C-423-95
Sentencia No. C-423/95
Sentencia No.
C-423/95
INGRESOS
CORRIENTES-Regularidad/INGRESOS
DE CAPITAL-Eventualidad
Coinciden la
jurisprudencia y la doctrina en acoger el concepto de regularidad como elemento
característico, no esencial, pues admite excepciones, de los ingresos
corrientes, los cuales distinguen de los ingresos de capital, que al contrario
se caracterizan por su eventualidad; tal distinción cobra significativa
importancia en la estructura fiscal que definió el Constituyente de 1991, pues
de los primeros deben participar las entidades territoriales, a través del
situado fiscal y la participación de los municipios, y con ellos financiar
programas y proyectos de inversión social, los cuales cubren y atienden
necesidades de carácter recurrente, que exigen una inversión constante y
progresiva; entre ellos ocupan lugar de prevalencia los de educación y salud.
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Explotación
Se trata entonces
de la explotación de un bien cuya existencia no es una mera expectativa, que es
parte del territorio colombiano y propiedad de la Nación, artículos 101 y 102
de la C.P., y que como tal permanece disponible para su utilización regular,
según las modalidades que al efecto determine el legislador. Tales
características permiten concluir, que la explotación del espectro
electromagnético constituye una "disponibilidad normal del Estado",
de la cual se puede hacer un uso regular, no sujeta a imprevistos, inagotable,
cuyos costos de operación y rendimientos son predecibles técnicamente, con un
elevado grado de certidumbre, lo cual a su vez viabiliza su inclusión en el
presupuesto anual a partir de una base, por lo menos aproximada, de los
rendimientos que éste generará.
CONTRATO DE
CONCESION DE SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR
Los contratos de
concesión celebrados para la explotación del espectro electromagnético, generan
para el Estado recursos ordinarios, no tributarios, en cuanto, como lo dijo
esta Corporación, "de ellos dispone o puede disponer regularmente el
Estado".
LEY ORGANICA-Naturaleza/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
Las leyes
orgánicas se constituyen en reglamentos que establecen límites procedimentales,
para el ejercicio de la actividad legislativa, en el caso de las leyes
ordinarias en general  y en el de ciertas y determinadas leyes en especial; son
normas de autoreferencia para quienes tienen la facultad de expedirlas y
posteriormente desarrollar la materia de la cual tratan, a través de leyes
ordinarias. Son normas intermedias entre las disposiciones del ordenamiento
superior y las normas que desarrollan la materia que ellas regulan; sin
embargo, ellas no se "incorporan al bloque de constitucionalidad",
sino en los precisos casos en los que la misma Constitución lo disponga como
requisito de trámite de las leyes.
LEY ORGANICA-Naturaleza
La ley orgánica
no tiene el rango de norma constitucional, porque no está constituyendo sino
organizando lo ya constituido por la norma de normas, que es, únicamente, el
estatuto fundamental. La ley orgánica no es el primer fundamento jurídico, sino
una pauta a seguir en determinadas materias preestablecidas, no por ella misma,
sino por la Constitución. Así, la norma constitucional es creadora de situaciones
jurídicas, sin tener carácter aplicativo sin ninguna juridicidad anterior, al
paso que la ley orgánica sí aplica una norma superior -la constitucional- y
crea, a la vez, condiciones a las cuales estará sujeto el ejercicio de la
actividad legislativa; ahora bien, la ley orgánica ocupa tanto desde el punto
de vista material, como del formal un nivel superior respecto de las leyes que
traten de la misma materia; es así como la Carta misma estatuye que el
ejercicio de la actividad legislativa estará sujeto a lo establecido por las
leyes orgánicas.
LEY ANUAL DE
PRESUPUESTO
Cualquier
distanciamiento del legislador de los preceptos de la norma orgánica vigente
durante el proceso de trámite, aprobación y expedición de la ley anual de
presupuesto, bien sea contrariando alguno de ellos, desconociéndolo o
adicionando nuevos conceptos, implicaría una violación que generaría la
inconstitucionalidad de la norma ordinaria violadora.
LEY ORGANICA
Las leyes
orgánicas a pesar de tener características especiales y gozar de prerrogativas
también especiales, no tienen el rango de normas constitucionales, son normas
intermedias entre el ordenamiento superior y las normas ordinarias que
desarrollan la materia que ellas regulan, las cuales están sujetas en todo a su
contenido; y segundo, porque en un régimen en el que prima la Constitución
sobre la voluntad del legislador, el único habilitado para convalidar la
inconstitucionalidad de una norma por ser contraria o vulnerar con su contenido
el bloque de constitucionalidad vigente, es el Constituyente.
INCONSTITUCIONALIDAD
SOBREVINIENTE
Su contenido debe
adecuarse necesariamente a los dictados del Constituyente del 91. De manera que
si existe alguna contradicción entre la norma legal y el ordenamiento superior,
debe declararse su inexequibilidad, fenómeno que se denomina
inconstitucionalidad sobreviniente.
INGRESOS
CORRIENTES NO TRIBUTARIOS/RENTAS CONTRACTUALES
Puede concluirse
del contenido de dicha norma, que el concepto "rentas contractuales"
desaparece, como configurativo de los ingresos corrientes no tributarios? De lo
dicho se desprende que no. Tal clasificación no implica que los recursos que se
generen para el Estado, producto de los negocios que éste realice con bienes
que sean de propiedad de la Nación, de las cuales se puedan desprender
excedentes, rentas o ganancias, en cuanto a su incorporación en el presupuesto
y correspondiente clasificación, queden sujetos a la decisión coyuntural de la
administración; serán las características de los bienes objeto de negociación,
entre ellas, la regulararidad o eventualidad de su disponibilidad, las que
permitirán definir si se trata de ingresos ordinarios o recursos de capital.
GASTO PUBLICO
SOCIAL
El Constituyente
acogió la tesis que, en materia de finanzas públicas, señala la mayor eficacia
del gasto como instrumento redistributivo, frente al impuesto, siempre que éste
se dirija a atender las necesidades básicas de las personas más desprotegidas
de la sociedad; por eso consagró en el artículo 350 de la C.P., que la ley de
apropiaciones deberá tener un componente denominado gasto público social, el
cual agrupará partidas de tal naturaleza, según definición hecha por la ley
orgánica.
CONTRATO DE
CONCESION A PARTICULARES DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Recursos/INGRESOS CORRIENTES DE LA NACION POR
CONTRATOS DE TELEFONIA MOVIL CELULAR
La no inclusión
de recursos que por sus características, y de acuerdo con la Ley Orgánica de
Presupuesto, constituían ingresos corrientes, los cuales, dada su condición,
debían alimentar el situado fiscal y las transferencias a los municipios,
configura,  además de una norma inconstitucional, la adopción de una medida que
está en contravía del proceso de descentralización que consagra y ordena la
Constitución. Negar el ingreso de esos recursos, no por escasez o ausencia,
sino argumentando que "un volumen repentino y exorbitante" generaría
desequilibrios de carácter macroeconómico, además de paradójico, significaría
aceptar la limitación de las disciplinas especializadas para encontrar
alternativas de manejo técnico, pertinentes y eficaces, que hagan compatible el
cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales con el desarrollo de
los programas macroeconómicos, definidos  por las autoridades competentes como
los más convenientes y efectivos.
REF.:   Expediente
No. D-862
Acción pública de
inconstitucionalidad contra el numeral 2.7 (parcial), del artículo 1 de la Ley
168 de 1994. Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de
capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o. de enero al
31 de diciembre de 1995.
Actores:
JORGE CHILD, JUAN
CARLOS FLOREZ ARCILA Y CARLOS OSSA ESCOBAR.
Magistrado
Ponente:
Dr. FABIO MORON
DIAZ
Santafé de Bogotá,
D.C., septiembre veintiuno (21) de mil novecientos noventa y cinco (1995)
I.       ANTECEDENTES
Los ciudadanos JORGE
CHILD, JUAN CARLOS FLOREZ ARCILA Y CARLOS OSSA ESCOBAR, en ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad que establece el artículo 242 de la
Constitución Nacional, presentaron ante la Corte Constitucional la demanda de
la referencia contra el numeral 2.7 (parcial), del artículo 1 de la Ley 168 de
1994.
Admitida la demanda
se ordenó practicar las comunicaciones de rigor constitucional y legal; se fijó
en lista el negocio por la Secretaría General de la Corte y simultáneamente se
dió traslado al Despacho del señor Procurador General de la Nación, quien
rindió el concepto de su competencia.
Una vez cumplidos
todos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Nacional y
en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda
presentada.
II.   EL TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A continuación se
transcribe el numeral 2.7 del artículo 1o.  de la Ley 168 de 1994 y se subrayan
las expresiones acusadas:
"LEY 168 DE 1994
"Por la cual se decreta el presupuesto
de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia
fiscal del 1o. de enero al 31 de diciembre de 1995".
El Congreso de Colombia
D E C R E T A :
PRIMERA PARTE
Presupuesto de rentas y recursos de capital
ARTICULO 1o. Fíjase los cómputos del presupuesto de
rentas y recursos de capital del Tesoro de la Nación para la vigencia fiscal
del 1 de enero al 31 de diciembre de 1995 en la suma de DIECISIETE BILLONES
QUINIENTOS TRES MIL CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE
MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS MONEDA LEGAL ( $ 17.503.175.597.391.oo),
según el detalle del presupuesto de rentas y recursos de capital para 1995,
así:
RENTAS DEL PRESUPUESTO GENERAL DE LA
NACION.
................................................................................
1. INGRESOS
CORRIENTES DE LA NACION
................................................................................
2. RECURSOS DE
CAPITAL DE LA NACION
................................................................................
2. 7. Otros
recursos de capital
$
2.387.638.221.000"
Del rubro denominado
"OTROS RECURSOS DE CAPITAL" no se demanda el total de los
$2.387.638.221.000, sino la suma de $ 872.8 mil millones de pesos, que de
acuerdo con el proyecto de presupuesto para 1995 presentado por el Gobierno al
Congreso, hacen parte de la mencionada cifra como excedente financiero de la
Nación y corresponden a lo recaudado por concepto de concesión a los
particulares del servicio de telefonía celular.
III.   LA DEMANDA
A.  Normas Constitucionales que se
Consideran Infringidas.
Los demandantes
consideran que las disposiciones acusadas vulneran los artículos  356, 357 y
358 de la Constitución  Nacional.
B.   Los Fundamentos de la Demanda.
Señalan los
demandantes que la incorporación de los recursos percibidos por el Estado por
concepto de los contratos de concesión a particulares de la telefonía móvil
celular, en el rubro de recursos de capital, excedentes financieros de la
Nación, es equivocada y contraria a lo dispuesto en los artículos 356 y 357 de
la C.N., por cuanto dichos recursos corresponden a lo definido como rentas
contractuales constitutivas de ingresos corrientes de la Nación, según lo
dispuesto en el artículo 20 de la Ley 38 de 1989, Ley Orgánica del Presupuesto.
En su opinión, la
norma es inconstitucional específicamente en la parte correspondiente a
"OTROS RECURSOS DE CAPITAL", por cuanto en ella se incluyen $ 872.8
MIL MILLONES DE PESOS provenientes de los contratos de concesión a particulares
del servicio de telefonía móvil celular celebrados en 1994, los cuales se
incorporaron equivocadamente  como excedentes financieros de la Nación, según
se desprende del numeral 2.4.3.3. del documento PROYECTO DE PRESUPUESTO GENERAL
DE LA NACION 1995. (pág. 47), cuando en realidad ellos configuraban rentas
contractuales y por lo tanto constituían ingresos corrientes no tributarios, al
tenor de lo establecido en el artículo 20 de la Ley 38 de 1989, Ley Orgánica
del Presupuesto, vigente en la época en que se causaron y recaudaron dichos
recursos.
Tal disposición,
arguyen los demandantes, es contraria a lo dispuesto en los artículos 357 y 358
de la C.N., los cuales determinan el porcentaje del situado fiscal de los
departamentos y distritos y la participación de los municipios en los ingresos
corrientes de la Nación.
Señalan los
demandantes que siendo la concesión un contrato tipificado y regulado en la
legislación colombiana, los ingresos que provengan de aquellos que se
celebraron para adjudicar a particulares el servicio de telefonía móvil
celular, incuestionablemente deben ingresar al presupuesto como ingresos
corrientes de la Nación y no como recursos de capital, asignación ésta que
implica para los departamentos y municipios la pérdida de significativos
recursos, que debían destinarse a financiar áreas prioritarias de inversión
social como educación y salud.
IV.     EL CONCEPTO FISCAL
En la oportunidad correspondiente el Señor
Procurador General de la Nación rindió el concepto de su competencia,
solicitando a esta Corporación que se declare inexequible la norma acusada, puesto
que la misma es contraria al ordenamiento constitucional sobre presupuesto.
Comparte el Ministerio Público lo expresado por los demandantes en relación con
la naturaleza jurídica de los recursos que percibe el Estado por concepto de la
adjudicación a particulares del servicio de telefonía móvil celular, señalando
que éstos constituyen rentas contractuales no sólo porque así lo dispuso
expresamente el artículo 20 de la Ley 38 de 1989, vigente en la época en que se
tramitó y aprobó la Ley 168 de 1994, sino porque corresponden a la definición
que de ellos dá el Manual de Programación Presupuestal del Ministerio de
Hacienda: Rentas Contractuales son "...los ingresos que percibe la Nación,
con el carácter de  contraprestación, por efecto de la aplicación de un
contrato o convenio".
Afirma el Procurador que el Gobierno
incurrió en grave error al incorporar dichos recursos como excedentes de
capital, y desestima el argumento  que el Ministerio de Hacienda esgrime para
fundamentar su decisión, al considerar que el carácter extraordinario de los
mencionados ingresos no los desvirtúa como ingresos ordinarios, pues, señala,
la Ley Orgánica de Presupuesto vigente en el momento de su causación
inequívocamente los define como rentas contractuales, sin establecer distinción
por la oportunidad en que se perciban por parte del Estado. Tal interpretación
implica según el Ministerio Público, negar la participación de los entes
territoriales en la distribución de ingresos corrientes de la Nación, los
cuales se destinan  para proyectos de inversión social en áreas prioritarias.
Por último, el Ministerio Público previene
sobre los efectos que tendría la supresión de la referencia expresa a las
rentas contractuales en el texto del artículo 67 de la Ley 179 de 1994, pues
con fundamento en dicha norma el Gobierno interpreta que podrá decidir en cada
caso, de acuerdo con la periodicidad del ingreso, cuando una renta contractual
constituye ingreso corriente de la Nación, facultad que, concluye el
Procurador, desvirtuaría las funciones propias del Congreso en esta materia.
V.   OTRAS INTERVENCIONES OFICIALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Dentro de la oportunidad correspondiente,
se hizo presente el abogado CESAR AUGUSTO LOPEZ BOTERO, actuando en
nombre y representación del Señor Ministro de Hacienda y Crédito Público,
para manifestar que en concepto de su representado no existe reparo de
constitucionalidad sobre las normas acusadas, fundamentando dicho concepto en
los siguientes razonamientos:
-        Que el
numeral descriptivo sobre excedentes financieros en el que se basan los
demandantes, numeral 2.4.3.3 del Proyecto de Presupuesto General de la Nación
1995, se incluyó en un documento que el Ministerio de Hacienda presentó al
Congreso a título ilustrativo y por lo tanto no hace parte de la Ley  de
Presupuesto expedida por esa Corporación, por lo que se estaría presentando una
petición inadecuada de inconstitucionalidad.
-        Reitera
como acertada la clasificación efectuada de los recursos provenientes de los
contratos de concesión a particulares del servicio de telefonía móvil celular,
como excedentes financieros de la Nación, recursos de capital, impugnada por
los demandantes, la cual, dice, descansa en dos premisas fundamentales: primero
que son recursos de la Nación, y segundo, que desde su percepción en 1994
fueron recursos de capital, por lo que su inclusión como tales en el
presupuesto de 1995 guarda coherencia con su origen.
-        Argumenta
el apoderado del Ministerio de Hacienda que, de acuerdo con el artículo 75 de
la C.P., el espectro electromagnético es un bien público inenajenable,
propiedad de la Nación, y que por lo tanto los réditos que éste produzca le
pertenecen. Señala que este argumento se reafirma en lo dispuesto en el numeral
4 del artículo 32 del Estatuto de Contratación, que establece que la entidad
pública, en este caso el Ministerio de Comunicaciones (Ley 37 de 1993), en su
calidad de concedente recibirá una remuneración como contraprestación por parte
del concesionario.
-        Anota que
si se acogiera para los recursos a que se refieren los demandantes, la
clasificación del artículo 20 de la Ley 38 de 1989, incorporándolos como rentas
contractuales, éstos deberían acreditar las características que se atribuyen
como esenciales al género del cual constituirían especie: periodicidad y
regularidad en su recaudo, situación que no se dá por cuanto los recursos  que
se originan  en los contratos de concesión del servicio de telefonía móvil
celular ingresan como un solo emolumento  a las arcas de la Nación.
-        En cuanto a
la inclusión de dichos recursos en la categoría de recursos de capital,
excedentes financieros de la Nación, descritos en el artículo 21 de la Ley 38
de 1989, aclara que la enumeración que presenta esa norma no es exhaustiva,
razón por la cual aquellos  de carácter eventual que no correspondan a uno de
los casos que ella consigna, ingresan en un rubro especial que se denomina
"otros recursos de capital", siendo los recursos por concesión uno de
esos casos.
-        Para el
apoderado del Ministerio de Hacienda, la distinción entre ingresos ordinarios e
ingresos de capital, se sustenta en los conceptos de regularidad y eventualidad
que caracterizan a unos y otros respectivamente. Así, argumenta, la
característica de la regularidad es esencial  a la hora de definir cuáles son o
no los ingresos ordinarios que recibe la Nación, lo cual en su opinión, reviste
significativa importancia, pues permite la construcción de un sistema de
transferencia de recursos de la Nación a las entidades territoriales,
progresivo y eficaz, y por ende concordante con el ordenamiento constitucional
sobre la materia.
-        Arguye
también que los ingresos corrientes deben tener siempre un referente regular y
previsible, pues de lo contrario, al ser aleatorios, impedirían determinar de
manera clara y precisa las responsabilidades de la Nación y de las entidades
territoriales, en lo que se refiere a la prestación de servicios que hacen
parte del componente del gasto social. En el caso de los recursos originados en
los contratos de concesión a particulares del servicio de telefonía móvil
celular, el Gobierno dispone de manera coyuntural de recursos extraordinarios,
que si se incluyeran como ingresos ordinarios haciendo las correspondientes
transferencias a las entidades territoriales,  incrementarían de manera
"inconveniente y desproporcionada" los presupuestos de aquellas,
perjudicando su estabilidad fiscal y desbordando incluso las previsiones que la
misma Constitución señala para el efecto.
Ha de entenderse
entonces, concluye el apoderado del Ministerio de Hacienda, que la pretensión
del Gobierno al no incluir lo que denomina rentas extraordinarias como ingresos
corrientes de la Nación, es evitar oscilaciones bruscas en los ingresos de los
presupuestos de las entidades territoriales, que desvirtuarían sus propósitos
sistemáticos de planeación.
CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA
El doctor DAVID
TURBAY TURBAY, Contralor General de la República, en ejercicio de la
competencia de control fiscal  de la función pública que le corresponde, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 de la C.P. y dentro del término
establecido, interviene para coadyuvar la acción pública de
inconstitucionalidad de la referencia, para lo cual pone a consideración de la
Corte los siguientes argumentos:
-        Destaca el
Señor Contralor que el proceso de descentralización que ordena la Constitución
encuentra especial soporte en la cesión que de parte de sus recursos
ordinarios debe hacer la Nación a las entidades territoriales.
-        Al efecto,
señala, los artículos 356, 357 y 358 de la Carta regulan de manera precisa lo
correspondiente al situado fiscal, el porcentaje de  participación de los
municipios   en los ingresos corrientes de la Nación y  la clasificación
general de éstos últimos.
-        Comparte los
criterios expuestos por el Ministerio Público y los demandantes, pues considera
que habiéndose causado los recursos objeto de impugnación estando vigente la
ley 38 de 1989, Ley Orgánica que como tal goza de prerrogativas especiales, era
aplicable  para ellos lo dispuesto en su artículo 20; esto es, que por tratarse
de rentas contractuales constituían ingresos corrientes de la Nación y por lo
tanto un porcentaje de los mismos debía ser transferido a las entidades
territoriales, para que éstas desarrollarán proyectos de inversión social.
Destaca en este punto el contenido del parágrafo segundo del mencionado
artículo, que prevé precisamente  la situación de las rentas e ingresos
ocasionales, los cuales ordenaba incluir como tales en los correspondientes grupos
y subgrupos de que trata la norma citada.
-        Igualmente
considera equivocada la categorización que propone el Ministerio de Hacienda de
los recursos provenientes de la celebración de contratos, basada en los
criterios de regularidad o eventualidad de la causación de los recursos que se
originan en los mismos.
-        Rebate el
argumento que esgrime dicha entidad para justificar la incorporación de esos
recursos como recursos de capital, relacionado con la no continuidad en su
recaudo, pues, señala, de acuerdo con lo dispuesto en el literal f del artículo
74.2 de la ley 142 de 1994, los contratos de telefonía celular son de tracto
sucesivo por díez años, período durante el cual siguen causando ingresos,
evidenciándose allí el carácter permanente que se exige a los ingresos
corrientes.
-        Advierte
que el artículo 349 de la C.P. establece que la ley de presupuesto que el
Congreso expide cada año, debe sujetarse en todo a lo normado por la ley
orgánica de presupuesto, norma  que no permite la creación por vía de
interpretación de una nueva clasificación de los ingresos corrientes o de los
ingresos de capital, tal como lo pretende el Gobierno, pues ello rompería con
el principio de seguridad jurídica; la administración, dice, no puede
abstraerse de la aplicación de la ley orgánica de presupuesto en aras de la
conveniencia.
-        En su
opinión el carácter ocasional que atribuye el Gobierno a dichos recursos no los
desvirtúa como recursos ordinarios, ni los convierte en recursos de capital.
-        Destaca
que, según el Ministerio de Hacienda, la solicitud que presentó el Gobierno al
Congreso de apropiar $872.8 mil millones de pesos como ingresos de capital, se
origina en el hecho de que pese a ser una renta contractual, al  no haber sido
apropiada en el presupuesto de 1994 (Ley 88 de 1993), por derivarse de un
contrato suscrito en 1994,  dichos recursos se convirtieron en excedentes de
balance del tesoro y en consecuencia, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley
38 de 1989, en recursos de capital. El Contralor admite como aplicable este
argumento, pero única y exclusivamente respecto de aquellos recursos que
resulten, una vez efectuadas las transferencias que ordenaba la ley por
concepto de situado fiscal y cesión de ingresos corrientes a los Departamentos,
Distritos y Municipios.
-        Manifiesta
que al parecer existe incoherencia al interior del Ministerio de Hacienda en el
manejo del tema, pues la Dirección del Tesoro Nacional, unidad de ese
organismo, reportó a la Contraloría General de la República en su programa
mensual de flujo de capital en 1994, los recursos de telefonía celular como
ingresos corrientes, por lo cual se hace inexplicable que posteriormente se
niegue al reaforo del valor de esas transferencias, por concepto de situado
fiscal y participación de los municipios en los ingresos corrientes de la
Nación, desconociendo su naturaleza jurídica e intentando crear una
subclasificación que no existe en la ley: ingresos contractuales
extraordinarios.
AUDIENCIA PUBLICA
El Magistrado
Sustanciador en el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por
la Sala Plena de esta Corporación celebrada el día 19 de julio de 1995, a
través de auto de la misma fecha, ordenó la celebración de una audiencia
pública con el objeto de ampliar y esclarecer algunos aspectos relacionados con
el numeral 2.7 del artículo 1 de la ley 168 de 1994; dicha audiencia se llevó a
cabo el día martes 29 de agosto de 1995 y contó con la intervención del Señor
Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor GUILLERMO PERRY RUBIO, del Señor
Contralor General de la República, doctor DAVID TURBAY TURBAY, del señor
Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, doctor ANTANAS MOCKUS C.; y de los doctores
JUAN CARLOS FLOREZ ARCILA, JORGE CHILD Y CARLOS OSSA ESCOBAR, demandantes en el
proceso de la referencia; el Señor Director (E) del Departamento Nacional de
Planeación, doctor JUAN CARLOS RAMIREZ, asistió pero no intervino.
RESUMEN DE LAS
INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PUBLICA:
a. Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
El Señor Ministro de
Hacienda y Crédito Público inició su intervención insistiendo, en que la
diferenciación ontológica entre ingresos corrientes e ingresos de capital,
tiene como razón de ser la regularidad de los primeros y la eventualidad de los
segundos. En su opinión el artículo 358 de la C.P. predetermina un efecto que
pretende ser desconocido por los actores, pues la "recurrencia", es
la característica esencial que se debe tener en cuenta para la clasificación de
los ingresos, como corrientes o de capital, y no el "hecho accesorio"
de que el ingreso se produzca como resultado de una relación contractual.
Sostuvo, que la
distinción de los ingresos públicos con base en el criterio de la regularidad,
se encuentra consagrada en el artículo 358 de la Carta, distinción que adquiere
pleno significado si se analiza en concordancia con lo dispuesto en los
artículos 356 y 357, de los que se concluye que la intención del constituyente
fue establecer "...un sistema de transferencias de recursos de la Nación a
las Entidades Territoriales regularmente progresivo."
Manifestó que la
naturaleza eventual e irregular de una renta, implica que no pueda ser
considerada ni definida como ingreso corriente en la Ley Orgánica de
Presupuesto, pues ello haría aleatorio el monto de los recursos que se
distribuirían a las entidades territoriales, en perjuicio de su estabilidad
fiscal, dadas las oscilaciones bruscas que se podrían causar, lo que
contribuiría a desvertebrar el sistema de planeación de las mismas, pues no
debe olvidarse que los recursos en mención  constituyen transferencias
destinadas a financiar gastos recurrentes correspondientes a inversión social.
Afirmó el Ministro
que la inclusión de una renta extraordinaria y eventual  como ingreso
corriente, además de ser antitécnico, ocasionaría un traumatismo tal que
implicaría el absurdo de obligar al legislador en los años posteriores a
incumplir con lo dispuesto en el artículo 350 de la C.P., a lo que se añadiría
"...la grave desestabilización económica que produciría el ingreso
repentino de recursos nuevos en cantidades exorbitantes al torrente circulante
de la economía que, de una u otra forma, alteraría los niveles de inflación, en
perjuicio del equilibrio interno y externo de la economía."
Reiteró que la
clasificación de una renta contractual como recurso ordinario o recurso de
capital depende de su naturaleza, esto es de su regularidad o eventualidad,
siendo el contrato apenas un medio para obtener el ingreso; tal interpretación,
en su concepto, también era válida al tenor de lo dispuesto en el artículo 20
de la ley 38 de 1989, que incluía las rentas contractuales como recursos
ordinarios, siempre que éstas, en tanto especie, compartieran la característica
esencial del género: la regularidad.
b. Contraloría
General de la República
Presente en la
audiencia el Señor Contralor General de la Nación, expuso los siguientes
argumentos, complementarios al escrito de coadyuvancia que allegó durante el
término de fijación en lista, dirigidos a ratificar su solicitud de
declaratoria de inexequibilidad de la norma demandada:
Manifestó que
catalogar, como se hizo, los recursos provenientes de los contratos de
telefonía móvil celular como recursos de capital, "...transgrede la base
para el cálculo de las transferencias que, por concepto de situado fiscal y a
título de participación de los departamentos, distritos y municipios en los
ingresos corrientes de la Nación, consagró el Constituyente de 1991, en los
artículos 356, 357 y 358 de la Carta Política, con miras a fortalecer los
fiscos de las entidades territoriales, y hacer viable su descentralización y
autonomía."
Reiteró, que de
conformidad con la Ley 38 de 1889, vigente en la fecha en que se causaron y
recaudaron los recursos impugnados, éstos eran ingresos corrientes de la
Nación, los cuales, al tenor del parágrafo segundo de la misma norma podían ser
ocasionales, hecho que no los convertía en recursos de capital.
Señaló que la norma
transgredida hace parte de una Ley Orgánica, respecto de la cual, de conformidad
con los pronunciamientos de esta Corporación, no existe espacio interpretativo
ninguno; aceptar esa posibilidad en el caso analizado, sería admitir que el
Gobierno Nacional puede crear, por esa vía, una nueva clasificación de los
ingresos corrientes o de capital, rompiendo el principio de seguridad jurídica
y sometiendo el monto de las transferencias a las entidades territoriales, a
decisiones coyunturales del Gobierno Nacional.
Afirmó el Contralor
que es el género, "rentas contractuales", el que es ordinario; en
cuanto al contrato que originó los recursos impugnados, señaló que en
tratándose de un contrato de tracto sucesivo, que se seguirá ejecutando por los
próximos díez años, período durante el cual seguirá causando ingresos, éste,
incuestionablemente, constituye una fuente permanente de ingresos corrientes.
c. Alcaldía Mayor
de Santafé de Bogotá
El Señor Alcalde
Mayor de Santafé de Bogotá, doctor ANTANAS MOCKUS C., manifestó, que además de
los argumentos expuestos por los actores y por el Señor Contralor General de la
República, en su criterio, al analizar el problema que se plantea, es
fundamental detenerse en el análisis del nuevo esquema de administración que
consagró el Constituyente de 1991, cuyo núcleo central lo constituyen los
municipios; la descentralización, principio fundamental en el nuevo
ordenamiento, requiere, para ser efectiva, no sólo de la transferencia de
recursos para que las entidades territoriales puedan asumir sus nuevas
responsabilidades, sino de la apropiación, por parte de todos y cada uno de los
ciudadanos, incluido el gobierno central, del nuevo modelo y sus
características. En su opinión, lo que se controvierte trasciende el mero
objetivo de lograr recursos adicionales para la vigencia de 1995; de lo que se
trata es de asumir y aceptar que la Carta de 1991 nos enfrenta a un nuevo
esquema de organización territorial, en el cual son los municipios los que
determinan y desarrollan sus propias prioridades; ello implica para la
administración central, si no quiere incurrir en contradicciones, desprenderse
de aquellos modelos diseñados sobre el principio de que es a ella a la que
corresponde mantener el control y manejar la totalidad de los recursos de la
Nación.
d. Departamento
Nacional de Planeación.
El Director Nacional
de Planeación, fue convocado a la audiencia pública, asistió a el Director
Encargado quien no intervino verbalmente; sin embargo, el Director titular,
doctor ANTONIO JOSE OCAMPO LONDOÑO, hizo llegar a esta Corporación dentro del
término establecido, un escrito cuyo argumento central es el siguiente:
La norma acusada,
numeral 2.7 del artículo 1 de la ley 168 de 1994, vigente a partir de la fecha
de su expedición, 30 de noviembre de 1994, pero con efectos a partir del 1 de
enero de 1995 de acuerdo con lo establecido en su artículo 75, en su criterio,
y de acuerdo con las modernas teorías "dinámicas" de interpretación
constitucional, debe examinarse a la luz , no de las disposiciones de la ley 38
de 1989, Ley Orgánica del Presupuesto vigente al momento del recaudo de los
recursos objeto de cuestionamiento, sino de la ley 179 de 1994, que la
modificó, cuya vigencia a partir del 30 de diciembre de 1994, precedió los
efectos de la norma demandada. Sostiene que la nueva preceptiva se incorporó al
bloque de constitucionalidad dada su condición de norma orgánica, y que al
eliminar de su texto la referencia al concepto "rentas
contractuales", cubrió retrospectivamente y de manera automática toda
legalidad antecedente, impregnándola con sus dictados superiores, despojando a
la norma acusada de una eventual inconstitucionalidad sobreviniente.
Como petición
subsidiaria, en caso de que la norma acusada se declare inconstitucional,
solicita a esta Corporación diferir los efectos de la correspondiente sentencia
a díez años, término durante el cual se ejecutarán los contratos de concesión
vigentes.
VII.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera.-  La
Competencia y el Objeto del Control
La competencia de la
Corte Constitucional para decidir sobre demandas de inconstitucionalidad que
presenten los ciudadanos contra disposiciones de leyes ordinarias, se consigna
en el numeral 4o. del artículo 241 de la C.P. y se ha reiterado en
jurisprudencia de esta Corporación para los casos en que se cuestione la
constitucionalidad de leyes cuya vigencia esté condicionada en el tiempo, como
por ejemplo las leyes anuales de presupuesto, las cuales contienen normas que
con posterioridad a su vigencia formal siguen produciendo efectos jurídicos y
que eventualmente pueden contrariar o desconocer la integridad del ordenamiento
constitucional.
En el caso
propuesto, los actores demandan el numeral 2.7 del artículo 1o. de la Ley 168
de 1994, Ley Anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1995, por
considerar que viola los preceptos consagrados en los artículos 356, 357 y 358
de la Constitución Nacional. Aclaran, que del rubro demandado, "OTROS
RECURSOS DE CAPITAL", no se impugna el total de los $ 2.387.638.221.000,
sino la suma de $ 872.8 mil millones de pesos, que de acuerdo con el proyecto
de presupuesto para 1995, presentado por el Gobierno al Congreso, hacen parte
de la mencionada cifra en tanto excedentes financieros de la Nación y
corresponden a lo recaudado por concepto de concesión a los particulares del
servicio de telefonía móvil celular.
En este sentido,  es
pertinente aclarar, que la suma de $872.8 mil millones de pesos, fue aforada
por el Gobierno como excedente financiero, al presentar y justificar el
proyecto de presupuesto anual de 1995, incluyéndola entre los estimativos  del
Presupuesto de Rentas de este año.  Como la ley anual de presupuesto es un acto
complejo  en su preparación, tramitación y aprobación en el Congreso, y en su
ejecución, sin duda los documentos oficiales que presenta el Gobierno en
desarrollo de la iniciativa parlamentaria  que  le corresponde, se integran al
proceso, por tanto hacen parte de él, tal como ocurrió en este caso, al señalar
el Gobierno como excedente financiero de la Nación la mencionada suma, producto
de los contratos de concesión de la telefonía  móvil celular.  Si el estimativo
incluído en el Presupuesto  de Rentas no se hubiera  precisado, a través del
aforo que hizo el Gobierno para justificar la partida  incluída en el rubro
"otros recursos de  capital", que es el que sirve de sustento a la
demanda de la ley anual de presupuesto, con ello se hubiera podido enervar el
cuestionamiento de su violación de la normativa constitucional y de la Ley
Orgánica de Presupuesto, impidiendo el control de constitucionalidad  sobre
dicha  ley, cuyas cifras por sí mismas carecerían de significado.
(Justificación económica de los ingresos de la Nación, 1995, numeral 2.4.3.3,
sobre excedentes financieros de la Nación, en el documento sobre Proyecto de
Presupuesto General de la Nación, 1995, presentado al Congreso por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público).
Segunda.-   La
Materia de la Demanda
Los demandantes
sostienen que la norma impugnada es contraria a lo dispuesto en los artículos
356, 357 y 358 de la C.P., pues incorpora en el presupuesto de 1995, como
recursos de capital, aquellos percibidos por el Estado por concepto de los
contratos de concesión celebrados con particulares para la adjudicación del
servicio de telefonía móvil celular, los cuales, afirman, corresponden a la
categoría de rentas contractuales, ingresos ordinarios de la Nación, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 38 de 1989, Ley Orgánica de
Presupuesto vigente en la época en que se causaron y recaudaron.
Por su parte, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público defiende la clasificación efectuada,
señalando que, en tratándose de ingresos corrientes, éstos se determinan con
base en su regularidad y recurrencia, pues ellos constituyen la fuente común de
la que se nutre el Estado para atender, a través de las distintas entidades
territoriales, los programas y proyectos esenciales para el desarrollo del
país; la presencia o no de dichos conceptos, es la que debe servir para
determinar si unos recursos constituyen o no ingresos ordinarios; el mecanismo
que se utilice para obtenerlos, la celebración de un contrato por ejemplo,
constituye, en opinión del Ministerio, un elemento accesorio que no se puede
admitir como base de la clasificación. Se concluye entonces que para el Ministerio
de Hacienda las "rentas contractuales" constituyen ingresos
ordinarios, en tanto garanticen un ingreso regular y recurrente.
Con base en estas
definiciones sostiene el Ministerio de Hacienda, que los recursos provenientes
de los contratos de concesión celebrados por díez años con particulares, cuyo
objeto fue adjudicarles el derecho, por ese lapso, para explotar el espectro
electromagnético con miras a la prestación del servicio público de telefonía
móvil celular, no constituyen ingresos ordinarios, por cuanto ellos se
percibieron por una sola vez; se trata, afirman sus representantes, de un
ingreso extraordinario, no recurrente ni regular, que se origina en el pago,
por una sola vez, de unos derechos por concesión.
Tercera. El
concepto de regularidad en la definición de un ingreso corriente.
Coinciden la
jurisprudencia y la doctrina en acoger el concepto de regularidad como elemento
característico, no esencial, pues admite excepciones, de los ingresos
corrientes, los cuales distinguen de los ingresos de capital, que al contrario
se caracterizan por su eventualidad; tal distinción cobra significativa
importancia en la estructura fiscal que definió el Constituyente de 1991, pues
de los primeros deben participar las entidades territoriales, a través del
situado fiscal y la participación de los municipios, y con ellos financiar
programas y proyectos de inversión social, los cuales cubren y atienden
necesidades de carácter recurrente, que exigen una inversión constante y
progresiva; entre ellos ocupan lugar de prevalencia los de educación y salud.
Sobre el tema esta
Corporación ha dicho lo siguiente:
"De la
Constitución resulta también, que la noción de renta nacional es un concepto
fiscal de carácter general que engloba todos los ingresos del Estado que se
incorporan al presupuesto para atender al gasto público. Tales rentas
nacionales se integran con los recursos de origen tributario y no tributario y
con los recursos de capital. Ese concepto lo trae la propia Carta cuando señala
que al Congreso le corresponde la función de "establecer las rentas
nacionales y fijar los gastos de la administración" (art.150-11) o dispone
que "en tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no
figure en el presupuesto de rentas..." (art.345).
"De igual modo,
de la propia Carta se deduce que la clasificación de la renta se elabora
atendiendo especialmente la regularidad del ingreso. Por esa razón, se
denominan ingresos corrientes a las rentas o recursos de que dispone o puede
disponer regularmente el Estado para atender los gastos que demandan la
ejecución de sus cometidos, y, a su vez, tales rentas se subclasifican como
ingresos tributarios y no tributarios.
"Son, por el
contrario, ingresos de capital, aquéllas rentas que el Estado obtiene
eventualmente cuando es necesario compensar faltantes para asumir gastos en la
ejecución de programas y proyectos que se consideran inaplazables.
"La
clasificación precedente de las rentas o ingresos públicos está consignada en
la nueva Constitución y a ella se le atribuyen los mismos alcances que la
teoría hacendística le reconoce contemporáneamente a tales nociones."
(Sentencia C-308 de 1994, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell).
Es útil, entonces,
remitirse en este punto a las definiciones que recoge la doctrina en materia
de  hacienda pública sobre las nociones y conceptos que se analizan, en lo cual
coinciden los tratadistas nacionales:
"Tal como lo
define el artículo 19 de la Ley 38, el presupuesto de rentas y recursos de
capital lo conforman "los ingresos corrientes y los ingresos de
capital". Estos dos conceptos integran la primera fase del presupuesto, o
sea, la de los ingresos; la segunda está conformada por los gastos, o "ley
de apropiaciones". Los llamados "ingresos corrientes" se
clasifican en ingresos tributarios y no tributarios. Los primeros se
subclasifican en impuestos directos e indirectos. Los segundos -o sea, los no
tributarios- se subclasifican en tasas, multas, rentas contractuales y
transferencias del sector descentralizador a la Nación...
En principio un
ingreso corriente es aquel que llega a las arcas públicas de manera regular, no
esporádica. Sin embargo, puede haber ingresos ocasionales, que como lo precisa
el parágrafo 2 del artículo 20 de la Ley 38 de 1989, "deberán incluirse
como tales dentro de los correspondientes grupos o subgrupos de que trata este
artículo". Igualmente el parágrafo 1 del artículo citado llama
"ingresos ordinarios" a aquellos ingresos corrientes no destinados
por norma legal alguna a fines u objetivos específicos. O sea, los ingresos que
no están atados al financiamiento de un gasto específico los denomina la ley
"ingresos ordinarios".
En síntesis, hay
ingresos corrientes propiamente dichos, que son aquellos que se perciben
regularmente, sin intermitencias; hay ingresos ordinarios, que son aquellos
corrientes que no están afectos a la financiación de un gasto específico; y
hay, finalmente, ingresos corrientes ocasionales, que son la excepción y que
como su nombre lo sugiere son aquellos que ingresan de manera esporádica.
El segundo grupo de
ingresos presupuestales está conformado por los denominados "recursos de
capital" que comprenden los siguientes conceptos:
I    Los
recursos del balance del tesoro...
II   Los
recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor de un año
autorizados por la ley...
III  Los
rendimientos de operaciones financieras...
IV  El
mayor valor en pesos originado por las diferencias de cambio en los desembolsos
en moneda extranjera, o por la colocación de títulos del Gobierno nacional en
el Banco de la República...."[1]
Es claro, entonces,
que la regularidad de un ingreso sirve, aunque no categóricamente, para
definirlo como ingreso corriente, pues tal como lo preveía la Ley 38 de 1989,
caben excepciones, que implican la posibilidad de ingresos corrientes
ocasionales.
- La
caracterización de los ingresos corrientes.
Los ingresos
corrientes, además de la regularidad, presentan otras características que
sirven para definirlos y distinguirlos, entre ellas:
- Su base de cálculo
y su trayectoria histórica permiten predecir el volumen de ingresos públicos con
cierto grado de certidumbre.
- Si bien
constituyen una base aproximada, es una base cierta, que sirve de referente,
para la elaboración del presupuesto anual.
- En consecuencia,
constituyen disponibilidades normales del Estado, que como tales se destinan a
atender actividades rutinarias.
Por reunir estas
características se consideran ingresos corrientes no tributarios las tasas,
multas y contribuciones, y las rentas contractuales.
La pregunta qué
surge es, si a los recursos que se generan en los contratos de concesión
celebrados con particulares, para la explotación del espectro electromagnético
con miras a la prestación del servicio público de telefonía móvil celular, se
les pueden atribuir las características antes enunciadas, configurativas de los
ingresos corrientes, y si además, ellos presentan o no el elemento de
regularidad que se predica propio de los mismos, el cual no obstante, como se
ha señalado, no puede entenderse como condición necesaria, en tanto admite
excepciones.
- El origen y las
condiciones de generación de los recursos provenientes de la explotación del
espectro electromagnético.
Los recursos que se
impugnan provienen de contratos de concesión celebrados con particulares para
la explotación del espectro electromagnético, con miras al ofrecimiento del
servicio público de telefonía móvil celular; los adjudicatarios le pagan al
Estado el derecho a explotar, durante un período de tiempo determinado, ese
bien, definido en el artículo 75 de la C.N, como "...un bien público,
inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del
Estado..."
"Técnicamente,
el espectro electromagnético es una franja de espacio alrededor de la tierra a
través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos
mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud
para transportar información e imágenes a corta y larga distancia. Las
restricciones de su uso obedecen a limitaciones normativas, técnicas y físicas
que deben ser respetadas para evitar abusos del derecho, interferencias o
prácticas monopólisticas."  (Corte Constitucional, Sentencia T-081,
febrero 26 de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Se trata entonces de
la explotación de un bien cuya existencia no es una mera expectativa, que es
parte del territorio colombiano y propiedad de la Nación, artículos 101 y 102
de la C.P., y que como tal permanece disponible para su utilización regular,
según las modalidades que al efecto determine el legislador. Tales
características permiten concluir, que la explotación del espectro
electromagnético constituye una "disponibilidad normal del Estado",
de la cual se puede hacer un uso regular, no sujeta a imprevistos, inagotable,
cuyos costos de operación y rendimientos son predecibles técnicamente, con un
elevado grado de certidumbre, lo cual a su vez viabiliza su inclusión en el
presupuesto anual a partir de una base, por lo menos aproximada, de los
rendimientos que éste generará.
En síntesis, un bien
cuya explotación reúne las condiciones que configuran un ingreso corriente, que
en el caso propuesto se deriva de la celebración de un contrato, y que por lo
tanto corresponde a lo que el artículo 20 de la Ley 38 de 1989, denominó
"rentas contractuales", norma vigente en la época en que se causaron
y recaudaron dichos recursos, y además se tramitó, aprobó y expidió la ley 168
de 1994.
Pero si lo dicho no
fuera suficiente para aceptar que los recursos cuestionados si son recursos
ordinarios, a las características que éstos presentan se les puede adicionar la
de la regularidad, no obstante, que como se ha dicho, se trata de un elemento
útil para caracterizarlos y distinguirlos, aunque no esencial para
determinarlos; ello por cuanto la no regularidad que a tales recursos le
atribuye el Ministerio Hacienda, que le sirve para desvirtuarlos como recursos
ordinarios, tampoco es admisible, pues dicha característica no puede entenderse
derivada del contrato, cuyas condiciones de ejecución, valor, plazos, forma de
pago, etc., son producto de un acuerdo de voluntades sujeto a la
discrecionalidad de las partes; la regularidad se origina, en este caso, de la
disponibilidad permanente que tiene el Estado de un bien, propiedad de la Nación,
inenajenable e imprescriptible, para explotarlo y usufructuarlo de manera
continua, con independencia de los plazos y demás condiciones que en un
determinado negocio se establezca para percibir dicho usufructo. Esto explica,
por qué los recursos que se originan en los contratos de crédito, depósito, o
compraventa de activos, se clasifican como recursos de capital, pues su objeto
se agota en una única negociación; la venta de un inmueble propiedad de la
Nación, por ejemplo, en cuanto bien enajenable y prescriptible, le produce al
Estado recursos por una sola vez, es un ingreso esporádico, no susceptible de
repetición, que no admite, obviamente, la condición de regularidad, la cual, se
reitera, se deriva no del contrato sino de las características del objeto que
lo origina.
En conclusión, los
contratos de concesión celebrados para la explotación del espectro
electromagnético, generan para el Estado recursos ordinarios, no tributarios,
en cuanto, como lo dijo esta Corporación, "de ellos dispone o puede disponer
regularmente el Estado".
Cuarta. La
prevalencia de las disposiciones de la Ley Orgánica de Presupuesto, sobre el
contenido de las leyes ordinarias que desarrollan dicha materia.
Los actores plantean
como soporte principal de su petición y origen de la violación, el
desconocimiento que el legislador hizo de un precepto de la Ley Orgánica de
Presupuesto, vigente en la época en que se causaron y recaudaron los recursos
impugnados, específicamente del artículo 20 de Ley 38 de 1989, cuya
superioridad jerárquica, respecto de la norma ordinaria, en materia
presupuestal, consagran de manera expresa en los artículos 151, 349 y 352, de
la Carta  así:
"Artículo
151.  El Congreso expedirá
leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa.
Por medio de ellas se establecerán ... las normas sobre preparación, aprobación
y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones  ....".
"Artículo
349.  Durante los tres
primeros meses de cada legislatura y estrictamente de acuerdo con las
reglas de la Ley Orgánica, el Congreso discutirá y expedirá el presupuesto
general de rentas y ley de apropiaciones."  (El destacado se incluye).
"Artículo
352.    Además de lo
señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo
correspondiente a la programación, aprobación,  modificación, ejecución de los
presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de  los entes
descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el
plan nacional de desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y
entidades estatales para contratar."
La expedición de la
Ley 168 de 1994, cuyo artículo 1 numeral 2.7 es objeto de la demanda, por la
cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de
apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de
1995, debió sujetarse de manera estricta, a lo dispuesto en la ley orgánica
correspondiente, vigente durante el proceso de su trámite y aprobación, que
para el caso era la ya citada Ley 38 de 1989.
Esta sujeción no
admite condicionamientos dada la jerarquía superior de las leyes orgánicas, y
la prevalencia de sus regulaciones sobre el trámite de las leyes ordinarias que
desarrollan la materia.
"Se trata de leyes
que tienen unas características especiales, esto es, gozan de una prerrogativa
especial, por su posición organizadora de un sistema legal que depende de
ellas. Estas leyes reglamentan plenamente una materia: son estatutos que
abarcan toda la normatividad de una serie de asuntos señalados expresamente en
la Carta Política (art.151)...las leyes orgánicas condicionan, con su
normatividad, la actuación administrativa y la expedición de otras leyes sobre
la materia de que tratan, es decir, según lo dispone la norma constitucional
citada, sujetan el ejercicio de la actividad legislativa.
"Desde luego
una ley orgánica es de naturaleza superior a las demás leyes que versen sobre
el mismo contenido material, ya que éstas deben sujetarse a lo que organiza
aquella..." (Corte Constitucional, Sentencia C-337 de agosto de 1993,
M.P.Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).
Las leyes orgánicas
se constituyen en reglamentos que establecen límites procedimentales, para el
ejercicio de la actividad legislativa, en el caso de las leyes ordinarias en
general  y en el de ciertas y determinadas leyes en especial; son normas de
autoreferencia para quienes tienen la facultad de expedirlas y posteriormente
desarrollar la materia de la cual tratan, a través de leyes ordinarias. Son
normas intermedias entre las disposiciones del ordenamiento superior y las
normas que desarrollan la materia que ellas regulan; sin embargo, ellas no se
"incorporan al bloque de constitucionalidad", como lo afirma en su
concepto el Director Nacional de Planeación, sino en los precisos casos en los
que la misma Constitución lo disponga como requisito de trámite de las leyes.
Sobre el particular ha expresado esta Corporación:
"...la ley
orgánica no tiene el rango de norma constitucional, porque no está
constituyendo sino organizando lo ya constituido por la norma de normas, que
es, únicamente, el estatuto fundamental. La ley orgánica no es el primer
fundamento jurídico, sino una pauta a seguir en determinadas materias
preestablecidas, no por ella misma, sino por la Constitución. Así, la norma
constitucional es creadora de situaciones jurídicas, sin tener carácter
aplicativo sin ninguna juridicidad anterior, al paso que la ley orgánica sí
aplica una norma superior -la constitucional- y crea, a la vez, condiciones a
las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa; ahora bien,
la ley orgánica ocupa tanto desde el punto de vista material, como del formal
un nivel superior respecto de las leyes que traten de la misma materia; es así
como la Carta misma estatuye que el ejercicio de la actividad legislativa
estará sujeto a lo establecido por las leyes orgánicas (art.151)". (Corte
Constitucional, Sentencia C-337 de agosto de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa).
Desde esta
perspectiva, cualquier distanciamiento del legislador de los preceptos de la
norma orgánica vigente durante el proceso de trámite, aprobación y expedición
de la ley anual de presupuesto, bien sea contrariando alguno de ellos,
desconociéndolo o adicionando nuevos conceptos, implicaría una violación que
generaría la inconstitucionalidad de la norma ordinaria violadora.
De darse dicha
situación, ella no puede ser "subsanada", tal como lo plantea el
Departamento Nacional de Planeación, por otra norma, a la cual equivocadamente
le atribuye rango constitucional; de acuerdo con la tesis expuesta por dicho
interviniente, la ley 179 de 1994, que introdujo algunas modificaciones a la
Ley 38 de 1989, Ley Orgánica de Presupuesto, cuyo trámite se estaba adelantando
en el momento de ser expedida la ley 168 de 1994, en tanto se expediría como
norma orgánica, a partir de su vigencia se incorporaría al bloque de
constitucionalidad, por lo que su contenido, señala el interviniente, se
antepondría y condicionaría la validez y vigencia de normas de inferior jerarquía
que hubieren sido expedidas con anterioridad. Así, la ley 168 de 1994, ley
ordinaria, cuya vigencia fue anterior a la nueva normativa orgánica, quedaría
sujeta al "nuevo bloque de constitucionalidad", del cual
desaparecería el concepto de "rentas contractuales", por lo cual era
previsible una inconstitucionalidad sobreviniente, que el legislador estaba en
la obligación de prevenir; por eso concluye, anticipó la apropiación de los
recursos objeto de cuestionamiento como excedentes financieros.
Para esta Sala es
inadmisible dicha tesis, primero, porque tal como se ha expresado, las leyes
orgánicas a pesar de tener características especiales y gozar de prerrogativas
también especiales, no tienen el rango de normas constitucionales, son normas
intermedias entre el ordenamiento superior y las normas ordinarias que
desarrollan la materia que ellas regulan, las cuales están sujetas en todo a su
contenido; y segundo, porque en un régimen en el que prima la Constitución
sobre la voluntad del legislador, el único habilitado para convalidar la
inconstitucionalidad de una norma por ser contraria o vulnerar con su contenido
el bloque de constitucionalidad vigente, es el Constituyente.
Esta Corporación, al
desarrollar el concepto de inconstitucionalidad sobreviniente, siguiendo y
acogiendo la jurisprudencia que en su momento produjera sobre el tema la H.
Corte Suprema de Justicia, al referirse al examen de normas vigentes expedidas
con anterioridad a la vigencia de la nueva Carta dijo:
"...su
contenido debe adecuarse necesariamente a los dictados del Constituyente del
91. De manera que si existe alguna contradicción entre la norma legal y el
ordenamiento superior, debe declararse su inexequibilidad, fenómeno que se
denomina inconstitucionalidad sobreviniente." (Corte Constitucional,
Sentencia C-177 de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria).
La viabilidad que ha
dado la Corte a este fenómeno, no implica, como parece entenderlo el
interviniente, que se habilite al legislador para ex-post-facto convalidar una
norma viciada de inconstitucionalidad. La ley Orgánica de Presupuesto es para
el legislador una norma de autoreferencia, que limita y condiciona su propia
capacidad y alcance para desarrollar la materia, es una norma cuyos contenidos
constituyen una condición previa, no posterior, del proceso de producción de
las normas inferiores que desarrollan la materia que regulan.
Acoger la tesis
propuesta implicaría aceptar la preeminencia del legislador sobre la
Constitución y desconocer las funciones propias de esta Corporación; así mismo,
reconocer que aquél dispone de una facultad discrecional que le permitiría, por
la vía de la expedición de una ley, subsanar la inconstitucionalidad de otra,
atentando contra el principio de seguridad jurídica y desconociendo la
supremacía de la Carta.
- Los efectos de
la Ley 179 de 1994.
La Ley 179 de 1994,
cuyo contenido se compiló posteriormente con las disposiciones de la Ley 38 de
1989, dando origen al Decreto 360 de 1995, actual Estatuto Orgánico del
Presupuesto, omitió el concepto "rentas contractuales", por lo que el
artículo 25 del citado Decreto quedó así:
"Artículo 25.
Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los
ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y
los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y multas."
Puede concluirse del
contenido de dicha norma, que el concepto "rentas contractuales"
desaparece, como configurativo de los ingresos corrientes no tributarios?
De lo dicho se desprende
que no. Tal clasificación no implica que los recursos que se generen para el
Estado, producto de los negocios que éste realice con bienes que sean de
propiedad de la Nación, de las cuales se puedan desprender excedentes, rentas o
ganancias, en cuanto a su incorporación en el presupuesto y correspondiente
clasificación, queden sujetos a la decisión coyuntural de la administración;
serán las características de los bienes objeto de negociación, entre ellas, la
regularidad o eventualidad de su disponibilidad, las que permitirán definir si
se trata de ingresos ordinarios o recursos de capital.
Así, por ejemplo,
cuando dichos negocios se materialicen en contratos de concesión para la
explotación del espectro electromagnético, en cuanto sus objetos pueden
considerarse "disponibilidades normales y permanentes del Estado", de
las cuales puede obtener recursos de manera regular, generarán para su arcas
ingresos ordinarios, que como tales quedarán sujetos a la distribución que
ordena la Constitución en sus artículos 356 y 357. Mientras que si se trata de
contratos de crédito externo o interno, depósito o venta de activos, entre
otros, cuyos objetos no constituyen "disponibilidades normales y
permanentes del Estado", por cuanto generan recursos por una sola vez,
esporádicos, constituirán recursos de capital y como tales deberán incorporarse
al presupuesto.
Quinta. De los
efectos de la clasificación.
La clasificación  de
los recursos objeto de impugnación como ingresos corrientes de la Nación,
específicamente como rentas contractuales ingresos no tributarios, implica, que
un porcentaje de los mismos deba ser cedido por la Nación a los Departamentos y
Distritos como parte del situado fiscal, artículo 356 de la C.P., y otro a los
municipios como la participación que de los mismos ordena para ellos el
artículo 357 de la Carta.  Si se tratare, como lo afirma el Ministerio de
Hacienda, de recursos de capital, no habría lugar a dichas transferencias.
Son pues de
significativa trascendencia las consecuencias que se derivan de esta
definición, pues dado que tales recursos corresponden, como lo afirman los
actores, a la categoría de rentas contractuales, ingresos corrientes de la
Nación, ellos servirán para la financiación de programas prioritarios de
inversión social, especialmente de educación y salud. Al respecto es pertinente
remitirse los pronunciamientos de esta Corporación sobre la materia:
"Dentro del
sistema de transferencias de Colombia, resulta el situado fiscal la de mayor
importancia por el volumen de los recursos que implica, y porque se constituye
en fuente de financiación para la atención de servicios públicos en educación y
salud. ..."
"La norma
(art.357), resulta un desarrollo del artículo 311 de la C.P., que considera al
municipio como "entidad fundamental", con miras al proceso
descentralista perseguido en la Carta. Es igualmente un complemento a la
autonomía fiscal consagrada en el artículo 338 superior en cabeza de los
consejos distritales y municipales; y una respuesta a la composición
económico-distrital-municipal, de la sociedad colombiana, en la cual, el 90% de
los municipios tienen una escasa capacidad fiscal efectiva, lo que se traduce
en su imposibilidad para generar los recursos necesarios a fin de atender las
responsabilidades que constitucional y legalmente, se les asignen, frustrando,
sin el soporte de las transferencias, cualquier resultado descentralista."
"Tiene especial
interés para la causa, el dilucidar la expresión "áreas prioritarias de
inversión social" del artículo 357 de la C.P.. La justificación primordial
del Estado Social de Derecho, tiene que ver con el desarrollo de políticas
interesadas en el bienestar social como prioritario en la conducción de los
intereses colectivos. Esta la razón para que los artículos 356 y 357 superiores
al ocuparse de las transferencias intergubernamentales las orienten hacia el
desarrollo de políticas, planes y programas de asistencia y bienestar sociales.
La expresión antes transcrita, encuentra su significación en los contenidos de
los artículos 365 y 366, ibidem, que preceptúan la finalidad social propia del
Estado representada en los servicios públicos, el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población. "Será objetivo
fundamental de su actividad, la solución de las necesidades insatisfechas de
salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales
efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades
territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra
asignación". Hemos visto que el artículo 356 dispone la destinación
exclusiva del Situado Fiscal hacia la salud y la educación." (Sentencia C-151
de 1995, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).
El cuestionamiento
que le corresponde dirimir a esta Corporación, sobre si la norma acusada
efectivamente incurre en error al clasificar como recursos de capital, aquellos
provenientes de los  contratos de concesión a particulares del servicio público
de telefonía móvil celular, cobra singular importancia para las entidades
territoriales, pues dicho error implicaría para las mismas un significativo
desmedro del volumen de recursos que les corresponden, como porcentaje del
situado fiscal de los departamentos y distritos y como participación en el caso
de los municipios, los cuales están destinados a financiar programas
prioritarios de inversión, específicamente en las áreas de educación y salud.
Al efecto es pertinente
analizar el cuestionamiento que presentan los actores y comparten el
Ministerio  Público y la Contraloría General de la República, en el marco de
las implicaciones que acarrearía una clasificación equivocada de los recursos
objeto de impugnación, en un Estado Social de Derecho.
El artículo 1 de la
C.P. establece que Colombia se organiza "... en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales..."; según el contenido de esta norma, a partir de 1991,
corresponde a las entidades territoriales asumir la dirección de su propio
proceso de desarrollo, para lo cual deberán adelantar los programas y proyectos
definidos y diseñados por ellas mismas, de acuerdo con sus necesidades y
características; no obstante, dadas las singularidades y diferencias que
presentan las distintas regiones de nuestro país, no todas cuentan con
posibilidades reales y efectivas de avanzar en ese proceso de
descentralización; ello depende, de manera fundamental, de la cesión que haga
la Nación de parte de sus recursos, de conformidad con lo establecido en los
artículos 356,357 y 358 de la C.N., pues sólo así aquellas podrán ejecutar los
programas y proyectos que en áreas estratégicas de desarrollo social, tales
como salud y educación, definan como prioritarios.
En esta perspectiva,
el Constituyente acogió la tesis que, en materia de finanzas públicas, señala
la mayor eficacia del gasto como instrumento redistributivo, frente al
impuesto, siempre que éste se dirija a atender las necesidades básicas de las
personas más desprotegidas de la sociedad; por eso consagró en el artículo 350
de la C.P., que la ley de apropiaciones deberá tener un componente denominado
gasto público social, el cual agrupará partidas de tal naturaleza, según
definición hecha por la ley orgánica.
Así, la no inclusión
de recursos que por sus características, y de acuerdo con la Ley Orgánica de
Presupuesto, constituían ingresos corrientes, los cuales, dada su condición,
debían alimentar el situado fiscal y las transferencias a los municipios,
configura,  además de una norma inconstitucional, la adopción de una medida que
está en contravía del proceso de descentralización que consagra y ordena la
Constitución.
El Constituyente, al
definir expresamente cuáles ingresos se consideran corrientes, y señalar que
son los tributarios y los no tributarios, a excepción de los de capital,
dejando a la Ley Orgánica la clasificación y categorización de estos últimos,
estableció de manera clara que no es potestad del ejecutivo determinar en cada
caso la naturaleza jurídica de sus ingresos, pues ello implicaría reconocerle
capacidad discrecional, para que, según su propia concepción ideológica y las
variables macroeconómicas que coyunturalmente considere prioritarias, determine
como clasificar los recursos que ingresan a sus arcas, afectando con esas
decisiones la estabilidad fiscal de las entidades territoriales y rompiendo el
principio de seguridad jurídica.
En ese orden de
ideas, el argumento que esgrime el Ministerio de Hacienda para justificar la
clasificación que como ingresos de capital hizo el legislador de los recursos
impugnados, referido al grave perjuicio que acarrearía incorporarlos como
ingresos corrientes, dada "...la grave desestabilización económica que
produciría el ingreso repentino de recursos nuevos en cantidades exorbitantes
al torrente circulante de la economía, que de una u otra forma, alteraría los
niveles de inflación en perjuicio del equilibrio interno y externo de la
economía", es inaceptable para la Sala por los siguientes motivos:
Primero, porque el
cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales no esta sujeto ni
condicionado por criterios de conveniencia o incoveniencia, ni técnicos, ni
económicos, ni políticos, pues ello desvituaría los principios esenciales de
certeza y permanencia inherentes a las normas jurídicas. Sobre el particular ha
dicho la Corte:
"Esta
Corporación no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos
o benéficos los propósitos buscados por las normas que se someten a su juicio,
sino el estudio y decisión objetivos acerca de la constitucionalidad de las
mismas. Es pues el medio y su viabilidad a la luz del orden superior lo que cae
dentro de la órbita de competencia de la Corte, no los fines a los cuales está
encaminado. (Corte Constitucional, Sentencia, C-0149, de 1993, M.P. Dr. José
Gregorio Hernández).
En segundo término,
sin duda le corresponde a las entidades territoriales, conforme a la
Constitución Política, atender las necesidades básicas de sus regiones, entre
las cuales están la educación y la salud, sectores que además de ser
prioritarios para los propósitos de desarrollo económico y social, constituyen
pilar fundamental en el proceso de consolidación de un Estado Social de Derecho,
cuyo objetivo principal es el fortalecimiento de una sociedad más armónica,
justa y equitativa.
Negar el ingreso de
esos recursos, no por escasez o ausencia, sino argumentando que "un
volumen repentino y exorbitante" generaría desequilibrios de carácter
macroeconómico, además de paradójico, significaría aceptar la limitación de las
disciplinas especializadas para encontrar alternativas de manejo técnico,
pertinentes y eficaces, que hagan compatible el cumplimiento de los mandatos
constitucionales y legales con el desarrollo de los programas macroeconómicos,
definidos  por las autoridades competentes como los más convenientes y
efectivos.
Sexta. La
vigencia y apIicabilidad de la ley 38 de 1989, Ley Orgánica de presupuesto en
el caso analizado.
Ya se ha señalado
como la misma Constitución remite al legislador de manera estricta a las
disposiciones de la Ley Orgánica de Presupuesto, para efectos de discutir y
expedir el presupuesto general de rentas y ley de apropiaciones; así, es claro
que la ley ordinaria ha de sujetarse en todo a la ley orgánica, la cual se
considera norma de carácter superior que condiciona el ejercicio de la
actividad legislativa.  En nuestro ordenamiento ese carácter se le reconoce a
la Ley Orgánica de Presupuesto al erigirla en rectora de todo el sistema
presupuestal colombiano.
Por eso, teniendo en
cuenta, en primer lugar, que los recursos acusados se causaron y recaudaron
estando vigente la ley 38 de 1989, Ley Orgánica de Presupuesto, y en segundo
lugar, lo más importante, que la ley 168 de 1994, cuyo artículo 1 numeral 2.7
es el objeto de demanda, fue tramitada y expedida bajo su imperio, se concluye
que la apropiación de dichos recursos en el presupuesto debió corresponder de
manera estricta a las definiciones que aquella consignaba, con independencia
incluso de la inconveniencia técnica que se haya podido evidenciar
posteriormente, y que dió origen a la modificación de algunas de sus
disposiciones. Problema diferente es el que se origina en la imposibilidad de
haberlo hecho al tramitar la ley ordinaria correspondiente a la vigencia de
1994, Ley 88 de 1993, por cuanto los contratos de concesión sólo se
suscribieron en 1994, situación para la cual la misma norma violada preveía el
mecanismo a seguir: la adición de los recursos, dentro de los  grupos y
subgrupos consignados en la misma ley; es equivocada la pretensión del
ejecutivo,  de recurrir a la creación de una nueva y atípica figura denominada
rentas contractuales extraordinarias, como es equivocado el argumento del
apoderado del Ministerio de Hacienda cuando afirma, primero que el carácter
regular o eventual de los recursos determina su naturaleza jurídica, lo cual ya
esta desvirtuado, y segundo, que la oportunidad en que  se realice su recaudo
determina si se trata de recursos ordinarios o de excedentes financieros de la
Nación y por ende, recursos de capital.
De otra parte, el
precepto constitucional consagrado en el inciso 4o. del artículo 356 de la
C.P., establece la obligatoriedad de incrementar anualmente los recursos del situado
fiscal hasta llegar, dice, "...a un porcentaje  de los ingresos corrientes
de la Nación que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales
está destinado."  Dicha norma no introduce ningún elemento que permita
calificar de excesivo o desproporcionado un determinado incremento, y en cambio
si expresa de manera nítida como  no se podrán descentralizar
responsabilidades, sin la previa asignación de  los recursos fiscales para
atenderlas.  En el caso de la educación, sector que ya se encuentra bajo la
responsabilidad de  departamentos y municipios, es conocida e indiscutible la
crisis que afrontan, dada la insuficiencia de recursos que tienen para atender
debidamente dicho servicio, cuyas características, si se propende por una mayor
calidad, implican la introducción de innovaciones tecnológicas, mayores niveles
de cualificación de los docentes y ampliación de cobertura, aspectos que
generan necesariamente mayores costos para la prestación adecuada del servicio
y mayores gastos de inversión, sobre los cuales ha dicho esta Corporación :
"En Colombia,
como en otros países, en materia presupuestal se distingue entre gastos de
funcionamiento y gastos de inversión, lo que busca diferenciar los destinados a
consumo por parte del Estado, de los gastos productivos que generen riqueza y
desarrollo. Sin perjuicio de las distintas opiniones planteadas sobre la móvil
línea divisoria entre los dos conceptos puede afirmarse  que los gastos de
inversión se  caracterizan por su retorno en término del beneficio no inmediato
sino el futuro. El elemento social agregado a los gastos de inversión, tiene un
componente intenso de la remuneración de los recursos humanos que hacen posible
el área social." (Sentencia C-151 de 5 de abril de 1995, M.P. Dr. Fabio Morón
Díaz).
Situación similar se presenta con la
participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, la
cual deberá aumentar año a año del 14% en 1993  hasta alcanzar el 22% como
mínimo en el año 2002, sin que ello signifique que si se producen los recursos
correspondientes, no se puedan superar estos porcentajes que se consignan
expresamente como mínimos; desde luego, el ejecutivo tiene bajo su
responsabilidad el manejo sistemático y racional de la economía nacional como
un todo, por eso la Carta le atribuye al Gobierno la iniciativa en este tipo de
definiciones, lo cual, sin embargo, no puede entenderse como el otorgamiento de
una facultad legislativa o la atribución de una potestad para aplicar o
inaplicar el ordenamiento vigente, según sea conveniente o no a sus propósitos
de coyuntura.
Por último, es procedente aclarar que el
precepto contenido en el inciso 3 del artículo 350 de la Constitución, se
refiere al porcentaje del presupuesto global que en cada año deberá asignarse
para inversión, el cual no podrá disminuirse respecto al año anterior, y no al
monto real de los recursos nominales que percibe el Estado año a año, los
cuales son variables y oscilan según se den las condiciones de la economía
nacional e internacional.
Las razones que se han analizado
anteriormente fundamentan la declaratoria de inexequibilidad del numeral 2.7
del artículo 1 de la ley 168 de 1994.
EFECTOS DE LA DECISION.
La Corte Constitucional, a través de la
Sentencia C-113 de 1993, de la cual fue ponente el doctor Jorge Arango Mejía,
estableció que corresponde a esta Corporación, señalar en la propia sentencia
los efectos de su decisión, principio que, dijo, "es válido en general y
rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de
constitucionalidad".  En este caso, el Gobierno deberá darle cumplimiento
al artículo 15 de la Ley 179 de 1994, especialmente en su inciso  tercero, a
partir de la vigencia fiscal de 1995.
En este aspecto de la ejecución del
presupuesto de 1995, se  somete este fallo a la Ley 179 de 1994, en su parte
pertinente, pues es la ley que introdujo modificaciones a la Ley 38 de 1989,
compiladas  ambas normas en el Decreto No. 360 de febrero 22 de 1995, que
conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto.  Vale, pues, la transcripción
del mencionado artículo 15 de la Ley 179 de 1994:
"Artículo
15. Un artículo nuevo que
quedará así:
"Cuando por
circunstancias extraordinarias la Nación perciba rentas que pueden causar un
desequilibrio macroeconómico, el Gobierno Nacional podrá apropiar aquellas que
garanticen la normal evolución de la economía  y utilizar los excedentes para
constituir y capitalizar un fondo de recursos del superávit de la Nación.
"El capital del
fondo y sus rendimientos se invertirán en activos externos por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, o de tal forma que no afecten la base monetaria;
podrán estar representados en títulos de mecado, o de deuda pública externa
colombiana adquiridos en el mercado secundario y en inversiones de portafolio
de primera categoría en el exterior.
"El Gobierno
podrá transferir los recursos del fondo al Presupuesto General de la Nación de
tal manera que éste se agote al ritmo de absorción de la economía, en un
período que no podrá ser inferior a ocho años desde el momento que se utilicen
por primera vez estos recursos.  Esta transferencia se incorporará  como
ingresos corrientes de la Nación.
"Parágrafo.
Los gastos  financiados con base en estas rentas deberán presentarse por parte
del Gobierno a aprobación del Congreso".
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional actuando en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
DECLARAR
INEXEQUIBLE el numeral 2.7
del artículo 1 de la ley 168 de 1994,  en lo correspondiente a la partida
equivalente a $ 872.8 mil millones de pesos, correspondiente a los recursos
incorporados como otros recursos de capital excedentes financieros de la
Nación, recaudados en 1994, por concepto de los contratos de concesión a
particulares del servicio público de telefonía móvil celular.
El Gobierno Nacional
deberá darle  cumplimiento al artículo 15 de la Ley 179 de 1994, a partir de la
vigencia fiscal de 1995, en relación con la ejecución de este fallo y para
determinar la cuota mínima anual que corresponde distribuir entre las entidades
beneficiarias del situado fiscal  y de las transferencias a los municipios.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia No.
C-423/95
INGRESOS
CORRIENTES DE LA NACION/EXCEDENTES FINANCIEROS (Salvamento de voto)
Cuando los
artículos 356, 357 y 358 de la Constitución se refieren a los "ingresos
corrientes" de la Nación, se están refiriendo a los que usualmente nutren
sus arcas.  Una de las acepciones de la palabra "corriente",
según el diccionario de la Academia, es ésta:  "Medio común, regular, no
extraordinario". No puede ser ingreso corriente uno que, como éste,
originado en la concesión de la telefonía celular, sólo se da una vez en muchos
años. Y que nunca antes se había presentado.
PRESUPUESTO
NACIONAL-Ejecución de
conformidad con norma derogada (Salvamento de voto)
La equivocada
decisión que no compartimos, se ha basado en la circunstancia de estar vigente,
al momento de aprobarse la ley demandada, una norma de la ley 38 de 1989, anterior
ley orgánica del Presupuesto.  Se olvida, sin embargo, que al momento de ejecutarse
el Presupuesto de la Nación, ya la norma ha sido derogada, y está vigente
la ley 179 de 1994, que no menciona para nada las rentas contractuales como
rentas ordinarias.  Y, según el artículo 352 de la Constitución, la ley
orgánica regula lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación
y ejecución de todos los presupuestos a que se refiere la misma norma.
Al declarar la inexequibilidad, se ha decidido que el presupuesto de 1995 se
ejecute de conformidad con una norma derogada.
CONTRATO DE
CONCESION A PARTICULARES DE TELEFONIA MOVIL CELULAR (Salvamento de voto)
En la sentencia
se nos da toda la razón en lo que sostenemos: que las participaciones que
mandan los artículos 356 y 357 se causan sobre los ingresos corrientes,
sobre los ingresos ordinarios.  ¿Por qué? La sentencia ordena aplicar el
artículo 15 de la ley 179 de 1994, que versa sobre las rentas que se originan
en "circunstancias extraordinarias". No pueden ser "ingresos
corrientes" los que la Nación percibe "por circunstancias
extraordinarias", como éstos de la telefonía celular.  Si los ingresos
corrientes sólo se produjeran "por circunstancias extraordinarias",
la Nación, por el aspecto fiscal, no podría existir. Lo lógico, lo práctico, lo
que obedece a sanas técnicas de hacienda pública, es conceder participaciones
permanentes a las entidades territoriales sobre los ingresos de la Nación que
usualmente, regularmente, se producirán.  Con base en esas participaciones
ordinarias, corrientes, previsibles, se organizan, se proyectan, las finanzas
de los departamentos y municipios. Por el contrario, es absurdo sostener que en
el mediano y largo plazo las finanzas de los departamentos y municipios no se
basen en los ingresos que ordinariamente tendrán, sino en aquéllos que sólo
percibirán "por circunstancias extraordinarias".
RENTAS ORIGINADAS
EN EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES (Salvamento de voto)
Se ha reconocido
que las rentas originadas en la explotación de recursos naturales no
renovables, generalmente rentas contractuales, no son ingresos corrientes de la
Nación, precisamente porque no son ordinarios, no son regulares.
Magistrado ponente:  Dr. Fabio Morón Díaz
Bogotá, D.C., septiembre 21 de 1995
Con nuestro acostumbrado respeto, exponemos
las razones que nos llevaron a disentir en el asunto de la referencia.
Primera.-  Cuando los artículos 356, 357 y 358 de la Constitución
se refieren a los "ingresos corrientes" de la Nación, se están
refiriendo a los que usualmente nutren sus arcas.  Una de las acepciones de la
palabra "corriente", según el diccionario de la Academia, es
ésta:  "Medio común, regular, no extraordinario". No puede ser
ingreso corriente uno que, como éste, originado en la concesión de la telefonía
celular, sólo se da una vez en muchos años. Y que nunca antes se había
presentado.
Todos los tratadistas de la hacienda
pública, entre ellos Esteban Jaramillo y Abel Cruz Santos, coinciden al afirmar
que la principal característica del ingreso corriente es su regularidad, el
producirse anualmente.
Segunda.-  La equivocada decisión que no compartimos, se ha
basado en la circunstancia de estar vigente, al momento de aprobarse la ley
demandada, una norma de la ley 38 de 1989, anterior ley orgánica del
Presupuesto.  Se olvida, sin embargo, que al momento de ejecutarse el
Presupuesto de la Nación, ya la norma ha sido derogada, y está vigente la ley
179 de 1994, que no menciona para nada las rentas contractuales como rentas
ordinarias.  Y, según el artículo 352 de la Constitución, la ley orgánica
regula lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación y ejecución
de todos los presupuestos a que se refiere la misma norma.
Al declarar la inexequibilidad, se ha
decidido que el presupuesto de 1995 se ejecute de conformidad con una norma derogada.
Tercera.-  En la sentencia se nos da toda la razón en lo que
sostenemos: que las participaciones que mandan los artículos 356 y 357 se
causan sobre los ingresos corrientes, sobre los ingresos ordinarios.
¿Por qué? La sentencia ordena aplicar el artículo 15 de la ley 179 de 1994, que
versa sobre las rentas que se originan en "circunstancias
extraordinarias". No pueden ser "ingresos corrientes" los que la
Nación percibe "por circunstancias extraordinarias", como éstos de la
telefonía celular.  Si los ingresos corrientes sólo se produjeran "por
circunstancias extraordinarias", la Nación, por el aspecto fiscal, no
podría existir.
Cuarta.-   No hay la menor duda en que el legislador, al fijar
los porcentajes a que se refieren los artículos 356 y 357, ha interpretado el
artículo 358 en el sentido de considerar "ingresos corrientes"
a los ingresos ordinarios, regulares.  No de otra manera se
explica que haya fijado los altísimos porcentajes, crecientes además, que al
comienzo del siglo XXI ascenderán casi al 50% de los ingresos ordinarios o
corrientes de la Nación.
Quinta.-   Lo lógico, lo práctico, lo que obedece a sanas
técnicas de hacienda pública, es conceder participaciones permanentes a las
entidades territoriales sobre los ingresos de la Nación que usualmente,
regularmente, se producirán.  Con base en esas participaciones ordinarias,
corrientes, previsibles, se organizan, se proyectan, las finanzas de los
departamentos y municipios.
Por el contrario, es absurdo sostener que
en el mediano y largo plazo las finanzas de los departamentos y municipios no
se basen en los ingresos que ordinariamente tendrán, sino en aquéllos que sólo
percibirán "por circunstancias extraordinarias".  ¿Puede,  acaso,
calcularse el futuro sobre lo incierto, sobre lo que no se sabe si ocurrirá o
no?
Sexta.-  En el proyecto que se sometió a la consideración de la
Sala, se consideraban ingresos corrientes de la Nación los derivados de
la explotación de los petróleos, es decir de un recurso natural no renovable.
Se olvidada que a estos recursos se refieren expresamente los artículos 360 y
361 de la Constitución.
La existencia de estas últimas dos normas,
confirma también nuestra tesis: los artículos 356 y 357 consagran las
participaciones sobre ingresos corrientes, ordinarios, que se causan
regularmente.  Los artículos 360 y 361, por el contrario, consagran
participaciones que sólo excepcionalmente se dan.  ¿Por qué
excepcionalmente?  Por varias razones:
Porque no en los territorios de todos los
departamentos y municipios se adelantan explotaciones de recursos naturales no
renovables, ni todos los departamentos y municipios tienen puertos por los
cuales se exporten tales productos.
Porque la misma naturaleza del recurso
natural no renovable hace que las rentas originadas en él, sólo existan
temporalmente.
Por fortuna, se aceptaron nuestras
objeciones y se hizo a un lado  el que habría sido tremendo error.
En consecuencia, contradiciendo la tesis
fundamental de la sentencia, se ha reconocido que las rentas originadas en la
explotación de recursos naturales no renovables, generalmente rentas
contractuales, no son ingresos corrientes de la Nación, precisamente porque no
son ordinarios, no son regulares.
Séptima.-   Interpretaciones exageradas como ésta, podrían
conducir a que el Congreso adoptará medidas extremas para salvar a la Nación de
la ruina fiscal que ya se vislumbra.  Entre tales medidas, podrían estar éstas,
entre otras:  reformar la Constitución, concretamente los artículos 356, 357 y
358, o reducir los porcentajes fijados en la ley 60 de 1993, lo mismo que su
progresión.  De lo contrario, el país enfrentará una crisis nunca vista: por
una parte, la Nación carecerá de los recursos fiscales suficientes; por la
otra, algunos departamentos y municipios, prevalidos de su autonomía y carentes
de controles, gastarán desordenada e injustificadamente los dineros del Estado,
como ya se ha visto.
Nada más inconveniente que la atomización
de los recursos fiscales, al entregarlos a más de un millar de departamentos y
municipios que, en su gran mayoría, no tienen la organización que les permita
invertirlos racionalmente.
El aparato estatal puede resistir a muchos
peligros, pero no al que resulta de cegar las fuentes de los recursos fiscales,
o de la dilapidación de éstos.
Por todo lo anterior, discrepamos de la
sentencia referida.
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
[1] Restrepo, Juan Camilo.  "Hacienda Pública", Universidad
Externado de Colombia, pags. 214 y ss. 1992.