T-365-19
Sentencia
T-365/19
CIRUGIAS
FUNCIONALES Y ESTETICAS-Diferencias
CIRUGIA PLASTICA O ESTETICA-Comprende aspectos como el bienestar
emocional, social y psíquico
Ciertas
cirugías plásticas, aun cuando no son reparadoras, de forma tal que tengan un
carácter estético, deben ser cubiertas por el sistema de salud, cuando la
finalidad principal no es el embellecimiento superfluo sino la recuperación de
la dignidad de las personas. De esta manera, ha enfatizado en que “el derecho a
la salud y a la vida digna no se limita únicamente al carácter funcional y
físico sino que abarca el aspecto psíquico, emocional y social de la persona”.
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Concepto
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Está compuesto por tres etapas:
identificación, valoración y prescripción
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR CIRUGIA PLASTICA DE SENOS-Improcedencia por cuanto
no tiene carácter funcional y no se comprobó riesgo de consumación del daño a
la salud
Referencia: Expediente T-7.264.458
Acción de tutela instaurada por Liliana
Margarita Rodríguez del Hierro en contra de E. P. S. Sanitas.
Magistrado ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos. La accionante Liliana Margarita Rodríguez del Hierro
es afiliada, en calidad de beneficiaria amparada del señor José Fernando Rivera
Posada, de la E.P.S. Sanitas, en la ciudad de Popayán[1].
2.
De acuerdo con los
documentos que obran en el expediente[2],
desde el mes de abril de 2018, la accionante fue diagnosticada con quistes
mamarios en la mama derecha.
3.
El 18 de septiembre
de 2018, la accionante acudió a control con el médico tratante, Dr. Hernando
Aníbal Romero, en la Clínica la Estancia. En esa oportunidad, el médico le ordenó
a la accionante una ecografía mamaria para evaluar el plan y manejo de la
enfermedad[3].
El resultado del examen médico reveló
un nódulo sólido en la mama derecha de características benignas[4]. Para su
plan y manejo, el médico ordenó, (i) procedimiento no quirúrgico, consistente
en biopsia de mama con aguja; (ii) imágenes diagnósticas, consistentes en
ultrasonografía diagnóstica de mama para toma de biopsia eco dirigida de masa
en mama derecha; (iii) muestras de laboratorio, consistentes en estudio de
coloración básica en biopsia de masa en mama derecha, y (iv) remisión por
interconsultas, por cirugía general y control para resección de quistes en mama
bilateral.
4.
Adicionalmente, el resultado del examen médico citado reveló ruptura de la prótesis mamaria
izquierda. Por lo tanto, el médico ordenó la evaluación y manejo de la ruptura
de manera prioritaria.
5.
El 2 de octubre de
2018, luego de ser remitida por datos ecográficos de ruptura de prótesis
mamaria izquierda de 13 años de evolución[5],
la accionante acudió a consulta con el Dr. Rodrigo Noguera Ramos. El mismo día,
este médico ordenó, como plan y manejo por otros signos y síntomas relativos a
la mama izquierda, el procedimiento quirúrgico de “Reconstrucción de mama
bilateral con dispositivo y retiro de expansor tisular [único o múltiple]
SOD”, consistente en el retiro de las prótesis de gel de silicona y el cambio
de estas por unas nuevas[6].
El mismo día, la accionante radicó ante la E.P.S. Sanitas la solicitud para que
le autorizaran el citado procedimiento, sin que a la fecha de presentación de
la tutela la entidad accionada hubiera autorizado el procedimiento[7].
6.
Solicitud de tutela[8].
El 5 de diciembre de 2018, Liliana Margarita Rodríguez del Hierro presentó
acción de tutela en contra de la E. P. S. Sanitas. Según indicó, esa entidad
vulneró sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, igualdad y
dignidad humana al negar la autorización para la “reconstrucción de mama bilateral con
dispositivo y retiro de expansor tisular [único o múltiple] SOD”, la cual, según el plan
de manejo y la historia médica, consistía en el retiro de las prótesis
de gel de silicona –como consecuencia de la ruptura de la prótesis mamaria
izquierda– y su sustitución por otras nuevas[9].
7.
Respuesta de la entidad accionada[10].
En escrito radicado el 11 de diciembre de 2018, Mónica Jaramillo Arango,
directora de la Oficina de E.P.S. Sanitas en la ciudad de Popayán, señaló que
esta entidad había realizado las gestiones necesarias para brindar todos y cada
uno de los servicios médicos requeridos por la accionante, de acuerdo con las
coberturas del Plan de Beneficios en Salud (PBS). Afirmó que había remitido a
la accionante para valoración con el Dr. Romero, cirujano general de la Clínica
la Estancia, a fin de evaluar el caso frente a los quistes mamarios en la mama
derecha y definir los requerimientos en su salud. No obstante, precisó que la
solicitud de “reconstrucción de mama bilateral con dispositivo, con retiro
de prótesis y cambio de las mismas”, como consecuencia de la ruptura de la prótesis mamaria izquierda,
era un procedimiento de carácter estético que no podía ser cubierto con cargo a
la unidad de pago por capitación.
8.
Sentencia de tutela de primera instancia[11]. El 18 de
diciembre de 2018, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán, Cauca, resolvió
“[n]egar la tutela interpuesta […] en contra de SANITAS EPS”.
Concluyó que, “no se advierte la necesidad de intervención del juez
constitucional respecto a la orden de protección integral porque no se verifica
por parte de la entidad vulneración de derecho fundamental alguno”.
9.
Actuaciones en sede de revisión. Mediante el
auto del 16 de mayo de 2019, el magistrado sustanciador ordenó: (i) oficiar
a la accionante para que informara si, desde la fecha en que interpuso la acción de tutela
había recibido algún tipo de atención médica, respecto de la situación expuesta
en los hechos de la tutela, y (ii) oficiar a la E.P.S. Sanitas para que
informara si el procedimiento
de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo y retiro de expansor
tisular [único múltiple] SOD era de carácter funcional o reconstructivo y,
determinara la prioridad de este. Asimismo, le solicitó a la entidad que
remitiera copia completa de la historia clínica de la accionante y una relación
detallada de los procedimientos médicos que se le hubieren practicado hasta la
fecha.
10.       Respuesta
al auto de pruebas. El 29 de mayo de 2019, la Secretaría
General de esta Corte informó que el citado auto había sido comunicado por
medio de los oficios OPT-A-1144/2019 y OPT-A-1146/2919 del 22 de mayo de la
presente anualidad, y que vencido el término de traslado no se había recibido
respuesta alguna[12].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
11.       De
conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política y 31 a 36 del Decreto-ley 2591 de 1991, esta Sala es competente para
decidir el presente asunto.
2.
Requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela
12.       De
manera preliminar, debe la Sala valorar si la acción de tutela, en el caso en
concreto, satisface los requisitos generales de procedibilidad de la acción de
tutela: legitimación en
la causa, inmediatez y subsidiariedad.
13.       Legitimación
en la causa. En el presente asunto, los requisitos de legitimación en la
causa tanto por activa como por pasiva se satisfacen. De un lado, la tutela fue
presentada por Liliana Margarita Rodríguez del Hierro, titular de los derechos
fundamentales a la salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana,
presuntamente vulnerados. De otro lado, la tutela se presentó en contra de la
E.P.S. Sanitas, entidad promotora de salud pública a la que se encuentra
afiliada la accionante y que no autorizó el procedimiento quirúrgico solicitado
por esta, al considerar que se trataba de un procedimiento estético que se
derivaba, a su vez, de una cirugía estética previa[13].
14.       Inmediatez.
El artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela puede interponerse “en
todo momento y lugar”. De esta manera, la Sala reconoce que no es posible
establecer un término de caducidad de la acción de tutela[14]. Sin embargo, esta condición no es absoluta. Una
facultad absoluta para presentar la acción de tutela en cualquier tiempo sería
contrario al principio de seguridad jurídica y desnaturalizaría la acción
concebida como un amparo de aplicación urgente que demanda una protección
efectiva y actual de los derechos invocados[15].
15.       Corolario
de lo anterior es que la Corte haya resuelto, a partir de la ponderación entre la
prohibición de caducidad, por un lado, y la naturaleza de la acción, por otro,
que la acción de tutela se debe presentar en un término razonable[16].
16.       No
obstante, la definición acerca de cuál es el término “razonable” que
debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los
derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela no ha sido
pacífica en la jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y previa,
este solo puede catalogarse como prima facie, pues su valoración
concreta está sujeta a, (i) la situación personal del
peticionario, en especial a su condición de vulnerabilidad; (ii) el
momento en que se produce la vulneración, ya que pueden existir casos de
vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales; (iii) la naturaleza
de la vulneración, es decir, la relación entre la demora en la presentación
de la tutela y la situación de vulneración de derechos fundamentales; (iv) la
actuación contra la que se dirige, en especial del derecho que se estima
vulnerado o amenazado, y (v) los intereses jurídicos creados a favor de
terceros, por la actuación que se cuestiona y la jurisprudencia
constitucional en casos análogos[17].
17.       Con
base en esos criterios, la Sala evaluará la inmediatez de la tutela en el caso sub
judice. La Sala advierte que el término entre la fecha de ocurrencia de la
presunta afectación de los derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede
de tutela es razonable toda vez que, (i) fue breve, desde la fecha en que la
accionante radicó la solicitud para que la E.P.S. autorizara el procedimiento
quirúrgico que le fue ordenado por el médico tratante y la presentación de la
tutela transcurrieron no más de dos (2) meses, (ii) tuvo en cuenta el término
usual que demora la E. P. S. en tramitar las órdenes correspondientes para
programar (a) los exámenes previos al procedimiento quirúrgico y (b) el
procedimiento quirúrgico, y (iii) la presunta afectación de sus derechos
fundamentes subsistía a la presentación de la tutela.
18.       En
consecuencia, a juicio de la Sala, en el caso sub judice, el término
entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los derechos
fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela es razonable y cumple con
el requisito de inmediatez.
19.
Carácter
subsidiario de la acción de tutela. La
Corte ha precisado, en reiterada jurisprudencia[18], que la
acción de tutela es procedente cuando quiera que el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, lo suficientemente idóneo y eficaz, para
garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados.
20.
Aun existiendo otro medio de defensa judicial, de no ser
idóneo y eficaz para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados
o amenazados, la Corte debe otorgar el amparo constitucional como mecanismo
transitorio –hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio
correspondiente, de manera definitiva[19]–
para evitar la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable. Este
corresponde al riesgo de consumación de un daño o afectación cierta, negativa,
jurídica o fáctica, a los derechos fundamentales ­–que pueden no corresponder,
de manera necesaria, a los alegados por el accionante– y que debe ser conjurado
por el juez constitucional, debido a la alta probabilidad de su ocurrencia,
siempre que las evidencias acerca del acaecimiento del riesgo sean altamente
fiables y de pronto acaecimiento (inminentes). En efecto, según la
jurisprudencia constitucional, aquel se caracteriza por ser (i) inminente,
es decir, se trata de una amenaza que está por suceder; (ii) grave, es
decir, que el daño material o moral en el haber jurídico de la persona es de
gran intensidad; (iii) urgente, en el sentido de que las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio son inminentes; e (iv) impostergable, que
exige la intervención del juez constitucional[20].
21.
De acuerdo con la
solicitud incoada por la accionante, la E.P.S. accionada habría vulnerado,
presuntamente, entre otros, su derecho fundamental a la salud, al haber negado la
autorización para que se le realizara el procedimiento quirúrgico consistente
en la “reconstrucción
de mama bilateral con dispositivo y retiro de expansor tisular [único o
múltiple] SOD”.
22.
De conformidad con
las leyes 1122 de 2007, 1438 de 2011 y 1949 de 2019, la Superintendencia
Nacional de Salud tiene facultades jurisdiccionales para decidir algunas
controversias entre las entidades prestadoras de servicios de salud y sus
afiliados. Entre otras, le corresponde resolver, de manera breve, asuntos en
los que se encuentra comprometido o amenazado el derecho a la salud de las
personas[21].
Por tanto, al menos prima facie, la accionante cuenta con otro
medio de defensa judicial, preferente y expedito, para la protección de sus
derechos fundamentales. Así lo dispone el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[22], según el
cual,
“La
función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará
mediante un procedimiento sumario, con arreglo a los principios de publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,
garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción”.
23.
La existencia de otro
medio de defensa judicial es una condición necesaria pero no suficiente para
garantizar la protección de los derechos fundamentales. Para ese propósito,
conviene reiterar, es imprescindible que el medio de defensa sea eficaz.
24.
En el caso sub
judice existen elementos que permiten inferir, (i) la falta de eficacia del
mecanismo de defensa judicial a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud,
para la garantía del derecho a la salud alegada por la accionante, y (ii) el
posible riesgo de acaecimiento de un perjuicio irremediable, dadas las circunstancias médicas de esta.
25.
En primer lugar, la
Corte ha precisado que tratándose de casos en los que se solicita el
reconocimiento de prestaciones de salud, estudios empíricos recientes han
demostrado que la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de
Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud no ha logrado cumplir con
el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus decisiones[23].
Por tanto, el trámite legal previsto para “garantizar la efectiva prestación
del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social
en Salud”[24]
actualmente no es eficaz. Esta circunstancia es relevante en el caso sub
judice, toda vez que de la orden del médico tratante, según la cual
la evaluación y manejo de la ruptura de la prótesis mamaria izquierda es
prioritaria, se puede inferir, de manera abstracta y previa, la necesidad
impostergable de una decisión, breve, sobre la autorización del citado
procedimiento quirúrgico, dada la condición de salud de la accionante.
26.
En segundo lugar, la
Sala no cuenta con medios probatorios suficientes para descartar que el
procedimiento ordenado por el médico tratante sea necesario prima facie para
evitar la consolidación de un daño a la salud de la accionante[25]. De esto
se sigue, por tanto, que deba la Corte pronunciarse de fondo acerca de las
pretensiones de protección de los derechos fundamentales alegados por esta.
3.
Problema
jurídico
27.       Dado
que la acción de tutela satisface los requisitos generales de procedibilidad,
esta Sala debe determinar si la entidad accionada vulneró los derechos
fundamentales a la salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana de la
accionante, al haber negado la autorización para que se le realizara el
procedimiento quirúrgico de “reconstrucción de mama bilateral con dispositivo y
retiro de expansor tisular [único
o múltiple] SOD”, consistente en el retiro de las prótesis de gel de
silicona (como consecuencia de la ruptura de la prótesis mamaria izquierda) y
su sustitución por otras nuevas.
28.       Para resolver este problema jurídico, la
Sala deberá evaluar si, en concreto, existe un riesgo de consumación de un daño
o afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica, de los derechos
fundamentales que amerite la intervención del juez constitucional para
conjurarlo.
4.
Análisis del
caso concreto
29.
Habida cuenta de los
medios probatorios que obran en el expediente, la Sala no puede descartar, en
abstracto, que el procedimiento quirúrgico ordenado por el médico tratante no sea
necesario para evitar la consolidación de un daño a la salud de la accionante.
Esa circunstancia implica el deber de emitir un pronunciamiento de fondo acerca
de las pretensiones de protección de los derechos fundamentales alegados. Solo
en la medida en que las evidencias acerca del acaecimiento del riesgo de
consumación del daño a la salud de la accionante sean altamente fiables e
inminentes, la Sala deberá amparar los derechos fundamentales alegados por
esta. Para ese propósito, deberá determinar si los recursos públicos asignados
a la salud pueden cubrir cirugías plásticas, tanto (i) estéticas, cosméticas o
de embellecimiento, como (ii) reparadoras o funcionales. A fin de llevar a cabo
esta tarea, la Sala tendrá en cuenta la regulación en torno a la cobertura de
procedimientos quirúrgicos de carácter estético y/o funcional, a la luz del
principio de integralidad del servicio de salud.
30.       Cobertura de procedimientos quirúrgicos
de carácter estético y/o funcional a la luz del principio de integralidad del
servicio de salud. De
acuerdo con la
Resolución 5857 de 2018, por medio de la cual se actualiza integralmente el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, existen dos tipos de cirugías
plásticas: (i) estéticas, cosméticas o de embellecimiento,
y (ii) reparadoras o funcionales. Las primeras se realizan “con el
fin de mejorar o modificar la apariencia o el aspecto del paciente, sin efectos
funcionales u orgánicos”[26]. La segunda, “se practica sobre
órganos o tejidos con la finalidad de mejorar, restaurar o restablecer la
función de los mismos, o para evitar alteraciones orgánicas o funcionales.
Incluye reconstrucciones, reparación de ciertas estructuras de cobertura y
soporte, manejo de malformaciones congénitas y secuelas de procesos adquiridos
por traumatismos y tumoraciones de cualquier parte del cuerpo”[27].
31.
Esta distinción es
fundamental. Mientras que las cirugías plásticas estéticas, cosméticas o de
embellecimiento están
excluidas del Plan de Beneficios de Salud (PBS), las cirugías plásticas
reparadoras o funcionales están cubiertas por este y tienen cargo a la unidad
de pago por capitación (UPC), siempre y cuando el médico tratante hubiere
catalogado el procedimiento como tal[28]. Corolario de esto es que los recursos públicos asignados a la
salud no pueden destinarse a financiar servicios o tecnologías en las que se
advierta que la finalidad principal sea meramente cosmética o suntuaria, no
relacionada con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de las personas.
32.       Sin perjuicio de lo anterior, la Corte
ha reiterado, en profusa
jurisprudencia[29], que ciertas cirugías plásticas, aun
cuando no son reparadoras, de forma tal que tengan un carácter estético, deben
ser cubiertas por el sistema de salud, cuando la finalidad principal no es el
embellecimiento superfluo sino la recuperación de la dignidad de las personas.
De esta manera, ha enfatizado en que “el derecho a la salud y a la vida digna no se limita únicamente al
carácter funcional y físico sino que abarca el aspecto psíquico, emocional y
social de la persona”.
33.       Para la Corte[30], la salud, como
derecho, no se limita únicamente a la protección respecto de la inminencia de
un hecho extremo como la muerte. Por el contrario, comprende la posibilidad
concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la
medida en que ello sea posible, cuando estas condiciones se encuentren
debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las
condiciones necesarias para garantizar a cada quien una existencia digna.
34.       Ahora bien, para ese propósito, es requisito sine qua non el
concepto del médico tratante. Así lo ha previsto la Corte al afirmar que ante
la negativa de aprobar un determinado procedimiento quirúrgico, la Entidad
Promotora de Salud,
“[…] deb[e]
exponer de forma detallada y con fundamento científico las razones que lo llev[an]
a tomar su decisión, pues de lo contrario podría estar vulnerado el derecho a
la salud del solicitante, quien cuenta con una orden proferida por su médico
tratante donde prescribe la necesidad de autorización del procedimiento en
referencia para el restablecimiento de su estado de salud”[31].
35.
En los términos del artículo 17 de la Ley
Estatuaria de Salud[32], los profesionales
de la salud son autónomos para adoptar las decisiones que estimen convenientes
sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes a su cargo, dado que este es el agente más importante del
sistema. Por tanto, no es posible garantizar el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud sin el diagnóstico del médico tratante.
36.
En este contexto, la
Corte Constitucional ha conceptualizado el diagnóstico médico como una faceta
del derecho fundamental a la salud consistente en la garantía que tiene el
paciente de,
“exigir
de las entidades prestadoras de salud la realización de los procedimientos que
resulten precisos con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia
para que, de esa manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza
sobre la patología y determine ‘las prescripciones más adecuadas’ que permitan
conseguir la recuperación de la salud, o en aquellos eventos en que dicho
resultado no sea posible debido a la gravedad de la dolencia, asegurar la
estabilidad del estado de salud del afectado”[33].
37.
Para la Corte[34], un diagnóstico médico
efectivo pasa por las siguientes etapas: (i) identificación, que
consiste en la práctica de los exámenes médicos previos a partir de los
síntomas del paciente; (ii) valoración oportuna y completa, y (iii) prescripción,
que consiste en la orden de los procedimientos médicos que se requieren para
atender el cuadro clínico del paciente.
38.
Sin perjuicio de lo
anterior, la Sala advierte que el concepto médico solo adquiere relevancia en
la medida en que el sistema les garantice autonomía para adoptar decisiones
sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. De allí
que la Ley Estatuaria de Salud[35]
prohíba todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional
que atente contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como
cualquier abuso en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del
paciente, y que su vulneración sea sancionada por los tribunales u organismos
profesionales competentes y por los órganos de inspección, vigilancia y
control, en el ámbito de sus competencias.
39.
En todo caso, la Sala
advierte que esa autonomía profesional debe ser ejercida bajo criterios de
autorregulación ética, racionalidad y evidencia científica[36]. Esta exigencia
supone, al menos prima facie, relaciones de tensión entre la autonomía y
los esquemas de autorregulación que impone el sistema a los profesionales de la
salud. No obstante, esta se supera a partir de la distinción entre las
competencias asignadas a cada uno de los agentes en el citado sistema.
40.
Para la Sala, la autonomía
de los profesionales de la salud opera respecto del diagnóstico y del
tratamiento de la enfermedad, mientras que el esquema de autorregulación
–que estipula la ley– se refiere a las prestaciones del sistema de salud (esto
es, aquello que los recursos públicos asignados a la salud pueden financiar).
41.
En consecuencia, aun
cuando el profesional de la salud es autónomo en sus decisiones sobre el
diagnóstico y tratamiento que debe recibir el paciente, el Estado conserva la
facultad para establecer los servicios que pueden ser financiados con los
recursos públicos destinados a la salud.
42.
A primera vista, los
recursos públicos asignados a la salud no pueden financiar los servicios y
tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes usos:
“(a) Que tengan como finalidad principal un propósito
cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la
capacidad funcional o vital de las personas; (b) Que no exista evidencia
científica sobre su seguridad y eficacia clínica; (c) Que no exista evidencia
científica sobre su efectividad clínica; (d) Que su uso no haya sido autorizado
por la autoridad competente; (e) Que se encuentren en fase de experimentación;
y (f) Que tengan que ser prestados en el exterior”[37].
43.
Los servicios o
tecnologías que se enmarquen en alguno de tales usos pueden ser explícitamente
excluidos ex ante por el Ministerio de Salud y Protección Social, según
lo previsto por el artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud.
44.
No obstante, la Sala
advierte que esa facultad no es absoluta. La concepción integral de la salud
impone considerar que la atención de la enfermedad, su paliación y la rehabilitación
de sus secuelas, puede cobijar servicios que prima facie han sido excluidos del Plan de Beneficios en Salud
(PBS), cuando su finalidad esté relacionada con la recuperación o el
mantenimiento vital de las personas.
45.
En este contexto,
quien acude a una intervención quirúrgica con fines estéticos debe comprender y
asumir los efectos secundarios derivados de esta[38], sin
perjuicio de que en eventos de enfermedad o accidente el Estado deba garantizar
la atención integral para la promoción, protección y recuperación de la salud[39]. Así lo
prevé el artículo 8 de la ley estatutaria en cita[40], según el
cual le corresponde al servicio público de salud suministrar los servicios y
tecnologías, de manera completa, para prevenir, paliar o curar la enfermedad,
con independencia de su origen o de la condición de salud, del sistema de
provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.
46.
Es bien cierto que en
el ámbito de la salud “existe una cadena lógica de responsables que asegura
el pleno goce del derecho a la salud”[41]. El individuo, como afiliado y paciente,
es el primer responsable en procurar su salud, “sin embargo, y en el evento
en que existan cambios físicos y/o funcionales que se produzcan de manera
natural (crecimiento, madurez, vejez, etc.) o que los mismos obedezcan de
manera directa o indirecta, a situaciones ajenas a su voluntad, como la
enfermedad, o los accidentes […] el sistema de
salud deberá asistirlo a través de sus tres ámbitos de atención (preventiva,
asistencial y paliativa)”.
47.
En consecuencia, aun
cuando es cierto que los afiliados asumen los riesgos derivados de la
colocación de implantes o prótesis mamarias, por circunstancias tales como su
ruptura o el desgaste propio del paso del tiempo[42], también
es cierto que, en eventos comprobados de enfermedad, como consecuencia de su
ruptura, el Sistema de Salud está en el deber de suministrar un servicio
integral para prevenir, paliar o curar cualquier enfermedad que afecte la
condición de salud.
48.
Solo en este contexto
es plausible concluir que los recursos públicos asignados a la salud no pueden
destinarse a financiar servicios en los que se advierta que la finalidad
principal obedezca a un propósito cosmético o suntuario, a menos que el
procedimiento ordenado esté relacionado con la recuperación o mantenimiento de
la capacidad funcional o vital de las personas[43].
En estos casos, el sistema de salud debe propender por la atención integral de
la enfermedad o accidente en los términos prescritos por el médico tratante.
49.
Por lo anterior,
aunque el goce efectivo del derecho fundamental a la salud depende, en cierta
medida, del cumplimiento de los deberes y responsabilidades de los afiliados,
en procura del cuidado integral de su salud y la de su comunidad[44], en ningún
caso su incumplimiento puede ser invocado para impedir o restringir el acceso
oportuno a los servicios de salud requeridos[45].
50.
Dicho esto, la Sala
pasa a valorar, en concreto, el riesgo de consumación de un daño a los derechos
fundamentales alegados por la accionante a partir de la revisión de las pruebas
que obran en el expediente, la historia clínica y sus anexos.
51.
De acuerdo con la historia clínica que obra en el expediente, la Sala
observa que, por un lado, la accionante tiene un nódulo sólido de
características benignas en la mama derecha y, por otro lado, una ruptura de la
prótesis de gel de silicona en la mama izquierda. Respecto al diagnóstico de la
mama derecha, se evidencia que la entidad accionada le ha brindado todas las
prestaciones del servicio de salud que ha requerido. Respecto del diagnóstico
de la mama izquierda, consistente en la ruptura de la prótesis de gel de
silicona, se evidencia que la entidad accionada remitió a la accionante para su
valoración y plan de manejo, pero no aprobó la autorización para el procedimiento
quirúrgico de “Reconstrucción de mama bilateral con dispositivo y retiro de
expansor tisular [único o múltiple] SOD”, consistente en el retiro de las
prótesis rotas de gel de silicona y su cambio por unas nuevas. La entidad
accionada estimó que este procedimiento no estaba cubierto por el Plan de
Beneficios en Salud (PBS), por ser un procedimiento estético. De ello da cuenta
la respuesta de la entidad accionada a la acción de tutela.
52.
A pesar de la orden
del médico tratante, su diagnóstico no permite inferir, de manera necesaria, que
(i) la cirugía plástica solicitada por la accionante sea de carácter funcional
o reparadora[46],
y (ii) que el riesgo de consumación del daño a su salud sea altamente fiable y
de pronto acaecimiento.
53.
En
relación con la mama izquierda –en la que se produjo la ruptura de la prótesis
de gel de silicona–, la historia clínica de la accionante da cuenta de lo
siguiente: (i) no se observan masas, quistes, nódulos ni hematomas, contrario
sensu (ii) se observan regiones retroareolares normales, sin dilatación de
los conductos, (iii) así como, región axilar sin lesión focal, y (iv) planos
musculares y TCS normal bilateral, (v) sin datos de infección, sin
adenomegalias y sin pérdida de la cobertura cutánea[47].
54.
Estas circunstancias permiten
inferir que, (i) el acaecimiento del riesgo de consumación del daño a la salud
de la accionante no es (a) altamente fiable ni (b) inminente, y (ii) que el
procedimiento médico ordenado, consistente en el retiro de las prótesis de gel
de silicona y cambio de estas por unas nuevas, corresponde a una cirugía
plástica de carácter estético no relacionado con la recuperación o
mantenimiento de la capacidad funcional o vital de la accionante.
55.
Habida cuenta de que
los recursos públicos asignados a la salud no pueden destinarse a financiar
servicios y tecnologías en los que se advierta que la finalidad principal tenga
un propósito estético no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la
capacidad funcional o vital de las personas, la Sala procederá a confirmar la
sentencia proferida el 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado Sexto Civil
Municipal de Popayán.
56.
Síntesis de la
decisión. De manera
previa y abstracta, la Sala consideró, de un lado, que los medios probatorios
que obraban en el plenario no permitían descartar prima facie –como
ocurre a instancias del análisis de procedibilidad de la acción de tutela, en
el que se valora, en términos de probabilidad, el riesgo de consumación de un
daño o afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica, a los derechos
fundamentales de la accionante– que el procedimiento quirúrgico ordenado por el
médico tratante fuese necesario para evitar la consolidación de un daño a la
salud de la accionante. De otro lado, que solo en la medida en que las evidencias
concretas acerca del acaecimiento del riesgo de consumación del daño a la salud
de la accionante fuesen altamente fiables e inminentes, la Sala debía amparar
los derechos fundamentales alegados.
57.
Para ese propósito, estimó
necesario examinar, en concreto, y mediante un pronunciamiento de fondo, (i) si
la finalidad del procedimiento quirúrgico solicitado por la accionante estaba relacionada
o no con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de
esta, (ii) a fin de establecer si los recursos públicos asignados al sistema de
salud podían financiarlo.
58.
La Sala encontró que
de las pruebas que obraban en el expediente no era posible inferir, de manera
necesaria, que, (i) la cirugía plástica solicitada por la accionante fuera de carácter
funcional, ni (ii) que el riesgo de consumación del daño a la salud de la
accionante fuese altamente fiable y de pronto acaecimiento (inminente). Por
tanto, consideró adecuado confirmar la sentencia proferida el 18 de diciembre
de 2018 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia
proferida el 18 de
diciembre de 2018 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán, Cauca, que
resolvió “[n]egar la tutela interpuesta […] en contra de SANITAS EPS”,
por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- LIBRAR, por la Secretaría
General de la Corte Constitucional, la comunicación de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Comuníquese y
cúmplase,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cno. de Revisión fls. 2 y 37.
[2] Cfr. Cno. de Revisión, fls. 11,
12, 26 y 27.
[3] Cno. de Revisión, fl. 11.
[4] Cno. de Revisión, fl. 12.
[5] Cno. de Revisión, fl. 20.
[6] Cno. de Revisión, fls. 3, 16 a 29 y 37 a 38.
[7] La accionante afirma que el 2 de
octubre de 2018 radicó en las oficinas de la E.P.S. Sanitas – Popayán,
solicitud para que se realizara todo el procedimiento y el manejo médico, tal
como lo había manifestado el médico tratante (Cno. de Revisión, fl. 3).
[8] Cno. de Revisión, fls. 2 al 10.
[9] Cno. de Revisión, fls. 3, 8, 9 y
10.
[10] Cno. de Revisión, fls. 37 a 53.
[11] Cno. de Revisión, fls. 54 a 57.
[12] Cno. 1, fls. 62 a 72.
[13] Cdno. 1, fls, 37 a 50.
[14] Cfr., sentencias C-543 de 1992 y
SU-391 de 2016.
[15] Sentencia SU-391 de 2016.
[16] Cfr., Sentencia SU-961 de 1999.
[17] Cfr., entre otras, las sentencias
T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575 de 2002, T-526 de 2005, T-158 de 2006, T-033 de 2010, T-246 de 2015, T-060 de 2016 y SU-391
de 2016.
[18] Cfr., entre otras, las sentencias T-177
de 2011, T-397 de 2017, T-036 de 2017, T-579 de 2017 y T-218 de 2018.
[19] Sentencia T-150 de 2016.
[20] La Corte Constitucional, a
partir de la Sentencia T-225 de 1993, reiterada, entre otras, en las sentencias
T-765 de 2010, T-293 de 2011, T-814 de 2011, T-370 de 2016, T-786 de 2008 y T-218
de 2018
ha considerado estas cuatro características como determinantes de un supuesto
de perjuicio irremediable.
[21] Sentencias T-579 de 2017 y T-218 de
2018.
[22] Este artículo fue modificado por
las leyes 1438 de 2011 y 1949 de 2019 respectivamente.
[23] Sentencia T-218 de 2018. En esta sentencia se hace
referencia a la investigación
“Facultad jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para
Servicios POS, no POS y exclusiones del POS”, realizada en el año 2016, por
Natalia Arce Archbold, en el que se estudiaron 150 procesos adelantados por la
Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional.
En este, la investigadora encontró lo siguiente: “De los 150 fallos de los
que se obtuvo la información completa, se tiene que desde la fecha en que se
avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite hasta el
momento en que profirió fallo: 1. El promedio fue de 271 días. 2. El menor
tiempo que se tomó la delegada para proferir fallo fue de 35 días. 3. El mayor tiempo
que se tomó la delegada para proferir fallo fue de 881 días.” p. 7.
Información autorizada por la investigadora para divulgación. La monografía fue
elaborada en la Maestría en Derecho con énfasis en Derecho del Trabajo de la
Universidad Externado de Colombia y puede ser consultada en dicha institución
académica.
[24] Fin establecido en el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007.
[25] Cno. de Revisión, fls. 3, 16 a 29 y 37 a 38.
[26] Ibídem., artículo 8.7.
[27] Ibídem., artículo 8.8.
[28] Cfr., sentencia T-397 de 2017.
[29] Cfr., sentencias T-1176 de 2008, T-026 de 2011 y T-159 de 2015.
[30] Cfr., sentencias T-076 de 1999, T-956 de 2005, T-038 de 2007 y T-159
de 2015.
[31] Sentencia T-159 de 2015.
[32] Ley 1751 de 2015, “Por medio
de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones”.
[33] Sentencias T-1181 de 2003 y T-027 de 2015.
[34] Cfr., las sentencias T-100 de
2016, T-725 de 2007, T-717 de 2009, T-047 de 2010, T-050 de 2010 y T-020 de
2013.
[35] Cfr. Ley 1751 de 2015, artículo
17.
[36] Ibid.
[37] Cfr. Ley 1751 de 2015, artículo
15.
[38] Sentencia T-579 de
2017.
[39] Sentencia T-059 de 2018.
[40] El artículo 8 de la Ley 1751 de
2015 dispone: “La
integralidad. Los
servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa
para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la
enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o
financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la
responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro
de la salud del usuario. || En los casos en los que exista
duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el
Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para
lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud
diagnosticada”.
[41] Sentencia T-579 de 2017.
[42] Sentencia T-579 de 2017. En esta
sentencia se hace referencia a las investigaciones realizadas por grupos independientes,
como el Instituto de Medicina en Estados Unidos –National Academy of
Medicine, NAM, por su sigla en inglés), https://nam.edu/. Al respecto, la
Corte destacó: “no se han encontrado vínculos comprobados entre implantes
mamarios y enfermedades autoinmunes u otras afecciones sistémicas […]
Tras estas explicaciones, ha de inferirse que uno de los riesgos propios de la
colocación de los implantes se encuentra que estos puedan presentar rotura y
que ello pueda ocurrir ya sea por compresión, o incluso por el desgaste que el
mismo implante sufre al permanecer más tiempo de lo adecuado en el cuerpo, pues
debe anotarse que estos deben ser objeto de recambio si se quiere, o ser
retirados en un tiempo prudencial, tal y como lo mencionaba la misma Sociedad
Colombiana de Cirugía Estética, Plástica y Reconstructiva, no debe sobrepasar
los 10 años […] Ante este panorama, y en tanto los implantes que tiene
la accionante en sus pechos se encuentran al límite del tiempo alojados en su
cuerpo, la posibilidad de que estos se hayan deteriorado, y/o que se rompan por
cualquier compresión, no pasa de ser una situación previsible en este tipo de
cirugías estéticas”.
[43] Ley 1751 de 2015, artículo 15.
[44] De acuerdo con el artículo 10 de
la Ley 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la
salud, son deberes de las personas relacionados con el servicio de salud, los
siguientes: “a) Propender por su autocuidado, el de su familia y el de su
comunidad; b) Atender oportunamente las recomendaciones formuladas en los
programas de promoción y prevención; c) Actuar de manera solidaria ante las
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; d)
Respetar al personal responsable de la prestación y administración de los servicios
de salud; e) Usar adecuada y racionalmente las prestaciones ofrecidas, así como
los recursos del sistema; f) Cumplir las normas del sistema de salud; g) Actuar
de buena fe frente al sistema de salud; h) Suministrar de manera oportuna y
suficiente la información que se requiera para efectos del servicio; i)
Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la
atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad
de pago.”
[45] Ibid.
[46] En la respuesta al auto de
pruebas proferido por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán, por medio
del cual se le solicitó a la IPS Clínica la Estancia que informara por
intermedio de un profesional de la salud si el procedimiento quirúrgico era de
carácter estético o funcional, informó que el procedimiento quirúrgico
solicitado era de carácter estético. Cfr. Cdno 1, fls, 31 y 37 a 52.
[47] Cfr. Cno. de Revisión, fls, 20, 21, 26
y 27.