T-023-05
Sentencia T-089/04
Sentencia
T-023/05
DERECHO A LA SALUD-Protección
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusiones y limitaciones
El Plan Obligatorio de Salud consagra la
existencia de exclusiones y limitaciones, que en general serán todas “aquellas
actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención
integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como
cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de
estos tratamientos o procedimientos”.
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Prestación
sin interrupción
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Continuidad como elemento esencial
DERECHO A LA SALUD-Procedimiento y tratamiento deben ser
prescritos por médico tratante
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Práctica de intervención quirúrgica para
implante de esfínter no incluida en el POS
Referencia: expediente T-954260
Peticionario: Luis Alfonso
Sabogal Rengifo
Accionado: E.P.S. Famisanar Ltda.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D. C., veinte ( 20 ) de enero de
dos mil cinco (2005).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Humberto Sierra Porto,
Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso
de revisión de los fallos proferidos el 20 de mayo de 2004, por el Juzgado 65
Civil Municipal de Bogotá D.C., y el 6 de julio de 2004, por el Juzgado 19
Civil del Circuito de Bogotá, D.C..
I. ANTECEDENTES
1.    HECHOS:
-
El accionante, Luis
Alfonso Sabogal Rengifo, afiliado desde el 9 de enero de 1996 a la E.P.S.
Famisanar Ltda., manifiesta que desde hace 5 años le diagnosticaron un tumor en
el ano y el 25 de noviembre de 2003, los médicos le practicaron “…un
descenso abomino (sic) perineal de colon y se encuentra pendiente una nueva
cirugía para restablecer el mecanismo esfinteriano.”
-
Manifiesta que el
médico tratante solicitó autorización para la colocación de un esfínter anal
que se encuentra en el mercado, la cual fue negada por la E.P.S. Famisanar, en
razón a que no está incluido en el Plan Obligatorio.
-
Por lo anterior,
considera que la entidad accionada le está vulnerando su derecho a la salud, a
la vida y a la dignidad. También afirma que se le ha vulnerado el derecho a la
igualdad, toda vez que de conformidad con la edición del martes 4 de mayo de
2004, del  diario EL TIEMPO, el Instituto de Seguros Sociales asumió los gastos
de una cirugía realizada por el médico Juan Darío Puerta, en la Clínica León
XIII de Medellín, para la implantación de una prótesis de esfínter para curar
la incontinencia anal, de un ciudadano que tenía los mismos problemas de salud.
2.    CONTESTACIÓN DE LA
ENTIDAD DEMANDADA
La apoderada de la E.P.S. Famisanar,
mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2004, dirigido al Juzgado 65 Civil
Municipal de Bogotá, D.C., manifestó que el esfínter anal artificial no se
encuentra incluido en el POS, de conformidad con lo establecido en el literal
J, del artículo 18 de la resolución 5261 de 1994 y, por tanto, la entidad no
está obligada a suministrarlo. Agrega que “…éste aditamento no se encuentra
disponible en el mercado Colombiano, sin embargo, el costo aproximado del mismo
es de TREINTA MIL DOLARES (casi ochenta millones de pesos), sin contar
con el costo médico de la intervención quirúrgica requerida para
implantarlo, ni el costo de los honorarios médicos…”. Aduce también que la
realización de este procedimiento no es vital - máxime cuando su estado de
salud es bueno y puede valerse por sí mismo -, aunque reconoce que mejora un
poco la calidad de vida.  Considera además que los recursos de las E.P.S. no se
pueden asignar a un solo paciente, sino que deben distribuirse equitativamente
entre todos aquellos que los requieran.
Concluye que la entidad no ha vulnerado
ningún derecho fundamental, puesto que siempre ha brindado la atención médica
que el paciente ha requerido, de acuerdo con los parámetros legalmente
autorizados y agrega que el usuario no ha demostrado que haya acudido a las
instituciones públicas o privadas para el suministro del aditamento, en uso de
la facultad que le confiere el artículo 28 del Decreto 806 de 1998, en caso de
no contar con los recursos necesarios para asumir su costo. Por lo anterior,
solicita se declare la improcedencia de la tutela.
3.      PRUEBAS
-
Aportadas por el demandante.
- A folio 1,
fotocopia del artículo del periódico El Tiempo, publicado el 4 de mayo de 2004,
en la pagina Web, titulado “Médicos antioqueños consiguen implantar una prótesis
de esfínter para curar incontinencia”, en el que se afirma que el implante
es la última solución para las personas con incontinencia anal, que les permite
llevar una vida más normal. Se afirma en el artículo que el implante se realizó
a un paciente del Seguro Social, cuya enfermedad, no obstante se encontraba
excluida del POS, la entidad corrió con los gastos de cirugía. La intervención
quirúrgica se llevó a cabo en el Hospital León XIII de Medellín, por el médico
Juan Darío Puerta, especialista en cirugía de colon y recto, con la asesoría
del médico coloproctólogo Álvaro Montilla, de Venezuela, quien afirmó que es
útil “cuando ya el paciente no tiene más alternativa que aislarse”. El
artículo concluye indicando que: “En Latinoamérica la técnica del implante
se ha aplicado sólo desde hace tres años y medio, a pesar de que en el mundo se
practica desde 1996.”
- A folio 3, formato de “Negación de Servicios Afiliados”, mediante
el cual la E.P.S. Famisanar Ltda., negó el esfínter anal artificial, por tratarse
de un procedimiento no incluido en el POS.
- A folio 4,
comunicación de fecha febrero 25 de 2004, dirigida a la E.P.S., por el doctor
Eduardo Valdivieso Rueda, médico tratante del señor Luis Alfonso Sabogal, en el
que solicita:  “…autorización de un esfínter anal artificial con el fin de
devolver la continencia fisiológica a este paciente de 37 años a quien hace
seis años se le realizó una resección abdomino perineal como parte del manejo
con intención curativa de un adenocarcinoma del canal anal.
Actualmente
el paciente se encuentra en remisión completa de su enfermedad de base por lo
cual solicitó le fuera devuelta su continencia perineal a la luz de los nuevos
avances que sobre esta materia ha tenido la ciencia. Por tal razón le
realizamos un descenso abdomino perineal de colon y se encuentra pendiente una
nueva cirugía para restablecer el mecanismo esfinteriano. Según reportes
recientes de la literatura el mejor procedimiento que puede ofrecérsele a este
(Sic) paciente es la colocación de un esfínter anal artificial, que hoy en día
se encuentra disponible en el mercado.”
-
Practicadas por el Despacho Judicial
- A folio 29,
declaración rendida el 19 de mayo de 2004, por el señor Luis Alfonso Sabogal
Rengifo, ante el Juzgado 65 Civil Municipal de Bogotá, D.C.,  en la que afirmó:
“PREGUNTADO: Manifieste al Despacho usted a que actividad económica se
dedica CONTESTO: Operario, soy empacador, en Ponqué Ramo PREGUNTADO: Manifieste
al Despacho a cuanto asciende su salario en la empresa Ponqué Ramo. CONTESTO:
Cuatrocientos sesenta y seis mil pesos ($466.000.oo) mensuales. PREGUNTADO: que
otro ingreso adicional posee CONTESTO: ninguno. PREGUNTADO: Manifieste al
Despacho si usted vive en casa propia o en arriendo CONTESTO: sí. Esta
hipotecada a DAVIVIENDA, pago de cuota ciento cincuenta y tres mil pesos
($153.000) mensuales, el crédito es a diez años, y llevo tres años, saque
prestado $8.500.000, la casa valió $18.200.000. PREGUNTADO: manifieste al
Despacho si usted recibe arriendos. CONTESTO: No. PREGUNTADO: Manifieste al
Despacho, que otros bienes de fortuna posee aparte de su casa CONTESTO: nada,
donde vivo es una casa de Urbanización. PREGUNTADO: manifieste al despacho a
que estrato pertenece la casa donde vive CONTESTO: Estrato tres, es en Portales
de Funza, es en le (sic) Municipio de Funza (Cundinamarca). PREGUNTADO:
Manifieste al Despacho si usted recibe ayuda económica de algún familiar suyo
CONTESTO: No. PREGUNTADO Manifieste al Despacho, que valor tiene el filtro que
usted necesita CONTESTO: vale $20.000.000, eso me dijo el doctor que me va a
operar, es el Dr. LOMBANA. PREGUNTADO: manifieste al Despacho, que obligaciones
económicas tiene usted CONSTESTO: Mis hijos, el mayor vive conmigo, los otros
dos están con la mamá, cuando puedo les doy $50.000, el de diecisiete años sale
esta (sic) año de bachiller, y el pequeño esta (sic) en primero primaria.”
- Solicitadas  por la Corte
Constitucional
Para mejor proveer en el asunto de la
referencia, mediante Auto del 22 de octubre de 2004, esta Sala de revisión
solicitó, a través de Secretaría General de esta Corporación, al Ministerio de
la Protección Social que informara a este Despacho acerca de los siguientes
asuntos:
1.
Si el esfínter anal
artificial es un procedimiento que se encuentra en la fase experimental.
2.
Si está comprobada la
efectividad del la implantación del esfínter anal artificial en la recuperación
de la salud de las personas.
3.
Si se consigue en el
mercado colombiano y a qué costo. En caso de que deba ser importado, qué
entidad adelanta los trámites y a qué costo.
4.
En qué año fue
descubierto y si en Colombia ya se ha desarrollado esta técnica y qué entidades
públicas o privadas la han implementado.
5.
Si para implementar
este procedimiento en un paciente en Colombia se requiere contar con la
aprobación o la acreditación del procedimiento.
6.
Si el solo hecho de
estar en el mercado autoriza al médico para adelantar este procedimiento
quirúrgico en el paciente o se requiere estar aprobado o acreditado.
7.
En qué consiste la
intervención quirúrgica de inserción de esfínter anal artificial y qué
finalidad tiene.
8.
Si el procedimiento de
colocación de esfínter anal artificial puede sustituirse por otro que tenga el
mismo grado de efectividad para proteger el mínimo vital del paciente.
9.
Qué trascendencia tiene
para un paciente la incontinencia anal, desde el punto de vista social,
familiar, afectivo, sexual o laboral.
10.
Si fue un procedimiento
expresamente considerado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
al definir el Plan Obligatorio de Salud – POS.
Igualmente se ofició al Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que  informara a este Despacho
acerca de lo siguiente:
11.
Si el esfínter anal
artificial es un procedimiento que se encuentra en la fase experimental.
12.
Si está comprobada la
efectividad de la implantación del esfínter anal artificial en la recuperación
de la salud de las personas.
13.
Si se consigue en el
mercado colombiano y a qué costo. En caso de que deba ser importado, qué
entidad adelanta los trámites y a qué costo.
14.
En qué año fue
descubierto y si en Colombia ya se ha desarrollado esta técnica y qué entidades
públicas o privadas la han implementado.
15.
Si para implementar
este procedimiento en un paciente en Colombia se requiere contar con la
aprobación o la acreditación del procedimiento.
16.
Si el solo hecho de
estar en el mercado autoriza al médico para adelantar este procedimiento
quirúrgico en el paciente o se requiere estar aprobado o acreditado.
17.
En qué consiste la
intervención quirúrgica de inserción de esfínter anal artificial y qué
finalidad tiene.
18.
Si el procedimiento de
colocación de esfínter anal artificial puede sustituirse por otro que tenga el
mismo grado de efectividad para proteger el mínimo vital del paciente.
19.
Qué trascendencia tiene
para un paciente la incontinencia anal, desde el punto de vista social,
familiar, afectivo, sexual o laboral.”
De igual manera se solicitó, al Instituto
Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos “INVIMA”, que informara
acerca de los siguientes puntos:
20.
Si el esfínter anal
artificial es un procedimiento que se encuentra en la fase experimental.
21.
Si está comprobada la
efectividad de la implantación del esfínter anal artificial en la recuperación
de la salud de las personas.
22.
Si se consigue en el
mercado colombiano y a qué costo. En caso de que deba ser importado, qué
entidad adelanta los trámites y a qué costo.
23.
En qué año fue
descubierto y si en Colombia ya se ha desarrollado esta técnica y qué entidades
públicas o privadas la han implementado.
24.
Si el esfínter anal
artificial cuenta con acreditación, aprobación o certificación del INVIMA como
alternativa terapéutica y si cuenta con la validación formal o acreditación de
alguna entidad especializada de carácter internacional.
25.
Qué criterios o
indicadores se utilizan para su acreditación o aprobación y qué se requiere
para que pueda estar en el mercado.
26.
Si para implementar
este procedimiento en un paciente en Colombia se requiere contar con la
aprobación o la acreditación del procedimiento.
27.
Si el solo hecho de
estar en el mercado autoriza al médico para adelantar este procedimiento
quirúrgico en el paciente o se requiere estar aprobado o acreditado.
También consultó la Corte la opinión del
Doctor Juan Darío Puerta, médico especialista en cirugía de colon y recto, para
que informara a esta Corte respecto de los siguientes puntos:
28.
Si el esfínter anal
artificial es un procedimiento que se encuentra en la fase experimental.
29.
Si está comprobada la
efectividad de la implantación del esfínter anal artificial en la recuperación
de la salud de las personas.
30.
Si se consigue en el
mercado colombiano y a qué costo. En caso de que deba ser importado, qué
entidad adelanta los trámites y a qué costo.
31.
En qué año fue
descubierto y si en Colombia ya se ha desarrollado esta técnica y qué entidades
públicas o privadas la han implementado.
32.
Si para implementar
este procedimiento en un paciente en Colombia se requiere contar con la
aprobación o la acreditación del procedimiento.
33.
Si el solo hecho de
estar en el mercado autoriza al médico para adelantar este procedimiento
quirúrgico en el paciente o se requiere estar aprobado o acreditado.
34.
En qué consiste la
intervención quirúrgica de inserción de esfínter anal artificial y qué finalidad
tiene.
35.
Si el procedimiento de
colocación de esfínter anal artificial puede sustituirse por otro que tenga el
mismo grado de efectividad para proteger el mínimo vital del paciente.
36.
Qué trascendencia tiene
para un paciente la incontinencia anal, desde el punto de vista social,
familiar, afectivo, sexual o laboral.
Por último se consultó la opinión del
Doctor Eduardo Valdivieso Rueda, - médico tratante del accionante – profesor de
cirugía general de la Pontificia Universidad Javeriana, para que informara
respecto de los siguientes puntos:
37.
Si el esfínter anal
artificial es un procedimiento que se encuentra en la fase experimental.
38.
Si está comprobada la
efectividad del la implantación del esfínter anal artificial en la recuperación
de la salud de las personas.
39.
Si se consigue en el
mercado colombiano y a qué costo. En caso de que deba ser importado, qué
entidad adelanta los trámites y a qué costo.
40.
En qué año fue
descubierto y si en Colombia ya se ha desarrollado esta técnica y qué entidades
públicas o privadas la han implementado.
41.
Si la inserción del
esfínter anal artificial en un paciente como el señor Luis Alfonso Sabogal
Rengifo implica algún riesgo para su vida o su salud.
42.
Si la no realización
del procedimiento, amenaza o pone en peligro la vida, salud o integridad
personal del señor Luis Alfonso Sabogal Rengifo.
43.
En qué consiste la
intervención quirúrgica de inserción de esfínter anal artificial y qué
finalidad tiene.
44.
Si el procedimiento de
colocación de esfínter anal artificial puede sustituirse por otro que tenga el
mismo grado de efectividad para proteger el mínimo vital del paciente.
45.
Si es un procedimiento
urgente o necesario para preservar la vida o la salud del señor Luis Alfonso
Sabogal Rengifo.
46.
Qué trascendencia tiene
para un paciente la incontinencia anal, desde el punto de vista social,
familiar, afectivo, sexual o laboral.
47.
Porqué afirma usted que
la colocación de un esfínter anal artificial es el mejor procedimiento médico
que puede ofrecerse al señor Luis Alfonso Sabogal Rengifo.
Dentro del término legal se recibieron las
respectivas respuestas que a continuación se discriminan así:
1. El Director General de Gestión de la Demanda en Salud
del Ministerio de Salud respondió el cuestionario enviado por la Corte
indicando que no se encuentra dentro de las funciones asignadas expedir
conceptos técnicos sobre la pertinencia, idoneidad o alguna otra característica
de procedimientos médico – quirúrgicos y tampoco cuenta con información
bibliográfica referente al implante.
Frente a la pregunta No. 10 responde: “…el
procedimiento de la referencia no se encuentra listado en la Resolución 5261 de
1994, por medio de la cual se establece el manual de actividades,
procedimientos e intervenciones del Plan Obligatorio de Salud del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, por lo que no fue considerado en su
momento por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para formar parte
del Pos.”
2. A su vez, la Subdirectora de Registros Sanitarios,
del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, dio
respuesta al primer punto precisando que, el esfínter anal artificial es un
elemento, no un procedimiento que se adelanta para restaurar la funcionalidad
del esfínter natural.
Respecto del segundo aspecto, indica que no
está en posibilidad de pronunciarse sobre la efectividad que tiene la
implantación del esfínter en la recuperación de la salud, por cuanto esa
entidad no ha desarrollado estudios propios, pero precisa que en un artículo
(que describe experiencias sobre su efectividad), publicado el 25 de marzo de
2004 en la página web de notimex, se informa sobre el primer implante anal
artificial en el país, practicado en la ciudad de Medellín, por el médico Juan Darío
Puerta en cooperación del médico venezolano Álvaro Montilla.
Al punto tres, manifiesta que el esfínter
anal artificial no aparece en la base de datos amparado con registro sanitario
y, por tanto, no se puede determinar cuales son los proveedores. Anota que es
posible que el elemento esté en el mercado, pues  no es obligatorio el registro
sanitario para este tipo de elementos y tampoco pueden pronunciarse sobre el
costo pues no son competentes para regular precios de mercado.
Con relación al punto cuarto, precisa que
no tiene la información y respecto de las entidades nacionales que practican
dicho procedimiento, se remite al punto dos de la comunicación enviada a esta
Corporación.
Respecto al punto cinco, reitera que la
falta de registro sanitario no es impedimento para su utilización, toda vez que
su obtención no es obligatoria y además informa que desconocen si en otros
Estados las agencias sanitarias cuentan con normatividad que haga obligatoria
la acreditación.
En el punto seis, señala que los criterios
para la acreditación se encuentran establecidos en el Decreto 2092 de 1986, que
exige, entre otras, allegar la información que permita verificar la seguridad,
inocuidad y eficacia del producto.
Por último, en relación con los puntos 7 y
8, señala que no es de su competencia acreditar o aprobar procedimientos
quirúrgicos y agrega que la posibilidad de que un médico practique una
intervención quirúrgica depende de la habilidad particular para cada caso.
3. El Doctor Juan Darío Puerta Díaz, médico cirujano
general y coloproctólogo, señala lo siguiente:
En la primera pregunta responde: “El
esfínter anal se está colocando desde 1989 y era un aparato derivado de los
esfínteres que se usaban para la incontinencia urinaria y se denominaba el
AMS-800 el cual posteriormente fue modificado y se hizo más adecuado para la
incontinencia fecal y se denominó AMS Acticon el cual ya paso la fase
experimental fue aprobado por la FDA (FOOD AND DRUG ADMINISTRATION) entidad
rectora en los Estados Unidos en 1999. El esfínter es producido por American
Medical Systems (Minneapolis, MN)”.  Menciona que hay varios trabajos
disponibles en la literatura médica acerca de la colocación del esfínter anal
artificial y afirma que a partir de la aprobación por la FDA, se empezó a colocar
en países de la unión americana, siendo Colombia el último país en el que se
colocó en marzo 25 de 2004.
Respecto del punto 2 manifiesta: “El
esfínter anal artificial tiene una efectividad del 60%, es decir que quedan
continentes el 60% de los pacientes y el 40% tienen disfunciones ya sea
mecánicas porque el esfínter anal artificial es un mecanismo hidráulico
sumamente complejo y los otros pacientes fracasan por rechazo o infecciones ya
que como se trata de una prótesis puede romper el canal anal, la piel perianal,
y también el labio mayor o el escroto sitios donde se coloca el control para
ser manejado por el paciente.”
En el punto 3: “El esfínter anal
artificial es producido solamente en le (Sic) mundo por AMS (Minneapolis MN) y
el representante en Colombia es Gil Médica en Cali; el costo aproximado es de
US 10.000 dólares y se debe dirigir a la señora Iris de Gil representante legal
de esta empresa con quien hemos hecho los trámites para la consecución del
esfínter.”
Para el punto 4: “El esfínter anal
artificial en un principio fue la adaptación del ano del esfínter artificial
que se colocaba para las vías urinarias el cual fue implantado por primera vez
en 1972. Posteriormente el primer trabajo hecho con esfínter anal artificial
fue reportado en 1989. (Christiansen J, Lorentzen M. Implantation of artificial
sphincter for anal incontinence: Report of five cases; Dis Colun Rectun 1989;
32:432-6)
Posteriormente se publicaron con el AMS 800
varios trabajos en literatura médica hasta que hubo la modificación en 1996 y
se modificó por el Acticon Neo sphincter. La primera colocación de esfínter
artificial en Colombia se (sic) hizo el 25 de marzo de 2004 en la clínica León
XIII del Seguro Social de Medellín y para la colocación American Medical Systems
envió a un cirujano venezolano el doctor ALVARO MONTILLA, para que nos
asesorara en la colocación del esfínter.”
En el Punto 5 respondió: “Todas las
cirugías y trabajos hechos en fase experimental en los diferentes sitios del
mundo deben tener aprobación por los comités de ética de los respectivos sitios
de origen, el esfínter artificial pasó todas las fases para ser aprobado por la
FDA. Ninguna cirugía en alguna parte del mundo necesita para su implementación
una aprobación especial. El entrenamiento en todas las técnicas nuevas se hace
en cursos y talleres para los especialistas del área en la que se produce el
avance tecnológico.”
Al Punto 6: “Los artículos citados
muestran como se ha desarrollado la técnica y como somos de los últimos países
que tomamos el avance; la efectividad y complicaciones están totalmente
dilucidados en la literatura médica mundial al igual que las indicaciones y los
médicos tenemos la obligación moral y ética de brindar a los pacientes la mejor
atención  posible tal como lo hacen en los países desarrollados, con los
avances tecnológicos y de técnica quirúrgica que se den y que estén debidamente
probados o sino simplemente dejamos a todos los pacientes de nuestro país por
fuera de los desarrollos tecnológicos que suceden no sólo en ésta área sino
también en todas las áreas de la medicina.”
A la pregunta 7: “La intervención
quirúrgica consiste en colocar un mecanismo hidráulico sumamente complejo que
hace el papel del esfínter anal en los pacientes que han perdido esta función.
El esfínter anal consta de tres partes:
1.
Un manguito que
se coloca alrededor del ano.
2.
Un mecanismo de
control que va en el escroto en los hombres o sobre el labio mayor de las
mujeres.
3.
Un balón de
regulación que se coloca por delante de la vejiga,
Todos estos elementos van unidos por un
mecanismo hidráulico que permite al paciente hacer deposición cuando quiere
simplemente presionando su control y éste se cierra automáticamente de 3 a 5
minutos; si el paciente aún no ha terminado su deposición puede volver a
presionar hasta que logre hacer la deposición completa de acuerdo con el tiempo
que cada paciente utilice para realizar esta función. La finalidad consiste en
que el paciente recupere una función perdida.”
Al punto 8: “El manejo de la incontinencia
fecal se hace por etapas, lo primero es la manipulación dietética y ejercicios
para rehabilitar el esfínter; el segundo paso es hacer un reentrenamiento de
piso pélvico el cual en Colombia el equipo lo tiene el Hospital Pablo Tobón
Uribe. Posteriormente si estas medidas han fracasado se trabaja con corrección
del esfínter anal del mismo paciente haciendo un procedimiento llamado
esfinteroplastia anal (Puerta J, Castaño J. Esfinteroplastia anal en el manejo
de la incontinencia fecal. Revista Colombiana de Gastroenterología 1993;
8:192-198) Este procedimiento tiene efectividad del 80% o sea fracasos de un
20%. Si éste procedimiento falla en la mayor parte de países del mundo se pasa
hace una transposición de gracilis (músculo del muslo), el cual necesita un
aparato de estimulación cuyo costo en aproximadamente U.S12.000 dollares, en
Colombia no desarrollamos ésta técnica quirúrgica por su alto costo y tomamos
la opción de utilizar el glúteo mayor (músculo de la nalga) el cual se utiliza
aproximadamente la cuarta parte de su volumen construyendo un esfínter natural,
no artificial, alrededor del ano (Puerta J, Castaño J. Transposición del glúteo
mayor en el manejo de la incontinencia fecal. Revista Colombiana de
Gastroenterología 1998; 13 : 9-17). Este procedimiento tiene una efectividad
del 70% fracasos del 30% y nos quedan una serie de pacientes en quienes han
fracasado todos los métodos  anteriores y son los pacientes en los cuales en
todos los países desarrollados primero y luego en los otros países del mundo se
ha colocado de esfínter anal artificial”.
Y en la última pregunta contestó: “Todos
los tratadistas están de acuerdo en que esta es una enfermedad devastadora para
los paciente desde el punto de vista social, familiar, afectivo, sexual y
laboral. Tiene unas implicaciones desde estos puntos de vista mayor que la
incontinencia urinaria; muchos pacientes pierden su empleo y su entorno
familiar por este problema…”
4. El Doctor Eduardo Valdivieso Rueda, médico tratante
del señor Sandoval Rengifo, Cirujano General, Coloproctólogo, señala lo
siguiente:
4.
El esfínter anal
artificial no se encuentra en fase experimental. Es un procedimiento que ya
superó debidamente los estándares de prueba por lo cual es hoy utilizado
ampliamente en otros países y cuenta con el aval de la F.D.A. (Food and Drug
administration) de los Estados Unidos.
5.
Aunque no es un
procedimiento libre de morbilidad, para casos como el del Señor Sabogal está
comprobada su efectividad en la restitución de la continencia anal por encima
de cualquier otro procedimiento desarrollado a lo largo de la historia.
6.
En el mercado
colombiano está disponible a través de un representante de la firma AMS
(American Medical Systems) Sobre costos, no poseo información precisa en
nuestro país, pero puedo aproximar con base en la literatura internacional por
mi revisada que esté está alrededor de siete mil (7.000) dólares.
7.
4. Esta técnica
fue por primera vez empleada en nuestro país por el Dr. (sic).
8.
Como todo
procedimiento quirúrgico, esta técnica implica riesgos para la salud y la vida,
los cuales aunque muy raros, existen y son inherentes al procedimiento.
9.
La no
realización del procedimiento no amenaza o pone en peligro de (sic) vida del
Señor Luis Alfonso Sabogal, solo impide que este pueda tener una continencia
anal normal y con ello afecta importantemente la calidad de vida del paciente.
10.
El procedimiento
consiste en colocar un dispositivo mecánico inflable en la región peri anal
alrededor del colón con el fin de reemplazar las funciones del esfínter
natural. Su finalidad es el de devolverle al paciente las costumbres normales
de defecación y evitar de esta manera que tenga que vivir por siempre con una
colostomía que afecta en forma importante la calidad de vida del paciente.
11.
Este
procedimiento no puede sustituirse por ningún otro con igual grado de
efectividad terapéutica.
12.
No es un
procedimiento urgente para preservar la vida, pero si para conservar la calidad
de la misma.
13.
No es necesario
ser médico para entender que social, familiar, afectiva, sexual y laboralmente
la vida es diferente cuando se tiene en el abdomen una salida artificial de
materia fecal. Definitivamente vemos que este tipo de pacientes ven seriamente
afectada su autoestima y su desempeño en los diferentes campos de la vida
normal de cualquier ser humano.
14.
Porque desde el
punto de vista del resultado final (lograr la mejor continencia), es la
colocación del esfínter artificial el procedimiento que mejores resultados ha
mostrado en la literatura científica. Aunque se han descrito otras técnicas, la
capacidad de la misma para devolver la incontinencia anal es muy limitada y de
hecho por ello no se consideran como alternativas terapéuticas de rutinaria
recomendación.
5. El Instituto Nacional de Medicina
Legal, a través de un médico forense de código 500-71, informó que dado que el
Instituto en el momento no cuenta con especialistas en la materia, se deberá
acudir a la Sociedad Colombiana de Proctología.
II.
DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN.
Mediante sentencia proferida el 20 de mayo
de 2004, el Juzgado 65 Civil Municipal de Bogotá, D.C., resolvió no tutelar los
derechos invocados por el accionante, en razón a que la falta del suministro
del esfínter anal artificial, a pesar de haber sido prescrito por el médico
adscrito a la entidad accionada, no amenaza o pone en peligro los derechos
fundamentales invocados por el accionante. Agrega además que la reclamación
tiene fundamento en “…el anhelado capricho del accionante por experimentar
un nuevo procedimiento ante los nuevos avances que sobre la materia ha
evolucionado la ciencia médica.” Concluye afirmando que la acción es
improcedente, toda vez que tal procedimiento se encuentra en fase experimental
y no garantiza totalmente los resultados, además de que no es necesario para
preservar la vida del paciente.
Apelada tal decisión, el Juzgado 19 Civil
del Circuito de Bogotá, D.C., mediante fallo del 6 de julio de 2004, confirma
la anterior decisión por las mismas razones expuestas por el a quo, y además
por cuanto no aparece probado en el expediente que con las atenciones médicas
dispensadas al paciente por parte de la E.P.S. y con la cirugía que se le ha
ordenado, pueda lograr una vida digna.
III. CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
A. Competencia.
Esta Corte es competente para revisar el
presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
B. Temas Jurídicos.
Corresponde a esta Sala establecer si al
accionante se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud en
conexidad con la vida en condiciones dignas e  integridad física, por parte de
la E.P.S. Famisanar Ltda, al no autorizar la práctica de la cirugía de
implantación del esfínter anal artificial, con el argumento de que se encuentra
por fuera del Plan Obligatorio de Salud - POS y además en fase experimental.
1. El derecho a la salud y a la vida en
condiciones dignas.
La jurisprudencia constitucional ha
señalado que cuando el amparo del derecho a la salud se encuentra directamente
relacionado con la protección del derecho a la vida u otro derecho fundamental,
el derecho fundamental subsume el derecho de prestación, de manera que la
tutela del derecho a la salud puede reclamarse ante el juez constitucional
junto con la del derecho fundamental.[1]
Al respecto, ha manifestado la Corte:
“Esta Corporación ha sostenido, que si bien
el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental[2], si
puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el
derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste
último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de
las personas y de su dignidad.[3]
De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente[4], en los
eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la
vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas[5]. Por
consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las
cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por
vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el
derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental.”[6]
La
garantía plena de la vida humana, entendida como un valor superior del
ordenamiento constitucional, también es un derecho humano, natural y
fundamental, que en todo caso, cobra una especial connotación, y en
determinados eventos lo vincula y relaciona con otros derechos, que sin perder
su autonomía, le son consustanciales y dependen de él, como la salud y la
integridad física; por ello, esta Corte ha expuesto reiteradamente, que la
salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca
desligados de la vida humana que los abarca de manera directa. Por ello, cuando
se habla del derecho a la vida se comprenden necesariamente los derechos a la
salud e integridad física, porque lo que se predica del género, también cobija
a cada una de las especies que lo integran.
En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado
en diversos pronunciamientos que el derecho a la vida no consiste en la simple
existencia biológica, sino que implica, además, la posibilidad de que el
individuo lleve una vida en condiciones dignas a todo ser humano, lo más lejano
posible al sufrimiento, de manera que pueda desempeñarse normalmente en
sociedad. La negación de este derecho, es la prolongación de dolencias físicas,
la generación de nuevos malestares y el mantenimiento de un estado de
enfermedad, cuando es perfectamente posible mejorarla en aras de obtener una
óptima calidad de vida. Al respecto, en la Sentencia T-171 de 2003 M.P. Rodrigo
Escobar Gil, la Corte sostuvo que el derecho a la salud se entiende como “la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y
funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento”.[7]
Así entonces, ha precisado la
Corte, el derecho a la salud puede ser amparado por vía de acción de tutela,
toda vez que su amenaza o vulneración, también pone en riesgo los derechos
fundamentales con los cuales tiene directa relación. De igual manera, en
aquellos eventos en los cuales la salud y la vida de las personas se encuentran
grave y directamente comprometidas a causa de operaciones no realizadas, tratamientos
inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas etc., bajo
pretextos puramente económicos, aún contemplados en normas legales o
reglamentarias, la jurisprudencia ha permitido que el juez de tutela ampare los
mencionados derechos teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos
constitucionales superiores[8].
2. Inaplicación de las disposiciones del P.O.S.
Esta Corporación[9] ha sostenido que el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a través del P.O.S. establece los
servicios de salud que deben prestar las empresas promotoras de salud a las
personas que estén afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud por el
Régimen Contributivo[10].
Por su parte, el Plan Obligatorio de Salud consagra la existencia de
exclusiones y limitaciones, que en general serán todas “aquellas
actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención
integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como
cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de
estos tratamientos o procedimientos”.
No obstante lo anterior, la Corte
Constitucional, en virtud de la supremacía de la Constitución sobre las demás
fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentación que excluye el
tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y
evitar, de este modo, “que una reglamentación legal o administrativa impida
el goce efectivo de garantías constitucionales...”. Así, antes de inaplicar
la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio
de Salud, se debe verificar si se presentan las condiciones determinadas por la
jurisprudencia constitucional, a saber:[11]
- Que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la  integridad personal
del interesado o a la vida digna[12],
pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto
costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no
peligran tales derechos.
- Que se trate de un medicamento,
tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no pueda ser sustituido
por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo
sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el
excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario
para proteger el mínimo vital del paciente.
- Que el paciente realmente no
pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus
trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).
- Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle
afiliado el demandante.
Cumplidas estas condiciones, la E.P.S. se
encuentra obligada a prestar el servicio, y con el fin de preservar el
equilibrio financiero, tiene derecho a repetir contra el Estado,
específicamente contra el FOSYGA, tal y como lo ha señalado esta Corporación en
sentencias precedentes. (SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de
2001 entre otras).
Caso Concreto
El señor Luis Alfonso Sabogal Rengifo, de
37 años de edad, solicita mediante el mecanismo de la acción de tutela, que la
E.P.S. FAMISANAR LTDA, autorice la colocación de un esfínter anal artificial,
ordenado por su médico tratante para restablecer el mecanismo esfinteriano y devolver
la continencia fisiológica, a la luz de los nuevos avances científicos, el cual
se encuentra disponible en el mercado.
La entidad accionada niega la autorización
con base en los siguientes argumentos[13]:
- El esfínter anal artificial, se encuentra
excluido del POS, de conformidad con lo dispuesto en el literal i del artículo
18 de la Resolución 5261 de 1994 y por tanto la entidad no está obligada a
suministrarlo.
- El aditamento no está disponible en el
mercado colombiano, la E.P.S. deberá importarlo, su costo aproximado es de
US$30.000, sin contar con los costos de la intervención quirúrgica y de los
honorarios del médico y los de importación . Los recursos de la E.P.S. deben
destinarse a cubrir la salud de todos los afiliados y no solamente la de un
paciente.
- La realización del procedimiento no es
vital para su salud, condición de vida ni para su supervivencia. Si bien mejora
un poco su calidad de vida, el paciente goza de buena salud y puede valerse por
sí mismo.
- La implantación del esfínter anal
artificial es de carácter experimental, lo que implica que el procedimiento no
está acreditado, ni aceptado por la comunidad científica o las entidades
encargadas de aprobación y su efectividad no ha sido determinada con un nivel
de certeza aceptable médicamente, lo que pone en riesgo al paciente adicional
al de todo procedimiento quirúrgico. No hay estadísticas claras con respecto a
los beneficios o efectos nocivos.
De conformidad con el acervo probatorio
obrante en el expediente, la Sala efectuará la verificación de cada una de las
reglas trazadas por esta Corporación en relación con la inaplicación de las
limitaciones y exclusiones del Plan Obligatorio de Salud – POS, para dar paso a
la efectividad, garantía y goce de los derechos fundamentales así:
No obstante que de las pruebas que obran en
el expediente no se infiere que el procedimiento a que debe ser sometido el
accionante revista un considerable grado de urgencia, sí se evidencia que el
mismo es necesario para proteger su derecho a la salud y en especial a la vida
digna, pues la falta de reconstrucción del mecanismo esfinteriano a través de
la implantación del esfínter anal artificial, vuelve indigna la existencia del
accionarte, en tanto que no le permite gozar de una óptima calidad de vida que
merece, en especial en lo relativo a la vida de relación, y, por consiguiente,
le impide desarrollarse plenamente tanto en el entorno familiar como en la
comunidad.
Así se desprende de las declaraciones
efectuadas por el médico tratante[14]
al afirmar:“La no realización del procedimiento no amenaza o pone en
peligro de (sic) vida del Señor Luis Alfonso Sabogal, solo impide que este
pueda tener una continencia anal normal y con ello afecta importantemente la
calidad de vida del paciente…”. También afirma que:  “No es un
procedimiento urgente para preservar la vida, pero si para conservar la calidad
de la misma.” Y agrega: “…social, familiar, afectiva, sexual y
laboralmente la vida es diferente cuando se tiene en el abdomen una salida
artificial de materia fecal. Definitivamente vemos que este tipo de pacientes
ven seriamente afectada su autoestima y su desempeño en los diferentes campos
de la vida normal de cualquier ser humano.”
Por su parte el doctor Juan Darío Puerta,
médico especialista afirma en la respuesta dada al requerimiento de la Corte[15] que: “…es una
enfermedad devastadora para los paciente desde el punto de vista social,
familiar, afectivo, sexual y laboral. Tiene unas implicaciones desde estos
puntos de vista mayor que la incontinencia urinaria; muchos pacientes pierden
su empleo y su entorno familiar por este problema…”
Por
lo tanto, aunque no esté en peligro de muerte, no significa que su afección no
trascienda hasta la vulneración de derechos constitucionalmente protegidos. Al
respecto esta Corporación ha dicho: “… el concepto de vida al que en
reiteradas ocasiones ha hecho alusión esta Corporación, no es un concepto
limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo
de tutela solo en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de
perder una función orgánica de manera definitiva; sino que se consolida como un
concepto más amplio a la simple y limitada  posibilidad de existir o no,
extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas.
Lo que se pretende entonces, es respetar la situación “existencial de la vida
humana en condiciones de plena dignidad”, ya que  “al hombre no se le debe
una vida cualquiera, sino una vida saludable”[16]
Así
las cosas, no puede la Corte dejar de proteger a una persona que ve menguada su
salud y su derecho a una vida digna, en razón a la negativa de la entidad
accionada en disponer lo necesario para la realización de un procedimiento
quirúrgico que implicaría una mejora notoria en su calidad de vida y en su
salud. Es claro entonces, que la E.P.S. accionada vulneró los derechos
fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones de dignidad
del accionante, pues solamente razones estric­tamente médicas justifican que
se retrase la prestación del servicio de salud[17]
y las razones esgrimidas por la E.P.S., no se ajustan a la realidad.
En efecto, de conformidad con las pruebas
recaudadas en sede de revisión[18],
quedó demostrado que la implantación del esfínter anal artificial, no se
encuentra en la fase experimental, como lo afirma la entidad accionada, en
tanto que ya superó los estándares de prueba y además cuenta con la aprobación
de la F.D.A. (Food and Drug Administration) de los Estados Unidos. Según lo
manifestado por los expertos, este procedimiento data de 1972 y surgió como una
adaptación del esfínter artificial para las vías urinarias; en 1989 se reportó
en la literatura internacional; en 1996 fue modificado y el 25 de marzo de
2004, se realizó el primer implante de este tipo en la Clínica León XIII de
Medellín a un paciente del ISS. La efectividad y complicaciones de la técnica
están totalmente dilucidadas en la literatura mundial y según el INVIMA el
esfínter anal artificial no requiere registro sanitario para su utilización.
De otra parte,
en lo tocante al argumento relacionado con el costo del tratamiento y su
difícil consecución en el país, invocados por la accionada para negar el
suministro del esfínter, es importante precisar que, si bien para esta Sala no
es claro el valor real del mismo, toda vez que el médico tratante asegura que
puede valer US$7.000, el doctor Puerta médico especialista, indica que vale
US$10.000, y la E.P.S. $30.000.000.oo, lo cierto es que tales razones son
exclusivamente económicas y producen una clara dilación injustificada en la
prestación de los servicios a cargo de la entidad, lo que a todas luces
compromete la continuidad del servicio público de salud, en relación con una
persona que, como el accionante, encuentra afectada gravemente su dignidad y su
derecho a la salud.
La Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia[19]
ha sostenido que uno de los principios característicos del servicio público es
el de la eficiencia, que involucra a su vez el principio de continuidad. Por
eso “… quien presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno que
pueda comprometer la continuidad del servicio público de salud y, en
consecuencia  la eficiencia del mismo.” Y no puede interrumpirse tampoco su
prestación “…por su carácter  inherente a la existencia misma del ser humano
y de la respecto a su dignidad”[20]
Es así como las empresas encargadas del
sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo,
efectuar acto alguno ni incurrir en omisión que pueda comprometer la
continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es
obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los
particulares que participen en la prestación del servicio público de salud,
garantizar los principios de la seguridad social establecidos en la
Constitución y desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación.
En este sentido, ha explicado la Corte que “…el
Estado es responsable por la prestación continua de los servicios y cuidados
inherentes a la seguridad social, en especial si se recuerda que ella, aun no
siendo un derecho fundamental primario, adquiere esa calidad por conexidad,
cuando compromete o afecta derechos fundamentales como la vida.”[21]
Por
último, es de resaltar que la reglamentación administrativa que argumenta la
E.P.S. Famisanar Ltda,[22]
para negar la autorización del procedimiento quirúrgico, se torna
inconstitucional para el caso concreto, pues pone en peligro derechos
constitucionales fundamentales y por tanto debe ser inaplicada para dar
prevalencia a las disposiciones constitucionales.
Ahora
bien, analizado el segundo de los requisitos exigidos jurisprudencialmente por
esta Corporación, se encuentra en el expediente suficientemente acreditada la
imposibilidad de sustituir el procedimiento quirúrgico por otro de los
contemplados en el POS.
De las declaraciones aportadas por el
médico especialista y por el médico tratante ante este Corporación[23], se observa claramente
que, si bien existen otras técnicas, éstas son poco recomendables por su baja
efectividad y alto costo, siendo en consecuencia la implantación del esfínter
anal artificial el procedimiento quirúrgico recomendado por su efectividad en
la restitución de la continencia anal, por encima de otros procedimientos o
técnicas que se han  desarrollado. Así el Doctor Valdivieso, médico tratante
asegura:  “Desde el punto de vista del resultado final (lograr la mejor
continencia), es la colocación del esfínter artificial el procedimiento que
mejores resultados ha mostrado en la literatura científica. Aunque se han
descrito otras técnicas, la capacidad de la misma para devolver la
incontinencia anal es muy limitada y de hecho por ello no se consideran como
alternativas terapéuticas de rutinaria recomendación.”
De
otra parte, de la declaración rendida ante el Juzgado de primera instancia por
el accionante, se infiere claramente la falta de capacidad económica para
sufragar los altos costos del procedimiento, en tanto que se trata de una
persona que trabaja como operario, empacador de la empresa Ponqué Ramo,
cuyo ingreso mensual es de $446.000.oo, de los cuales paga la cuota de la casa
propia de estrato 3, por valor de $153.000.oo y además colabora con el
mantenimiento de sus tres hijos, uno de los cuales se encuentra viviendo con él
actualmente. Es de anotar que estas afirmaciones no fueron controvertidas por
la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen
archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la
incapacidad económica que estos aleguen.
Por último existe en el
expediente[24]
la constancia de haber sido el médico tratante quien recomendó la práctica del
procedimiento quirúrgico no contemplado en el POS. En este punto es importante
reiterar la jurisprudencia constitucional que afirma que los procedimientos y
medicamentos deben ser prescritos por el médico tratante, por cuanto es la
persona que  (1) tiene conocimientos médicos de la especialidad
correspondiente,  (2) dispone de información específica del caso del paciente que
requiere el medicamento y (3) está formalmente vinculado a la E.P.S.. Así entonces,
el médico es la autoridad competente para dictaminar si la vida del paciente
está o no en riesgo, lo cual debe ser un reflejo del estado de salud que se
prueba por medio de la historia clínica.[25]
Por consiguiente, la acción de tutela para
proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a una vida digna y a
la integridad personal del accionante debe prosperar y por ende los fallos
materia de revisión, serán revocados para, en su lugar, conceder el amparo
solicitado. Para tal efecto se ordenará al representante legal de la E.P.S.
Famisanar Ltda., o a quien haga sus veces, que autorice la práctica de la
intervención quirúrgica de implantación del esfínter anal artificial que
requiere el señor Luis Alfonso Sabogal Rengifo y se señalará expresamente que
la E.P.S. podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), lo
que pague en cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo de revisión de
tutela.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.  REANUDAR los términos del proceso suspendidos
mediante auto dictado el 22 de octubre de 2004.
SEGUNDO. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado 19
Civil del Circuito de Bogotá, D.C., de fecha 6 de julio de 2004. En su lugar TUTELAR
los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna y la
integridad personal del señor Luis Alfonso Sabogal Rengifo.
TERCERO. ORDENAR a la E.P.S. Famisanar Ltda., que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de
esta Sentencia, si es que aún no lo ha hecho, autorice la práctica de la
intervención quirúrgica de implantación del esfínter anal artificial, que
requiere el señor Luis Alfonso Sabogal Rengifo.
CUARTO. SEÑALAR expresamente que la E.P.S. Famisanar Ltda,
podrá repetir contra el FOSYGA, por la suma de los dineros invertidos en el
cumplimiento de la orden emitida en este fallo.
QUINTO. INAPLICAR por inconstitucional para el caso concreto,
la resolución 5261 de 1994, artículo 18 literal i.
SEXTO. LÍBRESE
por
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Ver las sentencias: T-102 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonel, T-461 de
2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-566 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, T-021 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-630 de 2004, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[2]
Sentencias T-395 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-076 de 1999,
M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-231 de 1999. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[3]
Ver las sentencias T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-494 de
1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-395 de 1998, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[4]
Ver las sentencias SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, SU-039 de
1998, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-236 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz,
T-395 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-489 de 1998, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, T-560 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, y T-171 de 1999, M.P.
Alejandro Martínez Caballero, entre otras.
[5]
Ver las sentencias T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-494 de
1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[6]
Sentencia T-1036 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[7]
Sentencia T-597 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8]
Ver Sentencias T-150 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-693 de
2001, M.P. Jaime Araujo Rentería, entre otras.
[9]
Ver entre otras las Sentencias T-968 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-270
de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[10]
En este tema consultar la Sentencia T-1120 de 2000, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[11]
Ver entre otras las sentencias, SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez
Caballero, T-236 y T-283 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, T-560 de 1998, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa y T-409 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[12]
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[13]
Ver folios 9 a 14 del cuaderno de segunda instancia, escrito de impugnación de
la entidad demandada.
[14]
Ver contestación a la solicitud efectuada por la Corte Constitucional en el
cuaderno de pruebas.
[15]
Ver cuaderno de pruebas.
[16]
Sentencia  T-494 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[17]
Ver Sentencia T-635 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18]
Ver respuestas de los médicos Juan Darío Puerta Díaz, Eduardo Valdivieso Rueda
y de la Subdirectora de Registros Sanitarios del INVIMA a las preguntas
formuladas por la Corte Constitucional, que obran en el cuaderno de pruebas.
[19] Ver sentencias T-059
de 1997 y SU-562 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-572 de 2002,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[20] Ver Sentencia T-059 de
1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[21]
Corte Constitucional. Sentencia T-624 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[22]
Artículo 18 literal i de la Resolución 5261 de 1994.
[23]
Ver cuaderno de pruebas.
[24]
Ver folio 4 del expediente,  solicitud de autorización del procedimiento
suscrito por el médico tratante y folio 13 del expediente, escrito de respuesta
a la acción de tutela por la entidad accionada, mediante el cual corrobora que
el Doctor Eduardo Valdivieso es médico tratante adscrito a la red de servicios
de la entidad.
[25]
Ver entre otras la Sentencia T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.