T-162-16
Sentencia
T-162/16
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DEL
MENOR-Caso en que
EPS niega desafiliación del régimen contributivo a menor, con
fundamento en que dicha decisión depende de la cotizante
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y
AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
LEGITIMACION POR ACTIVA DEL MENOR-Cualquier persona
está legitimada para solicitar amparo constitucional de sus derechos
fundamentales
En
atención a la edad del menor, es razonable que un tercero promueva la defensa
de sus derechos, ya que se entiende que su estado de formación no le brinda
todavía la solvencia necesaria para entender el alcance de sus garantías
constitucionales y de las herramientas dispuestas para impulsar su protección.
DESAFILIACION
DE USUARIOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Causales
DESAFILIACION
DE USUARIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Procedimiento
La
desafiliación se somete a un procedimiento reglado en el Decreto 1703 de 2002,
que en términos generales le impone a la EPS el deber de enviar de manera
previa a la última dirección del afiliado, con una antelación no menor a un
mes, una comunicación por correo certificado en donde se señale con precisión
la causal y las razones que motivan dicha decisión, indicando la fecha desde la
cual se hará efectiva. El usuario puede, de existir controversia, acudir ante
la Superintendencia Nacional de Salud para que ésta resuelva de plano en un
término máximo de 30 días calendario.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Elementos y principios
PORTABILIDAD-Derecho
que tiene todo colombiano a ser atendido por las entidades que componen el
Sistema de Seguridad Social en Salud, en cualquier lugar del territorio
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DEL
MENOR-Improcedencia
por cuanto EPS le está brindando cobertura en salud al menor
Referencia:
expediente T-5167109
Acción
de tutela instaurada por la señora Marta, como agente oficiosa de su
nieto Juan, contra Compensar EPS
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, siete (7)
de abril de dos mil dieciséis (2016)
La
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del
Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de
tutela adoptado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Une (Cundinamarca),
dentro de la acción de amparo presentada por la señora Marta, como
agente oficiosa de su nieto Juan, contra Compensar EPS.
I. ANTECEDENTES
1.1. Cuestión previa
Como
se verá más adelante, la presente acción tiene por objeto la protección de los
derechos fundamentales de un niño de cara a un posible conflicto familiar en el
que se encuentran involucrados sus padres y abuelos, entre cuyos hechos se
invocan datos sensibles relacionados con la intimidad. Por dicha razón, y en
aras de proteger su privacidad, se emitirán respecto de este caso dos copias
del mismo fallo, diferenciándose en que se sustituirán los nombres reales del
niño y de los miembros de su familia, en aquella que se publique en la Gaceta
de la Corte Constitucional.
1.2. Hechos relevantes
1.2.1. Los señores Patricia y José
decidieron poner fin a la unión que sostenían, de la cual nació el menor Juan,
actualmente de 8 años de edad. Luego de la separación, según se afirma en la
demanda, el niño fue puesto bajo el cuidado de su abuela paterna, esto es, de
la señora Marta, quien reside en el municipio de Une (Cundinamarca).
1.2.2. El menor se encuentra afiliado al
Sistema de Seguridad en Salud en el régimen contributivo en la EPS Compensar,
en donde tiene la condición de beneficiario de su progenitora.
1.2.3. De acuerdo con la abuela, quien
actúa en calidad de agente oficioso, la citada EPS no tiene cobertura de
servicio en el municipio de residencia de ella y del menor, por lo que se ha
visto obligada, junto con su esposo, a sufragar en varias oportunidades la atención
médica que el niño requiere, incluyendo los costos de traslado a la ciudad de
Bogotá, cuando ello ha sido necesario, pese a que no cuenta con los recursos
económicos para tal fin.
1.2.4. A partir de lo expuesto, se
afirma que solicitó a la EPS accionada el 9 de octubre
de 2014,
la desafiliación del menor para proceder a vincularlo en la entidad promotora
de salud en la cual ella se encuentra inscrita y que presta sus servicios en el
municipio de residencia. Sin embargo, el 16 de diciembre del año en cita, en
respuesta a este requerimiento, se le indicó que no era posible acceder a tal
pretensión, ya que dicho trámite depende exclusivamente de la cotizante.
1.2.5. Por último, la accionante señala
que le ha solicitado en varias oportunidades a la señora Patricia llevar
a cabo el procedimiento de desafiliación y ésta se niega por no contar con el tiempo
suficiente que demanda dicho trámite.
1.3. Solicitud de amparo constitucional
Con fundamento
en los hechos descritos, actuando como abuela del menor y en
condición de agente oficiosa, la señora Marta instauró la presente acción
de tutela
contra la EPS Compensar, con
el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales
a la vida y a la salud del menor Juan, pues considera
que la decisión de no permitir su desafiliación, le impide a este último contar
de manera oportuna con los servicios y coberturas que demanda en el municipio de
residencia.
Por
lo anterior, y
como pretensiones específicas, se formulan las siguientes: (i) desafiliar al niño para que pueda ser vinculado a la EPS en la cual ella se
encuentra inscrita y que presta sus servicios en el municipio de residencia;
(ii) requerir a la cotizante para que realice los trámites de desafiliación del
menor; e (iii) indicar la fecha y hora en la que se realizarán dichos trámites,
con el fin de que se expida el correspondiente certificado de desafiliación.
1.4. Contestación de la demanda
La apoderada de Compensar EPS confirmó
que el menor se encuentra afiliado a dicha entidad como beneficiario de su progenitora,
por lo que la solicitud encaminada a la desafiliación no resulta viable, en la
medida en que quien debe disponer de los beneficiarios es la persona que tiene
la condición de cotizante. En tal virtud, planteó la
improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación por pasiva, en
tanto carece de la facultad para satisfacer las pretensiones de la accionante.
1.5. Pruebas aportadas al proceso
En el expediente obran los siguientes
elementos de juicio: (i) copias de la cédula de ciudadanía de los padres y de
la abuela del menor; (ii) copia de la tarjeta de identidad de este último;
(iii) resultados de una consulta realizada en la base de datos del FOSYGA, en
la que se reporta a Juan como afiliado a Compensar EPS, en estado activo
y en calidad de beneficiario desde el 30 de abril de 2014; (iv) copia del Carné
de Afiliación del niño a Cafam EPS en el régimen subsidiado y en estado inactivo;
y finalmente, (v) copia de la petición formulada el 9 de octubre de 2014 a
Compensar EPS, en la que se solicita la desafiliación del menor.
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
2.1. Sentencia de primera y única
instancia
El Juzgado Promiscuo Municipal de Une, en
fallo del 25 de mayo de 2015, decidió denegar el amparo solicitado con
fundamento en las siguientes razones, en primer lugar, consideró que tiene
razón la entidad accionada cuando afirma que quien tiene la posibilidad de
adelantar el trámite de desafiliación es quien figura como cotizante, por lo
que no le asiste ninguna responsabilidad a la EPS sobre dicha actuación; y en
segundo lugar, señaló que la solicitud de la abuela de desvincularlo del
régimen contributivo podría implicar una desmejora en la prestación de sus servicios
de salud, si su intención es afiliarlo al régimen subsidiado, como sistema de
coberturas al cual ella se encuentra actualmente inscrita.
III. REVISIÓN POR PARTE DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
3.1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar la
decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en
lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El
expediente fue seleccionado por medio de Auto del 15 de octubre de
2015 proferido
por la Sala de Selección Número Diez.
3.2. Actuaciones en sede de revisión
3.2.1. En Auto del 14 de enero de 2016,
se libró oficio a la señora Patricia, adjuntando copia de la acción de
tutela, del auto admisorio y del fallo de instancia, con miras a ser vinculada
a este proceso y para que aportara la información que considerara pertinente
para aclarar o complementar los hechos que dieron origen a la solicitud de
amparo.
Inicialmente, en oficio del 2 de febrero
de 2016, la Secretaría General de esta Corporación informó que el requerimiento
enviado fue devuelto por la oficina de correo con la anotación “Dirección
Errada”. Ante esta circunstancia, en Auto del día 8 del mes y año en cita,
se dispuso librar nuevamente un oficio para que se entendiera vinculada al
proceso, dirigido en esta ocasión a la  dirección confirmada con ella
telefónicamente. A pesar de lo anterior, en el término concedido, guardó
silencio sobre los hechos que originan la presente acción.
3.2.2. Por lo demás, en el Auto del 14
de enero de 2016, también se ofició a la señora Marta para que brindara
la siguiente información: (i) las razones por las cuales asumió el cuidado de
su nieto, (ii) la fecha desde la cual el menor se encuentra a su cargo; (iii)
los documentos que demostraran la residencia del menor en el municipio de Une y
(iv) la precisión sobre si se ha adelantado algún proceso tendiente a definir
la custodia legal del menor.
En escrito fechado el 25 de enero de
2016, la accionante explicó que: “[D]esde que el niño nació [su] hijo José veía
por el niño y asumió su cuidado”, “cuando el niño cumplió los cuatro (4)
meses [su] hijo José lo [llevó] con él para Une, ya que vivía en Bogotá de
común acuerdo con su compañera Patricia, quien accedió.”
Adicionalmente, indicó que cuida del
menor desde el mes de marzo de 2008 y que, por decisión de los padres, fue a
ella a quien se le asignó su cuidado. A lo anterior, anexó copia del registro
civil de nacimiento y la tarjeta de identidad del menor. De igual forma aportó
los certificados de calificaciones finales de los años 2014 y 2015, en donde se
evidencia que está matriculado y asiste a la Institución Educativa
Departamental Fidel Leal y Bernabé, Sede Concentración Urbana Alianza, en el
municipio de Une.
3.2.3. Finalmente, en Auto del 8 de
febrero de 2016, se libró  oficio a Compensar EPS para que indicara si cuenta
con cobertura del servicio de salud en el citado municipio, o en su defecto, si
ha suscrito algún convenio con un municipio cercano.
En
escrito del mes marzo de 2016, la EPS demandada reiteró que la señora Patricia
se encuentra afiliada a dicha EPS y que entre sus beneficiarios figura el menor
Juan. En relación con la prestación del servicio de salud, se manifestó
que: “la familia del paciente Juan solicito [sic] para el municipio de UNE
(CUNDINAMARCA), pero en dicho municipio no se tiene cobertura por lo cual se le
asigno [sic] portabilidad desde el 01 de abril del 2015 en la (IPS) E.S.E.
HOSPITAL SAN RAFAEL DE CAQUEZA ubicada en la AV 5 #5-80 del municipio de
CAQUEZA aledaño al municipio solicitado para efectos de servicios”. Por
último, indicó que no se ha solicitado asistencia alguna en salud para el
menor.
3.3. Problema jurídico y esquema de
resolución
A partir de las circunstancias fácticas
que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y de la decisión adoptada
por el respectivo juez de instancia, esta Corporación debe determinar, en
primer lugar, si se configura una violación de del derecho a la salud del menor
Juan, como consecuencia de la decisión adoptada por la EPS Compensar,
consistente en negar su desafiliación del Sistema de
Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo, con fundamento en que
dicha determinación depende de la cotizante. Y, en segundo lugar, le compete a
este Tribunal establecer, si efectivamente se presenta un problema de  cobertura
en la prestación de los servicios de salud a los que tiene derecho el citado
menor, como lo alega la accionante, en perjuicio de sus derechos fundamentales
a la vida y a la salud.
Para resolver los problemas jurídicos
planteados, esta Sala se pronunciará inicialmente sobre los requisitos de
procedencia de la acción de tutela; luego de lo cual abordará el examen del
derecho a salud con énfasis en la portabilidad del servicio. Una
vez agotado el examen de los asuntos propuestos, se procederá a la definición
del caso concreto.
3.4.
Requisitos de procedencia de la acción de tutela
3.4.1. De la legitimación por activa
3.4.1.1.
El artículo 86 de la Constitución determina que, como regla general, cualquier
persona puede interponer la acción de tutela cuando considere que se le han
vulnerado sus derechos fundamentales. Ahora bien, con miras a preservar el
principio de autonomía, se entiende que el amparo debe ser promovido
directamente por la persona afectada en sus derechos. No obstante, a manera de
excepción, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que un tercero puede
agenciar los derechos de otro, “cuando el titular de los mismos no esté
en condiciones de promover su propia defensa”.
De
manera reiterada, este Tribunal ha dicho que para que proceda la agencia
oficiosa en materia de tutela, es necesario que (i) se manifieste
explícitamente que se está actuando en tal condición, y (ii) que se demuestre
que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada
para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental, o por
la existencia de un obstáculo insuperable para promover la acción[1].
En todo caso, es preciso señalar que en relación con el primer
requisito, la jurisprudencia de la Corte ha flexibilizado su examen, bajo el
entendido que se acepta la legitimación, siempre que de los hechos y de las
pretensiones se haga evidente que el agente actúa como tal. Así las cosas, si existe
manifestación expresa o si de los hechos se torna irrefutable que obra en dicha
condición, el juez de tutela deberá analizar el cumplimiento del segundo
requisito y determinar si, en el caso bajo estudio, las circunstancias particulares
y concretas le impiden al titular de los derechos presuntamente vulnerados
actuar por sí mismo.
3.4.1.2.
Por
lo demás, en tratándose de menores de edad, aun cuando ellos pueden actuar
directamente en ejercicio del amparo constitucional[2],
en virtud de la patria potestad que detentan sus padres, nada obsta para que
estos últimos actúen en ejercicio de su representación judicial, tal como lo
admite el artículo 44 del Texto Superior y lo desarrolla el artículo 306 del
Código Civil[3].
Aunado a lo anterior, si bien el citado precepto constitucional establece que
cualquier persona puede exigir la intervención de una autoridad competente para
proteger los derechos de los niños, el alcance de dicha atribución ha sido
objeto de aclaración por la Corte en los siguientes términos:
“En
aquellos [casos] en que se busca la protección de los derechos fundamentales de
los niños, la agencia oficiosa sólo será procedente cuando sus padres o, en
ausencia de ellos, sus representantes legales, primeros llamados a su
protección, estén imposibilitados física o mentalmente para representarlos o cuando,
pudiendo hacerlo, no acudan en su defensa. Esta subregla se deriva, por
una parte, del reconocimiento que como derecho fundamental le otorga la
Constitución a la honra, a la dignidad y a la intimidad de la familia (CP arts.
15 y 42), aunado al rol que se prevé para dicha institución como motor para la
protección, amparo y desarrollo de sus integrantes (CP arts. 5, 42 y 44). Y,
por la otra, responde a la lógica misma del Decreto 2591 de 1991, en donde la
legitimación por activa de la acción de tutela, se sujeta a la actuación del
titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, directamente o a través
de sus representantes, y sólo en aquellos casos en que ello no resulte posible,
habilita el actuar del agente oficioso, tal como ya se explicó. Incluso, el
artículo 44 del Texto Superior, sujeta la obligación de asistir y proteger al
niño, por virtud del cual cualquier persona ‘puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sanción de los infractores’, a un orden lógico
de actuación, esto es, en primer lugar, la familia; y en segundo término, la
sociedad y el Estado.”[4]
3.4.1.3. En el caso concreto, se advierte
que la acción de tutela no es promovida por el menor, ni por sus padres, como directos
responsables en la protección de sus derechos. Por el contrario, aun cuando el
amparo se dirige contra la EPS Compensar, en cierta medida también se cuestiona
la actuación de la señora Patricia, madre del niño, por el hecho de no haber
autorizado el trámite de desafiliación, según se afirma en la demanda, por la
falta de tiempo para poder adelantar dicho proceso.
Lo anterior implica examinar el
cumplimiento del requisito de la legitimación por activa en el escenario de la
agencia oficiosa. Para el efecto, esta Sala encuentra que en atención a la edad
del menor[5],
es razonable que un tercero promueva la defensa de sus derechos, ya que se
entiende que su estado de formación no le brinda todavía la solvencia necesaria
para entender el alcance de sus garantías constitucionales y de las
herramientas dispuestas para impulsar su protección. De lo anterior se infiere
que, en principio, se satisfacen los requisitos de la agencia oficiosa, pues se
hace evidente que la señora Marta, abuela del menor, actúa en tal
condición y suple las barreras de edad que aún dificultan la posibilidad de que
el niño ejercite directamente el amparo de sus derechos.
Ahora bien, esta intervención también se
ajusta a los requisitos que se derivan del artículo 44 del Texto Superior, en
el que se consagra un orden lógico de actuación con miras a realizar la
obligación de asistir y proteger al niño, al tiempo que se aseguran los
mandatos constitucionales de intimidad y privacidad del núcleo familiar[6].
En este sentido, se observa que a pesar de que la acción no se ejercita
por los representantes legales, como primeros
llamados a impulsar la defensa de los derechos de los niños, en su
lugar lo hace un miembro de su familia y con el cual existe un grado cercano de
proximidad, pues en la práctica y según los elementos de juicio con los que se
cuenta, es quien detenta en la actualidad su cuidado, esto es, se trata de la
persona que le asiste en su guarda, vigilancia y atención.
Dicha inmediación es la que explica que
la agencia resulte procedente, ya que quien actúa en defensa de los derechos
del menor Juan, lo hace bajo el supuesto de la falta de actuación de sus
padres, siguiendo la estructura lógica de amparo de sus derechos que le impone
a la familia brindar su apoyo y protección (CP art. 44), con el conocimiento
directo que le otorga el hecho de tener a su cargo su cuidado, e incluso
cuestionando, así sea de forma indirecta, la actuación de la madre del niño.
3.4.2. De la legitimación por
pasiva
3.4.2.1. El artículo 86 del Texto
Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección
efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades
públicas o por el actuar de particulares en los casos previstos en la
Constitución y en la ley. En este último
caso, el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “la
acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes
casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté
encargado de la prestación del servicio público de salud”.
En este contexto, según lo ha
señalado de manera reiterada la Corte, en lo que
respecta a esta modalidad de legitimación es necesario acreditar dos
requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los
cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la
vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o
indirectamente, con su acción u omisión[7].
3.4.2.2. Vistas las pretensiones
de la demanda de tutela, se observa que el primer problema jurídico planteado,
por virtud del cual se alega la violación del derecho a la salud del menor Juan,
relacionado con que la EPS Compensar negó su desafiliación del régimen
contributivo, con fundamento en que dicha decisión depende de la cotizante, se
trata de un debate en el que no existe un nexo de causalidad en relación con el
comportamiento asumido por la citada EPS, como a continuación se demostrará.
Para comenzar se destaca que el Sistema
General de Seguridad Social en Salud opera a través de dos esquemas de
aseguramiento: el régimen contributivo y el régimen subsidiado. Deben afiliarse
al primer régimen las personas sujetas a un contrato de trabajo, los servidores
públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de
pago. Por su parte, en lo que corresponde al régimen subsidiario, la condición
de afiliados se otorga a la población más pobre y vulnerable del país, que
carece de la capacidad de pago necesaria para asumir el monto total de una cotización[8].
Como efecto de la vinculación al sistema,
se otorga a los afiliados un régimen de beneficios, en el que se incluye la
posibilidad de extender su cobertura a familiares y personas cercanas. Por esta
razón, el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo
218 de la Ley 1753 de 2015, le otorga la calidad de beneficiarios a los
siguientes sujetos:
“a) El cónyuge.
b) A falta de
cónyuge la compañera o compañero permanente.
c) Los hijos hasta
que cumplan los veinticinco (25) años de edad que dependen económicamente del
afiliado.
d) Los hijos de
cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del
afiliado.
e) Los hijos del
cónyuge o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las
situaciones definidas en los numerales e) <sic c)> y d) del presente
artículo.
f) Los hijos de
beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su condición.
g) Las personas
identificadas en los literales e)  <sic c)>, d) y e) del presente
artículo que están a cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de
consanguinidad como consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus padres
o la pérdida de la patria potestad por parte de los mismos.
h) A falta de
cónyuge o compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado
que no estén pensionados y dependan económicamente de este.
i) Los menores
entregados en custodia legal por la autoridad competente.
Parágrafo 1.- Se
entiende que existe dependencia económica cuando una persona recibe de otra los
medios necesarios para su subsistencia. En el caso de los hijos entre los 18 y
25 años se presumirá su incapacidad económica sino se encuentran cotizando
directamente como dependientes o independientes. (…)”.
Con
el fin de vincular a un beneficiario al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, según se dispone en el Decreto 806 de 1998[9], es preciso
que el afiliado realice su inscripción ante la EPS, a través de la
suscripción de un formulario especial previsto para tal efecto[10]. De esta
manera, la individualización del grupo familiar del afiliado se sujeta a la
inscripción que este último realiza, quien también tiene el deber de excluir
a aquellas personas respecto de las cuales desaparecen los supuestos que
permitían su inclusión dentro de la denominada cobertura familiar, como ocurriría,
por ejemplo, cuando se supera el rango de edad a favor de los hijos sin una
incapacidad permanente[11]
o cuando existe un nuevo vínculo conyugal o de hecho que otorgue la protección
a favor de una nueva pareja de vida[12].
De
esta manera, no cabe duda de que la definición inicial acerca de quién tiene la
condición de beneficiario depende del afiliado al Sistema de Seguridad Social
en Salud, siempre que se cumplan con las condiciones previstas en la ley y en
el reglamento[13].
Una vez ello ocurra, la persona adquiere una vocación de permanencia con el
sistema y su desafiliación por parte de una EPS sólo puede operar de forma
excepcional, esto es, según las causales taxativas consagradas en el
ordenamiento jurídico.
Dichas
causales se encuentran previstas en el Decreto 2400 de 2002, en los términos
que a continuación se exponen:
"Artículo
10. Desafiliación. Procederá la desafiliación a una EPS en los
siguientes casos: a) Transcurridos tres (3) meses continuos de
suspensión de la afiliación por causa del no pago de las cotizaciones o del no
pago de la UPC adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud[14].
b) Cuando el
trabajador dependiente pierde tal calidad e informa oportunamente a la entidad
promotora de salud, EPS, a través del reporte de novedades que no tiene
capacidad de pago para continuar afiliado al Régimen Contributivo como
independiente; la novedad de retiro informada a través del formulario de
autoliquidación hace presumir la pérdida de capacidad de pago del trabajador
retirado.
c) Cuando el
trabajador independiente pierde su capacidad de pago e informa a la entidad
promotora de salud, EPS, tal situación, a través del reporte de novedades o en
el formulario de autoliquidación.
d) Para los
afiliados beneficiarios, cuando transcurran tres meses de suspensión y no se
entreguen los soportes de la afiliación requeridos por la entidad promotora de
salud, EPS, en los términos establecidos en el presente decreto.
e) En caso de
fallecimiento del cotizante, también se producirá la desafiliación de sus
beneficiarios, salvo que exista otro cotizante en el grupo familiar, caso en el
cual quedará como cabeza de grupo.
f) Cuando la
Entidad Promotora compruebe la existencia de un hecho extintivo de la calidad
de afiliado, cuya novedad no haya sido reportada. [[15]]
g) Cuando la
Superintendencia Nacional de Salud defina quejas o controversias de
multiafiliación.
h) En los demás
casos previstos en el Decreto 1485 de 1994 artículo 14 numeral 7.”
De
acuerdo con esta última disposición, las EPS pueden terminar de manera
unilateral la relación contractual con sus afiliados, cuando exista prueba de
que el usuario ha utilizado o intentado utilizar los beneficios que le ofrece
el Sistema General de Seguridad Social en Salud de forma abusiva o de mala fe. Ello
ocurre, entre otras, en las siguientes hipótesis: (i) cuando se solicita u
obtiene “para sí o para un tercero, por cualquier medio, servicios o
medicamentos que no sean necesarios”; (ii) cuando se solicita u obtiene “la
prestación de servicios (…) a personas que legalmente no tengan derecho a ellos”;
(iii) cuando se suministra “a las entidades promotoras o prestadoras de
servicios, en forma deliberada, información falsa o engañosa”, y (iv)
cuando se utilizan “mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener
beneficios del sistema o tarifas más bajas de las que le corresponderían y
eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicación de pagos
compartidos, cuotas moderadoras y deducibles.”
Por
fuera de estas causales taxativas no cabe la posibilidad de que una EPS pueda
desafiliar a un usuario de sus servicios, de suerte que cualquier modificación,
cambio o alteración que se pretenda o quiera realizar sobre las personas que
tienen la condición beneficiarios y, en general, sobre la composición del
núcleo familiar, dependerá de forma exclusiva del afiliado al sistema, como
previamente se expuso.
En
todo caso, la desafiliación se somete a un procedimiento reglado en el Decreto
1703 de 2002, que en términos generales le impone a la EPS el deber de enviar
de manera previa a la última dirección del afiliado, con una antelación no
menor a un mes, una comunicación por correo certificado en donde se señale con
precisión la causal y las razones que motivan dicha decisión, indicando la
fecha desde la cual se hará efectiva[16].
El usuario puede, de existir controversia, acudir ante la Superintendencia
Nacional de Salud para que ésta resuelva de plano en un término máximo de 30
días calendario[17].
3.4.2.3. Como se deriva de los hechos
del caso, la
señora Patricia, madre del menor, se encuentra cotizando al Sistema de
Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo como trabajadora
dependiente. Su afiliación se realizó con la EPS Compensar, en la cual se
incluyó en calidad de beneficiario a su hijo de 8 años, esto es, al niño Juan,
en virtud de lo previsto en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, que regula
el régimen de cobertura familiar. En efecto, según se dispone en el literal c)
de la norma en cita, “el núcleo familiar del afiliado cotizante, estará
constituido por: (…) Los hijos hasta que cumplan los veinticinco (25) años de
edad que dependen económicamente del afiliado”.
En
la medida en que los gastos de crianza de los hijos comunes corresponden a
ambos padres, sin importar la disolución del vínculo que los unía[18], nada
obsta para que sea la madre del menor la que tenga a su cargo su inscripción
dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, sobre todo cuando no se aportó
al proceso documento alguno que certificara el régimen de custodia del niño, pese
al requerimiento realizado en sede de revisión, con el propósito de examinar los
acuerdos o las reglas que se hayan fijado para distribuir las obligaciones de
cuidado del menor. Por lo demás, vista la información que consta en el RUAF, el
señor José se encuentra afiliado al SGSSS[19],
en el régimen subsidiado, desde el mes de agosto de 2015. Este último punto
goza de especial trascendencia sí se tienen en cuenta las reglas de afiliación
al sistema.
En
efecto, como ya se expuso, los afiliados al Sistema de Seguridad Social en
Salud pueden serlo a través del régimen contributivo o del régimen subsidiado,
este último diseñado para proveer del servicio a aquella población que no
cuenta con los recursos suficientes para aportar las cotizaciones respectivas.
En el caso concreto, la señora Patricia, madre del menor, en su calidad
de trabajadora dependiente tiene la capacidad de contribuir al sistema, por lo
que en principio, y a partir de la razonabilidad económica que explica al
modelo de salud adoptado por el legislador, no se observa motivo alguno que
conduzca a que el niño sea trasladado al régimen subsidiario, al menos no,
mientras uno de sus progenitores se encuentre como afiliado cotizante.
Ahora
bien, respecto de la pretensión formulada por la abuela, aun cuando ella
tendría la posibilidad de incluir al menor dentro de su núcleo familiar, como
lo dispone el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, ello se sujeta al “fallecimiento
o la ausencia de los padres o la pérdida de la patria potestad por parte de los
mismos” o al menos a que le sea entregado “en custodia legal por la
autoridad competente”. Ninguno de estos supuestos fueron acreditados a lo
largo del proceso, en el que –por el contrario– se percató la existencia de una
controversia familiar sobre el régimen de custodia del menor, el cual, al
parecer, no ha sido cabalmente definido, circunstancia que escapa a las
competencias propias del juez de amparo, como se deriva del artículo 86 del
Texto Superior, a menos que, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte,
se esté en presencia de una situación que amenaza la integridad física o
psicológica del niño, en cuyo caso la tutela procede de manera transitoria[20], o se controvierte
la decisión adoptada sobre dicho régimen en sede administrativa o judicial,
ante la existencia de una irregularidad que lesione el derecho fundamental al
debido proceso[21].
En
un contexto general, este Tribunal ha sostenido que:
“[La]
definición de la custodia provisional y definitiva de un menor escapa del
resorte de competencia del juez constitucional, como quiera que en el
ordenamiento jurídico existe una serie de trámites administrativos y judiciales
eficaces, a través de los cuales se puede desatar ese tipo de pretensiones, con
garantía del debido proceso, amplio espacio para la práctica y valoración de
pruebas y participación de agentes del ministerio público en calidad de
garantes de los derechos fundamentales de los niños, de suerte que la acción de
tutela deviene improcedente para estos efectos. // A los jueces de familia
corresponde conocer, en única instancia, de los asuntos relacionados con la
custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores, mediante
el proceso verbal sumario. // Sin embargo, en los casos en que se advierta (i)
la falta de idoneidad del medio ordinario para proteger los derechos
fundamentales afectados, o (ii) que el menor se encuentra en una situación que
amenaza su integridad física o sicológica, la acción de tutela resulta
procedente de manera excepcional.”[22]
En
el asunto sometido a decisión no se presenta ninguno de los escenarios
previamente mencionados, en primer lugar, porque no se cuestiona decisión
alguna que se haya adoptado por las autoridades competentes respecto del
régimen de custodia; y, en segundo lugar, porque no se advierte una situación
de amenaza frente a la integridad física o psicológica del niño, más aún cuando
éste se encuentra activo en su vinculación al régimen de salud en calidad de
beneficiario de su progenitora, y según afirma la EPS, no ha solicitado
reciente-mente servicio alguno de salud.
3.4.2.4. Visto lo anterior, no admite
discusión que la inscripción del menor Juan al SGSSS en el régimen
contributivo, en calidad de beneficiario de la señora Patricia, se
realizó de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia[23].
De ahí que, cualquier cambio o modificación en la composición del núcleo
familiar debe pasar por el reporte que sobre la existencia de una novedad
realice el afiliado cotizante[24],
sin que pueda la EPS disponer la desafiliación, de oficio o por solicitud de
terceros, por fuera de las causales taxativas previstas en el ordenamiento
jurídico.
Precisamente, en el asunto sub-judice,
no se acredita ninguna de las causales de desafiliación consagradas en el
Decreto 2400 de 2002, ni en
el Decreto 1485 de 1994, por las cuales la EPS Compensar estuviese autorizada
para retirarle al menor la condición de beneficiario de la señora
Patricia. Por
el contrario, como ya se dijo, la disputa que al final se presenta tiene que
ver con el régimen definitivo de custodia del menor, asunto que debe resolverse
ante las autoridades administrativas o judiciales competentes, ante la carencia
de una hipótesis de amenaza frente a la integridad física o psicológica del
niño. Lo anterior se realza cuando entre las pretensiones que se formulan se
incluye la de requerir a la cotizante para que realice los trámites de
desafiliación, competencia que no le asiste a la EPS, y que tampoco se encuadra
dentro de las facultades generales del juez de tutela.
Por todo lo anterior, se concluye que no
existe razón o motivo alguno para excluir al menor de la condición de
beneficiario del sistema de salud en el régimen contributivo, con ocasión de la
inscripción realizada por su progenitora, al amparo de lo previsto en el
artículo 35 del Decreto 806 de 1998. De igual manera también es claro que dicha
inscripción, en el caso en concreto, escapa al régimen de competencias de la
EPS, quien sólo puede desafiliar a un usuario del sistema por las causales
taxativas previstas en el ordenamiento jurídico, ninguna de las cuales se
acreditó en el asunto sometido a revisión.
Para
la Corte, es innegable entonces que le asiste razón a la EPS Compensar cuando
se negó a desafiliar al menor del régimen contributivo, al
considerar que dicha determinación depende de la cotizante, circunstancia por
la cual, efectiva-mente puede entenderse que no se acredita la legitimación
por pasiva respecto de esta pretensión, por cuanto la causa que se invoca
como generadora de la supuesta vulneración del derecho a la salud, corresponde
a una decisión que escapa del ámbito de competencia de la EPS, al no estar de
por medio ninguna de las cuales que permiten desafiliar a un beneficiario del
sistema. De esta manera, el examen que a continuación se realizará, se enfocará
exclusivamente en el segundo problema jurídico planteado, esto es, si en efecto
se
presenta un problema de cobertura en la prestación de los servicios de salud,
en perjuicio de los derechos fundamentales a la vida y a la salud del menor Juan.
3.4.3.
De la inmediatez
3.4.3.1. La
procedibilidad de la acción de tutela también exige que su interposición se
haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que
se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el
amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de
aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la
efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza[25]. Este requisito ha sido identificado
por la jurisprudencia de la Corte como el principio de inmediatez[26].
En
criterio de este Tribunal, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata
de los derechos fundamentales, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar
dentro del marco de ocurrencia de su amenaza o violación. Una actuación en
sentido contrario, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la
acción, pues cuando el accionante no actúa con prontitud en la solicitud del
amparo, se infiere que éste no requiere de una protección urgente, efectiva e
inmediata, más allá de que también pueda convertirse en un factor de
inseguridad jurídica y de posible afectación de los derechos de terceros[27].
3.4.3.2. En relación con el
caso objeto de estudio,
se tiene la
agente oficiosa instauró la acción de tutela el el 8 de mayo de
2015,
mientras que la decisión por la cual se negó la desafiliación y que, en
general, origina la solicitud de amparo, se produjo el 16 de diciembre
de 2014.
Como se observa, transcurrió aproximadamente cinco meses después de
la negativa de la EPS, término
que se ajusta a las reglas de razonabilidad que explican la procedencia del
amparo.
3.4.4. De la subsidiariedad
3.4.4.1. Tal y como lo ha
expuesto esta Corporación en su jurisprudencia[28], los
artículos 86 del Texto Superior y 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen el
carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, que puede ser
instaurada por cualquier persona ante la vulneración o amenaza de sus derechos
fundamen-tales, bajo las siguientes condiciones: (i) que no exista otro medio
judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la
vulneración del derecho fundamental alegado; (ii) que aun existiendo otras
acciones, éstas no resulten eficaces o idóneas para la protección del derecho
reclamado; o (iii) que siendo estas acciones un remedio integral, resulte
necesaria la intervención transitoria del juez de tutela, con el fin de evitar
la consumación de un perjuicio irremediable[29].
A partir de lo expuesto, este Tribunal
ha sostenido que no cabe una valoración genérica del medio ordinario de defensa
judicial, pues en abstracto cualquier mecanismo puede considerarse eficaz, dado
que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los
derechos constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia ha establecido que
la eficacia de la acción ordinaria sólo
puede prodigarse en atención a las características y exigencias propias del
caso concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar la plena e inmediata
protección de los derechos específicos involucrados en cada asunto[30].
3.4.4.2. En materia de salud, las
Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 otorgaron a la Superintendencia Nacional de
Salud facultades jurisdiccionales para decidir, con las atribuciones propias de
un juez, algunas controversias entre las EPS (o las entidades que se les
asimilen) y sus usuarios. Específicamente, el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007[31], señala las
materias sobre las cuales la citada autoridad tiene competencia, sin que dentro
de las mismas se incluyan aspectos relacionados específicamente con los
problemas de cobertura espacial o territorial de los servicios
de salud, controversia sobre la cual recae la presente acción de tutela, de
acuerdo con la delimitación realizada en líneas anteriores[32].
Por lo anterior, la única vía que
quedaría sería la de acudir al proceso ordinario laboral, bajo el entendido de que
a dicha jurisdicción le corresponde conocer de “las controversias
relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se
susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las
entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y
los relacionados con contratos.”[33] Sin embargo,
como ya se dijo, la idoneidad del citado medio debe examinarse en el
caso en concreto, para establecer si el mismo resulta eficaz para solventar el
conflicto puesto a consideración del juez constitucional.
En este orden de ideas, respecto del
asunto bajo examen, se considera por esta Sala de Revisión que el amparo
constitucional es procedente, ya que el medio ordinario no resulta idóneo para
brindar una solución integral frente a los derechos
comprometidos, si
se tiene en cuenta que la discusión gira en torno a la supuesta falta de
cobertura del servicio de salud en el municipio en el que reside el menor de 8
años, a favor de quien se promueve el amparo, generando una situación de riesgo
que amenaza sus derechos fundamentales a la vida y a la salud. En este
escenario, según se alega, la accionante se ha visto obligada a
sufragar en varias oportunidades la atención médica que el niño requiere, incluyendo
costos de traslado a la ciudad de Bogotá, a pesar de no contar con los recursos
económicos necesarios para tal fin.
De esta manera, se está en
presencia de un problema de accesibilidad y disponibilidad en salud, que
repercute en la salvaguarda  de los derechos fundamentales de un sujeto de
especial protección constitucional (CP art. 44), circunstancia que torna
procedente al amparo propuesto, sobre todo cuando lo que está en juego es la
cobertura misma del sistema[34].
Por lo anterior, se continuará con el examen de los aspectos de fondo que
fueron enunciados en el acápite 3.3 de esta providencia.
3.5. Del
derecho fundamental a la salud: elementos y principios
3.5.1. La Constitución Política de
Colombia, en el artículo 48, al referirse a la seguridad social, la describe
como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.
// Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad
social”. Con posterioridad, al pronunciarse sobre el derecho a la salud, el
artículo 49 dispone que:
“La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir
y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios
de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo,
establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los
particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones
señalados en la ley (…)”.
En numerosas oportunidades y ante la
complejidad que plantean los requerimientos de atención en los servicios de
salud, la jurisprudencia de este Tribunal se ha referido a sus dos facetas: por
un lado, su reconocimiento como derecho y, por el otro, su carácter de servicio
público[35].
En cuanto a la primera faceta, la salud
debe ser prestada de manera oportuna[36],
eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad,
integralidad[37]
e igualdad[38];
mientras que, respecto de la segunda, la salud debe atender a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los
artículos 48 y 49 del Texto Superior.
3.5.2. En cuanto a los elementos que
rigen el derecho fundamental a la salud, según la Ley 1751 de 2015[39], la Corte
ha destacado que se trata de aquellos componentes esenciales que
delimitan su contenido dinámico, que fijan límites para su regulación y que le
otorgan su razón de ser. Así, en la Sentencia C-313 de 2014[40], se
indicó que:
“[A] partir de
dichos elementos se configura el contenido esencial del derecho, el cual
aparece como un límite para las mayorías, de tal modo que decisiones del
principio mayoritario que cercenen alguno de estos elementos pueden eliminar el
derecho mismo y por ello deben ser proscritas del ordenamiento jurídico. // Por
lo que tiene que ver con la interrelación, estima la Corte que es perfectamente
explicable, dado que la afectación de uno de los 4 elementos, pone en riesgo a
los otros y, principalmente, al mismísimo derecho. Si bien es cierto, se trata
de elementos distinguibles desde una perspectiva teórica, todos deben ser
satisfechos para lograr el goce pleno del derecho”.
De conformidad con lo previsto en
el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud incluye los
siguientes elementos esenciales: la disponibili-dad, la aceptabilidad, la
accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional[41].
Más allá de que cada uno de estos
elementos identifica aspectos esenciales del derecho y que constituyen la
fuente de las obligaciones del Estado y de otros actores del sistema, no deben
entenderse como parámetros independientes, pues de su interrelación depende la
efectiva garantía del derecho a la salud. De forma
específica, en
relación con cada uno de ellos, se ha dicho que: (i) la
disponibilidad implica que el Estado tiene el deber de garantizar
la existencia de medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos,
bienes, servicios, tecnologías, instituciones de salud y personal profesional
competente para cubrir las necesidades en salud de la población; (ii) la
aceptabilidad hace referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso
de la diversidad de los ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las
personas en virtud de su etnia, comunidad, situación sociocultural, así como su
género y ciclo de vida.
Por su parte, (iii) la accesibilidad
corresponde a un concepto mucho más amplio que incluye el acceso sin
discriminación por ningún motivo y la facilidad para acceder físicamente a las
prestaciones de salud, lo que a su vez implica que los bienes y servicios estén
al alcance geográfico de toda la población, en especial de grupos vulnerables.
De igual manera, se plantea la necesidad de garantizar la accesibilidad
económica y el acceso a la información.
Finalmente, (iv) la calidad
se vincula con la necesidad de que la atención integral en salud sea apropiada
desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta calidad y con el
personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de
los pacientes y/o usuarios.
3.5.3. En lo que atañe a los
principios que se vinculan con la realización del derecho a la salud, desde el punto
de vista normativo, se destacan, entre otros, los siguientes: universalidad, pro
homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos,
progresividad¸ libre elección, solidaridad, eficiencia e interculturalidad[42].
Específicamente la universalidad está relacionada con que toda persona
pueda recibir la atención en salud que requiera durante todas las etapas de su
vida. La interrelación de este principio con los elementos esenciales de
disponibilidad y accesibilidad implican la obligación de que los servicios que
brinda el SGSSS se brinden en todo el territorio nacional, sin perjuicio de la
empresa u operador a la cual se encuentra afiliado el usuario.
Lo anterior ha sido identificado
como el derecho a la portabilidad en salud, cuyo desarrollo inicial se realizó
en la Ley 1438 de 2011, como un medio para garantizar el carácter irrenunciable
del citado derecho fundamental, el cual exige un acceso oportuno y de calidad a
los servicios que se requieran para alcanzar el mejor nivel de salud posible,
como a continuación se explicará.
3.6.
De la portabilidad nacional en el servicio de salud
3.6.1. La Ley 1438 de 2011 se profirió
con el objeto de fortalecer el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
incluyendo dentro de su ámbito regulatorio un conjunto de normas dirigidas a
garantizar la universalidad del aseguramiento, la portabilidad o prestación de
los beneficios en cualquier lugar del país y la preservación de la
sostenibilidad financiera del sistema[43].
Como consecuencia de lo anterior, el artículo 22 de la citada ley definió la portabilidad
nacional como la obligación les asiste a todas las Entidades Promotoras de
Salud de garantizar el acceso a sus servicios en todo el territorio nacional.
Al respecto, la norma en cita establece que:
“Artículo
22. Portabilidad nacional. Todas las Entidades Promotoras de Salud
deberán garantizar el acceso a los servicios de salud en el territorio
nacional, a través de acuerdos con prestadores de servicios de salud y
Entidades Promotoras de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud podrán ofrecer
los planes de beneficios en los dos regímenes, preservando los atributos de
continuidad, longitudinalidad, integralidad, y adscripción individual y
familiar a los equipos básicos de salud y redes integradas de servicios. // El
acceso a la atención de salud será a través de la cédula de ciudadanía u otro
documento de identidad.”
De esta manera,
el concepto de la portabilidad se convierte en una regla que orienta la
prestación del servicio de salud, que implica que las EPS tienen el deber de
garantizar el acceso a dicho servicio en todo el territorio nacional,
permitiéndoles a sus usuarios recibir la atención en salud requerida sin
importar en que parte del país se encuentren.
3.6.2. Con
posterioridad, el Decreto 1683 de 2013 que reglamentó el artículo 22 de la Ley
1438 de 2011, definió a la portabilidad como: “la garantía de la accesibilidad a los
servicios de salud, en cualquier municipio del territorio nacional, para todo
afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud que emigre del municipio
domicilio de afiliación o de aquel donde habitual-mente recibe los servicios de
salud, en el marco de las reglas previstas en el presente decreto.”
Adicionalmente, se
estableció que las EPS deberán garantizar el acceso a los servicios de salud de
un afiliado, en un municipio distinto a aquél en el cual recibía habitualmente
dichos servicios, cuando se presente una emigración ocasional, temporal o
permanente, o una dispersión del núcleo. Estos conceptos se encuentran
descritos de la siguiente manera:
“Emigración ocasional: Entendida como la emigración por un período no mayor de un
(1) mes, desde el municipio donde habitualmente se reciben los servicios de
salud en una IPS primaria a uno diferente dentro del territorio nacional.
En este evento, todas las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud que cuenten con servicios de urgencias,
deberán brindar la atención de urgencias, así como la posterior a esta que se
requiera, independientemente de que hagan parte o no de la red de la respectiva
EPS. Las Entidades Promotoras de Salud, reconocerán al prestador los costos de
dichas atenciones, conforme a la normatividad vigente.
Cuando se trate de pacientes en condición
de emigración ocasional que solicitan atención en salud en un servicio de
urgencias, ante una IPS debidamente habilitada para prestarlas, esta atención
no podrá negarse con el argumento de no tratarse de una urgencia.
Emigración temporal: Cuando el afiliado se traslade de su domicilio de
afiliación a otro municipio dentro del territorio nacional por un período
superior a un (1) mes e inferior a doce meses (12), la EPS deberá garantizarle
su adscripción a una IPS primaria en el municipio receptor y a partir de esta,
el acceso a todos los servicios del Plan Obligatorio de Salud en la red
correspondiente.
Emigración permanente: Cuando la emigración sea permanente o definitiva para todo
el núcleo familiar, el afiliado deberá cambiar de EPS, afiliándose a una que
opere el respectivo régimen en el municipio receptor. Cuando la emigración
temporal supere los doce (12) meses, esta se considerará permanente y el
afiliado deberá trasladarse de EPS o solicitar una prórroga por un año más, si
persisten las condiciones de temporalidad del traslado.
Cuando el afiliado al Régimen Subsidiado
emigre permanentemente y opte por cambio de EPS, su afiliación en el municipio
receptor se hará con base en el nivel Sisbén establecido
para su anterior afiliación, hasta tanto el municipio receptor practique una
nueva encuesta, lo cual en ningún caso podrá afectar la continuidad del
aseguramiento.
Dispersión del núcleo familiar: Cuando por razones laborales, de estudio, o de cualquier
otra índole, cualquiera de los integrantes del núcleo familiar afiliado, fije
su residencia en un municipio del territorio nacional distinto del domicilio de
afiliación donde reside el resto del núcleo familiar, dicho integrante tendrá
derecho a la prestación de los servicios de salud a cargo de la misma Entidad
Promotora de Salud, en el municipio donde resida, sin importar que la
emigración sea temporal o permanente.”[44]
Finalmente, el artículo 6 del
Decreto 1683 de 2013 establece las reglas de procedimiento que deberán seguir
las EPS y los afiliados para garantizar la portabilidad. Inicialmente se señala
que todas las Entidades Promotoras de Salud deben contar en su página web con
información sobre la materia y su regulación, sin perjuicio de la posibilidad
del usuario de solicitarla, a través de los canales de comunicación que la entidad
disponga para ello, sin que sea necesario exigir la presentación personal del
afiliado. Una vez se formalice una solicitud de portabilidad, en los siguientes
diez días hábiles la EPS deberá dar respuesta indicando la IPS asignada para la
prestación del servicio. Por último, hasta tanto se traslade la historia
clínica al municipio receptor, la EPS seguirá obligada a suministrar la
información médica necesaria[45].
3.6.3.
Sobre la portabilidad la Corte se ha pronunciado en tres oportunidades a través
de fallos de tutelas. En un primer momento, en la Sentencia T-627 de 2011[46], se hizo
una aproximación al alcance de la portabilidad nacional, en los siguientes
términos: (i) inicialmente se señaló que dicha figura opera como uno de los elementos de fortalecimiento del SGSSS;
(ii) al mismo tiempo que se actúa como una de las herramientas necesarias “para
orientar al sistema en la generación de condiciones que protejan el derecho a
la salud de la población”. Por lo demás, (iii) aun cuando su reconocimiento se
consagra en el artículo 22 de la Ley 1438 de 2011, su desarrollo normativo
también se encuentra en el artículo 61 de la citada ley, en el cual se dispone que:
“las entidades promotoras de salud deberán garantizar y ofrecer a sus afiliados
servicios con portabili-dad a través de las redes integradas de
servicios de salud”.
Posteriormente, en la Sentencia T-856
de 2012[47], este
Tribunal hizo referencia a los servicios que deben autorizar las Entidades
Promotoras de Salud en virtud de la portabilidad nacional, sobre lo cual
concluyó que, en principio, “la garantía (…) introducida por la Ley 1438 de 2011
les permite a los afiliados al sistema de seguridad social en salud, ya sean
del régimen contributivo o subsidiado, acceder a los planes de salud POS que
deben ser garantizados por las EPS en cualquier parte del territorio nacional.”
Ahora bien, cuando se trata de servicios excluidos del POS, expuso que la portabilidad obliga de
manera genérica a “garantizar el acceso a los servicios de salud en el territorio
nacional” por lo que “las EPS están obligadas a
apoyar a sus afiliados cuando estos requieran de un servicio excluido del POS”.
En
ambas sentencias, la Corte señaló que la garantía de la portabilidad nacional
tiene una estrecha relación con la accesibilidad, entendida como uno de los
elementos esenciales del derecho a la salud, por cuanto contribuye a superar
las barreras geográficas que impiden el acceso a los servicios de los cuales
depende la salvaguarda de la vida e integridad de los usuarios.
Finalmente, en la Sentencia T-320 de 2013[48],
la Sala consideró que el concepto de la portabilidad no solo está vinculado con
el elemento de la accesibilidad, sino que también tiene una estrecha relación
con los principios orientadores de la universalidad y progresividad, en la
medida en que tiene como propósito garantizar “que exista cada vez una mayor cobertura en salud y asegurar un
carácter progresivo en la prestación del servicio”.
De igual manera, en esa oportunidad se
manifestó que si bien las Entidades Promotoras de Salud tienen la obligación de
garantizar el acceso a los servicios de salud de sus afiliados en todo el
territorio nacional, esto no excluye la posibilidad de que se impongan algunas
cargas soportables y razonables en términos de accesibilidad, por ejemplo, en
aquellos casos en los que existen municipios geográficamente cercanos cuya
cobertura se puede realizar a través de la unificación de centros de atención y
la disponibilidad permanente de ambulancias. Al respecto, se dijo que:
“[La] Sala encuentra que (…) [la
portabilidad] se fundamenta en los principios de universalidad y progresividad,
ya que tiene como finalidad garantizar que exista cada vez una mayor cobertura
en salud y asegurar un carácter progresivo en la prestación del
servicio. Desde esta perspectiva, es claro que, las Entidades Promotoras
de Salud, sin importar si son del régimen contributivo o subsidiado, o si hacen
parte de algún régimen exceptuado, tienen la obligación de garantizar el acceso
a los servicios de salud de sus afiliados en todo el territorio nacional, más
allá de que se puedan imponer algunas cargas soportables que resulten
razonables en términos de accesibilidad, por ejemplo, cuando existen municipios
geográfica-mente cercanos cuya cobertura se puede realizar a través de la
unificación de centros de atención y la disponibilidad permanente de
ambulancias, o cuando el costo de la tecnología o lo dispendioso de su traslado
impide que todas las instituciones de salud cuenten con el mismo inventario de
servicios y alternativas médicas, en donde adquiere trascendencia la cobertura
que el sistema brinda en gastos de transporte.”
3.6.4.
En síntesis, la portabilidad en el servicio de salud es una figura derivada de
los principios de universalidad y progresividad, así como de los elementos de
accesibilidad y disponibilidad, que garantiza al afiliado una cobertura del
sistema de salud en todo el territorio nacional, aun cuando se haya trasladado
temporal, ocasional o permanentemente de su lugar de residencia. La garantía de
este derecho podrá ser solicitada por el usuario a la EPS cuando se requiera y
no excluye la posibilidad de que se le autorice la atención en un municipio
cercano, siempre que ello implique una carga soportable, entre otras, a partir de
las circunstancias específicas en la que se encuentre el afiliado cotizante o sus
beneficiarios.
3.7.
Caso concreto
3.7.1.
El menor Juan, de 8 años de edad, se encuentra afiliado al SGSSS en el
régimen contributivo en la EPS Compensar en la condición de beneficiario de su
progenitora, la señora Patricia. El niño reside actualmente en el
municipio de Une (Cundinamarca) con sus abuelos paternos, quienes, según se
infiere de los elementos de juicio que constan en el expediente, están a cargo
de su cuidado.
Según
se alega en la demanda de tutela, en el citado municipio la EPS Compensar no
cuenta con la prestación del servicio de salud, por lo que el menor no ha
recibido la atención a la que tiene derecho. Por esta razón, más allá de la
solicitud de desafiliación realizada a la citada EPS, frente a la cual –como se
dijo– se incumple con el requisito de la legitimación por pasiva, es procedente
que el juez de tutela examine si en efecto se presenta un
problema de cobertura en la prestación de los servicios, en perjuicio de los
derechos fundamentales a la vida y a la salud del menor Juan.
3.7.2.
Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas sobre el derecho a la
portabilidad nacional, en virtud del cual las Entidades Promotoras de salud
tienen la obligación de garantizar la atención de sus afiliados en todo el
territorio nacional cuando se presente una emigración
ocasional, temporal o permanente, o una dispersión del núcleo, según lo
establecido en el Decreto 1683 de 2013, es preciso analizar si en el caso bajo
examen se cumple o no con el referido mandato.
Lo primero que se observa es que el asunto sub-judice se
ajusta a lo que el citado decreto denomina como dispersión del núcleo, el cual
se presenta cuando “por razones laborales, de estudio, o de cualquier otra
índole, cualquiera de los integrantes del núcleo familiar afiliado, [fija] su
residencia en un municipio del territorio nacional distinto del domicilio de
afiliación donde reside el resto del núcleo familiar”, circunstancia en la
que “dicho integrante tendrá derecho a la prestación de los servicios de
salud a cargo de la misma Entidad Promotora de Salud, en el municipio donde
resida, sin importar que la emigración sea temporal o permanente.”
A partir de lo anterior, se encuentra que el menor Juan
tiene derecho a que Compensar EPS le brinde la atención en salud en el
municipio en el que reside, esto es, en el municipio de Une (Cundinamarca). No
obstante, según la información enviada en sede de revisión a este Tribunal por
parte de la entidad demandada, se advierte que en respuesta a una solicitud de
la afiliada cotizante y en desarrollo de los mandatos de portabilidad, la citada
EPS le
asignó al menor la atención en la (IPS) E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza,
a partir del 1º de abril del 2015.
La
asignación no corresponde al municipio de residencia. Sin embargo, se trata de
una entidad territorial que se encuentra a una distancia próxima o aledaña a
aquella en la que actualmente vive. En efecto, la distancia aproximada es de 16
kilómetros, con un tiempo de viaje no superior a los 30 minutos.
Aun
cuando el escenario ideal de realización del derecho a la salud del menor
implicaría contar con una IPS en el municipio en el que reside, es posible que
en términos de portabilidad –como se manifestó en la Sentencia T-320 de 2013[49]– se impongan
algunas cargas soportables y razonables a los usuarios respecto del acceso y la
disponibilidad de centros de atención en salud. Así, por ejemplo, en aquellos
casos en los que existan municipios geográficamente cercanos, es posible que
las EPS unifiquen la prestación del servicio en una única IPS, brindando un
régimen integrado de protección a todos sus usuarios. En esta hipótesis, es claro
que los afiliados cotizantes o sus beneficiarios deben trasladarse al
territorio vecino para recibir la atención en salud, a menos que, visto el caso
en concreto, dicha medida resulte irrazonable a partir de las circunstancias
específicas de salud del usuario.
En
el asunto sometido a decisión, la Corte encuentra que la medida adoptada si
bien implica el traslado del niño a un municipio cercano, esa decisión no
resulta arbitraria ni irrazonable por las siguientes razones: (i) en primer lugar,
porque la EPS le está brindando las condiciones para tener acceso a los
servicios de salud, sin importar el hecho de que su núcleo familiar se
encuentre disperso; (ii) en segundo lugar, porque se acortaron las distancias en
relación los viajes que tenía que realizar a la ciudad de Bogotá, en donde
–según la accionante– recibía la atención médica, si se tiene en cuenta que el
trayecto aproximado era de 53 kilómetros desde el municipio de Une; (iii) en
tercer lugar, porque no se pone presente la existencia de una enfermedad que
demande un tratamiento continuo y que impida su traslado; (iv) en cuarto lugar,
porque la distancia es realmente corta y no demanda un tiempo considerable de
viaje (16 km y 30 minutos); y (v) finalmente, porque en caso de existir una
urgencia, ésta debe ser atendida en cualquier IPS, con cargo a los recursos de
la Entidad Promotora de Salud[50].
En consecuencia, esta Sala observa
que Compensar EPS sí le está brindado cobertura en salud al menor Juan,
aun cuando se presentó una dispersión del núcleo familiar, por virtud del cual
su residencia ya no concuerda con la de su progenitora, quien tiene la
condición de afiliada cotizante del régimen contributivo de salud. Por ende, se
concluye que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales alegados.
Lo anterior, en todo caso, no es
óbice para que se examine por la EPS, en el evento de existir una mayor demanda
de desplazamientos, si se está en presencia de algunas de las causales
normativas[51] o
jurisprudenciales[52] que
exigen brindar el servicio de transporte; y sin perjuicio de que en un futuro
se decida suscribir un contrato con alguna entidad promotora o prestadora, en
aras de asegurar el suministro de los servicios a su cargo directamente en el
municipio de Une.
3.7.3. Por lo expuesto, se confirmará
el fallo de instancia adoptado el pasado 25 de mayo de 2015 por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Une, a través del cual se negó el amparo solicitado por
la señora Marta, a favor del menor Juan, por las razones
expuestas en esta providencia.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la
sentencia del 25 de mayo de 2015 proferida por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Une, en la que decidió DENEGAR el amparo de los derechos
fundamentales del menor Juan.
SEGUNDO.- Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el Artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia
T-845 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[2] CP art. 86
y Decreto 2591 de 1991, art. 10. Al respecto, en la Sentencia T-895 de 2011,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se señaló que: “Esta Corporación ha
sostenido que cualquier persona sin diferenciación alguna puede formular acción
de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, siempre y cuando cumpla
con los demás requisitos de procedibilidad. Así las cosas, se tiene que la edad
no constituye un factor diferenciador ni limitante frente a su ejercicio, por
cuanto no existe una exigencia expresa sobre la mayoría de edad para
presentarla, lo que permite que los niños puedan tramitar pretensiones a través
de acción de tutela sin que, para ello, requieran actuar a través de sus padres
o representantes legales.”
[3] La norma en
cita dispone que: “La representación judicial del hijo corresponde a
cualquiera de los padres. // El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio
como actor, autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su
consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan
sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil
para la designación del curador ad litem. // En las acciones civiles contra el
hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que
lo represente en la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se aplicarán las
normas del Código de procedimiento Civil para la designación de curador ad
litem.”
[4] Sentencia
T-732 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[5]
De acuerdo con los elementos de juicio se trata de un niño de
8 años.
[6]
Sentencia T-732 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[7] Sobre el
particular, en la Sentencia T-1001 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería, se
expuso que: “la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad
exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los
derechos del demandante y la acción u omisión de la autoridad o el particular
demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente (…)”.
[8]
Ley 100 de 1993, art.157.
[9] “Por el
cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la
prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social
en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.”
[10] “Decreto
806 de 1998. Artículo 35. Inscripción del grupo familiar. Los afiliados
deberán inscribir ante la Entidad Promotora de Salud –EPS–, a cada uno de los
miembros que conforman su grupo familiar según lo dispuesto en el artículo
anterior. Esta inscripción se hará mediante el diligenciamiento del formulado
que para el efecto determine la Superintendencia Nacional de Salud. Dicho
formulado deberá ser suscrito por el afiliado. El formulario deberá
suscribirlo también el empleador cuando se trate de personas con contrato de
trabajo o de servidores públicos. // La solicitud de inscripción deberá estar
acompañada de una declaración del afiliado que se entenderá prestada bajo la
gravedad del juramento, en la que manifieste que las personas que conforman su
grupo familiar no están afiliadas a otra Entidad Promotora de Salud -EPS y que
ninguna de ellas por su nivel de ingresos debe estar afiliada como cotizante.
// Parágrafo. El formulario y los anexos a que se refiere el presente
artículo podrán ser destruidos después de un año contado a partir del momento
de su recepción por la EPS, siempre y cuando los conserve por cualquier medio
técnico que garantice la reproducción exacta de documentos, tales como la
microfilmación, la micografía y los discos ópticos. El mismo procedimiento
podrá seguirse con el formulario y documento de autoliquidación.” Énfasis
por fuera del texto original.
[11] “Decreto
1703 de 2002. Artículo 4. Obligación de los afiliados. Además de la
obligación de suministrar los soportes que acreditan la calidad de beneficiario
de su grupo familiar cuando les sea requerida, es responsabilidad del afiliado
cotizante reportar las novedades que se presenten en su grupo familiar y que constituyan
causal de extinción del derecho del beneficiario, tales como fallecimientos,
discapacidad, pérdida de la calidad de estudiante, independencia económica,
cumplimiento de la edad máxima legal establecida y demás que puedan afectar la
calidad del afiliado beneficiario. (…)”.
[12] “Decreto
806 de 1998. Artículo 54. (…) Parágrafo 2. Cuando se excluya
como beneficiario [a] un cónyuge, podrá incluirse el compañero(a) permanente
(…) o el nuevo cónyuge cuando acredite el nuevo vínculo”.
[13] El artículo 3 del Decreto 1703 de 2002, en cada caso particular,
establece la forma como se acredita la condición de beneficiario.
[14] Este literal
fue declarado nulo en la Sentencia del 29 de septiembre de 2011 de la Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con
ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincón, número interno: 1476-2006.
[15] En armonía
con esta disposición, el artículo 51 del Decreto 806 de 1998 dispone que: “Artículo
51.- Afiliado beneficiario que debe ser cotizante. Las cancelarán la
inscripción como beneficiarias a aquellas personas que deben tener la calidad
de cotizantes. Estas personas deberán cubrir los gastos en que haya incurrido
la(s) EPS(s) por los servicios prestados. Estos recursos serán girados al
FOSYGA, a la subcuenta de solidaridad.”
[16]
Decreto 1703 de 2002, art. 11.
[17]
Decreto 806 de 1998, art. 77.
[18] Código Civil, art. 253. La norma en cita dispone que: “Toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de
la crianza y educación de sus hijos”. Por lo demás, en la reciente
Sentencia C-727 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán, se dijo que: “La
obligación alimentaria hace parte de los derechos fundamentales de los niños y
si el menor de edad cuenta con sus dos padres, ambos deberán hacerse cargo de
la misma, a menos de que alguno de ellos, por ejemplo, no tenga los recursos
económicos para sufragarla. Así las cosas, una norma no puede absolver de sus
obligaciones paterno-filiales a uno de los padres en procesos relativos al
matrimonio, por razones diferentes a la imposibilidad efectiva de asumirlas.”
[19]
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
[20] Sentencia
T-968 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; y T-884 de 2011, M.P. Juan
Carlos Henao Pérez.
[21]
Sentencia T-767 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[22]
Sentencia T-968 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.
[23]
Decreto 806 de 1998, art. 35.
[24]
Decreto 1703 de 2002, art. 4.
[25]
Precisamente, el artículo 86 dispone que: “Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales (…)”. Énfasis por fuera del texto original.
[26] Véanse,
entre otras, las Sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000, T-1169 de 2001,
T-105 de 2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005, T-993 de 2005 y
T-1140 de 2005.
[27] Sentencia
T-279 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[28] Al
respecto, puede consultarse, entre otras, la Sentencia T-728 de 2014, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[29] En lo
pertinente, las normas en cita disponen que: “Artículo 86.- (…) Esta
acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”. “Artículo 6.- La acción de tutela no
procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante”.
[30] Sobre el tema se puede consultar la Sentencia T-646 de 2013, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[31] “Por
la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”
[32] Sobre el particular, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 dispone
que: “Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional
de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la
salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio
del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de
Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las
facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; // b)
Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por
concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no
tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente
por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad,
negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de
Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; // c) Conflictos que
se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud; // d) Conflictos relacionados con la libre elección
que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las
prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. // e) Sobre las
prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para
atender las condiciones particulares del individuo; // f) Conflictos derivados
de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General
de Seguridad Social en Salud; // g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y
pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”.
[33]
Ley 1564 de 2012, art. 622, el cual modificó el artículo 2 de la Ley 712 de
2001.
[34] Sobre el
particular, en la Sentencia T-350 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño se dijo
que: “La garantía de accesibilidad se ve reforzada cuando sus titulares son
menores de edad, ya que el ejercicio efectivo del derecho fundamental a la
atención en salud está supeditado a que el niño esté en posibilidad de acceder
al servicio médico. Sería un contrasentido sostener que el Estado tiene la
obligación de prestar el servicio público de atención en salud, bien por sí
mismo o por particulares controlados por éste, pero que dicha obligación
excluye el deber de otorgar a los titulares de derechos fundamentales
relacionados con tal prestación los modos necesarios para acceder a la misma.”
[35] Sentencias
T-134 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[36] En la
Sentencia T-460 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se indicó que la
prestación del servicio de salud debe ser oportuna, lo cual implica “que el
usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde
para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta
característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es
necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el
usuario, de manera que se brinde el tratamiento adecuado.”
[37] Sentencia
T-460 de 2012, en la cual se cita la Sentencia T-760 de 2008.
[38] Sentencia
C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[39] “Por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones”
[40] M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[41] En
relación con cada uno de ellos la norma en cita establece que: “a) Disponibilidad. El
Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones
de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional
competente;
b) Aceptabilidad. Los
diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así
como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y
comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de
la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud
que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente
ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el
género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios
para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la
confidencialidad;
c) Accesibilidad. Los
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones
de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos
vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no
discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso
a la información;
d) Calidad e
idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías
de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto
de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las
comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud
adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación
científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y
tecnologías ofrecidos”.
[42] El
artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 contempla que: “a) Universalidad. Los
residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho
fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;
b) Pro
homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud,
adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la
protección del derecho fundamental a la salud de las personas;
c) Equidad. El
Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al
mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos
vulnerables y de los sujetos de especial protección;
d) Continuidad. Las
personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua.
Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser
interrumpido por razones administrativas o económicas;
e) Oportunidad. La
prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin
dilaciones;
f) Prevalencia
de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y
específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes.
En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución
Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis
(6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los
dieciocho (18) años;
g) Progresividad
del derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual
y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su
prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el
mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de
barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas
que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;
h) Libre
elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de
salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación;
i) Sostenibilidad. El
Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos
necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales
de sostenibilidad fiscal;
j) Solidaridad. El
sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades;
k) Eficiencia. El
sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de
los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a
la salud de toda la población;
l) Interculturalidad. Es
el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito
global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren
tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de
atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los
saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para
la recuperación de la salud en el ámbito global;
m) Protección
a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce
y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus
propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de
Salud Propio e Intercultural (SISPI);
n) Protección
pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud
como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus
costumbres.
Parágrafo. Los
principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera
armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta
para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de
especial protección constitucional como la promoción del interés superior de
las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos,
grupos vulnerables y sujetos de especial protección”.
[43] “Artículo 2. Orientación del sistema general de seguridad social en
salud. El Sistema General de Seguridad
Social en Salud estará orientado a generar condiciones que protejan la salud de
los colombianos, siendo el bienestar del usuario el eje central y núcleo
articulador de las políticas en salud. Para esto concurrirán acciones de salud
pública, promoción de la salud, prevención de la enfermedad y demás
prestaciones que, en el marco de una estrategia de Atención Primaria en Salud,
sean necesarias para promover de manera constante la salud de la población.
Para lograr este propósito, se unificará el Plan de Beneficios para todos los
residentes, se garantizará la universalidad del aseguramiento, la portabilidad
o prestación de los beneficios en cualquier lugar del país y se preservará la
sostenibilidad financiera del Sistema, entre otros. (…)”.
[44] Decreto 1683 de 2013, art. 5.
[45]
“Artículo 6°. Procedimiento para garantizar la portabilidad. Las
Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar la portabilidad a sus
afiliados, a través de sus redes de atención o mediante acuerdos específicos
con prestadores de servicios de salud o Entidades Promotoras de Salud (EPS),
allí donde no operan como EPS y no cuenten con redes de prestación de
servicios, de conformidad con la normatividad vigente.// En todo caso, la no
existencia o no vigencia de dichos acuerdos, no podrá ser obstáculo para el
ejercicio del derecho a la portabilidad por parte de los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud que lo requieran y la EPS deberá
garantizarlo con sujeción a las siguientes reglas y procedimiento:
1. Toda EPS deberá
contar dentro de su página web con un minisitio dedicado a
portabilidad. El minisitio debe contener como mínimo:
a). Información general
sobre el derecho a la portabilidad y su regulación.
b). Correo electrónico
exclusivo para trámites de portabilidad, a través del cual, el afiliado podrá informar
de su condición de emigrante y el requerimiento del ejercicio de la portabilidad
de su seguro de salud.
c). Información de las
solicitudes de portabilidad con documento de identidad, fecha de la solicitud, IPS
asignada y observaciones si las hubiere, para consulta de los afiliados y las
IPS.
d). Espacio para trámite
de autorizaciones de actividades, procedimientos, intervenciones o suministros
de mayor complejidad, ordenados por la IPS primaria del municipio receptor u
otra instancia autorizada. Para estos trámites, se observarán las condiciones
establecidas en las normas vigentes.
e). Espacio para
trámites, comunicación e información entre la EPS y las IPS que atiendan sus
pacientes en el marco de la portabilidad.
En todo caso,
dependiendo de las condiciones del desarrollo local, la EPS procurará los
mecanismos idóneos para que el afiliado pueda acceder a la información y al
trámite de su requerimiento y las Direcciones Territoriales de Salud, deberán
tener disponible la información pertinente sobre las EPS y brindar apoyo a los
usuarios que lo requieran para el trámite del ejercicio de su
portabilidad.
2. Un afiliado podrá
solicitar ante la EPS mediante la línea telefónica de atención al usuario, por
escrito, por correo electrónico exclusivo para trámites de portabilidad,
personalmente o a través de cualquier otro medio de que disponga la EPS para el
efecto, la asignación de una IPS primaria en un municipio diferente al
domicilio de afiliación, en el marco de las reglas aquí previstas. En ningún caso
la EPS podrá exigir la presentación personal del afiliado para el trámite de
portabilidad.
La solicitud deberá
contener como mínimo la siguiente información: nombre e identificación del
afiliado; el municipio receptor; la temporalidad, si esta se encuentra
definida; la IPS a la cual está adscrito en el municipio domicilio de
afiliación y un número telefónico, dirección geográfica o dirección electrónica
para recibir respuesta a su solicitud sobre adscripción a un prestador, en el
municipio receptor.
La presentación personal
del afiliado ante una IPS en el municipio receptor también podrá servir para
iniciar el trámite de portabilidad entre EPS e IPS. En este caso, mientras se
confirma la adscripción solicitada, procederá la atención de urgencias o como emigración
ocasional.
3. La EPS, dentro de los
diez (10) días hábiles siguientes a la solicitud, deberá informar al afiliado
la IPS a la cual ha sido adscrito en el municipio receptor y las opciones que
el afiliado tendría para cambiarse. Así mismo, informará a la IPS primaria del
domicilio de afiliación de la exclusión de este afiliado de su listado de
adscritos.
Si la EPS le asigna una
IPS primaria dentro de su red, el afiliado no podrá escoger otra por fuera de
dicha red y solo podrá cambiarse de IPS dentro de las opciones de la red de la
EPS en el municipio receptor.
Si la EPS no informa al
afiliado respecto de la nueva IPS de adscripción dentro del término antes
indicado, el afiliado podrá solicitar el servicio ante cualquier prestador de
baja complejidad y, por referencia de este, ante otros de mayor complejidad. En
este evento, la IPS estará obligada a prestar el servicio y la EPS a pagarlo a
las tarifas que tenga pactadas con dicho prestador o, en su defecto, a las
tarifas SOAT. Para permitir acceder a este servi­cio, la IPS deberá verificar
la identidad de la persona, el correo electrónico que comunica la emigración y
solicita la portabilidad y la correspondiente afiliación a la EPS.
4. En el caso anterior,
de libre elección de prestador por ausencia de respuesta de la EPS, así como en
los casos de urgencias, la IPS deberá informar de la atención en curso a la EPS
respectiva, dentro de las primeras veinticuatro (24) horas de la atención, a
través del correo electrónico para portabilidad que cada EPS obligatoriamente
debe tener habilitado.
5. Hasta tanto se cuente
con la disponibilidad de historia clínica digital en la web, la EPS facilitará
la mayor información clínica posible al prestador en el municipio receptor,
mediante trámites directos entre las dos entidades y la IPS primaria del
domicilio de afiliación, que no deben transferirse como carga al usuario, ni su
ausencia o deficiencia convertirse en obstáculo para la atención.”
[46]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[47]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[48]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[49]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[50] El artículo 25 de la Resolución 5521 de 2013 dispone que: “La
cobertura de atención inicial de urgencias es obligatoria y su pago está a
cargo de la Entidad Promotora de Salud cuando se trata de sus afiliados, aunque
no exista contrato o convenio con el prestador de servicios de salud. La
prestación oportuna es responsabilidad de la IPS a la que el paciente demande
el servicio; incluyendo la apropiada remisión, cuando no cuente con las
tecnologías necesarias para la atención del caso. // Parágrafo 1. La
cobertura de la atención inicial de urgencias se garantizará en cualquier parte
del territorio nacional sin que para ello sea necesaria autorización previa de
la EPS o remisión, como tampoco el pago de cuotas moderadoras. (…)”.
[51] Título V
de la Resolución 5521 de 2013, en el que se destaca lo siguiente: “(…) las
EPS igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el
usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir
los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución [acceso primario
a servicios del POS], cuando existiendo estos en su municipio de residencia la
EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de
servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o
no una UPC diferencial.”
[52]
Sentencia T-705 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.