SU226-19
Sentencia
SU226/19
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
ACCION
DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ
SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL-Deber de afiliación por el empleador y
consecuencias por el incumplimiento
El
desconocimiento de la afiliación por parte del empleador desestructura
indebidamente la relación triangular en materia de pensiones, porque
imposibilita jurídica y materialmente la vinculación de la entidad
administradora correspondiente, y con ello el ejercicio de sus facultades
relacionadas con la exigibilidad de los demás deberes pensionales del
contratante. Por ello, la responsabilidad de la omisión de la afiliación recae
exclusivamente en el empleador incumplido.
SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Deber del empleador de efectuar
cotizaciones
EMPLEADOR-Incumplimiento
en sus obligaciones o de las entidades administradoras no será imputable ni
oponible al trabajador
EMPLEADOR-Deber
de subsanar afiliación en caso de desatender obligación con el pago del pasivo
liquidado por la entidad administradora, y cálculo actuarial
En el
evento en que el contratante desatiende su obligación de afiliación, este debe
subsanar su incuria con el pago del pasivo liquidado por la entidad
administradora, con base en el cálculo actuarial. Por su parte, a este último
extremo de la relación le corresponde (i) fijar el monto total adeudado, (ii)
recibir la cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro
con los que disponga, y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el
reconocimiento y pago oportuno de la pensión respectiva, considerando siempre
el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se
causó la omisión del empleador.
JURISPRUDENCIA
DE ALTAS CORTES-Protección judicial ante cesación de efectos de
fallo proferido por una Alta Corte
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Prohibición a fondo de pensiones
supeditar el trámite de la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez,
al pago del valor entregado al peticionario por concepto de devolución de
saldos de vejez
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION
DE INVALIDEZ-Orden a Colpensiones
y a accionante celebrar acuerdo de pago que garantice a la entidad pensional la
compensación por concepto de devolución de saldos
Referencia:
expediente T-6566783
Acción
de tutela instaurada por Nelson Ferley López Londoño contra la Sala Séptima de
Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, con vinculación de la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el Juzgado Once Laboral
del Circuito de Medellín, la empresa Producciones Juan B Cataño EU, la
Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), y la A.F.P. Protección.
Magistrada
ponente:
DIANA
FAJARDO RIVERA
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de
dos mil diecinueve (2019)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados y las Magistradas Gloria Stella
Ortiz Delgado, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera,
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José
Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y
Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de
única instancia proferido, el 21 de noviembre de 2017, por la Sala de Decisión
de Tutelas Número 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Nelson Ferley
López Londoño contra la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior
de Medellín, con vinculación del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín,
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la empresa Producciones
Juan B Cataño E.U., la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), y
la A.F.P. Protección.
Mediante
auto del 16 de febrero de 2018, la Sala de Selección Número Dos de la Corte
Constitucional escogió y acumuló los expedientes T-6566783, T-6570630 y
T-6583898, cuyo reparto le correspondió a la Sala Segunda de Revisión de esta
Corporación. Sin embargo, luego de encontrar que el primero de estos tres
asuntos no guardaba unidad de materia con los otros dos, en auto del 20 de
marzo de 2018 la Magistrada sustanciadora determinó la desacumulación de dicho
expediente, a fin de que sea fallado por separado, a través de la presente
Sentencia.
Aunado
a lo anterior, en sesión del 16 de mayo de 2018, y con fundamento en lo dispuesto
en el inciso 1 del artículo 61 del Reglamento Interno de la Corte
Constitucional,[1]
la Sala Plena decidió asumir el conocimiento de este trámite. Asimismo, y en
atención a lo establecido en el artículo 59 ibídem, se dispuso la
suspensión de los términos procesales.
Para
mayor claridad sobre los antecedentes fácticos y jurídicos del asunto, a
continuación se hace referencia: (i) al proceso laboral ordinario; (ii) al
escrito de tutela; (iii) a las respuestas dadas por las accionadas y entidades
vinculadas; (iv) al fallo de tutela objeto de estudio; y (v) a las actuaciones
adelantadas en sede de revisión.
I. ANTECEDENTES
1.
El proceso laboral ordinado iniciado por Nelson Ferley
López Londoño
1.1. El 25 de enero de 2008, el señor
Nelson Ferley López Londoño, a través apoderado judicial, instauró demanda
laboral ordinaria contra el ISS y la compañía Producciones Juan B. Cataño E.U.,
pretendiendo que se declare: (i) que entre el demandante y la empresa demandada
se celebró un contrato de trabajo con fecha de inicio el 16 de enero de 1998 y
finalizado, de manera unilateral e injustificadamente, el 13 de junio del mismo
año; periodo durante el cual el empleador no realizó los aportes a pensiones,
ni sufragó las prestaciones sociales correspondientes a cesantías (incluyendo
intereses), vacaciones, primas, así como la respectiva indemnización por
despido sin justa causa. Y (ii) que el demandante cumple los requisitos para
acceder a la pensión de invalidez, la cual debería ser cancelada por la entidad
pensional demandada. Como consecuencia, pidió que se impongan las condenas
respectivas.[2]
1.2. Como sustento fáctico de lo
anterior, en la demanda ordinaria se expuso lo siguiente[3]:
1.2.1. Hechos relacionados con la
empresa Producciones Juan B. Cataño E.U.
1.2.1.1. A través de un “contrato de
servicios”, suscrito el 19 de enero de 1998, el señor López Londoño se
vinculó a la empresa Producciones Juan B. Cataño E.U., con vigencia a partir del
día 16 del mismo mes y año, al servicio de “Supernoticias de Antioquia”.
Las cláusulas integradoras del contrato fueron:
“PRIMERA:
El contratista presta sus servicios al contratante, quien se obliga a
prestarlos a toda capacidad normal del trabajo, que como Periodista
desempeñará. // SEGUNDA: El lugar de trabajo será de acuerdo al asignado por el
contratante. // TERCERA: por la prestación de servicios se pagará al
contratista mensualmente trescientos mil pesos ($300.000), sujetos al 4% de
retención en la fuente, pagaderos en mensualidades. // CUARTA: la duración del
presente contrato será de acuerdo a la decisión de cada una de las partes,
iniciado el 16 de enero de 1998”[4].
1.2.1.2. Mediante comunicación del 11 de
junio de 1998, el señor Juan B Cataño Villa, actuando como director de “Supernoticias
de Antioquia” comunicó al demandante que “por reorganización en nuestra
empresa, estamos dando por terminado, a partir del día 13 de junio, el contrato
que tenemos celebrado con Usted”[5].
1.2.1.3. El demandante señaló que,
durante su vinculación, la empresa Producciones Juan B. Cataño EU nunca realizó
los aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud y pensiones), pese a
que, desde su perspectiva, se trataba de una relación laboral en la que él
tenía que cumplir con un horario fijo (lunes a viernes de 8am a 12m y de 2pm a 6pm,
y sábados de 8am a 12m). Además, prestaba el servicio de “oficios varios”,
incluyendo tareas de mensajería, por lo cual devengaba un salario mensual igual
al mínimo vigente para la época. Siempre bajo las órdenes del representante
legal de la compañía.
1.2.2. Hechos relacionados con el ISS
1.2.2.1. El demandante afirmó, sin
precisar fechas, que luego de la terminación de su contrato con Producciones Juan
B. Cataño se vinculó laboralmente con distintas personas, entre ellas, con el
señor Humberto Upegui, quien fue el último empleador en afiliarlo en el Sistema
General de Pensiones, ante el ISS.
1.2.2.2. Sostuvo que el 3 de febrero de
1999 fue víctima de impactos de bala que afectaron su columna vertebral, lo que
condujo a que, en dictamen del 17 de diciembre de 2003, la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Antioquia certificara una pérdida de capacidad
laboral igual al 71.34%, con fecha de estructuración el mismo el día de los
hechos.[6]
1.2.2.3. Indicó que, sin tener certeza
sobre la entidad pensional ante la cual estaba afiliado, pidió al Fondo de
Pensiones y Cesantías Santander reconocer en su favor pensión de invalidez de
origen común. Sin embargo, esta solicitud fue negada a través de comunicación
del 13 de enero de 2004. En ésta, la Entidad advirtió que el peticionario sólo
contaba con 479 días de cotizaciones causadas entre los años 1995 y 1997,
siendo el mes de enero de 1997 el último periodo aportado ante dicha institución.
Con base en ello, el Fondo refirió que “lo procedente es la devolución total
de los aportes existentes en la cuenta de ahorro pensional que usted tiene,
incluido los rendimientos, lo anterior, en concordancia con lo establecido por
la ley 100 en su artículo 72”[7].
1.2.2.4. El demandante adelantó los
trámites pertinentes para obtener la devolución del 100% de saldo de la cuenta
individual de ahorro pensional. En ese sentido, el 4 de febrero de 2004
Pensiones y Cesantías Santander pagó al afiliado, por dicho concepto, la suma
de $986.769.
1.2.2.5. Manifestó que, luego de un
tiempo, observó que al momento de estructurarse su estado de invalidez (3 de
febrero de 1999) se encontraba afiliado en pensiones ante el ISS. Por tanto, el
26 de noviembre de 2007 solicitó a dicha Entidad el reconocimiento de la
pensión de invalidez, sin obtener respuesta alguna.[8]
1.2.2.6. En la demanda, el señor Nelson
Ferley insistió en que, producto de la omisión de la afiliación por parte de
Producciones Juan B. Cataño E.U. durante la vigencia del contrato, no disponía en
su historia pensional de las 26 semanas cotizadas durante el año inmediatamente
anterior a la estructuración de la pérdida de su capacidad laboral igual a 71.34%,
legalmente exigidas por el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 para
acceder a la pensión de invalidez.
1.3. Actuaciones relevantes durante el trámite
de primera instancia del proceso laboral ordinario
1.3.1. Previa admisión de la demanda por
parte del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, los extremos
demandados formularon distintas excepciones previas. Mediante escrito del 28 de
febrero de 2008,[9]
el apoderado del ISS invocó: (i) la falta de competencia del juez laboral, por
no encontrarse acreditado el agotamiento de la vía gubernativa por parte del
demandante; y, como consecuencia, (ii) la ineptitud sustantiva de la demanda
por incumplimiento del requisito de procedibilidad. Por su parte, la entonces
apoderada de Producciones Juan B. Cataño EU, el 4 de junio de 2008,[10]
formuló la excepción previa de prescripción, “ya que si el demandante afirma
que la relación contractual terminó el 11 de junio de 1998, todas las
obligaciones que pretende derivar de la misma se encuentran prescritas”.
1.3.2. El 24 de junio de 2008 se dio
apertura a la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, y
saneamiento y fijación del litigio. Específicamente respecto de las excepciones
planteadas por los demandados, se resolvió lo siguiente:[11]
Parte demandada
Excepción previa formulada
Decisión
ISS
Falta de competencia del juez laboral,
por no agotamiento de vía gubernativa.
Se declara “no probada”. Como
sustento, se tiene que el demandante sí agotó la reclamación administrativa
previa ante el ISS, tal como consta en el folio 19 del expediente del proceso
ordinario, en el que obra copia de la solicitud de reconocimiento de la
pensión de invalidez elevada por el actor, frente a la cual no obtuvo
respuesta.
Ineptitud sustantiva de la demanda por
no agotamiento de requisito de procedibilidad.
Como consecuencia de la decisión
adoptada frente a la primera excepción, también se resuelve declarar no
probada la segunda cuestión previa formulada por la demandada.
Producciones Juan B. Cataño EU
Prescripción de las obligaciones.
Se acepta parcialmente: se declaran
prescritas únicamente las prestaciones sociales definitivas, pero no las
correspondientes a los aportes de seguridad social en pensiones dejadas de
sufragar. Como sustento, se dijo que estos últimos emolumentos corresponden a
aportes parafiscales que pertenecen al Sistema pensional y no al empleador o
al trabajador, por tanto no prescriben en favor o en contra de ninguna de
estas dos partes.
1.3.3. Contra lo resuelto respecto del
ISS, el apoderado de la Entidad formuló apelación, razón por la cual se
suspendió la audiencia. Al conocer del recurso, la Sala Séptima de Decisión
Laboral, mediante providencia del 24 de abril de 2009, decidió confirmar la
resolución de las excepciones previas efectuada por el Juzgado Once Laboral del
Circuito de Medellín.[12]
1.3.4. El 18 de junio de 2009, se dio
continuidad a la audiencia iniciada el 3 de julio de 2008. En ésta, el
apoderado del demandante allegó un “contrato de transacción” celebrado el
29 de octubre de 2008, con el fin de que la autoridad judicial lo aprobara.[13] En este
documento, suscrito por los señores Nelson Ferley López Londoño y Juan Cataño
Villa (representante legal de Producciones Juan B. Cataño EU), así como por sus
respectivos apoderados, se incluyó lo siguiente:
“1.
Teniendo en cuenta que el Despacho decretó la prescripción de las obligaciones
laborales, más no de la obligación de cotizar al Sistema General de la
Seguridad Social; el demandado Juan B. Cataño se compromete a efectuar
ante el ISS y a favor del demandante las cotizaciones en pensión, es decir,
para los riesgos de I.V.M, una vez sea liquidado por éste ente pensional el
valor de la obligación, por el periodo comprendido entre el 19 de enero de 1998
al 11 de junio de 1998. // 2) Este dinero lo depositará el señor JUAN B. CATAÑO
VILLA a órdenes del ISS y a favor del demandante. // 3. El demandante desiste
de las demás pretensiones solicitadas en la demanda, pero única y
exclusivamente frente al codemandado señor JUAN B. CATAÑO VILLA. El proceso
continuará frente al ISS, con el fin de que el despacho ordene que esta entidad
sea obligada a recibir válidamente las cotizaciones de pensión, a favor de
NELSON FERLEY LÓPEZ LONDOÑO, con el fin de que le sea otorgada la pensión de
invalidez. // 4. Al haber acordado la transacción objeto del presente contrato,
las partes dejan sin efecto cualquier otro convenio verbal celebrado con
anterioridad entre ellas. // 5) Ambas partes reconocen que celebran un contrato
de transacción y con ello dan por terminadas las diferencias con ocasión de la
demanda presentada en el proceso de la referencia. // 6. En virtud de lo
anterior, ninguna de las partes adelantará reclamación o litigio alguno al
respecto, para lo cual han acordado multas concesiones contenidas en el
presente documento. De esta manera, la controversia surgida hace TRÁNSITO A
COSA JUZGADA. // 7. Ninguna enmienda a este contrato será válida ni obligatoria
a menos que conste en escrito que haya sido firmado por las partes”.[14]
1.3.5. El 10 de noviembre de 2009, el
ISS remitió al Juzgado copia de la historia laboral del accionante, la cual
hace parte del expediente del proceso laboral ordinario. En este documento, se
registró el resumen de semanas cotizadas ante esta administradora de pensiones,
por parte del empleador respectivo, en el que se evidencia que, hasta antes
de la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral superior al
50%, la última cotización pensional se dio ante el Régimen de Prima Media, así:[15]
Nombre o razón social del empleador
Desde
Hasta
Último salario
Semanas
GERMAN GUARIN
MONTOYA
02/02/1993
12/12/1993
$89.070
45,14
FERRETERIA ESPECIAL LTDA
30/11/1994
13/12/1994
$107.675
2,00
HUMBERTO UPEGUI ESPINAL
01/10/1998
30/11/1998
$203.826
8,57
HUMBERTO UPEGUI ESPINAL
01/12/1998
31/12/1998
$156.267
3,29
TOTAL SEMANAS
59,00
1.3.6. El 12 de marzo de 2012, el
apoderado judicial del ISS solicitó al Juez de primera instancia declarar la
nulidad de todo lo actuado, por considerar que se hallaba indebidamente
conformado el contradictorio dentro del proceso. Desde su perspectiva, era
importante vincular al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, pues éste eventualmente
también debería dar cuenta de su responsabilidad respecto de la pensión
requerida por el demandante.[16]
1.3.7. En audiencia del  14 de abril de
2010, el Juzgado desestimó la solicitud de nulidad, tras establecer que la
misma no fue manifestada durante el término procesal correspondiente a la
formulación de excepciones previas.[17]
Esta decisión no fue objeto de recurso alguno.
1.3.8. En Sentencia del 19 de mayo de
2010, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín resolvió en primera
instancia:
“PRIMERO:
CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…) a pagar a favor del señor Nelson
Ferley López Londoño (…), la pensión de invalidez de origen común, a partir del
día 26 de noviembre de 2003, esto, deberá realizarse una vez cancelado por
PRODUCCIONES JUAN B CATAÑO VILLA EU (previa liquidación efectuada por la
entidad) los aportes pensionales debidos desde el 19 de enero de 1998 al 11 de
junio del mismo año a favor del actor. // SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES por concepto de retroactivo pensional al pago de la indexación
a partir del 26 de noviembre de 2003, hasta el momento // TERCERO: ABSOLVER al
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES del pago de intereses del Art. 141 de la ley 100
de 1993. // CUARTO: IMPARTIR aprobación al escrito transaccional que obra a
folio 104 a 106 del expediente, respecto del accionado PRODUCCIONES JUAN B.
CATAÑO VILLA EU, dando por terminado el proceso respecto de éste, y advirtiendo
a las partes que el acuerdo mencionado presta mérito ejecutivo. // QUINTO:
CONDENAR a la parte accionada al pago de las costas a favor del accionante en
un 100%, las que serán tasadas oportunamente (…)”.[18]
1.3.9. Como fundamento de la anterior
decisión, el Juez:
(i) Dispuso la plena validez del “contrato
de transacción” celebrado el 29 de octubre de 2008, razón por la cual dio
por terminado el proceso respecto de la empresa Producciones Juan B Cataño
Villa E.U.
(ii) Sostuvo que, dado que el demandante
no se encontraba cotizando ante el Sistema de Pensiones al momento de la estructuración
de su pérdida de capacidad laboral superior al 50% (3 de febrero de 1999), la
norma aplicable en materia de pensión de invalidez correspondía al literal b
del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, según el cual es necesario que
el demandante “hubiera efectuado aportes durante por lo menos veintiséis
(26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el
estado de invalidez”.
(iii) Estableció que el actor tenía derecho
a la prestación pretendida porque, de acuerdo con la historia laboral aportada durante
el trámite judicial por el fondo pensional demandando, el señor López Londoño cuenta
con 11 semanas cotizadas ante el ISS, causadas entre el 1 de octubre de 1998
y el 31 de diciembre del mismo año, a las cuales debía adicionarse las
semanas transcurridas entre 3 de febrero de 1998 y el 11 de junio de la misma
anualidad, que serían sufragadas por Producciones Juan B. Cataño E.U., como
consecuencia del pacto transaccional suscrito.
(iv) Resolvió no condenar al ISS al pago
de los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993,[19] pues
advirtió que éstos sólo se causan en el evento en que la Entidad hubiera negado
la pensión de invalidez, así el solicitante acredite el cumplimiento de los
requisitos necesarios. Señaló que sólo durante el curso del proceso laboral se
superaron las exigencias legales para acceder a la prestación, como resultado
del “contrato transaccional”, por lo que el ISS no se encontraba
facultado para adelantar cobro alguno contra dicha Empresa.
(v) En relación con la configuración del
fenómeno de la prescripción frente al reconocimiento de las mesadas
pensionales, sostuvo lo siguiente:
“De
acuerdo con lo establecido en la norma anterior [artículo 50 del Decreto 758 de
1990], las prestaciones como la reclamada en la demanda, prescriben en cuatro
(4) años, contados desde el momento en que se hagan exigibles en el caso ‘in
examine’ se hicieron exigibles en el momento de la estructuración del estado de
invalidez, es decir, 3 de febrero de 1999, más elevó solicitud de
reconocimiento pensional el 26 de noviembre del año dos mil siete (2007), razón
por la cual es acertado precisar que, las mesadas pensionales causadas y no
reclamadas desde el 3 de febrero del año 1999 a 26 de noviembre del año 2003,
se encuentran afectadas por el fenómeno prescriptivo, ya que si bien es cierto
el I.S.S. no contaba con el reporte de semanas necesarias, también lo es, que
desde la fecha de estructuración de la invalidez tenía el actor la potestad de
reclamar su derecho”[20].
1.4. Actuaciones relevantes durante el
trámite de segunda instancia del proceso laboral ordinario
1.4.1. El 24 de mayo de 2011, el
apoderado del ISS interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de primer
grado. Como sustento, se refirió a la inexistencia de la obligación, ya que “al
momento de presentar la reclamación, el actor acreditaba aportes por 59
semanas, de las cuales 11 fueron cotizadas en el año inmediatamente anterior a
la fecha de estructuración de la invalidez, aclarando que las semanas cotizadas
con posterioridad a dicha fecha no pueden ser tenidas en cuenta para efectos de
la prestación solicitada” [21],
de conformidad con el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999. De igual modo, el
apelante se opuso a la condena en costas y al pago de sumas que estuvieran
prescritas.
1.4.2. Mediante Sentencia del 31 de
octubre de 2011, la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior
de Medellín decidió, en segunda instancia:
“CONFIRMAR
PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Once
Laboral del Circuito de Medellín, REVOCANDO los numerales PRIMERO, SEGUNDO Y
QUINTO de la parte resolutiva, en los que se condenó al ISS a reconocer y pagar
la pensión de invalidez de origen común desde el 26 de noviembre de 2003; la
indexación y las costas”.[22]
1.4.3. Como fundamento, reiteró que la
situación del accionante estaba regida por el literal “b” del artículo
39 de la Ley 100 de 1993, ya que al momento de estructurarse la invalidez (3 de
febrero de 1999) no estaba cotizando ante el sistema de pensiones. En ese
sentido, debían acreditarse 26 semanas de aportes durante el año inmediatamente
anterior a esta última fecha.
Enseguida, indicó que, entre el 3 de
febrero de 1998 y el 3 de febrero de 1999, el actor sólo cotizó 11,85 semanas,
correspondientes a los periodos “01/10/1998 – 30/11/1998” y “01/12/1998
– 31/12/1998”. Además, advirtió que las semanas que serían sufragadas por
Producciones Juan B. Cataño no podrían ser tenidas en cuenta, porque el “contrato
de transacción” celebrado durante la primera instancia sólo obliga a
quienes lo suscribieron, por lo que no le es vinculante al ISS.[23]
Finalmente, el Tribunal señaló que el
asunto se trató únicamente de “una falla de afiliación del Sr. López Londoño
al Sistema de Pensiones durante el año inmediatamente anterior a la fecha de
estructuración de la invalidez”, razón por la cual no se cumplen  los
requisitos para acceder a la pensión solicitada (Art. 39 original de la Ley 100
de 1993).
1.5. Trámite de casación laboral
1.5.1. El 16 de octubre de 2012, la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia admitió el mecanismo
extraordinario promovido por el apoderado del señor Nelson Ferley López
Londoño. Al sustentar el recurso, en escrito del 20 de noviembre de 2012,[24] el recurrente
formuló un único cargo contra la Sentencia del 31 de octubre de 2011, proferida
por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín,
consistente en la violación del debido proceso por desconocimiento del
principio de consonancia.
Específicamente, el casacionista argumentó
que en el recurso de apelación instaurado por el apoderado del ISS contra la Sentencia
de primera instancia sólo se hizo referencia a que el actor no cumplía con las
semanas para acceder a la pensión de invalidez, pese a lo cual, en segunda
instancia, el Tribunal se pronunció frente a la falta de afiliación del
demandante y a la vinculatoriedad del “contrato de transacción”, lo que,
en su criterio, constituyó una trasgresión del principio mencionado.
1.5.2. El 29 de marzo de 2017, la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia expidió Sentencia en la que
resolvió “no casar” la providencia recurrida. El Alto Tribunal
estableció que la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de
Medellín no contravino el principio de consonancia porque:
“si
bien es cierto que la demandada en el recurso de apelación solicitó que se
revocara la sentencia impugnada, con fundamento en la inexistencia de la obligación
que se impetró por falta de requisitos legales, en especial por no haber
cumplido la densidad de semanas (26), esa sola circunstancia no es razón
suficiente para que se configure la supuesta violación del principio de
consonancia, prevalido en que el sentenciador de alzada desató el recurso con
fundamento en la falta de afiliación del actor al ISS, pues además de que eso
no es cierto, el ad quem al desatar el recurso no tiene por qué estar
totalmente sometido al análisis jurídico o fáctico que le proponga el
impugnante, pues el sentenciador es libre para aportar razones adicionales o
distintas a las que adujo la censura en la oportunidad legal para sustentar el
recurso, eso sí, siempre que no varíe los elementos constitutivos de la causa
petendi que delimita la Litis, lo cual no ocurrió en el presente caso”.[25]
2.
La acción de tutela
2.1. Escrito de tutela
2.1.1. El 17 de octubre de 2017, el
señor Nelson Ferley López Londoño promovió acción de tutela contra la Sala
Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,
con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso
y seguridad social. Desde su perspectiva, éstos le fueron vulnerados al
adoptarse la Sentencia del 31 de octubre de 2011, que en segunda instancia
resolvió la demanda laboral ordinaria promovida contra el entonces Instituto de
Seguros Sociales y la empresa Producciones Juan B. Cataño E.U.
2.1.2. El actor explicó que en la
providencia controvertida se dejó en firme la validez jurídica del “acuerdo
de transacción” celebrado, durante la primera instancia, entre él y la
empresa Producciones Juan B. Cataño. En éste, el representante legal de dicha Compañía
se comprometió, entre otros, a realizar las cotizaciones correspondientes, en favor
del señor Nelson Ferley López Londoño, durante el periodo comprendido entre el
16 de enero y el 13 de junio de 1998, correspondiente a la vigencia de la
relación jurídica entre estas dos partes. Pero al mismo tiempo, la autoridad
judicial resolvió absolver al ISS frente al reconocimiento de la pensión de
invalidez, basada en que, sin haberse realizado los aportes pensionales
causados entre el 16 de enero y el 13 de junio de 1998 y sin que el “acuerdo
de transacción” le fuera vinculante al ISS, el peticionario no cumplía las
26 semanas cotizadas durante el año inmediatamente anterior a la fecha de
estructuración de la invalidez (3 de febrero de 1999), de acuerdo con el literal
“b” del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993[26].
2.1.3. Para el actor, el razonamiento
del Despacho Judicial accionado se basó en una interpretación de los requisitos
legales para acceder a la pensión de invalidez que desconoce, por un lado, los
deberes del empleador en materia de seguridad social y, por otro lado, las
facultades de las entidades administradoras de pensiones frente al cobro de la
mora en los aportes, sin que sea constitucionalmente admisible imponerle al
trabajador las consecuencias negativas de esta situación.
2.1.4. Aunado a lo anterior, para el
demandante la providencia controvertida ignoró que el “pacto de transacción”
demuestra la relación laboral que existió entre él y la empresa Producciones Juan
B. Cataño EU. Al punto que, insiste, en este acuerdo el empleador se
comprometió a pagar, previa liquidación actuarial por parte del ISS (hoy
Colpensiones), los aportes pensionales omitidos durante la vigencia contractual,
cuyo reconocimiento haría que el demandante sea titular de la pensión de
invalidez, tal como lo señaló el Juez de primer grado.
2.2. Trámite de única instancia de la
acción de tutela
2.2.1. El 18 de octubre de 2017, el
conocimiento del recurso de amparo fue repartido a la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, mediante Auto del 23 de octubre
de dicha anualidad, el Magistrado Jorge Mauricio Burgos Ruiz declaró la
incompetencia de dicha Sala, pues el asunto implicaba estudiar también la Sentencia
de casación proferida el 29 de marzo de 2017, en la que se estudió la
providencia controvertida en la acción de tutela.[27]
2.2.2. Como consecuencia de lo anterior,
el caso fue reasignado a la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En Auto del 9 de noviembre de
2017,[28]
esta Autoridad Judicial avocó conocimiento de la acción de tutela y ordenó la
vinculación de: (i) la Sala de Casación Laboral[29]; (ii)
el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín[30];
(iii) la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)[31]; (iv)
la empresa Producciones Juan B. Cataño EU[32];
y (v) el señor Juan Cataño Villa[33].
2.2.3. A excepción del Juzgado Once
Laboral del Circuito de Medellín y la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, las demás partes y vinculados guardaron silencio frente a
la acción de tutela de la referencia. El mencionado Juzgado rindió un informe
en el que sintetizó las actuaciones adelantadas durante la primera instancia del
proceso laboral ordinario.[34]
Por su parte, la Sala de Casación Laboral solicitó su desvinculación, por
considerar que la Sentencia de casación del 29 de marzo de 2017 no fue
arbitraria ni desconoció derecho fundamental alguno.[35]
2.3. Sentencia de tutela de única
instancia. Decisión objeto de revisión
En Sentencia del 21 de noviembre de
2017, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia decidió “negar por improcedente” la acción de
tutela de la referencia.  Consideró, en primer lugar, que el accionante
pretendía generar un nuevo debate de legalidad sobre las apreciaciones de los
jueces ordinarios, para lo cual no está concebido el mecanismo constitucional.
En segundo lugar, que la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior
de Medellín profirió la sentencia ordinaria de segunda instancia razonablemente
motivada y ajustada a derecho, puesto que el demandante no acreditó un mínimo
de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de
estructuración de su pérdida de capacidad laboral, tal como lo exigía, para el
caso particular, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original.
Concluyó que “la mera disparidad de criterios no habilita al juez
constitucional a conceder lo pedido, más aún cuando la providencia atacada goza
de plena juridicidad, razonabilidad y fue revisada por el órgano de cierre de
la jurisdicción ordinaria laboral”[36].
2.4. Actuaciones adelantadas en sede de
revisión
2.4.1. El 18 de julio de 2018,
Colpensiones radicó ante la Corte Constitucional escrito en el que[37]:
(i) Solicitó declarar la improcedencia
de la acción de tutela, pues, en su criterio, el actor pretendía hacer valer su
opinión jurídica frente al caso, pese a que las providencias ordinarias fueron
adoptadas con base en la normatividad vigente y aplicable a la situación
concreta. Aunado a ello, indicó que el actor no identificó el defecto en el
cual, presuntamente, incurrió la providencia cuestionada, siendo este un
requisito de procedencia del recurso de amparo.
(ii) Argumentó que la Entidad carece de
legitimación en la causa por pasiva, pues al momento en que se estructuró la
pérdida de capacidad laboral superior al 50% del actor, esto es, el 3 de
febrero de 1999, no se encontraba afiliado en pensiones ante dicha Institución.
En ese sentido, afirmó que desde el 5 de octubre de 1995 se realizó el traslado
a la AFP Colmena (hoy Protección), cuya afiliación se mantiene vigente. De este
modo, insistió en que las entidades pensionales encargadas de asumir la
prestación periódica por riesgo de invalidez son aquellas a las cuales se
encontraba vinculado el solicitante al momento de la ocurrencia del siniestro.
(iii) Finalmente, sostuvo que la
convalidación pensional de tiempos servidos, pero no cotizados, es posible
autorizarla antes de que se produzca el estado de invalidez. De lo contrario,
la prestación debería quedar en cabeza del empleador incumplido y no del fondo
de pensiones.
2.4.2. El 6 de noviembre de 2018, la Magistrada
sustanciadora profirió Auto en el que resolvió, en primer lugar, vincular a la
A.F.P. Protección a fin de que se pronunciara respecto de lo dicho por
Colpensiones en su comunicación. En segundo lugar, solicitar al Juzgado Once
Laboral del Circuito de Medellín el expediente completo del proceso laboral
ordinario, en calidad de préstamo. En tercer lugar, ordenar a Colpensiones
explicar por qué el ISS, en su momento, no puso de presente la supuesta falta
de legitimación en la causa ante la autoridad judicial ordinaria.[38]
2.4.3. En respuesta a lo anterior, se
obtuvo lo siguiente:
(i) En comunicación del 20 de noviembre
de 2018, la A.F.P. Protección manifestó que el señor Nelson Ferley López
Londoño se afilió el 5 de octubre de 1995 a Colmena Fondo de Pensiones
Obligatorias, a través de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida,
actualmente en estado “retirado” de dicho Régimen. Asimismo, recordó la
devolución de saldos tramitada en el año 2004 por Pensiones y Cesantías
Santander. Por último, indicó que al momento de estructurarse la invalidez del
actor la entidad responsable de estudiar el amparo de los riesgos de invalidez
y sobrevivencia era la Compañía de Seguros Bolívar.[39]
(ii) El 23 de noviembre de 2018,
Colpensiones señaló que, hasta el 23 de mayo de 2012, el órgano que asumió la
defensa judicial dentro del proceso laboral ordinario fue el extinto ISS; y que
desde el 14 de enero de 2013 se surtió la sucesión procesal en el asunto de la
referencia. De igual modo, informó que no dispone de registros que den cuenta
de las razones por las cuales la Entidad predecesora no puso de presente la
supuesta falta de legitimación en la causa.[40]
(iii) El 7 de diciembre de 2018, el
Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín remitió a la Corte Constitucional
el expediente solicitado en calidad de préstamo.[41]
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Sala Plena de la Corte Constitucional
es competente para revisar la Sentencia de única instancia proferida dentro de
la acción de tutela de la referencia, con fundamento en el inciso 3º del
artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, en concordancia con
los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 61 del Reglamento Interno de la Corporación.
2. Formulación
del problema jurídico
De superarse los
requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales, correspondería a la Sala Plena de la Corte Constitucional resolver
el siguiente problema jurídico:
¿Una autoridad
judicial incurre en defecto sustantivo, en concurrencia con defecto fáctico, por
indebida aplicación y valoración de los requisitos legales para acceder a la
pensión de invalidez, contenidos en el literal “b” del artículo 39 original de
la Ley 100 de 1993, cuando, al momento de computar las semanas de cotización,
no tiene en cuenta el tiempo de servicio desarrollado por un empleado en el
marco de un vínculo de trabajo respecto del cual el contratante incumplió del
deber de afiliación ante el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones?
Para resolver el asunto, la Sala Plena:
(i) verificará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la
tutela contra providencia judicial de la referencia; (ii) reiterará la
caracterización jurisprudencial del defecto sustantivo y del defecto fáctico como
causales especiales de procedencia del recurso de amparo contra decisiones
judiciales; (iii) se referirá al deber que tienen las autoridades judiciales y
administrativas de dar una aplicación sistemática y constitucionalmente
armónica del marco jurídico en materia de pensiones, en consideración de las
obligaciones de los sujetos que participan de la relación pensional, así como
de las consecuencias jurídicas de su incumplimiento; finalmente, (iv) resolverá
el caso concreto.
3. La solicitud de amparo promovida por
el señor Nelson Ferley López Londoño, contra la Sala Séptima de Decisión
Laboral del Tribunal Superior de Medellín y otros, cumple los requisitos
generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales
3.1. En virtud de los principios de
supremacía constitucional y eficacia de los derechos fundamentales, así como
del derecho a disponer de un recurso judicial efectivo, entre otros, hoy en el
ordenamiento jurídico colombiano no hay dudas acerca de la procedencia de la
tutela contra decisiones judiciales. Retomar el debate que al respecto se dio a
finales del siglo pasado no es, entonces, una labor que deba ocupar la atención
de la Sala en esta ocasión. Basta con recordar que con la Sentencia C-590 de
2005[42]
se consolidó la jurisprudencia sobre la materia. Allí, la Corte se refirió a
los eventos de procedencia de este tipo de recursos de amparo, de manera que
agrupó dos tipos de requisitos, unos generales y otros específicos.
3.2. En relación con los primeros
presupuestos de procedencia, este Tribunal ha identificado los siguientes: (i)
que la cuestión discutida sea de relevancia constitucional; (ii) que se haya
agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, salvo que se
trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se
cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) que cuando se trate de una
irregularidad procesal, ésta sea decisiva o determinante en la providencia
controvertida, de modo que aparentemente afecte los derechos fundamentales del
actor; (v) que la parte accionante identifique razonablemente los hechos
generadores de las vulneración y los hubiere alegado en el proceso judicial,
siempre que sea posible; y (vi) que no se trate de tutela contra sentencia de
tutela. Se trata, entonces, de un grupo de requisitos previos a la constatación
de la presunta afectación o vulneración de las garantías fundamentales. Por
tanto, no admiten una valoración y/o juzgamiento sobre el fondo del asunto,
pues esto es propio del examen de los presupuestos especiales de procedibilidad.
3.3. Respecto del segundo grupo de
requisitos, también llamados jurisprudencialmente “causales especiales de procedencia”,
la Corte, en la precitada Sentencia C-590 de 2005[43],
señaló que en el asunto concreto debe configurarse alguno de los siguientes
defectos, como condiciones para la prosperidad del amparo constitucional: (i) orgánico
(si el operador que adoptó la providencia controvertida carecía de competencia
para ello); (ii) procedimental absoluto (si la autoridad judicial actuó
al margen de los procedimientos sustancial y formal establecidos, afectando los
derechos fundamentales del accionante); (iii) fáctico (si, por ejemplo, el
juez carecía del apoyo probatorio que permitiera la aplicación del supuesto
legal en el que se sustentó la decisión cuestionada); (iv) material o
sustantivo (cuando, por
ejemplo, en el marco del proceso ordinario se ha tomado una decisión con base en normas inexistentes o inconstitucionales,
o se han omitido los presupuestos normativos aplicables en el caso particular;
asimismo, cuando se presenta una evidente y grosera contradicción entre los
fundamentos y la resolución del caso); (v) error inducido (cuando el
juez o tribunal ha sido víctima de un engaño que lo condujo a la toma de una
decisión que afecta derechos fundamentales); (vi) ausencia de motivación
(implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídico-constitucionales de sus decisiones); (vii) desconocimiento
del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución.
3.4. Frente al caso concreto, de
entrada esta Corporación establece que le corresponde adelantar un juicio de
constitucionalidad sobre el fondo del mismo, pues se encuentra demostrada la
superación de los requisitos generales de procedencia, así:
3.4.1. Relevancia constitucional. El
recurso de amparo contra providencias judiciales está estrictamente reservado a
aquellos eventos en los que se evidencia, prima facie, una trasgresión o
amenaza de los derechos de quien invoca la salvaguarda. De ahí que el objeto de
pronunciamiento judicial, en estos casos, no sea la resolución de debates de
mera legalidad, sin implicaciones trascendentes en la realización de los
derechos fundamentales, pues su propósito es controlar la sujeción a la Carta
Política de las decisiones judiciales sobre las que se adviertan afectaciones a
los contenidos de la misma, en una causa particular. A esto alude, entonces, el
requisito de relevancia constitucional. Esto no obsta para tener en cuenta que,
a la hora de verificar la importancia del asunto, el juez de tutela deba ser
especialmente cuidadoso de no adelantar un prejuzgamiento sobre el mismo. Como
ya se advirtió, se trata de un requisito previo, cuya verificación no está
llamada a determinar el estudio de fondo que, superadas las demás condiciones
generales de procedencia, merezca la solicitud de amparo.
En el expediente de la
referencia, el actor consideró vulnerados sus derechos fundamentales, debido a
que ni la Sala
Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín ni la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia accedieron al reconocimiento
de su pensión de invalidez, aun cuando el incumplimiento de la densidad de
semanas de cotización legalmente exigidas para tal fin se dio, presuntamente, a
raíz de la inobservancia de las obligaciones que le asistían a su empleador en
materia pensional. No se trata, así, de un debate alrededor de cuestiones
puramente formales. Del escrito de tutela se deriva un litigio alrededor de un
aparente desconocimiento de la dimensión constitucional del debido proceso, pues
el actor insiste en que, pese a cumplir con los requisitos para acceder a la
prestación, las autoridades judiciales han negado el estudio riguroso de la
titularidad de la misma, lo que, en su criterio, conduce a una afectación definitiva
del derecho fundamental a la seguridad social.[44]
Este caso, por tanto, presenta relevancia constitucional.
3.4.2. Subsidiariedad.
De acuerdo con los antecedentes debidamente acreditados, el 26 de noviembre
de 2017 el accionante solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de
invalidez.[45] Ante la ausencia de respuesta,
el 25 de enero de 2008 formuló demanda laboral ordinaria que fue resuelta, en
primera instancia, a través de sentencia del 19 de mayo de 2010, y en segunda
instancia, mediante providencia del 31 de octubre de 2011. Contra esta última
decisión, el actor formuló recurso extraordinario de casación, fallado desfavorablemente
el 29 de marzo de 2017. Además, durante todo el curso de esta causa siempre se
ha puesto de presente el mismo asunto jurídico, relativo a la necesidad de
reconocer, dentro de la historia laboral del demandante, el servicio prestado
por el accionante durante su vinculación con la empresa Producciones Juan B.
Cataño, a fin de acceder a la pensión de invalidez requerida. El señor López
Londoño, entonces, agotó todos los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles.
Por tanto, la acción de tutela es la única alternativa judicial idónea para
adelantar la defensa de sus intereses.
3.4.3. Inmediatez. En
este caso, la última decisión judicial adoptada dentro del proceso laboral
ordinario correspondió a la Sentencia del 29 de marzo de 2017, mediante
la cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió el
recurso extraordinario promovido por el demandante. Ésta cobró ejecutoria el 3
de mayo de 2017. En ese sentido, dado que la acción de tutela se formuló el
17 de octubre de 2017, el actor tardó únicamente 5 meses y 14 días para
acudir a la jurisdicción constitucional, lo que claramente es un lapso
razonable. Por consiguiente, se satisface el principio de inmediatez.
3.4.4. Trascendencia
constitucional de la presunta irregularidad procesal. El peticionario
refirió que durante el curso del trámite judicial ordinario no se observaron
los presupuestos normativos que regían su situación particular. Indicó que la Sentencia
de segundo grado, pese a confirmar la validez del “contracto de transacción”
suscrito durante el curso de la primera instancia, no permitió el acceso a la
pensión de invalidez. En ese contexto, según el actor, durante el proceso
laboral se hizo una aplicación indebida de las exigencias legales para acceder
a la pensión mencionada, dirigida a desconocer el tiempo de servicio prestado
durante su vinculación con la empresa Producciones Juan B. Cataño. En su
criterio, esto devino en una vulneración de su derecho a la seguridad social. El
escrito de tutela, entonces, no se refiere a irregularidades procesales en
estricto sentido, por lo cual resulta impertinente el estudio del cuarto
presupuesto general de procedencia.
3.4.5. Formulación
razonable de la acción de tutela. Lo anterior da cuenta del
cumplimiento del quinto requisito general de procedencia. En la tutela, el
actor enlistó con claridad los presupuestos fácticos del caso y expuso con
suficiencia los motivos por los cuales consideró que le han sido vulnerados sus
derechos fundamentales. Contrario a lo señalado por Colpensiones en su escrito
del 18 de julio de 2018, no es indispensable que el tutelante etiquete de modo formalmente
exacto e infalible el supuesto defecto en el que estima que incurrió la
actuación controvertida. Basta con que, por la claridad y razonabilidad de la
solicitud de amparo, sean inteligibles las cuestiones y/o yerros de
inconstitucionalidad alegados respecto de la providencia demandada, tal como
ocurre en el caso de la referencia, en el que de la sola lectura de los
antecedentes es posible identificar un problema jurídico preciso y de interés
para el juez constitucional.
3.4.6. Por último, el recurso de amparo objeto
de estudio evidentemente no se dirige contra una sentencia de tutela. Satisfecha
la última exigencia formal de procedibilidad, ahora la Sala se ocupará del
fondo del asunto.
4. Los defectos sustantivo (por
incorrecta interpretación normativa) y fáctico (por indebida valoración
probatoria) como presupuestos de procedencia especial de la tutela contra
providencias judiciales
Reseña del defecto sustantivo por
incorrecta interpretación normativa
4.1. Como ya se expuso, en la especificación
jurisprudencial de los presupuestos de procedencia del recurso de amparo contra
providencias judiciales, adelantada principalmente en la Sentencia C-590 de
2005,[46]
se incorporó la demostración del defecto sustantivo como uno de los eventos en
los que la tutela está llamada a prosperar. Éste, también llamado “defecto
material”, configura la vía a través de la cual se adelanta el control de
decisiones judiciales que han sido adoptadas al margen del marco normativo
aplicable a la situación particular, con graves afectaciones sobre los derechos
fundamentales de las, o alguna, de las partes. En ese sentido, además de tener
la finalidad objetiva de evitar la incorporación al ordenamiento de actuaciones
que desconocen el sistema jurídico, esta “causal especial” persigue el
propósito subjetivo de salvaguardar los intereses constitucionales de quienes
los han visto trasgredidos, como consecuencia del vicio de ilegalidad contenido
en la providencia cuestionada.
4.2. Verificar el respeto de ámbito normativo
aplicable en un caso es una labor constitucionalmente trascendente, pero su
alcance, en abstracto, resulta difícil de determinar. De ahí que la
jurisprudencia de esta Corte sea prolífica al desarrollar el contenido del
defecto sustantivo, a partir de la identificación de distintas hipótesis
concretas en las que se éste puede configurarse.[47] La
Sentencia SU-399 de 2012[48]
es ilustrativa al respecto. En ésta, la Sala Plena sistematizó los siguientes supuestos:
«En
diferentes pronunciamientos, esta Corporación ha delimitado el campo de
aplicación del defecto sustantivo en las providencias judiciales, al señalar
que se presenta, entre otras razones, (i) cuando la decisión judicial se basa
en una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente[49],
b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia[50],
c) es inexistente[51],
d) ha sido declarada contraria a la Constitución[52],
e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no
se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma
utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados
expresamente por el legislador[53];
(ii) cuando a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de
la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de
interpretación razonable[54]
o  “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”[55]
o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando
de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable
la decisión judicial; (iii) cuando no se toman en cuenta sentencias que han
definido su alcance con efectos erga omnes[56],
(iv) cuando la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva[57]
o contraria a la Constitución[58];
(v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para
un fin no previsto en la disposición”[59];
(vi) cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la
norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso[60]
o (vii) cuando se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso
concreto[61].
Existe defecto sustantivo igualmente cuando (viii) la decisión no está
justificada en forma suficiente[62]
de tal manera que se afectan derechos fundamentales[63];
(ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial[64]
y, (x) cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a
una manifiesta violación de la Constitución[65]»
(subraya fuera del texto original)[66].
4.3. Por su pertinencia en esta ocasión,
no debe dejarse de lado que los eventos en los cuales una providencia judicial
sería inconstitucional por defecto sustantivo dan cuenta de cómo la
intervención del juez de tutela en estos casos responde, también, al ámbito constitucional
en el que se desenvuelve la independencia de los jueces. Según el artículo 230
de la Carta, estas autoridades, en sus providencias, “están sometidas al
imperio de la ley”, de forma que sus decisiones serán tomadas con estricta
observancia de las disposiciones legales que resulten indispensablemente
aplicables, así como de los mandatos y derechos constitucionales (Arts. 4 y 93
CP).[67]
4.4. El operador judicial, así, goza de
independencia para fallar de conformidad con los supuestos de derecho que rigen
la causa particular, sin que el margen de interpretación y aplicación de
éstos pueda estar mediado por prejuicios, opiniones ajenas al ámbito jurídico,
presiones de cualquier tipo, intereses, e incluso pasiones personales.[68] En
esa medida, los jueces de la República son independientes para aplicar las
fuentes del derecho, pero esto no los faculta para separarse arbitrariamente de
ellas, y menos aún para apartarse de contenidos superiores, como el respeto de
la dignidad humana (Art. 1 CP); la garantía de la efectividad de los principios
constitucionales (Art. 2 CP); la primacía de los derechos (Art. 5 CP); y el
acceso a una correcta administración de justicia, en la que prevalezca el
derecho sustancial y la justicia material (Arts. 228 y 229 CP).
4.5. Lo anterior pone en evidencia, en
todo caso, que el control por vía de tutela de las providencias judiciales, que
presuntamente se han basado en una hermenéutica indebida, es restrictivo y
excepcional. Como lo ha señalado esta Corte, el amparo “no es un
mecanismo para controvertir las interpretaciones que los jueces hagan del
ordenamiento jurídico, sustituyéndolas por otras que el juez de tutela
considere mejores o más adecuadas”[69],
sólo es procedente cuando la autoridad demandada le ha dado un sentido a las
disposiciones que desatiende valores constitucionales o que es abiertamente irracional,
lo que hace que la decisión sea contraria al orden jurídico.[70]
Reseña del defecto fáctico por indebida
valoración probatoria
4.6. La jurisprudencia constitucional ha
señalado que el defecto fáctico es aquel vicio que surge cuando resulta
evidente que el apoyo probatorio en que se fundamentó un juez para resolver
determinado asunto es absolutamente inadecuado o insuficiente.  En ese sentido,
no se trata de un simple error, pues éste debe ser ostensible y determinante
para la decisión objeto de análisis.
4.7. En estudio de este tipo de
defectos, la Sala Plena de la Corte, mediante sentencia SU-159 de 2002,[71]
definió que “[s]i bien el juzgador goza de un amplio margen para valorar el
material probatorio en el cual ha de fundar su decisión y formar libremente su
convencimiento, ‘inspirándose en los principios científicos de la sana crítica
(arts. 187 C.P.C y 61 C.P.L)’,  dicho poder  jamás puede ejercerse de manera
arbitraria; su actividad evaluativa probatoria implica, necesariamente, la
adopción de criterios objetivos,  no simplemente supuestos por el juez,
racionales,  es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las
pruebas allegadas, y rigurosos,  esto es, que materialicen la función de
administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales
sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”.
4.8. Asimismo, esta
Corporación ha fijado el alcance del defecto bajo estudio, identificando dos
dimensiones en las que se puede manifestar: una positiva y otra negativa.  La
primera, cuando el juez (i) acepta una prueba que es ilícita –ya sea por ilegal
o inconstitucional–, o (ii) da por probados supuestos de hecho, sin que exista
prueba de los mismos. La segunda dimensión se da en aquellos eventos en los que
el operador judicial (i) valora la prueba de manera arbitraria, irracional y
caprichosa;[72] (ii) ignora o no valora,
injustificadamente, una realidad probatoria determinante para
el desenlace del proceso; (iii) decide sin el “apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”; o (iv) no
decreta pruebas de oficio en los procedimientos que está legal y
constitucionalmente obligado.
4.9. Específicamente respecto del primer
escenario de la dimensión negativa del defecto fáctico, también conocido como “valoración
defectuosa del acervo probatorio”, esta Corte ha reiterado que se configura
“cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria,
decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a
su arbitrio el asunto jurídico debatido”[73].
De este modo, el Tribunal ha sido enfático en establecer que el error en la
valoración de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible,
flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la
decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora
de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de
un asunto”[74].
Se trata, entonces, de un presupuesto de excepcionalidad de la intervención del
juez constitucional, el cual autoriza la configuración del defecto por indebida
valoración del acervo únicamente cuando el juicio probatorio ha sido
abiertamente contrario a la Constitución o a la ley.[75]
5. La verificación de los requisitos en
materia de pensiones exige una lectura sistemática y constitucionalmente
armónica del marco jurídico aplicable, en la que se observen las obligaciones
de quienes participan de la relación pensional y las consecuencias de su
incumplimiento.- Énfasis en la omisión del deber de afiliación por parte del
empleador
5.1. El derecho irrenunciable al
aseguramiento en pensiones (Art. 48 CP), como garantía social constitucional,
exige particularmente un desarrollo legal y reglamentario del que se derive su
efectiva configuración y exigibilidad, como es propio de los principios que reservan
un amplio contenido prestacional. El carácter fundamental de este derecho no deviene
sólo de su incorporación normativa en la Carta Política, sino, en esencia, de
la realización de las condiciones dignas y justas en las que enmarca el
desenvolvimiento del derecho fundamental al trabajo (Arts. 25 CP). Por ello,
desde sus primeros pronunciamientos esta Sala ha sido clara en establecer que,
lejos de una perspectiva eminentemente asistencial, la seguridad social no es
una prerrogativa propiamente dicha, sino el derecho estructurado sobre la base
del reintegro a los trabajadores del ahorro constante, producto de largos años
de labores.[76]
5.2. La Ley 100 de 1993 incorporó el
Sistema General de Pensiones, con el objetivo de garantizar el amparo de las
contingencias de la vejez, la invalidez y la muerte, por vía del reconocimiento
de las prestaciones pensionales respectivas.[77]
Se trata de un Sistema contributivo, cuya fuente principal de financiación corresponde
a las cotizaciones sufragadas periódicamente por sus afiliados, lo cual materializa
realmente los principios especiales que enmarcan la garantía de la seguridad
social: acceso oportuno a la prestación, universalidad, solidaridad y
eficiencia. De ahí que la Carta Política integre un mandato de protección reforzada
de estos recursos económicos, al exigir expresamente la adopción de medidas
dirigidas a su disponibilidad y mantenimiento.[78]
5.3. En el marco de relaciones de
trabajo, surgen distintas obligaciones alrededor de la financiación mencionada,
en consideración del vínculo pensional tripartita, del que participan (i) el
trabajador,  (ii) el empleador y (iii) la entidad administradora de pensiones. La
situación lógicamente desventajosa en la que se halla el primero de estos
extremos, por la naturaleza misma de la relación de trabajo, determina el
alcance jurídico de las obligaciones de los demás sujetos. Así, el ordenamiento
debe propender, en la mayor medida posible, por el equilibrio contractual de
las partes, siguiendo la cláusula de igualdad, en armonía con la especial
sujeción constitucional del derecho al empleo (Art. 13 y 25 CP).
5.4. Con la consolidación de las
relaciones de trabajo,[79]
la afiliación ante el Sistema de Pensiones surge como el primer deber
del empleador. Es la manera como se formaliza el aseguramiento de las
contingencias de vejez, invalidez o muerte de los empleados, de modo que, ante
la noticia de un nexo laboral, la entidad administradora respectiva se vincula
para el cumplimiento de sus funciones alrededor de la salvaguarda de las garantías
de la seguridad social. Así, este primer acto representa, en sí mismo, un
auténtico derecho de los trabajadores, que materializa el cubrimiento en
pensiones y permite el ejercicio de libertades fundamentales adicionales como
lo es la escogencia voluntaria del Régimen al cual desean pertenecer (el de
Ahorro Individual o el de Prima Media),[80]
bajo las condiciones fijadas por el Legislador. Con acierto, entonces, la Ley
100 de 1993 dispuso en su artículo 15 que “todas las personas vinculadas
mediante contrato de trabajo” serán afiliados al Sistema General de
Pensiones “en forma obligatoria”.
5.5. En ese sentido, la afiliación
constituye una fuente formal de derechos pensionales, pero también de
obligaciones jurídicas en favor de los empleados. Su cumplimiento, entre otras
cosas, viabiliza la exigencia de cotización efectiva, a la que se
refiere el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, y cuya trascendencia
constitucional fue reseñada anteriormente. Las condiciones para el acatamiento
de este segundo deber pensional –el de cotizar– se establecen en el artículo 22
de la Ley citada, así:
“El
empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los
trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada
afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el
de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y
trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las
correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine
el Gobierno. // El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el
evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. // La afiliación
al sistema de seguridad social de los trabajadores dependientes es una obligación
en cabeza del empleador”.
5.6. A su turno, la Entidad
Administradora mantiene relaciones jurídicas tanto con el empleador como con el
trabajador (en calidad de afiliado), pero de distinto orden. El primero de
estos extremos asume la obligación de realizar los aportes periódicos a la
Entidad, y ésta, al término del cumplimiento de los requisitos legales, se
encuentra en el deber de reconocer la prestación pensional causada y de pagar al
afiliado oportunamente las mesadas y/o emolumentos correspondientes.
5.7. Como se evidencia, ante la
existencia de un contrato de trabajo, el empleador y las entidades
administradoras está llamados a dar cuenta de deberes pensionales
significativos, para garantizar la protección en seguridad social de los empleados.
Esta carga jurídica especial obedece, sin duda, a las amplias obligaciones que
el trabajador asume para el desarrollo del objeto de la relación subordinada. Sobre
esta base, la Corte ha indicado que, desde la perspectiva del requisito de
tiempo de cotización, el contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la pensión se caracteriza así:
“en
la medida en que un asalariado ha realizado las cotizaciones determinadas por
la ley, o ha laborado los tiempos legalmente previstos en aquellos casos en
que el patrono asume la integralidad de la cotización, entonces se entiende
que el trabajador tiene derecho al reconocimiento y pago oportuno de la pensión
legalmente establecida, la cual goza de protección y garantía efectiva por
parte del Estado, todo lo cual, a su vez, deriva de una obligación legal y
constitucional de afiliarse a la seguridad social, derecho que es irrenunciable”[81]
(subraya fuera del texto original).
5.8. Ahora bien, el incumplimiento de
las obligaciones pensionales deviene en responsabilidad de quien incurre en
ello. La jurisprudencia de esta Corporación se ha ocupado en varias ocasiones
de casos en los que el empleador cumple el deber de afiliación, pero se
constituye en mora frente a las cotizaciones.[82]
Ese no es el objeto de estudio en esta ocasión. Como se puso de presente desde
la formulación del problema jurídico, la cuestión dogmática que ocupa la
atención de la Sala es, principalmente, las consecuencias derivadas de la
omisión de la primera de las obligaciones en materia pensional, a saber: la
afiliación.
5.9. En general, tratándose de las
garantías de la de seguridad social, debe partirse del reconocimiento de una
regla constitucionalmente clara, desarrollada de modo pacífico por este
Tribunal: el incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las
entidades administradoras en materia de pensiones no es imputable ni oponible
al trabajador, por lo cual las consecuencias negativas de estas omisiones no podrán
serle adversas y nunca serán razón suficiente para enervar el acceso a una
prestación pensional, pues estas dos partes (el empleador y las entidades
administradoras) están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y
administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el acatamiento de
sus deberes. Una actuación contraria a este presupuesto jurisprudencial sería
abiertamente trasgresora del derecho a la seguridad social del titular de la
pensión a que haya lugar.
5.10. Específicamente sobre el
incumplimiento de la afiliación, la Corte ha indicado que su configuración
puede darse en dos eventos: (i) cuando no se adelanta el trámite de afiliación inicial
ante el Sistema de Pensiones; o (ii) cuando el empleador no reporta la novedad
de ingreso de los trabajadores que ya han estado previamente afiliados.[83] En
estas hipótesis, se afecta la seguridad social del empleado si, pese a haber
prestado un servicio en el marco de una relación laboral, el lapso durante el
cual ello ocurrió no es tenido en cuenta a la hora del reconocimiento de la
pensión respectiva.
5.11. La diferenciación de los eventos en
los que se da el incumplimiento bajo mención adquiere relevancia si se tiene en
cuenta que, en nuestro ordenamiento, la afiliación en pensiones tiene un
carácter permanente, ya que se da por una única vez y no se extingue. Al
respecto, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo
2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, dispone que: “[l]a
afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del
régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber
dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la
categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no
pago de cotizaciones” (subraya fuera del texto original).
5.12. De este modo, el concepto de “trabajadores
no afiliados” integra también a los “afiliados inactivos” y éstos, a
su vez, pueden corresponder a personas que no han vuelto a tener un vínculo de
trabajo (dependiente o independiente) o a aquellas cuya novedad laboral no ha
sido reportada ante el Sistema.
5.13. En estos términos, el
desconocimiento de la afiliación por parte del empleador desestructura indebidamente
la relación triangular en materia de pensiones, porque imposibilita jurídica y
materialmente la vinculación de la entidad administradora correspondiente, y
con ello el ejercicio de sus facultades relacionadas con la exigibilidad de los
demás deberes pensionales del contratante.[84]
Por ello, la responsabilidad de la omisión de la afiliación recae exclusivamente
en el empleador incumplido.
5.14. En consonancia con lo dicho, el
artículo 9 de la Ley 797 de 2003 modificó, entre otros aspectos,  el parágrafo
1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el que se introdujeron reglas para
el cómputo de las semanas de cotización, al momento de verificar el cumplimiento
de los requisitos pensionales. En el literal “d” de este parágrafo se estableció
que deberá tenerse en cuenta “el tiempo de servicio como trabajadores
vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al
trabajador”. Como consecuencia, el último inciso de este parágrafo señaló
que “el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja,
según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma
correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad
administradora” (subraya fuera del texto original).
5.15. Así pues, ante la omisión de
afiliación, la entidad administradora de pensiones no asume obligaciones. Sólo hasta
tanto se verifica el incumplimiento patronal estos entes se encuentran llamados
legalmente a (i) fijar el monto actuarial adeudado, (ii) recibir su cancelación
por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga, y
(iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago
oportuno de la pensión, para lo cual se deberá considerar el tiempo de servicio
prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del
empleador.
5.16. Ciertamente, este no es un asunto
del todo novedoso. Distintas salas de revisión han tenido la ocasión de
referirse a las consecuencias jurídicas específicamente atribuibles al
empleador, por la inobservancia del deber concreto de afiliación: en la
Sentencia T-645 de 2013,[85]
se señaló que una vez entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, los empleadores
se encuentran obligados a afiliar ante el Sistema General de Pensiones a sus
empleados, por lo que, en caso de incumplimiento, deben proceder con el pago
del cálculo actuarial ante la entidad administradora escogida por el
trabajador. Del mismo modo, en la Sentencia T-596 de 2014[86] la
Sala Tercera de Revisión indicó “el empleador que no afilie o no reporte la
novedad de ingreso de uno de sus trabajadores, deberá trasladar, con base en el
cálculo actuarial, la suma correspondiente al tiempo en que, teniendo la
obligación, no efectuó las cotizaciones al sistema”. Con posterioridad, la
Sala Séptima de Revisión, en la Sentencia T-697 de 2017,[87] reiteró
esta misma regla. De igual manera, seguida de un riguroso análisis, en la
Sentencia T-291 de 2017[88]
la Sala Tercera de Revisión concluyó lo siguiente:
“el
Sistema General de Pensiones establece la posibilidad de conmutar los períodos
no cotizados cuando por omisión el empleador no afilió al trabajador, siempre y
cuando se traslade a la entidad administradora el monto que resulte del
cálculo actuarial correspondiente, habilitándose las semanas cotizadas para la
pensión de vejez. Por ende, si se encuentran acreditados todos los requisitos
para el reconocimiento pensional no podrá negarse esta situación so pretexto de
una omisión en la afiliación, toda vez que la negativa o la negligencia del
empleador en vincular al Sistema a un trabajador, no puede conllevar que este
último vea truncada su posibilidad de acceder a las prestaciones económicas que
ofrece el Sistema de Seguridad Social, como sería una pensión o una
indemnización sustitutiva de ésta, ya que no es posible dejar de contar como
requisito para acceder a una pensión de vejez las cotizaciones que el empleador
no efectuó por incumplir su obligación de afiliación, razón por la cual no
podrá oponer a quienes pretenden un reconocimiento pensional, la mora cuya
configuración permitió al empleador asumir una actitud pasiva ante su propio
incumplimiento”.
5.17. Luego surgió la Sentencia T-064 de
2018,[89]
en la que, además de aplicar el criterio jurisprudencial antes referido,
reiteró la posición de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia sobre la materia. Con ocasión de ello, en esta oportunidad la Sala
Plena encuentra necesario precisar que, desde el año 2015,[90] dicho
Alto Tribunal consolidó su jurisprudencia sobre los efectos jurídicos de la
omisión del deber de afiliación, la cual es compartida por esta Corporación. En
palabras del órgano de cierre de la Jurisdicción ordinaria:
“la
jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de
solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de
pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad
social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a
situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se
mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social
siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. // Ahora bien, aquí y ahora,
para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución
en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre
entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y
empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más
adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y
principios del sistema de seguridad social. // Así lo sostiene la Corte
porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la
evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de
la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de
1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad
social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de
las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido
amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que
propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del
aseguramiento que se tenía con anterioridad. // Por otra parte, para la
Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido
reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del
afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento
oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del
sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los
empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de
coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
// De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más
adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus
prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen
una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez
que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. //
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del
trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad
social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y
obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos,
a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social” (subraya fuera
del texto original).[91]
5.18. El parágrafo 1º del artículo 33 de
la Ley 100 de 1993, en lo pertinente, señala que: “[p]ara efectos del
cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en
cuenta: // (…) c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con
empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el
reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se
encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley
100 de 1993. // d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con
aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”
(subraya fuera del texto original). Aun cuando estas disposiciones y la
jurisprudencia antes citada aluden a la constatación de las cotizaciones y los
tiempos de servicio en el marco de la pensión de vejez, no puede perderse de
vista que, si bien se trata de aseguramientos distintos por la diferencia en
los tipos de riesgo amparados, como ya se explicó, tal requisito es un elemento
identitario, en general, de los sistemas pensionales contributivos como el
nuestro. Por tanto, es necesario considerar que el cumplimiento de los aportes
se efectúa para cubrir globalmente todas las contingencias pensionales (vejez,
invalidez y muerte), siendo una condición indispensable para acceder a cada una
de estas prestaciones, en la densidad exigida por el Legislador en cada caso.
5.19. En ese sentido, la importancia pensional
del tiempo de servicio, en contextos de incumplimiento del deber de cotización
(ya sea precedido de la omisión de afiliación o por simple mora del empleador),
responde a una comprensión jurídicamente armónica y sistemática del derecho
a la seguridad social, sobre la que emerge (i) el entendimiento constitucional
de la pensión como el ahorro que ha resultado luego del agotamiento de la
fuerza laboral del trabajador; y (ii) la regla ya mencionada según la cual los
incumplimientos de los contratantes o de las entidades administradoras nunca
serán imputables a los empleados.
5.20. Así, el tiempo de servicio de los
trabajadores respecto de quienes han existido omisiones que no le son oponibles
debe ser incluido dentro del cómputo de las semanas de cotización necesarias
para acceder a la pensión, indistintamente de si se trata de prestaciones de
vejez o invalidez. Asumir que ello sólo ocurre frente a la primera de estas
contingencias sería propio de un tratamiento diferencial que hoy, por las
razones expuestas, resultaría constitucionalmente errado.
5.21. Un reflejo concreto del
planteamiento anterior se encuentra en la reciente Sentencia T-234 de 2018[92]. En
ésta, la Sala Séptima de Revisión estudió el caso de un ciudadano al que un
Fondo de Pensiones le negó el acceso a la pensión de invalidez,
escudándose en la imposibilidad de tener en cuenta los tiempos de servicio
validados mediante cálculo actuarial, por la omisión de afiliación de alguno de
sus empleadores. La Sala señaló que “es clara la intensión del legislador al
prever esta figura (pago del cálculo actuarial), y es la de permitirle al
trabajador que el periodo que su empleador no hizo los aportes a un fondo
porque no lo afilió, se contabilice dentro de su historial de semanas de
cotización para todos los efectos prestacionales que se hallen inmersos
dentro del Sistema General de Pensiones. De tal manera que si se hace la
correspondiente afiliación del empleado por parte del empleador y se paga el
valor del cálculo actuarial, a satisfacción de la entidad administradora de
pensiones, los periodos pagados deben ser aplicados para la fecha en que se
laboraron y debieron ser reportados”. Con base en ello, dispuso el
reconocimiento de la pensión requerida por el demandante, teniendo en cuenta el
tiempo de servicio durante el cual uno de los empleadores incumplió su
obligación de afiliación. Asimismo, la Sala fue enfática en establecer, tal
como ahora lo reitera el pleno de esta Corporación, que el hecho de que el pago
de la reserva actuarial se dé con posterioridad a la fecha de estructuración de
la invalidez constitucionalmente no impide que los tiempos de servicio,
afectados con la omisión de afiliación y prestados con anterioridad a la
referida fecha de estructuración, sean tenidos en cuenta al momento de
verificar el cumplimiento de la densidad de cotizaciones legalmente exigido.[93]
5.22. A manera de conclusión, dada la
robustez del marco jurídico pensional, las autoridades administrativas y
judiciales encargadas de su aplicación deben responder a una lectura
sistemática del mismo y armónica con los contenidos de la Constitución
Política. Específicamente sobre la verificación de los requisitos legales para
el acceso a la pensión, es necesario observar los sujetos que participan de la
relación pensional, así como las obligaciones que éstos están llamados a asumir
y las consecuencias jurídicas de su incumplimiento, siempre teniendo presente
que sobre el trabajador, bajo ninguna circunstancia, pueden recaer los efectos
negativos de las omisiones en que incurran el empleador o la entidad
administradora correspondiente.
5.23. En el evento en que el contratante
desatiende su obligación de afiliación, éste debe subsanar su incuria con el
pago del pasivo liquidado por la entidad administradora, con base en el cálculo
actuarial. Por su parte, a este último extremo de la relación le corresponde
(i) fijar el monto total adeudado, (ii) recibir la cancelación por parte del
incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga, y (iii)
superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago
oportuno de la pensión respectiva, considerando siempre el tiempo de servicio
prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó la omisión del
empleador.
6. Estudio del caso concreto
6.1. La Sala Plena de la Corte
Constitucional constata que, en efecto, en la Sentencia del 31 de octubre de
2011 la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín
adelantó una aplicación e interpretación del marco jurídico pensional
abiertamente contrarias al orden constitucional, razón por la cual incurrió en
defecto sustantivo, en concurrencia con un defecto fáctico por indebida
valoración del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez solicitada por el actor. Como consecuencia, vulneró los derechos
fundamentales al debido proceso y seguridad social del señor Nelson Ferley
López Londoño.
6.2. En la providencia referida, la
autoridad judicial accionada resolvió en segunda instancia la demanda laboral
ordinaria promovida por el tutelante contra la empresa Producciones Juan B.
Cataño EU y el extinto ISS (hoy Colpensiones). Al iniciar este proceso
judicial, el actor persiguió dos pretensiones principales: en primer
lugar, la declaración de la existencia del contrato realidad entre él y la Compañía
demandada, con vigencia desde el 16 de enero de 1998 hasta el 13 de junio del
mismo año, así como el incumplimiento de los deberes patronales en materia de
seguridad social. En segundo lugar, el reconocimiento, por parte de la Entidad
pensional demandada, de la pensión de invalidez de origen común causada, en su
criterio, (i) por la pérdida de capacidad laboral correspondiente al 71.34%,
con fecha de estructuración el 3 de febrero de 1999, y (ii) en consideración
del tiempo de servicio prestado durante su vínculo con la empresa Producciones
Juan B. Cataño EU.
6.3. El demandante bien pudo haber
originado dos causas litigiosas separadas, una para cada propósito, pero lo
cierto es que optó por promoverlas bajo una misma línea procedimental, lo cual era
jurídicamente válido porque, ante la conexidad procesal que guardaban las dos
pretensiones, su formulación conjunta satisfacía plenamente el principio de
economía que debe enmarcar las actuaciones ante la administración de justicia.
6.4. Estando en curso el trámite de la
primera instancia ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, el 29
de octubre de 2008, el señor Nelson Ferley López Londoño y el representante
legal de Producciones Juan B. Cataño EU suscribieron un “pacto de
transacción” [94]
respecto del litigio trabado entre estas dos partes (correspondiente a la primera
pretensión principal), en virtud del cual el segundo de estos extremos se obligó
a cancelar, previa liquidación actuarial por parte del ISS, los aportes
pensionales dejados de pagar durante la vigencia del vínculo contractual con el
demandante, pues sobre éstos emolumentos no recayó la prescripción decretada por
el a-quo el 24 de junio de 2008.[95]
6.5. En Sentencia del 19 de mayo de
2010, el Juzgado de primer grado impartió validez jurídica al mencionado “pacto
transaccional”. Como consecuencia, resolvió condenar al ISS a reconocer y
sufragar en favor del demandante la pensión de invalidez de origen común, una
vez el representante legal de Producciones Juan B. Cataño EU cancele los
aportes adeudados, correspondientes al periodo comprendido entre el 19 de enero
de 1998 y el 11 de junio del mismo año, y de acuerdo con la tasación actuarial que
será fijada por parte de la entidad pensional. Esto, pues se demostró que el
demandante cuenta con 11 semanas cotizadas ante el ISS, causadas entre el 1 de
octubre de 1998 y el 31 de diciembre del mismo año, las cuales, sumadas con el
tiempo de servicio transcurrido entre el 3 de febrero de 1998 y el 11 de junio
de la misma anualidad, hacen que se supere el requisito de densidad de
cotizaciones exigido en el literal “b” del artículo 39 original de la Ley 100
de 1993.[96]
6.6. Sin embargo, al resolver el recurso
de apelación elevado por el ISS contra el fallo de primera instancia, la Sala
Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en decisión del
31 de octubre de 2011, procedió a “confirmar parcialmente” la sentencia
impugnada. Para mayor claridad, el siguiente esquema da cuenta de los puntos
resolutivos adoptados por el juez ordinario de primer grado y la decisión que
sobre cada uno de éstos se tomó en segunda instancia:
Numerales resolutivos de primera instancia
– Sentencia del 19 de mayo de 2010 (Juzgado Once Laboral del Circuito de
Medellín)
Decisión de segunda instancia -
Sentencia del 31 de octubre de 2011 (Sala Séptima de Decisión Laboral del
Tribunal Superior de Medellín)
“PRIMERO - CONDENAR al INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES, representado por la doctora Norella Bella Días Agudelo o
por quien haga sus veces, a pagar a favor del señor NELSON FERLEY LÓPEZ
LONDOÑO con c.c. número 71.736.257, la pensión de invalidez de origen común,
a partir del día 26 de noviembre del año 2003, esto, deberá realizarse una
vez sea cancelado por PRODUCCIONES JUAN B CATAÑO VILLA EU (previa liquidación
efectuada por la entidad) los aportes pensionales debidos desde el 19 de
enero de 1998 al 11 de junio del mismo año a favor del actor”.
SE REVOCA
“SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES por concepto de retroactivo pensional al pago de la
indexación a partir del día 26 de noviembre de 2003, hasta el momento del
pago”.
SE REVOCA
“TERCERO: ABSOLVER, al INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES, del pago de intereses del Art. 141 de la Ley 100 de 1993,
por lo expuesto anteriormente”.
SE CONFIRMA
“CUARTO: IMPARTIR, aprobación al
escrito transaccional que obra a folio 104 a 106 del expediente, respecto del
accionado PRODUCCIONES JUAN B. CATAÑO EU, dando por terminado el proceso
respecto de éste, y advirtiendo a las partes que el acuerdo mencionado presta
mérito ejecutivo”.
SE CONFIRMA
“QUINTO: CONDENAR a la parte
accionada al pago de las costas a favor del accionante en un 100%, las que
serán tasadas oportunamente teniendo en cuenta para ello, el acuerdo 1887 de
2003”.
SE REVOCA.  “Sin costas en esta
instancia. En primera a cargo del demandante y a favor del ISS”.
6.7. La acción de tutela revisada por la
Corte no cuestiona, de modo alguno, el contenido concreto del “acuerdo
de transacción” ni la valoración judicial adelantada durante el proceso
ordinario sobre la literalidad de las cláusulas del mismo. Éste, entonces, no
es un asunto que corresponda al objeto del presente pronunciamiento, máxime si
se tiene en cuenta que en el documento contentivo de la transacción no se
evidencian, en principio, vicios palmarios de inconstitucionalidad que merezcan
un juicio oficioso por parte de la Sala Plena. Tampoco es labor de esta
Corporación entrar a calificar la relación contractual que mantuvieron la
empresa Producciones Juan B Cataño EU y el señor López Londoño, no sólo porque
se trata de un asunto superado durante el trámite de las instancias ordinarias,
en las que se impartió plena legalidad a la transacción mencionada, sino
porque, además, no en asunto que sea objeto del debate planteado en sede de
tutela.
6.8. De acuerdo con las consideraciones desarrolladas
en esta providencia, de la existencia de un contrato laboral legalmente emerge
una relación pensional triangular, en la que participan el trabajador, el
empleador y la entidad administradora. Extremos que mantienen nexos legales de
distinto orden, con obligaciones y consecuencias jurídicas precisas. Frente al
caso estudiado, en el marco de la relación contractual reconocida en virtud de
la transacción suscrita alrededor de la controversia judicial  sobre el mismo,
la compañía Producciones Juan B. Cataño EU aceptó estar obligada a satisfacer
sus deberes pensionales en favor del señor Nelson Ferley López Londoño, omitidos
durante la vigencia del vínculo contractual: (i) la afiliación ante el Sistema
General de Pensiones y (ii) el pago de los aportes.
6.9. Con antelación esta Sala dejó claro
que el incumplimiento del primero de estos deberes (la afiliación) es una
cuestión que no acarrea responsabilidad alguna por parte de los fondos de
pensiones, pues justamente la omisión del empleador impide la vinculación
jurídica y material de estas entidades a las relaciones laborales, en las que
son llamadas para proteger las garantías de aseguramiento de los empleados por
las contingencias de vejez, invalidez y muerte. De ahí que deba sostenerse que
Colpensiones, en sus funciones de ente administrador, prima facie, carece de
legitimación en las controversias relacionadas con la existencia o no de
contratos de trabajo, y por lo tanto en litigios en los que se busque definir
si determinado sujeto ha estado jurídicamente obligado a afiliar a una persona
ante el Sistema de Seguridad Social.
6.10. En este contexto, únicamente
cuando se ha establecido que ha habido incumplimiento del deber de afiliación,
y el responsable acude a hacerla de manera tardía, la entidad administradora
escogida por el trabajador conforma la relación jurídica pensional, en su
plenitud, y asume las obligaciones legales que le corresponden. En el caso del
señor López Londoño, la superación del litigio alrededor del reconocimiento de
las prestaciones de la seguridad social en pensiones se dio por vía de un “acuerdo
transaccional”, cuya legalidad fue confirmada en segunda instancia por la
Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín. Sólo desde
ese momento Colpensiones se hallaba convocada a cumplir sus funciones respecto
del asunto particular.
6.11. Esta Sala Plena ha dejado claro,
en consonancia con lo sostenido pacíficamente por la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia, que cuando se incumple el deber de afiliación
ante el Sistema de Pensiones, el ordenamiento jurídico impone al incumplido la
obligación de pagar un cálculo actuarial por los periodos omitidos, a
satisfacción de la entidad administradora; y esta última, a su vez, está
obligada a asumir los tiempos de servicio como periodos cotizados, al momento
de constatar la titularidad de la prestación pensional. No es función de estas
entidades, se insiste, anteponer conclusiones propias sobre los contratos de
trabajo, como lo sería la existencia misma de la relación contractual, puesto
que, por regla general, eso desatiende la órbita de sus competencias. Se trata
de situaciones que se asumen claras al momento en el que el fondo administrador
recibe la noticia de la afiliación tardía por parte de determinado empleador.
6.12. En contravía de lo anterior, la
Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en la
Sentencia del 31 de octubre de 2011, dispuso que el señor Nelson Ferley López
Londoño no tiene derecho a la pensión de invalidez porque, en su entender, al
realizar el cómputo de las semanas de cotización no debía tenerse en cuenta
el tiempo de servicio causado entre el 16 de enero de 1998 y el 11 de junio
del mismo año, respecto del cual la Empresa demandada, en calidad de
contratante, se comprometió a cancelar, con la respectiva liquidación
actuarial.
6.13. Para la Sala es evidente el yerro
en el que incurrió la Autoridad Judicial accionada, como también lo es que éste
trasciende lo meramente procedimental. Se trata de un verdadero defecto sustantivo
porque se dio en un abierto desconocimiento del marco jurídico en materia de
pensiones, de las obligaciones de los sujetos que participan de éste, de las
consecuencias de su incumplimiento, y sobre todo del mandato constitucional
según el cual las cargas negativas de las inobservancias del empleador o de las
entidades administradoras, bajo ninguna circunstancia, pueden ser atribuidas al
trabajador.
6.14. En el caso de la referencia, por
vía de la transacción de litigio suscrita entre Producciones Juan B Cataño EU y
el señor Nelson Ferley López Londoño, estas dos partes superaron judicialmente
la controversia relacionada con el incumplimiento de los deberes pensionales de la primera respecto del actor.
De este modo, la empresa reconoció su responsabilidad frente el pasivo
pensional causando durante la vinculación del demandante y se comprometió a
sufragar la reserva actuarial a que hubiera lugar. Esto, como ya se dijo, y tal
como fue confirmado por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal
Superior de Medellín, no fue contrario al ordenamiento jurídico porque correspondió,
justamente, a la terminación del litigio por vía de la satisfacción de los
derechos pensionales que, en cabeza de la compañía demandada, habían
sido desconocidos durante la relación contractual que mantuvieron los dos
extremos bajo mención.
6.15. Así, de acuerdo con lo
dicho en esta providencia, una vez se estructuró y conoció la omisión de la
afiliación por reporte tardío de la novedad laboral por parte de Producciones
Juan B Cataño EU, Colpensiones, como entidad administradora, se encuentra legalmente
llamada a liquidar el monto actuarial del pasivo que deberá ser cancelado a
satisfacción de dicha institución por parte de la empresa incumplida, para de
esta forma, una vez superada la totalidad de los requisitos legales, proceder
con el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitada por el
actor.
6.16. El desconocimiento de las
obligaciones legales de las entidades administradoras de pensiones en que
incurrió la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín,
en los términos antes señalados,  es constitutivo de un defecto sustantivo que,
en el caso concreto, es concurrente con la configuración de un defecto
fáctico. Como se desprende de los hechos probados, a causa de la errada
interpretación del ordenamiento jurídico en materia de pensiones, adelantada
por la autoridad judicial accionada, el señor Nelson Ferley López Londoño ha
visto frustrado el acceso a su pensión de invalidez, por la inobservancia del
tiempo de servicio durante el cual se extendió el vínculo entre el demandante y
Producciones Juan B Cataño EU.
6.17. En ese sentido, para la Sala es
claro que la autoridad accionada adelantó una valoración defectuosa de la situación
pensional del actor pues, pese a (i) hallar probada la omisión de afiliación
desde el 16 de enero de 1998 y el 11 de junio del mismo año, y (ii) que este
tiempo de servicio era determinante para que el actor accediera a la pensión de
invalidez solicitada, impidió que el dicho lapso fuera tenido en cuenta en el
cómputo la densidad de cotizaciones exigida en el literal “b” del artículo 39
original de la Ley 100 de 1993.
6.18. Para la Corte resulta
indispensable no perder de vista que el proceso de la referencia no corresponde
a una solicitud de amparo ordinaria. Se trata de una acción de tutela contra providencia
judicial, que en concreto acarrea un estudio de constitucionalidad de la Sentencia
adoptada por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de
Medellín, el 31 de octubre de 2011. Por ello, al constatar la configuración del
defecto fáctico objeto de pronunciamiento, esta Corporación está llamada,
estrictamente, a observar la valoración adelantada por la accionada sobre la realidad
probatoria con la que contaba al momento de adoptar la sentencia controvertida
por el tutelante.
6.19. Como se evidenció en el acápite de
antecedentes, la autoridad judicial accionada encontraba probado en el
expediente de la demanda ordinaria que, al momento de estructurarse la pérdida
de capacidad laboral igual al 71.34% (esto es, el 3 de febrero de 1999), el
actor disponía de 59 semanas cotizadas ante el Régimen de Pensiones de Prima
Media, percibidas por el entonces Instituto de Seguros Sociales;[97] y con
480 días (68.5 semanas) cotizados en el Régimen de Ahorro Individual, ante el Fondo
de Pensiones y Cesantías Santander[98].
El siguiente esquema detalla la forma en que se hicieron estas cotizaciones:
Nombre o razón social del empleador
Desde
Hasta
Semanas
Entidad ante la cual se hicieron las
cotizaciones
GERMAN GUARIN
MONTOYA
02/02/1993
12/12/1993
45,14
Instituto de Seguros Sociales - ISS
FERRETERIA ESPECIAL LTDA
30/11/1994
13/12/1994
2,00
Instituto de Seguros Sociales - ISS
JAIME ELIECER MONSALVE CASTAÑO
01/10/1995
30/01/1997
68,65
Fondo de Pensiones y Cesantías
Santander
HUMBERTO UPEGUI ESPINAL
01/10/1998
30/11/1998
8,57
Instituto de Seguros Sociales - ISS
HUMBERTO UPEGUI ESPINAL
01/12/1998
31/12/1998
3,29
Instituto de Seguros Sociales - ISS
6.20. Como acertadamente lo sostuvo el
Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, en la Sentencia del 19 de mayo
de 2010, dado que el demandante no se encontraba cotizando ante el Sistema de
Pensiones al momento de la estructuración de la contingencia, la norma que le
era aplicable en materia de pensión de invalidez correspondía al literal “b”
del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, según el cual es necesario que
el demandante “hubiera efectuado aportes durante por lo menos veintiséis
(26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el
estado de invalidez”.
6.21. En ese sentido, formalmente y de
acuerdo con el esquema anterior, durante el año que precedió la estructuración
de su invalidez, el señor Nelson Ferley López Londoño tenía registradas en la
historia laboral únicamente 11 semanas de cotización, correspondientes a su relación
con Humberto Upegui Espinal. Sin embargo, materialmente, por las razones
expuestas a lo largo de esta providencia, se torna jurídicamente obligatorio
tener en cuenta las semanas transcurridas entre el 3 de febrero de 1998 y el 11
de junio de la misma anualidad (18,2 semanas), como tiempo de servicio prestado
durante la vinculación contractual del demandante con Producciones Juan B
Cataño EU, a efectos de ser computado en el requisito de densidad de
cotizaciones exigido en la precitada norma. Como consecuencia, el actor encuentra
plenamente satisfecho el requisito analizado, pues dispone de una totalidad de 29,2
semanas de tiempo de servicio prestado durante el año inmediatamente anterior
al 3 de febrero de 1999, fecha de estructuración de la pérdida de capacidad
laboral igual al 71.34%, lo que lo hace ciertamente titular del derecho a la
pensión de invalidez.
6.22. La anterior realidad probatoria, se
insiste, fue inobservada por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal
Superior de Medellín, razón por la cual dicha autoridad judicial incurrió no
sólo en el defecto material ya sustentado, sino en uno de tipo fáctico por
indebida valoración probatoria, que incidió directamente en la garantía del
derecho a la seguridad social del actor y, a su vez, constituyó una trasgresión
de la garantía al debido proceso.
Remedio judicial
6.23. Ante la vulneración de derechos
acreditada en el caso de la referencia, y por las precisas particularidades
fácticas que lo circunscriben, la Corte se halla abocada a brindar una
respuesta judicial que responda específicamente a las situaciones excepcionales
del asunto. Por ello, el remedio judicial que aquí se adopta obedece única y
exclusivamente a las circunstancias que rodean el expediente objeto de estudio.
En primer lugar, deber tenerse en cuenta que el señor Nelson Ferley López
Londoño, además de atravesar una pérdida de funcionalidad laboral mucho mayor
al 50%, ha buscado el acceso a su pensión de invalidez durante por lo menos 16
años,[99]
sin tener respuesta favorable, pese a que, como se ha demostrado, es titular de
la prestación solicitada. Y en segundo lugar, no puede dejarse de lado que, aun
cuando el proceso laboral ordinario finalizó en sede de casación, la
providencia objeto de reproche por vía de tutela correspondió a la Sentencia de
segunda instancia, adoptada por la Sala Séptima de Decisión Laboral del
Tribunal Superior de Medellín, el 31 de octubre de 2011.
6.24. Al exponer los antecedentes
procesales del caso, quedó claro que la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, en su función extraordinaria como órgano de casación, rechazó el
argumento presentado por el casacionista, relacionado con la posible violación
del principio de consonancia por parte de la autoridad judicial de segunda
instancia. La Corte Constitucional observa que en el escrito de la acción de
tutela no se plantea reproche alguno frente a la actuación del Alto Tribunal,
razón por la cual, en esta ocasión y en virtud de la exigente carga argumentativa
requerida por la excepcionalidad de las acciones de tutela contra providencias
judiciales, le está vedada a esta Corporación la revisión oficiosa de un fallo
que, adoptado por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, no sólo se
presume, en general, ajustado al sistema jurídico sino que, en particular, se
evidencia que estuvo razonablemente dirigido a resolver sólo la cuestión
planteada en el recurso de casación, sin desconocer ninguna garantía
constitucional.
6.25. Lo anterior no obsta para que la
Corte, en esta oportunidad, advierta la necesidad de garantizar la cesación de
efectos jurídicos de una providencia que, como la proferida por la Sala Séptima
de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 31 de octubre de
2011, es abiertamente contraria al ordenamiento, y materialmente adversa al
ejercicio de los derechos fundamentales del ciudadano Nelson Ferley López
Londoño, por las razones expuestas a lo largo de esta Sentencia. Razones que,
ciertamente, son distintas a las estudiadas por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia en su fallo de casación.
6.26. Con todo, no es posible desconocer
que procesalmente la firmeza jurídica de la providencia objeto de la acción de
tutela está dada por el fallo posterior de casación, del 29 de marzo de 2017.
En ese sentido, en este caso la Corte establece que, al excluir del
ordenamiento la providencia ordinaria de segunda instancia, proferida por la
Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, también
decaen los efectos jurídicos de la sentencia de casación, pero única y
exclusivamente como una consecuencia lógico-procesal, y no porque esta última,
en sí misma, haya contravenido el orden legal o constitucional.
6.27. La jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que, cuando de por medio está también la cesación de
efectos de un fallo proferido por una Alta Corte, el Tribunal Constitucional
cuenta con las siguientes modalidades de protección y/o remedios judiciales: “(i) si en el proceso ordinario uno de los fallos de instancia
ha sido conforme a la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, el
juez de tutela debe dejar sin efecto la sentencia contraria al precedente y, en
su lugar, confirmar el fallo de instancia que se ajusta a la jurisprudencia
constitucional y; (ii) si ninguno de los fallos de instancia del proceso
ordinario ha sido favorable a las pretensiones, ha adoptado directamente las
medidas necesarias de protección, dictando sentencia sustitutiva o de remplazo”[100].
6.28. En esta oportunidad, la
Sala Plena optará por mantener la firmeza jurídica del fallo proferido, en
primera instancia ordinaria, por el Juzgado Once Laboral del Circuito de
Medellín, el 19 de mayo de 2010, respecto del cual esta Corporación observa que,
además de reconocer debidamente la titularidad del derecho a la pensión de
invalidez en cabeza del demandante, se trata de una providencia judicial
adoptada sin arbitrariedad, con sujeción del principio de razonabilidad y
respetando el mandato de motivación suficiente.
6.29. En todo caso, la Corte debe
incorporar dos adiciones que, si bien deberían asumirse claras, resulta
pertinente hacerlas explícitas en la resolución del asunto:
6.29.1. La primera adición se
relaciona con la devolución de saldos sufragada por el Fondo de Pensiones y
Cesantías Santander en favor del accionante. Como lo ha sostenido esta Corte,
el hecho de que el afiliado, en el año 2004, hubiese optado por recibir el
valor de la devolución de saldos no obstaculiza el acceso a la pensión de
invalidez, cuando éste resulte acreedor de la misma, pues, se ha dicho, siempre
deberá garantizarse el acceso a la mejor prestación de la que resulte titular
el interesado.[101]
En estos eventos, lo que corresponde es garantizar que el capital destinado a
la devolución de saldos sea restituido, por parte de quien lo percibió, a la
entidad encargada de reconocer y pagar la pensión de invalidez, a fin de que se
destine a la financiación de las mesadas correspondientes.
De este modo, la Sala adicionará
una orden a la sentencia de primera instancia en la que se dispondrá que, una
vez reconocida la pensión de invalidez, entre Colpensiones y el señor Nelson
Ferley López Londoño deberán celebrar un acuerdo de pago en el que este último,
sin afectar su mínimo vital, garantice la compensación actualizada de la suma
de dinero que, por concepto de devolución de saldos, percibió de parte del
Fondo de Pensiones y Cesantías Santander.
6.29.2. La segunda adición tiene que ver
con la importancia de reiterar en este caso que la empresa Producciones Juan B
Cataño EU está estrictamente obligada a cancelar en favor de Colpensiones la
suma de dinero que, por concepto de cálculo actuarial, sea liquidada por parte
de dicha entidad pensional, con ocasión de la omisión de afiliación causada desde
el 16 de enero de 1998 y el 11 de junio del mismo año.
6.30. La Corte Constitucional, entonces,
revocará la Sentencia proferida el 21 de noviembre de 2017, por la Sala de
Decisión de Tutelas N° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, que en única instancia resolvió “negar por improcedente” la
acción de tutela promovida por el señor Nelson Ferley Londoño López. En su
lugar, se concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y
seguridad social del actor. Como consecuencia, quedarán sin efectos las
sentencias de segunda instancia ordinaria, proferida el 31 de octubre de 2011
por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, así
como la de casación adoptada el 29 de marzo de 2017 por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia. De este modo, se dejará en firme la
decisión de primera instancia ordinaria, proferida el 19 de mayo de 2010 por el
Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, la cual será adicionada en los
términos previamente señalados.
6.31. A modo de aclaración final,
durante el curso del trámite de revisión, Colpensiones planteó cuestiones que
desbordan el objeto constitucional estudiado en esta ocasión, y por tanto no admiten
un estudio de fondo por parte de la Sala. Es necesario recordar, como ya se
hizo en las consideraciones anteriores de este pronunciamiento, que la acción
de tutela no constituye un escenario que pueda ser usado por los extremos de un
proceso judicial ordinario para superar las actuaciones o etapas que éstas mismas
han pretermitido. El mecanismo de amparo es una herramienta de la que dispone
cualquier persona para obtener la protección de los derechos fundamentales que
le han sido amenazados o vulnerados, no para constituir una tercera instancia
judicial o para corregir la omisiones procesales injustificadas de quienes
conforman un litigio ante cualquier otra jurisdicción. Por ello, plantear ante
este Tribunal la supuesta falta de legitimación por pasiva respecto de la causa
judicial ordinaria iniciada por el señor Nelson Ferley López Londoño es
ciertamente improcedente.
Tal como se indicó en el acápite de
antecedentes de esta providencia (numerales 1.3.6 y 1.3.7), el 12 de marzo de
2012 el apoderado del ISS (hoy Colpensiones) solicitó al Juzgado Once Laboral
del Circuito de Medellín la nulidad de todo lo actuado, por estimar que debía
conformarse el contradictorio con la vinculación del Fondo de Pensiones
Santander, como eventual institución que podría tener responsabilidad en el
reconocimiento de la pensión perseguida por el demandante. En audiencia del 14
de abril de 2010, la autoridad judicial negó este requerimiento, tras advertir
que el solicitante dejó vencer el término para la formulación de las
excepciones previas, por lo cual su alegato resultaba extemporáneo. Esta decisión
no fue objeto de recurso alguno. La Entidad no puede pretender, entonces, que
con ocasión del trámite de la acción de tutela de la referencia esta Corte
emita un pronunciamiento orientado a enmendar sus incurias procesales. No sólo
por las razones anteriormente expresadas, sino porque se trata de cuestiones
que perfectamente podrían ser debatidas ante el juez natural de esta causa,
que, con ocasión de esta providencia, correspondería a la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
7. Síntesis de la decisión
7.1. La Sala Plena evidenció que, en la Sentencia
del 31 de octubre de 2011, la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal
Superior de Medellín resolvió negar, en segunda instancia, el acceso a la
pensión de invalidez requerida por el demandante, por considerar que, aunque en
virtud de una transacción de litigio la empresa Producciones Juan B. Cataño EU
reconoció y se comprometió a subsanar el incumplimiento de sus obligaciones
pensionares derivadas del vínculo que existió con el actor, el tiempo de
servicio prestado durante la vigencia de la relación laboral no debía ser
tenido en cuenta por el ISS (hoy Colpensiones), a efectos de computar las
semanas de cotización exigidas en el literal “b” del artículo 39 de la Ley 100
de 1993, en su redacción original, para ser titular de la prestación
mencionada. Al analizar el caso, la Corte concluyó que la autoridad judicial
accionada incurrió en defecto sustantivo, en concurrencia con un defecto fáctico
por indebida valoración del cumplimiento de los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez solicitada por el actor, por desconocer el marco jurídico
en materia de seguridad social en pensiones, integralmente concebido, así como las
obligaciones de quienes participan de la relación pensional, las consecuencias
jurídicas de su incumplimiento, y sus efectos respecto del afiliado. Las reglas
que soportaron la decisión, fueron las siguientes:
7.1.1. El incumplimiento de las
obligaciones del empleador o de las entidades administradoras en materia de
pensiones no es imputable ni oponible al trabajador, por lo cual las
consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca
serán razón suficiente para enervar el acceso a una prestación pensional, pues
estas dos partes (el empleador y las entidades administradoras) están llamadas
a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o
a exigirse mutuamente el acatamiento de sus deberes. Una actuación contraria a
este presupuesto jurisprudencial sería abiertamente trasgresora del derecho a
la seguridad social del titular de la pensión a que haya lugar.
7.1.2. Una vez establecido que ha habido
una omisión del deber de afiliación ante el Sistema General de Seguridad
Social, y el empleador respectivo acude ante la entidad pensional para cumplir
su obligación de manera tardía, dicha entidad está obligada a: (i) fijar el
monto adeudado, con base en un cálculo actuarial; (ii) recibir su cancelación
por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga; y
(iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago
oportuno de la pensión, siempre incluyendo, dentro del cómputo de las semanas
de cotización legalmente exigidas, el tiempo de servicio prestado por el
trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador.
7.2. Con base en ello, la Corte optó,
como remedio judicial, por mantener la firmeza jurídica de la sentencia que, en
primera instancia ordinaria, reconoció la titularidad de la pensión de
invalidez solicitada por el actor. Con todo, se decidió adicionar dicha
sentencia en el sentido que (i) entre Colpensiones y el actor se
deberá pactar una fórmula en la que este último pague las sumas de dinero
percibidas, en su momento, por concepto de devolución de saldos de parte del
Fondo de Pensiones Santander; y (ii) la empresa Producciones Juan B. Cataño EU
está estrictamente obligada a cancelar a Colpensiones el cálculo actuarial que
deberá ser liquidado por dicha entidad pensional.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia
en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Levantar la
suspensión de términos decretada para decidir el asunto de la referencia.
Segundo.- REVOCAR la
Sentencia proferida el 21 de noviembre de 2017 por la Sala de Decisión de
Tutelas N° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que
en única instancia resolvió “negar por improcedente” la acción de tutela
promovida por el señor Nelson Ferley Londoño López. En su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social del actor.
Tercero.-  DEJAR EN FIRME la
sentencia de primera instancia ordinaria, proferida el 19 de mayo de 2010 por
el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, a la cual se adicionan los
siguientes numerales resolutivos:
i.
ORDENAR que,
una vez reconocida la pensión de invalidez, Colpensiones y el señor Nelson
Ferley López Londoño deberán celebrar un acuerdo de pago en el que este último,
sin afectar su mínimo vital, garantice a dicha entidad pensional la
compensación actualizada de la suma de dinero que, por concepto de devolución
de saldos, percibió de parte del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander en el
año 2004.
ii.
DISPONER que
la empresa Producciones Juan B Cataño EU está estrictamente obligada a cancelar
en favor de Colpensiones la suma de dinero que, por concepto de cálculo
actuarial, sea liquidada por parte de dicha entidad pensional, con ocasión de
la omisión de afiliación causada desde el 16 de enero de 1998 hasta el 11 de
junio del mismo año.
Cuarto.-  Como
consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS las sentencias tanto de
segunda instancia ordinaria, proferida el 31 de octubre de 2011 por la Sala
Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, como de
casación, adoptada el 29 de marzo de 2017 por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia.
Quinto.- Por Secretaría
General de la Corte Constitucional, REMITIR al Juzgado Once Laboral del
Circuito de Medellín el expediente en el que se tramitó el proceso ordinario
laboral del señor Nelson Ferley López Londoño contra Producciones Juan B Cataño
EU y el I.S.S., allegado en calidad de préstamo a esta Corporación.
Sexto.- A través de la
Secretaría General de la Corte Constitucional, LÍBRESE la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí
contemplados.
Comuníquese y cúmplase.
Gloria Stella Ortiz Delgado
Presidenta
Carlos Bernal Pulido
Magistrado
Con salvamento de voto
Diana Fajardo Rivera
Magistrada
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Magistrado
Alejandro Linares Cantillo
Magistrado
Con aclaración de voto
Antonio José Lizarazo Ocampo
Magistrado
Cristina Pardo Schlesinger
Magistrada
José Fernando Reyes Cuartas
Magistrado
Alberto Rojas Ríos
Magistrado
Martha Victoria Sáchica Méndez
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL
PULIDO
A LA SENTENCIA
SU226/19
ACCION DE TUTELA
PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Se debió declarar improcedencia por cuanto no se
cumplió requisito de inmediatez (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA
PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Se debió confirmar decisión de instancia que negó
el amparo de los derechos alegados por cuanto, en el proceso no estaba probado
que accionante hubiera estado afiliado al ISS (salvamento de voto)
SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-No se configura defecto
sustantivo por cuanto, decisión de Sala Plena implica incongruencia en
conceptos de mora patronal y omisión de afiliación y apartamiento del
precedente jurisprudencial (salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION
DE INVALIDEZ-Fundamentos fácticos
de la Sala para resolver el asunto, no se encuentran probados como tampoco
normas y sentencias aplicables a la pensión de invalidez (salvamento de voto)
Referencia:
Expediente T-6.566.783
Magistrada
Ponente:
DIANA
FAJARDO RIVERA
Me permito
presentar Salvamento de Voto frente a la decisión adoptada en el expediente de
la referencia. A mi juicio, la Sala Plena debió declarar improcedente la acción
de tutela, al no cumplirse con el requisito de inmediatez (infra num.
1). En su defecto, debió confirmar la decisión de instancia que negó el amparo
de los derechos alegados, puesto que: (i) en el proceso no estaba
probado que el accionante hubiera estado afiliado al ISS (infra num. 2);
(ii) no se configuró ningún defecto sustantivo (infra num. 3); y (iii)
de todos modos, el “cambio de jurisprudencia” no tenía la entidad
suficiente para afectar los fallos objeto de tutela (infra num. 4). Todo
lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones.
1.
Indebida
valoración del requisito de inmediatez
La Sala encontró acreditado el requisito
de inmediatez, pues la tutela fue interpuesta el 17 de octubre de 2017, esto
es, “5 meses y 14 días” luego de la ejecutoria de la sentencia de
casación. No obstante, el pleno pasó por alto que la litis del caso no
involucraba el fallo dictado por dicho órgano de cierre, sino que los ataques
del tutelante estuvieron dirigidos a la decisión del Tribunal Superior de
Medellín. Principalmente, porque esa autoridad consideró que el acuerdo
transaccional que el actor celebró con su antiguo empleador para el pago de los
aportes en mora, no era oponible al ISS (ahora Colpensiones). Incluso, la Sala
de Casación Laboral no fue accionada, ni mencionada en las peticiones o
consideraciones de la presente sentencia.
Así, al revisar los hechos de la demanda
de tutela, no se observa una pretensión que vincule a la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia. Por lo que, esta omisión encuentra explicación, en
mi criterio, en que la resolución del recurso extraordinario de casación se
limitó a analizar el único cargo presentado, esto es, el desconocimiento del
principio de consonancia en materia laboral. Por esta razón, dicha sala no se
pronunció sobre los asuntos que, posteriormente, fueron alegados en sede de tutela.
Por lo anterior,
considero que el estudio del caso sub lite debió hacerse
teniendo en cuenta los hechos que se invocaron como violatorios de derechos
fundamentales. Que en este caso, sería la sentencia del Tribunal, y no la
última decisión adoptada en el proceso ordinario, como lo entendió la Sala
Plena. De haberse tenido en cuenta esas circunstancias, la Corte hubiera tenido
que concluir que la defensa de los derechos fundamentales no se ejerció en un
término oportuno,
justo y razonable[102], ya
que la tutela promovida en contra de dicha providencia judicial fue interpuesta
cerca de 6 años después de haberse dictado[103].
2.
Falta
de valoración de la prueba de no afiliación al ISS
La decisión de la Sala se fundó en una
suposición, consistente en que el actor estuvo afiliado al ISS al momento de la
estructuración de la invalidez (3 de febrero de 1999). Premisa que no fue
probada, y que en el resumen fáctico se reconoció que “el demandante afirmó,
sin precisar fechas, que luego de la terminación de su contrato con Producciones
Juan B. Cataño se vinculó laboralmente con distintas personas, entre ellas, con
el señor Humberto Upegui, quien fue [el] último empleador en afiliarlo
en el Sistema General de Pensiones, ante el ISS” (hecho num. 1.2.2.1).
Por el contrario, las pruebas dan cuenta
de cinco elementos de juicio que no fueron valorados por la Sala Plena a la
hora de dar por sentada la anterior circunstancia: (i) que el actor se
desafilió del ISS (RPM) en el año 1995 y que en esa misma fecha se trasladó al
otrora Fondo Privado Santander (Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad
-RAIS-); (ii) que continuó aportado al RAIS, al menos, hasta enero del año 1997
(hecho 1.2.2.3); (iii) que los aportes realizados por Humberto Upegui, presunto
empleador del actor, según la prueba documental obrante en los folios 45 y
46 del
plenario, reportan “Trasladado RAIS” y “aporte devuelto”; (iv)
que en el año 2004 le pidió al Fondo Santander el reconocimiento de la pensión
de invalidez; y (v) que el 4 de febrero de 2004, esto es, luego de ocurrida la
relación laboral en la que la Sala Plena evidenció la omisión de afiliación, el
fondo privado resolvió favorablemente la solicitud de devolución de saldos y,
en consecuencia, le entregó al accionante la suma de $986.769 (hecho 1.2.2.4).
Aun haciendo caso omiso de los
anteriores indicios, lo cierto es que la afirmación del accionante sobre la
afiliación inconsulta al ISS no puede ser cubierta por la presunción de
veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, pues, como lo
manifestó esta Corte en el Auto 362 de 2017, “no pueden presumirse como
ciertas otras cuestiones, entre ellas las de índole jurídica”. Para los
efectos del caso, no puede presumirse la afiliación en un fondo pensional. A lo
sumo, dada la contradicción en la historia laboral del accionante[104],
se debió decretar una prueba de oficio para tener mayor claridad al respecto,
máxime si se tiene en cuenta que se construyó la teoría del caso en una
suposición y que a todas luces, no es presumible al ser probada mediante
certificado de afiliación.
3.
De
la presunta configuración del defecto sustantivo en el proceso
3.1. Defecto sustantivo por el
desconocimiento del marco jurídico aplicable
La Sala consideró que “la autoridad
judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocer el marco
jurídico en materia de seguridad social en pensiones”. Pese a que la
sentencia de unificación reconoció explícitamente que “ante la omisión de
afiliación, la entidad administradora de pensiones no asume obligaciones”,
lo cierto es que allí también se concluyó que “hasta tanto se verifica el
incumplimiento patronal [los fondos] se encuentran llamados a (i) fijar
el monto actuarial adeudado; (ii) recibir su cancelación por parte del
incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga; y (iii)
superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago
oportuno de la pensión, para lo cual se deberá considerar el tiempo de servicio
prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del
empleador”[105].
A mi juicio, la postura asumida por la
mayoría de la Sala Plena implica una incongruencia en los conceptos de mora
patronal y omisión de afiliación. Lo que a su vez, constituye un
apartamiento injustificado del precedente jurisprudencial de esta Corte, según
el cual, los efectos del no pago de aportes a las Administradoras de Fondos de
Pensiones (AFP), únicamente se deriva de la mora patronal[106],
evento en el que surge la obligación de cobro en cabeza de los fondos. Cosa
distinta a lo que ocurre en los casos de falta u omisión de afiliación, puesto
que al no afiliarse al trabajador, no existe el traslado del riesgo del
empleador al sistema general de las contingencias de invalidez, vejez o muerte,
y por lo tanto, a la AFP las novedades relacionadas con la historia pensional
le son totalmente desconocidas.
En ese sentido, Colpensiones no tiene el
deber legal ni constitucional de recibir las semanas que no fueron declaradas
ni canceladas por el exempleador con ocasión de la falta de afiliación de su
empleado. Si bien es cierto que el sistema de seguridad social otorgó a las
administradoras de fondos de pensiones las herramientas jurídicas suficientes
para ejercer acciones de cobro, inspección y vigilancia, señaladas en los
artículos 24 y 53 de la Ley 100 del año 1993, estas facultades se activan, solo
cuando el empleador afilia a su empleado y transfiere el riesgo.
Así las cosas, no existe norma alguna
que atribuya a las AFP la obligación de recibir periodos faltantes por falta
absoluta de afiliación. Por lo tanto, no era posible, como en este caso se
hizo, forzar a Colpensiones a recibir las semanas no aportadas por la falta de
afiliación del exempleador, so pretexto de la existencia de un acuerdo
transaccional, entre otras no oponible, que se celebró entre el accionante y su
entonces empleador, pues el incumplimiento del deber de afiliación no se
encuentra establecido como uno de los eventos que facultan al fondo de
pensiones para desplegar acciones de cobro por las cotizaciones adeudadas, menos
aún ante una situación en la que las partes y la relación de trabajo le son
ajenas (supra 2).
3.2 Defecto sustantivo en lo
relacionado con los precedentes judiciales sobre el incumplimiento del deber de
afiliación por parte de los empleadores
Las subreglas que la Sala calificó como “reglas
que soportaron la decisión” (nums. 7.1 y 7.1.2), fueron establecidas y
desarrolladas en situaciones en las que se solicitó la pensión de vejez
y no la de invalidez. Estas, por tanto, no eran aplicables al presente
caso, por tratarse de una pensión de invalidez. Dichas subreglas se fundaron en
el literal “d” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
disposición que se titula “requisitos para obtener pensión de vejez”[107].
Frente a ello, vale la pena precisar que los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez tienen un régimen distinto, regulado en el artículo 39 de
la Ley 100 de 1993[108].
La anterior situación fue reconocida en
el fallo de la Sala Plena[109].
Para ello, la Corte se sirvió de dos argumentos para extender la línea
jurisprudencial sobre el incumplimiento del deber de afiliación por parte del
empleador para los casos de pensiones de vejez, a los casos de omisión de
afiliación en los casos de pensión de invalidez. Por un lado, que el requisito
de cotización es un elemento identitario en el sistema de pensiones
contributivas y, por el otro, que la “importancia del deber de cotización” corresponde
a una “comprensión jurídicamente armónica y sistemática de la seguridad
social”. No comparto tal determinación, pues si bien es cierto que la
cotización es un elemento común de las principales prestaciones sociales del
SGP, también lo es que cada régimen se rige por sus propias normas y
principios. Del carácter identitario del elemento “cotización” no se sigue,
necesariamente, que las consecuencias jurídicas de la omisión de afiliación del
trabajador deban ser las mismas en todas las prestaciones del SG, máxime si se
trata de contingencias distintas, como lo es la vejez de la invalidez.
Adicionalmente, la Sala no se ocupó de
estudiar la validez del acuerdo transaccional que dio origen a la controversia sub
examine. No consideró a fondo si las partes podían o no disponer de los
derechos objeto del acuerdo transaccional. Esto resulta importante porque, de
dicho negocio jurídico se desprende que eventualmente era el empleador que no
afilió al actor al SGP el verdadero responsable de reconocer y pagar la pensión
de invalidez.
4.
De
la aplicación del precedente judicial frente a los fallos tutelados
No resulta procedente, dejar sin efectos
unas sentencias ordinarias que no se observan ajenas a la interpretación
normativa contenida en el precedente vigente al momento en el que fueron
proferidas, al menos no en el escenario restrictivo y excepcional de la acción
de tutela contra providencias judiciales. Menos si la tesis jurisprudencial que
se tacha como omitida a la hora de resolver el caso concreto encuentra
fundamento en una norma que materialmente no resulta aplicable a las pensiones
de invalidez, esto es, el artículo 33 de la Ley 100 del año 1993, que, se
itera, regula la pensión de vejez y no la de invalidez.
De lo antes expuesto puede concluirse
que: (i) el presente caso era improcedente por falta de inmediatez; Y, (ii)
en su defecto, debió negarse el amparo, al no configurarse ninguno de los
defectos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, (iii) los
fundamentos fácticos de los que se valió la Sala para resolver el asunto, no
estaban probados y (iv) no se emplearon las normas y sentencias aplicables
a la pensión de invalidez.
Con el debido respeto,
Carlos Bernal
Pulido
Magistrado
[1] Acuerdo
02 del 22 de julio de 2015.
[2] Folios
77 a 80 del cuaderno principal (en adelante, siempre que se haga referencia a
un folio, deberá entenderse que corresponde al cuaderno principal, siempre que
no se advierta algo distinto).
[3] Se
sintetizan los hechos expuestos en el escrito de demanda ordinaria, Ibídem.
[4] Folio
41 del expediente laboral ordinario.
[5] Folio
42 ibídem.
[6] Dictamen
obrante en el folio 17 ibídem.
[7] Respuesta
de Pensiones y cesantías Santander obrante en el folio 16 ibídem.
[8] Copia
de la solicitud obrante en el folio 19, ibídem.
[9] Folio
55, ibídem.
[10] Folios
76-79, ibídem.
[11] Folios 84-88, ibídem.
[12] Folios
94 – 97, ibídem.
[13] Acta
de la audiencia obrante en los folios 99 y 100, ibídem.
[14] Folios
104 a 106 ibídem.
[15] Folio
119 ibídem.
[16] Folio
124 ibídem.
[17] Folios
134-135.
[18] Folio
140 ibídem.
[19] Artículo
141de la Ley 100 de 1993: “A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de
mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad
correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su
cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente
en el momento en que se efectué el pago”.
[20] Contracara
del folio 139 ibídem.
[21] Folio
142 ibídem.
[22] Folio
205 ibídem.
[23] Como fundamento, citó el artículo 2469 del Código Civil, en el que se establece
lo siguiente: “La transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. // No
es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa”.
[24] Folios
7 a 14 del cuaderno de casación.
[25] Folio
83 ibídem.
[26] Según esta disposición: “[t]endrán
derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en
el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los
siguientes requisitos: (…) // b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema,
hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.
[27] Folio 62.
[28] Folios
65 a 67.
[29] Folio
69, en el que obra oficio de traslado de la acción de tutela.
[30] Folio
74, en el que obra oficio de traslado de la acción de tutela.
[31] Folio
75, en el que obra oficio de traslado de la acción de tutela.
[32] Folio
104, en el que obra oficio de traslado de la acción de tutela.
[33] Folios
105 y 106, en los que obra oficio de traslado de la acción de tutela.
[34] Folio
102.
[35] Folio
109.
[36] Folio
127.
[37] Folios
40 a 43 del cuaderno de revisión.
[38] Folios
48-51 ibídem.
[39] Folios
73-85 ibídem.
[40] Folios
89-95 ibídem.
[41] Folio
109 ibídem.
[42] M.P.
Jaime Cordoba Triviño.
[43] Ibídem.
[44] La
garantía y exigibilidad de derechos sociales fundamentales, como lo es el
acceso a las prestaciones pensionales, depende necesariamente de su desarrollo
legal. De ahí que cuando éste es desconocido en un caso concreto (lo que, en
principio, podría dar cuenta de una violación únicamente del debido proceso),
sin duda se encuentra comprometida la dimensión constitucional del derecho
social correspondiente. En ese sentido ver, por ejemplo: Abramovich, Víctor
& Courtis, Christian. “Los derechos sociales como derechos exigibles”.
Madrid: Editorial Trotta. 2002.
[45] Folio 19 del expediente del proceso
laboral ordinario.
[46] M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[47] Ver, entre otras, las sentencias SU-195 de
2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; SU-132 de 2013. M.P. Alexei Julio
Estrada; SU-915 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SU-917 de 2013.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; SU-566 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán;
SU-567 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-499 de 2016. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; SU-072 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas; SU-649
de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos; entre otras.
[48] M.P. Humberto Sierra Porto.
[49] Sentencia T-189 de 2005. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[50] Sentencia T-205 de 2004. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[51] Sentencia T-800 de 2006. M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[52] Sentencia T-522 de 2001. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[53] Sentencia SU-159 de 2002. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[54] Sentencias T-1101 de 2005. M.P. Rodrigo
Escobar Gil; T-1222 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño; y T-051 de 2009. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[55] Sentencias T-001 de
1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; y T-462 de 2003. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[56] Sentencias T-814 de 1999. M.P. Antonio
Barrera Carbonell; T-462 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; y T-1244 de
2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[57] Sentencia T-018 de 2008. M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[58] Sentencia T-086 de 2007. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[59] Sentencia T-231 de
1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Dijo la Corte: “La vía de hecho
predicable de una determinada acción u omisión de un juez, no obstante poder
ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de vicio más radical aún en
cuanto que el titular del órgano se desliga por entero del imperio de la ley.
Si la jurisdicción y la consiguiente atribución de poder a los diferentes
jueces, se hace con miras a la aplicación del derecho a las situaciones
concretas y a través de los cauces que la ley determina, una modalidad de
ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de
los hechos que resulten probados o con abierta preterición de los trámites y
procedimientos establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus resultados
tomarse como vinculantes, habida cuenta de la "malversación" de la
competencia y de la manifiesta actuación ultra o extra vires de su titular. //
Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la
norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por
el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto
sustantivo)…”.
[60] Sentencia T-807 de 2004. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[61] Sentencia T-056 de 2005. M.P. Jaime Araújo
Rentería; T-1216 de 2005. M.P. Humberto Sierra Porto; T-298 de 2008. M.P. Jaime
Córdoba Triviño; y T-066 de 2009. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[62] Sentencias T-114 de 2002. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; y T- 1285 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[63] Sentencia T-086 de 2007. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[64] Sentencias T-193 de 1995. M.P. Carlos
Gaviria Díaz; T-949 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-1285 de 2005.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y T-086 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[64] Sentencias SU-640 de 1998. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz; T-462 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-292 de 2006.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y T-086 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[65] Sentencias
T-1625 de 2000. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; T-522 de 2001. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa; SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; y T-047
de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[66] Sentencia
SU-399 de 2012. M.P. Humberto Sierra Porto.
[67] Resulta
pertinente recordar que, producto de la construcción jurisprudencial que
pacíficamente ha adelantado este Tribunal, la expresión “imperio de la ley”
tiene un alcance amplio, que obedece a la comprensión sistemática de todo el
sistema jurídico, de modo que los jueces están sometidos no solo a la
normatividad infraconstitucional, sino, de manera integral, a los contenidos de
la Carta Política, las disposiciones del bloque de constitucionalidad y, en
virtud de la función asignada a esta Corporación, al valor jurídico del
precedente constitucional, sobre el cual no hay dudas acerca de su vinculatoriedad.
Desde sus primeros pronunciamientos, este ha sido el criterio fijado por la
Corte. Ver, por ejemplo, las sentencias C-018 de 1993. M.P. Alejandro Martínez
Caballero; C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-037 de 1996.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-386 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero;
entre otras.
[68] Sentencia
C-836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[69] Sentencia
T-382 de 2001. M.P. Rodrígo Escobar Gil.
[70] Ver
Sentencia T-086 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En ésta, la Sala de
Revisión señaló lo siguiente: “(…) recuerda la Corte que la procedencia de
un defecto sustantivo fundado en un grave error en la interpretación es
realmente excepcional, en la medida en que se requiere demostrar de manera
incontrovertible, que la decisión judicial es manifiestamente irrazonable y
contraria al orden jurídico. No es suficiente entonces que se discrepe de la
posición de un tribunal en un aspecto, o que se piense que la norma tiene un
contenido distinto al que se valoró, o que se prefiera una interpretación
diferente a la acogida en la providencia cuestionada, sino que se requiere que
sea evidente la orientación arbitraria del juez en la causa, que se sale del
razonable margen de interpretación autónoma que la Constitución le ha confiado”.
[71] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[72] La
primera alusión a esta dimensión negativa, en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, se dio desde la Sentencia T-1095 de 2004. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. Presupuesto jurisprudencial pacíficamente reiterado, por
ejemplo, en las Sentencias T-039 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-902 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-958 de 2005. M.P. Humberto
Sierra Porto; T-102 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto; T-953 de 2006. M.P. Jaime
Córdoba Triviño; T-061 de 2007. M.P. Humberto Sierra Porto; T-458 de 2007. M.P.
Álvaro Tafur Galvis; T-981 de 2007. M.P. Jaime Araujo Rentería; T-1100 de 2008.
M.P. Humberto Sierra Porto; T-916 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-077 de 2009. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-199 de 2009. M.P. Cristina
Pardo Schlesinger (E); T-747 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
T-078 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-1013 de 2010. M.P. María
Victoria Calle Correa; T-313 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-464
de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-140 de 2012. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-117 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada; T-362 de 2013. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; T-309 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-664 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; SU-240 de 2015. M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez (E); SU-241 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;
SU-635 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SU-448 de 2016. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; SU-210 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís (E);
SU-649 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos; SU-050 de 2018. M.P. Cristina Pardo
Schlesinger; T-008 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-107 de 2019.
M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-113 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; entre otras.
[73] Dispuesto desde la Sentencia T-302 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[74] Sentencia
T-442 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-1100 de 2008. M.P. Humberto
Sierra Porto. Criterio jurisprudencial pacíficamente reiterado por las
distintas Salas de Revisión.
[75] Recientemente
la Corte se ha referido a este respecto, por ejemplo, en la Sentencia T-074 de
2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[76] Así,
por ejemplo, en la Sentencia C-546 de 1992 (MM.PP. Ciro Angarita Barón y
Alejandro Martínez Caballero), la Sala Plena señaló que “Un agravante
adicional resulta también de manifiesto si se considera  la naturaleza
jurídica  de la pensión.   En efecto, esta constituye un salario diferido del
trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20
años-. // En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de
la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos
años, es debido al trabajador. // De ahí que el pago inoportuno de una pensión
y, peor aún, el no pago de la misma,  sea asimilable a las conductas punibles
que tipifican los delitos de al abuso de confianza y a otros tipos penales de
orden patrimonial y financiero como quiera que en tal hipótesis, la Nación,
deviene en una especie de banco de la seguridad social que rehúsa devolver a
sus legítimos propietarios las sumas que estos forzosa y penosamente  han
depositado”.
[77] Art.
10 de la Ley 100 de 1993.
[78] El
artículo 48 de la Constitución señala, por ejemplo, que “no se podrán
destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social
para fines diferentes a ella. // La ley definirá los medios para que los
recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”.
Por su parte, el artículo 53 de la misma dispone que “el Estado garantizará
el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.
[79] En
esta ocasión, la Sala se ocupa de la situación de los trabajadores asalariados,
razón por la cual no hace referencia a los trabajadores independientes.
[80] Artículo
13 de la Ley 100 de 1993.
[81] Sentencia
C-177 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[82] A
manera de ejemplo, las sentencias C-177 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero;
T-143 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-363 de 1998. M.P. Fabio
Morón Díaz; T-751 de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-635 de 1999. M.P.
Alejandro Martínez Caballero; T-653 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero;
T-235 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-904 de 2002. M.P. Jaime
Araújo Rentería; T-1106 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-144 de
2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-165 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; T-647 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-1011 de 2004. M.P. Álvaro
Tafur Galvis; T-1201 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-518 de 2004. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra; T-664 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería; T-1251
de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-344 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería;
T-106 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-374 de 2006. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; T-1013 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-239 de 2008.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-758 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
T-916 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-1032 de 2010. M.P. Mauricio
González Cuervo; T-387 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-761 de 2010.
M.P. María Victoria Calle Correa; T-870 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; T-726 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; T-906 de 2013. M.P. María
Victoria Calle Correa; T-079 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-241 de
2017. M.P. (E) José Antonio Cepeda Amarís; T-230 de 2018. M.P. Cristina Pardo
Schlesinger; entre otras.
[83] Sentencia T-596 de 2014. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[84] Por ejemplo, el artículo 23 de la Ley 100
de 1993 señala: “[l]os aportes que no se consignen dentro de los plazos
señalados para el efecto, generarán interés moratorio a cargo del empleador,
igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos
intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas
individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el
caso”. Por su parte, el artículo 24 del mismo cuerpo normativo dispone: “[c]orresponde
a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las
acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del
empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el
valora adeudado prestará mérito ejecutivo”.
[85] M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[86] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[87] M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[88] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[89] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[90] Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Laboral. Sentencia del 20 de octubre de 2015 (SL14388-2015, Radicación
Nº43182). M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.
[91]La Sala Plena de la Corte Constitucional
constata que esta es una posición
pacíficamente reiterada y vigente en el Alto Tribunal de la Jurisdicción
Ordinaria. Ver, por ejemplo, las siguientes providencias de la Sala de Casación
Laboral: Sentencia del 2 de diciembre de 2015 (SL16586-2015 Radicación Nº 37022
Acta 43). M.P. Rigoberto Echeverri Bueno; Sentencia del 27 de enero de 2016
(SL2412-2016 Radicación Nº 47375 Acta 02). M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo;
Sentencia del 24 de febrero de 2016 (SL2138-2016 Radicación Nº 57129 Acta 04).
M.P. Rigoberto Echeverri Bueno; Sentencia del 2 de marzo de 2016. (SL3892-2016
Radicación Nº 45209 Acta 07). M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz; Sentencia del 9
de marzo de 2016 (SL2944-2016 Radicación Nº 42989 Acta 08). M.P. Rigoberto
Echeverri Bueno; Sentencia del 15 de marzo de 2017 (SL4072-2017 Radicación Nº.
47532 Acta 09). M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo; Sentencia del 22 de marzo de
2017 (SL4103-2017 Radicación Nº 49638 Acta 10). M.P. Rigoberto Echeverri Bueno;
Sentencia del 14 de febrero de 2018 (SL181-2018 Radicación Nº  47419 Acta 02).
M.P. Dolly Amparo Caguasango Villota; Sentencia del 18 de abril de 2018
(SL1181-2018 Radicación Nº 54832 Acta 13). M.P. Fernando Castillo Cadena;
Sentencia del 08 de mayo de 2018 (SL1565-2018 Radicación Nº 56542 Acta 13).
M.P. Cecilia Margarita Durán Ujueta; Sentencia del 06 de junio de 2018
(SL2550-2018 Radicación Nº 53739 Acta 17). M.P. Ana María Muñoz Segura;
Sentencia del 11 de julio de 2018 (SL2823-2018 Radicación Nº 63326 Acta 22).
M.P. Donald José Dix Ponnefz; Sentencia del 01 de agosto de 2018 (SL3715-2018
Radicación Nº 70812 Acta 28). M.P. Gerardo Botero Zuluaga; y Sentencia del 10
de octubre de 2018 (SL4539-2018 Radicación Nº 54254 Acta 38). M.P. Gerardo
Botero Zuluaga.
[92] M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[93] Al respecto, la Sala Séptima se refirió,
en extenso, a la inconstitucionalidad del concepto jurídico No. 2015_4957195
emitido por la Vicepresidencia jurídica y Secretaría General de Colpensiones el
2 de junio de 2015, en el que se incluyó la regla contraria a la sostenida por
la Corte Constitucional. En palabras de la Sala: “en cuanto al concepto
jurídico proferido por Colpensiones, advierte la Sala que el mismo no se
encuentra ajustado ni a la ley ni al concepto emitido por la Superintendencia
Financiera ya que: (a) niega la procedencia de la liquidación y cobro de un
cálculo actuarial de afiliación de empleador privado para el riesgo de
invalidez; (b) en caso excepcional de tener en cuenta el cálculo pagado para
riesgo de invalidez, lo permite si esta (invalidez) se generó después de la fecha
de liquidación y cobro del cálculo. Estas dos conclusiones, por una parte,
vulneran los principios de  universalidad, integralidad, unidad y eficiencia,
que se encuentran vigentes desde la misma expedición de la Ley 100 de 1993 y
que, además, están íntimamente ligados al artículo 48 de la Constitución
Política de 1991 dado que el propósito del sistema general en pensiones era la
integración y cubrimiento de las contingencias que pudieran acaecer a sus
afiliados, sin distinción alguna. Por otra parte, está imponiendo una condición
adicional que la ley no previó para el cálculo actuarial, esto es, que su
correspondiente pago debe hacerse antes de la ocurrencia del riesgo. // Cabe
precisar que en el concepto jurídico expedido por Colpensiones no se da ningún
argumento ni de legalidad, ni de conveniencia, ni siquiera se está de acuerdo
con el precedente institucional que refieren, pues la Superintendencia indicó
que es posible validar dichas semanas, a menos de que la invalidez o muerte del
trabajador se dé durante el periodo en que no se estuvo afiliado, caso en el
cual el empleador debe hacerse cargo de la prestación a que haya lugar o
trasladar la responsabilidad a Colpensiones a través de la conmutación
pensional”.
[94] Folio
104 del expediente ordinario.
[95] Como se dijo en el acápite de
antecedentes, el 24 de junio de 2008 se declaró de la prescripción de las
prestaciones laborales en favor de la sociedad comercial demandada, a excepción
de los aportes pensionales. Contra esta determinación no se promovió recurso
alguno. Folios 84-88, ibídem.
[96] Artículo 39 original de la Ley 100 de
1993: “Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme
a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan
alguno de los siguientes requisitos: // a. Que el afiliado se encuentre
cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas,
al momento de producirse el estado de invalidez. //  b. Que habiendo dejado de
cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis
(26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el
estado de invalidez”.
[97]Así se constata en el folio 119 del
expediente ordinario, en el que obra la historia laboral aportada el 10 de
noviembre de 2009 ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín.
[98] Folios
12 a 14, ibídem.
[99] Recuérdese que el 26 de noviembre de 2003
el actor solicitó por primera vez el acceso a la pensión de invalidez, que  le
fue negada por parte del ISS. En el año 2007 volvió a requerir ante la entidad
pensión el pago de la prestación, siéndole igualmente negada. Y desde 25 de
enero de 2008 inició el proceso ordinario laboral, el cual es el objeto de
revisión por parte de la Corte Constitucional.
[100] Así se sistematizó en la Sentencia T-1093
de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en alusición a los remedios adoptados
en, por ejemplo, las Sentencias SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio;
SU-1158 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy; T-951 de 2003. M.P. Álvaro Tafur
Galvis; y en los Autos 235 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; 149A de
2003. M.P. Jaime Araujo Rentería; 010 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil; 127 de
2004. M.P. Jaime Araujo Rentería; 141B de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis; 085
de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño; 96B de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra;
184 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería; 249 de 2006. M.P. Marco Gerardo
Monroy; 045 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy; y 235 de 2008. M.P. Marco
Gerardo Monroy; entre otros.
[101] En
ese sentido ver, recientemente, la Sentencia T-626 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido.
[102] Esta Corte señaló algunos elementos para establecer si una demanda
de tutela fue presentada en un término oportuno, justo y razonable. Tales como:
(i) la consideración del tiempo que pasó entre el momento en el cual surgió el
fundamento de la tutela y la interposición de esta última; (ii) la existencia
de un motivo válido para la inactividad de la parte accionante; y (iii)
establecer si el fundamento de la tutela surgió después de acaecida la actuación
que se cataloga como violatoria de los derechos fundamentales que se invocan. Cfr.
sentencias SU-961 de 1999, T-814 de 2004, T-243 de 2008, T-743 de 2008, T-172
de 2013, SU-407 de 2013, T-069 de 2015, T-759 de 2015, T-043 de 2016 y SU-499
de 2016, entre otras.
[103] La definición acerca de cuál es el término “razonable” que
debe mediar entre la ocurrencia de la presunta afectación de los derechos
fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la
jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede
catalogarse como prima facie, pues su valoración concreta está sujeta a
las circunstancias específicas del caso, a las condiciones del tutelante, a los
intereses jurídicos creados a favor de terceros por la actuación que se
cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos análogos. Cfr.
Sentencias SU-499 de 2016 y SU-439 de 2017.
[104] Reflejada en los folios 119 del cuaderno principal y 45 y 46 del
expediente de tutela. Allí se da cuenta que los aportes hechos por Humberto
Upegui (empleador del actor), reportan “Trasladado RAIS” y “aporte
devuelto”, de lo que se sigue que, contrario a lo que pareciera haber
entendido la Sala Plena de la Corte, el ciudadano accionante estuvo afiliado al
RPM únicamente hasta el año 1995.
[105] Estas obligaciones fueron respaldadas en las sentencias T-645 de
2013, T-596 de 2014, T-697 y T-291 de 2017 y T-064 de 2018. También en la
decisión del 20 de octubre de 2015  y en otras 14 sentencias de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dictadas entre los años 2015
y 2018 (citadas a pie de página).
[106] Cfr. Sentencias T-940 de 2013, T-241 de 2017, y T-222 de 2018,
entre otras.
[107] Este artículo, dentro de la Ley 100 de 1993, se encuentra ubicado
dentro del Libro Primero, sobre el SGP, en el Título II, que regula el RPM, y
en el Capítulo II, relativo a la pensión de vejez. Tales circunstancias, a mi
juicio, dan cuenta de la voluntad del legislador de darle efectos a la omisión
de afiliación en la que incurre el empleador, únicamente en aquellos casos en
los que el interesado pide la pensión de vejez.
[108] En dicha norma no hay una disposición equiparable al literal “d”
del parágrafo 1º del artículo 33 ibídem. De todas formas, se tiene que las
pensiones de invalidez y de vejez tienen naturaleza jurídica y fuentes de
financiación diferentes.
[109] “[…] aunque la disposición citada (el literal “d” del parágrafo
1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993) y la jurisprudencia antes referida
aluden a la constatación de las cotizaciones en el marco de la pensión de
vejez, no puede perderse de vista que, como ya se explicó, tal requisito es un
elemento identitario de sistemas pensionales contributivos como el nuestro. Por
tanto, es necesario considerar que el cumplimiento de los aportes se efectúa
para cubrir globalmente todas las contingencias pensionales (vejez, invalidez y
muerte), siendo una condición indispensable para acceder a cada una de estas
prestaciones, en la densidad exigida por el Legislador”.