T-042-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-042/07
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Casos en que se debe prescindir de los copagos y cuotas moderadoras
El juez
constitucional, cuando en el caso concreto se cumplan los requisitos expuestos,
deberá dejar de aplicar las disposiciones que
regulan lo relativo a pagos de cuotas moderadoras y pagos compartidos,
aplicando entonces lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado
excepción de inconstitucionalidad, dándoles prevalencia a los derechos
fundamentales y permitiendo al interesado el acceso a los servicios médicos que
requiere.
INCAPACIDAD ECONOMICA PARA ASUMIR COPAGOS Y CUOTAS MODERADORAS-Prueba
La
jurisprudencia constitucional ha acogido el principio general establecido en la
legislación procesal civil colombiana referido a que incumbe al actor probar el
supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al
caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas,
las cuales no requieren prueba. En este sentido, la Corte Constitucional ha
entendido que la manifestación de no contar con la capacidad económica es una
negación indefinida que no requiere ser probada y que, por tanto, invierte la
carga de la prueba en el demandado, quien deberá, entonces, probar en
contrario. Así mismo, en materia de incapacidad económica la Corte
Constitucional ha establecido que: (i) no existe una tarifa legal para su
prueba, pues, para la Corporación, ésta puede verificarse a través de cualquier
medio probatorio, incluyendo la presunción judicial de la incapacidad, y (ii)
se aplica la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de nuestra
Carta Política.
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Vinculación con la EPS como afiliado o beneficiario/PRINCIPIO DE
CONFIANZA LEGITIMA EN AFILIACION DE PADRES A ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Una
vez prestado el tratamiento quirúrgico la situación del demandante deberá
ceñirse a la ley
Teniendo en cuenta lo dicho en las
consideraciones generales de esta sentencia en relación con la afiliación de
los padres como beneficiarios, esta Sala, en principio hallaría razón a la
afirmación de la entidad demandada, referente a la afiliación errónea del
señor, pues en efecto, tal y como lo aduce Saludcoop E.P.S. esta afiliación no
cumple con los parámetros exigidos para la adecuada vinculación al sistema, ya
que, además de que la señora tiene como beneficiario a un hijo (faltando así a
la primera condición dada por la ley), tampoco ha pagado el valor extra que
exigen las normas aplicables para su vinculación como beneficiario adicional.
Empero lo anterior, la EPS demandada ha incurrido en el grave error de no haber
dado a conocer la situación del aquí demandante dentro de su sistema de
afiliación, sino sólo en un momento de emergencia extrema como el que se
presenta, dando lugar a que, tanto la afiliada cotizante, así como el señor
Burgos, en su condición de beneficiario, acudieran al sistema basados en una
confianza legitima, la cual amerita protección, con fundamento en lo dispuesto
en el artículo 83 superior y lo enunciado por la jurisprudencia de esta
Corporación. No obstante, advirtiendo que, dado que ya se conoce la situación
irregular presentada en la afiliación del señor Burgos, en el futuro, una vez
prestado el tratamiento quirúrgico de que trata esta acción, la situación del
demandante como afiliado beneficiario al sistema general de seguridad social en
salud deberá ceñirse a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables
atrás mencionadas, para obtener la correspondiente prestación de servicios.
Referencia: expediente  T-1432833
Acción de tutela instaurada por Luis Belarmino Burgos Riascos contra
Saludcoop E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C.,
primero ( 1° ) de febrero de dos mil siete (2007)
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Primero Penal Municipal de
San Juan de Pasto en el asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES
Hechos
Los hechos
relatados por la parte demandante en la acción de tutela se resumen así:
a)
El señor Luis Belarmino Burgos, quien tiene 73
años, se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud, en calidad
de beneficiario de su hija Maria Sixta Burgos desde mayo de 2001.
b)
Desde mayo de 2001 y hasta octubre de 2004, la
citada señora Burgos hizo los aportes a seguridad social en salud de manera
oportuna a una E.P.S.
c)
A partir de octubre de 2004, la señora Burgos
cambió su vinculación laboral y procedió a seguir pagando sus aportes en salud
a Saludcoop E.P.S. Sin embargo, el nuevo empleador incumplió su obligación en
relación con la cancelación de los aportes de sus empleados y no canceló al
sistema de salud a pesar de hacer las retenciones respectivas. Como
consecuencia de esta situación se cursa en la actualidad un proceso penal en
contra del empleador de la señora Burgos.
d)
Habiendo detectado la anomalía anteriormente
descrita, la señora Burgos procedió a renovar su afiliación a Saludcoop E.P.S a
partir del mes de  julio de 2005
e)
Con posterioridad a esta última fecha, el señor
Luis Belarmino Burgos empezó a sufrir deterioro en su salud, lo que hizo que
requiriera atención médica especializada. Con base en los exámenes que se le
hicieron, su médico tratante, Dr. Wertino Pabón – cirujano cardiovascular
adscrito a Saludcoop E.P.S.-, le diagnosticó una insuficiencia cardiovascular
aórtica, por lo que determinó realizarle un procedimiento quirúrgico de cambio
de válvula aórtica; lo anterior, según constancia expedida por el mencionado
galeno el día 4 de abril de 2006.
f)
Hecha la solicitud de prestación del servicio
por parte del accionante, la entidad demandada, expidió la autorización de
servicios nro. 2230230 de 5 de abril de 2006, en la cual determinó que el costo
de la operación debe ser compartido entre Saludcoop y el señor Burgos en un
porcentaje del 46% y el 54% respectivamente.
g)
El día 4 de abril de 2006, el accionante
solicitó a su EPS la realización del procedimiento quirúrgico sin consignar el
54% del costo de la operación.
h)
En respuesta a la solicitud descrita, el 18 de
abril de 2006, la EPS demandada informó que existía una irregularidad en la
afiliación del accionante como beneficiario de su hija Maria Sixta Burgos, la
cual consistía en que ésta tiene como beneficiario a su hijo Edwin Alejandro
Burgos, lo que dejaría sin cobertura al señor Luis Belarmino Burgos, salvo que
éste sea incluido dentro del sistema como beneficiario adicional, para lo cual
tendría que hacer un pago extra. Por lo anterior, Saludcoop E.P.S. negó la
solicitud del demandante.
i)
Aduce el accionante que no tiene la capacidad
económica para hacer efectivo el pago que le exige la EPS, pues, en primer
lugar, es una persona de la tercera edad que no ejerce ninguna actividad
laboral que le genere ingresos y, así mismo, por no poseer bienes de los cuales
pueda disponer para obtener los recursos económicos necesarios para su
tratamiento.
2.Solicitud de tutela.
El señor Luis
Belarmino Burgos, por intermedio de apoderado, solicita la protección de sus
derechos fundamentales a la vida, integridad física, salud, seguridad social y
vida digna, esto, mediante la orden a Saludcoop E.P.S. de realizar el
procedimiento quirúrgico requerido por el accionante sin hacerle exigible el
pago de suma alguna; así mismo, previniendo a la EPS accionada para que en lo
sucesivo no se abstenga de suministrar los medicamentos y/o tratamientos
clínicos necesarios formulados por el médico tratante.
3.Intervención
de la parte demandada.
Dando respuesta
a la acción de tutela bajo estudio, Saludcoop E.P.S. adujo que el motivo de la
desafiliación del señor Luis Belarmino Burgos se dio porque su cotizante, Maria
Sixta Burgos, tiene afiliado como beneficiario directo a su hijo Edwin
Alejandro Burgos, por lo que el accionante no tendría cobertura familiar en el
SGSSS como beneficiario directo. Así las cosas, expresa la entidad demandada,
la obligación de prestar los servicios de salud al accionante no es de
Saludcoop E.P.S., sino del Estado, en caso en que el señor Burgos no tenga la
capacidad económica para pertenecer al régimen contributivo. En efecto, afirma
la entidad demandada que según el artículo 34 del Decreto 806 de 1998 el grupo
familiar del afiliado cotizante o subsidiado, estará constituido por los
padres, únicamente cuando aquel no tenga cónyuge, compañero(a) permanente o
hijos. Como en el caso en comento, la cotizante tiene afiliado a su hijo,
afirma la EPS accionada, no hay lugar a afiliación del señor Burgos, salvo que
se pague un costo adicional, esto en virtud del artículo 40 del Decreto 806 de
1998.
Dado lo
anterior, considera la accionada, sus actuaciones no vulneran ninguno de los
derechos fundamentales del accionante, ya que el señor Burgos no se encuentra
afiliado a esa EPS.
Por otra parte,
la accionada expresó que, teniendo en cuenta la naturaleza subsidiaria de la
acción de tutela, el presente proceso debe tornarse improcedente, pues existen
otros mecanismos judiciales para hacer valer los derechos del accionante, a
saber, la jurisdicción laboral ordinaria (Ley 362 de 1997).
Visto lo
anterior, Saludcoop E.P.S solicita se deniegue el amparo solicitado en la
presente acción y, subsidiariamente que se vincule al SISBEN para que en el
caso de que el accionante no cuente con los recursos suficientes, proceda a
afiliarlo.
4.Pruebas
relevantes aportadas al proceso.
a)
Poder especial otorgado por Luis Belarmino
Burgos a David Jorge E. Cruz, para que actúe como su apoderado en la presente
acción de tutela. (Cuad. 2 Fol. 14).
b)
Copia del escrito de petición presentado por
Luis Belarmino Burgos el día 10 de abril de 2006, mediante el cual se solicitó
a Saludcoop E.P.S. el pago total del costo de la operación que fue prescrita
por el Doctor Wertino Pabón B. médico adscrito a la EPS citada. (cuad. 2 Fol.
5).
c)
Copia de la respuesta emitida por Saludcoop
E.P.S. a la petición descrita en el literal anterior. (Cuad. 2 Fols. 9 y ss).
d)
Concepto médico del Doctor Wertino Pabón B y
Fotocopia de la autorización de servicios nro. 2230230 expedida por Saludcoop
E.P.S. (Cuad. 2 Fols. 12 y ss).
e)
Documento suscrito por el doctor Wertino Pabón
Burbano, en donde se manifiesta que es médico cirujano cardio- vascular
adscrito a Saludcoop E.P.S.; además, se describe el procedimiento requerido por
el señor Burgos y se afirma que dicho tratamiento es la única posibilidad que
se le puede ofrecer para salvaguardar su integridad. (Cuad. 2 Fol. 41).
II. SENTENCIA
OBJETO DE REVISIÓN
El conocimiento
del presente asunto correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal de San Juan
de Pasto, el cual, por sentencia única de instancia, decidió declarar
improcedente la acción de tutela.
Para lo
anterior, entendió el A quo que no se había probado el vinculo
contractual entre el accionante y la EPS demandada. Al haber ésta controvertido
dicho vinculo contractual, encontró el juez de instancia la necesidad de que se
allegara la prueba conducente para demostrar dicho convenio. Como no encontró
dentro de las pruebas aportadas al expediente ningún documento que lo
acreditara, entendió el juez de conocimiento que la presente acción no debía
proceder.
Revisión por la Corte Constitucional.
Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección, mediante auto del cinco (5) de
octubre de dos mil seis (2006), dispuso su revisión por la Corte
Constitucional.
III. CONSIDERACIONES
Problema jurídico y esquema de
resolución.
De conformidad
con los antecedentes expuestos con anterioridad, esta corporación deberá
resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Hay vulneración a los
derechos fundamentales a la salud, integridad física y seguridad social de una
persona de 73 años y escasos recursos, cuando la EPS a la cual se encuentra
afiliada como beneficiaria, condiciona la operación cardiovascular que requiere
al pago de un porcentaje de su costo y, (ii) ¿se vulneran los derechos
fundamentales de esa persona si, además, la EPS demandada expone como razón
para la negación de la prestación del servicio que quien lo necesita no se
encuentra adecuadamente afiliado, pero se sabe que esta condición vino a ser
enunciada por la EPS sólo en el momento en que se hizo la solicitud del
tratamiento?
Para dar
solución a los problemas jurídicos planteados, esta Sala se dispondrá a
analizar, en primera medida, lo relativo a la afiliación al sistema general de
seguridad en salud, observando allí lo previsto por la ley en el caso
particular de la afiliación de los padres como beneficiarios; en segundo lugar,
se estudiará la jurisprudencia existente y aplicable al caso, particularmente
lo relativo a la exigencia del cubrimiento de pagos moderadores y pagos
compartidos cuando la incapacidad para cubrir éstos es evidente; en tercer lugar,
se mirará lo que tiene que ver con la prueba de la incapacidad económica para
asumir dichos costos. Acto seguido, se hará aplicación de lo anterior al caso
concreto.
Descripción y
análisis de las normas aplicables la afiliación de los padres como
beneficiarios dentro del sistema general de seguridad social en salud:
Permisibilidad condicionada.
El decreto 806
de 1998, -por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad
Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial
de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el
territorio nacional-, en su artículo 26 expresa que: “Las personas con
capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de
una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente
por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador”.
Así, entiende la
norma, “[s]erán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud: 1. Como cotizantes: a) Todas aquellas personas
nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato
de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas
que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos
internacionales acreditados en el país; (…) 2. Como beneficiarios: Los
miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el
presente decreto”.
En relación con
la cobertura familiar, el decreto ídem dispone en su artículo 34, relativo a la
cobertura familiar, que “[e]l grupo familiar del afiliado cotizante o
subsidiado, estará constituido por: a) El cónyuge; b) A falta de cónyuge la
compañera o compañero permanente, siempre y cuando la unión sea superior a dos
años; c) Los hijos menores de dieciocho (18) años que dependen económicamente
del afiliado; d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y
dependen económicamente del afiliado; e) Los hijos entre los dieciocho (18) y
los veinticinco (25) años, cuando sean estudiantes de tiempo completo, tal como
lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan económicamente del afiliado; f)
Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado que se
encuentren en las situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente
artículo; g) A falta de cónyuge o de compañera o compañero permanente y
de hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan
económicamente de éste. PARAGRAFO. Se entiende que existe dependencia
económica cuando una persona recibe de otra los medios necesarios para su
congrua subsistencia”. (negrillas y subrayas fuera del texto).
De lo anterior se desprende, en principio, que los padres del
afiliado cotizante sólo pueden ser incluidos dentro del sistema de seguridad
social en salud en el régimen contributivo cuando el cotizante no tenga dentro
de su plan de afiliación al cónyuge, compañero(a) permanente y/o a los hijos.
Sin embargo, en concordancia con la normatividad ya citada, el Decreto 1703 de 2002,
por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el
pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, además de
lo ya dicho, permite que los padres, aun cuando el cotizante tenga dentro de su
afiliación a su conyuge y/o hijos, sean afiliados como miembros adicionales del
grupo familiar pagando una suma mensual determinada por la ley. En efecto, así
lo contempla en el artículo 7 del mencionado decreto:
“Los cotizantes dependientes o afiliados adicionales,
de que trata el artículo 40 del Decreto 806 de 1998, sólo podrán ser inscritos
o continuar como afiliados adicionales, siempre que el cotizante pague en forma
mensual anticipada a la Entidad Promotora de Salud, un aporte equivalente en
términos de las Unidades de Pago por Capitación fijadas por el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud que correspondan al grupo etáreo y zona geográfica
de influencia al que pertenece el beneficiario adicional, de acuerdo con la
siguiente tabla:
Grupos etáreos Número de UPC[1]
a pagar
Menores de 1 año 1.00
De 1 a 4 años 1.00
De 5 a 14 años 1.00
De 15 a 44 años (hombres) 3.00
De 15 a 44 años (mujeres) 2.02
De 45 a 59 años 1.85
Mayores de 60 años 1.00
Adicionalmente el afiliado cotizante, respecto de los
cotizantes dependientes será responsable del pago del valor mensual definido
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para la financiación de
las actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad y de un
valor destinado a la Subcuenta de Solidaridad. Este último equivaldrá al 10% de
la sumatoria del valor que resulte de sumar las UPC a pagar de acuerdo con su
grupo etáreo fijadas en la tabla más el valor de promoción y prevención…” (negrilla y subrayas fuera del texto).
Expuesto todo lo
anterior, se entiende que a pesar de existir una regla general dada por la ley
que permite la afiliación de los padres como cotizantes dependientes o
afiliados beneficiarios al sistema general de seguridad social en salud, ésta
es de carácter condicionado, pues para que esto sea posible se requiere que, o
bien el afiliado cotizante no tenga como beneficiario dentro de su plan de
afiliación al conyuge, compañero(a) permanente y/o hijos, o bien, que aun
estando éstos afiliados, se pague una suma mensual determinada por la ley para
que los padres sean incluidos como miembros adicionales del grupo familiar.
La exigencia del cubrimiento de cuotas
moderadoras y pagos compartidos cuando la incapacidad del usuario para
cubrirlos es evidente, no puede ser una barrera para la prestación del
servicio. Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 48 de la Constitución
Política de Colombia establece que “la seguridad
social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”.
De igual forma, el artículo 49 superior establece que “la atención en salud
es un servicio público a cargo del Estado y que se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la misma”. Así, en virtud del texto constitucional señalado se entiende
que, recae en cabeza del Estado la función de organizar, dirigir y reglamentar
la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como la de establecer las
políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer la vigilancia y control sobre las mismas. Igualmente, el constituyente
asignó a la ley la labor de señalar las condiciones en las cuales la atención
básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Para regular
este ámbito en el orden legal y cumplir así las funciones descritas en el
acápite anterior, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, creando el llamado
sistema de seguridad social integral[2], el cual propende por
ampliar la cobertura a todos los sectores de la sociedad, en especial, aquellos
sin la capacidad económica suficiente para acceder al sistema, con fundamento
en el principio de la solidaridad.[3]
De otro lado, en
razón del principio constitucional de la eficiencia se busca la mejor
utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y
financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad
social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.[4]
Con fundamento en este principio, el legislador estableció las llamadas cuotas
moderadoras y copagos con el fin de racionalizar el uso de los servicios de
salud, consagrados expresamente en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y
desarrollados principalmente en los Decretos 2357 de 1995 y 050 de 2003 y en el
Acuerdo 030 de 1996 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Así, de
conformidad con el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los afiliados y
beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetos a
pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados
cotizantes, tales pagos se aplicarán con el exclusivo objeto de racionalizar el
uso de los servicios del sistema; en cambio, para los demás beneficiarios, los
pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del
Plan Obligatorio de Salud.[5] Sin embargo, para
garantizar el acceso de la población más vulnerable a los servicios de salud,
los Decretos 2357 de 1995 y 050 de 2003 establecieron
que el monto de dicho pagos debe ajustarse a la situación socioeconómica de los
usuarios, para lo cual se fijaron las siguientes reglas, a saber: 1. En el
régimen subsidiado: a) la población clasificada en el nivel 1 del SISBEN debe
cancelar el 5% de los servicios que recibe, sin exceder el equivalente a un
salario mínimo mensual legal vigente; b) la población clasificada en el nivel 2
debe cancelar el 10% del valor de los servicios, sin exceder el equivalente a
dos salarios mínimos mensuales legales vigentes; y c) la población clasificada
en el nivel 3 debe pagar hasta un máximo del 30% del valor de los servicios,
sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En los tres casos los límites previstos son para un mismo evento de atención.
(Decreto 2357 de 1995). 2. Por su parte, en el régimen contributivo, el pago
compartido es exigible de manera particular, cuando el afiliado no cumple con
las semanas exigidas para algunos tipos determinados de procedimientos[6];
así, el parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998, dispone: “Cuando
el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de
los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del
valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de
cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el
presente artículo”.
Si se observa la jurisprudencia constitucional al respecto,
se tiene que la sentencia C-542 de 1998, al estudiar la
exequibilidad del artículo 187 de la Ley 100 de 1993, consideró acorde con los
principios y preceptos rectores de nuestra Carta Política el cobro
anteriormente referido. En efecto, la Corporación manifestó en aquella
oportunidad:
"De lo anterior se deduce que, el legislador al fijar el
régimen legal del servicio público de seguridad social en materia de salud, en
la Ley 100 de 1.993 encontró procedente establecer con el cobro de las cuotas
moderadoras un mecanismo destinado, como lo señala el mismo artículo 187, a:
“racionalizar el uso de servicios del sistema”, como una forma de inducir a los
usuarios a recurrir al servicio únicamente en los casos realmente necesarios, a
fin de lograr la eficiencia en la prestación del servicio."[7]
Empero lo
anterior, reiterada jurisprudencia de esta Corte ha establecido que el cobro de
las cuotas moderadoras y pagos compartidos no puede constituirse en una barrera
de acceso a los servicios de salud de la población más pobre[8].
En efecto, cuando los afiliados no tienen la suficiente capacidad económica
para cubrir las cuotas moderadoras o no han completado las semanas mínimas de
cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto
costo y requieren los servicios de salud con tal urgencia que sin ellos se
verían afectados los derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no
obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente,
las Empresas Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria, esta
Entidad ha entendido que los derechos fundamentales de las personas deben
primar sobre cualquier otro tipo de derechos[9], por lo que,
ante el conflicto anteriormente descrito es claro que en estas situaciones debe
inaplicarse la legislación y ordenar la prestación de los servicios excluidos,
cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política,
pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos
fundamentales de los individuos y, cuando so pretexto del cumplimiento de
aquella se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que
es un deber hacerlo[10].
Siguiendo ese orden de ideas, esta Corte ha consagrado en su
jurisprudencia unos requisitos para que proceda la inaplicación de la
normatividad referente a pagos compartidos y cuotas moderadoras, toda vez que
iría en contravía de la eficacia de la ley que aquella procediera de manera
automática en todo momento. Tales condiciones han sido definidas de la
siguiente manera:
“(i) la falta del servicio médico o del
medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física
de quien lo requiere; (ii) ese servicio médico o medicamento no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el interesado
no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede
acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar
las sumas que por acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la EPS. y
(iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico
adscrito a la EPS o ARS de quien se está solicitando el tratamiento” [11].
Al tenor de lo
descrito con anterioridad se tiene que el juez constitucional, cuando en el
caso concreto se cumplan los requisitos expuestos, deberá dejar de aplicar las disposiciones que regulan lo relativo a pagos de cuotas
moderadoras y pagos compartidos, aplicando entonces lo que la jurisprudencia y
la doctrina han denominado excepción de inconstitucionalidad, dándoles
prevalencia a los derechos fundamentales y permitiendo al interesado el acceso
a los servicios médicos que requiere.
Prueba de la incapacidad económica
para asumir los copagos y cuotas moderadoras. Reiteración de jurisprudencia.
Expuesto lo anterior, esta Corte
procederá entonces a analizar lo dicho jurisprudencialmente respecto de la
prueba de la incapacidad económica para que los pagos compartidos y cuotas
moderadoras no sean exigidos.
La jurisprudencia constitucional ha
acogido el principio general establecido en la legislación procesal civil
colombiana referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que
permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los
hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no
requieren prueba. En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido que la
manifestación de no contar con la capacidad económica es una negación
indefinida que no requiere ser probada y que, por tanto, invierte la carga de
la prueba en el demandado, quien deberá, entonces, probar en contrario[12].
Así mismo, en materia de incapacidad
económica la Corte Constitucional ha establecido que: (i) no existe una tarifa
legal para su prueba, pues, para la Corporación, ésta puede verificarse a
través de cualquier medio probatorio, incluyendo la presunción judicial de la
incapacidad, y (ii) se aplica la presunción de buena fe establecida en el
artículo 83 de nuestra Carta Política. En este sentido, esta Entidad dijo:
“(i) Sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla
general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el
supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor
(negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese
caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa
legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede
intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios
de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”[13].
El caso concreto.
En virtud de los antecedentes vistos y de los enunciados normativos
anteriormente descritos, será menester para esta Corte determinar la
procedencia y prosperidad de la presente acción. En primer lugar, como
anotación previa, deberá observarse, a la luz de lo esgrimido por el juez único
de instancia en el asunto de la referencia, la presunta inexistencia del
vinculo contractual entre el señor Luis Belarmino Burgos y Saludcoop E.P.S.
En efecto, el juez Primero Penal Municipal de San Juan de Pasto
declaró improcedente la presente acción, pues entendió que no aparecía dentro
del expediente prueba alguna que corroborara el vinculo contractual entre las
partes de este caso. Así, afirmó: “En conclusión, ante la negativa de la EPS
accionada de reconocer al actor la calidad de afiliado y dado que este, (sic)
a pesar de actuar mediante apoderado judicial, no aporta prueba siquiera
sumaria de ostentar esa condición, el juzgado tiene que para la EPS accionada
no le asiste obligación de atender los requerimientos de salud del señor Burgos
Riascos. (En ese orden de ideas, la mejor solución, será declarar improcedente
la acción de tutela por carencia de prueba de la vulneración denunciada…)”.
Al respecto esta Corte debe decir que el problema jurídico planteado
por el A quo carece de precisión conceptual, toda vez que lo que debe
determinarse no es la relación contractual entre el señor Burgos y la EPS
demandada, sino la vinculación de aquel como afiliado beneficiario. En este
orden de ideas, el vinculo contractual a probar, debió ser el celebrado, no por
el afiliado beneficiario, sino por el afiliado cotizante con la EPS. En efecto,
las normas que rigen lo relativo a la vinculación de las personas al sistema general
de seguridad social en salud crean derechos y obligaciones en cabeza de quienes
son parte dentro del contrato, sin desconocer que éste puede también tener
efectos en relación con terceros. Así, se tiene que las obligaciones
principales de las partes dentro de este tipo de contratos se dividen en: (i) por
un lado, el deber de las E.P.S. de prestar la asistencia que requieran sus
afiliados y, (ii) por el otro, la obligación, en cabeza del afiliado cotizante,
de efectuar las cotizaciones que correspondan en aras de garantizar los
principios de solidaridad y eficiencia del sistema[14].
De esta forma, procurar, como lo intenta el juez de instancia, encontrar un
vinculo contractual independiente entre el afiliado beneficiario y la EPS,
carece de sentido, pues el mismo no puede existir jurídicamente. Así, en virtud
del contrato, único, celebrado por el afiliado cotizante, éste adquiere
derechos y contrae obligaciones frente a la EPS; en cambio, el cotizante
dependiente o afiliado beneficiario sólo adquiere derechos y no contrae
obligaciones.
Por lo anterior, lo que deberá establecerse es si, en virtud del
vinculo contractual existente entre la señora Maria Sixta Burgos y Saludcoop
E.P.S., el señor Luis Belarmino Burgos tiene la calidad de beneficiario de la
nombrada señora. Esta Sala entiende que existe prueba fehaciente sobre la
existencia de una afiliación del demandante como beneficiario; lo anterior se
constata, según la Autorización de servicios nro. 2230230, suscrita por un
funcionario de Saludcoop E.P.S., mediante la cual se autorizó el procedimiento
requerido por el accionante, en donde se reiteró, de igual forma, su condición
de afiliado beneficiario de la señora Maria Sixta Burgos[15].
Encuentra esta Sala que existe una contradicción entre lo afirmado
en dicho documento y lo posteriormente expuesto en la contestación de la
demanda, en donde la accionada manifiesta que el señor Burgos no se encuentra
afiliado. Sin embargo, tendrá que dársele más fuerza a la primera afirmación,
la cual consolida la inclusión del señor Burgos dentro del conjunto de
afiliados a la EPS Saludcoop, si se tiene en cuenta que esta entidad, en la
misma autorización, aceptó el pago compartido, sometiéndose ella al pago del
46% del valor total del tratamiento requerido por el demandante.
A este respecto, teniendo en cuenta lo
dicho en las consideraciones generales de esta sentencia en relación con la
afiliación de los padres como beneficiarios, esta Sala, en principio hallaría
razón a la afirmación de la entidad demandada, referente a la afiliación
errónea del señor Burgos, pues en efecto, tal y como lo aduce Saludcoop E.P.S.
esta afiliación no cumple con los parámetros exigidos para la adecuada
vinculación al sistema, ya que, además de que la señora Maria Sixta Burgos
tiene como beneficiario a un hijo (faltando así a la primera condición dada por
la ley[16]), tampoco ha
pagado el valor extra que exigen las normas aplicables para su vinculación como
beneficiario adicional[17]. Empero lo
anterior, la EPS demandada ha incurrido en el grave error de no haber dado a
conocer la situación del aquí demandante dentro de su sistema de afiliación,
sino sólo en un momento de emergencia extrema como el que se presenta, dando
lugar a que, tanto la afiliada cotizante, así como el señor Burgos, en su
condición de beneficiario, acudieran al sistema basados en una confianza
legitima, la cual amerita protección, con fundamento en lo dispuesto en el
artículo 83 superior y lo enunciado por la jurisprudencia de esta Corporación.
No obstante, advirtiendo que, dado que ya se conoce la situación irregular
presentada en la afiliación del señor Burgos, en el futuro, una vez prestado el
tratamiento quirúrgico de que trata esta acción, la situación del demandante
como afiliado beneficiario al sistema general de seguridad social en salud
deberá ceñirse a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables atrás
mencionadas, para obtener la correspondiente prestación de servicios.
Visto lo anterior, esta Sala entrará a analizar si en el caso sub
judice se presentan los requisitos dados por la jurisprudencia
constitucional para la prosperidad de la solicitud base de esta acción, a
saber, la no aplicación del pago compartido al que se está condicionando la operación
requerida por el demandante.
Como se vio en los enunciados normativos de esta sentencia, la
exigencia del cubrimiento de cuotas moderadoras, o para el caso concreto, pagos
compartidos cuando la incapacidad del usuario para cubrirlos es evidente, no
puede ser una barrera para la prestación del servicio, pues si bien la
legislación aplicable determinó su aplicación en procura de ampliar la
cobertura a todos los sectores de la sociedad, en especial, a aquellos sin la
capacidad económica suficiente para acceder al sistema, con fundamento en el
principio de la solidaridad, también es cierto que dicha exigencia no puede ser
motivo para desconocer los derechos fundamentales de las personas. Así, la
jurisprudencia determinó unos requisitos que deben darse en cada caso, para que
proceda la inaplicación de la normatividad referente a los ítems mencionados
con anterioridad.
En relación con el primero y segundo requisitos, estos son, que la falta del servicio médico o del medicamento vulnere o
amenace los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere y
que ese servicio médico o medicamento no pueda ser sustituido por otro
que se encuentre incluido en el P.O.S., respectivamente, esta Sala encuentra
que en el caso sub examine se cumplen. En efecto, según consta en el
documento suscrito por el médico tratante, Doctor, Wertino Pabón Burbano[18],
allegado al juez de instancia, se hace expresa la necesidad y urgencia de
llevar a cabo el tratamiento quirúrgico consistente en el cambio valvular
aórtico, con prótesis mecánicas aórtica VS. biológica. Así, en dicho documento
afirmó el galeno: “Dicho procedimiento tiene una morbi-mortalidad de 15-
10%. En este tipo de patologías el tratamiento quirúrgico es la única
posibilidad que se le puede ofrecer a este paciente en conjunto con el
tratamiento médico”. (negrilla y subrayas fuera del texto). Siendo así, y
toda vez que el médico que suscribió dicho documento es el tratante del señor
Burgos, esta Sala entiende, como ya se dijo, cumplidos dichos requisitos.
En lo que tiene que ver con el tercer requisito,
-el relativo a que el interesado no pueda costear directamente el servicio
médico o el medicamento, ni pueda acceder a éstos a través de otro plan de
salud que lo beneficie, ni pueda pagar las sumas que por acceder a éstos le
cobre, con autorización legal, la EPS-, esta Corporación estima como verdadera
la afirmación hecha por el accionante en el escrito de demanda, en el cual se
expresa lo siguiente: “Por su precaria situación económica, mi poderdante no
puede asumir este costo y de no existir alternativa, el señor LUIS BELARMINO
BURGOS se verá en la obligación de prescindir de este procedimiento médico
recomendado asumiendo el grave riesgo que esto tiene para su vida…”[19].
Como se observó en la parte motiva de esta
sentencia, la Corte Constitucional ha entendido que la
manifestación de no contar con la capacidad económica es una negación
indefinida que no requiere ser probada y que, por tanto, invierte la carga de
la prueba en el demandado, quien deberá, entonces, probar en contrario[20].
Siendo esto así, y al no haber existido pronunciamiento por parte de la entidad
demandada al respecto, el requisito de la incapacidad económica del afiliado
cotizante de quien depende económicamente el solicitante se considera cumplido.
En relación con el cuarto requisito, a saber, que el servicio médico o el medicamento haya sido prescrito por
un médico adscrito a la EPS de la cual se está solicitando el tratamiento,
se tiene que, según el documento suscrito por el
médico tratante, Doctor, Wertino Pabón Burbano presentado ante el juez de
conocimiento, aquel hace la afirmación de ser cirujano cardiovascular adscrito
a Saludcoop E.P.S.; así mismo, se observa que, el caso concreto del accionante
fue presentado en junta médico quirúrgica, la cual también consideró necesario
el tratamiento solicitado por el señor Burgos[21].
Por lo anterior, esta Sala entiende cumplido, igualmente, este requisito.
Por todas las razones expuestas, esta Sala revocará la sentencia de
instancia y en su lugar tutelará los derechos fundamentales a la vida digna, salud y a la seguridad social, y ordenará que al señor Luis
Belarmino Burgos se le presten los servicios médicos requeridos, sin poner como
barrera para ello, el pago compartido por el tratamiento a él prescrito. Así mismo, autorizará a Saludcoop E.P.S.
para que repita contra el FOSYGA por los gastos en los que incurra al dar
cumplimiento a esta orden judicial.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO:
REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero
Penal Municipal de San Juan de Pasto, el 16 de junio de 2006 y, en su lugar, CONCEDER
la tutela a los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad
social y vida del señor Luis Belarmino Burgos Riascos, en la acción instaurada
por éste contra Saludcoop E.P.S.
SEGUNDO:
ORDENAR a Saludcoop E.P.S. que adopte las medidas
necesarias en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, para la
prestación a Luis Belarmino Burgos del tratamiento médico requerido relativo al
cambio valvular aórtico, con prótesis mecánicas aórtica vs biológicas,
conforme a lo prescrito por el médico tratante, sin que pueda exigírsele el
pago compartido. Así mismo, se le previene para que no desconozca en el futuro
el mandato constitucional según el cual las cuotas moderadoras y los pagos
compartidos no pueden constituir un obstáculo para acceder al servicio de
salud, en especial cuando se trata de los derechos fundamentales de una persona
sujeto de especial protección constitucional.
TERCERO: AUTORIZAR a Saludcoop E.P.S. para que
repita contra el FOSYGA por los gastos en los que haya incurrido al dar
cumplimiento a esta orden judicial.
CUARTO:
LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A LA SENTENCIA T-042 de 2007
Referencia: Expediente T-1432833
Acción de tutela instaurada por Luis Belarmino Burgos Riascos contra
Saludcoop EPS
Magistrado Ponente:
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
En esta
oportunidad me limitaré a reiterar lo que he señalado en otras aclaraciones o
salvamentos de voto, puesto que no considero pertinente explicar en extenso mi
posición sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con señalarla
públicamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi criterio sobre
las opiniones disidentes.
A diferencia de
lo que sucede en otros países de tradición romano-germánica, en Colombia existe
una sólida y saludable tradición de pluralismo en el ejercicio de la
magistratura.[22] Esta se refleja en tres
aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y divulgado, usualmente en
un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a los ciudadanos conocer la
posición de cada magistrado, (ii) las sentencias son firmadas por todos los
magistrados, lo cual le permite a cada uno señalar públicamente, debajo de su
rúbrica, si aclara o salva el voto, (iii) las deliberaciones constan en un acta
accesible al público inmediatamente después de ser aprobada por el Pleno de la
Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado, y (iv) a la
correspondiente sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes de los
magistrados, si las hay, o sea, los salvamentos o aclaraciones de voto. Además,
la Secretaria General puede certificar cómo voto cada magistrado, si un
interesado así lo solicita.
Estos cuatro
aspectos - que constituyen una de las fortalezas de nuestra tradición judicial
- son separables, como lo demuestra el derecho comparado.[23]
O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero deponga
su interés en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el
individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas
que considera más apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la
institución judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el
sentido de la Constitución con sólida autoridad.
Habrá, por
supuesto, casos en que dicha contribución se logre mejor escribiendo una
opinión separada, siempre dentro del mayor respeto por la institución. Así lo
estimé necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006),
la cual compartí enteramente. Escribí una aclaración de voto a dicha sentencia
para agregar algunos argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de
dar elementos de juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la
materia, no para criticar la sentencia.[24] En cambio, en
la primera sentencia en la cual participé sobre la igualdad de las parejas del
mismo sexo (SU-623 de 2001), escribí un salvamento de voto conjunto para tratar
de abrir el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a
las parejas del mismo sexo, como en efecto sucedió varios años después sobre
bases distintas a las que en el 2001 dividieron a la Corte.
Lo mismo hice en
temas menos “duros” pero importantes en el contexto colombiano, como la posibilidad
de subsanar algunos vicios de procedimiento (C-333 de 2005). Mi orientación
anti-formalista me conduce a declarar el vicio pero también a admitir, como lo
dice expresamente la Constitución desde 1991, que si se reúnen ciertas
condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el procedimiento
pueda ser subsanada. Así sucede ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias
de tratados públicos. Es que en nuestro contexto hay cuestiones
constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe anticipar una
evolución, lo cual es un aliciente para que la opinión disidente sea escrita,
no para atacar a la Corte, sino para sentar bases sólidas que propicien un
cambio de jurisprudencia. Ello también ocurrió, por supuesto, antes de la Carta
de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del magistrado Luis
Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos declarativos de
un estado de excepción durante la vigencia de la Constitución de 1886. Si bien
la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso, en la Constitución de 1991 se
plasmaron los fundamentos para que la Corte Constitucional avanzara en esa
dirección, como en efecto aconteció.
Fue este
espíritu constructivo el que me animó a abstenerme de seguir repitiendo el mismo
salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escribí a la T-080 de 2006) a las
sentencias de tutela que ordenaban la terminación indiscriminada de cualquier
proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC[25].
Una vez que la Sala Plena decidió asumir el conocimiento de varias tutelas
acumuladas con el fin de unificar la jurisprudencia, dejé de escribir una
opinión disidente en las Salas de Revisión en las cuales participé y tampoco lo
hice en la sentencia de unificación donde la Corte construyó un enfoque
diferente sobre nuevas premisas compartidas por casi todos los magistrados (SU-
813 de 2007).
Ahora bien, las
sentencias de la Corte cumplen una misión trascendental consistente en fijar el
significado de la Constitución. Por lo tanto, la decisión de escribir una
opinión separada o disidente también implica una responsabilidad primordial:
articular una crítica útil a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha
sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opinión separada
o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare
su voto puede satisfacer sus convicciones jurídicas simplemente anunciado que
no esta de acuerdo con la Corte.
Así interpretó
el famoso jurista Roscoe Pound el dilema de escribir o no opiniones disidentes,
en un artículo publicado en 1953[26]. Para Roscoe Pound la
actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el orgullo personal, que
creían que tenían que escribir una opinión individual para cualquier caso, era
contraproducente desde el punto de vista del progreso del derecho. Por eso
destacó el siguiente canon de ética judicial: “Un juez no debe ceder a la
vanidad de su opinión ni valorar de manera más alta su reputación individual
que la de la Corte a la cual le debe lealtad.” (Canon 19, parágrafo 3, ABA,
1924). De tal forma que hay una diferencia entre anunciar un desacuerdo y,
adicionalmente, escribir en extenso una crítica de la sentencia de la cual el
magistrado difiere.
Frecuentemente
se pasa por alto que inclusive en Estados Unidos donde, a diferencia de Europa,
existe una larga tradición de admitir las opiniones disidentes, varios
magistrados entendieron que, en determinadas circunstancias, tanto la certeza
del derecho como la solidez de la Corte aconsejan reducir el disenso y promover
la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabajó arduamente para conseguir que la sentencia
Brown v. Board of  Education – mediante la cual se puso fin a la segregación
racial en los colegios públicos- fuera unánime. Así mismo, John Marshall solo
escribió nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro años de ejercicio de
la magistratura, puesto que comprendió que el nacimiento del control
constitucional y la consolidación de la Corte investida de la autoridad para
decir qué dice la Constitución, requería de una clara cohesión institucional.
Por esa misma razón, Marshall aceptó ser magistrado ponente de sentencias con
las cuales estaba en desacuerdo.[27]
Además, en este
caso el ímpetu de afinar la pluma para criticar la sentencia se ha desvanecido
después de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las opiniones
separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que aun los
juristas admirados por la claridad, elocuencia,  pertinencia y seriedad de sus
opiniones disidentes, estimaban que no tenía sentido insistir, una y otra vez,
en escribir de manera individual la posición que expresaron en las
deliberaciones y mucho menos las que habían sostenido a lo largo del tiempo. No
se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes - denominado el gran disidente -
sostenía que cuando un magistrado escribe un salvamento o aclaración de voto
debe recordar que “esta dando su punto de vista sobre el derecho, no peleando
con otro gallo”. Esto llevó en múltiples ocasiones al magistrado Holmes a
señalarles a los colegas de la Corte con los cuales compartía una opinión
disidente, que debían modificar los términos empleados en el escrito
correspondiente para respetar el principio ético de la civilidad en el
disentimiento.
No se trata de
seguir una regla de consenso, inapropiada en un contexto pluralista y en todo
caso superada por la divulgación de los votos de cada magistrado. El objetivo
esencial es contribuir a la consolidación de una institución que, como la Corte
Constitucional, adopta decisiones que definen el rumbo del país en temas que
despiertan enorme sensibilidad, tienen un impacto profundo o están sujetos de
manera recurrente a la dura prueba del litigio constitucional.
Entonces, honro esa
responsabilidad consustancial a la administración de justicia, que ha de ser
tenida en cuenta por el juez constitucional cuando - más allá de hacer pública
su posición al advertir que salva o aclara el voto - decide escribir una
opinión disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a
esclarecer el derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto
por la majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla.
Fecha ut
supra,
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1] Unidad de Pago por Capitación
[2] El artículo 8 de la Ley 100 de 1993 establece: "El
Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades
públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los
regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y
los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley."
[3] El artículo 2 de la Ley 100 de 1993 establece como
principio del régimen de seguridad social el de la solidaridad en los
siguientes términos: "SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda
entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y
las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber
del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante
su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del
erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de
población más vulnerables."
[4] Cfr. artículo 2 de la Ley 100 de 1993.
[5] Cfr artículo 187 de la Ley 100 de 1993. "Los
afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud
estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los
afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de
racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás
beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la
financiación del Plan Obligatorio de Salud.
En
ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para
los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte
de la población más pobre tales pagos para los diferentes servicios serán
definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica, según la
reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud."
[6] El artículo 61 del Decreto 806 de 1998 consagra: “PERIODOS MINIMOS DE COTIZACION. Los períodos mínimos de
cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las
enfermedades de alto costo son: Grupo 1. Un máximo de cien (100) semanas de
cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas
o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo menos 26 semanas
deben haber sido pagadas en el último año. Grupo 2. Un máximo de cincuenta y
dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo
quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos-Mapipos, como del grupo ocho (8) o
superiores. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año”.
[7] Corte Constitucional. Sentencia C-542 de 1998. Ver
también, sentencia T-517 de 2005
[8] Ver sentencias T-913 de 2006, T-407 de 2006 y T-1132 de 2001
entre otras.
[9] Ver entre otras sentencias C-265 de 1994 y T-639 de 1997.
[10] Sentencias T-517 de 2005 y T-328 de 1998 entre otras
[11] Al respecto ver sentencias T-517 de 2005, T-111 de 2005, T-1246 de
2004, T-1213 de 2004, T-908 de 2004, T-740 de 2004, T-617 de 2004, T-058 de
2004, T- 411 de 2003, T-178 de 2002 y T-1204 de 2000 entre otras.
[12] Ver sentencias T-783 de 2006 y T-683 de 2003.
[13] Sentencia T-683 de 2003. Ver también sentencias T-306 de 2005, T-829
de 2004 y T-113 de 2003,
[14] Al respecto ver sentencia T-527 de 2006. Así mismo, Decretos 806
de 1998, y 1703 de 2002 y Ley 100 de 1993.
[15] Ver Cuad. 2 Fol. 12 del expediente.
[16] Ver al respecto el Art. 34 del Decreto
806 de 1998
[17] Ver al respecto los Artículos 40 del
Decreto 806 de 1998 y 7 del Decreto 1703 de 2002.
[18] Cuad. 2 Fol 41 del expediente de la
referencia.
[19] Dicha afirmación también fue hecha en la
petición formulada ante la entidad demandada. Al respecto ver Cuad. 2 Fols. 5 y
6.
[20] Ver sentencias T-783 de 2006 y T-683 de 2003.
[21] Al respecto, ver también el Informe de
junta de decisiones médico- quirúrgicas del paciente Luis Burgos de fecha 27 de
abril de 2006, suscrito por los médicos Wertino Pabón Burbano, Armando Chamorro,
Álvaro Aux y Rodrigo Mosquera.
[22] Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el
voto. Sin remontarnos más allá de la vigencia de la Constitución de 1886, cabe
resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzgó, en control previo, un
acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos.
[23] En efecto, en Francia
están prohibidas las opiniones disidentes en el Consejo Constitucional, pero
las actas de sus deliberaciones son públicas, varias décadas después de su
aprobación. En Estados Unidos están permitidas las opiniones disidentes, pero
no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la evolución del pensamiento
de la Corte estadounidense queda consignado por escrito en los memorandos y
notas oficiales que se cruzan los magistrados, los cuales son públicos también
después de varias décadas. En Alemania, después de un complejo y extenso
proceso, se pasó de la interdicción de las opiniones disidentes a su admisión. Ello
sucedió a raíz del famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los magistrados
se dividieron 4 contra 4. Ante la ausencia de mayoría por la
inconstitucionalidad, el acto controvertido en dicho caso se consideró
convalidado. Para entonces, las opiniones disidentes no estaban permitidas.
Entonces, la Corte Constitucional alemana optó por publicar las dos opiniones
enfrentadas como parte de la sentencia misma, sin divulgar los nombres de los
magistrados. Ello suscitó un debate sobre si las opiniones disidentes deberían
ser permitidas. En 1968 se llevó a cabo un debate apasionado al respecto en el
Congreso de Derecho, organizado por la asociación de juristas. Luego de una
votación, los juristas se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y
salvamentos de voto, a pesar de que los magistrados que integraban las cinco
altas cortes alemanas votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento
modificó la Ley Orgánica de la Corte Constitucional Federal alemana para
permitir las opiniones disidentes.
[24] Inclusive respecto de estas cuestiones tan álgidas, algunos
magistrados han preferido abstenerse de hacer públicas las razones de su
posición. En Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados
escribieron sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votación fue 6
contra 2. No obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de
los magistrados de la minoría decidió no escribir un salvamento de voto.
[25] Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la
tutela no debía ser concedida sin verificar si el interesado había solicitado
la terminación del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a
vivienda, si el deudor había aceptado la reliquidación del crédito  o si el
inmueble ya había sido adjudicado a una familia que lo adquirió de buena fe
para vivir en él
[26] Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial
Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794.
[27] El justicia Antonin
Scalia, un vigoroso disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos, critica esta actitud en un ensayo sobre la opinión disidente. Ver The
Dissenting Opinion. 1994 J. Sup. Ct. Hist. 33.