T-728-12
Sentencia T-780/10
Sentencia T-728/12
LEGITIMACION
EN LA CAUSA PARA PROMOVER ACCION DE TUTELA-Agencia de derechos
ajenos
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia
ACCION
DE TUTELA PARA SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS INCLUIDOS Y EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO
A LA SALUD Y VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro de
pañales no incluidos en el POS
SUMINISTRO
DE MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Trámite ante Secretaria Departamental de
salud
SUMINISTRO
DE MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS POR EPS-Prestación con cargo a sus
recursos cuando servicio sea urgente o se trate de sujetos de especial
protección constitucional
PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD DE REGIMEN CONTRIBUTIVO-Subreglas de
inaplicación
ACCION
DE TUTELA DE HIJA CONTRA EPS-Suministro de pañales desechables prescritos
por médico tratante adscrito
Referencia:
expediente T-3.465.506
Acción de
tutela instaurada por Carmen Rosa Perlaza Hurtado en representación de su madre
Rosa Amalia Hurtado Viuda de Sánchez contra Caprecom EPS.
Magistrado
Ponente
ALEXEI JULIO
ESTRADA
Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil
doce (2012).
La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional  integrada por los Magistrados Luis Ernesto
Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alexei julio Estrada, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias Constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela de
primera instancia dictado por el Juzgado Décimo (10°) de Familia  de Cali, en
el curso de la acción de tutela instaurada por la señora Carmen Rosa Perlaza contra
Caprecom EPS.
I.
ANTECEDENTES
Carmen Rosa
Perlaza Hurtado, en representación de su madre Rosa Amalia Hurtado viuda de
Sánchez, interpuso acción de tutela en contra de Caprecom EPS por considerar
vulnerado su derecho fundamental a la salud.
De acuerdo con la
solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante
sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.- Rosa Amalia Viuda
de Sánchez, de 83 años de edad, se encuentra afiliada a Caprecom EPS –régimen
subsidiado-  desde el día 1 de abril de 2003[1].
2.- La afiliada
sufre de incontinencia severa y por consiguiente su médico tratante le formuló
“Pañales Tena Slip Medium” y “Crema Lassar Pasta” que ordena aplicar por 1 mes[2].
3.- Debido a los
escasos recursos económicos con los que cuentan la accionante y su madre, les
fue imposible sufragar los gastos que implican los insumos ordenados, razón por
la cual se interpuso la acción de tutela.
Solicitud de
Tutela
4.- De acuerdo
con lo expuesto, la accionante, en representación de su madre Amalia Hurtado
Viuda De Sánchez,  solicita la tutela del derecho fundamental a la salud y, en consecuencia,
se proceda a la entrega de “Pañales Tena Slip Medium” y “Crema Lassar Pasta
No.2”, ya que su representada sufre de incontinencia severa y no cuenta con los
suficientes recursos para sufragar dicho gasto.
Respuesta de
la entidad demandada
5.- La
representante de Caprecom EPS indicó que la negativa en la entrega de los
insumos ordenados por el médico tratante a la señora Hurtado obedeció a que los
mismos no se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud –régimen
subsidiado-. No obstante, afirmó que la entidad suministró a la accionante los “formatos
de información al usuario sobre eventos NO P.O.S”, donde se informan los
trámites a seguir ante Secretaria Departamental de Salud y la IPS, a la cual debe
dirigirse para la solicitud del servicio de salud que requiere.
Aclaró, además,
que Caprecom E.P.S. “le ha suministrado a la usuaria, toda la atención a la
cual tiene derecho dentro del plan obligatorio de salud –POS- y además se le ha
dado toda la ilustración suficiente y oportuna en tratándose de eventos NO POS
(…)”, y que por tal razón no se le vulneraron los derechos fundamentales a
la vida y a la salud.
Decisión
judicial objeto de revisión
Sentencia de
primera instancia
6.- El Juzgado Décimo
(10°) de Familia de Cali denegó el amparo solicitado, en razón a que Caprecom
E.P.S. no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, “por cuanto
la atención que pueden brindar a la accionante es únicamente la que se
encuentra en la cobertura del POS dentro de la red de servicios contratada, ya
que lo que no esta dentro de este plan de beneficios, debe cubrirlo la
SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD. De conformidad con lo  anterior CAPRECOM, le
informó a la accionante que debía llenar unos formatos y dirigirse a LA
SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD, formatos estos que no se encuentran
agregados al expediente, motivo por el cual el despacho requirió a la
accionante, para que los presentara sin que hasta la fecha los haya aportado”.
Así mismo el
a-quo concluyó que no se presenta la conculcación ningún derecho fundamental,
por cuanto la accionante no ha realizado el trámite correspondiente, siendo
inútil buscar amparar lo que no ha sido amenazado o conculcado.
Pruebas
relevantes en el expediente.
7.-En el expediente constan las siguientes pruebas:
·
Copias simples de las fórmulas médicas e historial médico expedidas
por el médico tratante[3].
·
Copia simple de la cedula de ciudadanía de Carmen Rosa Pedraza
Hurtado[4].
·
Copia simple del carné de afiliación de la señora Rosa Amalia Hurtado
de Sánchez a Caprecom EPS[5].
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
Esta Corte es
competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Problema
jurídico
En atención a lo
expuesto, esta Sala debe determinar si Caprecom EPS vulneró el derecho a la
salud y a la vida digna de la señora Rosa Amalia Hurtado de Sánchez, con la
negativa de suministrar los insumos excluidos del POS prescritos por el médico
tratante, aun cuando no hubiera agotado del trámite respectivo ante la
Secretaria Departamental de Salud. Antes de resolver el problema plateado se
abordará brevemente lo relacionado con la agencia oficiosa, debido a que la
tutela fue impetrada por la hija de la señora Rosa Hurtado de Sánchez.
Legitimación en la causa para
promover la presente acción de tutela
De conformidad
con el inciso segundo del  artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia
T-1012 de 1999 manifestó que “la agencia oficiosa es procedente en el evento
en que el agente oficioso afirme actuar como tal y, que además de éste
requisito, se tenga plenamente probado que el titular del derecho fundamental
que se encuentra amenazado, está en imposibilidad de promover por sí mismo la
acción constitucional y, en consecuencia, la protección de su derecho de
defensa.
En el caso objeto
de revisión, la señora Carmen Rosa Perlaza Hurtado actúa en representación de
su madre Rosa Amalia Hurtado de Sánchez y en defensa de sus derechos. Hay que
recalcar que la afectada cuenta con 83 años de edad y que actualmente sufre un
deterioro en su salud tal y como se manifiesta en su historia clínica, motivo
por el cual en el presente caso la agencia oficiosa resulta procedente.
Dejando claro lo
expuesto anteriormente, la Sala se pronunciará de fondo teniendo en cuenta los siguientes
tópicos: (i) el derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia;
(ii) el suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud;
(iii) Las subreglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional  para
inaplicar el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado; y, (iv)
con base en todo lo anterior se analizará el caso concreto.
El derecho fundamental a la salud. Reiteración jurisprudencial.
8.- De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia
el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas la atención en
salud. Dicha atención tiene una doble connotación: por un lado se constituye en
un derecho fundamental y por otro en un servicio público de carácter esencial.
Frente al
carácter fundamental del derecho a la salud la Corte Constitucional  ha
manifestado en reiteradas ocasiones que “[es]  fundamental todo derecho constitucional
que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible
en un derecho subjetivo,”[6] pues, “uno de
los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresión “derechos
fundamentales” es el concepto de “dignidad humana”, el cual ha de ser apreciado
en el contexto en que se encuentra cada persona”[7]. Valga recordar
que esta Corporación atribuyó el carácter de fundamental al derecho a la salud
con apoyo de instrumentos internacionales de distinto orden.[8]
Verbigracia la Observación N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que establece:
“La salud
es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a
la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios,
como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los
programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o
la adopción de instrumentos jurídicos concretos”.
El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala en
su párrafo 1º que ‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación,
el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios’.
El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre
el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes
reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se
indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados
Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho.”
9.- Es enfática la Corte Constitucional en señalar que la connotación
prestacional del derecho a la salud por parte del Estado, no le quita el
carácter de fundamental, y resulta equivocado hacerlo depender del derecho a la
vida u otro derecho fundamental supuestamente no prestacional[9].
En ese sentido la Corte Constitucional en Sentencia T-736 de 2004 precisó
que “(…) la jurisprudencia Constitucional  ha dejado de decir que tutela el
derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad
personal” para pasar a proteger el derecho “fundamental autónomo a la salud.
Para la jurisprudencia Constitucional  “(...) no brindar los medicamentos
previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la
realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración
al derecho fundamental a la salud.”
De todo lo anterior se puede concluir que todas las personas pueden
acudir a la acción de tutela para lograr la protección del derecho fundamental
a la salud, pues no solamente es un derecho autónomo sino que también comporta
el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad,
derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de acuerdo a los
mandatos internacionales, Constitucionales y jurisprudenciales[10].
El suministro de medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud (pañales). Reiteración jurisprudencial.
10.- En principio el derecho fundamental a la salud es
exigible por vía de tutela solamente respecto de los contenidos del Plan Obligatorio
de Salud; sin embargo dicha regla no es absoluta, pues la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido reiterativa en señalar que en ciertos eventos se pueden
amparar prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin
de atender los mandatos de orden constitucional. Al respecto la Corte Constitucional manifestó que:
“[L]a exclusión de
ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de
Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la
perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la
negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y
otra vez, que corresponde al juez Constitucional  examinar el caso concreto, y,
de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone
o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o
algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos[11].
Dicho
pronunciamiento ha servido como base para que esta Corporación en reiteradas
ocasiones tutele los derechos fundamentales a la salud y a la vida en
condiciones dignas, frente a la negativa de las Entidades Promotoras de Salud
-E.P.S- de conceder pañales a sus pacientes por no estar incluidos dentro del
Plan Obligatorio de Salud.
En este sentido la
sentencia T-099 de 1999[12],
tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona
perteneciente a la tercera edad (80 años), con bajos recursos económicos, que sufría
de incontinencia urinaria. En tal oportunidad la Corte consideró que la negación
de los insumos por parte de la entidad promotora de salud, tornaba indigna la
existencia del paciente por cuanto no le permitía el goce de una óptima calidad
de vida y por consiguiente, le impedía desarrollarse plenamente. Así mismo
recordó que  “tratándose de personas de la tercera edad el derecho a la
seguridad social se erige en fundamental y su protección se torna insoslayable”.
En un caso
similar, la sentencia T-565 de 1999[13],
señaló: “(…) que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la
cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de
tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en
virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones
respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez Constitucional
examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará
si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la
salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga
relación con ellos. Agregó, así mismo, “que la negativa de la entidad,
sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y
privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres. En este caso,
la negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la
puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad que sufre”.
Con los mismos
argumentos la Corte en sentencia T-899 de 2002[14],
tuteló el amparo del derecho a la salud y a la vida digna de una persona que
padecía de incontinencia urinaria originada por una cirugía de próstata que le
había sido practicada. La Sala en esa esa ocasión a la EPS demandada la entrega
de pañales, inclusive sin ser manifiesta la formulación del médico tratante adscrito
a esa entidad. A juicio de esta Corporación, la enfermedad que padecía el paciente,
si bien no comprometía su derecho a la vida, sí le impedía llevar una vida en
condiciones dignas[15].
Resulta evidente
para esta Sala, que cuando una persona de la tercera edad requiere el suministro
de pañales desechables, la Entidad Promotora de Salud debe suministrarlos, con
la finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales al salud y a la vida en
condiciones de dignidad, sin perjuicio de que la E.P.S. recobre los insumos
suministrados  por medio de la acción de repetición contra el Estado[16].
En conclusión, el derecho a la vida implica la
salvaguardia de unas condiciones que permitan la existencia de las personas con
dignidad.  Es así como  toda situación que haga indigna la existencia y
dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona que sufre una
seria discapacidad física, no puede controlar sus esfínteres y necesita de
pañales desechables para vivir de manera digna[17].
Trámite ante la
Secretaria Departamental de Salud para solicitar medicamentos excluidos del POS.
11.- Esta
Corporación manifestó que de conformidad con la regulación vigente, por regla
general en el régimen subsidiado, los medicamentos y procedimientos no
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud deben ser asumidos por las
entidades territoriales con cargo a los recursos del régimen de transferencias
y los subsidios a la oferta, recursos que deben ser administrados por las
Secretarías Departamentales de Salud, para hacer efectiva la prestación de los
servicios solicitados por los afiliados. Sin embargo la Corte aclaró que  de
manera excepcional las Entidades Promotoras de Salud deben prestar el servicio
excluido del P.O.S., con cargo a sus recursos, no solamente cuando el servicio
de salud sea urgente sino también cuando se trate de sujetos de especial
protección constitucional[18];
sin perjuicio, de que posteriormente solicite el recobro de los insumos o
tratamientos ante el Fondo de Solidaridad y Garantías.
Respecto del
recobro, la Corte Constitucional en Sentencia T-223 de 2006  manifestó:
“(…) cuando
por el acatamiento  de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se
causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida,  la integridad
personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas
excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro,
para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales.
Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad
manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no
existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la
legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En
tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento
serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la
salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra
el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a
sufragar”.
Muchas veces el
acatamiento estricto del POS conlleva a la vulneración de derechos
fundamentales, tales como, el derecho a la vida digna y a la integridad
personal, y esa es la razón principal por la cual esta Corporación ha obligado
a las Entidades Promotoras de Salud a suministrar los servicios que se
encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Así mismo, la Corte creó una
serie de condiciones o subreglas  que permiten, de una u otra forma, evidenciar
en que casos o bajo que criterios, se puede in-aplicar el Plan Obligatorio de
Salud.
Subreglas que
ha establecido la jurisprudencia Constitucional  para inaplicar el Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.
12.- la
jurisprudencia de esta Corporación, ha determinado las siguientes condiciones fácticas
que deben concurrir en cada caso concreto para inaplicar las normas del Plan
Obligatorio de Salud que excluyen determinados medicamentos o procedimientos
médicos:
1.    Que
la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración
de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque
se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud
que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
2.    Que
no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento
que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el
mínimo vital del afiliado o beneficiario.
3.    Que
el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el
costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su
suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o
programas de atención suministrados por algunos empleadores.
4.    Que
el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado
por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar
adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.” [19]
Estas condiciones
deben ser verificadas por el juez de tutela y, de encontrarlos debidamente acreditadas,
conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados y ordenar el
suministro de medicamentos y tratamientos médicos a que diere lugar.
Una vez expuesto
lo anterior procede esta Sala a estudiar el caso concreto de la señora Rosa
Amalia Hurtado De Sánchez.
III. Caso concreto
La señora Rosa
Amalia Hurtado Viuda de Sánchez de 83 años de edad,  sufre de incontinencia
urinaria, por consiguiente su médico tratante le ordenó pañales desechables y
Crema Lassar Pasta. Indica la hija de la paciente y quien interpone la acción
de tutela en su nombre y representación que “son personas de muy bajos
recursos económicos” y que por tal razón no puede cubrir los medicamentos
prescritos por el médico tratante. Por lo cual solicitó a Caprecom E.P.S  el
suministro de dichos insumos. Sin embargo, dicha solicitud fue negada por la
entidad accionada aduciendo en su contestación que lo solicitado no está
incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud y que, por tal razón, le fueron
suministrados a la solicitante formatos de información al usuario sobre
eventos NO P.O.S. que debían ser tramitados ante la Secretaria
Departamental de Salud.
Una vez expuesto
lo anterior, corresponde a esta Corporación determinar si Caprecom E.P.S vulneró
los derechos fundamentales de la señora Rosa Amalia Hurtado a la salud y a la
vida digna, por la negativa a ordenar los insumos prescritos por el médico tratante,
en tanto que no se encontraban incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud.
Como se señaló en
la parte considerativa de esta sentencia, es labor de los jueces de tutela verificar
las condiciones jurisprudenciales tendentes a inaplicar las normas del Plan
Obligatorio de Salud que excluyen determinados medicamentos o procedimientos médicos.
Dichas condiciones deben ser acreditadas para conceder el amparo de los
derechos fundamentales invocados y ordenar el suministro de medicamentos y
tratamientos médicos a que diere lugar.  En efecto la Sala verificará cada uno
de estos requisitos.
La
Corte ha señalado que sin bien el suministro de pañales no es en strictu
sensu un servicio médico, sí es un instrumento indispensable para la salud
y para preservar el goce de la vida en condiciones dignas, inclusive en
ausencia de fórmula médica expedida por un galeno suscrito a la entidad
promotora de salud[20]. En el presente caso, la Corte evidencia que Caprecom E.P.S. al contestar
la acción de tutela resuelve no suministrarle los insumos requeridos invocando
argumentos de carácter reglamentario (Acuerdo 72 de 1997 y  la Ley 715 de 2001).
En contraste con lo expuesto por la accionada, esta Corporación evidencia que
la negativa del suministro de pañales desechables y la Crema Lassar Pasta,
vulnera los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de la señora Rosa
Amalia Hurtado Viuda de Sánchez (subregla 1), en tanto que padece de incontinencia urinaria (folios 5 y 7 del
expediente), enfermedad que sin el suministro de pañales desechables y la Crema
Lassar Pasta, afectarían no sólo su higiene y sanidad de la madre de la
accionante sino que también impedirían la convivencia normal con sus familiares
y demás personas, su óptima calidad de vida y el pleno desarrollo de la
misma.
Por
otra parte, resulta inadmisible para esta Sala que disposiciones de orden
administrativo o reglamentario impongan obstáculos para acceder a un servicio necesario
para que permita el goce real y efectivo de los derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas, más cuando no existe un
tratamiento, procedimiento u otro insumo que garantice la dignidad que reclama
el paciente discapacitado (subregla 2).
Claramente la señora Rosa Amalia Hurtado y su hija
carecen de recursos económicos para sufragar los insumos ordenados por el médico
tratante, no sólo porque en el carné de afiliación No 76869-023685, expedido
por Caprecom E.P.S, se estableció que el estrato socioeconómico de la paciente
es uno (1) (folio 2 del expediente), sino que dicha situación socioeconómica nunca
fue controvertida ni indagada por el juez de tutela, razones suficientes para
presumir que la accionante y su representada no están en condiciones económicas
de sufragar los insumos ordenados  por el galeno (Subregla 3).
Respecto
de la exigencia de que los pañales desechables y la crema Lassar Pasta, hayan
sido ordenados por un médico tratante adscrito a la red de servicios de la EPS
accionada (subregla 4), la Sala encuentra que la fórmula médica expedida
el 8 de febrero del año 2012, en la cual ordenaron estos insumos a la madre de
la accionante (folio 5 del expediente), fue expedida por el Doctor José
Hernando Mayor Delgado, profesional que se presume adscrito a Caprecom E.P.S,
en tanto que la calidad de adscrito en ningún momento fue cuestionada en la
contestación de la acción de tutela por parte de entidad accionada, ni tampoco
por el Juez Décimo (10°) de Familia de Cali.
En atención a todo lo anterior, esta Sala considera
que resulta desproporcionado negar la protección de los derechos fundamentales
a la salud y a la vida, por el hecho de no haber agotado un trámite ante la
Secretaría Departamental de Salud; esgrimido por el Juez Décimo (10°) de
Familia de Cali, pues esta Corporación ha sido enfática en señalar que no es permitido
al juez de tutela negar la protección de los derechos fundamentales reclamados,
basándose en que el accionante no agotó el trámite administrativo o
reglamentario con el fin de obtener la autorización de la entrega de
medicamentos excluidos del POS[21],
que impidan el acceso a un servicio necesario para el goce real y efectivo del
derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas, tal y como se
manifestó en la parte considerativa de esta sentencia.
Así pues esta
sala observa que la señora Rosa Amalia Hurtado de Sánchez, acreditó las
exigencias requeridas por esta Corporación para acceder a los insumos,
medicamentos o tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud -P.O.S-.
En consecuencia
esta sala procederá a revocar la decisión proferida por el Juzgado Décimo (10°)
de Familia de Cali del catorce (14) de marzo de 2012.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Décimo (10°) de Familia de
Cali, expedida el día 14 de marzo de 2012, dentro de la acción de tutela
interpuesta por Carmen Rosa Perlaza Hurtado en representación de Rosa Amalia
Hurtado de Sánchez contra Caprecom E.P.S. y en su lugar TUTELAR los
derechos fundamentales a la salud y a la vida de la paciente.
Segundo.- ORDENAR a Caprecom E.P.S. que, por intermedio de su representante legal o quien
haga sus veces, en el término de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a
autorizar el suministro de los pañales desechables y la “Crema Lassar Pasta” requeridos
por la ciudadana Rosa Amalia Hurtado de Sánchez, en la cantidad y talla
prescrita por su médico tratante.
Tercero.- ORDENAR
al Juzgado Décimo (10°) de Familia de Cali, que verifique y vele por el
acatamiento cabal de la presente providencia, para lo cual hará los
requerimientos del caso si Caprecom E.P.S no da cumplimiento en el plazo
señalado.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional
y cúmplase.
ALEXEI
JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Folio 2 del expediente. De aquí en adelante se
entenderá que los folios están incluidos dentro del cuaderno único del
expediente.
[2] Folio 5 del expediente.
[3] Folios 5 al 59 del expediente.
[4] Folio 3 del expediente.
[5] Folio 2 del expediente.
[6] Corte Constitucional. Sentencia T-227 de 2003.
[7] Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008.
[8] “Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el
artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos
humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido
proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales”.
[9] Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007.
[10] Corte Constitucional. Sentencia
T-144 de 2008.
[11] Corte Constitucional. Sentencia T-595 de 1999
[12] Corte Constitucional. Sentencia T-099 de 1999.
[13] Corte Constitucional. Sentencia T-565 de 1999.
[14] Corte Constitucional. Sentencia T-899 de 2002.
[15] Corte Constitucional. Sentencias  T-1219 de 2011 y T-202 del 28 de 2008.
[16] Corte Constitucional. Sentencias T-760 de 2008, T-223 de 2006, T-933 de 2009, T-126 de 2010 y T-786 de 2010.
[17] Corte Constitucional. Sentencias T-899 de 2002,
T-1219 de 2003, T-829 de 2006, T-155 de 2006, T-965 de 2007, T-143 de 2009,
T-293 de 2009 y T-352 de 2010, entre otras.
[18] Corte Constitucional. Sentencia T-1089 de 2007.
[19] Corte Constitucional. Sentencia SU-480 de 1997, Sentencia SU-819 de
1999, Sentencia T-237/03, T-324-08.
[20] Al respecto,  pueden consultarse las
siguientes Sentencias: T-099 de 1999, T-899 de 2002, T-1219 de 2003, T-965 de
2007, T-202 de 2008, T-437 de 2010, entre otras.
[21]Corte Constitucional.  Sentencia T-071 de 2006.