T-792-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-792/04
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Prohibiciones que se establecieron frente al retiro
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección especial consagrada en la Ley no podía limitarse en el
tiempo mediante un Decreto
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección
especial
MADRE CABEZA DE FAMILIA FRENTE AL DERECHO AL TRABAJO
ESTABILIDAD LABORAL DE MADRE CABEZA DE FAMILIA
PREVALENCIA DEL DERECHO DE LOS NIÑOS
PERSONAS DISCAPACITADAS-Protección
constitucional
RETEN SOCIAL-Limitación temporal del
beneficio
MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS DISCAPACITADAS-Limitación a los beneficios consagrados por Ley
TEST DE RAZONABILIDAD Y PRINCIPIO DE IGUALDAD EN BENEFICIOS DE
ESTABILIDAD LABORAL DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS DISCAPACITADAS
MADRE CABEZA DE FAMILIA Y DISCAPACITADA-Protección
laboral
OMISION LEGISLATIVA EN LEY QUE ESTABLECIO BENEFICIOS DE ESTABILIDAD
LABORAL DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS DISCAPACITADAS
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y
DISCAPACITADA/CARGA DE LA PRUEBA EN VIOLACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR
ORDEN ADMINISTRATIVA
RETEN SOCIAL-Fecha hasta la cual debe
extenderse protección laboral
Referencia: expediente T-880900
Acción de tutela instaurada por Esperanza Chávez Fonseca contra La
Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom – en liquidación.
Magistrado Ponente:
Dr.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil cuatro (2004).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ALFREDO
BELTRAN SIERRA, MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Treinta y Tres (33)
Civil del Circuito de la ciudad de Bogotá y del Tribunal Superior del Distrito
Judicial - Sala Civil - de Bogotá, proferidos los días veinticinco (25) de
febrero de 2004 y veintitrés (23) de marzo de 2004 respectivamente, en el
proceso de tutela iniciado por Esperanza Chávez Fonseca  contra la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones, Telecom – en liquidación, (en adelante
Telecom).
ANTECEDENTES
1. Hechos y
pretensiones.
La ciudadana
Esperanza Chávez Fonseca interpuso acción de tutela el día 6 de febrero de 2004
contra Telecom - en liquidación -, por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales consagrados en los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución
Nacional debido a la decisión de Telecom de retirarla del denominado “reten
social”, consagrado por la Ley 790 de 2002, artículo 12, del cual es
beneficiaria como madre cabeza de familia.
Fundamentó su
solicitud de tutela en los siguientes hechos:
Afirma la
accionante que entró a trabajar a Telecom como  mecanógrafa en el área de
suministros el día 10 de enero de 1990.
Señala que a
finales del mes de agosto del año 2002, se profirió la Instructiva Presidencial
Número 10 mediante la cual se decidió  reestructurar y liquidar las entidades
que conforman el sector central del Estado Colombiano, incluyendo Telecom.
El Congreso de
la República expidió la Ley 790 de diciembre 27 de 2002, por medio de la cual
se profirieron normas para adelantar el programa de renovación de la
administración pública, otorgándose facultades extraordinarias al Presidente de
la República.  El artículo 12 de la precitada Ley estableció:  “De
conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no
podrán ser retirados del servicio en el Programa de Renovación de la
Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica,
las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores
que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para
disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años
contados a partir de la promulgación de la presente ley”.
El Presidente de
la República, basándose en sus facultades constitucionales de reglamentación,
el 30 de enero de 2003, expidió el Decreto 190, mediante el cual creó una
limitación temporal al denominado “reten social”, contrariando con dicho
Decreto normas de rango constitucional y legal, pues considera la accionante
que la Ley marco que le otorgó la facultad de reglamentación no le dio la
extensión que le dio el Gobierno Nacional.
El día 12 de
junio del año 2003, el Gobierno Nacional decidió suprimir, disolver y liquidar
Telecom y a 12 de sus empresas telefónicas asociadas, creando para ello un
trámite diverso al estipulado en la Ley de servicios públicos domiciliarios,
contenido en los Decretos 1603 a 1615 de 2003, (este último aplicable a
Telecom).
Sostiene la
actora que Telecom le manifestó que terminaría su contrato de trabajo el 31 de
enero de 2004, fecha según la cual y de acuerdo con el Decreto 190 de 2003,
vence la protección especial.
Argumenta la
demandante que para el momento en que ingresó a laborar en la empresa demandada,
se encontraba en perfecto estado de salud, según certificado de ingreso laboral
número 001 de 1990.
Sostiene la
accionante, que durante la época en que ha desarrollado sus labores en la
entidad demandada, sufrió tres accidentes de trabajo.  La Junta Nacional de
Calificación de Invalidez le determinó una pérdida de la capacidad laboral del
47.4%, sin que Telecom le hubiese pagado indemnización alguna por su
responsabilidad en los hechos.
Finaliza la
demandante manifestando que su vida se ha convertido en un “desastre”,
padeciendo de un cuadro de depresión mayor, que le ha generado  graves
dificultades en el ámbito personal, familiar y laboral, el cual viene siendo
manejado desde hace ya 6 años por psiquiatras.
Una vez
establecidos los hechos preponderantes de la presente acción de tutela,
solicita la señora Esperanza Chávez se le protejan sus derechos fundamentales,
y en consecuencia se declare y ordene al apoderado general de Telecom, que dé
estricto cumplimiento a lo estipulado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002,
por lo que no puede ser retirada del servicio por cuanto ostenta la calidad de
madre cabeza de familia y por ende se encuentra amparada por el mencionado
“reten social”.  Por último solicita se ordene la no aplicación de los artículos
14 y 16 del Decreto 190 de 2003, por cuanto contradicen la Ley 790 de 2003 y la
Constitución en los artículos 42, 43 y 44, normas de jerarquía superior.
2.
Intervención de la entidad demandada.
El ciudadano Fernando Téllez Lombana,
actuando como Director de la Unidad Jurídica de Telecom, presentó el día 17 de
febrero de 2004 escrito de contestación de la acción de tutela afirmando que la
entidad demandada en ningún momento ha vulnerado derecho fundamental alguno a
la accionante.
Sostiene el
apoderado de la entidad demandada que no es viable sustraerse del cumplimiento
del ordenamiento jurídico vigente, por cuanto la norma, la cual pretende la
demandante se inaplique, es una norma de orden público y de obligatorio
cumplimiento.  Además de lo anterior manifiesta que la acción de tutela es
totalmente improcedente para atacar actos de carácter general, impersonal y
abstracto.
En lo que
respecta a las controversias de naturaleza laboral, indica que tal materia es
de la competencia exclusiva de los jueces de trabajo, a través del proceso
ordinario laboral y no del juez de tutela.
Así mismo afirma
el apoderado de la entidad demandada la inexistencia de un perjuicio
irremediable, puesto que a la accionante se le han venido cancelando sus
prestaciones sociales, así como lo relacionado a la seguridad social, dando
estricto cumplimiento con la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003.  A su
vez, y de acuerdo con lo señalado por el Decreto 1615 del 12 de junio de 2003,
se estableció que a todos aquellos funcionarios que en virtud de la supresión y
liquidación de la empresa se les terminara el contrato de trabajo, se les
efectuará el pago de la indemnización a que legalmente tienen derecho.  Por lo
anterior sostiene que a la demandante no se le está causando un perjuicio
irremediable.
Termina la
defensa el apoderado de Telecom, resaltando que la presente acción de tutela es
improcedente por existir otro mecanismo judicial.  Si la demandante quiere que
se decrete la excepción de inconstitucionalidad, no es procedente la acción de
tutela, sino que la norma debe ser atacada por el procedimiento previamente
establecido en la Constitución Nacional.
a.  Pruebas relevantes que obran dentro del
expediente.
·
A Folio 4, concepto médico del psiquiatra
Rodrigo Nel Córdoba, en donde se establece que la accionante presenta un cuadro
clínico de 6 años de evolución con diagnóstico de depresión crónica.
·
A Folio 6, comunicación de fecha 2 de junio de
1999, en donde la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, establece como
pérdida de la capacidad laboral definitiva de la señora Chávez Fonseca un
porcentaje del 47.4% como consecuencia de dos accidentes de trabajo.
·
A Folio 62, comunicación fechada el 20 de
octubre de 2003 enviada por Telecom a la señora Chávez Fonseca, en donde se le
manifiesta que es beneficiaria, en la modalidad de madre cabeza de familia, del
denominado “reten social”.
·
A Folio 76, comunicación fechada el 22 de enero
de 2004, enviada por Telecom a la señora Chávez Fonseca, en donde se le
manifiesta que el contrato de trabajo se le da por terminado a partir del 1 de
febrero de 2004.
a.       DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
Conoció en
primera instancia el Juzgado Treinta y Tres (33) Civil del Circuito  de la
ciudad de Bogotá, el cual mediante fallo fechado el día veinticinco (25) de
febrero de 2004, no accedió a las pretensiones de la actora y en consecuencia
denegó la acción de tutela.
Sostiene el Juez
de primera instancia que la controversia planteada por la actora y la entidad
demandada, en cuanto a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad,
es una situación que corresponde a una jurisdicción distinta de la
constitucional.  En el presente caso no se presentan situaciones excepcionales,
pues no se demuestra la afectación o amenaza de derechos fundamentales, en
cambio lo que existe son diferencias de índole económica.
Igualmente
sostiene el Juzgador  que no se observa un perjuicio irremediable, puesto que
en el evento en que sea desvinculada del ente demandado, se le cancelará la
indemnización prevista por la normatividad respectiva.
Conoció del
presente proceso en segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito de
Bogotá, Sala Civil, quien mediante fallo del veintitrés (23) de marzo de 2004,
confirmó la sentencia proferida por el a-quo.
Sostiene el
Tribunal que la actuación de Telecom no es en ningún momento  caprichosa ni
arbitraria, sino que es el resultado del apego total a la Ley, como quiera que
a través del Decreto 1615 de 2003, se dispuso la supresión y liquidación de la
entidad demandada.
Respecto a la
desvinculación, accidentes de trabajo y pérdida de la capacidad laboral de la
accionante, sostiene el Tribunal que no es en el escenario de la acción de
tutela en donde esas situaciones se deben ventilar, sino que es necesario
acudir a la jurisdicción ordinaria para que allá se tomen las decisiones del
caso.
b.      CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer el
fallo objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución Política de 1991 y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la Sala de Selección
número Cinco del 28 de mayo de 2004.
Planteamiento del problema jurídico.
Se plantea la Corte Constitucional, de
acuerdo a los hechos previstos en la demanda, ¿Si el retiro laboral unilateral
de la señora Esperanza Chávez Fonseca a partir del 31 de enero de 2004
realizado por la empresa Telecom, ha conculcado sus derechos fundamentales
consagrados en los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución Nacional?. Lo
anterior, por aplicación directa del artículo 16 del Decreto 190 de 2003, que
limitó en el tiempo el llamado “retén social” previsto en el artículo 12 la Ley
790 de 2002, que impide el retiro del servicio en el Programa de Renovación de
la Administración Pública de las madres cabeza de familia sin alternativa
económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los
servidores que cumplan con la totalidad de requisitos, edad y tiempo de
servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término
de tres años contados a partir de la promulgación de la presente ley.
La Corte para desarrollar el anterior
problema jurídico analizará en una primera parte (1) los aspectos formales
concernientes a las normas en discusión, para en una segunda parte (2)
referirse a los aspectos materiales del asunto; y por último (3) analizar el
caso concreto.
1.
ASPECTOS FORMALES Y LEGALES.
a.   Análisis de la situación legal de
la presente acción de tutela.
Con fecha 20 de agosto de 2002, se
expidió la Directiva Presidencial número 10, la cual determinó llevar a cabo
una serie de actuaciones tendientes a la  reestructuración y liquidación de las
entidades que hacen parte del sector central del Estado Colombiano, de las
cuales hace parte la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.
Posteriormente, el Congreso de la
República en uso de sus facultades, promulgó el 27 de diciembre de 2002, la
Ley 790, a través de la cual se dictaron normas para adelantar el programa
de renovación de la administración pública, y se le otorgaron facultades
extraordinarias al Presidente de la República.  La precitada Ley consagró en su
artículo 12 una protección laboral de la siguiente manera:
Artículo 12. Protección especial. “De conformidad con
la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser
retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la
Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica,
las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los
servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de
servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término
de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. (Negrillas fuera de
texto).
De acuerdo a las facultades de reglamentación que le fueran
conferidas al Presidente de la República, el 30 de enero de 2003, promulgó
el Decreto 190 que en su artículo 16 limitó en el tiempo la protección
especial contenida en el artículo 12 de Ley 790 de 2002.  En efecto el
precitado artículo 16 estipuló lo siguiente:
Artículo 16. Aplicación en el tiempo.
“Salvo lo dispuesto en el artículo anterior sobre la supresión de cargos
vacantes y en el capítulo II sobre el reconocimiento económico para la
rehabilitación profesional y técnica, las disposiciones contenidas en el
presente decreto se aplican a partir del 1° de septiembre de 2002, dentro del
Programa de Renovación de la Administración Pública del orden nacional, y hasta
su culminación, la cual no podrá exceder, en todo caso, el 31 de enero de 2004”.
(Negrillas fuera de texto).
En fecha 10 de junio de 2003, el Gobierno Nacional decidió iniciar los trámites pertinentes para
la supresión, disolución y liquidación de Telecom.
Ahora bien, aunque dentro del proceso de
tutela no se mencionó por ninguna de las partes intervinientes, esta
Corporación debe hacer referencia a que el día 26 de junio de 2003, el
Congreso de la República expidió la ley 812, la cual en su artículo 8º, literal
D consagró que los beneficios establecidos en el capítulo II de la Ley 790 de
2002, se extenderían en el tiempo únicamente hasta el 31 de enero de 2004,
salvo en lo referente al tema de las personas que estuviesen próximas a
pensionarse, las cuales permanecerán en ejercicio de sus cargos.  Al
respecto, el mencionado artículo estableció:
(…)
“Los
beneficios consagrados en el Capítulo 2 de la Ley 790 de 2002, se aplicarán a
los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del programa de
renovación de la Administración Pública del orden nacional, a partir del 1º
de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004.
Conforme con la reglamentación que
expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento económico previsto en el
artículo 8º de la Ley 790 de 2002, se pagará durante un plazo no mayor de 12
meses; los programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el
artículo 12 de la ley, así como la protección especial establecida en el
artículo 12 de la misma, aplicaran hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo
relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá
respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez”.
(Negrillas fuera de texto).
b.  Jerarquía
de las normas.
Constata esta
Corporación que de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 790, la protección que
allí se estableció no contempló limitación alguna en el tiempo, por lo que no
es procedente que una norma de menor jerarquía, como lo es un Decreto, pueda
imponer una limitante temporal, que perjudica a personas que se encuentran en
un alto grado de vulnerabilidad como son las madres cabeza de familia y los
discapacitados.  Es decir, no podía el artículo 16 del Decreto Reglamentario
190 de 2003 establecer un límite en el tiempo que la Ley a reglamentar no había
establecido.
Frente a esta
problemática de la jerarquía de las normas, indica Hans Kelsen[1]que una norma determina
como otra norma debe ser creada y, además en una medida variable, cuál debe ser
el contenido.  Un ordenamiento jurídico no es simplemente un sistema de normas
yuxtapuestas y coordinadas, existe una estructura jerárquica y sus normas se
distribuyen en diversos estratos superpuestos.  La unidad del orden se
establece en el hecho de que la creación - y por consiguiente la validez - de
una norma está determinada por otra norma.  Se puede entonces remontar hasta la
norma fundamental de la cual depende la validez del ordenamiento jurídico en su
conjunto.
Es entonces la
Constitución el grado superior del derecho positivo cuya función esencial es la
de designar los órganos encargados de la creación de las normas generales y
dictaminar el procedimiento que deben seguir.  Estas normas generales son la
legislación.
Igualmente y de
acuerdo con lo expuesto por Norberto Bobbio[2],
las normas de un ordenamiento no se encuentran todas en un mismo plano pues hay
normas superiores y normas inferiores, las cuales dependen de las primeras.  En
el plano más alto, está la norma superior que no depende de ninguna otra norma,
y es donde reposa la unidad del ordenamiento.
Por regla
general, la estructura jerárquica de un ordenamiento se representa con una
pirámide.  En esta pirámide el vértice está compuesto por la Constitución,
mientras que la base está constituida por los actos ejecutivos.  Es por eso que
cuando una norma inferior excede los límites, esto es, que regule una materia
diferente de las que le ha sido asignada o en forma diferente de la prescrita,
o bien que exceda los limites formales al no seguir el procedimiento
establecido, es susceptible de ser ilegítima o de ser expulsada del sistema.
Analizadas las
anteriores consideraciones se concluye entonces que las normas reglamentarias,
es decir los Decretos, no pueden desbordar el marco conceptual normativo que
les imponen preceptos de superior jerarquía, como   las leyes.
Ahora bien, el
espíritu del artículo 12 de la multicitada Ley 790, que creó el denominado
“retén social”,  se dirigió a que tal protección perdurara hasta el momento en
que desaparecieran las circunstancias que motivaban la permanencia en el
beneficio ya mencionado, sin limitación alguna en tiempo, como sí lo hace el
Decreto 190 de 2003, artículo 16.  La protección constitucional de las mujeres
madres cabeza de familia y de las personas discapacitadas, no puede quedar
sujeta a que una norma de jerarquía inferior la vulnere limitándola en el
tiempo.
No obstante lo
anterior, el artículo 8º, literal D de la Ley 812 de 2003 consagró que los
beneficios consagrados en la Ley 790 de 2002, se aplicarán a partir del 1 de
septiembre y hasta el 31 de enero de 2004, salvo en los servidores próximos a
pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la
pensión de jubilación o vejez.
2. ASPECTOS
MATERIALES.
a.  Protección Constitucional a la mujer cabeza de familia.
A través de
la historia, la mujer ha sido víctima de discriminaciones frente a las cuales
el Estado y la sociedad han venido realizando notables esfuerzos encaminados a
equiparar los derechos entre hombres y mujeres en los diferentes campos de la
actividad social.
La anterior
situación fue considerada por la propia Asamblea Nacional Constituyente de 1991
en los siguientes términos:
“(…) es sólo hasta la época contemporánea –no hace
muchos años– que un movimiento a favor de la mujer consigue reivindicar la
imagen de ésta ante el mundo y lograr mejorar su posición en la sociedad.
Sin embargo
en naciones como la nuestra, el modelo de docilidad y vulnerabilidad parece no
haber sido rebasado, a diferencia de los países desarrollados en los que
gracias a dicho movimiento la mujer ha superado las desigualdades sociales y ha
pasado a ser parte integral y activa de la comunidad a la que pertenece. Las
estadísticas muestran cómo en nuestra Patria la mujer tiene menos oportunidades
de acceso a la salud, la protección y la educación que el hombre. A su vez en
el campo laboral, a pesar de que su participación ha señalado cambios
importantes en la estructura del mercado de trabajo (41% en 1989) el 35% de la
población femenina urbana percibe una remuneración por debajo del sueldo
mínimo, frente a un 16% de hombres que se encuentran en la misma situación; y
si miramos hacia el sector rural encontramos mujeres que, sin ser dueñas de la
tierra, trabajan sin paga –la mayoría de las veces– pues su oficio es
considerado como una labor de apoyo a su marido, padres o hermanos. Igualmente
el desempleo generado por la situación económica actual recae con más fortaleza
sobre ella: hoy en día el 55% de los desempleados del país son mujeres.” [3]
La Corte ha
considerado que es legítimo que el legislador le confiera, de acuerdo con el
artículo 43 constitucional, un amparo especial a las mujeres que ostenten la
calidad de madres cabeza de familia; al respecto se consideró:
“El apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un mandato
constitucional dirigido a todas las autoridades públicas. Con él se buscó (i)
promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la
pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear un deber
estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desa­rrollo personal,
para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia;
y (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como núcleo básico
de la sociedad”[4].
Esta Corporación
no ha sido ajena a la situación de las madres cabeza de familia, por lo que ha
desarrollado en varios fallos[5]
aquel mandato constitucional encaminado a promover la igualdad real y efectiva
entre ambos sexos.
La protección de
las mujeres cabeza de familia que consagra la Constitución, les permite
desarrollar sin obstáculos sus opciones de vida, evitando que por su especial
condición encuentren pesadas cargas para ello.  De acuerdo con lo anterior, se
debe garantizar que aquellas mujeres no estén expuestas a ninguna clase de
discriminación, ya sea laboral o de índole social.
En conclusión,
las madres cabeza de familia gozan de una protección constitucional reforzada,
lo cual es consecuencia del apoyo estatal que se les debe prestar y que tiene
como objetivo proteger a la familia como núcleo esencial de la sociedad.
·
Las madres cabeza de familia frente al
derecho al trabajo.
La Constitución Política en su artículo
5º estipuló el amparo a la familia como institución básica de la sociedad, así
mismo, el artículo 42 ibidem estableció la obligación del Estado colombiano y
de la sociedad de garantizar la integridad de ésta.
No obstante la anterior definición que
la Constitución Política ha dado de la institución familiar, se puede presentar
el caso en que la cabeza visible de una familia recaiga precisamente en la
madre, cuando lo anterior sucede, el Estado y la sociedad, deben proveer todo
lo necesario para prestar un apoyo real a esa madre que normalmente atraviesa
dificultades debido a su especial status.  En efecto, el apoyo reforzado
del que gozan las mujeres cabeza de familia, es un mandato que proviene de la
propia Constitución, y el cual debe ser observado por todas las autoridades
públicas.
El soporte que la Constitución Política
otorga a las madres cabeza de familia, además de buscar una igualdad material
con el sexo masculino, se dirige principalmente a que el Estado la proteja en
todas las esferas de su vida, para con esto también proteger, como ya se dijo,
a la familia como núcleo esencial de la sociedad.
El amparo del
cual son beneficiarias las madres cabeza de familia, abarca igualmente la
protección laboral, frente a esa situación se puede establecer que gozan de una
estabilidad laboral reforzada, estabilidad que se traduce en una permanencia en
el empleo.  En este sentido cabe anotar que no en balde se reconoce este
derecho a la mujer que ha asumido la importante función social de velar, muchas
veces haciendo ingentes esfuerzos, por el bienestar material y afectivo de
quienes la rodean. Es precisamente por ello que el legislador ha entendido que
se ajusta a los fines del Estado Social de derecho conceder la protección
laboral de la que se ha hablado. Ante el especial rol, que por vicisitudes
derivadas de causas disímiles, desempeñan estas mujeres, otorgar beneficios
particulares a las madres cabeza de familia es una aplicación directa de aquel
principio de igualdad que esta corporación ha reiterado en tantas oportunidades
de dar un trato igual a iguales y diferente entre diferentes.
Los aspectos que
tornan diversa la situación de una de estas mujeres que se encuentran a cargo
de la manutención y cuidado de su familia, saltan a la vista. Valga aquí tan
solo anotar que las tareas de cuidado del hogar y la de proveer para el
sostenimiento del mismo no están, como ocurre por regla general, divididas o
compartidas, sino que es una sola persona la encargada de ambos oficios. La
anterior afirmación no debe circunscribirse a los aspectos meramente
materiales, sino que también debe comprender lo que se encuentra relacionado
con el aspecto emocional que, tal y como lo señala la Constitución y lo que ha
fijado la doctrina de esta Corporación, forman parte del concepto mismo de la
familia.
Es entonces
claro que fue la propia Constitución, la que teniendo en cuenta las difíciles
condiciones por las que de manera ordinaria atraviesan las madres cabeza de
familia, la que estipuló una protección laboral reforzada, precisamente para
que uno de los sectores más vulnerables de la población colombiana, que
normalmente ha sufrido de discriminaciones, pueda encontrar la estabilidad, en
provecho suyo y de la familia a la cual ella  representa y cuida.
·
Prevalencia del derecho de los niños.
Como ha sido ya reiterado por la
jurisprudencia de la Corte[6],
fue la misma Constitución Política, la que para lograr una real protección de
ciertos grupos de la población que se encuentran en un alto grado de
vulnerabilidad, especialmente los niños, consagró una protección especial para
buscar cumplir con los postulados del Estado social de derecho.  En efecto, los
derechos fundamentales de los niños, prevalecen por mandato expreso
constitucional sobre los demás derechos.  Al referirse al tema, esta
Corporación ha sostenido:
“El
ordenamiento constitucional no sólo confiere a los niños una serie de derechos
fundamentales que no reconoce a los restantes sujetos de derecho, sino que,
adicionalmente, establece que dichos derechos tendrán prevalencia sobre los
derechos de los demás.  En el Estado Social de derecho, la comunidad política
debe un trato preferencia a quienes se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta y están impedidos para participar, en igualdad de
condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les resultan
aplicables.  En este sentido, es evidente que los niños son acreedores de ese
trato preferencial, a cargo de todas las autoridades públicas, de la comunidad
y del propio núcleo familiar al cual pertenecen (C.P. art. 44)” [7].
La precitada prevalencia del derecho de
los niños, es de aplicación superior, siendo por lo tanto coercible y de un
obligatorio y total cumplimiento.  Al respecto la Corte manifestó:
“El
“interés superior” es un concepto de suma importancia que transformó
sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los
menores de edad.  En el pasado, el menor era considerado “menos que los demás”
y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica
(salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la
gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o
muy reducida.
(…)
La más
especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor,
se caracteriza por ser:  (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares
necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2)
independiente del criterio arbitrario de los demás y. por tanto, su existencia
y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se
trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto racional, pues la
garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en
conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de
los derechos del menor; 4 () la garantía de un interés jurídico supremo
consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor” [8].
En conclusión, la Constitución Política
estableció que la asistencia y protección de los menores, es no solo una
obligación de la familia y de la sociedad, sino que también le corresponde al
Estado, de manera que su realización se encuentra bajo la supervisión y
vigilancia general de la colectividad, debiendo toda persona denunciar ante la
autoridad competente el deber de asistencia a los niños, para buscar y lograr
con ello la sanción respectiva a sus infractores.
b.  Protección constitucional a las personas
discapacitadas.
Históricamente
las personas que padecen de alguna disminución física o psíquica han sido
objeto de conductas de marginalización  y discriminación.
Con la
Constitución Política de 1991, se ha perseguido proteger a estas personas para
que logren relacionarse con la sociedad que los rodea, buscando así se les
proporcione un trato digno, acorde con su condición de seres humanos.
Dentro del texto
normativo de la Constitución, se pueden citar los siguientes artículos que se
encaminan a la protección de las personas que sufren alguna discapacidad.  Al
respecto tenemos el artículo 47 que establece “el Estado adelantará una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran.” Luego, el artículo 54, referido a la capacitación
laboral, consagra expresamente el deber del Estado de “...garantizar a los
minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”, y el
artículo 68, acerca de la libertad de enseñanza, precisa en su último inciso
que “la erradicación del analfabetismo y la educación de personas con
limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son
obligaciones especiales del Estado.”
Así mismo, el artículo 13 constitucional,
referido al derecho a la igualdad, en los incisos 2 y 3 consagra que: “El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
“El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
Sobre la
protección de las personas con alguna clase de limitación, esta Corporación ha
sostenido:
“El Constituyente no fue ajeno a la situación de marginalidad y
discriminación a la que históricamente han sido expuestas las personas
disminuidas física, sensorial o psíquicamente. Es así como la Carta Política
consagra derechos fundamentales y derechos prestacionales en favor de los
discapacitados. La igualdad de oportunidades y el trato más favorable (CP art.
13), son derechos fundamentales, de aplicación inmediata (CP art. 85),
reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a las personas que por su
condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta. De otra parte, los discapacitados gozan de un derecho
constitucional, de carácter programático (CP art. 47), que se deduce de la
obligación  estatal de adoptar una política de previsión, rehabilitación e
integración social.
El derecho a la igualdad de oportunidades trasciende la concepción
formal de la igualdad ante la ley. Tiene en cuenta las diferencias naturales o
sociales como factores relevantes para determinar el trato a que tienen derecho
determinadas personas o grupos. En relación con los discapacitados, la igualdad
de oportunidades es un objetivo, y a la vez un medio, para lograr el máximo
disfrute de los demás derechos y la plena participación en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación (CP art. 2). La igualdad de
oportunidades es, por consiguiente, un derecho fundamental mediante el que se
"equipara" a las personas en inferioridad de condiciones, para
garantizarles el pleno goce de sus derechos.
Los derechos específicos de protección especial para grupos o
personas, a diferencia del derecho a la igualdad de oportunidades, autorizan
una "diferenciación positiva justificada" en favor de sus titulares.
Esta supone el trato más favorable para grupos discriminados o marginados y
para personas en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13)” [9].
Entratándose del
ámbito laboral de los discapacitados, se ha establecido por la jurisprudencia
de esta Corporación que debe existir una protección que se dirige al derecho
que tienen los disminuidos física o psicológicamente de gozar de una ubicación
laboral acorde con su estado de salud.  En efecto, esta Corte ha sostenido:
“El ámbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo específico
para el cumplimiento de esos propósitos proteccionistas, en aras de asegurar la
productividad económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo
personal. De ahí que, elemento prioritario de esa protección lo constituya una
ubicación laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a
los bienes y servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su
familia (C.P., arts. 54 y 334), para todos aquellos que se encuentren en edad
de trabajar” [10].
Además del
derecho para acceder a un empleo acorde con sus limitaciones, los
discapacitados son beneficiarios de una estabilidad laboral reforzada mientras
no exista una causal razonada de despido.  Frente a esta prerrogativa la Corte
ha manifestado:
“Para la consecución de esos fines, la efectividad del ejercicio del
derecho al trabajo, como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a
la vigencia directa en las relaciones laborales de unos principios mínimos
fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Carta Política. Cuando la
parte trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno
de ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad
en el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la
continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal
justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral
de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas.
Tal seguridad ha sido identificada como una “estabilidad laboral
reforzada” que a la vez constituye un derecho constitucional, igualmente
predicable de otros grupos sociales como sucede con las mujeres embarazadas y
los trabajadores aforados”[11].
Se concluye que
existe una garantía en la permanencia del empleo del discapacitado como una
medida de protección especial que se dirige principalmente a reconocer el
principio de la dignidad humana de los limitados física, psíquica y
sensorialmente.
3.
EL CASO CONCRETO.
La Corte determinará (A) si el Decreto 190 de 2003, que estableció
un límite en el tiempo, vulneró los derechos fundamentales consagrados en los
artículos 42, 43 y 44 de la Constitución Nacional de la accionante, señora
Esperanza Chávez Fonseca, por ser retirada de su cargo en la empresa Telecom,
el día que terminó el Programa de Renovación de la Administración Pública, esto
es el 31 de enero de 2004. De la misma manera se establecerá (B) si el artículo
8, numeral 11, literal D de la Ley 812 de 2003 quebrantó el principio de
igualdad al no amparar a las madres cabeza de familia y a los discapacitados,
como sí lo hizo con las personas que se encuentran próximas a pensionarse, las
cuales permanecerán en sus puestos de trabajo.
Aduce la accionante que la decisión tomada por la empresa Telecom,
le ha generado una inestabilidad de tal grado, que ha afectado su núcleo
familiar, especialmente se han visto afectados sus dos hijos menores de edad,
puesto que al no contar con una regular entrada económica, no ha podido cumplir
con sus obligaciones, que como madre cabeza de familia posee. (folio 87).
Además de lo anterior, alega la actora que los accidentes de trabajo
que ha sufrido en el desempeño de sus funciones en la entidad demandada, la
tienen  hace 7 años en silla de ruedas, tornándose su vida en un “desastre”
presentando un cuadro de depresión mayor, que le ha afectado su vida con el
entorno que la rodea, especialmente con su familia y trabajo. (folios 5 - 6, 11
– 15, 18, 73) .
A). Limitación temporal del beneficio
denominado “retén social” previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 por
el artículo 16 del Decreto 190 de 2003.
Considera la Corte que el artículo 16
del Decreto 190 de 2003, creó un límite en el tiempo que la Ley 790 de 2002 no
estableció, por lo que retirar a la accionante de su cargo vulnera sus derechos
consagrados constitucionalmente.  No debe pasar por alto esta Corte, que la
demandante además de estar afectada física y sociológicamente por los
accidentes de trabajo sufridos (folios 5 – 6, 11 – 15, 18, 73)), es madre
cabeza de familia (folio 1) y tiene a su cargo dos hijos, a los cuales no sólo
debe proporcionarles el natural afecto derivado de la relación maternal, sino
que además, debe proveerles todo lo relacionado con lo material, es decir,
educación, salud, vestido, alimentación etc.
La Corte se pregunta si limitar el beneficio del “retén social” a la
señora Esperanza Chávez Fonseca, hace que desaparezca su calidad de madre
cabeza de familia, que no tenga que atender a sus dos hijos menores de edad y
velar por la familia de la cual ella es la cabeza visible.  La respuesta
negativa es la natural, por el contrario al ser retirada de su cargo, su ya
difícil situación no tiende sino a empeorar, generándosele más inconvenientes
para desarrollar sus actividades de madre frente a sus hijos.
Nuestro actual Estado está constituido política y jurídicamente como
un estado social de derecho, siendo el pilar estructural del mismo el respeto
por la dignidad humana, la cual no está siendo protegida a la demandante; por
el contrario la conducta desplegada por Telecom no ha hecho más que abandonarla
sin tener en cuenta que goza de ciertos privilegios constitucionales, por
ostentar la ya muchas veces repetida calidad de madre cabeza de familia y de
discapacitada.
Se evidencia entonces que el mencionado
artículo 16 del Decreto 190 de 2003, es el que ha generado la controversia en
el presente proceso, debido a que con su aplicación se eliminó la protección
especial y el apoyo con que contaban las madres cabeza de familia, pudiendo
entonces, a partir del 31 de enero de 2004, ser retiradas de la empresa en
liquidación.
Frente a lo anteriormente expuesto, es
preciso señalar que la Corte Constitucional en fallo de constitucionalidad, ya
se pronunció sobre la exequibilidad el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.  En
dicha sentencia se preciso que:
“El objeto
de la ley 790 de 2002, es renovar y modernizar la estructura de la rama
ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar un adecuado
cumplimiento de los fines del Estado.
En
desarrollo de este objetivo, el capitulo II de esta ley establece una
protección especial con el fin de que no puedan ser retirados del servicio en
desarrollo del programa de renovación de la administración pública, las madres
cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación
física, mental, visual o auditiva y los servidores que cumplan con la totalidad
de los requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de
jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la
promulgación de la presente ley.
En general,
la protección que contempla la disposición mencionada tiene por finalidad la
estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana” [12].
Si se analiza el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, podemos concluir
que el espíritu del Legislador no fue otro que el de buscar hacer prevalecer un
muy especial apoyo a las madres cabeza de familia que se encuentren sin
alternativa económica en el Programa de Renovación de la Administración Pública
para que no fuesen retiradas de sus respectivos cargos.  El deseo del
Legislador no sólo radicó en proteger a las madres cabeza de familia sino que a
su vez, la finalidad principal fue la de proteger al núcleo familiar,
especialmente a los niños.
Como lo ha sostenido esta Corte[13],
se debe proteger a la mujer no por el simple hecho de ser mujer, sino por las
circunstancias especiales en que se encuentra, es decir, tener a su cargo la
responsabilidad de la familia.
La determinación de retirar del servicio a la demandante, a todas
luces, va en contra de los postulados del Estado social de derecho, puesto que
se dejaron de proteger los derechos de quien en realidad se encuentra en un
alto grado de indefensión, es decir, el núcleo familiar de la señora Chávez
Fonseca.
Así mismo la Corte Constitucional en reciente fallo de
constitucionalidad dijo:
“En efecto, es válido considerar que cuando está de por medio el
núcleo familiar y los derechos de los niños, debe el Estado propender por su
protección, y esto es independiente de quien tiene a su cargo la
responsabilidad” [14].
El hecho de que la demandante sea una
madre cabeza de familia, implica no sólo el deber de otorgarle a su núcleo
familiar, especialmente a sus 2 hijos menores de edad, el debido afecto
sentimental, sino que también implica encargarse del cuidado de su hogar, con
relación a lo material (vestuario, educación, salud, alimentación etc.).
La terminación unilateral por parte de
Telecom del contrato de trabajo a partir del día 31 de enero de 2004, le ha
generado a la demandante que sus ingresos económicos se vean gravemente
afectados, ya que no cuenta con un salario que le permita satisfacer las
necesidades básicas que su condición le acarrea.
Vista la valiosa
protección que la misma Constitución otorga a las mujeres madres cabeza de
familia, la Corte considera que la limitación en el tiempo del beneficio que se
les otorgó en la Ley 790, artículo 12, por el Decreto 190, artículo 16, no es
ajustada a la Constitución, por cuanto una norma de menor jerarquía (Decreto
190 de 2003, artículo 16), estableció un límite que la norma que le daba
validez (Ley 790 de 2002, artículo 12) no establecía, por esta razón, la Corte
aplicará la Constitución y no tendrá en cuenta el artículo 16 del Decreto 190
de 2003.
B). La Limitación
prevista por el artículo 8º, literal D de la Ley 812 de 2003 a los beneficios
consagrados a favor de las madres cabeza de familia y discapacitados previstos
en el Capitulo 2 de la Ley 790 de 2002.
No obstante que ni el apoderado de la accionante ni el apoderado de
la entidad demandada hicieron referencia al artículo 8, literal D de la Ley 812
de 2003, debe la Corte entrar a analizar el contenido de la precitada
disposición.
El mencionado artículo de la Ley 812 de 2003, que contiene el Plan
Nacional de Desarrollo para los años 2003 – 2006, consagró que los beneficios
establecidos en el capítulo II de la Ley 790 de 2002 se aplicarían a los
servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del programa de la
Administración Pública del orden nacional a partir de septiembre de 2002 y
hasta el 31 de enero de 2004, repitiendo el contenido normativo previsto por el
artículo 16 del Decreto 190 de 2003.
Así mismo dicho artículo estableció que únicamente los
servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse gozarían del
beneficio de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la
pensión de jubilación o vejez.
Por lo tanto, las mujeres que ostentan la calidad de  madres cabeza
de familia, y los discapacitados física, sensorial y psicológicamente,
perdieron con la expedición de esta Ley todo beneficio consagrado en la Ley 790
de 2002.
En el presente caso aunque esta
Corporación no se pronunciará sobre la constitucionalidad del artículo 8,
literal D de la Ley 812 de 2003, se observa que la medida tomada por el
legislador de beneficiar únicamente a las personas que se encuentren próximas a
pensionarse, y desproteger a las madres cabeza de familia y discapacitados no
encuentra una proporción de razonabilidad.
Así pues, corresponde a esta
Corporación de acuerdo con su jurisprudencia  efectuar un test de
razonabilidad, teniendo como sustento el principio de igualdad consagrado
constitucionalmente en el artículo 13[15].
En el caso en estudio, la medida
tomada por el legislador en el artículo 8, literal D de la Ley 812 de 2003,
excluye a un grupo de personas, madres cabeza de familia y discapacitados que
se encuentran en condiciones de debilidad y vulnerabilidad manifiesta, en el
caso de la demandante concurren las dos calidades, madre cabeza de familia y
además persona discapacitada.
Relacionando lo anteriormente
expuesto con el caso en concreto tenemos que:
1.
La
norma prevista en el artículo 8, literal D de la Ley 812 de 2003, recae
directamente sobre un grupo marginado y socialmente vulnerable, personas
próximas a obtener su pensión de vejez o jubilación.
2.
La
precitada norma de la Ley 812 de 2003, hace una clara diferenciación entre
grupos claramente débiles.  De un lado personas próximas a recibir la pensión
de vejez o jubilación, y del otro, mujeres cabeza de familia y discapacitados.
3.
La
terminación de los beneficios consagrados en la Ley 790 de 2002 únicamente para
las madres cabeza de familia y discapacitados, crea un privilegio radicado
solamente para las personas que se encuentren próximas a pensionarse.
Así las cosas, tenemos que el fin
buscado por la norma, proteger a personas próximas a pensionarse, es
constitucional y legítimo.  En segundo lugar, el medio empleado, es decir,
excluyendo a las madres cabeza de familia y a los discapacitados de los
beneficios consagrados en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, no es acorde a
la Constitución y finalmente el fin perseguido no es proporcional con el medio
empleado, al generar sin razón constitucional una discriminación negativa en
cabeza de grupos claramente débiles como son las madres cabeza de familia y los
discapacitados.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta
Corporación concluye, que la norma prevista en la Ley 812 de 2003 creó una
desigualdad en favor de un grupo especial de personas que se encuentran
próximas a pensionarse, en detrimento de dos grupos claramente discriminados y
protegidos por la Constitución, como lo son las madres cabeza de familia y los
discapacitados.
En este orden de ideas, siendo la
demandante discapacitada y madre cabeza de familia de dos hijos menores de
edad, - los cuales gozan de prevalencia en sus derechos -   de acuerdo con lo
previsto por el artículo 1, numeral 3 y 4 del Decreto 190 de 2003 (folios 5 -
6, 11 – 15, 18, 73), calidad reconocida por la empresa Telecom – en liquidación
(folio 62), es claro que la discriminación realizada contra ella, vulnera sus
derechos fundamentales consagrados en los artículos 13, 42, 43 y 44 de la
Constitución Política.
Esta Corporación considera que dicho aparte del artículo 8 de la Ley
812 de 2003 contraría en su caso concreto los postulados del Estado social de
derecho al crear una discriminación en perjuicio de esta madre cabeza de
familia y discapacitada, manifiestamente débil al igual que las personas que se
encuentran próximas a recibir su pensión de vejez o jubilación.
En efecto, el proteger únicamente a las personas que están próximas
a recibir su pensión de jubilación o de vejez, y desproteger a las madres
cabeza de familia y a los discapacitados, genera una desigualdad no razonable.
Considera la Corte que en el presente caso concreto se está
ejercitando un trato discriminatorio de origen legal que no puede ser
admitido.  Respecto al tema de la discriminación, esta Corporación ha
sostenido:
"El
principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo
de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la
hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos. Estos
motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma
taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su
uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a
colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres,
negros, homosexuales, indígenas, entre otros. Los criterios sospechosos son, en
últimas, categorías que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las
personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo
de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones
de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen,
per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución
o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales." El
constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o
factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha
incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la
igualdad"[16].
Buscar la igualdad real del
discapacitado no sólo es una tarea del gobierno, por el contrario es una
obligación que compete a toda la sociedad.  Al respecto argumentó esta
Corporación:
“El concepto de
discapacitado surge a partir de las carencias físicas o mentales que dada su
relevancia ponen en el terreno de la desigualdad real a quienes las padecen;
imponiéndose por tanto a favor de tales personas un trato especial, justamente
encaminado hacia la verdadera igualdad. Derecho que para su concreción en todo
caso se halla sujeto a múltiples variables que a partir de la Constitución, la
ley y el reglamento, pasan por la voluntad política y administrativa de los
gobiernos, por los programas y recursos públicos arbitrados al efecto, por las
condiciones reales de existencia de la comunidad, y desde luego, por la
conciencia social misma, todavía acantonada en la crucial lucha por la
supervivencia”[17].
La Corte considera que el artículo
8, literal D de la Ley 812 de 2003 configuró una omisión legislativa al
quebrantar el principio de igualdad al disponer que los beneficios contemplados
en el título II de la Ley 790 de 2002 cobijarían únicamente a los empleados que
se encuentren próximos a recibir la pensión de vejez o jubilación, excluyendo
sin fundamento constitucional alguno a las madres cabeza de familia y a los
discapacitados que gozan igualmente de una protección constitucional reforzada
debido al alto grado de vulnerabilidad en que se encuentran.
La omisión legislativa se configura
de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación cuando:
“El legislador no cumple en forma completa un deber de acción
expresamente señalado por el constituyente, o lo hace en forma imperfecta. Este
ocurre cuando se configura, "una obligación de hacer", que el
constituyente consagró a cargo del legislador, "el cual sin que medie
motivo razonable, se abstiene de cumplirla, incurriendo con su actitud
negativa, en una violación a la Carta"[18].
Así mismo, la Corte en sentencia C – 543 de 1996 M.P. Carlos Gaviria
Díaz argumentó que la omisión legislativa puede tener varias formas, al
respecto sostuvo:
“El legislador puede violar los deberes que le impone la
Constitución de las siguientes maneras:
- Cuando no produce ningún precepto encaminado a ejecutar el deber
concreto que le ha impuesto la Constitución;
- Cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución,
favorece a ciertos grupos, perjudicando a otros;
- Cuando en desarrollo de ese mismo deber, el legislador en forma
expresa o tácita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga
al resto.
Así, mientras en el primer evento, hablaríamos de la omisión
absoluta de un deber que la Constitución ha establecido de manera concreta, que
implica necesariamente la ausencia de normatividad legal, en los demás, nos
estaríamos refiriendo a la violación del deber derivado del principio de
igualdad o del derecho de defensa, como elemento esencial del debido
proceso, por cuanto la ley existe pero no cubre todos los supuestos que debería
abarcar. Hay aquí una actuación imperfecta o incompleta del legislador. En
cambio en la primera, no hay actuación en absoluto". (Negrillas fuera de
texto)
De acuerdo con la anterior jurisprudencia, se tiene que el
legislador al excluir de los beneficios del “retén social” a las madres cabeza
de familia y a los discapacitados y, al mismo tiempo, favorecer a los empleados
próximos a pensionarse actúo por fuera de los mandatos impuestos por la
Constitución, por una clara violación, como antes se argumentó del principio de
igualdad consagrado constitucionalmente.
A lo largo de las presentes consideraciones, se ha establecido que
en el presente caso se está frente a una situación en donde se presume la
discriminación que afecta a una persona que por ser madre cabeza de familia y
minusválida, goza de una protección constitucional reforzada.
En situaciones como la presente, en donde se busca resguardar a
sujetos que son acreedores de una protección reforzada de nivel constitucional,
esta Corporación ha sostenido que se produce una inversión en la carga de la
prueba cuando una medida de orden administrativo sea cuestionada por afectar
derechos fundamentales de aquellas personas.
Al respecto, la sentencia T – 427 de 1992[19] sostuvo:
“La especial
protección de ciertos grupos y personas por parte del Estado tiene como
consecuencia la inversión en la carga de la prueba cuando la constitucionalidad
de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos
fundamentales de la persona directamente perjudicada.  En dicho evento, es a la
administración a quien corresponde demostrar porqué la circunstancia o
condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido
desconocida como consecuencia de su decisión”.
De acuerdo con lo anterior, y debido a la especial
protección que la misma Constitución ordena a favor de los minusválidos (CP
art. 54), éstos son beneficiarios de una protección mayor que se traduce en una
estabilidad laboral reforzada, por lo que existe una inversión en la carga de
la prueba cuando una medida de índole administrativo que los afecta sea
constitucionalmente cuestionada, teniendo entonces la administración la
obligación de probar porqué la discapacidad de un sujeto no ha sido desconocida
como consecuencia de su decisión.[20]
No obstante lo anterior, y aunque la administración
pueda argumentar la legalidad de su decisión, “si con ella se vulnera la
efectiva protección de las personas disminuidas física, sensorial o
psíquicamente, aquélla sólo será constitucional si es compatible con el
principio de la buena fe en cuanto a la oportunidad y proporcionalidad de la
medida.  Una resolución inoportuna o inadecuada que no tenga en cuenta la
condición de manifiesta debilidad en que se encuentra la persona al momento de
ser proferida, está, en consecuencia, viciada de nulidad”[21].
De esta manera, constata esta Corporación que no
existen dentro del presente expediente, razones suficientes esgrimidas por
parte de la administración que permitan justificar la medida aludida.
En este orden de ideas, encuentra
esta Corporación, que de acuerdo a las anteriores consideraciones, que no tiene
fundamento constitucional alguno efectuar una discriminación como la hace el
artículo 8, literal D de la Ley 812 de 2003, por lo que es necesario
restablecer la igualdad a la que tiene derecho la demandante, que además de ser
madre cabeza de familia de dos menores de edad, se encuentra discapacitada por
los accidentes de trabajo sufridos en el ejercicio de sus funciones.
Así las cosas, aunque la Corte no se
pronunciará sobre la constitucionalidad del artículo 8, literal D de la Ley 812
de 2003, dándole prelación a las normas constitucionales (artículos 13, 42, 43
y 44), se ordenará la protección de los derechos fundamentales de la señora Esperanza
Chávez Fonseca, por ser ella un sujeto especial de protección reforzada a la
luz de nuestra Constitución.
Finalmente, la protección de que goza y
es acreedora la demandante, en el presente caso, “retén social”, deberá
extenderse en el tiempo hasta tanto no se efectúe el último acto que ponga fin
a la vida jurídica de la empresa accionada.  Se debe tener presente que Telecom
– en proceso liquidación, es una empresa que aún subsiste, y subsistirá hasta
tanto no quede aprobada el acta final de su liquidación.  Al respecto, el
Decreto 1615 expedido el 12 de junio de 2003, en su artículo 2 estableció:
“Artículo 2º. Duración del proceso de liquidación y
terminación de la existencia de la entidad.  “El proceso de liquidación
deberá concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años contados a partir de
la vigencia del presente Decreto, prorrogables por el Gobierno Nacional por un
acto debidamente motivado hasta por un plazo igual.
Vencido el término de liquidación señalado, terminará para todos los
efectos la existencia jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –
Telecom en liquidación”. (Negrillas fuera de texto).
Inicialmente la
liquidación de Telecom de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 1615 de 2003
debe culminar en el mes de junio de 2005, pero existe la posibilidad de que la
misma se prorrogue en tiempo por dos años más, es decir, hasta junio de 2007,
por lo que la protección de la señora Chávez como madre cabeza de familia y
discapacitada, deberá concluir ya sea en junio de 2005 o en junio de 2007, o
hasta tanto no quede en firme el acta final de la
liquidación, por
lo tanto, y hasta que no desaparezca jurídicamente Telecom la demandante deberá
continuar laborando en la entidad demandada.
Concluyendo, resulta imperioso entonces
para evitar la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Chávez
Fonseca, garantizarle su estabilidad laboral hasta el momento en que Telecom
pierda definitivamente su personería jurídica, y no como lo pretende el
artículo 16 del Decreto 190 de 2003 y  el artículo 8, literal D de la Ley 812
de 2003, hasta el 31 de enero de 2004.
Por consiguiente, aplicando la
Constitución y haciendo valedero el principio de igualdad, la Corte tutelará
los derechos fundamentales invocados por la demandante.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil -  de fecha veintitrés
(23) de marzo de 2004, y, en su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos
consagrados en los artículos 13, 42, 43 y 44 de la Constitución Política dentro
de la acción instaurada por la señora Esperanza Chávez Fonseca contra la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom – en liquidación.
Segundo.
ORDENAR a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
Telecom – en liquidación, que reintegre en sus labores a la señora Esperanza
Chávez Fonseca dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente fallo, como beneficiaria del “retén social”, hasta la
terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa.
Cuarto.  LÍBRESE por secretaría la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte  Constitucional.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (E)
[1] KELSEN Hans;  Teoría pura del derecho;  Editorial Reflexión.
Pág. 147 –149.
[2] BOBBIO Norberto;  Teoría general del derecho; Editorial
Temis. Pág 161 – 165.
[3]
Gaceta Constitucional N° 85 de mayo 29 de 1991. Informe-Ponencia para Primer
Debate en Plenaria. Derechos de la Familia, el Niño, el Joven, la Mujer, la
Tercera Edad y los Minusválidos. Constituyentes: Jaime Benítez Tobón, Angelino
Garzón, Guillermo Perry, Iván Marulanda Gómez, Tulio Cuevas Romero y Guillermo
Guerrero Figueroa.
[4] Ver sentencia C-184 de 2003.  M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa
[5]  Sobre el particular ver:  T – 593 de 1992. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo y T – 414 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[6]  Ver sentencia C-092 de 2002.  M.P.  Jaime Araújo Rentería.
[7]  Ver sentencia SU-225 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8]  Ver sentencia  T-408 de 1995.  Alejandro Martínez Caballero.
[9]  Ver sentencia T – 288 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[10]  Sobre el particular ver sentencia C – 531 de 2000. M.P. Alvaro
Tafur Galvis.
[11]  Ver sentencia ibídem.
[12] Ver sentencia C-1039 de 2003.  M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[13] Ver sentencia  C – 1039 de 2003. M.P.  Alfredo Beltrán Sierra.
[14] Ver sentencia  C – 964 de 2003. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[15] De
acuerdo con los criterios de esta Corte, ver sentencia  C – 673 de 2001. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, el test de razonabilidad se realiza a partir de
los siguientes pasos:  “1.  El
análisis del fin buscado por la medida, 2. El análisis del medio empleado y 3.
El análisis de la relación entre el medio y el fin”.
Según la jurisprudencia citada, es
necesario aplicar un test estricto de razonabilidad “1) cuando está de por medio una clasificación
sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones
de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando
la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad
manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a
la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida que
hace la diferenciación entre personas o grupos prima facie afecta gravemente el
goce de un derecho fundamental constitucional; 4) cuando se examina una medida
que crea un privilegio”. (Negrillas fuera de texto).
“Estos criterios no son reglas sino
elementos de juicio para determinar, en cada caso concreto, la intensidad del
análisis que corresponde realizar al juez constitucional”.
[16] Ver sentencia C – 371 de 2002, citada en la sentencia T – 277 de
2001. M.P. Jaime Araújo Rentería.
[17] Ver sentencia C – 559 de 2001. M.P. Jaime Araújo Rentería.
[18] Ver sentencia C – 215 de 1999. M.P. (E) Martha Victoria Sáchica de
Moncaleano.
[19] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[20] En el mismo sentido ver la sentencia C -  470 de 1997. M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[21] Ver sentencia  T – 441 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.