T-302-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-302/11
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evolución y reiteración de
jurisprudencia
Desde el
inicio de sus labores hasta el momento actual, la Corte Constitucional ha
producido una sólida y decantada jurisprudencia según la cual, excepcionalmente
las providencias judiciales son susceptibles de someterse a juicio
constitucional mediante acción de tutela, siempre y cuando se demuestre que las
autoridades judiciales al proferir las mismas, incurrieron en irregularidades o
defectos que vulneran o amenazan derechos constitucionales fundamentales de las
partes o de los intervinientes en el proceso. Con todo, la procedencia en estos
casos de la acción de tutela, está condicionada al cumplimiento en el caso
concreto de los requisitos formales y de las causales específicas de
procedibilidad.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DEFECTO ORGANICO-Procedencia excepcional/DEFECTO
ORGANICO-Configuración
En múltiples oportunidades
esta corporación se ha referido al defecto orgánico como causal de procedencia
de la tutela contra providencias judiciales. La mencionada irregularidad se
configura, entre otros supuestos, cuando la autoridad judicial que emitió la
providencia, (i) carecía absolutamente de competencia para conocer y definir el
asunto, esto es, desconoce su competencia, (ii) asume una competencia que no le
corresponde, así como (iii) adelanta alguna actuación o emite un
pronunciamiento por fuera de los términos dispuestos jurídicamente para que se
surta cierta actuación. En estos casos, excepcionalmente las providencias
judiciales pueden ser atacadas en sede de tutela por vulneración del debido
proceso.
FUNCION
JURISDICCIONAL POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS-Corresponde al legislador
otorgarlas excepcionalmente
Es dentro de los precisos
límites señalados por la Constitución, que el legislador puede otorgar excepcionalmente
funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, resaltando que la
restricción introducida por la norma estatutaria, referida a que sólo se trate
de resolver controversias entre particulares, encuentra explicación, en la necesidad
de que las autoridades administrativas se comporten como un tercero imparcial,
con facultades de autonomía e independencia predicables de los jueces, de tal
forma que se asegure objetividad para adoptar las decisiones judiciales, bajo
la garantía del debido proceso, sin perjuicio de la facultad conservada por el
Legislador para conferir nuevas funciones de tal índole, dentro de los términos
supralegales indicados.
PROCESO
POLICIVO-Procedencia de la acción de tutela
La jurisprudencia de esta
corporación ha señalado de manera reiterada que en los procesos policivos que
tienen como finalidad amparar la posesión, la tenencia o una servidumbre, las
autoridades de policía ejercen funciones jurisdiccionales y las providencias
que profieran son actos jurisdiccionales, que no son susceptibles de control
por la justicia de lo contencioso administrativo. De tal suerte que cuando se
alegue la vulneración o amenaza de derechos fundamentales con las actuaciones
de las autoridades de policía en los mencionados procesos, dada la naturaleza
material de actos jurisdiccionales predicable de las mismas, la procedencia de
la acción de tutela, está condicionada al cumplimiento de los requisitos
formales y de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales. En este sentido, el medio judicial idóneo y eficaz para lograr la
protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados con las
decisiones proferidas por las autoridades de policía en los mencionados
procesos, es la acción de tutela. Medio de defensa judicial, se insiste, cuya
procedencia, debe seguir los criterios fijados por esta corporación para el
enjuiciamiento constitucional de las providencias judiciales.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia en caso de proceso
policivo que no tiene otro mecanismo de defensa judicial
En el caso concreto, la
accionante no tiene otra vía distinta a la tutela para buscar protección de su
derecho fundamental al debido proceso. Tal como se analizó, la jurisprudencia constitucional
ha establecido que los procesos policivos son actos jurisdiccionales y como
tales no tienen ulterior revisión en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Por tal razón, una vez agotados los recursos ordinarios que
tiene la decisión de policía, ésta queda en firme y por ello, si en la misma se
ha violado el derecho al debido proceso, sólo queda el mecanismo de la tutela
para solicitar su protección.
PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe
ponderarse bajo el criterio del plazo razonable y oportuno
Esta exigencia jurisprudencial
reclama la verificación de una correlación temporal entre la solicitud de
tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales. De tal
manera que la acción de tutela solo es procedente cuando existe un plazo
razonable, prudencial y proporcionado respecto a la vulneración del derecho que
se dio con la providencia judicial.
PODER,
FUNCION Y ACTIVIDAD DE POLICIA-Generalidades en el ordenamiento jurídico
colombiano
AUTORIDAD DE
POLICIA-Competencia
Las autoridades en ejercicio
de la función de policía en los procesos de su competencia, (i) no están
facultadas para limitar el ejercicio del derecho a la propiedad, salvo en temas
referidos a la seguridad, salubridad y estética públicas; (ii) cuando se
presenta perturbación de la posesión o a la mera tenencia que alguien detenta
sobre un bien, tales autoridades están facultadas para restablecer y preservar
la situación en las condiciones que existían en el momento de producirse la
perturbación; (iii) el amparo policivo en estos casos, busca garantizar el
ejercicio normal de la posesión o a la simple tenencia que una persona ostenta
sobre bienes muebles o inmuebles o de los derechos reales constituidos sobre
éstos, impedir y remover las situaciones de hecho que lo obstaculicen y
mantener el statu quo hasta tanto la controversia sea decidida por la autoridad
respectiva. Es decir, las medidas proferidas tienen carácter y efectos
provisionales, en razón a que permanecen hasta que el juez competente resuelva
el fondo de la controversia; (iv) en los procesos policivos no se controvierte
el derecho de dominio, de tal suerte que no se tendrán en cuenta, ni se
valorarán las pruebas que tiendan a demostrarlo. Todos los medios de prueba se
aceptan para verificar la perturbación o molestia que obstaculiza el libre
ejercicio de la posesión o la simple tenencia de un bien, y, (vi) la posesión
en los términos de las normas analizadas debe entenderse como la tenencia
material de un bien determinado con ánimo de señor y dueño.
DEBIDO
PROCESO EN LAS ACTUACIONES POLICIVAS
Las autoridades de policía en sus actuaciones surtidas
con fundamento en sus facultades administrativas o excepcionalmente
jurisdiccionales en los procesos policivos, que les fueron asignadas, deben
respetar las garantías procesales y sustanciales que integran el derecho
fundamental al debido proceso, con la finalidad de garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes que le asisten a las partes o a los
intervinientes en el proceso respectivo.
SERVICIO
PUBLICO DE TELEVISION Y TELEVISION CERRADA O POR SUSCRIPCION-Regulación
estatal/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Concepto
Dispone la Constitución que el
espectro electromagnético es un bien público imprescriptible e inenajenable, de
dominio del Estado, por tanto sujeto a su gestión y control. El acceso a su uso
debe garantizarse en igualdad de oportunidades de acuerdo a la ley (art. 75 e
inciso 4º del art. 101 C.P). El servicio público de televisión es inherente a
la finalidad social del Estado, razón por la cual se debe asegurar su
prestación a todos los habitantes del territorio nacional, de manera directa
por el Estado o a través de comunidades organizadas o por los particulares,
pero en todo caso manteniendo la regulación, el control y la vigilancia estatal
(art. 365 C.P.). En la actualidad, la Comisión Nacional de Televisión, ejerce
en representación del Estado, la titularidad y reserva del servicio público de
televisión, dirige la política, desarrolla y ejecuta planes programas en esta
materia según lo determinado en la ley, regula el servicio de televisión,
interviene, gestiona y controla el uso del espectro electromagnético utilizado
para la prestación del mencionado servicio. En estricto sentido, le corresponde
al Estado, en función del interés y las necesidades públicas, repartir el
espacio radioeléctrico a través de una licitación pública que otorga una
concesión, mediante la cual se autoriza al concesionario la utilización de una
frecuencia de manera exclusiva, por un periodo de tiempo determinado. Así, los
autorizados, “se consideran depositarios públicos de las ondas”. Se autorizan
para la utilización del espacio electromagnético considerado por la
Constitución como un bien público, condicionado a que su uso consulte el
interés general, de tal manera que “al converger en ellos la confianza pública”,
su actividad debe encaminarse a suplir las necesidades e intereses
comunitarios, la programación ofrecida debe ser de gran calidad, además, debe
garantizar los derechos a la libertad de expresión y de información, motivo por
el cual el concesionario está sometido a una estricta vigilancia y control del
Estado.
SERVICIO DE
TELEVISION POR SUSCRIPCION-Elementos que la componen
El servicio de televisión por
suscripción se compone de varios elementos: (i) la cabecera o punto de origen
de la señal, es el centro desde el que se gobierna todo el sistema (dispone de
una serie de equipos de recepción terrenal, vía satélite y de microondas, así
como de enlaces con otras cabeceras o estudios de producción); (ii) la señal
y/o canales que se distribuyen que pueden tener origen externo (si son
recibidos de forma aérea o radiodifundida, satelital y microondas), o interno
(si se producen de forma local dentro de la cabecera) y (iii) las redes de
cables (pares, coaxiales, fibra óptica etc) que sirven como medios de
transmisión de la señal desde la cabecera hasta el lugar de los suscriptores.
Tales elementos llevados a la clasificación utilizada por las normas civiles
pueden calificarse como bienes corporales e incorporales. Son corporales las
antenas y demás equipos para la recepción y emisión de la señal que debe
utilizar el concesionario u operador público o privado. La señal es un bien
incorporal de titularidad, control y vigilancia estatal, y, las redes de
transporte y transmisión de la señal son bienes corporales utilizados por el
concesionario u operador en caso de que éste lleve directamente la señal a los
usuarios, o por el agente comercial en caso de que el operador se apoye en esta
clase de relación comercial para la ejecución del contrato de concesión. Además
de los citados bienes, la prestación del prenombrado servicio involucra el
apoyo de otros bienes muebles e inmuebles. Los bienes corporales e
incorporales mencionados conforman una unidad necesaria destinada a la
prestación del servicio de televisión por suscripción. Así, la señal de
televisión como bien inmaterial, necesita de los cables y demás elementos y
equipos corporales destinados al transporte y distribución de la misma a los
usuarios. A su vez, el uso y provecho económico de los cables y demás equipos
mencionados involucra indispensablemente la señal de televisión.
ACCION
POPULAR-Protección de derechos e intereses colectivos
POSESION-Naturaleza
jurídica
TERMINOS
COSA Y BIEN-Concepto/BIENES CORPORALES E INCORPORALES-Clasificación
en el Código Civil colombiano
“cosa” denota un
término genérico, al paso que “bien” hace relación a la especie. Para el
derecho civil, el concepto “bien” se refiere únicamente a la “Cosa” que está
dentro del patrimonio de un sujeto de derechos y que además, es susceptible de
evaluarse pecuniariamente. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, “un
bien es una entidad, material o inmaterial, estimable en dinero, que tiene
relevancia jurídica, por cuanto puede ser tomado como el objeto de los derechos
patrimoniales de las personas”. En otros términos, para establecer cuándo nos
encontramos frente a un bien, debemos tener en cuenta tres criterios: “el valor
económico de las cosas, su posibilidad de ser apropiados (sic) y su aptitud
para satisfacer las necesidades de los sujetos de derecho”. De otro lado, el Código
Civil colombiano en el artículo 653 afirma que “Los bienes consisten en cosas
corporales o incorporales”. Las primeras, “son las que tienen un ser real y
pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro”; las segundas,
“consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas”.
Las cosas corporales de dividen en muebles e inmuebles (artículo 654 del C.C.);
las cosas incorporales “son derechos reales o personales” (artículo 664 del
C.C.).
SERVICIO DE TELEVISION POR SUSCRIPCION-Lo
componen una unidad de bienes tanto corporales como incorporales
El servicio de televisión por
suscripción, lo componen una unidad de bienes, tanto corporales como
incorporales: son corporales muebles los equipos dedicados a la recepción y
emisión de la señal, así como las redes y demás elementos necesarios para el
transporte de la señal a los usuarios. La señal de televisión es un bien
incorporal mueble. Además, en la prestación del servicio de televisión por
suscripción, el operador o concesionario, o en su caso, el agente comercial, se
apoya en otros bienes corpóreos inmuebles, por ejemplo, en oficinas o en otros
bienes muebles como vehículos. Se trata indiscutiblemente de bienes, en la
medida en que las citadas cosas corporales tienen un valor económico, que hacen
parte del patrimonio del operador (concesionario) o del agente comercial.
Igualmente, por la señal de televisión por suscripción los usuarios cancelan un
valor o suma de dinero que ingresa al patrimonio del concesionario u operador,
el que a su vez hace una contribución o paga una tasa a la Comisión Nacional de
Televisión en representación del titular de dicha señal que es el Estado.
Finalmente, los bienes corporales e incorporales están destinados al servicio
de televisión por suscripción que satisface la necesidad de información a los
usuarios.
POSESION-Definición
y elementos que la integran en el Código Civil y en el Derecho comparado
En los distintos ordenamientos
jurídicos, incluyendo el colombiano, la relación material del sujeto con el
bien, que por regla general incluye el uso o el aprovechamiento económico del
mismo, siempre reconociendo dominio ajeno sobre el bien (se ejerce la posesión
a nombre de otro), se denomina mera tenencia. Más cuando ese poder de hecho que
se tiene sobre el bien involucra la iniciativa autónoma y libre del uso o del
provecho económico del mismo, esto es, sin reconocer dominio ajeno (posesión en
nombre propio), como actuaciones que permiten exteriorizar el ánimus en el corpus,
se está en presencia de la posesión en estricto sentido jurídico. De esta
consideración surge que puede perturbarse tanto el libre ejercicio de la
tenencia como el libre ejercicio de la posesión detentada sobre bienes,
conceptos que deben entenderse de acuerdo a la mencionada definición.
POSESION-Restricción
sobre los bienes de uso público y los bienes públicos
La posesión puede ejercerse
sobre los bienes que se encuentran en el tráfico jurídico, lo que excluye los
bienes de uso público y los bienes públicos, sobre los cuales la Constitución y
la ley disponen su inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.
El ordenamiento civil vigente en Colombia, admite la posesión sobre bienes
corporales muebles e inmuebles y sobre los derechos reales constituidos sobre
tales bienes y respecto de bienes incorporales muebles, bajo la condición de
que se encuentren en el comercio, lo que excluye por lógicas razones, su ejercicio
sobre los bienes de uso público y los bienes públicos que no hacen parte del
tráfico jurídico por ser inalienables, imprescriptibles e inembargables. De la
misma forma, en lo atinente a la posesión de derechos personales, créditos y
obligaciones, más allá de la limitación generada por la falta de regulación
legislativa al respecto, el ordenamiento jurídico faculta a las autoridades de
policía para proteger la posesión o la mera tenencia detentada sobre bienes y
de los derechos reales constituidos sobre los mismos, no respecto de los
derechos personales, créditos u obligaciones, al tenor de lo establecido en los
artículos 122, 125, 126 y 127 del Código Nacional de Policía.
ACCION
POSESORIA-Fundamento y límites
En
los distintos ordenamientos jurídicos las acciones posesorias tienen una
finalidad determinada en cada uno de ellos, consistente como regla general en
la conservación de la posesión frente a actuaciones que suponen voluntad del
perturbador de apoderarse del bien, y para la recuperación de la posesión que
ha sido despojada generalmente mediante actos violentos. Sin embargo, su
utilización encuentra restricciones dentro de las que se cuentan el que la
posesión debe ser estable, legítima, continua, pacífica y a lo menos anual.
Operan para proteger la posesión de bienes muebles e inmuebles y de los
derechos reales constituidos en ellos y no pueden utilizarse cuando la
perturbación se origina en un incumplimiento contractual y, particularmente, en
el derecho colombiano no se admite respecto de bienes que no pueden ser
apropiados por usucapión.
AUTORIDAD DE POLICIA-Decisiones emitidas en contra de Telmex
están incursas en defecto orgánico
A juicio de la Sala de
Revisión, las decisiones proferidas en el caso concreto por las autoridades de
policía, están incursas en defecto orgánico, por tres razones básicas: (i) las
autoridades de policía hicieron un análisis equivocado del supuesto de hecho
llevado a su conocimiento, lo que les permitió concluir que existía
perturbación de la posesión sobre la unidad de bienes que componen el servicio
público de televisión por suscripción, sin percatarse de que dichos bienes no
eran poseídos por la querellante. Tampoco advirtieron que sobre uno de los
bienes la Constitución y la ley no admiten la posesión; (ii) por incompetencia
para resolver el fondo de la controversia, consistente en pronunciarse sobre la
existencia de un contrato de agencia comercial entre querellante y querellada y
los derechos derivados de la misma, asunto que corresponde resolver a los
jueces de la república. Circunstancia que además hace que la querellante no
esté autorizada para acceder a la acción posesoria y por tanto existe una
restricción legal a la competencia de las autoridades de policía para resolver
sobre el mismo, y, (iii) por incompetencia para proteger derechos e intereses
colectivos mediante un amparo policivo por perturbación al libre ejercicio de
la posesión o de la mera tenencia de un bien.
AUTORIDAD DE
POLICIA-Se pronunció mediante amparo policivo sobre asunto que corresponde
definir a los jueces/AUTORIDAD DE POLICIA-No está autorizada para
amparar la posesión de derechos u obligaciones sino de bienes y derechos reales
Para la Sala de Revisión es
claro que las autoridades de policía no verificaron si la querellante detentaba
posesión o simple tenencia sobre la unidad de bienes (corporales e
incorporales) que componen el servicio público de televisión por suscripción,
así como tampoco si cada uno de ellos era susceptible de posesión o de mera
tenencia y si una u otra se ostentaba integral y unitariamente por la
querellante o por la querellada. Tampoco se detuvieron a analizar que el origen
de la perturbación de la tenencia que la querellante ejerce sobre los
mencionados bienes corporales, se originó en un eventual incumplimiento
contractual, motivo por el cual la protección policiva no era la vía procesal
adecuada para resolver el litigio presentado entre las empresas, lo que a su
vez restringe la competencia de las autoridades de policía. Por estas razones
las citadas autoridades incurrieron en el error de amparar policivamente la
posesión que erróneamente afirmó detentar la querellante.
AUTORIDAD DE POLICIA-Incompetencia para resolver la protección de
derechos e intereses colectivos mediante amparo policivo por perturbación al
libre ejercicio de la posesión o de la mera tenencia de un bien
El medio idóneo y eficaz para
la protección de los derechos colectivos, en principio, no es el amparo
policivo por perturbación a la posesión o tenencia de bienes, sino las acciones
populares reguladas en el artículo 88 de la Constitución, cuyo desarrollo se
encuentra en la Ley 472 de 1998. Sólo de manera excepcional las autoridades de
policía están facultadas para proteger derechos e intereses colectivos en los
casos en los cuales puede limitar la propiedad, relacionados con seguridad,
salubridad y estética públicos. Igualmente en lo referente al uso del suelo,
urbanismo y restitución del espacio público, tendiente a proteger a la
comunidad, pero de cualquier forma, la pretensión de la querellante en el caso
concreto apunta a la protección de sus derechos individuales.
DEBIDO
PROCESO-Vulneración por defecto orgánico por cuanto autoridades de policía
eran incompetentes para conocer, tramitar y resolver el litigio de Cablenet Sur
contra Telmex Colombia S.A.
Las decisiones emitidas por
las autoridades de policía en el caso concreto, están incursas en defecto
orgánico que vulneró el debido proceso de la tutelante, pues al efectuar una
apreciación errada del supuesto de hecho llevado a su conocimiento por la
querellante, las llevó a desbordar abiertamente las facultades otorgadas por
los artículos 2, 122, 124, 125, 126 y 127 del Código Nacional de Policía y 60 y
61 del Código Departamental de Policía de Nariño, para resolver mediante un
proceso policivo el amparo a la posesión o a la tenencia de bienes por perturbación
al libre ejercicio de esos derechos. Dicha irregularidad o defecto con la
consecuente vulneración del derecho fundamental al debido proceso, pasó
desapercibido por los despachos judiciales que conocieron en primera y en
segunda instancia de la acción de tutela incoada, pues llegaron a la conclusión
de que las decisiones emitidas por las tantas veces mencionadas autoridades de
policía de Pasto se habían proferido siguiendo las funciones constitucionales y
legales que se les asignó, respetando los derechos de las partes. Cuando, como
aparece demostrado en el expediente, tales autoridades de policía eran
incompetentes para conocer, tramitar y resolver el litigio en el que están
sumidas las empresas.
Referencia:
expediente T-2635345
Acción de tutela
instaurada por TELMEX Colombia S.A contra la decisión proferida por el
Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto el 15 de octubre de 2009,
confirmada por el Secretario de Gobierno Municipal de la Alcaldía de Pasto
mediante auto No 5 del 11 de noviembre de 2009
Magistrado Ponente
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Colaboró: Luís
Carlos Marín Pulgarín
Bogotá D.C., veintiocho (28) de  abril
de dos mil once (2011).
La Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao
Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Pasto que confirmó la decisión de primera instancia dictada por el Juzgado
Cuarto Civil Municipal de Pasto, en la acción de tutela instaurada por TELMEX
Colombia S.A contra la decisión tomada por el Inspector Tercero Civil de
Policía de Pasto el 15 de octubre de 2009, confirmada por el Secretario de
Gobierno Municipal de la Alcaldía de Pasto mediante Auto del 11 de noviembre de
2009.
I. ANTECEDENTES
1. La acción de tutela se sustentó
en los siguientes hechos:
1.1
CABLEPACIFICO S.A. y la Comisión Nacional de Televisión celebraron el 20
de diciembre de 1999 el contrato de concesión número 205/09 en virtud del cual
se autorizó a la mencionada sociedad prestar el servicio de televisión por
suscripción en la ciudad de Pasto – Nariño-.
1.2
El 1º de mayo de 2005 CABLE PACÍFICO S.A., celebró un contrato de
compraventa y uno de suministro con el señor Francisco Javier Agreda Salazar,
como persona natural, quien a su vez ostenta la representación legal de
CABLENET SUR LTDA. El objeto de los contratos fue, en su orden, la compra de
equipos, redes y elementos técnicos que eran usados para transmitir la señal de
televisión, y la realización de labores de desarrollo general del proyecto
(montaje de redes, troncales, subtroncales, cabeceras, instalación directa a
los usuarios, promoción, venta y atención al usuario) para que CABLE PACIFICO
S.A. prestara los servicios de televisión en una zona de Pasto.
1.3
Según el certificado de existencia y representación legal emitido por la
Cámara de Comercio de Bogotá, CABLEPACÍFICO S.A. cambió su razón social a
TELMEX HOGAR S.A. mediante escritura pública número 261 del 15 de febrero de
2008 de la Notaría 41 de Bogotá D.C., inscrita en la Cámara de Comercio el 19
de febrero del mencionado año. Nombre que luego cambió a TELMEX COLOMBIA S.A.,
de acuerdo a la escritura pública número 4934 de la Notaría Sexta del Círculo
de Bogotá del 21 de septiembre de 2009, inscrita en la Cámara de Comercio el 30
de septiembre de 2009.
1.4
TELMEX COLOMBIA S.A. como operador y titular de la licencia, procedió a
prestar directamente el servicio de televisión por suscripción y a realizar las
actividades relacionadas con el mismo en la ciudad de Pasto.
1.5
CABLENET SUR LTDA se opuso a la prestación directa del servicio por
parte de TELMEX en la zona uno de la ciudad de Pasto, consistente entre otros,
en el control de la facturación, ampliación de redes, labores comerciales de
venta del servicio, atención de reclamos, consultas, requerimientos de conexión
y desconexión del servicio, con el argumento de la existencia de un contrato
verbal de agencia comercial entre los dos operadores (CABLENET SUR LTDA  y
CABLEPACÍFICO –hoy TELMEX COLOMBIA S.A.-) que lo faculta para la explotación de
dicha zona, además de afirmar ser propietaria y poseedora de los bienes
destinados para el desarrollo del proyecto que tenía CABLE PACÍFICO S.A., ahora
TELMEX, así como de los derechos derivados del contrato verbal celebrado entre
ellos.
1.6
Los argumentos expuestos por CABLENET SUR LTDA, no son compartidos por
TELMEX, en virtud de que los contratos celebrados el 1º de mayo de 2005 entre
CABLE PACÍFICO y el Señor Francisco Javier Agreda Salazar, como persona natural
(a su vez era el representante legal de CABLENET SUR LTDA), fueron incumplidos
por éste último, razón por la cual TELMEX, convocó a tribunal de arbitramento,
proceso que para el momento de instaurar la tutela se encontraba pendiente de
instalarse. Contratos sobre los cuales, TELMEX, considera había expirado su
término de duración pactado hasta mayo de 2008.
1.7
TELMEX., empezó a construir su propia red de fibra óptica en toda la
ciudad de Pasto, incluyendo la zona uno en la que se encontraba CABLENET SUR LTDA.
De la misma manera, tomó control del punto de recaudo de la citada zona, así
como de la facturación directa del servicio a los usuarios.
1.8
El 13 de febrero de 2009 CABLENET SUR LTDA, presentó querella de
policía, en la que solicitó el restablecimiento del statu quo por
intermedio de órdenes policivas a proferir a TELMEX HOGAR S.A., consistentes
en: dejar de intervenir en los asuntos técnicos y comerciales de toda la zona
uno que estaba operando CABLENET SUR LTDA, la que continuará normalmente su
actividad como venía desarrollándola y dejarla como estaba al momento de su
perturbación; no efectuar ningún recaudo en la zona en que opera CABLENET SUR
LTDA, así como regresar todos los recaudos realizados por TELMEX, a la empresa
CABLENET SUR LTDA, para que lo continúe realizando esta última empresa como lo
venía haciendo y, normalizar la facturación directamente realizada por CABLENET
SUR LTDA como antes lo hacía, para no propiciar conflictos que perjudiquen a
los usuarios.
1.9
El 15 de octubre de 2009, el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto
resolvió “Conceder la Protección Policiva  a favor de
la empresa CABLENET SUR LTDA., y en contra de la empresa TELMEX HOGAR S.A. y de
terceros que actúen en su nombre, de conformidad con la parte motiva de esta
providencia”[1].
1.10      Recurrido
en oportunidad el fallo por TELMEX, la Secretaría de Gobierno del Municipio de
Pasto, mediante providencia del 11 de noviembre de 2009, confirmó en todas sus
partes lo decidido.
1.11      El 9
de diciembre de 2009 el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto profirió
auto a través del cual ordenó requerir a TELMEX el cumplimiento de la decisión
policiva. Se manifestó en la citada providencia que en caso de no cumplirse,
por desacato los infractores encontrados en flagrancia serán retenidos y
conducidos por la policía. Lo anterior, debido a lo informado por el apoderado de
CABLENET SUR LTDA, respecto del incumplimiento de lo ordenado por la autoridad
policiva.
2.- Solicitud de tutela.
TELMEX COLOMBIA S.A., por
intermedio de apoderado, considera que con las decisiones adoptadas tanto por
el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto, como por el Secretario de
Gobierno Municipal de Pasto se vulneraron sus derechos fundamentales al debido
proceso policivo y a la igualdad, en virtud del defecto orgánico en el que
incurrieron las mencionadas autoridades.
Sustenta la vulneración del
debido proceso al afirmar que mediante una actuación policiva cuya finalidad es
prevenir o evitar la perturbación de derechos reales derivados de la posesión o
la tenencia de un bien, se resolvió sobre aspectos de naturaleza eminentemente
contractual y derechos personales o de crédito como la normalización de la
facturación, la prohibición a TELMEX de intervenir en aspectos técnicos y
comerciales y en el recaudo de dinero; derechos que son ajenos o no se derivan
de la posesión o la mera tenencia de un bien.
De esta forma, al otorgarse un
amparo policivo relacionado con derechos personales o de crédito derivados de
una relación existente entre dos empresas, sin la competencia para ello, en la
práctica, se autorizó a CABLENET SUR LTDA, como sociedad querellante a “vender
la señal de TELMEX sin contar con autorización para tal efecto”, lo que “excede
de manera clara lo dispuesto en las normas de policía, y constituye una vía de
hecho que viola el debido proceso [2].
El derecho a la igualdad se
vulnera en razón a que se impide que TELMEX ofrezca sus servicios en una zona
de la ciudad de Pasto, al paso que sus demás competidores y la querellante
CABLENET SUR LTDA libremente pueden hacerlo.
Por lo anotado, solicita se le
amparen los mencionados derechos fundamentales y en consecuencia se “ordene
al INSPECTOR TERCERO CIVIL DE POLICÍA DE PASTO y al SECRETARIO DE GOBIERNO
MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DE PASTO  que revoquen sus providencias de fechas 15
de octubre de 2009 y 11 de noviembre de 2009 respectivamente, las cuales
decidieron en primera y en segunda instancia la “Protección Policiva con
imposición de Statu-quo” incoada por CABLENET SUR LTDA en contra de TELMEX
HOGAR S.A.”[3].
3. Intervenciones de quienes
fueron vinculados en la acción de tutela en primera instancia.
3.1
Personería municipal de Pasto.
Para el Personero Municipal de
Pasto, el proceso policivo se tramitó en cumplimiento de las exigencias
procesales previstas para esta clase de asuntos y con apego al ordenamiento
jurídico. De la misma forma, se respetaron los derechos de contradicción y
defensa de las partes, demostrándose finalmente mediante testimonios y
experticios técnicos los hechos perturbadores aducidos por la querellante.
En su sentir, no se presenta
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad
invocados por la entidad tutelante. En primer lugar, en el trámite del amparo
policivo por perturbación de la posesión, se dio aplicación a lo regulado en
los artículos 2, 125 y 127 del Código Nacional de Policía y 60 del Código Departamental
de Policía, referidos a la competencia de las autoridades de policía para
resolver los conflictos que están mediados por vías de hecho y no de derecho.
En segundo lugar, las demás empresas que comercializan servicios de
telecomunicaciones no se ven afectadas con lo resuelto en el proceso de
policía, en la medida en que la decisión  vincula solamente a la empresa
contraventora, de donde se infiere que su situación es distinta a la de los
otros operadores del citado servicio. Concluye pidiendo se niegue el amparo
dentro de la acción de tutela.
3.2
Cablenet Sur Ltda.
CABLENET SUR LTDA por intermedio
de apoderado judicial sostuvo que las decisiones que definieron el proceso
policivo no están incursas en ningún defecto y por ende respetaron los derechos
fundamentales de TELMEX COLOMBIA S.A.
Afirmó que en el proceso policivo
se protegió el derecho de posesión que CABLENET SUR LTDA tiene sobre la red,
dejando las cosas tal y como estaban antes de las múltiples perturbaciones;
actuación que se enmarca en la competencia constitucional y legal de las
autoridades de policía.
Manifestó que se persigue por vía
de tutela resolver un litigio que no corresponde a la justicia constitucional
sino a la justicia ordinaria. Finaliza, manifestando el incumplimiento del
principio de inmediatez, debido a que la solicitud de protección constitucional
se inició 3 meses después de la firmeza de las decisiones policivas.
3.3 Jaime Vicente Agreda Salazar como administrador de la Empresa Cablenet
Sur Ltda.
En complemento de lo afirmado por
el apoderado judicial, Jaime Vicente Agreda Salazar, en calidad de
administrador de CABLENET SUR LTDA, hace algunas precisiones relacionadas con
(i) la relación negocial iniciada en julio de 2004 entre CABLENET SUR LTDA y
CABLEPACÍFICO S.A., en donde la primera empresa invirtió dinero, personal y
recursos propios como agente comercial de la segunda; (ii) el desarrollo del
contrato con publicidad, recursos, crecimiento de usuarios y mantenimiento
técnico con el beneplácito del operador encargado de entregar la señal, “en
un evidente matrimonio, materializado en el agenciamiento del negocio de los
servicios dados en concesión a la operadora (...)”. La operadora no podía
dar la señal sin la red y la agenciaria no podía lograr la prestación del
servicio sin la señal con los equipos emisores de la misma; (iii) el proceso de
compra de acciones de CABLEPACÍFICO por TELMEX, se inició desde el 2006 y se
concretó en el mes de julio de 2007, pero la agenciaria siguió prestando con
normalidad el servicio. Desde ese entonces se empezaron negociaciones con la
citada empresa, puesto que la misma manifestó su deseo de prestar directamente
el servicio. Luego TELMEX cambió su intención de negociación, con los
perjuicios ocasionados a CABLENET SUR LTDA,  que serán reclamados por la vía
ordinaria; (iv) la usurpación realizada por TELMEX a CABLENET SUR LTDA,
mediante actos arbitrarios e injustos, que no fueron simplemente de competencia
desleal o de restricción a la competencia que son materia de la respectiva
acción, sino del conflicto social desatado con los usuarios sometidos a
incomodidades y reportes a datacrédito, con la consecuente deserción de los
mismos; (v) en el proceso policivo se demostró no sólo la existencia de
CABLENET SUR LTDA, sino de la relación negocial como agenciaria, el manejo de
los usuarios y el aspecto económico, con la anuencia del operador; (vi) la red
por la que se transmite la señal de TELMEX, tiene varios componentes: una parte
la construyó CABLE PACÍFICO S.A., el tendido de la red estuvo a cargo de
CABLENET SUR LTDA, que es de su propiedad y hasta la fecha no ha sido vendida a
la operadora. La red no tiene un valor en sí mismo por el costo de sus
elementos, sino con un mayor valor, cuando está instalada, funciona y se le
entrega el servicio a los usuarios (televisión, internet y telefonía), lo cual
constituye un valor agregado; (vii) en contravía con las pruebas, TELMEX niega
la existencia de CABLENET SUR LTDA y de la relación negocial de donde emana la
razón de la posesión de los bienes y derechos de esta última y, (viii) la
decisión de la inspección de policía no afectó derechos crediticios de orden
personal, puesto que quien realizó el agenciamiento que implicó construir la
red, mantenerla, vender, recaudar y administrar a los usuarios, fue CABLENET
SUR LTDA. El recaudo se hacía previa facturación de la operadora, mediante
datos suministrados a la agenciaria. Hasta tanto se cubriera el déficit, que se
subsanaría en mayo de 2009, “la totalidad se destinaba para esos efectos,
además del mantenimiento del mismo negocio, en cuyo evento se distribuiría
entre las partes en una proporción de 70 y 30 para Cablenet Sur y Telmex
respectivamente, a menos que pudiera darse una negociación diferente antes”.
De esta forma, lo que hizo la autoridad de policía fue volver las cosas al
estado anterior, es decir, que siga facturando TELMEX, pero recaudando CABLENET
SUR LTDA y aplicando al déficit, hasta que se logre su equilibrio, garantizando
así los derechos de los usuarios y que las partes realicen los acuerdos
necesarios, bien directamente o ante las autoridades judiciales.
Sostuvo finalmente que las
decisiones proferidas por las autoridades de policía fueron las más racionales
y convenientes no sólo para las partes, sino para los usuarios por las
agresiones y presiones a que han venido siendo sometidos por parte del operador
TELMEX. Por tales razones, CABLENET SUR LTDA solicitó a la Fiscalía la
iniciación de acción penal en contra del citado operador, además de estar
preparándose otras acciones legales en su contra. De igual forma TELMEX,
solicitó se iniciaran acciones en contra de CABLENET SUR LTDA ante la “Supercomercio,
ante la CNTV y la de Arbitramento que está en curso, por lo que no se ve para
nada correcta la posición de Telmex de ocultar la verdad y afirmar que no
existe otro camino cuando eso es absolutamente falso, de hecho denota una
actitud desleal con la justicia”.
3.4
Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto.
Manifestó que el proceso policivo
se desarrolló con estricto respeto de los derechos y garantías procesales de
los intervinientes y con base en las facultades otorgadas por la ley, el
reglamento y el manual de funciones, esto es, con competencia legal, funcional
y territorial.
Afirmó la inexistencia de
vulneración del debido proceso en razón a que en las actuaciones de policía se
aplicaron los artículos 2, 125 y 127 del Código Nacional de Policía, así como
el artículo 60 del Código de Policía Departamental de Policía. Según lo
dispuesto en esas normas, la protección policiva procede para amparar los
derechos de posesión o mera tenencia que las personas ostentan sobre bienes y
sobre los derechos reales que de estos se derivan. Las normas no distinguen y
se refieren a toda clase de bienes y el concepto “real” no alude al derecho
previsto en el artículo 665 del Código Civil, sino a la realidad de su
existencia y materialidad del mismo, a la relación material entre el poseedor o
tenedor y la cosa.
A las autoridades en el amparo
policivo les corresponde verificar situaciones de hecho, reales, materiales,
observables y aprehensibles a través de los sentidos (relación entre el
poseedor o tenedor y la cosa). No están autorizados para determinar situaciones
de derecho, como lo sería el estudio de si esa relación posesoria o de mera
tenencia está autorizada, es legítima, es clandestina o está viciada, tema que
es del resorte de los jueces de la república, lo que deja sin piso el argumento
de TELMEX, referido a que CABLENET SUR LTDA está utilizando la señal de
televisión de manera ilegítima y sin autorización.
Adujo igualmente que en las
decisiones policivas que se adoptaron, se señaló claramente que los aspectos
contractuales, de facturación y de la órbita privada de las partes, no son de
competencia de la función policiva sino de los jueces de la república. Tampoco “se
ha declarado la existencia de un contrato y menos que Cablenet Sur sea
propietaria de un grupo de barrios de la ciudad de Pasto.”
Manifestó que no se vulneró el
derecho a la igualdad debido a que los efectos del proceso policivo sólo son
inter-partes. Igualmente insiste en que el accionante busca una tercera
instancia, “para que en sede judicial se le reconozcan unos derechos que no
pudo hacer valer en sede policiva”.
Finalmente, considera que las
decisiones proferidas no están incursas en ningún defecto, en razón a que se
respetaron los derechos y garantías procesales de las partes. Así, “se
demostraron mediante las pruebas y los experticios técnicos los hechos
perturbatorios narrados por la parte querellante, de allí que como en aquella
ocasión (…) la Autoridad Municipal en ejercicio del poder de policía tenía la
obligación de tomar las medidas inmediatas tendientes a precaver la
perturbación, sin que ello quiera decir violar el debido proceso o el derecho
de defensa”. Por lo anotado, solicita que la tutela sea declarada
improcedente.
3.5
El Secretario de Gobierno Municipal de Pasto.
Sostuvo, en primer lugar, que con
la decisión policiva adoptada por la administración municipal con base en su
competencia jurisdiccional, no incurrió en vía de hecho. “Ni en el escrito,
ni de las pruebas aportadas por el apoderado de la parte accionante se deduce
tal cosa”, motivo por el cual la tutela es improcedente. En segundo lugar,
no se cumple con el requisito de inmediatez, pues entre el momento de quedar en
firme el fallo policivo de segunda instancia y el acudir al juez
constitucional, han pasado cerca de 3 meses.
Adujo que la decisión policiva no
se ocupó de la existencia o no de un contrato comercial entre dos empresas,
asunto que escapa a la competencia de las autoridades de policía, lo que se
discutió fue la perturbación de la posesión mediante actuaciones de hecho de la
querellada. Con base en lo anotado, pide se rechace la acción de tutela.
II.  DECISIÓN JUDICIAL OBJETO
DE REVISIÓN
1. Sentencia de primera
instancia.
El Juzgado Cuarto Civil Municipal
de Pasto, mediante sentencia del 12 de febrero de 2010, negó la protección de
los derechos fundamentales invocados, tras considerar que tanto el fallo del 15
de octubre de 2009 adoptado por el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto,
como el fechado 11 de noviembre de 2009, proferido por al Secretario de
Gobierno del Municipio de Pasto que confirmó lo resuelto, se encuentran
ajustados a derecho en razón a que fueron motivados amplia y debidamente con
argumentos que consultan al material probatorio, así como en aplicación de la
normatividad, la doctrina y la jurisprudencia pertinente. No se trata de
decisiones caprichosas ni arbitrarias, son objetivas y congruentes por medio de
las cuales se desató preventivamente una solicitud que conlleva impedir vías de
hecho y mantener el statu quo, hasta que la controversia entre las
sociedades CABLENET SUR LTDA y TELMEX COLOMBIA S.A., se decida por la justicia
ordinaria.
Con citación doctrinaria del
doctor Hernando Urrutia Mejía que comenta el Código Nacional de Policía, señala
que las autoridades de policía no tienen competencia para proteger el derecho a
la propiedad sino la posesión y la tenencia, originadas en situaciones de
hecho, pues su función es amparar el ejercicio de los derechos en sus
manifestaciones materiales, apreciables por los sentidos, con la finalidad de
mantener el statu quo, aunque a la postre pueda resultar que el derecho
que protege no es legítimo. Esta es la razón por la cual el amparo policivo
busca mantener las cosas en el estado en el que se encuentren, mientras la
judicatura estudia el fondo del asunto y resuelve el conflicto.
Indica que las autoridades de
policía no vulneraron el debido proceso, pues tenían competencia para conocer y
resolver el asunto, ya que se trataba de aplicar una medida preventiva por
hechos originados en la actuación de TELMEX COLOMBIA S.A., que perturbaron la
posesión de los elementos relacionados con el cableado de la empresa CABLENET SUR
LTDA. Sucesos que se demostraron con testimonios, fueron apreciados por los
sentidos en la inspección ocular y por conceptos de peritos expertos en el
tema. De la misma forma, agrega que en el proceso policivo no se ventilaron
temas comerciales, de créditos o facturaciones. Tampoco se vulneró el derecho a
la igualdad, debido a que en el proceso se garantizaron los derechos de
publicidad, contradicción y defensa que le asisten a la querellada.
Sostuvo igualmente que no se
cumplió con los principios de inmediatez y subsidiariedad. El primero, debido a
que entre el fallo policivo de segundo grado y el momento de instaurarse la
tutela transcurrieron más de dos meses, y, el segundo porque la empresa TELMEX
COLOMBIA S.A., cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es, acudir en
demanda ordinaria ante la justicia civil para que se dirima el litigio.
2. Impugnación.
Dentro del término legal
establecido, TELMEX COLOMBIA S.A. mediante apoderado, impugnó la decisión
proferida en la acción de tutela. Sostuvo que contrario a lo afirmado en el
fallo de tutela, el Inspector de Policía sí se pronunció respecto de la
existencia de una relación contractual entre querellante y querellada, que
escapa a su competencia, lo que incluye facturación del servicio y otros
aspectos comerciales. En el citado fallo se le impone a TELMEX que permita a
CABLENET SUR LTDA, seguir usando la señal de televisión sin autorización, así
como que ambas empresas se pongan de acuerdo en la forma de facturar y hacer el
cobro del servicio a los usuarios, cuando lo cierto es que la ley tributaria es
muy clara respecto de cómo y quién debe facturar un servicio prestado.
Señala que existe una
controversia de carácter comercial entre las citadas empresas (TELMEX,
Francisco Agreda como persona natural y CABLENET SUR LTDA), que debe ser
resuelta por la justicia ordinaria civil, pero que fue presentada por la
querellante ante las autoridades de policía con el fin de que se le protegieran
unos supuestos derechos reales derivados de la posesión de unas redes.
Indica que las autoridades de
policía eran competentes para conocer del trámite de una querella de policía,
pero lo ajeno a su competencia se concreta en que decidió sobre una relación
comercial que sólo el juez ordinario puede juzgarla, cuyos efectos se traducen
en que el operador de la señal tiene que coordinar la facturación con la
querellante y no puede ofrecer los servicios en la zona 1 de Pasto, lo que
evidencia la vulneración del debido proceso. Igualmente se comprometió el
derecho a la igualdad de la querellada, al imponérsele una carga adicional que
sus demás competidores no tienen, al poder construir redes, vender y competir
libremente en la zona 1 de Pasto. Señala que para el momento en que CABLENET
SUR LTDA radicó la querella policiva, dicha acción ya había caducado en virtud
del artículo 976 del Código Civil.
Afirma que TELMEX  no tiene otro
medio judicial rápido y efectivo, distinto a la tutela que le proteja sus
derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
3. Sentencia de Segunda
Instancia.
El Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Pasto, a través de providencia del 23 de marzo de 2010, resolvió
confirmar el fallo de tutela recurrido. Encontró justificado el argumento
consignado en la decisión de primera instancia referido al incumplimiento del
principio de inmediatez, no así el atinente a la subsidiariedad, debido a que
la accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial que le permita
acceder a la protección de los derechos presuntamente vulnerados con una
decisión policiva jurisdiccional que escapa de la competencia de la justicia de
lo contencioso administrativo. Respecto de la caducidad del amparo posesorio
indica que debió alegarlo en el proceso policivo, pues la misma no se decreta
de oficio sino a petición de parte.
A pesar de no encontrar
acreditada la inmediatez como uno de los requisitos formales de procedencia de
la tutela, entró a verificar lo relacionado con la causal o defecto reprochado
a las decisiones adoptadas por las autoridades de policía. Empieza indicando
que los artículos 125 del Código Nacional de Policía y 60 del Código
Departamental de Policía de Nariño, son claros en señalar que el amparo a la
posesión material debe prodigarse por las autoridades de policía frente a la
perturbación de ese derecho predicable tanto de bienes muebles como de
inmuebles.
Al descender en el caso concreto,
sostiene que el reclamo de la empresa querellante consiste en la perturbación
del derecho a la posesión de una infraestructura para la prestación del
servicio de cable, que se compone de redes (cabecera, cableado terrestre,
terminación de red, cables coaxiales, etc) y que su sola explotación económica
constituye un acto de señor y dueño que refleja la posesión del mismo, la que
una vez perturbada, puede implicar la afectación de la actividad comercial de
las partes involucradas. Es decir, la posesión se predica de la mencionada
infraestructura que está diseñada con fines de explotación comercial.
En este sentido, el Inspector de
Policía adoptó las medidas del caso, que “si bien involucran afectación de
aspectos comerciales o contractuales, ello es accesorio, está inmerso en los
actos de señorío que se venía ejerciendo sobre los bienes. Se cumple el fin
principal de conservarle la posesión de sus bienes, de manera provisional,
mientras la justicia ordinaria dirima la controversia de fondo que se presenta
entre las partes involucradas”.
Agrega que se respetó el debido
proceso en las decisiones policivas, habida cuenta que se describieron los
hechos que materializaron la perturbación de la posesión de una infraestructura
para distribuir señales, por lo que se dieron las órdenes tendientes a que
tales hechos cesen y se regrese a la situación anterior a la afectación de la
posesión, es decir, al escenario dentro del que la querellante ejercía un
agenciamiento en favor de CABLEPACÍFICO, ahora TELMEX. Además, las medidas
proferidas tienen un fin social, que busca la protección de la comunidad que
resulta afectada en el disfrute de un servicio público, debido a los actos
perturbatorios encontrados, así como por las desavenencias surgidas por las
empresas en conflicto, en donde prima el interés general sobre el particular.
Recuerda que la medida policiva
es de carácter provisional, cautelar, de alcance precario y provisorio que
puede ser modificada por un fallo judicial posterior. Como lo indicó el
demandante se encuentra en trámite un proceso arbitral donde se dilucida la
existencia de un contrato verbal que incide en la controversia existente
relacionada con la explotación económica de la zona 1 de Pasto para la
distribución de la señal de televisión por cable. Es en ese escenario donde se
resuelven las pretensiones de fondo. Por ello, al accederse a la protección de
la posesión o tenencia sobre los bienes en cuestión, las autoridades policiales
no desbordaron su competencia y por ende respetaron el debido proceso.
Tampoco encuentra vulnerado el
derecho a la igualdad invocado, al considerar que por los actos perturbatorios
debidamente comprobados, la querellada se situó en una posición claramente
diferenciada. Por tales actos, se le exige asumir una actitud pasiva, que
preserve el derecho de la querellante.
4. Intervención de TELMEX
COLOMBIA S.A.[4]
en sede de revisión.
Mediante escrito recibido en la
Secretaría General de esta corporación el 21 de julio de 2010, TELMEX COLOMBIA
S.A., mediante apoderado judicial, insiste en la protección constitucional
solicitada mediante la tutela, en el sentido de dejar sin efecto los fallos
proferidos en el amparo policivo y se ordene a tales autoridades, procedan a
adoptar, dentro de un plazo razonable, una decisión de reemplazo siguiendo los
lineamientos constitucionales y su estricto ámbito de competencia.
Sustenta lo solicitado en que las
autoridades de policía en su actuación desbordaron la competencia que les
atribuye el Código Nacional de Policía y el Código Departamental de Policía de
Nariño, al proferir órdenes desproporcionadas relacionadas con derechos personales
y de asuntos comerciales. La protección policiva impide que TELMEX amplíe su
propia red, recaude el valor del servicio de televisión por suscripción e
Internet y de contera, permite que CABLENET SUR LTDA utilice en forma gratuita
la señal de televisión de TELMEX, vulnerando así el debido proceso y a la
igualdad de la citada empresa. Amparo policivo que fue validado por el fallo de
tutela de segunda instancia, al sostener que las autoridades policivas estaban
facultadas para proferir temporalmente dichas órdenes, lo que restringe la
explotación del objeto social de TELMEX.
Después de referirse al poder y a
la función de policía y de citar jurisprudencia y doctrina sobre los temas,
concluye que la intervención policiva, a través de las inspecciones de policía,
sólo tiene lugar en casos de perturbación de la posesión o tenencia de un bien,
o cuando se amenace la seguridad, salubridad o estética pública.
Afirma que teniendo en cuenta la
naturaleza de los procesos policivos de amparo a la posesión, a la tenencia o a
la servidumbre, las decisiones adoptadas dentro de los mismos, tienen carácter
jurisdiccional excluidos del control de lo justicia de lo contencioso
administrativo, de donde se infiere que la procedencia de la tutela frente a
ellos está supeditada al cumplimiento de los requisitos formales y a las
causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales, que en el caso concreto se cumplen. Particularmente, dentro de
éstas últimas, se destaca la falta de competencia del inspector de policía para
dar una orden con un alcance que no le permite la ley, escudándose con la
afirmación de que su decisión tiene carácter cautelar, que puede ser revocada
por un juez de la República. Posición que viola el principio del juez natural y
por ende el debido proceso, así como la igualdad al impedir que TELMEX ofrezca
sus servicios en una zona de la ciudad de Pasto, mientras que sus competidores
sí lo pueden hacer.
5. Pruebas que obran en el
expediente de tutela.
5.1 Escrito de la tutela incoada
por TELMEX HOGAR S.A., por intermedio de apoderado judicial contra las
decisiones del 15 de octubre de 2009 y del 11 de noviembre de 2009, adoptadas
respectivamente, por el Inspector Tercero de Policía y por el Secretario de
Gobierno Municipal de la Alcaldía de Pasto. (Folio 1º del cuaderno 1).
5.2 Certificación de la Comisión
Nacional de Televisión (CNTV) que indica que CABLENET  SUR LTDA no es operador
del servicio de televisión. (Folio 57 del cuaderno 1).
5.3 Certificación de la Comisión
Nacional de Televisión que indica que TELMEX HOGAR S.A. es un operador
autorizado del servicio de televisión. (Folio 58 del cuaderno 1).
5.4 Copia de la decisión
proferida por el Inspector Tercero Civil de la Policía de Pasto del 15 de
octubre de 2009. (Folio 59-78 del cuaderno 1).
5.5 Copia de la decisión
proferida por el Secretario Municipal de Pasto con fecha del 11 de noviembre de
2009. (Folio 80- 90 del cuaderno 1).
5.6 Copia del Auto del 9 de
diciembre de 2009 proferido por el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto
en donde se ordena que se cumplan las órdenes impartidas, de lo contrario los
infractores serían retenidos por la policía por desacato. (Folio 92-99 del
cuaderno 1).
5.7 Respuestas de los vinculados
en primera instancia a la acción de tutela: Personero Municipal de Pasto (folio
115 a 120 del cuaderno 1); Francisco Javier Agreda Salazar como representante
legal de Cablenet Sur Ltda., por intermedio de apoderado (folio 136 a 140 del cuaderno 1); Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto (folio 161 a 173 del cuaderno 1); Secretario de Gobierno de Pasto (folio 1 a 4 del cuaderno 1 A) y, Jaime Vicente Agreda Salazar, en calidad de administrador de Cablenet Ltda (folio 6 a 10 del cuaderno 1 A).
5.8 Fallo de primera instancia
del 12 de febrero de 2010, proferido por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de
Pasto (folio 11 al 47 del cuaderno 1 A).
5.9 Solicitud de Convocatoria al
Tribunal de Arbitramento por parte de TELMEX, por el incumplimiento del señor Francisco
Javier Agreda Salazar de las obligaciones contraídas en los contratos de
compraventa y suministro celebrados en el 2005 (Folio 54 a 65 del cuaderno 1A).
5.10  Copia del contrato de
suministro CCS 0519, suscrito entre Cable Pacífico S.A. y Francisco Javier
Agreda Salazar (Folio 66 a 7, cuaderno 1A).
5.11 Copia del contrato de
compraventa CCV 0519, suscrito entre Cable Pacífico S.A. y Javier Agreda
Salazar (Folio 76 a 80, cuaderno 1A).
5.12 Impugnación del fallo de
primera instancia, por parte de TELMEX COLOMBIA S.A., por intermedio de
apoderado judicial (folio 132 a 1779 del cuaderno 1A).
5.13 Copia del expediente en el
que consta el trámite que surtió la querella de policía (folio 1 al 181 del
cuaderno 2 y folio 1 al 468 del cuaderno 3).
5.14 Copia de la respuesta de
fecha 29 de enero de 2010 suscrita por el Inspector Tercero Civil de Policía de
Pasto dirigida a TELMEX COLOMBIA S.A. en relación con el alcance del fallo de
policía (Folio 4 a 12 del cuaderno 4).
5.15 Escritos dirigidos al Juez
Tercero Civil del Circuito de Pasto, suscritos por CABLENET SUR LTDA, mediante
apoderado, el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto y, por el Secretario
de Gobierno Municipal de la Alcaldía de Pasto, mediante los cuales solicitan
confirmar la decisión proferida en primera instancia en la acción de tutela
(folio 141 a 162 del cuaderno 4).
5.16 Fallo de fecha 23 de marzo
de 2010, proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, por
medio del cual se confirmó lo resuelto en la tutela el 12 de febrero de 2010
por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pasto (folio 165 a 187 del cuaderno 4).
6. Pruebas practicadas por la
Sala Tercera de Revisión.
Mediante auto del 2 de septiembre
de 2010, la Sala Tercera de Revisión de esta Corte, resolvió solicitar por
Secretaría General a la Cámara de Comercio de Medellín, para que dentro del
perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la notificación
de la citada providencia, allegue: un informe sobre el estado actual del
proceso de incumplimiento contractual de los contratos CCV 0519, y CCS 0519,
entre Telmex Colombia S.A. y Francisco Javier Agreda Salazar, en el Tribunal de
Arbitramento solicitado en junio de 2009 y, copia simple de la demanda  y su
contestación, además de la sentencia en caso de haberse proferido.
En la misma providencia, por
Secretaría General se solicitó a la Comisión Nacional de Televisión, que en el
perentorio término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la
notificación de la mencionada providencia, envíe a esta Corte un concepto sobre
aspectos técnicos incluidos en las preguntas formuladas, relacionadas con la
prestación del servicio de televisión por cable y la generación de la señal
hasta llegar al domicilio del cliente; los operadores autorizados de tal señal
en la zona 1 de Pasto; la regulación del servicio público de televisión por
cable entre el operador que tiene la concesión del servicio y los otros
operadores que quieren prestar dicho servicio y, la indicación de la autoridad
competente para proteger al usuario del servicio de televisión por cable en
caso de presentarse problemas entre el concesionario y el distribuidor.
Finalmente, en el auto se
suspendieron los términos para la resolución del trámite de revisión del caso,
hasta cuando fuere recibida y evaluada por esta Corporación la información indicada
en precedencia (artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992 – Reglamento Interno de esta
Corporación).
7. Recepción de las pruebas
practicadas.
7.1
Cámara de Comercio de Medellín.
A través del escrito número
00111133, recibido el 15 de septiembre de 2010 en la Secretaría General de esta
Corte, la Cámara de Comercio de Medellín respondió lo solicitado por la Sala
Tercera de Revisión. En el mismo, se afirma que el expediente que corresponde
al proceso arbitral convocado por TELMEX, contra Javier Agreda Salazar, fue
entregado a la apoderada de la convocante el 12 de agosto de 2010, con el fin
de que el Juez Civil del Circuito realizare designación de los dos árbitros
faltantes, debido a la ausencia de acuerdo entre las partes para llevar a cabo
su nombramiento y la delegación en el Centro para designar uno de ellos. De la
misma forma, se remitió una copia simple de la demanda arbitral, en razón a que
en la etapa procesal en que se encuentra el proceso, la misma no ha sido
contestada, ni se ha proferido laudo arbitral.
7.2
Comisión Nacional de Televisión.
Por su parte, mediante oficio
recibido el 16 de septiembre de 2010 en la Secretaría General de esta corporación,
la Comisión Nacional de Televisión respondió los interrogantes formulados por la
Sala Tercera de Revisión, que involucró la definición del servicio público de televisión;
la televisión por suscripción; aspectos técnicos de la televisión por cable;
medios de transmisión; arquitectura de las redes; estándares técnicos y,
elementos de un sistema de televisión por cable. El contenido del documento
puede sintetizarse así:
La televisión es un servicio
público que está sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del
Estado, cuya prestación se hará, mediante concesión de las autoridades públicas
referidas en la Ley 182 de 1995, a los particulares y a las comunidades
organizadas, según lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política.
Desde el punto de vista técnico,
la televisión es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación
dirigida al público en general o a una parte de él, consistente en la emisión,
transmisión, difusión, radiación y recepción de señales de audio y video
simultáneamente.
En función de los usuarios, la
televisión por suscripción es aquella en que la señal, con independencia de la
tecnología de transmisión utilizada y con sujeción a un mismo régimen jurídico
de prestación, se destina a ser recibida únicamente por personas autorizadas
para la recepción. Teniendo en cuenta la tecnología de transmisión, es aquella
en que la señal de televisión llega al usuario a través de un medio físico de
distribución, destinado únicamente a esa transmisión, o puede compartirse para
la prestación de otros servicios de telecomunicaciones, según las respectivas
concesiones y las normas que regulan el tema, y, siguiendo la orientación
general de la programación, el servicio de televisión por suscripción es
televisión comercial ya que está destinada a la satisfacción de hábitos y
gustos de los televidentes. De igual forma, según el nivel de cubrimiento, el
servicio de televisión, puede ser nacional, municipal y zonal.
Los operadores de televisión por
cable en la ciudad de Pasto son: Cable unión de Occidente S.A.; Cablevista
S.A.; EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P.; Supercable Telecomunicaciones S.A.,
y, TELMEX HOGAR S.A.
En lo que respecta a la manera en
que se regula el servicio público de televisión por cable entre el operador que
tiene la concesión del servicio público y los otros operadores que quieren
prestar el mencionado servicio, las concesiones para la prestación del servicio
de televisión por suscripción (art. 42 de la Ley 182 de 1995),
independientemente de la tecnología utilizada, se otorgan mediante licitación
pública por la Comisión Nacional de Televisión.
De esta manera, solamente pueden
prestar el servicio de televisión por suscripción, los que estén habilitados
para ello (en una misma ciudad, pueden existir varios), de donde se infiere que
la persona que no esté autorizada por la Comisión Nacional de Televisión,
estará incursa en ocupación ilegal del espectro (art. 24 Ley 182 de 1995).
Corresponde a la Comisión
Nacional de Televisión investigar y sancionar a los operadores, por violación
del régimen de protección a la competencia y del régimen para evitar prácticas
monopolísticas previstas en la Constitución y en la ley, o por incurrir en
prácticas, actividades o arreglos que sean contrarios a la libre y leal
competencia y a la igualdad de oportunidades, o que tiendan a la concentración
de la propiedad o del poder informativo en los servicios de televisión, o a la
formación indebida de una posición dominante en el mercado, o que constituya
una práctica monopolística en el uso del espectro electromagnético y en la
prestación del servicio (art. 5º, lit. d) ibídem).
El autorizado para prestar el
servicio de televisión por suscripción es el operador, y con fundamento en ello
y buscando la prestación eficiente del servicio de televisión por suscripción,
así como la debida aplicación de las disposiciones tanto de la Comisión
Nacional de Televisión como contractuales, según las cuales está prohibida la
cesión de los contratos de concesión para la operación y explotación de dicho
servicio, se expidieron las circulares 025 del 7 de noviembre de 2006 y 17 de
2007.
La Comisión Nacional de
Televisión no tiene competencia para pronunciarse sobre los contratos que
puedan celebrar los concesionarios de televisión por suscripción con terceros,
pues tales convenios están sujetos a las normas generales que rigen las
relaciones contractuales entre particulares y que por ello, son de conocimiento
de la justicia ordinaria.
Siguiendo lo regulado en el
artículo 13 de la Ley 182 de 1995, la Junta Directiva de la Comisión Nacional
de Televisión, mediante Acuerdo 11 de 2006, desarrolló la protección y
efectividad de los derechos de suscriptores y usuarios del servicio público de
televisión por suscripción.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS:
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección Número Cinco mediante Auto del día trece (13)
de mes de mayo de dos mil diez (2010), dispuso su revisión por la Corte
Constitucional.
1. Competencia
1.1 Esta Sala es competente para
revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia,
con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de
1991.
2. Presentación del caso,
problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo.
2.1
Presentación del caso.
2.1.1 La
acción de tutela se dirige con la finalidad de que se protejan los derechos
fundamentales al debido proceso e igualdad, vulnerados, a juicio de la empresa
tutelante por el defecto orgánico en el que incurrieron, respectivamente, el Inspector
Tercero Civil de Policía de Pasto al emitir el fallo del 15 de octubre de 2009,
que accedió al amparo policivo solicitado por la empresa querellante,
consistente en garantizarle el libre ejercicio de la posesión sobre los bienes
destinados al servicio de televisión por suscripción de la zona uno de Pasto
–Nariño-, y por el Secretario de Gobierno Municipal de esa ciudad que confirmó
lo decidido a través del Auto No. 5 del 11 de noviembre de 2009.
2.1.2 La empresa tutelante
fundamentó el defecto orgánico por falta de competencia, en las siguientes
razones: en primer lugar, las autoridades de policía desbordaron el
marco de competencia funcional atribuida por los Códigos Nacional de Policía y
Departamental de Policía de Nariño que los faculta para prevenir y evitar
perturbaciones de la posesión o de la simple tenencia de bienes, al resolver
sobre aspectos de naturaleza contractual, así como de derechos personales,
derivados de un presunto contrato verbal de agencia comercial entre las
empresas TELMEX COLOMBIA S.A. como operador o concesionario de la señal de
televisión por suscripción en la zona uno de Pasto y CABLENET SUR LTDA., asunto
que corresponde definir a los jueces de la república, lo que demuestra la
vulneración del debido proceso. En segundo lugar, tal irregularidad las
llevó, en su entender, a proferir órdenes desproporcionadas, al impedir que
TELMEX amplíe su propia red, recaude el valor del servicio de televisión por
suscripción e internet y autoriza a CABLENET SUR LTDA., para que utilice
gratuitamente la señal de televisión que el Estado autorizó a TELMEX COLOMBIA
S.A y no al pretendido agente comercial. En definitiva se obstaculiza que
TELMEX COLOMBIA S.A., ofrezca sus servicios en la zona uno de la citada ciudad,
mientras que sus competidores y la empresa querellante libremente puedan
hacerlo, lo que vulnera el derecho a la igualdad. En tercer lugar, no se
presentó perturbación al libre ejercicio de la posesión o a la mera tenencia
afirmada por la querellante, por inexistencia del objeto sobre el cual pudieran
recaer dichas circunstancias.
2.1.3 Por su parte, los jueces de
tutela no encontraron ningún defecto o irregularidad en las actuaciones de las
autoridades de policía de Pasto y en consecuencia constataron la inexistencia
de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la
empresa tutelante, en la medida en que, según afirmaron, las decisiones se
motivaron amplia y debidamente de acuerdo a las pruebas obrantes y en
aplicación de las normas, la doctrina y la jurisprudencia pertinente.
Concluyeron que se trata de decisiones objetivas y congruentes a través de las
cuales se resolvió preventivamente una solicitud de amparo policivo por
perturbación a la posesión de unos bienes y se ordenó  mantener el statu quo,
hasta que la controversia entre las empresas se resuelva por la justicia
ordinaria.
2.2
Problema jurídico a resolver y aspectos relacionados con el mismo.
2.2.1 De
acuerdo a lo anotado, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste
en determinar si el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto al emitir la
decisión del 15 de octubre de 2009 confirmada por el Secretario de Gobierno
Municipal de la Alcaldía de Pasto mediante Auto No 5 del 11 de noviembre de
2009, incurrió en defecto orgánico o por falta de competencia que vulnera el
debido proceso de la accionante amparable por vía de acción de tutela.
2.2.2 Para
tales efectos se deberá establecer lo siguiente: (i) si la acción de tutela
resulta procedente para someter a juicio constitucional las decisiones emitidas
por las autoridades de policía; (ii) la naturaleza jurídica de la unidad de
bienes que integran el servicio público de televisión por suscripción; (iii) si
los mencionados bienes son susceptibles de posesión o de simple tenencia, o si
en aplicación de la restricción constitucional y legal para la posesión de
bienes de uso público o de bienes públicos, algunos de esos bienes no admiten
posesión; (iv) si un contrato de concesión suscrito entre la Comisión Nacional
de Televisión y un operador privado que tiene como objeto la operación,
programación y comercialización de la señal de televisión por suscripción por
parte del operador privado, otorga a éste la simple tenencia o la posesión de
la señal de televisión como bien incorporal; (v) si un eventual contrato de
agencia comercial entre el operador o concesionario de la señal de televisión y
un agente comercial tendiente a la ejecución del contrato de concesión,
transfiere a éste último la mera tenencia o la posesión de la señal de
televisión como bien incorporal; (vi) si las autoridades de policía en los
amparos posesorios por perturbación a la posesión o a la simple tenencia de
bienes, están facultadas para proteger derechos e intereses colectivos, y,
finalmente, (vii) si el amparo policivo por perturbación a la posesión o a la
simple tenencia de bienes, es el medio idóneo con el que cuenta la empresa
querellante para que se resuelva el asunto que puso en conocimiento de las
autoridades de policía.
2.3
Metodología para solucionar el problema jurídico y demás aspectos indicados.
2.3.1 Para solucionar el problema
jurídico y despejar los aspectos indicados en el punto anterior, la Sala
seguirá la siguiente metodología: en primer lugar, (i) estudiará la
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales,
centrándose en el defecto orgánico, (ii) luego el alcance de la habilitación dispuesta
en el artículo 116 inciso tercero de la Constitución para que la ley pueda
excepcionalmente asignar funciones jurisdiccionales a las autoridades
administrativas, y, finalmente (iii) la procedencia excepcional de la acción de
tutela para controvertir decisiones proferidas en procesos policivos. La
temática a analizar dará claridad respecto de los criterios contenidos en la
jurisprudencia de esta corporación, para someter a juicio constitucional
decisiones judiciales, así como las actuaciones policivas que tienen ese
carácter, a las que por tal razón se les aplican los mencionados criterios. Posteriormente,
se verificará en el caso concreto, el cumplimiento de los requisitos formales
de procedencia del amparo constitucional. Tan sólo de encontrarse acreditados,
se entrará al estudio del defecto endilgado a las decisiones policivas.
2.3.2 En segundo lugar,
con el fin de abordar el fondo del asunto revisado por la Sala, se estudiarán
los siguientes temas: (i) aspectos generales del poder, la función y la
actividad de  policía siguiendo la jurisprudencia reiterada de esta
corporación; (ii) el alcance del amparo policivo en los procesos de
perturbación de la posesión o de la simple tenencia de bienes en el
ordenamiento jurídico colombiano; (iii) el debido proceso en las actuaciones
policivas; (iv) la regulación estatal del servicio público de televisión y la
televisión cerrada o por suscripción; (v) la reserva judicial para la
protección de los derechos e intereses colectivos, y, (vi) naturaleza jurídica
de la posesión en las normas civiles vigentes.  El análisis de los temas
propuestos permitirá  a la Sala de Revisión precisar los elementos que componen
la competencia jurisdiccional atribuida excepcionalmente por la ley a las
autoridades de policía para tramitar y resolver solicitudes de amparo por
perturbación de la posesión o de la mera tenencia de bienes y de los derechos
reales constituidos sobre los mismos.
2.3.3 Una vez analizados los
temas anunciados, entrará en tercer lugar la Sala a solucionar el caso
concreto, lo que equivale a verificar si las autoridades de policía excedieron
la competencia asignada por el ordenamiento jurídico al definir el amparo
policivo deprecado, esto es: (i) si se efectuó una apreciación contraevidente
del supuesto de hecho que analizaron, o (ii) si la decisión estuvo fundamentada
en las previsiones normativas pertinentes.
PRIMERA
PARTE: el estudio de la procedencia del amparo constitucional
De conformidad con lo establecido
en el fundamento jurídico 2.3.1 de esta providencia, pasará la Sala a estudiar
los temas allí enunciados.
3. Procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales. Evolución y reiteración de
jurisprudencia.
3.1 Sobre la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la
sentencia T-343 de 2010, la Sala Tercera de Revisión de esta Corte hizo un
recuento de la evolución jurisprudencial sobre el tema, empezando por la
sentencia C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-231 de 1994, T-462 de
2003 y C-590 de 2005, de la siguiente forma:
“La acción
de tutela contra providencias judiciales ha sido uno de los aspectos más
debatidos en la historia del recurso de amparo en Colombia. En una primera
etapa se tuvo en cuenta dicha posibilidad de impugnación con base en la
interpretación del mismo artículo 86 de la C.P, según el cual la acción de
tutela procede “contra cualquier autoridad pública”.
3.2 Empero,
la sentencia C-543 de 1992 declaró la inexequilibilidad de los artículos
11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que daban la posibilidad de interponer la
tutela contra providencias judiciales por considerar que desvirtuaban las
reglas de competencia de la acción de tutela fijadas por la Constitución
Política.  No obstante lo anterior, y en la misma providencia se previno que
frente a ciertas actuaciones de hecho imputables al funcionario judicial que
desconocieren o amenazaren los derechos fundamentales sí resulta procedente la
acción de tutela porque, “En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado
alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de
hacer realidad los fines que persigue la justicia”[5].
3.3 Con
esta interpretación la Corte acoge desde entonces la tesis de que los
operadores jurídicos al tomar decisiones judiciales pueden llegar a
equivocarse, actuar arbitrariamente o con negligencia y de esta manera vulnerar
los derechos fundamentales de las personas que acuden al sistema judicial y por
ende es procedente la tutela.  La Corte poco a poco ha ido decantando la
jurisprudencia en este sentido y ha reconocido la posibilidad de impugnar a
través de la acción de tutela, providencias judiciales por la vulneración de
los derechos fundamentales.
3.4 Las
sentencias proferidas inmediatamente después de la sentencia C-543 de 1992,
como la T-079 de 1993[6] y T-158 de
1993[7], precisaron un
conjunto de defectos que podrían llegar a justificar el amparo de derechos
fundamentales de aquellos ciudadanos que acuden a la administración de justicia
para la solución de sus conflictos, como la ausencia de fundamento objetivo de
la decisión judicial o que el juez profiriera la providencia arrogándose
prerrogativas no previstas en la ley.
3.5 En esa
dirección, la sentencia T-231 de 1994 trazó pautas orientadas a
delimitar el enunciado “vía de hecho” respecto de providencias judiciales, para
lo cual señaló los siguientes vicios que harían viable la acción de tutela
contra aquellas: (1) defecto sustantivo; (2) defecto fáctico; (3) defecto orgánico;
(4) defecto procedimental; doctrina constitucional que fue precisada y
reiterada en varias sentencias de unificación proferidas por la Sala Plena de la
Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1185
de 2001 y SU-159 de 2002.
3.6 Desde
la  sentencia T-462 de 2003[8], la Corte
revaluó el concepto de “vía de hecho”, que había sido definido como el acto
absolutamente caprichoso, arbitrario[9] y grosero, y
estableció que dicha posibilidad de accionar se denominará “causales genéricas
de procedibilidad”[10] de la acción
de tutela contra providencias judiciales. Al respecto, en la sentencia T-462 de
2003, explicó que el cambio de denominación se debió a la “… urgencia de una
comprensión diferente del procedimiento de tutela con tal de que permita
armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que
involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica,
sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las
puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse
afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado…”
3.7 Cuota
importante en la mencionada evolución la aportó la Sentencia C–590 de 2005[11],
en donde los precedentes jurisprudenciales adoptados por vía de tutela se
vieron corroborados a través de una sentencia de constitucionalidad con efectos
erga omnes[12]. En dicha
jurisprudencia se enumeraron varias causales especiales de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales que se necesitan acreditar para
que ésta proceda.  En primer lugar se enumera el  (i) Defecto
orgánico que se presenta “cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”; en
segundo lugar (ii) el Defecto procedimiental absoluto “que se
origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido”; en tercer término (iii) el Defecto fáctico “que
surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión”; en cuarto lugar (iv) el
Defecto material o sustantivo  “como son los casos en que se decide con
base en normas inexistentes o inconstitucionales[13]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión”; en quinto lugar (v) Error inducido, “que se presenta
cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese
engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”;
en sexto término (vi) Decisión sin motivación, “que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”; en séptimo lugar (vii).
Desconocimiento del precedente cuando “(…) la autoridad judicial se aparta
de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de
argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera
atendido a la jurisprudencia.[14]; en octavo
lugar (viii) Violación directa de la Constitución, en eventos, “…
en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se
trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.” (Negrilla
fuera de texto)”.
3.2 En
resumen, desde el inicio de sus labores hasta el momento actual, la Corte
Constitucional ha producido una sólida y decantada jurisprudencia según la
cual, excepcionalmente las providencias judiciales son susceptibles de
someterse a juicio constitucional mediante acción de tutela, siempre y cuando
se demuestre que las autoridades judiciales al proferir las mismas, incurrieron
en irregularidades o defectos que vulneran o amenazan derechos constitucionales
fundamentales de las partes o de los intervinientes en el proceso. Con todo, la
procedencia en estos casos de la acción de tutela, está condicionada al
cumplimiento en el caso concreto de los requisitos formales y de las causales
específicas de procedibilidad.
3.3 En el caso
que es analizado por la Sala, la demandante alega la existencia de un defecto
orgánico, motivo por el cual se hará precisión sobre la mencionada condición
especial de procedibililidad de la tutela contra providencias judiciales.
4. Procedencia de la Acción de
tutela por defecto orgánico. Reiteración de jurisprudencia.
4.1 En múltiples oportunidades
esta corporación se ha referido al defecto orgánico como causal de procedencia
de la tutela contra providencias judiciales. La mencionada irregularidad se
configura, entre otros supuestos, cuando la autoridad judicial que emitió la
providencia, (i) carecía absolutamente de competencia para conocer y definir el
asunto, esto es, desconoce su competencia, (ii) asume una competencia que no le
corresponde, así como (iii) adelanta alguna actuación o emite un
pronunciamiento por fuera de los términos dispuestos jurídicamente para que se
surta cierta actuación[15]. En estos casos,
excepcionalmente las providencias judiciales pueden ser atacadas en sede de
tutela por vulneración del debido proceso[16].
4.2 La competencia, entendida
como el grado o la medida de la jurisdicción, busca delimitar el campo de
acción, función o actividad que ejerce una entidad o autoridad pública
determinada, tendiente a hacer efectivo el principio de seguridad jurídica. De
esta forma, la autoridad pública que administra justicia debe ceñirse a las
atribuciones conferidas en los términos señalados en la Constitución y en la
ley (art. 121 C.P). Las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales por
fuera de los parámetros fijados en el ordenamiento jurídico, constituye un
atentado contra el Estado de Derecho[17].
4.3 La estructuración de la causal tiene carácter cualificado,
debido a que no basta con que se alegue la falta de competencia del funcionario
judicial, sino que se debe estar en un escenario en el que, siguiendo los
lineamientos contenidos en las normas jurídicas aplicables, resulta irrazonable
considerar que la autoridad judicial estaba investida de la potestad de administrar
justicia. Es decir, solamente en aquellos casos en los cuales el acto o
decisión que se adscribe a la competencia aparezca manifiestamente contraria a
derecho, bien sea por la evidente falta de idoneidad de la autoridad que la
expidió o porque su contenido es claramente antijurídico, el juez
constitucional puede trasladar el vicio del acto habilitante al acto producido
con base en la  facultad ilegalmente otorgada. Sólo en estas condiciones puede
el juez constitucional afirmar que la potestad para emitir la decisión judicial
censurada, no encuentra cabida en el ámbito de competencia del funcionario que
la profirió, convirtiéndose en una irregularidad o defecto orgánico en el que
está incurso lo actuado[18]. Es que las actuaciones
judiciales, debe insistirse, están enmarcadas dentro de una competencia
funcional y temporal establecida en la Constitución y en la ley, que no puede
desbordarse en detrimento del debido proceso.
4.4 En definitiva, el defecto
orgánico implica que a la luz del ordenamiento jurídico vigente, es indudable
que el funcionario cuestionado, emitió una decisión jurisdiccional para la cual
carecía absolutamente de competencia. De todas maneras, para que se configure
el mencionado defecto, corresponde al juez constitucional determinar y
verificar claramente la competencia otorgada por el ordenamiento jurídico a la
autoridad, con base en la cual emitió la decisión materia de censura[19].
Así las cosas, la finalidad de la mencionada causal es la de proteger el
derecho al juez natural, definido como aquel que tiene el ciudadano de ser
juzgado, únicamente por el funcionario judicial que ostente previamente la
competencia otorgada por la Constitución o por la ley.
4.5 Una vez
precisado jurisprudencialmente el defecto orgánico como causal de procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a
establecer si las decisiones emitidas por las autoridades de policía en
procesos de perturbación a la posesión o a la tenencia de bienes, son
actuaciones jurisdiccionales que pueden ser impugnadas mediante tutela.
4.6 Para cumplir
con lo anunciado, enseguida se tratará el tema de la habilitación
constitucional (artículo 116) para que la ley pueda excepcionalmente asignar
funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas y su desarrollo
mediante el artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
con la modificación que introdujo el artículo 6º de la Ley 1285 de 2009. Luego
se analizará a la luz de la jurisprudencia constitucional la procedencia de la
acción de tutela para impugnar las decisiones emitidas por las autoridades de
policía con base en la facultad jurisdiccional excepcionalmente atribuida,
dentro de las que se encuentran las emitidas en los procesos de amparo  a la
posesión y a la tenencia de bienes, con ocasión de la perturbación de los
mismos. Posteriormente se verificará en el caso concreto, el cumplimiento de
los requisitos formales de procedencia de la tutela contra las mencionadas
decisiones.
5. Alcance de la habilitación
constitucional (inciso tercero del  art. 116 C.P.) para que la ley pueda excepcionalmente asignar funciones jurisdiccionales a las autoridades
administrativas y su desarrollo mediante el artículo 13 de la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia, con la modificación que introdujo el artículo
6º de la Ley 1285 de 2009.
5.1 El artículo 116 de la
Constitución Política (modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, art. 1º),
establece que “La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el
Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de
la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la
Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá
determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley
podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas
autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido
adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los términos que determine la ley”. (Negrillas fuera de texto
original).
5.2 Respecto del ejercicio de la
función jurisdiccional por otras autoridades y por los particulares, el
artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (LEAJ), con
la modificación introducida por el artículo 6º de la Ley 1285 de 2009, señala:
“Ejercen
función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución
Política:
1. El
Congreso de la República, (…).
2. Las
autoridades administrativas respecto de conflictos entre particulares,
de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las
leyes. Tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar funciones de
instrucción o juzgamiento de carácter penal; y
3. Los
particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes,
en los términos que señale la ley (…)”. (Resaltado fuera del texto
original).
5.3 En la sentencia C-713 de
2008, al analizar en juicio previo la constitucionalidad del art. 6º de la Ley
1285 de 2009, modificatorio del art. 13 de la Ley 270 de 1996, sostuvo la Corte
a este respecto:
“1.- En el
numeral 1º del artículo se reproduce el texto de la norma actualmente vigente.
En el numeral 2º se inserta la expresión “respecto de conflictos entre
particulares”, para señalar el ámbito dentro del cual las autoridades
administrativas ejercen función jurisdiccional. En el numeral 3º se introduce
la posibilidad de que los particulares acuerden las reglas de procedimiento a
seguir, cuando se trate de arbitraje y no sea parte el Estado o alguna de sus
entidades.
A juicio de
la Corte, en cuanto concierne a los textos que se reproducen del artículo 13 de
la ley estatutaria actualmente vigente, como se dijo en la sentencia C-037 de
1996, encuentran fundamento en el artículo 116 Superior, al referirse a las
demás autoridades y personas que de conformidad con lo dispuesto en la
Constitución se hallan facultadas para administrar justicia. Desde esa
perspectiva la Corte no encuentra ningún reparo de constitucionalidad, dado que
la norma bajo examen reitera las atribuciones previstas en el estatuto
Superior.
2.- En el
numeral 2º la expresión “respecto de conflictos entre particulares”, para señalar
el ámbito dentro del cual las autoridades administrativas ejercen función
jurisdiccional, se encuentra en consonancia con el inciso tercero del artículo
116 de la Constitución, en el sentido de que “excepcionalmente la ley podrá
atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades
administrativas”.
La
atribución de competencia jurisdiccional a las autoridades administrativas hace
parte de la libertad de configuración del Congreso en esta materia, siempre
bajo el supuesto de su carácter excepcional y al margen de los asuntos de
índole penal. En la norma bajo examen su alcance restringido a las
controversias entre particulares se explica por la necesidad de que las
autoridades administrativas cumplan el rol de un tercero neutral con las
facultades propias de un juez, en concreto las de autonomía e independencia.
Con ello se asegura entonces una autonomía objetiva en la toma de decisiones
judiciales, sin perjuicio de la potestad que conserva el Legislador para
asignar nuevas funciones de esta naturaleza dentro de los límites que le fija la
Carta Política (resaltado fuera de texto).
Ahora bien,
se hace necesario que en cada caso en particular el Legislador fije las
condiciones bajo las cuales se garantiza la autonomía e imparcialidad para la
toma de decisiones, como lo exige reiterada jurisprudencia sobre el particular[20].
Decisiones que podrán ser susceptibles de impugnación ante las autoridades
judiciales, según lo prevé el artículo 3º de este proyecto, y que en todo caso
pueden ser impugnadas a través de la acción de tutela contra providencias
judiciales, siempre y cuando se cumplan los requisitos para tal fin.
En este orden de ideas, se
declarará la exequibilidad del inciso primero y de los numerales primero y
segundo del artículo 6º del proyecto”.
5.4 Según lo visto, la
habilitación constitucional (inciso tercero del art. 116) para que la ley pueda
atribuir excepcionalmente funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas,
de acuerdo con lo señalado por jurisprudencia de esta corporación, se compone
de los siguientes aspectos esenciales: (i) representa una manifestación del
principio de colaboración armónica y de separación de funciones entre los
poderes públicos, para la realización de los fines del Estado  (art. 113 de la
Constitución)[21]; (ii) la medida es
excepcional y su carácter es restrictivo, en razón a que solamente pueden
administrar justicia las autoridades judiciales expresamente determinadas por
la ley[22]. Excepcionalidad que no
equivale a esporádico o transitorio, sino al rompimiento de la regla general,
mediante la decisión del legislativo al ponderar circunstancias especiales que
ameritan que no sean los jueces quienes administren justicia, sino que para
ciertos casos lo haga la administración[23]; iii) su reconocimiento
implica que las decisiones proferidas, una vez agotados los recursos
procedentes, adquieren fuerza de cosa juzgada por ser un acto emitido con base
en una facultad jurisdiccional[24] y por tanto se impone la
inimpugnabilidad mediante acciones judiciales diferentes a la tutela cuando se
incurra en defectos o irregularidades que vulneren o amenacen derechos
fundamentales[25]; iv) de ninguna
manera puede otorgarse a la administración competencia para adelantar la
instrucción de sumarios ni para juzgar delitos, pues esta potestad se ha asignado
sustancialmente a los jueces, quienes son los únicos autorizados para imponer
pena privativa de la libertad, siguiendo el principio de reserva judicial para
limitar ese derecho fundamental[26]; v) la atribución de
competencias jurisdiccionales debe ser precisa, de modo que la materia sobre la
cual recaiga sea puntual, exacta, que no pueda extenderse ni confundirse. Se
trata de establecer límites a la misma, buscando asegurar la excepcionalidad de
la atribución, y, vi) la finalidad legítima de la competencia jurisdiccional
asignada[27], está marcada por la
garantía de imparcialidad e independencia[28] así como por la
preservación del debido proceso. Condiciones por medio de las cuales se asegura
que el acto proferido por la autoridad, adquiera los efectos de cosa juzgada,
además, que la decisión se adopte por un tercero del proceso que decide con
objetividad.
5.5  Entonces, es dentro de los
precisos límites señalados por la Constitución, que el legislador puede otorgar
excepcionalmente funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas,
resaltando que la restricción introducida por la norma estatutaria, referida a
que sólo se trate de resolver controversias entre particulares, encuentra
explicación, en la necesidad de que las autoridades administrativas se
comporten como un tercero imparcial, con facultades de autonomía e independencia
predicables de los jueces, de tal forma que se asegure objetividad para adoptar
las decisiones judiciales, bajo la garantía del debido proceso, sin perjuicio
de la facultad conservada por el Legislador para conferir nuevas funciones de
tal índole, dentro de los términos supralegales indicados.
6. Procedencia excepcional de
la acción de tutela para controvertir decisiones adoptadas en procesos
policivos. Reiteración de jurisprudencia.
6.1. Como se mencionó en precedencia, en el inciso tercero
del artículo 116 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 13
de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la ley puede asignar
excepcionalmente facultades jurisdiccionales a determinadas autoridades
administrativas.
6.2 Con base en lo anotado, la jurisprudencia de esta
corporación ha señalado de manera reiterada que  en los procesos policivos que
tienen como finalidad amparar la posesión, la tenencia o una servidumbre, las
autoridades de policía ejercen funciones jurisdiccionales y las providencias
que profieran son actos jurisdiccionales, que no son susceptibles de control
por la justicia de lo contencioso administrativo. De tal suerte que cuando se
alegue la vulneración o amenaza de derechos fundamentales con las actuaciones
de las autoridades de policía en los mencionados procesos, dada la naturaleza
material de actos jurisdiccionales predicable de las mismas, la procedencia de
la acción de tutela, está condicionada al cumplimiento de los requisitos
formales y de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales[29].
Sobre el tema expuesto, se precisó en la sentencia T-1104
de 2008:
“4.1. La
jurisprudencia constitucional ha considerado de manera reiterada[30],
que cuando se trata de procesos policivos para amparar la posesión, la
tenencia, o una servidumbre, las autoridades de policía ejercen función
jurisdiccional y las providencias que dicten son actos jurisdiccionales.
Esta
asignación especial de atribuciones jurisdiccionales a las autoridades policivas
se aviene con el precepto constitucional del artículo 116 inciso 3, según el
cual "excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en
materias precisas a determinadas autoridades administrativas".[31]
Estos actos
se encuentran excluidos del control de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 del Código
Contencioso Administrativo[32], que dispone
que la jurisdicción de lo contencioso administrativo carece de competencia para
juzgar las decisiones proferidas en juicios civiles o penales de policía
regulados por la ley[33].
Lo anterior
significa que alrededor de los procesos policivos no existe un medio de defensa
judicial idóneo para lograr la efectiva e inmediata protección de los derechos
fundamentales cuando éstos sean amenazados o vulnerados por la actuación de las
autoridades públicas, quedando tan sólo la acción de tutela como mecanismo eficaz
para garantizar el amparo de tales derechos.[34]”.
6.3 En este
sentido, el medio judicial idóneo y eficaz para lograr la protección de los
derechos fundamentales vulnerados o amenazados con las decisiones proferidas
por las autoridades de policía en los mencionados procesos, es la acción de
tutela. Medio de defensa judicial, se insiste, cuya procedencia, debe seguir
los criterios fijados por esta corporación para el enjuiciamiento
constitucional de las providencias judiciales[35].
6.4 Como se
anunció en el apartado 2.3.1 de esta providencia, en el que se indicó la
metodología a seguir para solucionar el problema jurídico planteado, se entrará
al análisis de los requisitos formales de procedencia de la tutela contra las
actuaciones de las autoridades de policía en el caso sometido a conocimiento de
esta Sala de Revisión. Solamente de encontrarse acreditados, se pasará a verificar
la irregularidad o defecto alegado en contra de las mencionadas decisiones.
7.  Verificación de los
requisitos generales de procedibilidad de la acción de  tutela en el caso
concreto.
Siguiendo lo
dispuesto en la sentencia C-590 de 2005[36]
y lo establecido en la jurisprudencia sobre la naturaleza de
las decisiones policivas, a continuación la Sala procederá a verificar en el
caso concreto el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad de
la tutela contra providencias judiciales y que se refieren a la (i) relevancia
constitucional; (ii) la subsidiariedad o el agotamiento de los recursos
ordinarios y extraordinarios; (iii) la inmediatez;  y (iv) que el actor haya
identificado, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que
ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido
posible (v). No tendrá en cuenta la Sala en esta ocasión el requisito de la
irregularidad procesal[37]
ni tampoco que el fallo controvertido no sea una sentencia de
tutela, por no ser pertinentes dichas causales en el estudio del caso concreto.
7.1.
Relevancia Constitucional.
El asunto planteado a esta Sala
de Revisión posee relevancia constitucional, por lo menos, por la siguiente
razón: hace referencia a la vulneración al derecho fundamental al debido
proceso de TELMEX COLOMIBA S.A., otorgado por el artículo 29 de la Constitución
Política de 1991, según el cual “el debido proceso se aplicará a toda clase
de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio…”.
Como se analizó en el punto seis
de esta providencia las decisiones de policía son decisiones jurisdiccionales
que son susceptibles de vulnerar derechos fundamentales. Por ende, en el caso
concreto existe relevancia constitucional ya que de comprobarse la presentación
de un defecto orgánico se estaría en presencia de un acto en contravía directa
del artículo 29 de la Constitución. Esta consideración es suficiente para dar
por cumplido el requisito.
7.2
Subsidiariedad o el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios.
7.2.1 El artículo 86 de la
Constitución Política señala que la acción de tutela es un mecanismo judicial
preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales, en tanto
vía judicial residual y subsidiaria[38], que ofrece una
protección inmediata[39] y efectiva en ausencia
de otros medios ordinarios de defensa judicial, o en presencia de estos,
cuando se tramita como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable[40] a los derechos
fundamentales.
7.2.2 Uno de los presupuestos
generales de la acción de tutela consiste en la subsidiariedad de la
acción, que consiste en que el recurso solo procede cuando se hayan agotado
los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto[41]. Esta exigencia
pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma
una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que
reemplace aquellos otros diseñados por el legislador,[42] sino que resulte ser un
camino excepcional para solucionar errores u omisiones de operadores jurídicos
o para corregir oportunidades vencidas[43]
en los procesos jurisdiccionales ordinarios[44].
7.2.3 Así, puede proceder la
acción de tutela contra una providencia judicial en dos eventos: (i) cuando
ante la vulneración ostensible de derechos fundamentales mediante acciones u
omisiones de los operadores jurídicos que vulneren de manera grave o inminente
tales derechos[45],
“no exista otro medio de defensa judicial idóneo para proteger los derechos
fundamentales invocados y la actuación judicial acusada constituya una
vía de hecho” o, (ii) cuando se emplee “como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable en materia de derechos fundamentales”[46]. Esta
segunda hipótesis tiene lugar especialmente, cuando a la fecha de presentación
de la tutela aún está pendiente alguna diligencia o instancia procesal, pero la
protección constitucional provisional se requiere de manera urgente para evitar
el perjuicio irremediable. En estos casos, naturalmente, la actuación
constitucional resulta generalmente transitoria.
7.2.4 En el caso concreto, la
accionante no tiene otra vía distinta a la tutela para buscar protección de su
derecho fundamental al debido proceso. Tal como se analizó en el punto sexto de
esta providencia, la jurisprudencia constitucional[47]
ha establecido que los procesos policivos son actos jurisdiccionales y como
tales no tienen ulterior revisión en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Por tal razón, una vez agotados los recursos ordinarios que
tiene la decisión de policía, ésta queda en firme y por ello, si en la misma se
ha violado el derecho al debido proceso, sólo queda el mecanismo de la tutela
para solicitar su protección.
7.2.5 Tal como está planteado en
el expediente, TELMEX COLOMBIA S.A. agotó todos los recursos que tenía frente a
la jurisdicción de policía al apelar la decisión del Inspector Tercero Civil de
Policía de Pasto ante el Secretario de Gobierno Municipal de la Alcaldía de
Pasto y no tiene otro mecanismo judicial para que se le proteja la vulneración
del derecho fundamental al debido proceso, mientras la decisión esté en firme.
Dado el caso de una posterior acción en la jurisdicción ordinaria, esta no
revisaría el fallo del Inspector de Policía como tal, sino que definiría el
derecho de propiedad o los derechos de crédito que estuvieran en juego.
7.3
Inmediatez.
7.3.1 Esta exigencia jurisprudencial
reclama la verificación de una correlación temporal entre la solicitud
de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales[48].
De tal manera que la acción de tutela solo es procedente cuando existe un plazo
razonable, prudencial y proporcionado respecto a la vulneración del derecho que
se dio con la providencia judicial[49].
“Sin embargo, tratándose de procesos judiciales y de providencias
ejecutoriadas, el juicio sobre la razonabilidad del término ha de ser riguroso
en comparación con los otros casos que se llevan ante la justicia constitucional.
En efecto, en este caso debe analizarse las posibilidades de defensa en el
mismo proceso judicial, la diligencia del accionante en el mismo, y los
posibles derechos de terceros que se han generado por el paso del tiempo.”[50]
Dicho plazo se analizará en el caso concreto y teniendo en cuenta el
presupuesto de la seguridad jurídica y la necesidad[51].
7.3.2 En el caso concreto la
acción de tutela se presentó 2 meses y 23 días después de haberse emitido el
fallo de segunda instancia por parte del Secretario de Gobierno Municipal.
Aunque se alega por la parte demandante que se acudió tardíamente, considera la
Sala que el lapso transcurrido entre la firmeza del último acto y el momento de
acudir al juez constitucional puede calificarse de razonable y prudente desde
el punto de vista procesal, pues tal como lo dijo la Corte en la sentencia
T-264 de 2009, “aún sin reparar en la fecha de notificación del fallo, el
tiempo de dos meses resulta razonable para la preparación de la demanda, y no
supone una afectación insoportable para la seguridad jurídica[52]”.
7.4
Que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la
violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso, en caso de
haber sido posible.
7.4.1 Se comprueba por parte de la
Sala que en el caso concreto el actor ha identificado, de forma razonable, los
hechos que en su entender generan la violación del derecho fundamental al
debido proceso (art. 29 C.P) por el defecto orgánico o falta de competencia.
Igualmente, encuentra la Corte que al interior del proceso de policía se alegó
la falta de competencia del inspector para decidir sobre derechos sustanciales.
Por lo cual, se encuentra satisfecho el requisito para la procedencia de la
tutela.
7.5
Conclusión
7.5.1 Como se observa por lo
dicho en precedencia, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de
la acción de tutela en el caso concreto. Pasa ahora la Sala a realizar el
estudio de la vulneración de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta las
causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, que se refieren al defecto orgánico, es decir, a la falta absoluta de competencia del
funcionario para decidir.
SEGUNDA
PARTE: análisis de los temas que permiten resolver el fondo del asunto
8. Estudio del fondo del
asunto puesto a conocimiento de la Sala de Revisión.
De conformidad con lo señalado en
el apartado 2.3.2 de esta providencia, pasará la Sala a analizar los temas allí
enunciados.
8.1
Generalidades sobre el poder, la función y la actividad de policía en el
ordenamiento jurídico colombiano. Reiteración de jurisprudencia.
8.1.1 Sobre el poder, la función
y la actividad de policía en el ordenamiento jurídico colombiano, la Sala Plena
de esta corporación en la sentencia C-241 de 2010 hizo una exposición detallada
de la siguiente forma:
“Es así
como la Corte Constitucional ha señalado unos límites precisos al ejercicio del
poder y la función de policía en un Estado democrático de derecho: (i.) Debe
someterse al principio de legalidad; (ii.) Debe tender a conservar y
restablecer el orden público; (iii.) Las medidas que se adopten deben ser
proporcionales y razonables, no pueden traducirse en la supresión absoluta
de las libertades o en su limitación desproporcionada; (iv.) no pueden
imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores; (v.) la medida
policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra
quien ejerce legalmente sus libertades, y (vi.) las medidas policivas se
encuentran sometidas a los correspondientes controles judiciales[53].
Aspectos que de antemano impiden que el ejercicio del poder de policía atente
contra los derechos fundamentales, entre ellos, el derecho al debido proceso.
2.1.2 La
preservación del orden público en beneficio de las libertades democráticas,
supone además el uso de distintos medios: (i) el establecimiento de normas
generales que limitan los derechos para preservar el orden público; (ii) la
expedición de actos normativos individuales, dentro de los límites de esas
normas generales; (iii) el despliegue de actividades materiales, que incluyen
el empleo de la coacción y que se traduce en la organización de cuerpos armados
y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función[54].
8.1.2 En la
sentencia glosada, se afirmó que la Sala Plena de esta corporación, en la
sentencia C-117 de 2006, retomó el concepto mediante el cual la Corte Suprema
de Justicia[55], distinguió entre poder
de policía, entendido como facultad de reglamentación general; función
de policía o gestión administrativa que concreta el poder de policía, y, la
actividad de policía, o ejercicio material de la fuerza (ejecución
coactiva) a través de los cuerpos armados de policía. La regla jurisprudencial
se concretó así:
“En
síntesis, se puede afirmar que la Corte Constitucional frente a la función de
proteger el orden público tiene como criterio de distinción:
El poder de
policía lo ejerce, de manera general, el Congreso de la República por medio de
la expedición de leyes que reglamentan el ejercicio de la libertad cuando éste
trasciende el ámbito privado e íntimo. Este poder también es ejercido en forma
excepcional, por el Presidente de la República en los estados de guerra
exterior, conmoción interior y emergencia.
La función
de policía es ejercida por las autoridades de la rama ejecutiva (como los
alcaldes e inspectores) en cumplimiento de competencias determinadas por la
ley.
La
actividad de policía es ejercida por los miembros de la Policía Nacional, que
en cumplimiento de su obligación de mantener las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas, aplican diversos medios
legítimos para prevenir y conjurar las alteraciones del orden público”[56].”.
8.1.3 En la
misma sentencia C-241 de 2010 citada, destaca la Sala Plena de esta Corte, que
la característica esencial del poder de policía se encuentra en su
naturaleza normativa y en la potestad legítima de regular actos de carácter
general, impersonal y abstracto, tendientes a la creación de condiciones
necesarias para la convivencia social en ámbitos ordinarios, expresados en la
seguridad, salubridad y tranquilidad públicas. La reglamentación de esta
facultad se la atribuye la Constitución al Congreso de la República, órgano que
deberá ejercerla dentro de los límites impuestos por la Norma de Normas.
También, la misma normativa en el artículo 300 numeral 8º, autoriza a las
Asambleas Departamentales a través de ordenanzas para que dicten normas de
policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal. A esta
facultad suele denominarse poder de policía subsidiario. A los Concejos
Municipales se les confirió poder de policía en materias específicas,
relacionadas con el uso del suelo (art. 313 ord, 8º C.P) y con la defensa del
patrimonio arqueológico y cultural del municipio (art. 313 ord. 9º C.P)
8.1.4 Se
recordó igualmente que la función de policía, se encuentra sujeta al
poder de policía y se refiere al ejercicio de una función administrativa que
materializa dicho poder, dentro del marco legal dispuesto por éste. En el nivel
nacional, corresponde ejercer tal función al Presidente de la República, según
lo prescrito en el artículo 189-4 de la Constitución, quien igualmente con base
en la potestad reglamentaria establecida en el artículo 189-11 de la
Constitución, le corresponde desarrollar la ley. A nivel territorial, compete a
los Gobernadores (art. 330 C.P.) y a los Alcaldes (art. 315-2 C.P), quienes deben ejercerla, siguiendo los lineamientos constitucionales, legales y
reglamentarios. La mencionada función permite que se profieran reglamentos de
alcance local, que de igual forma deben supeditarse a la Constitución y a la
ley.
8.1.5
En la misma sentencia se afirmó que la “actividad de policía” involucra
la ejecución del poder y la función de policía en un marco material más no
jurídico, pues se trata del uso reglado de la fuerza, que está subordinado al
poder y a la función de policía.
8.1.6  De esta forma, en los procesos de amparo
policivo a la posesión o a la mera tenencia de bienes, las autoridades de
policía, en cumplimiento de  las competencias determinadas por la ley, ejercen
función de policía con la finalidad de preservar y mantener el orden público
policivo frente a manifestaciones que puedan perturbar el orden y la
tranquilidad ciudadana. Orden público que hace referencia a las condiciones
necesarias para el desenvolvimiento armónico y pacífico de las relaciones entre
los miembros de la sociedad y por ende para la realización de los derechos y el
cumplimiento de los deberes[57].
8.2 Naturaleza y alcance del proceso policivo de amparo a
la posesión y a la tenencia de bienes.
8.2.1 En este apartado la Sala
analizará las normas pertinentes del Código Nacional de Policía y del Código
Departamental de Policía de Nariño, que regulan el amparo policivo a la
posesión o a la tenencia de bienes, así como la jurisprudencia sobre el tema,
contenida en las sentencias de esta corporación, con la finalidad de establecer
de manera clara y precisa el alcance de las citadas normas, así como la
competencia de los Inspectores de Policía para conocer, tramitar y resolver
esta clase de asuntos.
8.2.2 El artículo 2º del Código
Nacional de Policía establece que “A la policía compete la
conservación del orden público interno.  El orden público que protege la
policía resulta de la prevención y la eliminación de las perturbaciones de la
seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas”. Agrega
que “A la policía no le corresponde remover la causa de la perturbación”. Por
su parte, el artículo 122 del mismo estatuto dispone que “La policía no
puede intervenir para limitar el ejercicio del derecho de propiedad, sino por
vía de seguridad, salubridad y estética públicas”. Igualmente, el artículo
125 ibidem, indica que “La policía sólo puede intervenir para evitar
que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre
un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y
preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la
perturbación”. El artículo 126 ejusdem establece que “En los procesos de policía no se controvertirá el derecho de
dominio ni se considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo”. Finalmente,
prescribe el artículo 127 del citado código que “Las
medidas de policía para proteger la posesión y tenencia de bienes se mantendrán
mientras el juez no decida otra cosa”.
8.2.3 Por su parte, el artículo
60 del Código Departamental de Policía de Nariño (Decreto 790 de 1995), que se
encuentra ubicado en su título III “DE LOS BIENES”, Capítulo I “PROTECCION
POR PERTURBACION”, en su tenor literal dice: “las autoridades de policía
tienen la obligación de proteger el normal ejercicio de los derechos reales que
tenga una persona sobre un bien mueble o inmueble, su posesión o simple
tenencia; impedir las vías de hecho y mantener el statu quo hasta que la
controversia se decida mediante querella policiva o demanda judicial”.  El
parágrafo de la misma norma agrega que, “En los procedimientos policivos no
se controvertirá el derecho de dominio y únicamente para este efecto no se
considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo, en lo demás, se
aceptarán todos los medios de prueba”.
8.2.4 El artículo 61 del
comentado estatuto departamental de policía define la perturbación en los
siguientes términos: “es la molestia o embarazo que, sin legítimo derecho,
obstaculiza la libre detentación de la posesión, la simple tenencia o el
ejercicio de un derecho real. Se entiende por posesión la tenencia material de
una cosa determinada con ánimo de señor y dueño.” Por último, el artículo
243, numeral 2, literal b) del Código Departamental de Policía de Nariño, le
otorga competencia al Inspector para conocer en primera instancia sobre las
querellas civiles de policía.  De allí se deriva que los Inspectores de Policía
tengan la competencia para dirimir las querellas posesorias.
8.2.5  Según las normas citadas,
las autoridades en ejercicio de la función de policía en los procesos de su
competencia, (i) no están facultadas para limitar el ejercicio del derecho a la
propiedad, salvo en temas referidos a la seguridad, salubridad y estética
públicas; (ii) cuando se presenta perturbación de la posesión o a la mera
tenencia que alguien detenta sobre un bien, tales autoridades están facultadas
para restablecer y preservar la situación en las condiciones que existían en el
momento de producirse la perturbación; (iii) el amparo policivo en estos casos,
busca garantizar el ejercicio normal de la posesión o a la simple tenencia que
una persona ostenta sobre bienes muebles o inmuebles o de los derechos reales
constituidos sobre éstos, impedir y remover las situaciones de hecho que lo
obstaculicen y mantener el statu quo hasta tanto la controversia sea
decidida por la autoridad respectiva. Es decir, las medidas proferidas tienen
carácter y efectos provisionales, en razón a que permanecen hasta que el juez
competente resuelva el fondo de la controversia; (iv) en los procesos policivos
no se controvierte el derecho de dominio, de tal suerte que no se tendrán en
cuenta, ni se valorarán las pruebas que tiendan a demostrarlo. Todos los medios
de prueba se aceptan para verificar la perturbación o molestia que obstaculiza
el libre ejercicio de la posesión o la simple tenencia de un bien, y, (vi) la
posesión en los términos de las normas analizadas debe entenderse como la
tenencia material de un bien determinado con ánimo de señor y dueño.
8.2.6 Además de lo anterior, debe
precisarse que las normas que regulan los trámites de los procesos de policía,
particularmente las relacionadas con el amparo a la posesión, no se agotan en
el Código Nacional de Policía y en los estatutos departamentales en esta
materia. Recordemos que se trata de un proceso civil de policía que tiene
carácter análogo en su estructura a los procesos que se siguen ante los jueces
civiles, de donde surge la necesidad de que las mencionadas normas deban
complementarse con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, de tal
manera que se garanticen los derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa de los intervinientes en esa clase de asuntos[58].
8.2.7 En síntesis, en los
procesos policivos de amparo a la posesión o a la simple tenencia de bienes, en
los términos antes descritos, el objeto de la litis, se circunscribe a
que las autoridades de policía verifiquen los supuestos de hecho en los que el
accionante fundamenta su pretensión de protección, referidos a la perturbación
ilegítima del libre ejercicio de la posesión o de la simple tenencia de bienes
o de los derechos reales constituidos sobre los mismos. Una vez detectado el
mencionado obstáculo dichas autoridades deben proferir las medidas necesarias
para prevenir y preservar el libre ejercicio de la posesión o de la simple
tenencia detentada sobre los bienes. En todo caso, el supuesto de hecho implica
que las autoridades de policía necesariamente deben establecer: (i)
sumariamente si el querellante detenta la posesión o la simple tenencia del
bien, que es distinto a si tiene derecho a la posesión o a la simple tenencia,
o si la posesión es regular o irregular, pues estos aspectos tocan con la
situación jurídica de fondo que corresponde definir a otras autoridades, previo
trámite del proceso judicial respectivo[59]; (ii) si de acuerdo a
las normas constitucionales y legales el bien es susceptible de posesión o de
mera tenencia; (iii) si los actos que impiden el libre ejercicio de la posesión
o la mera tenencia son ilegítimos (de hecho), es decir, no están soportados en
el ordenamiento jurídico y, finalmente, (iv) determinar con las pruebas
obrantes, el nexo causal entre los hechos y el querellado.
8.2.8 Debe recordarse igualmente
que las medidas adoptadas por las autoridades en ejercicio de la función de
policía, tienen efecto inmediato buscando evitar que se perturbe el orden y la
tranquilidad pública. Medidas que, se insiste, son de “carácter precario y
provisional, cuya única finalidad es devolver el statu quo mientras el juez
ordinario competente para decidir sobre la titularidad de los derechos reales
en controversia, decide definitivamente sobre ellos. Por esta razón, la
doctrina ha afirmado que estas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada
´formal´.”[60].
8.2.9 Corresponde igualmente a
las autoridades dentro de las que se encuentran las Inspecciones y las
Alcaldías Municipales, conocer y resolver situaciones que puedan desencadenar
riesgos o problemas sociales, con la finalidad de preservar el orden público.
La facultad para dirimir estos asuntos se explica por su cercanía con los
administrados, además por el fundamento mismo del poder y la función de policía
que se origina en los factores de la vida en comunidad que primordialmente se
expresan en el ámbito local o municipal[61].
8.3
El debido proceso en las actuaciones policivas. Reiteración de jurisprudencia.
8.3.1 El contenido y alcance del
debido proceso como derecho constitucional fundamental, fue precisado por esta
corporación en la sentencia T-091 de 2003, así:
“El derecho
al debido proceso, reconocido en el artículo 29 de la Carta Política, comprende
una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas
sustantivas y procedimentales, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por
las autoridades en el ámbito judicial o administrativo, con el fin de proteger
los derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es claro que el
debido proceso constituye un límite material al posible ejercicio abusivo de
las autoridades estatales[62].
El debido
proceso es “el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a
cualquier proceso, que le asegura a lo largo del mismo una recta y cumplida
administración de justicia, la seguridad jurídica y la fundamentación de las
resoluciones judiciales conforme a derecho”[63].
Además, “el debido proceso es el que en todo se ajusta al principio de
juridicidad propio del estado de derecho y excluye, por consiguiente, cualquier
acción contra legem o praeter legem"[64]. Como las
demás funciones del Estado, la de administrar justicia está sujeta al imperio
de lo jurídico: sólo puede ser ejercida dentro de los términos establecidos con
antelación por normas generales y abstractas que vinculan positiva y
negativamente a los servidores públicos. Estos tienen prohibida cualquier
acción que no esté legalmente prevista, y únicamente pueden actuar apoyándose
en una previa atribución de competencia. El derecho al debido proceso es el que
tiene toda persona a la recta administración de justicia. Y se concluye que es
debido aquel proceso que satisface todos los requerimientos, condiciones y
exigencias necesarios para garantizar la efectividad del derecho material.
Por
consiguiente, el debido proceso configura una garantía de otros principios y
derechos, toda vez que salvaguarda la primacía del principio de legalidad e
igualdad, así como realiza efectivamente el derecho de acceso a la
administración de justicia, sustento básico y esencial de una sociedad
democrática.
La transgresión que pueda ocurrir de aquellas normas
mínimas que la Constitución o la ley establecen para las actuaciones
procesales, como formas propias de cada juicio (C.P., art. 29), atenta contra
el debido proceso y desconoce la garantía de los derechos e intereses de las
personas que intervienen en el mismo”.
8.3.2 Así entendido el debido proceso como derecho
fundamental, implica el respeto por una  serie de garantías materiales y
procesales que deben ser acatadas tanto por autoridades judiciales como por las
autoridades administrativas y que se derivan directamente de los artículos 29 y
228 de la Constitución. Dentro de tales garantías se cuentan, la competencia de
la autoridad, observancia plena de las formas de cada juicio, la defensa,
presentar pruebas y controvertirlas, un juicio sin dilaciones injustificadas y
que las decisiones encuentren imparcialidad en su adopción y consulten el
principio de legalidad. Estas garantías buscan proteger a los intervinientes en
cualquier clase de proceso, asegurando en el discurrir del mismo, una recta y
cumplida administración de justicia, así mismo, que las decisiones encuentren
fundamento en las normas constitucionales y legales, evitando así que se actué
en contra o por fuera de esos lineamientos. Vale decir, las actuaciones de las
autoridades deben sujetarse o ejercerse en los términos indicados previamente
en las normas que los vinculan positiva o negativamente, de donde surge que
está proscrita cualquier actuación que legalmente no esté prevista.
8.3.3 Cabe precisar entonces que las autoridades de
policía en sus actuaciones surtidas con fundamento en sus facultades
administrativas o excepcionalmente jurisdiccionales en los procesos policivos,
que les fueron asignadas, deben respetar las garantías procesales y
sustanciales que integran el derecho fundamental al debido proceso, con la
finalidad de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
que le asisten a las partes o a los intervinientes en el proceso respectivo.
8.3.4 Debido a que en el caso analizado la tutelante
alega la falta de competencia del Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto
para resolver el litigio que se presenta entre las empresas querellante y
querellada, mediante solicitud de amparo policivo por perturbación al ejercicio
de la posesión afirmada por la querellante sobre los bienes que componen el
servicio de televisión por suscripción en la zona uno de la citada ciudad,
considera la Sala apropiado enseguida, tratar brevemente la regulación estatal
del servicio público de televisión y la televisión cerrada o por suscripción.
8.4
Regulación estatal del servicio público de televisión y la televisión cerrada o
por suscripción.
8.4.1 El análisis de los temas
anunciados, permitirá precisar a la Sala de Revisión, en lo atinente con el
caso a resolver, la definición de la televisión como servicio público, la
autoridad encargada de la regulación, vigilancia y control de ese servicio. De
la misma forma,  lo referido a la señal de televisión cerrada o por
suscripción, su definición y elementos que la componen, la concesión de la
señal y la posibilidad de que el concesionario directamente o por intermedio de
un tercero lleve la señal a los suscriptores, y finalmente, el régimen de
protección a los usuarios.
8.4.2  Dispone la Constitución
que el espectro electromagnético es un bien público imprescriptible e inenajenable,
de dominio del Estado, por tanto sujeto a su gestión y control. El acceso a su
uso debe garantizarse en igualdad de oportunidades de acuerdo a la ley (art. 75
e inciso 4º del art. 101 C.P).
8.4.3 El servicio público de
televisión es inherente a la finalidad social del Estado, razón por la cual se
debe asegurar su prestación a todos los habitantes del territorio nacional, de
manera directa por el Estado o a través de comunidades organizadas o por los
particulares, pero en todo caso manteniendo la regulación, el control y la
vigilancia estatal (art. 365 C.P.).
8.4.4 En la actualidad, la
Comisión Nacional de Televisión, ejerce en representación del Estado, la
titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirige la política,
desarrolla y ejecuta planes programas en esta materia según lo determinado en
la ley, regula el servicio de televisión, interviene, gestiona y controla el
uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación del mencionado
servicio[65] “con el fin de
garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la
prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación
y explotación, en los términos de la Constitución y la ley” (art. 4º Ley
182 de 1995).
8.4.5  En la ley se define la
televisión como un servicio público que está sujeto a la titularidad, reserva,
control y regulación del Estado[66] “cuya prestación
corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere
esta Ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del
artículo 365
de la Constitución Política” (art. 1º Ley 182 de 1995)[67].
Desde el punto de vista técnico, “es un servicio de telecomunicaciones que
ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que
consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y
recepción de señales de audio y video en forma simultánea”(inciso segundo
art.1º ibídem), que busca primordialmente “formar, educar, informar
veraz y objetivamente y recrear de manera sana”, en cumplimiento de las
finalidades sociales “del Estado, promover el respeto de las garantías,
deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecer la
consolidación de la democracia y la paz, y propender por la difusión de los
valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y
local” (art. 2º ejusdem).
8.4.6 En estricto sentido, le
corresponde al Estado, en función del interés y las necesidades públicas,
repartir el espacio radioeléctrico a través de una licitación pública que
otorga una concesión, mediante la cual se autoriza al concesionario la
utilización de una frecuencia de manera exclusiva, por un periodo de tiempo
determinado. Así, los autorizados, “se consideran depositarios públicos de
las ondas”[68]. Se autorizan
para la utilización del espacio electromagnético considerado por la
Constitución como un bien público, condicionado a que su uso consulte el
interés general, de tal manera que “al converger en ellos la confianza
pública”[69], su actividad
debe encaminarse a suplir las necesidades e intereses comunitarios, la
programación ofrecida debe ser de gran calidad, además, debe garantizar los
derechos a la libertad de expresión y de información, motivo por el cual el
concesionario está sometido a una estricta vigilancia y control del Estado.
8.4.7 Respecto del servicio
público de televisión, sus especiales características y su incidencia en los
procesos sociales, se pronunció esta corporación en la sentencia C-810 de 2001,
de la siguiente forma:
“Ya ha
reiterado esta Corporación en numerosas oportunidades, que el servicio público
de televisión es un servicio especial, cuyas características son tan
particulares que le ubican en una posición privilegiada frente a los demás medios
de comunicación social, por la fuerte incidencia que tienen sobre los procesos
sociales, incluso sobre aquellos que resultan menos accesibles a otro tipo de
fuerzas culturales. Así, por ejemplo, en la sentencia C-497/95, se afirmó lo
siguiente: "La televisión, sobra decirlo, ocupa un lugar central en el
proceso comunicativo social. La libertad de expresión y el derecho a informar y
ser informado, en una escala masiva, dependen del soporte que les brinda el
medio de comunicación". En el mismo sentido, en la sentencia C-350/97, se
estableció lo siguiente: "La televisión, como se ha dicho en forma
reiterada por parte de esta Corporación, es el medio masivo de comunicación al
que más poder de penetración se le atribuye en la sociedad moderna; a ella se
le hace responsable de la consolidación de un nuevo paradigma de vida, un
paradigma cuyo epicentro es un individuo que, determinado por la complejidad y
densidad del contexto en el que se desenvuelve, necesita, para relacionarse con
otros, para poder realizar actos de comunicación que afectan y determinan su
vida diaria, de intermediarios, necesidad que en gran medida suplió la
tecnología con la televisión; de hecho, a través de ella se han cimentado las
bases de una nueva cultura, en la cual el dominio del poder político y
económico lo determina, en gran medida, la capacidad de orientar la toma de
decisiones de la opinión pública, decisiones que van desde aquellas
relacionadas con el sistema político del que hacen parte las personas, hasta
aquellas que caracterizan y definen su cotidianidad, esto es, sus hábitos de
consumo".
En ese orden de ideas, es incontrovertible el
hecho de que la televisión brinda un canal inigualable para satisfacer tal
cometido estatal, derivado no sólo de los artículos 70 y 71 de la Carta, sino
de instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, o la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
8.4.8 El servicio público de televisión tiene
distintas modalidades para su prestación, relacionadas con tecnología principal
de transmisión utilizada; los usuarios del servicio; la orientación general de
la programación emitida, y niveles de cubrimiento del servicio[70]. En lo que
interesa para la solución del caso analizado por la Sala, enseguida se hace una
breve caracterización de la televisión por suscripción.
8.4.9 De acuerdo a la
clasificación indicada por la ley, la televisión por suscripción puede
definirse siguiendo varios criterios: es cableada y cerrada, en razón de la
tecnología principal utilizada para la transmisión de la señal de televisión,
en donde la misma, llega al usuario a través de un medio físico de distribución
destinado exclusivamente a la transmisión o compartido para la prestación de
otros servicios de telecomunicaciones; está destinada a ser recibida únicamente
por personas autorizadas para la recepción; es un servicio comercial, pues la
orientación de la programación está destinada a la satisfacción de hábitos y
gustos de los televidentes, con ánimo de lucro, sin excluirse el propósito
educativo, recreativo y cultural, como fines sociales del Estado “promoviendo
el respeto a los derechos, garantías y deberes fundamentales, a la
consolidación de la democracia, la difusión de los valores humanos y a las
expresiones culturales en general”[71], y,“los
niveles dispuestos de modo especial para la operación del servicio de
televisión por suscripción, son el nivel zonal (que divide el país en
tres sectores: la zona norte, la zona central y la zona occidental) y el nivel
municipal o distrital”[72].
8.4.10 Para la prestación de este
tipo de servicio de televisión se requiere la autorización estatal que se
adquiere mediante una concesión[73] que otorga la Comisión
Nacional de Televisión, siguiendo un procedimiento de licitación pública[74].
Una vez perfeccionado el contrato administrativo de concesión, el concesionario
está autorizado para operar o explotar el servicio de televisión y acceder en
la operación del espectro electromagnético en ese servicio. La concesión obliga
a la explotación directa del servicio público objeto de la misma y será intransferible[75].
De esta forma, el concesionario adquiere el derecho de explotación comercial
del servicio de televisión por un tiempo determinado, a cambio de una tasa o
contribución.
8.4.11 De acuerdo a lo anotado en
precedencia, solamente podrán prestar el servicio de televisión por suscripción
los autorizados para ello, pues de lo contrario se tornaría en una actividad
ilegal (art. 24 Ley 182 de 1995). Así mismo, el concesionario de la señal de
televisión por suscripción no puede ceder la posición contractual en el
contrato de concesión para la operación y explotación de dicho servicio, debido
a que el autorizado para prestarlo es el operador.
8.4.12 El compromiso adquirido por el concesionario
con fundamento en el contrato de concesión está delimitado por las prestaciones
de hacer, determinadas por el servicio y que se circunscribe a la explotación,
operación y programación, las cuales deben mantenerse en cabeza del titular de
la concesión. Por ello, no pueden ser cedidas, esto es, no puede sustituirse el
concesionario por un tercero ajeno a la relación contractual, como tampoco
trasladarse o contratarse con terceros. Los concesionarios pueden celebrar
subcontratos para hacer posible la ejecución contractual, siempre que éstos
respondan efectivamente a su naturaleza y no a la cesión de la posición
contractual, la cual está prohibida[76].
8.4.13 En lo referido a la contratación de la
infraestructura del transporte y distribución de la señal (artículos 4º de la
Ley 335 de 1996 y 13 de la Ley 680 de 2001), se autoriza a los concesionarios
para la utilización de redes e infraestructura del Estado y de las empresas de
servicios públicos domiciliarios. Lo anotado no significa que los
concesionarios no puedan celebrar convenios similares con propietarios privados
de redes de telecomunicaciones, para lo que no existe una norma que establezca
reglas especiales, por lo que la negociación debe regirse por las reglas
generales en materia comercial[77].
8.4.14 Para el cumplimiento del objeto contractual por
parte de los concesionarios, éstos deben programar, administrar y operar de
forma independiente la totalidad de los equipos y subsistemas, destinados a la
recepción y procesamiento de la señal, lo que implica que bajo ninguna
circunstancia se permite compartir entre concesionarios equipos de cabecera[78].
8.4.15 En lo atinente a los contratos de
comercialización, llamados también de agencia comercial (artículo 1317 del
Código de Comercio), consistente en la intermediación para que un cliente,
usuario o consumidor adquiera o reciba los bienes o servicios de una empresa,
está permitido, siempre que no implique que el comercializador asuma la
operación y explotación del servicio[79].
8.4.16 En todo caso, se debe
mantener actualizada la información acerca de los contratos de agencia
comercial o similares, celebrados para el desarrollo de actividades que de
conformidad con lo dispuesto por la Comisión Nacional de Televisión, pueden ser
objeto de subcontratación y no impliquen la cesión de la posición contractual.
Para estos efectos, los concesionarios deben remitir a la oficina de Regulación
de la Competencia de la citada entidad, semestralmente, dentro de los primeros
quince días calendario de los meses de enero y junio de cada año, en medio
magnético y físico la información indicada que involucra diligenciamiento de un
formato, acompañado del certificado de existencia y representación legal de la
empresa o establecimiento comercial que actúe como agente comercial y copia del
contrato respectivo. Cualquier cambio deberá registrarse dentro de los 30 días
calendario siguientes a la novedad en la mencionada oficina. También deberá
indicarse por escrito si el concesionario no subcontrata ninguna actividad para
el desarrollo de su objeto contractual[80].
8.4.17 Por su parte, la
protección de los derechos de los suscriptores y usuarios del servicio público
de televisión por suscripción está contenido en el acuerdo 11 de noviembre 24
de 2006, adoptado por Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en
desarrollo de los artículos 4º, 5º literal c), 43 y 44 de la Ley 182 de 1995.
En el mencionado acuerdo se regula lo concerniente a la afiliación y
suscripción; tarifas, facturación y cobro; atención al usuario; control al
cumplimiento de las normas de protección al consumidor, y el régimen
sancionatorio y de control.
8.4.18 Ahora bien, en el caso que
ocupa la atención de la Sala de Revisión, una de las consideraciones que sirvió
de fundamento para que las autoridades de policía de Pasto accedieran al amparo
policivo solicitado, consistió en que el litigio entre la empresa querellante y
la querellada estaba afectando a los usuarios del servicio de televisión por
suscripción, motivo por el cual a continuación la Sala se referirá a la
regulación constitucional y legal de la protección de los derechos e intereses
colectivos.
8.5 Por regla general, la protección de los derechos e intereses
colectivos está sometido a reserva judicial, excepcionalmente las autoridades
de policía están facultadas para garantizar la efectividad de tales derechos.
8.5.1 En el artículo 88 de la
Constitución Política se regularon las acciones populares, tendientes a la
garantía y protección de los derechos e intereses colectivos, dentro de los
cuales se encuentran el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y
se encargó al legislador establecer otros de similar naturaleza. Siguiendo esta
autorización constitucional, se profirió la Ley 472 de 1998[81]
en la que se definieron estas acciones como los medios procesales para la
protección de este tipo de derechos, precisándose que se utilizan para “evitar
el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o
agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas al
estado anterior cuando fuere posible” (art. 2º). Dentro de tales derechos e
intereses colectivos protegibles se encuentra el acceso a los servicios
públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna (art. 4º lit j).
8.5.2 La
protección de los derechos e intereses colectivos está reservada a los Jueces
de la República (jurisdicción de lo contencioso administrativo u ordinaria
civil)[82], previa promoción de la
acción (art. 5º inc. tercero), y previo trámite de la misma siguiendo el
procedimiento dispuesto en la ley, respetando el derecho al debido proceso y
demás garantías procesales (art. 5º inc. Segundo). De todas maneras debe
estarse frente a la vulneración o amenaza de los derechos e intereses
colectivos, originada en la acción u omisión de las autoridades públicas o de
los particulares (art.9º).
8.5.3
Ahora bien, como quedó expuesto en el apartado 5º de este fallo, la ley
excepcionalmente puede asignar precisas atribuciones jurisdiccionales a
autoridades administrativas, dentro de los límites constitucionales (art. 116 C.P). De allí que las autoridades de policía ejercen las funciones atribuidas en los estrictos
lineamientos dispuestos en el Código Nacional de Policía y en los Códigos
Departamentales de Policía. Entonces, las acciones policivas de amparo a la
posesión y a la tenencia de bienes son los medios efectivos para la garantía
del libre ejercicio de esos derechos, más no para proteger, los derechos e
intereses colectivos, pues esa función está reservada por el Legislador a los
Jueces de la República. De lo contrario, permitir que al interior de un proceso
policivo en el que se pretende la protección al ejercicio de la
posesión o a la mera tenencia de bienes, se resuelva sobre asuntos distintos al
mismo, equivaldría a permitir la usurpación de las competencias asignadas por
el ordenamiento jurídico a otras autoridades.
8.5.4 Se debe insistir en que la
protección de los derechos e intereses colectivos, así como del amparo a la
posesión o a la tenencia de bienes, tienen establecidas claramente en la
Constitución y en la ley las acciones procesales garantizadoras de los mismos.
Con la acción policiva se busca prevenir o remover una situación de hecho,
vinculada directamente con una situación individual, denominada posesión o
tenencia de un bien, cuyo ejercicio libre se está obstaculizando. La posesión
implica “que el bien sobre el cual recae el derecho pueda ser usado o
apropiado por el individuo, sin que se pueda afirmar que el mismo tiene un
objeto indivisible”[83] . Con las
acciones populares se pretende la protección de derechos e “intereses de
grupo con objeto indivisible”. Por tanto, el acceso a los servicios
públicos y a su prestación eficiente y oportuna, no puede garantizarse con una
acción policiva, en razón a que se desbordaría el marco de competencia de las
autoridades de policía, con la consecuente pretermisión del juez natural y del
debido proceso. Sin embargo, lo anotado no se opone a que en los casos de
seguridad, salubridad y estética pública, las autoridades de policía están
llamadas a limitar el derecho de dominio tendiente a proteger a la comunidad[84].
Así mismo, dichas autoridades están investidas de facultades para garantizar,
entre otros, las normas de urbanismo[85], uso del suelo[86]
y la restitución del espacio público[87].
8.5.5 Como se había mencionado,
en el caso que ocupa la atención de la Sala de Revisión, la tutelante reprocha
la actuación de las autoridades de policía de Pasto, específicamente en lo
relacionado con haber accedido al amparo policivo solicitado por la
querellante, respecto del libre ejercicio de la posesión que afirmó ejercer
sobre los bienes que hacen parte del servicio de televisión por suscripción en
la zona uno de Pasto, razón por la cual enseguida se aludirá al alcance de la
posesión según las normas civiles vigentes.
8.6
Naturaleza jurídica de la posesión en el Código Civil Colombiano.
8.6.1 Sin pretender hacer un
examen exhaustivo sobre la naturaleza y alcance de la posesión en el
ordenamiento jurídico vigente, la Sala en este punto encuentra apropiado
analizar brevemente lo siguiente: (i) los términos cosa y bien, así como la
clasificación de bienes corporales e incorporales en las normas civiles
vigentes; (ii) la definición y elementos que integran la posesión en el Código
Civil colombiano y en el derecho comparado; (iii) el objeto de la
posesión o bienes sobre los cuales puede recaer y la restricción para poseer
bienes de uso público y bienes públicos y, (iv) fundamento de la posesión y límites
jurídicos a su protección.
8.6.2 Este análisis permitirá
centrar el ya referido objeto de los procesos de policía, en la medida en que
otorgará claridad sobre los elementos conceptuales que le sirven de sustento.
De la misma manera, establecer en el caso concreto, en primer lugar, la
naturaleza jurídica de los bienes involucrados en el servicio de televisión por
suscripción, sobre los cuales la empresa querellante afirmó ejercer posesión
que se amparó efectivamente por las autoridades de policía. En segundo lugar,
precisar si esos bienes son susceptibles de posesión o de mera tenencia y si en
el ordenamiento jurídico existe restricción para la posesión de algunos de esos
bienes. Y, finalmente, si el amparo policivo por perturbación a la posesión o a
la simple tenencia de dichos bienes es la vía legal idónea con la que cuenta la
empresa querellante para que se resuelva el asunto planteado mediante querella
de policía.
(i) Los términos cosa y bien, así como la clasificación de
bienes corporales e incorporales en el Código Civil colombiano.
8.6.3 Los términos cosa y bien
han despertado el interés del ser humano desde tiempos muy remotos. La doctrina
se ha ocupado en señalar que el concepto “Cosa”, para los romanos se
fundó en la idea de utilidad que pudiera prestar. De allí que un objeto inútil
no tendría la connotación de cosa[88]. En sentido general, “cosa”
es todo lo que existe en la naturaleza, exceptuando al ser humano. Por
tanto, todo ser corpóreo o incorpóreo, apropiable o inapropiable por el género
humano, que sea o no perceptible por los sentidos, debe entenderse como “cosa”.
Desde el punto de vista particular, todo aquello que puede ser apropiado por el
hombre se entiende por “cosa”[89]. En tanto
que el término “bien”, para el jurisconsulto romano Ulpiano, consistía
en una cosa provechosa, esto es, que hace feliz al hombre[90].
8.6.4 Como lo explica Edgar Iván
León Robayo, en la época actual, “cosa” es  algo que existe y ocupa un
lugar en la realidad, trátese de algo corporal o espiritual, natural o
artificial, real o abstracto y que posee cualidades que permiten su
diferenciación con otras entidades. En este orden, existen tres categorías de
cosas “las cuales corresponden a la realidad en la que se encuentran:
corporales, incorporales y virtuales”[91]. Según lo
explicado por el citado autor, las corporales se encuentran ubicadas en la
tercera dimensión y son perceptibles por los sentidos. Las incorporales se
deben al plano intelectual, se fundan en las ideas, son creadas y percibidas
por la razón, aparecen en virtud de un proceso cognoscitivo de creación y
pueden basarse o no en la realidad. Finalmente, la realidad virtual, que
involucra elementos intelectuales que son perceptibles por los sentidos,
particularmente por la vista y en algunas ocasiones por el oído al poner en
funcionamiento elementos informáticos. La última realidad mencionada surgió en 1960 a partir de la evolución de la tecnología informática, la multimedia y el internet, que permiten
interactuar en el “ciberespacio”, mediante un computador u ordenador de
datos. “Se trata de un universo paralelo en el cual las personas se
encuentran, realizan negocios, adquieren bienes, reciben información, crean
comunidades, construyen ciudades e, incluso, manifiestan sus sentimientos”[92].
8.6.5 Siguiendo lo expuesto, “cosa”
denota un término genérico, al paso que “bien” hace relación a la
especie. Para el derecho civil, el concepto “bien” se refiere únicamente
a la “cosa” que está dentro del patrimonio de un sujeto de derechos y
que además, es susceptible de evaluarse pecuniariamente[93].
Desde el punto de vista estrictamente jurídico, “un bien es una entidad,
material o inmaterial, estimable en dinero, que tiene relevancia jurídica, por
cuanto puede ser tomado como el objeto de los derechos patrimoniales de las
personas”[94]. En otros
términos, para establecer cuándo nos encontramos frente a un bien, debemos
tener en cuenta tres criterios: “el valor económico de las cosas, su
posibilidad de ser apropiados (sic) y su aptitud para satisfacer las
necesidades de los sujetos de derecho”[95].
8.6.6 De otro lado, el Código
Civil colombiano en el artículo 653 afirma que “Los bienes consisten en
cosas corporales o incorporales”. Las primeras, “son las que tienen un
ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro”;
las segundas, “consisten en meros derechos, como los créditos y las
servidumbres activas”. Las cosas corporales de dividen en muebles e
inmuebles (artículo 654 del C.C.); las cosas incorporales “son derechos
reales o personales” (artículo 664 del C.C.). Según lo expresado por la
doctrina, el Código Civil, confunde los términos “cosa” y “bien”,
conceptos que deben entenderse de la manera como se precisó en el punto
inmediatamente anterior.
8.6.7 La mencionada clasificación
de los bienes, según la doctrina, siguió los lineamientos dispuestos desde el
derecho romano, momento en el que no causó mayor dificultad catalogar las cosas
corporales, teniendo en cuenta sus características naturales y jurídicas propias.
No sucedió lo mismo con las cosas incorporales o inmateriales, en razón a que
para ese momento no se advirtió la importancia y el contenido económico que las
mismas tienen en la actualidad, debido a la necesidad impuesta por la dinámica
social que normalmente va a la par con los avances científicos y tecnológicos.
De allí la explicación del por qué dentro de las cosas incorporales, en el
Código Civil se hayan catalogado los “derechos reales o personales”, lo
que no significa que sean los únicos que hacen parte de esta categoría, por lo
que se convierten en una clase o tipo de cosas incorporales[96].
8.6.8 De acuerdo con lo anotado,
para que las cosas incorporales lleguen a considerarse bienes inmateriales,
deben poderse incorporar en un patrimonio[97], tener un precio en el
mercado y satisfacer necesidades de los individuos. De la misma forma, los
bienes incorporales no se agotan en los meros derechos reales y personales
indicados en el Código Civil, por dos razones básicas: en primer lugar, los
ejemplos de bienes inmateriales es enunciativo y no taxativo en el citado
código, sin que ello signifique necesariamente que los enlistados por el
Estatuto Civil correspondan a dicho catálogo[98]; en segundo lugar, por
esa misma razón, en ese tipo de bienes pueden clasificarse aquellos que se
originan en una realidad bien sea intelectual, verbi gratia, derechos de
autor y propiedad industrial, o virtual –aplicaciones en la web, sofware
de protección de sistemas operativos de datos y de archivos-[99].
Mientras que las cosas incorporales son el género, los bienes inmateriales son
una especie de aquellas, y será sobre estos en los que recaerán los respectivos
derechos patrimoniales[100]. En todo caso, los
bienes inmateriales requieren de una manifestación legal que los convierte en
objetos jurídicos específicos[101].
8.6.9 Se concluye entonces que en
el caso analizado por la Sala, el servicio de televisión por suscripción, lo componen
una unidad de bienes, tanto corporales como incorporales: son corporales
muebles los equipos dedicados a la recepción y emisión de la señal, así como
las redes y demás elementos necesarios para el transporte de la señal a los
usuarios. La señal de televisión es un bien incorporal mueble. Además, en la
prestación del servicio de televisión por suscripción, el operador o
concesionario, o en su caso, el agente comercial, se apoya en otros bienes
corpóreos inmuebles, por ejemplo, en oficinas o en otros bienes muebles como
vehículos. Se trata indiscutiblemente de bienes, en la medida en que las
citadas cosas corporales tienen un valor económico, que hacen parte del
patrimonio del operador (concesionario) o del agente comercial. Igualmente, por
la señal de televisión por suscripción los usuarios cancelan un valor o suma de
dinero que ingresa al patrimonio del concesionario u operador, el que a su vez
hace una contribución o paga una tasa a la Comisión Nacional de Televisión en
representación del titular de dicha señal que es el Estado. Finalmente, los
mencionados bienes corporales e incorporales están destinados al servicio de
televisión por suscripción que satisface la necesidad de información a los
usuarios.
8.6.10 Debido a que en el caso
concreto las autoridades de policía ampararon a la empresa querellante la
posesión que afirmó detentar sobre algunos de los bienes descritos, a
continuación se alude a la definición y elementos que integran la posesión, con
la pretensión de hacer claridad respecto de la mencionada institución.
(ii) Definición y elementos que integran la posesión en el
Código Civil colombiano y en el derecho comparado.
8.6.11  En este apartado, la Sala
estudiará la posesión de acuerdo a lo dispuesto en el Código Civil colombiano y
para precisar el contenido de esta institución se apoyará en el derecho
comparado. La finalidad de tal análisis es la de determinar el alcance de la
posesión y su diferencia con la mera tenencia, y si la posesión, además de
implicar una relación de hecho de las personas con los bienes, supone
necesariamente el uso o aprovechamiento económico de los mismos. Dicho estudio,
además, permitirá establecer si puede perturbarse el libre ejercicio de la
relación material de la persona con el bien, o para que se trate de
perturbación a la posesión, se debe impedir la libertad de uso o provecho económico
del bien como iniciativa autónoma y libre, sin reconocer dominio ajeno sobre el
mismo.
8.6.12 En efecto, a pesar de que
el concepto de posesión fue conocido por el derecho romano, fue el jurista
alemán Friedrich Karl Von Savigny el que inició con su tesis sobre la posesión,
la reflexión catedrática acerca de la misma[102]. Según Savigny la
posesión se distingue de la mera tenencia por el hecho de que consta no solo
del dominio físico sobre el objeto (o corpus) sino también de la
voluntad de comportarse en cuanto a ese objeto como dueño y propietario (animus
domini o “intención de tratar como propia la cosa que debe formar el
objeto de la posesión”)[103]. Esta definición
excluye al arrendatario, al mandatario, al comodatario, al usufructuario, al
usuario, al depositario, al acreedor pignoraticio y en general todos los que
detentan sin ánimo de señor y dueño[104].
8.6.13 Por su parte, para
Ihering, la teoría de Savigny era impracticable porque probar un estado de
espíritu como el animus dominio era imposible. Propuso entonces una
teoría alternativa que llamó objetiva (contra la teoría subjetiva de Savigny)
en la cual el animus se prueba naturalmente en el corpus, se
encuentra implícito en el poder que ejerce sobre la cosa. O sea que en la
práctica no se puede distinguir entre poseedor y mero tenedor, lo cual lleva a
que ambos son protegidos. El elemento intencional según Ihering no es un ánimo
de comportarse como señor y dueño, de donde se infiere que solamente la
consciencia de poseer no sirve para diferenciar la posesión de la mera tenencia
sino la posesión y la simple yuxtaposición -relación de lugar o de proximidad
material entre una persona y una cosa que no tiene significación jurídica-. “La
significación jurídica se produce cuando la persona establece una relación
exterior, reconocible, con la cosa, convirtiendo la pura relación de lugar en
una relación de posesión”[105]. A su
juicio, el poder físico sobre los objetos animados o inanimados no toma el
carácter de posesión, sino cuando el poder jurídico correspondiente es la
propiedad. Su teoría posesoria la basó en el siguiente postulado: “la
imitación de la propiedad en su manifestación exterior normal: la posesión en
la exterioridad, la visibilidad de la propiedad”[106].
La posesión así entendida es “exterioridad o visibilidad de la propiedad”[107].
8.6.14 Los anteriores conceptos
fueron recogidos por los ordenamientos jurídicos de distintos países[108].
El Código de Napoleón siguió la postura de Savigny, mientras que el BGB alemán[109] y
los de su prole, se basaron el concepto de Ihering[110].
8.6.15 De esta manera, la
definición de posesión traída por el Código Civil colombiano siguió la
tradición romanista recogida por Andrés Bello[111]
quien a su vez se basó en similar posición adoptada por el Código de Napoleón y
con ello en la postura del jurista alemán Savigny. En efecto, el artículo 762
del Código Civil colombiano define la posesión como “la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por
tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él. (…)”. Es decir, es un poder de hecho ejercido sobre las
cosas, que produce efectos jurídicos, que implica la realización de actos
positivos sobre la cosa. En ello consiste comportarse frente al bien como si
fuera el dueño de acuerdo con la norma. La disposición revela la existencia de
dos tipos o clases de posesión: la ejercida directamente por el propietario del
bien y la desplegada por el no propietario o al margen del derecho real de
dominio. A su vez, el propietario y el no propietario (que se da por tal)
pueden ejercer la posesión por intermedio de otra persona, la que frente a la
cosa será mero tenedor. Según la doctrina, “no se puede hablar siquiera del
derecho a poseer sino cuando va precedida de propiedad”[112].
8.6.16 A juicio de la Sala de
Revisión, el sentido de la regulación indica que el elemento intencional que se
muestra en el propósito de tener el bien como propio, implica la posibilidad de
uso o de disfrute del mismo, como una facultad que tendría el propietario, pues
no se entendería cómo el poseedor debiendo comportarse como lo haría el dueño
de un bien, no pueda desplegar la potestad de uso o de provecho económico del
mismo, de forma autónoma y libre, es decir, sin que se reconozca dominio ajeno.
Lo afirmado encuentra fundamento además en que, “el poder que se tiene sobre
el bien, no es jurídico sino material”[113], como lo
revelan, según la doctrina, sus dos elementos que la componen: el corpus y
el ánimus, referidos a la relación de hecho del hombre con las cosas y
su provecho material[114] sin dependencia o
subordinación a otra voluntad[115].
8.6.17 Tal interpretación podría
ser objetada con el argumento de que no habría diferencia entre simple tenencia
y posesión. Sin embargo, la mera tenencia es definida por el artículo 775 del
Código Civil como “la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros
tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación
les pertenece”. Agrega la norma que “Lo dicho se aplica generalmente a
todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”. Sobre el tema, la
doctrina se refiere a que el Código Civil en el artículo 762 se refirió a las
relaciones materiales con las cosas que corresponden al ejercicio de la
propiedad o posesión en nombre propio y en el artículo 775 a las relaciones que no corresponden al ejercicio de la propiedad, sino al de cualquier otro
derecho, esto es, la posesión en nombre ajeno[116].
8.6.18 Como se puede observar,
entre posesión y simple tenencia existen elementos comunes, pero también otros
que son disímiles. Dentro de las similitudes entre las dos figuras jurídicas
encontramos que por regla general la tenencia implica el uso o aprovechamiento
económico del bien[117], al paso que la
posesión siempre involucra actos positivos que se manifiestan en el uso o
provecho económico del bien, pues en la práctica, son tales actos materiales de
uso o provecho los que exteriorizan la intención de poseer y así, concretan el ánimus
en el corpus. Sin embargo, entre las instituciones existe una diferencia
marcada: mientras que en la tenencia el poder o relación material de la persona
con el bien, en el que se funda su uso o provecho, está mediado por dependencia
o subordinación a la voluntad de otro sujeto, lo que equivale a sostener que
siempre se reconoce dominio ajeno sobre el bien y se somete al mismo[118],
en la posesión, dicho poder material sobre el bien no se sustenta más que en la
voluntad libre e independiente de usar o aprovechar económicamente el bien[119],
es decir, sin que se reconozca dominio ajeno[120] sobre el mismo[121].
En el primer supuesto encontramos las circunstancias que se originan en cualquier
negocio jurídico en virtud del cual se recibe un bien, quedando obligado a
restituirlo o devolverlo a su propietario. Por ejemplo, en el contrato de
arrendamiento el arrendatario deberá restituir o entregar el inmueble al
arrendador luego de vencido el plazo de dicho contrato. También, en los casos
en los que se ejercen derechos reales constituidos sobre bienes como la prenda
con tenencia, el usufructo y el uso y habitación que tienen como referente al
titular del derecho de dominio. Tenencia que es absoluta y perpetua, es decir,
se expone ante el dueño del bien y ante terceros y, no se transforma en
posesión[122] salvo de que manera pública,
abierta y franca, se niegue ser tenedor y simultáneamente se ejecuten actos
posesorios a nombre propio. Por este motivo la tenencia no permite el paso a la
adquisición del bien por prescripción[123].
8.6.19 La mencionada explicación
respecto de la posesión, se muestra con mayor claridad al estudiar su
regulación legislativa y su interpretación doctrinaria en el derecho comparado.
En este sentido, el Código Civil francés define la posesión como “la
tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho que tenemos o ejercemos por
nosotros mismos o por otro que la tiene o que lo ejerce en nuestro nombre”[124].
Esta definición no establece ninguna diferencia entre posesión y mera tenencia[125].
Aubry y Rau precisan que en Francia la tesis de Savigny fue la que se adoptó al
afirmar que: “cuando una persona tiene de hecho (o de facto) una cosa en su
poder sin la intención de someterla al ejercicio de un derecho real, este hecho
toma particularmente el nombre de detención. Es el caso en particular de un
colono o granjero (quien administra una finca y da una parte del beneficio al
propietario). (...). Cuando una persona tiene una cosa en su poder con la
intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (animo sibi
habendi), este hecho constituye la posesión propiamente dicha en el sentido
jurídico de la palabra”[126]. De allí que la
posesión en el derecho francés, así como en el ordenamiento jurídico
colombiano, supone siempre el poder de hecho de la persona respecto del bien,
la realización de actuaciones consistentes en el uso o provecho del bien, como
si se tratara del propietario, es decir, sin reconocer dominio ajeno.
8.6.20 Como apoyo al argumento de
que la posesión se expresa desplegando actos de uso o de provecho sobre el bien
sin ligarse a otra voluntad, es significativa la definición que de esta figura
consagra el diccionario jurídico Dalloz[127]: “la posesión es una relación de hecho
entre una cosa y
una persona por
medio de la cual esa persona tiene la posibilidad de realizar actos sobre dicha cosa, que en su manifestación
externa, corresponden al ejercicio voluntario de un derecho como si
se tratara del titular del mismo”[128]. (Negrillas fuera de texto). Así, la voluntad autónoma y libre de
usar o de aprovechar el bien es la expresión corporal del ánimus dominio
de su poseedor, según lo enseña el citado diccionario. Entonces, la posibilidad
de cumplir actos materiales sobre la cosa sin atadura a la voluntad ajena,
forma parte de la posesión en derecho francés.
8.6.21 Ahora bien, en el derecho
italiano se define la posesión como: “el poder sobre la cosa que se
manifiesta sobre una actividad que corresponde a la propiedad o a otros
derechos reales[129]”.
Concepto que es similar al utilizado por el derecho francés. El animus
posidendi, o la voluntad de ejercer la posesión sobre un bien, no aparece
simplemente como voluntad subjetiva o interna, sino que es susceptible de
exteriorizarse, de objetivarse, de percibirse por los demás. En esos dos
sistemas, se nota una flexibilización del sistema subjetivo absoluto de
Savigny. De esta manera, el animus no actúa simplemente como un elemento
interno o psicológico sino que debe exteriorizarse en el corpus. Se
puede observar entonces que la crítica objetiva de Ihering fue entendida tanto
en Francia como en Italia y de hecho en esos países el corpus y el animus
no son tan distintos como parecen.
8.6.22 En el Código Civil de
Puerto Rico[130], se concibe la posesión
natural y la civil.  Define la primera como “la tenencia de una cosa o el
disfrute de un derecho por una persona” y la segunda como “esa misma
tenencia o disfrute, unidos a la intención de haber la cosa o derecho como
suyos”. En esta regulación se indica igualmente que la posesión no
constituye únicamente la relación material de la persona con el bien, sino que
supone necesariamente la realización de actuaciones positivas sobre el bien como
lo haría el dueño, que deben concretarse en el uso y provecho del mismo.
8.6.23 Por su parte, en el
derecho sudafricano[131], se define la posesión
de manera elástica: la forma de la posesión cambia según la cosa sobre la cual
recae. Lo que constituye el corpus y el animus de la posesión no
puede ser descrito de manera precisa sin conocer la cosa sobre la cual se
ejerce. Es una solución lógica que reside en la naturaleza práctica de la
posesión. Al respecto se dice que “La última aproximación de los
libros sobre propiedad es impedir dar una única definición de posesión. Se
argumenta que su particular contenido depende de la función que respecto de
ella se tenga en mente”[132].
Es decir, que la manera de poseer no es la misma respecto de todas las cosas y
por ello lo que constituye la posesión no puede definirse de manera equivalente
para todos los casos. En particular el ánimo de poseer no necesariamente debe
ser un animus dominio que es el ánimo de comportarse como señor y dueño,
sino que puede ser un animus ex re commodum adquerendum, esto es, un
ánimo de aprovechar económicamente la cosa.
8.6.24 En el derecho alemán, la
definición de posesión es el resultado de la mezcla entre la definición del
derecho romano y la del derecho germánico antiguo[133].
En el derecho germánico antiguo, el Gewere o poder de hecho sobre las
cosas era distinto según la naturaleza de la cosa. En el caso de los muebles
contaba la disposición real sobre el bien, en tanto que para los inmuebles se
centraba más en el provecho propio que se obtuviera. La posesión ahora está
definida en el BGB alemán como el poder de hecho o el control sobre la cosa.
Windscheid precisa que este poder de hecho es el poder de influir sobre la cosa
según su voluntad[134]. Es decir que la
posesión en derecho alemán implica un “cierto grado de iniciativa personal
sobre la cosa”, lo cual se identifica con la posibilidad de su utilización
y provecho. La intención de poseer no es requisito indispensable para ejercer
la posesión. De allí que cualquier persona que ejerza autoridad de hecho sobre
la cosa se tiene como poseedor, aún cuando dicho poder lo ejerza a nombre de
otro. Lo anterior muestra que en derecho alemán la influencia de Ihering fue
más importante que la de Savigny, puesto que el uso forma parte de la posesión.
8.6.25 En síntesis, en los
distintos ordenamientos jurídicos analizados, incluyendo el colombiano, la
relación material del sujeto con el bien, que por regla general incluye el uso
o el aprovechamiento económico del mismo, siempre reconociendo dominio ajeno
sobre el bien (se ejerce la posesión a nombre de otro), se denomina mera
tenencia. Más cuando ese poder de hecho que se tiene sobre el bien involucra la
iniciativa autónoma y libre del uso o del provecho económico del mismo, esto
es, sin reconocer dominio ajeno (posesión en nombre propio), como actuaciones
que permiten exteriorizar el ánimus en el corpus, se está en
presencia de la posesión en estricto sentido jurídico. De esta consideración
surge que puede perturbarse tanto el libre ejercicio de la tenencia como el
libre ejercicio de la posesión detentada sobre bienes, conceptos que deben
entenderse de acuerdo a la mencionada definición.
8.6.26 De esta forma, en el caso
concreto, deberá determinar la Sala si la actuación de la empresa querellada
constituyó perturbación de la posesión que la querellante afirma poseer sobre
los bienes (oficina, red y demás elementos destinados al transporte de la señal
y la propia señal de televisión) que conforman el servicio de televisión por
suscripción.
(iii) El objeto de la posesión o bienes sobre los cuales
puede recaer esta institución y su restricción respecto de los bienes de uso
público y los bienes públicos.
8.6.27 Más allá de desentrañar el
contenido de la posesión, considera la Sala que es necesario establecer si la
misma, siguiendo lo dispuesto en las normas civiles colombianas y en el derecho
comparado, puede recaer sobre bienes corporales e incorporales y si de manera
indiscriminada y libre tales bienes pueden poseerse o existe alguna restricción
Constitucional o legal. Esa es la finalidad de tratar enseguida los temas
anunciados.
8.6.28 Efectivamente, en el
derecho romano no se admitía la posesión “más que para la propiedad y para
los jura in re; pero después se hizo extensiva a todo derecho (…) principalmente
por la vía del derecho canónico (…) y de los estados europeos”[135]
los cuales crearon, unido a la posesión y al goce del suelo, derechos que los
romanos no conocían que podían pertenecer a los particulares. De igual
forma, en el derecho romano, se restringía la posibilidad de poseer cosas que
estaban fuera del comercio, como por ejemplo todas las cosas públicas y comunes
(res publicae, comunes) y si se tenían, se perdían inmediatamente y la
cosa pasaba a ser de la citada especie. Tampoco se predicaba cuando la cosa era
sustraída de propiedad privada y pasaba a ser sagrada o religiosa (res
sacra, religiosa)[136]. No
obstante, a pesar de la modificación y el desarrollo en las consecuencias de la
posesión romana, en la mayoría de los casos no se concibe ninguna posibilidad
de predicarse la posesión respecto de  obligaciones[137].
8.6.29 Por su parte, en el
derecho comparado actual, algunos ordenamientos jurídicos establecen la
posesión de bienes muebles e inmuebles, e incluso sobre derechos, al paso que
otros no admiten que la posesión recaiga sobre derechos. Otros ordenamientos
exigen expresamente que la posesión debe recaer sobre bienes que están en el
comercio. En efecto, en el Código Civil de España se admite la posesión sobre
bienes muebles[138] e inmuebles[139],
así como respecto de derechos[140]. En el Código Civil de
Puerto Rico se permite la posesión de cosas o de derechos[141].
A su turno, el Código Civil de Argentina dispone que solamente pueden poseerse
bienes que son cosas que deben estar en el comercio[142],
los que no tienen tal connotación no son susceptibles de posesión. Posición
similar se aprecia en los códigos civiles de Paraguay[143]
y de México[144].
8.6.30 El Estatuto Civil en
Colombia admite la posesión respecto de bienes corporales muebles e inmuebles y
de los derechos reales constituidos en los mismos, según lo dispuesto en los
artículos 784[145], 785[146],
788[147], 948[148],
2518[149] y 2533[150],
inclusive, respecto de bienes incorporales. A este respecto, es ilustrativo el
contenido de los artículos 763, 764, 765, 766, 767, 768, 769, 770 y 771 de la
citada normativa, al indicar en su orden, que las cosas se pueden poseer por
varios títulos: la posesión regular e irregular; el justo título; el injusto
título; la convalidación del título; la buena fe; la presunción de buena fe; la
posesión irregular y, las posesiones violentas. Normas que se refieren a las
calidades y vicios de la posesión de bienes, que también se predican de la
posesión de cosas incorporales, de acuerdo a lo señalado por el artículo 776 ibídem.
Además, sobre estos últimos bienes precisa el mencionado código, “hay
también una especie de propiedad. Así el usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo” (artículo 670 ejusdem), o “las producciones
del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores (…)” (artículo
671 ibídem).
8.6.31
De lo expuesto se infiere que no hay pues dificultad para admitir que se pueden
poseer bienes corporales. La situación se complica cuando se está en presencia
de bienes incorporales o inmateriales, debido a que como se ha visto, la
posesión necesita del “corpus”, es decir, la relación de hecho sobre el
bien y la realización de actos de uso o provecho sobre el mismo, ya que por su
misma naturaleza originada en la realidad ideal o intelectual y virtual, no
tienen un cuerpo y por ello requieren de una regulación legal que los convierta
en objetos jurídicos sobre los cuales pueden recaer derechos patrimoniales.
8.6.32 Un sector de la doctrina
moderna señala que en lo relativo a bienes incorporales no existe una verdadera
posesión, por carencia del corpus u objeto corporal idóneo para la
aprehensión. De allí que la posesión se reconocería únicamente sobre bienes
corporales y sólo podrían poseerse bienes apropiables por usucapión, lo que no
es predicable de los bienes inmateriales. Por ejemplo, los signos distintivos
se adquieren exclusivamente con el registro, así como la propiedad sobre obras
artísticas o científicas se reconoce con la creación misma[151].
Otro sector de la doctrina, por el contrario, considera que la posesión sí
puede operar respecto de bienes inmateriales. Lo que ocurre es que debido a las
características propias de esa clase de cosas, no se habla propiamente de una
tenencia material, de donde surge que la posesión es sui géneris, en
tanto para que esta se de en un plano jurídico-material sobre un bien
incorporal, es necesario aplicar las regulaciones dispuestas para su ejercicio,
en caso de existir, como sucede con las normas de propiedad intelectual[152].
Además, la posesión no tiene como única función ser paso previo para la
adquisición de la propiedad a través de la usucapión, “sino que también es
uno de los elementos constitutivos del ejercicio de un derecho real”[153]
constituido sobre los mismos.
8.6.33 En este mismo sentido,
autores dentro de los que se encuentran Milcíades Cortés, afirman que en el
actual derecho civil es posible aceptar la posesión sobre derechos reales,
derechos de crédito, y sobre derechos intelectuales[154].
Sin embargo hay otros autores como Arturo Valencia Zea[155]
y Álvaro Ortiz Monsalve que rechazan la idea de la posesión sobre tales
derechos, pues consideran que al predicarse dicha posesión, en realidad se cae
en la confusión entre la existencia o titularidad “del derecho en sí y la
forma de su ejercicio. Cuando se dice que el acreedor es poseedor de su
crédito, se está indicando que es titular de dicho crédito; cuando se dice que
el usufructuario es poseedor de su derecho de usufructo, se está diciendo que
es titular de ese derecho”[156]. Así mismo, José
Luis Lacruz Berdejo y otros, sostienen que los ordenamientos jurídicos modernos
no pueden predicar la posesión sobre derechos de crédito que se limitan a una
prestación de hacer o no hacer, ya que no se puede afirmar válidamente que un
sujeto ejerza ánimo de señor y dueño sobre las actuaciones de otro sujeto.
Resaltan además que por la naturaleza propia de la prestación futura, ésta
tampoco puede ser susceptible de posesión en el presente[157].
8.6.34 Teniendo en cuenta el
análisis anterior, para la Sala de Revisión es claro que el ordenamiento
jurídico colombiano admite no sólo la existencia de la posesión sobre bienes
corporales, sino respecto de bienes incorporales, pues precisamente, como se
anotó, de manera expresa, el Código Civil da por sentada la posesión sobre ese
tipo de bienes. Cosa distinta es que el legislador de 1887, por razones
entendibles, relacionadas con la época en donde no era necesario ni se
avizoraba la importancia de los bienes incorporales, no hizo un desarrollo
completo de estos, precisando los que podrían ubicarse en esa categoría. Tan
sólo de manera enunciativa catalogó dentro de ellos a los derechos reales, los
derechos personales y afirmó que las producciones del talento o del ingenio son
propiedad de sus autores. Los primeros tuvieron en el Código Civil un desarrollo
importante, que incluyó su definición y clasificación, la susceptibilidad de la
posesión de algunos de ellos y la posibilidad de adquirirse por prescripción,
así como lo atinente a su reivindicación con excepción del derecho de herencia[158].
Sin embargo, la doctrina de manera consistente afirma que los derechos reales
no pueden considerarse como cosas incorporales, al no poderse clasificar “como
fenómenos diferentes el todo y las partes de ese todo”[159].
Los segundos, fueron definidos por el legislador pero sin precisar cómo podría
darse la posesión con las calidades y vicios similares a los de la posesión
sobre bienes corporales[160]. Tampoco manifestó si
podían apropiarse por usucapión y si eran reivindicables[161].
Por su parte, la tercera categoría de bienes –los derechos de autor-[162]
no fueron ampliamente desarrollados en el Estatuto Civil y la remisión sobre su
desarrollo se hizo a través de normas especiales, las cuales fueron expedidas
posteriormente contando el tema en la actualidad con una regulación armónica al
respecto[163].
8.6.35 Entonces, mientras el
legislador no desarrolle de forma clara y precisa todo lo relacionado con los
bienes incorporales (incluyendo los derechos personales, créditos u
obligaciones), más allá de lo indicado en precedencia, no habrá certeza de la
tipología de los mismos, de la susceptibilidad a la posesión y tenencia de
todos o de algunos de ellos, de su posibilidad de apropiación y reivindicación,
y de la prescripción adquisitiva o usucapión en caso de que pueda darse, así
como los requisitos en uno y otro caso. De allí que no le corresponde a la
Corte por vía de control concreto de constitucionalidad, establecer,
implementar y regular aspectos, que caen en el ámbito de competencia del
Congreso de la República a través de las leyes.
8.6.36 Ahora bien, el hecho de
que las normas civiles vigentes en Colombia admitan la posesión respecto de
bienes corporales muebles e inmuebles y respecto de bienes muebles
incorporales, ello no significa que pueda ejercerse posesión sobre todos los
bienes corporales e incorporales, sino únicamente respecto de aquellos bienes que
se encuentran en el comercio, de donde se infiere que la restricción se origina
en la propia norma constitucional y legal.
8.6.37 Justamente, a la luz de lo
dispuesto en el artículo 2518 del Código Civil[164],
no todos los bienes pueden poseerse, sino aquellos que se encuentran en el
comercio[165], bajo la condición de
ser apropiables por los particulares[166]. Tal afirmación es
confirmada por Von Ihering al sostener que “la posesión no es otra cosa que
la exterioridad de la propiedad, y debe, por tanto, cesar allí donde la
propiedad no puede concebirse”[167]. En ese
mismo sentido indica Savigny que “Ninguna cosa que se halle fuera del
comercio de los hombres y en la que reconozcamos esta cualidad, puede ser
objeto de nuestra posesión (…)[168]”. De
tal manera que los bienes de uso público[169] no son susceptibles de
posesión, lo que descarta su adquisición por prescripción adquisitiva o
usucapión[170] (artículo 2519 ibídem).
En tal categoría se encuentran las calles, plazas, puentes, caminos, ríos y
lagos, destinados al uso común de todos los habitantes del territorio[171]
(artículos 674 y 678 ejusdem), los cuales por estar fuera del comercio
son inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 63 C.P.[172]).
Circunstancias que igualmente se predican de otros bienes públicos como el
espectro electromagnético y el espacio donde actúa (arts. 75[173]
y 101[174] C.P.), cuya titularidad
y dominio está en cabeza del Estado (art. 102[175]
C.P.).
8.6.38 De lo señalado se deduce
que la posesión puede ejercerse sobre los bienes que se encuentran en el
tráfico jurídico, lo que excluye los bienes de uso público y los bienes
públicos, sobre los cuales la Constitución y la ley disponen su
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad[176].
8.6.39 En lo atinente a la
posibilidad de ejercer posesión sobre derechos personales u obligaciones, a
juicio de la Sala de Revisión, más allá de la limitación generada en la falta
de regulación legislativa sobre estos aspectos, la legislación policiva vigente
en Colombia no establece la protección del libre ejercicio de su posesión, sino
que la protección policiva se autoriza frente a la perturbación o molestia
ilegítima que impida el libre ejercicio de la posesión o de la simple tenencia
predicada de los bienes y de los derechos reales que pueden constituirse sobre
los mismos, no sobre derechos personales, de crédito u obligaciones. Podría
argumentarse que los derechos personales son “bienes patrimoniales”, pero ello
sería cuestionable jurídicamente en este caso concreto. En efecto, una
interpretación armónica y coherente de lo regulado en los artículos 122, 125,
126 y 127 del Código Nacional de Policía, lleva a la Sala a concluir que las
autoridades de Policía están facultadas para amparar la posesión o la mera
tenencia detentadas sobre bienes y respecto de los derechos reales constituidos
sobre los mismos, no sobre derechos personales, de crédito u obligaciones. La
primera disposición establece que la Policía no puede intervenir para limitar
el ejercicio del derecho a la propiedad sino por vía de seguridad, salubridad y
estética públicas. La segunda anota que las autoridades de policía están
facultadas para evitar la molestia que obstaculice el libre ejercicio de la
posesión o la mera tenencia sobre un bien y de restablecer las cosas al
estado anterior. La tercera, prescribe que en todo caso, en los procesos policivos
no se controvertirá el derecho de dominio, y, finalmente, el artículo 127
dispone que las medidas proferidas por las autoridades de policía tendientes a
proteger la posesión y la tenencia de bienes mantendrán sus efectos
mientras el juez no decida otra cosa.
8.6.40 En resumen, el
ordenamiento civil vigente en Colombia, admite la posesión sobre bienes
corporales muebles e inmuebles y sobre los derechos reales constituidos sobre
tales bienes y respecto de bienes incorporales muebles, bajo la condición de
que se encuentren en el comercio, según lo disponen los artículos 63, 75, 101 y
102 de la Constitución y 2518 y 2519 del Código Civil, lo que excluye por
lógicas razones, su ejercicio sobre los bienes de uso público y los bienes
públicos que no hacen parte del tráfico jurídico por ser inalienables,
imprescriptibles e inembargables. De la misma forma, en lo atinente a la
posesión de derechos personales, créditos y obligaciones, más allá de la
limitación generada por la falta de regulación legislativa al respecto, el
ordenamiento jurídico faculta a las autoridades de policía para proteger la
posesión o la mera tenencia detentada sobre bienes y de los derechos reales
constituidos sobre los mismos, no respecto de los derechos personales, créditos
u obligaciones, al tenor de lo establecido en los artículos 122, 125, 126 y 127
del Código Nacional de Policía.
8.6.41 En este acápite la Sala
analizó la definición de posesión, los elementos que la integran, además los
bienes que son susceptibles de poseerse y los que no lo son. Dicho estudio
respondió los cuestionamientos relativos a qué se entiende por posesión y por
mera tenencia en las normas civiles vigentes, así como cuáles bienes pueden
poseerse y cuáles no, de acuerdo con las restricciones constitucionales y
legales. Enseguida, hará referencia a los fundamentos y límites a la protección
de la posesión, temas que responden las preguntas referidas a las razones por
las cuales se protege la posesión y a los límites jurídicos del amparo
posesorio. En otras palabras, en el caso concreto dicho análisis permite
precisar si el amparo posesorio policivo era el camino jurídico apropiado para
resolver la litis presentada entre querellante y querellada, o por el
contrario, el ordenamiento jurídico consagra otro u otros medios o acciones
idóneas para resolver la controversia suscitada, aspecto que tiene incidencia directa
en la competencia de las autoridades de policía para definir el asunto puesto a
su conocimiento.
(iv) Fundamento y límites de las acciones posesorias.
8.6.42 En los distintos
ordenamientos jurídicos se regulan acciones protectoras de la posesión, las
cuales responden a una determinada finalidad legislativa. Precisamente, en
Alemania se presentó un importante debate que pretendió dar respuesta a la
pregunta relacionada con las razones por las cuales los ordenamientos jurídicos
protegen la posesión y con ello el fundamento de las acciones posesorias. Dicho
análisis se centra en las posiciones opuestas entre Savigny y Ihering, así: (i)
los mecanismos dispuestos para la protección de la posesión son la consecuencia
de la prohibición de la justicia privada. Quien se ve desposeído de un bien,
debe recuperarlo apoyado en el sistema judicial; (ii) proteger al individuo
contra la violencia. Según Savigny, la posesión es esencialmente una expresión
de la voluntad individual: se posee un bien porque se quiere poseer, y de esta
forma se hizo poseedor. De allí que un ataque contra la posesión es un ataque
contra el individuo, es un acto de violencia y todo acto así considerado es
ilegítimo y es contra el mismo que está dirigido el interdicto[177];
(iii) la protección de la propiedad. Ihering se opuso al análisis de Savgny, en
cuanto a que el fundamento de la posesión no es la prohibición de la violencia,
sino la protección de la propiedad. La protección de la posesión como
exterioridad de la propiedad, es un complemento necesario de protección de la
propiedad, facilita la prueba a favor del propietario, lo que además es
aprovechado necesariamente también por el no propietario[178], y, (iv) otras
justificaciones de la protección de la posesión se refieren a la naturaleza
económica: el que posee y usa la cosa de manera útil debe ser protegido.
8.6.43 Para la doctrina actual,
la protección de la posesión encuentra fundamento en el amparo del interés
individual del poseedor, así como de la utilidad social, debido a que la
posesión representa una explotación de las cosas y por ende produce aumento de
la riqueza general. Así, la relación posesoria es útil para la satisfacción de
las necesidades individuales y sociales[179]. Para otros
doctrinantes, la posesión debe ser protegida cuando va acompañada de la
propiedad por ser un complemento de ésta y cuando no acompaña al citado derecho
real, con ella se protege al sujeto para permitirle la satisfacción de sus
necesidades[180].
8.6.44
Es claro que en los ordenamientos jurídicos no se protege la posesión por sí
misma, sino que el amparo puede originarse en la garantía del orden público, o
para salvaguardar derechos relacionados con el individuo o con la propiedad. Lo
anotado implica que el amparo posesorio está reglado contando así con algunas
restricciones para la utilización de ese instrumento jurídico, como se verá
enseguida.
8.6.45 En efecto, en todos los
ordenamientos jurídicos se establecen límites para acudir a las acciones
posesorias. Por ejemplo, en el derecho romano la acción posesoria no podía ser
utilizada por los co-contratantes[181],
es el caso del arrendatario que no estaba autorizado para utilizar la acción
posesoria contra el dueño.
8.6.46 Por su parte, en Francia[182]
la protección de la posesión es de competencia del Tribunal d’instance
de la jurisdicción en la cual se encuentra el inmueble[183]
en cuestión[184].
Se autoriza no solamente frente a la perturbación de la posesión de los
inmuebles, sino respecto del libre ejercicio de los derechos reales
constituidos sobre los mismos. Posesión que se debe haber detentado de manera
pacífica y no puede ser utilizada cuando la perturbación o la desposesión es el
resultado de un incumplimiento contractual[185].
Por ejemplo, quien utiliza un servicio de gas natural, no puede acudir a la
acción posesoria contra el distribuidor cuando este deja de cumplir con sus
obligaciones contractuales[186].
Dicha condición no se encuentra regulada en los códigos civil y procesal civil
de Francia sino que es producto de la interpretación jurisprudencial[187].
Además, la perturbación de la posesión debe estar motivada en la voluntad de
desposeer al poseedor y de apoderarse de la cosa, lo cual indica que la
perturbación no puede ser accidental[188].
De la misma forma, quienes poseen en nombre de otro no pueden adquirir por
prescripción el dominio del bien[189].
8.6.47 En Argentina las acciones
posesorias se autorizan en caso de perturbación o de despojo de la posesión de
bienes[190]. En todo caso la
perturbación debe implicar intención de desposeer al poseedor, y el despojo
involucra excluir al poseedor de la posesión[191]. La finalidad de tales
acciones es la de restituir o conservar en la posesión al poseedor[192].
Sin embargo, la acción posesoria no puede incoarse en caso de no haberse
ejercido por lo menos un año[193] de manera pública[194],
continua e ininterrumpida[195]. De la misma manera, no
se autoriza la acción posesoria cuando la perturbación se origina en un
incumplimiento contractual[196].
8.6.48 Finalmente, en Colombia,
el propósito de las acciones posesorias es la conservación o recuperación de la
posesión de los bienes muebles e inmuebles o de los derechos reales
constituidos en ellos[197], siendo posible
instaurarse acción posesoria por quien ha estado en posesión tranquila y no
interrumpida un año completo[198], en la que el poseedor
podrá pedir que no se perturbe su posesión o no se le despoje de ella[199].
Perturbación que igualmente implica intención del perturbador  de desposeer al
poseedor del bien. Sin embargo, no hay acción posesoria respecto de las cosas
que no pueden ganarse por prescripción[200]. De la misma manera,
quien haya sido despojado violentamente de la posesión o de la mera tenencia y
que por poseer a nombre de otro o por no haber poseído el tiempo suficiente, o
por cualquier otra causa no pudiere acudir a la acción posesoria, puede
solicitar que se le restablezcan las cosas al estado en que se encontraban
antes de la perturbación, sin que para ello necesite probar más que el despojo
violento. Para ello deberá acudir a las autoridades dentro de los seis meses
siguientes al hecho[201].
8.6.49
En resumen, en los distintos ordenamientos jurídicos las acciones posesorias
tienen una finalidad determinada en cada uno de ellos, consistente como regla
general en la conservación de la posesión frente a actuaciones que suponen
voluntad del perturbador de apoderarse del bien, y para la recuperación de la
posesión que ha sido despojada generalmente mediante actos violentos. Sin
embargo, su utilización encuentra restricciones dentro de las que se cuentan el
que la posesión debe ser estable, legítima, continua, pacífica y a lo menos
anual. Operan para proteger la posesión de bienes muebles e inmuebles y de los
derechos reales constituidos en ellos y no pueden utilizarse cuando la
perturbación se origina en un incumplimiento contractual y, particularmente, en
el derecho colombiano no se admite respecto de bienes que no pueden ser
apropiados por usucapión.
8.6.50
Entonces, corresponde a la Sala de Revisión en el caso concreto, determinar si
el amparo policivo era la vía legal idónea para resolver el asunto puesto en
conocimiento de las autoridades de policía por la querellante.
Una
vez tratados los temas que se anunciaron en la metodología propuesta por la
Sala para resolver la revisión de la decisión de instancia en la acción de
tutela incoada, a continuación se entra al fondo del asunto.
TERCERA
PARTE:  estudio del caso concreto
9. Análisis en el caso
concreto de las decisiones emitidas en el amparo policivo y las órdenes
proferidas.
Como se anunció en el apartado 2.3.3
de esta providencia, la Sala entrará al análisis de los cargos esgrimidos
contra lo resuelto en el Auto del 15 de octubre de 2009, emitido por el
Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto, confirmado por la decisión del
Secretario de Gobierno de esa ciudad el 11 de noviembre de 2009, consistentes
en la afirmada irregularidad o defecto  orgánico por falta de competencia de
las autoridades de policía.
Para efectos metodológicos, la
Sala hará un recuento de los hechos que dieron lugar a la querella policiva,
así como a la respuesta de la querellada. Luego se consignarán las órdenes
proferidas y los fundamentos de las mismas, indicadas en el fallo del Inspector
Tercero Civil de Policía de Pasto y su confirmación por la Secretaría de
Gobierno Municipal de la citada ciudad. Finalmente, se analizará el defecto
orgánico alegado por la tutelante.
9.1 Hechos en los que basó la empresa querellante
la solicitud de amparo policivo y posición de la querellada.
9.1.1 Los
hechos en los que basó la querellante la solicitud de amparo policivo, pueden
sintetizarse así:
a) A finales de julio de 2004,
llegó a un acuerdo verbal con CABLEPACÍFICO S.A.(hoy TELMEX COLOMBIA S.A.),
cuyo objeto residió en que desarrollaría el proyecto de televisión por cable a
la querellada, consistente en la colocación de la red complementaria, en
troncales, subtroncales y domiciliarias; colocación de infraestructura
operativa (administrativa, financiera, técnica, comercial y física) y, el pago
de impuestos respectivos. De la misma manera, la contraparte se comprometía a
cumplir otros aspectos propios del acuerdo, además de aportar la autorización
para operar los servicios de televisión por suscripción, Internet y telefonía
por cable otorgada por la Comisión Nacional de Televisión, cuya área de
operación era la ciudad de Pasto. La duración del acuerdo contractual se
estableció por 10 años, término en el que consistió la autorización de la
concesión al operador por la Comisión Nacional de Televisión.
b) Afirma ser propietaria y
poseedora no solo de los bienes destinados al desarrollo del proyecto de la
querellada, sino también de los derechos derivados del acuerdo verbal celebrado
entre las partes y que ahora ilícitamente la empresa querellada pretende
apropiarse. De igual forma que en diciembre de 2006 se le informó por parte de
CABLEPACÍFICO S.A. (hoy TELMEX), que no aceptaría a sus inversionistas, pese a
que les había recibido dinero. Que posteriormente, en junio del mismo año,
recibió información referida a que CABLEPACÍFICO S.A., había sido vendida a la
multinacional TELMEX, por lo que las solicitudes referidas con el desarrollo
del proyecto, debían dirigirlas a la empresa mejicana.
c) Adujo que la regional TELMEX
de Cali, pretendió disponer de su empresa mediante el manejo de la facturación,
y ante los múltiples reclamos, el 29 de octubre de 2007, la querellada les
ofreció la suma de $959.541.290.oo por la parte del proyecto, propiedad y
posesión sobre los bienes de su empresa. Propuesta que no aceptaron, y fracasó
igualmente el intento de conciliación.
d) Que con posterioridad TELMEX
le comunicó al señor Francisco Agreda Salazar como persona natural, no a
CABLENET SUR LTDA, que debía entregar el proyecto desarrollado. Ante lo ilegal
de lo solicitado la respuesta fue negativa lo que motivó que la querellada
quitara los letreros de CABLENET SUR LTDA., poniendo en su lugar los de TELMEX,
desconectó desde Cali el sofware denominado cablesoft, y, es a partir de
allí que la querellante empezó a sufrir un constante saboteo en la facturación,
con el consecuente retiro de muchos de los usuarios.
e) Se adujo que a pesar del
estado de la negociación, TELMEX empezó a tender su red de fibra óptica en toda
la ciudad de Pasto, incluida la zona uno, tomándose de hecho la empresa
CABLENET SUR LTDA. Que en diciembre de 2008 esta última empresa se enteró que
la querellada había emitido la orden de tender la red secundaria de cable y de
vestir los postes para hacer las instalaciones domiciliarias en la zona uno
perteneciente a CABLENET SUR LTDA, situación que los obligó a no permitirlo. No
obstante, la querellada tendió cableado en el barrio “El Recuerdo” que pertenece
a la zona de la querellante y comenzó a desmontar la cabecera técnica que la
querellante tenía en el Parque Bolívar de la ciudad de Pasto, para trasladarla
a la nueva sede técnica de TELMEX ubicada en el coliseo cubierto. Además de lo
anotado, la querellada aprovechando sus más de 300 operarios, comenzó a
provocar daños de forma deliberada en la red de la querellante y, por último,
el 3 de febrero de 2009, funcionarios de TELMEX, con cerrajero, irrumpieron en
el punto de recaudo de la querellante, ubicado en el “Parque de Bolívar” de esa
ciudad, apropiándose de toda la documentación, la base de recaudos y el dinero
existente, además de dejar en la calle todos los muebles de la oficina.
9.1.2 La empresa querellada por
su parte, mediante apoderado judicial, dentro del término legal se opuso a las
pretensiones de la querellada y a la vez solicitó nulidad de lo actuado, con
base en que las autoridades de policía no tenían competencia para resolver
conflictos derivados de la discusión de un supuesto contrato; que no puede
existir perturbación a la tenencia o propiedad del querellante por
inexistencia del objeto de posesión o tenencia; que existe abuso del derecho
por parte de la querellante al pretender obtener beneficios ilícitos a través
de una acción policiva y que existe una conducta penal por la imputación de
cargos en contra de TELMEX. Además, que se atenta contra la prestación del
servicio público de televisión, tema para el cual no se encuentra legitimada la
querellante y, finalmente, que se trata de un conflicto de naturaleza civil y
comercial imposible de ser resuelto por las autoridades de policía.
9.2 Órdenes emitidas por las autoridades de policía y
fundamento de las mismas.
9.2.1  Mediante fallo del 15 de
octubre de 2009, el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto, resolvió:
“PRIMERO.-
Conceder la Protección Policiva a favor de la empresa CABLENET SUT LTDA., y en
contra de la empresa TELMEX HOGAR S.A., y de terceros que actúen en su nombre,
de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.-
En virtud de lo anterior, se ordena a la parte querellada y a quien actúe en su
nombre, abstenerse de perturbar los derechos de posesión que la empresa
CABLENET SUR LTDA., ostenta sobre los bienes y servicios que como agenciaria o
desarrollista del proyecto de televisión por cable presta, retornando las cosas
al estado en que se encontraban hasta antes de la perturbación, debiendo en
consecuencia:
a.
Reintegrar a la querellante el punto de pago que esta tenía en el sector del
Parque Bolívar. b. Con el fin de no afectar a la comunidad, y preservar el
servicio público, las redes paralelas que se hubieren construido de manera
independiente por parte de la empresa querellada en la denominada zona uno, se
mantendrán tal cual se encuentran al momento de comunicarse la presente
providencia y bajo las actuales condiciones; c. Que, en tratándose de un
servicio público, la querellada no podrá suspenderle el servicio a la red
construida por la querellante, ubicada dentro de la denominada zona uno, ya que
con ello se afectaría a los usuarios conseguidos por ambas empresas; d. Hasta
tanto lo defina la justicia ordinaria, y con miras al bienestar general, las
partes deberán hacer claridad en la facturación de las cuentas de los usuarios
dependientes de la red construida por la querellante, así como el mantenimiento
técnico de la misma zona, dándole prevalencia a los intereses de los usuarios;
e. Las partes informarán por escrito a este Despacho todas las decisiones que
asuman en el cumplimiento de esta decisión.
TERCERO.-
La presente determinación no hace tránsito a cosa juzgada y se mantendrá
mediante medida provisional de Statu quo ante, (sic) hasta que la controversia
se decida por un juez de la república o a través de los mecanismos alternativos
de solución de conflictos.
CUARTO.-
Prevenir que en caso de desacato o incumplimiento se procederá conforme señala
el artículo 24 del Decreto 1355 de 1970, sin perjuicio de la imposición de las
multas a que haya lugar y hasta vencer la resistencia del infractor,
valiéndose, si es necesario, de la fuerza pública.
QUINTO.-
La presente orden se comunicará a las partes conforme señala el artículo 28 del
Decreto 1355 de 1970, teniendo fuerza vinculante y empezando a regir desde el
mismo momento en que esto ocurra.
(…)”.
9.2.2 Para llegar a esta
decisión, el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto, luego de hacer
referencia a los artículos 2º, 125 y 127 del Código Nacional de Policía y al
artículo 60 del Código Departamental de Policía de Nariño, concluyó que dichas
preceptivas buscan brindar protección al ejercicio de la posesión o a la mera
tenencia frente a quien causa una molestia u obstáculo que impida el goce de la
cosa y en consecuencia se le libere de esa molestia. Sostuvo que en esta clase
de asuntos, como presupuestos de la pretensión debe demostrarse: (i) si
efectivamente el querellante es tenedor y/o poseedor material del bien mueble o
inmueble objeto de la queja; (ii) si los hechos puestos en conocimiento
constituyen actos perturbatorios, vale decir, si son arbitrarios o mediados por
las vías de hecho, no soportados en el ordenamiento jurídico y por tanto ese
actuar impide al querellante el goce pleno de la cosa, y, (iii) verificar la existencia
del nexo causal entre los hechos y el querellado, lo que se concreta en su
responsabilidad por acción u omisión.
9.2.3 Analizó la premisa fáctica
de la siguiente forma: 1) técnicamente existe una red, en virtud de la cual se
recibe una señal satelital de televisión desde un punto mediante equipos
destinados para el efecto, que se denomina cabecera, ubicada contiguo al centro
comercial Alkosto del “Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto, que se
distribuye por cables de diversos calibres y elementos complementarios hasta
llegar al domicilio de los usuarios; 2) de acuerdo con lo encontrado por los
peritos, dentro de los componentes de la red, se estableció que la parte
complementaria derivada del centro de recepción de la señal hasta llegar al
destinatario, ha sido construida por CABLENET SUR LTDA, desde aproximadamente
mayo de 2005; 3) que la parte de la red destinada a la recepción y emisión de
la señal del servicio, conformada por equipos y algunos nodos, pertenecía a la
empresa CABLEPACÍFICO S.A. y ahora TELMEX; 4) que la construcción de la red por
parte de CABLENET SUR LTDA se circunscribió a un área específica, debidamente
delimitada, denominada zona uno de la ciudad de Pasto; 5) que de la citada red,
los usuarios que recibían y aún reciben la señal del servicio de televisión,
fueron vinculados al operador a través de la gestión administrativa, comercial
y técnica de CABLENET SUR LTDA, empresa a la que los usuarios directamente
cancelaban el servicio en los puntos de pago; 6) que CABLENET SUR LTDA está
debidamente constituida y que de acuerdo con los hechos, es claro que de ningún
modo pudo construir y realizar las instalaciones complementarias de la red para
llevar la señal si no contaba al tiempo con la existencia y aquiescencia del
operador, al permitir a la querellante como agenciaria o desarrollista. “De
tal manera que entre esas empresas había una relación negocial, con las
consecuencias propias de los derechos y obligaciones que de ello se deriva,
cuya determinación y vigencia escapa a la naturaleza de este tipo de procesos y
a la competencia de esta Inspección (…)” y, 7) que a partir de febrero de
2009 TELMEX realizó actos perturbatorios consistentes en desalojo del punto de
pago que tenía CABLENET SUR LTDA en el “Parque de Bolívar” de Pasto, tendió
cables paralelos a los construidos por la querellante en la zona uno de esa
ciudad, usuarios de la querellante le dejaron de pagar y ahora lo hacen a la
querellada,  la que además desconectó usuarios de la querellante. Finalmente,
que hay usuarios nuevos conseguidos por la querellada que dependen de la red
construida por la querellante. Tales actos han afectado de manera real y
efectiva a la comunidad.
9.2.4 Al verificar la existencia
de cada uno de los presupuestos de la pretensión, se adujo: (i) de acuerdo a
las probanzas que militan en el proceso, el querellante está legitimado en la
causa por ser poseedor material del proyecto que agencia o comercializa, sin que
importe la clase de bien de que se trata. Existe una relación de hecho entre la
empresa CABLENET SUR LTDA, y los bienes relacionados con el proyecto de agencia
comercial, sin que importe si esa posesión es de buena o mala fe, asunto que
corresponde definir a la justicia ordinaria. La empresa querellante ejerce
posesión sobre un conjunto de bienes y servicios en asocio con otra empresa,
razón por la cual no requería de licencia o autorización adicional para la
actividad de la querellante, pues así lo permite la Comisión Nacional de Televisión;
(ii) no existe duda de que los actos perturbatorios provienen de la actuación
de la querellada y son atribuibles a su responsabilidad por acción, según lo
muestran las pruebas obrantes, según las cuales se determinaron una serie de
perturbaciones al derecho a la posesión de los bienes y servicios prestados por
la querellante, verbi gratia, la toma de facto de la oficina de recaudo
utilizada por CABLENET en el Parque Bolívar, cambio de las políticas de
facturación, cableado en la zona perteneciente a la querellante, intervención
en su zona, desconexión de sus usuarios y conexión de los propios, construcción
de una red paralela, cambio de los elementos de la red, doble facturación,
afectación del servicio que prestaba CABLENET, lo que derivó en fuga de sus
usuarios y despido de personal, situación que afecta el orden público. Actuar
de TELMEX que no encuentra asidero jurídico alguno y, (iii) se verificó la
existencia del nexo causal entre los hechos perturbatorios y la querellada,
vale decir, que estos provienen de su actuar y son atribuibles a su
responsabilidad por acción.
9.2.5 Concluyó sosteniendo que se
presentó de manera ilegítima un embarazo o molestia a la libre detentación de
la posesión no solo de la red física que construyó CABLENET SUR LTDA., “sino
de los derechos originados en el agenciamiento o desarrollo del servicio
público de televisión, Internet y telefonía por suscripción de la querellante
respecto de Cable Pacífico S.A., cuyas obligaciones y derechos eventualmente
han sido ahora asumidas por la empresa querellada”.
9.2.6 A través de fallo del 11 de
noviembre de 2009, la Secretaría de Gobierno Municipal de Pasto, resolvió: “
(…) Confirmar en todas sus partes el auto del 15 de Octubre de 2009, proferido
por el Inspector Tercero Civil de Policía, dentro de la solicitud de
´protección policiva con imposición de statu quo´ incoada por CABLENET SUR LTDA
frente a TELMEX HOGAR S.A. (…)”. A esa decisión llegó, previo estudio del
fundamento normativo y la finalidad de las acciones policivas de amparo a la
posesión o a la mera tenencia de bienes.  Sostuvo que en el caso concreto el
Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto tenía competencia para resolver el
asunto según lo prescrito en el artículo 60 del Código Departamental de Policía
de Nariño, máxime cuando el objeto del proceso policivo no versó sobre la
existencia de un contrato. Afirmó que no se vulneró el debido proceso alegado
en razón a que en la inspección ocular que se llevó a cabo el 28 de agosto de
2009 se garantizaron los derechos de las partes. De la misma forma el peritaje
es irreprochable, así como también se dio la posibilidad de alegar de
conclusión y, finalmente, se acreditaron los presupuestos para la prosperidad
de la acción.
Una vez expuestas las decisiones
emitidas por las autoridades de policía en el proceso policivo y los argumentos
en los que se apoyaron, en el siguiente punto la Sala estudiará la existencia o
no del defecto orgánico alegado por la tutelante.
9.3 Las decisiones emitidas en el caso concreto por las
autoridades de policía están incursas en defecto orgánico.
Como se analizará enseguida, a
juicio de la Sala de Revisión, las decisiones proferidas en el caso concreto
por las autoridades de policía, están incursas en defecto orgánico, por tres
razones básicas: (i) las autoridades de policía hicieron un análisis equivocado
del supuesto de hecho llevado a su conocimiento, lo que les permitió concluir
que existía perturbación de la posesión sobre la unidad de bienes que componen
el servicio público de televisión por suscripción, sin percatarse de que dichos
bienes no eran poseídos por la querellante. Tampoco advirtieron que sobre uno
de los bienes la Constitución y la ley no admiten la posesión; (ii) por
incompetencia para resolver el fondo de la controversia, consistente en
pronunciarse sobre la existencia de un contrato de agencia comercial entre
querellante y querellada y los derechos derivados de la misma, asunto que
corresponde resolver a los jueces de la república. Circunstancia que además
hace que la querellante no esté autorizada para acceder a la acción posesoria y
por tanto existe una restricción legal a la competencia de las autoridades de
policía para resolver sobre el mismo, y, (iii) por incompetencia para proteger
derechos e intereses colectivos mediante un amparo policivo por perturbación al
libre ejercicio de la posesión o de la mera tenencia de un bien.
9.3.1 Las
autoridades de policía hicieron un análisis equivocado del supuesto de hecho
llevado a su conocimiento, lo que les permitió concluir que existía
perturbación de la posesión sobre la unidad de bienes que componen el servicio
público de televisión por suscripción, sin percatarse de que los bienes no eran
poseídos por la querellante, además de que sobre uno de esos bienes la
Constitución y la ley no admiten la posesión.
9.3.1.1 La empresa querellante
fundamentó la solicitud de amparo policivo en que la empresa querellada ejecutó
una serie de actos que perturbaron el libre ejercicio de la posesión detentada
sobre una oficina dedicada al recaudo del pago del servicio de televisión por
suscripción, ubicada en el “Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto,
consistentes en la irrupción y toma de facto de la misma el 3 de febrero de
2009 por parte de empleados de la empresa querellada. Además, que entre otras
actuaciones, causó daños en la red que afirmó construir la querellada desde el
mes de julio de 2004, desconectó usuarios de la misma y los conectó a la red
propia y paralela que construyó la querellada.
9.3.1.2 Según la información
brindada por la Comisión Nacional de Televisión a la Sala de Revisión, el
servicio de televisión por suscripción se compone de varios elementos: (i) la
cabecera o punto de origen de la señal, es el centro desde el que se gobierna
todo el sistema (dispone de una serie de equipos de recepción terrenal, vía
satélite y de microondas, así como de enlaces con otras cabeceras o estudios de
producción); (ii) la señal y/o canales que se distribuyen que pueden tener
origen externo (si son recibidos de forma aérea o radiodifundida, satelital y
microondas), o interno (si se producen de forma local dentro de la cabecera) y
(iii) las redes de cables (pares, coaxiales, fibra óptica etc) que sirven como
medios de transmisión de la señal desde la cabecera hasta el lugar de los
suscriptores. Tales elementos llevados a la clasificación utilizada por las
normas civiles pueden calificarse como bienes corporales e incorporales. Son
corporales las antenas y demás equipos para la recepción y emisión de la señal
que debe utilizar el concesionario u operador público o privado. La señal es un
bien incorporal de titularidad, control y vigilancia estatal, y, las redes de
transporte y transmisión de la señal son bienes corporales utilizados por el
concesionario u operador en caso de que éste lleve directamente la señal a los
usuarios, o por el agente comercial en caso de que el operador se apoye en esta
clase de relación comercial para la ejecución del contrato de concesión. Además
de los citados bienes, la prestación del prenombrado servicio involucra el apoyo
de otros bienes muebles e inmuebles.
9.3.1.3 Los bienes
corporales e incorporales mencionados conforman una unidad necesaria destinada
a la prestación del servicio de televisión por suscripción. Así, la señal de
televisión como bien inmaterial, necesita de los cables y demás elementos y
equipos corporales destinados al transporte y distribución de la misma a los
usuarios. A su vez, el uso y provecho económico de los cables y demás equipos
mencionados involucra indispensablemente la señal de televisión.
9.3.1.4  En ese sentido,
el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto analizó los hechos aducidos por
la querellante, en el orden indicado en el apartado 9.2.3 de la providencia que
nos ocupa, y luego de referirse a las pruebas, afirmó que CABLENET SUR LTDA es
una empresa debidamente constituida y de acuerdo con el aspecto fáctico, es
claro que de ningún modo pudo construir las instalaciones complementarias de la
red para llevar la señal si no contaba con la existencia y el consentimiento
del operador al permitir a la querellante como agenciaria o desarrollista “De
tal manera que entre esas empresas había una relación negocial, con las
consecuencias propias de los derechos y obligaciones que de ello se deriva,
cuya determinación y vigencia escapa a la naturaleza de este tipo de procesos y
a la competencia de esta Inspección (…)”. Concluyó que CABLENET SUR LTDA,
ejerce posesión material del proyecto que agencia o comercializa, o lo que es
igual, sobre un conjunto de bienes y servicios en asocio con otra empresa.
Consideró que existe una relación de hecho entre la querellante y los bienes
relacionados con el proyecto de agencia comercial, sin que importe si esa
posesión es de buena o mala fe, asunto que corresponde resolver a la justicia
ordinaria. En su sentir, las pruebas obrantes demuestran que los actos
perturbatorios se originan en la actuación de la querellada que impiden el
ejercicio de la posesión de los bienes y servicios de la querellante, sin que
tengan ningún sustento jurídico.
9.3.1.5 A juicio de la Sala, es
evidente que el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto, no solamente
estableció la existencia de la posesión material detentada por CABLENET SUR
LTDA como querellante sobre bienes corporales muebles, dentro de los que se
encuentran la oficina de recaudo ubicada en el “Parque de Bolívar” de la ciudad
de Pasto, y de la red compuesta por cables de diversos calibres y elementos
complementarios que van desde la cabecera o sitio en el que se recibe y
transmite la señal y se extienden hasta los hogares de los suscriptores del
servicio de televisión de la zona uno de Pasto, sino que verificó la posesión
respecto de la señal de televisión y sobre los derechos derivados de la
eventual agencia comercial entre la empresa querellante y la querellada.
9.3.1.6  Corresponde entonces a la
Sala de Revisión determinar, siguiendo lo dispuesto en el ordenamiento jurídico
colombiano, si la unidad de bienes que conforman el servicio de televisión por
suscripción es susceptible de simple tenencia o de posesión. Esta precisión
mostrará si la empresa querellante ostentaba sobre tales bienes, simple
tenencia o posesión y, finalmente, se concluirá si existió perturbación del
libre ejercicio de esa relación o poder que afirma ejercer la querellante sobre
los citados bienes.
9.3.1.7 Una vez analizadas las
pruebas obrantes en el expediente, encuentra la Sala que la oficina de recaudo
ubicada en el “Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto, fue tomada de hecho
por la querellada el 3 de febrero de 2009 y entregada de nuevo a la querellante
en cumplimiento de lo ordenado por el Inspector Tercero Civil de Pasto. En este
inmueble permaneció la querellante como arrendataria hasta finales del mes de
enero de 2006, cuando trasladó su sede administrativa al barrio “Palermo” de la
ciudad de Pasto, pero la querellada (CABLEPACIFICO S.A., ahora TELMEX COLOMBIA
S.A.) les permitió usar una oficina en el inmueble del “Parque Bolívar” de esa
ciudad, para que continuaran con el recaudo del pago que hacían los usuarios
del servicio de televisión por suscripción a cargo de la querellante, actividad
que se prolongó hasta la fecha indicada cuando la querellada irrumpió de hecho
en la mencionada oficina[202]. Lo anotado permite
inferir a la Sala que sobre la citada oficina, se privó temporalmente de la
mera tenencia a la querellante, lo que, en un comienzo, indica que las
autoridades de policía estaban facultadas para ordenar a la querellada la
devolución de ese espacio a la querellante por perturbación al ejercicio libre
de la tenencia, más no de la posesión. Nótese que en ese espacio físico del
inmueble en el que además funcionan oficinas de la querellada (TELMEX COLOMBIA
S.A), era usado por la querellante (CABLENET SUR LTDA) con consentimiento de la
querellada, esto es, reconociendo dominio ajeno sobre el bien, característica
propia de la mera tenencia, como se indicó en el apartado 8.6.18 de esta
providencia.
9.3.1.8 Las pruebas obrantes en
el expediente dan cuenta igualmente que desde mayo de 2005 la querellante
ejercía simple tenencia sobre la red y sobre los demás elementos necesarios
para transportar la señal de televisión, la que se manifestó con el poder de
hecho que tenía sobre tales elementos hasta el mes de febrero de 2009, momento
en el que se acentuaron una serie de actuaciones de la querellada en contra de
la querellante, consistentes, entre otros, como se mencionó, no solo en la
irrupción de hecho en la oficina de recaudo del “Parque de Bolívar” de la
ciudad de Pasto, sino en la desconexión de usuarios de la citada red, daños en
la misma y conexión de usuarios a la red construida en la zona uno de Pasto.
9.3.1.9 A esa conclusión llega la
Sala de Revisión, en razón a que el uso y aprovechamiento económico de las
mencionadas redes y equipos realizado por la querellante necesariamente
involucra la señal de televisión como bien incorporal público de regulación,
gestión, control y de titularidad del Estado. De allí que no puede predicarse
la posesión de la red y demás elementos corporales, debido a que, como se
indicó en el numeral 8.6.18 de esta providencia, dicha institución implica
necesariamente el uso y provecho económico de los bienes sin reconocimiento de
dominio ajeno sobre los mismos. En este caso, no es posible usar y aprovechar
económicamente las redes y demás equipos, sin reconocer dominio ajeno sobre la
señal de televisión como bien incorporal que está en cabeza del Estado.
9.3.1.10 Tampoco puede afirmarse
válidamente que existe posesión ni tenencia de la señal de televisión por parte
de la querellante, porque la señal de televisión es un bien incorporal público
sometido a una estricta gestión, control y titularidad del Estado, motivo por
el cual está fuera del comercio, circunstancia en virtud de la cual existe una
restricción constitucional y legal que no admite la posesión sobre ese tipo de
bienes, de acuerdo a lo señalado en el apartado 8.6.37 de este fallo.
9.3.11  El título jurídico que ha
permitido el transporte y la transmisión de la señal de televisión a los
usuarios de la zona uno de Pasto por la infraestructura física que la
querellante afirma haber construido, es una eventual agencia comercial entre la
empresa querellante y la empresa querellada. De este razonamiento se infiere
que respecto de ese bien incorporal, la querellante reconoce dominio ajeno o
estatal, así como su mera tenencia en cabeza de la querellada como operador o
concesionario de la señal de televisión. Título precario que se origina en el contrato
de concesión, mediante el cual el Estado autoriza al concesionario a explotar
comercialmente la señal de televisión por suscripción, previo pago de una tasa
o contribución, lo que implica reconocer dominio ajeno (del Estado). En todo
caso, la operación, programación y explotación comercial de la señal es una
responsabilidad directa del concesionario, que lo hace mero tenedor del bien,
sin que esa calidad pueda transferirse en virtud de un eventual contrato de
agencia comercial, pues ello equivaldría a ceder la posición en el contrato de
concesión, lo que está prohibido legalmente, según pudo verificarse en el
apartado 8.4.12 de este fallo.
9.3.1.12  En otros términos, la
señal de televisión como bien inmaterial hace posible el uso de la red como bien
material o corporal, en razón a que en el caso analizado, esa era la
utilización posible de dichos bienes. Sin embargo, la explotación comercial de
la señal de televisión por suscripción se autorizó por el Estado exclusivamente
a la querellada y no a la querellante, lo que demuestra que la primera no pudo
perturbar el ejercicio de la posesión o de la mera tenencia de un bien, pues
esas posiciones jamás fueron detentadas por la segunda. En conclusión, la
querellada no perturbó la posesión ni la tenencia de la señal o los derechos
sobre ella con las mencionadas actuaciones, particularmente con el corte o
interrupción de la señal transportada por la querellante, en razón a que ésta
última no detentó posesión, ni mera tenencia sobre la señal como bien inmaterial,
pues basta indicar que no ha tenido el control directo de la emisión de la
señal, la que siempre ha estado en cabeza de la querellada. El hecho de que la
señal se haya dirigido por la red que afirma la querellante haber construido,
no es argumento suficiente para atribuirle dominio físico o corpus sobre
la señal. Lo afirmado, sin desconocer los derechos y obligaciones que puedan
llegar a surgir del eventual contrato de agencia comercial, en caso de existir
en el asunto analizado, cuya verificación corresponde a los jueces de la
república.
9.3.1.13 De lo anotado se infiere
que si llegare a presentarse alguna irregularidad que obstaculice la recepción
y emisión de la señal en los equipos del concesionario que no le es atribuible
al mismo, podría calificarse de perturbación del ejercicio libre de la tenencia
del tantas veces mencionado bien inmaterial detentado por el operador.
Circunstancia que no puede predicarse del agente comercial, pues éste apoya al
operador en la ejecución del contrato de concesión, sin que pueda asumir la
operación, programación y explotación del servicio. Es decir, un eventual
contrato de agencia comercial no transfiere la tenencia del bien, la cual
permanecerá en cabeza del operador. Entonces, en caso de perturbación de la
tenencia de la señal de televisión, el legitimado para iniciar un amparo
policivo no es el agente comercial, sino el operador. En el caso concreto,
CABLENET SUR LTDA como querellante, afirma tener la calidad de agente comercial
y TELMEX COLOMBIA S.A., como querellada actúa como operador o concesionario, de
tal suerte que la querellante no podía ampararse policivamente en el libre
ejercicio del derecho a la posesión o a la mera tenencia de la señal de
televisión que no ha detentado.
9.3.1.14 Se concluye entonces que
la querellante no ha ejercido posesión, sino mera tenencia sobre la oficina del
“Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto, en razón a que para usar ese espacio
fue autorizada por la querellada.  Respecto de las redes y demás equipos
destinados al transporte de la señal de televisión, igualmente detentaba mera
tenencia, debido a que la posesión implica el uso y aprovechamiento material de
tales bienes, como iniciativa autónoma y libre del pretendido poseedor,
actuaciones que en el caso concreto no pueden realizarse sin reconocer dominio
ajeno sobre la señal de televisión que está bajo la gestión, control y
titularidad del Estado. Tampoco la señal de televisión es susceptible de
posesión, en razón a que por estricto mandato constitucional y legal ese bien público
está fuera del comercio y por tanto, es inembargable, inalienable e
imprescriptible.
9.3.1.15  En este orden, la Sala
no comparte la apreciación que hicieron las autoridades de policía respecto de
la posesión ejercida por la querellante sobre la oficina del “Parque de
Bolívar” de la ciudad de Pasto y respecto de las redes y demás infraestructura
física necesaria para el transporte de la señal de televisión desde la cabecera
técnica hasta los hogares de los suscriptores o usuarios de la zona uno de
Pasto, así como tampoco lo atinente a la posesión sobre la señal misma como
bien incorporal. Sobre la mencionada oficina y la infraestructura física, como
se mencionó antes, se presentó perturbación de la simple tenencia, más no de la
posesión.
9.3.1.16 Sin embargo, aclara la
Sala que el hecho de predicarse la simple tenencia sobre la oficina ubicada en
el “Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto, así como de la red y demás
elementos y equipos destinados al transporte de la señal de televisión, no
significa que la querellante tuviera acceso al amparo policivo para pretender
la protección invocada, debido a que la perturbación de la tenencia de los
bienes, fue en caso tal el resultado de un eventual incumplimiento contractual
que corresponde al litigio en el que están inmiscuidas las empresas querellante
y querellada, que debe ser resuelto por los jueces de la república. A ello se
suma que la ley civil vigente restringe la utilización de acciones posesorias
respecto de bienes que no pueden adquirirse por usucapión como es el
caso de la señal de televisión como bien incorporal de gestión, control y
titularidad del Estado, como se señaló en el apartado 8.6.48 de esta
providencia. Circunstancia que restringe la competencia de las autoridades de
policía en los amparos policivos.
9.3.1.17  De acuerdo con lo
expuesto, para la Sala de Revisión es claro que las autoridades de policía no
verificaron si la querellante detentaba posesión o simple tenencia sobre la
unidad de bienes (corporales e incorporales) que componen el servicio público
de televisión por suscripción, así como tampoco si cada uno de ellos era
susceptible de posesión o de mera tenencia y si una u otra se ostentaba
integral y unitariamente por la querellante o por la querellada. Tampoco se
detuvieron a analizar que el origen de la perturbación de la tenencia que la
querellante ejerce sobre los mencionados bienes corporales, como se verificará
en detalle en el siguiente punto, se originó en un eventual incumplimiento
contractual, motivo por el cual la protección policiva no era la vía procesal
adecuada para resolver el litigio presentado entre las empresas, lo que a su
vez restringe la competencia de las autoridades de policía. Por estas razones
las citadas autoridades incurrieron en el error de amparar policivamente la
posesión que erróneamente afirmó detentar la querellante.
9.3.2 Las
autoridades de policía se pronunciaron sobre la existencia de un contrato de
agencia comercial entre querellante y querellada y los derechos derivados del
mismo, asunto que corresponde definir a los jueces de la república.
9.3.2.1 Cuando el
Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto consideró que CABLENET SUR LTDA,
ejerce posesión material no sólo sobre la red física, “sino de los derechos
originados en el agenciamiento o desarrollo del servicio público de televisión,
Internet y telefonía por suscripción de la querellante respecto de Cable
Pacífico S.A. (…)”, necesariamente se pronunció, en primer lugar, sobre la
existencia de un contrato de agencia comercial entre la querellante y la
querellada y de unas obligaciones o derechos originados del mismo. Es decir,
resolvió mediante un amparo policivo por perturbación a la posesión o a la
tenencia de un bien, un asunto que escapa a su competencia relacionado con el
fondo del litigio entre las empresas, referido a la existencia de un contrato y
respecto de las obligaciones que de él se derivan, tema de competencia de los
jueces de la República y no de las autoridades de policía. En segundo lugar,
consideró que sobre los derechos personales originados en el citado contrato,
la querellante ejerce posesión, argumento que no puede sostenerse, en razón a
que si el Inspector de Policía no tenía competencia para emitir juicio alguno
sobre la relación negocial, menos aún podía afirmar la posesión de los derechos
derivados del mismo. Además, como quedó explicado en el apartado 8.6.39 de esta
providencia, las autoridades de policía no están autorizadas para amparar la
posesión de derechos u obligaciones, sino de bienes y derechos reales
constituidos sobre los mismos.
9.3.2.2 Insiste la Sala de
Revisión que el pretendido contrato verbal de agencia comercial iniciado según
CABLENET SUR LTDA desde julio de 2004 con CABLE PACÍFICO S.A., hoy TELMEX
COLOMBIA S.A., es objeto de discusión, pues de acuerdo a los hechos consignados
en el expediente, esta última empresa sólo reconoce la existencia de dos
contratos suscritos el 01 de mayo de 2005 entre ella y el señor Francisco
Javier Agreda Salazar como persona natural, no como representante legal de la
querellante, cuyo objeto, versó, respectivamente, “en la transmisión a
título de compraventa y por el modo de la tradición, del derecho de dominio y
la posesión pacífica que el VENDEDOR tiene y ejerce sobre la totalidad de los
equipos, redes, y elementos técnicos relacionados en el documento titulado ANEXO
(…) con los cuales el VENDEDOR ha venido desarrollando las actividades de
prestación del servicio público de televisión por Suscripción (…)”,
(contrato CCV 0519)[203] y suministro referido “a
labores de desarrollo general del proyecto, montaje de redes, troncales, sub
troncales, cabeceras, instalación directa a los usuarios, promoción, venta,
atención al usuario, y otras tecnologías necesarias para la prestación de los
diferentes servicios (…)”, (contrato CCS 0519)[204].
9.3.2.3 Precisamente
respecto de los citados contratos de compraventa y el de suministro, TELMEX
COLOMBIA S.A., mediante apoderado, el 12 de junio de 2009 solicitó convocatoria
a Tribunal de Arbitramento, que aún no se ha instalado, con base en las
respectivas cláusulas compromisorias para resolver las diferencias entre las
partes, solicitando que (i) se declare que se encuentran terminados los
mencionados contratos, (ii) que se declare que la totalidad de las redes,
equipos de cabecera, infraestructura y demás equipos adquiridos y/o construidos
por la convocada durante el desarrollo del contrato de suministro, son de
propiedad de TELMEX COLOMBIA S.A. (iii) que se declare que Francisco Agreda
Salazar incumplió el contrato de suministro CCS 0519; (iv) que se condene a la
convocada a 1) entregar a TELMEX la totalidad de las redes, equipos de
cabecera, infraestructura y demás equipos adquiridos y/o construidos durante el
desarrollo del contrato de suministro; 2) a entregar a TELMEX la totalidad de
los valores que le corresponden como porcentaje de la participación conforme a
lo establecido en la cláusula quinta del contrato de suministro, con los
respectivos intereses moratorios; 3) a pagar a título de pena la suma
equivalente a $151.065.196.oo y, 4) a indemnizar la totalidad de los perjuicios
causados con su incumplimiento a la convocante según las pruebas allegadas al
proceso[205].
9.3.2.4  Según
certificación de la Cámara de Comercio de Medellín allegada a la Corte
Constitucional en sede de revisión, el expediente respectivo sobre la
convocatoria al Tribunal de Arbitramento, se entregó el 12 de agosto de 2010 a la apoderada de la convocante con el fin de que el Juez Civil del Circuito designe los dos
árbitros faltantes (actuación que aún no se ha surtido), debido a la
inexistencia de acuerdo entre las partes para llevar a cabo ese nombramiento “y
la delegación en el Centro para designar uno solo”[206].
9.3.2.5  Es indudable que
el objeto de la litis entre las empresas CABLENET SUR LTDA y TELMEX
COLOMBIA S.A., reside en la existencia o no de tres contratos y de los derechos
y obligaciones derivadas de los mismos: (i) el de agencia comercial del cual
afirma la querellante se inició verbalmente con CABLE PACÍFICO S.A. en julio de
2004, acuerdo que no es aceptado por la querellada y, (ii) los dos contratos
suscritos el 01 de mayo de 2005 entre la querellante y CABLE PACÍFICO S.A.,
ahora TELMEX COLOMBIA S.A., sobre los cuales la querellante sostiene que son
apócrifos. Estrictamente, las autoridades de policía se pronunciaron sobre la
existencia del contrato de agencia comercial, sin que las normas de policía las
faculte para resolver sobre el tema que corresponde al fondo de la controversia
existente entre las citadas empresas.
9.3.2.6  En resumen, lo
relacionado con la existencia o no del contrato verbal de agencia comercial
desde julio de 2004 entre la querellante y la querellada, así como los derechos
y obligaciones derivados del mismo, son competencia de los jueces de la república
y no de las autoridades de policía. De igual forma, el Tribunal de Arbitramento
que está en plan de ser instalado se encargará de determinar lo pertinente
respecto de los dos contratos mencionados en precedencia.
9.3.2.7 No existe
duda entonces de que la perturbación de la tenencia detentada por la
querellante sobre los bienes corporales, dentro de los que se cuenta la oficina
ubicada en el “Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto –Nariño-, y las redes,
equipos y elementos destinados al transporte de la señal de televisión por
suscripción en la zona uno de la mencionada ciudad, se originó en un eventual
incumplimiento contractual, lo que conduce a afirmar que el amparo policivo no
es la vía procesal idónea y adecuada para resolver el fondo de la controversia
en la que están sumidas las empresas (CABLENET SUR LTDA como querellante y
TELMEX COLOMBIA S.A., como querellada), lo que limita a su vez la competencia
de las autoridades de policía para resolver esa clase de asuntos, que
corresponde a los jueces de la república.
9.3.3 Incompetencia
de las autoridades de policía para resolver la protección de derechos e
intereses colectivos mediante un amparo policivo por perturbación al libre
ejercicio de la posesión o de la mera tenencia de un bien.
9.3.3.1 Además de las
razones expuestas, para la Sala de Revisión tampoco es acertado el
argumento esgrimido por el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto,
confirmado por el Secretario de Gobierno Municipal de esa ciudad, referido a
que hubo necesidad de proteger a los usuarios del servicio de televisión por
suscripción frente a la afectación de dicho servicio, originada en el litigio
mantenido entre querellante y querellada, debido a que como regla general el
medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos colectivos, en
principio, no es el amparo policivo por perturbación a la posesión o tenencia
de bienes, sino las acciones populares reguladas en el artículo 88 de la
Constitución, cuyo desarrollo se encuentra en la Ley 472 de 1998. Sólo de
manera excepcional las autoridades de policía están facultadas para proteger
derechos e intereses colectivos en los casos en los cuales puede limitar la
propiedad, relacionados con seguridad, salubridad y estética públicos.
Igualmente en lo referente al uso del suelo, urbanismo y restitución del
espacio público, tendiente a proteger a la comunidad, como se indicó en el
apartado 8.5.4 de esta providencia, pero de cualquier forma, la pretensión de
la querellante en el caso concreto apunta a la protección de sus derechos
individuales.
9.3.4
Síntesis del defecto orgánico verificado por la Sala de Revisión.
9.3.4.1 Las autoridades de
policía hicieron una interpretación errada del supuesto de hecho que se puso a
su conocimiento por la empresa querellante, en el que fundamentó su pretensión
de amparo policivo consistente en la perturbación ilegítima del ejercicio a la
posesión de la unidad de bienes que componen el servicio de televisión por
suscripción en la zona uno de Pasto, sin percatarse que sobre tales bienes la
querellante no detentaba posesión, sino mera tenencia sobre algunos: ha
detentado mera tenencia sobre la oficina utilizada para el recaudo del valor
del servicio de televisión por suscripción, ubicada en el “Parque de Bolívar”
de la ciudad de Pasto, debido a que su uso se basó en la autorización otorgada
por la querellada, lo que indica que sobre ese bien, la querellante reconoce
dominio ajeno, característica que distingue la posesión de la mera tenencia de
bienes. Igualmente, detentó mera tenencia sobre los bienes corporales que
componen la infraestructura para el transporte y distribución de la señal de
televisión por suscripción, debido a que el uso y provecho económico de los
mismos los ha desplegado reconociendo dominio ajeno sobre la señal de
televisión que está sometida a la gestión, control y titularidad del Estado.
Tampoco puede afirmarse que la querellante detentaba posesión o mera tenencia
sobre la señal de televisión, bien incorporal que según la Constitución y la
ley no admite posesión por tratarse de un bien público de titularidad del
Estado que está fuera del comercio y por tanto inalienable, inembargable e
imprescriptible. En virtud del contrato de concesión, quien ostenta mera
tenencia sobre la señal de televisión es la empresa querellada la cual usa y
aprovecha dicha señal reconociendo dominio ajeno o del Estado como titular de
la misma, título precario que no pudo transmitirse mediante un eventual
contrato de agencia comercial a la empresa querellante, pues ello sería cambiar
de posición en el contrato de concesión, lo que está prohibido legalmente.
9.3.4.2  En todo caso, la
perturbación del libre ejercicio de la mera tenencia detentada por la empresa
querellante sobre los bienes corporales dentro de los que se encuentran la
oficina del “Parque Bolívar” de la ciudad de Pasto –Nariño- en la cual irrumpió
de hecho la empresa querellada el 3 de febrero de 2009, y respecto de los
equipos y elementos destinados al transporte de la señal de televisión al
desplegarse algunas actuaciones por parte de la querellada que obstaculizaron
su uso, dentro de las que se cuentan la interrupción y corte de la señal,
desconexión de usuarios de la red y conexión de los mismos a la red de la
empresa querellada, muestran indiscutiblemente que dicha perturbación se originó
en un eventual incumplimiento contractual, que corresponde concretamente al
litigio en el que están sumidas las empresas, lo cual es indicativo de que la
vía legal idónea para resolver el litigio presentado entre las mismas no es el
amparo policivo al libre ejercicio de la tenencia de los citados bienes como
facultad de las autoridades de policía, sino que corresponde a los jueces de la
república resolverlo, quienes deberán verificar la existencia o no del afirmado
contrato verbal de agencia comercial entre CABLENET SUR LTDA y TELMEX COLOMBIA
S.A. Será igualmente el Tribunal de Arbitramento que se convocó y que está
pendiente de ser instalado, el competente para conocer y resolver sobre lo
atinente a los dos contratos que presuntamente suscribieron las partes el 1º de
mayo de 2005.
9.3.4.3  La Sala insiste en que
autoridades de policía están excepcionalmente investidas de facultades
jurisdiccionales para amparar policivamente el libre ejercicio de la posesión o
de la tenencia de bienes y de los derechos reales constituidos sobre los
mismos, no de derechos personales, así como tampoco para pronunciarse respecto
de la existencia de relaciones contractuales entre las partes y de los derechos
que emanan de las mismas, que fue lo que realmente sucedió en el caso concreto,
con usurpación de las funciones que sustancialmente corresponden a los jueces
de la república.  Razonamiento que igualmente se extiende a la protección de
los derechos e intereses colectivos relacionados con la prestación eficiente y
oportuna del servicio de televisión por suscripción en la zona uno de Pasto por
parte de las mencionadas autoridades de policía, en razón a que esa función en
el ordenamiento jurídico está reservada, en principio, a los jueces de la república.
9.3.4.4  En conclusión, las
decisiones emitidas por las autoridades de policía en el caso concreto, están
incursas en defecto orgánico que vulneró el debido proceso de la tutelante,
pues al efectuar una apreciación errada del supuesto de hecho llevado a su
conocimiento por la querellante, las llevó a desbordar abiertamente las
facultades otorgadas por los artículos 2, 122, 124, 125, 126 y 127 del Código
Nacional de Policía y 60 y 61 del Código Departamental de Policía de Nariño,
para resolver mediante un proceso policivo el amparo a la posesión o a la
tenencia de bienes por perturbación al libre ejercicio de esos derechos.
9.3.4.5 Dicha irregularidad o
defecto con la consecuente vulneración del derecho fundamental al debido
proceso, pasó desapercibido por los despachos judiciales que conocieron en
primera y en segunda instancia de la acción de tutela incoada, pues llegaron a
la conclusión de que las decisiones emitidas por las tantas veces mencionadas
autoridades de policía de Pasto se habían proferido siguiendo las funciones
constitucionales y legales que se les asignó, respetando los derechos de las
partes. Cuando, como aparece demostrado en el expediente, tales autoridades de
policía eran incompetentes para conocer, tramitar y resolver el litigio en el
que están sumidas las empresas.
9.3.4.6 A pesar de la conclusión
a la que ha llegado la Sala de Revisión referida a que el amparo policivo a la
posesión y a la mera tenencia de bienes no era el camino legal para resolver el
litigio que se presenta entre las empresas, lo que limita la competencia de las
autoridades de policía en el caso concreto, en la decisión a emitir, se
advertirá a TELMEX COLOMBIA S.A., que los bienes que componen la infraestructura
para el transporte de la señal de televisión a los usuarios de la zona uno de
Pasto, permanecerán en poder de CABLENET SUR LTDA., como empresa querellante.
9.3.4.7 Lo anotado en el punto
anterior, debido a que CABLENET SUR LTDA afirma ser propietaria de los bienes
utilizados para el transporte y distribución de la señal de televisión por suscripción
en la zona uno de Pasto, cuya operación, programación y explotación comercial
se autorizó por el Estado a CABLE PACÍFICO S.A., ahora, TELMEX COLOMBIA S.A.. A
su vez, ésta última empresa ha solicitado por escrito a la primera, la entrega
de dichos bienes con el argumento de ser propietaria de los mismos, apoyada en
que desde el 01 de mayo de 2008 se venció el plazo estipulado en el contrato de
compraventa firmado por las partes, cuyo objeto versó en la
transmisión por el modo de la tradición del derecho de dominio y posesión que
CABLENET SUR LTDA ejerce sobre la totalidad de equipos, redes y elementos
técnicos destinados a la prestación del mencionado servicio de televisión. Litigio
que se pretende resolver utilizando la figura del Tribunal de Arbitramento que
se convocó y que está pendiente de ser instalado en la ciudad de Medellín.
Entonces, mientras la autoridad respectiva resuelve el fondo de la controversia
entre las empresas, específicamente respecto del derecho de propiedad sobre los
mencionados bienes (redes físicas, elementos y demás equipos destinados al
transporte de la señal de televisión, se reitera, no la señal misma), es
conveniente que éstos continúen en poder de CABLENET SUR LTDA., como lo han
venido estando, al parecer, desde el mes de mayo de 2005.
9.3.4.8 De igual forma, la Sala
de Revisión constata que los efectos de la decisión a proferir pueden causar un
traumatismo en la prestación del servicio de televisión por suscripción a los
usuarios de la zona uno de la ciudad de Pasto, quienes pueden verse privados de
ese servicio, debido a que por la red que afirma haber construido CABLENET SUR
LTDA, actualmente se está transportando la señal de televisión a la mencionada
zona, se reitera, cuya programación y explotación económica se autorizó por el
Estado a TELMEX COLOMBIA S.A., mediante contrato de concesión. De allí la
necesidad de solicitar a la Comisión Nacional de Televisión que vigile la
actuación del concesionario u operador, de tal forma que se garantice la
prestación efectiva, oportuna e ininterrumpida del servicio de televisión por
suscripción a los usuarios de la citada zona.
9.3.4.9 Con base en lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión de esta corporación amparará el derecho fundamental al
debido proceso invocado por la tutelante. En consecuencia, revocará la decisión
proferida en segunda instancia el 23 de marzo de 2010 por el Juzgado Tercero
Civil del Circuito de Pasto que confirmó el fallo de primera instancia adoptado
el 12 de febrero de 2010 por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pasto que
negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. Así mismo, dejará sin
efectos en su totalidad los fallos del 15 de octubre de 2009, y del 11 de
noviembre de 2009 emitidos, respectivamente por el Inspector Tercero Civil de
Policía de Pasto que accedió al amparo policivo y por el Secretario de Gobierno
de esa ciudad que confirmó lo decidido. En su lugar, ordenará el Inspector
Tercero Civil de Policía de Pasto que dentro del término de diez (10) días
hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a proferir
fallo, siguiendo los lineamientos expuestos en la parte motiva de la presente
sentencia de tutela. En todo caso, se advertirá a TELMEX COLOMBIA S.A., que
mientras las autoridades judiciales o en su caso el Tribunal de Arbitramento
que está por ser instalado resuelve sobre la propiedad de los equipos y
elementos que conforman la infraestructura destinada al transporte y
distribución de la señal de televisión en la zona uno de Pasto –Nariño-, los
mismos permanecerán en cabeza de CABLENET SUR LTDA. Así mismo, para prevenir
traumatismos en la prestación del servicio de televisión, se solicitará a la
Comisión Nacional de Televisión que vigile la actuación del concesionario u
operador, de tal forma que se garantice la prestación efectiva, oportuna e
ininterrumpida del servicio de televisión por suscripción a los usuarios de la
citada zona.
IV.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: LEVANTAR los
términos para la resolución del trámite de revisión, que se encontraban
suspendidos en virtud del auto del 2 de noviembre de 2010 proferido por la Sala
Tercera de Revisión, mientras se recibían y evaluaban las pruebas practicadas
por la Sala.
Segundo: REVOCAR el
fallo de tutela emitido el 23 de marzo de 2010 por el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Pasto, que confirmó el fallo de primera instancia en la tutela,
adoptado el 12 de febrero de 2010 por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de esa
ciudad, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.
Tercero: Como consecuencia
de lo anterior TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso invocado
por TELMEX COLOMBIA S.A., mediante apoderado judicial, con base en los
argumentos expuestos en esta providencia, vulnerado por el Inspector Tercero
Civil de Policía de Pasto y por el Secretario de Gobierno Municipal de esa
ciudad.
Cuarto: DEJAR SIN EFECTOS la
totalidad de los fallos del 15 de octubre de 2009, y del 11 de noviembre
de 2009 emitidos, respectivamente, por el Inspector Tercero Civil de Policía de
Pasto que accedió al amparo policivo y por el Secretario de Gobierno de esa
ciudad que confirmó lo decidido. En su lugar, ORDENAR al Inspector
Tercero Civil de Policía de Pasto, que dentro del término de diez (10) días
hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a proferir
fallo dentro del referido expediente, siguiendo los lineamientos expuestos en
la parte motiva de la presente sentencia de tutela.
Quinto: ADVERTIR a
TELMEX COLOMBIA S.A., que mientras las autoridades judiciales o en su caso el
Tribunal de Arbitramento que está por ser instalado en la ciudad de Medellín
resuelve sobre la propiedad de los equipos y elementos que conforman la
infraestructura destinada al transporte y distribución de la señal de
televisión en la zona uno de Pasto –Nariño-, los mismos deberán permanecer en
cabeza de la empresa CABLENET SUR LTDA. Para tal fin, por la Secretaría General
de esta corporación, se remitirá copia íntegra de la presente providencia al representante
legal de CABLENET SUR LTDA.
Sexto: SOLICITAR a la
Comisión Nacional de Televisión que con base en las facultades que le otorga la
Ley 182 de 1995 vigile la actuación del concesionario u operador, para prevenir
en adelante traumatismos en la prestación del servicio de televisión por
suscripción, de tal forma que se garantice la prestación efectiva, oportuna e
ininterrumpida del servicio de televisión por suscripción a los usuarios de la
zona uno de Pasto que reciben la señal operada, programada y explotada
comercialmente por TELMEX COLOMBIA S.A. Para tal finalidad, la Secretaría
General de esta corporación deberá remitir copia íntegra del presente fallo a la
Comisión Nacional de Televisión.
Séptimo: Por Secretaría
General, LÍBRENSE la comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese,
notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio 8º del
escrito de tutela.
[2] Folio 47 del
escrito de tutela.  Cuaderno en el que se encuentra el expediente de segunda
instancia en la tutela.
[3] Ibídem.
[4] Según lo
afirmado en el folio 5º del escrito recibido en sede de revisión  el 21 de
julio de 2010, en el 2008 CABLEPACÍFICO cambió su razón social a TELMEX HOGAR
S.A. y luego en el 2009 a TELMEX COLOMBIA S.A.
[5] La Corte afirmó: “Ahora bien, de conformidad con
el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los
jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar
justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también
para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela
respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales,
lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias.
Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez
que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su
cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos
judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta
figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por
medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni
tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, (...)”.
(negrilla fuera del texto).
[6] En la sentencia
T-079 de 1993, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional confirmó un fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el cual la Sala de Casación Civil consideró que era evidente la vulneración del derecho fundamental al
debido proceso de la accionante. Manifestó la Sala Tercera en aquella ocasión: “Una actuación de la autoridad pública se torna en una
vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela
cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola
voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos
fundamentales de la persona (…) Se trata de un
verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos,
quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente
las normas, so pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar
simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de Derecho que
les da su legitimidad (…) La decisión revestida de las formalidades de un acto
jurídico encubre una actuación de hecho cuando ésta obedece más a la voluntad o
al capricho del agente estatal que a las competencias atribuidas por ley para
proferirla.” (negrilla fuera del texto).
[7] También
se pueden citar las sentencias T-173 de 1993 (M.P José Gregorio Hernández),
T-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz);  T-008 de 1998 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[8] M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[9]  Sentencia
T-008 de 1998.
[10] Ver al respecto
las sentencias T-949 de 2003 y T-774 de 2004.
[11] M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[12] La Sentencia se profirió en la revisión de constitucionalidad de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal-,  en
donde la Corte estableció que una cosa es que el legislador no permita la
utilización de recursos contra las sentencias que resuelvan el recurso
extraordinario de casación en materia penal en desarrollo de su libertad de
configuración y, otra muy distinta, que excluya la procedencia de la acción de
tutela prevista en el artículo 86 constitucional para la protección de los
derechos fundamentales contra toda acción u omisión de cualquier autoridad
pública.
[13]
Sentencia T-522/01.
[14] T-049 de 2007.
[15] Sentencia T-929
de 2008.
[16] Sentencia T-446
de 2007.
[17] Sentencia T-757
de 2009.
[18] Sentencias
T-324 de 2996 y T-310 de 2009.
[19] Sentencia C-111
de 2000. M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[20] Cfr., Corte Constitucional,
Sentencias C-592 de 1992, C-212 de 1999, C-037 de 1996. C-672 de 1999, C-384 de
2000, C-1641 de 2000 y C-415 de 2002, entre otras.
[21] Sentencia C-212
de 1994.
[22] Sentencia
C-1641 de 2000. En esa oportunidad se atendía la demanda de inexequibilidad
formulada contra disposiciones legales que otorgaban competencias judiciales a
las Superintendencias de Valores, Bancaria y de Sociedades.
[23] Sentencia C-384
de 2000.
[24] Sentencia
C-1038 de 2002.
[25] Sentencia C-384
de 2000.
[26] Sobre la
reserva judicial para imponer limitaciones a la libertad personal existe una
rica jurisprudencia. Cfr. entre muchas, las sentencias C-186 y C-163 de 2008 y
C-479 y 951 de 2007.
[27] Al respecto, en la sentencia C-649 de 2001 en donde
se analizaron disposiciones que conferían a la Superintendencia de Industria y Comercio competencias jurisdiccionales y administrativas, se
sostuvo que: “…Tal y como se lee en las intervenciones efectuadas durante el
debate legislativo de la ley bajo estudio, la meta principal del legislador fue
desjudicializar el conocimiento de ciertas conductas, en el sentido de atribuir
la competencia para pronunciarse sobre ellas, a entidades administrativas
especializadas y, por ende, idóneas para tomar decisiones sobre esos asuntos
particulares”.
[28] Sentencias
C-1641 de 2000 y C-1071 de 2002, entre otras.
[29] Al respecto,
pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-149 de 1998, T-878 de 1999,
T-115 de 2004 y T-091 de 2003.
[30] Sentencias
T-048/95, T-149/98, T-1023/05 y T-115/04, entre otras.
[31] Sentencia T -
048 de 1.995 M. P. Antonio Barrera Carbonell.
[32] El artículo 82 del Decreto 01 de 1984, modificado por
el artículo 30 de la Ley 446/98, a su vez recientemente modificado por el
artículo 1° de la Ley 1107/2006, estipula lo siguiente: “Objeto de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo
contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y
litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las
sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las
personas privadas que desempeñen funciones propias de la distintos órganos del
Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y
los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. // Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se
originen en actos políticos o de gobierno. // La jurisdicción de lo
contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de
policía regulados especialmente por la ley. // Las decisiones
jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del
Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la
judicatura, no tendrán control jurisdiccional.” (subrayado fuera del texto).
Ahora
bien, con la expedición de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, “Por la cual
se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso
Administrativo”, que según lo señalado en el artículo 309, entrará a regir
el 2 de julio de 2012, en los artículos 104 y 105, se reguló en su orden los
asuntos de competencia de la Jurisdicción de lo contencioso administrativo, así como las excepciones. Veamos: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en
actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho
administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los
particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente
conocerá de los siguientes procesos:
1.
Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad
pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.
(…)
Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los
siguientes asuntos:
(…)
3.
Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la
ley.
(…)”.
[33] Sentencia
T-443/93.
[34] Sentencia
T-061/02.
[35]
Sentencias T-061/02 y T-560 de 2009.
[36] M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[37] Se refiere el
requisito a que en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta tenga
incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos
fundamentales.
[38] Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-648 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1089 de
2005.M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-691 de 2005 M. P. Jaime Córdoba Triviño y T-015 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[39] Sentencia T-570 de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[40] Sobre la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan
relevantes las sentencias C-1225 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño; SU–544 de 2001 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T–1670 de 2000 M. P. Carlos Gaviria Díaz, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido
desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la
sentencia T-698 de 2004. M. P. Rodrigo Uprimny Yepes y la sentencia T-827 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[41]Ver sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes,  entre otras.
[42] Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[43] Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández; T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y  T-108 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[44] Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.
[45] Corte Constitucional. Sentencia T-1009 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[46] Corte Constitucional. Sentencias SU-1159 de 2003 y  T-578 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[47]
T-149/1998, T-115/2004, T-1104/2008.
[48] T-377-09. M.P. Maria Victoria Calle.
[49] Corte Constitucional. Sentencia T-578 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[50] T-1140 de 2005.
[51] Por
ejemplo en la T-066 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se tuteló el derecho al
demandado que había sido condenado por falta de defensa técnica en una
sentencia proferida cinco años antes de la presentación de la tutela. En la
sentencia SU-961 de 1999 (Vladimiro Naranjo Mesa) se estableció que “La
tutela debe interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad
de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe
ser procedente en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces,
el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un
tiempo prudencial y adecuado, de tal manera que no se vulneren los derechos de
terceros” (Negrilla fuera del texto).
[52] En efecto,
la disposición que establecía un término para la interposición de la acción de
tutela (artículo 11 decreto 2591 de 1991), fue declarada inexequible en la
sentencia C-543 de 1992. Esta disposición, en efecto, prescribía que la Acción debía interponerse dentro de los dos meses siguientes a la expedición del fallo, y la Corte consideró que el término no resultaba ajustado a la protección de los derechos
constitucionales, de forma que corresponde al juez de tutela apreciar si la
acción se interpuso dentro de un término razonable. Si bien la Corte ha señalado que la inmediatez no se debe observar desde criterios objetivos sino a
partir de las particularidades del caso, el término de dos meses parece a todas
luces prudente.
[53] Sentencias
C-024 de 1994; C-1444 de 2000.
[54] Sentencia C-825
de 2004.
[55] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. 21 de abril de 1982.
[56] Sentencia C-492
de 1992.
[57] Sentencia C-802
de 2002.
[58] Sentencia T-01
de 2003.
[59] Sentencia T-109
de 1993.
[60] Sentencia C-241
de 2010.
[61] Sentencias
T-091 de 2003 y  T-1104 de 2008.
[62] Sentencia
T-416/98, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[63]
Sentencia T-001/93, M.P Dr. Jaime Sanín Greiffenstein.
[64] Sentencia C-383
de 2000, M.P Dr. Alvaro Tafur Galvis.
[65] En la sentencia C-654 de 2003, sobre
el concepto del espectro electromagnético, se dijo: “Para llevar a cabo la emisión, transmisión y recepción
de datos o informaciones los medios de comunicación requieren de un soporte
técnico que es el espectro electromagnético, definido como aquella  “franja de espacio alrededor de la tierra a través de
la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes
sonoros o visuales” cuya importancia reside “en ser un bien con aptitud para
transportar información e imágenes a corta y larga distancia...” [65]. De esta forma el
espectro permite  la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales se
desarrollan los servicios de radiodifusión, televisión y las
telecomunicaciones”.
[66] Sobre el tema,
puede consultarse, entre otras, la sentencia C-654 de 2003.
[67] “por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan
políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se
establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran
entidades del sector  y se dictan otras disposiciones en materia de
telecomunicaciones”.
[68] Términos
utilizados en la Ley de comunicaciones de los Estados Unidos de 1934 con las
modificaciones introducidas por la Ley de Comunicaciones de 1996 de ese país.
Texto traído por María Calvo Charro, en el libro  “La Televisión por Cable”. Ed. Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1997  p. 7
y 76.
[69] Ibídem.
[70] Art. 18 de la Ley 182 de 1995.
[71] Artículo 2º del
Acuerdo 14 de 1997, por medio del cual la Comisión Nacional de Televisión  reglamentó el servicio de  televisión por suscripción.
[72] Según lo señaló
esta corporación en la sentencia C-654 de 2003, al referirse al contenido del
artículo 22-2 de la Ley 182 de 1995.
[73] En el artículo
46 de la Ley 182 de 1995, se define la concesión como “el acto jurídico en
virtud del cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, se autoriza a las entidades públicas o
a los particulares a operar o explotar el servicio de televisión y a acceder en
la operación del espectro electromagnético atinente a dicho servicio”.
[74] Artículo 42 de la Ley 182 de 1995.
[75] Literal m) del
artículo 48 de la Ley 182 de 1995.
[76] Circular  025
del 7 de noviembre de 2006, expedida por la Comisión Nacional de Televisión.
[77] Ibídem.
[78] Ibidem.
[79] Ibídem.
[80] Circular 017
del 23 de noviembre de 2007 de la Comisión Nacional de Televisión.
[81] Respecto de las acciones populares, en el artículo
144 de la Ley 1437 de 2011 que entra en vigencia el 2 de julio de 2012 se
afirma que: “Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos
e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas
necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su
estado anterior cuando fuere posible.
Cuando la vulneración de los derechos e intereses
colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su
protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo
o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el
contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias
para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.
Antes de
presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos,
el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de
funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del
derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende
dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación
de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez.
Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista
inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los
derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la
demanda”.
[82] Al respecto, en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998 se indica “La jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con
ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u
omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen
funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones
vigentes sobre la materia.
En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria
civil”.
[83] Henao Pérez, Juan Carlos. “De tal Derecho, tal
acción”. V Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo. Los procesos
ante las jurisdicciones constitucionales y de lo contencioso administrativo,
Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 485-541.
[84] Artículo 122
del Código Nacional de Policía.
[85] Artículo 66 de la Ley 9ª de 1989, modificado por el artículo 2º de la Ley 810 de 2003.
[86] Artículo 69 de la Ley 9ª de 1989.
[87] Artículo. 132
del Código Nacional de Policía.
[88] Velásquez
Jaramillo, Luis Guillermo.  Bienes. Ed.Temis. Duodécima edición. Bogotá 2010,
p. 1.
[89] Sobre este
mismo tema puede consultarse a Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos Reales. Ed. Universidad del Rosario. Colección Textos de
Jurisprudencia. Primera Edición, Abril de 2007.
[90] Velásquez
Jaramillo, Luis Guillermo.  Bienes. Ed. Temis. Duodécima edición. Bogotá 2010,
p. 4.
[91] León Robayo,
Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado.
Ed. Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 80 y 81.
[92] Ibídem.
[93] Velásquez
Jaramillo, Luis Guillermo.  Bienes. Edit. Temis. Duodécima edición. Bogotá
2010, p. 2.
[94] Biondi, Biondo.
Los bienes. Ed. Bosh, trad. Martínez Radio, Alfonso. Barcelona, 2003, p. 25, No
3. Citado por Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos Reales. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá, 2007, p. 28 y 29.
[95] León Robayo,
Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado.
Ed. Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 82.
[96] León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes
inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed. Universidad de los Andes, vol.
36, Bogotá, 2005, p. 82.
[97] Sobre el tema
mencionado, Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, en la obra Derecho
Civil, Derechos Reales, Décima Edición, Tomo II, ed. Temis, Bogotá 1999, p.10,
afirman que “Al derecho solo interesan las cosas susceptibles de
apropiación, ya por parte de las personas jurídicas de derecho público, ya por
las personas de derecho privado o las físicas (…). También son cosas las que
pertenecen al Estado, aunque estén sustraídas al ´libre comercio jurídico (…)”.
[98] Según lo indicado por Francisco Ternera Barrios en el
libro la Realidad de los Derechos Reales, página 102, cuando el Código Civil en
los artículos 653 y 664 alude, en su orden, a que son incorporales los bienes
que consisten en meros derechos como los créditos y las servidumbres activas y
a que las cosas incorporales son derechos reales y personales, con esta
calificación se confunde el derecho con el objeto del derecho.
[99] La Decisión Andina 351 de 1993 que regula el régimen común sobre derechos de autor y derechos conexos, en el artículo 23 establece que
“Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras
literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como
a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto”.
[100] León Robayo,
Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado.
Ed. Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 85.
[101] León Robayo,
Edgar Iván. La posesión de bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed.
Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005. p. 90.
[102] Sobre el tema, M.F.C. de Savigny. Tratado de la Posesión. Ed. Comares, S.L. Granada. 2005. p. 134, señala: “Toda adquisición de la posesión reposa
sobre un acto corporal (corpus factum) acompañado de una voluntad determinada
(animus). El hecho debe ser de tal naturaleza que ponga al que ha de adquirir
la posesión en estado de tratar la cosa según su voluntad y con exclusión de
cualquier otro, esto es, en disposición de ejercer el derecho de propiedad
(…)”.
[103] M.F.C. de
Savigny. Tratado de la Posesión. Edt. Comares, S.L. Granada. 2005. p. 163.
[104] Ibídem,
p. 183. En los mencionados casos, según Savigny, jamás se transmite la posesión
jurídica con la detentación. Según este doctrinante: “Todos esos casos
tienen de común que el poseedor actual no pierde por la transmisión su jus
posessionis, y que aquel a quien se hace la transmisión no la adquiere, y no
hace más que ejercer, en calidad de representante, la posesión de otro”.
[105] Von
Ihering, Rudolf. Teoría de la Posesión. Edit. Leyer. Bogotá. 2008. p. 153.
[106] Ibídem. p.
90.
[107] Ibídem. p.
137.
[108] Valencia, Zea.
Arturo y Ortiz, Monsalve. Álvaro, en la obra Derecho Civil, Derechos Reales.
Edit. Temis S.A. Bogotá.1999. p. 36.
[109] Articulo 854
del Código Civil Alemán establece que la posesión se
adquiere por “poder de hecho o control sobre la cosa”.
[110] León Robayo,
Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado.
Ed. Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 100.
[111] Ibídem.
Pág. 101.
[112] Peña Quiñónez,
Ernesto. Los Derechos Reales y la Posesión. Ed. Pontificia Universidad Javeriana. 1992. p.116.
[113] León Robayo,
Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado.
Ed. Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005. p.98.
[114] Ternera
Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos Reales. Ed. Universidad
del Rosario. Bogotá 2007. P.266.
[115] Ibídem.
p. 266.
[116] Valencia Zea,
Arturo y, Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civl, Derechos Reales. Ed. Temis.
Bogotá. 1999. p. 40.
[117] A este
respecto, el artículo 2236 del Código Civil indica que mediante el contrato de
depósito se “confía una cosa corporal a una persona que se encarga de
guardarla y restituirla en especie (…)”, pero el “mero depósito no
confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso
del depositante (…)”, según lo señala el artículo 2245 del mismo Estatuto
Civil.
[118] De acuerdo a lo sostenido por Yiannopoulos. 51
Revista de Derecho de Louisiana 523 (1991). Pág. 525, según Ihering, se detenta
la cosa sin poseerla, cuando la causa de la posesión (possessionis causa)
es de naturaleza que implica el ejercicio de control físico sobre una cosa en
nombre de otra persona. Tomado del texto “Conceptos y Recursos de la Ley de Posesión”. Raffaele
Caterina.Páginaweb.http://www.docstoc.com/docs/40977828/A-recent-controversy-about-possession-in-Scots-law-revives.
[119] Al respecto, Rudolf
Von Ihering, Teoría de la Posesión. Edit. Leyer. Bogotá. 2008. Pág. 154, expresa: “El interés en la posesión obra en la posibilidad de hecho que procura de usar de una cosa para las necesidades humanas. La posesión no es un fin en sí misma (Selbstzweck), sino un medio para un fin; constituye la condición de hecho en virtud de la cual son posibles los tres modos de usar la cosa, utilizándola para
las necesidades humanas y comprendiendo, por tanto, todo el contenido
sustancial de la propiedad; el uti, frui, consumere, en las dos formas en que
puede ser aplicada. La posesión, jamás puede ser fin en sí misma, no tiene como
tal valor alguno económico, y sólo adquiere éste en cuanto permita realizar
otra cosa que tiene un valor económico también”.
[120] Rudolf
Von Ihering, en la citada obra, página 156, afirma: “La forma dada, bajo la
cual la persona manifiesta su voluntad dirigida hacia la cosa, consiste en que
la tome para sí, es decir, en poner en relación con ella (con la persona) a la
cosa de un modo exclusivo y exteriormente reconocible. Carácterízase
positivamente la relación así establecida, por la posibilidad asegurada de
hecho, de obrar por sí misma sobre la cosa y negativamente por la exclusión de
todos los demás, para obrar a su vez respecto de la cosa misma”.
[121] Sobre el tema,
en la obra La Posesión de Bienes Muebles de R. Saleilles. Ed. Revista de
Derecho Privado. Serie B.-Tomo III. Madrid. 1927, Pág. 57, traducción de José
Castán Tobeñas, se indica: “Hay únicamente detentación subordinada cuando el
contacto material o la relación de hecho con la cosa, por razón del vínculo
jurídico que de aquéllos se desprende, no implica iniciativa personal alguna y,
por consiguiente, no se manifiesta, digámoslo así, más que como forma de
ejercicio y medio e realización de la posesión de otro: el detentador es un
instrumento de posesión ajena; la detentación es la prolongación y la
manifestación pura y simple de la posesión de otro. Por el contrario, el
poseedor ejercita un señorío personal que encierra dos grados de independencia
respecto a otro, bien sea que no esté al servicio de ningún interés distinto al
del titular actual, o bien envuelva, juntamente con el fin personal del que lo
ejercita, una función de intermediario y de conservación respecto a otro, y del
señorío que, a consecuencia de la relación jurídica reconocida por el
detentador, conserva dicha otra persona respecto a la cosa misma”.
[122] Artículo 777
del Código Civil colombiano expresa: “El simple paso del tiempo no muda la
mera tenencia en posesión”.
[123] Ternera
Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos Reales. Ed. Universidad del
Rosario. Bogotá 2007. P.269. Puede consultarse igualmente a Peña Quiñónez,
Ernesto. Los Derechos Reales y la Posesión. Ed. Pontificia Universidad Javeriana. 1992. Pág. 150.
[124] Artículo 2228
del Código Civil francés que se encuentra disponible para consulta en la página
www. legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/civestxt.htm#Capítulo
II: De la posesión.
[125] Ver Ripert et
Boulander, Derecho Civil, Derechos Reales (Vol.6), p.107: “esta definición
es defectuosa (...)” porque “se corre el riesgo de crear una confusión
apelando a la noción de tenencia”.
[126] Aubry et Rau, Droit civil, Les Biens, p.116.,
en donde se lee: “lorsqu’une personne tient de fait une chose sous sa
puissance sans avoir l’intention de la soumettre à l’exercice d’un droit réel,
ce fait prend plus particulièrement le nom de détention. C’est le cas, en
particulier, d’un locataire ou fermier. (...). Lorsqu’une personne tient une
chose sous sa puissance avec l’intention de la soumettre à l’exerice d’un droit
de propriété (animo sibi habendi), ce fait constitue la possession proprement
dite, dans le sens juridique du mot”. Aparte que traduce: “cuando una persona tiene de hecho (o de facto)
una cosa en su poder sin la intención de someterla al ejercicio de un derecho
real, este hecho toma particularmente el nombre de detención. Es el caso en particular
de un colono o granjero (quien administra una finca y da una parte del
beneficio al propietario). (...). Cuando una persona tiene una cosa en su poder
con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (animo
sibi habendi), este hecho constituye la posesión propiamente dicha en el
sentido jurídico de la palabra”.
[127] Diccionario Jurídico en el que se afirma: “La
possession est un rapport de fait entre une chose et une personne, par lequel
cette personne a la possibilité d’accomplir sur cette chose des actes, qui,
dans leur manifestation extérieure, correpondent à l’exercice volontaire d’un
droit, qu’elle soit ou non titulaire de celui-ci”. Texto que traduce: “la posesión es una
relación de hecho entre una cosa y
una persona por
medio de la cual esa persona tiene la posibilidad de realizar actos sobre dicha cosa, que en su manifestación
externa, corresponden al ejercicio voluntario de un derecho como si
se tratara del titular del mismo”.
[128] El
diccionario jurídico de Cornu da una definición equivalente: “pouvoir de
fait consistant à exercer sur une chose des prérogatives correspondant à un
droit rél autre que la propriété (...) avec l’intention de s’affirmer titulaire
de ce droit”. mientras define el corpus como un: “terme latin désignant
l’élément matériel qui, associé à l’animus domini constitute la possession et
qui consiste dans l’accomplissement, sur la chose possédée, d’actes matériels
comparables à ceux d’un propriétair: actes d’usage, d’exploitation, de
jouissance”. Texto que en su traducción, significa: “poder de hecho (o de facto) que consiste en ejercitar
en una cosa  unas prerrogativas correspondientes a un derecho real diferente de
la propiedad (...) con la intención de confirmarse como titular de ese
derecho.” mientras define
el corpus como un: “término latín que significa el elemento
material que, asociado con el ánimus domini constituye la posesión y que
consiste en la realización en la cosa poseída de actos materiales similares a
los de un propietario: actos de uso, de explotación, de  provecho”. Para MARTY, RAYNAUD, Droit Civil, Les Biens,
Sirey, Paris, 1961, p. 20: “Au départ, la possession sous ses divers aspects
se caractérise comme une activité, un pouvoir de fait”. Al traducir
que “Inicialmente, la posesión
en sus diversos aspectos se caracteriza por ser una actividad, un poder de
facto (o de hecho)”.
[129]Art. 1140 del Código Civil de Italia. “Possesso.  Il possesso e il potere sulla cosa che si manifesta
in un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto
reale. Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la
detenzione della cosa”. Texto que
traduce: “La posesión es el poder sobre la cosa que se manifiesta sobre una
actividad que corresponde a la propiedad o a otros derechos reales”.
[130] Artículo 360
del Código Civil de Puerto Rico. Consulta realizada el 16 de marzo de 2011 en
la página web http://www.lexjuris.com/LEXLEX/lexcodigoc/lexposesion.htm.
[131] Al respecto, puede consultarse “Conceptos y Recursos
de la Ley de Posesión”. Raffaele Caterina.Página web.http://www.docstoc.com/docs/40977828/A-recent-controversy-about-possession-in-Scots-law-revives.
[132] Van der
Merwe, The Law of Things . 1993. Pág. 66 y ss, en donde se lee : “The
latest approach in textbooks on property law is to refrain from giving a single
comprehensive definition of possession since, it is argued, the content thereof
depends on the particular consequence or function one has in mind”. (La
última aproximación de los libros sobre propiedad es impedir dar una única
definición de posesión. Se argumenta que su particular contenido depende de la
función que respecto de ella se tenga en mente). (Kleyn). “The
content of possession depends on the particular consequence of function that
one has in mind”. (El contenido de la posesión depende de la consecuencia particular de la
función que se tenga en mente).
[133] Peña Quiñónez,
Ernesto. Los Derechos Reales y la Posesión. Ed. Pontificia Universidad Javeriana. 1992. Pág.117 a 119.
[134] Citado por Von
Ihering, en la obra la Teoría e la Posesión.  Edit. Temis. Bogotá. 2008. Pág. 154.
[135] M.F.C. de
Savigny. Tratado de la Posesión. Edt. Comares, S.L. Granada. 2005. Pág. 308.
[136] Ibídem.
ps. 77 y 78.
[137] Ibídem.
p. 311.
[138] Artículo
461 del Código Civil de España. “La posesión de la cosa mueble
no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque
éste ignore accidentalmente su paradero”.
[139] Artículo 462 ibídem.
“La posesión de las cosas inmuebles y de los derechos reales no se entiende
perdida, ni transmitida para los efectos de la prescripción en perjuicio de
tercero, sino con sujeción a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria”. Consulta realizada el 14 de marzo de 2011 en la página de Internet
http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/2T5.htm.
[140] Artículo 431 del Código Civil de España“La
posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los
tiene los disfruta, o por otra en su nombre”. Al respecto, los artículos
432 y 437, establecen en su orden: “La posesión en los bienes y derechos
puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de
la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a
otra persona”, y, “Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y
derechos que sean susceptibles de apropiación”.
[141] Artículos
361 y 362 del Código Civil de Puerto Rico, que disponen, respectivamente: “La posesión se ejerce en las cosas o en los
derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su
nombre”, y, “La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno
de dos aspectos: o en el de dueño, o en el de tenedor de las cosas o derechos
para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”.
[142] Artículo 2400. “Todas las cosas que
están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueren
cosas, no son susceptibles de posesión”. Consulta realizada el 14 de marzo
de 2011 en la página
http://www.jusneuquen.gov.ar/share/legislacion/leyes/codigos/codigo_civil/CC_art2351a2467.htm.
[143] Art.1917 del
Código Civil de Paraguay.“Todas las cosas que están en el comercio, son
susceptibles de posesión. No lo serán los bienes que no fueren cosas, salvo
disposiciones de este Código”. Consulta realizada el 15 de marzo de 2011,
en la página http://www.gratisweb.com/dya/cc/CC_1909_1952.txt.
[144] Artículo 5.32 del Código Civil de
México- “Sólo pueden ser objeto de posesión los bienes y derechos que sean
susceptibles de apropiación”. Consulta realizada el 15 de marzo de 2011 en
la página web: http://www.cddiputados.gob.mx/POLEMEX/leyes/Ley03.html.
[145] “Los que no
pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para
adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la
voluntad y la aprehensión material o legal; (…)”.
[146] “Si la cosa
es de aquéllas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro de
instrumentos públicos, nadie podrá adquirir la posesión de ellas (sic) sino por
este medio”.
[147] “La posesión
de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero”.
[148] Artículo 948.“Los
derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de
herencia. Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se
trata en el Libro 3º”.
[149] Artículo 2518.-
“Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o
muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones
legales (…)”.
[150] Artículo 2533
(modificado por el artículo 7º de la Ley 791 de 2002) del Código Civil se
señala que “Los derechos reales se adquieren por prescripción de la misma
manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvo las
excepciones siguientes:
1º. El derecho de herencia se
adquiere por la prescripción extraordinaria de diez (10) años.
2º. El derecho de servidumbre se
adquiere según el artículo 939”.
[151] Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos Reales. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá 2007.P. 260.
[152] Señala  León
Robayo, Edgar Iván, en la obra La posesión de los bienes inmateriales, p. 106,
al citar a Arteaga.
[153] Ibídem.
León Robayo, Edgar Iván, en la obra La posesión de los bienes inmateriales p.
107
[154] Milicíades
Cortés. La posesión. Bogotá. Temis, 1999.
[155] Dentro de los doctrinantes contemporáneos que
rechazan la idea de la posesión sobre cosas intangibles se encuentra Arturo
Valenciana Zea, quien a pesar de reconocer la semejanza entre las acciones
posesorias protegiendo la posesión de bienes corporales y las acciones
protegiendo los derechos de propiedad intelectual, destaca que “nunca podrá
existir correspondencia exacta entre la protección que se da al “poder de hecho
sobre cosas” y la que se otorga al “poder de hecho sobre objetos inmateriales”.
[156] Valencia
Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil, Derechos Reales. Ed. Temis.
Bogotá. Tomo II, Décima Edición. 1999. p. 39.
[157] Lacruz Berdejo,
José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil: Derechos Reales. Volumen III Ed.
Libros Dykinson. Madrid. 2003.
[158] A este respecto,
el artículo 665 del Código Civil define los derechos reales como aquellos que “tenemos
sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. La misma norma
clasifica dentro de tales derechos al “dominio, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca (…)”. En el mencionado código se alude a la posesión de algunos de
tales derechos. Por ejemplo, el artículo 757 del Código Civil expresa: “En
el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por
ministerio de la ley al heredero, pero esta posesión legal no lo habilita para
disponer en manera alguna de un inmueble (…)”. De la misma forma el
artículo 783 de la mencionada normativa señala que, “La posesión  de la
herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore (…)”.En similar sentido, el artículo 941 del Código Civil dispone
que “El título o la posesión de la servidumbre por el tiempo señalado en el
artículo 939, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones
del predio sirviente”. Así mismo, el artículo 945 del Estatuto Civil,
dispone que “Se puede adquirir y perder por la prescripción un modo
particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podría adquirirse
o perderse la servidumbre misma”. También indica el artículo 948 del mismo
Estatuto Civil que “Los derechos reales pueden reivindicarse como el
dominio, excepto el derecho de herencia. Este derecho produce la acción de
petición de herencia, de que se trata en el Libro 3º. Por su parte, en el
artículo 2533 (modificado por el artículo 7º de la Ley 791 de 2002) del Código Civil se señala que “Los derechos reales se adquieren por
prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas
reglas, salvo las excepciones siguientes:
1º. El derecho de herencia se
adquiere por la prescripción extraordinaria de diez (10) años.
2º. El derecho de servidumbre se
adquiere según el artículo 939”.
[159] Valencia, Zea,
Arturo y Ortiz, Monsalve Álvaro Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales, Tomo
II. Décima Edición. Ed. Temis. Bogotá, 1999. p. 9. Clasificación que según los
autores, se debe a la confusión en la que incurrieron los juristas romanos,
respecto del derecho a la propiedad y la cosa que le sirve de objeto. En la
página 39 de la misma obra citada, destaca que “Los juristas romanos
refirieron toda la institución de la posesión al ejercicio de la propiedad
sobre cosas. Si bien es verdad que la quasi posessio se refirió a los poderes
de hecho que correspondían a los derechos reales desmembrados de la propiedad,
no obstante recaía siempre sobre cosas”.
[160] Aunque el
artículo 1634 del Código Civil indica que “ (…) El pago de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después
aparezca que el crédito no le pertenecía”.
[161] Estos derechos
son definidos en el artículo 666 del Código Civil como “los que solo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de
la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre
por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”. Derechos
cuya tradición se “verifica por la entrega del título, hecha por el cedente
al cesionario”, según lo indicado por el artículo 761 del mismo estatuto.
[162] Como se precisa
en el siguiente pie de página, en esta clase de bienes el Código Civil ubica
los derechos de autor. Sin embargo, la propiedad industrial puede ser
catalogada como bien incorporal, compuesta por signos distintivos (marcas,
lemas comerciales, nombres comerciales, nombres de dominio en Internet, y,
enseñas) e invenciones industriales (patentes de invención y diseños
industriales), temas regulados en la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, reglamentada por el Decreto 2591 de 2000 y por la Resolución 210 de 2000, como lo enseña Francisco Ternera Barrios en su obra “La Realidad de los Derechos Reales”, páginas 106 a 112. Para el mismo autor, el establecimiento
de comercio, está compuesto por un conjunto de bienes organizados por el
empresario para concretar o realizar los fines de la empresa (art. 515 C.Co), dentro de los cuales se encuentran bienes incorporales, como los diversos signos
distintivos (nombre comercial y nombres de productos y de servicios) y las
invenciones industriales (art. 516 nums. 1 y 2 del C. Co).
[163] En el artículo
671 del Código Civil, se indica que “Las producciones del talento o del ingenio
son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá
por leyes especiales”. La Ley 23 de 1982, reguló la protección a los
autores de obras literarias, científicas y artísticas. Con la entrada en
vigencia de la Constitución de 1991, en su artículo 61 se señaló que “El
Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las
formalidades que establezca la ley”. Posteriormente la Ley 44 de 1993 adicionó y modificó la Ley 23 de 1982. La decisión Andina 351 de 1993
establece el régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos.
Finalmente, se expidió la Ley 1403 de 2010, Por la cual se adiciona la Ley 23 de 1982,
sobre Derechos de Autor, se establece una remuneración por comunicación pública
a los artistas, intérpretes o ejecutantes de obras y grabaciones audiovisuales
o ´Ley Fanny Mikey´”.
[164] El mencionado
artículo es del siguiente tenor: “Se gana por prescripción el dominio de los
bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han
poseído en las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los
otros derechos reales que no están especialmente exceptuados”.
[165] Esta posición
se advierte en las sentencias T-494 de 1992 y T-078 de 1993, en las cuales la Corte consideró que la posesión era un derecho real provisional, en relación con la propiedad
que tiene carácter definitivo. En la primera sentencia se sostuvo:“(…) la
posesión resulta ser un poder de hecho jurídicamente  relevante que por su
naturaleza puede ser instrumento efectivo para la adquisición de la propiedad
(…)”.
[166] Al respecto,
Francisco Ternera Barrios en la obra La Realidad de los Derechos Reales, Editorial Universidad del Rosario. Bogotá 2007.p. 260, sostiene que “ (…) la
posesión solamente se reconoce sobre los bienes corporales. Estimamos, de la
mano de cierta doctrina, que solo pueden poseerse los bienes cuyo dominio puede
ganarse por usucapión”.
[167] Rudolf
Von Ihering, Teoría de la Posesión. Edit. Leyer. Bogotá. 2008. p. 15.
[168] M.F.C. de
Savigny. Tratado de la Posesión. Edt. Comares, S.L. Granada. 2005. ps. 77 y 78.
[169] A este
respecto, el artículo 63 de la Constitución prescribe: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las
tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
En ese mismo sentido, el artículo 2519 del Código Civil indica que “Los
bienes de uso público no se prescriben en ningún caso”.
[170] Al respecto
puede consultarse la sentencia SU-601 A de 1999.
[171] Según lo señaló
esta corporación en la sentencia C-738 de 2002, el concepto de “uso público”
es más amplio del señalado en la legislación civil, pues se extiende a todos
los bienes inmuebles públicos y a algunos elementos específicos de los
inmuebles de propiedad de los particulares, que al estar afectados al interés
general con fundamento en la Constitución o en la ley, o por sus características arquitectónicas naturales, están destinados a la utilización colectiva.
[172] De acuerdo al
citado artículo, “Los bienes de uso público, los parques naturales, las
tierras comunales de los grupos étnicos, las tierras de resguardo, el
patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley,
son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
[173] La mencionada
norma establece que “El espectro electromagnético es un bien público
inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado (…)”.
[174] En lo
pertinente, la norma establece que “ (…) También son parte de Colombia, el
subsuelo, el mar territorial (…) el espectro electromagnético y el espacio
donde actúa (…)”.
[175] En su tenor
literal, la disposición indica que “El territorio, con los bienes públicos
que de él forman parte, pertenecen a la Nación”.
[176] La Sala Plena de esta Corte en la sentencia C-125 de 2011, declaró exequible la Ley 1304 del 03 de junio de 2009 y el “Convenio Unidroit sobre los bienes culturales
robados o exportados ilícitamente”, firmado en Roma el 24 de junio de 1995
y aprobado mediante esta ley, bajo el entendido de que se aplique el artículo
63 de la Constitución Política, norma que es más favorable que este instrumento
internacional, en razón a que consagra la inalienabilidad, inembargabilidad e
imprescriptibilidad de los bienes culturales ilícitamente sustraídos o
transferidos, que permitirá su reclamo y recuperación en cualquier tiempo.
[177] M.F.C. de
Savigny. Tratado de la Posesión. Edt. Comares, S.L. Granada. 2005. ps. 25 y 26.
[178] Von,
Ihering, Rodolfo. La Teoría de la Posesión. Edit. Leyer. Bogotá. 2008. p. 37.
[179] Valencia Zea,
Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil Derechos Reales. Edi. Temis S.A.
Bogotá. 1999. ps. 59 a 61.
[180] Peña
Quiñónez, Ernesto. Los Derechos Reales y la Posesión. Tomo II, Ed. Pontificia Universidad Javeriana. 1992. p. 167.
[181] Mattei, Protecting possession, American
Journal of Comparative Law, 1996.
[182] Artículo 2282 del Código Civil de Francia,
“(introducido por la Ley nº 75-596 de 9 de julio de 1975 Diario Oficial de 10
de julio de 1975). La
posesión está protegida, sin considerar el fondo del derecho, contra la
perturbación que la afecta o la amenaza”.
La protección posesoria está asimismo concedida al
poseedor contra cualquier otro que no sea aquel que tiene sus derechos”. Sobre este tema, dispone el artículo 2283 del Código Civil francés: “(introducido por la Ley nº 75-596 de 9 de julio de 1975 Diario Oficial de 10 de julio de 1975). Las acciones posesorias están
abiertas en las condiciones previstas por la Ley de Enjuiciamiento Civil a quienes poseen o tienen pacíficamente”.
[183] Artículo 2279 del Código Civil de Francia. “En el
caso de los bienes muebles la posesión equivale al título. Sin embargo, el que
hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente
podrá reivindicarla de quien la posea durante tres años a contar desde el día
de la pérdida o del robo; salvo el recurso de éste contra el que la tenga”.
[184] Ley No. 2005-47
del 26 de enero de 2005.
[185] Req. 17 nov.
1847, D. 1848. 1. . 39, S. 1848. 1. 305, rapport du conseiller Mesnard, Civ. 20
oct. 1914, D. 1916. 1. 188, S. 1915. 1. 8 ; 1er févr. 1922, D. 1925. 1. 64 :
Req. 21 oct. 1929, Gaz. Pal., 1929 2. 785, D. H. 1929, 489 ; Civ. 18 janv.
1949, S. 1950. 1. 147 : Trib. civ. Grenoble, 17 mai 1951, Gaz Pal., 1951, 2.
27, Rev. Trim. de droit civil, 1951, p. 397, observ. Solus ; Civ. 1er Sect.
civ. 4 mars 1958, D. 1958. 353 ; 23 juil. 1959., J.C.P. 19(9. IV éd. Avoués, 6
nov. 1961., J.C.P. 1962. IV éd. Avoués, N°3994, 27 mai 1963. 739
[186] Civ. 20
oct. 1914. Ver tambien Civ. 1er févr. 1922
[187] Verbigracia Cass. civ. 3., 28 Septembre 1982 : “l’inexécution d’une
convention ne peut donner lieu a l’action possessoire”.
[188] La perturbacion accidental del uso de un pozo
no puede ser una perturbacion de la posesion (Cass. civ 1, 23 janvier 1956), “Les faits dommageables qui, de leur
nature et d’après les circonstances dans lesquelles ils ont eu lieu,
n’indiquent de la part de leur auteur, ni prénetion à un droit, ni contestation
de la possession de celui au préjudice duquel ils ont été commis, ne
constituent pas des troubles de la possession. De pareils faits peuvent donner
lieu à une acion en dommages-intérêts, mais n’autorisent pas la complainte ; et
le juge devrait, dans ce cas, se dessaisir, à moins qu’il ne fût compétent pour
statuer sur la demande considérée comme action en dommages-intérêts. Mais si
l’auteur d’un fait qui, de sa nature, doit être envisagé comme un trouble, se
bornait à opposer pour sa défense qu’il n’entend pas contester la possession du
demanduer, la complainte n’en serait pas moins recevable. (...) Pour déider si les faits allégués
comme constituant une agression matérielle contre la possession ont ou non ce
caractère, il faut s’attacher moins à leur nature particulière qu’aux résultats
qu’ils ont produit sur la possession”. Texto que en
su traducción significa que: “Los hechos dañosos que, de su naturaleza y
según las circunstancias en las cuales se efectuaron, no indican por parte de
su autor pretensión a un derecho ni contestación de la posesión  en perjuicio
del cuál han sido cometidos, no constituyen alteración de la posesión. Hechos
similares pueden dar lugar a una acción en daños y perjuicios, pero no
autorizan la querella; y el juez debería, en este caso, desprenderse, a menos
que sea competente para estatuir sobre la demanda considerada como acción en
daños y perjuicios. Pero si el autor de un hecho que, de su naturaleza, debe
ser contemplado como una perturbación, se limita a oponerse para su defensa que
no piensa discutir la posesión del demandante, la demanda no sería menos
admisible (...) Para decidir si los hechos, alegados constituyen una agresión
material contra la posesión, o tienen o no este carácter, hay que considerar
menos su naturaleza particular que los resultados que produjeron sobre la posesión”.
Civ. 1er fevr. 1864: Sir. 64.
1. 353; Civ. 17 déc. 1912: Sir. 1913, 1. 77, Soc. 21 févr. 1947: D. 1947, 239
MAIS Civ. 20 avril 1931: Sir. 1931, 1, 375.
[189] Artículo
2236 del Código Civil de Francia. “Quienes poseen por otro no
prescriben nunca durante el tiempo que sea. Así, el arrendatario, el
depositario, el usufructuario y todos los demás que poseyeren precariamente la
cosa del propietario no pueden prescribirla”.
[190] Artículo 2469 del Código Civil de Argentina. “La
posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas
arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser
mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen
las leyes procesales. (texto conforme ley 17.711)”.
[191] Artículo 2497 del Código Civil de Argentina. “Si
el acto de la turbación no tuviese por objeto hacerse poseedor el que lo
ejecuta, la acción del poseedor será juzgada como indemnización de daño y no
como acción posesoria. Si el acto tuviese el efecto de excluir absolutamente al
poseedor de la posesión, la acción será juzgada como despojo”. En ese mismo
sentido, establece el artículo 2496 del mismo Código que “Sólo
habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del
inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los
que no resultase una exclusión absoluta del poseedor”.
[192] Artículo 2487 del Código Civil de Argentina. “Las
acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de
la cosa. (texto conforme ley 17.711) “.
[193] Artículo 2473 del Código Civil de Argentina. “El
poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no
tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria,
violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones
posesorias”.
[194] Art. 2479 del
Código Civil de Argentina.
[195] Artículo 2.481
del Código Civil de Argentina.
[196] Artículo 2492 del Código Civil de Argentina. “No
compete la acción de despojo al poseedor de inmuebles que perdiera la posesión
de ellos, por otros medios que no sean despojo; aunque la perdiere por
violencia cometida en el contrato o en la tradición”.
[197] Artículo 972
del Código Civil de Colombia. “Las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de los derechos reales
constituidos en ellos”.
[198] Artículo 974 ibidem.
[199] Artículo 977 ejusdem.
Igualmente, los artículos 982 y 984 del Código Civil establecen, en su orden,
la posibilidad de iniciar la acción de recuperación de la posesión por el que
injustamente ha sido privado de la posesión, así como la acción de despojo a la
que puede acudir todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la
posesión o de la mera tenencia “y que por poseer a nombre de otro, o por no
poseer bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar
acción poseroria, tendrá, sin embargo, derecho para que se restablezcan las
cosas en el estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar
más que el despojo violento (…)”.
[200] Artículo 973 ibídem.
[201] Artículo 984
del Código Civil.
[202] Folio 23 del expediente
administrativo de segunda instancia, en el que aparece la declaración rendida
por Wilson Omar de la Portilla, quien manifestó ser Administrador Financiero de
Cablenet Sur Ltda..
[203] Folios 244 a 244 de la segunda parte del cuaderno número 3 del expediente de tutela.
[204] Folios 249  a
258 de la segunda parte del cuaderno número 3 del expediente de tutela.
[205] Folios 8º y 9º
del cuaderno en el que obra la revisión del expediente de tutela en la Corte Constitucional.
[206] Folio 1º del
cuaderno en el que aparecen las pruebas practicadas por la Sala de Revisión.