C-029-19
Sentencia
C-029/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Oportunidad para
estudiar la aptitud de la demanda
PRINCIPIO
PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
CONCEPTO
DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
CADUCIDAD
DE LA ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE FORMA-Término
FUNCION
NOTARIAL-Connotación
FUNCION NOTARIAL-Servicio
Público
El constituyente
consideró la actividad notarial como un servicio público, en cuanto se trata de
una actividad destinada a satisfacer, en forma continua, permanente y
obligatoria, una necesidad de interés general, en este caso, la función
fedante. Este servicio puede ser prestado directamente por el Estado o por los
particulares, pero siendo un servicio público el Estado es responsable de
asegurar su prestación eficiente
DESCENTRALIZACION
POR COLABORACION-Alcance
NOTARIO-Función
fedante/FUNCION NOTARIAL-Función pública de dar fe
FUNCION
NOTARIAL-Ejercicio de autoridad
La función notarial
acarrea el ejercicio de autoridad, por cuanto comporta el desarrollo de una
atribución del Estado, esto es, la de dar fe, en virtud de lo cual está
reconocida como una función pública.
NOTARIO-Particular
que ejerce función pública
Se
trata de particulares a los que se les ha asignado el desempeño de una función
pública, y aunque objetivamente su situación ofrece similitudes con los
empleados estatales, como la exigencia de neutralidad en sus actuaciones,
técnicamente no es válido sostener que por tal circunstancia adquieran la
condición de servidores públicos.
REGISTRO
DE INSTRUMENTOS PUBLICOS-Función y carácter
EXENCIONES
TRIBUTARIAS-Concepto
La exención tributaria
consiste, entonces, en una medida que adopta el legislador frente a una determinada
carga tributaria, en la cual se verifica la ocurrencia del hecho generador pero
sin que se produzca la consecuencia impositiva de manera total o parcial, es
decir, sin que nazca a plenitud la correlativa obligación en cabeza del sujeto
gravado.
LEGISLADOR-Es
competente para establecer exenciones tributarias
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE EXENCIONES TRIBUTARIAS-Límites
OBLIGACION TRIBUTARIA-Hecho
generador
BENEFICIOS
TRIBUTARIOS-Catalogados como taxativos, limitados,
personales e intransferibles
EXENCION
TRIBUTARIA-Finalidad
IMPUESTO
DE REGISTRO-Elementos
Referencia:
expediente D-12759
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1848 de
2017, “Por medio de la cual se expiden normas en materia de formalización,
titulación y reconocimiento de las edificaciones de los asentamientos humanos,
de predios urbanos y se dictan otras disposiciones”.
Demandante:
Néstor
Iván Javier Osuna Patiño
Magistrado
Ponente:
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Bogotá,
D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro
Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera,
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella
Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y
Alberto Rojas Ríos, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de
los requisitos y trámite establecidos en la Constitución Política y en el
Decreto Ley 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Néstor
Iván Javier Osuna Patiño demandó la inexequibilidad de los artículos 1º, 2º y
3º de la Ley 1848 de 2017, “Por medio de la cual se expiden normas en
materia de formalización, titulación y reconocimiento de las edificaciones de
los asentamientos humanos, de predios urbanos y se dictan otras disposiciones”
por considerar que desconocen lo establecido en los artículos 154 y 294 de la
Carta Política.
II.
TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
El texto de las normas demandadas es el
siguiente:
LEY 1848 DE 2017[1]
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por
medio de la cual se expiden normas en materia de formalización, titulación y
reconocimiento de las edificaciones de los asentamientos humanos, de predios
urbanos y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO
1º. EXENCIÓN PARA EL PAGO DE DERECHOS NOTARIALES. Los actos
jurídicos de constitución de propiedad horizontal, divisiones materiales,
subdivisión y liquidación de la comunidad, y/o reconocimiento de
construcciones, que recaigan sobre bienes inmuebles ocupados con vivienda de
interés social, que se encuentren ubicados en predios que hayan sido objeto de
legalización urbanística, de acuerdo con las normas vigentes, se liquidarán
como actos sin cuantía, cuando el beneficiario sea persona natural.
Se
liquidarán como actos sin cuantía los negocios jurídicos que impliquen la
transferencia del derecho de dominio o la constitución de cualquier gravamen o
limitación al dominio, cuando recaigan sobre viviendas de interés social que se
encuentren ubicadas en predios que hayan sido objeto de legalización
urbanística, de acuerdo con las normas vigentes, cuando el beneficiario sea
persona natural.
ARTÍCULO
2º. EXENCIÓN PARA EL PAGO DE DERECHOS REGISTRALES. La
inscripción de los actos jurídicos de constitución de propiedad horizontal,
divisiones materiales, subdivisión y liquidación de la comunidad, y/o reconocimiento
de construcciones, que recaigan sobre bienes inmuebles ocupados con vivienda de
interés social, que se encuentren ubicados en predios que hayan sido objeto de
legalización urbanística, de acuerdo con las normas vigentes, se liquidarán
como actos sin cuantía, cuando el beneficiario sea persona natural e
independientemente de la fecha que hayan sido otorgados los actos jurídicos.
Se
liquidarán como actos sin cuantía la inscripción de los negocios jurídicos que
impliquen la transferencia del derecho de dominio o la constitución de
cualquier gravamen o limitación al dominio, cuando recaigan sobre viviendas de
interés social que se encuentren ubicadas en predios que hayan sido objeto de
legalización urbanística, de acuerdo con las normas vigentes, cuando el
beneficiario sea persona natural e independientemente de la fecha que hayan
sido otorgados los actos jurídicos.
ARTÍCULO
3º. REGISTRO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Y SENTENCIAS. La
inscripción de actos administrativos de cesión o transferencia, a otras
entidades públicas o a particulares, de bienes inmuebles de propiedad pública
susceptibles de ser enajenados, que se encuentren ubicados en predios que hayan
sido objeto de legalización urbanística, de acuerdo con las normas vigentes, se
liquidarán como actos sin cuantía.
Se
liquidarán como actos sin cuantía la inscripción de sentencias judiciales que
constituyan título de propiedad para quien demuestre posesión material sobre
bienes inmuebles que se encuentren ubicados en predios que hayan sido objeto de
legalización urbanística, de acuerdo con las normas vigentes.
PARÁGRAFO. No
se requerirá la protocolización mediante escritura pública de los actos
administrativos ni de las sentencias a que se refiere este artículo. Los actos
administrativos o sentencias constituirán título de dominio o de los derechos
reales que correspondan y serán inscritos por las Oficinas de Registro de
Instrumentos Públicos correspondientes.
III.
LA DEMANDA
1. El
reproche formulado por el accionante parte de la presunta vulneración de los
artículos 154 (inciso 2º) y 294 de la Constitución Política, por considerar que
las normas acusadas “… introducen en el ordenamiento jurídico exenciones
tributarias que no son el resultado de una iniciativa legislativa
gubernamental, ni contaron con el posterior aval del Ejecutivo, y con las
cuales se afectan dos tributos de titularidad de las entidades territoriales
como son los impuestos de registro y de industria y comercio.”[2]
2. En
primer lugar, el actor considera que las normas por él censuradas son
inexequibles por desconocer la reserva de iniciativa legal dispuesta por el
inciso 2º del artículo 154 superior, debido a que las leyes que introducen
exenciones de impuestos, contribuciones o tasas sólo pueden tener origen en una
iniciativa presentada ante las Cámaras Legislativas por el Gobierno Nacional, y
la ausencia de esta iniciativa acarrea la inexequibilidad de las normas
adoptadas por el Congreso de la República. Reconoce el demandante que este
requisito se puede suplir con la expresa aceptación o el respaldo tácito
manifestado por el Gobierno Nacional durante alguna etapa del procedimiento
legislativo.
En
concepto del accionante, los textos introducen exenciones en tributos
nacionales y territoriales, utiliza el criterio literal para reiterar que en
ellos se habla de “exenciones” en el pago de derechos notariales y registrales
frente a cierto tipo de bienes inmuebles. Sostiene que los derechos notariales
y registrales tienen naturaleza tributaria, en cuanto el artículo 131 de la
Carta Política les delega la función de recaudar una “tributación especial” con
destino a la administración de justicia.
Afirma
que el notario adelanta “el recaudo de tributos o contribuciones” en desarrollo
del servicio y la función pública notarial, los cuales son dineros que van a la
Tesorería General de la Nación. Sostiene que los derechos notariales reúnen una
carga impositiva entre cuyos elementos se destacan el impuesto de industria y
comercio, el impuesto al valor agregado, el impuesto a la renta y los aportes a
la administración de justicia y a la Superintendencia de Notariado y Registro.
Para
el demandante, declarar como actos sin cuantía ciertos actos jurídicos con el
fin de reducir el valor de los derechos notariales y registrales, significa
afectar asuntos tributarios reservados a la iniciativa legal del Gobierno
Nacional. Añade el actor que la iniciativa fue presentada por un integrante de
la Cámara de Representantes, y que la Viceministra General del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público durante el trámite del proyecto de Ley respectivo
intervino para expresar que la materia regulada tenía que ver con temas
reservados a la iniciativa del Ejecutivo, por lo que resultaba previsible la
configuración de un vicio de inconstitucionalidad.
3. En
segundo lugar, manifiesta el actor que las normas acusadas desconocen el
artículo 294 superior, por conceder exenciones sobre tributos de propiedad de
las entidades territoriales. Explica que las exenciones eximen total o
parcialmente del pago de un tributo a un sujeto que incurrió en su hecho
generador; estas no suprimen el impuesto, la tasa o la contribución, sino que
modulan sus efectos según la capacidad económica de los individuos o las
actividades gravadas, siendo usualmente una herramienta de la política fiscal.
Señala
que el servicio notarial está gravado con el impuesto de industria y comercio,
el cual pertenece a los municipios, mientras que los derechos registrales
incluyen el impuesto de registro y anotación que pertenece en forma exclusiva a
los departamentos. Considera que la exención se verifica cuando las normas
acusadas declaran como “actos sin cuantía” ciertos negocios jurídicos de
disposición sobre bienes inmuebles ubicados en predios objeto de legalización
urbanística, declaratoria que no exime por completo a los sujetos pasivos de la
obligación tributaria, pero reduce en extremo el valor total del impuesto final
y con ello disminuye una fuente de ingresos endógena de las entidades
territoriales.
IV.
INTERVENCIONES
1. Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales –DIAN−
Solicita a la Corte que declare
exequibles las normas demandadas. El fundamento de esta petición está dado en
el propósito buscado con las disposiciones censuradas, pues se trata del
cumplimiento de los fines esenciales del Estado, entre ellos el de contribuir
para que las personas de menos ingresos logren obtener una vivienda digna.
Explica que el legislador estableció el no cobro de derechos notariales y
registrales dentro de las políticas de legalización de asentamientos humanos.
Señala que los preceptos impugnados como
inconstitucionales procuran que los actos jurídicos para el proceso de
legalización de construcciones sobre bienes ocupados con vivienda de interés
social, ubicados en predios objeto de legalización urbanística, no generen un
costo en su expedición y registro como una forma de garantizar la efectividad
de los principios y derechos constitucionales, entre estos el acceso a la
vivienda digna dentro del Estado social de derecho.
Sostiene el interviniente que “la
gratuidad de los derechos notariales y de registro en actos jurídicos
tendientes a legalizar inmuebles ubicados en predios que hayan sido objeto de
legalización urbanística, no se relacionan con impuestos del orden nacional.”[3] Explica la representante de la DIAN que los
beneficios otorgados por la Ley 1848 de 2017 no se relacionan con el impuesto
sobre las ventas por los actos jurídicos facturados o con el impuesto de
retención en la fuente por enajenación de activos fijos que debe recaudar la
Notaría, es decir, no se trata de un impuesto (cfr. C-995 de 2001), por cuanto
los derechos notariales son tasas, una especie de tributo. En la sentencia
C-260 de 2015, la Corte precisó que los actos notariales y de registro no son
supuestos de sujeción tributaria territorial, no pueden ser hechos generadores
de tributos que sean de propiedad de los departamentos y municipios, por lo
cual las normas demandadas no vulneran la autonomía de estos entes.
2. Ministerio del Interior
Pide a la Corte que se inhiba por
ineptitud sustantiva de la demanda o, en subsidio, que declare exequibles los
textos demandados. En criterio del interviniente, estas disposiciones procuran
garantizar a los ciudadanos de escasos recursos que tienen acceso a vivienda de
interés social, acceder a los trámites notariales sin tener que asumir altos
costos, con lo que se demuestra el propósito plausible del legislador. Además,
la medida beneficia a la población más vulnerable y no requiere de iniciativa
legislativa del Gobierno Nacional porque no se trata de una exención tributaria
sino de una disminución en los gastos notariales.
Sobre la ineptitud de los cargos
manifiesta que la presunta vulneración del artículo 194 superior se estructura
sobre una particular visión del accionante quien señala que las disposiciones
censuradas introducen una exención sobre impuestos territoriales contenidos en
los derechos notariales y registrales, pero pasa por alto que la ley demandada
lo que hace es reconocer beneficios a ciudadanos que cuentan con vivienda de
interés social, quienes no pueden sufragar costos notariales en la misma
proporción que lo hacen otras personas.
Añade el interviniente que lo
argumentado por el demandante introduce un yerro, ya que las normas definen la
exención pero realmente no se trata de esta clase de figura jurídica, debido a
que se establece un cobro basado en una determinada cuantía, es decir, el
usuario deberá pagar pero un monto menor a partir de liquidar determinados
actos sin cuantía. Por esta razón, considera el interviniente que la demanda es
sustancialmente inepta, por cuanto está basada en la particular interpretación
que el accionante hace de las normas que impugna.
3. Unión Colegiada del Notariado
Colombiano
Esta entidad pide a la Corte declarar
inexequibles los artículos demandados. Reafirma los argumentos del demandante
respecto del vicio de forma relacionado con la ausencia de iniciativa
legislativa del Gobierno Nacional, y a la vez considera que la injerencia del
legislador al modular los costos de los servicios notariales y establecer como
actos sin cuantía los señalados en los textos impugnados, resulta violatoria de
los artículos 131 y 154 de la Constitución Política.
En concepto del interviniente están
dados los elementos de una exención tributaria, por cuanto los sujetos
otorgantes de los actos y negocios jurídicos mencionados como presupuestos
objetivos son titulares del derecho de dominio sobre el predio o la
construcción, es decir, tienen legitimación de derecho sustancial para
transferir este derecho o constituir sobre los bienes cualquier gravamen o
limitación al dominio, y tales titulares, como beneficiarios de la exención,
son personas naturales.
Luego de citar normas de derecho
tributario aplicables a la actividad notarial, entre ellas las leyes 6ª de 1992
y 1819 de 2016, refiriéndose al aporte especial regulado por el artículo 363 de
esta última, señala que el legislador, con el artículo 1º de la Ley 1848 de
2017, también quebrantó el artículo 131 superior. Pregunta el interviniente:
¿Qué derechos notariales va a facturar el notario y va a pagar el usuario a que
se refiere el artículo 1º de la Ley 1848 de 2017, si esta norma catalogó los
actos jurídicos allí citados como ACTOS SIN CUANTÍA? A lo cual responde:
Ninguno, pues la factura por derechos notariales será casi de cero y tales
actos así liquidados hacen ineficaz e inefectivo el aporte especial del 12.5%
ordenado por el artículo 363 de la Ley 1819 de 2016.
Agrega que al no haber ingresos
notariales según cuantía del acto, no habrá causación de los siguientes
tributos: 1- del IVA que debe recaudar el notario con base en la factura
respectiva; 2- de la retención en la fuente que debe recaudar el
notario, que es del 1% del valor o cuantía del acto notarial; por tanto, si la
transferencia es un acto sin cuantía, no se causará la retención anotada y se
estará violando el mandato del aporte especial; y, 3- del impuesto de
ICA, ya que al ser el acto sin cuantía (0.966%) de lo facturado, se afectan las
arcas de Bogotá y otras ciudades que lo han creado.
4. Ministerio de Vivienda, Ciudad
y Territorio
Solicita a la Corte declarar exequibles
las disposiciones demandadas. Para el representante del Ministerio, las normas
acusadas no presentan vicios de forma debido a que la materia por ellas
regulada no está sujeta a iniciativa legislativa por parte del Gobierno
Nacional.
Afirma el interviniente que el Ejecutivo
es competente para reglamentar asuntos relacionados con la formalización,
titulación y reconocimiento de las edificaciones de los asentamientos humanos y
de predios urbanos.
5. Universidad del Rosario
Solicita a la Corte que declare
exequibles los dispositivos legales acusados. Para el grupo de docentes que
intervienen, las normas censuradas no tienen incidencia tributaria, más bien
resultan proporcionales para la materialización de varios principios
constitucionales.
Señalan los representantes de la
Universidad que a pesar de su titulación los textos demandados no crean
exenciones tributarias, además, estiman que sería exagerado afirmar que toda
exención es de naturaleza tributaria, (cita como ejemplo la exención de prestar
el servicio militar). Explican que los artículos demandados no impiden el
nacimiento de una obligación tributaria como tampoco reducen su cuantía, como
ocurre con los impuestos de industria y comercio, los de registro y anotación,
respecto de los cuales no se están generado exenciones tributarias.
Consideran los intervinientes que se
equivoca el demandante cuando cree que se ha generado una exención tributaria
que reduce los ingresos de los municipios debido a que el servicio notarial se
encuentra gravado con el impuesto de industria y comercio que pertenece de
manera exclusiva a estos entes territoriales, sin embargo, como el accionante
lo afirma, este impuesto recae sobre el servicio prestado por los notarios, no
sobre los actos jurídicos considerados sin cuantía para efectos de la
liquidación regulada en las normas demandadas.
El impuesto de industria y comercio se
liquida sobre el total de ingresos brutos de quien presta el servicio notarial
(Ley 14 de 1983, art. 33), es decir, el impuesto grava los ingresos del
prestador del servicio, del notario, pero no a sus usuarios. Es obvio que al
eximir el pago de derechos notariales se afectan los ingresos de los notarios,
pero no se crea una exención tributaria.
Avanzan expresando que se crearía una
exención si se estableciera que los notarios pudieran eximirse de pagar el
impuesto de industria y comercio, como también si los eximiera de pagarlo sobre
determinada parte de sus ingresos, situación que no se da en el presente caso.
El artículo 1º, por ejemplo, exime al usuario del servicio notarial del pago
por este servicio, es decir, no estamos frente a una exención tributaria.
El impuesto de registro y anotación está
regulado por la Ley 223 de 1995, el hecho generador del mismo es “la
inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales
sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las
disposiciones legales, deban registrarse en las Oficinas de Registro de
Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio” (Art. 226). La ley
determina que “…la base gravable de este impuesto está constituida por el
valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio
jurídico”, (art. 229). Además, la tarifa para su recaudo la fijarán las
Asambleas Departamentales eligiendo en un rango que va desde el 0.5% y el 1%
para los actos con cuantía que deben registrarse en las Oficinas de
Instrumentos Públicos. Para los intervinientes es fácil determinar que los
artículos 2º y 3º de la Ley 1848 de 2017 no eximen del pago de registro y
anotación.
Entonces, la demanda confunde el
impuesto de registro y anotación, destinado a los departamentos, con los
derechos registrales, los cuales son la tarifa que se paga como
contraprestación por la prestación del servicio de registro, pero no
corresponde al recaudo del tributo de registro y anotación. Esta
contraprestación está regulada por el Estatuto de Registro de Instrumentos
Públicos (Ley 1579 de 2012). El artículo 74 de este estatuto establece que
corresponde a la Superintendencia de Notariado y Registro fijar las tarifas por
concepto del ejercicio de la función registral.
La tarifa del impuesto de registro y
anotación la fija la Superintendencia de Notariado y Registro en forma anual,
por medio de resolución, estos recursos pertenecen al Tesoro Nacional. Es así
que esta entidad, mediante la Resolución 2854 de 2018, fijó las tarifas por
concepto del ejercicio de la función registral.
Luego de llevar a cabo el test de
proporcionalidad de la medida legislativa y de encontrarla conforme con el
ordenamiento constitucional, pasan los profesores de la Universidad del Rosario
a examinar el impacto de las normas censuradas respecto de la autonomía
territorial y los ingresos de los departamentos, distritos y municipios. Concluyen
expresando los intervinientes que las normas bajo estudio no comprometen los
tributos de las entidades territoriales.
Las normas demandadas tratan sobre las
transferencias de dominio de viviendas de interés social en predios objeto de
legalización urbana, es decir, no se trata de negocios que renten de manera
trascendente a los notarios, tampoco afectan de manera importante la base
gravable para las ganancias o utilidades de las notarías.
6. Federación Colombiana de
Municipios
El Director Ejecutivo de la Federación
sostiene que no son contrarias a la Constitución las normas acusadas. Tras
analizar lo resuelto en la sentencia C-995 de 2001, subraya que aquella la
Corte se ocupó de la unidad de materia y enfatiza que “una cosa es la
conexidad normativa entre disposiciones relativas a impuestos y aquellas
relacionadas con los derechos notariales, y otra muy distinta la afirmación de
que los últimos tengan naturaleza estrictamente tributaria”.
En criterio del interviniente, la sola
consideración de que una medida legislativa tenga “precisos efectos
tributarios” parece insuficiente para considerar que la medida tenga naturaleza
tributaria, pues, según él: “…de ser ello cierto serían muy pocas las
decisiones que no tuvieran esa naturaleza en la medida en que lo normal es que
muchas leyes tengan efectos económicos, directos o indirectos, y ese impacto
necesariamente se traducirá en mayores o menores ingresos tributarios ya para
la Nación o bien para las entidades territoriales”.
Indica que “la norma tiene por
finalidad brindar protección a las poblaciones menos favorecidas lo cual
redunda en cumplimiento de los fines esenciales del Estado tales como servir a
la comunidad y promover la prosperidad general, así mismo brinda la posibilidad
de acceso a la vivienda en condiciones de legalidad”.
7. Academia Colombiana de
Jurisprudencia
La Academia interviene para solicitar
que se declare exequible el artículo 1º de la Ley 1848 de 2017, teniendo en
cuenta que la exención respecto de los derechos notariales, por constituir
tasas y no ser ingresos fiscales, no contraría el texto de la Constitución
Política.
Señala, sin embargo, que los derechos de
registro tienen carácter de impuesto departamental o regional, por lo que el
artículo 2º de la Ley demandada sería inexequible debido a que el artículo 294
contiene la prohibición de conceder exenciones o tratamientos preferenciales en
relación con los tributos propiedad de las entidades territoriales.
Explica el interviniente que los
derechos notariales, cuyas tarifas son fijadas por el Gobierno Nacional
–Ministerio de Justicia a través de la Superintendencia de Notariado y
Registro– según el tipo de acto o contrato, no son un ingreso tributario ni una
contribución, sino la asignación de una suma de dinero con la cual los notarios
atienden el servicio que prestan en todo el territorio nacional, determinado
como una tasa, es decir, como una contraprestación económica que hacen los
usuarios de un servicios prestado por el Estado.
En tal sentido, si bien los notarios
recaudan tributos y contribuciones (como el impuesto de industria y comercio
ICA, el de valor agregado IVA y los aportes a la Administración de Justicia),
enfatiza que los mismos no tienen nada que ver con los derechos notariales.
Añadió que los actos sin cuantía se
liquidan por los notarios conforme a una tarifa especialísima, mínima,
establecida por el Gobierno para atender a una finalidad social, tal como se
concibió en el artículo 1º demandado al referirse a las viviendas de interés
social.
En relación con el registro de
instrumentos públicos, anotó que es un servicio prestado por el Estado y que
las exenciones que lo afectan son de carácter territorial, por lo que pueden
tener diferentes tratamientos en cada lugar del país; sus tarifas son fijadas también
por el Gobierno Nacional pero tienen varias modalidades, una de las cuales es
el denominado impuesto de beneficencia que se recauda en las oficinas de
registro para luego ser remitidos los recursos a cada departamento. Indicó que,
en contraste con los derechos notariales, los derechos registrales constituyen
ingresos tributarios de los departamentos.
8. Instituto Colombiano de
Derecho Tributario
El vocero del Instituto comienza
señalando que de los tres artículos demandados sólo el tercero es contrario a
la Constitución Política, en cuanto desconoce su artículo 294.
Explica el interviniente que el artículo
1º consagra materialmente una exención, así no sea total sino parcial, por lo
que toca con el importe tributario que en un principio debería ser recaudado
como consecuencia del acaecimiento del hecho imponible respecto de los actos
que sí tienen cuantía.
En su concepto es claro que los actos de
titulación sí tienen cuantía y está determinada, como mínimo, por el valor
catastral de los inmuebles correspondientes, abstracción hecha de los precios
convenidos en cada caso por las compraventas materia de la legalización
urbanística mencionada en la ley parcialmente demandada.
Considera que si el legislador optó por
calificar los actos en cuestión como “sin cuantía”, fue para reducir
significativamente el monto de los derechos a sufragar por las partes. El
propósito del Congreso de la República era permitir que las viviendas de
interés social, construidas y compradas en un contexto de ilegalidad e informalidad,
fueran regularizadas desde el punto de vista jurídico.
A pesar de lo anterior, señala, el
artículo 154 de la Constitución prevé que las leyes que decreten exenciones de
tributos nacionales sólo pueden tener iniciativa en el Gobierno Nacional. Para
precisar el alcance de los textos demandados, el representante del Instituto
explica lo siguiente:
1.     Algunos
doctrinantes consideran que los derechos notariales constituyen tasas porque
son retributivos de servicios inherentes al Estado, así se presten con el
concurso de los notarios; desde este punto de vista no se desnaturaliza el
tributo porque, si bien el particular es el prestador del servicio, el mediato
es el Estado que acude a un particular para lograr mayor eficiencia en la
gestión. Según esta postura, no compartida por la mayoría de los miembros del
Instituto Colombiano de Derecho Tributario, las exenciones sobre los derechos
que han de percibir las notarías son contrarías al artículo 154 superior si los
proyectos de Ley respectivos no tienen origen en el Gobierno.
2.     Para
otro sector de la doctrina, atendido por la mayoría del Consejo Directivo del
Instituto, los derechos que perciben los notarios no son tributos sino
honorarios y, por tanto, no están sometidos a la restricción constitucional del
artículo 154. Luego, para el Instituto, el artículo 1º es exequible.
En cuanto al artículo 2º demandado, el
interviniente explica que los derechos registrales que perciben las Oficinas de
Registro de Instrumentos Públicos no constituyen tributos de propiedad de las
entidades territoriales y, por tanto, no están cobijados por la proscripción de
exenciones y tratamientos de favor previstos en el artículo 294 de la Carta. En
esta medida, concluye que el artículo 2º es exequible.
Respecto del artículo 3º, el
representante del Instituto considera que el ropaje de tributación mediante la
calificación de los actos como carentes de cuantía, pese a que no lo son,
evidencia que se consagra un tratamiento de favor sobre un tributo
departamental, como es el de registro, con lo cual se infringe el artículo 294
de la Carta Política.
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Luego de
explicar que la demanda fue presentada dentro del término de caducidad,
respecto de los cargos por vicios de procedimiento en la formación de la Ley
1848 de 2017, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte que
declare exequibles las normas demandadas. El análisis sobre el fondo inicia con
el impacto tributario de las disposiciones atacadas y la iniciativa
gubernamental en esta clase de leyes.
Explica que las
normas demandadas tienen por finalidad disminuir los costos generados por hacer
uso de los servicios notariales y registrales en aquellos en aquellos eventos
de legalización urbanística de la vivienda de interés social (VIS), aun cuando
reconoce que las normas tienen efectos tributarios.
Recuerda que
según la Corte Constitucional esta clase de normas tienen dos clases de efectos
tributarios: (i) los que se derivan de la disminución de los tributos que paga
la Notaría, como consecuencia de la reducción de los cobros que hace a su
favor; y, (ii) los que se generan de la disminución del recaudo en los
impuestos pagados por el usuario, ejemplo el decrecimiento en el pago de
retención en la fuente y de derechos registrales.
Para el Jefe del
Ministerio Público, los artículos acusados son desarrollo del artículo 131 de
la Constitución, se trata de consecuencias del precio que ha de pagarse por
acceder a los servicios registrales y de fe pública. La regulación de la
función fedante y de la registral, agrega, tiene regulación en la Carta
Política en cuanto a las tarifas, e incluso respecto de los tributos que se
pagan como consecuencia de estas.
Explica que
debido a la naturaleza especial de la función notarial y registral, la Corte se
ha negado a denominar las respectivas tarifas como tasas, en cambio les ha dado
tratamiento como tarifa o precio, por cuanto estas se encuentran excluidas de
la posibilidad de rendimiento o beneficio, porque se limitan al costo contable
de la prestación del servicio. Añade que cuando el legislador disminuye las
tarifas o precios de la función notarial o registral, no regula un elemento
perteneciente a la estructura del sistema tributario, sino que lo hace sobre un
campo en el que existe un precio regulado, lo que no hace parte de las reglas
especiales previstas para las exenciones tributarias.
La reducción de
un precio regulado por la ley tiene efectos tributarios, pero estos son
meramente consecuenciales, no es posible considerar que estos efectos
tributarios indirectos, generados por la modificación de las tarifas o precios,
puedan considerarse como exenciones tributarias, por tanto, no les resultan
aplicables las reglas de los artículos 154 y 294 de la Constitución. Las
disminuciones a las tarifas notariales tienen aplicación en eventos de
formalización de vivienda de interés social, responden a un problema social,
por lo que no se refieren a inmuebles de altos valores económicos.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
En virtud de lo
dispuesto por el artículo 241-4 de la Constitución Política, la Corte
Constitucional es competente para conocer de la demanda de inconstitucionalidad
de la referencia.
2. Problema
jurídico
La Corte deberá
determinar: (i) si las normas demandadas crean exenciones tributarias; y, en
caso de que la respuesta a dicho interrogante sea afirmativa, (ii) si tales
exenciones afectan la autonomía fiscal de los entes territoriales; y, (iii) si
tales medidas fueron avaladas por el Gobierno Nacional durante el trámite legislativo
correspondiente.
3. Método de
solución
La Corte
procederá de la siguiente manera: (i) respecto del vicio de trámite alegado,
verificará si la demanda fue presentada dentro del término de caducidad de la
acción; (ii) explicará la naturaleza de la función notarial; (iii) abordará la
función de registro de instrumentos públicos; (iv) examinará la naturaleza
jurídica de las normas demandadas; (v) reiterará su jurisprudencia sobre las
exenciones tributarias; y, (vi) llevará a cabo el estudio sobre la constitucionalidad
de las normas acusadas.
4.   Cuestiones
previas: aptitud de la demanda y caducidad de la acción
4.1. Aptitud de la demanda
En su intervención, el Ministerio del
Interior solicitó a la Corte que se declarara inhibida para decidir, debido a
la presunta ineptitud sustantiva de la demanda presentada en el asunto sub examine. A efecto de
establecer si esta petición tiene fundamento jurídico, la Sala procede al
estudio de los requisitos respectivos, considerando tanto las normas
aplicables, como también la jurisprudencia sobre esta materia.
4.1.1. Como lo ha explicado
reiteradamente esta Corporación, las demandas de inconstitucionalidad deben
cumplir con unos requisitos mínimos a partir de los cuales resulte posible una
confrontación entre la norma impugnada y las disposiciones superiores
presuntamente vulneradas. Sin el cumplimiento de esta condición el Tribunal no
contará con los elementos necesarios para adoptar una decisión de mérito en
virtud de la cual decidirá sobre la permanencia en el ordenamiento jurídico del
precepto atacado, decisión que tendrá efectos erga omnes y hará tránsito a
cosa juzgada.
4.1.2. El análisis que precede la
admisión de una demanda de inconstitucionalidad ha llevado a la Corte a
decantar una línea jurisprudencial en la cual ha ponderado entre el derecho que
tienen los ciudadanos a ejercer la acción pública de inconstitucionalidad
(arts. 40-6 y 241-4 CP.) y el deber que tiene el Tribunal de resolver
atendiendo a razones jurídicas aptas para, según el caso, retirar una norma del
ordenamiento jurídico (art. 241 CP.). Al mismo tiempo, la Corporación ha
ponderado entre el principio pro actione y el deber de los
ciudadanos de motivar adecuadamente las peticiones formuladas ante las
autoridades.
En virtud del principio pro actione[4] la Corte reitera
que al resolver sobre la admisión de la demanda no se exige del actor un
profundo conocimiento de las instituciones jurídicas, como tampoco una
exposición académicamente erudita. Mediante el escrito respectivo el ciudadano
pone en movimiento la estructura de la jurisdicción constitucional buscando
excluir del sistema una norma, generando así controversias sociales y políticas
con consecuencias para toda la comunidad. Por estas razones, al ciudadano no se
le exige un conocimiento especializado sobre la materia, pero se le requiere
para que exponga en forma razonada y clara los motivos por los cuales considera
que un precepto resulta contrario a lo dispuesto por el constituyente.
4.1.3. Con el
propósito de llegar a una conclusión jurídicamente válida y razonada, se
requiere[5]
de quien ejerce este tipo de acción el cumplimiento del deber de precisar: (i) el objeto demandado, (ii) el concepto
de la violación, y (iii) la razón por la cual la Corte
es competente[6].
El concepto de violación está referido a
la exposición de las razones por las cuales el actor considera que el contenido
de una norma de rango constitucional es vulnerado por las disposiciones que son
objeto de la demanda. El actor tiene el deber de concretar los cargos que
formula contra las disposiciones acusadas, siendo necesario que exponga los
elementos del texto constitucional que por ser relevantes resultan vulnerados
por las normas impugnadas[7].
4.1.4. Al
presentar el concepto de violación, el actor debe exponer razones claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes. Los
requerimientos sistematizados por la jurisprudencia de la Corte se pueden
resumir de la siguiente manera: (i) ser comprensible (claridad), (ii) recaer sobre
el contenido de la disposición acusada y no sobre uno inferido por quien
demanda (certeza), (iii) señalar cómo la disposición vulnera
la Carta Política, mediante argumentos determinados, concretos y precisos que
recaigan sobre la norma en juicio (especificidad), (iv) ofrecer
razonamientos de índole constitucional que se refieran al contenido normativo
de las disposiciones demandadas (pertinencia), todo lo cual
redunda en (v) suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma
que se estima contraria a la Carta Política (suficiencia).
4.1.5. En el asunto que se examina, a
juicio de la Sala, los requisitos que viabilizan el juicio de validez
constitucional se encuentran debidamente satisfechos, por las siguientes
razones:
(i) resulta
comprensible la exposición llevada a cabo por el demandante respecto de la
presunta naturaleza tributaria de las normas que censura y de una eventual
exoneración o beneficio generado por el legislador sin haber cumplido con
determinados requisitos constitucionales (claridad);
(ii) su petición
recae sobre los artículos 1o, 2o y 3o de la
Ley 1848 de 2017, denominados "exención para el pago de derechos
notariales", "exención para
el pago de derechos registrales" y "registro de actos administrativos y
sentencias", considerando el actor que de los mismos se desprenden
beneficios tributarios sin iniciativa ni aval del Gobierno Nacional y que
afectan la autonomía fiscal de los departamentos y municipios (certeza);
(iii) explica el
accionante que los preceptos acusados vulneran los artículos 154 y 294 de la
Carta Política alegando que el Ejecutivo no presentó el proyecto de ley ni lo
respaldó durante el trámite legislativo, y que de lo allí previsto resultan
comprometidos los recursos de los entes territoriales (especificidad);
(iv)
el
reproche del actor recae en concreto sobre el contenido dispositivo de las
normas señaladas por el presunto desconocimiento de lo dispuesto en los
artículos 154 y 194 superiores (pertinencia); y,
(v) logran
generar en la Corte una duda mínima respecto de la constitucionalidad de los
enunciados normativos acusados, teniendo en cuenta que estos generan un
tratamiento particular en el pago de algunos servicios prestados por las
notarías y las oficinas de registro de instrumentos públicos (suficiencia).
4.1.6. Vistas así las cosas, considera la Corte que no le asiste razón
al Ministerio del Interior al sostener que el ciudadano no logró estructurar un
cargo de constitucionalidad apto y que, en consecuencia, debe emitirse un fallo
inhibitorio.
En efecto, la argumentación del referido Ministerio –aunque cuestiona
“la particular visión del demandante”– no está dirigida a demostrar que la
demanda instaurada por el ciudadano Néstor Iván Javier Osuna Patiño haya
desatendido las condiciones mínimas a partir de las cuales se configura el
concepto de violación, sino que aquellos razonamientos de la entidad están
estar orientados, más bien, a defender la constitucionalidad de las normas
censuradas, toda vez que alude a la finalidad plausible del legislador para
favorecer a través de las normas acusadas a la población vulnerable y de
escasos recursos que carece de los medios para solventar los trámites
necesarios para legalizar viviendas de interés social.
En suma, el Ministerio de Interior controvierte la aptitud de la
demanda bajo examen pero no evidencia cuáles son y en qué consisten las
falencias puntuales que le atribuye a los cargos formulados por el libelista y
que, en su parecer, impedirían un pronunciamiento de mérito.
4.1.7. Así, en concepto de la Sala, la demanda cumple con los
requisitos mínimos establecidos para esta clase de asuntos por el ordenamiento
jurídico y explicados por la jurisprudencia de este Tribunal, por lo que es
procedente un estudio sobre el fondo de la petición formulada por el
accionante.
4.2. Caducidad
de la acción
4.2.1. El
demandante considera que por tratarse de normas que crean exenciones
tributarias, la iniciativa legislativa es exclusiva del Gobierno Nacional.
Tratándose de un presunto vicio de trámite en la formación de la Ley 1848 de
2017, atendiendo a lo establecido en el artículo 242-3 de la Constitución
Política, la acción debe ser ejercida “… dentro del término de un año,
contado desde la publicación del respectivo acto”.
4.2.2. En el
presente caso, la Ley 1848 de 2017 fue publicada en el Diario Oficial número
50.298 del 18 de julio de 2017, mientras que la demanda fue presentada ante la
Corte Constitucional el 18 de junio de 2018[8], esto
es, antes de que se venciera el término de un (1) año previsto en el numeral 3
del artículo 242 de la Constitución Política.
4.2.3. De lo
anterior se colige que respecto de la demanda instaurada por el ciudadano
Néstor Iván Javier Osuna Patiño contra los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1848
de 2017 y radicada bajo el número D-12759, no operó el fenómeno de la caducidad
de la acción por vicios de forma.
5. Naturaleza de
la función notarial
La Corte tiene
establecido que la función notarial se caracteriza de manera principal por lo
siguiente: (i) es
un servicio público; (ii) a cargo de particulares, que actúan en
desarrollo del principio de descentralización por colaboración; (iii)
que además apareja el ejercicio de una función pública, en tanto depositarios
de la fe pública; (iv) que para estos efectos se encuentran investido de
autoridad; (v) sin que por ello adquieran el carácter de servidores
públicos o de autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico.[9] A su vez, la Constitución se ocupa de la
materia en el artículo 131, según el cual:
Compete
a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios
y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo
relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a
la administración de justicia.
5.1.
Función notarial como servicio público. El constituyente consideró la
actividad notarial como un servicio público, en cuanto se trata de una
actividad destinada a satisfacer, en forma continua, permanente y obligatoria,
una necesidad de interés general, en este caso, la función fedante. Este
servicio puede ser prestado directamente por el Estado o por los particulares,
pero siendo un servicio público el Estado es responsable de asegurar su
prestación eficiente (C.P. art. 365).  Acerca de la función notarial como
servicio público la Corte ha explicado:
“El
artículo 131 de la Carta Política instituye la función notarial como un
servicio público en el que se advierte una de las modalidades de la aludida
descentralización por colaboración, ya que la prestación de ese servicio y de
las funciones inherentes a él ha sido encomendada, de manera permanente, a
particulares, en lo cual la Corte no ha hallado motivos de
inconstitucionalidad.
Ahora
bien, las atribuciones de las que han sido investidos los notarios implican su
sometimiento al régimen jurídico fijado por el legislador y aparejan el control
y la vigilancia que ejerce el Estado, encargado por  el Estatuto Fundamental de
asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos, de promover el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y de
garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares
(artículos 365, 366 y 2 de la C.P.)” [10].
5.2. Función notarial
como forma de organización administrativa. La doctrina y la jurisprudencia
consideran a esta actividad  como una expresión de la descentralización por
colaboración[11],
porque se presenta en los casos en que el Estado decide acudir al apoyo de los
particulares para el desempeño de algunas de sus funciones, bien sea cuando su
actividad exige el concurso de personas con una formación especializada, o
cuando los costos y el esfuerzo organizativo que requiere el montaje de una
estructura técnica adecuada para llevar a cabo la prestación del servicio especial,
resulta fiscalmente onerosa y menos eficiente que la opción de utilizar el
apoyo del sector privado. La Corporación se ha referido a esta forma de
organización de la siguiente manera:
“La
complejidad y el número creciente de las tareas que la organización política
debe cumplir en la etapa contemporánea ha llevado a procurar el concurso de los
particulares, vinculándolos, progresivamente, a la realización de actividades
de las cuales el Estado aparece como titular, proceso que en algunas de sus manifestaciones
responde a la denominada descentralización por colaboración, inscrita dentro
del marco más amplio de la participación de los administrados “en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación”, consagrada por el artículo 2 superior como uno de los
fines prevalentes del Estado colombiano.
La
Constitución Política de 1991 alude al fenómeno comentado en los artículos 123,
365 y 210. La primera de las normas citadas defiere a la ley la determinación
del régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones
públicas y la regulación de su ejercicio, de conformidad con la segunda, los
particulares prestan servicios públicos y de acuerdo con las voces del artículo
210, “los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las
condiciones que señale la ley”.[12]
5.3.
Función fedante de la actividad notarial. Siguiendo lo dispuesto en la Ley[13], el notariado es una función pública e implica el ejercicio de la
fe notarial, de allí deriva el valor jurídico y el alcance probatorio
reconocido a los actos y declaraciones llevadas a cabo ante el notario, y a los
hechos de los cuales éste da cuenta por haber ocurrido en su presencia. En
tanto depositario de la fe pública, el notario está investido por el Estado de
la autoridad necesaria para atribuir autenticidad a determinados actos y
atestaciones.
La función
notarial corresponde a una actividad de interés general que bien podría asumir
directamente el Estado o, como en el caso colombiano, transferirla a
determinados particulares para que la ejerzan dentro de un marco normativo
específico y bajo el control de aquél. Sobre esta materia la Corte ha
precisado:
“El
servicio notarial implica […] el ejercicio de la fe notarial, por cuanto el
notario otorga autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él y da
plena fe de los hechos que él ha podido percibir en el ejercicio de sus
atribuciones.
Esta
finalidad básica del servicio notarial pone en evidencia que los notarios no desarrollan
únicamente un servicio público, como podría ser el transporte o el suministro
de electricidad, sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta de las
funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva y la
judicial, no puede ser calificada sino como una verdadera función pública.
En
efecto, el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es
depositario de la fe pública, pero tal atribución, conocida como el ejercicio
de la ‘función fedante, la desarrolla, dentro de los ordenamientos que han
acogido el modelo latino de notariado, esencialmente en virtud de una
delegación de una competencia propiamente estatal, que es claramente de interés
general.
Esta
función es en principio estatal, ya que el notario puede atribuir autenticidad
a determinados documentos y dar fe de ciertos hechos con plenos efectos legales
únicamente porque ha sido investido por el Estado de la autoridad para
desarrollar esa función. Esto significa que una persona que no ha sido designada
formalmente por las autoridades públicas como notario o escribano, según la
terminología de otros ordenamientos, no puede dar oficialmente fe de unos
hechos o conferir autenticidad a unos documentos, por más de que sea la persona
más respetada de la comunidad. En efecto, las aseveraciones de un particular
que no es notario tienen el valor de un testimonio, que es más o menos creíble,
según el valor que las autoridades le otorguen, pero tales aseveraciones no
confieren, con efectos legales, autenticidad al documento, por cuanto no
desarrollan la función fedante que, dentro del llamado sistema latino, se
desarrolla bajo la égida del Estado y por delegación de éste.
Esta
función de dar fe es además claramente de interés general por cuanto establece
una presunción de veracidad sobre los documentos y los hechos certificados por
el notario, con lo cual permite un mejor desarrollo de la cooperación social
entre las personas, en la medida en que incrementa la seguridad jurídica en el
desenvolvimiento de los contratos y de las distintas actividades sociales.
Algunos sectores de la doctrina consideran incluso que la función notarial es
una suerte de administración de justicia preventiva, ya que la autenticidad de
los documentos y la presunción de veracidad sobre los hechos evita numerosos
litigios que podrían surgir en caso de que hubiese incertidumbre sobre tales
aspectos.”[14]
5.4. El
notariado implica ejercicio de autoridad. La función notarial acarrea el
ejercicio de autoridad, por cuanto comporta el desarrollo de una atribución
del Estado, esto es, la de dar fe, en virtud de lo cual está reconocida como
una función pública. La jurisprudencia lo ha explicado como sigue:
“No cabe duda de que el notario cumple,
en desarrollo de sus actividades, funciones administrativas que aparejan
potestades, que le  han sido atribuidas por la ley. Ese poder o autoridad se
traduce en una supremacía de su operador sobre quienes están dentro de un
ámbito de actuación que le ha sido delimitado por la ley, de manera que éstos
quedan vinculados jurídicamente con aquél dentro de una relación de
subordinación, para el ejercicio de sus derechos o la realización de las
actividades que supone la prestación de un servicio.
Para García De Enterría[15]
la potestad procede directamente del ordenamiento, tiene un carácter genérico y
se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas y no consiste en
una pretensión particular sino en la posibilidad abstracta de producir efectos
jurídicos, “...de donde eventualmente pueden surgir, como una simple
consecuencia de su ejercicio, relaciones jurídicas particulares.
Justamente en nuestro ordenamiento
jurídico, la ley le reconoce a los notarios autoridad cuando les confía
atribuciones en las cuales está de por medio el ejercicio de una función pública,
pues en ese caso, éstos se colocan en una posición de supremacía frente a
quienes acuden al servicio notarial y, por supuesto, los usuarios del servicio
quedan obligatoriamente subordinados a las determinaciones que aquél imparta,
desde luego, en el ejercicio de sus atribuciones”[16].
5.5. Los notarios no son servidores
públicos. Se trata de particulares a los que se les ha asignado el
desempeño de una función pública, y aunque objetivamente su situación ofrece
similitudes con los empleados estatales, como la exigencia de neutralidad en
sus actuaciones, técnicamente no es válido sostener que por tal circunstancia
adquieran la condición de servidores públicos. La Corte se ha referido a esta
materia en los siguientes términos:
“Para
esta Corporación es indudable que a los notarios en el cumplimiento de sus
labores relacionadas con la fe pública les asiste el carácter de autoridades.
Ya la Corte Constitucional ha precisado que los particulares encargados del
desarrollo de funciones públicas, ‘en el ejercicio de esas funciones ocupan la
posición de la autoridad estatal gozando, por ende, de las prerrogativas del
poder público...’.[17]
(…)
Comoquiera
que el notario ejerce una función pública, se le impone el deber de neutralidad
en sus actuaciones:  “[…] El notario ejerce una función pública y, si bien por
ello, no se coloca en la condición de funcionario público, debe aceptarse que
por esa circunstancia adquiere un compromiso especial con el Estado y la
sociedad que es el de obrar con absoluta imparcialidad, en el ejercicio de sus
funciones, y que, a no dudarlo, se verá comprometida con la intervención en
política en apoyo de sus convicciones partidistas. Por eso es que se considera
que la prohibición de participar en el debate político, es, para quien detenta
la calidad de funcionario público, como para quien ejerce una función pública que
atribuya autoridad, una condición necesaria de la neutralidad en el desempeño
de sus funciones[18].
(…)
Si técnicamente no es válido sostener que
los notarios son empleados del Estado, no cabe duda de que, objetivamente su
situación ofrece evidentes similitudes con éstos, como que también cumplen
funciones de interés general y carácter público, ejercen por razón de ello
autoridad y están obligados, por lo mismo, a evitar que el ejercicio de
cualquier otra función distinta a las que desempeñan, pueda comprometer el
interés superior que éstas representan”[19].
6. Función de
registro de instrumentos públicos
6.1. De acuerdo
con el artículo 131 Superior citado en precedencia, el constituyente defirió al
legislador la labor de reglamentar la función registral.
En desarrollo de
este precepto constitucional, la Ley 1579 de 2012, “Por la cual se expide el
estatuto de registro de instrumentos públicos y se dictan otras disposiciones”,
se refiere a la naturaleza del registro en los siguientes términos:
“El
registro de la propiedad inmueble es un servicio público prestado por el Estado
por funcionarios denominados Registradores de Instrumentos Públicos, en la
forma aquí establecida y para los fines y con los efectos consagrados en las
leyes.”[20]
6.2.
Originalmente era el título XLIII del Código Civil –Ley 57 de 1887– el cuerpo
normativo que regulaba lo relativo al registro de instrumentos públicos. Dichas
disposiciones fueron derogadas por el Decreto 1250 de 1970, y estas, a su
turno, por la vigente Ley 1579 de 2012. Pese a dichos tránsitos normativos, a
lo largo de siglo y un tercio las funciones asignadas por el legislador a la
función registral se han conservado en lo esencial, a saber:
(i)
Servir de medio de tradición del dominio de los bienes raíces y de los otros
derechos reales constituidos en ellos;
(ii)
Dar publicidad a los instrumentos públicos que trasladen, transmitan, muden,
graven, limiten, declaren, afecten, modifiquen o extingan derechos reales sobre
los bienes raíces, con el fin de que cualquier persona pueda conocer la
situación jurídica de los inmuebles; y,
(iii)
Obrar como prueba (autenticidad, seguridad y oponibilidad) de los actos y
negocios jurídicos susceptibles de registro.
6.3. Según el
artículo 4 del Estatuto de Registro, están sujetos a registro los actos o
negocios jurídicos contenidos en escritura pública, las providencias judiciales
y los actos administrativos que resuelvan (declaren, graven, modifiquen, etc.)
sobre el dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre inmuebles, así
como aquellas actuaciones que dispongan la cancelación de las anteriores
inscripciones y la caducidad administrativa conforme a la ley, y los
testamentos junto con sus reformas y revocatorias.
6.4. Cabe anotar
que, al ocuparse de una demanda de inconstitucionalidad en la que se abordó la
prohibición al Congreso de conceder facultades extraordinarias al Gobierno para
la expedición de códigos, esta Corte analizó la naturaleza del estatuto de
registro y determinó que “su función es meramente instrumental y de carácter
administrativo”[21].
6.5. El servicio
público registral se lleva a cabo en todo el territorio nacional y se organiza
en cinco regiones registrales (Caribe, Pacífica, Orinoquía, Central y
Andina) en las cuales se agrupan las oficinas de registro de instrumentos
públicos para efectos de gestión administrativa, financiera, operativa y de
personal. Este servicio es objeto de inspección, vigilancia y control por parte
de la Superintendencia de Notariado y Registro.
6.6. A su vez,
es menester enfatizar que la función registral, en contraste con la función
notarial, es prestada específicamente por funcionarios públicos llamados
registradores–no por particulares–, los cuales ingresan al sistema de carrera a
través de concurso de méritos.
7. Naturaleza
jurídica de las normas demandadas
7.1. Las
disposiciones acusadas tuvieron origen en la necesidad de contribuir en la
legalización de espacios habitacionales para las personas que, siendo víctimas
de diversas circunstancias, entre ellas la violencia, el desplazamiento
forzado, las desigualdades sociales y económicas, tuvieron que ocupar predios
que jurídicamente carecían o carecen de las condiciones legales para ser
habitados. Ante esta realidad, el legislador, en aras de realizar el propósito
del artículo 51 de la Constitución Política[22],
quiso contribuir mediante la exoneración del pago por los servicios notariales
y registrales, para que un segmento de la sociedad considerado vulnerable y de
menores ingresos pudiera regularizar la situación de sus inmuebles.
Los preceptos
demandados buscan convertir en realidad los propósitos del Estado social de
derecho, al tiempo que promueven la prosperidad general y procuran garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes previstos en la
Constitución Política[23]. La Ley
1848 de 2017 fue concebida con la idea de aportar soluciones frente al
acelerado incremento de la informalidad, la precariedad habitacional y
socioeconómica que caracterizan el desarrollo urbanístico de las ciudades,
circunstancias que generan inseguridad, marginalidad y violencia en amplios
sectores de la geografía nacional.
7.2. Las
personas que ocupan predios sin contar para ello con licencias o permisos de
las autoridades muchas veces son víctimas de la pobreza, la violencia, el
desplazamiento forzado y los desastres naturales, circunstancias que las llevan
a conformar asentamientos humanos caracterizados por la precariedad de los
servicios que reciben, particularmente en materia de salud, educación,
acueducto, alcantarillado, salubridad, electricidad y transporte. Usualmente
sus familias habitan viviendas adquiridas muchas veces sin el cumplimiento de
la totalidad de los requisitos legales.
7.3. El
congresista que presentó la iniciativa, luego convertida en la Ley 1848 de
2017, en la exposición de motivos llevada ante la Comisión Primera de la Cámara
de Representantes, describió estos problemas de la siguiente manera:
“…
estos asentamientos humanos en la mayoría de los casos son promovidos por un
urbanizador ilegal, que por lo general es el propietario del terreno, quien a
partir de un esquema básico de loteo realiza la venta de los predios a personas
de escasos recursos económicos, quienes desconocen las normas urbanísticas para
la construcción y aquellas relacionadas con la transferencia del derecho de
dominio de la propiedad, aprovechándose de la buena fe de sus compradores. La
mayoría de las personas que adquieren estos terrenos cuentan simplemente con
promesas de venta de los predios o con algún documento privado de pago de
anticipos que entregaron para asegurar la compra del lote.
Estos
desarrollos urbanos, al margen de los lineamientos del ordenamiento
territorial, presentan una serie de problemáticas que no solo radican en la
densificación de la vivienda autoconstruida sin las condiciones técnicas que
garanticen su sustentabilidad ambiental, funcional y frente a las amenazas
naturales, sino que constituyen una cadena de degradación urbana por la falta
de acceso a la infraestructura vial en algunos sectores y el bajo o nulo
suministro de servicios públicos domiciliarios. Aunado a esto, es evidente que
al no existir procesos de planificación urbana en aquellos asentamientos
subnormales, no hay generación de espacio público suficiente y digno que le
permita a la población de escasos recursos económicos acceder fácilmente a la
recreación, acentuando las condiciones de marginalidad y reduciendo el
bienestar social de sus habitantes.”[24]
7.4. Como medida
en favor de las personas así descritas, el Congreso de la República quiso
exonerarlas del pago de las tarifas notariales y registrales cuando ellas
acudan a estas dependencias para legalizar la situación de sus inmuebles. Se
trataba, según la exposición de motivos, de promover la formalidad de los actos
y negocios jurídicos tendientes al saneamiento de los predios objeto de
legalización urbanística, particularmente los destinados a vivienda de interés
social.[25]
Se trata,
entonces, de dispositivos legales que tienen como finalidad disminuir los
costos causados por el uso de los servicios notariales y registrales, respecto
de algunos actos jurídicos vinculados con la legalización urbanística de la
vivienda de interés social.
Las normas bajo
examen cumplen un doble propósito: (i) contribuir con un grupo poblacional
específico para que logre legalizar a menores costos su situación jurídica
respecto de los inmuebles que habitan; y, (ii) como medio para esta contribución,
disminuir las tarifas notariales y registrales para promover la legalización de
los bienes enunciados anteriormente.
8. Exenciones tributarias. Reiteración de
jurisprudencia
8.1. A efectos
de definir lo que se debe entender por exenciones tributarias, este Tribunal ha
recurrido a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cual ha fijado dicho
concepto en los siguientes términos:
“… una norma de
carácter excepcional y que consiste en que la ley excluye de la aplicación del
impuesto, determinados actos o personas que normalmente estarían gravados. La
exención necesariamente debe estar establecida en la ley, puesto que significa
excluir de un gravamen o impuesto, actos o personas que la ley ha considerado
como afectadas por el mismo. Debe tenerse en cuenta también el principio de
igualdad como limitación, y por eso la exención debe tener un fundamento
general o de interés colectivo, según sean los elementos del impuesto respecto
de lo que está formada la exención. Esta puede ser real o relativa a la materia
imponible, personal o relativo al sujeto del impuesto o mixta si se refiere a
ambos.”[26]
La exención
tributaria consiste, entonces, en una medida que adopta el legislador frente a
una determinada carga tributaria, en la cual se verifica la ocurrencia del
hecho generador pero sin que se produzca la consecuencia impositiva de manera
total o parcial, es decir, sin que nazca a plenitud la correlativa obligación
en cabeza del sujeto gravado.
8.2. Los
beneficios tributarios, a su turno, “entrañan una forma de anular o aminorar
la carga impositiva para los sujetos pasivos. Entre sus formas pueden estar: i)
el reconocimiento de un mínimo exento; ii) la reducción de la base gravable;
iii) descuentos en la cuota, entre otros, los cuales como esta Corporación lo
ha reiterado, están sometidos a la estricta observancia del principio de
legalidad que implica que deben estar previstos en la ley, tal y como lo ordena
el artículo 338 de la Constitución.”[27]
8.3. La Corte ha
reconocido al legislador una amplia potestad para fijar exenciones tributarias,
ésta debe ser ejercida, en todo caso, dentro de los límites dispuestos por la
Constitución Política, particularmente teniendo en cuenta los criterios de
equidad, razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y progresividad[28].
Por ende, la soberanía fiscal que ejerce el legislador, no por amplia puede
reputarse absoluta, sino que por el contrario se encuentra sujeta a los límites
y condicionamientos que emanan directamente de la Carta.[29]
La validez de
las exenciones tributarias y, en general, de los beneficios tributarios depende
de que las mismas se encuentren justificadas y representen instrumentos de
estímulo fiscal encaminados a la consecución de fines constitucionalmente
legítimos, entre los cuales se destacan los siguientes: "1)
recuperación y desarrollo de áreas geográficas gravemente deprimidas en razón
de desastres naturales o provocados por el hombre; 2) fortalecimiento
patrimonial de empresas o entidades que ofrecen bienes o servicios de gran
sensibilidad social; 3) incremento de la inversión en sectores altamente
vinculados a la generación de empleo masivo; 4) protección de determinados
ingresos laborales; 5) protección a los cometidos de la seguridad social; 6) en
general, una mejor redistribución de la renta global que ofrece el balance
económico del país”[30].
8.4.
Para el accionante los preceptos atacados crean exenciones tributarias en
cuanto así se advierte de los artículos 1º y 2º “cuando decretan
literalmente ‘exenciones’ en el pago de derechos notariales y registrales
respecto de cierto tipo de bienes inmuebles”, a la vez que “así lo consagra
el artículo 3o cuando ordena liquidar como ‘actos sin cuantía’ la
inscripción en el registro público de los actos administrativos y las
sentencias que recaigan sobre otros tantos”[31].
8.5. Acerca de
esta clase de beneficio tributario la Corte ha manifestado:
“... a través de las exenciones
tributarias, el legislador impide el nacimiento de la obligación tributaria en
relación con determinados sujetos o disminuye la cuantía de la misma, por
consideraciones de política fiscal. Así, si bien en principio, respecto del contribuyente,
se concreta el hecho generador del tributo, éste se excluye de forma anticipada
de la obligación tributaria, por disposición legal[32],
mediante una técnica de desgravación que le permite al legislador ajustar la
carga tributaria, de manera que consulte los atributos concretos del sujeto
gravado o de la actividad sobre la que recae la obligación tributaria, siempre
con sujeción a criterios razonables y de equidad fiscal.”[33]
8.6. En general,
los beneficios tributarios se caracterizan por ser taxativos, limitados,
personales e intransferibles, teniendo en cuenta que se dirigen a favorecer
únicamente a los sujetos pasivos que se subsumen dentro de las hipótesis
reguladas, lo que significa una estrecha relación entre el beneficiario y el
gravamen que, al menos en principio, no puede ser trasladado a otro sujeto[34].
A efecto de
lograr los fines previstos para las exenciones, se excluye de la obligación
tributaria al potencial contribuyente, a condición de que la misma se encuentre
razonablemente justificada. En otras palabras, su validez está supeditada a la
justificación que tenga a la luz de otros postulados constitucionales[35].
9.
Análisis de constitucionalidad de las normas demandadas
El texto de las
disposiciones impugnadas es el siguiente:
ARTÍCULO
1º. EXENCIÓN PARA EL PAGO DE DERECHOS NOTARIALES. Los actos
jurídicos de constitución de propiedad horizontal, divisiones materiales,
subdivisión y liquidación de la comunidad, y/o reconocimiento de
construcciones, que recaigan sobre bienes inmuebles ocupados con vivienda de
interés social, que se encuentren ubicados en predios que hayan sido objeto de
legalización urbanística, de acuerdo con las normas vigentes, se liquidarán
como actos sin cuantía, cuando el beneficiario sea persona natural.
Se
liquidarán como actos sin cuantía los negocios jurídicos que impliquen la
transferencia del derecho de dominio o la constitución de cualquier gravamen o
limitación al dominio, cuando recaigan sobre viviendas de interés social que se
encuentren ubicadas en predios que hayan sido objeto de legalización
urbanística, de acuerdo con las normas vigentes, cuando el beneficiario sea
persona natural.
ARTÍCULO
2º. EXENCIÓN PARA EL PAGO DE DERECHOS REGISTRALES[36]. La
inscripción de los actos jurídicos de constitución de propiedad horizontal,
divisiones materiales, subdivisión y liquidación de la comunidad, y/o
reconocimiento de construcciones, que recaigan sobre bienes inmuebles ocupados
con vivienda de interés social, que se encuentren ubicados en predios que hayan
sido objeto de legalización urbanística, de acuerdo con las normas vigentes, se
liquidarán como actos sin cuantía, cuando el beneficiario sea persona natural e
independientemente de la fecha que hayan sido otorgados los actos jurídicos.
Se
liquidarán como actos sin cuantía la inscripción de los negocios jurídicos que
impliquen la transferencia del derecho de dominio o la constitución de
cualquier gravamen o limitación al dominio, cuando recaigan sobre viviendas de
interés social que se encuentren ubicadas en predios que hayan sido objeto de
legalización urbanística, de acuerdo con las normas vigentes, cuando el
beneficiario sea persona natural e independientemente de la fecha que hayan
sido otorgados los actos jurídicos.
ARTÍCULO
3º. REGISTRO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Y SENTENCIAS. La
inscripción de actos administrativos de cesión o transferencia, a otras
entidades públicas o a particulares, de bienes inmuebles de propiedad pública
susceptibles de ser enajenados, que se encuentren ubicados en predios que hayan
sido objeto de legalización urbanística, de acuerdo con las normas vigentes, se
liquidarán como actos sin cuantía.
Se
liquidarán como actos sin cuantía la inscripción de sentencias judiciales que
constituyan título de propiedad para quien demuestre posesión material sobre
bienes inmuebles que se encuentren ubicados en predios que hayan sido objeto de
legalización urbanística, de acuerdo con las normas vigentes.
PARÁGRAFO. No
se requerirá la protocolización mediante escritura pública de los actos
administrativos ni de las sentencias a que se refiere este artículo. Los actos
administrativos o sentencias constituirán título de dominio o de los derechos
reales que correspondan y serán inscritos por las Oficinas de Registro de
Instrumentos Públicos correspondientes.
9.1.
Para emprender el análisis, es pertinente anotar que la Superintendencia de
Notariado y Registro, mediante la Resolución 0858 del 31 de enero de 2018, “por
la cual se actualizan las tarifas de los derechos por concepto del ejercicio de
la función notarial”, y la Resolución 2854 de 2018, “por la cual se
fijan tarifas por concepto del ejercicio de la función registral”, ha
establecido que a los actos sin cuantía se les aplica la tarifa mínima
prevista en estos actos administrativos por derechos notariales y registrales.
El
artículo 2º de la Resolución 0858 de 2018, al regular las tarifas notariales,
establece: “(…) A. Actos sin cuantía o no determinable. Los actos que por su
naturaleza carezcan de cuantía o cuando esta no se pudiere determinar, la suma
de cincuenta y siete mil seiscientos pesos (57.600.oo)”.
A
su turno, el artículo 1 de la Resolución 2854 de 2018 prescribe las tarifas
ordinarias para la inscripción de títulos, actos y documentos que de acuerdo
con la ley están sujetos a registro, fijando los derechos de registro a cargo
del solicitante cuando el acto carece de cuantía: “a) La suma de diecinueve
mil setecientos pesos ($19.700) por cada uno de los actos que por su naturaleza
carezcan de cuantía en el documento de inscripción. Salvo los casos previstos
en esta resolución, también deberá cancelarse la suma de diez mil cuatrocientos
pesos ($10.400) por cada folio de matrícula adicional donde deba inscribirse el
documento.”
Es
decir que, de entrada, se advierte que, contrario a lo expresado por el
demandante, cuando se dispone que determinados actos se liquidarán por parte de
las notarías y las oficinas de registro de instrumentos públicos como actos
“sin cuantía” no estamos frente a una exoneración del pago sino a una
disminución en el monto del mismo.
9.2.
En relación con los artículos 1º y 2º de la Ley 1848 de 2017, relativos a la
“exención para el pago de derechos notariales y derechos registrales”,
es menester subrayar, como se señaló en precedencia, que las funciones notarial
y registral son servicios públicos que presta el Estado, ya a través de
particulares investidos de autoridad –en el caso de los notarios–, ora a través
de funcionarios públicos designados específicamente para el efecto –en el caso
de los registradores de instrumentos públicos–.
De
manera que los denominados “derechos notariales” y “derechos registrales” son en
realidad las tarifas que pagan los ciudadanos por concepto de la función
notarial y de la función registral, respectivamente, tarifas que son fijadas
por el Gobierno Nacional, en cabeza de la Superintendencia de Notariado y
Registro, por virtud del Decreto-ley 960 de 1970[37] y de la Ley 1579 de 2012[38], en desarrollo del artículo 131
constitucional. En contraste, las obligaciones de carácter impositivo, de
acuerdo con el artículo 338 de la Carta[39],
son establecidas directamente por el Congreso de la República, las asambleas
departamentales y los concejos distritales y municipales.
En
otras palabras, los artículos 1º y 2º de la Ley 1848 de 2017 se refieren a las
tarifas –asimilables al concepto de honorarios– que se pagan como
contraprestación a los servicios públicos que prestan las notarías y las
oficinas de registro de instrumentos públicos, derechos que en ningún momento
tienen naturaleza impositiva –aunque eventualmente pudieran tener efectos
tributarios indirectos o consecuenciales– y que deben distinguirse de ciertos
tributos propiamente dichos que se generan en la dinámica de las referidas
funciones (como el ICA, el IVA, la retención en la fuente y el impuesto de
registro).
9.3.
Los efectos tributarios de las normas demandadas, en particular del artículo 1º
objeto de censura, pueden ser analizados desde dos perspectivas: (i) al
disminuir el monto de la facturación decrece el recaudo que llevan a cabo las
notarías, luego estas dejan de transferir determinadas sumas al erario; y, (ii)
los efectos generados por la disminución del recaudo en los impuestos pagados
por los usuarios, en los que el notario actúa como agente retenedor, por
ejemplo, cuando las normas afectan los montos de la retención en la fuente. Se
trata de dos hipótesis sustancialmente distintas, aun cuando ambas son
desarrollo del artículo 131 superior; en la primera se pagan tarifas por la
prestación de un servicio, mientras en la segunda se pagan impuestos en los que
el notario opera como retenedor. Acerca de esta distinción la Corte ha
explicado:
“…
la función notarial en Colombia se encuentra afectada con impuestos y aportes.
De un lado, las notarías deben pagar un impuesto de industria y comercio que es
equivalente al 7 por 1.000 de los actos jurídicos facturados. De otro, deben
recaudar un impuesto sobre las ventas que es equivalente al 16% de los actos
jurídicos facturados.  También deben recaudar un impuesto de retención en la
fuente por enajenación de activos fijos que equivale al 1% de la cuantía de los
actos jurídicos facturados.  Finalmente, deben pagar un aporte a la
Administración de Justicia, que es equivalente al 10% de los actos jurídicos
facturados, y un aporte con destino al fondo especial de la Superintendencia de
Notariado y Registro que se paga teniendo en cuenta el número de escrituras
públicas otorgadas.
De
este modo, es claro que la consideración de un acto jurídico como sin cuantía
determinada también tiene precisos efectos tributarios pues esa situación
afecta la facturación de los servicios prestados ya que ésta debe hacerse
teniendo en cuenta la tarifa mínima para la liquidación de los derechos
notariales. Si ello es así, los tributos que se determinan con base en esa
facturación, como ocurre con el impuesto de industria y comercio que pagan los
notarios; o con el impuesto a las ventas y el impuesto de retención en la
fuente por enajenación de activos fijos, que pagan los usuarios del servicio y
que recaudan los notarios, resultan proporcionalmente disminuidos.
Ello
quiere decir que el legislador, al establecer que constituyen actos sin cuantía
las transferencias a título de dación en pago de los bienes inmuebles que garantizan
una obligación hipotecaria, no solo disminuyó el valor de los derechos
notariales en esas transacciones, sino que afectó también, de manera
proporcional, los recaudos que se hacen por concepto del impuesto de industria
y comercio, a cargo de los notarios, y de los impuestos a las ventas y de
retención en la fuente por enajenación de activos fijos, a cargo de los
usuarios del servicio de la fe pública.”[40]
De
suerte que las
arcas de las notarías resultan afectadas cuando se reforma el régimen tarifario
de los servicios que ellas prestan, pero este hecho en sí mismo no significa
cambios en las reglas de tributación, las cuantías en
materia impositiva no se habrán alterado, lo que puede cambiar, como ocurre en
el caso bajo estudio, son los precios cobrados a los usuarios de los servicios
notariales. Situación diferente se presentaría en el evento de que el
legislador introdujera cambios al régimen tributario de las notarías, como, por
ejemplo, si optara por incrementar o reducir el monto del impuesto de industria
y comercio a cargo de estas dependencias.
En este punto,
vale anotar que el servicio notarial se encuentra gravado con el impuesto de
industria y comercio, que es un tributo que pertenece a los municipios. Según
el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, este impuesto recae sobre ciertas
actividades y servicios, entre los que está comprendido el servicio que prestan
los notarios:
ARTÍCULO 32.- El Impuesto de
Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las
actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en
las respectivas jurisdicciones municipales, directa o
indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya
sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados,
con establecimientos de comercio o sin ellos. (Subraya la Corte).
En concordancia
con esta disposición, el artículo 33 del mismo estatuto establece:
ARTÍCULO 33.- El
Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de
ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional
y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo
anterior, expresados en moneda nacional...".
Según estas
normas, el impuesto de industria y comercio se liquida sobre el total de
ingresos brutos del prestador del servicio, en este caso la notaría, es decir,
este impuesto recae sobre los ingresos de la notaría y en nada afecta a los
usuarios del servicio notarial. En realidad, cuando el legislador rebaja las
tarifas de los servicios notariales disminuyen los ingresos del notario, pero
no se crea una exención tributaria en favor de quienes acuden como usuarios del
servicio público confiado por el Estado a los fedantes.
Se estaría
frente a una exención de esa clase si el legislador estableciera que los
notarios, por motivos de equidad, plausibles y razonables, quedaran exonerados
de pagar el impuesto de industria y comercio, o si les disminuyera el monto de
este gravamen, circunstancias que no están reguladas por las normas acusadas,
las cuales se refieren a los “derechos notariales” que, como se viene
sosteniendo, son la tarifas por el servicio.
Lo
propio sucede con los denominados “derechos registrales”, en tanto tarifas que
las personas cancelan ante las oficinas de notariado y registro por el servicio
público que prestan los registradores al efectuar las anotaciones que ordena la
ley en relación con los actos o negocios jurídicos relativos a transferencias,
mutaciones o limitaciones, etc. sobre el derecho de dominio sobre bienes
inmuebles, sin que en manera alguna se regulen allí aspectos o elementos de un
determinado impuesto.
En
ese orden de ideas, el artículo 2º de la Ley 1848 de 2017, al fijar el valor a
pagar por “derechos registrales” en determinados eventos, no exime del pago de
un tributo al usuario del servicio registral. La norma se limita a establecer
la tarifa para la inscripción en el registro de los actos y negocios allí
mencionados, precisando que los mismos se liquidarán como “actos sin cuantía”
cuando recaigan sobre viviendas de interés social que se encuentren ubicadas en
predios que hayan sido objeto de legalización urbanística y el beneficiario sea
una persona natural, independientemente de la fecha en que hayan sido otorgados
tales actos jurídicos.
Las anteriores
consideraciones conducen a la Sala a establecer que los artículos 1º y 2º
demandados no constituyen exenciones tributarias, por cuanto ellas no impiden
el nacimiento de una obligación tributaria ni reducen la cuantía de una
existente. Podría ocurrir que el recaudo de algunos tributos a cargo de las
notarías disminuya, pero como consecuencia de la modificación en el monto de
las tarifas a pagar por los usuarios de determinados servicios notariales, mas
no porque el legislador los haya exonerado del pago de una obligación
tributaria.
De lo anterior
se desprende que la reducción de la tarifa por la prestación de los servicios
notariales y registrales –que es a lo que apuntan los artículos 1º y 2º de la
Ley 1848 de 2017– puede llegar a tener efectos tributarios consecuenciales o
secundarios, pero de ninguna manera puede considerarse como exención ni
beneficio de cara a una obligación impositiva.
En
tal sentido, no se prevé una exoneración del pago de tributos, sino una disminución
de las tarifas notariales y registrales respecto de ciertas actuaciones que
deberán ser liquidadas como “actos sin cuantía”.
9.4. Sobre la
base de lo anterior, la Corte reitera que los artículos 1º y 2º censurados reducen
el monto a pagar por los servicios que despliegan notarios y registradores,
medida que, como se indicó en la exposición de motivos durante el trámite
legislativo, se concibió por el legislador como una forma de atender una
necesidad social asociada a los derechos a la vivienda digna de la población
más vulnerable, con el fin de permitir que las viviendas de interés social,
construidas y compradas en un contexto de ilegalidad e informalidad, sean
regularizadas desde el punto de vista jurídico, con menos costos.
Por lo tanto, al
no tratarse de una exención de impuestos, contribuciones o tasas, no resultaba
constitucionalmente imperativo que la iniciativa legislativa que dio lugar a
estas normas tuviese que ser presentada por el Gobierno Nacional ni avalada por
éste (art. 154 C.P.).
9.10.
Por otro lado, el ataque del demandante a los enunciados normativos en cuestión
atinente a la alegada afectación que se ocasionaría a los recursos endógenos de
las entidades territoriales a partir de la calificación como “actos sin
cuantía” de ciertas actuaciones para efectos de pago de servicios notariales y
registrales, da cuenta de la discusión a propósito de las limitaciones que
impuso el constituyente al legislador en materia de exenciones y tratamientos
preferenciales sobre los tributos de propiedad de las entidades territoriales.
En
este punto, conviene poner de relieve las reglas jurisprudenciales fijadas por
esta Corporación en torno a las tensiones entre el principio de Estado unitario
y el de autonomía de las entidades territoriales en materia impositiva:
“‘(i)
la autonomía territorial cede frente a las atribuciones del Legislador en
materia económica; (ii) la potestad tributaria de los Entes Territoriales
encuentra un límite en los mandatos del Legislador; (iii) a nivel de planeación
[tributaria] también hay preponderancia de los organismos nacionales; (iv) los
presupuestos territoriales deben tener los mismos principios del presupuesto
nacional; (v) los poderes de actuación e intervención del Legislador son
amplios en los asuntos de las Entidades Territoriales en materia presupuestal,
y los límites están dados por circunstancias especiales de cada caso que
determine si la medida es razonable y proporcional.’
Sin
embargo, este amplio margen de intervención legislativa en materia tributaria,
encuentra límites tratándose de fuentes endógenas de financiación pública de
las entidades territoriales. Por tal razón, la Corte ha manifestado que:
‘…
el Legislador también tiene límites constitucionales a su intervención en
materia económica, presupuestal y tributaria frente a la autonomía de las
Entidades Territoriales, cuando de fuentes endógenas de estas Entidades se
trata. A este respecto, en varios pronunciamientos, la Corporación ha
evidenciado la vulneración de la autonomía de los Entes Territoriales. Así las
cosas, esta Corporación ha sostenido que toda proscripción de medidas de
carácter legal «…a través de la cual la Nación pueda disponer o decidir sobre
el destino de recursos pertenecientes a las Entidades Territoriales, mediante
el otorgamiento de exenciones o tratamientos preferenciales … sólo es aplicable
frente a la disposición de recursos propios de las Entidades Territoriales, aquellos
que la jurisprudencia ha considerado como fuentes endógenas, y no lo es para
recursos cedidos o trasladados desde la Nación», de manera que «La ley no podrá
conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos
de propiedad de las Entidades Territoriales.»’
De
lo expuesto puede concluirse que una de las limitaciones del Congreso de la
República en materia tributaria es la prohibición de establecer exenciones y
tratamientos preferenciales sobre tributos de propiedad de las entidades
territoriales. Sin embargo, tal prohibición solo es aplicable a recursos
propios de las entidades territoriales y que tengan característica de
endógenos, más no para aquellos cedidos o trasladados desde la Nación.”[41]
Con esta
precisión, y de conformidad con lo sentado ut supra sobre el alcance y
contenido de los “derechos notariales y registrales” comprendidos como tarifas
por la prestación de los respectivos servicios públicos, es forzoso concluir
que los preceptos 1º y 2º impugnados no afectan la autonomía fiscal de los entes
territoriales, debido a que, se insiste, no son normas de naturaleza tributaria
(art. 294 C.P.).
9.11.
Corolario de lo anterior es que los artículos 1o y 2o de
la Ley 1848 de 2017, “por medio de la cual se expiden normas en materia de
formalización, titulación y reconocimiento de las edificaciones de los
asentamientos humanos, de predios urbanos y se dictan otras disposiciones”,
se ajustan a la Constitución y serán declarados EXEQUIBLES, por los
cargos analizados en esta providencia.
9.12.
Distinta consideración cabe hacer respecto del artículo 3º de la Ley 1848 de 2017,
incisos primero y segundo, disposiciones que no regulan “derechos registrales”
como tal, sino que se refieren a la inscripción en el registro, como actos sin
cuantía, de actos administrativos y sentencias.
9.13.
Como se ha venido reiterando, en el plano de los “derechos registrales” se
tiene que la función registral es un servicio público cuyas tarifas son fijadas
anualmente por la Superintendencia de Notariado y Registro con fundamento en el
artículo 74 de la Ley 1579 de 2012, y los dineros así recaudados pertenecen al
Tesoro Nacional.
Sin
embargo, en la dinámica de la función registral, la inscripción en el registro
de instrumentos públicos de los actos y negocios jurídicos apareja no sólo el
cobro de la tarifa por el servicio –que son los mencionados “derechos
registrales”– sino también la generación de una carga tributaria específica
consistente en el impuesto de registro, con destino a las entidades
territoriales. Estas dos facetas de la inscripción de actos en el registro de
instrumentos públicos –la tarifa, de un lado, y el impuesto, de otro– no deben
ser confundidos, pues tienen naturalezas claramente diferenciadas. Las
características que distinguen la tarifa o “derechos registrales” del impuesto
de registro ameritan un estudio específico de los incisos primero y segundo
del artículo 3º demandado por parte de esta Corte.
9.14.
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que “… los impuestos
configuran una categoría de tributo que se caracteriza por: i) ser una
prestación de naturaleza unilateral, es decir, expresan un poder de imperio en
cabeza del Estado ejercido a través de su establecimiento legal; ii) el hecho
generador que lo sustenta refleja la capacidad económica del contribuyente;
iii) se cobra indiscriminadamente a todo ciudadano o grupo social; iv) no
incorpora una prestación directa a favor del contribuyente y a cargo del
Estado; v) su pago es obligatorio, no es opcional ni discrecional; y vi) el
Estado dispone de él con base en prioridades distintas a las del obligado con
la carga impositiva” [42]
El impuesto
de registro se encuentra previsto por la Ley 223 de 1995, “Por la cual
se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras
disposiciones”, cuyo artículo 226 y siguientes lo regulan de la siguiente
manera (se transcribe in extenso, dada su relevancia):
IMPUESTO DE REGISTRO
ARTÍCULO
226. HECHO GENERADOR. Está constituido por la
inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales
sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las
disposiciones legales, deban registrarse en las Oficinas de Registro de
Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio.
Cuando
un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse tanto en la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos como en la Cámara de Comercio, el impuesto se
generará solamente en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos.
No
generan el impuesto aquellos actos o providencias que no incorporan un derecho
apreciable pecuniariamente en favor de una o varias personas, cuando por
mandato legal deban ser remitidos para su registro por el funcionario
competente.
PARÁGRAFO. Cuando
el documento esté sujeto al impuesto de registro de que trata la presente ley,
no se causará impuesto de timbre nacional.
ARTÍCULO
227. SUJETOS PASIVOS. Son sujetos pasivos los
particulares contratantes y los particulares beneficiarios del acto o
providencia sometida a registro. Los sujetos pasivos pagarán el impuesto por
partes iguales, salvo manifestación expresa de los mismos en otro sentido.
ARTÍCULO
228. CAUSACIÓN. El impuesto se causa en el momento de la
solicitud de inscripción en el registro, de conformidad con lo establecido en
el artículo 232 de esta Ley.
Cuando
un contrato accesorio se haga constar conjuntamente con un contrato principal,
el impuesto se causará solamente en relación con este último.
El
funcionario competente no podrá realizar el registro si la solicitud no se ha
acompañado de la constancia o recibo de pago del impuesto.
ARTÍCULO
229. BASE GRAVABLE. -Artículo modificado por el
artículo 187 de la Ley 1607 de 2012. El
nuevo texto es el siguiente:- Está constituida por el valor incorporado en el
documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico. Cuando se trate de
inscripción de contratos de constitución de sociedades, de reformas
estatutarias o actos que impliquen el incremento del capital social o del
capital suscrito, la base gravable está constituida por el valor total del
respectivo aporte, incluyendo el capital social o el capital suscrito y la
prima en colocación de acciones o cuotas sociales.
Cuando
un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse tanto en la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos como en la Cámara de Comercio, el impuesto se
generará solamente en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos.
En
los actos, contratos o negocios jurídicos sujetos al impuesto de registro en
los cuales participen entidades públicas y particulares, la base gravable está
constituida por el 50% del valor incorporado en el documento que contiene el
acto o por la proporción del capital suscrito o del capital social, según el
caso, que corresponda a los particulares.
En
los documentos sin cuantía, la base gravable está determinada de acuerdo con la
naturaleza de los mismos.
Cuando
el acto, contrato o negocio jurídico se refiera a bienes inmuebles, el valor no
podrá ser inferior al del avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate
o de la adjudicación, según el caso. Para efectos de la liquidación y pago del
impuesto de registro, se considerarán actos sin cuantía las fusiones,
escisiones, transformaciones de sociedades y consolidación de sucursales de
sociedades extranjeras; siempre que no impliquen aumentos de capital ni cesión
de cuotas o partes de interés.
ARTÍCULO
230. TARIFAS. -Artículo modificado por el artículo 188 de la Ley 1607 de 2012. El
nuevo texto es el siguiente:- Las asambleas departamentales, a iniciativa de
los Gobernadores, fijarán las tarifas de acuerdo con la siguiente
clasificación, dentro de los siguientes rangos:
a)
Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía sujetos a registro en las
oficinas de registro de instrumentos públicos entre el 0.5% y el 1%;
b)
Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía sujetos a registro en las
Cámaras de Comercio, distintos a aquellos que impliquen la constitución con y/o
el incremento de la prima en colocación de acciones o cuotas sociales de
sociedades, entre el 0.3% y el 0.7%;
c)
Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía sujetos a registro en las
Cámaras de Comercio, que impliquen la constitución con y/o el incremento de la
prima en colocación de acciones o cuotas sociales de sociedades, entre el 0.1%
y el 0.3%, y
d)
Actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía sujetos a registro en las
oficinas de registro de instrumentos públicos o en las cámaras de comercio,
tales como el nombramiento de representantes legales, revisor fiscal, reformas
estatutarias que no impliquen cesión de derechos ni aumentos del capital,
escrituras aclaratorias, entre dos y cuatro salarios mínimos diarios legales.
ARTÍCULO
231. TÉRMINOS PARA EL REGISTRO. Cuando en las disposiciones
legales vigentes no se señalen términos específicos para el registro, la
solicitud de inscripción de los actos, contratos o negocios jurídicos sujetos a
registro deberán formularse de acuerdo con los siguientes términos, contados a
partir de la fecha de su otorgamiento o expedición:
a)
Dentro de los dos meses siguientes, si han sido otorgados o expedidos en el
país, y
b)
Dentro de los tres meses siguientes, si han sido otorgados o expedidos en el
exterior.
La
extemporaneidad en el registro causará intereses moratorios, por mes o fracción
de mes de retardo, determinados a la tasa y en la forma establecida en el
Estatuto Tributario para el impuesto sobre la renta y complementarios.
ARTÍCULO
232. LUGAR DE PAGO DEL IMPUESTO. El impuesto se pagará en el
departamento donde se efectúe el registro. Cuando se trate de bienes inmuebles,
el impuesto se pagará en el departamento donde se hallen ubicados estos bienes.
En
caso de que los inmuebles se hallen ubicados en dos o más departamentos, el
impuesto se pagará a favor del departamento en el cual esté ubicada la mayor
extensión del inmueble.
ARTÍCULO
233. LIQUIDACIÓN Y RECAUDO DEL IMPUESTO. Las Oficinas
de Registro de Instrumentos Públicos y las Cámaras de Comercio serán
responsables de realizar la liquidación y recaudo del impuesto. Estas entidades
estarán obligadas a presentar declaración ante la autoridad competente del
departamento, dentro de los quince primeros días calendario de cada mes y a
girar, dentro del mismo plazo, los dineros recaudados en el mes anterior por
concepto del impuesto.
Alternativamente,
los departamentos podrán asumir la liquidación y recaudo del impuesto, a través
de las autoridades competentes de la administración fiscal departamental o de
las instituciones financieras que las mismas autoricen para tal fin.
<Inciso
adicionado por el artículo 57 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el
siguiente:> Los departamentos podrán asumir la liquidación y el recaudo del
impuesto a través de sistemas mixtos en los que participen las Oficinas de
Registro de Instrumentos Públicos y/o las Cámaras de Comercio y/o las
Tesorerías Municipales.
PARÁGRAFO
1o. Cuando el acto, contrato o negocio jurídico no se registre en razón a que
no es objeto de registro de conformidad con las disposiciones legales,
procederá la devolución del valor pagado. Dicha devolución será realizada por
la entidad recaudadora y podrá descontarse en la declaración de los responsables
con cargo a los recaudos posteriores hasta el cubrimiento total de su monto.
PARÁGRAFO
2o. Los responsables del impuesto presentarán la declaración en los formularios
que para el efecto diseñe la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
ARTÍCULO
234. PARTICIPACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL. De conformidad
con el artículo 324 de la Constitución Política y con el artículo 1o., del
Decreto 2904 de 1966, el Distrito Capital de Santafé de Bogotá tendrá una participación
del treinta por ciento (30%) del impuesto que se cause en su jurisdicción. El
setenta por ciento (70%) restante corresponderá al departamento de
Cundinamarca.
ARTÍCULO
235. ADMINISTRACIÓN Y CONTROL. La administración del impuesto,
incluyendo los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de
sanciones y discusión, corresponde a los organismos departamentales competentes
para la administración fiscal. Los departamentos aplicarán en la determinación
oficial, discusión y cobro del impuesto los procedimientos establecidos en el
Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. El régimen
sancionatorio el procedimiento para la aplicación del mismo previstos en el
Estatuto Tributario se aplicará en lo pertinente al impuesto de registro.
9.15.
Las diferencias entre la tarifa y el impuesto son evidentes: la primera es
regulada por la ley como contraprestación por la prestación de un servicio
público, la pagan únicamente los usuarios del servicio, la fija anualmente la
Superintendencia de Notariado y Registro[43],
varía atendiendo al Índice de Precios al Consumidor, los dineros recaudados
pertenecen al Tesoro Nacional pero son administrados por la citada
Superintendencia. El impuesto de registro es de creación legal, tiene sus elementos
constitutivos establecidos en la Ley 223 de 1995, la tarifa de este impuesto la
fijan las Asambleas Departamentales a iniciativa de los Gobernadores y los
beneficiarios del mismo, por imperativo legal, son los departamentos.
De lo
expuesto, la Sala encuentra que, en sus aspectos más básicos, se puede
establecer el siguiente paralelo entre los “derechos registrales” y el impuesto
de registro antes descrito:
DERECHOS DE REGISTRO
IMPUESTO DE REGISTRO
Fuente
normativa: Ley 1579 de 2012
Fuente
normativa: Ley 223 de 1995,
Naturaleza:
tarifa por un servicio público
Naturaleza:
tributaria
Tarifa: fijada por la
Superintendencia de Notariado y Registro
Tarifa: fijada por
las asambleas departamentales
Recursos:
del Tesoro Nacional
Recursos: de
las entidades territoriales
9.16.
Esta distinción resulta particularmente relevante para el juicio de
constitucionalidad que ocupa a la Corte, comoquiera que la referencia a
“derechos registrales” introducida por el legislador en el artículo 2º, la cual
no está presente en el artículo 3º, conduce a concluir que en este último
precepto no se ordenó reducir a un monto mínimo la tarifa a pagar por el
usuario del servicio público de registro (esto es, no nos encontramos en el
plano de los denominados “derechos registrales”) sino que se trata de la
inscripción en el registro in genere, la que sin la salvedad expresa
respecto de “los “derechos registrales” está inescindiblemente ligada al impuesto
de registro contemplado en el artículo 226 y siguientes de la Ley 223 de
1995.
De
acuerdo con el principio de derecho ubi lex non distinguit nec nos
distinguere debemus, cuando el legislador no hace distinciones no es dable
hacerlas al intérprete. En este caso, si el legislador no optó por un criterio
de distinción en el artículo 3º demandado –como sí lo hizo en los artículos 1º
y 2º cuando expresamente se refirió a “derechos notariales y registrales”–, la
Corte no está llamada a introducir una diferenciación en el sentido de
establecer por vía de interpretación que la disposición se refiere a “derechos
registrales” cuando evidentemente así no está concebida la norma.
Desde
esa perspectiva, mientras que los artículos 1º y 2º se ocupan de los
denominados “derechos notariales y registrales”, en cuanto tarifas que se pagan
por un servicio, los incisos primero y segundo del artículo 3º sí regulan un
impuesto que, por ser de propiedad de los departamentos, no era susceptible de
exenciones ni tratamientos preferenciales por parte del legislador.
9.17.
Es así que la determinación de inscribir los actos contemplados en el artículo
3º de la Ley 1848 de 2017 como “sin cuantía” implica que ocurrido el hecho
generador (la solicitud de inscripción en el registro de actos administrativos
y sentencias), la consecuencia jurídica (la carga impositiva calculada según la
base gravable establecida en la ley según el caso) no se produce tal como se
prevé en la ley, ocasionándose un detrimento de los ingresos que perciben los
departamentos por concepto del referido impuesto de registro.
9.18.
Esta Corte ha sostenido que se infringe el artículo 294 superior cuando el
legislador excede sus competencias en materia tributaria al establecer una
exención o beneficio tributario en impuestos de propiedad de los entes
territoriales[44].
Justamente,
en relación con los límites que encuentra el Congreso de la República en este
ámbito –en concreto, la prohibición constitucional de establecer exenciones y
tratamientos preferenciales sobre tributos que corresponden a recursos
endógenos de las entidades territoriales–, la jurisprudencia constitucional ha
señalado:
“… el
Legislador también tiene límites constitucionales a su intervención en materia
económica, presupuestal y tributaria frente a la autonomía de las Entidades
Territoriales, cuando de fuentes endógenas de estas Entidades se trata. A este
respecto, en varios pronunciamientos, la Corporación ha evidenciado la
vulneración de la autonomía de los Entes Territoriales. Así las cosas, esta
Corporación ha sostenido que toda proscripción de medidas de carácter legal ‘…a
través de la cual la Nación pueda disponer o decidir sobre el destino de
recursos pertenecientes a las Entidades Territoriales, mediante el otorgamiento
de exenciones o tratamientos preferenciales … sólo es aplicable frente a la disposición
de recursos propios de las Entidades Territoriales, aquellos que la
jurisprudencia ha considerado como fuentes endógenas, y no lo es para recursos
cedidos o trasladados desde la Nación’, de manera que ‘La ley no podrá conceder
exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de
propiedad de las Entidades Territoriales.’”[45]
9.19.
Se colige, entonces, que el legislador consagró en los incisos primero y
segundo del artículo 3º de la Ley 1848 de 2017 un tratamiento preferencial en
relación con un tributo que, como se ha visto, es de propiedad de los
departamentos, lo cual está proscrito por la Carta Política.
Dicho
tratamiento de favor consistió en la disminución del valor sobre el que se
calcula la base gravable del impuesto de registro, al disponer que la
inscripción de actos administrativos y sentencias debe liquidarse como “actos
sin cuantía”, lo que, sin lugar a dudas, tiene la virtualidad de hacer menguar
los ingresos que recogen las entidades territoriales por causa del mencionado tributo,
en infracción a las restricciones impuestas al legislador por parte del
constituyente en el ámbito de la autonomía fiscal de los entes territoriales.
De
allí resulta, entonces, que los incisos primero y segundo del artículo 3º de la
Ley 1848 de 2017 vulneran el mandato emanado del artículo 294 constitucional,
evidenciándose así una incompatibilidad entre la disposición legal frente a una
norma de rango superior que conduce a su declaratoria de inexequibilidad.
9.20.
De otra parte, el parágrafo del artículo 3º demandado establece que no se
requerirá la protocolización mediante escritura pública de los actos
administrativos ni de las sentencias, por cuanto estos constituirán título de
dominio o de los derechos reales que correspondan y deberán ser inscritos por
las oficinas de registro de instrumentos públicos correspondientes.
De
esta manera se pretende agilizar los trámites: las notarías no tendrán que
proceder a la protocolización mediante escritura pública de los actos administrativos
y las sentencias, los cuales serán objeto de inscripción en las oficinas de
registro como títulos de dominio o de derechos reales sobre bienes inmuebles
objeto de legalización urbanística.
Dicha
circunstancia implica que la facturación de las notarías por tales conceptos
podrá disminuir, pero los usuarios del servicio contarán con una administración
más eficiente, y de acuerdo con lo analizado sobre los ingresos que perciben
las notarías por la prestación de la función fedante, ello no compromete
obligaciones de carácter tributario ni se afecta la autonomía fiscal de las
entidades territoriales.
A
partir del anterior análisis, se concluye que el parágrafo del artículo 3º
demandado no contraviene la Constitución, en la medida en que la supresión del
trámite de protocolización respecto de sentencias y actos administrativos previo
a la inscripción en el registro no tiene una incidencia tributaria directa.
9.21. Con base
en las consideraciones expuestas, la Corte declarará INEXEQUIBLES los
incisos primero y segundo del artículo 3o de la Ley 1848 de 2017 y EXEQUIBLE
el parágrafo de la misma disposición, de acuerdo con los argumentos expuestos
en precedencia.
10. Síntesis de la decisión
Correspondió a
la Corte Constitucional determinar si los artículos 1o, 2o
y 3° de la Ley 1848 de 2017 infringen los artículos 154 y 294 superiores, en la
medida en que, presuntamente, tales disposiciones generan exoneraciones
tributarias respecto de impuestos pagados por los usuarios de los servicios
prestados por las notarías y oficinas de registro de instrumentos públicos, lo
que, por contera, afecta los recursos endógenos de las entidades territoriales.
Según el
promotor de la acción, esa clase de beneficios fiscales solamente pueden ser
regulados mediante leyes que hayan tenido iniciativa en el Gobierno Nacional o
aval del mismo (artículo 154 C.P.); además, considera que las normas censuradas
afectan las rentas departamentales y municipales, desconociendo la autonomía
fiscal de estas entidades (artículo 294 C.P.).
Como
medida inicial, se constató que la demanda satisfacía los requisitos exigidos
por el Decreto-ley 2067 y 1991 y por la jurisprudencia en relación con las
condiciones de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia que
deben reunir los cargos de inconstitucionalidad; asimismo, se verificó que la
acción fue formulada dentro del año siguiente a la publicación de la ley en el
Diario Oficial, por lo que no operó el fenómeno de caducidad. En consecuencia,
se concluyó que era procedente emprender el estudio de mérito.
Con el fin de establecer el marco jurídico del
juicio de constitucionalidad, la Corte se refirió a los siguientes ejes
temáticos: (i) la naturaleza jurídica de la función notarial, (ii) la función
de registro de la propiedad inmueble que llevan a cabo las oficinas de registro
de instrumentos públicos, (iii) la naturaleza jurídica de las normas
demandadas; y, (iv) la jurisprudencia constitucional sobre exenciones
tributarias
Con base en los
anteriores fundamentos, la Sala Plena emprendió el análisis de
constitucionalidad de los preceptos acusados.
En
primer lugar, se estableció que los artículos 1º y 2º de la Ley 1848 de 2017,
relativos a la “exención para el pago de derechos notariales y registrales”, a
pesar de la denominación asignada por el legislador, no crean exoneraciones
tributarias, pues tales preceptos no regulan una obligación de naturaleza
impositiva ‒materia que se encuentra reservada al Congreso, las asambleas
departamentales y los concejos distritales y municipales‒,
sino que se refieren a la disminución de las tarifas que deben cancelar los
usuarios por los servicios que prestan las notarías y las oficinas de registro
de instrumentos públicos respecto de ciertas actuaciones que deberán ser
liquidadas como “actos sin cuantía” ‒teniendo en cuenta que el
hecho de que un acto sea calificado como “sin cuantía” significa en realidad
que el ciudadano paga una suma mínima, según las tarifas fijadas
por el Gobierno en cabeza de la Superintendencia de Notariado y Registro‒.
En tal sentido, la disminución de la tarifa a pagar
por “derechos notariales y registrales”, esto es, por la prestación de los
servicios públicos que llevan a cabo notarios y registradores, puede implicar
que eventualmente el recaudo de dichas dependencias disminuya, pero ello no
tiene que ver con la creación legal de una exoneración respecto de una carga tributaria.
La medida adoptada por el legislador podría tener efectos tributarios
consecuenciales o secundarios, pero de ninguna manera se le puede considerar
como exención tributaria.
Por esta razón, la Sala concluyó que a los artículos
1º y 2º demandados no les resultan aplicables las previsiones de los artículos
154 y 294 de la Constitución Política, comoquiera que no es constitucionalmente
imperativo que la iniciativa legislativa que dio lugar a estas normas tuviese
que ser presentada por el Gobierno Nacional ni avalada por éste (artículo 154
CP.), como tampoco los preceptos impugnados afectan la autonomía fiscal de los
entes territoriales, debido a que no son normas de naturaleza tributaria
(artículo 294 CP.).
No obstante, al examinar el artículo 3º de la Ley
1848 de 2017, específicamente los incisos primero y segundo, partiendo de la
diferencia entre “derechos de registro” e impuesto de registro, se
advirtió que en esta disposición el legislador no ordenó la disminución de los
denominados “derechos registrales” o tarifas, sino que se refirió in genere
a la inscripción como “actos sin cuantía” de actos administrativos y
sentencias, lo cual sí tiene una directa incidencia tributaria para los
departamentos.
Así, se
indicó que, de conformidad con el principio de derecho ubi lex non
distinguit nec nos distinguere debemus, cuando el legislador no hace
distinciones no es dable hacerlas al intérprete. En este caso, si el legislador
no optó por un criterio de distinción en el artículo 3º demandado –como sí lo
hizo en los artículos 1º y 2º cuando expresamente se refirió a “derechos
notariales y registrales”–, la Corte no está llamada a introducir una
diferenciación en el sentido de establecer por vía de interpretación que el
artículo 3º acusado se refiere a “derechos registrales” cuando evidentemente
así no está concebida la norma.
Por
lo tanto, la determinación del legislador de inscribir los actos contemplados
en el artículo 3º de la Ley 1848 de 2017 como “sin cuantía” desconoció los
límites que le impone el artículo 294 constitucional, toda vez que dicha medida
implica que, ocurrido el hecho generador, no se produce la consecuencia
jurídica impositiva conforme a la base gravable real, ocasionándose un
detrimento de los ingresos que perciben las entidades territoriales por
concepto del referido impuesto de registro.
Desde
esa perspectiva, mientras que los artículos 1º y 2º se ocupan de los
denominados “derechos notariales y registrales”, en cuanto tarifas que se pagan
por un servicio, los incisos primero y segundo del artículo 3º sí regulan un
impuesto que, por ser de propiedad de los departamentos, no era susceptible de
exenciones ni tratamientos preferenciales por parte del legislador.
Finalmente,
la Sala determinó que el parágrafo del artículo 3º demandado, en virtud del
cual se establece que no se requerirá la protocolización mediante escritura
pública de los actos administrativos ni de las sentencias, se consideró que se
trata de una disposición orientada a agilizar los trámites y que aunque los
ingresos percibidos las notarías por la prestación del servicio fedante
pudieran verse disminuidos, ello no compromete obligaciones de carácter
tributario ni se afecta la autonomía fiscal de las entidades territoriales.
Como consecuencia del análisis descrito, la
Corporación concluyó que, en relación con los cargos analizados en esta
providencia, los artículos 1o, 2o y parágrafo del
artículo 3º de la Ley 1848 de 2017 no infringen la Constitución, al paso que
los incisos primero y segundo del artículo 3º sí vulneran el artículo 294
superior, en tanto el legislador desconoció la prohibición de conceder
tratamientos preferenciales en relación con tributos de propiedad de las
entidades territoriales.
VII. DECISIÓN
Por lo expuesto,
la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar
EXEQUIBLES los artículos 1o, 2o y parágrafo del
artículo 3o de la Ley 1848 de 2017, “Por medio de la cual se
expiden normas en materia de formalización, titulación y reconocimiento de las
edificaciones de los asentamientos humanos, de predios urbanos y se dictan
otras disposiciones”, respecto
de los cargos examinados en esta providencia.
Segundo.-
Declarar INEXEQUIBLES los incisos primero y segundo del artículo 3º de
la Ley 1848 de 2017.
Cópiese, comuníquese, notifíquese,
cúmplase y archívese el expediente.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
Con aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
A LA SENTENCIA
C-029 DE 2019
ACTOS
SIN CUANTIA EN DERECHOS NOTARIALES-Efectos tributarios
(Salvamento de voto)
TRIBUTO-tarifa
(Salvamento de voto)
Magistrado
Ponente:
Alberto
Rojas Ríos
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría me permito manifestar mi salvamento de voto a
la Sentencia C-029 de 2019. En mi concepto, los artículos 1º
y 2º de la Ley 1848 de 2017 son inconstitucionales por violación del artículo
154 constitucional, conforme al cual las leyes que decreten exenciones de
impuestos, contribuciones o tasas nacionales deben ser dictadas o reformadas
por iniciativa del Gobierno, y que el artículo 3º de la misma Ley también lo es
por desconocimiento del artículo 294 superior, que dispone que la ley no puede
conceder exenciones en relación con tributos de propiedad de las entidades
territoriales.
La mayoría concluyó que los artículos 1ª
y 2º resultaban conformes con la Constitución en cuanto se referían a tarifas
y no a tasas y no constituían verdaderas exenciones sino disminución de dichas
tarifas. Tal entendimiento, a mi juicio, implica una interpretación
contratextual de las disposiciones acusadas, que expresamente en su epígrafe
advierten que consagran exenciones y que en su contenido material disponen la
reducción de la base gravable de las tasas que se cancelan por el servicio
público notarial y registral. En efecto, la base gravable de dichas tasas es la
cuantía del acto o contrato y el legislador, al disponer que los actos
jurídicos que se mencionan en las disposiciones se considerarán como “actos sin
cuantía”, lo que hace es crear una exención mediante el mecanismo de presumir que
la base gravable equivale a cero. Las tarifas de las mencionadas tasas se
mantienen, pero es la base gravable la que se establece en cero.
La providencia se refirió a una
categoría tributaria inexistente en el artículo 338 superior, conforme al cual
las categorías tributarias son los impuestos, las tasas y las contribuciones.
Así, de conformidad con esta norma constitucional que regula quién puede
imponer tributos y menciona cuáles de ellos son imponibles, no existe una
categoría tributaria denominada tarifa. De la lectura de dicha norma lo
que se deduce es que la tarifa en un elemento del tributo, junto a los
sujetos activo y pasivo, el hecho grabable y la base gravable. Aunque en el
lenguaje corriente, y aun en el legal, algunas veces la palabra tarifa
se utiliza para referirse a las tasas que se cobran por la prestación de los
servicios públicos, en el lenguaje constitucional la tarifa en un
elemento del tributo. De igual manera en el lenguaje corriente y aun en el
legal se utiliza la palabra “derechos” para referirse a categorías tributarias
que corresponden a la noción de tasa.
En las normas acusadas, la tasa por la
prestación de los servicios notariales o registrales es llamada “derechos”,
pero su verdadera naturaleza es la de una tasa. Y cuando el legislador señaló
que en ciertos actos jurídicos la cuantía de la base gravable sobre la cual se
liquidan equivale a cero (actos sin cuantía), establece una exención
tributaria. Al haberlo hecho en una ley que no contó con iniciativa
gubernamental ni con aval de ejecutivo, claramente incurrió en un vicio de
trámite por desconocimiento del artículo 154 de la Constitución Política.
En cuanto al artículo 3º considero que
toda la disposición está afectada de inconstitucionalidad, toda vez que por el
mismo camino de establecer en cero la base gravable de un impuesto de carácter
territorial, desconoce frontalmente el artículo 294 de la Constitución,
conforme al cual la ley no puede conceder exenciones ni tratamientos
preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades
territoriales.
Finalmente, respecto del parágrafo de
dicha disposición, que señala que no se requerirá protocolizar mediante
escritura pública los actos administrativos ni las sentencias a que se refiere
la misma disposición, en mi concepto es inconstitucional por exonerar por esta
vía del pago de derechos notariales dichos actos administrativos y sentencias,
estableciendo así una exención tributaria sobre una tasa de carácter nacional,
en una ley que no contó con iniciativa ni aval del ejecutivo.
Fecha ut supra
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-029/19
Referencia: Expediente
D-12759.
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1848 de
2017, “Por medio de la cual se expiden normas en materia de
formalización, titulación y reconocimiento de las edificaciones de los
asentamientos humanos, de predios urbanos y se dictan otras disposiciones”.
Demandante:
Néstor Iván
Javier Osuna Patiño
Magistrado
ponente:
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación, presento las razones que me conducen a salvar el voto en la Sentencia
C-029 de 2019, adoptada por la mayoría de la Sala Plena de esta
Corporación, en sesión del 30 de enero de ese mismo año.
Me
aparto de la decisión porque, a mi juicio, los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley
1848 de 2017 debieron declararse INEXEQUIBLES, en tanto que contradicen los
artículos 154 y 294 de la Constitución, en la medida en que constituyen
exenciones tributarias adoptadas sin los requisitos formales y sin las
limitaciones previstas por el constituyente en favor de las entidades
territoriales.
1. La
Sentencia C-029 de 2019 analizó la constitucionalidad de dichos
artículos, pues el demandante planteó que los mismos resultaban contrarios a
los artículos 154 y 294 de la Constitución, en la tanto que definen algunos
negocios jurídicos como“actos sin cuantía” para exonerarlos de algunos
impuestos de carácter nacional, pero también de carácter territorial, con lo
que impactan recursos endógenos de las entidades territoriales. Dicho en otras
palabras, las normas acusadas introducen en el ordenamiento exenciones tributarias:
i) de orden nacional sin la iniciativa legislativa gubernamental, ni el aval
posterior del ejecutivo (inciso 2 del artículo 154 superior); y (ii) afectan
tributos de las entidades territoriales, con lo que comprometen su autonomía
fiscal.
2. La
Sala Plena estudió si las disposiciones referidas “(i) (…) crean exenciones
tributarias; y, (…) (ii) si tales exenciones afectan la autonomía fiscal de los
entes territoriales; y, (iii) si tales medidas fueron avaladas por el Gobierno
Nacional durante el trámite legislativo correspondiente”.
La
posición mayoritaria encontró que los artículos 1° y 2° son constitucionales
porque, pese a que nominalmente atienden a la “exención para el pago de
derechos notariales y registrales”, no crean exenciones tributarias. Tales
disposiciones no regulan una obligación impositiva al no ser impuestos, sino
que están referidas a la disminución de las tarifas que pagan los usuarios por
los servicios notariales y registrales, hasta hacerlos “actos sin cuantía” que,
en cualquier caso, en el régimen notarial implica un pago mínimo; esta
previsión no significa la ausencia de pago. Eso conlleva a que el recaudo
disminuya, pero no genera la exoneración de una carga tributaria.
Para
la Sala los efectos tributarios son consecuenciales o secundarios. La reducción
de la tarifa representa un decrecimiento en el ingreso de la notaría, que
repercute en el monto de los impuestos que esta debe asumir, pero no implica
una exención tributaria por sí misma. En consecuencia, a esos artículos no les es
aplicable el 154 de la Constitución; razón por la cual fueron declarados
exequibles.
Respecto
del artículo 3° de la Ley 1848 de 2017,
el pleno de esta Corporación encontró que, a diferencia de las normas
anteriores, sí regula un impuesto (pues no se refiere a los derechos de
registro sino explícitamente al impuesto de registro), cuya exoneración a
través de la fijación de actos sin cuantía sí se produjo. Referir in genere a la inscripción de actos administrativos y sentencias como “actos
sin cuantía”, tiene una directa incidencia tributaria en los entes
territoriales, por lo que dicha disposición sí desconoce los límites señalados
en el artículo 294 constitucional.
Sin
embargo, al evaluar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 3º,
conforme al cual no se requiere la protocolización mediante escritura pública
de los actos administrativos ni de las sentencias cuya inscripción se efectúa
como un acto sin cuantía, la Sala encontró que no compromete obligaciones de
carácter tributario ni afecta la autonomía fiscal de las entidades
territoriales porque, por sí mismo, no fija actos sin cuantía.
3. Comparto
la decisión adoptada en relación con la declaratoria de inexequibilidad de los
dos primeros incisos del artículo 3°, pero disiento en relación con el resto de
la providencia. A mi modo de ver, los artículos 1° y 2° de la Ley 1848 de 2017
son inconstitucionales por violación del artículo 154 constitucional y, a su
turno, el 3° también lo es íntegramente por desconocimiento del artículo 294
superior.
4. Desde
mi punto de vista, la conclusión conforme la cual los apartes normativos que
fueron declarados exequibles no tienen efectos tributarios directos sino
consecuenciales, es muy discutible, pues parte de la exclusión de los derechos
notariales y registrales del sistema tributario, sin un estudio mínimo ni un
análisis juicioso al respecto.
Para
llegar a la conclusión de que la iniciativa legislativa reservada al Gobierno
no era aplicable a los artículos 1° y 2° de la Ley 1848 de 2017, era necesario determinar si los
derechos notariales y registrales podían ser catalogados como tasas, impuestos
y/o contribuciones. No bastaba con deducir que no tenían la naturaleza de un
impuesto (como en efecto no la tienen), para descartar la aplicabilidad del
artículo 154 superior, pues la norma superior no solo se refiere a esa última
categoría tributaria, sino también señala expresamente que “sólo podrán ser
dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes (…) que decreten
exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.”
En
esa medida, considero que el argumento de la posición mayoritaria de la Sala,
al concentrarse exclusivamente en la noción de impuesto dejó de valorar la
norma constitucional completa y perdió de vista que resultaba imperioso descartar,
además, que las normas demandadas estuvieran referidas a contribuciones o
tasas. La sentencia concluyó que la regla constitucional no le era aplicable a
los artículos demandados pero no explicitó la razón de su deducción. El hecho
de que los derechos notariales o registrales no sean impuestos, no quiere decir
que no se encuentren en alguna de esas dos categorías y, mucho menos, era
razonable inferir automáticamente que no les era aplicable el mandato superior.
5. Advierto
que era preciso establecer qué naturaleza tienen los derechos notariales y
registrales desde el punto de vista del sistema tributario. Se trata de un
asunto que no ha sido pacífico y que debió definirse por parte de esta
Corporación, pues el debate propuesto en la demanda no podía resolverse si no
se analizaba ese aspecto particular.
Al
respecto cabe anotar que, a primera vista, los derechos notariales o
registrales son tasas, dado que son una contraprestación por la gestión del
servicio público notarial y registral. En varias oportunidades el Consejo de
Estado lo ha destacado así. Por ejemplo, en 2005[46], enfatizó en las diferencias existentes
entre impuestos y tasas, para concluir expresamente que los derechos notariales
deben considerarse parte de estas últimas, bajo el entendido de que:
“Se consideran tasas aquellos gravámenes
que cumplan las siguientes características: El Estado cobra un valor por un
bien o servicio ofrecido. Éste guarda relación directa con los servicios
derivados. El particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio.
El precio cubre los costos en que incurre la entidad para prestar el servicio,
incluyendo los gastos de funcionamiento y las previsiones para amortización y
crecimiento de la inversión. Pueden involucrarse criterios distributivos
(ejemplo: tarifas diferenciales). // En consecuencia,
la Sala concluye que la tarifa por la autorización de una escritura pública es
una tasa que se cobra al usuario como contraprestación por el servicio notaria
(sic.) que imprime fe pública y garantía de autenticidad a las declaraciones de
voluntad”.
Sin
embargo, en la Sentencia C-995 de 2001[47],
esta Corporación adujo que “es discutible el carácter de tasas que se
pretende atribuirle a los derechos notariales, pues bien se sabe que de las
tasas está excluida la posibilidad de rendimiento o beneficio en cuanto se
limitan al costo contable de la prestación del servicio. Esta circunstancia
impide afirmar que los derechos notariales constituyan tasas pues de ellos no
se ha excluido la posibilidad de beneficio y ante ello no puede inferirse
tampoco que por ser los derechos notariales tasas, y por tanto una especie de
tributos, podían ser reguladas por el legislador sin desconocer el principio de
unidad de materia.”
Al
ser un aspecto tan controversial, en mi criterio precisaba mayor abordaje para
discernir la naturaleza de los derechos notariales y registrales y, así, emitir
un pronunciamiento más sólido que verifique la aplicación del artículo 154
superior a su trámite. Tal y como fue planteado en esta decisión, los derechos
notariales y registrales fueron caracterizados como aquellos que “pagan los
ciudadanos por concepto de la función notarial y de la función registral”
noción que coincide con el concepto de tasa. Sin embargo, para justificar la
constitucionalidad de la norma, la Corte confundió dos conceptos jurídicos
distintos y se fundamentó en un criterio antitécnico del problema, pues sostuvo
que los derechos notariales no constituyen una tasa sino “una tarifa”, lo cual
claramente es equivocado. En efecto, mientras la tasa es un tipo de tributo, la
tarifa constituye un elemento de los tributos, presente en los impuestos, las
contribuciones y las tasas. Lo que sí es cierto es que incluso desde el
abordaje equivocado como tarifa, los derechos notariales y registrales no
quedan pacíficamente excluidos del sistema tributario.
En
esa medida, debo distanciarme de la decisión pues no abordó una cuestión
central, de la que dependían las conclusiones y estas, a su vez, resultan antitécnicas.
6. La
confusión en relación con la naturaleza de los derechos notariales y
registrales se profundiza en esta providencia si se tiene en cuenta que la
misma entiende que aquellos no pueden ser clasificados como tasas ni como
contribuciones, a pesar de lo cual pasa a hacer una amplia referencia sobre si
la disposición normativa acarrea o no una exención tributaria.
Si
la conclusión sobre la naturaleza de dichos derechos fuera conclusiva y se
percibiera de forma fehaciente que no constituyen ninguna clase de tributo, no
era útil determinar si implicaba o no una exención, pues ello solo era
relevante en el evento de identificar que tales pagos eran tributos, en alguna
de las tres modalidades de estos: tasas, impuestos o contribuciones. Así, a mi
modo de ver, la disertación sobre la exención deja en evidencia la falta de
claridad de la postura adoptada y perpetúa la ambivalencia sobre esta materia
en el ordenamiento colombiano, cuando esta era una oportunidad para definirla
y, de esta manera, preservar el principio de legalidad de los tributos, al
brindar certeza a los ciudadanos respecto de sus obligaciones fiscales y
concretar la seguridad jurídica[48] en
materia tributaria[49].
7. Ahora
bien, técnicamente los derechos notariales y registrales, según mi postura, sí
son una tasa y, por ese motivo, constituyen un tributo. Tal y como lo ha
precisado la jurisprudencia en relación con las tasas, sus características son
que: “(i)
el hecho generador se basa en la prestación de un servicio público, o en un
beneficio particular al contribuyente, por lo cual es un beneficio
individualizable [como lo es respecto del usuario de los servicios notariales y
registrales]; y // (ii) tiene una naturaleza retributiva, por cuanto, las
personas que utilizan el servicio público, deben pagar por él, compensando el
gasto en que ha incurrido el Estado para prestar dicho servicio; y // (iii) se
cobran cuando el contribuyente provoca la prestación del servicio, siendo el
cobro de forma general proporcional, pero en ciertos casos admite criterios
distributivos”[50].
En
consecuencia, cualquier desgravación en relación con los derechos registrales y
notariales, en tanto que son tasas, indudablemente constituye una exención
tributaria, en el sentido en que lo ha asumido esta Corporación[51], de ahí que sus modificaciones deban
someterse a los requisitos de forma señalados en el artículo 154 superior.
Dicho de manera simple: si las normas demandadas disponen que la cuantía de los
derechos notariales y registrales es cero y ello tiene un claro impacto en el
tributo, porque lo exoneran de pago, esas decisiones debieron cumplir con los
requisitos señalados en la Constitución para modificar leyes relativos a los
tributos.
Mediante
las disposiciones cuestionadas, el Legislador previó una reducción a cero de la
base gravable que corresponde
a la cuantía de los actos sometidos a la función fedante. Los fijó como actos
sin cuantía y, con ello, afectó directamente uno de los elementos de ese
tributo. Dicha reducción a cero implica directamente una exención tributaria.
Incluso,
así fue previsto por el legislativo en la denominación de la norma, misma que
la postura mayoritaria de la Sala eludió en el análisis. Su conclusión es contratextual, pues
en la propia denominación de las normas el Legislador anunció expresamente su
intención de generar exenciones. A mi juicio no era posible llegar a una
conclusión contraria, no solo a partir de la interpretación literal de los
artículos y de su titulación[52], sino
además porque de lo normado se desprende claramente la reducción en las tasas
por el servicio notarial y registral, y es evidente la desgravación anotada.
Así
las cosas, el Legislador dispuso una exención tributaria sin atender los
requisitos previstos en el artículo 154 de la Constitución, por lo que esas
disposiciones debieron declararse inexequibles.
8. Idéntica
lógica me lleva a destacar que el artículo 3°, en su totalidad, también debió
ser retirado del ordenamiento jurídico colombiano, al incluir dichos actos sin
cuantía y al referirse a ellos en toda la norma.
El
artículo 3° establece que se liquidarán como actos sin cuantía la inscripción
de (i) actos administrativos de cesión o transferencia a otras entidades
públicas o a particulares, de bienes inmuebles de propiedad pública,
susceptibles de ser enajenados, que se encuentren ubicados en predios que hayan
sido objeto de legalización urbanística; y (ii) las sentencias judiciales que
constituyan título de propiedad para quien demuestre posesión material sobre
bienes inmuebles que se encuentren ubicados en predios que hayan sido objeto de
legalización urbanística.
Su
parágrafo excluye de protocolización por escritura pública a dichos actos
administrativos y sentencias, que constituirán título de dominio o de derechos
reales y serán inscritos por las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos
correspondientes y sobre los cuales se ciñe la fijación como actos sin cuantía.
Al
fijarlo de este modo, el Legislador estableció una exoneración sobre tributos
que corresponden a las entidades territoriales, de modo que comprometió su
autonomía fiscal al haberlos modificado y, con ello, aminorado sus ingresos sin
disminuir las responsabilidades que les son asignadas por ley o Constitución y
que deben cubrirse con recursos propios. En tal virtud, las normas acusadas
redujeron los ingresos endógenos de las entidades territoriales como
consecuencia de la alteración de la base gravable de los tributos que dependen
de la cuantía de los derechos notariales y registrales. Por ese motivo, también
debió ser declarado inexequible, pues a través de él el Legislador desconoció
la autonomía financiera de las entidades territoriales, que fue uno de los
puntos sobre la base de los que se previó la consolidación de la democracia
colombiana.
Sobre
este punto debo enfatizar en que la norma no puede asumirse de manera atomizada
y parcial. Incluso su parágrafo tercero alude a los actos administrativos y a
las sentencias que fueron fijadas como actos sin cuantía, de modo que no tiene
objeto que perviva en el sistema jurídico y ha de correr la misma suerte que el
resto del artículo 3°.
9. Finalmente,
considero que la providencia no abordó otro de los aspectos necesarios para
resolver este asunto. Era preciso identificar si la afectación indirecta o “consecuencial” que reconoce el proyecto sobre las normas analizadas,
implica una restricción para el Legislador en el sentido de que debe sujetarse
a la iniciativa gubernamental.
Concluir
que la afectación es secundaria o consecuencial, no despeja la inquietud
planteada por la demanda, en la medida en que ella misma precisa que las normas
no tienen un efecto tributario directo sino indirecto. Debió considerarse cuál
es el alcance de la reserva de la iniciativa legislativa a favor del Gobierno y
esta era una oportunidad para hacerlo.
De esta manera, expongo las razones que
me conducen a salvar el voto respecto de la Sentencia C-029 de 2019,
adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Diario
Oficial No. 50.298 del 18 de julio de 2017.
[2] Fl. 5 del expediente.
[3] Fl. 77 del expediente.
[4]En virtud de este
principio toda demanda de inconstitucionalidad presentada ante la Corte debe
ser estudiada procurando que las dudas sobre admisibilidad y trámite sean
resueltas en favor del accionante, esto en razón de la naturaleza pública de la
misma.
[5] Sentencia C-1052
de 2001.
[6]Cfr. sentencia C-491 de 1997.
[7] Cfr. sentencia
C-142 de 2001.
[8] Cfr. folio 1 del expediente.
[9] Ver, entre otras, las sentencias C-1159 de 2008,
C-1212 de 2001 y C-863 de 2012.
[10]
Sentencia C-181 de 1997. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de
la expresión “autoridad” contenida en el artículo 2º del Decreto 960 de 1997,
que establece que “La función notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad
o jurisdicción y no puede ejercerse sino dentro de los límites
territoriales del respectivo círculo de notaría”. Indicó la Corte que: “De
un análisis desprevenido del artículo 2 del decreto 960 de 1970 fluye, con
claridad, que el propósito ínsito en esa disposición es el de establecer la
incompatibilidad del ejercicio de la función notarial con el cumplimiento de
cualesquiera otras funciones que impliquen el ejercicio de autoridad o de
jurisdicción, bajo el entendido de que el notario también es autoridad y que,
por lo mismo, el desempeño de sus labores no puede concurrir con el desarrollo
de funciones diferentes a la suya y que, igualmente, sean el resultado y la
expresión de la autoridad con la que la organización política las reviste”.
[11] La
doctrina más difundida sostiene que la descentralización administrativa se
clasifica de tres maneras: (i) territorial; (ii) por servicios; y (iii) por
colaboración. De esta última hace parte la actividad de los notarios en
Colombia.
[12] Sentencia C-181 de
1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
[13] El
artículo 2° del Decreto 960 de 1970 establece que la función notarial es
incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción y no puede ejercerse
sino dentro de los límites territoriales del respectivo Círculo de Notaría”. El
Artículo 1° de la Ley 588 de 2000, “Por medio de la cual se reglamenta el
ejercicio de la actividad notarial”,  establece: “El notariado es un
servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe
pública o notarial”.
[14] Sentencia. C-741 de
1998.
[15] Eduardo García De
Enterria y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T. I, p.
419, E. Cívitas, Madrid 1986
[16] Sentencia C-1508 de
2000.
[17] Sentencia No. C-166
de 1995.
[18] Sentencia C-1508 de
2000.
[19] Ibídem.
[20] Artículo 1º de la Ley 1579 de 2012
[21] Sentencia C-064 de 1997
[22] ARTÍCULO 51. Todos los colombianos
tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para
hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social,
sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de
ejecución de estos programas de vivienda.
[23] Constitución Política, artículo 2º. Son
fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas
para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
[24] Ponencia para primer debate
presentada ante la Comisión Primera por el Representante a la Cámara Miguel
Ángel Pinto Hernández. Gaceta
del Congreso número 129 del miércoles 6 de abril de 2016, pág. 2.
[25] Cfr., ponencia para segundo debate presentada ante
la Comisión Primera del Senado por el senador Horacio Serpa Uribe. Gaceta del
Congreso número 1031 del viernes 18 de noviembre de 2016, pág. 2.
[26] Sentencia C-260 de 2015, la cual cita, a su vez, al
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de
diciembre de 2002. Rad. 1469. C.P. Susana Montes de Echeverri.
[27] Sentencia C-260 de 2015.
[28] Cfr. Sentencia C-709 de 1999.
[29] Sentencias C-748 de 2009 y C-837 de
2013.
[30] Sentencia C-1107 de 2001.
[31] Fl. 7 de la demanda.
[32] Cfr., Sentencia C-804 de 2001.
[33] Cfr. Corte Constitucional, sentencia
C-511 de 1996.
[34] Cfr. Corte Constitucional, sentencia
C-602 de 2015.
[35] Cfr., Corte Constitucional, sentencia
C-748 de 2009.
[36] El artículo 1º de la resolución número 2854 de 2018,
“por la cual se fijan las tarifas por concepto del ejercicio de la función
registral”,  establece: “Tarifa
ordinaria para la inscripción de documentos. La inscripción de los títulos,
actos y documentos que de acuerdo con la ley están sujetos a registro, se
liquidarán por circulo registral y causarán los siguientes derechos de registro
a cargo del solicitante: a) la suma de diecinueve mil setecientos pesos
($19.700.oo) por cada uno de los actos que por su naturaleza carezcan de
cuantía en el documento de inscripción”.
[37] ARTÍCULO 218. TARIFA DE LOS DERECHOS NOTARIALES.
Las tarifas que señalan los derechos notariales son revisables periódicamente
por el gobierno Nacional teniendo en consideración los costos del servicio y la
conveniencia pública.
[38] ARTÍCULO 74. TARIFAS REGISTRALES. La
Superintendencia de Notariado y Registro fijará las tarifas por concepto del
ejercicio de la función registral, las cuales se ajustarán anualmente y no
podrán exceder el Índice de Precios al Consumidor, previo estudio que contendrá
los costos y criterio de conveniencia que demanda el servicio. Todos los
dineros recibidos por este concepto pertenecen al tesoro nacional y serán
administrados por la Superintendencia de Notariado y Registro.
[39] ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el
Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y
municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las
ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y
pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los
acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y
contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos
de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les
proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y
beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las
ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos
que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos
ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del
período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley,
ordenanza o acuerdo.
[40] Sentencia C-995 de 2001
[41] Sentencia C-260 de 2015.
[42]Sentencia C-260
de 2015.
[43] La
resolución No. 2854 de 2018 fijó las tarifas por concepto de la función
registral para el año 2018.
[44] Sentencias C-297 de
1997, C-333 de 2010, C-615 de 2013, C-260 de 2015.
[45] Sentencia C-333 de
2010.
[46] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Primera. Sentencia del 3 de noviembre de 2005. Radicación número:
11001-03-24-000-2002-00341-01(8331). Consejero ponente: Camilo Arciniegas
Andrade. Ya esa Alta Corte había llegado a la misma conclusión en: CONSEJO DE
ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 1058 diciembre 18 de
1997. Consejero Ponente: César Hoyos Salazar.
[47] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[48] Sentencia C-060 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[49] Sentencia C-602 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[50] Sentencia C-155 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[51] Sentencias C-602 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), C-657
de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), C-333 de 2017 (M.P. Iván Humberto
Escrucería Mayolo) y C-748 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Esta última
señaló que “a través de las exenciones tributarias, el legislador impide el
nacimiento de la obligación tributaria en relación con determinados sujetos o
disminuye la cuantía de la misma, por consideraciones de política fiscal. Así,
si bien en principio, respecto del contribuyente, se concreta el hecho
generador del tributo, éste se excluye de forma anticipada de la obligación
tributaria, por disposición legal, mediante una técnica de desgravación que le
permite al legislador ajustar la carga tributaria, de manera que consulte los
atributos concretos del sujeto gravado o de la actividad sobre la que recae la
obligación tributaria, siempre con sujeción a criterios razonables y de equidad
fiscal”.
[52] Bajo el entendido de que como se resaltó en la sentencia C-149 de
1993, “no siempre una denominación legal corresponde con exactitud al
contenido material de las figuras que contempla una ley sometida a examen de
constitucionalidad”, sobre todo en materia tributaria (Sentencia C-155 de
2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo)