T-060-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-060/07
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA
EDAD-Fundamental autónomo/DERECHO
A LA SALUD-Carácter subjetivo
DERECHO A LA SALUD-Requisitos para la practica de tratamiento
excluidos del POS
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Las Obligaciones frente a servicios no
incluidos en POS varían según se trate del régimen contributivo o del
subsidiado
En
el caso de los tratamientos excluidos de los planes obligatorios de salud, las
soluciones brindadas por la jurisprudencia constitucional, varían según se
trate del régimen contributivo o del subsidiado. Para el régimen contributivo,
la obligación de las E.P.S es reconocer el tratamiento cuya omisión vulnera los
derechos fundamentales del paciente, junto a lo que le asiste el derecho de
repetir contra el Estado. Para el régimen subsidiado, en cambio, la Corte
Constitucional ha considerado que el reconocimiento del tratamiento excluido
del plan cuya falta en la prestación derive en la vulneración de los derechos
constitucionales del paciente, puede corresponder a las A.R.S, con derecho a
recobro, o a las entidades territoriales.
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Incumplimiento
de sus deberes constitucionales, puede traer consigo sanciones civiles y
penales
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por amputación de miembros
inferiores
Referencia: expediente T-1422889
Acción de tutela instaurada por PAOLA PARDO
PÉREZ en representación de su padre de 77 años de edad LUIS ALBERTO PARDO
FRANCO contra FAMISANAR.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá
D.C., primero (1°) de febrero de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Álvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela dictado por el
Juzgado Sexto Civil Municipal de Cartagena de Indias, del 14 de junio de 2006,
en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1.
El señor LUÍS ALBERTO PARDO FRANCO de 77 años de
edad, afiliado a FAMISANAR, ingresó al Hospital Bocagrande S.A de la ciudad de
Cartagena el 9 de mayo de 2006 con el siguiente diagnóstico: pie diabético
infectado, diabetes mellitus, neuropatía diabética y miocardiopatía diabética.
(Cuad # 1. Fl. 12)
2.
En la misma fecha, el médico tratante solicitó
orden para Angioplastia y Stent Poplíteo o Periférico, y consignó en la
historia clínica que “para asegurar la movilidad del miembro afectado y por
acuerdo de médicos tratantes se debe realizar el procedimiento solicitado de lo
contrario la posibilidad de amputación es muy alta”. (Cuad # 1. Fl. 12)
3.
El mismo 9 de mayo de 2006, la IPS SERVIR S.A
informó que el Stent Poplíteo o Periférico solicitado no podía ser autorizado
por no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud según Resolución 5261 de
1999. (Cuad # 1. Fl. 12)
4.
El día siguiente, 10 de mayo de 2006, la actora
en representación de su padre LUÍS ALBERTO PARDO FRANCO, radicó la demanda de
tutela en la oficina judicial de la ciudad de Cartagena (Cuad # 1. Fl. 12), y
fue admitida el 6 de junio de 2006, por el Juzgado Sexto Municipal de
Cartagena. (Cuad # 1. Fl. 15)
5.
En la fecha de la admisión, 6 de junio de 2006,
el Juez de tutela ordenó a FAMISANAR EPS, como medida provisional, que
autorizara el suministro y reconocimiento económico del Stent Poplíteo o
Periférico. (Cuad # 1. Fl. 17)
6.
A la orden de la medida provisional en cuestión,
respondió la EPS FAMISANAR en oficio del 12 de junio de 2006, que el señor
PARDO FRANCO había ingresado al Hospital de Bocagrande el 21 de mayo de 2006,
donde fue valorado por el cirujano vascular quien le ordenó hospitalización y
manejo con antibiótico y, finalmente, fue llevado a cirugía donde le realizaron
amputación supracondilea bilateral por insuficiencia vascular de miembros
inferiores; por lo que “no fue necesario que se le suministrara el Stent
Popliteo o Periférico”. (Cuad # 1. Fls. 27 a 31)
7.
El Juez de tutela, en sentencia del 14 de junio
de 2006, deniega el amparo, por considerar que había cesado la amenaza del
derecho fundamental, y porque en las condiciones médicas del demandante
resultaría inocuo ordenar la colocación del STENT. (Cuad # 1. Fls. 23 a 26)
Pruebas
relevantes que obran en el expediente.
1.
Diagnóstico médico
hecho al demandante (pie diabético infectado, diabetes mellitus, neuropatía
diabética y miocardiopatía diabética), suscrito en el Hospital Bocagrande S.A
de la ciudad de Cartagena, el 9 de mayo de 2006. (Cuad # 1. Fl. 12)
2.
Solicitud del médico
tratante de Angioplastia y Stent Poplíteo o Periférico, para asegurar la
movilidad del miembro y disminuir la posibilidad de amputación. (Cuad # 1. Fl.
12)
3.
Oficio del 9 de mayo de 2006, suscrito por la
IPS SERVIR S.A en la que informa a la hija del paciente que el Stent Poplíteo o
Periférico solicitado no podía ser autorizado por no estar incluido en el Plan
Obligatorio de Salud según Resolución 5261 de 1999. (Cuad # 1. Fl. 12)
4.
Escrito de la demanda de tutela interpuesta por
la actora en representación de su padre LUIS ALBERTO PARDO FRANCO. (Cuad # 1.
Fl. 12)
5.
Auto admisorio del 6 de junio de 2006, emitido
por el Juzgado Sexto Municipal de Cartagena. (Cuad # 1. Fl. 15)
6.
Auto del 6 de junio de 2006, en el que se ordena
a FAMISANAR EPS, como medida provisional, autorizar el suministro y
reconocimiento económico del Stent Poplíteo o Periférico. (Cuad # 1. Fl. 17)
7.
Oficio del 12 de junio de 2006, suscrito por
FAMISANAR EPS, donde se informa que el demandante fue llevado el 21 de mayo de
2006 a cirugía donde le realizaron amputación supracondilea bilateral por
insuficiencia vascular de miembros inferiores, por lo que no fue necesario que
se le suministrara el Stent Popliteo o Periférico. (Cuad # 1. Fls. 27 a 31)
8.
Sentencia de tutela del 14 de junio de 2006, del
Juzgado Sexto Municipal de Cartagena (Cuad # 1. Fls. 23 a 26)
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1. Esta
Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con
lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto
2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Planteamiento
del caso concreto y presentación del problema jurídico.
2.-
Al señor LUÍS ALBERTO PARDO FRANCO de 77 años de edad, afiliado a FAMISANAR, se
le diagnosticó pie diabético infectado, diabetes mellitus, neuropatía diabética
y miocardiopatía diabética, el 9 de mayo de 2006; razón por la cual, el médico
tratante solicitó en la misma fecha orden para Angioplastia y Stent Poplíteo o
Periférico, y consignó en la historia clínica que “para asegurar la
movilidad del miembro afectado y por acuerdo de médicos tratantes se debe
realizar el procedimiento solicitado de lo contrario la posibilidad de
amputación es muy alta”. El mismo 9 de mayo de 2006, la IPS SERVIR S.A negó
el reconocimiento del Stent Poplíteo o Periférico solicitado, por no estar
incluido en el POS.
El 10
de mayo de 2006, la hija del señor PARDO FRANCO, interpuso en representación
suya (de su padre) acción de tutela, para que la EPS autorizara el Stent
Poplíteo o Periférico. A su turno, el 6 de junio de 2006, el juez admitió la
tutela y ordenó a FAMISANAR EPS, como medida provisional, el reconocimiento del
tratamiento en mención. A lo anterior respondió la EPS demandada, en oficio del
12 de junio de 2006, que el señor PARDO FRANCO había ingresado al Hospital
Bocagrande S.A el 21 de mayo de 2006, donde fue valorado por el cirujano
vascular quien le ordenó hospitalización y manejo con antibiótico y, que
finalmente, había sido llevado a cirugía donde se le realizó la amputación de
los miembros inferiores, por lo que “no fue necesario que se le suministrara
el Stent Poplíteo o Periférico”.
El
Juez de tutela, en sentencia del 14 de junio de 2006, denegó el amparo, y
argumentó que en las condiciones médicas del señor PARDO FRANCO resultaría
inocuo ordenar la colocación del STENT, cuya finalidad era precisamente evitar
la amputación de las piernas.
Problema
Jurídico
3.- En atención a lo anterior esta Sala de Revisión
encuentra evidente que lo solicitado en la tutela ya no es relevante desde el
punto de vista médico, pues el tratamiento solicitado en el amparo buscaba
evitar la realización del procedimiento de amputación de las piernas del
demandante y, según informe de la EPS demandada, al momento que el juez de
tutela ordenó su reconocimiento, ya se había realizado la mencionada
amputación. Se presenta pues en el caso bajo estudio, el fenómeno de la
carencia actual de objeto, según el cual, como quiera que la finalidad de la acción
de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien acude al
amparo constitucional, entonces dicha finalidad se extingue al momento en que
la vulneración o amenaza cesa, por cualquier causa. Es decir, es en principio,
una finalidad subjetiva[1]. Existiendo carencia de objeto “no
tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de
amparar los derechos del accionante, pues en el evento de adoptarse ésta,
caería en el vacío por sustracción de materia.”[2] La
Corte ha señalado al respecto:
“Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del
artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el
objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y
actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los
particulares en los casos expresamente consagrados en la ley.
Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo
establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera
expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que
considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus
acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la
defensa actual y cierta de los mismos.
No obstante, cuando la situación de hecho
que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se
encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo
más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto a que la decisión
que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces
inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto
para esta acción.”[3]
No
obstante, es necesario anotar que la existencia de una carencia actual de
objeto no es óbice para que la Corte analice si existió una vulneración y, de
esta manera, determine el alcance de los derechos fundamentales cuya protección
se solicita.
En
dicho sentido, esta Sala de Revisión deberá determinar si al señor LUÍS ALBERTO
PARDO FRANCO se le vulneraron derechos fundamentales a causa de la negativa de
la EPS FAMINASANAR, de reconocer el tratamiento ordenado por el médico
tratante, por no estar incluido en el POS.
Derecho fundamental a la salud. Reiteración
de Jurisprudencia.
4.- La Corte ha sostenido que el artículo
49 de la Constitución Política, establece que la salud es, en favor de todos
los habitantes del territorio Nacional, tanto un derecho como un servicio
público[4]-. Por ello, surge la
obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su
prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad[5].
Con todo, se ha explicado por parte de este
Tribunal Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un derecho
cuya protección se pueda solicitar prima facie por vía de tutela.
Su carácter de derecho prestacional obliga al Estado a racionalizar, por un
lado la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un
alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la
garantía de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos
como el colombiano. En este escenario, por otro lado debe igualmente por ello
racionalizar su prestación satisfactoria a cargo del Estado sólo en casos en
que su falta de reconocimiento (i) afecte directamente y de manera conexa los derechos
fundamentales de la persona, (ii) se pregone de un sujeto de especial
protección constitucional y/o (iii) no de cuenta de su contenido esencial para
satisfacer la carga mínima que implica garantizar tanto la dignidad de las
personas como sus necesidades básicas en salud.
Que el derecho a la salud resulte
fundamental por conexidad, ha significado en la jurisprudencia de esta
Corporación, que otros derechos que la misma Constitución ha definido como
fundamentales, resultarían vulnerados si no fuera garantizada la prestación del
servicio de salud en forma inmediata.[6]
5.- Además, el derecho a la salud puede
adquirir lo que la Corte Constitucional ha denominado, carácter de derecho
fundamental autónomo.[7] Esto, en atención a que
la Constitución Política establece cláusulas que identifican sujetos de
especial protección constitucional, y frente a ellos la protección del derecho
a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad que en ocasiones
deben afrontar. Por ejemplo, la población infantil, las personas con
discapacidad y los adultos mayores, entre otros.
También,
la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental autónomo a la salud,
como derecho constitucional que funcionalmente está dirigido a lograr la
dignidad humana, sin necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos
de tal rango, lo cual ha dejado atrás erróneas concepciones que sostienen una
supuesta naturaleza distinta entre los derechos de los cuales son titulares los
seres humanos. Debe afirmarse que esta distinción no deja de ser artificial en
muchos sentidos, y desconoce pronunciamientos en el seno de la comunidad
internacional en el sentido que todos los derechos humanos, tanto civiles y
políticos como económicos sociales y culturales, son indivisibles e
interdependientes[8].
En efecto la Corte ha señalado que, “(a)l
adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los
factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en
general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y
el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico
determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el
propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo[9]”.
De ahí, que la naturaleza de derecho fundamental autónomo como garante de la
dignidad de las personas, se enmarque dentro de las prestaciones en salud
definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado y de las derivadas de las obligaciones básicas
definidas en la Observación General No 14, del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.
Obligación de prestación del servicio,
cuando el tratamiento está excluido del POS-S y del POS. Reiteración de
Jurisprudencia.
6.-
En numerosas sentencias la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a
la salud, rebasa las divisiones formales que prescriben la exclusión de algunos
tratamientos y medicamentos de los planes obligatorios de salud, cuando esto es
el fundamento para su no reconocimiento, y de ello se derive que: “(i)
la falta del servicio médico vulnera o ame­naza los derechos a la vida y a
la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que
la entidad encar­gada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmen­te a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo bene­ficie; y (iv) el servicio médico ha sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del ser­vicio a quien está solicitán­dolo.[10]”
[T-1022 de 2005]. El anterior criterio se ha sido utilizado por esta
Corporación indistintamente, se trate del régimen contributivo[11]
o del régimen subsidiado[12].
Así,
en el caso de los medicamentos excluidos de los planes obligatorios de salud,
tanto las E.P.S como las A.R.S, en las condiciones de vulneración de los
derechos fundamentales que se han descrito, tienen el deber de suministrarlos,
y el derecho de repetir contra el Estado por el monto de éstos, correspondiente
a lo que según las normas, se haya excluido de su obligación. Esta Corporación
ha proferido numerosas sentencias en el anterior sentido[13],
así como también la reglamentación del Sistema de Seguridad Social en Salud
(Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la
Protección Social), han establecido entonces que tanto en las EPS como en las
ARS, existirá un Comité Técnico Científico (artículo 1° de la Resolución), que
tendrá, entre otras funciones, autorizar el suministro de “los medicamentos no
incluidos en el listado de medicamentos esenciales” (artículo 4° de la
Resolución).[14]
También, en el caso específico del régimen
subsidiado la Corte ha sostenido “que cuando a una persona afiliada al
régimen subsidiado de salud requiere que se le suministre un medicamento, la
entidad encargada de prestarle el servicio de salud deberá entregarlo, así no
se encuentre dentro de los medicamentos contem­plados dentro del P.O.S.S.,
cuando el médico tratante así lo ha orde­nado y éste es necesario para proteger
su vida. (...) [L]a Corte también tuvo en cuenta que el entonces
Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección Social) reiteró esta
obligación de las ARS mediante la Resolución 3384 de 2000, la cual establece:
“Artículo 4°—  Responsabilidad de las ARS en el régimen subsidiado frente a los
medicamentos NO-POSS incluidos en las normas técnicas y guías de atención. Para
garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, las ARS deberán garantizar
el acceso a medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos adoptado
a través del Acuerdo 83, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 110
del CNSSS.”[15]
7.-
En el caso de los tratamientos excluidos de los planes obligatorios de salud,
las soluciones brindadas por la jurisprudencia constitucional, varían según se
trate del régimen contributivo o del subsidiado. Para el régimen contributivo,
la obligación de las E.P.S es reconocer el tratamiento cuya omisión vulnera los
derechos fundamentales del paciente, junto a lo que le asiste el derecho de
repetir contra el Estado.
Para
el régimen subsidiado, en cambio, la Corte Constitucional ha considerado que el
reconocimiento del tratamiento excluido del plan cuya falta en la prestación
derive en la vulneración de los derechos constitucionales del paciente, puede
corresponder a las A.R.S[16], con derecho a recobro,
o a las entidades territoriales[17].
Sobre
estas posibilidades dijo la Corte en sentencia T-632 de 2002, que “…según la
jurisprudencia de esta Corporación, frente a los eventos en los cuales las ARS
no están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas o a suministrar
medicamentos al no estar incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado
POS-S, la protección de los derechos fundamentales invocados por los
accionantes puede llevarse a cabo de dos maneras:   i) mediante la orden
a la ARS para que realice la intervención o suministre los medicamentos, evento
en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA,
o ii) mediante la orden a la ARS de coordinar con la entidad pública o
privada con la que el Estado tenga contrato para que se preste efectivamente el
servicio de salud que demanda el peticionario. Esta dualidad obedece a las
fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud: con fondos del Fondo
de Solidaridad y Garantía o con recursos del subsector oficial de salud que se
destinen para el efecto.”
8.-
Para los supuestos del caso bajo estudio, cabe concluir entonces, que los
tratamientos excluidos del POS, deben ser asumidos por la E.P.S respectiva, si
es que el paciente es un sujeto de especial protección constitucional, se
encuentra en una situación de urgencia y sus derechos fundamentales se vulneran
por la renuencia de su práctica.
Es
claro para la Corte que la obligación contractual que vincula a las E.P.S con
el sujeto de especial protección constitucional, no se agota en las
estipulaciones de lo pactado. Esto por cuanto la obligación constitucional de
brindar efectiva protección a estos sujetos, hace que la exclusión de un
tratamiento del plan obligatorio no resulte una razón suficiente para negar su
reconocimiento. Si bien es cierto que su práctica está en principio autorizada
por su estipulación en el contrato, no lo es menos que, si éste se encuentra
excluido, existen mecanismos que permiten guardar el equilibrio contractual de
tal manera que si el servicio se presta, las E.P.S pueden acudir al recobro
frente al Estado por el monto de su costo.
Caso
concreto.
9.-
En el presente caso, al señor LUÍS ALBERTO PARDO FRANCO de 77 años de edad,
después de habérsele diagnosticado por parte de los médicos tratantes, que para
asegurar la movilidad de sus piernas y evitar la amputación era necesaria la
implantación de un Stent Poplíteo o Periférico, le fue negado dicho tratamiento
por estar excluido del POS.
Pese
a que la hija del señor PARDO FRANCO interpuso acción de tutela  el día
siguiente a la negativa del tratamiento, unas semanas después y antes de que se
admitiera la demanda de tutela, se le practicó al ciudadano en mención la
amputación de sus miembros inferiores.
Configuración
de la vulneración de los derechos fundamentales
10.-
Sobre lo anterior, encuentra esta Sala de Revisión que se han vulnerado los
derechos fundamentales del señor LUÍS ALBERTO PARDO FRANCO, a la salud, a la
vida, a la dignidad y a la integridad. Esto, en tanto que al tratarse de una
situación médica, que desde el momento del diagnóstico (9 de mayo de 2006) se
reveló como urgente, en un paciente de la tercera edad (77 años), no fue
atendida por las instituciones prestadoras del servicio de salud, sobre la base
de la no inclusión del tratamiento en el POS. Justificación ésta que no resulta
suficiente a la luz de los derechos fundamentales contenidos en los artículos
1° (dignidad), 11 (vida), 12 (integridad física) y 48 y 49 (salud). Resulta
inaceptable que la interpretación de las restricciones del sistema de salud
lleve a la conclusión según la cual si el tratamiento está excluido del POS,
entonces automáticamente el paciente no tiene el derecho a que el sistema lo
reconozca, sin alguna otra consideración.
Tal
como lo ha dicho la Corte Constitucional en innumerables ocasiones, las
restricciones del sistema de salud deben ser interpretadas conforme con la
normas constitucionales vigentes. Luego, a la solicitud de reconocimiento de un
tratamiento excluido del POS, no puede mediar simplemente la lógica
programática de los planes y opciones previamente incluidas en el contrato de
prestación del servicio de salud. Tal como se dijo en el acápite pertinente, no
es una razón suficiente el alcance contractual de la prestación del servicio,
para negar su prestación cuando están en juego otros derechos fundamentales
privilegiados en la Constitución de 1991.
Se vulneran pues los derechos fundamentales
de los pacientes, cuando se pretende – como en el presente caso - que el
carácter estructural, presupuestal e institucional de la prestación del
servicio de salud, rebase el respeto por los derechos consagrados en el
capítulo primero del título segundo de la Constitución, o sus referentes en los
tratados internacionales sobre derechos humanos.
11.- Lo anterior implicaría sin más que la
Corte ordenara a la EPS demandada el tratamiento solicitado por el médico
tratante. No obstante, como se advirtió al comienzo de las presentes
consideraciones, aquello que se pretendía con el tratamiento (Stent) en
cuestión, ya no es médicamente viable por cuanto éste pretendía evitar la
amputación de las piernas del paciente, situación que ya se consumó.
No obstante, la Sala encuentra que, como
quiera que la interpretación acorde con las normas constitucionales es un deber
ineludible de las autoridades – en este caso, las autoridades prestadoras del
servicio público de salud-, se debió reconocer el tratamiento solicitado el 9 de
mayo de 2006. Pues, se trataba de una situación urgente que el mismo médico que
dictó el diagnóstico hizo manifiesta, al dejar consignado en la historia
clínica lo siguiente:
“para asegurar la movilidad del miembro
afectado y por acuerdo de médicos tratantes se debe realizar el procedimiento
solicitado de lo contrario la posibilidad de amputación es muy alta”. (Cuad # 1. Fl. 12)
Ante esto, resultaba incluso inaceptable
que a la solicitud del paciente se hubiese antepuesto el estudio de su
capacidad económica. Ya que, en situaciones manifiestamente urgentes, si el
paciente lo solicita, las entidades prestadoras del servicio de salud deben
presumir la falta de capacidad económica y reconocer los tratamientos médicos
requeridos[18]. Sin perjuicio que
después se inicien las acciones legales pertinentes, si es que se demuestra que
el paciente ha trasgredido el principio de solidaridad al solicitar el
reconocimiento de un tratamiento excluido del POS, cuando podía asumirlo
económicamente él mismo.
Tampoco resulta aceptable el argumento de
FAMISANAR, según el cual, al momento en que dicha entidad fue requerida por el
juez de tutela para que autorizara el Stent, no fue necesario
proporcionar el mencionado tratamiento porque ya había sido indispensable desde
el punto de vista médico, por la condición del paciente, realizar la
amputación. Este argumento se cae por su propio peso, pues el diagnóstico del 9
mayo de 2006, fue la prescripción urgente del Stent, y, por supuesto, el 21 de
mayo de 2006, es decir doce (12) días después, ya no era necesario el
tratamiento justamente porque al no ser proporcionado cuando se solicitó, no se
pudo evitar la amputación.[19]
12.- De este modo, es claro entonces tanto
el deber de las entidades prestadoras del servicio de salud, de haber
reconocido el Stent al paciente LUÍS ALBERTO PARDO FRANCO, el día 9 de mayo de
2006, fecha en la que lo solicitó de manera urgente el médico tratante, así
como también el hecho que su no reconocimiento acarreó la amputación de sus
piernas el día 21 de mayo de 2006. Así, esta Sala de Revisión encuentra que se
ha incumplido con el deber de garantizar los derechos fundamentales al paciente
PARDO FRANCO, y por ello pudo haberse incurrido en una falta al deber de
prestación del servicio de salud. De igual manera, la amputación de las piernas
al actor, puede igualmente haber configurado un daño derivado del presunto
incumplimiento.
Por lo anterior, esta Corte advertirá a la
demandante de tutela (la hija del paciente en su representación) sobre la
posibilidad de adelantar las acciones civiles y penales pertinentes, en el
sentido indicado. Además se ordenará compulsar copias a la Fiscalía General de
la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia
Nacional de Salud para que revisen el expediente en lo relacionado con su
competencia y con lo expresado por la Corte en el presente fundamento jurídico.
13.- Por último, en relación con la
solicitud de la tutela, como se ha dicho carece actualmente de objeto, por lo
que respecto del reconocimiento del Stent, esta Sala negará el amparo. Por ello
se revocará parcialmente el fallo de tutela de instancia, en el sentido de
confirmar la negativa de lo solicitado en la demanda de tutela, pero no por
haber cesado la amenaza de los derechos fundamentales, pues como se vio dicha
amenaza terminó porque se configuró la vulneración de los derechos del
paciente, sino por carencia actual de objeto, tal como se explicó en el
fundamento jurídico número 3 de esta sentencia.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de tutela interpuesta por PAOLA PARDO
PÉREZ en representación de su padre de 77 años de edad LUÍS ALBERTO PARDO
FRANCO, contra FAMISANAR EPS, por carencia actual de objeto.
SEGUNDO.- COMPULSAR COPIAS a la Fiscalía General de la Nación, a la
Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia Nacional de Salud
para que revisen el expediente de la tutela de la referencia, en lo relacionado
con su competencia y con lo expresado por la Corte Constitucional en los fundamentos
jurídicos números 12 y 13 de la presente sentencia.
TERCERO.- ADVERTIR a la señora PAOLA PARDO PÉREZ, quien actuó como parte
demandante en el presente proceso en representación de su padre de 77 años de
edad LUÍS ALBERTO PARDO FRANCO, que cuenta con acciones civiles y penales
respecto de la actuación de las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud en
el caso de la referencia, en relación con lo explicado en los fundamentos
jurídicos números 12 y 13 de la presente sentencia.
LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
T-309 de 2006. Ver también Sentencias T-027 de 1999 (en esta tutela la carencia
actual de objeto se dio en virtud de la muerte de la actora) y T-262 de 1999
(en esa tutela el peticionario, quien solicitaba no discriminación en el trato
laboral, ya no laboraba en la empresa); ver también, sentencia T-001 de 2003,
en la cual se confirmó una sentencia que denegaba la tutela al derecho de
petición en materia de pensiones en virtud de que para el momento de la
decisión ya se había dado respuesta. De igual manera, se puede consultar la
sentencia T-137 de 2005, en la cual la demandante solicitaba la atención médica
y en el trámite de la acción de tutela, dicha atención fue restablecida.
[2]
T-309 de 2006. Ver también Sentencia T-972 de 2000, en la cual se presentaba
carencia actual de objeto por fallecimiento del actor, incluso antes de ser
fallado el proceso en sede ordinaria.
[3]
Cfr. Sentencia T-308 de 2003.
[4]
En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es
un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas
presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia
del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.
[5]
Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[6]
En el caso específico de la salud, ver entre otras la  Sentencia T-491 de 1992.
[7] Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de
2004.
[8]
[Cita del aparte transcrito] Cfr. Inter. Alia. Comité de Derechos Económicos
sociales y culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de
asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones
de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8.
[9]
[Cita del aparte transcrito] Sentencia T-859 de 2003.
[10]
[Cita del aparte transcrito]  Estos criterios fueron establecidos en estos
términos por la sentencia T-1204 de 2000, en el contexto del régimen
contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a
la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio
de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio
requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las
personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría
nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida
y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona
humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial,
no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la
carencia de recursos para satisfa­cerlos.” Esta
decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver
al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992, T-505 de 1992 y T-548
de 1992], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en
materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en
Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997, SU-480 de
1997, T-236 de 1998, T-631, T-628 y T-691 de 1998  y SU-819 de 1999].
[11]
En la T-1022 de 2005 se citan los siguientes ejemplos, en casos del régimen
contributivo: sentencias T-080 de 2001; T-591 de 2003; T-058, T-750, T-828,
T-882, T-901 y T-984 de 2004; T-016, T-024 y T-086 de 2005.
[12]
En la T-1022 de 2005 se citan los siguientes ejemplos, en casos del régimen
subsidiado: sentencias T-829, T-841, T-833 y T-868 de 2004; T-096 de 2005.
[13]
En la T-1022 de 2005, se citan por ejemplo: T-1181 de 2001; T-992 de 2002;
T-599 y T-883 de 2003; T-494 y T-977 de 2004; T-086 de 2005.
[14]
Ibídem
[15]
Ibídem. [Énfasis dentro del texto]
[16]
Ver por ejemplo T-480 de 2002; citada en la T-1022 de 2005
[17] Ver por ejemplo T-452 de 2001; citada en la T-1022 de 2005
[18] Crf. Sentencias T-883 de 2003, T-666 de 2004, T-306 de 2005 y
T-683 de 2003, entre otras.
T-306 de 2005: “En varias oportunidades la Corte ha
explicado que, ante la afirmación del usuario de no contar con los recursos
suficientes, la carga de la prueba se invierte y en tal medida corresponde a
las entidades promotoras de salud demandas en sede de tutela desvirtuar lo
afirmado por el accionante. Así mismo, esta Corporación ha considerado que el
juez de tutela, en uso de  sus facultades oficiosas, debe verificar el
cumplimiento de este requisito.”
T-683 de 2003: “(i) sin perjuicio de las demás reglas,
es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al
actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica
que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por
parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba
correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario;
(iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos,
la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de
ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios,
declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier
otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente
sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la
verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y
garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad
social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el
peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo
de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en
el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de
recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en
los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad
civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es
falsa o contraria a la realidad.”
[19]
Sobre el particular cr. por ejemplo la sentencia T-889 de 1999: “Una de las
características sobre las que se apoya el eficaz servicio que prestan a sus
afiliados las distintas entidades que conforman el sistema de salud (bajo la
supervisión y control del Estado), tiene que ver con la oportunidad con que se
realicen los procedimientos médicos recomendados por los especialistas
tratantes.  De hecho, buena parte del éxito al que se aspira alcanzar con el
tratamiento, control y superación de las dolencias que aquejan al ser humano,
depende de que los protocolos sugeridos por los profesionales que están a cargo
del cuidado de un paciente sean cumplidos con celeridad.  De poco sirve el
remedio o la terapia que se dispensan con retraso cuando, como acontece
generalmente, se combaten patologías que se desarrollan progresivamente
aumentando la afección y el dolor, llegando incluso hasta el punto de
comprometer la propia existencia y la vida digna”