T-816-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-816/07
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Procedencia/AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Presupuestos
AGENCIA OFICIOSA EN CASO DEL MENOR-Procedencia
y no aplicación de rigorismo procesal en cuanto a manifestación de no estar en
condiciones de promover su propia defensa
MENOR DISCAPACITADO-Protección
constitucional especial
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Instrumentos internacionales de protección
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Integralidad
DISMINUIDO FISICO O MENTAL-Responsabilidad
compartida del Estado, la familia y los particulares
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Atención integral y continua
DERECHO A LA EDUCACION DEL MENOR DISCAPACITADO-Doble carácter/DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Fundamental
DERECHO A LA EDUCACION-Obligatoria
prestación hasta los dieciocho años
DERECHO A LA EDUCACION DEL MENOR DISCAPACITADO-Reglas jurisprudenciales de protección
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS-Consagra el establecimiento de programas de enseñanza diferenciada
y atención especial para los minusválidos
CONVENCION INTERAMERICANA PARA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE
DISCRIMINACION CONTRA PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Obligaciones
de los Estados parte
DERECHO A LA EDUCACION ESPECIAL DEL MENOR DISCAPACITADO-Deberes de los padres, docentes, miembros de la comunidad y
autoridades públicas
DERECHO A LA EDUCACION ESPECIAL DEL MENOR DISCAPACITADO-Reglas jurisprudenciales de protección
HOGAR BIOLOGICO O GESTOR-Origen/HOGAR
BIOLOGICO O GESTOR-Propósito/HOGAR BIOLOGICO O GESTOR-Criterios para
identificar a la población beneficiaria/HOGAR BIOLOGICO O GESTOR-Carácter
temporal
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Competencia
HOGAR BIOLOGICO O GESTOR-Límite temporal
no puede convertirse en factor vulnerador de derechos fundamentales de los
niños y niñas discapacitados
Referencia: expediente T-1532397
Acción de tutela
interpuesta por María Hilda Avendaño Chávez en representación de su  hijo
Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño contra el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de
dos mil siete (2007).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el
Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los
fallos dictados por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá D. C., el
04 de diciembre de 2006 y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
Sala Civil, el 19 de diciembre de 2006, dentro de la acción de tutela
instaurada por María Hilda Chávez Avendaño en representación de su hijo, Nilson
Mauricio Rodríguez Avendaño contra el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar.
I.
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el día
21 de noviembre de 2006, la señora María Hilda Avendaño Chávez interpuso acción
de tutela por considerar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le
está vulnerando el derecho a la vida digna a su hijo menor de edad. Para
fundamentar su demanda señala los siguientes
1.  Hechos:
Manifiesta la
accionante que su hijo a los dos años y tres meses de edad presentó una
sinusitis crónica, motivo por el cual fue intervenido quirúrgicamente el 15 de
julio de 1998 y a partir de dicha cirugía su comportamiento cambió
radicalmente, pues se volvió agresivo, no controlaba esfínteres y
progresivamente fue perdiendo el lenguaje, lo que fue diagnosticado por su
médico tratante como un trauma post-quirúrgico, por este motivo fue remitido a
psiquiatría, terapia de lenguaje y ocupacional, donde no presentó mejoría y
posteriormente fue remitido al Hospital de la Misericordia donde actualmente es
atendido por neurología y psiquiatría, al habérsele diagnosticado “Autismo
con Psicosis Infantil”.
Aduce que es
madre cabeza de familia y su situación económica es precaria, atendiendo a que
no tiene estudios y desde que fue diagnosticada la discapacidad de su hijo debe
velar por él, por tal motivo, expone que solo ha podido desempeñarse como
empleada domestica, adicionalmente indica que se separó del padre del menor y
desde hace 11 años figura en contra de éste una denuncia penal por el delito de
inasistencia alimentaria.
Señala que en el
año de 1999, cuando tuvo conocimiento de la ayuda del ICBF para los niños con
problemas como el que presenta su hijo, se inscribió en el programa de hogar
biológico.  Así mediante resolución No. 106 del 2 de agosto de 1999, el
Instituto declaró la situación de peligro a favor del menor y constituyó el
hogar biológico en cabeza de su progenitora.  Sin embargo, la Defensoría de
Familia del Centro Zonal de Usaquén, del ICBF regional Bogotá, por medio de la
resolución No. 032 del 23 de mayo de 2006, ordenó el cierre del hogar
biológico, bajo el argumento que según los nuevos lineamientos el plazo máximo
de permanencia en el programa es de 2 años, además el Equipo Técnico Científico
conceptuó que la situación económica de la familia había mejorado, atendiendo a
que el menor se encontraba afiliado a la EPS Cafesalud, contaba con sus dos
progenitores quienes laboran y se había beneficiado por espacio de 6 años del
mentado programa.
Aduce que,
contra la referida resolución interpuso recurso de reposición y en subsidio
apelación, los que fueron resueltos a través de las resoluciones No. 038 de
junio 28 de 2006 y la No. 1618 del 15 de agosto de 2006, mediante las cuales se
confirmó en todas sus partes la resolución atacada.
Como
consecuencia de lo anterior, acude a este medio, en representación de su hijo,
para que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la vida digna,
derechos de los niños y rehabilitación de menores discapacitados.
2.      Respuesta del ente
demandado
Ruby Carmenza Sanz Tobón, en calidad de
Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro
Zonal Usaquén, Regional Bogotá, manifestó que en relación con las pretensiones
de tutelar los derechos fundamentales invocados en la demanda, era
responsabilidad de otras instituciones brindar la protección de éstos.  En ese
orden de ideas, al sector salud le corresponde la protección frente a la
rehabilitación del menor discapacitado y en lo referente a la formación
especial al sector educativo, aclara, que las medidas de protección que brinda
el Bienestar Familiar, para el caso concreto, son de carácter transitorio salvo
la adopción que es la única medida definitiva.  Por tanto, el equipo de
protección de acuerdo con el gran número de solicitudes y los escasos cupos que
se disponen para la atención de los menores discapacitados con familia en
situación de vulnerabilidad en la jurisdicción del Centro Zonal de Usaquén, y
estudiado el caso por los profesionales que conforman el área de protección,
concluyó que el menor ya había disfrutado del beneficio durante siete años y
que debían rotar los cupos para que otros menores pudieran acceder al programa.
Señala que durante el lapso en que el
menor disfrutó de los beneficios del programa, el Instituto asumió el cuidado,
la protección y la educación del menor, responsabilidad que por ley le
corresponde a los padres.  Por tanto, argumenta que la ayuda ofrecida por el
ICBF no puede mantenerse indefinidamente, en consecuencia la familia debe
contribuir a su recuperación y sostenimiento sin contar necesariamente con el
auxilio que se presta en el referido programa.
Respecto a este punto, cita apartes
jurisprudenciales de la Corte Constitucional donde se estableció, que lo
deseable sería que el Estado asumiera de manera permanente la protección de los
menores que por sus condiciones físicas, mentales o psíquicas se encuentran en
una situación de debilidad, sin embargo, hasta que ello no sea posible se deben
distribuir los escasos recursos con que se cuentan, a fin de que sea posible
brindar protección a la mayor cantidad de menores discapacitados que lo
necesiten.
Por último, advierte que debe insistirse,
respecto del padre del menor, para que aporte la suma completa correspondiente
a los alimentos debidos, de acuerdo a los procesos penales iniciados en su
contra.
3.  Pruebas que obran en el
expediente
1.
Fotocopia
de la Cédula de Ciudadanía de la accionante y de la tarjeta de identidad de
Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño, donde se verifica como fecha de nacimiento
el 11 de marzo de 1995.  Así como de la Tarjeta de Identidad de Sandra Milena
Rodríguez Avendaño, donde se constata como fecha de nacimiento el 19 de julio
de 1989 (folio 1).
2.
Valoración
integral en Rehabilitación de la Secretaría de Educación Distrital- Secretaría
de Salud, con fecha 30 de octubre de 2006.
3.
Fotocopia
de la Resolución No. 032 del 23 de mayo de 2006, mediante la cual se declaró
terminada la medida de protección a favor del menor y se ordenó el cierre del
hogar biológico (folios 3 y 4).
4.
Fotocopia
del recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por la señora
María Hilda Avendaño Chávez, contra la Resolución No. 032 de 2006 (folios 5 al
8).
5.
Fotocopia
de la Resolución No. 1618 del 15 de agosto de 2006, mediante la cual se
confirmó la resolución impugnada por la señora Avendaño Chávez (folios 9 al
14).
6.
Fotocopia
de la querella presentada por la señora Maria Hilda Avendaño Chávez, ante la
sala de atención al usuario de Usaquén CTI, por el delito de inasistencia
alimentaria, en contra del señor Pastor Rodríguez Garníca (folios 15y 16).
7.
Fotocopia
de oficio proferido por el Juzgado Setenta y Nueve Penal Municipal de Bogotá, a
la señora María Hilda Avendaño Chávez, donde le informan que el 28 de mayo de
2003, ese ente judicial profirió sentencia condenatoria en contra del señor
Pastor Rodríguez Garníca, por el delito de inasistencia alimentaria (folio 17).
8.
Fotocopia
de la declaración rendida por la señora María Hilda Avendaño, el 28 de agosto
de 2006 ante el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad,
donde manifiesta que el padre de su hijo no ha sido cumplido en la orden
impartida en la sentencia penal, por el delito de inasistencia alimentaria.
9.
Fotocopia
del Certificado expedido por el Párroco de la Iglesia de San Wenceslao, donde
da fe que según testimonios de varios vecinos del Barrio, la señora María Hilda
Avendaño Chávez, es de escasos recursos económicos y basa su sustento en el
trabajo que realiza por días en las casas de familia (folio 19).
10.
Fotocopia
de la declaración con fines extraprocesales rendida por el señor Alberto Daniel
Acorcha Coronado, quien da fe de la situación económica, laboral y familiar de
la accionante.
11.
Fotocopia
de certificado expedido por la Fundación Despertar de los Sentidos, donde se
establece que el monto mensual de la terapia del menor Nilson Mauricio
Rodríguez, asciende a $643.000. mensuales (folio 21).
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE
REVISAN
1. Sentencia de Primera Instancia
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Bogotá D.C., mediante sentencia de fecha 04 de diciembre de 2006, decidió negar
el amparo solicitado pues el Bienestar Familiar es la entidad encargada de
adoptar medidas especiales para la protección de los menores que carezcan de
atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas, bajo este
entendido, si dicha institución consideró que no era posible continuar con la
medida transitoria, de acuerdo a lo expuesto en las resoluciones que así lo
determinaron, las cuales gozan de presunción de legalidad, debe acatarse dicha
decisión.
Por otra parte, estima que el ICBF brindó
la ayuda hasta donde le fue posible a la accionante.  Sin embargo, este deber
atañe no solo al Estado, sino también a los padres y familiares del menor, en
este sentido, el intento por parte de la entidad demandada de lograr que se
rote la ayuda no constituye motivo de vulneración de derechos fundamentales.
2. Impugnación
La accionante impugnó la sentencia de
primera instancia al considerar que a pesar de haberse beneficiado durante
varios años del programa de hogar biológico, no puede el instituto
accionado establecer que el niño no se encuentra en una situación de debilidad
manifiesta, ya que como consta en el historial clínico su incapacidad persiste,
pues la patología que padece es de carácter irreversible y la situación
económica de su progenitora no le permite brindarle los cuidados y atenciones
que ha recibido gracias al referido programa, pues es madre cabeza de familia y
trabaja solamente por días en casas de familia.
Añade que el artículo 44 de la
Constitución Política, establece que los derechos de los niños prevalecen sobre
los de los demás, y si se le quita la oportunidad a su hijo de seguir en el
programa, para que otro niño goce del mismo, se estaría inaplicando la norma
constitucional citada, pues éste tiene los mismos derechos que los demás niños
que pretenden obtener el referido beneficio.
3. Sentencia de Segunda Instancia.
El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, Sala Civil, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2006,
confirmó la providencia impugnada, atendiendo a que la controversia se plantea
sobre la aplicación de una disposición legal, concretamente sobre el término
máximo durante el cual el Código del Menor posibilita la permanencia de un
menor en le programa denominado hogar biológico.  En relación con este
aspecto señala que el menor se benefició del programa por un término mayor al
señalado por la ley, por tanto no puede reprocharse la decisión de declarar la
terminación de la medida de protección, pues el acto administrativo se hizo en
cumplimiento de un deber legal.  Adicionalmente, señala que en relación con la
salud y la educación del menor, tales obligaciones también corresponden, en
principio, a los padres, así como a otras entidades del Estado y desde luego a la
EPS a la cual se encuentra afiliado el menor.
Actuación EN SEDE DE REVISIÓN.
1.  Pruebas
decretadas por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional.
A través de Auto
del veintiocho (28) de mayo de dos mil siete (2007) esta Sala de Revisión
ordenó la práctica de unas pruebas que llevaron a la recopilación de los
siguientes documentos:
1.    Copia del Equipo Técnico de 31 de marzo de 2006, a través del cual
se determinó dar por terminada la medida de protección a favor del menor Nilson
Mauricio Rodríguez Avendaño.
2.    Copia de la Historia Socio Familiar No. 11N00693 de 1999 con los
anexos, reportes y seguimientos hechos al menor Nilson Mauricio Rodríguez
Avendaño.
3.    Copia del lineamiento Técnico Administrativo de los Hogares
Biológicos.
4.    Oficio remisorio del ICBF donde relaciona le material probatorio
solicitado a esa entidad y expone que de acuerdo al seguimiento efectuado al
menor no se encontraron condiciones tales que permitieran al menor seguir
disfrutando de la medida de protección, atendiendo a que se trata de una medida
de carácter transitorio.
5.    Dictamen Psiquiátrico Forense 2007-009201, practicado por Medicina
Legal, al menor Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño, donde se estableció que es
una persona incapaz por retraso mental moderado.
6.    Escrito presentado por la Dirección Regional de Cafesalud EPS, donde
se establece que la señora Maria Hilda Avendaño Chávez, junto con sus
beneficiarios, se encuentra desafiliada sin capacidad de pago al sistema
general de seguridad social en salud, dentro del Régimen Contributivo, desde el
27 de noviembre de 2006.
7.    Información de periodos compensados en el sistema de seguridad
social en salud, remitida por el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud
–FOSYGA.
III.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia.
Esta Sala de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de
la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico.
De acuerdo con la situación
fáctica planteada corresponde a la Sala establecer si el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar vulneró los derechos a la vida digna, educación y
rehabilitación de menores discapacitados, en cabeza de Nilson Mauricio
Rodríguez Avendaño, al declarar la terminación de la medida de protección a su
favor y como consecuencia de ello ordenar el cierre del Hogar Biológico de la
señora María Hilda Avendaño Chávez.
Para efectos de resolver el
anterior problema jurídico, la Sala analizará en primer lugar, si en el caso
bajo revisión están dados los supuestos para el ejercicio de la acción de
tutela por medio de agente oficioso.
Seguidamente se
referirá a la protección especial de los menores disminuidos física o
mentalmente y la constitución de hogares biológicos, hoy hogares gestores, como
medida de protección.  Abordados
estos asuntos, entrará a determinar si el menor Nilson Mauricio Rodríguez
Avendaño  tiene o no derecho al amparo solicitado.
3.  Legitimación en la causa para
promover la presente acción de tutela
El artículo 10 del Decreto 2591 de
1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo
86 de la Constitución Política, en el que se regula entre otros, el tema de la
legitimación en la causa y el interés para actuar en este tipo de acciones,
establece: “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa (…) Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.
Al respecto, esta Corporación ha
señalado que la agencia oficiosa es procedente cuando se afirme que se actúa
como tal y se encuentre probado que el representado está en imposibilidad de
promover por sí mismo la acción de tutela y en consecuencia su defensa.
De igual forma, la Corte ha
confirmado que si se trata de agenciar derechos de menores de edad no se aplica
el rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber de manifestar
en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en
condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio
tratándose de los niños. En consecuencia, tratándose de la protección de los
derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la
necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación
del sujeto que la promueve.
En el caso objeto de revisión, la
señora María Hilda Avendaño Chávez manifestó actuar en representación de su
hijo Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño y está probado que éste es menor de
edad (nacido el 11 de marzo de 1995) con un diagnostico de autismo con
psicosis infantil, lo que efectivamente le imposibilita ejercer su propia
defensa, motivo por el cual en el presente caso la agencia oficiosa resulta
procedente.
4.
Protección especial al menor discapacitado.
El artículo 44
de la Constitución Política preceptúa que “[s]on derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Serán
protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y
en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.”
Como puede
observarse el Constituyente creó una especial protección de los menores frente
a las demás personas, elevando a la categoría de fundamentales los derechos
referenciados, los que además deben ser protegidos de manera preferente, para
garantizarle un desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de los
mismos.
Protección constitucional a los niños que adquiere el
carácter de reforzada cuando éstos sufren de alguna clase de discapacidad
física o mental, toda vez que de conformidad con lo prescrito en el artículo 13
de la Constitución existe un mandato para el Estado de
proteger a aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta en razón de su condición física o mental.
En cuanto a las
personas discapacitadas, el artículo 47 de la Carta, determina la obligación
estatal de adelantar planes de integración, rehabilitación y previsión para
disminuidos físicos y regla la prestación de atención especializada cuando sea
requerida por éstos.  Al respecto señala: “El Estado adelantará una política
de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran.” A su vez, el artículo 68 del mismo estatuto, fija que la
educación de personas con limitaciones físicas o mentales es una obligación
especial del Estado.
En este orden de
ideas, existen dos aspectos fundamentales a desarrollar en lo que respecta a
los menores con discapacidad física o mental; por una parte lo atinente a la
salud y los tratamientos propios de cada caso en particular y por otra, lo
referente a su educación.
4.1.  En relación
al derecho a la salud, éste ha sido consagrado de forma expresa en la
Constitución Política, en el Capitulo II del Título II, bajo la denominación de
“derechos sociales, económicos y culturales.” Es así como el artículo 49
de la misma obra señala que la atención en salud es un servicio público a cargo
del Estado, garantizando a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación relacionados con dicho derecho.  Además
establece dicha norma que “[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes (…) conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.  También, establecer
las políticas para la prestación de servicios públicos de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control.” Adicionalmente, el
constituyente ratificó que a través de la ley se debe establecer los términos
en los cuales la atención básica para todos los habitantes sea gratuita y
obligatoria.
Aunado a lo expuesto, cabe
recordar que los Tratados Internacionales de protección de los derechos de los
niños y en especial de los discapacitados, han previsto la obligación en cabeza
de los Estados de asegurar la atención médica y especial que su condición
requiere.
Instrumentos del derecho internacional,
que al haber sido ratificados por Colombia, y por tratarse de derechos humanos
no limitables en estados de excepción, se entienden incluidos en el bloque de
constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución.
Al respecto, la Declaración de los Derechos de los Impedidos, Proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 3447 de 09 de
diciembre de 1975, en los numeral 5 y 6 señaló: 5) El impedido tiene derecho
a las medidas destinadas a permitirle lograr la mayor autonomía posible. 6) El
impedido tiene derecho a recibir atención médica, psicológica y funcional,
incluidos los aparatos de prótesis y ortopedia; a la readaptación médica y
social; a la educación; la formación y a la readaptación profesionales; las
ayudas, consejos, servicios de colocación y otros servicios que aseguren el
aprovechamiento máximo de sus facultades y aptitudes y aceleren el proceso de
su integración o reintegración social.”
A su
vez, en el Principio 5 de la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 1386, del 20 de
noviembre de 1959, se estableció: “el niño física o mentalmente impedido o
que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y
el cuidado especiales que requiere su caso particular.” En los artículos 23
y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente
aprobada en Colombia a través de la Ley 12 de 1991, se señala respecto a los
menores con discapacidad:“Artículo 23. 1) Los Estados Partes
reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una
vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan
llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la
comunidad.  Así como 2) el derecho del niño impedido a recibir
cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos
disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los
responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada
al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que
cuiden de él. 3) En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la
asistencia que se preste (…) será gratuita siempre que sea posible,
habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas
que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga
un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios,
los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las
oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el
niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su
desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible.(…)  Artículo
24.  Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios.”
Ahora bien, el
legislador diseñó el sistema de seguridad social en salud, para asegurar la
calidad de vida de las personas, mediante el cumplimiento progresivo de los
planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la
cobertura integral, de acuerdo a lo consagrado en el preámbulo de la ley 100 de
1993.  Así, el legislador desarrollo el principio de integralidad en salud,
como “la cobertura de todas la contingencias que afectan la salud, la
capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población.”
Aclarando que  “Para este efecto cada quien contribuirá según su
capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por
esta ley.”[1]
A su vez, el
numeral 3 del artículo 153 de la misma obra, respecto la protección integral
establece que “[e]l sistema general de seguridad social en salud
brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad
con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud.”
Además el sistema
de seguridad social en salud, prevé una guía de atención integral, definida por
el Decreto 1938 de 1994[2] artículo 4 numeral 4, la
señala como “el conjunto de actividades y procedimientos más indicados en el
abordaje de la promoción y fomento de la salud; prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos
mínimos a seguir y el orden secuencial lógico de éstos, el nivel de complejidad
y el personal de salud calificado que debe atenderlos, teniendo en cuenta las
condiciones de elegibilidad del paciente de acuerdo con variables de género,
edad, condiciones de salud, expectativas laborales y de vida, como también de
los resultados en términos de calidad y cantidad de vida ganada; y con la mejor
utilización de los recursos y tecnologías a un costo financiable por el sistema
de seguridad social y por los afiliados al mismo.”
En consecuencia,
este principio hace parte de los criterios aplicados por la Corte
Constitucional para resolver asuntos relacionados con el derecho a la salud.
Al respecto esta Corporación ha afirmado que el mencionado derecho al adquirir
el carácter de integral, comprende todo el cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes diagnósticos
y seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario para el restablecimiento de la salud del paciente[3].
Igualmente, para este
Tribunal el principio de integralidad debe orientar la actividad de las
entidades del sistema de seguridad social integral frente a niñas y niños con
discapacidad. Así, en sentencia T-518 de 2006, esta Corte señaló que tratándose
de menores con discapacidad el Estado se encuentra obligado a ofrecer un
tratamiento integral encaminado a lograr la integración social del niño.
Asimismo, aseveró que “el alcance del servicio público de la seguridad
social en salud es el suministro integral de los medios necesarios para su
restablecimiento o recuperación, de acuerdo con las prescripciones médicas
aconsejadas para el caso, ya conocidas, pronosticadas previstas de manera
específica, así como de las que surjan a lo largo del proceso”.
De acuerdo con la
normatividad y jurisprudencia previamente citada, le corresponde al Estado
adelantar políticas especiales para el cuidado de este tipo de personas,
elevándose el compromiso en procura de la rehabilitación e integración social,
cuando la familia no se encuentra en condiciones de asumir su compromiso
constitucional.  Al respecto dijo este Cuerpo Colegiado en sentencia T-1034 de
2001:
“//Esta connotación especial reconocida al derecho a la salud, derivada de
su vinculación directa con el bienestar del ser humano, adquiere mayor
relevancia  entratándose de disminuidos físicos y psíquicos, pues frente a
éstos, dadas las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran,
el Estado adquiere un compromiso irrenunciable de servicio que lo obliga a
procurar por su rehabilitación e integración social, en mayor medida, cuando la
familia no se encuentra en condiciones de hacerlo.//[4]
En otra ocasión, esta Corporación se
pronunció en el siguiente sentido:
//No sobra advertir que una de las
finalidades del Estado es el servicio a la comunidad y garantizar la
efectividad de los principios entre los cuales se encuentra básicamente el
respeto a la dignidad humana y la obligación del Estado de proteger la vida de
las personas residentes en Colombia pero con mayor razón aquellos que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta (Art. 13 C.P.).//”[5]
En materia de salud se señaló entonces que la protección le
corresponde no solo al Estado sino también a la familia. La atención a un niño
discapacitado,  incluye la atención casera de los padres, hacia la permanente
colaboración en el tratamiento de la enfermedad de sus hijos. Pero no siempre a
eso se puede reducir la atención. Si el niño es beneficiario del sistema de
seguridad social, la ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de
vida, así la enfermedad no pueda derrotarse[6].
En la sentencia T-179 de 2000[7], la Corte
afirmó sobre el particular: “Por consiguiente, a los niños discapacitados
hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y
rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la
Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor
razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota
de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a
encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia
frente a las circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por
ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y
autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los
padres y su entorno).”
Posteriormente, en relación al tema
plateado, esta Corporación señaló:
“Por
consiguiente, a los niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente,
integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que mejore las
condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una facultad
inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que padecen
enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De todas
maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a la
vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las circunstancias
es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos
efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a
caminar, a reconocer a los padres y su entorno).”[8]
Adicionalmente, la
jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de continuidad
frente a los principios de eficiencia y universalidad en la prestación del
servicio público de salud, a través del cual se busca garantizar una
ininterrumpida, constante
y permanente prestación de los servicios de salud con el fin de proteger los
derechos a la vida y a la salud de las personas[9].
Del mismo modo,
la garantía de continuidad en el suministro de servicios de salud permite
cumplir con la fase de recuperación que se encuentra comprendida en el derecho
a la salud. En este orden, mediante diferentes providencias, esta Corte ha
amparado el derecho fundamental de niñas y niños a la salud cuando ha sido
vulnerado como consecuencia del desconocimiento del principio de continuidad en
la prestación de la atención en salud.
En sentencia
T-1158 de 2001 reiterada en fallo T-861 de 2005, la Corte estimó que el
derecho a la salud de menores con discapacidad conlleva la accesibilidad a los
servicios de salud y la continuidad en los tratamientos que les son brindados.
Igualmente, destacó que la ausencia de obligación en prestar un servicio no es
argumento válido constitucionalmente para negar el derecho a la salud de un
menor.
En este punto
cabe señalar que de acuerdo al principio de
integralidad no es posible limitar la atención en salud de niños y niñas a
algunos servicios o solamente a aquéllos solicitados por medio de acción de
tutela, sino brindar toda prestación necesaria para el restablecimiento y
recuperación de la salud.  Es por ello que con fundamento en dicha integralidad
debe garantizarse la prestación de todo cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el
diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico
tratante valore como necesario.
Por otra parte, la efectividad del derecho a
la salud de los niños y niñas conlleva el deber de continuidad en la práctica
de tratamientos para la recuperación de su salud. En consecuencia, no es
admisible constitucionalmente interrumpir el tratamiento de salud que requiere
un menor por motivos de índole económica o administrativa, pues se estaría
incurriendo en una vulneración de los derechos fundamentales de éstos.
4.2. Ahora bien en lo que respecta
al derecho a la educación para los menores con alguna discapacidad, el artículo 67 de la Constitución Política
establece que éste tiene el doble carácter de derecho y servicio público; por
tanto, no sólo es obligación del Estado respetar y hacer respetar este derecho,
sino también asegurar su prestación eficiente a todos
los habitantes del territorio nacional (artículo 365 Ibídem). En lo que se refiere a los
menores la educación tiene una connotación especial, pues de un lado, la Constitución la consagró expresamente
como un derecho fundamental[10] y de otro, porque debido a la particular situación de indefensión
en que se encuentra el menor, tanto el Estado como la familia y la sociedad son
responsables en la prestación de este servicio.
Adicionalmente el
citado artículo 67 estipula la obligación que tiene el estado de garantizar el
acceso al servicio público de educación de todos los niños y niñas entre cinco
y quince años de edad, aunque con base en una interpretación sistemática, esta
Corporación ha establecido que dicha obligación va hasta los dieciocho años[11].
En este orden de
ideas, es indudable que el derecho a la educación se extiende a los procesos de
formación especial de las personas limitadas física o mentalmente y que, por
tanto, dichos procesos de formación son dignos de protección judicial a través
de la acción de tutela.
En efecto, el artículo 68 de la Constitución
establece que es una obligación especial del Estado “la educación de
personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades
excepcionales”.  Además de los referidos artículos de orden constitucional
que en la materia edifican el derecho a la educación para personas
discapacitadas, se aparejan a los mismos los Tratados Internacionales de
protección de los derechos de los niños y en especial de los menores
discapacitados, los que como se dijo, se entienden incluidos en el bloque de
constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución.
En este sentido, la Convención sobre los Derechos
del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989[12],
dispuso en su artículo 23 que “los Estados Parte reconocen el derecho del
niño impedido a recibir cuidados especiales”, mediante acciones destinadas “a
asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la
capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la
preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales
servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el
desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la
máxima medida posible”.
Además, el Protocolo adicional a la Convención
Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales[13],
define en el literal (e) del artículo 13 que: “se deberán establecer
programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin de proporcionar
una especial instrucción y formación a personas con impedimentos físicos o
deficiencias mentales” y en su artículo 18 indica que “toda persona
afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene
derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo
desarrollo de su personalidad”. Así en procura de alcanzar los propósitos
señalados, los Estados Partes se comprometen a “incluir de manera
prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a
los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo.”
Adicionalmente, el artículo 3 de la Convención
Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra
las personas con discapacidad[14],
dispone que es obligación de los estados parte adoptar “medidas para
eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte
de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o
suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades tales
como (…) la educación”.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha señalado sobre el
derecho a la educación de los niños y niñas con alguna discapacidad que “la
situación de indefensión propia de su edad y condición agrega la derivada de su
defecto psíquico y, por consiguiente, plantea a la sociedad la máxima exigencia
de protección. La Constitución impone, consciente de esta circunstancia,
deberes concretos a los padres, docentes, miembros de la comunidad y
autoridades públicas, que se enderezan a la ayuda y protección especial al
menor disminuido físico o mental, de modo que se asegure su bienestar,
rehabilitación y se estimule su incorporación a la vida social” [15].
Posición que ha sido reiterada en otros
pronunciamientos, en los que se han establecido reglas jurisprudenciales
tendientes a proteger el derecho a la educación para los menores con
discapacidad física o mental.  Al respecto se ha dicho:
“ a) la acción de
tutela es un mecanismo judicial idóneo para la protección del derecho a la
educación de los menores discapacitados. b) la educación especial se concibe
como un recurso extremo, esto es, se ordenará a través de la acción de tutela
sólo cuando valoraciones médicas, psicológicas y familiares la consideren como
la mejor opción para hacer efectivo el derecho a la educación del menor. c) Si
está probada la necesidad de una educación especial, esta no puede ser la
excusa para negar el acceso al servicio público educativo. d) En caso de que
existan centros educativos especializados y que el menor requiera ese tipo de
instrucción, esta no sólo se preferirá sino que se ordenará. e) Ante la
imposibilidad de brindar una educación especializada, se ordenará la prestación
del servicio público convencional, hasta tanto la familia, la sociedad y el
Estado puedan brindar una mejor opción educativa al menor discapacitado.”[16].
Ahora bien, la Ley 115 de 1994 en su artículo 1, define
la educación como el “proceso de formación permanente, personal,
cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona
humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes” y en su artículo 46 incluye como parte integrante del servicio público educativo la “educación para personas con limitaciones
físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales o con capacidades
intelectuales excepcionales”;
es decir, que el derecho a la educación también comprende los procesos de formación dirigidos a las personas con
algún tipo de discapacidad física o mental. Esto último, no sólo se colige de
la norma legal atrás citada, sino también del mandato constitucional que impone
al Estado el deber de adelantar políticas para la rehabilitación e integración social de los disminuidos
físicos, sensoriales y síquicos (artículo 47 Constitución Política).
A su vez, la ley 361 de 1997[17], en su artículo 10, dispone: “El Estado Colombiano en sus instituciones de Educación Pública
garantizará el acceso a la educación y la capacitación en los niveles primario,
secundario, profesional y técnico para las personas con limitación, quienes
para ello dispondrán de una formación integral dentro del ambiente más
apropiado a sus necesidades especiales.”
Situación que ha llevado a esta Corporación a concluir que las personas con discapacidad psíquica y física, gozan de la
especial protección del Estado y son titulares de los derechos fundamentales a
la educación, igualdad y dignidad de la persona, reconocidos y determinados por
el Estado en el marco de su política pública de educación. Por esta simple conclusión,
estas personas pueden reclamar directamente los contenidos fundamentales del
derecho a la educación que derivan directamente de la Carta por vía de la
acción de tutela.  Esto implica el deber correlativo de las entidades estatales
de garantizar la disponibilidad, el acceso, la permanencia y la calidad en la
prestación del servicio de educación[18], los cuales deben
suministrarse en condiciones de igualdad, y bajo la consideración de las
condiciones especiales de las personas afectadas con dichas limitaciones, de
tal forma que los procesos de aprendizaje y socialización de tales sujetos sean
lo más parecido posible a los de cualquiera de los educandos que carecen de
alguna discapacidad.
Así, la
Carta ha dispuesto expresamente que son derechos constitucionales fundamentales
de los niños y, por tanto, protegibles por el juez constitucional en sede de
tutela, la salud y la educación, entre otros, máxime cuando se trata de niños o
niñas con alguna discapacidad; siendo obligación del Estado ofrecer un
tratamiento integral encaminado a lograr la integración social del niño. En
este sentido, se deber proporcionar al menor todos los medios que se tengan al
alcance con el fin de obtener su rehabilitación, teniendo en cuenta, además,
que este proceso puede tener ingredientes médicos y educativos, como podría
presentarse en el caso de los niños autistas.
5.  Marco normativo de los hogares
biológicos, hoy hogares gestores.
Atendiendo al rango constitucional
fundamental y prevalente que rodea a los derechos de los niños y a fin de hacer
efectiva la referida protección constitucional, a través del Decreto 2737 de
1989, el Ejecutivo expidió el Código del Menor (norma que en la actualidad se
encuentra derogada por la ley 1098 de 2006[19]), en la que se
desarrolló la consagración constitucional de las garantías fundamentales, a
favor de este grupo de especial protección, contempladas en la Constitución,
para que fueran reconocidas sin ningún tipo de discriminación, y se configurara
la protección, cuidado y asistencia necesaria, con el objetivo primordial de
lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social de los menores.
Dicha normatividad en su artículo
29 y siguientes, señalaba las situaciones irregulares en que puede encontrase
el menor y el tratamiento a seguir en cada caso específico.  Al respecto el
artículo 30 del referido código, establecía nueve casos, en que se puede
declarar que un menor se encuentra en situación irregular, así:  “1.) Se
encuentra en situación de abandono o peligro; 2.) Carezca de la atención
suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas; 3) Su patrimonio se
encuentre amenazado por quienes lo administren; 4) Haya sido autor o participe
de una infracción penal; 5) Carezca de representante legal; 6) Presente
deficiencia física, sensorial o mental; 7) Sea adicto a sustancias que
produzcan dependencia o se encuentre expuesto a caer en adicción; 8) sea
trabajador en condiciones no autorizadas por la ley; 9) Se encuentre en una
situación especial que atente contra sus derechos o su integridad.”
Por su parte, el artículo 57 de la
misma obra, señalaba las medidas de protección que podían ser adoptadas por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para asistir al menor que se
encontrara en alguna de las situaciones irregulares que contempla la ley, y
específicamente establecía lo siguiente:  “En la resolución por medio de la
cual se declare a un menor abandonado o en peligro, se podrá ordenar una o
varias de las siguientes medidas de protección:  6) Cualquiera otras cuya
finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atención de sus
necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su
formación moral.   Norma esta, en la que se soportó el programa “Hogar
Biológico”, que se caracteriza porque el niño, niña
o adolescente no es separado de su medio familiar de origen.
Actualmente,
esta medida de protección adquiere la denominación de Hogar Gestor, programa que tuvo su
génesis en el año 2006, debido a la transformación o
fusión del Hogar Biológico y el Subsidio Condicionado, dada la similitud de objetivos y acciones, unida a la política
institucional de promover la permanencia de los niños, niñas y adolescentes en
sus familias de origen.[20]
Este servicio se
sustenta, ahora, en la ley 1098 de 2006 “Código de la Infancia y la Adolescencia” desarrollada a través de las siguientes
disposiciones: el artículo 15 que establece “Es
obligación de la familia, de la sociedad y del Estado, formar a los niños,
niñas y los adolescentes en el ejercicio responsable de los derechos. La
autoridades contribuirán con este propósito…”;  el artículo 22 que reza “Los
niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seño
de la familia…sólo podrán ser separados cuando ésta no garantice las
condiciones para la realización del ejercicio de sus derechos….. En ningún caso,
la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”; el
Articulo 17 que indica “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen
derecho a la vida, a una buena calidad de vida y a un ambiente sano en
condiciones de dignidad y goce de todos sus derechos en forma prevalente…”;
y el artículo 36 que consagra “Para los efectos de esta ley, la discapacidad
se entiende como una limitación física, cognitiva, mental, sensorial o
cualquier otra, temporal o permanente de la persona para ejercer una o  más
actividades esenciales de la vida cotidiana. Además de los derechos consagrados
en la Constitución Política y en los tratados y convenios internacionales, los
niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de
una calidad de vida plena y a que se les proporcionen las condiciones
necesarias por parte del estado…”
Atendiendo a lo
expuesto, el Hogar Gestor guarda especial similitud con la figura del hogar biológico, el que ha sido definido como una
modalidad de ubicación del niño, niña o adolescente en su propio medio
familiar, brindando apoyo, acompañamiento y asesoría para el fortalecimiento de
las familias con niños, niñas y adolescentes en situación de inobservancia,
amenaza o vulneración, que puede afectar gravemente sus derechos fundamentales
y su desarrollo integral, como consecuencia de la precaria situación económica
y social de sus familias. Esta solución se aplica cuando la familia ofrece
condiciones comprobadas para acoger y brindar cuidado, afecto y atención al
niño, niña o adolescente y puede asumir la gestión de su desarrollo integral,
pero requiere de un apoyo institucional dadas sus precarias condiciones
económicas.  Por lo que esta ayuda está destinada a los menores con discapacidad o enfermedad grave, con
familias de residencia en extrema pobreza y condiciones de vulnerabilidad que
no puedan garantizar su subsistencia.
A través de este
programa se busca promover la permanencia de
los menores en sus grupos familiares de origen, evitando la
institucionalización y ruptura de vínculos, a través de un apoyo económico
transitorio, que permita mejorar las condiciones de vida de los niños, niñas
adolescentes para favorecer el ejercicio de los derechos.  Promoviendo la
inclusión éstos en los servicios institucionales, sociales y comunitarios de la
localidad, que garanticen sus derechos y de esta manera fortalecer en la
familia factores de salvaguarda del menor, para que cumplan con su función
protectora, socializadora y de integración social.
Como se dijo,
dicho programa esta destinado aquellas familias con precarias condiciones
económicas y sociales, que presenten inobservancia, amenaza o vulneración de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes, sin discapacidad y/o con
discapacidad o enfermedad de cuidado especial.  Es por ello que se han
desarrollado criterios para identificar a la población beneficiaria lo que se
relacionan de la siguiente manera[21]:  Familias clasificadas en los niveles 1 o 2 del SISBEN;  familias
no registradas en el SISBEN, cuyo ingreso per-cápita[22]
resultado de encuesta aplicada por el centro zonal sea, inferior a un cuarto (¼)
del SMLMV.; familias monoparentales con uno o más niños con discapacidad
múltiple; niños, niñas y adolescentes con o sin discapacidad, sin red de apoyo
familiar; niños, niñas y adolescentes vinculados a actividad laboral para
contribuir al sustento familiar; niños niñas y adolescentes abandonados
parcialmente por sus padres o responsables, o por estar privados de la
libertad, o tener enfermedad o incapacidad física o mental; niños, niñas y
adolescentes sin acceso a servicios sociales de educación, salud, nutrición,
desarrollo integral, por carencia de recursos económicos; niños, niñas y
adolescentes con discapacidad o limitación física o sensorial o mental o
enfermedad grave, crónica, degenerativa o incapacitante[23];
niños, niñas y adolescentes cuyo padre, madre, proveedor o cuidador principal
presenten discapacidad, padezcan de enfermedad crónica o sean mayores de 65
años.  Dando prioridad a las familias que cumplan el mayor número de
criterios.  Se aclara además que cuando no exista cupo en la modalidad, se
remitirá para la atención en los programas y servicios del ICBF y del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar.
El procedimiento
de selección se desarrolla teniendo en cuenta las solicitudes presentadas tanto
en forma directa por las familias como por las entidades remitentes.
Requiriendo para ello la presentación de los documentos necesarios que sustente
la situación de vulnerabilidad del menor.
Así, al Trabajador
social le compete realizar visitas domiciliarias con el fin de establecer las
condiciones socio-familiares que rodean al niño o niña, así como las
condiciones económicas en caso que el grupo familiar no se encuentre
sisbenizado y con base en el resultado de la misma y la información obtenida en
los documentos respectivos, emitir el concepto que correspondiente.
Una vez
decretada la medida, el ICBF debe informar a la familia acerca de la
transitoriedad de la medida, lo que implica establecer un firme compromiso para
superar las condiciones de vulnerabilidad social que le permitan retomar la
plena responsabilidad en el cuidado de sus hijo e hijas.  Además de realizar
controles periódicos para establecer los avances del estado nutricional del
niño y niña.  A su vez, la familia le corresponde realizar gestiones que
aseguren el acceso de los niños y niñas a los servicios de educación,
rehabilitación, salud y demás a los que tiene derecho; informar periódicamente
al ICBF las acciones adelantadas en beneficio de sus niños y niñas y certificar
su vinculación a diferentes servicios.
Se puede concluir entonces, que la
finalidad del referido programa, es brindar un apoyo económico al grupo
familiar que lo requiere, para el fortalecimiento de las relaciones familiares
y desarrollo de habilidades para el manejo de la discapacidad, debiéndose
utilizar dicho programa en pro del acceso del menor a los servicios de
educación, rehabilitación, salud y demás a que tenga derecho.  Este proceso,
debe estar acompañado y coordinado por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, quien está en la obligación realizar controles periódicos sobre la
efectividad de la medida, así como informar sobre la transitoriedad de ésta, en
procura de establecer un compromiso por parte del núcleo familiar a fin de
superar las condiciones de vulnerabilidad social y económica que le permita
retomar la plena responsabilidad en el cuidado sus hijos e hijas.
6.  Caso Concreto
En el caso objeto de revisión la
señora María Hilda Avendaño Chávez  actuando en representación de su hijo
Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño, quien en la actualidad cuenta con doce
años  de edad[24], considera que
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, le está vulnerando los derechos
fundamentales al impúber, al declarar a través de acto administrativo la
terminación de la medida de protección hogar biológico a favor del
menor.
El Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar justifica su actuación en que desde el 2 de agosto de 1999,
el menor se venía beneficiando del programa Hogar Biológico y según los
nuevos lineamientos establecidos el plazo máximo para la permanencia en el
programa es de 2 años, así, una vez realizada por intermedio del Equipo Técnico
de Protección, la valoración de la situación económica actual del grupo
familiar al cual pertenece el representado, se estableció que ésta había
mejorado, además de haberse beneficiado del servicio por mas de 6 años, lapso
durante el cual esa entidad asumió el cuidado y atención de Nilson Mauricio.
Adicionalmente señala que las medidas de protección son de carácter transitorio
salvo la adopción que es la única medida definitiva, por lo que es necesario
rotar los escasos cupos existentes, en el Centro Zonal de Usaquén, para que
otros menores que se encuentran en iguales condiciones a las del agenciado
puedan disfrutar de este beneficio.  Concluye advirtiendo que en lo referente a
los derechos fundamentales invocados por la accionante, la rehabilitación de
los menores discapacitados le corresponde al sector salud, el cual está
diseñado para ello y el de educación especial, como su nombre lo indica al de
la educación.
Por
su parte los Juzgados de Instancia negaron la solicitud de la actora, al
considerar que el ICBF brindó apoyo al menor
hasta donde fue posible.  Sin embargo, aclararon que este deber atañe no solo
al Estado, sino también a los padres y familiares del menor.  En este sentido,
el intento por parte de la entidad demandada de lograr que se rote la ayuda no
constituye motivo de vulneración de derechos fundamentales, adicionalmente
existen otras entidades del Estado y desde luego la EPS a la cual se encuentra
afiliado el menor, que deben hacerse cargo de la protección invocada.
Coetáneamente, exponen que el Nilson Mauricio se benefició del multicitado
programa por un término superior al señalado en la ley, por tanto no es sujeto
de reproche la decisión adoptada por el instituto accionado, pues el acto
administrativo, que ordenó el cierre del hogar biológico, se hizo en
cumplimiento de un deber legal.
6.1.  En relación al caso planteado, la Sala previamente
considera prudente aclarar que el Bienestar familiar es un servicio público a cargo del Estado, cuya prestación se hace a través del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar y su órgano rector es el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar. En Colombia, el ICBF es un organismo del Estado encargado
de proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos. Para ello cuenta con
instrumentos jurídicos como el Código de la Infancia y la Adolecencia, el cual
contiene medidas de protección para los menores en situación irregular.
Asimismo la Constitución Política impone a la familia, la sociedad y el Estado,
la asistencia y protección del niño para lograr su desarrollo armónico e
integral. Protección que se refuerza, si sumado a su
fragilidad, dada su condición de menores, se encuentran en una mayor situación
de vulnerabilidad debido a deficiencias físicas, psíquicas o sensoriales, casos
en los cuales se requiere que el Estado adopte medidas especiales a su favor
(CP. arts. 13 y 47).
Tales derechos han sido desarrollados por el Instituto, con el propósito de
proteger especialmente a los menores discapacitados, estableciendo nuevas
modalidades de hogares sustitutos, como lo son los “hogares biológicos
especiales para menores discapacitados”,  hoy hogares gestores, con
el fin de prestar una ayuda económica a sus familias y de esta manera
brindarles orientación y apoyo técnico para que puedan superar las
circunstancias que dieron origen a la medida de protección.  De ahí, que una
vez se analiza el caso por parte del Centro Zonal correspondiente, se debe
elaborar un plan de rehabilitación con la participación activa de la familia
para que una vez cumplidos los objetivos se pueda dar por terminada la medida
de protección respecto del niño beneficiado con ella y de esta manera poder
darle la oportunidad a otro menor que se encuentre en las mismas
circunstancias.
6.2.  Frente al caso en particular, de los hechos esbozados
y las pruebas obrantes en el expediente, se extrae que el menor Rodríguez
Avendaño, padece autismo con psicosis infantil, por tanto, requiere un
tratamiento terapéutico físico, ocupacional y de lenguaje, el cual se le debe
practicar de forma permanente por término indefinido, de acuerdo a lo expuesto
por la madre del mismo.  Situación que fue corroborada por el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses –Regional Bogotá-, que evaluó la
situación del menor, de acuerdo a la orden emitida por esta Sala de Revisión,
procediendo a establecer que “se trata de un menor, que ingresa en compañía
de su madre, consiente, alerta, no responde al interrogatorio, por trastorno
del lenguaje, no lee ni escribe, ni se comunica por señas, solo su madre lo
entiende, con apariencia apropiada para su edad, sexo y condición socio
cultural.  Durante la entrevista asume una actitud de colaboración (…)
Actividad motora normal tanto en la conunicación como en la ejecución.  Añade
que: “El examinado presenta deficiencia global en sus funciones mentales y
en su adaptación que corresponden a un retraso mental moderado.  En
cuanto a la etiología, el retraso mental se produce por daño cerebral difuso
durante los primeros años de vida(…) El retraso mental, constituye una
condición irreversible, para la cual no existe tratamiento específico; por lo
mismo, no puede esperarse recuperación en las capacidades mentales de esta
persona.  Dicha condición lo incapacita para tomar decisiones autónomas, así
como para la actividad laboral y social.”
De acuerdo a la situación planteada y a los escasos recurso
que rodean a su grupo familiar, a Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño, mediante
resolución No. 106 del 2 de agosto de 1999, se le declaró en situación de
peligro y por tanto se constituyó en su favor el programa de hogar biológico,
para lo cual se dispuso la consignación de una suma de dinero mensual para la
rehabilitación y educación especial requerida por éste, advirtiendo a la madre
del menor que debía anexar mensualmente los recibos, constancias de pago de las
diferentes terapias y tratamientos relativos a la rehabilitación del mismo;
situación que de acuerdo al expediente de la Historia Socio-Familiar se cumplió
a cabalidad[25].  A su vez,
mediante resolución No. 032 de fecha 23 de mayo de 2006, proferida por el
Centro Zonal de Usaquén, se determinó el cierre del hogar biológico constituido
a favor del menor Rodríguez Avendaño, con fundamento en dos aspectos
principales.  Por una parte, que las condiciones socio económicas de la familia
habían mejorado notablemente y por otra, que el menor se había beneficiado del
programa por más de seis (6) años, cuando los lineamientos técnico-administrativos
de esta ayuda fija un plazo máximo de permanencia en el mismo de dos (2) años.
6.3.  En ese orden de ideas se procede a verificar el
primer argumento, que sobre el particular hizo el Instituto Colombiano del
Bienestar Familiar.  Al respecto en la resolución referida se señaló: “actualmente
el menor se encuentra afiliado a una EPS, tiene sus dos progenitores y ambos se
encuentran laborando y las condiciones socioeconómicas de la familia han
mejorado notablemente para que el menor continúe recibiendo rehabilitación”.
Asimismo, en la resolución No. 028 de junio 28 de 2006, a través de la cual el
ICBF –Centro Zonal Usaquén- resolvió el recurso de reposición interpuesto por
la actora, respecto a la situación económica del grupo familiar de Nilson
Mauricio, manifestó:  “en entrevista con el padre el Despacho pudo constatar
que si aporta por alimentos, pero no el la suma acordada. (…) como quiera que
le menor asiste a una (sic) institución, la progenitora dispone de
tiempo para laborar, lo que actualmente hace cuidando la abuela y sobrinos por
lo que recibe pago tal y como aparece en entrevistas consignadas en la
historia.(…) Hilda dispone de una casa en arriendo en la que subarrienda las
otras habitaciones lo que constituye otro ingreso por lo que no es cierto que
su menor hijo //padecerá el rigor de la intemperie ya que no podré volver a
pagar la mensualidad de la pieza donde vivimos.// Además cuenta con el apoyo de
su familia biológica.”
Por su parte, en lo atinente al aspecto desarrollado, la
accionante manifiesta: “el padre de mi menor hijo no esta respondiendo con
los deberes económicos que tiene para con el mismo a pesar de las múltiples
denuncias que he formulado ante la Fiscalía General de la Nación, inclusive
teniendo en cuenta que en una de las investigaciones ya fue condenado a la pena
privativa de la libertad”.  En relación con el señalamiento hecho frente a
la vivienda en que se encuentra actualmente y donde supuestamente subarrienda
habitaciones, expone que dicha aseveración carece de sustento probatorio, toda
vez que debe pagar la suma de cien mil pesos ($100.000.) por concepto de
arriendo de dos cuartos a la dueña del colegio donde habita.
Respecto de la afiliación a la EPS, ratifica lo expresado
por el Instituto accionado, sin embargo aclara que el niño estuvo afiliado
durante dos años; al respecto señala: “para esa fecha me encontraba
trabajando con(sic) mi hermana cuidándole los hijos y haciendo los
oficios de la casa[26]”,
en este punto advierte que no le será posible desempeñarse en un cargo fijo,
atendiendo al estado de salud de su hijo, pues por su comportamiento agresivo
nadie se compromete a cuidarlo, ello aunado a los ataques que le sobrevienen de
un momento a otro.
Ahora bien, dentro de la Historia Integral Socio-Familiar, la
Sala estima conveniente traer a colación los aspectos relevantes relacionados
con el punto planteado.  Así de acuerdo al seguimiento hecho por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar[27], se tiene
que el padre del menor venía aportando una suma entre los cincuenta mil y cien
mil pesos, como cuota alimentaria para sus dos hijos, cuando se le había
asignado como cuota mensual la suma de doscientos treinta mil pesos ($230.000);
que el menor inició año escolar en la Fundación Despertar de los Sentidos, el
16 de enero de 2006, donde debe cubrir una pensión de trescientos ochenta mil
pesos ($380.000) que incluye la educación especial, almuerzo y transporte.
Además dentro de la referida historia de seguimiento hecho por el ICBF, frente
a la medida de protección, se encuentra relacionado un escrito, de fecha 14 de
febrero de 2005, donde la señora Maria Hilda Avendaño Chávez, informa a la
Defensora de Familia del Centro Zonal de Usaquén que su lugar de residencia
cambió y se encuentra ubicado en el Colegio Santísima Eucaristía, lo que
corrobora el dicho de la accionante, en lo que a su situación económica se
refiere.  Adicionalmente, esta Sala pudo constatar que en la actualidad, tanto
la accionante como grupo familiar no se encuentran afiliados a ninguna EPS, de
acuerdo a la información suministrada por la base de datos del FOSYGA[28].
En este orden de ideas, entiende la Corte que el menor se
encuentra en una situación de indefensión, pues de acuerdo a lo expuesto por la
accionante, no le es posible brindar la educación y el apoyo que el mismo
requiere, todo esto atendiendo a que cuenta con un ingreso semanal de sesenta
mil pesos ($60.000) el cual no le alcanza para cubrir los gastos propios de su
sostenimiento y el de sus hijos, lo que necesariamente va a desencadenar en la
interrupción del tratamiento que se le venía adelantando a Nilson Mauricio, pues
su progenitora debe dedicar la mayor parte de su tiempo a su cuidado, teniendo
en cuenta que la ayuda prestada por el padre a todas luces resulta
insuficiente, ya que no es constante y resulta precaria frente a las
necesidades propias de un niño especial.
Adicionalmente cabe resaltar, que mientras Nilson Mauricio
se encontraba amparado con la medida de protección, su madre pudo vincularse a la
EPS Cafesalud, sin embargo, dicha situación no perduró pues como lo expone la
accionante, no le es posible trabajar y hacerse cargo del menor, por lo que
resulta viable indicar que la labor del ICBF, no se debe limitar a prestar un
auxilio económico mientras los beneficiarios del programa hogar biológico se
encuentren amparados por éste y terminar con la orden del cierre del mismo, ya
sea, por el cumplimiento del término establecido para la medida o la supuesta
superación de la situación que generó la misma, debido a que esta actitud, a la
postre daría como resultado la pérdida de los recursos destinados para este
fin, pues si no se logra la vinculación a otro programa, el tratamiento
iniciado alrededor del menor discapacitado se vería truncado, pues no se
estaría generando una opción alternativa para la atención del mismo.
En este orden de ideas, frente a la protección del menor de
acuerdo a su situación de debilidad manifiesta, la cual es reforzada, si se
tiene en cuenta que se trata de un discapacitado, el Estado se encuentra en la
obligación de ofrecer un tratamiento integral encaminado a lograr la
integración social del niño, por lo que debe ofrecerse todos los medios que se
encuentren al alcance con el fin de obtener su rehabilitación.  Atendiendo a
que el menor no podrá continuar con el tratamiento que venía recibiendo en la fundación
Despertar de los Sentidos, debido a la precaria situación económica de su grupo
familiar.
Corolario a lo anterior, esta Corporación en otras
oportunidades, ha manifestado que a los niños discapacitados hay que darles el
servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que
mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una
facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón para aquellos que
padecen de enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia.
Ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 47 de la Constitución Política,
que consagra el derecho de que gozan los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos para que el Estado adelante políticas de previsión, rehabilitación e
integración social en su favor, y a que se les preste la atención especializada
que requieran.
6.4.  En cuanto al segundo aspecto que motivó la suspensión
del beneficio de Hogar Biológico, se tiene que de acuerdo a los lineamientos
técnico administrativos[29], la duración
del apoyo económico brindado por los hogares biológicos, hoy hogares
gestores, para la niñez con discapacidad o enfermedad grave, esta
contemplada inicialmente para un periodo de un año, prorrogable hasta por un
año más, según concepto del equipo técnico, existiendo el compromiso de la
familia de superar las condiciones de vulnerabilidad que colocan a los niños y
niñas en riesgo, con el apoyo del ICBF y de las entidades del Servicio Nacional
de Bienestar Familiar.
En el caso particular, el menor Nilson Rodríguez se
benefició del referido programa desde el 2 de agosto de 1999 hasta el 23 de
mayo de 2006, hasta el 23 de mayo de 2006, cuando mediante resolución el ICBF
ordenó el cierre del hogar.
En relación con la determinación de cierre del hogar
biológico que se cuestiona, cabe recordar que el referido programa está
diseñado para ayudar a los menores que se encuentren en una situación
irregular, mientras se supera por parte del grupo familiar la situación de
peligro, por lo que tal objetivo no puede ser truncado de manera abrupta por la
llegada del límite temporal al que aluden las normas respectivas. Si bien un
límite temporal puede servir de criterio para que, en busca del objetivo que se
propone el programa, se fijen metas a cumplir por parte del ICBF, dicho límite,
en ciertos casos, puede convertirse en factor vulnerador de los derechos
fundamentales de los niños y niñas que por sus particulares circunstancias
requieren un tiempo mayor de atención por parte del programa respectivo.
En efecto, no resulta admisible a la luz del interés
superior del menor, consagrado desde la Constitución, que la responsabilidad
que recae en cabeza del ICBF para brindar apoyo,
acompañamiento y asesoría para el fortalecimiento de las familias con niños,
niñas y adolescentes en situación de abandono o peligro, o cuando sea necesario
por otra causa asegurar su cuidado personal, proveer a la atención de sus
necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenazan su salud o
formación moral, como consecuencia de la precaria situación económica y social
de sus familias, sea entendida por ésta institución
sólo en términos de prestar una ayuda económica durante un periodo determinado,
sin profundizar en el verdadero sentir que cobija la creación de los hogares
gestores, que si bien hace relación a entregar una ayuda económica, ésta debe
orientarse hacia el fin propuesto por el programa en cuanto a tratar de superar
la situación que afecta al menor para su desarrollo integral y la protección de
sus derechos fundamentales.
Así, un límite temporal para la ayuda que presta el ICBF a
través de los hogares gestores, debe ser apreciado no aisladamente sino en
armonía con otros criterios que le permitan valorar adecuadamente, en cada
caso, la oportunidad de disponer la terminación de tal ayuda sin lesionar los
derechos fundamentales del menor beneficiario. Además, considerar sólo el
límite temporal como criterio para dar por terminado un hogar gestor, sin que
se hayan superado las condiciones que le dieron origen, hace inanes los deberes
del Estado de brindar una protección efectiva a los menores, pues los logros
alcanzados en relación con un menor que se beneficia del programa, en cuanto a
salud, educación y apoyo integral, se verían truncados de un momento a otro por
la llegada de un lapso de tiempo determinado, con lo que el tiempo y los
recursos humanos y económicos dedicado al menor quedarían completamente
perdidos.
De acuerdo a lo expuesto, aunque la medida de protección hogar
biológico(hoy hogar gestor) se encuentra regulada bajo un carácter
de transitoriedad, atendiendo a la necesidad de rotación de cupos entre los
miembros de la comunidad, sin embargo dicha situación no puede ser el motivo
para la afectación de derechos reconocidos constitucionalmente, máxime cuando
se trata de una protección constitucional reforzada por tratarse de un niño con
discapacidad física o mental, lo que tiene fundamento en el artículo 13 del
texto constitucional así como en el artículo 47 de la misma obra, siendo
necesario amparar los mismos a través de la aplicación directa de la
Constitución.
Ahora bien. En relación con el caso particular, se puede
colegir que el ICBF encontró cumplidos a cabalidad los objetivos del programa,
como lo es, el haber superado las condiciones de vulnerabilidad que ubican a
los niños y niñas en riesgo; pues entendió que la situación socio-económica del
grupo familiar al cual pertenece Nilson Mauricio había mejorado notablemente,
partiendo del supuesto en el cual, los dos progenitores se encontraban
laborando y el menor se estaba afiliado a una EPS; además consideró suficiente
el lapso de tiempo que llevaba el menor vinculado al programa. Sin embargo,
como se expuso líneas atrás, dichos argumentos no se encontraban acordes a la
realidad que rodea al menor, pues como se dijo el aporte del padre no es
constante y resulta precario frente al estado de salud de éste; a su vez la
vinculación a la EPS resultó de corta duración debido a la precaria situación
económica del grupo familiar del niño.  Situación que debió ser corroborada por
el Instituto accionado, toda vez que le compete el seguimiento post-egreso, el
cual, de acuerdo a los lineamientos del referido programa, se debe adelantar al
menos durante los seis meses siguientes, mediante mínimo tres visitas al lugar
de vivienda del niño o niña, con el objeto de establecer si se mantienen las
condiciones encontradas al momento de dar por terminada la medida[30];
sin embargo, dentro de la historia socio-familiar anexa al expediente y
remitida a este despacho no se evidencia dicho trámite. Además, no habiendo
superado el menor la situación de peligro en que se encuentra debido a la
situación económica de sus padres, el sólo lapso de tiempo no puede dar lugar a
la terminación de su hogar gestor.
Al respecto queda claro que la accionante, de acuerdo a sus
ingresos mensuales y la precaria ayuda prestada por el progenitor del menor, no
le es posible continuar cancelando por sus propios medios la pensión de la
Fundación Despertar de los Sentidos, donde el niño venía recibiendo un
tratamiento integral para sobrellevar la discapacidad que lo aqueja, por lo que
la decisión de terminar el hogar gestor al que pertenecía vulnera sus derechos
fundamentales.
Es por ello que al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar le corresponde ingresar nuevamente al menor a un hogar gestor,
elaborar un plan de rehabilitación, contando necesariamente con la
participación activa del grupo familiar del menor afligido.
Estima la Sala, que si no se han cumplido los objetivos
señalados por el programa, no resulta adecuado dar por terminado el hogar
gestor, pues el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no debe ceñir su
responsabilidad a la limitante de carácter temporal señalada en los referidos
lineamientos, si no se han ofrecido alternativas para continuar con el
tratamiento.  Debido a que el ente accionado es una institución de servicio
público comprometida con la protección integral de la familia y en especial de
la niñez, por lo que adquiere el compromiso de guiar y asesorar a través de los
diferentes seguimientos a las familias que se encuentren en una situación como
la expuesta, para adoptar las medidas necesarias a fin de continuar con el
tratamiento, valiéndose de las entidades públicas y privadas encargadas de
prestar atención a los menores en los diferentes campos, pero bajo su
responsabilidad, supervisión y liderazgo, como entidad del Estado creada con
ese fin.
Ahora bien, atendiendo a que la protección y conservación
de los derechos fundamentales del menor escapan a cualquier discusión de
carácter legal o contractual, estima la Sala que se deben proteger éstos
dejando de lado cualquier traba que ocasione alguna afectación de los mismos.
En este punto cabe aclarar, que al haber iniciado un
tratamiento integral en pro del manejo de la afección sufrida por Nilson
Rodríguez, éste debe mantener una continuidad, si bien no para alcanzar la
recuperación de las condiciones físicas y mentales, si para hacer llevadero el
padecimiento y procurar un desarrollo efectivo, para que  de esta manera
mejoren sus condiciones de vida.  Situaciones que hacen inadmisible desde el
punto de vista constitucional, el interrumpir el tratamiento iniciado,
atendiendo a aspectos de índole económica o administrativa, pues se estaría
incurriendo en una vulneración de derechos fundamentales.
En el caso objeto de revisión, los
derechos fundamentales del menor deben primar sobre la limitante de tiempo
señalada por los lineamientos técnico administrativos que regulan la materia,
debiendo protegerse los derechos constitucionales del niño, ordenando la
continuidad de la medida hasta tanto no se logre la vinculación del menor a una
institución, ya sea de carácter estatal, del orden nacional, distrital o
municipal o una de carácter privado, donde el menor pueda seguir recibiendo los
tratamientos requeridos bajo la supervisión del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, ello atendiendo a que los derechos fundamentales están por
encima de  las reglamentaciones.
En consecuencia se debe proceder a realizar una nueva
vinculación del menor al referido programa, teniendo en cuenta que los
lineamientos que regulan el programa hogar biológico prevén la
posibilidad de reapertura, cuando las condiciones en las que se basó la
terminación del auxilio hayan cambiado, y se presenta la necesidad para el
mismo niño o niña o para otro menor de edad del grupo familiar.
Por lo anterior, esta Sala de Revisión dispondrá que el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el término de cuarenta y ocho
(48) horas, siguientes a la notificación de este fallo, inicie las gestiones
necesarias para la vinculación del niño Nilson Alexander Rodríguez Avendaño, al
programa hogar gestor, trámite que no podrá
exceder de quince (15) días, sin que con dicha medida se afecten los derechos
de otros menores que se encuentren disfrutando del mismo.  Así, una vez se
lleve a cabo la vinculación de éste, la terminación del referido beneficio debe
supeditarse a un plan alternativo de rehabilitación que garantice la
vinculación y atención del menor en las instituciones especializadas, para que
continúe con el tratamiento requerido.
En consecuencia, esta Sala revocará el fallo proferido por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil, que confirmó la decisión adoptada
por la primera instancia, y en su lugar tutelará los derechos invocados por la
accionante, advirtiendo que en adelante, para casos como el expuesto, realice
los trámites necesarios para la vinculación de los menores a una entidad de
carácter nacional, distrital o municipal, para que se continúe desarrollando el
tratamiento que se le viene prestando, involucrando a los padres del mismo, con
el objetivo de no eximirlos de sus responsabilidades.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Levantar el término
suspendido para fallar el presente proceso.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil, que
confirmó el fallo proferido por Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá
D.C. y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales del menor Nilson
Mauricio Rodríguez Avendaño, a la vida digna, educación y rehabilitación de los
menores discapacitados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
TERCERO.- ORDENAR al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación de esta sentencia, inicie las gestiones necesarias
para la vinculación del menor Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño, al programa de Hogar Gestor,
trámite que no podrá exceder de quinde (15) días, sin que se afecten los
derechos de otros menores que se encuentre beneficiados por dicho programa.  Así, una vez se lleve a cabo su vinculación al mismo, la
terminación debe supeditarse  a un plan de rehabilitación que garantice la
vinculación y atención del menor en las instituciones en donde pueda seguir
recibiendo los tratamientos requeridos.
CUARTO. LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Ley 100 de 1993 Artículo
2 literal d.
[2] “Por el cual se
reglamenta el plan de beneficios en el sistema nacional de seguridad social en
salud, de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, contenidas en el Acuerdo 8 de 1994”
[3] Ver sentencia T-518 de
2006 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra
[4] Ver sentencia T-851/99
MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[5] Ver sentencia T-046/97
MP. Hernando Herrera Vergara.
[6] Ver sentencia T-282/06
MP. Alfredo Beltran Sierra.
[7] M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[8] Sentencia T-179 de 2000
MP. Alejandro Martínez Caballero.
[9] Ver fallo T-185 de 2006. En el mismo, la Corte señaló
que “el principio de continuidad en los servicios de salud comprende el
derecho de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones abruptas y sin
justificaciones válidas de los tratamientos, procedimientos médicos, suministro
de medicamentos y aparatos ortopédicos que requiera según las prescripciones
médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario”.
[10] Artículo 44.
[11]
T-323 de 994 y T-534 de 1997.
[12]
Aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de
1991.
[13]
Aprobado por la Ley 319 de 1996 y declarado exequible
por la sentencia C-251 de 1997.
[14]
Aprobada por la Ley 762 de 2002 y declarada exequible por la sentencia C-401 de
2003.
[15]
Cfr. Sentencia T-289 de 1994 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[16]
Cfr. Sentencias T-620 de 1999 MP. Alejandro
Martínez Caballero y T-826 de 2004 MP. Rodrigo Uprimny Yepes.
[17] “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las
personas con limitación y se dictan otras disposiciones.”
[18]
Estos criterios fueron definidos como componentes del derecho a la educación
por parte de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho a la
Educación en “Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Informe
Preliminar de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la
Educación” presentado de conformidad con la Resolución 1998/33 de la
Comisión de Derechos Humanos. 13 de enero de 1999. E/CN.4/1999/49. Párrafo 42.
Desde que fueron definidos, estos criterios han sido utilizados por esta
corporación en abundante jurisprudencia como criterios de interpretación en los
temas relacionados con el derecho a la educación.   Además sobre este punto se
pueden ver las sentencias T-886 de 2006 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-443
de 2004 MP. Clara Inés Vargas Hernández; T-826 de 2004 MP. Rodrigo Uprimny
Yepes; T-1134 de 2000 MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-620 de 1999 MP.
Alejandro Martínez Caballero; T-329 de 1997 MP. Fabio Morón Díaz.
[19] Decreto 2737 de 1989,
derogado por la ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia.”
[20] Lineamientos técnicos
para Hogares Gestores Mayo 07 de 2007. Resolución No. 0913 de 2007.
[21] Se deben por lo menos cumplir dos de los
criterios definidos. Los niños con discapacidad deben contar con diagnostico
médico y copia de la historia clínica o remitir el caso a Salud. El concepto
médico debe analizarse a la luz del “Enfoque de Deficiencia” (Línea Técnica
discapacidad), considerando  las posibilidades de participación del niño,
adolescente en su contexto social. El propósito de estos conceptos es responder
a la garantía de derechos.
[22]
Ingreso corriente por persona. Se calcula dividiendo el
ingreso total de la familia por el número de miembros.
[23]
Ver Línea Técnica para garantizar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes con discapacidad.
[24] Fotocopia
de la Tarjeta de Identidad del menor (folio 1)
[25] Ver cuaderno anexo
folios 150 a 425.
[26] Folio 24 cuaderno
principal.
[27]
Folio 33 del anexo de pruebas, donde se constata el último seguimiento hecho al
menor, por parte del ICBF, de fecha 26 de enero de 2006, antes de que se
llevara a cabo el señalamiento hecho por el equipo técnico donde se resolvió
dar por terminada la medida de protección.
[28] Folio 53 y 54 del
cuaderno número 3
[29] Lineamientos Técnico
Administrativo para los Hogares Gestores.  Mayo 07 de 2007.
[30] Lineamientos Técnicos para los Hogares Gestores.
Documento ICBF No. LM09.PN13.  Seguimiento post egreso: Consiste en el seguimiento posterior a la desvinculación de la familia
de la modalidad, el cual se lleva a cabo por el Líder en Desarrollo Familiar o el profesional en el área de las
ciencias sociales (en ausencia del Líder), al menos durante los seis (6)  meses siguientes,
mediante mínimo 3 visitas al lugar de vivienda, debiendo quedar registrados los resultados de las visitas en el formato
establecido, para que obre dentro de la historia de atención, con el fin de establecer si se mantienen
las condiciones encontradas al momento del egreso, en beneficio de los niños,
niñas y adolescentes del grupo familiar.