T-595-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-595/02
LIBERTAD DE
LOCOMOCION-Alcance
LIBERTAD DE
LOCOMOCION-Vulneración respecto del tránsito por
las vías públicas
LIBERTAD DE
LOCOMOCION-Transporte público/SERVICIO PUBLICO
DE TRANSPORTE-Usuarios
En el contexto urbano el servicio de transporte público es un medio
indispensable para poder ejercer la libertad de locomoción. “El fenómeno de la
ciudad —su tamaño y distribución— hace del  transporte público urbano un medio
indispensable para ciertos estratos de la sociedad, en particular aquellos que
viven en las zonas marginales y carecen de otra forma de movilización. La
necesidad de trascender la distancia entre los sitios de habitación, trabajo,
estudio, mercado, etc, en el menor tiempo y costo posibles, coloca al ciudadano
carente de medios de transporte propios, a merced del Estado o de los
particulares que prestan este servicio.
SERVICIO
PUBLICO DE TRANSPORTE-Función de transmilenio
Empresas como Transmilenio S.A. prestan
un servicio que cumple una función social significativa en el contexto actual
de Bogotá. La posibilidad de generar procesos de desarrollo económico e
integración social que propicien el goce efectivo de las garantías
constitucionales, reposa, en gran medida, en el éxito de los sistemas de
transporte público. Toda empresa que preste el servicio público de trans­porte
juega un papel determinante los habitantes de una ciudad, su responsabilidad
social debe llevarla a estar del lado de los usuarios.
DISCAPACITADO-Protección constitucional especial
DISCAPACITADO-Régimen normativo de aplicación
DERECHO A LA
IGUALDAD EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Diferencias
que de hecho existen entre personas
DERECHO A LA
IGUALDAD DEL DISCAPACITADO-Accesibilidad
LIBERTAD DE
LOCOMOCION DE DISCAPACITADOS-Acceso en condiciones
de igualdad al sistema de transporte urbano
El ámbito de protección de la libertad
de locomoción de una persona discapacitada, contempla la posibilidad de acceder
al sistema de transporte básico de una ciudad en condiciones de igualdad, es
decir, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas. Los
grupos discapacitados tienen el derecho a que se remuevan las cargas
desproporcionadas que les impiden integrarse cabalmente a la sociedad.
JUEZ DE TUTELA-No tiene competencia para remover cargas excesivas que se le
imponen a los discapacitados para acceder al servicio de transporte masivo
No es pues competencia del juez de
tutela sino de Transmilenio S.A., decidir la forma como deben ser removidas
estas cargas excesivas que se le imponen a este grupo social para acceder al
servicio de transporte masivo, tal y como lo ha hecho, notoriamente, en el
Sistema Central. La integración social de personas como el accionante
constituye un problema público que ha de ser atendido mediante una política
pública.
LIBERTAD DE
LOCOMOCION-Dimensión negativa/LIBERTAD DE
LOCOMOCION-Dimensión positiva
La libertad de locomoción suele ser considerada un derecho de dimensión
negativa o defensiva, por cuanto se ha entendido que su función consiste en ser
un límite al ejercicio del poder del Estado en defensa de la libertad del
individuo. El creer que su goce efectivo implica únicamente el freno a las
acciones del Estado o requiere tan sólo la inacción estatal ha llevado a
suponer que las libertades suelen ser garantías que no comprometen gasto
público. No comparte esta Sala de Revisión esta tesis. Casos como el que se
estudia en esta sentencia, evidencian que derechos fundamentales llamados de
libertad, como el de locomoción, pueden tener una faceta positiva y de orden
prestacional. Como se dijo, en las ciudades contemporáneas la libertad de
locomoción depende en gran medida del servicio público de transporte. Sin éste
difícilmente es posible desplazarse a lo largo de una urbe, incluso para las
personas que no tienen una limitación física. El carácter prestacional de las
libertades surge de la dimensión positiva de éstas. En la sociedades modernas,
donde el uso de la libertad individual depende de acciones y prestaciones
públicas – servicio público de transporte, de telecomunicaciones, de salud, etc
– y donde la seguridad personal cuesta, no es posible sostener la tesis del
carácter negativo de las libertades básicas.
SERVICIO
PUBLICO DE TRANSPORTE-Carácter programático de la
prestación
Los gastos necesarios para transformar
la infraestructura actual, con el objeto de que sea accesible para aquellas
personas con algún tipo de limitación física severa, son considerables, pues
buena parte de ella fue construida sin contemplar esta finalidad. Esto implica
que se trata de una garantía que, al comprometer decisiones democráticas sobre
inversión pública y depender de la adecuación de las condiciones construidas
durante siglos, no puede ser alcanzada plenamente en un instante. Así pues, el
hecho de que se requiera tiempo para diseñar y planificar, así como la
necesidad de apropiar y destinar recursos para adecuar las condiciones
existentes, evidencia que se trata de una prestación de carácter programático,
cuyo pleno e integral cumplimiento no puede ser exigido de forma instantánea.
Es preciso que gradualmente se vayan implementado las diversas políticas que
aseguren a los discapacitados su inclusión a la sociedad.
DERECHO
PRESTACIONAL-Alcance de la progresividad
SERVICIO
PUBLICO DE TRANSPORTE-Exigibilidad en el acceso a
la prestación
Si bien Transmilenio S.A. no puede de
manera inmediata e instantánea, garantizar el acceso del actor al Sistema de
transporte sin tener que soportar cargas excesivas, lo mínimo que debe hacer
para proteger la prestación de carácter programático derivada de la dimensión
positiva de la libertad de locomoción en un Estado Social de Derecho y en una
democracia participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un
plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos, como de los demás
discapacitados físicos. No poder garantizar de manera instantánea el contenido
prestacional del derecho es entendible por las razones expuestas; pero carecer
de un programa que de forma razonable y adecuada conduzca a garantizar los
derechos en cuestión es inadmisible constitucionalmente. El carácter progresivo
de la prestación no puede ser invocado para justificar la inacción continuada,
ni mucho menos absoluta, del Estado. La jurisprudencia ha indicado así que el
alcance de exigibilidad debe aumentar con el paso del tiempo, con el
mejoramiento de las capacidades de gestión administrativa, con la disponibilidad
de recursos y, lo que es especialmente relevante en el presente caso, con las
decisiones democráticamente adoptadas y plasmadas en leyes de la República.
DERECHOS
PRESTACIONALES-Criterios que se deben tener en
cuenta para su realización
Primero, debe existir una política
pública, generalmente plasmada en un plan. Segundo, el plan debe estar
encaminado a garantizar el goce efectivo del derecho. Tercero, el plan debe ser
sensible a la participación ciudadana cuando así lo ordene la Constitución o la
ley.
LIBERTAD DE
LOCOMOCION DE DISCAPACITADO-Transmilenio no ha
establecido una política pública que se concrete en un programa de acción
Pese a que Transmilenio logró que
Sistema Troncal sea un ejemplo de accesibilidad a nivel no sólo nacional sino
regional, y que tiene razón en cuanto a la imposibilidad de tener actualmente
el Sistema de rutas alimentadoras en el mismo nivel, advierte la Corte que no
ha observado el contenido mínimo exigible del derecho fundamental invocado,
esto es, la existencia de una política pública que se concrete en un programa
de acción. Según el Gerente de la Empresa, aunque se han estudiado algunas
alternativas, actualmente no existe un plan que asegure al accionante,
progresivamente, la accesibilidad al servicio de transporte público. Podría
objetarse que el Gobierno no ha expedido aún “(…) las medidas necesarias para
garantizar la adaptación progresiva del transporte público. Si bien es cierto
que algunos mandatos constitucionales requieren de un desarrollo normativo para
ser cumplidos a cabalidad, no puede supeditarse el imperio de la Constitución,
y en especial de los derechos fundamentales, a las decisiones  gubernamentales.
LIBERTAD DE
LOCOMOCION DE DISCAPACITADOS-Planeación y toma de
decisiones por Transmilenio para garantizar acceso al servicio
SERVICIO
PUBLICO DE TRANSPORTE PARA DISCAPACITADOS-Planeación
para garantizar su acceso
SERVICIO
PUBLICO DE TRANSPORTE PARA DISCAPACITADOS-Plazo
máximo de dos años a Transmilenio para elaboración del Plan
Referencia: expediente T-444377
Acción de tutela instaurada por Daniel Arturo
Bermúdez Urrego contra Transmilenio S.A.
Temas:
Libertad de locomoción; dimensión positiva
Igualdad material y protección especial
Discapacitados físicos; accesibilidad al servicio de transporte público
Prestaciones programáticas de un derecho fundamental; condiciones de
exigibilidad
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos
mil dos (2002)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales
y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
adoptado por el Juzgado Cincuenta y Cuarto Civil Municipal de Bogotá, dentro de
la acción de tutela instaurada por Daniel Arturo Bermúdez Urrego contra
Transmilenio S.A.
El presente expediente fue escogido para
revisión por medio de auto del 2 de mayo de 2001 proferido por la Sala de
Selección Número Cinco y repartido a la Sala Tercera de Revisión para ser
estudiado.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Daniel Arturo Bermúdez Urrego presentó el
28 de febrero de 2001 acción de tutela contra Transmilenio S.A., por considerar
que dicha entidad viola sus derechos a la libertad de locomoción (art. 24,
C.P.), a la igualdad y a la accesibilidad,[1] y en general porque
desconoce la especial atención que le debe brindar el Estado a los
discapacitados (art. 47 C.P.), al no haber adecuado las rutas alimentadoras del
Sistema de Transporte Transmilenio de tal forma que fueran accesibles
para personas con discapacidad en silla de ruedas.
El accionante sostiene en su demanda que
debido a que las rutas alimentadoras no están acondicionadas para que sean
accesibles a personas que, como él, tienen que desplazarse en silla de ruedas,
le es preciso recorrer en tales condiciones quince cuadras para poder llegar a
la estación de Transmilenio donde puede tomar los buses articulados del
sistema, los cuales sí están acondicionados para discapacitados.
2. Argumentos de la demanda y solicitud
Daniel Arturo Bermúdez Urrego pretende que
se le tutelen sus derechos a la libertad de locomoción, a la igualdad y a la accesibilidad,
por lo que solicitó al juez de instancia que se
ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá o a la entidad de la alcaldía que
corresponda, la adaptación de los buses de las rutas alimentadoras o Etapa
Pre-operativa del sistema Transmilenio, para que éstos puedan ser accesibles a
las personas con discapacidad en silla de ruedas.[2]
Adicionalmente solicitó que,
“En tanto los buses que
prestan el servicio de rutas alimentadoras del sistema Transmilenio S.A. no
sean debidamente adaptadas para el correcto y cómodo acceso de las personas con
discapacidades en silla de ruedas, éstas sean atendidas por el conductor y uno
o más empleados del sistema por medios físicos, es decir, que cuando se
presente el caso de que una persona con discapacidad requiera abordar este tipo
de buses, el conductor tenga prelación con dicha persona y el auxiliar o
auxiliares mencionados procuren y ayuden la subida al bus de esa persona
especial, con el debido cuidado que tienen sus ayudas médicas y/o técnicas de
desplazamiento (bastones, muletas, silla de ruedas, etc.) y garanticen la
comodidad durante el recorrido y estadía en el mismo.  Siempre y cuando se
presente por parte de Transmilenio S.A. un plan o proyecto que garantice la
adaptación de los buses mencionados y que su plazo de presentación no exceda a
los seis meses a partir del fallo proferido de la presente acción de tutela y
al mismo se le haga seguimiento por parte de ASCOPOAR (Asociación Colombiana
para el Desarrollo de las Personas con Discapacidad).”[3]
Las peticiones se sustentaron con base en
los siguientes argumentos.
2.1. En primer lugar sostiene que el
derecho a la accesibilidad es una garantía de la cual goza toda persona desde
el momento mismo en que nace.
2.2. Considera que Transmilenio debe
acondicionar las rutas alimentadoras, por cuanto ya existe normatividad al
respecto que debe ser obedecida. La Ley 361 de 1997 (por la cual se establecen
mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan
otras disposiciones) contempla disposiciones sobre la accesibilidad para los
discapacitados en el transporte público masivo (capítulo I, Título IV). Ahora
bien, en tanto dicha ley prevé un plazo para su aplicación, señala el señor
Bermúdez que en todo caso la Ley 105 de 1993 (por la cual se dictan normas
básicas sobre el transporte), también contiene  disposiciones al respecto que
deben ser atendidas.
Por otra parte indica que ICONTEC ya ha
elaborado las reglas técnicas para la construcción en ingeniería de obras
civiles y en general que rigen para todo tipo de construcción, adecuación o
reforma de los bienes muebles o inmuebles de la ciudad incluidos los
transportes públicos, que hacen que por ley sean de carácter accesible por ser
de uso masivo.
Para el accionante no es de recibo que el
Gerente de Transmilenio sostenga que no hay legislación aplicable para las
rutas alimentadoras, mientras que para los buses del Sistema de Transmilenio sí
fueron observadas.
2.3. El señor Bermúdez Urrego sostiene que
las mejoras invocadas mediante la presente acción de tutela no buscan
beneficiar únicamente a un grupo minoritario de la sociedad de discapacitados
al que él pertenece. Indica al respecto,
“(…) somos un sector
incluyente ya que estas mejoras propuestas además de servir a las personas con
discapacidad serían útiles para todos (personas de la tercera edad, cansados
niños, mujeres en embarazo, eventuales heridos o enfermos espontáneos y para
todos ellos sus respectivas familias o acompañantes de momento).
La accesibilidad es un
concepto que nace del sector de las personas con discapacidad, pero que debe
ser visto en la realidad como una propuesta de cambio y mejora de la ciudad,
porque en el sitio en donde hay una persona con discapacidad hay una
construcción con accesibilidad la cual beneficia a todo un conglomerado. (…)”
2.4. Considera que el costo que implica la
adecuación de las rutas de Transmilenio, no ha de constituir un obstáculo, pues
se trata de una inversión para los propios ciudadanos. Dice el accionante,
“(…) el costo de la
adaptación NO es un problema si lo vemos en términos de realidad como una
inversión social en calidad general de vida la cual va a ser retribuida en
dinero por los mismos ciudadanos beneficiados al pagar con su trabajo los
impuestos y demás obligaciones tributarias que redundan a favor de la urbe.”
2.5. Daniel Arturo Bermúdez Urrego relata que entidades
como ASCOPAR[4]
(Asociación Colombiana para el Desarrollo de las personas con Discapacidad) han
estado insistiendo e informando al respecto de estos requisitos que buscan la
protección de los derechos de las personas con discapacidades, en los diversos
momentos del proyecto; confirma la presencia de la mencionada entidad en las
etapas de licitación, contratación y aprobación del proyecto, pero afirma que
la Administración no tuvo en cuenta las recomendaciones  aportadas por éstas
entidades.
Sostiene que como
miembro de la junta directiva de ASCOPAR,[5] tuvo la oportunidad de asistir en
varias ocasiones a un Comité sobre normas técnicas urbanísticas, antes de la
licitación de los buses alimentadores de Transmilenio, en la que las entidades
de discapacitados solicitaron que se les tuviera en cuenta para la elección de
buses de plataforma baja y no para los de alta que hay ahora.
3. Argumentos de la entidad demandada
El Gerente General de Transmilenio S.A.
aportó un escrito al proceso, mediante el cual presentaba las razones por las
cuales no han desconocido los derechos del señor Bermúdez Urrego. Luego de
exponer las características del Sistema Transmilenio, y de mostrar que tiene en
cuenta a los discapacitados, justificó el hecho de que las rutas alimentadoras
no gocen de condiciones de accesibilidad para personas en silla de ruedas con
base en los siguientes argumentos.
3.1. El servicio alimentador,
complementario al servicio de buses articulados, se presta con vehículos de
especificaciones similares a los que presta el servicio colectivo tradicional.
Se trata de buses que han sido homologados por el Ministerio de Transporte
según las características señaladas en la Resolución 7126 de 1995 (por la cual
se establecen las características y especificaciones técnicas y de seguridad
para los vehículos de transporte público colectivo de pasajeros), que no exige
para la prestación del servicio público de transporte colectivo un
requerimiento especial para personas con movilidad reducida.
Las empresas operadoras del servicio
alimentador son empresas de transporte colectivo que operaban sobre la troncal
o en las cuencas de alimentación, las que para entrar al Sistema, debían
ofertar vehículos con especificaciones similares a los de transporte colectivo,
siendo incentivadas por Transmilenio S.A., mediante la calificación, para el
uso de vehículos de menor edad.
3.2. En la actualidad no existen normas que
establezcan especificaciones para discapacitados en los vehículos de transporte
colectivo. Aunque la Ley 361 de 1997 indica que éstas deben existir, le concede
al Gobierno Nacional un plazo de 5 años para dictar las medidas necesarias que
garanticen la adecuación progresiva del transporte. De tal suerte que las
pretensiones del accionante, si bien son valederas, son prematuras en su
exigibilidad legal.[6]
3.3. Adicionalmente indica que el servicio
de buses alimentadores está limitado geográfica y cuantitativamente por la
estructura financiera y operacional del Sistema. Sobrepasar el límite puede
conllevar un incremento de la tarifa a los usuarios o la no sostenibilidad del
Sistema afectando la totalidad de los pasajeros transportados. El servicio
alimentador se ha diseñado de forma tal que pueda movilizar el mayor número de
personas posibles con las limitaciones financieras.
4. Sentencia objeto de revisión
El Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil
Municipal de Bogotá, en sentencia de marzo 15 de 2001, negó la acción tutela
por considerar que la entidad demandada no ha desconocido los derechos de
Daniel Arturo Bermúdez Urrego. La sentencia, en primer lugar, reconoce el
mandato constitucional según el cual el Estado debe adelantar una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los discapacitados,
prestándoles la atención especializada que ellos requieran. Sin embargo, al
respecto considera,
“(…) tal proceso de
humanización de obras, vías, medios de transporte y sitios de acceso público,
no corresponde a un ejercicio de inmediata verificación que pueda verse
absolutamente ejecutable, si se tiene en cuenta la consideración sobre la
inversión patrimonial que conlleva los estudios de factibilidad, la evaluación
de conveniencia de opciones, etc., lo que implica por demás, desligar todo el
cúmulo de tales actuaciones de la perentoriedad que la acción de tutela
conlleva, mientras permanezca en trámite dicho proceso de adaptación, pues si
es lo cierto como indican las partes que aún se encuentra en curso la
realización de reglamentos y proyectos de diseño en donde además es su intención
participar activamente en la formulación de sugerencias, mal puede evaluarse en
el interregno como ineficaz un mecanismo que aún no se ha adoptado, o forzar
por esta vía la adopción de decisiones que, precisamente deben basarse en
análisis técnicos y presupuestales adjuntos al estudio de conveniencia; ello
sería tanto como interrumpir el nacimiento de una decisión por no haberse
tomado aún, no puede saberse si es eficaz, eficiente y ajustada a las normas, o
de otro modo, sería provocar anticipadamente la adopción de la misma con la
pérdida de las etapas evaluativas que puedan acrecer la eficacia de la
solución.”
Concluye entonces el Juzgado en su fallo
que "(…) si bien la disposición por parte de la accionada de buses
tradicionales para el cubrimiento de pequeñas rutas alimentadoras continúa
viciado de las dificultades para su acceso por algunos miembros de la sociedad,
ello no significa que constituya una vulneración directa que suprima su
utilidad genérica (…)".
5. Pruebas solicitadas por la Sala
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional solicitó a Daniel Arturo Bermúdez Urrego, a Transmilenio S.A. y
al Ministerio de Transporte que absolvieran una serie de preguntas encaminadas
a obtener información relevante para la solución del presente caso.
5.1. Al accionante se le pidió que
indicara, concretamente, cómo lo afectaba el que las rutas alimentadoras de
Transmilenio no sean accesibles para personas discapacitadas en silla de
ruedas, a lo cual respondió lo siguiente,
“El trayecto de mi
lugar de habitación a la estación más cercana es de (15) cuadras, lo cual hace
que al no contar como todos los ciudadanos con un transporte que nos deje en
ese sitio, pues para las personas con discapacidad no hay como acceder a él,
este desplazamiento en mi silla de ruedas hasta allá sea dispendioso agotador y
extenuante.
Pierdo mucho tiempo en
ese recorrido, lo cual me deja (y a las personas con discapacidad), en
desventaja con respecto al resto de la población y de los beneficios del
sistema en razón a que el tiempo que se ahorra en el bus rojo lo pierdo
llegando hasta él
Me hace sentir en
desigualdad de derechos, ya que vulnera mi libre desplazamiento respecto de las
demás personas (caminantes), lo que influye negativamente sobre mi estado
anímico y moral.
Representa un peligro,
porque hacer el recorrido rodando en mi silla de ruedas hasta la estación
implica tomar la vía vehicular, pues los andenes no están adecuados a mis
condiciones físicas y no tienen rampas.
No justifica su costo
económico, porque estoy utilizando apenas la mitad del servicio y además con
todas las desventajas anotadas
Me produce mayores
gastos, porque estos largos trayectos desgastan las ruedas de la silla y en
ocasiones me han producido pinchadas y otros daños de desajuste debido a la
irregularidad y condiciones del terreno.”
5.2. Por su parte, al Gerente General de
Transmilenio S.A. se le formularon cuatro inquietudes relacionadas con el
presente caso.
5.2.1. En primer lugar se le preguntó si
consideraba que la libertad de locomoción de las personas discapacitadas era
atendida cabalmente por el Sistema de Transporte, a lo cual respondió
afirmativamente en cuanto al Sistema Troncal, pero con relación a los buses
alimentadores indicó lo siguiente,
El sistema de rutas
alimentadoras cumple las necesidades de la mayor parte de personas con
discapacidad. Los buses alimentadores son accesibles para personas con
limitaciones auditivas, visuales, usuarios con muletas, ancianos, niños,
mujeres embarazadas. Los usuarios con silla de ruedas pueden acceder a los
buses con ayuda. La proporción de usuarios en sillas de ruedas de los buses del
Sistema es mínima; es decir, a pesar de contar con facilidades de acceso a este
tipo de usuarios, el servicio no es demandado en alta proporción.
Adicionalmente, considera que contar con
vehículos para discapacitados en silla de ruedas (Low-Entry)[7] para el sistema
alimentador es inviable, debido al carácter marginal y periférico de las
cuencas que cuentan con el servicio de alimentación. Sus vías y accesos se
encuentran en mal estado o, inclusive, no han sido debidamente construidas y
pavimentadas.
5.2.2. En segundo lugar, se preguntó por
qué mientras que para los buses articulados se observaron los requerimientos
propios que garantizan la accesibilidad, para las rutas alimentadoras se
decidió cumplir solamente con la Resolución 7126 de 1995, que no contempla las
personas discapacitadas. Al respecto se respondió,
“El Sistema Troncal
tuvo la gran ventaja de que todo el diseño estructural de las vías y del
amoblamiento urbano para las tres primeras troncales actualmente en servicio se
pudieran construir bajo un mismo diseño y minimización del impacto ambiental.
Es decir, se pudo manejar el concepto de vehículo de cama alta en lugares
ubicados al centro de la vías troncales habilitados como estaciones sin afectar
la arquitectura o las edificaciones circundantes a la vía. Todo ello permitió
ubicar un servicio apto para discapacitados con la tipología de los buses
articulados incluidos los puentes y rampas de acceso en las cebras e
intersecciones, como parte de un macro proyecto encaminado a generar 21
troncales para la ciudad en un lapso de 15 años.
Cuando se determinó la
necesidad de servicio de alimentación a los sectores más desprotegidos
económicamente de la comunidad, generalmente ubicados en las zonas periféricas
de los portales de las respectivas troncales, se partió del supuesto que con la
entrada del Sistema no se les podía desmejorar el servicio público ya para
ellos existente, es decir, el esquema de transporte colectivo. De igual forma,
con la implementación del Sistema a lo largo de la ciudad, el impacto generado
a los vehículos colectivos con la participación activa de éstos en las cuencas
de alimentación del Sistema. Por tal motivo y atendiendo la necesidad de darle
participación en el Sistema Transmilenio a los transportadores del servicio
colectivo, se estructuraron los servicios de alimentación con la posible
utilización de los mismos vehículos que hasta la fecha venían rodando.
Por esta razón se
definió la tipología del bus diferente a la de los articulados y más acorde con
la usual de colectivo autorizado por el Ministerio de Transporte.”
Finalmente, se indicó que durante los
estudios realizados previamente sí se contempló en algún momento la alternativa
de buses alimentadores aptos para transportar discapacitados en silla de
ruedas, pero el equipo requerido para la adaptación y adecuación ascendía a
$21'240.000 pesos por vehículo, sin contar los costos de instalación, siendo
inviable financieramente el Sistema frente al transporte colectivo existente,
por el reflejo de los costos en las tarifas.
5.2.3. La tercera pregunta que se formuló a
Transmilenio es si en la actualidad existe algún plan para que los buses
alimentadores garanticen la accesibilidad de personas discapacitadas, a
lo cual se respondió negativamente, en los siguientes términos,
“Como ya se ha explicado
con anterioridad, la infraestructura de la ciudad y la viabilidad financiera
del Sistema no permite manejar vehículos con la tipología requerida para
atender dichas necesidades, más aún cuando estamos sujetos a la homologación de
los vehículos aprobada por el Ministerio de Transporte.
Una vez la autoridad
competente reglamente el servicio público colectivo, en cumplimiento de la Ley
361 de 1997, ésta entidad procederá a adecuar el servicio alimentador a tales
directrices.”
5.2.4. Finalmente la Sala Tercera de
Revisión solicitó a Transmilenio que le indicara cuáles alternativas se han
contemplado para atender las necesidades de los discapacitados con silla de
ruedas, en vista de que las limitaciones financieras han impedido que las rutas
alimentadoras sean adecuadas con el objeto de que sean accesibles para
ellos. Al respecto se dice,
“Financieramente el
Sistema debe ser, para mantener sus sostenibilidad y operatividad, competitivo
con el servicio colectivo actual. El asumir costos adicionales, como ya se
explicó disminuiría la demanda y terminaría por desnaturalizar el objetivo
mismo del Sistema, el cual es el transporte masivo de pasajeros.
En cuanto a las
alternativas, es necesario precisar que con los buses de transporte colectivo
actuales, no se puede adelantar ninguna actividad hasta tanto el Ministerio de
Transporte se pronuncie al respecto.
No obstante
Transmilenio S.A. está estudiando la posibilidad de establecer un servicio
especial para los discapacitados mientras se está a la espera de las decisiones
de la autoridad competente.”
Transmilenio, a solicitud de la Sala,
también remitió copia de la licitación 003 de 2000, mediante la cual se
contrataron los servicios de las rutas alimentadoras de la cabecera de la Calle
80.
5.3. Por último, la Sala de Revisión
solicitó a los funcionarios encargados del asunto en el Ministerio de
Transporte,[8]
que indicarán qué acciones se han tomado con miras a cumplir los mandatos
legales y constitucionales que propenden por la integración social de los
discapacitados, en especial en lo que tiene que ver con la accesibilidad
en el transporte público.
Se indica que al respecto la principal
acción que se ha hecho es el Proyecto de decreto de accesibilidad al
transporte, ordenado por el artículo 61 de la Ley 361 de 1997, el cual fue
realizado con la participación de diversos sectores de la administración y la
sociedad. Señala al respecto,
“Este documento ha
pasado por diferentes etapas, desde la recopilación de las normas existentes en
Colombia, verificación de las vigentes, invitación a diferentes personas con
alguna discapacidad (ciegos, personas con problemas de artritis, o en silla de
ruedas, etc.) para que aportaran las características que se deben tener en
cuenta para la creación de ambientes accesibles. También se invitó a los transportadores
de los diferentes medios para que dieran sus opiniones.
Se elaboró un primer
borrador del proyecto de acuerdo de accesibilidad al transporte público, el
cual fue discutido al interior del grupo interdisciplinario, una vez corregido
se llevó a discusión ante las Direcciones Técnicas, y la Aeronáutica Civil,
posteriormente pasó a la Oficina Jurídica de la entidad y se abrió a consulta
pública por un lapso de 2 meses. Al cabo de este periodo, con base en las
anotaciones recibidas se efectuó un foro con las personas de la ciudad de
Bogotá incluyendo las que aportaron. Se tomaron las observaciones y se proyectó
el nuevo borrador. Se anexa copia del Acta de las personas que asistieron a la
Audiencia para informar los resultados de la consulta pública.”
En el momento en que fue remitida la
comunicación se estaban realizando los cambios sugeridos, a partir de las
observaciones presentadas, para luego entregar el documento para revisión del
Ministro y enviarlo a la Oficina Jurídica de la Presidencia de la República
para su posterior sanción presidencial.
Con base en la recopilación inicial, se
indica, se vio la necesidad de realizar un trabajo más exhaustivo para el
desarrollo de los proyectos normativos por lo que, en coordinación con la
Consejería de la Política Social de la Presidencia de la República, el
Ministerio de Desarrollo y el patrocinio y coordinación general del Fondo de
Prevención Nacional, se realizó un estudio para efectuar una recopilación de
normas y la elaboración de un manual de accesibilidad al medio
ambiente y al transporte. El documento fue entregado en marzo de 2001
durante Expogestión, como herramienta para que en los Municipios se tuvieran en
cuenta los parámetros de accesibilidad, es de anotar que en este manual se
incluyeron los principios de la Ley 361 y gran parte del articulado que se
tiene en los proyectos de Decretos antes mencionados.
Adicionalmente se relacionan una serie de
actividades que se vienen adelantando en coordinación con otras instituciones,
dentro de las cuales cabe destacar las normas técnicas elaboradas con el comité
de accesibilidad de Icontec. Entre ellas se encuentran, por ejemplo, las
especificaciones de vehículos para el transporte público accesible de más de 19
pasajeros (NTC 4407), o de la señalización en vías peatonales (NTC 4695) y de
los cruces peatonales a nivel y puentes peatonales (NTC 4774), en condiciones
de accesibilidad.
A la comunicación del Ministerio, se
adjuntaron el Proyecto de decreto sobre la accesibilidad en el Transporte, los
comentarios que sobre el mismo hizo Transmilenio S.A. y el Manual de Referencia
técnico sobre Accesibilidad al medio físico y al transporte, entre otros
documentos.
6. Vinculación de partes
La Sala Tercera de Revisión vinculó a la
Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. y al Ministerio de Transporte al proceso de la
referencia, dándole a cada entidad oportunidad para manifestar aquello que
estimaran necesario y pertinente decir.
6.1. La Alcaldía Mayor de Bogotá, por
intermedio de apoderado, sostuvo que con base en la normatividad vigente sobre
el tema (Constitución Política, Ley 86 de 1989, Ley 105 de 1993, Ley 336 de
1996) el Concejo de Bogotá adoptó el Plan de Desarrollo Económico, Social y de
Obras Públicas de Bogotá (Acuerdo No 6 de 1998) mediante el cual decidió
reestructurar el actual esquema del servicio público de transporte de pasajeros
en el Distrito Capital, dándole prelación al Sistema de Transporte Público
Masivo de Pasajeros en Buses. El Acuerdo indica que con tal fin se deberá
constituir una empresa pública del orden distrital encargada de la gestión,
administración, control y vigilancia del sistema de transporte masivo de
pasajeros por buses. Señala la Alcaldía que posteriormente, con base en el
Acuerdo 04 de 1999 del Concejo de Bogotá, se constituyó la empresa Transmilenio,
sociedad por acciones con participación de capital eminentemente público,[9] encargada de la
planeación, gestión y control del sistema.
Se indica que el “modelo institucional para
el sistema pretende mantener en cabeza del Estado, municipio o distrito, su
regulación, planeación, control y administración, para promover la operación y
prestación del servicio público de transporte de pasajeros a través de
entidades privadas.” De tal forma que por una parte se encuentran los agente
reguladores del sistema y por otra los agentes gestores. En el caso de Bogotá
los primeros son el Ministerio de Transporte, la Alcaldía Mayor, la Secretaría
de Tránsito y Transporte y los órganos de coordinación interinstitucional de
carácter distrital. Los segundos son los agentes gestores, Transmilenio S.A. y
el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), este último encargado de asumir la
gestión y administración de la malla vial.
Luego de hacer una presentación general de
la organización y funcionamiento del sistema de transporte masivo de Bogotá y
de reconocer la existencia de mandatos legales y constitucionales que ordenan
la protección de las personas discapacitadas, el apoderado de la Alcaldía
solicita a la Corte no acceder a las pretensiones presentadas por el
accionante. En primer lugar porque a su juicio, tal y como lo indicó el Gerente
de Transmilenio, la solicitud de adecuar los vehículos que prestan el servicio
de rutas alimentadoras para que sean accesibles a los discapacitados en sillas
de ruedas, no puede ser atendida por razones de orden económico y financiero. Y
en segundo lugar, porque no es la acción de tutela el medio adecuado para hacer
cumplir las exigencias legales que se vayan fijando en materia de protección a
los discapacitados. Alega que es la acción de cumplimiento, y no la de tutela,
el mecanismo judicial apropiado para obligar a la administración a cumplir con
los mandatos que las leyes impongan. Finalmente señala que en todo caso no
puede obligarse a la administración a vulnerar el principio constitucional del
gasto público, ordenándole realizar erogaciones no presupuestadas y que no se
encuentran impuestas por la ley, ya que esta no ha sido reglamentada.
6.2. Por su parte, el Jefe de la Oficina
Jurídica del Ministerio de Transporte indicó que actualmente el Proyecto de
decreto mediante el cual se desarrolla la Ley 361 de 1997 se encuentra para
sanción presidencial. En su comunicación se reitera que se trata de una
propuesta que surgió de un proceso participativo y democrático llevado a cabo
por el Ministerio, al igual que el desarrollo de otras normas tales como la
Resolución 01111 de 1999, mediante el cual se exige ofrecer condiciones de
accesibilidad a personas con discapacidad en el ámbito del transporte público
por carretera.
II. Consideraciones y fundamentos
1. Problema Jurídico
En el presente caso, se plantea la cuestión
de si Transmilenio S.A. desconoció los derechos constitucionales invocados por
Daniel Arturo Bermúdez Urrego debido a que los buses alimentadores del Sistema
Troncal de Transmilenio, que son los que circulan cerca al lugar de residencia
del accionante, no son accesibles para personas que como él, deben desplazarse
en una silla de ruedas.
Debe entonces la Sala resolver el siguiente
problema jurídico: ¿Desconoce la entidad encargada de la gestión, organización
y planeación del servicio de transporte en una ciudad, los derechos a la
igualdad, a la libertad de locomoción y a la protección especial de una persona
que vive en una zona retirada y que en razón a una discapacidad física anda en
un silla de ruedas, debido a que no tiene fácil acceso a un medio de transporte
adecuado habida cuenta de su condición?
Para resolver el asunto, la Sala estudiará,
en primer lugar, el alcance del derecho a la libertad de locomoción (artículo
24, C.P.) y de la protección especial que debe brindar el Estado a los
discapacitados (artículos 13 y 47, C.P.), en especial en lo que respecta a la
llamada accesibilidad. En segundo lugar, la Sala pasará a establecer
cuál es el ámbito de protección que brinda la Constitución a un discapacitado
en silla de ruedas, en lo que respecta al acceso al servicio público de
transporte en una ciudad. Posteriormente definirá la exigibilidad del derecho
constitucional invocado, en tanto lo pedido por el actor es de carácter
prestacional y en cuanto refiere a la dimensión positiva de la libertad de
locomoción, para finalmente determinar si en el caso bajo estudio, Transmilenio
S.A. desconoció o no el ámbito de protección, exigible, cobijados por los
derechos invocados por Daniel Arturo Bermúdez Urrego.
2. El transporte público es un medio
indispensable para garantizar el goce efectivo de la libertad de locomoción, en
especial en las ciudades
2.1. Desde sus inicios, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que la libertad de locomoción, derecho reconocido a
todo colombiano por el artículo 24 de la Carta Política, comprende por lo menos
en su sentido más elemental, la posibilidad de transitar o desplazarse de un
lugar a otro dentro del territorio del propio país, especialmente si se trata
de las vías y los espacios públicos.[10]
Se trata de un derecho constitucional que al igual que el derecho a la vida,
tiene una especial importancia en tanto que es un presupuesto para el ejercicio
de otros derechos y garantías, como por ejemplo, el derecho a la educación, al
trabajo o a la salud. [11]
Así pues, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que en virtud de la natura­leza de la libertad de locomoción, la
sola circunstancia del cierre de una vía lleva implícito afectar o limitar el
derecho a circular libremente, salvo que exista una justificación legal y
constitucionalmente razonable para ello.[12]
Al respecto, a dicho la Corte lo siguiente,
“(…) una vía pública no
puede obstruirse privando a las personas del simple tránsito por ella, pues
semejante conducta atenta contra la libertad de locomoción de la mayoría de los
habitantes y lesiona el principio de prevalencia del interés general, además de
que constituye una apropiación contra derecho del espacio público, esto es, un
verdadero abuso por parte de quien pone en práctica el mecanismo de cierre.  No
pueden tampoco ocuparse los andenes —que son parte de la vía pública— ni las
áreas de circulación peatonal, espacios que se hallan reservados para el
tránsito de toda persona sin interferencias ni obstáculos como, por ejemplo,
estacionamiento de vehículos y el levantamiento de casetas de vendedores
ambulantes.  Tampoco puede invadirse el espacio público con materiales de
construcción o exhibiciones de muebles o mercaderías, ni con la improvisación
de espectáculos u otra forma de ocupación de las calles, claro está sin
detrimento de las libertades de trabajo, empresa y reunión, las cuales deben
ejercerse de tal forma que no lesionen otros derechos y de conformidad con las
restricciones que impone el ordenamiento urbano a cargo de las autoridades
municipales.”[13]
Este precedente fue precisado
posteriormente por la jurisprudencia en los siguientes términos: para que exista una violación al derecho fundamen­tal
de locomoción respecto del libre tránsito por las vías públicas, se deben
cumplir con los siguientes requisitos: a) que se trate de un vía pública; b)
que efectivamente se prive a las personas del libre tránsito por esa vía; y c)
que se lesione el principio del interés general.[14]
Pero la jurisprudencia constitucional no
sólo ha protegido la libertad de locomoción de las restricciones que
directamente son impuestas por alguien a las vías y espacio públicos. También
ha considerado que las limitaciones a esta libertad pueden ser indirectas, es
decir, pueden provenir de las consecuencias que genera la actividad que realiza
una persona. Así, en la sentencia T-066 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara)
se resolvió confirmar los fallos proferidos por los jueces de instancia, en los
que se había decidido que la Delegación Departamental de la Registraduría
Nacional Del Estado Civil para Norte de Santander y Especial de Cúcuta, violaba
la libertad de locomoción de los vecinos del sector en el que se encontraba
ubicada al no tomar las medidas necesarias para evitar el malestar que generaba
su presencia; un flujo permanente de personas, vehículos, vendedores ambulantes
y plastificadores de cédulas, que generaba incomodidades tales como la
dificultad en el ingreso a los hogares de las personas que residen en el
vecindario.[15]
2.2. Ahora bien, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que en el contexto urbano el servicio de
transporte público es un medio indispensable para poder ejercer la libertad de
locomoción. Es así como en la sentencia T-604 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz) se decidió que “(l)os derechos al trabajo, al estudio, a la libre
circulación, a la recreación y al libre desarrollo de la personalidad resultan
amenazados como consecuencia de la prestación discontinua e irregular del
servicio de transporte (…)” a una zona marginal de una ciudad.[16] En la sentencia,
además de señalar la importancia que tiene para el orden constitucional vigente
el servicio público de transporte,[17]
la Sala de Revisión indicó la importancia económica y social de éste en los
siguientes términos,
“El fenómeno de la
ciudad —su tamaño y distribución— hace del  transporte público urbano un medio
indispensable para ciertos estratos de la sociedad, en particular aquellos
que viven en las zonas marginales y carecen de otra forma de movilización.
De la capacidad efectiva de superar distancias puede depender la estabilidad
del trabajo, el acceso y la permanencia en el sistema educativo, el ejercicio
de la iniciativa privada y, en general, el libre desarrollo de la personalidad.
De otra parte, la
complejidad del mundo moderno hace que el tiempo y el espacio individuales se
conviertan en formas de poder social. Tiempo y espacio son elementos cruciales
para la búsqueda de bienestar y progreso en las sociedades de economía
capitalista. La necesidad de trascender la distancia entre los sitios de
habitación, trabajo, estudio, mercado, etc, en el menor tiempo y costo posibles,
coloca al ciudadano carente de medios de transporte propios, a merced del
Estado o de los particulares que prestan este servicio. La potencialidad de
afectar la vida diaria del usuario por parte de las empresas transportadoras
explica la mayor responsabilidad social y jurídica exigible a éstas y el
estricto control de las autoridades con el fin de garantizar la prestación
adecuada del servicio.
(…)
Los transportes, y los
avances tecnológicos que diariamente los transforman, han posibilitado el
progreso social y el crecimiento económico. La organización del sistema de
transporte condiciona gran parte del intercambio económico y social. La fuerza
de estructuración económica que posee el transporte público permite, cuando se
accede al servicio, participar de la prosperidad general. Su carencia, en
cambio, compromete un estándar mínimo de la existencia.
La administración
equilibrada y justa de la riqueza puede verse afectada por errores o falta de
planeación del transporte público que, siendo un instrumento clave del
desarrollo, tiene una incidencia directa sobre el goce efectivo de los derechos
fundamentales.”[18]
(resaltado fuera del texto)
Empresas como Transmilenio S.A. prestan un
servicio que cumple una función social significativa en el contexto actual de
Bogotá. La posibilidad de generar procesos de desarrollo económico e
integración social que propicien el goce efectivo de las garantías
constitucionales, reposa, en gran medida, en el éxito de los sistemas de
transporte público. Toda empresa que preste el servicio público de transporte
juega un papel determinante los habitantes de una ciudad, su responsabilidad
social debe llevarla a estar del lado de los usuarios.
Pero no se trata sólo de una mandato
constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 105 de 1993 (por la
cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen
competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se
reglamenta la planeación en el sector del transporte y se dictan otras
disposiciones) resaltando la importancia del mismo y señalando los principios
que deben regir la actividad dentro de ese sector. Dentro de estos se encuentra
el carácter de servicio público,
“Artículo 3° — Principios del Transporte Público. El
transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización
de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las
infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y
seguridad de los usuarios, sujeto a una contraprestación económica y se regirá
por los siguientes principios:
(…)
2. Del carácter de
servicio público del transporte. La operación del transporte público en
Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá
el control y vigilancia necesarios para su adecuada prestación, en condiciones
de calidad, oportunidad y seguridad.
(…)
Existirá un servicio
básico de transporte accesible a todos los usuarios.
(…)”
2.3. Son pues, cuatro las conclusiones que
deben tenerse en cuenta para el análisis del presente caso. Primero, la
libertad de locomoción es de capital importancia por cuanto es una condición
para el goce efectivo de otros derechos fundamentales. Segundo, esta libertad
se afecta no sólo cuando por acciones positivas directamente se obstruye la
circulación de los ciudadanos, sino también se ve limitado cuando se genera ese
efecto indirectamente o por omisión en la remoción de barreras o en la creación
de una infraestructura adecuada para la circulación. Tercero, el servicio de
transporte público es indispensable para el ejercicio de la libertad de
locomoción, y de los demás derechos constitucionales que dependen de la
posibilidad de movilizarse, en especial para aquellos sectores marginados de la
población urbana que carecen de otra alternativa de transporte. Cuarto, el
servicio básico de transporte debe ser accesible para todos los
usuarios.
3. La especial protección constitucional
a los discapacitados y el derecho a acceder a los servicios de transporte
público
3.1. La Carta Política de 1991 contempla
una especial protección para todos aquellos grupos marginados o desaventajados
de la sociedad que, en razón a su situación, suelen ver limitado el ejercicio y
el goce efectivo de sus derechos fundamentales. El mandato se encuentra
expresamente consagrado en los incisos segundo y tercero del artículo 13
(derecho a la igualdad) y en el artículo 47 de la Constitución. En el primero
de los dos se indica que es deber del Estado promover las condiciones para que
la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos
marginados o discriminados, así como también que el Estado protegerá especialmente
a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan. Por su parte el artículo 47 ordena al
Estado adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social
para los diminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la
atención especializada que requieran. Adicionalmente, la Carta consagra una
protección especial para los discapacitados en materia laboral (artículo 54) y
de educación (artículo 68).
Ahora bien, a esto debe sumarse el hecho de
que según la propia Constitución, en su artículo 2°, uno de los fines
esenciales del Estado, es garantizar el goce efectivo de los derechos.
3.2. En el ámbito internacional también son
varios los acuerdos y tratados que se han desarrollado en defensa de las
personas discapacitadas a partir de la segunda mitad del siglo veinte, en
especial desde la Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por
la Asamblea General;[19]
la comunidad internacional ha construido un consenso en torno a la necesidad de
brindar la protección necesaria a este grupo de la población mundial.[20]
En la Declaración de los Derechos de los
Impedidos de 1975 se reconocieron, entre otros, los siguientes derechos,
“3. El impedido tiene
esencialmente derecho a que se respete su dignidad humana. El impedido,
cualesquiera sean el origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y
deficiencias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus conciudadanos de
la misma edad, lo que supone, en primer lugar, el derecho a disfrutar de una
vida decorosa, lo más normal y plena que sea posible.
(…)
5. El impedido tiene
derecho a las medidas destinadas a permitirle lograr la mayor autonomía posible.
6. El impedido tiene
derecho a recibir atención médica, psicológica y funcional, incluidos los
aparatos de prótesis y ortopedia; a la readaptación médica y social; a la
educación; la formación y a la readaptación profesional; las ayudas, consejos,
servicios de colocación y otros servicios que aseguren el aprovechamiento
máximo de sus facultades y aptitudes y aceleren el proceso de su integración o
reintegración social.
(…)
8. El impedido tiene
derecho a que se tengan en cuenta sus necesidades particulares en todas las
etapas de la planificación económica y social.” (resaltado fuera del texto
original)
Ahora bien, la Corte ha considerado que el
alcance del consenso internacional en esta materia es de tal relevancia que ha
indicado que las obligaciones del Estado Colombiano para con los
discapacitados no sólo surgen de los tratados y convenios internacionales
ratificados por Colombia, sino en general de las manifestaciones de voluntad de
la comunidad internacional con respecto del reconocimiento de sus derechos
humanos y de su dignidad humana, principios que además de regir el orden
público internacional, son pilares fundamentales de la constitucionalidad
colombiana.[21]
3.3. El Congreso de la República, en
atención a estos postulados normativos, ha ido desarrollando e incorporando a
la legislación nacional la especial protección que debe brindar el Estado a
personas discapacitadas como el accionante, Daniel Arturo Bermúdez Urrego.[22] En efecto, en la
referida Ley sobre el servicio de transporte público (Ley 105 de 1993) se
reconoce entre los principios que deben regir la actividad, la accesibilidad
al transporte, haciendo especial énfasis en personas con limitaciones físicas.
“Artículo 3° — Principios del Transporte Público. (…)
1. Del acceso al
transporte. El cual implica:
a. Que el usuario pueda
transportarse a través del medio y modo que escoja en buenas condiciones de
acceso, comodidad, calidad y seguridad.
(…)
d. Que el diseño de
la infraestructura de transporte, así como en la provisión de los servicios de
transporte público de pasajeros, las autoridades competentes promuevan el
establecimiento de las condiciones para su uso por los discapacitados físicos,
sensoriales y psíquicos.”
Posteriormente, en 1997, el Congreso abordó
concretamente el tema de los discapacitados en la Ley 361 (por la cual se establecen
mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan
otras disposiciones). En el primer artículo, el Legislador decidió asumir un
compromiso incluso de mayor alcance que el de la propia Carta Política, pues se
prescribe que la integración debe propender por la completa realización
personal de los discapacitados y por su total integración social,[23] al tiempo que se
ordena en el artículo 4° que (l)as ramas del poder público pondrán a disposición todos
los recursos necesarios para el ejercicio de los derechos a que se refiere
el artículo 1° (…) de dicha Ley. Adicionalmente, se
indica que el contenido normativo de la misma no sólo se inspira en preceptos
constitucionales, también es un desarrollo de diversas disposiciones
internacionales, las cuales son enumeradas en el artículo 3°.[24]
El Título Cuarto de la Ley se ocupa de la accesibilidad,
la cual es entendida como “(…) la condición que permite en cualquier espacio o
ambiente interior o exterior, el fácil y seguro desplazamiento de la población
en general, y el uso en forma confiable y segura de los servicios instalados en
estos ambientes”.[25]
Con las disposiciones allí contenidas, además de establecer normas y criterios
básicos para facilitar la accesibilidad, se busca suprimir y evitar toda
clase de barreras físicas en el diseño y ejecución de las vías y espacios
públicos y del mobiliario urbano, así como en la construcción o reestructuración
de edificios de propiedad pública o privada,[26]
entendiendo por barreras físicas “(…) todas aquellas trabas, irregularidades y
obstáculos físicos que limiten o impidan la libertad o movimiento de las
personas. (…)”[27]
La Ley señala específicamente que el
derecho a la accesibilidad ha de ser tenido en cuenta en los servicios
públicos. Dice la norma,
“Artículo 46 — La
accesibilidad es un elemento esencial de los servicios públicos a cargo del
Estado y por lo tanto deberá ser tenida en cuenta por los organismos públicos o
privados en la ejecución de dichos servicios.
El Gobierno
reglamentará la proyección, coordinación y ejecución de las políticas en
materia de accesibilidad y velará porque se promueva la cobertura nacional de
este servicio.”
Así pues, el Congreso no sólo reiteró el
mandato constitucional en defensa de las personas que sufren de alguna
discapacidad, sino que fijó un compromiso claro y decidido con ellos. Desarrolló
el tema de manera amplia, enumerando sinnúmero de garantías específicas en los
ámbitos de la educación, el transporte, el trabajo, el bienestar social, el
espacio público y las comunicaciones.
En relación con el servicio de transporte
la Ley 361 de 1997 indica en su artículo 59 que las empresas que lo presten,
tanto de carácter público, privado o mixto, “(…) deberán facilitar sin costo
adicional alguno para la persona con limitación el transporte de los equipos de
ayuda biomédica, sillas de ruedas u otros implementos directamente
relacionados con la limitación, así como los perros guías que acompañen las
personas con limitación visual.” El segundo inciso de la norma indica que en el
caso de que en el viaje se encuentren como pasajeros personas limitadas, se les
deben reservar las sillas de la primera fila. De esta manera, el Legislador
consagra dos contenidos específicos del derecho de accesibilidad de los
discapacitados, de relevancia constitucional, por cuanto es una concreción de
las garantías consagradas en los artículos 13, 24, 47, 54 y 68 de la
Constitución Política y los derechos reconocidos a los discapacitados en
tratados internacionales suscritos por Colombia.
Ahora bien, la Ley prevé que garantizar el
acceso de los discapacitados al servicio de transporte no es algo que se logre
de manera automática e inmediata. Es un proceso que requiere el diseño e
implementación de una política pública. Sobre este carácter progresivo de la
exigibilidad de esta prestación se pronunciará la Sala más adelante; baste por
ahora enunciar lo que dice la Ley,
“Artículo 61 — El
Gobierno Nacional dictará las medidas necesarias para garantizar la adaptación
progresiva del transporte público, así como los transportes escolares y
laborales, cualquiera sea la naturaleza de las personas o entidades que presten
dichos servicios.
En todo caso, el plazo
para cumplir con lo dispuesto en este artículo, no podrá ser superior a cinco
años contados a partir de la vigencia de la presente ley.”
3.4. Pero no sólo el Congreso ha sido
sensible a la protección de las personas con discapacidad. El Concejo de
Bogotá, por ejemplo, ha decidido que las medidas tendientes a integrar
cabalmente este grupo a la sociedad son una prioridad. En el Acuerdo 6 de 1998,
mediante el cual se adoptó el Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras
Públicas para Bogotá, señaló que las siete prioridades eran:
desmarginalización, interacción social, ciudad a escala humana, movilidad,
urbanismo y servicios, seguridad y convivencia y eficiencia institucional. Con
relación a la interacción social, entendida como el mejoramiento de los niveles
de calidad y cobertura en la oferta de los servicios sociales, por ejemplo, el
Acuerdo señala,
“Artículo 9  —
Estrategia:  La acción de gobierno está dirigida estraté­gicamente hacia el
mejoramiento integral de las condiciones de vida de toda la población. (…) Con
la estrategia de la interacción social se propenderá porque haya mayor igualdad
de condiciones para el desarrollo pleno de los seres humanos; se procurará todo
el apoyo a los más necesitados, a los discapacitados, y de manera especial, a
los niños y jóvenes para que puedan convertirse en ciudadanos productivos y más
felices. (…)”
3.5. Por su parte, la jurisprudencia
constitucional también ha reconocido la especial protección que brinda la
Constitución Política a los discapacitados, por cuanto no les es posible acceder
al espacio público, al mundo laboral o a los servicios de educación, trasporte
o comunicaciones en condiciones de igualdad, quedando así excluidos de la
sociedad lo cual es incompatible con una democracia participativa y un Estado
Social de Derecho (artículo 1° C.P.). Al respecto ha dicho la Corte,
“En el curso de la
historia, las personas discapacitadas han sido tradicional y silenciosamente
marginadas. A través del tiempo, las ciudades se han construido bajo el
paradigma del sujeto completamente habilitado. La educación, la recreación, el
transporte, los lugares y los medios de trabajo, incluso el imaginario
colectivo de la felicidad, se fundan en la idea de una persona que se encuentra
en pleno ejercicio de todas sus capacidades físicas y mentales. Quien empieza a
decaer o simplemente sufre una dolencia que le impide vincularse, en igualdad
de condiciones, a los procesos sociales —económicos, artísticos, urbanos—, se
ve abocado a un proceso difuso de exclusión y marginación, que aumenta
exponencialmente la carga que debe soportar.
La marginación que
sufren las personas discapacitadas no parece obedecer a los mismos sentimientos
de odio y animadversión que originan otro tipo de exclusiones sociales
(raciales, religiosas o ideológicas). Sin embargo, no por ello es menos
reprochable. En efecto, puede afirmarse que se trata de una segregación
generada por la ignorancia, el miedo a afrontar una situación que nos confronta
con nuestras propias debilidades, la vergüenza originada en prejuicios
irracionales, la negligencia al momento de reconocer que todos tenemos
limitaciones que deben ser tomadas en cuenta si queremos construir un orden
verdaderamente justo, o, simplemente, el cálculo según el cual no es rentable
tomar en cuenta las necesidades de las personas discapacitadas. Estas
circunstancias llevaron, en muchas ocasiones, a que las personas con
impedimentos físicos o psíquicos fueran recluidas en establecimientos
especiales o expulsadas de la vida pública. Sin embargo se trataba de sujetos
que se encontraban en las mismas condiciones que el resto de las personas para
vivir en comunidad y enriquecer —con perspectivas nuevas o mejores—, a las
sociedades temerosas o negligentes paras las cuales eran menos que invisibles.”[28]
El reconocimiento de esta marginación
social impone, tal como lo ha dispuesto la Corte, tomar decisiones en las que
se ordena remover los obstáculos que impiden la adecuada integración social de
los discapacitados en condiciones de igualdad material y real, no meramente
formal, sin que ello signifique desconocer que las órdenes correspondientes son
de ejecución compleja a lo cual se hará referencia posteriormente.[29]
3.5.1. En el campo de la educación, por
ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que,
Por cuanto la educación es un instrumento de cambio, igualdad y
democracia, un derecho fundamental constitucional, un servicio público con
función social, que no puede estorbarse o negarse mediante la exigencia de
requisitos cuestionables, uno de cuyos efectos puede ser, precisamente, la
profundización de la segregación social, en abierta oposición a la igualdad
real que el Estado debe promover adoptando medidas en favor de grupos
discriminados o marginados y protegiendo a los débiles y necesitados, esta
Corte confirmará la sentencia del Juzgado Promiscuo Municipal de Sopó proferida
el 6 de febrero de 1992.[30]
En este caso, el Juzgado de instancia había
decidido que un colegio desconoció el derecho fundamental a la educación de una
menor, por negarle el cupo en razón a que no había presentado los resultados de
las pruebas psicológicas y el diagnóstico neurológico solicitado por el propio
colegio, en atención a que sus profesores consideraban que ella requería una
educación especial debido a sus dificultades de aprendizaje.
Recientemente se ha reiterado este
precedente en los siguientes términos: las instituciones educativas
ordinarias tienen la obligación de permitir el ingreso de personas con
limitaciones físicas para ayudar de esta manera a su integración social, así
ello implique un esfuerzo adicional razonable de su parte.[31]
3.5.2. En materia laboral, la
jurisprudencia ha señalado que no es aceptable que la Administración pública,
en ejercicio de la facultad discrecional que tiene para declarar insubsistente
un trabajador, prive de su empleo una persona discapacitada que se encuentra en
una situación de debilidad manifiesta; hacerlo, conllevaría violar su derecho a
la igualdad, pues según el orden constitucional los discapacitados tienen
derecho a que el Estado les brinde una protección especial.[32] En dicho evento la
Corporación ha ordenado el reintegro del trabajador.[33] Reiterando esta
posición, la Sala Plena de esta Corte consideró que una norma que condena al
empleador que despida, sin autorización de la Oficina del Trabajo, a una
persona por ser discapacitada a pagarle una indemnización, no desconoce la
especial protección que reconoce la Constitución a los discapacitados, siempre
y cuando se entienda que el despido del trabajador de su empleo o
terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la
autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es
eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización.[34]
3.5.3. En el campo de la libertad de
locomoción, se decidió que en virtud de la especial protección que confiere la
Constitución a los discapacitados, una decisión adoptada por la Alcaldía Mayor
de Bogotá, en la cual se le había negado a una persona que sufría de una
cuadriplejía espástica (radical disminución de la fuerza muscular en las cuatro
extremidades) el permiso de circulación en su vehículo particular durante las
horas de restricción vehicular (medida conocida como “pico y placa”),
constituía una vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la
autonomía y a la libre circulación, por omisión del deber de trato especial.[35] En el fallo se
consideró lo siguiente,
“(…) de ninguna manera
el bienestar general es un argumento suficiente para desconocer el deber de
especial protección de las personas discapacitadas cuando quiera que una
política pública tiene como consecuencia una restricción más gravosa para los
derechos fundamentales de este grupo poblacional. En estos casos la
administración no tiene alternativa distinta de adoptar los correctivos
necesarios para evitar que a la marginación social, económica y cultural contra
la que deben luchar diariamente las personas discapacitadas, se sume una carga
mayor a la que deben soportar el resto de los habitantes de la ciudad, que
restringe severamente su autonomía al impedirles por completo el derecho a la
circulación en el horario restringido. (…)”[36]
3.5.4. En cuanto al espacio público, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que su destinación al uso común, incluye
la garantía de acce­so al mismo para toda la población. La finalidad de
facilitar el desplaza­miento y el uso confiable y seguro del espacio público
por parte de las personas, en especial de aquéllas limitadas físicamente,
impone la toma de medidas especiales para asegurar dicho acceso y permanencia.[37] Esta posición, fijada
inicialmente por una de las Salas de Revisión de esta Corporación, fue
reiterada posteriormente por la Sala Plena en las sentencias SU-360 y SU-601a
de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). En este mismo sentido, se decidió
proteger a dos vendedores ambulantes discapacitados (dos ancianos casi ciegos)
que ocupaban el espacio público en razón a que en ese caso existía confianza
legítima y en razón a la especial protección que el Estado le debe brindar
a este grupo de la población.[38]
La jurisprudencia constitucional, además,
ha vinculado explícitamente el derecho al espacio público con el derecho a acceder
al espacio físico, reconocido a los discapacitados. En la sentencia C-410 de 2001 la Corte decidió que con
el objeto de que las personas con limitaciones físicas, psíquicas o
sensoriales, puedan superar la limitación que les impide integrarse a la
sociedad, en condiciones de normalidad, las autoridades deben, entre otros
aspectos, prever que en todos los lugares se destinen espacios apropiados para
el estacionamiento de los vehículos en que aquellas se transporten y regular su
uso debidamente, con el objeto de hacer realidad su derecho de acceder
al espacio físico, como presupuesto indispensable de igualdad. [39]
3.5.5. La accesibilidad también se
ha vinculado expresamente por la jurisprudencia constitucional al ámbito de los
servicios públicos, aunque diferentes al transporte. En la sentencia T-1639 de
2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) se resolvieron conjuntamente dos procesos que
habían sido acumulados, pues en ambos casos una persona limitada a movilizarse
en una silla de ruedas reclamaba la especial protección del Estado para acceder
en condiciones de igualdad, a sus clases en la universidad en un caso, y a la
atención en una oficina pública en el otro. En esa ocasión la Sala Novena de
Revisión decidió lo siguiente,
“Para la Sala es
evidente que los accionantes están siendo sometidos a discriminación, porque
las pruebas aportadas lo demuestran y la contestación de las accionadas lo
confirma. No podría decirse lo contrario cuando el Alcalde del Municipio de
Chiquinquirá justifica su omisión en que las comunicaciones se dirigieron a
otros funcionarios de su despacho. Y cuando, habiendo transcurrido dos años, la
petición del estudiante de la Universidad de Antioquia reclamando la
programación de sus actividades académicas en espacios a los cuales pueda
dignamente acceder, no ha sido atendida por el centro educativo, por que la
programación requiere tiempo y el campus universitario no tiene espacio para
ello. Desinterés que el apoderado de éste confirma cuando dice que la situación
del actor ‘(…) no tienen origen en acciones u omisiones de la institución,
sino en circunstancias ajenas(…)’
Así las cosas, como lo
anterior demuestra que las entidades accionadas aún no se han comprometido con
el respeto del derecho a la igualdad que demandan los actores, corresponde a la
Sala ordenarles que tomen las medidas necesarias para reestablecer el
equilibrio quebrantado en la prestación de los servicios que ofrecen,
utilizando los medios y recursos apropiados a las circunstancias de los
actores, porque habrá de recordarse que el tratamiento excepcional que éstos
requieren les compete (artículo 13, C.P.).”
3.5.6. En conclusión, la jurisprudencia
constitucional ha velado porque efectivamente se brinde a las personas
discapacitadas la protección especial que les reconoce la Constitución y la
ley, garantizando su acceso al espacio físico y a planteles educativos,
por ejemplo, en condiciones de igualdad al remover los obstáculos, las cargas
excesivas y las barreras que los marginan.
La protección de este importante grupo de
la sociedad en la jurisprudencia de esta Corporación se funda tanto en la
defensa del orden constitucional vigente, como en el reconocimiento de que
efectivamente existe una situación de marginación y exclusión para quien tiene
algún tipo de discapacidad, en mayor o menor grado. La Corte ha tenido en
cuenta la dimensión actual del problema en Colombia,[40] país donde las
limitaciones físicas de las personas, lamentablemente, no sólo se dan en razón
a causas naturales o accidentes, sino también como el resultado de violentas
agresiones que se producen en el contexto del actual conflicto armado por el
que atraviesa la Nación.
4. La Constitución garantiza el acceso
en condiciones de igualdad de las personas discapacitadas al sistema
básico de transporte urbano
4.1. A la luz del las disposiciones
constitucionales, los tratados internacionales sobre el tema, las demás
disposiciones legales  pertinentes y la jurisprudencia constitucional, se
concluye que el ámbito de protección de la libertad de locomoción de una
persona discapacitada, contempla la posibilidad de acceder al sistema de
transporte básico de una ciudad en condiciones de igualdad, es decir, sin tener
que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas. Los grupos
discapacitados tienen el derecho a que se remuevan las cargas desproporcionadas
que les impiden integrarse cabalmente a la sociedad.
El accionante, Daniel Arturo Bermúdez
Urrego, está limitado a desplazarse en una silla de ruedas, lo cual representa
un obstáculo significativo para su libertad de locomoción si se tienen en
cuenta las barreras físicas que actualmente existen en el servicio público de
transporte masivo del Distrito Capital, pues, a excepción del Sistema Troncal de
Transmilenio, en general este servicio no se presta en condiciones de accesibilidad
para quien tiene que utilizar una silla de ruedas. El señor Bermúdez Urrego
reside en una de las zonas donde prestan su servicio las rutas alimentadoras,
que según el Gerente de Transmilenio S.A., deben tener ciertas especificaciones
debido a la mala calidad de las vías, pues se trata de zonas marginales y
periféricas. Además, por su situación económica, no puede costearse un medio de
transporte alternativo.
El accionante debe desplazarse 15 cuadras
en su silla para poder llegar a una estación de Transmilenio que sí sea accesible
para él. Recorrer 30 cuadras (entre ida y vuelta) todos los días, para acceder
al servicio público de transporte y así poder desplazarse hacia otros
puntos de la ciudad, se constituye en una carga excesiva que dificulta la
adecuada integración del señor Bermúdez Urrego. Constitucionalmente, tiene
derecho a que el Estado actúe decididamente para atender sus necesidades de
locomoción más básicas en el contexto urbano. Ahora bien, esta situación
implica una limitación grave a una persona, sobre todo si se tiene en cuenta la
dinámica de una ciudad, y los medios que se requieren para poder desplazarse
dentro de ella y así poder acceder las oportunidades en salud, educación,
trabajo, recreación, y en general al libre desarrollo de la personalidad.
Por tanto, se trata de una persona que, por
mandato expreso de la Constitución, es titular de una protección especial
reforzada por parte del Estado, pues es alguien que  (i) tiene una
discapacidad  (ii) que, además, efectivamente la margina y excluye del acceso
al servicio básico de transporte urbano, (iii) que carece de una forma
alternativa para movilizarse y (iv) que en razón a todo ello ve severamente
limitadas sus oportunidades para gozar efectiva­mente de otros derechos
constitucionales.
4.2. Ahora bien: ¿para garantizar el acceso
al sistema de transporte básico de una ciudad en condiciones de igualdad a
las personas que requieren el uso de silla de ruedas, es necesario que los
buses que prestan el servicio (en este caso las rutas alimentadoras del Sistema
Transmilenio) estén acondicionadas para discapacitados? ¿es éste el único medio
posible para cumplir con este mandato constitucional? Para la Sala de Revisión
la respuesta en ambos casos es negativa.
Existen diversas alternativas para que se
garantice a las personas de movilidad reducida el goce efectivo de su libertad
de locomoción en una ciudad. Tal y como lo señaló en una de sus comunicaciones
allegadas al proceso el Gerente General de Transmilenio, el costo de adecuar
cada vehículo de los que se utilizan para cubrir la rutas alimentadoras del
Sistema, para que sean accesibles a personas en silla de ruedas, es de
más de veintiún millones de pesos ($21’00.000).[41] Adecuar todos los
buses podría llegar a suponer un costo demasiado alto si, por ejemplo, en lugar
de ello se pudiese atender las necesidades de todo este grupo de discapacitados
con sólo unos pocos buses acondicionados específica y exclusivamente para su
uso. De hecho, como se consignó en los antecedentes, Transmilenio sostiene
estar consi­derando esta opción.[42]
Decidir cuál es la mejor forma de remover
las cargas excesivas que pesan sobre este grupo de personas conlleva,
necesariamente, el diseño de una política pública mediante la cual se tomen las
medidas adecuadas para cumplir el mandato constitucional de proteger
especialmente a los discapacitados y  garan­tizar su integración social. Es
pues, tarea de la Administración Pública destinar los recursos humanos y
materiales para que, dentro de un marco de participación democrática, se
conciban los programas y apropien los recursos con los cuales se financiará la
implementación de las medidas que se adopten para atender esta demanda social.
Así lo dispone de manera expresa la Constitución, como ya se anotó, cuando dice
que el “Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran.” (artículo 47 CP).[43]
El 4 de febrero de 1999, el Concejo de
Bogotá expidió el acuerdo 04 por el cual autorizó al Alcalde Mayor para que, en
representación del Distrito Capital, participará conjuntamente con otras
entidades del orden Distrital en la Constitución de la Empresa de Transporte
del Tercer Milenio, Transmilenio S.A. En su artículo 2° se enuncia cuál es su
objetivo así,
“Corresponde a
Transmilenio S.A. la gestión, organización y planeación del servicio de
transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área
de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las
condiciones que señalen las normas vigentes, las autoridades competentes y sus
propios estatutos.”[44]
No es pues competencia del juez de tutela
sino de Transmilenio S.A., decidir la forma como deben ser removidas estas
cargas excesivas que se le imponen a este grupo social para acceder al servicio
de transporte masivo, tal y como lo ha hecho, notoriamente, en el Sistema
Central. La integración social de personas como el accionante constituye un
problema público que ha de ser atendido mediante una política pública. No
obstante, ello no significa que los derechos del accionante queden totalmente
librados a decisiones administrativas. Por eso, pasa ahora la Sala a analizar
la exigibilidad del derecho de Daniel Arturo Bermúdez Urrego, en especial del
carácter progresivo de la prestación amparada por sus derechos fundamentales a
la libertad de locomoción y a la igualdad en conexidad con los demás
anteriormente mencionados.
5. La dimensión positiva de la libertad
de locomoción, el carácter progresivo de la prestación consistente en la accesibilidad
al servicio de transporte y las condiciones de su exigibilidad
5.1. La libertad de locomoción suele ser
considerada un derecho de dimensión negativa o defensiva, por cuanto se ha
entendido que su función consiste en ser un límite al ejercicio del poder del
Estado en defensa de la libertad del individuo. El creer que su goce efectivo
implica únicamente el freno a las acciones del Estado o requiere tan sólo la
inacción estatal ha llevado a suponer que las libertades suelen ser garantías
que no comprometen gasto público. No comparte esta Sala de Revisión esta tesis.
Casos como el que se estudia en esta sentencia, evidencian que derechos
fundamentales llamados de libertad, como el de locomoción, pueden tener una
faceta positiva y de orden prestacional. Como se dijo, en las ciudades
contemporáneas la libertad de locomoción depende en gran medida del servicio
público de transporte. Sin éste difícilmente es posible desplazarse a lo largo
de una urbe, incluso para las personas que no tienen una limitación física.
La creencia de que los derechos de libertad
no suponen gasto y que en cambio los derechos sociales, económicos y culturales
sí, ha llevado a salvaguardar decididamente la protección inmediata de los
primeros, mientras que la de los segundos no. No obstante esta distorsión ya ha
sido advertida en la jurisprudencia constitucional, que se ha manifestado al
respecto en los siguientes términos,
“Los derechos
prestacionales de rango constitucional tienen una estre­cha relación con los
derechos sociales, económicos y culturales del capítulo 2, título II de la
Constitución, pero no se identifican con ellos. También los derechos de
libertad —derechos civiles y políticos fundamentales— pueden contener un
elemento prestacional. En términos generales, el carácter prestacional de un
derecho está dado por su capacidad para exigir de los poderes públicos y, en
ocasiones de los particulares, una actividad de hacer o dar derivada del mismo
texto constitucional.”[45]
El carácter prestacional de las libertades
surge de la dimensión positiva de éstas. Tradicionalmente la doctrina
identificaba las libertades básicas con derechos negativos o de abstención. El
Estado sólo estaba obligado a no impedir el goce y ejercicio de las libertades
de la persona, sin que fuera concebible hablar de una dimensión prestacional de
las libertades. No obstante, actualmente se reconoce que incluso las libertades
más clásicas como el derecho a la libre locomoción o a la libre expresión
presuponen prestaciones materiales que hacen posible su ejercicio. En la
sociedades modernas, donde el uso de la libertad individual depende de acciones
y prestaciones públicas – servicio público de transporte, de
telecomunicaciones, de salud, etc – y donde la seguridad personal cuesta, no es
posible sostener la tesis del carácter negativo de las libertades básicas. Por
el contrario, la infraestructura necesaria para hacer posible el ejercicio de
las libertades fundamentales, los derechos de defensa y debido proceso o los
derechos políticos, requiere de grandes erogaciones económicas y de la
actuación permanente y coordinada por parte del Estado. La fuerza pública, la
administración de justicia y la organización electoral, aunque parezcan obvias
en un Estado de derecho, constituyen la dimensión prestacional de las
libertades básicas.
No sobre advertir, sin embargo, que la
dimensión positiva de los derechos y libertades no siempre supone su carácter
progresivo. La gradualidad de la prestación positiva de un derecho no impide
que se reclame su protección por vía judicial cuando la omisión en el
cumplimiento de las obligaciones correlativas mínimas coloca al titular del
derecho ante la inminencia de sufrir un daño injustificado. Por ejemplo, se
vulnera el derecho a la libertad de locomoción de la persona que requiere de un
tratamiento médico vital al que sólo puede acceder con el transporte público,
cuando no se le garantiza inmediatamente el acceso al mismo de forma que se
evite el daño grave e inminente que puede sufrir en caso de no recibir la
atención requerida. La urgencia de la situación en la que se encuentra la
persona activa la exigibilidad judicial del derecho respecto de la prestación
cuyo cumplimiento es necesario para evitar un perjuicio irremediable. El criterio
de la urgencia torna objetiva y judicialmente reconocible la necesidad
de ejecutar de forma inmediata la prestación que, de otra forma, permanece
dentro de la esfera decisoria del obligado en los términos anteriormente
señalados en este providencia.[46]
5.2. Sin duda, los gastos necesarios para
transformar la infraestructura actual, con el objeto de que sea accesible
para aquellas personas con algún tipo de limitación física severa, son considerables,
pues buena parte de ella fue construida sin contemplar esta finalidad. Esto
implica que se trata de una garantía que, al comprometer decisiones
democráticas sobre inversión pública y depender de la adecuación de las
condiciones construidas durante siglos, no puede ser alcanzada plenamente en un
instante. Al respecto esta Corte había indicado que,
“No es ajeno a la
Corte que el proceso de diseño y reconstrucción de la infraestructura física de
las ciudades con miras al cubrimiento de las necesidades de las personas con
limitaciones físicas y mentales, amerita cuantiosas inversiones, que deberán
efectuarse gradualmente. No obstante, mientras la planeación y la ejecución de
proyectos arquitectónicos de dimensión "humana" se convierte en realidad,
las autoridades públicas deben contribuir a la eliminación de las barreras
jurídicas y culturales que refuerzan la discriminación en contra de los
discapacitados. En efecto, corrientemente, so pretexto de  la aplicación de
reglamentaciones genéricas se discrimina por omisión a las personas
discapacitadas. Adicionalmente, la existencia de prejuicios, actitudes de
vergüenza, de temor supersticioso, de incomodidad o de intolerancia, impide en
la práctica la integración y participación plena de los discapacitados en todos
los ámbitos de la vida social. Frente a esta realidad social, el Estado está en
la obligación de intervenir mediante la adopción de medidas en favor de los
grupos segregados o discriminados, por expreso mandato constitucional (CP art.
13).”[47]
5.3. Así pues, el hecho de que se requiera
tiempo para diseñar y planificar, así como la necesidad de apropiar y destinar
recursos para adecuar las condiciones existentes, evidencia que se trata de una
prestación de carácter programático, cuyo pleno e integral cumplimiento no
puede ser exigido de forma instantánea. Es preciso que gradualmente se vayan
implementado las diversas políticas que aseguren a los discapacitados su
inclusión a la sociedad.
Ahora bien, si la exigibilidad de la
prestación protegida por la dimensión positiva del derecho fundamental depende
del paso del tiempo, no es aceptable que en el año 2002, por ejemplo, una
entidad del Estado dé la misma respuesta que daba en 1992 cuando se le exigía
el cumplimiento de un derecho de éste tipo, que es su obligación hacer cumplir.
A medida que pasan los años, si las autoridades encargadas no han tomado
medidas efectivas que aseguren avances en la realización de las prestaciones
protegidas por los derechos constitucionales, gradualmente van incurriendo en
un incumplimiento cuya gravedad aumenta con el paso del tiempo.
El que una prestación amparada por un
derecho sea de carácter programático no quiere decir que no sea exigible o que
eternamente pueda incumplirse. La libertad de locomoción, en su faceta
prestacional, es un derecho constitucional que al igual que los demás debe ser
respetado desarrollado y garantizado, máxime si es para remover los obstáculos
que impiden el acceso a una persona discapacitada al sistema de transporte de
su ciudad con el fin de alcanzar la igualdad real y efectiva (artículo 13,
CP).
Así entendida la progresividad adquiere su
pleno alcance constitucional. Tomar los derechos en serio exige, también, tomar
la progresividad en serio, como lo han precisado los organismos internacionales
competentes.[48]
En primer lugar, la progresividad se predica del goce efectivo del derecho y
por lo tanto, no justifica excluir grupos de la sociedad de la titularidad del
mismo. En la medida en que ciertos grupos sociales, por sus condiciones
físicas, culturales o socioeconómicas, sólo pueden gozar plenamente de una
prestación amparada por un derecho si el Estado adopta políticas que
comprometen recursos públicos y exigen medidas de orden administrativo, el
carácter progresivo de estas prestaciones impide que el Estado sea
completamente indiferente a las necesidades de tales grupos puesto que ello
equivaldría a perpetuar su situación de marginamiento, lo cual es incompatible
con los principios fundamentales en que se funda una democracia participativa.
En segundo lugar, la progresividad de ciertas prestaciones protegidas por un
derecho requiere que el Estado incorpore en sus políticas, programas y planes,
recursos y medidas encaminadas a avanzar de manera gradual en el logro de las
metas que el propio Estado se haya fijado con el fin de lograr que todos los
habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos. En tercer lugar, el
Estado puede a través de sus órganos competentes definir la magnitud de los
compromisos que adquiere con sus ciudadanos con miras a lograr dicho objetivo
y, también, puede determinar el ritmo con el cual avanzará en el cumplimiento
de tales compromisos. Sin embargo, estas decisiones públicamente adoptadas
deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso decisorio racional
que estructure una política pública susceptible de ser implementada, de tal
manera que los compromisos democráticamente adquiridos no sean meras promesas
carentes de toda vocación de ser realizadas. Así, cuando tales compromisos han
sido plasmados en leyes y representan medidas indispensables para asegurar el
goce efectivo de derechos fundamentales, los interesados podrán exigir por vía
judicial el cumplimiento de las prestaciones correspondientes.
5.4. Surge entonces el siguiente
interrogante: ¿no hay ningún contenido ni alcance de las prestaciones
comprendidas por los derechos constitucionales involucrados en el presente caso
que sea exigible en sede de tutela? ¿no puede reclamar el accionante
absolutamente nada de la especial protección que el Estado debe prestarle? Para
la Sala sí existen contenidos que son exigibles.
Si bien Transmilenio S.A. no puede de
manera inmediata e instantánea, garantizar el acceso de Daniel Arturo Bermúdez
Urrego al Sistema de transporte sin tener que soportar cargas excesivas, lo
mínimo que debe hacer para proteger la prestación de carácter programático
derivada de la dimensión positiva de la libertad de locomoción en un Estado
Social de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente, contar
con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus
derechos, como de los demás discapacitados físicos.
No poder garantizar de manera instantánea
el contenido prestacional del derecho es entendible por las razones expuestas;
pero carecer de un programa que de forma razonable y adecuada conduzca a
garantizar los derechos en cuestión es inadmisible constitucionalmente. El
carácter progresivo de la prestación no puede ser invocado para justificar la
inacción continuada, ni mucho menos absoluta, del Estado. Precisamente por el
hecho de tratarse de garantías que suponen el diseño e implementación de una
política pública, el no haber comenzado siquiera a elaborar un plan es una
violación de la Carta Política que exige al Estado no sólo discutir o diseñar
una política de integración social, sino adelantarla. Esta es la consecuencia
lógica que se sigue de la jurisprudencia constitucional en materia de prestaciones
programáticas, que establece que la plena realización de éstas será gradual. La
jurisprudencia ha indicado así que el alcance de exigibilidad debe aumentar con
el paso del tiempo, con el mejoramiento de las capacidades de gestión
administrativa, con la disponibilidad de recursos y, lo que es especialmente
relevante en el presente caso, con las decisiones democráticamente adoptadas y
plasmadas en leyes de la República, mediante las cuales el Congreso fija metas
y señala la magnitud de los compromisos encaminados a lograr el goce efectivo
de tales prestaciones.
El Estado tiene la función de llevar a cabo
los cometidos establecidos en la Constitución. No es admisible
constitucionalmente, por ejemplo, esperar que los derechos de los
discapacitados sean buenamente atendidos por la solidaridad ciudadana. Al
respecto ha dicho la Corte,
“Pero puede afirmarse
que, con todo, le queda la alternativa de recurrir a la solidaridad de amigos y
vecinos. En general, los comportamientos solidarios no constituyen deberes
jurídicos sino imperativos morales que, muchas veces, no pueden ser exigidos
coactivamente. Sólo de existir una norma que estableciera este deber de
colaboración, podría afirmarse que ésta, verdaderamente, es una alternativa
real de movilización. Mientras ello no ocurra –lo que por cierto es bastante
probable—, no puede sostenerse que el derecho a la autonomía y a la libre
circulación del actor se encuentra restringido de la misma manera como se
restringen tales derechos a quienes pueden acudir a otras alternativas de
transporte. Nadie, mientras el Estado pueda remediarlo, debe librar la
efectividad de sus derechos fundamentales a la caridad ajena.”[49]
En síntesis, las prestaciones programáticas
que surgen de un derecho fundamental le imponen un derrotero a la
administración en el diseño de políticas públicas que gradualmente aseguren el
cumplimiento de las mismas. Estas prestaciones son también garantías puesto que
no son meros enunciados de buenos propósitos y buenas intenciones que la
administración, si así lo desea, puede tratar de alcanzar. Precisamente el
avance progresivo en el cumplimiento de estas prestaciones se garantiza
mediante procesos de ejecución compleja de los mandatos constitucionales, a
diferencia de las  garantías que impiden hacer las cuales son generalmente de
ejecución simple puesto que se realizan en virtud de una orden de abstención
dirigida al Estado que con su acción estaba violando o amenazando un derecho.
5.5. La Constitución Política establece una
serie de criterios que deben ser observados, a la hora de avanzar gradual y
constantemente en la realización de las prestaciones que en abstracto son
garantizadas por los derechos constitucionales. Todo ello con el objeto de asegurar
el goce efectivo de un derecho, en especial de su dimensión prestacional.
5.5.1. Primero, como se dijo, debe existir
una política pública, generalmente plasmada en un plan. Es lo mínimo que debe
hacer quien tiene la obligación de garantizar la prestación invocada. Se
desconoce entonces la dimensión positiva de un derecho fundamental en sus
implicaciones programáticas, cuando ni siquiera se cuenta con un plan que
conduzca, gradual pero seria y sostenidamente a garantizarlo y protegerlo.
5.5.2. Segundo, el plan debe estar
encaminado a garantizar el goce efectivo del derecho; el artículo 2° de la
Constitución fija con toda claridad este derrotero. La defensa de los derechos
no puede ser formal. La misión del Estado no se reduce a expedir las normas y textos
legales que reconozcan, tan sólo en el papel, que se es titular de ciertos
derechos. La racionalidad estatal mínima exige que dichas normas sean seguidas
de acciones reales. Estos deben dirigirse a facilitar que las personas puedan
disfrutar y ejercer cabalmente los derechos que les fueron reconocidos en la
Constitución.
Es pues inaceptable constitucionalmente no
sólo la ausencia de políticas en estas materias, sino que a pesar de existir un
plan o programa, éste (i) sólo esté escrito y no haya sido iniciada su
ejecución, o (ii) que así se esté implementando, sea evidentemente inane,
bien sea porque no es sensible a los verdaderos problemas y necesidades de los
titulares del derecho en cuestión, o porque su ejecución se ha diferido
indefinidamente, o durante un período de tiempo irrazonable.
5.5.3. Tercero, el plan debe ser sensible a
la participación ciudadana cuando así lo ordene la Constitución o la ley. Este
mandato proviene de diversas normas constitucionales, entre las cuales se
destaca nuevamente el artículo 2°, en donde se indica que es un fin esencial
del Estado “(…) facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
nación; (…)”, lo cual concuerda con la definición de la democracia colombiana
como participativa (artículo 1° C.P.).
Este mandato es reiterado específicamente
para al ámbito del servicio público de transporte, por la Ley 105 de 1993 en
los siguientes términos,
“Artículo 3° — Principios del Transporte público. (…)
4. De la participación
ciudadana. Todas las personas en forma directa, o a través de las organizaciones
sociales, podrán colaborar con las autoridades en el control y vigilancia de
los servicios de transporte. Las autoridades prestarán especial atención a las
quejas y sugerencias que se formulen y deberán darles el trámite debido.”
La norma resalta la importancia de la
participación para controlar y vigilar la gestión del Estado. También prevé que
en el diseño, ejecución y evaluación de las políticas se “prestará especial
atención a las quejas y sugerencias de las organizaciones sociales”. Por eso,
la participación ciudadana debe integrarse, por lo menos, a la ejecución y al
sistema de evaluación del plan que se haya elegido.
Es pues inaceptable constitucionalmente que
exista un plan que (i) no abra espacios de participación para las diferentes
etapas del plan, o (ii) que sí brinde espacios, pero éstos sean inocuos y sólo
prevean una participación intrascendente.
6. Cuando una persona reclama la
protección de un derecho fundamental cuya dimensión positiva y prestacional ha
sido precisada por el propio constituyente y desarrollada por el legislador
puede exigir, por lo menos, que se cuente con un plan idóneo y que éste sea
oportunamente ejecutado
6.1. Daniel Arturo Bermúdez Urrego reclama
a Transmilenio S.A., empresa encargada de la gestión, organización y planeación
del servicio de transporte público masivo del Distrito Capital de Bogotá y su
área de influencia, que se le garantice su derecho a acceder al servicio
de transporte, sin tener que soportar cargas excesivas. Su reclamo se funda en
el hecho de que actualmente debe recorrer una gran distancia (15 cuadras), para
poder llegar hasta una estación del Sistema Troncal de Transmilenio. Solicita
entonces que se ordene a la Empresa adecuar las rutas alimentadoras del
Sistema, con lo cual se garantizaría el goce efectivo de sus derechos, en
especial de su libertad de locomoción y de su derecho a la igualdad.
Transmilenio, por su parte, manifiesta que
no es posible adecuar las rutas alimentadoras para que sean accesibles a
los discapacitados que necesitan silla de ruedas tanto por el costo que
representaría, con lo cual se afectaría las previsiones económicas y
financieras actuales de la Empresa y consecuentemente se elevarían las tarifas
a los usuarios, como por el hecho de que los buses para discapacitados (buses
de cama baja) requieren unas condiciones de vías y espacio público
especiales, que no existen en las zonas marginales y periféricas de la ciudad
por donde prestan su servicio las rutas alimentadoras.
La Sala de Revisión, además de estimar
relevantes estas razones, reitera que el ámbito de protección de los derechos
constitucionales invocados por el accionante, no contemplan el medio
específico por el cual se ha de garantizar la accesibilidad. Definirlo
es competencia de Transmilenio, de acuerdo con el orden constitucional vigente,
las normas legales y reglamentarias aplicables al caso, y respetando las
disposiciones pertinentes sobre participación ciudadana en este ámbito.
No obstante, pese a que Transmilenio logró
que Sistema Troncal sea un ejemplo de accesibilidad a nivel no sólo
nacional sino regional, y que tiene razón en cuanto a la imposibilidad de tener
actualmente el Sistema de rutas alimentadoras en el mismo nivel, advierte la
Corte que no ha observado el contenido mínimo exigible del derecho fundamental
invocado, esto es, la existencia de una política pública que se concrete en un
programa de acción. Según el Gerente de la Empresa, aunque se han estudiado
algunas alternativas, actualmente no existe un plan que asegure al accionante,
progresivamente, la accesibilidad al servicio de transporte público.
6.2. Podrían presentarse, sin embargo, una
serie de objeciones en el sentido de que no es exigible a Transmilenio ni
siquiera tener un plan, las cuales considera esta Sala necesario entrar a
responder.
6.2.1. En primer lugar, podría objetarse
que el Gobierno no ha expedido aún “(…) las medidas necesarias para garantizar
la adaptación progresiva del transporte público (…)” tal y como lo ordena el
artículo 61 de la Ley 361 de 1997, sobre integración social de los
discapacitados. Se alegaría, entonces, que no le es exigible esa obligación, ni
siquiera la de contar con un plan.
Esta posición no es admisible
constitucionalmente, pues implicaría aceptar que la efectividad de la
Constitución, de los tratados internacionales sobre el tema y las diversas
normas legales citadas a lo largo de la sentencia depende de un decreto
reglamentario del Presidente de la República. Si bien es cierto que algunos
mandatos constitucionales requieren de un desarrollo normativo para ser
cumplidos a cabalidad, no puede supeditarse el imperio de la Constitución, y en
especial de los derechos fundamentales, a las decisiones  gubernamentales.[50]
6.2.2. Segundo, incluso aceptando la
anterior repuesta, podría objetarse que pese a que los textos constitucionales
si son exigibles, el carácter prestacional del derecho en cuestión, supone que
se le diga específicamente a Transmilenio cuál es la prestación que debe dar.
Para Transmilenio es imposible siquiera hacer un plan, si no se sabe qué es
exactamente lo que se busca con éste ya que no se han expedido las regulaciones
correspondientes.
La Sala no comparte esta objeción con base
en tres razones: (a) No es necesario saber exactamente que se va a exigir
reglamentariamente para empezar a actuar, pues sin importar cuál sea la
regulación, hay cosas que es posible hacer. Transmilenio puede, por ejemplo,
entrar en diálogo con la comunidad, estudiar diferentes alternativas de
solución al problema o identificar la magnitud del mismo. (b) El proceso de
regulación no ha sido extraño a Transmilenio. El Ministerio de Transporte, por
intermedio de sus funcionarios encargados, ha difundido la propuesta de decreto
que se venía elaborando, y ha brindando espacios de participación a los
diversos sectores sociales involucrados, tal y como consta en el expediente del
proceso. Específicamente el Ministerio consultó a Transmilenio S.A. sobre el
proyecto de decreto existente, quien participó en dicho proceso proponiendo
varias modificaciones.[51]
(c) Existen estándares internacionales en materia de accesibilidad en el
transporte, los cuales han sido fijados en el contexto nacional por Icontec y
por el Manual de Referencia sobre Accesibilidad al medio físico y al
Transporte (elaborado por el Fondo de Prevención Vial, el Ministerio de
Desarrollo Económico, el Ministerio de Transporte, la Consejería para la
Política Social de Presidencia de la República y la Universidad Nacional de
Colombia).
Transmilenio S.A. tiene la posibilidad de
planear y tomar decisiones que aseguren gradualmente el goce efectivo del
derecho a la locomoción del accionante, como lo señala el Gerente de
Transmilenio que en comunicación de junio 19 de 2002 le dijo a esta
Corporación,
“El objeto del proceso
licitatorio es recibir oferta para la prestación del servicio de alimentación
desde y hasta alguna de las estaciones de cabecera o de integración del sistema
Transmilenio, utilizando para el efecto vehículos equivalentes a los usados
para el servicio público colectivo, con las especificaciones señaladas en la
resolución 7126 de 1995.
Bajo este esquema
inició la contratación Transmilenio S.A. y en tal sentido abrió la licitación
003 de 2000, de la cual se adjunta fotocopia de los pliegos de condiciones. Con
posterioridad Transmilenio S.A. ha ido adoptando su actuar a la inquietud
legislativa del país y en consecuencia, siguiendo los parámetros de la Ley 361
de 1997, ha introducido, en licitaciones subsiguientes, criterios progresivos
de adaptación según se lo admite la normatividad superior.”
Pero incluso en los términos en que se ha
pactado los contratos vigentes, si bien el contratista debe prestar el servicio
con vehículos que cumplan los estándares fijados en la licitación, los cuales
no contemplan accesibilidad para personas en sillas de ruedas, los
contratistas están obligados a prestar el servicio, garantizando que se haga en
condiciones de libertad de acceso.[52]
6.3. Considera entonces esta Sala, que si
bien Daniel Arturo Bermúdez Urrego no tiene derecho a gozar de manera inmediata
e individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene derecho a que
por lo menos exista un plan. No contar siquiera con un plan mediante el cual se
busque gradualmente garan­tizar su acceso al servicio de transporte
público de Bogotá, vulnera no sólo su libertad de locomoción sino su derecho a
la igualdad,[53]
así como también amenaza las diversas garantías cuyo ejercicio está supeditado
a la posibilidad de movilizarse, como el derecho al trabajo, la educación, la
salud o el libre desarrollo de la personalidad. Por lo tanto, se revocará el
fallo proferido por el juez de instancia y se ordenará a Transmilenio que, si
aún no lo ha hecho, elabore el plan que garantice el carácter programático de
las pretensiones comprendidas por los derechos fundamentales invocados por el
accionante.
Para la elaboración de dicho plan se le
concederá a Transmilenio un plazo máximo de dos años. Aunque en principio
podría considerarse que éste es un término largo y que no atiende
inmediatamente a las expectativas del accionante, se justifica en razón a la
complejidad asociada con la elaboración y ejecución de dicho plan, en especial
al compromiso de recursos administrativos y financieros dada la actual
situación económica por la que atraviesa el Distrito Capital, y a que
Transmilenio, pese a no contar un plan para responder a las necesidades de los
discapacitados en el Sistema Alimentador, sí ha hecho inversiones importantes
en este sentido en el Sistema Troncal y ha demostrado que tiene claro interés
en avanzar en el acceso en condiciones de igualdad al sistema de transporte
masivo de la capital.
Por último, la Sala Tercera de Revisión de
la Corte Constitucional subraya que pese a que se verificó una omisión por
parte de Transmilenio S.A., en modo alguno se trata de una empresa que haya
demostrado ser insensible a la situación de los discapacitados. Por el
contrario, como se dijo, el Sistema Troncal de Transmilenio es un ejemplo de la
preocupación que se ha tenido en atender a las necesidades de transporte de
todos los habitantes de Bogotá, incluido este grupo de personas, que en razón a
su discapacidad siguen estando marginadas y excluidas de la sociedad. La
empresa Transmilenio S.A. ha fijado un alto estándar, incluso para sí misma,
tanto en el ámbito nacional como en el internacional. De tal suerte que las
decisiones que adopten en cumplimiento de la presente sentencia, tan sólo
representarán pasos adicionales a los ya recorridos por esta empresa del
distrito en el propósito de remover la cargas excesivas que les impide a los
discapacitados una adecuada integración a la sociedad.
III. DECISIÓN
En conclusión, el ámbito de protección de
la libertad de locomoción de una persona discapacitada contempla la posibilidad
de acceder al sistema de transporte público básico de una ciudad en
condiciones de igualdad, es decir, sin tener que soportar limitaciones que
supongan cargas excesivas. La dimensión positiva de este derecho fundamental
supone, por lo menos (i) contar con un plan, (ii) que permita, progresivamente,
el goce efectivo del derecho, y  (iii) que posibilite la participación de los
afectados en el diseño, ejecución y evaluación de dicho plan, en este caso en
los términos de las leyes vigentes que desarrollan la Constitución en este
ámbito.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuarto Civil
Municipal de Bogotá, el 15 de marzo de 2001, en el proceso de la acción de
tutela de Daniel Arturo Bermúdez Urrego contra Transmilenio S.A.
Segundo.- Tutelar los derechos a la libertad de locomoción y a la igualdad de Daniel
Arturo Bermúdez Urrego, en razón a su discapacidad especialmente protegida, y
en consecuencia orde­nar a Transmilenio S.A. que en el término máximo de
dos años, a partir de la notificación de la presente, diseñe un plan orientado
a garantizar el acceso del accionante al Sistema de transporte público
básico de Bogotá, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas
excesivas, y que una vez diseñado el plan inicie, inmediatamente, el proceso de
ejecución de conformidad con el cronograma incluido en él.
Tercero.- Ordenar a Transmilenio S.A. que informe cada tres meses a Daniel Arturo
Bermúdez Urrego, en su condición, al momento de presentarse la acción de
tutela, de miembro de la junta directiva de ASCOPAR (Asociación Colombiana para
el Desarrollo de las Personas con Discapacidad), del avance del plan, para que
éste, al igual que el representante de la Asociación, pueda participar en las
fases de diseño, ejecución y evaluación del mismo.
Cuarto.-
Librar, por medio de la Secretaría General, las
comuni­caciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El accionante aportó la siguiente definición de accesibilidad al
expediente: "condición de los entornos físico y social, individual y
colectivo que debe existir para que puedan ser utilizados y disfrutados por
todos los ciudadanos, facilitándoles su participación ciudadana."
(expediente, folio 27)
[2] Esta solicitud fue agregada a la demanda en audiencia en la que
se tomó la declaración del accionante, el cinco (5) de marzo de dos mil uno
(2001).
[3] Originalmente el accionante había solicitado: "Que en tanto
los buses de las rutas alimentadoras del sistema TRANSMILENIO no sean
debidamente adaptadas para el correcto y cómodo acceso a las personas con
discapacidad en silla de ruedas, no puedan circular ni hacer recorridos".
La petición estaba en la tutela presentada por el accionante el día veintiséis
(26) de febrero de dos mil uno (2001), y fue modificada en respuesta al
pronunciamiento realizado por TRANSMILENIO el día doce (12) de marzo de dos mil
uno (2001), en el que la empresa indica que más de 35.000 pasajeros se verían
afectados por la parálisis del sistema de buses alimentadores, sin contar la
cantidad de personas que se verían afectadas por un alza inevitable del precio
de la tarifa actual que es de 850 pesos, de tomar la medida originalmente
propuesta, así fuera de manera provisional.”
[4] Entidad a la que pertenece el accionante en calidad de miembro de
la junta directiva.
[5] Información relatada en la audiencia que se realizó en el juzgado
54 civil municipal el día cinco (5) de marzo de dos mil uno (2001). Ver folio
n.7.
[6] Artículo 61 de la Ley 361/97: "El Gobierno
Nacional dictará las medidas necesarias para garantizar la adaptación
progresiva del transporte público, así como los transportes escolares y
laborales, cualquiera que sea la naturaleza de las personas o entidades que
prestan dichos servicios".
[7] Estos son vehículos de cama baja, aproximadamente 20 cm de
altura y con una plataforma de extensión que empata con el andén.
[8] El concepto fue presentado por Diego Sánchez, Asesor del Ministro
de Transporte y Daniel Burbano, Profesional Especializado del Área de Bienestar
Social del Ministerio de Transporte.
[9] Participación accionaria de Transmilenio S.A.: Distrito Capital,
66.68%; Instituto de Desarrollo Urbano, 33.23%; Instituto Distrital de Cultura
y Turismo, 0.033%; Fondatt, 0.033%; Metrovivienda, 0.033%.
[10] Esta noción se consideró en la sentencia T-518/92 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), posteriormente se reiteró en la sentencia C-741/99 (M.P.
Fabio Morón Díaz): “La libertad de locomoción, ha dicho la Corte, es un derecho
fundamental en cuanto afecta la libertad del individuo, cuyo sentido más
elemental, ‘...radica en la posibilidad de transitar o desplazarse de un lugar
a otro  dentro del territorio del propio país, especialmente si se trata de las
vías y espacios públicos’ (…).”
[11] En la sentencia T-150/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la
Sala de Revisión consideró lo siguiente: “El legítimo ejercicio del derecho a
la circulación se constituye en un presupuesto para el ejercicio de otros
derechos constitucionales, cuyo desarrollo supone el reconocimiento a un
derecho de movimiento que garantiza la independencia física del individuo.”
[12] Esta decisión se adoptó en la sentencia T-550/92 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo); en el caso la Sala de Revisión resolvió conceder
la tutela, ordenando al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que, en
un término razonable de máximo 30 días, solicitara, tramitara y obtuviera
permiso especial de la auto­ridad distrital competente para continuar aplicando
la medida de cierre de las calles 18 y 19 entre carreras 28 y 27 de Santafé de
Bogotá, aledañas a las instalaciones en las cuales funciona dicho Departamento.
Con relación a los límites de esta libertad la Corte ha considerado lo
siguiente: “La Constitución faculta al legislador para establecer limitaciones
a la libertad de locomoción. Estas pueden ser necesarias cuando el orden
público se encuentre gravemente alterado. Igualmente pueden justificarse, entre
otras, por razones de planeación rural o urbana, por motivos culturales o para
proteger zonas de reserva natural. La misma Constitución prevé un tratamiento
especial para el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (art.
310). De la Constitución también se derivan obvias restricciones a esa libertad
en la propiedad privada (art. 58), y en los resguardos indígenas (arts. 319 y
330), ya que estas normas establecen que la propiedad de los resguardos es
colectiva y no enajenable y facultan a los Consejos Indígenas para velar por la
aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus
territorios. Y en las zonas de reserva natural, como se deduce de la norma
constitucional que protege el derecho al ambiente sano (art. 79), con la preservación
de las áreas de especial importancia ecológica” (Sentencia T-257/93;
M.P. Alejandro Martí­nez Caballero).
[13] Sentencia T-518/92; M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[14] Sentencia T-423/93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). En este caso se
decidió que una empresa no violaba la libertad de locomoción al cobrar una suma
de dinero por transitar por una vía de su propiedad, pues no se trataba de una
vía pública).
[15] La Sala Civil del Tribunal Superior de Cúcuta, quien conoció del
caso en primera instancia, resolvió ordenar al señor Registrador Nacional del
Estado Civil y a sus delegados en la Registraduría Nacional en Norte de
Santander, que en el término de 15 días adoptaran las medidas necesarias para
garantizar los derechos fundamentales tutelados, bien fuera mediante la
vigilancia prestada por la Policía Nacional o por una Compañía de Vigilancia
Privada. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo en se­gun­da
instancia.
[16] El accionante, quien residía en el barrio Manuela Beltrán de
Bucaramanga, solicitó al juez de tutela que se ordenara a la compañía de
transporte que tenía asignada la única ruta que pasaba por el barrio, que
volviera a adoptar el recorrido habitual, pues se había modificado y ya ningún
bus llegaba hasta allí. La Sala de Revisión concedió la tutela y resolvió
ordenar a la empresa UNITRANSA S.A. el cumplimiento continuo y regular del
servicio público de transporte al barrio Manuela Beltrán en los estrictos y
precisos términos del acto administrativo que autorizó su prestación.
[17] Dice la sentencia al respecto: “La trascendental importancia
económica y social del transporte se refleja en el tratamiento de los servicios
públicos hecha por el constituyente. Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado (CP art. 365) —uno de cuyos fines esenciales es
promover la prosperidad general (CP art. 2)—, factor que justifica la
intervención del Estado en la actividad transportadora con miras a
‘racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad
de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y
los beneficios del desarrollo ...’ (CP art. 334).” (Sentencia T-604/92; M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[18] Sentencia T-604/92; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[19] Reso­lución 3447/XXX, 9 de diciembre de 1975.
[20] La normatividad internacional en materia de discapacitados ha
sido abordada por la Corte Constitucional en las sentencias T-823/99 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-410/01 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[21] Sentencia C-410/01; M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[22] Además de las leyes que se presentarán a continuación, también se
encuentran disposiciones referentes a discapacitados en las Leyes 60 de 1993,
100 de 1993, 115 de 1994, 324 de 1996 y en la Ley del Plan de Desarrollo 917 de
1999.
[23] Artículo 1° de la Ley 361/97: “Los principios que inspiran la
presente Ley, se fundamentan en los artículos 13, 47, 54 y 68 que la
Constitución Nacional reconocen en consideración a la dignidad que le es propia
a las personas con limitación en sus derechos fundamentales, económicos,
sociales y culturales para su completa realización personal y su total
integración social y a las personas con limitaciones severas y profundas, la
asistencia y protección necesarias.” El artículo 2° indica: “El Estado
garantizará y velará por que en su ordenamiento jurídico no prevalezca
discriminación sobre habitante alguno en su territorio, por circunstancias
personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y
sociales.”
[24] Artículo 3° de la Ley 361/97: “El Estado Colombiano inspira esta
ley para la normalización social plena y la total integración de las personas
con limitación y otras disposiciones legales que se expidan sobre la materia en
la Declaración de los Derechos Humanos proclamada por las Naciones Unidas en el
año 1948, en la Declaración de los Derechos del Deficiente Mental aprobada por
la ONU el 20 de diciembre de 1971, en la Declaración de los Derechos de las
Personas con Limitación, aprobada por la Resolución 3447 de la misma
organización, del 9 de diciembre de 1975, en el Convenio 159 de la OIT, en la
Declaración de Sund Berg de Torremolinos, Unesco 1981, en la Declaración de las
Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación de 1983 y en la
recomendación 168 de la OIT de 1983.”
[25] Ley 361/97, artículo 44.
[26] Ley 361/97, artículo 43.
[27] Ley 361/97, artículo 44.
[28] Sentencia T-823/99; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[29] La Constitución Política reconoce un concepto de igualdad
material y no simplemente formal, al respecto ha dicho la Corte: “(…) la
igualdad, no es un criterio vacío que mide mecánicamente a los individuos de la
especie humana equiparándolos desde el punto de vista formal pero dejando
vigentes y aun profundizando las causas de desigualdad e inequidad
sustanciales, sino un criterio jurídico vivo y actuante que racionaliza la
actividad del Estado para brindar a las personas posibilidades efectivas y
concretas de ver realizada, en sus respectivos casos, dentro de sus propias
circunstancias y en el marco de sus necesidades actuales, la justicia material
que debe presidir toda gestión pública.” (Sentencia T-441/93; José Gregorio
Hernández Galindo).
[30] Sentencia T-429/92; M.P. Ciro Angarita Barón.
[31] Esta decisión se adoptó en la sentencia T-1134/00 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), en la que se con­ce­dió la tutela interpuesta por
la madre de una menor que padecía de sordera, contra un colegio que se había
negado a renovarle la matrícula, argumentando para el efecto que dicho plantel
no contaba con las con­diciones necesarias para prestar el servicio de
educación. Posteriormente, en la sentencia T-150/02 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), también se decidió reiterar el precedente, por lo que se resolvió
tutelar los derechos a la igualdad y a la edu­ca­ción de una persona a la que
un establecimiento educativo como el SENA le había negado su ingreso porque era
ciego. Cabe señalar que también en atención a la sentencia T-429/92, esta
Corporación se había pronun­ciado en sentido similar en la sentencia T-513/99
(M.P. María Victoria Sáchica Méndez), en la cual se resolvió ordenar a un
colegio recibir a un menor al que se le había negado el cupo en razón a que el
cen­tro educativo consi­deraba que no contaba con los recursos pedagógicos ni
locativos para atender las nece­sidades que imponían las limitaciones físicas
que el menor padecía (parálisis de las piernas e hidrocefalia).
[32] En la sentencia T-427/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se
decidió que la facultad discrecional de la Administración de poder declarar
insubsistentes a los funcionarios que no forman parte de la carrera
administrativa, no es absoluta, entre sus límites se encuentra la especial
protección que debe prestar el Estado a los discapacitados.
[33] Sentencia T-441/93 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En
este caso la Sala de Revisión resolvió ordenar al Contralor General de la
República que, si todavía no lo había hecho, procediera, en un término máximo
de cuarenta y ocho (48) horas, a reubicar al peticionario, en un cargo acorde
con su estado de salud, que no signifique desmejora de sus condiciones
laborales, disminución del salario que devengaba antes de ser despedido ni
perjuicio a su familia. La Sala tuvo en cuenta para tomar su decisión que el
hogar del demandante se “desenvolvía en insoportables circunstancias de
miseria” y que toda su familia dependía exclusivamente de su salario, pues
carecía de bienes y rentas.
[34] Sentencia C-531/00; M.P. Álvaro Tafur Galvis. En este caso la
Corte decidió lo siguiente: “En consecuen­cia, la Corte procederá a integrar al
ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana,
solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como los mandatos
constitucionales que establecen una protec­ción especial para los disminuidos
físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se proce­derá
a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de
1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación
del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la
oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida
en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador
contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de
la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.”
[35] Sentencia T-823/99 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) En este caso se
resolvió ordenar a la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito Capital
Santafé de Bogotá, que en el término de 48 horas, autorizara la circulación del
vehículo de propiedad del actor, bajo la condición de que el mencionado
vehículo sólo podrá circular durante el término de la restricción si se utiliza
como medio de transporte del actor.
[36] Recientemente, se demandó el artículo 60 de la Ley 361 de 1997 (por la cual se establecen mecanismos de integración social
de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones), según el cual:
“Los automóviles así como cualquier otra clase de vehículos conducidos por una
persona con limitación, siempre que lleven el distintivo, nombre o iniciales
respectivos, tendrán derecho a estacionar en los lugares especí­ficamente
demarcados con el símbolo internacional de accesibilidad. Lo mismo se aplicará
para el caso de los vehículos pertenecientes a centros educativos especiales o
de rehabilitación. El Gobierno reglamentará la materia.” La Corte decidió
que una norma que reconoce el derecho a estacionar en lugares especialmente
demarcados a vehículos “conducidos por una persona con limitación”, es
razonable y proporcionada, constitu­cionalmente, en tanto se entienda que se
está haciendo referencia a cualquiera de los vehículos que transportan a
cualqui­era de las personas destinatarias de dicha ley, sin importar si éstas
son quienes manejan el vehículo. Sentencia C-410 de 2001; M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[37] Sentencia T-288/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) En esta
sentencia se decidió que constituía un trato discriminatorio el impedir que los
discapa­citados continuaran ingresando al estadio Pascual Guerrero de la ciudad
de Cali por la puerta de maratón y que permanecieran ubicados sobre la pista
atlética para presenciar los encuentros de fútbol, en tanto que se trataba de
una restricción innecesaria y desproporcionada. La sala resolvió
confirmar el fallo de 1ª instancia, en el cual se había ordenado a los
representantes de los Clubes Deportivo Cali y América, de la División Mayor del
Fútbol Colombiano y del Fondo de Vigilancia y Seguridad del Municipio de Cali,
tomar las medidas pertinentes para ubicarlos dentro de la malla de protec­ción
que rodea la cancha del estadio Pascual Guerrero cuando asistan a los partidos
que allí se realicen.
[38] Sentencia T-364/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) En el
fallo la Sala de Revisión indicó: “Respecto a los dos ancianos, casi ciegos, a
quienes el Alcalde Local de Puente Aranda (Bogotá) les permitió ocupar espacio
público, mientras alguien se quejara, tal comportamiento, de contenido
humanitario, es prueba de la confianza legítima. Aunque los discapacitados eran
concientes de que ocupaban espacio público también tenían la buena fe de que se
les permitía hacerlo. Además, para estas personas especiales es obligación del
Estado ayudarles en la ubicación de un sitio para que laboren. Luego, la
sentencia de instancia que no concedió la tutela debe revocarse.”
[39] Sentencia C-410/01; M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[40] En la sentencia C-410/01 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) se indicó,
por ejemplo, que en Colombia cerca de cinco millones de personas adolecen de
discapacidad –en Bogotá casi un millón de personas tienen limitaciones de
diferentes clases-. El 40% del total de la población discapacitada padece
problemas visuales, el 28% posee limitaciones auditivas, el 7% mudez, el 11%
problemas en miembros superiores, el 12% en inferiores y el 2% varias. El
incremento de la violencia en Colombia, aumentó las cifras de discapacidad,
especialmente entre 1999 y el primer semestre del año 2000. (Plan Nacional de
Atención a las Personas con discapacidad 1999-2002. Presidencia de la República
de Colombia, Bogotá 2000).
[41] Folio 70 del expediente.
[42] Ver en los antecedentes el numeral:  5.2.4.
[43] Sobre la constitucionalización de algunas “políticas públicas” y
las implicaciones que ello tiene, se pronunció la Corte en la sentencia C-646
de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa (dimensión constitucional de la
política criminal y órganos competentes para participar en el diseño de la
misma).
[44] El artículo 3° del acuerdo dice: “Funciones. En desarrollo de su objeto,
corresponde a Transmilenio S.A. ejercer las siguientes funciones: Garantizar,
organizar y planear el servicio de transporte público masivo urbano de
pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, en la modalidad
indicada en el artículo anterior. || Aplicar las políticas, las tarifas y
adoptar las medidas preventivas y correctivas necesarias para asegurar la
prestación del servicio a su cargo, de conformidad con los parámetros señalados
por la autoridad competente (…)”
[45] Sentencia  T-427/92; Eduardo Cifuentes Muñoz.
[46] En la sentencia T-1279/01 (M.P. Manuel José Cepeda) se consideró
a cerca del derecho a la salud que: “(…) el legislador determinó que
enfermedades que no afectan de manera grave la salud de la persona deben ser
costeadas por ella misma o su familia, sin que para ello pueda pretenderse la
participación en los recursos destinados a combatir otras enfermedades de mayor
entidad para el individuo y de mayor relevancia social, a juicio de los órganos
democráticos habilitados para fijar las prioridades de la política pública de
salud. Sin embargo, en reiteradas ocasiones la Corte ha sostenido que una
persona tiene derecho a recibir una prestación específica así ésta haya sido
excluida del POS cuando ello es necesario para evitar perjuicios graves a otros
derechos fundamentales, en especial para evitar el desconocimiento del derecho
a la vida o a la integridad del accionante. En esta hipótesis el ámbito de la
protección del derecho a la salud se expande más allá de los límites que se le
han fijado en virtud del POS. Pero la Corte debe apreciar caso por caso si ello
es así.”
[47] Sentencia T-288/95; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[48] Los alcances de las obligaciones estatales relativas a
prestaciones de desarrollo progresivo han sido precisados en el campo de los
derechos sociales por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu­ra­les
de Naciones Unidas al interpretar el Pacto Internacional sobre la materia, en
especial su artículo 2 (1) que dice: “Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos”. Por ejemplo el concepto de progresividad como
obligación de lograr el máximo nivel de pro­tec­ción posible y de avanzar
gradualmente hacia esa meta, fue desarrollado ampliamente en relación con la
salud (artículo 12 del Pacto) en la “Observación General N° 14 relativa al
disfrute del más alto nivel de salud (11 de mayo de 2000, Período N° 22 de
sesiones). En un plano más general, sobre la índole de las obligaciones de los
Estados Partes frente a la progresividad, ver “Observación General N° 3 del
ECOSOC” (Quinto Período de Sesiones, 1990, E/lg 91/23), en especial el párrafo
9. Cabe destacar que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos también
se recoge el principio de “desarrollo progresivo” con el fin de “lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación, cien­cia y cultura, contenidas”
en los instrumentos allí indicados (artículo 26). En un sentido más preciso y
siguiendo el lenguaje del Pacto Internacional se puede ver el artículo 1 del
Protocolo Adicional a la Convención en materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dicho
que “el fundamento del principio de la realización progresiva de los derechos
es que los gobiernos tienen la obligación de asegurar condiciones que, de
acuerdo con los recursos materiales del estado, permitan avanzar gradual y
constantemente hacia la más plena realización de tales derechos. Además, el
desarrollo progresivo de los derechos no se limita a los económicos, sociales y
culturales” (CIDH, Informe Anual, 1993, OEA/Ser. L/V/II.85 Doc. 8rev, 11 de
febrero de 1994). No aborda la Corte Constitucional en esta oportunidad otros
efectos del concepto de progresividad que no son relevantes para el caso, como
por ejemplo el de si la progresividad impide que el Estado retroceda en algunos
aspectos del nivel de protección que brindaba y en caso de que sea permitido el
retroceso en algunos aspectos, cuáles son las condiciones en que éste es
compatible con la Constitución.
[49] Sentencia T-823/99; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[50] La Corte Constitucionalidad ha sostenido que los derechos
fundamentales son inmunes a la omisión legislativa o reglamentaria de
desarrollarlos. Este principio fue considerado por ejemplo en la sentencia
C-1064 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda) en donde se dijo que: “(…)el principio
de inmunidad de los derechos sustrae a éstos de la libre disposición por
parte de las mayorías.
[51] Los comentarios que Transmilenio S.A. hizo al proyecto de decreto
reposan en el expediente, folio 95 a 103.
[52] En la Licitación 003 de 2000, mediante la cual se contrató los
servicios alimentadores de la cabecera Calle 80, se indica en la cláusula
número 4 que “coexistirán con la operación que se instrumenta mediante
el presente contrato, otros contratos o concesiones para la operación del
Sistema TransMilenio y para el desarrollo de otras actividades conexas o
complementarias a la actividad de transporte de pasajeros, necesarias para la
funcionalidad del Sistema TransMilenio. || Esta circunstancia se
declara expresamente conocida y aceptada por el contratista quien reconoce a
Transmilenio S.A. como gestor y titular del Sistema TransMilenio, y por lo
tanto acepta y se somete a todas las decisiones que Transmilenio S.A. adopte,
en relación con las contrataciones que se requieran para la prestación del
servicio de transporte masivo de pasajeros a través de TransMilenio.”  En la
cláusula 13 del contrato se indica que una de las condiciones para la
prestación del servicio por parte del contratista consiste en: “Garantizar la
prestación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo
de pasajeros, en condiciones de libertad de acceso, calidad, estándares
de servicio y seguridad de los usuarios, con la permanencia y continuidad que
determine Transmilenio S.A.”
[53] Dice la jurisprudencia constitucional al respecto: “La existencia
de una discriminación por omisión de trato más favorable supone que el
juez verifique en la práctica diversos extremos: (1) un acto - jurídico o  de
hecho - de una autoridad pública o de un particular, en los casos previstos en
la ley; (2) la afectación de los derechos de personas con limitaciones físicas
o mentales; (3) la conexidad directa entre el acto, positivo u omisivo, y la
restricción injustificada de los derechos, libertades u oportunidades de los
discapacitados.” (Sentencia T-288/95; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).