T-721-09
Sentencia T-721/09
Sentencia
T-721/09
EMPLEADOR-Obligación
de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social y los
trámites corren por su cuenta y no del trabajador
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Condiciones para que
proceda su amparo por tutela
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Las parte en realidad
pactaron un contrato a término fijo inferior a un año y no por la labor u obra
contratada
Al haber estipulado un periodo de tres meses como
término de duración del contrato, fijando como fecha de inicio el 18 de
noviembre de 2008 y de finalización el 18 de febrero de 2009, los contratantes
en realidad hicieron uso de la modalidad de contrato a término fijo inferior a
un año, pues la finalización del contrato estaría signada no por la terminación
de una obra o labor determinada, sino por el transcurso del tiempo, es decir,
por el cumplimiento del término de tres meses fijado. Lo anterior, igualmente,
en la medida que no obstante la desvinculación de la actora, las funciones del
cargo de “asistente de tesorería” para las cuales fue vinculada, subsistían
materialmente, ya que, ningún pronunciamiento sobre la supresión de ese cargo
realizó la accionada.
ACCION DE TUTELA-Reintegro  al cargo que venía desempeñando o a uno de igual jerarquía
Referencia:
expediente T-2306444
Acción de tutela de Ingrid Odalis
Gamba Barranco contra Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Ernesto
Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia
por el Juzgado Veintiuno (21) Penal Municipal de Bogotá el once (11) de marzo
de dos mil nueve (2009), en primera instancia, y el Juzgado Veintiuno (21)
Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el siete (7) de mayo de dos mil
nueve (2009), en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1.
La señora Ingrid Odalis Gamba Barranco interpuso acción de tutela contra
Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa, por considerar que la accionada vulneró sus
derechos fundamentales a la vida, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad
social y los derechos del que está por nacer. A continuación se sintetizan los
fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda:[1]
1.1.
Ingrid Odalis Gamba Barranco[2] ingresó a laborar el día
dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008) en la empresa Industrias
Ivor S.A Casa Inglesa[3], bajo la modalidad de
contrato individual de trabajo a término fijo por un periodo de tres meses, en
el cargo de asistente de tesorería.
1.2. El día veintidós (22) de diciembre de dos mil
ocho (2008), luego de presentar problemas de salud, la accionante se dirigió a la
EPS a la cual se encontraba afiliada, en donde le informaron que no le podían
prestar los servicios requeridos por cuanto se encontraba desvinculada.
1.3. Indicó que, posteriormente, presentó nuevamente
problemas de salud y por ello se dirigió a un centro médico particular. Allí le
fue expedida una incapacidad médica por el término de tres días.
1.4. Luego de los tres días, y al no sentir mejoría en
su estado de salud, acudió nuevamente al médico particular. Este, después de
practicarle unos exámenes diagnósticos, determinó que se encontraba en estado
de embarazo, teniendo para la fecha 4 meses de gestación.
1.5.
Afirmó que una vez conoció su estado de gravidez, se comunicó con la accionada
por medio telefónico y a través de correo electrónico, informándole de su
estado de embarazo.
1.6.
Manifestó que el día veintiséis (26) de diciembre de dos mil ocho (2008) tuvo
que ser hospitalizada, debido a quebrantos de salud derivados de su estado de
embarazo, y en particular, por ser el suyo, un embarazo de alto riesgo con
amenaza de aborto.
De la situación recién reseñada avisó, por medio de
correo electrónico y correo certificado, a su empleador, en concreto, al área
de recursos humanos y a Pompilio Rojas, su jefe inmediato[4].
1.7. El día veintiséis (26) de enero de dos mil nueve
(2009) nuevamente fue hospitalizada, esta vez por dieciocho (18) días, e
incapacitada por veintisiete (27). La actora declaró haber asumido los gastos
médicos, ante la falta de afiliación a una EPS[5].
1.8. El dieciséis (16) de febrero del presente año,
Casa Inglesa S.A. le comunicó que no fue posible realizar su afiliación[6]
al sistema general de seguridad social en salud, por presentarse inconsistencias
en los documentos aportados para el efecto. Posteriormente, el día diecinueve
(19) de febrero de dos mil nueve (2009), Industrias Ivor S.A. dio por terminado
su contrato de trabajo[7].
1.9. Señaló, que era madre de tres niñas menores de
edad que dependían económicamente de ella y, que derivaba el sustento para su
familia del salario que recibía por la labor prestada en la empresa accionada.
En relación con su situación económica, indicó que esta era apremiante debido a
su condición de desempleada y a los múltiples gastos de alimentación,
educación, servicios públicos y arriendo.
1.10. Con fundamento en los hechos descritos, la
señora Ingrid Odalis Gamba Barranco solicitó ante el juez de tutela que se ordenara a Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa (i) el reintegro a su puesto de trabajo,
garantizándole el fuero de maternidad; (ii) le asegure los derechos
relacionados con el pago de la seguridad social durante el término del fuero de
maternidad; (iii) se le cancelen  las facturas de hospitalización que
tuvo que pagar por no estar afiliada a una EPS así como el pago de los cheques
de caja de compensación de sus hijas, su licencia de maternidad y demás
prestaciones a que tiene derecho; y (iv) se conmine al empleador a no
incurrir en el futuro en conductas similares y a no desatender la orden que el
juez de tutela imparta.
Intervención
de la entidad accionada.
2. El representante legal de la sociedad demandada
informó que la señora Ingrid Odalis Gamba
Barranco fue vinculada a la empresa mediante contrato de obra para una labor
determinada a realizar en un periodo de tres meses, razón por la que una vez
finalizada la obra para la cual fue contratada, se dio por terminado su
contrato de trabajo. Por lo anterior, resaltó, no podía afirmarse que la
consumación de la relación contractual estuviera motivada en el estado de
embarazo de la accionante[8].
Igualmente, indicó que cumplió con sus obligaciones
prestacionales de ley y remitió a la EPS elegida por la señora Gamba los
documentos necesarios para su afiliación al régimen contributivo de salud,
afiliación que no fue posible por inconsistencias que la accionante presentaba
en su historial de afiliación en la EPS Compensar y que la accionada puso en
conocimiento de la actora[9].
Por lo anterior, afirmó que no había violado derecho
fundamental alguno a la peticionaria, y por ello, solicitó se denegara el
amparo reclamado.
Del
fallo de primera instancia.
3. El Juzgado Veintiuno (21) Penal Municipal de Bogotá
D.C, mediante providencia del once (11) de marzo de dos mil nueve (2009),
denegó el amparo solicitado.
Para el a-quo, no obstante tener la accionante
la calidad de beneficiaria del fuero de maternidad, el amparo impetrado no
resultaba procedente toda vez que Industrias Ivor S.A. no dio por terminado el
contrato de trabajo de la señora Gamba Barranco como consecuencia de su
embarazo sino por la finalización de la obra o labor para la cual había sido
contratada, lo que a su juicio, y de acuerdo con la sentencia T-1090 de 2001,
constituye una causal legal y objetiva que no amerita discusión.
Igualmente, adujo el juez de instancia, no es cierto
que el accionado no haya afiliado a la demandante al régimen de seguridad
social en salud, pues de las pruebas aportadas a la acción de amparo se infirió
que fue Compensar EPS quien no realizó la afiliación, entre otras razones, por
existir incongruencias en los datos suministrados por la señora Gamba Barranco.
Agregó que el perjuicio irremediable no era evidente
pues la accionante conocía que solo iba a laborar por tres meses mientras se
cumplía el término de la licencia de maternidad de la trabajadora titular.
Impugnación.
4. La actora, impugnó la sentencia proferida por el
Juez Veintiuno (21) Penal Municipal de Bogotá, sin dar a conocer los motivos de
su desacuerdo.
Del
fallo de segunda instancia.
5. El siete (7) de mayo de dos mil nueve (2009), el
Juzgado Veintiuno (21) Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C.,
decidió confirmar la decisión de primera instancia. Consideró que conforme a la
jurisprudencia constitucional sobre la materia, le incumbía a la accionante
demostrar que la terminación del contrato laboral fue consecuencia de su estado
de embarazo, situación no evidenciada en el trámite de tutela.
Insistencia
presentada por el Defensor del Pueblo
6.
En escrito dirigido a la Corte Constitucional el treinta y uno (31) de julio de
dos mil nueve (2009), el Defensor del Pueblo, en uso de sus facultades
constitucionales y legales, solicitó la revisión del presente caso, con base en
las siguientes consideraciones:
(i) que en el presente caso el empleador conocía el estado
de embarazo de la accionante y las complicaciones que se venían presentando en
la salud de la actora, pese a lo cual, escudándose en la naturaleza del
contrato suscrito por las partes, terminó el mismo, argumentando que la labor
para la cual había sido contratada la peticionaria había finalizado;
(ii)
la anterior conducta, avalada por los
jueces de tutela de instancia, dejó sin efecto el fuero de maternidad y lo que
dicho fuero busca proteger;
(iii) en consecuencia, estimó el Defensor del Pueblo, el
presente caso debía ser seleccionado por la Corte Constitucional para su
revisión, si se tiene en cuenta además, que la situación planteada irroga un
grave perjuicio a la demandante respecto de sus derechos al trabajo, igualdad,
vida, salud y aquellos derivados de su condición de mujer con fuero de
maternidad, así como en los derechos del que está por nacer.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Corte es
competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con
lo determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de seis
(6) de agosto de dos mil nueve (2009), expedido por la Sala de Selección
Número Ocho de esta Corporación.
a.
Problema jurídico planteado.
Corresponde
a la Sala Tercera de Revisión determinar si Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa
vulneró los derechos fundamentales a la vida, al trabajo, al mínimo vital, a la
seguridad social y los derechos del que está por nacer a la señora Ingrid
Odalis Gamba Barranco, al (i) no haber materializado la afiliación  de
la accionante al sistema general de seguridad social en salud en calidad de
trabajadora suya y, (ii) haber terminado el contrato de obra o labor
determinada que suscribió con la actora no obstante conocer su estado de
embarazo.
Para
efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala reiterará la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de: (i) la
obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al sistema general de seguridad
social en Salud y; (ii) la estabilidad laboral reforzada de las
mujeres en estado de embarazo y las condiciones especiales para que proceda su
amparo por vía de tutela. Por ultimo, la Sala abordará el análisis del caso
concreto.
b.
Solución del problema jurídico.
Obligatoriedad
de los empleadores de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de
Seguridad Social. Los trámites correspondientes corren a cargo del patrono, no
de los trabajadores. Reiteración de jurisprudencia.
1. El artículo 48 de la Constitución Nacional consagra el
derecho irrenunciable de todos los colombianos a la seguridad social. En
desarrollo del mandato constitucional el legislador expidió la ley 100 de 1993
por medio de la cual se creó el sistema de seguridad social integral.
El ordenamiento jurídico colombiano, a través de la
anotada ley, radicó en cabeza de todo empleador, la obligación impostergable de
afiliar a sus trabajadores al sistema general de seguridad social.
En particular, sobre la vinculación al régimen contributivo
de salud, el artículo 153, numeral 2° de la ley 100 de 1993, dispone:
“Obligatoriedad.
La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria
para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo
empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado
facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de
capacidad de pago”. (Énfasis añadido)
Por
su parte, el artículo 161 del mismo cuerpo normativo indica:
“Deberes de los empleadores. Como integrantes del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores,
cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen
a los trabajadores, deberán:
1.
Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan
alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente.
La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección
del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud a la cual prefiera
afiliarse, de conformidad con el reglamento.
(…)
Parágrafo. Los
empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán
sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y23 del Libro
Primero de esta Ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la
información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo
del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades
por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por
el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no
gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social
correspondiente.” (Énfasis añadido)
1.1. A su turno, esta Corporación, de manera reiterada, ha
venido enfatizando y concretando la obligación legal que recae sobre los
empleadores de afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social en salud,
así como las consecuencias jurídicas aplicables cuando se incumple esta
obligación.
En sentencia T-013 de 2003, la Sala Tercera de Revisión de
la Corte Constitucional expresó:
“4. Es jurisprudencia reiterada de
esta Corporación que la no afiliación de los trabajadores al régimen de salud y
de pensiones viola ostensiblemente sus derechos a la seguridad social en
conexidad con la vida, al negar la posibilidad de atención médica en salud[10].
La seguridad social para
los trabajadores y sus familias  no es una dádiva del patrono o de las
entidades prestadoras de salud, ni depende de su mero arbitrio; es un derecho
inalienable e irrenunciable  que hace parte de las condiciones dignas y justas
que deben rodear las relaciones de trabajo (arts.  25 y 53  C. P.); lo anterior
significa la correlativa y perentoria obligación de todo patrono de hacer efectivo tal derecho,
pues no puede eludir la afiliación de sus trabajadores al sistema nacional de
seguridad social contemplado en la ley, sin violar las normas constitucionales
y legales, y comprometer su responsabilidad en los términos previstos en el
ordenamiento.”
Igualmente, en la Sentencia T-760 de
2008, esta Corporación advirtió:
“4.2.2. La
jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho constitucional de toda
persona a que su empleador la afilie al sistema de seguridad social en
salud, de acuerdo con la Constitución (art. 48, 49 y 53) y la ley (art.
152, num. 2, y art. 161, Ley 100 de 1993).[11]
En los casos en los que empleadores incumplen su obligación de respetar el
derecho a la salud de sus empleados, al no afiliarlos al Sistema de Salud, la
jurisprudencia ha tutelado sus derechos, reconociendo la responsabilidad del
empleador de acuerdo con la ley.[12]
La jurisprudencia ha subrayado la importancia de la obligación de afiliar al
empleado, incluso cuando la condición laboral ya no existe, si el
incumplimiento de esta obligación representa una amenaza grave e injustificada
a su dignidad y a su vida; tal situación ocurre, por ejemplo, al afectar el
mínimo vital y poner en riesgo la subsistencia de una persona de la tercera
edad, sujeto de especial protección constitucional.[13] Así
pues, una entidad irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando se
niega a garantizarle el acceso a los servicios de salud que requiera, en virtud
del incumplimiento del empleador de dicha persona.”. (Énfasis añadido)
1.2.
Del mismo modo, esta Corte ha hecho énfasis en que la referida obligación del
empleador y el correlativo derecho del trabajador, debe realizarse en la
práctica, pues, para tener por cumplido el mandato que el legislador impuso
sobre el empleador, no es suficiente su simple acatamiento formal sino, ante
todo, su materialización.
En
sentencia T-137 de 2000, la Sala Cuarta de Revisión se pronunció sobre un caso
en el cual el Instituto de Seguros Sociales, negó la afiliación que en nombre
de una sustituta pensional intentó realizar la Empresa Licorera de Santander. La
Corte, luego de recordar los contornos que en el marco constitucional reviste
el derecho a la seguridad social, concedió el amparo solicitado, no sin antes
precisar que la mencionada obligación, debe concretarse en la realidad e
implica la carga para el empleador, de interponer todas aquellas acciones que
sean necesarias para alcanzar el cometido que el ordenamiento jurídico delegó
en él, so pena, de hacer nugatoria la efectividad del derecho a la seguridad
social del trabajador.
En
la sentencia que se comenta, la Corte Constitucional se pronunció en los
siguientes términos:
“[La
seguridad social para los trabajadores sus familias y pensionados (…) es un
derecho inalienable e irrenunciable de aquéllos] (…) lo anterior significa
la correlativa y perentoria obligación de todo patrono de hacer efectivo
tal derecho, pues no puede eludir la afiliación de sus trabajadores
y pensionados al sistema nacional de seguridad social contemplado en la ley,
sin violar las normas constitucionales y legales, y comprometer su
responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento”.
(…)
Dado el
caso de que la E.P.S. a la cual acuda no acepte la afiliación de la actora, por
razón de su edad u otra cualquiera, la Empresa Licorera de
Santander deberá atender directamente los costos de los servicios médicos,
tratamientos, intervenciones quirúrgicas, medicamentos, hospitalización, y
otros que llegue a requerir la accionante, y realizará todas las gestiones, e
interpondrá todas las acciones que resulten necesarias para lograr la afiliación
efectiva de la actora  (sic) al sistema nacional de seguridad
social. (Énfasis añadido)
1.3. Así las cosas, de la jurisprudencia y
normatividad recogida, se revela de manera clara y precisa el alcance de la
obligación que el ordenamiento jurídico impuso al empleador en lo atinente a la
afiliación de sus trabajadores al sistema general de seguridad social en Salud,
y las consecuencias derivadas del incumplimiento del referido mandato[14].
La estabilidad laboral reforzada de las mujeres en
estado de embarazo y las condiciones especiales para que proceda su amparo por
vía de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
2. El ordenamiento constitucional consagra a favor de
la mujer gestante una especial protección durante el embarazo y luego del
parto. La aludida protección surge a partir de varios mandatos constitucionales
y en especial de lo prescrito en los artículos 13, 43 y 53 del texto superior.
Según lo señalado en el artículo 13 de la Constitución
Nacional, “[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo (…).
A su turno, el artículo 43 de la misma obra dispone: “La
mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá
ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de
éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El
estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”
Finalmente, y en el sentido trazado, el mandato
contenido en el artículo 53 constitucional consagra los principios mínimos
fundamentales del estatuto del trabajo, implementando dentro de los mismos, la “protección
especial a la mujer [y] a la maternidad”.
2.1. Como concreción de la protección constitucional a
la mujer embarazada, el ordenamiento jurídico colombiano desarrolló la figura
del fuero de maternidad, el cual comprende el derecho a la estabilidad
laboral reforzada de la mujer gestante o lactante, o lo que es lo mismo, el
derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo[15],
figura que encuentra su desarrollo en los artículos 239[16]
y 240[17] del Código Sustantivo
del Trabajo y en la propia jurisprudencia constitucional como pasa a exponerse.
De las anteriores disposiciones legales, la Corte
Constitucional, en armonía con la norma fundamental, precisó una serie
de condiciones que se deben acreditar en el caso concreto para que proceda el
amparo constitucional a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante.
Estas subreglas han sido plasmadas en múltiples sentencias, entre otras,
en la T-992 de 2005:
1)      que el despido
se ocasione en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al
parto.
2)      que a la fecha
del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de
gravidez, ya sea porque el embarazo es un hecho notorio o porque fue comunicado
al empleador.
3)      que el despido
sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente
relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique.
4)      que no medie
autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial
o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata
de empleada pública.
5)      que el despido
amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.”
2.2. No obstante lo expresado, resulta pertinente
precisar que las anteriores subreglas jurisprudenciales, y en particular
la segunda de ellas, fue reinterpretada por esta Corporación en el sentido
indicado en la Sentencia T-095 de 2008[18]. En aquella ocasión, la
Corte Constitucional, luego de rememorar las disposiciones constitucionales y
legales que sustentan el fuero de maternidad y la estabilidad laboral reforzada
de la mujer en estado de embarazo, indicó lo siguiente:
“Estima la
Sala que el requisito de conformidad con el cual para otorgar la protección a
la mujer trabajadora en estado de gravidez resulta indispensable que el
empleador conozca o deba conocer de la existencia del estado de gravidez de la
trabajadora, no puede interpretarse de manera en exceso rígida. (…)
Dicho de
otro modo: un despido de la trabajadora embarazada – es decir – dentro del
período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto – se
presume que fue por causa o en razón del embarazo a menos que quepa aplicar las
causales de despido con justa causa, asunto en el cual, se debe cumplir con las
exigencias previstas en la legislación.”(Énfasis añadido)
2.3. Cabe concluir, en lo que aquí respecta, que
conforme a la presunción constitucional reseñada, basta con que la terminación
del contrato de trabajo de la mujer objeto de protección se haya presentado en
el periodo comprendido entre la fecha de gestación y los tres meses posteriores
al nacimiento de la criatura, para que la carga de la prueba sobre la legalidad
del despido se traslade al empleador, el que, sólo puede eximirse de su
responsabilidad acreditando (i) que el despido de la mujer embarazada
obedeció a una de aquellas justas causas contempladas en los artículos 62 y 63
del Código Sustantivo del Trabajo, y, (ii) que siguió el procedimiento
ordenado por el artículo 240 ibídem.
En cuanto a lo primero, es decir, la acreditación del
acaecimiento de la justa causa alegada por el empleador para dar por terminada
la relación contractual a la mujer cobijada por el fuero de maternidad, es indispensable
precisar que esta Corporación ha considerado como necesaria, la evaluación en
el caso concreto de la justa causa alegada, esto es, no resulta suficiente su
justificación formal, siendo forzoso incluso, la demostración, por parte del
empleador, de la ocurrencia material de la causal alegada.
En efecto, en sentencia T-687 de 2008, en la que se revisaron cuatro expedientes
acumulados de mujeres que laboraban para empresas de servicios temporales y a
las que les fueron terminados sus contratos bajo el argumento de la finalización
de la labor pactada o la naturaleza civil del vínculo contractual, este
Tribunal concedió el amparo invocado, luego de comprobar que subsistían las
causas que dieron origen al respectivo contrato; así lo precisó esta
Corporación:
“En este
contexto, resulta pertinente recordar la ya mencionada y decantada regla
jurisprudencial de la Corte en el sentido de que siempre que subsistan las
causas que le dieron origen al contrato, el cumplimiento del término y la finalización
de una obra no constituyen una justa causa para concluir los contratos a
término fijo o por labor contratada.”.
Ahora bien, en torno a la segunda arista anunciada
para tener por ajustado al orden constitucional la terminación del contrato
laboral a la mujer embarazada, es decir, el respeto por el procedimiento
prescrito en el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Corte, al
estudiar la constitucionalidad del artículo 239 del estatuto laboral, sentenció
su exequibilidad, pero bajo el “entendido de que, en los términos de esta
sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial
protección constitucional a la maternidad (CP arts. 43 y 53), carece de todo
efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses
posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa
causa probada para el despido”. [19] Subrayado fuera del
texto original.
Regla que ha sido aplicada y reiterada, entre otras,
en la sentencia T-977 de 2007; en ella, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, revisó un caso en el que una mujer trabajadora en estado de
embarazo, se vio precisada a dar por terminado unilateralmente el vínculo
laboral que mantenía con su empleador, amparándose en las justas causas
contempladas en el artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo.
Al abordar el asunto objeto de estudio, la Corte hizo
énfasis en la obligatoriedad del permiso previo del Inspector del Trabajo o del
Alcalde Municipal para proceder a  dar por terminado el contrato de trabajo a
una mujer cobijada por el fuero de maternidad. Así mismo, resaltó la
perentoriedad de seguir el procedimiento estatuido para el efecto, es decir, la
necesidad de oír a las partes y practicar las pruebas a que hubiere lugar.
En el caso allí planteado, la Sala, al comprobar la no
intervención de las autoridades anotadas, concedió el amparo impetrado,
señalando para ello lo siguiente:
“Ahora
bien, en aplicación de la garantía sobre la permanencia en el empleo de la
mujer gestante, el Código Sustantivo del Trabajo prevé la previa autorización
del Inspector del Trabajo o del Alcalde Municipal del lugar[20],
para dar lugar a la terminación del vínculo de trabajo, la cual habrá de
concederse con fundamento en las causales enumeradas en los artículos 62 y 63
de la legislación laboral, una vez oídas las partes y practicadas las pruebas
respectivas.
(…)
Terminación
unilateral de la relación laboral que, en aras de hacer realidad la estabilidad
laboral reforzada por maternidad, habrá de calificar y autorizar el inspector
del trabajo o, en su defecto, la primera autoridad administrativa del
municipio, porque, de no ser esto así, “no produce ninguna consecuencia
jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La
trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no
utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los
salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro
a las vías judiciales pertinentes[21]”.
Posteriormente, en la sentencia T-687 de 2008 ya
citada, y en la que como se dijo, se acumularon cuatro expedientes de mujeres a
las que les fue terminado su contrato de trabajo bajo el argumento de la
finalización de la labor contratada o la naturaleza civil del nexo contractual,
la Sala Tercera de Revisión, concedió el
amparo constitucional a todas las accionantes, señalando en uno de los casos lo
siguiente:
“la empresa
demandada desconoció la garantía constitucional y legal que ampara el derecho a
la estabilidad laboral reforzada de la madre. Esto, porque no existió una justa
causa que impidiera la renovación del contrato ni se solicitó la previa
autorización a la autoridad laboral competente para que avalara la pretendida
justa causa” (Énfasis añadido).
Del mismo modo, en otro de los expedientes de la misma
sentencia, la Corte indicó:
“Comoquiera
que la causal invocada por la empleadora ha debido ser puesta en conocimiento
de la autoridad laboral competente para que ésta estableciera la existencia de
una justa causa, la Corte considera que la demandada desconoció la garantía
constitucional y legal que ampara el derecho a la estabilidad laboral reforzada
de la madre. En efecto, la existencia de un contrato laboral entre las
partes exigía que la estructuración de una justa causa de despido fuera avalada
por la autoridad laboral competente.”(Énfasis añadido).
2.4. Puestas así las cosas, resulta dable ahora,
indagar acerca de la naturaleza que debe reunir la relación contractual para
que proceda el amparo constitucional a la estabilidad laboral reforzada de la
mujer gestante. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado de manera
constante que “cuando exista una relación laboral, sin importar cual sea la
forma laboral estipulada o pactada, pública o privada, la mujer embarazada o
lactante, tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada como consecuencia
del principio de igualdad; lo que se traduce en que su relación laboral no
pueda suspenderse ni terminarse abruptamente.[22]”[23].
En particular, sobre los contratos por obra o labor
contratada, la Corte Constitucional en sentencia T-862 de 2003 expresó:
“Ahora,
específicamente respecto de los contratos individuales de trabajo por el tiempo
que dure la realización de la obra o por la naturaleza de la labor contratada,
los cuales son suscritos generalmente con empresas de servicios temporales,
debe advertirse que, en principio, la labor o servicio que deben prestar estos
trabajadores tiene un límite, sea en el tiempo o al culminarse una actividad
determinada, de tal suerte que la relación de trabajo subsiste mientras el
usuario requiera los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para
la cual fue contratado (art. 71 y s.s. Ley 50 de 1990).
Sin
embargo, debe observarse que a pesar de que la estabilidad en tales contratos
resulta restringida a los requerimientos del usuario, si se trata de mujeres
en estado de gestación las prerrogativas propias de la protección a la
maternidad son impostergables[24] y en tal sentido,
para proceder a su despido se deberá configurar una justa causa o razón
objetiva, y conseguirse la autorización del funcionario competente pues, de lo
contrario, tendrá lugar la  aplicación de la presunción de despido en razón del
embarazo, con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener
el reintegro.”(Énfasis añadido)
La anterior regla jurisprudencial referida en
particular a los contratos por obra o labor contratada, ha sido reiterada, entre
otras, en las sentencias T-003 de 2008, T-824, T-095 y T-687 del mismo año; en
esta última, recogiendo la jurisprudencia vertida en la sentencia T-095 de
2008, esta Corporación indicó:
“6. Ahora
bien, sobre los a contratos término fijo y por obra, la Corte fue enfática en
la sentencia T- 095 de 2008, en reconocer que: “(…) la protección debe
otorgarse a las mujeres gestantes que hayan quedado embarazadas durante la
vigencia del contrato, con independencia de si el empleador ha previsto o no
una prórroga del mismo. La madre gestante debe comprobar que quedó
embarazada antes del vencimiento del contrato a término fijo o por
obra pero no resulta indispensable que lo haga con antelación al preaviso.
Esto último resulta de la mayor importancia porque muchos empleadores niegan la
protección con el argumento de que desconocían el estado de la trabajadora al
momento de comunicarles el preaviso”. (Énfasis fuera del original)
2.5. En conclusión, la acción de tutela es procedente
para garantizar la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada o
lactante, sin importar el tipo de vinculación que esta tenga con su empleador o
contratista, cuando quiera que la terminación del contrato ocurra durante el
embarazo o en los tres meses siguientes al parto, previa comprobación, además,
de los restantes presupuestos fácticos que en el particular escenario
constitucional de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada exige
la jurisprudencia de esta Corporación.
III.
Del caso concreto.
Revisión
de los fallos de instancia.
1. En el presente caso, la accionante solicita el
amparo de las garantías constitucionales a
la vida, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y los derechos del
que está por nacer. Considera que la entidad accionada vulneró sus derechos
fundamentales al no concretar su afiliación al régimen contributivo de salud y
al haber dado por terminado su contrato laboral no obstante conocer su estado
de gravidez.
2. Por su parte, la entidad accionada deja entrever
que con el envío de los documentos necesarios para la vinculación de la
accionante a la respectiva EPS, cumplió con su obligación de afiliarla al
sistema general de seguridad social en salud. Así mismo, escuda su proceder en
la, a su juicio, causal objetiva de terminación del contrato de trabajo
consistente en la finalización de la obra o labor determinada para la que fue
contratada la accionante, es decir, la consumación de la licencia de maternidad
de la trabajadora a la que la demandante estaba remplazando.
3. El juez de primera instancia negó el amparo
solicitado, expresando para el efecto, que Industrias
Ivor S.A. no dio por terminado el contrato de trabajo de la accionante como
consecuencia de su embarazo, sino por la finalización de la obra o labor para
la cual había sido contratada. Igualmente, relató que no es cierto que el
accionado no haya afiliado a la señora Gamba Barranco al régimen de seguridad
social en salud, pues de las pruebas aportadas a la acción de amparo se infiere
que fue Compensar EPS quien no realizó la afiliación, entre otras razones, por
existir incongruencias en los datos suministrados por la peticionaria.
4. A su turno, el juez de segunda instancia confirmó
la decisión del a quo, ya que, según sostiene, la accionante debió demostrar que la terminación del
contrato laboral fue consecuencia de su estado de embarazo, situación que no se
evidenció en el trámite de tutela, pues, por el contrario, el accionado
demostró que la disolución del vinculo contractual se motivó en la finalización de la obra o labor para la que la peticionaria había
sido contratada.
5. Al respecto, considera la Sala, no le asiste razón
a la accionada en sus argumentos de defensa ni a los jueces de instancia en la
motivación de sus providencias.
5.1. En cuanto a la no afiliación de la accionante a la
EPS Compensar, resulta claro, a partir de la jurisprudencia relacionada en
torno a la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al régimen
contributivo de salud, que Industrias Ivor S.A. no cumplió con esta respecto de
la accionante, pues este imperativo legal no se perfecciona con el simple envío
de los documentos necesarios para la afiliación, sino que implica la real y
material vinculación al referido régimen de salud.
Del mismo modo, revisado el expediente, se tiene que
la discusión sobre la afiliación de la accionante involucra, en principio, al
empleador y la EPS, siendo por ello una relación que a primera vista resulta
ajena a la peticionaria, prueba de ello es el cruce de correspondencia entre la
EPS y la empresa accionada[25].
Con todo, es evidente que al suscribirse contrato
laboral entre la actora y Casa Inglesa S.A., se presentó una asunción de
responsabilidad de esta última en lo que tiene que ver con las necesidades
en salud de la segunda, no siendo aceptable entonces que Industrias Ivor S.A.
descargue sin más su responsabilidad en la EPS y la señora Gamba Barranco. Ello
en la medida que el ordenamiento jurídico radica en cabeza del empleador la
obligación de afiliar a sus trabajadores al sistema general de seguridad social
en salud o, en su defecto, cubrir por cuenta propia los gastos derivados de la
atención en salud de estos y sus beneficiarios.
Igualmente, en criterio de la Sala, si la accionada
pretendía justificar su proceder en la negativa de la EPS a afiliar a Gamba
Barranco, debió desplegar la diligencia debida, iniciando en su momento los trámites
administrativos pertinentes e interponiendo las acciones judiciales del caso o,
en su defecto, a usanza de la figura procesal del llamamiento en garantía,
solicitando ante el Juez de tutela la vinculación de Compensar EPS al trámite
de amparo.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que los argumentos
de la EPS para negar la afiliación de la accionante se observan, en principio,
como desacertados[26], pues, de una parte, (i)
expone como razón de su negativa las supuestas “inconsistencias relacionadas
con las incapacidades sin soportes de atenciones prestadas por la EPS [a la
accionante][27]”, justificación
discutible habida cuenta de la regla jurisprudencial decantada por esta
Corporación relativa a la inoponibilidad de los trámites administrativos
internos de las EPS como excusa para negar la atención en salud a los usuarios
del SGSSS[28]; y de otra, (ii)
la no acreditación por parte de la EPS, en sus comunicaciones a Industrias Ivor
S.A., de la realización del procedimiento necesario para la desafiliación de
Gamba Barranco, es decir, el establecido en el artículo 111 del Decreto 1703 de
2002[29].
Así las cosas, ante el incumplimiento comprobado de
Casa Inglesa relativo a la afiliación de la accionante al régimen contributivo
de seguridad social, se impone la procedencia de la acción de tutela en lo que
al derecho a la salud respecta, por lo que esta Sala, luego de estudiar la
procedencia o no del amparo de los restantes derechos invocados por la
accionante, precisará las ordenes necesarias para la salvaguarda iusfundamental,
teniendo en cuenta además, la confesión realizada por la demandante en comunicación
del día 16 de febrero de 2009 en el sentido de haber iniciado para dicha fecha
una acción de tutela autónoma contra Compensar EPS[30].
5.2. Ahora bien, en lo atinente
a la terminación del contrato de trabajo suscrito entre Ingrid Odalis Gamba
Barranco e Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa, la Sala resalta que el accionado
no controvirtió la fecha de terminación contractual y por el contrario la
reafirmó[31], estando acreditado
entonces que esta ocurrió el día 18 de febrero  de 2009, es decir, en vigencia
del fuero de maternidad, si se tiene en cuenta que para esta fecha la
accionante ya se encontraba embarazada[32], hecho que tampoco fue
controvertido por la accionada.
Así las cosas, y conforme a la
reformulación de la presunción constitucional sobre el despido de la mujer
embarazada expuesta, este Tribunal encuentra que en el caso de la señora Gamba
Barranco, ésta se halla amparada por la presunción según la cual, “un
despido de la trabajadora embarazada – es decir – dentro del período de
embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto – se presume que fue
por causa o en razón del embarazo”;[33] y en esa medida,
correspondía al empleador acreditar ante la autoridad de trabajo competente la
existencia de una justa causa para terminar la vinculación laboral.
De entrada, es dable señalar que aunque Industrias
Ivor S.A. alega que la desvinculación laboral de la accionante no obedeció a su
estado de embarazo sino a la finalización de la labor para la cual fue
contratada, lo cierto es que en el trámite de tutela la demandada no logró desvirtuar
la presunción constitucional que se acaba de mencionar, ya que por el
contrario, de las pruebas yacentes en el expediente, es plausible reafirmar su responsabilidad
en la afectación de los derechos fundamentales de la actora.
En efecto, la accionada sostiene que el objeto de la
obra o labor para la cual la señora Gamba Barranco fue vinculada, consistía en
reemplazar a una de las trabajadoras de la empresa mientras esta última cumplía
el término correspondiente a su licencia de maternidad.
Al respecto, la entidad accionada entra en
contradicción pues manifiesta que dio por terminado el contrato laboral a la
actora el día 18 de febrero de 2009 en razón de la finalización de la obra o
labor para la que la demandante fue contratada, momento que, según afirma, “concurría
con la finalización de la licencia de maternidad otorgada a Velásquez Dicelis,
funcionaria de [la] compañía”[34]. No obstante lo
anterior, observa la Sala que la fecha de terminación unilateral del contrato
de trabajo de la accionante, es decir, el día 18 de febrero de 2009, no
coincide con el 28 de enero de 2009, fecha en que efectivamente finalizó la licencia
de maternidad de la trabajadora a la que supuestamente la demandante
reemplazaba[35].
Aunado a lo anterior, advierte la Sala que el cargo
supuestamente suplido por la accionante durante el periodo de licencia de
maternidad de la trabajadora titular, tampoco coincide con el cargo que esta
última ocupaba, pues, mientras a la accionante se le contrató como “asistente
de tesorería[36]”, la trabajadora
que supuestamente reemplazaba se desempeñaba como “auxiliar contable”[37];
sin que la accionada haya acreditado que a pesar de la diferencia de denominaciones,
la actora efectivamente cumplía las funciones de la trabajadora que se
encontraba en licencia de maternidad.
De otra parte, la Sala no puede pasar por alto que el
contrato laboral allegado al proceso por Industrias Ivor S.A. y que suscribiera
con la señora Gamba Barranco, estipula en la casilla correspondiente a “obra
o labor contratada” lo siguiente: “Por tres meses
reemplazo incapacidad licencia materna a partir de la fecha”[38].
Del aparte traído a cita, y en armonía con el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las
formalidades que gobierna las relaciones laborales, resulta razonable sostener
que las partes en realidad pactaron un contrato individual de trabajo a término
fijo inferior a un año.
Y es que, el propio Código Sustantivo del Trabajo,
señala la forma de fijación del término de duración del contrato de trabajo,
como uno de los criterios a tener en cuenta al momento de clasificar y
distinguir los distintos tipos de vínculos laborales; así, el artículo 45 de la
obra comentada indica que el contrato de
trabajo puede celebrarse “por [un] tiempo determinado, por el tiempo que
dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o
para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio”.
Así, o bien la duración del contrato se establece de
manera precisa desde un principio, indicando su fecha de inicio y finalización,
con lo que estaremos en presencia de un contrato a término fijo; o bien, se
condiciona al momento en que se termine la obra o labor para la cual el
trabajador fue contratado, obra o labor que al finalizarse materialmente
determina la terminación del contrato, escenario este último correspondiente
entonces al del contrato por obra o labor determinada.
Al haber estipulado un periodo de tres meses como término
de duración del contrato, fijando como fecha de inicio el 18 de noviembre de
2008 y de finalización el 18 de febrero de 2009, los contratantes en realidad hicieron
uso de la modalidad de contrato a término fijo inferior a un año, pues la
finalización del contrato estaría signada no por la terminación de una obra o
labor determinada, sino por el transcurso del tiempo, es decir, por el
cumplimiento del término de tres meses fijado. Lo anterior, igualmente, en la
medida que no obstante la desvinculación de la actora, las funciones del cargo
de “asistente de tesorería” para las cuales fue vinculada, subsistían
materialmente, ya que, ningún pronunciamiento sobre la supresión de ese cargo
realizó la accionada.
De este modo, cuando la entidad demandada dio por
terminado el contrato laboral, éste ya se había renovado habida cuenta de la
falta de preaviso, con lo que, es dable sustentar que el contrato fue terminado
sin atender a las justas causas contempladas en la normatividad sustantiva del
trabajo[39].
Con todo, independientemente de la interpretación que
se acoja sobre la naturaleza del contrato, lo cierto es que en cualquiera de
los casos la terminación del vínculo contractual entre Ingrid Odalis Gamba
Barranco e Industrias Ivor S.A. resulta contrario al ordenamiento
constitucional, ya que, al no cumplir la entidad accionada con el trámite
estatuido en el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo y por ello no
tener autorización previa de la autoridad municipal o del trabajo competente
para dar por terminado el contrato laboral a la accionante, la justa causa
nunca se acreditó, y por ende, deviene aplicable la consecuencia atribuida por
el artículo 239 ídem, conforme el condicionamiento integrado por este Tribunal
Constitucional en sentencia C-470 de 1997, la cual, inexorablemente sostiene:
“(…) carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo,
o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización
previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o
no justa causa probada para el despido”.
Prescripción legal que, como ya se expresó, según
reiterados pronunciamientos de la Corte, se hace extensible a los casos de
terminación de los contratos a término fijo o de obra, en los que se invoca su
finalización no por decisión unilateral sino por el vencimiento del plazo
pactado o la finalización de la obra o labor contratada, casos en los cuales la
autoridad administrativa también debe intervenir para establecer que el
contrato no termina por razón del embarazo sino porque no subsisten las causas
que le dieron origen, y por ende, no es viable su prórroga.
6.
En virtud de lo expuesto, y teniendo en cuenta que la accionada no desvirtuó
las afirmaciones de la accionante relativas a la afectación de su mínimo vital,
la Corte revocará las decisiones de los
jueces de instancia, amparará los derechos
de la peticionaria a la salud, al trabajo, al mínimo vital y a la protección de
la mujer trabajadora en estado de embarazo y, en consecuencia, ordenará a
Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de la sentencia, reintegre a la señora
Ingrid Odalis Gamba Barranco al cargo que venía ocupando o a uno de semejante
jerarquía al que venía desempeñando, bajo la misma modalidad contractual.
De igual manera, esta empresa deberá,
concomitantemente con la vinculación laboral, proceder a afiliar a la
demandante a la entidad prestadora de salud que la accionante seleccione. Ahora
bien, dado el caso de que por cualquier razón la E.P.S. a la cual acuda no
acepte la afiliación de la peticionaria, la accionada deberá atender
directamente los costos de los servicios médicos, tratamientos, intervenciones
quirúrgicas, medicamentos, hospitalización, y otros que llegue a requerir la
accionante, mientras Casa Inglesa realiza todas las gestiones, e interpone las
acciones que resulten necesarias para lograr la afiliación efectiva de la
actora al sistema general de seguridad social en salud. Esta protección se
mantendrá por el tiempo que permanezca vigente la relación laboral.
Así mismo, la empresa Industrias Ivor S.A., deberá pagar a la demandante,
dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo: (i) el descanso remunerado en la época del parto,
correspondiente a la licencia de maternidad a que la accionante tiene derecho, (ii) los gastos médicos en que incurrió relacionados con
su embarazo y que de haber sido afiliada por la accionada a una EPS hubieran
sido cubiertos por esta última y, (iii)
las incapacidades por enfermedad y embarazo concedidas a su favor[40].
Todo lo anterior siempre y cuando estos valores no hayan sido ya reconocidos
por alguna EPS o el empleador.
La accionante puede acudir a la
jurisdicción ordinaria con el fin de reclamar los salarios, la indemnización
prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y las demás
prestaciones que dejó de percibir durante el tiempo que fue desvinculada de la
empresa demandada, si a ellas considera tener derecho.
III.
DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
las sentencias denegatorias de amparo proferidas por el Juzgado Veintiuno (21)
Penal Municipal de Bogotá y el Juzgado Veintiuno (21) Penal del Circuito de
Conocimiento de Bogotá, en el proceso de tutela adelantado por Ingrid Odalis
Gamba Barranco contra Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa, para en su lugar CONCEDER
la tutela de los derechos a la salud, al trabajo, al mínimo vital y a la
protección de la mujer trabajadora en estado de embarazo de la señora Ingrid
Odalis Gamba Barranco.
Segundo.- ORDENAR a la sociedad Industrias Ivor
S.A. Casa Inglesa, que a través de su representante legal o quien haga
sus veces, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de
la notificación de la presente sentencia:
a)
Reintegre, bajo la misma modalidad
contractual, a la señora Ingrid Odalis Gamba Barranco, al cargo que venía
ocupando o a uno de semejante jerarquía al que venía desempeñando en Industrias
Ivor S.A. Casa Inglesa,
b)
Afilie a la señora Ingrid Odalis
Gamba Barranco a la entidad prestadora de salud que la actora seleccione. Dado
el caso de que la E.P.S. a la cual acuda no acepte la afiliación de la señora
Gamba Barranco por cualquier razón, Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa deberá
atender directamente los gastos de los servicios médicos, tratamientos,
intervenciones quirúrgicas, medicamentos, hospitalización, y otros que llegue a
requerir la señora Ingrid Odalis Gamba Barranco, mientras Casa Inglesa realiza
todas las gestiones, e interpone todas las acciones que resulten necesarias
para lograr la afiliación efectiva de su trabajadora al Sistema General de
Seguridad Social. Esta protección se mantendrá por el tiempo que permanezca
vigente la relación laboral.
Tercero.- ORDENAR a la sociedad Industrias Ivor
S.A. Casa Inglesa, que dentro de los diez (10) días siguientes a la
notificación de esta sentencia, a través de su representante legal o quien haga
sus veces, pague a la señora Ingrid Odalis Gamba Barranco las sumas de dinero
correspondientes a:
(a)          El descanso remunerado en la época del parto,
correspondiente
a la licencia de maternidad de la señora
Ingrid Odalis Gamba.            B.          Barranco.
(b)           Los gastos médicos en que incurrió la señora
Gamba Barranco                 .      relacionados
con su embarazo y que de haber sido afiliada por          .      Industrias Ivor S.A. a una EPS, habrían sido
cubiertos por esta           .        última y,
(c)
Las incapacidades por
enfermedad y embarazo concedidas a
favor de la accionante durante el fuero
de  maternidad.
Lo anterior siempre y cuando estos valores no hayan
sido ya reconocidos por alguna EPS o el empleador.
Cuarto.- DÉSE
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] En este aparte la
Sala sigue la exposición de la accionante. La posición de Industrias Ivor S.A.
Casa Inglesa será sintetizada a su vez cuando se haga referencia a sus
distintas intervenciones en el proceso.
[2] En
adelante la accionante, la peticionaria, la actora o la demandante.
[3] En
adelante la accionada, la demandada, Industrias Ivor S.A,. o Casa Inglesa.
[4] Al respecto pueden observarse: (i) Copia simple de prueba
de embarazo positivo de la paciente Ingrid Odalis Gamba emitida por la Cruz
Roja Seccional Cundinamarca el día 24 de diciembre de 2008 (Folio 5); (ii)
Copia simple de comunicación de diciembre de 2008 dirigida a Casa Inglesa
–recursos humanos- y suscrita por Ingrid Odalis Gamba en la que se expresa: “Por
medio de la presente me dirijo a ustedes para enviarles mis incapacidades (…)
con gran sorpresa me dirigí la semana pasada a urgencias y me informa que casa
inglesa ivor no ha hecho legal mi vinculación a la eps (Sic) lo cual me a
tocado ir a hospitales (Sic) y generar pago como particular la cual estoy
enviando (Sic)” (Folio 6).
[5] Ver, (i) copia de comunicación de febrero 16 de 2009
dirigida a Casa Inglesa y suscrita por la actora, en la que se señala: “Les
envío una vez más las copias de los registros de mis hijas con soportes de
envíos anteriores, copia de factura de diciembre enviado por correo a la
empresa. También les envío copia de historia clínica del tiempo que estuve
hospitalizada desde el 26 de enero hasta el día 13 de febrero del presente año,
con incapacidad, y con factura la cual informa los gastos que he tenido que
asumir por no estar afiliada a una EPS desde que entre ala empresa el 18 de
noviembre de 2008 (sic)” (Folio 7); (ii) copia de certificados de incapacidad
médica de la paciente Ingrid Odalis Gamba (Folios 9 a 12); (iii) copia de
recibos de caja y facturas cambiarias por concepto de gastos médicos de la
paciente Ingrid Odalis Gamba Barranco (Folios 21 a 23).
[6] Ver, copia de certificación emitida por Compensar EPS
en la que se indica: “Que el (la) señor(a) Ingrid Odalis Gamba Barranco
identificado(a) con cédula 52.322.421, se encuentra retirado en el Plan
Obligatorio de Salud POS en la EPS Compensar, por la empresa Industrias Ivor
S.A. Casa Inglesa (…) fecha de afiliación 2007/04/30; fecha de retiro
2008/11/26” (Folio 8).
[7] Ver, copia de “notificación de terminación de
contrato por vencimiento labor determinada” (sic); dirigida a Ingrid Odalis
Gamba y suscrita por el gerente administrativo de Industrias Ivor S.A. el día
18 de febrero de 2009. Como motivo para la terminación del contrato de trabajo
se expresa: Terminación de la incapacidad [de la trabajadora que la accionante
estaba remplazando] (Folio 24 y 68).
[8]
Ver, copia de contrato de trabajo por el término que dure la realización de la
obra o labor determinada, de 18 de noviembre de 2008, suscrito entre Industrias
Ivor S.A. Casa Inglesa y Ingrid Odalis Gamba, donde se indica en la casilla obra
o labor contratada lo siguiente: “Por tres meses reemplazo incapacidad
licencia materna a partir de la fecha” (Folio 41).
[9] Ver, (i) Copia
simple de la planilla integrada de autoliquidaciones de aportes, del
empleador Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa, en la que se resalta los periodos
de cotización correspondientes a enero y febrero de 2009 a favor de Gamba
Barranco Odalis (Folio 54 a 61); (ii) Copia simple de comunicación de diciembre
31 de 2008 dirigida a Ingrid Odalis Gamba y suscrita por Industrias Ivor S.A.
Casa Inglesa en la que se le señala: “te informo que no nos es posible
radicar una afiliación con la entidad de Compensar ya que en la base de datos
de la misma, apareces reflejada con fraude por consiguiente te adjunto la
información que emitió la asesora acerca de tu caso. De igual forma nos asombra
que haya omitido esta información en el momento en que se le pidió el
certificado de afiliación a EPS, en la solicitud de documentos para la
contratación. Por favor informar cual sería la opción de una EPS, para realizar
una nueva afiliación, para dejar así solucionado este inconveniente” (Folio
62).
[10]
Sentencia T-347 de 2000. M. P. José Gregorio Hernández Galindo, T- 853 de 2002
Rodrigo Escobar Gil, entre otras. (Se conservan las referencias del original)
[11] Ley 100 de 1993, artículo 152, numeral 2° ‘Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia.
En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores
a este Sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de
vínculo con algún empleador o de capacidad de pago.’
[12] La Ley 100 de 1993 reconoce el derecho a ser afiliado
en salud (artículo 152, numeral 2), la obligación de los empleadores y su
responsabilidad en caso de incumplimiento (artículo 161), así como las
sanciones (artículo 210). Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-005 de
1995 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-072 de 1997 (MP Vladimiro Naranjo Mesa),
T-295 de 1997 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-137 de 2000 (MP Carlos
Gaviria Díaz) y T-013 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-1202 de 2005
(MP Álvaro Tafur Galvis), T-1287 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-387
de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández). (Se conservan las referencias del
original)
[13] Corte Constitucional, sentencia SU-062 de 1999 (MP
Vladimiro Naranjo Mesa). En este caso, la Corte decidió tutelar los derechos a
la vida, al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud de una mujer de la
tercera edad (69 años) que había trabajado durante 17 años como empleada del
servicio, mediante contrato laboral verbal, y a la cual se le había mantenido
en condiciones laborales precarias, sin haber sido afiliada a la seguridad
social para cotizar su pensión ni para salud, y ahora dependía de la caridad
pública. La Corte Constitucional resolvió ordenar a quienes fueran sus patrones
(Herlinda Ordóñez de Millán y Federico Millán Ordóñez), entre otras cosas,
afiliar a la demandante a la EPS que ella eligiera. (Se conservan las
referencias del original)
[14] En similar sentido pueden consultarse además las
sentencias T-005 de 1995, T-072 de 1997, T-295 de 1997, T- 347 de 2000, T- 853
de 2002, T- 1202 de 2005 y T- 387 de 2006.
[15] Sobre el citado tópico, la jurisprudencia
constitucional, desde hace tiempo, se ha venido pronunciando en los siguientes
términos:“En suma, una interpretación del artículo 13 de la Carta, a la luz
de los artículos 43 y 53 del mismo texto, permite afirmar que la mujer
embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en
el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja,
necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del
embarazo, es decir, a una estabilidad laboral reforzada o a lo que se ha
denominado el “fuero de maternidad.” [15]Sent.
T-373 de 1998. (Énfasis fuera del original).
[16]Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de
embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivos
del embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo
o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de que
trata el artículo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorización de la
autoridad tiene el derecho al pago de una indemnización equivalente a los
salarios de (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera
lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12)
semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo si no lo ha tomado.
[17]1. Para poder despedir a una trabajadora durante el
período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador
necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en
los lugares en donde no existiere aquel funcionario. / El permiso de que trata
este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas
que tiene para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en
los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la
trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las
partes. 3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de
permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el
Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.
[18]
Interpretación que ha sido reiterada en las sentencias T-964 de 2008, T-1069 de
2008, T-181 de 2009, T-371 de 2009, T-471 de 2009, entre otras.
[19] Corte
Constitucional. Sentencia C-470/97.
[20] Al
respecto consultar la Sentencia C-710 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía. (Se
conservan las referencias del original)
[21]
Sentencia C-470 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero. (Se conservan las
referencias del original)
[22] Esta estabilidad ha sido concedida en distintos tipos
contractuales tales como: contratos de trabajo por duración de obra o labor,
contratos a término fijo e indefinido, contratos temporales y contratos de
prestación de servicios.
[23] Corte
Constitucional. Sentencia T-181 de 2009.
[24]
Ver, entre otras, las sentencias T-014/92, MP: Fabio Morón Díaz; T-479/92, MP:
José Gregorio Hernández Galindo; T-457/92, MP: Ciro Angarita Barón. (Se
conservan las referencias del original)
[25] Ver folios 44 y 46. Copia simple de carta confirmación afiliaciones emitida por
Compensar el 26 de noviembre de 2008 y dirigida a Industrias Ivor Ltda. Casa
Inglesa, en la que señala: “A continuación ofrecemos el detalle de los
registros por ustedes reportados así: (…) Apellidos y nombres: Gamba Barranco
Ingrid Odalis (…) fecha de radicación: 18/11/2008” (Folio 44); Copia simple
de carta confirmación afiliaciones emitida por Compensar EPS el 26 de
noviembre de 2008 y dirigida a Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, en la que
señala: “De acuerdo con la información por ustedes aportada (…) el
trabajador Gamba Barranco Ingrid Odalis (…) presenta radicación de afiliación
en Compensar EPS a partir de el 26/11/8008 (…). Los datos que ustedes
informaron por el trabajador en mención son: Fecha de Ingreso a la Empresa
18/11/2008, Cargo desempeñado Asist Tesoreri, salario reportado 650000” (Folio
46).
[26] La
Sala no profundizará en el estudió de la conducta desplegada por la EPS, ya
que, (i) esta no ha sido vinculada a la presente acción, y, (ii) la accionante
confesó que interpuso una acción de tutela contra la EPS Compensar (fl. 7),
proceso que es autónomo del que aquí se revisa, sin que pueda por ello esta
Sala invadir la competencia de los jueces de instancia ni del eventual Juez de
Revisión.
[27]
Ver, folio 65.
[28] Al
respecto, ver  sentencia T-504 de 2003.
[29] Esta
norma consagra el procedimiento que deben seguir las EPS al momento de
desafiliar unilateralmente  a una persona. La Corte ha considerado que la inobservancia
de este trámite implica la vulneración del debido proceso del afiliado. Al
respecto, ver sentencia T-861 de 2007.
[30]
Ver, folio 7 y el pie de página N° 26 de esta providencia.
[31]
Ver, folios 24 y 68. Copia de “notificación de terminación de contrato por
vencimiento labor determinada” (sic); dirigida a Ingrid Odalis Gamba y
suscrita por el gerente administrativo de Industrias Ivor S.A. el día 18 de
febrero de 2009. Como motivo para la terminación del contrato de trabajo se
expresa: Terminación de la incapacidad [de la trabajadora que la accionante estaba
remplazando].
[32]
Ver, folio 5. Copia simple de prueba de embarazo positivo de la paciente
Ingrid Odalis Gamba emitida por la Cruz Roja Seccional Cundinamarca el día 24
de diciembre de 2008.
[33]
Corte Constitucional. Sentencia T-095 de 2008.
[34]
Ver, folio
32, hecho 17.
[35]
Ver, folios
70 a 72.
Copia simple de autorización por incapacidad general o licencia de
maternidad emitida por Famisanar EPS a favor de la afiliada Nidia Patricia
Velásquez Dicelis, con fecha de inicio 6 de noviembre de 2008 y fecha de
terminación el día 28 de enero de 2009.
[36] Ver,
folio 41.
[37] Ver,
folio 69.
[38] Ídem.
Énfasis añadido.
[39] Ver,
código
sustantivo del trabajo. Artículo 46. “Contrato a Término Fijo. <Artículo
subrogado por el artículo 3o. de la  Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el
siguiente:> El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por
escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable
indefinidamente.1. Si antes de la fecha del vencimiento del término
estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su
determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a
treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al
inicialmente pactado, y así sucesivamente”.(Énfasis añadido)
[40]  Órdenes
en el mismo sentido aquí trazado han sido impartidas en las sentencias T-352 de
2008;  T-1069 de 2008; T-1230 de 2008; T-371 de 2009, entre otras.