C-941-10
Sentencia C-941/10
Sentencia C-941/10
ACUERDO DE
LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y LOS ESTADOS DE LA ASOCIACION EUROPEA DE LIBRE
COMERCIO/MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO Y CANJE DE NOTAS DEL ACUERDO SOBRE
AGRICULTURA ENTRE DE COLOMBIA Y SUIZA/ACUERDO SOBRE AGRICULTURA ENTRE COLOMBIA
E ISLANDIA Y DEL ACUERDO SOBRE AGRICULTURA ENTRE COLOMBIA Y NORUEGA-Trámite
legislativo
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA EN MATERIA
COMERCIAL-
Alcance
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Características
La revisión constitucional que
le corresponde efectuar a la Corte Constitucional sobre los acuerdos
internacionales y sus leyes aprobatorias ha sido objeto de una sólida
jurisprudencia constitucional que en palabras de esta Corporación tiene las
siguientes características: i) es previo a la ratificación del tratado aunque posterior
a la aprobación del Congreso y la sanción del Gobierno; ii) es automático por
cuanto deben remitirse por el Gobierno a la Corte dentro de los seis (6) días
siguientes a la sanción de la ley; iii) es integral toda vez que se examinan
los aspectos formales y materiales de los actos frente al texto completo de la
Carta; iv) es preventivo al buscar garantizar el principio de supremacía de la
Constitución (art. 4º) y el cumplimiento de los compromisos del Estado
colombiano frente a la comunidad internacional; v) es una condición sine qua
non para la ratificación del instrumento internacional; y vi) tiene fuerza de cosa
juzgada constitucional.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y
LEY APROBATORIA-Carácter formal y material
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL DE TRATADO
INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Finalidad
y contenido
El control de
constitucionalidad formal persigue verificar el cumplimiento de los requisitos
necesarios en el proceso de negociación y celebración del tratado, así como en
el trámite legislativo desarrollado y la sanción presidencial del proyecto de
ley. De igual modo, la ley aprobatoria debe observar el procedimiento de una
ley ordinaria por no disponer lo contrario la Carta Política y así
contemplarlo la Ley Orgánica del Congreso, salvo lo concerniente a la
iniciación del debate en el Senado de la República, por referir a las
relaciones internacionales (art. 154 superior) y a la remisión oportuna por el
Gobierno del tratado y la ley aprobatoria a la Corte (art. 241, num. 10
superior). En virtud de lo anterior, la Corte ha manifestado que el examen
formal comprende: i) la remisión oportuna del instrumento internacional y la
ley aprobatoria (art. 241.10 C.P.); ii) la validez de la representación del
Estado colombiano en los procesos de negociación y celebración del Acuerdo, así
como la competencia del funcionario que lo suscribió; iii) la iniciación del
trámite en la cámara correspondiente; iv) las publicaciones efectuadas por el
Congreso (art. 157 C.P.); v) la aprobación en primero y segundo debate,
respectivamente (art. 157 C.P.); vi) el cumplimiento de los términos que debe
mediar para los debates en una y otra cámara (art. 160 C.P.); vii) el quórum deliberatorio y decisorio, al igual que las mayorías con las que fue
aprobado el proyecto; viii) el anuncio previo a la votación (art. 160 C.P.); ix) la sanción del Gobierno (art. 157 C.P.). Adicionalmente, en materia comercial (TLC)
debe cumplirse, de ser procedente, con x) la realización de la consulta previa
a las comunidades indígenas y tribales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD MATERIAL DE TRATADO
INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Finalidad
En cuanto al control de constitucionalidad
material, la función de esta Corte se circunscribe a examinar el contenido del
instrumento internacional y su ley aprobatoria a la luz del contenido integral
de la Constitución. La celebración, desarrollo y ejecución deben sujetarse a
todas las disposiciones de la Carta Política.
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Parámetro de control de constitucionalidad/BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Estricto sensu/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Lato
sensu
Los parámetros del control de
constitucionalidad sobre los acuerdos internacionales, comprenden igualmente a
los tratados internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción (art.
93 superior). Esto es, incluye el denominado bloque de constitucionalidad
estricto sensu, al igual que el lato sensu. La Corte igualmente ha admitido
como preceptiva normativa que se incorpora al bloque de constitucionalidad: i)
las normas convencionales y consuetudinarias que conforman el Derecho
Internacional Humanitario y ii) las disposiciones del ius cogens.
TRATADO
INTERNACIONAL EN MATERIA ECONOMICA Y DE INTEGRACION COMERCIAL-Por regla
general no hacen parte del bloque de constitucionalidad
Los tratados internacionales
suscritos por Colombia en materia económica y comercial, así como del derecho
comunitario, no constituyen en principio parámetros de constitucionalidad por
cuanto no despliegan una jerarquía normativa superior a la de las leyes
ordinarias, pero esencialmente dada la previsión superior de que debe incluir
solamente los tratados de derechos humanos (art. 93), sin desconocer la fuerza
normativa que revisten tales tratados en virtud del principio del pacta sunt
servanda (art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969). De manera excepcional la Corte ha aceptado que algunas normas
comunitarias puedan integrarse al bloque de constitucionalidad siempre y cuando
se trate de una normatividad que reconozca de manera explícita y directa los
derechos humanos, como la Decisión 351 de 1993, expedida por la Comisión del
Acuerdo de Cartagena, en cuanto a los derechos morales de autor.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y
LEY APROBATORIA-Corte constitucional no es juez de
convencionalidad/CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Se integra al
bloque de constitucionalidad pero ello no significa que adquiera el rango de
norma supra-constitucional
La Corte Constitucional no es
juez de convencionalidad, esto es, no está llamada a
verificar la concordancia abstracta de la legislación nacional con los tratados
internacionales que obligan al Estado. Como lo sostuvo esta Corporación: “la
confrontación de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una
declaratoria automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es
necesario, a su vez, interpretarla sistemáticamente con el texto de la Constitución”. Como se indicó, el fundamento normativo de las
disposiciones internacionales que se integran al bloque se deriva de cláusulas
constitucionales expresas en las que se efectúan remisiones directas a dichas
normas y principios, incorporándolos al ordenamiento interno con rango
constitucional para efectos de precisar y complementar el sentido de las mismas.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL DE COMERCIO-Línea
jurisprudencial
PRINCIPIO
IN DUBIO PRO LEGISLATORIS-Aplicación
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD SOBRE TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Doctrina non self executing
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD SOBRE TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Respeto por las
competencias judiciales de los restantes órganos de la jurisdicción nacional e
internacional, como de la supranacional o internacional
Como lo ha afirmado este
Tribunal, un ALC no puede llevar al vaciamiento o desconocimiento de las
competencias de los órganos judiciales que propenden por la defensa de los
derechos fundamentales. Además, siendo la ley aprobatoria de un tratado
internacional de carácter ordinario, habrá de ser aplicada atendiendo el
principio de interpretación conforme a la Constitución. Por ejemplo, las
disposiciones legales que desarrollen los presentes acuerdos de liberación
comercial, podrán ser examinadas por este Tribunal sin que pueda alegarse la
operancia de la cosa juzgada constitucional, por lo que se mantienen intactas
las competencias normativas y de los órganos jurisdiccionales. Igualmente, los
ciudadanos podrán emplear todas las acciones constitucionales y legales
previstas en el ordenamiento jurídico, para hacer efectivos sus derechos y el
cumplimiento de sus deberes, incluyendo la posibilidad de presentar la acción
de tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales. Las
disposiciones legales que pudieran restringir los derechos fundamentales
deberán superar el test de razonabilidad y proporcionalidad.
ACUERDO DE
LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y LOS ESTADOS DE LA ASOCIACION EUROPEA DE LIBRE
COMERCIO-Respeto de los grupos étnicos consagrados en la Constitución
Política
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES-Jurisprudencia
constitucional/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS EN LOS TRATADOS
INTERNACIONALES-Condiciones/TRATADO INTERNACIONAL-Carácter complejo/CARACTER
BILATERAL O MULTILATERAL DE TRATADO INTERNACIONAL-Incidencia en la manera
como deba realizarse la consulta previa a las comunidades indígenas
ACUERDO DE
LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y LOS ESTADOS DE LA ASOCIACION EUROPEA DE LIBRE
COMERCIO-No afectación de los grupos étnicos
Las disposiciones del presente
ALC parten esencialmente de un marco general y abstracto que concierne al
conjunto de la población colombiana. Esto es, refieren de manera uniforme a la
generalidad de los colombianos, sin que contengan normas que afecten de manera
concreta y directa los grupos étnicos, esto es, que alteren el estatus de los
grupos étnicos al imponerle restricciones, gravámenes o beneficios, ni mucho
menos se contempla la explotación de recursos naturales en sus territorios. Sin
embargo, ello no es óbice para que las disposiciones legislativas y
administrativas que se expidan en desarrollo y aplicación de los acuerdos de
libre comercio que se revisan, deban estar precedidas de la consulta previa
obligatoria en la medida en que las afecten de manera directa y específica.
PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD EN LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Importancia
La Corte ha resaltado la
importancia constitucional del principio de publicidad tanto en el trámite
legislativo como en la sanción presidencial y la promulgación de la ley
aprobatoria del tratado internacional. Así, en el Auto 033 de 2009, señaló: “En
reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha enfatizado en la trascendencia y
necesidad del cumplimiento del principio de publicidad consagrado en la
Constitución […] durante el trámite legislativo, principio que constituye un
elemento esencial para la validez y por ende constitucionalidad de dicho
trámite, y en consecuencia para la validez y constitucionalidad de las normas
aprobadas. El principio de publicidad encuentra su fundamento ius filosófico en
las premisas de un Estado constitucional y democrático de derecho, uno de cuyos
presupuestos normativos es la participación informada no sólo de los
legisladores sino también de los ciudadanos en el proceso democrático de
formación de las leyes, para lo cual resulta imperativo, la publicidad no sólo
de las ponencias para los cuatro debates que deben surtirse durante el proceso
legislativo por expreso mandado constitucional, sino también la publicidad de
la integridad del texto finalmente aprobado por el Legislador, así como
finalmente la publicación íntegra del texto ya sancionado por el presidente de la
República. Constituyen así mismo presupuestos que fundamentan el principio de
publicidad, la exigencia de transparencia y de racionalidad del trámite
legislativo, lo cual se transfiere a las normas producidas con el cumplimiento
de tales reglas y principios, y termina generando una presunción de validez,
racionalidad y legitimidad propia del ejercicio del principio democrático en un
Estado constitucional y democrático de derecho, presunción que sólo puede ser
desvirtuada por el Tribunal Constitucional previa la comprobación de una
irregularidad que vicie de manera insubsanable la esencia de tales principios,
garantes del  trámite legislativo y la validez de las normas jurídicas.”
REQUISITO
DE PUBLICACION OFICIAL-Omisión constituye un vicio de procedimiento/PUBLICACION
OFICIAL-Criterios para determinar si la omisión es un vicio subsanable
La omisión del requisito de la
publicación oficial ha sido catalogada por esta Corporación como un vicio de
procedimiento. Específicamente, en materia de leyes aprobatorias de tratados
internacionales, para la determinación de si el vicio es saneable o no, la
Corte ha establecido los siguientes criterios: “(i) Una condición fundamental
para que el vicio en que se incurre en materia de leyes aprobatorias de
tratados internacionales sea subsanable es que el Senado de la República,
cámara en donde debe iniciarse el trámite legislativo, de conformidad con el
expreso mandato constitucional, haya manifestado válidamente su voluntad de
aprobar el proyecto puesto a consideración. […] Ha manifestado esta Corte que ´una
falencia en el cumplimiento del mencionado requisito en un momento posterior a
la votación en la Plenaria del Senado se considera un vicio subsanable que
desencadenará la devolución de la ley aprobatoria de un tratado internacional
al Congreso para que subsane el vicio y continúe su trámite desde el momento en
que se produjo, cuando se reúnan las demás condiciones de subsanabilidad´. (ii)
Esta Corte ha establecido que un vicio tiene el carácter de subsanable, cuando
su ocurrencia no incide negativamente en la manifestación de la voluntad de las
minorías congresionales.”
MEMORANDO
DE ENTENDIMIENTO RELATIVO AL ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
Y LOS ESTADOS DE LA AELC-Presenta un vicio de procedimiento de carácter
insaneable/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL-Requisito necesario para su validez
Se presenta un vicio de
procedimiento de carácter insaneable, toda vez que la ausencia de publicación
del texto del “Memorando de Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio
entre la República de Colombia y los Estados de la AELC” se dio desde el
momento mismo en que el proyecto de ley inició su trámite legislativo en la
Comisión Segunda del Senado (Gaceta 195 del 3 de abril de 2009), lo cual vino a
prolongarse en la sanción presidencial (según puede extraerse de las copias
auténticas remitidas por la Presidencia de la República) y finalmente en la
promulgación en el Diario Oficial número 47.585 del 07 de enero de 2010,
tal como fue manifestado por el Procurador General y aceptado por el Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo. Insiste la Sala en señalar que la publicación
oficial del texto integral o completo del tratado internacional que aprueba la
ley es un requisito indispensable para el conocimiento y participación tanto de
los congresistas como de la ciudadanía en general, además de las condiciones de
transparencia que impregna al debate democrático, constituyéndose así en un
requisito necesario para la validez de la ley. Ello además se extiende a la
sanción y la promulgación de la ley, para efectos de la vigencia,
obligatoriedad y oponibilidad de las leyes. El vicio de procedimiento insaneable
que se detecta se predica exclusivamente de las expresiones “el Memorando de
Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y los Estados de la AELC”, contenidas en la Ley aprobatoria número
1372 de 2010, ya que el acuerdo principal, el canje de notas y los tres
acuerdos complementarios bilaterales agrícolas fueron debidamente publicados
desde el inicio del debate, la sanción presidencial y la promulgación en el
Diario Oficial. Ahora bien, no basta con señalar que se satisface el
presupuesto de publicidad con la sola referencia expresa contenida en la ley
aprobatoria (título y articulado), toda vez que este principio exige indefectiblemente
la publicación del texto del instrumento internacional que se aprueba. Una
posición contraria abonaría el camino al desconocimiento de caros principios
para el derecho constitucional como la primacía de la realidad material y la
prevalencia del derecho sustancial.
MEMORANDOS
DE ENTENDIMIENTO-En la medida que pueden constituirse en instrumentos
internacionales independientes, es posible efectuar control constitucional del
acuerdo principal
PRINCIPIO DE INTEGRACION DE LA
COMUNIDAD LATINOAMERICANA-Contenido/INTERNACIONALIZACION DE LAS
RELACIONES ECONOMICAS, SOCIALES Y POLITICAS-Condiciones de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional
El Constituyente de 1991, desde
el Preámbulo estableció el compromiso de impulsar la integración de la
comunidad latinoamericana. A renglón seguido, artículos 226 y 227, hizo
explícitos el deber del Estado de promover: i) la internacionalización de las
relaciones económicas, sociales, políticas y ecológicas sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional; y ii) la integración económica, social y
política con las demás naciones, particularmente con los países de América
Latina y del Caribe, mediante tratados sobre bases de equidad, igualdad y
reciprocidad. Adicionalmente, instituyó en el artículo 9º, que las relaciones
exteriores del Estado han de fundamentarse en la soberanía nacional, la
autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia. Este Tribunal ha resaltado la
creciente concertación mundial de los procesos de integración comercial a
través de los cuales se instituyen modelos de intercambio de bienes y
servicios, principalmente con efectos sobre las barreras arancelarias y no
arancelarias, que limitan el ámbito del libre comercio. De ahí que resulte
común en el actual panorama de la globalización, la celebración de acuerdos de
liberación comercial cuyo objetivo es garantizar la competitividad de los
países miembros, el desarrollo y crecimiento de las economías y particularmente
el bienestar general de los pueblos, dentro de un ámbito de respeto por los
valores, principios y derechos constitucionales. Desde la sentencia C-564 de
1992, esta Corporación ha resaltado la tendencia internacionalizante de las
relaciones económicas, sociales y políticas, en lugar de una política
aislacionista, siempre que se desarrolle dentro de un marco de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE
COLOMBIA Y LOS ESTADOS DE LA ASOCIACION EUROPEA DE LIBRE COMERCIO-Reconocimiento
de asimetrías económicas en proceso de desgravación arancelaria
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE
COLOMBIA Y LOS ESTADOS DE LA ASOCIACION EUROPEA DE LIBRE COMERCIO-Se
garantizan las condiciones mínimas de higiene y salubridad de productos materia
de intercambio comercial para beneficio de la salud de la población
MEDIDAS ANTIDUMPING, SALVAGUARDIA
GLOBAL Y SALVAGUARDIA BILATERAL-Finalidad
Las disposiciones concernientes
a las medidas anti-dumping, salvaguardia global y salvaguardia bilateral,
constituyen mecanismos que buscan restablecer el orden económico ante los
desequilibrios que pudieran presentarse en la aplicación del programa de
liberación comercial, como los daños que lograran generarse sobre bienes
sensibles de la producción nacional, o para hacerle frente a prácticas
desleales del comercio internacional. Ha de señalarse que los derechos y
obligaciones relativos a medidas anti-dumping se regirán por el Acuerdo
Relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT 1994 y el Acuerdo sobre
Salvaguardias de la OMC. Para la Corte dichas cláusulas resultan consonantes
con los imperativos constitucionales, toda vez que buscan promover las
condiciones necesarias para la liberación comercial sobre las bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional (arts. 9º, 226 y 227).
SEGURIDAD
SOCIAL EN COLOMBIA-Doble connotación
La seguridad social en
Colombia tiene una doble connotación ya que es un derecho irrenunciable y un
servicio público obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad, además de que podrá ser prestada por entidades públicas o
privadas de conformidad con la ley (arts. 48, 49 y 53 superiores). En esa
medida, la prestación de este servicio público debe atender el respeto por los
derechos humanos consagrados a nivel superior y del orden internacional (art.
93 superior). En el mismo sentido, toda regulación legal o reglamentaria que se
expida en virtud de los tratados de libre comercio que ocupa a la Corte, que
tienda a subvertir los derechos individuales, sociales y colectivos, podrán ser
objeto de las acciones constitucionales y legales correspondientes, incluyendo
la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales (art. 86
superior).
SEGURIDAD
SOCIAL-Rentabilidad financiera debe interpretarse en armonía con los demás
principios constitucionales
En materia de seguridad social
el concepto de rentabilidad financiera debe ser interpretado no de manera
aislada, sino en armonía con los principios superiores previstos en los
artículos 48 y 49 constitucionales. En sede de tutela, aunque referido al
derecho a la salud, la Corte ha aludido al concepto de eficiencia poniendo de
manifiesto que trasciende los criterios meramente económicos. No puede, por
ejemplo, ser entendida la prestación del servicio público de salud en Colombia como
un “mercado de la salud”, regido por las leyes de la oferta y la demanda. La
garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, no depende de
criterios de simple utilidad o provecho económico de los particulares. Además,
recuérdese que la Corte ha llamado la atención sobre la expresión rentabilidad
financiera, como proyección apenas parcial del principio de eficiencia, que
debe ser interpretada en armonía con los demás principios superiores que rigen
la prestación del servicio de salud, a saber los de solidaridad y
universalidad.
ACUERDO DE
LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y LOS ESTADOS DE LA ASOCIACION EUROPEA DE LIBRE
COMERCIO-Cláusulas de trato de nación más favorecida
ACUERDO DE
LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y LOS ESTADOS DE LA ASOCIACION EUROPEA DE LIBRE
COMERCIO-Protección a la propiedad intelectual
ACUERDO DE
LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y LOS ESTADOS DE LA ASOCIACION EUROPEA DE LIBRE
COMERCIO-Política de competencia
Referencia:
expediente LAT-360
Revisión constitucional del “Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y los Estados AELC, el Memorando de Entendimiento relativo al Acuerdo
de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados de la AELC y el
Canje de Notas respecto del Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados AELC, suscritos en Ginebra, a los 25 días
del mes de noviembre de dos mil ocho; el Acuerdo sobre Agricultura entre la
República de Colombia y la Confederación Suiza, hecho en Ginebra, a los 25 días
del mes de noviembre de 2008; el Acuerdo sobre Agricultura entre la República
de Colombia y la República de Islandia, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes
de noviembre de 2008; y el Acuerdo sobre Agricultura entre la República de
Colombia y el Reino de Noruega, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de
noviembre de 2008” y la Ley aprobatoria número 1372 del 7 de enero de 2010.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D. C., veinticuatro (24)
de noviembre de dos mil diez (2010).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez
cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
I.  ANTECEDENTES.
En cumplimiento de lo dispuesto
en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución,  la Secretaría Jurídica
de la Presidencia de la República remitió a esta Corporación copia auténtica
del “Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados
AELC, el Memorando de Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre
la República de Colombia y los Estados de la AELC y el Canje de Notas respecto
del Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y
los Estados AELC, suscritos en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
dos mil ocho; el Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
2008; el Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la
República de Islandia, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
2008; y el Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y el Reino
de Noruega, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008” y la Ley aprobatoria número 1372 del 7 de enero de 2010.
El Despacho del Magistrado
Sustanciador, en proveído del 11 de febrero de 2010, dispuso: i) avocar el
conocimiento de los acuerdos de libre comercio, el memorando de entendimiento y
el canje de notas, además de la ley aprobatoria; ii) decretar la práctica de
algunas pruebas; iii) fijar en lista el asunto y simultáneamente correr
traslado al Procurador General de la Nación, para que rindiera el concepto de
rigor; iv) comunicar inmediatamente la iniciación del asunto al Presidente de la
República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministro de Relaciones
Exteriores, al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, al Ministro de la Protección Social, al
Ministro de Comercio, Industria y Turismo, al Ministro de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, al Ministro de Comunicaciones y al Ministro de Cultura,
de conformidad con los artículos 244 de la Constitución y 11 del Decreto 2067
de 1991; e v) invitar al  Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
DEJUSTICIA, a la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia CUT, a la
Asociación Nacional de Comercio Exterior ANALDEX, a la Asociación de las
Micros, Pequeñas y Medianas Empresas ACOPI, a la Organización Nacional Indígena
ONIC, a la Organización Proceso de Comunidades Negras PCN, a la Fundación para la
Educación Superior y el Desarrollo FEDESARROLLO, al Centro Colombiano de
Derechos de Autor CECOLDA, al Banco de la República, a la Comisión Colombiana
de Juristas, a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral ACEMI,
al Movimiento Nacional por la Salud y la Seguridad Social, y a las
universidades Nacional, de los Andes, de Antioquia, Externado de Colombia,
Libre de Colombia, Javeriana, Santo Tomás, Sergio Arboleda y Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario, para que aportaran sus opiniones sobre el asunto.
Por cuanto el material probatorio
solicitado no fue remitido en su totalidad, el Despacho del Magistrado
Sustanciador, en providencia del 27 de mayo de 2010, dispuso requerir a las
autoridades bajo el apremio del artículo 50 del Decreto 2067 de 1991. Allegado
el material probatorio, en auto del 17 de junio siguiente, se dispuso continuar
el trámite siguiente.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales, y previo concepto del Procurador General de la
Nación, la Corte Constitucional procede a decidir sobre el presente asunto.
II.  TEXTO DE LOS ACUERDOS DE
LIBRE COMERCIO (ACUERDO PRINCIPAL Y ACUERDOS COMPLEMENTARIOS) ENTRE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA Y LOS ESTADOS AELC (ASOCIACIÓN EUROPEA DE LIBRE COMERCIO)
Y DE LA LEY APROBATORIA.
1.            Texto de la ley
aprobatoria:
“LEY
1372 DE 2010[1]
(enero
7)
Por
medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y los Estados AELC”, el “Memorando de Entendimiento relativo al
Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados de la
AELC” y el “Canje de Notas respecto del Capítulo 4 del Acuerdo de Libre
Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC”, suscritos en
Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de dos mil ocho; el “Acuerdo sobre
Agricultura entre la República de Colombia y la Confederación Suiza”, hecho en
Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008; el “Acuerdo sobre
Agricultura entre la República de Colombia y la República de Islandia”, hecho
en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008; y el “Acuerdo sobre
Agricultura entre la República de Colombia y el Reino de Noruega”, hecho en
Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008.
EL
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Visto
el texto del “Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los
Estados AELC”, el “Memorando de Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre
Comercio entre la República de Colombia y los Estados de la AELC” y el “Canje
de Notas respecto del Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados AELC”, suscritos en Ginebra, a los 25 días
del mes de noviembre de dos mil ocho; el “Acuerdo sobre Agricultura entre la
República de Colombia y la Confederación Suiza”, hecho en Ginebra, a los 25
días del mes de noviembre de 2008; el “Acuerdo sobre Agricultura entre la
República de Colombia y la República de Islandia”, hecho en Ginebra, a los 25
días del mes de noviembre de 2008; y el “Acuerdo sobre Agricultura entre la
República de Colombia y el Reino de Noruega”, hecho en Ginebra, a los 25 días
del mes de noviembre de 2008.
RAMA
EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO
PRESIDENCIA
DE LA REPÚBLICA
Bogotá, D. C.,
Autorizado.
Sométanse a la consideración del honorable Congreso de la República para los
efectos constitucionales.
(Fdo.) ÁLVARO
URIBE VÉLEZ
El Ministro de
Relaciones Exteriores
(Fdo.) Jaime
Bermúdez Merizalde.
DECRETA:
Artículo 1°.
Apruébanse el “Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los
Estados AELC ”, el “Memorando de entendimiento relativo al acuerdo de libre
comercio entre la República de Colombia y los Estados de la AELC”, y el “Canje
de Notas Respecto del Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados AELC”, suscritos en Ginebra, a los 25 días
del mes de noviembre de dos mil ocho; el “Acuerdo sobre Agricultura entre la
República de Colombia y la Confederación Suiza”, hecho en Ginebra, a los 25
días del mes de noviembre de 2008; el “Acuerdo sobre Agricultura entre la
República de Colombia y la República de Islandia”, hecho en Ginebra, a los 25
días del mes de noviembre de 2008; y el “Acuerdo sobre Agricultura entre la
República de Colombia y el Reino de Noruega”, hecho en Ginebra, a los 25 días
del mes de noviembre de 2008.
Artículo 2°. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 7ª de 1944, el “Acuerdo
de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC”, el
“Memorando de entendimiento relativo al acuerdo de libre comercio entre la
República de Colombia y los Estados de la AELC”, y el “Canje de Notas Respecto
del Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y
los Estados AELC”, suscritos en Ginebra, a los 2 días del mes de noviembre de
dos mil ocho; el “Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza”, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
2008; el “Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la
República de Islandia”, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
2008; y el “Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y el Reino
de Noruega”, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008; que
por el artículo 1° de esta Ley se aprueban, obligarán al país a partir de la
fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto de los mismos.
Artículo 3°. La
presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación.
El Presidente
del honorable Senado de la República,
Javier Cáceres
Leal.
El Secretario
General del honorable Senado de la República,
Emilio Otero
Dajud.
El Presidente de
la honorable Cámara de Representantes,
Edgar Alfonso
Gómez Román.
El Secretario
General de la honorable Cámara de Representantes,
Jesús Alfonso
Rodríguez Camargo.
REPÚBLICA
DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
Comuníquese
y cúmplase.
EJECÚTESE, previa
revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la
Constitución Política.
Dada en Bogotá,
D. C., a 7 de enero de 2010.
ÁLVARO URIBE
VÉLEZ
El Ministro de
Relaciones Exteriores,
Jaime Bermúdez
Merizalde.
El Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural,
Andrés Fernández
Acosta.
El Viceministro
de Comercio Exterior, encargado de las funciones del despacho del Ministro de
Comercio Exterior,
Gabriel Andre
Duque Mildenberg”.
2.      Dada la extensión del
Acuerdo de Libre Comercio al promediar un número de 1.000 folios, no se
procederá a su transcripción en esta decisión, sino que se acompaña como anexo
de la misma. Así mismo, puede consultarse el contenido total de los acuerdos de
liberación comercial por Internet en la página www.imprenta.gov.co.
III.    INTERVENCIONES.
1.      Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo.[2]
El Viceministro de Comercio
Exterior, doctor Gabriel Andre Duque Mildenberg, interviene para solicitar la
exequibilidad del Acuerdo de Libre Comercio y de su ley aprobatoria. Dado lo
voluminoso del escrito[3], se procederá a su
exposición de la manera más abreviada posible.
a) En cuanto al examen formal,
expone que es clara la competencia del Presidente de la República y del
Ministro de Comercio, Industria y Turismo para los efectos de la negociación y
suscripción del acuerdo de libre comercio  (ALC) con los Estados de la Asociación
Europea de Libre Comercio (AELC o EFTA, European Free Trade Association,
por su sigla en inglés) y los acuerdos complementarios bilaterales agrícolas.
Recuerda que el 17 de mayo de
2006, en la ciudad de Berna, Suiza, Colombia y los Estados de la AELC,
suscribieron una Declaración Conjunta de Cooperación, que se constituyó en la
base para la suscripción del ALC. Posteriormente, el 4 de junio de 2007, en la
ciudad de Bogotá, se lanzaron oficialmente las negociaciones, conjuntamente con
la República del Perú, proceso que tomó cinco rondas, correspondiendo la última
del 9 al 12 de junio de 2008. Finalmente, anota que el tratado y los acuerdos
bilaterales fueron suscritos el 25 de noviembre de 2008, en la ciudad de
Ginebra, por el Ministro de Comercio, Dr. Luis Guillermo Plata Páez, a quien el
señor Presidente de la República le confirió plenos poderes el 24 de noviembre
de 2008, para que procediera a la suscripción del acuerdo.
Luego de una exposición breve
sobre el trámite legislativo que cumplió el proyecto de ley 284 de 2009 Senado
y 406 de 2009 Cámara, concluye el Ministerio que se observaron los requisitos
formales exigidos por la Constitución y la Ley 5ª de 1992, toda vez que se
cumplieron los plazos entre los debates adelantados, el anuncio previo a la
votación, las mayorías requeridas y las publicaciones oficiales.
b) Respecto del examen
material adopta como línea de argumentación una presentación general del
acuerdo que denomina “aspectos transversales”, esto es, que tocan el tratado de
libre comercio (TLC) en su integralidad, para después entrar de manera pormenorizada
sobre cada uno de los capítulos y el articulado, que encuentra finalmente
ajustados a la Constitución.
Aspectos transversales.
- Estructura de
los acuerdos. El Ministerio señala que reviste el carácter de
“multipartito” porque Colombia asume derechos y obligaciones con cada uno de
los países miembros de la AELC. Expresa que sigue la misma estructura del TLC
suscrito con los países del Triángulo Norte de Centroamérica (El Salvador,
Guatemala y Honduras), declarado exequible en la sentencia C-446 de 2009.
Indica que los Estados de la AELC están conformados por Suiza, Principado de
Liechtenstein, Islandia y Noruega, y como resultado de la unión aduanera
establecida por el tratado del 29 de marzo de 1923 entre Suiza y el Principado
de Liechtenstein, Suiza representa al Principado en todos los asuntos cubiertos
por el mismo.
Anota que la arquitectura del
presente acuerdo responde al modelo europeo, profundamente influenciado por el
esquema normativo del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
(GATT: General Agreement on Tarif and Trate, por su sigla en inglés),
que hace parte de los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC).
La estructura del ALC consta de un acuerdo principal donde se consagra la casi
totalidad de las disciplinas comerciales y tres acuerdos complementarios
bilaterales agrícolas en los cuales se contienen solamente los compromisos
sobre productos agrícolas básicos (PABs) y no procesados (PAPs) incluidos en el
acuerdo principal.
- Principios de
equidad, igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional. Para el Ministerio
el ALC los recoge ya que las obligaciones asumidas por todos los países guardan
una mutua correspondencia y no traen una condición desfavorable o inequitativa.
Considera que las actividades que se compromete a desarrollar Colombia son las
mismas a cumplir por los Estados de la AELC. No obstante, agrega que la
naturaleza recíproca de las obligaciones no implica que sean idénticas, por
cuanto lo que debe ser recíproco y equitativo es el tratado visto integralmente
y no a partir de sus cláusulas aisladas. Aduce que el reconocimiento de las
asimetrías entre las economías de los Estados Partes, obliga a los países con
un mayor grado de desarrollo a otorgar un trato especial o diferenciado a las
condiciones particulares de la otra Parte.
Expone que este tipo de acuerdos
contribuyen a apalancar el crecimiento como también a la reducción de la
pobreza y el desempleo, al adoptar: i) normas para el acceso de productos
colombianos al mercado de los Estados de la AELC, en mejores condiciones a las
existentes; ii) medidas de salvaguardia y compensación atendiendo la
sensibilidad de ciertos productos; iii) períodos diferenciales de desgravación
arancelaria al existir asimetrías entre las economías; iv) medidas sanitarias y
fitosanitarias para garantizar la protección de la salud y los derechos de los
consumidores, en equilibrio con el acceso efectivo a los mercados de
exportación e importación; v) compromisos en cuanto a medidas de salud pública
y la biodiversidad, como también respecto de los conocimientos tradicionales en
el marco de la propiedad intelectual.
- Fines
esenciales del Estado. Se cumplen para el Ministerio respecto del TLC, al
promover la prosperidad general y constituirse en una pieza angular de la
estrategia nacional de expandir el comercio y atraer la inversión extranjera,
que activa un ciclo de desarrollo económico que afecta positivamente al
colectivo nacional. La creación de una zona de libre comercio es constitucional
en el marco de la promoción de la integración económica con las demás naciones.
- Soberanía
nacional y principio de autodeterminación de los pueblos. Para el
Ministerio, luego de afirmar que la soberanía no debe entenderse como un
concepto absoluto por las implicaciones que acarrean los procesos de integración
económica, en esta clase de acuerdos comerciales no se negocia la política
macroeconómica, ni la política sectorial y menos aún la política social.
Explica, por ejemplo, que se acuerda el acceso de productos del sector de los
textiles y vestidos, mas no la política textil; se negocia el acceso de bienes
industriales y de servicios, pero no la política de desarrollo empresarial.
Concluye así que el Estado colombiano manifestó su voluntar de crear
obligaciones recíprocas frente a otros Estados en ejercicio de su poder
soberano de autodeterminación.
- Derechos de
los consumidores. Estima el Ministerio que el artículo sobre Medidas
Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) propende por el adecuado equilibrio entre el
acceso efectivo de bienes agropecuarios respecto a la necesidad y el deber de
las autoridades de velar por la calidad de dichos bienes y servicios. Al
promoverse la libre competencia y adoptarse mecanismos para perseguir prácticas
anticompetitivas, encuentra el Ministerio que se cumplen cabalmente los
artículos 88, 333 y 334 de la Constitución, al beneficiarse al consumidor,
quien tendrá acceso a una oferta más amplia de bienes y servicios, que entraña
mejor calidad y precios más favorables al momento de tomar una decisión de
compra, lo cual se enmarca en la protección de los derechos consagrados en el
artículo 78 constitucional.
- Derechos de
los grupos étnicos. Precisa el Ministerio que no existe en el ALC ninguna
disposición, como tampoco se desprende medida alguna, que conlleve la
explotación de los recursos naturales en territorios indígenas, toda vez que
los compromisos establecidos fueron asumidos de manera general para todos los
colombianos. Agrega que, no obstante, el Gobierno se propuso la socialización
del TLC, dándolo a conocer, recogiendo y plasmando las opiniones de las
minorías étnicas, además de patrocinar la representación y participación de
estos grupos, incluso dentro de las rondas de negociación. Sostiene así que
tuvieron espacios exclusivos para discutir asuntos puntuales que resultaban
importantes.
- Transparencia
y participación de la sociedad civil en el proceso de negociación. Hace
notar el Ministerio que en el marco del Decreto 4712 de 2007, que reglamenta
algunos aspectos de las negociaciones comerciales, se habilitaron distintos
escenarios de participación para la sociedad civil colombiana, indicando que en
ese momento existían varias negociaciones en curso simultáneamente, con Canadá,
la Unión Europea y los Estados de la AELC:
i)
Reuniones previas a cada una de
las rondas, con la sociedad civil y el sector privado.
ii)
Reuniones posteriores a cada una
de las rondas, celebradas los días 19 de mayo, 3 de julio y 19 de noviembre de
2008.
iii)
Habilitación del “cuarto de al
lado”. En dicho espacio los asistentes recibieron información permanente y
actualizada del desarrollo de la negociación, y se efectuaron los aportes
necesarios para el buen desenvolvimiento de la ronda, acreditándose un total de
190 representantes de la sociedad civil y del sector privado, así:
I ronda en Bogotá.                       4-8 jun./07.                 103
participantes
II ronda en Lima.                         26-31
agos./07.           10 participantes
III ronda en Ginebra.                   28 oct.-3
nov./07.       18 participantes
IV ronda en Bogotá.                    27-31
marz./07(sic).    59 participantes
V ronda en Crans-Montana.        9-12 jun./08.               7
participantes.
iv)  Reuniones entre el equipo negociador y
representantes del sector productivo, como:
22 de agost./07. Reunión con ensambladoras y Acolfa.
23 de agost./07. Consejo Gremial.
26 de agost./07. Acoplásticos.
11 de oct./07. Asopartes.
18 de oct./07. FENALCO.
23 de oct./07. ACOPI, ACICAM, FEDEMETAL, PYMES.
8 de sept./07. Congreso Analdex.
9 de oct./08. Congreso Asoleche.
v)   Información en la página web y Cuarto de Lectura
del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
vi)  Información a representantes sindicales,
particularmente con la CUT, CTC y CGTD. Se trae como ejemplos la reunión
celebrada el 11 de septiembre de 2007 entre el Jefe del Equipo Negociador, un
representante de la CTC y el Delegado de la Procuraduría General de la Nación,
así como también la efectuada en Medellín el 9 de mayo de 2008 con varios
representantes sindicales.
vii) Reuniones con grupos étnicos. A nivel de los
pueblos indígenas:
-24 de oct./07.
Reunión entre el Ministerio de Comercio, miembros del Equipo Negociador y
representantes de la ONIC y AICO. Se informó sobre el estado actual de las
negociaciones adelantadas con Canadá, los Estados de la AELC y la Unión
Europea. Además, el Ministerio manifestó el interés de celebrar una Mesa
Permanente de Concertación y discutir las negociaciones internacionales. No
asistieron a pesar de habérseles invitado la OPIAC y CIT.
-29 de feb./08.
El Ministerio de Comercio invitó a los presidentes de la ONIC, OPIAC, CIT y
AICO a una reunión con el Jefe del Equipo Negociador, sin embargo, no asistió
ningún representante indígena. Estuvieron presentes funcionarios del Ministerio
de Comercio, del Ministerio del Interior y de Justicia, y de la Procuraduría
General de la Nación.
-12 de marz./08. El Ministerio del Interior
convocó una Mesa Permanente de Concertación con los pueblos indígenas donde el
Jefe del Equipo Negociador les informó sobre el estado actual de las
negociaciones adelantadas con Canadá, los Estados de la AELC y la Unión
Europea. Se discutieron temas como medio ambiente, biodiversidad, conocimientos
tradicionales y protección de los derechos constitucionales y legales. Se escucharon
las preocupaciones y aportes de las comunidades indígenas.
-28 de mar./08. Reunión entre el Jefe del
Equipo Negociador y representantes de OPIAC y AICO. Se discutieron nuevamente
los temas de negociación con Canadá, Estados de la AELC y la Unión Europea. No
asistieron representantes de la ONICA y CIT, no obstante habérseles invitado.
-12 de may./08. Se envió información
actualizada sobre el estado de las negociaciones a los representantes de las
organizaciones indígenas.
En relación con las comunidades afrocolombianas y
raizales:
-12 de oct./07.
Reunión en el Ministerio de Comercio entre el Jefe del Equipo Negociador y tres
delegados de la Subcomisión de TLCs de la Comisión Consultiva de Alto Nivel de
las Comunidades Negras, en la cual se les informó sobre el estado de las
negociaciones adelantadas con Canadá, los Estados de la AELC y la Unión
Europea. Se expuso por los miembros del Equipo Negociador de propiedad
intelectual y servicios las propuestas que se relacionan con los grupos
étnicos. Además, el Jefe del Equipo Negociador informó su interés de realizar
una reunión en el marco de la Comisión Consultiva de Alto Nivel de las
Comunidades Negras.
-20 de
nov./07. Reunión en el marco de la Comisión Consultiva de Alto Nivel de las
Comunidades Negras, en la cual el Jefe del Equipo Negociador informó sobre el
estado de las negociaciones. Se escucharon las inquietudes y aportes de los
afrocolombianos en temas del medio ambiente, biodiversidad, conocimientos
tradicionales y protección de los derechos constitucionales y legales.
viii)           Información a los miembros del
Congreso de la República. El Ministerio de Comercio envió un total de 1.142
invitaciones a los congresistas para asistir a las rondas de negociación como a
las reuniones informativas post-rondas.
ix)  Información a las entidades territoriales. A
través de oficios del 21 de febrero y 12 de mayo del 2008, se informó a la
Federación Nacional de Departamentos y a la Federación Nacional de Municipios
sobre las negociaciones adelantadas en esta materia. Se anota que el Gobierno
fue transparente durante todo el proceso de negociación y conocimiento de los
textos de mesa. Desde la fase preparatoria de la negociación se compartió
información con la sociedad civil, construyéndose la posición negociadora y
elaborándose las matrices de intereses y las listas de solicitudes. En la
interlocución con los empresarios se detectaron las sensibilidades del aparato
productivo. Se indica que en la medida que avanzó el proceso de negociación y
se contó con textos de mesa, fueron conocidos por la sociedad civil bajo la
condición de confidencialidad, como también discutidos a profundidad con el
equipo negociador. La participación ciudadana fue un elemento fundamental para
la identificación de los intereses de Colombia en el Acuerdo.
Aspectos específicos.
- Preámbulo. Se
expone por el Ministerio que los principios orientadores que contiene están
encaminados a fortalecer las relaciones comerciales y el desarrollo económico,
y a profundizar la integración económica de Colombia con las demás regiones.
Encuentra que dichos principios guían la interpretación de cualquier
disposición de los capítulos del acuerdo, por lo que se ajustan a la
Constitución.
- Capítulo 1.
Disposiciones generales. En cuanto a la forma como los Estados de la AELC
negocian TLC con terceros Estados y cómo nace la zona de liberación comercial a
la vida jurídica internacional, se expone por el Ministerio que los Estados de
la asociación conforman en sí mismos una zona de libre comercio como una etapa
inicial y no profunda de todo proceso de integración económica. En contraste,
Suiza y Liechtenstein conforman una unión aduanera y, por ende, han
homogeneizado su política arancelaria externa. Anota que en asuntos de política
agrícola o comercio transfronterizo de servicios, cada Estado miembro de la
AELC conserva para sí la capacidad para negociar y adquirir obligaciones
internacionales. Los compromisos agrícolas se negocian mediante tres acuerdos
bilaterales para el comercio de PABs, en los cuales cada uno de los Estados de la
AELC provee su propia lista de liberación en materia de servicios.
Respecto al artículo 1.1.,
señala que la remisión a los acuerdos abarcados de la Organización Mundial del
Comercio (OMC), sigue la regla general de observar las pautas establecidas por
dicha organización y se constituye en una garantía de la aplicación del
artículo 9º superior. Sobre el artículo 1.2., indica que los objetivos del
acuerdo desarrollan los principios de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional. En cuanto al artículo 1.3., anota que se respeta los preceptos
constitucionales en materia del territorio. En relación con el artículo 1.4.,
manifiesta con base en decisiones de la Corte que la confirmación de derechos y
obligaciones responde a los principios de buena fe y al cumplimiento del pacta
sunt servanda en las relaciones internacionales. El artículo 1.5., refleja la
arquitectura jurídica de los Estados de la AELC, que no tiene implicaciones
constitucionales para el país. En torno al artículo 1.6., expresa que se
encuentra en concordancia con los fundamentos del principio de responsabilidad
del Estado bajo el derecho internacional consuetudinario. El artículo 1.7., que
consagra la excepción de tributación, permite que ninguna disposición restrinja
la soberanía fiscal de las Partes, manteniendo la potestad constitucional del
Estado de regular su política fiscal (art. 150 nums. 11 y 12 superior). El
artículo 1.9., que contiene las definiciones de aplicación general, facilita y
garantiza la correcta aplicación del Acuerdo (art. 2º constitucional).
Sobre el comercio electrónico
(Anexo I), en opinión del Ministerio resulta armónico con la Constitución, toda
vez que la internacionalización de las relaciones comerciales obedece al
mandato de los artículos 226 y 227 superiores, observando además que el
comercio electrónico es una herramienta trascendental en la promoción del
comercio internacional que evita el aislamiento del Estado en el mercado
mundial, además de que fortalece los lazos productivos que aseguran el
cumplimiento de los fines esenciales del Estado como el promover la prosperidad
general (art. 2º constitucional).
Explica que las Partes pretenden
ofrecer confianza y seguridad a los usuarios del comercio electrónico mediante
la protección del derecho a la intimidad, la confidencialidad de los registros
y la protección de la moral pública y de las jóvenes generaciones. De esta
manera, colige que se busca dar garantías a los usuarios al momento de llevar a
cabo este tipo de operaciones, protegiéndoles sus derechos fundamentales, que
no deben verse vulnerados con la promoción de este tipo de comercio.
- Capítulos 2 y
3. Acceso a los mercados de mercancías industriales y Productos Agrícolas
Procesados PAPs. Manifiesta el Ministerio que el propósito está dado en
establecer un marco legal predecible que permita el acceso libre de aranceles
de manera inmediata y escalonada en ciertos casos, para la oferta exportable
actual y potencial de bienes industriales, y de los productos agrícolas
procesados, que incluyen los que se benefician de regímenes aduaneros
especiales, además, de desmontar las medidas no arancelarias que
injustificadamente afectan los flujos comerciales. Refiere que los productos
agrícolas se dividieron en básicos (PABs) y procesados (PAPs, incluye productos
listados en el Anexo III), donde las reglas aplicables a los primeros se
contuvieron en acuerdos complementarios bilaterales agrícolas y los segundos
están sujetos a las reglas de acceso a mercados del acuerdo principal.
Estima convenientes tales
capítulos para lograr un acceso preferencial de las mercancías industriales,
los PAPs y los productos de pesca originarios de Colombia al mercado de los
Estados de la AELC, salvaguardando la disposición de medidas regulatorias que
se consideren necesarias para reglamentar ciertos sectores estratégicos. En
materia de mercancías industriales, expone los beneficios que para Colombia se
reportan, a través de los plazos de desgravación A, B y C y la desgravación
inmediata para los bienes industriales de la oferta exportable actual y
potencial de Colombia. En materia de PAPs, como beneficios para Colombia se
mencionan:
i)
Acceso libre de aranceles
inmediatamente para la mayor parte de la oferta exportable actual y potencial
agropecuaria colombiana, obteniendo una amplia asimetría en las modalidades de
desgravación a favor de Colombia.
ii)
El programa de liberalización tuvo
en cuenta el impacto sobre la producción colombiana sensible, por lo cual se
mantiene el Sistema de Franja de Precios.
iii)
Se logró libre acceso en Suiza
para algunos productos colombianos que incluyen café procesado, jugos
tropicales, algunos productos de panadería y galletería, algunas preparaciones
de frutas y hortalizas, cigarrillos y tabaco. En flores y hortalizas se logró
la eliminación de los aranceles intra-cuota y estacional.
iv)
Colombia obtiene acceso preferencial
e inmediato para sus exportaciones a Noruega en el ámbito agrícola en 644
subpartidas, donde se obtuvo categoría A, así como una reducción del arancel
NMF para 537 subpartidas y una concesión del componente industrial para 36
subpartidas.
v)
Con Islandia, Colombia incorporó
el total de sus exportaciones en acceso inmediato, que son café y flores. En
productos como margarinas, cacao, chocolates, chiclets y confites, panadería,
pastas y galletería se obtuvo reducciones parciales del arancel. En tabaco y
cigarrillos se logró acceso total libre de arancel.
vi)
Eliminación de toda forma de
subsidio a la exportación y cualquier posibilidad de reintroducción.
vii)
Se atendió la “Cláusula de
Preferencia” del TLC de Colombia y EE.UU, como referencia de la negociación,
como las disposiciones de la NMF de otros acuerdos comerciales.
En cuanto a las definiciones del
artículo 2.1., afirma el Ministerio que se ajustan a la Constitución al
obedecer a definiciones de carácter comercial que facilitan y garantizan la
correcta aplicación del Acuerdo (art. 2º superior). Respecto del ámbito de
aplicación del artículo 2.2., precisado en el Anexo II, expresa que se aviene a
los principios de soberanía, equidad y conveniencia al reflejar el acuerdo o la
concertación de las Partes sobre la materia.
Los compromisos de desgravación
de aranceles a las importaciones (arts. 2.6 y 2.7., Anexos VIII y IV) responden
para el Ministerio a los parámetros de la Constitución, al recoger los
principios de equidad y conveniencia, a la vez que logra condiciones
diferenciales según las asimetrías existentes entre los Estados Partes. Al
respecto:
“Uno de los elementos más importantes de la
desgravación arancelaria es el reconocimiento que debe existir de las
diferencias en los niveles de desarrollo de los Estados. Esto se conoce con el
nombre de ´asimetrías´ o de ´trato asimétrico´, y consiste en reflejar en el
´Programa de Liberación Comercial´ un acceso más rápido a la oferta exportable
de mercancías del país […] de menor nivel de desarrollo (en este caso Colombia)
al país de mayor nivel de desarrollo (en este caso los Estados de la AELC) y al
mismo tiempo, otorgar un acceso más lento a la oferta exportable de los Estados
de la AELC a Colombia, a fin de que los distintos sectores productivos
nacionales que puedan verse afectados con las importaciones de productos originarios
de los Estados AELC, tengan tiempo suficiente para mejorar su competitividad y
afrontar la competencia. Dichas ´asimetrías´ del ´Programa de Liberación
Comercial´ están reflejadas en los Anexos VIII (para mercancías industriales) y
IV (para productos de pesca) del tratado.
[…]
Se concluye que el tratamiento ´asimétrico´ reconocido
en el tratado es exequible, toda vez que la desgravación arancelaria en estos
términos permite hacer efectivas las garantías del artículo 333 de la
Constitución Política, en tanto se promueve la libre competencia y permite a la
vez que los sectores productivos colombianos mejoren su competitividad.
Asimismo, hace efectivos los derechos de los consumidores […] al permitirles el
acceso a una mayor oferta de bienes a mejores precios.”
La prohibición general de fijar
impuestos a la exportación de productos originarios de cualquiera de las Partes
(art. 2.8.) y las excepciones al mismo (Anexo IX), son exequibles para el
Ministerio por cuanto buscan eliminar cualquier tipo de distorsión al comercio
de los productos entre las Partes.
Respecto a la prohibición de
imponer restricciones a la importación y exportación de mercancías (art. 2.9.)
y las excepciones (Anexo X), encuentra el Ministerio que son consistentes con
los preceptos constitucionales de soberanía, equidad y conveniencia, en tanto
los Estados Partes tienen la potestad de implementarlas para efectos de lograr
una adecuada integración económica bajo la modalidad de zona de libre comercio.
Colombia negoció la exclusión de ciertas reglamentaciones a la aplicación de la
prohibición general, que buscan salvaguardar intereses estratégicos para el
país.
Las cargas y formalidades
administrativas (art. 2.10.), para el Ministerio desarrollan el artículo 150,
numeral 19, literal c) de la Carta Política, que faculta al Congreso a expedir
leyes marco que modifiquen “por razones de política comercial, los aranceles,
tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”, porque
dicha norma prohíbe adoptar y aplicar aranceles por razones de política fiscal.
La obligación de trato nacional
(art. 2.11.) y sus excepciones (Anexo X), no desconocen la Constitución, toda
vez que persiguen garantizar el acceso de mercancías al mercado de las Partes y
proscribir cualquier trato discriminatorio entre los mismos. Obligación de trato
nacional que no se extiende a un listado de productos descritos, cuya
inclusión por Colombia obedeció a la decisión política de conservar
determinadas medidas que encontró convenientes para el país, acogiendo el
sentir del sector privado.
En lo concerniente a las
disposiciones sobre las empresas comerciales del Estado en relación con la
comercialización de mercancías (art. 2.12.), estima el Ministerio que pretenden
profundizar la igualdad de condiciones entre los productores extranjeros y las
empresas comerciales del Estado, además de garantizar la libre competencia.
En cuanto a las medidas
sanitarias y fitosanitarias MSF (art. 2.13.), para el Ministerio resultan
convenientes por cuanto facilitan el acceso real de los productos agropecuarios
y alimentos a un mercado importante como el de los Estados de la AELC, definen
un foro de debate y solución para los problemas en materia de MSF, permiten
evaluar el acceso al mercado de los productos de interés para Colombia y abren
la posibilidad para discutir asuntos como la regionalización, equivalencia,
evaluación de riesgos, procedimientos de control, inspección, aprobación y
certificación. De esta forma, colige que se obliga al Sistema Sanitario y
Fitosanitario nacional, a continuar fortaleciéndose y modernizándose, como lo
exigen los compromisos asumidos con los Estados Unidos, Chile y el Triangulo
Norte.
Encuentra que se mantiene el
equilibrio adecuado entre el acceso efectivo a los mercados (arts. 226 y 227
superiores), con la obligación de los Estados de adoptar medidas sanitarias y
fitosanitarias encaminadas a garantizar las condiciones mínimas de higiene y
salubridad de los productos importados a sus territorios.
También deriva del presente
artículo el que preserva la potestad de cada Estado de adoptar las normas
internas necesarias para proteger los derechos a la vida, la salud de las
personas, los animales y los vegetales, además del medio ambiente, la seguridad
alimentaria y la producción agropecuaria, como los derechos de los
consumidores.
En lo relativo a los obstáculos
técnicos al comercio OTC (art. 2.14.), el Ministerio halla conveniente lo
previsto en esta disposición, en la medida en que además de obligar a las
Partes a dar cumplida ejecución al acuerdo para que no se presenten obstáculos
a través de la reglamentación técnica, promueve la utilización de las normas
internacionales como base de dichas reglamentaciones, que llevaría a fijar
requisitos técnicos de forma armonizada, facilitando el flujo de mercancías
entre las Partes. Así mismo, desprende que se evitan tropiezos al instarse a
las Partes a implementar una serie de mecanismos para su reconocimiento, que se
traduce en un intercambio fácil y de menor costo de las mercancías. La
aplicación del principio de transparencia permite fortalecer la confianza y el
conocimiento de los productores e importadores de las reglas de juego para el
acceso al mercado de los Estados de la AELC y viceversa.
Como logros para Colombia se
reseñan los siguientes: i) garantía de los derechos y obligaciones previstos en
el acuerdo sobre OTC de la OMC; ii) para los empresarios, cuando una Parte
retenga en el puerto de entrada mercancías que se originan en la otra Parte,
debido a un incumplimiento percibido de un reglamento técnico, notificará
inmediatamente al importador las razones de la retención; iii) establecimiento
de un mecanismo formal de consultas para facilitar el entendimiento y abordar
asuntos específicos; iv) promover la acreditación de los organismos de
evaluación de la conformidad con base en las normas internacionales y v)
suscitar la aceptación mutua de los resultados de la evaluación de la
conformidad.
Expone que este artículo 2.14.
tiene por objeto establecer un acceso a los mercados mucho más flexible y fácil
entre las Partes. Igualmente, para que la calidad de los bienes sea protegida
por las autoridades, además, que se fundamenta en la eliminación de barreras al
comercio mediante reglas claras y transparentes. En síntesis, considera que
esta disposición busca reafirmar las obligaciones multilaterales de las Partes
bajo el acuerdo sobre OTC de la OMC, fortalecer la cooperación entre las Partes
en los aspectos relacionados con la disposición y garantizar la eliminación de
barreras innecesarias al comercio.
Sobre la defensa comercial (arts.
2.15, 2.16, 2.17 y 2.18), señala el Ministerio que en materia de derechos
antidumping y compensatorios es conveniente conservar el marco de los derechos
y obligaciones en virtud de la OMC, como también lograr un espacio de consultas
adicional en el seno del Comité Conjunto. En materia de salvaguardia bilateral
lo encuentra conveniente para Colombia, al establecer que solamente podrá activarse
este instrumento arancelario para corregir desajustes que pudieren generar la
reducción o eliminación de aranceles.
Considera ajustado a la
Constitución los artículos de defensa comercial, porque constituyen una
disciplina imprescindible de los TLC, que en general instituyen reglas para
regular los flujos comerciales entre los Estados, impulsan el intercambio
comercial y promueven la integración económica. Agrega que se busca restablecer
el orden económico a que se refiere el artículo 333 de la Constitución. Se
trata de instrumentos compatibles con el mandato constitucional de brindar
especial protección a la producción de alimentos y a la industria alimenticia,
concebidos como mecanismos transitorios para que dichos sectores se preparen
para la integración económica en condiciones de competitividad.
Las excepciones generales al
cumplimiento de las disposiciones del capítulo 2 (art. 2.19.) las encuentra
conforme a la Constitución, ya que hacen referencia a derechos objeto de
protección constitucional como son la vida y la salud de las personas, los
animales y los vegetales, al igual que la conservación de los recursos
naturales agotables, el cumplimiento de la regulación interna y la protección
del patrimonio cultural de la Nación (arts. 11, 49, 63 y 79 superiores).
Asevera que el Estado conserva los instrumentos legales necesarios para
proteger el medio ambiente dentro de reglas que supongan el ejercicio de la
soberanía. Añade que lo previsto en el artículo XX del GATT, es armónico con la
Carta Política, atendiendo la sentencia C-137 de 1995 en la cual la Corte
declaró la exequibilidad de la Ley 170 de 1994, que aprobó el Acuerdo de
Marrakech y demás acuerdos abarcados de la Organización Mundial del Comercio
(OMC). Cita las sentencias C-137 de 1995 y C-446 de 2009.
De la excepción de la seguridad
nacional (art. 2.20.), estima conforme al texto constitucional, al permitir que
por razones de orden público el Estado colombiano pueda limitar los derechos
civiles de los extranjeros, es una facultad que debe ejercerse de manera
excepcional, razonable y proporcionada, y no puede resultar discriminatoria.
Desprende que la excepción también preserva la posibilidad de aplicar las
normas sobre los estados de excepción previstos en la Constitución. Explica que
en términos generales dicha excepción permite adoptar medidas que aunque
contrarias al acuerdo están justificadas por proteger los intereses esenciales
de las Partes en materia de seguridad.
Las normas sobre balanza de pagos
en comercio de mercancías (art. 2.21.), para el Ministerio resultan
concordantes con la Carta Política, al pretender evitar imponer medidas
restrictivas para efectos de la balanza de pagos; no obstante, dicha obligación
se exceptúa cuando una Parte experimente graves dificultades en su balanza de
pagos o corra el riesgo de experimentarlas. Considera que las medidas
restrictivas adoptadas no deben ser discriminatorias, ni ir más allá de lo
indispensable para remediar la situación de la balanza de pagos y financiera
externa.
En lo atinente a las reglas de
origen (Anexo V y apéndices), el Ministerio explica que el Anexo de reglas de
origen es conveniente al lograr acordarse normas de origen favorables a
Colombia. Los sectores productivos nacionales se beneficiarán del ingreso al
mercado de los Estados de la AELC, con acceso libre del pago de aranceles desde
la entrada en vigor del Acuerdo: sector químico, extiles y confecciones,
calzado, mecanismo de control en las fronteras del ingreso de bienes usados,
desechos, desperdicios y vehículos fríos, incorporación de algunos productos
remanufacturados como maquinaria y equipo, entre otros.
Afirma que la constitucionalidad
del Anexo es clara por cuanto todos sus apartes responden a los presupuestos de
igualdad, eficacia y cooperación internacional, propios del Estado de derecho.
Anota que además de promover el derecho a la igualdad propenden por mantener
unas condiciones de competencia justas (arts. 13 y 333 superiores). Alude al
fenómeno denominado “triangulación”, que pretende evitar que terceros países
que no son Parte del acuerdo resulten recibiendo los beneficios del mismo sin
dar ninguno a cambio. Agrega que las reglas de origen permiten a los
consumidores tener mayor certeza sobre la procedencia y calidad de los
productos que llegan sin aranceles al mercado nacional.
En lo referente a los
procedimientos aduaneros, facilitación del comercio y asistencia mutua (arts.
2.3.2. y 2.4. y Anexos VI y VII), para el Ministerio resultan convenientes dado
que contribuyen a apoyar la modernización de los procedimientos aduaneros y,
por consiguiente, el fortalecimiento de la autoridad aduanera, quien será la
principal entidad encargada de ejecutar de manera efectiva los compromisos
adquiridos. Ello permitirá beneficiarse materialmente del comercio mundial liberalizado,
a través de la puesta en práctica de procedimientos aduaneros simplificados,
ágiles y confiables.
Igualmente, encuentra que
permiten: i) a los importadores del acuerdo  retirar las mercancías de las
aduanas en los puntos de arribo; ii) la administración del comercio sin
papeles; iii) la reducciones de tiempo; iv) la adopción de certificaciones
relacionadas con la seguridad en la cadena de suministro de bienes; v) el uso
de perfiles y criterios de selectividad; vi) el intercambio de información y transmisión
de conocimientos sobre las técnicas de gestión de riesgos empleadas; vii) la
habilitación de usuarios para que puedan solicitar a la administración aduanera
la expedición de resoluciones anticipadas sobre clasificación arancelaria y de
origen; y viii) garantizar que los usuarios aduaneros no asuman sobre-costos
injustificados con ocasión de la imposición de derechos y gravámenes excesivos
o impuestos por los procedimientos aduaneros, entre otros.
Asevera que los textos negociados
sobre la materia desarrollan el artículo 209 de la Constitución, que consagra
los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad. Respecto a las obligaciones sobre publicidad en
materia aduanera y de facilitación del comercio, las encuentra coherentes con
los principios del artículo 2º constitucional. En efecto, las normas sobre
transparencia y comercio sin papeles buscan obtener información sobre las
actuaciones de las autoridades públicas, las disposiciones que regulan las
acciones de entidades públicas o privadas que cumplen funciones públicas, las
oficinas de consultas dentro de las entidades públicas y los métodos,
procedimientos, formularios y sistemas empleados para los trámites que
adelantan quienes reciben el derecho de petición.
En torno a la confidencialidad de
los temas aduaneros, el acuerdo reafirma el principio de soberanía nacional.
Sobre la revisión de los actos administrativos en vía gubernativa o judicial,
estima que constituyen una garantía del debido proceso, el derecho de defensa,
el principio de imparcialidad y el principio de la doble instancia. En relación
con la imposición de sanciones observa que se respeta la soberanía al
prevalecer la legislación de cada Parte para la revisión y apelación, además de
la sanción a imponer.
De las reglas específicas de
acceso a mercados de PAPs (capítulo 3 y Anexo III), particularmente en lo
relacionado con el ámbito de aplicación (art. 3.1.), considera el Ministerio que
armonizan con los principios de soberanía, equidad y conveniencia (Preámbulo y
arts. 226 y 227 superiores). Sobre el establecimiento de reglas pertenecientes
a medidas de compensación de precios de las materias primas utilizadas para la
producción de PAPs (art. 3.2.), indica el Ministerio que desarrollan los
artículos 13 y 333 de la Constitución, porque persiguen equiparar las
condiciones i) en que las Partes pueden compensar el precio de las materias primas
agrícolas y ii) de competencia entre los productores de PAPs.
Considera que las concesiones
arancelarias sobre los PAPs (art. 3.3. y Anexo III) no desconocen la
Constitución, dado que los compromisos de concesiones y desgravación
arancelaria se negociaron atendiendo las asimetrías entre las Partes, lo que
llevó a que la oferta de los Estados de la AELC fuera más amplia y pronta que
la otorgada por Colombia. De otro lado, la prohibición general de introducir,
reintroducir o mantener subsidios a las exportaciones agrícolas (art. 3.4.),
armoniza para el Ministerio con la Constitución, toda vez que lo establecido
sobre la eliminación de los subsidios a la exportación a las mercancías
agrícolas en el ámbito de la negociación es un propósito sobre el cual los
Estados Partes, como miembros de la OMC, convinieron a nivel multilateral.
El sistema de bandas de precios
(art. 3.5.), en opinión del Ministerio de Comercio, permite a Colombia mantener
el Sistema de Franja de Precios Andino para aquellos productos listados en la
Tabla 3 del Anexo III del acuerdo, lo cual estima consonante con la
reciprocidad y conveniencia en el desarrollo de las relaciones internacionales.
Respecto a la notificación y
consulta que las Partes adelantarán en relación con los PAPs (arts. 3.6. y
3.7.), el Ministerio los encuentra fundamentados en el artículo 9º de la
Constitución, precisando que “una de las obligaciones principales en el
ámbito internacional, […] es la de cooperación entre los Estados. Dicha
obligación está contenida en el numeral 2 del artículo 1º de la Carta de las
Naciones Unidas (aprobada en Colombia mediante la Ley 13 de 1945), el cual fue
desarrollado en mayor detalle en la resolución 2625 (XXV) adoptada el 24 de
octubre de 1970 por la Asamblea General de las Naciones Unidas”.
- Comercio
Transfronterizo de Servicios (Capítulo 4 y Anexos XI al XVII). El
Ministerio expresa que resulta conveniente por cuanto:
“-Se crean oportunidades que permitirán convertir a
Colombia en una importante plataforma exportadora de servicios hacia el mercado
de los Estados de la AELC.
-Se facilitará la exportación de servicios de manera
transfronteriza, es decir, desde Colombia hacia los Estados de la AELC, ya sea
a través del desplazamiento físico del prestador o consumidor, o sin necesidad
de desplazarse.
-Habrá generación de oportunidades comerciales para
todas aquellas personas naturales y/o empresas que pueden vender sus servicios
desde Colombia sin necesidad de trasladarse o instalarse en uno de los Estados
de la AELC. Algunos ejemplos concretos de sectores que pueden beneficiarse de
esta negociación son: servicios de consultoría, ´call centers´, traducción en
línea, servicios de procesamiento de datos, servicios de informática y otros
servicios relacionados con software y servicios de diseño, entre otros.
-En virtud de esta disciplina surge la oportunidad de
aumentar el potencial exportador de Servicios Profesionales de Colombia hacia
los Estados de la AELC; en particular el capítulo brinda la posibilidad de que
las Partes negocien acuerdos de reconocimiento mutuo.
-Colombia mantuvo la discrecionalidad para apoyar los
sectores de servicios en general y en particular se preservaron medidas
actuales y espacios futuros para promover ciertos sectores.”
En cuanto a la constitucionalidad
del TLC, explica que el fortalecimiento de las relaciones comerciales mediante
la reducción de las distorsiones y la proscripción del trato discriminatorio en
el comercio de servicios, hace viable la ampliación y promoción de la
internacionalización e integración de las relaciones económicas del país con
otras naciones, así como la inserción a una estructura de mercado más
globalizada. Encuentra que ello permite una mayor expansión de los productos de
exportación y un grado significativo de diversificación de aquellos que aspiran
a comercializarse.
De igual modo, aduce que el ALC
respeta las competencias de los órganos de control, inspección y vigilancia del
Estado colombiano. Destaca lo dispuesto en el artículo 4.11. sobre monopolios y
proveedores exclusivos de servicios, que no afecta la existencia de los
monopolios rentísticos, ni la capacidad de intervención del Estado en la
economía (arts. 336 y 333 superiores). También considera que se desarrolla el
artículo 23 de la Constitución, en torno al derecho de petición, como el deber
de transparencia en las actuaciones públicas. La obligación de publicar la
información referida en el artículo 4.10., se condiciona a que no afecte el
interés público o lesione los intereses comerciales legítimos de las empresas
públicas y privadas.
Los artículos 4.15. y 4.16. sobre
excepciones generales y excepciones relativas a la seguridad, respectivamente,
replican las “cláusulas tipo” que tienen su origen en los artículos XIV y XIV
bis del GATS de la OMC. Agrega el Ministerio que la constitucionalidad de estas
disposiciones se predica de la capacidad que ofrecen a Colombia de brindar la
seguridad jurídica necesaria para que pueda adoptar normas nacionales no
discriminatorias, destinadas a proteger los intereses en la mayor parte de
materias sensibles para el país.
Sobre el reconocimiento de
calificaciones de proveedores de servicios (Anexo XII), el Ministerio los
encuentra convenientes, al constituir un paso hacia el camino del
reconocimiento de licencias y títulos profesionales, que permite lograr que en
la práctica los profesionales colombianos puedan exportar sus servicios
cumpliendo con los requisitos internos que exigen los países de la AELC. Arguye
que las disposiciones sobre reconocimiento de calificaciones, fomentan los
servicios profesionales y amplían las oportunidades de trabajo de los
colombianos en el exterior. Los profesionales colombianos tendrán la confianza
de que sus calificaciones y experiencias serán evaluadas según procedimientos
objetivos, así como la garantía de no ser discriminados. En lo referido al
artículo 4.8 y Anexo XII, sostiene que las Partes mantienen la capacidad
discrecional de evaluar las calidades profesionales y experiencia de los
aspirantes con el objeto de determinar si conceden las autorizaciones y
certificaciones que permitirán prestar los servicios profesionales en los
territorios de las otras Partes.
En cuanto al movimiento de
personas naturales proveedoras de servicios (Anexo XIII), para el Ministerio el
marco normativo establecido es transparente y equitativo, permitiendo que las
personas calificadas puedan ser autorizadas para proveer servicios
profesionales siempre y cuando se encuentren dentro de los parámetros de cada
Parte sobre salud pública, seguridad pública y seguridad nacional.
Dice que simplificar el proceso
de entrada temporal de personas facilita y promueve la integración económica.
Señala que se busca proteger la seguridad de las fronteras mediante mecanismos
transparentes que establezcan las pautas de ingreso de las personas de
negocios. Manifiesta que las Partes preservan la capacidad soberana de aplicar
las medidas migratorias que consideren adecuadas, en la medida en que no se
apliquen de forma que demoren o menoscaben indebidamente el comercio de
mercancías o servicios, o la realización de actividades de inversión de
conformidad con el acuerdo. Concluye que el Anexo satisface los requerimientos
constitucionales de integración sobre las bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional, preservando la soberanía nacional y la potestad
migratoria de los Estados, además de que protege y fomenta el derecho al
trabajo.
Sobre lo correspondiente a los
servicios financieros (Anexo XVI, Memorando de Entendimiento e Intercambio de
Notas), inicia el Ministerio señalando que se pretende dar un paso importante
al autorizar la prestación de algunos servicios financieros de manera
transfronteriza y la entrada de instituciones financieras extranjeras a través de
sucursales, para la consecución de beneficios para el sistema financiero
nacional y la economía en general. Como beneficios para Colombia se estima la
preservación del nivel de apertura obtenido en otros TLC y un acuerdo en
materia de sistema de pensiones y seguridad social, que otorga a los Estados de
la AELC el mismo tratamiento conferido en esta materia a los proveedores de los
Estados Unidos establecidos en Colombia.
Se indica que contribuye a la
consolidación y globalización del sector financiero nacional que repercutirá en
la eficiencia del sector, al exponer a las instituciones locales a la
competencia de instituciones bancarias y de seguros, altamente calificadas,
como son las de los Estados de la asociación. Además, deduce beneficios que van
desde la mayor eficiencia que se logra por las nuevas tecnologías que podrían
ser traídas al entorno nacional, productos y técnicas de gerencia y gestión,
hasta la disminución del costo de los servicios por el incremento de la competencia
en el marco de unas reglas claras para todos los participantes.
Explica que el presente acuerdo
replica TLC anteriores como los suscritos con los EE.UU, Chile y los países del
Triángulo Norte de Centro América, que han sido declarados exequibles por la
Corte. Asevera que contiene normas sobre derechos de establecimiento y acceso
al mercado para instituciones financieras que se acompasan con la Constitución,
pues garantizan la liberación del comercio dentro del ámbito y cobertura del
capítulo. Se instituye una disciplina a las autoridades de las Partes para
evitar que adopten medidas que limiten o restrinjan las prestaciones de los
servicios financieros objeto de liberación. No obstante, agrega que se conserva
la posibilidad de que las autoridades exijan, en la medida de lo razonable, el
cumplimiento de determinados requerimientos y/o adopten las medidas
prudenciales para proteger su mercado. Recuerda que la Corte ha señalado que
pueden establecerse pautas generales para el funcionamiento de entidades
presentes en este mercado (sentencia C-1062 de 2003).
Conforme al principio de trato
nacional en materia de servicios financieros, asevera que los nacionales de las
Partes deben contar con autorización previa  para operar en el territorio de la
otra Parte y cumplir los demás requisitos contemplados en la legislación
nacional. Afirma que conlleva el otorgamiento de trato nacional, además del
reconocimiento del principio de nación más favorecida, lo cual armoniza con el
artículo 100 superior, que reconoce los derechos de los extranjeros. Se
promueve la libertad económica, la libre iniciativa privada y la libre
competencia en materia de prestación y suministro de servicios financieros, al
igual que se mantiene incólume la potestad del Estado de intervenir en la
economía por mandato de la ley. Por último, se mantiene la obligación
constitucional de obtener, según la ley, la previa autorización del Estado para
ejercer las actividades financieras u otras relacionadas con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.
Expresa que se mantiene intacta
la facultad del Estado de regular la forma de intervención del Gobierno y de
promover la democratización del crédito, al igual que de ejercer las “medidas
prudenciales” que correspondan conforme a la ley, ejerciendo igualmente la
inspección, vigilancia y control sobre las personas que cumplan estas
actividades financiera, bursátil y aseguradora, y cualquier otra relacionada
con los recursos captados del público. Precisa que habilita los procesos de
mutuo reconocimiento de las medidas prudenciales de la otra Parte, es decir,
que ésta podrá reconocer las medidas de regulación dirigidas al mantenimiento
de la seguridad, solvencia, integridad o responsabilidad financiera de las
instituciones o de los proveedores de servicios, para proteger a los inversionistas,
depositantes, tenedores de pólizas, etc. Pero también habrá de evitarse que las
medidas prudenciales se conviertan en una barrera al comercio.
De otra parte, sostiene el
Ministerio, se preserva y respeta la autonomía del Banco de la República y de
su Junta Directiva en el manejo de la política monetaria, cambiaria y
crediticia, según lo establecido en el artículo 371 constitucional. Además,
asegura la potestad de regulación y vigilancia efectuada por las autoridades
correspondientes. Ratifica las obligaciones establecidas en la legislación
interna en cuanto a la constitución y el funcionamiento de las entidades del
sistema financiero. Prevé el intercambio de información protegiendo el acceso a
la relativa a negocios financieros y cuentas de clientes, o cualquiera otra de
carácter confidencial, velando por la protección del derecho fundamental a la
intimidad, sin oponerse a las medidas que adopten las autoridades competentes,
siempre y cuando medie la orden correspondiente.
También encuentra compatible con la
Constitución la aclaración mediante intercambio de notas consistente en que
Colombia tiene la intención de conceder a los proveedores de servicios financieros
de los Estados de la AELC un tratamiento no menos favorable que el otorgado a
los proveedores de servicios financieros de los Estados Unidos, relacionados
con el suministro de servicios de administración de Fondos de Pensiones.
Precisión que estima indispensable dado que se excluyó de la lista de
compromisos de servicios lo relativo a la seguridad social.
Por último, estima que el acuerdo
resulta constitucional cuando adopta disposiciones encaminadas a preservar el
principio de transparencia en las regulaciones y políticas que rijan las
actividades de instituciones financieras y de proveedores de servicios
financieros transfronterizos.
Respecto a las telecomunicaciones
(Anexo XVII), el Ministerio considera convenientes las normas por cuanto: i)
promueven la competencia entre los proveedores de los servicios; ii) la mayor
competencia traerá beneficios reales para empresas y consumidores, como la
reducción de tarifas y nuevos servicios innovadores; iii) incentivan el uso
intensivo que redunda en un mayor comercio de bienes y servicios entre las
Partes; iv) las salvaguardias competitivas impiden que los proveedores
importantes empleen prácticas anticompetitivas; v) la disciplinas sobre
interconexión garantizan que los procedimientos aplicables a las negociaciones
sobre la materia con un proveedor importante sean públicamente disponibles y
que los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones
de la otra Parte puedan interconectarse con un proveedor importante bajo
términos no discriminatorios; vi) garantizan a los proveedores recursos
administrativos ante el organismo regulador de telecomunicaciones para resolver
controversias relacionadas con los proveedores importantes.
Los ncuentra así concordantes con
la Constitución, por no resultar ajenos a la necesidad identificada entre las
Partes de contar con reglas y objetivos claros. Estima que responder a los
avances tecnológicos es una responsabilidad incuestionable que redunda en
beneficio del crecimiento económico del país, la industria y los usuarios, y
los proveedores y operadores del servicio público de telecomunicaciones. Expone
que el Anexo es un instrumento indispensable en la búsqueda del desarrollo del
sector y potencia el crecimiento de la industria nacional al abrir nuevos
mercados a los cuales pueden accederse en condiciones favorables que se sujetan
a un marco legal estable y objetivo.
- Inversión
(Capítulo 5 y Anexos XIV y XVIII, y Apéndices). Asevera el Ministerio que
la relación positiva entre los acuerdos de inversión suscritos con países
altamente exportadores de capital y el aumento de flujos de inversión
extranjera directa hacia un país, ha sido valorado en estudios econométricos
que permiten concluir que son instrumentos importantes para el desarrollo
económico del Estado colombiano, de conformidad con lo previsto en el Plan
Nacional de Desarrollo. Sostiene que las disposiciones de este capítulo,
concernientes a las inversiones que los nacionales de los Estados de la AELC
pueden hacer en Colombia y viceversa, contribuyen a que exista mayor seguridad
jurídica para los inversionistas y, por lo tanto, a desarrollar el objetivo de
internacionalización de la economía, propiciando mejores condiciones jurídicas
para la atracción de inversión extranjera y la promoción de la inversión
nacional en el exterior.
La cobertura del acuerdo busca
delimitar a qué tipo de inversiones se extenderán los estándares de trato
consagrados, lo que constituye un desarrollo de la soberanía del Estado y los
principios de equidad, reciprocidad y conveniencia. Las definiciones del
artículo 5.2 se encaminan a facilitar y garantizar la correcta aplicación del
acuerdo, lo cual se circunscribe a los fines esenciales del Estado. La
obligación de trato nacional en materia de inversiones (art. 5.3), la encuentra
compatible con los artículos 13, 100, 226, 227, 333 y 334 de la Constitución,
para lo cual trae a colación las sentencias C-309 de 2007, C-750 de 2008, C-031
de 2009 y C-446 de 2009.
Las normas relativas a las
reservas y medidas disconformes (arts. 5.4. y apéndices del Anexo XVIII),
estima que no vulneran los preceptos constitucionales. No encuentra reparo
sobre las medidas incluidas dentro de los apéndices que conforman el Anexo
XVIII, ya que son disposiciones encaminadas a salvaguardar regímenes especiales
para Colombia como son las medidas referidas al porcentaje máximo de
trabajadores extranjeros que pueden laborar en una empresa, el sistema de
prioridades para ofrecer activos del Estado cuando son vendidos al público. Las
disposiciones sobre la entrada temporal de personal clave de las empresas
extranjeras (ar. 5.5.) no vulneran el ordenamiento constitucional, lo cual
fundamenta en la sentencia C-446 de 2009.
Sobre los artículos 5.6. que
garantiza el derecho de regulación de las autoridades de las partes y 5.7. que
establece las reglas que precisan la relación del capítulo de inversión con
otros acuerdos internacionales, los encuentra conformes con el Preámbulo y los
artículos 9º, 226 y 227 de la Constitución. Las excepciones del artículo 5.8.
las considera congruentes con la Constitución, toda vez que permite que por
razones de orden público el Estado colombiano pueda limitar los derechos
civiles de los extranjeros; facultad que debe ejercerse de manera excepcional,
razonada, proporcionada y no puede ser discriminatoria. Además, sostiene que se
preserva la posibilidad de aplicar las normas sobre los estados de excepción.
La posibilidad de que las Partes
puedan llevar a cabo la revisión de sus compromisos en materia de inversiones y
las normas sobre los pagos y transferencias, las restricciones para
salvaguardar la balanza de pago y los movimientos de capital (arts. 5.10. y
5.11.), asevera que no contravienen la Carta Política. Cita las sentencias
C-309 de 2007, C-750 de 2008, C-031 de 2009 y C-446 de 2009.
- Protección a
la propiedad intelectual (Capítulo 6). El Ministerio señala que las
disposiciones generales (art. 6.1.), específicamente el compromiso de los
Estados Partes de llevar a cabo una adecuada protección de los derechos de
propiedad intelectual -DPI- y el preservar la facultad legislativa para
implementar medidas relativas sobre la materia que sean más elevadas que las
contenidas en el acuerdo, resultan consistentes con el artículo 61 de la
Constitución. Indica que el reconocimiento de la nación más favorecida -NMF- y
trato nacional -TN-, respecto a la protección de la propiedad intelectual,
resulta concordante con el artículo 13 superior. Agrega que al reservar la
facultad que tienen las Partes de aplicar las medidas apropiadas para prevenir
el abuso de los DPI o el ejercicio de prácticas que injustificadamente limiten
el comercio o vayan en detrimento de la transferencia de tecnología, las cuales
deberán estar conformes a lo dispuesto en el acuerdo de derechos de propiedad
intelectual relacionados con el Comercio -ADPIC-, se está desarrollando el
artículo 9º de la Constitución.
Afirma el Ministerio que al
incluirse los principios básicos en materia de propiedad intelectual (art.
6.2.), el Estado colombiano está garantizando la posibilidad de cumplir
adecuadamente sus fines esenciales. Ello atendiendo que la facilitación de la
transferencia tecnológica y la protección del derecho a la salud, la
biodiversidad y los conocimientos tradicionales, en el uso de los mecanismos de
protección de los DPI, contribuyen con la promoción de la prosperidad general y
la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.
La definición de propiedad
intelectual (art. 6.3.), se ajusta al texto constitucional, toda vez que en
opinión del Ministerio se recoge diferentes mecanismos de protección previstos
en la legislación interna y en los acuerdos internacionales de los cuales hace
parte Colombia. El señalamiento de los tratados internacionales que deben
suscribir las Partes (art. 6.4.), tampoco encuentra que desconozca la Carta
Política, exponiendo como fundamento la sentencia C-750 de 2008. Las medidas
relacionadas con la biodiversidad (art. 6.5.), estima que son un desarrollo del
imperativo del Estado de su protección conforme a los artículos 8º, 58, 65, 71,
79, 80, 226, 230, 333 y 339 de la Constitución.
En opinión del Ministerio las
disposiciones sobre las marcas de fábrica o de comercio (art. 6.6.), resultan
consecuentes con la potestad regulatoria que tiene el Estado en virtud del
artículo 61 de la Constitución, además, las encuentra en correspondencia con
los artículos 9º, 226 y 227 superiores. Las normas relacionadas con la
protección de las indicaciones geográficas (art. 6.7.) reflejan los compromisos
adquiridos por Colombia en el ámbito de la Comunidad Andina (Decisión 486) y se
sujetan a los indicado en el ADPIC. En cuanto a las disposiciones sobre
patentes (art. 6.9.), confirman los compromisos internacionales del Estado
colombiano en la materia, como consecuencia de la Decisión 486 de la Comunidad
Andina y el ADPIC. Igualmente, señala que las Partes contemplaron la
posibilidad de excluir de la patentabilidad las invenciones por razones de
orden público, moralidad, salud o la vida de las personas, animales,
preservación de los vegetales o para evitar graves daños al medio ambiente.
Para el Ministerio las reglas
sobre ciertos aspectos de los procedimientos de protección de los DPI (arts.
6.14., 6.15., 6.16. y 6.17.), armonizan con la Constitución. En materia de
procedimientos civiles y administrativos por infracciones a los DPI, indica que
las Partes reconocen la posibilidad de ordenar al infractor que informe al
titular del derecho sobre la identidad de terceros involucrados y canales de
distribución empleados en la infracción que originó la actuación. Considera que
esta disposición en tanto se aplica en consonancia con lo dispuesto en el
artículo 29 de la Constitución, ninguna objeción merece. En cuanto a la
posibilidad de suspender la comercialización de mercancías que presuntamente
desconocen los DPI, la considera compatible con los estándares de protección
internacional, por lo que colige que no vulnera la Constitución. Agrega que las
Partes contemplaron la posibilidad de las autoridades, de acuerdo con su
normatividad interna, de tomar muestras de mercancías que puedan estar
afectando los DPI de terceros, lo cual estima que es un desarrollo de la capacidad
reguladora del Estado en materia de propiedad intelectual. Precisa que las
Partes aceptaron la posibilidad de solicitar al demandante la constitución de
una garantía o fianza para iniciar procedimientos tendientes a la protección de
los DPI, que resultan usuales en la legislación colombiana (art. 331 del Código
de Procedimiento Civil), aplicación que se daría en desarrollo del artículo 29
superior.
- Contratación
pública (Capítulo 7). Señala el Ministerio que este Capítulo no riñe con la
Constitución y las leyes de contratación pública vigentes en nuestro país. Las
definiciones obedecen en su gran mayoría a las empleadas en el ámbito de la
contratación pública interna, que tienen por objeto facilitar y garantizar la
correcta aplicación del acuerdo. Sobre la definición de licitación selectiva,
anota que constituye un procedimiento que encuentra su mayor desarrollo en los
fines esenciales del Estado y en los de la contratación estatal (arts. 2º
superior y 3º, Ley 80 de 1993), que promueven la satisfacción de las
necesidades del conglomerado social. Afirma que el procedimiento descrito busca
escoger dentro de los proveedores calificados el que mejor propuesta presente a
la entidad contratante, lo cual se conoce como el principio de selección
objetiva (art. 5º, Ley 1150 de 2007), que desarrolla el principio de moralidad
administrativa por parte de los funcionarios al servicio del Estado.
En cuanto a las modalidades de
selección, dice que en el artículo 7.10. se incorpora como procedimiento de
selección la licitación pública, selectiva y la contratación directa. Sobre
esta última, anota que el acuerdo consagra esta modalidad como una excepción al
procedimiento de licitación pública y selectiva; de ahí que se haya contemplado
taxativamente las causales por las que se podrá acudir a ella, como cuando no
se hubieran presentado ofertas o ningún proveedor solicite participar, o cuando
las mercancías o servicios solamente puedan ser suministrados por un proveedor
particular, entre otras.
Respecto a los medios
electrónicos que sirven en el desarrollo de la contratación pública (art.
7.11.), explica que en los últimos años las leyes han surtido un proceso de
actualización como la incorporación de este tipo de medios en el proceso
contractual, que ha facilitado la labor de los funcionarios y el respeto por
los principios de publicidad y transparencia. Señala que el sistema de subasta
electrónica (art. 7.12.), está acorde con el ordenamiento jurídico colombiano
ya que desarrolla los principios de la función pública, por lo cual puede
emplearse en Colombia en virtud de las normas de contratación legal vigentes.
Agrega que las Partes al consagrar disposiciones que garanticen la
participación en los mercados bilaterales, promueven el comercio y la
integración económica sobre la base de la equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional.
- Política de
competencia (Capítulo 8). Estima que las normas que proscriben la práctica
de negocios anticompetitivos y promueven la eficiencia económica a través de la
cooperación entre las autoridades correspondiente, resultan conformes a la
Constitución (arts. 1º, 2º, 78, 333 y 336). En su opinión, los TLC recogen la
importancia de contar con normas que protejan al mercado y fomenten la libre
competencia. Considera que los compromisos adquiridos permitirán al Estado
colombiano ejercer de la mejor manera el mandato de intervención para corregir
las irregularidades y desigualdades que puedan surgir del mercado y la
economía, dado que se institucionalizan canales de cooperación entre las
autoridades de competencia de las Partes, que facilitarán el control y
vigilancia sobre las prácticas comerciales.
Sostiene que lo realmente
perseguido con este Capítulo es que las conductas de los participantes se
ajusten a las normas de competencia de cada Parte, con el objeto de que se les
proscriba incurrir en prácticas anticompetitivas que lesionen el funcionamiento
del mercado y afecten al consumidor. Igualmente, encuentra que se respeta el
artículo 336 de la Constitución, relacionado con la existencia de monopolios en
Colombia. Explica que en virtud del artículo 8.5. del acuerdo, las Partes dejan
expresa la facultad que tienen de establecer y mantener empresas del Estado o
monopolios designados.
- Transparencia
(Capítulo 9). El Ministerio de Comercio estima conveniente para Colombia
este Capítulo toda vez que otorga seguridad a las reglas de juego pactadas con
los Estados de la AELC, al establecerse compromisos para que se dote de
transparencia las actuaciones administrativas, legislativas y judiciales que se
relacionen con asuntos previstos en el acuerdo. Indica que resulta conforme al
ordenamiento constitucional, pues encuentra su máximo desarrollo en los
principios de la función administrativa, como el de la moralidad. Recuerda que
Colombia ha suscrito tratados comerciales que acogen este capítulo, los cuales
han sido declarados constitucionales (C-750 de 2008, C-031 de 2009 y C-446 de
2009).
-
Fortalecimiento de capacidades comerciales (Capítulo 10). Se expone por el
Ministerio como uno de los principales beneficios que reporta para Colombia, el
que se pudo comprometer a los Estados de la AELC a brindar apoyo a las
instituciones públicas y privadas con asistencia técnica para la implementación
del acuerdo y el aprovechamiento del mismo, por intermedio de la creación de un
mecanismo de cooperación permanente y continuo durante la vigencia del acuerdo.
Se indica que el Gobierno Suizo decidió incluir a Colombia como país
prioritario dentro de una lista limitada de cooperación bilateral, que incluye
a Egipto, Ghana, Indonesia, Perú, Sudáfrica y Vietnam.
No encuentra que se vulnere la
Constitución por cuanto se fomenta la integración de Colombia con las demás
naciones del mundo en busca de nuevos mercados para negociar sus bienes y
servicios, además de que se aumenta la competitividad y productividad del
sector privado colombiano, que generará nuevas oportunidades de empleo y
condiciones de vida, que faciliten el cumplimiento de los fines esenciales del
Estado.
- Administración
del Acuerdo (Capítulo 11). Afirma el Ministerio que la creación del Comité
Conjunto y la designación de coordinadores resultan indispensables para el buen
funcionamiento del acuerdo, ya que contribuyen a un efectivo seguimiento de las
obligaciones contraídas por las Partes, garantizando el cumplimiento de sus
disposiciones y objetivos. Encuentra el capítulo armónico con las disposiciones
constitucionales que consagran la integración comercial entre los Estados, pues
lo que se persigue es implementar el acuerdo de manera que facilite el
entendimiento entre las Partes.
- Solución de
controversias (Capítulo 12). Se expone por el Ministerio que este capítulo
crea un mecanismo de solución de controversias ágil y eficaz para resolver
disputas comerciales que surjan de la interpretación o aplicación del acuerdo,
contando así las Partes con disposiciones que generan mayor seguridad y
previsibilidad al sistema de comercio. Asevera que la conveniencia del capítulo
radica en que evita los efectos perjudiciales de los conflictos no resueltos
del comercio internacional, haciendo que las diferencias se solucionen conforme
a las normas pactadas.
Para el Ministerio, se instituye
un marco jurídico para resolver las controversias suscitadas en el desarrollo
del acuerdo, garantizando el debido proceso, los derechos de defensa y de
contradicción, la conformación de un panel independiente que adopte una
decisión final que resuelva la controversia y la posibilidad de aplicar medidas
ante el incumplimiento de dicha decisión. Encuentra ajustado este Capítulo a la
Constitución porque permite instituir un panel arbitral imparcial y calificado,
con funciones transitorias, como ocurre con el arbitraje.
- Disposiciones
finales (Capítulo 13). Para el Ministerio de Comercio las disposiciones que
agrupa este capítulo revisten importancia porque establecen claridad respecto
al funcionamiento del acuerdo, enmarcándolo dentro de las normas de derecho
internacional público. Agrega que facilitan la interpretación de las demás
normas del acuerdo, brindando un marco para el ulterior desarrollo y ejecución
de las otras disciplinas del mismo.
Considera que las normas que
contempla este Capítulo (anexos, apéndices y notas al pie de página; entrada en
vigor; enmiendas; adhesión; denuncia; relación con los acuerdos
complementarios; reservas; textos auténticos), fueron negociadas por el
Gobierno bajo el ejercicio pleno de la soberanía nacional y el principio de
autodeterminación de los pueblos. Anota que los acuerdos comerciales son
ejemplo paradigmático de tratados en los que por su naturaleza no se admiten
reservas. Añade:
“Las negociaciones comerciales se negocian(sic) bajo
el principio del ´compromiso único´ (single undertaking), según el cual ´nada
está acordado hasta que todo está acordado´. Este principio implica que el
Acuerdo es una unidad, y sólo será aceptado por los Estados negociadores cuando
se logre un equilibrio entre las distintas Partes del tratado y las
obligaciones derivadas del mismo. Por ende, si después de la negociación, una
de las Partes decida aprobar parcialmente el Acuerdo, eximiéndose de una o
varias obligaciones, el Acuerdo perdería el equilibrio entre los compromisos.
Por tal motivo, la voluntad de cada parte de vincularse depende de la totalidad
del Acuerdo. En consecuencia, puede afirmarse que las reservas en tratados
comerciales internacionales en general serían contrarias al ´objeto y fin del tratado´,
en los términos de la Convención de Viena.”
- Acceso a los mercados de
Productos Agrícolas Básicos PABs (acuerdos complementarios sobre agricultura).
Empieza el Ministerio por señalar que la negociación de los PABs se hizo de
forma bilateral, esto es, entre Colombia y cada unos de los Estados de la AELC,
siguiendo una misma estructura y contenido en cada Acuerdo, salvo lo
concerniente a los compromisos bilaterales de desgravación.
En cuanto al contenido común (los
12 artículos) y específico (los anexos I y II) de los tres acuerdos
complementarios bilaterales agrícolas, los considera convenientes para lograr
un acceso preferencial de los PABs originarios de Colombia al mercado de los
Estados de la AELC, salvaguardando la aplicación de medidas regulatorias que el
país considera necesarias para ciertos sectores estratégicos.
Para el Ministerio, la
determinación del ámbito de aplicación de los acuerdos bilaterales agrícolas
sobre PABs (artículo 1º y 2º) se hizo con fundamento en los artículos 9º, 26 y
27 de la Constitución, al fundamentarse en los principios de reciprocidad y
conveniencia, eligiéndose una negociación bilateral de las concesiones
arancelarias. Anota que se realizó de cara a los compromisos diferenciados de
desgravación arancelaria.
Lo referente a las concesiones
arancelarias (arts. 3º y 4º y los anexos 1 y 2) se acompasa con los principios
constitucionales de equidad y conveniencia, a la vez que se logran condiciones
diferenciales de desgravación atendiendo las asimetrías entre las economías de
los Estados Partes. Se concluye que el tratamiento asimétrico reconocido en
cada uno de los acuerdos bilaterales agrícolas es exequible, por cuanto la
desgravación arancelaria permite hacer efectivas las garantías del artículo 333
de la Constitución, en tanto promueve la libre competencia y permite que los
sectores productivos colombianos mejoren sus condiciones de competitividad.
Además, encuentra que hace efectivos los derechos de los consumidores al
permitirles el acceso a una mayor oferta de bienes a mejores precios.
Respecto a la obligación de eliminar
y no reintroducir los subsidios a las exportaciones agrícolas (art. 10), indica
el Ministerio que armonizan con la Constitución, especialmente con los
principios de reciprocidad y conveniencia, ya que los acuerdos bilaterales
plantean la regulación relativa a los subsidios agrícolas relacionados con los
PABs en el plano multilateral que convinieron los Estados Partes como miembros
de la OMC.
Por último, manifiesta que el
acuerdo suscrito con los Estados de la AELC, es un tratado comercial negociado
bajo el principio del compromiso único.
Conforme a lo anterior, concluye
que los acuerdos de libre comercio que se revisan se acompasan con el
ordenamiento constitucional.
2.      Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Por intermedio de apoderada
judicial, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
solicita a la Corte declarar la exequibilidad de los acuerdos de libre comercio
y de la ley aprobatoria.
En alusión concreta al Anexo de
telecomunicaciones (XVII, referido en el artículo 4.19.), señala que las
condiciones regulatorias establecidas promueven la competencia entre los
proveedores de los servicios con lo cual se benefician las empresas y usuarios
a través de la reducción en las tarifas; además,  con la posibilidad de obtener
mayores privilegios dado el acceso a nuevas tecnologías.
Precisa que se consagran
“protecciones competitivas que impiden que los proveedores dominantes o
importantes utilicen prácticas anticompetitivas. Se da especial énfasis en la
regulación de mercados mayoristas y se prioriza un régimen simplificado de
acceso, uso e interconexión de redes, así como de sus instalaciones esenciales.
Se determina que debe haber una oferta básica y pública de interconexión que
asegure un trato no discriminatorio y transparente.”
3.      Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural.
El Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural solicita declarar la
exequibilidad de los acuerdos de libre comercio y de la ley aprobatoria.
Expone como objetivo del ALC el
fortalecer los lazos de cooperación a través de la creación de una zona de
libre comercio que apunta a promover la integración económica y a crear un
mercado ampliado y seguro para los bienes y servicios producidos en sus
territorios. Igualmente, anota que se busca mejorar las condiciones de empleo,
reducir las distorsiones del comercio con reglas claras y mutuamente ventajosas
que permita a las Partes asegurar un esquema comercial predecible para la
planeación de los negocios e inversiones, y la competitividad de las firmas en
el mercado global, partiendo de reconocer las diferencias en los niveles de
desarrollo y tamaño de las economías, así como la importancia de crear
oportunidades para el desarrollo económico.
Indica que el acuerdo tiene como
propósito la desgravación arancelaria a la importación y exportación de
productos originarios de estos países, concretamente productos agrícolas
procesados, productos de la pesca y otros marinos, y productos industriales de
bienes, lo cual considera que permite promover condiciones de equidad, y el
desarrollo equilibrado y armónico de los países; estimular la expansión y
diversificación del comercio; eliminar obstáculos al comercio como facilitar la
circulación transfronteriza de las mercancías, además del tránsito temporal de
personas; aumentar significativamente las oportunidades de inversión en los
territorios con reglas que ofrecen mayor certidumbre y protección.
Adicionalmente, señala:
“su importancia para nuestro país, radica en el
aumento del ingreso per-cápita, la alta capacidad de compra e inversión
mediante la exportación de nuestros productos originarios tendiendo en cuenta
que con Suiza se permite el acceso libre de las exportaciones agrícolas
colombianas; con Noruega el acceso libre de inmediato para el 99.2% de las
exportaciones; con Islandia el acceso libre para el 100% de las exportaciones
colombianas y el compromiso de eliminación de subsidios de exportación para
bienes agrícolas.
[…]
En términos arancelarios, Colombia se comprometió a
desgravar sus aranceles aduaneros a las importaciones de los productos
industriales originarios de los Estados AELC, de acuerdo con la desgravación
gradual fijada en los anexos que determina el porcentaje de la tasa base y cuya
entrada en vigor dependerá de la aprobación del Acuerdo.”
Concluye así que los acuerdos de
libre comercio y su ley aprobatoria benefician al Estado colombiano ya que
contribuyen a que pueda alcanzar tasas sostenidas de crecimiento de la economía
con el aumento de la producción interna, de las exportaciones, importaciones y
posicionamiento de nuevos productos originarios en los Estados de la AELC, que
favorece a un gran número de productores agropecuarios y fomenta el progreso y
competitividad de un sector estratégico para el desarrollo del país.
4.      Ministerio de Hacienda
y Crédito Público.
A través de apoderado judicial,
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita a la Corte declarar la
exequibilidad de los acuerdos comerciales y de la ley aprobatoria.
Luego de hacer un breve recuento
del trámite legislativo que observó la presente ley, concluye que se sujetó a la
Constitución y la Ley 5º de 1992, por cuanto se cumplieron los plazos entre los
debates, las mayorías requeridas y las publicaciones de las ponencias. Por
último, expone que se adhiere al escrito de defensa de los acuerdos y de la ley
aprobatoria, presentado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
5.      Banco de la República.
El Secretario de la Junta
Directiva del Banco de la República solicita a la Corte declarar la
exequibilidad del ALC con los Estados de la AELC, por cuanto no se limitan las
competencias de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia.
Comienza su exposición por
precisar el tipo de estructura del acuerdo de comercio negociado. Explica que
existen dos modelos de negociación: uno que corresponde al empleado para las
negociaciones entre USA-Canadá y México (NAFTA), donde los capítulos de
servicios, inversión y servicios financieros son de carácter auto-contenido,
esto es, regulan la materia en su integridad. Y otro consistente en un modelo
de la Unión Europea, fundado en los compromisos derivados de los Acuerdos de la
Organización Mundial del Comercio OMC. Aquí existe un gran acápite sobre el
comercio de bienes y otro de servicios, el último de los cuales incluye la
modalidad de prestación de servicios denominada presencia comercial o
establecimiento en los sectores de servicios. El TLC con los Estados de la AELC
(EFTA por su sigla en inglés) se encuentra estructurado bajo el modelo de la
OMC, que sólo cubre inversión en el sector servicios, por lo que en un capítulo
independiente se regula la inversión en sectores distintos al mencionado. El
capítulo de servicios financieros como los compromisos en materia de inversión
en el sector de servicios hacen parte del capítulo de comercio de servicios.
Señala que las disposiciones
correspondientes a pagos y transferencias, y a restricciones para salvaguardar
la balanza de pagos aplicables al comercio de mercancías, servicios e
inversión, se encuentran ajustados a la Constitución dado que amparan en su
integridad las potestades constitucionales atribuidas al Banco y a su Junta
Directiva como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.
En materia de comercio de
servicios financieros también encuentra que compatibiliza con los postulados
constitucionales dado que respetan la autonomía del Banco y de su Junta
Directiva. Al respecto, anota que “de una parte, se reconoce y preserva su
competencia reguladora en materia de servicios transfronterizos, incluyendo la
posibilidad de establecer condiciones tanto a los proveedores locales y
extranjeros como a los servicios y, de otra, […] se hace explícita la potestad
de la autoridad cambiaria para imponer controles a los flujos correspondientes
a pagos y transferencias corrientes y de capitales derivados de tales
operaciones. Finalmente, las disposiciones del acuerdo excluyen de su ámbito de
aplicación las actividades realizadas por el banco central, lo cual resulta
congruente con el carácter especial que atienden las operaciones de
intervención que éste efectúa permanentemente en el mercado monetario y
cambiario en cumplimiento de las políticas fijadas por la autoridad.”
Concluye que tanto en el capítulo
de comercio de mercancías, como en el capítulo de servicios (incluyendo el
anexo de servicios financieros y el anexo de pagos y movimiento de capital) y
en el capítulo de inversión, se conservaron las facultades de regulación de
pago y movimientos por transacciones corrientes y de capital no sólo para
enfrentar problemas en la balanza de pagos, sino también en aquellos donde se
presenten desequilibrios económicos que puedan afectar el cumplimiento de las
políticas monetarias, cambiarias y crediticias.
6.      Contraloría General de
la República.
El Contralor Delegado en
Infraestructura de la Contraloría General de la República interviene en este
asunto para señalar que el acuerdo puede constituirse en una valiosa
oportunidad para que las empresas colombianas accedan a mercados desarrollados
y con un atractivo poder adquisitivo, enmarcados dentro lo establecido por la
OMC.
Luego de realizar una introducción
previa, referir al panorama local, anotar que el tamaño promedio de las
empresas colombianas se constituye en una limitante estructural para acceder al
mercado internacional, ilustrar sobre el total de empresas exportadoras no
tradicionales (con oferta distinta a café, petróleo, carbón y ferroníquel) y el
valor facturado en años recientes, mostrar la participación de los exportadores
no tradicionales durante 2009 por escalas de exportación, aludir que el
Ministerio de Comercio definió dentro de su Plan Estratégico Sectorial
2007-2010, los sectores de clase mundial sobre los cuales habrá de enfatizar su
política de promoción de exportaciones, destacar el Programa de Transformación
Productiva y el Documento Conpes 3527 de 2008 que determina la Política
Nacional de Competitividad (Mincomercio, 2010), concluye lo siguiente:
“Los tratados de libre comercio, en general, pueden
ser factores decisivos para lograr un aumento consistente en las exportaciones
y, en especial, para el caso de Colombia puede aportar en el cumplimiento de la
meta estatal de alcanzar US$40.000 millones en exportaciones en 2010. Son
mecanismos que ayudan a promover las exportaciones, en la medida en que hayan
sido diseñados en función de las realidades de la oferta exportable de cada
país participante.
El sector agrario habitualmente ha estado relegado a
una situación de atraso y exclusión, agravado por las circunstancias sociales y
de orden político que históricamente han dificultado su avance o mejora. Por
esta razón, se hace indispensable que los temas inherentes a este sector,
negociados en el marco del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y los Estados AELC, tengan suficiente argumentación y análisis
cuantitativo y cualitativo para evitar que se llegue a competir en escenarios
de condiciones desiguales.
Esta apreciación se hace extensiva para todos los
demás sectores que conforman la economía nacional, puesto que lo ideal es que
aspiren a competir en condiciones justas y acordes con su capacidad operativa,
así ello implique adaptaciones y ajustes posteriores. La negociación debe
garantizar un trato justo en el plano del intercambio comercial y, por otra
parte, las consideraciones necesarias en lo referente a la selección de
productos a liberar y los plazos establecidos para su desgravación.
Es importante que el Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados AELC haya dado especial relevancia a los
Sectores de Clase Mundial contemplados en el Documento Conpes No. 3527 de 2008.
Así mismo, debe considerarse el tamaño promedio del
empresariado colombiano y especialmente aquel con potencial o vocación o(sic)
exportadora para fijar las pautas de liberación y negociación.”
IV.    CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador General de la
Nación, el 2 de agosto de 2010, emite su concepto (número 4999) sobre el asunto
en los siguientes términos:
En cuanto al análisis formal,
luego de realizar un recuento sobre el trámite que surtió el proyecto de ley
284/09 Senado y 406/09 Cámara, encuentra que cumple los requisitos
constitucionales, toda vez que i) se dio el anunció previo a la votación; ii)
se observó el término que debe mediar entre los debates  en comisiones y
plenarias; iii) se respetó el quórum decisorio, con los correspondientes
debates y aprobaciones; iv)  no se desconoció el artículo 162 de la Carta,
concerniente a que ningún proyecto de ley podrá ser considerado en más de dos
legislaturas; v) obtuvo la sanción por el Presidente de la República; y vi) se
remitió el texto de la ley a la Corte dentro del término de 6 días.
Respecto al examen material
del acuerdo, anota lo siguiente:
- Capítulo 2:
“no es claro, desde la reciprocidad y equidad de las
relaciones internacionales (Constitución Política. Artículo 226), que Colombia
tenga que desgravar los aranceles aduaneros para productos industriales
(Artículo 2.6 del TLC, párrafo 1; Anexo VIII), cuando no recibe nada a cambio
de las otras Partes en esa clase de desgravación. Por ejemplo, siendo Colombia
un país muy rico en sal gema y sal marina no se entiende porqué debe desgravar
lo relacionado con ella, cuando los Estados de la otra Parte no lo hacen y sí
pueden necesitar el recurso. Lo mismo puede decirse en relación con los
cementos y el gas natural. Esa posición podría contradecir el objetivo de
expansión del comercio mundial mediante tratados de libre comercio. Por tal
razón, se solicitará la inconstitucionalidad de normatividad concreta aludida.”
- Capítulo 4:
“En relación con la revisión de las negociaciones
contemplada en el párrafo 2 del Artículo 4.18 del TLC, se observa que la
remisión[4] que hace esta norma a la
revisión de las negociaciones del Párrafo 4 del Artículo VI del Acuerdo General
sobre Comercio de Servicios, no resulta procedente porque esta última se
refiere a la reglamentación nacional de cada miembro de la OMC para dar
desarrollo al AGCS, sin que proceda ningún tipo de negociación al respecto.
El Ministerio Público observa que se trata de un error
de cita, y que realmente se hace alusión al literal b) del párrafo 4 del
artículo VII del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios, que se refiere a
las negociaciones entre miembros de la OMC sobre acuerdos o convenios
para el reconocimiento de la educación o experiencia obtenidas, los requisitos
cumplidos o las licencias o certificados otorgados en un determinado país. En
ese sentido y con base en el principio de la buena fe se solicitará el
pronunciamiento de la Corte Constitucional.
De otra parte, se observa que las actividades que
formen parte de un sistema legal de seguridad social o de planes de jubilación
públicos pueden ser prestadas por proveedores de servicios financieros de
cualquiera de las Partes a manera de comercio de servicios (TLC. Artículo 4.2,
subpárrafo b; Anexo XVI. Artículo 1º, párrafo 2, subpárrafo e.). Como en
Colombia esas actividades tienen una connotación ligada a la protección de
derechos fundamentales de sus habitantes, se solicitará a la Corte Constitucional
declarar su exequibilidad bajo el entendido que las mismas se deben prestar en
el contexto constitucional y legal que las rige.
También, se observa que la calificación de prácticas
anticompetitivas para efectos de que cada Parte establezca regulaciones que
salvaguarden la libre competencia, incluye no poner a disposición de otros
proveedores de servicios en forma oportuna información técnica sobre las
instalaciones esenciales y la información comercialmente relevante (TLC. Anexo
XVII. Artículo 2º, párrafo 2, subpárrafo e.).
Como esas informaciones son activos de los proveedores
de telecomunicaciones que tienen costos de adquisición o conformación
(Constitución Política. Artículos 15, 333), en aras de equilibrar los
principios de libertad de empresa y de competencia en ese ramo económico, se
solicitará que se declare la constitucionalidad de la definición de tal
práctica anticompetitiva bajo el entendido que el suministro de dichas
informaciones, para que su negación constituya comportamiento anticompetitivo,
se debe hacer a cambio de un pago compensatorio de costos, sin incluir
expectativas de ganancias. Las controversias que surjan en cuanto al precio
compensatorio serán dirimidas de acuerdo con lo establecido en el artículo 8
del Anexo XVII del TLC (Solución de Controversias sobre Telecomunicaciones).”
- Capítulo 7:
“En relación con la conservación de registros de
procedimientos contractuales, se entiende que esto incluye los informes
estipulados en el párrafo 8º del artículo 7º.10 del TLC, y no en el párrafo 9º
de este artículo como quedó escrito en el párrafo 3º del artículo 7º.15 del
TLC, tanto por contenido material (procedimientos de selección) como porque no
existe el párrafo 9º aludido (se trata de un error tipográfico que no afecta la
buena fe).”
- Capítulo 13:
“En relación con el Canje de Notas respecto del
Capítulo 4º del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los
Estados de la Asociación Europea de Libre Comercio, éste alude a un tratamiento
no menos favorable que el otorgado por Colombia a los proveedores de servicios
financieros de los Estados Unidos de América relacionados con el suministro de
servicios de administración de fondos de pensiones. Como en Colombia esas
actividades tienen una connotación ligada a la protección de derechos
fundamentales de sus habitantes, se solicitará a la Corte Constitucional declarar
su exequibilidad bajo el entendido que las mismas se deben prestar en el
contexto constitucional y legal que las rige.
En cuanto al Memorando de Entendimiento relativo al
Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados de la
Asociación Europea de Libre Comercio, revisada la publicación de la Ley 1372[5]
en el Diario Oficial 47.585 del 7 de enero de 2010, se observa que ese
Memorando no hace parte de lo que se aprobó en la referida ley. Tampoco aparece
publicado este documento en la Gaceta No. 195 de 2009, en la que se publica el
respectivo proyecto de ley. Por tanto, se solicitará a la Corte Constitucional
declarar su inexequibilidad.”
- Acuerdo sobre agricultura
con la Confederación Suiza:
“Es de
entenderse que, de acuerdo con lo redactado en el artículo 3º del Acuerdo
Complementario y en su Anexo 2, las concesiones arancelarias de Suiza a
Colombia en productos agrícolas básicos empezarán a regir a partir de la
entrada en vigor del mismo. De igual manera, se resalta que no resulta clara la
reciprocidad en materia de concesiones arancelarias, ya que mientras Colombia
las concede a Suiza para productos agrícolas básicos y procesados, Suiza las
concede a Colombia únicamente para productos agrícolas básicos.
En relación con el párrafo 1 del artículo 5º del
Acuerdo Complementario, se presenta una ambigüedad insubsanable en relación con
la excepción a la aplicación del Anexo V del TLC, ya que lo inaplicable de tal
Anexo se refiere al párrafo 2 pero no específica de cual artículo
y dicho Anexo tiene 35 artículos, razón por la que se solicitará la
inexequibilidad de aquella excepción.”
- Acuerdo sobre agricultura
con el Reino de Noruega:
“Es de entenderse que, de acuerdo con lo redactado en
el artículo 3º del Acuerdo Complementario y en su Anexo 2, las concesiones
arancelarias de Noruega a Colombia en productos agrícolas empezarán a regir a
partir de la entrada en vigor del mismo.
En relación con el párrafo 1 del artículo 5º del
Acuerdo Complementario, se presenta una ambigüedad insubsanable en relación con
la excepción a la aplicación del Anexo V del TLC, ya que lo inaplicable de tal
Anexo se refiere al párrafo 2 pero no específica de cual artículo
y dicho Anexo tiene 35 artículos, razón por la que se solicitará la
inexequibilidad de aquella excepción.”
- Acuerdo sobre agricultura
con la República de Islandia. Observa:
“Es de entenderse que, de acuerdo con lo redactado en
el artículo 3º del Acuerdo Complementario y en su Anexo 2, las concesiones
arancelarias de Islandia a Colombia en productos agrícolas empezarán a regir a
partir de la entrada en vigor del mismo.
En relación con el párrafo 1 del artículo 5º del
Acuerdo Complementario, se presenta una ambigüedad insubsanable en relación con
la excepción a la aplicación del Anexo V del TLC, ya que lo inaplicable de tal
Anexo se refiere al párrafo 2 pero no específica de cual artículo
y dicho Anexo tiene 35 artículos, razón por la que se solicitará la
inexequibilidad de aquella excepción.”
V.      PRUEBAS DECRETADAS.
1. Con la finalidad de obtener
mayores elementos de juicio sobre el asunto, en auto del 11 de octubre de 2010,
se dispuso solicitar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, un
pronunciamiento específico respecto al concepto emitido por el Procurador
General de la Nación. Dicho Ministerio respondió en los siguientes términos:
Sobre el Capítulo 2:
“Consideramos pertinente aclarar, tal como este
Ministerio ya argumentó en su memorial de intervención ciudadana, que el
Acuerdo bajo examen –al igual que los demás TLCs suscritos por Colombia a la
fecha- contiene prestaciones recíprocas entre nuestro país y el socio comercial
respectivo. En efecto, el párrafo 2 de la disposición que cita la Vista Fiscal
(Artículo 2.6.) establece que: ´A partir de la entrada en vigor de este
Acuerdo, los Estados AELC eliminarán todos los aranceles aduaneros a las
importaciones de los productos originarios de Colombia, salvo disposición
en contrario de conformidad con los Anexos III (Productos Agrícolas Procesados)
y IV (Productos de Pesca y Otros Productos Marinos)´. (negrillas fuera de
texto). De lo anterior se desprende que no es cierto bajo ningún punto de vista
que Colombia no reciba nada a cambio de la desgravación de sus aranceles para
productos originarios de los Estados AELC (Suiza, Liechtenstein, Noruega e
Islandia). Esta tesis no tiene ningún sustento, y de considerarse cierta, haría
nugatorio el objetivo de negociar y suscribir acuerdos comerciales. Por el
contrario, los Estados AELC nos conceden en el ámbito del universo arancelario
de mercancías industriales una desgravación inmediata, es decir, a la
entrada en vigor del Acuerdo.”
- Sobre el Capítulo 4:
“El Acuerdo General sobre Comercio de Servicios
(AGCS), incluidos sus anexos e instrumentos conexos, establecen un programa de
trabajo al que normalmente se denomina ´programa incorporado´. El programa
refleja el hecho de que no fue posible concluir todas las negociaciones
relacionadas con los servicios en el marco temporal de la Ronda Uruguay y
que los Miembros están comprometidos en virtud del Artículo XIX a celebrar
rondas sucesivas destinadas a lograr progresivamente un nivel de liberalización
cada vez más elevado. En tal sentido, varios artículos del AGCS prevén la
celebración de negociaciones específicas encaminadas a definir normas y
disciplinas en materia de reglamentación nacional (Artículo VI), medidas
de salvaguardia urgentes (Artículo XX), contratación pública (Artículo XIII), y
subvenciones (Artículo XV). Estas negociaciones están en curso en el marco de la
Ronda de Doha[6].
En consecuencia, el Artículo VI.4 del AGCS establece
claramente que está pendiente la elaboración de las disciplinas relativas a
la Reglamentación Nacional, las cuales deben estar basadas en lo dispuesto en
los literales a), b) y c) de dicho párrafo:
Artículo VI
Reglamentación nacional
[…]
4. Con objeto de asegurarse de que las medidas
relativas a las prescripciones y procedimientos en materia de títulos de
aptitud, las normas técnicas y las prescripciones en materia de licencias no
constituyan obstáculos innecesarios al comercio de servicios, el Consejo del
Comercio de Servicios, por medio de los órganos apropiados que establezca,
elaborará las disciplinas necesarias. Dichas disciplinas tendrán la finalidad
de garantizar que esas prescripciones, entre otras cosas: a) se basen en
criterios objetivos y transparentes, como la competenciay la capacidad de
suministrar el servicio; b) no sean más gravosas de lo necesario para asegurar
la calidad del servicio; c) en el caso de los procedimientos en materia de licencias,
no constituyan de por sí una restricción al suministro del servicio […].
Por otra parte, el literal b) del párrafo 4 del
Artículo VII: Reconocimiento, lo que establece es una obligación de
informar, no de negociar, a los demás países del inicio de negociaciones
bilaterales para tener acuerdos de reconocimiento de educación o experiencia,
requisitos, licencias o certificados.
En ese orden de ideas, las remisiones contenidas en el
artículo 4.18 del Acuerdo con los Estados AELC son correctas.”
- Sobre el Capítulo 7:
“Concordamos con el Ministerio Público en que la
referencia cruzada consignada en el párrafo 3 del Artículo 7.15 alude a los
informes que regula el párrafo 8 del Artículo 7.10.  Se trata a todos luces de
un error tipográfico ya que el Artículo 7.10. en mención no tiene un párrafo 9,
y el párrafo 8 trata de tales en informes y es además el último párrafo de la
cláusula.”
- Sobre el Capítulo 13:
“En cuanto al Memorando de Entendimiento relativo al
Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados de la
AELC:
Hemos revisado los ejemplares del Diario Oficial y las
Gacetas del Congreso respectivas, y constatamos que efectivamente el Memorando
de Entendimiento no aparece en estas publicaciones acompañando el paquete de
documentos que constituye el presente Acuerdo. Consideramos importante
puntualizar que desde el momento en que se radicó el proyecto de ley
aprobatoria , así como en la exposición de motivos preparada por este
Ministerio y que acompañó dicho proyecto , el título de tal proyecto fue:
´EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL PROYECTO DE LEY ____´POR
MEDIO DE LA CUAL SE APRUEBAN EL ´ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPÚBLICA
DE COLOMBIA Y LOS ESTADOS AELC´, EL ACUERDO SOBRE AGRICULTURA ENTRE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA Y LA REPÚBLICA DE ISLANDIA´, EL ´ACUERDO SOBRE
AGRICULTURA ENTRE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y EL REINO DE NORUEGA´, EL ´ACUERDO
SOBRE AGRICULTURA ENTRE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y LA CONFEDERACIÓN SUIZA´, Y
EL ´MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO RELATIVO AL ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA Y LOS ESTADOS DE LA AELC´, SUSCRITOS EN GINEBRA EL 25 DE
NOVIEMBRE DE 2008.´
En este sentido, para esta Entidad, el Memorando
aludido siempre formó parte del paquete que debía ser discutido y aprobado por
el Congreso. Aún más, al revisar las Gacetas respectivas, así como el título
mismo de la Ley aprobatoria, tal cual fue votada y aprobada por el Legislativo
(y como se encuentra publicada por la Secretaría del Senado), nota este
Ministerio que en efecto el título de la misma era de hecho:
´LEY 1372 DE 2010
(enero 7)
Diario Oficial No. 47.585 de 7 de enero de 2010-10-27
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se aprueba el ´Acuerdo de Libre
Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC´, el ´Memorando de
Entendimiento Relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y los Estados de la AELC´, […].
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Visto el texto del  ´Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados AELC´, el ´Memorando de Entendimiento
Relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los
Estados de la AELC´, […].
DECRETA
ARTICULO 1º. Apruébense el ´Acuerdo de Libre Comercio
entre la República de Colombia y los Estados AELC´, el ´Memorando de
Entendimiento Relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y los Estados de la AELC´, […].
ARTICULO 2º. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 10 de la Ley 7ª de 1944, el ´Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados AELC´, el ´Memorando de Entendimiento
Relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los
Estados de la AELC´, […].
En este mismo encabezado de la ley aprobatoria, decreta
el Congreso la aprobación de este proyecto de ley, una vez visto el
texto del Acuerdo y de los demás documentos que lo acompañaban, incluido entre
ellos el Memorando de Entendimiento. Como se ve, los artículos 1º y 2º de la
Ley incluyen a dicho Memorando dentro del paquete aprobado y que vincularía a
Colombia a nivel internacional cuando dicho vínculo se perfeccione.
La Procuraduría pareciera asumir que el Congreso
desconocía el texto aludido por no haber sido incluido en las Gacetas. No
obstante, en el mismo encabezado transcrito de la Ley aprobatoria, el Congreso
declara haber visto y conocer el texto del Memorando, y en esa medida decreta
su aprobación mediante ley de la República.
A juicio de este Ministerio, es evidente que los
Honorables Congresistas conocían el texto del Memorando, y tuvieron la
oportunidad de analizarlo –tal como ellos mismos decretan; máxime cuando el
texto completo del Acuerdo principal, los bilaterales agrícolas, el canje de
notas y el Memorando de Entendimiento se encontraban disponibles en la página
web de este Ministerio, y eran por demás de público conocimiento.
Adicionalmente, consideramos pertinente anotar que
como su nombre lo indica, el Memorando contiene una serie de entendimientos
alcanzados por las Partes del Acuerdo en relación algunas(sic) de las obligaciones
de éste, pero no establece obligaciones nuevas o adicionales. Es así como el
Memorando de Entendimientos(sic) se limita a precisar el alcance de ciertos
compromisos, sin expandir el ámbito de los mismos.
Teniendo en cuenta lo anterior, este Ministerio no
comparte la solicitud presentada por el Ministerio Público en el sentido de
declarar la inexequibilidad de tal documento.”
- Sobre los acuerdos de
agricultura:
En cuanto a lo sostenido por la
Procuraduría General de la Nación, consistente en que “no resulta clara la
reciprocidad en materia de concesiones arancelarias, ya que mientras Colombia
las concede a Suiza para productos agrícolas básicos y procesados, Suiza las
concede a Colombia únicamente para productos agrícolas básicos”, sostuvo el
Ministerio de Comercio:
“En relación con esta afirmación, sea lo primero
aclarar que los tres acuerdos bilaterales agrícolas que acompañan el Acuerdo
principal responden a un mismo texto y consagran las mismas disposiciones
normativas. En efecto, el párrafo 1 del Artículo 3 de todos ellos establece los
Anexos de las concesiones arancelarias recíprocas entre las Partes. A título de
ejemplo a continuación transcribimos la disposición correspondiente al Acuerdo
bilateral agrícola con Suiza:
´Colombia otorgará concesiones arancelarias a los
productos agrícolas originarios de Suiza, tal como se específica en el Anexo I
del presente Acuerdo. Suiza otorgará concesiones arancelarias a los productos
agrícolas originarios de Colombia, como se específica en el Anexo II del
presente Acuerdo´.
Respecto a la afirmación de la
Procuraduría General de la Nación, indicativa de que “en relación con
el párrafo 1 del artículo 5º del Acuerdo Complementario, se presenta una
ambigüedad insubsanable en relación con la excepción a la aplicación del Anexo
V del TLC, ya que lo inaplicable de tal Anexo se refiere al párrafo 2
pero no específica de cual artículo y dicho Anexo tiene 35 artículos, razón por
la que se solicitará la inexequibilidad de aquella excepción”, precisó el
Ministerio de Comercio:
“En relación con este comentario, este Ministerio
quisiera manifestar que la redacción aludida responde a la técnica legislativa
que se emplea en la redacción de tratados internacionales de contenido
comercial. En efecto, cuando al interior de un mismo artículo (en este caso el
artículo 5 de los tres acuerdos bilaterales agrícolas) se hace referencia a
otro párrafo de la misma disposición, no es necesario decirlo. Por el
contrario, cuando en una cláusula se hace referencia a un párrafo de otro
artículo, entonces el texto del tratado así lo aclara.
Para el caso en concreto que anota el Procurador, el
párrafo 1 del Artículo 5 hace referencia al párrafo 2 inmediatamente siguiente
(de la misma disposición) como a continuación ilustramos:
ARTICULO 5
Reglas de Origen y Procedimientos Aduaneros
1. Las reglas de origen y las disposiciones sobre
cooperación en materia aduanera en el Anexo V (Reglas de Origen) del Acuerdo de
Libre Comercio se aplicarán a este Acuerdo, excepto lo establecido en el
párrafo 2. Cualquier referencia a ´Estados de la AELC´ en ese Anexo será
considerado como referido a Suiza.
2. Para propósitos de este Acuerdo, el Artículo 3 del
Anexo V (Reglas de Origen) del Acuerdo de Libre Comercio no se aplicará a los
productos cubiertos por este Acuerdo, los cuales se exportan desde un Estado de
la AELC a otro.
Lo anterior debe leerse en el sentido de que en
materia de origen, el comercio bajo el Acuerdo debe regirse de conformidad con
el Anexo V (Reglas de Origen) excepto en lo dispuesto por el párrafo 2
inmediatamente siguiente (el cual excluye la aplicación del Artículo 3 de dicho
Anexo al comercio de mercancías entre los Estados AELC).
En consecuencia, no estamos de acuerdo con la opinión
de la Procuraduría en que nos encontramos frente a una ´ambigüedad
insubsanable´. Por el contrario, y como se explicó, la redacción de ésta -y de
las demás normas del trtado- responden a la manera usual o técnica legislativa
en que se redactan esta clase de instrumentos de derechos internacional
público.”
2. De igual forma, en auto del 28
de octubre se solicitó a los secretarios del Senado y la Cámara, certificaran
la publicación oficial del presente acuerdo, particularmente “el Memorando de
Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y los Estados de la AELC”.
El secretario de la Comisión
Segunda del Senado informó que en la Gaceta 195 del 03 de abril de 2009, el
Memorando de Entendimiento fue publicado según reposa a folios 183 y 184.
Además, en los  mismos términos se expresó la Comisión Segunda de la Cámara.
El Secretario General de la
Cámara manifestó que “una vez revisada la Gaceta del Congreso en comento [02 de
2010 en la cual se encuentra publicado el texto definitivo plenaria Cámara] se
encontró que junto al articulado no fue publicado el memorando de
entendimiento”.
El Secretario General del Senado
señaló que “el Memorando de Entendimiento se encuentra incurso o comprendido en
el texto del proyecto de ley 284 de 2009 aprobado el 18 de junio de 2009
publicado su texto definitivo en la Gaceta 560 del miércoles  8 de julio de
2009, páginas 47-48 […]”.
VI.  CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
1.      Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para examinar la constitucionalidad de los presentes acuerdos de
liberación comercial y su ley aprobatoria, atendiendo lo previsto en el numeral
10 del artículo 241 de la Constitución.
2.      Alcance del
control de constitucionalidad sobre los tratados internacionales y las leyes
aprobatorias. Particularidades de la materia comercial.
La procedencia del control de
constitucionalidad sobre los tratados internacionales atendió en buena medida a
la construcción teórica realizada por Hans Kelsen en 1929, quien afirmó:
“Los tratados internacionales deben ser también
considerados -desde el punto de vista de la primacía del orden estatal- como
actos inmediatamente subordinados a la Constitución. Ellos tienen normalmente
el carácter de normas generales. Si se condena que debe instituirse un control
de su regularidad, puede pensarse seriamente en confiarlo a la jurisdicción
constitucional. Jurídicamente nada se opone a que la Constitución de un Estado
le atribuya esta competencia con el poder de anular los tratados que juzgue
inconstitucionales”[7].
La revisión constitucional que le
corresponde efectuar a la Corte Constitucional sobre los acuerdos
internacionales y sus leyes aprobatorias ha sido objeto de una sólida
jurisprudencia constitucional que en palabras de esta Corporación tiene las
siguientes características[8]: i) es previo a la
ratificación del tratado[9] aunque posterior a
la aprobación del Congreso y la sanción del Gobierno; ii) es automático por
cuanto deben remitirse por el Gobierno a la Corte dentro de los seis (6) días
siguientes a la sanción de la ley; iii) es integral toda vez que se
examinan los aspectos formales y materiales de los actos frente al texto
completo de la Carta; iv) es preventivo al buscar garantizar el
principio de supremacía de la Constitución (art. 4º) y el cumplimiento de los
compromisos del Estado colombiano frente a la comunidad internacional; v) es
una condición sine qua non para la ratificación del instrumento
internacional; y vi) tiene fuerza de cosa juzgada constitucional.[10]
2.1.   El control de
constitucionalidad formal persigue verificar el cumplimiento de los
requisitos necesarios en el proceso de negociación y celebración del tratado[11],
así como en el trámite legislativo desarrollado[12]
y la sanción presidencial del proyecto de ley. De igual modo, la ley
aprobatoria debe observar el procedimiento de una ley ordinaria por no disponer
lo contrario la Carta Política y así contemplarlo la Ley Orgánica del Congreso[13],
salvo lo concerniente a la iniciación del debate en el Senado de la República,
por referir a las relaciones internacionales (art. 154 superior) y a la
remisión oportuna por el Gobierno del tratado y la ley aprobatoria a la Corte
(art. 241, num. 10 superior).
En virtud de lo anterior, la
Corte ha manifestado que el examen formal comprende: i) la remisión oportuna
del instrumento internacional y la ley aprobatoria (art. 241.10 C.P.); ii) la validez de la representación del Estado colombiano en los procesos de
negociación y celebración del Acuerdo, así como la competencia del funcionario
que lo suscribió; iii) la iniciación del trámite en la cámara correspondiente;
iv) las publicaciones efectuadas por el Congreso (art. 157 C.P.); v) la aprobación en primero y segundo debate, respectivamente (art. 157 C.P.); vi) el cumplimiento de los términos que debe mediar para los debates en una y otra cámara
(art. 160 C.P.); vii) el quórum deliberatorio y decisorio, al igual que
las mayorías con las que fue aprobado el proyecto; viii) el anuncio previo a la
votación (art. 160 C.P.); ix) la sanción del Gobierno (art. 157 C.P.). Adicionalmente, en materia comercial (TLC) debe cumplirse, de ser procedente, con x) la
realización de la consulta previa a las comunidades indígenas y tribales[14].
2.2.   De otra parte, en cuanto
al control de constitucionalidad material, la función de esta
Corte se circunscribe a examinar el contenido del instrumento internacional y
su ley aprobatoria a la luz del contenido integral de la Constitución. La
celebración, desarrollo y ejecución deben sujetarse a todas las disposiciones
de la Carta Política.
Los parámetros del control de
constitucionalidad sobre los acuerdos internacionales, comprenden
igualmente a los tratados internacionales ratificados por el Congreso que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción (art. 93 superior). Esto es, incluye el denominado bloque de
constitucionalidad estricto sensu, al igual que el lato sensu[15].
La Corte igualmente ha admitido como preceptiva normativa que se incorpora al
bloque de constitucionalidad: i) las normas convencionales y consuetudinarias
que conforman el Derecho Internacional Humanitario y ii) las disposiciones del ius
cogens.[16]
Debe tenerse en cuenta que los
tratados internacionales suscritos por Colombia en materia económica y
comercial, así como del derecho comunitario, no constituyen en principio
parámetros de constitucionalidad por cuanto no despliegan una jerarquía
normativa superior a la de las leyes ordinarias, pero esencialmente dada la
previsión superior de que debe incluir solamente los tratados de derechos
humanos (art. 93), sin desconocer la fuerza normativa que revisten tales
tratados en virtud del principio del pacta sunt servanda (art. 26 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969).[17]
De manera excepcional la Corte ha aceptado que algunas normas comunitarias
puedan integrarse al bloque de constitucionalidad siempre y cuando se trate de
una normatividad que reconozca de manera explícita y directa los derechos
humanos, como la Decisión 351 de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de
Cartagena, en cuanto a los derechos morales de autor[18].
La Corte Constitucional no
es juez de convencionalidad, esto es, no está
llamada a verificar la concordancia abstracta de la legislación nacional con
los tratados internacionales que obligan al Estado[19].
Como lo sostuvo esta Corporación: “la confrontación de una ley
con un tratado internacional no puede dar lugar a una declaratoria automática
de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez,
interpretarla sistemáticamente con el texto de la Constitución”[20]. Como se indicó, el
fundamento normativo de las disposiciones internacionales que se integran al
bloque se deriva de cláusulas constitucionales expresas en las que se efectúan
remisiones directas a dichas normas y principios, incorporándolos al
ordenamiento interno con rango constitucional para efectos de precisar y
complementar el sentido de las mismas[21].
2.2.1. Ahora bien, respecto a las
particularidades que ofrece el alcance del examen constitucional material sobre
los acuerdos de liberación comercial, la Corte ha sentado algunas premisas:
A la Corte Constitucional le
corresponde realizar un juicio jurídico como guardiana de la
integridad y supremacía de la Constitución (art. 241.10), en tanto que a las
instancias políticas una valoración de conveniencia, oportunidad, efectividad y
utilidad que atañen al Presidente de la República en ejercicio de la dirección
de las relaciones internacionales (art. 189.2 C.P.) y al Congreso de la República al disponer la aprobación o improbación de los tratados (art. 150.16 C.P.).
No obstante, como lo
sostuvo la Corte en las sentencias C-031 de 2009 y C-608 de 2010, “el juicio
de constitucionalidad no puede realizarse sin tener en cuenta las actuales
dimensiones de los intercambios comerciales, las expectativas válidas de
incremento, el grado de desarrollo de las economías”, entre otros factores.
La Corte al decidir sobre tratados comerciales complejos, ha sostenido que en
el proceso de negociación y celebración cada Estado cede parte de sus intereses
en aras de lograr la apertura de mercados para sus productos[22],
sin que por ello se desconozca los principios constitucionales de equidad,
igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional (arts. 9º, 150.16, 226 y 227
superiores).
Entonces, no basta al juez
constitucional con valorar los capítulos que conforman el TLC de manera
independiente o transversal, o con estudiar las distintas ventajas y
concesiones presentes en cada una de las responsabilidades asumidas por las
Partes, sino que el acuerdo de liberación comercial debe ser apreciado de
manera integral, esto es, como un todo que se conforma por las partes[23].
Así lo sostuvo la Corte al indicar que “dicho análisis, por lo demás, debe
ser llevado a cabo dentro de un contexto histórico y económico específico. De
allí que la conformidad del tratado internacional con la Constitución dependerá
no sólo de la ausencia de contradicciones normativas entre el primero y la
segunda, sino de la preservación fáctica de los grandes equilibrios alcanzados
inicialmente por las Partes contratantes.”[24]
Este Tribunal ha precisado que la
posibilidad de que puedan presentarse varias interpretaciones, opiniones
y valoraciones sobre la equidad y conveniencia del ALC, así como diferentes
alternativas hipotéticas de interpretación acordes con la Constitución, lleva a
reconocer la presunción de validez y de constitucionalidad del mismo atendiendo
el principio in dubio pro legislatoris.[25]
Siendo el control de
constitucionalidad de naturaleza abstracta y objetiva, por cuanto una de sus
características es la ausencia de elementos sobre los efectos concretos del
acuerdo de liberación comercial, la Corte se encuentra sujeta a ciertos límites
al efectuar el examen constitucional, toda vez que las consecuencias aludidas
sólo podrán determinarse al momento de su desarrollo, ejecución, cumplimiento e
interpretación. De ahí que el juicio de constitucionalidad no implica desde
ahora la definición concreta, absoluta y previa de todas y cada una de las
cláusulas acordadas. En su momento serán las distintas autoridades las que
en el marco de sus competencias deberán actuar conforme a los imperativos de la
Constitución, sujetando su accionar a los distintos controles jurídicos y
administrativos previstos en el ordenamiento jurídico colombiano como
mecanismos que disponen los ciudadanos para la garantía de sus derechos
constitucionales.
Como la Corte no puede anticipar
desde ahora la multiplicidad de complejidades que puedan desprenderse de la
aplicación del presente tratado, la decisión que adopta respecto a un
tratado comercial resulta a priori, porque su efectiva
adecuación a la Carta Política se verificará en su desarrollo y ejecución
práctica[26].
Los futuros desarrollos
legislativos y administrativos del ALC habrán de expedirse conforme al
ordenamiento constitucional y estarán sujetos a los controles judiciales
respectivos. En palabras de esta Corporación: “es usual que ciertas
disposiciones consagradas en tratados internacionales tengan carácter, en
términos de la doctrina americana y seguida por la europea, de normas non-self-executing[27],
esto es, que para poder desplegar todos sus efectos en el ordenamiento interno
de un  Estado requieran del correspondiente desarrollo normativo, a diferencia
de aquellas que son self-executing o autoejecutables. Así pues, aquellas
disposiciones con rango legal o reglamentario que permitan la debida ejecución
interna de un tratado internacional de libre comercio, deberán ser sometidas a
los correspondientes controles judiciales.”[28]
De esta manera, en el juicio
de constitucionalidad también concurre el respeto por las competencias
judiciales de los restantes órganos de la jurisdicción nacional e
internacional, como de la supranacional o internacional[29].
Como lo ha afirmado este Tribunal, un ALC no puede llevar al vaciamiento o
desconocimiento de las competencias de los órganos judiciales que propenden por
la defensa de los derechos fundamentales. Además, siendo la ley aprobatoria de
un tratado internacional de carácter ordinario, habrá de ser aplicada
atendiendo el principio de interpretación conforme a la Constitución[30].
Por ejemplo, las disposiciones
legales que desarrollen los presentes acuerdos de liberación comercial, podrán
ser examinadas por este Tribunal sin que pueda alegarse la operancia de la cosa
juzgada constitucional, por lo que se mantienen intactas las competencias
normativas y de los órganos jurisdiccionales. Igualmente, los ciudadanos podrán
emplear todas las acciones constitucionales y legales previstas en el
ordenamiento jurídico, para hacer efectivos sus derechos y el cumplimiento de
sus deberes, incluyendo la posibilidad de presentar la acción de tutela como
mecanismo para la protección de los derechos fundamentales. Las
disposiciones legales que pudieran restringir los derechos fundamentales
deberán superar el test de razonabilidad y proporcionalidad[31].
3.      La constitucionalidad
formal de los presentes acuerdos de liberación comercial y de la ley
aprobatoria, salvo lo concerniente al “Memorando de Entendimiento” por ausencia
de publicación.
3.1.   La oportunidad en la
remisión.
La Ley número 1372 que aprueba el
“Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados
AELC, el Memorando de Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre
la República de Colombia y los Estados de la AELC y el Canje de Notas respecto
del Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y
los Estados AELC, suscritos en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
dos mil ocho; el Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
2008; el Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la
República de Islandia, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
2008; y el Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y el Reino
de Noruega, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008”, fue expedida el 07 de enero de 2010, siendo recibida fotocopia auténtica en la
Corte Constitucional[32], el día 13 de enero
de 2010, proveniente de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República.
Quiere ello decir que el Gobierno
remitió el texto de la ley junto con los acuerdos de libre comercio, al segundo
(2) día hábil de sancionada la ley y, por lo tanto, dentro del término de los
seis (6) días, previsto en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución[33].
3.2.   Negociación y
celebración de los acuerdos de liberación comercial.
La
revisión constitucional de los acuerdos comerciales incluye el examen de las
facultades del representante del Estado colombiano para negociar el
instrumento, adoptar el articulado y autenticar el texto del tratado
internacional, de acuerdo con lo previsto en los numerales 7º a 10 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aprobada por la
Ley 32 de 1985.
El artículo 7 de la mencionada
Convención de Viena indica que en la celebración de tratados se considera que
una persona representa al Estado para la adopción, autenticación del texto y
manifestación del consentimiento en obligarse, cuando: i) presenta los
adecuados plenos poderes o ii) se deduce de la práctica seguida por los Estados
o de otras circunstancias que la intención ha sido considerarlo representante
del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes.
Así mismo, en virtud de sus funciones y sin presentar plenos poderes: i) los
jefes de Estado, jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores para la
ejecución de actos relativos a la celebración, ii) los jefes de misiones
diplomáticas para la adopción del texto entre los Estados, y iii) los
representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o
ante una organización internacional o uno de sus órganos para la adopción del
texto de un tratado en dicha conferencia, organización u órgano.
Además, el artículo 8 de dicha
Convención, señala: “Confirmación ulterior de un acto ejecutado sin
autorización. Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una
persona que, conforme al articulo 7, no pueda considerarse autorizada para
representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos a menos que
sea ulteriormente confirmado por ese Estado”.
En el presente caso los acuerdos
de libre comercio fueron negociados por el Ministro de Comercio, Industria y
Turismo de Colombia, Dr. Luis Guillermo Plata Páez. Adicionalmente, el 24 de
noviembre de 2008, el entonces Presidente de la República, Dr. Álvaro Uribe
Vélez, le confirió plenos poderes al Ministro para la suscripción de los
referidos instrumentos internacionales.[34] Por último, consta que
el 31 de marzo de 2009, el Presidente de la República dio la autorización
ejecutiva y sometió a la consideración del Congreso los acuerdos de libre
comercio para los efectos correspondientes[35]. Por lo tanto, se
cumplen las exigencias sobre competencia para  la negociación  y suscripción de
estos acuerdos de libre comercio, además, de que fueron confirmados ulteriormente
por el Presidente de la República.
De igual modo, la Corte estima
pertinente entrar a reseñar otros aspectos esenciales del proceso de
negociación y celebración de los acuerdos comerciales.
En primer lugar, ha de señalarse
que se revisa un acuerdo de libre comercio (ALC) suscrito con los Estados de la
Asociación Europea de Libre Comercio (AELC o EFTA por su sigla en inglés), que
está conformada por Suiza, Principado de Liechtenstein, Islandia y Noruega.
También, se suscribieron tres acuerdos complementarios bilaterales en materia
de agricultura con la Confederación Suiza (representa al Principado de
Liechtenstein)[36], la República de
Islandia y el Reino de Noruega.
El Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo informó que estos países tienen un papel importante en el
intercambio comercial con el mundo, en bienes y servicios, constituyendo uno de
los mercados más grandes en flujos de inversión. En cuanto a la relevancia de
este tratado para Colombia se manifiesta que está dada principalmente en la
ampliación de mercados, la expansión y diversificación de inversiones y el
fortalecimiento y ampliación de lazos de integración con países de Europa.[37]
En la exposición de motivos al proyecto de ley presentado se aprecia lo
siguiente:
“Los Estados de la Asociación Europea de Libre
Comercio (AELC) conformada por Suiza, Noruega, Islandia y Liechtenstein, son
economías que ocupan un lugar destacado tanto en el mercado internacional de
flujos de comercio e inversión, como en los indicadores macroeconómicos y de
productividad. Representan 12,5 millones de habitantes, un PIB superior a los
US$500 mil millones y un alto nivel de ingreso per cápita promedio.
En el año 2008 el comercio global entre Colombia y los
países de la AELC ascendió a más de US$1.406 millones de dólares. Con el
Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre Colombia y los Estados miembros de la
AELC el 25 de noviembre de 2008 (en adelante el ´ALC´ o el ´Acuerdo´), así como
con los tres Acuerdos sobre Agricultura Complementarios suscritos
bilateralmente el mismo día con Suiza, Noruega e Islandia (en adelante los
´AAC´), Colombia logrará acceso a un mercado complementario que importa
alrededor de US$250 mil millones anuales en bienes y servicios.
El interés de Colombia en fortalecer la relación
comercial con los países de la AELC tiene diferentes perspectivas, una de las
cuales consiste en obtener proyección en el mercado internacional. Este interés
en diversificar mercados y aumentar nuestras exportaciones está orientado a
generar, por esta vía, empleos productivos bien remunerados, y en consecuencia
impulsar un mayor crecimiento de la economía colombiana.
Colombia logra también con este Acuerdo de Libre
Comercio aumentar y diversificar los flujos que recibe de inversiones,
incentivando al mismo tiempo alianzas empresariales, así como incrementar el
flujo de turistas de dicho bloque hacia nuestro país.
Resulta fundamental mencionar que con este nuevo
acuerdo comercial y sus AAC Colombia consolida su relación de comercio de
bienes, servicios e inversión con los países de la AELC, como parte de su
estrategia inserción internacional y profundización de sus relaciones, con lo
cual nuestro país asegura mejores condiciones de acceso para sus productos y
servicios en dicho mercado europeo, a la vez que fomenta la presencia de
empresas de estos países en el territorio colombiano.”[38]
La estructura de los acuerdos
suscritos obedece a un esquema diferente a los comúnmente celebrados por
Colombia con otras naciones, toda vez que atiende al modelo europeo que se rige
esencialmente por el diseño normativo del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT por su sigla en inglés), que hace parte de los
acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC).
El proceso de negociación se
inicia el día 17 de mayo de 2006, en la ciudad de Berna, Suiza, cuando Colombia
y los Estados miembros de la AELC, suscribieron una Declaración Conjunta de
Cooperación, que se constituyó en el soporte para la suscripción de los
acuerdos que se revisan.
El 4 de junio de 2007 se
oficializaron las negociaciones conjuntamente con la República del Perú, que
tomaron cinco (5) rondas, siendo la última en la ciudad de Crans Montana,
Suiza. El 5 de diciembre de 2007, se expidió el Decreto 4712, reglamentando
algunos aspectos procedimentales de las negociaciones comerciales
internacionales:
RONDAS
FECHA
I-Bogotá
4
al 8 de junio de 2007
II-Lima
26
al 31 de agosto de 2007
III-Ginebra
28
de octubre al 3 de noviembre de 2007
IV-Bogotá
27
al 31 de marzo de 2008
V-Crans
Montana
9
al 12 de junio de 2008
Los acuerdos de libre comercio
fueron suscritos el 25 de noviembre de 2008, en la ciudad de Ginebra, Suiza.
Por lo anterior, se cumplen los
requerimientos previos en cuanto al proceso de negociación y celebración de los
acuerdos de liberación comercial, resultando ajustados a la Constitución (arts.
9º, 226 y 227 superiores).
3.3. Participación de las
comunidades indígenas y tribales.
De la exposición de motivos al
proyecto de ley puede extraerse lo siguiente:
“e) Los acuerdos respetan los derechos de los
grupos étnicos consagrados en la Constitución Política.
[…]
Cabe anotar, que los
presentes Acuerdos no contemplan ninguna disposición que conlleve la
explotación de recursos naturales en territorio de los grupos étnicos.
Adicionalmente, de
conformidad con los artículos 7° y 63 de la Constitución Política, la
Constitución le reconoce a las minorías étnicas el derecho colectivo a la
propiedad.
Los Acuerdos en
ninguna de sus disposiciones consagran limitaciones o imposiciones que puedan
afectar el derecho constitucional a la propiedad colectiva que tienen las
minorías étnicas sobre los territorios aborígenes, ni afecta los territorios
tradicionales ocupados o los que configuran su hábitat, ni mucho menos afecta
los valores culturales o espirituales de dichos pueblos.
En conclusión, como ha
ocurrido con los demás acuerdos comerciales celebrados por Colombia semejantes
a los presentes Acuerdos, no existe una obligación constitucional expresa del
Gobierno Nacional de someter a consultas de las comunidades étnicas su
contenido, toda vez que la aplicación de los Acuerdos no implica una afectación
de ninguno de sus derechos. No obstante lo anterior, durante la negociación, el
Gobierno Nacional celebró reuniones informativas con los grupos étnicos, como
se explica posteriormente al hacer referencia a la transparencia y la
participación de la sociedad civil en el proceso de negociación.”[39]
El Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo señala que en los acuerdos de libre comercio que se revisan
“no hay ninguna disposición, ni se desprenden medidas que conlleven la
explotación de recursos naturales en territorios de los grupos étnicos”. Afirma
que si bien el Gobierno no estaba obligado a someter a consultas de las
comunidades étnicas los contenidos de los acuerdos de liberación comercial, de
todas maneras las hizo participe dentro del proceso de negociación con la
finalidad de que al igual que los demás sectores de la sociedad colombiana,
pudieran expresar sus argumentos y preocupaciones. A efectos de brindar
la mayor claridad posible sobre este tópico, se procederá a transcribir in
extenso las consideraciones expuestas por el Ministerio:
“En ninguna de sus disposiciones las Partes consagran
limitaciones o imposiciones que puedan afectar el derecho constitucional a la
propiedad colectiva que tienen las minorías étnicas sobre los territorios
aborígenes, ni afecta los territorios tradicionales ocupados, ni los que
configuran su hábitat, ni mucho menos afecta los valores culturales o
espirituales de dichos pueblos.
[…]
En efecto, a pesar de no configurarse la obligación de
consultar los grupos étnicos, el Gobierno Nacional se propuso exitosamente
socializar el tratado, darlo a conocer, recoger y plasmar las opiniones de las
minorías étnicas y patrocinar la representación y participación de estos
grupos, incluso dentro de las rondas de negociación. Fue así como estos grupos
tuvieron espacios exclusivos destinados a discutir los asuntos puntuales que
resultaban especialmente importantes para ellos. Con los pueblos indígenas y
comunidades afrocolombianas la interacción se manifestó en la celebración de
varias reuniones […].
A continuación se hace un desglose de las actividades
realizadas, resaltando que teniendo en cuenta que existían en ese momento
varias negociaciones en curso simultáneamente, la gran mayoría de las
interacciones desplegadas abarcaban la temática de los tres proceso de
negociación: Canadá, Unión Europea, y por supuesto, los Estados AELC:
. Reuniones previas a cada una de las rondas. […].
. Reuniones posteriores a cada una de las rondas. […].
. Habilitación del cuarto de al lado. […]. En total
190 representantes del sector privado y la sociedad civil.
. Reuniones entre el equipo negociador y
representantes del sector productivo. […].
. Información en la página web y cuarto de lectura del
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
. Información a representantes sindicales. […].
. Reuniones con grupos étnicos.
Además de los espacios de participación abiertos para
la sociedad civil en general, se crearon espacios exclusivos para los pueblos
indígenas y las comunidades afrocolombianas, con el objetivo de presentar los
distintos temas incluidos en la negociación y promover las discusiones en torno
a los temas de su interés.
Pueblos indígenas.
En concordancia con la documentación remitida por este
Ministerio en el oficio número OALI-049, dirigido a la doctora Martha Sáchica,
en su calidad de Secretaria General, en el que se dio respuesta al
requerimiento del oficio No. OPC_088/10 de la H. Corte Constitucional, a
continuación detallamos las actividades que se realizaron en el marco de las
negociaciones para un TLC con los Estados AELC:
. El 24 de octubre de 2007 se llevó a cabo una reunión
en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MCIT), entre miembros del
Equipo Negociador y representantes de las Organizaciones Indígenas ONIC y AICO.
La reunión tuvo como fin informarles a los representantes indígenas el estado
actual de las negociaciones adelantadas con Canadá, los Estados AELC y la Unión
Europea. Asimismo, el Ministerio de Comercio manifestó su interés de celebrar
una Mesa Permanente de Concertación con los pueblos indígenas y discutir las
negociaciones internacionales en el marco de dicho Mesa. A la reunión no
asistieron representantes de las Organizaciones OPIAC y CIT no obstante
habérseles invitado.
. El 29 de febrero de 2008 el MCIT invitó a los
presidentes de las Organizaciones Indígenas Nacionales ONIC, OPIAC, CIT y AICO
a una reunión con el Jefe del Equipo Negociador, sin embargo, a la reunión no
asistió ningún representantes indígena. Estuvieron presentes funcionarios del
Ministerio de Comercio, funcionarios del Ministerio del Interior y de Justicia
y un funcionario de la Procuraduría General de la Nación.
. El 12 de marzo de 2008 el Ministerio del Interior y
de Justicia convocó a una Mesa Permanente de Concertación con los pueblos
indígenas donde el Jefe del Equipo Negociador les informó sobre el estado
actual de las negociaciones adelantadas con Canadá, los Estados AELC y la Unión
Europea. Se discutieron los temas de mayor importancia para los indígenas como
medio ambiente, la biodiversidad, los conocimientos tradicionales y la
protección de sus derechos constitucionales y legales. Adicionalmente, el
equipo negociador escuchó las preocupaciones y aportes de los pueblos indígenas
para la negociación.
. El 28 de marzo de 2008 se realizó una reunión entre
el Jefe del Equipo Negociador y representantes de las Organizaciones Indígenas
OPIAC y AICO. Durante la reunión se discutieron nuevamente los temas de
negociación con Canadá, Estados AELC y Unión Europea y se les informó sobre los
espacios de participación para la sociedad civil creados en las negociaciones
entre la CAN y la Unión Europea. Asimismo se les entregó información de
contacto de la coordinadora nacional para Colombia del Proyecto HOCICAN/UE,
ejecutora de los recursos para la participación de la sociedad civil en la
mencionada negociación. A la reunión no asistieron representantes de las
Organizaciones ONIC y CIT no obstante habérseles invitado.
. El 12 de mayo de 2008 se envió información
actualizada sobre el estado de las negociaciones a los representantes de las
Organizaciones Indígenas Nacionales.
Comunidades afrocolombianas y raizales.
El 12 de octubre de 2007 el Jefe del Equipo Negociador
se reunión en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con tres delegados
de la Subcomisión de TLCs de la Comisión Consultiva de Alto Nivel de las
Comunidades Negras, en la cual se les informó sobre el estado de las
negociaciones adelantadas con Canadá, los Estados AELC y la Unión Europea.
Miembros del Equipo Negociador de propiedad intelectual y servicios expusieron
las propuestas en estas materias que se relacionan con los grupos étnicos.
Asimismo el Jefe del Equipo Negociador informó a los Delegados de las
comunidades afrocolombianas su interés de realizar una reunión en el marco de la
Comisión Consultiva de Alto Nivel para las comunidades negras.
. El 20 de noviembre de 2007 se llevó a cabo una
reunión en el marco de la Comisión Consultiva de Alto Nivel para las
comunidades negras, en la cual el Jefe del Equipo Negociador informó a los
Consultivos Nacionales que representan a los afrocolombianos, el estado de las
negociaciones con Canadá, los Estados AELC y la Unión Europea. En la reunión se
escucharon las dudas, preocupaciones y aportes de los afrocolombianos en temas
relacionados con el medio ambiente, la biodiversidad, los conocimientos
tradicionales y la protección de sus derechos constitucionales y legales.
. Información a los miembros del Congreso de la
República. […].
. Información a las entidades territoriales. […].”[40]
De esta manera, la pregunta que
surge es: ¿era necesario realizar el proceso de consulta previa con las
minorías étnicas? Sólo en el evento de una respuesta afirmativa, deberá este
Tribunal entrar a resolver si se cumplió dicha consulta previa conforme a los
lineamientos de la jurisprudencia constitucional. Para resolver el interrogante
inicial se hará referencia a los precedentes constitucionales sobre la materia.
3.3.1. La jurisprudencia
constitucional sobre consultas previas de minorías étnicas en los tratados
internacionales.
En la sentencia C-750 de 2008,
esta Corporación señaló que el deber de consulta previa de las comunidades
indígenas no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de
involucrarlas, sino solamente respecto de aquellas que puedan afectarlas
directamente, evento en el cual habrá de cumplirse la misma. Al respecto
indicó:
“Finalmente cabe recordar, en relación con el derecho
de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa de las medidas
legislativas y administrativas que los afectan[41], como garantía de su
derecho de participación, de conformidad con lo previsto en los artículos 329 y
330 de la Constitución, y que se refuerza con lo dispuesto en el Convenio
número 169 de la OIT, aprobado mediante Ley 21 de 1991, y que ha sido
considerado por esta Corporación como parte del bloque de constitucionalidad[42],
ha considerado la Corte que es consecuencia directa del derecho que les asiste
a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de
desarrollo y preservación de la cultura[43] y que, cuando procede
ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental
susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la
importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la
identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.[44]
Sin embargo,  también ha considerado esta corporación,
que tratándose específicamente de medidas legislativas, ´es claro que el
deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible
de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que
puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo
expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada
en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos
previstos en la Constitución y en la ley.´[45] (negrillas fuera
del texto original).
También ha precisado la Corte que, ´En principio,
las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación
directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia
aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay una afectación directa cuando
la ley altera el estatus de la persona  o de la comunidad, bien sea porque le
impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere
beneficios.´[46]”.
En una decisión posterior,
sentencia C-615 de 2009[47], reiterada en la
sentencia C-608 de 2010[48], este Tribunal abordó el
carácter complejo de la incorporación de los tratados en Colombia, al igual que
la incidencia del carácter bilateral o multilateral en la manera como deba
realizarse la consulta previa a las comunidades indígenas. Todo lo anterior
para concluir que cuando se está frente a un acuerdo bilateral, siempre que
se aborden asuntos que afectan directamente a las minorías étnicas, deberán ser
consultadas, bajo las condiciones señaladas por la jurisprudencia
constitucional. Sobre el particular se sostuvo:
“5.3.1. El carácter complejo de la incorporación de
los tratados en Colombia.
La incorporación de disposiciones internacionales en
Colombia precisa el cumplimiento de un conjunto de operaciones distintas y
sucesivas, en cabeza de diferentes ramas del poder público, con diferentes
objetivos; regidas por la Constitución y el derecho internacional público, que
conforman un todo indisoluble.
Se trata, en esencia, de un acto jurídico complejo,
vale decir, sometido a un procedimiento riguroso, que en el caso colombiano se
encuentra regulado por la Constitución de 1991, los “principios de derecho
internacional aceptados por Colombia” (art. 9 Superior); la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados de 1969; el Reglamento Interno del Congreso, así
como por algunas leyes particulares como lo es la Ley 7 de 1944 “sobre vigencia
en Colombia de los tratados internacionales y de su publicación”.
En este orden de ideas, el proceso de incorporación se
conforma por las siguientes etapas: (i) negociación del tratado a cargo Jefe de
Estado o su representante; (ii) suscripción del instrumento internacional; (iii)
aprobación congresional; (iv) control de constitucionalidad sobre la ley
aprobatoria y el tratado a cargo de la Corte; (v) ratificación; (vi) entrada en
vigencia en el orden internacional; y (vii) entrada en vigor en el orden interno
mediante la publicación de la ley en el Diario Oficial. Adicionalmente, es
usual que los tratados internacionales requieran de la posterior adopción de
medidas administrativas o legislativas internas, a efectos de ejecutar los
compromisos internacionales asumidos, medidas todas ellas que son de simple
ejecución, no pudiendo modificar las obligaciones internacionales originalmente
contraídas, siendo además susceptibles de ser controladas de conformidad con
las vías procesales pertinentes.
Siendo ello así, la pregunta es: en materia de leyes
aprobatorias de tratados internacionales, ¿en qué momento debe adelantarse la
consulta a la comunidad indígena directamente afectada?. Como punto de partida,
debe tenerse en cuenta que ni la Constitución, la Convención de Viena de 1969
sobre derecho de los tratados o el Convenio 169 de la OIT aportan una respuesta
normativa a tal interrogante. Sin embargo, con base en los principios de buena
fe y de eficacia que debe orientar la realización de la consulta, y con
propósito de que se pueda realmente adelantar un verdadero diálogo
intercultural, se puede afirmar que ésta debe llevarse a cabo antes del sometimiento
del instrumento internacional, por parte del Presidente de la República, al
Congreso de la República.
[…]
Siendo ello así, la eficacia de la consulta a las
comunidades indígenas dependerá de si ésta tiene lugar antes de que el Jefe de
Estado someta el tratado internacional a la aprobación congresional, pudiendo
por tanto realizarse o bien durante la negociación, mediante la creación por
ejemplo de mesas de trabajo, o ya cuando se cuente con un texto aprobado por
las Partes, es decir, luego de la firma del tratado. Si se realiza durante la
negociación, las comunidades indígenas podrán aportar insumos a la discusión
del articulado del instrumento internacional o manifestar sus preocupaciones
frente a determinados temas que los afectan (vgr. territorio, conocimientos
ancestrales, biodiversidad, recursos naturales, etc.); o igualmente ser
consultadas una vez se cuente con un texto aprobado, discusión que, dado el
caso, podría llevar a la necesidad de renegociar el tratado.
[…]
De igual manera, el adelantamiento de una consulta
previa durante las fases anteriores al sometimiento del proyecto de ley
aprobatoria al Congreso de la República, no obsta para que, si con
posterioridad a la incorporación de aquél al orden interno colombiano se
precisa la adopción de medidas legislativas o administrativas concretas que
afecten igualmente a las comunidades indígenas, deba igualmente surtirse el
trámite de la consulta previa en relación con aquéllas.
[…]
De igual manera, puede suceder que el instrumento
internacional sí afecte directamente a las comunidades indígenas, y que por
ende, se precisa la realización de la consulta previa. El adelantamiento de
ésta no implicará que si en el futuro se adoptan medidas nacionales de
ejecución del tratado internacional, bien sean de carácter legislativo o
administrativo, estas últimas deban igualmente ser consultadas con las
comunidades indígenas; tanto más y en cuanto se trata de medidas de carácter
específico, las cuales, se insiste, no pueden modificar los compromisos
iniciales y pueden ser sometidas a control judicial por las vías procesales
pertinentes.
5.3.2. El carácter bilateral o multilateral del
tratado internacional.
El carácter bilateral o multilateral del tratado
internacional puede tener una cierta incidencia en la manera como deba
realizarse la consulta a las comunidades indígenas.
En efecto, por su propia dinámica, la negociación de
los tratados bilaterales, en especial aquellos de comercio, suelen realizarse
en diversas rondas, a lo largo de las cuales se discuten capítulos específicos
del acuerdo. Siendo ello, cuando quiera que se aborden temas que afecten
directamente a los indígenas, éstos deberán ser consultados, en las condiciones
fijadas por la jurisprudencia constitucional.
Por el contrario, la negociación de tratados
internacionales multilaterales, traduce las técnicas legislativas del derecho
interno. A decir verdad, el proceso de negociación suele encontrarse
institucionalizado, a la manera de las asambleas parlamentarias nacionales[49],
mediante la realización de conferencias internacionales desarrolladas, en
numerosas ocasiones, en el seno de organizaciones internacionales.
En tal sentido, una vez convocada la conferencia
internacional, se suelen conformar comisiones encargadas de examinar
determinados temas, cuyos textos aprobados deberán ser luego sometidos al
Plenario. […]
Siendo ello así, la Corte considera que la consulta
previa a las comunidades indígenas deberá llevarse a cabo antes de que el
Presidente de la República remita el tratado y su ley aprobatoria al Senado. En
tal sentido, los indígenas podrán ser consultados al momento de construir la
posición negociadora colombiana ante el respectivo foro internacional, con el
propósito de que las minorías aporten valiosos elementos de juicio al respecto
y como expresión del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los
Estados con las minorías étnicas existentes dentro de su territorio; pero en
todo caso la consulta obligatoria será la que se realice con posterioridad a la
suscripción del acuerdo pero antes de aprobación congresional, con el propósito
de que los parlamentarios conozcan las consecuencias que, en materia de
preservación de los derechos de las minorías, puede implicar la aprobación del
tratado internacional. […]
En este orden de ideas, queda claro que, en materia de
leyes aprobatorias de tratados internacionales, los aspectos materiales de la
consulta previa a las comunidades indígenas se aplican, por cuanto no existen
razones constitucionales que justifiquen un trato distinto; por el contrario,
en materia de procedimientos, la realización de la consulta deberá ajustarse a
la lógica de incorporación de las normas internacionales en el ordenamiento
jurídico colombiano.”
Conforme a la anterior
jurisprudencia constitucional, la Corte procederá a determinar si era necesaria
la consulta previa de las comunidades indígenas en el presente caso.
3.3.2.
La no afectación
directa de los grupos étnicos con los presentes acuerdos de liberación
comercial.
En este caso se está frente a
instrumentos internacionales (acuerdo principal y acuerdos complementarios) que
crean una zona de libre comercio entre Colombia y los Estados de la AELC, que
en sus capítulos refieren a disposiciones generales, comercio de mercancías,
productos agrícolas procesados, comercio de servicios, inversión, protección de
la propiedad intelectual, contratación pública, política de competencia,
transparencia, cooperación, administración del acuerdo, solución de
controversias y disposiciones finales.
Verificados el contenido de tales
capítulos del TLC frente al texto constitucional y el Convenio 169 de la OIT, la
Corte encuentra que no se requería adelantar la consulta previa de las
comunidades indígenas y afrodescendientes, dado que las disposiciones que
comprenden el acuerdo principal y los acuerdos complementarios, no afectan
directamente el territorio de los grupos étnicos, ni ocasionan desmedro de la
integridad cultural, social y económica de tales etnias[50].
La sola referencia en el capítulo
de “protección a la propiedad intelectual” a las “medidas relacionadas con la
biodiversidad”, donde en términos generales las Partes “reiteran” sus derechos
soberanos sobre sus recursos naturales y reconocen la importancia de la
biodiversidad biológica, conocimientos y prácticas tradicionales asociadas de
las comunidades indígenas y locales, anotando que corresponde a cada Parte
fijar las condiciones de acceso a sus recursos genéticos conforme a la
legislación nacional e internacional, no es constitutiva de una medida que se
traduzca en una afectación directa de los grupos étnicos, ni es contentiva de
una regulación específica sobre dichas comunidades, y menos está relacionada
íntimamente con su subsistencia e identidad, sino que se trata de una
disposición que se limita a reiterar de manera general la soberanía que le
asiste a cada Estado Parte en asuntos concernientes a la biodiversidad.
Las disposiciones del presente
ALC parten esencialmente de un marco general y abstracto que concierne al
conjunto de la población colombiana. Esto es, refieren de manera uniforme a la
generalidad de los colombianos, sin que contengan normas que afecten de manera
concreta y directa los grupos étnicos, esto es, que alteren el estatus de los
grupos étnicos al imponerle restricciones, gravámenes o beneficios, ni mucho
menos se contempla la explotación de recursos naturales en sus territorios. Sin
embargo, ello no es óbice para que las disposiciones legislativas y
administrativas que se expidan en desarrollo y aplicación de los acuerdos de
libre comercio que se revisan, deban estar precedidas de la consulta previa
obligatoria en la medida en que las afecten de manera directa y específica.
Con todo, pudo observarse que el
Gobierno en el proceso de negociación de los presentes tratados comerciales
propició una labor de información y discusión con las comunidades indígenas y
afrodescendientes, en la búsqueda de garantizar su participación y brindar la
mayor transparencia en la negociación, lo cual deber ser resaltado por la Corte
como un espacio de ampliación de la deliberación democrática.
3.4.   Revisión formal
de la Ley número 1372 del 07 de enero de 2010, aprobatoria de los acuerdos de
libre comercio.
Conforme a la documentación que
reposa en el expediente, se observa que el trámite dado al proyecto de ley 284
de 2009 Senado y 406 de 2009 Cámara, el cual culminó con la expedición de la
Ley número 1372 de 2010, fue el siguiente:
3.4.1. Trámite en el Senado de la
República al proyecto de ley 284 de 2009.
El 01 de abril de 2009, el
Gobierno radicó en la Secretaría General del Senado de la República, el
proyecto de ley 284 de 2009 Senado, “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo
de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC, el
Memorando de Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados de la AELC y el Canje de Notas respecto del
Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los
Estados AELC, suscritos en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de dos
mil ocho; el Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
2008; el Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la
República de Islandia, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
2008; y el Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y el Reino
de Noruega, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008”; a través de los ministros de Relaciones Exteriores; Agricultura y Desarrollo Rural; y
Comercio, Industria y Turismo[51].
Acto seguido, la Presidencia del
Senado dio por repartido el proyecto de ley a la Comisión Segunda
Constitucional. El texto original del proyecto de ley y de los instrumentos
internacionales, junto con la exposición de motivos, fueron publicados en la
Gaceta del Congreso 195 del 03 de abril de 2009[52],
Senado. Es menester observar que el texto del “Memorando de Entendimiento
relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los
Estados de la AELC”, no aparece publicado en dicha gaceta, como se explicará
más adelante.
3.4.1.1.  La ponencia
para dar primer debate en la Comisión Segunda del Senado fue presentada por
el Senador Manuel Enriquez Rosero, siendo publicada en la Gaceta del Congreso
320 del 19 de mayo de 2009, Senado[53].
Conforme al Acta 40 del 20 de
mayo de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso 951 del 24 de septiembre
de 2009, Senado[54], en dicha
sesión se dio el aviso de votación, en los siguientes términos:
“Anuncio
de discusión y votación de proyectos de ley:
Por
instrucciones del Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República,
anuncio de discusión y votación de proyectos de ley para la próxima sesión
(artículo 8º del Acto Legislativo No. 01 de 2003).
…
5.
Proyecto de ley número 284 de 2009, Senado, por medio de la cual se aprueba el
Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC, el
Memorando de Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados de la AELC, y el Canje de Notas…”.[55]
Según el Acta 41 del 27 de mayo
de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso número 952 de 2009, en esa
sesión fue discutido y votado el proyecto de ley 284 de 2009, Senado. El quórum
deliberatorio y decisorio fue 11 de los 13 Senadores que conforman esa
Comisión. Se designó como ponente para segundo debate ante la Plenaria del
Senado, nuevamente al Senador Manuel Enríquez Rosero.[56]
3.4.1.2.  La ponencia
para dar segundo debate en la Plenaria del Senado  fue publicada en la
Gaceta del Congreso 400 del 01 de junio de 2009, Senado[57].
Conforme al Acta 62 del 17 de
junio de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso 773 del 25 de agosto de
2009, Senado[58], en dicha
sesión se dio el aviso de votación, de la siguiente manera:
“Por
instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo 01 de
2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y
aprobarán en la próxima sesión.
.
Proyecto de ley número 284 de 2009, Senado, por medio de la cual se aprueba el
Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC, el
Memorando de Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados de la AELC, y el Canje de Notas…”.
Según el Acta 63 del 18 de
junio de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso 835 del 2 de septiembre
de 2009, Senado[59], en esa
sesión fue discutido y votado el proyecto de ley 284 de 2009, Senado. El quórum
deliberatorio y decisorio fue de 98 de los 102 Senadores que conforman esa
Plenaria.
El texto definitivo aparece
publicado en la Gaceta del Congreso número 560 del 08 de julio de 2009, Senado[60].
3.4.2. Trámite en la Cámara de
Representantes al proyecto de ley 406 de 2009 Cámara y 284 de 2009 Senado.
3.4.2.1.  La ponencia
para dar primer debate en la Comisión Segunda de la Cámara fue presentada
por el Representante Roosvelt Rodríguez Rengifo, siendo publicada en la Gaceta
del Congreso 956 del 23 de septiembre de 2009, Cámara[61].
Conforme al Acta 16 del 22 de
octubre de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso 07 del 18 de enero de
2010, Cámara[62], en dicha
sesión se dio el aviso de votación, en los siguientes términos:
“Anuncios
de proyectos de ley para ser debatidos y aprobados en la próxima sesión de
comisión para dar cumplimiento al artículo 8º del acto legislativo número
3(sic).
…
2.
Proyecto de ley número 406 de 2009 Cámara, 284 de 2009 Senado, por medio de la
cual se aprueba el Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y
los Estados AELC, el Memorando de Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre
Comercio entre la República de Colombia y los Estados de la AELC y el Canje de
Notas…”.
Según el Acta 17 del 28 de
octubre de 2009, publicada igualmente en la Gaceta del Congreso 07 del 18
de enero de 2010, Cámara[63], en esa
sesión fue discutido y votado el proyecto de ley. El quórum deliberatorio y
decisorio fue de 16 de los 19 Representantes que conforman esa Comisión. Se
designó como ponente para segundo debate ante la Plenaria de la Cámara,
nuevamente al Representante Roosvelt Rodríguez Rengifo.
3.4.2.2.  La ponencia
para dar segundo debate en la Plenaria de la Cámara fue publicada en la
Gaceta del Congreso 1122 del 06 de noviembre de 2009, Cámara[64].
Conforme al  Acta 227 del 15 de
diciembre de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso 46 del 22 de febrero
de 2010, Cámara[65], en dicha
sesión se dio el aviso de votación, de la siguiente manera:
“Señor
presidente se anuncian los proyectos para mañana 16 de diciembre, o para la
próxima sesión donde se discutan proyectos de ley o actos legislativos.
[…]
Proyecto
de ley 406 de 2009 Cámara, 284 de 2009 Senado, por medio de la cual se aprueba
el Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC.
Memorando de Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio …”.
Según consta en el Acta 228 del
16 de diciembre de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso 50 del 03 de
marzo de 2010, Cámara[66], en esa
sesión fue discutido y votado el proyecto de ley 406 de 2009 Cámara y 284 de
2009 Senado. El quórum deliberatorio y decisorio fue de 87 de los 166
Representantes que conforman esa Plenaria.
El texto definitivo aparece
publicado en la Gaceta del Congreso 02 del 08 de enero de 2010, Cámara[67].
3.4.3.  El cumplimiento de los
requisitos constitucionales en el trámite legislativo de la Ley 1372 del 07 de
enero de 2010, aprobatoria de los acuerdos de libre comercio.
De la secuencia legislativa
anterior, en cuanto al trámite dado al proyecto de ley 284 de 2009 Senado y 406
de 2009 Cámara, la Corte concluye lo siguiente:
3.4.3.1. Inició su trámite en
el Senado (art. 154 superior).
3.4.3.2. Se cumplieron los
términos de 8 y 15 días, que deben mediar entre los debates (art. 160
superior)[68], toda vez
que:
En el Senado el primer debate en la
Comisión fue el 27 de mayo de 2009 y en la Plenaria fue el 18 de junio de 2009
(más de 8 días). En la Cámara el primer debate en la Comisión fue el 28 de
octubre de 2009 y en la Plenaria el 16 de diciembre de 2009 (más de 8
días). La aprobación del proyecto en la Plenaria del Senado fue el 18 de
junio de 2009 y la iniciación del debate en la Cámara fue el 28 de octubre de
2009 (más de 15 días).
3.4.3.3. El proyecto de ley
fue aprobado en primero y segundo debate conforme al quórum y las mayorías
exigidos por los artículos 145 y 146 de la Constitución y el Reglamento del
Congreso, según puede colegirse del recuento del trámite legislativo. Esto es,
Comisión del Senado: 11 de 13 senadores; Plenaria del Senado: 98 de 102
senadores; Comisión Cámara: 16 de 19 representantes; Plenaria Cámara: 87 de 166
representantes.
3.4.3.4.       En cuanto al
requisito del anuncio previo a la votación contemplado en el artículo 8º
del Acto Legislativo número 01 de 2003, que adicionó el artículo 160 de la
Constitución, se aprecia su cumplimiento por cuanto:
3.4.3.4.1. En el primer debate en
la Comisión Segunda del Senado: i) se anunció debidamente el proyecto de ley al
emplearse las expresiones “anuncio de discusión y votación de proyectos de
ley” (Acta 40 de 2009); ii) el anuncio se realizó en sesión distinta (20 de
mayo) y previa a la votación (27 de mayo, Acta 41); y iii) la fecha de la
votación resulta determinable al emplearse las palabras “próxima sesión”, como lo ha admitido esta Corporación[69],
lo cual puede corroborarse bajo el consecutivo de las actas.
3.4.3.4.2. En el segundo debate
en la Plenaria del Senado: i) se anunció debidamente el proyecto de ley al
utilizarse las expresiones “se anuncian los proyectos que se discutirán y
aprobarán” (Acta 62 de 2009); ii) el anuncio se verificó en sesión distinta
(17 de junio) y previa a la votación (18 de junio, Acta 63)[70];
y iii) la fecha de la votación resulta determinable al emplearse las palabras “próxima
sesión”, como lo ha aceptado esta
Corporación, que puede comprobarse según el consecutivo de las actas.
3.4.3.4.3.  En el primer debate
en la Comisión Segunda de la Cámara: i) se anunció debidamente el proyecto de
ley al emplearse las expresiones “anuncios de proyectos de ley para ser
debatidos y aprobados” (Acta 16 de 2009); ii) el anunció se realizó en
sesión distinta (22 de octubre) y previa a la votación (28 de octubre, Acta
17); y iii) la fecha de la votación resulta determinable al utilizarse las
palabras “próxima sesión”, como
lo ha aceptado esta Corporación y puede verificarse con el consecutivo de las
actas.
3.4.3.4.4.  En el segundo debate
en la Plenaria de la Cámara, se aprecia que: i) se anunció debidamente el
proyecto de ley al utilizarse las expresiones “se anuncian los proyectos… se
discutan” (Acta 227 de 2009); ii) el anunció se realizó en sesión distinta
(15 de diciembre) y previa a la votación (16 de diciembre, Acta 228); y iii) la
fecha de la votación resulta determinable al utilizarse las palabras “próxima
sesión”, como lo ha aceptado esta
Corporación y puede comprobarse con el consecutivo de las actas.
3.4.3.5.  Publicaciones
oficiales. La Corte encuentra que:
- El texto del proyecto de ley
por medio del cual “se aprueba el Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados AELC, el Memorando de Entendimiento
relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los
Estados de la AELC y el Canje de Notas respecto del Capítulo 4 del Acuerdo de
Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC, suscritos en
Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de dos mil ocho; el Acuerdo sobre
Agricultura entre la República de Colombia y la Confederación Suiza, hecho en
Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008; el Acuerdo sobre
Agricultura entre la República de Colombia y la República de Islandia, hecho en
Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008; y el Acuerdo sobre
Agricultura entre la República de Colombia y el Reino de Noruega, hecho en
Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008”; junto con la exposición de motivos, aparecen publicados en la Gaceta del Congreso
número 195 del 03 de abril de 2009[71].
- El informe de ponencia en
Comisión Segunda del Senado aparece publicado en la Gaceta del Congreso
número 320 del 19 de mayo de 2009; el informe de ponencia en la Plenaria del
Senado fue publicado en la Gaceta del Congreso número 400 del 01 de junio de
2009; y el texto definitivo aprobado en la Plenaria del Senado aparece
publicado en la Gaceta del Congreso número 560 del 08 de julio de 2009.
- El informe de ponencia en
Comisión Segunda de la Cámara aparece publicado en la Gaceta del
Congreso número 956 del 23 de septiembre de 2009; el informe de ponencia en la
Plenaria de la Cámara fue publicado en la Gaceta del Congreso número 1122 del
06 de noviembre de 2009; y el texto aprobado en la Plenaria de la Cámara
aparece publicado en la Gaceta del Congreso número02 del 08 de enero de 2010.
- La Ley 1372 del 07 de enero
de 2010, fue publicada en el Diario Oficial número 47.585 del 07 de enero de
2010.
De esta manera, en lo que
concierne específicamente a la obligación de realizar la publicación oficial
del proyecto de ley junto con la exposición de motivos, de los informes de
ponencia y del texto del proyecto aprobado en las plenarias, se cumplió
debidamente el requisito constitucional previsto en el numeral 1 del artículo
157.
Ahora bien, el Procurador General
solicitó la declaración de inexequibilidad del texto del “Memorando de
Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y los Estados de AELC”, toda vez que: i) no aparece publicado en la
Gaceta del Congreso número 195 de 2009, Comisión Segunda del Senado, y ii)
revisada la publicación en el Diario Oficial 47.585 del 07 de enero de 2010,
tampoco aparece inserto.
El Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo observó que una vez revisados las gacetas del Congreso y el
Diario Oficial efectivamente constata que el Memorando de Entendimiento no
aparece publicado. No obstante, considera que no se presenta una
inexequibilidad porque en el trámite legislativo siempre se aludió a dicho
texto en el proyecto de ley, tal como se registró en la ley aprobatoria.
Además, expone que tal Memorando de Entendimiento se encontraba disponible en
la página web del Ministerio, anotando que: “como su nombre lo indica, el
Memorando contiene una serie de entendimientos alcanzados por las Partes del
Acuerdo en relación(sic) algunas de las obligaciones de éste, pero no establece
obligaciones nuevas o adicionales. Es así como el Memorando de
Entendimientos(sic) se limita a precisar el alcance de ciertos compromisos, sin
expandir el ámbito de los mismos.”
El artículo 157 de la
Constitución, señala que:
“Ningún
proyecto será ley sin los requisitos siguientes: 1. Haber sido publicado
oficialmente en el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva”.
La Corte ha resaltado la
importancia constitucional del principio de publicidad tanto en el trámite
legislativo como en la sanción presidencial y la promulgación de la ley
aprobatoria del tratado internacional. Así, en el Auto 033 de 2009, señaló:
“En reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha
enfatizado en la trascendencia y necesidad del cumplimiento del principio de
publicidad consagrado en la Constitución […] durante el trámite legislativo,
principio que constituye un elemento esencial para la validez y por ende
constitucionalidad de dicho trámite, y en consecuencia para la validez y
constitucionalidad de las normas aprobadas. El principio de publicidad
encuentra su fundamento ius filosófico en las premisas de un Estado
constitucional y democrático de derecho, uno de cuyos presupuestos normativos
es la participación informada no sólo de los legisladores sino también de los
ciudadanos en el proceso democrático de formación de las leyes, para lo cual
resulta imperativo, la publicidad no sólo de las ponencias para los cuatro
debates que deben surtirse durante el proceso legislativo por expreso mandado
constitucional, sino también la publicidad de la integridad del texto
finalmente aprobado por el Legislador, así como finalmente la publicación
íntegra del texto ya sancionado por el presidente de la República.
Constituyen así mismo presupuestos que fundamentan el
principio de publicidad, la exigencia de transparencia y de racionalidad del
trámite legislativo, lo cual se transfiere a las normas producidas con el
cumplimiento de tales reglas y principios, y termina generando una presunción
de validez, racionalidad y legitimidad propia del ejercicio del principio
democrático en un Estado constitucional y democrático de derecho, presunción
que sólo puede ser desvirtuada por el Tribunal Constitucional previa la
comprobación de una irregularidad que vicie de manera insubsanable la esencia
de tales principios, garantes del  trámite legislativo y la validez de las
normas jurídicas.” [72]
Entonces, para este Tribunal es
de suma importancia la publicidad no sólo del informe de ponencia, sino también
de la integralidad del texto finalmente aprobado por el Legislador y la
publicación completa del sancionado por el Ejecutivo. Ello porque constituye
una condición para el conocimiento y participación de los congresistas y de los
ciudadanos, al igual que de transparencia y racionalidad del trámite
legislativo, siendo “un requisito sine qua non de la producción del derecho
en el contexto de un Estado constitucional y democrático de derecho”.[73]
La omisión del requisito de la
publicación oficial ha sido catalogada por esta Corporación como un vicio de
procedimiento. Específicamente, en materia de leyes aprobatorias de tratados
internacionales, para la determinación de si el vicio es saneable o no, la
Corte ha establecido los siguientes criterios:
“(i) Una condición fundamental para que el vicio en
que se incurre en materia de leyes aprobatorias de tratados internacionales sea
subsanable es que el Senado de la República, cámara en donde debe iniciarse el
trámite legislativo, de conformidad con el expreso mandato constitucional, haya
manifestado válidamente su voluntad de aprobar el proyecto puesto a
consideración[74]. […] Ha manifestado esta
Corte que ´una falencia en el cumplimiento del mencionado requisito en un
momento posterior a la votación en la Plenaria del Senado se considera un vicio
subsanable que desencadenará la devolución de la ley aprobatoria de un tratado
internacional al Congreso para que subsane el vicio y continúe su trámite desde
el momento en que se produjo, cuando se reúnan las demás condiciones de
subsanabilidad´[75].
(ii) Esta Corte ha establecido que un vicio tiene el
carácter de subsanable, cuando su ocurrencia no incide negativamente en la
manifestación de la voluntad de las minorías congresionales.”[76]
En el mencionado Auto 033 de
2009, la Corte constató la existencia de vicios de inconstitucionalidad -aunque
subsanables por presentarse en la plenaria de la Cámara- en el trámite de la
Ley 1186 de 2008, aprobatoria de varios memorandos de entendimientos y sus
modificaciones, toda vez que i) la publicación del texto definitivo aprobado en
plenaria de la Cámara, no incluyó el texto del Memorando y sus modificaciones,
y ii) según se apreció del expediente como del Diario Oficial, el Presidente de
la República sancionó la ley aprobatoria sin incluir el texto de la
modificación al Memorando, y así mismo fue su promulgación[77].
En el presente caso la Corte
verifica que el texto del “Memorando de Entendimiento relativo al Acuerdo de
Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados de AELC” no fue
efectivamente publicado al iniciar el proyecto de ley el debate en la Comisión
Segunda del Senado, como puede apreciarse en la Gaceta 195 del 3 de abril de
2009. Tampoco se registra dicho texto del Memorando de Entendimiento al momento
de sancionarse y promulgarse la Ley 1372 del 7 de enero de 2010, según puede
observarse de las copias auténticas aportadas por el Secretario Jurídico de la
Presidencia de la República y en el Diario Oficial número 47.585 del 07 de
enero de 2010.
A continuación, se transcribe el
texto del Memorando de Entendimiento que se echa de menos:
“MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO
RELATIVO AL ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA Y LOS ESTADOS DE LA AELC
Las Partes confirman los siguientes entendimientos
comunes, y confirman que estos entendimientos constituyen una parte integral
del Acuerdo. Para mayor certeza:
En relación con el subpárrafo (p) (i) del Artículo 4.2
(definiciones)
Una condición necesaria para que una persona jurídica
califique como ´persona jurídica de una Parte´ de conformidad con el párrafo
(p)(i) del Artículo 4.2 (Definiciones) es estar constituida o de otra forma
organizada bajo la ley de esa Parte. Las personas jurídicas que no cumplan con
esa condición no están cubiertas por la definición del subpárrafo (p)(i),
incluso si ellas cumplen con otros criterios de tal párrafo, por ejemplo, la
subsidiaria en una no parte de una compañía establecida en una Parte no está
cubierta por la definción del subpárrafo  (p)(i).
Otra condición necesaria requerida de conformidad con
el subpárrafo (p)( i) es ´estar dedicada a operaciones comerciales
substanciales´. Una persona jurídica puede cumplir esta condición desarrollando
operaciones comerciales en el territorio de cualquier Parte. Una persona
jurídica puede también cumplir con esta condición desarrollando operaciones
comerciales en el territorio de una no parte Miembro de la OMC en la medida que
esa persona jurídica es propiedad o controlada por personas de esa Parte que
cumplen con las condiciones del subpárrafo (i)(A), por ejemplo aquellas que
están constituidas o de otra forma organizadas bajo la ley de aquella otra
Parte y están dedicadas a operaciones comerciales substanciales en el
territorio de cualquier Parte.
En relación con los Artículos 4.3 (Trato de Nación Más
Favorecida) y 4.5 (Trato Nacional)
Una Parte podrá adoptar un impuesto indirecto u otros
impuestos a los servicios transfronterizos en la medida que dichos impuestos
sean compatibles con los Artículos 4.3 (Trato de Nación Más Favorecida) y 4.5
(Trato Nacional) del Capítulo 4.
En relación con el párrafo 4 del Artículo 4.7
(Reglamentación Nacional)
Con respecto a la aplicación de los criterios
señalados en los subpárrafos (i), (ii) y (iii) del párrafo 4 del Artículo 4.7
(Reglamentación Nacional) del Capítulo 4 (Services), el párrafo 4 del Artículo
4.7 (Reglamentación Nacional) tiene el mismo efecto que los párrafos 4 y 5 del
Artículo VI del AGCS.
En relación con el párrafo 3 del Artículo 1 del Anexo
XVI
Nada bajo el párrafo 3 del Artículo 1 del Anexo de
Servicios Financieros impide a una Parte tomar en consideración el hecho de que
un nuevo servicio financiero es suministrado en los principales mercados de los
Miembros de la OMC para permitir suministrar tal servicio bajo el Artículo 2
del Anexo.
En relación con el Artículo 6 del Anexo XVI
El Artículo 6 del Anexo de Servicios Financieros cubre
la adopción o exigibilidad de medidas no discriminatorias  de aplicación
general tomadas por un banco central o una autoridad monetaria o por cualquier
otra entidad pública en cumplimiento de políticas monetarias y políticas
conexas de crédito o cambiarias. Este párrafo no afectará a las obligaciones de
una Parte de conformidad con el artículo 4.13 (Pagos y Transferencias).
Sin limitar las otras aplicaciones o significados del
párrafo previo, incluyendo su oración final, el párrafo previo permite a una
Parte aplicar regulaciones cambiarias no discriminatorias de aplicación general
a la adquisición, por parte de sus residentes, de servicios financieros de
proveedores transfronterizos de servicios financieros.
Una Parte podrá, bajo las provisiones del Artículo 6
del Anexo de Servicios Financieros, impedir o limitar las transferencias de una
institución financiera o de un proveedor transfronterizo de servicios
financieros a, o en beneficio de, una persona afiliada o relacionada a dicha
institución o proveedor, a través de la aplicación equitativa, no
discriminatoria y de buena fe de medidas relacionadas con el mantenimiento de
la seguridad, solvencia, integridad o responsabilidad financiera de las
instituciones financieras o de los proveedores transfronterizos de servicios
financieros. Este párrafo no prejuzga respecto de cualquier otra disposición de
este Acuerdo que permita a la Parte restringir las transferencias.
EN TESTIMONIO DE LO ANTERIOR, los abajos firmantes,
siendo debidamente autorizados para ello, han firmado este Memorando de
Entendimiento.
Suscrito en Ginebra, el 25 del mes de noviembre de dos
mil ocho, en dos originales en los idiomas inglés y castellano. Un original
será depositado por los Estados de la AELC bajo la custodia del Reino de
Noruega, quien actuará como Depositario y Colombia tendrá el otro original.
Por la República de Colombia….
Por la República de Islandia…
Por el Principado de Liechtenstein…
Por el Reino de Noruega…
Por la Confederación Suiza…”[78]
De esta manera, no es cierto que
se hubiera publicado dicho texto, como lo manifestaran los secretarios de la
Comisión Segunda del Senado y la Cámara, toda vez que verificadas las páginas
donde supuestamente se registra el documento se aprecia es un intercambio de
notas relacionado con el Capítulo 4, en materia de suministro de servicios para
la administración de Fondos de Pensiones. En cambio, el Secretario General de la
Cámara señaló que junto al articulado no fue publicado dicho Memorando de
Entendimiento.
Ha de indicarse que en la
exposición de motivos y particularmente en el contenido del proyecto de ley 284
de 2009 Senado y 406 de 2009 Cámara, se alude expresamente al Memorando de
Entendimiento, como puede apreciarse de la ley aprobatoria 1372 de 2010:
“LEY 1372 DE 2010
(enero 7)
Diario Oficial No. 47.585 de 7 de enero de 2010
Congreso de la República
Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de Libre
Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC”, el “Memorando
de Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y los Estados de la AELC” y el “Canje de Notas respecto del
Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los
Estados AELC”, suscritos en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de dos
mil ocho; el “Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza”, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
2008; el “Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la
República de Islandia”, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
2008; y el “Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y el Reino
de Noruega”, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008.
El Congreso de la República
Visto el texto del “Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados AELC”, el “Memorando de Entendimiento
relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los
Estados de la AELC” y el “Canje de Notas respecto del Capítulo 4 del
Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC”,
suscritos en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de dos mil ocho; el
“Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la Confederación
Suiza”, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008; el
“Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la República de
Islandia”, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008; y el
“Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y el Reino de
Noruega”, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008.
DECRETA:
Artículo 1°. Apruébanse el “Acuerdo de Libre Comercio
entre la República de Colombia y los Estados AELC ”, el “Memorando de
entendimiento relativo al acuerdo de libre comercio entre la República de
Colombia y los Estados de la AELC ”, y el “Canje de Notas Respecto del
Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los
Estados AELC”, suscritos en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de dos
mil ocho; el “Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza”, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
2008; el “Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la
República de Islandia”, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
2008; y el “Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y el Reino
de Noruega”, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008.
Artículo 2°. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1° de la Ley 7ª de 1944, el “Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados AELC”, el “Memorando de entendimiento
relativo al acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y los
Estados de la AELC”, y el “Canje de Notas Respecto del Capítulo 4 del
Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC”, suscritos
en Ginebra, a los 2 días del mes de noviembre de dos mil ocho; el “Acuerdo
sobre Agricultura entre la República de Colombia y la Confederación Suiza”,
hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008; el “Acuerdo sobre
Agricultura entre la República de Colombia y la República de Islandia”, hecho
en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008; y el “Acuerdo sobre
Agricultura entre la República de Colombia y el Reino de Noruega”, hecho en
Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008; que por el artículo 1° de
esta Ley se aprueban, obligarán al país a partir de la fecha en que se
perfeccione el vínculo internacional respecto de los mismos.
Artículo 3°. La presente Ley rige a partir de la fecha
de su publicación.” (Subrayas al margen del texto transcrito).
Por lo anterior, la Corte
concluye que se presenta un vicio de procedimiento de carácter insaneable,
toda vez que la ausencia de publicación del texto del “Memorando de
Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y los Estados de la AELC” se dio desde el momento mismo en que el
proyecto de ley inició su trámite legislativo en la Comisión Segunda del Senado
(Gaceta 195 del 3 de abril de 2009), lo cual vino a prolongarse en la sanción
presidencial (según puede extraerse de las copias auténticas remitidas por la
Presidencia de la República)[79] y finalmente en la
promulgación en el Diario Oficial número 47.585 del 07 de enero de 2010, tal
como fue manifestado por el Procurador General y aceptado por el Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo[80].
Insiste la Sala en señalar que la
publicación oficial del texto integral o completo del tratado internacional que
aprueba la ley es un requisito indispensable para el conocimiento y
participación tanto de los congresistas como de la ciudadanía en general,
además de las condiciones de transparencia que impregna al debate democrático,
constituyéndose así en un requisito necesario para la validez de la ley. Ello
además se extiende a la sanción y la promulgación de la ley, para efectos de la
vigencia, obligatoriedad y oponibilidad de las leyes[81].
El vicio de procedimiento
insaneable que se detecta se predica exclusivamente de las expresiones “el
Memorando de Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados de la AELC”, contenidas en la Ley
aprobatoria número 1372 de 2010, ya que el acuerdo principal, el canje de notas
y los tres acuerdos complementarios bilaterales agrícolas fueron debidamente
publicados desde el inicio del debate, la sanción presidencial y la
promulgación en el Diario Oficial.
Ahora bien, no basta con señalar
que se satisface el presupuesto de publicidad con la sola referencia expresa
contenida en la ley aprobatoria (título y articulado), toda vez que este
principio exige indefectiblemente la publicación del texto del instrumento
internacional que se aprueba. Una posición contraria abonaría el camino al
desconocimiento de caros principios para el derecho constitucional como la
primacía de la realidad material y la prevalencia del derecho sustancial.
En consecuencia, la Corte
declarará la inexequibilidad de toda referencia que se hubiere realizado al
Memorando de Entendimiento en la ley aprobatoria número 1372 de 2010.
Por último, ha de indicarse que
en la medida en que los Memorandos de Entendimientos pueden constituirse en
instrumentos internacionales independientes[82], es entonces posible efectuar
su control de constitucionalidad de manera separada del acuerdo principal[83].
Por consiguiente, la Corte estima que, si así lo considera el Gobierno, podrá,
en virtud de sus atribuciones constitucionales (art. 189.2 superior),  someter
a trámite del Congreso “el Memorando de Entendimiento relativo al Acuerdo de
Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados de la AELC”,
para su aprobación y posterior control por este Tribunal Constitucional.
3.5.   La constitucionalidad
material del Acuerdo principal de libre comercio con los Estados de la AELC, el
Canje de Notas y los acuerdos complementarios bilaterales sobre agricultura,
juntos con sus anexos y apéndices.
3.5.1.  Estructura de los
acuerdos de libre comercio que se revisan.  Pueden describirse de la
siguiente manera:
CAPÍTULO
ANEXO
APÉNDICES
Y OTROS
Preámbulo
Capítulo
1. Disposiciones generales.
Establecimiento
de una zona de libre comercio.
Objetivos.
Ámbito
geográfico.
Relación
con otros acuerdos internacionales.
Relaciones
comerciales y económicas que se rigen por este acuerdo.
Gobierno
central, regional y local.
Tributación.
Comercio
electrónico.
Definiciones
de aplicación general.
Anexo
I. Comercio electrónico
Capítulo
2. Comercio de Mercancías.
Definiciones.
Alcance.
Reglas
de origen y asistencia administrativa mutua en asuntos aduaneros.
Facilitación
del comercio.
Establecimiento
de un subcomité de reglas de origen, procedimientos aduaneros y facilitación
del comercio.
Desgravación
de aranceles a las importaciones.
Tasa
base.
Aranceles
a la exportación.
Restricciones
a la importación y exportación.
Cargas
y formalidades administrativas.
Trato
nacional.
Empresas
comerciales del Estado.
Medidas
sanitarias y fitosanitarias.
Obstáculos
técnicos al comercio.
Subsidios
y medidas compensatorias.
Anti-dumping.
Medidas
de salvaguardia global.
Medidas
de salvaguardia bilateral.
Excepciones
generales.
Seguridad
nacional.
Balanza
de pagos.
Anexo
IV. Productos de la pesca y otros productos marinos.
Anexo
V. Reglas de origen y a la cooperación administrativa mutua en asuntos
aduaneros.
Anexo
VI. Asistencia administrativa mutua en asuntos aduaneros.
Anexo
VII. Facilitación del comercio.
Anexo
VIII. Desgravación de aranceles aduaneros para productos industriales.
Anexo
IX. Aranceles a la exportación.
Anexo
X. Restricciones a la importación y exportación y trato nacional.
Apéndices
1, 2, 3ª y 3b al Anexo V.
Apéndice
al Anexo VIII.
Capítulo
3. Productos agrícolas procesados.
Ámbito.
Medidas
de compensación de precios.
Concesiones
arancelarias.
Subsidios
a las exportaciones agrícolas.
Sistema
de bandas de precios.
Notificación.
Consultas.
Anexo
II. Productos excluidos.
Anexo
III. Productos agrícolas procesados. Tablas 1, 2 y 3.
Capítulo
4. Comercio de Servicios.
Ámbito
y cobertura.
Definiciones.
Trato
de nación más favorecida.
Acceso
a mercados.
Trato
nacional.
Compromisos
adicionales.
Reglamentación
nacional.
Reconocimiento.
Movimiento
de personas naturales.
Transparencia.
Monopolios
y proveedores exclusivos de servicios.
Prácticas
comerciales.
Pagos
y transferencias.
Restricciones
para salvaguardar la balanza de pagos.
Excepciones
generales.
Excepciones
relativas a la seguridad.
Listas
de compromisos específicos.
Revisión.
Anexos.
Anexo
XI. Lista de exenciones NMF.
Anexo
XII. Reconocimiento de calificaciones de proveedores de servicios.
Anexo
XIII. Movimientos de personas naturales proveedoras de servicios.
Anexo
XIV. Pagos y movimientos de capital.
Anexo
XV. Lista de compromisos específicos.
Anexo
XVI. Servicios financieros.
Anexo
XVII. Servicios de telecomunicaciones.
Apéndices
1, 2, 3, 4 y 5 al Anexo XI.
Apéndice
1, 2, 3, 4 y 5 al Anexo XV.
Canje
de notas (entendimiento) del 25 de noviembre de 2008  alcanzado sobre el
Capítulo 4, sobre el suministro de servicios de administración de fondos de
pensiones.
Capítulo
5. Inversión.
Cobertura.
Definiciones.
Trato
nacional.
Reservas/Medidas
disconformes.
Personal
clave.
Derecho
a regular.
Relación
con otros acuerdos internacionales.
Excepciones.
Revisión.
Pagos
y transferencias.
Restricciones
para salvaguardar la balanza de pagos.
Anexo
XVIII. Reservas/medidas disconformes.
Apéndices
1, 2, 3, 4 y 5 al Anexo XVIII.
Capítulo
6. Protección a la Propiedad Intelectual.
Disposiciones
generales.
Principios
básicos.
Definición
de propiedad intelectual.
Tratados
internacionales.
Medidas
relacionadas con la biodiversidad.
Marcas
de fábrica o de comercio.
Indicaciones
geográficas, incluyendo denominaciones de origen, e indicaciones de
procedencia.
Derecho
de autor y derechos conexos.
Patentes.
Diseños.
Información
no divulgada/medidas relacionadas con ciertos productos regulados.
Adquisición
y mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual.
Observancia
de los derechos de propiedad intelectual.
Derecho
a la información en procedimiento civiles y administrativos.
Suspensión
de despacho por las autoridades competentes.
Derecho
de inspección.
Declaración
de responsabilidad, caución o garantía equivalente.
Promoción
de investigación, desarrollo tecnológico e innovación.
Capítulo
7. Contratación pública.
Alcance
y cobertura.
Definiciones.
Excepciones
al capítulo.
Principios
generales.
Publicación
de información sobre la contratación.
Publicación
de los avisos.
Condiciones
de participación.
Documento
de licitación y especificaciones técnicas.
Plazos.
Procedimiento
de selección.
Tecnologías
de la información.
Subastas
electrónicas.
Negociaciones.
Apertura
de las ofertas y adjudicación de contratos.
Transparencia
en la información sobre la contratación.
Divulgación
de la información.
Procedimientos
internos de revisión de impugnaciones.
Modificaciones
y rectificaciones de la cobertura.
Participación
de la pequeña y mediana empresa. Cooperación.
Negociaciones
adicionales.
Anexo
XIX. Entidades cubiertas.
Anexo
XX. Notas generales.
Apéndices
1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Anexo XIX.
Apéndices
1, 2, 3, 4 y 5 del Anexo XX.
Capítulo
8. Política de competencia.
Objetivos.
Prácticas
anticompetitivas.
Cooperación.
Consultas.
Empresas
del Estado y monopolios designados.
Solución
de controversias.
Capítulo
9. Transparencia.
Publicación
y divulgación de la información.
Notificaciones.
Capítulo
10. Cooperación.
Alcance
y objetivos.
Métodos
y medios.
Comité
conjunto y puntos de contacto.
Capítulo
11. Administración del acuerdo.
Comité
conjunto.
Coordinadores
del acuerdo y puntos de contacto.
Capítulo
12. Solución de controversias.
Cooperación.
Ámbito
de aplicación.
Elección
del foro.
Buenos
oficios, conciliación o mediación.
Consultas.
Solicitud
para el establecimiento de un panel.
Participación
de terceros.
Calidades
de los panelistas.
Selección
del panel.
Funciones
del panel.
Reglas
modelo de procedimiento.
Acumulación
de procesos.
Informes
del panel.
Solicitud
para la aclaración del informe.
Suspensión
y terminación del procedimiento.
Implementación
del informe y compensación.
Incumplimiento
y suspensión de beneficios.
Capítulo
13. Disposiciones finales.
Anexos,
apéndices y notas al pie de página.
Entrada
en vigor.
Enmiendas.
Adhesión.
Denuncia.
Relación
con los acuerdos complementarios.
Reservas.
Textos
auténticos.
Acuerdos
sobre agricultura con la Confederación Suiza.
Anexos
I y II.
Apéndices
1 y 2 al Anexo I.
Acuerdo
sobre agricultura con el Reino de Noruega.
Anexos
I y II.
Acuerdo
sobre agricultura con la República de Islandia.
Anexos
I y II.
3.5.2. La exequibilidad general
de los acuerdos que se revisan desde el punto de vista de la
internacionalización e integración comercial.
El Constituyente de 1991, desde el
Preámbulo estableció el compromiso de impulsar la integración de la comunidad
latinoamericana. A renglón seguido, artículos 226 y 227, hizo explícitos el
deber del Estado de promover: i) la internacionalización de las relaciones
económicas, sociales, políticas y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad
y conveniencia nacional; y ii) la integración económica, social y política con
las demás naciones, particularmente con los países de América Latina y del
Caribe, mediante tratados sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad.
Adicionalmente, instituyó en el artículo 9º, que las relaciones exteriores del
Estado han de fundamentarse en la soberanía nacional, la autodeterminación de
los pueblos y el reconocimiento de los principios del derecho internacional
aceptados por Colombia.
Este Tribunal ha resaltado la
creciente concertación mundial de los procesos de integración comercial a
través de los cuales se instituyen modelos de intercambio de bienes y
servicios, principalmente con efectos sobre las barreras arancelarias y no
arancelarias, que limitan el ámbito del libre comercio. De ahí que resulte
común en el actual panorama de la globalización, la celebración de acuerdos de
liberación comercial cuyo objetivo es garantizar la competitividad de los
países miembros, el desarrollo y crecimiento de las economías y particularmente
el bienestar general de los pueblos, dentro de un ámbito de respeto por los
valores, principios y derechos constitucionales[84].
Desde la sentencia C-564 de 1992,
esta Corporación ha resaltado la tendencia internacionalizante de las
relaciones económicas, sociales y políticas, en lugar de una política
aislacionista, siempre que se desarrolle dentro de un marco de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional:
“El art. 226 de la Constitución al ordenar la
promoción de relaciones cada vez más globales en materias económicas, sociales
y políticas, reconoce la tendencia a la desaparición gradual de un mundo de
naciones-Estado separadas, con economías restringidas a los límites
territoriales, porque tal conformación va dando paso a una situación de grandes
bloques geográficos y económicos.
La internacionalización, que podría conducir a situaciones
equívocas en cuanto al beneficio que estaría recibiendo la comunidad nacional,
debe realizarse dentro de parámetros de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional, que así se constituyen en las tres condiciones del elemento
internacionalizante en la política exterior del país.
Junto con la actitud democrática y la tendencia
internacionalizante, la  preferencia por la integración económica, social y
política en lugar de una política aislacionista, es el tercer elemento
fundamental de la política exterior de la República. En esta norma se encuentra
presente asimismo el núcleo de condiciones a la tendencia o dirección que se
está señalando como propia del actuar internacional de Colombia. Existirá integración
bajo condiciones de equidad y reciprocidad. Y, añade el texto constitucional,
de igualdad, recordando que se está frente a un principio conexo al de
autodeterminación”.
En la sentencia C-309 de 2007, se
anotó que “la desaparición de las fronteras nacionales, para determinados
efectos, parece ser, en el largo plazo, un estado de cosas del que los Estados
no podrán sustraerse con facilidad. En la actualidad, el proteccionismo
económico, que incita a los países a replegarse sobre sí mismos, ignorando los
flujos y reflujos del comercio internacional, sólo puede conducir a que los
países que lo llevan a cabo se sometan a sí mismos al ostracismo y se
conviertan en una especie de parias de la sociedad internacional. En este orden
de ideas, la internacionalización de las relaciones económicas se convierte en
un hecho necesario para la supervivencia y el desarrollo de los Estados que
trasciende las ideologías y los programas políticos”.
Apertura comercial que, como se
ha visto, debe desarrollarse con sujeción a los imperativos constitucionales y
del orden internacional de los derechos humanos (art. 93 superior). De ahí que
el mundo contemporáneo hace especial énfasis en el medio ambiente y el entorno
ecológico, los asuntos laborales, la seguridad social y la salud pública, la
diversidad étnica y cultural, la calidad de vida y la reducción del desempleo y
la pobreza.
Así conviene traer a colación la
Cumbre del Milenio de las Naciones Unidas de 2000 cobra importancia toda vez que
los países se comprometieron con una nueva alianza estableciendo ocho metas
conocidas como los Objetivos de Desarrollo del Milenio. El Objetivo 7,
denominado “Garantizar la Sostenibilidad del Medio Ambiente”, parte del
cumplimiento de cuatro metas específicas: incorporar los principios del
desarrollo sostenible en las políticas y los programas nacionales, y reducir la
pérdida de recursos del medio ambiente; reducir y frenar la pérdida de
diversidad biológica; reducir a la mitad la proporción de personas sin acceso
sostenible al agua potable y a servicios básicos de saneamiento; y mejorar
considerablemente la vida de al menos 100 millones de habitantes de barrios
marginales[85].
También ha de
resaltarse que la Organización Mundial de la Salud, en el “Informe sobre la
Salud en el Mundo 2008”, precisa que los sistemas de salud no están funcionando
todo lo bien que podrían y deberían hacerlo para proporcionar un nivel de
cobertura nacional que satisfaga la demanda y las nuevas necesidades, ante el
hecho que los servicios prestados no son acordes con sus expectativas.[86]
Igualmente, el Director General
de la OIT[87] sostiene que “la
justicia social es la mejor herramienta para garantizar una paz sostenida y
erradicar la pobreza”. Contemporáneamente se rotulan como misión y objetivos de
la OIT: el respeto de las normas internacionales del trabajo, la generación de
trabajo decente para mujeres y hombres, los ingresos dignos, la seguridad
laboral y la globalización justa.
Por último, toma suma importancia
para la Corte el desarrollo de una Agenda Interna por parte del Estado
colombiano en materia de acuerdos de liberación comercial, como herramienta que
permita facilitar y consolidar el proceso de integración; preparar de la manera
más adecuada al país frente a los desafíos que inevitablemente imponen la
internacionalización económica y comercial; y mitigar los riesgos que se
generen por la apertura comercial, para que así puedan constituirse tales
acuerdos en una estrategia efectiva que permita el desarrollo y crecimiento económico
sostenido, la reducción del desempleo y la pobreza y el mejoramiento de la
productividad y competitividad, todo en la búsqueda del bienestar general de la
comunidad (arts. 1º y 2º superiores).
Numerosos son los acuerdos de
libre comercio que esta Corte ha avalado constitucionalmente a nivel regional,
con las demás naciones y con organizaciones internacionales.
En el marco de las últimas, ha de
señalarse que Colombia aprobó con la Ley 170 de 1994, el Acuerdo que establece la
Organización Mundial del Comercio, suscrito en Marrakech en 1994, y los
acuerdos multilaterales anexos que fueron declarados exequibles en la sentencia
C-137 de 1995. De ella hacen parte los Estados de los presentes acuerdos de
libre comercio.
El Acuerdo de Marrakech
señala que para conseguir los objetivos propios podrán celebrarse “acuerdos
encaminados a obtener, sobre las bases de reciprocidad y de mutuas ventajas, la
reducción sustancial de los aranceles aduaneros y de los demás obstáculos al
comercio, así como la eliminación del trato discriminatorio en las relaciones
comerciales internacionales”[88].
Además de los países
latinoamericanos y del Caribe, y de las demás naciones con los cuales el Estado
colombiano ha celebrado tratados de libre comercio, pueden mencionarse
recientemente los acuerdos celebrados con Estados Unidos[89];
Chile[90]; El
Salvador, Guatemala y Honduras -Triángulo Norte de Centroamérica-[91];
y Canadá[92], entre otros[93].
Adicionalmente, para los efectos
del ALC que nos ocupa, Colombia ha suscrito con la Confederación Suiza dos
instrumentos internacionales, que han sido declarados ajustados a la
Constitución: uno de promoción y protección recíproca de inversiones (sentencia
C-150 de 2009) y otro para evitar la doble imposición en materia de impuestos
sobre la renta y el patrimonio (C-460 de 2010).
Particularmente, entre los objetivos
de los acuerdos de liberación comercial, en la exposición de motivos de los
presentes instrumentos se dijo lo siguiente:
“Estrategia de Colombia en la economía globalizada.
[…]
Uno de los objetivos es aumentar el potencial de
crecimiento de la economía colombiana para que se manifieste en un mayor
desarrollo y bienestar de la sociedad. La implementación de los acuerdos
comerciales busca estos objetivos mediante la diversificación de las
exportaciones tanto en destino como en productos; esta situación impulsa
positivamente la modificación de la estructura productiva para que sea más
competitiva, teniendo presente la dinámica internacional.
[…]
Plan Nacional de Desarrollo.
[…]
Uno de los objetivos específicos planteados por el
Plan Nacional de Desarrollo es consolidar el acceso al mercado en otros
continentes, así como diversificar la oferta exportable. Con esta directriz se
plantea la negociación comercial con la AELC.
Plan Estratégico MCIT.
Para el logro de los objetivos plasmados en el Plan
Nacional de Desarrollo, y los lineamientos aprobados por el Consejo Superior de
Comercio Exterior, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo estructuró un
Plan Estratégico, el cual descansa sobre cuatro pilares: internacionalización
de la economía, desarrollo de sectores nuevos y emergentes, estrategias de más
y mejor de lo bueno y Colombia destino turístico de clase mundial.”[94]
Así las cosas, la Corte encuentra
que los acuerdos de libre comercio que se examinan armonizan, en términos
generales, con el ordenamiento superior al constituirse en instrumentos
adicionales para que las políticas nacionales en materia de integración
económica y comercial produzcan los efectos esperados para el bienestar general
de la población colombiana (Preámbulo y artículos 2º, 9º, 226 y 227
superiores).
3.5.3.
Examen constitucional
del articulado de los acuerdos de liberación comercial, junto con el canje de
notas, anexos y apéndices.
3.5.3.1. Preámbulo.
Lo constituyen 15 cláusulas de las
cuales pueden resaltarse las siguientes:
Resueltos
a fortalecer los lazos de amistad y cooperación, y deseosos, mediante la
remoción de obstáculos al comercio, a contribuir al desarrollo y expansión del
comercio mundial;
Reafirmando
su compromiso con la democracia, el Estado de derecho, los derechos humanos y
las libertades fundamentales;
Construyendo
sobre la base de sus derechos y obligaciones bajo el Acuerdo de Marrakech que
establece la Organización Mundial del Comercio y los demás acuerdos negociados
bajo dicho marco y otros instrumentos de cooperación;
Reafirmando
su compromiso al desarrollo económico y social y el respeto por los derechos de
los trabajadores, incluyendo los principios de la Organización Internacional
del Trabajo;
Apuntando
a crear nuevas oportunidades de empleo, mejorar la salud y estándares de vida,
y a asegurar a través de la expansión de flujos comerciales y de inversión, un
volumen de ingresos reales amplio y de crecimiento constante, y así promover un
desarrollo económico extenso con miras a reducir la pobreza;
Decididos
a crear un mercado ampliado y seguro para las mercancías y los servicios, y a
asegurar un marco jurídico y un ambiente previsible para el comercio, los negocios
y las inversiones mediante el establecimiento de reglas claras y mutuamente
ventajosas;
Resueltos
a fomentar la creatividad e innovación mediante la protección de los derechos
de propiedad intelectual manteniendo a la vez un balance entre los derechos de
los titulares y los intereses del público, particularmente en educación,
investigación, salud pública y acceso a la información;
Decididos
a implementar este Acuerdo de manera compatible con la protección y
conservación del medioambiente, promover el desarrollo sostenible y fortalecer
la cooperación ambiental;
La Corte advierte que en
el Preámbulo del tratado se contienen los cimientos que soportan todo el
articulado de los acuerdos de liberación comercial, así como los fines que se
pretenden alcanzar. En esa medida, hace parte integrante del acuerdo y, por lo
tanto, tiene fuerza vinculante, al constituir un conjunto de criterios que
guían el proceso de interpretación y aplicación del mismo.
De esta manera, los compromisos
económicos y comerciales que adquieren las Partes, las obligaciones por la
democracia y el Estado de derecho, el respeto por los derechos humanos y la
búsqueda de la prosperidad general entre los pueblos, entre otros objetivos, se
ajustan al ordenamiento constitucional (arts. 1º, 2º, 9º, 25, 53, 79, 93, 226 y
227 superiores).
3.5.3.2. Capítulo 1.
Disposiciones Generales. Anexo I (Comercio Electrónico).
El capítulo 1 lo componen 9
artículos, alusivos al establecimiento de la zona de libre comercio (1.1.),
objetivos (1.2.), ámbito geográfico (1.3.), relación con otros acuerdos
internacionales (1.4.), relaciones comerciales y económicas que se rigen por
este acuerdo (1.5.), Gobierno central, regional y local (1.6.), tributación
(1.7.), comercio electrónico (1.8.) y definiciones de aplicación general
(1.9.). El anexo I, lo conforman 3 disposiciones referidas al ámbito general
(1), al intercambio de información (2) y a la organización (3).
Para la Corte el
establecimiento de una zona de libre comercio entre los Estados Partes resulta
conforme al ordenamiento superior, toda vez que promociona la integración
económica del Estado colombiano con las demás naciones y propicia las
relaciones exteriores del Estado en el marco de la soberanía nacional, el
respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia (arts. 9º, 226 y
227 superiores).
Lo concerniente al ámbito
geográfico se aviene a la Carta Política, ya que el ALC se circunscribe a los
territorios de las Partes “de conformidad con su legislación interna y el
derecho internacional” (arts. 1º, 75, 101, 102, 286 a 289, y 332 superiores). Incluso, la Corte en la sentencia C-031 de 2009[95],
señaló:
“La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
de 1969, en su artículo 29, dispone que ´un tratado será obligatorio para cada
una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo
que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo´ […].
La exclusión de ciertos espacios en el Acuerdo de
Libre Comercio entre [las Partes] no constituye renuncia alguna al ejercicio de
la soberanía nacional ni significa, como equivocadamente se podría pensar, que
el Estado está admitiendo que tales espacios excluidos no conforman parte de su
territorio. Todo lo contrario. El Estado colombiano, en ejercicio de su
soberanía, [puede suscribir] un tratado internacional en el cual, por motivos
de conveniencia, decide limitar los efectos jurídicos de aquél a ciertos
espacios que conforman su territorio.”
En lo relacionado con la
tributación, se expone que este acuerdo no restringirá la soberanía fiscal de
una Parte para adoptar medidas tributarias, bajos las salvedades que se
establecen por trato nacional y trato de nación más favorecida, lo cual para la
Corte no se contrapone al ejercicio de la política fiscal del Estado
colombiano, ni tampoco con el establecimiento de rentas nacionales y fijación
de los gastos de administración, contribuciones fiscales y excepcionalmente
contribuciones parafiscales (arts. 150, numerales 11 y 12).
Lo especificado sobre comercio
electrónico[96] repercute en sentido
favorable a la expansión del comercio internacional entre las Partes, al igual
que sortea los obstáculos que pudieran presentarse facilitando el intercambio
comercial, al tiempo que permite un avance significativo del Estado colombiano
hacía los estándares internacionales de la información. Además, en cuanto al
señalamiento establecido en el anexo consistente en que el comercio electrónico
debe estar en consonancia con el respeto de los derechos a la intimidad,
confidencialidad, protección de la moral pública y de las jóvenes generaciones,
entre otros, al igual que se instituye las autoridades responsables de la
coordinación del intercambio de información, no contraviene disposición alguna
de la Constitución (arts. 9º, 15, 226 y 227 superiores)[97].
Las definiciones que se emplean
en este capítulo se ajustan a la Constitución por cuanto otorgan significados
concretos a los términos utilizados para brindar un entendimiento correcto de
las cláusulas que integran el acuerdo, lo cual redunda en una mayor seguridad
jurídica[98].
En suma, lo concerniente a este
capítulo y anexo armonizan plenamente con la Constitución Política.
3.5.3.3.  Capítulo 2. Comercio
de mercancías. Anexo IV (productos de la pesca y otros productos marinos),
Anexo V (reglas de origen y cooperación administrativa mutua en asuntos
aduaneros), Anexo VI (asistencia administrativa mutua en asuntos aduaneros),
Anexo VII (facilitación del comercio), Anexo VIII (desgravación de aranceles
aduaneros para productos industriales), Anexo IX (aranceles a la exportación) y
Anexo X (restricciones a la importación y exportación y trato nacional).
Apéndices 1, 2, 3ª y 3b al Anexo V. Apéndice al Anexo VIII.
El capítulo 2, está conformado
por 21 artículos, distribuidos así: definiciones (2.1.); alcance (2.2.); reglas
de origen y asistencia administrativa mutua en asuntos aduaneros (2.3.);
facilitación del comercio (2.4.); establecimiento de un subcomité de reglas de
origen, procedimientos aduaneros y facilitación del comercio (2.5.);
desgravación de aranceles a las importaciones (2.6.); tasa base (2.7.);
aranceles a la exportación (2.8.); restricciones a la importación y exportación
(2.9.); cargas y formalidades administrativas (2.10.); trato nacional (2.11.);
empresas comerciales del Estado (2.12.); medidas sanitarias y fitosanitarias
(2.13.); obstáculos técnicos al comercio (2.14.); subsidios y medidas
compensatorias (2.15.); anti-dumping (2.16.); medidas de salvaguardia global
(2.17.); medidas de salvaguardia bilateral (2.18.); excepciones generales
(2.19.); seguridad nacional (2.20.); y balanza de pagos (2.21.).
También se integran los
siguientes anexos: IV, sobre productos de la pesca y otros productos marinos[99];
V, que concierne a las reglas de origen y cooperación administrativa mutua en
asuntos aduaneros[100]; VI, que refiere a la
asistencia administrativa mutua en asuntos aduaneros[101];
VII, sobre facilitación del comercio[102]; VIII, que comprende la
desgravación de aranceles aduaneros para productos industriales[103];
IX, alusivo a los aranceles a la exportación; y X, indicativo de las
restricciones a la importación y exportación y trato nacional.
La Corte estima que con
este capítulo se pretende establecer un marco legal previsible que facilite la
liberación comercial entre las Partes, esto es, que permita el acceso libre de
aranceles de manera inmediata o escalonada para la oferta exportable actual y
potencial de bienes y productos, además de desmontar las medidas no
arancelarias que afectan los flujos comerciales.
De ahí que se adopten medidas
para facilitar el comercio entre los Estados, como la simplificación de los
procedimientos para el comercio de mercancías y servicios conexos, la promoción
de la cooperación multilateral con el fin de aumentar la participación en el
desarrollo y la implementación de convenciones y recomendaciones
internacionales sobre facilitación del comercio, y la cooperación en materia de
facilitación en el marco del Comité Conjunto. También se establece un subcomité
de reglas de origen, procedimientos aduaneros y facilitación del Comercio.
En torno a la desgravación de
aranceles a las importaciones, el Procurador General expone: “no es claro,
desde la reciprocidad y equidad de las relaciones internacionales (Constitución
Política. Artículo 226), que Colombia tenga que desgravar los aranceles aduaneros
para productos industriales (Artículo 2.6 del TLC, párrafo 1; Anexo VIII),
cuando no recibe nada a cambio de las otras Partes en esa clase de
desgravación. Por ejemplo, siendo Colombia un país muy rico en sal gema y sal
marina no se entiende porqué debe desgravar lo relacionado con ella, cuando los
Estados de la otra Parte no lo hacen y sí pueden necesitar el recurso. Lo mismo
puede decirse en relación con los cementos y el gas natural. Esa posición
podría contradecir el objetivo de expansión del comercio mundial mediante
tratados de libre comercio. Por tal razón, se solicitará la
inconstitucionalidad de normatividad concreta aludida.”
Al respecto, el Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo informó que “el Acuerdo bajo examen -al igual
que los demás TLCs suscritos por Colombia a la fecha- contiene prestaciones
recíprocas entre nuestro país y el socio comercial respectivo. En efecto, el
párrafo 2 de la disposición que cita la Vista Fiscal (Artículo 2.6.)
establece que: ´A partir de la entrada en vigor de este Acuerdo, los Estados
AELC eliminarán todos los aranceles aduaneros a las importaciones de los
productos originarios de Colombia, salvo disposición en contrario de
conformidad con los Anexos III (Productos Agrícolas Procesados) y IV (Productos
de Pesca y Otros Productos Marinos)´. (negrillas fuera de texto). De lo
anterior se desprende que no es cierto bajo ningún punto de vista que Colombia
no reciba nada a cambio de la desgravación de sus aranceles para productos
originarios de los Estados AELC (Suiza, Liechtenstein, Noruega e Islandia).
Esta tesis no tiene ningún sustento, y de considerarse cierta, haría nugatorio
el objetivo de negociar y suscribir acuerdos comerciales. Por el contrario, los
Estados AELC nos conceden en el ámbito del universo arancelario de mercancías
industriales una desgravación inmediata, es decir, a la entrada en vigor del
Acuerdo.”
La Corte se aparta del
concepto del Ministerio Público y, por lo tanto, considera concordante con la
Constitución el párrafo 1 del artículo 2.6.[104], al igual que el Anexo
VIII[105], toda vez que esas
disposiciones deben apreciarse: i) en el ámbito de los cinco párrafos que
comprende la disposición, como con los demás anexos (III y IV); ii) valorando
su conformidad con la preservación fáctica de los grandes equilibrios
alcanzados por las Partes contratantes; iii) reconociendo tratamientos
diferenciales en razón del grado de desarrollo de las economías que permite
establecer categorías de desgravación; y iii) de manera integral y, por lo
tanto, no independiente, dentro del contexto histórico y económico específico.
La objeción presentada se
restringe al párrafo 1 y al Anexo VIII, sin deparar, por ejemplo, en el párrafo
2 que  señala: “A partir de la entrada en vigor de este Acuerdo, los
Estados AELC eliminarán todos los aranceles aduaneros a las importaciones
de los productos originarios de Colombia, salvo disposición en contrario de
conformidad con los Anexos III (Productos Agrícolas Procesados) y IV (Productos
de las Pesca y Otros Productos Marinos)”.
En el Anexo VIII del Acuerdo se
alude a la desgravación de aranceles aduaneros para productos industriales.
Colombia se obliga a eliminar aranceles que aplica a las mercancías
industriales conforme a las categorías A, B y C. En cambio, la totalidad de las
mercancías industriales que Colombia exporta a los Estados de la AELC se
desgravarán en forma inmediata. El Ministerio de Comercio reporta como
beneficios en materia de mercancías industriales, esencialmente los siguientes:
“- Lograr plazos de desgravación que no sobrepasen los
10 años y permitan al aparato productivo colombiano adecuarse a las nuevas condiciones
de competencia.
En canasta A (acceso inmediato) quedó el 85,7% de las
importaciones promedio 2004-2006 provenientes de los Estados de la AELC: aquí
se encuentran bienes no producidos y algunos bienes producidos en Colombia,
cuyo arancel en su mayoría es 0% y 5% de los sectores textiles y confecciones,
minerales y piedras preciosas, metalmecánica, algunas autopartes, químicos,
algunos medicamentos, ciertos fungicidas, insecticidas y herbicidas, cauchos,
maderas y máquinas y aparatos.
En canasta B (acceso a 5 años) quedó el 12,6% de las
importaciones promedio 2004-2006 provenientes de los Estados de la AELC: aquí
se encuentran bienes producidos en Colombia, cuyo arancel en su mayoría es 10%
y 15% de los sectores químico, farmacéutico, colorantes y pinturas, productos
de caucho, cueros y sus manufacturas, maderas, bienes terminados de papel,
algunos textiles y confecciones con materiales de plástico, sombreros y cascos,
cemento, productos cerámicos, vidrios y sus manufacturas de fundición,
herramientas, manufacturas diversas de material común, máquinas y aparatos,
vehículos, aparatos de medición, armas, algunos muebles y manufacturas
diversas, barcos e instrumentos medicoquirúrgicos, aceites y combustibles,
entre otros.
En canasta C (acceso a 10 años) quedó el 1,7% de las
importaciones promedio 2004-2006 provenientes de los Estados de la AELC: aquí
se encuentran bienes producidos en Colombia, cuyo arancel en su mayoría es 20%
y 35%, de los sectores de industria liviana: plástico, manufacturas de papel,
textil, confección y calzado con componentes plásticos, manufacturas de cuero,
parte de metalmecánica y vehículos.
- Lograr la desgravación inmediata para los bienes
industriales de la oferta exportable actual y potencial de Colombia: todo el
ámbito industrial quedó con acceso inmediato una vez entre en vigor el Acuerdo.
En este ámbito se encuentran productos potenciales como plásticos, derivados de
polipropileno y sus manufacturas, joyería y piedras preciosas, y confecciones,
entre otros.
- Lograr un acceso real a los Estados de la AELC
mediante la eliminación de restricciones no arancelarias injustificadas que
afecten el comercio bilateral de bienes industriales: eliminación de barreras a
la importación y a la exportación, disciplinas en MSF, OTC y licencias y cargas
administrativas.
- Mantenimiento de la política de bienes usados frente
a las importaciones, abriendo a su vez la posibilidad de exportación para
remanufacturados de bienes de capital y metalmecánica que puedan desarrollarse
en el país;
- Colombia mantiene el uso de regímenes especiales de
importación y exportación y zonas francas para obtener los beneficios del
Acuerdo.”
Entonces, ha de entenderse que el
mencionado programa de desgravación arancelaria se desenvuelve conforme a las
asimetrías provenientes del nivel de desarrollo y crecimiento económico de los
Estados Partes, por lo cual se reconocen plazos diferenciados para la eliminación
de las barreras arancelarias de acuerdo con el tipo de producto o bien
comercial a negociar. Implica, en palabras de la Corte, que se concede un
acceso más rápido a la oferta exportable del país menos desarrollado (Colombia)
y en cambio más reducido a la parte de mayor nivel de desarrollo (AELC)[106].
En esa medida, al propiciarse
relaciones equitativas y recíprocas entre las Partes, reconociendo las
disconformidades en razón al nivel de desarrollo de las economías de los
Estados que llevan a establecer plazos diferenciados para la desgravación
arancelaria, se garantiza el cumplimiento de los principios constitucionales
que guían el proceso de integración económica y comercial (arts. 9º, 226 y 227
superiores).
En lo relacionado con la
inclusión de la cláusula de trato nacional y la excepción (Anexo X)[107],
esta Corporación ha avalado constitucionalmente la consagración de este
principio en múltiples acuerdos de libre comercio (arts. 9º, 13, 100, 226 y 227
superiores). La principal razón de su exequibilidad está dada en la obligación
de garantizar a los inversionistas de los Estados signatarios un trato no menos
favorable al que la legislación interna concede a sus nacionales, con lo cual
se busca garantizar un plano de igualdad jurídica entre los inversionistas
extranjeros y nacionales.[108]
El artículo sobre Medidas
Sanitarias y Fitosanitarias armoniza con la Carta Política (arts. 49, 65, 78 y
79 superiores), porque en el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias
y Fitosanitarias de la OMC[109] sus miembros ratifican
que no se debe impedir adoptar ni aplicar las medidas indispensables para
proteger la vida y salud de las personas y de los animales o para preservar los
vegetales, siempre que tales medidas no se apliquen de forma que constituyan un
medio de discriminación arbitrario o injustificable en que prevalezcan las
mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio internacional.
Bajo dichos presupuestos, para la
Corte se garantizan las condiciones mínimas de higiene y salubridad de los
productos materia de intercambio comercial para beneficio de la salud de la población
colombiana, además de proteger los derechos de los consumidores, del medio
ambiente y el entorno ecológico. Al igual resulta conforme con la Constitución
el establecimiento de instancias encargadas de velar porque dichos controles
cumplan sus objetivos y no constituyan obstáculos injustificados para el
comercio entre las Partes.[110]
La disposición sobre obstáculos
técnicos al comercio (OTC) persigue eliminar de manera efectiva las
dificultades innecesarias en el proceso de liberación comercial. En primer
lugar, se establece que los derechos y obligaciones de las Partes respecto a
regulaciones técnicas, normas y procedimientos de evaluación de la conformidad
se regirán por el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC.
Además, se establece el fortalecimiento de la cooperación en este ámbito de
regulación. También las Partes intercambiarán los nombres y direcciones de
puntos de contacto designados para asuntos relacionados con OTC para facilitar
consultas técnicas y el intercambio de información. Para la Corte ello se
compatibiliza con el ordenamiento constitucional, al buscar facilitar y llevar
a la realidad el intercambio comercial entre las Partes bajo mecanismos que
estandaricen las reglamentaciones técnicas dentro del respeto de la soberanía
nacional y sobre la base de la equidad y de la reciprocidad (arts. 9º, 226 y
227 superiores).
En cuanto a los derechos y
obligaciones relativos a subsidios y medidas compensatorias, se señala que se
regirán por los artículos VI y XVI del GATT de 1994 y del Acuerdo sobre Subvenciones
y Medidas Compensatorias de la OMC, con sujeción al párrafo 2. De igual modo,
se establece frente a una investigación que se adelante por estos motivos la
notificación a la Parte correspondiente, buscándose encontrar una solución
mutua aceptable. También se precisa que no aplica a este artículo, salvo al
párrafo 2, el capítulo 12 sobre solución de controversias. Para la Corte esta
disposición no merece reparo alguno de constitucionalidad, además de que
atiende los lineamientos de la OMC sobre la materia.
Las disposiciones concernientes a
las medidas anti-dumping[111], salvaguardia global y
salvaguardia bilateral[112], constituyen mecanismos
que buscan restablecer el orden económico ante los desequilibrios que pudieran
presentarse en la aplicación del programa de liberación comercial, como los
daños que lograran generarse sobre bienes sensibles de la producción nacional,
o para hacerle frente a prácticas desleales del comercio internacional. Ha de
señalarse que los derechos y obligaciones relativos a medidas anti-dumping se
regirán por el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT 1994 y
el Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC. Para la Corte dichas cláusulas
resultan consonantes con los imperativos constitucionales, toda vez que buscan
promover las condiciones necesarias para la liberación comercial sobre las
bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (arts. 9º, 226 y 227).[113]
Lo relacionado con las
excepciones generales y las excepciones de seguridad, las cuales se regirán por
los artículos XX y XXI del GATT de 1994, ningún reparo de constitucionalidad
merecen, al fundamentarse en las directrices de la OMC, que además permiten al
Estado colombiano ejercer sus competencias constitucionales sobre asuntos que
conciernan a la seguridad nacional, como el orden público (arts. 2º, 9º, 15,
49, 74, 79, 80, 212, 213, 215, 226 y 227 superiores)[114].
En consecuencia, el presente
capítulo sobre comercio de mercancías, junto con sus anexos y apéndices,
resulta concordante con el ordenamiento constitucional.
3.5.3.4.  Capítulo 3.
Productos agrícolas procesados. Anexos II (productos excluidos) y III
(productos agrícolas procesados).
El Capítulo 3, lo componen 7
artículos relativos a: ámbito (3.1.); medidas de compensación de precios
(3.2.); concesiones arancelarias (3.3.); subsidios a las exportaciones
agrícolas (3.4.); sistema de bandas de precio (3.5.); notificación (3.6.); y
consultas (3.7.). El Anexo II refiere a los productos excluidos (art. 2.2.) y
el Anexo III a los productos agrícolas procesados (arts. 2.2. y 3.3. y 3.5.
Tablas 1, 2 y 3).
Debe precisarse que los productos
agrícolas se dividieron en procesados (PAPs) y básicos (PABs), donde las reglas
concernientes a los primeros se incluyeron en esencia en el acuerdo principal
en tanto que los segundos se contemplaron en los acuerdos complementarios
bilaterales agrícolas.
Para la Corte este
capítulo de PAPs se ajusta al ordenamiento constitucional (arts. 9º, 65, 226 y
227 superiores). Las Partes confirman sus derechos y obligaciones conforme al
Acuerdo sobre Agricultura de la OMC. Así mismo, se establecen reglas sobre
medidas de compensación de precios y concesiones arancelarias.
La prohibición a las Partes de
adoptar, mantener, introducir o reintroducir subsidios a las exportaciones
agrícolas, tal como se define en el Acuerdo sobre Agricultura de la OMC,
armoniza con el texto superior toda vez que los Estados han acogido el esquema
de eliminación multilateral de ayuda interna y de subvenciones de productos
agrícolas, evitando con ello que se generen distorsiones del comercio y la
producción.
Con el Sistema de Banda de
Precios se mantiene el Sistema de Franja de Precios Andino, para los productos
listados en la Tabla 3, del Anexo III. De la misma manera, no ofrecen
cuestionamiento alguno de constitucionalidad las restantes disposiciones sobre
notificación y consultas.
Por lo tanto, se declarará la
exequibilidad de este capítulo sobre productos agrícolas procesados junto con
sus anexos.
3.5.3.5.  Capítulo 4. Comercio
de servicios. Anexos XI (lista de exenciones NMF), XII (reconocimiento de
calificaciones de proveedores de servicios), XIII (movimientos de personas
naturales proveedoras de servicios), XIV (pagos y movimientos de capital), XV
(lista de compromisos específicos), XVI (servicios financieros) y XVII
(servicios de telecomunicaciones). Apéndices 1, 2, 3, 4 y 5 al Anexo XI y
apéndices 1, 2, 3, 4 y 5 al Anexo XV. Canje de notas (entendimiento) del 25 de
noviembre de 2008  alcanzado sobre el Capítulo 4 sobre el suministro de
servicios de administración de fondos de pensiones.
Hacen parte de este capítulo 19
disposiciones, concernientes a: ámbito y cobertura (4.1.); definiciones (4.2.);
trato de nación más favorecida (4.3.); acceso a mercados (4.4.); trato nacional
(4.5.); compromisos adicionales (4.6.); reglamentación nacional (4.7.);
reconocimiento (4.8.); movimiento de personas naturales (4.9.); transparencia
(4.10.); monopolios y proveedores exclusivos de servicios (4.11.); prácticas
comerciales (4.12.); pagos y transferencias (4.13.); restricciones para
salvaguardar la balanza de pagos (4.14.); excepciones generales (4.15.);
excepciones relativas a la seguridad (4.16.); listas de compromisos específicos
(4.17.); revisión (4.18.); y anexos (4.19.). Anexos XI (lista de exenciones
NMF), XII (reconocimiento de calificaciones de proveedores de servicios), XIII
(movimientos de personas naturales proveedoras de servicios), XIV (pagos y
movimientos de capital), XV (lista de compromisos específicos), XVI (servicios
financieros), y XVII (servicios de telecomunicaciones). Apéndices 1, 2, 3, 4 y
5 al Anexo XI y apéndices 1, 2, 3, 4 y 5 al Anexo XV. Canje de notas
(entendimiento) del 25 de noviembre de 2008  alcanzado sobre el Capítulo 4
sobre el suministro de servicios de administración de fondos de pensiones.
Para la Corte el presente
capítulo sobre comercio de servicios, junto con los anexos y el canje de notas,
armonizan con la Constitución Política (arts. 9º, 226 y 227 superiores) toda
vez que al aplicarse a las medidas adoptadas o mantenidas por las Partes que
afectan el comercio de servicios, se busca contrarrestar las distorsiones del
mercado para obtener la efectiva liberación comercial.
El Procurador General expuso
respecto al artículo 4.2. del acuerdo principal y subpárrafo (e) del párrafo 2
del artículo 12 del Anexo XVI, lo siguiente: “se observa que las actividades
que formen parte de un sistema legal de seguridad social o de planes de
jubilación públicos pueden ser prestadas por proveedores de servicios financieros
de cualquiera de las Partes a manera de comercio de servicios (TLC. Artículo
4.2, subpárrafo b; Anexo XVI. Artículo 1º, párrafo 2, subpárrafo e.). Como en
Colombia esas actividades tienen una connotación ligada a la protección de
derechos fundamentales de sus habitantes, se solicitará a la Corte
Constitucional declarar su exequibilidad bajo el entendido que las mismas se
deben prestar en el contexto constitucional y legal que las rige.”
De igual modo, respecto al Canje
de Notas del 25 de noviembre de 2008, el Procurador anota: “en relación con
el Canje de Notas respecto del Capítulo 4º […], éste alude a un tratamiento no
menos favorable que el otorgado por Colombia a los proveedores de servicios
financieros de los Estados Unidos de América relacionados con el suministro de
servicios de administración de fondos de pensiones. Como en Colombia esas
actividades tienen una connotación ligada a la protección de derechos
fundamentales de sus habitantes, se solicitará a la Corte Constitucional
declarar su exequibilidad bajo el entendido que las mismas se deben prestar en
el contexto constitucional y legal que las rige.”
El Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo, en cuanto a la segunda observación del Ministerio Público,
señaló que resulta compatible con la Constitución la aclaración realizada
mediante el intercambio de notas consistente en que Colombia tiene la intención
de conceder a los proveedores de servicios financieros de los Estados de la
AELC, un tratamiento no menos favorable que el otorgado a los proveedores de
servicios financieros de los Estados Unidos, relacionados con el suministro de
servicios de administración de Fondos de Pensiones. Precisión que estima
indispensable dado que se excluyó de la lista de compromisos de servicios lo
relativo a la seguridad social. Al efecto se señaló:
“Colombia se reservó el derecho de modificar su sistema
de seguridad social, particularmente en materia de fondos de pensiones, según
su interés nacional, situación que los Estados de la AELC aceptaron bajo el
entendimiento que se les garantizaría a sus proveedores de servicios financieros
en esta materia, un trato no menos favorable que el otorgado a los proveedores
de los Estados Unidos en la misma materia. Esto es, la posibilidad de invertir
en el sistema de pensiones y establecer fondos de tal naturaleza que participen
en el marco y compitan con otras entidades de carácter financiero, sin
perjuicio que en un futuro el Estado colombiano decida monopolizar la seguridad
social y estatizar todo el sistema de pensiones, caso en el cual las entidades
privadas no podrán seguir participando del sistema. De esta forma se protegió
la atribución del Estado para modificar el régimen de seguridad social según el
interés nacional.”
La Corte no encuentra
inconstitucionalidad alguna en las disposiciones, ni tampoco necesario su
condicionamiento. El párrafo (b), del artículo 4.2., del capítulo 4 que define
“servicios”[115] y el subpárrafo (e)[116],
párrafo 2, del artículo 1º, del Anexo XVI, servicios financieros, como el Canje
de Notas del 25 de noviembre de 2008[117], son reglas que, al
igual que todo el conjunto de las normas que integran los presentes acuerdos de
liberación comercial, han de aplicarse e interpretarse siguiendo los mandatos
constitucionales (art. 4º superior).
La seguridad social[118]
en Colombia tiene una doble connotación ya que es un derecho irrenunciable y un
servicio público obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad, además de que podrá ser prestada por entidades públicas o
privadas de conformidad con la ley (arts. 48, 49 y 53 superiores). En esa
medida, la prestación de este servicio público debe atender el respeto por los
derechos humanos consagrados a nivel superior y del orden internacional (art.
93 superior).
En el mismo sentido, toda
regulación legal o reglamentaria que se expida en virtud de los tratados de
libre comercio que ocupa a la Corte, que tienda a subvertir los derechos
individuales, sociales y colectivos, podrán ser objeto de las acciones
constitucionales y legales correspondientes, incluyendo la acción de tutela
para la protección de los derechos fundamentales (art. 86 superior).
De las sentencias C-1041 de 2007
y C-559 de 2004 puede extraerse que en materia de seguridad social el concepto
de rentabilidad financiera debe ser interpretado no de manera aislada, sino en
armonía con los principios superiores previstos en los artículos 48 y 49
constitucionales. En sede de tutela, aunque referido al derecho a la salud, la
Corte ha aludido al concepto de eficiencia poniendo de manifiesto que
trasciende los criterios meramente económicos. No puede, por ejemplo, ser
entendida la prestación del servicio público de salud en Colombia como un “mercado
de la salud”, regido por las leyes de la oferta y la demanda. La garantía
de los derechos económicos, sociales y culturales, no depende de criterios de
simple utilidad o provecho económico de los particulares. Además, recuérdese
que la Corte ha llamado la atención sobre la expresión rentabilidad financiera,
como proyección apenas parcial del principio de eficiencia, que debe ser
interpretada en armonía con los demás principios superiores que rigen la
prestación del servicio de salud, a saber los de solidaridad y universalidad.
De otro lado, sobre la aplicación
de las cláusulas de trato de nación más favorecida y de trato nacional, ningún
reproche constitucional merecen por cuanto este Tribunal las ha encontrado
ajustadas a la Carta Política, al perseguir hacer efectivo el trato igualitario
entre los inversionistas (arts. 100, 226 y 227 superiores). Mientras en la
primera un Estado se obliga a brindar a otro un trato no menos favorable que el
concedido a sus nacionales o a los nacionales de cualquier tercer Estado, en la
segunda se exige que una vez hubieren ingresado los productos y servicios a un
mercado, han de recibir un trato no menos favorable que los nacionales
equivalentes[119].
Respecto al acceso a mercados,
esta disposición tiene por objeto remover las barreras que existan al momento
de la firma de los acuerdos de libre comercio de servicios, lo cual corrobora
la sujeción a la Constitución. De igual modo, lo concerniente a los compromisos
adicionales; la reglamentación nacional;  el reconocimiento; los movimientos de
personas naturales; la transparencia; los monopolios y proveedores exclusivos
de servicios; las prácticas comerciales; los pagos y transferencias; las
restricciones para salvaguardar la balanza de pagos; las excepciones generales;
las excepciones relativas a la seguridad; y la lista de compromisos
específicos, resultan armónicas con la Constitución al perseguir neutralizar
las distorsiones del mercado en el comercio de servicios como reconocer las
salvedades necesarias para hacer efectiva la liberación comercial.
El Banco de la República, en lo
concerniente a los pagos y transferencias, y a las restricciones para
salvaguardar la balanza de pagos, aplicables al comercio de mercancías
(capítulo 2), al comercio de servicios (capítulo 4) y a inversión (capítulo 5),
señala que no se desconocen las competencias constitucionales atribuidas al
Banco y a su Junta Directiva, como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.
Al respecto anota:
“El acuerdo reconoce la autonomía de las autoridades
colombianas para adoptar, de conformidad con la Constitución y la ley, medidas
de regulación de pagos y movimientos por transacciones corrientes y de capital
necesarias no sólo para enfrentar dificultades de la balanza d pagos, sino
también en aquellos eventos donde se presenten desequilibrios macroeconómicos
que puedan afectar el cumplimiento de las políticas monetarias, cambiarias o
crediticias dentro del objetivo máximo de mantener el poder adquisitivo de la
moneda.
Concretamente en el anexo de pagos y movimiento de
capital, aplicable tanto a servicios como a inversión, Colombia se reserva
expresamente las potestades de su Banco Central y del Gobierno para adoptar o
mantener las medidas regulatorias que considere convenientes, dentro del marco
de la Constitución y la ley. Tales medidas deben estar en concordancia con los
principios de igualdad, no-discriminación y buena fe. […]
Ahora bien, respecto a la balanza de pagos, en el
acuerdo con los Estados AELC se advierte que las medidas restrictivas respecto
del comercio de mercancías, servicios e inversión se deberán implementar de
conformidad con lo dispuesto en los acuerdos de la OMC (GATT de 1994, el
Entendimiento Relativo a las Disposiciones del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio de 1994 en materia de Balanza de Pagos y el AGCS, según
corresponda), con lo que se confirman los derechos y obligaciones existentes
entre las Partes derivadas de tales acuerdos.
En este orden, las medidas restrictivas adoptadas no
deberán ser discriminatorias ni podrán ir más allá de lo que sea necesario para
remediar la situación de la balanza de pagos, requerimientos que en ningún caso
pueden entenderse que anulan o limitan las competencias de la autoridad
cambiaria.”
Para la Corte lo correspondiente
a pagos y transferencias, y a las restricciones para salvaguardar la balanza de
pagos aplicables al comercio de mercancías, comercio de servicios e inversión, se
ajusta al ordenamiento constitucional al preservar la potestad de la Junta
Directiva del Banco de la República para adoptar medidas monetarias, cambiarias
y crediticias, de conformidad con las atribuciones conferidas por los artículos
371, 372 y 373 de la Constitución.
En lo concerniente a la revisión
(art. 4.18), el párrafo 1 señala que con el objetivo de alcanzar una mayor
liberación del comercio de servicios, las Partes revisarán las listas de
compromisos específicos y las listas de exenciones de nación más favorecida
(NMF), al menos cada 3 años para reducir o eliminar substancialmente todas las
medidas discriminatorias restantes respecto al comercio de servicios cubierto
por este capítulo, sobre la base de ventajas mutuas y asegurando un balance
general de derechos y obligaciones, lo cual para la Corte no merece reproche
alguno de constitucionalidad.
En cuanto al párrafo 2[120],
el Procurador General señala: “que la remisión[121]
que hace esta norma a la revisión de las negociaciones del Párrafo 4 del
Artículo VI del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios, no resulta
procedente porque esta última se refiere a la reglamentación nacional de cada
miembro de la OMC para dar desarrollo al AGCS, sin que proceda ningún tipo
de negociación al respecto. El Ministerio Público observa que se trata de
un error de cita, y que realmente se hace alusión al literal b) del párrafo 4
del artículo VII del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios, que se
refiere a las negociaciones entre miembros de la OMC sobre acuerdos o
convenios para el reconocimiento de la educación o experiencia obtenidas, los
requisitos cumplidos o las licencias o certificados otorgados en un determinado
país. En ese sentido y con base en el principio de la buena fe se solicitará el
pronunciamiento de la Corte Constitucional.”[122]
El Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo respondió:
“El Acuerdo General sobre Comercio de Servicios
(AGCS), incluidos sus anexos e instrumentos conexos, establecen un programa de
trabajo al que normalmente se denomina ´programa incorporado´. El programa
refleja el hecho de que no fue posible concluir todas las negociaciones
relacionadas con los servicios en el marco temporal de la Ronda Uruguay y
que los Miembros están comprometidos en virtud del Artículo XIX a celebrar
rondas sucesivas destinadas a lograr progresivamente un nivel de liberalización
cada vez más elevado. En tal sentido, varios artículos del AGCS prevén la
celebración de negociaciones específicas encaminadas a definir normas y
disciplinas en materia de reglamentación nacional (Artículo VI), medidas
de salvaguardia urgentes (Artículo XX), contratación pública (Artículo XIII), y
subvenciones (Artículo XV). Estas negociaciones están en curso en el marco de la
Ronda de Doha[123].
En consecuencia, el Artículo VI.4 del AGCS establece
claramente que está pendiente la elaboración de las disciplinas relativas a
la Reglamentación Nacional, las cuales deben estar basadas en lo dispuesto en
los literales a), b) y c) de dicho párrafo:
Artículo VI
Reglamentación nacional
[…]
4. Con objeto de asegurarse de que las medidas
relativas a las prescripciones y procedimientos en materia de títulos de
aptitud, las normas técnicas y las prescripciones en materia de licencias no
constituyan obstáculos innecesarios al comercio de servicios, el Consejo del
Comercio de Servicios, por medio de los órganos apropiados que establezca,
elaborará las disciplinas necesarias. Dichas disciplinas tendrán la
finalidad de garantizar que esas prescripciones, entre otras cosas: a) se basen
en criterios objetivos y transparentes, como la competencia y la capacidad de
suministrar el servicio; b) no sean más gravosas de lo necesario para asegurar la
calidad del servicio; c) en el caso de los procedimientos en materia de
licencias, no constituyan de por sí una restricción al suministro del servicio
[…].
Por otra parte, el literal b) del párrafo 4 del
Artículo VII: Reconocimiento, lo que establece es una obligación de
informar, no de negociar, a los demás países del inicio de negociaciones
bilaterales para tener acuerdos de reconocimiento de educación o experiencia,
requisitos, licencias o certificados.
En ese orden de ideas, las remisiones contenidas en el
artículo 4.18 del Acuerdo con los Estados AELC son correctas.”
Para la Corte la referencia
contenida en el párrafo 2 del artículo 4.18., consistente en que “las Partes
revisarán conjuntamente las negociaciones previstas en el párrafo 4 del
Artículo VI”, no requiere en principio precisión alguna, ni menos
condicionamiento de exequibilidad.
Ello por cuanto el Artículo XIX
sobre “negociación de compromisos específicos”, señala que los miembros
entablaran sucesivas rondas de negociaciones con miras a lograr un nivel de
liberalización progresivamente más elevado. De ahí que algunas disposiciones
del Acuerdo General de Comercio de Servicios AGCS, contemplan la realización de
negociaciones específicas dirigidas a elaborar normas y disciplinas como las
concernientes al la reglamentación nacional (Artículo VI), a través del Consejo
de Comercio de Servicios (podrán participar los miembros, Artículo XXIV), con
la finalidad de asegurar que las medidas expedidas no constituyan obstáculos
innecesarios al comercio de servicios. Además ha de precisarse que la revisión
de negociaciones debe desarrollarse en el marco de los requerimientos
establecidos por la OMC y resultan ajustados a la Constitución.
En lo relacionado con los anexos
XI (listas de exenciones NMF y apéndices 1 a 5), XII (reconocimiento de calificaciones de proveedores de servicios)[124], XIII (movimiento de
personas naturales proveedoras de servicios)[125], XIV (pagos y
movimientos de capital), XV (listas de compromisos específicos y los apéndices 1 a 5, entendimiento y notas) y XVI (servicios financieros)[126] no encuentra la Corte
reparo alguno de constitucionalidad, toda vez que constituyen regulaciones de
desarrollo del comercio de servicios mutuamente acordadas que buscan reducir
las distorsiones que puedan presentarse en la ejecución del acuerdo (arts. 9º,
226 y 227 superiores).
Respecto al Anexo XVII (servicios
de telecomunicaciones), el Procurador General señala: “se observa que la calificación
de prácticas anticompetitivas para efectos de que cada Parte establezca
regulaciones que salvaguarden la libre competencia, incluye no poner a
disposición de otros proveedores de servicios en forma oportuna información
técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercialmente
relevante (TLC. Anexo XVII. Artículo 2º, párrafo 2, subpárrafo e.(sic)).
Como esas informaciones son activos de los proveedores de telecomunicaciones
que tienen costos de adquisición o conformación (Constitución Política.
Artículos 15, 333), en aras de equilibrar los principios de libertad de empresa
y de competencia en ese ramo económico, se solicitará que se declare la
constitucionalidad de la definición de tal práctica anticompetitiva bajo el
entendido que el suministro de dichas informaciones, para que su negación
constituya comportamiento anticompetitivo, se debe hacer a cambio de un pago compensatorio
de costos, sin incluir expectativas de ganancias. Las controversias que surjan
en cuanto al precio compensatorio serán dirimidas de acuerdo con lo establecido
en el artículo 8 del Anexo XVII del TLC (Solución de Controversias sobre
Telecomunicaciones).”
La Corte advierte que este
anexo sobre servicios de telecomunicaciones, especialmente el literal (c), del
párrafo 2, del artículo 2º, concerniente a las salvaguardias competitivas, no
vulnera disposición alguna de la Constitución, ni hace necesario un
condicionamiento que propenda por un pago compensatorio, toda vez que la norma
precisa “prácticas anticompetitivas” que buscan evitar que proveedores
importantes[127] las empleen o las sigan
utilizando, como la relacionada en el literal que señala: “no poner a
disposición de otros proveedores de servicios en forma oportuna, información
técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercialmente
relevante, la cual éstos necesiten para suministrar servicios”.
Además, dicha disposición debe
apreciarse bajo el conjunto del articulado que conforma el Anexo XVII, como lo
correspondiente a la “solución de controversias sobre telecomunicaciones” (art.
8º), donde se expone que cada Parte asegurará: (a) que los proveedores puedan
someter un recurso al organismo regulador de telecomunicaciones para resolver
controversias relacionadas con los proveedores importantes; (b) que un
proveedor que ha solicitado la interconexión con un proveedor importante tenga
el derecho de recurrir en cualquier momento, o después de un periodo razonable,
para resolver controversias relacionadas con los términos apropiados,
condiciones y tarifas; y (c) que los “proveedores afectados por decisiones de
su autoridad reguladora tengan el derecho de apelar ante un cuerpo administrativo
independiente y/o un tribunal conforme a las leyes y regulaciones de la Parte”.
Así mismo, debe mencionarse el
artículo 9 de este anexo sobre transparencia, el cual refiere que en la
aplicación del artículo 4.10[128], cada Parte asegurará
que la información relevante sobre las condiciones que afectan el acceso y uso
de las redes y servicios públicos de telecomunicaciones esté públicamente
disponible, incluyendo (a) tarifas y otros términos y condiciones del servicio;
(c) información sobre los órganos responsables de la preparación y adopción de
estándares que afecten tal acceso y uso; y (e) notificaciones, permisos, registros
o requerimientos de licencia, si las hubiere, entre otros.
De esta manera, se está frente a
una disposición (literal (c) del párrafo 2, del artículo 2º del anexo) que
atañe a “prácticas anticompetitivas” por parte de proveedores importantes,
además, en materia de “transparencia” (num. 3 del art. 4.10) se prevé que
“ninguna disposición de este Capítulo [4] impondrá a ninguna Parte la
obligación de facilitar información confidencial, cuya divulgación pueda
impedir el cumplimiento de las leyes o ser de otra manera contraria al interés
público, o pueda lesionar los intereses comerciales legítimos de empresas
públicas o privadas”. De ahí que se declare la exequibilidad de esta
disposición.
Por todo lo anterior, las
disposiciones contentivas del presente capítulo 4, junto con los anexos,
apéndices y canje de notas, serán declarados ajustados a la Constitución.
3.5.3.6.  Capítulo 5.
Inversión. Anexo XVIII y Apéndices.
Este Capítulo lo componen 11
artículos, que atañen a: cobertura (5.1.); definiciones (5.2.); trato nacional
(5.3.); reservas/medidas disconformes (5.4.); personal clave (5.5.); derecho a
regular (5.6.); relación con otros acuerdos internacionales (5.7.); excepciones
(5.8.); revisión (5.9.); pagos y transferencias (5.10.); y restricciones para
salvaguardar la balanza de pagos (5.11.). Anexo XVIII (reservas/medidas
disconformes) y apéndices 1 a 5.
Para la Corte las
disposiciones que conforman este capítulo resultan armónicas con el
ordenamiento constitucional, por cuanto persiguen establecer un marco de mayor
seguridad jurídica que propicie el incremento de los flujos de inversión
extranjera y el nivel de inversión nacional por fuera del país, a efectos de
que la economía doméstica pueda crecer a una tasa superior de la actual.
En el acápite de cobertura se
busca delimitar los sectores  a los cuales se extenderán las previsiones
consagradas; las definiciones facilitan la correcta interpretación del
capítulo; la obligación de trato nacional permite abandonar toda discriminación
entre inversionistas; las reservas y medidas disconformes salvaguardan
regulaciones especiales domésticas; la entrada temporal de personal clave de
las empresas extranjeras facilita el proceso de liberación comercial; el
derecho de regulación de las autoridades de las Partes y la relación de este
capítulo con otros acuerdos internacionales permiten disponer de un marco
jurídico previsible en materia de presencia comercial; las excepciones
habilitan la adopción de medidas para mantener el orden público; la posibilidad
de efectuar la revisión periódica de los compromisos en materia de inversión,
las normas sobre los pagos y transferencias y las restricciones para salvaguardar
la balanza de pagos no contravienen disposición alguna de la Carta Política,
como tampoco el Anexo XVIII y sus apéndices, toda vez que pretende instituir
una regulación segura y previsible que proteja a los inversionistas de una u
otra Parte, que con todo habrá de desarrollarse dentro de los parámetros
constitucionales (arts. 2º, 9º, 226, 227, 333 y 334 superiores), cuya
regulación puntual podrá ser objeto de los controles jurídicos correspondientes.
3.5.3.7.  Capítulo 6.
Protección a la propiedad intelectual.
Está conformado por 18 artículos,
que contienen: disposiciones generales (6.1.); principios básicos (6.2.);
definición de propiedad intelectual (6.3.); tratados internacionales (6.4.);
medidas relacionadas con la biodiversidad (6.5.); marcas de fábrica o de
comercio (6.6.); indicaciones geográficas, incluyendo denominaciones de origen
e indicaciones de procedencia (6.7.); derecho de autor y derechos conexos
(6.8.); patentes (6.9.); diseños (6.10.); información no divulgada/medidas
relacionadas con ciertos productos regulados (6.11.); adquisición y
mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual (6.12.); observancia de
los derechos de propiedad intelectual (6.13.); derecho a la información en
procedimientos civiles y administrativos (6.14.); suspensión de despacho por
las autoridades competentes (6.15.); derecho de inspección (6.16.); declaración
de responsabilidad, caución o garantía equivalente (6.17.); y promoción de la
investigación, desarrollo tecnológico e innovación (6.18.).
Para la Corte este
capítulo se encuentra en consonancia con el ordenamiento constitucional. Cabe
recordar lo siguiente:
-
El artículo 61 superior señala que
“el Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las
formalidades que establezca la ley”.
-
El artículo 78 superior expresa que “la ley regulará el control de
calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la
información que debe suministrarse al público en su comercialización”.
-
El artículo 150-24 superior
atribuye al Congreso la facultad de “regular el régimen de propiedad
industrial, patentes y marcas y las otras formas de propiedad intelectual”.
-
El artículo 189-27 superior
indica: “corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe
de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:…27. Conceder patente de
privilegio temporal a los autores de investigaciones o perfeccionamientos
útiles, con arreglo a la ley”.
-
Además, las
disposiciones que comprenden este capítulo han de interpretarse a la luz de los
principios, valores y derechos constitucionales, principalmente en lo relativo
a la salud (arts. 48 y 49); el ambiente sano, la diversidad e integridad del
ambiente y las áreas de especial importancia ecológica (art. 79); el bienestar
general y la calidad de vida de la población, la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable (art.
366).
Ha de tenerse en cuenta que la
Corte en la sentencia C-032 de 2009, declaró exequible la Ley 1199 de 2008,
aprobatoria del Protocolo por el cual se Enmienda el acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
ADPIC.
El artículo concerniente a las
disposiciones generales resulta consonante con el texto constitucional (arts.
13 y 61), toda vez que las Partes confieren una protección adecuada, efectiva y
no discriminatoria a los derechos de propiedad intelectual, pudiendo establecer
medidas para la observancia de dicho derecho en contra de su infracción,
falsificación y piratería, atendiendo también los acuerdos internacionales
sobre la materia.
Los principios básicos buscan
garantizar el bienestar social y económico, así como el equilibrio de derechos
y obligaciones entre los Estados Partes. Fundamentalmente reconocen los
principios de la Declaración relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud
Pública de 2001, la Decisión del Consejo General de la OMC sobre la aplicación
del párrafo 6 de la Declaración de Doha  de 2003 y la Enmienda al Acuerdo sobre
los ADPIC de 2005.
Las medidas relacionadas con la
biodiversidad en las cuales las Partes i) reiteran sus derechos soberanos sobre
sus recursos naturales y reconocen sus derechos y obligaciones establecidos por
el Convenio de Diversidad Biológica; ii) reconocen la importancia y el valor de
la diversidad biológica y de los conocimientos, innovaciones y prácticas
tradicionales asociados de las comunidades indígenas y locales; iii) exigirán
conforme a la legislación nacional que las solicitudes de patente contengan una
declaración de origen o la fuente de un recurso genético; iv) establecerán
sanciones si el inventor o el solicitante de la patente hacen deliberadamente
uso indebido o engañoso de la declaración de origen o la fuente; entre otras,
desarrollan los mandatos constitucionales que obligan al Estado a adoptar las
regulaciones necesarias de protección a la propiedad intelectual (art. 61
superior).
Esta Corporación ha destacado la
importancia de la biodiversidad y los conocimientos tradicionales en el Estado
democrático, participativo y pluralista. En la sentencia C-519 de 1994 la Corte
reconoció a Colombia como un país “megabiodiverso”, fuente de riquezas
naturales invaluables, sin par en el resto del planeta que, bajo una
corresponsabilidad universal, amerita una protección especial para el bienestar
de la humanidad. Su protección resulta, entonces, un imperativo para el Estado
colombiano, que hace indispensable su conservación para las generaciones
presentes y futuras (arts. 8º, 58, 65, 71, 79, 80, 226, 330, 333 y 339
superiores)[129].
En lo correspondiente a los
derechos de autor y conexos, las Partes establecen una protección adecuada y
efectiva a los autores de obras literarias y artísticas, como los artistas,
interpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de
radiodifusión, sobre sus obras, interpretaciones artísticas o ejecuciones,
fonogramas y emisiones, respectivamente. El autor también conservará el derecho
a reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación,
mutilación u otra modificación o a cualquier atentado que cause perjuicio a su
honor o reputación; derechos que serán mantenidos después de su muerte.
Esta Corporación en la sentencia C-1139 de 2000, declaró exequible la
Ley 545 de 1999, aprobatoria del Tratado de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Interpretación o
Ejecución de Fonogramas. Y en la sentencia C-1183 de 2000 se pronunció
sobre el Tratado de la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual sobre Derechos de Autor, aprobado por la Ley 565 de 2000,
que fue declarado exequible.
Conforme a lo anterior, respecto
a los derechos de autor y conexos la Corte no encuentra violación de
disposición alguna de la Constitución, toda vez que se busca establecer
mecanismos de protección uniforme y eficaz.
En cuanto a las patentes, se
establece que podrán obtenerse para las invenciones, en los campos de la tecnología,
siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y fueran susceptibles
de aplicación industrial. Así mismo, cada Parte podrá excluir de la
patentabilidad, las invenciones cuya explotación comercial deba impedirse
necesariamente para proteger el orden público o la moralidad, inclusive para la
salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los
vegetales, o evitar daños graves al medio ambiente. Igualmente, se pretende
realizar los mejores esfuerzos para tramitar las solicitudes de patentes y de
aprobación de comercialización expeditamente, para evitar retrasos
irrazonables.
Para la Corte esta disposición
sobre patentes armoniza con la Constitución, pues constituye una herramienta
eficaz que introduce dinámica a la industria y la producción nacional,
principalmente beneficios para la sociedad, al derivarse progresos, desarrollos
y bienestar general[130]. Además, esta regulación
debe interpretarse de conformidad con los principios, valores y derechos
constitucionales en materia de acceso a la salud, ambiente sano, protección de
la diversidad e integridad del ambiente, conservación de las áreas de especial
importancia ecológica, bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida
de la población  para la solución de las necesidades básicas insatisfechas en
salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable (arts. 48, 49, 79 y
366).
Las reglas relacionadas con la
adquisición y mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual; la
observancia de los mismos, el derecho a la información en procedimientos
civiles y administrativos, la suspensión de despacho por las autoridades
competentes; el derecho de inspección y la declaración de responsabilidad,
caución o garantías equivalente, no desconocen el texto constitucional y de
cualquier manera habrán de ejecutarse siguiendo los parámetros
constitucionales, particularmente el debido proceso (art. 29).
En suma, se declarará este
capítulo sobre protección a la propiedad intelectual, ajustado al ordenamiento
constitucional.
3.5.3.8.  Capítulo 7.
Contratación pública. Anexos XIX (entidades cubiertas. Apéndices 1 a 7) y XX (notas generales. Apéndices 1 a 5).
Este capítulo contiene 21
artículos, relacionados con: alcance y cobertura (7.1.); definiciones (7.2.);
excepciones al capítulo (7.3.); principios generales (7.4.); publicación de
información sobre la contratación (7.5.); publicación de los avisos (7.6.);
condiciones de participación (7.7.); documentos de licitación y
especificaciones técnicas (7.8.); plazos (7.9.); procedimientos de selección
(7.10.); tecnologías de la información (7.11.); subastas electrónicas (7.12.);
negociaciones (7.13.); apertura de las ofertas y adjudicaciones de contratos
(7.14.); transparencia en la información sobre la contratación (7.15.);
divulgación de la información (7.16.); procedimientos internos de revisión de
impugnaciones (7.17.); modificaciones y rectificaciones de la cobertura
(7.18.); participación de la pequeña y mediana empresa (7.19.); cooperación
(7.20.); y negociaciones adicionales (7.21.). Anexos XIX sobre entidades
cubiertas, apéndices 1 a 7 y XX referido a notas generales, apéndices 1 a 5.
Al respecto, el Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo expuso:
“como resultado de la negociación, se logró un
capítulo muy conveniente para Colombia, pues abre la puerta a un mercado de
unos US$56 millones de dólares (unas cinco veces el tamaño del mercado de
contratación pública nacional) a los proveedores colombianos, lo cual
representa oportunidades comerciales en un gran número de productos y servicios
en los que Colombia tiene oferta exportable. A nivel de país, Noruega
representó el mayor mercado con contrataciones en el 2002 con US$30 mil
millones, seguido por Suiza con US$24 mil millones, Islandia con US$1.4 miles
de millones y Liechtenstein con US$21 millones.
[…]
Los proveedores colombianos lograron el mejor acceso
que los países AELC han dado a cualquier socio comercial en un mercado lleno de
posibilidades. Por primera vez en un capítulo de contratación pública se señala
la importancia de este mercado para el crecimiento de las PYMES, y se
establecen mecanismos de colaboración como las alianzas empresariales y el
acceso a la información sobre procedimientos, métodos y requisitos de
contratación, enfocado a las necesidades particulares de las PYMES.”
Para la Corte este
capítulo armoniza con la Carta Política, toda vez que amplia el marco de la
contratación pública de bienes y servicios al otorgar participación a los
Estados de la AELC, bajo un ámbito jurídico preestablecido por las Partes y
sujeto a los principios que guían la función administrativa (art. 209 superior)[131].
De esta manera, el ámbito de
aplicación del presente capítulo; las definiciones incorporadas que garantizan
la correcta aplicación; las excepciones establecidas para la protección de
intereses esenciales; los principios generales que guían el proceso de
contratación pública, como trato nacional y no discriminación, empleo de medios
electrónicos, ejecución de la contratación de manera transparente e imparcial,
aplicación de reglas de origen, entre otros; la publicación de información
sobre contratación y la publicación de los avisos; las condiciones de
participación; la provisión de documentos de licitación y especificaciones
técnicas; el otorgamiento de plazos para presentar solicitudes con el objeto de
participar en una contratación y preparar y presentar ofertas adecuadas; los
procedimientos de selección; el esfuerzo por emplear medios electrónicos de
comunicación; la utilización de subastas electrónicas; la disposición por una
Parte para que sus entidades contratantes celebren negociaciones; la apertura
de las ofertas y la adjudicación de contratos; la transparencia en la
información sobre la contratación; la divulgación de la información; los
procedimientos internos de revisión de impugnaciones; las modificación y
rectificaciones de la cobertura; la participación de la pequeña y mediana
empresa (PYMES) en la contratación pública; el reconocimiento de la importancia
de la cooperación para un mejor entendimiento; y las negociaciones adicionales,
constituyen para la Corte reglas y procedimientos de observancia por las Partes
en los procesos de contratación pública, que habrán de adelantarse bajo los
principios que animan la función pública que está al servicio de los intereses
generales, como son la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad,
la imparcialidad y la publicidad (art. 209 superior). Así mismo, los trámites y
diligencias establecidas deben atender el debido proceso (art. 29 superior).
La referencia contenida en el
párrafo 3 del artículo 7.15, a los informes estipulados en el párrafo 9
del Artículo 7.10., corresponde realmente al párrafo 8, toda vez que no existe
tal párrafo 9 y el 8 (que es el último párrafo) trata efectivamente de tales
informes.
En consecuencia, este capítulo
junto con sus anexos y apéndices serán declarados exequibles por la Corte,
además por atender los principios de soberanía nacional y autodeterminación de
los pueblos en que se soportan las relaciones exteriores del Estado, como
también de equidad y reciprocidad que fundamentan la integración comercial
(arts. 9º, 226 y 227 superiores).
3.5.3.9.  Capítulo 8. Política
de competencia.
Este capítulo está conformado por
6 artículos que refieren a los objetivos (8.1.), prácticas anticompetitivas
(8.2.), cooperación (8.3.), consultas (8.4.), empresas del Estado y monopolios
designados (8.5.) y solución de controversias (8.6.).
Para la Corte los
compromisos que adquieren las Partes de aplicar sus respectivas legislaciones
de competencia con el objeto de proscribir las prácticas anticompetitivas,
cooperar en asuntos cubiertos por el capítulo, solicitar consultas al interior
del Comité Conjunto, prohibir interpretar este capítulo en el sentido de
impedir a una Parte establecer o mantener una empresa del Estado y/o monopolios
designados, y no recurrir al mecanismo de solución de controversias por
cualquier asunto que surja bajo este capítulo, no desconocen la Constitución,
toda vez que constituyen desarrollo de los artículos 333[132]
y 336[133]. Por lo anterior, se declarará
la exequibilidad de este capítulo.
3.5.3.10.  Capítulo 9.
Transparencia.
Componen este capítulo 2
artículos, que refieren, el primero, a la publicación y divulgación de la
información que pueda afectar la operación de este acuerdo y, el segundo, a la
notificación que se entenderá en principio recibida, cuando sea entregada a la
autoridad responsable de esa Parte y ésta confirme que la ha recibido.
Para la Corte este
capítulo responde al texto constitucional al perseguir que las reglas que
ordenan el proceso de liberación comercial sean conocidas y divulgadas a
efectos de garantizar la transparencia y el debido proceso  (arts. 29 y 209
superiores). Además, como lo ha sostenido la Corte, la transparencia constituye
un principio rector de la función administrativa, orientado a la lucha contra
la corrupción, por lo que armoniza plenamente con los valores, principios y
derechos constitucionales, al procurar salvaguardar el interés general.[134]
3.5.3.11.  Capítulo 10.
Cooperación.
Este capítulo lo integran 3
artículos, que buscan fomentar la cooperación para apoyar las iniciativas de
fortalecimiento de capacidades comerciales con la finalidad de expandir y
mejorar los beneficios de este acuerdo; cooperarán para identificar y emplear
los métodos y medios más efectivos para implementar este capítulo; y se designa
un Comité Conjunto y puntos de contacto para la implementación de este
capítulo.
La Corte no encuentra
reparo alguno de constitucionalidad sobre el presente capítulo, toda vez que
sus disposiciones se encaminan a facilitar la liberación comercial entre los
Estados Partes a través de la colaboración mutua consistente en apoyo al
desarrollo e implementación de iniciativas de fortalecimiento de capacidades
comerciales (arts. 9º, 226, 227 y 333 superiores).
3.5.3.12.  Capítulo 11.
Administración del acuerdo.
Conforman este capítulo 2
artículos que aluden esencialmente: i) al establecimiento de un Comité Conjunto
que velará por el cumplimiento y la correcta aplicación de las disposiciones
del acuerdo, supervisará el ulterior desarrollo del mismo y considerará
cualquier otro asunto que afecte su operación; y ii) la designación por cada
Parte de un Coordinador del acuerdo, que trabajarán conjuntamente para
desarrollar las agendas y realizar los demás preparativos para las reunión del
Comité Conjunto y actuarán como punto de contacto para facilitar las
comunicaciones entre las Partes sobre cualquier asunto cubierto por este acuerdo.
Para la Corte este
capítulo armoniza con la Carta Política toda vez que es una expresión de los
aspectos institucionales del presente acuerdo que tiene por objeto garantizar
la aplicación y ejecución de la integración comercial entre las Partes a través
de la supervisión y resolución de las dificultades que pudieran presentarse (arts.
9º, 226 y 227 superiores).
3.5.3.13.  Capítulo 12. Solución
de controversias.
El presente capítulo lo componen
17 artículos alusivos a: la cooperación (12.1); ámbito de aplicación (12.2.);
elección del foro (12.3.); buenos oficios, conciliación o mediación (12.4.);
consultas (12.5.); solicitud para el establecimiento de un panel (12.6.);
participación de terceros (12.7.); calidades de los panelistas (12.8.);
selección del panel (12.9.); funciones del panel (12.10.); reglas modelo de
procedimiento (12.11.); acumulación de procesos (12.12.); informes del panel
(12.13.); solicitud para la aclaración del informe (12.14.); suspensión y
terminación del procedimiento (12.15.); implementación del informe y
compensación (12.16.); e incumplimiento y suspensión de beneficios (12.17.).
Para la Corte las
anteriores disposiciones de este capítulo resultan ajustadas a la Constitución,
toda vez que conforme a las normas pactadas buscan superarse las controversias
que pudieran presentarse entre las Partes en el desarrollo y ejecución del
proceso de liberación comercial. Ello debe cumplirse conforme a los
lineamientos establecidos por la Carta Política, principalmente dados por la
garantía de los derechos constitucionales (arts. 9º, 13, 29, 49, 53, 79, 116,
226 y 227 superiores).
En efecto, pretende este capítulo
atender las contradicciones entre las partes, relacionadas con la
interpretación o aplicación del acuerdo, particularmente cuando una Parte
considere que una medida de la otra Parte resulta incompatible con las
obligaciones del presente tratado.
Las controversias podrán ser
resueltas en cualquiera de los foros previstos a discreción de la Parte
reclamante; si lo acuerdan las Partes podrá recurrirse voluntariamente a los
buenos oficios, la conciliación y la mediación; podrá solicitarse la
realización de consultas y la Parte consultante pedir el establecimiento de un
panel; los terceros tendrán derecho de participar; los panelistas deberán
cumplir ciertas calidades; instituye la selección y funciones del panel;
contempla las reglas modelo de procedimiento; prevé la acumulación de procesos;
exige en principio la presentación de un informe inicial por el panel; se podrá
solicitar la aclaración del informe; consagra la suspensión y terminación del
procedimiento; determina la implementación del informe y compensación; y
consigna el incumplimiento y la suspensión de beneficios.
En consecuencia, el articulado de
este capítulo concuerda con el texto constitucional que promociona la
procedencia de mecanismos que contribuyan a la resolución pacífica de los
conflictos (art. 116). El establecimiento de un marco jurídico mediante el cual
puedan resolverse las controversias presentadas entre las Partes en desarrollo
del acuerdo de libre comercio, deben propender por garantizar los postulados
constitucionales como el debido proceso, el derecho de defensa, el derecho de
contradicción, el principio de publicidad, la igualdad y la imparcialidad.
3.5.3.14.  Capítulo 13.
Disposiciones finales.
Conforman este capítulo 9
artículos, los cuales establecen que los anexos, apéndices, notas al pie de
página, hacen parte integrante del acuerdo (13.1.); entrada en vigor (13.2.);
presentación de enmiendas al acuerdo (13.3.); posibilidad que otros Estados
puedan adherirse (13.4.); cualquier Parte puede denunciar este acuerdo (13.5.);
relación con los acuerdos complementarios (13.6.); la no permisión de reservas
en el sentido del artículo 2(d) y los artículos 19 al 23 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (13.7.); textos auténticos (13.8.); y
depositario (13.9.).
Para la Corte el conjunto
de referentes generales que se expresan en este capítulo, particularmente
concernientes a la integración y vigencia del acuerdo, resultan compatibles con
la Constitución, toda vez que las relaciones exteriores del Estado se
fundamentan en la soberanía nacional y en el respeto a la autodeterminación de
los pueblos (art. 9º, 226 y 227 superiores). Además, para el caso del Estado
colombiano, cualquier modificación al acuerdo tiene que hacerse surtiendo todo
el procedimiento interno, que incluye la aprobación por parte del Congreso y el
control de constitucionalidad por esta Corporación.
3.5.3.15.  Acuerdos
complementarios sobre agricultura, junto con sus anexos y apéndices.
Los acuerdos complementarios
sobre el comercio de productos agrícolas básicos (PABs) se realizaron de forma
bilateral, esto es, entre Colombia y la Confederación Suiza (vincula el
Principado de Liechtenstein) (1), el Reino de Noruega (2) y la República de
Islandia (3).
El articulado de los tres
acuerdos complementarios refieren al ámbito de aplicación(1); reglas generales
(2); concesiones arancelarias (3); tasa base (4); reglas de origen y
procedimientos aduaneros (5); disposiciones del acuerdo de libre comercio (6);
comité bilateral (7); liberalización adicional (8); acuerdo sobre la
agricultura de la OMC (9); subsidios a las exportaciones agrícolas (10);
sistema de franja de precios (11); y entada en vigor y relación entre este
acuerdo y el acuerdo de libre comercio (12).
El Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo recuerda que el comercio de productos agrícolas fue
negociado en dos etapas, una para los productos agrícolas procesados PAPs
(acuerdo principal) y otra para los productos agrícolas básicos PABs (acuerdos
complementarios). Además, señala:
“La negociación frente a los PABs se hizo de forma
bilateral, es decir, entre Colombia y cada uno de los Estados AELC, siguiendo
una misma estructura y contenido en cada acuerdo, salvo lo relativo a los
compromisos bilaterales de desgravación.
El objeto de las reglas relativas a los PABs es lograr
acceso libre de aranceles de manera inmediata para la oferta exportable actual
y potencial de bienes del sector agropecuario colombiano, lo cual incluye
también aquellos productos que se beneficien de los regímenes aduaneros
especiales.
[…]
El Anexo I  de cada uno de los acuerdos bilaterales
agrícolas contiene el programa de desgravación que Colombia otorga a cada una
de sus contrapartes [...].En el caso de los acuerdos con el Reino de Noruega y la
República de Finlandia, Colombia pactó un cronograma de desgravación en cuatro
canastas básicas (A-inmediata), B-a cinco años, C-a 7 años y D-a 10 años) y dos
específicas (0-reducción del arancel al 30% después del tercer año y
R-reducción del arancel al 12% después del décimo año). En el caso del acuerdo
bilateral agrícola con la Confederación Suiza, además de las anteriores
canastas de desgravación, se fijaron otras canastas y un sistema específico
para las líneas arancelarias con contingentes arancelarios aplicados a los
productos originarios de Suiza. En el caso particular del acuerdo bilateral
agrícola con la Confederación Suiza también se estableció qué productos
estarían sujetos a contingentes arancelarios.
El Anexo II de cada uno de los acuerdos bilaterales
agrícolas contiene el programa de desgravación que cada uno de los Estados AELC
va a conceder a Colombia.”
Para la Corte los tres (3)
acuerdos complementarios sobre agricultura, junto con sus anexos y apéndices,
resultan ajustados al ordenamiento constitucional (arts. 9º, 65, 226 y 227). De
manera similar a como se sostuvo al examinarse el capítulo 3 del acuerdo
principal (Productos Agrícolas Procesados PAPs), las Partes en esencia
reafirman sus derechos y obligaciones bajo el Acuerdo sobre la Agricultura de la
OMC; prohíben adoptar, mantener, introducir o reintroducir subsidios a la
exportación en su comercio de productos; y no obstante, Colombia podrá mantener
su Mecanismo de Estabilización de Precios para los Productos Agrícolas.
Particularmente, respecto al
acuerdo complementario sobre agricultura con la Confederación Suiza, el
Procurador General observa:
“[1] Es de entenderse que, de acuerdo con lo redactado
en el artículo 3º del Acuerdo Complementario y en su Anexo 2, las concesiones
arancelarias de Suiza a Colombia en productos agrícolas básicos empezarán a
regir a partir de la entrada en vigor del mismo.
[2] De igual manera, se resalta que no resulta clara
la reciprocidad en materia de concesiones arancelarias, ya que mientras
Colombia las concede a Suiza para productos agrícolas básicos y procesados,
Suiza las concede a Colombia únicamente para productos agrícolas básicos.
[3] En relación con el párrafo 1 del artículo 5º del
Acuerdo Complementario, se presenta una ambigüedad insubsanable en relación con
la excepción a la aplicación del Anexo V del TLC, ya que lo inaplicable de tal
Anexo se refiere al párrafo 2 pero no específica de cual artículo
y dicho Anexo tiene 35 artículos, razón por la que se solicitará la inexequibilidad
de aquella excepción.”
Las objeciones [1] y [3] fueron
igualmente extendidas por el Procurador General a los restantes acuerdos
complementarios de agricultura (Reino de Noruega y República de Islandia).
Para la Corte las
objeciones manifestadas por el Ministerio Público no son de recibo toda vez
que:
[1] Las concesiones arancelarias
de Suiza a Colombia sobre productos agrícolas originarios atenderá el Anexo II
del acuerdo complementario (párraf. 1 del art. 3). Además, según el artículo
12, cada uno de los acuerdos complementarios, “entrará en vigor en la misma
fecha en que el Acuerdo de Libre Comercio entre en vigor entre Colombia y Suiza
[…]”. Y lo anterior no puede oponerse a las particularidades de las
regulaciones específicas que hubieren acordado las Partes del presente tratado.
[2] Sobre la segunda observación,
el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo respondió:
“sea lo primero aclarar que los tres acuerdos
bilaterales agrícolas que acompañan el Acuerdo principal responden a un mismo
texto y consagran las mismas disposiciones normativas. En efecto, el párrafo 1
del Artículo 3 de todos ellos establece los Anexos de las concesiones
arancelarias recíprocas entre las Partes. A título de ejemplo a continuación
transcribimos la disposición correspondiente al Acuerdo bilateral agrícola con
Suiza: ´Colombia otorgará concesiones arancelarias a los productos agrícolas
originarios de Suiza, tal como se específica en el Anexo I del presente
Acuerdo. Suiza otorgará concesiones arancelarias a los productos agrícolas
originarios de Colombia, como se específica en el Anexo II del presente
Acuerdo´.”
Así mismo, en la intervención
inicial del Ministerio de Comercio, se afirmó:
“Las reglas descritas […] son convenientes para
conseguir el objetivo de lograr un acceso preferencial de los PABs originarios
de Colombia al mercado de los Estados AELC, salvaguardando la aplicación de
medidas regulatorias que Colombia considere necesarias para regular ciertos
sectores estratégicos. Adicionalmente, las reglas antes descritas representan
los siguientes beneficios para Colombia:
-Acceso libre de aranceles de manera inmediata para
la mayor parte de la oferta exportable actual y potencial agropecuaria
colombiana, obteniendo una amplia asimetría en las modalidades de
desgravación a favor de Colombia.
-El programa de liberalización tuvo en cuenta de
manera especial el impacto sobre la producción colombiana sensible, razón por
la cual se mantiene el Sistema de Franja de Precios.
-Sistema General de Preferencias (SGP): se
consolidaron estas preferencias con Suiza y Noruega y se preserva el SGP
vigente para el azúcar con Suiza.
-Colombia obtiene acceso preferencial para sus
exportaciones agrícolas actuales a Suiza: 88% de estas exportaciones pueden
entrar de manera inmediata con 0% de arancel al mercado Suizo después de la
entrada en vigor del acuerdo bilateral agrícola; para el 12% restante se
obtendrá una preferencia parcial.
-Vale la pena destacar que se logró libre acceso en
Suiza para el banano colombiano. Otros productos colombianos que se
beneficiarán de libre acceso en Suiza: café en grano y procesado; jugos
tropicales; algunos productos de panadería y galletería; algunas preparaciones
de frutas y hortalizas; cigarrillos y tabaco. En flores y hortalizas se logró
la eliminación de los aranceles intra-cuota y estacional.
-Colombia obtiene un acceso preferencial e inmediato
para el total de sus exportaciones agrícolas actuales a Noruega, concentradas
básicamente en café, banano y flores. Para productos potenciales de este
ámbito, en 644 subpartidas, se obtuvo categoría A, así como una reducción del
arancel NMF para 537 subpartidas y una concesión del componente industrial para
36 subpartidas.
-En productos, las principales concesiones de Noruega
a favor de Colombia son: flores, algunas con eliminación total del arancel de
estación y en otras flores eliminación del arancel; banano y frutas tropicales
y hortalizas; preparaciones de frutas y hortalizas; ovoalbúmina.
-Con Islandia, Colombia incorporó el total de sus
exportaciones en acceso inmediato, las cuales básicamente son café y flores. En
productos como margarinas, cacao, chocolates, chiclets y confites, panadería,
pastas y galletería se obtuvo reducciones parciales del arancel; en tabaco y
cigarrillos se obtiene acceso total libre de arancel.
-Se estableció la eliminación de barreras
arancelarias, restricciones cuantitativas y otras barreras no arancelarias para
asegurar las condiciones de acceso real de la oferta agropecuaria colombiana a
los mercados de los Estados de la AELC.
-Se elimina toda forma de subsidio a la exportación y
cualquier posibilidad de reintroducción.
-Se tuvo en cuenta la aplicación de la ´Cláusula de
Preferencia´ del TLC de Colombia-EE.UU, como referencia de la negociación, así
mismo, como las disposiciones de la NMF de otros acuerdos comerciales suscritos
por Colombia.” (Subrayas al margen del texto transcrito).
La Corte comparte lo
afirmado por el Ministerio de Comercio en cuanto el mismo párrafo 1 del
artículo 3º del acuerdo complementario, señala que “Suiza otorgará
concesiones arancelarias a los productos agrícolas originarios de Colombia,
como se especifica en el Anexo II del presente Acuerdo.”
Así mismo, el Anexo I sobre
“concesiones arancelarias de Colombia a Suiza”, alude a distintas categorías de
desgravación como la inmediata, 5 años, 7 años, 10 años, además de otras, mientras
que en el Anexo II que establece las “concesiones arancelarias de Suiza a
Colombia” permite en principio el acceso libre de aranceles de manera inmediata
para la mayor oferta exportable del país, como lo sostuvo el Ministerio de
Comercio.
De ahí que la Corte encuentra
tales disposiciones concordantes con la Constitución, al garantizar el
cumplimiento de los mandatos de equidad y reciprocidad en la integración
económica y comercial (arts. 9º, 226 y 227 superiores). Ello por cuanto: i) los
acuerdos alcanzados no pueden valorarse en sus disposiciones de manera
independiente sino como un todo que se integra por las partes; ii) el examen
constitucional debe efectuarse dentro de un contexto histórico y económico
específico, por lo que la conformidad del tratado con la Carta Política no sólo
dependerá de la ausencia de contradicciones, sino de la preservación de los
grandes equilibrios alcanzados en el proceso de negociación; y iii) el programa
de desgravación arancelaria se desarrolla atendiendo las asimetrías de las
economías de los Estados Partes, por lo cual se reconocen plazos diferenciados
para la eliminación de barreras arancelarias, esto es, se concede un acceso más
rápido a la oferta exportable del país menos desarrollado (Colombia) y en
cambio más reducido a la parte de mayor nivel de desarrollo (AELC).[135]
[3] Respecto a la tercera
objeción del Procurador General, el Ministerio de Comercio expuso:
“Este Ministerio quisiera manifestar que la redacción
aludida responde a la técnica legislativa que se emplea en la redacción de
tratados internacionales de contenido comercial. En efecto, cuando al interior
de un mismo artículo (en este caso el artículo 5 de los tres acuerdos
bilaterales agrícolas) se hace referencia a otro párrafo de la misma
disposición, no es necesario decirlo. Por el contrario, cuando en una cláusula
se hace referencia a un párrafo de otro artículo, entonces el texto del tratado
así lo aclara.
Para el caso en concreto que anota el Procurador, el
párrafo 1 del Artículo 5 hace referencia al párrafo 2 inmediatamente siguiente
(de la misma disposición) como a continuación ilustramos:
ARTICULO 5. Reglas de Origen y Procedimientos
Aduaneros.
1. Las reglas de origen y las disposiciones sobre
cooperación en materia aduanera en el Anexo V (Reglas de Origen) del Acuerdo de
Libre Comercio se aplicarán a este Acuerdo, excepto lo establecido en el
párrafo 2. Cualquier referencia a ´Estados de la AELC´ en ese Anexo será
considerado como referido a Suiza.
2. Para propósitos de este Acuerdo, el Artículo 3 del
Anexo V (Reglas de Origen) del Acuerdo de Libre Comercio no se aplicará a los
productos cubiertos por este Acuerdo, los cuales se exportan desde un Estado de
la AELC a otro.
Lo anterior debe leerse en el sentido de que en
materia de origen, el comercio bajo el Acuerdo debe regirse de conformidad con
el Anexo V (Reglas de Origen) excepto en lo dispuesto por el párrafo 2
inmediatamente siguiente (el cual excluye la aplicación del Artículo 3 de dicho
Anexo al comercio de mercancías entre los Estados AELC).
En consecuencia, no estamos de acuerdo con la opinión
de la Procuraduría en que nos encontramos frente a una ´ambigüedad
insubsanable´. Por el contrario, y como se explicó, la redacción de ésta -y de
las demás normas del tratado- responden a la manera usual o técnica legislativa
en que se redactan esta clase de instrumentos de derechos internacional
público.”
Para la Corte, de una
lectura integral del artículo 5 de los acuerdos complementarios, puede
apreciarse que la mención contenida en el párrafo 1 respecto al párrafo 2,
hace referencia al párrafo siguiente de la misma disposición.
3.6.   Conclusiones.
Se trata de un acuerdo principal
de libre comercio con la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), un Canje
de Notas y tres acuerdos complementarios agrícolas con Suiza (representa
Liechtenstein), Islandia y Noruega. Lo conforman 13 capítulos principalmente
sobre comercio de mercancías, productos agrícolas procesados y básicos,
servicios, inversión, protección a la propiedad intelectual, contratación
pública, transparencia, solución de controversias, más sus anexos y apéndices.
No admiten reservas[136] esta clase de tratados
y su estructura atiende el modelo europeo que se rige por la Organización
Mundial del Comercio.
La importancia de los presentes
acuerdos está dada en que dichos países ocupan un lugar destacado tanto en el
mercado internacional de flujos de comercio e inversión, como en los indicadores
macroeconómicos y de productividad. Colombia busca diversificar sus mercados,
aumentar sus exportaciones, mejorar las condiciones para sus productos y
servicios, fomentar la presencia de dichos países en nuestro territorio e
impulsar el crecimiento de la economía.
En cuanto al examen formal no se encuentra
una afectación directa sobre las comunidades indígenas y afrodescendientes,
precisándose de todas maneras que el Gobierno adelantó una labor de información
y discusión con tales comunidades. En cuanto a la publicación del texto del
“Memorando de Entendimiento” se concluye que le asiste razón al Procurador toda
vez que no se dio tal publicación en la Gaceta del Congreso, ni en el diario
oficial, lo cual genera un vicio insubsanable al presentarse desde el inicio
del trámite en la comisión segunda del Senado. Los demás requisitos
constitucionales de orden formal se cumplieron.
En relación con el examen
material se colige en la exequibilidad general y específica de los acuerdos
comerciales. Se llama la atención en la necesidad que el Estado colombiano en
materia de acuerdos de liberación comercial prevea siempre una Agenda Interna
como herramienta que facilite y consolide el proceso de integración; prepare de
la forma más idónea al país frente a los desafíos que impone la
internacionalización económica y comercial; y mitigue los riesgos que genere la
apertura comercial, para que así dichos tratados puedan constituirse en una
estrategia efectiva que permita el desarrollo y crecimiento económico
sostenido, la reducción del desempleo y la pobreza y el mejoramiento de la
productividad y competitividad, en la búsqueda del bienestar general de la
comunidad.
Sobre el comercio de mercancías, la
Corte encuentra que sí se propician relaciones equitativas y recíprocas entre
las Partes atendiendo el nivel de desarrollo de las economías. A Colombia se le
otorga acceso inmediato de sus productos mientras que a los Estados de la
Asociación Europea de Libre Comercio bajo categorías de desgravación A
(inmediata), B (5 años) y C (10 años). De igual modo, se señala que los
acuerdos deben valorarse integralmente y atendiendo los grandes equilibrios
alcanzados por las Partes en un contexto histórico y económico específico, como
lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional.
En cuanto a la prestación de los servicios
financieros de seguridad social por los Estados de la otra Parte se indica que
las disposiciones de los acuerdos han de interpretarse siempre conforme al
texto integral de la Constitución, partiendo del reconocimiento del carácter de
servicio público obligatorio que se otorga a la seguridad social, y atendiendo
necesariamente el respeto por los derechos humanos. De igual modo, se anota que
toda regulación legal o reglamentaria que se expida sobre la materia podrá ser
objeto de las acciones constitucionales y legales correspondientes. Además se
expresa que la seguridad social no debe apreciarse como un mercado regido por
un simple eficientismo económico.
En lo concerniente a las
“prácticas anticompetitivas” realizadas por proveedores importantes al no poner
a disposición en forma oportuna información técnica sobre instalaciones
esenciales y comercialmente relevantes, se expone que la disposición busca
salvaguardar el principio de transparencia. No obstante, se precisa que el
mismo capítulo sobre telecomunicaciones contempla un acápite de “solución de
controversias”, además que también establece la prohibición de facilitar
información confidencial o que pueda afectar los intereses comerciales
legítimos de las empresas.
Por lo anterior, la Corte
declarará ajustado a la Constitución Política el Acuerdo de Libre Comercio
entre la República de Colombia y los Estados AELC y el Canje de Notas respecto
del Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y
los Estados AELC, suscritos en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
dos mil ocho; el Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
2008; el Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la
República de Islandia, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de
2008; y el Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y el Reino
de Noruega, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008.
De igual modo, se declarará
exequible la Ley aprobatoria número 1372 del 7 de enero de 2010, salvo las
referencias expresas que se hacen al “Memorando de Entendimiento relativo al
Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados de la
AELC”, que son inexequibles.
VII.   DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar EXEQUIBLE
el Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados
AELC y el Canje de Notas respecto del Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio
entre la República de Colombia y los Estados AELC, suscritos en Ginebra, a los
25 días del mes de noviembre de dos mil ocho; el Acuerdo sobre Agricultura
entre la República de Colombia y la Confederación Suiza, hecho en Ginebra, a
los 25 días del mes de noviembre de 2008; el Acuerdo sobre Agricultura entre la
República de Colombia y la República de Islandia, hecho en Ginebra, a los 25
días del mes de noviembre de 2008; y el Acuerdo sobre Agricultura entre la
República de Colombia y el Reino de Noruega, hecho en Ginebra, a los 25 días
del mes de noviembre de 2008.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE
la Ley número 1372 del 7 de enero de 2010, salvo las referencias a “el
Memorando de Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados de la AELC”, contenidas en el título y los
artículos 1º y 2º de la misma, que se declaran inexequibles.
Cópiese, notifíquese, comuníquese al
Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Ausente en comisión
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Diario
Oficial No. 47.585 del 7 de enero de 2010.
[2] El Ministerio de Relaciones Exteriores, en escrito recibido el
14 de julio de 2010, se adhirió a la intervención del Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo (el término de fijación en lista venció el 6 de julio de
2010).
[3] 255 folios
[4] En el párrafo 2 del Artículo 4.18 del TLC también se hace remisión al
párrafo 1 del artículo XV del AGCS.
[5] Mediante la Ley 1372 de 2010 se aprobó el “Acuerdo de Libre
Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC”, el “Memorando de
entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados de la AELC”, y el “Canje de notas respecto del Capítulo 4
del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC”, suscritos en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de dos mil ocho; el
“Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la Confederación Suiza”, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008; el “Acuerdo
sobre Agricultura entre la República de Colombia y la República de Islandia”, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008; y el
“Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y el Reino de Noruega”, hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008”.
[6] Ver página de la OMC: el acuerdo general sobre el comercio de
servicios (AGCS): objetivos, alcance y disciplinas. http://www.wto.org/spanish/tratop s/serv s/gatsqa s.htm
[7] Hans Kelsen: La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), (trad. De Rolando Tamayo y Salmorán), México:
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 65-66. Citado en el
texto “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano”, 16º año. Konrad
Adenauer Stiftung, 2010. Artículo referido por Pablo Andrés Bonilla Hernández
sobre “El control de constitucionalidad de los tratados internacionales: un
breve análisis teórico-práctico de su posible operatividad”. Págs. 47 y 49.
[8] Cft. C-468 de 1997.
[9] “Artículo 241 de la Constitución. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá
las siguientes funciones: …10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad
de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueban…. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso
contrario no serán ratificados…”.
[10] Cft. Sentencias C-645 de 2010, C-609 de 2010,
C-608 de 2010, C-567 de 2010, C-538 de 2010, C-460 de 2010, C-446 de 2009,
C-150 de 2009, C-032 de 2009, C-031 de 2009, C-750 de 2008, C-718 de 2007, C-181 de 2007, C-863 de 2006, C-649 de 2006, C-576 de
2006, C-322 de 2006, C-276 de 2006, C-176 de 2006, C-172 de 2006, C-1151 de
2005, C-863 de 2004, C-578 de 2002, C-861 de 2001, C-246 de 1999, C-468 de
1997, C-682 de 1996, C-408 de
1996, C-178 de 1995, C-333 de 1994, C-059 de 1994, C-276 de 1993 y
C-574 de 1992, entre otras.
[11] El artículo 189, numeral 2 de la Constitución, señala: “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe
de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: …2. Dirigir las relaciones
internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los
agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho
internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del
Congreso”.
[12] El artículo 150, numeral 14 de la Constitución, señala que corresponde al Congreso la función de “Aprobar o improbar los
tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho
internacional”.
La Ley 5 de 1992,
artículo 217, refiere: “Condiciones en su trámite. Podrán presentarse propuestas de no
aprobación, de aplazamiento o de reserva respecto de Tratados y Convenios
Internacionales. El texto de los Tratados no puede ser objeto de enmienda. Las
propuestas de reserva sólo podrán ser formuladas a los Tratados y Convenios que
prevean esta posibilidad o cuyo contenido así lo admita. Dichas propuestas, así
como las de aplazamiento, seguirán el régimen establecido para las enmiendas en
el proceso legislativo ordinario. Las Comisiones competentes elevarán a las
plenarias, de conformidad con las normas generales, propuestas razonadas sobre
si debe accederse o no a la autorización solicitada”. Disposición orgánica que fue declarada
exequible en la sentencia C-227 de 1993. Cft. sentencia C-578 de 2002.
[13] Ley 5 de 1992, artículo 204: “Trámite. Los proyectos de ley orgánica, ley estatutaria, ley de
presupuesto, ley sobre derechos humanos y ley sobre tratados internacionales se
tramitarán por el procedimiento legislativo ordinario o común, con las
especialidades establecidas en la Constitución y en el presente Reglamento”.
[14] Ver, sentencias C-608 de 2010, C-615 de 2009, C-031 de 2009, C-750 de
2008, entre otras.
[15] Normas que a pesar de no tener rango constitucional configuran
parámetros de constitucionalidad por ser superiores jerárquicamente a las leyes
ordinarias, como son las leyes estatutarias y las orgánicas (arts. 152 y 151 de
la Constitución). Cft. Sentencias C-750 de 2008, C-155 de 2007, C-047 de 2006,
C-1001 de 2005, C-067 de 2003, C-200 de 2002 y C-774 de 2001, entre otras.
[16] También se refiere a la determinación por parte del Tribunal
Constitucional de cuáles de estas normas tienen carácter obligatorio para el
Estado colombiano. Sentencias C-291 de 2007 y C-750 de 2008.
[17] Sentencias C-358 de 1997, C-256 de 1998 y C-1647 de 2000.
[18] Sentencias C-988 de 2004, C-1118 de 2005 y C-750 de 2008.
[19] Convención Americana de Derechos Humanos se
integra al bloque de constitucionalidad pero ello no significa que adquiera el
rango de norma supra-constitucional.
[20] Sentencia C-028 de 2006.
[21] Cft. Sentencia C-750 de 2008 y C-446 de 2009. Según se precisó en la
sentencia C-1189 de 2000: “tal como se estableció en la sentencia C-400/98,
la primacía moderada de las normas internacionales en el orden interno, no trae
como consecuencia que las disposiciones nacionales con las cuales éstas entren
en conflicto pierdan, por ese motivo, su validez; lo que sucede es que, en cada
caso concreto, la aplicación de la ley nacional deberá ceder frente a la de la
norma de mayor jerarquía. En el fallo que se cita, la Corte formuló este principio así: ‘la doctrina y la jurisprudencia internacionales han
reconocido que la supremacía de los tratados sobre los ordenamientos internos
de los Estados no implica la invalidación automática de las normas internas
contrarias a los compromisos internacionales, por cuanto, para los
ordenamientos nacionales y para los jueces nacionales, esas disposiciones
internas pueden seguir teniendo plena validez y eficacia, por lo cual son aplicables.
Lo que sucede es que si los jueces aplican esas normas contrarias a un tratado,
entonces eventualmente pueden comprometer la responsabilidad internacional del
Estado en cuestión’. En este orden de ideas, no es jurídicamente viable afirmar
que, por oponerse a una disposición internacional, una ley interna deba ser
excluida del ordenamiento nacional, mucho menos cuando de esa incongruencia se
pretende derivar un juicio de inconstitucionalidad. La Corte ha sido enfática en establecer que el análisis de constitucionalidad de las
disposiciones legales, requiere una confrontación directa de las normas en
cuestión con el texto de la Carta Política, y no con ningún otro. // En todo caso, es claro que por virtud de la prevalencia moderada del derecho
internacional, y en aplicación del principio de interpretación conforme, las
normas internas se deben leer de manera tal que su sentido armonice al máximo,
no sólo con los preceptos del Estatuto Superior, sino también con las
obligaciones internacionales que asisten a Colombia. Así lo dijo esta
Corporación en la providencia antecitada, refiriéndose a las normas
convencionales: ‘en virtud del principio pacta sunt servanda, que encuentra amplio
sustento en la carta (C.P. art. 9), como ya se ha visto, es deber de los
operadores jurídicos aplicar las normas internas distintas de la Constitución de manera que armonicen lo más posible con los compromisos internacionales
suscritos que tiene el país’. Por este motivo, no son de aceptación las
interpretaciones de la ley que, al oponerla a lo dispuesto en las normas
internacionales aplicables, pretendan otorgarle un sentido que riñe con los
mandatos de la Carta”.
[22] Sentencia C-864 de 2006.
[23] En la sentencia C-750 de 2008, se sostuvo:
“en relación con la equidad y la reciprocidad, en estos casos tampoco se puede
adelantar un control aislado de las cláusulas convencionales. Se debe examinar
cada disposición en el conjunto del tratado internacional, a efectos de
determinar si es equitativo y recíproco; y, solo podrán ser declaradas
inexequibles cláusulas del mismo únicamente en casos donde, de manera
manifiesta y grosera vulneren la Constitución.”
[24] Sentencias C-031 de 2009 y C-608 de 2010.
[25] Sentencias C-750 de 2008, C-031 de 2009 y C-608 de 2010.
[26] Sentencias C-178 de 1995, C-750 de 2008, C-031 de 2009 y C-608
de 2010.
[27] Para los Profesores Stefan A. Riesenfeld y
Frederick Abbot, en su artículo The scope of  U.S. control over the conclusion
and operation of treaties”, Parliamentary participation in the making and
operation of treaties: a comparative study, Netherlands, Ed. Nijhoff, 1994,  una disposición de un tratado
internacional es calificada como self-executing, cuando no requiere de
una legislación  interna para ser aplicada, y puede crear directamente derechos
y obligaciones  en cabeza de los particulares, invocables ante los tribunales
nacionales.  Por el contrario, algunas normas internacionales, incorporadas a
los ordenamientos internos, precisan de la intermediación de una ley o de un decreto
para poder ser invocadas ante los tribunales o administraciones estatales. En
este último caso, nos encontraremos ante una norma convencional not-self-executing.
Sobre el contenido y alcance de la noción de self-executing, ver
además,  T. Buergenthal, “Self-executing and not-self-executing treaties in
national and international law”, R.C.A.D.I., Tome 235, 1992, pp. 235 y
ss.
[28] Sentencias C-031 de 2009 y C-608 de 2010.
[29] Sentencia C-178 de 1995.
[30] Sentencias C-031 de 2009 y C-608 de 2010.
[31] Sentencias C-864 de 2006, C-750 de 2008, C-031 de 2009, C-446 de 2009
y C-608 de 2010.
[32] En la Oficina de correspondencia del Palacio de Justicia. En la
presidencia de la Corte Constitucional fue entregada el 14 de enero de 2010.
[33] Recuérdese que hubo periodo de vacaciones colectivas para la Rama Judicial entre el 20 de diciembre y el 10 de enero de 2010. Además, el día 11 de enero
corresponde a un día festivo.
[34] Información contenida en el oficio del Ministerio de Relaciones
Exteriores, del 18 de febrero de 2010.
[35] Ibídem.
[36] Como resultado de la unión aduanera establecida por el Tratado
del 29 de marzo de 1923 entre Suiza y el Principado de Liechtenstein.
[37] Ver, página del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo:
http://www.mincomercio.gov.co/econtent/NewsDetail.asp?ID=5805
[38] Gaceta del Congreso número 195 del 3 de abril de 2009. Pág. 240.
[39] Gaceta del Congreso número 195 del 3 de abril de 2009, pág. 248.
[40] Cft. Exposición de motivos al proyecto del ley. Gaceta del Congreso
195 del 3 de abril de 2009. Págs. 248 a 250.
[41] Ver sentencias C-169 de 2001, C-418 de 2002, C-891 de 2002, C-620 de
2003, C-208 de 2007, SU-383 de 2003 y T-382 de 2006.
[42] Ver, sentencia C-620 de 2003
[43]    Sentencia C-208 de 2007.
[44]    Ibíd.
[45]   Sentencia C-038 de 2008.
[46]    Ibíd.
[47] Revisión automática del “Acuerdo para el
Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la República de Venezuela”, firmado en Caracas el tres (3) de mayo
de 1990, así como de la Ley 1214 de 2008, mediante la cual fue aprobado.
[48] Revisión de constitucionalidad del “Acuerdo
de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia, hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, y el Canje de Notas entre Canadá y la República de Colombia del 20 de febrero de 2009, por medio del cual se corrigen errores técnicos y materiales del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia”, así como de la Ley 1363 del 9 de diciembre de 2009, aprobatoria del mismo.
[49] A. Pellet y P. Dailler, Droit Internacional Públic, París,
2008.
[50] Adicionalmente, observadas las gacetas del Congreso respecto a
los debates desarrollados, no se aprecia en principio manifestación alguna de
haberse omitido el proceso de consulta previa a las comunidades indígenas. De
igual modo, en la etapa de intervención ciudadana e invitaciones que se
realizaron para exponer opiniones sobre la constitucionalidad del presente ALC,
no se formuló reparo alguno respecto al desconocimiento de los derechos de los
grupos étnicos.
[51] Gaceta del Congreso 195 del 3 de abril de 2009, pág. 256.
[52] Págs. 1 a 256. Los instrumentos internacionales que se revisan
constan en promedio de 1.000 folios.
[53] Págs. 10 a 20.
[54] Págs. 3
y 4.
[55] En la Gaceta 919 de 2009, reposa el Acta número 06 del 26 de mayo, que
contiene las sesiones conjuntas de las comisiones segundas del Senado y la Cámara, anunciando la discusión y votación del proyectos de ley que nos ocupa, para la
próxima sesión de la Comisión Segunda del Senado. Págs. 3 y 4.
[56] Págs. 8 a 11.
[57] Págs. 1 a 12.
[58] Págs.
89 y 91.
[59] Pág.
159.
[60] Págs. 47 y 48.
[61] Págs. 1 a 20.
[62] Págs. 2
y 3.
[63] Págs. 22 a 28.
[64] Págs. 1 a 20.
[65] Págs. 75 a 79.
[66] Págs. 83 a 88.
[67] Pág. 27.
[68] La Corte ha señalado que los plazos que deben
mediar entre los debates se contabilizan en días comunes y no hábiles.
Sentencias C-1153 de 2005 y C-309 de 2004, entre otras.
[69] En cuanto a la validez de la expresión “próxima
sesión”, empleada para el anuncio de votación, puede consultarse, entre
otras, las sentencias C-228 de 2009, C-195 de 2009, C-276 de 2006, C-241 de 2006
y C-1040 de 2005, como el Auto 145 de 2007. Específicamente, en la sentencia
C-1040 de 2005, se sostuvo: “la expresión “en la próxima sesión” ha sido
admitida por la Corte, como una de las frases que se puede utilizar para acreditar
el cumplimiento del requisito del aviso previsto en el último inciso del
artículo 160 Superior, pues se trata de una fecha que resulta determinable
teniendo en cuenta las disposiciones del Reglamento del Congreso que
expresamente determinan en qué días se surte de ordinario las sesiones y
quiénes pueden convocar para su práctica”.
[70] En
relación con las votaciones realizadas al día siguiente del anuncio de la
votación, pueden consultarse las sentencias C-195 de 2009 y C-181 de 2007,
entre otras.
[71] Págs. 1 a 256.
[72]Cft. Sentencia C-685 de 2009.
[73] Auto de Sala Plena 232 de 2007, reiterado en
el Auto 033 de 2009. Este último además señaló: “Esta Corte ha puesto de
relieve que en aras de determinar el carácter subsanable o no de un vicio de
forma ocurrido dentro del proceso legislativo, el juez constitucional debe
determinar (a) si la entidad de la irregularidad ocurrida durante el trámite en
el Congreso es de tal envergadura que constituya un vicio susceptible de
afectar la validez de la ley; (b) si  existió o no una convalidación del mencionado
vicio durante el trámite de la ley; (c) si el vicio no fue convalidado, debe la Corte estudiar si es posible devolver la ley al Congreso y al Presidente para que subsanen el
defecto de forma constatado; y (d) si no hay lugar a ninguna de las anteriores
hipótesis, la Corte debe determinar si es procedente que ese mismo Tribunal
pueda subsanar, en su pronunciamiento, el vicio detectado, de conformidad con
los criterios anteriormente señalados, y atendiendo los principios de razonabilidad
y proporcionalidad.”
[74] Sentencia C-649 de 2006.
[75] Sentencia C-576 de 2006.
[76] Auto 033 de 2009 y sentencia C-685 de 2009.
[77] Sentencia C-685 de 2009.
[78] Información tomada de la página del Ministerio de Comercio, Industria
y Turismo. www.mincomercio.gov.co
[79] Cuadernos 1 y 2 del expediente para un promedio de 1000 folios.
[80] En cuanto al trámite legislativo y publicación en el Diario Oficial.
[81] Cft. Auto 033 de 2009.
[82] Cft. Sentencia C-933 de 2006.
[83] Cft. Sentencias C-685 de 2009, C-094 de 2009, C-751 de 2008 y C-933 de
2006.
[84] Cft. Sentencias C-864 de 2006, C-750 de 2008, entre otras.
[85] La Declaración de Estocolmo para la Preservación y Mejoramiento del Medio Humano de la Conferencia de las Naciones Unidas de 1972. La Carta Mundial de la Naturaleza de las Naciones Unidas de 1982. Protocolo
de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono, adoptado en
1987. La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las
Naciones Unidas de 1992. La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático de 1992. El Protocolo de Kyoto de las Naciones Unidas a la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, 1997. Acuerdo de Copenhague
de 2009.
[86] Página de la Organización Mundial de la Salud: http://www.who.int/whr/2008/08_overview_es.pdf
Proponen cuatro conjunto de reformas, a saber: i) en pro de la
cobertura universal que garanticen que los sistemas de salud favorezcan la
equidad sanitaria, la justicia social y el fin de la exclusión; ii) de la
prestación de servicios que reorganicen los servicios de salud en función de
las necesidades y expectativas de la población; iii) de las políticas públicas
que mejoren la salud de las comunidades mediante la integración de las
intervenciones de salud pública y la atención primaria, la aplicación de
políticas públicas saludables en todos los sectores y el fortalecimiento de las
intervenciones de salud pública transnacionales; y iv) del liderazgo que
sustituyan la exagerada dependencia de los sistemas de mando y control por un
lado y el laissez-faire del Estado por otro, por un liderazgo integrador,
participativo y dialogante capaz de afrontar la complejidad de los actuales
sistemas de salud.
[87] Juan Somovia. Acerca de la OIT. Misión y Objetivos. http://www.ilo.org/Search3/searchOnFast.do.
[88] Parte introductoria del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio.
[89] Sentencia C-750 de 2008.
[90] Sentencia C-031 de 2009.
[91] Sentencia C-446 de 2009.
[92] Sentencias C-608 y C-609 de 2010.
[93] En materia de internacionalización de las
relaciones económicas, si bien la Carta Política parte de establecer un mandato de preferencia con Latinoamérica y el Caribe, no está excluyendo la
posibilidad de su celebración con los demás países del mundo (sentencias C-864
de 2006, C-309 de 2007 y C-750 de 2008).
[94] Gaceta del Congreso número 195 del 3 de abril de 2009. Págs. 240 y
241.
[95] Cft. Sentencia C-608 de 2010.
[96] “Las partes reconocen el creciente rol del comercio electrónico en el
comercio entre ellas. Con el objetivo de apoyar disposiciones de este Acuerdo
relacionadas con el comercio de mercancías y de servicios, las Partes se
comprometen a intensificar su cooperación sobre comercio electrónico para su
beneficio mutuo. Para ese efecto, las Partes han establecido el marco contenido
en el Anexo I (comercio electrónico).”
[97] Cft. Sentencias C-662 de 2000, C-831 de 2001, C-1147 de 2001 y
C-750 de 2008.
[98] Sentencia C-294 de 2002.
[99] Lo compone 5 artículos.
[100] Lo compone 35 artículos, más los apéndices 1, 2, 3ª y 3b.
[101] Lo compone 16 artículos.
[102] Lo compone 11 artículos.
[103] Lo compone además un apéndice.
[104] “A partir de la entrada en vigor de este Acuerdo, Colombia
desgravará sus aranceles aduaneros a las importaciones de productos originarios
de los Estados AELC, tal como lo disponen los Anexos III (Productos Agrícolas
Procesados), IV (Productos de la Pesca y Otros Productos Marinos) y VIII
(Desgravación de Aranceles Aduaneros para Productos Industriales).”
[105] Desgravación de aranceles aduaneros para productos
industriales.
[106] Cft. Sentencias C-178 de 1995, C-421 de 1997, C-864 de 2006 y
C-750 de 2008.
[107] El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo señala que la
obligación de trato nacional no incluye un listado de productos que se
describen en el Anexo X, lo cual atiende la decisión política del Estado
colombiano de conservar determinadas medidas que encuentran convenientes para
el país. Colombia exceptuó de dicha obligación las siguientes medidas: “i)
controles a la exportación del café, ii) medidas relacionadas con la aplicación
de impuestos a las bebidas con un contenido de alcohol de al menos 2,5 por
ciento, iii) controles a la importación de mercancías, de conformidad con el
artículo 3 del Decreto 3803 de 2006, excepto los controles a las mercancías
remanufacturadas, y iv) controles a la importación de mercancías de vehículos
automotores, incluyendo vehículos usados y vehículos nuevos cuya importación se
realice después de los dos años siguientes a la fecha de su fabricación, de
conformidad con el Decreto 3803 del 2006. Los Estados AELC no exceptuaron
ninguna medida de la aplicación del principio de trato nacional.”
[108] Sentencias C-494 de 1998, C-294 de 2002, C-369 de 2002, C-750
de 2008, C-031 de 2009, C-446 de 2009 y C-608 de 2010.
[109] Preámbulo y artículo 2.
[110] Cft. Sentencias C-178 de 1995, C-864 de 2006, C-750 de 2008, C-031 de
2009, C-446 de 2009 y C-608 de 2010.
[111] El artículo VI del GATT de 1994 refiere al dumping
como la introducción de los productos de un país en el mercado de otro a un
precio inferior a su valor normal lo cual resulta censurable cuando causa o
amenaza causar un daño importante a una rama de producción de una Parte o si
demora significativamente la creación de una rama de producción nacional.
[112] En la sentencia C-608 de 2010, se expuso: “la
cláusula de salvaguardia o “escape clause” tiene como fundamento el
clásico principio “rebus sic stantibus”, soporte de la teoría de la
imprevisión, según la cual, bajo determinadas circunstancias excepcionales, un
Estado puede incumplir algunas obligaciones asumidas en el texto del
instrumento internacional. Así pues, la finalidad de las cláusulas de
salvaguardia es evitar que los Estados violen el tratado internacional ante el
advenimiento de hechos o circunstancias que tornen imposible su cumplimiento.”
[113] Cft. Sentencias C-564 de 1992, C-864 de 2006, C-750 de 2008,
C-031 de 2009, C-446 de 2009 y C-806 de 2010.
[114] Sentencias C-369 de 2002, C-750 de 2008 y C-608 de 2010.
[115] “comprende cualquier servicio de cualquier sector, excepto los
servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales.”
[116] “Para los propósitos del subpárrafo (b) del Artículo 4.2. del
Acuerdo, si una Parte autoriza a sus proveedores de servicios financieros a
desarrollar cualesquiera actividades de las mencionadas en los incisos (d)(ii)
o (d)(iii) del presente subpárrafo  en competencia con una entidad pública o
con un proveedor de servicios financieros, el términos ´servicios´ comprenderá
esas actividades.” El (d) señala: “Para los propósitos del subpárrafo (b) del
Artículo 4.2. del Acuerdo, se entenderá por ´servicios suministrados en
ejercicio de facultades gubernamentales´ las siguientes: (ii) las que formen
parte de un sistema legal de seguridad social o de planes de jubilación
públicos; y (iii) otras actividades realizadas por una entidad pública por
cuenta o con garantía del Estado o con utilización de recursos financieros de
éste.”
[117] “[…]La República de Colombia confirma que tiene la intención de
conceder a los proveedores de servicios financieros de los Estados AELC, un
tratamiento no menos favorable que el tratamiento otorgado a los proveedores de
servicios financieros de los Estados Unidos de América relacionados con el
suministro de servicios de administración de Fondos de Pensiones .Por lo tanto,
en relación con los servicios de Administración de Fondos de Pensiones como
está estipulado en la Sección E del Anexo 12.15 del Acuerdo de Promoción
Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, la República de Colombia otorgará a los proveedores de servicios financieros de los Estados
AELC, en la medida de lo practicable, un tratamiento no menos favorable que el
tratamiento otorgado por la República de Colombia a los proveedores de
servicios financieros de los Estados Unidos de América de conformidad con las
disposiciones del Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América. La República de Colombia confirma que todos sus compromisos, como han quedado estipulados en la Sección E del Anexo 12.15 del Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, están sujetos estrictamente a lo
estipulado en el Anexo 12.1.3. (a) de dicho acuerdo.”
[118] Comprende esencialmente salud, pensión y riesgos profesionales.
[119] Cft. Sentencias C-294 de 2002, C-369 de 2002, C-750 de 2008,
C-031 de 2009, C-446 de 2009 y C-608 de 2010.
[120] “Las Partes revisarán conjuntamente las negociaciones previstas en el
párrafo 4 del Artículo VI y el párrafo 1 del Artículo XV del AGCS e
incorporarán al presente Capítulo cualquier resultado de tales negociaciones,
según proceda.”
[121] En el párrafo 2 del Artículo 4.18 del TLC también se hace remisión al
párrafo 1 del artículo XV del AGCS.
[122] El Procurador General señala: “Se entiende que la revisión establecida
en el párrafo 2 del artículo 4.18. del ´Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC´ hace alusión a las negociaciones previstas en el
párrafo 4 del Artículo VII y el párrafo 1 del Artículo XV del AGCS.
[123] Ver página de la OMC: el acuerdo general sobre el comercio de
servicios (AGCS): objetivos, alcance y disciplinas. http://www.wto.org/spanish/tratop s/serv s/gatsqa s.htm
[124] Lo compone 4 artículos concernientes al alcance, los
procedimientos para el reconocimiento, el suministro de información y el
reconocimiento de calificaciones.
[125] Lo conforman 5 artículos alusivos al alcance, los principios generales,
el suministro de información, los puntos de contacto y los procedimientos de
aplicación expeditos.
[126] Está compuesto de 8 artículos atinentes al alcance y
definiciones, acceso a mercados para nuevos servicios financieros, trato
nacional, transparencia, aplicación expedita de procedimientos, regulación
nacional, reconocimiento de medidas prudenciales y transferencia de información
y procesamiento de información.
[127] El literal (g), del párrafo 2 del artículo 1º del Anexo XVII,
señala: “Proveedor importante significa un proveedor que tenga la capacidad de
afectar de manera importante las condiciones de participación (teniendo en
cuenta los precios y la oferta) en el mercado relevante de servicios de
telecomunicaciones básicas como resultado de: (i) el control de las instalaciones
esenciales; o (ii) la utilización de su posición de mercado.”
[128] “Transparencia. 1. Cada Parte publicará prontamente y, salvo en
situaciones de emergencia, a más tardar en la fecha de su entrada en vigor,
todas las medidas pertinentes de aplicación general que se refieran al presente
Capítulo o afecten a su funcionamiento. Se publicarán asimismo los acuerdos
internacionales que se refieran o afecten al comercio de servicios y de los que
sea signatario una Parte. 2. Cuando no sea factible la publicación de la
información a la que se refiere el párrafo 1, ésta se pondrá a disposición del
público de otra manera. 3. Ninguna disposición de este Capítulo impondrá a
ninguna Pare la obligación de facilitar información confidencial, cuya
divulgación pueda impedir el cumplimiento de las leyes o ser de otra manera
contraria al interés público, o pueda lesionar los intereses comerciales
legítimos de empresas públicas o privadas.”
[129] Cft. Sentencias C-519 de 1994 , C-750 de 2008 y C-595 de 2010.
[130] Cft. Sentencia C-095 de 1993.
[131] Cft. Sentencias C-892 de 2001 y C-750 de 2008.
[132] “La actividad económica y la iniciativa privada son
libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá
exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre
competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La
empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará
el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se
obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier
abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado
nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo
exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.
[133] “Ningún monopolio podrá
establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés
público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no
podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos
que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad
económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los
monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley
de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los
monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios
de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores,
estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La
evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será
sancionada penalmente en los términos que establezca la ley. El Gobierno
enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a
terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de
eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se
respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores”.
[134] Sentencias C-429 de 1997 y C-750 de 2008.
[135] Cft. Sentencias C-178 de 1995, C-421 de 1997, C-864 de 2006 y
C-750 de 2008.
[136] La reserva es
un derecho de los Estados que se ejerce mediante la declaración unilateral que
hacen al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él,
con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado.