T-365-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-365/09
(Bogotá DC, mayo 22 de 2009)
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL
FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección constitucional; haga parte o no
de la tercera edad, sea dentro o fuera del plan obligatorio de salud
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Vulneración por no realizarse examen de
diagnóstico necesario para detectar enfermedad
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Presupuestos para su protección e
inaplicación normas reglamentarias de los Planes Obligatorios de Salud
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Regulación de los copagos y cuotas de
recuperación
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas moderadora o copagos no pueden
convertirse en barreras de acceso al servicio para personas que no tiene
recursos económicos
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance
SECRETARIAS DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES
DE SALUD-Competencias
dentro del Régimen Subsidiado de Salud
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Reembolso de solo la mitad  de los costos
no cubiertos por el POS cuando una EPS o EPS-S sea obligada mediante acción de
tutela al suministro de medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones
de salud prescritos por el médico tratante
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Funciones jurisdiccionales
ACCION DE TUTELA-EPS deberá autorizar evaluación médica por
especialista en Dermatología y tratamiento integral ordenado por el médico
adscrito a la entidad de salud
ACCION DE TUTELA CONTRA ADMINISTRADORA DEL
REGIMEN SUBSIDIADO-Repetición
por el 50% de la suma de los dineros invertidos en cumplimiento de orden de
tutela
Referencia: expediente T-2.139.030
Accionante: José Joaquín Rúa Pineda
Accionado: Servicio Seccional de Salud de Antioquia y Comfenalco
EPS-S.
Fallos objeto de revisión: Sentencia de la Sala de Decisión
Constitucional del Tribunal Superior de Medellín del 22 de octubre de 2008, que
revoca la sentencia del Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín del 22 de
septiembre del 2008.
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda de tutela.
1.1. Derechos fundamentales vulnerados: vida
digna, igualdad, seguridad social, salud y tercera edad.
1.2. Hecho vulnerador: omisión de autorizar
valoración médica con especialista en dermatología.
1.3.- Pretensión: Se ordene al Servicio
Seccional de Salud de Antioquia y/o a la EPS-S Comfenalco -Seccional Antioquia-,
que autorice la evaluación médica por especialista en dermatología, según
la orden emitida por el médico general tratante adscrito a la EPS-S
demandada. Se brinde la atención integral que requiere para tratar la
patología que padece en su piel (psoriasis y eccema), incluyendo el suministro
de los medicamentos y exámenes de laboratorios que requiera y se exonere de los
copagos que le correspondan, dada su precaria situación económica.
2. Respuesta de las entidades accionadas.
2.1.  E.P.S Caja de Compensación Familiar -Comfenalco-.
La apoderada especial de dicha entidad
informa que el señor José Joaquín Rúa, se encuentra afiliado a la E.P.S Comfenalco
Antioquia del Régimen Subsidiado, en el Municipio de Medellín. En tal calidad,
tiene derecho a que se le presten las atenciones incluidas en el Acuerdo 306 de
2005.
Sostiene que de conformidad con la
normatividad vigente[1] es claro
que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia -DSSA-, tiene a su cargo las prestaciones
que se encuentren por fuera del POS-S.
Recuerda que los entes territoriales
suscriben contratos con las EPS-S, para la prestación de servicios de salud que
tienen como objeto exclusivamente el POS del Régimen Subsidiado. Los servicios
no cubiertos con subsidios a la demanda o sea no incluidos en el POS-S, están a
cargo de la respectivas Direcciones Seccionales de Salud, toda vez que son las
encargadas de administrar los recursos que se destinaran no solo a la atención
de la población vinculada, sino para la prestación de las actividades no POS-S de
la población afiliada al Régimen Subsidiado.
En consecuencia, los servicios que
requiera la población afiliada al régimen Subsidiado que no estén incluidos en
el POS-S, deben ser cubiertos por el Estado con los recursos del subsidio a la
oferta que administran los entes territoriales (Direcciones Seccionales de
Salud).
En ese orden de ideas solicita, se
integre el contradictorio con la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, ya que
dicha entidad ha contratado con el Estado el aseguramiento de los servicios que
se encuentran por fuera del POS-S y las atenciones de los niveles II y III de
complejidad.[2]. De
igual manera pide que se declare improcedente la tutela. En caso de ser
desfavorable el fallo a sus intereses, solicita se conceda el recobro a la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia (DSSA).
2.2. Dirección Seccional de Salud de
Antioquia -DSSA-.
El Secretario de Salud de Antioquia, dio
respuesta a la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
2.2.1. El accionante es beneficiario del
Régimen Subsidiado y está afiliado a la EPS-S COMFENALCO, nivel II.
2.2.2. La EPS-S demandada es quien está
obligada a garantizar con su propia red o la contratada, la prestación de los
servicios de salud y el suministro de medicamentos incluidos o no en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado. Lo anterior con fundamento en el artículo 14
literal j) de la Ley 1122 de 2007,  modulado por la sentencia C-463 de 2008.
La DSSA no es competente por cuanto de la
norma en comento, se colige que los usuarios del régimen subsidiado podrán
presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS-S en relación con la prestación
de servicios médicos -medicamentos, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-,
ordenados por el médico tratante y no incluidos en el POS-S.
2.2.3. Sobre la atención integral para
los afiliados al régimen subsidiado, señala que es responsabilidad de la EPS-S
accionada. La DSSA, no puede asumir con su presupuesto, el costo que ya se ha
pagado a las EPS-S, pues estaría efectuando un doble pago con detrimento
patrimonial del Estado e incurriendo en el delito de peculado, para beneficiar
a una entidad que está incumpliendo las obligaciones,.
La
Dirección Seccional de Salud de Antioquia, no es una EPS, ni IPS, ni ESE, es un
ente territorial que facilita el acceso a la salud para aquellas personas que
habitan el Departamento a las que no le fueron asignadas EPS-S. Precisa que los
recursos estatales de los entes territoriales no se deben malgastar en
asignaciones diferentes, como el pago de cuotas de recuperación, gastos de transporte
etc., toda vez que se le está restando la oportunidad de atención y cobertura
en salud a otro usuario que lo requiere.
2.2.4. Sobre la exoneración de cuotas de
recuperación, sostiene que no es posible acceder a ello, pues se trata de una
obligación económica que no debe ser pretendida por vía de tutela.
Luego de referirse al contenido de los artículos
11 del Acuerdo 260 de 2004 y 18 del Decreto 2357 de 1995, concluye, que la DSSA
no está obligada a sufragar por el accionante la cuota de recuperación, toda
vez que no estaría ejerciendo sus funciones conforme a la normatividad vigente.
Así como el Estado contribuye con lo que legalmente le corresponde, igualmente,
el particular debe contribuir con lo que la norma le imponga, ya que no nos
encontramos ante un Estado capaz de asistir económicamente a la totalidad de la
población.
El deber de la DSSA, es garantizar las
atenciones en salud que le corresponde brindar a la población pobre y
vulnerable vinculada o subsidiada del Departamento en los niveles 1, 2 y 3 del
SISBÉN, es decir, se autorizan los servicios y se debe cancelar a cada IPS o
ESE el valor del procedimiento o actividad realizada, pero no la cuota que cada
usuario está obligado a cancelar como contraprestación por el servicio recibido.
Anota, que en cada caso debe verificarse
la no existencia de otro medio ordinario de defensa y la existencia de un perjuicio
irremediable  o sea la urgencia vital que ponga en riesgo inminente la vida del
paciente. Con fundamento en lo expuesto, solicita se exonere  a la DSSA de toda
responsabilidad, por cuanto no es de su competencia la prestación de los
servicios solicitados por el accionante.
3.  Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1. El Sr. Rúa Pineda accionante de 60
años es beneficiario del Régimen Subsidiado nivel II, afiliado a la EPS-S
COMFENALCO ANTIOQUIA.
3.2. Desde hace 10 años padece de lesiones
en la piel (psoriasis y eccema), razón por la cual ha tenido que consultar
constantemente, pues tiene placas en todo su cuerpo. Los tratamientos a los que
se ha sometido no han sido positivos, por lo que el 28 de enero de 2008, el
médico tratante de la EPS-S COMFENALCO ordenó que fuera evaluado por un especialista
en dermatología.
3.3. No obstante que llevó dicha orden a
la EPS-S Comfenalco, no le han dado la cita con el especialista y su situación de
salud se agudiza cada día más, nadie le da trabajo no sólo debido a su edad,
sino por la situación de salud que presenta, la cual es notoria.
3.4. Por lo expuesto, solicita se
conceda el amparo impetrado ordenando al Servicio Seccional de Salud Antioquia o
a la EPS Comfenalco, que autorice la evaluación por dermatólogo, así como
la atención integral que requiera para tratar la patología que
padece. En razón de sus condiciones económicas (no labora, ni recibe ningún
ingreso), solicita sea exonerado de cancelar los copagos que en principio le
corresponderían.
3.5. Pruebas: Fotocopia del carnet del
SISBÉN. Copia la orden de remisión a dermatología[3].
4.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
4.1.
Fallo de Primera Instancia (Sentencia del Juzgado Octavo Penal del Circuito de
Medellín del 22 de septiembre de 2008).
Señala que los Departamentos y Distritos
Especiales deben garantizar la atención en salud de los servicios diferentes al
nivel I de complejidad, puesto que la atención de ese nivel, la asumen los
municipios. A su vez, los municipios garantizan a través de las EPS-S las
atenciones, tratamientos y rehabilitaciones del primer nivel, cuando aquellos
están dentro del POS-S.[4]
Los niveles II, III y IV están a cargo
de los Departamentos y Distritos Especiales, quienes celebran contratos con las
EPS-S, para la atención del POS-S.
Los Departamentos y Distritos Especiales
en convenio con las entidades públicas y privadas, atienden con el subsidio de
oferta, los tratamientos excluidos del POS-S (art. 42 del Acuerdo 244 de 2003).
Por tanto, las EPS-S, tienen el deber de
organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del POS-S. Los
servicios excluidos de aquél no le son exigibles, correspondiéndole estos -según
el nivel de atención- a los Municipios o a los Departamentos o Distritos
Especiales, por medio de las entidades públicas o privadas que contraten,
prestar los servicios que requieran los afiliados al régimen subsidiado
excluidos del POS-S.
El suministro del servicio médico que
requiere el accionante, no se encuentra dentro de los establecidos en el Acuerdo
306 de 2005 y por tanto, se encuentra por fuera del POS-S, correspondiendo su realización
a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.
Acorde con lo expuesto concluye que ha
existido por parte de la DSSA una vulneración de los derechos a la salud,
seguridad social y vida digna del accionante, toda vez que a esa entidad es a
la que le corresponde prestar el servicio requerido, y en este orden de ideas concede
el amparo, ordenando a dicha entidad que suministre la prestación solicitada. Igualmente
ordena que se le brinde la atención integral en relación con la patología de "PSORIASIS
y ECCEMA" que lo aqueja. Indica, que si del tratamiento integral surgen
atenciones que no estén dentro de su competencia, podrá acudir al recobro al
FOSYGA.
De otro lado sostiene, que la
reglamentación que exige el pago de copagos destinados a la racionalización de
los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, no puede aplicarse
cuando con ellos se desconozca el derecho a la salud de aquellas personas que
no cuentan con los recursos económicos suficientes para cubrir las cuotas que le
exige la entidad territorial o la EPS-S a la que se encuentre adscrito el
accionante. El actor, si bien pertenece al nivel II del Sisbén, es una persona
senil, que no labora y se encuentra en precaria situación económica, por lo que
considera que tal condición, no puede ser una barrera de acceso a los servicios
de salud. En consecuencia, ordena a la DSSA que asuma el cubrimiento del 100%
del tratamiento requerido por el Sr. José Joaquín Rúa Pineda, dado que la falta
de capacidad económica no puede ser una barrera de acceso a los servicios de
salud para las personas más pobres y vulnerables, por lo que se entiende
exonerado de las cuotas de recuperación y el copago, según sea el caso.
4.2.
Impugnación.
El representante legal de la DSSA,
impugna la providencia argumentando:
4.2.1. De acuerdo con el artículo
14, literal j) de la Ley 1122 de 2007,  modulado por la sentencia C-463 de 2008
a la EPS-S accionada es a la que le corresponde la prestación del servicio en
salud, no siendo la DSSA la competente para hacerlo.
De la declaratoria de exequibilidad
condicionada que hizo la Corte en el fallo en comento, se colige que los
usuarios del régimen contributivo y subsidiado, pueden presentar solicitudes de
atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios
médicos ordenados por el galeno tratante, aunque no estén incluidos en el POS.
Además, en el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos,
y sean obligadas a su prestación mediante la acción de tutela, los costos de la
misma deben ser cubiertos por partes iguales entre la EPS y el FOSYGA.
4.2.2. Sobre el tratamiento
integral para los afiliados al régimen subsidiado, señala es responsabilidad de
la EPS-S. La DSSA no puede asumirlo con su presupuesto, pues ya ha pagado a las
EPS-S el valor correspondiente y se efectuaría un doble pago en detrimento del
patrimonio del Estado y se incurriría en peculado. La DSSA es un ente
territorial que tiene a su cargo facilitar el acceso a la salud en su
jurisdicción, a las personas que no les ha sido asignada la EPS del régimen
subsidiado.
4.2.3. En lo pertinente a las cuotas de
recuperación indica que los recursos estatales destinados a los
entes territoriales no se deben malversar en asignaciones diferente como el
pago de cuotas de recuperación, transporte etc., toda vez que se resta
oportunidad de atención y cobertura en salud a quien sí la requiere.
4.2.4.  Solicita se exonere a la DSSA de
toda responsabilidad, por cuanto no es de su competencia la prestación de los
servicios solicitados por el accionante.
4.3. Fallo de Segunda Instancia (Sentencia
del Tribunal Superior de Medellín del 22 de octubre de 2008)
En el presente asunto el accionante
requiere ser valorado por dermatólogo, para determinar el tratamiento a seguir
frente a la afección en la piel que padece. Sin embargo advierte, que del material
probatorio que obra en el expediente no se puede concluir que la salud y vida
del actor estén en una situación de peligro que de no ser atendido en un término
perentorio, sufra un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez
constitucional.
Recuerda que el artículo 41 de la Ley
1122 de 2007, concedió facultad jurisdiccional a la Superintendencia de Salud
para que mediante el trámite establecido en el artículo 148 de la Ley 446 de
1998, conozca y falle en forma definitiva de tales asuntos[5], por lo que no es posible recurrir a la
tutela. Recuerda que dicha entidad, puede imponer sanciones pecuniarias frente
a las irregularidades que se presenten en la prestación del servicio de salud por
parte de las EPS.
En síntesis, señala que del referido artículo
41 de la Ley 1122 de 2007 y en armonía con las sentencias C-117 y C-119, de
2008, se infiere que en este caso no se evidencia la necesaria protección
constitucional, porque no se avizora un perjuicio irremediable que amerite la
acción de tutela frente al mecanismo administrativo ordinario al que se hizo
alusión, pues no se está ante una vulneración grave que amerite medidas
urgentes de protección para evitar la consumación de un daño. En consecuencia,
revoca el fallo de primera instancia y deniega el amparo.
II.- CONSIDERACIONES.
1. Competencia
Esta Sala es competente para la revisión
del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36 y el Auto del
29  de enero de 2009 de la Sala de Selección de Tutela No Uno de la Corte
Constitucional.
2.  El Problema Jurídico.
Corresponde a esta Sala determinar, si
con la omisión de autorizar la valoración por especialista en dermatología que
requiere el actor, para tratar las lesiones de la piel (psoriasis y eccema) que
padece desde hace 10 años, las entidades accionadas han violado los derechos
fundamentales a la salud en conexidad con la vida y la seguridad social del
demandante.
Con
el fin de abordar este problema jurídico, la Sala reiterará los precedentes
constitucional sobre: i) el derecho a la salud en el caso de los adultos
mayores, ii) el derecho al diagnóstico, iii) las subreglas jurisprudenciales
para conceder tratamientos y procedimientos no P.O.S, iv) los pagos moderadores
dentro del Régimen Subsidiado, v) el principio de integralidad del Sistema de
Seguridad Social en Salud, vi) la competencia de las Secretarías
Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado y, vii) las
facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, para
luego resolver el caso concreto.
3.
Consideraciones generales.
3.1. Carácter
fundamental autónomo del derecho a la salud en el caso de los adultos mayores.
Reiteración de jurisprudencia.
La
Constitución Política de 1991, establece en varias de sus disposiciones una
protección especial para todas aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta. Es así como el inciso segundo del artículo 13 dispone: “El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados” y
seguidamente estipula que “El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.”
De allí surge, que
las
personas en condición de debilidad sean sujetos de especial protección por
parte del Estado como es el caso de los niños, los discapacitados y los adultos
mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47).[6] En tales
eventos, la salud tiene el alcance de derecho fundamental autónomo[7] para efectos de disponer su protección
constitucional a través de la acción de tutela, debido a sus especiales
características de vulnerabilidad y su conexidad con los derechos de rango superior,
tales como la vida y a la dignidad humana.[8].
En consecuencia, las personas de la
tercera edad tienen derecho a una protección reforzada en salud y, en tal
medida, el Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas
a brindarles la atención médica que requieran, de conformidad con lo prescrito
por el médico tratante.[9]
Sobre
el particular se afirmó en la Sentencia T-638 de 2007[10]:
“En
el caso específico de las personas de la tercera edad, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha señalado que tal carácter de derecho fundamental del
derecho a la salud se explica por las características de especial
vulnerabilidad de este grupo de la población y por la necesaria articulación
que respecto de las personas de tercera edad surge entre dicho derecho y los
derechos a la vida y a la dignidad humana.”
Y en la
Sentencia T- 760 de 2008[11] dijo:
“La
Corte también había considerado explícitamente que el derecho a la salud es
fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere
el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional. Así lo
ha considerado la jurisprudencia, por ejemplo, con relación a las personas de
la tercera edad.[12]”
“Sin
embargo, esta variante jurisprudencial deja de ser relevante en punto a la
cuestión de la fundamentalidad del derecho a la salud.”
En
ese contexto, cuando un adulto mayor haga o no parte de la tercera edad y se
encuentre con alguna afección que altere su salud, la cual lo conduzca a
solicitar la atención médica necesaria, sea dentro o por fuera del plan
obligatorio o subsidiado de salud y esta se niegue, gozará de  protección
constitucional puesto que su derecho a la salud es fundamental.
3.2.
Del derecho al diagnóstico.
La Corte
Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que al negarse a los
afiliados al sistema de seguridad social en salud, la realización de un examen de
diagnóstico que ayudaría a detectar la enfermedad del paciente con mayor
precisión, para así determinar el tratamiento necesario a seguir, se está
poniendo en peligro el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas.
En tal sentido,
esta Corporación en la sentencia T-366 de 1999, señaló que “el
derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados
al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención
médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino
que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico[13], es decir, la seguridad
de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la
situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a
establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna
y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán
practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas
que los médicos ordenen”.
Así
las cosas, la jurisprudencia constitucional ha abierto paso a la consolidación
del derecho al diagnóstico como presupuesto de la adecuada prestación del
servicio público de atención en salud.[14]
En efecto la Corte ha sostenido que: “…cuando no se practica un examen
diagnóstico requerido para ayudar a detectar una enfermedad y por ende
determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el derecho a
la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida”[15].
De ahí entonces,
para la Corte resulta claro, que cuando se niega la realización de un examen de
diagnóstico que se requiere para ayudar a detectar la enfermedad que aqueja a
un paciente o para precisar su nivel de afectación y así determinar el tratamiento
necesario a seguir, se pone en peligro su derecho a la salud en conexidad con
el derecho fundamental a la vida.
3.3.
La acción de tutela para la obtención de tratamientos, procedimientos o
medicamentos excluidos del POS, o del POS-S y las formas de protección de los
derechos fundamentales frente a los servicios no incluidos en los planes
Obligatorios de Salud.
Para
brindar el servicio público esencial de seguridad social en salud se han
diseñado los Planes Obligatorios de Salud para los afiliados al régimen
contributivo y al régimen subsidiado,[16]
pudiendo éstos contener exclusiones y limitaciones de servicios, con fundamento
en el criterio de la escasez de recursos del sistema y en el carácter
programático y de desarrollo progresivo de los derechos prestacionales, lo que
es constitucionalmente admisible, en tanto pretende salvaguardar el equilibrio
financiero del mismo.
Empero,
este Tribunal ha aclarado, que en determinadas situaciones la aplicación de las
exclusiones y limitaciones previstas en los Planes Obligatorios de Salud,
pueden ocasionar la vulneración de derechos fundamentales, lo que impone para
el caso, la inaplicación de la reglamentación excluyente del tratamiento o
medicamento requerido, para ordenar el suministro del mismo. Con esto se busca
evitar que una regulación legal o administrativa afecte las garantías
constitucionales y los derechos fundamentales a la vida y a la integridad
física de las personas.[17]
En
desarrollo del postulado anterior, la Corte ha definido los requisitos que
deben verificar las autoridades para otorgar la protección del derecho a la
salud en casos concretos e inaplicar normas reglamentarias de los Planes
Obligatorios de Salud, a saber: i) Que la falta del medicamento o tratamiento
excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado; ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente; iii) que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado
a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados,
etc.); iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el
demandante.
3.4.
Pagos moderadores dentro del Régimen Subsidiado. Reiteración de Jurisprudencia.
El
artículo 187 de la Ley 100 de 1993, regula de forma general lo concerniente a
los pagos moderadores, así: “Los afiliados y
beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos
a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados
cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar
el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los
pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del
Plan Obligatorio de Salud.”
Específicamente, dentro del régimen subsidiado de seguridad social
en salud existen dos tipos de pagos moderadores: los copagos y las cuotas de
recuperación.
Los  copagos se encuentran regulados en el Acuerdo 260 de 2004 y
se fijan según el nivel del Sisbén en el que fue clasificado el afiliado. En
tal sentido, el artículo 11 de la norma en mención, establece:
“Los
beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los
servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los
niveles o categorías fijadas por el Sisbén de la siguiente manera:
1.
Para los casos de indigencia debidamente verificada y las comunidades
indígenas, la atención será gratuita y no habrá lugar al cobro de copagos.
2.
Para el nivel 1 del Sisbén y la población incluida en listado censal, el copago
máximo es del 5% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento
exceda de una cuarta parte del salario mínimo legal mensual vigente. El valor
máximo por año calendario será de medio salario mínimo legal mensual vigente.
(Nota marginal: Este numeral fue derogado por el artículo 14 de la Ley 1122 de
2007 que en su literal g) señala: “No habrá copagos ni cuotas moderadoras para
los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del
Sisbén o el instrumento que lo remplace.”
3.
Para el nivel 2 del Sisbén el copago máximo es del 10% del valor de la cuenta,
sin que el cobro por un mismo evento exceda de la mitad de un salario mínimo
legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de un salario
mínimo legal mensual vigente.”
En
lo referente a las cuotas de recuperación, el Decreto 2357 de 1995, a través
del cual se reglamentan algunos asuntos del régimen subsidiado en salud, señaló
en su artículo 18, que éstas se cancelarían directamente a la IPS en un
porcentaje proporcional al nivel del Sisbén asignado al afiliado, de la
siguiente manera:
“1)
Para la población indígena y la indigente no existirán cuotas de recuperación;
2)
La población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el niveles 1 del
SISBEN o incluidas en los listados censales pagarán un 5 % del valor de los
servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente
por la atención de un mismo evento y en el nivel dos del SISBEN pagarán un 10%
del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos
mensuales legales vigentes;
3)
Para la población identificada en el nivel 3 de SISBEN pagará hasta un máximo
del 30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios
mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo evento;
4)
Para las personas afiliadas al régimen subsidiado y que reciban atenciones por
servicios no incluidas en el POSS, pagarán de acuerdo con lo establecido en el
numeral 2 del presente artículo.
5)
La población con capacidad de pago pagará tarifa plena.
Ahora
bien, aunque la existencia de los pagos moderadores tiene plena justificación
constitucional al contribuir con la financiación del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y propender por la correcta utilización del servicio
público de salud, no es posible exigir su cancelación como condición para
autorizar y suministrar el procedimiento, tratamiento o medicamento ordenado
por el médico tratante, toda vez, que bajo ninguna circunstancia los pagos
compartidos pueden constituir barreras de acceso para la población pobre.[18]
Esta
Corporación ha sido enfática en señalar que si bien la cancelación de copagos,
cuotas moderadoras y cuotas de recuperación son un deber de los usuarios del
sistema, ello no faculta a las empresas promotoras de salud, a las
instituciones prestadoras de servicios, ni a las entidades territoriales, para
imponerlas a los afiliados como requisito de acceso y suministro de aquello que
necesiten para el restablecimiento de su salud.
Sobre
el particular dijo la Sentencia T-524 de 2007, lo siguiente:
(…) la
Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 187 de la Ley
100 de 1993, en sentencia C-542 de 1998, condicionó su constitucionalidad en el
entendido que si el usuario del servicio -afiliado cotizante o sus
beneficiarios- al momento de requerirlo no dispone de los recursos económicos
para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia, ‘el
Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada
de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de
medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo
a las normas vigentes’(…) .[19]
Así
mismo, esta Corporación ha señalado que de llegar a establecerse que la persona
no cuenta con la capacidad económica suficiente para sufragar el valor del
copago o cuota de recuperación es viable proceder a exonerarla de su
cancelación, ya que tal exigencia, aún cuando se realice con posterioridad a la
prestación del servicio, afectaría el mínimo vital del usuario y de su núcleo
familiar. En tales oportunidades, el cubrimiento del 100% del pago moderador
corresponde a la entidad encargada de la prestación del servicio.[20] Tal interpretación es de gran trascendencia
al momento de emitir pronunciamiento cuando los sujetos que solicitan el amparo
son de especial protección estatal, por su condición de marginalidad.
En
cuanto a la entidad encargada de prestar el servicio excluido del POS-S y
asumir su costo, esta Corporación ha señalado que, por regla general, tal
obligación está en cabeza de las entidades territoriales quienes a través de
las IPS pertenecientes a su red de servicios proveen el servicio requerido con
cargo a los recursos del régimen de transferencias y los subsidios a la oferta.
Empero,
también ha dispuesto que las empresas promotoras de salud brinden directamente
el procedimiento o tratamiento solicitado cuando quiera que se trate de sujetos
de protección especial o cuando la urgencia del servicio sea tal, que someter
al afectado a la realización del trámite ante la entidad territorial pertinente
resulte demasiado gravoso; esto último sin perjuicio del recobro que puedan
exigir al Estado por los gastos en que incurran.[21]
3.5.
Principio de integralidad del derecho a la salud. Casos en los que procede la
orden de tratamiento integral y exoneración total de los pagos moderadores
La
Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integralidad de la
garantía del derecho a la salud desde dos perspectivas. La primera de ellas se
refiere a la “integralidad” del concepto mismo de salud y comprende las diferentes
dimensiones que tienen las necesidades de las personas en materia de salud (acciones
preventivas, educativas, informativas, fisiológicas, psicológicas, entre otras).[22]
La
segunda perspectiva, es la que se refiere a la necesidad de proteger el derecho
a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona
en determinada condición de salud, sean garantizadas de manera efectiva. Esto
es, que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea
necesario para conjurar la situación particular de un paciente.
Bajo
esta dimensión, el principio de integralidad comprendería la obligación que
tiene las autoridades que prestan el servicio de salud en el país, de
suministrar los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos,
exámenes, seguimiento y demás requerimientos que un médico tratante considere
necesarios, para atender el estado de salud de un afiliado, con límite
únicamente en el contenido de las normas legales que regulan la prestación del
servicio de seguridad social en salud y su respectiva interpretación
constitucional. [23]
La
Ley 100 de 1993 establece este principio cuando el numeral 3° del artículo 153,
señala que: “El sistema general de seguridad social en salud brindará
atención en salud integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad
con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.  De
igual forma, el literal c) del artículo 156 ibídem, expresa que “Todos los
afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica
y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.”
Ahora
bien, en los supuestos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la
garantía integral del derecho a la salud no estén necesariamente establecidos a
priori, de manera concreta por el médico tratante, la protección de
este derecho conlleva para juez constitucional la necesidad de hacer
determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, (i)
mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición
de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un
conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en
cuestión; o (iii)  por cualquier otro criterio razonable.
De
tal suerte, que el reconocimiento de la prestación integral del servicio de
salud debe ir acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la
orden del juez o jueza de tutela, ya que no le es posible dictar órdenes
indeterminadas ni reconocer mediante ellas prestaciones futuras e inciertas.
Aparte
de lo expuesto este Tribunal también se ha referido a algunos criterios
determinadores en relación al reconocimiento de la integralidad en la
prestación del servicio de salud. En tal sentido ha señalado que tratándose de:
(i) sujetos de especial protección constitucional[24]
(menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as),
entre otros), y de (ii) personas que padezcan de enfermedades catastróficas[25] (sida, cáncer, entre otras), se debe
brindar atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de
prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios.
6.
Competencias de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro
del régimen subsidiado.
En
desarrollo del Acto legislativo 01 de 2001 -artículo 2°-, que modificó el
artículo 356 de la Constitución Política, se expidió la Ley 715 de 2001 que
establece las competencias de los departamentos en materia de salud, así:
“ARTÍCULO
43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las
competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los
departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema
General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción,
atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se
le asignan las siguientes funciones:
43.1.
De dirección del sector salud en el ámbito departamental.
(…)
43.2.
De prestación de servicios de salud
(…)
43.2.1.
Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna,
eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a
la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras
de servicios de salud públicas o privadas.
43.2.2.
Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los
recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la
prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda y los servicios de salud mental (..).”
En
cuanto a las competencias de los Municipios, la misma ley dispone:
“ARTÍCULO
44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los Municipios dirigir y
coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en
el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones,
sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:
44.1.
De dirección del sector en el ámbito municipal:
(…)
44.2.
De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en
Salud
44.2.1.
Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población
pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin.
44.2.2.
Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar
a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que
regulan la materia.
44.2.3.
Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la
población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o
por medio de interventorías (…).”
De
acuerdo con los citados artículos, los entes territoriales tienen obligaciones
respecto del régimen subsidiado. Los Municipios tienen la competencia de
identificar la población pobre que habite en su jurisdicción y seleccionar así
a los beneficiarios, para afiliarlos a una Entidad Promotora de Salud
Subsidiada.
Los
Departamentos, por su parte, son competentes para “financiar con los
recursos propios, la prestación de servicios de salud a la población pobre
en lo no cubierto con subsidios a la demanda”.
De
otro lado, para identificar las competencias respecto a la prestación de los
servicios de salud de las entidades territoriales, el artículo 49 de la Ley 715
de 2001, las define dependiendo del grado de la complejidad de la atención a
prestar, como se expuso en la Sentencia T-940 de 2005:
“De
acuerdo con las competencias definidas por el legislador, la prestación de los
servicios de salud que sean diferentes a los del primer nivel, son
responsabilidad del respectivo Departamento. Al respecto la Ley 715 de 2001 en
su artículo 49 parágrafo 3º consagró:
“A cada departamento
le corresponderá el 59% de los montos resultantes de efectuar los cálculos
anteriormente descritos de los Municipios y corregimientos departamentales de
su jurisdicción, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención
en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad,
con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este
componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el
primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de
los respectivos departamentos. (Negrillas fuera de texto).
“Conforme
a lo anterior, en materia de distribución de recursos para prestación del
servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda,
el artículo 49 dispone que a cada departamento le corresponde el 59% de los
montos estipulados, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención
en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con
los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este
componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el
primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de
los respectivos departamentos.
“De acuerdo con el
precitado artículo, es de competencia de los Municipios cubrir las necesidades
médicas correspondientes al primer nivel de complejidad, correspondiendo a los
departamentos cubrir los servicios de los demás niveles de complejidad. (…)”. (se Subraya).
Para
determinar los niveles de complejidad y los servicios y enfermedades cubiertos
por cada uno de ellos, la Resolución 5261 de 1994 en el artículo 20,
estableció:
“RESPONSABILIDADES
POR NIVELES DE COMPLEJIDAD. Para efectos de definir la responsabilidad
del personal de salud en los diferentes niveles de complejidad se establece:
NIVEL
I : Médico general y/o personal auxiliar y/o paramédico y/o de otros
profesionales de la salud no especializados.
NIVEL
II : Médico general y/o profesional paramédico con interconsulta, remisión y/o
asesoría de personal o recursos especializados.
NIVEL
III y IV: Médico especialista con la participación del médico general y/o
profesional paramédico”.
Así las cosas, de la norma
mencionada y la jurisprudencia en cita, se puede concluir que los departamentos
son responsables de los tratamientos que corresponden a los niveles II, III y
IV de complejidad, y el nivel I a los Municipios[26].
No
obstante lo anterior, cabe señalar que las entidades territoriales serán
responsables del 50% del costo de los tratamientos no contemplados en el plan
obligatorio de salud subsidiado, cuando se abstengan de suministrarlo, puesto
que de conformidad a la Sentencia C-463 de 2008, se condicionó el literal j)
del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. Al respecto se dijo:
“Respecto
de este condicionamiento impuesto por esta Corte, la Sala se permite aclarar:
(i) en primer lugar, que el contenido normativo que se analiza y se condiciona
como quedó expuesto, contiene el supuesto normativo de que existe una orden
judicial proferida por un juez de tutela que ordena la entrega de medicamentos,
procedimientos quirúrgicos, intervenciones, o cualquier otro servicio médico,
todos ellos excluidos del Plan Obligatorio de Salud –POS-, y que como
consecuencia de dicha orden judicial, cualquier controversia quedará saldada;
(ii) en segundo lugar, que a lo que tienen derecho las EPS, de conformidad con
las disposiciones legales en salud, es a recuperar lo que está excluido del POS,
por cuanto respecto de las prestaciones en salud que se encuentran incluidas en
el POS, las EPS no pueden repetir contra el Fosyga.
“Con
la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la
exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en
constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo
como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las
EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos,
intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el
médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de
que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante
para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del
POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que
impone la disposición  demandada a las EPS es que los costos de dicha
prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el
caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el sentido de
que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por
partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de
conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001.”
De
lo afirmado se deduce entonces, que cuando el  juez de tutela condene a una EPS
o EPS-S a suministrar tratamientos, medicamentos, exámenes de diagnóstico o
cualquier procedimiento médico no contemplado en el Plan Obligatorio de Salud,
sin importar que se trate del  régimen subsidiado o contributivo, se deberá
ordenar el recobro del 50% a la institución responsable, ya sea una entidad
territorial (secretarías de salud departamental o municipal),  o al
FOSYGA, pues el faltante corresponderá asumirlo la entidad promotora de salud.[27]
7.
Facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud.
En
lo que atañe a la garantía de prestaciones incluidas en los planes de salud,
cabe señalar que el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
confirió a la Superintendencia Nacional de Salud, potestades jurisdiccionales
para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que
resuelvan en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en
salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en esa materia
fue circunscrita a controversias relativas a: i) negativa de reconocimiento de
prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando
dicha negativa amenace la salud del(a) usuario(a); ii) reconocimiento de gastos
económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en
instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS
nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada
o negligencia demostrada; iii) problemas de multiafiliación; y iv) conflictos
relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro
del Sistema General de Seguridad en Salud.[28]
Conforme
a lo anterior, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneración del derecho
a la salud a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en
los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido
en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la
eficacia que dicho procedimiento puede tener en el caso concreto. Pues, tal
como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por
mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada
caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por
el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio
irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de
la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos
restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente
el nuevo mecanismo diseñado por el legislador.
Respecto
de la falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes
obligatorios, cabe señalar que esta Corporación ha sostenido con fundamento
en la indivisibilidad e interdependencia[29]
de los llamados derechos civiles y políticos con los derechos económicos
sociales y culturales, que si con la negativa del reconocimiento de
prestaciones excluidas de los planes obligatorios, se suceden casos concretos
tales como: (i) condiciones particulares de quien alega la posibilidad de
acceder a ellos, que sugieran una especial protección constitucional (graves
situaciones de indignidad, ciudadanos o grupos de ciudadanos especialmente
vulnerables, entre otros); o (ii) que los eventos que rodean la situación en
que se solicita su garantía, puedan derivar en el desconocimiento de otros
derechos; por ejemplo la relación inescindible que existe ente la garantía de
la salud y los derechos a la dignidad y a la vida, entonces su protección debe
brindarse por el juez constitucional.[30]
8. Análisis del caso:
8.1.
Verificación de los requisitos fijados por la Corte para la procedencia de la
acción de tutela.
8.1.1.
Conforme a la certificación emitida por el Dr. Jorge Luis Rueda Almonacid[31], el actor padece de placas en la piel en todo
su cuerpo (psoriasis y eccema), desde hace 10 años y no ha mejorado con los fármacos
formulados por medicina general, por lo que expide orden de remisión a donde
especialista en dermatología, para que sea éste quien conozca de la enfermedad
crónica que padece el paciente. Frente a lo expuesto, la Sala considera que
negar el examen de diagnóstico por especialista en dermatología al accionante, sabiendo
que tal evaluación ayudará a detectar con mayor precisión la enfermedad que
sufre e iniciar el tratamiento necesario para su recuperación y cura, está
vulnerando su derecho al diagnóstico, así como poniendo en peligro su derecho a
la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas y su derecho fundamental
a la integridad física en tanto con dicha omisión se estaría prolongando en el tiempo
el padecimiento[32]. En ese
orden de ideas, teniendo en cuenta la certificación emitida por el médico
general y en armonía con la jurisprudencia de esta Corporación, la Sala considera,
que se encuentra cumplido el requisito que exige que la falta del procedimiento
excluido por la reglamentación legal o administrativa amenace los derechos
fundamentales a la vida o integridad personal del interesado.
8.1.2.
En lo relativo a la regla jurisprudencial que señala para la procedencia de la
acción de tutela, que se trate de un medicamento o procedimiento que no pueda
ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o
que, pudiendo sustituirse éste no obtenga el mismo nivel de eficiencia que el
excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para
proteger el mínimo vital, la integridad o la vida digna, la Sala considera, que
también se encuentra cumplido el mismo. En efecto de las pruebas que obran en
el expediente se establece que ni las entidades accionadas, ni el médico general
tratante, hicieron referencia respecto de que la orden médica puede ser
sustituida por otra más expedita, por lo que se entiende que aparte de la valoración
por especialista en dermatología, no hay otro examen o procedimiento, que pueda
sustituir lo ordenado al accionante.
8.1.3. Ahora bien, respecto del requisito
de la incapacidad económica, la jurisprudencia constitucional ha establecido
una presunción en el sentido de que, en aquellos eventos en que el afectado es
una persona que se encuentra inscrita en el régimen subsidiado de salud y que
ha sido clasificada por la encuesta SISBÉN, en los niveles I y II, se infiere
que ella carece de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo
de los tratamientos, procedimientos, cirugías o medicamentos que le hayan sido
prescritos por el médico tratante de la EPS del régimen subsidiado a la que se
encuentre afiliado[33]. En el
expediente está acreditado que el actor se encuentra inscrito en el Régimen
Subsidiado, clasificado en el nivel II de pobreza del SISBÉN y afiliado a la
EPS-S COMFENALCO. En consecuencia, la Sala encuentra verificado este tercer requisito.
8.1.4. En lo referente a la exigencia de
que el diagnóstico haya sido dado por un médico adscrito a la EPS del régimen
subsidiado, la Sala advierte que tal requisito también se cumple para el caso, dado
que así lo informa el tutelante y no fue objeto de reparo alguno por parte de
las entidades accionadas.
8.2.
En conclusión para el caso, se cumplen los presupuestos que la Corte
Constitucional estableció para obtener el suministro de medicamentos,
procedimientos y tratamientos no POS-S.
8.3. Agotado este punto, la Sala considera
necesario pronunciarse sobre las peticiones del señor José Joaquín Rúa Pineda en
el sentido que se dé una orden de tratamiento integral que incluya el
suministro de medicamentos y exámenes de laboratorios que requiera para tratar
la patología que padece, así como se le exonere de los copagos que le
correspondan, dada su precaria situación económica. A la luz de la
jurisprudencia de esta Corporación resulta procedente la orden de dar tratamiento
integral al señor Rúa Pineda, ya que éste requiere de un conjunto de
prestaciones en materia de salud en relación con la enfermedad crónica que
padece. En tal sentido cabe recordar que la Corte ha reiterado que en virtud
del principio de integralidad, se debe dar desde la atención médica inicial
hasta lograr una rehabilitación satisfactoria de la condición de salud.
8.4.
De igual manera y teniendo en cuenta las condiciones económicas que atraviesa
el señor Rúa Pineda (no labora, ni recibe ningún ingreso), se considera
pertinente acceder a la solicitud de no cobro de cuotas de recuperación, pues
como se señaló en el numeral 2.4 de las consideraciones generales de esta
providencia, la falta de recursos económicos no puede ser una barrera de acceso
a los servicios de salud de los afiliados.
8.5.
No obstante lo anterior, cabe aclarar que para el caso la orden de tratamiento
integral y de exoneración de las cuotas de recuperación está atada a los
servicios médicos que requiera el accionante para tratar la patología de la
piel que padece y acorde con lo que determine el especialista en
dermatología,  pues no se puede entender esta como una orden sin límite
alguno que lo habilite para solicitar todo tipo de servicios médicos sin pago
alguno, ya que ésta no es la finalidad de la decisión. Lo que se busca con la medida
es evitar que el demandante se vea en la obligación de recurrir a la acción de
tutela para exonerarse de las cuotas de recuperación cada vez que requiera una
cita, un medicamento, un procedimiento o un servicio determinado por su médico
para tratar la enfermedad de la piel que padece (psoriasis y eccema). Todo ello
en consideración a las particulares condiciones que el demandante acredita en
este caso.
8.6.
Finalmente, solo queda por identificar a quién le compete asumir el tratamiento
integral de la enfermedad que padece el peticionario y el suministro de los
medicamentos y exámenes de laboratorios que requiera. Como se indicó antes el
artículo 43 de la  Ley 715 de 2001, dispone que corresponde a los departamentos
asumir los servicios de salud no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado que sean de Nivel II, III y IV de complejidad. En concordancia con dicha
norma el Acuerdo 306 de 2005, estableció cuatro  niveles de complejidad en el
régimen subsidiado: el nivel I, que implica  atención básica con el médico
general, y los niveles II y III que requieren atención especializada.
Por tanto, cuando se habla de procedimientos y medicamentos no cubiertos por el
plan básico de salud, entonces deberá el municipio atender los casos de nivel I
y el departamento los nivel II y III respectivamente.
Ahora
bien, de acuerdo a lo afirmado por la EPS-S demandada, el diagnóstico con especialista
que requiere el actor tiene un grado de complejidad que no corresponde al nivel
de atención básica. Sin embargo en consideración a lo dispuesto en el artículo
14, literal j) de la Ley 1122 de 2007, modulado por la sentencia C-463 de 2008
y la jurisprudencia de esta Corporación, que ha establecido que la entidad de
salud es la responsable de adelantar las actuaciones necesarias para la
consecución de los tratamientos y medicamentos que no estén dentro del POS-S, se
ordenará a la EPS-S demandada que en el término de 48 horas siguientes a la
notificación de este fallo, autorice la evaluación médica por especialista en
dermatología, que le fue ordenada al señor José Joaquín Rúa Pineda por el
médico general tratante, así como también se le otorgue el tratamiento integral
que requiere para tratar la patología de la piel que padece, esté o no dentro
del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. De igual manera se advertirá a la EPS-S
COMFENALCO, ANTIOQUIA, que no podrá condicionar el cumplimiento de lo aquí
ordenado al pago de cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperación por
parte de la accionante.
Para
garantizar un equilibrio financiero y de acuerdo a las competencias de las
entidades territoriales consagradas en la Ley 715 de 2001, la Ley 1122 de 2007
y la Sentencia C- 463 de 2008[34], la
EPS-S podrá repetir por el 50% contra la Secretaría de Salud del Departamento
de Antioquia, en relación con los medicamentos y tratamientos, formulados por
el médico tratante adscrito a la entidad, no cubiertos por el  Plan Obligatorio
de Salud Subsidiado.
III.
DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el fallo de la Sala Decisión Constitucional del Tribunal Superior de
Medellín del 22 de octubre de 2008, por las razones expuestas en la presente
providencia.
SEGUNDO.
CONCEDER la
tutela del derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas del
señor José Joaquín Rúa Pineda.
TERCERO.
ORDENAR a la
EPS-S COMFENALCO -ANTIOQUIA-, que si aún no lo ha hecho, autorice dentro del
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
la presente Sentencia, la evaluación médica por especialista en dermatología al
señor José Joaquín Rúa Pineda.
CUARTO.
ORDENAR a
la EPS-S COMFENALCO -ANTIOQUIA-, que dentro del mismo término, suministre al
señor Rúa Pineda, el tratamiento integral que sea ordenado por el médico especialista
en dermatología adscrito a la entidad, para tratar la patología de la piel que
padece -psoriasis y eccema-, así como todos los procedimientos, medicamentos,
exámenes y tratamientos del POS-S y NO POS-S.
QUINTO.
ADVERTIR a
EPS-S COMFENALCO –ANTIOQUIA-, que no podrá condicionar el cumplimiento de lo
aquí ordenado al pago de cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperación
por parte de la accionante.
SEXTO. La
EPS-S COMFENALCO ANTIOQUIA de conformidad a la Ley 715 de 2001, la Ley 1122 de
2007 y la Sentencia C-463 de 2008, podrá repetir por el 50% de la suma de los
dineros invertidos en el cumplimiento de la orden emitida en este fallo, contra
la Secretaría de Salud del Departamento de Antioquia en relación con los
procedimientos, medicamentos, exámenes y tratamientos, formulados por un médico
tratante adscrito a la entidad, no cubiertos por el  Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado.
SEPTIMO. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cita como sustento lo dispuesto en el Acuerdo
306 de 2005, el Acuerdo 228 de 2002, el Acuerdo 294 de 2005, la Ley 1122 de
2007, las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001 y 10 de 1991 y los Decretos  806 de
1998 y 1298 de 1994.
[2] Resolución
1980 de 1.998.
[3] Folios 5 y 6 del expediente.
[4] Artículo
49 de la Ley 715 de 2001.
[5] El
referido artículo 148 de la Ley 446 de 19983, remite para efectos del trámite
en comento, al Código Contencioso Administrativo en lo que al derecho de
petición en interés particular se refiere, imponiéndose como término para
proferir la decisión definitiva, el de 30 días hábiles siguientes a la fecha en
que se reciba la petición en forma completa.
[6]
La Constitución Política de 1991 amplió el marco de protección de aquellas
personas que en razón de sus especiales condiciones físicas, mentales o
económicas requieren de garantías que les permitan vivir dignamente.
[7] Ver Sentencia T-666 de 2004.
[8] Ver entre otras las
Sentencia T-171 de 2005.
[9] Ver Sentencias T-420 de 2007 y T-989 de 2005
[10] M.P. Jaime Araujo Rentería
[11] Mp. Manuel José Cepeda
Espinosa
[12]
La Corte Constitucional, siguiendo el artículo 46 de la Constitución, ha
considerado el derecho a la salud de las personas de tercera edad es un derecho
fundamental, entre otros casos, en las sentencias T-527 de 2006 (MP Rodrigo
Escobar Gil), T-935 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-441 de 2004 (MP
Jaime Córdoba Triviño), T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-073
de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[13]
El literal 10 del artículo 4 del Decreto 1938 de 1994,
define el diagnóstico como “todas aquellas actividades, procedimientos e
intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado
de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el
paciente y la comunidad”.
[14] Ver Sentencia T-849 de 2001.
[15] Ver
sentencia T-232 de 2004
[16] En
desarrollo de los artículos 48 y 49 de la C.P. y la Ley 100 de 1993.
[17]
Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 1997, T-640 de 1997 y T-784 de 1998.
[18]
Artículo 187 de la Ley 100 de 1993.
[19]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[20] En Sentencia
T-296 de 2006 se dijo: Para determinar los casos en los cuales debe eximirse
al afiliado del pago de las cuotas con el fin de garantizar el derecho
constitucional a la salud, esta Corte ha desarrollado dos reglas: [1] Cuando la
persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad
económica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del
paciente a éste, asumiendo el 100% del valor.[20] [2] Cuando una persona requiere
un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene
problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea
prestado, la entidad encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas,
deberá brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su
falta de pago pueda convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la
prestación del servicio[20].
Se
encuentran por fuera de esta hipótesis las personas que tienen la capacidad
económica para asumir el valor de la cuota moderadora y la capacidad para
realizar efectivamente el pago antes de recibir el servicio requerido, puesto
que en estos eventos dicha cuota no constituye un obstáculo para acceder al
servicio médico, lo que hace improcedente el amparo por vía de tutela.”[20]
[21] Sentencias T-503 de 2008 y  T-1089 de 2007.
[22]
Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-926 de 1999, T-307 de
2007 y T-016 de 2007, entre otras.
[23]
Consultar Sentencia  T-398-08 y T-518 de 2006
[24]
Ver Sentencia T-459 de 2007
[25]
Ver Sentencias T-584-07, T-581-07 y  T-1234 de 2004.
[26]
Sentencia T-223 de 2005. reiterada por la Sentencia T- 459 de 2007.
[27] Ver sentencia T-866 de 2008.
[28] Ley 1122 de 2007: “Artículo
41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud.
Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los
usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del
artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud
podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades
propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b)
Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por
concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no
tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente
por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad
Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c)
Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la
libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre
estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la
movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Parágrafo
1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos
asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud
de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter
ejecutivo o acciones de carácter penal. Parágrafo 2°. El procedimiento
que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los
asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la
Ley 446 de 1998.”
[29] Cfr. Comité de Derechos Económicos sociales y
culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia
técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los
Estados Partes, 1990, Párrafo 8.
[30] Ibídem.
[31]
La orden de valoración por especialista en dermatología emitida por el médico
general, obra  a folio 5 del expediente.
[32] El
concepto de vida que consagra el ordenamiento superior, no es un concepto
limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como
una noción más amplia que  se extiende también al objetivo de garantizar una existencia
en condiciones dignas, en los términos del artículo 1º de la Carta. Por
ende, el amparo constitucional a la vida protege a los individuos no sólo en
circunstancias en las que se pretende evitar la muerte, sino también en eventos de menor gravedad, que comporten una afectación determinante
a la calidad de vida o a la dignidad de
las personas.
[33]
Ver sentencias T-956 de 2004, T-410 de 2002 y T-287 de 2005.
[34] M.P. Jaime Araujo Rentería