T-199-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-199/08
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Debe ser actual e inminente
ACCION DE TUTELA CONTRA
ACTO ADMINISTRATIVO-Procedencia
excepcional
ADMINISTRACION PUBLICA-Control frente a potestades discrecionales
CARRERA ADMINISTRATIVA-Campo de aplicación
CARRERA ADMINISTRATIVA DE
ENTIDADES DEL ESTADO-Regímenes
especiales
REGIMEN ESPECIAL CARRERA
DE FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Admite cierta flexibilidad
RETIRO DEL SERVICIO DE
MIEMBROS DE LA FUERZA
PUBLICA-Potestad
discrecional no significa arbitrariedad
RETIRO DEL SERVICIO DE
MIEMBROS DE LA FUERZA
PUBLICA-Facultad discrecional no es una actividad secreta u
oculta
DERECHO DE PETICION-Naturaleza
DERECHO DE PETICION-Contestación de fondo, clara y precisa
DERECHO DE PETICION-Deber de la Escuela Militar de informar las razones que llevaron la desvinculación de la entidad
Referencia: expediente T-1.739.029
Peticionario: Deifferson Cano Trujillo
Accionado: Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, Escuela Militar
de Suboficiales Sargento
Inocencio Chincá
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero
de dos mil ocho (2008)
La Sala Sexta de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson
Pinilla Pinilla, Humberto
Antonio Sierra Porto, y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del
fallo de tutela adoptado por
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral de Decisión del 16 de agosto de 2007, providencia
revocada por la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Laboral, el 18 de septiembre de 2007.
I. ANTECEDENTES
A. Hechos
1.
El señor Deifferson
Cano Trujillo señala que el 4 de septiembre de 2006, ingresó como alumno de la
Escuela de Suboficiales, “Sargento Inocencio Chincá”.
2.
Agrega que durante la
permanencia en la Institución mostró buen comportamiento. Sin embargo, mediante
orden administrativa de personal OAP 1198 del 14 de junio de 2007, fue dado de
baja y desacuartelado de la Escuela Militar de Suboficiales, “Sargento
Inocencio Chincá”.
3.
El accionante señala
que una vez notificado de esta
decisión, el 9 de julio de
2007 radicó
un derecho de petición en el
cual solicitaba se le informaran las razones por las cuales fue retirado de la Institución.
4.
Mediante comunicación
del 10 de julio de 2007, el Director de la Escuela Militar de Suboficiales le informó que “su retiro de la
Escuela Militar de Suboficiales, fue decretado en la orden
administrativa de personal de fecha catorce (14) de junio del año 2007, artículo 1-1684
por la causal de Determinación del Comandante de la Fuerza, la cual es expedida por el señor
General Comandante del Ejército Nacional”.
5.
Para la accionante no
hay razones objetivas que
fundamenten la decisión de desvincularlo del servicio y en consecuencia, se le han vulnerado sus derechos fundamentales de petición, el derecho
al trabajo y al debido proceso.
6.
Así mismo, señala que se configura un perjuicio
irremediable toda vez que sus padres han hecho un gran esfuerzo económico para que pueda continuar en la Escuela de Suboficiales, a pesar de ser una familia de
escasos recursos.
7.
En consecuencia, solicita el reintegro inmediato a la Escuela Militar,
toda vez que la demora produce un retardo en el aprendizaje. Así mismo, se
ordene a la Escuela Militar dar respuesta de fondo al accionante, y en
consecuencia, informar al
accionante las razones de su
desvinculación.
B. Contestación de Escuela Militar de Suboficiales, “Sargento
Inocencio Chincá”
La
Escuela Militar de Suboficiales
“Sargento Inocencio Chincá”
señaló que el Señor General Comandante, en uso de su facultad discrecional,
ordenó el retiro de Deifferson
Cano, de acuerdo con la orden administrativa de personal No. 1198 del 14 de junio de 2007, decisión notificada el 5 de julio 2007.
Agrega que dicha facultad discrecional proviene del
Decreto 1790 de 2000, “por el cual se modifica el Decreto que
regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. Este Decreto señala en su artículo 45 que, en las Escuelas de
Formación de Suboficiales, las bajas de personal se dispondrán, en forma discrecional, por el Comando de la respectiva fuerza.
Es por ello que el acto administrativo no requiere de motivación.
La Escuela informa al Despacho que el 9 de
julio de 2007, el señor Deifferson Trujillo presentó un derecho de petición
ante la Escuela Militar. Esta petición fue absuelta el 10 de julio de 2007 y se
le informó al accionante que la causal de retiro corresponde a la determinación
del Comandante de la Fuerza, en ejercicio de la facultad discrecional que le
otorga el artículo 45 del Decreto 1790 de 2000. Frente a la solicitud de
informar las razones de su desvinculación señala que el informe tiene carácter
confidencial y reservado, al estar de por medio la seguridad nacional.
En consecuencia, considera que su actuación se encuentra
amparada por el ordenamiento y por tanto, no puede tacharse de arbitraria o
ilegal.
II. DECISIÓN JUDICIAL
A.      Primera Instancia
El Tribunal Superior de Ibagué, Sala Laboral de Decisión, mediante providencia del 16 de agosto de 2007, concedió el amparo y ordenó: (i) dejar sin efectos la
orden administrativa de personal No.
1198 de 2007 y (ii) dispuso
que la Escuela de Suboficiales
reintegrara al accionante, a la
Escuela Militar de Suboficiales “Sargento Inocencia Chincá”, mientras ésta no
motivara suficientemente el acto de retiro.
Lo anterior, al considerar que, a pesar de
que el Ejército Nacional
cuenta con un amplio margen de
discrecionalidad, debe reposar
en el expediente una razón
mínima por la cual se desvinculó
al accionante de la Escuela
castrense. En el presente
caso- considera el Tribunal-
el acto administrativo se limitó a señalar que la desvinculación se hizo en ejercicio de la facultad
discrecional, pero sin que se consignaran las razones para proceder a tal
decisión.
En este sentido, el retiro discrecional
debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido. Es por ello que la
Escuela Militar de Suboficiales debió adoptar una decisión motivada que
comunicara al accionante las razones de su desvinculación.
B.      Segunda Instancia
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
mediante providencia del 18 de septiembre revocó la decisión del a-quo. Para la
Sala, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial no realizó un análisis de las causales de
procedencia de la acción de tutela señaladas en el artículo 6 del Decreto 2591
de 1991, entre las que se contempla la existencia de otros mecanismos de defensa para proteger el derecho.
La Corte Suprema de Justicia considera que
el actor cuenta con la jurisdicción contenciosa administrativa para debatir el
asunto que ahora se debate. Agrega, además, que no se aportó prueba alguna de perjuicio irremediable, situación que permitiría la procedencia del amparo como
mecanismo transitorio.
III.  PRUEBAS
A continuación se relacionan las pruebas relevantes que fueron aportadas al expediente:
1.
Copia de la orden
administrativa No. 1198 del 14
de junio de 2007, en la cual
se le da de baja al señor Deifferson Cano de la Escuela Militar de Suboficiales, “Sargento Inocencio Chincá”, por determinación del Comandante de la Fuerza.
2.
Notificación personal
de la orden administrativa de personal No. 1198, realizada el 5 de julio de
2007 en Tolemaida, por parte de la
Jefatura de Educación y Doctrina de la Escuela Militar de Suboficiales,
“Sargento Inocencio Chincá”.
3.
Copia de la hoja de
vida del señor Deifferson Cano Trujillo.
4.
Derecho de petición presentado por Deifferson Cano, dirigido a la Escuela Militar de Suboficiales del 9 de julio de
2007.
5.
Respuesta emitida por la Escuela Militar de Suboficiales del 10
de julio de 2007.
6.
Copia de los exámenes
médicos de retiro.
7.
Boleta de
Descuartelamiento No. 850 del 5 de julio de 2007.
IV. CONSIDERACIONES
A. Competencia
Esta Sala es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de
tutela.
B. Fundamentos jurídicos
Problema jurídico
En la presente ocasión, la Sala considera necesario determinar si resulta procedente la
interposición de la acción de tutela para obtener el reintegro de quien es retirado, a través de un acto administrativo
discrecional, de
una Escuela Militar de formación de Suboficiales. Así mismo, se estudiará si se presenta una vulneración del
derecho de petición cuando la persona retirada, a través de dicha facultad
discrecional, solicita se le informen las razones de su retiro.
Para tal fin, se
estudiarán
los siguientes puntos: (i) el carácter subsidiario de la acción de amparo, (ii) las facultades discrecionales
de las Fuerzas Armadas y de Policía, para el retiro de sus miembros y (iii) la naturaleza del
derecho de petición.
(i)      Improcedencia de la acción de tutela por la existencia de
otros mecanismos de defensa
El artículo 86 de la
Constitución Política señala que
la acción de tutela  “sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”.
Puede observarse que este mecanismo constitucional se caracteriza
por ser subsidiario y excepcional. Lo anterior implica
que, éste procede cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial
o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea
necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca
un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el
proceso respectivo.
De otra parte, la jurisprudencia
constitucional ha reiterado la subsidiariedad de la acción de tutela como
mecanismo de protección de los derechos fundamentales[1]. Así, la Sentencia T-432 de 2002[2]
señaló que el juez debe verificar si existen otros mecanismos de defensa
encaminados a la protección del derecho presuntamente vulnerado. La providencia
dijo: “Así las cosas, cuando el juez de tutela
deba decidir en relación con la vulneración o amenaza de un derecho fundamental
habrá de verificar si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual
pueda ventilarse el conflicto.”
De la misma manera en la Sentencia T-1089 de 2004[3],
la Corte reiteró que son los procesos judiciales, contemplados por el ordenamiento
jurídico, los llamados, en primer lugar, a la definición y resolución de los
conflictos legales. Lo anterior, siempre y cuando los medios de defensa previstos
en su interior, conserven el nivel de eficacia necesario para proteger los
derechos fundamentales de las partes en litigio. Señaló la providencia:
“no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o
procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el
de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de
competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya
que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el
artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección
efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos
constitucionales fundamentales.”
Sin embargo, la
Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria
de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a
considerar (i) si dicho
mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger
el derecho de manera
transitoria para evitar un perjuicio irremediable[4].
En estos términos, la Sentencia
T-067/06[5] reiteró que la tutela
procede, aún existiendo otros medios de defensa judicial, cuando se encuentre
probado la inexistencia o ineficacia de los mecanismos de defensa ordinarios.
Dijo en esta oportunidad que: “de
acuerdo con su configuración constitucional, la acción de tutela es un
mecanismo de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la
protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas cuando
quiera que los mismos se vean amenazados o conculcado. De este modo, la acción
de tutela sólo procede ante la inexistencia o la ineficacia de otros mecanismos
judiciales frente a la vulneración de los derechos fundamentales de las
personas.”
Por otro lado, en cuanto a las características del perjuicio
irremediable, esta Corporación
ha señalado que el perjuicio
ha de ser inminente, urgente y grave. En estos términos, la Sentencia T-595 de 2006[6] consideró:
“A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible
daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un
corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera
conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente
puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un
resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.
Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso
iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está
produciendo la inminencia.
“B). Las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en
el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la
inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la
prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta
proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de
la urgencia.”
“C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste
sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de
manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y
diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier
tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la
persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe
ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.”
“D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela
sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden
social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta
corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia,
no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de
precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la
actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y
garantías básicos para el equilibrio social.”
“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el
perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las circunstancias
de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la
destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la
protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.”
De todo lo anteriormente indicado, puede concluirse que
el juez de tutela debe
verificar en cada caso concreto si
ante la existencia de otros mecanismos de defensa no se presentan ninguna de las dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, (i) la eficacia del mecanismo y (ii) la existencia de un perjuicio
irremediable.
(ii)    Improcedencia de la acción de tutela para atacar actos administrativos
En lo relativo a la procedencia de la
acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales que
podrían verse vulnerados por actos administrativos, como regla general se tiene que no es esta acción la adecuada para
controvertirlos, más bien, lo son los recursos
pertenecientes a la jurisdicción contencioso administrativa.[7]
En este sentido, esta Corporación en Sentencia C-1436
de 2000[8] señaló que en el marco
del Estado de Derecho se exige que el acto administrativo esté conforme, no
sólo con las normas de rango constitucional, sino con aquellas jerárquicamente
inferiores a ésta. Éste es el principio de legalidad,  fundamento de las
actuaciones administrativas, por el cual se le garantiza a los administrados
que en ejercicio de sus potestades, la Administración actúa dentro de  los
parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace
obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad.
Así mismo, señaló que la presunción de legalidad
encuentra contrapeso en el control de legalidad que realiza la jurisdicción
contenciosa administrativa. La providencia dijo “... Así, la
confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su
correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como por los
sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano
diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y
la coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con
efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción,
permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto
administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que
permiten declarar la nulidad del acto y,  cuando a ello es procedente, ordenar
el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su
expedición.”[9]
De lo anterior se colige que, en
principio, es la jurisdicción contenciosa la llamada a resolver los conflictos
que se susciten con ocasión de la expedición de un acto administrativo. Sin
embargo, en los casos que el accionante ha demostrado el perjuicio
irremediable, procede el amparo como mecanismo transitorio.
Al respecto, ha señalado esta Corte:
“(i) que por
regla general, la acción de tutela es improcedente
como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que
resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos
administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos
como judiciales para su defensa; (ii) que
procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones
administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio
irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá
suspender la aplicación del acto administrativo
(artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar
que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se
surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo”[10].
Por otra parte, esta Corporación ha
señalado que tal principio es aplicable tanto cuando la Administración actúa en
ejercicio de potestades regladas como en aquellas en que alega haber actuado en
ejercicio de una facultad discrecional. Pero, ahora bien, en este último caso-
es decir, cuando se actúa amparado en una facultad discrecional-, la Corte ha
establecido que el juez de tutela ha de obrar con suma
diligencia y cuidado, pues, en
principio, es la jurisdicción
contenciosa administrativa la llamada a definir si se presentó un abuso de esta facultad discrecional-. En relación con este punto la Sentencia T-982 de 2004[11] sostuvo:
“Ahora bien, para controlar
el ejercicio de toda facultad discrecional de la Administración, que obviamente se manifieste a través de actos administrativos, se prevé por regla general en el ordenamiento jurídico la
procedencia de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho, según el caso[12], con la posibilidad de solicitar in
situ la suspensión
provisional de los efectos del acto demandando[13]. Así las cosas, y conforme a lo prescrito en el artículo 86 de la Constitución Política, es indiscutible que la acción de tutela
frente a dicha modalidad de actos administrativos, corresponde -en cuanto a su
naturaleza jurídica- a un mecanismo subsidiario y excepcional de defensa judicial, el cual solamente puede llegar a prosperar bajo
cualquiera de las siguientes hipótesis normativas reconocidas por esta
Corporación, a saber: “La primera posibilidad es que las acciones ordinarias
sean lo suficientemente amplias para proveer un
remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el
acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la
acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a
través de la vía ordinaria. La segunda
posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el
problema de manera integral, en este caso, es procedente conceder la tutela de
manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales”[14].
“Finalmente, a juicio de esta Corporación,
la posibilidad de anular un acto administrativo, de declararlo sin valor ni
efectos jurídicos[15], de suspenderlo provisionalmente o de
inaplicarlo de forma temporal[16], en razón a la procedencia de cualquiera
de los citados instrumentos de control judicial al acto discrecional,
corresponde a una consecuencia jurídica de naturaleza eminentemente excepcional,
pues en el fondo el principio de separación de poderes implica la obligación
correlativa del juez de conocimiento de obrar con suma diligencia y cuidado, en
aras de preservar el poder discrecional como necesidad institucional, para el buen funcionamiento
de la
Administración Pública.” (Subrayado fuera del texto)”
De la sentencia anteriormente señalada puede inferirse
la regla referente a que el juez de tutela, cuando se trata del ejercicio de facultades discrecionales,
debe procurar que sea la jurisdicción contenciosa administrativa la que
determine la extralimitación o indebido uso de las mismas, excepto cuando se
encuentre debida y suficientemente demostrado el perjuicio irremediable.
V.      Reiteración de jurisprudencia.
Constitucionalidad del
retiro discrecional del servicio de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares por razones del
servicio.
El artículo 125 de la Carta Política señala que todos los empleos en los órganos y entidades del
Estado son de carrera con las excepciones que allí se consagran.
Se tiene entonces que el sistema de carrera administrativa se erige como
un principio constitucional, lo que implica que el legislador debe crear y
desarrollar instrumentos que permitan, sobre la base del mérito,
la escogencia de servidores
públicos con las más altas calidades. Sin embargo, es la misma Carta Política la que establece la
existencia de regímenes especiales de carrera, entre los que se encuentran los sistemas especiales
de la Fuerza Pública y la Policía Nacional
La finalidad constitucional tanto de la Policía Nacional como de las Fuerzas
Militares, la consagran los
artículos 217 y 218 de la
Carta Política. Así, el primer artículo mencionado señala que “[L]as fuerzas militares tendrán como
finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden
constitucional”. Por su
parte, el artículo 218 de la
Constitución dispone que la policía es un cuerpo armado de naturaleza civil,
cuya fin primordial “[e]s
el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas,
y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.
Con fundamento en su naturaleza especial, han sido expedidas por el legislador
ordinario y extraordinario
múltiples disposiciones legales tendientes a regular el ingreso, los ascensos,
así como el retiro de los servidores públicos que hacen parte de dichas
instituciones, todo ello dentro del marco constitucional otorgado, teniendo en
cuenta su naturaleza de
cuerpos armados permanentes y sus finalidades constitucionales, las cuales se
encuentran directamente relacionadas con la seguridad del Estado y con la
seguridad ciudadana.[17]
En este régimen especial, el legislador ha optado por un régimen que le permita
cierta flexibilidad en el retiro y permanencia de sus miembros[18], de suerte que se pueda garantizar el
cabal cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a la Fuerza Pública.
Algunas de estas normas han sido estudiadas por la Corte Constitucional. En estas
providencias, la Corporación
ha encontrando admisible, desde la perspectiva constitucional, el retiro discrecional de sus miembros, dadas las funciones constitucionales que se les atribuyen. No obstante,
la jurisprudencia constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad
discrecional para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser confundida con arbitrariedad. Ha dicho la jurisprudencia: “La discrecionalidad no es otra cosa que una
facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante
situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación
particular atendiendo
las circunstancias singulares del caso concreto. Nótese que es la ley la que
enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para
el retiro de miembros de la
Fuerza Pública, a
saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla
respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad
específica. No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino
todo lo contrario, es
precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede
ser ejercida la potestad discrecional.”[19]
Ha concluido la jurisprudencia, que la potestad discrecionalidad de que se
ha revestido a la Fuerza
Pública para retirar a los miembros que forman parte de sus instituciones, no
significa arbitrariedad sino por el contrario, se trata de un instrumento
normal y necesario para el correcto funcionamiento de esas instituciones. En efecto, la Corte en la sentencia C-525 de 1995, al
examinar la constitucionalidad del artículo 12 del Decreto 573 de 1995[20], así como del artículo 11 del Decreto 574
de 1995[21], sostuvo lo siguiente:
“Es claro que un fin especial, cual es el
contemplado en el acápite 2.1 de las Consideraciones de esta Sentencia, requiere también de un
medio especial, sin que ello signifique que pueda haber extralimitación de
atribuciones, que desconozca los requisitos de racionalidad y razonabilidad que
deben acompañar todo acto discrecional. Este debe tener un mínimo de motivación justificante, más
aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública. En
este caso la discrecionalidad del gobierno y de la Dirección general de la Policía está justificada en las razones
del servicio, y requiere en el caso del artículo 12 del Decreto 573 de 1995,
del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, y en el del
artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales
Subalternos.
Estos comités tienen a su cargo el examen
exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación -el primero- de
oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona
cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia o
contrainteligencia, así como del "Grupo anticorrupción" que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo
comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la
institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la
remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada
en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto
(Arts. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del
servicio.
Se trata entonces de una discrecionalidad
basada en la razonabilidad,
sobre lo cual  ya esta Corporación ha sentado jurisprudencia; en efecto, sobre
la razonabilidad ha explicado que ella "hace relación  a un juicio,
raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que
rigen para el caso
concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea,
juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en
cambio, expresa el ejercicio de la razón como regla y medida de los actos
humanos. Es simplemente producto de la esencia racional del ser humano.
"Por lo anterior, -agrega la Corte-, es posible afirmar que no es
improbable que se presente la eventualidad de que un trato desigual 'racional'
-en el supuesto hecho, el trato desigual y la finalidad sean coherentes entre sí- no sea
'razonable', porque la finalidad perseguida no es constitucionalmente
admisible, como tampoco cabe desechar que unos supuestos de hechos distintos
con una estructura razonable sea objeto de una diferenciación irracional..." (Sentencia
T-445/94)[22].
En la sentencia C-193 de 1996[23] se reiteraron los argumentos expuestos por la Corte en la sentencia C-525 de 1995 citada, al examinar la constitucionalidad de los
artículos 6 y 7 de los Decretos-leyes 573 y 574 de 1995. Se cuestionaba en esa
oportunidad la discrecionalidad del retiro por razones del servicio de
oficiales, suboficiales y agentes de la Policía. Lo mismo aconteció en la sentencia C-072 de 1996[24].
En la sentencia C-564 de 1998[25], se sostuvo por esta Corporación lo siguiente: “[L]a Corte Constitucional no comparte los
argumentos expuestos por el demandante en su libelo, pues ha sido reiterada la
jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de considerar que los retiros discrecionales de oficiales y
suboficiales de la
Policía Nacional por parte de éstos Comités, no violan normas fundamentales,
como quiera que la discrecionalidad no se asimila a arbitrariedad, ya que tales organismos, en el ejercicio de
sus funciones, no producen actos de desvinculación del servicio sino que
cumplen sus deberes de evaluación respetando precisas normas relacionadas con
el debido proceso y con la actuación legal de la administración”.
Posteriormente, en la sentencia C-368 de 1999[26]se declaró la exequibilidad del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, acogiendo la
jurisprudencia constitucional sobre la materia, bajo el entendido que dicha
disposición solamente puede ser aplicada en relación con los funcionarios no uniformados de carrera de las
instituciones a las que se refiere la norma, cuyas labores puedan afectar de
manera directa la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado.
Así mismo la Sentencia C-179 de 2006[27], en la cual se estudió
las normas que permiten retirar, en forma discrecional y por razones del
servicio,  determinadas
previamente por un Comité de Evaluación o por una Junta Asesora o Junta de
Evaluación o Clasificación, según se trate de miembros de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. En la providencia se señaló que las razones de retiro deben obedecer a criterios
objetivos y razonables. Dijo entonces que estas
razones “no son otras que las definidas por los
artículos constitucionales citados, es decir, para el caso de las Fuerzas
Militares: la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y del orden constitucional (217); y, para la Policía Nacional, el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas,
y para asegurar la convivencia pacífica de los habitantes de Colombia.”
Dijo además, esta Corporación que el ejercicio de esta
facultad discrecional “no obedece a una actividad secreta u oculta de las
autoridades competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella queda consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa
administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o
abuso de poder[28]. Agregó la
Sentencia:
“En ese orden de ideas, la recomendación
que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional para la
Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación
respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un
examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro
de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los
elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del
servicio de un funcionario.
No se trata, como equivocadamente lo
entiende el demandante, de un acto absolutamente subjetivo de las autoridades competentes, pues ello rompería
por completo el orden constitucional que nos rige. Lo discrecional no puede
confundirse con lo arbitrario pues esto último implica un capricho individual
de quien lo ejerce, sin sujeción al ordenamiento jurídico, contrario por completo a la atribución
discrecional que se cuestiona, que si bien comporta cierta flexibilidad, ella
se encuentra sujeta a reglas de derecho preexistentes en cabeza de un
funcionario competente, para se aplicada a un destinatario específico, y con un fin determinado.
La facultad discrecional que se confiere en
las disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón
a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y
conductas de funcionarios de la Fuerza
Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar
la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y,
por ende, del interés general.”
Se concluye entonces que la Corporación ha avalado
la constitucionalidad de las facultades discrecionales en cabeza de la fuerza
pública para el retiro de sus miembros. Sin embargo, la discrecionalidad no
podrá
asimilarse a
arbitrariedad, es decir, no se está en presencia de una facultad subjetiva ni secreta u oculta
para el afectado, sino que por el contrario el acto administrativo de
desvinculación podrá controlarse a través de las acciones pertinentes y en ellas se podrá probar el
desvío del poder.
Esta posibilidad de discrecionalidad
absoluta o capricho del funcionario ha sido rechazada sistemáticamente por esta
Corporación, incluso cuando se trata de desvinculación de servidores públicos de libre nombramiento y remoción; en
efecto, sobre el particular la
Corte ha dicho:
“La discrecionalidad absoluta entendida
como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una
razón justificada para
ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama
del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la
noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las
circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión,
concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el
contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales
inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la
decisión discrecional.”[29]
Y en similar sentido la Corporación ha señalado:
“Encontramos en la discrecionalidad, dos
elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que
autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos
que sirvieron de causa.  La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico
discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la
armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y
coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión,
y no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de
ahí que cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la decisión en
derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior se desprende que la
discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de
racionalidad y razonabilidad. (Negrillas fuera del original)”[30]
Por otra parte, la jurisprudencia ha
aceptado que  en ciertos casos existen
excepciones al deber de motivar los actos administrativos. [31] Sin embargo, ha dicho que
esto no significa que las razones “no deban ser racionales y proporcionadas, según antes se explicó;
adicionalmente, tales razones, si bien no tienen que constar expresamente en el
acto administrativo respectivo, sí deben ser puestas en conocimiento del
interesado por algún medio, de manera tal que le sea posible ejercer su derecho
de defensa. En este sentido, por ejemplo, tratándose de la desvinculación de
funcionarios administrativos del libre nombramiento y remoción, si bien la
Corte ha admitido que el acto administrativo respectivo pueda no hacer expresos
los motivos  del retiro (es decir ha admitido que el acto sea formalmente
inmotivado), ha exigido que la autoridad administrativa deje constancia de las
causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en la
hoja de vida del funcionario interesado.”
En este sentido, en la Sentencia C-734 de 2000, al examinar la
constitucionalidad del
artículo 26 del Decreto Ley
2400 de 1968, la Corte vertió los siguientes conceptos:
“9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de
1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del
funcionario desvinculado,
deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro.
Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma,
de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar
dejar constancia
posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de
declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26
consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene
que expresar dentro
de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe
dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las
razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si
estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de
poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.
“…
“10. De esta manera, la lectura completa de la disposición
acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los
actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se
vio, no se opone a la
Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación
posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se
erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el
derecho de defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, excepción al
principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede
conocer la motivación que
originó su retiro.” (Negrillas fuera del original)
En consecuencia, el ejercicio de la
facultad discrecional no es una actividad secreta u oculta para el afectado,
sino por el contrario, si éste lo solicita tendrá el derecho a ser informado,
así sea en forma sucinta de las razones por las cuales se ha procedido a su
desvinculación.
(v)     Naturaleza del derecho
fundamental de petición
El artículo 23 de la Carta establece que
toda persona podrá “presentar peticiones respetuosas ante las autoridades” – o
ante las organizaciones privadas en los términos que
señale la ley –, y, principalmente, "a obtener pronta resolución".
La Corte
Constitucional se ha ocupado ampliamente acerca del contenido, ejercicio y
alcance del derecho de petición, además de confirmar su
carácter de derecho constitucional fundamental.
En este sentido, en Sentencia T-1089 de 2001[32], la Corporación realizó una síntesis de la jurisprudencia constitucional
sobre las reglas básicas que
rigen el derecho de petición, estableciendo, entre otros: (i)  el derecho de petición es fundamental y
determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia
participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los
derechos a la información, a la participación política y a la libertad de
expresión, (ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la
resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si
ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido, (iii) la respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1.
Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente
con lo solicitado 3.
Ser puesta en conocimiento del peticionario, (iv) la respuesta no implica
aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta
escrita, (v) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales,
esto es, a quienes ejercen
autoridad. Pero, la
Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo
determine y (vi)En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el
término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla
general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que
señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el
término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho
lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el
término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio
de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado
de dificultad o la complejidad de la solicitud.”
Así mismo, en Sentencia T-957 de 2004[33], la Corte Constitucional señaló que el derecho de petición implica
resolver de fondo la solicitud presentada y no solamente dar una respuesta
formal. En efecto, la Corporación puntualizó:
“la Corte Constitucional se ha pronunciado
en numerosas oportunidades sobre el contenido y el alcance generales del
derecho de petición[34], en virtud del cual toda persona puede presentar peticiones
respetuosas ante las autoridades, y obtener una pronta resolución. Según se ha precisado en la doctrina constitucional, esta garantía
constitucional “consiste no sólo en el derecho de obtener una respuesta por
parte de las autoridades sino a que éstas resuelvan de fondo, de manera clara y
precisa la petición presentada”[35]. Asimismo, tal respuesta debe producirse dentro de un plazo
razonable, el cual debe ser lo más corto posible[36], “pues prolongar en exceso la decisión de la solicitud, implica una
violación de la Constitución”[37].
De la misma
manera la Sentencia T-134 de 2006[38], estableció que
obtener una respuesta de fondo, permite que el solicitante ejerza los recursos
ordinarios, y por tanto, implica una protección al derecho fundamental de acceso a la justicia. Dijo la providencia: “De acuerdo con lo anterior, es
claro que lo que se persigue es que el derecho de la persona obtenga una
respuesta de fondo, clara y precisa, dentro de un término razonable que le
permita, igualmente, ejercer los mecanismos
ordinarios de defensa judicial, cuando no está de acuerdo con lo resuelto.”
En conclusión,
el derecho fundamental de petición consiste no sólo en
el derecho de obtener una respuesta por parte de las autoridades sino a que
éstas resuelvan de fondo, de manera clara y precisa la
petición presentada.[39]
C. Caso concreto
El
accionante afirma que ingresó a la Escuela de Suboficiales “Sargento Inocencia Chincá” en el mes de septiembre de 2006. Sin embargo, fue dado de baja por determinación del Comando de la Fuerza, mediante la OAP del 14 de junio
de 2007. Agrega que durante su
permanencia en la Institución mantuvo un buen comportamiento y por
tanto, la decisión del Comando
es ilegal y arbitraria, puesto que no existen razones que
sustenten la decisión.
En consecuencia, solicita que con el fin de evitar un
perjuicio irremediable, se le
reintegre de inmediato a la Escuela Militar con
el fin de continuar con su proceso de formación. De la misma manera, solicita
se le informen las razones de
su desvinculación y se proteja su derecho fundamental de petición.
Por su parte, la Escuela Militar de Suboficiales señaló que el señor General Comandante, en uso de su
facultad discrecional, ordenó
el retiro de Deifferson Cano, de acuerdo con la orden administrativa de
personal No. 1198 del 14 de junio de 2007. Decisión notificada el 5 de julio 2007.
Agrega que dicha facultad discrecional proviene del
Decreto 1790 de 2000, “por el cual se modifica el Decreto que
regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares”, que en su artículo 45 señala:
“ARTÍCULO 45. INCORPORACION A
ESCUELAS DE FORMACION. Los cadetes de las escuelas de formación de oficiales y alumnos
de las escuelas de formación de suboficiales de las Fuerzas Militares, serán
dados de alta por disposición del Comando de la respectiva fuerza. Los
alféreces, guardiamarinas y pilotines, por resolución ministerial.
PARAGRAFO. Las bajas del
personal a que se refiere el presente artículo se dispondrán en forma
discrecional por las mismas autoridades a las cuales corresponde su
incorporación.”
En consecuencia, considera que su actuación está acorde con la
normatividad vigente y por tanto, no es puede predicarse ninguna clase de
arbitrariedad.
Esta Sala procederá a hacer el estudio de los siguientes aspectos: (i) la procedencia de la acción de tutela
para ordenar el reintegro del accionante y para suspender los efectos del acto
administrativo de desvinculación y (ii) la vulneración del derecho de petición,
en razón de la negativa de la
Escuela Militar de informar las razones por las cuales fue desvinculado del
curso de Suboficiales.
En cuanto al primer punto, se encuentra que el actor, interpone la acción de tutela como
mecanismo transitorio y solicita se suspendan los efectos de un acto administrativo.
Esta Sala observa que el actor no sólo
cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución, sino que, además, dentro del proceso contencioso
podrá solicitar la suspensión provisional del acto.
Así mismo, puede observarse que el
Decreto 1790 de 2000 consagra una facultad discrecional en cabeza del Comando
de la respectiva Fuerza, y por tanto, todo ataque encaminado a demostrar el indebido o ilegal ejercicio
de la facultad otorgada por el artículo 45 del Decreto 1790 de 2000, debe ser
resuelta por el juez natural, esto es la jurisdicción contencioso
administrativa. En efecto, es éste el proceso idóneo para determinar si la
devinculación se produjo con violación de la ley o
desviación del poder, e incluso estudiar el contenido del informe que sugirió la baja. Allí, las partes podrán discutir con suficiencia el
asunto que ahora se estudia.
En este sentido, tal y como se desarrollo
en el parte motiva de esta providencia, las facultades
discrecionales de retiro en cabeza de las fuerzas armadas ha sido declarada
constitucional, siempre y cuando aquellas no se deriven de la arbitrariedad. Es
por ello que el señor Dieferson Cano podrá acudir a la
jurisdicción contenciosa administrativa para demostrar la desviación del poder
que alega en el escrito de tutela.
En cuanto al segundo de los temas ahora estudiados, esto es frente a la vulneración del derecho de petición, esta Sala encuentra un desconocimiento de este derecho fundamental.
En efecto, la contestación dada por la
Escuela Militar, en relación con la solicitud del actor de que se le informen
las razones por las cuales fue desvinculado de la Institución, no resuelve de
fondo su solicitud, y por el contrario se limita a señalar la norma que le
otorga facultades discrecionales de retiro.
Se recuerda que, tal y como se dijo
anteriormente, aunque existe la posibilidad del retiro discrecional, ello no
traduce en la inexistencia de rezones objetivas, que si bien no tienen que
constar expresamente en el acto administrativo respectivo, sí deben ser puestas
en conocimiento del interesado por algún medio, de manera tal que le sea
posible ejercer su derecho de defensa. “En este sentido, por ejemplo, tratándose de la
desvinculación de funcionarios administrativos del libre nombramiento y
remoción, si bien la Corte ha admitido que el acto administrativo respectivo
pueda no hacer expresos los motivos  del retiro (es decir ha admitido que el
acto sea formalmente inmotivado), ha exigido que la autoridad administrativa
deje constancia de las causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia
del nombramiento en la hoja de vida del funcionario interesado.”
Por tal razón, se ordenará a la
Escuela Militar informar al accionante de las razones que llevaron a su
desvinculación de la entidad.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO:
REVOCAR el fallo
proferido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral de diecicoho
(18) de septiembre del dos mil siete (2007),
providencia que revocó la Sentencia proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral de Decisión,
del dieciseis (16) de agosto de 2007, para que en su lugar negara por improcedente la acción de tutela interpuesta por Deifferson
Cano Trujillo contra el Ejército Nacional y la Escuela
de Suboficiales “Sargento Inocencio Chincá”.
SEGUNDO: CONCEDER en relación con el derecho fundamental de petición la acción de tutela
interpuesta por el señor Diefferson Cano. En consecuencia, ORDENAR a la Escuela de Suboficiales “Sargento Inocencia
Chincá”, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de la presente
providencia, informe al señor Dieferson Cano, las razones de su desvinculación
del curso de Suboficiales.
TERCERO: Para
los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal de origen hará la notificación y tomará las medidas conducentes para el
cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]   Ver, entre otras, las sentencias T-965 de 2004, T-408 de 2002
T-432 de 2002 y  SU-646 de 1999.
[2] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[3] M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esta oportunidad, la Corte estudió una
acción de tutela contra un auto del Consejo de Estado, que en opinión del actor
constituía una vía de hecho al haber desconocido la institución de la
corrección aritmética.
[4] Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda.
[5] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[6] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[7] Ver entre otras, sentencias T- 771 de 2004 y T-600 de 2002.
[8] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[9] C-1436 de 2000
[10] Sentencia T-514
de 2003. Ver también las sentencias T-596 de 2001, T-754 de 2001, T-873 de
2001, C-426 de 2002 y T-418 de 2003, entre otras.
[11] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[12] Artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.
Recuérdese que los actos administrativos proferidos por ejemplo en ejercicio de
la actividad de policía, se encuentran excluidos del control de la justicia
administrativa y, por lo mismo, frente a ellos, la acción de tutela se
convierte en un mecanismo principal y directo de defensa judicial. Sobre la
materia, esta Corporación ha sostenido: “(...) tratándose de procesos
policivos, la Corte ha sostenido que la mera existencia de recursos en el
desarrollo de su trámite no garantiza la posibilidad de acudir a otro medio de
defensa judicial idóneo, pues de manera expresa, el artículo 82 del Código
Contencioso Administrativo, consagra que la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo “...no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía
regulados especialmente por la ley...” , razón por la cual, ante la
inexistencia de un medio judicial idóneo y eficaz para la protección de los
derechos fundamentales alrededor de los procesos policivos, resulta admisible
la tutela, incluso de manera directa y plena”. Sentencia T-061 de 2002.
(M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[13]  Artículo 238 de la Constitución Política y artículo 152 del Código
Contencioso Administrativo.
[14]  Véase, entre otras, las sentencias SU-961 de 1999 y T-033 de 2002.
[15] Esta Corporación en sentencia T-033 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil), declaró “sin valor ni efecto jurídico” una Resolución proferida
por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la
cual se vulneró el debido proceso administrativo en desarrollo de un concurso
público para acceder a algunos cargos dentro de la Rama Judicial, la violación
se fundamentó en el desconocimiento del principio de congruencia que forma
parte del ejercicio de los recursos de la vía gubernativa como parte integrante
del núcleo esencial del derecho fundamental de petición. En esta ocasión,
atendiendo a las circunstancias del accionante y a la necesidad de preservar el
derecho fundamental de acceso al ejercicio de la función pública (C.P. art.
40), se concedió el amparo en tutela de manera definitiva. Al respecto, la
Corte manifestó: “En (...) tratándose de conflictos suscitados en relación
con el agotamiento de los concursos para proveer cargos públicos, la Corte ha
sostenido que las acciones contenciosas carecen de la eficacia necesaria para
otorgar un remedio integral y eficaz, y que por lo tanto, resulta admisible la
tutela, incluso de manera directa y plena, pues en dichos eventos la duración
del proceso contencioso haría nugatorio durante dicho lapso el derecho
ciudadano “a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político”, concretamente, en el aspecto referido al desempeño de funciones y
cargos públicos”.
[16]  Conforme a lo expuesto por la jurisprudencia de la Corte, en
sentencia T-203 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), cuando se
utilice la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, dada la obligación del accionante de
acudir en el término máximo de cuatro (4) meses a la jurisdicción competente,
sopena de cesar los efectos del amparo constitucional (Decreto 2591 de 1991,
art. 8°), se ha considero que, en estos casos, el juez de tutela debe limitarse
a “implicar temporalmente el acto administrativo objeto de acusación”.
En sus propias palabras, esta Corporación ha sostenido: “El carácter
precario de la medida y la incompetencia del juez de tutela para penetrar en el
terreno reservado a otra jurisdicción (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia C-543, octubre 1 de 1992), lo cual es aplicación del principio
constitucional sobre autonomía de los jueces (artículos 228 y 230 C.N.), están
claramente subrayados en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 -destinado
específicamente al tema del amparo transitorio- cuando obliga al juez de tutela
a expresar en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el
término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo la
acción instaurada por el afectado. Este, en todo caso, deberá ejercer la acción
correspondiente en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de
tutela, cuyos efectos cesarán si así no lo hace.// Como puede verse, lo que es
posible decretar en esta hipótesis es una inaplicación temporal al caso
concreto, considerada la particular y específica situación en que se encuentra
el solicitante, así que no recae propiamente sobre la materialidad del acto
administrativo, como sí acontece con la figura de la suspensión provisional. No
tiene, entonces, el alcance de la misma y, por ende, excepción hecha de la
inaplicación que pueda favorecer al petente a fin de evitarle un daño
irreparable, el acto administrativo como tal permanece incólume mientras no sea
suspendido provisionalmente por la Jurisdicción Contencioso Administrativa o
anulado por ella”.
[17] Cfr C-179 de 2006
[18] Cfr. C-368 de 1999
[19] C-179 de 2006
[20] “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero
de 1994, normas de carrera de personal de oficiales y suboficiales de la
Policía Nacional”.
[21] “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 del 31 de enero
de 1994, normas de carrera de personal de agentes de la Policía Nacional”.
[22] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[23] M.P. Hernando Herrera Vergara
[24] M.P. José Gregorio Hernandez Galindo. En esa oportunidad fueron
nuevamente demandadas normas que de los Decretos 573 y 574 de 1995,
declarándose la cosa juzgada constitucional.  En la misma demanda se acusó el
artículo 67 del Decreto 132 de 1995, cuyo contenido es casi idéntico al de los
artículo 12 y 11 de los decretos citados, declarándose su exequibilidad.
[25] La Corte con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, analizó la
demanda presentada contra el numeral 2° del artículo 55 del Decreto 041 de
1994, y las expresiones “Emitir concepto sobre la continuidad en la institución
de los suboficiales en el grado de Cabo Segundo que se encuentren en período de
prueba” y “Recomendar el retiro o la continuidad en el servicio de los
Suboficiales sometidos a observación o evaluación eventual por conducta
deficiente”, contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 55 mencionado.
[26] Se resolvió sobre una demanda de inconstitucionalidad contra varias
disposiciones de la Ley 443 de 1998, entre ellas el artículo 37, literal j),
que dispone el retiro del servicio de personal no uniformado de carrera del
Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, previo concepto favorable de la Comisión de Personal, “cuando por
informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su
permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional. En este caso, la
providencia no se motivará”. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[27] M.P. Alfredo Baltrán Sierra
[28] Código Contencioso Administrativo. Art. 36. En la medida en que el
contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional,
debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los
hechos que le sirven de causa.
[29] Sentencia C-734 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[30] Sentencia C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[31] En este sentido, en la Sentencia C-371 de 1999[31], la Corte reconoció:“Todos
los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal
deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que
puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los
hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada evento hará la
autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al
funcionario, precisamente en los términos de la disposición examinada.”
(Negrillas fuera del original).
[32] M.P. Manuel José Cepeda. En esta providencia la
Corte estudió el caso de una persona que presentó un derecho de petición ante
el ISS referente a los requisitos para acceder a la pensión, el cual no fue
resuelto por la entidad.
[33] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Corte
Constitucional T-12/92, MP: José Gregorio Hernández Galindo; T-419/92, MP:
Simón Rodríguez Rodríguez; T-172/93, MP: José Gregorio Hernández Galindo;
T-306/93, MP: Hernando Herrera Vergara; T-335/93, MP: Jorge Arango Mejía;
T-571/93, MP: Fabio Morón Díaz; T-279/94, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz;
T-414/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo; T-529/95, MP: Fabio Morón Díaz;
T-604/95, MP. Carlos Gaviria Díaz; T-614/95, MP: Fabio Morón Díaz; SU-166/99,
MP: Alejandro Martínez Caballero; T-307/99, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz;
T-079/01, MP: Fabio Morón Díaz; T-116/01, MP(E): Martha Victoria Sáchica
Méndez; T-129/01, MP: Alejandro Martínez Caballero; T-396/01, MP: Álvaro Tafur
Galvis; T-418/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-463/01, MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra; T-537/01, MP: Álvaro Tafur Galvis; T-565/01, MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra y T-1089/01, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[35] Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional,
T-481/92, MP: Jaime Sanín Greiffenstein. La Corte tuteló los derechos del actor
quien instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, pues a
pesar de haber cumplido con los pasos para el reconocimiento de una pensión por
invalidez, la administración no le había respondido luego de más de tres años. T-076/95, MP: Jorge Arango Mejía. El actor presentó el 1o. de
marzo de 1994 la documentación necesaria para que la Caja de Previsión Social
de Santafé de Bogotá le reconociera la pensión de invalidez, como consecuencia
de una afección cardíaca que le disminuyó su capacidad laboral en un 76% a 80%,
según dictamen médico. A la fecha de presentación de la acción de tutela,
agosto 31 de 1994, la entidad acusada no había dado ninguna respuesta al actor.
T-491/01, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. En
este fallo la Corte Constitucional encontró que la negativa del I.S.S. de
reconocer al  actor la pensión de jubilación por la no emisión del bono
pensional por parte de la entidad competente, vulneraba los derechos del
accionante, en especial el derecho de petición y eventualmente el derecho a la
pensión de jubilación en su calidad de componente del derecho al trabajo.
[36] Corte Constitucional, Sentencia T-481/92, MP: Jaime Sanín
Greiffenstein.
[37]  Sentencia T-1160A de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[38] M.P Álvaro Tafur Galvis
[39] Ver entre otras las Sentencias de la Corte Constitucional, T-481 de
1992. M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. La Corte tuteló los derechos del actor
quien instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, pues a
pesar de haber cumplido con los pasos para el reconocimiento de una pensión por
invalidez, la administración no le había respondido luego de más de tres años. T-076 de 1995. M.P. Jorge Arango
Mejía. El
actor presentó el 1o. de marzo de 1994 la documentación necesaria para que la
Caja de Previsión Social de Bogotá le reconociera la pensión de invalidez, como
consecuencia de una afección cardíaca que le disminuyó su capacidad laboral en
un 76% a 80%, según dictamen médico. A la fecha de presentación de la acción de
tutela, agosto 31 de 1994, la entidad acusada no había dado ninguna respuesta
al actor. T-491 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
En este fallo la Corte Constitucional encontró que la
negativa del I.S.S. de reconocer al  actor la pensión de jubilación por la no
emisión del bono pensional por parte de la entidad competente, vulneraba los
derechos del accionante, en especial el derecho de petición y eventualmente el
derecho a la pensión de jubilación en su calidad de componente del derecho al
trabajo.