T-821-01
Sentencia T-819/01
Sentencia T-821/01
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Imposibilidad
de conseguir recursos para pago de cirugía/DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-
Cirugía de mano
Debe tenerse en cuenta que si bien,
en principio la menor recibió atención médica, la negativa por parte de la
A.R.S demandada de no autorizar la práctica de la cirugía, hasta tanto se
cancele el 10% del valor de la misma, de conformidad con el nivel de
afiliación, constituye un claro desconocimiento de la jurisprudencia
constitucional, pues se están anteponiendo intereses legales por encima de la
salud, el bienestar y la calidad de vida de una menor, a quien se remitió de
manera urgente a la ciudad de Medellín, y le fue ordenada la práctica de una
cirugía, que según el ortopedista es prioritaria  (folio 7 vuelto). Entonces,
el juez de instancia como juez constitucional antes de denegar el amparo que se
le solicitó, debió tener en cuenta para su decisión que quien pide la
protección del derecho a la salud, la vida y la seguridad social es una menor
de edad, que de conformidad con el ordenamiento constitucional, cuenta con la
prevalencia de sus derechos por encima de los derechos de los demás y con mayor
razón por encima de disposiciones legales, máxime cuando su cumplimiento escapa
del querer de su progenitora, pues simplemente, por sus escasos recursos
económicos, y por su situación de desempleo, le es imposible cubrir el valor
que la cirugía de su hija demanda.
ADMINISTRADORA
DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Repetición
contra el FOSYGA
Debe tenerse en cuenta que los intereses de
la entidad demandada no se verán afectados con la decisión de cubrir, por la
carencia de recursos económicos del afiliado, el valor del copago
correspondiente, pues la cirugía de la actora se encuentra dentro del plan
obligatorio de salud subsidiado - POSS. Por consiguiente, para obtener el
reintegro de los valores que no está obligado legalmente a asumir, la A.R.S.
podrá hacer uso de la acción de repetición en contra del Estado, con cargo al
Fondo de Solidaridad y Garantía, o a cargo de los recursos del subsidio a la
oferta del régimen subsidiado, (artículo  31 decreto 806 de 1998).
Referencia:
expediente T-474.330
Acción de tutela
Maria Doris Rodas Alzate en representación de su hija menor de edad, Leydy
Johana Álvarez Rodas, contra la Caja de Compensación Familiar Comfenalco
-Antioquia. A.R.S.
Procedencia:
Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia - Antioquia.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA
Sentencia aprobada
en Bogotá, D.C., en sesión del dos (2) de agosto de dos mil uno (2001).
La Sala Segunda (2a.) de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Alfredo Beltrán Sierra,
Manuel José Cepeda Espinosa,  y Jaime Córdoba Triviño en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
adoptado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia - Antioquia, dentro de
la acción de tutela instaurada por la señora Maria Doris Rodas Alzate en
representación de la menor Leydy Johana Álvarez Rodas, contra la Caja de
Compensación Familiar Comfenalco - Antioquia. A.R.S.
La Sala de Selección No. 7 de la Corte Constitucional,
por auto del diez (10) de julio de 2001, seleccionó para su revisión el fallo
de la referencia. El expediente fue allegado al despacho del magistrado
ponente, por Secretaría General, el día dieciséis (16) de julio de 2001.
I. ANTECEDENTES.
La señora Maria
Doris Rodas Alzate, en representación de su menor hija Leydy Johana Álvarez
Rodas, presentó, el diez (10) de mayo de 2001, ante el Juzgado Promiscuo
Municipal de Venecia, acción de tutela contra Comfenalco A.R.S.,  por los
hechos que a continuación se resumen:
A.      Hechos.
1. La demandante y
su hija se encuentran afiliadas en el régimen subsidiado de salud, Sisben de la
A.R.S. Comfenalco –nivel II de afiliación.
2. El 12 de marzo
de 2001, la menor Leydy Johana Álvarez Rodas,  sufrió una fractura en la mano
izquierda, y fue atendida en un centro de salud del Corregimiento de Bolombo,
luego en el Hospital San Rafael, en la zona urbana.
3. El 1 de mayo de
2001, se remitió a la menor en forma urgente a la ciudad de Medellín, ciudad en
donde el médico tratante, ordenó la práctica de una cirugía por presentar
osteosintesis cúbito y radio N2. Sin embargo, la entidad demandada informó a la
actora que la práctica de la cirugía no se realizará, hasta tanto no cancele la
suma de $143.000 pesos, lo que corresponde al 10%  por concepto de copago de
conformidad con el nivel de afiliación.
4.  La señora Rodas
Alzate, afirma que es madre cabeza de familia de dos menores de 12 y 6 años
respectivamente, vive en el corregimiento de Bolombo, y actualmente se
encuentra desempleada, razón por la que carece de recursos económicos para
sufragar el valor que le corresponde.
B. La demanda de
tutela.
La actora solicita
la protección rápida y eficaz del derecho a la vida y salud de su  hija, Leydy
Johana Álvarez Rodas por medio de una orden al Gerente de Comfenalco -
Antioquia para que practique la cirugía que ésta requiere,  y repita contra el
Estado por el valor adicional,  pues la cirugía de la menor es urgente y no
tiene la posibilidad económica para asumir el valor que le corresponde.
C. Respuesta
otorgada por el apoderado de Comfenalco - Antioquia, al juez de tutela  (folios
12 y 13).
En escrito fechado
el 14 de mayo de 2001, el apoderado de la entidad demandada, señaló que es
cierto que la menor Leydy Johana Álvarez,  se encuentra afiliada al Sistema
General de Seguridad Social en Salud -  Régimen Subsidiado del Municipio de
Venecia - Antioquia, al programa de la A.R.S. Comfenalco y como tal tiene
derecho a que se le suministren los procedimientos, medicamentos y cirugías que
se encuentren  dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado POSS, lo cual se hace de manera oportuna, de acuerdo con la
correspondiente prescripción médica, con el fin de recuperar, restablecer o
mantener su salud, cumpliendo así con las obligaciones que legal y
constitucionalmente le asisten a  la entidad
Así mismo, señaló
que no se está violando ningún derecho fundamental, pues actualmente la menor
no padece ninguna enfermedad que ponga en peligro su vida. Además, no le ha
sido negada ninguna atención médica, pues la cirugía que requiere está
expresamente incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POSS,
simplemente, para realizar este procedimiento se ha establecido unos copagos,
que son aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio
demandado y, cuya finalidad es ayudar a financiar el sistema de conformidad con
el artículo 2 del acuerdo 30 de 1997. Por tanto, para el caso de la menor el
porcentaje del copago equivale al 10% dado su nivel de afiliación.
Concluye afirmando
que la acción de tutela no esta dirigida para la prestación del servicio
médico, sino por el contrario lo que se pretende es obtener un beneficio
puramente económico, razón por la que solicita se declare su improcedencia.
D. Sentencia de
única instancia.
Mediante sentencia
del dieciséis (16) de mayo de 2001, el Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia
-Antioquia, denegó el amparo solicitado, al considerar que con fundamento en
las normas correspondientes de la ley 100 de 1993 y el acuerdo 30 de 1997
artículo 2º, la Administradora del Régimen Subsidiado Comfenalco, no está
desconociendo derecho fundamental alguno de la menor, ya que para obtener el
procedimiento médico requerido, la actora debe cancelar primero el porcentaje
correspondiente al copago.
Señala que a la
menor no se le ha negando ningún servicio médico, por el contrario, ha recibido
la atención oportuna para su salud, pero el copago está estipulado legalmente,
razón por la que no puede la demandante al ejercer la acción de tutela
pretender que sea exonerada del pago de este concepto.
La anterior
decisión no fue impugnada, razón por la que el juzgado de conocimiento remitió
el expediente a esta Corporación para su eventual revisión.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
La Sala es
competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241,
numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991
Segunda. Lo que
se debate.
La actora, en
representación de su hija, quien requiere la práctica de una cirugía, y no
cuenta con los recursos económicos para sufragar el porcentaje
que por ley le
corresponde, solicita al juez de tutela amparar los derechos de los niños, la
vida, la salud, y seguridad social, mediante una orden a la entidad acusada,
para que  practique la cirugía que requiere la menor Leydy Johana Álvarez, sin
necesidad de asumir el valor del copago correspondiente a su nivel de
afiliación.
Tercera.-  Régimen Subsidiado de Salud.
3.1. Como asunto previo, es preciso
recordar que en Colombia desde 1991, el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, se divide en dos grandes grupos a saber: régimen contributivo y régimen
subsidiado, al primero de ellos pertenecen las
personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos,
los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de
pago.
En el régimen subsidiado, se
encuentran las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la
cotización. Es decir, la población más pobre y vulnerable del país que habita
en las áreas rural y urbana, adquiriendo dentro de este grupo especial
importancia, las madres durante el embarazo, parto, posparto y periodo de
lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los
niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de
Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos,
las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes,
artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes,
maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas,
desempleados y demás personas sin capacidad de pago[1] (se
subraya).
3.2. Son muchos los pronunciamientos en
donde esta Corporación ha estudiado todo lo relacionado con el régimen
subsidiado de salud de conformidad con la ley 100 de 1993, y sus decretos
reglamentarios  (sentencias T-177 de 1999, T- 549 de 1999, SU-819 de 1999,
T-214 de 2000, T-1083 de 2000,  T-1331 de 2000, T- 1579 de 2000, T-355 de 2001,
entre otras)
3.3. En este orden de ideas, se ha
manifestado que quienes pertenecen al régimen
subsidiado de salud, se someten previamente a un sistema de selección de
beneficiarios para programas sociales, en donde por medio de una encuesta se
analizan sus condiciones personales, vivienda, capacidad económica, y su
situación personal, para ser posteriormente clasificados dentro de uno de los
seis niveles de afiliación, siendo tarea del Consejo Nacional de Seguridad
Social CNSS, fijar los criterios para determinar los posibles beneficiarios del
régimen subsidiado (artículo 213 inciso 3 y artículo 156 literal b de la ley
100 de 1993). Al respecto en sentencia T-177 de 18 de marzo de 1999.
M.P. doctor Carlos Gaviria Díaz, se preciso que:
“La regulación del SISBEN es ineficiente,
por la misma razón por la que resulta contraria al orden público de la salud,
no sólo en materia de sida, sino en todo lo que tiene que ver con la
prestación del servicio público de atención en salud a la población pobre: el
Estado, a través del CONPES, en su afán por focalizar la política social en
proteger a aquellas personas que por su condición económica se encuentran en
circunstancia de debilidad manifiesta, ignoró otra obligación -igualmente
importante-, que debe cumplir como parte de esa política social: proteger
especialmente a aquellas personas que, a más de una condición económica
precaria, tienen una condición física o mental que, por sí sola, les pone en
innegable circunstancia de debilidad manifiesta.
La
regulación del SISBEN es ineficiente y contraria al orden público de la salud,
por las mismas razones que la hacen dar lugar a violaciones sistemáticas del
derecho a la igualdad: a) no permite recolectar los datos relevantes para
diferenciar las personas que están expuestas al riesgo de sufrir una u otra
enfermedad, de las que han sido efectivamente contagiadas o contraído la
enfermedad por otra vía, y no posibilita distinguir entre las personas que
sufren un padecimiento, a las afectadas de manera temporal de las enfermas
crónicas, permanentes y terminales; de esa manera, el funcionario departamental
o municipal encargado de decidir a quiénes se otorgará la calidad de
beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud, no puede
-aunque quiera hacerlo-, promover "las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva", ni adoptar "medidas a favor de grupos
discriminados o marginados";  b) hace nugatorio el derecho de defensa de
quienes resultan discriminados o pertenecen a uno de los grupos que lo vienen
siendo, pues para cambiar su calificación, sólo les permite solicitar una
nueva aplicación de los mismos formularios, que no puede arrojar resultados
distintos a los originales hasta que el daño sea irremediable. En el caso
de Y, el paciente murió sin el tratamiento médico que requería, y sin que
variara para nada su calificación como aspirante a beneficiario del SISBEN; más
aún, si se vuelven a aplicar los cuestionarios a su anciana madre, ésta tampoco
ahora calificaría para beneficiaria”. (Se Subraya ).
3.4. En el caso
objeto de revisión, la demandante y su hija por carecer de recursos económicos,
se encuentran vinculadas al sistema general de
seguridad social en salud, régimen subsidiado - zona rural, pues habitan en el
corregimiento de Bolombo - Antioquia  y están
clasificadas en el nivel II  de afiliación (folio 14), pues al momento
de ser encuestadas, su condición socioeconómica les permitió entrar en dicho
nivel, aunque en esta oportunidad su situación haya variado (recuérdese que los
niveles de afiliación son 6 y se clasifica en el primer nivel a la población
más pobre).
La entidad demandada, como condición
necesaria para la práctica de la cirugía que la menor Leydy Johana requiere, y
en razón del nivel de afiliación de la beneficiaria, nivel que como se dijo, se
otorga después de realizar una serie de encuestas y analizar la condición
socioeconómica de la persona; exige el cubrimiento del copago, es decir el 10%
del valor del servicio demandado, con fundamento en el artículo 2 del acuerdo
30 de 1997 que establece que para la realización de una cirugía cubierta en el
POSS, dado el nivel II de afiliación, es necesario que el beneficiario cancele
el valor del copago correspondiente.
Con fundamento en las anteriores
consideraciones, esta Sala examinará si el argumento de la administradora del
régimen subsidiado de salud, de no autorizar la práctica de la cirugía que
necesita la menor, beneficiaria del régimen subsidiado, es razón suficiente
para denegar la protección que se reclama.
Cuarta.- Las Entidades Administradoras del Régimen
Subsidiado de Salud, no pueden negar la práctica de un procedimiento
quirúrgico, cuando es evidente la falta de recursos económicos de los afiliados
y/o beneficiarios para cubrir el porcentaje que les corresponde.
Esta Corporación ha señalado que “ La
protección y conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de
carácter legal o contractual. No es aceptable que en un Estado Social de
Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana ( artículo 1 de la
Constitución), y en la conservación del  valor de la vida ( Preámbulo y
artículo 11 de la Constitución), se pueda tolerar que ante el apremio de un
individuo de recibir un tratamiento médico para conservar su existencia, se
antepongan  intereses de carácter económico, o una disposición de carácter
legal, tal como sucedió en el caso del señor ..., que ante la falta de recursos
para cubrir el porcentaje que por disposición legal estaba obligado a aportar,
no se le suministró el tratamiento requerido...” (Corte Constitucional,
sentencia T- 370 de 1998. Magistrado Alfredo Beltrán Sierra).
Tal como lo afirmó la entidad acusada, al contestar la
acción de tutela instaurada en su contra, a la actora le corresponde cubrir un
porcentaje para la práctica de la cirugía que su hija Leydy Johana requiere,
dado su nivel de afiliación. Esta disposición, en principio justificaría la no
prestación del servicio médico, así como la improcedencia de la acción de
tutela. Sin embargo, es obligación del juez constitucional analizar mas allá de
las disposiciones legales, si está de por medio la vulneración de derechos
constitucionales fundamentales como lo son, la vida, la salud y la seguridad
social de un menor (artículo 44 de la Constitución).
Dentro de este contexto en el sub judice,
la menor Leydy Johana Álvarez, padece de “osteosíntesis - cúbito y radio N2”,
fue atendida inicialmente, en un centro de salud del corregimiento de Bolombo -
zona rural, siendo remitida posteriormente, al Hospital San Rafael E.S.E. y
luego al Centro de ortopedia y traumatología en la ciudad de Medellín, donde el
médico tratante, le ordena de manera urgente y para prevenir complicaciones
futuras, la práctica de una cirugía, la que no puede realizarse, pues la A.R.S.
demandada, siguiendo disposición legales, exige que la progenitora cancele la
suma de $143.000 pesos, suma que es casi la mitad de un salario mínimo legal y
por las condiciones económicas en que se encuentra la señora Rodas Alzate, no
puede cancelar, pues en la actualidad se encuentra desempleada, es madre cabeza
de familia y debe velar por los cuidados de dos menores de doce y seis años de
edad.
Por tanto, siguiendo lo dicho por esta
Corporación, “en casos de urgencia o gravedad
comprobadas, no existe norma legal que ampare la negativa de prestar un
servicio como el que se reclamaba. Pues, por encima de la legalidad y
normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema”[2]  debe tenerse en cuenta que si bien, en
principio la menor recibió atención médica, la negativa por parte de la A.R.S
demandada de no autorizar la práctica de la cirugía, hasta tanto se cancele el
10% del valor de la misma, de conformidad con el nivel de afiliación,
constituye un claro desconocimiento de la jurisprudencia constitucional, pues
se están anteponiendo intereses legales por encima de la salud, el bienestar y
la calidad de vida de una menor, a quien se remitió de manera urgente a
la ciudad de Medellín, y le fue ordenada la práctica de una cirugía, que según
el ortopedista es prioritaria  (folio 7 vuelto).
Entonces, el juez de instancia como juez
constitucional antes de denegar el amparo que se le solicitó, debió tener en
cuenta para su decisión que quien pide la protección del derecho a la salud, la
vida y la seguridad social es una menor de edad, que de conformidad con el
ordenamiento constitucional, cuenta con la prevalencia de sus derechos por
encima de los derechos de los demás y con mayor razón por encima de
disposiciones legales, máxime cuando su cumplimiento escapa del querer de su
progenitora, pues simplemente, por sus escasos recursos económicos, y por su
situación de desempleo, le es imposible cubrir el valor que la cirugía de su
hija demanda.
De igual manera, debe tenerse en cuenta
que los intereses de la entidad demandada, no se verán afectados con la
decisión de cubrir, por la carencia de recursos económicos del afiliado, el
valor del copago correspondiente, pues la cirugía de la actora se encuentra
dentro del plan obligatorio de salud subsidiado - POSS. Por consiguiente, para
obtener el reintegro de los valores que no está obligado legalmente a asumir,
la A.R.S. podrá hacer uso de la acción de repetición en contra del Estado, con
cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía, o a cargo de los recursos del
subsidio a la oferta del régimen subsidiado, (artículo  31 decreto 806 de
1998).
En consecuencia, habrá de revocarse el
fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia -Antioquia- y,
en su lugar, conceder el amparo solicitado, en los términos expuestos con
anterioridad, a fin de proteger los derechos a la salud, a la vida y a la
seguridad social de la menor Leydy Johana Álvarez Rodas.
III.-  DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:  REVÓCASE la sentencia proferida
por el Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia -Antioquia-, el seis (6) de mayo
de 2001, en la acción de tutela instaurada por Maria Doris Rodas Alzate, en
representación de su hija, Leydy Johana, contra Caja de Compensación Familiar Comfenalco
-Antioquia. A.R.S. En su lugar, CONCÉDASE el amparo solicitado.
Segundo: En consecuencia, ORDÉNASE a la Caja de
Compensación Familiar Comfenalco -Antioquia. A.R.S. que, a más tardar, dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia,  autorice la práctica de la cirugía a la menor, en los términos
expuestos en la parte motiva de este fallo, sin anteponer intereses de carácter
legal.
Tercero. Por Secretaría General, LÍBRENSE
las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ley 100 de 1993,
artículo 157
y Ley 361 de 1997, "por la cual se establecen mecanismos de integración
social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones", en
su artículo 19 establece1065 que "los
limitados de escasos recursos serán beneficiarios del Régimen Subsidiado de
Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993". Igualmente en el
artículo 291066 la misma Ley 361 de 1997
establece que serán beneficiarios del mismo Régimen Subsidiado, las personas
con limitación que con base en certificación médica autorizada no puedan gozar
de un empleo médico competitivo que les produzca ingresos al menos equivalentes
al salario mínimo legal vigente.
[2] Corte Constitucional – Sentencia  SU 480 de 25 de septiembre de
1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.