T-653-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-653/06
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Desarrollo
jurisprudencial
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA
ADMINISTRATIVA-Necesidad de motivación del acto de
desvinculación
ACCION DE TUTELA-Procede para solicitar
motivación del acto de desvinculación del servicio más no para el reintegro
Como quiera
que la pretensión de la actora es lograr su reintegro al cargo, la misma debe
tramitarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No
obstante, la jurisprudencia constitucional, ha manifestado que cuando sin
motivación alguna se produce la desvinculación del servicio de una persona que
ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, puede plantearse una pretensión
constitucional autónoma, orientada, no a obtener el reintegro, sino la
motivación del acto de desvinculación del servicio. Es claro en el presente
caso, que no hay mecanismo alternativo de defensa judicial orientado a obtener
que la Administración produzca esa motivación, que, como ha dicho la
jurisprudencia, es necesaria para establecer si ha habido una lesión de los
derechos fundamentales. Por consiguiente, resulta en este caso procedente la
tutela como mecanismo definitivo, porque la decisión que resuelva que hay lugar
al amparo, conduciría a una actuación de la Administración que es autónoma de
los procesos contencioso administrativos que podrían suscitarse a partir del
acto de desvinculación. La orden de amparo consistirá en obtener que la
Administración motive el acto de desvinculación, si existen motivos para ella,
caso en el que si la afectada lo considera, puede acudir a la jurisdicción de
lo contencioso administrativo. Si la Fiscalía General de la Nación niega la
motivación del acto de desvinculación, no obstante la conminación del juez de
tutela, tal situación equivale a la aceptación de que no existe motivo alguno
para la misma, distinto del arbitrio del nominador, razón por la cual cabe que
en sede de tutela se ordene el reintegro, hasta tanto se produzca el respectivo
concurso de méritos o la desvinculación se produzca por razones que la hagan
justificada.
Referencia: expediente T-1345509
Acción de tutela instaurada por María Cristina Vergara de Macía
contra la Fiscalía General de la Nación.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D. C.,
nueve (9) de agosto de dos mil seis (2006).
La Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés
Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia por la
Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y por
la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
I.
ANTECEDENTES.
1. Hechos.
La señora María
Cristina Vergara de Macía interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General
de la Nación por la presunta violación que esta entidad ha hecho respecto de
sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.
Los hechos
motivo de esta tutela, se pueden sintetizar en los siguientes puntos:
1. Afirma la
demandante, que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación desde el 9 de
diciembre de 2002, cuando el Fiscal General de la Nación mediante Resolución
No. 02110 la nombró en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario
II de la Oficina de Protección y Asistencia de dicha entidad. La posesión en
dicho cargo se produjo el 8 de enero de 2003.
2.
Posteriormente, mediante Resolución No. 0-0387 de febrero 21 de 2003, el Fiscal
General de la Nación, le asignó las funciones de Jefe de la Oficina de
Protección y Asistencia, desde el 23 de febrero hasta el 11 de marzo de ese
mismo año.
3. El 15 de
noviembre de 2005, la accionante se reintegró a su cargo luego de su periodo de
vacaciones. Ese mismo día fue notificada del contenido del oficio STGR-2-08660
de noviembre 15 de 2005, por medio del cual la Secretaria General de la
Fiscalía, le comunicó que le Fiscal General de la Nación, mediante Resolución
No. 0-3902 de esa misma fecha, declaró insubsistente su nombramiento del cargo
de Profesional Universitaria III de la Oficina de Protección y Asistencia.
4. Considera la
accionante, que la resolución por la cual es declarada insubsistente, es
manifiestamente contraria al orden constitucional, pues el Fiscal General de la
Nación se limitó a invocar la facultad discrecional a él concedida por la
Constitución, en contravía de la reiterada posición jurisprudencial de la Corte
Constitucional en relación con la protección del derecho al debido proceso, que
señala que la potestad discrecional del Fiscal para disponer la desvinculación
no es absoluta, sino por el contrario es restringida, en tanto que dicha
potestad se somete a la existencia de una sanción disciplinaria o por la
ocupación del cargo por aquel que lo obtuvo por concurso de méritos.
5.. Frente a
estas circunstancias, advierte la accionante que si bien el Fiscal General de
la Nación no ha convocado a concurso, ha seguido produciendo declaratorias de
insubsistencias.
6. De la misma
manera, señala que, si bien no cuenta con copias de los oficios OJ 001249 y
001285 del 25 y 31 de agosto de 2005, suscritos por la Jefe de la Oficina
Jurídica de la Fiscalía y dirigidos al señor Fiscal, conoció el contenido de
los mismos, en los que se advierte acerca de los efectos desfavorables que se
generan para la entidad, al proferirse declaratorias de insubsistencia sin el
sustento válido pertinente. Aclara que aún cuando dichos conceptos no obligan,
se sugiere acatar la tesis de la Corte Constitucional, o en su defecto, buscar
el cambio jurisprudencial de dicha corporación.
7. Ahora bien,
en tanto se produjo su separación del cargo, manifiesta la tutelante que la
pérdida intempestiva de sus ingresos afecto drásticamente su calidad de vida,
llevándola a incumplir con sus pagos por concepto de seguridad social en salud,
así como también frustró su derecho a la pensión de vejez, toda vez que no
cuenta con los recursos económicos para asumir los aportes correspondientes a
escasos nueve (9) meses de cotizaciones que le hacían falta consolidar tal
derecho, pues el monto de las cesantías que le fueron liquidadas sólo le
alcanzaron para cubrir los gastos por espacio máximo de tres (3) meses.
8. Aclara
igualmente que tienen una hija que se encuentra en la actualidad iniciado un
doctorado en antropología, y que los ingresos que ella percibe son mínimos
vista su condición de becaria, razón por la cual no puede brindarle a ella y a
su esposo apoyo económico alguno.
9. En cuanto a
su condición económico familiar, la actora señala que vive con su esposo en un
apartamento de su propiedad, libre de cualquier gravamen, y que los ingresos
que su esposo percibe son insuficientes e inestables, lo que no les permite
asumir los gastos mínimos de manutención, pago de servicios, administración del
apartamento, y de una obligación financiera contraída por la compra de un
vehículo. Es por esta razón que los gastos regulares del hogar se suplían con
sus ingresos laborales regulares.
10. Si bien
cuenta con dos títulos profesionales como fisioterapeuta y abogada, no cuenta
con posibilidad alguna de trabajo, por cuanto está próxima a cumplir sesenta
(60) años de edad.
11. Por todo lo
anterior, la declaratoria de insubsistencia a vulnerado sus derecho
fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y sobre todo
al vida en condiciones dignas.
12. Considera
así mismo que la decisión asumida por el Fiscal General de la Nación es
arbitraria y desconoce, no sólo su buena hoja de vida, su edad, sino que además
olvida que dicha entidad la había citado, con la obligación de asistir, a las
dos fases que conforman el Programa de Prejubilados dictado por Comfenalco, los
que concluyeron con la entrega de una constancia de participación de fecha 24
de septiembre de 2004. Que en esa medida, conociendo la Fiscalía la proximidad
para cumplir con los requisitos para el reconocimiento de su derecho pensional,
el que meses antes se proceda a su destitución, implica una burla.
13. Por otra
parte, señala la tutelante que la Ley 812 de 2003 por la cual se aprueba el
Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, al que por disposición del artículo 4°
se encuentra incorporado el Plan Sectorial de la Rama Judicial, en el que se
encuentra incluida la Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la
Judicatura, señala en el literal D, del artículo 8 que para efectos de la
renovación de la administración pública, queda a salvo “lo relacionado con los
servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el
reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez”. Por lo anterior, la
accionante espera igual tratamiento que el otorgado a los servidores públicos
que ostentan la calidad de prejubilados cuando las entidades en las que
laboraban ha sufrido alguna transformación, “porque su fundamento no es un
beneficio otorgado por gracia de la ley, sino un derecho de clara estirpe
constitucional.”
Por todo lo
anterior, la accionante interpone la presente acción de tutela como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues advierte que si bien
cuenta con otra vía judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, dicha vía no le
ofrece el mismo nivel de protección y eficiencia que la acción de tutela, pues
esta vía judicial puede tardar varios años antes que se resuelva.
Por lo anterior,
solicita el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al trabajo, a
la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida digna y para
ello pide se ordene a la Fiscalía General de la Nación, dejar sin efecto la
Resolución No.0-3902 del 15 de noviembre de 2005 emitida por el Fiscal General
de la Nación, y en su lugar, sin solución de continuidad, proceda de manera
inmediata a su reintegro al servicio del ente investigador en un cargo
equivalente o de mejor categoría, hasta que la entidad responsable de su
pensión de vejez se haga cargo de ella o la jurisdicción de lo contencioso
administrativo se pronuncie de fondo sobre su desvinculación, o lo que suceda
primero.
Finalmente anota
la actora que se deberá advertir que lao anterior permanecerá vigente sólo
durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de
fondo sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción que
ejercerá la actora en contra de la mencionada resolución y dentro del término
de los cuatro (4) meses que señala la ley.
2.
Intervención de la entidad demandada.
La Fiscalía
General de la Nación, por medio de apoderado judicial intervino en el trámite
de esta acción de tutela, solicitando se declare improcedente esta acción de
tutela al considerar que la desvinculación de la demandante fue realizada
respetando la nor­ma­tividad legal y constitucional. Los argumentos de la
Fiscalía, fue­ron los siguientes: (i) Si bien el cargo desempeñado por
la demandante es de carrera administrativa, la señora Vergara de Macía, no
accedió al mismo como resultado de un concurso. (ii) Dado que el
carácter del nombramiento de la accionante era en provisionalidad[1],
el acto administrativo que declaró la insubsistencia de su nombramiento no
debía motivarse, y, (iii) el Fiscal General de la Nación simplemente por
motivos del buen servicio o de reorganización de la entidad estaba facultado
para dictar la resolución de insubsistencia, sin tener que entrar a motivarlo,
por lo cual no es dable afirmar que la entidad vulneró a la señora Vergara
Macía el derecho al debido proceso.
Finalmente, se
advierte que la accionante cuenta con otra vía judicial como es la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho, vía en la cual puede solicitar la suspensión
provisional del acto.
3. Decisiones
objeto de revisión.
3.1 Sentencia
de primera instancia.
Mediante fallo
del 20 de enero de 2006, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca negó el amparo reclamado por la
señora María Cristina Vergara de Macía.
Consideró el a
quo que la presente acción de tutela resultaría viable en el eventual caso
de que la accionante demostrara la falta de idoneidad suficiente del medio
judicial ordinario para restablecer la plena vigencia e inmediata de los
derechos que estima quebrantados, lo cual sin embargo, no parece demostrado en
el proceso. Advierte el juez de primera instancia, que por el contrario, la
accionante “se tomó un mes, contado desde la fecha en que tuvo conocimiento de
la expedición de a resolución de la que se duele, para ejercer la acción de
tutela que dio lugar al presente proceso. Hecho que por sí solo permite colegir
que la necesidad de la protección inmediata de los derechos cuyo amparo demanda
no era urgente e impostergable.”
Considera además
la Sala, que sobre la base de lo dispuesto en el C.C.A., el empleo de la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, y la solicitud simultánea de la
suspensión de los efectos del acto administrativo enjuiciado, se constituye en
la vía judicial idónea para los fines perseguidos por la actora con este
proceso.
Finalmente,
señala el a quo que en el presente caso no se aprecia que se éste ante
un perjuicio irremediable a evitar, pues, de una parte, los efectos del acto
administrativo ya se consumaron, y de otra, como bien lo afirma la parte
accionada, cuenta con mecanismos jurídicos que le garantizan su subsistencia en
un periodo razonable –mientras ejerce la acción ordinaria en comentario, y el
acceso a los servicios de salud subsidiada.
3.2 Sentencia
de segunda instancia.
La Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante
sentencia del 2 de marzo de 2006, confirmó el fallo de primera instancia,
empleando en su decisión argumentos similares a los del juez  de primera
instancia. Con todo, señaló además que la accionante al solicitar la protección
transitoria de sus derechos para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, no demostró la concurrencia de los elementos necesarios para que
la protección por ella reclamada proceda,. Es decir, que le perjuicio sea
inminente, urgente, grave e impostergable.
Agrega el ad
quem que la misma accionante advierte manifestó que contaba con algunos
recursos económicos representados en sus cesantías, así como en los limitados
ingresos que percibe su esposo, los que si bien, no les permite vivir de
diciembre de  en las mismas condiciones en las que lo venían haciendo, son los
suficientes para considerar que su derecho al mínimo vital no se puede
considerar como vulnerado.
5. Pruebas aportadas al proceso.
- Folio 8,
fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora María Cristina Vergara de
Macía.
- Folio 9, fotocopia
de la tarjeta profesional de abogada de la señora Vergara Macía.
- Folios 11,
fotocopia de la Resolución No.0-2110 del 09 de diciembre de 2002, por medio de
la cual el Fiscal General de la Nación la nombra en provisionalidad en el cargo
de Profesional Universitario II de la Oficina de Protección y Asistencia de la
Fiscalía General de la Nación.
- Folio 12,
fotocopia del acta de posesión de la señora Vergara de Macía del 8 de enero de
2003 en el cargo de Profesional Universitario II de la Oficina de Protección y
Asistencia de la Fiscalía General de la Nación.
- Folio 13,
fotocopia de la Resolución No. 0-0387 del 21 de febrero de 2003, por medio de
la cual se encarga a la señora Vergara de Macía como Jefe encargada de la
Oficina de Protección y Asistencia.
- Folio 14,
copia del oficio STGR-2-08660 del 15 de noviembre de 2005, al que se anexó
copia de la Resolución No0-3902 de la misma fecha, por medio de la cual el
Fiscal General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento de la
accionante en el cargo de Profesional Universitario III de la Oficina de
Protección y Asistencia.
- Folio 23,
Copia del cuadro en el cual la accionante anota detalladamente el tiempo
laborado que le hace falta para ser acreedora de su pensión de vejez, con fecha
de corte a septiembre 10 de 2004.
- Folio 24,
declaración extraproceso presentada ante el Notario Quince de Bogotá D.C., del
señor José Macía Gutiérrez, esposo de la accionante, y del señor Mauricio
Arango Sorzano.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones concordantes.
2. Problema
jurídico.
En el caso
objeto de revisión, la demandante argumenta que sus derechos fundamentales a la
igualdad y al debido proceso, fueron vulnerados por la Fiscalía General de la
Nación, al haber proferido la Resolución No. 0-3902 del 15 de noviembre de
2005, mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de
Profesional Universitario II de la Oficina de Protección y Asistencia, sin que
a su juicio, existieran razones para ello. Por tal razón, solicita que el
referido acto administrativo “se deje sin efectos” y en consecuencia, se ordene
a la entidad demandada reintegrarla a un cargo de igual o superior jerarquía.
La entidad
demandada afirmó que la declaratoria de insubsistencia respondió a razones del
servicio. De igual manera argumentó que por ocupar un cargo de manera
provisional, el acto administrativo por medio del cual el Fiscal General de la
Nación declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, no tenía que
motivarse. Advierte que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de
Estado, la situación de quien ocupa un cargo de carrera de manera provisional
se equipara a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Los jueces de
instancia negaron por improcedente la solicitud de amparo por considerar que la
demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, cual es la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa
administrativa mecanismo a través el cual puede igualmente solicitar de manera
provisional la suspensión de los efectos del acto atacado, y porque el juez
constitucional no puede declarar la nulidad de un acto administrativo que goza
de la presunción de legalidad.
Con fundamento
en los anteriores hechos, corresponde a esta Sala determinar si la
declaratoria de insubsistencia de un funcionario que desempeñaba en
provisionalidad un cargo de carrera, vulnera los derechos fundamentales al
debido proceso y a la igualdad del mismo, por haberse proferido tal acto sin
motivación alguna.
Para resolver el
problema jurídico planteado, la Corte hará referencia a la jurisprudencia
constitucional relacionada con la exigencia de motivar el acto por medio del
cual se desvincula a una persona que ocupa un cargo de carrera y a la
procedencia de la acción de tutela en caso de que no se cumpla la misma.
3. Debido
proceso administrativo.
El derecho al
debido proceso administrativo ha sido estudiado en múltiples oportunidades por
esta Corporación. Al respecto, ha manifestado que éste derecho fundamental debe
aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en desarrollo
del principio de legalidad, según el cual toda competencia y toda función de
las autoridades públicas deben estar previamente establecidas en la ley[2].
Igualmente, esta
Corporación ha expresado, que “… el debido proceso administrativo como derecho
fundamental se manifiesta a través de un conjunto complejo de principios,
reglas y mandatos que la ley le impone a la Administración para su ordenado
funcionamiento (entre otros, se destacan las disposiciones previstas en el
artículo 209 de la Constitución y en el capítulo I del Titulo I del C.C.A.,
referente a los principios generales de las actuaciones administrativas), por
virtud de los cuales, es necesario notificar a los administrados de las
actuaciones que repercutan en sus derechos, otorgarles la oportunidad de
expresar sus opiniones, y de presentar y solicitar las pruebas que demuestren
sus derechos. Actuaciones que, en todos los casos, deben ajustarse a la
observancia plena de las disposiciones, los términos y etapas procesales
descritas en la ley[3]”.
Así mismo en la
sentencia T-803 de 2005, la Sala Quinta de Revisión señaló que “las
disposiciones generales contenidas en la Constitución y desarrolladas en el
Código Contencioso Administrativo, se aplican a todas las actuaciones
administrativas, sin perjuicio de las reglas específicas que se hayan
establecido en la ley para el trámite de determinados asuntos. Esto es, ni la
regulación especial de las distintas actuaciones de la Administración, ni la
aplicación que de tal regulación se haga por las autoridades en cada caso
concreto, pueden desconocer los principios generales de la actuación
administrativa previstos en la Constitución Política y desarrollados en la
parte general del Código Contencioso Administrativo. Sobre esta materia, debe
tenerse en cuenta que, tal como se ha señalado por esta Corporación[4],
el Código Contencioso Administrativo regula el procedimiento administrativo
ordinario y que si bien en el inciso 2º de su artículo 1º se dispone que “[l]os
procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por
éstas …”, a renglón seguido la norma señala que en lo no previsto en esas leyes
especiales “… se aplicarán las normas de esta parte primera que sean
compatibles”.
Como se señaló
anteriormente, en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho al
debido proceso, hace relación a que las autoridades deben actuar conforme a los
procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar los
derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la
administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una
obligación o una sanción.
En conclusión,
el derecho al debido proceso administrativo es definido, como (i) el
conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración,
materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la
autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta
entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera
constitucional y legal[5]. El
objeto de esta garantía superior es (i) procurar el ordenado
funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus actuaciones,
y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa
de los administrados[6].
4. El acto por medio del cual se desvincula a una
persona de un cargo de carrera para el cual fue nombrado en provisionalidad
debe ser motivado.
En diversas oportunidades esta
Corporación se ha pronunciado respecto de la motivación de los actos
administrativos, como una garantía de los principios de legalidad, publicidad y
debido proceso, pues evita la arbitrariedad y los abusos por parte de las
autoridades administrativas.
En sentencia
SU-250 de 1998 la Corte se pronunció respecto de la motivación de los
actos administrativos y en tal sentido señaló[7]:
“La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho,
es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la
importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera
se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control
jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si
corresponde a los fines señalados en el mismo. Es la desviación de poder que
hoy contempla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal
autónoma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deducía del
artículo 66 del anterior Código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las
funciones propias del funcionario público.
(...)
El ordenamiento jurídico contemporáneo prevé un control
jurisdiccional al acto que afecta intereses protegidos de los administrados,
mediante el examen de los hechos antecedentes que hacen posible la aplicación
de la norma jurídica que dota a la administración de menor o mayor grado de
discrecionalidad.”
Al respecto, en la sentencia C-371 de
1999, la Corte manifestó que todos los actos administrativos que no estén
excluidos por ley deben ser motivados, al menos sumariamente, en consecuencia
no pueden existir tales actos sin motivación, si los hubiere, carecen de
validez.
En consideración
a lo anterior, la Corte, señaló posteriormente en la sentencia T-597 de 2004,
la cual reitera la doctrina constitucional sobre la materia[8],
que “en virtud de la protección del debido proceso del trabajador, el acto
mediante el cual se desvincula a un empleado nombrado de manera provisional en
un cargo de carrera, debe ser motivado, mientras que en dicho cargo no sea
nombrada una persona seleccionada en base al concurso de méritos”.
En consecuencia,
la Corte ha reiterado que, por regla general, todos los actos administrativos
por medio de los cuales se desvincula a una persona de su cargo debe ser
motivado. No obstante, ha aclarado que la exigencia de motivar los actos
administrativos, en cuanto al retiro del servicio, tiene sus excepciones, como
es el caso de los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que en estos los
empleados cumplen funciones de dirección, confianza y manejo, y la permanencia
en los cargos dependen de la discrecionalidad del nominador[9].
Por lo tanto, la falta de motivación del acto administrativo que desvincula a
una persona que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción no vulnera sus
derechos fundamentales.
En cuanto a los
cargos de carrera administrativa, la situación es diferente, por cuanto el
mérito es el fundamento para el ingreso, permanencia y promoción en el
servicio, en consecuencia los actos administrativos por medio de los cuales se
retira a estos funcionarios deben fundamentarse en razones disciplinarias, de
calificación insatisfactoria del servicio o por otra causal previamente establecida
en la ley[10].
La ley 443 de
1998[11] ha previsto que los
cargos de carrera administrativa pueden proveerse de manera provisional, en
casos de vacancias definitivas o temporales. Respecto a esta situación, la
Corte ha considerado que “La provisionalidad es una forma de proveer
transitoriamente los cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas
o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las
formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia
temporal[12]”.
Ahora bien, pese
a la transitoriedad de estos nombramientos, las personas que ocupan un cargo de
carrera administrativa en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral,
ya que su desvinculación no puede estar sujeta a la discrecionalidad del
nominador como está permitido en los cargos de libre nombramiento y remoción,
sino que debe fundamentarse en una falta disciplinaria o porque se proveyó la
vacante, luego de realizar el respectivo concurso.
5.
Procedencia de la acción de tutela cuando una persona que ocupa un cargo de
carrera administrativa en provisionalidad es desvinculada mediante un acto
administrativo no motivado.
Esta Corporación
ha manifestado, que debido al carácter de la acción de tutela como mecanismo de
defensa subsidiario y residual, para la protección de los derechos
constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión
de cualquier autoridad pública o de los particulares, no es suficiente que se
alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, para que
automáticamente se legitime su procedencia, pues la acción de tutela no ha sido
consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos
de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los
diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias
adicionales a las existentes.
Así mismo, ha señalado[13]
que la acción de tutela sólo procede en situaciones en las que no existe otro
mecanismo de defensa judicial apto para proteger un derecho fundamental
amenazado o vulnerado, o cuando existiendo no resulte eficaz, al punto de estar
la persona que alega la vulneración o amenaza, frente a un perjuicio
irremediable.
Los jueces de
instancia, para denegar la solicitud de amparo, argumentaron la existencia de
un medio alternativo de defensa judicial que hacía improcedente la acción de
tutela, asunto que pasa a examinar la Sala.
La demandante
considera que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
igualdad la decisión de la Fiscalía General de la Nación de declarar
insubsistente su nombramiento, sin motivación alguna, del cargo de carrera
administrativa que ocupaba en provisionalidad.
Encuentra la
Sala que, cuando la autoridad nominadora procede a desvincular del servicio a
un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, sin que exista
para ello una causa justificativa, incurre en desviación de poder, susceptible
de control judicial. Sin embargo, la acción tutela no es la vía adecuada para
dirimir esa controversia, y la persona afectada debe acudir ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo para desvirtuar la presunción de
legalidad del acto.
Excepcionalmente
puede acudirse a la acción tutela como mecanismo transitorio, para lo cual
sería necesario establecer la posibilidad de un perjuicio irremediable y acudir
de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo, situaciones
que no alega la demandante en el proceso objeto de Revisión.
Como quiera que
la pretensión de la actora es lograr su reintegro al cargo, la misma debe
tramitarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No
obstante, la jurisprudencia constitucional, ha manifestado que cuando sin
motivación alguna se produce la desvinculación del servicio de una persona que
ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, puede plantearse una pretensión
constitucional autónoma, orientada, no a obtener el reintegro, sino la
motivación del acto de desvinculación del servicio.
Es claro en el
presente caso, que no hay mecanismo alternativo de defensa judicial orientado a
obtener que la Administración produzca esa motivación, que, como ha dicho la
jurisprudencia, es necesaria para establecer si ha habido una lesión de los
derechos fundamentales. Por consiguiente, resulta en este caso procedente la
tutela como mecanismo definitivo, porque la decisión que resuelva que hay lugar
al amparo, conduciría a una actuación de la Administración que es autónoma de
los procesos contencioso administrativos que podrían suscitarse a partir del
acto de desvinculación.
Ahora bien, uno de los argumentos de defensa
de la Fiscalía General de la Nación, consiste en señalar, que de acuerdo con la
jurisprudencia del Consejo de Estado no se requiere motivar el acto que
desvincula a un trabajador que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera
administrativa. Sin embargo, esta Sala no comparte dicho argumento, ya que
desde el punto de vista constitucional y de la protección de los derechos
fundamentales, es la Corte Constitucional quien realiza su estudio jurídico,
mientras que el realizado el Consejo de Estado, tiene como fin establecer la
legalidad o no del acto. En efecto, cuando la Corte se ha pronunciado en casos
similares al que aquí se revisa, ha analizado la falta de motivación del acto
administrativo desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales,
mientras que el Consejo de Estado lo hace desde la perspectiva de le protección
de la legalidad, lo cual permite asegurar que no obstante las apreciaciones del
máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, desde el punto de vista de
los derechos fundamentales la motivación del acto resulta indispensable.[14]
Sobre este
particular, en la sentencia T-884 de 2002, se dijo lo siguiente:
“Y, a juicio
de la Sala, esos criterios del máximo organismo de la jurisdicción contencioso
administrativa sobre la materia que se debate, para nada se oponen en lo que a
la acción de tutela se refiere, como quiera que si en ésta el análisis se
endereza a determinar si existió la violación o amenaza de uno o más derechos
fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedición del acto
administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, el examen del caso no
puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad,
la administración podía removerlo sin motivación alguna sobre la base de que se
presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone
que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al juez
constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias
en que su suscitó esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo
dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de
méritos y si existió o no una justa causa para el retiro, pues sólo así habrá
de establecer si se quebrantó o no algún derecho fundamental...”.
De este modo, no
obstante que, como se ha señalado, el acto de desvinculación de un empleado que
ocupa en provisionalidad un cargo de carrera que se produce sin motivación
alguna es susceptible de controversia en la vía contencioso administrativa, la
jurisprudencia constitucional ha configurado como un derecho constitucional la motivación
del acto de desvinculación de un empleo de carrera que se ocupa en
provisionalidad, razón por la cual el mismo es susceptible de protección
autónoma por la vía de la acción de tutela.
Por todas las
consideraciones anteriores, la orden de amparo consistirá en obtener que la
Administración motive el acto de desvinculación, si existen motivos para ella,
caso en el que si la afectada lo considera, puede acudir a la jurisdicción de
lo contencioso administrativo. Si la Fiscalía General de la Nación niega la
motivación del acto de desvinculación, no obstante la conminación del juez de
tutela, tal situación equivale a la aceptación de que no existe motivo alguno
para la misma, distinto del arbitrio del nominador, razón por la cual cabe que
en sede de tutela se ordene el reintegro, hasta tanto se produzca el respectivo
concurso de méritos o la desvinculación se produzca por razones que la hagan
justificada.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.
REVOCAR los fallos proferidos por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura, mediante los cuales se negó por improcedente la acción de tutela
instaurada por la señora María Cristina Vergara de Macía. En su lugar CONCEDER
la protección del derecho al debido proceso de la demandante.
SEGUNDO.
ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación
de la presente sentencia, proceda a dictar el acto administrativo motivado,
mediante el cual se desvincula del servicio a la señora María Cristina Vergara
de Macía.
TERCERO.
ADVERTIR a la señora María Victoria Vergara de
Macía que contra el acto administrativo que, en cumplimiento de esta
providencia, profiera la Fiscalía General de la Nación, podrá ejercer las
acciones contenciosas administrativas pertinentes. Para tales efectos, los
términos comenzarán a contarse a partir de la notificación del acto
administrativo que se expida.
CUARTO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] A folio 11 del cuaderno principal del expediente de
tutela, obra fotocopia de la Resolución No.0-2110 de diciembre 9 de 2002, por
la cual se le nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional
Universitaria II de la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía
General de la Nación.
[2] En este sentido, son garantías que establece el
debido proceso las siguientes: (i) ser oído antes de la decisión, (ii)
participar en el proceso desde su inicio hasta su culminación, (iii)
solicitar y aportar pruebas, (iv) la motivación de las decisiones, (v)
las notificaciones oportunas y de conformidad con la ley, (vi) ejercer el
derecho de contradicción, (vii) la posibilidad de impugnar las
decisiones, entre otros.
[3] Sentencia T-061 de 2002.
[4] Ver sentencia C-252 de 1994.
[5] Ver sentencia T-552 de 1992. En esta providencia se
indicó también que “El proceso administrativo, denominado antes
procedimiento administrativo, para diferenciarlo del proceso judicial, en
tanto, este último, tenía por finalidad la cosa juzgada; comprende el conjunto
de requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o posteriores, que
establece el legislador para el cumplimiento de la actuación administrativa, y
los procedimientos, o pasos que debe cumplir la administración para
instrumentar los modos de sus actuaciones en general”.
[6] Ibídem.
[7] En esta ocasión la Corte concedió el amparo al debido
proceso de una persona que ocupaba el cargo de notario, por  considerar  que si
bien había sido nombrada de manera provisional, la resolución por medio de la
cual se desvinculaba debió motivarse.  Al respecto señaló: "Si el
nominador retira a un Notario interino y éste no es reemplazado por un Notario
en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la
desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y
fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de
que es por motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede
producirse el retiro. (...)"
[8] Ver, entre otras, las sentencias SU-250 de 1998; T-610
y T-1011 de 2003: y T-597 y        T-951 de 2004.
[9] Entre otras, ver las sentencias T-222 de 2005 y C-292
de 2001.
[10] Ver sentencias T-572 y T-1011 de 2003.
[11] Esta ley fue derogada parcialmente por la ley 909 de
2004.
[12] Sentencia T-1206 de 2004, entre otras.
[13] Ver sentencia T-730 de 2003, entre otras.
[14] Ver sentencia T-951 de 2004, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.