C-196-94
Sentencia No
Sentencia
No. C-196/94
EMPRESAS
INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Naturaleza/SOCIEDAD
DE ECONOMIA MIXTA-Naturaleza Legislativa/TELEFONIA MOVIL CELULAR
Por
expreso mandato constitucional, son de naturaleza legislativa todas aquellas
normas que se expidan para determinar o modificar la estructura de la
administración nacional y, por supuesto, también lo son las que creen
directamente o autoricen crear empresas industriales y comerciales del Estado y
sociedades de economía mixta. Es decir, estos entes no pueden tener origen
puramente administrativo, sino que requieren de la expedición de ordenamientos
de jerarquía legal mediante los cuales se constituyan o se autorice su
constitución. Ninguna de las dos funciones -crear o autorizar la creación de
las mencionadas entidades- puede ser delegada por el Congreso en el Ejecutivo,
salvo el caso de facultades extraordinarias precisas y temporales, pues ninguna
restricción hay al respecto en el artículo 150, numeral 10, de la Constitución.
La disposición acusada no está delegando función alguna en el Ejecutivo ni
tampoco está trasladando con carácter permanente una función suya a las
entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones ni a las
indirectas o de segundo grado que presten servicios de telecomunicaciones. El
propio Congreso, mediante ley, está autorizando la constitución de sociedades o
asociaciones, a partir de aquellas ya existentes que resuelvan asociarse entre
sí o con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.
-Sala
Plena-
Ref.:
Expediente D-423
Acción
de inconstitucionalidad contra el artículo 9 -incisos 1 y 2 de la Ley 37 de
1993.
Demandante:
MARIA TERESA GARCES LLOREDA
Magistrado
Ponente:
Dr.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Sentencia
aprobada en Santa Fe de Bogotá, D.C., mediante acta del veintiuno de abril de
mil novecientos noventa y cuatro (1994).
I.
ANTECEDENTES
La
ciudadana MARIA TERESA GARCES LLOREDA, en ejercicio del derecho consagrado en
el artículo 40, numeral 6º, de la Constitución Política, acude a la Corte para
demandar que se declaren inexequibles los incisos 1 y 2 del artículo 9º de la
Ley 37 de 1993.
Cumplidos
como están los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte
Constitucional a adoptar decisión de fondo.
II.
TEXTO
Los
incisos acusados son del siguiente tenor literal:
"LEY
37 DE 1993
(Enero
6)
'Por
la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la
celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las
telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones'
El
Congreso de Colombia,
DECRETA:
ARTICULO
9º. Otras formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones. Las
entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones y las
entidades indirectas o de segundo grado pertenecientes al mismo, que presten
servicios de telecomunicaciones, con excepción de Inravisión, quedan autorizadas
para constituir entre sí o con otras personas naturales o jurídicas, nacionales
o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades
comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creación o
autorización y a sus respectivos estatutos.
Estas
entidades se sujetaran a las reglas previstas en el Decreto Ley 130 de 1976 y a
las disposiciones que lo adicionen o modifiquen".
III.
LA DEMANDA
La
actora estima que con las disposiciones transcritas fueron transgredidos los
artículos 113, 114 y 150, numerales 7 y 10, y 365 de la Constitución.
A
su juicio, según el artículo 150, numeral 7, de la Carta, la atribución para
determinar la estructura de la administración nacional y para crear o autorizar
la Constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades
de economía mixta corresponde al Congreso.
Señala
que ni aún por medio de facultades extraordinarias (precisas y temporales)
hubiera podido el Congreso delegar una atribución permanente en el Gobierno.
Mucho
menos -añade- puede el Congreso atribuir en forma permanente a las entidades
adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones ni a las entidades
indirectas de segundo orden pertenecientes al mismo y que prestan servicios de
telecomunicaciones, su propia función permanente de crear o autorizar la
constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de
economía mixta. Además, con esta autorización se está también atribuyendo a
estas entidades la función del legislador de determinar la estructura de la
administración nacional.
Cita,
en apoyo de su tesis, la Sentencia del 3 de febrero de 1983 de la Corte Suprema
de Justicia, mediante la cual se declaró inexequible la frase "o
autorizados por decreto del Gobierno", contenida en el artículo 29 del
Decreto Ley 1050 de 1968, sobre creación de sociedades por los organismos
descentralizados.
Se
refiere también al fallo del 2 de octubre de 1986, por el cual la Corte Suprema
declaró inexequible la frase final del artículo 21 del Decreto Ley 130 de 1976,
"o el Gobierno Nacional", que consagraba norma similar a la del
artículo acusado.
Dice
que el Decreto 129 de 1976, antecedente de la disposición demandada en lo
concerniente a telecomunicaciones, incurrió en el mismo error señalado a los
decretos 1050 de 1968 y 130 de 1976 y que esa es también la situación del
artículo 9º de la Ley 37 de 1993.
Observa
que los fundamentos constitucionales no han variado respecto de los previstos
en la Constitución de 1886, como puede verse del análisis del artículo 76
numerales 9 y 10 de la misma, los cuales fueron conservados en el artículo 150,
numeral 7º, de la Carta de 1991.
Dice
finalmente:
"Al
infringir el artículo 150 numeral 7º de la Constitución, por la delegación de
su propia competencia por parte del Legislador, a entidades descentralizadas,
el Congreso infringió por contera los artículo 113 que establece la separación
de las ramas del poder público y el 114 que atribuye al Congreso la facultad de
hacer las leyes.
De
otra parte, el artículo 365 de la Constitución de 1991 atribuye a la ley la
regulación de los servicios públicos, atribución que incluye el escogimiento de
la forma como deben ser prestados: si por el Estado directa o indirectamente,
si por comunidades organizadas, o por particulares.
Al
autorizar a las entidades públicas que tienen como función la prestación del
servicio público de telecomunicaciones, en forma permanente, para constituir
nuevas sociedades, el Congreso les está trasladando la facultad de determinar si
el servicio debe ser prestado por el Estado a través de ellas, o en forma
indirecta por empresas de economía mixta.
Todo
esto implica el sumir a la Administración Pública en una situación de desorden,
por lo que puede llegar a ser una privatización desorganizada de las
responsabilidades del Estado, sin que haya un debate previo por los
representantes del pueblo, en el foro de la democracia que es el Congreso, como
lo quiere la Constitución.
De
esta forma, el artículo acusado es también violatorio del artículo 365 de la
Constitución Política".
La
actora adicionó su demanda mediante escrito presentado a la Corte el 10 de
noviembre de 1993, en el cual manifestó, después de transcribir el texto del
artículo 210 de la Constitución, lo siguiente:
"Esta
norma reitera el principio consagrado en el numeral 7º del artículo 150
constitucional consistente en que es función permanente del Congreso, que
ejerce mediante leyes, la creación o la autorización para la creación de
entidades descentralizadas del orden nacional.
Como
ya se dijo en la demanda, el Congreso no puede desprenderse de esta atribución
constitucional para otorgársela a las entidades adscritas o vinculadas a un
Ministerio.
El
ejercicio de esta atribución que en forma inconstitucional ha delegado la ley
acusada en entidades administrativas, traería como consecuencia que estas
entidades, por medio de contratos de sociedad, derogarían las leyes que dieron
lugar a su creación. No otra sería la consecuencia de estar facultadas para
tomar la decisión de no cumplir sus funciones en forma directa como lo había
prescrito la ley, sino de compartir con una entidad pública o privada, nacional
o extranjera, o aún con personas naturales, la realización del objeto que le
había señalado el legislador.
Se
estaría desvirtuando de esta forma la voluntad del Constituyente de que sea el
Congreso la Rama del poder público que determine la estructura de la
administración nacional y además, que disponga la forma como debe ser prestado
un determinado servicio público.
El
servicio público de las telecomunicaciones no está exceptuado por la
Constitución del cumplimiento de los artículos 210, 150 numeral 7º y 365, por
lo cual en esta materia el legislador no puede hacer excepciones para delegar
en el Ejecutivo y directamente en las entidades descentralizadas de este
sector, su facultad permanente de constituir nuevas sociedades y de señalar sus
objetivos y estructura orgánica".
IV.
DEFENSA
El
Ministro de Comunicaciones presentó a la Corte un escrito destinado a justificar
la constitucionalidad de los incisos impugnados.
Dice
principalmente:
"Para
saber si en realidad en los incisos 1º y 2º del artículo 9º de la Ley 37 de
1993, se violó el mandato contenido en el numeral 7 del artículo 150 de la
Constitución, se impone un examen detallado del mandato constitucional a la luz
de su interpretación sistemática con los demás mandatos contenidos en la Carta.
Establece
el numeral 7 del artículo 150:
ARTICULO
150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones:
"...7.
Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o
fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus
objetivos y estructura orgánica; reglamentar la organización y funcionamiento
de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía;
así mismo, crear o autorizar la creación de Empresas Industriales y
Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta". (resaltado
fuera del texto).
Si
se descomponen sus contenidos y se analiza frente a los contenidos de la Ley 37
de 1993 se tendrán los siguientes:
1.
Que corresponde al Congreso hacer las leyes. En efecto la Ley 37 de
1993, fue expedida por el Congreso de la República (y la iniciativa en este
caso particular estuvo a cargo del Gobierno).
2.
Que es competencia del Congreso determinar la estructura de la
administración pública en el orden nacional y crear, suprimir o fusionar
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y
estructura orgánica. En este caso la ley no se refirió a la creación de este
tipo de entidades y por lo tanto la disposición constitucional no podría
resultar violada.
3.
Que también es competencia del Congreso reglamentar la organización y
funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen
de autonomía.  Tampoco se refiere la Ley 37 a este evento previsto en la
ley y por lo tanto en este aspecto tampoco podría resultar la ley
inconstitucional.
4.
Que es competencia del Congreso por vía legislativa crear o autorizar la
creación de Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de
Economía Mixta. En ejercicio de la potestad establecida en este aparte del
numeral 7 del artículo 150 de la Constitución y del artículo 38 de la Carta,
que posibilita el ejercicio del derecho de asociación, el Congreso ha procedido
a expedir la disposición que se ataca.
No
precisamente lo que ha hecho el Congreso con las autorizaciones contenidas en
la Ley 37 viola la Constitución. No todo lo contrario: lo que en realidad ha
sucedido es que el Congreso ha desarrollado facultades previstas en la Carta.
Es
que las entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado tienen origen
o constitución asociativa y la ley no podría ir más lejos que autorizar su
creación. No podría la ley crear un ente asociativo como una sociedad asimilada
a empresa industrial o comercial del Estado o a una sociedad de economía mixta,
pues de ser así, ello variaría su naturaleza. Para la creación de este tipo de
entidades se exige la existencia de contratantes públicos o privados, nacionales
o extranjeros, que libremente deben expresar su voluntad de asociarse o no con
entidades públicas legalmente constituídas.
Si
la Ley 37 en su artículo 9º no pretendió en momento alguno otorgar competencias
legislativas o facultades al Gobierno, es decir, convertirlo en legislador
extraordinario, no se ve razón para afirmar que en su contenido resulte violado
el numeral 10".
(...)
"Del
análisis de cada una de las proposiciones que integran la disposición citada
podrá deducirse que no contrarían la Constitución y que por el contrario estas
disposiciones son plenamente coincidentes con los contenidos de la Carta. Se
tiene entonces que el artículo 9º establece:
1.
"OTRAS FORMAS ASOCIATIVAS EN EL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES.
Tal como lo enuncia el título de la norma impugnada, ésta se ocupa de
"formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones", lo cual
no es inconstitucional ya que en forma general se ha reconocido que el derecho
de asociarse libremente conforme a la ley, es un derecho que no sólo
corresponde a las personas naturales, sino que también puede ser ejercido por
personas jurídicas tanto de derecho público, como de derecho privado, lo cual
no es una novedad en nuestro ordenamiento jurídico y existen disposiciones de
alcance legal que se han referido al asunto, como son los Decretos 1050 y 3130
de 1968 y 130 de 1976.
2.
El primer inciso autoriza" la celebración de contratos de sociedad
o asociación a un grupo de entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de
Comunicaciones, es decir pertenecientes al orden nacional y a las entidades
descentralizadas indirectas o de segundo grado del mismo sector, que presten
servicios de telecomunicaciones con excepción de INRAVISION. Esta
"autorización", es diferente al hecho de otorgar facultades, ya que
no se transfiere en forma temporal y precisa competencias al Ejecutivo, sino
que por el contrario envuelve la decisión legislativa de carácter inequívoco de
permitir a las empresas del sector, la posibilidad de celebrar entre sí o con
otras personas contratos de sociedad o asociación que les permita cumplir con
sus objetivos de manera eficiente y eficaz.
El
tipo de ente producto del contrato de asociación que se celebra, es una persona
jurídica de derecho, la cual es asimilada, de acuerdo con su capital social, a
una empresa industrial y comercial del Estado o a una sociedad de economía
mixta que, como ya se ha advertido, su creación debe ser autorizada por
la ley, y la Ley 37 no hace nada diferente a ello: "autorizarlas".
3.
La autorización para constituir entre sí y con otras personas naturales o
jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a
cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley
de su creación o autorización y a sus respectivos estatutos. Es claro que
la Ley 37 no autoriza a las empresas existentes la prestación de servicios
públicos diferentes  para los cuales están legalmente autorizadas a prestar. No
constituye además novedad jurídica alguna que reconozca a los extranjeros derechos
asimilados a los de los nacionales, pues así está consagrado en el artículo 100
de la Carta: "Los extranjeros disfrutaran en Colombia de los mismos
derechos civiles que se conceden a los colombianos". Tampoco constituye
novedad alguna que los particulares puedan invertir en el sector de los
servicios públicos, pues aún la operación a cargo de los mismos está prevista
en el artículo 365 de la Carta al disponer: "Los servicios públicos
estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por
el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares".
No
existe razón alguna que permita afirmar que es inconstitucional ejercer el
derecho de asociación, ejercerlo con personas públicas o privadas, ni siquiera
con los extranjeros y tampoco es inconstitucional que los particulares
participen directa o indirectamente en la gestión de servicios públicos, como
tampoco es inconstitucional que las personas jurídicas de derecho público
actúen conforme a sus estatutos, es decir no existe un solo motivo para que se
predique inconstitucionalidad de la norma impugnada.
4.
Establece el inciso segundo del artículo 9º: "Estas entidades se
sujetarán a las reglas previstas en el Decreto Ley 130 de 1976 y a las
disposiciones que lo adicionen o modifiquen.". En otras palabras lo
que establece el inciso cuya inconstitucionalidad se predica por la demandante,
se limita a afirmar que las sociedades o asociaciones que legalmente lleguen a
constituirse, se regirán por las disposiciones legales vigentes para este tipo
de entidades".
"La
norma acusada es una ley, la Ley 37 de 1993 expedida por el Honorable Congreso
de la República el 6 de enero de 1993.
El
Congreso no está renunciando a su facultad constitucional para crear la
estructura administrativa nacional establecida en el artículo 150 numeral 7 de
la Constitución Política, en virtud del cual la atribución para crear o
autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y
las Sociedades de Economía Mixta corresponde al Congreso. Al contrario la está
ejerciendo mediante esta ley. Y la ejerce en el marco de la nueva filosofía de
la eficiencia de la administración pública para el cumplimiento efectivo de sus
fines esenciales.
Es
claro que la norma de alcance legal no podía ir más allá de la autorización,
ya que tratándose de sociedades o asociaciones, la ley no puede unilateralmente
dar vida al nuevo organismo, pues obligaría a la asociación a este tipo de
actos que por su naturaleza son de carácter voluntario.
Obsérvese
que las nuevas entidades lógicamente no podían ser un Ministerio, un
departamento administrativo, una superintendencia, un establecimiento público,
etc. (artículo 150 numeral 7), cuya creación, fusión o supresión es monopolio
del Congreso.
5.
Los antecedentes Jurisprudenciales invocados por la actora se refieren a
situaciones bien diferentes, pues en este caso el legislador directamente ha
otorgado su autorización para la creación de entidades "asociativas o
societarias" y no ha delegado esa facultad al Gobierno.
El
artículo es constitucional en el sentido de que se autoriza la
constitución de una empresa industrial y comercial o una sociedad de economía
mixta, cuya autorización es justamente la Ley 37 de 1993. Adviértase que para
este tipo la Constitución habla de crear o autorizar y este es un ejemplo claro
de autorización. La ley, como se examina en varias oportunidades en el presente
escrito, no crea entidades descentralizadas indirectas y su competencia en
lógica jurídica, se limita a autorizarlas. Pues tratándose de actuaciones
societarias o asociativas mal podría pensarse en que puedan crearse mediante
actuaciones unilaterales del Estado, lo cual es característica propia de la
ley.
Así
las cosas, las futuras empresas que en este sentido se crean, su autorización
no se realizaría a espaldas del Congreso, ni sería una privatización disimulada
si no que tiene lugar porque el propio Congreso lo autorizó teniendo
competencia para ello.
Por
otra parte algunas asociaciones ni siquiera tienen personería jurídica y por
tanto se trata de un simple contrato que se rige ya no por el artículo 150
numeral 7 de la Carta, sino que deberá entenderse además como un desarrollo del
numeral 9 del artículo 150 de la Constitución en cuanto a la autorización para
crear una sociedad de economía mixta o cualquier otra forma asociativa".
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
El
Procurador General de la Nación solicita a la Corte declarar exequibles los
incisos atacados.
El
Jefe del Ministerio Público fundamenta así su posición:
"Dos
posibilidades para surgir se le ofrecen a las empresas industriales y
comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta. Que se creen
directamente por el legislador o que éste las autorice.
Crear,
es producir algo de la nada. El Congreso actúa en estos casos con todo su
imperio original y creativo, dándole curso a su iniciativa estatal. Autorizar,
en cambio, según el Diccionario de la Academia Española de la Lengua significa
por un lado, dar a uno facultad o autoridad para hacer alguna cosa y por otro,
aprobar o abonar.
El
vocablo "Autorizar", supone alteridad, entendiéndose con ello la
existencia previa de "otro" a quien autorizar. No comprenderlo así,
nos llevaría al absurdo de que el Congreso se autoriza así mismo. Así pues, es
preciso entender que en la medida en que la Constitución defiere al legislador
la facultad para la creación y autorización de dichas empresas y sociedades,
puede señalar que el surgimiento de éstas se surta por acción directa de la ley
o por actos unilaterales o convencionales de entidades ya existentes.
Si
la misma norma acusada nos remite al Decreto 130 de 1976, debemos suponer que
el legislador optó por las formas asociativas y societarias que en dicho
Decreto se prevén entre entidades públicas. Si ello es así, no podía menos el
legislador que autorizar a las entidades públicas de primer grado ya
existentes, para que a su turno sociedades con otras personas naturales o
jurídicas dedicadas a las mismas actividades.
En
efecto, el artículo 4º del Decreto 130 de 1976 dispone que las sociedades que
se crean por la participación exclusiva de entidades públicas con el fin de
desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial se sometan a las
normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.
Atendiendo
a la misma filosofía de utilizar formas de derecho privado por parte de los
organismos estatales, como ya se ha dejado expuesto, también contempla el
Decreto 130 la posibilidad de asociaciones de entidades públicas y asociaciones
de participación mixta.
Se
colige de lo anterior, que la modalidad utilizada por el legislador sólo era
posible autorizando su creación a través de las empresas estatales ya
existentes.
Por
último, y avalando aún más la constitucionalidad de la norma, no puede
olvidarse en éste análisis el artículo 210 de la Carta Política, que establece
que las entidades del orden nacional descentralizadas por servicio sólo pueden
ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los
principios que orientan la actividad administrativa".
En
lo referente a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia citadas por la
actora, previa exposición de las mismas concluye lo siguiente:
"La
expedición de decretos-leyes por el Presidente de la República en uso de
facultades queda excluído de la habilitación para legislar concedida al
Presidente.
Haciendo
más concreción en el contenido material de las sentencias, el que sin duda sí
toca a lo de nuestro interés, podríamos concluir que en tratándose de la
posibilidad de que las entidades públicas constituyan asociaciones o sociedades
es requisito indispensable la autorización legal, entendiendo por ésta la
emanada del Congreso o del Ejecutivo convertido en legislador extraordinario y
facultado en debida forma para ello, pues ambas decisiones dejan ver que no es
suficiente la autorización del Gobierno, sino que es menester la existencia de
la ley.
Así,
entonces, y en ese entendimiento, estas decisiones arrojan alguna luz a la
pretensión actual, pero ella es tan tenue e insuficiente que no constituye
antecedente de la inconstitucionalidad solicitada; antes por el contrario, los
mencionados fallos servirán de sustento a la exequibilidad".
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
Por
tratarse de normas integrantes de una ley de la República, es la Corte
Constitucional el tribunal competente para resolver en definitiva acerca de sí
se sujetan a la Carta Política o la infringen (artículo 241, numeral 4, C.N.).
Creación de empresas industriales y comerciales del
Estado y de sociedades de economía mixta
Dispone
el artículo 150, numeral 7, de la Constitución Política que corresponde al
Congreso, por medio de leyes, determinar la estructura de la administración
nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades
del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica. También le
compete reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas
regionales dentro de un régimen de autonomía.
Dice
la misma norma que es función del Congreso, la que cumple mediante la
expedición de leyes, crear o autorizar la constitución de empresas industriales
y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.
El
cargo fundamental de la demanda contra el artículo 9º de la Ley 37 de 1993
consiste en afirmar que mediante éste se vulneró el mencionado precepto
superior, ya que el Congreso no podía delegar en el Gobierno una atribución
suya permanente y menos todavía atribuirla a las entidades adscritas y
vinculadas al Ministerio de Comunicaciones, ni a las entidades directas o de
segundo orden, pertenecientes al mismo y que prestan servicios de
telecomunicaciones.
A
juicio de la Corte, lo afirmado por la demandante es correcto en lo que atañe a
las definiciones de carácter general en materia de competencias según la Constitución,
pero carece de todo fundamento en lo relativo a la norma acusada.
Por
lo que hace a lo primero, debe recordarse que, por expreso mandato
constitucional, son de naturaleza legislativa todas aquellas normas que se
expidan para determinar o modificar la estructura de la administración nacional
y, por supuesto, también lo son las que creen directamente o autoricen crear
empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.
En otros términos, estos entes no pueden tener origen puramente administrativo,
sino que requieren de la expedición de ordenamientos de jerarquía legal
mediante los cuales se constituyan o se autorice su constitución.
Ninguna
de las dos funciones -crear o autorizar la creación de las mencionadas entidades-
puede ser delegada por el Congreso en el Ejecutivo, salvo el caso de facultades
extraordinarias precisas y temporales, pues ninguna restricción hay al respecto
en el artículo 150, numeral 10, de la Constitución: la expedición de tales
normas no equivale a la de códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni a las
previstas en el numeral 19 del mismo artículo, ni tampoco implica el
establecimiento de impuestos.
Pero,
claro está, el Congreso goza de plenas atribuciones constitucionales para
resolver en cada caso si crea una o unas determinadas sociedades de economía
mixta o asociaciones, o si autoriza su constitución, siempre que disponga de
manera concreta y específica cuál será su objeto, el régimen al cual estará o
estarán sometidas y, si se trata de recursos provenientes directamente del
tesoro de la Nación, determine el monto de los recursos públicos que habrán de
llevarse como aporte o participación. Lo propio ocurrirá en tratándose de los
departamentos, distritos y municipios, para lo cual las correspondientes
previsiones se harán en las ordenanzas o acuerdos respectivos.
En
el caso que se estudia, el texto de la norma acusada es suficientemente
explícito: "Las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de
Comunicaciones y las entidades indirectas o de segundo grado pertenecientes al
mismo, que presten servicios de telecomunicaciones, quedan autorizadas
para constituir entre sí o con otras personas naturales o jurídicas,
nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las
actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su
creación o autorización y a sus respectivos estatutos" (Subraya la Corte).
Como
puede observarse, la disposición no está delegando función alguna en el
Ejecutivo ni tampoco está trasladando con carácter permanente una función suya
a las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones ni a las
indirectas o de segundo grado que presten servicios de telecomunicaciones. El
propio Congreso, mediante ley, está autorizando la constitución de sociedades o
asociaciones, a partir de aquellas ya existentes que resuelvan asociarse entre
sí o con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.
Pero,
además, el precepto legal acusado determina con claridad cuál habrá de ser el
objeto de las personas jurídicas que se creen: las mismas actividades
comprendidas dentro de los objetivos de las entidades adscritas o vinculadas al
Ministerio de Comunicaciones y de las entidades indirectas o de segundo grado
pertenecientes al mismo que presten servicios de telecomunicaciones. Y define el
régimen jurídico que se les aplicará: las reglas previstas en el
Decreto Ley 130 de 1976 y en las disposiciones que lo adicionen o modifiquen.
En
este caso no se requería señalar el aporte de capital o participación
proveniente del tesoro de la Nación pues lo que se hizo fue ampliar el objeto
de sociedades de economía mixta ya existentes, las cuales disponen de su propio
patrimonio.
Considera
la Corte que el caso es distinto al planteado a la Corte Suprema de Justicia
con respecto a los artículos 29 del Decreto 1050 de 1968 y 21 del Decreto Ley
130 de 1976, hallados parcialmente inexequibles, pues mientras en ellos se
permitía de manera expresa que el Gobierno ejerciera la función de autorizar la
constitución de entidades públicas, contrariando así lo preceptuado en el
entonces vigente artículo 76, numerales 9 y 10, de la Carta Política, la
disposición ahora impugnada (artículo 9º de la Ley 37 de 1993) no deja lugar a
actuación alguna del Ejecutivo sino que ella misma confiere la autorización,
ajustándose así a los términos constitucionales.
El
siguiente era el texto original del artículo 29 del Decreto 1050 de 1968 (se
subrayan las palabras declaradas inexequibles mediante fallo del 3 de febrero
de 1983 proferido por la Corte Suprema de Justicia):
"Artículo
29.- De la creación de sociedades por los organismos descentralizados.
Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del
Estado no podrán constituir sociedades o compañías entre sí o con otras
personas salvo los casos expresamente previstos en las leyes o
autorizados por decreto del Gobierno".
El
artículo 21 del Decreto 130 de 1976 decía inicialmente (se subrayan las
palabras declaradas inexequibles en fallo de octubre 2 de 1986):
"Artículo
21.- Las entidades públicas sólo podrán constituir las asociaciones o
sociedades a que se refiere el presente Decreto cuando para ello se encuentren
debidamente autorizadas. Si se trata de entidades nacionales, la autorización
la concede en forma expresa la ley o el Gobierno Nacional".
No
es válido, pues, el argumento de la actora sobre una cierta analogía entre los
artículos transcritos y el que ella demanda.
Serán
declaradas exequibles las partes acusadas del artículo 9 de la Ley 37 de 1993.
DECISION
Con
fundamento en las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, oído el concepto del Procurador General de la Nación y
cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Decláranse
EXEQUIBLES los incisos 1º y 2º del artículo 9º de la Ley 37 de 1993.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
ARANGO MEJIA
Presidente
ANTONIO
BARRERA CARBONELL           EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado                                 Magistrado
CARLOS
GAVIRIA DIAZ                 HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado                                Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO                 FABIO MORON DIAZ
Magistrado                                 Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General