C-225-95
Sentencia No
Sentencia
No. C-225/95
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Naturaleza
imperativa/IUS COGENS
El derecho internacional humanitario ha
sido fruto esencialmente de unas prácticas consuetudi­narias, que se entienden
incorporadas al llamado derecho consuetudinario de los pueblos civilizados. Por
ello, la mayoría de los convenios de derecho internacional humanitario deben
ser entendidos más como la simple codifi­cación de obliga­ciones existentes que
como la creación de princi­pios y reglas  nuevas. Así, esta Corporación, en las
sentencias citadas, y en concordancia con la más autorizada doctrina y jurisprudencia
internacionales, ha considerado que las normas de derecho internacional
humanitario son parte integrante del ius cogens. Ahora bien, al tenor del
artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados,
se entiende por norma ius cogens o norma imperativa de derecho internacional
general "una norma acepta­da y reconoci­da por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto cono norma que no admite acuerdo en contra­rio y que
sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter". Por ello, según este mismo artículo
de la Convención de Viena, todo tratado que contradiga esos principios es nulo
frente al derecho internacio­nal. Esto explica que las normas humanitarias sean
obliga­torias para los Estados y las partes en conflicto, incluso si éstos no
han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta
normatividad no deriva del consenti­miento de los Estados sino de su carácter
consue­tudinario.
DERECHO
INTERNACIONAL-Alcance de
su imperatividad
La obligatoriedad del derecho internacional
humanitario se impone a todas las partes que participen en un conflicto armado,
y no sólo a las Fuerzas Armadas de aquellos Estados que hayan ratificado los
respectivos  tratados. No es pues legítimo que un actor armado irregular, o una
fuerza armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un conflicto
armado las normas mínimas de humanidad, por no haber suscrito estos actores los
convenios internacionales respectivos, puesto que la fuerza normativa del
derecho internacional humanitario deriva de la universal aceptación de sus
contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la evidencia de los
valores de humanidad que estos instrumentos internacionales recogen. Todos los
actores armados, estatales o no estatales, están entonces obligados a respetar
estas normas que consagran aquellos principios mínimos de humanidad que no
pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado.
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Incorporación
automática al ordenamiento
En Colombia no sólo el derecho
internacional humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una
incorporación automática del mismo "al ordenamiento interno nacional, lo
cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya
fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este
cuerpo normativo integre el  ius cogens.
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD
El bloque de constitucionalidad está
compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control
de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia
Constitución. Son pues verdaderos  principios y reglas de valor constitucional,
esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan
a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado
constitucional stricto sensu.
PREVALENCIA DE
TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
El único sentido razonable que se puede
conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de
derecho internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto
constitucional un "bloque de constitucionalidad" , cuyo respeto se
impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio
de supremacía de la Constitución, como norma de normas, con la prevalencia de
los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y
prohíben su limitación en los estados de excepción. Como es obvio, la
imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de
constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de
inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho
internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de
tales valores.
PROTOCOLO II-Aplicabilidad/SOBERANIA/ESTADO SOCIAL
DE DERECHO/PRIMACIA DE LOS DERECHOS INALIENABLES
El Protocolo II no vulnera la soberanía
nacional, ni equivale a un reconocimiento de beligerancia de los grupos
insurgentes. En la medida en que las partes enfrentadas en un conflicto armado
ven limitados los medios legítimos de combate, en función de la protección de
la persona humana, esto implica que la soberanía ya no es una atribución
absoluta del Estado frente a sus súbditos, ni una relación vertical entre el
gobernante y el gobernado, pues las atribuciones estatales se encuentran
relativizadas y limitadas por los derechos de las personas. Esto significa que
se sustituye la idea clásica de una soberanía estatal sin límites, propia de
los regímenes absolutistas, según la cual el príncipe o soberano no está atado
por ninguna ley (Princips Legibus solutus est), por una concepción relativa de
la misma, según la cual las atribuciones del gobernante encuentran límites en
los derechos de las personas. Pero este cambio de concepción de soberanía en
manera alguna vulnera la Carta pues armoniza perfectamente con los principios y
valores de la Constitución. En efecto, esta concepción corresponde más a la
idea de un Estado social de derecho fundado en la soberanía del pueblo y en la
primacía de los derechos inalienables de la persona.
DERECHO A LA
PAZ/ORDEN PUBLICO/CONVIVENCIA PACIFICA
Desde una perspectiva constitucional, la
paz no debe ser entendida como la ausencia de conflictos sino como la
posibilidad de tramitarlos pacíficamente. Ya esta Corporación había señalado
que no debe ser la pretensión del Estado social de derecho negar la presencia
de los conflictos, ya que éstos son inevitables la vida en sociedad. Lo que sí
puede y debe hacer el Estado es "proporcionales cauces institucionales
adecuados, ya que la función del régimen constitucional no es suprimir el
conflicto -inmanente a la vida en sociedad- sino regularlo, para que sea fuente
de riqueza y se desenvuelva de manera pacífica y democrática".  Por
consiguiente, en relación con los conflictos armados, el primer deber del
Estado es prevenir su advenimiento, para lo cual debe establecer mecanismos que
permitan que los diversos conflictos sociales tengan espacios sociales e
institucionales para su pacífica resolución. En ello consiste, en gran parte,
el deber estatal de preservar el orden público y garantizar la convivencia
pacífica.
HUMANIZACION DE
LA GUERRA
El derecho humanitario en manera alguna
legitima la guerra. Lo que busca es garantizar que las partes en contienda
adopten las medidas para proteger a la persona humana. Las normas humanitarias,
lejos de legitimar la guerra, aparecen como una proyección de la búsqueda de la
paz, que es en el constitucionalismo colombiano un derecho y un deber de
obligatorio cumplimiento, lo cual confiere nuevas bases constitucionales al
Protocolo II. Esto obviamente no significa, como bien lo destaca el Ministerio
Público, que las normas humanitarias sólo se puedan y deban aplicar en
escenarios de una eventual negociación, pues ellas son obligatorias per se para
las partes en un conflicto armado. Además, la aplicación del derecho
internacional humanitario no menoscaba la responsabilidad del gobierno de
mantener o restablecer el orden público, como lo precisa el artículo 3º del
Protocolo II.
CLAUSULA MARTENS
El preámbulo incluye también lo que la
doctrina internacional ha conocido como la "Cláusula Martens", esto
es, el principio según el cual "en los casos no previstos por el derecho
vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de la
humanidad y de las exigencias de la conciencia pública."
POBLACION NO
COMBATIENTE-Protección/DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Obligaciones de las partes en conflicto
La ausencia de una determinada regla
específica en el Protocolo II relativa a la protección a la población civil o a
la conducción de las hostilidades no significa, en manera alguna, que el
Protocolo esté autorizando tales conductas a las partes enfrentadas. En efecto,
las normas de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean
compatibles con la naturaleza de los conflictos no internacionales se deben, en
general, considerar aplicables a los mismos, incluso si ellas no aparecen en el
Protocolo II, puesto que -se reitera- las normas codificadas en este campo
aparecen como una expresión convencional de principios de ius cogens que se
entienden automáticamente incorporados al derecho interno colombiano.
DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Aplicación de
normas
La aplicación de tales normas a los
conflictos armados internos es aún más evidente, por cuanto la Constitución
señala que "en todo caso se respetarán las reglas del derecho
internacional humanitario". Además, incluso en aquellos casos en los
cuales no exista norma escrita, las víctimas de los conflictos armados no
internacionales se encuentran protegidas por los principios de humanidad, según
se desprende no sólo de la Cláusula Martens sino del artículo 94 de la Carta,
el cual expresa la misma filosofía de esta cláusula pues precisa que "la
enunciación de derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ellos."
OBEDIENCIA DEBIDA
Como es necesario conciliar  la disciplina
castrense con el respeto de los derechos constitucionales, es inevitable
distinguir entre la obediencia militar "que se debe observar por el
inferior para que no se quiebre la disciplina y la que, desbordando las
barreras del orden razonable, implica un seguimiento ciego de las instrucciones
impartidas por el superior”.
OBEDIENCIA DEBIDA
No se puede invocar la obediencia militar
debida para justificar la comisión de conductas que sean manifiestamente
lesivas de los derechos humanos, y en particular de la dignidad, la vida y la
integridad de las personas, como los homicidios fuera de combate, la imposición
de penas sin juicio imparcial previo, las torturas, las mutilaciones o los
tratos crueles y degradantes. Esta conclusión no sólo deriva de la importancia
de estos valores en la Constitución colombiana y en el derecho internacional
humanitario sino que, además, coincide con lo prescrito por otros instrumentos
internacionales en la materia que obligan al Estado colombiano.
AMNISTIA/DELITO
POLITICO
El Protocolo II
no está obligando al Estado a conceder obligatoriamente amnistías, ya que la
norma establece únicamente que las autoridades "procurarán" conceder
este tipo de beneficios penales. Además, este artículo del Protocolo II tampoco
ordena al Estado a amnistiar todos los delitos cometidos durante la
confrontación armada, puesto que simplemente señala que la amnistía será
"lo más amplia posible". Y, finalmente, teniendo en cuenta las
consideraciones hechas en el punto anterior, es obvio que esas amnistías se
refieren precisamente a los delitos políticos o conexos,  puesto que ésos son
los que naturalmente derivan de  "motivos relacionados con el
conflicto". Esto significa entonces que el Estado colombiano se reserva el
derecho de definir cuáles son los delitos de connotación política que pueden
ser amnistiados, si lo considera necesario, para lograr la reconciliación
nacional, una vez cesadas las hostilidades. Es pues una opción política
perfectamente compatible con la Carta, puesto que ésta establece que el
Legislador podrá en todo momento "conceder, por mayoría de dos tercios de
los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública,
amnistías o indultos generales por delitos políticos" (CP art. 150-17).
Además, la posibilidad de que se concedan amnistías o indultos generales para
los delitos políticos y por motivos de conveniencia pública es una tradición
consolidada del constitucionalismo colombiano, puesto que ella se encuentra en
todas nuestras constituciones de la historia republicana, desde la Carta de
1821 hasta la actual Carta.
REF:Expediente
No. L.A.T.-040
Revisión
constitucional del "Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12
de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados sin carácter internacional (Protocolo II)" hecho en Ginebra el 8
de junio de 1977, y de la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, por medio de la
cual se aprueba dicho Protocolo.
Magistrado
Ponente: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
Temas:- La
naturaleza imperativa de las normas humanitarias y su integración en el bloque
de constitucionalidad.
-La aplicabilidad
del Protocolo II y la soberanía del Estado colombiano.
- Humanización de
la guerra y derecho a la paz.
- La protección
de la población no combatiente y las obligaciones de las partes en conflicto.
Santa Fe de Bogotá,
dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, integrada por su Presidente José
Gregorio Hernández Galindo y por los Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio
Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,  Hernando
Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión de
constitucionalidad del "Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del
12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los
conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)" hecho en
Ginebra 8 de junio de 1977, y de la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, por
medio de la cual se aprueba dicho Protocolo, proceso que fue radicado con el
No. L.A.T.-040.
I. ANTECEDENTES
1. Del texto
legal objeto de revisión:
LEY Nº  171 DEL 16  DE DICIEMBRE DE  1994
Por medio de la
cual se aprueba el "PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12
DE AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LOS CONFLICTOS
ARMADOS SIN CARÁCTER INTERNACIONAL (PROTOCOLO II)", hecho en Ginebra el 8
de Junio de 1977.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
Visto el texto
del "PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE  AGOSTO DE
1949, RELATIVO A LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN
CARÁCTER INTERNACIONAL (PROTOCOLO II)", hecho en Ginebra el 8 de Junio de
1977.
(Para ser
transcrito: Se adjunta fotocopia del texto íntegro del instrumento
Internacional mencionado, debidamente autenticado por el Jefe de la Oficina
Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores).
PROTOCOLO II ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE
GINEBRA DE 12 DE AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARÁCTER INTERNACIONAL.
PREÁMBULO
Las Altas Partes
contratantes,
Recordando que
los principios humanitarios refrendados por el artículo 3 común a los Convenios
de Ginebra del 12 de agosto de 1949 constituyen el fundamento del respeto a la
persona humana en caso de conflicto armado sin carácter internacional;
Recordando,
asimismo, que los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos
ofrecen a la persona humana una protección fundamental;
Subrayando la
necesidad de garantizar una mejor protección a las víctimas de tales conflictos
armados,
Recordando que,
en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo
la salvaguardia de los principios de la humanidad y de las exigencias de la
conciencia pública,
Convienen en lo
siguiente:
TITULO  I
Ámbito del presente Protocolo
ARTÍCULO
1º.  Ámbito de aplicación material.
1º. El presente
Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de
aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos
por el artículo 1º del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de
una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas
disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando
responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les
permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el
presente Protocolo.
2º. El presente
Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de
disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados
de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados.
ARTÍCULO 2.
Ámbito de aplicación personal.
1º. El presente
Protocolo se aplicará sin ninguna distinción de carácter desfavorable por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opiniones políticas
o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra
condición o cualquier otro criterio análogo (denominada en adelante
"distinción de carácter desfavorable"), a todas las personas
afectadas por un conflicto armado en el sentido del artículo 1º.
2. Al fin del
conflicto armado, todas las personas que hayan sido objeto de una privación o
de una restricción de libertad por motivos relacionados con aquél, así como las
que fuesen objeto de tales medidas después del conflicto por los mismos
motivos, gozarán de la protección prevista en los artículos 5º y 6º hasta el
término de esa privación o restricción de libertad.
ARTÍCULO 3º.
No intervención.
1º. No podrá
invocarse disposición alguna del presente Protocolo con el objeto de menoscabar
la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de
mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad
nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos.
2º. No podrá
invocarse disposición alguna del presente Protocolo como justificación para
intervenir, directa o indirectamente, sea cual fuere la razón, en el conflicto
armado o en los asuntos internos o externos de la Alta Parte contratante en
cuyo territorio tenga lugar ese conflicto.
TITULO II
Trato humano
ARTÍCULO 4.
Garantías fundamentales.
1º. Todas las
personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado
de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que
se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas.
Serán tratadas con humanidad en toda circunstancias, sin ninguna distinción de
carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes.
2º. Sin perjuicio
del carácter general de las disposiciones que proceden, están y quedarán
prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere
el párrafo 1º:
a) los
atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las
personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura
y las mutilaciones o toda forma de pena corporal;
b) los castigos
colectivos;
c) la toma de
rehenes;
d) los actos de
terrorismo;
e) los
atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y
degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de
atentado al pudor;
f) la esclavitud
y la trata de esclavos en todas sus formas;
g) el pillaje;
h) las amenazas
de realizar los actos mencionados.
3º. Se
proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en
particular:
a) recibirán
una educación, incluida educación religiosa o moral, conforme a los deseos de
los padres o, a falta de éstos, de las personas que tengan la guarda de ellos;
b) se tomarán
las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente
separadas;
c) los niños
menores de 15 años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se
permitirá que participen en las hostilidades;
d) la
protección especial prevista en este artículo para los niños menores de 15 años
seguirá aplicándose a ellos si, no obstante las disposiciones del apartado c),
han participado directamente en las hostilidades y han sido capturados;
e) se tomarán
medidas, si procede, y siempre que sea posible con el consentimiento de los
padres o de las personas que, en virtud de la ley o la costumbre, tengan en
primer lugar la guarda de ellos, para trasladar temporalmente a los niños de la
zona en que tengan lugar las hostilidades a una zona del país más segura y para
que vayan acompañados de personas que velen por su seguridad y bienestar.
ARTÍCULO 5.
Personas privadas de la libertad.-
1º. Además de las
disposiciones del artículo 4º, se respetarán, como mínimo, en lo que se refiere
a las personas privadas de la libertad por motivos relacionados con el
conflicto armado, ya que estén internadas o detenidas, las siguientes
disposiciones:
a) los heridos
y enfermos serán tratados de conformidad con el artículo 7º;
b) las personas
a que se refiere el presente párrafo recibirán, en la misma medida que la
población local, alimentos y agua potable y disfrutarán de garantías de
salubridad e higiene y de protección contra los rigores del clima y los
peligros del conflictos armados;
c) serán
autorizadas a recibir socorros individuales o colectivos;
d) podrán
practicar su religión y, cuando así lo soliciten y proceda, recibir la
asistencia espiritual de personas que ejerzan funciones religiosas, tales como
los capellanes,
e) en caso de
que deban trabajar, gozarán de condiciones de trabajo y garantías análogas a
aquellas de que disfrute la población civil local.
2º. En la
medida de sus posibilidades, los responsables del internamiento o la detención
de las personas a que se refiere el párrafo 1º respetarán también, dentro de
los límites de su competencia, las disposiciones siguientes relativas a esas
personas:
a) salvo cuando
hombres y mujeres de una misma familia sean alojados en común, las mujeres
estarán custodiadas en locales distintos de los destinados a los hombres y se
hallarán bajo la vigilancia inmediata de mujeres;
b) dichas personas
serán autorizadas para enviar y recibir cartas y tarjetas postales, si bien su
número podrá ser limitado por la autoridad competente si lo considera
necesario.
c) los lugares
de internamiento y detención no deberán situarse en la proximidad de la zona de
combate. Las personas a que se refiere el párrafo 1º serán evacuadas cuando los
lugares de internamiento o detención queden particularmente expuestos a los
peligros resultantes del conflicto armado, siempre que su evacuación pueda
efectuarse en condiciones suficientes de seguridad;
d) dichas
personas serán objeto de exámenes médicos;
e) no se
pondrán en peligro su salud ni su integridad física o mental, mediante ninguna
acción u omisión injustificada. Por consiguiente, se prohibe someter a las
personas a que se refiere el presente artículo a cualquier intervención médica
que no esté indicada por su estado de salud y que no esté de acuerdo con las
normas médicas generalmente reconocidas que se aplicarán en análogas
circunstancias médicas a las personas no privadas de libertad.
3º. Las
personas que no estén comprendidas en las disposiciones del párrafo 1º, pero
cuya libertad se encuentre restringida, en cualquier forma que sea, por motivos
relacionados con el conflicto armado, serán tratadas humanamente conforme a lo
dispuesto en el artículo 4º y en los párrafos 1º a), c) y d) y 2º b) del
presente artículo.
4º Si se decide
liberar a personas que estén privadas de libertad, quienes lo deciden deberán
tomar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de tales personas.
ARTÍCULO 6.
Diligencias penales.
1º. El presente
artículo se aplicará al enjuiciamiento y a la sanción de infracciones penales
cometidas en relación con el conflicto armado.
2º No se impondrá
condena ni se ejecutará pena alguna respecto de una persona declarada culpable
de una infracción, sino en virtud de sentencia de un tribunal que ofrezca las
garantías esenciales de independencia e imparcialidad, en particular:
a) El
procedimiento dispondrá que el acusado sea informado sin demora de los detalles
de la infracción que se le atribuya y garantizará al acusado, en las
actuaciones que precedan al juicio y en el curso de éste, todos los derechos y
medios de defensa necesarios;
b) nadie podrá
ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad
penal individual;
c) nadie será
condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho; tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de cometerse la infracción; si, con posterioridad a la
comisión de la infracción, la ley dispusiera la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello;
d) toda persona
acusada de una infracción se presumirá inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley;
e) toda persona
acusada de una infracción tendrá derecho a hallarse presente al ser juzgada;
f) nadie podrá
ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.
3º. Toda
persona condenada será informada, en el momento de su condena, de sus derechos
a interponer recurso judicial y de otro tipo, así como de los plazos para
ejercer esos derechos.
4º. No se
dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 años de
edad en el momento de la infracción ni se ejecutará en las mujeres encinta ni
en las madres de niños de corta edad.
5º A la
cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder
la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el
conflicto armado o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o
detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.
TITULO III
Heridos, enfermos y náufragos
ARTÍCULO 7.
Protección y asistencia.
1º Todos los
heridos, enfermos y náufragos, hayan o no tomado parte en el conflicto armado,
serán respetados u protegidos.
2º En toda
circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda la medida de lo
posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado. No
se hará entre ellos distinción alguna que no esté basada en criterios médicos.
ARTÍCULO 8.
Búsqueda.
Siempre que las
circunstancias lo permitan, y en particular después de un combate, se tomarán
sin demora todas las medidas posibles para buscar y recoger a los heridos,
enfermos y náufragos a fin de protegerlos contra el pillaje y los malos tratos
y asegurarles la asistencia necesaria, y para buscar a los muertos, impedir que
sean despojados y dar destino decoroso a sus restos.
ARTÍCULO 9º
Protección del personal sanitario y religioso.
1º El personal
sanitario y religioso será respetado y protegido. Se le proporcionará toda la
ayuda disponible para el desempeño de sus funciones y no se le obligará a
realizar tareas que no sean  compatibles con su misión humanitaria.
2º. No se podrá
exigir que el persona sanitario, en el cumplimiento de su misión, dé prioridad
al tratamiento de persona alguna salvo por razones de orden médico.
ARTÍCULO 10
Protección general de la misión médica.
1º No se
castigará a nadie por haber ejercido una actividad médica conforme con la
deontología, cualesquiera que hubieren sido las circunstancias o los
beneficiarios de dicha actividad.
2º No se podrá
obligar a las personas que ejerzan una actividad médica a realizar actos ni a
efectuar trabajos contrarios a la deontología u otras normas médicas destinadas
a proteger a los heridos y a los enfermos, o a las disposiciones del presente
Protocolo, ni a abstenerse de realizar actos exigidos por dichas normas o
disposiciones.
3º A reserva de
lo dispuesto en la legislación nacional, se respetarán las obligaciones
profesionales de las personas que ejerzan una actividad médica, en cuanto a la
formación que puedan adquirir sobre los heridos y los enfermos por ellas
asistidos.
4º A reserva de
lo dispuesto en la legislación nacional, la persona que ejerza una actividad
médica no podrá ser sancionada de modo alguno por el hecho de no proporcionar o
de negarse a proporcionar información sobre los heridos y los enfermos a
quienes asista o haya asistido.
ARTÍCULO 11
Protección de unidades y medios de transporte sanitarios.
1º Las unidades
sanitarias y los medios de transporte sanitarios serán respetados y protegidos
en todo momento y no serán objeto de ataques.
2º La protección
debida a las unidades y a los medios de transporte sanitarios solamente podrá
cesar cuando se haga uso de ellos con el objeto de realizar actos hostiles al
margen de sus tareas humanitarias. Sin embargo, la protección cesará únicamente
después de una intimación que, habiendo fijado cuando proceda un plazo
razonable, no surta efectos.
ARTÍCULO 12
Signo distintivo.
Bajo la dirección
de la autoridad competente de que se trate, el signo distintivo de la cruz
roja, de la media luna roja o del león y sol rojos sobre fondo blanco será
ostentado tanto por el personal sanitario y religioso como por las unidades y
los medios de transporte sanitarios. Dicho signo no deberá ser utilizado
indebidamente.
TITULO IV
Población civil
ARTÍCULO 13.
Protección de la población civil.
1º La población
civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros
procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se
observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.
2º No serán
objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan
prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea
aterrorizar a la población civil.
3º Las personas
civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan
directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.
ARTÍCULO 14
Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población
civil.
Queda prohibido,
como método de combate, hacer padecer hambre a las personas civiles. En
consecuencia, se prohibe atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin
los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como
los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las
cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras
de riego.
ARTÍCULO 15
Protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.
Las obras o
instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, a saber las presas, los diques
y las centrales nucleares de energía eléctrica, no serán objeto de ataques,
aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques puedan producir la
liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes
en la población civil.
ARTÍCULO 16
Protección de los bienes culturales y de los lugares de culto.
Sin perjuicio de
las disposiciones de la Convención de La Haya del 14 de mayo de 1954 para la
Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, queda
prohibido cometer actos de hostilidad dirigidos contra los monumentos
históricos, las obras de arte o los lugares de culto que constituyen el
patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, y utilizarlos en apoyo del
esfuerzo militar.
ARTÍCULO 17
Prohibición de los desplazamientos forzados.
1º No se podrá
ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el
conflicto, a no ser que así lo exijan la seguridad de las personas civiles o
razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera que efectuarse, se
tomarán todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en
condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y
alimentación.
2º No se podrá
forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio por razones
relacionadas con el conflicto.
ARTÍCULO 18
Sociedades de socorro y acciones de socorro.
1º Las sociedades
de socorro establecidas en el territorio de la Alta Parte contratante, tales
como las organizaciones de la Cruz Roja (Media Luna Roja, León y Sol rojos),
podrán ofrecer sus servicios para el desempeño de sus funciones tradicionales
en relación con las víctimas del conflicto armado. La población civil puede,
incluso por propia iniciativa, ofrecerse para recoger y cuidar los heridos,
enfermos y náufragos.
2º Cuando la
población civil esté padeciendo privaciones extremadas por la falta de
abastecimiento indispensables para su supervivencia, tales como víveres y
suministros sanitarios, se emprenderán, con el consentimiento de la Alta Parte
contratante interesada, acciones de socorro en favor de la población civil, de
carácter exclusivamente humanitario e imparcial y realizadas sin distinción
alguna de carácter desfavorable.
TITULO V
Disposiciones finales
ARTÍCULO 19
Difusión.
El presente
Protocolo deberá difundirse lo más ampliamente posible.
ARTÍCULO 20
Firma.
El presente
Protocolo quedará abierto a la firma de las Partes en los Convenios seis meses
después de la firma del Acta Final y seguirá abierto durante un período de doce
meses.
ARTÍCULO 21
Ratificación.
El presente
Protocolo será ratificado lo antes posible. Los instrumentos de ratificación se
depositarán en poder del Consejo Federal Suizo, depositario de los Convenios.
ARTÍCULO 22
Adhesión.
El presente
Protocolo quedará abierto a la adhesión de toda Parte en los Convenios no
signataria de este Protocolo. Los instrumentos de adhesión se depositarán en
poder del depositario.
ARTÍCULO 23
Entrada en vigor.
1º El presente
Protocolo entrará en vigor seis meses después de que se hayan depositado dos
instrumentos de ratificación o de adhesión.
2º Para cada
Parte en los Convenios que lo ratifiquen o que a él se adhiera ulteriormente,
el presente Protocolo entrará en vigor seis meses después de que dicha Parte
haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión.
ARTÍCULO 24
Enmiendas.
1º Toda alta
Parte contratante podrá proponer una o varias enmiendas al presente Protocolo.
El texto de cualquier enmienda propuesta se comunicará al depositario, el cual,
tras celebrar consultas con todas las Altas Partes contratantes y con el Comité
Internacional de la Cruz roja, decidirá si conviene convocar una conferencia
para examinar la enmienda propuesta.
2º El depositario
invitará a esa conferencia a las Altas Partes contratantes y a las Partes en
los Convenios, sean o no signatarias del presente Protocolo.
ARTÍCULO 25.
Denuncia.
1­º En el caso de
que una Alta Parte contratante denuncie el presente Protocolo, la denuncia sólo
surtirá efecto seis meses después de haberse recibido el instrumento de
denuncia. No obstante, si al expirar los seis meses la Parte denunciante se
halla en la situación prevista en el artículo 1º, la denuncia no surtirá efecto
antes del fin del conflicto armado. Las personas que hayan sido objeto de una
privación o de una restricción de libertad por motivos relacionados con ese
conflicto seguirán no obstante beneficiándose de las disposiciones del presente
Protocolo hasta su liberación definitiva.
2º La denuncia se
notificará por escrito al depositario. Este último la comunicará a todas las
Altas Partes contratantes.
ARTÍCULO 26.
Notificaciones.
El depositario
informará a las Altas Partes contratantes y a las Partes en los Convenios, sean
o no signatarias del presente Protocolo, sobre:
a) las firmas
del presente Protocolo y el depósito de los instrumentos de ratificación y de
adhesión, de conformidad con los artículos 21 y 22.
b) la fecha en
que el presente Protocolo entre en vigor, de conformidad con el artículo 23; y
c) las
comunicaciones y declaraciones recibidas de conformidad con el artículo 24.
ARTÍCULO 27
Registro.
1. Una vez haya
entrado en vigor el presente Protocolo, el depositario lo transmitirá a la
Secretaría de las Naciones Unidas con el objeto de que se proceda a su registro
y publicación, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones
Unidas.
2. El depositario
informará igualmente a la Secretaría de las Naciones Unidas de todas las
ratificaciones y adhesiones que reciba en relación con el presente Protocolo.
ARTÍCULO 28.
Textos auténticos.
El original del
presente Protocolo, cuyos textos árabe, chino, español, francés., inglés y ruso
son igualmente auténticos, se depositará en poder del depositario, el cual
enviará copias certificadas conforme a todas las Partes en los Convenios.
EL SUSCRITO JEFE DE LA OFICINA JURÍDICA DEL
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
H A C E   C O N S T A R :
Que la presente
reproducción es fiel fotocopia tomada del texto certificado del "PROTOCOLO
ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA
PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARÁCTER INTERNACIONAL
(PROTOCOLO II)", hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977, que reposa en
los archivos de la Oficina Jurídica de este Ministerio.
Dada en Santafé
de Bogotá, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de mil novecientos
noventa y cuatro (1994).
HECTOR ADOLFO SINTURA VARELA
Jefe Oficina Jurídica
RAMA LEGISLATIVA
DEL PODER PUBLICO
PRESIDENCIA DE LA
REPUBLICA
SANTA FE DE
BOGOTA, D.C.
APROBADO.
SOMÉTASE A LA CONSIDERACIÓN DEL HONORABLE CONGRESO NACIONAL PARA LOS EFECTOS
CONSTITUCIONALES.
(Fdo.) CESAR
GAVIRIA TRUJILLO
MINISTRA DE
RELACIONES EXTERIORES.
(Fdo.) NOEMÍ
SANÍN DE RUBIO
D E C R E T A:
ARTICULO PRIMERO:
Apruébase el "PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LOS CONFLICTOS
ARMADOS SIN CARÁCTER INTERNACIONAL (PROTOCOLO II)", hecho en Ginebra el 8
de Junio de 1977.
ARTICULO SEGUNDO:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 7ª de 1944, el
"PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949,
RELATIVO A LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARÁCTER
INTERNACIONAL (PROTOCOLO II), hecho en Ginebra el 8 de JUNIO  de 1977, que por
el artículo 1º de esta Ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en
que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.
ARTICULO TERCERO:
La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación.
EL PRESIDENTE DEL
HONORABLE SENADO DE LA REPUBLICA
JUAN GUILLERMO
ÁNGEL MEJÍA
EL SECRETARIO GENERAL
DEL HONORABLE SENADO DE LA REPUBLICA
PEDRO PUMAREJO
VEGA
EL PRESIDENTE DE
LA HONORABLE CÁMARA DE REPRESENTANTES
ALVARO BENEDETTI
VARGAS
EL SECRETARIO
GENERAL DE LA HONORABLE CÁMARA DE REPRESENTANTES
DIEGO VIVAS TAFUR
REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
COMUNÍQUESE Y PUBLÍQUESE
EJECÚTESE previa revisión de la Corte
Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la Constitución Política.
SANTAFÉ DE BOGOTÁ
D.C., a lo 16 DIC. 1994
EL MINISTRO DE
GOBIERNO,
HORACIO SERPA URIBE
EL VICEMINISTRO DE RELACIONES, ENCARGADO DE LAS
FUNCIONES DEL DESPACHO DEL MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES,
CAMILO REYES RODRÍGUEZ
EL MINISTRO DE
JUSTICIA Y DEL DERECHO,
NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA
EL COMANDANTE
GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, ENCARGADO DE LAS FUNCIONES DEL DESPACHO DEL
MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL,
General HERNANDO CAMILO ZÚÑIGA
2. Intervención
de Autoridades Públicas
2.1 Intervención
de la Presidencia de la República Secretaría Jurídica, Oficina del Alto
Comisionado para la Paz y la Consejería de Derechos Humanos.
El ciudadano Carlos
Eduardo Medellín Becerra, en su calidad de Secretario Jurídico de la
Presidencia de la República, y en concepto jurídico concertado con la
Consejería Presidencial para los Derechos Humanos y la Oficina del Alto
Comisionado para la Paz, defiende la constitucionalidad del tratado bajo
revisión y de su ley aprobatoria.
El ciudadano, luego
de mostrar la regularidad del trámite de la Ley 171 de 1994, cita la sentencia
C-574/92 de esta Corporación, según la cual "las reglas del derecho
internacional humanitario son hoy -por voluntad expresa del Constituyente-
normas obligatorias per se sin ratificación alguna previa o sin
expedición de norma reglamentaria".  Esto le lleva entonces a concluir que
la aprobación del Protocolo II de 1977 por el Congreso de la República, con
base en el proyecto de ley presentado por el Gobierno, "no hace otra cosa
que obedecer las normas constitucionales, al incorporar a la legislación
nacional dicho tratado internacional y al comunicar a la comunidad
internacional de estados que Colombia se compromete a respetar y a hacer
respetar sus normas."
De otro lado, este
ciudadano considera que las normas del Protocolo II de 1977 armonizan con las
normas constitucionales vigentes. Además, según su criterio, conforme al
artículo 214  de la Carta, el Gobierno está obligado en todo tiempo a respetar
el derecho internacional humanitario. Por consiguiente, como el Protocolo Adicional
II de 1977 hace parte de estas normas humanitarias, "la adhesión de
Colombia a dicho tratado internacional puede mirarse como la obediencia de un
mandato constitucional."
Finalmente, el
ciudadano considera que estas normas tienen una importancia vital en el
contexto colombiano, puesto que ellas no sólo permiten proteger a la población
no combatiente sino que además favorecen la solución negociada del conflicto
armado. Esto explica entonces que el Gobierno haya "proclamado su
compromiso unilateral de respetar y hacer respetar dichas normas y de honrar
ese compromiso mediante la adopción de una política humanitaria claramente
definida para favorecer a la población civil afectada por los enfrentamientos
armados, en particular a los desplazados, para garantizar a las personas que
queden fuera de combate el respeto de sus derechos fundamentales y para
sancionar a quienes sean responsables de infracciones contra DIH."
Concluye entonces el ciudadano:
"Es así como
el Protocolo II de 1977 se convierte en un vigoroso instrumento social y
jurídico para la aplicación práctica de la política humanitaria anunciada por
el gobierno, pues al amparo de sus preceptos y en el escenario del agudo
conflicto que afecta a nuestro país, se podrá materializar el primordial objetivo
de aliviar los sufrimientos propios de la confrontación y sus secuelas,
humanizándola y aportando la urgida viabilidad a la eventual adopción de
acuerdo ad-hoc que observen principios humanitarios en el proceso por alcanzar
la paz."
2.2 Intervención
del Defensor del Pueblo.
El ciudadano Jaime
Córdoba Triviño, en su calidad de Defensor del Pueblo, interviene en el proceso
para defender la constitucionalidad del tratado bajo revisión. Según su
criterio, el Protocolo II armoniza con la Constitución pues "es corolario
del principio del respeto por la dignidad humana, fundante de nuestra
institucionalidad, y desarrollo de la proscripción constitucional de la
crueldad frente a cualquier ser humano." En efecto, las normas del tratado
buscan humanizar el conflicto armado a fin de que los actores enfrentados
"se vean en la obligación de restringir la violencia y proteger a las
personas no combatientes".
Estas normas del
Protocolo II, que según el Defensor prevalecen en el orden interno (CP art.
93), no sólo concuerdan con los principios y valores esenciales de la
Constitución sino que, además, son de enorme importancia para la vida nacional,
pues protegen a la población civil y facilitan una solución negociada del
conflicto armado colombiano. En efecto, según el ciudadano Córdoba Triviño:
"La Defensoría del Pueblo ha venido
señalando que mientras llega el momento de acordar la paz, las partes en
conflicto deben concertar la humanización de la guerra y el respeto a quienes
no participan en las hostilidades pues, en el difícil camino de la búsqueda de
la convivencia, nada acercará tanto a los combatientes como el hecho de ponerse
de acuerdo en no hacer daño alguno a las personas protegidas por el derecho
humanitario.
Tanto la
regulación de los medios y métodos empleados para hacer la guerra, con el fin
de limitar el uso de la fuerza por quienes se enfrentan en la contienda, como
la protección de las víctimas de la guerra (heridos, miembros de la población
civil), exigiendo en todo tiempo y lugar se distinga entre los combatientes y
no combatientes, son prescripciones del protocolo II que tienen por finalidad
hacer menos inhumanos y dolorosos los conflictos armados interiores.
El Protocolo II
puede constituirse en el espacio temático común en el cual lograr el primer
acercamiento real de los enfrentados y a partir del cual se puede detener la
espiral ascendente de daño y venganza, con niveles cada vez mayores de crueldad
y deshumanización que soporta nuestra nación."
2.3 Intervención
del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Ministerio de Defensa Nacional.
En escrito conjunto,
los ciudadanos Camilo Reyes Rodríguez -en su calidad de Viceministro de
Relaciones  Exteriores- y Fernando Botero Zea -en su calidad de Ministro de
Defensa Nacional- intervienen en el proceso para defender la constitucionalidad
del Protocolo II y de su ley aprobatoria, puesto que esta última  fue
regularmente expedida.
Así, luego de hacer
una reseña de la evolución del derecho internacional humanitario, estos
ciudadanos consideran que el tratado bajo revisión debe ser interpretado en
consonancia con los Convenios de Ginebra de 1949, puesto que, "tal como lo
dispone expresamente en su artículo 1º, el Protocolo II complementa y
desarrolla las condiciones de aplicación del artículo 3º común de los cuatro
convenios de Ginebra, sin modificarlas."
Desde el punto de
vista material, estos ciudadanos, luego de estudiar las diferentes obligaciones
que el tratado impone a las partes en conflicto, consideran que "el
Protocolo II coincide con el contenido axiológico y normativo de la
Constitución Política de Colombia", por lo cual debe ser declarado
exequible. Así, el preámbulo del tratado "esboza que la esencia de este
instrumento es el respeto por la persona humana, lo cual armoniza con el
contenido axiológico de la Carta Constitucional en la cual la persona es el
pilar del ordenamiento jurídico y por ende del poder político".
Igualmente, el Protocolo II busca la humanización de los conflictos armados y
la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales de las
personas afectadas por los mismos, objetivo "plenamente concordante con la
Carta de Derechos incorporada en el título II de nuestra Constitución Política
y con las disposiciones de los tratados sobre Derechos Humanos a que se refiere
la Carta en los artículos 93 y 94."
Según estos
ciudadanos, este instrumento internacional no erosiona la soberanía del Estado
colombiano, ni implica el reconocimiento de beligerancia a los grupos
subversivos, puesto que la aplicación del derecho internacional humanitario no
produce ningún efecto sobre el status de las partes en conflicto, tal como lo
establece expresamente el artículo 3º común de los Convenios de Ginebra.
Además, señalan estos ciudadanos, el artículo 3º del Protocolo salvaguarda de
manera amplia la soberanía de los Estados pues "se preservan intactas las
facultades que poseen sus autoridades legítimas (el gobierno), tanto para
´mantener o restablecer la ley y el orden´ como para ´defender la unidad
nacional) y la integridad territorial´ por todos los medios legítimos."
El Protocolo II no limita entonces la soberanía del Estado ni la obligación
constitucional del presidente de la República de conservar en todo el
territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. Tampoco es,
según estos ciudadanos, un instrumento que legitime intervenciones de potencias
extranjeras, puesto que "prohibe de manera expresa la invocación del
Protocolo como justificación para intervenir ´sea cual fuere la razón´, tanto
en el conflicto armado, como en los asuntos internos o externos del Estado de
que se trate, respetando así los principios constitucionales que rigen las
relaciones exteriores de Colombia”
2.4. Intervención
del Ministerio de Salud.
El ciudadano Alonso
Gómez Duque, en su calidad de Ministro de Salud, defiende la constitucionalidad
del Protocolo II, pues, según su criterio:
"Es
incuestionable que el documento consagra una muy altruista intención de
humanizar los conflictos armados de carácter interno tratando de dispensar a la
población civil, a los heridos, enfermos y náufragos y en general a toda
persona que por virtud de tales enfrentamientos resulte afectada directa o
indirectamente, un tratamiento acorde con la dignidad del ser humano y proteger
los derechos y garantías mínimas consagradas en la declaración de los Derechos
Humanos y demás disposiciones ulteriores sobre la materia.
Los preceptos que
integran el articulado del Protocolo Adicional en comento, tienen estrecho
vínculo filosófico con la función humanitaria que le corresponde cumplir al
campo de la medicina en general y a la actividad que constitucional y
legalmente le compete adelantar al Ministerio de Salud en particular, por lo
que confiamos en que será un instrumento útil para el logro del anhelado
derecho a la paz."
3. Intervención
ciudadana.
3.1. Intervención
de la Cruz Roja Colombiana.
El ciudadano
Guillermo Rueda Montaña, Presidente de la Cruz Roja Colombiana, interviene en
el proceso para defender la constitucionalidad del Protocolo II.
El ciudadano efectúa
un atento examen de los antecedentes históricos que llevaron a que la comunidad
internacional de Estados adoptara en 1977 el Protocolo II, y de ellos se
desprende que el único objetivo fue ampliar las garantías para la protección de
la población civil en situaciones de conflicto armado no internacional. Esto
muestra, según este ciudadano,  que sólo la ignorancia ha llevado a ciertos
sectores "a calificar el protocolo II como ´Protocolo guerrillero´,  expresión
que resume el elevado grado de politización que ha tomado la discusión en
Colombia."
Posteriormente, el
ciudadano analiza el ámbito de aplicación del Protocolo II y concluye que no es
correcto afirmar que este instrumento internacional se aplique únicamente en
casos de guerra civil, ya que ésta "es sólo una categoría o tipo de
conflicto armado interno". Según su concepto, la restricción del Protocolo
II a los casos de guerra civil abierta, le haría perder gran parte de su razón
de ser en la actualidad, pues la noción de conflicto armado interno es mucho
más amplia que la de guerra de civil, ya que hay conflictos con caracteres o
elementos fluctuantes o más flexibles que las clásicas guerras civiles.
Concluye entonces el ciudadano interviniente:
"La
distinción entre guerra civil y conflicto armado interno propiamente dicho trae
consigo dos ventajas: por una parte establece claramente que no se necesita un
nivel de intensidad, duración, control territorial y generalización tal como el
de la guerra civil para que sean aplicadas las normas humanitarias del
Protocolo II y por otra, contribuye a controvertir el argumento bandera de sus
detractores, al precisar que el reconocimiento del estatuto de beligerancia es
otorgado por terceros Estados o por la comunidad internacional, con base en las
circunstancias específicas que rodean a uno y otro tipo de conflicto, mas no
por la adopción y aplicación de las disposiciones de este instrumento.
En efecto, la
protección y asistencia conferida por el Protocolo II a las víctimas de los
conflictos armados internos, obra con independencia de la mayor o menor
extensión territorial en donde ocurra. Así, una zona del país puede no ser
objeto de control territorial por parte de los grupos opositores, o escenario
de enfrentamiento armado, pero si a título de ejemplo, allí se encuentra
población civil desplazada por causa del conflicto o se produce una detención,
esas personas tendrán derecho a exigir del Estado y en general de las partes en
conflicto el respeto de las garantías que ofrece este instrumento."
Todo lo anterior
lleva al ciudadano interviniente a considerar que la aplicación del Protocolo
II "no puede supeditarse a criterios que delimiten con exactitud la
extensión geográfica del territorio nacional cubierta por la presencia de los
grupos armados opositores".
De otro lado,
considera este ciudadano que el Protocolo no erosiona la soberanía del Estado
colombiano, ya que la eventual falta de control territorial que pueda tener el
Gobierno y la parcial implantación de organizaciones insurgentes es una
situación que deriva de condiciones objetivas y no "del hecho de aprobar o
aplicar el Protocolo II". Además, no "se puede decir, que la
aprobación de este instrumento implicaría establecer jurídicamente zonas
vedadas para la presencia del Gobierno y su Fuerza Pública, puesto que ese
mandato constitucional está salvaguardado expresamente por el artículo 3º del
Protocolo".
Entra posteriormente
el ciudadano a analizar las personas que se encuentran protegidas por el Protocolo
y concluye que "son aquellas que se encuentran afectadas por el conflicto
armado interno o las que no participan directamente en las hostilidades".
Esto le permite, en particular, señalar que no pueden ser objeto de ataque
militar, por cuanto no son en sentido estricto combatientes, "las personas
que contribuyen ideológica y políticamente a la causa de las organizaciones
alzadas en armas, ni aquellos que perteneciendo a la fuerza Pública desempeñan
tareas que no contribuyen directamente a la ventaja militar, como puede ser el
caso del soldado que adelanta una campaña ecológica o simplemente se encuentra
de licencia".
El ciudadano
considera de vital trascendencia la protección de los no combatientes, por
cuanto en los conflictos internos "las partes enfrentadas tienden a
estigmatizar sectores de la población como adeptos, colaboradores o
simpatizantes de una y otra". Esta protección se extiende a las personas
privadas de libertad, quienes tienen derecho a gozar de las garantías
judiciales establecidas por el Protocolo. Sin embargo, sobre este punto precisa
el ciudadano interviniente:
"Esa
disposición está especialmente pensada para regular la conducta de las
autoridades civiles y militares del gobierno establecido que pueden contar con
tribunales regularmente constituidos, pero, por el contrario, no es fácil que
el mando rebelde pueda disponer de tribunales regularmente constituidos,
asegurar las garantías judiciales requeridas en relación con las personas que
hubieren caído en su poder, salvo que controlasen poblaciones importantes y los
jueces de éstas actuasen aplicando las normas dictadas por las autoridades
rebeldes. A pesar de estas dificultades los rebeldes estarían obligados en todo
caso a no llevar a cabo una ejecución o imponer una pena privativa de libertad
sin previo juicio".
Finalmente, y
después de analizar en detalle los diversos deberes y prohibiciones que el
Protocolo II impone a las partes en conflicto, el ciudadano concluye que sus
normas "tienen clara inspiración en los postulados éticos, filosóficos,
políticos y humanitarios de nuestra Carta Fundamental", por cuanto no sólo
atenúan las consecuencias del conflicto armado sino que abren el camino a la
paz, que es un derecho constitucional. Además, según su criterio, cada una de las
normas humanitarias del Protocolo II tiene su correlativo respaldo o fundamento
en expresas disposiciones de la Constitución Política, por lo cual concluye que
para la Cruz Roja Colombiana "el Protocolo II de 1977, adicional a los
Convenios de Ginebra no sólo se ajusta materialmente a la Constitución Política
sino que la enriquece y desarrolla al contemplar precisas garantías para el
respeto y protección de los derechos fundamentales en situaciones de conflicto
armado interno."
3.2 Intervención
de la Asociación Colombiana de Juristas Demócratas.
Los ciudadanos
Gelasio Cardona, Oscar González Izquierdo y Carlos Alfonso Moreno Novoa
intervienen para defender la constitucionalidad del Protocolo II.  Según su
criterio, este instrumento internacional debe ser relacionado con el artículo
22 de la Carta que consagra la paz como un derecho y un deber obligatorio
cumplimiento, puesto que el Protocolo II está encaminado "a la
civilización del conflicto, que debe tener como resultado final la paz, pues
antes de la Carta de 1886 no era más que un postulado teórico, para convertirse
en la nueva constitución en una obligación del Estado para obtener la realidad
social de alcanzarla, porque sin paz no hay desarrollo, no hay sosiego ni
prosperidad para la comunidad." Además, este instrumento internacional
tiene como base esencial el respeto a la persona humana y de los derechos
humanos, por lo cual, según estos ciudadanos, "interpreta fielmente los
derechos y deberes regulados en nuestro Estatuto Constitucional."
3.3 Intervención
del "Comité Nacional De Víctimas De La Guerrilla - Vida"
El ciudadano
Fernando Antonio Vargas,  Presidente del "Comité Nacional de Víctimas de
la Guerrilla - VIDA", interviene en el proceso con el fin de que se
declaren inconstitucionales tres artículos del Protocolo II.
Según su criterio,
el artículo 1º del Protocolo, por su ambigua redacción, erosiona la soberanía
estatal, puesto que acepta la existencia misma de los conflictos armados
internos, con lo cual  se termina "legitimando ´a priori´, a grupos
armados irregulares y terroristas cuyo objetivo es el cambio del sistema
democrático." Esto viola los artículos 1º y 2º de la Constitución, ya que,
según el ciudadano interviniente, este documento internacional promueve
"el acceso a las leyes de la guerra con sus beneficios, a grupos armados
que atentan contra nuestro Estado Democrático participativo y pluralista y que
no tienen el menor respeto por la dignidad humana". De esa manera, agrega
el interviniente, "los grupos subversivos en Colombia atentando y violando
permanentemente los principios, derechos y deberes de los asociados, verán
legitimada su actividad antidemocrática al poder enmarcar o encasillar su
accionar criminal en el enunciado del art. 1 numeral 1 de la ley 171/94, con lo
que al ratificarse de esta manera el Protocolo II, no se garantizarían los
fines esenciales del Estado." Finalmente, considera el ciudadano Vargas,
que la aprobación del artículo 1º implica un reconocimiento gratuito, por parte
del Estado, de una porción "del territorio a los grupos armados
irregulares y por consiguiente dejaría en el abandono a sus moradores quienes
correrían como parte accesoria de lo principal, acto que de por sí rayaría en
el ámbito del derecho penal, pero por sobre todo se pone en grave peligro, lo
principios de mantener la unidad de la nación, la integridad territorial y la
soberanía, violando los Arts. 1, 2, 3, 4, 9, 13, 24, 58, 72, 82, 96, 101, 102
de nuestra Constitución Nacional."
De otro lado, el
ciudadano también considera contrario a la Carta el numeral 5º del artículo 6º,
el cual consagra  que "a la cesación de las hostilidades, las autoridades
en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas
que hayan tomado parte en el conflicto armado". Según su criterio esta
norma implica una impunidad inaceptable, pues no importa la conducta de los
actores en conflicto, "al final de este se les dará la amnistía más
amplia". Se interroga entonces el ciudadano:
"En que
quedan los crímenes atroces y de Lesa humanidad?. Además de ver asesinar a
nuestros jueces a manos de los violentos, por qué ahora y con un sólo párrafo
se les quiere maniatar para que no cumplan con su deber Constitucional de
aplicar justicia? Y porqué (sic) se trata de vulnerar tan gravemente el sagrado
derecho a la justicia del pueblo Colombiano?. Además la amnistía deja de ser
una potestad del Estado o una gracia, para convertirse en un compromiso pactado
con antelación. Es una inhumana "patente de corso", que permitirá la
realización de los más espantables (sic) crímenes en nuestro país. Es la
negación de la justicia y un acto de histórica irresponsabilidad para con la
nación Colombiana."
Finalmente considera
el ciudadano que también es inconstitucional el artículo 13 que consagra que
"la población civil y las personas civiles gozarán de protección general
contra los peligros procedentes de operaciones militares". Según su
criterio, "en la práctica los combatientes y terroristas serán en realidad
población civil, usando de ella y exponiéndola gravemente a sufrir las
consecuencias del enfrentamiento". En efecto, según el interviniente:
"Es
interesante comprobar que el protocolo II- Ley 171/94-, no obliga o impulsa a
los grupos armados irregulares a diferenciarse de la población civil, al igual
que el Protocolo I. Lo que en la práctica pone en grave peligro la vida de los
civiles no combatientes y por tener el carácter de Ley, atenta gravemente
contra la vida, honra, bienes, derechos y libertades y por lo tanto no sirve a
la comunidad ni asegura la convivencia pacífica ni la vigencia de un orden
justo y mucho menos garantiza el respeto a la dignidad humana. Por lo tanto
viola los Arts. 1 y 2 de la Constitución Nacional."
3.4. Intervención
de la Comisión Andina de Juristas Seccional Colombiana
Los ciudadanos
Carlos Rodríguez Mejía y José Manuel Barreto, integrantes de la Comisión Andina
de Juristas Seccional Colombiana, intervienen en el proceso para defender la
constitucionalidad del Protocolo II, por cuanto consideran que este instrumento
protege la dignidad humana en situaciones de conflicto armado y puede servir al
acercamiento de las guerrillas y el Estado en un eventual proceso de paz, todo
lo cual "coincide con los principios y derechos consagrados en la
Constitución".
Según su criterio,
las reglas del Protocolo II son obligatorias en Colombia incluso antes de que
se perfeccione la ratificación de este instrumento internacional , "debido
a que su fuerza vinculante se deriva simplemente del hecho de hacer parte del
código mínimo aplicable en los conflictos armados internos y externos,
universal e inveteradamente aceptado por las naciones, es decir el ius
gentium". Pero eso no significa en manera alguna, según los
intervinientes, que la aprobación de este tratado no tenga importancia, por
cuanto de esa manera se "consolida la fuerza normativa y política del
derecho internacional humanitario". Además, esta aprobación del Protocolo
II y su revisión constitucional permiten avanzar en la definición de los
alcances del derecho internacional humanitario en Colombia. En efecto, según
estos ciudadanos:
"Al comparar
el texto de la Ley 171 de 1994, que aprueba  el Protocolo II adicional a los
Convenios de Ginebra, con el texto de la Carta Fundamental, corresponde a la
Corte Constitucional explicitar en detalle el contenido de este tratado
internacional con el fin de garantizar a las personas la máxima protección que
puede ofrecerles el derecho internacional humanitario en caso de conflicto
armado interno. El Juez de constitucionalidad, en las circunstancias históricas
que hoy se viven en Colombia y en desarrollo del deber de las autoridades de
velar por los derechos de todas las personas residentes en el país, está
llamado a realizar una labor de interpretación que permita que el Protocolo II
sea adoptado con todas sus consecuencias."
De otro lado, estos
ciudadanos consideran que es de especial interés "la cuestión de la
responsabilidad de los grupos guerrilleros por la violación del derecho
internacional humanitario", puesto que si no se garantiza "el respeto
de la normatividad humanitaria por uno de los bandos en conflicto su contenido
estaría sujeto a una escasa aplicación". Sin embargo, estos ciudadanos
aclaran que "ello no se debe a que la obligatoriedad del Protocolo II esté
sujeta a la reciprocidad de las partes, sino al hecho de que, en cuanto las
partes tienen pretensiones político-militares, ambas tienen una misma
responsabilidad por la violación del protocolo II." Por ello. los
intervinientes consideran que las obligaciones del Protocolo cubren también a las
organizaciones insurgentes. Según su criterio:
"A pesar de
que la guerrilla diga por principio desconocer el régimen legal vigente, no
puede sustraerse a las normas consuetudinarias humanitarias internacionales,
expresión de la cual es la codificación realizada en el Protocolo II. Con todo,
los distintos grupos guerrilleros han aceptado expresamente en distintas
ocasiones someterse a los preceptos del derecho humanitario. Ello debe hacerse
de manera incondicional, es decir, sin evitar las obligaciones que se derivan
de la totalidad de su contenido, sin acudir a interpretaciones  ajenas al
sentido que la ha ido dando su aplicación universal, y sin sujetar sus deberes
al respeto por el contrario de las normas humanitarias."
Finalmente, según
los ciudadanos, la aprobación del Protocolo II, en virtud del deber de garantía
de los derechos humanos consagrados en la Constitución, implica una adecuación
de parte de la normatividad interna a los principios contenidos en este
instrumento internacional. Por ello consideran que "la Corte
Constitucional puede hacer un llamado al Congreso y al Ministerio de Defensa,
entre otras instancias, para que ajusten la legislación vigente a las
consecuencias de la incorporación de este tratado".
3.5. Intervención
de la Conferencia Episcopal de Colombia.
El ciudadano Pedro
Rubiano Sáenz, Presidente de la Conferencia Episcopal de Colombia, interviene
en el proceso con un extenso escrito destinado a defender la constitucionalidad
del Protocolo II.
El ciudadano
comienza por señalar que, según lo ha indicado la Conferencia Episcopal desde
noviembre de 1989, "el Derecho de Gentes rige aun sin necesidad de ser
reconocido por un ordenamiento legal alguno". Este criterio, según el
interviniente, coincide con la sentencia C-574/92, por lo cual es lícito
concluir que el Protocolo II es actualmente "aplicable en Colombia, no en
virtud de estar vinculada la Nación al texto positivo, cuanto de encontrarse
sometida a esos principios que hacen parte del Derecho natural de gentes y de los
cuales el Protocolo II es una expresión formal y positiva".
Esta conclusión
deriva, además, de la plena coincidencia entre el tratado bajo revisión y la
Constitución . Así, según el preámbulo del Protocolo II, el Derecho
internacional humanitario se basa en el respeto a la persona humana en caso de
conflicto armado y, según la Carta, la República de Colombia está "fundada
en el respeto de la dignidad humana" (art. 1º C.P.). "¿Cómo podría
-se interroga el ciudadano- plantearse una oposición entre el Protocolo II y la
Legislación interna, incluida la Carta?"
Igualmente, las
relaciones exteriores de Colombia se fundamentan en el reconocimiento de los
principios de Derecho internacional (art. 9º C.P.). "¿Cómo podría
plantearse -se interroga nuevamente el interviniente- un conflicto entre los
principios del Derecho de gentes, codificados en el Protocolo II, y la
legislación interna que expresamente reconoce, a nivel constitucional, la
vigencia del Derecho internacional humanitario (cfr. art. 214, 2, C.P.)?"
De otro lado, según
el ciudadano, el Protocolo II incorpora la llamada Cláusula Martens, según la
cual  "para los casos no previstos en el Derecho vigente, la persona
humana permanece bajo la salvaguardia de los principios del Derecho de gentes
que resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, del
principio de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública". Esto
significa, según el ciudadano Rubiano Saénz, que incluso si se admitiera que el
Protocolo II no es derecho positivo vigente en Colombia, de todos modos
"la persona humana se encuentra salvaguardada en el conflicto interno que
padece nuestro país por los principios de humanidad que tal tratado
reconoce".
Esta cláusula
Martens es además congruente con el artículo 94 constitucional, ya que éste
"constituye un expreso reconocimiento y aceptación constitucionales de
todos los derechos que son inherentes a la persona humana, estén o no
reconocidos positivamente, y teniendo presente que el Derecho internacional
humanitario es el reconocimiento de un mínimo de tales derechos para los
conflictos armados, se puede válidamente concluir que la Constitución reconoce
y acepta los principios contenidos en el Protocolo II a pesar de no encontrarse
éste, en cuanto tratado, vigente para Colombia."
Todo esto lleva al
ciudadano a señalar que en Colombia opera una incorporación automática del
derecho internacional humanitario y a sugerir que estas normas tienen rango
supraconstitucional, por lo cual la función del juez constitucional en este
caso no es tanto la de examinar la conformidad del Protocolo con la
Constitución pues, en este específico caso, "la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución consistirá en interpretarla de una manera tal que
no resulte incompatible con el Protocolo II".
Luego de este
estudio de la jerarquía de las normas humanitarias en el derecho colombiano, el
ciudadano Rubiano Sáenz procede a analizar la evolución del derecho
internacional humanitario y su congruencia con las doctrinas católicas sobre la
guerra.  Así, según su criterio, la Iglesia Católica reconoce que "la
guerra no ha sido desarraigada de la humanidad -y que- mientras exista el
riesgo de una guerra y falte una autoridad internacional competente y provista
de medios eficaces, no se podrá negar, una vez agotados todos los recursos
pacíficos de la diplomacia, el derecho de legítima defensa a los
gobiernos". Sin embargo, prosigue el ciudadano "la Iglesia amonesta
gravemente sobre este recurso: "sepan los hombres de hoy que habrán de dar
muy seria cuenta de sus acciones bélicas" y que "se han de considerar
con rigor las condiciones estrictas de una legítima defensa mediante la
fuerza militar".
Posteriormente, el
ciudadano estudia el contenido material del Protocolo II y señala  que éste
debe ser interpretado no como un texto aislado sino en armonía con los
principios de derecho humanitario, tal y como lo recuerda la Cláusula Martens.
En efecto, según el ciudadano Rubiano Saénz, el Protocolo II "se compone
de un Preámbulo y 28 artículos, un número significativamente menor en
comparación con el Protocolo I y los cuatro Convenios de Ginebra. Este hecho
reafirma la naturaleza de mínimos esenciales que tienen las garantías recogidas
en el Protocolo y su condición de no agotar todos los principios de humanidad
aplicables en los conflictos internos."
El ciudadano estudia
entonces el problema de la aplicación material del Protocolo II. Así, recuerda
que si bien en el derecho clásico de la guerra, el reconocimiento de
beligerancia constituía una condición para la aplicación de las normas
humanitarias, esto ha cambiado, ya que el artículo 3º común a los Convenios de
Ginebra de 1949 establece que "se aplica automáticamente el Derecho
Internacional en casos de conflicto armado no internacional" sin que sea
"necesario el reconocimiento de beligerancia".  Esto significa
entonces que la declaratoria de beligerancia es una institución desueta.
Sin embargo, según
el ciudadano Rubiano Sáenz, "el Protocolo II, cuya intención original era
desarrollar el artículo 3º, común, a la culminación de la Conferencia
Diplomática, término siendo desarrollo parcial y restrictivo." En efecto,
según este ciudadano:
"Mientras el
artículo 3º común se refiere, sin más, a los conflictos armados no
internacionales, el Protocolo establece una serie de condiciones:
- que el
conflicto se desarrolle en el territorio de una Alta Parte contratante.
- que ocurra
entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados
organizados.
- que esos grupos
armados organizados tengan una dirección de  un mando responsable,
- que esos grupos
ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita
realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente
Protocolo."
De otro lado, el
ciudadano Rubiano Sáenz muestra que la soberanía del Estado colombiano no se ve
afectada por la aplicación del Protocolo II, puesto que éste establece que
ninguna de sus disposiciones puede ser utilizada con la finalidad de que un
Estado intervenga en los asuntos de otros o que se menoscabe "la soberanía
de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o
restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y
la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos". Todo
esto armoniza con el artículo 9º de la Carta que fija como fundamento de las
relaciones exteriores, entre otros, la soberanía nacional y el respeto a la
autodeterminación de los pueblos.
Procede entonces el
ciudadano a analizar los artículos 4º al 18 que consagran las formas de
protección a la población no combatiente y muestra que todas ellas son
perfectamente congruentes con los valores, principios y derechos consagrados en
la Constitución.
Así, el artículo
artículo 4º obliga a las partes en conflicto a distinguir entre combatientes y
no combatientes, a fin de proteger a estos últimos. Según el ciudadano este
trato diferente es constitucional pues "quienes no combaten directamente,
en razón de esa condición física, se encuentran en una circunstancia de debilidad
manifiesta", por lo cual sería injusto no distinguir entre unos y otros.
Además, todas las protecciones de este artículo coinciden con normas
constitucionales.
Igualmente, los
artículos 5º y 6º protegen a las personas privadas de la libertad o que van a
ser objeto de un juicio penal, por medio de una serie de garantías que, según
el ciudadano Rubiano Sáenz, son una expresión del respeto a la dignidad de la
persona humana y a varios de sus derechos inalienables, como la vida, la
libertad religiosa y de expresión, la salud, la seguridad, la intimidad,
derechos que ampliamente tutela nuestro ordenamiento constitucional.
El título III
protege a los heridos, enfermos y náufragos y "constituye -según el
interviniente- una aplicación del principio constitucional de la solidaridad
(preámbulo), de los deberes de solidaridad y humanidad (art. 95,2); así mismo,
una garantía específica al derecho a la salud (art. 49), del derecho
fundamental de libertad religiosa (art. 19) y de la inviolabilidad del secreto profesional
(art. 74)."
El título IV regula
uno de los aspectos esenciales del derecho humanitario pues protege a la
población civil, lo cual encuentra, según el interviniente, perfecto sustento
constitucional. Es cierto, señala el ciudadano, que no siempre es fácil
"distinguir la población civil de los combatientes en el caso de un
conflicto armado interno -como el que sufre Colombia-" pero eso no
justifica las acciones inhumanas cometidas contra poblaciones inermes, puesto
que si bien la distinción se torna más difícil, no obstante no es imposible. En
efecto, según el ciudadano Rubiano Sáenz:
"En los
instrumentos positivos de Derecho Internacional Humanitario no existe una
definición de qué es la población civil. Sin embargo, puede ser ilustrativo del
pensamiento de la Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y Desarrollo
del Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados: el
artículo 25 del proyecto de Protocolo II, que fue inicialmente aprobado en la
primera sesión de 1974, pero que no llegó a ser parte del texto final. Tal
proyecto establecía:
1. Es considerado
como civil toda persona que no es miembro de las fuerza armadas o de un grupo
armado organizado.
2. La población
civil comprende a todas las personas civiles.
3. La presencia
en el seno de la población civil de personas aisladas que no responden a la
definición de persona civil, no priva a esta población de su cualidad.
4. En caso de
duda, la persona será considerada como civil".
Esta protección de
la población civil implica también la protección de los bienes civiles. Por
ello, según el ciudadano Rubiano Sáenz, era desafortunada la reserva del
Senado, que fue rechazada por la Cámara de Representantes, según la cual,
"incluso contra la naturaleza de las cosas y los criterios objetivos
señalados, el Gobierno nacional tuviera la facultad de fijar subjetiva y por
ende, en algunos casos, arbitraria que es un objetivo militar."
Esta protección a la
vida y a la población civil es tan fuerte en el Protocolo II que no se pueden
atacar, incluso si son objetivos militares, ciertas instalaciones que contengan
fuerzas peligrosas que puedan causar pérdidas importantes en la población
civil. "Obsérvese nuevamente -señala el ciudadano- como en este caso, en
consonancia con artículo 5º de la Carta, la razón de humanidad -proteger las
vidas- prima sobre las razones de Estado -naturaleza de objetivo militar de una
obra-."
Posteriormente, el
ciudadano Rubiano Sáenz analiza la protección contra el desplazamiento forzado
que constituye, según su criterio, un elemento de gran importancia en Colombia.
En efecto:
"El
Episcopado colombiano en la reciente investigación "Derechos Humanos y
Desplazamiento Interno en Colombia", de cuyo informe final se anexa copias
oficiosas, mas no oficiales por encontrarse en prensa, ha constatado la
gravedad de esta problemática en el actual conflicto armado colombiano.
La investigación
ha concluido que en nuestro país existen entre 544.801 y 627.720 personas
desplazadas por razones de violencia en los últimos diez años, lo que en
promedio significa 108.301 hogares, aproximadamente el 2% del total de la
población. Es decir, en los últimos diez años uno de cada 60 colombianos fue
obligado a migrar por factores violentos.
El 71% de las
personas forzosamente desplazadas son jóvenes menores de 25 años y el 24% de
los hogares tenían a mujeres por cabeza de familia, de ellas 39.316 habían
perdido en forma violenta a sus esposos o hijos con anterioridad al
desplazamiento. Unos 1570 huérfanos niños o jóvenes abandonados han asumido la
responsabilidad del núcleo familiar.
La investigación
concluyó que "la principal causa del desplazamiento en Colombia tiene
relación con la violencia política generada a partir del conflicto armado
interno que enfrenta el Estado con grupos insurgentes, con la consiguiente
violación de los derechos humanos y las transgresiones al derecho internacional
humanitario". Teniendo presente que en 32% el desplazamiento obedece a la
acción de dos o más actores armados, se concluyó que la guerrilla era
responsable del 31.87% de las migraciones forzosas, los paramilitares del
21.08%, las milicias populares del 3.84; y por parte de las fuerzas del Estado,
que las Fuerzas Militares eran responsables del 19.56%, la Policía del 5,42 y
el DAS del 1.58%..
En cuanto a los
hechos violentos que obligan al desplazamiento forzoso, la investigación del
Episcopado concluyó que el 46% provenía de amenazas (de muerte), el 16.94% de
homicidios, el 11.24% de atentados, el 6.12% de desalojos, el 4.76% de
torturas, el 3.65 de coacciones y el 2.05% de bombardeos.
Finalmente, el
ciudadano analiza el artículo 18 del convenio, según el cual entidades como la
Cruz Roja pueden ser utilizadas para la protección de las víctimas. Según su
criterio, este artículo "establece un ofrecimiento, mas no una imposición
que vaya en contra la soberanía nacional." Pero lo cierto es que estos
"organismos de socorro, como el suministro de víveres por parte de ellos,
lo mismo que las iniciativas de la población civil para recoger y cuidar los
heridos, enfermos y náufragos, constituyen un legítimo ejercicio del deber
constitucional de ´obrar conforme al principio de solidaridad, respondiendo con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud
de las personas´. (art. 95)".
A partir de todo lo
anterior, el ciudadano Rubiano Sáenz considera que la Corte no sólo debe
declarar exequible el Protocolo II sino que se debe abstener "de formular
interpretación restrictiva alguna que pueda fundar reserva o declaración al
momento de la adhesión." Además solicita a esta Corporación "que en
la parte resolutiva expresamente declare que los principios humanitarios
contenidos en el Protocolo II vinculan actualmente a la República, sin que
obste para ello la circunstancia de no encontrarse perfeccionado para la nación
el correspondiente vínculo jurídico internacional."
3.6. Intervención
del Doctor Ciro Angarita Barón
El ciudadano Ciro
Angarita Barón interviene en el proceso para defender la constitucionalidad del
Protocolo II.
Comienza este
ciudadano por señalar que, conforme a los criterios desarrollados por la Corte
Constitucional en la sentencia C-574/92, el derecho internacional humanitario
"no es otra cosa que la codificación del núcleo inderogable de normas
mínimas de humanidad que rigen en los conflictos armados y que como tales
constituyen un valioso instrumento jurídico para lograr la efectividad plena
del principio de la dignidad humana aun en las más difíciles y hostiles
circunstancias, vale decir, precisamente cuando es objeto del más abierto
desafío  a su vigencia y concreción." En efecto, este derecho recuerda a
los actores armados en conflicto "la existencia de su núcleo inderogable de
normas mínimas de humanidad que rigen y adquieren toda su vigencia en los
conflictos armados, como quiera que ellas son también instrumentos de
salvaguardia y efectividad de la dignidad humana."
Todo esto explica
entonces, según este ciudadano, el carácter supraconstitucional del derecho
humanitario, así como su automática incorporación al ordenamiento colombiano,
tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la precitada sentencia.
Posteriormente, el
ciudadano Angarita Barón analiza el contenido material del tratado bajo
revisión, con el fin de mostrar su conformidad con la Carta. Según su criterio:
"Cuando el preámbulo del Protocolo II
consagra que en los casos no previstos por el derecho vigente la persona humana
queda bajo la salvaguardia de los principios de la humanidad y de las
exigencias de la conciencia pública, hace efectivo ni más ni menos que el
principio de respeto pleno de la dignidad humana (CP. Art. 1) que tan fecundos
desarrollos ha venido teniendo en la jurisprudencia de la Corte a partir de la
vigencia de la Constitución de 1991.
El ámbito de
aplicación personal del Protocolo II se ciñe estrictamente a las, exigencias
propias del derecho a la igualdad (CP. Art. 13).
El Protocolo II
respeta igualmente la soberanía de los Estados que, como es bien sabido, es el
fundamento de las relaciones exteriores de Colombia (CP/Art. 9).
Las garantías
fundamentales, del trato humano así como las normas a dar protección y
asistencia a los heridos, enfermos y náufragos coinciden materialmente con
regulaciones de nuestra Carta vigente tales, como los artículos 11, 49 y 214.
La protección de
la población civil que dicho Protocolo establece es no sólo la expresión y
compromiso con la vida y salud sino también manifestación concreta del
significado y protección de la dignidad humana en el ámbito de los conflictos
armados. En consecuencia, responde a los mismos principios y valores que el
Constituyente de 1991 plasmó en los artículos 1 y 11.
La protección de
los bienes culturales y de los lugares de culto que establece el protocolo II
obedece en lo fundamental a los propósitos de salvaguardar el patrimonio
cultural y la libertad de cultos que nuestra Carta vigente ha recogido en sus
artículos 8, 70 y 19.
Todas las
anteriores razones muestran la plena compatibilidad entre las normas del
Protocolo II y la Constitución de 1991."
Finalmente, el
ciudadano considera que existe identidad entre la filosofía, contenido y
propósito de los Protocolos I y II de Ginebra, por lo cual  "es claro que
al Protocolo II le son aplicables en lo fundamental las mismas conclusiones a
que llegó la Corte Constitucional cuando profirió su pronunciamiento de
exequibilidad del protocolo I", conclusiones que, según su criterio, deben
entonces ser reiteradas en este caso.
3.7. Intervención
del Doctor José Eduardo Umaña Mendoza.
El ciudadano  José
Eduardo Umaña Mendoza interviene en el proceso para defender la
constitucionalidad del Protocolo II.
El ciudadano
comienza por efectuar un análisis del Protocolo II y del derecho internacional
humanitario, con el fin de destacar que esa normatividad ha recibido amplia
aceptación a nivel mundial. Así, en particular, el ciudadano cita un documento
del CICR (Comité Internacional de la Cruz Roja), según el cual:
"Al 15 de junio
de 1993, los Convenios de Ginebra de 1949 habían sido ratificados por 181
Estados, es decir, la casi totalidad de la comunidad internacional. Ciento
Veinticinco Estados eran Partes en el primer Protocolo adicional a los
Convenios de Ginebra y 116 en el segundo. Treinta y seis habían ratificado la
Convención de 1980 sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas
armas convencionales y 82 la Convención de 1954 para la protección de los
bienes culturales."
Posteriormente, el
ciudadano Umaña Mendoza estudia el valor de esa normatividad internacional en
el ordenamiento colombiano, y considera, con base en la sentencia C-574 de 1992
de la Corte Constitucional y las doctrinas de la Corte Internacional de la
Haya, que las normas del protocolo II recogen principios del derecho
consuetudinario de los pueblos, por lo cual ellas son obligatorias en Colombia,
incluso antes de la aprobación formal de este instrumento internacional.
Finalmente, el
ciudadano interviniente analiza la constitucionalidad material del tratado bajo
revisión y concluye lo siguiente:
"Coincide
totalmente el instrumento internacional con la Constitución Política, tal como
Ustedes lo consideraron en su momento acerca, del Protocolo I, como quiera que
está orientado el que ahora se somete a examen, a proteger la integridad de la
población civil y salvaguardar la dignidad humana en las circunstancias de una
guerra, existiendo al tiempo todo un conjunto de principios en el que, artículo
tras artículo en ese catálogo de la Carta, se ordena en esencia lo mismo, por
ejemplo, en lo relativo a la protección consignada de manera especial para los
niños, para los indefensos, para la conservación de lo nuclear de la familia,
prohibiéndose v. gr. los tratos inhumanos, degradantes o crueles y los
atentados a la vida."
Por todo lo
anterior, el ciudadano considera que la Corte Constitucional debe no sólo
declarar la constitucionalidad del Protocolo II sino que, además, "debe
abogar por concreciones inmediatas en la esfera legal y de la administración,
para que el Protocolo II no quede en el plano de los tantos instrumentos que no
realizan los principios constitucionales al no estar reglados, dotados de
posibilidad con mecanismos ciertos que activen su naturaleza." En efecto,
según este ciudadano, gran parte de las normas de este tratado ya se encuentran
en el ordenamiento jurídico colombiano, por lo cual debe concluirse que su
realización práctica se debe a que no ha existido la voluntad política
necesaria para hacerlas efectivas.
4. Del concepto
del Procurador General de la Nación.
En su concepto de
rigor, el Procurador General de la Nación solicita declarar constitucional el
Protocolo II así como la Ley 171 de 1994 que aprueba ese instrumento
internacional.
En primer término,
el Procurador considera que tanto la celebración del Protocolo como  el trámite
de su ley aprobatoria se hicieron de acuerdo a los procedimientos previstos por
la Constitución, por lo cual no encuentra ninguna tacha de inconstitucionalidad
desde el punto de vista formal.
Eso permite entonces
al Ministerio Público entrar al análisis material del tratado bajo revisión.
Para ello el Procurador destaca que el Protocolo II hace parte del Derecho
Internacional Humanitario y es un desarrollo de los Convenios de 1949, como lo
muestra el hecho de que "no se puede ser parte en el Protocolo II sin ser
parte en los Convenios de Ginebra." Por ello, según su criterio, el
artículo 3º común constituye "la matriz y el referente obligado y necesario
para la comprensión de la naturaleza y alcance de las normas del Protocolo
II". Ahora bien, dice el Ministerio Público:
"El artículo
3º común contiene un estatuto mínimo de Derechos Humanos -vg. de normas
orientadas hacia la protección de la persona humana-, que en todo caso deben
ser respetados en circunstancias de conflicto armado no internacional. En
cuanto tal, constituye -como todo el Derecho Internacional Humanitario-, en los
términos del artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, una cristalización convencional del ius cogens, de manera que
sus preceptivas hacen parte del Derecho Internacional General -derecho
consuetudinario- y son de carácter imperativo -vg. no disponibles por acuerdo
en contrario ni en denuncia- e imponen obligaciones erga omnes e
incondicionales, que tienen como correlato la existencia de derechos no
renunciables."
Por ello, según la
Vista Fiscal, debe concluirse que también el Protocolo II es "ius
cogens" de automática incorporación al derecho interno colombiano, como
lo reconoció la Corte en la sentencia C-574/92.
Este carácter de ius
cogens del Derecho Internacional Humanitario, en general, y del Protocolo
II, en particular, comporta, según el Procurador, "la vinculación
universal de sus principios y preceptivas". Esto explica "que no sólo
el Estado, como parte que es en los convenios, sino también los grupos armados
organizados que le disputan el poder estén obligados a respetarlos." Esto
obviamente no excluye "que los insurgentes hagan declaraciones unilaterales
en el sentido de comprometerse de cara a la sociedad a regir su comportamiento
de conformidad con sus normas. Antes, por el contrario, tales declaraciones
deben ser entendidas como deseables."
Todo lo anterior
permite al Procurador concluir que el Protocolo, como desarrollo del artículo
3º común, armoniza con la Constitución. En efecto, según su criterio:
"De la misma
manera que la Constitución colombiana de 1991 es expresión y desarrollo del
principio de "la dignidad de la persona humana" (artículo 1º),
también el Protocolo II -y el artículo 3º común- está apuntalado sobre la idea
de  unos mínimos humanitarios inderogables a partir de los cuales ni siquiera
en circunstancias de guerra -imperio de la razón instrumental- la persona
humana puede ser tratada como simple "medio" y como
"objeto".
En idéntica forma
a como la Constitución Colombiana está - a través de su instauración como
derechos fundamentales (artículo 11, 12, 14 y 17)-, orientada, de manera
general, hacia la protección de la vida, la integridad, la dignidad y la
libertad, también el Protocolo II -como el artículo 3º común- se ocupa antes
que nada de la defensa de la vida, la integridad física y moral, la dignidad,
la libertad -por lo menos como exclusión de la esclavitud y de la prostitución
etc.,- de los no-combatientes -vg. enfermos, heridos, náufragos y población
civil- (artículo 4º). Aún más, en lo que atañe a estos valores fundamentales
también el Protocolo II, como la Constitución, hace un énfasis especial en la
protección de los niños y de las familias (artículo 42, 43 y 44), así que exige
la educación y prohibe el reclutamiento de los primeros hasta los 15 años etc.,
y busca evitar la desintegración de las segundas, entre otras cosas, a través
de gestiones para reuniones de padres e hijos y de la regulación de los
desplazamientos internos de población etc., (artículo 4º, numeral 3º y artículo
17).
Hasta la
propiedad privada, el patrimonio cultural y el ambiente sano, tan caros a
nuestro constitucionalismo liberal-burgués y ecológico (artículos 58, 49 y 72),
están amparados por el Protocolo II, en cuanto los excluye, en términos
generales, del concepto de "objetivo militar" etc., (artículos 14, 15
y 16)."
Sin embargo, según
la Vista Fiscal, conviene precisar que las normas del Protocolo no existen
exclusivamente para la humanización del conflicto armado, pues "sus
dictados humanitarios se orientan también de conformidad con la Constitución
(artículos 22) hacia la promoción de la paz, y lo que es tanto o más
importante, son proclives a las soluciones negociadas." En efecto, según
el Ministerio Público, el reconocimiento del derecho humanitario por los
partidos armados en conflicto "implica ya, de por sí, un principio de
relativización de las enemistades. Al fin y al cabo, el reconocimiento
recíproco  de la humanidad -vg. de la dignidad de la persona humana etc.,-
entre los enemigos representa la condición mínima de posibilidad para que se
establezca entre ellos el diálogo, así que se pueda poner en marcha,
eventualmente, una negociación de paz."
Esta preferencia
estructural del derecho humanitario por las soluciones negociadas se ve
confirmada por un análisis de su historia, tanto a nivel internacional como en
Colombia. Sin embargo, precisa el Procurador, "ello no significa, por
supuesto, que sólo resulte aplicable en escenarios de negociación, sino sólo
que constituye un instrumento muy útil en circunstancias en que las partes en
conflicto, por una u otra razón, se encuentran dispuestas a buscar una salida
negociada a la conflagración."
Según la Vista
Fiscal, el Protocolo II no vulnera la soberanía nacional, ni equivale a un
reconocimiento de beligerancia de los grupos insurgentes. Los temores en este
campo derivan de confusiones y equívocos sobre la noción de beligerancia pues,
desde los Convenios de 1949, es claro que la aplicación de las normas
humanitarias "deja de estar condicionada al reconocimiento de un estatuto
de beligerancia". Esto es aún más claro, según el Procurador, si se tiene
en cuenta que "tanto el artículo 3º común a los 4 convenios de Ginebra de
1949, como el artículo 3º del Protocolo II son explícitos y claros en lo que
atañe a su determinación de que su vigencia no varía el status jurídico de las
partes y de que sus disposiciones no podrán ser invocadas para menoscabar la
soberanía, ni para justificar ningún tipo de intervención."
Lo que sí es
indudable, según la Vista Fiscal, es que el Derecho Internacional Humanitario
implica, en armonía con la Constitución, un cambio de perspectiva de la idea de
soberanía, la cual ya no es absoluta pues está relativizada y limitada por los
derechos de las personas. Es más, según el Procurador:
"A
diferencia de lo que sucede con el derecho público interno, en general, y con
el derecho penal interno, en particular, los cuales suelen reflejar el punto de
vista anacrónico y vertical de la soberanía del Estado, el Protocolo II, adopta
más bien el punto de vista horizontal de la soberanía popular y de la sociedad
civil -en cuanto población civil-. Ello, por supuesto, tiene profundas implicaciones
jurídicas, en la medida en que comporta la adopción de una perspectiva más bien
equidistante y simétrica respecto de los partidos armados en conflicto en lo
que atañe a la calificación y el juzgamiento de los crímenes contra el Derecho
Internacional Humanitario.
Esta perspectiva
humanitaria y descentrada respecto de la idea obsoleta de una soberanía del
Estado -que no del Pueblo vg. de la sociedad-, involucra por supuesto, un
cuestionamiento de la misma, pero se trata, como ya se expresó de un cuestionamiento
perfectamente congruente con los nuevos desarrollos constitucionales en la
materia."
Tampoco considera el
Procurador que la presencia de entidades neutrales como la Cruz Roja
Internacional sea un riesgo para la soberanía colombiana, puesto que es
discrecional del Estado solicitar o no sus servicios. Es más, las gestiones de
estas entidades suelen ser tan importantes que sin ellas "puede volverse
írrita la vigencia del Derecho Internacional Humanitario". Además,
múltiples experiencias enseñan que su participación "en tareas de Veeduría
sobre el cumplimiento de las normas humanitarias, puede revestir una
importancia capital en escenarios de negociaciones de paz."
Posteriormente el
Procurador analiza el rango del Protocolo II en el esquema constitucional
colombiano. Según su criterio es claro que, conforme a los artículos 9º, 214 y
93 de la Carta, este tratado ocupa un rango preferente en el orden jurídico
colombiano. Sin embargo considera que dicha prevalencia no puede ser
interpretada como una suerte de supra-constitucionalidad. En efecto, según la
Vista Fiscal:
"La
armonización del artículo 93  con las exigencias del artículo 4­º
constitucional sobre la prevalencia de la Carta Fundamental sobre toda otra
norma conduce más bien a la necesidad de postular una integración horizontal
(bloque de constitucionalidad) entre los tratados internacionales sobre
derechos humanos y las disposiciones de la Constitución, sobre el horizonte de
un modelo dualista moderado de articulación entre el Derecho Internacional y el
Derecho Constitucional. Nótese, en este mismo sentido, cómo las normas
constitucionales sobre reforma de la Carta no tienen prevista la posibilidad de
que el Gobierno o el Congreso, de manera separada o de consumo, realicen
reformas constitucionales mediante la aprobación y ratificación de tratados
internacionales."
Luego del anterior
examen de la naturaleza y constitucionalidad del Protocolo II, el Procurador
estudia los problemas de su aplicación y aplicabilidad al conflicto interno
colombiano.
Así, la Vista Fiscal
analiza las condiciones previstas por el artículo 1º y considera que los grupos
guerrilleros colombianos actuales en general las cumplen. De un lado, los
alzados en armas tienen un mando responsable y capacidad para realizar
operaciones sostenidas y concertadas, como lo demuestra "la existencia de
una dirección capaz de planear y de desarrollar ofensivas militares en una
amplia y dispersa base territorial, a través de sus distintos frentes."
Según su criterio, "la regionalización creciente -vg. fragmentación- del
movimiento guerrillero y la autonomía relativa de sus frentes -sobre todo de
los más bandolerizados- no constituye todavía un argumento contra la evidencia
de que las guerrillas colombianas tienen una comandancia nacional relativamente
efectiva."
De otro lado, según
el Procurador, la exigencia de control territorial debe ser interpretada de
manera amplia, y no de acuerdo al paradigma de la guerra clásica entre los
Estados, puesto que el Protocolo II fue concebido para conflictos dentro de los
Estados. En tales circunstancias, señala la Vista Fiscal:
"Supuesto
que el Protocolo II existe para ser aplicado, acaso resulta necesario entender
que el dominio territorial al cual aluden sus dictados puede ser un dominio
territorial nómada, vale decir, un dominio territorial  edificado sobre la
libre conservación de las vías de circulación y sobre el control social -vg.
sobre la consolidación de un adentro y un afuera sociales-. Lo anterior implica
la aceptación de que los dominios territoriales guerrilleros son porosos y aun,
intermitentes.
En cualquier caso
no cabe duda de que la guerra de guerrillas colombiana sigue siendo todavía, a
pesar de la creciente inserción urbana y aun, a pesar de la creciente bandolerización
de los grupos insurgentes, una guerra orientada por un proyecto estratégico de
"sustitución de Estado", así que procede -por lo menos en principio-
a través de la construcción, consolidación y ampliación progresiva de dominios
territoriales. Con otras palabras, la guerra colombiana de guerrillas es,
dominantemente, guerra por el dominio del espacio, y en ningún caso, como el
terrorismo estratégico, guerra por el dominio del pensamiento. La circunstancia
de que la debilidad relativa de la guerrilla frente al Estado determine que los
insurgentes hayan debido limitar sus aspiraciones de dominación territorial a
ciertas regiones no constituye un argumento contra las observaciones
anteriores."
En todo caso,
considera el Procurador que los requisitos de aplicabilidad del artículo 1º son
exigencias máximas que pueden ser renunciadas por los Estados, puesto que este
tratado es un desarrollo y complemento del artículo 3º común a los Convenios de
Ginebra de 1949, y éste fue concebido como "un mínimo humanitario
aplicable a todo conflicto armado no internacional que superara por sus
características e intensidad los simples disturbios y tensiones
interiores". Puede entonces el Estado aplicar este instrumento
internacional sin que se cumplan las exigencias máximas del artículo 1º,
"cuando esté en su intención aplicar los mínimos humanitarios contenidos
en el artículo 3º común y desarrollados en el Protocolo II."
El Pocurador también
considera que es constitucional la posibilidad de desarrollar las normas
humanitarias, por medio de acuerdos especiales entre las partes contendientes,
tal como lo prevé el artículo 3º común. En efecto, según su criterio, estos
acuerdos no pretenden autorizar transgresiones a los mínimos humanitarios sino
que reconocen que de facto "dichas transgresiones constituyen el pan de
cada día, de manera que resulta sensato y acorde con la idea de Humanidad
asumir compromisos con énfasis especiales, en la perspectiva de que cada vez
sean menos y más restringidos los ámbitos y los tipos de la barbarie."
Esto no significa, aclara el Ministerio Público, que tales acuerdos sean
necesarios ya que  ideal ético a alcanzar es "la vigencia incondicional y
universal de las normas humanitarias del ius cogens-." Sin embargo,
un acuerdo especial es no sólo "una clara posibilidad jurídica contemplada
expresamente por el artículo 3º común" sino que, además, "se trata de
una posibilidad jurídico-política especialmente útil en contextos de
negociaciones de paz, en la medida en que contribuye no sólo a aliviar la
suerte de las víctimas de la guerra, sino también a favorecer consensos y a
acrecentar la confianza recíproca entre los enemigos."
Finalmente, para el
Procurador, las normas del Protocolo son, en los términos del artículo 85 de la
Constitución, de aplicación inmediata, de manera que no requieren de
reglamentación adicional para su aplicación por parte de todas las autoridades.
Sin embargo ello "no obsta, por supuesto, para que el Congreso de la
República, si lo tiene a bien y con miras a precisar mejor el contenido y el
alcance de la prohibiciones establecidas en los 28 artículos que constituyen
el Protocolo II, reglamente y desarrolle por vía legislativa los tipos penales
correspondientes." Ello plantea el problema de a quien debe corresponder
en el Estado la sanción de las infracciones contra el derecho humanitario.
Según la Vista Fiscal, corresponde  más al espíritu del Derecho Internacional
Humanitario entregar tal competencia a los jueces civiles. En efecto, según el
Procurador:
"A
diferencia de la Justicia castrense, la cual está condenada casi
ineluctablemente a la condición de "juez y parte" en el conflicto
armado, la justicia civil puede fungir como una suerte de terceros neutral
frente a los partidos armados en conflicto. El juez civil, mucho mejor que el
juez militar, puede ser pensado como un representante del punto de vista
equidistante y simétrico de la sociedad civil frente a los enemigos militares
propiamente dichos.
Nótese, en este
contexto, cómo una de las peculiaridades del Derecho Internacional Humanitario,
en general, es la de que restringe el concepto de enemigo, exclusivamente a los
enemigos armados. En tal sentido y desde su perspectiva humanitaria, tanto la
idea de la lucha de clases como "guerra" de clases, propia de un
Leninismo hirsuto que mira en el "burgués" a un enemigo militar, como
la llamada "Doctrina de Seguridad Nacional" con su idea de que
también las bases sociales y políticas de los grupos guerrilleros, como parte
que son de la "subversión legal", son también enemigos militares,
-vgr. objetivos militares constituyen patologías ideológicas
insostenibles."
II- FUNDAMENTO JURÍDICO
Competencia y los
alcances del control de la Corte.
1- La Corte
Constitucional es competente para la revisión del "Protocolo Adicional a
los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de
las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo
II)" y de su ley aprobatoria, conforme al ordinal 10 del artículo 241 de
la Carta. Y, como lo ha señalado en repetidas ocasiones esta Corporación, éste
es un control previo, completo y automático de constitucionalidad del proyecto
de tratado y de su ley aprobatoria, por razones de fondo y también de forma.
Esto significa que el control de la Corporación versa "sobre el contenido
material normativo del tratado así como sobre el de ley aprobatoria, tanto por
razones de forma como de fondo"[1].
Por eso, en esta sentencia se revisará tanto la regularidad del trámite de la
ley aprobatoria, como el contenido de la misma y del Protocolo II.
2. Examen formal
de la suscripción del tratado y del trámite de la ley 171 de 1994.
2- El
"Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional (Protocolo II)" fue aprobado por consenso de los países
participantes en la Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y Desarrollo
del Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados, la
cual se reunió en Ginebra, Suiza, en cuatro períodos de sesiones entre 1974 y 1977,
con la participación de Colombia.
En el expediente no
aparece si la persona que actuó a nombre del Estado colombiano y suscribió el
acuerdo tenía competencia para hacerlo. Sin embargo obra en el mismo
confirmación presidencial del texto del tratado bajo examen, efectuada con
anterioridad a su presentación al Congreso. Esta confirmación presidencial,
conforme al derecho de los tratados codificado en la Convención de Viena de
1969, en su artículo 8º, subsana cualquier eventual vicio de representación del
Estado. Este principio es totalmente aplicable en el derecho constitucional
colombiano, no sólo porque el artículo 9º de la Carta da especial importancia a
los principios del derecho internacional sino, además, porque corresponde al
Presidente de la República, como jefe de Estado, dirigir las relaciones
internacionales y celebrar con otros Estados y entidades de derecho
internacional tratados o convenios (CP art. 189 ord. 2º). Es natural entonces
que la confirmación presidencial subsane los vicios de representación durante
el trámite de suscripción del tratado. Por consiguiente, considera la Corte que
no hubo irregularidades en la suscripción del mencionado tratado por el Estado
colombiano.
3- El proyecto de
ley aprobatoria de un tratado debe comenzar por el Senado por tratarse de un
asunto referido a las relaciones internacionales (inciso final artículo 154
CP). Luego sigue el mismo trámite y debe reunir los mismos requisitos de
cualquier proyecto de ley ordinaria señalados por los artículos 157, 158 y 160
de la Constitución, a saber:
- ser publicado
oficialmente por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva;
- surtir los
correspondientes debates en las comisiones y plenarias de las Cámaras luego de
que se hayan efectuado las ponencias respectivas y respetando los quórums
previstos por los artículos 145 y 146 de la Constitución;
- respetar los
términos para los debates previstos por el artículo 160 de ocho días entre el
primer y segundo debate en cada Cámara, y quince entre la aprobación del
proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra;
- y haber obtenido
la sanción gubernamental.
Luego, la ley
aprobatoria del Tratado debe ser remitida dentro de los seis días siguientes
para su revisión por la Corte Constitucional.
4- Ahora bien, el
Ejecutivo presentó al Senado, a través del Ministro de Relaciones Exteriores,
el proyecto de ley por la cual se aprueba el "Protocolo Adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo
II)", suscrito en Ginebra el 8 de junio de 1977. El proyecto fue publicado
en la Gaceta del Congreso No. 123 del 17 de agosto de 1994 y repartido a la
Comisión Segunda Constitucional del Senado, en donde fue radicado como proyecto
44[2]. La ponencia fue
presentada y publicada el 17 de agosto de 1994[3],
y el proyecto fue aprobado por la comisión Segunda el 30 de agosto de 1994[4]. Luego fue presentada y
publicada la correspondiente ponencia para el segundo debate en el Senado[5] y fue aprobado por la
plenaria el 13 de septiembre de 1994, sin ninguna modificación[6].
Posteriormente el
proyecto fue enviado a la Cámara de Representantes en donde fue radicado como
63 y, luego de que se publicara la ponencia para primer debate[7], fue aprobado sin
modificaciones en la Comisión Segunda el 16 de noviembre de 1994[8]. Más tarde, se publicó
la ponencia para segundo debate[9]
y el proyecto fue aprobado en la plenaria el 5 de diciembre de 1994[10]. Luego, el proyecto
fue debidamente sancionado como ley 171 de 1994, el 16 de diciembre de 1994,
tal como consta en la copia auténtica incorporada al expediente (Folio 18). La
Ley fue entonces remitida a la Corte Constitucional el 19 de diciembre de 1994
para su revisión.
Es de mérito
advertir que en el debate realizado en la Comisión Segunda del Senado se dejó
una constancia sobre algunas reservas que un grupo de Senadores querían que se
tuviera en cuenta en la adhesión al instrumento internacional en proceso de
aprobación. La plenaria del Senado de la República aprobó la ley con base en la
ponencia presentada por el Senador Guerra De La Espriella; en dicha plenaria se
sometió a aprobación del pleno del Senado, como proposición, la constancia que
se había hecho en la Comisión Segunda del Senado. La Cámara de Representantes
recibió el proyecto; en la Comisión Segunda Constitucional de la Cámara se
designaron ponentes a los H. Representantes Manuel Ramiro Velásquez A., Luis
Fernando Duque y Adolfo Bula, quienes presentaron ponencia para primer debate.
Previamente, la Comisión había realizado una sesión pública para oír diversas
opiniones de funcionarios estatales y de la sociedad civil sobre esta
iniciativa legislativa. Aprobado en la Comisión Segunda de la Cámara, sin
constancia o proposiciones que formularan reservas, fue discutido y aprobado en
sesión plenaria de la Cámara, con base en la ponencia favorable de los
Representantes Velásquez, Duque y Bula. La Cámara en pleno aprobó el proyecto
de ley sin ningún tipo de reservas. Para conciliar la diferencia entre lo
aprobado por cada una de las cámaras del Congreso, los respectivos presidentes
designaron una comisión para el efecto, la cual presentó su informe a la
plenarias respectivas. Sometido a discusión el informe de los conciliadores,
éste fue aprobado en las sesiones plenarias. En dicho informe los conciliadores
consideraron que la proposición que se había aprobado en la plenaria del Senado
debía ser desestimada. En consecuencia, el Congreso de la República aprobó el
Protocolo II de 1977 sin reserva alguna.
La ley 171 de 1994
cumplió entonces las formalidades previstas por la Constitución y el reglamento
del Congreso.
La naturaleza del
derecho internacional humanitario, su carácter imperativo a nivel internacional
y a nivel interno.
5- El tratado bajo
revisión hace parte de las normas del derecho internacional humanitario, por lo
cual la Corte considera necesario, antes de examinar el contenido concreto de
las disposiciones del Protocolo II, comenzar por reiterar y precisar sus
criterios sobre los alcances de esta normatividad en el constitucionalismo
colombiano, para lo cual servirán los criterios señalados por la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada por Colombia por la Ley 32 de
1985.
6- En relación con
el derecho de los conflictos armados, la doctrina tradicional solía distinguir
entre el llamado derecho de la Haya o derecho de la guerra en sentido estric­to,
codificado en los Convenios de la Haya de 1899 y 1907, y cuya finalidad
tradicional ha sido regular la conducción de las hostilidades y los medios
legítimos de combate;  y, de otro lado, el Derecho de Ginebra o derecho
internacional humanitario en sentido estricto, cuyo objetivo es proteger a
quienes no participan directamente en las hostilidades. Esto podría hacer
pensar que cuando la Constitución habla del derecho humanitario sólo  está
haciendo referencia al llamado Derecho de Ginebra. Pero ello no es así, ya que
la doctrina considera que actualmente no se puede oponer tajan­te­mente esos
dos derechos ya que, desde el punto de vista lógico, la protec­ción de la
población civil -objetivo clásico del derecho internacional humanitario en
sentido estricto- implica la regula­ción de los medios legíti­mos de combate
-finali­dad del tradicional derecho de la guerra-, y viceversa. Además, a nivel
normativo,  ha operado una cierta absorción del dere­cho de la Haya por el
derecho de Gine­bra, como lo demues­tra la amplia regula­ción de los medios de
combate por el título III del Protoco­lo Faculta­tivo I a los Convenios de
Ginebra de 1949. Finalmen­te, los dos elementos que justifica­ban la distin­ción
entre estos dos dere­chos, a saber las discusiones sobre el derecho a hacer la
guerra (ius ad bellum) y sobre el estatuto jurídi­co de las
partes, han perdido gran parte de su significa­ción jurí­dica y su valor
doctrina­rio. En efecto, el derecho de la Haya consi­deraba necesario estudiar,
en especial en los con­flictos armados internos, si un actor había adquirido el
derecho a hacer la guerra, pues se estimaba que la decla­ratoria de beligeran­cia constituía un requisi­to necesario
para que se pudie­sen apli­ca­r las normas que regulan los conflictos bélicos.
Ahora bien, la Carta de las Naciones Unidas -con pocas excepcio­nes- ha
prohibido el recurso a la guerra[11]
y -como se verá más en detalle posteriormente- las Convenciones de Ginebra y
sus Protocolos suprimieron la declara­toria de beligeran­cia como requisito de
aplica­bilidad de sus nor­mas. Por eso, la actual doctrina considera que ambas
ramas del derecho de los conflictos armados pueden ser englobadas bajo la
denomi­nación genérica de derecho internacional humanitario. Así, según el
doctrinante Christophe Swinarski:
"Es lógico
considerar que ambas ramas del clásico 'ius in bello' constituyen aquello que
continúa vigente en el derecho interna­cional, después de la prohibición del
recurso al uso de la fuerza...
El derecho
internacional humanitario es un conjunto de normas inter­nacionales, de origen
conven­cional o consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en
los conflictos armados internacionales o no interna­cionales, y que limita, por
razones humanitarias, el derecho de las partes en con­flicto a escoger
libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra (Derecho de la
Haya), o que protege a las personas y a los bienes afectados (Derecho de
Ginebra).
Definido de esta
manera, el derecho internacional humanitario justifica plenamente su denomi­na­ción
más técnica de 'derecho internacional aplicable en situa­cio­nes de conflictos
arma­dos'[12]".
Así también lo ha
entendido esta Corporación en anteriores decisiones[13], en las cuales
consideró que en el constitucionalismo colombiano el derecho internacional
humanitario debe ser entendido de manera amplia, esto es, como el derecho de
los conflictos armados, el cual comprende las dos ramas tradicionales: el
derecho internacional humanitario en sentido estricto y el derecho de la
guerra. En efecto, según la Corte, "en resumen, el derecho internacional
humanitario contiene normas que limitan el derecho de las partes en conflicto a
elegir libremente los medios y métodos utilizados en combate, así como
disposiciones encaminadas a proteger a las víctimas y a los bienes susceptibles
de verse afectados por un conflicto armado.[14]"
7- El derecho internacional humanitario ha
sido fruto esencialmente de unas prácticas consuetudi­narias, que se entienden
incorporadas al llamado derecho consuetudinario de los pueblos civilizados. Por
ello, la mayoría de los convenios de derecho internacional humanitario deben
ser entendidos más como la simple codifi­cación de obliga­ciones existentes que
como la creación de princi­pios y reglas  nuevas. Así, esta Corporación, en las
sentencias citadas, y en concordancia con la más autorizada doctrina y
jurisprudencia internacionales, ha considerado que las normas de derecho
internacional humanitario son parte integrante del ius cogens. Ahora
bien, al tenor del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el
derecho de los tratados, se entiende por norma ius cogens o norma
imperativa de derecho internacional general "una norma acepta­da y
reconoci­da por la comunidad internacional de Estados en su conjunto cono norma
que no admite acuerdo en contra­rio y que sólo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter". Por ello, según este mismo artículo de la Convención de Viena,
todo tratado que contradiga esos principios es nulo frente al derecho
internacio­nal. Esto explica que las normas humanitarias sean obliga­torias
para los Estados y las partes en conflicto, incluso si éstos no han aprobado
los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normatividad no
deriva del consenti­miento de los Estados sino de su carácter consue­tudinario.
Al respecto dijo esta Corporación:
"En
síntesis, los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los
Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un
catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o
internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte
del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos.  En consecuencia, su
fuerza vinculante proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la
comunidad internacional de Estados en su conjunto  le ha dado al adherir a esa
axiología y al considerar que no admite norma o práctica en contrario. No de su
eventual codificación como normas de derecho internacional, como se analizará
con algún detalle mas adelante. De ahí que su respeto sea independiente de la
ratificación o adhesión que hayan prestado o dejado de prestar los Estados a
los instrumentos internacionales que recogen dichos principios.
El derecho
internacional humanitario es, ante todo, un catálogo axiológico cuya validez
absoluta y universal no depende de su consagración en el ordenamiento positivo.[15]"
8- El respeto del
derecho internacional humanitario es un asunto que interesa a la comunidad
internacional como tal, como lo demuestra la creación,  el 17 de noviembre de
1993,  en la Haya, de un tribunal internacional para juzgar los crímenes
cometidos en la guerra civil en la antigua Yugoslavia. En efecto, la Corte de
la Haya se encargará de juzgar a través de este tribunal, integrado por once
magistrados de diferentes países, a quienes hayan ordenado o cometido crímenes
de guerra o violaciones al derecho internacional humanitario desde 1991 en ese
territorio.
Todo lo anterior
permite entonces concluir que la obligatoriedad del derecho internacional
humanitario se impone a todas las partes que participen en un conflicto armado,
y no sólo a las Fuerzas Armadas de aquellos Estados que hayan ratificado los
respectivos  tratados. No es pues legítimo que un actor armado irregular, o una
fuerza armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un conflicto
armado las normas mínimas de humanidad, por no haber suscrito estos actores los
convenios internacionales respectivos, puesto que -se repite- la fuerza
normativa del derecho internacional humanitario deriva de la universal aceptación
de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la evidencia de
los valores de humanidad que estos instrumentos internacionales recogen. Todos
los actores armados, estatales o no estatales, están entonces obligados a
respetar estas normas que consagran aquellos principios mínimos de humanidad
que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de conflicto
armado.
9- Tampoco puede uno
de los actores armados alegar el incumplimiento del derecho humanitario por su
contrincante con el fin de excusar sus propias violaciones de estas normas, ya
que las limitaciones a los combatientes se imponen en beneficio de la persona
humana. Por eso, este derecho tiene la particularidad de que sus reglas
constituyen garantías inalienables estructuradas de manera singular: se imponen
obligaciones a los actores arma­dos, en beneficio no propio sino de terceros:
la población no combatiente y las víctimas de ese enfrentamiento bélico. Ello
explica que la obligación humanitaria no se funde en la recipro­cidad, pues
ella es exigible para cada una de las partes, sin hallarse subordinada a su
cumplimiento correlativo por la otra parte, puesto que el titular de tales
garantías es el tercero no combatiente, y no las partes en conflicto.  Al
respecto, esta Corte ya había señalado que  "en estos tratados no opera el
tradicional principio de la reciprocidad ni tampoco, -como lo pone de presente
la Corte Internacional de Justicia en el caso del conflicto entre Estados
Unidos y Nicaragua-, son susceptibles de reserva[16]".
Colombia cuenta con
el honor de ser una de las primeras naciones independientes en haber defendido
el principio de que la obligación humanitaria no se funda en la reciprocidad.
En efecto, mucho antes de que en Europa se suscribieran los primeros Convenios
de Ginebra o de la Haya, el Libertador Simón Bolívar firmó con el General
Morillo un "tratado de regulación de la guerra" con el fin de
"economizar la sangre cuanto sea posible". Este convenio, según el
jurista francés Jules Basdevant, es uno de los más importantes antecedentes del
derecho de los conflictos armados a nivel mundial, puesto que no sólo contiene
cláusulas pioneras sobre trato humanitario de heridos, enfermos y prisioneros
sino, además, porque constituye la primera aplicación conocida de las
costumbres de la guerra a lo que hoy llamaríamos una guerra de liberación
nacional[17].
Pocos meses después, el 25 de abril de 1821, Bolívar envió una proclama a sus
soldados, por medio de la cual les ordenaba respetar los artículos de la
regularización de la guerra. Según el Libertador, "aun cuando nuestros
enemigos los quebranten, nosotros debemos cumplirlos, para que la gloria de
Colombia no se mancille con sangre"(subrayas no originales)[18].
10- En el caso
colombiano, estas normas humanitarias tienen además especial imperatividad, por
cuanto el artículo 214 numeral 2º de la Constitución dispone que "en todo
caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario".
Esto  significa que, como ya lo señaló esta Coporación, en Colombia no sólo el
derecho internacional humanitario es válido en todo tiempo sino que, además,
opera una incorporación automática del mismo "al ordenamiento interno
nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo
que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen
que este cuerpo normativo integre el  ius cogens.[19]" Por
consiguiente, tanto los integrantes de los grupos armados irregulares como
todos los funcionarios del Estado, y en especial todos los miembros de la
Fuerza Pública quienes son destinatarios naturales de las normas humanitarias,
están obligados a respetar, en todo tiempo y en todo lugar, las reglas del
derecho internacional humanitario, por cuanto no sólo éstas son normas
imperativas de derecho internacional (ius cogens) sino, además,
porque ellas son reglas obligatorias per se en el ordenamiento
jurídico y deben ser acatadas por todos los habitantes del territorio
colombiano. Y no podía ser de otra manera, pues las normas de derecho
internacional humanitario preservan aquel núcleo intangible y evidente de los
derechos humanos que no puede ser en manera alguna desconocido, ni siquiera en
las peores situaciones de conflicto armado. Ellos encarnan aquellas
"consideraciones elementales de humanidad", a las cuales se refirió
la Corte Internacional de Justicia, en su sentencia de 1949 sobre el estrecho
de Corfú. No se puede entonces excusar, ni ante la comunidad internacional, ni
ante el ordenamiento jurídico colombiano, la comisión de conductas que vulneran
claramente la conciencia misma de la humanidad, como los homicidios
arbitrarios, las torturas, los tratos crueles, las tomas de rehenes, las
desapariciones forzadas, los juicios sin garantías o la imposición de penas ex-post
facto.
La integración de
las normas de derecho internacional humanitario en un bloque de
constitucionalidad.
11- Una vez
analizada la naturaleza e imperatividad del derecho internacional humanitario,
entra la Corte a estudiar el lugar que, dentro de la jerarquía normativa,
ocupan aquellos convenios que en esta materia hayan sido aprobados y
ratificados por nuestro país.
Para ello conviene
tener en cuenta que estos convenios hacen parte, en sentido genérico, del corpus
normativo de los derechos humanos, puesto que, tanto los tratados de derechos
humanos en sentido estricto como los convenios de derecho humanitario son
normas de ius cogens que buscan, ante todo, proteger la dignidad de la
persona humana. Son pues normatividades complementarias que, bajo la idea común
de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un mismo género: el
régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana. La
diferencia es entonces de aplicabilidad, puesto que los unos están diseñados,
en lo esencial, para situaciones de paz, mientras que los otros operan en
situaciones de conflicto armado, pero ambos cuerpos normativos están concebidos
para proteger los derechos humanos. Así, esta Corporación ya había señalado que
"el derecho internacional humanitario constituye la aplicación esencial,
mínima e inderogable de los principios consagrados en los textos jurídicos
sobre derechos humanos en las situaciones extremas de los conflictos armados.[20]"
Ahora bien, el
artículo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden interno de ciertos
contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Esta
Corte ha precisado que para que opere la prevalencia tales tratados en el orden
interno, "es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una
parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos
cuya limitación se prohiba durante los estados de excepción"[21]. En tales
circunstancias es claro que los tratados de derecho internacional humanitario,
como los Convenios de Ginebra de 1949  o el Protocolo I, o este Protocolo II
bajo revisión, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos reconocen derechos
humanos que no pueden ser limitados ni durante los conflictos armados, ni
durante los estados de excepción. Además, como lo señaló esta Corporación en la
revisión del Protocolo I, y como se verá posteriormente en esta sentencia,
existe una perfecta coincidencia entre los valores protegidos por la
Constitución colombiana y los convenios de derecho internacional humanitario,
puesto que todos ellos reposan en el respeto de la dignidad de la persona
humana. En efecto, esta Corte ya había señalado que "las disposiciones del
derecho internacional humanitario que tratan sobre el manejo de las personas y
las cosas vinculadas a la guerra, como las que señalan la forma de conducir las
acciones bélicas, se han establecido con el fin de proteger la dignidad de la
persona humana y para eliminar la barbarie en los conflictos armados"[22].
12- A partir de todo
lo anterior se concluye que los convenios de derecho internacional humanitario
prevalecen en el orden interno. Sin embargo, ¿cuál es el alcance de esta
prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos intervinientes en este proceso la
han entendido como una verdadera supraconstitucionalidad, por ser estos
convenios normas de ius cogens. Esto puede ser válido desde la
perspectiva del derecho internacional puesto que, conforme al artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, una Parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado. Con menor razón aún podrán los Estados invocar el
derecho interno para incumplir normas de ius cogens como las del derecho
internacional humanitario. Pero, desde la perspectiva del derecho
constitucional colombiano, esta interpretación debe ser matizada, puesto que la
Constitución es norma de normas (CP art. 4º).  ¿Cómo armonizar entonces el
mandato del artículo 93, que confiere prevalencia y por ende supremacía en el
orden interno a ciertos contenidos de los convenios de derechos humanos, con el
artículo 4º que establece la supremacía no de los tratados sino de la
Constitución?
La Corte considera
que la noción de "bloque de constitucionalidad", proveniente del
derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional
comparado[23],
permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de
los artículos 4º y 93 de nuestra Carta.
Este concepto tiene
su origen en la práctica del Consejo Constitucional Francés, el cual considera
que, como el Preámbulo de la Constitución de ese país hace referencia al
Preámbulo de la Constitución derogada de 1946 y a la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, esos textos son también normas y principios
de valor constitucional que condicionan la validez de las leyes. Según la
doctrina francesa, estos textos forman entonces un bloque con el articulado de
la Constitución, de suerte que la infracción por una ley de las normas
incluidas en el bloque de constitucionalidad comporta la inexequibilidad de la
disposición legal controlada. Con tal criterio, en la decisión del 16 de julio
de 1971, el Consejo Constitucional anuló una disposición legislativa por ser contraria
a uno de los "principios fundamentales de la República" a que hace
referencia el Preámbulo de 1946.
Como vemos, el
bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios
que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por
cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías
y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos  principios y
reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel
constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.
En tales
circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el
único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los
tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93
y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un
"bloque de constitucionalidad" , cuyo respeto se impone a la ley. En
efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la
Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los
tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y
prohíben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93).
Como es obvio, la
imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de
constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de
inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho
internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de
tales valores.
El Protocolo II,
el artículo 3 común y el respeto de la soberanía nacional.
13- Entra entonces
la Corte a analizar la constitucionalidad de las normas específicas del tratado
bajo revisión.  Así, el preámbulo y el artículo 1º señalan que el Protocolo II
es un desarrollo del artículo 3º común a los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949. Además, según los artículos 20 y 22, un Estado no puede ser
parte del Protocolo II si no ha ratificado esos cuatro Convenios de Ginebra de
1949. Por consiguiente, como bien lo señala el Ministerio Público, el artículo
3º común constituye la matriz y el referente obligado para la comprensión de la
naturaleza y alcance de las normas del Protocolo II.
Este artículo 3º
común -aprobado por Colombia por medio de la Ley 5º de 1960, ratificado el 8 de
noviembre de 1961 y cuya constitucionalidad no se discute en esta sentencia-
contiene una serie de obligaciones para las partes en conflicto, las cuales son
reproducidas y ampliadas por el articulado del Protocolo II. Ellas son entonces
estudiadas posteriormente en esta sentencia. Pero este artículo también
contiene otras cláusulas específicas de gran trascendencia para la
interpretación del Protocolo II.
14- De un lado, el
artículo 3º común señala que la aplicación de sus disposiciones "no
surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto".
Esta pequeña frase implicó, en su momento, una verdadera revolución jurídica,
puesto que permitió que, en los conflictos internos, la aplicación de las
normas humanitarias dejara de estar subordinada al reconocimiento de
beligerancia de los insurrectos.
En efecto, antes de
los Convenios de Ginebra de 1949, un sector de la doctrina consideraba que el
derecho de los conflictos armados sólo operaba una vez que el Estado en
cuestión, o terceros Estados, hubiesen reconocido la beligerancia de los
alzados en armas. Esto significa que para que un grupo rebelde pudiera ser
considerado sujeto de derecho internacional humanitario era necesario que se le
reconociera previamente como verdadero sujeto de derecho internacional público,
puesto que, en términos muy elementales, la declaratoria de beligerancia
confiere a los rebeldes o grupos armados irregulares un derecho a hacer la
guerra en igualdad de condiciones y con iguales garantías internacionales que
el Estado. Con tal declaratoria, los beligerantes dejan entonces de estar
sujetos al orden jurídico nacional, y el conflicto interno se transforma en una
guerra civil que se rige por las normas propias de las guerras interestatales,
ya que los alzados en armas son reconocidos, ya sea por el propio Estado, ya
sea por terceros Estados, como una "comunidad beligerante" con
derecho a hacer la guerra. En esa situación, aquellos beligerantes que sean
capturados por el Estado gozan automáticamente y de pleno derecho del estatuto
de prisioneros de guerra, y por ende no pueden ser penados por el solo hecho de
haber empuñado las armas y haber participado en las hostilidades, puesto que la
declaratoria de beligerancia les ha conferido el derecho a ser combatientes.
Como es obvio,  esa
situación comportó la inaplicación de las normas humanitarias en los conflictos
no internacionales, puesto que la declaratoria de beligerancia afecta
profundamente la soberanía nacional. Por ello, los Convenios de 1949
distinguieron rigurosamente entre la declaratoria de beligerancia y la
aplicación del derecho humanitario, al señalar que sus disposiciones no podían
ser invocadas para modificar el estatuto jurídico de las partes. Esta frase
corta entonces de raíz cualquier equívoco sobre la posibilidad de que el
derecho humanitario pueda erosionar la soberanía de un Estado. En efecto, ella
significa que la aplicación, por parte de un Estado, de las normas humanitarias
en un conflicto interno no implica el reconocimiento de beligerancia de los
alzados en armas.
Por consiguiente, en
un conflicto armado no internacional, los alzados en armas son sujetos de derecho
internacional humanitario, puesto que están obligados a respetar las normas
humanitarias, ya que éstas son normas de ius cogens imperativas para
todas las partes del conflicto. Pero esos rebeldes no devienen, por la sola
aplicación del derecho humanitario, sujetos de derecho internacional público,
puesto que siguen sometidos al derecho penal interno del Estado respectivo, y
pueden ser penados por haber tomado las armas e incurrido en perturbación del
orden público. Como dice el jurista chileno Hernán Montealegre, "el
derecho humanitario coexiste con el derecho interno, el que recibe su
aplicación general, y no afecta la condición jurídica de las partes
contendientes respecto a su posición legal o ilegal ante el recurso a la
fuerza.[24]"
El Estado sigue entonces detentando el monopolio jurídico legítimo de la
coacción, mientras que los alzados en armas quedan sometidos a las penas
previstas para delitos como la rebelión o la sedición.
15- Este principio
es complementado por el artículo 3º del tratado bajo revisión, el cual protege
ampliamente la soberanía de los Estados. En efecto este artículo 3º del
Protocolo II señala que no pueden invocarse las disposiciones del tratado como
justificación de intervenciones extranjeras o "con el objeto de menoscabar
la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de
mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad
nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios
legítimos."
Esto permite
concluir que el Protocolo II no vulnera la soberanía nacional, ni equivale a un
reconocimiento de beligerancia de los grupos insurgentes. Es pues equivocada la
apreciación de algunos intervinientes, según la cual la aplicación del
Protocolo II implicaría la legitimación, por el Estado colombiano, de los
grupos armados irregulares, ya que la aplicación de las normas humanitarias no
surte efectos sobre el estatuto jurídico de las partes.  Así, el Gobierno, en
la exposición de motivos del proyecto de ley aprobatoria de este instrumento
internacional, señaló en forma acertada:
"Lo que es
importante es que en la práctica internacional no hay ningún ejemplo conocido
de que un Estado que haya adherido al Protocolo empiece a ver cómo terceros
Estados se apoyan en este hecho para entrar a reconocer como beligerantes a
grupos subversivos que  operen en el territorio del primero.  Es más, con o sin
el Protocolo II, el reconocimiento de la beligerancia se puede producir en
cualquier momento, sin importar si el Estado en el cual operan dichos grupos es
o no parte en dicho instrumento.
Dada la evolución
del Derecho Internacional a este respecto, si uno o varios Estados perciben en
un momento dado que está dentro de sus intereses estratégicos  o políticos
reconocer a un grupo guerrillero operando en otro Estado, son libres de hacerlo
en cualquier momento, asumiendo las consecuencias que ello generaría  en sus
relaciones  con el Estado territorial. De otra parte, vale la pena resaltar que
el objetivo principal del Protocolo II es proteger a las víctimas del
conflicto, limitando los excesos de quienes participan directamente en las
hostilidades. [25]"
16- Lo anterior no
quiere decir que el derecho humanitario no tenga ningún efecto sobre la
concepción de la soberanía puesto que, como bien lo señala el Ministerio
Público, estas normas presuponen un cambio de perspectiva de la relación entre
el Estado y sus ciudadanos. En efecto, en la medida en que las partes
enfrentadas en un conflicto armado ven limitados los medios legítimos de
combate, en función de la protección de la persona humana, esto implica que la
soberanía ya no es una atribución absoluta del Estado frente a sus súbditos, ni
una relación vertical entre el gobernante y el gobernado, pues las atribuciones
estatales se encuentran relativizadas y limitadas por los derechos de las
personas. Esto significa que se sustituye la idea clásica de una soberanía
estatal sin límites, propia de los regímenes absolutistas, según la cual el
príncipe o soberano no está atado por ninguna ley (Princips Legibus solutus
est), por una concepción relativa de la misma, según la cual las
atribuciones del gobernante encuentran límites en los derechos de las personas.
Pero este cambio de concepción de soberanía en manera alguna vulnera la Carta
pues armoniza perfectamente con los principios y valores de la Constitución. En
efecto, esta concepción corresponde más a la idea de un Estado social de
derecho fundado en la soberanía del pueblo y en la primacía de los derechos
inalienables de la persona (CP arts 1º, 3º y 5º).
17- De otro lado, el
artículo 3º común señala que las partes en conflicto podrán realizar acuerdos
especiales con el fin de vigorizar la aplicación de las normas humanitarias.
Tales acuerdos no son, en sentido estricto, tratados, puesto que no se
establecen entre sujetos de derecho internacional público sino entre las partes
enfrentadas en un conflicto interno, esto es, entre sujetos de derecho
internacional humanitario. Además, la validez jurídica de las normas
humanitarias no depende de la existencia o no de tales acuerdos. Sin embargo,
tales acuerdos responden a una pretensión política perfectamente razonable,
puesto que la vigencia práctica y efectiva del derecho internacional
humanitario depende, en gran medida, de que exista una voluntad y un compromiso
reales de las partes por respetarlo. Esto no significa obviamente que la
obligación humanitaria esté sujeta a la reciprocidad, ya que ella existe de
manera independiente para cada una de las partes, tal como se vio en el
fundamento 9º de esta sentencia. Sin embargo, parece deseable políticamente que
existan esos compromisos recíprocos, ya que de esa manera se asegura una mayor
aplicación progresiva de las normas humanitarias del Protocolo II. En tal
contexto, la realización de los acuerdos especiales puede fortalecer esos
compromisos entre las partes y favorecer la puesta en marcha de mecanismos de
verificación, que logren, en la práctica, un creciente cumplimiento de las
obligaciones humanitarias por las partes enfrentadas. Por ello, la Corte
Constitucional coincide con el Ministerio Público en que el Gobierno, quien es
el responsable de la preservación del orden público (CP art. 189 numerales 3º y
4º), puede efectuar tales acuerdos especiales, con el fin de hacer más efectiva
la aplicación del derecho internacional humanitario y su cumplimiento real por
las partes enfrentadas. En efecto, esos acuerdos especiales son no sólo una
clara posibilidad jurídica contemplada expresamente por el artículo 3º común,
cuya vigencia no se discute, sino que, además, como lo señala el Ministerio
Público, son útiles para aliviar la suerte de las víctimas de la guerra,
favorecer consensos y  acrecentar la confianza recíproca entre los enemigos
para la búsqueda de la paz.
18- En ese mismo
orden de ideas, la Corte Constitucional considera que la eventual presencia de
entidades neutrales como la Cruz Roja Internacional o similares, prevista por
el artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949 y por el artículo 18
del Protocolo II, no constituye un riesgo para la soberanía del Estado
colombiano, puesto que es discrecional del Estado solicitar o no sus servicios,
o aceptar o no sus ofrecimientos. Es más, la Corte coincide con la Vista Fiscal
en que las gestiones de estas entidades puede ser fundamental para que el
derecho internacional humanitario tenga una efectividad práctica y no
simplemente una validez normativa. Además, la experiencia internacional enseña
que la participación de estas instituciones en tareas de verificación sobre el
cumplimiento efectivo de las normas humanitarias puede potenciar no sólo la
humanización de los conflictos armados sino también favorecer la búsqueda de la
paz.
El Protocolo II,
la humanización de la guerra, la protección de la dignidad humana y el
derecho-deber de la paz.
19- El preámbulo del
Protocolo II también señala que los principios humanitarios "constituyen
el fundamento del respeto a la persona humana en caso de conflicto armado sin
carácter internacional". Y luego agrega que es necesario "garantizar
una mejor protección a las víctimas de tales conflictos armados", lo cual
muestra con claridad que la finalidad del Protocolo II es la de proteger a las
víctimas de los conflictos armados no internacionales, pues este tratado busca
dismi­nuir los estra­gos de la guerra, al imponer a las partes enfrentadas
obligaciones humanitarias destinadas a preservar a la persona humana en las
difíciles condiciones de un conflicto armado no internacional.
Esta protección de
la dignidad y los derechos de la persona en los conflictos armados internos
armoniza plenamente con los principios constitucionales, y en especial con el
valor que funda la institucionalidad colombiana, a saber el respeto de la
dignidad humana y el reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables
de la persona (CP arts 1º y 5º). Existe entonces una perfecta coincidencia de
finalidades entre la Constitución colombiana y el tratado bajo revisión, pues
es indudable que la identidad  que deriva de la dignidad humana debe prevalecer
sobre las diferencias que enfrentan a los combatientes
20- La perspectiva
de la humanización de la guerra no significa, en manera alguna, que el
Protocolo II esté legitimando la existencia de los conflictos armados internos
o el recurso a los instrumentos bélicos por grupos armados irregulares, como
equivocadamente lo sostiene uno de los intervinientes. En efecto, como ya se
señaló en esta sentencia, la aplicación del derecho internacional humanitario
no menoscaba la responsabilidad del Gobierno de preservar el orden público, por
lo cual se mantiene el deber del Estado colombiano, y en particular de la Fuerza
Pública, de garantizar la convivencia pacífica entre los ciudadanos y asegurar
la paz (CP Preámbulo y arts 2º y 22). Al respecto esta Corporación ya había
señalado:
"La
organización política tiene como fin primordial la convivencia pacífica. La paz
fue uno de los principales fines buscados en el nuevo consenso social,
al punto de ser llamado ese cuerpo "la Constituyente de la paz".
(Intervención del constituyente Misael Pastrana Borrero ante la Plenaria de la
Asamblea Nacional Constituyente).
La convivencia
pacífica es un fin básico del Estado (CP art. 2) y el móvil último de la
actividad militar de las fuerzas del orden constitucional. La paz es, además,
presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria
para el goce efectivo de los derechos fundamentales. El lugar central que ocupa
en el ordenamiento constitucional llevó a su consagración como derecho y deber
de obligatorio cumplimiento (CP art. 22)[26]."
Ahora bien, desde
una perspectiva constitucional, la paz no debe ser entendida como la ausencia
de conflictos sino como la posibilidad de tramitarlos pacíficamente. Ya esta
Corporación había señalado que no debe ser la pretensión del Estado social de
derecho negar la presencia de los conflictos, ya que éstos son inevitables la
vida en sociedad. Lo que sí puede y debe hacer el Estado es
"proporcionales cauces institucionales adecuados, ya que la función del
régimen constitucional no es suprimir el conflicto -inmanente a la vida en sociedad-
sino regularlo, para que sea fuente de riqueza y se desenvuelva de manera
pacífica y democrática"[27].
Por consiguiente, en relación con los conflictos armados, el primer deber del
Estado es prevenir su advenimiento, para lo cual debe establecer mecanismos que
permitan que los diversos conflictos sociales tengan espacios sociales e
institucionales para su pacífica resolución. En ello consiste, en gran parte,
el deber estatal de preservar el orden público y garantizar la convivencia
pacífica.
Una vez ocurrido un
conflicto, la humanización de la guerra no descarga tampoco al Estado de su
responsabilidad de restablecer el orden público, para lo cual cuenta con todos
los recursos jurídicos proporcionados por el ordenamiento, puesto que, como se
señaló anteriormente en esta sentencia, la aplicación del derecho internacional
humanitario no suspende la vigencia de las normas nacionales.
21- Esto muestra con
claridad que el derecho humanitario en manera alguna legitima la guerra. Lo que
busca es garantizar que las partes en contienda adopten las medidas para
proteger a la persona humana. Y a su vez, como bien lo señalan la Vista Fiscal,
los representantes gubernamentales y otros intervinientes, esta humanización de
la guerra tiene una especial trascendencia constitucional en la búsqueda de la
paz.  En efecto, de manera insistente, la doctrina nacional e internacional han
señalado que las normas humanitarias no se limitan a reducir los estragos de la
guerra sino que tienen una finalidad tácita que puede ser, en ocasiones, mucho
más preciosa: esta normatividad puede también facilitar la reconciliación entre
las partes enfrentadas, porque evita crueldades innecesarias en las operaciones
de guerra. De esa manera, al reconocer una mínima normativi­dad apli­cable, una
mínima racionalidad ética, el derecho internacional humanitario facilita un
reconocimiento recíproco de los actores enfrentados, y por ende favorece la
búsqueda de la paz y la reconciliación de las sociedades fracturadas por los
conflictos armados.
Así lo entendió, a
nivel teórico, Kant, cuando enfrentó al problema de cómo aplicar el derecho de
gentes a la guerra, que para este pensador era un estado de naturaleza, una
situación de ausencia de orden y derecho. Kant encontró una respuesta:
"hay que hacer la guerra según principios tales que sea siempre posible
salir de ese estado natural y entrar en un estado jurídico"[28]. Esto ni más ni menos
significa que la aplicación del derecho internacional humanitario facilita el
restablecimiento de la paz.. E igualmente, a nivel práctico, el presidente de
los Estados Unidos Lincoln fue de la misma opinión. En efecto, durante la
Guerra de Secesión, Lincoln adoptó el 24 de abril de 1863 la Orden General No
100, por medio de la cual puso en vigor el primer código militar destinado a
humanizar un conflicto armado interno. Conocida como el Código de Lieber, pues
fue redactada por el jurista Francis Lieber, esta orden prohíbe todas las
prácticas contrarias a las costumbres de la guerra civilizada, no sólo con el
fin de ahorrar sufrimiento humano durante las hostilidades sino, además, porque
es necesario excluir, según lo dice el artículo 16 de esa normatividad,
"todo acto de hostilidad que haga innecesariamente difícil el retorno a la
paz".
Esto muestra
entonces que las normas humanitarias, lejos de legitimar la guerra, aparecen
como una proyección de la búsqueda de la paz, que es en el constitucionalismo
colombiano un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento (CP art. 22), lo
cual confiere nuevas bases constitucionales al Protocolo II. Esto obviamente no
significa, como bien lo destaca el Ministerio Público, que las normas
humanitarias sólo se puedan y deban aplicar en escenarios de una eventual
negociación, pues ellas son obligatorias per se para las partes en un
conflicto armado. Además, la aplicación del derecho internacional humanitario
no menoscaba la responsabilidad del gobierno de mantener o restablecer el orden
público, como lo precisa el artículo 3º del Protocolo II.
La "Cláusula
Martens" y la relación del Protocolo II con el conjunto de normas de
derecho internacional humanitario.
22- El preámbulo
incluye también lo que la doctrina internacional ha conocido como la
"Cláusula Martens", esto es, el principio según el cual "en los
casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la
salvaguardia de los principios de la humanidad y de las exigencias de la
conciencia pública."
Esta cláusula indica
que el Protocolo II no debe ser interpretado de manera aislada sino que debe
ser constantemente relacionado con el conjunto de principios humanitarios,
puesto que este tratado es simplemente un desarrollo y una concreción de tales
principios a los conflictos armados no internacionales. Por consiguiente, la
Corte Constitucional considera que la ausencia de una determinada regla
específica en el Protocolo II relativa a la protección a la población civil o a
la conducción de las hostilidades no significa, en manera alguna, que el
Protocolo esté autorizando tales conductas a las partes enfrentadas. En efecto,
las normas de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean
compatibles con la naturaleza de los conflictos no internacionales se deben, en
general, considerar aplicables a los mismos, incluso si ellas no aparecen en el
Protocolo II, puesto que -se reitera- las normas codificadas en este campo
aparecen como una expresión convencional de principios de ius cogens que
se entienden automáticamente incorporados al derecho interno colombiano, según
lo determinó esta Corporación en anteriores decisiones.
23- Así, ninguna de
las normas convencionales de derecho internacional humanitario expresamente
aplicables a los conflictos internos -a saber el artículo 3º común y este
protocolo bajo revisión- regula en detalle los medios legítimos de combate y la
forma de conducción de las hostilidades. Sin embargo, la doctrina internacional
considera que estas reglas, provenientes del derecho de la guerra, son
aplicables a los conflictos armados internos, puesto que ésa es la única forma
de verdaderamente proteger a las eventuales víctimas de tales conflagraciones.
En efecto, el 7 de
abril de 1990, en Taormi­na, Italia, el Consejo del Instituto Internacional de
Derecho Humanitario aprobó una declaración sobre las "normas de derecho
interna­cional humanitario relativas a la conducción de las hostilida­des en
los conflictos armados no internacionales"[29]. Según esta
declaración, que puede ser considerada la expresión más autorizada de la
doctrina internacional en este campo, son aplicables a los conflictos no
internacionales las reglas sobre conducción de las hostilidades que, en función
del principio de proporcionalidad, limitan el derecho de las partes a elegir
los medios de guerra, con el fin de evitar los males superfluos o innecesarios.
Por consiguiente, si bien ninguna de las normas convencionales expresamente
aplicables a los conflictos internos excluye los ataques indiscriminados o la
utilización de ciertas armas, la Declaración de Taormina considera que esas
prohibiciones -en parte consuetudinarias, en parte convencionales-  sobre
utilización de armas químicas o bacterio­lógicas, minas trampas, balas dum dum
y similares, se aplican a los conflictos armados no internacionales, no sólo
porque ellas hacen parte del derecho consuetudinario de los pueblos sino,
además, porque ellas son una obvia consecuencia de la norma general que prohíbe
lanzar ataques contra la población civil.
24- En el caso
colombiano, la aplicación de tales normas a los conflictos armados internos es
aún más evidente, por cuanto la Constitución señala que "en todo caso se
respetarán las reglas del derecho internacional humanitario" (CP art. 214
ord 2). Además, incluso en aquellos casos en los cuales no exista norma
escrita, las víctimas de los conflictos armados no internacionales se
encuentran protegidas por los principios de humanidad, según se desprende no
sólo de la Cláusula Martens sino del artículo 94 de la Carta, el cual expresa
la misma filosofía de esta cláusula pues precisa que "la enunciación de
derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos."
La aplicabilidad
del Protocolo II en Colombia.
25- El artículo 1º
regula el ámbito de aplicación material del Protocolo II, y establece unos
requisitos "ratione situa­tionis" más estrictos que el artículo 3º
común a los Convenios de Ginebra 1949. En efecto, mientras que el artículo 3º
común regula todo conflicto armado interno que desbor­de el marco de los
disturbios inte­riores o las tensiones internas, el Protocolo II exige que los
grupos irregulares tengan un mando responsable y un control territo­rial tal
que les permita realizar operaciones milita­res concerta­das y soste­nidas, y
aplicar las normas humanitarias.
Estas exigencias del
artículo 1º podrían dar lugar a largas disquisiciones jurídicas y empíricas
destinadas a establecer si el Protocolo II es aplicable o no en el caso
colombiano. La Corte considera que esas discusiones pueden ser relevantes a
nivel de los compromisos internacionales del Estado colombiano. Sin embargo,
frente al derecho constitucional colombiano, la Corte concluye que tal
discusión no es necesaria pues, tal como lo señala el concepto del Ministerio
Público, los requisitos de aplicabilidad del artículo 1º son exigencias máximas
que pueden ser renunciadas por los Estados, ya que el Protocolo II es un
desarrollo y complemento del artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de
1949. Ahora bien, la Constitución colombiana establece claramente que en todo
caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario (CP art.
214 numeral 2º). Esto significa entonces que, conforme al mandato
constitucional, el derecho internacional humanitario, incluyendo obviamente el
Protocolo II, se aplica en Colombia en todo caso, sin que sea necesario
estudiar si el enfrentamiento alcanza los niveles de intensidad exigidos por el
artículo 1º estudiado.
En ese mismo orden
de ideas, el ordinal segundo de este artículo señala que el Protocolo II no se
aplica "a las situaciones de tensiones internas y de disturbios
interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de
violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados". La Corte
considera que éste también es un requisito de aplicabilidad en relación con los
compromisos internacionales del Estado colombiano pero que, frente al derecho
constitucional colombiano, prima la perentoria regla del artículo 214 ordinal
2º. Por consiguiente, frente a situaciones de violencia que no adquieran
connotación bélica o las características de un conflicto armado, las exigencias
de tratamiento humanitario derivadas del derecho internacional humanitario de
todas formas se mantienen. Las normas humanitarias tiene así una proyección
material para tales casos, pues pueden también servir de modelo para la
regulación de las situaciones de disturbios internos.Esto significa que, en el
plano interno, la obligatoriedad de las reglas del derecho  humanitario es
permanente y constante, pues estas normas no están reservadas para guerras
internacionales o guerras civiles declaradas. Los principios humanitarios deben
ser respetadas no sólo durante los estados de excepción sino también en todas
aquellas situaciones en las cuáles su aplicación sea necesaria para proteger la
dignidad de la persona humana.
Este artículo será
entonces declarado constitucional, en el entendido de que hace referencia a las
condiciones de aplicabilidad Protocolo II frente al derecho internacional, pero
que no modifica el claro mandato constitucional, según el cual "en todo caso
se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario".
26- El artículo 2º
señala el ámbito de protección del Protocolo II, y establece que sus
disposiciones cubren a todas las personas afectadas por un conflicto armado,
sin discriminaciones desfavorables, norma que coincide plenamente con el
principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta, por lo cual es
claramente exequible.
27-  El artículo 3º,
como ya se vio, proporciona amplias salvaguardas a la soberanía nacional de los
Estados, puesto que establece que la aplicación del derecho internacional
humanitario no menoscaba la soberanía del Estado, ni la responsabilidad del
mismo de preservar el orden, y mantener la unidad nacional y la integridad
territorial. Además, esta norma consagra el principio de no intervención, según
el cual no se pueden invocar las normas humanitarias para que un Estado
justifique la intervención en los asuntos internos de otro. Esto armoniza
plenamente con el artículo 9º de la Carta, según el cual, Colombia fundamenta
sus relaciones exteriores en el respeto de la soberanía nacional y la
autodeterminación de los pueblos.
El principio de
distinción entre combatientes y no combatientes.
28- Uno de las
reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de
distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre
combatientes y no combatien­tes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca
un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón elemental de ser: si la
guerra busca debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar a
quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población
civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que
ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos
armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son
ilegítimos, tal y como lo señala el artículo 48 del protocolo I, aplicable en
este aspecto a los conflictos internos, cuando establece que las partes
"en  conflicto harán distinción en todo momento entre pobla­ción civil y
combatien­tes, y entre bienes de carácter civil y objeti­vos militares y, en
consecuencia, dirigirán sus operaciones única­mente contra objetivos
militares".
El artículo 4º del
tratado bajo revisión recoge esa regla, esencial para la efectiva humanización
de cualquier conflicto armado, puesto que establece que los no combatientes,
estén o no privados de libertad, tienen derecho a ser tratados con humanidad y
a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas
religiosas.
29- Este artículo 4­º
también adelanta criterios objetivos para la aplicación del principio de
distinción, ya que las partes en conflicto no pueden definir a su arbitrio
quien es o no es combatiente, y por ende quien puede ser o no objetivo militar
legítimo. En efecto, conforme a este artículo 4º, el cual debe ser interpretado
en armonía  con los artículos 50 y 43 del protocolo I, los comba­tientes son
quienes participan directamente en la hosti­lidades, por ser miembros
operativos de las fuerzas armadas o de un organis­mo armado incor­porado a
estas fuerzas armadas. Por ello este artículo 4º protege, como no combatientes,
a "todas las personas que no participen directamente en  las hostilidades,
o que hayan dejado de participar en ellas". Además, como lo señala el
artículo 50 del Protocolo I, en caso de duda acerca de la condi­ción de una
persona, se la conside­rará como civil. Ella no podrá ser entonces objetivo
militar. Es más, el propio artículo 50 agrega que "la  presencia entre la
pobla­ción  civil de personas cuya condición no  responda a la definición  de
persona civil no priva a esa población de su calidad de civil". En efecto,
tal y como lo señala el numeral 3º del artículo 13 del tratado bajo revisión,
las personas civiles sólo pierden esta calidad, y pueden ser entonces objetivo
militar, únicamente "si participan directamente en las hostilidades y mientras
dure tal participación."
Las obligaciones
derivadas del principio de distinción.
30- Esta distinción
entre población combatiente y no combatiente tiene consecuencias fundamentales.
Así, en primer término, tal y como lo señala la regla de inmunidad del artículo
13, las partes tienen la obligación general de proteger a la población civil
contra los peligros procedentes de las operaciones militares. De ello se
desprende, como señala el numeral 2º de este artículo, que esta población, como
tal, no puede ser objeto de ataques militares, y quedan prohibidos los actos o
amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla. Además, esta
protección general de la población civil contra los peligros de la guerra
implica también que no es conforme al derecho internacional humanitario que una
de las partes involucre en el conflicto armado a esta población, puesto que de
esa manera la convierte en actor del mismo, con lo cual la estaría exponiendo a
los ataques militares por la otra parte.
31- Esta protección
general de la población civil también se materializa en la salvaguarda de los
bienes indispensables para su supervivencia, los cuales no son objetivos
militares (art. 14). Tampoco se pueden utilizar militarmente ni agredir los
bienes culturales y los lugares de culto (art. 16), ni atentar contra las obras
e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, cuando tales ataques puedan
producir  pérdidas importantes en la población (art. 15). Finalmente, el
Protocolo II también prohíbe ordenar el desplazamiento de la población civil
por razones relacionadas con el conflicto, a no ser que así lo exijan la
seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Y, en este
último caso, el Protocolo establece que se deberán tomar "todas las medidas
posibles para que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias
de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación. (Art. 17)"
32- La protección
humanitaria se extiende, sin discriminación alguna, a los heridos, enfermos y náufragos,
hayan o no tomado parte en las hostilidades. Para tal efecto, el Protocolo II
ordena  que se tomen todas las medidas posibles para buscar y recoger a los
heridos, enfermos y náufragos a fin de protegerlos y asegurarles la asistencia
necesaria (art. 8º). Deberán entonces ser tratados humanamente y recibir, en
toda la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que
exija su situación (art. 7º).
Estas normas de
asistencia humanitaria a los heridos, enfermos y náufragos implican obviamente
la concesión de garantías e inmunidades a las personas encargadas de llevar a
cabo tales tareas, razón por la cual el Protocolo II protege al personal
sanitario y religioso (art. 9º), así como a la actividad médica (art. 10) y a
las unidades y medios de transporte sanitario (arts 11 y 12), los cuales
deberán ser respetados en todo momento por las partes enfrentadas.
33- La Corte
Constitucional considera que las anteriores normas destinadas a proteger a la
población civil, a los combatientes desarmados, así como a los heridos,
enfermos y náufragos, armonizan plenamente con la Constitución, y en particular
con la protección de la vida, la dignidad y la libertad de las personas (CP
arts 1º, 2º y 11º), valores que aparecen como uno de los fundamentos esenciales
del Estado colombiano. Ya esta Corporación había establecido que
"independientemente de la situación jurídica de normalidad o anormalidad
política, la sociedad civil víctima de la confrontación armada debe ser
protegida por parte del Estado."[30].
En el caso
colombiano, además, la aplicación de esas reglas por las partes en conflicto se
revela particularmente imperiosa e importante, puesto que el conflicto armado
que vive el país ha afectado de manera grave a la población civil, como lo
demuestran, por ejemplo, los alarmantes datos sobre desplazamiento forzado de
personas incorporados a este expediente. En efecto, la Corte no puede ignorar
que, según las estadísticas aportadas por el Episcopado Colombiano, más de
medio millón de colombianos han sido desplazadas de sus hogares por razones de
violencia y que, según esta investigación, la principal causa del
desplazamiento tiene que ver con las violaciones al derecho internacional
humanitario asociadas al conflicto armado interno.
34- En ese orden de
ideas, la Corte no comparte el argumento, bastante confuso, de uno de los
intervinientes, para quien la protección a la población civil es
inconstitucional, por cuanto los combatientes podrían utilizar a esta población
como escudo, con lo cual la expondrían "a sufrir las consecuencias del
enfrentamiento". Por el contrario, la Corte considera que, como
consecuencia obligada del principio de distinción,  las partes en conflicto no
pueden utilizar y poner en riesgo a la población civil para obtener ventajas
militares, puesto que ello contradice su obligación de brindar una protección
general a la población civil y dirigir sus operaciones de guerra exclusivamente
contra objetivos militares.
Además, la simulación
del estatuto de población civil para herir, matar o capturar al adversario
constituye un acto de perfidia que se encuentra proscrito por las reglas del
derecho internacional humanitario, tal y como lo señala con claridad el
artículo 37 del Protocolo I. Es cierto que el Protocolo II no prohíbe
explícitamente a las partes enfrentadas este tipo de conductas pero, como ya se
señaló anteriormente en esta sentencia, ello no significa que estén
autorizadas, por cuanto este tratado debe ser interpretado en armonía con el
conjunto de principios humanitarios. Y, como lo señala la Declaración de
Taormina, la prohibición de la perfidia es una de esas normas generales
relativas a la conducción de las hostilidades que es aplicable en los
conflictos armados no internacionales.
Las garantías y
prohibiciones fundamentales.
35- El artículo 4º
del tratado bajo revisión no sólo ordena una protección general a los no
combatientes sino que, en desarrollo al artículo 3º común a los Convenios de
Ginebra de 1949, consagra una serie de prohibiciones absolutas, que pueden ser
consideradas el núcleo esencial de las garantías brindadas por el derecho
internacional humanitario.
Así, el numeral 1º
prohíbe ordenar que no haya supervivientes. Por su parte, el numeral 2º literal
a) señala que están prohibidos "los atentados contra la vida, la salud y
la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los
tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena
corporal". Los literales b), c), d)  y f) de ese mismo numeral proscriben
los castigos colectivos,  la toma de rehenes, los actos de terrorismo, el
pillaje, y la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas.
Igualmente, el  literal e) excluye "los atentados contra la dignidad personal,
en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución
forzada y cualquier forma de atentado al pudor".  Finalmente, el literal
h) prohíbe la amenaza de realizar cualquiera de estos actos mencionados.
La Corte considera que
estas prohibiciones encuentran perfecto sustento constitucional, pues no sólo
armonizan con los principios y valores de la Carta, sino que incluso
prácticamente reproducen disposiciones constitucionales específicas. Así, los
mandatos de los literales a) y e) coinciden con la protección a la dignidad y a
la vida, y la prohibición de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o
degradantes establecidos por la Carta (CP arts 11 y 12). Y, el literal f) sobre
la esclavitud es prácticamente idéntico al artículo 17 de la Constitución.
36- Estas prohibiciones del derecho
internacional humanitario, por su vínculo evidente y directo con la protección
a la vida, la dignidad y la integridad de las personas, tienen además una
consecuencia constitucional de gran trascendencia, puesto que ellas implican
una relativización, en función de estos trascendentales valores
constitucionales, del principio militar de obediencia debida consagrado, por el
inciso segundo del artículo 91 de la Carta. En efecto, esta Corporación ya había
señalado que, como es necesario conciliar  la disciplina castrense con el
respeto de los derechos constitucionales, es inevitable distinguir entre la
obediencia militar "que se debe observar por el inferior para que no se
quiebre la disciplina y la que, desbordando las barreras del orden razonable,
implica un seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior.[31]" Dijo entonces la
Corte Constitucional:
"Así, en
virtud del criterio que se deja expuesto, bien podría negarse un subalterno a
obedecer la orden impartida por su superior si ella consiste en infligir
torturas a un prisionero o en ocasionar la muerte fuera de combate, pues semejantes
conductas, por su sóla enunciación y sin requerirse especiales niveles de
conocimientos jurídicos, lesionan de manera abierta los derechos humanos y
chocan de bulto con la Constitución.
No podría
interpretarse de otra manera el concepto de orden justo, perseguido por
la Carta Política, según su preámbulo, ni entenderse de modo diverso el
artículo 93 constitucional, a cuyo tenor "los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno".
Según el Convenio
de Ginebra I, del 12 de agosto de 1949, aprobado por la Ley 5a. de 1960 (Diario
Oficial No. 30318), que las Altas Partes Contratantes se comprometieron a
respetar y a hacer respetar "en todas las circunstancias", existen
infracciones graves, contra las cuales los estados han de tomar
oportunas medidas. Entre ellas  se enuncian, a título de ejemplo, "el
homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los
experimentos biológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos
o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud,  la destrucción
y la   apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares y
efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente" (artículo 50).
Obligado en esos
términos el Estado colombiano, mediante un convenio internacional que, por otra
parte, es hoy fuente interpretativa sobre el alcance de los derechos y deberes
de rango constitucional (artículo 93 Constitución Política), mal podría
prohijarse actualmente una concepción absoluta y ciega de la obediencia
castrense.
Los anteriores
conceptos no deben entenderse como la posibilidad constitucional de que toda
orden militar pueda ser discutida por quienes la reciben, ya que eso
representaría una ruptura del concepto de autoridad, cuyo fundamento reside en
la normatividad en que se apoya este fallo para sostener la obligatoriedad del
servicio y la indispensable disciplina que exigen los altos fines señalados por
la Constitución a las Fuerzas Armadas[32]."
Estas
consideraciones muestran que no se puede interpretar el artículo sobre la
obediencia militar debida (CP art. 91) en forma aislada, sino que es necesario
determinar su sentido de manera sistemática. Es pues necesario poner en
relación este principio con los otros principios, derechos y deberes
consagrados por la Carta, y en particular se requiere armonizar su alcance con
las obligaciones mínimas impuestas a las partes en conflicto por el derecho
internacional humanitario con el fin de proteger, en todo momento, la dignidad
y la integridad de la persona humana, puesto que la obediencia militar no puede
ser ciega frente a órdenes claramente contrarias a estos valores. Ya esta
Corporación había señalado que la fuerza irradiadora de los derechos fundamentales,
"por el lugar prioritario que ocupan en el orden político, económico y
social justo, limita entre otros, el alcance del artículo 91 de la
Constitución"[33].
En tales
circunstancias, una conclusión se impone: no se puede invocar la obediencia
militar debida para justificar la comisión de conductas que sean
manifiestamente lesivas de los derechos humanos, y en particular de la
dignidad, la vida y la integridad de las personas, como los homicidios fuera de
combate, la imposición de penas sin juicio imparcial previo, las torturas, las
mutilaciones o los tratos crueles y degradantes. Esta conclusión no sólo deriva
de la importancia de estos valores en la Constitución colombiana y en el
derecho internacional humanitario sino que, además, coincide con lo prescrito
por otros instrumentos internacionales en la materia que obligan al Estado
colombiano. Así lo consagra, por ejemplo, la "Convención contra la
tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes" de las
Naciones Unidas, la cual fue suscrita por nuestro país el 10 de abril de 1985,
aprobada por la Ley 70 de 1986, ratificada el 8 de diciembre de 1987 y, por
ende, en vigor para Colombia desde el 7 de enero de 1988. El artículo 2º ordinal
3º de esta Convención, la cual prevalece en el orden interno, puesto que
reconoce derechos que no pueden ser suspendidos en los estados de excepción (CP
art. 93), establece inequívocamente que "no podrá invocarse una orden de
un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la
tortura".
37- El numeral 3º
del artículo 4º del tratado bajo revisión confiere un tratamiento privilegiado
a los niños, con el fin de darles el cuidado y la ayuda que éstos necesitan,
sobre todo en relación con la educación y la unidad familiar. Igualmente se
señala que los menores de 15 años no serán reclutados en las fuerzas o grupos
armados y no se permitirá que participen en las hostilidades. La Corte
considera que esa protección especial a los niños armoniza plenamente con la
Constitución, puesto que no sólo ellos se encuentran en situación de debilidad
manifiesta (CP art. 13) frente a los conflictos armados sino que, además, la
Carta confiere prevalencia a los derechos de los niños (CP art. 44).  Por ello
esta Corporación ya había señalado que, conforme a las normas humanitarias y a
la Convención de los derechos del niño, las partes en conflicto deben
abstenerse de reclutar a menoresde quince años[34].
La protección a
las personas privadas de libertad y las garantías penales.
38- El artículo 5º
también establece unas protecciones suplementarias para aquellas personas que
estén privadas de la libertad o ésta se encuentre restringida por motivos
relacionados con el conflicto armado. Así, el ordinal primero establece
obligaciones mínimas en relación con la atención médica, la alimentación, el
agua, la salubridad, las convicciones religiosas y la igualdad en el trabajo.
Por su parte, las obligaciones del ordinal segundo están dirigidas a los
responsables del internamiento, quienes deben aplicarlas dentro de los límites
de su competencia y en la medida de sus posibilidades. La Corte considera que
estas obligaciones suplementarias impuestas a las partes en conflicto son no
sólo perfectamente razonables sino que constituyen una protección especial de
la dignidad y la integridad de quienes, por las restricciones a su libertad, se
encuentran en situaciones de debilidad manifiesta. Son pues disposiciones que
armonizan perfectamente con la Constitución.
39- El artículo 6º
se aplica al enjuiciamiento y a la sanción de las infracciones penales
cometidas en relación con el conflicto armado, y consagra unas garantías con el
fin de asegurar la independencia e imparcialidad de los tribunales que impongan
las penas. La norma establece el principio de la legalidad del delito, la pena
y el proceso, así como la regla de favorabilidad en materia criminal;
igualmente consagra la presunción de inocencia, el principio de responsabilidad
individual y una serie de garantías para el ejercicio del derecho de defensa,
como la posibilidad de interponer recursos y no incriminarse.
La Corte encuentra
perfectamente ajustados a la Constitución la exigencia de estos requisitos,
pues se trata de los elementos mínimos necesarios para que el derecho penal
armonice con los derechos humanos, requisito sine qua non para que la
imposición de sanciones penales sea legítima desde el punto de vista de los
valores protegidos por la Carta. En efecto, esta Corte ya había señalado que
los derechos constitucionales son el fundamento y límite del poder punitivo.
Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos
esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la acción punitiva
no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas[35].
40- El numeral 4º de
este artículo 6º establece límites a la imposición de la pena de muerte, norma
que se queda corta frente al perentorio mandato del artículo 11 de la Carta,
según el cual no sólo el derecho a la vida es inviolable sino que en Colombia
no hay pena de muerte. La Corte considera, sin embargo, que ello no vicia de
inconstitucionalidad este numeral, puesto que esta disposición está destinada a
limitar la aplicación de la pena capital en aquellos países que la mantienen.
Es una norma que impone restricciones y no que confiere atribuciones, por lo
cual no se puede entender que ella está facultando a las partes en el conflicto
colombiano a aplicar la pena capital a quienes no sean menores de 18 años,
mujeres encinta o madres de niños de corta edad, puesto que en Colombia -se
reitera- la pena de muerte no es admisible en ningún caso, no sólo porque ella
está prohibida por la Carta sino, además, porque conforme al artículo 4º
numeral 3º de la Convención Interamericana, aprobada por Colombia por la Ley 17
de 1972, "no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han
abolido". En tal entendido, este numeral será declarado exequible.
La cláusula
facultativa sobre concesión de amnistías al cese de las hostilidades, por
motivos relacionados con el conflicto armado.
41- El numeral 5º
del artículo 6º señala que una vez terminadas las hostilidades, "las
autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a
las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren
privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos  relacionados con
el conflicto armado."
Uno de los
ciudadanos intervinientes considera que esa norma es inconstitucional, porque
implica una impunidad inaceptable, ya que de antemano se estarían amnistiando
crímenes atroces. Además, según su criterio, la concesión de las amnistías
dejaría de ser una potestad del Estado, para convertirse en un compromiso
pactado con antelación, y en una "patente de corso" para los delitos
cometidos con ocasión del conflicto armado.
42- La Corte no
comparte esta opinión, pues considera que la interpretación del ciudadano de
los alcances de este artículo es equivocada. En efecto, para comprender el
sentido de esta disposición, es necesario tener en cuenta cuál es su finalidad
en un convenio de derecho humanitario destinado a ser aplicado en los
conflictos internos, puesto que ese tipo de normas no se encuentra en los
tratados humanitarios relacionados con los conflictos internacionales. Así, si
se estudia atentamente el Protocolo I sobre guerras internacionales, en ningún
lugar se encuentra una disposición relativa a la concesión de amnistías e indultos
entre las partes enfrentadas, una vez concluidas las hostilidades, a pesar de
que ese tratado tiene más de cien artículos. Además, la disposición del
Protocolo I que consagra las garantías procesales, a saber el artículo 75,
tiene una redacción casi idéntica al artículo 6º del Protocolo II, pero excluye
cualquier referencia a las amnistías.
Esta omisión del
Protocolo I no es un olvido inadvertido, ni implica que aquellos combatientes
que hayan sido capturados por una de las partes, quedarán privados de la
libertad incluso después de haber concluido el conflicto armado. Esa omisión
tiene una clara justificación, ya que en el caso de las guerras
internacionales, los combatientes capturados por el enemigo gozan
automáticamente y de pleno derecho del estatuto de prisioneros de guerra, tal y
como lo señala el artículo 44 del Protocolo I y el artículo 4º del Convenio de
Ginebra III de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. Ahora
bien, como ya se señaló en esta sentencia, una de las características
esenciales de quienes gozan del estatuto de prisionero de guerra es que ellos
no pueden ser penados por el solo hecho de haber empuñado las armas y haber
participado en las hostilidades, puesto que, si los Estados están en guerra, se
considera que los miembros de los cuerpos armados respectivos tienen derecho a
ser combatientes. La parte que los captura únicamente puede retenerlos, con el
fin de disminuir el potencial bélico del enemigo; pero no puede sancionarlos
por haber combatido. Por consiguiente, si el prisionero de guerra no ha violado
el derecho humanitario, entonces una vez finalizadas las hostilidades, deberá
ser liberado y repatriado sin demora, tal y como lo señala el artículo 118 de
la citada Convención de Ginebra III. Y, si ha violado el derecho humanitario,
entonces debería ser sancionado, como criminal de guerra, si se trata de
infracciones graves, o podría recibir otros castigos por las otras infracciones
que haya cometido, pero no podrá, en ningún caso, ser penado por haber sido combatiente.
No es pues necesario
que los Estados, una vez concluida una guerra internacional, se concedan
amnistías recíprocas, pues los prisioneros de guerra deben ser automáticamente
repatriados. En cambio, en los conflictos armados internos, en principio los
alzados en armas no gozan del estatuto de prisioneros de guerra y están, por
consiguiente, sujetos a las sanciones penales impuestas por el Estado
respectivo, puesto que jurídicamente no tienen derecho a combatir, ni a empuñar
las armas. Si lo hacen, entonces están cometiendo, por ese solo hecho, delitos
como la rebelión o la sedición, los cuales son sancionados por el orden
jurídico estatal ya que, como se señaló anteriormente, la aplicación del
derecho internacional humanitario en un conflicto interno no implica
reconocimiento de beligerancia, ni modifica el estatuto jurídico de las partes
en conflicto, ni suspende la vigencia del derecho penal estatal. Precisamente,
por eso el Protocolo II extiende, en el inciso segundo del artículo 2º, la
protección humanitaria a aquellas personas que sigan privadas de la libertad
por motivos relacionados con el conflicto interno. Y ésa es una de las razones
esenciales por las cuales esta Corte ha considerado que el Protocolo II, lejos
de vulnerar la soberanía del Estado colombiano, es profundamente respetuoso de
la misma, por lo cual se adecúa a la Constitución.
En tales
circunstancias, como en un conflicto interno, en principio los alzados en armas
no gozan del estatuto de prisioneros guerra, se entiende el sentido de una
disposición destinada a procurar que la autoridad en el poder conceda una
amnistía lo más amplia posible, por motivos relacionados con el conflicto, una
vez concluido el mismo, ya que de esa manera se puede lograr una mejor
reconciliación nacional.
43- En ese orden de
ideas es pues claro que el Protocolo II no está obligando al Estado a conceder
obligatoriamente amnistías, ya que la norma establece únicamente que las
autoridades "procurarán" conceder este tipo de beneficios penales.
Además, este artículo del Protocolo II tampoco ordena al Estado a amnistiar
todos los delitos cometidos durante la confrontación armada, puesto que
simplemente señala que la amnistía será "lo más amplia posible". Y,
finalmente, teniendo en cuenta las consideraciones hechas en el punto anterior,
es obvio que esas amnistías se refieren precisamente a los delitos políticos o
conexos,  puesto que ésos son los que naturalmente derivan de  "motivos
relacionados con el conflicto".
Esto significa
entonces que el Estado colombiano se reserva el derecho de definir cuáles son
los delitos de connotación política que pueden ser amnistiados, si lo considera
necesario, para lograr la reconciliación nacional, una vez cesadas las
hostilidades. Es pues una opción política perfectamente compatible con la
Carta, puesto que ésta establece que el Legislador podrá en todo momento
"conceder, por mayoría de dos tercios de los miembros de una y otra Cámara
y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales
por delitos políticos" (CP art. 150-17).  Además, la posibilidad de que se
concedan amnistías o indultos generales para los delitos políticos y por
motivos de conveniencia pública es una tradición consolidada del
constitucionalismo colombiano, puesto que ella se encuentra en todas nuestras
constituciones de la historia republicana, desde la Carta de 1821 hasta la
actual Carta.
La
constitucionalidad de las disposiciones finales del Protocolo II.
44- El artículo 19
establece que "el presente Protocolo deberá difundirse lo más ampliamente
posible". La Corte considera que esta norma es no sólo perfectamente
compatible con la Constitución sino de vital importancia, por cuanto el
conocimiento del derecho internacional humanitario es un requisito esencial
para su respeto por las partes enfrentadas. Por ello no sólo este tratado sino
todos los convenios de derechos humanitario confieren especial trascendencia a
la labor de divulgación de las normas humanitarias, no sólo entre las partes
enfrentadas sino también entre la población civil, para que esta última conozca
sus derechos frente al conflicto armado. Además, en la medida en que las normas
humanitarias hacen parte del bloque de constitucionalidad, se debe entender no
sólo que el Estado debe divulgarlas sino que su estudio es obligatorio en las
instituciones educativas (CP art. 41).
En particular, la
Corte encuentra indispensable el conocimiento por parte de los miembros de la
Fuerza Pública  de las normas humanitarias, no sólo por ser ellos naturales
destinatarios de esta normatividad sino, además, porque la propia Constitución
señala que se les deberá impartir la enseñanza de los derechos humanos (CP art.
222).
45- Los artículos 20
a 28 se refieren a aspectos procesales del Protocolo II, puesto que regulan las
formalidades de firma (art. 20), ratificación (art. 21), adhesión (art. 22)
entrada en vigor (art. 23) y enmienda del  Protocolo II  (art. 24), así como
los mecanismos de notificación (art. 26), registro (art. 27) y los textos
auténticos del mismo (art. 28). La Corte Constitucional encuentra que estos
procedimiento se adecúan plenamente a los principios generales del derecho
internacional de los tratados, regulados por la Convención de Viena de 1969 y
aceptados por Colombia (art. 9º C.P.), por lo cual los encuentra conformes a la
Constitución.
Tampoco encuentra la
Corte ninguna objeción constitucional al procedimiento de denuncia del
Protocolo II regulado por el artículo 25, según el cual, si la Parte
denunciante se halla en un conflicto armado no internacional, la denuncia no
surtirá efecto antes del fin del conflicto armado, y las personas privadas de
libertad por motivos relacionados con ese conflicto seguirán beneficiándose de
las disposiciones del presente Protocolo hasta su liberación definitiva. En efecto,
este mecanismo no sólo está previsto por el derecho internacional de los
tratados sino que, además, busca fortalecer la protección de los derechos y la
dignidad de las víctimas de los conflictos armados, por lo cual armoniza
plenamente plenamente con la Constitución.
41- Por  todo lo
anterior, la Corte Constitucional considera no sólo que el Protocolo II
coincide con los valores, principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución, por lo cual será declarado exequible en la parte resolutiva de
esta sentencia sino. además, que su aprobación y ratificación constituye, como
bien lo señalan los representantes gubernamentales que intervinieron en este
proceso, la obediencia por los poderes constituidos a los mandatos de la Carta.
En ese mismo orden
de ideas, también será declarada exequible la  Ley 171 del 16 de diciembre de
1994, ya que ésta aprueba el mencionado Protocolo II (art. 1º) y señala que el
convenio sólo obligará al país cuando se perfeccione el respectivo vínculo
internacional (art. 2º), lo cual concuerda perfectamente con los principios
generales del derecho de los tratados (CP art. 9º). La Corte precisa, sin
embargo, que el hecho de que el Protocolo II, como instrumento convencional,
sólo entre en vigor y adquiera obligatoriedad internacional para Colombia seis
meses después de la ratificación de este instrumento internacional por el
Presidente de la República, según lo señala el artículo 23 del propio
Protocolo, no implica, en manera alguna, que las partes en el conflicto armado
colombiano puedan jurídicamente ignorar sus obligaciones humanitarias, puesto
que, como  lo señala el artículo 214, numeral 2º de la Carta, en Colombia
"en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario".
Y esto significa que, como esta Corporación ya lo señaló en la sentencia
C-574/92 y lo ha reiterado en esta sentencia, "las reglas del derecho
internacional humanitario son hoy -por voluntad expresa del Constituyente-
normas obligatorias per se sin ratificación alguna o sin expedición de
norma reglamentaria".
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: Declarar EXEQUIBLE el "Protocolo
adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional
(Protocolo II)" hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE la Ley 171 del 16 de
diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba el "Protocolo adicional
a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección
de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo
II)".
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO
MEJÍA                          ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ                        CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
Magistrado
HERNANDO HERRERA
VERGARA      ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado                                                Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Corte Constitucional. Sentencia No. C-574 del 28 de octubre de
1992. M.P.: Dr. Ciro Angarita Barón.
[2]Según certificación del Secretario General del Senado de la
República incorporada al expediente (Anexo Folio 14).
[3]Ibídem.
[4]Según certificación del Secretario General de la Comisión Segunda
del Senado de la República incorporada al expediente (Anexo Folio 13 ).
[5]Según certificación del Secretario General del Senado de la
República incorporada al expediente (Anexo Folio 14 ).
[6]Ibídem.
[7]Gaceta del Congreso No. 220 del 28 de noviembre de 1994.
[8]Según certificación del Secretario General de la Comisión Segunda
de la Cámara de Representantes incorporada al expediente (Anexo folio 11).
[9]Gaceta del Congreso No. 226 del 2 de diciembre de 1994.
[10]Según acta del 5 de diciembre de 1994 correspondiente a la
plenaria de la Cámara de Representantes, incorporada al expediente (Anexo folio
126 ).
[11] Tanto el preámbulo como el artículo 2º excluyen el recurso a la
guerra como mecanismo para zanjar las disputas internacionales. Sólo se admite
la guerra defensiva en caso de agresión (artículo 51) o las medidas de fuerza
dictaminadas por el Consejo de Seguridad (Capítulo VII de la Carta).
[12]Christophe Swinarski. Direito Internacional Humanitario.
Sao Paulo: Revista dos tribunais, 1990 pp 30- 31.
[13]Ver sentencia C-574/92 y C-088/93, en ambas M.P Ciro Angarita
Barón.
[14]Sentencia C-574/92. M.P Ciro Angarita Barón
[15]Sentencia C-574/92. M.P Ciro Angarita Barón.
[16]Corte Constitucional. Sentencia C-574/92. M.P Ciro Angarita Barón.
[17] Ver Alejandro Valencia Villa. Derecho humanitario para
Colombia. Bogotá: Defensoría del  Pueblo, 1994, pp 48 y ss.
[18] Simón Bolivar. Obras Completas. La Habana: Editorial Lex:
1947, Tomo II, p 1173.
[19] Sentencia
C-574/92. M.P Ciro Angarita Barón.
[20] Sentencia
C-574/92. M.P Ciro Angarita Barón.
[21] Sentencia
C-295/93 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[22] Sentencia C-179/94. MP Carlos Gaviria Díaz.
[23] Sobre esta noción, ver  Louis Favoreu "El bloque de
constitucionalidad" en Revista del Centro de Estudios Constitucionales.,
No 5 pp 46 y ss. Igualmente Javier Pardo Falcón. El Consejo Constitucional
Francés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp 115 y ss.
[24]Hernán Montealegre. La seguridad del Estado y los derechos
humanos. Santiago de Chile: Academia de Humanismo Cristiano, 1979, p 563.
[25] "Exposición de motivos al proyecto de ley por medio del cual
se aprueba el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto
de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin
carácter internacional" en Gaceta del Congreso. No 123/94,
17 de agosto de 1994, p 7.
[26]Sentencia T-539/92. MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
[27]Sentencia C-573/94 del  27 de octubre de 1994. M.P Alejandro
Martínez Caballero.
[28] Emmanuel Kant. Principios metafísicos del derecho.
Buenos Aires: Editorial Americalee, 1943, p 190.
[29]Ver el texto de tal decla­ración en Revista Interna­cional de
la Cruz Roja. Septiem­bre- Octubre 1990, No 101, pp 434-438.
[30]Sentencia T-439/92.
[31]Corte Constitucional. Sentencia T-409/92 del 8 de junio de 1992.
M.P José Gregorio Hernández Galindo.
[32]Ibidem.
[33]Sentencia T-439/92. MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
[34]Ver sentencia C-511/94. MP Fabio Morón Díaz.
[35]Ver sentencia C-038/95