C-521-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-521/07
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Cobertura familiar/PLAN OBLIGATORIO DE
SALUD-Beneficiarios/COMPAÑERA O COMPAÑERO PERMANENTE EN PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Inconstitucionalidad de norma que exige para afiliación,
convivencia mínima de dos años/DERECHO A LA IGUALDAD DE LA FAMILIA-Discriminación
entre cónyuges y compañeros permanentes
Para la Sala, la exigencia de convivir durante un
lapso superior a dos años para lograr afiliar como beneficiario del Plan
Obligatorio de Salud al compañero (a) permanente, quebranta los derechos a la
igualdad, seguridad social, salud, vida, libre desarrollo de la personalidad y
protección integral de la familia, por cuanto el constituyente consagró una
protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos
naturales o jurídicos, como también para las conformadas por la decisión libre
de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarlas. Desde una
perspectiva constitucional no existe una justificación objetiva y razonable
para otorgarle un trato distinto al cónyuge a quien no se le impone la
obligación de cumplir un determinado período de convivencia con el afiliado,
mientras que el compañero (a) no puede ser afiliado al POS si la unión
permanente es inferior a dos años. El artículo 42 superior sirve a la Sala como
fundamento para afirmar que mediante la expresión demandada el legislador
desbordó el ámbito de protección previsto en la Carta Política en favor de la
familia, sea ésta constituida por vínculos naturales o jurídicos, por cuanto
estableció una categoría, la de los compañeros (as) permanentes no
beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud, generando una clara discriminación
respecto de los cónyuges, quienes son beneficiarios del sistema de seguridad
social en salud desde el momento mismo en que adquieren el mencionado estatus.
La medida adoptada por el legislador no prevé una diferencia de tratamiento, sino
una discriminación en contra de quienes, en ejercicio del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, optan por constituir una familia mediante
vínculos naturales, personas que, al amparo del artículo 42 de la Carta
Política, gozan de la misma protección dispensada a quienes deciden
constituirla por vínculos jurídicos.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Alcance/DEBER DE DENUNCIAR PENALMENTE-A
quienes busquen obtener el estatus de beneficiarios del Plan Obligatorio de
Salud sin contar con la calidad de compañero o compañera permanente/COMPAÑERO
O COMPAÑERA PERMANENTE-Forma como debe acreditarse dicha condición para
efectos de ser beneficiario del Plan Obligatorio de Salud
Los voceros estatales que intervinieron en el presente
caso, particularmente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expresaron
sus reservas por el abuso que se pueda presentar al incluir como beneficiarios
en condición de compañero (a) permanente a personas que no cumplan con los
requisitos establecidos en la ley, generándose una especie de “carrusel” que
podría hacer insostenible económicamente el sistema. Al respecto la Sala
reitera el deber que tienen los particulares y las autoridades de ceñirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas (C.Po. art. 83); sin embargo, es pertinente
recordar que las autoridades públicas y las entidades particulares están en el
deber de denunciar penalmente todo hecho que pueda significar atentado contra
el ordenamiento jurídico, como medio para disuadir o sancionar a quienes
pudieran buscar u obtener el estatus de beneficiario del POS sin contar con la
calidad de compañero (a) permanente. La condición de compañero (a) permanente
debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de
conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir
quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la
verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en
las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias
previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico.
FAMILIA-Concepto
TEST ESTRICTO DE IGUALDAD-Casos en que se aplica/TEST ESTRICTO DE
IGUALDAD-Aplicación porque norma acusada incorpora clasificación sospechosa
basada en origen familiar
Como lo ha explicado la Corte, el examen de medidas
legislativas como la dispuesta por la expresión demandada se debe llevar a cabo
mediante un control riguroso de constitucionalidad, cuando la norma impugnada
“(i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están
basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo
previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que
se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a
sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima
facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv)
incorpora -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector
determinado de la población”; en estos casos se debe verificar que la medida
legislativa sea adecuada y conducente para realizar un fin constitucional y que
además sea proporcional “esto es, que el logro del objetivo perseguido por el
legislador no puede llegar al extremo de sacrificar principios o derechos que
constitucionalmente se consideran de mayor entidad en defensa del Estado Social
de Estado”.Con fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional en
relación con el control riguroso de constitucionalidad que debe llevarse a cabo
en este caso, la Sala establecerá si el tratamiento que la expresión acusada
confiere en materia de acceso al Plan Obligatorio de Salud a los compañeros
(as) permanentes cuya unión con el afiliado no supera los 2 años, se aviene o
no a lo previsto en la Carta Política. En el presente caso es evidente que la
expresión atacada incorpora una clasificación sospechosa basada en una
categoría prohibida como es el “origen familiar” (C.Po. art. 13), a lo cual se
agrega que la medida compromete la protección y eficacia de derechos
fundamentales de gran significación, como son la salud y la vida de las personas
excluidas del plan de salud.
REGIMEN PATRIMONIAL DE SOCIEDAD DE HECHO-Requisito de haber convivido por más de
dos años
Referencia: expediente D-6580
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 163 (parcial) de la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”
Demandantes: Ricardo Cardona Gaviria y
María Margarita Rojas Álvarez.
Magistrada ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C.,  once (11) de julio de dos mil siete
(2007).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Los ciudadanos Ricardo Cardona Gaviria y
María Margarita Rojas Álvarez, en ejercicio de la acción pública consagrada en
los artículos 40-6 y 242-1 de la Constitución Política, presentaron demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 163 (parcial) de la Ley 100 de 1993, “Por
la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, y previo concepto del Procurador
General de la Nación,  la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda de la referencia.
II.  TEXTO  DE  LA  NORMA  DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto del
artículo 163 de la Ley 100 de 1993, conforme a su publicación en el Diario
Oficial N° 41.148 de diciembre 23 de 1993, subrayando los apartes impugnados:
“Ley 100 de 1993
(diciembre 23)
Por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo. 163.- La cobertura familiar. El plan de salud obligatorio de salud
tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del sistema
el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya
unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de
los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente
de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquéllos que
tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan
económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los
padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste.
PARAGRAFO. 1º- El Gobierno Nacional reglamentará la
inclusión de los hijos que, por su incapacidad permanente, hagan parte de la
cobertura familiar.
PARAGRAFO. 2º- Todo niño que nazca después de la vigencia
de la presente ley quedará automáticamente como beneficiario de la entidad
promotora de salud a la cual esté afiliada su madre. El sistema general de
seguridad social en salud reconocerá a la entidad promotora de salud la unidad
de pago por capitación correspondiente, de conformidad con lo previsto en el
artículo 161 de la presente ley.”
III. LA DEMANDA
Para los demandantes, el artículo 163 de la Ley 100 de
1993, parcialmente impugnado, vulnera lo dispuesto en los artículos 1°, 2º, 11,
13, 16, 42, 48 y 49 de la Constitución Política, con base en las razones que a
continuación se exponen:
En su opinión lo acusado viola el artículo 1° de la
Carta, porque “discrimina la relación voluntaria de las personas que deciden
hacer vida marital permanente en unión libre, violenta el respeto debido a la
dignidad humana, por cuanto sanciona dos años sin seguridad social el
comportamiento ‘compañero o compañera permanente’, premiando el vinculo
matrimonial, norma esta que no garantiza que personas no escrupulosas defrauden
el sistema de seguridad social, pues muchas personas con vinculo matrimonial
pueden no estar conviviendo efectivamente, pero sin estar utilizando los
servicios asistenciales de la seguridad social. En cambio si hay casos de
compañeros permanentes que no tienen  la atención médica pronta a sus enfermedades,
a que tendrían derecho toda vez que sus compañeros afiliados están
contribuyendo con el sistema”.
Consideran que también desconoce el artículo 11
superior, toda vez que “cuando por mandato de la ley se le niega la atención
en salud al compañero permanente, se le está negando en realidad es la garantía
de su bienestar físico, mental y social, garantía que está en los medios
asistenciales, y cuando se vulnera este bienestar que se traduce en salud lo
que se pone en peligro es la vida, no solo como definición de existencia lata
sino también como definición de vida digna” y agregan que  es “una
condena de muerte expresa al  (sic) impedírsele de manera arbitraria
haciendo uso de facultades legales el acceso a tan importante derecho,
necesario, sin duda para garantizar el goce de los demás, así como para la
realización del proyecto de vida inherente a la dignidad y a la calidad de
vida.”
Para los accionantes, el aparte demandado “rompe de
manera abrupta la coherencia constitucional del núcleo de los derechos
fundamentales, contenida en el artículo 2 superior, toda vez que antes de
cumplir con el fin esencial del Estado, de promover y garantizar los derechos,
lesiona el derecho a la seguridad social que le es propio por extensión al
beneficiario de una afiliado al régimen.”
Añaden que el texto impugnado infringe lo dispuesto en
el artículo 13 de la Carta, “porque la igualdad no es solo la gradualidad de
las calidades para sacar las equivalencias, y entonces mirar: si hay un vinculo
matrimonial, entonces no es igual así se convive (sic) libremente de
manera voluntaria y permanente. No, la igualdad merece el análisis necesario de
las circunstancias sociales, la tendencia de la nueva generación a mantener sus
relaciones lejos de vínculos formales y más bien a soportar la nueva sociedad
familiar baja (sic) la base de las compatibilidades, este análisis nos
conlleva inobjetablemente a encontrar la igualdad que existe entre los cónyuges
enfermos que reciben asistencia médica con los compañeros permanentes enfermos
que merecen también la asistencia médica.”
Los demandantes agregan que la disposición atacada
desconoce la “libertad de escoger pareja, de convivir  con ella, de fundar
una familia, sin que medie un contrato matrimonial”, estableciendo una “clara
diferenciación en cuanto al acceso al sistema general de seguridad social en
salud entre quienes decidieron conformar una  familia con vínculos jurídicos y
quienes lo hicieron de manera natural”, desconociendo que “en ambos
casos quienes la conforman son personas y deben gozar de los mismos derechos
sin condicionar los mismos a una decisión tomada con base en el libre
desarrollo de la personalidad el cual pareciese limitarse al persuadir de
manera sutil a si desean gozar del derecho a la salud y conformar una familia
lo que deberán hacer mediante vínculos jurídicos y no naturales.”
En relación con la vulneración del artículo 42 de la
Carta, expresan que “es inaceptable desde todo punto de vista que sí sea
beneficiario del sistema quien se encuentra en la calidad de cónyuge y no quien
es compañero o compañera, todo por un capricho del legislador” y agregan
que por tal razón el aparte demandado desconoce la referida norma superior, “en
cuanto a la garantía de la dignidad humana, la libertad de la que gozan los
asociados de conformar la familia, el derecho a la igualdad de los tipos de
uniones y el deber de protección por igual por parte del Estado.”
Sobre la infracción al artículo 48 superior, expresan
que el aparte demandado desconoce el principio de universalidad de la seguridad
social consagrado en dicho precepto, “al impedírsele a la compañera o al
compañero de quien se encuentra afiliado al sistema su acceso al mismo”,
trasgresión que en su  criterio no puede ser superada argumentando que la
protección a esas personas se hace efectiva afiliándolas al régimen subsidiado,
“cuando es sabido por todos que los planes ofrecidos en el mismo jamás se
podrían equiparar con los del régimen contributivo”, y concluyen que “de
ninguna manera se puede considerar que el compañero o la compañera permanente
se encuentren en la dolorosa espera de llenar los requisitos legales para
afiliarse al régimen subsidiado en pro de la materialización de un derecho que
le es concedido de manera inmediata al cónyuge o la cónyuge y que le es
diferido en el tiempo al compañero o la compañera permanente.”
Finalmente, por lo que hace a la violación del
artículo 49 de la Constitución, manifiestan que “la vulneración está
dirigida a limitar el derecho a la salud, sin más razón que la discriminación
social que emana de una mala interpretación del vínculo matrimonial como si
este tuviera mayor fuerza vinculante que la voluntad de las personas”.
IV. INTERVENCIONES
1. Universidad Nacional de Colombia
Marcel Silva Romero, en condición de director de la
Especialización en Derecho del Trabajo de ese ente educativo, hizo llegar el
estudio realizado por esa dependencia donde plantea la constitucionalidad del
segmento acusado del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, por considerar que el
legislador en ejercicio de su potestad puede diferenciar las reglas de juego y
las garantías que rigen para las familias según su origen, como en efecto lo ha
hecho al regular las instituciones de la sociedad  conyugal y la patrimonial,
la primera constituida por el matrimonio y la segunda al operar la presunción
de convivencia de dos años para los compañeros permanentes.
Sostiene, que de la reciprocidad de derechos y deberes
entre los miembros de la pareja que conforman la familia se pueden deducir las
razones que legitimarían la diferencia de trato en lo relacionado con la
inclusión del compañero permanente como beneficiario del sistema contributivo
de salud, y al respecto afirma que “si bien la demanda parece estar
cimentada en el libre derecho que le podría asistir al afiliado al sistema para
inscribir a su pareja como beneficiaria, no se debe dejar de lado el derecho a
tener un mínimo de estabilidad dentro del mismo sistema que le debe asistir a
los beneficiarios inscritos”.
Por lo anterior, considera que no puede entenderse
como odiosa ni infundada la distinción objeto de demanda, pues si bien en
cualquiera de los dos tipos de uniones el resultado es la conformación de una
familia, “no puede desconocerse que en términos legales y formales, el
matrimonio garantiza mas estabilidad a los dos miembros de la pareja,
especialmente en temas como el de la seguridad social”, donde, en su
parecer, es más complicado ignorar la existencia de un cónyuge que desconocerla
a quien ha convivido con el afiliado al régimen contributivo.
Afirma que aún cuando se garantiza igual protección a
la familia, independientemente de su origen, “la forma de acceder a dicha
protección en temas como el patrimonial o el de la seguridad social es distinta,
ya que la rigurosidad y formalidad del matrimonio permiten acceder de manera
inmediata a ciertos beneficios o garantías que solo se adquieren por el
transcurso de cierto término de efectiva convivencia para el caso de las
uniones libres, el que permite presumir la existencia y consolidación de una
unión marital que reemplace el contrato nupcial al que se someten quienes toman
la decisión de formalizar su unión a través del matrimonio.”
Precisa, que la exigencia de dos años de convivencia
que consagra la norma acusada “no es un fenómeno legal aislado y único”,
pues en su criterio está presente en otras  figuras como la pensión de
sobrevivientes, respecto de la cual el legislador ha impuesto requisitos aún
mas gravosos en materia de convivencia, los cuales fueron declarados exequibles
por la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, “bajo el entendido
que el requisito de tiempo lejos de ser una discriminación constituye una
garantía del sistema”.
Manifiesta que en materia de protección a la familia
la distinción que consagra la norma acusada tiene un efecto positivo, “ya
que si el cónyuge tomara la decisión unilateral de desafiliar a su pareja, no
podría inscribir una nueva mientras no defina la situación matrimonial
existente, situación que no ocurriría con quien ostente la calidad de compañero
o compañera ya que si no fuera así, podría efectuar innumerables cambios en su
pareja beneficiaria, independiente del tiempo durante el cual hubiese existido
la convivencia real con el antiguo o con el posible nuevo beneficiario”.
En su opinión, de no exigirse la acreditación de un
período mínimo de convivencia, “se podría permitir que en el afán de acceder
al sistema contributivo, se albergara la posibilidad de vincular masivamente
vínculos familiares de muy corta duración, en detrimento de la sostenibilidad
del sistema”, por lo cual en su parecer se trata de una exigencia razonable
que busca dos finalidades legítimas: de un lado, la protección del sistema de
seguridad social y, de otro, la de la familia.
2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
La representante del ministerio intervino para
defender la constitucionalidad de la disposición acusada manifestando, en
primer término, que la medida allí contenida es expresión de la “libertad
del legislador” para hacer efectivo el derecho a la seguridad social
mediante el señalamiento de términos y condiciones que permiten acceder a los
derechos y prestaciones correspondientes, facultad que no es omnímoda, pues “encuentra
sus límites en las normas constitucionales a las cuales debe sujetarse la
producción de la ley en tan específica materia”.
Estima que en ejercicio de esa competencia bien puede
el legislador introducir elementos que diferencien el acceso al sistema, “cuando
considere que son necesarios para configurar diversos aspectos, tales como la
eficiencia en el manejo de los recursos del sistema, el equilibrio financiero
del sistema, o la progresividad del derecho a la salud”, que en su parecer
es lo que sucede en la norma acusada que establece un trato diferenciado entre
cónyuges y compañeros o compañeras permanentes, que “no obedece al simple
origen familiar, ni a que se de una discriminación en razón a la naturaleza del
vínculo,” pues se encuentra plenamente justificado en garantizar el
carácter permanente de ese grupo familiar.
Expresa que en uso de ese margen de configuración el
legislador optó por erigir el sistema de seguridad social en salud bajo el
concepto de protección a la familia a que alude el artículo 42 superior, por ser
ella el núcleo fundamental de la sociedad, y fue así como estableció el régimen
contributivo definido “como el conjunto de normas que rigen la vinculación
de los individuos y las familias a ese sistema”, régimen que se financia
con las cotizaciones de trabajadores y empleadores.
Afirma que el legislador debía señalar a cuales
personas del núcleo familiar se extienden los beneficios que otorga el sistema,
“habida cuenta que en principio el sistema con UN UNICO APORTE (sic) cubre
el grupo familiar, y en algunos casos con dos aportes cuando ambos cónyuges o
compañeros (as) permanentes cuentan con capacidad de pago”, que constituyen
la fuente de financiación del sistema el cual “debe cubrir a un número de
personas plural por afiliado (familia), a la vez que debe cumplir con la
solidaridad interna del Régimen Contributivo, en virtud de la cual todos los
afiliados acceden a los mismos beneficios sin atender el tamaño de la familia
ni el monto del aporte con que se afilian”.
Sostiene que bajo esas consideraciones resultaba
necesario determinar para el caso de  los compañeros permanentes en qué
condiciones el sistema les otorgaría beneficios, habida cuenta que en su sentir
“la unión marital de hecho por sí misma no se traduce en una familia, sino
que debe estar acompañada del ‘animus’ de quienes la integran”, pues así
lo establece el artículo 42 superior, según el cual la familia se constituye
por la voluntad de quienes la conforman, lo cual en el  sistema de seguridad
social en salud se evidencia al exigir la convivencia de dos años para dichas
parejas.
Indica que también debe considerarse que los derechos
a la salud y a la seguridad social tienen un contenido prestacional, “por lo
que no se puede pretender que todas las personas accedan en las mismas
condiciones, ello por cuanto dichos derechos forman parte de los derechos
sociales que no son de aplicación inmediata, como lo ha entendido H. Corte
Constitucional” y agrega que por tal razón “las normas que regulan la
seguridad social deben tener en cuenta aspectos presupuestales y financieros,
sin los cuales no podrían efectivizarse los derechos prestacionales”.
Anota que cuando el legislador determina las
condiciones en el régimen de seguridad social, “debe desarrollar los fines
señalados en ella, entre los cuales se encuentra el de adoptar las medidas que
sean necesarias para evitar que los recursos destinados a la seguridad social
se destinen a fines diferentes a ella, o se ocasionen detrimentos o menoscabo a
dichos recursos, que es lo que sustenta, entre otras razones, el trato
diferenciado que se consagró entre cónyuges y compañeros (as) permanentes.”
Por ello en su parecer el requisito de dos años de
convivencia no vulnera las normas invocadas por los demandantes, ya que “supone
un tratamiento diferenciado, justificado y razonable en razón de las
diferencias existentes entre el matrimonio y la unión marital de hecho,
estableciendo requisitos más exigentes para acceder a las prestaciones que el
sistema concede, teniendo en cuenta las posibilidades financieras de éste y las
evidentes limitaciones de los recursos públicos.”
Señala que con la celebración del matrimonio surgen
efectos civiles ya que las personas declaran ante el Estado su calidad de
cónyuges, lo cual no sucede con la unión marital de hecho, “respecto de la
cual resulta indispensable probar su constitución, su vocación de permanencia,
así como la necesidad de determinar que quien dice ser compañero (a) permanente
en verdad ostente dicha calidad”, agregando que en su criterio el requisito
de convivencia establecido en la norma acusada es una medida adoptada con base
en observaciones sobre la realidad social para “evitar conductas tendientes
a darle acceso a los beneficios de la seguridad social a personas que no han
tenido un vínculo de permanencia”.
Advierte que la inexequibilidad de la norma acusada “supondría
que los afiliados podrían llevar a cabo este ‘carrusel’ de compañeros (as)
permanentes cuantas veces así lo deseen, pues sin requisito de permanencia para
acreditar la convivencia, para los efectos del sistema general de seguridad
social en salud, todos los días, por decir algo, podrían dar por terminada una
unión marital de hecho e iniciar otra.”
Indica que la vocación de permanencia es la que también
da derecho a los compañeros (as) permanentes a la pensión de sobrevivientes,
con la diferencia que en esa prestación el legislador fue más estricto por
cuanto impuso un plazo mayor de cinco años de convivencia para acceder a ese
derecho, el cual fue declarado exequible por la Corte en sentencia C-1094 de
2003.
Concluye que el requisito de los dos años de
convivencia, “no supone nada diferente a determinar para los efectos del
sistema general de seguridad social en salud, que la permanencia de que habla
el artículo 1° de la Ley 54 de 1990 se protege a partir de que la unión marital
de hecho sea superior a dos años.”
3. Ministerio de la Protección Social
El representante del ministerio intervino para
defender la constitucionalidad de la norma acusada, expresando que no existe
violación al artículo 1° superior, pues en su parecer el límite de permanencia
impuesto por el legislador a quienes conviven en unión de hecho, persigue dar
seguridad a las familias y evitar un desequilibrio financiero en el sistema de
seguridad social, razón por la cual en su criterio “se requiere cumplir con
unos requisitos formales para acceder a la cobertura familiar, porque la
afiliación de la familia a la seguridad social no puede ser negociada y cada
familia debe tener solo una EPS para evitar dobles afiliaciones”.
En relación con la supuesta violación al artículo 11
de la Carta, expresa que el argumento carece de “asidero jurídico” ya
que en su opinión en ningún momento se le está negando la atención al compañero
o compañera permanente para acceder a la seguridad social, toda vez que la Ley
100 de 1993 les ofrece otras coberturas, distintas a la familiar, como
cotizantes o beneficiarios dentro del régimen contributivo o subsidiado, según
el caso.
Sobre la alegada infracción a los artículos 13 y 16
superiores, manifiesta que la norma acusada al exigir dos años de convivencia
al compañero permanente “no establece diferencias ni comparaciones”,
sino que exige unos requisitos formales a las personas que tienen vínculo
matrimonial o unión de hecho en forma permanente y en este sentido la medida
está en armonía con  la Ley 54 de 1990, que reconoce los derechos patrimoniales
para la unión marital de hecho a partir de dos años de convivencia.
En torno a la vulneración del artículo 42 de la Carta,
opina que hoy no se puede admitir que existan familias excluidas de la
protección que brinda el sistema de seguridad social y que en lo que se refiere
a la unión de hecho permanente superior a dos años señala que “no
existe discriminación en cuanto a la clase de vínculo para conformar su núcleo
familiar, ya que las personas libremente escogen vínculo natural o jurídico”.
Respecto de la violación de los artículos 48 y 49
superiores, considera que no se presenta, pues en su criterio con la expedición
de la Ley 100 de 1993, “se pretendió resolver los problemas de baja
cobertura en la atención de la salud, ampliando la cobertura del servicio de
manera tal que se preste atención en salud a la mayor parte de la población”,
bajo lo principios de universalidad y solidaridad regulados en ese ordenamiento
legal.
4. Instituto de Seguros Sociales
Eliana Margarita Rois Garzón, Directora Jurídica
Nacional (E) de esa entidad, considera que la Corte es incompetente para
decidir sobre la demanda de la referencia, toda vez que en su parecer las
acusaciones contra el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, “constituyen
apenas meras apreciaciones subjetivas del actor y no se erigen como verdaderos
cargos de constitucionalidad (sic).”
Sin perjuicio de esa solicitud, considera que lo
impugnado se ajusta a la Constitución, pues según su criterio de conformidad
con la Ley 54 de 1990 y el artículo 42 fundamental, la unión marital de hecho “fue
elevada a rango superior como una de las formas válidas para conformar la
familia -núcleo esencial de la sociedad- , implicando el reconocimiento de sus
efectos civiles y económicos similares a los establecidos en el contrato de
matrimonio pero en ningún momento la norma constitucional le confiere las
mismas condiciones y efectos a una y otra institución como erróneamente lo
considera el demandante”.
Señala que lo acusado tampoco vulnera los artículos 42
y 49 de la Carta, porque en su parecer reconoce la existencia de la unión
marital de hecho “como una forma para el establecimiento del núcleo familiar
para acceder a los beneficios del Plan Obligatorio de Salud”, sin negar el
acceso a las prestaciones económicas y asistenciales del régimen contributivo
en salud “al imponer como requisito un periodo de tiempo para la
acreditación de la unión marital, dado que la fijación de los requisitos para
acceder a los beneficios del POS como es el caso del tiempo para acreditar la
convivencia es una facultad exclusiva del legislador”.
Considera que la finalidad de la norma demandada es la
de evitar que “bajo la fachada de uniones maritales sin un tiempo de
convivencia prudencial” se acceda de manera fraudulenta a los beneficios
del POS “por parte de personas que no tienen derecho”, habida cuenta
que, a su modo de ver, el artículo 1° de la Ley 54 de 1990 impuso como
requisito para la existencia de la unión marital de hecho su permanencia, “es
decir, que la cohabitación de la pareja no debe ser accidental ni
circunstancial, sino que debe estar guiada por un criterio de estabilidad”.
En relación con el cargo por violación a la igualdad,
expresa que la unión marital y el matrimonio son instituciones distintas, “tanto
en su denominación  como en sus elementos connaturales, de modo que para el
caso del acceso a los beneficios del Plan Obligatorio de Salud, el legislador
al conferir un término de permanencia en la cohabitación marital reitera la
clara diferenciación que la Constitución y la ley dieron a ambas
instituciones”, por lo cual en su opinión el legislador “mal haría en
conferir requisitos y efectos similares a instituciones jurídicas claramente
diferenciadas”.
5. Asociación Colombiana de Empresas de Medicina
Integral -ACEMI-
La vicepresidente jurídica de esta entidad gremial,
intervino para defender la constitucionalidad de la disposición acusada
haciendo algunas precisiones previas sobre el sentido y finalidad del sistema
de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993 y la amplia potestad de
configuración del legislador en este campo, que en su criterio debe ser
ejercida dentro de los límites constitucionales.
Sostiene que aplicando el “test de razonabilidad”
para el caso de la norma acusada no se observa que se oponga a los mandatos
superiores, como quiera que el fin perseguido por ella “es garantizar que el
acceso al derecho a la seguridad social en salud para los beneficiarios del
afiliado, fuera (sic) realmente para quienes bajo la figura del cónyuge
o compañero permanente, cumplen con ese espíritu de convivencia con vocación de
permanencia y compromiso de vida real, que se materializa con el transcurso del
tiempo y se enmarca dentro del concepto de familia”.
En su opinión, la disposición demandada “expresaría
como primera medida, la intención o deseo del legislador de proteger y
garantizar el derecho a la seguridad social en salud de las relaciones
duraderas, fundadas en una decisión mutua de vida común” y en este sentido
estima que la exigencia temporal de dos años de convivencia para el compañero
(a) permanente persigue “favorecer a aquellos matrimonios y uniones
permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con
vocación de continuidad.”
Considera que el carácter permanente de esas uniones
maritales fue atribuido por el legislador no en el contexto de la  Ley 100 de
1993, sino bajo el contenido del régimen de los compañeros permanentes previsto
como materia especial en la Ley 54 de 1990, donde se las define como comunidades
de vida permanente y singular, por lo cual en su parecer el objetivo de la
norma demandada se ajusta a la Constitución “ya que favorecería la unidad
familiar y la efectividad del derecho a la seguridad  social”.
Advierte que lo impugnado también persigue otro fin
constitucional importante que es “proteger la sostenibilidad del sistema y
la efectivización del derecho a la seguridad social, atendiendo que este se
encuentra fundado sobre la base del principio de solidaridad señalado en los
artículos 1° y 95 de la Constitución”, razón por la cual si se acogen las
pretensiones de la demanda se abriría “la posibilidad de que cualquiera
acredite la existencia de una unión de hecho para acceder de manera
indiscriminada a los beneficios del sistema de seguridad social en calidad de
beneficiario y en detrimento del sistema”.
En relación con este aspecto sostiene que no se puede
ignorar que en los sistemas de seguridad social se presenta el fenómeno de la “selección
adversa” por parte de los usuarios, “que consiste en la afiliación al
sistema únicamente cuando requieren de servicios de salud rompiendo el
principio constitucional de solidaridad”, según lo han advertido expertos
en la materia en un informe del año 2001 cuyos extractos trae a colación, con
base en el cual concluye que “este fenómeno tienen serias implicaciones para
el sostenimiento del sistema, pues conlleva a una concentración en los
asegurados de personas enfermas y por lo tanto a un mayor gasto del calculado
con la probabilidad de enfermar de la población en general (pues esta contienen
sanos y enfermos)”.
7. Coadyuvancia de la ciudadana Diana Patricia Ávila
Rubiano
Esta ciudadana adhirió a  las pretensiones de la
demanda de la referencia, por considerar que con la actual Constitución
Política “la unión marital es elevada a un carácter superior como una de las
formas válidas para constituir una familia, dado que con la Ley 54 de 1990 la
unión marital de hecho apenas se reconoce legalmente la posibilidad para que un
hombre y una mujer sin estar casados formen comunidades de vida según lo
expresa la propia ley”.
Expresa que el requisito de dos años de convivencia en
el régimen jurídico de la unión marital de hecho se “refiere a la presunción
legal y a la prueba de la existencia de una sociedad patrimonial”, por lo
cual en su criterio la declaración de existencia de ese vínculo “no se
supedita al decurso de un período de tiempo determinado”, razón por lo cual
en su parecer ese término  “se predica del efecto, es decir de la
sociedad patrimonial para los compañeros permanentes y no como un requisito de
existencia de la causa, es decir de la unión marital de hecho por sí misma.”
Lo acusado viola el artículo 42 de la preceptiva
superior, pues en su sentir este precepto “no confirió término alguno para
la existencia de la unión marital formada por compañeros permanentes y antes
bien, lo que hizo fue elevar a un rango superior este vínculo marital como
forma válida para la constitución de una familia como núcleo esencial de la
sociedad” y agrega que en legislador en la norma demandada “confundió la
causa con el efecto” ya que en su criterio “una cosa es la declaración
de existencia de la unión marital para efectos legales la cual no se supedita a
término alguno, y otra muy distinta es la declaración de existencia de la
sociedad patrimonial como consecuencia de la unión marital, la cual se presume
del término de convivencia no inferior a dos años entre compañeros
permanentes”.
Afirma que de la disposición censurada se infiere que “los
compañeros permanentes en Colombia si deciden convivir en una fecha
determinada, uno de ellos tendrá que esperar dos años sin acceder a los
servicios de salud como beneficiario del otro compañero, siendo la solución
jurídica en algunos de estos casos la afiliación del compañero permanente
desprotegido en condición de trabajador independiente con una erogación mayor
por concepto de la totalidad de la cotización a aporte al Régimen Contributivo
hasta cuando acrediten dos años de convivencia para ser afiliado como
beneficiario del compañero (a) permanente cotizante”.
Manifiesta que la disposición demandada también
vulnera el principio superior de igualdad, puesto que “para acceder a los
beneficios del POS mientras a los compañeros permanentes se les exige un
término mínimo de convivencia, a los cónyuges no se exige tal requisito, lo
cual lleva a la conclusión de la desprotección de uno de los compañeros
permanentes quien estará por fuera del POS mientras se cumple el término de dos
años de convivencia”.
Finalmente, la coadyuvante pide a la Corte integrar la
unidad normativa con la expresión “siempre y cuando la unión sea superior a
dos años” del literal b) del artículo 34 b) del Decreto 806 de 1998,
reglamentario de la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la afiliación al régimen
de seguridad social en salud, solicitud a la cual no accederá la Corte por
tratarse de una disposición que al carecer del rango de ley, en sentido
material y formal, no es objeto de control constitucional por parte de esta
corporación.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Edgardo José Maya Villazón, en su condición de
Procurador General de la Nación, se pronunció sobre la demanda de la referencia
solicitando a la Corte declarar inexequibles las expresiones acusadas “cuya
unión sea superior a dos años”, del artículo 163 de la Ley 100 de 1993,
pues en su parecer se oponen flagrantemente a los preceptos de la Constitución
que consagran la protección estatal de la familia, sin importar su origen.
Al respecto señala que en el seno de la Asamblea
Nacional Constituyente se “posicionó” a la familia como el núcleo
esencial de la sociedad  y así quedó establecido en el artículo 42 superior,
donde la noción de familia que incorpora la Carta Política “desborda la
tradicional triada padre, madre e hijo, sin limitarse al vínculo que conforma
la pareja, pues lo contrario equivaldría a aceptar que al romperse su
convivencia, la familia dejaría de existir”, de manera que “tal noción
admite diversos modos para su conformación como una manifestación concreta de
los principios rectores del Estado Colombiano orientados al respeto y garantía
de la dignidad humana.”
Sostiene que en ese orden de ideas, “debe entenderse que la
familia se estructura principalmente a partir de las diversas relaciones de
solidaridad, respeto y sentimientos mutuos que se tejen entre sus miembros, lo
cual amplía sus fronteras, permitiendo que su núcleo sea protegido
integralmente a través del régimen constitucional”, lo cual en su criterio
se manifiesta, entre otros  aspectos, en “el acceso integral al sistema de
seguridad social de todo el núcleo familiar.”
A continuación el jefe del Ministerio Público efectúa algunas
observaciones sobre el matrimonio y la unión de hecho, advirtiendo que en
relación con esas instituciones “actualmente no se puede dar aplicación
absoluta al principio de igualdad, ni formal ni materialmente”, pues
recuerda que de tiempo atrás la Corte Constitucional ha reconocido la situación
jurídica distinta de cónyuges y de compañeros permanentes, “premisa a partir
de la cual también ha considerado que no es contrario al principio de igualdad
que el legislador adopte medidas regulatorias distintas para una y otra
institución, siempre que éstas tengan un carácter objetivo y razonable y no
resulten discriminatorias.”
Sobre el particular indica que “contrario al matrimonio, la unión
marital de hecho no es un contrato solemne, ni tiene por objeto necesariamente
la procreación, ni tampoco constituye estado civil, definiéndose entonces como
la materialización de la decisión responsable de dos personas de convivir, como
pareja, en forma permanente y singular, situación que es reconocida por el
ordenamiento jurídico protegiendo a ambos desde el ámbito patrimonial” y
añade que  en lo que se refiere al estatuto patrimonial de las dos
instituciones en comento, “mientras la sociedad conyugal es un efecto ipso
jure del matrimonio que puede ser regulado previamente por los cónyuges por
medio de las capitulaciones, la sociedad patrimonial es un efecto del
reconocimiento judicial de la unión marital de hecho”.
Expresa el Procurador que “es
irrefutable que el matrimonio y la unión marital de hecho son formas distintas
de fundar una familia y, por ende, admiten regulaciones y efectos jurídicos
variados y diferenciados” y estima que aún así “dicha tesis no puede ser
interpretada al extremo de desconocer el origen y la finalidad común que
persiguen ambas instituciones, en tanto acuerdo de voluntades de una pareja para
convivir con base en lazos de solidaridad, respeto y sentimientos mutuos. Lo
contrario, supondría anular la intención del Constituyente Primario de otorgar
igual validez tanto al matrimonio como a la unión marital de hecho como modos
legítimos de fundar una familia”.
Expresa que en ese sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia constitucional cuando al matizar las diferencias existentes
entre una y otra figura jurídica, a propósito de la regulación de la pensión de
sobrevivientes y de la adopción, ha expresado que “no tienen porqué
distinguir entre la familia surgida del vínculo civil y la surgida del vínculo
natural”, lo cual en su sentir evidencia en ese campo “la tendencia a la
unificación de las consecuencias jurídicas de ambas instituciones en todo lo
que no tenga que ver con sus efectos patrimoniales y sobre el estado civil, por
cuanto los mismos fueron regulados de manera concomitante con la creación de
aquellas”, como en su parecer está planteado en la sentencia C-326 de 1993,
cuyos extractos trae a colación.
Sostiene que “la regla judicial imperante frente a
las diferencias contempladas por el legislador entre el matrimonio y la unión
marital de hecho, en ámbitos distintos a los enunciados, es la aplicación del
juicio de razonabilidad sobre éstas para eliminar discriminaciones arbitrarias
entre cónyuges y compañeros permanentes”, criterio que ha adoptado la Corte
en sentencia C-1033 de 2002, donde precisó que tratándose de dichas
instituciones jurídicas no se pueden soslayar las diferencias existentes entre
el matrimonio y la unión marital de hecho.
Según el Jefe del Ministerio Público,“los
presupuestos para que sea reconocida la unión marital de hecho respecto de los
beneficios de la seguridad social en salud son diferentes de aquellos que
sustentan su declaración judicial o la de la sociedad patrimonial a que da
lugar y, en modo alguno, pueden ser confundidos entres sí, ni por el legislador
ni por los operadores jurídicos, ni por las autoridades administrativas dentro
de la órbita de sus competencias”.
Afirma que los elementos fácticos de las normas que
regulan la cobertura familiar en el régimen contributivo de salud, se pueden
agrupar en dos: relación familiar y dependencia económica, los cuales en su
parecer son “condiciones concurrentes”, pues “no basta la existencia
de un vínculo familiar para que la persona pueda ser beneficiaria del sistema
de seguridad social en salud, sino que además es imperativo que dependa
económicamente del respectivo cotizante” y agrega que ello es así porque el
derecho a la seguridad social en salud “se basa en el reconocimiento de su
directa vinculación con la protección integral de la familia”,
independientemente del origen de la misma.
Opina que en materia de salud, el sistema de seguridad
social busca amparar al núcleo familiar asistiendo a la financiación de los
gastos de salud de la familia “real” de la persona cotizante, “es
decir, de quienes se consideren, de acuerdo con las opciones que permite la
Constitución, familia y que impliquen una ‘carga’ económica para aquel, en
desarrollo de los principios superiores de solidaridad y de primacía de los
derechos fundamentales”, motivo por el cual en su criterio “la
aplicación analógica de las categorías de familia al sistema de seguridad
social en salud, únicamente resulta admisible si con ello se respeta el
desarrollo que el legislador dio al principio constitucional de solidaridad en
esta materia, es decir, si contribuye a una redistribución del ingreso de la
familia”.
Con base en estas consideraciones concluye que la
expresión demandada del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, que restringe el
acceso al Plan Obligatorio de Salud, en calidad de beneficiarios, a los
compañeros permanentes cuya unión sea inferior a dos años “no es compatible
con los artículos 5, 13 y 42 de la Carta Política de 1991 y deviene, entonces,
en inconstitucional en la medida en que niega el acceso a dicha garantía a un
determinado grupo de personas, de manera arbitraria e injustificada, únicamente
por razón de su decisión responsable de constituir una familia por medio de la
unión marital de hecho”
En su sentir la regulación acusada es contraria a la
intención del Constituyente de 1991 de equiparar el estatus jurídico de ambas
instituciones y a los principios que rigen el sistema de seguridad social en
salud, en particular los de universalidad, integralidad y solidaridad, “perpetuando
un viejo prejuicio social consistente en que los compañeros permanentes son
parejas de segunda categoría frente a los cónyuges, idea que no se compagina
con el deber Superior del Estado y de la sociedad de brindar protección
integral a la familia, sin consideración a la clase vínculo que determina su
origen”.
Para el Procurador la distinción que introduce la
disposición impugnada es el resultado de “transplantar” categorías
propias del derecho de familia al ámbito de la seguridad social, “sin
atender a la especificidad del mismo”, lo cual conduce, en su criterio, “a
la absurda situación en la que un miembro de la familia, esto es el compañero
(a) permanente, se vea impedido de extender los beneficios de su trabajo a la
persona con la que cohabita en comunidad de vida y que, además, depende
económicamente de él o ella, según corresponda, hasta tanto cumplan dos años de
convivencia”, siendo en su parecer más paradójica esta situación tratándose
de la compañera permanente en estado de gravidez, quien pese a depender
económicamente de su compañero permanente, no puede afiliarse a una EPS en
virtud de la limitación acusada, circunstancia que a su modo de ver contribuye
a “romper los vínculos de solidaridad intrafamiliares que sirven de
fundamento a toda relación de pareja y, por contera, a resquebrajar el ‘núcleo
fundamental de la sociedad’, minando las bases propias de su existencia.”
Manifiesta, finalmente, que la medida impugnada es una
“intromisión indebida del Estado en la esfera íntima del individuo y de su
núcleo familiar, por privilegiar ostensiblemente una forma de unión sobre la
otra, el matrimonio sobre la unión marital de hecho, premiando a quienes optan
por la primera y sancionando a quienes lo hacen por la segunda, los cuales
quedan expuestos a sufrir detrimento y menoscabo en su salud ante la
imposibilidad de recibir la asistencia médica que contempla el Plan Obligatorio
de Salud para los beneficiarios, por el largo término de dos años”.
VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.  Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo
241-4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para
conocer de la acción de inconstitucionalidad de la referencia, por estar
dirigida contra una disposición perteneciente a una ley.
Inicialmente el proceso fue repartido al Magistrado
Nilson Pinilla Pinilla, cuya ponencia no fue acogida por la Sala Plena, siendo
asignado a la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández.
2. Problema jurídico
Corresponde a la Corte Constitucional establecer si la
expresión “cuya unión sea superior a 2 años”, perteneciente al artículo
163 de la Ley 100 de 2003, trasgrede los preceptos superiores invocados por los
demandantes, referentes a la dignidad humana y los derechos a la vida,
igualdad, libre desarrollo de la personalidad, seguridad social, salud, lo
mismo que a la protección integral de la familia, al impedir el acceso como
beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud a los compañeros (as) permanentes
del afiliado, cuando aquellos no hayan cumplido con la condición temporal
prevista en la norma.
3. Contenido y alcance de la expresión impugnada
El artículo 163 de la Ley 100 de 2003 establece:
“La cobertura familiar. El plan de salud obligatorio de salud tendrá
cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del sistema el (o
la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión
sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los
cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de
éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquéllos que
tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan
económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los
padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste.
PARAGRAFO. 1º- El Gobierno Nacional reglamentará la
inclusión de los hijos que, por su incapacidad permanente, hagan parte de la
cobertura familiar.
PARAGRAFO. 2º- Todo niño que nazca después de la vigencia
de la presente ley quedará automáticamente como beneficiario de la entidad
promotora de salud a la cual esté afiliada su madre. El sistema general de
seguridad social en salud reconocerá a la entidad promotora de salud la unidad
de pago por capitación correspondiente, de conformidad con lo previsto en el
artículo 161 de la presente ley”.
Esta disposición regula la cobertura familiar del Plan
Obligatorio de Salud POS y señala quienes son beneficiarios del sistema de
seguridad social en salud, excluyendo para esos efectos al compañero (a)
permanente del afiliado cuya unión sea inferior a 2 años, expresión que
para los demandantes discrimina a las personas que conviven en unión de hecho
y  no cumplen con esa exigencia temporal, quienes, según la demanda, resultan “sancionadas”
por el simple hecho de haber decidido hacer vida marital, lo cual, en criterio
de los accionantes, atenta contra sus derechos a la dignidad humana, vida,
igualdad, libre desarrollo de la personalidad, familia, seguridad social y
salud.
3.1. La norma parcialmente demandada desarrolla los
preceptos superiores que garantizan la protección integral de la familia,
imponiendo al sistema de seguridad social el deber de cobertura para la pareja
conformada por los cónyuges, como también para la pareja integrada por
compañeros permanentes, salvo que en éste último caso el legislador excluye
temporalmente de la condición de beneficiario al compañero (a) permanente
cuando la unión sea inferior a 2 años.
Además de ser denominada constitucionalmente como el
núcleo fundamental de la sociedad (C.Po. art. 42), la familia ha sido definida
por la Corte Constitucional como “Aquella comunidad de personas emparentadas
entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el
amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o
de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos”.[1]
De su parte, el artículo 5º. de la Carta Política establece que el Estado
ampara a la familia como institución básica de la sociedad, mientras el inciso
segundo del artículo 42 superior prevé que el Estado y la sociedad garantizan
la protección integral de la familia.
La jurisprudencia ha  señalado el marco constitucional
de protección para la familia en los siguientes términos:
“(…) en nuestro país el régimen
constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5° de la Carta,
que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de
la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en
cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen
familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al
reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al
Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que
garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie
mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por
motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto
consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar
que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al
Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia;
(vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los
niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo
45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección
y a la formación integral”[2].
4.  Competencia del legislador para regular el
servicio de seguridad social
4.1. Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 48,
49, 53 y 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República cuenta
con atribuciones amplias para configurar el sistema normativo a partir del cual
se presta el servicio público de seguridad social. Por tratarse de una
actividad que implica atención para el bienestar de la comunidad en materia de
salud, con eventuales contingencias para la vida de los asociados, el
constituyente quiso que la relación entre las instituciones prestadoras del
servicio y los usuarios del mismo, fuera gobernada mediante un sistema legal
específico en el cual la voluntad de los contratantes juega un rol secundario
frente a las decisiones del legislador, siempre y cuando éstas sean conformes
con lo dispuesto en la Carta Política.
Además de servicio público, la seguridad
social en salud es un derecho de carácter prestacional consagrado en el
artículo 48 de la Constitución Política, concebido como mandato dirigido al
Estado Social de Derecho, para ensamblar un sistema conformado por entidades y
procedimientos encaminados a ofrecer una cobertura general ante las
contingencias que puedan afectar la salud de las personas.  Según el
constituyente, este derecho ha de ser garantizado con sujeción a los principios
de eficiencia, continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad, para la
prevención, promoción y protección de la salud y el mejoramiento de la calidad
de vida de los asociados.
4.2.  El marco jurídico diseñado por el constituyente
permite al legislador configurar el sistema de seguridad social en salud,
dentro de los límites propios del Estado Social de Derecho y de conformidad con
los principios, derechos y garantías establecidos en la Constitución Política.
Precisamente, el Estatuto Superior consagró una protección igual para las
uniones familiares constituidas por vínculos naturales y jurídicos, como
también para las conformadas por la decisión libre de contraer matrimonio o la
voluntad responsable de conformarla.
La disposición parcialmente demandada establece la
cobertura familiar del Plan Obligatorio de Salud POS, determinando quienes son
beneficiarios del sistema y previendo un tratamiento diferente respecto de tres
situaciones, así: i) será beneficiario el (o la) cónyuge del afiliado; ii) será
beneficiario el compañero (a) permanente del afiliado cuya unión sea
superior a 2 años; y iii) NO será beneficiario el compañero (a) permanente
del afiliado cuya unión sea inferior a 2 años. Es decir, respecto de ésta
última situación el legislador ha excluido de la condición de beneficiario del
Plan a un sector de la sociedad a partir de un criterio temporal, incurriendo
de esta manera en un acto de discriminación, pues tal comportamiento no
encuentra justificación objetiva y razonable desde una perspectiva
constitucional acorde con los principios, derechos, libertades y garantías
fijados por el constituyente.
4.3. Por tratarse de la vulneración del derecho a la
igualdad de algunos de los beneficiarios del POS, la Sala abordará el examen
del texto demandado valiéndose del test de igualdad, pues se trata de un
mecanismo concebido por la jurisprudencia para aportar objetividad y
previsibilidad a las decisiones de la Corte Constitucional, cuando están de por
medio argumentos basados en la presunta vulneración del artículo 13 superior.
Como se ha dicho, en ejercicio de sus
funciones el Congreso de la República configura el sistema de seguridad social
en salud, pero cuando el legislador ejerce esta competencia puede ocurrir que
desconozca alguno de los principios consustánciales al Estado Social de
Derecho, entre ellos el de igualdad, siendo el juez de constitucionalidad el
competente para establecer si el legislador ha desbordado el ámbito de sus
atribuciones.
4.4. La legitimidad del fin buscado con la medida que
se examina contaría con justificación en la necesidad de dar estabilidad
financiera al sistema de seguridad social en salud, como también el fin de la
misma sería legítimo a partir del principio de eficiencia y, además, la medida
estaría adecuada al fin propuesto por el legislador, representado por la
defensa de la viabilidad económica, circunstancias que la harían conforme con
lo dispuesto en la Carta Política, de no ser porque en ejercicio de la libertad
de configuración legislativa en materia de seguridad social, el Congreso de la
República debe atender a los valores y principios propios del Estado Social de
Derecho, dando prelación al derecho a la vida en condiciones dignas y a los
derechos a la igualdad, la seguridad social, la salud y el libre desarrollo de
la personalidad, por ser estos de una mayor entidad constitucional en favor del
compañero (a) permanente para acceder al Plan Obligatorio de Salud.
4.5. Siguiendo los parámetros del test de igualdad[3],
la Sala procederá a examinar i) la legitimidad del fin buscado por el
legislador, ii) la legitimidad de la medida adoptada, y iii) la adecuación de
la medida al fin propuesto.
El condicionamiento temporal previsto en la norma, en
cuya virtud se impide al compañero (a) permanente del afiliado ser beneficiario
del Plan Obligatorio de Salud, tiene como fin garantizar la viabilidad
financiera del sistema de salud, pues, según el representante del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, se podría presentar el caso de personas que
acudieran como beneficiarios sin cumplir requisitos mínimos, las cuales podrían
solicitar servicios de alto costo sin cotizar lo suficiente, personas que
organizarían una suerte de “carrusel” que haría inviable la estructura
económica del sistema.  Este fin encontraría asidero en la necesidad de
garantizar el servicio de seguridad social en salud en condiciones de
sostenibilidad financiera, permanencia y eficiencia económica.
La medida adoptada por el legislador para impedir el
ingreso al sistema de un amplio sector de la comunidad estaría legitimada por
la naturaleza prestacional del derecho a la seguridad social, pues con ella se
impide que todas las personas accedan al sistema de seguridad social en las
mismas condiciones, cuando se considera que el compañero (a) permanente del
afiliado cuya unión es inferior a 2 años, no está en condiciones similares a
las del cónyuge del afiliado.
La adecuación de la medida al fin propuesto estaría
justificada en que el legislador no desconoce las garantías de las uniones de
hecho ni las de la familia surgida de vínculos naturales, como tampoco negar a
sus miembros el acceso a los servicios de salud, sino que se habría señalado un
requisito para prestar el servicio, el cual no sería excesivamente gravoso ni
desproporcionado por su naturaleza efímera y por constituir un medio para
garantizar la racionalización en el uso de los recursos públicos destinados a
la prestación del servicio.
4.6. Si bien es cierto que la expresión atacada puede
encontrar sustento constitucional en la necesidad de preservar la estabilidad
financiera del sistema de seguridad social en salud, también lo es que el
legislador está en el deber de velar por los intereses y derechos fundamentales
de los asociados, pues bien puede ocurrir que las medidas legislativas
confieran un estatus superior a determinados derechos que, en relación con el
concepto de Estado Social, están destinados a un cumplir una función
secundaria.
El legislador cuenta con una amplia potestad para
configurar el sistema de seguridad social en salud, siempre y cuando lo haga dentro
del marco de los valores y principios propios del Estado Social de Derecho;
tales valores y principios significan auténticos mandatos, como ocurre con el
deber de velar por el respeto a la dignidad de la persona humana, por el
derecho a la igualdad de trato, la protección del derecho a la vida y a la
salud.
4.7. Como lo ha explicado la Corte, el examen de
medidas legislativas como la dispuesta por la expresión demandada se debe
llevar a cabo mediante un control riguroso de constitucionalidad, cuando la
norma impugnada “(i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con
aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer
diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior;
(ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad
manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección
constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho
constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora -sin causa aparente-
un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población”; en
estos casos se debe verificar que la medida legislativa sea adecuada y
conducente para realizar un fin constitucional y que además sea proporcional “esto
es, que el logro del objetivo perseguido por el legislador no puede llegar al
extremo de sacrificar principios o derechos que constitucionalmente se
consideran de mayor entidad en defensa del Estado Social de Estado” .[4]
Con fundamento en lo dispuesto por la Corte
Constitucional en relación con el control riguroso de constitucionalidad que
debe llevarse a cabo en este caso, la Sala establecerá si el tratamiento que la
expresión acusada confiere en materia de acceso al Plan Obligatorio de Salud a
los compañeros (as) permanentes  cuya unión con el afiliado no supera los 2
años, se aviene o no a lo previsto en la Carta Política. En el presente caso es
evidente que la expresión atacada incorpora una clasificación sospechosa basada
en una categoría prohibida como es el “origen familiar” (C.Po. art. 13),
a lo cual se agrega que la medida compromete la protección y eficacia de
derechos fundamentales de gran significación, como son la salud y la vida de
las personas excluidas del mencionado plan de salud.
4.8. Para la Sala, la exigencia de convivir durante un
lapso superior a dos años para lograr afiliar como beneficiario del Plan
Obligatorio de Salud al compañero (a) permanente, quebranta los derechos a la
igualdad, seguridad social, salud, vida, libre desarrollo de la personalidad y
protección integral de la familia, por cuanto el constituyente consagró una
protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos
naturales o jurídicos, como también para las conformadas por la decisión libre
de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarlas.
Desde una perspectiva constitucional no existe una
justificación objetiva y razonable para otorgarle un trato distinto al cónyuge
a quien no se le impone la obligación de cumplir un determinado período de
convivencia con el afiliado, mientras que el compañero (a) no puede ser
afiliado al POS si la unión permanente es inferior a dos años. Sobre esta
materia es pertinente recordar el texto del artículo 42 de la Carta Política,
según el cual:
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección
integral de la familia.
La ley podrá determinar el patrimonio familiar
inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia
son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de
derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus
integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera
destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.
La pareja tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos
mientras sean menores o impedidos.
Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la
disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.
Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en
los términos que establezca la ley.
Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por
divorcio con arreglo a la ley civil.
También tendrán efectos civiles las sentencias de
nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la
respectiva religión, en los términos que establezca la ley.
La ley determinará lo relativo al estado civil de las
personas y los consiguientes derechos y deberes”. Subraya la Sala.
4.9. El artículo 42 superior sirve a la Sala como
fundamento para afirmar que mediante la expresión demandada el legislador
desbordó el ámbito de protección previsto en la Carta Política en favor de la
familia, sea ésta constituida por vínculos naturales o jurídicos, por cuanto
estableció una categoría, la de los compañeros (as) permanentes no
beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud, generando una clara discriminación
respecto de los cónyuges, quienes son beneficiarios del sistema de seguridad
social en salud desde el momento mismo en que adquieren el mencionado estatus.
La medida adoptada por el legislador no prevé una
diferencia de tratamiento, sino una discriminación en contra de quienes, en
ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, optan por
constituir una familia mediante vínculos naturales, personas que, al amparo del
artículo 42 de la Carta Política, gozan de la misma protección dispensada a
quienes deciden constituirla por vínculos jurídicos. Acerca de la igualdad de
trato para las clases de familia previstas en la Constitución Política, la
jurisprudencia ha precisado:
“Los artículos 5 y 42 de la Constitución Política
reconocen a la familia como núcleo fundamental de la sociedad e institución
primigenia del Estado. En virtud de dicho reconocimiento, el Texto Superior le
confiere a la familia una protección especial e integral, sin tener en cuenta
el origen o la forma que aquélla adopte, como respuesta a los distintos
intereses personales a través de los cuales se manifiestan, desenvuelven y
regulan las relaciones afectivas.
Dentro de este contexto, la Corte ha
sostenido que la institución familiar ha sido concebida por el Constituyente de
1991, como una manifestación del libre desarrollo de la personalidad y, en
concreto, de la libre expresión de afectos y emociones (C.P. art. 16, 42 y 44),
pues su origen se encuentra en el derecho de la persona de elegir libremente
entre las distintas opciones y proyectos de vida, que según sus propios anhelos, valores, expectativas y esperanzas,
puedan construir y desarrollar durante su existencia[5].
Aun cuando el Texto
Superior le confiere plena libertad a las personas para consentir en la
formación de la familia, no por ello deja a su total arbitrio la consolidación
de la misma, pues en todo caso somete su constitución a determinadas
condiciones, a fin de otorgarle reconocimiento, validez y oponibilidad a la
unión familiar.
En apoyo de lo anterior, la propia
Constitución en el artículo 42 dispone que la familia se puede constituir,
básicamente, (i) por vínculos naturales, es decir, “por la voluntad
responsable de conformarla”, como en el caso de la unión marital de hecho
(Ley 54 de 1990), o (ii) por vínculos jurídicos, esto es, por la “decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”[6].
De acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia constitucional, “esta
clasificación no implica discriminación alguna: Significa únicamente que la
propia Constitución ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia”[7].
De suerte que, si bien el Texto Superior
distingue entre los diversos orígenes que puede tener la familia, en ningún
momento genera discriminación entre ellas, pues según lo previsto en los
artículos 5, 13 y 42 de la Carta Fundamental, dicha institución jurídica debe
ser objeto de una idéntica protección sin que interese, por consiguiente, que
se encuentre constituida por vínculos jurídicos o naturales”.[8]
4.10. La diferencia de trato entre el cónyuge del
afiliado y el compañero (a) permanente del afiliado a quien se impone la
obligación de convivir durante un período mínimo de dos años para acceder a las
mismas prestaciones, no está justificada bajo parámetros objetivos y
razonables, por cuanto se impone a éste último la carga de permanecer durante
dos años sin los beneficios propios del Plan Obligatorio de Salud, brindándole
como explicación que se trata de un lapso efímero durante el cual podría
afiliarse como trabajador independiente al régimen contributivo o al régimen subsidiado,
o acceder a los servicios en calidad de vinculado.
Similares consideraciones podrían hacerse respecto del
cónyuge a quien la norma ampara como beneficiario a partir del matrimonio; sin
embargo, la disposición, contrariando lo dispuesto en el artículo 13 superior,
ordena darle al compañero (a) permanente un trato discriminatorio al imponerle
una carga desproporcionada, en cuanto a pesar de estar conformando una familia
lo obliga a permanecer durante dos años por fuera del ámbito de cobertura señalado
en el artículo 163 de la ley 100 de 1993.
4.11. La Corte Constitucional ha avalado el término de
dos años que según el artículo 2º. de la ley 54 de 1990 se requiere para que
pueda ser declarada la existencia de la unión marital de hecho,[9]
sin que tales pronunciamientos puedan entenderse como respaldo constitucional a
la expresión que se examina en el presente caso, pues aquella ley regula el
régimen patrimonial de la sociedad de hecho, teniendo en cuenta, según la
Corte, que:
“ (…) durante muchos años la ley omitió
regular lo relacionado con el producto económico de las uniones de hecho. Para
responder a esta carencia, la jurisprudencia recurrió a figuras como las de la
sociedad de hecho, el enriquecimiento sin causa o la relación laboral. Con
todo, solamente hasta la expedición de la Ley 54 de 1990 se reconoció que de la
unión de hecho nacía directamente a la vida jurídica una sociedad patrimonial,
que concedía derechos a ambos compañeros permanentes sobre el haber derivado de
la unión.
El objeto de la mencionada ley fue
precisamente el de remediar las injusticias que causaba la falta de regulación
de la sociedad patrimonial surgida de las uniones de hecho, situación que
operaba principalmente en desmedro de las mujeres”[10].
Mientras el artículo 2º. de la ley 54 de
1990 regula el régimen económico de las uniones maritales de hecho, el artículo
163 de la ley 100 de 1993 se aplica a la cobertura familiar en el Plan
Obligatorio de Salud; es decir, una y otra disposición son ontológicamente
diferentes, la primera aplicable a las consecuencias económicas derivadas de la
unión marital de hecho, al paso que la segunda está relacionada con la
protección integral de la familia en cuanto a la prestación del servicio de
seguridad social en salud se refiere, materia ésta que vincula la protección
eficaz de los derechos fundamentales a la vida en condiciones en dignas y a no ser
discriminado en razón del origen familiar.
Por esta razón, desde una perspectiva
constitucional el término de dos previsto en el artículo 2º. de la ley 54 de
1990 y el de dos años establecido en el artículo 163 de la ley 100 de 1993, no
pueden ser considerados como similares ni mucho menos homologables, pues uno y
otro atienden a un origen y a unos propósitos sustancialmente distintos.
5. Beneficiarios del POS y principio de buena fe
5.1. Los voceros estatales que intervinieron en el
presente caso, particularmente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
expresaron sus reservas por el abuso que se pueda presentar al incluir como
beneficiarios en condición de compañero (a) permanente a personas que no
cumplan con los requisitos establecidos en la ley, generándose una especie de “carrusel”
que podría hacer insostenible económicamente el sistema.
Al respecto la Sala reitera el deber que tienen los
particulares y las autoridades de ceñirse a los postulados de la buena fe, la
cual se presume en todas las gestiones que  aquellos adelanten ante éstas
(C.Po. art. 83); sin embargo, es pertinente recordar que las autoridades
públicas y las entidades particulares están en el deber de denunciar penalmente
todo hecho que pueda significar atentado contra el ordenamiento jurídico, como
medio para disuadir o sancionar a quienes pudieran buscar u obtener el estatus
de beneficiario del POS sin contar con la calidad de compañero (a) permanente.
5.2. La condición de compañero (a) permanente debe ser
probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar
una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes
conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de
lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las
afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias
previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE la expresión “cuya
unión sea superior a dos años”, del artículo 163 de la Ley 100 de 1993.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
CON SALVAMENTO DE VOTO
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
NILSON PINILLA PINILLA Y RODRIGO ESCOBAR
GIL A LA SENTENCIA C-521 DE 2007 (JULIO 11)
COMPAÑERA O COMPAÑERO PERMANENTE EN PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD-Constitucionalidad
de la norma que establece como requisito para la afiliación, convivencia mínima
de dos años (Salvamento de voto)
La finalidad a la cual apunta el
condicionamiento impuesto a los compañeros (as) permanentes por la disposición
acusada, ciertamente se aviene con los dictados de la Carta Política, por
cuanto la estabilidad, eficiencia y sostenibilidad son principios que debe
tener en cuenta el legislador al configurar el sistema de seguridad social,
cuyos finitos recursos deben ser aplicados en forma racional a esos cometidos y
protegidos de eventuales prácticas fraudulentas que dificulten el
reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de las
prestaciones correspondientes. El riesgo para las finanzas del sistema, que
tiende a ser neutralizado con la medida impugnada, no es aparente sino real, si
se tiene en cuenta que frente a la posibilidad de asegurar a todos los
compañeros (as) permanentes, sin tener en consideración el término de duración
de la unión de hecho, muchas personas podrían afiliarían masivamente como
beneficiarios de afiliados, simplemente alegando tal condición, para así poder
acceder a todos los beneficios del Plan Obligatorio de Salud con cargo a una
sola cotización, privando así de los servicios de salud a quienes son sus
básicos destinatarios, tanto en el régimen contributivo como subsidiado.
Referencia: expediente D-6580
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 163 (parcial) de la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
Demandantes: Ricardo Cardona Gaviria y
Margarita Rojas Álvarez.
Magistrada ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
Con el acostumbrado respeto a las
decisiones de esta corporación, los sucritos magistrados presentamos salvamento
de voto a la decisión de la referencia, por medio de la cual la Corte
Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “cuya unión sea
superior a dos años”, contenida en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993.
Comoquiera que la ponencia que sustentaba
la exequibilidad de la norma, presentada por el Magistrado Nilson Pinilla
Pinilla, la cual no fue acogida por la opinión mayoritaria en Sala Plena,
contiene los argumentos que apoyan nuestra disidencia, enseguida transcribimos
la mayor parte de aquellas consideraciones:
“2. Lo que se debate.
Debe establecer la Corte si la expresión ‘cuya
unión sea superior a 2 años’, contenida en el artículo 163 de la Ley 100 de
2003, vulnera los preceptos superiores invocados por el actor, referentes a la
dignidad humana, la vida, igualdad, libre desarrollo de la personalidad,
seguridad social, salud y la protección integral de la familia, al impedir el
acceso como beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud a los compañeros (as)
permanentes del afiliado que no cumplan esa condición temporal.
Con el fin de despejar los cuestionamientos
emanados de la demanda, será necesario indagar previamente si a luz de los
mandatos superiores el legislador está habilitado para imponer condiciones y
requisitos al acceso a la seguridad social, para lo cual se hará referencia al
significado y alcance de sus facultades en ese campo, analizando y explicando
desde la jurisprudencia constitucional lo concerniente al régimen en salud, así
como los principios de eficiencia y estabilidad financiera del sistema de
seguridad social, y la intensidad del control constitucional sobre las medidas
adoptadas. Hechas esas consideraciones, la Corte abordará los cargos de
inconstitucionalidad propuestos por el actor en la presente oportunidad.
3. Significado y límites de la facultad del
legislador para regular la seguridad social en salud.
Partiendo de los preceptos superiores que
regulan la materia (arts. 48, 49, 53, 150), en forma constante la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que el legislador cuenta con amplia
competencia para regular la seguridad social, en sus dimensiones de derecho
irrenunciable de las personas -en principio no fundamental-, derecho
prestacional[11] y servicio público de
carácter obligatorio, con autonomía suficiente para apreciar las circunstancias
socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las necesidades
de los diversos grupos sociales.
Ha querido el constituyente que en razón de
su carácter público y la finalidad superior atribuida, la seguridad social sea
configurada como un régimen legal, en el cual los aportes de los afiliados, las
prestaciones  a dispensar, sus niveles y condiciones, se determinen no por un
acuerdo de voluntades, sino por normas jurídicas adoptadas por el órgano
legislativo, que se integran al ordenamiento y que, en todo caso, deben
respetar los valores, reglas y principios superiores, entre ellos los de
eficiencia, universalidad, solidaridad y sostenibilidad financiera (art. 1°
Acto Legislativo 01 de 2005).
El alcance de los citados principios ha
sido decantado por la Corte en múltiples pronunciamientos, cuya doctrina está
condensada en la sentencia C-111 de 2006 (febrero 22), M. P. Rodrigo Escobar
Gil, en los siguientes términos:
‘Según el principio de universalidad, la
cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social debe
amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las
etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica,
etc.
El principio de solidaridad exige la ayuda
mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias,
independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el
estricto orden generacional en el cual se encuentren. Este principio se
manifiesta en dos subreglas, a saber:
En primer lugar, el deber de los sectores
con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad
social de las personas de escasos ingresos, por ejemplo, mediante aportes
adicionales destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia
del sistema integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos
ingresos del cotizante así lo permiten.
En segundo término, la obligación de la
sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la
seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están
imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia. En estos
casos, no se pretende exigir un aporte adicional representado en una cotización
en dinero, sino que, por el contrario, se acuden a otras herramientas del
sistema de seguridad social en aras de contribuir por el bienestar general y el
interés común, tales como, (i) el aumento razonable de las tasas de cotización,
siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital y a la
vida digna; (ii) la exigencia proporcional de períodos mínimos de fidelidad o
de carencia, bajo la condición de no hacer nugatorio el acceso a los derechos
de la seguridad social y, eventualmente; (iii) el aumento de las edades o
semanas de cotización, con sujeción a los parámetros naturales de desgaste
físico y psicológico, como lo reconocen los tratados internacionales del
derecho al trabajo.
El principio de eficiencia cuyo propósito
consiste en lograr el mejor uso económico y financiero de los recursos
disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna
y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social. Mediante este
principio se pretende hacer efectivo, el mandato constitucional de garantizar
“el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”,
en los términos previstos en el artículo 53 del Texto Superior.
Finalmente, el principio de sostenibilidad
financiera, incorporado a la Constitución Política a través del Acto
Legislativo No. 01 de 2005, mediante el cual se exige del legislador que
cualquier regulación futura que se haga del régimen pensional debe preservar el
equilibrio financiero del sistema general de pensiones[12].’
Al avanzar en el sentido de los principios
de la seguridad social, la Corte ha señalado que existe una relación de
complementariedad entre ellos, de tal forma que el legislador, al desarrollar
los imperativos superiores en la materia, no puede descuidar las limitaciones
financieras del sistema, ni poner en riesgo su propia eficiencia y continuidad:
‘… ha sido claro que el principio de
universalidad incluido en el primer inciso del artículo 48 constitucional se
refiere a la opción abstracta de que todas las personas, sin exclusiones,
tengan la posibilidad de gozar de los beneficios del sistema. Concepto que es
diferente al de cobertura universal, que más que un principio sería un hecho
concreto, consistente en que todas las personas efectivamente hagan parte del
sistema de seguridad social y reciban todos los beneficios que él contempla.
Es necesario anotar que la cobertura
universal se entiende como un punto de llegada más que de partida, es decir, se
trata de una aspiración, sin duda querida y buscada por el Constituyente, pero
que supone el simultáneo reconocimiento de que no se trata de una realidad
actual, ni al momento de expedirse la Constitución Política, ni tampoco a la
fecha presente. Como demostración adicional de este supuesto obra el mandato de
ampliación progresiva de la cobertura incluido en el inciso tercero ibídem, al
cual antes se hizo referencia.
Dentro de esta perspectiva resulta
pertinente resaltar la relación de complementariedad existente entre los
principios de eficiencia, ampliación de cobertura y solidaridad, a los que se
ha hecho referencia. Partiendo del supuesto de que la seguridad social es un
servicio que implica importantes costos financieros, y que un buen número de
quienes deben ser sus beneficiarios son personas sin capacidad de pago o que la
tienen a un nivel insuficiente, resulta claro que no es posible asegurar que
todas las personas tengan completa disponibilidad de tales servicios en la
forma en que sería deseable, o más que esto, necesaria. De allí la importancia
del principio de solidaridad, a partir del cual aquellos sujetos con mayor
capacidad de pago deben contribuir al financiamiento de los servicios a que
tienen igual derecho las personas de menores ingresos y/o quienes de manera
absoluta carecen de capacidad de pago.
Sin embargo, más allá de lo que es posible
remediar mediante la aplicación de este principio, es claro que no resulta
posible brindar todos los servicios a todas las personas, ya que ello pondría
en serio riesgo no sólo la eficiencia del sistema, sino también, en el mediano
y largo plazo, su misma continuidad. Esta elemental reflexión es una de las
razones por las cuales el Constituyente acepta que el servicio de la seguridad
social a que se refiere el artículo 48 de la Constitución Política se preste ‘…en
los términos que establezca la ley’.
Por lo anterior, es evidente para la Corte
que el solo hecho de que la ley consagre determinados derechos, beneficios y/o
servicios a favor de ciertos grupos humanos, con la consiguiente exclusión o
condicionamiento de estos mismos derechos frente a otras personas, no resulta
en modo alguno cuestionable a la luz del artículo 48 de la Constitución
Política.’[13] (Negrillas en el texto original).
En íntima conexión con lo anterior, la
propia Carta Política establece en el artículo 48 que el Estado con la
participación de los particulares ‘ampliará progresivamente’ la
cobertura de la seguridad social, mandato que para la jurisprudencia no
significa otra cosa que el reconocimiento de la naturaleza prestacional o
asistencial de ese derecho, comoquiera que su realización dependerá no sólo de
la existencia y organización de una estructura institucional, sino
fundamentalmente de ´la capacidad fiscal o financiera del ente encargado de
la asistencia o prestación”[14], que le otorga a ésta “un
carácter temporo-espacial reconocido por el Constituyente’ [15].
Como quiera que las cláusulas
constitucionales que regulan la materia son normas abiertas que permiten
distintos desarrollos por parte del legislador, ‘en razón al pluralismo
político y al libre juego democrático que caracteriza al Estado constitucional
de derecho’[16], se reconoce al órgano
legislativo libertad para optar por distintos modelos de seguridad social,
fijando al efecto los términos y condiciones que rigen el acceso a los
servicios y prestaciones correspondientes, respetando, eso sí, los derechos
fundamentales y los principios del régimen económico constitucionalmente
establecido.
Dentro de esos parámetros constitucionales
el legislador puede regular, con amplia facultad, el campo de la seguridad
social en salud, contando al efecto con una variedad de posibilidades, como
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de ese servicio a toda la
población, con sujeción a los mencionados principios; fijar las políticas
dentro de las cuales será atendido por entidades privadas, bajo vigilancia y
control permanente del Estado; determinar las competencias entre la Nación y
los entes territoriales y lo concerniente a su descentralización, entre otros
aspectos.[17]
Así, la Ley 100 de 1993 creó el
sistema de seguridad social integral, adoptando un esquema dual para la
prestación del servicio de salud, que comprende dos regímenes diferenciados con
sus propias características: el régimen contributivo y el subsidiado, que si
bien deben coexistir articuladamente para su financiamiento y administración,
son excluyentes entre sí, de modo que ninguna persona puede estar afiliada en
forma simultánea a esos dos regímenes.[18]
Al primero pertenecen las personas que cuentan
con mayor capacidad económica y por ello cotizan al sistema mediante una
contribución obligatoria, o aporte económico previo, el cual será cubierto
directamente por el afiliado, o en concurrencia entre éste y su empleador, que
le otorga derecho a recibir la prestaciones del POS, a través de entidades
administradoras de este régimen (EPS), encargadas de recaudar esas cotizaciones
de los afiliados y atender el POS. Con cargo a dichos recursos, el Estado
reconoce a la respectiva entidad la unidad de pago por capitación, UPC, valor
que paga el Estado a la EPS por la organización y garantía de la prestación de
los servicios previstos en el POS para cada afiliado.
Del segundo
régimen forman parte quienes, por el contrario, carecen de medios económicos
para costear su seguridad social, es decir, la población pobre y vulnerable del país,
que se afilia a través del pago de una cotización subsidiada total o
parcialmente con recursos de origen netamente público provenientes del sistema
general de participaciones, de los recursos de cofinanciación derivados de la
segunda subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, así como de los
recursos producto del esfuerzo fiscal territorial que se destinen a esos
efectos. Con cargo a dichos recursos se reconoce a las denominadas
Administradoras de Régimen Subsidiado, ARS, la unidad de pago por capitación
subsidiada UPS-S, por cada uno de sus afiliados, recibiendo una proporción de
esa unidad como retribución por la organización y gestión del Plan Obligatorio
de Salud Subsidiado, POS-S.
Conviene precisar que esa amplia facultad
del legislador en la configuración de la seguridad social, no acarrea que
cualquier regulación legislativa en ese ámbito esté ajustada per se al
ordenamiento constitucional, pues, como se ha visto, desde la Carta se señalan
claros mandatos, como el de la igualdad de trato y los principios básicos de la
seguridad social y del derecho a la salud, que tienen que ser respetados por el
Congreso para que las medidas adoptadas no resulten viciadas de
inconstitucionalidad.[19]
Significa lo anterior, que el análisis
constitucional de tales determinaciones no puede hacerse en forma aislada o
descontextualizada de los sistemas a los cuales pertenecen, ‘por cuanto se
presume que corresponden a un juicio político, económico y financiero
-razonable y proporcional- de las distintas hipótesis y constantes
macroeconómicas’, que pueden afectar el futuro cumplimiento de  las
obligaciones del Estado. Por ello se tiene establecido que, en principio, ‘el
juez constitucional deberá respetar las razones de conveniencia invocadas por
los órganos de representación política y, por lo mismo, solamente le resulta
viable decretar la inexequibilidad de una norma cuando ésta resulte
inconstitucionalmente manifiesta’[20].
No obstante, esas razones deben ceder a
favor de un control riguroso de constitucionalidad, cuando la disposición
enjuiciada ‘(i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con
aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer
diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior;
(ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad
manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección
constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho
constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora -sin causa aparente-
un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población’, evento
en el cual se debe verificar que la medida legislativa sea adecuada y
conducente para realizar un fin constitucional y que además sea proporcional, ‘esto
es, que el logro del objetivo perseguido por el legislador no puede llegar al
extremo de sacrificar principios o derechos que constitucionalmente se
consideran de mayor entidad en defensa del Estado Social de Estado’ [21].
De conformidad con estas consideraciones,
la Corte enseguida procederá al análisis de la norma atacada, a fin de
determinar su validez constitucional.
4. Análisis constitucional de la
disposición acusada.
El artículo 163 de la Ley 100 de 2003
regula la cobertura familiar del Plan de Obligatorio de Salud, POS y señala
quienes son beneficiarios del sistema de seguridad social en salud, incluyendo
sólo el compañero o compañera permanente del afiliado ‘cuya unión sea
superior a 2 años’, expresión que, según los actores, discrimina a las
personas que conviven en unión de hecho y no cumplen con esa exigencia
temporal, quienes en su parecer resultan ‘sancionadas’ por el simple
hecho de haber decidido hacer vida marital, lo cual en su sentir atenta contra
sus derechos a la dignidad humana, vida, igualdad, libre desarrollo de la
personalidad, familia, seguridad social y salud.
Según el Director de la especialización en
Derecho del Trabajo de la Universidad Nacional de Colombia, la condición
temporal objeto de demanda no es ‘odiosa ni infundada’, pues considera
que pese a que matrimonio y unión libre dan lugar a la conformación de una
familia, la unión conyugal ofrece garantía de estabilidad para el sistema de
seguridad social, por lo cual si se permitiera afiliar a quienes sostienen
vínculos de muy corta duración, se afectaría la sostenibilidad financiera de
dicho sistema.
Los representantes de los Ministerios de
Hacienda y de la Protección Social también encuentran ajustado a la Carta el
segmento en cuestión, ya que para el primero el trato diferenciado entre
cónyuges y compañeros (as) permanentes no obedece al origen familiar ni a la
naturaleza del vínculo, sino a la necesidad de  garantizar la viabilidad
financiera del sistema de seguridad social en salud, a partir de la vocación de
permanencia de uniones maritales de hecho o de derecho. Para el segundo, el
sistema no niega atención al compañero (a) permanente, pues ofrece coberturas
distintas a la familiar, como cotizantes o beneficiarios del régimen
contributivo o subsidiado, según el caso.
Para el ISS, el condicionamiento temporal
acusado se aviene a los dictados de la Carta, pues en su sentir la exigencia de
un término de cohabitación para que los compañeros permanentes puedan acceder a
los beneficios del POS como beneficiarios, proyecta el trato diferencial que la
Constitución y la ley otorgan al matrimonio y a la unión libre, evitando así
que se cometan fraudes en contra del sistema, lo cual asume así mismo el
interviniente por ACEMI, quien considera que ese requisito temporal persigue
favorecer aquellos matrimonios y uniones de hecho que demuestran ‘compromiso
de vida real y con vocación de continuidad’, en procura de fines legítimos
como favorecer la unidad familiar y la sostenibilidad financiera del derecho a
la seguridad social.
El Procurador y la ciudadana coadyuvante
comparten la solicitud de  inconstitucionalidad del segmento legal demandado,
pues en su criterio, pese a que matrimonio y unión de hecho son distintos, a la
luz de los preceptos superiores ambos vínculos comparten un origen y finalidad
común, en cuanto materializan el acuerdo de voluntades de una pareja para
convivir con base en lazos de solidaridad, respeto y sentimientos mutuos, sin
importar el tiempo de duración de la unión.
Teniendo en cuenta estas posiciones, la
Corte analizará los cargos de la demanda y establecerá si el tratamiento
diferencial que la norma acusada dispensa en materia de acceso al POS, a los
compañeros (as) permanentes  cuya unión con el afiliado no supera dos años,
resulta contrario a la preceptiva superior, para lo cual empleará un control
riguroso de constitucionalidad, pues salta a la vista que lo impugnado
incorpora una clasificación sospechosa frente a una categoría prohibida, como
es el ‘origen familiar’ (art. 13 Const.). Además, es ostensible que la
medida en cuestión involucraría la efectividad de derechos de indudable
significación, como son la seguridad social y la salud de esas personas.
Lo primero que se advierte es que el
segmento normativo ‘cuya unión sea superior a 2 años’ del artículo 163
de la Ley 100 de 1993, efectivamente establece una limitante de carácter
temporal para que los compañeros permanentes de un afiliado al sistema de
seguridad social en salud puedan acceder en condición de beneficiarios
al Plan Obligatorio de Salud, POS, lo cual significa que mientras la unión no
cumpla con dicha exigencia tales personas no pueden hacer uso de los servicios
correspondientes aduciendo dicha condición, de los que sí pueden gozar, entre
otros, aquéllos cuya unión de hecho con el afiliado supere dos años y también
el cónyuge, por serlo.
Así, en virtud de lo impugnado se instituye
un tratamiento diferencial entre quienes conviven en uniones de hecho, toda vez
que si el vinculo es superior a dos años los compañeros (as) permanentes del
afiliado al sistema están habilitados legalmente para acceder al POS en
condición de beneficiarios de su pareja, quedando excluidos de ese beneficio
quienes, en la misma situación, sus uniones no superan ese término de
convivencia. Tratándose de cónyuges, bastará que acrediten esa calidad para
tener derecho a los servicios de salud como beneficiarios del esposo (a)
afiliado al sistema.
Según los demandantes, lo acusado instituye
una discriminación en relación con los compañeros (as) permanentes cuyas
uniones no cumplan con el mencionado condicionamiento temporal, la cual surge
de comparar su situación con la de los cónyuges, a quienes la normatividad no
exige los dos años de convivencia para tener derecho al Plan Obligatorio de Salud
en calidad de beneficiarios del afiliado.
Para la Corte
resulta válida la comparación que platean los demandantes entre estos dos
vínculos, pues aún cuando la jurisprudencia constitucional los ha distinguido
sin llegar a equipararlos en sus efectos, ha amparado el derecho a la igualdad
apoyada en que en uno y otro caso se constituye una familia, referida ésta ‘no
sólo al núcleo familiar como tal, sino también a cada uno de los miembros que
lo componen’, entre quienes debe imperar igualdad de derechos y
obligaciones[22].
Establecido lo anterior, corresponde ahora
verificar si el tratamiento diferencial otorgado a los compañeros (as)
permanentes en el segmento normativo impugnado está provisto de una justificación
objetiva y razonable, en tanto la medida bajo análisis persigue un fin
constitucional válido y es adecuada y conducente a ese fin, sin comportar grave
detrimento a los derechos de las personas a las que se aplica.
Con tal objetivo, se recordará que, en
principio, el legislador no puede expedir normas que consagren un trato
diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la
condición de cónyuge o de compañero permanente, como tampoco entre los hijos
habidos en matrimonio o fuera de él[23]. Lo anterior, dado que
el esposo (a) en el caso del matrimonio y el compañero (a) permanente, si se
trata de unión de hecho, ‘gozan de la misma importancia y de iguales derechos,
por lo cual están excluidos los privilegios y las discriminaciones que se
originen en el tipo de vínculo’, de manera que ‘las prerrogativas,
ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema
jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son
aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de dicho
vínculo formal’[24], sin que esto signifique
que  entre los compañeros permanentes exista una relación idéntica a la que une
a los esposos[25], toda vez que ‘el
matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges.
Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien
personas jurídicamente vinculadas’[26].
Desde esta óptica podría concluirse, sin
mayores reflexiones, que la disposición enjuiciada desconoce el ordenamiento
superior, por cuanto priva al compañero (a) permanente de acceder al sistema de
seguridad social en salud como beneficiario del afiliado, con quien ha
convivido por un término inferior a dos años, cuando ese derecho es reconocido
al cónyuge sin consideración al tiempo de duración del vínculo matrimonial. Sin
embargo, un análisis más detenido de la medida permite arribar a una conclusión
distinta.
Como se ha observado, los intervinientes
coinciden en que la diferencia de trato que establece la norma impugnada se
ajusta a la Constitución, porque en su sentir persigue un fin legítimo,
consistente en proteger la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad
social en salud, que se vería seriamente afectada si se permitiese que todas
las personas que conviven en unión de hecho con un afiliado, sin importar la
perdurabilidad del vínculo, puedan acceder como sus beneficiarios al POS.
Al respecto, temen que la eliminación del
límite temporal impuesto por la norma que se examina propicie una suerte de ‘carrusel’,
ya que un número indeterminado de personas que aleguen la condición de
compañeros (as) permanentes de un afiliado podrían ser sus beneficiarios,
incluso en forma simultánea, sin acreditar un tiempo razonable de convivencia,
situación que pondría en grave riesgo la viabilidad financiera del sistema de
seguridad social en salud en cualquiera de sus dos regímenes.
De acuerdo con las premisas sentadas en el
acápite precedente, encuentra la Corte que la finalidad a la cual apunta el
condicionamiento impuesto a los compañeros (as) permanentes por la disposición
acusada, ciertamente se aviene con los dictados de la Carta Política, por
cuanto la estabilidad, eficiencia y sostenibilidad son principios que debe
tener en cuenta el legislador al configurar el sistema de seguridad social,
cuyos finitos recursos deben ser aplicados en forma racional a esos cometidos y
protegidos de eventuales prácticas fraudulentas que dificulten el
reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de las
prestaciones correspondientes.
El riesgo para las finanzas del sistema,
que tiende a ser neutralizado con la medida impugnada, no es aparente sino
real, si se tiene en cuenta que frente a la posibilidad de asegurar a todos los
compañeros (as) permanentes, sin tener en consideración el término de duración
de la unión de hecho, muchas personas podrían afiliarían masivamente como
beneficiarios de afiliados, simplemente alegando tal condición, para así poder
acceder a todos los beneficios del Plan Obligatorio de Salud con cargo a una
sola cotización, privando así de los servicios de salud a quienes son sus
básicos destinatarios, tanto en el régimen contributivo como subsidiado.
No hay que olvidar que el servicio público
de seguridad social en salud requiere un flujo constante de dineros que le
aseguren equilibrio financiero, los cuales provienen básicamente de las
cotizaciones de sus afiliados, establecidas como contribuciones parafiscales,
en ejercicio de la potestad impositiva del Estado, pues se cobran de manera
obligatoria a un determinado número de personas cuyas necesidades en salud se
satisfacen con los recursos recaudados que, por tal razón, tienen destinación
específica y no pueden ser empleados para fines diferentes a la seguridad social.[27]
Según la jurisprudencia de esta Corte[28],
el centro de ese equilibrio financiero es la denominada Unidad de Pago por
Capitación UPC, que según se explicó constituye un valor per capita que
paga el Estado a las entidades promotoras de salud por la organización y
garantía de la prestación de los servicios incluidos, establecido en el POS
para cada afiliado, en función del perfil epidemiológico de la población
relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio
en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, de acuerdo con la
definición que hace el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS.[29]
Puede apreciarse que dentro del diseño del
sistema de la seguridad social en salud el equilibrio financiero adquiere
cardinal importancia, por cuanto ‘tiene como objetivo garantizar la
viabilidad del sistema y por lo tanto su permanencia en el tiempo a efectos de
que se pueda seguir manteniendo el fin primordial: la cobertura de las
necesidades sociales a las que está expuesta la población protegida’[30].
Por ello no es viable, bajo el actual
esquema de seguridad social en salud, que en forma indiscriminada los compañeros
(as) permanentes puedan acceder a los beneficios del POS con cargo a la sola
cotización del afiliado, sin que exista un mecanismo racional y de control,
como el que ofrece la norma acusada, que permita racionalizar el uso adecuado y
oportuno de los recursos públicos destinados a ese fin que, como bien lo
afirman los intervinientes, hace posible que los servicios lleguen a quienes en
realidad forman parte del núcleo familiar del afiliado.
Para la Corte, los demandantes confunden
universalidad, que es una opción abstracta, con cobertura universal, entendida
ésta como la posibilidad real y efectiva de que todas las personas accedan a la
seguridad social en las mismas condiciones, objetivo que, según se explicó,
depende de la capacidad financiera del sistema, que es limitada en el caso
colombiano y, por ello, imposibilita brindar a todas las personas completo
cubrimiento a sus necesidades en materia de salud, que es lo deseable y hacia
donde progresivamente se debe avanzar.
Así pues, resulta razonable el
establecimiento de un término precedente, que presuponga más probabilidad de
estabilidad en las uniones de hecho como condición para que el compañero (a)
permanente del afiliado (a) pueda acceder al POS en calidad de beneficiario
(a), además que tal lapso permite al sistema identificar cuáles personas
realmente integran el núcleo familiar del afiliado (a) y, por ende, deben
recibir los servicios de salud, con lo cual se imprime racionalidad, estabilidad
y eficiencia al sistema de seguridad social en salud.
La jurisprudencia de esta corporación se ha
pronunciado sobre la condición temporal que se analiza, considerando plausible
que la protección que prodiga el sistema a los compañeros (as) permanentes,
como beneficiarios del (la) cotizante, se fundamente en la existencia de
vínculos familiares perdurables. En fallo SU-623 de 2001(junio 14), M. P.
Rodrigo Escobar Gil, se sostuvo:
‘Las disposiciones legales que determinan
quienes son los beneficiarios del afiliado en el régimen contributivo de
seguridad social en salud hacen referencia continua al concepto de familia, y
dentro de ésta incluyen a ‘el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera
permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años’. Como se ve a partir
de la simple lectura del título del artículo –‘cobertura familiar’-, la
expresión compañero o compañera permanente presupone una cobertura familiar.’
Tal es la
relevancia de la exigencia temporal que se examina, que en decisiones de sus
Salas de Revisión la Corte se ha negado a amparar los derechos de quienes
alegan la condición de compañeros (as) permanentes y no cumplen con ese
requisito. Por ejemplo, en sentencia T-946 de 2001 (septiembre 4), M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa, se consideró que no existía quebranto a los derechos
fundamentales de quien la entidad asistencial negó los servicios de salud, por
no haber acreditado los dos años de convivencia con el afiliado. Señaló la
Corte:
‘Con base en estos elementos se aprecia que
la decisión tomada por la EPS demandada se ciñe estrictamente a la ley, pues el
desarrollo de los criterios de cobertura personal de un derecho prestacional,
al definir a las personas que beneficia y la manera de obtener los beneficios
garantizados, bien puede prever el cumplimiento de una serie de requisitos que
crean una carga que debe cumplir el individuo. En el caso del derecho
prestacional a la seguridad social en materia de salud esta circunstancia se
expresa en la formulación de una serie de condiciones para la vinculación al
sistema que no resultan excesivamente gravosas para el particular, puesto que
parten de la verificación de su status personal y su capacidad contributiva, y
no restringen las posibilidades de ingreso al sistema, pues la legislación ha
previsto diversas modalidades de ingreso que cubren necesariamente a los más
desvalidos.’
Igualmente, en
sentencia T-537 de 2004 (mayo 27), M. P. Clara Inés Vargas Hernández, se tomó
una determinación semejante, pues no se tutelaron los derechos del actor, quien
alegaba convivencia con la afiliada, pero no cumplía ‘la condición de
cónyuge o compañero permanente con unión superior a 2 años” y así se dedujo
que, como “no acató las reglas sobre afiliación en calidad de
beneficiario, es claro que no puede exigirse a la entidad accionada la
prestación de un servicio que no se encuentra legalmente obligada a brindar’.
También conviene tener en cuenta que para
la jurisprudencia constitucional, la circunstancia de que el cónyuge o
compañero (a) permanente del afiliado (a) deba cumplir ciertas exigencias de
índole personal y temporal para acceder a la seguridad social, ‘constituye
una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación
que favorece a los demás miembros del grupo familiar’[31].
Con fundamento en esa consideración, la
Corte encontró ajustado a la Carta el establecimiento del término de
convivencia para que el compañero (a) permanente supérstite sea beneficiario de
la pensión de sobreviviente. Al declarar exequible la expresión ‘no menos de cinco (5) años continuos con
anterioridad a su muerte’,
prevista en el literal a) del artículo 13 de la Ley  797 de 2003, en sentencia
C-1094 de 2003 (noviembre 19), M. P. Jaime Córdoba Triviño, se determinó:
‘…la Corte encuentra que, en principio, la
norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios
de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y
principios del sistema. En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años
sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este
tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última
hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de
sobrevivientes.
Además, según el desarrollo de la
institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes
es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios
(hijos, padres y hermanos inválidos). Por ello, al establecer este tipo de
exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros
posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está
circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el
derecho a la seguridad social[32].
Con base en lo expuesto, al evaluar
específicamente los cargos de inconstitucionalidad endilgados contra los
literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la Corte encuentra lo
siguiente:
El señalamiento de los beneficiarios de la
pensión de sobrevivientes y la determinación de sus calidades es una materia
inherente al régimen de seguridad social, en el marco trazado por el artículo
48 de la Constitución Política.
El hecho de establecer algunos requisitos
de carácter cronológico o temporal para que el cónyuge o compañera o compañero
permanente supérstite sea beneficiario de la pensión, no significa que el
legislador haya desconocido o modificado la legislación civil sobre derechos y
deberes de los cónyuges emitida en desarrollo del artículo 42 de la
Constitución, pues la seguridad social representa un área autónoma frente al
ordenamiento civil (CP, arts. 42 y 48).’
Las anteriores consideraciones permiten
concluir, entonces, que la medida
cuestionada resulta adecuada y conducente a un fin constitucional válido, pues
su objetivo armoniza perfectamente con los propósitos superiores de asegurar la
eficiencia, intangibilidad y sostenibilidad de los recursos del sistema de
seguridad social, evitando que a través del uso de medios fraudulentos los
servicios de salud sean utilizados por quienes no forman parte del núcleo
familiar del afiliado.
Resta determinar si en el asunto bajo
análisis el medio empleado por
el legislador guarda o no proporción con los fines perseguidos, en tanto y en
cuanto puede comprometer principios constitucionales más importantes,  análisis
en el que la Corte no observa que se presente afectación significativa a los
derechos de los compañeros (as) permanentes cuyas uniones tienen una duración
inferior a dos años, pues su exclusión del Plan Obligatorio de Salud, en razón
del incumplimiento de la exigencia temporal acusada, no es definitiva sino
efímera.
En efecto, una vez la unión de hecho haya
superado los dos años de duración, el o la afiliada (o) puede inscribir como
beneficiario (a) a su compañero (a) permanente, quien a partir de ese momento
podrá acceder en tal calidad a los servicios de salud que ofrecen los regímenes
contributivo y subsidiado, sin que quede del todo desprotegido mientras se
cumple esa condición, toda vez que en el interregno puede afiliarse como
trabajador independiente al régimen contributivo si cuenta con capacidad de
pago, o al régimen subsidiado si carece de ella, y si no está dentro de alguna
de estas dos categorías, en todo caso puede acceder a los servicios de salud en
calidad de vinculado al sistema.
Con todo podría pensarse, como lo plantean
los demandantes, que aún en tales circunstancias se produciría una afectación
de sus derechos, por cuanto si carecen de recursos o de empleo tendrían que
costear su seguridad social, en vez de recibir los servicios con cargo a la
cotización de la pareja afiliada al sistema.
Para la Corte esa objeción no es de recibo
pues, según se explicó, existe la posibilidad de que mientras se cumplen los
dos años de convivencia que exige el segmento demandado, el compañero (a)
permanente puede acceder al sistema de seguridad social afiliándose al régimen
subsidiado, el cual está configurado para prestar servicios de salud a la
población pobre y vulnerable, a través del pago de una cotización, subsidiada
total o parcialmente con recursos de origen netamente público.
Por estas razones el término de dos años no
resulta desproporcionalmente lesivo a los derechos de quienes ostenten la
condición de compañeros (as) permanentes, pues además es claro que el
transcurso del tiempo es un criterio válido para establecer si quienes conviven
en unión de hecho realmente están comprometidos en constituir una familia con
vocación de continuidad, mereciendo, en consecuencia, ser amparados como
beneficiarios del afiliado al sistema de seguridad social o si, por el
contrario, se trata de personas sin motivación para instituir una vida marital,
que pretendan alcanzar los servicios de salud sin que les signifique costo
alguno.
Queda así
establecido que con la medida cuestionada en ningún momento el legislador
desconoce la importancia que la Constitución otorga a las uniones de hecho, ni
a la familia surgida de esos vínculos naturales, como tampoco quiso negar a sus
miembros el acceso a los servicios de salud en razón de esas circunstancias
pues, se repite, en ejercicio de su facultad de configuración en el campo de la
seguridad social, ha señalado un requisito para prestación del servicio de
salud, el cual no es excesivamente gravoso ni desproporcionado, dada su
naturaleza efímera y garantiza la racionalización en el uso de los recursos
públicos destinados a ese fin, sin restringir las posibilidades de acceso al
sistema para esas personas, quienes mientras cumplen la temporalidad pueden
acudir a las otras modalidades de vinculación y acceso a los servicios de
salud.”
Con base en todo lo expuesto, en nuestro respetuoso
criterio la Corte debió declarar la exequibilidad de la demandada expresión “cuya
unión sea superior a dos años”, del artículo 163 de la Ley 100 de 1993. Por
el contrario, decidió retirarla del ordenamiento jurídico argumentando, entre
otras razones, que “mediante la expresión demandada el legislador desbordó
el ámbito de protección previsto en la Carta Política en favor de la familia,
sea ésta constituida por vínculos naturales o jurídicos, por cuanto estableció
una categoría, la de los compañeros (as) permanentes no beneficiarios del Plan
Obligatorio de Salud”.
Lo cual, en parecer de la mayoría y olvidando que “permanente”
supone algo que viene ocurriendo y continuará, siendo plausible que supere dos
años para que se colija tal permanencia, genera una “discriminación en
contra de quienes, en ejercicio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, optan por constituir una familia mediante vínculos naturales,
personas que, al amparo del artículo 42 de la Carta Política, gozan de la misma
protección dispensada a quienes deciden constituirla por vínculos jurídicos”,
concluyendo que esa exigencia “quebranta los derechos a la igualdad,
seguridad social, salud, vida, libre desarrollo de la personalidad y protección
integral de la familia, por cuanto el constituyente consagró una protección
igual para las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o
jurídicos, como también para las conformadas por la decisión libre de contraer
matrimonio o la voluntad responsable de conformarlas”.
Pero para precaver los efectos nocivos que
tal determinación puede producir, la Corte lanza al final el formulismo de que
la condición de compañero (a) permanente deba ser probada “mediante
declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de
manera permanente”,  que no parece ser una medida idónea para evitar las
defraudaciones (“carrusel”, página 24 de la sentencia) que se teme serán
cometidas, en perjuicio del equilibrio financiero del sistema de seguridad
social en salud y de los derechos de los legítimos usuarios del mismo.
Fecha ut supra
RODRIGO ESCOBAR GIL                           NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Magistrado
ACLARACION
DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA A LA SENTENCIA C-521/07
MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-Igualdad de derechos y
obligaciones (Aclaración de voto)
FAMILIA-Concepto/FAMILIA-Conformación por parejas
homosexuales/COMPAÑERA O COMPAÑERO PERMANENTE EN PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Inconstitucionalidad
de norma que exige para afiliación, convivencia mínima de dos años (Aclaración
de voto)
Desde el punto de vista de la Constitución no se debe
aceptar que sólo es familia la conformada mediante el matrimonio y que ésta
tiene más y mejores derechos que los demás tipos de familia, sino que por el
contrario, considero que a partir de nuestra Constitución, con su definición de
familia y la consagración del principio de igualdad, se debe deducir que todas
las clases y tipos de familia tienen los mismos derechos y deberes. De esta
forma, reitero que todas formas de familias y parejas tienen los mismos
derechos, bien se trata de parejas heterosexuales u homosexuales. Igualmente,
considero que así como en el caso de la sentencia sobre las uniones maritales
de hecho y los homosexuales se restringía el reconocimiento de derechos a los
patrimoniales, en la presente sentencia se restringe el restablecimiento de la
igualdad al derecho a la salud de los compañeros permanentes, y ello en cuanto
a la cobertura familiar del plan de salud obligatorio, de cuya cobertura
comenzaban a ser beneficiarios solo a partir de un periodo de dos años de
unión, mientras que nuestra posición ha sido el reconocimiento de TODOS los
derechos en forma igualitaria. Adicionalmente, considero que en el presente
caso no se puede presentar válidamente el argumento en el sentido que el
sistema de seguridad se desequilibra, si la afiliación de la pareja como
beneficiario es antes de dos años de convivencia, pues de ser así se
desequilibraría también con el matrimonio que tiene efectos jurídicos en este
ámbito desde el momento de celebrado el contrato de matrimonio. A mi juicio, la
norma demandada implica que se siga otorgándole un mayor y mejor status
jurídico al matrimonio. Si se consagra la misma protección constitucional, no
se puede ahora desvirtuar.
Referencia: expediente D-6580
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 163, parcial, de la ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema
de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ.
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta
Corporación, quiero  manifestar que si bien comparto lo resuelto por la Sala
Plena en el asunto de la referencia, debo dejar constancia de algunas razones
que me motivan a aclarar el voto, de acuerdo con lo que a continuación me
permito consignar:
Considero que la disposición demandada en este caso,
relativa a la cobertura familiar en el plan de salud obligatorio, es
inconstitucional, para lo cual me permito reiterar mi posición jurídica
sostenida en repetidas oportunidades – ver Salvamentos de Voto a las sentencias
C-814 de 2001, C-821 de 2005 y C-075 de 2007 - en relación con la igualdad que
debe aplicarse en el tratamiento jurídico en todos los ámbitos y esferas tanto
respecto de las familias y parejas unidas a través del matrimonio, como de las
familias y parejas conformadas mediante uniones maritales de hecho, y ello bien
se trate de parejas heterosexuales o homosexuales.  Para ello me permito
insistir en los siguientes argumentos:
1. Concepto de familia: En primer lugar, he sostenido y defendido
reiteradamente la tesis de que existen diversos caminos que conducen a la
familia y en consecuencia desde el punto de vista jurídico constitucional todos
los tipos de familia gozan de la misma protección.
Por esta razón he sostenido que la
interpretación que se ha hecho del artículo 42 de la Constitución Política no
corresponde a lo que esta norma dice.  El artículo 42 se refiere a la familia y
señala a continuación los diversos caminos o vías, que conducen a la familia,
de manera que no existe en nuestro sistema jurídico un único camino que lleve a
la organización familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases
de familia en nuestro sistema constitucional.
El matrimonio es apenas uno de los caminos que
conducen a la familia, y éste, en nuestro sistema jurídico, sólo puede
celebrarse entre un hombre y una mujer. En este sentido, se encuentran
excluidos los matrimonios entre personas de un mismo sexo. Empero, el hecho de
que este sea un camino hacia la familia, no implica que sea el único, ya que
existen otros caminos a través del establecimiento de vínculos naturales o
jurídicos.
Por tanto, la familia se puede constituir tanto por
vínculos naturales como jurídicos, aunque no haya un hombre y una mujer en
matrimonio. Un ejemplo de una familia constituida por vínculos naturales, no
mediada por el matrimonio, lo otorga el caso de la inseminación artificial de
una mujer que concibe por este medio hijos y junto con ellos conforma una
familia. De otra parte, un ejemplo de la conformación de una familia por vínculos
jurídicos, lo brinda el caso del hombre que adopta uno o más niños, caso en el
cual no hay duda que tiene una familia con ellos, aunque jamás contraiga
matrimonio o conviva de hecho con alguna mujer.
La tercera vía que establece la Constitución para constituir
familia, es la voluntad responsable de conformarla y esta vía a diferencia de
la del matrimonio no exige como condición sine qua non que se trate de un
hombre y una mujer. Por tanto, basta con la voluntad responsable de dos
personas para integrarla, sean del mismo o de distinto sexo.
Es en este sentido que la Constitución contiene varias
disyunciones, expresadas gramaticalmente mediante la expresión "o".
El constituyente se refirió dos veces a la voluntad, para referirse a dos
clases de familia: en un caso a la voluntad (decisión libre) de un hombre y una
mujer, que por mediación del matrimonio forman una familia y, en el otro caso,
por la voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se
tratase de hombre y mujer, lo que cobija también a las familias de pareja de un
mismo sexo, o de sexo diverso, pero que no han contraído matrimonio.
En síntesis, la interpretación restrictiva de la norma
constitucional contenida en el artículo 42 Superior, está erróneamente
interpretada, cuando se interpreta en el sentido de que la familia siempre está
integrada o tiene a su base a un hombre y a una mujer. Esta vía de conformación
de la familia sólo se exige para el matrimonio, pero no se necesita para las
otras clases de familia que se encuentran igualmente protegidas por nuestra
Constitución.
Como consecuencia de lo anterior, he sostenido que la
protección constitucional de todos los derechos concedidos a la familia, en
materia de matrimonio, adopción, seguridad social, sucesiones, como en todas
las demás materias y ámbitos jurídicos debe concederse no solo a las familias
conformadas por el matrimonio de hombres y mujeres, a las cuales en un Estado
constitucional de Derecho no se les puede otorgar un tratamiento especial sino
igualitario; sino también a las uniones maritales de hecho, bien del mismo o de
distinto sexo.
2. Igualdad jurídica total para todos
los tipos de familias y parejas: En segundo lugar,
debo reiterar también aquí mi posición jurídica sostenida en la sentencia C-075
de 2007 respecto de la ley 54 de 1990 sobre uniones maritales de hecho y los
derechos de las parejas homosexuales, en donde se reconocieron a las parejas de
homosexuales sólo los efectos civiles v. gr. los patrimoniales, de la unión
marital de hecho, reduciendo de un lado, los efectos civiles a los derechos de
carácter patrimonial, y de otro lado, dejando de lado el reconocimiento de
todos los demás derechos, por cuanto, insisto, todas las formas de familia y de
pareja deben gozar de los mismos derechos en forma igualitaria. En salvamento
de voto a dicha sentencia sostuve por tanto, de una parte, que el concepto de
“efectos civiles” tiene más implicaciones que las meramente patrimoniales, por
cuanto temas como los del matrimonio y  adopción son del derecho civil; y de
otro lado, que a las parejas de homosexuales se les deben reconocer TODOS los
derechos para restablecer tanto el principio de dignidad humana como los
principios y derechos de igualdad y libertad.
En relación con la restricción de los derechos de los
homosexuales, restringidos por la sentencia C-075 de 2007 a los derechos
patrimoniales, consideré que dicha sentencia realizaba una reducción de la
expresión “efectos civiles” contenida en la Ley 54 de 1990 al ámbito
patrimonial, frente a la connotación amplia del concepto de efectos civiles. En
forma similar, considero que en la presente sentencia se restringe al
reconocimiento de la inmediatez de la cobertura familiar del plan obligatorio
de salud para las familias conformadas por compañeros permanentes.
Como lo he reiterado, en mi opinión, el punto esencial
en esta clase de controversias es definir el reconocimiento de derechos iguales
para todos los tipos de parejas y familias, bien sean del mismo sexo o de diferente
sexo, esto es, el reconocimiento de TODOS los derechos, es decir, de derechos
plenos tanto a las parejas matrimoniales como a las parejas de compañeros
permanentes o en unión de hecho, bien sean heterosexuales u homosexuales.  A mi
juicio, esta es en verdad la cuestión de igualdad que se plantea.
Por tanto, a mi juicio se deben excluir toda clase de
discriminaciones a las parejas de unión libre, heterosexuales u homosexuales, y
esto en todas las esferas: política, económica, social, económica, cultural,
civil, en particular en el tema de la seguridad social, de los beneficios
prestacionales, de la adopción, sucesión, en relación al tema del procedimiento
penal, en el tema de la vivienda, etc.
Así mismo, como lo he sostenido, en asuntos constitucionales
no es de acogida el argumento según el cual la inconstitucionalidad detectada
por el juez constitucional no se puede declarar sino es acusada en la demanda,
por cuanto una cosa es la demanda y otra cosa es lo que tiene que hacer el juez
constitucional. Precisamente en esto consiste, en mi entender la particularidad
del juez constitucional, en que puede ir más allá de lo demandado en aras de
proteger la supremacía e integridad de la Constitución. Con respecto a la
desigualdad y a la libertad, el juez constitucional tiene que restablecer la
igualdad y libertad plena y completa, independientemente de que en la demanda
pidan o no lo pidan, y no limitarse por tanto a lo que pida el demandante. Así
que este argumento no resulta, a mi juicio, convincente.
A lo ya expuesto, me permito agregar, que el principio
de igualdad que implica un mismo trato supone derechos y deberes iguales, de
manera que si se asume un Estado de Derecho bajo los principios de igualdad y
libertad se tiene que asumir en serio el reconocimiento pleno y total de los
derechos a todos las personas y grupos poblacionales. Por tanto, en mi
concepto, el Tribunal Constitucional debe ocuparse en estos casos de TODOS LOS
ASPECTOS JURIDICOS en que están desprotegidas las parejas en unión de hecho,
bien sean heterosexuales o homosexuales.
En este sentido, reitero mi posición jurídica en el
sentido que en un Estado constitucional de Derecho a todo tipo de matrimonio, a
todo tipo de uniones maritales de hecho, tanto de heterosexuales como de
homosexuales, y a todo tipo de familia, se les debe conceder los mismos
derechos y que los efectos jurídicos tienen que ser los mismos tanto para
heterosexuales como para los homosexuales, y no se pueden aceptar válida y
legítimamente el predicar efectos jurídicos diversos.
3. Dignidad, igualdad y libertad: En tercer lugar, me permito reiterar que
el reconocimiento de plenos derechos tanto a las parejas unidas en matrimonio
como a las parejas de compañeros permanentes o en unión marital de hecho, bien
se trate de parejas heterosexuales u homosexuales, así como a todo tipo de
familia fundado o bien en vínculos naturales o en vínculos jurídicos, o por la
decisión libre de un hombre y de una mujer, o por la voluntad responsable de
conformarla, es una consecuencia lógico-normativa del principio de dignidad
humana, fundamento iusfilosófico de los derechos humanos y del Estado
constitucional y democrático de Derecho.
Por esta razón, el suscrito magistrado no ha entendido
cómo se pretende reconocerles dignidad a todas las personas y a renglón seguido
se les niega el reconocimiento de derechos básicos y plenos a las personas que
conforman uniones maritales de hecho, bien sean del mismo o de diferente sexo,
derechos que son necesarios para su desarrollo como sujetos autónomos, libres e
iguales, como lo es el matrimonio, la adopción, los derechos laborales, la
seguridad social, la cobertura en salud, los pensionales, para mencionar sólo
algunos.
Por ello, en mi concepto, el punto central a definir
en estos casos de restablecimiento de la igualdad entre tipos de familias y de
parejas, es si el reconocimiento de la dignidad y por ende el de los derechos
iguales debe ser a medias o si deben reconocerse derechos plenos, de
conformidad con la idea de dignidad humana y el principio de igualdad.
Es por ello que no puede considerarse el matrimonio
heterosexual y además religioso superior a las formas laicas, a las uniones
maritales de hecho, y a las parejas de homosexuales. Así mismo, el trato de las
uniones de hecho frente al Estado de Derecho debe ser igual, con los mismos
efectos y las mismas consecuencias jurídicas.
Por ello, insisto en reiterar mi posición jurídica en
cuanto a que todas las parejas tienen derecho a contraer matrimonio, y deben
existir las mismas posibilidades jurídicas para todas las formas de
conformación de familia y de pareja. Así mismo, que todos los efectos jurídicos
deben ser los mismos tanto para las parejas heterosexuales y homosexuales, con
matrimonio o en uniones maritales de hecho, en todos los ámbitos jurídicos,
esto es, en todo lo que se relaciona con adopción, custodia, sucesiones, temas
migratorios, contratación y adquisición de seguros,  seguridad social o
cobertura familiar en el plan de salud obligatorio, como en el presente caso.
A lo expuesto, me permito agregar que el
reconocimiento de la igualdad que supone igual trato, implica derechos y
deberes iguales, de manera que el aceptar que estamos en un Estado
Constitucional de Derecho implica aceptar las consecuencias del reconocimiento
de los mismos efectos jurídicos para las todas las familias y parejas,
independientemente de su conformación.
En síntesis, afirmo que en un Estado Constitucional de
Derecho el primero de todos los principios es el de la dignidad humana y de los
derechos el de la igualdad al lado de la libertad. Reitero por tanto mi formula
de que se reconozca la igualdad de los compañeros permanentes o las parejas en
uniones maritales de hecho, bien sean heterosexuales u homosexuales, en todas
las esferas: civil, laboral, penal, prestacional, familiar, migratoria, en
seguridad social, o en salud, como consecuencia del reconocimiento a la
dignidad humana de estas personas.
Así he sostenido, de una manera gráfica, que se deben
quitar todas las cadenas que trasgreden la igualdad y limitan la libertad de
las personas y en lugar de ir quitando sólo algunas cadenas, para de todas
maneras seguir manteniendo tipos de esclavitud. De esta manera, sostengo que la
única manera de restablecer la libertad y la igualdad de las parejas de manera
plena, tanto de las heterosexuales como de las homosexuales, es quitándoles
TODAS las cadenas que los discriminan y denigran de su dignidad, igualdad y
libertad, por cuanto sólo entonces serán real y verdaderamente dignos, libres e
iguales.
En conclusión, sostengo que la única forma de proteger
los derechos fundamentales consagrados en la Constitución es otorgándolos TODOS
y además de manera COMPLETA a todas las personas, sin ninguna clase de
distinciones, en este caso, respecto de la forma de conformación de la pareja y
familia y también respecto de su conformación sexual.
4. Conclusiones: Respecto de la igualdad, sostengo que definida una
categoría jurídica, en este caso, la de la familia, deben concederse entonces
los mismos efectos jurídicos y derechos tanto para las familias conformadas por
parejas en matrimonio como por parejas como compañeros permanentes o en uniones
maritales de hecho, y esto tanto en el caso de parejas heterosexuales como
homosexuales.
En este sentido, considero que el juicio de igualdad no es un juicio de
identidad, sino que definida una misma categoría, la de familia, se le deben
otorgar de manera íntegra los mismos efectos a todos los tipos de ésta. En mi
opinión, el mandato constitucional ordena que todos tienen que llegar a ser
iguales jurídicamente. Así, tanto las parejas unidas en matrimonio como los
compañeros permanentes o las uniones maritales de hecho, heterosexuales y
homosexuales, a la luz de la Constitución Política, deben disfrutar de los
mismos derechos. Si esto es así, los demandantes tienen razón en la
discriminación que la norma establece entre las parejas unidas en matrimonio y
las que lo son compañeras permanentes o en unión de hecho.
Por consiguiente, a mi juicio, las uniones maritales
de hecho deben tener los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, y
ello tanto para las parejas heterosexuales como para las parejas homosexuales.
En síntesis, reitero que desde el punto de vista de la
Constitución no se debe aceptar que sólo es familia la conformada mediante el
matrimonio y que ésta tiene más y mejores derechos que los demás tipos de
familia, sino que por el contrario, considero que a partir de nuestra
Constitución, con su definición de familia y la consagración del principio de
igualdad, se debe deducir que todas las clases y tipos de familia tienen los
mismos derechos y deberes. De esta forma, reitero que todas formas de familias
y parejas tienen los mismos derechos, bien se trata de parejas heterosexuales u
homosexuales.
Igualmente, considero que así como en el caso de la
sentencia sobre las uniones maritales de hecho y los homosexuales se restringía
el reconocimiento de derechos a los patrimoniales, en la presente sentencia se
restringe el restablecimiento de la igualdad al derecho a la salud de los
compañeros permanentes, y ello en cuanto a la cobertura familiar del plan de
salud obligatorio, de cuya cobertura comenzaban a ser beneficiarios solo a
partir de un periodo de dos años de unión, mientras que nuestra posición ha
sido el reconocimiento de TODOS los derechos en forma igualitaria.
Adicionalmente, considero que en el presente caso no
se puede presentar válidamente el argumento en el sentido que el sistema de
seguridad se desequilibra, si la afiliación de la pareja como beneficiario es
antes de dos años de convivencia, pues de ser así se desequilibraría también
con el matrimonio que tiene efectos jurídicos en este ámbito desde el momento
de celebrado el contrato de matrimonio. A mi juicio, la norma demandada implica
que se siga otorgándole un mayor y mejor status jurídico al matrimonio. Si se
consagra la misma protección constitucional, no se puede ahora desvirtuar.
A su vez, el suscrito magistrado observa que la seguridad
social parte del principio de universalidad, la cual no se garantiza al privar
de la cobertura en salud a un grupo de personas que son compañeros permanentes
durante un tiempo largo, sin que exista una justificación legítima de orden
constitucional para ello.
Para este magistrado no se puede sostener válidamente
que existan mejores o peores formas de familia. Tampoco, a la luz de la
Constitución, la Corte puede defender una u otra alternativa, sino que ante
todo tiene que respetar las diferentes opciones y el desarrollo de la
autonomía. De otra parte, la norma demandada no alude a la unión marital de
hecho y frente a la protección de la familia y el principio de universalidad de
la seguridad social, no puede haber privilegios para ningún tipo de familia.
Además, considero que el sistema de salud está diseñado para admitir solamente
a un compañero permanente como beneficiario.
Por todas estas razones concuerdo en que la expresión
acusada es inconstitucional y dejo así, expresa constancia de las razones que
me obligan a aclarar el voto en la decisión adoptada en la presente sentencia.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-521 DE 2007
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Cobertura familiar/COMPAÑERA O
COMPAÑERO PERMANENTE EN PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exigencia para la
afiliación, de dos años de convivencia no es desproporcionada (Salvamento de
voto)
Tal y como
está diseñado en la práctica el manejo probatorio para acreditar la calidad de
compañeros permanentes, para efectos distintos a la declaración de la sociedad
patrimonial entre ellos, no resulta acertado afirmar – a mi juicio- que existe
un trato discriminatorio a la figura del (a) compañero(a) permanente, respecto
de la del cónyuge. Esto se explica porque, en vigencia del requisito que se
declaró inexequible, para ambas figuras existe la misma carga probatoria y las
mismas consecuencias jurídicas en relación con dicha carga. Ello es así, en razón
a que no se puede asumir que el contenido normativo estudiado, establecía
alguna imposición probatoria distinta a declarar la existencia de la relación
de compañeros, tal y como al cónyuge se le exige presentar el documento que
acredite su estado civil de casado. Ahora bien, el hecho de que la norma
consignara en su texto que cuando se trate de la afiliación de un beneficiario
de una relación de compañeros, dicha relación debía configurar una unión de
mínimo dos años, resulta razonable en la medida en que un elemento de éstas es
la vocación de permanencia. No es desproporcionado porque como acabo de
explicar, no implica carga adicional alguna; y por el contrario, configura en
criterio que brinda seguridad al sistema de afiliación en salud, consistente en
que se genera un punto de control de aquellas situaciones en las que se pueda
pretender “buscar u obtener el estatus de beneficiario del POS sin contar con
la calidad de compañero(a) permanente”.
Referencia: expediente D-6580
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 163 (parcial) de la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”
Magistrada ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
1.- Con el acostumbrado respeto por la
postura mayoritaria de la Sala, el suscrito Magistrado procede a sustentar el
salvamento de voto manifestado en la Sala Plena respecto de la sentencia C- 521
de 2007.
2.- En la sentencia mencionada se declaró
la inexequibilidad del contenido normativo del artículo 163 de la Ley 100 de
1993, según el cual la cobertura familiar del plan obligatorio de salud, se
brinda entre otros al (la) compañero(a) permanente del afiliado, cuando dicha
unión supere los dos (2) años de duración. El sentido de la inexequibilidad en
mención consistió en excluir del ordenamiento jurídico el requisito de que los
compañeros permanentes deban acreditar mínimo dos (2) años de convivencia, para
acceder a la calidad de beneficiarios en salud.
3.- Según la mayoría de la Honorable Sala
Plena, la norma descrita implica un trato diferente e injustificado a la figura
del (la) compañero(a) permanente del afiliado, respecto de la figura del
cónyuge, pues al primero se le “…impone la obligación de convivir durante un
período mínimo de dos años para acceder a las mismas prestaciones, no (…)
justificada bajo parámetros objetivos y razonables, por cuanto se impone (…) [al
(la) compañero(a) en mención] la carga de permanecer durante dos años sin
los beneficios propios del Plan Obligatorio de Salud, brindándole como
explicación que se trata de un lapso efímero durante el cual podría afiliarse
como trabajador independiente al régimen contributivo o al régimen subsidiado,
o acceder a los servicios en calidad de vinculado.
Similares consideraciones podrían hacerse
respecto del cónyuge a quien la norma ampara como beneficiario a partir del
matrimonio; sin embargo, la disposición, contrariando lo dispuesto en el
artículo 13 superior, ordena darle al compañero (a) permanente un trato
discriminatorio al imponerle una carga desproporcionada, en cuanto a pesar de
estar conformando una familia lo obliga a permanecer durante dos años por fuera
del ámbito de cobertura señalado en el artículo 163 de la ley 100 de 1993”.
Agrega la mayoría de la Sala, que la
inexequibilidad no sólo se deriva de la vulneración del artículo 13
constitucional, sino también del hecho de que el lapso de dos (2) años para
considerar conformada una unión marital de hecho entre compañeros permanentes,
no ha sido cuestionado por la Corte en anteriores oportunidades, porque a dicho
lapso se ha referido el legislador en relación con los efectos patrimoniales de
las uniones maritales y no en relación con otros efectos, como son los
relativos a la seguridad social. Al respecto se consigna en la presente
sentencia: “La Corte Constitucional ha avalado el término de dos años que
según el artículo 2º. de la ley 54 de 1990 se requiere para que pueda ser
declarada la existencia de la unión marital de hecho, sin que tales pronunciamientos
puedan entenderse como respaldo constitucional a la expresión que se examina en
el presente caso, pues aquella ley regula el régimen patrimonial de la sociedad
de hecho (…).Mientras el artículo 2º. de la ley 54 de 1990 regula el régimen
económico de las uniones maritales de hecho, el artículo 163 de la ley 100 de
1993 se aplica a la cobertura familiar en el Plan Obligatorio de Salud; es
decir, una y otra disposición son ontológicamente diferentes, la primera
aplicable a las consecuencias económicas derivadas de la unión marital de
hecho, al paso que la segunda está relacionada con la protección integral de la
familia en cuanto a la prestación del servicio de seguridad social en salud se
refiere, materia ésta que vincula la protección eficaz de los derechos
fundamentales a la vida en condiciones en dignas y a no ser discriminado en
razón del origen familiar.
Por esta razón, desde una perspectiva
constitucional el término de dos años previsto en el artículo 2º. de la ley 54
de 1990 y el de dos años establecido en el artículo 163 de la ley 100 de 1993,
no pueden ser considerados como similares ni mucho menos homologables, pues uno
y otro atienden a un origen y a unos propósitos sustancialmente distintos.”
Con base en la anterior argumentación, se
decidió pues declarar inexequible la expresión “cuya unión sea
superior a dos años”, contenida en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993.
Considero que la Corte Constitucional no
debió declarar la inexequibilidad del aparte mencionado por las razones que
paso a exponer:
4.- Tal y
como está diseñado en la práctica el manejo probatorio para acreditar la
calidad de compañeros permanentes, para efectos distintos a la declaración de
la sociedad patrimonial entre ellos, no resulta acertado afirmar – a mi juicio-
que existe un trato discriminatorio a la figura del (a) compañero(a)
permanente, respecto de la del cónyuge. Esto se explica porque, en vigencia del
requisito que se declaró inexequible, para ambas figuras existe la misma carga
probatoria y las mismas consecuencias jurídicas en relación con dicha carga.
Ello es así, en razón a que no se puede asumir que el contenido normativo
estudiado, establecía alguna imposición probatoria distinta a declarar la
existencia de la relación de compañeros, tal y como al cónyuge se le exige
presentar el documento que acredite su estado civil de casado.
Mal podría
aseverarse, como se concluye de la afirmación consignada en la sentencia según
la cual se imponía una carga adicional al compañero(a), que la norma en
cuestión establecía algún despliegue probatorio en relación con la duración de
la relación de compañeros. Y, no puede afirmarse lo anterior, porque la norma
estudiada no lo dice, ni tampoco lo dicen otras normas. Justamente, otras
disposiciones jurídicas (ley 54 de 1990 y ley 979 de 2005) que regulan aspectos
relativos a las relaciones de compañeros, permiten concluir que la relevancia
probatoria de la duración de estas relaciones equivalente a mínimo dos años, se
refiere a la validez jurídica de la existencia de una sociedad patrimonial, y
no a la existencia de la relación de compañeros.
5.- Ahora
bien, el hecho de que la norma consignara en su texto que cuando se trate de la
afiliación de un beneficiario de una relación de compañeros, dicha relación
debía configurar una unión de mínimo dos años, resulta razonable en la medida
en que un elemento de éstas es la vocación de permanencia. No es
desproporcionado porque como acabo de explicar, no implica carga adicional
alguna; y por el contrario, configura en criterio que brinda seguridad al
sistema de afiliación en salud, consistente en que se genera un punto de
control de aquellas situaciones en las que se pueda pretender “buscar u
obtener el estatus de beneficiario del POS sin contar con la calidad de
compañero(a) permanente”.
El anterior,
es un punto de control que, -insisto-, no resulta desproporcionado porque en la
práctica no imprime cargas injustificadas. Además, de que al tenor de la
argumentación final de la presente sentencia, resulta ser un punto necesario,
pues no de otra manera se habría consignado en su parte motiva (fundamento
jurídico 5.2) la necesidad de que la declaración de la condición de
compañero(a) permanente se haga ante notario. En efecto, esta sentencia tiene
como punto de partida, la convicción de que, al menos sumariamente, se debe
justificar fácticamente la vocación de permanencia de las relaciones de
compañeros. Por ello se hizo la siguiente afirmación: “La condición de
compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario,
expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación
a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el
juramento sobre la verdad de lo expuesto.”[33]
Dicho
criterio, cuyo sentido es brindar algún grado de certeza de la vocación de
permanencia de la relación de compañeros, es el que precisamente pretendía
brindarse mediante la exigencia de que la unión de de dicha relación tuviera al
menos dos años de duración, al momento de afiliar como beneficiario al
compañero. Y, por ello no debió ser declarado inexequible.
6.-
Finalmente, en relación con lo anterior cabe anotar que la mayoría de la Sala
Plena consideró desproporcionado el requisito de los mencionados dos años, pese
a que éste no implicaba en realidad carga alguna adicional, luego no
configuraba trato discriminatorio para la figura del compañero permanente.
Pero, sí aseveró que la condición de compañero(a) permanente debe ser probada
mediante declaración ante notario y con la comparecencia de quienes conforman
la pareja. Requisito que antes de la presente sentencia no se encontraba
estipulado de esta manera, pues la modalidad descrita era una de varias
mediante las cuales se podía suscribir la declaración en cuestión. Por ejemplo,
ya no será válida la declaración en el sentido referido ante la autoridad en
salud, sino que en cumplimiento de lo afirmado por la Corte en esta sentencia
se deberá acudir al notario. Surge pues la pregunta de si, más bien es esta
determinación de la Corte, la que podría configurar una carga adicional a la
figura del compañero(a) permanente, respecto de la del cónyuge.
Fecha ut
supra,
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Corte Constitucional,
Sentencia C-271 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[2] Corte Constitucional,
Sentencia C-821 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[3] Cfr.
Sentencia C-227 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4] Corte Constitucional,
Sentencia C-111 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[5]
Véase, sentencia C-289 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[6]              Subrayado
por fuera del texto original.
[7]              Sentencia
C-595 de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía.
[8] Corte Constitucional,
Sentencia C-875 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil
[9] Cfr.
Sentencia C-014 de 1998. MP: Eduardo Cifuentes Múñoz.
[10] Corte
Constitucional, Sentencia C-014 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz.
[11] C-824
de 2004 (agosto 31), M. P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[12]
Cita en la cita. Véase, al respecto, exposición de motivos al proyecto de Acto
Legislativo N° 127 de 2004 Cámara.
[13] C-1032 de 2006
(diciembre 5), M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[14] C-1489 de 2000
(noviembre 2), M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[15] C-1489 de 2000.
[16] C-130
de 2002 (febrero 26), M. P. Jaime Araújo Rentería.
[17] C-130
de 2002.
[18] Cfr.
artículo 201 de la Ley 100 de 1993.
[19] C-671 de 2002 (agosto
20), M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[20] C-111
de 2006 (febrero 22), M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[21] C-111
de 2006.
[22] C-1033
de 2002 (noviembre 27), M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[23] C-477 de 1999 (julio 7),  M. P. Carlos
Gaviria Díaz.
[24] T-553 de 1994 (diciembre 2),  M. P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[25] C-239
de 1994 (mayo 19), M. P. Jorge Arango Mejía.
[26] C-533 de 2000 (mayo 10),
Vladimiro Naranjo Mesa.
[27] C-1040
de 2003 (noviembre 5), M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[28] C-1040
de 2003.
[29]
Artículos 156, literal f), 177 y 182 de la Ley 100 de 1993. Mediante la Ley
1122 de 2007 (art. 3°) se crea la Comisión de Regulación en Salud, CRES, que
reemplaza el CNSSS.
[30] SU-508 de 2001 (mayo
17),  M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[31] C-1176
de 2001(noviembre 8),  M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[32]
Cita en la cita: “No obstante, no corresponde en esta oportunidad adentrarse
en establecer si la norma demandada vulnera o no el principio de
proporcionalidad, por no hacer parte de los cuestionamientos formulados por los
actores.”
[33] Fundamento
jurídico 5.2