T-355-10
Sentencia T-355/10
Sentencia T-355/10
ACCION DE TUTELA Y MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Nombramiento por
concurso de Gerente de ESE
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Improcedencia por no ejercicio oportuno
Se tiene que el
accionante no procuró
contrarrestar oportunamente la alegada conculcación de sus derechos al trabajo
y al debido proceso administrativo, acudiendo a la solicitud de amparo casi un
año después, sin aparecer justificación sobre las causas de tal inactividad,
que busca resarcir tardíamente, en circunstancias que ahora sí podrían generar
un quebrantamiento contra esos mismos derechos, además de la confianza
legitima, de quien fue designado y ha venido desempeñando la función, que debe
ser ejecutada con estabilidad, en la medida en que ello facilite la adecuada
dirección de la ESE Francisco
de Paula Santander.
Referencia: expediente
T-2562426
Acción de tutela instaurada por Carlos Gabriel
Quiñónez Quintero contra el Departamento del Cauca y el Hospital Francisco de
Paula Santander, ESE.
Procedencia: Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Civil, Familia,
Laboral.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D.
C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en
la revisión del fallo dictado en segunda instancia por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Civil, Familia, Laboral, dentro
de la acción de tutela instaurada por Carlos Gabriel Quiñónez Quintero contra
el Departamento del Cauca y el Hospital Francisco de Paula Santander, ESE.
El
asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado
Tribunal, según lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991; el 26
de febrero del 2010, la Sala Nº 2 de Selección lo eligió para revisión.
I.
ANTECEDENTES.
Por medio de
apoderado, Carlos Gabriel Quiñónez Quintero incoó acción de tutela en octubre
14 de 2009, aduciendo vulneración de los derechos a la igualdad, al
trabajo y al debido proceso, por los hechos que a continuación son resumidos.
A.
Hechos y narración efectuada en la demanda.
1. El señor Carlos
Gabriel Quiñónez Quintero participó en un proceso para concurso de méritos, que
tenía por objeto organizar una lista con los aspirantes más idóneos para
conformar la terna de la cual habría de ser designado el Gerente de la ESE
Hospital Francisco de Paula Santander, del municipio de Santander de Quilichao,
Cauca.
2. Según Resolución 165 de 2008, la Junta Directiva de
dicha ESE elaboraría la mencionada terna, para que de ésta el Gobernador del
departamento del Cauca nombrara al Gerente de dicha Empresa Social del Estado.
Para llevar a cabo el concurso y evaluarlo, fue designada la Escuela Superior
de Administración Pública, ESAP, Territorial Cauca.
3. En agosto 10 de 2008, el Presidente del
Consejo Directivo de la ESE publicó la convocatoria para la conformación de la
lista y posteriormente mediante Acuerdo 007 de octubre 24 de 2008, fue
integrada la lista de elegibles con los siguientes aspirantes al cargo:
Nombre
Cédula
Puntaje
Iván Antonio Ledesma Gómez
10.485.658
79.58
Juan Pablo Peláez Velasco
10.484.360
76.00
Lucy Amparo Guzmán González
52.146.525
75.59
4. Según la demanda, estos integrantes de la terna
elegida alcanzaron un puntaje inferior al obtenido por el señor Carlos Gabriel Quiñónez Quintero (81.33).
5. Mediante Decreto N° 0801-10-2008, el Gobernador del
Cauca nombró como Gerente de la ESE a Juan
Pablo Peláez Velasco, quien según los puntajes arrojados habría ocupado el 6°
puesto en el concurso.
6. Finalizó afirmando la parte actora que de acuerdo con
la naturaleza del concurso de meritos y lo señalado en el artículo 125
superior, “al Gobernador del Cauca le correspondía integrar la terna con los
tres primeros puntajes y seleccionar al primero de ellos y no seleccionar de
manera discrecional a cualquier integrante de la terna”.
B.  Pretensión.
A partir de estos hechos, el actor busca la protección
de los derechos invocados y, en consecuencia, pide ordenar su nombramiento “como
Gerente de la ESE Hospital Francisco de Paula Santander”. Además, que “a
título de indemnización de perjuicios se le ordene a los accionados el
reconocimiento y pago de todos los emolumentos dejados de percibir por todo el
tiempo transcurrido, desde el 27 de octubre de 2008 hasta que se haga efectivo
este derecho”.
C.
Documentos relevantes cuya copia
obra dentro del expediente.
1.
Convocatoria para participar en el proceso de méritos (fs. 2 a 10 cd. inicial).
2.
Lista de “admitidos y no admitidos” en el proceso público de selección
abierto para elegir al Gerente General de la referida ESE (fs. 11 a 15 ib.).
3.
Comunicación emitida por el Presidente del Consejo Directivo de la ESE
accionada, informando que para quienes hayan obtenido un puntaje
ponderado igual o superior a 70 puntos, “el mecanismo determinado por parte
del Consejo Directivo para la conformación de la terna” era entregar la
documentación correspondiente  (f. 16 ib).
4.
Listado de aspirantes que presentaron la hoja de vida en los términos
establecidos (f. 17 ib.).
5.
Acuerdo N° 007 de octubre 24 de 2008, en donde se establece la terna para
Gerente General de la ESE en cuestión (f. 18 ib.).
6.
Decreto N° 0801-10-2008, emitido por la
Gobernación del Cauca (octubre 27 de 2008, f. 19 ib.), por el cual se
nombra al Gerente de la ESE Francisco de Paula Santander, siendo designado el
doctor Juan Pablo Peláez Velasco, quien es posesionado el mismo día (Acta N° 154,
f. 20 ib.).
8.
Actas de sesiones del Consejo Directivo del Hospital Francisco de Paula
Santander, ESE, de septiembre 26 y octubre 10 de 2008, donde se establece el
mecanismo de selección de aspirantes para la conformación de la terna, el
proceso de meritocracia y la evaluación de hojas de vida, entre otros aspectos
(fs. 86 a 95 ib.).
9.
Acta de Consejo Directivo extraordinario de octubre 24 de 2008, para la “aplicación
del mecanismo para integrar la terna”, que se inicia con entrevistas para
la sustentación de la hoja de vida, obteniendo como resultado la depuración de
la lista de elegibles “sobre aquellos que el consejo considere hayan superado
ésta se aplicara la valoración del puntaje sacado en la prueba de la
Universidad” (fs. 96 a 99 ib.).
El
actor quedó excluido bajo el argumento de que el “Dr. Carlos Gabriel Quiñónez Quintero, posee la
experiencia, conoce de la resolución de la red, tiene propuesta de unidades de
negocios muy complejas. La Presidencia de este Consejo Directivo tiene
constancia de sanción disciplinaria por certificado de la Procuraduría, este
certificado, quedará en esta acta y por este antecedente se Descarta,
por unanimidad, su nombre para candidato de la terna” (f. 97 ib.). Efectuada
la depuración, el resultado fue el siguiente:
Nombre
Orden
de Puntaje
Aplicación
Dr.
Iván Ledesma
79.58
Primero
Dr.
Juan Pablo Peláez
76.00
Segundo
Dr.
Alonso Hurtado
75.83
Tercero
Dra.
Lucy Guzmán
75.59
Cuarto
Dr.
Álvaro Álvarez
71.88
Quinto
Así,
“el Consejo aprueba y da cumplimiento a la norma de equidad, por género, a la
Ley 581 de 2000 y a la sentencia de la Corte Constitucional, dejando, incluida
en la terna a la única mujer que superó la prueba, a la  Dra. Lucy Amparo
Guzmán, quedando dos cupos para la conformación de la terna con los aspirantes
y aplicando los puntajes de mayor a menor quedarían ocupados por el Dr. Iván Ledesma
con 79.58 y el otro cupo estaría ocupado por el Dr. Juan Pablo Peláez”.
10.
Consulta de antecedentes disciplinarios de Carlos
Gabriel Quiñónez Quintero, con fecha de efectos jurídicos en octubre de 2006 y
cumplimiento en el año 2007 (f. 101 ib.).
D.
Escrito presentado por Juan Pablo
Peláez Velasco.
Mediante comunicación de octubre 26 de 2009, el
apoderado del señor Peláez Velasco
indicó que “cada uno de los aspirantes conocían de antemano cada una de las
etapas del proceso de la convocatoria pública, y sabían con total certeza que
no bastaba con pasar una o algunas de ellas, sino por el contrario debían tener
regularidad para de esta forma llegar con buenos antecedentes y argumentos a la
entrevista que realizaría el Consejo Directivo del Hospital” (f. 74 ib.).
Además, “no es cierto que haya quedado en sexto
lugar, cuando todavía falta parte del proceso, diferente sería que después de
la entrevista con el Consejo Directivo, tuviera esta clasificación, pero no,
quienes conocemos la normatividad del área de la salud sabemos que en la
escogencia del Gerente de las ESE, se tiene una facultad discrecional razonada,
es decir motiva en cada proceso o etapa de la convocatoria” (f. 75 ib.).
De igual forma, “el señor Carlos Gabriel Quiñónez Quintero, presentó unas
pruebas parciales, no definitivas y eso era de conocimiento general, no es el
hecho de tener buenos puntajes en algunos ítems de la convocatoria la que
obligue, sin haber culminado el proceso de selección, a otorgarle el primer
lugar”.
Finalmente, “no puede a su interés el accionante
generar una prueba que se sale de contexto o darle valor y excluir otras etapas
que ya estaban circunscritas en el proceso de selección”.
E.
Respuesta del Hospital Francisco de Paula Santander, ESE, Nivel II.
Por
intermedio de apoderado, el Gerente y representante legal del Hospital, en
escrito de octubre 26 de 2009 (fs. 102 a 117 ib.), señaló que “el carácter
motivacional que indujo a que el Consejo Directivo de la ESE sostuviera como
desenlace de la evaluación de los aspirantes una entrevista donde se valoró el
carácter conjunto de las pruebas realizadas, la idoneidad del aspirante frente
al cargo a desempeñar y la entidad, sus antecedentes laborales y profesionales,
su carácter comportamental y motivacional” (sic).
Así
mismo, “en ninguna de las etapas de selección se ha violado derecho alguno
del señor Carlos Gabriel Quiñónez
Quintero, dado que se dieron amplias y totales garantías dentro del
procedimiento de selección de Gerente de la ESE, tal y como lo confirman las
actas, invitación al mismo, acta de entrevista del Consejo Directivo de la ESE,
y las publicaciones de los resultados, con un proceso claro y escrito, de lo
cual nadie presentó observación ni reclamación alguna, incluyendo dentro de
este, las pruebas a aplicar, incluida la entrevista a los candidatos a
conformar la terna. Es importante darle claridad a este primer término, ya que
es posible que el accionante haya querido interpretar a su interés, este
término y lo haya tomado como seleccionado, lo cual sería totalmente alejado de
una realidad sistemática y que dejaría de lado un paso importante para la
entidad, el cual era la valoración conjunta –del proceso hasta ese momento
seguido- de las directivas del Hospital como requisito para acceder al cargo en
disputa, con lo cual se brindó igualdad de oportunidades a quienes hicieron
parte del proceso de selección”.
F.
Respuesta emitida por la Gobernación del departamento del Cauca.
Mediante
escrito de octubre 27 de 2009, el Gobernador del Cauca expresó que el actor
pretende “más de un año después de la elección del Gerente por vía de tutela
señalar que se vulneró un derecho fundamental, desvirtuando con ello de
entrada, cualquier inmediatez de la acción de tutela y con ello cualquier
derecho fundamental amenazado; valdría la pena analizar si en este momento su
tutela constituye afectación del derecho al trabajo del Gerente elegido con
arreglo al debido proceso y que viene laborando al frente de la entidad”.
En
igual sentido señaló que “la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado
ESE Francisco de Paula Santander, celebró el convenio con la ESAP, la cual
efectuó el proceso de selección, en el que los candidatos inscritos en igualdad
de condiciones presentaron pruebas y entrevistas. Una vez realizada la
evaluación, se conformó la lista de aspirantes con quienes obtuvieron el
puntaje mínimo necesario para ser incluidos en la terna”.
Por
último, “la Junta Directiva escogió de la lista a tres candidatos con los
que conformó la terna en la cual se dio cumplimiento a la Ley de cuotas y por
eso se incluyó una mujer. Acto seguido correspondía al Gobernador designar y
bajo su discrecionalidad determinó nombrar al actual gerente, sin constituir en
momento alguno vulneración de los mencionados derechos fundamentales y menos
del proceso legalmente establecido”. Además “debe aclararse también que
el proceso meritocrático no está regido por las normas de la carrera
administrativa, por ser el cargo de período fijo con un procedimiento de
selección específico, realizado por la Junta Directiva de la ESE, y con total
transparencia dentro de las normas legales vigentes” (fs. 144 a 151 ib.).
G.
Sentencia de primera instancia.
Mediante fallo de octubre 30 de 2009, el Juzgado 1°
Civil del Circuito de Santander de Quilichao negó el amparo pedido, estimando
(fs. 152 a 162 ib.):
“El accionante no ha mencionado ninguna circunstancia
de fuerza mayor o de otra índole que le impidiera promover la acción de tutela
en un tiempo razonable. Por consiguiente, al dejar transcurrir más de doce
meses para acudir al amparo constitucional hace improcedente la tutela.
De otra parte, como se trata de actos administrativos,
por el fenómeno de la caducidad para intentar su nulidad o ineficacia jurídica,
están amparados por la presunción de legalidad y su consecuente seguridad
jurídica.
De todo lo expuesto el Despacho llega a la conclusión
que el proceso de selección, conformación de la terna y nombramiento del
Gerente, realizados por el Consejo Directivo del Hospital Francisco de Paula
Santander y el Gobernador del Departamento del Cauca es el resultado de una
valoración seria, ponderada y sustentada en el análisis y la comparación de las
exigencias y cualidades personales de los participantes en cada etapa y la
adecuación a las normas jurídicas del concurso de méritos. Por lo tanto se
ajusta a derecho.”
Por
lo anterior, consideró que “no aparece demostrada ninguna irregularidad en
las fases del concurso, en la etapa de la entrevista y evaluación de los
antecedentes disciplinarios para excluir al doctor Carlos Gabriel Quiñónez Quintero
y menos en la designación del Gerente que efectuó el ente nominador, que
configuren violación o amenaza” a los derechos fundamentales del actor.
H.
Impugnación.
Mediante
memorial presentado el 3 de noviembre de 2009, el apoderado del accionante
impugnó el antes mencionado fallo, insistiendo
básicamente en los argumentos expresados en la formulación de la demanda de
tutela (f. 171 ib.).
I.
Sentencia de segunda instancia.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Civil,
Familia, Laboral, mediante providencia de enero 19 de 2010, revocó la decisión
recurrida, considerando entre otros aspectos:
“… el accionante interpuso la acción de tutela un (1)
año y once (11) meses después del nombramiento de gerente. No obstante, se debe
tener en cuenta que la vulneración de los derechos fundamentales del accionante
no ha desaparecido, es actual y perjudicial ya que el período para el cual fue
nombrado el actual gerente de la ESE Francisco de Paula Santander expira el 31
de marzo del año 2012, lo cual quiere decir que faltan más de dos años para
ejercer el cargo de gerente. Igualmente, el impugnante expuso que fue la
sentencia T-329 de 2009 la que inaplicó el artículo 28 de la ley 1122 de 2007,
situación que puede considerarse como un hecho nuevo, y por lo tanto frente al
principio de inmediatez este Tribunal considera que la acción constitucional
interpuesta es procedente.
…   …   …
… la decisión proferida por el juez de primer grado es
equivocada por cuanto ya se demostró que el proceso de selección, conformación
de la terna y nombramiento del gerente realizado por el Consejo Directivo del
Hospital Francisco de Paula Santander ESE y el señor Gobernador del
Departamento del Cauca, no es desde ningún punto de vista ‘el resultado de una
valoración seria, ponderada y sustentada en el análisis y la comparación de las
exigencias y cualidades personales de los participantes en cada etapa y la
adecuación a las normas jurídicas del concurso de méritos’, ya que de haber sido
de ese modo, la elección debió necesariamente inclinarse por el aspirante
Quiñónez Quintero, y ni siquiera los antecedentes disciplinarios registrados en
contra de este último tienen la idoneidad de que se llegue a una conclusión
diferente, pues si bien es cierto en las piezas documentales… se observa que el
accionante tuvo una sanción disciplinaria principal proferida por el Procurador
Regional del Cauca –suspensión por cuatro (4) meses-, no es menos verdad que
aquella se cumplió en el año 2007, y por ende no podía servir de justificación
para predicar respecto al tutelante una presunta ‘inhabilitación’ (sic) en el
concurso de méritos cuya fecha de invitación se hizo en el mes de agosto de
2008… pues ese raciocinio sería a todas luces equivocado, máxime cuando la
suspensión es una sanción disciplinaria diferente y mucho menos grave que los
efectos jurídicos que implica la inhabilitación general para desempeñar cargos
públicos, intelección última que es suficiente para revocar el fallo
impugnado.”
En
consecuencia, resuelve ordenar el nombramiento de Carlos Gabriel Quiñónez
Quintero como gerente de la ESE Francisco de Paula Santander, pero niega
respecto a la solicitud de indemnización de perjuicios.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
Corresponde
a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido
dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda.
Lo que se debate.
En
atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión decidirá si se están
vulnerando los derechos a la igualdad, el trabajo y el debido proceso invocados
por el señor Carlos Gabriel Quiñónez
Quintero, presuntamente conculcados por el
departamento del Cauca y la Empresa Social del Estado Hospital Francisco de Paula Santander, debido a que participó
en el proceso de méritos para la designación de Gerente de dicha ESE, ubicada
en el municipio de Santander de Quilichao, Cauca, y pese a que obtuvo el mayor
puntaje, mediante Decreto de octubre 27
de 2008 emitido por la Gobernación del
Cauca, la persona designada para ejercer dicho cargo fue Juan Pablo Peláez Velasco.
Tercera. Principios de
subsidiaridad e inmediatez como requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela. Reiteración de jurisprudencia.
3.1.
Desde el ordenamiento superior (art. 86 Const.), la acción de tutela está
instituida para garantizar la protección inmediata de los derechos
fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. No
obstante, demanda importantes características de procedibilidad entre ellas,
para el caso que ahora se estudia, la subsidiaridad y la inmediatez.
Respecto
a la primera, es claro que la acción de amparo solamente puede intentarse
cuando no existen o han sido agotados otros mecanismos judiciales idóneos y
eficientes de defensa, a menos que se demuestre la inminencia de un perjuicio
irremediable, caso en el cual procedería la tutela como mecanismo transitorio
(artículo 86, inciso 3° Const.). En desarrollo de la norma superior, en el
artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 se consagraron las allí denominadas “causales
de improcedencia de la tutela”.
Esa subsidiaridad guarda relación con el papel que
también le corresponde al juez en todas sus demás actividades, como guardián de
los derechos fundamentales y de la Constitución que en todo proceso le
corresponde ser[1]. Así, deviene claramente que la acción de tutela, por su carácter excepcional, no
es el mecanismo a utilizar per se para obtener el amparo de derechos
fundamentales cuando exista otra vía de defensa judicial, salvo que se
configure el ya mencionado perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado
y debe ser inminente y grave[2].
Sobre
el particular, se pronunció esta corporación en sentencia T-406 de abril 15 de 2005,
M. P. Jaime Córdoba Triviño:
“El fundamento constitucional de la subsidiaridad,
bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene
un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de
protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley
estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que
tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos
constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del
Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada
de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiaridad, vacía el
contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a
las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de
protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las
jurisdicciones.”
3.2. En relación con la inmediatez, al ser declarado
inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 (sentencia C-543 de octubre
1° de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo), no subsiste un término de
caducidad para la interposición de la acción de tutela; no obstante, ha
considerado esta corporación que su incoación debe efectuarse dentro de un
término razonable, aspecto que deberá ser ponderado por el juez constitucional
en cada caso concreto. Sobre el particular, se expresó en sentencia SU-961 de
diciembre 1° de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa (no está en negrilla en el
texto original):
“Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad
entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede
significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo
razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad
misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo
con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se
interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se
vulneren derechos de terceros.
Si bien el término para interponer la acción de tutela
no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez
está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera
razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de
alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que
desnaturalice la acción.”
3.3.
De esa manera, la Corte ha establecido que si bien la acción de tutela puede
ejercerse en cualquier tiempo, ello no significa que el amparo proceda con
completa independencia de la demora en la presentación de la petición; concretamente,
ha sostenido que la tutela resulta improcedente cuando la demanda se interpone
después de transcurrido un lapso considerable e injustificado desde la fecha en
que sucedieron los hechos o viene presentándose la omisión que hipotéticamente
afecte los derechos fundamentales del peticionario, pues no es entendible que
quien esté padeciendo un serio quebrantamiento contra un derecho de tal
calidad, retarde la petición de protección, acudiendo a un mecanismo
precisamente caracterizado por ser preferente, sumario y procurador de
inmediato amparo (art. 86 Const.).
Está
claro entonces que el juez debe verificar que estos presupuestos estén
satisfechos en cada caso concreto, de tal forma que la naturaleza de la acción
de tutela no se pierda, no solo en cuanto se la pretenda convertir en un
mecanismo complementario o adicional a las vías ordinarias, o para reabrir un
debate, sino intentándola cuando la real oportunidad se dejó pasar.
Así
las cosas, queda establecido que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, la
acción de tutela resulta improcedente cuando se interpone fuera del tiempo
lógico, esto es, después de haber pasado el lapso razonable desde la ocurrencia
de los hechos que motiven la solicitud de protección, siempre que no medien
razones que, frente a las circunstancias del caso concreto, constituyan
explicación sustentada de tal demora[3].
Lo
expuesto fue reiterado en sentencia T-551 de agosto 6 de 2009, M. P. Mauricio
González Cuervo al señalar:
“… la petición ha de ser presentada en marco temporal
de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Al no limitar en el
tiempo la presentación de la demanda de amparo constitucional, se burla el
alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y se
desvirtúa su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos.
…   …   …
La inactividad o la demora del accionante para ejercer
las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que
se conceda la acción de tutela. Del mismo modo, si se trata de la interposición
tardía de la tutela, igualmente es aplicable el principio de inmediatez, según
el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el
reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para el beneficio propio del
sujeto de la omisión o la tardanza.”
Cuarta. Caso concreto.
4.1. El señor Carlos
Gabriel Quiñónez Quintero participó en el proceso de méritos que tenía por
objeto organizar una lista con los aspirantes de mayor idoneidad, con base en
la cual se conformó la terna para la designación de Gerente de la ESE Hospital
Francisco de Paula Santander del municipio de Santander de Quilichao, Cauca.
4.2. En las actas del Consejo Directivo del
Hospital Francisco de Paula Santander ESE, correspondientes a las sesiones de
septiembre 26 y octubre 10 de 2008, puede constatarse cuáles fueron y cómo se
establecieron los mecanismos de selección de aspirantes para la conformación de
la terna, el proceso de meritocracia, la evaluación hojas de vida y las
respectivas entrevistas.
Así,
en octubre 24 de 2008, en reunión extraordinaria del Consejo Directivo, se
adoptaron mecanismos específicos para integrar la terna, donde el actor quedó
excluido, luego de estas consideraciones (está en negrilla en el texto
original): “… posee la
experiencia, conoce de la resolución de la red, tiene propuesta de unidades de
negocios muy complejas. La Presidencia de este Consejo Directivo tiene
constancia de sanción disciplinaria por certificado de la Procuraduría, este
certificado, quedará en esta acta, y por este antecedente se Descarta,
por unanimidad, su nombre para candidato de la terna.”
Una vez efectuada la depuración de la lista de
elegibles, “de acuerdo al proceso contratado y el mecanismo interno
determinado por el Consejo Directivo”, la terna quedó conformada con los siguientes aspirantes al cargo:
Nombre
Puntaje
Iván Antonio Ledesma Gómez
79.58
Juan Pablo Peláez Velasco
76.00
Lucy Amparo Guzmán González
75.59
4.3.
Mediante Decreto 0801-10-2008 de octubre 27 de 2008, emitido por la Gobernación del departamento del Cauca,
se efectuó el nombramiento del Gerente de la Empresa Social del Estado
Francisco de Paula Santander, siendo designado el doctor Juan Pablo Peláez
Velasco, quien fue posesionado ese mismo día.
4.4.
Teniendo en cuenta lo referido con anterioridad y los precedentes
constitucionales ya citados, respecto a la procedencia de la acción de tutela, debe esta Sala verificar:
4.4.1. Que se hayan agotado todos los medios de defensa
judicial existentes para dirimir la controversia, salvo que se trate de evitar
la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, o que el
medio común no garantice una determinación oportuna y eficiente al efecto.
Sería
debatible, en este caso, la legalidad de los actos mediante los cuales, i) por
unanimidad se dispuso, en octubre 24 de 2008, descartar el nombre de Carlos Gabriel Quiñónez Quintero como candidato a
ser incluido en la terna; y ii) el Decreto
0801-10-2008 de octubre 27 de 2008, emitido por la Gobernación del departamento
del Cauca, mediante el cual fue nombrado Juan Pablo Peláez Velasco como Gerente
de la ESE Francisco de Paula Santander, de Santander de Quilichao, asunto que en
principio le corresponde dirimir a la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, cuando el interesado en controvertirlo ejerciere la acción
correspondiente.
Lo
anterior en cuanto, al ser la acción de tutela un mecanismo subsidiario de
protección, deviene necesario agotar primero la respectiva acción ante la
referida Jurisdicción Contenciosa, pero ha de recordarse que si la definición
del evento jurídico por la vía regular es ineficaz, al producirse tardíamente,
el derecho fundamental hipotéticamente vulnerado quedaría sin posibilidad de
restablecimiento oportuno.
En
este sentido, en la ya citada sentencia SU-961 de 1999 se expresó:
“… las acciones contencioso administrativas no
consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación
de servidores públicos, cuando
ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de
dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no
consiguen la protección del derecho a la igualdad… sin que realmente pueda
restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el
proceso contencioso administrativo…”
De
tal forma, la acción de tutela que se resuelve en el presente caso no puede ser
declarada improcedente por haberse desatendido el principio de subsidiariedad,
ante la evidencia de que la decisión que llegare a producirse en la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa no podría conllevar el desempeño del aspirado cargo
dentro del período de cuatro años.
4.4.2. Que la acción de tutela haya sido interpuesta en un
término razonable y con diligencia, a partir del momento en que se hubiere podido
producir la alegada afectación a los derechos reclamados, esto es, que se haya cumplido
el requisito de inmediatez.
La demanda de tutela fue presentada en octubre 14 de 2009 (fs. 60 v.
cd. inicial), casi un año después de proferido el acto administrativo mediante
el cual el doctor Juan Pablo Peláez
Velasco fue nombrado por el
Gobernador del Cauca como Gerente de la ESE Francisco de Paula Santander
(octubre 27 de 2008) y que, según Acta de 24 de ese mismo mes de octubre del Consejo
Directivo Extraordinario, el doctor Carlos
Gabriel Quiñónez Quintero fue descartado para conformar la terna sin que, por
lo demás, presentará entonces reclamación formal alguna.
4.5. Con todo, se tiene que el
doctor Carlos Gabriel Quiñónez Quintero no procuró
contrarrestar oportunamente la alegada conculcación de sus derechos al trabajo
y al debido proceso administrativo, acudiendo a la solicitud de amparo casi un
año después, sin aparecer justificación sobre las causas de tal inactividad,
que busca resarcir tardíamente, en circunstancias que ahora sí podrían generar
un quebrantamiento contra esos mismos derechos, además de la confianza
legitima, de quien fue designado y ha venido desempeñando la función, que debe
ser ejecutada con estabilidad, en la medida en que ello facilite la adecuada
dirección de la ESE Francisco
de Paula Santander.
No
resulta válido lo expresado por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Civil, Familia,
Laboral, en providencia de enero 19 de 2010,
en cuanto “se debe tener en cuenta que la vulneración de los derechos no ha
desaparecido, es actual y perjudicial ya que el periodo para el cual fue
nombrado el actual gerente de la ESE Francisco de Paula Santander expira el 31
de marzo del año 2012, lo cual quiere decir que faltan más de dos años para
ejercer el cargo”, que en nada subsana la evidente carencia de inmediatez, pues
el quebrantamiento a los derechos reclamados se habría presentado cuando se le
descartó para conformar la terna y fue nombrado otro aspirante, quien por
cierto también tiene derecho a defender la legalidad de su designación.
Por
otra parte, es necesario precisar que la sentencia T-329 de mayo 14 de 2009,
citada por el ad quem,[4] respecto al compromiso
del nominador de seleccionar al primero
en el concurso de méritos, también
reiteró que “la jurisprudencia
ha dicho que la Administración puede separarse de tal decisión cuando exista
una causa suficientemente poderosa que impida honrar el primer lugar de la
lista. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el ganador del concurso presenta
antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional que, al
contrastarlos con los resultados de los concursos, evidencien su falta de
idoneidad para ocupar el cargo”.
4.6.
Así las cosas y de acuerdo con las consideraciones expuestas, esta Sala de
Revisión debe revocar el fallo dictado en enero 19 de 2010 por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Civil, Familia,
Laboral, que revocó el proferido en octubre 30 de 2009 por el Juzgado 1° Civil del
Circuito de Santander de Quilichao y en su lugar concedió la tutela y dejó “sin
efectos el Decreto 0801 del 27 de octubre de 2009” (sic), efectos que deben
ser restablecidos al declararse la improcedencia de esta acción de tutela, como
ha de determinar la Corte Constitucional por el quebrantamiento del requisito
de inmediatez, según quedó sustentado en precedencia.
III.-
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
REVOCAR el fallo proferido en enero 19 de 2010 por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Civil, Familia,
Laboral, que revocó el dictado en octubre 30 de 2009 por el Juzgado 1° Civil del
Circuito de Santander de Quilichao.
Segundo.
En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE
la acción de tutela instaurada mediante apoderado, por el doctor Carlos Gabriel Quiñónez Quintero, contra el
Departamento del Cauca y la ESE Hospital Francisco de Paula Santander, de
Santander de Quilichao.
Tercero.
ORDENAR que, si ya hubiere sido cumplida la orden proferida de
dicho Tribunal, la situación vuelva a su estado anterior, quedando en firme el Decreto N° 0801-10-2008 de octubre 27 de 2008, emitido
por la Gobernación del departamento del Cauca, mediante el cual se nombró como
Gerente de la ESE Francisco de Paula Santander al doctor Juan Pablo Peláez
Velasco.
Cuarto.
Por Secretaría General, LÍBRESE
la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. T-069 de enero 26 de 2001, M. P. Álvaro Tafur
Galvis.
[2] Cfr. C-595 de julio 27 de 2006,  M. P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[3] Cfr. T-001 de enero 18 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla,
entre otras.
[4] M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, con
aclaración de voto de quien funge como ponente en el presente caso.