T-507-10
Sentencia T-507/10
Sentencia T-507/10
(Junio 17; Bogotá D.C.)
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Reiteración
de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Para que se
configure temeridad debe evidenciarse la mala fe en el actuar del peticionario
Al respecto,
considera la Sala que si bien las dos actuaciones judiciales previas tienen
identidad de sujetos y de pretensiones con la que se debate actualmente;
también observa, que no existe mala fe en el actuar de la demandante. En
efecto, la accionante, argumenta que entre las acciones de tutela anteriormente
reseñadas y la actual aconteció “el nombramiento de la docente, con acta de
posesión quien es nombrada en propiedad sin concurso  se encuentra laborando en
la Institución Educativa Altos del Rosario”. Si bien este hecho no cambia
radicalmente la condición jurídica y fáctica de la accionante, se puede
evidenciar que con su actuar, no intenta defraudar la prohibición
constitucional y legal estudiada en este numeral, sino que en su sentir, el
nombramiento de una persona que se encuentra en su misma posición, vulnera su
derecho a la igualdad. Siendo esto así, la Sala determina que no existe mala fe
en el actuar y, por tanto, no se presenta temeridad en la presentación de la
actual acción de tutela.
CONCURSO DE MERITOS-Reiteración de
jurisprudencia
PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL MERITO-Garantiza que la función administrativa se desarrolle con fundamento
en los principios constitucionales de igualdad, moralidad y eficacia
ETNOEDUCACION-Caso en que no se efectúa
nombramiento en carrera administrativa de etnoeducadora por no existir
reglamentación respecto al concurso para proveer cargos de docentes en
comunidades indígenas
CONCURSO PUBLICO Y DOCENTES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Análisis constitucional sobre regulación de concurso docente en
comunidades indígenas
CARRERA ADMINISTRATIVA-Estabilidad
intermedia respecto a los funcionarios en provisionalidad
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por
cuanto el ocupar un cargo en calidad de provisionalidad no vulnera derechos
fundamentales
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto
no se puede hacer nombramientos en propiedad en carrera administrativa sin concurso
público
Referencia: Expediente T-2.531.615
Accionante: Olivia Orlina Oyola Petro.
Accionado: Alcaldía Municipal de
Sincelejo.
Fallo objeto de revisión: Sentencia
del Juzgado Primero Civil del Circuito de Sincelejo del veintiuno (21) de
octubre de dos mil nueve (2009) que revoca un fallo del Juzgado Tercero Civil
Municipal de Sincelejo del quince (15) de septiembre de dos mil nueve (2009).
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión:
Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo
Magistrado Ponente: Mauricio González
Cuervo.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda y pretensión
1.1 Elementos de la demanda
- Derechos fundamentales invocados: igualdad,
trabajo y mínimo vital.
- Conducta que causa la vulneración: la
negativa de la Alcaldía Municipal de Sincelejo a nombrar en carrera
administrativa docente a una profesora indígena que se encuentra como
provisional, con el argumento de que no existe concurso público de méritos.
- Pretensión: la accionante solicita que la
Corte ordene que se le nombre como etnoeducadora en carrera administrativa a
pesar de que no se ha realizado un concurso para proveer el cargo.
1.2. Fundamento de la pretensión.
La señora Olivia Orlina Oyala Petro fundamenta su
pretensión en los siguientes hechos y medios de prueba:
1.2.1. La accionante es miembro del Resguardo Indígena
Zenú San Andrés de Sotavento[1].
1.2.2. La demandante está vinculada al Instituto
Educativo Cerro de Palma de Sincelejo- Sucre (zona rural). Inició su actividad
laboral bajo una orden de prestación de servicios, desde el 16 de febrero de
2000, hasta el 30 de agosto de 2003. Posteriormente, fue nombrada como
profesora en provisionalidad desde el 1º de septiembre del 2003, tomando
posesión el 23 de septiembre del mismo año[2].
La institución en mención se encuentra “certificada por el Ministerio de
Educación Nacional dentro de la jurisdicción Indígena”[3].
1.2.3. La peticionaría es licenciada en Educación
Básica con énfasis en Educación Física, Recreación y Deportes de la Universidad
de Pamplona en 1999. Igualmente, se encuentra acreditada como etnoeducadora.
1.2.3. El Gobernador Indígena Zenú de Sucre certificó
que la accionante y otras docentes, “se encuentran inscritas en el censo
poblacional comunitario de nuestra parcialidad, participando activamente dentro
del mismo y conservando su integridad cultural y social; fueron seleccionadas
como docentes ante la Asamblea General del Consejo de Mayores para que laboren
en la Institución Educativa Técnico Agropecuario Cerrito de la Palma”[4]. El
objetivo de estos nombramientos es que las profesoras contribuyeran a atender
los niños y jóvenes de la etnia Zenú.
1.2.4. Pese a esta designación, la administración
municipal se ha negado a realizar los nombramientos en carrera administrativa.
1.2.5. La accionante sostiene que ha realizado
múltiples solicitudes a la administración municipal y que no ha obtenido una
respuesta afirmativa a sus pretensiones.
1.2.6. Igualmente, argumenta que se han hecho varios
nombramientos en carrera, lo cual viola su derecho a la igualdad. Señala que se
encuentra exactamente en las mismas condiciones que los profesores nombrados y
que, por tanto, no resulta comprensible  que ante situaciones iguales se
produzca un tratamiento desigual. Al respecto, sostiene que “pasa el tiempo
y los sucesivos nombramientos por fallos judiciales en las plazas indígenas”[5]. Como ejemplos,
ofrece el de Holmes Augusto Gómez Palencia, quien fue nombrado[6] como docente en “propiedad
en lal Institución educativa Cerro Naranjo de Sincelejo, dando Cumplimiento a
la ley 115 de 1994 y al decreto 804 de 1995. SIN CONCURSO (SIC)”[7]  Así mismo,
se han presentado los nombramientos “de la docente MARÍA CLARA MERLANO
GARRIDO, con Acta de Posesión No 1960 quien es nombrada en propiedad sin
concurso y se encuentra laborando en la Institución educativa Altos del Rosario
(…) Mediante decreto 193 de 2000 en donde se nombra a diez docentes sin
concurso y en el articulo 3 nombran en propiedad al docente OSMAR RAMIREZ MENCO
quien es Rector del Centro educativo Rural de Buenavista” (Sic)[8].
1.2.7. En palabras de la demandante, de continuar “estos
nombramientos de amigos de la administración y por cumplimiento de fallos
judiciales, quedaré por fuera de la administración municipal y lógicamente sin
trabajo para devengar el sustento de mi familia (…) además se verían
suspendidos los estudios de mis hijos y lógicamente se afectará la estabilidad
del núcleo familiar”[9].
1.2.8. Señala, que su nombramiento debe darse
sin concurso pues la Sentencia C-208/07 declaró que al no existir una
regulación específica para concursos  de carrera de educadores indígenas, las
normas de los “grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de
Educación y sus respectivos decretos reglamentarios”[10]. En
consecuencia, la normatividad aplicable es la Ley 115 de 1994 y el Decreto 804
de 1995 en los cuales no  se establece ningún concurso, de tal suerte, que los
nombramientos de etnoeducadores deben hacerse simplemente con el concepto
previo de las autoridades indígenas.
2. Respuesta de la entidad accionada
La Alcaldía Municipal de Sincelejo contestó la demanda
en los siguientes términos:
2.1. La señora Olivia Oyola Petro se encuentra
vinculada como docente en la Institución Educativa Cerrito de Palma.
2.2. Afirma, que no ha procedido a realizar el
nombramiento de la demandante por cuanto no se ha realizado un concurso de
meritos que le permita proveer los cargos docentes de manera definitiva. El
concurso no se ha adelantado, por cuanto la normatividad vigente no precisa los
términos en que debe hacerse el concurso de etnoeducadores indígenas.  En
consecuencia, la administración municipal no puede hacer un concurso de
méritos, pero tampoco puede proveer los cargos de manera definitiva, por
interpretar que la sentencia C-588/09 determinó  que “el establecimiento de
la carrera administrativa como óptimo instrumento para la provisión de cargos
públicos y, así mismo, el criterio de mérito y el concurso público que guían el
sistema general de carrera, como también los sistemas especiales
constitucionalmente establecidos y los específicos de creación constitucional”.
De tal suerte, que considera que no puede proveer los mencionados cargos sin un
concurso de méritos.
2.3.  Sostiene que los nombramientos de docentes de
manera definitiva a los cuales se refiere la accionante han sido fruto de
órdenes judiciales, y que la Alcaldía de Sincelejo, “NUNCA ha nombrado en
propiedad unilateralmente docentes etnoeducadores, sólo se harán cuando se
efectué el respectivo concurso abierto de méritos” [11] También afirma que existen
muchos otros fallos judiciales en los cuales se han negado las peticiones de
amparo.
2.4. Finalmente, señala la entidad que la accionante
había presentado en dos ocasiones anteriores acciones de tutela por los mismos
hechos, con las mismas peticiones, contra la misma entidad, por tanto, solicita
que se declare la temeridad de la actuación.
3. Fallo objeto de la revisión: Sentencia del Juzgado Primero Civil del
Circuito de Sincelejo del veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009) que
revoca un fallo del Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo del quince
(15) de septiembre de dos mil nueve (2009).
3.1 Decisión de tutela en primera instancia:
El juez de instancia negó la protección por vía de
tutela al considerar que para que se produzca el nombramiento solicitado debe
darse en un concurso público de méritos y la accionante debe “superarlo, ser
nombrada en período de prueba y obtener una buena calificación”.
Adicionalmente, consideró que la accionante no sufría ningún perjuicio real con
la decisión de la Alcaldía y, por tanto, no se le vulneraba ningún derecho.
3.2 Impugnación de la sentencia de primera instancia.
El 21 de septiembre de 2009 la accionante impugnó el
fallo de primera instancia sin que se registre los motivos de su
inconformidad.
3.3 Sentencia de segunda instancia.
El juez de segunda instancia revocó el fallo anterior
al considerar que a la accionante se le violó su derecho a la igualdad, al
evidenciar que en casos similares se habían nombrado en ‘propiedad’ varios
docentes. Por tanto, se había brindado trato desigual a personas que se
encontraban en las mismas condiciones
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para la revisión del presente
caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y
33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 26 de febrero
de 2010 de la Sala de Selección de Tutela Número Dos de la Corte
Constitucional.
2. Cuestión de constitucionalidad
Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si vulnera
el derecho a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital la negativa de una
entidad de nombrar en carrera administrativa a una docente indígena que se
encuentra en calidad de provisional con el argumento de que no existe concurso
público de méritos.
Para resolver el
anterior problema jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta
Corporación en torno a (i) la temeridad en la acción de tutela,  (ii) el
concurso público de méritos y (iii) la calidad de provisional en los cargos
públicos.
3. Temeridad
para presentar acciones de tutela. Reiteración jurisprudencial.
3.1.1. El articulo 38 del decreto 1991 respecto a
la temeridad señala que: “Cuando, sin motivo expresamente
justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su
representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán
desfavorablemente todas las solicitudes”.
En desarrollo de
esta normatividad, la Corte ha reiterado en abundante jurisprudencia[12] que no se puede pasar “por
alto aquellas situaciones que contribuyan al abuso desmesurado y al
desbordamiento de la tutela para el ejercicio indebido de la misma por parte de
quienes con propósitos distintos a la eficaz protección de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas la utilizan para fines
lucrativos o para obtener pronunciamientos inadecuados, cuando existen otros
medios idóneos de defensa judiciales. En estos eventos se deberán aplicar las
sanciones previstas en la ley a quienes actúen contrariando los principios que
encarnan dicha institución, obrando con temeridad o mala fé. Solo así podrá
garantizarse la eficacia de la acción de tutela y su naturaleza excepcional y
extraordinaria”[13].
De tal suerte,
que no resulta procedente, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación, tramitar una acción de tutela cuando se constata la existencia de
un intento previo y, en los dos procesos, coinciden unas mismas partes, una
misma solicitud y unas mismas razones[14].
Adicionalmente, para que el juez constitucional pueda declarar la existencia de
temeridad debe evidenciarse la mala fe en el actuar del peticionario, esto es,
que debe probarse una “actitud torticera, que ‘delata un propósito desleal
de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa’, que expresa un
abuso del derecho porque ‘deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se
instaura la acción’, o, finalmente que constituye "un asalto inescrupuloso
a la buena fe de los administradores de justicia"[15].
En suma, si el
juez constitucional encuentra que en el caso bajo estudio existe temeridad
deberá declarar improcedente la acción de tutela.
3.1.2. En el
asunto que nos ocupa, se observa que con anterioridad la accionante había
solicitado el amparo constitucional en dos ocasiones, a saber: (i) en el mes de
junio de 2008 solicitó ante el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Sincelejo que “a
través de nombramiento en propiedad sea vinculada como docente etnoeducadora a
la administración municipal de Sincelejo y se de cumplimiento así al Derecho de
igualdad invocado en esta etapa”. (ii) Posteriormente, la demandante,
interpuso en el mes de julio de 2009 ante el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Sincelejo acción de tutela contra del Municipio de Sincelejo y el
Ministerio de Educación. La petición giró en torno a que “a través de
nombramiento en propiedad sea vinculada como docente etnoeducadora a la
administración Municipal”. Frente a estos hechos, la Alcaldía Municipal de
Sincelejo, solicita que se declare la temeridad de la accionante, en la
presente acción de tutela.
Al respecto,
considera la Sala que si bien las dos actuaciones judiciales previas tienen
identidad de sujetos y de pretensiones con la que se debate actualmente;
también observa, que no existe mala fe en el actuar de la demandante. En
efecto, la accionante, argumenta que entre las acciones de tutela anteriormente
reseñadas y la actual aconteció “el nombramiento de la docente María Clara
Mercado Garrido, con acta de posesión No 1960 quien es nombrada en propiedad
sin concurso  se encuentra laborando en la Institución Educativa Altos del
Rosario”. Si bien este hecho no cambia radicalmente la condición jurídica y
fáctica de la accionante, se puede evidenciar que con su actuar, no intenta
defraudar la prohibición constitucional y legal estudiada en este numeral, sino
que en su sentir, el nombramiento de una persona que se encuentra en su misma
posición, vulnera su derecho a la igualdad. Siendo esto así, la Sala determina
que no existe mala fe en el actuar de Olivia Oyola Petro y, por tanto, no se
presenta temeridad en la presentación de la actual acción de tutela.
3.2. Los
concursos públicos de méritos. Reiteración Constitucional.
3.2.1. La Corte
ha entendido que la carrera administrativa es un mecanismo eficaz para lograr
el cumplimiento de los fines del Estado[16],
en cuanto favorece a darle a este “una organización adecuada que le permita
alcanzarlos, con un recurso humano que no sólo sea calificado sino que pueda
desarrollar su función en el largo plazo, es decir, con vocación de
perdurabilidad”[17].
3.2.2. La regla
general en la carrera administrativa es que el criterio de acceso, ascenso y
permanencia es el mérito de los candidatos[18].
Así lo establece la Constitución Política en el artículo 125:“El
ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes”[19].
En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que la
carrera administrativa se rige por principios generales que están enfocados a “la
eficacia del criterio del mérito como factor definitorio para el acceso,
permanencia y retiro del empleo público”[20].
Al respecto la
Corte ha entendido que “[e]l mérito como fundamento del ingreso, ascenso y
retiro de la carrera administrativa, no solo se ajusta a los principios y
valores constitucionales, sino que al encaminarse al logro de los fines
consagrados en el artículo 209 Superior, propende por la supresión de los
factores subjetivos en la designación de servidores públicos y la eliminación
de prácticas anti-modernas como el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo”[21]. El
principio de mérito garantiza que la función administrativa se desarrolle con
fundamento en los principios constitucionales de igualdad, moralidad y
eficacia.
3.2.3. Por otra
parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que el mérito se
encuentra estrechamente ligado al concurso público, pues este permite que la
selección sea objetiva y obedezca a criterios claros y uniformes para el
ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro en carrera administrativa[22].
Debe entenderse, entonces, que por regla general la forma de garantizar el
criterio básico del mérito en la carrera administrativa es que la selección de
los funcionarios se produzca por medio de un concurso público. Así pues, el
proceso de selección debe estar dirigido a verificar las calidades académicas, los
conocimientos, la experiencia y las competencias de los aspirantes y así
determinar objetivamente los más aptos para desempeñar los empleos del Estado[23].
“El concurso es así un instrumento que garantiza la selección fundada en la
evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para
desempeñar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e
impide que prevalezca la arbitrariedad del nominador  en lugar del mérito”[24].
3.2.4. El
concurso busca desterrar de las prácticas públicas la selección de funcionarios
con base en criterios “subjetivos e irrazonables, tales como la filiación
política del aspirante, su lugar de origen (…), motivos ocultos, preferencias
personales, animadversión o criterios tales como el sexo, la raza, el origen
nacional o familiar, la lengua, la religión, o la opinión pública o filosófica,
para descalificar al aspirante”[25].
3.2.5. Adicionalmente,
el concurso público permite que se hagan realidad principios de eficiencia y
eficacia para el desarrollo de la función pública y que la planta de personal
de las entidades del Estado esté adecuadamente capacitada para el ejercicio de
su función y, así, preste sus servicios conforme los requerimientos del interés
general.
3.2.6. En suma,
para la jurisprudencia constitucional, todos los empleos de carrera
administrativa para acceder, ascender y permanecer están sujetos al principio
del mérito. Así mismo, el mecanismo para garantizar que el mencionado principio
es la realización de un concurso público que  permita evaluar las calidades
académicas, los conocimientos, la experiencia y las competencias de los
aspirantes.
3.3. El
concurso público en las comunidades indígenas.
3.3.1. Este
principio tiene algunos matices cuando se trata de cargos de docentes para
comunidades indígenas. Si bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha
indicado que para proveer los cargos de etnoeducadores de las comunidades
indígenas deben observarse las costumbres, lenguas y creencias de las
comunidades, también ha resaltado que “[a]un cuando las comunidades
indígenas, en virtud de los derechos a la identidad cultural y educativa, son
titulares de un tratamiento especial en relación con la vinculación,
administración y formación de docentes y directivos docentes estatales, ello no
desvirtúa su sometimiento a las normas constitucionales sobre las formas de
acceso, permanencia y retiro de la función pública”[26]
3.3.2. Por otra
parte, si para proveer cargos docentes y directivos docentes destinados a
educar población indígena, se abriera un concurso público convencional,  podrían
acceder a los mencionados cargos personas que, incluso, no tengan un
conocimiento particular de la lengua y la cultura de la comunidad. Esta
circunstancia afectaría la premisa en virtud de la cual los docentes de estas
comunidades deben ser, en lo posible, miembros de las mismas y, sobre todo,
“conocedores de sus lenguas, dialectos, culturas, cosmogonías, cosmovisiones,
usos, costumbres y creencias propias, conforme lo exigen la Constitución
Política, la Convención 169 de la O.I.T., incorporada al derecho interno
mediante la Ley 21 de 1991, e incluso la propia Ley General de Educación”[27]. Por tal
motivo, en la sentencia C-208 de 2007[28]la
Corte determinó que si bien el estatuto de profesionalización docente, en el cual se
reglamenta el concurso público para acceder a la carrera administrativa, es
exequible debe entenderse “que el mismo no es aplicable a las situaciones
administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de
los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales
ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, con la
aclaración de que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de
profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las
disposiciones aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley
General de Educación[29] y demás normas
complementarias”.  Así mismo, la ley 115
de 1993 en su artículo 62[30] el cual regula el asunto de la selección de los docentes
destinados en las comunidades indígenas, no  recoge ninguna forma de concurso
especial para el acceso de este tipo de docentes a la carrera administrativa[31].
3.4 Los
funcionarios en provisionalidad. Reiteración de jurisprudencia.
3.4.1. La
jurisprudencia constitucional ha señalado que los servidores públicos que se
encuentran en provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que se ha
denominado como intermedia[32].
Por tanto, los funcionarios que ocupan cargos en calidad de provisionales no
tienen la misma estabilidad que los de carrera administrativa, pero tampoco su
desvinculación es asimilable a la de un funcionario de libre nombramiento y
remoción. Entonces, el empleado que se encuentra en provisionalidad no está
sujeto a la arbitrariedad o la simple voluntad del nominador, sino que goza de
cierta protección.
Siendo esto así,
“la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en
que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su
declaración de insubsistencia. Igualmente, la Corte ha sido enfática en
determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores
en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se
separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con un cierto
grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad[33]. En consecuencia,
la discrecionalidad del nominador está circunscrita a “atender a razones de
interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta
de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha
mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra
razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el
funcionario concreto”[34].
4. Caso
Concreto.
4.1. La señora Oliva
Oyola Petro, miembro del Resguardo Indígena Zenú San Andrés de Sotavento, está
vinculada al Instituto Educativo Cerro de Palma de Sincelejo- Sucre (zona
rural) desde el año 2000 y en calidad de provisionalidad desde el año 2003,
solicita que se ordene a la Alcaldía Municipal de Sincelejo su ingreso
automático a la carrera administrativa sin que medie concurso público de
méritos. La entidad accionada contesta que no efectúa el nombramiento en la
carrera administrativa, toda vez que no existe una reglamentación que permita
hacer un concurso público para proveer los cargos docentes en la comunidad
indígena.
4.2. En este
lugar se reitera lo afirmado en la parte motiva de esta misma sentencia, a
saber, que la carrera administrativa tiene como característica ineludible que
el criterio para el acceso, ascenso y permanencia sea el mérito de los
aspirantes. Igualmente, que como ha señalado la Corte en su jurisprudencia la forma
adecuada para calificar el mérito de los aspirantes es el concurso público. Así
lo ratificó la Corte en la sentencia C-901 de 2008[35]. En la referida providencia
señaló la Corte que, cuando se permite el ingreso automático de un funcionario
a la carrera administrativa, “se establece un privilegio a favor de una
persona consistente en eximirlo del cumplimiento de requisitos que le son
exigidos a otros posibles concursantes por la sola circunstancia de haber
desempeñado en provisionalidad el cargo de carrera”. De manera tal, que por
el simple hecho de que la accionante se encuentre en provisionalidad, no
procede ordenar el ingreso de la misma a la carrera administrativa sin que
exista concurso público de méritos.
4.3 Ahora,
frente a la particularidad de que la accionante, es integrante de una comunidad
indígena, hay que señalar que la sentencia C-208 de 2007 declaró la existencia
de una omisión legislativa, por cuanto el Decreto 1278 de 2002[36] no trae una regulación
especial para las comunidades indígenas. En consecuencia, determinó que la
norma aplicable es la ley 115 de 1995, la cual, a su vez, no establece ninguna
regulación sobre un concurso docente en comunidades indígenas. En consecuencia,
no existe una herramienta jurídica que permita realizar un concurso de méritos
para proveer cargos docentes en las comunidades indígenas.
4.4. Corresponde,
entonces, a la Sala determinar si la negativa de la Alcaldía de nombrar a la
accionante en carrera administrativa docente sin concurso de méritos, vulnera
alguno de sus derechos.
4.5. Al acometer
el análisis del asunto, el primer punto que se  abordará es el argumento según
el cual a la accionante se le está vulnerando su derecho a la igualdad, toda
vez que  se han nombrado a otros docentes que se encuentran en su misma
situación. Al respecto, hay que señalar que la entidad demanda contestó la
acción de tutela indicando que los nombramientos mencionados fueron hechos en
cumplimiento de fallos judiciales de tutela, afirmación que fue corroborada
por la accionante. Siendo esto así, no observa la Sala que se esté vulnerando
el derecho de la accionante, pues un juez falla cada caso según las
particularidades y las circunstancias especificas del mismo. No puede
predicarse, entonces, que por haberse producido el nombramiento de varios
docentes en obediencia de diversas órdenes judiciales, de las cuales ni siquiera
se encuentran en el expediente las circunstancias particulares de cada caso, la
Alcaldía Municipal de Sincelejo esté vulnerando el derecho a la igualdad de la
accionante.
4.6. En segundo
lugar, no comparte la Sala el argumento de la demandante según el cual, de no
ser acogida su solicitud, quedará “por fuera de la administración municipal
y lógicamente sin trabajo”[37].
Este argumento es producto de puras conjeturas que no llevan a ningún grado
de certeza. Las motivaciones expuestas, no permiten siquiera afirmar con alta
probabilidad, la ocurrencia de un daño irremediable. Evidentemente, la actora
no ha podido demostrar que la actuación de la Alcaldía de negarse a nombrarla
en carrera sin que medie concurso, conduzca inequívocamente o, por lo menos,
con un grado importante de probabilidad, a que pierda su empleo. Por el
contrario, en el expediente se encuentra la afirmación tanto de la accionante
como de la entidad accionada, de acuerdo con la cual desde el año 2000 hasta la
actualidad se encuentra vinculada, primero, “por una orden de prestación de
servicios” y, posteriormente, a partir del 2003, en provisionalidad sin que
hasta la fecha  haya existido amenaza alguna de perder su trabajo. Es decir,
que actualmente la accionante tiene trabajo y su ejercicio no ha sido
perturbado durante 10 años y que, adicionalmente, goza de toda la protección
que la jurisprudencia constitucional le ha dado a los cargos en
provisionalidad. Por tanto, el perjuicio anunciado por la actora no aparece
como probable o irremediable, por el contrario, existe un antecedente muy
importante en virtud del cual la accionante ha gozado de estabilidad por un
lapso considerable.
4.7. Tampoco es
de recibo el argumento según el cual, la conducta de la Alcaldía pone en riesgo
el mínimo vital de la accionante y su familia. En efecto, no obra en el
expediente prueba alguna que permita concluir que en este momento la accionante
vea vulnerado o se vea en peligro su mínimo vital. Por el contrario, está
probado que desde hace diez años la accionante se encuentra laborando como
docente en  la Institución Educativa Agropecuaria Cerrito de la Palma, por lo
cual, se puede concluir que la señora Oyola Petro posee una fuente de ingreso
que le permite cubrir sus necesidades de mínimo vital. Pareciera que la
demandante pretende argumentar que el derecho en mención se vería comprometido
al ser despedida por ocupar un cargo en calidad de provisionalidad. Nuevamente,
como se expuso en el acápite anterior, esto resulta ser el producto de
conjeturas sobre la ocurrencia de un hecho futuro e incierto, del cual ni
siquiera existe una probabilidad de ocurrencia importante.
4.8.
Adicionalmente, en material probatorio aportado por la accionante, el
Gobernador Indígena Zenú de Sucre certifica que la accionante y otras docentes
“fueron seleccionadas como docentes ante ASAMBLEA GENERAL DEL CONSEJO DE
MAYORES para que laboren como docentes en la Institución Educativa Agropecuaria
Cerrito de la Palma”. Como se observa, la solicitud del Gobernador gira en
torno que la accionante labore en la entidad educativa mencionada, situación
que efectivamente ocurre hace diez años sin que haya sido perturbada en el
ejercicio de su cargo.
4.9. Igualmente, hay que señalar que la afirmación de
la accionante en virtud de la cual de no ser nombrada en carrera se vería
obligada “al destierro”, resulta sin fundamento. No se observa por qué
la negativa de la Alcaldía obliga a la accionante y a su familia a abandonar su
localidad de residencia. Esta afirmación resulta ser una hipótesis que no se
deriva lógicamente de los hechos del caso, pues no se entiende cuál es la
conexión entre el hecho de que la Alcaldía se abstenga de nombrar la accionante
en carrera administrativa sin concurso público y que ella y su familia sean
obligados a desplazarse de su territorio.
4.10. Por último, vale la pena resaltar que en el
expediente no obra prueba alguna de que la accionante haya solicitado a la
Alcaldía Municipal de Sincelejo su ingreso a la carrera administrativa docente.
Allí tampoco existe copia de oficio, carta o derecho de petición que la
accionante dirija a la Alcaldía comunicando su intención. Siendo esto así, no
queda claro en qué términos y con qué argumentos la accionante ha solicitado su
ingreso automático a la carrera administrativa, con lo cual se refuerza la
conclusión de que la Alcaldía Municipal de Sincelejo no vulnera ningún derecho
fundamental, al abstenerse de nombrarla automáticamente en la carrera
administrativa docente.
5. Razón de la decisión.
Se ha constatado que el hecho de que la Alcaldía
Municipal de Sincelejo se abstenga de nombrar en la carrera administrativa
docente a la accionante con el argumento de que no existe concurso público para
proveer los cargos, no vulnera sus derechos. En efecto, se pudo evidenciar que
no hay afectación a la igualdad, toda vez que los docentes referidos por la
accionante, respecto de los cuales solicita igual tratamiento, fueron nombrados
en virtud a un mandato judicial en sede de tutela. Igualmente, se demostró que
las presuntas afectaciones al derecho al trabajo y al mínimo vital son fruto
de  hipótesis de difícil concreción, y por el contrario, existe evidencia de
que la accionante ha gozado de estabilidad laboral desde hace diez años. De
manera general, todos los perjuicios que enuncia la accionante son producto de
conjeturas que no generan ningún grado de certeza. Por todo lo anterior,
considera la Sala que cuando la Alcaldía Municipal de Sincelejo de abstiene de
nombrar a la docente indígena, Olivia Orlina Oyola Petro, en carrera
administrativa, sin concurso público, no conculca sus derechos fundamentales.
Así, la Sala determina que no procede el amparo constitucional, que en las
circunstancias anotadas solicita la accionante.
En consecuencia,
la Sala revocará la sentencia del Juzgado Primero Civil del Circuito de
Sincelejo del veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009) y, en su lugar,
confirmará el fallo del Juzgado Tercero Civil Municipal del quince (15) de
septiembre de dos mil nueve (2009) que resolvió la acción de tutela interpuesta
por Olivia Orlina Oyola Petro contra la Alcaldía Municipal de Sincelejo. Así
mismo, ordenará a la Alcaldía que realice todos los trámites necesarios para
reincorporar a la accionante a su posición anterior, sin que este trámite le
genere perjuicios en la continuidad en el ejercicio su trabajo y, en general,
ningún detrimento económico o laboral. Por último, recordará que a pesar de que
no se han protegido los derechos invocados en esta tutela, la accionante goza
de todas las garantías de los trabajadores en provisionalidad.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la Sentencia del Juzgado Primero Civil del Circuito de
Sincelejo del veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009), que a su vez
revocó el fallo del Juzgado Tercero Civil Municipal del quince (15) de
septiembre de dos mil nueve (2009) y, en su lugar, CONFIRMAR el fallo
del Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo del quince (15) de septiembre
de dos mil nueve (2009) que resolvió la acción de tutela interpuesta por
Olivia Orlina Oyola Petro contra la Alcaldía Municipal de Sincelejo.
Segundo.- ORDENAR
a la Alcaldía Municipal de Sincelejo que en el
término necesario para adelantar los trámites pertinentes, restituya a la
accionante Olivia Orlina Oyola Petro en su calidad de docente en
provisionalidad en la Institución Educativa Agropecuaria Cerrito de la Palma,
evitando que ello le genere perjuicios económicos o laborales en desarrollo del
procedimiento administrativo.
Tercero.-
RECORDAR a la Alcaldía Municipal de Sincelejo que
la señora Olivia Orlina Oyola Petro goza de todas las garantías de los
trabajadores en provisionalidad.
Cuarto.-  Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Esto consta en el folio 12 del cuaderno 1 del expediente.
[2] Ver. Folio 17 del cuaderno 1 del expediente.
[3] Esto consta en el folio 1 del cuaderno 1 del expediente.
[4] Ver. Folio 12 del cuaderno 1 del expediente.
[5] Ver. Folio 1 del cuaderno 1 del expediente.
[6] Ver. Folio 5 y 6 del cuaderno 1 del expediente.
[7] Ver. Folio 1 del cuaderno 1 del expediente.
[8] Ver folio 2 del cuaderno 1 del expediente.
[9] Ver folio 2 del cuaderno 1 del expediente.
[10] Ver folio 2 del cuaderno 1 del expediente
[11] Ver folio 22 del cuaderno 1 del expediente.
[12] Al respecto se puede consultar entre muchas otras: T-883/00, T-502/03, T-583/06, T-939/06,
T-981/06, T-242/08, T-1103/08, T-1204/08, T-1233/08, T-759/08, T-560/09.
[13]
T-080/98.
[14] Ver
sentencia T-433/06 “Desde el punto de vista de los supuestos que el juez
constitucional debe verificar para declarar la configuración de la temeridad,
han de tenerse en cuenta tres requisitos determinantes. (i) Que exista
identidad en los procesos, lo cual significa que el proceso fallado con
antelación y el proceso propuesto al juez tienen una “triple identidad”, esto
es, en ambos se identifican las mismas partes, la misma solicitud y las mismas
razones de dicha solicitud. (ii) Que el caso no sea un caso excepcional
explícitamente determinado por la ley y/o la jurisprudencia, como uno que no
configura temeridad. Esto es, casos frente a los cuales se ha autorizado la
procedencia del proceso propuesto a pesar del fallo anterior con el cual guarda
identidad. Y (iii) que de presentarse una demanda de tutela que pretenda ser
distinta a una anterior con la que guarda identidad, a partir de una
argumentación diferente, se demuestre por parte del juez que el proceso
propuesto y la tutela anterior se reducen a unas mismas partes, una misma
solicitud y unas mismas razones”. Igualmente entre otras se pueden consultar
entre otras: T-919/03 y T-184/04
[15] Ver T- 149/95 y T-433/06.
[16] Esto
lo ha derivado del articulo 125.
[17] Ver C-954/01.
[18] Ver.
C-588/09 “De conformidad con la interpretación que de las
disposiciones superiores ha realizado la Corte Constitucional, la carrera administrativa
‘se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del
funcionario público’, mérito que, en tanto elemento destacado de la carrera
administrativa, comparte el carácter de regla general que a ésta le
corresponde”.
[19] Al
respecto se pueden consultar  C-349/04 y 588/09.
[20] Cfr.
Corte  Constitucional, Sentencia C-315 de 2007. M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[21] Ver C-901/08.
[22] Ver
C-901/08.
[23] Ver
C-349/04 y C-588/09.
[24] Ver C-588/09.
[25] Ver C-211/07.
[26] Ver C-208/07
[27] Ver C-208/07.
[28] En esta sentencia
se estudió la constitucionalidad del DECRETO 1278 DE 2002 “Por el cual se
expide el Estatuto de Profesionalización Docente”. Esta norma fue demandada con el argumento principal de
que la norma acusada desconoce el artículo 7 de la Cosntitución, en virtud del
cual el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana. La vulneración se concreta en el hecho de que la adopción del
Decreto Ley 1278 de 2002 abre la puerta para que docentes que no pertenecen a
los diferentes resguardos indígenas y que no conocen sus rasgos culturales,
asuman la calidad de maestros en estos pueblos, situación que no garantiza la
diversidad étnica y cultural de la nación.
[29] Ley
115 de 1993.
[30]
ARTÍCULO 62. SELECCIÓN DE EDUCADORES. Las autoridades competentes, en
concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a los educadores que laboren
en sus territorios, preferiblemente, entre los miembros de las comunidades en
ellas radicados. Dichos educadores deberán acreditar formación en
etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial
de su lengua materna, además del castellano.
La
vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se
efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales
vigentes aplicables a tales grupos.
El
Ministerio de Educación Nacional, conjuntamente con las entidades territoriales
y en concertación con las autoridades y organizaciones de los grupos étnicos
establecerá programas especiales para la formación y profesionalización de
etnoeducadores o adecuará los ya existentes, para dar cumplimiento a lo
dispuesto en esta ley y en la Ley 60 de 1993.
[31]
Igualmente, hay que señalar que el artículo 804 de 1995 “por medio del cual se
reglamenta la atención educativa para grupos étnicos” en su artículo 12
habilita a los nominadores a prescindir del concurso de méritos. “Artículo
12º.- De conformidad con lo previsto en los artículos 62, 115 y 116 de la
Ley 115 de 1994 y en las normas especiales vigentes que rigen la vinculación de
etnoeducadores, para el nombramiento de docentes indígenas y de directivos
docentes indígenas con el fin de prestar sus servicios en sus respectivas
comunidades, podrá excepcionarse del requisito del título de licenciado o de
normalista y del concurso.”
[32] Ver T-1011/03 “Sin embargo,
quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección,
en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los
límites que la Constitución Política y las leyes establecen. Así, el nominador
deberá tener en cuenta las condiciones de vida del funcionario que será
removido. Se podrá causar agravio a los derechos fundamentales de la persona
desvinculada, por ejemplo cuando se trata de madres cabeza de familia carentes
de otra fuente de ingresos que no sea su salario, como también de madres
solteras de las cuales depende el sustento económico de hijos menores de edad,
más aún cuando no disponen de vivienda propia y con su salario pagan el canon
del arrendamiento correspondiente. Las personas arbitrariamente desvinculadas
de la función pública cuando ejercen cargos en provisionalidad, merecen el
respeto propio de todo ser humano y el reconocimiento de condiciones dignas de
vida, tanto para ellas como para quienes integran su núcleo familiar, más aún
cuando hay menores que dependen afectiva y materialmente de la persona
inconstitucionalmente desvinculada de su empleo”.
[33] Ver C-279/07.
[34] Ídem
[35] En la
sentencia C-942 de 2003 la Corte estimó que se consagra un privilegio cuando a
las personas se les exime “de cumplir requisitos que si se les exigen a los
demás concursantes, por el sólo hecho de haber desempeñado el cargo de carrera”.
y en la Sentencia C-733 de 2005 se precisa que quienes ocupan cargos en
provisionalidad no pueden, por esa sola circunstancia, ser tratados “con privilegios
o ventajas”, ni tampoco con desventajas. (M. P. Clara Inés Vargas Hernández).
[36] “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”
[37] Ver folio 2 del cuaderno 1 del expediente.