T-243-15
Sentencia T-243/15
DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo
La jurisprudencia constitucional ha
precisado que la salud es un derecho fundamental autónomo que comprende todo un
conjunto de bienes y servicios que hacen posible, conforme con los lineamientos
consagrados en distintos instrumentos internacionales, garantizar su nivel más
alto posible.
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela
La acción de tutela, como
medio constitucional de protección de los derechos fundamentales, ampara la
salud garantizándoles a todas las personas el acceso a los “servicios
indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida
gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad”.
ACCESO A TRATAMIENTO
MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios
constitucionales para acceder a servicios no POS
MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS Y QUE NO TIENEN REGISTRO
SANITARIO DEL INVIMA-Jurisprudencia
constitucional
Este Tribunal ha sostenido que cuando se está ante un caso en
que una E.P.S. o el Comité Técnico Científico niegan el suministro de un
medicamento por no contar con el registro sanitario expedido por el INVIMA, se
debe analizar si el derecho a la salud se encuentra comprometido ante tal
negativa. En palabras de la Corte, “el derecho a la salud de una persona
implica que se le garantice el acceso a un medicamento que requiere, así no
cuente con registro del INVIMA, si fue ordenado por su médico tratante, a menos
que (i) médicamente sea posible sustituirlo por otro con el mismo principio
activo, sin que se vea afectada la salud, la integridad o la vida, y (ii) los
otros medicamentos con registro sanitario vigente, cuyo principio activo es el
mismo, se encuentran efectivamente disponibles en el mercado colombiano”.
ACCION DE TUTELA PARA SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS QUE NO TIENEN REGISTRO INVIMA-Improcedencia por cuanto no se cumplen los requisitos exigidos por
la jurisprudencia para ordenar el suministro de un medicamento que no cuenta
con el registro sanitario del INVIMA
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS valorar y diagnosticar el
estado de salud de menor a fin de determinar la pertinencia del medicamento
requerido, en el evento de autorizarse, deberá ser suministrada a la mayor
brevedad
Referencia:
Expedientes T-4671468 y 4671965, acumulados.
Acciones de tutela
interpuestas por Mayerly Katalina Marín Caicedo, a través de representante, contra SALUDCOOP
E.P.S.; y Jorge Alarcón Quintero contra SALUDTOTAL E.P.S..
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos
mil quince (2015)
La Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Martha Victoria Sáchica Méndez y Jorge Iván
Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Duitama (Boyacá) (T-4671468); y el
dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con
Funciones de Conocimiento de Neiva (Huila) (T-4671965), en
los asuntos de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
1.
Expediente T-4671468.
1.1.
Hechos relevantes.
La
señora Diva Mallerly Caicedo Molina, quien actúa en representación de su hija Mayerly
Katalina Marín Caicedo, de 9 años de edad, promovió acción de tutela en contra
SALUDCOOP E.P.S., por considerar vulnerados sus derechos a la vida, a la salud
y a la seguridad social.
Sostiene
que su hija, quien padece de “EDEMA ANGIONEURÓTICO – DEFECTO DEL SISTEMA DEL
COMPLEMENTO”, y se encuentra afiliada como beneficiaria en el régimen contributivo
de la entidad accionada.
Indica
que la menor viene siendo tratada por los galenos del Hospital de la Misericordia
de Bogotá, donde se le prescribió el medicamento “INHIBIDOR C1 ESTERASA
(CINRYZE) AMPOLLAS 500 U 48 VIALES”.
Afirma
que la E.P.S. SALUDCOOP le negó dicho INSUMO sobre la base de que no se
encuentra certificado por el INVIMA, afectando con ello la salud de su hija.
Solicita
que se ordene a la E.P.S. demandada que autorice (i) la entrega del medicamento
reclamado y (ii) de forma inmediata los servicios médicos, exámenes,
tratamientos, medicamentos, procedimientos, hospitalización o interconsulta que
requiera su hija.
1.2.
Contestación de la E.P.S. SALUDCOOP.
La Gerente Regional de la E.P.S. SALUDCOOP
solicitó negar la acción, puesto que la tutela carece de objeto debido a que la
entidad le ha suministrado todos los servicios requeridos para el tratamiento
de la enfermedad de la paciente. Agregó que el insumo prescrito no puede ser
proporcionado toda vez que se trata de un medicamento extranjero y no se
encuentra certificado por el INVIMA.
1.3.
Decisión judicial objeto de revisión.
El 5 de agosto de 2014, el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Duitama (Boyacá) negó por improcedente el amparo. Argumenta
que el insumo solicitado no cuenta con autorización o registro certificado por
el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-; o lo
que es lo mismo, su distribución en el país es ilegal.
Sostiene que la E.P.S. no está
obligada a suministrar el elemento prescrito, so pena de vulnerar los criterios
contenidos en la Resolución 5521 de 2013, a través de la cual se actualizó el Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud (MAPIPOS), al
igual que lo preceptuado por el Decreto 2200 de 2005 (“Por el cual se reglamenta
el servicio farmacéutico y se dictan otras disposiciones”).
Finalmente, estima que el médico tratante
tiene el deber de prescribir otro medicamento que se encuentre registrado por
el INVIMA y cuya comercialización esté permitida.
1.4. Pruebas.
De las pruebas que obran en el expediente
se destacan:
- Copia de la cédula de ciudadanía de la
señora Diva Mallerly Caicedo Molina (cuaderno original, folio 17).
- Copia del registro civil de su hija
Mayerly Katalina Marín Caicedo (cuaderno original, folio 18).
- Copia de la prescripción del medicamento
“INHIBIDOR C1 ESTERASA (CINRYZE) AMPOLLAS 500 U 48 VIALES” expedida por el
galeno William Rafael Márquez Peñaranda de la Fundación Hospital de la
Misericordia (cuaderno original, folio 20).
- Copia de la solicitud de autorización de
medicamentos no incluidos en el POS (cuaderno original, folio 21).
- Copia de la negativa por parte de la E.P.S.
SALUDCOOP del suministro del medicamento prescripto (cuaderno original, folio
19).
-
Copia de la historia clínica de la menor Mayerly Katalina Marín entregada por
el Hospital de la Misericordia donde le diagnosticaron “EDEMA ANGIONEUROTICO y
DEFECTO DEL SISTEMA DEL COMPLEMENTO” expedida por el médico tratante William
Rafael Márquez Peñaranda (cuaderno original, folio 23).
2. Expediente T-4671965.
2.1. Hechos relevantes.
El
señor Jorge Alarcón Quintero presentó acción de tutela en contra de la E.P.S.
SALUDTOTAL,
por considerar vulnerado su derecho a la vida, a la salud y a la integridad
física.
Indica
que padece de “DIABETES MELLITOS Y DISLIPIDEMIA”, enfermedad que ha sido asistida
por el médico tratante Miller Mosquera Prieto, quien ha manejado su patología
con los medicamentos “TARYENTA DUO 2.5-100X2, CILOSTAZOL 100X2, LOPIO 900X2,
CARDIOASPIRINA -100X1”.
Adiciona
que a pesar de estar recibiendo por parte de la E.P.S. demandada dichos insumos
de manera periódica, desde hace un año el Comité Técnico Científico le negó la
droga “CILOSTAZOL tabletas de 100 mg”, con el argumento de no cumplir con las
normas vigentes del INVIMA.
Pide
que se ordene a la entidad accionada (i) la entrega periódica (cada mes) del
medicamento prescrito, (ii) exoneración del pago de la cuota moderadora o
copago por el suministro de la totalidad de los medicamentos ordenados por los
profesionales de la salud, ya que no cuenta con los recursos suficientes, toda
vez que su único sustento es su mesada pensional; y (iii) el suministro
oportuno de todos los procedimientos clínicos, farmacéuticos, hospitalarios y
de transporte que en lo sucesivo requiera su patología.
2.2. Contestación de la E.P.S. SALUDTOTAL.
La Gerente de la E.P.S. SALUDTOTAL pidió
declarar improcedente la acción de tutela, ya que no existe amenaza o
vulneración de algún derecho fundamental.
Señaló que el accionante ha sido atendido
por la entidad demandada y se le ha autorizado todos los servicios médicos que
ha requerido y que han sido ordenados por los diferentes galenos adscritos a
esa E.P.S..
No obstante, añadió que respecto del medicamento
“CILOSTAZOL” (que no se encuentra incluido en el POS), se presentó a estudio
ante el Comité Técnico Científico, quien el 3 de junio y 2 de julio de 2014
decidió rechazar dicha reclamación, puesto que las patologías del paciente no
coincidían con las alternativas de indicación autorizadas por el INVIMA
(numeral 1º, artículo 9º de la Resolución 5395 de 2013).
Expuso que el mencionado medicamento tiene
registro INVIMA y que su indicación es “COADYUVANTE EN EL ALIVIO SINTOMATICO
DEL DIAGNOSTICO DE LA CLAUDICACIÓN INTERMITENTE”. Sin embargo, al analizar su
historia clínica en ninguna parte refiere dolor en las extremidades ni síntomas
vasculares, tampoco hay antecedentes de patología vascular o arterioesclerótica
periférica, por lo que no tiene indicación para tratamiento con “CILOSTAZOL”.
2.3.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
2.3.1. Sentencia de primera instancia.
El 15 de julio de 2014, el Juzgado Primero
Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva
(Huila) negó el amparo sobre la base que, conforme con la jurisprudencia
constitucional, cuando se trata de un medicamento que no tiene registro INVIMA
es necesario demostrar que no existe otra alternativa médica y que hay
suficiente evidencia científica sobre la calidad, seguridad, eficiencia y
comodidad de la medicina prescrita. Este criterio, añade que se encuentra
justificado, si se tiene en cuenta que el INVIMA es el competente para expedir
los registros sanitarios y de control de calidad de medicamentos conforme con
las indicaciones que científicamente han sido probadas para cada tipo de
patología.
Advierte que el medicamento “CILOSTAZOL”
tiene registro INVIMA, también lo es que mediante Resolución Núm. 2011040828
del 25 de octubre de 2011, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos
y Alimentos INVIMA resolvió cancelar el registro sanitario Núm. 2008M-0008200
del producto CILOSTAZOL 100 mg comprimidos, por cuanto no fue comercializado
dentro del término establecido en la cita resolución.
2.3.2.
Impugnación.
El
accionante sostuvo que la decisión de primera instancia no fue coherente con
los argumentos, ya que no se tuvo en cuenta la prescripción del médico
tratante, orden esta que no debió suplirse con el concepto dado por el Comité
Técnico Científico de la demandada, sino por otra entidad independiente a esta,
para que el concepto fuera imparcial.
Igualmente, solicitó complementación del
fallo para que se decidiera sobre la exoneración de las cuotas moderadoras por
copago dada su incapacidad económica.
2.3.2. Sentencia de segunda instancia.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito para
Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Neiva (Huila), el 27 de agosto de
2014 confirmó la decisión del a quo al considerar que la jurisprudencia
constitucional ha señalado que no puede primar el concepto jurídico sobre el
médico a la hora de autorizar la entrega de un medicamento que no cuenta con el
registro sanitario para una patología específica. Criterio que se ajusta en el
presente caso ya que si bien el medicamento prescrito tiene registro INVIMA, el
mismo no está aprobado para el manejo de la patología del actor, esto es,
“DIABETES MELLITUS”.
2.4. Pruebas.
De las pruebas que obran en el expediente
se destacan:
- Copia de la fórmula médica expedida por
la galena Cindy Natalia Villa adscrita a la E.P.S. SALUDTOTAL, mediante la cual
ordena el medicamento CILOSTAZOL (cuaderno original, folio 6).
- Copia de la solicitud de autorización de
medicamentos no incluidos en el POS (cuaderno original, folio 8).
- Copia de la evaluación del Comité
Técnico Científico de SALUDTOTAL E.P.S., mediante la cual le niegan el
CILOSTAZOL al actor, debido a que el referido medicamento no cumple con las
normas vigentes del INVIMA. Esto por cuanto el comité, después de haber
evaluado la molécula solicitada para la patología descrita, encontró que no
coincidió con las alternativas autorizadas por el INVIMA para la enfermedad que
padece el paciente (cuaderno original, folio 7).
- Copia de la historia clínica del señor
Celso Jorge Alarcón Quintero donde la diagnosticaron “DIABETES MELLITUS”
(cuaderno original, folio 12).
II.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.
Competencia.
Esta Sala es competente para examinar los
fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico.
Sobre la base de los antecedentes
reseñados, corresponde a esta Sala de Revisión verificar si una entidad
prestadora del servicio de salud vulnera los derechos fundamentales a la vida, a la
salud, y a
la seguridad social, cuando niega la entrega de un medicamento no POS a un paciente
por no tener registro de sanidad expedido por el INVIMA o no estar autorizado
para atender su patología de acuerdo a las normas vigentes de esa entidad y el
concepto del CTC.
Para ello esta Sala comenzará por
reiterar su jurisprudencia en cuanto a: (i) la salud como derecho fundamental;
(ii) el suministro
de medicamentos, elementos, tratamientos y procedimientos que no se encuentran
incluidos en el POS;
(iii) la
solicitud de medicamentos que no cuentan con registro INVIMA. Con
base en lo anterior, (iv)
resolverá el caso concreto.
3. La
salud como derecho fundamental[1].
La Carta Política, en su artículo 48,
señala que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio
sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Asimismo,
en su artículo 49 dispone que “la atención en salud y saneamiento ambiental
son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.
La jurisprudencia constitucional[2]
ha precisado que la salud es un derecho fundamental autónomo que comprende todo
un conjunto de bienes y servicios que hacen posible, conforme con los lineamientos
consagrados en distintos instrumentos internacionales, garantizar su nivel más
alto posible[3].
Al respecto la sentencia C-252 de 2010 expuso:
“La
Corte en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 241 de la
Constitución, vías control abstracto y concreto, ha protegido el derecho a la
salud como un derecho fundamental bajo tres aspectos. Una inicial, en su
carácter social por el factor de conexidad con derechos fundamentales como la
vida, la integridad y la dignidad humana. Otra cuando el accionante tiene la
calidad de sujeto de especial protección constitucional. Y finalmente, se ha
reconocido el carácter de derecho fundamental autónomo”.
De otro lado, la Observación General 14 de
2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, indicó que “la salud es un derecho humano fundamental indispensable para
el ejercicio de los demás derechos humanos. Al respecto, el Comité
insiste en la indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en
tanto está ‘estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos
y depende de esos derechos’, refiriéndose de forma específica al ‘derecho a la
alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana,
a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas,
a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación,
reunión y circulación’. Para el Comité, ‘esos y otros derechos y libertades
abordan los componentes integrales del derecho a la salud’”.
Por lo anterior, la Corte Constitucional
reconoce la salud como un derecho fundamental autónomo del cual emanan dos
clases de obligaciones: “(i) las de
cumplimiento inmediato al tratarse de una acción simple del Estado que no
requiere mayores recursos o requiriéndolos la gravedad y urgencia del asunto
demandan una acción estatal inmediata, o (ii) de cumplimiento progresivo por la
complejidad de las acciones y recursos que se requieren para garantizar de
manera efectiva el goce del derecho”[4].
Igualmente, esta Corporación ha protegido
el derecho a la salud cuando: “(i) esté amenazada la dignidad humana
del peticionario; (ii) el actor sea un sujeto de especial protección
constitucional y/o (iii) el solicitante quede en estado de indefensión ante su
falla de capacidad económica para hacer valer su derecho”[5].
De
lo anterior se concluye que la acción de tutela, como medio constitucional de
protección de los derechos fundamentales, ampara la salud garantizándoles a
todas las personas el acceso a los “servicios indispensables para conservar
su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad
personal o su dignidad”[6].
4. Suministro de medicamentos, elementos,
tratamientos y procedimientos que no se encuentran incluidos en el POS[7].
En repetidas oportunidades, este tribunal
ha establecido que las normas que reglamentan los contenidos del Plan Obligatorio
de Salud (POS) no pueden desconocer derechos fundamentales. Tal situación
ocurre cuando una E.P.S. excluye la práctica de procedimientos,
tratamientos o el suministro de insumos directamente relacionados con la vida o
la dignidad de los pacientes, argumentando que no se encuentran incluidos en el
POS[8].
De ahí que este tribunal ha inaplicado la
normatividad que excluye dichos servicios médicos para impedir que un precepto
legal o una decisión administrativa dificulten el goce efectivo de derechos
fundamentales como la vida, la integridad y la salud. Al efecto, la Corte ha
establecido la obligación de comprobar los siguientes requisitos:
(i) Que el servicio haya sido ordenado por
el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico
Científico.
(ii) Que la falta del servicio,
tratamiento o medicamento, vulnere o amenace los derechos a la salud, a la vida
y a la integridad personal.
(iii) Que el servicio no pueda ser
sustituido por otro que sí se encuentre incluido o que pudiendo estarlo, el
sustituto no tenga el mismo grado de efectividad que el excluido del plan.
(iv) Que el actor o su familia no tengan
capacidad económica para costearlo.
De lo expuesto se tiene que no todas las
prestaciones médicas prescritas por un galeno podrán ser objeto de protección
por vía de la acción de tutela, toda vez que, al menos en principio, la
autorización de servicios se encuentra restringida al plan obligatorio. Por
ello, para que resulte procedente la orden de suministrar un tratamiento,
insumo y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, será preciso
comprobar si se cumplen los lineamientos jurisprudenciales ya mencionados.
5. Solicitud de medicamentos que no
cuentan con registro INVIMA.
5.1. El artículo 48 Superior señala que la
seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio sujeto a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente, el artículo
49 dispone que “la atención en salud y saneamiento ambiental son servicios
públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”[9].
La jurisprudencia constitucional ha
señalado que las prestaciones en salud que han sido ordenadas por un médico
tratante, entre las cuales se encuentra el diagnostico, los tratamiento y
exámenes, adquieren un carácter fundamental en relación con el paciente, al
estar fundamentadas y determinadas a partir del criterio científico y objetivo
del profesional para proteger el derecho a la salud, ya que el galeno es el
competente para señalar el tratamiento requerido para recuperar la condición de
salud del paciente[10].
5.2. Entonces, al ordenarle a
un paciente un medicamento, este tiene que presentar una solicitud (ya sea de
medicamentos, tratamientos o procedimientos) ante el Comité Técnico Científico
(CTC), a quien corresponde evaluar cada caso concreto para que, con base en un
criterio objetivo y científico, examine la necesidad del medicamento que
requiera el paciente para el restablecimiento de su salud, a pesar de no estar
incluido en el POS o autorizado por el INVIMA[11].
Conforme
con la Resolución Núm. 0548 de 2010[12],
el CTC debe evaluar, aprobar o desaprobar el suministro de los medicamentos no
POS prescritos por los médicos tratantes, teniendo como criterio que “sólo podrán
prescribirse medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud que se
encuentren debidamente autorizados para su uso y ejecución o realización por
las respectivas normas vigentes en el país como las expedidas por el Invima y
las referentes a la habilitación de servicios en el Sistema de Garantía de la
Calidad de los servicios de salud. También se podrán aprobar aquellos
medicamentos cuyo uso esté soportado en doctrina médica internacional, emitida
por entidades de reconocido prestigio”.[13]
5.3. En este orden
de ideas, el CTC tiene el deber de sustentar su decisión en las normas vigentes
del
Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos-INVIMA. Esto por
cuanto el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 creó a esta entidad como un
establecimiento público, adscrito al Ministerio de Salud, cuyo objeto es la
ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de
calidad de medicamentos, entre otros, que puedan tener impacto en la salud
individual y colectiva[14].
Entre las funciones del INVIMA se encuentra expedir,
renovar, ampliar, modificar y cancelar los registros sanitarios de los
medicamentos del país, de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional[15].
Por otra parte, el artículo 13 del Decreto 677 de 1995,
modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 2510 de 2013[16], consagra que todos los medicamentos requieren para
su producción, importación, exportación, procesamiento, envase, empaque,
expendio y comercialización de Registro Sanitario[17] expedido por el INVIMA o por otra autoridad sanitaria
delegada previo el cumplimiento de los parámetros técnicos científicos
sanitarios y de calidad estipulados en este decreto.
Lo expuesto implica que todos los medicamentos que son
comercializados y consumidos en este país deben contar con el respectivo
registro sanitario para que puedan ser usados para un tratamiento específico,
esto es, que los distintos insumos sean autorizados por el INVIMA para
indicaciones precisas[18].
5.4. A pesar de lo anterior, este Tribunal
ha sostenido que cuando se está ante un caso en que una E.P.S. o el Comité Técnico
Científico niegan el suministro de un medicamento por no contar con el registro
sanitario expedido por el INVIMA, se debe analizar si el derecho a la salud se
encuentra comprometido ante tal negativa. En palabras de la Corte, “el derecho a la
salud de una persona implica que se le garantice el acceso a un medicamento que
requiere, así no cuente con registro del INVIMA, si fue ordenado por su médico
tratante, a menos que (i) médicamente sea posible sustituirlo por otro con el
mismo principio activo, sin que se vea afectada la salud, la integridad o la
vida, y (ii) los otros medicamentos con registro sanitario vigente, cuyo
principio activo es el mismo, se encuentran efectivamente disponibles en el mercado
colombiano”[19].
También ha reiterado que el juez de tutela
no es competente para controvertir la idoneidad de los medicamentos ordenados
por un galeno, ya que esta decisión le corresponde a los profesionales de la
salud y al Comité Técnico Científico, donde la reserva médica se sustenta en
que: (i) el conocimiento médico-científico que puede determinar la necesidad de
un tratamiento (criterio de necesidad); (ii) tal conocimiento vincula al médico
con el paciente, surgiendo una obligación por parte del primero que genera
responsabilidad médica en las decisiones que llegaren a afectar al segundo
(criterio de responsabilidad); (iii) el criterio científico debe primar y no es
sustituible por el criterio jurídico, para evitar perjuicios en el paciente
(criterio de responsabilidad); (iv) lo anterior, no implica que el juez constitucional
omita su obligación de amparar los derechos fundamentales del paciente
(criterio de proporcionalidad)[20].
5.5. Con fundamento en lo anterior, en
algunos casos la Corte ha autorizado el suministro de medicamentos que no
cuentan con el respectivo registro sanitario, siempre y cuando se disponga de
la acreditación de la comunidad científica respecto de su idoneidad para tratar
ciertas patologías. Empero, todo está sujeto a que se cumplan los parámetros
jurisprudenciales de esta Corporación para inaplicar el POS[21], lo
que implica que no se podrán autorizar elementos experimentales cuyos niveles
de calidad, seguridad, eficacia y comodidad no estén acreditados[22].
Con estas consideraciones generales
procede la Sala a evaluar la situación concreta objeto de revisión.
6. Caso concreto.
6.1.
Expediente T-4671468.
6.1.1. El médico tratante (adscrito a la
E.P.S. SALUDCOOP) de la menor Mayerly Katalina Marín Caicedo, de 9 años de edad,
quien padece de “EDEMA ANGIONEUROTICO – DEFECTO DEL SISTEMA DEL COMPLEMENTO”,
le prescribió un “INHIBIDOR C1 ESTERASA (CINRYZE) AMPOLLAS 500 U 48 VIALE”.
La E.P.S. negó dicho elemento por cuanto,
según afirma, se está garantizado de manera oportuna y permanente los servicios
de salud que requiere el paciente. Además, el insumo reclamado no se encuentra
autorizado por el INVIMA.
6.1.2.
La
Sala evidencia que SALUDCOOP E.P.S. no transgredió los derechos fundamentales a
la vida digna, a la salud y al tratamiento integral de la menor. Esto por
cuanto la paciente no cumple con los lineamientos jurisprudenciales para
inaplicar el POS. En efecto: (i) la falta del medicamento transgreda los
derechos a la vida, a la salud y a la integridad personal de la menor; (ii) se
trate de un elemento que no puede ser sustituido por otro; y (iii) el
interesado no pueda costear los gastos. Requisitos estos, necesarios para que
le sea autorizada el suministro del INHIBIDOR C1 ESTERASA (CINRYZE) AMPOLLAS
500 U 48 VIALE.
Lo anterior, por las siguientes razones:
(a)
Con
base en el material probatorio, el doctor William Rafael Márquez Peñaranda
Plata García (médico tratante adscrito a la E.P.S. demandada) se limitó a
ordenar el medicamento INHIBIDOR C1 ESTERASA (CYNRYZE), sin
demostrar o justificar la efectividad del mismo mediante criterios técnicos o
científicos.
(b) Se evidencia que la menor
padece de EDEMA ANGIONEUROTICO y que la entidad prestadora del servicio de
salud le está prestando servicios y tratamientos que requiere para su enfermedad
a través de la Fundación Hospital de la Misericordia de la ciudad de Bogotá. La
negativa de la entidad de proporcionar el mencionado medicamento obedece a que
no se encuentra autorizado ni cuenta con registro sanitario expedido por el INVIMA.
Así que ante la ausencia de elementos de
juicio que demuestren la necesidad de lo acá reclamado, se puede afirmar que la
falta del suministro del INHIBIDOR C1 ESTERASA (CYNRYZE) no está
transgrediendo los derechos a la vida o a la integridad personal de la
paciente.
(c)
La
Corte no es el organismo para determinar la idoneidad de ese medicamento, ni para
establecer si ese elemento puede ser sustituido por uno de los servicios
incluidos en el POS.
(d)
La
madre de la paciente, quien se encuentra en el régimen contributivo, no dijo
nada respecto de su situación económica en el escrito de tutela. Por esto, la
Sala no tiene certeza respecto a la imposibilidad de la petente y la de su
núcleo familiar para sufragar los gastos que implica el medicamento que
requiere su hija.
6.1.3. Esta Sala estima que no existe
certeza en relación con la prescripción del INHIBIDOR
C1 ESTERASA (CYNRYZE), toda vez que (i) el
material probatorio no logra satisfacer el cumplimiento de los parámetros
exigidos por esta Tribunal para proporcionar un medicamento excluido en el POS;
(ii) la orden médica no justificó la efectividad del tratamiento requerido para tratar la patología de la menor, de manera
médico-científica; (iii) no hay certeza
respecto de si dicho medicamento puede ser reemplazado por otro; y (iv) no fue posible establecer la
situación económica de la accionante.
Así que a pesar de mediar orden médica
expedida por un galeno adscrito a la E.P.S., lo cierto es que en el presente
asunto no se cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ordenar
el suministro de un medicamento que no cuenta con el registro sanitario del
INVIMA.
6.1.4. Con base a lo anterior, se confirma
el fallo de única instancia. Sin embargo, como el acceso efectivo a los servicios de salud presupone en
primera medida la existencia de un parte médico oportuno -diagnóstico- sobre la
condición del paciente, con el objeto de prescribir el tratamiento adecuado
para sus dolencias[23] y teniendo en cuenta que
se trata de un menor de edad[24], la
Corte ordenará
que sea valorada y diagnosticada por un equipo multidisciplinario de la E.P.S.,
a fin de determinar la pertinencia del insumo requerido. Dicho concepto deberá
estar fundamentado en criterios técnicos o científicos. En el evento de
autorizarse, deberá ser suministrada a la mayor brevedad.
6.1.5. Finalmente, acerca de la solicitud
de servicio integral de salud, esta Corporación considera que no resulta
procedente proferir una orden indeterminada respecto de los servicios de salud
que no han sido ordenados por un profesional de la salud y que, en
consecuencia, no han sido negados por la E.P.S.. En todo caso se advertirá a la
empresa promotora de salud, de su obligación de proporcionar oportunamente la
atención integral al demandante, cada vez que su médico tratante así lo
considere[25].
6.2.
Expediente T-4671965.
6.2.1.
En el presente caso el señor Jorge Alarcón Quintero, quien sufre de DIABETES
MELLITOS Y DISLIPIDEMIA, presentó acción de tutela en contra de la E.P.S.
SALUDTOTAL
por considerar vulnerados los derechos a la vida, a la salud y a la integridad
física, al negarle la autorización del medicamento CILOSTAZOL 100X2.
En la contestación de la demanda, la
E.P.S. sostuvo que el paciente ha recibido la prestación asistencial requerida,
así como el suministro de medicamentos, los exámenes, diagnóstico y
procedimientos terapéuticos incluidos en el POS. Sin embargo, el único
medicamento que le ha sido rechazado por el CTC es el denominado CILOSTAZOL, debido
a que las patologías del paciente no coinciden con las alternativas de
indicación autorizadas por el INVIMA para el medicamento.
6.2.2.
Concluye esta Corte que SALUDTOTAL E.P.S. no transgredió los derechos
fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad física del accionante. Esto
obedece a que si bien el medicamento reclamado fue prescrito por el médico
tratante y tiene registro INVIMA, el mismo no está aprobado para el manejo de la
patología del actor (DIABETES MELLITUS) de acuerdo a lo establecido por el CTC[26].
Sumado a lo anterior, el paciente no
cumple con los criterios establecidos por esta Corte para que le sean
suministrado dicho medicamento, a pesar de no estar contemplado en el POS. Esto
por las siguientes razones:
(a) Existe prescripción del médico
tratante adscrito a la E.P.S. demandada. No obstante, este no fundamentó su
orden con criterios médicos o técnicos respecto de la necesidad de aplicar la
droga en mención, que ante la falta del mismo afectaría la salud o la
integridad del accionante.
Además, la E.P.S. indicó que el único
medicamento que le ha sido negado al actor es el CILOSTAZOL; esto obedece a que
el CTC estimó que el insumo no está aprobado para el manejo de la patología que
padece el paciente. Decisión que se encuentra respaldada en la base de datos
del INVIMA, dentro de la cual se encuentra que dicha droga tiene registro
2008M-0008180 y su indicación es COADYUVANTE EN EL ALIVIO SINTOMÁTICO DEL
DIAGNÓSTICO DE LA CLAUDICACIÓN INTERMITENTE[27].
Como ya se dijo, cuando un médico tratante
prescribe un insumo fuera del POS se debe seguir el trámite consagrado en la
Resolución Núm. 0548 de 2010 para que el CTC estudie las especificidades del
caso en cuestión y evalúe si rechaza o acepta la solicitud de proporcionar
ciertos servicios, conforme con criterios objetivos y científicos[28].
En el caso bajo examen, el mencionado medicamento
fue desvirtuado por el CTC con criterios científicos o técnicos.
Aunado a esto, el informe del INVIMA
señala que el medicamento CILOSTAZOL ha ocasionado “reacciones de tipo
cardiovascular (taquicardia, palpitaciones, taquiarritmia, hipotensión) y
hemorrágico con el fármaco Cilostazol, el cual es usado en Colombia coadyuvante
en el alivio sintomático de la claudicación intermitente. Si bien el producto
tiene beneficios terapéuticos, debido al riesgo de estas reacciones es
recomendable la restricción de su uso”[29].
(b) Se trata de un paciente de 60 años de
edad que padece de DIABETES MELLITUS, por lo que su condición pone en evidencia
que necesita de ciertos servicios. La demandada ha proporcionado insumos que
requiere el accionante conforme a su enfermedad con excepción del medicamento
reclamado[30].
No obstante, ante la ausencia de elementos
de juicio que demuestren la necesidad de lo solicitado, se puede aseverar que
la falta del suministro del medicamento no está vulnerando los derechos a la
vida o a la integridad personal del petente.
(c) La Corte no es un organismo científicamente
competente para determinar la idoneidad de ese medicamento, ni para establecer
si el servicio puede o no, ser sustituido por otro que sí esté incluido en el
POS.
(d) En cuanto la situación económica del
petente, manifestó en el escrito de tutela que no podía asumir el costo del
servicio. Sin embargo, el señor Alarcón Quintero se encuentra afiliado a la
demanda en calidad de cotizante pensionado; es decir, que está recibiendo una
prestación mensual, por lo que le asiste duda a la Sala sobre este aspecto.
6.2.3. En este orden de ideas existen
circunstancias que impiden al juez de tutela ordenar el medicamento CILOSTAZOL:
(i) persiste la incertidumbre acerca del suministro de dicha droga, ya que a
pesar de que tiene registro sanitario del INVIMA la misma no está aprobada para
el manejo de la enfermedad del actor, pudiendo afectar las condiciones de salud
del accionante; (ii) el informe del INVIMA recomienda
la restricción del medicamento CILOSTAZOL; (iii) la prescripción
médica no justificó la efectividad del tratamiento requerido para tratar la patología del actor, de manera
médico-científica;
(iv) a pesar de que el medicamento fue prescrito por el médico tratante, el CTC
consideró no autorizar el suministro del medicamento basado en razones
científicas;
y (v) que no fue
posible establecer la situación económica de la accionante.
6.2.4. Con base a lo
anterior, la Sala confirmará el fallo de segunda instancia. Sin
embargo, como el acceso efectivo a
los servicios de salud presupone en primera medida la existencia de un parte
médico oportuno -diagnóstico- sobre la condición del paciente, con el objeto de
prescribir el tratamiento adecuado para sus dolencias[31], la Corte ordenará
que sea valorado y diagnosticado por un equipo multidisciplinario de la E.P.S.,
a fin de determinar la pertinencia del medicamento requerido. Dicho concepto
deberá estar fundamentado en criterios técnicos o científicos. En el
evento de autorizarse, deberá ser suministrado a la mayor brevedad.
6.2.5. En cuanto a los copagos, este Tribunal
ha manifestado que a pesar de que se trataba de una exigencia consagrada en la
regulación que rige las E.P.S. para una mejor racionalización de sus recursos,
existen dos circunstancias en los cuales se puede obviar dicha figura. Esto es,
cuando el usuario necesita la prestación del servicio de salud y de esta
dependa su integridad y dignidad, y no cuente con la capacidad económica para
sufragar dichos costos[32].
Sin embargo, como ya se dijo, la Sala no tiene certeza en relación con
la
situación financiera del actor, por lo que no exonerará de los mismos al accionante.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero. En el expediente T-4671468, CONFIRMAR el
fallo de única instancia proferido el 5 de agosto de 2014 por el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama (Boyacá), en el sentido de negar el
amparo en la acción de tutela instaurada por Diva Mallerly Caicedo Molina, en representación
de la menor Mayerly Katalina Marín Caicedo, contra SALUDCOOP E.P.S..
Segundo.
No
obstante lo anterior, con el fin de proteger los derechos fundamentales a la
vida digna y a la salud, ORDENAR a la E.P.S.
SALUDCOOP que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir
de la notificación de esta providencia, valore y diagnostique
el estado de salud de la menor Mayerly Katalina Marín Caicedo por un
equipo multidisciplinario de la E.P.S., a fin de determinar la pertinencia del
medicamento requerido. Dicho concepto deberá estar fundamentado en criterios
técnicos o científicos. En el evento de autorizarse, deberá ser
suministrada a la mayor brevedad.
Tercero. ADVERTIR a SALUDCOOP E.P.S. que
debe brindar de manera pronta y oportuna la atención integral a la paciente,
cada vez que su médico tratante así lo considere.
Cuarto. En el expediente T-4671965, CONFIRMAR el
fallo de segunda instancia proferido el 27 de agosto de 2014 por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de
Conocimiento de Neiva (Huila), en el sentido de negar el amparo en la acción de
tutela instaurada por Jorge Alarcón Quintero, contra SALUDTOTAL E.P.S..
Quinto.
No
obstante lo anterior, con el fin de proteger los derechos fundamentales a la
vida digna y a la salud, ORDENAR a la E.P.S.
SALUDTOTAL que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir
de la notificación de esta providencia, valore y
diagnostique al
señor Jorge Alarcón Quintero por un equipo multidisciplinario de la
E.P.S., a fin de determinar la pertinencia del medicamento requerido. Dicho
concepto deberá estar fundamentado en criterios técnicos o científicos. En el
evento de autorizarse, deberá ser suministrado a la mayor brevedad.
Sexto. LÍBRESE por la Secretaría
General de esta Corporación la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Magistrada
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
[1] La
Corte reseña las consideraciones de la sentencia T-727 de 2012, proferida
por la Sala Quinta de Revisión.
[2] Cft.
Sentencias T-320 de 2011, T-499 de 2009, T-961 de 2008 y T-649 de 2008, entre
muchas otras.
[3] Entre ellos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, firmado
por Colombia el 21 de diciembre de 1966 y ratificado el 29 de octubre de 1969.
[4] Sentencia T-760 de
2008.
[5] Sentencias T-922 de
2009 y T-760 de 2008, entre muchas otras.
[6] Sentencias SU-480 de
1997, SU-819 de 1999 y T-760 de 2008.
[7] La Corte reseña
consideraciones de la sentencia T-769 de 2013, emitida por la Sala Quinta de
Revisión. Cfr. Sentencias T-678, T-433, T-423, de 2014; T-209, T-180, T-089 y
T-020 de 2013; T-626, T-478, T-359 y T-034 de 2012; T-974 yT-955 de 2011, entre
otras.
[8] La Corte en Sentencia T-760
de 2008 expuso que los servicios no incluidos en el POS que “el ámbito del
derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional,
que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El
ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de
salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se
requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida digna de la persona
o su integridad personal”.
[9] Sentencia T-727 de
2012.
[10] Sentencia T-042 de
2013.
[11] Ídem.
[12] “Por la cual se reglamentan los Comités
Técnico-Científicos, se establece el procedimiento de radicación,
reconocimiento y pago de recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía
–Fosyga– y se dictan otras disposiciones aplicables durante el período de transición
de que trata el artículo 19 del Decreto Legislativo 128 de 2010”.
[13]
Artículo 6 de la Resolución Núm. 0548 de 2010.
[14] “Artículo. 245. El Instituto de Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos. Créase el
Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, como un
establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud,
con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa,
cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria
y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos,
bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos,
odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por
biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la
salud individual y colectiva.
El Gobierno Nacional reglamentará el régimen de
registros y licencias, así como el régimen de vigilancia sanitaria y control de
calidad de los productos de que trata el objeto del Invima, dentro del cual
establecerá las funciones a cargo de la
Nación y de las entidades territoriales, de conformidad con el régimen de
competencias y recursos”.
[15] Artículo 4º del Decreto 2078 de 2012. Por el cual se establece la estructura del Instituto
Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA y se determinan las
funciones de sus dependencias. “Artículo 4°. Funciones. En cumplimiento de sus
objetivos el INVIMA realizará las siguientes funciones: (…) 2. Certificar en
buenas prácticas y condiciones sanitarias a los establecimientos productores de
los productos mencionados en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y expedir
los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y
cancelación de los mismos, de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional”.
[16] "Por el cual se
reglamenta parcialmente el Régimen de Registros y Licencias, el Control de
Calidad, así como el Régimen de Vigilancia Sanitaria de Medicamentos, Cosméticos,
Preparaciones Farmacéuticas a base de Recursos Naturales, Productos de Aseo,
Higiene y Limpieza y otros productos de uso doméstico y se dictan otras
disposiciones sobre la materia".
[17] Decreto 677 de 1995. “Artículo
2º  Definiciones: (…) Registro sanitario. Es el
documento público expedido por el Invima o la autoridad delegada, previo el
procedimiento tendiente a verificar el cumplimiento de los requisitos
técnicolegales establecidos en el presente Decreto, el cual faculta a una
persona natural o jurídica para producir, comercializar, importar, exportar,
envasar, procesar y/o expender los medicamentos cosméticos, preparaciones
farmacéuticas a base de recursos naturales, productos de aseo, higiene y
limpieza y otros productos de uso doméstico”.
[18] Sentencia T-105 de
2015.
[19] Sentencia
T-042 de 2013. Cfr. sentencias T-834 de 2011, T-418 de 2011, T-1214 de 2008,
entre otras.
[20] Sentencia
T-042 de 2013.
[21] La Sentencia
T-105 de 2015 sostuvo: “La Sala Quinta de Revisión de Tutelas concluye que si
bien la no inclusión de un medicamento en el INVIMA puede vulnerar los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona cuando no existe otro
medicamento que pueda tratar la enfermedad con el mismo grado de efectividad y
calidad, en el caso presente no se cumplen los requisitos establecidos por la
jurisprudencia constitucional para que la Sala ordene la provisión de un
medicamento no incluido en el POS porque no se demostró ausencia de capacidad
económica para comprar el medicamento prescrito”.
[22] Cfr. Sentencia T-190 de
2013.
[23] Sentencia T-1076 de
2012. Cfr. Sentencia T-854 de 2010: “El derecho al diagnóstico se presenta
además como una manifestación de la prestación del servicio de salud, que está
relacionada con la garantía al acceso a la salud, el mejoramiento permanente de
la calidad de la atención mínima y la búsqueda y generación de eficiencia en la
prestación de los servicios de salud.”
[24] Cfr. Sentencias T-209,
T-218, T-374, T-586 y T-807 de 2013; T-048, T-344A, T-389, T-708, T-727 de
2012; T-561, T-705, T-872, T-976 de 2011; T-391 de 2009, T-201 y T-862 de 2007,
entre otras.
[25] Sentencia T-727 de 2012.
[26] Cuaderno original,
folio 7.
[27] Cuaderno original,
folio 23.
[28] Sentencia T-042 de
2013.
[29] www.invima.gov.co. Página consultada el
día 24 de abril de 2015.
[30] SALUDTOTAL E.P.S. ha
entregado varios medicamentos (Cuaderno original, folio 21 a 23).
[31] Sentencia T-1076 de 2012.
Cfr. Sentencia T-854 de 2010: “El derecho al diagnóstico se presenta
además como una manifestación de la prestación del servicio de salud, que está
relacionada con la garantía al acceso a la salud, el mejoramiento permanente de
la calidad de la atención mínima y la búsqueda y generación de eficiencia en la
prestación de los servicios de salud”.
[32] Sentencia T-802 de
2014.