T-244-19
Sentencia
T-244/19
ACCION DE TUTELA
DE MADRES COMUNITARIAS CONTRA ICBF-Condiciones especiales para su
procedencia
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS DE LAS MADRES
COMUNITARIAS-Evolución
normativa del programa hogares comunitarios de bienestar implementado por el
ICBF
PROGRAMA HOGARES
COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Línea jurisprudencial
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL DE MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS
DE BIENESTAR-No
existió vulneración por cuanto las accionantes incurrieron en alguna de las
causales de pérdida del derecho al Subsidio al Aporte en Pensión
Referencia:
Expedientes T-6.913.441 y                 T-6.919.735
Demandantes:
Amparo Ortiz Aguirre (T-6.913.441) y Mavis Isabel Jaraba Pacheco y otras
(T-6.919.735)
Demandados:
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá
D.C., cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo y las
magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de las decisiones
judiciales proferidas el 1 de junio de 2018 por la Sala de Decisión Civil - Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que revocó parcialmente
la dictada el 24 de abril de 2018 por el Juzgado Primero Civil del Circuito
Especializado en Restitución de Tierras de la misma ciudad dentro del
expediente T-6.913.441, y el 5 de marzo de 2018 por la Sala Civil - Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, que confirmó el proferido
el 4 de diciembre de 2017 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la
misma ciudad dentro del expediente        T-6.919.735.
Los expedientes fueron escogidos para
revisión por la Sala de Selección Número Ocho de 2018 por medio de Auto de 30
de agosto de 2018, y repartidos a la Sala Quinta de Revisión luego de que se
acumularan a efectos de ser decididos en una misma sentencia por guardar unidad
de materia.
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos y pretensiones comunes en los expedientes acumulados
NOMBRE
CÉDULA
EXPEDIENTE
T-6.913.441
1
Amparo
Ortiz Aguirre
39.150.195
EXPEDIENTE
T-6.919.735
2
Mavis Isabel
Jaraba Pacheco
26.996.229
3
Betty
Trespalacios de Mercado
26.994.478
4
Josefa María
Amaya Arciniegas
29.993.742
5
Miryam Lubo
26.992.561
6
Erellys Duarte
de Molina
26.983.622
7
Yaneth Leonor
Rodríguez Villar
26.995.504
8
Carmen Sofía
Epiayu Epiayu
56.053.073
9
Paula Rosa
Brito Díaz
26.986.687
10
Rosa Marlina
Duarte Brito
26.986.808
11
Adalus Iris Díaz
Brito
26.983.420
12
Margarita Rosa
Carrillo Pushaina
26.985.093
13
Iris Yohana
Angulo Jiménez
26.969.856
14
Juana Bautista
Pinto Contreras
49.772.486
15
Lucía Mercedes
Díaz Daza
27.004.429
16
Libia Astrid
Barragán Murillo
40.918.673
17
Rubira Isabel
González de Valdez
27.015.655
18
Ester Leticia
Mendoza Solano
40.807.182
19
Imelda Josefa
Solano Apushana
56.055.639
20
Gladis Leonor
Mejía Moscote
40.917.315
21
María de la
Cruz Mendoza Rodríguez
23.240.422
22
Graciela
Uriana
40.837.867
23
Ana Ibis
Guerra Ortega
27.013.907
24
Olga Beatriz
Escobar Núñez
40.797.102
25
Yadira Esther
Pérez Montero
27.015.957
26
Idalis María Díaz
Quintero
40.797.148
27
Ana Francisca
Fragoso Beleño
27.013.270
28
Vilma
Bersabette Iguaran de Mena
40.914.493
29
Gladys Mercado
Cortes
57.180.018
30
Rosalía Uriana
Epieyu
56.069.719
31
Regina Uriana
40.838.292
32
María
Petronila Cuadrado Sánchez
27.011.285
33
Margarita
Pushaina Epinayu
56.057.145
34
Elba Rosa
Alguero
26.994.548
35
Luz Enith Castrillo
Ospino
26.995.337
36
Elma Rosario
Gamez Toncel
27.005.389
37
Aurora Castaño
Mendoza
36.518.387
38
Maleny Adalays
Amaya Rojas
40.893.605
39
Marinella
Barbosa Correa
56.089.139
40
Viviana Tile
Uriana
40.945.058
41
Alides Sofía
Gil Villegas
39.007.997
42
María Beatriz
Cadena Rangel
26.785.856
43
Milagro Medina
Barrios
56.084.464
44
Miriam Rocío
Valencia Sinisterra
56.083.773
45
Manuela
Beatriz Mejía Suárez
56.090.971
46
Edita Gregoria
Sierra Amaya
56.082.951
47
Yolima Esther
Torres Vergel
56.090.642
48
Luz Elvira
Ortiz Zabaleta
56.081.214
49
Mariela Rangel
Peinado
60.310.274
50
Miriam Cano
Martínez
56.087.964
51
Evanyelis
Yohana Bermúdez Castro
57.463.339
52
Elisa Rangel
Florian
39.491.432
53
Johanna Leniceth
Iguaran Epiayu
1.124.032.605
54
Nellys Esther
Herrera Ramírez
49.796.393
55
Miladis Ipuana
Epiayu
1.124.020.573
56
Ibeth Castro
Otalora
40.880.184
57
Dolores
Mercedes Navarro Alfaro
56.089.787
58
Carmen Elena
Iguaran Quintero
26.959.877
59
Johana
Patricia Jusayu Epiayu
1.006.0889.211
60
Deira Luz
Manjarres Ávila
33.200.398
61
Nelvis Cecilia
Gómez Rodríguez
39.096.056
62
Yenis del
Carmen Guzmán Hoyos
27.024.918
63
Katty Yulieth
Gutiérrez Montaño
1.124.032.545
64
Oliva Navarro
Avellaneda
28.023.714
65
Yulis Edit
Arrieta Cervantes
1.123.992.816
66
Wudys Conde
Navarro
32.718.780
67
Minda Rosa
Padilla Bravo
56.086.874
68
Aracelis
Esther Villalba Granados
39.032.681
69
Elith Elena
Gamez Freyle
1.124.020.255
70
Luz Darys
García Morales
56.084.110
71
Rosa Herminia
Ramírez Toncel
56.082.110
72
Yarlis Enit
Tejada Mendoza
56.088.814
73
Damaris Pulido
López
40.877.823
74
Yameris Judith
Berrio Ravelo
40.881.024
75
Dalia María
Cambar Sapuana
27.024.996
76
Reina Yasmin
Oquendo Echavarría
49.779.332
77
Ana Isabel
Doria Tordecilla
1.123.992.569
1.1. Las
77 ciudadanas anteriormente referidas interpusieron acciones de tutela contra
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a
la dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo y al principio de primacía de
la realidad sobre las formas jurídicas, con fundamento en los siguientes hechos
comunes a los expedientes acumulados:
Mediante
la Ley 89 de 1988, el Gobierno Nacional implementó los Hogares Comunitarios de
Bienestar, cuya sostenibilidad económica se surte a través de becas del ICBF
destinadas “a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus
vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las
necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y
social de los niños de los estratos sociales pobres”.
Las
accionantes indicaron que las labores que desempeñaron en calidad de madres comunitarias
son: (i) cuidar a los 15 o más niños y niñas asignados al hogar comunitario;
(ii) alimentarlos; (iii) organizar y realizar actividades pedagógicas; y (iv)
estar al tanto de la salud e higiene personal de los infantes.
Explicaron
que su jornada laboral diaria iniciaba a las 5:00 a.m. con el alistamiento de
la casa y la preparación de los alimentos para las niñas y niños beneficiarios.
A partir de las 8:00 a.m. los recibían para dar inicio a las actividades
lúdicas, que si bien deberían culminar a las 4:00 p.m., lo cierto es que
finalizan horas más tarde cuando el último de los niños es recogido por sus
padres.
Manifestaron
que han desempeñado su trabajo de manera personal, permanente y con carácter de
subordinación ante el ICBF, puesto que sus funciones son asignadas y
supervisadas por dicha entidad conforme a los estándares establecidos por la
misma. Algunas agregaron que, como prueba de ello, continuamente se han
clausurado hogares comunitarios por incumplir las exigencias para su funcionamiento.
Afirmaron
que desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios del
ICBF, han recibido el pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”, que
por su continuidad y características, se constituye en el salario a través del
cual se reconocen los servicios prestados en su calidad de madres comunitarias,
contraprestación que se igualó al monto de un salario mínimo mensual legal
vigente a partir del primero de febrero de 2014.
En
consecuencia, consideran que les ha sido vulnerado su derecho a la igualdad
porque desde la fecha de su vinculación al Programa y hasta el 31 de enero de
2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mismo,
su jornada laboral diaria, a pesar de superar las 8 horas legales, no fue
reconocida para el pago del salario mínimo mensual legal vigente; lo anterior
desconoció sus derechos laborales y las sometió a una desigualdad económica
ilegal.
Alegaron
que su vínculo con el ICBF constituía contrato realidad, por cuanto se encontraban
reunidos los elementos esenciales establecidos en el artículo 23 del Código
Sustantivo del Trabajo, así: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la
continua subordinación o dependencia; y (iii) un salario como retribución del
servicio, el cual, según ellas, sería denominado “beca” que recibían como pago
de la labor desempeñada.
Adujeron
que, desde la creación de los hogares comunitarios, el ICBF se ha preocupado
por desarrollar diferentes estrategias jurídicas para desvirtuar la relación
laboral existente con las madres comunitarias y ha omitido pagar los aportes
parafiscales al sistema de seguridad social en materia pensional, propios de
ese tipo de vínculos, lo que impide que a futuro puedan acceder a una pensión
de vejez. Aunado a ello, manifestaron que lo recibido a título de “beca” no
alcanzaba para sufragar los costos de sus necesidades básicas por lo que no les
correspondía asumir el aporte a pensión.
Advirtieron
que sólo a partir del primero de febrero de 2014, el ICBF empezó a pagar los
correspondientes aportes a seguridad social a través de las Entidades
Administradoras del Servicio.
1.2. Con
base en lo anterior solicitaron: (i) ser amparadas en sus derechos
fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo
vital, al trabajo y al principio de primacía de la realidad sobre las formas
jurídicas; (ii) declarar la existencia del contrato realidad entre las
accionantes y el ICBF, en aplicación del precedente constitucional de la Sentencia
T-480 de 2016; (iii) ordenar al ICBF pagar los aportes pensionales no pagados,
junto con los intereses moratorios causados desde la fecha de su vinculación al
Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF y hasta el 31 de enero
de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a
dicho programa; y (iv) ordenar al ICBF reconocer y pagar las acreencias
laborales correspondientes (salarios, cesantías, intereses de cesantías, primas
de servicios, vacaciones, dotación, subsidio de transporte, sanciones
moratorias, indemnizaciones, etc.).
2.
Pruebas pertinentes y relevantes
2.1.
Expediente T-6.913.441
Fueron
aportadas al trámite de tutela las siguientes pruebas:
·
Poder autenticado conferido por la actora a un abogado para que, a
su nombre, presente la acción bajo examen (folio 47 del cuaderno 2).
·
Disco compacto que contiene: (i) copia ampliada de la cédula de
ciudadanía de la actora, (ii) copia de una certificación expedida el 10 de
febrero de 2009 por el ICBF, regional Risaralda, en el que consta, entre otras
cosas, que la demandante pertenece al programa de Hogares Comunitarios de
Bienestar, ingresando el 15 de octubre de 2004, (iii) copia de una certificación
expedida el 7 de febrero de 2013, por parte de la Coordinadora del Centro Zonal
Pereira, en la que certifica que la accionante está registrada a la asociación
San Nicolás y pertenece al programa de madres comunitarias de bienestar. Sin
embargo, aclara el documento que no pertenece a la planta de personal del ICBF,
por lo que no tiene subordinación ni vinculación laboral alguna, (iv) copia de siete
certificados en el que consta que la señora Ortiz participó en diversas capacitaciones
brindadas por la Alcaldía de Pereira, (v) copia de un certificado proferido por
el SENA, en el que consta que la demandante participó en un curso de
fundamentos básicos de inglés, (vi) copia del diploma que acreditó a la señora
Ortiz como técnica en atención integral a la primera infancia, expedido por el
SENA, (vii) copia de los certificados de grado que le fueron entregados por la
actora en un diplomado que realizó en técnicas de auxiliar en preescolar y un
seminario en pedagogía infantil, (viii) copia del oficio que el 10 de agosto de
2015 la actora remitió a la directora del ICBF haciendo la reclamación
administrativa tendiente a obtener lo que ahora pretende en sede de tutela,
(ix) copia de una petición que la actora, el 10 de agosto de 2015, le remitió a
la directora de la regional Risaralda para solicitarle le certifique la
remuneración que desde el inicio de su vinculación como madre comunitaria
recibió, (x) respuesta que la entidad accionada, el 20 de agosto de 2018, hizo
a las dos peticiones anteriores, negando lo pretendido por la actora, al
considerar que no existió una relación laboral, lo que además impide que le
sean expedidos los certificados pretendidos.
2.2.
Expediente T-6.919.735
Con
la demanda de tutela, las accionantes adjuntaron -en físico- los poderes que
las 76 personas le confirieron a una abogada para que en su nombre y
representación presente el recurso de amparo (folios 55 al 131del cuaderno 2).
Adicionalmente
en medio magnético todas las demandantes aportaron la copia simple de su cédula
de ciudadanía, el registro civil de nacimiento y copia del memorando que el ICBF
remitió a las entidades administradoras del servicio de hogares comunitarios de
bienestar con orientaciones relacionadas con el pago que se les iba a efectuar
a las madres comunitarias de la regional Bogotá, en el mes de enero de 2015.
Del
mismo modo, la mayoría de ellas aportaron certificados de afiliaciones a EPS,
certificaciones de administradoras de pensiones, copias de diplomas de cursos y
talleres, y certificados expedidos por el ICBF, las asociaciones de padres de
familia en donde prestaron sus servicios, o por particulares que daban
constancia de la calidad de madre comunitaria.
3.
Respuesta a las acciones de tutela
3.1.
Expediente T-6.913.441
3.1.1.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF
La
jefa de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF solicitó la nulidad de lo actuado
desde la admisión de la demanda de tutela con fundamento en las causales 3 y 8
del artículo 133 del Código General del Proceso, concretamente, las de
prejudicialidad y falta de conformación del litisconsorcio necesario. Lo
anterior, por cuanto se encontraba a la espera de la resolución de un incidente
de nulidad que presentaron el Consorcio Colombia Mayor y el Ministerio de
Trabajo contra el Auto 186 de 2017, por medio del cual se decretó la nulidad
parcial de la Sentencia T-480 de 2016.
Por
tanto, solicitó suspender el proceso hasta que se profiera la decisión de
nulidad propuesta.
Sin embargo, mediante otro oficio del 16 de abril de 2018, contestó
la demanda de tutela solicitando negar las pretensiones por considerar que el
ICBF no ha incurrido en ninguna acción u omisión que genere la vulneración de
los derechos alegados.
Con relación al fondo del asunto manifestó que no puede accederse
a lo pedido por la señora Ortiz como quiera que nunca tuvieron una relación
laboral, pues su vinculación se dio por intermedio de los operadores de los
hogares comunitarios y tal como se expresó en las certificaciones laborales que
aportó, ella nunca perteneció a la planta de personal del ICBF.
Agregó que han dado respuesta a todas las peticiones que ha
presentado la demandante y que no tienen la posibilidad de establecer con
veracidad el tiempo en que, supuestamente, desarrolló la actividad, máxime si
se tiene en cuenta que el ICBF no tuvo la obligación legal de constituir
expedientes administrativos de cada uno de los hogares comunitarios, pues de
conformidad con la normatividad legal, la entidad contrataba con las
asociaciones de padres, entidades públicas y privadas[1],
para que estas ejecutaran el programa.
Añadió que tampoco se cumple el requisito de inmediatez, pues
entre la fecha en que dejó de ser madre comunitaria (12 de febrero de 2014) y
la fecha en que acudió a la tutela (4 de noviembre de 2018), pasaron más de 4
años; ni el de subsidiariedad, pues no demostró encontrarse frente a un
perjuicio irremediable que viabilice el amparo, toda vez que tiene 61 años y,
aunque manifestó afrontar un mal estado de salud, no lo acreditó.
Agregó que tampoco probó padecer unas condiciones socioeconómicas análogas
a las de las 106 madres comunitarias cuyos casos fueron estudiados en el Auto
186 de 2017, por lo que no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad
de la acción de tutela.
3.1.2. Consorcio Colombia Mayor –FSP[2]
El Consorcio, en su respuesta, solicitó que se denegaran las
pretensiones de la accionante al considerar que no ha vulnerado derecho
fundamental alguno. Sin embargo, a pesar de lo anterior, también pidió al juez
que declarara la improcedencia del recurso de amparo al considerar que se
presentaba una falta de legitimación por pasiva, además de incumplir con los
requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
En lo que respecta al fondo del caso, explicó la naturaleza del Fondo
de Solidaridad Pensional, en adelante FSP, y del funcionamiento del programa de
subsidio al aporte, fruto del cual enfatizó en que ellos solo realizan el
desembolso del subsidio ante Colpensiones cuando dicha entidad ha recibido el
pago del porcentaje que le corresponde a la madre comunitaria.
Además, aclaró que el funcionamiento operativo de ellos está
regulado en el contrato fiduciario Nro. 216 de 2013, el cual claramente
advierte que el ordenador del gasto del FSP es el Ministerio del Trabajo, por
lo que el consorcio carece de competencias para girar recursos sin que medie
una autorización de dicha cartera ministerial.
Finalmente, frente al caso concreto manifestó que las condiciones
laborales de las madres comunitarias fueron reguladas en el Decreto 289 de 2014,
por lo que, en la actualidad, no pueden ser beneficiarias del Programa de Subsidio
al Aporte Pensional, en adelante PSAP, y, en ese sentido, el Consorcio no tiene
ninguna obligación con relación a la actora.
Añadió que las personas que dejen de ser madres comunitarias y que
no cumplan los requisitos para acceder a la pensión o a los Beneficios
Económicos Periódicos -en adelante BEPS-, pueden acceder al subsidio previsto
en el artículo 2.2.14.3.1 del Decreto 1833 de 2016.
Respecto al Auto 186 de 2017, advirtió que no puede considerarse
con efectos erga omnes o una determinación de unificación jurisprudencial, pues
se limitó al estudio de la situación de las 106 madres comunitarias que
acudieron a la tutela estudiada en la Sentencia T-480 de 2016.
A propósito de los requisitos de procedibilidad, dijo que no se
cumple con la subsidiariedad requerida en tanto no se evidenciaba un perjuicio
irremediable que justificara el desplazamiento de las competencias del juez
común toda vez que se trata de una persona de 61 años, que no es sujeto de
especial protección en razón a la edad. Tampoco se satisface el requisito de inmediatez,
toda vez que dejó pasar más de 4 años entre la fecha en la que se reconocieron
los derechos a la seguridad social y el momento en que acudió a la tutela.
Sobre la legitimación por pasiva manifestó que la entidad
demandada es el ICBF luego es ella la que tiene la capacidad de suspender
cualquier posible trasgresión a las garantías constitucionales fundamentales de
las partes.
Y finalmente, alegó prejudicialidad respecto a la solicitud de
nulidad contra el Auto 186 de 2017 y el desconocimiento del marco
constitucional, legal y reglamentario del FSP por parte de la Sentencia T-639
de 2017, la cual impuso el pago del 100% del aporte al Consorcio Colombia
Mayor.
3.1.3. Ministerio de Trabajo
La cartera ministerial solicitó que se declare la falta de
legitimación por pasiva en lo que respecta a ellos, toda vez que no tienen
injerencia alguna en el programa de madres comunitarias que maneja el ICBF y,
además, alegó la falta de subsidiariedad pues el mecanismo de amparo no surge
como el procedimiento llamado a declarar la existencia de un contrato realidad
y su consecuente pago de aportes a seguridad social, salvo que se evidencie que
la persona está padeciendo un perjuicio irremediable, lo que no fue acreditado
en los asuntos.
Adicionalmente, se pronunció respecto al fondo de los casos,
solicitando que se denegaran las pretensiones de la actora, por cuanto el Auto
186 de 2017 expresamente indicó que entre las madres comunitarias y el ICBF no
existió una relación laboral y que la Sentencia T-480 de 2016, desconoció
algunos precedentes sobre el particular.
Por último, alegó la imposibilidad de aplicar la Sentencia T-480
de 2016 y el Auto 186 de 2017, por la naturaleza del subsidio de aportes el
cual tiene unas características particulares que hacen que sea temporal y
parcial, además de que le corresponde al beneficiario realizar un pago parcial
del aporte a su cargo, lo que no ocurrió, pues la señora Ortiz ni siquiera se
afilió a ese programa, luego no es viable que se le imponga una obligación
similar a la ordenada en dichas providencias.
3.2.
Expediente T-6.919.735
3.2.1.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF
El
ICBF dio respuesta indicando que el caso bajo estudio carece de los requisitos
generales de procedibilidad de la tutela pues, con relación a la inmediatez, no
se cumple ya que, entre la fecha de retiro de la actividad como madres
comunitarias y la presentación de la tutela, han transcurrido entre uno y
veintisiete años, de lo cual se infiere que ninguna de las demandantes acudió al
amparo dentro de un término razonable.
Además,
con relación a la subsidiariedad, la entidad adujo que no se demostró la existencia
de un perjuicio irremediable que avale el desplazamiento de las competencias del
juez común, como quiera que, aunque la apoderada judicial manifestó que las
accionantes son sujetos de especial protección en razón de la edad, lo cierto
es que teniendo en cuenta lo señalado en la Sentencia T-047 de 2015, para que
una persona sea considerada de la tercera edad debe tener 74 años o más, edad
que solo es superada por la señora María de la Cruz Mendoza Rodríguez, quien
tiene 83 años, y “se encuentra activa”[3].
Precisó que, en virtud del desarrollo legal y jurisprudencial en
torno a los Hogares Comunitarios de Bienestar, la labor de las madres comunitarias
no ha involucrado ninguna vinculación laboral con el ICBF, siendo las EAS
(Entidades Administradoras del Servicio) la que tienen la condición de único
empleador, erigiéndose como trabajadoras dependientes de las mismas.
Añadió,
luego de hacer un estudio del marco constitucional, legal y reglamentario, que
las madres comunitarias eran consideradas trabajadoras independientes,
situación que a su vez implicó que estaban obligadas a afiliarse al SGSSP, así
como a realizar la cotización correspondiente en el porcentaje que no cubría el
Subsidio del FSP, por lo que el ICBF no ha vulnerado derecho fundamental
alguno.
Adicionalmente, realizó un recuento de la jurisprudencia
constitucional consolidada respecto del reconocimiento de la existencia de un
régimen jurídico especial aplicable a las madres comunitarias alrededor de la
relación (surgida entre la Entidad sin ánimo de lucro de beneficio social y la
madre) contractual de carácter civil, conmutativo, remunerado, no laboral
-donde el ICBF no es parte-.
Finalmente,
expuso el trámite adelantado en esta Corporación con posterioridad a la nulidad
parcial de la Sentencia T-480 de 2016, mediante el Auto 186 de 2017,
oponiéndose a algunas de sus conclusiones en tanto que, en su opinión, se
desconocieron los artículos 13, 15 y 19 de la Ley 100 de 1993 y su
reglamentación, pues dichos textos imponen las obligaciones de (i) que los
particulares realicen la afiliación al SGSSP y (ii) que las madres
comunitarias, efectúen la cotización del porcentaje correspondiente, el cual
era del 20% del aporte, pues el desembolso del subsidio es supeditado al
cumplimiento de dicha condición.
Por
tanto, consideró que para que las accionantes alcancen su derecho pensional,
deben haber cumplido con la obligación de afiliarse el SGSSP y cotizar desde la
creación del FSP (1996) y hasta la fecha. En ese sentido, debe contar con una
determinada cantidad de semanas de cotización para consolidar la prestación o
seguir aportando hasta que cumpla los requisitos.
Por
lo argumentado, solicitó la declaratoria de improcedencia de las acciones de
tutela acumuladas.
Sin
embargo, de manera posterior a su respuesta, la Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica del ICBF presentó un escrito solicitando la nulidad de lo actuado
desde la admisión de la tutela.
Lo
anterior, alegando la configuración de las causales de prejudicialidad (num. 3º
del artículo 133 del CGP), causada por la decisión que estaba pendiente de
adoptar la Sala Plena de la Corte Constitucional con relación al Auto 186 de
2017, y la vulneración del debido proceso (art. 29 C.P.) e indebida
notificación (num. 8 del artículo 133 del CGP), por cuanto al surtirse el
traslado de la demanda no se remitió con todos los anexos.
3.2.2.
Ministerio del Trabajo[4]
Se
pronunció en los mismos términos expuestos en el expediente T-6.913.441, y
advirtió: (i) la falta de legitimación por pasiva y la improcedencia de la
tutela para declarar la existencia de un contrato realidad y el consecuente
pago de aportes a seguridad social cuando no existe un perjuicio irremediable
acreditado que justifique desplazar las competencias del juez común; y (ii) la
imposibilidad de aplicar la Sentencia T-480 de 2016 y el Auto 186 de 2017, por
las características propias del PASP del FSP -Colombia Mayor.
3.2.3.
Colpensiones[5]
Solicitó
la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva
pues no tiene responsabilidad alguna en la transgresión de los derechos
fundamentales alegada en la tutela, máxime si se tiene en cuenta que lo
planteado no entra en el marco de la competencia que asumió mediante el Decreto
2011 de 2013.
3.2.4.
Consorcio Colombia Mayor
Aunque
el despacho judicial que estudió el caso en primera instancia dispuso la
vinculación del FSP –Consorcio Colombia Mayor, este no dio respuesta a las
pretensiones de la demanda de tutela.
4.
Decisiones judiciales que se revisan en los expedientes acumulados
4.1.
Expediente 6.913.441
4.1.1.
Decisión de primera instancia
Mediante
providencia judicial dictada el 24 de abril de 2018, el Juzgado Primero Civil
del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Pereira, declaró
improcedente la acción de tutela promovida por la señora Ortiz por considerar
que el caso carece de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.
Frente
al primero, por cuanto no acreditó encontrarse frente a situaciones que la
expongan a padecer un perjuicio irremediable si no se dicta una medida pronta
en sede de tutela, y frente al segundo, por cuanto entre el hecho que
presuntamente generó la vulneración de sus derechos, y la fecha en que acudió
al recurso de amparo, transcurrieron más de 4 años.
4.1.2.
Impugnación
El
anterior fallo fue impugnado por la parte demandante por no compartir los
razonamientos realizados por el a quo en tanto que no analizó el
cumplimiento del requisito de subsidiariedad e inmediatez, en los términos
fijados en la Sentencia T-480 de 2016, lo cual, si hubiera ocurrido, le habrían
permitido concluir que la tutela se tornaba procedente, dando lugar al estudio
del fondo.
En
ese sentido, consideró que cumple el requisito de inmediatez pues solicita un
reconocimiento prestacional periódico frente al cual no puede imponerse tal
exigencia, y en lo que respecta a la subsidiariedad, lo cumple al haber acreditado
pertenecer a un sector deprimido económica y socialmente.
4.1.3.
Decisión de segunda instancia
La
Sala de Decisión Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pereira, mediante providencia del 1 de junio de 2018, decidió revocar
parcialmente el fallo impugnado y, en su lugar, mantuvo la improcedencia con
relación a la solicitud de declaratoria de existencia de un contrato realidad
pero analizó el reconocimiento pensional, ordenando el amparo del derecho
fundamental a la seguridad social de la demandante;  en consecuencia, impuso al
ICBF la obligación de reconocer y pagar a la actora el 100% de los aportes
parafiscales en pensiones faltantes al SGSSP desde el 15 de octubre de 2004
hasta el 12 de febrero de 2014, tiempo efectivamente acreditado como madre
comunitaria.
Para
considerar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad realizó el
análisis en los términos señalados en la Sentencia T-480 de 2016. Y, con
relación al estudio de lo pretendido en la demanda, tuvo en cuenta lo señalado
en los artículos 25 y 26 de la Ley 100 de 1993, Ley 509 de 1999 y la Ley 1187
de 2008 con el fin de fundamentar la obligación pensional que pesaba sobre la
entidad demandada y que, para el caso de la actora, había sido incumplida.
4.2.
Expediente T-6.919.735
4.2.1.
Decisión de primera instancia
El
asunto inicialmente le fue asignado al Juzgado Penal del Circuito Especializado
de Riohacha, el cual, mediante auto del 4 de diciembre de 2017, se declaró
incompetente para asumir su estudio en virtud de lo señalado en el artículo
2.2.3.1.2.5 del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, por tanto, remitió el
caso a la oficina judicial para que fuera asignado a un despacho de categoría
municipal.
Reasignado
el caso, le correspondió el estudio al Juzgado de Pequeñas Causas y Competencia
Múltiple de Riohacha que, a través de auto del 6 de diciembre de 2017, también
declaró su incompetencia para conocer de la demanda de tutela al considerar que,
según la naturaleza de la entidad demandada, le corresponde asumir el estudio
del caso, en primera instancia, a los jueces de circuito[6],  y así lo
dispuso.
Es
así como, el asunto le fue asignado el Juzgado Primero Laboral del Circuito de
Riohacha, el cual, mediante auto del 11 de diciembre de 2017, admitió la demanda
de tutela y, a través de auto del 18 de enero de 2018, decretó la nulidad de lo
actuado por falta de notificación al Ministerio de Trabajo, al Consorcio
Colombia Mayor y a Colpensiones, terceros con interés en las resultas del caso.
Saneado
lo anterior, el precedido despacho, dictó sentencia el 24 de enero de 2018, por
medio de la cual amparó los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la
seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de las 76 demandantes.
En
consecuencia, ordenó al ICBF reconocer y pagar los aportes parafiscales en
pensiones faltantes por el tiempo efectivamente acreditado como madre
comunitaria hasta el 12 de febrero de 2014 o hasta la fecha en que, con
anterioridad, hayan estado vinculadas a dicho programa.
Así
mismo, ordenó al FSP administrado por el Consorcio Colombia Mayor, transferir
al respectivo fondo de pensiones en el que se encuentren afiliadas las
accionantes o al que se deseen afiliar, los aportes pensionales faltantes
subsidiados en porcentaje equivalente al 100% del total de las cotizaciones
pensionales, tomando como referencia el salario mínimo legal mensual vigente.
4.2.2.
Impugnación
El
anterior fallo fue impugnado por el Consorcio Colombia Mayor así:
Según
el marco legal, principalmente, los artículos 25 y 26 de la Ley 100 de 1993, 5
y 6 de la Ley 509 de 1999 y 2 de la Ley 1187 de 2008, las madres comunitarias
tenían derecho a ser beneficiarias del FSP, en el PASP, con un subsidio en un
porcentaje equivalente al 80% del total del monto del aportado. Sin embargo,
ello no las eximía de cubrir -con sus propios recursos- el 20% restante para
causar la totalidad del aporte mensual, por lo que resulta desproporcionado que
se le ordene subsidiar el 100% del aporte de las accionantes.
Adicionalmente,
el numeral e) del artículo 9 del Decreto 2414 de 1998, prevé la pérdida del
subsidio cuando se deje de cancelar durante cuatro meses continuos el aporte
que le corresponde al beneficiario, periodo que aumentó a seis meses en virtud
del artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016. Lo anterior, no fue tenido
en cuenta en el fallo de primera instancia como quiera que no observó que la
mayoría de las demandantes incumplieron su deber al no cancelar el 20% faltante
del aporte a pesar de que a varias de ellas se les volvió a generar una segunda
afiliación al programa.
Añadió
que las accionantes no cumplen con las exigencias propias que la Corte
Constitucional plasmó en el Auto 186 de 2017, sin manifestar en concreto
alguna.
Finalmente,
indicó que tampoco se percató que tanto la suspensión como la terminación del subsidio
se concretaron debido a la configuración de la causal de capacidad de pago
contemplada en artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016, que de haberse
realizado, hubiera permitido concluir que al menos 32 de las demandantes,
fueron retiradas del programa por dicha causal, gracias a que se convirtieron
en beneficiarias de la formalización laboral de las madres comunitarias, lo que
les permitió contar con todos los derechos y garantías consagradas en el Código
Sustantivo del Trabajo.
4.2.3.
Decisión de segunda instancia
La
Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha,
mediante sentencia del 5 de marzo de 2018, decidió negar la solicitud de
nulidad propuesta por el ICBF y confirmar la decisión dictada por el a quo.
Al
respecto, manifestó que el Consorcio Colombia Mayor no demostró que todos los
meses desembolsó el subsidio al aporte de las demandantes, lo que en todo caso no
impide la condena del pago de la cotización a la seguridad social en el
porcentaje equivalente al 100% del aporte, toda vez que la Corte no solo lo
manifestó de esa manera en el Auto 186 de 2016, sino que también lo hizo en la
Sentencia  T-639 de la misma anualidad, según la cual “(…) resulta razonable
que el monto del subsidio pensional a reconocer y transferir no sea equivalente
al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y
causadas en ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre comunitaria,
en el periodo comprendido entre la fecha en que se hayan vinculado como tales
al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero
de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan
estado vinculadas al mencionado programa”.
En
ese sentido, a pesar de la regulación laboral actual para las madres
comunitarias, lo cierto es que ello no supone el desconocimiento de los
derechos que les asiste al haber desempeñado sus labores desde el 29 de
diciembre de 1988, cuando entró en vigencia la Ley 89 de 1988, y el 12 de
febrero de 2014, cuando comenzó a regir la Ley 1607 de 2012.
Por
último, finalizó indicando que no es posible que se invoque el principio de
sostenibilidad fiscal pues dicho criterio no puede servir de fundamento para
restringir, menoscabar o negar la protección de los derechos fundamentales.
II.
PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE
Mediante
auto de 29 de octubre de 2018 el Magistrado sustanciador decretó pruebas para
mejor proveer, así:
“PRIMERO.
SOLICITAR, por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, a las
accionantes relacionadas a continuación que, por medio de sus apoderados
judiciales, dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la comunicación
del presente Auto, se sirvan remitir cada una, mediante el correo electrónico secretaria1@corteconstitucional.gov.co,
con el asunto o referencia “pruebas expedientes acumulados T-6.913.441 y otro”,
lo señalado a continuación:
Nombre
Cédula
Nombre
Cédula
Amparo Ortiz Aguirre
39.550.195
Viviana Tile Uriana
40.945.058
Mavis Isabel Jaraba Pacheco
26.996.229
Alides Sofía Gil Villegas
39.007.997
Betty Trespalacio de Mercado
26.994.478
María Beatriz Cadena Rangel
26.785.856
Josefa María Amaya Arciniegas
26.993.742
Milagro Medina Barrios
56.084.464
Mirian Lubo
26.992.561
Miriam Rocío Valencia Sinisterra
56.083.773
Erellys Duarte de Molina
26.983.622
Manuela Beatriz Mejía Suarez
56.090.971
Yaneth Leonor Rodríguez Villar
26.995.504
Edita Gregoria Sierra Amaya
56.082.951
Carmen Sofía Epiayu Epiayu
56.053.073
Yolima Esther Torres Vergel
56.090.642
Paula Rosa Brito Díaz
26.986.687
Luz Elvira Ortiz Zabaleta
56.081.214
Rosa Marlina Duarte Britto
26.986.808
Mariela Rangel Peinado
60.310.274
Adaluz Iris Díaz Brito
26.983.420
Miriam Cano Martínez
56.087.964
Margarita Rosa Carrillo Pushaina
26.985.093
Evanyelis Johana Bermúdez Castro
57.463.339
Iris Yohana Angulo Jiménez
26.969.856
Elisa Rangel Florian
39.491.432
Juana Bautista Pinto Contreras
49.772.486
Jhoanna Leniceth Iguaran Epiayu
1.124.032.605
Lucia Mercedes Díaz Daza
27.004.429
Nellys Esther Herrera Ramírez
49.796.393
Libia Astrid Barragan Murillo
40.918.673
Miladis Ipuana Epiayu
1.124.020.573
Rubira Isabel González de Valdés
27.015.655
Iveth Castro Otalora
40.880.184
Ester Leticia Mendoza Solano
40.807.182
Dolores Mercedes Navarro Alfaro
56.089.787
Imelda Josefa Solano Apushana
56.055.639
Carmen Elena Iguaran Quintero
26.959.877
Gladis Leonor Mejía Moscote
40.917.315
Johana Patricia Jusayu Epiayu
1.006.889.211
María de la Cruz Mendoza Rodríguez
23.240.422
Deira Luz Manjarrez Avila
33.200.398
Graciela Uriana
40.837.867
Nelvis Cecilia Gómez Rodríguez
39.096.056
Ana Ibis Guerra Ortega
27.013.907
Yenis del Carmen Guzmán Hoyos
27.024.918
Olga Beatriz Escobar Nuñez
40.797.102
Katty Yulieth Gutiérrez Montaño
1.124.032.545
Yadira Esther Pérez Montero
27.015.957
Olivia Navarro Avellaneda
28.023.714
Idalis María Díaz Quintero
40.797.148
Yulis Edith Arrieta Cervantez
1.123.992.816
Ana Francisca Fragozo Beleño
27.013.270
Wudys Conde Navarro
32.718.780
Vilma Bersabette Iguaran de Mena
40.914.493
Minda Rosa Padilla Bravo
56.086.874
Gladis Mercado Cortes
57.180.018
Aracelis Esther Villalba Granados
39.032.681
Rosalia Uriana Epieyu
56.069.719
Elith Elena Gámez Freyle
1.124.020.255
Regina Uriana
40.838.292
Luz Darys García Morales
56.084.110
María Petronila Cuadrado Sánchez
27.011.285
Rosa Herminia Ramírez Toncel
56.082.110
Margarita Pushaina Epinayu
56.057.145
Yarlis Enit Tejada Mendoza
56.088.814
Elba Rosa Agüero
26.994.548
Damaris Pulido López
40.877.823
Luz Enit Castrillo Ospino
26.995.337
Yameris Judith Berrio Ravelo
40.881.024
Elma Rosario Gamez Toncel
27.005.389
Dalia María Cambar Sapuana
27.024.996
Aurora Castaño Mendoza
36.518.387
Reina Yasmin Oquendo Echavarria
49.779.332
Adalays Maleny Amaya Rojas
40.983.605
Ana Isabel Doría Tordecilla
1.123.992.569
Marinella Barbosa Correa
56.089.139
1.
Actualmente, cómo obtienen los medios de subsistencia, con quiénes viven, a
cuánto asciende el monto de los gastos en que incurren mensualmente para su
manutención. Especifique si padece de alguna enfermedad, así como las demás
condiciones de vida actuales, que permitan establecer el grado de
vulnerabilidad. Anexar los soportes respectivos.
2.
Precise si fue beneficiaria del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP)
en el grupo poblacional “Madre Comunitaria” o “Madre Sustituta”, durante qué
periodos, cuál es el número de semanas subsidiadas que registra y, en caso de
haber perdido la condición de beneficiaria del subsidio al aporte en pensión,
especifique las causales legales que generaron esa situación. Anexar los
soportes respectivos.
SEGUNDO.
SOLICITAR, por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que, dentro de los siete (7)
días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto, por medio del
correo electrónico secretaria1@corteconstitucional.gov.co,
con el asunto o referencia “pruebas expedientes acumulados T-6.913.441 y otro”,
REMITA certificado en el que conste si las accionantes en los procesos
bajo revisión se desempeñaron como Madres Comunitarias o Madres Sustitutas. En
caso afirmativo, precise los periodos durante los cuales ejercieron dicha
labor. Adjunte la documentación que así lo soporte (certificación de
coordinador de centro zonal, certificación del operador o de la asociación de
padres, etc.).
TERCERO.
SOLICITAR, por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, al
Ministerio del Trabajo y al Consorcio Colombia Mayor 2013, que dentro de los
siete (7) días hábiles, siguientes a la comunicación del presente auto,
mediante el correo electrónico secretaria1@corteconstitucio
nal.gov.co, con el asunto o referencia “pruebas expedientes acumulados
T-6.913.441 y otro”, INFORME (i) respecto de cada una de las accionantes
en los expedientes acumulados si fueron o son beneficiarias del Programa de
Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP) en el grupo poblacional “Madre Comunitaria”
o “Madre Sustituta”, durante qué periodos se reconoció el beneficio, cuál es el
número de semanas subsidiadas que registran, en qué administradora de fondo de
pensiones se realizaron los pagos y (ii) en caso de haber perdido la condición
de beneficiarias del subsidio, especifique las causales legales que generaron
esa situación. Adicionalmente, (iii) precise si ha reportado el no pago de los
aportes de las accionantes afiliadas. Anexar los soportes respectivos.
CUARTO.
SOLICITAR, por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, a
COLPENSIONES que, dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la
comunicación del presente auto, mediante el correo electrónico secretaria1@corteconstitucional.gov.co,
con el asunto o referencia “pruebas expedientes acumulados T-6.913.441 y otro”,
REMITA un informe en el que precise:
(i)
si las accionantes, afiliadas a la entidad, son beneficiarias del Subsidio
al Aporte en Pensión y si el mismo se ha reportado en sus historias laborales;
(ii)
si esa administradora de pensiones, una vez realizados los aportes
del 20% por las beneficiarias del programa, ha enviado al Consorcio Colombia
Mayor 2013 cuentas de cobro, en procura de recaudar el pago del subsidio;
(iii)      si
el Consorcio Colombia Mayor 2013 ha reportado el no pago de los aportes de las
accionantes afiliadas a la entidad y la gestión adelantada al respecto;
(iv)       si
las accionantes han solicitado el reconocimiento pensional y cuál fue su
resultado; y,
(v)
copia de la historia laboral actualizada de las accionantes.”
Adicionalmente,
mediante Auto de 12 de diciembre de 2018 se suspendieron los términos en el
proceso de la referencia.
Durante
el término probatorio, se recibieron las siguientes comunicaciones:
·
Oficio Nro. S-2018-675429-0101 del 15 de noviembre de 2018, remitido
por la jefa de la Oficina Asesora Jurídica (e) del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar – ICBF, mediante el cual da respuesta al oficio OPT-A-3227/2018,
recibido en esta Secretaría, vía correo electrónico el 15 de noviembre del
presente año, en 3 folios con 37 folios anexos, y en original, el 16 de
noviembre siguiente, en 3 folios con 1 CD anexo.
·
Oficio del 15 de noviembre de 2018, remitido por la Asesora de la
Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo, mediante el cual da
respuesta al oficio OPT-A-3228/2018, recibido vía correo electrónico en esta
Secretaría el mismo15 de noviembre. Consta de 9 folios con 78 folios anexos.
·
Oficio Nro. 201881882 –EN-012 del 14 de noviembre de 2018, remitido
por el Coordinador Jurídico PSAP del Consorcio Colombia Mayor -2013, mediante
el cual da respuesta al oficio OPT-A-3229/2018, recibido vía correo electrónico
en la Secretaría de esta Corporación el mismo 14 de noviembre. Consta de 5
folios.
·
Oficio Nro. BZ2018_14004843-3528570 del 15 de noviembre de 2018, remitido
por el Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones, mediante el cual da
respuesta al oficio OPT-A-3230/2018, recibido vía correo electrónico en la
Secretaría el mismo 15 de noviembre. Consta de 1 folio.
·
Oficio Nro. BZ2018_14004843-3591214 del 21 de noviembre de 2018, remitido
por el Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones, mediante el cual da
respuesta al oficio OPT-A-3230/2018, recibido en esta Secretaría, vía correo
electrónico el 21 de noviembre del presente año, en 19 folios y en original el
22 de noviembre siguiente, en 19 folios y 1 CD.
1.     ICBF
En
respuesta al segundo interrogante del auto de pruebas, el ICBF manifestó que
ninguna de las accionantes de los procesos bajo revisión se ha desempeñado en
calidad de madre sustituta en el marco de la modalidad de atención de Hogares
Sustitutos de esa entidad, pero sí como madres comunitarias en el marco de la
modalidad de atención de Hogares Comunitarios de Bienestar, para lo cual
remitió las certificaciones de las mismas.
Sin
embargo, señaló que, con la documentación allegada, no se encontró registro o
soporte asociado a las siguientes 12 demandantes:
1
Vilma Bersabett Iguarán de Mena
7
Yaneth Leonor Rodríguez Villar
2
Carmen Sofía Epiayu Epiayu
8
Paula Rosa Brito Díaz
3
Rosa Marlina Duarte Britto
9
Adaluz Iris Díaz Brito
4
Lucía Mercedes Díaz Daza
10
Miladis Ipuana Epiayu
5
Regina Uriana
11
María Petronila Cuadrado Sánchez
6
Yameris Judith Berrio Ravelo
12
Reina Yasmín Oquendo Echavarría
Adicionalmente,
solicitó a la Corte analizar los asuntos teniendo en cuenta el pronunciamiento
contenido en la sentencia SU-079 de 2018, la cual indicó que el ICBF no vulneró
los derechos fundamentales de las madres comunitarias, toda vez que entre estas
y el ICBF no se estructuró una relación laboral, de conformidad con el
ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional vigente.
Añadió
que no puede perderse de vista que los Programas de Hogares Comunitarios y
Sustitutos se fundamentan en una labor voluntaria y solidaria de carácter
social.
Y,
por último, solicitó que no se le impusiera el pago de aportes de seguridad
social y se deniegue el amparo solicitado pues, al no existir la relación
laboral que pregonan las demandantes, los mismos deben realizarse de acuerdo con
la normativa vigente, tal como fue indicado en la providencia mencionada.
Dentro
de las certificaciones que aportaron se extrae la siguiente información:
No
Nombre
Fecha de Inicio
Fecha Final
Administración
1
Yenis
del Carmen Guzmán
3 de febrero de 2008
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o Entidades administradoras de servicio, en adelante
EAS.
2
Aracelis
Esther Villalba Granados
marzo de 1999
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
3
Miriam
Aideth Lubo Amaya
15 de diciembre de 1988
Hasta la fecha
EAS
4
Josefa
María Amaya Arciniegas
15 de diciembre de 1985
Hasta la fecha
EAS
5
Elma
Rosario Gamez Toncel
25 de agosto de 1995
Hasta la fecha
EAS
6
Gladis
Mercado Cortes
1998
Hasta la fecha
EAS
7
Margarita
Pushaina Epinayu
6 de junio de 1996
Hasta la fecha
EAS
8
Ana
Ibis Guerra Ortega
22 de septiembre de 1989
Hasta la fecha
EAS
9
Yadira
Esther Pérez Montero
5 de noviembre de 1991
Hasta la fecha
EAS
10
Imelda
Josefa Solano Apushaina
Abril de 1991
Hasta la fecha
EAS
11
Libia
Astrid Barragán Murillo
5 noviembre de 1991
Hasta la fecha
EAS
12
Mavis
Isabel Jaraba Pacheco
15 enero de 1990
Hasta la fecha
EAS
13
Betty
Trespalacios Mercado
23 de noviembre de 1997
Hasta la fecha
EAS
14
Rosa
Herminia Ramírez Toncel
1 de mayo de 1996
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
15
Yarlis
Enit Tejada Mendoza
16 de febrero de 2006
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
16
Iveth
Castro Otálora
13 de febrero de 2007
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
17
Luz
Darys García Morales
4 de abril de 2007
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
18
Luz
Elvira Ortiz Zabaleta
24 de julio de 2000
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
19
Miriam
Rocío Valencia Sinisterra
12 de febrero de 2013
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
20
Johana
Patricia Jusayu Epiayu
2 de julio de 2006
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
21
Johanna
Leniceth Iguaran Epiayu
1 de junio de 2012
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
22
Alides
Sofía Gil Villegas
5 de septiembre de 2006
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
23
Oliva
Navarro Avellaneda
11 de septiembre de 2004
Junio de 2015
Asociaciones
de padres de familia o EAS
24
Elith
Elena Gamez Freyle
4 de febrero de 2008
5 febrero de 2012
Asociaciones
de padres de familia o EAS
25
Milagro
Medina Barrios
17 de agosto de 1995
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
26
Damaris
Pulido López
17 de octubre de 2006
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
27
Dalia
María Cambar Sapuana
5 de febrero de 2012
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
28
Aurora
Castaño Mendoza
18 de julio de 2005
26 de abril de 2015
Asociaciones
de padres de familia o EAS
29
Adalys
Maleny Amaya Rojas
15 de enero de 1990
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
30
Ana
Isabel Doria Rodecilla
9 marzo de 2009
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
31
Marinella
Barbosa Correa
2 de noviembre de 2005
1 de junio de 2015
Asociaciones
de padres de familia o EAS
32
Viviana
Tile Uriana
1 de marzo de 2010
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
33
María
Beatriz Cadena Rangel
5 mayo de 2002
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
34
Edita
Gregoria Sierra Amaya
3 febrero de 1993
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
35
Manuela
Beatriz Mejía Suárez
21 septiembre de 1998
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
36
Yolima
Esther Torres Vergel
2 de febrero de 2007
1 de julio de 2015
Asociaciones
de padres de familia o EAS
37
Mariela
Rangel Peinado
3 de febrero de 1997
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
38
Miriam
Cano Martínez
3 de febrero de 2006
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
39
Evanyelis
Johana Bermúdez Castro
20 de febrero de 2006
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
40
Elisa
Rangel Florian
15 de septiembre de 2003
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
41
Nellys
Esther Herrera Ramírez
Enero de 2009
noviembre de 2011
Asociaciones
de padres de familia o EAS
42
Dolores
Mercedes Navarro Alfaro
1 de febrero de 2000
1 de junio de 2015
Asociaciones
de padres de familia o EAS
43
Deira
Luz Manjarrez Avila
3 de mayo de 1993
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
44
Nelvis
Cecilia Gómez Rodríguez
7 de junio de 2011
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
45
Katty
Yulieth Gutiérrez Montaño
2 de febrero de 2012
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
46
Wudys
Conde Navarro
2 de febrero de 2010
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
47
Minda
Rosa Padilla Bravo
9 de febrero de 2009
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
48
Grasiela
Uriana
15 de septiembre de 1995
12 de diciembre de 2011
EAS
49
Rosalía
Uriana Epiayu
1993
2005
EAS
50
María
de la Cruz Mendoza Rodríguez
1995
2011
EAS
51
Gladis
Leonor Mejía Moscote
11 de mayo de 1989
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
52
Iris
Yohana Angulo Jiménez
1 de noviembre de 2016
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
53
Juana
Bautista Pinto Contreras
1 de febrero de 2010
Hasta la fecha
Asociaciones
de padres de familia o EAS
54
Amparo
Ortiz Aguirre
2013
Hasta la fecha
Fundación
para el fomento de la Industria de Alimentos
55
Erellys
Duarte de Molina
1994
Hasta la fecha
EAS
56
Olga
Beatriz Escobar Núñez
13 de abril de 1992
Hasta la fecha
EAS
57
Elba
Rosa Alguero
Abril de 2004
Hasta la fecha
EAS
58
Luz
Enit Castrillo Ospino
2 de febrero de 1994
Hasta la fecha
EAS
59
Idalis
María Díaz Quintero
2 de febrero de 1998
Hasta la fecha
EAS
60
Esther
Leticia Mendoza Solano
1 de junio de 2006
Hasta la fecha
EAS
61
Rubira
Isabel González Valdés
18 de noviembre de 1992
Hasta la fecha
EAS
62
Margarita
Rosa Carrillo Pushaina
15 de agosto de 1988
15 de diciembre de 1999
EAS
2.     Ministerio de
Trabajo
Además
de precisar las características del FSP, indicó que el subsidio al aporte está
supeditado a la realización del aporte por parte de sus beneficiarios para
poder hacer efectivo el subsidio. Procedió a referir la situación de las
demandantes en dicho fondo, aclarando que las causales de retiro denominadas
“Capacidad de Pago”, “No Pago de sus Aportes Cumplidamente” y “Temporalidad de
Edad”, hacen referencia a las señaladas en el artículo 2.2.14.1.24 del Decreto
1833 de 2016.
Añadió,
que en algunos casos puede aparecer la causal de “Temporalidad de Edad” pero con
cero (0) semanas subsidiadas, lo cual obedece a que al cumplir los 65 años de
edad y no pensionarse o no continuar cotizando, debe hacerse la devolución de
subsidios como lo indica el artículo 27 del Decreto 3771 de 2007.
En
efecto, la información aportada de las demandantes se consolida de la siguiente
manera:
#
Nombre
Afiliadas al PSAP
Desde
Hasta
Causal de retiro
2º ingreso
Desde
Hasta
Semanas cotizadas
1
Amparo
Ortiz Aguirre
SI
11/01/01
6/20/02
NO PAGO APORTES
SI
5/01/04
3/09/16
420
2
Mavis
Isabel Jaraba Pacheco
SI
8/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
SI
12/01/02
10/31/03
12,86
3
Josefa
María Amaya Arciniegas
SI
8/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
NO
0
4
Miryam
Lubo
SI
8/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
SI
12/01/02
10/31/03
0
5
Erellys
Duarte Molina
SI
8/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
SI
11/01/08
5/31/12
154,29
6
Carmen
Sofía Epiayu Epiayu
SI
11/02/08
6/30/09
NO PAGO APORTES
NO
0
7
Adaluz
Iris Díaz Brito
SI
8/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
NO
8,57
8
Margarita
Rosa Carrillo Pushaima
SI
8/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
NO
8,57
9
Iris
Yohana Angulo Jiménez
SI
1/01/14
2/28/14
CAP. DE PAGO
NO
0
10
Lucía
Mercedes Díaz Daza
SI
8/01/96
6/30/01
NO PAGO APORTES
SI
11/01/08
1/31/10
90
11
Libia
Astrid Barragán Murillo
SI
8/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
SI
11/01/08
2/28/14
278,57
12
Rubira
Isabel González de Valdes
SI
8/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
SI
11/01/08
2/28/14
252,86
13
Gladis
Leonor Mejía Moscote
SI
12/01/97
6/30/01
NO PAGO APORTES
NO
0
14
María
de la Cruz Mendoza Rodríguez
SI
9/01/96
3/31/99
TEMP. DE EDAD
NO
0
15
Graciela
Uriana
SI
10/01/96
6/30/01
NO PAGO APORTES
NO
72,86
16
Ana
Ibis Guerra Ortega
SI
11/01/97
9/30/99
NO PAGO APORTES
NO
0
17
Olga
Beatriz Escobar Núñez
SI
08/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
NO
8,57
18
Yadira
Esther Pérez Montero
SI
08/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
SI
11/01/08
6/30/09
12,86
19
Ana
Francisca Fragoso Beleño
SI
10/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
NO
0
20
Vilma
Bersabette Iguaran de Mena
SI
11/01/97
9/30/99
NO PAGO APORTES
SI
10/01/02
5/31/05
64,29
21
Gladis
Mercado Cortes
SI
11/01/10
6/30/12
NO PAGO APORTES
SI
11/01/10
6/30/12
137,14
22
Aracelis
Esther Villalba Granados
SI
06/01/02
4/30/03
NO PAGO APORTES
SI
03/01/04
8/31/12
411,43
23
Rosalía
Uriana Epieyu
SI
09/01/96
6/30/02
NO PAGO APORTES
NO
120
24
Regina
Uriana
SI
09/01/96
6/30/01
NO PAGO APORTES
NO
111,43
25
Elba
Rosa Alguero
SI
01/01/98
6/30/01
NO PAGO APORTES
SI
8/01/02
10/31/03
0
26
Luz
Enit Castrillo Ospino
SI
08/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
NO
25,71
27
Elma
Rosario Gamez Toncel
SI
08/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
NO
8,57
28
Aurora
Castaño Mendoza
SI
08/01/08
2/28/10
NO PAGO APORTES
SI
7/01/12
2/28/14
111,43
29
Adalys
Maleny Amaya Rojas
SI
08/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
SI
8/01/09
2/28/14
274,29
30
Marinella
Barbosa Correa
SI
5/01/13
3/09/16
CAP. DE PAGO
NO
21,43
31
Viviana
Tile Uriana
SI
11/01/13
2/28/14
CAP. DE PAGO
NO
0
32
Alides
Sofía Gil Villegas
SI
07/01/12
2/28/14
CAP. DE PAGO
NO
64,29
33
María
Beatriz Cadena Rangel
SI
8/01/08
3/31/11
NO PAGO APORTES
SI
7/01/12
2/28/14
184,29
34
Milagro
Medina Barrios
SI
08/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
SI
8/01/08
12/31/09
21,43
35
Miriam
Rocío Valencia Sinisterra
SI
01/01/14
2/28/14
CAP. DE PAGO
NO
0
36
Manuela
Beatriz Mejía Suárez
SI
7/01/12
1/31/13
NO PAGO APORTES
SI
11/01/13
2/28/14
17,14
37
Edita
Gregoria Sierra Amaya
SI
08/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
SI
09/01/11
2/28/14
107,14
38
Yolima
Esther Torres Vergel
SI
5/01/13
2/28/14
CAP. DE PAGO
NO
34,29
39
Luz
Elvira Ortiz Zabaleta
SI
7/01/12
1/31/13
NO PAGO APORTES
SI
11/01/13
2/28/14
8,57
40
Mariela
Rangel Peinado
SI
5/11/99
6/30/02
NO PAGO APORTES
SI
08/01/08
2/28/14
265,71
41
Marian
Cano Martínez
SI
11/01/13
2/28/14
CAP. DE PAGO
NO
12,86
42
Evanyelis
Johanna Bermúdez Castro
SI
7/01/12
2/28/14
CAP. DE PAGO
NO
77,14
43
Elisa
Rangel Florian
SI
8/01/08
3/31/09
NO PAGO APORTES
SI
7/01/12
2/28/13
4,29
44
Johanna
Leniceth Iguaran Epiayu
SI
11/01/13
2/28/14
CAP. DE PAGO
NO
0
45
Nellys
Esther Herrera Ramírez
SI
7/01/09
11/30/10
NO PAGO APORTES
SI
9/01/11
5/31/12
25,71
46
Miladis
Ipuana Epiayu
SI
12/01/08
7/31/09
NO PAGO APORTES
SI
11/01/13
2/28/14
8,57
47
Ibeth
Castro Otálora
SI
7/01/12
5/31/13
NO PAGO APORTES
NO
17,14
48
Dolores
Mercedes Navarro Alfaro
SI
5/01/13
3/09/16
CAP. DE PAGO
NO
38,57
49
Carmen
Elena Iguaran Quintero
SI
11/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
NO
0
50
Johana
Patricia Jusayu Epiayu
SI
11/01/13
2/28/14
CAP. DE PAGO
NO
0
51
Deira
Luz Manjarres Ávila
SI
8/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
SI
8/01/08
6/30/2009
120
52
Nelvis
Cecilia Gómez Rodríguez
SI
7/01/12
2/28/14
CAP. DE PAGO
NO
47,14
53
Yenis
del Carmen Guzmán Hoyos
SI
10/01/12
4/30/13
CAP. DE PAGO
SI
01/01/14
2/28/14
0
54
Katty
Yulieth Gutiérrez Montañez
SI
7/01/12
1/31/13
NO PAGO APORTES
SI
11/01/13
2/28/14
12,86
55
Oliva
Navarro Avellaneda
SI
12/01/08
7/31/09
NO PAGO APORTES
SI
5/01/11
11/30/11
17,14
56
Wudys
Conde Navarro
SI
07/01/12
1/31/13
NO PAGO APORTES
NO
8,57
57
Minda
Rosa Padilla Bravo
SI
07/01/09
2/28/14
CAP. DE PAGO
NO
218,57
58
Luz
Darys García Morales
SI
08/01/08
9/30/09
NO PAGO APORTES
SI
5/01/13
10/31/13
30
59
Rosa
Herminia Ramírez Toncel
SI
8/01/96
9/30/99
NO PAGO APORTES
SI
08/01/08
10/31/09
128,57
60
Yarlis
Enit Tejeda Mendoza
SI
9/01/11
3/31/12
NO PAGO APORTES
NO
0
61
Damaris
Pulido López
SI
11/01/13
2/28/14
CAP. DE PAGO
NO
8,57
62
Dalia
María Cambar Sapuaxia
SI
7/01/12
1/31/13
NO PAGO APORTES
Si
11/01/13
2/28/14
21,43
63
Ana
Isabel Doria Tordecilla
SI
7/01/12
2/28/14
CAP. DE PAGO
NO
60
64
Betty
Trespalacio de Mercado
NO
65
Yaneth
Leonor Rodríguez Villar
NO
66
Paula
Rosa Brito Díaz
NO
67
Rosa
Marlina Duarte Brito
NO
68
Juana
Bautista Pinto Contreras
NO
69
Ester
Leticia Mendoza Solano
NO
70
Imelda
Josefa Solano Aphusana
NO
71
Idalis
María Díaz Quintero
NO
72
María
Petronila Cuadrado Sánchez
NO
73
Margarita
Pushaina Epinayu
NO
74
Yulis
Edith Arrieta Cervantes
NO
75
Elieth
Elena Gamez Freyle
NO
76
Yameris
Judith Berrio Ravelo
NO
77
Reina
Yasmin Doria Tordecilla[7]
NO
3.     Consorcio
Colombia Mayor
Adjuntó
el listado de las madres comunitarias que se afiliaron al PSAP, en una tabla que
evidencia que 63 de las demandantes hicieron parte de ese programa, información
que, al ser comparada por la Sala con la remitida por el Ministerio del
Trabajo, coincide salvo por la ausencia de la afiliación de la señora Wudys
Conde Navarro, de quien la cartera ministerial expuso que tuvo 8,57 semanas
cotizadas, pero el consorcio señala que no hizo parte del programa.
Del
mismo modo, evidenció la Sala que respecto a la señora María Petronila Cuadrado
Sánchez informó el Consorcio que ingresó desde el 1 de mayo de 2009 al programa
y, actualmente, es beneficiaria “ACTIVA” sin indicar las semanas cotizadas.
En
ese sentido, al parecer de la entidad, las demandantes que no se afiliaron al
PSAP, son las siguientes:
1
Betty Trespalacios de Mercado
8
Yaneth Leonor Rodríguez Villar
2
Paula Rosa Brito Díaz
9
Rosa Marlina Duarte Britto
3
Juana Bautista Pinto Contreras
10
Ester Leticia Mendoza Solano
4
Imelda Josefa Solano Apusahana
11
Idalis María Díaz Quintero
5
Margarita Pushaina Epiyanu
12
Yulis Edith Arrieta Cervantes
6
Wudys Conde Navarro
13
Elith Elena Gámez Freyle
7
Yameris Judith Berrio Ravelo
14
Reina Yasmín Oquendo Echavarría
Del
mismo modo, reiteró la cancelación de los beneficios por mora, prevista en el
literal e) del artículo 9 del Decreto 2414 de 1998 y en el artículo 2.2.14.1.24
del Decreto 1833 de 2016. Y, por último, expuso la cancelación del PSAP por la
causal de capacidad de pago.
4.     Colpensiones
Arrimó
la información de las demandantes que estuvieron afiliadas al PSAP, indicando la
fecha de la afiliación y el motivo de la desvinculación. Además, reportó que
las siguientes demandantes no hicieron parte del PSAP:
1
Betty Trespalacios de Mercado
8
Yaneth Leonor Rodríguez Villar
2
Paula Rosa Brito Díaz
9
Rosa Marlina Duarte Britto
3
Juana Bautista Pinto Contreras
10
Ester Leticia Mendoza Solano
4
Imelda Josefa Solano Apushana
11
Idalis María Díaz Quintero
5
Yulis Edith Arrieta Cervantes
12
Elith Elena Gámez Freyle
6
María Petronila Cuadrado Sánchez
13
Margarita Pushaina Epinayu
7
Yameris Judith Berrio Ravelo
14
Reina Yasmin Oquendo Echavarría
En
ese sentido, la entidad indicó que 63 de las accionantes hicieron parte del
PSAP, dentro de las que se encuentra la señora Wudys Conde Navarro quien fue
reportada por el no pago de sus aportes cumplidamente.
Explicó
que mensualmente Colpensiones genera para el Consorcio una cuenta de cobro de
los subsidios que corresponden a los grupos poblacionales beneficiarios, de los
cuales hacen parte las madres comunitarias, y en los eventos en los que la
afiliada no realizó el pago del porcentaje que le correspondía, esa situación
es verificada por el Consorcio con el fin de decidir sobre la suspensión del
beneficio o el retiro del programa. Por el contrario, cuando la afiliada
realizó los pagos correspondientes, se procede con el trámite de imputación,
siempre y cuando el valor pagado corresponda con el grupo poblacional al que
pertenece. Además, remitió un informe detallado que refleja el estado de cada
uno de los aportes realizados por las demandantes afiliadas.
Respecto
de la situación de las accionantes, indicó que sólo la señora María de la Cruz
Mendoza Rodríguez adelantó el trámite de reconocimiento pensional, el cual fue
resuelto mediante la Resolución No. GNR 061530 del 14 de abril de 2013, concediéndole
la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Además, advirtió, que solo
tienen el historial laboral de 67 de las accionantes en la que consta el estado
de su afiliación, el número de semanas subsidiadas, no subsidiadas y en mora y
el reporte de cotizaciones entre 1967 y 1994, en caso de contar con semanas
cotizadas en dichos tiempos. Lo anterior, con la excepción de las personas que
no cuenta con historia laboral, las cuales seguidamente se relacionan:
1
Yaneth Leonor Rodríguez Villar
6
Paula Rosa Brito Díaz
2
Rosa Marina Duarte Britto
7
Ester Leticia Mendoza Solano
3
Idalis María Díaz Quintero
8
Yulis Edith Arrieta Cervantes
4
Elith Elena Gámez Freyle
9
María Petronila Cuadrado Sánchez
5
Margarita Pushaina Epinayu
10
Yameris Judith Berrio Ravelo
5.     Demandantes
En
el asunto ninguna de las demandantes absolvió los interrogantes que se les
realizó, ni aportó documentación alguna.
III.
TRÁMITE ADELANTADO EN TRÁMITE EN SEDE DE REVISIÓN
Mediante
auto del 11 de marzo de 2019, el Magistrado sustanciador consideró necesario
vincular en sede de revisión a Fiduagraria S.A., por asistirle un interés en
las resultas del proceso.
A
través de apoderado judicial, Fiduagraria S.A[8].
solicitó negar las pretensiones de las accionantes por cuanto sus derechos no
han sido vulnerados, además de que las acciones de tutela incumplen con los
requisitos de subsidiariedad e inmediatez, toda vez que, (i) las actoras
cuentan con mecanismos judiciales ordinarios al no estar frente a un perjuicio
irremediable pues a pesar de pertenecer a uno de los grupos marginados de la
sociedad, actualmente cuentan con todas las prerrogativas de los trabajadores
formales; y (ii) la supuesta afectación a las garantías básicas cesó hace más
de 4 años.
En
todo caso, hizo un llamado a dar aplicación a la Sentencia SU-079 de 2018 de
esta Corporación, en la que se concluyó que no existe obligación alguna del
ICBF, de la administradora fiduciaria, ni del Ministerio del Trabajo, de
reconocer subsidios cuando las madres comunitarias han incumplido con su deber
de pagar la parte del aporte que les correspondía y, en ese sentido, lo
pretendido en esta ocasión no tiene ningún sustento legal ni jurisprudencial
que lo fundamente.
Finalmente
informó sobre los datos que reposan en sus bases de datos, los cuales coinciden
con los suministrados por el Consorcio Colombia Mayor, salvo por un registro
que aparece activo en la información registrada por el consorcio, pero no así
en la que arrimó Fiduagraria S.A. En este orden de ideas, las personas que
según Fiduagraria, nunca estuvieron afiliadas al sistema son:
1
Betty Trespalacio de Mercado
8
Yaneth Leonor Rodríguez Villar
2
Paula Rosa Britto Díaz
9
Rosa Marlina Duarte Brito
3
Juana Bautista Pinto Contreras
10
Ester Leticia Mendoza Solano
4
Imelda Josefa Solano Apushana
11
Idalis María Díaz Quintero
5
Margarita Pushaina Epinayu
12
Yulis Edith Arrieta Cervantes
6
Elith Elena Gámez Freyle
13
Yameris Judith Berrio Ravelo
7
Reina Yasmín Oquendo Echevarría
Concluyó
que, todas las demandantes omitieron su deber legal de cotizar y cumplir con su
parte de la obligación impuesta para hacer efectivo el subsidio del PSAP y, por
tanto, no puede endilgársele responsabilidad alguna en la supuesta violación de
derechos fundamentales.
IV.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.      Competencia
La
Sala Quinta de Revisión es competente para revisar las sentencias proferidas en
los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos
86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del 30 de
junio de 2017 proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho de la
Corte Constitucional que ordenó la selección y acumulación respectiva.
2.      Problema
jurídico
De
acuerdo con lo descrito en el capítulo anterior sobre los antecedentes de los
casos acumulados que ahora se estudian, corresponde a la Sala Quinta de
Revisión determinar de manera conjunta para las 77 demandantes de los dos asuntos,
si ¿son procedentes las acciones de tutela contra los entes demandados y
vinculados, para establecer la presunta vulneración de los derechos
fundamentales invocados en sede de tutela, en las que las accionantes solicitan
se les reconozca la existencia de un contrato realidad con el ICBF por su labor
de madres comunitarias y, en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago
de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como los
aportes pensionales que alegan no fueron cotizados por el presunto empleador al
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones? Al efecto, se reiterarán las
reglas jurisprudenciales que establecen los requisitos que se deben acreditar
para la procedibilidad de la acción de tutela por personas que han desempeñado
o en la actualidad desempeñan labores en calidad de madres comunitarias.
De
ser procedentes se determinará si ¿entre el ICBF y las accionantes puede
predicarse la existencia de una relación laboral, con las consecuentes
obligaciones que de allí se derivan, tales como el pago de salarios,
prestaciones sociales y aportes al Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones?
Por
tanto, la Sala abordará (i) la evolución normativa del Programa Hogares
Comunitarios de Bienestar implementado por el ICBF; (ii) la línea
jurisprudencial sobre el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar
implementado por el ICBF; y (iii) la resolución de los casos concretos.
3.      Verificación,
en conjunto, del cumplimiento de los requisitos de procedencia de las acciones
de tutela acumuladas que se revisan
La
Corte Constitucional, en virtud de lo señalado en el artículo 86 Superior, ha reiterado
que la acción de tutela es un mecanismo procesal preferente, informal, sumario
y expedito que persigue el amparo y cuidado de las garantías fundamentales de
una persona, cuando estas se encuentran vulneradas o amenazadas por la acción u
omisión de una autoridad pública o de un particular. Sin embargo, las
anteriores características no relevan al ciudadano del cumplimiento de unos
requisitos mínimos para que la acción de tutela sea procedente, a saber: (i)
legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva;
(iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv) inmediatez; y (v)
subsidiariedad.
Es
por ello que de manera preliminar, la Sala analizará -en conjunto para los dos asuntos
acumulados-, si resultan procedentes las acciones de tutela instauradas por la
señora Amparo Ortiz Aguirre (T-6.913.441) y Mavis Isabel Jaraba Pachego y otras
(T-6.919.735) contra el ICBF, a través de las cuales pretenden que se ordene el
reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión
en razón a la labor que en su calidad de madres comunitarias realizaron desde
la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del
ICBF, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que, con anterioridad,
hayan estado vinculadas a dicho programa.
3.1.   Legitimación
en la causa por activa
En
lo que tiene que ver con el requisito de legitimación en la causa por activa,
el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 reglamentario de la acción de tutela,
determina que:
“La acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
En
este orden de ideas, la legitimación en la causa por activa se acredita: (i) en
ejercicio directo de la acción; (ii) por medio de los representantes legales
(caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las
personas jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial; o (iv) mediante
agente oficioso.
3.1.1.
La Sala observa que las 77 accionantes presentaron las tutelas por intermedio
de apoderados judiciales, alegando ser víctimas de la presunta vulneración de
los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad
humana, al mínimo vital, a la vida y al trabajo.
También
se advierte que, para cada caso, se anexaron los poderes especiales suscritos
por las accionantes y los abogados. En esa medida, es claro que tales
circunstancias se enmarcan en una de las reglas fijadas por esta Corte para
acreditar la legitimación por activa, esto es, que la acción de tutela sea
promovida mediante el apoderado judicial del titular del derecho fundamental
presuntamente vulnerado. En consecuencia, se constata el cumplimiento de este
requisito de procedibilidad.
3.2.   Legitimación
en la causa por pasiva
La
legitimación por pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que
tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a
responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental cuando resulte
demostrada.
Inicialmente,
se pone de presente que (i) todas las acciones de tutela están dirigidas contra
el ICBF; y (ii) en algunos de los trámites de los asuntos acumulados en el sub
lite se vinculó a las siguientes entidades: Colpensiones, Ministerio del
Trabajo y Consorcio Colombia Mayor 2013 cuyas funciones ahora las ejerce
Fiduagraria S.A.[9].
3.2.1.
Al respecto, frente a Colpensiones (anteriormente ISS), se verificó que si bien
no tiene a su cargo la obligación de haber realizado el pago de los aportes
parafiscales que echan de menos las accionantes, sí le corresponde reconocer
las pensiones de quienes cumplen los requisitos legales para ello, custodiar y
administrar la historia laboral de las madres comunitarias y sustitutas afiliadas
y el cobro de los aportes a pensión realizados por el FSP cuando corresponda.
Así, tratándose del PSAP (al cual pueden estar inscritas las demandantes), este
envía al Consorcio que administra los recursos del FSP las cuentas de cobro que
corresponden a los subsidios que deben desembolsarse a nombre de los
beneficiarios que cancelan la parte del aporte que les corresponde. Por tanto,
para la Sala, Colpensiones se encuentra legitimada por pasiva en las acciones
de tutela acumuladas.
3.2.2.
También se comprueba la legitimación en la causa por pasiva del Ministerio del
Trabajo, al que se encuentra adscrito el FSP, cuenta especial de la que se
derivan los recursos para el PSAP del cual pueden ser beneficiarias las
accionantes.
3.2.3.
Y, en el mismo sentido, en relación con el Consorcio Colombia Mayor 2013,
reemplazado en sus funciones por Fiduagraria S.A., hay legitimación en la causa
por pasiva debido a que es la persona jurídica que valida el cumplimiento de
los requisitos legales cuando las personas se inscriben al PSAP, procesa la
nómina respectiva y efectúa el giro del subsidio a Colpensiones.
En
conclusión, la Sala constata el cumplimiento del requisito de legitimación en
la causa por pasiva respecto a Colpensiones, el ICBF, el Ministerio de Trabajo
y Fiduagraria S.A.
3.3.   Trascendencia
iusfundamental del asunto
3.3.1.
En la Sentencia SU-617 de 2014, esta Corporación señaló que la trascendencia
iusfundamental de asuntos como el estudiado en esta ocasión se cumple cuando se
involucra algún debate jurídico que gira en torno al contenido, alcance y goce
de cualquier derecho fundamental. Al respecto, la Sala encuentra que el debate
jurídico del presente asunto acumulado radica en que 77 ciudadanas solicitan, en
común, la protección constitucional frente a la supuesta negativa del ICBF a
reconocer una relación de trabajo y pagar los aportes al SGSSP, en su calidad
de madres comunitarias, labor que desempeñaron desde el 29 de diciembre de 1988
o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa
Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la
fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa.
3.3.2.
Así las cosas, resulta evidente que el asunto en discusión se encuentra inmerso
en una controversia iusfundamental que gira en torno al presunto
desconocimiento sistemático por parte de una autoridad pública, de los derechos
fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo
vital, vida y al trabajo de personas que pertenecen, por lo general, a los
sectores económica y socialmente más deprimidos del país.
3.4.   Inmediatez
3.4.1.
La Corte Constitucional ha sostenido que para constatar el cumplimiento de este
requisito, el juez de tutela debe comprobar (i) si resulta razonable el tiempo
comprendido entre el día en que ocurrió o se conoció el hecho vulnerador y/o
constitutivo de la amenaza de algún derecho fundamental y, el día en que el
derecho de acción se ejerció mediante la formulación de la acción de tutela; y
(ii) si resulta razonable el lapso comprendido entre el día en que cesaron los
efectos de la última actuación que el accionante desplegó en defensa de sus
derechos presuntamente vulnerados y el día en que solicitó el amparo tutelar.
Sin
embargo, en tratándose de asuntos en los que se reclama el reconocimiento y
pago de prestaciones periódicas relacionadas con derechos pensionales, como es
el caso de los aportes a pensión en el SGSSP, esta Corporación ha sido enfática
al precisar que:
“(…) en
virtud de su naturaleza, los derechos prestacionales, como las pensiones de
vejez, invalidez y sobrevivientes, son imprescriptibles[10]. Es
decir, pueden ser reclamados en cualquier tiempo, por lo que se descarta la posibilidad
de que un juez se abstenga de reconocerlos bajo el argumento de que la acción
de tutela resulta improcedente por razones de inmediatez, al no haber sido
instaurada en un término razonable, pues tales derechos siempre serán actuales[11]”[12].
3.4.2.
En el sub lite, las demandantes reclaman el reconocimiento y pago de los
aportes a pensión en el SGSSP a cargo del ICBF, prestaciones periódicas que no
fueron asumidas por dicha entidad. Y como dicho reclamo puede efectuarse en
cualquier tiempo debido al carácter imprescriptible del derecho pensional
involucrado (pensión de vejez) por tratarse de una presunta afectación actual y
continua de los derechos invocados por las 77 accionantes, especialmente frente
al derecho fundamental a la seguridad social, la Sala halla satisfecha la
exigencia de inmediatez.
3.5.   Subsidiariedad
3.5.1.
Esta Corporación ha sostenido con base en el artículo 86 Superior, que la
acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario,
que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo invocado, o
existiéndo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable[13]. En desarrollo
de ello, este Tribunal ha precisado que la subsidiariedad implica agotar
previamente los medios de defensa ordinarios disponibles al efecto[14], pues la acción
tutelar no puede desplazar caprichosamente los mecanismos judiciales
específicos previstos en la correspondiente regulación común[15].
3.5.2.
Respecto a las acciones de tutela promovidas por personas que se han
desempeñado o cumplen la labor de madres comunitarias en el Programa Hogares
Comunitarios de Bienestar del ICBF, esta Corporación ha encontrado que son
procedentes cuando se constate cualquiera de las siguientes condiciones:
-
Estar
padeciendo una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual
se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo
mensual legal vigente[16];
-
Ser
parte de un segmento situado en posición de desventaja, como, por ejemplo, los
sectores más deprimidos económica y socialmente[17];
-
Ser
de la tercera edad[18];
-
Afrontar
un mal estado de salud[19];
-
Ser
madre cabeza de familia y/o víctima del desplazamiento forzado[20].
En
ese sentido, la Sala precisa que tan sólo una de las anteriores circunstancias
impone al juez de tutela el deber de implementar un examen flexible de
procedibilidad de la acción instaurada por quienes han realizado o realizan la
labor de madres comunitarias en el ICBF, estudio que se debe ajustar a las
condiciones físicas, sociales, culturales o económicas que han puesto en estado
de debilidad manifiesta a ese grupo de personas por un tiempo considerablemente
prolongado.
3.5.3.
Así las cosas, para que se flexibilice el requisito de subsidiariedad de la
acción en este tipo de asuntos, se debe acreditar la calidad de madre
comunitaria y, a partir de ello, si bien las accionantes cuentan con otro
mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de sus derechos, lo
cierto es que de acuerdo con la posición reiterada por esta Corte, ese medio
ordinario resulta ineficaz para resolver el reclamo que emerge de un contexto en
el que las demandantes, por sus condiciones físicas, sociales, culturales o
económicas, se han encontrado en estado de debilidad manifiesta por un tiempo
considerablemente prolongado. Así, someterlas a un trámite ordinario resultaría
riesgosamente tardío y desproporcionado.
Ahora,
teniendo en cuenta lo anterior, la Corte encontró irregularidades en la
información suministrada que involucran a 21 mujeres, a saber: (i) Vilma
Bersabett Iguarán de Mena, (ii) Yaneth Leonor Rodríguez, (iii)
Carmen Sofía Epiayu Epiayu, (iv) Paula Rosa Brito Díaz, (v) Rosa
Marlina Duarte Britto, (vi) Adaluz Iris Diaz Brito, (vii) Lucía
Mercedes Díaz Daza, (viii) Miladis Ipuana Epiayu, (ix) Regina
Uriana, (x) María Petronila Cuadrado, (xi) Yameris Judid Berrio
Ravelo, (xii) Reina Yasmín Oquendo, (xiii) Betty Trespalacios de
Mercado, (xiv) Juana Bautista, (xv) Ester Leticia Mendoza, (xvi)
Imelda Josefa Solano, (xvii) Idalis María Díaz Quintero, (xviii)
Margarita Pushaina, (xix) Yulis Edith Arrieta, (xx) Wudys Conde
Navarro, (xxi) Elith Elena Gamez.
Las
12 primeras personas corresponden a aquellas respecto de las cuales el ICBF
manifestó no tener registro alguno y las restantes son personas que, aunque
dicha entidad señaló que ostentaban la calidad de madre comunitaria, no acreditaron
registros de afiliación ante el PSAP.
En
ese sentido, teniendo en cuenta que los derechos alegados parten de la
acreditación de la calidad de madre comunitaria, de la cual, en sus opiniones
se derivaba la obligación de seguridad social pretendida, la Sala se encaminará
a estudiar la situación de las 12 demandantes respecto de las cuales el ICBF
manifestó no tener registro alguno.
Así
las cosas, al analizar el caso de Vilma Bersabett Iguarán de Mena, se evidencia
que, a pesar de las manifestaciones del ICBF de ausencia de registro en sus
bases de datos, en su caso fue constatada su afiliación al PSAP por parte del
Consorcio, de Colpensiones y del Ministerio de Trabajo. Adicionalmente, (i)
allegó el historial laboral, (ii) se constató que tiene una calificación en el
Sisbén de 19,54 puntos, (iii) adjuntó una certificación autenticada expedida
por la Fundación Promigas en la que daban fe de su desempeño como madre
comunitaria desde enero de 2001 a diciembre de 2002, (iv) un diploma en el que
el ICBF y la Cruz Roja Colombiana le realizan un reconocimiento por su
disposición en el programa educador familiar, (v) un carné de manipulación de
alimentos expedido por el Hospital Nuestra Señora de los Remedios, en favor de
la señora Iguarán, en la especialidad de madre comunitaria.
Respecto
de la señora Carmen Sofía Epiayu Epiayu, debe destacarse que si bien el ICBF
manifestó no tener registro, lo cierto es que tanto el Consorcio, como el
Ministerio de Trabajo y Colpensiones sí acreditaron la afiliación al PSAP como
madre comunitaria, a lo que se suma que allegó una certificación expedida por
el representante legal de la Fundación con los Brazos Abiertos, en la que
certifica su desempeño como madre comunitaria desde el 10 de septiembre de 2007
hasta diciembre de 2009.
Con
relación a la señora Rosa Marlina Brito Díaz encuentra la Sala que si bien el
ICBF y las entidades vinculadas al caso, concuerdan en no tener existencia en
sus registros de la calidad de madre comunitaria ni de la afiliación al PSAP,
lo cierto es que dentro del material probatorio allegado al caso se aportó una
certificación suscrita por la representante legal de la Fundación con los
Brazos Abiertos, en la que se da constancia de su desempeño como madre
comunitaria desde el 12 de julio de 2007 hasta el 8 de junio de 2012 y del
valor de la beca recibida. Elemento que constituye una prueba a su favor que no
fue desvirtuada concretamente por el ICBF, lo que permite presumir un indicio
en favor de la veracidad de sus afirmaciones.
Frente
a la situación de la señora Adaluz Iris Díaz Brito la Sala encuentra que las
entidades vinculadas al caso acreditaron su afiliación al PSAP, además, tiene
un puntaje de 24,83 puntos en el Sisbén y allegó una certificación expedida por
la representante legal de “Juventud Gestora de Progreso -JUDESPRO” en la que da
constancia de que la demandante se desempeñó como madre comunitaria desde el 4 de
febrero hasta el 30 de diciembre de 2003.
Con
respecto a la señora Lucía Mercedes Díaz Daza, se certificó por parte de las
entidades vinculadas la afiliación al PSAP y, además, aportó tres constancias
en las que se certifica su desempeño como madre comunitaria en distintos
tiempos, las cuales fueron expedidas por los representantes legales de la Fundación
con Sentido Social por Colombia “Funcol”, la Organización de Servicio Social
Alianza Comunitaria “ALCOM”, y la Fundación Integrar.
En
lo que tiene que ver con la señora Miladis Ipuana Epiayu, las vinculadas
acreditaron su afiliación al PSAP y, además, allegó las certificaciones
expedidas por las representantes legales de la Fundación Bienestar y Solidaridad
por Albania “Funbisoal” y del Centro de Atención para el Desarrollo Comunitario
“Ceadescom”, en las que da constancia del desempeño como madre comunitaria de
la actora, por determinados tiempos.
Con
relación a la señora Regina Uriana se aportó por parte de las entidades
vinculadas la afiliación al PSAP en calidad de madre comunitaria y, además, la
actora en el expediente adjuntó tres certificaciones autenticadas, expedidas
por los representantes legales de la Fundación Integracionista “Kashy”, la Asociación
de Hogares Comunitarios de Bienestar del Barrio La Unión y la Asociación de
Hogares Comunitarios de Bienestar del Barrio Berlín, en las que se da
constancia de su desempeño como madre comunitaria. Allegó además un diploma en
el que el Coordinador del ICBF de la zonal No. 4 del municipio de Manaure le
resalta a la actora en calidad de madre comunitaria, la participación en un
evento conmemorativo.
Frente
a la señora María Petronila Cuadrado el Consorcio Colombia Mayor acreditó su
afiliación al PSAP, aunque no pudo certificar los tiempos exactos de cotización.
A lo que se suma que en su caso allegó certificaciones en las que se da
constancia de su desempeño como madre comunitaria. A saber: las expedidas por
distintos representantes legales de la Asociación de Padres Usuarios de Hogares
de Bienestar de El Cafetal, en diferentes tiempos, además, un diploma de
participación en un curso de “Gestión Básica de Cooperativismo” y otro por la
participación en un seminario de “Nutrición Comunitaria a base de soya y
germinados” dictado por el ICBF. Adicionalmente, la Sala destaca que la actora
tiene 86 años y un puntaje en el Sisbén de 24,42 puntos.
En
lo que tiene que ver con la señora Yameris Judith Berrio Ravelo, si bien no
obra registro en el PSAP, lo cierto es que acreditó su calidad de madre
comunitaria con una certificación expedida por la Fundación Porvenir, en la que
se da constancia por parte de la representante legal, de que la actora estuvo
desempeñándose como madre comunitaria en el HCB Los Pingüinos desde febrero de
2007 hasta diciembre de 2009, prueba que no fue atacada por parte del ICBF.
Con
relación a la señora Reina Yasmín Oquendo, si bien las entidades vinculadas no
dieron constancia de su afiliación al PSAP, lo cierto es que en el caso se
evidencia una certificación expedida por la representante legal de la
Asociación para el Desarrollo Cultural y Social de la Guajira “Adesgua” en la
que da constancia de que dicha demandante se desempeñó como madre comunitaria
desde el 12 de junio de 1996 hasta el 17 de abril de 2004, información que fue
corroborada por el presidente de la Junta de Acción Comunal de Garrapatero del
municipio de Maicao.
Así
las cosas, en relación con las demandantes recién indicadas la Sala concluye que
acreditaron elementos probatorios que permiten inferir que se desempeñaron como
madres comunitarias.
Sin
embargo, con relación a la señora Yaneth Leonor Rodríguez, la Sala considera
que no se probó su calidad de madre comunitaria toda vez que, además de no
existir registro por parte del ICBF, tampoco se encontró relación alguna en las
bases de datos del Consorcio, Ministerio de Trabajo, Colpensiones, ni allegó
elementos de prueba que permitieran inferir una duda a su favor, pues aunque arrimó
una certificación para acreditar dicha calidad, lo cierto es que la misma
estaba suscrita por un particular quien no alegó ser representante legal de
alguna fundación o asociación en concreto, la cual tampoco suministra ningún
dato que permita corroborar la validez y veracidad de la información señalada.
Similar
situación se presenta con la señora Paula Rosa Brito Díaz, que no se encuentra
en los registros del ICBF ni tampoco en los de afiliación al PSAP. En efecto,
para acreditar la calidad de madre comunitaria allegó una certificación suscrita
por un particular, sin identificar la calidad en la que actúa, ni tampoco
suministra algún dato que permita corroborar la validez y veracidad de la
información que certificó.
Así
las cosas, aunque si bien dicha entidad señaló un listado mayor de personas que
no reposaba en sus bases de datos como madres comunitarias, lo cierto es que al
contrastar la información suministrada por todas las entidades, la Sala
encontró, en algunos casos, elementos probatorios que le generaron una duda en
favor de la demandante respecto de su calidad de madre comunitaria, lo cual no
pudo avizorarse en el caso de la señora Yaneth Leonor Rodríguez y Paula Rosa
Brito Díaz, ya que los únicos documentos que aportaron para probar su calidad
de madres comunitarias fueron unas certificaciones expedidas por particulares,
sin hacer mención al cargo que fungen, o la asociación de padres o entidad que
representan o el lugar en que fueron prestados los servicios, además de la
información adicional que permitiera a la Corte verificar la información
certificada. Esto, sumado al hecho de que ninguna de las entidades encontró
registro alguno de esas personas, no permiten desvirtuar la afirmación del ICBF,
y hacen que para dichas mujeres no se pueda flexibilizar el requisito de
subsidiariedad de la acción.
Sin
embargo, con relación a las 75 accionantes restantes, se debe avalar un estudio
menos rígido, pues por el tipo de labor que desempeñaron, son sujetos de
especial protección constitucional, por cuanto se verifica que todas ellas
cumplen con la siguiente condición especial:
(i)
Encontrarse en una situación económica precaria que afecta su mínimo vital, lo
que se configura por el hecho de devengar un ingreso inferior a un salario
mínimo. Ello se presenta en este asunto pues de las pruebas obrantes en los
expedientes resulta claro que las accionantes percibieron por los servicios
desarrollados desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios
de Bienestar del ICBF, el pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”,
la que sólo a partir del 1 de febrero de 2014 se igualó al monto de un salario
mínimo mensual legal vigente para aquellas que continuaban vinculadas. Al
respecto, recuerda la Sala que el análisis en esta ocasión se limita al lapso
transcurrido entre la fecha en que entraron a hacer parte del respectivo
programa, hasta el momento en que fueron vinculadas mediante contrato de
trabajo (12 de febrero de 2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan
estado vinculadas a dicho programa. Es decir que, al haber recibido un ingreso
inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, antes de ser vinculadas
formalmente, vieron afectado su mínimo vital durante los años de servicio, lo
que avala la intervención del juez de tutela.
Lo
anterior, con independencia de que algunas de las demandantes en la actualidad
no continúen desempeñándose en dicha actividad, pues, se insiste, tal como lo
señaló esta Corte en la sentencia SU-079 de 2018, se entiende que el periodo de
valoración de la afectación de los derechos fundamentales al que deberá
circunscribirse el análisis de la presente providencia, es aquél comprendido
desde el momento en que iniciaron labores como madres comunitarias y el 12 de
febrero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado
vinculadas a dicho programa, lapso durante el cual vieron afectado su derecho
al mínimo vital.
Teniendo
en cuenta lo anterior, esta exigencia se encuentra acreditada en los 75 casos
en los que las accionantes demostraron haberse desempeñado como madres
comunitarias, lo que es suficiente para considerar cumplido el requisito de
subsidiariedad.
Sin
embargo, también se encuentra acreditado que algunas de las demandantes:
(ii)
Hacen parte de un segmento situado en posición de desventaja como, por ejemplo,
los sectores más deprimidos económica y socialmente. No existe dificultad
alguna para demostrar que la mayoría de las accionantes también cumplen con
esta condición, ya que por disposición del artículo 2 del Acuerdo 21 de 1996[21]: “(…)
Los Hogares Comunitarios de Bienestar deberán funcionar prioritariamente en los
sectores más deprimidos económica y socialmente y definidos dentro del SISBEN
como estratos 1 y 2 en el área urbana y en sectores rurales concentrados”.
Consultado el Sistema de Información de Potenciales Beneficiarios de Programas
Sociales –Sisbén, se constató que el puntaje[22]
que presenta la mayoría de las accionantes se ubica en el nivel 1, habida
cuenta que 51 demandantes hacen parte de dicho parámetro, 8 en el nivel 2,
siendo consideradas como pertenecientes a hogares en estado de vulnerabilidad.
NOMBRE
CÉDULA
PUNTAJE
DEL SISBEN
EDAD
1
Amparo
Ortiz Aguirre
39.150.195
Sin
registro
62
2
Mavis Isabel
Jaraba Pacheco
26.996.229
15,80
61
3
Betty
Trespalacios de Mercado
26.994.478
Sin
registro
62
4
Josefa María
Amaya Arciniegas
29.993.742
14,91
61
5
Miryam Lubo
26.992.561
15,31
75
6
Erellys Duarte
de Molina
26.983.622
58,39
59
7
Carmen Sofía
Epiayu Epiayu
56.053.073
Sin
registro
45
8
Rosa Marlina
Duarte Brito
26.986.808
11,30
54
9
Adalus Iris
Díaz Brito
26.983.420
24,83
58
10
Margarita Rosa
Carrillo Pushaina
26.985.093
Sin
registro
45
11
Iris Yohana
Angulo Jiménez
26.969.856
45,12
38
12
Juana Bautista
Pinto Contreras
49.772.486
26,27
44
13
Lucía Mercedes
Díaz Daza
27.004.429
48,67
52
14
Libia Astrid
Barragán Murillo
40.918.673
49,89
58
15
Rubira Isabel
González de Valdez
27.015.655
65,15
59
16
Ester Leticia
Mendoza Solano
40.807.182
Sin
registro
38
17
Imelda Josefa
Solano Apushana
56.055.639
Sin
registro
48
18
Gladis Leonor
Mejía Moscote
40.917.315
41,56
62
19
María de la
Cruz Mendoza Rodríguez
23.240.422
13,34
85
20
Graciela
Uriana
40.837.867
37,78
62
21
Ana Ibis
Guerra Ortega
27.013.907
38,14
67
22
Olga Beatriz
Escobar Núñez
40.797.102
32,14
57
23
Yadira Esther
Pérez Montero
27.015.957
61,94
62
24
Idalis María
Díaz Quintero
40.797.148
31,80
56
25
Ana Francisca
Fragoso Beleño
27.013.270
46,83
73
26
Vilma
Bersabette Iguarán de Mena
40.914.493
19,54
58
27
Gladys Mercado
Cortes
57.180.018
65,71
59
28
Rosalía Uriana
Epieyu
56.069.719
8,56
51
29
Regina Uriana
40.838.292
28,15
63
30
María
Petronila Cuadrado
27.011.285
24,42
86
31
Margarita
Pushaina Epinayu
56.057.145
Sin
registro
42
32
Elba Rosa
Alguero
26.994.548
22,44
61
33
Luz Enith
Castrillo Ospino
26.995.337
5,79
58
34
Elma Rosario
Gamez Toncel
27.005.389
57,84
57
35
Aurora Castaño
Mendoza
36.518.387
29,42
47
36
Maleny Adalays
Amaya Rojas
40.893.605
36,28
58
37
Marinella
Barbosa Correa
56.089.139
Sin
registro
43
38
Viviana Tile
Uriana
40.945.058
Sin
registro
33
39
Alides Sofía
Gil Villegas
39.007.997
29,95
62
40
María Beatriz
Cadena Rangel
26.785.856
42,49
61
41
Milagro Medina
Barrios
56.084.464
35,90
48
42
Miriam Rocío
Valencia Sinisterra
56.083.773
16,89
48
43
Manuela
Beatriz Mejía Suárez
56.090.971
31,21
41
44
Edita Gregoria
Sierra Amaya
56.082.951
36,42
47
45
Yolima Esther
Torres Vergel
56.090.642
31,06
43
46
Luz Elvira
Ortiz Zabaleta
56.081.214
29,91
49
47
Mariela Rangel
Peinado
60.310.274
23,31
54
48
Miriam Cano
Martínez
56.087.964
12,27
52
49
Evanyelis
Yohana Bermúdez Castro
57.463.339
8,25
33
50
Elisa Rangel
Florian
39.491.432
26,72
35
51
Johanna
Leniceth Iguaran Epiayu
1.124.032.605
Sin
registro
27
52
Nellys Esther
Herrera Ramírez
49.796.393
20,09
40
53
Miladis Ipuana
Epiayu
1.124.020.573
22,47
30
54
Ibeth Castro
Otalora
40.880.184
31,57
35
55
Dolores
Mercedes Navarro Alfaro
56.089.787
25,67
40
56
Carmen Elena
Iguaran Quintero
26.959.877
12,04
76
57
Johana
Patricia Jusayu Epiayu
1.006.889.211
Sin
registro
32
58
Deira Luz
Manjarres Ávila
33.200.398
45,63
53
59
Nelvis Cecilia
Gómez Rodríguez
39.096.056
26,79
44
60
Yenis del
Carmen Guzmán Hoyos
27.024.918
38,01
42
61
Katty Yulieth
Gutiérrez Montaño
1.124.032.545
Sin
registro
27
62
Oliva Navarro
Avellaneda
28.023.714
3,89
54
63
Yulis Edit
Arrieta Cervantes
1.123.992.816
43,51
33
64
Wudys Conde
Navarro
32.718.780
35,20
60
65
Minda Rosa
Padilla Bravo
56.086.874
34,17
44
66
Aracelis
Esther Villalba Granados
39.032.681
19,85
56
67
Elith Elena
Gamez Freyle
1.124.020.255
24,07
32
68
Luz Darys
García Morales
56.084.110
29,40
49
69
Rosa Herminia
Ramírez Toncel
56.082.110
45,67
52
70
Yarlis Enit
Tejada Mendoza
56.088.814
28,79
41
71
Damaris Pulido
López
40.877.823
18,55
37
72
Yameris Judith
Berrio Ravelo
40.881.024
11,99
35
73
Dalia María
Cambar Sapuana
27.024.996
18,38
42
74
Reina Yasmin
Oquendo Echavarría
49.779.332
26,02
45
75
Ana Isabel
Doria Tordecilla
1.123.992.569
25,73
33
3.5.4.
En conclusión, probado el cumplimiento de los requisitos de legitimación en la
causa por activa y por pasiva, trascendencia iusfundamental, inmediatez y
subsidiariedad, la Sala Quinta de Revisión encuentra procedente la tutela
contenida en el expediente T-6.913.441 y, en lo que tiene que ver con el
segundo caso, el expediente T-6.919.735, la Sala encuentra probada la
procedencia respecto de las demandantes, salvo las siguientes dos personas: Yaneth Leonor
Rodríguez y Paula Rosa Brito.
Lo
anterior, por cuanto no demostraron encontrarse frente a un perjuicio
irremediable que justifique el desplazamiento de las competencias del juez
común, a pesar de la solicitud de pruebas que realizó el Magistrado
sustanciador, frente a la cual guardaron silencio, así como tampoco acreditaron
pertenecer al grupo de madres comunitarias para considerarlas sujeto de
especial protección constitucional, de modo que se flexibilizara el análisis de
los requisitos de procedibilidad.
En
ese sentido, teniendo en cuenta la similitud de las pretensiones en los dos
casos acumulados, se realizará al análisis del problema jurídico formulado de
forma conjunta.
4.      El
derecho fundamental a la seguridad social en condiciones dignas y justas de las
madres comunitarias: evolución normativa del Programa Hogares Comunitarios de
Bienestar implementado por el ICBF
4.1.
El derecho fundamental a la seguridad social en condiciones dignas y justas
El
alcance y contenido del derecho fundamental a la seguridad social en
condiciones dignas y justas se ha definido, de manera progresiva, con cada uno
de los pronunciamientos tanto en control abstracto como en concreto de
constitucionalidad, que esta Corte ha proferido al interpretar y aplicar
sistemáticamente el preámbulo[23] y los artículos 1[24] y 48 (seguridad
social)[25] de la Constitución.
Así,
“la seguridad social es el derecho que tienen las personas que ‘contraen o
han mantenido una relación laboral’, y sus beneficiarios, para demandar una
protección apropiada de su empleador por ser titular de las prestaciones
laborales. De acuerdo con ello, la seguridad social tiene relación directa con
el derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 de la Carta y que goza de la
protección Estatal. El derecho fundamental a la seguridad social se encuentra
reglado en el artículo 48 Superior”[26], y se
complementa con las normas internacionales en la materia.
Se
trata de un derecho del que también han de gozar las personas que se encuentran
en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le
permitan llevar una vida digna a causa de contingencias como la vejez, el
desempleo, la enfermedad, la incapacidad laboral y/o la muerte[27].
4.2.
Evolución normativa del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado
por el ICBF
El
programa Hogares Comunitarios de Bienestar fue aprobado en 1986 por el Consejo
Nacional de Política Económica y Social –CONPES, “como estrategia de desarrollo
humano integral dirigida a atender a los niños menores de 7 años pertenecientes
a las poblaciones más pobres del país. Con este Programa se busca apoyar el
proceso de socialización y mejorar la nutrición y las condiciones de vida de
estos niños mediante acciones realizadas por las madres comunitarias”[28].
Recogido
en la Ley 89 de 1988, el programa recibió una importante inyección presupuestal
como eje fundamental de las políticas sociales del país al disponer, en el
parágrafo 2 del artículo 1, que “[E]l incremento de los recursos que
establece esta Ley se dedicará exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y
cobertura a los Hogares Comunitarios de Bienestar de las poblaciones infantiles
más vulnerables del país. Se entiende por Hogares Comunitarios de Bienestar,
aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar - ICBF- a las familias con miras a que en acción mancomunada
con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan
las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual
y social de los niños de los estratos sociales pobres del país”.
Posteriormente,
el Decreto 2019 de 1989 dispuso que el programa habría de fundamentarse en el
trabajo solidario de la comunidad encaminada a garantizar la atención en los
temas de nutrición, protección y desarrollo individual, bajo el entendido de
que “La vinculación de las madres comunitarias así como la de las demás
personas y organismos de la comunidad, que participen en el programa de
‘Hogares de Bienestar’, mediante su trabajo solidario, constituye la
contribución voluntaria de los miembros de la comunidad al desarrollo de este
programa y por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con
las asociaciones, que para el efecto se organicen, ni con las entidades
públicas que participen en el mismo”[29].
En
efecto, el artículo 125 del Decreto 1471 de 1990, estableció que los programas
que adelante el ICBF en cumplimiento del servicio público de Bienestar Familiar,
se fundamentarían en: a) la responsabilidad de los padres en la formación y
cuidado de sus hijos[30]; b) la participación de la comunidad[31]; y c) la
determinación de la población prioritaria[32].
Aun
cuando el Decreto 1340 de 1995 derogó el Decreto 2019 de 1989, reiteró que “[E]l
funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar,
será ejecutado directamente por la comunidad a través de Asociaciones de Padres
de Familia o de otras organizaciones comunitarias”[33]; además,
insistió, en que la contribución voluntaria no implica vinculación laboral
alguna con las asociaciones ni con las entidades públicas que participen en el
programa[34].
En
este orden de ideas, el Acuerdo 21 de 1996 del ICBF dispuso los lineamientos y
procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento
del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, que sería ejecutado por las
Asociaciones de Padres u otra forma de clasificación Comunitaria en que se
organicen las familias de los niños beneficiarios del programa que hayan
tramitado personería jurídica ante el ICBF, con el fin de habilitarse para
celebrar contratos de aporte[35] y administrar
los recursos asignados por el Gobierno Nacional y los aportes provenientes de
la comunidad[36].
De
acuerdo con el artículo 5, y sus actualizaciones[37], los Hogares
Comunitarios “tienen las siguientes características: (i) es un espacio para
el cuidado y atención de los niños y niñas (el espacio puede ser la casa de la
madre comunitaria o uno cedido por una persona pública o privada), que cumpla
con las condiciones físicas, ambientales y de seguridad necesarias para el
crecimiento y desarrollo del mismo; (ii) funcionará bajo el cuidado de una
madre o padre comunitario, que posea vivienda adecuada, comportamiento moral y
social, con buena salud y tiempo suficiente para dedicarse al cuidado y
atención del menor; (iii) el servicio de madre comunitaria será prestado como un
trabajo solidario y voluntario; (iv) los Hogares Comunitarios del Bienestar
atenderán niños menores de siete años, los cuales serán organizados en grupos
con edades diferentes que aseguren su proceso de socialización e interacción
familiar; (v) los Hogares Comunitarios del Bienestar se organizaran de acuerdo
a las necesidades de los niños y de los padres de familia y; (vi) “las
madres Comunitarias como titulares del derecho a la Seguridad Social, serán
responsables de su vinculación y permanencia en el Sistema de Seguridad Social
Integral, de conformidad con lo normado por la Ley 100 de 1993 sus Decretos
Reglamentarios y demás disposiciones que se expidan sobre la materia”
(Negrillas de la Sala)[38].
4.3.
Evolución normativa del Sistema de Seguridad Social Integral de las madres
comunitarias.
La
Ley 100 de 1993 creó el fondo de solidaridad pensional[39] “como una
cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia
por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por
las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las
administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social
solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la
presente ley” [40].
El
objeto de ese fondo es:
“[s]ubsidiar los
aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o
independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos
para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas,
músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las
madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los
miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de
producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el
Gobierno Nacional.
El subsidio se
concederá parcialmente para reemplazar los aportes del empleador y del
trabajador,
o de este último en caso de que tenga la calidad de trabajador independiente, hasta
por un salario mínimo como base de cotización. El Gobierno Nacional
reglamentará la proporción del subsidio de que trata este inciso.
Los
beneficiarios de estos subsidios podrán escoger entre el Régimen Solidario de
Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad,
pero en el evento de seleccionar esta última opción, sólo podrán afiliarse a
fondos que administren las sociedades administradoras que pertenezcan al sector
social solidario, siempre y cuando su rentabilidad real sea por lo menos igual
al promedio de los demás fondos de pensiones de conformidad con lo establecido
en la presente ley.
Para hacerse
acreedor al subsidio el trabajador deberá acreditar su condición de afiliado
del Régimen General de Seguridad Social en Salud, y pagar la porción del
aporte que allí le corresponda.
Estos subsidios
se otorgan a partir del 1o. de enero de 1.995.
PARÁGRAFO. No
podrán ser beneficiarios de este subsidio los trabajadores que tengan una
cuenta de ahorro pensional voluntario de que trata la presente ley, ni aquellos
a quienes se les compruebe que pueden pagar la totalidad del aporte” [41]
(Subrayado de la Sala).
El
Decreto 692 de 1994, por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 100 de 1993,
en lo que se refiere al sistema general de pensiones, creó tanto el régimen
solidario de prima media con prestación definida, como el régimen de ahorro
individual con solidaridad, los cuales garantizan a sus afiliados y
beneficiarios, cuando sea el caso, la pensión de vejez, la pensión de
invalidez, la pensión de sobrevivientes, y una prestación por auxilio
funerario, bajo el entendido de que cuando no se cumplan los requisitos mínimos
para acceder a las prestaciones previstas, habrá lugar, en todo caso, a la
devolución de saldos o a las indemnizaciones sustitutivas que correspondan.
Con
la expedición de la Ley 509 de 1999[42], las madres
comunitarias fueron vinculadas al SGSS en salud a través del régimen
subsidiado, a partir del 3 de agosto de 1999, y se hicieron acreedoras -a
título personal- de las mismas prestaciones asistenciales y económicas de que
gozan los afiliados del régimen contributivo previsto por la Ley 100 de 1993.
Además, en los artículos 5, 6 y 7 dispuso que, sin importar su edad, aquellas
serían beneficiarias de un apoyo en el aporte de la cotización al régimen
general de pensiones con cargo al fondo de solidaridad pensional que ascendía
al 80% del total de la cotización, siempre que llevaran al menos un (1) año de
actividades y mientras estuvieran realizándolas.
Por
su parte, la Ley 797 de 2003 que modificó, entre otros, el artículo 15 de la
Ley 100 de 1993[43], dispuso que
serán afiliadas al Sistema General de Pensiones de forma obligatoria “[T]odas
aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores
públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios
al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de
contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de
servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de
población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean
elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad
Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”
(subrayado fuera de texto).
A
su turno, el Acto Legislativo 1 de 2005, estableció, entre otras, que “[P]ara
la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre
los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión
podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la
ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos
periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no
cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión”
(subrayado fuera de texto).
A
través de la Ley 1023 de 2006[44] se modificó la forma de afiliación de
las madres comunitarias del programa de Hogares Comunitarios del ICBF que traía
la Ley 509 de 1999 y dispuso que se afiliarían junto con su grupo familiar al
régimen contributivo, con las mismas prestaciones asistenciales y económicas, y
la obligación de pagar una cotización mensual.
De
esta forma, quedó establecido que las madres comunitarias serían titulares de
las prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados del
régimen contributivo establecido por la Ley 100 de 1993; el Fondo de
Solidaridad Pensional subsidiaría los aportes al régimen general de pensiones
sin importar su edad siempre que acreditaran un año de servicio en calidad de
madres comunitarias; el valor del subsidio equivaldría al ochenta por ciento
(80%) del total de la cotización para pensión; y su permanencia se mantendría
por el lapso durante el que la madre comunitaria realizara esta actividad.
Además, reiteró que el Fondo de Solidaridad Pensional administraría los
recursos que cubren el subsidio a los aportes de ellas.
Con
la expedición del Decreto 3771 de 2007, incluido en la compilación realizada en
el Decreto 1833 de 2016, se reglamentó la afiliación al Fondo de Solidaridad
Pensional, así:
Artículo 14. “Los
trabajadores que deseen acceder al Subsidio de la Subcuenta de Solidaridad del
Fondo de Solidaridad Pensional, deberán diligenciar el formulario de solicitud
del subsidio ante el administrador fiduciario, o a través de los promotores de
las entidades administradoras de pensiones autorizadas para administrar el
subsidio.
En todo caso,
corresponde a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional,
verificar el cumplimiento de los requisitos legales y aquellos otros
establecidos por el Conpes para su otorgamiento.
El hecho de
diligenciar el formulario de que trata este artículo, no implica el
reconocimiento- automático del subsidio, el cual estará sujeto, de una parte, a
la verificación por la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, de
que los potenciales beneficiarios cumplan con los requisitos fijados por la
normatividad vigente y durante todo el tiempo en que sean beneficiarios del
subsidio, y por la otra, a la disponibilidad de recursos administrados por el
fondo.
Una vez
seleccionados los beneficiarios del subsidio por parte de la administradora del
Fondo de Solidaridad Pensional, aquellos se constituyen en afiliados
obligatorios del sistema general de pensiones y en consecuencia, deberán
dar cumplimiento a las obligaciones legales que se derivan de tal calidad”. (Subrayado
fuera de texto).
Artículo 19. “Los
aportes por cotizaciones estarán a cargo del afiliado, cuando este sea
independiente. Cuando se trate de trabajadores dependientes beneficiarios
del subsidio al aporte en pensión, la responsabilidad por el pago del monto
total de la cotización estará a cargo del empleador, en las proporciones
establecidas para el Sistema General de Pensiones en la Ley 100 de 1993 y el
artículo 22 del presente decreto. Para efectos del recaudo de los aportes,
dichos afiliados se asimilarán al grupo de trabajadores independientes y por lo
tanto sus cotizaciones deberán efectuarse de manera anticipada”. (Subrayado
fuera de texto).
Artículo 26. “La
entidad administradora de recursos del Fondo de Solidaridad Pensional
transferirá mensualmente los recursos correspondientes al subsidio, dentro de
los diez (10) primeros días del mes siguiente a aquel en que las
administradoras de pensiones presenten la cuenta de cobro correspondiente a sus
afiliados beneficiarios del subsidio que realizaron el aporte a su cargo,
la cual deberá ser presentada entre el 20 y el 25 de cada mes. Con el fin de
facilitar el cruce de información, la cuenta de cobro deberá ser soportada con
la base de datos que contenga uno a uno los beneficiarios y el mes o meses
objeto de las cotizaciones.
La no
transferencia oportuna causará los intereses moratorios de que trata el
artículo 28 del Decreto 692 de 1994, con cargo a los recursos propios del
administrador Fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, siempre y cuando
las causas sean imputables a este.
Para todos los
efectos, el pago del aporte al Sistema General de Pensiones se entenderá
efectuado en la fecha en que el beneficiario del subsidio cancela la parte del
aporte que le corresponde.
PARÁGRAFO. Lo
previsto en el presente artículo empezará a regir dos meses después de la
vigencia del presente decreto, de tal forma que la entidad administradora de
recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, transferirá el valor del subsidio
dentro de los diez (10) primeros días del mes subsiguiente y así
sucesivamente”.
Artículo 24.
“El afiliado perderá la condición de beneficiario del subsidio al aporte en
pensión en los siguientes eventos:
a)        Cuando
adquiera capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión;
b)        Cuando
cese la obligación de cotizar en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de
1993 o cuando cumplan 65 años de edad, de conformidad con lo señalado en el
artículo 29 de la Ley 100 de 1993;
c)        Cuando
se cumpla el período máximo establecido para el otorgamiento del subsidio;
d)        Cuando
deje de cancelar seis (6) meses continuos el aporte que le corresponde. La
entidad administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día
hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de
Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a
suspender su afiliación al programa. En todo caso, la administradora del Fondo
de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio
durante este período.
La pérdida del
derecho al subsidio por esta causal será por el término de seis (6) meses,
contados a partir del momento de la suspensión de la afiliación al programa.
Vencido este término, quien fuera beneficiario podrá efectuar una nueva
solicitud de ingreso al Fondo de Solidaridad Pensional, hasta completar las 750
semanas subsidiadas, siempre y cuando, cumpla la edad y semanas de cotización o
tiempo de servicio, señaladas en la normatividad vigente para ser beneficiarios
del mismo;
e)        Cuando
se demuestre que en cualquier tiempo, el beneficiario ha suministrado datos
falsos para obtener el subsidio; que se encuentra afiliado a un fondo de
pensiones voluntarias, o que posee capacidad económica para pagar la totalidad
del aporte.
En los eventos
previstos en este literal, y sin perjuicio de las demás sanciones a que haya
lugar, el beneficiario perderá la totalidad de los recursos aportados por el
Fondo de Solidaridad Pensional durante el tiempo en el cual permaneció afiliado
sin el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario del subsidio y no
podrá en el futuro volver a ser beneficiario del programa.
Los aportes
efectuados por el fondo, junto con los correspondientes rendimientos
financieros, deberán devolverse a la Entidad Administradora del Fondo de
Solidaridad Pensional, dentro de los treinta días siguientes a la pérdida del
subsidio.
Los aportes
efectuados por la persona que perdió el subsidio, le serán devueltos junto con
los rendimientos financieros, descontando los gastos de administración, como si
nunca hubiese cotizado al sistema;
f)         Cuando
el beneficiario del subsidio se desafilie del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, ya sea del Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado.
Las personas que
hubiesen perdido el subsidio por esta causal, en cualquier momento podrán ser
sujetos de nuevos subsidios del fondo, hasta completar las 750 semanas
subsidiadas, siempre y cuando cumplan con los requisitos de edad y semanas de
cotización o tiempo de servicio, señaladas en la normatividad vigente para ser
beneficiarios del mismo.
PARÁGRAFO 1o. Se
entenderá que la fecha de suspensión del subsidio o retiro de afiliación, será
el último día del último mes cotizado.
PARÁGRAFO 2o.
Para los efectos del último inciso del artículo 29 de la Ley 100 de 1993, las
entidades administradoras de pensiones deben organizar contabilidad diferente
para los recursos que reciban por concepto del subsidio de que trata este
decreto y para los recursos que aportan directamente los beneficiarios y
deberán mantener vigente la historia laboral”. (Subrayado fuera de texto).
De
esta manera, una vez adquirida la calidad de beneficiario del mencionado
subsidio, también se adquiere la obligación de realizar los aportes
correspondientes en los términos del artículo 19 de la Ley 100 de 1993, y para
que se cause el aludido subsidio, es necesario que el beneficiario haya
realizado el aporte a su cargo. Por tanto, “el subsidio al aporte en
pensión a cargo del Fondo de Solidaridad Pensional no puede entenderse
causado cuando el beneficiario no realiza el pago que legalmente le
corresponde. De esta manera, los subsidios son aplicados a la historia
laboral de los ciudadanos por parte de la respectiva administradora de
pensiones (Colpensiones)[45] una vez estos
hacen el pago, toda vez que el aporte al Sistema General de Pensiones solo
estará completo cuando se dé la contribución del beneficiado y el subsidio del
Estado a través del administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional”[46].
(Subrayado fuera de texto)
A
su turno, el artículo 2 de la Ley 1187 de 2008[47] dispuso que el
Fondo de Solidaridad Pensional subsidiaría los aportes al Régimen General de
Pensiones de las madres comunitarias, sin importar su edad ni tiempo de
servicio, y estableció que “[E]l Gobierno Nacional garantizará la
priorización al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta
de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los
requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional - Subcuenta de
Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no
alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido”. Y el
artículo 4 estableció que la bonificación mensual de las madres comunitarias se
incrementaría al 70% del salario mínimo legal mensual vigente a partir del 1 de
enero de 2008 sin perjuicio de los posteriores incrementos que se realicen[48]. Al respecto, “en
materia de aportes parafiscales en pensión, el único beneficio que contemplaba
la normatividad para las madres comunitarias y sustitutas está previsto en el
artículo 2º de la Ley 1187 de 2008, el cual solo consagró un subsidio a la
cotización pensional”[49].
Tres
años después, se sancionó la Ley 1450 de 2011[50]
por medio de la cual se dispuso que: (i) las personas que dejen de ser madres
comunitarias y no cumplan los requisitos para acceder a la pensión, ni sean
beneficiarias del programa de asignación de beneficios económicos periódicos
del régimen subsidiado en pensiones y por tanto reúnan las condiciones para
acceder a la misma, tendrán acceso al subsidio de la subcuenta de subsistencia
del fondo de solidaridad pensional[51];
(ii) el ICBF efectuará la identificación de las posibles beneficiarias a este
subsidio[52]; y (iii) las
madres comunitarias que adquirieron por primera vez esa calidad entre el 29 de
enero de 2003 y el 14 de abril de 2008 y, por tanto, no tuvieron acceso al
Fondo de Solidaridad Pensional durante este periodo, podrán beneficiarse del
pago del valor actuarial de las cotizaciones, bajo el entendido que “[D]icha
suma cubrirá exclusivamente las semanas en las cuales las madres comunitarias hubiesen
desarrollado su actividad en el periodo mencionado, y siempre y cuando detenten
esa condición en la actualidad, de acuerdo con la certificación que al respecto
expida el ICBF. El valor de esa suma se reconocerá y pagará directamente a la
administradora de prima media, a la cual estarán afiliadas en la forma en que
establezca el Gobierno Nacional, al momento en que se haga exigible para el
reconocimiento de la pensión, quedando identificado y sujeto a las mismas
condiciones de que trata el artículo 29 de la Ley 100 de 1993”[53].
Finalmente,
el artículo 165 establece que la bonificación que el ICBF reconoce en favor de
las madres comunitarias tendrá un incremento correspondiente al doble del IPC
publicado por el DANE durante las vigencias 2012, 2013 y 2014, además de que se
les reconocerá un incremento que, como trabajadoras independientes, les permita
en forma voluntaria afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales.
A
su turno, el artículo 6 de la Ley 1587 de 2012 estableció que con el fin de garantizar
el acceso al subsidio al aporte de la Subcuenta de Solidaridad de la que trata
la Ley 797 de 2003, las madres comunitarias que se encuentren afiliadas al
Régimen de Ahorro Individual y que así lo deseen, tendrían 3 meses para
trasladarse por única vez al régimen de prima media.
La
Ley 1607 de 2012 en el artículo 36, benefició a las madres comunitarias con una
beca que ascendía al valor de un salario mínimo legal mensual vigente, y
advirtió sobre las distintas modalidades de vinculación que se diseñarían a
futuro con el fin de garantizarles el ingreso mínimo a la par de los demás
trabajadores. Dichas modalidades se desarrollaron a través del Decreto 289 de
2014 que reglamentó la vinculación laboral por contrato de trabajo suscrito con
las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de bienestar
como su único empleador, siempre bajo el entendido de que no por ello las
madres comunitarias adquieren la calidad de servidoras públicas.
En
todo caso, en cumplimiento de lo dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2005 y
en el artículo 87 de la ley 1328 de 2009, el documento CONPES 156 de 2012
diseñó los Beneficios Económicos Periódicos –BEPS, “mecanismo individual,
independiente, autónomo y voluntario, de protección para la vejez que se ofrece
como parte de los Servicios Sociales Complementarios y que se integra al
Sistema de Protección para la Vejez, dirigido a las personas que al final de su
etapa productiva no alcanzan a obtener una pensión del Sistema General de
Pensiones y que pertenezcan a los niveles de Sisben 1, 2 y 3”. El
acceso y operación del Servicio Social Complementario de BEPS fue reglamentado
mediante el Decreto 604 de 2013 en el que se indicó que el aporte será
voluntario y flexible en cuantía y periodicidad.
Por
su parte, el Decreto 605 de 2013 reglamentó las “condiciones para el acceso
al subsidio de la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional
de las personas que dejen de ser madres comunitarias y no reúnan los requisitos
para obtener una pensión, ni sean beneficiarias del mecanismo de Beneficios
Económicos Periódicos (BEPS)” y definió “las reglas para la
determinación del cálculo actuarial establecido en el artículo 166 de la Ley
1450 de 2011”[54].
Y
a través del artículo 212 de la Ley 1753 de 2015, se dispuso que “las
personas que fueron beneficiarias del programa Subsidio Aporte a la Pensión
podrán vincularse al servicio complementario de Beneficios Económicos
Periódicos (BEPS) y trasladar un porcentaje de dicho subsidio en la proporción
y condiciones que reglamente el Gobierno Nacional. En todo caso será
prioritario el reconocimiento de la pensión si se logra cumplir los requisitos
para ello. Las madres comunitarias, sustitutas y FAMI también podrán
beneficiarse de lo dispuesto en este artículo. El Gobierno Nacional
reglamentará las condiciones para el traslado entre el sistema general de
pensiones y BEPS, y la forma como el Programa Subsidio Aporte a la Pensión
se cerrará gradualmente, manteniendo una alternativa para quien quiera
obtener pensión” (Subrayado fuera de texto).
Finalmente,
el Decreto 387 de 2018, que recogió el Decreto 1833 de 2016, previó que el
traslado al servicio complementario de BEPS, pueden realizarlo las personas que
son beneficiarias del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión –PSAP y no han alcanzado
los requisitos para acceder a la pensión o no tengan la probabilidad de
reunirlos, además de aquellas que fueron beneficiarias del mencionado Subsidio
al Aporte y no son afiliadas obligatorias de Sistema General de Pensiones[55].
En
efecto, los recursos de la subcuenta de solidaridad se han de destinar a
subsidiar los aportes al sistema general de pensiones de los trabajadores que
carezcan de capacidad para realizarlos de manera total, entre los que se cuenta
a las madres comunitarias, mientras los recursos de la subcuenta de
subsistencia se destinan a la protección social, entre otros, de las madres
comunitarias que dejaron de serlo y no reúnen los requisitos para obtener una
pensión, ni sean beneficiarias del mecanismo de BEPS.
El
artículo primero dispone:
Artículo
2.2.14.5.3. “Requisitos para vinculación a BEPS. Las personas que han
pertenecido o se encuentran como beneficiarias del Programa de Subsidio al
Aporte para Pensión podrán voluntariamente vincularse al Servicio Social
Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) y deberán cumplir con
los requisitos previstos en el artículo 2.2.13.2.1 del Decreto número 1833 de
2016 “por el cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones”.
Artículo
2.2.14.5.4. “Condiciones para el traslado del subsidio de aporte para
pensión a BEPS. Las personas que han pertenecido o se encuentran como
beneficiarias del PSAP podrán manifestar su voluntad de vincularse a BEPS y
solicitar el traslado del Subsidio de Aporte para Pensión otorgado por el Fondo
de Solidaridad Pensional a BEPS junto con los aportes realizados por el
interesado durante el tiempo que fue beneficiario del subsidio al aporte,
siempre y cuando los recursos no se hayan devuelto al citado Fondo en
cumplimiento de lo previsto en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993, ni se haya
otorgado y pagado la indemnización sustitutiva.
Los interesados
en el traslado del subsidio deben cumplir con las siguientes condiciones:
1. Diligenciar
el formulario que la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)
defina para tal fin.
2. Presentar
ante la administradora de BEPS, Colpensiones, la certificación de las
cotizaciones realizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, cuya
vigencia no podrá ser superior a un (1) mes. Las cotizaciones efectuadas al
Régimen de Prima Media con Prestación Definida no requerirán certificación y
serán aportadas por la misma Administradora de BEPS, Colpensiones.
PARÁGRAFO. La
Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) establecerá los lugares
de recepción de documentos”.
Artículo
2.2.14.5.10. “Ex madres comunitarias. Para las personas que dejaron de ser
madres comunitarias a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011,
que cumplan con lo establecido en los artículos 2.2.14.5.3. y 2.2.14.5.4. del
presente capítulo y destinen los recursos del Servicio Social Complementario de
Beneficios Económicos Periódicos al pago de una suma de dinero mensual o
beneficio económico periódico hasta su muerte, se les reconocerá adicionalmente
el beneficio de que trata el artículo 2.2.14.3.2 del Decreto número 1833 de
2016 en las mismas condiciones definidas en el título 13 del citado decreto.
Igualmente, aplica para las ex madres sustitutas objeto del beneficio regulado
en el artículo 2.2.14.4.3. del Decreto número 1833 de 2016”.
Así
las cosas, se permitió el traslado a la cuenta individual de BEPS, del subsidio
del Estado para acceder a la renta vitalicia, sumada a las cotizaciones hechas
a Colpensiones. No obstante, también es cierto que habrá madres comunitarias
que no tendrán derecho de acceder a la pensión por no contar con una
expectativa cierta de cumplir con las semanas requeridas para pensionarse, caso
en el cual podrá acceder al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo
de Solidaridad Pensional al que se refiere la Ley 1450 de 2011.
5.      Línea
jurisprudencial del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por
el ICBF. Reiteración
En
la Sentencia SU-224 de 1998, la Sala Plena de la Corte Constitucional reiteró
lo dicho en la anterior T-269 de 1995 en cuanto a que “el vínculo existente
entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los
hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual, de origen
civil”.
El
problema jurídico sometido a revisión en esa ocasión versaba sobre la eventual
vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso
de la demandante, quien venía desempeñándose como madre comunitaria dentro del
Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, con la orden de cierre del hogar
que dirigía.
Al
efecto, la Sala examinó si las decisiones proferidas por los jueces al negar en
primera instancia el derecho al trabajo y conceder el amparo respecto del
derecho a la igualdad, y al revocar en segunda instancia esta decisión y en su
lugar tutelar el derecho fundamental al debido proceso, se ajustan al material
probatorio que reposa en el expediente y a la doctrina constitucional vigente.
En
el análisis del caso concreto, la Corte manifestó que los requisitos esenciales
del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y
salario) no se encontraban reunidos y descartó la existencia de “una
vinculación contractual de carácter laboral”. Por consiguiente, con
respecto al posible desconocimiento del derecho al trabajo invocado por la
peticionaria, por la terminación de la relación vigente y la suspensión de la
actividad del hogar comunitario a su cargo, concluyó que, si de la relación
existente entre la demandante y la accionada no se desprende una vinculación de
carácter laboral, no es posible deducir amenaza o violación alguna de dicho
derecho.
Discurrió
así:
“Dentro del
marco de gestión de dicho Instituto, se debe propender y fortalecer la
integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y
garantizarle sus derechos (D. 1471/90, art. 124), fundamentando los programas
que adelanta en la responsabilidad de los padres en la formación y cuidado de
sus hijos, la participación de la comunidad y la determinación de la población
prioritaria (art. 125 ibídem), todo lo cual debe guardar estrecha relación para
la salvaguarda de los derechos fundamentales de los niños (C.P., art. 44).
De esta manera,
en la reglamentación expedida respecto del “Programa Hogares Comunitarios de
Bienestar” (D. 1340/95), a su Junta Directiva se le atribuyeron las funciones
de establecer los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y
administrativos que permitan su organización y funcionamiento, con
implementación gradual, según las condiciones sociales, económicas, geográficas
y de participación comunitaria de cada región y con apoyo en la familia y la
sociedad, para asistir y proteger al niño garantizando su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Por dicha razón,
el programa debe ser ejecutado directamente por la comunidad, a través de las
asociaciones de padres de familia de los menores beneficiarios del mismo o de
otras organizaciones comunitarias, como las madres comunitarias, con una
vinculación de trabajo solidario y de contribución voluntaria, puesto que se
deriva de la obligación de asistir y proteger a los niños, la cual corresponde
a toda la sociedad y la familia”.
Insistió
en que el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de
padres de familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es “de orden
civil; bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron
recíprocamente”:
“Sin duda,
alrededor de la relación surgida entre ambas partes -una entidad sin ánimo de
lucro, de beneficio  social, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar
Familiar, y un particular que nunca ostentó la calidad de empleado-, se puede
decir que fue de orden civil; bilateral, en la medida en que los contratantes
se obligaron recíprocamente: la madre, a la satisfacción del interés de su
contraparte, o sea la adecuada prestación de una serie de servicios a los niños
usuarios y a sus padres, y la asociación, al apoyo debido y al pago de la beca
suministrada por el I.C.B.F.; consensual, puesto que no requirió de ninguna
solemnidad; onerosa, porque daba derecho a la madre comunitaria para percibir
parcialmente parte de la beca mencionada.
(…)
Como es sabido,
para que exista una vinculación contractual de carácter laboral se requiere la
prestación personal del servicio por parte del trabajador, la subordinación y
el salario, este último como retribución del servicio; y si se trata de un
empleado vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, el
respectivo nombramiento de la autoridad oficial nominadora, con la prestación
personal del servicio con posterioridad a la posesión, unido a la subordinación
y el respectivo salario, cuyos presupuestos no aparecen configurados en el
asunto sub-examine”.
Con
base en lo anterior, las Sentencias T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de
2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de
2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001 declararon la inexistencia del contrato de
trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades
que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar por cuanto el
vínculo que las une es de naturaleza contractual de origen civil.
Sin
embargo, a través de la Sentencia T-628 de 2012, la Corte varió su
jurisprudencia al sostener que la naturaleza de la relación entre las madres
comunitarias y el ICBF o las asociaciones que hacen parte del mencionado programa,
es de carácter intermedio entre el trabajo subordinado y el independiente en
los siguientes términos:
“Podría
argumentarse que la diferencia que se acusa de discriminatoria tiene una
justificación debido a que las madres comunitarias no tienen, por regla
general, una relación laboral con el ICBF ni con las instituciones que
participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y por esta razón
el Estado no está obligado a tratarlas de la misma forma que a los trabajadores
subordinados.
Sin embargo, el
anterior argumento no es de recibo al tener en cuenta que, como se vio, el
régimen jurídico de las madres comunitarias no es el de las personas que
trabajan por contrato de prestación de servicios, sino uno intermedio entre el
trabajo subordinado y el independiente, el cual fue configurado autónomamente
por el ICBF. Al hacerlo, esta entidad escogió dotarlo de una jornada máxima
igual a la de los trabajadores subordinados y al hacerlo no podía, al mismo
tiempo, excluir el salario mínimo mensual, sin incurrir en discriminación
sexual en el sentido ya indicado.
(…)
Las
características dadas a esta actividad por las normas legales y reglamentarias
vigentes denotan que es una forma de trabajo que, aunque en principio no es
subordinado y no genera relación laboral, sí permite a las personas que la
ejercen dignificarse a través del desarrollo de un oficio y darse a sí mismas y
a sus familias acceso a condiciones materiales de vida digna al percibir una
retribución económica y acceso a la seguridad social a cambio de la prestación
de sus servicios personales.
Explicó la Corte
que el análisis del régimen jurídico actual de las madres comunitarias revela,
de un lado, características propias del trabajo subordinado tales como la
limitación de la jornada laboral a ocho horas diarias y, de otro, divergencias
importantes con los trabajadores independientes en lo que toca con la seguridad
social pues no están obligadas a asumir la totalidad de los aportes al sistema
de salud y de pensiones sino que el Estado asume una parte de los mismos, lo
cual obedece a la lógica misma del Programa, cual es la responsabilidad
conjunta entre el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y
protección de los niños y niñas. De modo tal que, hoy en día, las madres comunitarias
tienen un régimen jurídico intermedio entre el trabajo subordinado e
independiente”.
Por
su parte, la Sentencia T-478 de 2013, revisó los fallos de tutela proferidos
dentro de la acción de tutela formulada por una madre comunitaria que exigía el
restablecimiento de sus derechos que estimó vulnerados al haber suspendido los
pagos del subsidio a los aportes a pensión. En ese caso, la Corte analizó el
régimen legal aplicable a las madres comunitarias y encontró que el artículo 36
de la Ley 1607 de 2012 había establecido medidas progresivas tendientes a
mejorar la situación de quienes realizan actividades en calidad de madres
comunitarias, entre otras, la asignación gradual de una remuneración que llegue
a equivaler al valor del salario mínimo legal vigente y finalmente, la
formalización laboral.
En
Sentencia T-130 de 2015, la Corte insistió en que el régimen jurídico de las
madres comunitarias era laboral desde el año 2014, aun cuando se caracterizaba
por tener algunas especificidades:
“El primer
paso estuvo en la citada Ley 1607 de 2012 que dispuso que durante el año 2013
la beca o bonificación que recibían las madres comunitarias debía equivaler al
valor de un salario mínimo legal mensual vigente; además, se mantuvo el
subsidio especial otorgado a las madres comunitarias para sus aportes al
Sistema General de Pensiones por medio del Fondo de Solidaridad Pensional. El
segundo avance se produjo con la expedición del Decreto 289 de 2014 reglamentó
la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades
administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, de manera
que cuenten con todos los derechos y garantías consagradas en el Código
Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que
regulan el Sistema de Protección Social”[56].
Posteriormente,
en la Sentencia T-508 de 2015 indicó que (i) si bien inicialmente se aceptó la
exclusión de las madres comunitarias de la relación laboral por mandato legal,
desde las primeras medidas legislativas diferenciadas se advertía la intención
de conceder a esa actividad prerrogativas particulares; (ii) la actividad de
madre comunitaria ha sufrido una transformación progresiva en su tratamiento
legal, en procura de acercarla a la relación laboral; y por tanto, (iii) en el
escenario actual, la actividad de las madres comunitarias se formalizó
laboralmente y tiene asegurado un ingreso correspondiente a un salario mínimo
legal vigente.
En
suma, la jurisprudencia constitucional evolucionó a la par del desarrollo
legislativo: en un principio, la Corte consideraba que se trataba de un vínculo
contractual de índole civil entre las madres y el operador y que no se trata de
trabajo subordinado ante el ICBF (T-269/1995, SU-224/1998, T-668/2000,      T-978/2000
T-990/2000 y T-1173/2000). Luego, determinó que se trataba de un contrato
intermedio entre el subordinado y el independiente, “que no genera relación
laboral” (T-628/2012); para finalmente acompasarse con el avance
legislativo de formalizar la vinculación laboral a partir de febrero de 2014
(Ley 1607 de 2012 y Decreto 289 de 2014, y sentencias T-130/2015 y T-508/2015).
No
obstante lo anterior, en desconocimiento del precedente sobre el tema, la Sala
Octava de Revisión estudió el asunto acumulado de 106 madres comunitarias que
instauraron acción de tutela contra el ICBF por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad
humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes
pensionales, con ocasión de la labor que en su calidad de madres comunitarias
desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la
fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa.
En
efecto, en la Sentencia T-480 de 2016 se estudió el caso acumulado de 106
ciudadanas que instauraron acción de tutela contra el ICBF por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a
la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de
los aportes pensionales por parte de la entidad durante el tiempo en que se
desempeñaron como madres comunitarias.
En
dicha ocasión, la Sala sostuvo que entre el ICBF y las 106 madres comunitarias
sí existió contrato de trabajo realidad desde el 29 de diciembre de 1988 o
desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa de
Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la
fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa,
toda vez que en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad
sobre las formas, como garantía de la protección efectiva de los derechos que
reclamaron las accionantes, se encontraron reunidos los tres elementos esenciales
del contrato, es decir: (i) la prestación personal del servicio; (ii) el
salario como retribución del servicio; y (iii) la continua subordinación o
dependencia.
Solicitada
la nulidad de la anterior providencia, por Auto 186 de 2017 esta Corporación
reiteró las reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos formales y
materiales de procedencia de la nulidad de sentencias, para concluir que se
había vulnerado el debido proceso de las entidades públicas al proferir la
T-480 de 2016 con desconocimiento del precedente contenido en la sentencia
SU-224 de 1998, vinculante al caso decidido. En consecuencia, declaró la
nulidad solicitada, en una decisión en la que también se advirtió que tendría
alcance parcial con el fin de mantener el amparo del derecho de las demandantes
a que se realizaran los aportes faltantes al sistema de seguridad social, y así
permitirles acceder a la pensión de conformidad con los términos de la
legislación aplicable.
En
efecto, la Corporación observó que la vulneración alegada por las demandantes
se enmarcaba en la falta de pago de contribuciones pensionales causadas en un
tiempo específico, por lo que resultaba imperativo la observancia del marco
normativo que para esa época regulaba el sistema de seguridad social en pensiones
de las madres comunitarias. Al respecto, sostuvo que si bien para el lapso
comprendido entre el 29 de diciembre de 1988 y el 12 de febrero de 2014 tanto
la ley como la jurisprudencia no establecieron una relación laboral entre las
madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en
el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cierto es que el ordenamiento
jurídico sí preveía el derecho a la seguridad social de las madres comunitarias
con unas particularidades especiales indicadas en las leyes 100 de 1993, 509 de
1999 y 1187 de 2008.
Y
concluyó que a las 106 accionantes les asistía el derecho a la seguridad social
en materia pensional con las especificaciones previstas en el régimen jurídico
especial indicado en la legislación vigente, y con base en lo dicho en la
providencia T-130 de 2015, que concedió el amparo de los derechos fundamentales
al mínimo vital y seguridad social de una madre comunitaria y ordenó al ICBF
realizar los trámites necesarios para cancelar a Colpensiones –por ser el fondo
al cual estaba afiliada la accionante- los aportes faltantes y causados en un
tiempo determinado, resolvió que (i) las 106 demandantes eran sujetos de
especial protección constitucional por que hacían parte de un segmento situado
en posición de desventaja; (ii) dada la situación de vulnerabilidad y
desprotección en la que se encontraban y ante la ausencia del pago de los
aportes pensionales que se hubieren causado entre el 29 de diciembre de 1988 y
el 1 de febrero de 2014, resultaba imperativo mantener la protección concedida
en el fallo T-480 de 2016, pero solo en relación con los derechos fundamentales
a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital; y
(iii) el amparo no podría extenderse respecto del derecho al trabajo invocado
en la medida que no se acreditó la existencia de una relación laboral entre las
madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en
el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.
En
consecuencia, con la declaratoria de la nulidad parcial se suprimieron las
siguientes declaraciones de la Sentencia T-480 de 2016: (i) el amparo del
derecho fundamental al trabajo; (ii) la declaratoria de contrato de trabajo
realidad entre el ICBF y las demandantes; (iii) el trámite administrativo para
el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales causados y dejados
de percibir; y (iv) el exhorto al ICBF para la promoción e implementación de
medidas idóneas y eficientes para la efectividad de los principios
constitucionales de igualdad y no discriminación.
Por
su parte, en el Auto 217 de 2017 la Corte Constitucional se ocupó de resolver
las solicitudes de nulidad presentadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y
el Ministerio del Trabajo contra el Auto 186 de 2017.
De
un lado, el Consorcio Colombia Mayor 2013 solicitó la declaratoria de nulidad
de la mencionada providencia para retrotraer las actuaciones surtidas hasta la
petición de nulidad que en su momento presentó el ICBF contra la Sentencia
T-480 de 2016, por considerar vulnerado el debido proceso al incurrir en los
yerros de (i) indebida integración del contradictorio, (ii) falta de
notificación, y (iii) desconocimiento del principio de sostenibilidad fiscal.
Del otro, el Ministerio del Trabajo solicitó declarar la nulidad parcial del
Auto 186 de 2017, en todo lo relacionado con el Fondo de Solidaridad Pensional,
por cuanto estimó violado el debido proceso ante la (i) indebida integración
del contradictorio, (ii) falta de notificación del trámite de tutela, y (iii)
vulneración del principio de congruencia.
La
Sala Plena encontró que la providencia censurada desconoció el derecho al
debido proceso pues “debió vincularse al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al
Ministerio del Trabajo, dado que lo ordenado al Fondo de Solidaridad Pensional
en el Auto 186 de 2017 desbordó el deber legal que le ha sido impuesto
al referido Fondo, en relación con el valor a asumir como subsidio de los
aportes al régimen general de pensiones de las 106 madres comunitarias, al
haberse determinado que el mismo equivaldría al 100% del total de la cotización
para pensión y no al 80% como lo establecen las Leyes 509 de 1999 y 1187 de
2008”[57].
En
consecuencia, la Sala reiteró que si bien esta Corporación ha establecido la
regla según la cual no es necesario vincular al proceso de tutela, ni al de
revisión de los fallos pronunciados en sede de amparo constitucional, a las
autoridades de orden nacional, regional y/o local que dentro de su deber legal
y constitucional tienen la obligación de cumplir lo que se disponga en el marco
de dichos trámites, lo cierto es que en el caso de autos sí debió vincularse al
Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo, dado que lo ordenado
al Fondo de Solidaridad Pensional en el Auto 186 de 2017 desbordó el deber
legal que le ha sido impuesto al referido Fondo, en relación con el valor a
asumir como subsidio de los aportes al régimen general de pensiones de las 106
madres comunitarias, al haber decidido que el mismo equivaldría al 100% del
total de la cotización para pensión, y no al 80% como lo establecen las Leyes
509 de 1999 y 1187 de 2008.
Por
tanto, se declaró la nulidad parcial del Auto 186 de 2017, y la consecuente
declaratoria de nulidad de la Sentencia T-639 de 2018, a través del Auto 546 de
2018.
Finalmente,
en Sentencia SU-079 de 2018, se aclaró la jurisprudencia vigente y aplicable al
asunto sub judice, de acuerdo con la cual “el subsidio al aporte en pensión
a cargo del Fondo de Solidaridad Pensional no puede entenderse causado cuando
el beneficiario no realiza el pago que legalmente le corresponde. De esta
manera, los subsidios son aplicados a la historia laboral de los ciudadanos por
parte de la respectiva administradora de pensiones (Colpensiones) una vez estos
hacen el pago, toda vez que el aporte al Sistema General de Pensiones solo
estará completo cuando se dé la contribución del beneficiado y el subsidio del
Estado a través del administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad
Pensional. Así entonces, de acuerdo al marco constitucional, legal y
reglamentario, las madres comunitarias y sustitutas, al no tener relación
laboral con el ICBF (se entienden trabajadoras independientes), para acceder a
la pensión de vejez tienen la obligación de afiliarse y realizar los
respectivos aportes. De conformidad con el artículo 6º de la Ley 509 de 1999,
“el monto del subsidio será equivalente al ochenta por ciento (80%) del total
de la cotización para pensión y su duración se extenderá por el término en que
la Madre Comunitaria ejerza esta actividad”. Este mismo porcentaje es aplicado
actualmente por el Fondo de Solidaridad Pensional para subsidiar en los aportes
a las madres sustitutas”.
6.     Análisis de los
casos concretos acumulados.
Las accionantes solicitaron al juez de tutela
que, al amparar sus derechos fundamentales, declare la existencia de un
contrato realidad de trabajo entre ellas y el ICBF y, en consecuencia, ordene
el reconocimiento y pago de los salarios y de los aportes a seguridad social en
pensiones, en aplicación del precedente determinado en la Sentencia T-480 de
2016.
Al respecto, sentada está la
jurisprudencia aplicable al caso de acuerdo con el recuento que de la misma se
hizo en el capítulo anterior, de manera que corresponde al Sala determinar si ¿entre
el ICBF y las madres comunitarias puede predicarse la existencia de una
relación laboral, con las consecuentes obligaciones que ello implica,
particularmente el pago de aportes al SGSSP?
Al efecto, y de acuerdo con lo ya dicho
respecto a que el precedente aplicable al sub lite es la Sentencia
SU-079 de 2018, se citarán in extenso las argumentaciones que la Sala
desarrolló en esa ocasión por su pertinencia para la decisión que se adoptará
en la presente providencia:
“Respecto
a la supuesta estructuración de una relación de trabajo entre las accionantes y
el ICBF por los diferentes periodos en que estas se desempeñaron como madres
comunitarias y sustitutas, la Sala debe recordar lo señalado en la parte
dogmática de esta decisión, en la cual claramente se estableció que tanto la
ley como la jurisprudencia constitucional han descartado la posibilidad de que
ello se configure.
En
efecto, para el caso de las madres comunitarias, su participación
en dicho programa suponía una labor solidaria y una contribución voluntaria en
beneficio de los menores objeto del mismo, que responde a la obligación de la
familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, de
acuerdo con el artículo 44 superior. En esa medida, el artículo
4º del Decreto 1340 de 1995 expresamente previó que la vinculación de
las madres al aludido programa “no implica relación laboral con
las asociaciones que para tal efecto se organicen, ni con las entidades
públicas que participen en el mismo” (Destaca la Sala). En el mismo
sentido, el artículo 16 del Decreto 1137 de 1999, precisó que la
participación de la comunidad en el desarrollo de los programas adelantados por
el ICBF “en ningún caso implicarán una relación laboral con los
organismos o entidades responsables por la ejecución de los programas”.
En
igual dirección, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la relación
entre las madres comunitarias y los entes vinculados al Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar, es de orden contractual civil y de allí “no
se desprende una vinculación de carácter laboral”, en los términos de la
sentencia SU 224 de 1998. Esta consideración fue justamente la que
tuvo en cuenta la Sala en el Auto 186 de 2017 para declarar la
nulidad parcial de la sentencia T-480 de 2016, por cambio de
jurisprudencia y no atenerse a la línea en vigor, al haber determinado dicho
fallo de revisión que entre el ICBF y las madres comunitarias accionantes había
existido un contrato de trabajo realidad, como se reseñó páginas atrás.
Debe
recordarse que solo a partir del año 2014 con la expedición del
Decreto 289, las madres comunitarias fueron vinculadas laboralmente
mediante contrato de trabajo con las entidades administradoras del Programa,
quien es su único empleador, contando desde entonces con todos los
derechos y garantías propios de una relación laboral.
(…)
En
suma, la actividad ejercida tanto por las madres comunitarias (hasta el 12 de
febrero de 2014) como por las sustitutas en sus respectivos programas, no
supuso una relación de carácter laboral con el ICBF, toda vez que su
participación voluntaria en los mismos respondía a una manifestación de la
solidaridad y corresponsabilidad que convoca al Estado, la familia y la
sociedad para asegurar y restablecer los derechos de los niños, niñas y
adolescentes. Por tanto, al no poderse legalmente estructurar una relación de
trabajo entre las accionantes y el ICBF, para la Corte no existía obligación
alguna en cabeza de la entidad accionada de reconocerla y de pagar las
prestaciones sociales inherentes a la misma como tampoco el pago de aportes
parafiscales en favor de aquellas.
Si
bien se encuentra acreditado en los expedientes acumulados mediante
constancias, certificaciones y declaraciones, que la mayoría de las accionantes
efectivamente se desempeñaron de forma permanente o periódica como madres
comunitarias y sustitutas en distintas regiones del país, lo cierto es que el ICBF
no está llamado a responder por los derechos fundamentales por ellas invocados,
pues ha sido la ley y el reglamento, quienes han establecido las
características del régimen jurídico de los hogares comunitarios y sustitutos
de bienestar, no pudiendo la entidad actuar en contravía del ordenamiento que
la rige.
En
ese orden, no puede atribuírsele válidamente al ICBF haber ejecutado durante la
existencia de los programas de hogares comunitarios y sustitutos actuaciones
ilegales tendientes a desconocer relaciones de carácter laboral con las madres encargadas
de los mismos, pues el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia
constitucional reiterada, no admitieron tal hipótesis.
35.
Ahora bien, en materia de aportes parafiscales en pensión, el único beneficio
que contemplaba la normatividad para las madres comunitarias y sustitutas está
previsto en el artículo 2º de la Ley 1187 de 2008, el cual solo consagró un
subsidio a la cotización pensional.
Sin
embargo, en los asuntos acumulados las accionantes no invocan el acceso a dicho
subsidio, pues justamente la mayoría hicieron uso de este y cuentan en su
historia laboral con semanas subsidiadas, de acuerdo a lo informado por el
Consorcio Colombia Mayor 2013 y Colpensiones. Lo que pretenden las madres
comunitarias y sustitutas es el pago de los aportes a pensión derivados de una
supuesta relación de trabajo entre ellas y el ICBF, lo cual, como se señaló, no
es posible.
La
Corte tampoco advierte que alguna de las entidades vinculadas haya vulnerado
por este aspecto los derechos fundamentales invocados por las accionantes.
Recuérdese que el amparo constitucional implica una orden de ejecución u
abstención respecto de una autoridad (o un particular) que con su actuar
amenace o vulnere los derechos fundamentales para que dicha conducta cese, lo
que necesariamente supone que la Constitución o la ley le haya impuesto una
obligación y que la misma esté siendo objeto de incumplimiento.
Como
se precisó en el acápite sobre el régimen jurídico del Sistema de
Seguridad Social Integral de las madres comunitarias y sustitutas, al no
existir relación laboral entre ellas y el ICBF, el pago del 100% de los
aportes en pensiones le correspondía a cada una de ellas como trabajadoras
independientes de forma voluntaria, pudiendo acceder desde la creación y puesta
en funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional, al Programa de Subsidio
al Aporte en Pensión.
La
Ley 100 de 1993 estableció que el Fondo de Solidaridad Pensional comenzaría a
funcionar a partir del 1º de enero de 1995, sin modificar la voluntariedad en
la afiliación de los grupos de población que por sus características no tiene
acceso a los sistemas de seguridad social –dentro de los que se incluyen las
madres comunitarias Art. 2.2.14.1.1., los potenciales beneficiarios debían
diligenciar el formulario para que la fiduciaria encargada de administrar los
recursos (hoy Colombia Mayor 2013), definiera el acceso al subsidio y, una vez
concedido el mismo, el afiliado cumpliera con la obligación de realizar el
aporte en el porcentaje que le correspondía (20%) a la Administradora de Fondo
de Pensiones del sector social y solidario (Colpensiones). Una vez realizara el
pago del porcentaje respectivo, la Administradora de Fondo de Pensiones cobraba
al Fondo de Solidaridad Pensional el porcentaje subsidiado restante”
(subrayado fuera de texto).
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala
concluye que en los asuntos bajo examen tampoco se puede predicar la existencia
de una relación laboral entre el ICBF y las accionantes, pues como fue
decantado en el precedido fallo, la actividad desempeñada por las madres
comunitarias, con anterioridad a febrero de 2014, gozaba de una regulación normativa
que tenía un enfoque solidario cuya vinculación no implicaba una relación
laboral bajo ningún caso, ni con los organismos o entidades responsables de la
ejecución (art. 4º del Decreto 1340 de 1995 y art. 16 del Decreto 1137 de
1999).
Adicional a lo anterior, de acuerdo con
el material probatorio que reposa en el plenario sobre el estado actual e
historia de las accionantes en el PSAP que reportó el Consorcio Colombia Mayor
y Fiduagraria, se constata que varias de las accionantes se afiliaron al FSP, algunas
realizaron los aportes de forma constante mientras otras lo hicieron
esporádicamente o dejaron de hacerlo, y otras ni siquiera se afiliaron.
Al respecto, dichas entidades coinciden
en indicar que 63 de las demandantes hicieron parte del PSAP, dentro de las
que se encuentran mujeres que no realizaron cumplidamente los aportes, o que
efectuaron cotizaciones parciales durante su afiliación y, por el contrario,
otras 14 demandantes no se afiliaron, a saber:
1
Betty Trespalacios de Mercado
8
Yaneth Leonor Rodríguez Villar
2
Paula Rosa Brito Díaz
9
Rosa Marlina Duarte Britto
3
Juana Bautista Pinto Contreras
10
Ester Leticia Mendoza Solano
4
Imelda Josefa Solano Apusahana
11
Idalis María Díaz Quintero
5
Margarita Pushaina Epiyanu
12
Yulis Edith Arrieta Cervantes
6
Wudys Conde Navarro
13
Elith Elena Gámez Frayle
7
Yamaris Judith Berrio Ravelo
14
Reina Yasmín Oquendo Echavarría
Por tanto, según la
información consignada en las respuestas que el Consorcio Colombia Mayor y
Fiduagraria dieron a los interrogantes de esta Corte[58],
la cual seguidamente se especificará, se tiene que 63 de las accionantes fueron
beneficiarias del PSAP pero todas incurrieron en una causal de suspensión y
retiro del programa, o bien por dejar de cancelar durante 4 o 6 meses continuos
el aporte que les correspondía o por adquirir capacidad de pago para cancelar
la totalidad del aporte respectivo, como consecuencia de la formalización
realizada en el 2014. Del mismo modo, se evidencia las 14 demandantes restantes
que no se afiliaron o registraron en ningún momento como beneficiarias del programa.
#
Nombre
Subsidio al aporte
Desde
Hasta
Número de novedades
Causal de retiro
Semanas cotizadas
1
Amparo
Ortiz Aguirre
SI
11/01/00
01/05/04
30/06/02
28/02/14
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN PASO AL CONTRIBUTIVO
420
2
Mavis
Isabel Jaraba Pacheco
SI
01/08/96
01/12/02
01/11/08
30/09/99
31/10/03
30/09/09
1
2
3
NO PAGO APORTES
12,86
3
Josefa
María Amaya Arciniegas
SI
01/08/96
30/09/99
1
NO PAGO APORTES
0
4
Miryam
Lubo
SI
01/08/96
01/12/02
01/11/08
30/09/99
31/10/03
31/03/09
1
2
3
NO PAGO APORTES
NO PAGO APORTES
POR VEJEZ
0
5
Erellys
Duarte Molina
SI
01/08/96
01/11/08
30/09/99
31/05/12
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN VOLUNTARIO
154,29
6
Carmen
Sofía Epiayu Epiayu
SI
01/11/08
30/06/09
1
NO PAGO APORTES
0
7
Adaluz
Iris Díaz Brito
SI
01/08/96
30/09/99
1
NO PAGO APORTES
8,57
8
Margarita
Rosa Carrillo Pushaima
SI
01/08/96
30/09/99
1
NO PAGO APORTES
8,57
9
Iris
Yohana Angulo Jiménez
SI
01/01/14
28/02/14
1
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
0
10
Lucía
Mercedes Díaz Daza
SI
01/08/96
01/11/08
30/06/01
31/01/10
1
2
NO PAGO APORTES
90
11
Libia
Astrid Barragán Murillo
SI
01/08/96
01/11/08
30/09/99
28/02/14
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
278,57
12
Rubira
Isabel González de Valdes
SI
01/08/96
01/11/08
30/09/99
28/02/14
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
252,86
13
Gladis
Leonor Mejía Moscote
SI
01/12/97
30/06/01
1
NO PAGO APORTES
0
14
María
de la Cruz Mendoza Rodríguez
SI
01/09/96
31/03/13
1
SUSPENSIÓN -BDUA
0
15
Graciela
Uriana
SI
01/10/96
30/06/01
1
NO PAGO APORTES
72,86
16
Ana
Ibis Guerra Ortega
SI
01/11/97
30/09/99
1
NO PAGO APORTES
0
17
Olga
Beatriz Escobar Núñez
SI
01/08/96
30/09/99
1
NO PAGO APORTES
8,57
18
Yadira
Esther Pérez Montero
SI
01/08/96
01/11/08
30/09/99
30/06/09
1
2
NO PAGO APORTES
12,86
19
Ana
Francisca Fragoso Beleño
SI
01/10/96
30/09/99
1
NO PAGO APORTES
0
20
Vilma
Bersabette Iguaran de Mena
SI
01/11/97
01/10/02
30/09/99
31/05/05
1
2
NO PAGO APORTES
64,29
21
Gladis
Mercado Cortes
SI
01/08/02
01/11/10
31/10/04
30/06/12
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN -VOLUNTARIO
137,14
22
Aracelis
Esther Villalba Granados
SI
01/06/02
01/03/04
30/04/03
31/08/12
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN- RUA
411,43
23
Rosalía
Uriana Epieyu
SI
01/09/96
30/06/02
1
NO PAGO APORTES
120
24
Regina
Uriana
SI
01/09/96
30/06/01
1
NO PAGO APORTES
111,43
25
Elba
Rosa Alguero
SI
01/01/98
01/08/02
30/06/01
31/10/03
1
2
NO PAGO APORTES
0
26
Luz
Enit Castrillo Ospino
SI
01/08/96
30/09/99
1
NO PAGO APORTES
25,71
27
Elma
Rosario Gamez Toncel
SI
01/08/96
30/09/99
1
NO PAGO APORTES
8,57
28
Aurora
Castaño Mendoza
SI
01/08/08
01/07/12
28/02/10
28/02/14
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN-PASO CONTRIBUTIVO
111,43
29
Adalys
Maleny Amaya Rojas
SI
01/08/96
01/08/08
30/09/99
28/02/14
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN- PASO CONTRIBUTIVO
274,29
30
Marinella
Barbosa Correa
SI
01/05/13
28/02/14
1
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
21,43
31
Viviana
Tile Uriana
SI
01/11/13
28/02/14
1
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
0
32
Alides
Sofía Gil Villegas
SI
01/07/12
28/02/14
1
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
64,29
33
María
Beatriz Cadena Rangel
SI
01/08/08
02/07/12
31/03/11
28/02/14
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
184,29
34
Milagro
Medina Barrios
SI
01/08/96
01/08/08
30/09/99
31/12/09
1
2
NO PAGO APORTES
21,43
35
Miriam
Rocío Valencia Sinisterra
SI
01/01/14
2/28/14
1
SUSPENSIÓN PASO A CONTRIBUTIVO
0
36
Manuela
Beatriz Mejía Suárez
SI
01/07/12
01/11/13
31/01/13
28/02/14
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
17,14
37
Edita
Gregoria Sierra Amaya
SI
08/01/96
01/09/11
30/09/99
28/02/14
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
107,14
38
Yolima
Esther Torres Vergel
SI
01/05/13
28/02/14
1
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
34,29
39
Luz
Elvira Ortiz Zabaleta
SI
01/07/12
01/11/13
31/01/13
20/02/14
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
8,57
40
Mariela
Rangel Peinado
SI
01/05/99
01/08/08
30/06/02
28/02/14
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
265,71
41
Marian
Cano Martínez
SI
01/11/13
28/02/14
1
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
12,86
42
Evanyelis
Johanna Bermúdez Castro
SI
01/07/12
28/02/14
1
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
77,14
43
Elisa
Rangel Florian
SI
01/08/08
01/07/12
31/03/09
28/02/13
1
2
NO PAGO APORTES
4,29
44
Johanna
Leniceth Iguaran Epiayu
SI
01/11/13
28/02/14
1
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
0
45
Nellys
Esther Herrera Ramírez
SI
01/07/09
01/09/11
30/11/10
31/05/12
1
2
NO PAGO APORTES
25,71
46
Miladis
Ipuana Epiayu
SI
01/12/08
01/11/13
31/07/09
28/02/14
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
8,57
47
Ibeth
Castro Otálora
SI
01/07/12
31/05/13
1
NO PAGO APORTES
17,14
48
Dolores
Mercedes Navarro Alfaro
SI
01/05/13
28/02/14
1
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
38,57
49
Carmen
Elena Iguaran Quintero
SI
01/11/96
30/09/99
1
NO PAGO APORTES
0
50
Johana
Patricia Jusayu Epiayu
SI
01/11/13
2/28/14
1
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
0
51
Deira
Luz Manjarres Ávila
SI
01/08/96
01/08/02
01/08/08
01/09/11
01/05/13
9/30/99
31/05/05
30/06/09
31703/12
31/12/13
1
2
3
4
5
NO PAGO APORTES
120
52
Nelvis
Cecilia Gómez Rodríguez
SI
01/07/12
2/28/14
1
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
47,14
53
Yenis
del Carmen Guzmán Hoyos
SI
01/01/14
28/02/14
1
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
0
54
Katty
Yulieth Gutiérrez Montañez
SI
01/07/12
01/11/13
31/01/13
28/02/14
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
12,86
55
Oliva
Navarro Avellaneda
SI
01/12/08
01/05/11
01/05/13
31/07/09
30/11/11
28/02/14
1
2
3
NO PAGO APORTES
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
17,14
56
María
Petronila Cuadrado Sánchez[59]
SI
01/05/09
57
Minda
Rosa Padilla Bravo
SI
01/07/09
2/28/14
1
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
218,57
58
Luz
Darys García Morales
SI
01//08/08
01/09/11
01/05/13
01/01/14
30/09/09
30/04/12
30/10/13
28/02/14
1
2
3
4
NO PAGO APORTES
NO PAGO APORTES
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
30
59
Rosa
Herminia Ramírez Toncel
SI
01/08/96
01/08/08
01/09/11
30/09/99
30/11/09
28/02/14
1
2
3
NO PAGO APORTES
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
128,57
60
Yarlis
Enit Tejeda Mendoza
SI
01/09/11
31/03/12
1
NO PAGO APORTES
0
61
Damaris
Pulido López
SI
01/11/13
28/02/14
1
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
8,57
62
Dalia
María Cambar Sapuaxia
SI
01/07/12
01/11/13
31/01/13
28/02/14
1
2
NO PAGO APORTES
SUSPENSIÓN PASO CONTRIBUTIVO
21,43
63
Ana
Isabel Doria Tordecilla
SI
01/07/12
2/28/14
1
SUSPENSIÓN PASO AL CONTRIBUTIVO
60
64
Betty
Trespalacio de Mercado
NO
65
Yaneth
Leonor Rodríguez Villar
NO
66
Paula
Rosa Brito Díaz
NO
67
Rosa
Marlina Duarte Brito
NO
68
Juana
Bautista Pinto Contreras
NO
69
Ester
Leticia Mendoza Solano
NO
70
Imelda
Josefa Solano Aphusana
NO
71
Idalis
María Díaz Quintero
NO
72
Wudys
Conde Navarro[60]
NO
73
Margarita
Pushaina Epinayu
NO
74
Yulis
Edith Arrieta Cervantes
NO
75
Elieth
Elena Gamez Freyle
NO
76
Yameris
Judith Berrio Ravelo
NO
77
Reina
Yasmin Doria Tordecilla[61]
NO
En efecto, los decretos que han reglamentado el funcionamiento del Programa
de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional[62], han previsto unas causales para la
pérdida del derecho al subsidio que actualmente se encuentran compiladas en el
Decreto 1833 de 2016; el artículo 2.2.14.1.24. establece lo siguiente:
“Artículo
2.2.14.1.24. Pérdida del derecho al subsidio. El afiliado perderá la
condición de beneficiario del subsidio al aporte en pensión en los siguientes
eventos:
1. Cuando
adquiera capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la
pensión;
2. Cuando
cese la obligación de cotizar en los términos del artículo 17 de la
Ley 100 de 1993 o cuando cumplan 65 años de edad, de conformidad con lo
señalado en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993;
3. Cuando
se cumpla el período máximo establecido para el otorgamiento del subsidio;
4. Cuando
deje de cancelar seis (6) meses continuos el aporte que le corresponde[63].
La entidad administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último
día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de
Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a
suspender su afiliación al programa. En todo caso, la administradora del Fondo
de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio
durante este período.
La
pérdida del derecho al subsidio por esta causal será por el término de seis (6)
meses, contados a partir del momento de la suspensión de la afiliación al
programa. Vencido este término, quien fuera beneficiario podrá efectuar una
nueva solicitud de ingreso al Fondo de Solidaridad Pensional, hasta completar
las 750 semanas subsidiadas, siempre y cuando, cumpla la edad y semanas de
cotización o tiempo de servicio, señaladas en la normatividad vigente para ser
beneficiarios del mismo;
5. Cuando
se demuestre que en cualquier tiempo, el beneficiario ha suministrado datos
falsos para obtener el subsidio; que se encuentra afiliado a un fondo de
pensiones voluntarias, o que posee capacidad económica para pagar la totalidad
del aporte. (…)
6. Cuando
el beneficiario del subsidio se desafilie del sistema general de seguridad
social en salud, ya sea del régimen contributivo o del régimen subsidiado.
Las
personas que hubiesen perdido el subsidio por esta causal, en cualquier momento
podrán ser sujetos de nuevos subsidios del fondo, hasta completar las 750
semanas subsidiadas, siempre y cuando cumplan con los requisitos de edad y
semanas de cotización o tiempo de servicio, señaladas en la normatividad
vigente para ser beneficiarios del mismo” (negrilla fuera
de texto).
Así las cosas, el subsidio al aporte en
pensión se concretó para aquellas accionantes que se vincularon al programa y
cancelaron oportunamente el porcentaje del aporte que les correspondía hasta
que incurrieron en alguna de las causales de pérdida del derecho, por lo que no
puede atribuírsele al FSP actualmente administrado por Fiduagraria S.A., ni a
Colpensiones, acción u omisión alguna que amenace los derechos de las
tutelantes con ocasión del pago subsidiado de aportes en pensión, pues, se
insiste, el administrador del FSP sólo paga el porcentaje que le corresponde
una vez el afiliado ha efectuado el aporte a su cargo y Colpensiones ingresa
los dos pagos que suman el 100% a la historia laboral de las demandantes.
Por tanto, la Sala encuentra acreditado
en el caso que las 63 demandantes que estuvieron afiliadas en el PSAP que estas
incurrieron en alguna de las causales que prevé el Decreto 1823 de 2016 que
acarrean la pérdida de dicho beneficio, habida cuenta que, en la mayoría de los
casos dejaron de efectuar los aportes en los términos del numeral 4º del
artículo 2.2.14.1.24 de la comentada disposición normativa y, en otros, por
haber adquirido capacidad de pago para efectuar la totalidad de los aportes
(numeral 1º), originada del monto del salario que perciben a partir de la
formalización que en el 2014 se hiciera de dicha actividad, más no se sustenta
dicha afirmación en otra condición socioeconómica particular de la madre
comunitaria.
Lo anterior no implica el
desconocimiento del derecho fundamental a la seguridad social en materia
pensional del que gozan las madres comunitarias; por el contrario, resalta los
deberes correlativos que le son propios de manera que aquellos no pueden
ampararse si estas no cumplen con sus obligaciones, pues como se ha venido
señalando, “es obligación del afiliado al Programa de Subsidio al
Aporte en Pensión realizar el pago del porcentaje que le corresponde para que
luego el Fondo de Solidaridad Pensional transfiera la parte subsidiada a la
Administradora de Fondos de Pensiones (…)”[64].
En suma, las acciones impetradas no
resultan viables en la medida que las 63 tutelantes que se interesaron en
acceder al programa, perdieron el derecho al subsidio como se indicó atrás al
incurrir en las causales de retiro y suspensión indicadas en la norma tal como
se constató en el acervo probatorio, pues “[N]o hay derechos legalmente
exigibles allí donde hay deberes incumplidos, por lo que no es
constitucionalmente admisible que el Estado deba asumir los aportes a pensión
faltantes, toda vez que era una obligación de cada una de las accionantes, no
pudiéndose trasladar su omisión al Estado sin que se desconozca el interés
común y los principios de solidaridad y de legalidad”[65].
Así, dado que se subsidiaron los aportes
en pensiones de acuerdo con el marco legal aplicable al PSAP y se registraron
en las correspondientes historias laborales las semanas subsidiadas, no se
comprobó vulneración alguna por parte de Fiduagraria S.A. ni de Colpensiones,
por lo que se revocarán las decisiones de instancia que concedieron el derecho,
por las razones expuestas en esta providencia y en el inmediato precedente
jurisprudencial tantas veces mencionado.
Dicha negativa se refuerza aún más en
las 12 demandantes[66]
que no se afiliaron al PSAP, quienes no cumplieron con el deber de afiliación
luego resulta desproporcionado endilgarle una responsabilidad a unas entidades
que se encontraban supeditadas al registro de los beneficiarios y al aporte del
porcentaje que le correspondía para proceder al desembolso de la parte
subsidiada, como se vio en la parte considerativa de esta sentencia.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.
LEVANTAR la
suspensión de términos en el proceso de la referencia.
SEGUNDO.
REVOCAR
la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pereira el 1 de junio de 2018 que revocó parcialmente la
sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en
Restitución de Tierras de Pereira del 24 de abril de 2018 que declaró la
improcedencia de la acción de tutela, dentro del expediente T-6.913.441. En su
lugar, NEGAR el amparo por las razones expuestas en la parte
considerativa de esta providencia.
TERCERO.
REVOCAR la
sentencia proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Riohacha el 5 de marzo de 2018 que confirmó la dictada por
el Juzgado Primero Laboral del Circuito de la misma ciudad del 24 de enero de
2018 por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales de las
accionantes dentro del expediente T-6.919.735. En su lugar, DECLARAR
IMPROCEDENTE LA TUTELA con relación a las señoras Yaneth Leonor Rodríguez y
Paula Rosa Brito y NEGAR el amparo por las razones expuestas en la parte
considerativa de esta providencia respecto de las 74 accionantes restantes.
CUARTO.
LÍBRENSE por
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA T-244/19
ACCION DE TUTELA DE MADRES COMUNITARIAS CONTRA
ICBF-Si bien la acción es subsidiaria, no lo es
únicamente por la condición socioeconómica del accionante, menos aun si no se
ha demostrado la vulnerabilidad (Aclaración de voto)
Disiento
de la conclusión general sobre la debilidad económica de las accionantes, pues
el expediente no da cuenta de ella y la fundamentación probatoria al respecto
es problemática. Considero que la acción de tutela no debió declararse
procedente con base en una asumida, no probada, precariedad económica, al no
existir información sobre el riesgo actual para el mínimo vital de las
accionantes. Sin embargo, creo que la tutela sí procede, pero con base en la
pertenencia de quienes propusieron esta acción a un grupo históricamente
vulnerable y en condición de desventaja social.
Referencia: Expedientes T-6.913.441 y T-6.919.735
Demandantes: Amparo Ortiz
Aguirre (T-6.913.441) y Mavis Isabel Jaraba Pacheco y otras (T-6.919.735)
Demandados: Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la Sentencia
T-244 de 2019, adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, en sesión del 4 de junio
de ese mismo año.
En
términos generales comparto la providencia, pero disiento de las
consideraciones que fundamentan la procedencia de estas acciones de tutela,
específicamente en lo que tiene relación con el principio de subsidiariedad.
1. La Sentencia T-244 de 2019 fue proferida para
resolver la solicitud de amparo de 77 mujeres que afirmaron haber sido madres
comunitarias. Según lo relataron, sus labores eran: (i) cuidar de 15 o más
niños y niñas asignados al hogar comunitario; (ii) alimentarlos; (iii)
organizar y realizar actividades pedagógicas; y (iv) garantizar su salud e
higiene, en una jornada que iniciaba con la preparación de las condiciones del
lugar y de los alimentos, aproximadamente a las 5:00 a.m. y terminaba más allá
de las 4:00 p.m. Según su postura, la forma en que asumieron el desarrollo de
estas actividades fue personal, permanente y subordinada respecto del ICBF,
pues eran asignadas, estandarizadas y verificadas por esa entidad. Incluso
recibieron un pago mensual (denominado “beca”), que fue inferior al salario
mínimo hasta febrero de 2014. Pese a ello, el ICBF se ha negado a reconocer los
aportes al sistema de seguridad social, lo que “impide que a futuro puedan
acceder a una pensión de vejez”.
A causa
de ello, las accionantes interpusieron esta acción de tutela y le solicitaron
al juez declarar la existencia del contrato realidad entre ellas y el ICBF;
además, ordenar al ICBF pagar los aportes pensionales y los intereses
moratorios desde la fecha de su vinculación y hasta el 31 de enero de 2014, o
hasta la fecha en que con anterioridad se hayan vinculado a dicho programa; así
como salarios, cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios,
vacaciones, dotación, subsidio de transporte, sanciones moratorias e
indemnizaciones, entre otros.
2. Uno de los
jueces de primera instancia declaró improcedente la solicitud de amparo por
inobservancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez. El otro
concedió el amparo y ordenó el reconocimiento y pago del 100% de los aportes
parafiscales durante el tiempo que duró la vinculación de las actoras.
Impugnadas
las mencionadas sentencias, la primera decisión fue mantenida respecto del
contrato realidad y revocada en cuanto al reconocimiento pensional, por lo que
el ad quem ordenó reconocer y pagar el 100% de los aportes parafiscales
desde el 15 de octubre de 2004 hasta el 12 de febrero de 2014. La segunda
decisión fue confirmada.
3. En relación con este asunto, la Sala Quinta de Revisión
analizó si “¿son procedentes las acciones de tutela contra los entes demandados
y vinculados, para establecer la presunta vulneración de los derechos
fundamentales invocados en sede de tutela, en las que las accionantes solicitan
se les reconozca la existencia de un contrato realidad con el ICBF por su labor
de madres comunitarias y, en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago
de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como los
aportes pensionales que alegan no fueron cotizados por el presunto empleador al
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones?” y como quiera que
encontró que sí lo eran, evaluó si “¿entre el ICBF y las accionantes puede
predicarse la existencia de una relación laboral, con las consecuentes
obligaciones que de allí se derivan, tales como el pago de salarios,
prestaciones sociales y aportes al Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones?”
Concluyó que la acción de tutela no puede prosperar porque las
accionantes, que accedieron al programa de subsidio al aporte[67],
incumplieron las condiciones de este último y dejaron de efectuar los aportes
que les correspondían, durante largos periodos hasta ser desvinculadas de
aquel; en esa medida la sentencia consideró que no existen derechos exigibles
donde hay deberes incumplidos. No puede trasladarse la omisión de las
accionantes al Estado y reconocer las prestaciones sociales en relación con las
que no efectuaron el aporte correspondiente. De hacerlo, de conformidad con la
sentencia SU-079 de 2018 se desconocerían el interés común y los principios de
solidaridad y de legalidad.
4. Comparto
el sentido de la decisión y las medidas adoptadas por la Sala de revisión. Mi
disenso se concentra en las apreciaciones sobre el principio de subsidiariedad
y en la forma en que fue abordado en esta decisión, como paso a referir.
Si bien la acción de tutela es subsidiaria, no lo es
únicamente por la condición socioeconómica del accionante, menos aun si no se
ha demostrado la vulnerabilidad.
5. La
sentencia sostuvo que las acciones de tutela cumplieron con el requisito de
subsidiariedad porque sus promotoras merecen una protección especial a causa de
su condición socioeconómica. A partir de la jurisprudencia de esta Corporación,
encontró que para dar por satisfecho dicho requisito, además de corroborar la
condición de madre comunitaria que esgrimieron las actoras, debía validar una
de las siguientes condiciones: (i) una situación económica precaria que afecte
el mínimo vital; (ii) ser parte de un grupo poblacional en condición de
desventaja económica y social; (iii) ser una persona de la tercera edad; (iv)
tener problemas de salud; o (v) ser madre cabeza de familia y/o víctima del
desplazamiento forzado.
La Sala encontró que todas las reclamantes eran madres comunitarias[68] y cumplían
la primera de las condiciones, al encontrarse en una situación económica
precaria, por devengar menos de un salario mínimo hasta el 1° de febrero de
2014 y “haber recibido un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal
vigente, antes de ser vinculadas formalmente, [viendo] afectado su mínimo vital
durante los años de servicio, lo que avala la intervención del juez de tutela”,
de conformidad con lo dicho en la Sentencia SU-079 de 2018. Precisó que
algunas de las accionantes, además, hacen parte de los sectores más deprimidos
de la sociedad y así se desprende de su inclusión en los niveles I y II del
SISBEN.
6. No
comparto la posición mayoritaria de la Sala en este tema. El análisis sobre la
precariedad económica y el compromiso del mínimo vital de las 75 madres comunitarias
que interpusieron los amparos no puede valorarse por la condición en la que se
encontraban cerca de cinco años antes de promover la acción. La necesidad de
intervención inmediata del juez, asociada a la naturaleza misma de la acción de
tutela, no puede derivarse de una situación pretérita para el momento de
proferir la decisión[69].
Parece desacertado asumir que ellas aún se encuentran en riesgo debido a que
hasta el 1° febrero de 2014 recibían una contraprestación inferior al salario
mínimo. Lo cierto es que a partir de esa fecha eso cambió y para cuando
presentaron la tutela ninguna de las accionantes continuaba en esa situación.
Adicionalmente, algunas de las 75 madres comunitarias ya no prestaban
el servicio cuando interpusieron el amparo y no queda claro cómo las
circunstancias económicas que atravesaban antes de 2014 pueden considerarse
actuales para todas ellas.
Incluso las condiciones de las actoras son tan variadas que hay adultas
mayores, personas de la tercera edad, pero también mujeres de 27, 30, 32 y 45
años, cuyo compromiso económico no se deduce con facilidad. Asimismo, si bien
algunas fueron calificadas en los niveles I y II del SISBEN, también hay varias
que no han sido siquiera registradas en él. Así, es difícil aceptar en forma general
que en los 75 casos existe vulnerabilidad económica.
7. Adicionalmente,
cabe anotar que, si bien la decisión de la que me aparto se soporta en un fallo
de unificación de esta Corporación, esto es en la Sentencia SU-079 de 2018,
es importante recordar que en los casos analizados en esa oportunidad, las
madres comunitarias habían demostrado estar en condiciones apremiantes, al
haber quedado desempleadas y no disponer de fuentes de ingreso, luego estaba
probada su situación de vulnerabilidad. Sin embargo, en esta ocasión no ocurre
lo mismo.
8. Debido a
ello, disiento de la conclusión general sobre la debilidad económica de las
accionantes, pues el expediente no da cuenta de ella y la fundamentación
probatoria al respecto es problemática. Considero que la acción de tutela no
debió declararse procedente con base en una asumida, no probada, precariedad
económica, al no existir información sobre el riesgo actual para el mínimo
vital de las accionantes. Sin embargo, creo que la tutela sí procede, pero con
base en la pertenencia de quienes propusieron esta acción a un grupo
históricamente vulnerable y en condición de desventaja social.
9. Las
accionantes son mujeres que se desempeñaron como madres comunitarias[70]. Asumieron
el cuidado de menores de edad, cuyas familias, ubicadas en áreas caracterizadas
por la pobreza[71]
de las que ellas también hacían parte, no podían brindarlo en las condiciones
de tiempo, modo y lugar requeridos. Se encargaron de “asistir y proteger a
los niños y niñas con el fin de garantizar el desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos”[72].
Las actividades de cuidado que desempeñaron se encuentran relacionadas
principalmente con “las necesidades básicas de nutrición, salud, protección
y desarrollo individual y social de los niños y niñas con mayores necesidades
del país”[73],
y están asociadas a labores propias de la esfera doméstica.
El trabajo doméstico ha sido infravalorado desde el punto de vista
económico y sometido a una discriminación histórica asociada al género y a los
roles que tradicionalmente se impusieron en la sociedad, en función de aquel[74]. El
desempeño de las labores de cuidado fue adjudicado a la mujer, confinado por
mucho tiempo al hogar, al que se circunscribieron sus beneficios, lo que lo
hizo invisible en la esfera pública. A través de ese imaginario histórico y
cultural, las labores del hogar resultaron relegadas, al ser desprendidas del
valor social y económico que tienen, por no generar un valor dinerario
identificable en forma directa.  Asociadas a la figura femenina, se asumió que
solo eran relevantes para la reproducción social y el mantenimiento de las
condiciones básicas de subsistencia humana, sin advertir que contribuyen a la
producción económica familiar[75]
y social[76].
Esta apreciación, no solo constituye un imaginario sobre las tareas de
cuidado y sobre quienes las ejecutan, sino que además redunda en la
precarización de su ejercicio[77].
Debido a él, la actividad de las madres comunitarias las expone a patrones y
concepciones sociales de larga data, que las sitúan en una posición de
desventaja social, como mujeres dedicadas al cuidado. A causa de la actividad
que desempeñan, se enfrentan a un desequilibrio que ha llevado a la
invisibilización del trabajo doméstico como una actividad económica[78] y a la
disminución de su valor en la sociedad.
10. En ese
contexto, planteo que si bien no se sabe si las accionantes se encuentran
actualmente en una condición económica apremiante -como expliqué-, todas ellas
hacen “parte de un grupo poblacional en condición de desventaja (…) social”,
como mujeres dedicadas a tareas asociadas al cuidado, sobre el que pesa una
vulnerabilidad asociada al género. Sostengo que, inclusive en la evaluación del
cumplimiento de los requisitos de procedencia, es necesario aplicar un enfoque
de género que visibilice las diferencias a las que las mujeres han estado
sometidas históricamente y que han generado su exclusión.
A partir
de él, encuentro que las accionantes si se encuentra en condiciones de
debilidad manifiesta que amerite entender superado el requisito de
subsidiaridad y, en esa medida la acción constitucional es procedente.
De
esta manera, expongo la razón que me conduce a aclarar el voto respecto de la Sentencia
T-244 de 2019, adoptada por la Sala Quinta de Revisión.
Fecha
ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Decreto 2388 de 1979. Artículo
127.
[2] Mediante auto del 18 de abril de
2018, el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de
Tierras de Pereira resolvió ordenar la vinculación del FSP –Consorcio Colombia
Mayor, así como notificarle de la acción de tutela para que se pronuncie al
respecto.
[3] El escrito no precisa respecto a
qué se encuentra activa la actora.
[4] El Juzgado Primero Laboral del
Circuito de Riohacha, mediante auto del 18 de enero de 2018, dispuso notificar
el contenido de la demanda al Ministerio de Trabajo, a efectos de que rinda un
informe sobre los hechos señalados en la tutela.
[5] Por virtud de la vinculación que
el despacho le realizó mediante auto del 18 de enero de 2018.
[6] Según lo señalado en el Decreto
1983 de 2017, que modificó el Decreto 1069 de 2015.
[7] Por el número de cédula, el
nombre real de la persona que no estuvo afiliada al PSP es la señora Reina
Yasmín Oquendo.
[8] Mediante respuesta recibida por
correo electrónico en la Secretaría General de esta Corporación, el 15 de marzo
de 2019, a las 16:55 pm y, en físico, el 18 del mismo mes y anualidad.
[9] Entidad que, mediante auto del 11
de marzo de 2019, el Magistrado sustanciador resolvió vincular al asunto bajo
examen.
[10] Al
respecto ver T-681 de 2011, T-037 de 2014, T-292 de 2014 y T-324 de 2014, entre
otras.
[11]
Consultar T-262 de 2014, T-292 de 2014 y T-350 de 2015.
[12] Corte Constitucional de
Colombia. Sentencia
T-207A de 2018.
[13] Ver
sentencias T-1085 de 2003, T-806 de 2004, T-397 de 2008, T-629 de 2009, T-338
de 2010, T-135 de 2015, T-379 de 2015 y T-291 de 2016, entre otras.
[14] Ver
sentencias T-742 de 2002 y T-441 de 2003, reiteradas en T-291 de 2016.
[15]
Cfr. SU-622 de 2001, reiterada en las Sentencias T-135 de 2015 y T-291 de 2016.
[16] Ver
sentencias T-978 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1605 de 2000,
T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001, reiterada en la T-480 de 2016.
[17] Ver
sentencias T-018 de 2016 y T-480 de 2016 y consultar Auto 186 de 2017.
[18]
Consultar Auto 186 de 2017.
[19]
Consultar Auto 186 de 2017.
[20] Ver
Sentencia T-628 de 2012.
[21] Por el cual se dictan
lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y
funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.
[22] En efecto, el Nivel 1: está
dentro del rango 0 a 44,79 en las cabeceras municipales y de 0 a 32,98 en el
área rural. El Nivel 2: está dentro del rango de 44,80 en el área urbana y
32,99 al 37.80 en el área rural. (Información obtenida en http://inflacion.com.co/sisben-nivel-3.html )
[23] El
preámbulo de la Carta Política consagra, como uno de los fines del Pueblo de
Colombia, el de asegurar el trabajo a todos sus integrantes bajo un contexto
específico, esto es, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo
que garantice un orden político, económico y social justo.
[24] El
artículo 1 Superior instituye al trabajo en uno de los cuatro pilares fundantes
del Estado Colombiano como un Estado Social de Derecho, el cual se encuentra
organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de
sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista.
[25] El
artículo 48 de la Carta Política dispone que la seguridad social puede ser
concebida desde dos posturas diferentes: servicio público de carácter
obligatorio y derecho irrenunciable.
[26] Corte Constitucional; Sentencia
SU-079 de 2018.
[27]
Corte Constitucional; Sentencia T-730 de 2012.
[28] Departamento Nacional de Planeación.
Evaluación de impacto del programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF.
Mayo 2009.
[29] Tema en el que se insistió en el
Decreto 1137 de 1999, por el cual se organiza el Sistema Administrativo de
Bienestar Familiar, se reestructura el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y se dictan otras disposiciones. En el artículo al abordar la
fundamentación del objeto del ICBF, indicó: “Los programas que adelante el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se fundamentarán en: (…) 2.
Participación de la comunidad. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
asesorará y promoverá la forma organizativa requerida para lograr la participación
mediante el trabajo solidario y contribución voluntaria de la comunidad. Dicha
participación en ningún caso implica relación laboral con los organismos o
entidades responsables por la ejecución de los programas (…)”.
[30] Las
acciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no sustituirán la
responsabilidad de la familia. Sólo cuando los padres o demás personas
legalmente obligadas al cuidado del menor no estén en capacidad probada de
hacerlo, el ICBF asumirá la responsabilidad dentro de su competencia, con
criterio de subsidiariedad.
[31] El
ICBF asesorará y promoverá la forma organizativa requerida para lograr la
participación mediante el trabajo solidario y contribución voluntaria de la
comunidad. Dicha participación en ningún caso implica relación laboral con los
organismos o entidades responsables por la ejecución de los programas.
[32] Los
programas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar estarán dirigidos
prioritariamente a la población que se encuentre en situación de mayor
vulnerabilidad socioeconómica nutricional, psicoafectiva, moral y en las
situaciones irregulares previstas en el Código del Menor.
[33] Artículo 3.
[34] Artículo 4.
[35] El artículo 1 del decreto 2923
de 1994, por el cual se fijan las cuantías mínimas de la Garantía Única en los
contratos de aportes que celebra el ICBF, fijó “las siguientes cuantías
mínimas en las garantías únicas que respalden el cumplimiento de los contratos
de aporte que celebra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. a) El
valor del amparo del anticipo o pago anticipado debe ser equivalente al treinta
por ciento (30%) del monto que el Contratista reciba a título de anticipo o
pago anticipado, en dinero o en especie para la ejecución del mismo. b) El
valor del amparo del cumplimiento no será inferior al monto de la cláusula
penal pecuniaria ni al tres por ciento (3%) del valor del contrato. c) El valor
del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones será igual
cuando menos al dos por ciento (2%) del valor total del contrato”.
[36] En los términos del artículo 127
del Decreto 2388 de 1979.
[37] Acuerdo 0005 de 1991,
Resolución 680 de 1991, Acuerdo 21 de 1996, Acuerdo 38 de 1996, Acuerdo 39 de
1996, Acuerdo 50 de 1996, Lineamiento Técnico (1996), Resolución 706
de 1998,  Lineamiento Técnico (2011), Resolución 776 de
2011, Resolución 2191 de 2011, Resolución 4025 de 2011, Lineamiento
Técnico (2012), Resolución 5827 de
2014, Lineamiento Técnico (2014).
[38] Corte Constitucional. Sentencia
SU-079 de 2018.
[39] Por medio del CONPES 2753 sobre
el plan de extensión de cobertura para 1995 del Fondo de Solidaridad Pensional,
que corresponde al primer año de su funcionamiento, incluyó dentro de su
población objeto a las madres comunitarias de cualquier edad afiliadas al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, que hayan cumplido por lo menos un año de servicio
como tales.
[40]
Artículo 25.
[41]
Artículo 26.
[42] Por
la cual se disponen unos beneficios en favor de las Madres Comunitarias en
materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio Pensional.
[43] Artículo 3.
[44] Por
la cual se vincula el núcleo familiar de las madres comunitarias al Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
[45] El Programa del Subsidio al
Aporte en Pensión tiene una relación especial con el régimen de prima media con
prestación definida, el cual es administrado por Colpensiones, pues este es el
único régimen que cumple con los requisitos que impone el artículo 26 de la Ley
100 de 1993, para subsidiar el aporte a pensión de los ciudadanos que se
encuentren afiliados al Régimen  de Ahorro Individual con Solidaridad, siempre
y cuando el fondo de pensiones al cual se afilie, pertenezca al sector
solidario, lo que en Colombia no ha sido regulado legalmente.
[46]
Corte
Constitucional. Sentencia SU-079
de 2018.
[47] Por
la cual se adiciona un parágrafo 2° al artículo 2° de la Ley 1023 de 2006 y se
dictan otras disposiciones.
[48] Por medio del decreto 1490 de
2008 se reglamentó el artículo 4 de la ley 1187 de 2008.
[49] Corte Constitucional. Sentencia
SU-079 de 2018.
[50] Por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.
[51] Artículo 164.
[52] Ídem.
[53] Artículo 166.
[54] Artículo 1.
[55] Artículo 2.2.14.5.1.
[56] Artículo 2º, 5º y 6º.
[57] Corte Constitucional; Sentencia
SU-079 de 2018.
[58] La respuesta del Consorcio
Colombia Mayor se encuentra en el cuaderno 1 del expediente T-6.913.441, folios
165 al 169. Y la respuesta dada por Fiduagraria, también se encuentra en el
mismo cuaderno y expediente, en los folios 273 a 293.
[59] Con relación a la señora María
Petronila Cuadrado Sánchez, el CCM indicó que ingresó al PSAP el 1 de mayo de
2009 y reportó que es beneficiaria “Activa”. Sin embargo, no manifestó la
cantidad de semanas cotizadas, ni eventuales fechas de retiro que hubiere
presentado.
[60] Con relación a la señora Wudys
Conde Navarro, si bien el Ministerio de Trabajo manifestó que estuvo activa en
el PSAP desde el 1 de julio de 2012, hasta el 31 de enero de 2013, cotizando
8,57 semanas y siendo retirada por causa de falta de pago de aportes
cumplidamente. Lo cierto es que dicha información no fue certificada por parte
del CCM, ni de Fiduagraria.
[61] Por el número de cédula, el
nombre real de la persona que no estuvo afiliada al PSP es la señora Reina
Yasmín Oquendo.
[62] Decretos 1558 de 1995, 2414 de
1998, 3771 de 2007, 1542 de 2013 y 455 de 2014. Reglamentación actualmente
compilada en el Decreto 1833 de 2016.
[63] El Decreto 2414 de 1998 en su
momento previó que la pérdida del subsidio se daba “cuando deje de cancelar
cuatro (4) meses continuos del aporte que le corresponde”.
[64] Corte Constitucional de
Colombia. Sentencia SU-079 de 2018.
[65] Corte Constitucional de
Colombia. Sentencia SU-079 de 2018.
[66] Teniendo en cuenta que dos
demandantes de las 14 que fueron reportadas como no afiliadas, no acreditaron
ser o haberse desempeñado como madres, ni superaron el estudio de
procedibilidad.
[67] El Programa
del Subsidio al Aporte en Pensión brinda un auxilio económico a las personas
que por sus condiciones sociales no pueden aportar el 100% de su cotización. El
subsidio consiste en un porcentaje de dicha cotización, con el fin de que
queden cubiertos por el sistema de seguridad social en pensiones ante los
riesgos de muerte, invalidez o vejez. Sin embargo, el subsidio solo se paga por
parte del Estado, cuando el beneficiario del mismo hace el aporte en el
porcentaje que le corresponde.
[68]
A excepción de dos que no acreditaron tal calidad.
[69]
Al asumir lo contrario, por ejemplo, la figura de la carencia de objeto
quedaría vacía y sin ninguna utilidad, cuando es una institución que busca
resguardar el carácter resarcitorio y excepcional de la acción de tutela.
[70]
A excepción de los dos casos en los que no se llegó a
demostrar esta calidad.
[71] OSORIO PÉREZ,
Viviana (Coord.) De cuidados y descuidos. La economía del cuidado en Colombia y
perspectivas de política pública. CLACSO. Medellín, 2015.
[72] MINISTERIO
DEL TRABAJO. Protocolo Ministerio de Trabajo – ICBF. En: https://www.icbf.gov.co/sites/default/files/protocolo_ministerio_del_trabajo_-_icbf.pdf
[73]
Ídem.
[74]
Sentencia C-871 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa y T-494 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
[75] PICCHIO,
Antonella. Un enfoque macroeconómico ampliado de las condiciones de vida.
Tiempos, trabajos y género. Universitat de Barcelona, Barcelona, 2001, pp.
15-37; y FEDERICI, Silvia. Revolución en
punto cero: trabajo doméstico, reproducción y luchas feministas. Traficantes de
sueños: Madrid, 2013. pp. 55-56. “El trabajo doméstico es mucho más que la
limpieza de la casa (…) tras cada fábrica, tras cada escuela, oficina o mina se
encuentra oculto el trabajo de millones de mujeres que han consumido su vida,
su trabajo, produciendo la fuerza de trabajo que se emplea (…) Esta es la razón
por la que, tanto en los países «desarrollados» como en los «subdesarrollados»,
el trabajo doméstico y la familia son los pilares de la producción”.
[76] CARRASCO, Cristina. La sostenibilidad de la vida
humana: ¿un asunto de mujeres? Mientras tanto, 2001, no 82, p. 43-70. “Históricamente
los sistemas socioeconómicos han dependido de la esfera doméstica: han
mantenido una determinada estructura familiar que les ha permitido asegurar la
necesaria oferta de fuerza de trabajo a través del trabajo de las mujeres. […]
No obstante, los sistemas económicos se nos han presentado tradicionalmente
como autónomos, ocultando así la actividad doméstica, base esencial de la
producción de la vida y de las fuerzas de trabajo.”
[77] VALENZUELA,
María Elena y MORA, Claudia. Trabajo doméstico: un largo camino hacia el
trabajo decente. Ginebra: Organización Internacional del Trabajo, 2009. p. 10 “La
experiencia ha demostrado que las trabajadoras domésticas se encuentran
vulnerables a tratos desiguales, injustos y frecuentemente abusivos. En su
mayoría trabajan más horas que las establecidas como legales para otros
trabajadores, se encuentran menos protegidas en términos de coberturas sociales
y son mal remuneradas.”. “La invisibilidad del cuidado, su precarización
como trabajo y la forma en que se distribuye socialmente (…), son pues
construcciones sociales que se soportan en la relación entre lo femenino y lo
masculino en el mundo de lo productivo y lo reproductivo. De este modo, la persistencia
del actual orden de cuidado (que ha sido más bien un descuido) representa un
marco de discriminación y exclusión. En primer lugar, para las mujeres, debido
a las condiciones de desventaja que enfrentan para su desarrollo personal y su
autonomía económica, así como por la falta de reconocimiento (tanto de ellas
como trabajadoras como del valor generado por lo que ellas realizan); y, en
segundo lugar, para las personas con necesidades especiales de cuidados (ya sea
que lo encuentren o no en sus familias), pues no disponen un de marco de
provisión de cuidados que pueda ser adjetivado como suficiente o satisfactorio”.
[78] ARANGO GAVIRIA, Luz Gabriela. Género e identidad en el
trabajo de cuidado: entre la invisibilidad, la profesionalización y la
servidumbre. Memorias del Seminario Internacional: Trabajo, Identidad y Acción
Colectiva, organizado por la Escuela Nacional Sindical, Medellín, 2008, p.
18-20. “La invisibilidad alude al silencio, al no reconocimiento de
numerosos trabajos realizados por las mujeres, en primer lugar, el trabajo
doméstico no remunerado en los hogares y especialmente el que realizan las
mujeres en posiciones más vulnerables (campesinas, trabajadoras informales,
obreras). El silencio conceptual de la teoría económica, la sociología del
trabajo y las estadísticas oficiales en torno al trabajo doméstico de las
grandes mayorías de mujeres significa el ocultamiento y la negación de todo
valor social (económico y moral) a las horas de trabajo, al desgaste físico y
mental, a las oportunidades perdidas para la educación y la promoción
profesional de numerosas mujeres.”