C-127-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-127/02
DESCENTRALIZACION
Y AUTONOMIA EN LA UNIDAD NACIONAL-Integración
A
partir de la Carta Política de 1991 Colombia se constituye como un Estado
Social de Derecho que integra la descentralización y la autonomía de sus
entidades territoriales en el espectro de la unidad nacional, de suerte que al
amparo de una secuencia geográfica los territorios indígenas, los municipios,
los distritos y los departamentos concurren política y administrativamente para
dar asiento, forma y proyección a la fenomenología institucional de Colombia en
tanto país democrático, participativo y pluralista.  En este sentido quiso así
el Constituyente armonizar las partes en un todo dinámico que rebasando la mera
descentralización haga viables y trascendentes los derechos que asisten a las
entidades territoriales para gestionar con autonomía sus intereses, esto es:
para gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les
corresponde, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para
el cumplimiento de sus funciones, participar en las rentas nacionales, y por
supuesto, ejercer los controles que les atañe conforme a la Constitución y la
Ley.
AUTONOMIA
TERRITORIAL Y UNIDAD NACIONAL-Compatibilidad
A
la luz de la Carta la autonomía territorialidad y la unidad nacional son
ampliamente compatibles, se nutren mutuamente, engloban en diferentes estadios
institucionales la misma comunidad, concurren dialécticamente a la realización
de los fines esenciales del Estado, y por tanto, operan, discurren y se
articulan de tal manera que en último término las entidades territoriales sólo
pueden realizarse a través de la unidad nacional, al paso que ésta únicamente
puede existir a condición de que las entidades territoriales desplieguen su
poder autonómico en consonancia con los intereses locales y nacionales.  Son,
pues, territorialidad y unidad nacional, dos elementos teleológicamente
inescindibles, ontológicamente diferenciables a partir de su materialidad
geográfica, con unos destinatarios comunes –los habitantes del país -, y por
entero, instancias orgánicas y funcionales de un mismo mecanismo estatal:  el
de la República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista.
ESTRUCTURA DEL
ESTADO-Colaboración
armónica de órganos y entidades/GESTION PUBLICA/CONTROL FISCAL-Nuevos
lineamientos
GESTOR FISCAL-Mayor
autonomía y correlativas responsabilidades
CONTROL FISCAL-Posterior
y selectivo
CONTRALORIA-Auditoría
moderna/GESTION FISCAL DE LA ADMINISTRACION-Autonomía e independencia/GESTION
FISCAL-Control selectivo retrospectivo e integral
CONTRALORIA-No
hace parte de ninguna de las ramas del poder público
CONTROL FISCAL
DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
CONTROL FISCAL
EXCEPCIONAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Alcance
CONTROL FISCAL
DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Prevalencia
CONTROL FISCAL
DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Excepcionalidad
AUTORIDAD
PUBLICA-Ejercicio
de funciones atribuidas por la Constitución y la ley
ENTIDADES
TERRITORIALES-Recursos propios y provenientes de participación en
nacionales de origen diferenciable y distintivo
CONTRALORIA
TERRITORIAL-Función
CONTROL FISCAL
DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Ejercicio
material sobre fondos o bienes de la Nación de entes territoriales
Como
las entidades territoriales participan de los ingresos nacionales en la forma
prevenida en la Constitución y la ley, nada se opone a que la Contraloría
General de la República desde el punto de vista material, ejerza el control
fiscal sobre los fondos o bienes de la Nación que les sean transferidos a
aquellas a cualquier título, como quiera que el artículo 267 de la Carta, sin
distingo alguno atribuye a la Contraloría General de la República esa
vigilancia.
CONTROL FISCAL
DE LA CONTRALORIA GENERAL Y CONTRALORIA TERRITORIAL-Ejercicio
cuando se manejan fondos o bienes de la Nación
CONTROL FISCAL
DE LA CONTRALORIA GENERAL Y CONTRALORIA TERRITORIAL-Competencia
concurrente
CONTROL FISCAL
DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Prevalencia y
coordinación con la territorial sobre recursos nacionales
Referencia: expediente D-3660
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 5 numeral 6 del Decreto-Ley  267 de 2000.
Demandante: José Manuel Bermúdez
Cortes.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA
Bogotá,
D.C., veintiséis (26) de febrero del año dos mil dos (2002).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto - Ley
2067 de 1991, ha proferido la siguiente
S
E N T E N C I A
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano JOSÉ
MANUEL BERMÚDEZ CORTÉS, demandó el numeral 6 del artículo 5 del Decreto - Ley
267 de 2000.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia, con nuevo ponente por cuanto el proyecto inicialmente
presentado por el magistrado doctor Jaime Araújo Rentería no tuvo la mayoría
requerida en sesión de la Sala Plena de 26 de febrero del año en curso.
Con
todo, algunos apartes del proyecto inicialmente presentado a consideración de
la Sala Plena, serán incorporados a este fallo en cuanto no se oponen a la
decisión que en esta sentencia se adopta.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe la norma demandada que forma parte del decreto, la
cual aparece publicada en el Diario Oficial número 43.905 del 22 de febrero de
2000:
“Decreto
- Ley 267 de 2000
Por
el cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de la
Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se
fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones
Artículo 5.
Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo
de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a
la Contraloría General de la República:
(…)
6. Ejercer de
forma prevalente y en coordinación con las contralorías territoriales, la
vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y
manejo de los recursos nacionales que se transfieran a cualquier título a las
entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones legales.”
III. LA DEMANDA
El
ciudadano JOSÉ MANUEL BERMÚDEZ CORTÉS formuló contra la disposición demandada
los cargos que a continuación se enuncian:
-
La norma vulnera el artículo 272 de la norma superior porque el control
prevalente “configura la muerte política e institucional de todas las
contralorías de Colombia” al desconocer la jurisdicción, competencia y
funciones de los contralores departamentales, distritales y municipales. La
norma atacada incorpora una nueva forma de control fiscal  “según la cual la
competencia del Contralor General de la República prevalecerá sobre la
competencia de las contralorías de menor rango”, sobre los recursos del
situado fiscal que se transfieran a las entidades territoriales.
-
Se viola también el artículo 267 de la Constitución donde se preceptúa y
dispone que el control fiscal de la Contraloría General de la República es de
carácter excepcional, por cuanto el control prevalente configura una
intromisión indebida en la jurisdicción y competencia asignadas a las
contralorías de las entidades territoriales. En su concepto “esta dictadura
atropellaría todos los conceptos de democracia y separación equitativa de
poderes” erigiendo un monopolio del control fiscal y dejaría sin autonomía
y politizadas las contralorías de menor rango.
-
El numeral 6 del artículo 5 del Decreto - Ley 267 de 2000 genera una
incompatibilidad con los incisos segundo y tercero del artículo 267 de la Carta
y atenta contra la supremacía de la Constitución de que habla el artículo 4,
porque por un lado, “el control excepcional configura el respeto a la
jurisdicción y competencia de las contralorías territoriales, imperando la vía
de la excepción en la intervención de la Contraloría general de la República”.
De otro lado, porque el control prevalente es incompatible y excluyente con el
control excepcional.
-
Se está transgrediendo el inciso segundo del artículo 13 de la Carta Magna
puesto que las contralorías departamentales, distritales y municipales “están
siendo sometidas a un riesgo institucional, un marginamiento al ser forzadas a
ceder sus jurisdicciones y competencias a la Contraloría General”, lo que
implica someterlas a condiciones de desigualdad o inferioridad.
-
El concepto de “coordinación” que trae el numeral demandado es un concepto
encontrado y excluyente con el de prevalencia “pues en uno hay una autoridad
de libre disposición y determinación y en el otro hay un respeto recíproco”.
En tal sentido se vulnera el principio de “juez natural que posee cada
organismo de control fiscal que tiene incorporada dentro de sus funciones, la
de proferir fallo en los correspondientes procesos de responsabilidad fiscal
que cada organismo tiene en cada territorio”. Asegura que en ninguna parte
de los artículos 272 y 288 de la Carta Política aparece consagrado el principio
de prevalencia, por lo cual mal podría una norma de inferior jerarquía
establecerlo.
-
Se vulnera el artículo 9 de la ley 330 de 1996, en el cual se describen la
naturaleza y las funciones de las contralorías departamentales. En igual
sentido se viola el artículo 165 de la ley 136 de 1993, en el cual se
establecen  las funciones de las contralorías municipales, “perfectamente
aplicable para la órbita de las funciones de las contralorías departamentales”.
-
Argumenta que en los artículos 3, 31 y 50 de la ley 106 de 1994, no se
encuentra prevista prelación o prevalencia de la Contraloría General de la
República y el artículo 26 de la ley 42 de 1993, estableció los requisitos por
medio de los cuales es válida la intervención excepcional de la entidad
nacional, sin perjuicio del control que le corresponde a las contralorías
departamentales y municipales.
-
El numeral 5 del artículo 18 en armonía con los artículos 32 y 19 de la ley 60
de 1993 disponen que el control de los recursos provenientes del situado fiscal
se realice por parte de las autoridades territoriales competentes, es decir,
por las contralorías departamentales, municipales y distritales. Asimismo, el
control prevalente no aparece consagrado en el artículo 64 de la ley 141 de
1994, en el artículo 65 de la ley 80 de 1993, ni el artículo 165 de la ley 136
de 1994, porque en dichas disposiciones no se determina una subordinación que
signifique una cesión de jurisdicción y competencia en favor de la Contraloría
General de la República.  Y tampoco existe asiento para el control prevalente
al tenor de los artículos 26-6 y 167 de la ley 136 de 1994;  del artículo 100
de la ley 134 de 1994;  ni de las leyes 563 de 2000 o 42 de 1993.
-
El demandante hecha de menos en el decreto 1386 de 1994, el control prevalente
establecido en la norma demandada, pues a lo largo de su contenido normativo se
le entrega autonomía a los resguardos indígenas para el manejo de los ingresos
corrientes de la nación en coordinación con los recursos de los municipios y
departamentos.
-
Argumenta su desacuerdo con la sentencia C- 403 de 1999 por la cual se declaró
exequible el artículo 26 de la ley 42 de 1994, al no haber tenido en cuenta los
demás preceptos de orden legal y crear un control prevalente de naturaleza
jurisprudencial que genera una contradicción con el control excepcional
señalando: “Si puede por excepción, pero también puede por
prevalencia y condiciona estas dos figuras a la procedencia de los recursos sin
pronunciarse sobre la norma jurídica que si define la incorporación de recursos
a la entidad territorial ¿Cómo puede presentarse tal desenfoque?”
-
En su sentir la norma demandada implica un retroceso de cincuenta (50) años en
el ejercicio del control fiscal y transgrede 3 principios supralegales:
“a) Se termina
el sistema descentralizado en el ejercicio del control Fiscal, generando
retroceso de la descentralización, a la centralización y la concentración.
b) Se sesga la
autonomía de las entidades territoriales del control Fiscal para condensar todo
el poder fiscalizador en la Contraloría General privando y reduciendo la misma
autonomía y competencia a la Contralorías Territoriales.
c) Deja de ser
pluralista el ejercicio del control Fiscal, por la misma prevalencia, liberalidad,
autonomía y desorden en cabeza del Contralor General de la República.”
-
Finalmente, clarifica su posición frente a la sentencia C-364 de 2001, al
señalar que no es la competencia prevalente de que habla el artículo 63
de la ley 610 de 2000 la que demanda, sino el control prevalente, que
son dos conceptos opuesto y encontrados por las siguientes razones:
“ a) La llamada
Competencia Prevalente está supeditada a la excepcionalidad y dentro esa
excepcionalidad cuando se dan los presupuestos determinados para esa excepción
entra la Contraloría General de la República a ejercer esa denominada
Competencia Prevalente.
b) Pero la misma
norma atacada numeral 6 del Art. 5 del Decreto 267/00 conlleva ya un Control
Prevalente en forma universal ya desprovee o desaparece la vía de la excepción
como obstáculo ante puesto (sic) por el Art. 267 de la carta, sino que en forma
directa asume el Control Prevalente es Honorable sala, precisamente ello lo que
he demandado.”
IV. INTERVENCIONES
1. Contraloría
General de la República
NESTOR
IVAN ARIAS AFANADOR en nombre y representación de la Contraloría General de la
República solicitó la exequibilidad de la norma demandada por las siguientes
razones:
-
La sentencia C-364 de 2001 declaró exequible el control fiscal excepcional de
la Contraloría General de la República, tal como se aprecia en sus
considerandos, que al afecto se transcriben.
-
En la sentencia SU.620 de 1996, con ponencia del Magistrado Antonio Barrera
Carbonell, la Corte Constitucional “indicó que los juicios por
responsabilidad fiscal tienen una naturaleza esencialmente resarcitoria, ya que
se pretende lograr la reparación del daño causado por el funcionario implicado
al erario público”. Para fundamentar su afirmación transcribe las
consideraciones de la decisión de unificación y las de la sentencia del 6 de
junio de 2000, exp. C-604 de 2000.
-
A su juicio, el Contralor General de la República  está investido de un poder
preferente que deviene de la Constitución de 1991 “mediante el cual puede
desplazar para efectos de ejercer el control fiscal posterior en casos
excepcionales, previstos en la ley sobre las cuentas de cualquier entidad
territorial que maneje bienes provenientes de la Nación aún en los casos que
ellos hayan ingresado a los presupuestos propios de los entes territoriales.”
- Contrario sensu a lo expuesto
por el demandante, no se observa un recorte de competencias constitucionales a
las contralorías territoriales para la vigilancia fiscal. En su sentir, la norma
que se analiza simplemente se limita a señalar que la Contraloría General de la
República en coordinación con las contralorías territoriales ejercerá una
vigilancia prevalente sobre los recursos nacionales transferidos a cualquier
título a las entidades territoriales.
-
En este orden de ideas, no se suscita un conflicto de competencias con los
diferentes niveles territoriales porque “entratándose  de recursos
transferidos por la Nación a un ente territorial, la Contraloría  General de la
República puede ejercer competencia concurrente y prevalente sobre dichos
recursos cuando las circunstancias lo demanden, es decir cuando se presenten
indicios que permitan establecer que existen presuntos manejos irregulares de
los dineros correspondientes al situado fiscal.” Apoya su afirmación con la
transcripción in extenso del concepto No. 0349 de febrero 19 de 1999,
proveniente de la oficina jurídica de la Contraloría General de la República,
en el cual concluyó que:
“Una
interpretación sistemática y teleológica de la normatividad Constitucional y
legal y una lectura detenida de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
permite dilucidar competencias concurrentes, prevalentes y coordinadas, entre
la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales, en la
vigilancia de la gestión fiscal de los bienes y recursos territoriales de
origen nacional”
-
Por otro lado, el alcance de la actuación del poder nacional en las finanzas de
las entidades territoriales se encuentra condicionado a la definición de la
procedencia de los recursos que se intervienen, de conformidad con lo expresado
en la sentencia C-449 de 1992 puesto que el situado fiscal y las transferencias
municipales son recursos de carácter exógeno, cuyo manejo se encuentra
estrictamente limitado por criterios de manejo y destinación, lo cual trae como
consecuencia importante la existencia de una Unidad Presupuestal.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
señor Procurador General de la Nación (E), en concepto No. 2672 recibido el 25
de septiembre de 2001 solicita a la Corte declarar inconstitucional el numeral
6º del artículo 5 del Decreto - Ley 267/2000, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
Los
artículos 267 y 272 de la ley fundamental, establecen que la Contraloría
General de la República en el ámbito nacional y las contralorías territoriales,
son los organismos que ejercen vigilancia de la gestión fiscal del Estado.
Adicionalmente “el Constituyente le confirió autonomía administrativa y
presupuestal a los organismos de control fiscal con el objeto de garantizar que
el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales pueda adelantarse
con total independencia de los órganos y entidades que controlan.”
A
su turno el artículo 268 se la Constitución señala las funciones del Contralor
General de la República destacando entre ellas las descritas en los numerales
1, 2, 4, 6, 12 y 13.  Asimismo el artículo 272 de la Carta establece que los
contralores de las entidades territoriales ejercerán en el ámbito de su jurisdicción
las prenotadas funciones del Contralor General. De lo anterior se infiere que “existe
una clara delimitación de las funciones constitucionales que le competen a la
Contraloría General y a las contralorías de las entidades territoriales, pues
aún cuando, desde el punto de vista funcional las atribuciones de los
organismos de control nacional y territorial son idénticas, ello no es óbice
para distinguir que desde el ámbito territorial el constituyente demarcó
claramente la competencia de unas y otras, preceptuando expresamente que las
últimas ejercerían el control fiscal en su respectiva jurisdicción cumpliendo
las mismas funciones asignadas al Contralor General.”
En
este orden de ideas,  las atribuciones del Contralor General de la República de
ninguna manera pueden acarrear el desplazamiento de las contralorías
territoriales. Nótese por ejemplo la facultad de exigir informes a quienes
administren fondos o bienes de la Nación, la cual “no implica el ejercicio
del control fiscal integral que la Carta ha consagrado, y menos aún el
desplazamiento de las contralorías territoriales en la vigilancia de la gestión
fiscal de su respectiva jurisdicción”, por cuanto ello acabaría con el
contenido normativo de los artículos 268 y 272 de la Constitución.
El
concepto de excepcionalidad difiere sustancialmente del concepto de
prevalencia. “El control fiscal excepcional a que se refiere el aparte final
de inciso tercero del artículo 267 de la Carta Política sólo se puede dar en
los  casos excepcionales que el legislador prevé y opera sobre cuentas de
cualquier entidad territorial, entendiendo como lo precisó la Corte
Constitucional en sentencia C-403 de 1999, que el control sobre cuentas cobija
toda la actividad fiscal,  ello debido a que el control fiscal es integral, sin
distingo alguno.”
El
artículo 26 de la ley 42 de 1993 declarado exequible en la sentencia C-403 de
1999, no señala en qué eventos procede el control fiscal excepcional, sino únicamente
establece los requisitos de procedibilidad para el control excepcional sobre
cuentas de cualquier entidad territorial, a solicitud del gobierno
departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del
Congreso, de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas
territoriales, y a solicitud de la ciudadanía a través de los mecanismos de
participación que establece la ley.
De
tal suerte que el control se dice excepcional “porque es una excepción a la
regla común de que la Contraloría General ejerce vigilancia fiscal sólo en el
ámbito nacional, y excepcional porque ocurre sólo en los eventos señalados por
el legislador”. Por tanto, no puede ser prevalente porque ello significaría
tener alguna superioridad o ventaja que la Constitución no consagró.
No
considera viable soportar la competencia prevalente en el numeral 13 del
artículo 268 del Estatuto Superior, porque la habilitación legal debe cuidarse
de invadir la competencia de las contralorías territoriales o vaciar el
contenido normativo de los preceptos constitucionales que se refiere a la
competencia de estas. El carácter unitario del Estado no puede desconocer la
autonomía de las entidades territoriales.
La
función de vigilar la gestión fiscal de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación prevista en el artículo 267 de la Carta y
la atribución prevista en el numeral 4 del artículo 268, son disposiciones
aplicables en el ámbito nacional pero no en el local, “porque los recursos
que la Nación transfiere a las entidades territoriales, ya sean a título de
transferencias; de rentas cedidas; de derechos de participación en las
regalías; de compensaciones; o de recursos de cofinanciación, deben ingresar al
patrimonio de las entidades territoriales y por ende dejan de pertenecer a la
Nación y pasan a ser propiedad de la respectiva entidad territorial”, sin
perjuicio de que la inversión de esos presupuestos está sujeta a lo previsto en
la Constitución y la ley.
Agrega
que si el Constituyente hubiera deseado consagrar el control prevalente, lo
hubiera dispuesto expresamente como lo hizo en materia disciplinaria con el
Procurador General de la Nación en el numeral 6 del artículo 278 de la
Constitución. La única disposición legal que ha consagrado el control
prevalente del Contralor General de la República es la que se demanda y se debe
tener en cuenta que el proyecto de la misma provino del organismo regentado por
el Contralor General.
Con
apoyo en todo lo anterior concluyó:
“El control
fiscal que debe ejercer el Contralor General recae sobre la gestión fiscal de
la administración y sobre los particulares que manejan bienes de la Nación,
pero en el ámbito nacional, y sin desplazar a las contralorías territoriales,
de este modo se reafirma la autonomía de las entidades territoriales; y el
principio democrático, en tanto los contralores de las entidades territoriales
son elegidos por el respectivo órgano de representación popular; y el concepto
de Estado unitario porque la competencia ordinaria de control fiscal que tiene
el Contralor General puede ampliarse a las entidades territoriales pero sólo
por vía excepcional.”
En
cuanto al análisis jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el control
fiscal, el agente del Ministerio Público realiza un recuento de las sentencias
C-534 de 1993, C-374 de 1995, C-272 de 1996, C-403 de 1999 y C-364 de 2001.
Sobre el particular resalta que la sentencia C-272 de 1996, sostuvo “que la
autonomía de los organismos de control fiscal se encuentra sujeta a la
concepción unitaria del Estado, pero a la vez se reconoce que a estos se les ha
asignado unas competencias específicas”, lo cual dio lugar  a que en las
sentencias posteriores se diera paso al control prevalente de la Contraloría
General de la República.
Es
así como en la Sentencia C-403 de 1999 se puntualizó que “existe un control
concurrente entre los niveles, regional y local sobre los recursos que
provienen de los ingresos de la Nación, y a la vez precisa que respecto de los
recursos de origen nacional el control fiscal por parte de la Contraloría
General de la República es prevalente y el control de excepción que ésta ejerce
sólo se predica de los recursos propios de las entidades territoriales”. De
este modo,  por vía jurisprudencial se está creando la competencia prevalente
de la Contraloría General de la República para vigilar la gestión fiscal de las
entidades territoriales.
En
la mencionada sentencia C-403 de 1999 el control de la Contraloría General se
determina por el origen de los recursos y por la destinación, “que según la
sentencia, en el caso de los recursos de origen nacional son inescindibles de
las finalidades estatales; pero, esta vista fiscal se pregunta si acaso los
recursos propios no tienen también una destinación encaminada a cumplir con los
fines y cometidos estatales”. Por tanto, el argumento del origen de los
recursos pierde fuerza para soportar el poder prevalente respecto de los
recursos exógenos y endógenos.
Se
añade a lo anterior que el artículo 26 de la ley 42 de 1993 solamente
estableció unas condiciones de procedibilidad para que el organismo de control
pueda ejercer un control excepcional, sin referirse al tipo de recursos sobre
el que debe recaer el susodicho control. Lo cual amerita una revisión del tema
para la decisión que tomará la Corte en el sub exámine.
Nuevamente,
en sentencia C-364 de 2001 se reiteró la competencia prevalente de la
Contraloría General sobre los recursos exógenos “al declarar constitucional
la competencia prevalente de la Contraloría General para adelantar el juicio de
responsabilidad fiscal cuando este se origina como consecuencia del ejercicio
excepcional del control fiscal.” Para ello se basó en los criterios
expresados en las sentencias C-219 de 1997 y C-373 de 1997 a saber:
·
La
Carta Política estableció una serie de reglas mínimas que tienden a articular
el principio unitario con la protección de la autonomía territorial, dando en
unas ocasiones primacía al nivel central y en otras a la gestión autónoma de
las entidades territoriales.
·
Los
principios de descentralización y autonomía deben relacionarse con el de
unidad, porque de lo contrario la afirmación de los intereses locales,
seccionales y regionales conduciría a la configuración de un modelo
organizativo distinto al previsto en la Constitución.
·
El
equilibrio entre los principios de autonomía y  de unidad implica que la ley
puede regular las cuestiones vinculadas a un interés nacional sin vulnerar la
autonomía de las entidades territoriales y respetando los poderes de acción de
que gozan para satisfacer sus propios intereses.
Estos
conceptos, si son interpretados en su contexto, permiten llegar a la conclusión
“según el cual el control prevalente que nos ocupa, vulnera las competencias
constitucionales de las contralorías territoriales, puesto que la articulación
de los principios que rigen la Constitución no puede desconocer la concepción
del control fiscal que elaboró el constituyente(...)”.  De allí que  la
competencia prevalente sobre el control fiscal de la Contraloría General de la
República no puede depender del origen de los recursos “sino del ejercicio
de la facultad excepcional y debe recaer sobre los recursos endógenos y
exógenos”. Sin que esto implique una restricción de la competencia de la
Contraloría General, a tiempo que se reafirma la autonomía de las entidades
territoriales y el control fiscal de sus recursos, de conformidad con la línea
jurisprudencial que seguía la Corte Constitucional con anterioridad a las
sentencias C-403 de 1999 y C-364 de 2001.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La
Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, de
conformidad con lo previsto en el artículo 241, numeral 4º de la Carta
Política, por cuanto la norma acusada hace parte de una ley de la República.
1. Planteamiento
del problema.
Corresponde
a la Corte en este proceso decidir si, como lo sostiene el actor, es contrario
a la Constitución Política el numeral 6º del artículo 5 del Decreto Ley 267 de
2000, por quebrantar las normas contenidas en los artículos 272, 267, 4 y 13 de
la Carta, por el supuesto desconocimiento de la competencia exclusiva de las
Contralorías del orden territorial para ejercer la vigilancia de la gestión
fiscal en el ámbito de su comprensión territorial, razón esta por la cual el
ejercicio por la Contraloría General de la República, “de forma prevalente y en
coordinación” con aquellas Contralorías de la vigilancia de la gestión fiscal y
los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que
sean transferidos a las entidades territoriales, resulta una “intromisión
indebida” que lesiona la autonomía de las entidades locales por un organismo de
carácter nacional; o si, por el contrario, la prevalencia y coordinación que la
norma acusada establece para el ejercicio del control fiscal cuando por las
entidades territoriales se administren y manejen recursos nacionales que se les
transfiera a cualquier título, se ajusta a la Carta Política.
3.
Las contralorías en la estructura del Estado Colombiano.
A
partir de la Carta Política de 1991 Colombia se constituye como un Estado
Social de Derecho que integra la descentralización y la autonomía de sus
entidades territoriales en el espectro de la unidad nacional, de suerte que al
amparo de una secuencia geográfica los territorios indígenas, los municipios,
los distritos y los departamentos concurren política y administrativamente para
dar asiento, forma y proyección a la fenomenología institucional de Colombia en
tanto país democrático, participativo y pluralista.  En este sentido quiso así
el Constituyente armonizar las partes en un todo dinámico que rebasando la mera
descentralización haga viables y trascendentes los derechos que asisten a las
entidades territoriales para gestionar con autonomía sus intereses, esto es:
para gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les
corresponde, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para
el cumplimiento de sus funciones, participar en las rentas nacionales, y por
supuesto, ejercer los controles que les atañe conforme a la Constitución y la
Ley.  Lo cual es indicativo de que a la luz de la Carta la autonomía territorialidad
y la unidad nacional son ampliamente compatibles, se nutren mutuamente,
engloban en diferentes estadios institucionales la misma comunidad, concurren
dialécticamente a la realización de los fines esenciales del Estado, y por
tanto, operan, discurren y se articulan de tal manera que en último término las
entidades territoriales sólo pueden realizarse a través de la unidad nacional,
al paso que ésta únicamente puede existir a condición de que las entidades
territoriales desplieguen su poder autonómico en consonancia con los intereses
locales y nacionales.  Son, pues, territorialidad y unidad nacional, dos
elementos teleológicamente inescindibles, ontológicamente diferenciables a
partir de su materialidad geográfica, con unos destinatarios comunes –los
habitantes del país -, y por entero, instancias orgánicas y funcionales de un
mismo mecanismo estatal:  el de la República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista.
En
esta perspectiva se expresa la estructura del Estado bajo la fórmula de las
tres ramas del poder público acompañadas por unos órganos autónomos e
independientes, cuya razón de ser común estriba en el cumplimiento de las
funciones del Estado.  Donde, el alinderamiento de las respectivas competencias
apareja una colaboración armónica en cabeza de todos los órganos y entidades
que integran la estructura del Estado, de suyo ligada a un concepto de GESTIÓN
PÚBLICA que a tiempo que involucra tanto a los entes ejecutores como a los
controladores, prefigura y determina los nuevos lineamientos del control fiscal
que hoy militan en el ordenamiento superior de cara a un gestor fiscal
revestido de mayor autonomía y correlativas responsabilidades.[1]  Sin lugar a dudas, tal
ha sido la connotación que ab initio prohijó el Constituyente bajo la locución “control
fiscal posterior y selectivo”.
Con
arreglo a estos parámetros aparecen las contralorías en sus diferentes niveles
ejerciendo un poder de vigilancia que consulta los dictados de la auditoría
moderna, en el entendido de que la Administración goza de plena autonomía e
independencia para el desarrollo de su gestión fiscal, surtido lo cual emerge
el control selectivo con un sentido retrospectivo e integral que finalmente
debe dar cuenta del examen cuantitativo y cualitativo realizado sobre la
materialidad de dicha gestión fiscal.  Congruentemente las contralorías no
hacen parte de ninguna rama del poder público, como tampoco del nivel central o
del nivel descentralizado, pues, sencillamente, constituyen órganos autónomos e
independientes, lo cual debe redundar en la independencia requerida en todo hacer
controlador.
4.     El control fiscal
excepcional.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 267 de la
Constitución Política, la función pública de control fiscal por parte de la
Contraloría General de la República se realiza sobre la administración y los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, como control
posterior y selectivo de acuerdo con los procedimientos, principios y sistemas
que establezca el legislador, salvo que éste autorice para casos especiales que
la vigilancia mencionada, previo concepto del Consejo de Estado se realice por
entidades privadas colombianas cuya escogencia se realice por concurso de
méritos.
No obstante lo anteriormente expresado, la norma
constitucional contenida en el artículo 267 de la Carta, autoriza en su inciso
tercero que en “casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá
ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”.
Sobre esta especie de control y su excepcionalidad, se
expresó por la Corte en Sentencia C-403 de 1999, lo que sigue:
“Entonces, se
observa que existe un control concurrente del nivel nacional con el nivel
regional y local sobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación,
siendo el resultado de la necesaria coordinación que debe existir entre los
diferentes niveles de la administración, sin que se pueda predicar por esto
exclusión o indebida intromisión del nivel nacional en la administración
territorial. Al contrario, a juicio de la Corte, es el desarrollo adecuado del
artículo 228 de la Constitución Política, que impone el ejercicio de las
competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales conforme a los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que
establezca la ley.
“Así las cosas,
se advierte que respecto de los recursos de origen nacional, existe prevalencia
del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, en aras
de garantizar el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación.
Otra cosa sucede con los denominados “recursos propios” de las entidades
territoriales, que se encuentran constituidos, por los rendimientos que
provienen de la explotación de los bienes de su propiedad o, las rentas
tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias (impuestos, tasas
y contribuciones propias), pues en estos casos se puede hablar de una
intervención excepcional de la Contraloría General, como quiera que se trata
del manejo de sus propios asuntos, aquellos que les conciernen y son de su
esencia, no de otra manera se podría hablar de autonomía de las entidades
territoriales.
“En este
sentido, la Corte ha manifestado: “...para que se mantenga vigente la garantía
de la autonomía territorial, se requiere que al menos una porción razonable de
los recursos de las entidades territoriales puedan ser administrados
libremente. De otra forma, sería imposible hablar de autonomía y estaríamos
frente a la figura de vaciamiento de contenido de esta garantía
constitucional”.
“Las entidades
territoriales cuentan, además de la facultad de endeudamiento –recursos de
crédito -, con dos mecanismos de financiación. En primer lugar disponen del
derecho constitucional a participar en las rentas nacionales. Se trata, en este
caso, de fuentes exógenas de financiación que admiten un mayor grado de
inferencia por parte del nivel central del gobierno.
“Adicionalmente,
las entidades territoriales disponen de aquellos recursos que, en sentido
estricto, pueden denominarse recursos propios. Se trata fundamentalmente, de
los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes que son de su
propiedad exclusiva o de las rentas tributarias que se obtienen en virtud de
fuentes tributarias –impuestos, tasas y contribuciones- propias. En estos
eventos, se habla de fuentes endógenas de financiación, que resultan mucho más
resistentes frente a la intervención del legislador” (Sent. C-219 de 1997. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
“Es claro
entonces, que el control de excepción que establece la norma acusada, no puede
referirse a los dineros que transfiere la Nación a cualquier título a las
entidades territoriales, porque en estos casos la Contraloría General de la
República, como órgano superior del control fiscal del Estado, no requiere
ninguna clase de autorización, ni solicitud, porque se trata de intereses de
carácter nacional y, los recursos que se les transfieran, a pesar de que
ingresan al presupuesto de las entidades territoriales, no por eso pierden su
esencia y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del Estado
(art. 2 C.P.).
“Por lo tanto,
la norma acusada no hace otra cosa que desarrollar la parte final del inciso
tercero del artículo 267 de la C.P. “...En los casos excepcionales, previstos
por la ley, la contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de
cualquier entidad territorial...”, norma esta que consagra una autonomía local
sobre los recursos propios de las entidades territoriales que justifica la
constitucionalidad del texto consagrado en el artículo 26 literales a) y b) de
la Ley 42 de 1993, sin que se puede predicar como se señala en la demanda que
con la disposición acusada  se crean “feudos funcionales”, porque como se vio,
la competencia de la Contraloría General de la República no se limita en
tratándose del ejercicio del control fiscal respecto de los recursos de los
entes territoriales de origen nacional.
“Ya esta
Corporación ha puesto de presente que la articulación de los intereses
nacionales y de los de las entidades territoriales puede “...dar lugar a la
coexistencia de competencias paralelas, que serán ejercidas independientemente
en sus propios campos, o a un sistema de competencias compartidas, que se
ejercerán de manera armónica” (Sent. C-478 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
“Así las cosas,
debe entenderse que el régimen del control fiscal, atendiendo su carácter
autónomo, ha de realizarse con estricta sujeción a los postulados
constitucionales, por los órganos que la Carta Fundamental autoriza para su
ejercicio, esto es, las Contralorías, tanto a nivel nacional, departamental,
distrital o municipal (cuando existan)”.
Por
ello, en armonía con lo ya dicho en la sentencia acabada de mencionar, la
Corte, en Sentencia C-364 de 2001, (magistrado ponente, doctor Eduardo
Montealegre Lynett) declaró constitucional la competencia prevalente de la
Contraloría General de la República para adelantar el juicio de responsabilidad
fiscal cuando éste se origina en el control excepcional en la vigilancia de la
gestión fiscal de las entidades territoriales.
5.
Competencia concurrente de la Contraloría General de la República y las
Contralorías Territoriales para la vigilancia de la gestión fiscal.
Es
claro para la Corte que en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la
Carta las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que les
atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo
dispuesto en el artículo 6º de la Carta Política en cuanto en él se establece
la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de
las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En
desarrollo de tales principios rectores elevados por el constituyente a la
calidad de normas jurídicas, la propia Carta en los artículos 267 y 268 precisa
el ámbito de la vigilancia de la gestión fiscal del Estado como función pública
a cargo de la Contraloría General de la República y las atribuciones que
corresponden para realizarla al Contralor General de la República y, luego, en
el artículo 272 se ocupa de lo atinente a la vigilancia de la gestión fiscal de
los departamentos, distritos y municipios donde existan Contralorías, con la
precisión, en todos los casos, en el sentido de que ella se ejercerá en forma
posterior y selectiva.
Dado
que en la Constitución Colombiana se adopta la forma de república unitaria,
pero al propio tiempo se establece la autonomía de las entidades territoriales,
es claro que estas últimas para la gestión de sus intereses “y dentro de los
límites de la Constitución y la ley” pueden administrar sus recursos para el
cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales, conforme a
lo establecido por el artículo 287 de la Carta.
Ello
significa, entonces, que cada una de las entidades territoriales tiene recursos
propios y, además, los que provienen de su participación en los nacionales,
cuyo origen en consecuencia, es claramente diferenciable y distinto.
Tanto
con los unos como con los otros, en la órbita de su competencia, se realizan
por las entidades territoriales los actos propios de la gestión pública con
arreglo a la normatividad vigente y para alcanzar los fines que al Estado le
asigna el artículo 2º de la Carta, pues estos no son exclusivos de las
autoridades nacionales.
Siendo
ello así, corresponde a las Contralorías del orden Territorial en cumplimiento
y desarrollo del artículo 272 de la Carta y desde un punto de vista orgánico,
la vigilancia de la gestión fiscal que cada una de las entidades territoriales
adelante en su respectiva jurisdicción.
Con
todo, como las entidades territoriales participan de los ingresos nacionales en
la forma prevenida en la Constitución y la ley, nada se opone a que la
Contraloría General de la República desde el punto de vista material, ejerza el
control fiscal sobre los fondos o bienes de la Nación que les sean transferidos
a aquellas a cualquier título, como quiera que el artículo 267 de la Carta, sin
distingo alguno atribuye a la Contraloría General de la República esa
vigilancia.
De
esta suerte, con fundamento en los artículos 272 y 267 de la Constitución,
tanto las contralorías de las entidades territoriales como la Contraloría
General de la República pueden ejercer el control de la gestión fiscal cuando
se manejan o administran fondos o bienes de origen nacional.
Sin
embargo, es claro que el ejercicio simultáneo del control fiscal por la
Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales en
relación con la gestión pública que se cumple por las entidades territoriales,
constituiría una innecesaria duplicidad de funciones, que además de multiplicar
su costo en nada contribuiría a la eficacia ni a la eficiencia y celeridad de
la función administrativa, por lo que se impone admitir que la Constitución no
puede ser interpretada para conducir a ese resultado.
Por
otra parte, no resulta admisible una interpretación según la cual cuando se
trate de la administración y manejo de fondos o bienes de origen nacional la
Contraloría General de la República ejerza de modo privativo, exclusivo y
excluyente, el control y la vigilancia de la gestión fiscal aún cuando esos
fondos o bienes hubieren sido transferidos por la Nación a las entidades
territoriales, pues ello equivaldría a ignorar la existencia del artículo 272
de la Carta, como si existiera tan sólo el artículo 267, inciso primero de la
misma. Y, del mismo modo, resulta igualmente inadmisible la interpretación contraria,
que llevaría entonces a aceptar que transferidos fondos o bienes de la Nación a
las entidades territoriales, en la vigilancia de la gestión fiscal de estas no
podría tener ninguna competencia la Contraloría General de la República.
Así,
se impone entonces una interpretación armónica de lo dispuesto por los
artículos 267, inciso primero, 272 y 286 de la Carta, de la cual se desprende
como conclusión la existencia de una competencia concurrente, para desechar la
pretendida competencia privativa sobre el control de la gestión fiscal en este
caso y, en tal virtud, ha de aceptarse que no pueden ejercerse simultáneamente
esas funciones por la Contraloría Territorial y la Contraloría General de la
República. Es pues, claro que el fundamento de la exequibilidad de la norma
acusada no lo es el control excepcional sino, en forma directa, el que se
desprende de los artículos 267 inciso primero, 272 y 286 de la Carta.
Así
las cosas, no encuentra entonces la Corte que resulte inexequible lo dispuesto
por el artículo 5º numeral sexto del Decreto - Ley 267 de 2000, como quiera que
bien puede el legislador establecer competencias prevalentes, como lo hizo en
este caso y en nada se vulnera norma alguna de la Constitución cuando para este
efecto ordena que exista coordinación entre las actividades que cumplan para la
vigilancia de la gestión fiscal tanto la Contraloría General de la República
como las Contralorías Territoriales.
VII.
DECISION
Con  fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar
EXEQUIBLE el numeral 6º del artículo 5 del Decreto - Ley 267 de 2000.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
LUIS EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
Salvamento
de voto a la Sentencia C-127/02
DESCENTRALIZACION
Y AUTONOMIA EN LA UNIDAD NACIONAL-Integración (Salvamento de voto)
A partir de la Carta Política de 1991 Colombia se
constituye como un Estado Social de Derecho que integra la descentralización y
la autonomía de sus entidades territoriales en el espectro de la unidad
nacional, de suerte que al amparo de una secuencia geográfica los territorios
indígenas, los municipios, los distritos y los departamentos concurren política
y administrativamente para dar asiento, forma y proyección a la fenomenología
institucional de Colombia en tanto país democrático, participativo y
pluralista. En este sentido quiso así el Constituyente armonizar las partes en
un todo dinámico que rebasando la mera descentralización haga viables y
trascendentes los derechos que asisten a las entidades territoriales para
gestionar con autonomía sus intereses, esto es: para gobernarse por autoridades
propias, ejercer las competencias que les corresponde, administrar los recursos
y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
participar en las rentas nacionales, y por supuesto, ejercer los controles que
les atañe conforme a la Constitución y la Ley.
AUTONOMIA
TERRITORIAL Y UNIDAD NACIONAL-Compatibilidad (Salvamento de voto)
A la luz de la Carta las nociones de territorialidad
y unidad nacional son ampliamente compatibles, se nutren mutuamente, engloban
en diferentes estadios institucionales la misma comunidad, concurren
dialécticamente a la realización de los fines esenciales del Estado, y por
tanto, operan, discurren y se articulan de tal manera que en último término las
entidades territoriales sólo pueden realizarse a través de la unidad nacional,
al paso que ésta únicamente puede existir a condición de que las entidades
territoriales desplieguen su poder autonómico en consonancia con los intereses
locales y nacionales. Son, pues, territorialidad y unidad nacional, dos
elementos teleológicamente inescindibles, ontológicamente diferenciables a
partir de su materialidad geográfica, con unos destinatarios comunes –los
habitantes del país-, y por entero, instancias orgánicas y funcionales de un mismo
mecanismos estatal: el de la República unitaria, descentralizada, con autonomía
de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista.
ESTRUCTURA DEL
ESTADO-Colaboración
armónica de órganos y entidades/GESTION PUBLICA/CONTROL FISCAL-Nuevos
lineamientos (Salvamento de voto)
GESTOR FISCAL-Mayor
autonomía y correlativas responsabilidades (Salvamento de voto)
CONTROL FISCAL-Posterior
y selectivo (Salvamento de voto)
CONTRALORIA-Auditoria
moderna/GESTION FISCAL DE LA ADMINISTRACION-Autonomía e independencia/GESTION
FISCAL-Control selectivo retrospectivo e integral (Salvamento de voto)
CONTRALORIA-No
hace parte de ninguna de las ramas del Poder Público (Salvamento de voto)
CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Vigilancia de gestión fiscal en la
órbita nacional/CONTRALORIA TERRITORIAL-Vigilancia de gestión fiscal
dentro de su jurisdicción (Salvamento de voto)
CONTROL FISCAL-Determinación
de cobertura (Salvamento de voto)
CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Control posterior sobre cuentas de
entes territoriales (Salvamento de voto)
CONTROL FISCAL
DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Excepcionalidad
(Salvamento de voto)
CONTROL FISCAL-Titularidad
sobre gestión fiscal de particulares (Salvamento de voto)
CONTROL FISCAL
EXCEPCIONAL-Alcance (Salvamento de voto)
PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL-Modificación (Salvamento de voto)
PODER PREFERENTE-Unico
caso (Salvamento de voto)
PODER PREFERENTE-No
extensión (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD-Fundamento
jerárquicamente concurrente en la Constitución y la Ley (Salvamento de voto)
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL-Ley no es instrumento idóneo de modificación,
reforma, adición o derogación (Salvamento de voto)
CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Facultades excepcionales (Salvamento de
voto)
CONTROL FISCAL
TERRITORIAL-Impropia distinción entre recursos endógenos y
exógenos (Salvamento de voto)
CONTRALORIA
TERRITORIAL-Irrelevancia de calificación de recursos como
nacional territorial (Salvamento de voto)
CONTROL FISCAL
EXCEPCIONAL-No es prevalente (Salvamento de voto)
CONTROL FISCAL-Distinción
de facultad excepcional de potestad prevalente/CONTRALORIA-Inexistencia
de control prevalente (Salvamento de voto)
CONTROL FISCAL-Modificación
de tesis en recursos nacionales transferidos a entes territoriales (Salvamento
de voto)
PRESUNCION DE
LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-No distinciones en calidad de
nacional o territorial (Salvamento de voto)
CONTROL FISCAL-No
acaecimiento simultáneo de prevalencia y coordinación (Salvamento de voto)
Prevalencia y coordinación no pueden acaecer
simultáneamente y de ara a dos órganos específica e invariablemente
considerados; no pueden coexistir válidamente, toda vez que en el mejor de los
casos dichos verbos rectores encierran una contradictio ex toto, que a su turno
denuncia el carácter inconstitucional de la norma acusada. Y no podría ser de
otra manera, por cuanto, sin excepción, el Derecho debe ser racional en todo
Estado Social de Derecho que se precie de serlo con sentido auténtico.
ENTIDADES
TERRITORIALES-Autonomía en competencias y recursos (Salvamento de
voto)
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, los
suscritos magistrados se ven precisados a salvar su voto en relación con la
decisión contenida en la sentencia C-127 del 26 de febrero de 2002.  Al
respecto se tiene:
El
actor demanda la inexequibilidad del numeral 6º del artículo 5 del decreto 267
de 2000, pues en su opinión este dispositivo es violatorio de los artículos
272, 267, 4 y 13 del Estatuto Supremo por los siguientes motivos:  la potestad
que allí se acuña desconoce la competencia que asiste a las contralorías
territoriales para ejercer la vigilancia sobre la gestión fiscal en sus
respectivas jurisdicciones;  el control prevalente excluye la posibilidad del
control excepcional, provocando así “una intromisión indebida” (sic) de la
Contraloría General de la República en la jurisdicción y competencia de las
contralorías;  la norma acusada genera una incompatibilidad para con el inciso
segundo del artículo 267 superior;  y, finalmente, dicha norma engendra un
marginamiento institucional de las contralorías territoriales en la medida en
que son forzadas a ceder sus jurisdicciones y competencias a la Contraloría
General de la República en aras del control prevalente, siendo patente la
violación del derecho a la igualdad en tanto son sometidas a condiciones de
inferioridad.
Para
una mejor inteligencia de la materia en discusión, los suscritos magistrados
proceden a estructurar su examen al tenor de los siguientes temas:  a) Las
contralorías en la estructura del Estado Colombiano.  b) El control fiscal
sobre la gestión fiscal nacional y territorial, incluidos los particulares, y
el control fiscal excepcional.  c)  El control fiscal prevalente y su arraigo
constitucional.
a) Las contralorías en la estructura del Estado
Colombiano.
A
partir de la Carta Política de 1991 Colombia se constituye como un Estado
Social de Derecho que integra la descentralización y la autonomía de sus entidades
territoriales en el espectro de la unidad nacional, de suerte que al amparo de
una secuencia geográfica los territorios indígenas, los municipios, los
distritos y los departamentos concurren política y administrativamente para dar
asiento, forma y proyección a la fenomenología institucional de Colombia en
tanto país democrático, participativo y pluralista.  En este sentido quiso así
el Constituyente armonizar las partes en un todo dinámico que rebasando la mera
descentralización haga viables y trascendentes los derechos que asisten a las
entidades territoriales para gestionar con autonomía sus intereses, esto es:
para gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les
corresponde, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para
el cumplimiento de sus funciones, participar en las rentas nacionales, y por
supuesto, ejercer los controles que les atañe conforme a la Constitución y la
Ley.  Lo cual es indicativo de que a la luz de la Carta las nociones de territorialidad
y unidad nacional son ampliamente compatibles, se nutren mutuamente,
engloban en diferentes estadios institucionales la misma comunidad, concurren
dialécticamente a la realización de los fines esenciales del Estado, y por
tanto, operan, discurren y se articulan de tal manera que en último término las
entidades territoriales sólo pueden realizarse a través de la unidad nacional,
al paso que ésta únicamente puede existir a condición de que las entidades
territoriales desplieguen su poder autonómico en consonancia con los intereses
locales y nacionales.  Son, pues, territorialidad y unidad nacional, dos
elementos teleológicamente inescindibles, ontológicamente diferenciables a
partir de su materialidad geográfica, con unos destinatarios comunes –los
habitantes del país-, y por entero, instancias orgánicas y funcionales de un
mismo mecanismo estatal:  el de la República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista.
En
esta perspectiva se expresa la estructura del Estado bajo la fórmula de las
tres ramas del poder público acompañadas por unos órganos autónomos e
independientes, cuya razón de ser común estriba en el cumplimiento de las
funciones del Estado.  Donde, el alinderamiento de las respectivas competencias
apareja una colaboración armónica en cabeza de todos los órganos y entidades
que integran la estructura del Estado, de suyo ligada a un concepto de GESTIÓN
PÚBLICA que a tiempo que involucra tanto a los entes ejecutores como a los controladores,
prefigura y determina los nuevos lineamientos del control fiscal que hoy
militan en el ordenamiento superior de cara a un gestor fiscal revestido de
mayor autonomía y correlativas responsabilidades.[2]  Sin lugar a dudas, tal
ha sido la connotación que ab initio prohijó el Constituyente bajo la locución “control
fiscal posterior y selectivo”.
Con
arreglo a estos parámetros aparecen las contralorías en sus diferentes niveles
ejerciendo un poder de vigilancia que consulta los dictados de la auditoría
moderna, en el entendido de que la Administración goza de plena autonomía e independencia
para el desarrollo de su gestión fiscal, surtido lo cual emerge el control
selectivo con un sentido retrospectivo e integral que finalmente debe dar
cuenta del examen cuantitativo y cualitativo realizado sobre la materialidad de
dicha gestión fiscal.  Congruentemente las contralorías no hacen parte de
ninguna rama del poder público, como tampoco del nivel central o del nivel
descentralizado, pues, sencillamente, constituyen órganos autónomos e
independientes, lo cual debe redundar en la independencia mental requerida en
todo hacer controlador.
b)
El control fiscal sobre la gestión fiscal nacional y territorial, incluidos los
particulares, y el control fiscal excepcional.
A
través de su artículo 267 la Carta establece en cabeza de la Contraloría
General de la República el control fiscal sobre la gestión fiscal de la
Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de
la Nación.  Es decir, en primer término la Contraloría General de la República
vigila la gestión fiscal que tiene lugar en la órbita nacional,
correspondiéndole a las contralorías departamentales, distritales y municipales
ejercer el control fiscal dentro de sus respectivas jurisdicciones.  Lo que a
su turno enseña también que la cobertura del control fiscal está determinada
por el orden presupuestal nacional o territorial de los recursos aforados por
los respectivos órganos de elección popular.[3]
Sin perjuicio de que en los casos excepcionales, previstos en la ley, la
Contraloría General de la República pueda ejercer control posterior sobre
cuentas de cualquier entidad territorial, lo cual impone entender también que,
por disposición constitucional el control excepcional únicamente opera sobre la
gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y territorios
indígenas,[4]
que no sobre la gestión fiscal de los particulares, toda vez que el artículo
267 superior –en cuanto norma de competencia- no los incluyó como sujetos
pasivos de dicha modalidad de control, de lo cual se sigue que la titularidad
para el ejercicio del control fiscal sobre la gestión fiscal de los
particulares reside con exclusividad en cabeza de la Contraloría General de la
República o de alguna de las contralorías departamentales, distritales o
municipales, dependiendo de si los recursos a controlar se hallan inmersos en
el presupuesto nacional o en alguno de los presupuestos territoriales.
Preservándose al punto el mandato constitucional según el cual la Contraloría
General de la República –y por extensión las territoriales- no tendrá funciones
administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.  Dado
que, ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que
le atribuyen la Constitución y la ley (art. 121 C.P.).
En
torno al control fiscal excepcional esta Corporación expresó en sentencia C-403
de 1999:
“Entonces, se observa que existe
un control concurrente del nivel nacional con el nivel regional y local sobre
los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, siendo el resultado de
la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes niveles de la administración,
sin que se pueda predicar por esto exclusión o indebida intromisión del nivel
nacional en la administración territorial. Al contrario, a juicio de la Corte,
es el desarrollo adecuado del artículo 228 de la Constitución Política, que
impone el ejercicio de las competencias atribuidas a los distintos niveles
territoriales conforme a los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad en los términos que establezca la ley.
“Así las cosas, se advierte que
respecto de los recursos de origen nacional, existe prevalencia del control
fiscal por parte de la Contraloría General de la República, en aras de
garantizar el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación. Otra
cosa sucede con los denominados “recursos propios” de las entidades
territoriales, que se encuentran constituidos, por los rendimientos que
provienen de la explotación de los bienes de su propiedad o, las rentas
tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias (impuestos, tasas
y contribuciones propias), pues en estos casos se puede hablar de una
intervención excepcional de la Contraloría General, como quiera que se trata
del manejo de sus propios asuntos, aquellos que les conciernen y son de su
esencia, no de otra manera se podría hablar de autonomía de las entidades
territoriales.
“En este sentido, la Corte ha
manifestado: “...para que se mantenga vigente la garantía de la autonomía
territorial, se requiere que al menos una porción razonable de los recursos de
las entidades territoriales puedan ser administrados libremente. De otra forma,
sería imposible hablar de autonomía y estaríamos frente a la figura de
vaciamiento de contenido de esta garantía constitucional”.
“Las entidades territoriales
cuentan, además de la facultad de endeudamiento –recursos de crédito-, con dos
mecanismos de financiación. En primer lugar disponen del derecho constitucional
a participar en las rentas nacionales. Se trata, en este caso, de fuentes
exógenas de financiación que admiten un mayor grado de inferencia por parte del
nivel central del gobierno.
“Adicionalmente, las entidades
territoriales disponen de aquellos recursos que, en sentido estricto, pueden
denominarse recursos propios. Se trata fundamentalmente, de los rendimientos
que provienen de la explotación de los bienes que son de su propiedad exclusiva
o de las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias
–impuestos, tasas y contribuciones- propias. En estos eventos, se habla de
fuentes endógenas de financiación, que resultan mucho más resistentes frente a
la intervención del legislador” (Sent. C-219 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
“Es claro entonces, que el
control de excepción que establece la norma acusada, no puede referirse a los
dineros que transfiere la Nación a cualquier título a las entidades
territoriales, porque en estos casos la Contraloría General de la República,
como órgano superior del control fiscal del Estado, no requiere ninguna clase
de autorización, ni solicitud, porque se trata de intereses de carácter nacional
y, los recursos que se les transfieran, a pesar de que ingresan al presupuesto
de las entidades territoriales, no por eso pierden su esencia y no dejan de
tener un destino inherente a las finalidades del Estado (art. 2 C.P.).
“Por lo tanto, la norma acusada
no hace otra cosa que desarrollar la parte final del inciso tercero del
artículo 267 de la C.P. “...En los casos excepcionales, previstos por la ley,
la contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier
entidad territorial...”, norma esta que consagra una autonomía local sobre los
recursos propios de las entidades territoriales que justifica la
constitucionalidad del texto consagrado en el artículo 26 literales a) y b) de
la Ley 42 de 1993, sin que se puede predicar como se señala en la demanda que
con la disposición acusada  se crean “feudos funcionales”, porque como se vio,
la competencia de la Contraloría General de la República no se limita en
tratándose del ejercicio del control fiscal respecto de los recursos de los entes
territoriales de origen nacional.
“Ya esta Corporación ha puesto de
presente que la articulación de los intereses nacionales y de los de las
entidades territoriales puede “...dar lugar a la coexistencia de competencias
paralelas, que serán ejercidas independientemente en sus propios campos, o a un
sistema de competencias compartidas, que se ejercerán de manera armónica”
(Sent. C-478 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
“Así las cosas, debe entenderse
que el régimen del control fiscal, atendiendo su carácter autónomo, ha de
realizarse con estricta sujeción a los postulados constitucionales, por los
órganos que la Carta Fundamental autoriza para su ejercicio, esto es, las
Contralorías, tanto a nivel nacional, departamental, distrital o municipal
(cuando existan)”.
c)
El control fiscal prevalente y su arraigo constitucional.
En
el umbral debe reconocerse que la modalidad del control fiscal prevalente no
tiene el menor arraigo dentro de los dominios de la Constitución Política, por
lo que se hace imperativo que esta Corporación entre a modificar en lo
pertinente lo expresado en sentencias anteriores sobre el particular.
En
efecto, sea lo primero señalar que en lo concerniente a competencias
preferentes sobre control la Carta Política trae como único caso el del
Procurador General de la Nación, donde en términos de su artículo 277-6 le
corresponde a este alto dignatario:
“Ejercer vigilancia superior de
la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de
elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario;
adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas
sanciones conforme a la ley.”  (Resaltamos).
No
siendo dable extender ese poder preferente o prevalente a ninguna otra
autoridad pública bajo los auspicios del Estado Social de Derecho que entraña
la Constitución de 1991.  Pues, según dictados del artículo 121 superior:
“Ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen
la Constitución y la ley”.
Por
donde se impone entender que el principio de legalidad que informa el instituto
de la competencia no se puede restringir a los puros, simples y aislados
mandatos de la ley, antes bien, el principio de legalidad –juridicidad-   que
soporta el edificio de la competencia tiene como fundamentos jerárquicamente
concurrentes a la Constitución y la ley, resultando por ello impropio y
contrario a los predicados del Estado Social de Derecho el que una ley
cualquiera atribuya potestades de manera insular o descontextualizada, vale
decir, al margen de la Carta Política, y mucho menos, a contrapelo de sus
contenidos y fines.  Sencillamente, la ley no es el instrumento idóneo para
modificar, reformar, adicionar o derogar dispositivos constitucionales;  por
el  contrario, el carácter subalterno que el artículo 4 superior le dispensa a
la ley frente a la Constitución, no deja margen de duda sobre la concluyente
irregularidad de cualquier conato de contumacia legislativa.
Ahora
bien, en lo que dice relación a las facultades excepcionales de la Contraloría
General de la República el tercer inciso –in fine- del artículo 267 superior
establece:
“(...)
En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer
control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”.
Con
apoyo en esta previsión la ley 42 de 1993 dispuso:
“ARTÍCULO 26. La
Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma
excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio
del control que les corresponde a las contralorías departamentales y
municipales, en los siguientes casos:
“a) A solicitud del
gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente
del Congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las
corporaciones públicas territoriales.
“b) A solicitud de la
ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la Ley”.
Norma sobre cuya constitucionalidad se pronunció favorablemente
esta Corporación mediante sentencia C-403 de 1999, expresando en algunos de sus
apartes:
“Así las cosas, se advierte que
respecto de los recursos de origen nacional, existe prevalencia del control
fiscal por parte de la Contraloría General de la República, en aras de garantizar
el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación. Otra cosa sucede
con los denominados “recursos propios” de las entidades territoriales, que se
encuentran constituidos, por los rendimientos que provienen de la explotación
de los bienes de su propiedad o, las rentas tributarias que se obtienen en
virtud de fuentes tributarias (impuestos, tasas y contribuciones propias), pues
en estos casos se puede hablar de una intervención excepcional de la
Contraloría General, como quiera que se trata del manejo de sus propios
asuntos, aquellos que les conciernen y son de su esencia, no de otra manera se
podría hablar de autonomía de las entidades territoriales.
“(...)
“El control de excepción que
establece la norma acusada, no puede referirse a los dineros que transfiere la
Nación a cualquier título a las entidades territoriales, porque en estos casos
la Contraloría General de la República, como órgano superior del control fiscal
del Estado, no requiere ninguna clase de autorización, ni solicitud, porque se
trata de intereses de carácter nacional y, los recursos que se les transfieran,
a pesar de que ingresan al presupuesto de las entidades territoriales, no por
eso pierden su esencia y no dejan de tener un destino inherente a las
finalidades del Estado. La norma acusada no hace otra cosa que desarrollar la
parte final del inciso tercero del artículo 267 de la C.P. "...En los
casos excepcionales, previstos por la ley, la contraloría podrá ejercer control
posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial...", norma esta
que consagra una autonomía local sobre los recursos propios de las entidades
territoriales que justifica la constitucionalidad del texto consagrado en el
artículo 26 literales a) y b) de la Ley 42 de 1993, sin que se puede predicar
como se señala en la demanda que con la disposición acusada  se crean
"feudos funcionales", porque como se vio, la competencia de la
Contraloría General de la República no se limita en tratándose del ejercicio
del control fiscal respecto de los recursos de los entes territoriales de
origen nacional”.
Se
impone ahora reconocer que en relación con el control fiscal territorial esta
Corporación ha venido acuñando una impropia distinción entre recursos endógenos
y recursos exógenos, privilegiando sin más a la Contraloría General de la
República frente al control de estos últimos.  Con el ingrediente de que esta
distinción se ha montado sobre dos falacias, a saber:  1a) Creer que en torno a
los fines del Estado solamente goza de legitimidad la Nación, esto es, lanzando
al ostracismo la presencia institucional de las entidades territoriales.  2a)
Creer que los principios de la buena fe y de la moralidad únicamente se
predican de los servidores públicos del orden nacional, como si la Constitución
insinuara a su favor alguna vocación ética superior.
Desde
luego que las cosas no pueden ir por ese camino, pues  como bien se sabe,  por
mandato superior los fines del Estado comprometen y determinan las tareas
públicas que la Constitución, la ley y el reglamento les asignan tanto a la
Nación como a sus entidades territoriales, a cuyos efectos no hay, ni podrían
operar dispositivos excluyentes de los principios de unidad nacional o de
autonomía territorial,  tanto menos si se considera que el fortalecimiento de
la unidad de la Nación sienta sus reales primeramente en la concreción de la
descentralización y la autonomía territorial -como que la construcción de todo
órgano va de las partes hacia el todo, y no al revés-, sin perjuicio de las relaciones
de conexidad e integración que dialécticamente discurren entre tales extremos
institucionales.  Poniéndose de presente además la corriente de flujos  y
reflujos que anima, proyecta y fortalece el movimiento real del centro y la
periferia, hoy con un sentido geométrico de mayor equilibrio interfuncional que
encuentra adecuada expresión en los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad.
En
este orden de ideas conviene recordar que todos los niveles gubernamentales
apuntan hacia la realización de los fines del Estado;  es decir, tanto los
recursos de la Nación como los de las entidades territoriales –en su
perspectiva particular- concurren a unos mismos cometidos estatales, sin que
tal noción de las cosas pueda cambiar a instancias de las transferencias de
recursos, ya de la Nación hacia las entidades territoriales, ora de éstas hacia
aquélla.  Por lo demás, oportuno es registrar que gran parte de los ingresos
corrientes aforados en el presupuesto nacional, tienen su génesis natural, jurídica
y económica en las entidades territoriales, esto es, en los entornos habituales
e inmediatos de los contribuyentes.  Cosa distinta es que la preceptiva
presupuestal vigente comporte un circuito administrativo y recaudatorio que al
amparo del principio de unidad de caja muestre –en apariencia- a los entes
territoriales como unos compartimientos económicamente ajenos a la generación
de ingresos fiscales, tal como ocurre en el evento más significativo:  el de
los impuestos nacionales, que de ordinario tienen su origen en las actividades
económicas desarrolladas por las personas en los municipios y distritos, sin
desconocer la cobertura nacional o internacional que algunos agentes económicos
tienen, pero en cualquier hipótesis, surtiendo el paso cotidiano del municipio:
célula de la organización político-administrativa de Colombia.  En este sentido
no sería razonable desconocer la influencia que tienen las entidades
territoriales en el comportamiento de la inversión privada y en la actividad
empresarial misma, habida consideración de su gestión local en materia de obras
y servicios públicos.  Por ello mismo, sin hacerle concesiones a la postura
jurisprudencial que ahora se rebate, cabría preguntarse:  ¿cómo entender
entonces que las jurisdicciones –entidades territoriales- donde se origina un
amplio volumen de recursos fiscales se hallen precisamente inhabilitadas para
controlar su ejecución, so pretexto de un control prevalente extraño a
las competencias inscritas en la Constitución, aunque, eso sí, apoyado en el
sambenito de las transferencias de recursos exógenos?
La
calificación de nacional o territorial que se de a los recursos percibidos por
las entidades territoriales resulta irrelevante a los fines del control que
atañe a las contralorías departamentales, distritales o municipales, dado que
la Constitución no incorpora esos principios o criterios diferenciadores;  lo
importante es que los respectivos recursos estén o correspondan al
Departamento, al Distrito o al Municipio, sea cual fuere su origen.  Más  aún,
obsérvese cómo la Constitución no se pregunta, ni autoriza ni sugiere
indagación alguna sobre el modo o el título bajo el cual los particulares o las
entidades oficiales tienen la propiedad sobre sus bienes o recursos.  Lo cual
no obsta para advertir que, en todo caso, el control fiscal recae sobre la
gestión fiscal que los servidores públicos o los particulares realicen con
referencia a los bienes y recursos oficiales puestos a su cuidado.
Desde
otra orilla de la discusión cabe también reivindicar el acervo de facultades de
vigilancia fiscal que otorga a las contralorías territoriales el artículo 272
de la Constitución, el cual, por ser posterior y especial, en caso de conflicto
debe aplicarse de preferencia sobre el artículo 267 ibídem.
Retornando
al tema del control fiscal excepcional resulta procedente reiterar algunos
apartes de lo dicho por la Vista Fiscal, donde, después de enfatizar el sentido
y alcance del artículo 272 constitucional en cabeza de las contralorías
territoriales, precisó:
“(...)existe una clara
delimitación de las funciones constitucionales que le competen a la Contraloría
General y a las contralorías de las entidades territoriales, pues aún cuando,
desde el punto de vista funcional las atribuciones de los organismos de control
nacional y territorial son idénticas, ello no es óbice para distinguir que
desde el ámbito territorial el constituyente demarcó claramente la competencia
de unas y otras, preceptuando expresamente que las últimas ejercerían el
control fiscal en su respectiva jurisdicción cumpliendo las mismas funciones
asignadas al Contralor General.”
Prosiguió
el Ministerio Público indicando que  las atribuciones del Contralor General de
la República en modo alguno pueden acarrear el desplazamiento de las contralorías
territoriales, por cuanto la facultad para exigir informes a quienes
administren fondos o bienes de la Nación, “(...) no implica el ejercicio del
control fiscal integral que la Carta ha consagrado, y menos aún el
desplazamiento de las contralorías territoriales en la vigilancia de la gestión
fiscal de su respectiva jurisdicción”, ya que ello vaciaría el contenido
normativo de los artículos 268 y 272 de la Constitución.
Haciendo
notar que el concepto de excepcionalidad difiere sustancialmente del concepto
de prevalencia, manifestó el colaborador fiscal: “El control fiscal
excepcional a que se refiere el aparte final de inciso tercero del artículo 267
de la Carta Política sólo se puede dar en los  casos excepcionales que el
legislador prevé y opera sobre cuentas de cualquier entidad territorial,
entendiendo como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-403 de 1999,
que el control sobre cuentas cobija toda la actividad fiscal,  ello debido a
que el control fiscal es integral, sin distingo alguno.”
También
afirmó que el artículo 26 de la ley 42 de 1993 declarado exequible en la
sentencia C-403 de 1999, no señala en qué eventos procede el control fiscal
excepcional, pues únicamente establece los requisitos de procedibilidad para el
control excepcional sobre cuentas de cualquier entidad territorial, a solicitud
del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión
permanente del Congreso, de la mitad más uno de los miembros de las
corporaciones públicas territoriales, y a solicitud de la ciudadanía a través
de los mecanismos de participación que establece la ley.
De
suerte que el control se dice excepcional “porque es una excepción a la
regla común de que la Contraloría General ejerce vigilancia fiscal sólo en el ámbito
nacional, y excepcional porque ocurre sólo en los eventos señalados por el
legislador”. Por Consiguiente, dicho control no puede ser prevalente porque
ello significaría tener alguna superioridad o ventaja que la Constitución no
consagró.
Igualmente
no considera viable soportar la competencia prevalente en el numeral 13 del
artículo 268 del Estatuto Superior, porque la habilitación legal debe cuidarse
de invadir la competencia de las contralorías territoriales o vaciar el
contenido normativo de los preceptos constitucionales que se refieren a la
competencia de éstas. El carácter unitario del Estado no puede desconocer la
autonomía de las entidades territoriales.
Y
claro, la función de vigilar la gestión fiscal de los particulares o entidades
que manejen fondos o bienes de la Nación prevista en el artículo 267 de la
Carta y la atribución prevista en el numeral 4 del artículo 268, son
disposiciones aplicables en el ámbito nacional pero no en el local, “porque
los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales, ya sean a
título de transferencias; de rentas cedidas; de derechos de participación en
las regalías; de compensaciones; o de recursos de cofinanciación, deben
ingresar al patrimonio de las entidades territoriales y por ende dejan de
pertenecer a la Nación y pasan a ser propiedad de la respectiva entidad
territorial”, sin perjuicio de que la inversión de esos presupuestos está
sujeta a lo previsto en la Constitución y la ley.
Agrega
que si el Constituyente hubiera deseado consagrar el control prevalente, lo
hubiera dispuesto expresamente como lo hizo en materia disciplinaria con el
Procurador General de la Nación en el numeral 6o del artículo 278 de la
Constitución. Por donde, la única disposición legal que ha consagrado el
control prevalente del Contralor General de la República es la que se demanda,
debiendo observarse que el proyecto de la misma provino del organismo regentado
por el Contralor General.
De
todo lo anterior concluyó el Ministerio Público:
“El control fiscal que debe
ejercer el Contralor General recae sobre la gestión fiscal de la administración
y sobre los particulares que manejan bienes de la Nación, pero en el ámbito
nacional, y sin desplazar a las contralorías territoriales, de este modo se
reafirma la autonomía de las entidades territoriales; y el principio
democrático, en tanto los contralores de las entidades territoriales son
elegidos por el respectivo órgano de representación popular; y el concepto de
Estado unitario porque la competencia ordinaria de control fiscal que tiene el
Contralor General puede ampliarse a las entidades territoriales pero sólo por
vía excepcional.”
No
cabe duda entonces de que las facultades excepcionales son diferentes de las
potestades prevalentes.  En la Constitución Política no hay control prevalente
en cabeza de la Contraloría General de la República o de las contralorías
territoriales, únicamente obra el excepcional en la forma registrada.  Esto
implica un supuesto distinto por cuanto en el control excepcional el órgano
territorial queda temporalmente –bajo ciertas causales- desprovisto de
competencia, al paso que en el control prevalente los dos órganos la tienen,
primando uno de ellos sobre el otro en la hipótesis del conflicto de
competencias.
De
este modo, por mandato del ordenamiento superior el Legislador fija las
causales de control excepcional, correspondiéndole a la Corte Constitucional
ejercer una rigurosa vigilancia sobre el parentesco constitucional de dichas
causales –v. gr. verificando que las mismas sean objetivas, razonables y
proporcionadas-, a efectos de evitar que la excepción se convierta en regla
general.
Del
examen realizado sobre los dispositivos constitucionales relativos a los
poderes de la Contraloría General de la República no surge ninguna otra norma
que permitiera siquiera vislumbrar alguna facultad que saliéndose  de las
reglas generales sobre control fiscal, pudiera habilitar a dicho ente fiscal
para desempeñar una tal potestad prevalente.  Mejor dicho aún, en la Constitución
Política no aparece regla alguna que a la manera del control excepcional le
otorgue competencia expresa a la Contraloría General de la República para
ejercer control prevalente sobre la gestión fiscal y los resultados de la
administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a
cualquier título a las entidades territoriales.  Una interpretación en
contrario “convalidaría” la norma acusada elevándola al grado de regla
reformatoria de la Constitución; advirtiendo igualmente que, en el evento de
querer asimilarla a los dictados del control excepcional, o derivarla de los
mismos, el tercer inciso –in fine- del artículo 267 superior resultaría
desnaturalizado en tanto sería transmutado en disposición general bajo el
espectro de los recursos de origen nacional transferidos a las entidades
territoriales.  Y que tampoco se aduzca subsidiariedad de las contralorías
territoriales frente a la Contraloría General de la República, ya que el poder
surge a partir de lo local, extendiéndose luego hacia los ámbitos medio y
nacional, tal como se deriva del artículo 3 superior, conforme al cual “La
soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público
(...)”.  Y lo más cercano al pueblo –al ciudadano como colectividad- es lo
local, el lugar donde vive, trabaja y puede hacer efectivos con mayor facilidad
sus derechos políticos, amén de otros de señalada importancia.
Consecuentemente,
para los suscritos magistrados el numeral 6º del artículo 5 del decreto 267 de
2000 comporta notables vicios de inconstitucionalidad, toda vez que en
particular vulnera los artículos 121 y 267 (tercer inciso, in fine) de la Carta
Política.
La
norma combatida también resulta violatoria de los artículos 272 y 287-2 de la
Constitución en tanto desatiende la competencia de las contralorías
departamentales, distritales y municipales para ejercer el control fiscal
dentro de sus respectivas jurisdicciones, al propio tiempo que fractura el
principio de autonomía territorial que al tenor del artículo 287-2 le confiere
a las entidades territoriales la potestad de ejercer las competencias que les
correspondan.
Así las cosas, preciso es que esta Corte modifique la tesis
que anteriormente prohijaba frente al control fiscal de los recursos de origen
nacional transferidos a las entidades territoriales, pues como bien claro
resulta, a partir del momento en que tales recursos ingresan al presupuesto
público territorial la importancia de su génesis se contrae al cumplimiento de
los fines del Estado desde la perspectiva territorial.  Como que los fines del
Estado constituyen tarea y responsabilidad de todos los servidores públicos del
país con arreglo a su órbita de acción, esto es, sin lugar a discriminaciones
por razón del orden nacional o territorial al que pertenezcan;  y si esto es
así, mal podría el Legislador pretender “construir” un control prevalente que
la Constitución no contempla bajo ningún respecto, y mucho menos en desmedro de
la autonomía territorial que en buena hora ella acogió, donde, en términos de
su artículo 2º se le encomienda al Estado –como un todo nacional y territorial-
el cumplimiento de unos fines esenciales.  Por tanto, no cabe duda alguna de
que en torno a estos fines campean en la Constitución múltiples intereses y
deberes que comprometen tanto a la Nación como a sus entidades territoriales,
siendo propio indicar que, importándole tanto a la Nación como a sus entidades
territoriales la concreción de los fines esenciales vertidos en el artículo 2
superior, no sería de buen recibo admitir o sugerir una mejor jerarquía ética
en cabeza de los servidores públicos de linaje nacional, como tampoco avalar la
hipótesis según la cual únicamente podría hallarse en entredicho la
imparcialidad del órgano territorial de control, debido a presiones o
injerencias locales que puedan afectar su idoneidad, como si en la esfera
nacional las presiones o injerencias indebidas estuvieran en cuarentena.
A
decir verdad, la vasta experiencia político-administrativa del país ha mostrado
secularmente que las actuaciones de dudosa estirpe administrativa involucraron
siempre –de manera simultánea o alternativa- tanto a servidores públicos del
orden nacional como a servidores públicos del orden territorial.  Por lo demás,
cuando el artículo 83 superior dispone que las actuaciones de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, no hace distinciones,
dado que el mandado es exigible a todos los servidores públicos por igual
–nacionales o territoriales-, a  cuyos efectos, nada ni nadie podría desestimar
a priori la oportunidad que merecen los servidores públicos territoriales para
desempeñar a cabalidad sus funciones, y por ende, para prestar su concurso a la
autonomía territorial que consigna la Constitución.  Y que no quede duda
sobre este particular, ya que en lo tocante a los principios de la buena fe
y de la moralidad no se ven razones constitucionales que puedan auspiciar
esa apriorística y velada descalificación que pone en entredicho la conducta
potencial de los servidores públicos del orden territorial, pues bien vistas
las cosas, dicha descalificación sólo contribuye a la gestación de una
hermenéutica perniciosa y contraria al sentido auténtico que tales principios
entrañan constitucionalmente.
Desde otro ángulo del problema se impone acentuar también
que la presunción de legalidad que protege a los actos administrativos no hace
ni sugiere distinciones en cuanto a la calidad de nacional o territorial del
ente emisor del respectivo acto, incluidos los particulares que cumplen
funciones administrativas.  De suerte que, con particular énfasis, a la luz del
derecho administrativo surgen también poderosas razones que amparan
suficientemente la investidura de autoridad legítima que los servidores
públicos del orden territorial ostentan para la expedición de actos
administrativos, que para el caso en cuestión se traducen en actos de control
fiscal territorial.
Siendo pues compromiso y responsabilidad de todos los
servidores públicos –nacionales y territoriales- la materialización de los
fines esenciales del Estado, no se ve razón suficiente ni necesaria para
prohijar la existencia jurídica del dispositivo impugnado, máxime si se
considera que la presencia del control fiscal excepcional, de recio cuño
constitucional, garantiza en cabeza de la Contraloría General de la República
el ejercicio del control posterior sobre cuentas de cualquier entidad
territorial.
De otra parte, la norma en revisión dispone que para el
cumplimiento de su misión y de sus objetivos le corresponde a la Contraloría, “6.
Ejercer de forma
prevalente y en coordinación con las
contralorías territoriales, la vigilancia sobre la gestión fiscal y los
resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se
transfieran a cualquier título a las entidades territoriales, (...)”.  (Resalta
la Sala).
Nótese cómo la norma en cita mezcla las voces prevalente y coordinación,
por principio incompatibles en virtud de sus respectivos significados.  En
efecto, adviértase cómo en la hipótesis de la prevalencia
dos órganos tienen la competencia sobre un mismo asunto, pero en caso de
conflicto uno predomina sobre el otro.  Así, la prevalencia se erige como una
cualidad o condición que a  manera de mecanismo expedito atiende a la solución
de eventuales conflictos de competencia que pudieran presentarse entre dos
entes, donde, mediando una subordinación jurídica, uno de ellos debe declinar a
favor del otro el ejercicio de una competencia en particular, de la cual sigue
siendo titular el cedente para futuros casos.  Vale decir, en la prevalencia se
suspende el ejercicio de la competencia en cabeza de un órgano, sin que al
respecto sufra solución de continuidad la titularidad de la que el mismo goza.
Por contraste, el otro órgano integra la titularidad y el ejercicio de la
competencia, con especial preeminencia en los casos de conflicto.
Por su parte la coordinación no implica
subordinación jurídica, pues aquí dos órganos se hallan en pie de igualdad,
debiendo en principio trabajar de manera armónica para el logro de determinados
fines, tal como acontece en las relaciones que militan entre dos ministerios, o
entre el Presidente y el Congreso.  En este sentido:
“Por
coordinación se entiende la actuación funcionalmente coincidente de varios
órganos dentro de sus respectivas competencias en un marco finalista único que
incumbe a la Entidad en la que todos ellos están integrados.  Evidentemente,
junto a esta coordinación interorgánica e intersubjetiva, existe otra
intersubjetiva, que afecta a varias Entidades públicas con competencias
compartidas o concurrentes en la misma materia”.[5]
Como bien se aprecia, se trata de dos nociones diferentes e
incompatibles que por su misma esencia incorporan una estructura oracional
contradictoria, y por tanto irracional.  Pues, cómo pedirle a dos órganos que
frente a una misma competencia actúen en forma prevalente, y sin embargo
coordinada;  esto es, determinar que en torno a un mismo asunto se desempeñen
en pie de igualdad, pero al mismo tiempo reconociéndole uno al otro supremacía
funcional o jerárquica.  Un contrasentido mayor sería difícil de concebir, dada
la exigencia ontológica de ser y no ser al mismo tiempo;[6]  o si se quiere, de ser
una cosa, y al mismo tiempo otra manifiestamente incompatible.  Alguien podría
argüir que en gracia de discusión, una conjunción disyuntiva habría sido más
benéfica que una copulativa a los intereses del espurio control prevalente.
Empero, la incompatibilidad observada se mantendría in situ, por cuanto no se
le puede pedir a dos órganos que frente a un mismo asunto, simultáneamente
actúen en forma prevalente y/o coordinada.  Esto es, que obren en pie de
igualdad, pero al mismo tiempo con subordinación jurídica de un órgano sobre el
otro.
Se insiste: prevalencia y coordinación no pueden acaecer
simultáneamente y de cara a dos órganos específica e invariablemente
considerados;  no pueden coexistir válidamente, toda vez que en el mejor de los
casos dichos verbos rectores encierran  una contradictio ex toto, que a
su turno denuncia el carácter inconstitucional de la norma acusada.  Y no
podría ser de otra manera, por cuanto, sin excepción, el Derecho debe ser
racional en todo Estado Social de Derecho que se precie de serlo con sentido
auténtico.  Y según se ha visto, el dispositivo examinado resulta notoriamente
irracional.
Finalmente debemos anotar lo siguiente:
- De acuerdo con el inciso segundo del artículo 362
superior los impuestos departamentales y municipales gozan de protección
constitucional y en consecuencia la ley no podrá trasladarlos a la Nación,
salvo temporalmente en caso de guerra exterior.  Entonces, siendo consecuentes
con la tesis mayoritaria de esta Corporación, en el evento de las
transferencias territoriales hacia la Nación el control sobre estos recursos lo
continuarían ejerciendo las respectivas contralorías departamentales o
municipales, toda vez que esos ingresos no perderían su condición territorial
ni aún después de ser incorporados a los fondos de la Tesorería General de la
Nación;  lo cual, según se aprecia, resultaría cuando menos exótico, sobre todo
desde el punto de vista operativo.  Piénsese, por ejemplo, en la hipótesis del
artículo 362 constitucional, ¿cómo podrían armonizar su ejercicio fiscalizador
las respectivas contralorías, habida consideración de sus diferentes
metodologías, recursos y técnicas de trabajo?;  igualmente,  ¿cómo podrían
concurrir técnicamente tales entes al examen de unas partidas consolidadas bajo
el principio de la unidad de caja, que luego son ejecutadas en destinos no
desagregables?.  Vale decir, en punto al artículo 362 superior, el sentido y
consecuencias de la tesis mayoritaria de la Corte muestran su insostenible
talante.
- La tesis de la Corte ostenta unas consecuencias
irracionales, tanto en la órbita de las actividades como en el ámbito
económico.  En efecto, en lo tocante a las actividades los funcionarios de la
Contraloría General de la República pueden resultar haciendo el mismo trabajo
de sus homólogos de las contralorías territoriales.  Y por el mismo trabajo, a
unos y otros se les pagaría sendos salarios, amén de los recursos técnicos y
económicos que tales actividades incorporarían por partida doble.  A lo cual arriba
la siguiente pregunta: ¿cuál es la relación costo-beneficio de unas
contralorías (General y territoriales) que desde antiguo están gastando más de
lo que recuperan a través de los juicios fiscales?  Quedando al garete,
ininterrumpidamente, un voluminoso segmento de impunidad en cabeza de muchos
responsables de la gestión fiscal.
- La tesis de la Corte entraña un problema de competencias
no querido ni auspiciado por la Constitución, que a su turno impone esta
pregunta:  ¿hasta dónde va la competencia de las contralorías territoriales, y
hasta donde la de la Contraloría General de la República?  Terreno en el cual,
seguramente, la jurisprudencia de la Corte deberá proseguir con su labor
creativa en pos de una respuesta.  Nótese además cómo esta postura es inherente
a una mala técnica de administración pública, pues en estricto derecho, no cabe
aceptar una definición de competencias que a más de inconstitucional provoca
espurios conflictos de competencia.  Por ello mismo debemos insistir en que una
vez transferidos los recursos nacionales a las entidades territoriales, tales
recursos sufren una metamorfosis que los hace devenir en departamentales,
municipales o distritales, con la subsiguiente competencia fiscalizadora de las
contralorías territoriales, a cuyos fines concurre el inciso sexto del artículo
267 superior, que reza:
“Los contralores departamentales, distritales y municipales
ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al
Contralor General de la República en el artículo 268 (...)”.
- En última instancia, el control sobre la gestión fiscal
corresponde a los órganos de elección popular:  Congreso de la República,
asambleas y consejos.  Recuérdese que desde los tiempos de la Carta Magna no
puede haber tributo sin representación, y como la comunidad siempre está
interesada tanto en el recaudo de los ingresos como en la ejecución de los
gastos, lo propio ha sido y sigue siendo que los órganos de elección popular
decidan sobre el aforo de los ingresos y sobre la apropiación de las partidas
para gastos, con la concomitante competencia para exigir informes relativos a
los controles realizados por los entes fiscalizadores sobre los gestores
fiscales del país (arts. 268-11 y 300-11, C.P.).  En este orden de ideas, y
como quiera que tales órganos electivos no funcionan permanentemente, desde el
punto de vista político las contralorías son delegatarias de la función
controladora que le atañe al Congreso, a las asambleas y a los consejos.  Y no
podría ocurrir de otra manera, pues siendo los órganos de elección popular
representantes de los intereses de la comunidad, sólo a ellos les cabe la
titularidad primigenia y eminente en materia del control fiscal.  Por eso, se
reitera, las contralorías deben rendirle cuentas a los respectivos órganos de
elección popular en lo tocante a los ingresos recaudados y a los gastos
ejecutados por los gestores fiscales circunscritos a su inmediato control:  que
el Gobierno no gaste con abuso o desviación de poder, violando procedimientos o
competencias, en fin, que no obre arbitrariamente.  Ciertamente, el origen
político del Congreso, las asambleas y los consejos así lo imponen en pro de su
razón de ser:  el pueblo, fuente de toda legitimidad democrática.
- La autonomía tiene dos variables:  competencia y recursos.  Por
tanto, las entidades territoriales no pueden ser autónomas en las competencias
sin serlo en los recursos.  Lo contrario no pasaría de ser una fementida
autonomía.
De
este modo han quedado expuestas las razones por la cuales debió ser retirado
del ordenamiento legal el precepto demandado.  Pero como las cosas no
ocurrieron así, debemos salvar nuestro voto en torno a lo resuelto por esta
Corporación a través de la sentencia C-127 de 2002.
Fecha
ut supra
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
JAIME ARAUJO
RENTERÍA
Magistrado
[1] Al respecto el régimen de contratación estatal
concurre estipulando una mayor autonomía y correlativas responsabilidades en
cabeza del ordenador del gasto.
[2] Al respecto el régimen de contratación estatal
concurre estipulando una mayor autonomía y correlativas responsabilidades en
cabeza del ordenador del gasto.
[3] Cabe observar que el control fiscal engloba la
ejecución presupuestal en su conjunto, esto es, tanto desde el punto de vista
de los ingresos aforados como de las apropiaciones presupuestales aprobadas.
[4] El control excepcional también podrá recaer sobre las
regiones y provincias a partir del momento en que la ley les otorgue el
carácter de entidades territoriales, según previsión del artículo 286 de la
Carta Política.
[5]
Luis Cosculluela Montaner, Manual de Derecho Administrativo, séptima edición,
Ed. Civitas S.A., Madrid, 1996, pág. 180.
[6]
En cambio, un vivo ejemplo de racionalidad sí quedó inscrito en el monólogo de
Hamlet, al decir: “To be or no to be”.