T-646-05
SENTENCIA
Sentencia T-646/05
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Fundamental
autónomo/DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Protección constitucional especial
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Hipótesis fácticas que la determinan
Referencia: expediente T-1113030
Acción de
tutela instaurada por la señora Luz Marina López Melo (en representación del
menor Andrés Felipe Jaramillo) contra SaludCoop E.P.S.
Procedencia: Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira.
Magistrado ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D.C.,
veintitrés (23) de junio de dos mil cinco (2005).
La
Sala de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de
tutela de fecha marzo 2 de 2005  adoptado por Juzgado Cuarto Civil Municipal de
Pereira, que negó la tutela instaurada por Luz Marina López Melo en
representación del menor Andrés Felipe Jaramillo López, contra SaludCoop
E.P.S.
El Expediente
llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado Cuarto Civil
Municipal de Pereira, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto
2591 de 1991. La Sala de Selección de la Corte eligió, para efectos de su
revisión, el Expediente de la referencia.
I.
ANTECEDENTES.
El 17 de febrero de 2005, la señora Luz
Marina López Melo, en representación del menor Andrés Felipe Jaramillo López,
presentó acción de tutela ante el Juzgado Penal Municipal de Pereira (Reparto),
por los hechos que se resumen a continuación.
A.
Hechos.
1.
Relata la señora Luz Marina López Melo que su
hijo de tres años de edad se encuentra afiliado en calidad de beneficiario a
SaludCoop E.P.S.
2.
Explica que al menor le han sido diagnosticadas
las siguientes enfermedades: “Rinitis Alérgica, reflujos, hipertrofia
Adenoidea”, por lo que requiere de permanente atención medica especializada
al igual que el suministro de los medicamentos denominados: “Alzaire
(Pranlukast) 0.50 MgX30 dos (2) cajas mensuales y Clifar (jarabe)
cuatro 4 frascos mensuales”. Sin embargo, la entidad demandada negó uno
de los medicamentos indicando que este se encuentra por fuera del  POS.
3.
Expresa que el menor Andrés Felipe tiene
pendiente una cirugía de cataratas congénitas por ello requiere la atención de
una cita con el Oftalmopediatra.
4.
Explica que la atención médica ha sido
deficiente, motivo por lo cual se ha visto en la obligación de acudir a médicos
particulares, toda vez que los médicos adscritos a la E.P.S SaludCoop no le han
ordenado en debida forma los medicamentos que deben combatir los problemas de
salud de su hijo.
5.
Argumenta que no cuenta con los medios
económicos para continuar costeando los tratamientos y medicamentos
especializados que requiere su hijo.
B. La Acción de Tutela
Se interpone la
Acción de Tutela con el objeto de que sean protegidos los derechos a la vida,
la salud, la dignidad humana del menor Andrés Felipe Jaramillo, a quien según
relata la accionante se le han diagnosticado varias enfermedades, y por tanto,
con el objeto de paliar tal daño a la salud, los tratamientos y medicamentos
los han tenido que sufragar mediante citas con especialistas particulares como
la entidad de salud (Prevenir), en tanto que SaludCoop E.P.S., no ha brindado
el tratamiento ni los medicamentos adecuados. La tutela se interpone con el
objeto de que se autoricen por parte de la E.P.S., unos medicamentos que no
están incluidos en el POS.
C. Pretensión
La actora
considera que han sido vulnerados los derechos fundamentales a la vida, la
dignidad humana y a la salud de su hijo. Por lo que, solicita se ordene a
SaludCoop E.P.S., autorice en forma inmediata el tratamiento integral que
requiere el menor: cita con el optalmopediatra y los medicamentos “Azlaire
(Pranlukast) 0.50 MGX30 dos (2) cajas mensuales y Clifar (jarabe) cuatro (4)
frascos mensuales”. De igual forma los demás medicamentos, tratamientos
médico - quirúrgico hospitalarios que comprendan un tratamiento integral
indispensable para la recuperación de  la salud y conservación de la vida en
condiciones dignas.
II SENTENCIA
QUE SE REVISA
1. SENTENCIA
DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante
Sentencia del (2) de marzo, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira
(Risaralda) niega la tutela, al considerar que efectivamente el menor Andrés
Felipe Jaramillo López padece una enfermedad que afecta su salud, pero no pone
en peligro su vida (según consta en las pruebas, allegadas y practicadas en el
proceso), y de igual manera el medicamento puede ser reemplazado por otro del
POS. Sin embargo, sostiene la Instancia que los padres del menor no poseen los
medios económicos suficientes para costear los medicamentos. El Juzgado
considera entonces, que no se reúnen varias de las subreglas que la
jurisprudencia ha desarrollado para la procedencia de la autorización de
medicamentos que se encuentran fuera del POS.
III CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera. - Competencia
La Sala es
competente para decidir sobre el asunto de la referencia, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del
decreto-ley  2591 de 1991.
Segunda. - Lo
que se debate.
De conformidad
con los antecedentes narrados, corresponde a la Corte determinar si la E.P.S.,
SaludCoop, al negarle al beneficiario Andrés Felipe Jaramillo López, los
medicamentos “Pranlukast y Clifar”, por no estar dentro del POS, ha
violado los derechos  a la salud, la vida y la dignidad humanas. El menor
Andrés Felipe Jaramillo López se encuentra afiliado al sistema general de
seguridad social en salud en el régimen contributivo como beneficiario desde el
21 de diciembre de 2001. Se solicitó el suministro a la E.P.S. SaludCoop de los
medicamentos: “Pranlukast” 50 mg x 30 y “Clifar (Jarabe)”, 4
frascos. Los medicamentos fueron prescritos en principio, por un médico
particular perteneciente a la entidad de medicina (Prevenir), posteriormente
uno de ellos Azlaire (Pranlukast) fue formulado por un médico de la
E.P.S. Dichos medicamentos han sido negados por el Comité Técnico Científico de
la E.P.S., al considerar que no hay evidente compromiso de la vida del paciente
y por cuanto el medicamento “Pranlukast” que si fue formulado por un
médico de SaludCoop no se encuentra en el POS.
Tercera.-
Análisis Jurisprudencial del derecho a la salud y del caso concreto.
Se trata
entonces, de una solicitud para que la E.P.S., SaludCoop realice la entrega a
un menor de edad de un medicamento que no se encuentra en el POS.  Esta
situación conduce a la Sala a analizar tres aspectos principales:  1. La
vulneración del derecho a la vida y a la salud por la no entrega de
medicamentos; 2. El derecho a la seguridad social en salud como fundamental en
el caso de los menores; 3. Procedencia de la acción de tutela cuando los
medicamentos no se encuentran en el POS.
1. El derecho
a la salud y la vida en condiciones dignas en relación con el derecho a la
seguridad social en salud - Reiteración de jurisprudencia.
La pretensión
principal de la presente acción de tutela consiste en procurar el amparo de los
derechos a la vida, salud y dignidad de un menor de edad, cabe enfatizar aquí
que el mandato consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter
fundamental del derecho a la salud de los niños y, por consiguiente, no hay
necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status, con el
objeto de obtener su protección por vía de tutela.[1] El caso que se revisa,
se trata de un paciente menor de edad que goza de una especial y reforzada
protección constitucional y cuyo derecho a la salud es fundamental.
De allí, en un
primer orden de ideas, cabe advertir que sobre este punto el Juez de Instancia
hace una consideración equívoca al no tener en cuenta que el derecho a la salud
de los niños se protege de forma autónoma, sin necesidad de establecer que en
su afectación se encuentren comprometidos otros derechos, como la vida en
condiciones de dignidad. En este entendido es necesario entonces, examinar las
particularidades propias que se debaten en este amparo.
Los pronunciamientos de la Corte
Constitucional han ido afianzando el tema sobre la procedencia de la tutela,
cuando se trata de exclusión de medicamentos de la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud, en relación con los derechos a la vida y a la salud. Si
bien, el derecho a la salud no posee el carácter de fundamental, si lo puede
adquirir cuando en un caso particular se encuentra ligado a un derecho
catalogado como fundamental o cuando se trata del derecho a la salud de un
menor. Al respecto ha manifestado la jurisprudencia de esta Corporación,[2] que
la prestación de los servicios de salud como parte de la seguridad social y por
su naturaleza prestacional es un servicio público de amplia configuración
legal. En tal sentido, corresponde entonces a la ley definir los sistemas de
acceso al sistema de salud, así como el alcance de las prestaciones
obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). Sentencia C- 177 de1998. Sin
embargo, en la misma jurisprudencia se aclaró lo siguiente:
“La salud
no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los
niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas
debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se
encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho
indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental
cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la
integridad personal”[3].(Subrayado y notas del fallo T-086 de 2005).
Se concluye: la salud en principio no es un derecho fundamental
autónomo, salvo que se trate de la salud de un menor o, si se encuentra
comprometido  un derecho fundamental[4], en
conexidad con aquel. Así lo ha establecido la Corte Constitucional en innumerables
Sentencias[5].
En el presente caso, se trata de la protección a la vida y a la integridad
física de un menor de tres años de edad quien necesita de un medicamento para
que su integridad física no se vea vulnerada y por tanto se garantice su
derecho a la vida.
2. Protección
del derecho a la salud del menor de edad.
Como se mencionó de manera precedente, con base en la
disposición constitucional del artículo 44[6]
y en los tratados internacionales, la Corte en reiterada jurisprudencia ha
señalado que para el caso de los menores el derecho a la salud es fundamental
autónomo por cuanto no requiere que su afectación se encuentre en conexidad con
otro derecho fundamental.[7]
Se trata de un derecho prevalente y por tanto incondicional y de protección
inmediata cuando se vulnera su núcleo esencial[8].
En la sentencia SU- 819 de 1999, que invocó la Sentencia 165 de 1995, reiterada
por la Sentencia T- 093 de 2005,  la Corte precisó lo siguiente:
“El
derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del
derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental
prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se
amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en
desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su
capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los
niños”. [9] (T- 093 de
2005).
En el mismo
sentido, la Corte ha dicho que esta protección incluye aquella que debe brindar
el Estado:
“El Estado colombiano no sólo debe garantizar la
prestación de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las
necesidades de los menores, sino que debe abstenerse, a través de todos sus órganos,
bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, de poner en
riesgo tan preciado derecho”. Ello, se reitera, por considerar que el niño
forma parte de aquel grupo de personas  a las que por mandato constitucional el
Estado debe una especial protección, debiendo
adelantar una política de especial atención hacia ellos”.[10] El
derecho a la protección de la seguridad social en salud ha sido concretado especialmente “en cuanto se refiere al
desarrollo armónico e integral del niño."[11]” (notas
del fallo T-093 de 2005)[12].
Así pues, la
jurisprudencia constitucional ha sido clara en cuanto a que, tratándose de niños,
la salud y la seguridad social son derechos fundamentales y los mismos deben
ser garantizados de manera especial por parte del Estado, “no sólo al reconocimiento de las condiciones de debilidad
inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en
ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se
refiere al desarrollo armónico e integral del niño."[13] (notas del fallo T- 128 de 2005).
Sin embargo,
dado el argumento del Juez de Instancia, para sustentar el fallo, cabe aquí
precisar que el derecho a la vida “no solo incluye el respeto a la vida
biológica, sino que abarca también condiciones de vida correspondientes a la
dignidad intrínseca del ser humano[14]”.
Esta Corporación tuvo la oportunidad de referirse en la Sentencia T-211 de
2004, a los valores superiores de la vida y la dignidad humana, concluyendo que
“la acción de tutela puede prosperar no sólo ante circunstancias graves que
tengan la virtualidad de comprometer las funciones vitales de una persona, sino
ante eventos que pueden ser de menor gravedad pero que puedan llegar a
desvirtuar claramente la calidad de vida de las personas[15]. Sobre el particular
la Sentencia SU 062 de 1999, reiterada en la Sentencia T-016 de 2005 se ha
referido al tema al precisar que el derecho a la vida digna incluye el sustrato
mínimo de condiciones materiales de existencia, acordes con el merecimiento
humano, llamándolo mínimo vital de subsistencia.
3. Exclusión
de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de
Salud- Reiteración de Jurisprudencia.
Siguiendo
la línea del derecho a la salud como un derecho de configuración legal se
tendrá que analizar cómo se regula dicho derecho con relación a las
limitaciones en cuanto a los servicios prestados por en el sistema General de
Seguridad Social en Salud. El Plan Obligatorio de Salud consagró que quienes se
encuentren afiliados al régimen contributivo contarán con un conjunto de
servicios de salud que deberán ser proporcionados por las Empresas Promotoras
de Salud[16]. Se determinó entonces los servicios de
salud a prestar e igualmente se establecieron las limitaciones y exclusiones en
tales servicios, siendo definidas éstas excepciones como a “aquellas
actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención
integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como
cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de
estos tratamientos o procedimientos”[17].
Sobre este particular se refirió la Sentencia T-086 de 2005.
Se desconoce
entonces el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la
integridad de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el
Plan Obligatorio de Salud. Esta decisión ha sido reiterada por la juris­prudencia
constitu­cio­nal en varias ocasiones[18],
tanto en el contexto del régimen contribu­tivo de salud,[19] como en el régimen
subsidiado,[20]
indicando, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta considera­ciones
espe­ciales, en razón al sujeto que reclama la protección,[21] a la enferme­dad que
padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere.[22] (notas del Fallo) “La
orden que el juez de tutela debe impartir para proteger el derecho a la salud,
en todo caso debe depende en términos generales, del tipo de servicio médico
solicitado por la persona y del régimen de salud en el cual se encuentra
inscrita (contributivo y subsidiado)”. (Sentencia T-300 de 2005).
Precisado de esta manera el derecho a la
seguridad social en salud, la Corte Constitucional para salvaguardar el derecho
a la salud y a la vida, con base en la supremacía y fuerza normativa que posee
la Constitución, ha procedido en varias oportunidades a “inaplicar la
reglamentación que excluye el tratamiento o suministro de medicamentos
requeridos por los afiliados a las diferentes Entidades Prestadoras de Salud,
para ordenar que estos le sean prestados o suministrados, y evitar, de ese modo
que las limitaciones existentes y contempladas en normas legales o regulaciones
administrativas limiten o nieguen el efectivo goce de sus garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad[23]”.
(Se pueden consultar también las Sentencias: T-150 de 2000. T-016 de 2005;
T-984 de 2004). Inaplicación que procede aún más cuando se trata de  la
vida e integridad de un menor.
De manera
específica y respecto a la autorización de un medicamento, esta Corporación en
Sentencia T-300 de 2005, en reiteración manifestó: “Cuando el servicio
médico requerido es un medicamento, la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de salud tiene la obligación de suministrarlo, tanto en
el régimen contributivo (EPS)[24]
como en el régimen subsidiado (ARS),[25]
asistiéndole a la respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por
el monto que, según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda
asumir[26]”(notas
del fallo).
En el presente
caso (1) la falta del medicamento Azlaire (Pranlukast) afecta la
integridad física de la solicitante (2) no puede ser sustituido por otro que se
encuentre en el plan obligatorio; (3) no puede costearlo y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que la beneficie, y (4) fue ordenado por un
médico adscrito a la entidad  encargada de garantizar la prestación del
servicio.
Se demostró que el Comité Técnico
Científico de la E.P.S. demandada, negó la autorización del suministro del
medicamento con el único argumento de no encontrarse dentro del POS. Sobre el
particular la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, entre otros
en la Sentencia T-300 de 2005  afirmó que la opinión del médico tratante debe
prevalecer sobre la de cualquier otro miembro de la E.P.S.[27]. Respecto a las
funciones del Comité Técnico se explica en el citado fallo:
“(…) El
Comité Técnico Científico está constitucionalmente autorizado para negar un
medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico,
prescrito por el médico tratante si cumple con algunos requisitos mínimos entre
los que cabe anotar: (1) consultar la opinión científica de expertos en la
respectiva especialidad y,  (2) la historia clínica del paciente.[28]” Así
por ejemplo, no puede en ningún caso fundamentar su decisión exclusivamente en
que el medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico,
no se encuentra incluido en el POS[29], o en que no se han probado todas las alternativas que
ofrece el POS[30] o en que no se vulnera la vida del paciente de manera
inminente[31] o en que le falta información para decidir[32]”. (notas del
fallo).
En el caso en
examen el paciente se encuentra afiliado a la empresa prestadora de salud de la
que reclama la atención y el medicamento que  pretende sea autorizado por la
E.P.S fue prescrito por un médico adscrito a la E.P.S., demandada. Esto es, uno
de los medicamentos que se solicita: Azlaire Planlukast  fue formulado
por el médico de SaludCoop E.P.S según aparece a folio (21) en la solicitud de
justificación médica de la E.P.S., se le indica Pranlukast 50 mg un sobre al
día por 6 meses, solicitud firmada por el médico  pediatra John
Byron Martínez. Por tanto, la entidad demandada debe proveer el
medicamento que un médico de su entidad ha formulado, aún más cuando se ha
demostrado dentro del proceso que la familia no cuenta con solvencia económica
según lo expuesto por la actora en la declaración surtida en primera instancia.
La tutelante se
refirió en esa oportunidad a su difícil situación económica que impide sufragar
los gastos del medicamento, expuso que el salario que devenga su esposo se
contrae al mínimo más comisiones. Por su parte la E.P.S., demandada probó el
salario base de cotización seiscientos ochenta y cinco mil doscientos ochenta y
ocho pesos ($685.288). esto es, se trata de un sueldo que no llega a los dos
salarios mínimos. Lo anterior, lleva a concluir que el padre del menor no puede
con este salario cubrir los gastos del medicamento, mas sus gastos familiares
si se tiene en cuenta que según la declaración rendida ante el Juez Cuarto
Civil Municipal de Risaralda, la señora Luz Marina López Melo, argumento no
trabajar. En efecto, lo que se debe probar es que los peticionarios
efectivamente cuenten con los recursos suficientes para sufragar el
procedimiento, tratamiento, medicamento o en general el servicio médico que
requieran. Lo que no puede hacer el juez de tutela es no conceder el amparo en
bajo determinadas suposiciones sobre la incapacidad económica de los
accionantes. En reiterada jurisprudencia se ha dicho que “la declaración
o afirmación del accionante en ciertos casos, es suficiente para probar tal
incapacidad económica”.[33]
Así lo ha mencionado la Corte Constitucional en Sentencia T-883 de 2003
respecto a la insuficiencia de recursos económicos “(...) el
requisito jurisprudencial expuesto sobre la insuficiencia de recursos
económicos no se considera insatisfecho por el simple hecho que el afectado
tenga algún ingreso, sino que debe acreditarse que éste es suficiente para
sufragar el valor del tratamiento o fármaco requerido.”
La Corte
Constitucional, en Sentencia T-744 de 2004[34],
al consultar entre otras la Sentencia T-683 de 2003, reiteró en los siguientes
términos la línea jurisprudencial referente a la prueba de la incapacidad económica
en el trámite de la acción de tutela:
1.  No existe una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la
prueba de la incapacidad económica del accionante. Si bien en la SU-819 de 1999[35] se
afirmó que, en el caso que se estaba revisando, el accionante debía aportar un
balance certificado por contador o su declaración de renta o un certificado de
ingresos y salarios, para probar la incapacidad económica que alegaba, en
fallos posteriores, esta Corporación ha aclarado que en la acción de tutela, no
existe tarifa legal para que el acciónate (sic) pruebe la incapacidad económica
que alega[36].
La Corte Constitucional ha precisado que los medios probatorios
señalados en la sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el accionante
dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estén a
su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para
pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico
determinado….
Ahora bien, con
respecto al otro medicamento que solicita la actora, esta Sala no se
pronunciará por cuanto el mencionado medicamento denominado: Clifar no
fue formulado por el médico adscrito a la E.P.S., demandada.
Ahora bien, de
conformidad con lo narrado en el cuestionario realizado por el Juez de
Instancia, los médicos tratantes al ser preguntados sobre si el medicamento
puede ser reemplazado por otro, afirmaron lo siguiente: El galeno de la entidad
de medicina “Prevenir,” sostiene que los medicamentos pueden ser
reemplazados por otros que se encuentren dentro del POS, pero que la medicación
a escoger queda a discreción del médico tratante de la E.P.S. Por su parte el
médico de la E.P.S. demandada, afirma que si bien, el medicamento Azlaire
(Pranlukast) no tiene en el POS otro con su misma actividad
antinflamatoria, existen otras alternativas para el manejo de la patología que
pueden ayudarle a controlar la enfermedad.
Ahora bien, sin perjuicio de que la E.P.S
deba entregar el medicamento no incluido en el POS formulado por el médico
tratante, debe igualmente entregar el medicamento que pueda reemplazar al que
se solicita, si así lo formula el médico tratante de la E.P.S., para
salvaguardar la vida e integridad del menor.
De otro lado, la
solicitud de la actora de la cita con el especialista en oftalmopediatría
se encuentra superada según aparece la cita ya concedida a folio (50).
En este caso se
verificó que el derecho fundamental a la salud, se encuentra amenazado por
cuanto SaludCoop E.P.S., no le ha proporcionado el medicamento al menor Andrés
Felipe Jaramillo López. Por tanto, debe la E.P.S demandada efectuar los
trámites necesarios para la autorización del medicamento que ha sido formulado
por el médico tratante de dicha entidad.
IV DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por Juzgado Cuarto Civil
Municipal de Pereira (Risaralda) de fecha marzo (2) de 2005, que denegó la
acción de tutela promovida por la señora LUZ MARINA LÓPEZ MELO en
representación del menor ANDRÉS FELIPE JARAMILLO LÓPEZ contra SaludCoop E.P.S.
Segundo.- TUTELAR el derecho a la salud del  menor  Andrés Felipe Jaramillo
López contra SaludCoop E.P.S., en consecuencia ORDENAR a
SALUDCOOP que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del
presente fallo, suministre el medicamento Azlaire (Pranlukast)
ordenado por el médico tratante. Se advierte que el desconocimiento de lo aquí
ordenado constituye un grave desacato.
Tercero.- NO SE ORDENARA, la entrega del medicamento Clifar,
por cuanto no fue ordenado por el medico tratante de SaludCoop E.P.S
Cuarto.- Reconocer al SaludCoop E.P.S. el derecho a cobrar al
Estado, a través del Fosyga, todos los gastos en los que incurra y que
legalmente no le corresponda asumir; el FOSYGA dispondrá de quince (15) días
para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha
que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el
pago por la EPS
Quinto. - Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el
Juzgado Cuarto Civil Municipal de Risaralda notificará esta Sentencia dentro
del tér­mino de cinco días después de haber recibido la comunicación, de confor­midad
con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, e insértese  en la Gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]  Sentencias T- 530 de 2004 M.P. Jaime
Araújo Rentería, T-1019 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-972 de 2001 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa,  y T-265 de 2005 entre otras
[2] Sobre el tema la
Corporación ha manifestado: “Los derechos fundamentales por conexidad son
aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin
embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e
inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no
fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionaría la vulneración
o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio
derecho fundamental adquiere esa categoría cuando la desatención del enfermo
amenaza con poner en peligro su derecho a la vida” (Sentencia T-571 de
1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein).
[3] Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[4] Ver entre otras las siguientes
sentencias: T-058 de 2004 (Manuel José Cepeda Espinosa), T-178 de 2002 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil) y T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[5] T-007 de 2005. M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[6] La norma señala que son derechos
fundamentales de los niños, la vida, la integridad física, la salud y seguridad
social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener un familia
y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la
recreación y la libre expresión de su opinión, otorgándoles a su vez,
prevalencia sobre los derechos de los demás.
[7] Sobre este tema pueden estudiarse, entre otras, las
sentencias T-075/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-286/98 M.P. Fabio Morón Díaz
T-558/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-046/99 M.P. Hernando Herrera
Vergara; T-887/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-414/01 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-421/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-972 de 2001 M.P. Manuel José
Cepeda T-1019/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T- 530 de 2004 M.P. Jaime Araújo
Rentaría, T-338 de 2005.
[8] Sentencia SU 819 de 1999 y Sentencia T-1008 de 2004.
[9] Corte Constitucional. Sentencia SU-819/99 M.P. Alvaro
Tafur Galvis.
[10] Sentencia T-1008 de 2004
[11] Sentencia T-076 de 1996, M.P. Carlos
Gaviria Díaz. Doctrina reiterada recientemente en la sentencia T-801 de 2004,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[12] Ver también sobre la protección de los derechos a la salud y
seguridad social de los menores entre otras T-128 de 2005.
[13] Sentencia T-076 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Doctrina reiterada en la sentencia T-801 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y
también entre otras en T-096 de 2005,  T-186 de 2005,
265 de 2005.
.
[14] SU 062 de 1999.
[15]
Sentencia SU 062 de 1999. Ver también 1081 de
2001.T-597 de 2003. En la Sentencia T-175 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la
Corte afirmó que es indispensable manejar un noción de vida y salud más amplia
que la ordinaria- de salud- vida- muerte, y que corresponde a la que la
jurisprudencia ha relacionado con el concepto de dignidad humana, al punto de
sostener que la noción de Vida. T645 de 1996.[15]”
.
[16] Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000, M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[17] Artículo 86 del Decreto 806 de 1998.  Ver Sentencias:
T-145 de 2005, T-229 de 2002, SU 111 y SU 480 de 1997, T-236, T-283 y T-560 de
1998.
[18] Entre otras T-300 de 2005,
[19] Ver entre otras las sentencias T-080 de
2001 (MP Fabio Morón Díaz); T-591 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett);
T-058 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny
Yepes), T-882 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-901 (MP Clara Inés Vargas
Hernández) y T-984 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-016 (MP
Rodrigo Escobar Gil), T-024 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto).
[20] Ver, entre otras, las sentencias  T-829
(MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-841 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime
Araujo Rentería) y T-868 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-096 de 2005 (MP
Jaime Córdoba Triviño).
[21] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado
que “cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla
todos los requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología
para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado
en el POS-S, ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad
prestadora de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido,
quedando dicha entidad facultada para repetir en contra del Fosyga.” (Corte
Constitucional, sentencia T-972 de 2001; MP
Manuel José Cepeda Espinosa) Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en
la sentencia T-280 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido
ver la sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[22] T-300 de 2005. M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[23] Ibídem.
[24] Así lo ha decidido la Corte Constitucional, entre otras, en las
sentencias T-1181 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-992 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett); T-599 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-883 de
2003 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-494 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-977 de 2004
(MP Jaime Araujo Rentería);  T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
De igual forma, la reglamentación del Sistema de Seguridad Social en Salud
(Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la
Protección Social) establece que, tanto en las EPS como en las ARS, existirá un
Comité Técnico Científico (artículo 1° de la Resolución), que tendrá, entre
otras funciones, autorizar el suministro de “los medicamentos no incluidos en
el listado de medicamentos esenciales” (artículo 4° de la Resolución).
[25] Por ejemplo, en la sentencia T-1043 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) se resolvió reiterar “(…) lo decidido por la Sala Sexta de Revisión en la sentencia
T-1020 de 2000, en el sentido de reconocer que cuando a una persona afiliada al
régimen subsidiado de salud requiere que se le suministre un medicamento, la
entidad encargada de prestarle el servicio de salud deberá entregarlo, así no
se encuentre dentro de los medicamentos contem­plados dentro del P.O.S.S.,
cuando el médico tratante así lo ha orde­nado y éste es necesario para proteger
su vida.” En este caso, la Corte también tuvo en cuenta que el entonces Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección Social)
reiteró esta obligación de las ARS mediante la Resolución 3384 de 2000, la cual
establece: “Artículo 4°—  Responsabilidad de las ARS en el régimen
subsidiado frente a los medicamentos NO-POSS incluidos en las normas técnicas y
guías de atención. Para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las
personas, las ARS deberán garantizar el acceso a medicamentos no
incluidos en el manual de medicamentos adoptado a través del Acuerdo 83, de
conformidad con lo establecido en el Acuerdo 110 del CNSSS.” (acento fuera del
texto original)
[26] En estos casos la jurisprudencia ha reconocido el derecho que le
asiste a la respectiva entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio, para repetir contra el Estado, el monto de servicio médico que no le
corresponde asumir, a través del Ministerio de la Protección Social, del Fondo
de solidaridad y garantías Fosyga. Recientemente, además de reconocer el
derecho que le asiste a la entidad, la jurisprudencia ha exigido que el
administrador del Fosyga, a los 15 días de presentada la solicitud de pago por
parte de la entidad respectiva , pague lo adeudado o indique cuándo lo hará —al
respecto ver, por ejemplo, la sentencias T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil)
y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto)—; indicando que, en todo
caso, el pago debe hacerse antes de transcurridos 6 meses, contados a partir
del momento en que se presente la solicitud — al respecto ver, por ejemplo, la
sentencias T-1210 de 2003 y T-882 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Así
pues, en los casos en que se imparta esta orden, se resolverá ‘reconocer
que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio (EPS o
ARS) puede repetir contra el FOSYGA el
monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda sumir
en virtud de las normas legales y reglamentarias; el FOSYGA dispondrá de
quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de
la cual lo hará y luego, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez
presentada la solicitud de pago’.
[27]
Ver, entre otras, las sentencia T-666 de 1997  (M.P Alejandro Martínez
Caballero); T-155/00 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-179/00 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) y T-378/00 (M.P. José Gregorio
Hernández).
[28] En la sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional decidió que “(…) mientras no
se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios
claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico
de una E.P.S., la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida
del P.O.S., por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un
paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico
Científico, basado en  (i) conceptos médicos de especia­listas en el campo en
cuestión, y  (ii) en un conoci­miento completo y sufi­ciente del caso
específico bajo discusión, consi­dere lo contrario.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias
T-1007 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T-1083 de 2003 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa); T-053 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-616 (MP Jaime Araujo Rentería),
T-1192 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-1234 de 2004 (MP Clara Inés Vargas
Hernández).
[29] En la sentencia T-414 de 2001 (M.P Clara
Inés Vargas Her­nán­dez) se ordenó a una E.P.S. suministrar Hormona de Creci­miento, medicamento recetado por el médico tratante a una niña con Síndrome de Turner, que había negado el Comité Técnico Científico
porque no estaba contemplado en el P.O.S. Ver también
T-786 de 2001 (M.P Alfredo Beltrán Sierra).
[30] En la sentencia T-284 de 2001 (M.P Álvaro
Tafur Galvis) se ordenó a una E.P.S. suministrar a una señora la droga recomen­dada
por el médico tratante, pese a que el Comité Técnico Científico señalaba que no
era necesario porque existían medicamentos sustitutos contemplados por el
P.O.S. que aún no se habían intentado. Ver también: T-344 de 2002 (M.P Manuel
José Cepeda).
[31] En la sentencia T-566 de 2001 (M.P Marco
Gerardo Monroy Cabra), donde se ordenó a una E.P.S. que en el término de 48 horas
remitiera a una afiliada al médico tratante para que este fijara qué hacer en
el caso de una menor que padecía Síndrome de Poland
-no desarrollo del seno derecho-, que había sido negado inicialmente por
considerar que se trataba de un procedimiento estético. Ver también: T-722 de
01 (M.P Rodrigo Escobar Gil.
[32] En la T-1188 de 2001 (M.P Jaime Araujo
Rentería) se decidió que una E.P.S. viola los derechos de un afiliado, cuando
somete a interminables reuniones del Comité Técnico Científico de la entidad la
aprobación de un medica­mento del que depende la vida, dignidad o integridad
física de aquel, en especial debido a que se trataba de una menor.
[33] Sentencia
T-819 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-093 de 2005 y T-145 de 2005.
[34] T-744 de 2004. M.P: Manuel José Cepeda
Espinosa.
[35] SU-819 de 1999 (MP: Álvaro Tafur Galvis).
[36]Al respecto, en la sentencia T-683 de 2003
(MP:  Eduardo Montealegre Lynett) se señaló lo siguiente:  "De la revisión de una parte de la
jurisprudencia constitucional en materia de condiciones probatorias del tercero
de los requisitos (incapacidad económica del solicitante) para la autorización
de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del POS, mediante
órdenes de tutela, la Corte concluye que: (…) (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos
económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas,
certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos
bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o
cualquier otro medio de prueba".  En el mismo sentido, ver también la
sentencia T-906 de 2002 (MP:
Clara Inés Vargas Hernández), entre otras.  Que no exista una tarifa legal
respecto a la incapacidad económica, no significa que no se deba probar la
incapacidad. Así por ejemplo, en la sentencia T-002 de 2003 (MP:  Marco Gerardo
Monroy Cabra) se negó la acción de tutela porque el accionante no había probado
de manera alguna que carecía de la capacidad económica suficiente para cubrir
los costos de los servicios médicos que requería.  Ni siquiera así lo afirmó en
la demanda.