C-932-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-932/07
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia
respecto de una disposición que existe en el ordenamiento jurídico y que se
encuentra produciendo efectos jurídicos en el momento en que se profiere la
sentencia
COSA JUZGADA MATERIAL-Concepto
Tal y como se
deduce de lo preceptuado en el artículo 243 de la Constitución, la cosa juzgada
constitucional se predica tanto del texto normativo formal que ha sido objeto
de pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación, como de su contenido
normativo, todo lo cual conlleva efectos definitivos, inmutables y vinculantes
que impiden reabrir el debate judicial o la nueva discusión de
constitucionalidad respecto de la norma que fue objeto de decisión previa. En
tal virtud, ni la Corte Constitucional ni ninguna otra autoridad pueden juzgar
nuevamente, y por los mismos motivos, aquellas expresiones que fueron objeto de
pronunciamiento definitivo de esta Corporación que tiene fuerza vinculante erga
omnes, certeza y seguridad jurídica. La cosa juzgada constitucional ampara el
contenido material de la norma analizada, pues se predica de la disposición
normativa que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Reiteración
En aplicación
de los principios de igualdad de trato jurídico, supremacía constitucional,
seguridad jurídica y confianza legítima, esta Corporación ha señalado que los
jueces tienen el deber de motivar y fundamentar las conclusiones a las que
llegan al resolver los asuntos concretos, teniendo en cuenta las reglas fijadas
en los casos fallados y que surgen de la interpretación de la Constitución.
Así, a todos los jueces, incluyendo a la propia Corte Constitucional,
corresponde identificar la ratio decidendi o aquella parte de las sentencias
que constituye la razón de decisiones anteriores consolidadas y uniformes, para
justificar la decisión; de tal forma que puede reproducir los argumentos
precedentes y, reiterar jurisprudencia, o justificar con argumentos serios,
claros y suficientes su separación del precedente para adoptar una decisión
distinta a la fallada con anterioridad.
RATIO DECIDENDI-Concepto/RATIO
DECIDENDI-Consolidación
La ratio
generalmente responde al problema jurídico que se plantea en el caso, y se
enuncia como una regla jurisprudencial que fija el sentido de la norma
constitucional, en la cual se basó la Corte para abordar dicho problema
jurídico. Esta Corporación ha indicado que la ratio decidendi sobre un tema
jurídico puede consolidarse en una oportunidad posterior, esto es, cuando de
manera reiterada se reafirma la regla del fallo inicial en otros casos. Por ello, son los jueces
posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero
alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina
vinculante de un precedente puede no ser la ratio decidendi que el juez que
decidió el caso hubiera escogido sino aquella que es aprobada por los jueces
posteriores
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y RATIO DECIDENDI-Diferencias
Mientras la ratio
decidendi, se refiere a los motivos o fundamentos jurídicos con base en los
cuales un juez resuelve un asunto concreto, la cosa juzgada constitucional se
predica del texto normativo o del contenido jurídico que ha sido objeto de
análisis por parte de la Corte Constitucional. Luego, a pesar de que el juez se
encuentra vinculado tanto por el precedente jurisprudencial como por la cosa
juzgada constitucional, lo cierto es que son dos conceptos distintos que
resultan obligatorios en dos dimensiones diferentes. En efecto, aunque es
cierto que un juez puede separarse del precedente jurisprudencial o reiterar
jurisprudencia, en consideración con la autonomía judicial y la seriedad de su
argumentación, también es cierto que no puede volver a estudiar el mismo asunto
definido y fallado con anterioridad porque respecto de él, el ordenamiento
jurídico ha dispuesto la cosa juzgada constitucional como una garantía de
inmutabilidad y definición pacífica y última de la controversia jurídica.
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Finalidad
La defensa
del principio del interés general no sólo constituye la finalidad primordial
sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa, pues sólo
es válido y admisible jurídicamente el procedimiento precontractual, el
contrato y los actos de ejecución del mismo que se inspiran o tienen como
propósito el cumplimiento o la satisfacción de las necesidades de la
colectividad. Desde esta perspectiva, el concepto de interés público se
consolida como el sustento más importante y la justificación de la contratación
administrativa, por lo que la ausencia del mismo en el acuerdo de voluntades
genera graves consecuencias para el contrato y para los servidores que lo
diseñaron.
ACCIONES AFIRMATIVAS-Antecedentes
históricos en Estados Unidos y Europa
Las acciones
afirmativas en el derecho norteamericano surgen como medidas diferenciadoras
para privilegiar grupos tradicionalmente discriminados, principalmente por
razones de raza, lo cual se extendió posteriormente para la protección de la
mujer y de los discapacitados. En el mismo sentido, los Tribunales
Constitucionales Europeos han reconocido la importancia de las medidas
estatales que diseñan políticas favorables o preferenciales de acceso a
recursos o servicios escasos para un determinado grupo social, étnico, minoritario o que
históricamente han sido discriminados.
IGUALDAD MATERIAL EN ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Alcance
El cambio de
concepción de la igualdad formal a la igualdad material, propio del Estado
Social de Derecho, según el cual las autoridades públicas no sólo protege el
derecho mediante la abstención sino también y, en algunas oportunidades en
forma obligatoria, mediante la intervención activa en esferas  específicas,
generó decisiones públicas proteccionistas de grupos de personas que han sido
tradicionalmente marginados o discriminados por razones diversas. En tal
virtud, la aplicación efectiva y real del principio de igualdad en el constitucionalismo
contemporáneo exige del Estado su intervención, de un lado, para evitar que los
agentes públicos y los particulares discriminen y, de otro, para hacer
exigibles tratos favorables en beneficio de personas que se encuentran en
situación de debilidad manifiesta.
ACCIONES AFIRMATIVAS EN ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Objeto/ACCIONES AFIRMATIVAS EN ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Finalidad
En desarrollo
del concepto de igualdad material y del reconocimiento que el derecho hace de
la existencia de desigualdades naturales, sociales y económicas, los distintos
ordenamientos jurídicos diseñaron medidas estatales para limitar la libertad de
decisión pública y privada y hacer exigible el trato favorable para quienes se
encuentran en situación de discriminación. Así, como respuesta jurídica a una
situación fáctica consolidada de discriminación que obedece a una práctica
social, cultural o económica de un grupo, se diseñaron las denominadas acciones
afirmativas. Las acciones afirmativas como género y las medidas de discriminación
positiva o inversa como especie, están dirigidas a remover diferencias fácticas
que si bien son reales no deben continuar en un Estado cuya finalidad
primordial es conseguir una sociedad más equitativa y justa.
ACCIONES AFIRMATIVAS-Requisitos de
constitucionalidad
Esta
Corporación ha señalado que una medida afirmativa o de discriminación positiva
se ajusta a la Constitución si se logra demostrar que: i) tiene vocación
transitoria porque con ella no se pretende perpetuar desigualdades, ii) son
medidas para corregir tratos discriminatorios, por lo que consagran tratos
desiguales pero con justificación constitucional que intenta terminar con
situaciones históricas, culturales o sociales de trato discriminatorio; iii)
son medidas de grupo que deben ser expresamente autorizadas por la ley o por
actos administrativos, dependiendo de la situación concreta; iv) se presentan
en situaciones de escasez de bienes o servicios; v) son diseñadas para favorecer
un grupo determinado de personas, por lo que no resultan válidas medidas in
generi o abiertas con gran margen de discrecionalidad del aplicador jurídico,
en tanto que, en aras de proteger un grupo de personas, permitiría establecer
tratos arbitrarios o caprichosos.
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA-Selección objetiva
Los criterios
de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las ofertas buscan
garantizar la transparencia e imparcialidad de la función pública y la eficacia
y eficiencia de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines del
Estado, por lo que es válido que el legislador hubiere exigido a la
administración la evaluación de la propuesta más ventajosa para el Estado. Sin
embargo, ello no significa que esté constitucionalmente prohibido el diseño de
formas jurídicas transitorias dirigidas a favorecer a grupos sociales
tradicionalmente discriminados o a privilegiar sujetos de especial protección
constitucional, puesto que el principio de igualdad material se impone a todas
las autoridades (artículo 13 de la Constitución).
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Inclusión de medidas de acciones afirmativas en procesos de
selección y adjudicación de contratos estatales
La Corte
encuentra que el establecimiento del deber de selección objetiva en la
escogencia del contratista, que orienta el proceso de licitación o concurso
previsto para la contratación del Estado no configura una omisión legislativa
relativa, pues si bien es cierto que en desarrollo de su potestad de
configuración, el legislador no estableció en forma expresa acciones
afirmativas, no lo es menos que no sólo no las prohíbe, sino que las ha
autorizado en otras normas que son exigibles en el proceso de selección y
adjudicación de contratos estatales mediante licitación y concurso. En efecto,
el hecho de que el Estatuto de la Contratación hubiere exigido al administrador
la escogencia de las propuestas más favorables o del mejor ofrecimiento al
Estado no niega la existencia de acciones afirmativas en la contratación. O
dicho de otro modo, la omisión en la regulación de medidas de discriminación
positiva en el estatuto de la contratación administrativa no puede entenderse
como una prohibición de regulación.
Referencia: expediente D-6794
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 24, 29 y 30
(parciales) de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública”.
Actor: Leonardo Enrique Carvajalino Rodríguez
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C.,
ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Rodrigo Escobar Gil -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería,
Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Mauricio González Cuervo,
Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra
Porto y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en
los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el
ciudadano Leonardo Enrique Carvajalino Rodríguez, demandó los artículos 24,
numeral 5, literal b; 29 (parcial) y 30, parágrafo, de la Ley 80 de 1993, “Por
la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública”.
Mediante auto del 11 de mayo de 2007, el Magistrado Ponente
resolvió, de una parte, rechazar la demanda en cuanto a la violación del
derecho a la igualdad de la expresión “los factores de escogencia,
tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la
ponderación precisa y detallada  y concreta de los mismos, contenida en los
pliegos de condiciones o términos de referencia”, contenida
en el artículo 29, inciso 3º, de la Ley 80 de 1993, por cuanto existe cosa
juzgada constitucional y, de otra parte, admitir la demanda de la referencia en
lo demás, ordenar la fijación en lista, el traslado al Procurador, comunicar el
proceso al Congreso de la República, a la Presidencia de la República y al
Ministerio de Justicia y del Derecho.
1. Normas demandadas
A continuación se transcriben los apartes impugnados:
“Ley 80 de 1993
(octubre 28)
Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública
(…)
Artículo 24. Del  principio de transparencia. En virtud de este
principio
En los pliegos de condiciones o términos de
referencia:
(…)
5º. En los pliegos de condiciones o términos de
referencia:
(…)
b) Se definirán reglas objetivas, justas,
claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma
índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta
de la licitación o concurso.
(…)
Artículo 29. La selección de contratistas será
objetiva.
Es objetiva la selección
en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a
los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de
interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los
factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización,
equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los
mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en
el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación
directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad
la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo
alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se
ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.
El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el
cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o
condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los
organismos consultores o asesores designados para ello.
En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se
incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el
lugar de su utilización
Artículo 30.
De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso
se efectuará conforme a las siguientes reglas:
(…)
Parágrafo. Para los efectos de la presente ley
se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad
estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de
oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas
la más favorable. Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos
técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará
concurso y se efectuará también mediante invitación pública”
2. La demanda
Según criterio del demandante, las disposiciones
acusadas violan los incisos 2º y 3º del artículo 13 de la Constitución, por las
siguientes razones:
En primer lugar, la demanda precisa que, en su
concepto, lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C-400 de 1999 no
constituye cosa juzgada constitucional porque, en esa oportunidad, esta
Corporación declaró exequible el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 en
consideración con el cargo formulado por violación del primer inciso del
artículo 13 superior, mientras que en el presente asunto se discute la
inconstitucionalidad de esa norma derivada del incumplimiento del Estado de
establecer acciones afirmativas en la contratación administrativa que beneficie
a los grupos discriminados o marginados.
Después de precisar el concepto de acciones
afirmativas y de referirse a éstas como mecanismos obligatorios para que la
administración haga efectiva la igualdad real y material en el Estado Social de
Derecho, la demanda concluyó que el legislador debe aplicar esos privilegios
también a la contratación estatal, pues debe entenderse que el contrato público
es un instrumento para luchar contra la desigualdad.
De esta forma, el actor manifestó que si, como señalan
las normas acusadas, sólo se selecciona al aspirante más favorable a la entidad
pública, a la oferta que garantice la idoneidad para el cumplimiento del objeto
contrato y a la persona que mayor experiencia, organización, equipos y ventajas
comparativas ofrezca respecto de otras ofertas del mercado, es lógico que cada
vez se forma una brecha más grande entre quienes tienen los recursos económicos
y quienes no lo tienen, por lo que la ley “no otorga la posibilidad de
insertar cláusulas de acción afirmativa en los pliegos de condiciones o
términos de referencia, (lo cual se debería hacer con el fin de lograr una
igualdad real y material entre los diferentes proponentes), por lo que la norma
es inconstitucional”
En cuanto a los criterios de selección objetiva e
igualdad de oportunidades como principios de transparencia en la contratación,
el demandante dijo que son entendidos como “un sinónimo de igualdad formal”,
en tanto que otorga los mismos derechos a los participantes sin tener en cuenta
que, mediante la contratación pública, el Estado puede privilegiar a quienes se
encuentren en situación de debilidad manifiesta o en circunstancias de discriminación.
Así, el demandante considera que “las primeras personas que deben tener
posibilidades para actuar como colaboradores del Estado son las personas que se
encuentran en situación de marginalidad o discriminación, ya que son
precisamente ellos, los que por su situación no pueden acceder al ingreso, a la
renta y el trabajo en el libre mercado”. Por estas razones, concluye que
desconocer la posibilidad de introducir acciones afirmativas en los pliegos de
condición o términos de referencia, es contrario al principio de igualdad
material consagrado en la Constitución.
3. Intervenciones
3.1. Ministerio del Interior y de Justicia
Dentro de la oportunidad legal prevista, mediante
apoderado, el Ministerio de la referencia intervino en el presente asunto para,
en primer lugar, solicitar la inhibición de la Corte y, en segundo lugar,
justificar la constitucionalidad de las normas acusadas. Las razones que
sustentan sus conclusiones son, en resumen, las siguientes:
La supuesta inconstitucionalidad de las disposiciones
acusadas no se deriva de su texto normativo sino de la interpretación que de
ellas hace el demandante, por el cargo por violación del derecho a la igualdad
no debe ser tenido en cuenta. Además, considera que el impedimento de aplicar
acciones afirmativas en la contratación administrativa no puede ser tenido como
un cargo de inconstitucionalidad, pues el actor se limita a realizar esa
afirmación y olvida que, tal y como lo dijo la Corte Constitucional en
sentencias C-357 de 1997 y C-776 de 2006, apartes de las cuales transcribe, el
juicio de constitucionalidad implica una confrontación en abstracto de normas
legales y constitucionales y no una mera descripción del “deseo o la
concepción acerca de lo que debería haber establecido el legislador”. Por
consiguiente, solicita que la Corte se declare inhibida para conocer el asunto,
por ausencia de cargos.
No obstante lo anterior, el interviniente dice que si la
Corte decide entrar a conocer de fondo el asunto de la referencia, de todas
maneras debe declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, por
cuanto éstas lejos de violar la Constitución desarrollan los principios de
moralidad, transparencia e igualdad de oportunidades de la administración
pública. En efecto, a su juicio, el sistema de licitación pública o de libre
competencia de los contratistas asegura la participación democrática de los
participantes, la selección objetiva, sin favoritismos ni privilegios para
algunos oferentes y la seriedad de quien tendrá a su cargo el cumplimiento de
los fines de la contratación estatal que se concretan en la defensa del interés
público.
En especial respecto de la aplicación del principio de
igualdad en los procesos contractuales y la libertad del legislador en la
configuración de la contratación estatal, el interviniente recordó algunos
apartes de las sentencias C-400 de 1999 y C-949 de 2001, en las que la Corte
Constitucional concluyó que la desigualdad de trato en el proceso de
contratación no viola la Constitución, pues este principio constitucional “se
traduce en el derecho que tienen todas las personas a que no se consagren
excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede
a otros en idénticas circunstancias, de donde se infiere que la real y efectiva
igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las
diferencias constitutivas de ellos”. De esta forma, el interviniente
concluyó que las normas acusadas buscan conciliar la tensión existente entre,
de un lado, el deber de asegurar la igualdad de oportunidades entre los
particulares para contratar con el Estado y, de otro, el deber del Estado de
obtener las condiciones más favorables y provechosas para el interés público.
3.2. Departamento Nacional de Planeación
Mediante apoderado, el Departamento Nacional de
Planeación intervino oportunamente en el presente asunto para defender la
constitucionalidad de las normas acusadas, con base en los argumentos que se
resumen así:
En primer lugar, el interviniente adelantó un
recorrido por la jurisprudencia de esta Corporación respecto del concepto y
alcance de las acciones afirmativas para concluir que, esas “conductas
activas del Estado, de tipo diferencial no discriminatorio, que propenden por
la igualdad material entre los asociados”, permean todas las actuaciones
del Estado y resultan ajustadas a la Constitución si se cumplen 3 requisitos:
i) la concurrencia efectiva de practicas discriminatorias, ii) si la diferencia
de trato establecida con la acción afirmativa es razonable y proporcional y,
iii) que sea temporal.
De otra parte, el interviniente recordó que si bien es
cierto la sentencia T-724 de 2003 dijo que la Ley 80 de 1993 no contiene ningún
desarrollo del artículo 13 de la Carta en relación con la consagración de
acciones afirmativas en la contratación estatal, no lo es menos que esa
afirmación no conduce necesariamente a la declaratoria de inexequibilidad de la
ley, puesto que, a su juicio, esa normativa no coarta la posibilidad de adoptar
acciones afirmativas. En efecto, según criterio del interviniente, el hecho de
que la ley no se refiera en forma concreta a las acciones afirmativas en la
contratación pública no significa que estuvieren prohibidas o que se impidan,
pues simplemente su aplicación práctica estaría condicionada al cumplimiento de
los requisitos señalados por la Corte Constitucional para consagrar una acción
afirmativa en cada caso particular.
El principio de igualdad material en el proceso de
selección objetiva del contratista se encuentra garantizado si se interpreta la
Ley 80 de 1993 en forma sistemática, pues la lectura aislada de las normas
acusadas no se ajusta al verdadero sentido y la finalidad de esa regulación.
Así, el análisis integral de los artículos 3º, 23 y 287 de la Ley 80 de 1993,
muestra que el legislador impone al operador jurídico el deber de aplicar el
principio de igualdad “en toda su extensión”, por lo que no podría
declararse la inexequibilidad de unas disposiciones que, si bien no lo
autorizan expresamente, tampoco prohíben la adopción de medidas de discriminación
positiva a favor de grupos marginados y, por el contrario, exigen la aplicación
del principio de igualdad en todas sus facetas. De todas maneras, dijo que en
nuestra legislación existen ejemplos claros de aplicación de medidas
afirmativas en la contratación pública, para lo cual se refirió a los artículos
26, 27 y 30 de la Ley 361 de 1991, que consagran tratos preferentes a las
personas con limitación física cuando aspiran a vincularse laboralmente o a
vender productos, bienes y servicios con el Estado.
Finalmente, el interviniente resaltó la necesidad de
analizar con serenidad y objetividad el tema de las acciones afirmativas en la
contratación pública, puesto que su aplicación generalizada podría poner en
riesgo el interés y los recursos públicos, como quiera que “el Estado debe
precaver que quienes lo auxilien en la prestación de un servicio o en la
ejecución de una obra, sean personas idóneas, puesto que en estos aspectos el
Estado, como administrador de los recursos de todos los ciudadanos, debe obrar
dentro de los lineamientos que le señale el artículo 209 de la Constitución
Política”
3.3. Alcaldía Mayor de Bogotá
Dentro de la oportunidad legal prevista, la Directora
Jurídica del Distrito Capital intervino en el presente asunto para defender la
constitucionalidad de las normas acusadas. Las razones que apoyan su conclusión
son, en resumen, las siguientes:
Contrario a lo sostenido por el demandante, el
interviniente considera que a pesar de que no existe norma expresa existen
acciones afirmativas en la contratación, pues tanto las que denomina “de
desempate”, (aquellas que adopta una entidad como criterios de desempate entre
proponentes), como las “de acceso” (medidas que se establecen para el acceso a
los procesos contractuales), pueden ser incluidas en los términos de referencia
y, en general, a lo largo del proceso de contratación, de ahí que el supuesto
en que se funda el cargo es equivocado. De hecho, varias normas complementarias
a la Ley 80 de 1993 consagran acciones afirmativas, tales como el artículo 12
de la Ley 590 de 2000 que señaló el trato favorable para que las micro,
medianas y pequeñas empresas accedan a la contratación administrativa. En igual
sentido, el artículo 1º de la Ley 816 de 2003 impone obligaciones al Distrito
Capital en relación con el apoyo de la industria nacional en los procesos de
contratación pública y el Decreto 777 de 1992 aclara las reglas para contratar
con las entidades privadas sin ánimo de lucro para impulsar programas de
interés público.
Además de lo anterior, la interviniente sostiene que,
en desarrollo de la autonomía que poseen las entidades estatales al momento de
contratar a que hacen referencia los artículos 110 del Decreto 222 de 1996 y
24, numeral 5º, de la Ley 80 de 1993, las entidades públicas pueden introducir
acciones afirmativas en los términos de referencia, pues la normatividad
aplicable no lo prohíbe. En tal virtud, el hecho de que las normas acusadas no
incluyan acciones afirmativas no es suficiente razón para entender que la ley
contradice el  principio de igualdad, pues la aplicación preferente de las
cláusulas del Estado Social de Derecho y de los fines esenciales del Estado
imponen a las autoridades públicas el deber de hacer efectiva la igualdad de
trato jurídico y de establecer medidas a favor de grupos discriminados o
marginados.
3.4. Intervención ciudadana
Dentro del término de fijación en lista, la ciudadana
Angélica Cristina Mora Suárez intervino en el presente asunto para coadyuvar la
demanda y solicitar la declaratoria de inexequibilidad de las normas acusadas.
Los planteamientos en que se apoya se sintetizan de la siguiente manera:
La ciudadana recordó que la obligación del Estado de
adoptar medidas afirmativas para lograr la igualdad real de todas las personas
surge de los artículos 1º, 13 y 25 de la Constitución, según los cuales en el
Estado Social de Derecho, la dignidad humana, el trabajo y la igualdad son
principios fundamentales que rigen la actuación de las autoridades públicas.
Por estas razones, en sentencia T-724 de 2003, la Corte Constitucional entendió
que el legislador debe establecer medidas de discriminación positiva en la
contratación estatal, pues de esa manera se logra materializar la igualdad real
y reducir las desigualdades existentes.
Ahora bien, como uno de los mecanismos de que dispone
el Estado para lograr sus fines y cumplir con sus obligaciones es la
contratación pública, es evidente que en ese escenario deben existir
instrumentos de trato preferente para los grupos discriminados y marginados.
Así, “los artículos de la ley 80 de 1993 impugnados devienen
inconstitucionales toda vez que no le permiten a la administración incluir en
las diferentes etapas del proceso contractual, elementos y acciones tendientes
a estimular la participación de los sectores minoritarios y discriminados de la
población”.
4.  Concepto del Ministerio Público
El señor Procurador General de la Nación, Edgardo José
Maya Villazón, intervino dentro de la oportunidad legal prevista, con el fin de
solicitar que la Corte se declare inhibida para conocer de la demanda de la
referencia, por carencia actual de objeto. En caso de que la Corte decida
conocer de fondo el asunto planteado, solicitó que la Corte ordene estarse a lo
decidido en la sentencia C-400 de 1999, declarando exequibles las normas
acusadas. Y, de todas maneras, si la Sala considera que no existe cosa juzgada
material solicita declarar exequibles las disposiciones impugnadas, únicamente
por el cargo formulado. Para sustentar sus conclusiones, en resumen, el
Ministerio Público dijo:
En primer lugar, la Procuraduría aclaró que, al
momento de proferirse la presente decisión, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993
debería haberse derogado porque el proyecto de ley que lo modifica se encuentra
en trámite de sanción. Por esa razón, la Corte debe declararse inhibida para
conocer el contenido de esa disposición. No obstante lo anterior, dice el
Procurador, si la Corte decide pronunciarse de fondo respecto de esa
disposición, debe tener en cuenta que la sentencia C-400 de 1999 resolvió un
problema de discriminación similar al que ahora plantea la demanda, por lo que,
en aplicación de la tesis de la cosa juzgada material, la Corte deberá estarse
a lo resuelto en esa oportunidad. En efecto, en dicha sentencia, esta
Corporación advirtió que no se vulnera el derecho a la igualdad en tanto que la
contratación administrativa es un mecanismo mediante el cual el Estado cumple
con sus fines consistentes en la obtención del interés general, por lo que no
debe depositarse la tarea del cumplimiento de la tarea pública de suprimir las
discriminaciones existentes al contrato público.
De otra parte, el Procurador analizó el concepto y
finalidad de las acciones afirmativas para concluir que las medidas de
discriminación positiva “en temas económicos deben ser consagradas
directamente en la ley y no como un asunto potestativo de la administración en
cada proceso contractual, para preservar la igualdad y la seguridad jurídica en
las actividades económicas frente a tratos discriminatorios que pudieran darse
en el ejercicio de la potestad pretendida por el demandante”.
Finalmente, el Ministerio Público recordó que el
estatuto contractual contempla acciones afirmativas específicas para apoyar a
la industria nacional frente a la oferta extranjera en materia de la
contratación pública (artículos 1º a 4º de la Ley 816 de 2003); o la
preferencia de ofertas de origen nacional respecto de las presentadas por
extranjeros (artículos 21, 25, numeral 19, de la Ley 80 de 1993); o para la
promoción del desarrollo regional mediante el fomento de la participación, en
la ejecución contractual en dicho nivel de contratistas y mano de obra
departamental o local y de las pequeñas y mediana empresas (artículo 12 del
proyecto de ley en curso que modifica la Ley 80 de 1993). Por consiguiente, en
esos casos, en los que la ley directamente define los parámetros contractuales
para aplicar las acciones afirmativas, es válido el trato preferente en la
contratación estatal, más no lo sería en aquellos casos en los que la ley no
los señala en forma expresa.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia de la Corte.
1. Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte
es competente para conocer de la constitucionalidad de los artículos 24,
numeral 5, literal b; 29 (parcial) y 30, parágrafo, de la Ley 80 de 1993, ya
que se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de disposiciones
que hacen parte de una ley.
Problemas jurídicos
2. El actor considera que las normas acusadas violan los incisos
segundo y tercero del artículo 13 de la Carta porque al consagrar criterios de
selección objetiva del contratista basados en argumentos de mejor propuesta,
mayor rentabilidad económica o mayor solidez de la empresa, discriminan a los
grupos marginados o desprotegidos que no pueden competir, bajo ninguna
circunstancia, con las personas que resultan mejor calificadas para ser
contratistas con el Estado. A su juicio, al no señalar medidas de acción
afirmativa precisa, los artículos demandados impiden que las autoridades
otorguen tratos preferentes a los grupos que se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta y que deben ser especialmente protegidos por el Estado.
A su turno, los intervinientes y el Ministerio Público coinciden en
afirmar que las normas acusadas se ajustan a la Constitución, como quiera que
el hecho de que la ley no señale en forma expresa la consagración de medidas de
acción afirmativa no significa que se encuentren prohibidas en el ordenamiento
jurídico, simplemente se limitan a señalar criterios objetivos para la selección
transparente de los contratistas con el Estado. Adicionalmente, el Ministerio
Público sostiene que, en primer lugar, la Sala debe analizar si se presenta
derogatoria expresa de las normas acusadas porque existe un proyecto de ley
que, al momento de presentar su concepto, se encontraba en trámite de sanción
presidencial, que modificaba las normas acusadas, puesto que, en caso de que el
cuestionamiento sea acertado, la Corte debería declararse inhibida para conocer
el asunto de fondo por carencia actual de objeto. De igual forma, la
Procuraduría dijo que, el cargo de violación del principio de igualdad contra
el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, debe desecharse porque, mediante sentencia
C-400 de 1999, la Corte Constitucional ya resolvió un problema jurídico
bastante similar al que ahora nuevamente ocupa la atención de esta Sala. Por
esta razón, solicita que la Corte se este a lo resuelto en la citada
providencia.
3. En consecuencia, corresponde a la Sala resolver si la selección
objetiva de contratistas del Estado, teniendo en cuenta como factores y reglas
de escogencia las ventajas y privilegios económicos y financieros a que hacen
referencia las normas acusadas, viola el principio a la igualdad, porque no le
permiten a la administración adoptar medidas de acción afirmativa a favor de
los grupos marginados o discriminados de la sociedad. No obstante, en razón a
que existen argumentos dirigidos a cuestionar la improcedencia del examen de
fondo de las normas acusadas, en primer lugar, la Corte debe analizar si existe
carencia actual de objeto por derogatoria expresa de las normas acusadas. En
caso de ser negativa la respuesta al anterior cuestionamiento, en segundo
lugar, la Sala deberá estudiar si existe cosa juzgada en relación con el artículo
29 de la Ley 80 de 1993, para que si eso no es acertado, se entre a resolver el
problema jurídico de fondo planteado en la demanda.
La producción de efectos jurídicos de las normas acusadas autoriza
su análisis de fondo
4. La jurisprudencia constitucional ha venido sosteniendo
invariablemente[1] que para que una demanda
de inconstitucionalidad pueda ser analizada es necesario que, además de cumplir
con los requisitos de procedencia formal señalados en el artículo 2º del
Decreto 2067 de 1991, se dirija a discutir la constitucionalidad de una disposición
que existe en el ordenamiento jurídico y que se encuentra produciendo efectos
jurídicos en el momento en que se profiere la sentencia. Entonces, esta
Corporación sólo puede pronunciarse respecto de la constitucionalidad de una
disposición si ésta produce efectos jurídicos, pues la naturaleza misma del
control de constitucionalidad abstracto supone la comparación entre dos
disposiciones con eficacia normativa para que, en caso de que la ley resulte
disconforme con la Constitución, sea retirada del ordenamiento jurídico con
efecto inmediato, definitivo y erga omnes.
En tal virtud, si en ejercicio de su libertad de configuración
normativa el legislador ha decidido retirar del sistema jurídico la disposición
cuya validez se demanda, no tiene sentido que la Corte Constitucional emita
pronunciamiento porque ya no existe objeto jurídico sobre el cual deba decidir.
De este modo, en caso de duda sobre la vigencia de la norma acusada, lo
primero que la Corte debe determinar es si aquella esta produciendo efectos
jurídicos, pues en caso de que esa cuestión sea afirmativa la Corte debe
declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo.
5. En esta oportunidad se impugnan los artículos 24, numeral 5º,
literal b; 29 (parcial) y 30, parágrafo, de la Ley 80 de 1993.
En cuanto al numeral 5º, literal b, del artículo 24 de la Ley 80 de
1993, se tiene que el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó de manera
expresa el vocablo “concurso” contenido en la parte final de esa
disposición, pero el resto de la norma se mantuvo idéntica. A su turno, el
artículo 29 de esa misma ley, fue derogado expresamente y en su integridad por
el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Y, en el parágrafo del artículo 30 del
Estatuto de la Contratación Administrativa, fueron expresamente derogadas las
expresiones “Cuando el objeto del contrato
consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el
proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante
invitación pública”, también por
disposición del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
6. No obstante lo anterior, el artículo 33 de la
Ley 1150 de 2007 señala que esa ley, salvo su artículo 6º, empieza a regir 6
meses después de su publicación, la cual se realizó en el Diario Oficial número
46.691 de 16 de julio de 2007. Luego, es evidente que las reformas introducidas
al Estatuto de la Contratación Estatal solamente entrarán a regir el 16 de
enero de 2008, por lo que a la fecha de esta sentencia aún se encuentran
vigentes.
Así las cosas, la Corte concluye que debe conocer de fondo la
demanda de la referencia porque en el momento en que se profiere este fallo,
las normas acusadas se encuentran produciendo efectos jurídicos.
Diferencia en el caso objeto de análisis entre la cosa juzgada
material y la reiteración de jurisprudencia constitucional
7. El Procurador sostiene que la Corte debe estarse a lo resuelto en
la sentencia C-400 de 1999, por cuanto en esa oportunidad resolvió “un
problema de desigualdad por discriminación similar al planteado en la presente
demanda”. Por lo tanto, la Sala procede a analizar ese planteamiento.
Tal y como se deduce fácilmente de lo preceptuado en el artículo 243
de la Constitución, la cosa juzgada constitucional se predica tanto del texto
normativo formal que ha sido objeto de pronunciamiento de fondo por parte de
esta Corporación, como de su contenido normativo, todo lo cual conlleva efectos
definitivos, inmutables y vinculantes que impiden reabrir el debate judicial o
la nueva discusión de constitucionalidad respecto de la norma que fue objeto de
decisión previa. En tal virtud, ni la Corte Constitucional ni ninguna otra
autoridad pueden juzgar nuevamente, y por los mismos motivos, aquellas
expresiones que fueron objeto de pronunciamiento definitivo de esta Corporación
que tiene fuerza vinculante erga omnes, certeza y seguridad jurídica.
Lo anterior evidencia que la cosa juzgada constitucional ampara el
contenido material de la norma analizada, pues se predica de la disposición
normativa que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional, puesto que, como lo ha advertido reiteradamente esta
Corporación, “la reproducción integral de la norma, e incluso, la simple
variación del giro gramatical o la mera inclusión de un elemento normativo
accesorio por parte de legislador, no afecta el sentido esencial de la
disposición”. Entonces, como consecuencia de esa vinculación material de la
sentencia de constitucionalidad, mientras se conserven los mismos supuestos
económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una
comunidad, no resulta sostenible, a la luz de la Constitución, un nuevo
pronunciamiento respecto de la norma cuya constitucionalidad se ha definido en
el correspondiente proceso judicial.
8. Cosa distinta
es el tema de la reiteración de jurisprudencia constitucional, según la cual,
en aplicación de los principios de igualdad de trato jurídico, supremacía
constitucional, seguridad jurídica y confianza legítima, esta Corporación ha
señalado que los jueces tienen el deber de motivar y fundamentar las
conclusiones a las que llegan al resolver los asuntos concretos, teniendo en
cuenta las reglas fijadas en los casos fallados y que surgen de la
interpretación de la Constitución. Así, a todos los jueces, incluyendo a la propia
Corte Constitucional, corresponde identificar la ratio decidendi o
aquella parte de las sentencias que constituye la razón de decisiones
anteriores consolidadas y uniformes, para justificar la decisión; de tal forma
que puede reproducir los argumentos precedentes y, reitera jurisprudencia, o
justifica con argumentos serios, claros y suficientes su separación del
precedente para adoptar una decisión distinta a la fallada con anterioridad.
Entonces, es
claro que, como lo ha advertido esta Corporación, “la ratio generalmente
responde al problema jurídico que se plantea en el caso, y se enuncia como una
regla jurisprudencial que fija el sentido de la norma constitucional, en la
cual se basó la Corte para abordar dicho problema jurídico. Esta Corporación ha
indicado que la ratio decidendi sobre un tema jurídico puede consolidarse “en
una oportunidad posterior”, esto es, cuando de manera reiterada se reafirma la
regla del fallo inicial en otros casos”[2]. Por ello, “son los jueces posteriores, o el mismo juez en
casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi
de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un precedente puede no
ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino
aquella que es aprobada por los jueces posteriores”[3]
9. En tal
virtud, mientras la ratio decidendi, que “adquiere fuerza vinculante
al ser parte del derecho a cuyo imperio están sometidas todas las autoridades
en un Estado Social de Derecho”[4], se
refiere a los motivos o fundamentos jurídicos con base en los cuales un juez
resuelve un asunto concreto, la cosa juzgada constitucional se predica del
texto normativo o del contenido jurídico que ha sido objeto de análisis por
parte de la Corte Constitucional. Luego, a pesar de que el juez se encuentra
vinculado tanto por el precedente jurisprudencial como por la cosa juzgada
constitucional, lo cierto es que son dos conceptos distintos que resultan
obligatorios en dos dimensiones diferentes. En efecto, aunque es cierto que un
juez puede separarse del precedente jurisprudencial o reiterar jurisprudencia,
en consideración con la autonomía judicial y la seriedad de su argumentación,
también es cierto que no puede volver a estudiar el mismo asunto definido y
fallado con anterioridad porque respecto de él, el ordenamiento jurídico ha
dispuesto la cosa juzgada constitucional como una garantía de inmutabilidad y
definición pacífica y última de la controversia jurídica.
En relación con
la diferencia entre los conceptos de cosa juzgada material y reiteración de
jurisprudencia, esta Corporación dijo, en anterior oportunidad, lo siguiente:
“El fenómeno de la cosa juzgada material opera, así, respecto de los
contenidos específicos de una norma jurídica, y no respecto de la semejanza del
problema jurídico planteado en la demanda con el ya decidido en un fallo
anterior. Por eso, la Corte ha dicho que la cosa juzgada material “tiene lugar
cuando la decisión constitucional resuelve el fondo del asunto objeto de su
juicio que ha sido suscitado por el contenido normativo de un precepto, de
acuerdo con el artículo 243 de la Carta Política”. Solamente a partir de un
ejercicio hermenéutico se podrá precisar cuál fue el “contenido material” que
ha sido declarado inexequible por ciertas “razones de fondo”, y que sin
embargo, es reproducido por un “acto jurídico” del legislador, a pesar de que
subsisten las disposiciones constitucionales que sirvieron de referencia en el
juicio previo de la Corte. Además de la existencia de dos disposiciones con
contenidos normativos idénticos, es importante que su significado no varíe dado
el contexto en que tales disposiciones se aplican y surten efectos[5]”
Con base en la breve explicación adelantada, la Sala procede a
analizar si, como sostiene el Procurador, la Corte debe estarse a lo resuelto
en la sentencia C-400 de 1999, porque analizó, respecto de otras normas
acusadas, el mismo problema jurídico que ahora se somete a su consideración.
10. Mediante sentencia C-400 de 1999, la Corte Constitucional
resolvió:
“Declarar EXEQUIBLES las siguientes expresiones contenidas en
los artículos 24, 25, 28 y 29 de la Ley 80 de 1993:
a)
La expresión “la escogencia del
contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público”,
contenida en el numeral 1° del artículo 24.
b)
La expresión “En las normas de selección
y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de
contratistas”, contenida en el numeral 1° del artículo 25.
c)
La expresión “relativas a los
procedimientos de selección y escogencia de contratistas”, contenida en el
artículo 28, y
d)
La expresión “los factores de escogencia,
tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la
ponderación precisa y detallada  y concreta de los mismos, contenida en los
pliegos de condiciones o términos de referencia”, contenida en el inciso 3° del
artículo 29”
El problema jurídico planteado en la demanda fue descrito en la
sentencia C-400 de 1999, así:
“la demanda aduce que las normas impugnadas son contrarias a la
Constitución, en especial al principio de igualdad que ella consagra, por
cuanto al determinar que en la contratación estatal la escogencia del
contratista se debe llevar a cabo por el procedimiento de licitación o concurso
público, teniendo en cuenta, entre otros factores, la experiencia,
organización, capacidad económica y cumplimiento del oferente, se permite un
sistema de selección que no resulta objetivo sino subjetivo y que, por lo
tanto, es contrario a la dignidad humana, pues de antemano establece que sólo
unos pocos, los aptos, pueden ser objeto de escogencia, al paso que los demás
no tienen realmente esta posibilidad. La filosofía del registro único de
proponentes es crear los criterios objetivos y claros de calificación de los
posibles contratistas, de modo que luego, en el proceso de licitación o
concurso público, lo único que debiera calificarse es la oferta, mas no el
oferente, pues al hacer esta última calificación es donde se incurre en
subjetivismos contrarios a la igualdad de oportunidades ante la ley que
consagra la Constitución y a la presunción de inocencia  que igualmente es  de
rango superior”
Para resolver el problema jurídico, en primer lugar, esta
Corporación precisó que “la teleología propia de toda la normatividad que
propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada por los
proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean
garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la
prevalencia del interés general, valor fundante del Estado colombiano al tenor
del primer artículo de nuestra Carta Fundamental; así las cosas, desde este
punto de vista, tal normatividad, contenida parcialmente en las normas
demandadas, no sólo se ajusta a la Constitución, sino que es su natural y obvio
desarrollo”. Y, específicamente, respecto del cargo, la sentencia declaró
la exequibilidad de las normas acusadas porque concluyó que:
“la selección que no tuviera en cuenta tales circunstancias [la
experiencia, la organización, los equipos etc], no resultaría suficientemente
garantista del interés general, y podría, incluso, clasificarse de negligente.
Y por otro lado ve también que las circunstancias anotadas, cuando llevan a la
selección, no la hacen subjetiva o discriminatoria, y ello por cuanto de
conformidad con lo reiteradamente afirmado por la jurisprudencia
constitucional, la igualdad no consiste  necesariamente en dar un trato
idéntico a todos los individuos. En efecto, esta Corte en muchas oportunidades
ha hecho ver que un trato desigual está muchas veces constitucionalmente
legitimado…
En el caso de la selección de los oferentes para la contratación
administrativa, el trato diferente consistente en la selección de uno o varios
y no de todos los licitantes, está plenamente justificado por cuanto: a) la
situación de hecho en que se encuentran los distintos sujetos no es la misma,
toda vez que unos presentan mejores garantías de seriedad que otros, dados sus
antecedentes profesionales. b) El trato diferente persigue un fin, cual es la
consecución del interés general, y este principio es constitucionalmente
válido, lo cual hace razonable el trato diferente, y c) el trato diferente es
racional, dado que resulta adecuado para la obtención del fin perseguido, esto
es la garantía de la prevalencia del interés general.
Nótese que a pesar de que la sentencia precedente estudió un
problema jurídico similar al que ahora ocupa la atención de la Sala (violación
del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 superior), lo cierto es
que no existe coincidencia formal ni material entre las disposiciones amparadas
por la cosa juzgada constitucional y las que ahora se reprochan. En efecto, la
sentencia C-400 de 1999 se pronunció respecto del numeral 1º del artículo 24 de
la Ley 80 de 1993 y en esta oportunidad se impugna el numeral 5º, literal b, de
ese mismo artículo. La sentencia precedente no analizó la constitucionalidad
del parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el cual se demanda en esta oportunidad.
Y, en relación con la expresión “los factores de escogencia, tales como
cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la
ponderación precisa y detallada  y concreta de los mismos, contenida en los
pliegos de condiciones o términos de referencia”, contenida en el inciso 3°
del artículo 29, que fue declarada exequible en la sentencia C-400 de 1999, en
su momento procesal, el Magistrado Ponente rechazó la demanda por existir cosa
juzgada constitucional. De ahí que, respecto de las demás expresión acusadas
que están contenidas en ese mismo artículo procede el estudio de fondo porque
no existe pronunciamiento de constitucionalidad por parte de esta Corporación.
Pero además de que las normas ahora demandadas y las analizadas por la
Corte en la sentencia C-400 de 1999 son formalmente distintas, también lo son
materialmente, pues mientras que la expresión contenida en el artículo 24 del
Estatuto de la Contratación que amparada por la cosa juzgada constitucional se
refiere a la escogencia de los contratistas mediante el sistema de la
licitación o concurso público, en esta oportunidad se impugnan las normas
referidas a los criterios de selección objetiva del contratista para evitar la
declaratoria de desierta del concurso. Igualmente, en relación con el artículo
29 de la Ley 80 de 1993 se tiene que, la sentencia precedente se limitó a
analizar si los factores de escogencia señalados en la ley se ajustan al
principio de igualdad, en esta oportunidad se formula el mismo reproche
constitucional respecto de el concepto mismo de selección objetiva del
contratista.
Con base en todo lo expuesto, la Sala concluye que, respecto de las
normas cuya demanda fue admitida, esta Sala debe pronunciarse de fondo porque
si bien es cierto podría tratarse de un caso de reiteración de jurisprudencia,
no existe cosa juzgada constitucional.
Finalidad de la contratación estatal en el Estado Social de Derecho
11. Como punto de partida del análisis de si los criterios de
selección objetiva del contratista, fundamentados en el “ofrecimiento más
favorable a la entidad”, la “oferta más favorable” para el Estado y
la propuesta “más ventajosa” para la administración, expresiones
contenidas en las normas demandadas, son contrarios a los incisos 2º y 3º del
artículo 13 de la Constitución, como lo afirma el demandante, la Corte debe
averiguar cuál es el fin de la contratación pública en el contexto del Estado
Social de Derecho. Procede, pues la Sala a estudiar ese tópico.
Como bien lo
describe la doctrina especializada, el contrato público es uno de aquellos
instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus
finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su
cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar,
a nombre de la administración, las tareas acordadas. De hecho, la contratación
del Estado es una de las formas de actuación pública de mayor utilización, pues
muchos sostienen que el contrato estatal surge con la propia consolidación del
Estado moderno, pues cuando éste asume la responsabilidad de prestar los
servicios y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los
administrados y, por ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su
cargo, necesita del apoyo, la intervención y la experiencia que aportan los
particulares.
12. La simple
descripción, entonces, de la contratación pública muestra que está directamente
asociada al cumplimiento del interés general, lo cual, incluso, sirvió de
fundamento a la dogmática del contrato público para concluir que este tipo de
contratación es distinta y autónoma respecto de los acuerdos y obligaciones
comunes entre particulares. Así, la construcción de la teoría jurídica ius
publicista para el contrato suscrito por el Estado y su necesaria autonomía
respecto del acuerdo celebrado entre particulares, parte de la diferencia entre
los objetivos propios de los contratos público y privado. Mientras en el
contrato público el fin principal y primordial es la defensa del interés
general, en el segundo, cuya relevancia es individual, los fines son
esencialmente lucrativos y la concreción de los intereses particulares de los
contratantes.
A partir de la
teoría denominada “de la sustantividad del contrato administrativo”[6],
según la cual es indispensable un régimen jurídico propio para los contratos
públicos, dadas las peculiaridades y la especialidad de ese negocio jurídico,
la posición mayoritaria adoptada por las legislaciones y la doctrina
administrativista es clara en sostener que la finalidad pública del contrato
estatal es el factor primordial y decisivo a la hora de definir la naturaleza
de la negociación con particulares. De igual forma, el aporte de la teoría
de los servicios públicos[7] para el derecho
administrativo contemporáneo puso en el punto crucial la individualidad del
contrato estatal porque se consideró indispensable encontrar un régimen
jurídico que soporte el interés público como fundamento esencial del acuerdo de
voluntades con los particulares y no únicamente el interés particular que
representa la negociación privada, por lo que el contratista no sólo se
vincularía al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato, sino
y, en especial, a la concreción del interés general que representa la continuidad
y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, asunto que se impone
al contratista, con los poderes especiales y exorbitantes del Estado, de tal
forma que el particular queda vinculado al cumplimiento de los fines del
Estado.
Así pues, la singularidad
del contrato público se explica por el hecho de que, a diferencia de la
contratación entre particulares, existe una evidente desigualdad entre las
partes, en la medida en que el Estado representa el interés general y la otra
exhibe el interés propio que debe ceder respecto de la finalidad social que
representa la realización de la tarea contratada. De esta forma, como advertía
Riveró “el único propósito que debe mover a la administración en cualquier
actuación es el de satisfacer el interés público”, para lo cual el Estado “pone
en marcha un cierto número de prerrogativas vinculadas a la primacía del
interés general del cual tiene la guarda”[8]. Igualmente,
en anterior oportunidad, la Corte dijo:
“El interés público implícito en la contratación estatal, afecta de
tal manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las
partes contratantes y la relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve
dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación
entre particulares, sino que implica la preeminencia de la posición estatal. La
autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de
terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la
Administración,  son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la
Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas
contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de
los fines estatales y del interés general”[9].
En este orden de
ideas, la defensa del principio del interés general no sólo constituye la
finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación
administrativa, pues sólo es válido y admisible jurídicamente el procedimiento
precontractual, el contrato y los actos de ejecución del mismo que se inspiran
o tienen como propósito el cumplimiento o la satisfacción de las necesidades de
la colectividad. Desde esta perspectiva, el concepto de interés público se
consolida como el sustento más importante y la justificación de la contratación
administrativa, por lo que la ausencia del mismo en el acuerdo de voluntades
genera graves consecuencias para el contrato y para los servidores que lo
diseñaron. Por ejemplo, la celebración del contrato con abuso o desviación de
poder es una causal de nulidad absoluta del negocio jurídico público (artículo
44.3 de la Ley 80 de 1993) y la celebración del mismo en provecho particular,
ya sea propio o de terceros, puede tipificar la conducta penalmente reprochable
de indebida celebración de contratos (artículo 409 del Código Penal).
Luego, es
evidente que la diferencia entre el contratante público y el privado no se
presenta a partir de la expresión de la voluntad de las partes sino en el
interés que persigue cada una de las voluntades, puesto que el contratista
persigue la satisfacción de su propio interés y la administración la
satisfacción del interés público o general; de ahí que resulta acorde con la
naturaleza misma del contrato público que el legislador exija como criterio de
selección del contratista la mejor propuesta, el ofrecimiento más ventajoso y
la propuesta que resulta más acorde al interés general. De hecho, al respecto
esta Corporación ya había señalado que:
“Para garantizar la defensa del interés público con la transparencia
y moralidad en la contratación administrativa, la ley impone la selección
objetiva de los contratistas privados, con la cual se pretende proteger la
igualdad de oportunidades entre los particulares y la obtención de la
administración de las condiciones más ventajosas para el interés público. La
selección del contratista fundada en criterios de favorabilidad para la
administración busca conciliar, de un lado, el deber de los servidores públicos
de actuar de acuerdo con el interés general, de manera transparente y moral y,
de otro, el deber de garantizar a los contratistas igualdad de oportunidades
para acceder a la administración pública”[10].
13. No obstante
lo anterior, como bien lo advierte la doctrina especializada[11],
el hecho de que el contrato estatal tenga como finalidad la defensa del interés
general no significa que resulte ajeno a él o prohibido constitucionalmente que
se diseñen formas jurídicas para defender intereses concretos. De hecho, a
pesar de que es cierto que la generalidad de los contratos administrativos se
realiza para satisfacer intereses difusos o colectivos y no para satisfacer el
interés privado (concesión, obra pública, encargos fiduciarios), también lo es
que excepcionalmente puede contratarse para hacer efectivos intereses privados
(concesión de uso de dominio público) o para concretar beneficios grupales como
parte del deber del Estado de salvaguardar los intereses de los sujetos de
especial protección superior. Esos casos excepcionales no le quitan el carácter
de derecho público ni desnaturaliza el interés que subyace al contrato estatal.
En efecto, si
como se dijo en precedencia el contrato público pretende la efectividad del
interés general que representa el cumplimiento de los fines del Estado, es
imposible olvidar que, al tenor de lo dispuesto en el Preámbulo de la Carta, es
un fin del Estado asegurar a los integrantes el trabajo, la igualdad, la
vigencia del orden económico y social justo. De igual manera, los artículos 1º
y 2º superiores dejan en claro que la materialización de las funciones del
Estado deben dirigirse a servir a la comunidad, a promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el
artículo 5º de la Carta, el Estado reconoce la primacía de los derechos
inalienables de la persona. De esta forma, la filosofía humanista de la
Constitución que concibe al Estado como un mecanismo para concretar y hacer
efectivos los derechos de las personas, se desarrolla en el artículo 3º de la
Ley 80 de 1003, que señala como fines de la contratación pública: “el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”
En consecuencia,
es válido afirmar que una forma de concretar el interés general que debe regir
la contratación administrativa puede dirigirse a hacer efectivos los derechos
de un grupo preciso de personas que requiere de la especial atención del
Estado. Dicho de otro modo, es válido constitucionalmente, porque hace parte del
interés general, que se diseñen medidas en la contratación administrativa
dirigidas a proteger de manera específica a un grupo determinado de la
población que puede acceder al Estado en igualdad de condiciones y
oportunidades respecto del mismo grupo, en tanto que esa decisión puede
constituir una forma de consolidar los fines del Estado y el cumplimiento de
las tareas a él asignadas. De ahí que pueda afirmarse con claridad que
constituye un objetivo de la contratación administrativa en el Estado Social de
Derecho la satisfacción de las finalidades públicas y el logro de los objetivos
sociales, así estos se dirijan a un grupo individual de personas, que
corresponde concretar al legislador.
14. Concluido, entonces, que en la búsqueda de la materialización
del interés general en la contratación administrativa, que representa el
cumplimiento de las obligaciones y deberes a cargo del Estado, el legislador
puede destinar su atención a la efectividad de los derechos individuales de
algunos grupos sociales, la Sala ahora analizará si desde la perspectiva
constitucional el legislador está obligado a adoptar medidas de discriminación
positiva en la contratación estatal.
Acciones afirmativas en la contratación estatal
15. El cambio de
concepción de la igualdad formal a la igualdad material, propio del Estado
Social de Derecho, según el cual las autoridades públicas no sólo protege el
derecho mediante la abstención sino también y, en algunas oportunidades en
forma obligatoria, mediante la intervención activa en esferas  específicas,
generó decisiones públicas proteccionistas de grupos de personas que han sido
tradicionalmente marginados o discriminados por razones diversas. En tal
virtud, la aplicación efectiva y real del principio de igualdad en el
constitucionalismo contemporáneo exige del Estado su intervención, de un lado,
para evitar que los agentes públicos y los particulares discriminen y, de otro,
para hacer exigibles tratos favorables en beneficio de personas que se
encuentran en situación de debilidad manifiesta (artículo 13 de la
Constitución).
Precisamente, en
desarrollo del concepto de igualdad material y del reconocimiento que el
derecho hace de la existencia de desigualdades naturales, sociales y
económicas, los distintos ordenamientos jurídicos diseñaron medidas estatales
para limitar la libertad de decisión pública y privada y hacer exigible el
trato favorable para quienes se encuentran en situación de discriminación. Así,
como respuesta jurídica a una situación fáctica consolidada de discriminación
que obedece a una práctica social, cultural o económica de un grupo, se
diseñaron las denominadas acciones afirmativas.
16. En efecto,
las denominadas medidas de discriminación inversa en Estados Unidos, o acción
positiva o de discriminación positiva en Europa, surgen en la normativa y
jurisprudencia norteamericana, quienes a principios del siglo XX diseñaron
fórmulas para combatir la marginación social y económica de los negros,
otorgando medidas de protección en el empleo y la educación a su favor, pues
reconoce que ese grupo ha sido tradicionalmente discriminado en ese país. Así,
en desarrollo de las Enmiendas Decimotercera y Decimocuarta de la Constitución
de 1776 y, principalmente, de la denominada Cláusula de Igual Protección (equal
protetion clause), se introdujeron medidas que consagran tratos
diferenciales para favorecer a la población negra de ese país, las cuales
constituyen fuentes primarias de las acciones afirmativas. Por primera vez en
la historia, el Presidente Franklin D. Roosevelt profirió la Directiva
Presidencial 8802 que prohibió la práctica social que establecía límites al
trabajo de los negros en zonas determinadas. Posteriormente, el Presidente John
F. Kennedy, expidió la Directiva Presidencial 10925 para crear el Comité
Presidencial para la igualdad de oportunidades en el empleo y exigió incluir en
los contratos de entidades federales una cláusula que prohíba la discriminación
por raza, credo u origen nacional, pues correspondería al contratista
“emprender una acción afirmativa”. El mismo término y el mismo contenido fue
reiterado por la Directiva Presidencial número 4 del Presidente Richard Nixon,
al crear programas de acciones afirmativas a favor de los negros discriminados
en el acceso al trabajo y a la educación. Posteriormente, en el año 1978, la
Suprema Corte Federal al resolver el caso Regent of University of California
vs Bakke, dijo que los criterios raciales para establecer tratos diferentes
para el acceso a las universidades no violan la Constitución, siempre y cuando
se dirijan a privilegiar a grupos marginados sin que se determinen cuotas fijas
e inamovibles.
De esta forma,
es claro que las acciones afirmativas en el derecho norteamericano surgen como
medidas diferenciadoras para privilegiar grupos tradicionalmente discriminados,
principalmente por razones de raza, lo cual se extendió posteriormente para la
protección de la mujer y de los discapacitados.
17.
Posteriormente, en Europa se adopta el modelo de intervención directa del
Estado mediante la consagración de medidas de trato diferente para favorecer,
principalmente, los derechos de la mujer, como grupo tradicionalmente
discriminado en esas sociedades. Así, por ejemplo, en los años 1960 a 1970, el
Reino Unido adopta las medidas de protección favorable para el acceso de la mujer
al empleo denominadas “positive action”. Por su parte, el artículo 117
del Tratado de Roma de 1957, señaló “la necesidad de promover la mejora de
las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, a fin de conseguir su
equiparación por vía de progreso." Y, en relación a la igualdad de
retribuciones, el artículo 119 de ese mismo estatuto dispuso que "Cada
Estado miembro garantizará durante la primera etapa, y mantendrá después, la
aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores
masculinos y femeninos para un mismo trabajo.". Y, el artículo 4º de la
Convención Europea del 18 de diciembre de 1979, preceptuó:
“1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de
carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y
la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente
convención, pero en ningún modo entrañará, consecuencia, el mantenimiento de normas
desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se haya alcanzado los
objetivos de igualdad de oportunidad y trato”
En desarrollo de
esas disposiciones, el Consejo de las Comunidades Europeas expidió numerosas
directivas y resoluciones dirigidas a promover entre los Estados Miembros la
adopción de medidas positivas para favorecer los derechos de la mujer en el
acceso al empleo y a la educación. Dio inicio a la formulación de
recomendaciones al respecto la Directiva 79/7 del 19
de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, por
medio de la cual señaló que “considerando que la aplicación del principio de
igualdad de trato en materia de seguridad social no se opone a las
disposiciones relativas a la protección de la mujer por causa de maternidad y
que, dentro de este ámbito, los Estados miembros podrán adoptar disposiciones
específicas en favor de la mujer con el fin de superar las desigualdades de
hecho”. Con posterioridad, la Directiva 19/7 del 19 de diciembre de
1978 del Consejo de Comunidades Europeas señaló que “el principio de
igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de
la mujer en razón de su maternidad” (artículo 4.1) y que pueden adoptarse
medidas de trato favorable en los siguientes temas:
a) la fijación de la edad de jubilación para la concesión de las
pensiones de vejez y de jubilación , y las consecuencias que puedan derivarse
de ellas para otras prestaciones ; b) las ventajas concedidas en materia de
seguro de vejez a las personas que han educado hijos ; la adquisición del
derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo
debidos a la educación de los hijos ; c) la concesión de derechos a
prestaciones de vejez o invalidez en razón de los derechos derivados de la
esposa ; d) la concesión de aumentos de las prestaciones de larga duración de
invalidez , de vejez , de accidente laboral o de enfermedad profesional por la
esposa a cargo ; e) las consecuencias que resultaren del ejercicio , antes de
la adopción de la presente Directiva , de un derecho de opción con objeto de no
adquirir derechos o de no contraer obligaciones en el marco de un régimen legal (artículo 7.1).
A su turno, en la
Directiva 76/207/ del 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al
acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las
condiciones de trabajo, el Consejo de las Comunidades Europeas dispuso que esa
normativa “no obstará las medidas encaminadas a promover la igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las
desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las
materias contempladas en el apartado 1 del artículo 1” [ese apartado se
refiere al empleo, acceso a la promoción y formación profesional de la mujer]
(artículo 2.4.)
Con  la
Resolución del 12 de julio de 1982, el Consejo invitó a los Estados miembros a
aplicar las acciones dirigidas a “garantizar una aplicación efectiva del
derecho existente en materia de igualdad… tomar las medidas adecuadas
encaminadas a fomentar una mejor participación de las mujeres en los empleos
relacionados con la introducción de las nuevas tecnologías dentro de una
perspectiva de carácter mixto y a responder a los cambios que éstas ocasionan;-
desarrollar e intensificar las acciones concretas en favor del empleo de las
mujeres y, en especial, dar apoyo a las iniciativas locales y adoptar las
medidas que garanticen la igualdad de acceso de las mujeres a la creación de
empresas, en particular de cooperativas, y que protejan a la mujer que ejerce
una actividad independiente, inclusive en el sector agrícola”
18. Con
fundamento en esas regulaciones, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, aunque había abordado el análisis del derecho a la no
discriminación, sólo hasta el caso Kalanke (sentencia del 17 de octubre de
1995) se refirió a la aplicación de las acciones afirmativas como medidas a
favor de la mujer por su consideración de grupo tradicionalmente discriminado.
En esa ocasión, el señor Kalanke impugnó la ley 4 de 1990, relativa a la
igualdad de trato entre hombres y mujeres en la función pública que le impedía
ascender a Jefe de la Sección de Jardines de la ciudad de Bremen, respecto de
una mujer con los mismos méritos, pues el legislador había señalado que “al
efectuar la selección, incluso para proveer un puesto de funcionario o de juez,
que no tenga fines de formación, se concederá preferencia a las mujeres, frente
a los candidatos masculinos con la misma capacitación si, en el sector de que
se trata, están infrarrepresentadas”. El Tribunal concluyó que esa regla se
ajustaba a lo dispuesto en las Directivas del Consejo de las Comunidades
Europeas porque “es un supuesto de igualación en resultados”.
En este mismo
sentido, los Tribunales Constitucionales Europeos han reconocido la importancia
de las medidas estatales que diseñan políticas favorables o preferenciales de
acceso a recursos o servicios escasos para un determinado grupo social, étnico, minoritario o que
históricamente han sido discriminados. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional
Español avaló la constitucionalidad de medidas de discriminación positiva,
entre otras, en las sentencias 81 del 21 de diciembre de 1982, 99 del 15 de
noviembre de 1983, 10 del 28 de enero de 1985 y 128 del 16 de julio de 1987. En
esta última providencia, el Tribunal analizó si la prestación económica
otorgada a las mujeres trabajadoras con  hijos  menores  de  seis años
vulneraba la Constitución española porque discriminaba a los varones que
estando en las mismas circunstancias no podían beneficiarse de la prestación.
Esa Corporación concluyó que:
6.  La  situación  de  discriminación en que se ha encontrado la
mujer en la sociedad  se  ha traducido en numerosas medidas en el orden
laboral, que han tratado de realizar una labor de finalidad protectora. Pero en
este campo ha de  llevarse a cabo, forzosamente, una distinción. Un conjunto,
posiblemente el  más amplio, de medidas se han adoptado desde una perspectiva
que refleja los  mismos valores sociales que han mantenido a la mujer en una
posición de relegación  en  el  mundo laboral. Partiendo de presupuestos de
inferioridad física,  o de una mayor vocación (u obligación) hacia las tareas
familiares, diversas  disposiciones  han  venido a establecer diferencias de
trato entre hombres  y  mujeres en el ámbito laboral, que, aunque aparentemente
resulten de índole protectora, perpetúan y reproducen, en la práctica, la
posición de inferioridad  social  de  la  población  femenina…
las medidas protectoras de aquellas categorías de   trabajadoras
que   estén   sometidas   a   condiciones  especialmente desventajosas  para su
acceso al trabajo o permanencia en él (en comparación con  las
correspondientes  categorías  de trabajadores masculinos, o con la población
trabajadora en general) no podrían considerarse opuestas al citado principio
de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de  discriminación
existentes.  Es  claro  que  tal  diferencia  de trato o actividad  protectora
(que aparece reconocida en las normas internacionales al  respecto;  así  el
art. 4.1 de la Convención de 18 de diciembre de 1979, sobre  la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, establece  que «la adopción
por los Estados partes de medidas especiales, de carácter  temporal,
encaminadas  a  acelerar  la igualdad de facto entre el hombre  y la mujer, no
se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención,
pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas
desiguales o separadas (estas medidas cesarán cuando se  hayan  alcanzado los
objetivos de igualdad de oportunidad y trato») sólo vendrá   justificada   si
efectivamente  se  dan  circunstancias  sociales discriminatorias,  y  sólo  en
cuanto se den, lo que supone una necesidad de revisión  periódica  al respecto:
pero, si el supuesto de hecho, esto es, la práctica  social  discriminatoria,
es  patente,  la consecuencia correctora (esto es, la diferencia de trato)
vendrá constitucionalmente justificada”.
19. La Corte
Constitucional Colombiana, en múltiples oportunidades, ha sostenido que la
interpretación sistemática de la Constitución de 1991 permite concluir que las
autoridades públicas pueden adoptar medidas para favorecer a un grupo de
personas que se encuentran en situación de debilidad producida por
desigualdades culturales, históricas, sociales o económicas[12].
Así, en sentencia precedente dijo que estas medidas son “instrumentos
diferenciales diseñados para asegurar la satisfacción de bienes y servicios en
una sociedad caracterizada por la escasez”[13].
De acuerdo con
la jurisprudencia constitucional, estas medidas parten de dos supuestos
constitucionales: El primero, de la cláusula social del Estado de Derecho que
exige a todas las autoridades garantizar la efectividad de los derechos y
deberes de las personas, por lo que resulta obvio que en aquellos casos en los
que existen desigualdades natural, social, económica o cultural que no pueden
ser superadas por el titular del derecho, corresponde al Estado intervenir para
asegurar la eficacia del mismo[14]. El segundo, de la
concepción sustancial de la igualdad, según la cual este derecho no sólo se
hace efectivo mediante el reconocimiento de privilegios o la imposición de
cargas en igualdad de condiciones para todos los administrados, sino también
con la consagración de medidas que, primero reconocen la diferencia, y
posteriormente buscan equiparar, compensar, remediar o corregir situaciones
para que la igualdad entre las personas sea real (artículo 13 de la Carta). De
esta forma, las acciones afirmativas como género y las medidas de
discriminación positiva o inversa como especie, están dirigidas a remover
diferencias fácticas que si bien son reales no deben continuar en un Estado
cuya finalidad primordial es conseguir una sociedad más equitativa y justa.
20. Ahora bien, haciendo un recorrido por la jurisprudencia
constitucional puede deducirse que esta Corporación tiene claras las
características generales y los requisitos para que las autoridades consagren
medidas afirmativas, pues no todas ellas se ajustan a la Carta y más bien
pueden constituir evidencias de discriminación que constituye un trato
inconstitucional. De hecho, la Corte advirtió que “el que el artículo 13
Superior constituya el fundamento de las acciones afirmativas no significa que
toda medida de esta naturaleza sea siempre constitucional, pues en tanto ella
crea una situación diferencial, también debe estar sujeta al test de igualdad”[15].
Así, esta
Corporación ha señalado que una medida afirmativa o de discriminación positiva
se ajusta a la Constitución si se logra demostrar que: i) tiene vocación
transitoria porque con ella no se pretende perpetuar desigualdades[16];
ii) son medidas para corregir tratos discriminatorios, por lo que consagran
tratos desiguales pero con justificación constitucional que intenta terminar
con situaciones históricas, culturales o sociales de trato discriminatorio[17];
iii) son medidas de grupo que deben ser expresamente autorizadas por la ley[18]
o por actos administrativos[19], dependiendo de la
situación concreta; iv) se presentan en situaciones de escasez de bienes o
servicios[20]; v) son diseñadas para
favorecer un grupo determinado de personas[21], por lo que
no resultan válidas medidas in generi o abiertas con gran margen de
discrecionalidad del aplicador jurídico, en tanto que, en aras de proteger un
grupo de personas, permitiría establecer tratos arbitrarios o caprichosos[22].
21. Con base en
lo anterior, la Sala analizará específicamente si prospera el argumento del
demandante y, por consiguiente, si la Corte Constitucional debe declarar la
inexequibilidad de los criterios de selección objetiva de los contratistas por
ausencia de medidas de acción afirmativa a favor de sujetos de especial
protección constitucional.
Como se vio en precedencia, los criterios de selección objetiva del
contratista y de favorabilidad de las ofertas buscan garantizar la
transparencia e imparcialidad de la función pública y la eficacia y eficiencia
de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines del Estado (artículo
209 de la Constitución), por lo que es válido que el legislador hubiere exigido
a la administración la evaluación de la propuesta más ventajosa para el Estado.
Sin embargo, ello no significa que esté constitucionalmente prohibido el diseño
de formas jurídicas transitorias dirigidas a favorecer a grupos sociales
tradicionalmente discriminados o a privilegiar sujetos de especial protección
constitucional, puesto que el principio de igualdad material se impone a todas
las autoridades (artículo 13 de la Constitución). De hecho, se reitera que la
filosofía humanista de la Constitución y la consagración del Estado Social de
Derecho, conciben a éste como un instrumento para concretar y hacer efectivos
los derechos de las personas, dirigido a servir a la comunidad, a promover la
prosperidad general y a garantizar la materialización de los demás fines del
Estado (Preámbulo y artículos 1º y 2º de la Carta). De hecho, esa concepción
humanista de la Constitución se ve reflejada en el artículo 3º de la Ley 80 de
1993, al señalar como fines de la contratación pública; “el cumplimiento de
los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y al efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.
De hecho, en cuanto a la viabilidad y exigibilidad de las acciones
afirmativas en la contratación administrativa, la Sala Primera de Revisión de la
Corte concedió la tutela interpuesta por algunos integrantes de la Asociación
de Recicladores de Bogotá contra la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del
Distrito Capital de Bogotá, porque al adelantar el proceso de selección de
contratistas para ejecutar un contrato para la “recolección de material
recuperable” no tuvo en cuenta las condiciones de debilidad en que ellos se
encuentran, reprochándose la ausencia de medidas a favor de grupos marginados o
discriminados. Los actores dijeron que a pesar de que en el Pliego de
Condiciones se exigió que los proponentes que resulten seleccionados debían
tener en cuenta que el 15% de los operarios que se requieran para la
realización de la actividad de corte de césped, debían ser seleccionado con
personas en situación de desplazamiento y recicladores, esta medida no reporta
ninguna protección eficaz de la actividad de reciclaje que vienen desempeñando
los recicladotes. La sentencia T-724 de 2003, “exhortó al Concejo de Bogotá
en lo que respecta a su territorio, para que incluya acciones afirmativas en el
proceso de contratación administrativa, a favor de aquellos grupos que por sus
condiciones de marginamiento y discriminación requieran de una especial
protección por parte del Estado, puesto que la Ley 80 de 1993, no contiene
ningún desarrollo del artículo 13 de la Constitución, en el sentido de que las
autoridades públicas en los procesos de contratación administrativa adopten
medidas afirmativas a favor de tales grupos, lo que redunda en su perjuicio,
pues, como sucedió, en este caso, las autoridades se limitan a dar cumplimiento
a los preceptuado en el Actual Estatuto de la Contratación Administrativa, que
al no consagrar medidas de esa especie, conduce a que se desconozca el mandato
previsto en el segundo inciso del artículo 13 Superior”. Para llegar a esa
conclusión, la Sala de Revisión dijo:
“Por acciones afirmativas se entiende todo tipo de medidas o políticas
dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de
eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que
los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado,
usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación,
con el fin de conseguir una mayor igualdad sustantiva entre grupos sociales con
problemas de discriminación o de desigualdad de oportunidades[23].
En ese orden de ideas tal como lo ha sostenido la Corte, los
subsidios en los servicios públicos, las becas y ayudas financieras para
estudiantes con recursos escasos o el apoyo económico a pequeños productores,
son acciones afirmativas.
8. Nuestro ordenamiento constitucional prevé ese tipo de medidas.
Así, el artículo 13-2 de la Constitución Política señala como una obligación
del Estado[24] la de
promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando
medidas a favor de grupos discriminados o marginados.
De manera que las diferentes autoridades del Estado están obligadas,
cuando se encuentran en presencia de grupos en condiciones de marginalidad y
discriminación, a adoptar todas aquellas medidas necesarias para lograr una
mayor igualdad sustantiva, incluyendo en sus decisiones tratamientos acordes
con tales situaciones. Pasar por alto ese mandato, no contemplando medidas
afirmativas a favor de grupos que pueden verse afectados por las decisiones
adoptadas, significa quebrantar el derecho a la igualdad, que impone,
precisamente, su adopción”[25]
22. En el caso concreto de los artículos 24, numeral 5,
literal b, y 30, parágrafo, de la Ley 80 de 1993, la Corte encuentra que el
establecimiento del deber de selección objetiva en la escogencia del
contratista, que orienta el proceso de licitación o concurso previsto para la
contratación del Estado no configura una omisión legislativa relativa, pues si
bien es cierto que en desarrollo de su potestad de configuración, el legislador
no estableció en forma expresa acciones afirmativas, no lo es menos que no sólo
no las prohíbe, sino que las ha autorizado en otras normas que son exigibles en
el proceso de selección y adjudicación de contratos estatales mediante
licitación y concurso. En efecto, el hecho de que el Estatuto de la
Contratación hubiere exigido al administrador la escogencia de las propuestas
más favorables o del mejor ofrecimiento al Estado no niega la existencia de
acciones afirmativas en la contratación. O dicho de otro modo, la omisión en la
regulación de medidas de discriminación positiva en el estatuto de la
contratación administrativa no puede entenderse como una prohibición de
regulación. De hecho, son varios los ejemplos de acciones afirmativas en la
contratación: ya se vio el caso del artículo 11 de la Ley 82 de 1993 en el que la Corte declaró la exequibilidad del
privilegio otorgado a la mujer cabeza de familia en la “contratación de servicios del Estado”.
Igualmente, el artículo 9º de la Ley 905 de 2004, diseñó una acción afirmativa
a favor de las micro, pequeñas y medianas empresas, a quienes las entidades
estatales “Promoverán e incrementarán, conforme a su respectivo presupuesto,
la participación de micro, pequeñas y medianas empresas como proveedoras de los
bienes y servicios que aquellas demanden” y, entre otras cosas, “preferirán
en condiciones de igual precio, calidad y capacidad de suministros y servicio a
las Mipymes nacionales”. En esta misma línea, los artículos 26, 27 y 30 de la
Ley 361 de 1991, consagraron tratos preferentes a las personas con limitación
física cuando aspiran a vincularse laboralmente o a vender productos, bienes y
servicios con el Estado. Luego, resulta evidente que el legislador ha
establecido medidas de acción afirmativa en la contratación para quienes se
encuentran en situación de debilidad producida por la discriminación originada
en razones económicas, sociales o culturales.
23. De todas maneras, ante la ausencia de una previsión expresa en
los artículos 24, numeral 5, literal b, y 30, parágrafo, de la Ley 80 de
1993 a este respecto, que supondría una discriminación en caso de interpretarse
que no admite una acción afirmativa para grupos que se encuentran en situación
de debilidad manifiesta, la Corte considera necesario excluir la interpretación
literal de la norma que sería contraria al artículo 13 de la Constitución, para
señalar que los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad en
la contratación administrativa no excluyen la adopción de medidas de acciones
afirmativas en los pliegos de condiciones ni la determinación de medidas
favorables en casos de contratación directa en los que existe mayor grado de
discrecionalidad para señalar los criterios de selección del contratista. Por
esta razón, la Corte declarará la exequibilidad condicionada de las
disposiciones, limitando la cosa juzgada al análisis del artículo 13 de la
Carta.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. Declarar EXEQUIBLES, por
el cargo analizado en esta sentencia, los artículos 24, numeral
5, literal b, y 30, parágrafo, de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide
el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el
entendido de que los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad
permiten que dentro de los factores de escogencia o criterios de ponderación,
en los pliegos de condiciones se incluyan medidas de acciones afirmativas.
SEGUNDO. Declarar EXEQUIBLE el
artículo 29 de la Ley 80 de 1993, por el cargo analizado en esta sentencia,
salvo la expresión “los factores de escogencia, tales como
cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la
ponderación precisa y detallada  y concreta de los mismos, contenida en los
pliegos de condiciones o términos de referencia”, contenida en el inciso
3º, respecto del cual se ESTÁ A LO RESUELTO en la sentencia C-400 de
1999.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS  HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-932 DE 2007 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN CONTRATACION PUBLICA-Establecimiento de reglas por el legislador que permitan acceder a
grupos marginados o discriminados a la contratación (Aclaración de voto)
Desde los
primeros estatutos de contratación siempre se ha utilizado el criterio de
seleccionar la propuesta más favorable desde el punto de vista económico. Ahora
este aspecto es sólo uno de los elementos. En consecuencia, reitero que aunque
los criterios de la contratación deben ser objetivos, lo cual es correcto desde
un punto de vista de justicia formal, hay circunstancias en las cuales deben
primar las condiciones subjetivas, desde un punto de vista de justicia
material. A mi juicio, a esta ley le faltan esas condiciones subjetivas, para
considerarlas en algunos casos por encima de las meramente objetivas.
Referencia: Expediente D-6794
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 24, 29 y 30 (parciales) de la Ley 80 de 1993, “Por
la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública”
Magistrado
Ponente:
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me
permito aclarar mi voto a la presente decisión, en relación con los argumentos
expuestos como fundamento de la constitucionalidad de las normas demandadas de
la ley 80 de 1993.
En este sentido, el suscrito magistrado se permite exponer su visión
respecto del tema de la contratación pública y su relación con una de las
proyecciones del principio de igualdad, que se encuentra en las relaciones
entre los ciudadanos y el Estado, específicamente respecto del tema de igualdad
de oportunidades en la contratación pública que nos ocupa, tema respecto del  cual
el legislador debe establecer desarrollos específicos.
De este modo, considero se deben prever reglas que permitan el
acceso de todos a la administración en igualdad de condiciones o a contratar
con el Estado aún cuando no se sea poderoso económicamente. De no establecerse este
tipo de reglas especiales, que hagan efectivo la real igualdad de
oportunidades, considero que siempre existirá un círculo vicioso, el cual sólo
favorece a cuatro grupos económicos, que desplazan a los demás.
Igualmente, este magistrado considera que sin acciones afirmativas o
positivas por parte del Estado, los grupos más débiles no podrán obtener
experiencia para contratar, a lo que se agrega el fenómeno de la
subcontratación. Por ello, en mi criterio la contratación pública no puede
seguir siendo un privilegio de unos cuantos grupos económicos. A este respecto,
considero necesario recordar lo que ha ocurrido en el caso de los recicladores,
que pueden tener la prelación, pero no las condiciones objetivas para competir
en igualdad de condiciones y acceder efectivamente a la contratación con la
administración pública. Por ello, reitero que al Estado le corresponde adoptar
acciones positivas, para hacer realidad los derechos de grupos marginados o
discriminados, para que logren acceder a la administración pública mediante la
contratación. Si no, no será posible garantizar realmente la igualdad de
oportunidades.
En este orden de ideas, para el suscrito magistrado el problema de
la ley 80 de 1993 es que no establece el principio referente a los mecanismos
que permitan a grupos minoritarios, discriminados o disminuidos económicamente
acceder a la contratación, pues la ley está montada sobre una norma sin
excepciones, que sólo tiene en cuenta criterios objetivos referentes a la
experiencia y capacidad económica. Es de observar que en muchos casos no se
requiere de grandes capitales. A mi juicio, debe haber una regla general y
dejar a salvo el principio mencionado, el cual debe ser desarrollado por el
legislador.
No obstante lo anterior, para el suscrito magistrado el meollo del
asunto se encuentra en que la regla general es la licitación pública, cuyos
pliegos de condiciones excluyen con frecuencia a los sectores que no tengan
gran capacidad económica. En este sentido, es de observar que desde los
primeros estatutos de contratación siempre se ha utilizado el criterio de
seleccionar la propuesta más favorable desde el punto de vista económico. Ahora
este aspecto es sólo uno de los elementos. En consecuencia, reitero que aunque
los criterios de la contratación deben ser objetivos, lo cual es correcto desde
un punto de vista de justicia formal, hay circunstancias en las cuales, deben
primar las condiciones subjetivas, desde un punto de vista de justicia material.
A mi juicio, a esta ley le faltan esas condiciones subjetivas, para
considerarlas en algunos casos por encima de las meramente objetivas.
Con fundamento en las anteriores razones, aclaro mi voto a la
presente sentencia.
Fecha ut
supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Consúltese
las sentencias C-1155 de 2005, C-329 de 2001 y C-1144 de 2000, entre muchas
otras.
[2] Sentencia
T-292 de 2006.
[3] Sentencia SU-047 de 1999
[4] Sentencia
SU-1219 de 2001.
[5] Sentencia C-1064 de 2001
[6] Ariño Ortiz, Gaspar. Teoría del Equivalente Económico
en los Contratos Administrativos. Madrid. Instituto de Estudios
Administrativos. 1968. En la página 209 existe un desarrollo sobre esta teoría.
[7] Entre los profesores que desarrollaron
esta teoría pueden consultarse a Dugüit, Gaston Jezé y Carlos Nino.
[8] Riveró, Jean. Derecho Administrativo. Traducción de
la 9ª edición. Instituto de Derecho Público de la Universidad Central de
Venezuela. Caracas. 1984. Página 130.
[9] Sentencia C-400 de 1999.
[10] Sentencia C-128 de 2003
[11] Marienhoff,
Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III- A. Editorial Abeledo-
Perrot. Buenos Aires. Páginas 30 y siguientes. Igualmente: Bielsa, Rafael.
Derecho Administrativo. Tomo II. Sexta Edición. Editorial La Ley. Buenos Aires.
1980.
[12]Puede verse que la Corte Constitucional ha conocido en
varias oportunidades de medidas de acción afirmativa que ha considerado
constitucionales. Así, por ejemplo, se consideró ajustado a la Carta el
artículo 3º de la Ley 683 de 2000 que diseñó el subsidio alimentario para
ancianos porque “la situación en que se encuentran tales personas reclama
del Estado la adopción de medidas especiales de protección”[12]. De igual manera, la Corte
declaró la validez constitucional del artículo 3º de la Ley 136 de 1994 que
señaló a los municipios la responsabilidad de solucionar las necesidades
insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable,
servicios públicos, vivienda, recreación y deporte, de manera preferente para,
entre otros sujetos de especial protección del Estado, la mujer “en aras de
terminar con la histórica discriminación que ha sufrido la población femenina”[12]. Así mismo, esta Corporación
consideró ajustado a la Constitución el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que,
aunque inicialmente sólo consagró privilegios de pensión anticipada a las
madres de hijos con invalidez física o mental y la Corte los extendió a los
padres, lo entendió como una acción afirmativa que “propende por el interés
superior del niño y la rehabilitación e integración social en el caso de los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos en cualquier circunstancia”[12]. En otra oportunidad, la
Corte declaró la constitucionalidad de varias normas de la Ley 82 de 1993, que
consagraron privilegios en la educación, el ingreso a la seguridad social,
programas de capacitación y de vivienda de madres y padres cabeza de familia,
como quiera que “el legislador bien puede adoptar
medidas de protección de personas que integran grupos respecto de los cuales la
Constitución, expresamente, establece un mandato de apoyo especial, sin que
ello desconozca el principio de igualdad”[12]. En este último
caso, vale la pena recordar que el artículo 11
de la Ley 82 de 1993  consagró una medida de discriminación inversa a
favor de la mujer cabeza de familia en la contratación administrativa, pues la
señaló como beneficiaria preferente “en los
procesos de adquisición y venta de bienes estatales y de contratación de
servicios del Estado”. Incluso, el artículo 12 de la Ley 1150 de
2007, que aún no ha entrado a regir, también consagra acciones afirmativas a
favor de las pequeñas y medianas empresas en la contratación con el Estado, al
señalar que “De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2o del artículo 13
y en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional
definirá las condiciones para que en desarrollo de los procesos de selección
cuyo valor se encuentre por debajo de 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
sin perjuicio de que el Gobierno Nacional pueda establecer cuantías diferentes
para entidades en razón al tamaño de su presupuesto, las entidades estatales
adopten en beneficio de las Mipymes y de los grupos marginados o discriminados
que se asocien bajo esta modalidad, convocatorias limitadas a las Mipymes
departamentales, locales o regionales cuyo domicilio principal corresponda al
lugar de ejecución de los contratos, siempre que se garantice la satisfacción
de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y que
previo a la apertura del proceso respectivo se haya manifestado el interés del
número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento por el
Gobierno Nacional. En todo caso la selección se hará de acuerdo con las
modalidades de selección a que se refiere la presente ley”.
[13] Sentencia T-500 de 2002. Reiterada en la
sentencia C-1036 de 2003.
[14] Sentencias C-667 de 2006, SU-388 y
SU-389 de 2005, entre otras.
[15] Sentencia C-1036 de 2003
[16] Sentencias C-667 de 2006, C-371 de 2000 y C-112 de 2000
[17] Sentencias C-622 de 1997, C-112 de 2000,
T-610 de 2002, C-410 de 1994, entre muchas otras
[18] En sentencia SU-388 de 2005, la Corte
manifestó que “para el diseño e implementación concreta de las acciones afirmativas
el primer llamado a intervenir es el Legislador, en tanto órgano de
deliberación política y escenario democrático del más alto nivel y cuya
actividad, más que importante, es imprescindible para poner en escena
mecanismos que permitan alcanzar niveles mínimos de igualdad sustantiva,
especialmente bajo la óptica de la igualdad de oportunidades”. La ssentencia C-184 de 2003 dijo que “Las llamadas acciones
afirmativas fueron expresamente permitidas en la Carta para que el
legislador pudiera, sin violar la igualdad, adoptar medidas en favor de
ciertas personas o grupos”. La sentencia
C-667 de 2006 manifestó que las acciones afirmativas fueron expresamente permitidas en la Carta “para que el legislador
adopte medidas en pro de ciertas personas o grupos, sin tener que extender el
beneficio resultante a otras personas o grupos... Dichas medidas se concretan
en la facultad con la que cuenta el legislador para apelar a la raza, al
sexo –categorías en principio sospechosas como criterio de discriminación-, con
el fin de aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales” (subrayas no
originales).
[19] En sentencia C-112 de 2000,  la Corte se
refirió a las acciones afirmativas como medidas a cargo de todas las
autoridades. En sentencia T-602 de 2003, la Sala Primera de Revisión consideró
afectados los derechos a la igualdad, al mínimo vital y a la vivienda digna de
desplazados porque la Red de Solidaridad no adoptó medidas de protección
especial para este grupo poblacional, pese a que “las acciones positivas a
favor de la población desplazada están pues justificadas en virtud de la
necesidad de asegurar un justo trato a uno de los sectores más desaventajados
de la sociedad colombiana, en la urgencia de evitar que la nación colombiana se
siga fragmentando y en la perentoria protección frente a graves afecciones al
mínimo vital de las víctimas del desplazamiento”.
[20] Sentencias C-371 de 2000, C-184 de 2003, C-206 de 2006
y T-1031 de 2005, entre otras
[21] Por ejemplo, la sentencia C-667 de 2006 expresó que
las acciones afirmativas fueron consagradas “a favor de un grupo de personas
determinadas, pretenden edificar condiciones reales de igualdad”
[22] En sentencias SU-388 y SU-389 de 2005, la Sala Plena
de la Corte advirtió que “no
resulta válida una ampliación generalizada de las acciones afirmativas a los
demás colectivos, o una utilización desbordada de las mismas, puesto que no
sólo se desnaturalizaría su esencia sino que se daría al traste con los
objetivos que persiguen, haciéndolas inocuas, burlando así el objetivo
propuesto por el Constituyente y materializado por el Legislador”
[23] Al respecto
ver la Sentencia C–371 de 2000,  M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. Un tratamiento
sistemático del tema puede verse en: Las estrategias de la Igualdad, la
discriminación inversa como medio de promover la igualdad, por Macario Alemany,
en Isonomía No. 11, octubre de 1999, Universidad de Alicante, España.
[24] Por Estado debe entenderse aquí, en su
acepción más amplia, los diversos niveles que lo integran: el nacional y el
territorial (departamental, distrital o municipal).
[25] Sentencia T-724 de 2003