C-353-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-353/06
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Configuración
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-No estudio
de cargos formulados por intervinientes
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Manifestaciones
concretas
LIBERTAD ECONOMICA-Límites
Según la
Constitución, la prestación de los servicios públicos puede hacerla el Estado,
directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, ésta
previsión está en consonancia con lo previsto en el artículo 333 Superior, que
garantiza el libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada
dentro de los límites del bien común, asegurando la libre competencia económica
como un derecho, correspondiendo al Estado impedir la obstrucción o restricción
de la libertad económica. Actividad que además está sujeta a unos determinados
límites como son: el ejercicio libre dentro del bien común, la libre competencia
implica también responsabilidades, la empresa tiene una función social que
conlleva obligaciones, el Estado evitará o controlará cualquier abuso que las
empresas o personas realicen por su posición dominante en el mercado y la ley
delimitará el alcance de la libertad económica cuando lo exija el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. En efecto, si bien
la Constitución define la libre competencia como un derecho, en condiciones de
mercado ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de
los bienes o servicios para el mercado, sino que su precio es el resultado de
la interacción entre la oferta y la demanda; por lo tanto, las ganancias
dependerán de que se vendan bienes y  servicios en iguales o mejores
condiciones que sus competidores.
INTERVENCION DEL ESTADO EN SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Importancia
SERVICIOS
PUBLICOS DOMICILIARIOS-Concepto
SERVICIOS
PUBLICOS DOMICILIARIOS-Características
FINES DEL ESTADO-Contenido social/SERVICIOS
PUBLICOS DOMICILIARIOS-Relación de su satisfacción con la efectividad de
ciertas garantías y derechos fundamentales
El contenido social de los fines
del Estado se desarrolla de manera particular en los servicios públicos
domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades
básicas esenciales de las personas. Por lo tanto, “la idea de tales servicios
no puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta el inescindible vínculo
existente entre la prestación de los mismos y la efectividad de ciertas
garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas, que
constituyen razón de la existencia de la parte orgánica de la Carta y de la
estructura y ejercicio del poder público. Indudablemente, una ineficiente
prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicio para derechos de
alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc”.
EFICIENCIA ECONOMICA EN SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Alcance
SUFICIENCIA FINANCIERA EN SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Alcance
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS-Alcance
En materia de
servicios públicos, la Constitución adoptó un mandato de intervención y confió
a unos órganos específicos, denominados comisiones de regulación, la responsabilidad
de hacer cumplir el régimen legal, por lo que no está el legislador limitado a
fijar un marco general sino que debe adoptar las decisiones necesarias para
definir el régimen de la regulación.
REGIMEN TARIFARIO DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Solidaridad y redistribución de ingresos/COMISIONES DE
REGULACION-Participación de los usuarios en la toma de decisiones
No siendo el
cargo fijo uno de los elementos obligatorios de la tarifa, las comisiones de
regulación pueden determinar otras alternativas con miras a alcanzar los fines
que justifican su existencia en un mercado inscrito dentro de un Estado social
y democrático  de derecho, y dependiendo la clase de servicio domiciliario de
que se trate, el que se debe reforzar aún más en materia de servicios públicos
con el deber de asegurar su prestación eficiente, a todos los habitantes del
territorio nacional, y el debe de dar solución a las necesidades básicas
insatisfechas, por lo que el régimen tarifario se debe caracterizar por los
criterios, no solo de costos, sino solidaridad y redistribución. Proceso de
decisiones por parte de las comisiones de regulación en la que pueden
participar de manera directa los usuarios de servicios públicos, como una forma
del desarrollo de la democracia participativa, para lo cual, deben tener
información adecuada y oportuna sobre las decisiones que habrán de adoptarse.
CARGO FIJO EN TARIFA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Finalidad/CARGO FIJO EN TARIFA DE SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS-No vulnera artículos 333, 334, y 366 de la Constitución/SERVICIOS
PUBLICOS DOMICILIARIOS-No gratuidad
Para la Corte
la inclusión de un cargo fijo como elemento de las formulas de las tarifas que
deben asumir los usuarios por la prestación de los servicios públicos domiciliarios
no vulnera los artículos 333, 334 y 366 de la Constitución, por los siguientes
motivos: el cargo fijo tiene como finalidad que las empresas puedan recuperar
los costos por los servicios prestados que pueden originarse en la
disponibilidad permanente del servicio, para lo cual se debe subvencionar los
gastos necesarios que implica esta garantía, que habrá de traducirse en
beneficios para los usuarios en cuanto podrán disponer de un servicio continuo
y eficiente. Ahora, su cobro independiente al consumo real del servicio no debe
generar costos diferentes a los propios de la disponibilidad del servicio. Al
respecto, como lo advirtió la Corte, se trata de garantizar a las empresas la
recuperación de costos y gastos de operación, entre otros, es decir, de los
recursos económicos que deben utilizar las empresas para proporcionar el
servicio al mayor número posible de usuarios para alcanzar el principio de
universalidad consagrado en el artículo 365 de la Carta, por lo que tal
previsión resulta ajustada a la Constitución. Cabe recordar, que como ya lo ha
considerado la Corte, el establecimiento de un cargo fijo no vulnera la
Constitución, por cuanto con el cargo fijo contemplado en el artículo impugnado
el Estado no se despoja de su función de garantizar la prestación eficiente de
los servicios públicos, pues la gratuidad de los servicios públicos
domiciliarios no está contemplada por el Constituyente de 1991 y además dentro
de los deberes de toda persona se encuentra el de contribuir al financiamiento
de los gastos e inversiones del Estado.
COMISIONES DE REGULACION EN TARIFA DE SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS-Criterios a considerar en
determinación de costos fijos
Referencia: expediente D-6002
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 90.2, parcial, de
la Ley 142 de 1994
Actora:  Dilian Francisca Toro
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D. C.,
nueve (9) de mayo de dos mil seis (2006).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6,
241-4 y 242-1 de la Constitución Política, la ciudadana Dilian Francisca Toro
solicita a la Corte Constitucional la declaración de inexequibilidad del
artículo 90.2, parcial, de la Ley 142 de 1994.
Mediante auto
del 7 de octubre de 2005, se admitió la demanda por cumplir con los requisitos
contemplados en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y, por consiguiente, se
ordenó i) la fijación en lista de la norma acusada y simultáneamente correr
traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto
de rigor, ii) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la
República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio de Minas y
Energía, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministro del Interior
y de Justicia, de conformidad con los artículos 244 de la Constitución Política
y 11 del Decreto 2067 de 1991, e iii) invitar a las facultades de derecho de
las universidades Nacional de Colombia, Externado de Colombia, Libre de
Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario y de los Andes, como también a la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario y a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia  para que aporten sus opiniones sobre la
demanda de la referencia.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de este asunto y previo concepto
del Jefe del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a decidir en
relación con la presente demanda.
II.  TEXTO DE
LA NORMA ACUSADA
Se transcribe a
continuación el texto del artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994, subrayando los
apartes acusados.
“LEY 142 DE 1994
(julio 11)
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 90. ELEMENTOS DE LAS FORMULAS DE TARIFAS. Sin perjuicio de otras
alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse
los siguientes cargos:
(…)
90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos
involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el
usuario, independientemente del nivel de uso.
Se considerarán como costos necesarios para garantizar la
disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de
clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración,
facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a
definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son
necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin
solución de continuidad y con eficiencia.”
III.    FUNDAMENTOS
DE LA DEMANDA
Para la
ciudadana el establecimiento por el legislador de “Un cargo fijo, que
refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad
permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso”,
que hace parte de los elementos de las fórmulas de las tarifas, desconoce los
artículos 2, 333, 334, 364, 365 y 366 de la Constitución, bajo los siguientes
argumentos:
En relación con
la presunta vulneración del artículo 2 de la Constitución, señala que no puede
cobrarse un cargo fijo con independencia del consumo del servicio, ya que ello
genera mayores costos que no reflejan la real utilización del mismo, mucho
menos cuando se trata de hogares con economías vulnerables que constituyen el
objeto del Estado de bienestar.
En cuanto a la
violación del artículo 333 de la Carta, considera que se establece a cargo del
usuario y de manera casi impositiva un costo fijo sobre una actividad
productiva de la cual el sólo es el beneficiario o cliente. Indica que la norma
acusada sobrepone el bienestar de los inversionistas de una actividad económica
privada al bien común. Señala que no existe una prevalencia del interés social
ni del bien común, cuando de una actividad particular iniciada por unos pocos,
los usuarios deben asumir los costos fijos como si fueran los empresarios.
Agrega que es el empresario el que asume el costo de su actividad productiva y
dependiendo de las bondades de la misma, podrá recuperar el monto de los costos
y obtener utilidad que puede emanar de un solo valor total como lo es el
precio, que constituye el único monto que debe asumir el usuario y del cual el
empresario habrá de sostener su actividad productiva. Por ende, señala que
resulta arbitrario que el usuario fuera de pagar por el servicio deba adicionalmente
cancelar los costos fijos, de un servicio que no presta sino que recibe, del
cual no es accionista ni participa de las utilidades, por lo que la disposición
acusada otorga una prelación a la utilidad de unos pocos con iniciativa
empresarial.
Respecto al
artículo 334 de la Constitución, señala que el Estado no cumple con la función
de vigilancia e intervención en la economía a favor de las personas de menores
recursos al imputarse a los usuarios un cargo fijo que no revela la realidad
del consumo que constituye el único gasto que debe asumir.
La presunta
vulneración del artículo 365 Superior, la hace consistir en que la prestación
eficiente de los servicios públicos domiciliarios es un deber social del Estado
y se va en contra de este mandato cuando dicha prestación se sujeta al pago de
los costos fijos de una actividad económica particular por parte de los
usuarios, quienes, además, sufragan el valor del servicio contratado a una
empresa prestadora oficial o privada. Anota que la norma acusada protege la
libertad de empresa y de mercado y no los intereses públicos. Agrega que no se
puede garantizar el acceso efectivo a los servicios públicos domiciliarios  que
son servicios básicos cuando se presenta una carga onerosa y sucesiva para los
usuarios que condiciona el acceso al servicio aún cuando se paga el precio del
mismo. Se desconoce el fin previsto en esta disposición constitucional cuando
la carga de mantener la disponibilidad del servicio en lugar de tenerla el
empresario que es el dueño de la actividad productiva, la asume el usuario que
no es más que un cliente.
Y, en cuanto a
la violación del artículo 366 de la Constitución, aduce la actora que el Estado
no cumple su función cuando prioriza la actividad privada de quien presta el
servicio, protegiendo su patrimonio económico de los costos que implica
mantener el funcionamiento y, en consecuencia, dejando en un plano inferior el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados.
Observa que el sacrificio de la intervención económica deben recibirlo el
Estado y los particulares que explotan los servicios públicos domiciliarios y
no la población. Indica que el cargo fijo genera que el incremento de los
servicios públicos sea superior al aumento del costo de vida por lo que las
tarifas se vuelven inalcanzables para los usuarios que repercute principalmente
en los más pobres. Añade que los servicios públicos son onerosos por lo que los
beneficiarios de dichos servicios deben costearlo pero sólo el consumo y no los
gastos de funcionamiento o disponibilidad del servicio.
Finalmente, la
actora precisa que no se ha configurado la cosa juzgada constitucional por
cuanto si bien la Corte profirió la Sentencia C-041 de 2003, los cargos en ese
entonces partían del supuesto que el cobro a los usuarios de un cargo fijo era
contrario a los artículos 1, 2, 338 y 365 de la Constitución, porque conducía a
que el costo de garantizar la prestación efectiva de los servicios públicos
domiciliarios corriera por cuenta de los usuarios y no del Estado, por lo que
se configuró el fenómeno de la cosa juzgada relativa. De igual modo, indica la
ciudadana que en la Sentencia C-150 de 2003, la Corte se declaró inhibida para
conocer de una demanda contra esta disposición.
IV.
INTERVENCIONES
1.   Intervención
de los ciudadanos Manuel Guillermo Suescun Basto y otros
Manuel Guillermo
Suescun Basto, José Adán Fonseca, Benjamín Ramos Montenegro, Jorge Gonzalez,
Carlos Alfonso Cardozo, Trinidad Montenegro, Rafael Rodríguez, José Ignacio
Segura y otros, como ciudadanos intervinientes en el asunto de la referencia,
solicitan a la Corte declarar la inexequibilidad de la norma acusada.
Señalan los
ciudadanos que coadyuvan la demanda presentada conforme a los cargos planteados
por la actora y que adicionan los siguientes cargos:
- Violación del
artículo 13 de la Constitución por abuso del poder dominante y desigualdad ante
la ley. Al respecto, consideran que a las empresas de servicios públicos les
está prohibido el abuso del poder dominante contra los usuarios del sistema y
no pueden abrogarse competencia que corresponde solamente al Congreso. Anotan
que el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, alude a la facultad y no al deber de
incluir el cargo fijo como elemento de formula tarifaria, cargo que se aplica a
los servicios de acueducto, alcantarillado, gas y teléfono, constituyendo un
abuso del poder dominante de las empresas prestadoras ya que no es obligatorio
ni esencial. Agrega que dicho cargo fijo no se incluye en el caso del servicio
público de energía eléctrica.
A continuación,
los intervinientes manifiestan que ello cobra mayor fuerza en el caso del cargo
fijo incluido en las facturas de los usuarios en el municipio de Soacha,
Cundinamarca, para lo cual exponen una serie de situaciones concretas en
relación con los servicios de acueducto y alcantarillado. Concretamente señalan
la inexistencia de prestación de dicho servicio en dicha localidad y la falta
de inversión en mantenimiento, rehabilitación y expansión del servicio, al
igual que en acueducto ya que las reden son de los usuarios y, por
consiguiente, del municipio y no de la empresa de acueducto y alcantarillado de
Bogotá, por lo que no puede cobrarse un cajo fijo al no haberse efectuado
ningún gasto para garantizar la prestación de los servicios.
- Desconocimiento
del artículo 29 de la Constitución por cuanto al imponerse el poder dominante
de la empresa de acueducto, agua y alcantarillado de Soacha, sin que hubiere
hecho algún casto, ni mantenimiento, expansión o rehabilitación de redes,
significa que no se ha generado ningún costo susceptible de cargo fijo por lo
que el cobro se constituye en una apropiación indebida que facilita el
enriquecimiento sin causa de las empresas prestadoras.
-  Violación del
artículo 367 de la Constitución ya que el cargo fijo se opone en la práctica a
esta disposición al constituirse en un impuesto que no genera reciprocidad y
que permite el abuso del derecho y del poder dominante de las empresas
prestadoras.
-
Desconocimiento del artículo 287 Superior por cuanto las empresa de acueducto
no puede imponer una carga tarifaria por un servicio no prestado. No puede la
empresa invadir la órbita del Gobierno y la jurisdicción del municipio de
Soacha aprovechando su posición dominante.
-  Vulneración
del artículo 294 de la Constitución ya que la imposición de la tarifa de
alcantarillado que factura y cobra la empresa de acueducto grava indirectamente
la propiedad inmobiliaria ya que en tanto el bien soporta el respaldo y
garantía de la deuda, en caso de no pagarse el bien es perseguido hasta su
cancelación.
-
Desconocimiento del artículo 338 Superior por cuanto al no ser prestado el
servicio de alcantarillado por la empresa de acueducto se usurpa funciones del
concejo municipal de Soacha y se impone un impuesto de alcantarillado.
- Y se viola los
artículos 365 y 366 de la Constitución por cuanto el servicio de alcantarillado
cobrado pero no prestado a los usuarios del servicio de agua en el municipio de
Soacha, confronta esta norma superior y la vulnera pues la empresa ha señalado
que no le corresponde efectuar las obras de construcción y expansión del
alcantarillado en Soacha.
2.   Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones CRT
Mónica Trujillo
Tamayo, ciudadana interviniente en el asunto de la referencia y como apoderada
de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones solicita a la Corte
declararse i) inhibida para pronunciarse de fondo al declararse la
constitucionalidad de la norma acusada en la Sentencia C-041 de 2003, ii) o
inhibida respecto a la violación de los artículo 2 y 365 de la Constitución,
iii) o inhibida por ineptitud sustancial de la demanda y iv) en subsidio la
exequibilidad de la disposición acusada.
Para la
interviniente si bien la demanda actual pretende una construcción diferente de
los cargos en cuanto al destino y la finalidad de los ingresos que obtienen los
operadores por concepto del cargo fijo, el objeto de la vulneración resulta ser
idéntico al analizado por la Corte en la Sentencia C-041 de 2003. Precisa que
en la primera acción el actor consideró un costo que el Estado debía asumir y
no desplazarlo a los usuarios mientras que en la demanda actual se plantea
dicho costo como un riesgo a asumir por la empresa prestadora del servicio y no
del usuario.
Señala la
interviniente que en el caso de no proceder  la declaración de inhibición, la
Corte al menos se declare inhibida respecto a la vulneración de los artículo 2
y 365 de la Constitución, atendiendo que operó el fenómeno de la cosa juzgada
relativa. También plantea en subsidio la ineptitud material de los cargos ya
que no se estructura el concepto de la violación al limitarse a reiterar en
términos distintos pero en el mismo sentido una presunta vulneración de la
Constitución en cada una de las normas en que se sustenta. En relación con el
artículo 2 de la Constitución, anota que el cargo es insuficiente e
impertinente para sustentar la pretendida vulneración. Frente al artículo 333
de la Constitución, expone que no guarda relación de causalidad con la norma que
se pretende vulnerada. Respecto al artículo 334 de la Carta, señala que la
onerosidad de la norma no puede ser evaluada sin referente alguno por lo que el
cargo alude es a la apreciación de la actora frente al tema, que resulta
insuficiente. Y, en cuanto al artículo 365 de la Constitución, indica que el
cargo resulta inepto con fundamento en las consideraciones anteriores.
En subsidio, la
interviniente solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la norma
acusada. Como fundamento de su petición empieza por considerar que se parte de
un supuesto errado al asimilarse la actividad económica que se ejerce en
materia de servicios públicos a la de cualquier otra actividad económica. Así
mismo, indica que no sólo la propiedad de quienes prestan servicios públicos
domiciliarios se encuentra afecta al interés general sino la participación que
en ellos corresponde a los ciudadanos en desarrollo del principio de
solidaridad.
Señala que el
cargo fijo si bien no se asocia a la específica variable del consumo, si se
encuentra directamente relacionado y afecto a la prestación que el usuario
recibe. Al efecto, indica que tratándose de un servicio público lo que adquiere
el usuario es la posibilidad de acceder al mismo, no simplemente la cantidad en
unidades de consumo sino la disponibilidad permanente para utilizarlo.
En relación con
el cobro de un cargo fijo independiente del consumo, luego de referir a algunos
apartes de la Sentencia C-041 de 2003, señala que teniendo en cuenta que la
disponibilidad del servicio implica para el operador unos costos relacionados
tanto con los aspectos de administración de la cuenta (facturación, medición,
tasación, etc.) como de operación de la infraestructura disponible (red y su
operación, y mantenimiento), no sería exigible al operador de servicios
públicos domiciliarios asumir un costo y una menor remuneración de aquella a la
que tendría derecho una empresa eficiente en un sector equivalente.
Respecto al
supuesto privilegio de la actividad privada frente al interés general por
garantizar la viabilidad de la prestación del servicio y de la empresa trae a
colación la Sentencia C-150 de 2003 para indicar que fue desestimado en dicha
decisión.
En cuanto a la
onerosidad del servicio público domiciliario nuevamente trae a colación la
Sentencia C-150 de 2003 para señalar que dicho cargo resulta coincidente con el
que es objeto de la presente acción. Así mismo, cita la Sentencia C-493 de
1997. Agrega que en lo correspondiente a que el cargo fijo impide el acceso a
los servicios de los habitantes en extrema pobreza, dicha afirmación se opone
al reconocimiento y desarrollo del principio de solidaridad a través de
diversos instrumentos señalados por el legislador en ejercicio del margen de
configuración normativa. Mecanismos que permiten sistemas que faciliten a la
población menos favorecida asumir la tarifa cobrada y que no sea excesiva dada
su capacidad económica, por lo no pueden despacharse con la simple afirmación
de considerar insuficientes los subsidios a los que alude la ley.
3.   Comisión
de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA
Diego Mauricio
Ávila Arellano, ciudadano interviniente y en condición de Jefe de la Oficina
Jurídica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA,
solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la disposición acusada.
Señala que los
cargos formulados por la actora ser derivan de una interpretación errada de la
disposición acusada por lo que un correcto razonamiento permite señalar que los
cargos no encuentran sustento jurídico alguno. No se vulnera el artículo 2 de
la Constitución, por cuanto la garantía de disponibilidad permanente del
servicio es una obligación legal para los prestadores, en que incurren por lo
denominados costos fijos de clientela, que incluyen gastos de administración,
facturación, medición y demás servicios permanentes que sean necesarios para
garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de
continuidad y con eficiencia.
Expone que en
concordancia con lo señalado, el artículo 163 de la Ley 142, expone que las
formulas tarifarias para los prestadores de los servicios públicos deben tener
en cuenta no sólo los costos de expansión y reposición de los sistemas de
acueducto y alcantarillado, sino que también deben contemplar los costos de
administración, operación y mantenimiento que guarden relación con dichos
servicios. Costos fijos que son necesarios para garantizar la disponibilidad
del servicio y son independientes del consumo como se sostuvo por la Corte en
la Sentencia C-041 de 2003. Concluye que la norma en mención garantiza el
acceso al servicio a los sectores más vulnerables de la población.
Respecto al
cargo formulado en relación con el artículo 333 de la Constitución, señala que
no es de recibo por cuanto el cargo fijo no es una vulneración a las
limitaciones propias de la libertad de empresa sino una confirmación de la
posibilidad de ejercer tal libertad de conformidad con la lógica del mercado a
través de la recuperación de los costos en los que se incurre para la
prestación de un servicio suministrado. La imposición de un cargo fijo a los
usuarios es uno de los mecanismos por medio de los cuales es posible que la
persona prestadora recupere los costos de administración o de clientela en que
incurre con la finalidad de prestar el servicio.
En cuanto a la
violación de los artículos 334, 365 y 366 de la Carta, señala que la actora
reitera la argumentación con ocasión del primer y segundo cargo señalado.
Reitera que el cobro del cargo fijo es indispensable para garantizar la
disponibilidad permanente del servicio con independencia del consumo.
4.
Instituto Colombiano de Derecho Tributario
Cecilia Montero
Rodríguez, ciudadana interviniente y como presidente del Instituto Colombiano
de Derecho Tributario solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la norma
acusada respecto al artículo 338 de la Constitución.
Anota que el
concepto que se adjunta corresponde al rendido respecto al expediente D-4166,
fallado por la Corte Constitucional el 28 de enero de 2003, cuyo ponente fue el
magistrado Jaime Córdoba Triviño.
Comienza por
señalar que lo que paga el usuario de un servicio público domiciliario por
dicho concepto es un precio y no una prestación de carácter tributario. Señala
que la Constitución no manifiesta que los servicios públicos domiciliarios sean
gratuitos ni tampoco a pérdida. El esquema que la Carta contempla para su
financiación tiene como eje la tarifa, que según el artículo 90 de la Ley 142,
remunera las unidades consumidas, la permanente disponibilidad del servicio y
lo relacionado con la conexión al servicio.
Concluye que el
cargo fijo como parte de la tarifa no constituye una carga tributaria sino uno
de los aspectos involucrados en el precio que está regulado por la ley. Existencia
que obedece a la prestación adecuada y eficiente de los servicios que hace
necesario que el prestador cuente con una infraestructura apta para tal fin,
que como es de suponerse dicha organización tiene un costo que no siempre está
en función del volumen de servicio prestado o consumido.
5.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Guillermo
Obregón González, interviniente ciudadano y actuando en calidad de apoderado de
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicita a la Corte
declarar la exequibilidad de la norma acusada.
Expone que tal
como lo expone la Ley 142 de 1994, el cobro del cargo fijo no es obligatorio
sino una opción que tienen las comisiones de regulación al definir las fórmulas
tarifarias, que resulta razonable si se tiene en cuenta que cada servicio tiene
sus propias características de prestación y, por lo tanto, sus propios costos.
Señala que esta forma de financiación permite que haya recursos suficientes
para mejorar la calidad actual de los servicios y ampliar coberturas futuras.
Recalca que no es cierto que la eliminación del cargo fijo significa una rebaja
en las tarifas ya que por el contrario la eliminación del cargo para familias
de alto consumo como son los estratos más bajos encarecería los servicios,
pues, las empresas tendrían que recuperar dichos costos vía consumo. Añade que
en los sectores de acueducto y saneamiento básico, a diferencia de los otros
servicios, se subsidia además del consumo, el cargo fijo. Concluye que la norma
acusada es un instrumento que permite no sólo el equilibrio financiero a las
empresas de servicios públicos sino que constituye un mecanismo de protección
de los ingresos de los usuarios de más alto consumo que son una gran mayoría en
el país.
En cuanto a la
afirmación de la actora consistente en que sobrepone el bienestar de los
inversionistas de una actividad económica privada al bien común, considera que
no existe un cargo concreto. Agrega que la prestación de los servicios no es
una actividad económica privada. Considera que no se desconoce el artículo 333
de la Constitución, al propenderse por garantizar no sólo la recuperación de la
inversión sino la prestación eficiente de los servicios públicos.
Respecto al
artículo 334 de la Carta, señala que conforme al artículo 95-8 de la
Constitución, toda persona está obligada a contribuir con el financiamiento de
los gastos del Estado. Además, en virtud del artículo 367 de la Carta y a fin
de lograr los fines contemplados en los artículo 1 y 2 de la Constitución, a los
usuarios de los estratos 1, 2 y 3 se le conceden subsidios para que puedan
pagar los servicios públicos. Con el cargo fijo se persigue liberar recursos a
efectos de que las empresas puedan ampliar la infraestructura de servicios a
nuevos usuarios.
En relación con
el artículo 365 de la Constitución, reitera que los servicios públicos tienen
un carácter oneroso correspondiente al legislador señalar la forma de
financiación como definir su régimen tarifario atendiendo criterios de costos,
solidaridad y redistribución de ingresos.
Concluye que la
estructura tarifaria vigente en general y en particular el esquema para
mercados regulados con cargo fijo no es el elemento de impacto en la formación
de precios de los servicios públicos. Su desmonte no significa baja en las
tarifas para los usuarios de altos consumos que son las familias de menores
ingresos conformadas por núcleos familiares numerosos. Agrega que el tema
tarifario requiere soluciones estructurales por medio de inversiones públicas
en infraestructura y subsidios, y el logro de costos eficientes en las empresas
oficiales que actualmente ostentan el monopolio en el sector de agua potable y
saneamiento básico. Anota que a pesar del desmonte del cargo fijo en el
servicio de energía eléctrica, para muchos usuarios las tarifas siguen siendo
costosas.
6.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Ana María del
Pilar Nieto Nieto, ciudadana interviniente y en calidad de apoderada del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita a la Corte declarar la
inhibición por haberse configurado la cosa juzgada material o en su defecto la
exequibilidad de la disposición acusada.
Sostiene que si
bien en principio pareciera que los argumentos expuestos por la accionante
difieren de aquellos presentados en su momento en la demanda que culminó con la
Sentencia C-041 de 2003, el hilo conductor de la actual argumentación es
identica en ambas demandas por lo que ha operado la cosa juzgada material.
Añade que se evidencia que el problema jurídico es el mismo.
En relación con
la finalidad de los servicios públicos señala que no se desconoce las
disposiciones constitucionales por cuanto la disposición acusada armoniza el
derecho de los usuarios a recibir la prestación de servicios de manera continua
y de buena calidad, con el aseguramiento de las condiciones financieras de las
empresas prestadoras de los servicios, con lo que el Estado ha intervenido en
la actividad económica bajo los límites que le impone el bien común y la
búsqueda del bienestar general.
Respecto a la
onerosidad de los servicios públicos indica que si bien el Estado debe
garantizar el mantenimiento de la infraestructura de los servicios y la
expansión a todos los habitantes, ello no obsta para que se establezcan
parámetros que impidan el sobrecosto y la pérdida en la operación de las
empresas prestadoras del servicio. Es acorde con la Constitución el carácter
oneroso que tienen ya que no hacen nada distinto que asegurar la prestación
futura de los servicios, como también garantizar la calidad y continuidad del
servicio.
7.
Ministerio de Minas y Energía
Betty Marisol
Beltrán Ruíz, ciudadana interviniente y como apoderada del Ministerio de Minas
y Energía solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la disposición
demandada.
En relación con
la presunta violación del artículo 333 de la Constitución, señala que el precio
de un bien o servicio corresponde al valor de las inversiones efectuadas por el
empresario para tener la disponibilidad del servicio como el consumo y el costo
del servicio. Considera que no podría estar solamente en el consumo sin también
en las inversiones.
Respecto al
artículo 334 de la Carta, indica que la prestación de los servicios públicos no
implican gratuidad, ni siquiera para los menos favorecidos. El cargo fijo no
constituye una carga adicional sino que es una parte de la tarifa de los
servicios públicos que busca mayores inversiones a fin de garantizar mayores
coberturas que redundan en el mejoramiento de la calidad de vida,
redistribución equitativa de oportunidades y beneficios para el desarrollo.
En cuanto al
artículo 336 de la Constitución, manifiesta que si bien corresponde al Estado
la solución de las necesidades básicas insatisfechas, no es a través de la
gratuidad de los servicios públicos la forma de lograrlo. La intervención del
Estado en la economía dentro de los límites del bien común, no signifique que
sólo se pueda ejercer para otorgar gratuitamente aquellos bienes o servicios
que constituyen el bien común y que por tanto se tenga que cumplir con
violación de que el desarrollo empresarial depende en buena medida del derecho
a obtener siquiera la recuperación de costos.
8.   Academia
Colombiana de Jurisprudencia
Hernán Alejandro
Olano García, ciudadano interviniente y actuando como comisionado de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia solicita a la Corte declarar la
inexequibilidad de la norma acusada.
Señala que
atendiendo la Sentencia C-150 de 2003, no obstante la ineptitud de la demanda,
la Corte refirió a la función estatal de regulación. Considera que según la
ciencia política, el Estado de bienestar o Estado asistencial puede definirse
como aquel que garantiza estándares mínimos de ingresos, alimentación, salud y
vivienda como derechos adquiridos de los ciudadanos. Por lo que cuando un
ciudadano cancela por la generación, transmisión y distribución de un servicio
público domiciliario, además de pagar por consumirlo, se pregunta el
interviniente si es necesario un anatocismo tarifario en Colombia.
Dentro del
título que denomina el indebido cobro fijo en los servicios públicos señala que
si bien la Corte profirió la Sentencia C-041 de 2003, puede explicarse que la
Ley 142 de 1994, estableció un cargo fijo debido a la crisis energética de
1992, que nació de la imprevisión del Estado y para garantizar un sistema de
respaldo para la ineficiencia se estableció dicho cobro, que actualmente
desapareció en el servicio de energía eléctrica. En cuanto al servicio de
acueducto indica que el cobro a los estratos 3 al 6, no sólo se aplica para
cubrir los costos de referencia sino para financiar indebidamente a las
empresas, al trasladar costos ineficientes a los usuarios con tarifas
sustancialmente más altas, que si bien persiguen empresas más sólidas y
competitivas, se han tornado en empresas comerciales privadas en las cuales
prima el interés particular.
También refiere
a la telefonía, a la Ley 37 de 1993 y los convenios a riesgo compartido, a la
remuneración por servicio de redes a sus dueños o propietarios, para finalmente
referir a la energía eléctrica, de la cual señala que solicitó el apoyo de un
veedor ciudadano, ingeniero electricista Julio C. García V., quien efectuó un
análisis técnico del inadecuado cobro del cargo fijo, que transcribe a
continuación, denominado “El artificio para encarecer la tarifa factor a
factor y mes a mes”.
9.
Intervención ciudadana de Fabriciano Reyes y otros
Fabriciano Reyes
y otros como intervinientes ciudadanos solicitan a la Corte declarar la
inexequibilidad de la norma acusada.
Exponen que como
usuarios del servicio se han visto gravemente afectados por el elevado costo de
los servicios públicos, en especial por el denominado cargo fijo. Señalan que
cada vez tienen que destinar mayor porcentaje de sus exiguos ingresos para
pagar los servicios públicos que ha conllevado el detrimento de la calidad de
vida.
10.
Universidad Externado de Colombia
Emilio José
Archila Peñalosa, ciudadano interviniente y actuando en condición de director
del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia
solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la norma acusada.
Señala que
atendiendo la Sentencia C-041 de 2003, se ha configurado la cosa juzgada
respecto a los artículos 2 y 365 de la Constitución. Expone que en Colombia es
válida la teoría del servicio público fundada en la solidaridad social y el
pago equitativo y redistributivo de las tarifas de dichos servicios como lo
manifiesta el artículo 367 de la Constitución. En relación con la suficiencia
tarifaria indica que en caso de prosperar la demanda la consecuencia no será
económicamente diferente al de elevar el valor de las unidades de consumo,
pues, en desarrollo del principio de suficiencia el operador de los servicios
tiene derecho a recuperar las inversiones y a obtener una rentabilidad razonable.
Anota que los
servicios públicos están sujetos conforme a lo señalado en los artículo 150-23
y 365 de la Constitución, al régimen jurídico especial que determine la ley,
sin otras limitaciones que las contenidas en la propia Constitución, que en materia
de tarifas dispone en el artículo 367, que es la ley quien debe determinar la
autoridad competente para su fijación y un régimen tarifario que tenga en
cuenta además de los costos, la solidaridad y la redistribución de los
ingresos.
En cuanto a la
equidad como instrumento esencial del sistema, expone que le corresponde a la
regulación dentro de los limites legales y constitucionales encontrar un
equilibrio justo entre las tarifas que deben pagar los usuarios, las
obligaciones de los proveedores y las responsabilidades del Estado en la
universalización del servicio, por lo cual las comisiones de regulación deben
lograr un justo balance entre los intereses de los empresarios y los sociales
del Estado para que los ciudadanos reciban los beneficios del desarrollo.
Respecto a los
servicios públicos, su tarifa onerosa y redistributiva, indica que no se trata
de convertir los servicios públicos en mercancías y llevar sus tarifas a
precios, sino que se busca un sistema intermedio en el cual con los criterios
de precios eficientes pero fundados en la solidaridad se construya un escenario
de suficiencia tributaria que facilite el desarrollo adecuado de los
prestadores del servicio.
Así mismo,
refiere al tema tarifario que corresponde al enfoque del sistema y también al
análisis económico como fuente necesaria de estudio. En relación con la
estratificación socioeconómica como factor de solidaridad señala que el cargo
fijo no se debe cobrar a todos por igual ya que por el contrario al establecer
los niveles del mismo se debe reflejar la capacidad de pago de los usuarios.
Considera que la
norma acusada no desconoce el artículo 333 de la Constitución, al no estar en
contra de la libertad de empresa sino que lo protege al establecer normas que
les permiten a los proveedores de servicios recuperar en que incurre por la
prestación del servicio. Tampoco se viola el artículo 334 de la Carta, al
permitir que las autoridades tarifarias con criterios de recuperación de
costos, reglas de solidaridad y de redistribución de ingresos realicen algunos
cobros a sus usuarios que corresponden al precio económico de los servicios.
Considera que se ha otorgado al regulador un instrumento que le permite
intervenir en las tarifas con el fin que mediante criterios técnicos establezcan
las fórmulas que más se ajustan a la realidad económica y capacidad de pago de
los usuarios.
No se vulnera el
artículo 367 de la Constitución, ya que es la ley la que debe determinar las
competencias y responsabilidades referentes a la prestación del servicio como
su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en
cuenta además de los costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos están sometidos a un régimen intermedio entre los
precios económicos y las tasas contributivas por cuanto el valor que se paga
por la prestación es oneroso que permite hablar de la recuperación de costos
pero además deben estar asociados a factores como la solidaridad y la
redistribución de ingresos.
11.
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
Neil Javier
Vanegas Palacio, ciudadano interviniente y en calidad de apoderado del
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial solicita a la Corte
declarar la exequibilidad de la disposición acusada.
Expone que el
cargo fijo para los servicios de acueducto y alcantarillado cubre los costos
administrativos de las empresas, es decir, los costos económicos para
garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario con
independencia del nivel de uso. Señala que la misma ley estableció como uno de
los principios tarifarios el de la suficiencia financiera.
Considera que
las empresas siempre deben recuperar los costos eficientes de la prestación del
servicio como lo es el cargo fijo. Indica que toda empresa incurre para poder
prestar un servicio en unos costos fijos que no dependen de las cantidades
producidas y unos costos variables que dependen de las cantidades producidas.
Manifiesta que la eliminación del cargo fijo va en contravía de la prestación
del servicio al poner en peligro su viabilidad financiera. Sostiene que el
esquema diseñado resulta sano y sostenible a favor fundamentalmente de los
usuarios que pueden contar con servicios públicos adecuados.
En cuanto a la
responsabilidad del Estado para con los usuarios de menores recursos, indica
que el legislador permite que le sean asignados subsidios en topes que
actualmente pueden llegar hasta un 70% del costo medio de prestación del
servicio, incluyendo el cargo fijo para los sectores de acueducto y
alcantarillado. Agrega que los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, tienen un
importante alivio en los pagos. La ley definió que para efectos del principio
de solidaridad, se podría subsidiar los consumos de subsistencia, que incluyen
los cargos fijos, hasta los topes definidos en la normatividad vigente.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En concepto
recibido en la Secretaría General de esta Corporación, el día 2 de diciembre de
2005, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte declarar la
exequibilidad del numeral 2, parcial, del artículo 90 de la Ley 142 de 1994,
por los cargos analizados.
Refiere que si
bien las normas de la Constitución consideradas violadas son distintas, los
argumentos presentados son muy similares a los que fueron analizados en la
Sentencia C-041 de 2003. No obstante, señala que procederá a pronunciarse al
respecto.
Al aludir a la
naturaleza de los servicios públicos domiciliarios indica que la concepción
constitucional según la cual los servicios públicos son inherentes a la
finalidad del Estado como lo establece el artículo 365, significa el compromiso
por asegurar la prestación eficiente a sus habitantes, que no implica que deba
ser gratuita lo cual no prevé la Constitución. Agrega que por el contrario ha
autorizado la recuperación de costos, donde los menos favorecidos pueden ser
subsidiados con lo cual se cumple la garantía de la prestación general e
igualitaria.
Indica que el
artículo 367 de la Constitución, otorga al legislador la facultad de regular el
régimen tarifario atendiendo los costos, la solidaridad y la distribución de
ingresos. Por ello, si bien es una finalidad social del Estado, éstos también
generan unos costos que deben ser asumidos por los usuarios dentro de los
conceptos de justicia, equidad, solidaridad y redistribución del ingreso.
Señala que los
costos en la prestación del servicio han sido determinados por el legislador
atendiendo la autorización constitucional, clasificándolos en los que están
relacionados con la misma prestación del servicio, costos de operación y
mantenimiento, cuya característica es la variabilidad que depende del volumen
ofrecido y los costos fijos que refieren a la permanencia del servicio, que no
dependen de la prestación directa del servicio, y con ellos se subvencionan las
inversiones en redes, equipos y edificios para poder prestar la actividad.
Anota que no
comparte la argumentación de la actora ya que la prestación de los servicios
públicos impone cargas tanto a los usuarios como a las empresas que no
desbordan la Constitución. Los primeros deben asumir los costos no solo en
cuanto al consumo sino por la prestación del servicio de forma permanente, lo
que implica un esfuerzo adicional para mantener el servicio que debe prestarse
por las empresas de manera eficiente, lo cual implica la conjunción entre
continuidad y calidad. Agrega que la exigencia de los cargos fijos no afecta a
la población más vulnerable por cuanto es la misma Constitución la que señala
que dichas personas pueden acceder a los servicios en las mismas condiciones de
los demás usuarios, haciendo uso de los correspondientes subsidios que les
compete asignar a las entidades terrioriales. Manifiesta que al desaparecer
totalmente dicho cargos, los beneficiarios en últimas serían los estratos
altos.
Concluye que en
la determinación de los cargos fijos deben concurrir los criterios previstos
por la Constitución, por lo que corresponde a las entidades autorizadas por la
ley diseñar un esquema conforme a los conceptos de justicia, equidad,
progresividad y distribución de la riqueza que reafirman la solidaridad y que
materializa la concepción del Estado social de derecho mediante la asignación
en debida forma de los cargos fijos y atendiendo dichos principios la concesión
de los subsidios. La problemática no se presenta en la concepción de los cargos
fijos al hacer parte de la tarifa para garantizar la permanencia y eficiencia
de los servicios, sino en el desarrollo adecuado de las disposiciones
constitucionales.
VI.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Corte
Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 4 del
artículo 241 de la Constitución Política.
2.  Cargos de
la demanda y asunto previo
La actora señala
que la inclusión de un cargo fijo que hace parte de las fórmulas de las tarifas
que se cobran por la prestación de los servicios públicos domiciliarios,
vulnera los artículos 2, 333, 334, 365 y 366 de la Constitución, por cuanto i)
el empresario es quien debe asumir el costo de la actividad productiva y no el
usuario que es sólo el beneficiario con lo cual se sobrepone el interés de los
inversionistas sobre el bien común, ii) el Estado incumple con el deber de
prestación eficiente de los servicios públicos y de intervención en la economía
a favor de las personas de escasos recursos, y iii) su cobro con independencia
del consumo del servicio genera mayores costos dejando en un plano inferior el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida.
Considera la
actora que no se ha configurado la cosa juzgada constitucional por cuanto en la
Sentencia C-041 de 2003, la Corte declaró exequible la norma acusada sólo en
relación con los cargos examinados, es decir, respecto a la presunta
vulneración de los artículos 1, 2, 338 y 365 de la Constitución, donde se
examinó si a través del cargo fijo el Estado trasladaba una función que le es
propia, como la de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos,
a los particulares y no como en este caso se expone en cuanto es el empresario
quien debe asumir los costos del cargo fijo.
La intervención
ciudadana de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones solicita a la
Corte declarar la cosa juzgada constitucional atendiendo la Sentencia C-041 de
2003, bajo el argumento que si bien este pronunciamiento fue de carácter
relativo “tendría la Corporación que asumir el análisis de similares
planteamientos en cuanto que los cargos se sustentan en las mismas
consideraciones”. En su defecto, solicita que se declare la cosa juzgada
constitucional respecto a los artículos 2 y 365 de la Constitución, por cuanto
en dicha Sentencia la Corte confrontó la norma acusada respecto a dichas
disposiciones constitucionales.
De igual forma,
la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que ha
operado la cosa juzgada material por cuanto “Si bien es claro que en la
Sentencia C-041 de 2003, la Corte Constitucional quiso darle efectos de cosa
juzgada relativa a dicho fallo, …se evidencia que el problema jurídico en ambas
demandas es el mismo”. El Instituto Colombiano de Derecho Tributario se
limitó a adjuntar el mismo concepto que expidió respecto al expediente que
culminó con la Sentencia C-041 de 2003, en el cual consideró que la norma era
exequible respecto del artículo 338 de la Constitución. Y el Procurador General
de la Nación, señala que “si bien las normas de la Constitución Política
invocadas como vulneradas son distintas, los argumentos esgrimidos son muy
similares a los que fueron confrontados en la Sentencia C-041 de 2003, que
declaró ajustado a la Constitución el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142
de 1994. No obstante lo anterior, este Despacho se pronunciará sobre todo el
contenido de la demanda”.
Por lo anterior,
debe la Corte examinar previamente si se ha configurado el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional respecto a los cargos formulados por la actora en la
presente demanda.
3.      Existencia
de cosa juzgada constitucional respecto a la vulneración de los artículos 2 y
365 de la Constitución.
Para la Corte se
ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional solamente respecto
a la vulneración de los artículos 2 y 365 de la Constitución, por cuanto en la
Sentencia C-041 de 2003, la Corte declaró EXEQUIBLE por los cargos analizados
el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994, que fueron, entre otros, justamente los
relacionados con las normas constitucionales citadas y que ahora igualmente se
plantean.
En la Sentencia
C-041 de 2003[1],  como problema jurídico
se consideró: “Debe la Corte determinar cuál es el papel que, en materia de
servicios públicos, le impuso el Constituyente al Estado y si el cargo fijo que
la norma impone a los usuarios del servicio público domiciliario implica el
traslado de funciones por parte del ente estatal a los particulares.
Igualmente, debe establecer si el legislador tiene o no competencia para
imponer la obligación de pagar dicho cargo fijo.”.
Luego de referir
en dicha decisión al alcance de los artículos 2 y 365 de la Carta, la Corte
procedió a señalar que el deber constitucional del Estado de garantizar la
prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios no implicaba su
prestación directa, indicando además que “La Constitución no establece tal
compromiso, pues prevé la posibilidad de que los mismos sean prestados no sólo
por el Estado sino también por comunidades organizadas o por particulares
(art. 365 C.P.). De manera tal que todos tienen igual vocación.”  Es decir,
que en desarrollo del planteamiento del problema jurídico, la Corte procedió a
analizar la posibilidad de que los servicios públicos fueran también prestados
por comunidades organizadas o particulares, como parte de la libre actividad
económica e iniciativa privada.
Además, la Corte
en la Sentencia C-041 de 2003, al entrar a resolver los cargos formulados por
el actor examinó la constitucionalidad del punto alusivo a cuando las empresas
asumen la prestación de los servicios públicos domiciliarios y a quién
corresponde asumir el cargo fijo para garantía de una prestación eficiente y
permanente del servicio público que se debe cobrar con independencia del
consumo real.
Conforme a estas
motivaciones, la Corte resolvió declarar exequible el artículo 90.2 de la Ley
142 de 1994, en relación con los cargos analizados, es decir, respecto a los
artículos 1, 2, 338 y 365 de la Constitución.
Ahora, la
demandante plantea cargos por vulneración, entre otros, a los artículos 2 y 365
de la Constitución, por lo que se declarará la existencia de la cosa juzgada
constitucional solamente respecto a los artículos 2 y 365 de la Constitución.
4.      Problemas
jurídicos a examinar.
La Corte habrá
de examinar si la inclusión de un cargo fijo en las tarifas que facturan el
cobro de los servicios públicos domiciliaros vulnera los artículos  333, 334 y
366 de la Constitución, por cuanto i) es el empresario quien debe asumir el
costo de la actividad productiva y no el usuario que es sólo el beneficiario
por lo que se sobrepone el interés de los inversionistas sobre el bien común,
ii) el Estado incumple con el deber de intervención en la economía a favor de
las personas de escasos recursos; y, iii) su cobro con independencia del
consumo del servicio genera mayores costos dejando en un plano inferior el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida.
La intervención
ciudadana de Manuel Guillermo Suescun Basto y otros, participa de la demanda
presentada y adiciona los cargos al considerar que también se desconocen los
artículos 13, 29, 287, 294, 338, 365, 366 y 367 de la Constitución. Al
respecto, recuerda la Corte, como lo sostuvo en las sentencias C-717 de 2003,
C-572 de 2004 y C-888 de 2004, que el examen de constitucionalidad se habrá de
limitar a los cargos contenidos en la demanda que han sido objeto de valoración
para su admisión y sobre los cuales se han pronunciado tanto los intervinientes
como el Procurador General de la Nación. Por consiguiente, la Corte no
estudiará los cargos adicionales manifestados en esta intervención ciudadana,
mucho menos cuando se predican de una situación de carácter particular y
concreta como lo es la que se presenta en el municipio de Soacha, respecto a la
prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, para la cual se ha
previsto medios de defensa distintos a la acción de inconstitucionalidad, que
examina la constitucionalidad de normas de carácter general, impersonal y
abstracto frente al texto constitucional.
De igual forma,
participan de la inexequibilidad de la disposición acusada la Academia
Colombiana de Jurisprudencia y el ciudadano Fabriciano Reyes y otros.
En cambio, la
mayoría de los intervinientes como son la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones[2], la Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el Instituto Colombiano de
Derecho Tributario, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, la
Universidad Externado de Colombia y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial; consideran que la disposición acusada se ajusta a la
Constitución.
El Procurador
General de la Nación, señala que aunque los cargos son muy similares a los
analizados en la Sentencia C-041 de 2003, procede a pronunciarse sobre el
contenido de la demanda solicitando la exequibilidad del artículo en lo
acusado. Recuerda que el deber de asegurar por el Estado la prestación
eficiente de los servicios públicos no implica que deba ser gratuita, sino que
por el contrario se ha autorizado la recuperación de los costos donde los menos
favorecidos pueden ser subsidiados. Señala que el artículo 367 de la
Constitución, confiere al legislador la regulación del régimen tarifario que
tendrá en cuenta los costos, como los criterios de solidaridad y redistribución
de ingresos. Costos que han sido determinados por el legislador clasificándolos
en los que están relacionados con la misma prestación del servicio, los costos
de operación y mantenimiento, y los costos fijos que refieren a la permanencia
del servicio, que no dependen de la prestación directa del servicio, sino que
con ellos se subvencionan las inversiones en redes, equipos y edificios
necesarios para llevar a cabo la actividad.
Agrega el
Procurador que no comparte la argumentación de la actora por cuanto la
prestación del servicio impone obligaciones a las empresas como a los usuarios.
Estos últimos deben asumir los costos propios del consumo como la prestación
permanente del servicio que debe ser eficiente. Manifiesta que en el evento de
desaparecer el cargo fijo los beneficiados serían los estratos altos. Señala
que la discusión no radica en la concepción de los cargos fijos al hacer parte
de la tarifa a fin de garantizar la permanencia y eficiencia del servicio, sino
en el desarrollo adecuado de las normas constitucionales que se refieren al
tema.
La Corte
procederá, entonces, previamente a hacer referencia a la importancia de los
servicios públicos en el ámbito de los fines sociales del Estado, la libre
competencia económica y la dirección general de la economía, para así entrar a
analizar el caso concreto, no sin antes señalar que tendrá en cuenta los
fundamentos contenidos en la Sentencia C-041 de 2003, en la medida que, como se
sostuvo, en dicha decisión esta Corporación examinó la norma acusada.
5.      Los
servicios públicos domiciliarios en relación con la libre competencia económica,
la dirección general de la economía y las finalidades sociales del Estado
Atendiendo la
forma organizativa del Estado colombiano catalogado por el artículo 1 de la
Constitución como social de derecho, sus fines esenciales son, entre otros, los
de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (art. 2º).
Al respecto de
las manifestaciones concretas del principio fundamental del Estado social de
derecho, esta Corporación ha considerado que se encuentran, por ejemplo, los
mandatos generales dirigidos a promover la igualdad real y efectiva mediante la
adopción de medidas a favor de grupos marginados o discriminados (art. 13 inc.
segundo de la C.P.); proteger especialmente a las personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta (art. 13 inc. tercero de la C.P.); proteger a la mujer embarazada, a
la mujer cabeza de familia, a la niñez, a los adolescentes, a las personas de
la tercera edad, a los discapacitados, a los pensionados y a los enfermos
(arts. 43 a 49 de la C.P.); apoyar a los desempleados (art. 54 de la C.P.) y
promover el pleno empleo así como el mejoramiento de la calidad de vida de las
personas de menores ingresos (art. 334, inc.
segundo de la C.P.); y, en general, dar prioridad sobre cualquier otra
asignación al gasto social para la solución de las necesidades insatisfechas de
salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable en los planes y
presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales (art. 366 de la
C.P.). La interpretación sistemática del principio fundamental del Estado
social de derecho y de los preceptos constitucionales que lo concretan, permite
concluir que dicho principio abarca, sin caer en el paternalismo o en el
asistencialismo, contenidos tanto de participación en la prosperidad general,
de seguridad frente a los riesgos de la vida en sociedad, de equiparación de
oportunidades como de compensación o distribución de cargas. Por la concepción
material de la igualdad, el grado y tipo de protección requerido varía entre
situaciones diferentes, cuando se trata de distribuir y asignar recursos
escasos en un contexto en el que existen objetivamente necesidades
insatisfechas que el Estado debe prioritariamente atender.[3]
Igualmente esta Corporación ha considerado, que la
efectiva realización del principio de Estado social de derecho presupone la
obligación del pago de tributos por parte de los particulares. Tal conclusión
se desprende del principio de solidaridad (art. 1° de la C.P.) y del deber de
contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de
conceptos de justicia y equidad (art. 95 inc. num. 9° de la C.P.). Es
precisamente en el contexto de toma de decisiones macroeconómicas y sociales
que los distintos sectores de la población, en virtud del principio de solidaridad,
asumen cargas públicas razonables para permitir que sectores excluidos puedan
progresivamente ser incorporados al goce de los beneficios del progreso, lo
cual sólo se puede lograr mediante la conciencia creciente de la necesidad de
cooperar y actuar mancomunadamente para mejorar la calidad de vida de todos los
colombianos y superar gradualmente las desigualdades presentes. La apelación a
la solidaridad reforzada en un Estado social de derecho no puede, sin embargo,
llegar al extremo de eliminar la libertad individual y social a través de la
materialización de un Estado que, so pretexto de ejercer sus funciones de
dirección de la economía, se transforma en uno totalitario. El Estado social de
derecho tiene el significado, "de crear los supuestos sociales de la misma
libertad para todos, esto es, de suprimir la desigualdad social"[4].
En esta dirección, el principio de Estado Social de Derecho es un mandato
dirigido al legislador que lo obliga a atender la justicia y la equidad en la
toma de decisiones de conformidad con el marco constitucional pero que respeta
un margen amplio a las opciones de política pública de las autoridades
popularmente elegidas. El Estado social de derecho no impone un modelo
económico o social, pero tampoco es indiferente a la realización de valores
como el orden social justo y la dignidad humana. Tal interpretación deja a
salvo la potestad de configuración legislativa radicada en cabeza del Congreso
y de diseño de programas de gobierno atribuida al Ejecutivo, y busca
conciliarla con los contenidos materiales que la propia Constitución consagra y
que vinculan a todas las autoridades públicas.[5]
En relación con los servicios públicos, la
Constitución ha dispuesto que son inherentes a la finalidad social del Estado
(art. 365 inc. primero de la C.P.), lo cual comprende el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366 inc. primero de la
C.P.). Tales previsiones, armonizan con la realización de los derechos
fundamentales de las personas en cuanto éstos dependen, en gran medida, de su
adecuada prestación, por lo que el sistema político debe buscar la progresiva
inclusión de todos en los beneficios del progreso a fin de corregir la deuda
social existente en el país con los sectores sociales más desfavorecidos.[6]
Ahora bien. Como
según la Constitución, la prestación de los servicios públicos puede hacerla el
Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares, ésta previsión está en consonancia con lo previsto en el artículo
333 Superior, que garantiza el libre ejercicio de la actividad económica y la
iniciativa privada dentro de los límites del bien común, asegurando la libre
competencia económica como un derecho, correspondiendo al Estado impedir la
obstrucción o restricción de la libertad económica. Actividad que además está
sujeta a unos determinados límites como son: el ejercicio libre dentro del bien
común, la libre competencia implica también responsabilidades, la empresa tiene
una función social que conlleva obligaciones, el Estado evitará o controlará
cualquier abuso que las empresas o personas realicen por su posición dominante
en el mercado y la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando lo
exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. En
efecto, si bien la Constitución define la libre competencia como un derecho, en
condiciones de mercado ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria
el precio de los bienes o servicios para el mercado, sino que su precio es el
resultado de la interacción entre la oferta y la demanda; por lo tanto, las
ganancias dependerán de que se vendan bienes y  servicios en iguales o mejores
condiciones que sus competidores.
Artículo 333 de
la Constitución citado, que como lo ha considerado esta Corporación, no puede
interpretarse de manera aislada del artículo 334 del Estatuto Superior, que
señala que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, quien
intervendrá, por mandato de la ley, entre otros asuntos, en los servicios
públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano. Además, que el Estado, de manera especial,
intervendrá para asegurar que todas las personas, en particular las de menores
ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.
En efecto, como lo ha considerado esta Corporación, “Pieza
central del marco constitucional de la regulación de los servicios públicos es
el artículo 334 de la Constitución, inciso primero, que atribuye al Estado la
dirección general de la economía, para lo cual habrá de "intervenir, por
mandato de la ley, [...] en los servicios públicos y privados, para
racionalizar la economía con el fin de conseguir
el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano". Se trata aquí de una norma objetiva que
impone un mandato constitucional a las autoridades públicas, incluido el
Legislador, de intervenir para alcanzar los fines sociales del Estado allí
enunciados. Como norma objetiva dirigida al Estado, la intervención en la
economía no constituye una mera posibilidad de actuación, sino un mandato
constitucional cuyo cumplimiento puede ser judicialmente controlado. Este
mandato constitucional se refuerza aun más en materia de servicios públicos con
el deber de asegurar su prestación eficiente, no a algunos sino a todos los
habitantes del territorio nacional (art. 365 de la C.P.), el deber de dar
solución a las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, de saneamiento
ambiental y de agua potable (art. 366 de la C.P.), el deber de garantizar la
universalidad en la cobertura y la calidad en la prestación de los servicios
públicos domiciliarios (arts. 365 y 367 de la C.P.), y los criterios de costos,
solidaridad y redistribución del ingreso que deben caracterizar el régimen
tarifario de los servicios públicos (art. 367 de la C.P.). Adicionalmente, la
Constitución autoriza a la Nación, los departamentos, los distritos, los
municipios y las entidades descentralizadas para conceder subsidios a las
personas de menores ingresos de forma que éstas puedan pagar las tarifas de los
servicios públicos domiciliarios que cubren sus necesidades básicas (art. 368
de la C.P.)[7].
Además, también
en Sentencia C-150 de 2003[8], la Corte se pronunció
sobre el alcance y relación de los artículos 333 y 334 de la Constitución, al
indicar “que la regulación de la economía es un instrumento del que dispone
el Estado para orientar el interés privado –como lo es la realización de una
actividad empresarial– al desarrollo de funciones socialmente apreciadas. En
efecto, esta Corporación ha subrayado que "la libertad económica permite
también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia
la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios
públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el
constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como
motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades
colectivas. Por ello, el Constituyente expresamente dispuso la posibilidad de
la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse
por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio,
el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de
empresa y la libre competencia. Sin embargo la Constitución ha previsto, para
la preservación de valores superiores, las posibilidad y la necesidad de que el
Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una
serie de  instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan
los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa
precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los
servicios públicos concurran los particulares"[9].”
Y más concretamente,
en la misma Sentencia C-041 de 2003[10], la Corte manifestó que
al permitir la Ley 142 de 1994,[11] que las empresas o
particulares puedan prestar los servicios públicos domiciliarios, dicha norma
constituía una manifestación de la libre actividad económica e iniciativa
privada que debe ejercerse dentro de los límites del bien común (art. 333
Superior), destacando igualmente que se sujeta a la regulación, vigilancia y
control del Estado (art. 365 de la Carta). Lo cual se encuentra en
correspondencia con el artículo 334 de la Constitución, por cuanto la economía
se encuentra bajo la dirección general del Estado por lo cual los servicios
públicos son objeto de intervención para conseguir el mejoramiento de la
calidad de vida de la población (art. 366 de la Constitución).
Ahora bien.
Dentro de las modalidades de servicios públicos, la Constitución le dio
especial relevancia a los de carácter domiciliario, que han sido definidos por
esta Corporación como “aquellos que se prestan a través del sistema de redes
físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de
los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades
esenciales de las personas.[12], es decir, deben
ser considerados como servicios públicos esenciales. En artículo 367 de la
Constitución, dejo a la configuración del legislador la fijación de las
competencias y responsabilidades relativas a su prestación, su cobertura,
calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuanta además de
los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Igualmente, la ley debe determinar las entidades competentes para fijar las
tarifas.
Al respecto de
las características relevantes de los servicios públicos domiciliarios, esta
Corporación ha indicado las siguientes: (i) tener una connotación
eminentemente social, en tanto que pretenden el bienestar y mejoramiento de la
calidad de vida de las personas y por ello su prestación debe ser eficiente[13];
(ii) el régimen jurídico al cual estarán sometidos es el que fije la ley; (iii)
pueden ser prestados no solamente por el Estado, directa o indirectamente, sino
también por comunidades organizadas o por particulares; (iv) el Estado
mantendrá siempre su regulación, control y vigilancia; (v) su régimen tarifario
consultará, además de los criterios de costos, los de solidaridad y
redistribución de ingresos; (vi) deberán ser prestados directamente por los
municipios, en tratándose de los servicios públicos domiciliarios, cuando las
características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias
generales lo permitan y aconsejen, y (vii) las entidades territoriales pueden
conceder subsidios para las personas de menores ingresos.”[14]
Puede
concluirse, que el contenido social de los fines del Estado se desarrolla de
manera particular en los servicios públicos domiciliarios, en la medida en que
se orientan a satisfacer las necesidades básicas esenciales de las personas.
Por lo tanto, “la idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma,
teniendo en cuenta el inescindible vínculo existente entre la prestación de los
mismos y la efectividad de ciertas garantías y derechos constitucionales
fundamentales de las personas, que constituyen razón de la existencia de la
parte orgánica de la Carta y de la estructura y ejercicio del poder público.
Indudablemente, una ineficiente prestación de los servicios públicos puede
acarrear perjuicio para derechos de alta significación como la vida, la
integridad personal, la salud, etc”.[15]
6.      El
caso concreto. Constitucionalidad de la disposición acusada respecto a los
cargos formulados
Para la Corte la inclusión de un cargo fijo como elemento de las
formulas de las tarifas que deben asumir los usuarios por la prestación de los
servicios públicos domiciliarios no vulnera los artículos 333, 334 y 366 de la
Constitución, por los siguientes motivos:
La Constitución confirió al legislador, en materia de servicios
públicos domiciliarios, un margen razonable para establecer los elementos de
las formulas de las tarifas. Con el fin de establecer el régimen de éstos
servicios públicos, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en la cual dedicó
el Título VI al régimen tarifario de las empresas de servicios públicos, el
cual está compuesto por reglas relativas al (i) régimen de regulación o de
libertad, (ii) al sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de
menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos
domiciliarios que cubran sus necesidades básicas  estableció, (iii) las reglas
relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y
que implican abuso de la posición dominante; y (iv) las reglas relativas a
procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación,
opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de
las tarifas[16].
Dicha ley además, dispuso que el régimen tarifario estará orientado
por los criterios de (i) eficiencia económica, (ii) neutralidad, (iii)
solidaridad, (iv) redistribución, (v) suficiencia financiera, (vi) simplicidad,
y (vii) transparencia[17].
También señaló la ley[18], que sin perjuicio de
otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán
incluirse los siguientes cargos como elementos de las fórmulas de las tarifas:
(i) Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la
estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la
demanda por el servicio; (ii) Un cargo fijo, que refleje los costos
económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio
para el usuario, independientemente del nivel de uso (esta norma es la
demandada en el presente caso); y, (iii) Un cargo por aportes de conexión el
cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio.
También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea
necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura,
siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La
fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales.
Cabe recordar, que sobre los criterios de eficiencia económica y
suficiencia financiera, consagrados en el artículo 87 numerales 1 y 4 de la Ley
142 de 1994, esta Corporación mediante sentencia C-150 de 2003 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa[19], se pronuncio declarando
su exequibilidad, e igualmente declaró inexequible la expresión del artículo 87
numeral 1 que disponía  que los criterios de eficiencia y suficiencia
financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario.
En efecto, en relación con la eficiencia económica y la suficiencia
financiera la Corte consideró que:
“(…)
“4.5.2.2.6. En conclusión, el numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley
142 de 1994 contiene algunos de los elementos que, de acuerdo con la teoría
económica de un mercado competitivo, caracterizan un mercado eficiente y las
implicaciones que de éste se derivan. En este orden de ideas, la Corte
encuentra que el criterio de eficiencia descrito en la norma en cuestión,
desarrolla la prescripción del artículo 365 Superior, según el cual "es
deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional". Si bien el legislador habría podido definir
eficiencia en otros términos, se encuentra dentro de su margen de configuración
hacerlo siguiendo teorías económicas sobre la eficiencia en un mercado
económico competitivo. La Constitución no impone, como ya se anotó, un modelo
económico y por lo tanto permite que el legislador tenga en cuenta diferentes
teorías sobre qué es la eficiencia y cómo se logra que la autoridad de
regulación propenda por ella, siempre que no adopte decisiones manifiestamente
irrazonables o contrarias a mandatos o prohibiciones contenidos en la Carta. En
cambio, como ya se anotó, habría violado el principio de reserva de ley en la
fijación del régimen de la regulación de los servicios públicos domiciliarios
el que el legislador hubiera guardado silencio al respecto, delegando implícita
y prácticamente en el órgano regulador la definición de este principio de rango
constitucional. Además, la definición legislativa está orientada a evitar
distorsiones del mercado que lleven a que la libre competencia deje de ser un
derecho en beneficio de todos. Por ello, se declarará su exequibilidad.
(…)
“4.5.2.3. El numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, por
su parte, indica que "por suficiencia financiera se entiende que las
fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios
de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento;
permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la
que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo
comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos
que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios".
De acuerdo con esta definición, la suficiencia financiera consiste
en que las fórmulas tarifarias: (i) garanticen la recuperación de los costos y
gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el
mantenimiento; (ii) permitan remunerar el patrimonio de los accionistas en la
misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector
de riesgo comparable; y (iii) permitan utilizar las tecnologías y sistemas
administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus
usuarios. Procede la Corte al análisis de cada uno de estos elementos, no sin
antes resaltar que la suficiencia financiera es un criterio orientado no sólo a
contemplar esos costos de mantenimiento de la prestación del servicio público
domiciliario sino, además, de mejoramiento del mismo en cuanto se busca que se
garanticen "la mejor calidad, continuidad y seguridad" para los
usuarios.
4.5.2.3.1. Dice la norma que las fórmulas tarifarias han de
garantizar a las empresas la recuperación de los costos y gastos de la
operación, de la expansión, de la reposición y del mantenimiento, es decir, de
los recursos económicos que deben utilizar las empresas para proporcionar el
servicio al mayor número posible de usuarios para alcanzar el principio de
universalidad consagrado en el artículo 365 de la Carta. La medición de los
costos y gastos que se requieren para la prestación del servicio, ha de tener
como referencia los costos y gastos que tendría una empresa encargada de
prestar el mismo servicio en un mercado competitivo, es decir, bajo condiciones
de eficiencia con el mismo nivel de riesgo.
Ello implica que las fórmulas tarifarias deben contener criterios
sobre la adecuada administración de los recursos, que no podrán incluir gastos
innecesarios o suntuosos y que cada costo o gasto sólo podrá ser contabilizado
una vez, independientemente del concepto al que corresponda según los
parámetros técnicos aplicables. La recuperación de costos y gastos impide que
un mismo costo o gasto sea contabilizado dos o más veces, puesto que en dicho
evento, no habría sólo recuperación sino beneficios obtenidos en condiciones
ineficientes, lo cual sería contrario al principio de eficiencia que, de
acuerdo con el artículo 365 de la Constitución, ha de orientar la prestación de
los servicios públicos. En este orden de ideas, la Corte encuentra que el
criterio de recuperación de costos, según la definición contenida en la norma
que se analiza, se ajusta, en principio, a la Constitución, sin perjuicio de
otras posibles definiciones que el legislador pueda adoptar para el efecto,
respetando también la Carta.”.
Ahora bien. La norma demandada se refiere a uno de los cargos que
pueden incluirse en la tarifa de servicios públicos domiciliarios, el
relacionado con un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados
en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario,
independientemente del nivel de uso.
En efecto, como las tarifas se rigen por un criterio de costos, el
artículo 90 de la Ley 142 de 1994 ha indicado unos elementos que podrán
incluirse en las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio
de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación. Es
decir, no ha indicado el legislador como imperativa o inexorable la inclusión
de un cargo fijo en las tarifas de los servicios públicos, ni de ninguno de los
otros cargos que enuncia en el artículo citado, dejando a las comisiones de
regulación la determinación de otras alternativas. Cabe recordar, que la
sujeción a la ley de la intervención estatal en la economía no implica que el
legislador tenga una competencia exclusiva en este campo, pues por el contrario
la Constitución dispone que otros órganos podrán, de acuerdo el mandato de la
ley y dentro de los parámetros que ésta señale, intervenir en determinadas
actividades. Sin embargo, en materia de servicios públicos, la Constitución
adoptó un mandato de intervención y confió a unos órganos específicos,
denominados comisiones de regulación, la responsabilidad de hacer cumplir el
régimen legal, por lo que no está el legislador limitado a fijar un marco
general sino que debe adoptar las decisiones necesarias para definir el régimen
de la regulación[20].
En efecto, no siendo el cargo fijo uno de los elementos
obligatorios de la tarifa, las comisiones de regulación pueden determinar otras
alternativas con miras a alcanzar los fines que justifican su existencia en
un mercado inscrito dentro de un Estado social y democrático  de derecho, y
dependiendo la clase de servicio domiciliario de que se trate, el que se debe
reforzar aún más en materia de servicios públicos con el deber de asegurar su
prestación eficiente, a todos los habitantes del territorio nacional, y
el debe de dar solución a las necesidades básicas insatisfechas, por lo que el
régimen tarifario se debe caracterizar por los criterios, no solo de costos,
sino solidaridad y redistribución. Proceso de decisiones por parte de las comisiones
de regulación en la que pueden participar de manera directa los usuarios de
servicios públicos, como una forma del desarrollo de la democracia
participativa, para lo cual, deben tener información adecuada y oportuna sobre
las decisiones que habrán de adoptarse[21].
Ahora bien. Consideró el legislador expresamente, que el cargo fijo
debía estar orientado en función de financiar los costos de la disponibilidad
del servicio, a fin de evitar que las empresas puedan acudir al cargo fijo para
obtener utilidades, o financiar otro tipo de gastos en que éstas puedan
incurrir, con lo cual, el cargo fijo tampoco puede ser soporte para trasladar
al usuario los costos de una gestión ineficiente. Así, el cargo fijo tiene como
finalidad que las empresas puedan recuperar los costos por los servicios
prestados que pueden originarse en la disponibilidad permanente del servicio,
para lo cual se debe subvencionar los gastos necesarios que implica esta
garantía, que habrá de traducirse en beneficios para los usuarios en cuanto
podrán disponer de un servicio continuo y eficiente[22].
Ahora, su cobro independiente al consumo real del servicio no debe generar
costos diferentes a los propios de la disponibilidad del servicio.
Al respecto,
como lo advirtió la Corte[23], se trata de garantizar
a las empresas la recuperación de costos y gastos de operación, entre otros, es
decir, de los recursos económicos que deben utilizar las empresas para
proporcionar el servicio al mayor número posible de usuarios para alcanzar el
principio de universalidad consagrado en el artículo 365 de la Carta, por lo
que tal previsión resulta ajustada a la Constitución. La medición de los costos
y gastos que se requieren para la prestación del servicio, ha de tener como
referencia los costos y gastos que tendría una empresa encargada de prestar el
mismo servicio en un mercado competitivo, es decir, bajo condiciones de
eficiencia con el mismo nivel de riesgo. Ello implica que las fórmulas
tarifarias deben contener criterios sobre la adecuada administración de los
recursos, que no podrán incluir gastos innecesarios o suntuosos y que cada
costo o gasto sólo podrá ser contabilizado una vez, independientemente del
concepto al que corresponda según los parámetros técnicos aplicables. La
recuperación de costos y gastos impide que un mismo costo o gasto sea
contabilizado dos o más veces, puesto que en dicho evento, no habría sólo
recuperación sino beneficios obtenidos en condiciones ineficientes, lo cual
sería contrario al principio de eficiencia que, de acuerdo con el artículo 365
de la Constitución, ha de orientar la prestación de los servicios públicos.
Además, dado que la prestación del servicio ha de ser eficiente
y que debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, las empresas
que proporcionan el bien o servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir,
deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para
poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios
que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los
usuarios. De esa manera los costos fijos a los que alude la norma demandada, es
decir los que reflejan los costos económicos involucrados en garantizar la
disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independiente del nivel
de uso, hacen que el prestador del servicio reciba cierto dinero con  el cual,
dentro de la libre competencia, se logre que la empresa sea viable y garantice
la disponibilidad permanente del servicio y su prestación de manera eficiente
(art. 333 C.P.).[24]
Cabe recordar, que como ya lo ha considerado la Corte, el
establecimiento de un cargo fijo no vulnera la Constitución, por cuanto con
el cargo fijo contemplado en el artículo impugnado el Estado no se despoja de
su función de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos,
pues la gratuidad de los servicios públicos domiciliarios no está contemplada
por el Constituyente de 1991 y además dentro de los deberes de toda persona se
encuentra el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del
Estado. La tarifa que se paga por la prestación de un servicio público
domiciliario está vinculada no sólo con el nivel de consumo del usuario, sino
con los costos en que incurre la empresa respectiva para poder brindar el bien
o servicio en condiciones de competitividad y está determinada por el beneficio
que finalmente recibe el usuario. El sólo hecho de que el prestador del
servicio esté disponible para brindar el mismo genera costos, los cuales son
independientes del consumo real que se efectúe. A juicio de la Corte, la norma
acusada, en cuanto contempla un cargo fijo que debe pagar el usuario, no
vulnera la Carta Política toda vez que tal concepto se ve reflejado en su
propio beneficio, es decir en una prestación eficiente y permanente del
servicio.[25].
Ahora, como a las comisiones de regulación se le entrega la
definición de los costos necesarios para garantizar que el usuario pueda
disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia, la Corte
acogerá los criterios que expuso en la Sentencia C-041 de 2003, que deberá
tener en cuenta dicha Comisión en la determinación de los costos fijos para la
defensa de los derechos de los usuarios:
“la Sala considera necesario reiterar que el régimen tarifario,
conforme a lo dispuesto por el artículo 367 de la Carta Política, debe
consultar no sólo criterios de costos sino también de solidaridad, y que, según
el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de Regulación tienen como
finalidad promover la libre competencia y regular los monopolios, en orden a
una prestación eficiente de los servicios públicos. En cumplimiento de esos
objetivos, tales órganos deben asegurar la calidad de los servicios, evitar
conductas arbitrarias de los prestadores del servicio y defender los derechos
de los usuarios.
De acuerdo con lo anterior, para determinar los costos fijos,
específicamente en “los demás servicios permanentes” de que trata el segundo
inciso del artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de Regulación
deben tener en cuenta criterios tales como:
1. En el momento de realizar la regulación de los costos fijos, no
pueden derivar de un mismo hecho varios costos. Es claro que las comisiones no
pueden contabilizar dos veces costos tales como la facturación o la medición,
toda vez que éstos podrían ser entendidos como los gastos de administración de
que habla el segundo inciso del artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994.
2. Deben valorar y ponderar los intereses de los usuarios. Esto
implica el deber de garantizar que los costos fijos constituyan el mínimo esfuerzo
para los usuarios.
3. En el cargo por unidad de consumo es menester que se tenga en
cuenta el consumo específico, particularizado y determinable del usuario y del
servicio que preste la empresa.
4. Los criterios deben estar concretamente definidos, es decir, no
pueden ser vagos, generales y excesivamente amplios, sino que deben ser
precisos y estrictos.
5. Resulta absolutamente necesario que las comisiones, antes de
hacer la regulación de los costos fijos, escuchen a los usuarios del servicio.
La participación directa de los consumidores es relevante para la toma de ese
tipo de decisiones. Pero tal deber no se satisface únicamente con la sola
participación de voceros o de representantes de los usuarios de los servicios,
sino que debe llegar hasta el punto de abrir espacios para que estos últimos de
manera directa expongan sus reclamos y sus puntos de vista respecto de los
criterios que se van a adoptar.” (Sentencia C-041
de 2003)
Por lo anterior,
la Corte declarará la exequibilidad de la disposición acusada en cuanto no
viola los artículos 333, 334 y 366 de la Constitución.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-041 de
2003, que declaró exequible el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994, por los
cargos analizados.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE, el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994,
por no vulnerar los artículos 333, 334 y 366 de la Constitución.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Presidente
CON ACLARACION DE VOTO
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-353 DE 2006
CARGO FIJO EN TARIFA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Contradice principios constitucionales (Salvamento de voto)
En la
sentencia de la que disiento se estableció que “el cargo fijo tiene como
finalidad que las empresas puedan recuperar los costos por los servicios
prestados que puedan originarse en la disponibilidad permanente del servicio,
para lo cual se debe subvencionar los gastos necesarios que implica esta garantía
que habrá de traducirse en beneficios para los usuarios en cuanto podrán
disponer de un servicio continuo y eficiente.” En mi opinión, lo anterior no
justifica suficientemente la constitucionalidad de la norma acusada, por cuanto
los criterios para determinar el monto del cargo fijo en el cobro de los
servicios públicos, no están claramente establecidos, y en dicho sentido se
autoriza la captación de unos recursos por parte de las empresas de servicios
públicos, cuya finalidad no es verificable a la luz de los principios de
solidaridad y universalidad en la prestación de dichos servicios. Resulta poco
plausible creer que el cobro efectivo del consumo en los servicios públicos no
incluya un margen de ganancias, que le permita al prestador ejercer lo propio como
actividad económica. Así, afirmar que el cobro del cargo fijo va a suplir los
costos que genera la empresa por el sólo hecho de existir como tal para prestar
el servicio en cualquier momento, es permitir el cobro de algo que va implícito
en el costo que los ciudadanos asumen por acceder a los servicios. Pues, la
prestación misma y su cobro atienden a la lógica del mercado donde el costo del
bien ofrecido suple los gastos que supone la existencia de la empresa. Por
ello, en mi opinión, y en las circunstancias descritas, el cobro de un cargo
fijo en la prestación de los servicios públicos contradice los principios
constitucionales en que debe basarse el régimen tarifario de dichos servicios.
Referencia: expediente D-6002
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
1.- Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la
Sala, el suscrito Magistrado procede a sustentar el salvamento de voto
manifestado en la Sala Plena respecto de la sentencia C-353 de 2006.
2.- En dicha providencia se resolvió
declarar la exequibilidad del artículo 90.2 de la ley 142 de 1994, que
establece la posibilidad que las tarifas por el cobro de los servicios públicos
incluyan un cargo fijo, independiente del cobro por consumo, por concepto de
los costos económicos de garantizar la disponibilidad permanente del servicio.
3.- En opinión de la mayoría de la Sala, la
posibilidad que se cobre un cargo fijo por la prestación de los servicios
públicos, tal como todos los cargos que el legislador incluye en las tarifas de
éstos, deben atender a los criterios del régimen tarifario de “eficiencia
económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera,
simplicidad y transparencia”, cuya origen son los principios constitucionales
de prestación eficiente, universal y solidaria de los servicios públicos.
Así, en la sentencia de la que disiento se estableció
que “el cargo fijo tiene como finalidad que las empresas puedan recuperar los
costos por los servicios prestados que puedan originarse en la disponibilidad
permanente del servicio, para lo cual se debe subvencionar los gastos
necesarios que implica esta garantía que habrá de traducirse en beneficios para
los usuarios en cuanto podrán disponer de un servicio continuo y eficiente.”
Además, que “la medición de los costos y gastos que
se requieren para la prestación del servicio, ha de tener como referencia los
costos y gastos que tendría una empresa encargada de prestar el mismo servicio
en un mercado competitivo, es decir, bajo condiciones de eficiencia con el
mismo riesgo.”
De lo anterior se concluye que, “dado que la
prestación del servicio ha de ser eficiente y que debe respetar los principios
de solidaridad y universalidad, las empresas que proporcionan el bien o
servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en
que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo
sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor
competitividad y mejores beneficios para los usuarios. (...) El sólo hecho de
que el prestador del servicio esté disponible para brindar el mismo genera
costos, los cuales son independientes del consumo real que se efectúe.” Por lo
que, se encuentra plenamente justificado la inclusión del cargo fijo en la
tarifa de los servicios públicos.
4.- En mi opinión, lo anterior no justifica
suficientemente la constitucionalidad de la norma acusada, por cuanto los
criterios para determinar el monto del cargo fijo en el cobro de los servicios
públicos, no están claramente establecidos, y en dicho sentido se autoriza la
captación de unos recursos por parte de las empresas de servicios públicos,
cuya finalidad no es verificable a la luz de los principios de solidaridad y
universalidad en la prestación de dichos servicios. A continuación desarrollaré
este argumento.
5.- La Sala considera que del hecho de aceptar que la
disponibilidad permanente del servicio genera un costo para la empresa
prestadora, se debe derivar, tanto que este costo no se recupera mediante el
cobro que se hace por el consumo del servicio, como que los recursos pagados
por este concepto benefician la prestación del servicio y lo hacen eficaz,
solidario y universal.
En lo relativo a que el costo que implica para las
empresas de servicios públicos mantener a disposición un servicio, es diferente
o independiente al que generara la prestación del mismo, debo decir que esta
idea va en contravía de los principios económicos presentados en la presente
sentencia, como inspiradores de la actividad de las empresas prestadoras en un
contexto de mercado. En efecto, se plantea que la actividad de las mencionadas
empresas, debe entenderse enmarcada en la competitividad y sostenibilidad
propias del ámbito mercantil. Lo que sugiere que la prestación misma del servicio,
organizada como actividad económica, incluye propender por empresas
competitivas y sostenibles; y no – como se sostiene en la sentencia -, que el
cobro de los bienes y servicios ofrecidos por las empresas de servicios
públicos excluye la satisfacción de los elementos mínimos de la economía de
mercado.
Esto es, que resulta poco plausible creer que el
cobro efectivo del consumo en los servicios públicos no incluya un margen de
ganancias, que le permita al prestador ejercer lo propio como actividad económica.
Así, afirmar que el cobro del cargo fijo va a suplir los costos que genera la
empresa por el sólo hecho de existir como tal para prestar el servicio en
cualquier momento, es permitir el cobro de algo que va implícito en el costo
que los ciudadanos asumen por acceder a los servicios. Pues, la prestación
misma y su cobro atienden a la lógica del mercado donde el costo del bien
ofrecido suple los gastos que supone la existencia de la empresa.
En otras palabras – a mi juicio -, se permite a las
empresas de servicios públicos, conformadas en su mayoría por particulares,
prestarlos bajo criterios económicos propios de quien ofrece bienes y servicios
en el mercado. Lo que trae como consecuencia lógica que cobren el servicio
buscando cubrir los costos de la prestación, la calidad y la eficacia de ésta,
así como la ampliación de la cobertura, entre otros; lo que involucra
necesariamente el mantenimiento de la infraestructura de la empresa para
garantizar su existencia y permanencia, pues de otra manera no sería posible lo
primero. Pero, a la vez se les permite hacer un cobro extra, cuyo fin es
garantizar, precisamente, la existencia y permanencia de empresa.
6.- De otro lado, se asevera que los recursos
captados por las empresas de servicios públicos, por concepto del cobro de un
cargo fijo están encaminados a mejorar, extender y solidarizar la prestación de
éstos. Pero lo cierto es que no hay forma de verificar esto. Considero que si
la finalidad del cargo fijo es la mantener la sostenibilidad de la empresa,
quiere decir que se trata de una utilidad para la empresa, pues si no fuera,
deberían entregarse esos recursos a los sectores más pobres, a través de una
cuenta especial por ejemplo. Además, la solidaridad no puede ser a favor de la
empresa, determinando que todos los costos deban ser asumidos por los usuarios,
sin que las empresas reduzcan alguna vez la tasa de ganancia.
Lo anterior, no se encuentra estipulado de manera
distinta en ninguna regulación. No existen criterios o mecanismos normativos
que garanticen que ello no es así. Y en ese orden, los fines que en esta
providencia se le atribuyen al cobro del cargo fijo, no tienen en la práctica
respaldo alguno que garantice de manera efectiva que estos recursos son
necesarios en dicho sentido.
Por ello, en mi opinión, y en las circunstancias
descritas, el cobro de un cargo fijo en la prestación de los servicios públicos
contradice los principios constitucionales en que debe basarse el régimen
tarifario de dichos servicios.
Fecha ut supra,
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
Aclaración de
voto a la Sentencia C-353/06
CARGO FIJO EN TARIFA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Usuarios sin capacidad de pago (Aclaración de voto)
En mi
criterio habría sido importante desarrollar con mayor alcance y especialmente
en orden a desatar la tensión constitucional que puede presentarse entre los
criterios adoptados por la Corte para resolver el punto en cuestión y la
circunstancia específica de un grupo de usuarios que podrían estar en absoluta
incapacidad de pagar el costo fijo bajo la perspectiva de la cláusula del
Estado Social.  En este sentido debió precisarse con toda nitidez que el cargo
fijo es una opción que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios,
pero en relación con el universo de usuarios con capacidad de pago.
Referencia: sentencia C-353 de 9 de mayo de 2006
La Corte en
decisión mayoritaria, que el suscrito Magistrado comparte en sus premisas
básicas y conclusión, decidió declarar exequible , el artículo 90.2  de la Ley
142 de 1994 en relación con los cargos de inconstitucionalidad planteados en la
demanda por violación de los artículos 333, 334 y 366 de la Carta.  La decisión
de la Corte se apoya en varias consideraciones, entre las cuales se resaltan
las siguientes: i) el margen razonable que la Constitución  le atribuye
al legislador  para establecer los elementos de las fórmulas de las tarifas en
materia de servicios públicos domiciliarios, entre los cuales está precisamente
“un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar
la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente
del nivel de uso” ii) el legislador en este aspecto no ha indicado como
opción única e inexorable la inclusión de dicho costo, pues podrían las
comisiones de regulación tomar otras alternativas “con miras a alcanzar los
fines que justifican su existencia en un mercado inscrito dentro de un estado
Social y Democrático de Derecho”; iii) la finalidad de este cargo fijo
no es otra que “las empresas puedan recuperar los costos por los servicios
prestados que puedan originarse en la disponibilidad permanente del servicio, para
lo cual se debe subvencionar los gastos necesarios que implica esta
garantía…” (subraya fuera de texto);  iv) la  Carta en estos casos
no autoriza obtención de beneficios obtenidos en condiciones de ineficacia
(art. 365), pero si la recuperación de los costos para garantizar la
disponibilidad permanente del servicio y su prestación eficiente (art. 333) y v)
la gratuidad de los servicios públicos domiciliarios no está contemplada en la
Constitución.
Con todo en mi
criterio habría sido importante desarrollar con mayor alcance y especialmente
en orden a desatar la tensión constitucional que puede presentarse entre los
criterios adoptados por la Corte para resolver el punto en cuestión y la
circunstancia específica de un grupo de usuarios que podrían estar en absoluta
incapacidad de pagar el costo fijo bajo la perspectiva de la cláusula del Estado
Social.  En este sentido debió precisarse con toda nitidez que el cargo fijo es
una opción que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios, pero en
relación con el universo de usuarios con capacidad de pago.  El otro universo
obliga un examen a partir del principio de solidaridad y el mandato
constitucional que impide cualquier exclusión en la prestación de este tipo de
servicios, lo cual no supone necesariamente su prestación gratuita y se pero si
impide sujetar la tarifa a criterios exclusivos de sostenibilidad,
competitividad o logros financieros de las empresas, criterio que adopta la
propia Corte en la decisión cuyo voto aclaro.
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Fecha ut
supra.
SALVAMENTO
DE VOTO A LA SENTENCIA C-353 DEL 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
CARGO FIJO EN TARIFA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Contradice principios constitucionales (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-6002
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 90-2, parcial, de
la Ley 142 de 1994
Magistrado Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con el respeto de siempre por las
decisiones de esta Corte, me permito presentar Salvamento de Voto a esta
sentencia, con fundamento en las siguientes razones:
Considero que la
Constitución contiene unos parámetros claros en materia de servicios públicos
domiciliarios que no son nuevos, sino que vienen planteándose con anterioridad.
De acuerdo con estos criterios constitucionales, no existe Estado Social de Derecho
sin prestación eficiente de servicios públicos para todas las personas, y no
sólo prestación de estos servicios restringida a aquéllas personas que puedan
pagarlos (art. 365 a 370 C.N.).
En este sentido,
me permito reiterar mi posición en relación con el régimen tarifario de los
servicios públicos domiciliarios, en cuanto a que si bien es válido que los
particulares pueden prestar estos servicios y tienen derecho a derivar unas
utilidades de ellos, en aquellos sectores donde la prestación de estos
servicios no sea atractiva para los particulares, es al Estado a quien
corresponde prestar los servicios públicos domiciliarios, por cuanto estos
servicios son inherentes a los fines sociales del Estado.[26]
La Constitución
también dispone que el régimen tarifario debe ser señalado por la ley y que
además de los costos debe tenerse en cuenta la solidaridad y la redistribución
de los ingresos, pero no en la forma en que se plantea en la presente
sentencia. En este sentido, me permito manifestar mi acuerdo con las
observaciones expuestas en Sala por el magistrado Humberto Sierra, en cuanto a
que si la finalidad del cargo fijo es la de mantener la sostenibilidad de la
empresa, quiere decir que se trata de una utilidad para la empresa, pues si no
lo fuera, deberían entregarse esos recursos a los sectores más pobres, a través
de una cuenta especial. A mi juicio, las dificultades que plantea el cargo fijo
no se solucionan con señalar que haya tarifas diferenciales, pues el problema
reside en que no están definidos los criterios para determinar el cargo fijo.
En este sentido,
me permito igualmente reiterar mi criterio, según el cual, la solidaridad no
puede ser entendida en favor de la empresa.[27] Por esta
razón, considero que no todos los costos deben ser asumidos por los usuarios
sin que las empresas reduzcan alguna vez su tasa de ganancia, puesto que ello
contradice claramente los principios constitucionales de un Estado Social de
Derecho en que debe basarse el régimen tarifario de los servicios públicos
domiciliarios.
Por las razones
expuestas, discrepo de la presente decisión.
Fecha ut supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[2]
En la medida que se ha podido establecer por la Corte unos argumentos de
inconstitucionalidad y, en consecuencia, un problema jurídico a resolver,
significa que no se presenta una ineptitud sustancial de la demanda, como lo
considera el interviniente, por lo cual los cargos de inconstitucionalidad
resultan aptos para ejercer el control de constitucionalidad.
[3] Ver
sentencia C-150 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4] Ernst Wolfgang Böckenförde, Estudios sobre Estado
de Derecho y democracia. Ed. Trotta, Madrid. 2000, p. 37.
[5] Ver
sentencia C-150 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[6]   “
“            “            “       “          “        “         “            “
[7]   “
“            “            “      “          “        “          “            “
[8] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[9] Sentencia C-616 de 2001; M.P Rodrigo Escobar Gil,
precitada.
[10] M.P.
Jaime C
[11] Artículo
10.
[12] Sentencia
T-578 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Concepto acogido en las
sentencias C-444 de 1998 y C-041 de 2003.
[13]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-389 del 22 de mayo de 2002 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández).
[14] Sentencia C-041 de 2003.
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[15] Sentencia
C-389 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[16] Ley 142
de 1994, artículo 86
[17] Ley
142 de 1994, artículo 87
[18] Ley 142
de 1994, artículo 90
[19] Sentencia
con salvamento de voto del Magistrado jaime Araujo Rentaría y salvamento
parcial de Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández.
[20] Ver Sentencia
C-150 de 2003  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[21]   “
“              “            “     “            “         “       “
“
[22]
Al respecto, el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994,
igualmente señala que: “ Se considerarán
como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del
suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se
incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los
demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las
respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el
usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con
eficiencia.” Aparte que fue declarado
exequible en la Sentencia C-041 de 2003, en relación con los cargos formulados.
[23] Ver
sentencia C-150 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[24] Sentencia
C-041 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Treviño.
[25] Sentencia
C-041 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[26] Ver por ejemplo
Sentencia T-697 de 2002, M.P.: Jaime Araújo Rentería.
[27] Ver por ejemplo
Aclaración de Voto a la sentencia C-075 del 2006 del magistrado Jaime Araújo
Rentería.