C-751-15
Sentencia C-751/15
DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE
SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE
VENEZUELA-Expedición en virtud del Estado de
Emergencia Económica y Social
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Parámetros de constitucionalidad
ESTADOS DE EXCEPCION-Principios y
límites internacionales
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHO CONSTITUCIONAL DE EXCEPCION-Conformación
DERECHO CONSTITUCIONAL DE EXCEPCION DE LOS ESTADOS PARTES-Principios
ESTADOS DE EXCEPCION-Principio de la
intangibilidad de derechos/ESTADOS DE EXCEPCION-Principio de necesidad y
proporcionalidad/ESTADOS DE EXCEPCION-Principio de temporalidad/ESTADOS
DE EXCEPCION-Principio de legalidad
CONTROL DE ESTADOS DE EXCEPCION-Requisitos
de forma/CONTROL DE ESTADOS DE EXCEPCION-Proclamación y Notificación
ESTADOS DE EXCEPCION-Formas de control
ESTADOS DE EXCEPCION-Control político
por el Congreso de la República/ESTADOS DE EXCEPCION-Control jurídico
por la Corte Constitucional
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DEL ESTADO DE EMERGENCIA-Control de carácter integral
DECRETOS LEGISLATIVOS-Juicio de
constitucionalidad
DECRETOS LEGISLATIVOS-Requisitos
formales
DECRETOS LEGISLATIVOS-Requisitos
materiales
DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio de conexidad material/ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA Y
SOCIAL-Elementos de conexidad
DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio de finalidad
DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio de necesidad
DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio de incompatibilidad
DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio de proporcionalidad/PROPORCIONALIDAD DE DECRETOS
LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Juicios diferentes
DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE
SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE
VENEZUELA-Requisitos formales
DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE
SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE
VENEZUELA-Contenido
DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE
SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE
VENEZUELA-Requisitos materiales
DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE
SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE
VENEZUELA Y ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA Y
SOCIAL-Conexidad material/DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR
ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA,
RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE VENEZUELA-Medidas exclusivamente
dirigidas a evitar crisis en materia de salud/DECRETO LEGISLATIVO PARA
GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION
REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE VENEZUELA-Habilitación de
EPS en liquidación para prestación de servicios de salud
DERECHO A UN NIVEL DE VIDA ADECUADO-Consagración
internacional
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Consagración
constitucional
DERECHO A LA SALUD-Jurisprudencia
constitucional/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Elementos esenciales
PERSONA EN CIRCUNSTANCIAS DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Protección especial
DERECHO A LA SALUD DE POBLACION DESPLAZADA-Jurisprudencia constitucional
DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE
SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE
VENEZUELA-Población especial y prioritaria/DECRETO
LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD DE
POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE VENEZUELA-Amplitud
de cobertura para afiliación al Régimen Subsidiado del Sistema General de
Seguridad Social en Salud
DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE
SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE
VENEZUELA-Flexibilización de requisitos de
habilitación de nuevos programas para EPS
Referencia:
expediente RE – 221.
Revisión
oficiosa del Decreto Legislativo número 1978 del 6 de octubre de 2015 “Por
el cual se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen
subsidiado de los migrantes colombianos que han sido repatriados que han
retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la
República Bolivariana de Venezuela”.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados María
Victoria Calle Correa -quien la preside-, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro
Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado,
Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y
Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la presente sentencia de conformidad con los siguientes:
1.
ANTECEDENTES
1.1.
Mediante oficio del siete (07) de octubre
de dos mil quince (2015), el Presidente de la República remitió a la Corte
Constitucional copia auténtica del Decreto Legislativo
número 1978 del seis (06) de octubre de dos mil quince (2015), “Por el cual
se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de
los migrantes colombianos que han sido repatriados que han retornado
voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República
Bolivariana de Venezuela”.
1.2.
A través del Auto del veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015), el
despacho del Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento del proceso y
decidió:
1.2.1.  Oficiar, a través
de la Secretaría General de la Corte Constitucional, a la Secretaria Jurídica
de la Presidencia de la República para que remitiera a esta Corporación un
informe detallado que señalara:  (i) las razones que motivaron la
expedición del Decreto Legislativo 1978 de 2015; (ii) su
conexidad con el Decreto Legislativo 1770 de 2015; (iii) la necesidad,
idoneidad y proporcionalidad en estricto sentido de las medidas que contempla; y
(iv) las razones por las cuales las medidas adoptadas en el Decreto
Legislativo 1978 de 2015 contribuirán a superar y/o contrarrestar la crisis.
1.2.2.  Disponer su fijación en lista con el fin de permitir a todos
los ciudadanos defender o impugnar la constitucionalidad del Decreto
Legislativo 1978 de 2015.
1.2.3.  Comunicar
la iniciación de este proceso a los Ministerios del Interior; Relaciones
Exteriores; Hacienda y Crédito Público; Justicia y del Derecho; Defensa
Nacional; Agricultura y Desarrollo Rural; Salud y Protección Social; Trabajo; Minas
y Energía; Comercio, Industria y Turismo; Educación Nacional; Ambiente y
Desarrollo Sostenible; Vivienda, Ciudad y Territorio; Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones; Transporte; Cultura; a Migración Colombia; al
ICBF; a la Defensoría del Pueblo; al Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social; a la Consejería Presidencial de Derechos Humanos de la
Presidencia de la República; al Ministro Consejero para el Postconflicto, Derechos
Humanos y Seguridad; a la Superintendencia Nacional de Salud; a –ACEMI –; y a
la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia.
1.2.4.  Invitar
a la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, a la ACNUR y a Facultades de Derecho y Ciencia Política para
que si lo estimaran conveniente, participaran en el debate jurídico que por
este juicio se propicia.
1.2.5.  Correr
traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de rigor.
2.
NORMA OBJETO DE REVISIÓN
El texto de la norma objeto de
análisis, de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial No. 49.657 del
seis (06) de octubre de dos mil quince (2015), es el siguiente:
“DECRETO 1978 DE 2015
Por el cual se adoptan
medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes
colombianos que han sido repatriados voluntariamente al país, o han sido
deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela.
EL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las facultades que le
confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la
Ley 137 de 1994 y en desarrollo del Decreto 1770 del 7 de septiembre de 2015, y
CONSIDERANDO:
Que mediante Decreto 1770 de septiembre 7
de 2015, el Presidente de la Republica declaró el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en los municipios de la Jagua del Pilar, Urumita,
Villanueva, el Molino, San Juan del César, Fonseca, Barrancas, Albanía, Maicao,
Uribia y Hato Nuevo en el Departamento de la Guajira; Manaure – Balcón del
Cesar, La Paz, Agustín Codazzi, Becerril, La Jagua de Ibirico, Chiriguana y
Curumaní en el Departamento del César; Toledo, Herrán, Ragonvalia, Villa del
Rosario, Puerto Santander, Area Metropolitana de Cúcuta, Tibú, Teorama,
Convención, El Carmen, El Zulia, Salazar de las Palmas y Sardinata, en el
Departamento de Norte de Santander; Cubará, en el Departamento de Boyacá; Cravo
Norte; Arauca, Arauquita y Saravena en el Departamento de Arauca; La Primavera,
Puerto Carreño y Cumaribo en el Departamento de Vichada, e Inirida en el
Departamento de Guanía, por el término de treinta (30) días calendario,
contados a partir de la vigencia de dicho decreto.
Que en función de dicha declaratoria, y
con sustento en las facultades señaladas por el artículo 215 de la
Constitución, corresponde al Gobierno Nacional, en desarrollo del estado de
emergencia económica, social y ecológica, adoptar las medidas necesarias para
conjurar la crisis.
Que el Decreto reglamentario 1768 de
2015, mediante el cual se establecen las condiciones para la afiliación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud de los migrantes colombianos que
han sido repatriados, han retomado voluntariamente al país, o han sido
deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela durante el año
2015, definió a dicha población como población especial y prioritaria y ordenó
su consecuente afiliación al Régimen Subsidiado del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, a través de listados censales a cargo de los
municipios o distritos donde aquella se encuentre ubicada.
Que en la actualidad, la capacidad de
afiliación de población adicional de los aseguradores del Sistema General de
Seguridad Social en Salud en las entidades territoriales en las que se ha
declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se encuentra
gravemente limitada, especialmente, por la situación operativa, financiera y
prestacional que presenta Caprecom EPS como principal aseguradora del Régimen
Subsidiado,
Que en los municipios de la declaratoria
de emergencia, algunas entidades en proceso de liquidación mantienen su
operación en el régimen subsidiado en razón a la obligación que estas tienen de
garantizar el traslado adecuado de sus afiliados. No obstante estas entidades
no se encuentran habilitadas por la Superintendencia Nacional de Salud para
recibir nuevos afiliados.
Que el artículo 180 de la ley 100 de 1993
establece los requisitos previos de habilitación que deben cumplir las
entidades para que puedan ser autorizadas como Entidades Promotoras de Salud.
Que se hace necesario introducir reglas
excepcionales para la habilitación de programas de salud de entidades que a
pesar de encontrarse en proceso de liquidación cuenten con indicadores
aceptables de operación, a fin de garantizar el aseguramiento de la población
objetivo.
Que en virtud del mecanismo excepcional
de habilitación, las entidades en proceso de liquidación que continúen operando
el régimen subsidiado y cuenten con indicadores aceptables de operación, podrán
acreditar posteriormente los requisitos de habilitación de nuevos programas y
no de manera previa a la entrada en operación como lo exige el artículo 180 de
la Ley 100 de 1993.
Que en mérito de lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1. Habilitación excepcional de
Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en Liquidación. Con el fin
de garantizar el aseguramiento y la prestación de servicios de salud a la
población repatriada, retornada, deportada o expulsada en los municipios de
frontera de que trata el Decreto 1770 de 2015, la Superintendencia Nacional de
Salud podrá habilitar aquellos programas de Entidades Promotoras de Salud del
Régimen Subsidiado en Salud que se encuentren en medida de intervención forzosa
administrativa para liquidar y que, antes de su intervención, contaran con población
asegurada en cualquiera de los municipios de los que trata el artículo 1° del
mencionado decreto.
Para estos efectos, el representante
legal de la respectiva entidad, deberá manifestar la intención de la misma de
obtener nuevamente la habilitación.
El proceso liquidatorio del respectivo
programa continuará hasta su cierre definitivo, mientras que la habilitación se
otorgará sobre un nuevo programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado. Los requisitos de habilitación deberán ser verificados por la
Superintendencia Nacional de Salud dentro de los seis (6) meses siguientes a
partir de la respectiva habilitación, de acuerdo con el plan de cumplimiento
que se apruebe para el efecto y con sujeción a las normas vigentes. El
incumplimiento de los mismos dará lugar a la aplicación de las medidas
especiales que resulten aplicables a cargo de la Superintendencia Nacional de
Salud o cualquiera de las consecuencias establecidas en la ley frente a la
ocurrencia de conductas que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en
Salud y el derecho a la salud.
Parágrafo. En caso de que el respectivo
programa en liquidación cuente con afiliados sin asignar, deberá realizar el
traslado de afiliados al nuevo programa habilitado, los cuales ejercerán sus
derechos en los términos establecidos en el Decreto 3045 de 2013 y demás normas
aplicables.
Artículo 2. Vigencia. El presente decreto
rige a partir de la fecha de su publicación.”
3.
INTERVENCIONES
3.1.
INFORME DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DE LA
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
El día veintiséis (26) de octubre de dos mil quince (2015), la Secretaria
Jurídica de la Presidencia de la República presentó informe en el cual expuso
los fundamentos que motivaron la expedición del Decreto Legislativo 1978 de
2015 y explicó las razones por las cuales satisface los requisitos formales y
materiales definidos por la Corte Constitucional y las normas que regulan la
materia:
3.1.1.  Cumplimiento de los requisitos formales
3.1.1.1.
Fue dictado y promulgado en desarrollo
del decreto que declaró el Estado de Emergencia, es
decir, del Decreto 1770 del 7 de septiembre de 2015, con el fin de
contrarrestar los efectos de la decisión del Gobierno de la República
Bolivariana de Venezuela de cerrar la frontera con Colombia.
3.1.1.2.
El decreto lleva la firma del Presidente
de la República y de todos los Ministros del Despacho. Tal como lo exige el inciso segundo del artículo 241 de la Carta
Política, fue suscrito por el Presidente de la República con la firma de todos
sus Ministros. Por disposición del Decreto 1971 del 5 de octubre de 2015, la
Ministra de Relaciones Exteriores se encontraba en comisión en el exterior,
razón por la cual el decreto está firmado por la Viceministra de Relaciones
Exteriores como encargada de las funciones del despacho de la Ministra.
Adicionalmente, en virtud del Decreto 1978 del 22 de septiembre de 2015, la
Ministra de Cultura se encontraba en comisión en el exterior, razón por la cual
el decreto aparece firmado por la Viceministra.
3.1.1.3.
Fue expedido dentro del término de
vigencia del Estado de Emergencia: el Decreto 1978
del 6 de octubre de 2015 fue expedido dentro del término de vigencia del
Decreto 1770 del 7 de septiembre de 2015, que declaró el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica por un término de treinta (30) días calendario.
3.1.1.4.
Se encuentra debidamente motivado, con el
señalamiento de las razones o causas que condujeron a su expedición: (i) el Decreto 1978 de 2015 contiene las consideraciones jurídicas y
técnicas en virtud de las cuales el Gobierno Nacional autoriza de manera
excepcional la habilitación de E.P.S. del Régimen Subsidiado en liquidación,
que hayan asegurado población en los municipios de Norte de Santander; (ii) de
esta manera se podrá garantizar el aseguramiento efectivo de la población
repatriada, retornada, deportada o expulsada en los municipios de Norte de
Santander afectados por la emergencia; y (iii) la parte considerativa
del Decreto 1978 de 2015 describe de manera sucinta todos los elementos que
justifican la decisión contenida en el mismo.
3.1.2.
Presenta un informe detallado sobre las
solicitudes expuestas en el Auto del 20 de octubre de 2015 en los siguientes
términos:
3.1.2.1.
Conexidad con el Decreto Legislativo 1770
de 2015
3.1.2.1.1.
El objetivo del Decreto 1978 de 2015 es dar
respuesta a los hechos perturbadores del orden económico, social  y ecológico
que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, expuestos en el Decreto 1770
de 2015.
3.1.2.1.2.
En el Decreto 1770 de 2015 se detalla la
medida ordinaria que el Gobierno Nacional tomó para facilitar la afiliación de
la población migrante al régimen subsidiado en salud.
3.1.2.1.3.
El Gobierno Nacional expidió el Decreto
Reglamentario 1768 de 2015 que permite a los migrantes colombianos provenientes
del territorio venezolano, su afiliación al régimen subsidiado si se encuentran
identificados en el Registro Único de Damnificados a cargo de la Unidad
Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. Así, se eliminó el mecanismo
general establecido a nivel de decreto para determinar que una persona no tiene
capacidad de pago y, por tanto, puede ser beneficiaria del régimen subsidiado,
esto es, la realización de la encuesta SISBEN y su clasificación en los niveles
I o II.
3.1.2.1.4.
Como resultado de la expedición de esa
norma, el número de personas migrantes de Venezuela que han solicitado su
afiliación al régimen subsidiado asciende a 13.707, de las cuales 9.305 ya se
encuentran afiliadas y 4.402 en trámite. Adicionalmente 3.212 personas han
solicitado directamente la prestación del servicio de salud como población
pobre no afiliada al sistema general en salud, lo que indica que son
potenciales beneficiarias del régimen subsidiado.
3.1.2.1.5.
Este nuevo número de afiliados, que
requieren de una adecuada prestación del servicio de salud por parte de las
Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, se encuentran con una red
de aseguramiento en el departamento de Norte de Santander especialmente
limitada en su capacidad para recibir nuevos afiliados.
3.1.2.1.6.
No obstante lo anterior, en el departamento
de Norte de Santander se encuentran en proceso de liquidación la Caja de
Compensación Familiar del Oriente Colombiano –COMFAORIENTE- y la EPS-S Famisalud
Comfanorte –COMFANORTE-, las cuales si bien se encuentran en proceso de
liquidación, continúan garantizando el aseguramiento en el régimen subsidiado
de 111.133 afiliados y tienen indicadores de atención aceptables según las
mediciones de la Superintendencia Nacional de Salud.
3.1.2.1.7.
El Decreto 1978 de 2015 permite que estas
EPS puedan solicitar la habilitación inmediata, sin necesidad de cumplir de
manera previa con todos los requisitos que exige el artículo 180 de la Ley 100
de 1993, ampliándose así la capacidad para recibir nuevos afiliados de las EPS
de los municipios de la declaratoria ubicados en Norte de Santander. La medida
sólo sería aplicable para las EPS del departamento de Norte de Santander, pues
no existen otras EPS en liquidación que hubiesen estado habilitadas en los
municipios de la declaratoria en otros departamentos.
3.1.2.2.
Razones que explican la necesidad de la
expedición del Decreto Legislativo 1978 de 2015
3.1.2.2.1.
El Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades
ordinarias, expidió el Decreto Reglamentario 1768 de 2015 mediante el cual
estableció un mecanismo más expedito para la afiliación de migrantes de
Venezuela. De esta manera, la afiliación al régimen subsidiado de las personas
deportadas, expulsadas, repatriadas o retornadas del territorio venezolano,
puede realizarse prescindiendo de la encuesta SISBEN (mecanismo general de
verificación de la capacidad de pago y vulnerabilidad), siempre que éstas se
encuentren inscritas en el Registro Único de Vulnerabilidad de la Unidad
Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres.
3.1.2.2.2.
La información del Ministerio de Salud y
Protección Social indica que al menos 9.305 personas han sido afiliadas mediante
este mecanismo, de las cuales 4.402 se encuentran en trámite por encontrarse
algunas inconsistencias en la información de identificación entregada.
3.1.2.2.3.
Adicionalmente, 3.212 personas han
solicitado directamente la prestación del servicio de salud como población
pobre no afiliada al sistema general en salud lo que indica que estas personas
son potenciales afiliados al régimen subsidiado.
3.1.2.2.4.
Ese número actual y potencial de afiliados
creciente, dadas las características precarias del aseguramiento en el
departamento del Norte de Santander que se pasan a explicar, hicieron necesaria
la expedición del Decreto 1978 de 2015.
3.1.2.3.
Condiciones de aseguramiento en el
Departamento de Norte de Santander
3.1.2.3.1.
En la actualidad, el Departamento de Norte
de Santander es el mayor receptor de población deportada, retornada y expulsada
desde la República Bolivariana de Venezuela. De acuerdo con los últimos
reportes recibidos por la Unidad de Gestión del Riesgo hay un registro de
18.770 damnificados en dicho departamento.
3.1.2.3.2.
En este departamento existen en la
actualidad 10 aseguradores del régimen subsidiado con reporte de personas
afiliadas con corte a septiembre de 2015: COMFANORTE, COMFAORIENTE, SALUDVIDA, ECOOPSOS,
COMPARTA, CAFESALUD, ASSMET SALUD, CAPRECOM y DUSAKAWI.
3.1.2.3.3.
Adicionalmente se encuentran COMFANORTE y COMFAORIENTE
en liquidación, las cuales continúan asegurando 111.133 personas y que con base
en el Decreto 1978 de 2015, podrán volverse a habilitar para recibir nuevos
afiliados.
3.1.2.4.
Capacidad de afiliación del Departamento
de Norte de Santander antes de la expedición del Decreto 1978 de 2015
Considerando la existencia de los diez (10) aseguradores con
población afiliada a septiembre de 2015, el Departamento de Norte de Santander
presenta un déficit en su capacidad de afiliación de 112.471 personas[1], es decir, que mientras
la Superintendencia Nacional de Salud aprobó una capacidad total de afiliación
de 747.385 personas, se encuentran 859.856 personas afiliadas a régimen
subsidiado en el Departamento. En resumen, hay 747.385 de capacidad autorizada,
859.856 afiliados activos y 112.471 de déficit. Por lo anterior, los
aseguradores del departamento de Norte de Santander no cuentan con la capacidad
para afiliar y se encuentra en riesgo la protección adecuada a la población beneficiaria
del régimen subsidiado.
3.1.2.5.
Restricciones de aseguradores actuales
antes del Decreto 1978 de 2015
Aunque la situación explicada permite demostrar de manera suficiente
las dificultades que tiene el régimen subsidiado para la recepción y protección
efectiva de derecho fundamental a la salud de la población migrante de
Venezuela, dicha situación se ve agravada al analizar el precario estado en el
que se encuentran financiera y operativamente los diferentes aseguradores del
departamento y las medidas que deberá tomar el Gobierno Nacional y la
Superintendencia Nacional de Salud en lo que resta del año[2]. Bajo el escenario
presentado, solamente 4 de las 10 EPS de Norte de Santander cumplirán las
condiciones de habilitación necesarias para recibir afiliados migrantes de
Venezuela, pero no tendrán la capacidad operativa para garantizar adecuadamente
el derecho a la salud de la población deportada.
3.1.2.6.
Mapa final de riesgo en el aseguramiento
3.1.2.6.1.
Las situaciones descritas representan el
escenario sin la participación de COMFANORTE y COMFAORIENTE en liquidación en
la red aseguradora de Norte de Santander, y si a ello se le suma la salida
programada de CAPRECOM antes de finalizar el año en curso, las limitaciones a
la capacidad del aseguramiento ponen en un riesgo inminente la prestación de
los servicios de salud a la población migrante de Venezuela.
3.1.2.6.2.
Suponiendo que la salida de COMFANORTE, COMFAORIENTE
y CAPRECOM se diera, 217.690 afiliados adicionales tendrían que ser trasladados
a los aseguradores activos, los cuales, como ya se explicó, no cuentan con la
capacidad de afiliación necesaria.
3.1.2.6.3.
De consolidarse estas situaciones en curso,
el escenario que tendría que enfrentar Norte de Santander para la atención de
su población en general y para la recepción de la población proveniente de
Venezuela, sería el siguiente: 6 EPS disponibles con una capacidad de
afiliación de 647.385, con 859.856 afiliados efectivos y un déficit de 212.312.
3.1.2.6.4.
Este análisis demuestra la necesidad de
habilitar COMFANORTE y COMFAORIENTE ahora en liquidación, de forma expedita en
el régimen subsidiado, de forma que estas Cajas de Compensación puedan
contribuir a cubrir el déficit de capacidad de afiliación de manera que se
generen las condiciones para recibir y prestar un servicio adecuado de salud
exclusivamente a los migrantes de Venezuela.
3.1.2.7.
Razones detalladas sobre el alcance de
las disposiciones que contiene el Decreto Legislativo 1978 de 2015
3.1.2.7.1.
El Decreto 1978 de 2015 permite ampliar la
capacidad de recepción de nuevos afiliados del régimen subsidiado provenientes
de Venezuela en el departamento de Norte de Santander.
3.1.2.7.2.
Las condiciones de aseguramiento en ese
departamento se encuentran especialmente limitadas, por lo que facilitar un
mecanismo para contar con un mayor número de EPS que estén en capacidad de
asumir estos nuevos afiliados migrantes de Venezuela, es fundamental para
prestarles un adecuado servicio de salud. El artículo 180 de la Ley 100 de 1993
establece los requisitos previos que deben cumplir las EPS para que la
Superintendencia Nacional de Salud pueda habilitarlas y permitirles la
vinculación de afiliados.
3.1.2.7.3.
El Decreto busca entonces que dos (2) EPS en
liquidación que prestaban el aseguramiento en los municipios objeto de la
declaratoria en el departamento de Norte de Santander, pueden habilitarse
nuevamente en el régimen subsidiado sin cumplir de manera previa con todos los
requisitos que establece el artículo citado, en especial lo que se refiere a
acreditar unas condiciones mínimas financieras, unas condiciones de
organización administrativa y un capital social mínimo.
3.1.2.8.
Las razones por las cuales las
disposiciones ordinarias sobre el tema no son suficientes para superar y/o
contrarrestar la crisis en las zonas de frontera
3.1.2.8.1.
La necesidad de acceder a las facultades
legislativas del Estado de Emergencia para superar la crisis fronteriza
proviene de la necesidad de superar la barrera legal que impone el artículo 180
de la Ley 100 de 1993 que establece unos requisitos previos y verificables al
momento de la habilitación por la Superintendencia Nacional de Salud, así que
sólo podría relevarse de la exigencia de estos requisitos a las entidades en
liquidación mediante una norma de rango legal.
3.1.2.8.2.
El decreto permite que COMFAORIENTE y COMFANORTE,
entidades en proceso de liquidación, presenten una solicitud de habilitación de
un programa cuyos requisitos se irán cumpliendo de manera progresiva dentro de
los 6 meses siguientes a la aprobación por parte de la Superintendencia,
creando así una excepción a la regla legal vigente que permite la habilitación
expedita de nuevos programas de salud en los municipios de Norte de Santander
afectados por la emergencia económica, social y ecológica.
3.1.2.8.3.
La medida de carácter legislativo se limita
a aquellas entidades que cuenten con programas en liquidación, pues las mismas
cumplen con las condiciones de tener experiencia en el aseguramiento en salud,
mostraron condiciones adecuadas de prestación durante el proceso liquidatorio
y, al tratarse de programas de salud de Cajas de Compensación, cuentan con un
respaldo por parte de la actividad principal que estas desarrollan.
3.1.2.9.
Precisión sobre la imposibilidad de
aplicar el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
3.1.2.9.1.
Los artículos 233 de la Ley 100 de 1993 y 68
de la Ley 1753 de 2015 establecen que el procedimiento aplicable a las
actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud, en el ejercicio de las
medidas especiales de intervención, es el mismo que se consagra para las
disposiciones de la Superintendencia Financiera de Colombia.
3.1.2.9.2.
Así las cosas, las normas contenidas en el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero sobre la intervención de entidades
financieras, son aplicables a los procesos de intervención para liquidación a
cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. No obstante, estas normas se
deben aplicar teniendo en cuenta las exigencias y objetivos propios de aquellas
que prestan servicios de salud.
3.1.2.9.3.
Es precisamente el cumplimiento previo de
los requisitos de habilitación contemplados en la ley, lo que impide la
aplicación del Artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
3.1.2.9.4.
Aunque este artículo pareciera resultar
aplicable a los casos de programas de EPS en liquidación en la zona de
frontera, debe observarse que el mismo supone que la entidad pueda ponerse en
funcionamiento sin cumplir con requisitos adicionales.
3.1.2.9.5.
No obstante esta condición, no es aplicable
a las entidades en proceso de liquidación del departamento de Norte de
Santander, pues estas no estarían en capacidad de cumplir con los requisitos
previos del artículo 180 de la Ley 100 de 1993 de manera inmediata.
3.1.2.10.
Las razones por las cuales las medidas
adoptadas en el Decreto Legislativo 1978 de 2015, contribuirían a superar y/o
contrarrestar la crisis en las zonas afectadas
3.1.2.10.1.Las decisiones adoptadas mediante el Decreto 1978 de 2015 no son
excesivas, por el contrario, son ajustadas al fin previsto y suponen un
beneficio directo para los afectados por la crisis.
3.1.2.10.2.El Decreto 1978 busca que la medida tomada por el Gobierno Nacional
en ejercicio de sus facultades ordinarias y que facilitó la afiliación de los
migrantes de Venezuela, se traduzca en una afiliación no formal sino real, ya
que sólo teniendo aseguradores con capacidad efectiva de afiliación, podrán
garantizarse las condiciones adecuadas de la prestación del servicio de salud.
3.1.2.10.3.Considerando las condiciones de aseguramiento del régimen subsidiado
en el departamento de Norte de Santander, las EPS en liquidación que en razón
al Decreto 1978 de 2015 ahora estarían habilitadas por la Superintendencia de
Salud, tendrían capacidad para recibir los nuevos afiliados migrantes de
Venezuela. El beneficio obtenido con la norma no presenta riesgo alguno puesto
que habilita de manera expedita entidades que no solo presentan indicadores de
atención y satisfacción mejores que otras EPS habilitadas en el departamento de
Norte de Santander, sino que sus condiciones financieras se han modificado
sustancialmente desde que se inició su proceso de liquidación.
3.1.2.10.4.Esta habilitación expedita es una autorización que sólo dará un
periodo de gracia de seis (6) meses a las EPS en liquidación para el cumplimiento
de los requisitos generales y condiciones normales.
3.1.2.11.
Condiciones actuales e indicadores de
Comfanorte y Comfaoriente
COMFANORTE y COMFAORIENTE son dos (2) EPS de propiedad de Cajas de
Compensación Familiar que solicitaron su retiro voluntario en el año 2012 y
cuya liquidación fue ordenada por la Superintendencia Nacional de Salud. Desde
ese momento, hasta la fecha, han sido expedidas algunas disposiciones legales
que han mejorado las condiciones financieras de las cajas de compensación familiar,
las cuales han despertado el interés en seguir prestando servicios de salud y
han mejorado de manera efectiva su capacidad financiera para prestar y
garantizar el aseguramiento en salud; estas son el Decreto 2702 de 2014[3] y la Ley 1753 de 2013[4]. Estas dos EPS presentan
indicadores aceptables de satisfacción y presentan un número de tutelas por no
prestación de servicios del plan de beneficios muy inferiores a las demás EPS
del régimen subsidiado del departamento[5].
3.1.3. De conformidad con lo anterior, solicita declarar exequible el
Decreto 1978 de 2015, por haber sido expedido con el lleno de los requisitos
formales y materiales exigidos por la Constitución Política, la Ley y la
jurisprudencia.
3.2.
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
El Ministerio de Relaciones Exteriores, representado por su
apoderado, señor Jorge Enrique Barrios, solicita que se declare la
exequibilidad del Decreto Legislativo 1978 de 2015 de conformidad con las
siguientes consideraciones:
3.2.1.
Tras citar el artículo 2º de la
Constitución Política, indica que es piedra angular del Estado colombiano velar
por el bienestar de sus ciudadanos, bien sea generando medios idóneos que
garanticen su salud, desarrollo personal, económico y cultural o resarciendo
cualquier aspecto que ponga en peligro sus derechos fundamentales.
3.2.2.
De conformidad con lo anterior, y ante el
cierre intempestivo de la frontera Colombo-Venezolana, señala que se ha
generado el regreso de colombianos del citado país, lo que ha puesto a las distintas
entidades del orden estatal en alerta al tener que brindar ayuda inmediata a
las personas que recurren en pro de auxilio, al encontrarse en peligro sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, al mínimo vital, a la
educación, entre otros.
3.2.3.
Afirma que en virtud del artículo 215
superior se otorgan facultades al Gobierno Nacional con el fin de adoptar las
medidas necesarias tendientes a mitigar el impacto sufrido por los colombianos
que por fuerza mayor han tenido que regresar a Colombia. Concluye que resulta
imperiosa la habilitación excepcional de Entidades Promotoras de Salud del
Régimen Subsidiado en Liquidación, con el objeto de asegurar la prestación de
servicios de salud a la población repatriada.
3.3.
MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA
INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones considera que se debe declarar la exequibilidad del Decreto
Legislativo 1978 de 2015 por los siguientes motivos:
3.3.1.
Tras citar lo expuesto en la sentencia
C-218 de 2011 en relación con los requisitos de forma que deben contener los
decretos legislativos, asevera que éstos deben llevar la firma del Presidente y
de los Ministros del Despacho, ser expedidos dentro de la vigencia del Estado
de Emergencia y encontrarse suficientemente motivados.
3.3.2.
Frente a lo anterior, afirma que el
Decreto 1978 de 2015: (i) se encuentra debidamente firmado por el
Presidente de la República y todos los Ministros del Despacho; (ii) expone
los motivos en que se basó el Gobierno Nacional para expedir las medidas
adoptadas en ejercicio de las facultades que el artículo 215 superior y la Ley
137 de 1994 le confieren al Presidente de la República; y (iii) fue
expedido estando vigente el Estado de Emergencia Social declarado por el
Decreto 1770 de 2015.
3.3.3.
Indica que de conformidad con lo
establecido en el artículo 10 de la Ley 137 de 1994, se tiene que las medidas
adoptadas en el Decreto Legislativo materia de estudio, se encuentran directa y
específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación que
originaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica y a impedir la extensión de sus efectos.
3.3.4.
Sostiene que la actuación se ha sustentado
en la existencia de hechos perturbadores del orden social que dieron lugar a la
declaratoria de Emergencia Social, los cuales se desencadenaron como
consecuencia de las medidas tomadas por el Gobierno venezolano que generaron un
impacto en el orden económico y social; por lo que se hace necesario tomar
acciones inmediatas que permitan conjurar la emergencia y calamidad que
atraviesa esa zona del país.
3.3.5.
Manifiesta que el Gobierno Nacional,
dentro de las competencias otorgadas en el marco de la declaratoria de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, se ha visto en la necesidad de tomar medidas
extraordinarias para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos,
entre las cuales se encuentra el levantamiento de ciertas restricciones legales
relacionadas con la identificación, selección y registro de personas en
programas asistenciales y sociales ofrecidos por el Estado. En virtud de ello
se expidió el Decreto 1978 de 2015, por el cual se decretaron medidas para
garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes colombianos.
3.3.6.
Explica que para el efecto de garantizar
el aseguramiento y la prestación de servicios de salud a la población
repatriada, retornada, deportada o expulsada, mediante su afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud - Régimen Subsidiado, y así, conjurar la
crisis que originó el Estado de Emergencia e impedir la extensión de sus
consecuencias, el Decreto 1978 de 2015, adoptó las siguientes medidas:
3.3.6.1.
Considera que el Decreto Legislativo
objeto de revisión pretende que los migrantes colombianos que han sido
repatriados, han retornado voluntariamente al país o han sido deportados o
expulsados de la República Bolivariana de Venezuela, puedan ser afiliados al
Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
3.3.6.2.
Indica que el mencionado decreto permite
que la Superintendencia Nacional de Salud habilite los programas de Entidades
Promotoras de Salud que se encuentren en medida de intervención forzosa
administrativa para liquidar, con indicadores aceptables de operación y que
cuenten con población asegurada en cualquiera de los municipios en que se
declaró el Estado de Emergencia, para que así pueda recibir a los migrantes
colombianos como nuevos afiliados, y por ende, les sea asegurada la prestación
del servicio de salud.
3.3.6.3.
Afirma que la facultad de habilitación
que se le da a la Superintendencia Nacional de Salud, tiende a superar y/o
conjurar la crisis, por cuanto permite la atención e inclusión social a los
damnificados por los operativos de las autoridades venezolanas, las cuales los
desalojaron forzosamente de sus casas mediante abusos y uso excesivo de la
fuerza.
3.3.7.
Aduce que la Ley 100 de 1993, en su
artículo 180, establece los requisitos de habilitación que deben cumplir las
entidades para que puedan ser autorizadas como EPS. No obstante, en
cumplimiento de estos debe hacerse previamente la habilitación de los
programas, lo cual impide que se preste el servicio de salud a los migrantes
colombianos, ya que en la actualidad, la capacidad de afiliación de población
adicional se encuentra gravemente limitada, especialmente por la situación
operativa, financiera y prestacional de Caprecom EPS, como principal
aseguradora del Régimen Subsidiado.
3.3.8.
Manifiesta que el decreto resulta
proporcional respecto de la gravedad de los hechos que busca conjurar, ya que no
conlleva violación alguna al ejercicio de los derechos y libertades de las
personas, por el contrario, protege el derecho fundamental a la salud de la
población afectada, al procurar su afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud – Régimen Subsidiado.
3.4.
AGENCIA PRESIDENCIAL DE COOPERACIÓN
INTERNACIONAL –APC COLOMBIA-
La Agencia Presidencial de Cooperación Internacional, a través de su
Asesor con Funciones Jurídicas informa que carece de competencia y/o funciones
relacionadas con la materia regulatoria del Decreto 1978 de 2015. En atención a
que de conformidad con el Decreto 4152 de 2011, esta Agencia tiene como objeto
gestionar, orientar y coordinar técnicamente la cooperación internacional
pública, privada, técnica y financiera no reembolsable que reciba y otorgue el
país; así como ejecutar, administrar y apoyar la canalización y ejecución de
recursos, programas y proyectos de cooperación internacional, atendiendo los
objetivos de política exterior y el Plan Nacional de Desarrollo.
3.5.
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
El Ministerio de Defensa Nacional, representado por el señor
Carlos Alberto Saboya González en calidad de Director de Asuntos Legales,
solicita que se declare la exequibilidad del Decreto 1978 de 2015 con
fundamento en los siguientes argumentos:
3.5.1.
Frente al caso concreto, indica que el
Decreto 1978 de 2015 se encamina a conjurar las causas de la perturbación que
originaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, así como impedir la extensión de sus efectos; igualmente cumple con
los precedentes descritos por la jurisprudencia constitucional. Ello teniendo
en cuenta que el Decreto 1770 de 2015 consideró que “las cifras de
deportaciones masivas, repatriaciones y expulsiones ordenadas por las
autoridades venezolanas, además de las personas que voluntariamente han
regresado al país por temor a las medidas de las autoridades venezolanas, han
generado una grave e inminente crisis humanitaria, social y económica en gran
parte de los municipios colombianos de la frontera con Venezuela, que no puede
conjurarse con los mecanismos ordinarios a disposición de las autoridades
competentes”.
3.5.2.
De conformidad con lo anterior, manifiesta
que el decreto cuya revisión se realiza, permite que la Superintendencia
Nacional de Salud habilite los programas de EPS que se encuentren en medida de
intervención forzosa administrativa para liquidar, con indicadores aceptables
de operación y que cuenten con población asegurada en cualquiera de los
municipios en que se declaró el Estado de Emergencia, para que así puedan
recibir a los migrantes colombianos como nuevos afiliados y por ende, les sea
asegurada la prestación del servicio de salud.
3.5.3.
Aduce que el Decreto Legislativo objeto de
revisión pretende que los migrantes colombianos que han sido repatriados, han
retornado voluntariamente al país o han sido deportados de la República
Bolivariana de Venezuela, puedan ser afiliados al Régimen Subsidiado del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
3.5.4.
Indica que las medidas adoptadas en virtud
del Decreto 1978 de 2015, guardan proporción con la gravedad de los hechos que
se pretende superar.
3.5.5.
Adicional a lo anterior, sostiene que el decreto
en mención se profirió dentro de la vigencia del Estado de Emergencia Social
declarado por el Decreto 1770 del mismo año; por lo que se cumple con el
requisito de temporalidad señalado anteriormente.
3.5.6.
Por otro lado, aduce que el decreto cumple
con los requisitos materiales  de los estados de excepción, ya que las medidas
que implementa están encaminadas al aseguramiento del derecho a la salud de los
migrantes colombianos que han sido repatriados, han retornado voluntariamente
al país o han sido deportados de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual
a todas luces resulta constitucional, teniendo en cuenta que el Decreto
Reglamentario 1768 de 2015 declaró a esta población como especial y prioritaria.
3.5.7.
Concluye que está permitido que el Decreto
1978 de 2015 otorgue la posibilidad a las EPS en proceso de liquidación, de
continuar con su operación en el régimen subsidiado, acreditando posteriormente
los requisitos de habilitación de los nuevos programas ante la Superintendencia
Nacional de Salud, y no de manera previa a la entrada en operación, como lo
exige la Ley 100 de 1993 en su artículo 180.
3.6.
FACULTAD DE CIENCIA POLÍTICA Y
RELACIONES INTERNACIONALES DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
El Decano de la Facultad de Ciencia Política y Relaciones
Internacionales de la Pontificia Universidad Javeriana, doctor Edwin Murillo
Amaris, quien obra en su representación, plantea las siguientes dudas con
respecto al debate jurídico que por este juicio se propicia:
3.6.1.
Indica que el Decreto 1978 de 2015 hace
referencia a la población repatriada, deportada y retornada voluntariamente en
el año 2015, sin embargo, considera que no hay forma de tener certeza de que
estas tres (3) causas de migración se limiten al año en curso. La volatilidad
de las relaciones binacionales, el contexto político venezolano y la
persistencia de las causas que a ambos lados de la frontera originaron la
crisis migratoria, hacen pensar que se presentarán nuevos flujos migratorios en
los primeros meses del año 2016 por las mismas razones.
3.6.2.
Sostiene que pese a que el Decreto Reglamentario
1768 de 2015 apunta a dar cobertura en materia de salud a los migrantes
colombianos y a sus familias, incluso si algunos de sus miembros no son
colombianos, el Decreto 1978 hace explícito que la solución especial de la que
trata la norma sólo cobija a los colombianos. Sugiere replantear esta
disposición, toda vez que la mayor cantidad de la población que se excluye con
esta referencia, son menores de edad nacidos en Venezuela, hijos de
colombianos, que en el contexto actual han llegado a Colombia con sus padres
retornados.
3.6.3.
Señala que despierta preocupación el hecho
que para atender a la población retornada, se destinen las EPS del Régimen
Subsidiado que se encuentran en proceso de intervención forzosa administrativa,
toda vez que, precisamente, han sido objeto de atención del Estado por sus
reconocidas dificultades financieras e incapacidad para ofrecer un servicio que
satisfaga los derechos de la población. En consecuencia, queda la duda de si el
objetivo del decreto es satisfacer los derechos fundamentales de la población,
tal como es deber del Estado, o simplemente cumplir con un requisito de
afiliación y evitar acciones judiciales.
3.7.
GRUPO DE INVESTIGACIÓN EN DERECHOS
HUMANOS DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA DE LA UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
El Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, representado por la señora María
Teresa Palacios Sanabria realiza el siguiente análisis de constitucionalidad
del Decreto Legislativo 1978 de 2015:
3.7.1.
Indica que con el objeto de hacer un
pronunciamiento sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1978 de
2015, en la intervención  se hace referencia a la importancia de la atención
eficiente en salud, no sólo de los colombianos provenientes de la República
Bolivariana de Venezuela que han sido deportados o que han retornado de manera
voluntaria al territorio nacional, sino de todas aquellas personas afectadas
con estos hechos y que se encuentran bajo la jurisdicción del Estado
colombiano.
3.7.2.
Sostiene que como bien lo señalan las
motivaciones del Decreto en referencia, las afectaciones a los derechos humanos
de las personas que han sufrido las consecuencias de los lineamientos políticos
de la República Bolivariana de Venezuela, son múltiples y pluridimensionales,
lo que supone una respuesta efectiva del Estado colombiano a través de las
medidas adoptadas en virtud de la declaratoria del Estado de excepción o de las
circunstancias excepcionales, lo que supone medidas aptas en el contexto de una
sociedad democrática y libre de enfoques que puedan generar discriminación por
algún motivo prohibido.
3.7.3.
Manifiesta que en el caso concreto se ha
buscado habilitar la capacidad operativa de un ente bajo intervención
(CAPRECOM), para lograr afiliar y dar atención efectiva a las personas
colombianas afectadas con las deportaciones y expulsiones originadas por el
Estado venezolano.
3.7.4.
De acuerdo con lo anterior, señala que la
medida podría ser calificada como constitucional toda vez que según las
disposiciones internas (artículo 49 superior), en el Estado colombiano “se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud”.
3.7.5.
No obstante lo anterior, aduce que
preocupa un poco los términos excluyentes con los que se ha redactado el
decreto, toda vez que se refiere, en sentido estricto, a los migrantes
colombianos que han sido repatriados, lo que claramente dejaría al margen de la
afiliación y de la atención en salud a aquellas personas nacionales del Estado
venezolano, que por cuenta de la arbitrariedad del régimen hayan podido ser
deportadas o expulsadas del Estado de su nacionalidad.
3.7.6.
Afirma que por la importancia del derecho
a la salud, en virtud de este paquete de medidas excepcionales sería más
compatible con el bloque de constitucionalidad y en general, con los derechos
humanos, permitir la afiliación y el acceso a tal derecho a los ciudadanos
venezolanos que hayan ingresado a nuestro territorio en la oleada migratoria
originada por los hechos sucedidos y descritos en el decreto expedido por el
Gobierno, máxime cuando dentro de las medidas adoptadas se está buscando
también la eliminación de barreras para lograr la reagrupación familiar y se
está favoreciendo el acceso a la residencia en condición jurídica de
regularidad a los familiares de los nacionales colombianos afectados con las
expulsiones masivas que tuvieron lugar en la frontera colombo-venezolana.
3.7.7.
Indica que se debe advertir que no sólo
los nacionales colombianos sufren con la carencia en el acceso al derecho a la
salud, sino que también los nacionales venezolanos que se puedan encontrar
dentro de la jurisdicción de nuestro Estado, hacen parte de este grupo
vulnerable; incluso en este último caso, con efectos más adversos, pues la
carencia de la nacionalidad colombiana los ubica en una posición claramente más
desventajosa, y en ese sentido deberían ser merecedores del reconocimiento de
un derecho humano, catalogado como fundamental, tanto en el marco internacional
como en el nacional.
3.7.8.
Manifiesta que con el propósito de
sustentar, a partir de la norma internacional, la obligación que le asiste al
Estado colombiano con respecto a la protección de la salud, no sólo de los
nacionales colombianos sino de todas las personas, conviene recordar la
Convención Internacional para la Protección de los Derechos de todos los
Trabajadores Migratorios y sus Familias (CTMF), toda vez que reconoce en el
apartado dedicado a los derechos de los trabajadores migratorios, incluso
aquellos que se encuentran en situación jurídica de irregularidad, el derecho a
recibir atención médica urgente.
3.7.9.
Señala que el Comité de Protección de los
Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares en la
Observación General No. 1, sugiere a los Estados “eliminar las políticas y
las prácticas discriminatorias que denieguen o restrinjan los derechos de los
hijos de los trabajadores domésticos migratorios, en particular su derecho a la
salud”[6].
De otra parte, en esta misma Observación General se resalta que “los Estados
deben asegurar el acceso efectivo de todos los trabajadores domésticos
migratorios a cualquier tipo de atención médica urgente que necesiten para
evitar daños irreparables a su salud”.
3.7.10.
Afirma que la Observación General No. 1
debe ser analizada a la luz de lo sostenido por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General No. 4; según la
cual, la atención en salud deberá ser dispensada sin que medie discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen nacional o posición social. Este Comité también ha precisado que
lo anterior comporta un derecho inclusivo que abarca la atención de salud
oportuna y apropiada, y debe ser dispensado por los Estados a favor de los
sectores más vulnerables y marginados de la población; además, no puede olvidarse
que dentro de la población vulnerable se encuentran los trabajadores
migratorios y sus familias en situación jurídica de irregularidad, pese a que
en esta observación general el Comité no haga expresa referencia a ellos.
3.7.11.
De conformidad con lo anterior, concluye
que le corresponde al Estado colombiano como parte en la CTMF, reconocer un
estándar mínimo de protección en lo que se refiere al derecho a la salud, no
sólo de las personas colombianas que han resultado afectadas con las deportaciones,
sino incluso de los ciudadanos venezolanos que hayan migrado de este país con
ocasión a la política de expulsiones masivas, toda vez que los mismos pueden
resultar siendo familiares de colombianos.
3.8.
MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y
TERRITORIO
El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, representado por
el señor Andrés Fabián Fuentes Torres, considera que se debe declarar la
constitucionalidad del Decreto objeto de revisión, en atención a los siguientes
argumentos:
3.8.1.
Indica que el Decreto 1978 de 2015 no
presenta vicios de forma ni de fondo en su formación, ya que no se evidencian
irregularidades durante su trámite y menos la transgresión de requisitos
previamente establecidos que afecten de alguna manera la eficacia y validez del
mismo.
3.8.2.
Tras citar lo dispuesto en las sentencias
C-131 de 2009, C-501 de 2011 y C-1177 de 2004, concluye que estamos en
presencia de una normativa que se encuentra ajustada a la Constitución y a la
ley, conforme a la cual se le dan competencias y facultades al Gobierno Nacional
para que con la firma de todos sus ministros, pueda dictar decretos con fuerza
de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión
de sus efectos.
3.8.3.
En el caso particular, sostiene que se
trata del Decreto 1978 de 2015 por medio del cual el Gobierno Nacional adoptó
medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes
colombianos que han sido repatriados, que han retornado voluntariamente al país
o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela,
con el fin de contrarrestar los efectos de la decisión del gobierno de ese país
de cerrar la frontera con Colombia.
3.8.4.
Así las cosas, considera que dentro de un
contexto procesal, las normas que son objeto de revisión constitucional, bajo
ninguna circunstancia de orden fáctico y legal se contraponen a las normas
constitucionales.
3.8.5.
En estos términos, solicita que se revista
de toda legalidad el Decreto Legislativo 1978 de 2015, pues se encuentra
ajustado a la Constitución, a las normas que regulan la materia y a la
jurisprudencia constitucional.
3.9.
MIGRACIÓN COLOMBIA
El Director Encargado de Migración Colombia, señor Winston Andrés
Martínez, indica que con el fin de atender la crisis humanitaria originada por
el vecino país, la entidad que representa en cumplimiento de lo establecido por
el Gobierno Nacional en los Decretos 1770, 1772 y 1814 de 2015, ha expedido
Resoluciones y Directivas a través de las cuales ha adoptado las medidas tendientes
a regularizar la situación migratoria de los ciudadanos que fueron objeto de
dichas medidas administrativas por parte del Gobierno venezolano.
Sostiene que en lo que respecta a lo regulado en el Decreto 1878
de 2015, desde la Unidad no se han adelantado acciones al respecto, toda vez
que el tema allí establecido está fuera de su competencia. No obstante, aduce
que desde Migración Colombia continuarán atentos a adoptar las medidas que se
consideren necesarias para prestar el apoyo que así se requiera a los
connacionales.
4.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador
General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del término
legalmente previsto, emitió el concepto de su competencia, en el cual solicitó
declarar la exequibilidad del Decreto 1978 de 2015 de conformidad con los
argumentos que a continuación se exponen:
4.1.
Sostiene que el Decreto objeto de revisión
fue suscrito por el Presidente de la República y por todos los Ministros, y se
expidió en ejercicio de las facultades extraordinarias del Estado de Emergencia
declarado por el Decreto 1770 de 2015, con el propósito de adoptar medidas para
garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes colombianos
que han sido repatriados, que han retornado voluntariamente al país o que han
sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela.
4.2.
Indica que al estar firmado por el
Presidente de la República y todos sus Ministros, haber sido dictado dentro de
la vigencia del Estado de Emergencia y contar con una motivación suficiente
respecto del Decreto Legislativo 1770 de 2015, esa jefatura no advierte que
haya habido vicios en su proceso de formación.
4.3.
Destaca que con anterioridad a la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el
Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1768 de 2015 a través del
cual reglamentó las condiciones especiales para la afiliación al régimen
subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud de los migrantes
colombianos, definiendo a dicha población como de carácter especial y
prioritaria, y ordenando en consecuencia su incorporación a dicho régimen a
través de listados censales a cargo de los municipios y distritos donde aquella
se encontraba ubicada. Sin embargo, la capacidad de afiliación de población
adicional de los aseguradores del Sistema General de Seguridad Social en Salud
en esas entidades territoriales, se encuentra gravemente limitada.
4.4.
Por otro lado sostiene que el artículo 180
de la Ley 100 de 1993 señala las condiciones necesarias para que las personas
jurídicas puedan convertirse en Entidades Promotoras de Salud, situación que
por lo tanto exigía una flexibilización urgente.
4.5.
Señala que ante la insuficiencia de los
recursos y medios de acción ordinarios para atender la situación de emergencia
económica, social y ecológica originada por el cierre de la frontera
venezolana, el Gobierno Nacional adoptó como medidas de emergencia la
habilitación excepcional de Entidades Promotoras de Salud del Régimen
Subsidiado en Liquidación, facultando a la Superintendencia Nacional de Salud
para, a su vez, habilitar con el consentimiento del representante legal de la
respetiva entidad, aquellos programas de las Entidades Promotoras de Salud del
Régimen Subsidiado que se encuentran en medida de intervención forzosa
administrativa para liquidar y que antes de su intervención contaban con
población asegurada en cualquiera de los municipios sujetos de la emergencia.
4.6.
Indica que al revisar las medidas
adoptadas en el decreto que se examina, a partir de su relación con las causas
de la emergencia y su propósito (que no puede ser otro que conjurar la crisis o
impedir la extensión de sus efectos), se observa que aquellas están en armonía
con las motivaciones invocadas en el Decreto 1770 de 2015, y en especial las
alusivas a la expedición del Decreto Reglamentario 1768 de 2015 y las relativas
a la atención social; asunto sobre el cual allí se señaló:
“b. Atención social. Que dado que muchas personas que regresaron y
siguen regresando al país lo hacen habiendo dejado atrás todas sus
pertenencias, escasamente provistas de elementos de primera necesidad, resulta
necesario levantar ciertas restricciones legales relacionadas con la
identificación, selección y registro de personas en programas asistenciales y
sociales ofrecidos por el Estado, así como establecer criterios adecuados a su
condición que permitan focalizar y priorizar el gasto público en favor de
ellas, incluyendo la posibilidad de destinar recursos parafiscales para su
atención.”
4.7.
Por ello advierte que existe una conexidad
formal y material entre el decreto examinado y las circunstancias que motivaron
la declaratoria de la emergencia, conforme se exige, según lo precisó la Corte
Constitucional en las sentencias C – 179 de 1994 y C – 216 de 1996.
4.8.
Concluye que las medidas dispuestas en el
decreto bajo examen son necesarias y adecuadas para afrontar la crisis
económica, social y ecológica que se vive en los municipios cercanos a la
frontera con Venezuela, al mismo tiempo que para evitar la extensión de sus
efectos, por lo cual se enmarcan dentro del orden constitucional, en la medida
en que permiten al Estado atender de manera pronta los requerimientos de la
población proveniente de la República Bolivariana de Venezuela, principalmente
en lo relativo a la salud, íntimamente ligado al derecho a la vida.
5.
CONSIDERACIONES
5.1.
COMPETENCIA
La Corte Constitucional es competente para conocer
sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1978 de 2015, expedido en
desarrollo del Decreto Legislativo, “Por el cual se declara el estado de
emergencia económica social y ecológica en parte del territorio nacional”,
en virtud de lo previsto en el parágrafo del artículo 215 y en el numeral 7º
del artículo 241 de la Constitución Política.
5.2.
CONTROL
CONSTITUCIONAL SOBRE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN
5.2.1.
Fundamento
del control constitucional
Esta
Corporación ha reconocido que en los Estados pueden existir situaciones
excepcionales que ponen en peligro la existencia de los mismos, la estabilidad
institucional y la convivencia democrática, que no pueden enfrentarse con los
instrumentos jurídicos ordinarios y por ello imponen la necesidad de una
respuesta estatal diferente[7].
Dicha
regulación constituye la respuesta jurídica ante situaciones extraordinarias
que amenazan el orden institucional, frente a las cuales  se debe contar con
instrumentos igualmente excepcionales tendientes al restablecimiento de la
normalidad, que deben conciliar la necesaria eficacia de la respuesta a las
causas de perturbación con la preservación de los principios esenciales del
Estado Social de Derecho, cuya primacía  es la que se pretende proteger.[8]
En
virtud de ello algunos países consagran un derecho constitucional de excepción
que “comprende una regulación detenida del constituyente y una regulación
complementaria del legislador en la cual se fijan los presupuestos para la
declaratoria de un estado de anormalidad institucional, se señalan los límites
de esas facultades, se configura el sistema de controles a que se somete al ejecutivo
y supedita ese régimen a lo dispuesto en una ley de especial jerarquía”[9].
Estos
límites constitucionales a la actuación del Gobierno se encuentran plasmados en
varias fuentes: (i) el propio texto de la Carta, (ii) la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción, y (iii) los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia, en especial los que por su función prevalecen
en el orden interno en virtud del artículo 93 de la Constitución.[10]
En este
sentido, el Constituyente estableció precisos límites al ejercicio de las facultades
atribuidas al Gobierno Nacional durante los estados de excepción, los cuales
fueron objeto de la Ley estatutaria 137 de 1994 que los reguló, en desarrollo
del expreso mandato superior[11],
entre los cuales procede resaltar los siguientes[12]:
(i)      En el decreto
declarativo el Gobierno debe señalar el término dentro del cual va a hacer uso
de las facultades extraordinarias, y convocará al Congreso si éste no se
hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término.
(ii)   Mediante tal
declaración, que deberá ser motivada, el Presidente con la firma de todos los Ministros
podrá dictar “decretos con fuerza de ley”, destinados “exclusivamente
a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”.
(iii) Los decretos legislativos que
expida el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los dictados con
fundamento en la declaratoria de conmoción interior, tienen vocación de
permanencia[13],
es decir, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y poseen
vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo proceda a derogarlos o
reformarlos, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de
tributos o modificación de los existentes[14],
los cuales “dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal,
salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente”.
(iv) Los decretos legislativos que se
dicten durante el estado de emergencia “deben referirse a materias que
tengan relación directa y específica con el estado de emergencia” y podrán,
en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes,
evento en el cual las medidas que se adopten dejarán de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les
otorgue carácter permanente.
(v)   Mediante tales
atribuciones el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores.
5.2.2.  Principios y límites internacionales
5.2.2.1.
En el caso del derecho constitucional de
excepción, el bloque de constitucionalidad está conformado por el Texto
Superior, los instrumentos de Derecho Internacional Humanitario, los tratados
que consagran derechos humanos y la prohibición de suspensión durante los
estados de excepción y la ley estatutaria de tales estados (Ley 137 de 1993).[15]
5.2.2.2.
En el artículo 4º del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 27 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, se hace expresa referencia al derecho constitucional de
excepción en cuanto implica la suspensión de las obligaciones contraídas en
razón de ellos por los Estados Partes y, en consecuencia, la restricción
excepcional de algunos derechos y garantías consagrados en tales instrumentos.
5.2.2.3.
El contenido de
estas disposiciones y sus implicaciones en el derecho constitucional de
excepción de los Estados Partes se rigen por los siguientes principios:[16]
(i)    El principio de la intangibilidad de derechos, en virtud del cual los instrumentos internacionales excluyen
múltiples derechos del alcance de las facultades extraordinarias que en los
estados de excepción se reconocen al ejecutivo.  Por lo anterior, “uno de los
primeros límites que imponen las normas internacionales citadas es la
imposibilidad de restringir, a través de medidas de excepción, el núcleo
esencial de derechos determinados”[17]
En este
sentido, la Convención Americana considera intangibles los derechos al
reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 3), a la vida (Art. 4), a la
integridad personal (Art. 5), la prohibición de esclavitud y servidumbre, el
principio de legalidad e irretroactividad (Art. 9), a la libertad de conciencia
y religión (Art. 12), a la protección  de la familia (Art. 17), el derecho al
nombre (Art. 18), a los derechos del niño (Art. 19), el derecho a la
nacionalidad (Art. 20) y los derechos políticos (Art. 23).  El único derecho
intangible contenido en el Pacto, distinto a los enunciados, es el relativo a
la prohibición de ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una
obligación contractual (Art. 11).[18]
(ii)   Los principios de necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con los cuales las medidas tomadas bajo el amparo
del estado de excepción se limitan estrictamente a enfrentar idóneamente la
amenaza que se cierne sobre el Estado, por lo cual deben ser necesarias y
proporcionales[19].
En este sentido, se considera desde esta perspectiva que las medidas serán
legítimas si: “(i) no es posible establecer otras menos gravosas, (ii) son
aptas para contribuir en la solución del hecho que dio origen a la amenaza,
(iii) la perturbación no puede conjurarse con procedimientos ordinarios y (iv)
no exista otra medida de excepción que genere un impacto menor en términos de
protección de derechos y garantías”[20].
(iii)  El
Principio de temporalidad, según el cual la
especificidad de la aplicación de las medidas de excepción trae consigo su
limitada duración en el tiempo. En el mismo sentido, el estado de excepción
debe cesar coetáneamente con la amenaza que lo motivó, o cuando dicha
perturbación sea de una entidad tal que pueda ser manejada a través de las
facultades ordinarias.[21]
(iv)  El principio de legalidad, según el cual
“los instrumentos internacionales pretenden que el estado de excepción sea,
ante todo, un sistema de facultades sujetas al Estado de derecho, en el que se
tengan definidos los límites de la actuación estatal, los requisitos mínimos de
las medidas que se adopten y el catálogo de prohibiciones aplicable. Del
principio de legalidad se deriva el de protección judicial, en el entendido que
es precisamente en los estados de excepción donde se deben reforzar los
mecanismos de control”[22].
5.2.2.4.   Requisitos de forma.  Proclamación y Notificación
Las normas
supranacionales establecen dos (2) requisitos procedimentales que tienen como
finalidad facilitar el control por parte de los demás Estados miembros de los
organismos multilaterales:
(i)
El primero de ellos es el de proclamación o
declaratoria, consagrado en Artículo 4.1. del Pacto, según el cual “es
obligación del Estado que va a hacer uso de las medidas excepcionales determinar
expresamente las razones que fundamentan su decisión, esto es, las
circunstancias que motivan la amenaza a la vida de la nación que sirve como
base para la suspensión de garantías”.
(ii)   La notificación consiste en “el deber del Estado de informar, a
través del Secretario General del organismo multilateral respectivo y en caso
que vaya a hacer uso de la facultad de restricción de garantías, las
disposiciones que se propone restringir, el motivo de su restricción y la fecha
en la cual se haya dado por terminada dicha limitación”[23].
5.2.3.  Formas de control
5.2.3.1.
El control político
Se ejerce por el Congreso y tiene por objeto “deducir la
responsabilidad política del Presidente y de los ministros por la declaratoria
del estado de emergencia económica, social [y] ecológica [o que constituya
grave calamidad pública], sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en
los preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las
facultades excepcionales (art. 215 C.P.)”.[24]
La
Constitución precisa que el Gobierno, en el decreto que declare el estado de
emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las
facultades excepcionales y convocará al Congreso, si no se hallare reunido,
para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. Además, prevé
que, si no fuere convocado, el Congreso se reunirá por derecho propio en las
condiciones y para los efectos del artículo 215 superior.
5.2.3.2.
El control jurídico
Corresponde a la Corte Constitucional realizar este control como guardiana
de la supremacía e integridad de la Constitución de acuerdo al art. 241.7 Superior.
Recae sobre los actos de poder y siendo de carácter objetivo implica una labor
de comparación entre el acto expedido y los parámetros normativos de control
que están dados por: “(i) la Constitución Política, (ii) los
tratados internacionales ratificados por el Congreso que reconocen derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción (art. 93
superior), y (iii) la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de
Excepción[25].
Los rasgos distintivos del control jurídico también
han sido definidos por la Constitución: “(i) el objeto de control son el
decreto mediante el cual se declara el estado de excepción, los decretos
legislativos mediante los cuales se adoptan medidas para conjurar la situación
extraordinaria, y los decretos de prórroga de los estados de excepción; (ii) se
trata de un control automático y el Gobierno tiene el deber de enviar a la Corte
Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos
declaratorios y los decretos legislativos de desarrollo que dicte en uso de las
facultades extraordinarias para que decida definitivamente sobre su
constitucionalidad, en caso de incumplimiento del deber de remisión del
Gobierno, la Corte oficiosamente aprehenderá su conocimiento de manera
inmediata; (iii) es un control integral porque se verifica que los decretos
examinados reúnan los requisitos formales y materiales señalados por los
preceptos constitucionales; (iv) es un control definitivo pues una vez la Corte
se pronuncia sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos estos no
pueden ser objeto de un posterior examen vía acción pública de
inconstitucionalidad, (v) es un control participativo pues los ciudadanos
podrán intervenir defendiendo o atacando la constitucionalidad de los decretos
objeto de control, (vi) el Procurador General de la Nación deberá rendir
concepto (arts. 214.6, 241.7 y 242 constitucionales).”[26]
Ahora bien, en
lo que concierne estrictamente a los decretos legislativos de desarrollo, esto
es, expedidos en virtud de la declaratoria del estado de emergencia (art. 215
superior), corresponde a la Corte ejercer un control de carácter integral
en tanto comprende la verificación de los presupuestos formales y materiales[27].
5.2.4.
Juicio
de constitucionalidad
El control de constitucionalidad de los decretos
legislativos exige el cumplimiento de una serie de requisitos formales y
materiales contemplados en la Ley Estatutaria 137 de 1994 y reconocidos por la
jurisprudencia de esta Corporación.
5.2.4.1.
Requisitos
formales
La Ley Estatutaria 137 de 1994 exige el cumplimiento de los
siguientes requisitos formales de los decretos legislativos[28]: (i) la declaración
previa del Estado de Emergencia, (ii) las firmas del decreto
legislativo, (iii) la temporalidad de la expedición del decreto
legislativo, (iv) la motivación del decreto legislativo y (v) la remisión
del decreto legislativo a la Corte Constitucional.
5.2.4.2.
Requisitos
materiales
La Ley Estatutaria
137 de 1994 y la jurisprudencia de esta Corporación han reconocido la
existencia de los siguientes requisitos materiales de los decretos
legislativos:
5.2.4.2.1. Conexidad material
El juicio de conexidad material, que estudia si
las medidas adoptadas se refieren a la misma materia de las causas que
justificaron la declaratoria del estado de excepción. Este juicio lo establece
expresamente el artículo 215 de la Carta y ha sido desarrollado por la Ley
Estatutaria de Estados de Excepción. Específicamente respecto de las medidas
concebidas en un Estado de Emergencia Económica y Social, la conexidad puede
ser definida de acuerdo a dos elementos[29]:
(i)
Las medidas han de estar dirigidas exclusivamente
a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. De esta manera, el
objetivo de las medidas únicamente ha de ser el de superar la emergencia por la
que se declaró la excepción. No es admisible una medida que tenga otras
finalidades.
(ii) En cuanto a la materia sobre la
cual tratan las medidas adoptadas, ésta ha de tener una relación directa y
específica con los temas de que trata la crisis que se intenta afrontar. No
son aceptables las medidas sobre temas que no tienen una correspondencia de
causalidad inmediata (en términos causales) y concreta con el asunto por el
cual se declaró la emergencia.
5.2.4.2.2. Finalidad
Según el juicio de finalidad, dirigido a
verificar que cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos
esté “directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión de sus efectos” (artículo 10 de la
Ley 137 de 1994)[30].
5.2.4.2.3. Necesidad
El juicio de necesidad consiste en comprobar
que las medidas adoptadas son necesarias para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción.[31]
Este juicio versa sobre la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio
empleado para alcanzarlo. Este juicio comprende dos partes en las cuales se
juzga si el Presidente como responsable del orden público incurrió en un error
manifiesto de apreciación acerca de la necesidad de la medida: “a) el juicio
de necesidad fáctica, orientado a examinar si las medidas adoptadas para lograr
el restablecimiento del orden perturbado son necesarias para superar las causas
de perturbación o impedir la extensión de sus efectos; y b) el juicio de
necesidad jurídica, o juicio de subsidiariedad, dirigido a establecer si
existen normas que regulen situaciones similares en tiempos de normalidad y, en
caso afirmativo, si estas medidas ordinarias preexistentes son idóneas para
enfrentar la situación excepcional”[32].
5.2.4.2.4. Incompatibilidad
Un juicio de incompatibilidad, mediante el cual
se verifica si el Gobierno Nacional ha expresado “las razones” por las
cuales las normas ordinarias suspendidas “son incompatibles con el
correspondiente estado de excepción” (artículo 12 de la Ley 137 de 1994).
[33]
5.2.4.2.5. Proporcionalidad
Un juicio de proporcionalidad, dirigido a
examinar si las medidas adoptadas durante el estado de excepción son excesivas.
Los instrumentos han de “guardar proporcionalidad con la gravedad de los
hechos que buscan conjurar” y a las limitaciones que se impongan al
ejercicio de los derechos y libertades “sólo será admisible en el grado
estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad” (artículo
13 de la Ley 137 de 1994). A su vez, de acuerdo a la norma citada, el análisis
de proporcionalidad cuenta con dos juicios diferentes:
(i)
La
primera de orden policivo, consistente en analizar la relación entre la medida
adoptada y la gravedad de los hechos que busca conjurar[34],
en virtud del cual sería inexequible la medida excepcional que restringe
drásticamente los derechos constitucionales para asegurar una mínima o
insignificante mejoría de la situación de orden público.
(ii)
La
segunda manifestación del juicio se orienta a verificar que no exista una
restricción innecesaria de los derechos y libertades, pues tal limitación “sólo
será admisible en el grado estrictamente necesario para buscar el retorno a la
normalidad.” [35]
Se trata aquí de la existencia de un medio exceptivo menos drástico o lesivo
que tenga igual o mayor efectividad que el medio escogido, caso en el cual esta
medida también se torna inexequible por desproporcionada[36].
5.3.
ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DEL
DECRETO LEGISLATIVO
Teniendo en
cuenta lo anteriormente señalado, a continuación se analizará concretamente si
el Decreto 1978 de 2015 cumple con los requisitos formales y materiales
reconocidos en la Ley 137 de 1994 y en la jurisprudencia de esta Corporación.
5.3.1.  Análisis de los requisitos formales
Como ya se afirmó los requisitos formales de los
decretos legislativos son[37]:
(i) la declaración previa del Estado de Emergencia, (ii) las
firmas del decreto legislativo, (iii) la temporalidad de la expedición
del decreto legislativo, (iv) la motivación del decreto legislativo, y (v)
la remisión del decreto legislativo a la Corte Constitucional, los cuales se
analizarán a continuación:
5.3.1.1.
Declaración previa
del Estado de Emergencia
El estado de emergencia en virtud del cual
se expidió este decreto se declaró mediante el Decreto 1770 del 7 de septiembre
de 2015, el cual fue declarado exequible por esta Corporación mediante la
sentencia C – 670 de 2015.
5.3.1.2.   Firmas del decreto legislativo
Una vez revisado el texto del decreto se
puede verificar que está suscrito por el Presidente de la República y todos los
Ministros del Despacho.
5.3.1.3.   Temporalidad de la expedición del decreto
legislativo
El decreto se profirió el seis (6) de
octubre de dos mil quince (2015), es decir, dentro del periodo de vigencia del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por Decreto 1770
de 2015 por el término de treinta (30) días desde el 7 de septiembre de 2015 y hasta
el 6 de octubre del mismo año.
5.3.1.4.   Motivación del decreto legislativo
El decreto se encuentra motivado a través
de diversos fundamentos señalados en su acápite de consideraciones que se
centran en: (i) la necesidad de afiliar
al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud de los
migrantes colombianos que han sido repatriados, han retomado voluntariamente al
país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de
Venezuela durante el año 2015, (ii) la limitación de la capacidad de afiliación
de población adicional de los aseguradores del Sistema General de Seguridad
Social en Salud en las entidades territoriales por la situación operativa,
financiera y prestacional que presenta Caprecom EPS como principal aseguradora
del Régimen Subsidiado y (iii) que en los municipios de la declaratoria de
emergencia, algunas entidades en proceso de liquidación mantienen su operación
en el régimen subsidiado en razón a la obligación que éstas tienen de
garantizar el traslado adecuado de sus afiliados, pero no se encuentran
habilitadas por la Superintendencia Nacional de Salud para recibir nuevos
afiliados.
5.3.1.5.   Remisión del decreto legislativo a la Corte
Constitucional
El decreto legislativo fue remitido a la
Corte Constitucional mediante comunicación dirigida el siete (7) de octubre de
dos mil quince (2015) a la Presidenta de esta Corporación.
5.3.1.6.   Conclusión
De acuerdo a
lo anteriormente señalado es claro que el decreto cumple con los requisitos
formales exigidos.
5.3.2.  Contenido del Decreto Legislativo
El Decreto Legislativo 1978 de 2015 permite
que la Superintendencia Nacional de Salud habilite aquellos programas de
Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en Salud que se encuentren
en intervención forzosa administrativa para liquidar y que, antes de su
intervención, contaran con población asegurada en los municipios afectados por
la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto 1770 de
septiembre 7 de 2015[38],
siempre y cuando se dé aplicación a las siguientes disposiciones:
5.3.2.1.
Los representantes legales de dichas entidades
deberán expresar la intención de volver a obtener la respectiva habilitación.
5.3.2.2.
La habilitación se dará frente a un nuevo
programa de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, por lo cual el
proceso de liquidación del programa seguirá hasta su cierre definitivo.
5.3.2.3.
Los requisitos para otorgar la nueva
habilitación deben ser constatados por la Superintendencia de Salud dentro de
los seis (6) meses siguientes contados a partir de la respectiva habilitación,
los cuales deben estar de conformidad al plan de cumplimiento aprobado y con
las normas vigentes.
5.3.2.4.
En caso de incumplimiento se podrán aplicar
las medidas especiales por parte de la Superintendencia de Salud o las
consecuencias legales estipuladas frente a las conductas vulneradoras del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud.
5.3.2.5.
Si el programa en liquidación tiene
afiliados sin asignar, deberá trasladar afiliados al nuevo programa que se
habilitó, los cuales pueden ejercer sus derechos de
acuerdo a lo establecido en el Decreto 3045 de 2013 y demás normas aplicables.
5.3.3.  Análisis de constitucionalidad de los requisitos materiales
5.3.3.1.
Conexidad
material
Existe conexidad material entre el Decreto 1978 de
2015 y el decreto mediante el cual se declaró la emergencia, pues el primero tiene
por objeto adoptar medidas especiales que permitan garantizar el aseguramiento
y prestación de los servicios de salud a los migrantes colombianos. En este
sentido, se cumplen los dos (2) elementos necesarios para establecer la
conexidad de las medidas proferidas en un estado de emergencia económica y
social[39]:
(i)    Las medidas adoptadas dentro del Decreto 1978 de 2015 están exclusivamente
dirigidas a evitar la crisis en materia de salud de la población que fue
afectada con el cierre de la frontera colombo-venezolana impartida por el
Gobierno Venezolano. En el mismo sentido, se busca impedir que se extienda la
afectación de los efectos del cierre fronterizo garantizando el acceso a los
servicios de salud de la población repatriada,
retornada, deportada o expulsada de los municipios de frontera con la República
Bolivariana de Venezuela, por lo que no se observa ninguna medida que tenga
otra finalidad que superar la emergencia que dio lugar a la declaratoria de
excepción.
En
este sentido, el Decreto 1978 de 2015 se expidió precisamente para poder
asegurar la aplicación del Decreto Reglamentario
1768 de 2015, mediante el cual se establecen las condiciones para la afiliación
al SGSS en Salud de los migrantes colombianos que han sido repatriados, han retornando
voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República
Bolivariana de Venezuela durante el año 2015, teniendo en cuenta que en la
actualidad, la capacidad de afiliación de población adicional de las EPS – S de
la región se encuentra gravemente limitada y no permite dar cobertura a los más
de 13.000 afectados que han solicitado su incorporación.
Por lo anterior se consideró necesario a
través del Decreto 1978 de 2015 habilitar también a las EPS en proceso de
liquidación que mantienen su operación en el régimen subsidiado que cuentan con
indicadores aceptables de operación para aumentar la oferta de prestadores y
responder a la grave crisis humanitaria.
(ii)   Igualmente, el objeto y las medidas adoptadas mediante el Decreto
1978 del año en curso tienen una relación directa y específica con los
temas de la crisis que originaron la declaratoria del estado de emergencia
debido a que uno de los aspectos fundamentales que afecta a la población
perjudicada con la orden del Gobierno de Venezuela es el referente a la
prestación de los servicios de salud de los habitantes de municipios
fronterizos que fueron deportados, retornados, repatriados o expulsados.
5.3.3.2.
Finalidad
La Declaración
Universal de Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[40]
Así mismo, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece las
obligaciones de los Estados para garantizar este derecho:“1. Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que
deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de
la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los
niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades
epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad.”
Por su parte,
la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
preceptúa el derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud,
considerando que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable
para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.”[41]
La Constitución
Política consagra el derecho a la salud y a la seguridad social en el artículo
48, cuando define la seguridad social “como un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social (...).”
En virtud de lo anterior, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que el derecho a la salud de los ciudadanos tiene
carácter fundamental y debe ser garantizado a través del Sistema de Seguridad
Social en Salud[42],
el cual debe cumplir con una serie de elementos esenciales[43]: (i) implica el acceso a servicios  de salud de manera oportuna y eficaz
para todas las personas; (ii) la exigencia de semanas cotizadas no puede
ser un impedimento para recibir atención médica; (iii) la atención
básica es gratuita y debe ser orientada a garantizar el goce efectivo de todas
las personas a la salud; (iv) toda persona tiene derecho a recibir
atención en salud, por el carácter universal de este derecho; (v) los
empleadores deben afiliar a sus empleados a este sistema; (vi) no se
puede negar el servicio de salud bajo argumentos irrazonables y
desproporcionados; (vii) cuando se obstaculiza el servicio a la salud
por fallas de información, se viola este derecho; entre otras.
De igual manera,
nuestro ordenamiento jurídico consagra que el Estado debe adoptar las medidas
necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos marginados y proteger
de manera especial a las personas que, por su condición de  vulnerabilidad, se
encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta[44].
De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha señalado
la obligación que tiene el Estado de ofrecer cobertura en salud a la población
desplazada, para de esta manera procurar el goce material y efectivo de su
derecho a acceder a un sistema que les permita satisfacer sus necesidades
básicas de bienestar[45].
En desarrollo de esta obligación, el Decreto
Reglamentario 1768 de 2015 definió que los migrantes colombianos que han sido
repatriados, han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o
expulsados de la República Bolivariana de Venezuela durante el año 2015 son
población especial y prioritaria y ordenó su consecuente afiliación al Régimen
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de
listados censales a cargo de los municipios o distritos donde aquella se
encuentre ubicada. Sin embargo, dicho mandato debe
materializarse en el contexto especial que tiene la prestación del servicio de
salud en los departamentos fronterizos, especialmente en Norte de Santander,
pues ha recibido la mayor cantidad de esta población. En virtud de lo anterior,
al momento de aplicar el Decreto Reglamentario 1768 de 2015 se pudo
establecer que la cobertura del sistema de seguridad social en salud es
bastante limitada, por lo cual se requieren medidas para ampliarlo y así
permitir la afiliación de aquellas personas que han retornado
voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República
Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, el Decreto Reglamentario 1768
de 2015 autoriza ampliar la cobertura frente a esta población, pues permite la
habilitación de entidades en proceso de liquidación que continúen operando el
régimen subsidiado y cuenten con indicadores aceptables de operación, lo cual
claramente ampliará la oferta y permitirá que la población afectada tenga más
opciones para recibir un servicio de salud.
5.3.3.3.
Necesidad
Las medidas
establecidas en el decreto son las necesarias para lograr impedir la extensión
de los efectos de la crisis humanitaria, es fundamental habilitar más EPS para
poder prestar el servicio de salud de los migrantes colombianos que han sido
repatriados voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la
República Bolivariana de Venezuela:
(i)
Según señala la Superintendencia Nacional de Salud
en la actualidad existe una capacidad total de afiliación de 747.385 personas
pese a lo cual se encuentran 859.856 personas afiliadas a régimen subsidiado en
el Departamento de Norte de Santander, por lo cual existe un déficit en su
capacidad de afiliación de 112.471 personas, a los cuales deben sumarse los
13.707 que solicitaron su afiliación al sistema y que requieren una atención
prioritaria debido a su especial condición. Por lo anterior era imperativo
adoptar medidas urgentes para ampliar la cobertura del régimen subsidiado.
(ii)   En este sentido, el decreto parte de la base de la existencia de EPS
que si bien se encuentran en proceso de liquidación, continúan garantizando el
aseguramiento en el régimen subsidiado de 111.133 afiliados y tienen
indicadores de atención aceptables según las mediciones de la Superintendencia
Nacional de Salud, por lo cual pueden prestar el servicio de salud a parte de
la población repatriada, retornada, deportada o
expulsada en los municipios de frontera de que trata el Decreto 1770 de 2015,
siempre y cuando la Superintendencia Nacional de Salud pueda habilitar nuevos
programas de estas Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado.
(iii)
Por lo anterior, considerando
las condiciones de aseguramiento del régimen subsidiado en el departamento de
Norte de Santander, las EPS en liquidación que en razón al Decreto 1978 de 2015
ahora estarían habilitadas por la Superintendencia de Salud, tienen capacidad
para recibir los nuevos afiliados migrantes de Venezuela, lo cual es necesario
para evitar que se agrave la crisis humanitaria.
5.3.3.4.
Incompatibilidad
En virtud del juicio de incompatibilidad deben
verificarse “las razones” por las cuales las normas ordinarias
suspendidas “son incompatibles con el correspondiente estado de excepción”[46]. El Gobierno
Nacional señala que este decreto legislativo establece reglas especiales en
relación con 2 normas:
(i)
En primer lugar, el Gobierno Nacional
considera que el decreto implica una excepción a lo señalado en el artículo 180
de la Ley 100 de 1993, el cual establece los requisitos previos de habilitación
que deben cumplir las entidades para que puedan ser autorizadas como Entidades
Promotoras de Salud.
Frente a esta norma el
decreto consideró necesario introducir reglas excepcionales para la
habilitación de programas de salud de entidades que a pesar de encontrarse en
proceso de liquidación cuenten con indicadores aceptables de operación, a fin
de garantizar el aseguramiento de la población objetivo.
De esta manera en virtud del mecanismo
excepcional de habilitación contemplado en el decreto, las entidades en proceso
de liquidación que continúen operando el régimen subsidiado y cuenten con
indicadores aceptables de operación, podrán acreditar posteriormente los
requisitos de habilitación de nuevos programas y no de manera previa a la
entrada en operación como lo exige el artículo 180 de la Ley 100 de 1993.
En relación con esta norma es necesario
tener en cuenta que efectivamente la situación de emergencia no permite que la
habilitación de una Entidad Promotora de Salud se realice teniendo en cuenta la
previa verificación de todos los requisitos de operación contemplados en el artículo
180 de la Ley 100 de 1993, pues ello podría tomar varios meses y mientras esto sucede
la crisis humanitaria podría agravarse ante la demostrada falta de capacidad de
las entidades prestadoras de salud del departamento de Norte de Santander para
atender a las 13.707 personas migrantes de Venezuela que ha
solicitado su afiliación al régimen subsidiado.
(ii)  Para el Gobierno tampoco es posible aplicar el artículo 115 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable a las entidades del sector
salud en liquidación de acuerdo a los artículos 233 de la Ley 100 de 1993 y 68
de la Ley 1753 de 2015 y que establece que en los procesos de liquidación la
Superintendencia podrá tomar medidas especiales:
“Lo anterior no impedirá que si en
el desarrollo del proceso de liquidación se encuentra que es posible colocar la
entidad en condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que
permitan a los ahorradores, inversionistas o depositantes obtener mejores
condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo
dispuesto en este artículo, se adopten, previa decisión en tal sentido de la
Superintendencia Bancaria, las medidas para el efecto. Igualmente, si durante
la administración de la entidad se encuentra que no es posible restablecerla
para que desarrolle regularmente su objeto social, se podrán adoptar, previa
decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas necesarias
para su liquidación”.
En este sentido, el Gobierno Nacional señala que aunque este
artículo pareciera resultar aplicable para solucionar la situación los casos de
programas de EPS en liquidación en la zona de frontera, debe observarse que el
mismo supone que la entidad pueda ponerse en funcionamiento sin cumplir con
requisitos adicionales, los cuales no podrían cumplir de manera inmediata. Al
respecto, el Gobierno recalca que es precisamente el cumplimiento previo de los
requisitos de habilitación contemplados en la ley 100 de 1993, que como ya se
dijo no pueden cumplirse de manera inmediata, lo que impide la aplicación del
Artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
5.3.3.5.
Proporcionalidad
El Decreto 1978 de 2015 cumple con el juicio de
proporcionalidad toda vez que las medidas que establece no son excesivas,
guardan proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar y
lejos de imponer limitaciones en el ejercicio de los derechos y libertades
otorgan una solución a la afectación inmediata del derecho a la salud de las
personas que
han sido repatriados que han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados
o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido,
el juicio de proporcionalidad cuenta a su vez con dos (2) elementos diferentes:
5.3.3.5.1.
Proporcionalidad
entre la gravedad de los hechos que se buscan solucionar y evitar las
limitaciones de intereses constitucionales
Debe existir una relación entre la gravedad de los
hechos que se buscan solucionar y evitar los costos en cuanto a limitaciones de
intereses constitucionales de la medida adoptada, en virtud de la
cual sería inexequible la medida excepcional que restringe drásticamente los
derechos constitucionales para asegurar una mínima o insignificante mejoría de
la situación de orden público:
5.3.3.5.1.1.
En
el decreto no se están afectando derechos fundamentales, por el contrario se
está permitiendo ampliar las coberturas del Sistema General de Seguridad Social
en Salud para garantizar el derecho a la salud de las personas que han
sido repatriados, que han retornado voluntariamente al país, o han sido
deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela.
5.3.3.5.1.2.
Tampoco se están afectando los derechos de las EPS – S, pues no se
les está obligando a habilitar nuevos programas ya que un requisito esencial
del decreto es que su representante legal manifieste la intención de la
misma de obtener nuevamente la autorización.
5.3.3.5.1.3.
De
esta manera, la medida se concentra en una flexibilización de los requisitos de
habilitación de nuevos programas para las  EPS – S, cuyos
riesgos se
contrarrestan a
través
de un completo sistema de medidas especiales:
(i)    En primer lugar, la Superintendencia Nacional de Salud deberá
elaborar un Plan de Cumplimiento al cual deberá
sujetarse la EPS para obtener la habilitación.
(ii)  En segundo lugar, los requisitos de habilitación deberán ser
verificados por la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los seis (6)
meses siguientes a partir de la respectiva habilitación.
(iii)  En tercer lugar, el proceso liquidatorio del respectivo programa
continuará hasta su cierre definitivo, mientras que la habilitación se otorgará
sobre un nuevo programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado.
(iv)  Finalmente, la inobservancia del Plan de Cumplimiento dará lugar
a “la aplicación de las medidas especiales que resulten aplicables a cargo
de la Superintendencia Nacional de Salud o cualquiera de las consecuencias
establecidas en la ley frente a la ocurrencia de conductas que vulneran el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud”.
5.3.3.5.2.
No
restricción innecesaria de los derechos fundamentales
La segunda manifestación del juicio se orienta a
verificar que no exista una restricción innecesaria de los derechos y
libertades, pues tal limitación “sólo será admisible en el grado
estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad” [47]
y además no debe existir un medio exceptivo menos drástico o lesivo que tenga
igual o mayor efectividad que el medio escogido.
Como ya se indicó, en el Decreto bajo estudio no se
realizan limitaciones a derechos fundamentales, sino se toman una serie de
medidas referentes a los programas que pueden habilitar las EPS que estén en
liquidación para garantizar el acceso a servicios de salud de la población
afectada por el cierre de la frontera colombo – venezolana.
Por otro lado, en este momento el sistema ordinario no
contempla una medida menos drástica para poder habilitar las EPS – S que se
encuentren en liquidación para recibir más afiliados, pues el artículo 180 de
la Ley 100 de 1993 lo impide y además exigiría la realización de un extenso
proceso de habilitación que la urgencia de las circunstancias no permite
cumplir en este momento.
5.4.
DECISIÓN SOBRE LA EXEQUIBILIDAD DEL
DECRETO LEGISLATIVO 1978 DE 2015
5.4.1.
En virtud de lo anteriormente señalado se
puede concluir que el Decreto 1978 de 2015 consagra una medida que puede
ampliar la oferta de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado que
prestan sus servicios en la zona de frontera, la cual incluso antes de la
emergencia se encontraba seriamente limitada, pues presentaba
un déficit en su capacidad de afiliación de 112.471 personas[48].
5.4.2.
Por lo anterior, la habilitación
excepcional de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en
Liquidación contemplada en el decreto se considera necesaria para asegurar la
ampliación de la oferta y la cobertura para prestar el servicio de salud a las
personas repatriadas, retornadas, deportadas o expulsadas en los municipios de
frontera de que trata el Decreto 1770 de 2015 y además cumple con los
requisitos de conexidad, finalidad, proporcionalidad e incompatibilidad.
5.4.3.
En virtud de lo anterior se declarará la
exequibilidad del Decreto Legislativo número 1978 de
2015 “Por el cual se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al
régimen subsidiado de los migrantes colombianos que han sido repatriados que
han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la
República Bolivariana de Venezuela”.
5.5.
CONCLUSIONES
5.5.1. El seis (6) de octubre de 2015 el
Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo número 1978 “Por el cual se
adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los
migrantes colombianos que han sido repatriados que han retornado
voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República
Bolivariana de Venezuela” en virtud del cual se establecen las siguientes
medidas:
5.5.1.1.
Permite que la Superintendencia Nacional de Salud habilite aquellos programas
de EPS del Régimen Subsidiado que se encuentren en intervención forzosa
administrativa para liquidar y que, antes de su intervención, contaran con
población asegurada en los municipios afectados por la emergencia
socioeconómica. En virtud de lo anterior, los representantes
legales de dichas entidades deberán expresar la intención de volver a obtener
la respectiva habilitación. En todo caso, el proceso de liquidación del
programa seguirá hasta su cierre definitivo, pues la habilitación se dará
frente a un nuevo programa de la EPS - S.
5.5.1.2.
Establece que los requisitos para otorgar la nueva
habilitación deben ser constatados por la Superintendencia de Salud dentro de
los seis (6) meses siguientes contados a partir de la habilitación, los cuales
deben estar de conformidad al plan de cumplimiento aprobado y las normas
vigentes. Igualmente, se contempla que en caso de incumplimiento se aplicarán
las medidas especiales por la Superintendencia de Salud o las consecuencias
estipuladas frente a las conductas vulneradoras del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud.
5.5.2. Este decreto cumple con los requisitos
formales reconocidos por la jurisprudencia constitucional: (i) la declaración
previa del Estado de Emergencia, (ii) las firmas del decreto legislativo
por parte del Presidente de la República y de todos los Ministros del Despacho,
(iii) la temporalidad de la expedición del decreto legislativo, (iv)
la motivación del decreto legislativo y (v) la remisión a la Corte
Constitucional.
5.5.3. Este decreto también cumple con los requisitos
materiales reconocidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional:
5.5.3.1. Existe conexidad material
entre el Decreto 1978 de 2015 y el decreto que declaró la emergencia, pues el primero
tiene
por objeto garantizar el aseguramiento y prestación de los servicios de salud a
la población afectada con el cierre fronterizo cuyos efectos quiere
contrarrestar la
declaratoria del estado de emergencia.
5.5.3.2. El decreto cumple con el requisito de finalidad, pues
la cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud es bastante limitada
en el Departamento de Norte de Santander, por lo cual se requieren medidas para
ampliarlo como la habilitación de EPS – S en proceso de liquidación que
continúen operando el régimen subsidiado y cuenten con indicadores aceptables
de operación, para que puedan acreditar posteriormente los requisitos de
habilitación de nuevos programas y no de manera previa a la entrada en
operación como lo exige el artículo 180 de la Ley 100 de 1993.
5.5.3.3. Las medidas establecidas en el decreto son las necesarias
para lograr impedir la extensión de los efectos de la crisis humanitaria, pues
es fundamental habilitar más EPS para poder prestar el servicio de salud de los
migrantes colombianos que han sido repatriados voluntariamente al país, o han
sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela.
5.5.3.4. Se cumple con el requisito de incompatibilidad,
pues las
normas ordinarias suspendidas “son incompatibles con el correspondiente
estado de excepción”[49]:
(i)      El decreto implica una excepción a lo señalado en el artículo 180
de la Ley 100 de 1993, el cual establece los requisitos previos de habilitación
que deben cumplir las entidades para que puedan ser autorizadas como EPS, los
cuales no pueden cumplirse en este momento por algunas entidades que se
encuentran en funcionamiento pero están en liquidación y que pueden atender
parte de los 13.707 migrantes de Venezuela que han
solicitado su afiliación al régimen subsidiado.
(ii)
Para el Gobierno tampoco es posible aplicar
el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[50] que establece que en los
procesos de liquidación la Superintendencia podrá tomar medidas especiales,
pues el mismo supone que la entidad pueda ponerse en funcionamiento sin cumplir
con requisitos adicionales, lo cual sería imposible en este caso, pues algunas
EPS – S no estarían en capacidad de cumplir con los requisitos previos del
artículo 180 de la Ley 100 de 1993 de manera inmediata.
5.5.3.5.
El Decreto 1978 de 2015 cumple con el juicio
de proporcionalidad, pues las medidas que contempla: (i) no son excesivas,
(ii) guardan proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan
conjurar, (iii) y lejos de imponer limitaciones en el ejercicio de los derechos
y libertades otorgan una solución a la afectación inmediata del derecho a la salud
de las personas afectadas por la crisis humanitaria.
Adicionalmente
se recalcó que para evitar el riesgo de la prestación
del derecho a la salud de los nuevos afiliados teniendo en cuenta que el
servicio sería suministrado por entidades en proceso de liquidación, el decreto
contempla las siguientes medidas especiales:
(i)    La Superintendencia Nacional de Salud deberá elaborar un Plan de
Cumplimiento al cual deberá sujetarse la EPS para obtener la habilitación.
(ii)   Los requisitos de habilitación deberán ser verificados por la
Superintendencia Nacional de Salud dentro de los seis (6) meses siguientes a
partir de la respectiva habilitación.
(iii)  El proceso liquidatorio del respectivo programa continuará hasta
su cierre definitivo, mientras que la habilitación se otorgue sobre un nuevo
programa de EPS – S.
(iv)  Finalmente, la inobservancia del Plan de Cumplimiento dará lugar
a la aplicación de medidas y sanciones legales.
5.5.3.6.
En virtud de lo anterior se declarará la EXEQUIBILIDAD
del Decreto Legislativo número 1978 “Por el cual
se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de
los migrantes colombianos que han sido repatriados que han retornado
voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República
Bolivariana de Venezuela”
6.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el Decreto
1978 de 2015 del 2015 “Por el cual se adoptan
medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes
colombianos que han sido repatriados voluntariamente al país, o han sido
deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela”.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta (E)
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrado
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Magistrado
Ausente
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Gráfica de Capacidad de Afiliación en el Norte de Santander. Fuente:
Superintendencia Nacional de Salud. Cálculos Ministerio de Salud y Protección
Social.
[2] (i) Entidades que se encuentran en imposibilidad de recibir afiliados:
Caprecom, Dusakawi, Comfanorte y Comfaoriente; (ii) entidades en estado de
revisión técnica: Saludvida y Ecoopsos; (iii) entidades potenciales receptoras:
Assmet Salud, Cafesalud, Comparta y Coosalud.
[3] Este decreto establece las condiciones financieras que deben cumplir las
EPS para habilitarse en cualquiera de los regímenes y permite que el capital
mínimo se acredite con las cuentas patrimoniales de las Cajas de Compensación
Familiar.
[4] Permite destinar los recursos recaudados por las cajas de compensación
en las vigencias 2012, 2013 y 2014 a que hace referencia el artículo 46 de la
Ley 1438 de 2011 para cumplir las condiciones financieras establecidas para la
habilitación de los programas de salud que estas  administren o hayan operado.
[5] Gráfico de Tasas de Satisfacción Global y Número de Tutelas por no
Prestación de Servicios del Plan de Beneficios, Semestre I de 2015. Fuente:
Superintendencia Nacional de Salud.
[6] Comité de Protección de los Derechos de
Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares en la Observación General
No. 1, párrafo 59.
[7] Sentencia
de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[8] Sentencias de la Corte Constitucional C-004 de 1992
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-876
de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[9] Sentencia
de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[10] Sentencia
de la Corte Constitucional C-274 de 2011
M.P. María Victoria Calle Correa; C-272
de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; C-149 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Según la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación, los referentes que la Corte debe
tomar en cuenta para el ejercicio del control automático que ordena el numeral
6° del artículo 214 constitucional son, en consecuencia, el propio texto
constitucional, los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, las
normas de derecho internacional humanitario, la Ley Estatutaria de los estados
de excepción, y finalmente el propio decreto que declare el Estado de Conmoción
Interior. Ver entre otras la Sentencias de la Corte Constitucional C-004 de
1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz,
C-136 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-802 de 2002, MP: Eduardo
Montealegre Lynett; C-876 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis; C-939 de 2002, MP:
Jaime Córdoba Triviño; C-940 de 2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa; C-947 de
2002, MP: Rodrigo Escobar Gil; C-1024 de 2002, MP: Alfredo Beltrán Sierra,
entre muchas otras.
[11] Sentencia
de la Corte Constitucional C-876 de 2002
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[12] Sentencia
de la Corte Constitucional C-145 de 2009
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[13] Sentencia de la Corte Constitucional C-136 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[14] Sentencia de la Corte Constitucional C-179 de 1994. M.
P. Carlos Gaviria Díaz.
[15] Sentencia
de la Corte Constitucional C-802 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[16] Sentencia
de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[17] Sentencia
de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[18] Sentencia
de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[19]
Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[20] Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[21] Sentencia
de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[22] Sentencia
de la Corte Constitucional  C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[23] Un sector de la doctrina clasifica en formales y
materiales las garantías contenidas en el artículo 4 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.  Las garantías formales son el principio de
proclamación y el principio de notificación.  Y las garantías materiales son el
principio que debe tratarse de una amenaza excepcional, el principio de
proporcionalidad, el principio de no discriminación, el principio de
intangibilidad de ciertos derechos fundamentales y el principio de
compatibilidad con las obligaciones impuestas por el Derecho Internacional.  Zobatto, Daniel.  Ob. cit. p.87 y ss.;
Sentencia de la Corte Constitucional C-802
de 2002 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[24] Sentencias de la Corte Constitucional C-135 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-300
de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[25] Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[26] Sentencia de la Corte Constitucional
C-300 de 2011 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[27] Sentencia
de la Corte Constitucional C-300 de 2011
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[28] Sentencia de la Corte Constitucional C-243 de 2011, M.P. Mauricio
González Cuervo.
[29] Sentencias de la Corte Constitucional C-241 de 2011
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009 M.P. Clara Helena
Reales Gutiérrez; C- 223 de
2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez
;  C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; C-274 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de
2011 M.P. María Victoria Calle
Correa; C-244 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011
M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-300
de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[30] Sentencia de la Corte Constitucional C-241 de 2011
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009 M.P. Clara Helena
Reales Gutiérrez; C- 223 de
2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez; C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; C-274 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de
2011 M.P. María Victoria Calle
Correa; C-244 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011 M.P.
Juan Carlos Henao Pérez; C-300
de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[31] Ley 137 de 1994, Artículo 11.
[32] Ver, entre otras, las sentencias de la Corte
Constitucional, C-179 de 1994, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, donde la Corte
examinó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción, Ley 137 de 1994; C-122 de 1997, MP: Antonio Barrera Carbonell y
Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte examina el principio de subsidiariedad
aplicado a la declaratoria de emergencia económica y social del Decreto 080 del
13 de enero de 1997; C-149 de
2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-225 de 2009 M.P. Clara Helena
Reales Gutiérrez; C- 223 de
2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez; C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; C-274 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de
2011 M.P. María Victoria Calle
Correa; C-244 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011 M.P.
Juan Carlos Henao Pérez; C-300
de 2011 M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio;
C-241 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[33] Sentencias de la Corte Constitucional C-241 de 2011
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009 M.P. Clara Helena
Reales Gutiérrez; C- 223 de
2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez; C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; C-274 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de
2011 M.P. María Victoria Calle
Correa; C-244 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011
M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-300
de 2011 M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio; C-149 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
Ley 137 de 1994, Artículo 12.
[34] Ley 137 de 1994, artículo 13, inciso primero: “Las
medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar
proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar.”
[35] Ley 137 de 1994, artículo 13, inciso segundo.
[36] Sentencias de la Corte Constitucional C-149 de 2003 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa; C-225 de 2009 M.P.
Clara Helena Reales Gutiérrez; C- 223 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-194 de 2011 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; C-274 de 2011 M.P. María Victoria
Calle Correa; C-272 de 2011 M.P.
María Victoria Calle Correa; C-244 de 2011 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez; C-297 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-300
de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[37] Sentencia de la Corte Constitucional C-243 de 2011, M.P. Mauricio González
Cuervo.
[38] La Jagua del Pilar, Urumita, Villanueva,
el Molino, San Juan del César, Fonseca, Barrancas, Albanía, Maicao, Uribia,
Hato Nuevo, Manaure – Balcón del Cesar, La Paz, Agustín Codazzi, Becerril, La
Jagua de Ibirico, Chiriguana y Curumaní en el Departamento del César; Toledo,
Herrán, Ragonvalia, Villa del Rosario, Puerto Santander, Area Metropolitana de
Cúcuta, Tibú, Teorama, Convención, El Carmen, El Zulia, Salazar de las Palmas,
Sardinata, Cubará, Cravo Norte, Arauca, Arauquita, Saravena, La Primavera, Puerto
Carreño, Cumaribo e Inirida.
[39] Sentencias de la Corte Constitucional C-241 de 2011
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009 M.P. Clara Helena
Reales Gutiérrez; C- 223 de
2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez
;  C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; C-274 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de
2011 M.P. María Victoria Calle
Correa; C-244 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011
M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-300
de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[40] Art. 25 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos.
[41] Art. 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales.
[42] Sentencias del Corte Constitucional
T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa; T-999
de 2008, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-893
de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa, T-066 de
2012, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, entre muchas otras.
[43] Sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[44] Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2012,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[45] Sentencias de la Corte Constitucional: C-063 de 2010,
M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-138 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra; Sentencia T-790 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-269 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[46] Sentencias de la Corte Constitucional C-241 de 2011
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009 M.P. Clara Helena
Reales Gutiérrez; C- 223 de
2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez; C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; C-274 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de
2011 M.P. María Victoria Calle
Correa; C-244 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011
M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-300
de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-149 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
Ley 137 de 1994, Artículo 12.
[47] Ley 137 de 1994, artículo 13, inciso segundo.
[48] Gráfica de Capacidad de Afiliación en el Norte de Santander. Fuente:
Superintendencia Nacional de Salud. Cálculos Ministerio de Salud y Protección
Social.
[49] Sentencias de la Corte Constitucional C-241 de 2011
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009 M.P. Clara Helena
Reales Gutiérrez y C- 223 de
2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[50] Aplicable a las entidades del sector salud en liquidación de acuerdo a
los artículos 233 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 1753 de 2015.