C-567-19
Sentencia C-567/19
Referencia:  Expediente
D-13147
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 313 (parcial) de la Ley 906 de 2004,
modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017
Demandantes:
Juan
Fernando Gutiérrez Márquez y Esteban Valencia Giraldo
Magistrado
Ponente:
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Bogotá,
D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gloria
Stella Ortiz Delgado, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo
Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José
Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y
Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.      En ejercicio de la acción
pública consagrada en el artículo 241 numeral 4° de la Constitución Política de
Colombia, los ciudadanos Juan Fernando Gutiérrez Márquez y Esteban Valencia
Giraldo demandaron la inexequibilidad del artículo 313 numeral 4° de la Ley 906
de 2004, adicionado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, por la presunta
vulneración de los
artículos 29[1],
93[2]
y 248[3]
de la Constitución Política, 8.2.[4]
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 9.1[5] y 14.2[6]
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
2.      Mediante auto del 8 de mayo de
2019[7], el
magistrado sustanciador admitió la demanda, comunicó la iniciación del trámite
al Presidente de la República, a los presidentes del Senado y de la Cámara de
Representantes, a la Ministra de Justicia y del Derecho, al Defensor del
Pueblo, al Fiscal General de la Nación, al Director General de la Policía
Nacional, al Director General del Instituto Penitenciario y Carcelario (Inpec)
y al Consejo Superior de Política Criminal, dispuso la fijación en lista del
proceso, corrió traslado al Procurador General de la Nación, e invitó a
diferentes universidades e instituciones[8]
para que intervinieran defendiendo o impugnando la constitucionalidad del
precepto demandado.
A. Norma
demandada
3.      Los textos legales acusados son
del siguiente tenor
(se subrayan):
LEY 906 DE 2004
(agosto 31)
Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004
Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal
El Congreso de la República
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO
313. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. <Artículo modificado por el
artículo 60 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:>
Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención
preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:
1.
En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.
2.
En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista
por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.
3.
En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal,
cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
4.
<Numeral modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017. Rige a partir
del 12 de julio de 2017, consultar en Legislación Anterior el texto vigente
hasta esta fecha. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la persona haya
sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del
lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o
imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el
caso precedente.
En
el supuesto contemplado por el inciso anterior, se entenderá que la libertad
del capturado representa peligro futuro para la sociedad en los términos de los
artículos 308 y 310 de este código.
B. La demanda
4.
La acusación de los demandantes recae sobre los incisos 1° y 2° del
numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, adicionados por el artículo
7° de la Ley 1826 de 2017. En su criterio, los referidos apartes infringen los
artículos 29[9],
93[10]
y 248[11]
de la Constitución Política, 8.2.[12]
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 9.1[13] y 14.2[14]
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
5.      En primer lugar, los accionantes
estimaron que el
precepto demandado desconoce el principio de presunción de inocencia,
el derecho de defensa y el derecho penal de acto, al
introducir, como criterio en la valoración del juez respecto de la peligrosidad
del individuo y la consecuente necesidad de imponer medida de detención
preventiva, el hecho de que haya sido capturado dentro de los tres años
anteriores por conducta constitutiva de delito o contravención, en contravía de
las garantías del debido proceso contempladas en el artículo 29 superior y
en los artículos 8.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
14.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
6.
sostuvieron que el procesado no debe afrontar el proceso penal como si en
sí mismo fuera una sanción y que la presunción de inocencia no puede ser
exceptuada en la instancia de imposición de una medida de aseguramiento,
mandato contra el cual –a su juicio– atenta la norma demandada cuando dispone
que “En el supuesto contemplado por el inciso anterior, se entenderá que la
libertad del capturado representa peligro futuro para la sociedad”, pues de
ese modo se está presumiendo la peligrosidad de la persona para habilitar una
intromisión en el derecho a la libertad, con fundamento en que ha recibido el
rótulo de peligrosa.
7.
Señalan que la presunción de inocencia implica que el individuo se
considera inocente mientras no se haya establecido su culpabilidad mediante
sentencia en firme, y que el juez debe abordar la investigación sin prejuicios
hacia el procesado, a fin de resolver lo relativo a la responsabilidad penal
con base en lo que se pruebe en el marco de la actuación y teniendo en cuenta
que la carga de la prueba está en cabeza del Estado. La norma censurada –esgrimieron–
incorpora una presunción de culpabilidad contraria a la Constitución, al restringir
el derecho a la libertad personal con base en la existencia de capturas
previas.
8.
Agregaron que el numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 revivió
en el ordenamiento el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007 que ya había sido
declarado inconstitucional por la Corte mediante sentencia C-121 de 2012, pues
estiman que no hay gran diferencia entre considerar la libertad del capturado
como un peligro para la comunidad por el hecho de estar acusado o de
encontrarse sujeto a una medida de aseguramiento –como lo rezaba la norma
declarada inexequible– y establecer su peligrosidad por el hecho de haber sido
capturado dentro de los tres años anteriores a la nueva captura o imputación.
9.
Explican: “el imputado que haya sido capturado en otro proceso en un
lapso de tiempo de tres años a partir de la nueva captura, está amparado por el
principio de presunción de inocencia, por lo que resulta contrario al artículo
29 de la Constitución equiparar, como lo hace el numeral 4 del artículo 313 del
C.P.P., que remite al 308 y 310 del mismo Código de Procedimiento Penal, esta
situación procesal en la que aún no se ha desvirtuado la presunción de
inocencia, con otros institutos como los mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de la libertad, que presuponen la existencia de una condena.”
10.
Subrayaron que a las capturas previas no se les puede hacer producir efectos
en el marco de un nuevo proceso, como lo hace la norma demandada al establecer
una equiparación con los efectos previstos en el artículo 310 del Código de
Procedimiento Penal “para situaciones completamente disímiles como las
siguientes: a) estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa
de la libertad (numeral 3) y b) la existencia de sentencias condenatorias
vigentes por delito doloso o preterintencional (numeral 4)”.
11.
Alegaron que “el legislador, sin justificación alguna, coloca en una
misma situación a quien fue objeto de una captura en un lapso de 3 años antes
de la nueva aprehensión, de aquel que ya fue condenado por un delito doloso o
preterintencional, lo cual resulta desproporcionado.”
12.    Afirmaron
que “si bien es cierto que la valoración de la existencia de una medida de
aseguramiento, como criterio para inferir la peligrosidad, debe obedecer a unas
pautas adicionales y principales, como lo es la gravedad y modalidad de la
conducta y los fines constitucionales de la detención preventiva, no por esta
razón la norma es constitucional”, toda vez que “la norma demandada
permite al juez encargado de aplicarla, tomar en cuenta una circunstancia que
afecta el principio de presunción de inocencia, comoquiera que asimila y le
imprime los mismos efectos de peligrosidad, a una condena, que a una medida tan
precaria como lo es la captura 3 años antes de la nueva aprehensión.”
13.
En cuanto al derecho de defensa, los demandantes plantearon que, cuando se
ha establecido que alguien es peligroso en los términos del artículo 313
numeral 4 del Código de Procedimiento Penal, ese individuo encontrará
dificultades para materializar su derecho a la contracción al enfrentarse a un
hecho objetivo como lo es haber sido capturado durante los tres años
anteriores. En tal sentido, mencionan que la norma demandada, al presumir con
el peso de la ley la peligrosidad del procesado, le impone a éste la exigente
carga de probar lo contrario: demostrar que no es peligroso.
14.
Igualmente, indicaron que las medidas de aseguramiento privativas de la
libertad, en tanto son preventivas y provisionales, generalmente son
susceptibles de ser revocadas por el juez cuando los fines procesales que
persiguen han desaparecido, a diferencia de la reclusión que se impone como
pena en una sentencia condenatoria. Sin embargo ‒alegan‒, las detenciones
preventivas impuestas en virtud de la disposición impugnada cercenan la posibilidad
de que la defensa solicite su revocatoria, pues el sustento de la medida de
aseguramiento nunca desaparecería, habida cuenta de que es imposible suprimir del
pasado de la persona el hecho objetivo de haber sido capturado dentro de los
tres años anteriores.
15.
Refirieron, asimismo, que la disposición desconoce que el ordenamiento penal,
según el artículo 29 superior, se concentra en el acto que ha cometido un
determinado individuo, mas no en lo que es o lo que ha sido en el pasado. Este postulado
constitucional se contraviene cuando las capturas previas pasan a ser
determinantes en orden a que el juez resuelva sobre la necesidad de imponer una
medida de aseguramiento privativa de la libertad. Según el precepto objeto de
reproche –estimaron–, no se verifica la conducta de la persona en un momento
puntual, sino su historial judicial, dirigiéndose a “los reincidentes” como
clara expresión del derecho penal de autor que obliga al individuo a vivir
atado a su pasado, lo cual deja de lado que el sistema constitucional se centra
en el respeto a la dignidad humana que, a su vez, implica reconocer que “los
individuos progresan, mejora y crecen, que no deberán ser valorados por el
pasado, sino por su actuar en el presente”.
16.
Por otra parte, los actores aseguraron que la disposición demandada exige
que los operadores jurídicos tomen las capturas en los tres años anteriores
como criterios decisivos para imponer la medida de detención preventiva y, de
esa manera, induce a los jueces al error de equiparar la simple captura al
grado de antecedente penal con el fin de restringir el derecho a la libertad,
lo cual quebranta el artículo 248 de la Carta, que reserva la
calidad de antecedentes penales a las sentencias condenatorias.
17.
En esa dirección, afirmaron que la simple reseña fruto de una captura no
puede ser objeto de valoración a la hora de imponer una medida de
aseguramiento, ni ser tomada como antecedente penal; anotan, por lo tanto, que en
un nuevo proceso no deben tenerse en cuenta circunstancias de procesos
anteriores ni los hechos que en el pasado el individuo ha ejecutado, como
sucede cuando “el juez decide con base en el hecho de haber sido capturado y
no el de haber sido condenado”. En línea con lo sostenido en precedencia,
insisten que una de las dimensiones de la presunción de inocencia consiste en
que las personas procesadas sean tratadas de manera distinta a aquellas sobre
las cuales pesa una condena tras haber sido vencidas en juicio.
18.
Finalmente, sostienen que la norma demandada vulnera el artículo 93 de la
Constitución, conforme al cual los tratados internacionales en
materia de derechos humanos prevalecen en el ordenamiento interno, pues
tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.2.) como el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.2) proclaman
las garantías del debido proceso, en particular la presunción de inocencia.
19.
Con fundamento en lo anterior, los ciudadanos Juan Fernando Gutiérrez
Márquez y Esteban Valencia solicitaron a la Corte que declare la
inexequibilidad de las expresiones acusadas, contenidas en el numeral 4° del
artículo 313 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 7° de la Ley
1826 de 2017.
II. intervenciones
A. Academia
Colombiana de Jurisprudencia[15]
20.    Por escrito radicado el 29 de
mayo de 2019, a través del doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, obrando como uno
de sus miembros de número, la Academia Colombiana de Jurisprudencia solicitó a
la Corte declarar la inexequibilidad de la norma acusada, en
concordancia con la censura presentada en la demanda respecto al derecho penal
de autor, en contraste con el derecho penal de acto o comportamiento.
21.    Señaló que la primera garantía
del debido proceso establecida en la Constitución es la del principio del acto:
“nadie podrá ser juzgado sino conformes a leyes preexistentes al acto que se
le imputa”, lo que implica que a las personas solo se les puede indagar,
imputar, acusar y condenar por los actos realizados. Dado que el ser humano
solo puede ser responsable por lo que hace en determinadas circunstancias de
tiempo, modo y lugar, no se le puede deducir responsabilidad por lo que es, fue
o será, ni por sus características físicas, psíquicas, fisiológicas, éticas o
antiéticas, morales, culturales, ideológicas, grupales y semejantes, pues se
estaría frente a un derecho penal de autor, contraria al derecho penal de acto
que constitucionalmente se ha consagrado en Colombia y que se irradia a
diferentes disposiciones del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal.
22.    Sostiene que la disposición
demandada supone que
si
una persona ha sido capturada por delito o contravención y no obtiene en su
favor una preclusión o una absolución, en caso de que posteriormente cometa
otro delito, dentro de los tres años siguientes, forzosamente se le impone como
medida de aseguramiento la de detención, medida mucho más gravosa que
cualquiera otra de las previstas en el artículo 307 de la misma ley (por
ejemplo, detención preventiva en la residencia, vigilancia electrónica o
institucional, presentaciones periódicas, obligación de observar buena
conducta, prohibición de salir del país y prestación de caución.
23.    Pero además
‒prosigue‒, dicha detención preventiva es asociada a la supuesta
peligrosidad del individuo para la sociedad o para la víctima, en los términos
de los artículos 308 y 310 del mismo Código, carga peligrosista que ha sido
desterrada de los sistemas penales desde hace tiempo, como en su momento lo
subrayó el Presidente de la Comisión 1979 de Código Penal, plasmadas en la
Relación Explicativa del Proyecto que luego se convirtió en el Código Penal de
1980, con una inspiración semejante a la del código de 2000: “El cambio
fundamental que se introduce en el proyecto es el tránsito definitivo del viejo
y obsoleto peligrosismo positivista abandonado ya en todo el mundo, hacia un
derecho penal de culpabilidad… El código vigente construye todo el sistema
penal sobre los conceptos de peligrosidad y de defensa social. El proyecto lo
hace sobre la tesis de que no puede haber pena sin culpabilidad… Si hoy se
castiga al sujeto porque es peligroso, de ahora en adelante el castigo se
impondrá en cuanto es culpable… Ahí está la crisis y la falencia del
positivismo: lo que merece pena no es lo peligroso sino lo reprochable”[16]. En
esa misma orientación, la Fiscalía General de la Nación, al presentar la
exposición de motivos del proyecto que luego se convirtió en la Ley 599 de
2000, precisó: “El artículo 9º habla de la conducta punible, en aras de
resaltar el derecho penal de acto, consagrando sus características de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Se resalta la mención de la
imputación jurídica de resultado ‒la puesta en peligro o lesión del bien
jurídico‒ observando que el mismo es un proceso jurídico y no naturalista”,
postura esta que también ha sido desarrollada por la jurisprudencia.
24.    Asegura que el numeral 4 del
artículo 313 demandado se aparta totalmente del artículo 29 constitucional al
dar cabida a un derecho penal de autor que impone la más cruel de las medidas
de aseguramiento a partir de la vida pasada, y peor aún, sin establecer
distinción entre las infracciones que constituyen delitos y aquellas que son
simples contravenciones.
25.    Por otra parte, aclara que aunque
en la sentencia C-425 de 2008 la Corte declaró exequible el artículo 26 de la
Ley 1142 de 2007, conforme al cual se amplió como motivo de detención
preventiva la captura por delito o contravención dentro del año anterior, debe
tenerse en cuenta que (i) si bien la medida de detención preventiva es cautelar
y provisional, en la práctica cotidiana opera como una pena anticipada que
inclusive se abona a la pena en caso de condena, (ii) el legislador tiene libertad
de configuración sobre las medidas preventivas, siempre y cuando tenga nítido
soporte constitucional, (iii) no es lógico asumir que dos capturas en el mismo
año hagan necesaria la privación de la libertad, lo que sí es lógico es
constatar el fracaso de la cárcel y la resocialización para adoptar medidas que
brinden otras oportunidades a estas personas, y (iv) en todo caso, aquella
disposición entonces juzgada difiere de la aquí impugnada, pues allí se hablaba
de una captura en el año anterior y ahora se trata de una captura dentro de los
tres años anteriores.
26.    Asimismo, acompaña el sentir del
demandante en cuanto a que la norma cuestionada vulnera las normas sobre debido
proceso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, cuyas propugnan un derecho penal de acto y
rechazan el derecho penal de autor.
27.    En cambio, respecto del cargo por
vulneración del artículo 248 de la Carta, estima que dicho mandato superior
determina que solo las sentencias definitivas tienen carácter de antecedente
penal, mientras que la disposición objeto de censura alude a las
características de una persona que por haber sido capturada en el pasado es
pasible de un proceso penal en el presente, a efectos de imponerle una
detención preventiva cuando se reúnan los requisitos de una medida de
aseguramiento, temas estos que considera diferentes el uno del otro.
B. Fiscalía
General de la Nación[17]
28.    Mediante escrito aportado el 30
de mayo de 2019, por intermedio de la Directora de Asuntos Jurídicos, la
Fiscalía solicitó que se declare la exequibilidad de la norma censurada.
29.    Comenzó por indicar que el
artículo se enmarca dentro de la libre configuración del legislador en cuanto a
la expedición y reforma de códigos, no restringe la presunción de inocencia ni
afecta las condiciones para el ejercicio del derecho de defensa, no desconoce
el precedente constitucional, ni confiere la connotación de antecedente al dato
sobre las capturas previas.
30.    En cuanto al cargo por
vulneración a la presunción de inocencia, anotó que la propia Corte ha
reconocido que el artículo 150.2 de la Constitución le otorga un amplio margen
al legislador para expedir códigos en todos los ramos de la legislación y para
regular los procedimientos, y con mayor acento en asuntos relacionados con
política criminal. Manifestó que, dado ese marco de competencias del Congreso,
en este caso no se limita la presunción de inocencia, comoquiera que la detención
preventiva a que alude la norma demandada no es una sanción o pena que se le
impone al individuo, sino de una medida de naturaleza preventiva que resulta de
la valoración negativa de una circunstancia específica, como es la existencia
de una captura previa dentro de los tres años anteriores, la cual sumada a
otros factores les permite a los jueces establecer cuál es la medida que
corresponde según el caso. En tal sentido, adujo, no hay incompatibilidad con
la Constitución ‒como ya lo ha sostenido la Corte‒, pues la persona
detenida preventivamente se presumirá inocente hasta cuando se pruebe su
responsabilidad en un fallo condenatorio. En consecuencia, tampoco se infringen
las normas del bloque de constitucionalidad sobre presunción de inocencia
traídas a colación por los accionantes, específicamente, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
31.    Asimismo, estimó que del derecho
penal de acto no se deriva la inconstitucionalidad del aparte acusado, dado que
allí “no se prevé una actuación de la administración de justicia ocasionada
por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, ni por su ser, deseo,
pensamiento o sentimientos”, sino por una conducta cometida en el pasado
reciente por el procesado que haya dado lugar a su captura. De tal modo, no se
convierte en un derecho penal de autor, teniendo en cuenta nuevamente que no se
está condenando ‒reitera‒ a la persona por sus
características, sino que se le está aplicando una medida preventiva.
32.    Agregó que no se está desconociendo
el precedente constitucional sentado en la sentencia C-121 de 2012, en la que
se declaró inexequible una norma presuntamente semejante a la aquí sometida a
juicio y, por ende, no se evidencia que la misma reproduzca contenidos que ya
hayan sido declarados inconstitucionales, en razón a que no existe identidad
material entre los enunciados normativos que los actores pretenden comparar.
33.    Por el contrario, adujo que la
sentencia C-425 de 2008 sí es un precedente constitucional pertinente, en tanto
se examinó, bajo similares reproches, una norma casi idéntica a la demandada,
con la única diferencia de que allí se tenían en cuenta las capturas del
imputado ocurridas durante el año inmediatamente anterior, y no en el lapso de
tres años como lo dispone el artículo objeto de estudio. En esa oportunidad la
Corte declaró exequible la disposición tras referirse a la naturaleza precaria
y procesal de la detención preventiva que no afecta la presunción de inocencia
y a la libertad de configuración que posee el legislador para definir medidas
de aseguramiento, y dichos razonamientos son aplicables también en esta
oportunidad.
34.    Por otro lado, afirmó que el
precepto acusado no viola el debido proceso ni afecta las condiciones para el
ejercicio del derecho de defensa, pues en la instancia de imposición de medida
de aseguramiento el propio código garantiza la contradicción en esa etapa del
proceso, y no exista una proposición real que impida solicitar al juez que
revoque la medida impuesta.
35.    Además, al ponerse en
conocimiento del juez la circunstancia de que el indiciado tiene capturas
previas en los tres años anteriores, se le permite valorar el peligro que
representa la libertad del individuo para la sociedad y para la víctima, dato
este que incluso podría ser objeto de requerimiento judicial para efectos de
imponer una medida de aseguramiento inclusive si se prescindiera de la norma
acusada.
36.    En lo que atañe al cargo referido
a la presunta generación de un antecedente penal a partir de la verificación de
las capturas, estimó que lo previsto en los apartes demandados no puede ser
equiparado con antecedentes penales, pues la información sobre aprehensiones
dentro de los tres años anteriores a la nueva imputación no tiene la misma
connotación de los datos sobre condenas decretadas mediante sentencia judicial
contra el investigado, como tampoco dicha información sobre capturas tiene
publicad indiscriminada, de manera que pueda ser puesta a disposición de
cualquier autoridad o particular que pretenda conocer los antecedentes
judiciales.
C. Ministerio
del Interior[18]
37.    A través de memorial radicado el
30 de mayo de 2019, actuando a través de la jefe de la oficina asesora
jurídica, el Ministerio del Interior pidió a la Corte declarar la exequibilidad
de la norma objeto de reproche.
Expuso que la detención preventiva, al
ser una medida de duración precaria y de finalidad no sancionatoria sino
procesal, no compromete la presunción de inocencia ni otras garantías
procesales. Aunado a ello, indicó que la Corte ha sostenido que el legislador
goza de libertad de configuración de las medidas de aseguramiento y de los
criterios que conduce a su decreto por parte del juez.
38.    En concreto, sobre las capturas
en los tres años anteriores a la nueva imputación como criterio para disponer
la detención preventiva, aseguró que “el juez evalúa una situación objetiva
y verificable que consiste en la ‘repetición’ de conductas reprochables
penalmente en un término establecido, la cual puede ser valorada por el juez
como un elemento relevante de la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la
medida de aseguramiento”, la cual estima como una medida que, antes bien,
se erige en garantía para el procesado en tanto implica definir límites a la
privación excepcional de la libertad.
39.    Adicionalmente, anotó que la
disposición está encaminada a “evitar la multiplicación del delito o la
dedicación asidua a la realización de conductas reprochables penalmente que
implican un claro peligro para la sociedad”, así como a “evitar la fuga o la
obstrucción de la justicia por parte de quien representa peligro futuro para la
sociedad en los términos de los artículos 308 y 310 del Código Penal
(sic).”
40.    Finalmente, manifestó que los
argumentos de los accionantes no cumplen los atributos de claridad,
especificidad y pertinencia, pues se basan en sus interpretaciones particulares
y subjetivas sobre la norma demandada.
D. Cámara de
Representantes[19]
41.    Por escrito allegado el 31 de
mayo de 2019, a través de apoderado especialmente constituido, la Cámara de
Representantes intervino para solicitar la exequibilidad de los
enunciados demandados.
42.    Argumentó que las medidas de
aseguramiento tienen una finalidad preventiva y cautelar, para asegurar la
acción de la justicia y la protección de la víctima y la sociedad, por lo que
es erróneo pensar que se trata de un prejuzgamiento atentatorio contra la
presunción de inocencia, cuando la motivación de la medida no recae en la culpabilidad
del imputado. Bajo ese supuesto ‒afirmó‒, “las medidas de
aseguramiento solo resultan vulneratorias a la presunción de inocencia, cuando
las causas que han dado razón de ser a su finalidad preventiva, fenecen o
desaparecen con el tiempo”.
43.    Respecto de las puntuales
objeciones de los demandantes frente al numeral 4° del artículo 313 C.P.P.,
expresó que la detención preventiva allí contemplada no tenía razón de ser en
el imputado como autor, sino en la protección a la comunidad que debe cumplir
el Estado, tal como lo ha desarrollado la Corte, la cual también ha indicado
que los criterios en que se funda el juez para imponer tal medida tienen que
ver con los actos de la persona como elementos de juicio para inferir la
probabilidad de nuevos delitos, pero a la vez delimitan la discrecionalidad del
operador.
44.    Asimismo, manifestó que la
alegada afectación del derecho de defensa deviene de una interpretación
parcializada de la norma con respecto a las demás disposiciones del Código de
Procedimiento Penal, toda vez que para que proceda la detención preventiva es
necesario verificar que se cumplen los supuestos de los artículos 308 y 313 de
la ley, en el sentido de que existan elementos probatorios que permitan inferir
de manera razonable que el imputado es autor o partícipe de la conducta
investigada y que se presenten los criterios objetivos allí contemplados
‒no es la determinación única‒, lo cual lleva a concluir que no se
recae en la esfera del autor o de la peligrosidad. Añadió que, por tanto, la
defensa se mantiene incólume, en tanto no se ataca ni se impone presunción
alguna con respecto al juzgamiento del imputado, ni le traslada la carga de la
prueba.
45.    En cuanto a la supuesta
vulneración del artículo 248 de la Carta, estimó que la detención preventiva de
que trata el artículo cuestionado supone que el juez estudie los hechos
presentes y no los pasados, por lo que no se valoran aquellos hechos que hayan
dado lugar a la captura anterior, por lo que el operador judicial no se ve
remitido a investigaciones diferentes en orden a evaluar si es viable o no la
medida de aseguramiento. Adujo que los libelistas se equivocan en su reparo porque
“la detención preventiva en establecimiento carcelario, no es fruto ni
consecuencia de una captura pasada que haya tenido ocasión en los últimos 3
años, sino que dicha medida cautelar tiene y encuentra razón de ser en la nueva
imputación que habilitó al juez para valorar el contenido normativo dispuesto
por los artículos 308, 310 y 313 del Código de Procedimiento Penal.” De esa
forma, la existencia de una captura previa solo representa una habilitación más
no la imposición de la medida de aseguramiento.
E. Instituto
Colombiano de Derecho Procesal[20]
46.    Mediante memorial radicado el 31
de mayo de 2019, por intermedio del doctor Juan David Riveros Barragán, el
Instituto Colombiano de Derecho Procesal conceptuó que la norma demandada debe
ser declarada inexequible o, subsidiariamente, que se debe condicionar
la exequibilidad “en el entendido de que este criterio no se aplique de
forma aislada y automática, sino que esté acompañado del análisis de todos los
requisitos objetivos y subjetivos establecidos para la imposición de una medida
de aseguramiento, además del respectivo juicio de proporcionalidad y necesidad
de la medida”.
47.    Como aclaración inicial, sostuvo
que el aparte demandado había de considerarlo “como un criterio subjetivo
adicional a aquellos consignados en el artículo 310 del Código de Procedimiento
Penal”, bajo el supuesto de que la disposición “se encuentra mal ubicada”
al no asemejarse a los requisitos objetivos previstos en el artículo 313 de la
Ley 906 de 2004.
48.    Seguidamente, compartió la
argumentación de los demandantes respecto de la inconstitucionalidad de la
disposición, por cuanto, a su juicio, se aborda un problema jurídico similar al
analizado en la sentencia C-121 de 2012, cuando al juzgarse el artículo 24 de
la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, se
encontró que, al darse un mismo alcance procesal a las figuras de la medida de
aseguramiento, de acusación y de condena con mecanismo sustitutivo de prisión, para
efectos de establecer cuándo existe un peligro para la comunidad, desconocía la
presunción de inocencia y la igualdad de las personas sometidas a acción penal
‒esto es, procesados y condenados‒.
49.    Refirió que el estándar
probatorio para imponer una medida de aseguramiento es la existencia de una
inferencia razonable de autoría o participación, mientras que para la
acusación se requiere la existencia de una probabilidad, y para una
condena se exige un convencimiento más allá de toda duda razonable de la
actividad delictiva. En esta oportunidad ‒señaló‒ el criterio introducido
para valorar la existencia de un peligro es más flexible y consiste en las
capturas por conductas constitutivas de delito o contravención dentro de los
tres años anteriores a la nueva captura o imputación, lo cual resulta más
gravoso, por cuanto la existencia de motivos fundados que indiquen autoría o
participación (al tenor del artículo 297 C.P.P.) desvirtúa en un grado aún menor
la presunción de inocencia.
50.    En tal sentido, estimó “más
arbitrario y desproporcionado considerar que una persona puede ser sometida a
prisión preventiva sólo con base a (sic) la existencia de una captura y
la eventual existencia de motivos fundados de su vinculación a la comisión de
un delito investigado en el marco de otra actuación, la cual no tendría, ni
siquiera, la oportunidad de controvertir justamente por adelantarse bajo otra
radicación y frente a otra autoridad.”
51.    Adujo que si bien la imposición
de la medida de aseguramiento no es automática ‒pues es menester analizar
las demás exigencias legales‒, la norma acusada genera un trato
inequitativo a quienes enfrentan un proceso penal respecto de aquellos sobre
quienes ya pesa una condena, haciendo inoperante la presunción de inocencia.
Además, ello resulta más preocupante al observar que sería distinta la captura
ordenada judicialmente para lograr la comparecencia del procesado a la
audiencia de imputación, de aquella que se efectúa en flagrancia.
52.    Añadió que deben atenderse los
criterios convencionales para la procedencia de la detención preventiva que,
según la Corte Interamericana, aluden a la existencia de indicios suficientes
de autoría o participación y a los riesgos de obstrucción al proceso o de no
comparecencia, pues aunque la Corte Constitucional haya admitido que el peligro
para la víctima y para la comunidad son criterios válidos desde el punto de
vista de la libre configuración del legislador, dicha libertad no es absoluta y
se ha de sujetar a parámetros constitucionales y convencionales, “con el
ánimo de evitar que estándares objetivos de peligrosismo conviertan esta medida
en un equivalente a la condena y una política criminal que conlleve a (sic)
debilitar su carácter excepcional.”
53.    Para respaldar su postura, indicó
que el Informe sobre la Detención Preventiva en las Américas ha señalado que
79.
La Comisión Interamericana ha observado como una tendencia generalizada en la
región el que muchos Estados han plateado como respuesta a los desafíos de la
seguridad ciudadana, o al reclamo de la sociedad, medidas legislativas e
institucionales que consiste fundamentalmente en un mayor uso del
encarcelamiento de personas como solución al problema. Estas reformas legales,
(…), están orientadas a restringir o limitar las garantías legales aplicables a
la detención de personas; potenciar la aplicación de la prisión preventiva;
aumentar las penas y ampliar el catálogo de delitos punibles con pena de
prisión; abstenerse de establecer medidas alternativas a la prisión y
restringir el acceso o la posibilidad de concesión de determinadas figuras
legales propias del proceso de ejecución de la pena en las que el recluso
progresivamente va ganando espacios de libertad.
80.
Por lo general, este tipo de reformas no se han venido dando como resultado de
una reflexión científica y un debate serio e inclusivo acerca de su
pertinencia, viabilidad y consecuencias, sino que en muchos casos se han dado
como reacción inmediata a situaciones coyunturales en las que se dio una
presión social y mediática frente a la inseguridad en general o en atención a
determinados hechos concretos; como parte de un discurso populista dirigido a
sacar réditos políticos de la percepción subjetiva de la criminalidad; y en
algunos casos como respuesta a intereses concretos de algunos sectores
económicos (…).”[21]
54.    Subrayó que el citado informe
pone de relieve “una tendencia en las legislaciones de los Estados
americanos de ampliar las facultades de los fiscales y los jueces para aplicar
y solicitar la detención preventiva ‘incorporando la reincidencia como causal
para la configuración del peligro procesal’”, lo cual para la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos es desafortunado, dado que se convierte la
detención preventiva en un mecanismo de control social a partir de “una
percepción de algunos sectores de que el uso excepcional de esta medida implica
impunidad”, citando como ejemplo de ello la causal de detención preventiva
introducida en Colombia mediante la Ley 1142 de 2007 y extendida en la Ley 1453
de 2011, conforme a la cual esta medida de aseguramiento es procedente cuando
la persona hubiese sido capturada por conducta constitutiva de delito o
contravención dentro de los tres años anteriores.
55.    Afirmó que la detención
preventiva no debe tener funciones propias de la ejecución de la penal, como es
la prevención general, y que el análisis de constitucionalidad debe evitar que
la causal demandada se convierta en una verificación de existencia de capturas
previas, pues “de lo contrario se llegaría a la situación de que basta con
la iniciación de la investigación para que la persona se presuma como posible
peligro para la comunidad”.
56.    En tal sentido, aseguró que el
temor del Sistema Interamericano ‒cuyo criterio en la materia debe
tenerse en cuenta según el artículo 93 constitucional‒ se concretaría si
se dejara incólume la norma acusada, dado que “se fomentaría el uso de la
detención preventiva como política criminal encaminada a contrarrestar
situaciones de reincidencia y de seguridad ciudadana, escenario, en definitiva,
desafortunado porque las medidas de aseguramiento no puede convertirse en una
condena y mucho menos en una herramienta de política criminal encaminada a
disminuir la actividad delictiva en una sociedad. Este mal manejo resultaría
contrario al carácter excepcional de privación de la libertad y la delimitación
estricta que debe predicarse de los fines constitucionales de la medida de
aseguramiento.”
57.    Concluyó, conforme a lo expuesto
que la norma demandada es inconstitucional, por desconocer el derecho al debido
proceso y todas sus garantías inherentes. Como solución alternativa, planteó
que se declare la exequibilidad condicionada, para aclarar que la existencia de
capturas en contra del procesado no será en sí mismo un factor determinante
para inferir automáticamente la peligrosidad para la comunidad, sino que el
juez deberá analizar todos los requisitos objetivos y subjetivos establecidos
para la imposición de una medida de aseguramiento, además del respectivo juicio
de proporcionalidad y necesidad de la medida.
F. Ministerio de
Justicia y del Derecho[22]
58.    Por escrito del 31 de mayo de
2019, por intermedio de su director de desarrollo del derecho y del
ordenamiento jurídico, el Ministerio de Justicia y del Derecho defendió la exequibilidad
de la norma acusada.
59.    Respecto de la naturaleza
jurídica de las medidas de aseguramiento, señaló que los cargos se basaban en
apreciaciones y conclusiones personales de los demandantes, toda vez que no
tienen en cuenta que la imposición de la detención preventiva no implica la imposición
de una pena o condena, sino que es una figura de carácter cautelar y
excepcional que se aplica en la etapa preliminar por parte del juez de control
de garantías, sin que ello signifique la vulneración de derechos fundamentales
como la presunción de inocencia o la libertad, los cuales no son absolutos.
60.    Además, sostuvo que la decisión
del juez de imponer la medida de aseguramiento no es discrecional ni
arbitraria, sino que debe atender los requisitos formales y sustanciales del
ordenamiento penal y respetar las finalidades constitucionales, y en todo caso
dicha determinación es susceptible de ser recurrida, sustituida o revocada a
partir de las pruebas aportadas por la Fiscalía y según la sana crítica del
juez.
61.    Adujo que los demandantes
realizan una interpretación errada y aislada de la disposición acusada, pues
las demás normas legales y constitucionales permiten darle un alcance
garantista que dista de las aseveraciones que soportan los cargos propuestos,
los cuales desconocen los elementos que la Carta le ha dado a la detención
preventiva y “visualizan a un juez esclavo de la ley cuando su función es
interpretarla de forma dinámica y armoniosa con la Constitución Política y la
jurisprudencia.”
62.    Resaltó la potestad de
configuración que tiene el legislador en materia de procedimientos judiciales y
administrativos acogiendo razones de política legislativa, circunstancias
sociales cambiantes o diferentes objetivos superiores, según lo ha reconocido
la propia jurisprudencia, margen este que solo se encuentra limitado por disposiciones
de rango constitucional ‒especialmente el debido proceso y la igualdad‒
y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
63.    En esa dirección, tras exponer el
contenido literal de varios de los argumentos de la exposición de motivos de la
Ley 1142 de 2007, la cual ha de considerarse un antecedente legislativo
relevante por contener una norma semejante a la sometida a juicio, advirtió que
en el numeral 4 del artículo 313 demandado el legislador tomó en consideración
distintos aspectos a efectos de garantizar la vida, honra y bienes de los
ciudadanos, proteger los derechos de los niños, velar por la protección de las
víctimas y de la sociedad, propender por la prevalencia del interés general y
asegurar la convivencia pacífica.
62.    Aunado a ello
‒destacó‒, debe tenerse en cuenta que mediante la sentencia C-1142
de 2007 (sic) la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley
1142 de 2007, que modificó el artículo 313 de la Ley 906 de 2004, encontrándolo
exequible. Arguyó que
“los
demandantes en su escrito de demanda hacen una interpretación errada al
concebir que el numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 está
desconociendo la presunción de inocencia del imputado, cuando en realidad su
contenido no se constituye en antecedentes para la decisión a tomar por parte
del operador judicial sino que como medida cautelar es provisional, susceptible
de ser revisada y revocada por no ser definitiva y se constituye además en un
mecanismo de protección tanto para las víctimas, la sociedad y a su vez de
efectividad para la administración de justicia a fin de que la sociedad
disminuya la sensación o percepción de inseguridad y desprotección que en
ciertas ocasiones la invaden frente a manifestaciones delictuales que la pueden
atemorizar u ofuscar e impedir al mismo tiempo que los imputados continúen en
algunos casos delinquiendo. De ahí que el juez frente a cada caso determina si
resulta procedente o no su aplicación más no es la regla general como bien lo
señala la Corte Constitucional en la sentencia C-1142 de 2007 (sic).”
65.    Estimó que, dado que la libertad
no es un derecho absoluto, puede restringirse al interior del proceso bajo el
cumplimiento de unos supuestos legales que garantizan el debido proceso,
incluida la posibilidad de solicitar que se revoque o modifique la medida
restrictiva y de interponer recursos, en pleno ejercicio del derecho de
defensa. Asimismo, las medidas preventivas están limitadas temporalmente (no
pueden exceder 1 año) y el propio código prevé determinadas causales de
libertad; régimen que, además de haber sido avalado por la Corte al hallarlo
ajustado a los mandatos superiores, no vulnera las normas del sistema
interamericano de protección de derechos humanos.
G. Policía
Nacional[23]
66.    A través de memorial aportado el
31 de mayo de 2019, a través de su secretario general, la Policía Nacional
solicitó a la Corte denegar las súplicas de la demanda, en razón a que con la
sentencia C-425 de 2008 ya se resolvió sobre la exequibilidad de la norma
atacada.
67.    Indicó que, de conformidad con lo
sostenido por la Corte en la sentencia C-774 de 2001, la detención preventiva
como medida cautelar no se opone a la presunción de inocencia, en tanto no se
basa en un juicio valorativo previo al examen judicial, sino que
implica
un mecanismo de anticipación a los peligros y riesgos que puede representar la
conducta de un individuo proclive a la comisión de delitos o comportamientos
contravenciones (sic) en el marco lo preceptuado por el artículo 19 de la Ley
599 de 2000 ‘Por la cual se expide el Código Penal’, al cual de ninguna manera
se le cercena la posibilidad de acreditar su inocencia al interior del
correspondiente juicio que con observancia de sus formas propias se celebre,
para efectos de determinar la culpabilidad del individuo en la comisión del
acto jurídicamente relevante en materia penal.
68.    En consecuencia, señaló que los
cargos de los actores no pueden ser acogidos por presentarse el fenómeno de
cosa juzgada material, dado que en el citado fallo la Corte finiquitó la pugna
entre los principios de libertad personal y los mecanismos de tuición
administrativa fruto del control social del Estado.
69.    Agregó que, en cuanto a la
presunta violación del debido proceso, la norma impugnada no debe interpretarse
como sugieren los demandantes, sino que debe apreciarse desde el concepto de
prevención imbricado por la Ley 1142 de 2007, “Por medio de la cual se
reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se
adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de
especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”. Así pues,
manifestó que el artículo 26 de dicha regulación, que adicionó el numeral 4 al
artículo 313 del Código de Procedimiento Penal y que guarda protuberante
congruencia normativa con el precepto enjuiciado, fue objeto de control
mediante la sentencia C-425 de 2008, estableciendo su compatibilidad con la
Constitución. También la Corte en la sentencia T-827 de 2005 aclaró la
naturaleza de la detención preventiva, y en la C-1198 de 2008 valoró los
criterios relacionados con “la gravedad de la conducta” frente al
peligro para la comunidad y al riesgo de no comparecencia, determinando su
exequibilidad condicionada. Los anteriores pronunciamientos
‒colige‒ generan que sobre el particular también deba predicarse la
cosa juzgada material.
70.    Respecto del derecho a la
defensa, expresó que los argumentos de los accionantes se tornan insustanciales
al partir de una errada caracterización de la garantía del debido proceso,
habida cuenta de que dicho derecho tiene carácter inintemporal (sic) y
bidimensional que admite su ejercicio en cualquiera de las etapas del proceso
penal, sin que quepa afirmar que la detención preventiva, cuya naturaleza es
cautelar y transitoria, vaya en detrimento de la posibilidad con que cuenta el
individuo para presentar argumentos de descargo orientados a desvirtuar su
injerencia o participación en la conducta que se le endilga, ni que dicha
medida de aseguramiento se torne en la decisión resolutoria del trámite
judicial, el que habrá de agotarse en cada uno de sus correspondientes estadios
procesales, con independencia de la medida cuestionada en el sub júdice.
H. Universidad
la Gran Colombia
71.    Por escrito del 5 de junio de
2019, Alejandro Badillo Rodríguez, Coordinador del Observatorio de Derechos
Humanos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de la
Universidad la Gran Colombia, interviene abordando cuatro aspectos: 1. Cosa
Juzgada constitucional 2. Ineptitud sustancial de la demanda 3. Libertad de
configuración legislativa 4. Razones de exequibilidad.
72.    La universidad La Gran Colombia
manifiesta que la inconstitucionalidad de la norma demandada ya había sido
estudiada por el alto tribunal en sentencia C-425 de 30 de abril de 2008, en
donde señaló que se trata de una detención preventiva para que los supuestos
del procedimiento penal se lleven a cabalidad. De igual manera resalta que los
jueces deben decretar la detención bajo los lineamientos constitucionales y
legales para no trasgredir el ordenamiento jurídico,
En
su momento la Corte Constitucional estableció que dentro de los criterios que
la ley ha tenido en cuenta para que proceda la detención preventiva, y que como
se vio, la Corte validos constitucionalmente, son el interés a proteger, la
gravedad de la conducta, la situación del procesado y el grado de convicción de
que el imputado o el acusado sea el responsable de la conducta , investigativa.
Sin embargo, también ha dicho esta Corporación, que esos criterios no deben
operar de manera silogística o mecánica, pues la ley debe permitirle al juez un
margen de valoración para analizar las circunstancias objetivas –exigencias
fácticas jurídicas- y subjetivas, tales como la personalidad, edad y
condiciones socioeconómicas del imputado[24].
73.    Asimismo, el interviniente expuso
la ratio decidendi que en 2008 la corte usó como argumento para declarar
la exequibilidad de la norma demandada:
La
Sala encuentra razonable que, dentro de las valoraciones de política criminal,
el legislador  hubiere considerado la captura precedente en el año anterior
como un criterio que debe tener en cuenta el el juez para imponer la medida de
aseguramiento consistente en la detención preventiva en establecimiento
carcelario, por las siguientes razones: Es lógico suponer que dos capturas en
el mismo año a la misma persona podría ser un indicador de la necesidad de la
medida privativa de la libertad no solo para evitar la multiplicación del
delito la dedicación asidua a la relación de conductas reprochables penalmente
que implican un claro peligro para la sociedad, sino para evitar la fuga o la
obstrucción de la justicia por parte de quien ha demostrado tener desprecio por
la administración de justicia… por otra parte no debe olvidarse que la norma
acusada regula casos validos de privación legitima de la libertad, la cual solo
puede producirse en dos situaciones: la primera, cuando el autor o participe de
un delito fue capturado en flagrancia y la segunda por orden escrita del juez
de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley.[25]
74.    De acuerdo con la ineptitud
sustantiva de la demanda, manifestó que el accionante no brindó un sustento en
la demanda que demuestre la pertinencia de los argumentos de reproche
constitucional, así como tampoco señala de manera objetiva la oposición entre
la norma demandada y las disposiciones constitucionales, evitando el uso de los
criterios establecidos por el máximo tribunal constitucional en la sentencia
C-243 de2012.[26]
75.    Para la universidad La Gran
Colombia, el legislador tiene la libertad y la labor de definir y reglamentar
todo aquello que no esté previsto en la constitución. Por ello, emite
lineamientos para el debido proceso y el derecho a la defensa, es decir, que,
bajo el principio de la libertad de configuración legislativa, se le permite al
legislador, de conformidad con las preferencias de política criminal, escoger
las causales de detención preventiva, con la finalidad de perseguir eficazmente
el delito, siempre y cuando actué bajo los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, lo que hace que se protejan en debida forma los bienes
jurídicos cuyo resguardo le corresponde a la ley penal. De igual manera añadió que
la exequibilidad de la norma demandada fue estudiada en la sentencia C-425-08
del 30 de abril de 2008.
76.    Respecto de la exequibilidad de
la norma demandada, la institución  señaló que la naturaleza de la detención preventiva
tiene una duración precaria o temporal dado que su finalidad no es sancionar,
ni resocializar Por el contrario, está encaminada a que el procedimiento penal
se efectué exitosamente. Resaltó que esta corporación, en la sentencia C-106 de1994,
expuso que la detención de una persona contra quien existen indicios de
responsabilidad penal va encaminada a que comparezca en debida forma a todas
las etapas procesales.
77.    Finalmente, recomendó al alto
tribunal declarar la inhibición por incumplir  los criterios establecidos por
la Corte Constitucional para la interposición de demanda de
inconstitucionalidad. En su defecto, solicitó declarar la exequibilidadde la
expresión acusada con base en los argumentos anteriormente expuestos
I. Corporación Colectivo
de Abogados “José Alvear Restrepo”
78.    Por escrito del 27 de junio de
2019, la señora Soraya Gutiérrez Arguello, en calidad de presentante legal de
la Corporación Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” expresa que debe
declararse la inexequibilidad del fragmento demandado, fundamentado en tres
criterios: 1. Estricta legalidad 2. Excepcionalidad 3. Principio de
proporcionalidad.
79.    El articulo demandado no cumple
con el criterio de estricta legalidad, toda vez que el término “contravención”
no es preciso, es decir que no usa un lenguaje exacto que es requisito para que
sea procedente la privación de la libertad, según los criterios establecidos en
las sentencias C-469 de 2016 y C-774 de 200, es decir que, una contravención
puede significar cualquier incumplimiento de cualquier norma o mandato y al
utilizar este término no se está estableciendo un límite en los motivos de la
imposición de la medida.
80.    La excepcionalidad consiste en
que la privación de la libertad de manera preventiva y sin que haya una
sentencia condenatoria, es una imposición que debe estar supeditada a unas
condiciones muy particulares, las cuales se circunscriben a que se pueda llevar
a cabo con normalidad el proceso penal. Es decir que una captura anterior no
tiene por qué afectar el curso normal de un proceso.
81.    La norma acusada no respeta el
criterio de proporcionalidad, debido a que la persona debe haber sido capturada
con tres años de anterioridad a la captura actual por delito o contravención,
lo que establece que sea una medida privativa de la libertad de tipo carcelario
lo que cierra la posibilidad a otros tipos de medida cautelar. Lo que no da
posibilidad al operador judicial de evaluar las condiciones subjetivas del
sujeto. Además, el articulo demandado establece de forma instantánea que de una
forma u otra se va a generar una obstaculización al procedimiento penal.[27]
III. CONCEPTO DEL PROCURADOR
82.    De acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 242 y 278 de la Constitución Política, el Procurador
General de la Nación rindió concepto número 6597 en relación con la demanda
instaurada contra el artículo 313 (parcial) de la Ley 906 de 2004, adicionado
por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, solicitándole a la Corte inhibirse
para pronunciarse de fondo respecto del cargo por violación del artículo
248 superior, por ineptitud sustantiva de la demanda, o, en su defecto,  declarar
exequible la disposición por los cargos relativos al desconocimiento del
principio de inocencia, el derecho a la defensa y el principio de derecho penal
de acto.
83.    En primer lugar, el
jefe del Ministerio Público consideró que el cargo relativo al desconocimiento
de los antecedentes penales carece del requisito de certeza, porque la
acusación parte de una lectura subjetiva del enunciado acusado, a saber, que el
hecho de que una persona sea capturada implica, necesariamente, configuración
de un antecedente penal. La disposición solo regula una de las hipótesis de
procedencia de la detención preventiva cuando la persona haya sido capturada, y
además, este supuesto opera como un criterio para estimar que la libertad del
capturado representa peligro para la sociedad.
84.    En cuanto al cargo
relativo a la vulneración del principio de derecho penal de acto, el Procurador
General de la Nación hizo el siguiente análisis.
85.    La disposición
parcialmente acusada modificó el numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de
2004, pues amplió el término en el caso de que la persona hubiese sido
capturada por conducta constitutiva de delito o contravención dentro de los
tres años anteriores (la disposición original preveía el término de un año),
contados a partir de la nueva aprehensión como causal de procedencia de
detención preventiva, siempre que no opere la preclusión o la absolución en el
caso precedente. Además, el inciso segundo de la disposición sub examine
dispuso que, al ocurrir el supuesto anterior, se entiende que la libertad del
capturado representa un peligro para la sociedad, razón por la cual, se
adicionó una circunstancia para estimar que sí existe un peligro futuro para la
seguridad de la comunidad por cuenta de la libertad del imputado.
86.    La jurisprudencia
constitucional ha sostenido reiteradamente que el legislador tiene competencia
constitucional para regular los distintos tipos de procesos por medio de
códigos (art. 150-2). Ello implica que el Congreso de la República puede
diseñar detalladamente procedimientos, entre otros, en materia penal con el fin
de establecer sistemas de proceso penal "(...) con rasgos definidos de uno
u otro modelo teórico, con diversas fases, medidas cautelares, competencias y
procedimientos de investigación. Así mismo, con esquemas de garantías orgánicas
y procesales que considere útiles o adecuadas y con técnicas particulares de
investigación y juzgamiento. En el mismo sentido ha señalado que el legislador
tiene potestad para "(...) determinar los casos en que procede la
detención preventiva, en razón de la comisión de ciertos delitos, según la
naturaleza y gravedad de éstos, o en los casos de flagrancia, o atendiendo las
circunstancias en que ellos ocurrieron, o de los antecedentes del
procesado".
87.    , Asimismo, el
interviniente aseveró que, dentro del régimen de medidas cautelares, el
legislador estableció la detención preventiva como una forma de medida de
aseguramiento (art. 307 C.P.P.) privativa de la libertad de carácter temporal y
precario que no puede considerarse como una pena anticipada, pues ello
implicaría desconocer el principio constitucional de la presunción de
inocencia. De acuerdo con la vista fiscal, la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que "(...) las medidas que afecten la libertad solicitadas por
el Fiscal al juez de control de garantías, únicamente pueden ser adoptadas
cuando quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los
imputados al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la
comunidad, en particular de las víctimas del hecho punible; con ello se
establecen límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de
que se decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales".
88.    Así las cosas, la
privación de la libertad está justificada, a partir del principio de necesidad,
en tres hipótesis para efectos de dictar medidas de aseguramiento, entre las
cuales está la detención preventiva en establecimiento carcelario: (i) riesgo
de alteración, que se concreta en la posibilidad de obstrucción de la justicia
y el mantenimiento de la prueba de cargo; (ii) riesgo de reiteración,
circunscrito a la protección de la comunidad o las víctimas y; (iii) riesgo de
fuga, relacionado con aseguramiento de la comparecencia del imputado al
proceso.
89.    Ahora bien, para
dictar medidas de aseguramiento, en las que se incluye la detención preventiva
en establecimiento carcelario (art. 308 C.P.P), se debe contar con un conjunto
articulado de hechos (situación objetiva), respaldados en elementos materiales
probatorios (respaldo probatorio) de los que se concluye objetivamente
(inferencia razonable) la probabilidad de autoría o participación en un hecho
punible, y que difieren de la mera sospecha o simple convicción del sujeto que
debe materializar la captura (alto estándar de razonabilidad).
90.    Para el Ministerio
Público es muy importante el análisis del elemento subjetivo, esto es, la
inferencia de autoría o participación. Sobre el particular, la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que este requisito se
refiere a "(...) que el imputado haya cometido y/o dominado la realización
de la conducta ilícita o haya participado en su ejecución, sin que tal
operación mental, fundada en el valor demostrativo de las evidencias puestas a
su disposición, implique un pronóstico anticipado de responsabilidad penal o
equivalga a la certeza sobre el compromiso de los procesados"
(negrillas fuera del texto).
91.    En este caso es
relevante tener en cuenta que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-425 de
2008, juzgó la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, que
establecía como causal de detención preventiva la captura de la persona por
conducta constitutiva de delito o contravención dentro del año anterior a la
nueva captura. Como se dijo, esta disposición es muy similar a la que es objeto
de juicio en este caso, pero se diferencia en el periodo de tiempo en que
ocurre la captura anterior (en este caso son 3 años), y en que en este supuesto
la libertad del capturado representa peligro para la comunidad. Por esta razón,
no se configura cosa juzgada constitucional dado que el objeto de control es
diferente.
92.    En consideración del
Procurador, los accionantes sostenían que la disposición "vulnera la
presunción de inocencia del capturado porque el hecho de que hubiese sido
objeto de otra captura anterior no lo hace responsable del hecho investigado,
pese a lo cual la ley lo trata como si hubiere sido condenado penalmente".
93.    La Corte declaró
exequible el articulo parcialmente acusado y sostuvo que; (i) la decisión
legislativa de imponer medida de detención preventiva a quien hubiere sido
capturado con anterioridad, no viola la presunción de inocencia en razón a la
naturaleza de la detención preventiva como medida cautelar procesal; (ii) dos
capturas en el mismo año a la misma persona podría ser un indicador de la
necesidad de la medida privativa de la libertad, no sólo para evitar la
multiplicación del delito o la dedicación asidua a la realización de conductas
reprochables penalmente que implican un claro peligro para la sociedad, sino
para evitar la fuga o la obstrucción de la justicia por parte de quién ha
demostrado tener cierto desprecio por la administración de justicia; y (iii) la
norma acusada regula casos válidos de privación legítima de la libertad, la
cual sólo puede producirse en dos situaciones: la primera, cuando el autor o
partícipe de un delito fue capturado en flagrancia y, la segunda, por orden
escrita del juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley.
94.    Pues bien, el
Ministerio Público consideró que este es un precedente relevante que debe
aplicarse en el presente caso, y que no hay razones que justifiquen su
modificación. Si bien la disposición amplió el término en que operan las
capturas anteriores como uno de los elementos que debe tener el juez para
decretar la medida de detención preventiva, este aspecto no fue objeto de
acusación por parte de los accionantes, quienes consideran que la disposición
es inconstitucional porque vulnera la presunción de inocencia y el derecho
penal del acto.
95.    En ese sentido, el
Procurador advirtió que la disposición acusada establece que el juez de control
de garantías debe verificar una circunstancia objetiva, esto es, la reincidencia
de una persona en la realización de conductas punibles. Sin embargo, este
elemento no implica per se la procedencia de la detención preventiva,
como lo sostienen los demandantes, pues, en todo caso, el juez debe valorar los
requisitos previstos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal,
razón por la cual debe evaluar si en la nueva captura existe evidencia de que
el imputado pueda ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga.
96.    Ahora bien, y en
cuanto a la regla según la cual se entenderá que la libertad del capturado
representa peligro futuro para la sociedad, prevista en el inciso 2° del
numeral 4° acusado, el Ministerio Público estimó que no se violó el principio del
derecho penal del acto como garantía del derecho al debido proceso. Sostuvo
que, conforme la jurisprudencia constitucional, el derecho penal del autor
implica que"(...) el sujeto responde por su ser, por sus condiciones
sicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad,
por su supuesta inclinación natural al delito, con un criterio determinista, de
modo que el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas
penales, por obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable. En este
orden de ideas no es relevante que aquel cometa infracciones, sino que tenga la
potencialidad de cometerlas".
97.    Este principio no se violó,
en primer lugar, porque en la medida de detención preventiva no se establece la
responsabilidad penal en sentido estricto. Por el contrario, se trata de
inferencias razonables sobre la comisión de la conducta, a partir de la
existencia de elementos probatorios o evidencia que se cuenta de la
participación efectiva del sujeto en una conducta punible, razón por la cual se
valora el acto o la conducta del sujeto y no una predeterminación por el
delito.
98.    Asimismo, y como lo
ha explicado la jurisprudencia, la expresión peligrosidad es consecuencia del
empleo de una técnica legislativa deficiente, y ha señalado que en realidad
este término implica la decisión legislativa de proteger a la comunidad y no se
refiere al carácter o temperamento peligroso del imputado. Sobre el punto la
Corte dijo:
Pese a las falencias de técnica legislativa que presenta el
artículo demandado y el 308 del C.P.P., es claro que el legislador justifica la
medida de aseguramiento en la necesidad de proteger la comunidad y no en el
carácter o temperamento "peligroso" del imputado, como parecen darlo
a entender dichos preceptos y en cierto momento de la argumentación es referido
por el demandante. La Ley no asume un superado determinismo ni parte de que el
sujeto esté predeterminado al delito como razón para imponer una privación
preventiva de la libertad. (...)
Por el contrario, a pesar de la expresión utilizada por el
legislador en la disposición demandada, el discurso del peligrosismo penal no
tiene que ver con la causal que se analiza, fundada en criterios objetivos,
como justificación para imponer una medida de aseguramiento. Los numerales
atacados constituyen un conjunto de circunstancias, todas de hecho, que
permiten inferir al juez cuándo es necesario limitar la libertad del imputado
en aras de proteger los miembros de la comunidad. Tales circunstancias se refieren
o están relacionadas, no con el imputado en cuanto autor, con su carácter
peligroso, sino con sus actos, como elementos de juicio para inferir la
probabilidad de nuevos delitos y la necesidad de la medida restrictiva.
99.    Como el enunciado
normativo no desconoce el principio del derecho penal del acto, pues, aunque el
legislador utilizó la expresión peligrosidad, lo cierto es que la protección de
la comunidad como fundamento de la detención preventiva en este caso tiene
sustento constitucional en la protección de la comunidad, de conformidad con el
numeral 1° del artículo 250 de la Constitución.
IV. CONSIDERACIONES
A. Competencia
100.
De conformidad con el artículo 241
numeral 4° de la Constitución, esta Corte es competente para conocer de la demanda
de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 313 numeral 4° de la Ley
906 de 2004, modificada por el artículo 7° de la Ley 1826 de 2017.
Sería pertinente decir los aspectos
previos que serán revisados, a saber: i) aptitud sustantiva; ii) cosa juzgada.
B. Aptitud sustantiva de la
demanda
101.
La Procuraduría General de la
Nación y la Universidad Gran Colombia consideraron que el cargo relativo al
desconocimiento del artículo 248 de la Constitución Política de Colombia carece
de certeza, pues los accionantes sólo plantean una posición subjetiva en torno
a las implicaciones que tienen las medidas de aseguramiento. Los demás
intervinientes consideran que la Corte Constitucional debe proceder a un examen
material de los cargos, bien para declarar la constitucionalidad del artículo
313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004 o su inconstitucionalidad.
102.
Esta Corporación procederá a
revisar el cumplimiento de los requisitos mínimos argumentativos de los cargos
formulados por los demandantes, antes de analizar la procedencia de la cosa
juzga constitucional propuesta por la Universidad Gran Colombia y la
prosperidad de los cargos formulados.
1.
Aspectos generales
103.
El artículo 40 inciso 1° numeral 6°
de la Constitución Política de Colombia consagra el derecho de todo ciudadano a
interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. Este
derecho desarrolla la idea del constituyente primario de optimizar la
democracia, en la medida en que los ciudadanos no cuentan solo con un sistema
democrático representativo, sino que también se mueven dentro de una democracia
participativa, donde el ejercicio y el control del poder se manifiesta tanto en
las instituciones constitucional y legalmente reconocidas como en los
ciudadanos, quienes pueden tener iniciativa en el proceso de producción
normativo, así como la facultad de controlar  las normas promulgadas.
104.
Un escenario concreto de este
derecho político es la facultad de iniciar acciones de inconstitucionalidad en
contra de las leyes -en general- expedidas por el Congreso de la República.
Esta acción, si bien es de carácter judicial, cuenta con unas características
específicas, que impiden asimilarla a un proceso judicial ordinario.
105.
La primera característica consiste
en que la acción pública de inconstitucionalidad es de carácter ciudadano. Ello
significa, que no se requiere acreditar algún título de idoneidad para ejercer
la acción, como, por ejemplo, la calidad de abogado. El artículo 40 inciso 1°
numeral 6° en concordancia con el artículo 241 numerales 1°, 4° y 5° de la
Constitución Política establecen que la Corte Constitucional conocerá de las
demandas de inconstitucionalidad interpuesta por los ciudadanos, sin que medie
algún requisito especial. La Corte ha considerado, además, que este derecho
puede ejercerse sin importar si a la persona se le ha suspendido el ejercicio
de los derechos derivados de la ciudadanía, como es el caso de los reclusos. Al
respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que[28]: a)
la Constitución solo exige ostentar la calidad de ciudadano; b) si bien es un
derecho político, éste se encuentra ligado al derecho fundamental de acceso a
la justicia; c) la acción pública de inconstitucionalidad debe ser de carácter
amplío y; d) es necesario actualizar el entendimiento de la Constitución para
comunicarlo con la realidad penitenciaria y el derecho internacional de los
derechos humanos.
106.
La segunda característica hace
referencia a la posibilidad que tiene el ciudadano de formular la demanda de
inconstitucionalidad o de participar como interviniente durante el proceso ante
la Corte. Esta posibilidad se funda en la necesidad de permitir que se
incorporen al proceso y enriquezcan el debate quienes viven la norma y son
conscientes de la posible lesividad que puede causar una disposición jurídica
al orden constitucional[29].
107.
La tercera característica es la
informalidad. Esto significa que el ciudadano no debe cumplir con ritual alguno
o ajustarse a una metodología o condiciones técnicas especiales[30].
2.
Requisitos argumentativos
108.
Las normas que reglamentan la
acción pública de inconstitucionalidad siguieron estas características y
establecieron un conjunto de requisitos mínimos. El artículo 2° del Decreto
2067 de 1991 establece que las acciones públicas de inconstitucionalidad
contendrán: a) el señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales,
así como su transcripción literal o por cualquier medio; b) el señalamiento de
las normas constitucionales que se consideran restringidas; c) las razones por
las cuales dichos textos se estimas violados; d) el señalamiento del trámite
impuesto por la constitución para la expedición de la norma, si fuere el caso
y; e) la razón por la cual la Corte es competente.
109.
La Corte Constitucional ha
considerado, sin embargo, que la aplicación de estos requisitos debe tener en
cuenta la posible colisión entre el derecho político a ejercer acciones en
defensa de la Constitución y la ley, y el principio de democrático, así como el
principio de autorestricción judicial[31].
Sobre el principio democrático, la Corte Constitucional ha entendido que la
acción de inconstitucionalidad cuestiona las actuaciones del legislador, quien
ha sido electo popularmente y cuenta con un procedimiento democrático y
deliberativo[32]
para la expedición de leyes, las cuales gozan de presunción de
constitucionalidad. Pero, además, la jurisprudencia constitucional ha señalado
que los controles normativos también implican una participación de actores
diversos y plurales[33],
quienes deben tener claridad sobre el contenido y el alcance del problema
jurídico constitucional[34].
110.
Respecto al segundo, el artículo
241 numerales 1°, 4° y 5° de la Constitución Política de Colombia establecen que
el control de constitucionalidad por vía de demanda se activa mediante el
ejercicio ciudadano -carácter rogado[35]-,
no mediante un impulso oficioso de la Corte Constitucional, de tal manera que
los requisitos mínimos garantizan cierta auto restricción judicial[36]. En
consecuencia, el juez constitucional no puede suplir la acción del demandante,
bien mediante el perfeccionamiento de una argumentación deficiente o mediante
la formulación de nuevos cargos de inconstitucionalidad no previstos en la
demanda[37]
111.
Para disminuir esta tensión, la
jurisprudencia constitucional ha desarrollado el artículo 2° numeral 3° del
Decreto 2067 de 1991 y reconoció que no basta con que se alegue la violación de
la constitución, sino que también es necesario que la impugnación se acompañe
con argumentos que expliquen y justifiquen ese señalamiento[38]. En
consecuencia, la jurisprudencia constitucional fijó un conjunto de requisitos
argumentativos mínimos, los cuales tienen como finalidad ofrecer al juez
constitucional una mínima sospecha sobre la inconstitucionalidad de la norma
demanda[39].
Estos requisitos, sin embargo, no implican que el ciudadano domine los
conceptos, los métodos y los argumentos del derecho constitucional -como lo
haría un abogado-, pues ello implicaría desconocer el carácter público de la
acción[40].
112.
Los requisitos argumentativos
mínimos son: a) claridad; b) certeza; c) especificidad; d) pertinencia y; e)
suficiencia.
113.
La Corte procederá a estudiar cada
uno de éstos en los cargos formulados por los demandantes.
3.
Verificación de los requisitos mínimos de argumentación
a.
Cargo relativo al desconocimiento de la presunción de inocencia
114.
Los accionantes sostienen que el
artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7° de
la Ley 1826 de 2017, desconoce el principio de presunción de inocencia. Para
ello, exponen dos argumentos que, en principio, pareciesen dirigirse a dos
apartados específicos del enunciado normativo.
115.
El primer argumento hacer
referencia a la presunción de peligrosidad, mientras que el segundo a la
implementación de un criterio peligrosista. Los demandantes sostienen que el
artículo 313 numeral 4° inciso 1° de la Ley 906 de 2004 crea una presunción de
culpabilidad, en la medida en que es inexistente un análisis a partir de la
conducta realizada y que es objeto del proceso en curso, sino a partir de otras
conductas. Este análisis, a su vez, implica una presunción de que la persona
es, probablemente, culpable y, por tanto, surge una inversión de la carga de la
prueba; el procesado deberá demostrar que no requiere la imposición de una
medida de aseguramiento.
116.
El segundo razonamiento se
encamina al uso de argumentos de tipo peligrosista. Según los actores, la norma
demandada permite al juez emplear, como criterio exclusivo   para dictar la
detención preventiva, el hecho de que el procesado hubiese sido capturado
dentro de los tres años anteriores, situación que lo convierte en peligroso
para sociedad.
117.
Para la Corte, los demandantes
contrastan el artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004 con el artículo 29
inciso 4° oración 1° de la Constitución Política de Colombia. Para ello, los
accionantes emplean, de manera clara y específica, una secuencia de argumentos,
que podría sintetizarse de la siguiente manera: a) el contenido de la
presunción de inocencia; b) el contenido del artículo 313 numeral 4 de la Ley
906 de 2004; c) la presunción de culpabilidad; d) la inversión de la carga
probatoria y; e) la incompatibilidad constitucional entre el contenido del
artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7 de
la Ley 1826 de 2017, y la Constitución Política de Colombia.
118.
El cargo, a su vez, cumple con los
requisitos de certeza y pertinencia. El debate que plantean los demandantes no
se circunscribe a un mero problema legal o doctrinario, que pueda resolverse
mediante una interpretación legal; ellos cuestionan, en realidad, cómo el
criterio de las capturas durante los tres años anteriores puede afectar el
contenido del artículo 29 inciso 4 oración 1 de la Constitución Política de
Colombia ( especificdad y pertinencia); asimismo, el análisis propuesto no se
hace a partir de interpretaciones subjetivas en torno a lo que puede ser la
detención preventiva, sino que se indica cuál es el contenido concreto de ésta,
a través de una lectura de los artículos 308, 310 y 313 de la Ley 906 de 2004.
En efecto, si se realiza una interpretación gramatical y sistemática de la
norma, podría decirse, prima facie, que el artículo 313 numeral 4 inciso 2 de
la Ley 906 de 2004 implica una remisión directa a la figura de peligro a la
sociedad, cuando la persona sujeta a la posible medida de restricción cuenta
con capturas durante los tres años anteriores.
119.
Por ello, la Corte considera que
surge una duda mínima, a saber, si el artículo 313 numeral 4 inciso 2 de la Ley
906 de 2004 implica una presunción de culpabilidad y le permite emplear al juez
criterios peligrosistas, al contemplar que la persona que tenga capturas dentro
de los tres años anteriores puede tratarse según las reglas de peligro para la
comunidad, establecidas en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004.
b.
Cargo relativo al derecho a la defensa y antecedentes penales
120.
Los accionantes consideran que el
artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7° de
la Ley 1826 de 2017 vulnera el derecho a la defensa. En su opinión, la
disposición jurídica no permite materializar una verdadera contradicción, pues
no existirían pruebas que permitiesen sustentar que una persona no es
peligrosa.
121.
La Corte considera que este cargo
contrasta el artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004 con el artículo 29
inciso 4° de la Constitución Política de Colombia. Sin embargo, aquel carece de
certeza, ya que no hay un proceso adecuado de identificar el contenido
normativo, sino que, se plantea una conjetura, a saber, que la norma implica
una inversión de la carga probatoria y que ésta no es soportable. Pero, si se
hace una lectura preliminar de la norma, no se establece en momento alguno que
haya dicha inversión, pues no explica cómo la remisión establecida en el
artículo 313 numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004 conlleva a omitir el
deber que tiene la Fiscalía General de la Nación de presentar materiales
probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente
que la medida de aseguramiento es necesaria para garantizar los fines previstos
en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.
122.
Por otra parte, el cargo no cumple
con el requisito de pertinencia. El debate que proponen los demandantes no es
de índole constitucional, es decir, no cuestionan cómo el derecho a la defensa
se ve afectada por aplicar el criterio de capturas penales y contravencionales
en la imposición de la detención preventiva. El planteamiento de los
demandantes es, en realidad, de índole legal y doctrinario, y puede
estructurarse en tres partes. La primera consiste en si la persona puede
ejercer el derecho de defensa durante el trámite de la imposición de la
detención preventiva. La segunda hace referencia a si las capturas penales y
contravencionales constituyen el único criterio o un criterio suficiente para
imponer la medida de aseguramiento. Y la tercera consiste en un debate
probatorio, a saber, si existen pruebas que permitan desvirtuar el carácter de peligrosidad.
Estas preguntas implican un razonamiento de índole legal y pueden responderse
mediante la interpretación sistema del artículo 313 en concordancia con los
artículos 306 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
123.
El cargo tampoco cumple con el
requisito de suficiencia, pues el debate planteado por los accionantes no
permite crear una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma, solo una
duda en torno a su aplicación.
124.
En cuanto al cargo relativo al
desconocimiento de los antecedentes penales (art. 248 de la Constitución
Política de Colombia), se considera que este no cumple con los requisitos de
certeza y pertinencia. Por un lado, los accionantes parten de una conjetura, a
saber, que la captura en sí misma constituye un antecedente penal; esta
apreciación no tiene en cuenta el artículo que el artículo 305 de la Ley 906 de
2004 establece que uno de los elementos que contiene el registro de personas
capturadas consiste en las razones que motivaron la aprehensión y, por tanto la
distinción entre la captura que procede en virtud de una sentencia ejecutoriada
y aquella que procede dentro de un proceso penal bajo la figura de medida de
aseguramiento. Asimismo, los accionantes plantean una inquietud de índole legal
y doctrinario, consistente en cómo debe leerse dicho registro y si el historial
de capturas se transmite a todas las entidades, sin importar que se trate de
una medida de aseguramiento o una condena. Esta pregunta, a su vez, puede
desarrollarse desde la interpretación del artículo 305 y 305A de la Ley 906 de
2004.
125.
Por tanto, la Corte no procederá a
hacer un análisis material del artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004
por el cargo de vulneración al derecho a la defensa y por antecedentes penales.
c.
Cargo relativo al derecho penal de acto
126.
Los demandantes consideran que el
artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004 desconoce el artículo 29 inciso 2
de la Constitución Política de Colombia. En su opinión, los instrumentos del
derecho penal se deben desplegar en virtud de lo que el sujeto efectivamente ha
hecho y no por lo que pueda hacer[41].
127.
La Corte Constitucional considera
que el cargo cumple con los requisitos de claridad y certeza. Los demandantes
indican que un criterio para la imposición de la detención preventiva es la
existencia de capturas penales o contravencionales previas (certeza). Este
criterio, sin embargo, implica que las personas no son vistas por lo que hacen,
sino por su pasado y, en consecuencia, se les puede rotular como sujetos  peligrosos
por
la reincidencia, lo cual implica un desconocimiento del deber de juzgar por las
conductas cometidas[42],
conforme con el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia (claridad).
128.
El cargo también cumple con los
requisitos de especificidad y pertinencia. Los demandantes consideran que el
artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004 obliga al perseguido a vivir atado
a su pasado, lo cual desconoce el principio de dignidad humana y los fines
constitucionales de la pena, tales como la posibilidad de toda persona de
mejorar o crecer[43].
En principio, establecer como indicador de peligrosidad las conductas pasadas entraña
una antinomia con el artículo 29 y su idea de que la persona solo puede ser
reprochada por sus actos.
129.
Lo anterior permite crear en la
Corte Constitucional una duda mínima sobre la compatibilidad de este criterio
de medida de aseguramiento con la Constitución, a saber, si se introducen
elementos del derecho penal de autor en el ordenamiento procesal, a pesar de
que nuestro sistema se rige por el derecho penal de acto.
130.
Por tanto, la Sala Plena considera
que la demanda es apta para ser estudiada en uno de sus cargos y procederá a
realizar el respectivo juicio de constitucionalidad.
C. Cosa juzgada
131.
Algunos intervinientes sostienen
que existe cosa juzgada respecto al cargo de violación de la presunción de
inocencia, pues la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo
26 de la Ley 1142 de 2007 mediante sentencia C- 425 de 2008. Esa disposición
consagraba un contenido idéntico al estudiado en el presente caso, según estos
intervinientes.
132.
Por ello, la Corte Constitucional
procederá a establecer si existe cosa juzgada.
1.
Generales
133.
El artículo 243 inciso 1 de la
Constitución Política de Colombia establece que los fallos que la Corte
Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional. La Corte Constitucional ha entendido que esta
figura se entiende como una institución jurídico procesal, que otorga a la
decisión de constitucionalidad el carácter de inmutable, vinculante y
definitivo[44].
134.
Este carácter garantiza, a su vez:
a) el principio de supremacía de la Constitución[45], pues
impone la intangibilidad del pronunciamiento judicial por parte de su
intérprete autorizado y se fija y se hace vivo el contenido de la Constitución[46], y;
b) el principio de seguridad jurídica[47],
porque se garantizan niveles adecuados de certidumbre sobre las normas que
orientan las conductas de las personas y los servidores públicos[48].
2.
Clasificación
135.
La jurisprudencia ha reconocido,
además, dos clasificaciones de la cosa juzgada, a saber[49]: a)
la cosa juzgada formal y cosa juzgada material; y b) la cosa juzgada absoluta y
cosa juzgada relativa.
a.
Cosa Juzgada formal y material
136.
La jurisprudencia constitucional
crea esta clasificación a partir de la diferencia que la teoría jurídica hace
entre la disposición jurídica -Normsatz- y la norma jurídica[50] -Norm[51]-.
La primera hace referencia a la forma en que una norma jurídica se expresa a
través de enunciados normativos, contenidos, generalmente, en las leyes[52] y sus
artículos; mientras que la segunda consiste en el contenido deóntico[53] que
espera realizarse y suele identificarse como regla de derecho[54]. En
ese sentido, puede ocurrir que un contenido se encuentre enunciado en varias
disposiciones jurídicas, que pueden estar vigentes al mismo tiempo o no.
137.
La cosa juzgada formal se
configura cuando una disposición jurídica ha sido demanda y la Corte
Constitucional decidió su constitucionalidad mediante una decisión[55] y,
por tanto, existiría, en principio, una restricción al juez constitucional de
revisar posteriormente la norma[56].
En otras palabras, esta figura opera cuando se demanda una disposición, cuya
constitucionalidad ya fue decidida por el juez constitucional en una sentencia
anterior[57].
Sin embargo, la Corte Constitucional también ha precisado que, para que esta
figura pueda operar, no basta con que haya una identidad respecto a la
disposición jurídica, también es necesario que exista una identidad sobre los
cargos por los cuales se demanda dicha disposición[58]. En
consecuencia, si se formulase una demanda contra una disposición jurídica por
cargo no estudiado en la sentencia anterior, no se configura cosa juzgada y el
juez constitucional podrá estudiar nuevamente la compatibilidad entre el
enunciado normativo y la Constitución[59].
138.
La cosa juzga material consiste en
demandar un artículo que no ha sido examinado anteriormente pero cuyo contenido
normativo ya fue objeto de juicio por el juez constitucional[60]. Esto
significa, que existen dos disposiciones jurídicas formalmente diferenciables
-p. ej., pertenecen a dos leyes distintas-, sin embargo, el contenido de éstas
coincide en su significado y alcance[61],
por una parte, y la Corte Constitucional se pronunció sobre la compatibilidad
de alguna de las disposiciones -y, por tanto, del contenido- con la
Constitución, por otra parte.
b.
Cosa juzgada absoluta y relativa
139.
Esta distinción hace referencia a
la contrastación que se hace entre una disposición jurídica y la normativa
constitucional[62].
En otras palabras, esta clasificación se pregunta si el enunciado normativo fue
estudiado respecto a todos los mandatos constitucionales o solo respecto a
algunos de ellos.
140.
La cosa juzgada absoluta se
predica del artículo 243 inciso 1° de la Constitución Política de Colombia en
concordancia con el artículo 22 inciso 1° del Decreto 2067 de 1991 y consiste
en que una disposición jurídica fue confrontada con toda la Constitución[63]. La
decisión judicial no limita expresamente el alcance de la cosa juzgada[64] y, en
consecuencia, no podría presentarse una nueva demanda de inconstitucionalidad,
sin importar el cargo. De esta manera se garantiza la estabilidad de las
decisiones judiciales, la certeza respecto a sus efectos y la seguridad
jurídica[65].
141.
La cosa juzgada relativa, por el
contrario, consiste en la confrontación de la disposición de una o algunas
normas constitucionales[66].
Esto implica que la decisión del juez constitucional limita los alcances de la
cosa juzgada[67]
respecto a las normas constitucionales confrontadas y faculta a los ciudadanos
a demandar nuevamente la disposición jurídica mediante la presentación de
nuevos cargos y argumentos de inconstitucionalidad[68]. Para
que opere este tipo de institución procesal, la Corte Constitucional ha
sostenido que es necesario que la decisión judicial restrinja el alcance de sus
efectos al cargo o conjunto de cargos determinados[69]. Para
ello, el juez constitucional puede[70]:
a) indicar en la parte resolutivas que una norma constitucional se declara
exequible por los cargos analizados o; b) enunciar en la parte resoluta una
exequibilidad simple e indicar en la parte motiva los cargos estudiados.
3.
Efectos
142.
La Corte Constitucional ha
reiterado también los efectos que se originan a partir de una sentencia de
constitucionalidad. Éstos, a su vez, pueden revisarse a partir de la conjunción
de tres variables, a saber, la decisión sobre la constitucionalidad el tipo de
cosa juzgada y la institución.
143.
Si una disposición jurídica es
declara inexequible por contrariar una norma constitucional sustancial[71]
-desconocimiento de un derecho fundamental o un principio constitucional-,
aquella saldrá del ordenamiento jurídico[72]
y no podrá ser invocada o aplicada por ninguna autoridad[73] o
persona. La declaratoria de inexequibilidad produce, además, una cosa juzgada
absoluta[74]
y material[75],
la cual vincula, principalmente, al legislador -u órganos encargados de la
producción normativa-, pues éste no podrá reproducir el contenido de la
disposición jurídica[76],
conforme al artículo 243 inciso 2° de la Constitución Política de Colombia. Si
la declaratoria de inexequibilidad se origina por el desconocimiento de una
norma constitucional procedimental -desconocimiento de las reglas de
competencia, de trámite o deliberación-, la prohibición que surge consiste en
no reproducir la disposición jurídica mediante el mismo trámite o con las
falencias ocurridas en el procedimiento anterior.
144.
Si la disposición jurídica fue
declara exequible, los efectos de la decisión dependerán del tipo de
declaratoria. Si el juez constitucional contrastó la disposición jurídica con
todos los mandatos constitucionales, se configura, en principio, una cosa
juzgada absoluta y material. Ello significa: a) que el legislador se encuentra
facultado para reproducir el contenido de la disposición jurídica; b) el juez
constitucional no podrá, en principio, estudiar nuevamente la compatibilidad
del enunciado normativo con algún mandato constitucional, de lo contrario se
desconocería el carácter definitivo de la decisión judicial[77] y; c)
que si un ciudadano formulase una demanda de constitucionalidad sobre una
decisión con efecto de cosa juzgada absoluta, el juez constitucional podrá
rechazarla o declarar en la sentencia la existencia de esta figura -bajo la
expresión “estarse a lo resuelto”-, conforme al artículo 6° inciso 4°
del Decreto 2067 de 1991.
145.
Si, por el contrario, el juez
constitucional contrastó la disposición jurídica con solo uno o algunos
mandatos constitucionales, opera una cosa juzgada relativa[78], pues[79]: a)
los ciudadanos pueden demandar nuevamente la disposición jurídica, cuando
consideren que ésta es incompatible con la Constitución por argumentos
distintos a los estudiados en la decisión judicial anterior[80] y; b)
el juez constitucional podrá pronunciarse nuevamente sobre la disposición
demandada, siempre y cuando dicho pronunciamiento no se circunscriba a los
problemas jurídicos planteados en la decisión anterior.
146.
Existe una alternativa final. Ella
consiste en que la Corte Constitucional declare que una disposición jurídica es
compatible con la Constitución bajo una determinada interpretación o, en otras
palabras, declare la exequibilidad condicionada[81]. Este
caso se presenta cuando el juez constitucional intenta asegurar al máximo la
vigencia de las leyes y, para ello, profiere una decisión interpretativa, donde
se indica cuál es el sentido -entre varios- de una disposición jurídica que se
ajusta a la Constitución[82].
En estos casos, se configura una cosa juzgada relativa respecto de la
disposición jurídica como del contenido considerado conforme con la
Constitución[83].
4.
Verificación de una posible cosa juzgada respecto a la presunción de inocencia
147.
La Secretaría General de la
Policía Nacional y la Universidad Gran Colombia consideran que el cargo de
vulneración de la presunción de inocencia ya fue estudiado por la Corte
Constitucional mediante sentencia C- 425 de 2008 y, por tanto, se configura una
cosa juzgada material[84].
Por ello, procederá la Sala Plena de esta Corporación a revisar si el
mencionado fallo revisa un enunciado normativo idéntico bajo el mismo cargo y
si declara la constitucionalidad de éste.
148.
En la sentencia C- 425 de 2008, se
demandó la totalidad de la Ley 1142 de 2007, así como los apartes contenidos en
los artículos 2, 4, 18, 21, 24, 25, 26, 30 y 32 del mismo cuerpo normativo[85]. Para
el presente caso es de relevancia el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, que
modificó el artículo 313 de la Ley 906 de 2004 así
Artículo
26 de la Ley 1142 de 2007. “El artículo 313 de la Ley 906 de
2004, tendrá un cuarto numeral que quedará así:
Satisfechos
los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva
en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:
4.
Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o
contravención, dentro del lapso del año anterior, contado a partir de la nueva
captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o
absolución en el caso precedente”.
149.
Los demandantes consideraban que
el artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 26
de la Ley 1142 de 2007 vulneraba el principio de presunción de inocencia, pues la
sola existencia de una captura por delito o contravención no lo hace
responsable del hecho investigado[86].
150.
En dicha oportunidad, la Corte
Constitucional formuló el siguiente problema jurídico:
¿vulnera
la presunción de inocencia del imputado la regulación legal que autoriza
a decretar la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en
establecimiento carcelario cuando el aprehendido fue objeto de otra captura
dentro del año anterior?
151.
Para responder esta pregunta, la
Corte Constitucional manifestó que el legislador goza de un amplio margen de
configuración en materia de política criminal, que lo faculta a establecer las
condiciones por las cuales procede medida preventiva de aseguramiento[87]. El
límite a dicho margen se encuentra en la determinación de la proporcionalidad,
razonabilidad y excepcionalidad de la medida, pues la restricción de la
libertad no puede convertirse en regla general ni en el único instrumento que
tiene el juez para asegurar el éxito de la investigación y juzgamiento penal[88].
152.
Posteriormente, esta Corporación
indicó que, una vez revisada la razonabilidad del artículo 313 numeral 4° de la
Ley 906 de 2004, éste no vulneraba el principio de presunción de inocencia,
pues[89]:
a) es lógico suponer que dos capturas en el mismo año a la misma persona podría
ser un indicador de la necesidad de la medida privativa de la libertad a fin de
evitar la multiplicación del delito y la obstrucción de la justicia por parte
de quien ha demostrado tener cierto desprecio por la administración de
justicia, y; b) la privación legítima de la libertad procederá solo cuando el
imputado haya sido capturado en flagrancia o cuando medie orden escrita del
juez, de acuerdo a los requisitos establecidos en la ley.
153.
Por lo anterior, la sentencia C-
425 de 2008 resolvió
“Sexto. Declarar EXEQUIBLES los
artículos 26 y 32 de la Ley 1142 de 2007, por los cargos analizados en
esta sentencia”.
154.
La Sala Plena de esta Corporación
considera que la sentencia C- 425 de 2008 no configura una cosa juzgada
material relativa en relación con la presente demanda por las siguientes
razones. La disposición jurídica estudiada en la sentencia C- 425 de 2008
(artículo 26 de la Ley 1142 de 2007) y el enunciado normativo objeto de la
presente decisión (artículo 7 de la Ley 1826 de 2017) guardan cierta identidad.
Ambos consagran como criterio para imponer la detención preventiva el hecho de
existir capturas previas por conductas constitutivas de delito o de
contravención. Sin embargo, existen algunas diferencias  sustanciales que la
convierten en una proposición jurídica diversa, como se mostrará a contuación.
Artículo 26 de la Ley 1142 de
2007
Artículo 7 de la Ley 1826 de
2017
“El
artículo 313 de la Ley 906 de 2004, tendrá un cuarto numeral que quedará así:
Satisfechos
los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención
preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:
4.
Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o
contravención, dentro del lapso del año anterior, contado a partir de
la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión
o absolución en el caso precedente”.
“Modifíquese el numeral 4 del
artículo 313 de la
Ley 906 de 2004, el cual quedará así:
4. Cuando
la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o
contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados
a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido
la preclusión o absolución en el caso precedente.
En el supuesto contemplado por el
inciso anterior, se entenderá que la libertad del capturado representa
peligro futuro para la sociedad en los términos de los artículos 308 y 310 de
este código”.
155.
El artículo 7 de la Ley 1826 de
2017 contiene dos modificaciones no previstas en la Ley 1142 de 2007 y, por
tanto, no estudiadas por esta Corporación. La primera consiste en que la Ley
1142 de 2007 previó un lapso de un año; mientras que en la Ley 1826 de 2017 se
prevé un lapso de tres años. Si se revisa con detenimiento el razonamiento propuesto
por la Corte Constitucional en la sentencia C- 425 de 2008, aquel siempre giró
en la proporcionalidad de consagrar como criterio las capturas realizadas en un
lapso corto, como lo es un año. Sin embargo, esta Corporación no se preguntó,
en momento alguno, si el legislador se encontraba facultado para variar el
lapso -incrementarlo o disminuirlo- o si puede establecer un plazo
indeterminado -p. ej., si puede un juez emplear como criterio la existencia de
capturas previas sin límite temporal-.. En ese sentido, la Corte Considera que
no existe identidad en la disposición jurídica demanda y la disposición
jurídica declara constitucional, ni una identidad en el cargo.
156.
La segunda diferencia se encuentra
en una nueva regla que trae el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017. Ésta consiste
en tratar a toda aquella persona que cuente con capturas previas durante los
tres últimos años bajo los criterios de peligro para la comunidad, en los
términos de los artículos 308 y 310 de la Ley 906 de 2004.  Este contenido normativo
no existía en la redacción original del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 ni
en la reforma introducida por el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007. En otras
palabras, es un contenido nuevo que la Corte Constitucional no abordó en la
sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008. En otras palabras, surge un
nuevo problema jurídico, el cual consiste en establecer si el Legislador se
encuentra facultado a consagrar tratamientos procesales a aquellas personas que
tengan capturas previas y en etiquetarlos como un peligro futuro para la
sociedad.
157.
Estas dos diferencias permiten a
la Corte concluir preliminarmente que, contrario a lo sostenido por la
Universidad la Gran Colombia, no se cumplen los supuestos establecidos por el
artículo 243 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia, para que se
configure el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
158.
Estas diferencias, sin embargo, no
significa que las reglas fijadas por la sentencia C- 425 de 2008 sean
inaplicables al presente estudio. Como lo ha sostenido la jurisprudencia de
esta Corporación, la cosa juzgada material no debe entenderse como un sistema
de petrificación de la jurisprudencia, sino como un mecanismo que asegure el
precedente[90].
Este mecanismo implica, entre otros, que la Corte Constitucional debe guardar
consistencia con sus decisiones previas[91]
y, en consecuencia, atender las reglas judiciales fijadas en ellas[92]
(criterios de ratio decidendi).
159.
El deber de consistencia
garantiza, a su vez, la estabilidad del derecho, la seguridad jurídica y el
principio de confianza legítima[93].
En ese sentido, la Corte Constitucional debe revisar tanto la identidad de las
disposiciones que son objeto de estudio, como las reglas de derecho
establecidas para su solución. De tal forma que la Corte Constitucional tiene las
siguientes alternativas: a) establecer que existe tanto una identidad de las
disposiciones -la ya estudiada y la que es objeto de análisis- y una vigencia
del precedente y, por tanto, declarar la existencia de cosa juzgada material[94]; b)
establecer que existe una identidad entre la disposición ya juzgada y la
disposición estudiada, pero que hay un cambio fundamental en las reglas de
decisión y, en consecuencia, descartar la existencia de cosa juzgada bajo un
estricto respeto del deber de motivación -razones fundadas para cambiar las
reglas establecidas-[95],
y; c) establecer que no existe identidad entre la disposición juzgada y
la disposición objeto de estudio, pero que existe una vigencia de las reglas de
derecho aplicables -bien porque hay elementos que permiten su aplicación, por
ejemplo- y, por tanto, acudir a dichas reglas para decidir.
160.
Existe una alternativa adicional.
Ella consiste en que, a pesar de existir diferencias entre la disposición
juzgada y la disposición objeto de estudio, los elementos centrales se mantienen
y las reglas de derecho se mantienen vigentes, y, en consecuencia, dichas
reglas -precedente- vinculan a la Corte para decidir sobre el cargo. Ello
implica que las diferencias que surgen son en cuanto a aspectos de gradualidad
o intensidad y, por tanto, lo que debe hacer la Corte Constitucional es
verificar si esas variaciones implican un cambio sustancial en la regla o
criterio de decisión. Si estos elementos conllevan a un cambio más allá de lo
gradual, deberá entenderse que hay un nuevo juicio; pero, si las modificaciones
se mantienen dentro del margen de la gradualidad y no existen cambios en las
reglas de decisión prexistentes, la Corte procedería a declarar no estar a lo
resuelto, pues implicaría desconocer la existencia de las diferencias, sino
estarse a lo decidido, en la medida en que se mantienen las reglas de decisión,
su aplicación y, por tanto, su conclusión.
161.
En el presente caso, se estableció
que existen dos diferencias entre la disposición estudiada entre el artículo 26
de la Ley 1142 de 2007 y el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, a saber: a) el
aumento del período que podrá revisarse -de uno (1) a tres (3) años y; b)
calificar bajo el criterio de peligro para la comunidad a quien cuente con
capturas previas dentro del período mencionado. Sin embargo, éstas deben
revisarse en dos sentidos. El primero hace referencia al artículo 313 numeral 4
inciso 1 de la Ley 906 de 2004. En esta disposición la diferencia que surge
consiste en ampliar el tiempo que tiene el juez de verificar la existencia de
capturas previas de uno (1) a tres (3) años. Esta es una variación de carácter
temporal, que amplía la posibilidad de revisar en otros años las capturas que
recaigan sobre una persona. Este cambio, a su vez, no implica una
transformación de los elementos esenciales de la procedencia de la detención
preventiva. En consecuencia, puede decirse que, en sus aspectos fundamentales,
la figura se mantiene estable. La corte debe, entonces, verificar cuáles son
las reglas establecidas en la sentencia C- 425 de 2008 y si éstas se mantienen
estables. En caso de ser así, deberá verificar, en el estudio de fondo, que
esas reglas se respetaron y declarar estarse a lo decidido.
162.
En dicha ocasión, la Corte
Constitucional sostuvo que el margen de configuración legislativa en materia de
medidas de aseguramiento está condicionada al cumplimiento de unos requisitos
específicos, a saber: a) no pueden fijarse medidas de aseguramiento que
impliquen una privación de la libertad indiscriminada, general y automática; b)
deben establecerse criterios excepcionales y claros para que proceda la
detención preventiva, de modo que se garantice la regla general de la libertad
personal, y; c) las medidas de aseguramiento dependen de un examen en cada caso
sobre la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
163.
Estos criterios mantienen estables
en la jurisprudencia constitucional, como puede verse en las sentencias C- 1198
de 2008, C- 695 de 2013, C- 366 de 2014 y C- 469 de 2016, como se reseñará en
las consideraciones de fondo. Asimismo, la Corte Constitucional que no existen
motivos para variar dicho precedente.
164.
En consecuencia, se procederá a
establecer, en el estudio de fondo, la compatibilidad constitucional del
artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, que modificó el artículo 313 numeral 4 de la
Ley 906 de 2004, teniendo como criterio de decisión las reglas fijadas por la
sentencia C- 425 de 2008 y desarrolladas por la jurisprudencia posterior. En
cuanto a la segunda diferencia, relativa a la remisión agregada en el artículo
313 numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004, la Corte Considera que éste es un
elemento nuevo que escapa de la cosa juzgada y del estarse a lo decidido y, por
tanto, debe hacerse un análisis autónomo, como se indicará más adelante. En
efecto, la diferencia va más allá de una distinción de grado.
B. Planteamiento
del caso
165.
Juan Fernando Gutiérrez Márquez y
Esteban Valencia Giraldo demandaron el artículo 313 numeral 4° de la Ley 906 de
2004, que consagra que la detención preventiva procederá si, previo el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 308 del mismo cuerpo
normativo, se verifica que la persona ha sido capturada por conducta constitutiva
de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores,
contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya
producido la preclusión o absolución en el caso precedente.
166.
Los demandantes consideran que la
disposición desconoce la presunción de inocencia, pues: a) nadie puede
considerarse culpable, a menos que se determine lo contrario en un proceso
penal; b) la carga de la prueba acerca de la responsabilidad recae sobre el
ente acusador y; c) el trato a las personas bajo investigación por un delito
debe presumir la inocencia del procesado.
167.
Posteriormente, los ciudadanos
estimaron que la disposición cuestionada vulnera el principio de derecho penal
de acto, consagrado en el artículo 29 inciso 2 de la Constitución Política de
Colombia, pues aquella implementa un modelo penal que se basa en el pasado del
sujeto y no reconoce que las personas pueden progresar, mejorar y crecer.
168.
Un grupo de intervinientes
consideran que la norma es conforme al principio de derecho penal de acto, pues
el legislador goza de un amplio margen de configuración en materia penal y que
el criterio de captura no crea un modelo de peligrosidad, sino que agrega un
lineamiento más para determinar la viabilidad o no de la imposición de una
medida de aseguramiento.
169.
La Corte Constitucional se
planteará el siguiente problema jurídico: ¿el artículo 313 numeral 4 de la Ley
906 de 2004 vulnera los principios de presunción de inocencia y de derecho
penal de acto, al reconocer como un criterio de imposición de la detención
preventiva el hecho de que la persona cuente con una captura dentro de los tres
años anteriores al proceso que se cursa, así como catalogar dicha captura como
un criterio de peligro para la sociedad?
170.
Para responder este problema, la
Corte Constitucional: a) reiterará la jurisprudencia sobre los principios de
presunción de inocencia y de derecho penal de acto; b) analizará el contenido
del artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004 y; c) establecerá la
compatibilidad de la disposición demandada con el artículo 29 inciso 2 de la
Constitución Política de Colombia.
E. Análisis
material
1.
Presunción de inocencia
171.
El artículo 29, inciso 4°, de la
Constitución consagra que toda persona se presume inocente mientras que no se
haya declarado judicialmente culpable. La Corte Constitucional sostiene que la
presunción consiste en un juicio lógico del constituyente o el legislador, que
permite considerar como cierto un hecho con fundamento en las reglas o máximas
de la experiencia que indican el modo normal como el mismo sucede[96]. Este
juicio lógico implica, a su vez, que existe una guía para valorar las pruebas,
que deberán estar encaminadas a demostrar la incertidumbre en el hecho presunto[97].
172.
En materia penal, la Corte
Constitucional reitera que esta presunción tiene el rango de derecho fundamental[98] y
consiste en que la persona sometida a un juicio de este carácter no tiene la
obligación de presentar pruebas que demuestren su inocencia[99], sino
que, por el contrario, las autoridades son las responsables de recaudar y
aportar en el proceso las pruebas que permitan comprobar la culpabilidad del
procesado[100].
Este derecho, a su vez, acompaña a la persona desde el inicio del proceso hasta
la emisión del fallo que declara su responsabilidad[101].
173.
Este derecho tiene, además un
reconocimiento en los tratados e instrumentos internacionales de Derechos
humanos[102].
El artículo 11.1 de la Declaración universal de los Derechos Humanos consagra
que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal; mientras que el artículo 8 inciso 2 de
la Convención Americana de Derechos Humanos establece que toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad.
174.
La jurisprudencia constitucional
ha indicado, además, que el fallo que determina la culpabilidad de una persona debe
estar precedido por un debido proceso[103]
y un acervo probatorio que conduce a una convicción más allá de la duda
razonable[104].
175.
Estos razonamientos se traducen en
las siguientes reglas jurisprudenciales[105]:
a) corresponde al Estado la carga de desvirtuar la inocencia, a través de la
prueba de los elementos de la responsabilidad, incluida la culpabilidad; b)
solo son admisibles los medios probatorios que respeten el debido proceso y la
dignidad humana; c) nadie puede ser obligado a contribuir para que la
presunción de inocencia que lo ampara sea desvirtuada; d) la prueba para
demostrar la culpabilidad debe tener suficiente fuerza demostrativa, más allá
de toda duda razonable, y, en caso de existir dicha duda, deberá resolverse
mediante la presunción de inocencia, y; e) durante el desarrollo del proceso,
la persona tiene derecho a ser tratada como inocente.
2.
Derecho penal de acto
176.
El artículo 29 inciso 2 de la
Constitución Política de Colombia consagra que nadie podrá ser juzgado sino
conforme a las leyes prexistentes al acto que se le imputa. La jurisprudencia
constitucional ha reconocido que este enunciado[106]: a)
consagra el Derecho penal de acto[107];
b) desarrolla el principio según el cual no hay acción sin voluntad, que exige
la configuración del elemento subjetivo del delito y; c) establece que el grado
de culpabilidad es uno de los criterios básicos de imposición de la pena es, de
tal manera que a su autor se le impone una sanción, mayor o menor, atendiendo a
la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional
al grado de culpabilidad.
177.
Respecto el primer aspecto, la
Corte Constitucional ha indicado que, históricamente, el derecho penal ha
conocido dos modelos, el primero es el derecho penal de autor cuya base era el
peligrosismo. Al respecto, la Corte Constitucional recordó que el peligrosismo fue un punto de vista adoptado por la
criminología positivista, que parte de la predisposición psíquica o biológica
de las personas para cometer delitos. Asimismo, esta corriente consideraba que,
por sus estrictas características personales, el sujeto tenía la inevitable
tendencia a consumar hechos punibles y, por ello, resultaba legítimo imponer
privaciones de la libertad con el propósito de evitar dichos resultados. En
esta escuela, se hablaba del criminal nato.
178.
Esta perspectiva
es remplazada por el derecho penal de acto, según el cual sólo debe juzgarse y
sancionarse al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que
es, ni por lo que desea, piensa o siente[108]. Asimismo, esta Corporación ha
sostenido que
[d]icha
definición implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punición no
puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su
carácter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo
puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo
pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por
su temperamento o por sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción,
sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y
no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente.
Pero,
además, un derecho penal del acto supone la adscripción de la conducta al
autor, en cuanto precisa, además de la existencia material de un resultado, la
voluntad del sujeto dirigida a la observancia específica de la misma. En otros términos,
el derecho penal del acto supone la adopción del principio de culpabilidad, que
se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el
comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo
puede llamarse acto al hecho voluntario.
La
reprobación penal del hecho, entonces, debe estar referida no a su materialidad
en sí misma, sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su
comportamiento social, en tanto que sujeto libre; y así, sólo puede ser
considerado como autor de un hecho, aquél a quien pueda imputársele una
relación causal entre su decisión, la acción y el resultado, teniendo en cuenta
su capacidad sicofísica para entender y querer el hecho, considerada en
abstracto, y la intención, en concreto, de realizar el comportamiento que la
norma penal describe.
En
otros términos, el principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la
exigencia del elemento subjetivo o sicológico del delito; según dicho
principio, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción sino es
el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es
intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz
de comprender y de querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a
quien ha realizado culpablemente un injusto[109].
179.
La Corte Interamericana de
Derechos Humanos reconoce el derecho penal de acto como un elemento propio de
un sistema penal en una sociedad democrática[110].
El
artículo 9 de la Convención Americana establece que “nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones”, es decir que sólo puede ser condenado por “actos”.
El derecho penal de “acto” es una elemental garantía de todo derecho penal
conforme a los derechos humanos. […] El derecho penal conforme a todos los
instrumentos de derechos humanos rechaza frontalmente el llamado “derecho penal
de autor”, que considera a la conducta típica sólo como un signo o síntoma que
permite detectar a una personalidad o carácter, ampliándose incluso a actos
atípicos, siempre que se considere que cumplen la misma función de señalación
subjetiva[111].
180.
Este
principio implica, además de los análisis relacionados con la culpabilidad, la
regla según la cual ninguna persona puede ser juzgada a partir de criterios
biológicos, psicológicos o históricos. Ello significa, que una persona no puede
ser procesada por el simple hecho de haber cometido conductas en el pasado, las
cuales son reprochables, al estar tipificadas en la ley y ser antijurídicas a
los bienes jurídicos tutelados. De lo contrario, no solo se retornaría al
modelo de derecho penal de autor, sino que también se desconocería el fin
resocializador de la pena, consistente en permitir que la persona, una vez
cumplida su sanción, pueda participar nuevamente en comunidad, sin que sufra
etiquetamiento alguno.
3. Límites
a la presunción de inocencia y al derecho a ser juzgado por el acto cometido
181.
La Corte Constitucional sostuvo en
sus primeros fallos, que los derechos a la presunción de inocencia y otros,
contenidos en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, no eran
susceptibles de limitación alguna[112].
Sin embargo, esta postura varió en fallos recientes, pues se consideró que
existen ocasiones, en las que se hace necesario sopesar estas libertades con
otros derechos y principios constitucionales, tales como el debido
funcionamiento de la administración de justicia y la protección de la comunidad[113].
Debe cuestionarse entonces, si la presunción de inocencia y el derecho a ser
juzgado conforme a las leyes preexistentes y al acto que se le imputa pueden
ser objeto de restricción alguna.
182.
Respecto al derecho a ser juzgado
por el acto cometido, la Corte Constitucional considera que éste no puede ser
sometido a limitación alguna. La transición a un modelo democrático, así como
al Estado social de Derecho, implicó el tratamiento punitivo de las personas a
partir de la voluntad sus acciones. En otras palabras, se abandonaron reglas
basadas en el perfil de la persona o su historia, y se desarrollaron reglas a
partir de la conducta desplegada.
183.
El carácter no limitable de este
derecho implica, en consecuencia, que el Legislador no puede consagrar normas
que impongan medidas sancionatorias, preventivas, cautelares o de
aseguramiento, basadas en criterios generales de peligrosidad. Por ejemplo,
esta Corporación ha indicado que la antigua mendicidad, hoy habitanza de calle,
no puede ser legislada como un tipo penal, pues se estaría tipificando una
determinada forma de realización personal[114];
este juzgamiento, a su vez, partiría de una concepción estatal de modelos
ideales de personas, que contrarían los principios de dignidad humana y de
pluralismo[115].
184.
La prohibición legislativa se
complementa con la obligación judicial de no imponer sanciones, medidas
cautelares, preventivas o de aseguramiento a partir de criterios basados en el
perfil de la persona o en su historia o, en otras palabras, a partir de su grado
de peligrosidad. Por ejemplo, la Corte Constitucional indicó que las medidas de
aseguramiento o las acusaciones anteriores –en proceso penal– no podían
emplearse como criterio principal o secundario para inferir la peligrosidad de
una persona y, por tanto, para imponer una sanción o medida de aseguramiento[116].
185.
En cuanto a la presunción de
inocencia, la Corte Constitucional ha sostenido que ésta no es absoluta[117].
Para el presente caso, debe indicarse que el Estado se encuentra legitimado
para imponer medidas que restrinjan esta libertad, siempre y cuando se pretenda
la protección de otros principios o derechos, tales como el funcionamiento
adecuado de la administración de justicia[118]
o la protección de las partes del proceso, entre otros.
186. La presunción de inocencia se
relaciona con la libertad personal. Entre los límites que la Corte
Constitucional ha reconocido a ésta, se encuentra la imposición de medidas
cautelares, preventivas o de aseguramiento[119].
La jurisprudencia constitucional ha entendido que éstas hacen parte de la
categoría medidas
cautelares[120] y
tienen como finalidad asegurar el cumplimiento de las decisiones adoptadas en
el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la
tranquilidad jurídica y social de la comunidad[121] y la
preservación de la prueba.
187.
Las medidas de aseguramiento, a su
vez, deben distinguirse de la pena[122].
Mientras que ésta tiene como objetivo sancionar la responsabilidad de la
persona, aquellas tienen como finalidad garantizar el curso adecuado de un
proceso[123].
En otras palabras, las medidas de aseguramiento buscan garantizar que la
persona comparezca ante el juez, que la recolección de pruebas no sea
obstruida, entre otros.
188. La medida de aseguramiento no
implica un prejuzgamiento o sanción de una persona por la comisión de un
delito, ni pretender su resocialización de ésta[124].
189.
La anterior conduce a sostener
que, en principio, las medidas de aseguramiento no implican una afectación al
principio de presunción de inocencia. Sin embargo, al revisar la tipología de
las medidas de aseguramiento, se llega a la conclusión de que, en cierta
medida, las medidas preventivas pueden afectar el derecho a la libertad
personal. Este sería el caso de la detención preventiva pues, sin que exista
una decisión sobre la responsabilidad penal de una persona, ésta sufre una
restricción en cuanto al ejercicio de derechos. Tal restricción consiste en que
ella no podrá ejercer su defensa en libertad -así como la restricción al
derecho a la circulación, a la autodeterminación, a la libertad religiosa,
entre otros.
190.
Por este motivo, la Corte
Constitucional ha sostenido que la imposición de las medidas de aseguramiento está
sometida a
un conjunto de restricciones o condiciones.
El primer límite es la reserva legal y
consiste en el deber que tiene el legislador -y solo él- de fijar mediante ley
las medidas cautelares, sus motivos y razones, así como sus requisitos y
formalidades[125].
La reserva legal implica además que, por una parte, el legislador no puede
delegar al ejecutivo el diseño de las medidas de aseguramiento ni crear
regulaciones generales e indeterminadas, que ofrezcan simples criterios para
asignar e imponer restricciones a la libertad[126].
191.
El segundo límite es la reserva
judicial[127].
Este consiste en que, si bien el legislador es el competente para fijar las
medidas de aseguramiento, el juez es el único competente para determinar las
causas de procedencia y los requisitos que deben cumplirse[128], es
decir, para determinar si las exigencias legales se cumplen y si existen
motivos para restringir la libertad del procesado, así como la forma en que
dicha restricción se concrete.
192. El tercer límite es de carácter
material y se compone de cuatro elementos[129]:
a) la estricta legalidad, es decir, que los motivos establecidos para la
privación o afectación transitoria de la libertad deben ser definidos previamente
por la ley de forma unívoca y específica; b) la estricta excepcionalidad, pues
en el procedimiento penal goza de prevalencia la libertad individual -que opera
como principio y su restricción como excepción- y, en consecuencia, no
cualquier motivo puede fundar la imposición de una medida de aseguramiento
restrictiva de la libertad, sino que, por el contrario, debe ser un motivo que
haga efectivamente necesaria una decisión procesal de carácter invasivo; c) la
necesidad, es decir, que la medida de aseguramiento elegida sea la única que
puede cumplir con el fin previsto y ser, al mismo tiempo, la menos lesiva en
los derechos del imputado, y; d) la proporcionalidad, en otras palabras, el
legislador y el juez -en sus respectivas competencias-, deberán sopesar la
garantía de los fines perseguidos por el proceso penal y la defensa de los
derechos fundamentales del procesado, sin que haya una jerarquización o
universalización de alguno de estos ni, en sentido contrario, una anulación de
alguno de ellos.
4. El
contenido del artículo 313 inciso 1 numeral 4 de la Ley 906 de 2004
a.
Las medidas de aseguramiento
193.
El proceso penal se rige por la
afirmación de la libertad, según el artículo 295 de la Ley 906 de 2004. La
corte Constitucional ha sostenido que este derecho constituye un elemento
básico y estructural del Estado de Derecho[130]
y una característica esencial de la democracia, así como de la tridivisión del
poder[131]
y establece, entre otros, que la persona debe contar con las garantías para
ejercer sus derechos[132]
y afrontar los procesos en libertad[133].
En materia penal, la libertad se entiende como la ausencia de aprehensión,
captura, detención o cualquier forma de limitación de la autonomía de la
persona[134]
y, en especial, significa que la persona sometida a un juicio penal tiene el
derecho, en principio, a defenderse sin que sea recluido antes de que se
emita una sentencia condenatoria[135].
Esta afirmación se reitera en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
que indica que la libertad es una prerrogativa inalienable de la persona e
impone la obligación al Estado de garantizar su efectivo ejercicio por parte de
los asociados y de evitar que se realicen actos que amenacen o desconozcan
dicha garantía[136].
194.
El derecho a la libertad, sin
embargo, no es absoluto[137]
pues, como la sostenido la Corte Constitucional, el interés superior de la
sociedad exige eventualmente la restricción o privación de la libertad personal[138]. Esta
postura también la ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia, que indica que
existen situaciones, que le permiten al Estado limitarla o restringirla bajo
condiciones específicas[139].
195.
Para la Corte Constitucional, el
interés superior se traduce en garantizar los fines de la investigación (o
anteriormente instrucción) y el cumplimiento de la pena que llegare a
imponerse, siempre y cuando se haya desvirtuado la presunción de inocencia y
establecido la responsabilidad penal del sindicado[140].
Esta finalidad se encuentra también en la literatura especializada, que enuncia
el presupuesto general de periculum in mora[141]
-necesidad de conjurar el riesgo derivado de una resolución tardía-, así
como en el artículo 296 de la Ley 906 de 2004 habla de finalidades de la
restricción de la libertad y enuncia cuatro, a saber: a) evitar la obstrucción
de la justicia; b) asegurar la comparecencia del imputado; c) proteger a la
comunidad y a las víctimas, y; d) garantizar el cumplimiento de la sentencia.
196.
La obstrucción de la justicia se
configura cuando existen motivos fundados que permitan establecer que la
persona puede destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de prueba,
incidir, influenciar o intimidar a los testigos o entorpecer el transcurso
normal del proceso[142].
El riesgo de no comparecencia se entiende fundado cuando en el proceso se
cuenta con elementos de juicio, de los cuales pueda inferirse que la persona no
se sujetará a la investigación o la persecución penal[143].
197.
Estos fines se logran en el
proceso penal colombiano a través de las medidas de aseguramiento, consagradas
en el artículo 306 de la Ley 906 de 2004. Éstas se entienden como medidas
cautelares[144]
o como el conjunto de actuaciones o decisiones tomadas dentro del proceso penal
y encaminadas al aseguramiento del juicio y a la efectividad de la sentencia
que se profiera[145],
y que implican la privación efectiva del derecho a la libertad personal,
restricciones a su ejercicio o la imposición de otras obligaciones[146].
198.
La naturaleza de estas medidas es
procesal, no punitiva[147].
Esto significa, que su imposición no implica la determinación de la
responsabilidad penal de la persona, sino evitar los riesgos procesales[148]. Al
respecto, la Corte Constitucional[149]
y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[150] han
manifestado que la medida de aseguramiento es cautelar y con carácter meramente
instrumental o procesal, mas no punitivo, pues ella se impone de manera
preventiva mientras se determina la responsabilidad de la persona, sin que esto
implique una sanción penal.
199.
Las medidas de aseguramiento
tienen, a su vez, unas características. La principal consiste en que ellas
están sometidas estrictamente a la reserva legal -cumplimiento de estrictas
exigencias fundamentales que estructuran su legalidad[151]-, es
decir, su procedencia se da siempre y cuando existan motivos definidos en la
ley (aspecto material) y se cumplan con las formalidades previamente definidas
en ella (aspecto formal)[152].
La segunda característica es su carácter rogado[153], es
decir, que no puede operar de manera automática e indiscriminada[154],
sino que requiere de la solicitud por parte del ente investigador, que deberá
exponer razones suficientes.
200.
La Corte Constitucional[155] y la
Corte Suprema de Justicia sostienen que las medidas de aseguramiento deben ser
solicitadas por la Fiscalía General de la Nación y verificadas por el juez de
garantías, de conformidad con el artículo 306 incisos 1 y 5 de la Ley 906 de
2004. Esto implica, de acuerdo a estas Corporaciones, que estas medidas deben
cumplir dos presupuestos, a saber[156]:
a) no ordenarse oficiosamente, sino que requieren de la solicitud y; b) el juez
de control de garantías deberá verificar que se cumplan los requisitos
establecidos en la ley y que se garanticen los derechos fundamentales de la
persona frente a las pretensiones del ente acusador o de quien funge como
víctima.
201.
Estas medidas, a su vez, están
condicionadas a la garantía del debido proceso[157]. Ello
significa que se deben cumplir con unos pasos y respetar los derechos del
procesado de la forma prevista en el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, a
saber: a) la Fiscalía General de la Nación deberá solicitar al juez de control
de garantías la imposición de la medida y deberá indicar la persona
-identificación adecuada-, el delito imputable, los elementos de conocimiento
necesarios y los motivos de urgencia de la medida; b) el defensor del imputado
deberá estar presente durante el trámite, so pena de afectar la validez de
éste; c) el imputado tendrá derecho a ser escuchado junto con el fiscal y el
representante del ministerio público y; d) el imputado podrá ejercer los
recursos frente al auto que imponga la medida de aseguramiento, conforme al artículo
177 de la Ley 906 de 2004.
202.
En cuanto a la clasificación,
algunos doctrinantes han clasificado las medidas de aseguramiento en personales
y reales[158];
sin embargo, esta distinción no fue prevista en la Ley 906 de 2004. Como lo ha
indicado la Corte Suprema de Justicia, las medidas de aseguramiento ya no
recaen sobre bienes, sino sobre la persona misma del imputado o procesado[159]. Por
ello, sostiene esa Corporación[160],
el artículo 307 de la Ley 906 de 2004 distingue entre las medidas de
aseguramiento privativas de la libertad y las no privativas de la libertad.
Para el presente caso, la Corte Constitucional se detendrá en el primer grupo,
las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, en especial en la
detención preventiva, así como en los supuestos previstos en el artículo 313
numeral 4 de la Ley 906 de 2004.
203.
Otro punto que debe abordarse
antes de analizar el contenido de la detención preventiva, así como de la
disposición demanda, consiste en ¿determinar-establecer-distinguir? cuáles son
los límites constitucionales sobre las medidas de aseguramiento y, en especial,
de la detención preventiva.
204.
La Corte Constitucional reitera su
jurisprudencia y sostiene que, si bien el legislador tiene un amplio margen de
configuración para definir el procedimiento en los procesos, actuaciones y
acciones originadas en el derecho sustancial y, a partir de él evaluar y
definir las etapas, características y demás elementos que integran cada
procedimiento judicial[161],
el diseño y la imposición de medidas de aseguramiento dentro del ius
puniendi está condicionado al respeto de los principios -dignidad humana- y
de los derechos fundamentales -libertad, presunción de inocencia, honra y buen
nombre-[162],
y al respeto del debido proceso[163].
205.
Estos límites imponen al
legislador atender unas reglas específicas, que son clasificadas como formales
y materiales. Los límites formales son la reserva legal y la reserva judicial.
Por la primera se entiende que la privación de la libertad o su restricción es
una competencia exclusiva del legislador[164],
que deberá fijar de manera concreta y clara, las causales, requisitos y
procedimiento para poder realizar dicha restricción; mientras que la segunda
hace referencia a que la restricción de la libertad solo puede ser
jurídicamente intervenida mediante mandamientos emitidos por autoridades
judiciales[165],
es decir, que sólo puede imponerse una medida de aseguramiento, en especial una
detención preventiva, si ésta fue ordenada o autorizada por un juez competente[166] en
el marco de un proceso penal.
206.
En cuanto a los límites de la
aplicación de la ley , la jurisprudencia constitucional ha establecido los
siguientes[167]:
a) estricta legalidad, es decir, que el juez no puede emplear un lenguaje vago,
ambiguo o indeterminado, sino que, por el contrario, debe fijar motivos
definidos de manera unívoca y específica -figuras claras, precisas e
inequívocas-; b) excepcionalidad, a saber, que las medidas de aseguramiento,
especialmente la detención preventiva, sólo puede decretarse de manera
extraordinaria, de lo contrario, se crearía un régimen general de privación de
la libertad, que es contrario a la Constitución; c) proporcionalidad, esto
significa, que la privación de la libertad sólo es admisible en virtud de unos
fines previamente determinados y su carácter preventivo procede únicamente
cuando la medida de aseguramiento se halle en aptitud de alcanzar dichos fines;
d) necesidad, es decir, que la medida de aseguramiento es constitucionalmente
legítima, únicamente si sólo con ella se puede cumplir el fin que se persigue,
y; e) gradualidad, es decir, que el juez tiene un criterio legal que debe
seguir  al momento de determinar y seleccionar la imposición de una medida de
aseguramiento.
207.
Asimismo, es necesario recalcar
que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, si una medida de
aseguramiento es ordenada y practicada, ésta deberá someterse a control
judicial[168].
Ello se debe a que el respeto de los derechos fundamentales, así como el debido
proceso, permea tanto la decisión sobre imponer la medida de aseguramiento,
como el acto de aprehensión de la persona[169].
b.
Detención preventiva
208.
El artículo 313 de la Ley 906 de
2004 no consagra una definición de detención preventiva. La Corte
Constitucional indica que esta medida tiene la capacidad de afectar de manera
intensa y grave[170]
la libertad personal[171],
pues la persona no podrá ejercer sus derechos o su defensa dentro de un proceso
penal en condiciones libres, sino bajo una reclusión de carácter temporal y
preventivo[172].
Se entiende como una restricción grave a la libertad personal, pues tiene la
capacidad de afectarla de manera intensa; la Corte Suprema de Justicia la ha
entendido, por su parte, como la más contundente y grave de las intromisiones
de la autoridad estatal en la esfera de la libertad de las personas[173],
pues es medida cautelar[174],
que opera cuando se priva a una persona de su libertad en función de un proceso
penal para la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos[175].
Esta medida, a su vez, no debe confundirse con la pena. Como se indicó
anteriormente, la sanción penal implica determinar la responsabilidad de la
persona, es decir, debió desvirtuarse, luego de un proceso con las garantías
previstas en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y en la
ley, el principio de inocencia[176]
o, en otras palabras, establecerse la culpa de la persona respecto a la
comisión de una conducta punible determinada; mientras que la detención
preventiva, por ser de naturaleza instrumental y procesal[177], no
afecta la presunción de inocencia de la persona, sino que impone una
restricción a la libertad personal en virtud de unos fines constitucionales
valiosos, como se explicó anteriormente[178].
En palabras de esta Corporación
una
cosa es detener al individuo contra el cual existen indicios graves
acerca de que puede ser responsable penalmente, para que esté a disposición de
la administración de justicia mientras se adelanta el proceso en su contra, y
otra muy distinta que, cumplidos los trámites procesales y celebrado el juicio
con observancia de todas las garantías, reconocimiento y práctica del derecho
de defensa, se llegue por el juez a la convicción de que en
realidad existe esa responsabilidad penal y de que, por tanto,
debe aplicarse la sanción contemplada en la ley[179].
209.
Como cualquier medida de
aseguramiento, la detención preventiva es excepcional[180] y se
rige por un conjunto de reglas estrictas[181].
Esto significa que la restricción de la libertad no puede constituir en la
regla general del proceso penal ni decretarse a partir de enunciados vagos
-estricta legalidad[182]-;
por el contrario, se requiere de unas causales previstas en la ley, de una
justificación estricta y de una valoración caso por caso, conforme al principio
de proporcionalidad[183].
Esta característica es compatible con el artículo 93 inciso 1 de la
Constitución Política de Colombia en concordancia con el artículo 7 inciso 1 de
la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. Al respecto, la Corte
Interamericana de Derechos humanos manifestó que la detención preventiva “[c]onstituye
la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe
aplicarse excepcionalmente”[184];
esta aplicación, según el juez interamericano, requiere de un juicio de
proporcionalidad entre la medida cautelar, los elementos de convicción para
dictarla y los hechos que se investigan[185].
210.
Estos elementos se traducen, como
se vio anteriormente, en las características generales de las medidas de
aseguramiento, consagradas en el artículo 295 de la Ley 906 de 2004, en el
procedimiento para ser decretadas, reglamentado en el artículo 306 de la Ley
906 de 2004, en las justificaciones constitucionalmente legítimas previstas en
los artículos 308 al 312 de la Ley 906 de 2004, y en las causales consagradas
expresamente en la ley. Asimismo, la decisión del juez debe basarse en
elementos probatorios y evidencia recogidos -o información obtenida
legalmente-, así como en razones fundadas. Esto implica, según la Corte Suprema
de Justicia, que[186]:
a) existe la obligación de presentar y explicar las evidencias que sirven de
soporte a la inferencia razonable de autoría o participación; b) la medida debe
analizarse a la luz de uno o varios delitos en particular y; c) el estudio de
la temática sólo puede realizarse a partir de una hipótesis de hechos
jurídicamente relevantes debidamente estructurada.
211.
Las causales de la detención
preventiva se encuentran en el artículo 313 de la Ley 906, que consagra que la
detención preventiva procederá en cuatro casos[187], a
saber: a) en los delitos de competencia de los jueces penales del circuito
especializados; b) en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de
la pena sea o exceda de cuatro (4) años; c) en los delitos a que se refiere el
título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la
cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes
y; d) cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito
o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a
partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la
preclusión o absolución en el caso precedente. La Corte se detendrá en la última
causal.
c. Capturas
dentro de los tres últimos años por conductas constitutivas de delito o
contravención
212.
La Corte procede ahora a revisar
el contenido de la disposición demanda, así como sus elementos y alcance. El
artículo 313 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7 de
la Ley 1826 de 2017 prevé tres elementos. Éstos son la conducta, la captura y
la condición de no haberse declarado la preclusión o la absolución de la
persona.
aa.
Conducta
213.
Para imponer una detención
preventiva, es necesario que la persona haya cometido conductas constitutivas
de delito o contravención. Una lectura preliminar permitiría sostener que esta
medida de aseguramiento procedería por conductas realizadas en el marco del
derecho penal y del derecho de policía, pues el término contravención ha tenido
un uso dentro de las dos ramas del derecho colombiano[188].
214.
Sin embargo, si se realiza una
interpretación a partir de la voluntad del legislador, así como una
interpretación sistemática de la norma, puede concluirse que la medida de
aseguramiento solo procede respecto a conductas de tipo penal. El Congreso de
la República, durante el trámite de la Ley 1826 de 2017, manifestó que el
ámbito de aplicación se circunscribe únicamente a la Ley 599 de 2000[189] y
que la diferencia entre un delito y una contravención radica en el grado de
ataque o lesión que sufre el bien jurídico, de tal forma que será contravención
toda aquella conducta que presenta una reducida lesión  al bien jurídico[190]. Nótese
que el carácter fragmentario y de ultima ratio del derecho penal implica
que el ejercicio punitivo máximo del Estado se reserva para las conductas más
lesivas. Así mismo el derecho penal en el Estado social de derecho se basa en
la antijuridicidad material, la cual revisa el grado de afectación que padece
el bien jurídico tutelado.
El grado de lesividad se determina, a su
vez, a través del carácter querellable de la misma[191], es
decir, si la conducta requiere de investigación a solicitud de parte y de
conciliación previa entre el querellante y el presunto autor[192]. El
artículo 19 de la Ley 599 de 2000 establece que las conductas punibles se
dividen en delitos y contravenciones. Las contravenciones serían, a su vez,
aquellas conductas que el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 consagra como
querellables[193],
las cuales serían clasificables entre aquellas conductas que no prevén pena
privativa de la libertad (artículo 74 numeral. 1 de la Ley 906 de 2004) y
aquellas que la prevén (artículo 74 numeral 2 de la Ley 906 de 2004).
215.
Por otra parte, si se revisa la Ley
1801 de 2016 puede establecerse que las relaciones de policía y convivencia ya
no se rigen por el término contravención, sino por la expresión
comportamiento contrario a la convivencia, que es objeto
de medidas correctivas por parte de la autoridad de policía. Aquel se entiende
como las conductas que afectan los derechos de otros en las relaciones de
convivencia, es decir, que se realicen en los espacios definidos por la ley.
Asimismo, los comportamientos contrarios a la convivencia implican una relación
excluyente con las conductas de naturaleza penal, según el artículo 25
parágrafo 2 de la Ley 1801 de 2016[194].
bb.
Captura
216.
La captura se ha entendido
históricamente como el acto físico de asir, así como el acto jurídico de
conducir, vigilar y presentar[195]
la persona ante el juez competente. Estos actos, a su vez, contienen un
conjunto de límites expresos, tendientes a preservar las garantías individuales
y de la persona[196].
Estos límites son la reserva legal (casos previstos en la ley), la autoridad
competente, los tiempos y el control de legalidad. La Ley 906 de 2004 entiende
la captura como el acto de aprehensión de una persona en virtud de una orden
judicial, de una imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad
o de la configuración de la figura de flagrancia; asimismo, ha previsto las
autoridades o personas competentes para realizar tal acción. Para ello, la Ley
906 de 2004 ha previsto unas reglas que, en el presente caso, se enunciarán de
forma general.
217.
La primera modalidad de captura se
da en virtud de una sentencia condenatoria. En este escenario, se ha surtido el
proceso penal y la persona ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho a la
defensa, así como los demás derechos previstos en la Ley 906 de 2004. Asimismo,
el juez ha llegado a tal convencimiento sobre la responsabilidad penal de la
persona, que considera que debe proferirse sentencia condenatoria y ordenarse
su captura, de acuerdo con, entre otros, los artículos 381 inciso 1, 446, 447 y
450 de la Ley 906 de 2004. Emitida la sentencia condenatoria, el juez enviará
ésta a la Fiscalía General de la Nación para que disponga el o los organismos
de policía judicial encargados de realizar la aprehensión física y registre
dicha captura en el sistema de información existente para el efecto; y, cuando
la persona sea capturada, se pondrá a disposición del juez que emitió el fallo
condenatorio, quien deberá verificar la aprehensión haya respetado los
requisitos legales[197],
conforme al artículo 298 parágrafo 1 de la Ley 906 de 2004.
218.
La segunda modalidad es la
aprehensión en virtud del decreto de una medida de aseguramiento. En este caso,
el juez de control de garantías, luego de cumplir con los requisitos previstos
en los artículos 221, 306, 309 y demás normas complementarias de la Ley 906 de
2004, emitirá un orden escrita, la cual indicará, de forma clara y sucinta, los
motivos de la captura, el nombre y los datos de la persona cuya captura se
ordena, el delito que se le imputa, la fecha de los hechos y el fiscal que dirige
la investigación, según el artículo 298 inciso 1 de la Ley 906 de 2004. A
semejanza de la captura por sentencia condenatoria, el juez de control de
garantías entregará la orden escrita a la Fiscalía General de la Nación, para
que disponga del organismo o de los organismos de policía judicial para que se
encarguen de la respectiva aprehensión física y se proceda a registrar la orden
de captura en el respectivo sistema. Sin embargo, la Ley 906 de 2004 establece
otros requisitos adicionales. Una vez que la autoridad competente capture a la
persona, aquella cuenta con treinta y seis (36) horas para que la presente ante
el juez de control de garantías; éste, a su vez, llevará a cabo la audiencia de
control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga
lo pertinente con relación al aprehendido, en los términos del artículo 298
parágrafo 1 de la Ley 906 de 2004.
219.
La obligación de llevar la
audiencia de control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes a la captura, tiene como finalidad evitar que el aprehendiente
disponga arbitrariamente del aprehendido[198]
o, en otras palabras, proteger a los ciudadanos frente
al
potencial peligro y arbitrariedad de una detención que se prolongue
indefinidamente en el tiempo, sin que la jurisdicción haya definido la
situación jurídica de aquel sobre el cual se ejerce ese poder coercitivo[199].
220.
En cuanto al control de legalidad,
si bien la aprehensión se realiza en virtud de la orden emitida por el juez de
control de garantías, éste deberá verificar que la autoridad competente respetó
los derechos de la persona, así como los deberes que la ley le impone.
221.
La ley prevé, además, la
posibilidad de que la Fiscalía General de la Nación pueda aprehender
excepcionalmente, siempre que se configuren los requisitos previstos en el
artículo 300 de la Ley 906 de 2004. Debe comprobarse, en primera instancia, que
no se encuentra un juez de garantías que ordene la captura de la persona. Al
respecto, al Corte Constitucional indicó que el fiscal o su delegado deberán
demostrar que se hizo todo lo posible para encontrar un juez de control de
garantías y, a pesar de ello, las circunstancias fácticas impidieron
encontrarlo[200].
Asimismo, el fiscal o su delegado deberá demostrar que existen elementos
probatorios, evidencia física o informaciones, que permitan inferir que la
persona es autor o partícipe de la conducta investigada y que se configura
alguna de las causales previstas en el artículo 300 inciso 1 de la Ley 906 de
2004[201].
222.
Si se cumplen con los requisitos
enunciados en la consideración anterior, el fiscal o su delegado deberá emitir
una orden de captura conforme a los requisitos previstos en el artículo 297
inciso 1 de la Ley 906 de 2004, es decir, deberá hacerlo por escrito y justificar
las razones por las cuales debe procederse a la aprehensión de la persona[202].
Además, el artículo 300 inciso 2 oración 2 de la Ley 906 de 2004 establece que,
una vez capturada la persona, ésta será puesta dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes a disposición del juez de control de garantías, quien
deberá efectuar la audiencia de control de legalidad a la orden y a la
aprehensión. En otras palabras, se deberá verificar que tanto la orden de
captura como el acto de aprehensión cumplieron los requisitos previstos en la
Constitución y la ley.
223.
La tercera modalidad es la captura
en flagrancia. Ésta es una forma de afectación provisional de la libertad[203] y se
entiende como una situación que permite la aprehensión de un ciudadano que
comete un hecho delictual y es descubierto en las condiciones definidas por la
Ley 906 de 2004[204].
Esta ley prevé que cualquier persona o autoridad puede capturar a quien sea
sorprendido en flagrancia, siempre y cuando se cumplan unos requisitos
concretos. Entre ellos, deben mencionarse las causales, el procedimiento y el
control de legalidad.  Las causales tienen en común la aprehensión de la
persona[205];
sin embargo, cada una de ellas tiene un referente fáctico diferente[206] y,
por tanto, requieren verificar, en el caso en concreto, si la captura se ajusta
al artículo 28 de la Constitución y las normas previstas en la Ley 906 de 2004[207].
224.
Respecto al procedimiento, el
artículo 302 de la Ley 906 de 2004 establece unas reglas, a saber: a) si la
captura la realiza un particular, éste deberá llevar al aprehendido en el
término de la distancia ante cualquier autoridad de policía, quien identificará
a la persona, elaborará un informe sobre las circunstancias de la captura y lo
conducirá a la Fiscalía General de la Nación; b) si la captura la realiza la
policía, ésta deberá entregar al capturado en el término de la distancia a la
Fiscalía General de la Nación; c) la Fiscalía General de la Nación presentará
al aprehendido dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes al juez de
control de garantías, para que éste se pronuncie sobre la legalidad de la
captura en la audiencia preliminar.
225.
En cuanto al control de legalidad,
la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la captura en flagrancia debe
evaluarse en el marco del más genuino sentido de protección al ciudadano y
exige un juicio estricto de las causales de procedencia de esta forma de
captura[208].
Esto implica, que el control de legalidad tiene dos momentos. El primero es el
realizado por la Fiscalía General de la Nación[209], que
deberá establecer si el supuesto delito comporta detención preventiva y si la
captura se realizó conforme a los requisitos previstos en la ley; mientras que
el segundo control lo realiza el juez de control de garantías, quien deberá
comprobar los contenidos formales y materiales de la captura, así como los
tiempos (que el capturado sea trasladado en el término de la distancia ante la
Fiscalía y que ésta lo ponga a disposición del juez dentro de las treinta y
seis horas)[210].
226.
Establecido el contenido normativo
del artículo 313 inciso 1 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, se procederá a
determinar su compatibilidad con el artículo 29 inciso 2 de la Constitución
Política de Colombia.
cc.
Efectos de existir capturas previas
227.
Si se comprueba que la persona ha
sido capturada dentro de los tres años anteriores, el artículo 313 numeral 4 de
la Ley 906 de 2004 contempla dos consecuencias. La primera consiste en
configurarse una causal de procedencia de la detención preventiva. Ella, sin
embargo, no opera de manera automática, es decir, no implica la orden de
captura, sino que requerirá que se cumplan los requisitos previstos en el
artículo 308 de la Ley 906 de 2004, a saber: a) no procederá de oficio, sino
que requiere de la solicitud del fiscal; b) debe existir material probatorio,
evidencia física recogida y asegurada, o información obtenida legalmente, que
permitan inferir razonablemente que la persona puede ser autor o partícipe de
la conducta delictiva que se investiga, y que se cumpla alguno de los
requisitos previstos en la ley (evitar la obstrucción de la justicia, prevenir
peligros para la víctima o la comunidad o asegurar la comparecencia al proceso
o asegurar el cumplimiento de la sentencia).
228.
El segundo efecto lo prevé el
artículo 313 numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004 y consiste en que, si se
determina que la persona tiene capturas dentro de los últimos tres años, se
entenderá que la libertad del capturado representa un peligro para la sociedad,
según el artículo 308 (que establece como un requisito de la medida de
aseguramiento que el imputado constituye un peligro para seguridad de la
sociedad o de la víctima) y el artículo 310 de la Ley 906 de 2004 (que
establece las circunstancias para determinar el peligro para la comunidad).
5.
Compatibilidad del artículo 313 inciso 1 numeral 4 de la Ley 906 de 2004 con el
artículo 29 inciso 2 de la Constitución Política de Colombia
229.
Antes de continuar con el examen
de constitucionalidad, la Corte Constitucional considera necesario recordar
que, como se indicó en las consideraciones anteriores, el legislador goza de un
amplio margen de configuración. Sin embargo, este margen de configuración encuentra
unos límites estrictos en la garantía de los derechos fundamentales de las
víctimas y de las personas investigadas. Respecto a las primeras, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que a ellas son titulares de los
derechos fundamentales a la verdad, la justicia, la reparación y la no
repetición[211],
así como a los derechos a ser escuchadas, a la publicidad del proceso[212],
entre otros.
230.
En cuanto a las personas procesadas,
éstas se encuentran protegidas en su dignidad humana, en la afirmación general
de la libertad y la absoluta excepcionalidad de su restricción, así como en
cuanto al derecho al debido proceso en su relación con el ius puniendi[213].
Por tanto, esta Corporación también ha reiterado que el legislador no puede
restringir la libertad del procesado, su presunción de inocencia y sus
garantías procesales -entre otros-, sin que medie una justificación
constitucional estricta[214],
reflejada en la aplicación del principio de proporcionalidad.
231.
En materia de medidas de
aseguramiento, esta Corporación ha indicado que éstas son una restricción al
derecho a la libertad individual o la imposición de otras obligaciones, con la
finalidad de[215]:
a) garantizar el cumplimiento de las decisiones adoptadas dentro del trámite;
b) asegurar la presencia del imputado en el proceso y; c) asegurar la
tranquilidad y estabilidad social.
232.
Hechas estas precisiones, la Corte
considera necesario dividir el examen en dos momentos, correspondientes a: a)
el criterio, según el cual, si la persona cuenta con capturas dentro de los
tres años anteriores, podrá imponérsele detención preventiva y; b) entender que
la persona que cuente con estas detenciones representa un peligro para la
sociedad.
233.
Debe estudiarse, en primera
medida, si es conforme a los principios de presunción de inocencia y de derecho
penal de acto que el legislador establezca como una causal para la detención
preventiva, el hecho de que la persona haya sido capturada dentro de los tres
años anteriores.
234.
Para ello, esta Corporación estima
que, si bien la sentencia C- 425 de 2008 no configuró el fenómeno de cosa
juzgada en el presente caso, la diferencia fundamental entre el artículo 26 de
la Ley 1142 de 2007 y el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017 en cuanto a
temporalidad -dentro de los tres años-, implica una variación respecto a la
gradualidad de la restricción, es decir, sólo se amplía el tiempo que puede
verificar el juez para establecer la existencia de capturas previas. Esto
implica, como se mencionó en las consideraciones 161 a 164, que los elementos
esenciales de la detención preventiva por existencia de capturas previas se
mantienen estables. Por otra parte, verificó que las reglas jurisprudenciales
fijadas en la sentencia C- 425 de 2008 sobre esta figura procesal penal se
mantienen incólumes y, por tanto, sólo debe establecer si la reforma hecha por
la Ley 1826 de 2017 respetó dichas reglas. En la sentencia C- 425 de 2008 se indicó,
como punto de partida, que el legislador goza de un margen de configuración
para establecer los casos en los cuales procede una medida de aseguramiento[216]; sin
embargo, dicho margen está sometido a unos requisitos específicos, a saber: a)
no pueden fijarse medidas de aseguramiento que impliquen una privación de la
libertad indiscriminada, general y automática; b) deben establecerse criterios
excepcionales y claros para que proceda la detención preventiva, de modo que se
garantice la regla general de la libertad personal, y; c) las medidas de
aseguramiento dependen de un examen en cada caso sobre la necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
235.
Si se aplican estas reglas al
presente caso, podría concluirse lo siguiente. El artículo 313 numeral 4 inciso
1 de la Ley 906 de 2004 no establece una cláusula general de detención
preventiva; por el contrario, indica que procederá esta medida cautelar si,
entre otros, se comprueba la existencia de capturas dentro de los tres últimos
años. Asimismo, la disposición normativa restringe el alcance del término
captura a aquellas, cuyos procesos no hayan finalizado por la declaratoria de
preclusión o por la emisión de un fallo absolutorio. En ese sentido, puede
decirse que la disposición prevé una situación concreta, que no puede aplicarse
de manera general.
236.
Debe tenerse en cuenta, además,
que el artículo 313 numeral 4 inciso 1 de la Ley 906 de 2004 no es de
aplicación inmediata. Para que la causal prevista en esta disposición opere, es
necesario que se cumpla los requisitos previstos en el artículo 308 de la Ley
906 de 2004[217];
igualmente debe considerarse que el juez deberá aplicar la regla general
contenida en los artículos 295 y 296 de la ley procesal penal, según los cuales
la restricción de la libertad solo procederá ante una justificación
constitucionalmente legítima y previo un examen de necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad.
237.
La Sala Plena advierte, además,
que la detención preventiva no constituye en sí una restricción al principio de
presunción de inocencia, pues aquella es de naturaleza procesal y no
sancionatoria. En otras palabras, el juez que decreta la medida de
aseguramiento privativa de la libertad no emite un juicio sobre la
responsabilidad penal de una persona, sino que pretende establecer las garantías
suficientes para el transcurso adecuado del proceso. Al respecto la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que
La persona detenida sigue gozando de la presunción de
inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en
cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla
privada de su libertad mientras se adelanta el proceso, siendo claro que
precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez
competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad
penal. Es decir, el detenido preventivamente debe seguir siendo tratado
como una persona inocente en todos los ámbitos pues el hecho de que en su
contra se haya dictado una medida de aseguramiento privativa de la libertad no
equivale en modo alguno a una condena[218].
238. En consecuencia, no existe una
variación sustancial que implique un cambio de razonamiento entre la sentencia
C- 425 de 2008 y el presente caso y, por tanto, la Sala Plena concluye debe
aplicarse la figura de estarse a lo decidido y declarar que el artículo 313
numeral 4 inciso 1 de la Ley 906 de 2004 es compatible con el artículo 29
inciso 2 de la Constitución Política de Colombia, así como con las reglas
fijadas por esta Corporación.
239.
La Corte Constitucional considera,
sin embargo, que existe un cierto grado de indeterminación en la disposición,
que podría llevar a una interpretación y aplicación desproporcionada. Por
tanto, se precisará su exequibilidad en dos aspectos. La primera consiste en
que por captura no puede entenderse cualquier acto de aprehensión, sino
solo aquel que se surte en virtud de un proceso penal o por la comisión de una
conducta punible. En otras palabras, no puede tenerse en cuenta aquellas
capturas de orden administrativo, es decir, aquellas que se dan en virtud de
las relaciones de convivencia previstas en la Ley 1801 de 2016 y normas
complementarias. La única excepción la constituiría la facultad prevista en el
artículo 186 de la Ley 1801 de 2016; ésta, sin embargo, hace referencia a la
posibilidad que tiene el personal de la Policía Nacional de capturar a una
persona cuando ésta haya sido señalada de cometer un delito o sea sorprendida
en flagrancia[219],
lo cual implica un análisis desde la perspectiva penal, en el entendido que la
persona capturada deberá ser llevada en el término de la distancia ante la
Fiscalía General de la Nación, para que éste adelante lo respectivo a la
captura en flagrancia.
240.
La segunda precisión consiste en
que no cualquier captura efectuada en el marco de un proceso penal se entenderá
suficiente para entender que se configura la causal prevista en el artículo 313
numeral 4 inciso 1 de la Ley 906 de 2004. Como se vio en las consideraciones
anteriores, es necesario que toda captura -en virtud de una sentencia, de una
medida de aseguramiento o de una captura en caso de flagrancia- debe someterse
a control de legalidad. Si el juez de control de garantías -o de conocimiento,
en casos en que la orden de captura se dé en virtud de una sentencia
condenatoria- considera que la aprehensión cumple con los requisitos previstos
en la ley, se entenderá que existe una captura; pero, por el contrario, si el
juez estima que la aprehensión no cumple con los requisitos legales, se concluirá
que la captura ha sido legal y, por tanto, se debe ordenar la libertad de la
persona. En ese sentido, la Corte considera que, si la captura fue decretada
ilegal, aquella no se puede tener en cuenta como causal de detención
preventiva. Debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 313 numeral 4 prevé
cualquier captura que ha sido declarada legal; es necesario, además, que en el
proceso en el cual se surtió dicha captura no se haya declarado la preclusión o
una sentencia absolutoria.
241.
Esto implica, en consecuencia, que,
para evitar que la norma pueda aplicarse de manera indiscriminada, así como
configurarse una regla general de restricción de libertad, la Corte
Constitucional debe precisar que la exequibilidad del artículo 313 numeral 4
inciso 1 de la Ley 906 de 2004 se condiciona, en la medida en que el término
captura hace referencia a aquellas aprehensiones que hayan sido ordenadas
debidamente por la autoridad competente con apego a los requisitos legales, o
las que sean fruto de audiencia de legalización por juez de control de garantías.….
242.
En cuanto al principio de derecho
penal de acto, la Corte Considera que, respecto al artículo 313 numeral 4
inciso 1 de la Ley 906 de 2004, no se configura la aplicación de un criterio
basado en el peligrosismo y en el derecho penal de autor. La disposición
jurídica se rige por el artículo 308 del cuerpo normativo enunciado, que
consagra que el juez de control de garantías decidirá la medida de
aseguramiento a partir de las pruebas, evidencias e informaciones legítimamente
recolectadas, así como a partir de las razones que puedan inferir la necesidad
de restringir la libertad personal. Por tanto, la jurisprudencia constitucional
y ordinaria han indicado que es necesario hacer una valoración de los delitos, de
su gravedad, del caso en particular y de las pruebas aportadas al proceso, las
cuales deben llevar al juez a inferir que existe un fin imperioso que proteger.
Esto implica, que la disposición demandada consagra una reserva judicial, no
una aplicación automática.
243.
Se procede entonces a realizar el
segundo examen. Éste consiste en determinar si el artículo 313 numeral 4 inciso
2 de la Ley 906 de 2004 es contrario al principio de derecho penal de acto.
Como se indicó anteriormente, esta disposición jurídica dispone que, si una
persona tiene capturas dentro de los tres años anteriores, se entenderá que la
libertad de la persona representa un peligro para la sociedad, en los términos
de los artículos 308 y 310 de la Ley 906 de 2004.
244.
Una primera interpretación
permitiría sostener que la disposición hace referencia a que el juez está en el
deber de hacer un examen en cada caso sobre la necesidad de imponer una medida
de aseguramiento, conforme con el artículo 308 del estatuto procedimental
penal. Sin embargo, la construcción de la disposición no se entiende que el
juez deba realizar dicho examen, sino que la(s) captura(s) en sí constituyen un
criterio suficiente para entender que la persona cumple con lo previsto en el
artículo 308 numeral 2 y en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004; de tal
manera que podría imponerse una detención preventiva con la sola existencia de
la captura.
245.
La manera en que está formulada el
artículo 313 numeral 4 inciso 2 de la Ley 906 de 2004 y la interpretación que
se deriva de la misma implica una contradicción con las reglas establecidas por
esta Corporación, especialmente con aquella fijada en la sentencia C- 121 de
2012. Para esta Corporación, la norma califica a la persona de peligrosa
atendiendo solamente su pasado, por lo que  prioriza  aspectos subjetivos que
se distancia de revisar la conducta del ciudadano. Además, la aplicación automática
de la norma significaría etiquetar a un ciudadano por conductas que no son
actuales, lo que se traduce en afectar la dignidad humana y el derecho penal de
acto[220].
El l registro del pasado etiqueta a un individuo de ser peligroso para la
sociedad, al igual que impone consecuencias a las que no se puede oponer el
ciudadano durante el proceso. Se trata de una carga que no se relaciona con una
conducta de la persona. Solo  mira su registro anterior para etiquetarlo, lo
que  supone el desconocimiento del derecho penal de acto. La medida de
aseguramiento también debe revisar la culpabilidad de injusto y no centrarse en
las condiciones del sujeto[221].
En este punto, la fiscalía es la responsable de demostrar las condiciones de
peligro de la persona, de modo que no puede presumirse dicha calidad en cabeza
del indiciado. En efecto, atribuir al ciudadano la obligación de probar r  que
no es un peligro maximiza el poder coactivo del derecho penal, fenómeno que
afecta la legitimidad del sistema punitivo.
246.
Por otra parte, la norma es
peligrosista, pues prescinde de evaluar la conducta y remite directamente al
tratamiento previsto para los casos de peligro para la comunidad, previstos en
el artículo 310 de la Ley 906 de 2004. En otras palabras, el artículo 313
numeral 4 inciso 2 del estatuto procesal penal da a entender que no se requiere
un ejercicio probatorio para determinar si se configura un fin imperioso para
determinar la detención preventiva, sino que basta con la existencia de
capturas dentro de los tres años anteriores, para presumir que existe dicho
fin. En consecuencia, la norma maximiza la vulnerabilidad del procesado, quien
por haber incurrido en una conducta en el pasado  aumenta su predisposición
para cometer un delito, al punto que encaja en un estereotipo, en función de
características que la persona ha recibido[222].
Se trata de una culpabilidad de autor, porque considera más reprochable las
acciones que se ajustan al estereotipo criminal del, e reincidente y no los
actos de este[223].
En el fondo, el enunciado legal pretende corregir la perversa y peligrosa
personalidad del delincuente a través del etiquetamiento.  La medida de
aseguramiento se basa en un pretexto que evalúa solo el pasado y no le importa
que la investigación de la  hubiese  concluido en archivo o condena (ya
juzgada)0. Esto implica, por tanto, una contradicción con el artículo 29 inciso
1 de la Constitución Política de Colombia, así como las reglas fijas por la
Corte Constitucional en sentencia C- 121 de 2012, según las cuales[224]: a)
una persona sólo puede imponérsele una medida de aseguramiento en virtud de sus
actos y las pruebas que lo soportan, y; b) el juez no puede abordar la causa
sin prejuicios, entre otros, sin considerar que una persona, por el hecho de
contar con una captura previa, es peligrosa.
247.
Si se revisa con detenimiento la
norma, además de remitir a los criterios de peligro para la sociedad, pareciese
descartar cualquier ejercicio de valoración probatoria, así como el deber de
verificar la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida. En otras
palabras, la disposición revisada contempla una medida de aseguramiento basada
en el pasado de la persona y no en los hechos y pruebas requeridos en el
proceso penal vigente. Ahora bien, al revisar los antecedentes legislativos, no
encuentra esta Corporación justificación alguna que permita hacer este tipo de
remisiones; razón por la cual se considera que esta disposición no es
compatible con el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y, por
ello, procederá a declarar su inexequibilidad.
248.
Esta declaratoria no implica que
el juez no pueda estimar en cada caso en concreto, que la persona es
susceptible de la detención preventiva; significa, por el contrario, que el
juez deberá comprobar, de acuerdo al material probatorio y según los
subprincipios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, que la medida
cautelar es necesaria, sin que haya remisiones automáticas.
F. Síntesis y
decisión
249.
La Sala Plena decidió la demanda
de inconstitucionalidad formulada por los ciudadanos Juan Fernando Gutiérrez y
Estaban Valencia Giraldo contra el numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de
2004, modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, por los cargos relativos
a (i) la violación del inciso 4 del artículo 29 (presunción de
inocencia), (ii) al desconocimiento del derecho a la defensa  y del
artículo 248 (antecedentes penales) y (iii) la vulneración del inciso 2
del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia (derecho penal de
acto). Para los demandantes, la norma demandada desconoce el derecho a la
presunción de inocencia, pues ella presume que la persona es culpable y
transforma la carga de la prueba al obligar a la persona a demostrar que es
inocente. En cuanto al derecho a la defensa y la constitución de antecedentes
penales, los accionantes estimaron que un imputado carece de medios para probar
que no es peligrosa para la sociedad y que lo único que constituye antecedente
penal es la sentencia definitiva, mas no la captura que se decreta o legaliza
durante un proceso penal. Respecto al desconocimiento del inciso 2 del artículo
29 de la Constitución (derecho penal de acto), los ciudadanos sostuvieron que
la norma demandada implementa un modelo penal que se basa en el pasado del
sujeto y no reconoce que las personas pueden progresar, mejorar y crecer, lo
cual es contrario al derecho penal de acto.
250.
La Corte revisó, en primer lugar,
si los cargos formulados por los ciudadanos cumplían los requisitos
argumentativos mínimos. Respecto al cargo de violación del derecho a la
defensa, la Corte encontró que no cumplía con los requisitos de especificidad,
pertinencia y suficiencia; por ello, procedió a declarar la ineptitud
sustantiva de la demanda respecto a ese cargo. En cuanto a los cargos relativos
al desconocimiento del derecho a la presunción de inocencia y la vulneración
del principio de derecho penal de acto, esta Corporación consideró que cumplían
con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia y, por ello, procedió a realizar el respectivo análisis material.
251.
Posteriormente se abordó la
posible configuración de la cosa juzgada en el cargo relativo al
desconocimiento del derecho a la presunción de inocencia pues, de acuerdo con
algunos intervinientes, el contenido demandado ya había sido objeto de control
por parte de esta Corporación mediante sentencia C- 425 de 2008, que declaró la
exequibilidad del artículo 26 de la Ley 1142 de 2007. La Sala Plena reiteró su
jurisprudencia sobre el fenómeno de cosa juzgada constitucional y concluyó que
ésta no se configuraba en el presente caso. Si bien los contenidos son
similares, el numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 presenta dos
diferencias sustanciales, a saber: (i) amplía el lapso de uno (1) a tres
(3) años y (ii) asimila la existencia de capturas previas al criterio de
peligro para la comunidad, consagrado en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004.
Sin embargo, se consideró también que las reglas fijadas por la sentencia C-
425 de 2008 sobre el diseño de medidas de aseguramiento se mantienen vigentes
y, por ello, procedió a realizar el examen de constitucionalidad a partir de
éstas.
252.
Aclarado lo anterior, la Sala
Plena dividió el examen en dos partes. En la primera, se revisó el inciso 1 del
numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906, que consagra la procedencia de la
detención preventiva cuando la persona haya sido captura por conductas
constitutivas de delito o contravención dentro de los tres (3) últimos años. La
Corte consideró que, de acuerdo con los parámetros establecidos en la sentencia
C- 425 de 2008, la norma se ajustaba a los criterios de estricta legalidad,
reserva judicial, estricta excepcionalidad, necesidad y razonabilidad. Sin
embargo, se consideró necesario precisar que: (i) sólo puede hablarse de
captura, cuando ésta hubiese sido ordenada por el juez competente, con el pleno
de las formalidades legales, o cuando la misma ha sido legalizada por el juez
de control de garantías, por existir, por ejemplo, situación de aprehensión en
flagrancia; y (ii) la captura es solo un criterio más a tener en cuenta, para
imponer la medida de detención preventiva, el cual  debe armonizarse con todos
los demás requisitos establecidos en la ley procesal penal.   Por lo anterior,
la Sala Plena procedió a declarar la exequibilidad del inciso 1 del numeral 4
de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que por
captura sólo pueden tenerse aquellas aprehensiones en que haya mediado orden de
autoridad competente con el pleno de las formalidades legales o la que fuere
fruto de legalización, por el juez de control de garantías en los demás casos
(flagrancia, por ej.). Descartándose así que la mera aprehensión física, o la
conducción y registro posterior en libros de minuta policial, etc.,
constituyan la “captura” a la que alude la norma examinada.
253.
En la segunda parte, se revisó la
constitucionalidad del inciso 2 del numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de
2004, modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017. Este consagra que
“[e]n el supuesto contemplado por el inciso anterior, se entenderá que la
libertad del capturado representa peligro futuro para la sociedad en los
términos de los artículos 308 y 310 de este
código”.
La Sala Plena reiteró las reglas contenidas en la sentencia C- 121 de 2012 y
sostuvo que la detención preventiva debe valorarse en concreto y en relación
con las características específicas del proceso, mas no con circunstancias
ocurridas y valoradas a la luz de los fines específicos de otro proceso. De lo
contrario, se estarían empleando decisiones precarias y provisionales sobre la
probable responsabilidad penal de una persona como criterio indicador de
peligrosidad, lo cual desconoce el derecho de toda persona a ser juzgada conforme
al acto que se le imputa.
254.
A partir de estos lineamientos, la
Sala encontró que la remisión hecha por el inciso 2 del numeral 4 del artículo
313 de la Ley 906 de 2004 a los artículos 308 y 310 del mismo cuerpo normativo
implica concentrar la valoración de la medida de aseguramiento sólo en
criterios subjetivos orientados por niveles de peligrosidad según las capturas
decretadas o legalizadas en otros procesos. Estos elementos le permitirían al
juez de control de garantías decretar la detención preventiva a partir solo del
perfil de la persona, sin tener en cuenta otros elementos, tales como la
conducta cometida y su gravedad, la necesidad de la imposición de la medida,
entre otros. En otras palabras, se reconocería la posibilidad de detener y juzgar
a una persona, solo en virtud de su pasado, o por la forma de ser o conducir su
vida (derecho penal de autor), y no en virtud de sus actos, situación que es
contraria al inciso 2 del artículo 29 de la Constitución y a las reglas fijadas
por la sentencia C- 121 de 2012. Asimismo, la Sala no encontró justificación
constitucional alguna que permitiese considerar esta remisión compatible con la
norma superior. En consecuencia, declaró la inexequibilidad del inciso 2 del
numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, por desconocer tal
disposición, de manera abierta, el principio de culpabilidad por el acto, axioma
que proscribe la adjudicación de responsabilidad por la nuda forma de ser o
conducir la vida (derecho penal de autor).
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
ESTARSE A LO DECIDIDO en la sentencia C-425 de 2008, en tanto
declaró EXEQUIBLE el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, en relación con
el cargo de desconocimiento del derecho a la presunción de inocencia (artículo
29 de la Constitución Política de Colombia).
Segundo.
Declarar
EXEQUIBLE, en consecuencia, el inciso 1 del numeral 4 del artículo 313
de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7 de
la Ley 1826 de 2017, EN EL ENTENDIDO de que las capturas aludidas en la
norma examinada sólo serán aquellas que hayan sido debidamente ordenadas por
autoridad competente con apego a los requisitos legales, o las que sean fruto
de audiencia de legalización por juez de control de garantías.
Tercero. Declarar
EXEQUIBLE el inciso 1 del numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de
2004, en relación con el cargo de violación del artículo 29 de la Constitución
(derecho penal de acto).
Cuarto.  Declarar INEXEQUIBLE
el inciso 2 del numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, por
vulneración del artículo 29 de la Constitución, por desconocerse el principio
de culpabilidad por el acto.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y
archívese el expediente.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
(Ausente con excusa)
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
(Ausente con excusa)
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
(Con impedimento aceptado)
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Derecho al debido proceso.
[2] Prevalencia en el derecho interno de los tratados sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
[3] Calidad de antecedentes penales y contravencionales reservado a
las condenas impuestas por sentencia judicial definitiva.
[4] Derechos a la presunción de inocencia y al debido proceso
[5] Derecho a la libertad y seguridad personales.
[6] Presunción de inocencia.
[7] Cfr. fols. 47-55 del exp.
[8] Se invitó a las Facultades de Derecho de la Universidad EAFIT de
Medellín, Universidad del Norte de Barranquilla, Universidad Autónoma de
Bucaramanga, Universidad del Cauca, Universidad La Gran Colombia, Universidad
del Rosario, Universidad Libre, Universidad de La Sabana, Universidad de los
Andes, Universidad Externado de Colombia, Universidad Sergio Arboleda,
Universidad Nacional de Colombia y Universidad Javeriana, así como a la
Comisión Colombiana de Juristas, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a
la Academia Colombiana de Abogacía, al Centro de Estudios Jurídicos y Sociales
–Dejusticia–, al Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, y al Instituto
Colombiano de Derecho Procesal
[9] Derecho al debido proceso.
[10] Prevalencia en el derecho interno de los tratados sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
[11] Calidad de antecedentes penales y contravencionales reservado a
las condenas impuestas por sentencia judicial definitiva.
[12] Derechos a la presunción de inocencia y al debido proceso
[13] Derecho a la libertad y seguridad personales.
[14] Presunción de inocencia.
[15] Cuaderno 1, ff. 90-93.
[16] Cita: “Ministerio de Justicia, Nuevo
Código Penal, edición oficial, Bogotá, Imprenta Nacional, 1989, especialmente
páginas 19, 21, 35 y 36. El Presidente de la Comisión de 1979 fue el reconocido
penalista patrio doctor Federico Estrada Vélez.”
[17] Cuaderno 1, ff. 95-104.
[18] Cuaderno 1, ff. 140-143.
[19] Cfr. fols. 144-154 del exp.
[20] Cuaderno 1, ff. 167-177.
[21] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre el uso
de la prisión preventiva en las Américas, 30 de diciembre de 2013. P. 34 y s.s.
[22] Cuaderno 1, ff. 178-189.
[23] Cuaderno 1, ff. 196-204.
[24] Cuaderno 2, f. 215.
[25] Cuaderno 2,f.217.
[26] Cuaderno 2,f.211.
[27] Cuaderno 2, f. 224.
[28] C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 387 de 2015, C- 026
de 2016 y C- 223 de 2016.
[29] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 229 de 2004,
reiterada en la sentencia C- 1155 de 2015.
[30] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 220 de 2017.
[31] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 220 de 2017.
[32] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 752 de 2015.
[33] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 752 de 2015.
[34] C. Const., sentencia de constitucionalidad
C- 752 de 2015.
[35] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 752 de 2015.
[36] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 220 de 2017.
[37] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 752 de 2015.
[38] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1298 de 2001.
[39] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1009 de 2008.
[40] Véase C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1116 de 2004.
[41] Cuaderno 1, f. 40.
[42] Cuaderno 1, f. 41.
[43] Cuaderno 1, f. 41.
[44] C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 259 de 2015, C-
096 de 2019, C- 187 de 2019
[45] C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 538 de 2012, C-
259 de 2015, C- 287 de 2017, C- 096 de 2019, C- 187 de 2019.
[46] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2017.
[47] C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 538 de 2012, C-
287 de 2014, C- 259 de 2015, C- 287 de 2017, C- 096 de 2019, C- 187 de 2019.
[48] C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 287 de 2014, C-
287 de 2017, C- 187 de 2019.
[49] C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 538 de 2012, C-
287 de 2014, C- 259 de 2015.
[50] C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 259 de 2015, C-
287 de 2017.
[51] Esta distinción puede encontrarse en Alexy, para quien una norma
jurídica puede expresarse a través de varias y diferentes disposiciones
jurídicas. En ese sentido, el autor sostiene que la diferencia entre un
concepto y el otro consiste en que, por una parte, una norma jurídica no
requiere necesariamente de enunciados y, por otra parte, la norma jurídica es
la que determina el significado de la disposición. Alexy,
Robert, Theorie der Grundrechte, Ed. Suhrkamp, 7. Auflage, Baden Baden, 2015,
p. 43.
[52] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 259 de 2015.
[53] Alexy, 2015, op. Cit., pp. 43ss.
[54] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 259 de 2015.
[55] C. Cosnt., sentencia de constitucionalidad C- 627 de 2003.
[56] Véase C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 257 de 2008.
[57] Véase C. Const., sentencias de
constitucionalidad C- 259 de 2015, C- 287 de 2017.
[58] C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 443 de 2009, C-
259 de 2015.
[59] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 443 de 2009.
[60] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 259 de 2015.
[61] C. Const., sentencia de constitucionalidad
C- 259 de 2015.
[62] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2017.
[63] C. const., sentencia de constitucionalidad C- 538 de 2012.
[64] C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 538 de 2012, C-
287 de 2017.
[65] Véase, C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 153 de 2002
y C- 337 de 2007, reiteradas por la sentencia C- 538 de 2012.
[66] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2017.
[67] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 538 de 2012.
[68] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 538 de 2012.
[69] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 538 de 2012.
[70] C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 538 de 2012, C-
287 de 2014.
[71] Véase C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2014.
[72] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2014.
[73] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 538 de 2012.
[74] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2014.
[75] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2017.
[76] C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 538 de 2012, C-
287 de 2014, C- 287 de 2017.
[77] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2014.
[78] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2014.
[79] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 538 de 2012.
[80] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 287 de 2014.
[81] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 259 de 2015.
[82] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 259 de 2015.
[83] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 259 de 2015.
[84] Cuaderno 1, f. 199 y cuaderno 2, ff. 215ss.
[85] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008.
[86] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008.
[87] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008.
[88] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008.
[89] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008.
[90] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 447 de 1997.
[91] C. Const., sentencia de constitucionalidad
C- 241 de 2012.
[92] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 447 de 1997.
[93] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 241 de 2012.
[94] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 096 de 2003.
[95] C. Const., sentencia de constitucionalidad
C- 311 de 2002.
[96] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 774 de 2001.
[97] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 774 de 2001.
[98] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 774 de 2001.
[99] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 774 de 2001.
[100] Cfr. C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 774 de 2001.
[101] Cfr. C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 774 de 2001.
[102] Véase, C. Const., sentencias de
constitucionalidad C- 774 de 2001.
[103] C. Const., sentencias de constitucionalidad
C- 774 de 2001, C- 1156 de 2003.
[104] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 774 de 2001. Al respecto, esta Corporación sostuvo que “(…)
el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme
a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la
existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración
decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de
demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la
autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria
es imputable al procesado”. C. Const., sentencia de constitucionalidad C-
244 de 1996, reiterada en la sentencia C- 1156 de 2003.
[105] C. Const., sentencias de
constitucionalidad C- 225 de 2017, C- 342 de 2017.
[106] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 365 de 2012.
[107] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 179 de 2007.
[108] C. Cosnt., sentencia de
constitucionalidad C- 365 de 2012.
[109] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 226 de 2002, reiterada por la sentencia C- 179 de 2007.
[110] Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, consideración 94.
[111] Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso Pollo Rivera y Otros vs. Perú, consideración 248.
[112] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 225 de 2017.
[113] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 225 de 2017.
[114] Cfr. C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 040 de 2006.
[115] Cfr. C. Const., sentencia de constitucionalidad
C- 040 de 2006.
[116] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 040 de 2006.
[117] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 225 de 2017.
[118] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 225 de 2017.
[119] C. Const., sentencia de constitucionalidad
C- 1156 de 2003.
[120] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001,
reiterada por la sentencia C- 1154 de 2005.
[121] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001,
reiterada por la sentencia C- 1154 de 2005.
[122] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 689 de 1996, reiterada en la sentencia C- 1156 de 2003.
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 425 de 2008.
[123] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 1156 de 2003.
[124] C. Const., sentencia de constitucionalidad
C- 425 de 2008.
[125] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 469 de 2016.
[126] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 469 de 2016.
[127] C. Const., sentencias de
constitucionalidad C- 237 de 2005, C- 469 de 2016.
[128] C. Const., sentencia de constitucionalidad
C- 469 de 2016.
[129] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 469 de 2016.
[130] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 622 de 2003.
[131] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C-1024 de 2002.
[132] En ese sentido, esta Corporación ha
indicado que la Constitución Política de Colombia ha establecido un conjunto de
garantías que permiten a la persona realizarse libremente, tales como la
prohibición de la esclavitud. C. Const., sentencia de constitucionalidad C-
1024 de 2002. Véase también, C. Const., sentencias C- 496 de 2016,
[133] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 243 de 2009.
[134] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 276 de 2019.
[135] C. Const., sentencias de
constitucionalidad C- 1024 de 2002. C- 469 de 2016.
[136] C. Sup. Jus., AP 2793-2018, p.3.
[137] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 622 de 2003: “La Corporación ha precisado de manera
reiterada que el derecho a la libertad personal, no obstante ser
reconocido como elemento básico y estructural del Estado de Derecho, no tiene
un carácter absoluto e ilimitado. Como en el caso de los demás derechos
fundamentales, el Constituyente no concibió en efecto la libertad
individual a la manera de un derecho inmune a cualquier forma de restricción”.
Asimismo, véase Cort. Const., sentencias de constitucionalidad C- 469 de 2016
[138] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 1024 de 2002.
[139] C. Sup. Jus., AP 2793-2018, p. 3.
[140] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C-425 de 1197, reiterada en sentencia C- 774 de 2001.
[141] Asencio M., José M., Tema 13: medidas cautelares personales (I),
en Asencio M., José M. (dir.); Fuentes S., Olga (coord.), Derecho procesal
penal, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2019, p. 279. Moreno C., Victor;
Cortés D., Valentín, Derecho procesal penal, Ed. Tirant Lo Blanch, 9a Ed.,
Valencia, España, 2019, p. 312.
[142] C. Sup. Jus., AP 2398-2017, p. 9; AP 2793-2018, p. 5.
[143] C. Sup. Jus., AP 2398-2017, p. 7.; AP 2793-2018, p. 4.
[144] La Corte Constitucional entiende las
medidas de aseguramiento como “(…) medidas cautelares, es decir, de aquellas
disposiciones que por petición de parte o de oficio, dispone la autoridad
judicial sobre bienes o personas, cuyo objeto consiste en asegurar el
cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la
presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y
social en la comunidad,  bajo la premisa por virtud de la cual, de no
proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora
en la decisión judicial”. C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 634 de
2000, C- 774 de 2001.
[145] Dotú I., María del Mar, Los derechos fundamentales: derecho a la
libertad frente a las medidas cautelares penales, Ed. Bosch, España, 2013, p.
147.
[146] C. Const., sentencia de constitucionalidad
C- 469 de 2016.
[147] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 774 de 2001.
[148] Cruz B., Leonardo F., Fundamentos de la detención preventiva en
el procedimiento penal colombiano, en Revista Derecho penal y criminología,
Vol. XXXIII, Núm. 95 (jul-dic), Universidad Externado, 2012, p. 90.
[149] C. Const., sentencia de constitucionalidad C-774 de 2001.
[150] C. Sup. Jus., AP 6738-2017, p. 7.
[151] C. Const., sentencias de
constitucionalidad C- 774 de 2001, C. 469 de 2016.
[152] C. Sup. Jus., AP 2438-2019, p. 9.
[153] C. Sup. Jus., SP 3702-2019, p. 25.
[154] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 774 de 2001.
[155] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 774 de 2001.
[156] C. Sup. Jus., SP 3702-2019, p. 25.
[157] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 774 de 2001.
[158] Dotú I., María del Mar, 2013 op. Cit., p.
150.
[159] C. Sup. Jus., AP 2553-2019.
[160] C. Sup. Jus., AP 6738-2019. Véase, también, Hernández J.,
Norberto, ¿La detención preventiva es una medida excepcional? Estudio de caso,
en Diálogos de saberes, No. 39 (jul-dic), Universidad Libre, 2013, p. 145.
[161] C. Const., sentencias de
constitucionalidad C- 622 de 2003, C- 425 de 2008, C- 366 de 2014, C- 469 de
2016.
[162] C. Const., sentencias de
constitucionalidad C- 469 de 2016.
[163] C. Const., sentencias de
constitucionalidad C- 1198 de 2008, C- 469 de 2016.
[164] C. Const., sentencias de
constitucionalidad C- 093 de 1993, C- 024 de 1994, C- 366 de 2014, C- 469 de
2016.
[165] C. Const., sentencias de
constitucionalidad C- 093 de 1993, C- 179 de 1994, C- 327 de 1999, C- 928 de
2009, C- 695 de 2013, C- 366 de 2014, C- 469 de 2016.
[166] Véase, C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 928 de 2009.
[167] C. Const., sentencias de
constitucionalidad C- 024 de 1994, C- 327 de 1997, C- 1198 de 2008, C- 425 de 2008,
C- 695 de 2013, C- 366 de 2014, C- 469 de 2016.
[168] Véase, entre otros, C. Const., sentencias
de constitucionalidad C- 805 de 2002, 1092 de 2003.
[169] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 425 de 2008.
[170] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 469 de 2016.
[171] C. Const. sentencia de constitucionalidad
C- 469 de 2016.
[172] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 469 de 2016.
[173] C. Sup. Jus., AP 7414-2015, p. 8.
[174] C. Sup. Jus., SP 2438-2019.
[175] C. Sup. Jus., AP 2438-2019
[176] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 327 de 1997.
[177] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001.
[178] Consideraciones 199ss.
[179] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 106 de 1994,
reiterada en sentencias C- 774 de 2001 y C- 425 de 2008.
[180] C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 622 de 2003, C-
425 de 2008, C- 469 de 2016.
[181] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 774 de 2001, C- 622
de 2003, C- 469 de 2016.
[182] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 469 de 2016.
[183] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 622 de 2003, C- 469 de 2016.
[184] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso López Álvarez
vs. Honduras, consideración 68.
[185] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso López Álvarez
vs. Honduras, consideración 68.
[186] C. Sup. Jus., SP 2042-2019, p. 29.
[187] Hernández J., Norberto, 2013, op. Cit., p. 146.
[188] Véase, por ejemplo, C. Sup. Jus., Sala Penal, Gaceta Judicial, T.
LVII, núm. 2006-2009, p. 181. En esta decisión, la Corte Suprema de Justicia
manifestó que la única diferencia entre el delito y la contravención sería la
enunciación clara y particularizada que de ella hiciese la ley.
[189] Cong. Rep., Gac. Cong. 591 de 2015, p. 17.
[190] Cong. Rep., Gac. Cong. 591 de 2015, p. 18.
[191] Cong. Rep., Gac. Cong. 591 de 2015, p. 18.
[192] Cong. Rep., Gac. Cong. 624 de 2015, p. 7.
[193] La propuesta original del legislador fue crear un tercer libro en
la Ley 599 de 2000, donde se agrupasen las conductas que presentan un reducido
ataque al bien jurídico. Cong. Rep., Gac. Cong. 591 de 2015, pp. 17s.
[194] Artículo 25 parágrafo 2 de la Ley 1801 de 2016: “En caso de que
el comportamiento contrario a la convivencia también constituya una conducta
tipificada en el Código Penal, la medida correctiva a imponer no podrá tener la
misma naturaleza que la sanción prevista en este último. La autoridad de
Policía lo pondrá en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación e
impondrá las medidas de naturaleza distinta previstas en el presente Código.”
[195] C. Sup. Jus., Gac. Jud., CXXXV, p. 308.
[196] C. Sup. Jus., Gac. Jud., CXXXV, p. 308.
[197] C. Sup. Jus., AHP 3538-2017.
[198] C. Sup. Jus., Gac. Jud., CXXXV, p. 308.
[199] C. Sup. Jus, AHP 6205-2017, p. 9.
[200] C.
Const., sentencia de constitucionalidad C- 185 de 2008. Esta sentencia, a su
vez, estableció qué se debe entender por circunstancias: “En
cuanto se refiere a la disponibilidad del juez, el ordenamiento procesal penal
prevé diversas posibilidades para que siempre haya un juez de control de
garantías competente para dictar medidas de aseguramiento, de manera que sea
efectiva la garantía de la reserva judicial. La Ley 1142 de 2007 en su
artículo 3, estableció varias reglas que garantizan que siempre haya un juez de
control de garantías jurídicamente disponible. En efecto: a) señaló como
regla general de competencia del juez de control de garantías, al juez penal
municipal del lugar de comisión de los hechos (inciso 1, artículo 3, Ley 1142
de 2007); b) fijó turnos previamente definidos en los municipios donde haya más
de un juez penal municipal competente para ejercer la función de control de
garantías (inciso 2, artículo 3, Ley 1142 de 2007); c) admitió la competencia
territorial del juez penal municipal con funciones de control de garantías del
lugar donde se produce la aprehensión o del lugar donde se realice la reclusión
por razones de urgencia, cuando no haya juez de control de garantías en el
lugar de comisión del delito (inciso 3, artículo 3, Ley 1142 de 2007); d) en
caso de ausencia de jueces penales municipales, asignó funciones de control de
garantías a jueces municipales de otras especialidades (inciso 3, artículo 3,
Ley 1142 de 2007); e) permitió que las funciones de control de garantías sean
ejercidas por un juez municipal de cualquier especialidad ubicado en el
municipio más cercano, cuando el juez penal municipal con funciones de control
de garantías del lugar de comisión del delito se encuentre impedido (inciso 4,
artículo 3, Ley 1142 de 2007); f) creó jueces de control de garantías
ambulantes en lugares de difícil acceso (parágrafo 3, artículo 3, Ley 1142 de
2007).
De este modo,
sólo cuando haya agotado todas esas posibilidades y así quede demostrado
objetivamente, el Fiscal General o su delegado podría, de forma
excepcional, proceder a dictar la orden de captura, para lo cual debe cumplir
con una fuerte carga probatoria a fin de mostrar por qué a pesar de
existir las anteriores alternativas, fue imposible que un juez expidiera la
orden de captura. De lo contrario, no se estaría respetando este requisito más
exigente”.
[201] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 185 de 2008.
[202] Véase, C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 185 de 2008.
[203] C. Sup. Jus., SP 3623-2017, p. 11.
[204] C. Sup. Jus., SP 4785-2018, p. 10.
[205] Art. 301 Ley 906 de 2004: “Se entiende que
hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida
durante la comisión del delito.
2. La persona es sorprendida o
individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente
después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona
como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración.
3. La persona es sorprendida y capturada
con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que
acaba de cometer un delito o de haber participado en él.
4. La persona es sorprendida o
individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a
través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente
después.
La misma regla operará si la grabación del
dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la
persona o personas que residan en el mismo.
5. La persona se encuentre en un vehículo
utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo
que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta
punible.
PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE
exequible> La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼
del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.”
[206] C. Sup. Jus., SP 3623-2017, p. 12.
[207] C. Sup. Jus., SP 3623-2017, p. 12.
[208] C. Sup. Jus., SP 4785-2018, pp. 10s.
[209] C. Sup. Jus., S. Cas. Pen., sentencia del 14.09.2011 (rad.
36107), p. 60.
[210] C. Sup. Jus., S. Cas. Pen., sentencia del 14.09.2011 (rad.
36107), p. 60.
[211] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 469 de 2016.
[212] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 469 de 2016.
[213] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 469 de 2016.
[214] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 469 de 2016.
[215] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 469 de 2016.
[216] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 425 de 2008.
[217] Consideraciones 209s.
[218] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 289 de 2012.
[219] C. Const., sentencia de
constitucionalidad C- 303 de 2019.
[220] Zaffaroni Eugenio
Raúl, En busca de las penas perdidas, deslegitimación y dogmática jurídico –
penal, EDIAR, Buenos Aires, 1998, pp. 224-226
[221] Mir Puig, Santiago, el Derecho Penal en el Estado social y
democrático de derecho, Ariel Derecho, Ed, Barcelona, 1994, p. 37-39
[222] Pp. 277
[223] P, 287
[224] C. Const., sentencia de constitucionalidad
C- 121 de 2012.