T-552-03
Auto 079/01
Sentencia T-552/03
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA DE
AUTORIDAD INDIGENA
COMUNIDAD INDIGENA-Protección derechos fundamentales de sus
miembros
COMUNIDAD INDIGENA-Autonomía política y jurídica
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Límites/PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA
Y CULTURAL-Reconocimiento constitucional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional por vía de hecho
judicial
JURISDICCION INDIGENA-Reconocimiento constitucional
JURISDICCION INDIGENA-Elementos
Los cuatro elementos centrales de la
jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de
que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la
potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de
dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del
legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena
con el sistema judicial nacional.”. Además
de los anteriores elementos, señala la Sala, es necesario tener en cuenta el
presupuesto antropológico que se encuentra en el punto de partida. La
jurisdicción especial se establece por la Constitución en beneficio de los
pueblos indígenas con el propósito de proteger su identidad. Esto es, para que
proceda la jurisdicción indígena es necesario establecer, en primer lugar, que
se está frente a una comunidad indígena.
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance
COMUNIDAD INDIGENA-Criterio formal
Existe, en primer lugar, una dimensión formal. A ella
pertenece el reconocimiento oficial de los resguardos (territorio) y de las
autoridades (el cabildo y otras autoridades tradicionales ).
COMUNIDAD INDIGENA-Criterio material
Hay un segundo criterio, de carácter material, que
define tanto la existencia de una comunidad indígena, conforme a definición que
debe tomarse de distintas fuentes, como la pertenencia o no a la misma de
determinados individuos.
JURISDICCION INDIGENA-Condiciones de procedencia
Para que proceda la jurisdicción indígena sería
necesario acreditar que (i) nos encontramos frente a una comunidad indígena,
que (ii) cuenta con autoridades tradicionales, que (iii) ejercen su autoridad
en un ámbito territorial determinado. A los elementos ya reseñados de la
Jurisdicción especial indígena, habría que agregar, entonces, (iv) la
existencia de usos y prácticas tradicionales, tanto en lo sustantivo como en lo
procedimental y, (v) la condición de que tales usos y prácticas no resulten
contrarias a la Constitución o a la Ley.
JURISDICCION INDIGENA-Vocación de reafirmación de la comunidad
Para establecer las condiciones de procedencia de la
jurisdicción indígena es determinante la consideración, en cada caso concreto,
de la vocación de reafirmación de la comunidad, que permita descubrir su
decisión de asumir el manejo de su destino, a partir de una identidad
determinable, y de la posibilidad de rastrear usos y prácticas ancestrales. La
Constitución reconoce el derecho a la diversidad y, tratándose de comunidades
indígenas, establecidos los elementos que permiten tenerlas como tales, para
determinar la procedencia de la jurisdicción especial, prima la vocación
comunitaria, expresada, fundamentalmente por sus autoridades, y en ocasiones
refrendada por la comunidad, para asumir el manejo de sus asuntos, extender y
reafirmar sus prácticas de control social y avanzar en la definición de su
propio sistema jurídico, como manera de afirmación de su identidad.
JURISDICCION INDIGENA-Dimensiones
MAXIMIZACION AUTONOMIA DE COMUNIDAD
INDIGENA-Naturaleza/MINIMIZACION
RESTRICCION AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Naturaleza
COMUNIDAD INDIGENA-Límites a la autonomía
JUZGAMIENTO DE INDIGENAS-Competencia
COMUNIDAD INDIGENA-Determinación del grado de autonomía
FUERO INDIGENA-Alcance/FUERO INDIGENA-Elementos
JURISDICCION INDIGENA Y SISTEMA JUDICIAL-Ley de coordinación
La Constitución dispone que corresponde a la ley
establecer las formas de coordinación entre la jurisdicción especial indígena y
el sistema judicial nacional. Sin embargo, la ausencia de esa ley no es óbice
para la procedencia de la jurisdicción indígena, lo que comporta que en cada
caso particular en que se presenten conflictos de competencia corresponderá al
juez avanzar en la superación de las dificultades que se derivan de la ausencia
de criterios normativos de articulación.
AUTORIDAD INDIGENA-Reclamación del ejercicio de la
jurisdicción
Las autoridades indígenas pueden reclamar
el ejercicio de la jurisdicción, en la medida en que estén capacitadas para
hacerlo, porque cuentan con la necesaria organización, con el reconocimiento
comunitario y con capacidad de control social. Sin embargo la progresiva
asunción de responsabilidad o de opciones de autonomía implica también la
adquisición de deberes y responsabilidades conforme a los cuales el carácter
potestativo de la jurisdicción deja de ser una opción abierta a la comunidad
para convertirse en un elemento objetivo vinculado a la existencia de la
organización. La Corte, ha expresado, de manera categórica, que esta
flexibilidad a la hora de determinar la autoridad competente para llevar a cabo
el juzgamiento, no puede tenerse como un puerta hacia la impunidad que permita
que una persona se acoja  alternativamente a uno o a otro ordenamiento.
JURISDICCION INDIGENA-Aplicación en conflictos interculturales
Otra materia que debe ser objeto de definición es la
relativa a la aplicación de la jurisdicción indígena en el evento de conflictos
de naturaleza intercultural, o que, en cualquier caso, se desenvuelvan por
fuera de alguno o algunos de los elementos que se han identificado como
determinantes de la procedencia de esa jurisdicción especial. Cuando se afecta
a una persona ajena a la cultura cuyas autoridades se pretenden competentes
sería necesario evaluar, en cada caso concreto, las circunstancias para
establecer si además de la localización geográfica de la conducta, es posible
referirla también al ámbito cultural, o  si, por el contrario, es una actuación
ilícita que se ha desenvuelto por fuera de ese ámbito y frente a la cual
podrían prevalecer los derechos de la víctima a la verdad, a la reparación y a
las sanción de los responsables, garantizados por el ordenamiento nacional.
JURISDICCION INDIGENA-Aplicación en conflictos internos de las comunidades
Si existe una doctrina constitucional
consolidada es en torno a la procedencia de la jurisdicción indígena en los
conflictos que se suscitan en torno asuntos que puedan catalogarse como
puramente internos de las respectivas comunidades, porque tanto el agresor como
la víctima pertenecen a la comunidad y la conducta se desarrolló dentro del
respectivo ámbito territorial.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN JURISDICCION
INDIGENA-Alcance
PARTE CIVIL EN PROCESO PENAL-Derecho a saber la verdad y a que se haga
justicia
CONFLICTO DE COMPETENCIA EN TUTELA-Jurisdicción indígena y ordinaria/CONSEJO
SUPERIOR DE LA JUDICATURA-Otorgó conocimiento de asuntos indígenas a la
jurisdicción ordinaria
VIA DE HECHO-Incorrecta aplicación de la ley
Esa decisión constituye una vía de hecho, por
incorrecta aplicación de la Ley. Para justificar su determinación, el Consejo
Superior de la Judicatura argumentó que la comunidad indígena carecía de normas
tradicionales que definieran como ilícita la conducta, así como de normas de
procedimiento para juzgar a los responsables y de normas que fijaran la sanción
aplicable. Del hecho de que la comunidad no pueda presentar antecedentes
recientes sobre el ejercicio de la jurisdicción en asuntos tales como el
homicidio, aparte de que no fue una consideración expresa del Consejo, no puede
derivarse la conclusión acerca de la incapacidad de la comunidad para adelantar
el juzgamiento conforme a su ordenamiento tradicional, porque, por un lado, la
inserción de la comunidad en la cultura y en el ordenamiento nacionales,
implicaba, necesariamente, que antes de 1991, las autoridades indígenas estaban
en la obligación de remitir tales asuntos a la jurisdicción ordinaria, de
manera que no cabe exigir, como presupuesto para el reconocimiento de la
jurisdicción, que la comunidad acreditase la existencia de antecedentes que
habrían resultado contrarios al ordenamiento constitucional y legal previo a la
Constitución de 1991. Por otro lado, esa inhibición en el ejercicio de la
jurisdicción, no puede tomarse como indicio de la ausencia de capacidad para
ejercerla, sin un estudio antropológico que demostrase ese aserto.
VIA DE HECHO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Aplicación errónea por el Consejo Superior
de la Judicatura
La decisión del Consejo Superior de la
judicatura constituye una vía de hecho, porque aplicó de manera equivocada el
principio de legalidad al valorar la pretensión de las autoridades del Cabildo
de ejercer la jurisdicción especial indígena y porque, sin soporte en un
estudio científico, se descartó la capacidad de esa comunidad para asumir, a
través de sus autoridades, el juzgamiento de uno de sus integrantes en un
conflicto de naturaleza penal y de caracteres típicamente internos, sin tener
en cuenta el cambio de paradigma que sobre esta materias se operó en 1991.
Observa la Sala que la decisión del Consejo Superior de la Judicatura conforme
a la cual se resolvió a favor de la justicia ordinaria el conflicto que se la
había planteado, no solo se fundamentó en una premisa jurídicamente equivocada,
sino que, además, se sustentó en consideraciones de hecho que no contaban con
soporte en el proceso penal y que resultarían contrarias a las conclusiones del
estudio antropológico que se allegó al proceso de tutela.
JURISDICCION
INDIGENA-Aplicación a indígena sindicado en proceso
penal
Los estudios antropológicos aportados
en sede de tutela, así como la posterior decisión del propio Consejo de
Superior de  la Judicatura en un caso similar, permiten concluir que la
comunidad indígena, de la etnia Yanacona está en capacidad de ejercer la
jurisdicción especial indígena, que tiene, por consiguiente, derecho a
ejercerla y que el indígena sindicado en el proceso penal está amparado por el
fuero indígena.
Referencia: expediente
T-506199
Acción de tutela instaurada por Ever
Quinayás Omen y otro contra el Consejo Superior de la Judicatura.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil tres
(2003).
I.       ANTECEDENTES
Por Auto de febrero 1 de 2002, la Sala
Quinta de Revisión de Tutela decidió abstenerse de efectuar la revisión de
fondo de los fallos proferidos por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Popayán y por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la
acción de tutela de la referencia, por existir en el proceso una nulidad
saneable derivada de falta de notificación a un tercero con interés legítimo.
Saneado el vicio por inactividad de quien estaba habilitado para alegarlo, el
expediente regresó a la Sala de Revisión. Al constatar que hacía falta uno de
los cuadernos que integran el expediente, la Sala suspendió términos  mientras
se lograba la restitución del mismo. Para el efecto, por Secretaría de la
Corte, después de diversas diligencias, se obtuvo que por el Juzgado Penal del
Circuito de Bolívar, Cauca, se remitiese el cuaderno de copias del proceso
penal que se adelanta en contra de Iván Majín Quinayas por los delitos de
homicidio y de porte ilegal de armas de fuego, y la Sala reasumió el trámite de
revisión de la tutela.
1.      La solicitud
A través de apoderado, el Gobernador del
Resguardo Indígena de Caquiona (de la etnia Yanacona), del municipio de
Almaguer, Cauca, instauró acción de tutela en contra la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por una presunta violación
de los derechos fundamentales al debido proceso, al juez natural, a la igualdad
y a la diversidad étnica y cultural, cuando al dirimir un conflicto de
competencias en el proceso que se sigue contra IVAN MAJIN QUINAYAS por los
delitos de porte ilegal de armas y homicidio en la persona de ALVARO QUINAYAS
QUINAYAS, se resolvió a favor de la justicia ordinaria y en contra de la
jurisdicción indígena.
Después de desatarse por la Corte
Constitucional el conflicto de competencias que se suscitó en torno al
conocimiento de la acción, la tutela fue decidida en primera instancia por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán.
2.      Información
a los demandados y a terceros eventualmente afectados
Mediante auto del 27
de septiembre de 2000, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Popayán admitió la acción de tutela y  ordenó la notificación de la
misma a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura.
Así mismo, la Sala
Penal del Tribunal, mediante Auto de septiembre 28 de 2000, dispuso que se
notificase de la acción al Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, quien venía
adelantando en fase de juzgamiento el proceso objeto de la tutela.
De conformidad con lo
resuelto en el Auto de febrero 1 de 2002 de esta Sala de Revisión, la presente
acción de tutela se puso en conocimiento de quien había obrado como parte civil
en el proceso penal que se sigue contra Iván Majín Quinayas, para que si lo
consideraba del caso plantease la nulidad que se había observado.
Mediante auto de 29 de
mayo de 2002, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán declaró saneada la
nulidad debido a que los terceros llamados a alegarla, advertidos de la
existencia de la misma, se abstuvieron de hacerlo.
3.      Oposición a la
demanda
Ni la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura, ni el Juzgado Penal del Circuito de
Bolívar se hicieron presentes frente a la demanda de tutela.
4.      Los hechos
El 1 de enero de 1999,
en la población de Caquiona, municipio de Almaguer (Cauca), en hecho materia de
investigación, IVAN MAJIN QUINAYAS dio muerte con arma de fuego a ALVARO
QUINAYAS QUINAYAS.
Habiéndose presentado
voluntariamente Iván Majín Quinayás para responder por los anteriores hechos,
la Fiscalía Primera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar
inició formal investigación penal en su contra, por los delitos de homicidio y
porte ilegal de armas.
Dentro del proceso
penal, el 9 de junio de 1999, obrando mediante apoderado, el padre del víctima,
Heliodoro Quinayás Quinayás, se constituyó como parte civil.
El Gobernador del
Cabildo Indígena del Resguardo Caquiona, reclamó para la comunidad indígena y
ante la Fiscalía Delegada de Bolívar la competencia para investigar y juzgar a
Iván Majín Quinayás como presunto responsable por la muerte de Alvaro Quinayás
Quinayás.
La Dirección General
de Asuntos Indígenas planteó ante la Fiscalía la misma solicitud.
A la pretensión del
Cabildo y de la Dirección General de Asuntos Indígenas se opuso el apoderado de
la parte civil.
Igual oposición
presentaron, separadamente, el padre y un hermano de la víctima.
La Fiscalía Delegada
no accedió a la solicitud del Gobernador del Cabildo Indígena y en consecuencia
remitió la actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, para que dirimiera el conflicto positivo de
competencias suscitado entre la jurisdicción ordinaria y la especial indígena.
La Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia de 28
de octubre de 1999 dirimió la colisión de competencias suscitada entre la
jurisdicción ordinaria, representada por la Fiscalía Primera Delegada ante el
Juzgado Penal del Circuito de Bolívar y la Jurisdicción indígena del Cabildo y
resguardo de Caquiona, declarando que corresponde a la primera seguir
conociendo del proceso adelantado contra Iván Majín Quinayás, sindicado de los
delitos de homicidio y porte ilegal de armas.
El Consejo Superior de
la Judicatura fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones:
.-       El
Gobernador del Cabildo Indígena del resguardo Caquiona (Cauca), había
solicitado al Fiscal que adelantaba el proceso penal que dio lugar al conflicto
de jurisdicciones, que pusiese a su disposición al sindicado, por cuanto
consideraba que de acuerdo con la Constitución, correspondía a la jurisdicción
indígena su juzgamiento. Señaló al efecto el Cabildo, que de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, no se requiere que en las respectivas
comunidades indígenas existan códigos escritos que contengan las distintas
conductas punibles, y que “[e]n el resguardo Caquiona desde hace varios años
venimos trabajando para recobrar la autonomía comunitaria y étnica y poco a
poco hemos avanzados (sic) hacia ella mediante la realización continua de
asambleas y la convocatoria a la prestación del Servicio Comunitario de Guardia
Cívica, nos da la suficiente posibilidad y capacidad para realizar un trabajo
en serio sobre el ejercicio de nuestra justicia y que la podemos iniciar con un
caso en especial como el del señor Majin.”
.-       Por su parte,
la Fiscalía 1ª Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, con sede
en Almaguer, Cauca, había negado la solicitud del Cabildo, por cuanto consideró
que para que procediera la remisión a la jurisdicción indígena no bastaba con
acreditar la condición de indígenas del sindicado y de la víctima, y el hecho
de haberse cometido la conducta en territorio del resguardo, sino que era
necesario, además, que exista en la comunidad una normatividad acorde con sus
usos y costumbres, conforme a la cual se pueda juzgar la conducta,
circunstancia que, de acuerdo con su valoración de las pruebas recaudadas, no
se da en este caso.
.-       En ausencia
de la ley que de acuerdo con  la Constitución debe establecer las formas de
coordinación de la jurisdicción ordinaria y la especial que ejerzan las
autoridades indígenas, “... corresponde a la jurisprudencia tutelar de la Corte
Constitucional y a la dirimente del Consejo Superior de la Judicatura,
puntualizarlas ...” conforme a las pautas que al efecto se han sentado por la
Corte Constitucional.
.-       De acuerdo
con los criterios que en diversas providencias se han desarrollado por la Corte
Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, para determinar la
competencia de la Jurisdicción especial indígena en un caso concreto se han
identificado los siguientes factores principales:
a.       Existencia de
la autoridad indígena que reclame el conocimiento del asunto, debidamente
constituida y reconocida;
b.      Pertenencia al
grupo indígena de que se trate de la persona a quien se le imputa el delito
investigado;
c.       El lugar de
ocurrencia del hecho: que la conducta se haya cometido dentro del territorio
del resguardo indígena;
d.      El elemento de
carácter objetivo: que el sujeto pasivo o el objeto material de la conducta,
pertenezca a la comunidad indígena.
Señaló el Consejo que,
adicionalmente, la Corte Constitucional, en Sentencia T-496 de 1996 señaló que
“... del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se
deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En
efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades,
conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en
aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo”.
El Consejo transcribió
apartes de la precitada Sentencia de la Corte conforme a los cuales para
dirimir el conflicto de jurisdicciones es necesario valorar la situación del
individuo frente a dos ordenamientos, el nacional y el indígena.
A partir de la
aplicación de los anteriores criterios al caso concreto el Consejo Superior de
la Judicatura concluyó que la colisión positiva de competencias que se le había
planteado debía resolverse a favor de la jurisdicción ordinaria, por cuanto se
pudo observar que el Cabildo que reclama la jurisdicción no tiene unas normas
que describan como ilícita la conducta que se le imputa al sindicado, ni tiene
previsto un procedimiento para la investigación de los hechos y para el
juzgamiento de los autores, ni definidas las penas que cabría aplicarles. Por
tal razón no es posible determinar, señala el Consejo, si el ordenamiento
indígena que resultaría aplicable es contrario o no a la Constitución, a
diferentes normas internacionales y a la ley penal.
5.      Fundamento de
la acción.
Manifiesta el
accionante que la decisión del Consejo Superior de la Judicatura constituye una
vía de hecho que desconoce los derechos de la comunidad Caquiona a su
autonomía, a la diversidad étnica y cultural y al ejercicio de su propia
jurisdicción sobre los asuntos que conciernan a sus miembros y se desarrollen
en su territorio.
Expresa que,
igualmente, desconoce el derecho del sindicado al debido proceso, asociado al
principio de la diversidad étnica y cultural, a la igualdad ante la ley y a ser
juzgado por su juez natural.
Pone de presente el
accionante que el Resguardo Indígena de Caquiona, de la etnia Yanacona fue
constituido como tal desde el año de 1700, y que cuenta con un gobierno propio,
representado en su Cabildo Indígena, que ha venido ejerciendo las funciones que
le corresponden desde la creación del resguardo.
Agrega que el hecho
materia del proceso penal ocurrió en el territorio del resguardo, y que tanto
el occiso como el sindicado son indígenas, según consta en las certificaciones
que obran en el proceso.
Señala que no obstante
lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura se negó a reconocer la
jurisdicción indígena con base en consideraciones que resultan contrarias a la
Constitución y a la jurisprudencia de la Corte sobre la materia, en decisión
que constituye una vía de hecho por defecto sustantivo y fáctico.
Expresa que incurre en
yerro el Consejo Superior de la Judicatura cuando fundamenta su decisión en el
hecho de que el Cabildo Indígena Caquiona “... no tiene normas que describan
como ilícita la conducta por la que se acusó a MAJIN QUINAYAS, y consagren el
procedimiento a seguir para su juzgamiento”, por cuanto los usos y costumbres
de los pueblos indígenas no son normas positivas, sino consuetudinarias.
Señala que la
providencia del Consejo Superior desconoce que la oralidad de las actuaciones y
de las pautas de control social interno es una característica fundamental de
las comunidades indígenas.
De este modo,
sostiene, la decisión impugnada incurre en un defecto sustantivo, por
una interpretación inconstitucional del derecho al ejercicio de la jurisdicción
especial indígena, y en un defecto fáctico, pues no se practicó una
prueba antropológica, indispensable para determinar si en la comunidad Yanacona
del Resguardo Indígena de Caquiona existen o no procedimientos de justicia oral
de acuerdo con sus tradiciones. Agrega que también se incurrió en un defecto
procedimental, pues se está privando al sindicado de la garantía
constitucional de ser juzgado por su juez natural, de acuerdo con los usos y costumbres
de la comunidad indígena a la que pertenece.
II.      TRAMITE PROCESAL
1.      Primera
instancia
La Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante Sentencia de abril
4 de 2001, decidió “NEGAR por improcedente...” la tutela promovida por
el Resguardo indígena de Caquiona contra el Consejo Superior de la Judicatura.
Para su decisión la
Sala tuvo en cuenta las consideraciones que se sintetizan a continuación:
1.1.   No se “...
encuentra que la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura de atribuirle competencia a la Fiscalía Delegada ante
el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar para investigar al indígena IVAN MAJIN
QUINAYAS por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas constituya una
vía de hecho, porque dicha Colegiatura llegó a esa conclusión dentro del marco
de su competencia constitucional y con respaldo en un estudio serio de la
situación fáctica que informaba el asunto, de la normatividad constitucional y
legal aplicable al mismo y de los precedentes constitucionales referenciados en
la decisión.”
1.2.   Del examen del
asunto surge una clara disparidad de criterio entre el accionante y la
corporación cuestionada en torno al contenido y el alcance de la jurisdicción
especial indígena, pero no se encuentra probado ningún defecto fáctico,
orgánico o procedimental que permita atribuirle a la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo  Superior de la Judicatura una vía de hecho
violatoria de los derechos constitucionales invocados en la demanda de tutela.
2.      Impugnación.
El accionante, obrando
mediante apoderado, impugnó el anterior fallo con base en las siguientes
consideraciones:
La providencia del
Tribunal se refiere únicamente a los aspectos formales de la actuación del
Consejo Superior de la Judicatura, pero no se examinó la vulneración de los
derechos fundamentales, ni la interpretación de los mismos se hizo a la luz de
los tratados internacionales como lo exige la Constitución.
Para fallar la tutela
no se hicieron las consideraciones jurídico – antropológico - culturales que el
asunto requiere.
No se presentaba
ninguna de las causales de improcedencia de la acción previstas en el Decreto
2591 de 1991.
La providencia
impugnada no resolvió los interrogantes que se generan con las decisiones
conforme a las cuales el cabildo indígena no tiene normas que describan la
conducta atribuida al procesado, ni procedimientos para juzgar a sus comuneros,
asuntos cuya definición era imprescindible para establecer la jurisdicción
aplicable.
El propio Consejo
Superior de la Judicatura, en providencia reciente sobre un caso muy similar,
homicidio en la comunidad Caquiona, resolvió a favor de la jurisdicción
indígena.
3.      Segunda
instancia
En segunda instancia
conoció la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, quien
decidió, con algunas precisiones en cuanto a la parte motiva, confirmar el
fallo impugnado.
La Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia realizó las siguientes precisiones:
3.1.   Las autoridades
del Cabildo indígena carecen de personería para representar los intereses del
sindicado Iván Majín Quinayás, puesto que no se encuentran en ninguno de los
supuestos de legitimación previstos en la ley para la interposición de la
acción de tutela a favor de un tercero.
3.2.   En tal virtud,
la acción de tutela debió rechazarse en cuanto a las reclamaciones que se
refiriesen a la violación de derechos personales del señor Iván Majín Quinayás,
tales como el derecho al debido proceso, al juez natural, o a la igualdad.
3.3.   Por las
anteriores consideraciones “... la actuación realizada en esta acción por el
Tribunal de Popayán, Sala Penal, únicamente es válida en lo atinente a la
protección de la diversidad étnica y cultural de los comuneros del Resguardo
Indígena de Caquiona, radicados en el municipio de Almaguer, departamento del
Cauca, para lo cual sí tenían legitimidad e interés jurídico los poderdantes.”
3.4.   No obstante lo
anterior, no cabe entrar a un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones
de los tutelantes, por cuanto para que proceda la acción de tutela frente a una
providencia judicial se requiere que la misma constituya una vía de hecho, lo
cual no ocurre con la providencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura. No le es dado al juez de tutela “...
inmiscuirse en la interpretación probatoria y de la ley que razonadamente
efectuó la Sala Disciplinaria accionada...”.
III.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.      Competencia
La Corte
Constitucional es competente, a través de esta Sala de Revisión, para revisar
las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Procedencia
de la acción de tutela
2.1.   Legitimación
activa
La tutela se
interpuso, mediante apoderado judicial, por el Cabildo y el Resguardo Indígena
de Caquiona, Municipio de Almaguer, Departamento del Cauca, para la protección
de los derechos fundamentales de la comunidad indígena y del sindicado en el
proceso penal.
El apoderado obraba
según poder que le fuera conferido conjuntamente  por Evert Quinayas Omen, en
su calidad de Gobernador Principal del Resguardo Indígena de Caquiona y Tirso
Chinganá, Gobernador Suplente del mismo resguardo.
De acuerdo con la
certificación expedida por el Jefe de la Comisión de Asuntos Indígenas del
Cauca del Ministerio del Interior (Fl. 217 cuaderno del Tribunal) se tiene que:
El Resguardo Indígena
Caquiona, ubicado en el municipio de Almaguer, Departamento del Cauca, es de
origen colonial y tiene existencia legal, de conformidad con el título
protocolizado en la Notaría Unica de Almaguer el 1 de octubre de 1940, bajo
escritura pública No. 119.
El Resguardo de
Caquiona, de la etnia indígena Yanacona, siempre ha tenido como autoridad
propia el Cabildo Indígena, el cual ha ejercido y ejerce funciones
administrativas, jurisdiccionales, de gestión y de control social interno,
entre otras.
Para la fecha de la
certificación, septiembre 29 de 2000, se desempeñaban como Gobernador Evert
Quinayás Omen y Como Vicegobernador (Gobernador suplente) Tirso Chinganá.
Por otro lado, se
tiene que las autoridades del Cabildo tienen personería, de acuerdo con sus
funciones, para promover en sede de tutela los derechos de la comunidad
indígena.
En cuanto tiene que ver con la solicitud de
protección de los derechos del sindicado en el proceso penal, debe tenerse en
cuenta que el apoderado de las autoridades indígenas expresó que interponía la
tutela en beneficio del resguardo y para la protección de los derechos del
sindicado (Páginas 25 y 26 de la demanda), y que éste, que pertenece a la étnia
Yanacona, en comunicación escrita dirigida al Gobernador del Cabildo, (Folios
52 y 53 del cuaderno del Tribunal) le había instado para que interpusiera la
acción de tutela con ese propósito. A ese respecto, la Corte Suprema de
Justicia, en la Sentencia de segunda instancia, expresó que en la medida en que
el sindicado era persona capaz y que la autoridad indígena no tenía facultades
para representarlo, ésta carecía de legitimación para actuar en  nombre de aquel.
Sin embargo, estima esta Sala que, de aceptarse la tesis esgrimida por la Sala
Penal de la Corte Suprema, lo procedente no habría sido, como se hizo, limitar
el radio de acción de la tutela a la discusión de los derechos que se
predicasen exclusivamente del resguardo indígena como tal, puesto que el
pronunciamiento que en ese escenario se hiciese por el juez de tutela,
necesariamente, comportaría consecuencias, favorables o desfavorables, desde la
perspectiva de los intereses procesales del sindicado y de los derechos
fundamentales a ellos vinculados. Por consiguiente, si se consideraba que el
sindicado no estaba debidamente representado, debió declarase la nulidad de lo
actuado por falta de notificación a un tercero con interés legítimo.
Sin embargo esta Corporación ha expresado
que las autoridades indígenas están habilitadas para acudir a través de la
acción de tutela en defensa, no sólo de derechos propios de la comunidad o del
Resguardo como tal, sino también de los de sus integrantes, supuesta, claro
está la aquiescencia del interesado.[1]
En el presente caso el sindicado se dirigió
por escrito al Gobernador del Cabildo para solicitar que iniciara el trámite de
la tutela, luego la acción que en su nombre se inició por el apoderado del
Cabildo puede entenderse legitimada, y la Sala, supuestas las demás condiciones
de procedibilidad de la acción, se pronunciará sobre la totalidad de las
solicitudes de amparo contenidas en la demanda.
2.2.   Legitimación
pasiva
La
acción se interpuso frente a la actuación de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, autoridad pública de
carácter judicial, cuyas decisiones, según reiterada jurisprudencia de la Corte
Constitucional, pueden ser controvertidas en sede de tutela cuando constituyan
vías de hecho.
2.3.   Derechos
constitucionales violados o amenazados.
Los peticionarios solicitan la protección de los derechos
constitucionales fundamentales a la diversidad étnica y cultural, de la
comunidad indígena, así como el derecho de sus autoridades de ejercer funciones
jurisdiccionales. Del mismo modo se estiman violados los derechos al debido
proceso y al juez natural del sindicado en el proceso penal, el indígena Iván
Majín Quinayas, así como su derecho a la igualdad frente a otros indígenas que,
en similares circunstancias, son juzgados por sus propias comunidades.
Sobre el carácter de fundamentales que
tienen los mencionados derechos de las comunidades indígenas la Corte ha
señalado que: “... que las comunidades indígenas, como tales, son sujetos de
derechos fundamentales.” [2]
Y en ese sentido ha precisado que “[e]l reconocimiento exclusivo de derechos
fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como
aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es
contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto
a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural.”[3]
Ha manifestado la Corte que “... los
derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas
son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección
constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad
étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la
diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1° y 7°)
sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P.,
artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63 y
329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación
de recursos naturales en sus territorios.[4]
Ha señalado la Corte que los anteriores
derechos se desenvuelven dentro de un ámbito especial de autonomía política y
jurídica de las comunidades indígenas, dentro del cual éstas tienen la
capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de acuerdo con sus usos y costumbres, siempre y cuando
éstos no sean contrarios a la Constitución y a la ley (C.P., artículos 246 y
330).
Sobre el alcance de estos derechos y de las
instituciones constitucionales orientadas a garantizarlos la Corte, en la
Sentencia SU-510 de 1998 manifestó:
“48. La Corte ha entendido que la
consagración del principio de diversidad étnica y cultural, del cual se derivan
los derechos fundamentales antes mencionados, se encuentra en una relación de
tensión con el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución,
toda vez que, mientras el primero persigue la protección y aceptación de
cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los
postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas
transculturales y universales que permitirían la convivencia pacífica entre las
naciones.[5]
Sin embargo, esta tensión valorativa no exime al Estado de su deber de
preservar la convivencia pacífica (C.P., artículo 2°), motivo por el cual está
obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en
su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades
particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales
específicos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer
alguna particular concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra
el principio pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe
existir entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70).[6]
En consecuencia, la Corporación ha
considerado que, frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta Política
colombiana ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta por un
universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural
incondicional.”
En la medida en que “sólo con un
alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural”,[7] el
derecho al ejercicio de la jurisdicción, en los términos previstos en la
Constitución, es un derecho fundamental de las comunidades indígenas
susceptible de protegerse por la vía de la acción de tutela.
2.4.   Existencia de otros
recursos o medios de defensa judiciales.
Contra la
Sentencia mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura dirimió el conflicto de competencias que da lugar a
la presente acción de tutela, no cabe recurso alguno, razón por la cual la
parte que se sienta lesionada en sus derechos fundamentales como consecuencia
de la misma, carece de medio de defensa judicial alternativo.
2.5.   La acción de tutela contra
providencias judiciales.
En reiteradas oportunidades la
Corte ha señalado que no obstante que, en principio, la acción de tutela no
cabe frente a sentencias judiciales, la misma si procede cuando, bajo la
apariencia de una providencia judicial, se esconde una vía de hecho.
Los accionantes han planteado que en la
providencia del Consejo Superior de la Judicatura existe un defecto sustantivo,
por indebida aplicación o interpretación errónea de la ley, en cuanto parece
exigir que para que proceda la jurisdicción indígena se requiere acreditar la
existencia de normas sustantivas y procedimentales escritas; y un defecto
fáctico, en la medida en que da por probados, sin estarlo, unos hechos, sin
enunciar el soporte de su juicio y sin indagar sobre si la ausencia de
documento escrito implica la ausencia de normas y de procedimientos
tradicionales.
Constatar si en el presente caso
si están presentes o no los vicios señalados por los accionantes, implica que,
previa consideración de todas las condiciones de procedibilidad de la acción de
tutela, la Sala se adentre en el examen de fondo de la solicitud de amparo.
3.      La materia
sujeta a examen
En la tutela que es objeto de consideración por la
Sala, es necesario establecer si la Sentencia del Consejo Superior de la
Judicatura por medio de la cual se resolvió a favor de la jurisdicción
ordinaria el conflicto de competencias que habían suscitado las autoridades del
Cabildo Indígena de Caquiona en el proceso que por homicidio y porte ilegal de
armas se adelanta contra Iván Majin Quinayas, constituye una vía de hecho por
defecto sustantivo, porque desconoce el alcance que, tanto para la comunidad
indígena como para el indígena sindicado, tiene el reconocimiento
constitucional de la jurisdicción indígena, y por defecto fáctico, en la medida
en que se sustenta en una consideración de hecho - la ausencia de normas
sustantivas y procesales conforme a las cuales la Comunidad Indígena de
Caquiona podría juzgar a uno de sus integrantes por las conductas de homicidio
y porte ilegal de armas- que no se encontraría acreditada en el proceso.
En ese contexto, la decisión de la que se afirma
constituye una vía de hecho sería violatoria de los derechos de la comunidad
indígena de Caquiona a la diversidad étnica y cultural y al ejercicio de la
jurisdicción en su territorio, derechos que, como se ha dicho, conforme a la
jurisprudencia de la Corte, tienen  el carácter de fundamentales para las
comunidades indígenas, así como de los derechos del sindicado Iván Majin
Quinayas al juez natural, al debido proceso y a la igualdad.
4.      Consideraciones
de la Sala
4.1.   La Jurisdicción indígena
La Constitución de 1991 estableció como uno
de los principios fundamentales del Estado colombiano el reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación (artículo 7). La
Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que esta clara opción
del constituyente, tiene proyecciones sobre la totalidad del ordenamiento
jurídico y exige de todas las autoridades públicas una actuación que resulte
acorde con la necesidad de promover las condiciones que permitan que ese
principio tenga cabal aplicación. La propia Constitución contiene desarrollos y
especificaciones de ese principio general. Así, en el artículo 70, se  reconoce
la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país y que son
base de la nacionalidad; en el artículo 10, se dispone que las lenguas y
dialectos de los grupos étnicos tienen, también, carácter oficial en sus
propios territorios; en el artículo 286 se establece el carácter de entidades
territoriales de los territorios indígenas, con las consecuencias que ello
implica a la luz del artículo 287 y dentro de las condiciones y previsiones
especiales contenidas en los artículos 329 y 330, que comprenden, entre otras
la calidad de propiedad colectiva y no enajenable de los resguardos, garantía
que, con mayor amplitud, está prevista también en el artículo 63, y el derecho
de las comunidades indígenas a gobernarse por autoridades propias según sus
usos y costumbres;  en los artículos 171 y 176 se consagra una circunscripción
electoral especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas
y se establece la posibilidad de que la ley la establezca para la elección de
representantes a la Cámara por los grupos étnicos.
Dentro de esos desarrollos constitucionales
cabe destacar el establecimiento de una jurisdicción especial indígena, por
virtud de la cual las comunidades indígenas quedan habilitadas para el
ejercicio de funciones jurisdiccionales  dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a
la Constitución y a la ley.
Así, en el artículo 246 de la Constitución,
se establece la jurisdicción indígena en los siguientes términos:
“Las autoridades de los pueblos indígenas
podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y leyes de la república.  La ley establecerá las
formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional.”
De acuerdo con la jurisprudencia de la
Corte, “[e]l análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de
la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad
de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la
potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de
dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del
legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena
con el sistema judicial nacional.” [8]
Además de los
anteriores elementos, señala la Sala, es necesario tener en cuenta el
presupuesto antropológico que se encuentra en el punto de partida. La
jurisdicción especial se establece por la Constitución en beneficio de los
pueblos indígenas con el propósito de proteger su identidad. Esto es, para que
proceda la jurisdicción indígena es necesario establecer, en primer lugar, que
se está frente a una comunidad indígena.
De este modo, el
reconocimiento de la jurisdicción indígena es un desarrollo del principio de
diversidad étnica y cultural consagrado en la Carta, aspecto sobre el cual la
Corte en la Sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Diaz, expresó:
“ (...) el postulado de la protección y el
reconocimiento de la diversidad cultural que se consagra en el artículo séptimo
del Estatuto Superior, presenta dos dificultades al intérprete: en primer
lugar, su generalidad, que conlleva un alto grado de indeterminación, en
segundo término, su naturaleza conflictiva, que implica la necesidad de
ponderación respecto a otros principios constitucionales que gozan de igual
jerarquía.
“Para superar el primero de
los problemas resulta útil acudir a la definición de lo que es una cultura o,
en términos más actuales, una etnia, ya que es éste el objeto al que se refiere
la norma. De acuerdo con la doctrina especializada, para considerar que existe
una “etnia” deben identificarse en un determinado grupo humano dos condiciones:
una subjetiva y una objetiva. La primera condición, se refiere a lo que se ha
llamado la conciencia étnica y puede explicarse de la siguiente manera:
‘(...) [es] la conciencia que tienen los
miembros de su especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez
que de su diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en
mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son
y han sido hasta el presente.’ [9]
“La segunda, por el contrario, se refiere a
los elementos materiales que distinguen al grupo, comúnmente reunidos en el
concepto de “cultura”. Este término hace relación básicamente al “conjunto de
creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano.
(...) el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana.”[10] En este conjunto se
entienden agrupadas, entonces, características como la lengua, las
instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos,
las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o
psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos.” [11]
En la Sentencia T-188 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, la Corte, para circunscribir el
alcance de la protección de la diversidad étnica y cultural aplicable a las
comunidades indígenas se apoyó en la definición contenida en el artículo segundo
del Decreto 2001 de 1998, conforme al cual tales comunidades son “... los
conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de
identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de
su cultura tradicional, formas de gobierno y control social que las diferencian
de otras comunidades rurales”.  El Decreto 2164 de 1995, relativo al
régimen de resguardos, para los efectos allí previstos, definió las comunidades
indígenas como: “... el grupo o conjunto de
familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y
comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, así como formas de
gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que las
distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no
puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos,
divididos o declarados vacantes.”
El reconocimiento de la diversidad étnica y
cultural y las distintas normas que desarrollan ese principio en favor de los
pueblos indígenas y las comunidades étnicas comportan, en muchos casos, el
establecimiento de unos derechos especiales en función de la pertenencia a un
grupo determinado. Los derechos para el grupo y para los individuos que lo
conforman sólo surgen a partir de la objetiva identificación del grupo con
base  en el elemento diferenciador previsto en la Constitución, en este caso el
origen étnico.
Establecido el conjunto de derechos que,
en abstracto, se derivan, como derechos especiales de grupo, para las
comunidades indígenas, es necesario determinar los criterios que permiten
adscribir esos derechos a un determinado grupo, y a los individuos que lo
conforman.
Existe, en primer lugar, una dimensión formal. A ella
pertenece el reconocimiento oficial de los resguardos (territorio) y de las
autoridades (el cabildo y otras autoridades tradicionales ).
Cabe preguntar, entonces, si ese criterio formal es,
en primer lugar, suficiente, y en segundo lugar, necesario, a efectos de
adscribir los derechos, y en particular definir la jurisdicción indígena.
Para responder esa pregunta debe tenerse en cuenta que
hay un segundo criterio, de carácter material, que define tanto la existencia
de una comunidad indígena, conforme a definición que debe tomarse de distintas
fuentes, como la pertenencia o no a la misma de determinados individuos.
Para muchos de los derechos especiales que se derivan
de la pertenencia a un grupo étnico, esta segunda aproximación es necesaria y
suficiente. Así, basta con acreditar, mediante estudios antropológicos o
etnológicos, que un individuo pertenece a una comunidad indígena, para que se
manifiesten respecto de él distintos aspectos protectores del principio de
diversidad étnica y cultural.
Pero tratándose de la jurisdicción indígena, cabe un
análisis especial, porque de la propia Carta parecería derivarse la necesidad
de acreditar ciertas condiciones formales, en la medida en que, como
presupuesto para la procedencia de la jurisdicción indígena, está la existencia
de unas autoridades tradicionales y la definición de un ámbito territorial en
el cual ejercen su autoridad. Así, por ejemplo, en materia penal, no bastaría
con acreditar la condición de indígena de un sindicado para que quede amparado
por el fuero derivado de la jurisdicción indígena, sino que habría que
establecer, además, la existencia de una autoridad tradicional competente para
adelantar el juzgamiento.
Aún así, cabe matizar este presupuesto formal, porque
puede acreditarse la existencia de un autoridad que ejerza funciones
tradicionales en un ámbito territorial determinado, que no haya sido, sin
embargo, oficialmente reconocida. Se trata, entonces, de un presupuesto que
debe valorarse en cada caso concreto, para determinar en qué medida resulta
necesario el reconocimiento oficial de la comunidad, de sus autoridades y de su
ámbito territorial, y en que medida cabe reconocer la jurisdicción indígena a
partir de la verificación meramente fáctica de esas condiciones.
Hasta aquí se tendría que para que proceda la
jurisdicción indígena sería necesario acreditar que (i) nos encontramos frente
a una comunidad indígena, que (ii) cuenta con autoridades tradicionales, que
(iii) ejercen su autoridad en un ámbito territorial determinado.
Lo anterior sin embargo, no sería suficiente, por
cuanto se requiere, además, establecer la capacidad de esas autoridades de los
pueblos indígenas para ejercer jurisdicción conforme a usos tradicionales. Esto
es, puede existir un reconocimiento formal de resguardo y cabildo, pero no
darse materialmente los supuestos de la jurisdicción, por carencia de normas y
prácticas específicas de  control social, por ausencia de procedimientos de
juzgamiento, o porque las autoridades tradicionales han dejado de ejercer ese
tipo de funciones.
Conforme a la Constitución, a los elementos ya
reseñados de la Jurisdicción especial indígena, habría que agregar, entonces,
(iv) la existencia de usos y prácticas tradicionales, tanto en lo sustantivo
como en lo procedimental y, (v) la condición de que tales usos y prácticas no
resulten contrarias a la Constitución o a la Ley.
Estas dos últimas condiciones plantean un específico
problema de interpretación en orden a determinar la aplicación de la
jurisdicción indígena en una situación determinada, por cuanto la consideración
de las mismas puede hacerse ex ante, como un requisito de procedibilidad
de la jurisdicción especial, o ex post, como condiciones que gobiernen
el ejercicio de la misma.
En cualquier caso resulta claro que la consagración
constitucional de la jurisdicción especial para los pueblos indígenas comporta
el reconocimiento de un cierto poder legislativo para esas comunidades, por
virtud del cual sus usos y prácticas tradicionales desplazan a la legislación
nacional en cuanto a la definición de la competencia orgánica, de las normas
sustantivas aplicables y de los procedimientos de juzgamiento.
Una primera aproximación parecería conducir a la
conclusión de que para que proceda la jurisdicción indígena es necesario que
previamente se acredite la vigencia de ese orden jurídico tradicional
alternativo, lo cual sería particularmente evidente en materias penales, en
razón de los imperativos derivados del principio de legalidad.
Dos circunstancias, sin embargo, militarían a favor de
la tesis contraria, esto es en pro del criterio conforme al cual la valoración
en torno al orden jurídico tradicional no constituye un presupuesto para el
reconocimiento de la competencia jurisdiccional de las autoridades
tradicionales de los pueblos indígenas, sino que sería susceptible,
eventualmente, de un control posterior, orientado a garantizar las garantías
mínimas que del ordenamiento constitucional se derivan para todos los
habitantes del territorio del Estado.
Por un lado, debe tenerse en cuenta la oralidad que
caracteriza los ordenamientos jurídicos de las comunidades indígenas. Tal
característica exige una reconceptualización del principio de legalidad y,
ciertamente, excluye la posibilidad de que como condición para el reconocimiento
de la jurisdicción se exija presentar compilaciones de normas escritas en
materias sustantivas o procedimentales, e, incluso, precedentes, también
escritos, en materias como las que suscita el reclamo de jurisdicción.
Por otro lado, el asunto debe examinarse a
la luz del nuevo contexto y del cambio de
paradigma que sobre esta materia se operó por virtud de la Constitución de
1991. Ese nuevo contexto, guiado por el principio fundamental del respeto y de
la protección a la diversidad, se desenvuelve a partir de una tradición que
había estado orientada hacia la integración y se caracterizaba por los procesos
de aculturación de las comunidades indígenas, como consecuencia de los cuales
éstas, en muchos casos, en mayor o menor medida, habían venido perdiendo su
identidad y su cohesión interna y habían permitido que sus sistemas jurídicos
tradicionales cayesen en desuso y fuesen sustituidos por el de la cultura
nacional.
Los principios que se
pusieron en vigencia a partir de 1991 implican el reconocimiento de una etapa
de transición en la cual, al amparo de las nuevas garantías constitucionales,
las comunidades indígenas pueden buscar la reafirmación de su propia identidad
como tales.
Por esa razón, para establecer las condiciones de
procedencia de la jurisdicción indígena es determinante la consideración, en
cada caso concreto, de la vocación de reafirmación de la comunidad, que permita
descubrir su decisión de asumir el manejo de su destino, a partir de una
identidad determinable, y de la posibilidad de rastrear usos y prácticas
ancestrales.
La Constitución reconoce el derecho a la diversidad y,
tratándose de comunidades indígenas, establecidos los elementos que permiten
tenerlas como tales, para determinar la procedencia de la jurisdicción
especial, prima la vocación comunitaria, expresada, fundamentalmente por sus
autoridades, y en ocasiones refrendada por la comunidad, para asumir el manejo
de sus asuntos, extender y reafirmar sus prácticas de control social y avanzar
en la definición de su propio sistema jurídico, como manera de afirmación de su
identidad.
En ese contexto, resulta contrario al principio de
diversidad étnica y cultural y a la garantía constitucional de la jurisdicción
indígena, la pretensión de que la procedencia de ésta dependa del
reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jurídico
tradicional. Establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente
con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado,
surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la
jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de
referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinación corresponde
de manera autónoma a la propia comunidad indígena, con la sola limitación según
la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constitución
ni las leyes. Esta última condición, de la manera como ha sido perfilada por la
Corte, solo sería objeto de una verificación ex post, para la garantía
de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por
la acción o la omisión de las autoridades indígenas.
A partir de las anteriores
consideraciones, considera la Sala que, en síntesis, la jurisdicción indígena
comporta:
.-       Un elemento humano, que consite en la
existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia
diferenciada de su identidad cultural.
.-       Un elemento orgánico, esto es la
existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control
social en sus comunidades.
.-       Un elemento normativo, conforme al cual
la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a
partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como
procedimental.
.-       Un ámbito geográfico, en cuanto la norma
que establece la jurisdicción indígena  remite al territorio, el cual según la
propia Constitución,  en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la
ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades.
.-       Un factor de congruencia, en la medida
en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar
contrario a la Constitución ni a la ley.
Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución,
debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte
Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de
maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración del principio
fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo
colombiano.
4.2.   Dimensiones del derecho a la jurisdicción indígena
Tal como está
consagrada en la Constitución, la jurisdicción indígena tiene dos dimensiones:
Por una parte es, a la vez, un resultado y un instrumento de protección de la
diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano garantizada por la
Constitución y en particular de la identidad y la autonomía de las comundades
indígenas en cuyo beneficio se establece. Por otro lado, desde la perspectiva
individual, y particularmente en materia penal, constituye un fuero especial
para los indígenas.
4.2.1. La jurisdicción indígena como instrumento de
protección de la diversidad
En el primer caso, la jurisdicción
indígena actúa como un reconocimiento a la diversidad, y como un instrumento de
reafirmación de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante
el ejercicio de la jurisdición a partir de sus usos y prácticas tradicionales,
avanzan en el afianzamiento de sus autoridades internas, en el auto-reconocimiento
y en la recuperación de sus espacios de expresión colectiva.
A partir de la consideración de que sólo con
un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, la Corte ha
concluido que debe tenerse como regla de interpretación en estas materias “...
la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y,
por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las
indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía.”[12]
Agregó la Corte:
“Esta regla supone que al ponderar los
intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la
preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las
restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las
siguientes condiciones:
a.       Que se trate de una medida
necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad
interna).
b.      Que se trate de la medida menos
gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.
Ahora bien, para determinar la gravedad de
la lesión, el intérprete tendrá que remitirse, de todas maneras, a las
características específicas de la comunidad de la que se trata, puesto que no
todas le otorgarán la misma importancia a las posibilidades de determinar cada
uno de sus asuntos.”[13]
Ha dicho también la Corporación, que tales
limitaciones están referidas a un núcleo de derechos intangibles y cuyo
desconocimiento resultaría intolerable:
“Según la jurisprudencia de la Corte, en
principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina
que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y
jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren
referidos “a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los
bienes más preciados del hombre.”[14]
En primer lugar, tales bienes están
constituidos por el derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las
prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo
17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P.,
artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos
derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los anotados derechos
pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados
internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera
en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y Políticos [Ley
74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16
de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2;
Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°; Convención Europea de
Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación al derecho a la
legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el artículo 246 de
la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se hará conforme a
las "normas y procedimientos" de la comunidad indígena, lo cual
supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las
conductas.”
Sobre este último particular la Corte ha
precisado que la exigencia de que el juzgamiento se haga conforme a las “normas
y procedimientos” de la comunidad indígena, “... no puede ir más allá de lo que
es necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las
autoridades; de otra manera, el requisito llevaría a una completo
desconocimiento de las formas propias de producción de normas y de los rituales
autóctonos de juzgamiento, que es precisamente lo que pretende preservarse.”[15]
Precisó la Corte que:
“Para determinar lo previsible deberá
consultarse, entonces, la especificidad de la organización social y política de
la comunidad de que se trate, así como lo caracteres de su ordenamiento
jurídico. Deben evitarse, no obstante, dos conclusiones erradas en torno a esta
formulación. Por una parte, el reducir el principio de legalidad a una
exigencia de previsibilidad no implica abrir el paso a la arbitrariedad
absoluta, ya que las autoridades están obligadas necesariamente a actuar
conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento en las tradiciones que
sirven de sustento a la cohesión social. Por otra parte, no puede extenderse
este requerimiento hasta volver completamente estáticas las normas
tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente dinámica, así el peso
de la tradición sea muy fuerte.”
Por otro lado, la Corte “... ha aceptado
que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas
siempre que éstas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de
actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el
núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.”[16]
Agregó la Corte a este respecto que:
“50. Pese a que la Corte ha considerado
"aventurado establecer reglas generales que diriman el conflicto entre
diversidad y unidad", - lo cual implica que la resolución de tal conflicto
deba hacerse a la luz de las particularidades de cada caso concreto, según la
cultura involucrada, su grado de aislamiento o integración respecto de la
sociedad mayoritaria, etc.-,[17]
sí ha establecido una serie de principios generales de interpretación, fundados
en el ya citado axioma según el cual la diversidad étnica y cultural sólo puede
ser limitada por normas fundadas en principios de mayor monta.[18] Dichas
reglas interpretativas son las siguientes: (1) a mayor conservación de usos y
costumbres, mayor autonomía y (2) el núcleo esencial de los derechos
fundamentales constitucionales constituye el mínimo obligatorio de convivencia
para todos los particulares.[19]”[20]
A lo anterior debe agregarse que para la
determinación del grado de reconocimiento de la autonomía de las comunidades
indígenas en orden a establecer la procedencia de la jurisdicción especial,
también debe atenderse, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, al
carácter interno o no de los conflictos que deban resolverse, porque el pleno
despliegue del principio de protección de la diversidad, solo se produce frente
a conflictos que puedan ser catalogados como internos en las respectivas
comunidades, al paso que cuando se trate de conflictos interculturales, el
parámetro de valoración será distinto, dependiendo de las circunstancias de
cada caso.
4.2.2. La jurisdicción indígena como fuero especial
Desde la perspectiva del fuero especial
para los integrantes de las comunidades indígenas, la Corte ha señalado que “
... del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se
deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En
efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades,
conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en
aras de garantizar el respeto por  la particular cosmovisión del individuo.”[21]
Agregó la Corte que “... en la noción de
fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que
se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas
y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que
permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia
dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La distinción es
importante, porque algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero
territorial, indistintamente, para determinar la competencia. Debe reiterarse,
entonces, que la coordinación entre este tipo de fueros corresponde a las
circunstancias particulares de cada caso.[22]”
[23]
Ha señalado la Corte que ese
fuero especial implica que, dadas ciertas circunstancias, los miembros de las
comunidades indígenas están sometidos a la jurisdicción especial indígena y no al sistema
judicial nacional. Y que como condición inherente al debido proceso las
autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos
por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los  requisitos
establecidos para el reconocimiento del fuero indígena.
En este sentido la Corte manifestó:
“El fuero indígena es el derecho del que
gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a
ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus
normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente
tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde
con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone
dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas
indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena
medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el
amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en
dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen
referencia al “ser” más que al “deber ser”, apoyados en una concepción
integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el
sistema de creencias mágico - religiosas.
El fuero indígena comprende entonces dos
elementos esenciales, el personal “con el que se pretende señalar que el
individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su
propia comunidad”[24]
y el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que
tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[25].  Siendo así,  las
autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos
por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los dos requisitos
establecidos para el reconocimiento del fuero indígena. Esta condición es
inherente al debido proceso, uno de cuyos componentes es precisamente el del
juez natural, tal como lo señala, de manera expresa, el artículo 29 de la
Constitución: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio”.” [26]
Pero además de esos factores
personal y territorial, en la definición del fuero indígena concurre también el
elemento objetivo, referido a la calidad del sujeto o el objeto sobre los que
recae la conducta delictiva.
Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura,
al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la
ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede
ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del
fuero. Así, al dirimir un conflicto que se suscitó en razón del homicidio
cometido por un indígena en la persona de otro integrante de la misma etnia y
dentro del territorio indígena, el Consejo enunció entre los factores
determinantes de su decisión el hecho de que, en ese caso, el móvil del delito
que se investigaba y la situación fáctica que había dado origen al
encausamiento del indígena, llevaban a la conclusión de que se trataba de  un
conflicto de naturaleza interna que se había generado dentro de la propia
comunidad indígena y que podía ser solucionado dentro de la comunidad por las
autoridades que allí operaban.
En este sentido, la Corte Constitucional ha puntualizado
que:
”... es preciso
distinguir dos situaciones que deben ser objeto de una regulación diferente.
Una es aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los que se ven
involucrados miembros de comunidades distintas (v.g. un blanco y un indígena,
un negro y un indígenas, indígenas de dos comunidades diferentes). La otra es
la situación típicamente interna, es decir, una situación en la que todos los
elementos definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta
pertenece a la comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta
pertenece también a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la
misma.
”La
distinción es relevante, porque en tanto en el primer caso los sujetos
involucrados pertenecen a ambientes culturales diversos, en el segundo, todos
comparten, en principio, la misma tradición. Es éste segundo caso el que
ocupará la atención de la Corte, de acuerdo con lo señalado inicialmente al
plantear los problemas jurídicos que encierra la tutela.
”El
principio de maximización de la autonomía adquiere gran relevancia en este
punto por tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulación depende
en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del grupo.
Los límites a las formas en las que se ejerce este control interno deben ser,
entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar referidos a lo
que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más
preciados del hombre.”[27]
4.2.3. Ausencia de ley de coordinación
La Constitución dispone que corresponde a
la ley establecer las formas de coordinación entre la jurisdicción especial
indígena y el sistema judicial nacional.
La jurisprudencia ha señalado, sin embargo, que la
ausencia de esa ley no es óbice para la procedencia de la jurisdicción
indígena, lo que comporta que en cada caso particular en que se presenten
conflictos de competencia corresponderá al juez avanzar en la superación de las
dificultades que se derivan de la ausencia de criterios normativos de
articulación.
Entre tales dificultades de articulación se encuentra,
por ejemplo, el caracter potestativo que, en principio, tiene la jurisdicción
indígena. La inserción de las comunidades indígenas en el ambiente nacional, la
aceptación y acatamiento de sus patrones jurídicos, la remisión a su sistema de
justicia para la solución de los conflictos internos, son circunstancias que
ponen de manifiesto que el ejercicio de la jurisdicción es una opción que la
Constitución ha abierto para estas comunidades, pero que no siempre están en
condiciones de asumir.  Para que en cada caso proceda la jurisdicción indígena
se requiere que exista una autoridad indígena con competencia territorial y
personal, y que tal autoridad esté dispuesta a asumir el juzgamiento. Ello, sin
embargo, plantea problemas desde la perspectiva del juez natural, porque la
aplicación o no del fuero no podría quedar sometida a la voluntad de la
autoridad indígena. Para el efecto, es necesario tener en cuenta, en todo caso,
que el fuero especial indígena tiene como condición previa, la existencia de
una autoridad comunitaria capaz de emitir un  juicio conforme a un sistema
jurídico tradicional.
Las autoridades indígenas pueden, así,
reclamar el ejercicio de la jurisdicción, en la medida en que estén capacitadas
para hacerlo, porque cuentan con la necesaria organización, con el
reconocimiento comunitario y con capacidad de control social. Sin embargo la
progresiva asunción de responsabilidad o de opciones de autonomía implica
también la adquisición de deberes y responsabilidades conforme a los cuales el
carácter potestativo de la jurisdicción deja de ser una opción abierta a la
comunidad para convertirse en un elemento objetivo vinculado a la existencia de
la organización. Así, por ejemplo, una vez asumida esa función jurisdiccional,
no pueden las autoridades tradicionales ejercerla de manera selectiva en unos
casos si y en otros no, y surge de manera plena el fuero para lo integrantes de
la comunidad conforme al cual tienen el derecho a ser juzgados por su propias
autoridades, las cuales, a su vez, tienen el deber de hacerlo.
La Corte, ha expresado, de manera categórica, que esta
flexibilidad a la hora de determinar la autoridad competente para llevar a cabo
el juzgamiento, no puede tenerse como un puerta hacia la impunidad que permita
que una persona se acoja  alternativamente a uno o a otro ordenamiento. Así,
por ejemplo, la Corte ha decidido el sometimiento de un caso a la jurisdicción
indígena aún contra la expresa voluntad del indígena sindicado.
Sin embargo, en ausencia de criterios generales, pese
a que resulta posible, en ciertas circunstancias imponer la jurisdicción
indígena, ello debe evaluarse en cada caso, porque eventualmente un indígena
podría preferir acogerse a la jurisdicción nacional, cuando acredite, por
ejemplo, que la indígena no está en condiciones de garantizar el debido
proceso.
Otra materia que debe ser objeto de definición es la
relativa a la aplicación de la jurisdicción indígena en el evento de conflictos
de naturaleza intercultural, o que, en cualquier caso, se desenvuelvan por
fuera de alguno o algunos de los elementos que se han identificado como
determinantes de la procedencia de esa jurisdicción especial.
Cabe preguntar así, acerca de si pueden las
autoridades indígenas ejercer jurisdicción sobre conductas realizadas en su
respectivo ámbito territorial pero cuyo sujeto activo no pertenezca a la
respectiva comunidad; o sobre conductas realizadas por miembros de la comunidad
en detrimento de integrantes de la misma etnia, pero por fuera del territorio
indígena.
Cuando se afecta a una persona ajena a la cultura
cuyas autoridades se pretenden competentes sería necesario evaluar, en cada
caso concreto, las circunstancias para establecer si además de la localización
geográfica de la conducta, es posible referirla también al ámbito cultural, o
si, por el contrario, es una actuación ilícita que se ha desenvuelto por fuera
de ese ámbito y frente a la cual podrían prevalecer los derechos de la víctima
a la verdad, a la reparación y a las sanción de los responsables, garantizados
por el ordenamiento nacional.
En lo que si existe una doctrina constitucional
consolidada es en torno a la procedencia de la jurisdicción indígena en los
conflictos que se suscitan en torno asuntos que puedan catalogarse como
puramente internos de las respectivas comunidades, porque tanto el agresor como
la víctima pertenecen a la comunidad y la conducta se desarrolló dentro del respectivo
ámbito territorial. Tal es la hipótesis que dio lugar al conflicto sobre el que
versa esta providencia y a la cual se restringen sus conclusiones centrales.
Otro problema que, particularmente en materia penal,
se suscita en torno a la jurisdicción indígena, tiene que ver con el principio
de legalidad, que ha sido destacado por la Corte como una de aquellas garantías
intangibles, cuyo respeto obedece a un consenso intercultural. Ya se ha puesto
de presente cómo la Corte ha señalado que de cara a la jurisdicción indígena
ese principio se traduce como predecibilidad. En principio, ello remite a la
existencia de precedentes que permitan establecer, dentro de ciertos márgenes,
qué conductas se consideran ilícitas, cuáles son los procedimientos para el juzgamiento,
y cuál el tipo y el rango de las sanciones. Sin embargo, esa predecibilidad,
que podríamos llamar específica, puede dar paso, en ciertos casos, a una
predecibilidad genérica, en razón de la situación de transición que comporta el
reciente reconocimiento de la autonomía de las comunidades indígenas y el
proceso de reafirmación de su identidad cultural que se produjo a raíz de la
Constitución de 1991.  De este modo la previsibilidad estaría referida a la
ilicitud genérica de la conducta, la existencia de autoridades tradicionales
establecidas y con capacidad de control social, un procedimiento interno para
la solución de los conflictos y un concepto genérico del contenido de reproche
comunitario aplicable a la conducta y de las penas que le puedan ser
atribuidas, todo lo cual debe valorarse con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad. En este caso, en el extremo, una garantía del principio de
legalidad estaría, desde el punto de vista orgánico, en el juzgamiento por
autoridad previamente constituida; desde la perspectiva procesal, conforme a
prácticas tradicionales que garanticen el derecho de defensa, y desde la
sustantiva, por la ilicitud de la conducta de acuerdo con criterios
tradicionales generalmente aceptados. Adicionalmente, el principio de legalidad
contaría con una garantía externa, referida a la razonabilidad y la
proporcionalidad de la pena que, en el extremo, no podría resultar contraria a
la garantía de los derechos fundamentales que como un mínimo común se aplican a
todos los colombianos. Esta última condición exigiría una comparabilidad, de lo
que en principio se ha afirmado como diverso, y plantea, desde esa perspectiva,
un problema de difícil solución. Sin embargo debe analizarse dentro de los
límites de lo interculturalmente tolerable. La jurisprudencia, ha aceptado, por
ejemplo, el castigo corporal, que constituye práctica tradicional en ciertas
comunidades,  y que  no es comparable en términos del ordenamiento jurídico
nacional, porque obedece a patrones culturales distintos. En todo caso, el
ejercicio de la jurisdicción especial debe desenvolverse con sujeción a los
principios intangibles contenidos en la Constitución y la ley, cuya garantía,
en el extremo, corresponde al juez constitucional.
En el otro extremo, debe tenerse en cuenta que el
ejercicio de la jurisdicción debe constituir un efectivo instrumento de control
social, y no un mecanismo de impunidad que termine por deslegitimar la propia
jurisdicción ante la misma comunidad que inicialmente la reclamaba y en cuyo
beneficio se reconoció.
Desde esta perspectiva, es necesario hacer notar que
el debate en torno a las jurisdicciones especiales no puede ser insensible
frente  a los derechos las víctimas de las conductas delictivas.
Sobre este particular, la Corte ha expresado que:
Las víctimas de los hechos punibles tienen
no sólo un interés patrimonial, sino que comprende el derecho a que se
reconozcan el derecho a saber la verdad y a que se haga justicia. El derecho a
saber la verdad implica el derecho a que se determine la naturaleza,
condiciones y modo en que ocurrieron los hechos y a que se determine los
responsables de tales conductas. El derecho a que se haga justicia o derecho a
la justicia implica la obligación del Estado a investigar lo sucedido,
perseguir a los autores y, de hallarlos responsables, condenarles.  De ahí que
ostenten la calidad de sujetos procesales. En directa relación con lo anterior,
debe entenderse que el complejo del debido proceso –legalidad, debido proceso
en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías y el juez natural- se
predican de igual manera para la parte civil. En punto al derecho a la justicia
y a la verdad resulta decisivo establecer si un hecho punible atribuido a un
militar es un acto relacionado con el servicio, pues la responsabilidad
derivada de la existencia o no de la mencionada relación será distinta. Así
mismo, el primer elemento para conocer la verdad de lo acaecido y establecer
quienes son los responsables depende, en buena medida, de que se determine si
el acto reunía dichas calidades.  Así, la Corte estima que le asiste a la parte
civil un interés –derecho- legítimo en que el proceso se tramite ante el juez
natural.[28]
Lo anterior quiere decir que la
consideración de la víctima puede ser determinante en el momento de decidir
acerca de la procedencia de una jurisdicción especial, y que el ejercicio de
ésta tiene que realizarse dentro de parámetros que garanticen, con criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, su derecho a la reparación, a saber la verdad
y a la justicia.
4.2.   El caso concreto
En el caso que dio lugar a la presente
acción de tutela, el Consejo Superior de la Judicatura, al resolver el
conflicto de competencias que se había suscitado entre la jurisdicción
ordinaria y la jurisdicción indígena representada por las autoridades del
Cabildo del Resguardo de Caquiona, en torno al juzgamiento de Ivan Majin
Quinayas, integrante de esa comunidad, por el homicidio de Alvaro Quinayas
Quinayas, también perteneciente a la misma comunidad, en hechos que ocurrieron
en el territorio del resguardo, decidió mantener el conocimiento del asunto en
la jurisdicción ordinaria.
Conforme al análisis que se ha hecho en esta
providencia, esa decisión constituye una vía de hecho, por las siguientes
razones:
Incorrecta aplicación de la Ley. Para justificar su
determinación, el Consejo Superior de la Judicatura argumentó que la comunidad
indígena carecía de normas tradicionales que definieran como ilícita la
conducta, así como de normas de procedimiento para juzgar a los responsables y
de normas que fijaran la sanción aplicable. Tal circunstancia, en opinión del
Consejo, resultaba contraria al principio de legalidad que hace parte de las
garantías fundamentales previstas en la Constitución.
A esa conclusión, sin embargo, no podía llegarse a
través de la afirmación sobre la ausencia objetiva de normas del ordenamiento
tradicional, pues, como se ha visto, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el principio de legalidad aplicado a la jurisdicción indígena,
remite a un análisis de previsibilidad. Tal análisis, que no se cumplió por el
Consejo, habría permitido concluir que, conforme a su ordenamiento tradicional,
el homicidio se encuentra proscrito, y que se han adoptado de manera reciente
medidas orientadas a prevenir y reprimir el porte ilegal de armas. Del mismo
modo, que las autoridades tradicionales ejercen una labor de control social
cuyo radio de acción se ha venido ampliando progresivamente.
Del hecho de que la comunidad no pueda presentar
antecedentes recientes sobre el ejercicio de la jurisdicción en asuntos tales
como el homicidio, aparte de que no fue una consideración expresa del Consejo,
no puede derivarse la conclusión acerca de la incapacidad de la comunidad para
adelantar el juzgamiento conforme a su ordenamiento tradicional, porque, por un
lado, la inserción de la comunidad en la cultura y en el ordenamiento
nacionales, implicaba, necesariamente, que antes de 1991, las autoridades
indígenas estaban en la obligación de remitir tales asuntos a la jurisdicción
ordinaria, de manera que no cabe exigir, como presupuesto para el
reconocimiento de la jurisdicción, que la comunidad acreditase la existencia de
antecedentes que habrían resultado contrarios al ordenamiento constitucional y
legal previo a la Constitución de 1991. Por otro lado, esa inhibición en el
ejercicio de la jurisdicción, no puede tomarse como indicio de la ausencia de
capacidad para ejercerla, sin un estudio antropológico que demostrase ese aserto.
Y este es el segundo vicio presente en la
determinación impugnada en sede de tutela. A partir de una consideración formal
relativa a la ausencia de normas, dio por hecho que la comunidad Caquiona
carecía de un sistema jurídico tradicional conforme al cual el homicidio está
proscrito y quienes incurran en esa conducta pueden ser juzgados por las
autoridades tradicionales.
Sin embargo el propio Consejo Superior de la
Judicatura, en decisión adoptada unos meses más tarde[29], concluyó, en un caso
cuyos elementos determinantes son los mismos que los de aquel que motiva esta
tutela, que la Comunidad Caquiona sí tenía capacidad para ejercer la
jurisdicción especial en un caso de homicidio cometido por un miembro de la
comunidad, en persona de otro integrante de la misma y dentro de su respectivo
ámbito territorial. Dijo así el Consejo Superior de la Judicatura:
Sobre el tema objeto de conflicto, el
artículo 246 de la Constitución Política señala que “las autoridades de los
pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos y siempre
que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La Ley
establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial  con el
sistema judicial nacional”. Así las cosas, el eje normativo configurado por el
citado artículo y las previsiones contenidas en los artículos 1º y 7º
Superiores, determina una manifestación de reconocimiento, respeto y protección
a la diversidad étnica y cultural, avalando de esta forma, el derecho de los
miembros de la comunidad indígena a un fuero.
Puede inferirse que el móvil del delito
que se investiga y la situación fáctica que dio origen al encausamiento del
indígena, es un conflicto de naturaleza interna que se ha generado dentro de la
comunidad indígena Yanacona y que puede ser solucionado dentro de la comunidad
por las autoridades que allí operan.[30]
Agregó el Consejo de la Judicatura, en la
misma providencia, que
La posibilidad de procesar a un miembro del
grupo mediante procedimientos que no aparecen regulados normativamente en un
texto escrito, como lo esta la ley en los sistemas de derecho positivo, no
excluye las instituciones regulativas que definen la actividad aceptable para
la persecución de los intereses particulares de un miembro del grupo, ni la
demarcación de límites en cuanto a los medios para realizar las metas o valores
del mismo.
De la aseveración del Gobernador del
Resguardo Yanacona de Caquiona, puede inferirse que el homicidio es considerado
como una conducta que se aparta del sistema de valor institucionalizado en el
grupo y el interés del mismo en motivar su no ejecución ejerciendo el control
sobre quienes no se muestren conformes a él, siempre que las sanciones y los
procedimientos no se aparten de los derechos reconocidos en la parte dogmática
de la Constitución. No obstante  no observar ritos o costumbres que puedan
lesionar los derechos fundamentales, de ser ello contrario, podrá el indígena
acudir a la acción de tutela, con miras a evitar la vulneración de sus
derechos. La Corte Constitucional ha sido enfática “la plena vigencia de los
derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas constituye
un límite al principio de diversidad étnica y cultural. La atribución
constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, reconocida a las autoridades indígenas, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos, está supeditada a la condición de que éstos y
aquéllas no sean contrarios a la Constitución o a la ley” . Sentencia T-254 del
20 de mayo de 1994.[31]
En esa ocasión, el Consejo Superior de la Judicatura
decidió dirimir el conflicto positivo de competencias suscitado entre la
Jurisdicción Especial Indígena, en cabeza del Resguardo Indígena Yanacona de
Caquiona, municipio de Almaguer (Cauca) y la Jurisdicción Ordinaria,
representada por el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar (Cauca), declarando
que la primera  es la competente para conocer del proceso penal seguido contra
un miembro de la comunidad acusado del delito de homicidio en la persona de
otro integrante de la misma etnia.
A partir de las anteriores consideraciones,
es posible concluir que la decisión del Consejo Superior de la judicatura que
fue impugnada en este proceso de tutela constituye una vía de hecho, porque
aplicó de manera equivocada el principio de legalidad al valorar la pretensión
de las autoridades del Cabildo de Caquiona de ejercer la jurisdicción especial
indígena y porque, sin soporte en un estudio científico, se descartó la
capacidad de esa comunidad para asumir, a través de sus autoridades, el
juzgamiento de uno de sus integrantes en un conflicto de naturaleza penal y de
caracteres típicamente internos, sin tener en cuenta el cambio de paradigma que
sobre esta materias se operó en 1991.
Observa la Sala que los estudios
antropológicos aportados en sede de tutela, así como la posterior decisión del
propio Consejo de Superior de  la Judicatura en un caso similar, permiten
concluir que la comunidad indígena de Caquiona, de la etnia Yanacona está en
capacidad de ejercer la jurisdicción especial indígena, que tiene, por
consiguiente, derecho a ejercerla y que el indígena sindicado en el proceso
penal está amparado por el fuero indígena.
Considera del caso esta Sala resaltar las
principales conclusiones que se desprenden del concepto antropológico que por
solicitud del Tribunal Superior de Popayán se rindió por Herinaldy Gómez
Valencia, Director de la Especialización y Maestría en Antropología Jurídica
del la Universidad del Cauca.
Dicho concepto permite, en primer lugar,
señalar que los habitantes del resguardo de Caquiona tienen la calidad de
indígenas y que pertenecen al grupo étnico-cultural de los Yanaconas.
En segundo lugar, conforme al mencionado
estudio, no obstante el paulatino proceso de integración de los miembros de las
comunidades Yanaconas a la cultura nacional, ha habido, particularmente a
partir de 1991, un importante movimiento orientado a la reafirmación cultural
de esta comunidades y “... a la recuperación de los hábitos, costumbres y
esquemas de percepción y apreciación que les han servido para reconocerse
internamente.”[32]
Ese proceso, señala el concepto, se ha
caracterizado por una incorporación parcial del discurso jurídico estatal
dentro de las formas propias de garantizar la convivencia pacífica y el
acatamiento de la autoridad familiar y del cabildo[33]. En ese contexto, las
autoridades del cabildo, con base en lo establecido en la Ley 89 de 1990,
operaban “para solucionar y tratar todas las conductas ‘leves’ que atentaban
contra la moral y las buenas costumbres, en tanto que las conductas graves como
los homicidios se solucionaban bien en acuerdos entre las familias directamente
afectadas, y cuando eso no era posible, eran remitidos por el cabildo, el inspector
de policía o mediante denuncia directa de los familiares de la víctima, a la
justicia ordinaria.”[34]
Expresa de manera específica el concepto
que “... a partir del reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial
indígena los yanaconas han comenzado  a tomar los juicios por homicidio como de
su competencia.” Agrega que ello se desenvuelve en el marco de lo que podría
denominarse como una cultura jurídica híbrida, que se había caracterizado por:
“.-      El
reconocimiento del Cabildo como instancia de solución y tratamiento de los
problemas comunitarios o mediadora de los conflictos entre familias que no
logran acuerdos frene a los mismos. En lo que atañe a los derechos de los
comuneros sobre la distribución de las tierras del resguardo, o sobre
conflictos de intereses por ella, es el Cabildo el que tiene toda la
legitimidad y reconocimiento comunal.
.-       El
apego literal a la palabra escrita y su adecuación a la tradición oral de
compromisos de restituir y/o compensar los daños causados, o de modificar
conductas transgresoras de las buenas costumbres.
.-       Una
alta valoración de las formalidades escritas y procesales.
.-       Una
invocación  recurrente del aparato represivo estatal como elemento persuasivo
para los arreglos interfamiliares o entre sujetos.
.-       El
concurso de una segunda persona que represente los intereses de un sujeto
comprometido en un conflicto o situación.”[35]
Con base en una extensa consideración de
los resultados de una investigación “... cofinanciada por Colciencias – BID en
convenio con la Universidad del Valle y la Universidad del Cauca sobre ‘Usos,
costumbres y jurisdicción especial indígena entre las etnias paez, guambiana y
yanacona”, realizada en coautoría con el sociólogo Carlos Ariel Ruiz en
1996-1998, e igualmente en algunas versiones recogidas para la elaboración de
este concepto ...”, el investigador de la Universidad del Cauca  concluye que
“... la tendencia que se observa en todos los cabildos del macizo, aunque en
unos más que en otros, es la de perfeccionar cada vez más los procedimientos
y/o mecanismos de control y sanción social intra comunitario, y a la vez un
fortalecimiento del cabildo como máxima autoridad étnica y a centralizar en él
la solución y tratamiento de los conflictos, incluidos los delitos graves como
los homicidio, que antes eran remitidos a la justicia ordinaria. Agrega el
concepto que “... los yanaconas y entre ellos los comuneros del Resguardo de Caquiona,
no solo tienen usos y costumbres de control social interno y de justicia
indígena, sino que además se encuentran en un proceso de fortalecimiento de los
mismos desde hace una década.”[36]
Observa la Sala que la decisión del
Consejo Superior de la Judicatura conforme a la cual se resolvió a favor de la
justicia ordinaria el conflicto que se la había planteado, no solo se
fundamentó en una premisa jurídicamente equivocada, sino que, además, se
sustentó en consideraciones de hecho que no contaban con soporte en el proceso
penal y que resultarían contrarias a las conclusiones del estudio antropológico
que se allegó al proceso de tutela.
Por las anteriores consideraciones, habrán
de revocarse las sentencias de instancia que denegaron el amparo solicitado,
para en su lugar conceder la tutela de los derechos a la diversidad cultural,
al ejercicio de la jurisdicción indígena, al debido proceso de la Comunidad de
Caquiona y del indígena sindicado, anular la decisión del Consejo Superior de la
Judicatura y disponer que se emita una nueva que consulte los criterios
señalados en esta providencia.
IV.
DECISIÓN
En virtud de lo expuesto, la
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas
por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán y por la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso de tutela de la referencia,
y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la diversidad, la
autonomía y el debido proceso de la Comunidad indígena de Caquiona y del
integrante de la misma Iván Majin Quinayas.
Segundo.- DECLARAR sin valor ni
efecto la providencia del 28 de octubre de 1999, mediante la cual la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió el conflicto de
competencias entre la jurisdicción ordinaria, representada por la Fiscalía Primera Delegada
ante el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar y la Jurisdicción Indígena del
Cabildo y Resguardo de Caquiona, declarando que correspondía a la primera
seguir conociendo del proceso adelantado contra Iván Majín Quinayás, sindicado
de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas.
Tercero.- ORDENAR al Consejo Superior de la
Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria que dentro de los diez días
siguientes a la notificación de la presente sentencia, se resuelva el conflicto
de competencias que plantea este caso, conforme a los criterios expuestos en la
parte motiva de esta sentencia.
Cuarto.- Por Secretaría, líbrese la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
En sentido, la Corte, en Sentencia T-606 de 2001, expresó, en una
acción de tutela interpuesta por el Gobernador del Resguardo Indígena de
Cañamomo  y Lomaprieta contra decisión judicial del Juzgado 1° Promiscuo
Municipal de Supía , en un proceso de sucesión que en su concepto debía
tramitarse por la jurisdicción indígena, que “... las autoridades indígenas
representadas en su Gobernador, tienen personería para impetrar la tutela, como
lo hicieron, a nombre de la “Parcialidad” y de la mujer indígena afectada.”
[2]
Sentencia SU-510 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. A esta
Sentencia corresponden las citas que se realizan a continuación, hasta la No.
8.
[3]
ST-380/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[4]
ST-380/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); SC-058/94 (MP. Alejandro
Martínez Caballero); ST-349/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz); ST-496/96 (MP. Carlos
Gaviria Díaz); SU-039/97 (MP. Antonio Barrera Carbonell).
[5]
ST-254/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); SC-139/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz);
ST-349/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz); ST-496/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz)..
[6]
ST-523/97 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[7]
ST-349/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz); ST-523/97 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[8]
Sentencia C-139 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[9]
DE OBIETA CHALBAUD, José A., El Derecho Humano de la
Autodeterminación de los Pueblos, Editorial Tecnos, Madrid, 1989. P.
43. Esta cita, así como las siguientes referidas al mismo tema, corresponde a
la sentencia C- de 1996.
[10]             Id., p. 38.
[11]
Id., p. 39.
[12]
Sentencia T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Diaz
[13]
Ibid.
[14]
ST-349/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[15]
Ibid.
[16]
Sentencia SU-510 de 1998, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
[17]
ST-428/92 (MP. Ciro Angarita Barón); SC-139/96 (MP. Carlos Gaviria
Díaz); ST-349/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz); ST-496/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[18]
ST-254/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[19]
ST-254/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[20]
Sentencia SU-510 de 1998, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
[21]
Sentencia T-496 de 1996, M.P.  Carlos Gaviria Díaz
[22]
Esta idea, al igual que los ejemplos que la ilustran, fue
desarrollada por Isabel Cristina Jaramillo, en “El Liberalismo frente a la
Diversidad Cultural”. (S.P.P.)
[23]
Sentencia T-496 de 1996, M.P.  Carlos Gaviria Díaz
[24]
Sentencia T-496 de 1996, M.P.  Carlos Gaviria Díaz
[25]
Ibídem
[26]
Sentencia T-728 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño
[27]
Sentencia T-349 de 1996
[28]
Sentencia SU-1184 de 2001
[29]
Radicación:20001696 A 90 Aprobado según Acta No. 81 de octubre 19
de 2000
[30]
Ibid.
[31]
Ibid.
[32]
Concepto Herinaldy Gómez Valencia, Universidad del Cauca, octubre 2
de 2000.
[33]
Ibid. Pag. 300 del cuaderno del Tribunal
[34]
Ibid., página 303 cuaderno del Tribunal.
[35]
Ibid. Pag. 305
[36]
Ibid. Pag. 310