T-491-10
Sentencia T-491/10
Sentencia T-491/10
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez
PENSION DE INVALIDEZ-Análisis y desarrollo normativo sobre los requisitos para acceder a
ésta
PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Contenido, alcance y aplicación en materia laboral
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración
de jurisprudencia
REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZ-Medida regresiva en materia de derechos sociales/REQUISITO
DE FIDELIDAD-No puede ser exigido para su reconocimiento por cuanto fue
declarado inexequible mediante sentencia C-428 de 2009
PENSION DE INVALIDEZ-Procede amparo constitucional por cuanto no se puede negar su
reconocimiento bajo el argumento de la vigencia del requisito de fidelidad al momento
de estructurarse la invalidez de los peticionarios
ACCION DE TUTELA-Procede toda vez que los actores cumplen con los requisitos
actualmente vigentes para su reconocimiento y pago
Referencia: expedientes T-2.530.789 y
T-2.545.945
Acciones de tutela presentadas por la
señora Sonia Maritza Salcedo Gaona contra el Fondo de Pensiones BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías, y el señor Edgar Enrique Doneys Castaño, contra el Fondo
de Pensiones Porvenir.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  dieciséis (16) de junio de
dos mil diez (2010)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside - Antonio Sierra
Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de
tutela adoptado por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Bogotá, del 20 de
noviembre de 2009, y por el Juzgado Trece Civil Municipal de Cali, del 4 de
diciembre de 2009, proferidos en los asuntos de la referencia, dentro de las
acciones de tutela promovidas separadamente por la señora Sonia Maritza Salcedo Gaona, y el señor Edgar
Enrique Doneys Castaño.
De manera preliminar debe anotarse que la
presente Sala de Revisión, a través de auto del 31 de mayo de 2010, decidió acumular los citados procesos,
a fin que fueran resueltos en una sola sentencia. Lo anterior, en razón a la
analogía de los problemas jurídicos en ellos contenidos, circunstancia que a la
luz del principio de economía procesal, justifica la mencionada acumulación.
1.
ANTECEDENTES
1.1        Expediente T-2.530.789
La señora Sonia Maritza Salcedo Gaona
a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra  el Fondo de Pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, invocando la protección de sus
derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la protección
especial para los discapacitados, a la salud, a la dignidad humana y a la
igualdad, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no
reconocerle su pensión de invalidez.
1.2
Hechos y
razones de la acción de tutela.
1.2.1
La señora Sonia
Maritza Salcedo Gaona, nació
el 15 de julio de 1979, y a la fecha cuenta con 30 años y 11 meses de edad.
1.2.2
La accionante está
afiliada al fondo de pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías desde el 21
de septiembre de 2004, fecha en que empezó a realizar los aportes al citado
fondo.
1.2.3
Dice el apoderado
que la señora Sonia Maritza
Salcedo Gaona, es una paciente que sufre de cardiopatía congénita e
hipertensión pulmonar asintomática.
1.2.4
Mediante dictamen de la
aseguradora BBVA Seguros de Vida Colombia, se estableció la patología de la
señora Sonia Maritza Salcedo
Gaona como de origen común, con una
pérdida de capacidad laboral del 72,95%, estructurada desde el 10 de octubre de
2008.
1.2.5
Con base en el dictamen
anterior, la accionante solicitó al fondo de
pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, el trámite de su pensión
de invalidez, la cual le fue negada mediante comunicación del 19 de diciembre
de 2008, con el argumento de no cumplir con el requisito de fidelidad de
aportes al Sistema General de Pensiones.
1.2.6
Manifiesta
que en el mes de marzo del año 2009, interpuso una acción de tutela contra el
Fondo de pensiones BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías, la cual le fue negada bajo los mismos
argumentos anteriores.
1.2.7
Afirma el
apoderado de la accionante, que la presente acción se interpone con base en un
nuevo elemento material y normativo, cual es la declaratoria de inexequibilidad
emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-428 del 1 de julio de
2009, respecto de la norma que disponía el requisito de fidelidad de aportes al
Sistema General de Pensiones, invocando el principio de favorabilidad
consagrado en el artículo 53 de la Carta Política.
1.2.8
Asegura que debido
a su enfermedad, no ha podido volver a trabajar por cuanto su poca capacidad
física no se lo permite; asegura además, que es una persona carente de recursos
y que la pensión sería su única fuente de subsistencia, no solo para ella sino
también para su madre, quien depende económicamente de su ingreso.
1.3
Fundamentos
y pretensiones.
La accionante solicita que se le amparen los derechos fundamentales al mínimo vital,
a la dignidad humana, a la salud, a la igualdad y al debido proceso, y se le
ordene al Fondo de Pensiones BBVA Horizonte Pensiones
y Cesantías, que proceda al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez de
manera definitiva desde la fecha en que se estructuró su incapacidad.
1.4
Actuación
procesal.
El Juzgado Tercero Penal Municipal de
Bogotá, admitió la tutela y solicitó al Fondo de Pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías pronunciarse sobre los hechos expuestos
por la señora Sonia Maritza Salcedo Gaona.
La entidad accionada respondió mediante
escrito del 17 de noviembre de 2009, manifestando que no considera vulnerado
los derechos de la accionante, dado que la petición de pensión de invalidez se
analizó y decidió conforme a la normativa legal vigente a la fecha de la
solicitud y al no reunir los presupuestos para su otorgamiento, la pretensión
se despachó desfavorablemente.
Así, una vez recibida la solicitud se
procedió a verificar el cumplimiento del art. 38 de la Ley 100 de 1993, que
determina cuándo se considera inválida a una persona, y para ello se remitió el
caso a la aseguradora BBVA Seguros de Vida Colombia S.A., para efectuar el
análisis y el origen de la invalidez, la cual se estableció como de origen
común en un 72.95% de pérdida de capacidad laboral, con una estructuración a
partir del 10 de octubre de 2008, cumpliendo con lo normado en el artículo
citado.
Seguido a ello, se procedió a la
verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 39
de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. El
estudio demostró que la señora Sonia Maritza Salcedo Gaona cotizó al Sistema
General de Pensiones un total de 66,29 semanas en los tres años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por lo que cumplió con
el requisito de las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años. Pero, al
verificar la fidelidad en los aportes se estableció que no cumplía con el
requisito de haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en
que cumplió 20 años de edad y la fecha de la calificación de la invalidez que
dispone la citada norma, equivalente, en el caso suyo, a 96 semanas de
cotización, ya que tan solo alcanzó a cotizar 86 semanas.
Argumenta además, que la Sentencia C-428
del 1 de julio de 2009, que examinó la constitucionalidad del artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, no se aplica para la fecha de la solicitud de pensión de
invalidez, por cuanto las sentencias de constitucionalidad no tienen efectos
retroactivos, y la solicitud fue resuelta mediante comunicación del 19 de
diciembre de 2008.
Por lo anterior, solicita no tutelar los
derechos pretendidos por la accionante ante el BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías S.A.
1.5
Pruebas documentales.
En el trámite de la acción de tutela se aportaron,
entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.5.1    Copia del dictamen de pérdida de capacidad
laboral expedido por la aseguradora BBVA Seguros de Vida Colombia S.A.
1.5.2    Copia de la comunicación JB-08-8756 del 19
de diciembre de 2008.
1.5.3    Copia de la Historia Clínica de la
accionante.
1.5
Decisiones
judiciales.
1.5.1
Juzgado Tercero Penal Municipal de Bogotá.
Mediante fallo único de instancia del 20 de noviembre de 2009, se niegan las pretensiones de la
accionante.
1.5.2
Consideraciones
del Juzgado.
Dentro del análisis de los hechos precisó
que en el caso concreto no se cumplió con el requisito de la inmediatez, y que
a pesar de que la accionante tiene incapacidad física, ésta puede hacer valer
sus derechos dentro del marco de la razonabilidad por vías distintas a la
tutela.
Así mismo agrega, que como quiera que se
declaró inexequible el requisito de la fidelidad contemplado en el art. 39 de la
Ley 100 de 1993, motivo por el cual se le denegó la pretensión inicial, la
accionante aún cuenta con herramientas jurídicas ante la misma entidad
accionada, esto es, solicitar nuevamente la pensión y, con base en ese hecho
nuevo, le será resuelta. Además argumenta el juez de tutela, que no aparece
demostrado el perjuicio irremediable de la actora.
2.
Expediente
T-2.545.945
El señor Edgar Enrique Doneys Castaño,
presentó acción de tutela
contra  el Fondo de Pensiones
y Cesantías Porvenir S.A., invocando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la
integridad personal, a la igualdad, al derecho a la salud y a la seguridad
social, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada al no
reconocerle su pensión de invalidez.
2.1
Hechos y
razones de la acción de tutela.
2.1.1
El señor Edgar Enrique
Doneys Castaño, nació el 21
de septiembre de 1961, y a la fecha cuenta con 48 años y 9 meses de edad.
2.1.2
El accionante se le
viene tratando médicamente por esquizofrenia desde el año 1998, fecha en la
cual se originaron los síntomas.
2.1.3
Sostiene el
accionante, que en el año 2006 sufrió un accidente de trabajo el cual estuvo
incapacitado durante más de dos años, por fracturas del radio y el carpio.
2.1.4
El accionante está
afiliado al fondo de pensiones Porvenir S.A., quien lo remitió a Seguros de
Vida Alfa S.A. para que fuera valorado.
2.1.5
Mediante valoración
inicial realizada por el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de
la Capacidad Laboral y Origen de Seguros Alfa S.A., el día 3 de diciembre de
2008, se determinó la patología del señor
Doneys como de origen común y se calificó la pérdida
de capacidad laboral en un 57.29% estructurado a partir del 30 de octubre de 2008.
2.1.6
Posteriormente, la
Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, con fecha del
11 de febrero de 2009, determinó la
patología del señor Doneys como de origen común y
calificó el grado de pérdida de capacidad laboral en un 56.16% discriminado
así: “Discapacidades, 4.90%; minusvalía, 18.00% y deficiencia, 33.26%, con
fecha de estructuración del 30 de octubre de 2008.”
2.1.7
La aseguradora con
escrito del 11 de marzo de 2009, le informó al accionante que le serían
canceladas sus incapacidades continuas desde el día del accidente de trabajo
hasta la fecha de estructuración de su enfermedad, es decir hasta el 30 de
octubre de 2008.
2.1.8
Igualmente, en oficio
del 17 de junio de 2009, el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., le
comunicó que se haría responsable de la administración de sus recursos
pensionales y que realizaría las gestiones ante el ISS a fin de solicitar el
reintegro de los aportes allí registrados.
2.1.9
Con base en el dictamen anterior,
el accionante solicitó al Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A. el trámite de su pensión por invalidez, la cual
le fue negada con el argumento de no cumplir con el requisito de fidelidad de
aportes al Sistema General de Pensiones.
2.2
Fundamentos
y pretensiones.
El accionante solicita la protección de sus derechos
fundamentales a la vida, a la integridad personal, a la igualdad, al derecho a
la salud y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados por el Fondo
de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y que se le ordene a la demandada que proceda al
reconocimiento y pago de su pensión de invalidez de manera definitiva, desde la
fecha en que se estructuró tal invalidez.
2.3
Actuación
procesal.
El Juzgado Trece Civil Municipal de Cali
admitió la tutela vinculando al Instituto de Seguros Sociales - ISS, y solicitó
a dicho instituto y al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que se pronunciaran sobre los hechos
expuestos por el señor
demandado.
El Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A.
respondió mediante escrito del 4 de diciembre de 2009, señalando que no había
vulneración ni amenaza de los derechos fundamentales del accionante, porque los
motivos de la demanda constituían un hecho superado. Argumentó, que al señor
Doneys se le informó con fecha del 4 de diciembre de 2009, que su solicitud
había sido rechazada por cuanto no cumplía con el requisito legal de fidelidad
para acceder a una pensión de invalidez en el régimen de ahorro individual con
solidaridad; en este sentido, consideró la empresa accionada, que había
resuelto de fondo las peticiones del accionante.
Manifestó, que la pensión de invalidez es
una prestación económica que cubre una contingencia derivada de la pérdida de
la capacidad laboral del afiliado por circunstancias de origen común, siempre y
cuando se reúnan los requisitos previstos en la Ley.
Agregó, que al efectuar la verificación
del requisito de un período mínimo de fidelidad en las cotizaciones, se observó
que el demandante, “no acreditaba el requisito legal de haber cotizado el 20% del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad
(1981/09/21) y la fecha del dictamen que determina la pérdida de capacidad
laboral (2008/12/03)”.
Sostuvo, que el actor no cuenta con las
65.28 semanas que en su caso constituyen el 20%  del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió 20 años y la fecha de la estructuración de la invalidez,
ya que sólo cuenta con 57 semanas; razón por la cual, concluyó que el
accionante no reunía los requisitos legales exigidos por la norma para acceder
a una pensión de invalidez.
Y, por último, solicitó que se denegaran
las pretensiones o declarar improcedente la presente acción de tutela.
El Instituto de Seguros Sociales no se
pronunció al respecto.
2.4
Pruebas documentales.
En el trámite de la acción de tutela se aportaron,
entre otras, las siguientes pruebas documentales:
2.4.1
Copia del dictamen
expedido por el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la
Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S.A.
2.4.2
Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Edgar Enrique Doneys Castaño.
2.4.3    Copia de la comunicación de Seguros de
Vida Alfa S.A. de fecha 5 de diciembre de 2008.
2.4.4    Copia del dictamen de pérdida de la
capacidad laboral del 11 de febrero de 2009, expedido por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Valle del Cauca.
2.4.5    Copia de la comunicación de Seguros de
Vida Alfa S.A. de fecha 11 de marzo de 2009.
2.4.6    Copia de la comunicación de la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de fecha 17 de
junio de 2009.
2.4.7    Copia de la comunicación de la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de fecha 4 de
diciembre de 2009.
2.4.8    Copia del recibo de pago de incapacidades
por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
de fecha 28 de abril de 2009.
2.5
Decisión
judicial.
2.5.1
Juzgado Trece Civil Municipal de Cali.
Mediante fallo único de instancia del 4 de diciembre de 2009, se declaran improcedentes las
pretensiones del señor Edgar Enrique Doneys Castaño.
2.5.2
Consideraciones
del Juzgado.
Dentro del análisis de los hechos precisó
que, en el caso concreto, se observaba que el accionante pretendía se accediera
por vía de tutela al reconocimiento de la pensión de invalidez y que el Juez de
Tutela no era el competente para resolver las peticiones impetradas, pues sólo
lo sería cundo el interesado no gozara de otro mecanismo judicial al cual
acudir, salvo cuando se tratara de un perjuicio irremediable, el cual, dentro
del proceso no aparecía demostrado por el accionante.
3     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1
COMPETENCIA.
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para
revisar el presente fallo de tutela.
3.2.
EL PROBLEMA JURÍDICO.
De acuerdo con los hechos expuestos referentes a los
casos acumulados en el presente trámite, se encuentra que en ellos se debate
sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez originada en enfermedad común estructurada al
momento de encontrarse vigente una norma que imponía requisitos más exigentes
para poder acceder a este derecho, y, posteriormente, declarada inexequible por
esta Corporación.
Por tanto esta Sala deberá resolver si: ¿Con la
negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez a los accionantes, se
les están vulnerando sus derechos fundamentales a la seguridad social, al
mínimo vital y a la igualdad, por no acreditar el requisito de fidelidad
contemplado en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, vigente para la fecha de
estructuración de la incapacidad?
Para resolver los asuntos planteados, la Sala se
pronunciará sobre los siguientes temas: primero, la procedencia
excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez; segundo, el tránsito normativo sobre la materia; tercero,
los conflictos que estas modificaciones en la ley generan frente a la eficacia
de los principios de favorabilidad laboral y progresividad de los derechos
sociales; cuarto, el régimen legal aplicable en materia de pensión de
invalidez, en los casos de afiliados afectados por modificaciones normativas
contrarias al principio de progresividad; y quinto, con base en lo
anterior, se resolverán los casos concretos.
3.2.1
Procedencia excepcional de
la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez.
El artículo 86 de la Carta Política considera la
acción de tutela como un mecanismo subsidiario de
defensa judicial, pues en el evento de existir otros medios jurídicos para la
protección de los derechos fundamentales, sólo procede cuando éstos resultan
insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral o para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, caso
en el cual la tutela se concede de manera transitoria, mientras se resuelve en
forma definitiva el respectivo asunto por la vía judicial ordinaria.
En
razón de su naturaleza eminentemente subsidiaria esta Corporación en
Sentencia T-1309 del 12 de diciembre de 2005[1] ha
sido enfática en señalar que:
“la
acción de tutela como
mecanismo de protección y garantía de los derechos fundamentales no es, en
principio, procedente para definir controversias respecto de la titularidad de
los mismos, ya que el desconocimiento o vulneración de un derecho presupone su
existencia. Excepcionalmente, dichas controversias pueden dar lugar al amparo tutelar,
usualmente como mecanismo transitorio de protección para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable o incluso como mecanismo definitivo
en aquellos casos en los que sea posible establecer que la conducta o la
omisión del accionado, y de la que resulta la controversia que debería
dirimirse en la vía ordinaria, es en sí misma violatoria de los derechos
fundamentales del tutelante. Pero de ordinario, en tales eventos, es claro que
la protección de los derechos fundamentales pasa por la vía de los
procedimientos ordinarios que se han previsto para el efecto, y en los cuales,
con el respeto de las garantías propias del debido proceso, habrá de
establecerse la titularidad de los derechos, determinarse si ha habido
violación o desconocimiento de los mismos, y si es del caso, adoptar las
medidas de protección a las que haya lugar”
En relación con los asuntos de seguridad
social, la Corte en  Sentencia T-1025 del
10 de octubre de 2005[2] ha señalado:
“Ahora bien, esta Corporación también ha
establecido que, por regla general, las controversias relacionadas con la
interpretación, aplicación y ejecución de normas legales y reglamentarias
relacionadas con la seguridad social, no corresponden, en principio, al ámbito
propio de determinación de los jueces de tutela, sino que deben ser resueltas a
través de los mecanismos judiciales ordinarios que brinda el ordenamiento
legal. Así, en algunos casos será necesario acudir a la justicia ordinaria
laboral para que ella zanje con su decisión el conflicto planteado; en otros,
en razón de la calidad de las partes o de la naturaleza de la pretensión, serán
los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa los encargados de
decidir en el caso concreto, salvo que, en aplicación de lo dispuesto por la
jurisprudencia constitucional, la ocurrencia de un perjuicio irremediable haga
necesaria la protección transitoria por vía de tutela de los derechos
fundamentales del afectado”.
Se ha visto que en forma
reiterada la Corte ha manifestado, que el mecanismo
de amparo constitucional  no procede para el reconocimiento de
prestaciones en materia de seguridad social y específicamente en los casos
pensionales, trátese de pensiones de vejez, de invalidez, de sobrevivientes o
de una sustitución pensional, atendiendo fundamentalmente a su  carácter
residual y subsidiario. Así mismo ha precisado, que por regla general, el
conocimiento de solicitudes de aspectos litigiosos de naturaleza legal y
prestacional, que competen a la justicia laboral ordinaria o contenciosa
administrativa, según el caso, por ende, escapan al ámbito del juez
constitucional.
Ahora
bien, esta regla no es absoluta. Así pues, la Corte ha sostenido que,
excepcionalmente, es posible reconocer esta clase de derechos por vía de
tutela, no sólo cuando se ejercen como mecanismo transitorio, evento en el cual
es necesario demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino
también, cuando el medio de defensa judicial previsto en el ordenamiento
jurídico, apreciado en concreto, resulte ineficaz para el amparo del derecho
fundamental invocado y, las circunstancias específicas del caso, hagan
necesaria la protección inmediata en el caso concreto.[3]
Sobre
este particular, la Corte en la Sentencia T-076 del 5 de febrero de 2003,[4]
señaló:
“...la jurisprudencia de esta Corporación sostiene
que la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa
judicial, cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve
el conflicto de manera integral,[5] o ii) éste no
es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una
protección inmediata, generándose en ambos casos, de no asumirse el
conocimiento por parte del juez de tutela, la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.[6]
Ante esta última circunstancia, la existencia de un perjuicio
irremediable justifica la procedencia de la acción de tutela de manera
transitoria debido a la gravedad de la violación o amenaza, que exige una
respuesta impostergable que evite o haga cesar la actividad a través de medidas
inmediatas.”[7]
En estos casos, la autoridad judicial
analizará las circunstancias concretas en cada caso particular, con el fin de establecer
si el medio de defensa judicial ordinario es suficiente para la protección de
los derechos fundamentales del accionante, pues ante la afectación de un
perjuicio irremediable, el conflicto planteado trasciende el nivel puramente
legal para convertirse en un problema de carácter constitucional,[8]  y este mecanismo de amparo tiene la virtud
de “desplazar la respectiva
instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de  trámite del
asunto”.[9]
La
Corte ha señalado una serie de factores o criterios que le permiten al juez de
tutela, no solamente determinar si los medios de defensa ordinarios resultan
eficaces para la protección de los derechos fundamentales involucrados, sino
también, para evaluar la gravedad, la inminencia y la irreparabilidad del daño
de estos derechos que podrían generarse en caso de no ser protegidos por la vía
del amparo tutelar.
En
ese sentido, la Corte en Sentencia T-055 del 2 de febrero de 2006,[10] sostuvo:
“(i) que se trate de una persona de la tercera
edad, para ser considerado sujeto especial de protección;
(ii) que la falta de pago de la prestación o su
disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales,
en particular del derecho al mínimo vital,
(iii) que se haya desplegado cierta actividad
administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección
de sus derechos, y
(iv) que se acredite siquiera sumariamente, las
razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la
protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en
cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la
procedencia del amparo.”
En
este orden de ideas, esta Corporación en Sentencia T-043 del 1 de febrero de
2007,[11] ha reiterado[12]
que es posible el amparo constitucional en forma excepcional cuando se
presenten las siguientes condiciones: (i) que la negativa al
reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en
actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima
facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las
actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de
reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii)
que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable.
En el primer caso, la Corte sostiene que
cuando la conducta desplegada por las entidades de la administración pública
responsables del reconocimiento de derechos pensionales, se muestra desde el
principio como contraria a los postulados de índole legal o constitucional, al
punto de configurarse una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo
constitucional resulta procedente, aun cuando no se demuestre la afectación del
mínimo vital, dado que la protección al derecho se fundamenta, en primer lugar,
en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente
contrarias al ordenamiento constitucional y, segundo, en la protección de los
derechos al debido proceso, a la igualdad, y al principio de dignidad humana de
los afectados.[13]
En el segundo caso, ha reiterado esta
Corporación que para que el amparo al derecho pensional esté llamado a
prosperar, es necesario demostrar que la falta de reconocimiento, pago o
reajuste de esta prestación se encuentre en conexidad con otros derechos
fundamentales, tales como la vida, la integridad física y el mínimo vital. Es
decir, cuando esta omisión pone en riesgo o amenaza gravemente la vida e
integridad de una persona en condiciones dignas, sujeto de especial protección.
Esto por cuanto es necesario tener en cuenta que someter a una persona que
se encuentra incapacitada para laborar y no cuenta con otra fuente de ingreso,
resulta desproporcionado negar el pago de la pensión porque le ocasiona un
perjuicio para su vida personal y familiar.[14]
Por
último, para que proceda la acción de tutela ante la presencia de un perjuicio
irremediable, debe comprobar la inexistencia de otro mecanismo de defensa
judicial de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados o
vulnerados o que de existir, carecen de idoneidad.  La Corte ha dicho que para
ello debe acreditarse: (i) que sea inminente, es decir, que exige de un
grado de certeza de los hechos y las causas del daño; (ii) que sea
grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona sea altamente significativo para ella; (iii) que las
medidas de protección sean urgentes para superar el daño, las cuales deben ser
proporcionales frente a la inminencia del perjuicio; y (iv) que estas
medidas deben ser impostergables, y respondan a condiciones de oportunidad y
eficacia, a fin de evitar la consumación del daño irreparable.[15]
Para
la evaluación de los requisitos anteriores, la Corte prevé que en el caso
concreto no corresponde a un simple análisis, sino que debe tener en cuenta las
circunstancias particulares del interesado, que se muestren relevantes para la
determinación de la existencia del perjuicio.
Igualmente,
esta Corporación ha señalado que se debe tener en cuenta si el afectado
pertenece a alguna de las categorías sujetas a la especial protección del
Estado. Lo anterior, por cuanto este grupo de personas tienen una incidencia
directa en la evaluación del perjuicio, dado que las condiciones de competencia
se ven significativamente disminuidas en razón de la debilidad y la
vulnerabilidad que imponen las limitaciones física o mental, que conllevan a un
tratamiento preferencial respecto a la protección de los derechos fundamentales,
a fin de garantizar la igualdad material a favor de éstos.
Ha
dicho la Corte,
“tratándose de sujetos de especial protección, el
concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más
amplia y desde una doble perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en
consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos
que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es
necesario atender las particularidades de la persona individualmente
considerada, esto es, en el caso concreto”.[16]
Visto
lo anterior, se concluye que para la procedencia de la acción de tutela es
necesario demostrar la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial de
los derechos fundamentales amenazados o vulnerados o que, de existir, carece de
idoneidad; caso en el cual, el amparo constitucional se muestra como una medida
necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en contra del
afectado, para lo cual la Corte analizará las circunstancias concretas para cada
caso,[17] teniendo en cuenta, la
calidad de la persona y el tiempo de afectación al derecho vulnerado.[18]
3.2.2
Tránsito normativo de las
normas sobre requisitos para acceder a la  pensión de invalidez en el régimen
general de seguridad social
El artículo 38 de la Ley 100 de 1993 dice que se
considera inválida “la persona que por cualquier causa de origen no
profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su
capacidad laboral.”
Igualmente, el artículo 39 de la citada norma
establecía los requisitos para obtener su reconocimiento y pago para los
afiliados que fueran declarados inválidos, y que se encontraran en alguno de
los siguientes eventos: que estuvieren cotizando al régimen y tuvieren aportes
equivalentes a por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de
invalidez; o hubieren dejado de cotizar al sistema, pero acreditaren aportes
durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en
que se produzca el estado de invalidez.
Estos requisitos fueron modificados por el artículo 11
de la Ley 797 del 29 de enero de 2003. La nueva norma establecía como
requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, que el
afiliado hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral generada por
enfermedad común, y haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y su
fidelidad de cotización para con el sistema sea de al menos el 25% del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.
Esta disposición fue declarada inexequible por esta
Corporación en sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003[19],
por vicios de procedimiento en su formación, dado que vulneraba el principio de
consecutividad del trámite legislativo.
Ahora bien, los requisitos para el reconocimiento de
la pensión de invalidez fueron nuevamente formulados por el artículo 1º de la
Ley 860 de 26 de diciembre de 2003, modificando así el artículo 39 de la Ley
100 de 1993:
“Artículo 1 °.
El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:
Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de
invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que
conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y
acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con
el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos  tres (3) años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con
el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.”
Esta disposición, exigía requisitos similares a  los contemplados
en la Ley 797 de 2003. Sin embargo, se observa que disminuye el porcentaje de
fidelidad al sistema del 25% en la anterior norma al 20% en la nueva
disposición en el tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado
cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez; así mismo, extiende el requisito de fidelidad al reconocimiento de
la pensión de invalidez originada por accidente de trabajo; y por último, estipula
que en caso que el afiliado acredite al menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, para obtener la pensión de
invalidez sólo requerirá haber cotizado 25 semanas en los últimos tres años.
No obstante lo anterior, la Corte, en Sentencia C-428
del 1 de julio de 2009[20] resuelvió una demanda de
inconstitucionalidad contra este artículo por presunta violación al artículo 53
de la Carta Política, al mostrarse regresiva frente a la protección otorgada
por la legislación anterior.
Dentro
del análisis de la citada norma dijo:
“Ahora bien, la Corte no puede desconocer, al
confrontar los textos normativos del artículo 39 (original) de la Ley 100 de
1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo
1º de  la Ley 860 de 2003, que el Legislador  agregó un requisito de acceso al
beneficio pensional más gravoso para el cotizante. En la norma -numerales 1° y
2°-, se estipuló la demostración de su fidelidad de cotización para con el
sistema con cotizaciones mínimas del “veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez.”
El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad,
que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como
una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el
acceso a la pensión de invalidez. (negrilla y subrayado nuestro)
(…)
“En efecto, como se expuso anteriormente, implica la
exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un
requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos
por la norma.”
Las
anteriores consideraciones, llevaron a esta Corporación a concluir la
inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada,
tanto en su numeral 1° como en el 2°, por cuanto se logró demostrar su
regresividad y no se encontró la necesidad de la medida de acuerdo con los
fines perseguidos por la misma.
De las normas anteriores, se demuestran algunas
particularidades del régimen legal de pensión de invalidez, que en criterio de la
Sala se muestran especialmente relevantes para la resolución de los problemas
jurídicos que se analizan.
Ahora bien, contrario a como sucede en otras
modalidades de pensión, para el caso de la pensión de invalidez, no existe un
régimen de transición a favor de las personas que han cotizado durante la
vigencia de las sucesivas modificaciones legales a los requisitos exigibles
para el reconocimiento de la prestación. Siendo necesario para esta Corporación
pronunciarse sobre los efectos del principio de favorabilidad en materia
laboral respecto al régimen legal aplicable a los afiliados que han venido
aportando al sistema y resultan afectados por la modificación legislativa, y lo
relativo a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los
afiliados a los que se niega el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez con base en la aplicación de disposiciones que se muestran contrarias
al principio constitucional de progresividad.
En apartes siguientes serán analizadas estas controversias,
para luego concluir con la decisión pertinente, de acuerdo a las
particularidades de cada caso.
3.2.3
Aplicación del principio de
favorabilidad en la determinación de la norma aplicable para el reconocimiento
de la pensión de invalidez.
Con la expedición de la Ley 100 de 1993, que entró en
vigencia a partir del 1º de abril de 1994, las normas en materia laboral han
sufrido modificaciones de distinta  modalidades, especialmente de regulación en
materia de cotizaciones para el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez.
Este tránsito normativo lo resume la Corte en
sentencia T- 043 del 1 de febrero de 2007[21], a saber: desde 1994
hasta el 28 de enero de 2003, estuvieron vigentes las reglas de la redacción
“original” del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Luego, la Ley 797/03 modificó
los requisitos, regulación que tuvo vigencia hasta el 11 de noviembre de 2003,
fecha en la que esta Corporación declaró inexequible el artículo 11 de la
mencionada Ley por vicios de procedimiento en su formación. Así, en
consideración a lo planteado por la Corte en el sentido que la declaratoria de
inexequibilidad de una norma derogatoria conlleva la reincorporación al
ordenamiento de la norma derogada[22], el modelo legal del
artículo 39 de la Ley 100/93 pervivió desde el 12 de noviembre de 2003 hasta el
29 de diciembre del mismo año, fecha en la que entró en vigencia la Ley 860 de
2003, cuyo artículo 1º modificó el artículo 39 citado. Y por último,  desde
esta fecha hasta el 1 de julio de 2009, en la cual la Corte, mediante sentencia
C-428 de 2009 modificó los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de
2003, al declarar inexequible la palabra fidelidad, se exigía el citado
requisito.
Para efecto de aplicación de la ley, el artículo 16
del Código Sustantivo del Trabajo establece que las normas laborales, por ser
de orden público, producen efecto general e inmediato, por lo que no tiene
efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas
conforme a leyes anteriores. Desde esta perspectiva, al carecerse para el caso
de la pensión de invalidez de un régimen de transición, se concluye que, de
manera general y salvo las excepciones que se analizarán en apartado posterior
de este fallo, la norma aplicable en cada caso es la vigente al momento del
acaecimiento de la condición que hace exigible la prestación, es decir, la
fecha de estructuración de la discapacidad, declarada por la junta de calificación
correspondiente.
Ahora bien, ¿qué sucede en los casos en que la norma
vigente al momento de estructuración de la invalidez era el artículo 1º de la Ley
860 de 2003, del cual fue expulsada del ordenamiento jurídico la palabra fidelidad
contemplada en los numerales 1 y 2 del citado artículo por cuanto fue declarada
inexequible en sentencia C-428 del 1 de julio de 2009[23]?
En estos casos, se hace referencia al artículo 45 de la
Ley 270 de 1996 - Estatutaria de Administración de Justicia -, la cual señala
que las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos
a su control tienen efectos hacia futuro, a menos que la Corte resuelva lo
contrario. Pero en este evento, observamos que la sentencia C-428 de 2009 no
estableció ningún efecto particular en cuanto a la vigencia de la decisión, esto
genera controversia, por cuanto otorgar validez a la aplicación del precepto
declarado inconstitucional contraería el desconocimiento de los efectos de la
cosa juzgada constitucional prevista en el artículo 243 Superior.[24]
Sin embargo, la Carta Política plantea en su artículo
53 la aplicación del principio de favorabilidad para resolver los conflictos
normativos en materia laboral.
Este principio encuentra consagración legal en el
artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual prevé que en caso de
conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo,  prevalece
la más favorable al trabajador. Igualmente dispone, que la que se adopte deber
ser aplicada en su integridad.
Respecto al principio de
favorabilidad, la Corte en la sentencia SU-1185 de 2001[25],
realizó un estudio detallado del su contenido y alcance en materia laboral. En
esa oportunidad, la Sala Plena sostuvo lo siguiente:
“En el ámbito de los conflictos de
trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enfática en sostener que, so pretexto de
interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable al operador
jurídico desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la
Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los
principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de
trato y favorabilidad. En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto
Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los
trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos
por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la
República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la
ley. En la Sentencia antes citada, se manifestó sobre el tema lo siguiente:
“Pero además, la regla general -prohijada por esta
Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir
interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras
igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción
que surge del artículo 53 de la Constitución.
En la indicada norma el Constituyente consagró
derechos mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no
pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se
imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios
administrativos.
Entre tales derechos se encuentra el que surge de la
aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como
"...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación
e interpretación de las fuentes formales de derecho...".”
Dentro de este marco, la jurisprudencia de esta
Corporación ha establecido los requisitos para que en un caso concreto pueda
argumentarse la existencia de una duda sobre la legislación aplicable, la cual
permita la aplicación del principio en comento.
En efecto, la sentencia T-1268 del 6 de diciembre de 2005[26],
al estudiar un caso similar a los planteados en la referencia, estimó cómo la
favorabilidad laboral resulta aplicable,
“no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de
distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también
cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones dentro de los
parámetros de razonabilidad y partiendo de la jurisprudencia y doctrina
pertinentes. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
los elementos del principio de favorabilidad laboral son (i) la noción de “duda” ante la necesidad de elegir entre dos o más
interpretaciones, y (ii) la noción de “interpretaciones concurrentes””.|| En
estos aspectos, la Corte ha considerado que la “duda” debe revestir un carácter
de seriedad y objetividad, pues no sería dable que ante una posición jurídicamente
débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento que la primera es la más
favorable al trabajador.  En ese orden, la seriedad y  la objetividad de la
duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. En efecto,
la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es la que
determina que la duda que se cierna sobre el operador jurídico, sea como tal
una duda seria y objetiva.”
En la sentencia T-974 del 23 de septiembre de 2005[27]
la Corte analizó el caso de un trabajador que el día 30 de septiembre de 2003
sufrió un accidente cerebro vascular, que le ocasionó un estado de discapacidad
del 73.8%; no obstante, la entidad administradora de pensiones negó la
prestación debido a que no se cumplían los requisitos contemplados en el
artículo 11 de la Ley 797/03, a pesar de la declaratoria de inexequibilidad
ocurrida luego de la estructuración de la invalidez. En esta ocasión esta
Corporación dio aplicación preferente a las normas favorables para acceder a la
pensión de invalidez, entendida como consecuencia necesaria del principio
constitucional de favorabilidad laboral.
Del análisis realizado, se puede inferir que la Corte
ha insistido que ante las diferentes interpretaciones sobre la norma que
aplicable en materia de pensión de invalidez, se debe preferir a las normas
que, verificadas las circunstancias de cada caso, se muestren más favorables
para el trabajador y, de acuerdo al principio de favorabilidad, se aplicará el
precepto que otorgue mejores condiciones al empleado. En los casos en estudio,
observamos que se dan las condiciones suficientes que permiten defender la
aplicación de los preceptos de la Ley 100 de 1993 u otra norma favorable, en
contraposición al requisito de fidelidad exigido en el artículo 1º de la Ley
860 de 2003.
3.2.4    Principio de
progresividad de los derechos sociales. Reiteración de jurisprudencia.
Los
artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política, consagran la seguridad
social como un derecho constitucional, igualmente dispone que es un servicio
público, irrenunciable, el cual debe ser prestado de manera obligatoria,
cimentado en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad,
integralidad, unidad, participación, y progresividad, cuyo alcance se
materializa en la ley[28].
Para los casos sometidos a estudio, se analizará particularmente el
principio de progresividad de los derechos sociales.
El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, ha desarrollado este principio: “Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas tanto por separado,
como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos.”
A partir de la doctrina y la jurisprudencia internacional, la Corte
Constitucional a través de su jurisprudencia ha desarrollado el principio de
progresividad de los derechos sociales. Así, esta Corporación en sentencia
T-221 del 23 de marzo de 2006[29], al referirse a la
progresividad de la seguridad social señaló que “(…) implica, de una parte,
el deber del Estado de avanzar en la materialización del derecho en cabeza de
todas las personas, procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la
población y, de otra, la prohibición general, en principio, de establecer
medidas regresivas, es decir, medidas que desconozcan reconocimientos que se
hayan logrado a favor de los asociados.”
En
la citada sentencia, la Corte realizó un análisis de la regresividad de la Ley
860 de 2003 y concluyó que:
“El artículo 39 del Régimen de Seguridad Social,
subrogado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, consagra los requisitos
para acceder a la pensión de invalidez, señalando que éstos son: (i) Pérdida de
la capacidad laboral superior al cincuenta por ciento (50%), (ii) 50 semanas de
cotización durante los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez
y (iii) densidad de cotización equivalente al veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que la persona cumplió 20 años y el
tiempo en que se dio la primera calificación de invalidez.
Todos estos requisitos podrían ser considerados como
un retroceso en el régimen de seguridad social en pensiones, en la medida en
que en el sistema de pensiones bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, solo se
requería para acceder a la pensión de invalidez la calificación de inválido
según las normas pertinentes y un tiempo de cotización de 26 semanas anteriores
al tiempo de producirse el estado de invalidez.
Así, con la Ley que rige actualmente, no solamente se
aumentaron las semanas de cotización requeridas sino que se estableció un nuevo
requisito consistente en la fidelidad al sistema, esto es una cotización con
una densidad de 20% del tiempo transcurrido entre los extremos que la Ley
señala.”
Con
base en lo anterior, la Corte concluyó la existencia de argumentos suficientes
para acreditar, prima facie, que lo dispuesto en el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003 no respondía a los criterios que la jurisprudencia
constitucional prevé para la legitimidad excepcional de las medidas regresivas
de derechos sociales.  En ese sentido, resultaba procedente analizar si
en la controversia concreta, esta medida regresiva ocasionaba la afectación de
los derechos fundamentales invocados por el afiliado.
Posteriormente,
en sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007[30], señaló que:
“los derechos sociales deben ser desarrollados por el
legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su
alcance y condiciones de acceso. Sin embargo, esta libertad de configuración
dista de ser plena, ya que encuentran límites precisos en tanto (i) no puede
desconocer derechos adquiridos y (ii) las medidas que adopte deben estar
plenamente justificadas conforme al principio de progresividad.
“Lo anterior implica que cuando el legislador decide
adoptar una medida que implica un retroceso en relación a la protección
alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse la inconstitucionalidad
de la medida regresiva, por cuanto el principio de progresividad ordena que
prima facie estén prohibidas este tipo de medidas. Pero, como lo ha reiterado la
Corte en su jurisprudencia, la constatación de la regresividad de la medida no
conduce automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas
pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de
progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su
inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es
necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para
alcanzar un propósito constitucional de particular importancia. A continuación
se presenta una síntesis de la evolución de esta doctrina constitucional”.
En
reiteradas oportunidades,[31] la Corte ha precisado
que el requisito para acceder a la pensión de invalidez contemplado en el
artículo 1 de la Ley 860 de 2003, según el cual la fidelidad de cotización para
con el sistema debe ser de al menos el 20% entre el momento en que la persona
cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez, es una medida regresiva en materia de derechos sociales, toda vez
que con esta norma se imponen requisitos más exigentes para el reconocimiento
de la pensión de invalidez, ya que originariamente el artículo 39 de la Ley 100
de 1993[32] no contemplaba esta
obligación, pues tan sólo se requería la calificación de inválido según las
normas pertinentes y un tiempo de cotización de 26 semanas anteriores al tiempo
de producirse el estado de invalidez.
Así
mismo, la Corte también ha estudiado varios casos en donde la entidad
administradora de pensiones ha negado el reconocimiento de la pensión de
invalidez cuando el peticionario no cumple los requisitos consagrados en el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley  860
de 2003.[33]
En
sentencia T-628 del 15 de agosto de 2007[34] ha dicho la Corte:
“se ha manifestado que frente a los cambios normativos
que puedan presentarse respecto a los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez, la Ley 100 de 1993 no previó un régimen de transición, el cual no
resulta indispensable cuando la nueva normatividad implica cambios favorables y
progresivos en materia de seguridad social. Sin embargo, cuando se establecen
medidas regresivas como la imposición de requisitos más gravosos para acceder a
la pensión, el legislador debe en principio prever un régimen de transición
atendiendo la prohibición prima facie de retrocesos frente al nivel de
protección constitucional alcanzado, y más en tratándose de regulaciones que
afecten a sujetos de especial protección constitucional como son los disminuidos
físicos. Régimen de transición que debe predicarse del régimen anterior,
estableciendo periodos que permitan acoplarse a las exigencias del nuevo
régimen y salvaguarde así las expectativas legítimas de quienes estaban
próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. Bajo tal situación, como la
Corte lo ha expuesto en dos sentencias de revisión, lo procedente es aplicar el
régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando para el caso
la normatividad legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez”.
La
Ley 100 de 1993, estableció que para acceder al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez debían presentarse cualquiera de las siguientes
condiciones, en primer lugar, cuando el peticionario al momento de la invalidez
se encontraba afiliado al sistema para lo cual se requería que hubiere cotizado
por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; y en
segundo lugar, se presentaba cuando el peticionario estaba desafiliado, para
ello debía acreditar que hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26
semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado
de invalidez.
La
modificación a estas condiciones fue dada por el artículo 1 de la Ley 860 de
2003, que además de aumentar el número de semanas cotizadas (50 semanas en los
últimos tres años), eliminó el evento en donde el peticionario se encontraba
desafiliado[35], por lo tanto, quién
pretende acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez no sólo debe
encontrarse afiliado sino que también debe acreditar una fidelidad de
afiliación al sistema del 20% contabilizado a partir de que el peticionario
cumple 20 años hasta el momento de la estructuración de la invalidez.
En
efecto, estas modificaciones llevaron a la Corte a establecer que la nueva
normatividad hace más exigentes sus requisitos de reconocimiento a la pensión
de invalidez, en forma tal que se restringe su acceso, convirtiéndola en una
medida de carácter regresivo.
En
sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007[36], esta Corporación
señaló:
“El precedente jurisprudencial expuesto demuestra,
entonces, la regresividad injustificada de las medidas adoptadas por el
legislador en cuanto a los requisitos para el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez.  La comprobación de esta circunstancia, como también se
demostró, hace parte del ámbito del control abstracto de constitucionalidad,
sin que corresponda al juez de tutela, de manera general, determinar la
concordancia entre disposiciones legislativas de esta naturaleza y la Carta
Política.  En ese sentido, la resolución de los problemas jurídicos planteados
en el presente fallo dependerá no sólo de las dificultades que en términos de
progresividad de los derechos sociales contraen las normas antes analizadas,
sino también del perjuicio concreto a los derechos fundamentales de los
accionantes.  Por ende, se hace necesario identificar las reglas que ha
utilizado la jurisprudencia constitucional para resolver casos concretos en los
que la regresividad de las normas sobre pensión de invalidez ha impedido el
acceso a las prestaciones correspondientes.”
3.2.5
El régimen legal aplicable
en materia de pensión de invalidez, en los casos de afiliados afectados por
modificaciones normativas contrarias al principio de progresividad.
Como
se estudió en apartes anteriores sobre la evolución normativa, y el análisis de
la línea jurisprudencial de esta Corporación, y ante la verificación de la
regresividad introducida por el cambio legislativo, es necesario establecer
cuáles son las normas aplicables para acceder a la pensión de invalidez en los
casos en que los afiliados se ven afectados por estos cambios.
En
varias oportunidades, la Corte ha estudiado casos en los cuales ha concluido
que debido a la regresividad de la Ley 860 de 2003, ésta se torna carente de
justificación y por ende le ha sido aplicado la excepción de inconstitucional
para el caso concreto. Así, en la sentencia T-1291 del 7 de diciembre de 2005[37]
esta Corporación estudió el caso de una madre cabeza de familia que sufrió un
accidente el 28 de enero de 2004, que le ocasionó una pérdida laboral 69.05% la
cual le impedía desempeñar sus labores. En este caso, la subsistencia de la
peticionaria dependía del reconocimiento de la pensión de invalidez, para lo
cual le fue negada dado que la actora no cumplía con el requisito de semanas
que debían cotizarse para acceder a dicha pensión, según lo dispuesto por el
artículo 1 de la Ley 860 de 2003.
En
esta oportunidad, la Corte expresó los argumentos siguientes:
“Por tratarse de un caso de invalidez por “riesgo
común” acaecido el 28 de enero de 2004, la AFP aplicó a la discapacidad y
minusvalía de Adriana María Jaramillo Ríos el numeral 1 del artículo trascrito.
Con base en éste concluyó que ella no cumple con el número de semanas cotizadas
en los últimos tres años y negó la prestación.
Sin embargo el razonamiento anterior, aunque en
apariencia se ajusta a la Ley, vulnera de manera flagrante la Constitución
Política y el principio de progresividad del Sistema de Seguridad Social[38].
En efecto, hay que tener en cuenta que frente a los requisitos establecidos en
el artículo 39 “original” (o derogado el 29 de diciembre de 2003) la señora
Jaramillo Ríos sí cumplía con las condiciones para acceder a la prestación y,
por tanto, haber aplicado para el caso concreto la modificación hecha por la
Ley 860 vulnera el principio de progresividad, el derecho a la seguridad social
de la peticionaria y, por conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida
digna, el mínimo vital, el trabajo y los derechos de su menor hija, Luisa
Fernanda Gutiérrez Jaramillo.
Es de anotar que en vigencia del artículo 39
“original” (o derogado), a la peticionaria se le aplica el numeral 1 de dicha
norma, es decir, se le exigirían veintiséis (26) semanas de cotización (sin
límite de tiempo) al momento de producirse su estado de invalidez[39].
Ahora, conforme al parágrafo de la misma norma, el cálculo de las semanas
cotizadas por la actora incluye “el número de semanas cotizadas en cualesquiera
de los dos regímenes del sistema general de pensiones.”[40]
Pues bien, para el efecto esta Corporación allegó la totalidad de aportes
efectuados al sistema por Adriana María Jaramillo Ríos. Como resultado obtuvo
que ella cotizara al Seguro Social un total de 162 semanas. Como conclusión de
lo anterior, se puede deducir sin duda, que bajo estas condiciones la actora
tiene derecho a la prestación económica derivada de su discapacidad.
No obstante lo
anterior, con la entrada en vigencia de las nuevas condiciones legales, treinta
días antes del acaecimiento de la invalidez, a la peticionaria se le hace
imposible acceder a la prestación ya que no cumple con uno de los requisitos
señalados en la norma.  Tal y como se ha anotado a lo largo de esta
providencia, dicho escenario deja ver que para el caso concreto la norma es
regresiva y contraria al principio de progresividad, y, por tanto, en
aplicación del artículo 4 de la Constitución Política debe inaplicarse por ser
contraria a la Carta ya que es inadmisible que se hayan agravado las
condiciones - sin establecer para el efecto un término o régimen de transición
que permita a los trabajadores, que se encuentran en la misma situación de
Adriana María, efectuar las cotizaciones que se exigen en la nueva norma - para
que se acceda al derecho.”
En otra
situación posterior, esta Corporación, en la sentencia T-221 del 23 de marzo de
2006[41], referida en apartes
anteriores, conoció el caso de una mujer de 73 años de edad, quien contrajo
cáncer pulmonar que redujo su capacidad laboral en un 58,6%. Una vez solicitada
su pensión de invalidez, la entidad prestadora del servicio consideró que la
peticionaria no cumplía con el segundo requisito previsto en el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, esto es, una fidelidad de afiliación del 20% desde el momento
en que la cotizante cumplió 20 años y la fecha en que se produjo la primera
calificación del estado de invalidez.
En
esta ocasión, la Corte, reiteró las reglas sobre el principio de progresividad
del derecho a la seguridad social, al igual que las relativas al vínculo
intrínseco entre la pensión de invalidez y la protección del mínimo vital del
discapacitado.
En
ella sostuvo:
“podrían ser considerados como un retroceso en el
régimen de seguridad social en pensiones, en la medida en que en el sistema de
pensiones bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, solo se requería para acceder
a la pensión de invalidez la calificación de inválido según las normas
pertinentes y un tiempo de cotización de 26 semanas anteriores al tiempo de
producirse el estado de invalidez. || Así, con la Ley que rige actualmente, no
solamente se aumentaron las semanas de cotización requeridas sino que se
estableció un nuevo requisito consistente en la fidelidad al sistema, esto es
una cotización con una densidad de 20% del tiempo transcurrido entre los
extremos que la Ley señala. || De otra parte, se tiene que la norma que se
considera no afecta a la población en general sino que va en desmedro de las
expectativas de sectores minoritarios cuales son las personas discapacitadas
que merecen una especial atención por parte del Estado. Además de tales
destinatarios que se desprenden del supuesto fáctico que comprende la norma,
para el caso concreto que nos ocupa, sus efectos se dirigen de forma directa a
una persona de 73 años, perteneciente a la tercera edad y agobiada por un
cáncer pulmonar, circunstancias fácticas que deben incidir en la valoración que
haga el juez de tutela del caso concreto.”
Los análisis
de las sentencias anteriores, permiten identificar las reglas jurisprudenciales
que se pueden aplicar a la protección constitucional de los derechos
fundamentales interferidos por la negativa al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez en razón del tránsito normativo que ha operado en la
materia.
En ese
sentido, la Corte en sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007[42]
señaló:
“Estas reglas,
a juicio de la Sala, gravitan sobre dos instancias definidas.  La
compatibilidad entre las normas legales aplicables y el principio de
progresividad de los derechos sociales y la comprobación en el caso concreto de
la afectación de derechos fundamentales del afiliado en razón de la aplicación
de las disposiciones resultado del tránsito normativo sobre pensión de
invalidez.
En cuanto al
primer aspecto, se advierte que la protección a través del amparo
constitucional en el asunto bajo examen está sujeta a que las normas legales
que hayan sustentado la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez
resulten, prima facie, contrarias al principio de progresividad de los
derechos sociales. Sobre este particular, en apartados anteriores de esta decisión
se han expuesto a profundidad los argumentos que ha tenido en cuenta la Corte
para concluir, en distintas decisiones, que las modificaciones legislativas al
régimen de pensión de invalidez contenidas tanto en la Ley 797/03 como en la
Ley 860/03, se muestran injustificadamente regresivas.  Ello en la medida que (i)
imponen requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en
comento; (ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al
Congreso para disminuir el nivel de protección; (iii) afectan con una
mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y situación de
discapacidad, son sujetos de especial protección por parte del Estado; y (iv)
no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la afectación
desproporcionada de los intereses jurídicos de los afiliados al sistema al
momento de la modificación legal, entre ellos un régimen de transición.
En segundo
término, para que el amparo constitucional proceda en los casos analizados
deberán comprobarse circunstancias de índole fáctica, las cuales tendrán que
concurrir ineludiblemente en cada evento concreto, como presupuesto para que el
juez de tutela proteja los derechos fundamentales invocados.  Así, en primer
lugar, en cada caso deberá estarse ante los supuestos que la jurisprudencia
constitucional ha previsto para la inminencia de un perjuicio irremediable,
habida cuenta que la discusión sobre derechos laborales en un asunto que, de
manera general, es de competencia de la jurisdicción ordinaria.  Como segunda
medida, debe acreditarse que la falta de reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez tiene efectos incontrovertibles en términos de vulneración del
derecho fundamental al mínimo vital del afiliado.  En ese sentido, deberá
comprobarse la conexión necesaria entre el pago de la prestación económica y la
consecución de las condiciones materiales que garanticen la subsistencia del
interesado.  De esta manera, en caso que se demuestre que el afiliado cuenta
con otras fuentes de ingreso, distintas a la pensión solicitada, el amparo
resultará improcedente ante la falta de inminencia de un perjuicio
irremediable.
Finalmente,
deberá comprobarse por parte del juez constitucional que la aplicación de las
normas resultantes del tránsito normativo resulta irrazonable para el caso
concreto. Para este efecto, servirán de criterios indicadores de esta
afectación, entre otros (i) la cercanía en el tiempo entre la fecha en
que se estructura la invalidez y la modificación normativa que impone
condiciones más estrictas para el reconocimiento y pago de la prestación; y (ii)
el cumplimiento en el caso concreto de las condiciones que exigía la Ley
100/93, en su versión “original”, para que el asegurado tuviera acceso a la
pensión de invalidez una vez acaecido el hecho que configura la discapacidad
inhabilitante para el empleo.”
Teniendo en
cuenta el precedente jurisprudencial citado, se analizarán los casos concretos
para solucionar el problema jurídico planteado.
3.2.6
De los casos concretos.
En
los presentes casos, los asuntos objeto de revisión se refieren a la negativa
para conceder la pensión de invalidez bajo el único argumento de no cumplir el
requisito de fidelidad al sistema general de pensiones, por lo tanto, es
preciso señalar que tal exigencia fijada en el artículo 1 de la Ley 860 de
2003, es una medida contraria al principio de progresividad de los derechos
sociales, luego de ser sometida a estudio de constitucionalidad y se declarara
inexequible, como quedó expuesto en el acápite de las consideraciones.
De
acuerdo con lo anterior, el requisito de fidelidad no puede ser exigido a los
afiliados que soliciten dichas prestaciones, pues sólo deben acreditar los
porcentajes de pérdida de la capacidad laboral[43] y que hubieren cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración de la incapacidad, para la solicitud de
la pensión de invalidez.
Ahora
bien, como podría objetarse para el caso de las solicitudes de pensión de
invalidez, que la estructuración de la misma fue anterior a la declaratoria de
inexequibilidad de la disposición, es necesario precisar que la sentencia de
constitucionalidad corrigió una situación que  antaño era contraria al derecho
fundamental a la seguridad social en pensiones, limitándose por consiguiente a
reafirmar el carácter irregular de una disposición contraria a la Constitución,
por consiguiente el pronunciamiento de la Corte “tendría un carácter
declarativo y no constitutivo[44].”
Finalmente,
se verificará lo respectivo en cada uno de los expedientes:
3.2.6.1
Expediente
T-2.530.789
La señora Sonia Maritza Salcedo Gaona a
través de apoderado, presentó
tutela contra  el Fondo de
Pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, con el fin de que se reconociera su pensión de
invalidez.
La accionante cuenta actualmente con 30 años y 11 meses de edad, que a pesar de
su corta edad, sufre de de
cardiopatía congénita e hipertensión pulmonar asintomática, generándole una
incapacidad del 72.95% de pérdida de capacidad laboral, estructurada a partir
del 10 de octubre de 2008, de origen común. Debido a su enfermedad, no puede volver a trabajar por cuanto
su poca capacidad física no se lo permite, sumado a que es una persona carente
de recursos para su subsistencia, no solo para ella sino para su madre quien
depende económicamente de su ingreso.
Esta situación coloca a la demandante en
un completo estado de indefensión y vulnerabilidad evidente, frente al cual los
medios ordinarios de defensa no son lo suficientemente expeditos y oportunos
para atender la afectación del mínimo vital.
La  accionante comenzó a cotizar al fondo de pensiones BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías desde el 21 de septiembre de 2004, y de acuerdo al
estudio de las pruebas aportadas, se demostró que la señora Sonia Maritza Salcedo Gaona cotizó al
Sistema General de Pensiones un total de 66,29 semanas en los tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por lo
que cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas en ese tiempo.
Pese a lo anterior, el fondo de pensiones BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías le negó la pensión mediante comunicación del 19 de
diciembre de 2008, con el argumento de no cumplir con el requisito de fidelidad
de aportes al Sistema General de Pensiones, por cuanto no cumplía con el requisito del 20% que establecía
la norma equivalente a 96 semanas de cotización, ya que tan solo alcanzó a
cotizar 86 semanas.
La accionante manifiesta que en el
mes de marzo del año 2009, interpuso una acción de tutela contra el Fondo de pensiones BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías, la cual le fue negada bajo los argumentos anteriores.
Ahora bien, ¿es procedente la
presentación de una nueva tutela en el presente caso, sin que se pueda afirmar
la existencia de cosa juzgada o describir la acción como temeraria? Observa la
Sala, que la accionante
presenta nuevamente la acción de tutela con base en un nuevo elemento material
y normativo, cual es la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte
Constitucional en la Sentencia C-428 del 1 de julio de 2009[45],
del requisito de fidelidad de aportes al Sistema General de Pensiones e
invocando el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la
Carta Política.
Respecto a esto, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 describe la
actuación temeraria como aquélla que se presenta “cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela
sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o
tribunales” y prescribe que su consecuencia es que “se rechazarán o
decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. Además, indica que
el abogado que incurra en ésta conducta “será sancionado con la suspensión de
la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le
cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que
haya lugar”.
La
jurisprudencia constitucional, en desarrollo del anterior artículo, ha
determinado que para que se configure la temeridad y se puedan aplicar las
consecuencias antes descritas –rechazo o decisión desfavorable y sanciones- se
deberá verificar, en primer lugar, si existe una identidad de partes, hechos y
pretensiones entre las acciones de tutela interpuestas –lo que coincide con el
fenómeno de la cosa juzgada en el caso de que alguna haya sido decidida
previamente- y, en segundo lugar, si no existe justificación para ello razón
por la cual hay mala fe en la actuación del accionante[46].
Ahora
bien, en el caso presente no se encuentran contemplados estos dos elementos por
lo que no se configura la temeridad ni la existencia de la cosa juzgada, como
ya se dijo anteriormente la nueva acción de tutela se presenta con base en un nuevo elemento material y
normativo, como es la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-428 del 1 de julio de 2009[47], la cual
expulsó del ordenamiento jurídico el requisito de fidelidad de aportes
al Sistema General de Pensiones, invocando el principio de favorabilidad
consagrado en el artículo 53 de la Carta Política. En este orden de ideas, desecha la  temeridad, pues ésta
no puede abrirse paso cuando no hay mala fe en la actuación de la accionante.
Para
concluir, se observa que en el presente caso están acreditadas las condiciones
específicas a las que se halla sometida a la accionante, su enfermedad y su
condición física e invalidez, las cuales bien pudieron haberse tenido en cuenta
por la administradora de pensiones, en el marco de su calidad de prestador de
un servicio público, relacionado con un derecho social fundamental irrenunciable,
como es la seguridad social a través del acceso a la pensión de invalidez.
Mas
si lo anterior es reprochable, también lo es el hecho de que los jueces de
tutela, investidos de los poderes constitucionales y legales para la defensa de
los derechos fundamentales, tampoco hayan considerado tales circunstancias ni
valorado el precedente constitucional existente sobre la materia sometida a su
juicio.
Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, se
concederá de manera definitiva la presente acción de tutela y, por tanto, la
Sala revocará el fallo proferido por el Juez Tercero Penal Municipal de Bogotá,
disponiendo que el fondo de pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías
S.A., dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta sentencia, proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar a
la señora Sonia Maritza Salcedo Gaona, en un plazo que no podrá exceder de
quince (15) días, la pensión de invalidez respectiva atendiendo la fecha en que
solicitó el reconocimiento.
3.2.6.2
Expediente
T-2.545.945
El señor Edgar Enrique Doneys Castaño, presentó acción de tutela contra
el Fondo de Pensiones
Porvenir S.A., con
el fin de que se reconociera su pensión de invalidez.
El accionante cuenta actualmente con 48 años y 9 meses de
edad, y se le viene tratando por esquizofrenia desde el año 1998, fecha en la
cual se originaron los síntomas. Mediante valoración realizada por el Grupo
Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral y Origen
de Seguros Alfa S.A., el día 3 de diciembre de 2008, determinó la patología del señor Doneys como de origen común y califica la pérdida de capacidad laboral en un 57.29%
estructurado a partir del 30 de octubre de 2008.
Debido a su enfermedad, no puede trabajar por cuanto su capacidad
mental no se lo permite, sumado a que es una persona carente de recursos para
su subsistencia.
Esta situación coloca a la demandante en
un completo estado de indefensión y vulnerabilidad evidente, frente al cual los
medios ordinarios de defensa no son lo suficientemente expeditos y oportunos
para atender la afectación del mínimo vital.
El accionante solicitó al Fondo
de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. el trámite de su pensión por
invalidez, la cual le fue negada con el argumento de no cumplir con el
requisito de fidelidad de aportes al Sistema General de Pensiones.
Al verificar el acerbo probatorio
existente, se observó que el señor Edgar Enrique Doneys Castaño, cotizó al
Sistema General de Pensiones un total de 57 semanas en los tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por lo
que cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas, más no cuenta con los
65.28 semanas correspondiente al 20% del tiempo transcurrido entre el momento
en que cumplió 20 años de edad y la fecha del dictamen que determina la pérdida
de capacidad laboral.
En
el presente caso, la negativa para conceder la pensión de invalidez se basó en
un único argumento, cual fue el no cumplimiento del requisito de fidelidad al
sistema general de pensiones.
Encuentra
la Sala que, como fue explicado anteriormente, la disposición jurídica
contentiva del requisito de fidelidad al sistema fue expulsada del ordenamiento
jurídico, de manera que el requisito por ella establecido no puede ser exigido
a los afiliados que soliciten pensión de invalidez, siéndoles aplicables única
y exclusivamente los referentes a porcentaje de pérdida de la capacidad laboral
y semanas cotizadas en los últimos tres años.
Con
base en lo anterior, y tras recordar que el señor Edgar Enrique Doneys Castaño, cumple con los requisitos actualmente vigentes para
obtener pensión de invalidez, esta Sala de Revisión ordenará le sea reconocido
su derecho a obtener la pensión de invalidez.
Podría
objetarse que la estructuración de la invalidez fue anterior a la declaratoria
de inexequibilidad de la disposición, la que se encontraba vigente al momento
de presentar los elementos fácticos que sustentan la petición de la garantía.
Esta
posición resulta fácilmente refutable tal como en el caso anterior, en el
entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir
una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la
seguridad social en pensiones, y tanto así que la misma había sido, en no pocas
ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos la norma fundamental,
por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo
y no constitutivo.
Adicionalmente,
y si en gracia de discusión se aceptara que resultan constitucionalmente
posibles tanto la interpretación que restringe la eficacia de la protección
desde el momento en que se profirió la decisión y hacia el futuro, como la que
predica su eficacia incluso para las situaciones que se configuraron antes de
proferirse la decisión de la Corte, la vigencia del principio pro homine en
nuestro orden constitucional obligaría a preferir la interpretación más
garantista para los afectados, de manera que también en este caso se estaría
ante la misma conclusión, en el sentido de exigir única y exclusivamente los
requisitos que siempre estuvieron conforme a la Constitución, en cuanto no
incurrían en limitaciones ilegítimas de los derechos.
Con
base en los anteriores argumentos esta Sala revocará el fallo del Trece Civil
Municipal del 4 de diciembre de 2009, en el trámite de la acción de tutela
interpuesta por el señor Edgar Enrique Doneys Castaño y en su lugar, reconocerá
el amparo definitivo a sus derechos
fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social, y se le
reconocerá el derecho a la pensión de invalidez.
En
atención a todo lo expuesto esta Sala de Revisión pudo determinar, que en cada
uno de los casos objeto de estudio, se cumplieron los requisitos para obtener
la pensión de invalidez, esto es, acreditar los porcentajes de pérdida de la
capacidad laboral y semanas cotizadas (50) en los últimos tres años para la
solicitud de pensión de invalidez.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO:
REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Penal Municipal de Bogotá, del 20 de
noviembre de 2009, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por la
señora Sonia Maritza Salcedo Gaona (expediente T-2530789).  En su lugar, CONCEDER
el amparo solicitado para proteger sus derechos a la vida, al mínimo vital
y a la seguridad social.
SEGUNDO:
DECLARAR que la señora Sonia Maritza
Salcedo Gaona tiene derecho a la pensión de invalidez y, en consecuencia, ORDENAR
al Fondo de Pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, para que en el
lapso de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la
presente providencia proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y
pagar la pensión de invalidez respectiva, desde cuando la peticionaria solicitó
su reconocimiento, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días.
TERCERO: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado
Trece Civil Municipal del 4 de diciembre de 2009, en el trámite de la acción de
tutela interpuesta por el señor Edgar Enrique Doneys Castaño (expediente
T-2545945).  En su lugar, CONCEDER el amparo solicitado para proteger
los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social.
CUARTO:
DECLARAR que el señor Edgar Enrique
Doneys Castaño tiene derecho a la pensión de invalidez y, en consecuencia, ORDENAR
a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que en el
lapso de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la
presente providencia proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y
pagar la pensión de invalidez respectiva, desde cuando la peticionaria solicitó
su reconocimiento, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días.
QUINTO: LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] MP. Rodrigo Escobar Gil
[2] MP. Rodrigo Escobar Gil
[3] Sentencia T-877 del26 de octubre
de 2006, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[4] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[5] SU-961 del 1 de diciembre de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[6] Sentencia T-1083 del 11 de octubre de 2001, MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[7] Sentencia T-076 del 5 de febrero de 2003, MP. Rodrigo Escobar
Gil.
[8] Sentencia T-489 del 9 de julio de 1999, MP. María Victoria
Sáchica.
[9] Sentencia T-672 del 13 de noviembre de 1998, MP. Hernando Herrera
Vergara.
[10] MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[11] MP: Jaime Córdoba Triviño.
[12] Sentencias T-454-04; T-425-04; T-050-04; T-660-99 entre otras.
[13] Sentencia T-529 del 6 de agosto de 2009 MP. Humberto Sierra
Porto.
[14] Sentencia T-634 del 26 de junio de 2008 MP. Mauricio González.
[15] Sentencias  T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de 2001, entre
otras.
[16] Ibídem
[17] Ver ejemplo sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007 MP. Jaime
Córdoba Triviño..
[18] Sobre el perjuicio irremediable, ver sentencias T-1316 de 2001,
T-225 de 1993.
[19] MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[20] MP. Mauricio González Cuervo.
[21] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[22] Sobre este tópico pueden consultarse las sentencias C-501/01,
C-427/02 y C-357/03.
[23] MP. Mauricio González Cuervo.
[24] Sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007 MP. Jaime Córdova
Triviño.
[25] MP. Alfredo Beltrán Sierra
[26] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[27] MP. Jaime Araujo Rentería.
[28]En sentencia C-655 de 5 de agosto de 2003,
M.P. Rodrigo Escobar Gil, se refirió a los principios de    eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, participación, y
progresividad.
[29] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[30] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[31] Sentencias T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-018 de 2008, T- 287 de
2008 de 2008, entre otras.
[32] Ley 100 de 1993. Artículo 39. Tendrán derecho a la pensión de
invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere
cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado
aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se
refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos
del artículo 33 de la presente Ley".
[33] Sentencias T-1064 de 2006, T-1065 de 2006
y T-628 de 2007.
[34] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[35] El artículo 1 de la ley 860 del 2003 dispuso:
Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la
pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a
lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones (…) (Subraya fuera del texto)
[36] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[37] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[38]  En sentencia de tutela T-974 de 2005 (M.P. Jaime Araujo
Rentería) se da aplicación al artículo 39 derogado en aplicación del principio
de favorabilidad ante la declaratoria de inexequibilidad del artículo 11 de la
Ley 797 de 2003.
[39]  Teniendo en cuenta que se encontraba cotizando al régimen desde
el 05 de diciembre de 2003.
[40]  Ley 100 de 1993, artículo 33, parágrafo 1.
[41] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[42] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[43] Incapacidad superior al 50% exigido por el artículo 38 de la ley
100 de 1993.
[44] Sentencia T-609 de 2 de septiembre de 2009,
M.P. Humberto Antonio Sierra.
[45] MP. Mauricio González Cuervo.
[46] Sentencias T-009 de 2000. T-919 de 2003, T-919 de 2004, T-1034 de
2005, T-568 de 2006, T-089 de 2007, T-184 de 2007, T-362 de 2007, T-310 de
2008, T-502 de 2008, T-1104 de 2008, entre otras.
[47] MP. Mauricio González Cuervo.