T-845-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-845/11
LEGITIMACION POR ACTIVA DEL
MENOR-Cualquier persona está
legitimada para solicitar amparo constitucional de sus derechos fundamentales
Los
niños, niñas y adolescentes, en nuestro Estado Social de Derecho, son titulares
de una especial protección constitucional, por lo tanto, el requisito de
legitimidad cuando se trata proteger sus derechos fundamentales, puede recaer
en cualquier persona.
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Valoración cuidadosa por el juez/ACCION DE TUTELA
TEMERARIA-Supuestos fácticos en los cuales la acción de tutela no puede
considerarse temeraria a pesar de la interposición de dos acciones de tutela
que presenten la triple identidad
Le corresponde al juez de tutela no sólo la de
verificar de la existencia de unos requisitos procedimentales, sino debe
analizar también las particularidades del caso, a fin de garantizar la
protección de los derechos fundamentales. En efecto, no siempre que existan
pluralidad de acciones de amparo se produce la temeridad, en razón a que se
debe determinar que exista la mala fe por parte del accionante, y además que no
exista otra causa que justifique la interposición de un nuevo amparo. Respecto de la posible temeridad
de la accionante por la presentación de una tutela anterior a la que se revisa,
se observa que no se presenta la llamada triple identidad, por las siguientes
razones: La identidad de la causa que se pretende no es la misma, por cuanto en
la primera se buscaba la autorización de un procedimiento médico y la práctica
de exámenes, los cuales fueron autorizados por la EPS cuando cursaba el proceso
de tutela, por lo cual el Juez de instancia denegó el amparo. Sin embargo,
ordenó a la EPS, continuidad del procedimiento en forma integral, y no se
pronunció respecto a la exoneración de los copagos y el suministro de
transporte. En la segunda tutela impetrada, la accionante busca la exoneración
de la cancelación del copago y el suministro de transporte, pretensión tutelar
que difiere de la anterior, por cuanto se trata de solicitudes por hechos
distintos, que aparecieron con posterioridad.
DERECHO A LA SALUD COMO
DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración
de jurisprudencia
Al definirse los contenidos precisos del derecho a la
salud, se genera un derecho subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno
de los regímenes, contributivo y subsidiado. Por lo tanto, cuando las entidades
prestadoras de los servicios de salud, se niegan a suministrar tratamientos,
medicamentos o procedimientos incluidos en el POS o POS-S, vulneran el derecho
a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la condición de derecho
fundamental autónomo y éste puede ser protegido por la acción de tutela.
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental
autónomo
Debido
a la situación de especial vulnerabilidad de los niños, los derechos a la salud
y a la seguridad social de los menores, son reconocidos como fundamentales, y
en esa medida es procedente la acción de tutela para solicitar su protección de
forma inmediata. De esta forma se puede concluir, que es obligación especial
del Estado la protección de los derechos fundamentales de los niños y niñas,
toda vez que se trata de un sector de la población que se encuentra en
circunstancias de debilidad manifiesta y proclive a abusos o maltratos.
Igualmente, se debe exigir a las entidades comprometidas con la seguridad
social en salud, la de brindarle a los niños y niñas, toda la atención que
requieran para su desarrollo físico e intelectual, con el fin de asegurarles
una existencia digna.
REGLAS JURISPRUDENCIALES
SOBRE PROCEDENCIA DE ACCION DE TUTELA PARA OBTENER PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL
POS-Reiteración de jurisprudencia
Toda
persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de
salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan
obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo
adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la
jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad
económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa
situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con
necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del
servicio no cubierto por el POS. En ese orden de ideas se concluye, que no es
posible que se aplique de manera restrictiva la reglamentación, y se excluya la
práctica de procedimientos o intervenciones, toda vez que no es
constitucionalmente admisible que dicha reglamentación restrictiva tenga
prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.
PAGOS COMPARTIDOS Y CUOTAS
MODERADORAS-Prohibición de
convertirse en obstáculo para acceder a servicios de salud/DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Las cuotas recuperadoras o pagos
moderadores no podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres
La
jurisprudencia ha considerado que está constitucionalmente prohibido aplicar
pagos moderadores a los servicios que requieran los niños y niñas cuyos
acudientes no cuenten con los recursos para cubrir esos gastos. Una entidad
encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud a una persona, irrespeta
su derecho a acceder a éstos, sí le exige como condición previa que cancele el
pago moderador al que haya lugar en virtud de la reglamentación. La entidad
tiene el derecho a que le sean pagadas las sumas de dinero a que haya lugar,
pero no a costa del goce efectivo del derecho a la salud de una persona.
DERECHO A LA SALUD-Doctrina constitucional sobre cubrimiento de gastos de
transporte para pacientes y sus acompañantes por las EPS
Esta corporación ha
indicado en varias oportunidades, los casos en que el Sistema de Seguridad
Social en Salud debe cubrir el servicio de transporte. No obstante este
servicio no esté catalogado como una prestación asistencial de salud, algunas
veces suele estar íntimamente relacionado con la recuperación de la salud, la
vida y la dignidad humana, sobre todo cuando se trata de sujetos de especial
protección, como los niños discapacitados. la inclusión del transporte
en el Plan Obligatorio de Salud que garantiza el cubrimiento del transporte
para el paciente ambulatorio que requiere cualquier evento o tratamiento
previsto  por el acuerdo, en todos los niveles de complejidad, no es absoluta,
dado que se requiere que: (i) la remisión haya sido ordenada por el médico
tratante; (ii) en el municipio donde reside el paciente no existan
instituciones que brinden el servicio ordenado; y (iii) la EPS-S donde se
encuentra afiliado el paciente reciba una UPC diferencial o prima adicional. En
los demás casos, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que cuando el
paciente no cuenta con los recursos para sufragar los gastos que le genera el
desplazamiento y, éste, sea la causa que le impide recibir el servicio médico,
esta carencia se constituye en una barrera para acceder al goce efectivo de su
derecho a la salud.
DERECHO A LA SALUD, A LA
VIDA DIGNA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden
a Caprecom autorice suministro de medicamentos formulados por médico tratante
DERECHO A LA SALUD Y A LA
VIDA DEL MENOR-Exoneración de copagos
que están siendo cobrados y de los futuros para acceder a servicios médicos que
requiere menor de 5 años
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Orden a EPS que cubra gastos de transporte del niño y
acompañante al lugar donde realiza citas médicas, controles y exámenes dentro
del tratamiento que recibe
Referencia: expediente T- 2.903.978, T- 2.906.509, T-
2.907.313 y T- 2.907.428
Acciones de tutela instauradas por Luz Marina Díaz Páramo;
Zulma Idalia Muñoz Sánchez en representación de su hijo Samuel Machado Muñoz;
Aldemar Zambrano Torres en representación de su hijo Mateo
Zambrano Oviedo y, Rosa María Ospina Morales,
en forma separada, contra CAPRECOM EPS-S y la Dirección Territorial de
Salud de Caldas, SALUD TOTAL EPS, COMPENSAR EPS y BARRIOS UNIDOS EPS.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos
mil once (2011)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside – Humberto Antonio
Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de
tutela adoptados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de la Dorada,
Caldas, del 2 de noviembre de 2010; Juzgado Diecinueve Civil Municipal de
Medellín, del 4 de noviembre de 2010; Juzgado Cincuenta Penal Municipal con
Función de Control de garantías del 3 de noviembre de 2010 y, Juzgado Promiscuo
Municipal de Ansermanuevo, Valle, del 8 de noviembre de 2010, respectivamente,
proferidos en los asuntos de la referencia, dentro de las acciones de tutela
promovidas separadamente por Luz Marina
Díaz Páramo, Zulma Idalia Muñoz Sánchez en representación de su hijo, Aldemar
Zambrano Torres en representación de su hijo y, Rosa María Ospina Morales.
De manera preliminar debe anotarse que la
Sala de Selección de Tutelas Número Doce, a través de auto del 10 de diciembre de 2010, decidió acumular
los procesos T- 2.906.509, T- 2.907.313 y T- 2.907.428, a fin que fueran resueltos en
una sola sentencia. Posteriormente, la Sala Séptima de Revisión mediante auto
del 28 de marzo de 2011, acumuló el expediente T- 2.903.978, en razón a la analogía de los problemas
jurídicos en ellos contenidos, circunstancia que a la luz del principio de
economía procesal, justifica la mencionada acumulación.
1.
ANTECEDENTES
1.1        EXPEDIENTE T-2.903.978
La señora Luz Marina Díaz Páramo, presentó solicitud de tutela
contra CAPRECOM  EPS-S y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, invocando
la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud,
a la vida y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados por la entidad
demandada, al no autorizarle los medicamentos de Montelukas 10 mg. y Ácido Ascorbico
500 mg. ordenados por su médico tratante y que requiere con urgencia.
1.1.1
Hechos y
razones de la acción de tutela
1.1.1.1
Sostiene la accionante
que nació el 1 de febrero de 1954, por lo que actualmente cuenta con 57 años de
edad, y es afiliada a CAPRECOM EPS-S.
1.1.1.2
Afirma, que es ama de
casa y presenta problemas de salud por su hipertensión, por asma, rinitis y,
sufre de problemas renales, por lo que los médicos tratantes le han ordenado medicamentos de Montelukas 10
mg. y Ácido ascórbico 500 mg., los cuales la entidad accionada se niega a
suministrarlos.
1.1.1.3
Dice, que
ante la negativa de su EPS-S ha debido comprar los medicamentos los cuales
tienen un alto costo que no puede sufragar, dado que es una persona de escasos
recursos.
1.1.2    Fundamentos y pretensiones
La accionante solicita se amparen los derechos fundamentales a la seguridad
social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, y se ordene a CAPRECOM EPS-S, para que autorice el suministro de los medicamentos Montelukas 10 mg. y Ácido Ascórbico 500 mg., de manera continua hasta que el médico tratante
de nueva orden.
1.1.3
Actuación
procesal
El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas
de la Dorada, Caldas, admitió la tutela el 19 de octubre de 2010 y solicitó a CAPRECOM
EPS-S, y a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, pronunciarse sobre los
hechos expuestos por la señora Luz Marina Díaz Paramo.
Por un lado, la Secretaría de Salud,
Educación y Bienestar Social del Departamento de Caldas, informa mediante
escrito del 22 de octubre de 2010, que la entidad  ha realizado todos los
esfuerzos para atender las necesidades de la población pobre y vulnerable del
país, para lo cual se encuentran contratadas las EPS-S del Régimen Subsidiado,
las cuales garantizan al afiliado la prestación de los servicios de salud que
se encuentren en el POS. Así mismo, manifiesta que, aquellos subsidios de salud
que se encuentren por fuera de dicho Plan (POS) se están atendiendo, de
conformidad con la normatividad vigente, a través de las EPS-S, que en el caso
presente le corresponde a la EPS-S CAPRECOM, a la cual se encuentra afiliada la
señora Luz Marina Días Paramo.
Concluye, que se le desvincule del proceso
de tutela al considerar que a la accionante se le han suministrado los
servicios de salud requeridos y por lo tanto considera que no se han vulnerado sus
derechos fundamentales, y aclara, que esa entidad no ha recibido solicitud de autorización
por parte de CAPRECOM EPS-S.
De otra parte, la EPS-S CAPRECOM se
pronuncia mediante escrito del 25 de octubre de 2010, manifestando que
efectivamente la accionante requiere la autorización del suministro de los
medicamentos Montelukas
10 mg. y Ácido Ascórbico 500 mg., ordenados por su médico especialista para el manejo de
Hipertensión, asma y rinitis que padece.
Dice que la señora Días se encuentra
afiliada a CAPRECOM EPS-S en el régimen subsidiado Nivel 2 y que en la
actualidad cuenta con 56 años de edad.
Asegura, que el servicio solicitado no
puede ser autorizado por estar excluido del POSS, con cargo a los recursos de
la oferta que ésta administra; afirma que de hacerlo incurrirían en daño fiscal
por destinación diferente de recursos, y enuncia el Acuerdo 008 del 29 de
diciembre de 2009, en el cual se aclaran y actualizan los Planes Obligatorios
de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado.
Concluye que la entidad ha cumplido con lo
ordenado en la normatividad vigente y que, es la Dirección Territorial de Salud
de Caldas, la obligada a garantizar la atención no POSS requerida por la
accionante.
1.1.4    Pruebas documentales
En el trámite de la acción de tutela se aportaron,
entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.1.4.1
Copia de la cédula de
ciudadanía de la señora Luz Marina Díaz Paramo.
1.1.4.2
Copia de la fórmula
médica expedida por el médico tratante de fecha 10 de julio de 2010.
1.1.5
Decisiones
judiciales
Mediante fallo único de instancia del 2 de
noviembre de 2010, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de la Dorada,
Caldas, niega el amparo solicitado y recomienda a la accionante presentar la
solicitud al Comité Técnico Científico para que evalúe el examen médico
requerido.
Lo anterior al considerar que la
accionante no agotó el trámite requerido ante el Comité Técnico Científico
CAPRECOM EPS-S, para obtener la autorización del medicamento formulado por su
médico tratante.
1.2        EXPEDIENTE T-2.906.509
La señora Zulma Idalia Muñoz Sánchez,
actuando en nombre y representación de su hijo Samuel Machado Muñoz, presentó solicitud de amparo
constitucional contra la EPS SALUDTOTAL, invocando la protección de los
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en
condiciones dignas, los cuales considera  vulnerado por la entidad demandada, al
no autorizarle los gastos de transporte para la movilización para asistir al manejo de control médico y la exoneración
de la cancelación de copagos.
1.2.1
Hechos y
razones de la tutela
1.2.1.1
La accionante manifiesta
que su hijo es un niño de 6 años de edad, quien sufre de la enfermedad de Perthes
e Hipertensión Renovascular, por las que se viene tratando algún tiempo.
1.2.1.2
Sostiene que el 2 de
septiembre de 2010 fue intervenido quirúrgicamente a causa de la enfermedad de Perthes
e Hipertensión Renovascular y como consecuencia de ello, requiere
revisiones periódicas a fin de evaluar el tratamiento ordenado por su médico y,
mantener estable la  hipertensión que padece.
1.2.1.3
Afirma que es madre
cabeza de familia con dos hijos menores de edad, y por la enfermedad de su
hijo, tuvo que retirarse del trabajo. Dice que no tiene recursos para atender
los gastos de transporte que son frecuentes por las revisiones a que es
sometido su hijo.
1.2.1.4
Agrega que ha
recurrido a caridad de vecinos y familiares para cumplir con las citas y
cancelar los copagos.
1.2.1.5
Y por último, solicitó
a la EPS SALUDTOTAL el subsidio del transporte y que le
exoneraran de los copagos, pero se negaron a prestar el servicio porque no
estaba incluido en el POS.
1.2.1.6
Por otra parte la
señora Zulma Idalia Muñoz Sánchez, en su condición de madre del niño Samuel
Machado Muñoz, presentó declaración el día 4 de noviembre de 2010 ante el
Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Medellín, sostuvo que por las atenciones
que requiere el niño dejó de trabajar desde el 2009. Agrega que el padre del
niño tiene otro grupo familiar,  trabaja a porcentaje en un taller y no sabe
cuánto gana, pero le suministra $10.000.oo diarios para ayudar al pago de los
servicios y la comida. Manifiesta que no posee bienes y vive con su madre,
quien en algunas oportunidades le ayuda con los gastos de su hijo.
1.2.2    Fundamentos y pretensiones
Solicita el accionante, que se le
amparen los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la
vida en condiciones dignas a su hijo, y se ordene a la EPS SALUDTOTAL, para
que asuma y autorice a su cargo los gastos de transporte para su movilización,
así mismo, se le exonere de los copagos, cuotas moderadoras o de recuperación
requeridas para el tratamiento de su hijo.
1.2.3
Actuación
procesal
El Juzgado Diecinueve Civil Municipal de
Medellín, mediante fecha del 22 de octubre de 2010, admite la tutela, y
requirió al Ministerio de la Protección Social para que respondiera por los
hechos narrados; así mismo se solicitó declaración a la accionante para que
aclarara su solicitud de tutela.
El Ministerio de la Protección Social,
mediante escrito del 26 de octubre de 2010 informa, que el servicio de
transporte o traslado de pacientes está regulado por el artículo 33 del Acuerdo
008 del 1 de enero de 2010, el cual establece que el servicio de ambulancia para
el traslado entre instituciones prestadoras de salud dentro del territorio
nacional, está contemplado en el Plan Obligatorio de Salud en ambos regímenes.
Igualmente el artículo 34 del citado
Acuerdo, explica que cuando se trata de un transporte diferente de la
ambulancia y que se requiera para acceder a un servicio o atención que se
encuentre incluido en el POS o POS-S, éste será cubierto cuando dicho servicio
no esté disponible en el municipio de residencia del afiliado.
Respecto a ello, el Ministerio de la
Protección Social cita la Sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008,
en la cual aclara que si bien, el transporte y hospedaje no son servicios
médicos, en determinados eventos son financiados por la respectiva EPS,
únicamente en los eventos en donde se acredite: (1) que ni el paciente ni sus
familiares cuenten con los recursos necesarios para sufragar el valor del
traslado, y (2) que de no efectuarse la remisión se pone en peligro la vida del
paciente.
En cuanto a los copagos, están regidos por
el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, y tienen por finalidad ayudar a
financiar el sistema de salud. Por ello, solicita se denieguen las pretensiones
del accionante en lo que atañe a éste tema, si el servicio solicitado no se
encuentra dentro de los excluidos del pago de copago.
Por su parte, la EPS SALUD TOTAL,  mediante escrito del 27 de octubre de
2010 manifiesta que el niño Samuel Machado Muñoz se encuentra afiliado al
Sistema General de Seguridad Social tanto en Salud como en ARS en esa
institución, desde el 26 de febrero de 2009.
Indica, que el niño fue valorado en IPS
Hospital San Vicente de Paul de Medellín, el 17 de junio de 2010, por cuadro clínico
de hipertensión arterial renovascular con angioplastia con stent en arteria
renal izquierda. En esa ocasión se solicitó ecografía doppler de vasos renales
para evaluar el stent por hipertensión arterial y control por nefrología
pediátrica.
Al respecto aclara que la señora Zulma
Idalia Muñoz en representación de su hijo Samuel, presentó una acción de tutela
anterior y de ello fueron notificados del fallo en julio 10 de 2010, en la cual
se declararon infundadas las pretensiones de la accionante por cuanto ya había
recibido las autorizaciones pertinentes por parte de la EPS Salud Total. El
mismo fallo ordenó a la EPS, seguir cumpliendo con el tratamiento integral.
Agrega, que el 2 de septiembre de 2010 le
fue realizado al niño, un procedimiento quirúrgico en un tercer nivel para
corrección de Perthes en cadera izquierda.
A continuación la EPS Salud Total, hace
una relación de todos los servicios autorizados, y luego hace referencia a la
solicitud de cubrimiento de traslado y exoneración de los copagos.
Al respecto manifiesta, que los gastos
dentro de la ciudad son asumidos por los padres, quienes no presentan
incapacidad económica para asumirlos, toda vez que el niño Samuel es el único
beneficiario de su padre, como aparece en la base de datos de la EPS, y además
el Acuerdo 008 de 2009, no contempla el transporte cuando la asistencia se
encuentra en el lugar de residencia del paciente.
En cuanto los copagos, informa que la EPS
solo los ha cobrado en los servicios a los cuales debe aplicarse su pago.
Solicita se deniegue la pretensión presentada
por la madre del niño, por cuanto la EPS no ha vulnerado los derechos del niño
Samuel Machado, y por el contrario, ha cubierto todos y cada uno de los
servicios, exámenes, medicamentos y demás tratamientos que ha requerido para
atender la enfermedad que padece y, ha generado los copagos legales al usuario.
1.2.4    Pruebas documentales
En el trámite de la acción de tutela se
aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.2.4.1
Copia del registro
civil de nacimiento del niño Samuel Machado Muñoz.
1.2.4.2
Copia de reportes de
atención médica del niño Samuel Machado Muñoz.
1.2.4.3
Copia de la historia
clínica del niño Samuel Machado Muñoz.
1.2.4.4
Copia de la cédula de
ciudadanía de la señora Zulma Idalia Muñoz Sánchez.
1.2.4.5
Copia de la solicitud
de tutela del 18 de junio de 2010, presentada por la señora Zulma Idalia Muñoz
Sánchez en su condición de madre del niño Samuel Machado Muñoz.
1.2.4.6
Copia del Fallo de
tutela expedido por el Juzgado Veinte Penal Municipal de Medellín del 9 de julio
de 2008.
1.2.4.7
Copia del Fallo de
tutela de segunda instancia del 20 de septiembre de 2010, expedido por el
Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín del 9 de julio de 2008.
1.2.5
Decisiones
judiciales
Mediante fallo único de instancia del 4 de
noviembre de 2010, el  Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Medellín, niega el
amparo de transporte soportado en la norma establecida en el Acuerdo 008 de
2009, para lo cual recomienda solicitar a la EPS SALUD TOTAL asignar los controles y demás procedimientos en una institución
cerca de su residencia. Así mismo, sobre los copagos ordenó que, “… una vez
se tenga en cuenta los cobros efectuados por copagos durante el primer año,
superen el tope del 57.5% sobre el salario mínimo mensual legal vigente, se
abstendrán de seguir cobrando tal concepto para brindar la atención médica que
el menor exige de SALUD TOTAL EPS.”
1.2.6    Pruebas allegadas a la Corte Constitucional
Mediante escrito del 9 de febrero de 2011,
remitido a ésta Sala por la Secretaría General de la Corporación, se anexa
escrito presentado por la EPS SALUD TOTAL de
fecha 4 de febrero de 2011, en el cual reitera lo dicho en instancia judicial.
1.3        EXPEDIENTE T-2.907.313
El señor Aldemar Zambrano Torres, actuando
en nombre y representación de su hijo Mateo Zambrano Oviedo, presentó solicitud de amparo
constitucional contra COMPENSAR EPS, invocando la protección de sus derechos
fundamentales a la salud, a la seguridad social  y a la vida en condiciones
dignas, los cuales considera  vulnerado por la entidad demandada, al no autorizarle
los gastos de transporte para la movilización para asistir al manejo de control multidisciplinario de
pediatría, neuropediatría, fisiatría, fonoaudiología, neuro psicología, terapia
ocupacional, física personalizada y equipo de terapia personalizada, que se
realiza en diferentes IPS situadas en Bogotá y fuera de ésta, indispensables
para la salud y la vida en condiciones dignas.
1.3.1
Hechos y
razones de la tutela
1.3.1.1
El señor Zambrano
manifiesta que su hijo es un niño de 7 años de edad, quien sufrió un accidente
en mayo de 2007 al caer de un quinto piso causándole un TRAUMA CRANEOCEFÁLICO
severo con una lesión ANOXAL DIFUSA. Dice que a raíz de ello, presenta
epilepsia focal sintomática controlada, lesión axonal difusa, hipoacusia
derecha en rehabilitación, con posterior regresión en el neurodesarrollo,
trastorno del habla, trastorno del equilibrio y a nivel motor, trastorno de
deglusión, y deficiencia en el procesamiento auditivo, para la discriminación,
la identificación de la memoria inmediata y mediata, en el establecimiento de
relaciones concretas que le permitan establecer un concepto acorde con su edad
cronológica.
1.3.1.2
Sostiene que por lo
anterior, el niño se encuentra en permanente control médico a través de
COMPENSAR EPS. En efecto, esta EPS ordenó un manejo de control
multidisciplinario de pediatría, neuropediatría, fisiatría, fonoaudiología,
neuro psicología, terapia ocupacional, física personalizada y equipo de terapia
personalizada, que se realiza en diferentes IPS situadas en Bogotá y fuera de
ésta.
1.3.1.3
Afirma que el
tratamiento es indispensable para la salud y la vida en condiciones dignas, los
cuales fueron autorizados por COMPENSAR EPS, situación que resulta insostenible
económicamente dado que éstas se encuentran situadas en diferentes partes de
Bogotá y por fuera de la ciudad, costo que es imposible seguir asumiendo.
1.3.1.4
Agrega que debido a la
enfermedad de su hijo, requiere ayuda en todo momento y asistencia de parte de
la madre en todas sus actividades, especialmente para su movilización. En razón
a ello, para todas las citas médicas en los distintos lugares de la ciudad y
fuera de ella, requieren para el transporte de un taxi, ya que por su peso no
es posible alzarlo y por el problema de trastorno vestibular y motor, no es
posible movilizarlo en transporte público.
1.3.1.5
Con base en
lo anterior, presentó un derecho de petición el 30 de agosto de 2010 a COMPENSAR EPS, exponiéndole con detalle las circunstancias y se solicitó se estudie el caso, a
fin de tener la posibilidad de que se cubra el servicio de trasporte para las
múltiples terapias, exámenes, citas médicas y demás que requiere su hijo para
su tratamiento integral, el cual fue negado por la entidad accionada.
Concluye que es una persona de limitados
recursos económicos y le corresponde asumir la totalidad de los gastos del
hogar, y por ello, no tiene la capacidad económica para asumir los gastos de
transporte que se requieren cada vez que tiene que asistir a una cita médica.
1.3.1.5
Por otra parte, la
señora Yaneth Oviedo Cárdenas, en su condición de madre del niño Mateo Zambrano
Oviedo, presentó declaración el día 28 de octubre de 2010 ante el Juzgado
Cincuenta Penal Municipal de Bogotá, donde sostuvo que es casada con el señor
Aldemar Zambrano, y se dedica al hogar debido a que su hijo Mateo requiere de
su atención todo el tiempo desde hace tres años, a consecuencia del tratamiento
integral  y seguimiento mensual por parte de los médicos. Aduce que el gasto
que el transporte les genera no lo pueden seguir asumiendo, porque no cuentan
con los recursos económicos para ello, esto, debido a que los ingresos al
hogar, son de $900.000.oo que aporta su esposo, y otros recursos vienen de una
fundación que los ayuda, equivalentes a $76.666.oo mensuales, y otras ayudas
vienen de familiares. Sostiene que los gastos son los servicios públicos, el
colegio de su otro hijo que tiene 10 años y el colegio especializado de Mateo;
además, la cuota al Fondo Nacional del Ahorro del apartamento en que viven, y
los gastos de alimentación y demás. Igualmente, manifiesta que si se interpuso
una tutela anterior y que a través de ella, se autorizó el suministro de un
audífono derecho al niño, y la continuidad inmediata del tratamiento integral.
1.3.2    Fundamentos y pretensiones
Solicita el accionante que se le
amparen los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la
vida en condiciones dignas a su hijo, y se ordene a COMPENSAR EPS para que
asuma y autorice a su cargo los gastos de transporte para su movilización, así
mismo, se autoricen todos los servicios, incluidos copagos y cuotas moderadoras
que su enfermedad de trauma craneocefálico severo, con una lesión axonal difusa
con posterior regresión en el neurodesarrollo, requiere.
1.3.3    Actuación procesal
El Juzgado Cincuenta Penal Municipal de
Bogotá, admitió la tutela el 19 de octubre de 2010, y requirió a COMPENSAR EPS,
para que se  pronuncie sobre los hechos expuestos por el accionante.
La entidad demandada, informa mediante
escrito del 21 de octubre de 2010, que efectivamente el señor Aldemar Zambrano
Torres, se encuentra afiliado al Plan Obligatorio de Salud POS, en la EPS
COMPENSAR, como cotizante en calidad de independiente, cuyo beneficiario entre
otros, está su hijo Mateo Zambrano Oviedo.
Agrega que al afiliado se le han prestado
todos los servicios requeridos de acuerdo con las coberturas que por ley se
encuentran indicadas y autorizadas. Así las cosas, no existe evidencia alguna
de la negación de servicios por parte de la EPS y no existe órdenes médicas que
requieran el servicio de transporte para el menor. Esto, “… en el entendido
de que son los médicos tratantes los que definen la idoneidad de los
tratamientos y expiden las órdenes que consideren pertinentes y no, las
solicitudes caprichosas del accionante.”
Dice además, que por los mismos hechos se
presentó una tutela en la cual se solicitó tratamiento integral y exoneración
de pagos moderadores, la cual fue resuelta mediante el fallo del 15 de mayo de
2008, el cual amparó los derechos fundamentales del niño Mateo Zambrano Oviedo,
y ordenó a Compensar EPS el suministro de un audífono derecho, así como su
adaptación y la continuidad inmediata del tratamiento integral que requiera el
paciente. Igualmente ordenó el fallo, que la EPS podrá realizar el
correspondiente recobro al FOSYGA por los tratamientos, medicamentos y demás
insumos que necesite el niño, y que no se encuentren incluidos en el POS.
Solicita declarar la improcedencia de la
pretensión y, además, temeraria la tutela con las respectivas sanciones que
ello conlleva dado que idéntica solicitud ya fue interpuesta y resuelta
favorablemente al accionante.
1.3.4
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de tutela se
aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.3.4.1
Copia del registro
civil de nacimiento del niño Mateo Zambrano Oviedo.
1.3.4.2
Copia del carné de
COMPENSAR EPS del niño Mateo Zambrano Oviedo.
1.3.4.3
Copia de la historia
clínica expedida por la Fundación Hospital de la Misericordia.
1.3.4.4
Copia de la solicitud
de transporte presentada por el señor Aldemar Zambrano a COMPENSAR EPS, de
fecha 30 de agosto de 2010.
1.3.4.5
Copia del oficio del 2
de septiembre de 2010 expedido por COMPENSAR EPS, en el cual se informa al
señor Aldemar Zambrano del fallo de tutela que amparó los derechos
fundamentales a la seguridad social y a la vida digna del niño Mateo Zambrano
Oviedo.
1.3.4.6
Copia de la solicitud
de tutela presentada por el señor Luis Guillermo Zambrano en su condición de
abuelo del niño Mateo Zambrano Oviedo.
1.3.4.7
Copia del Fallo de
tutela expedido por el Juzgado Setenta Civil Municipal del 15 de mayo de 2008.
1.3.5    Decisiones judiciales
Mediante fallo único de instancia del 3 de
noviembre de 2010, el  Juzgado Cincuenta Penal Municipal de Bogotá, niega el
amparo solicitado, al argumentar que el transporte no es un servicio médico y
declara improcedente la acción y recomienda acudir a los medios ordinarios de
defensa judicial para su autorización.
La anterior decisión la tomó el juez de tutela,
por considerar que “… la obligación de asumir el transporte de una persona a
las entidades promotoras, esta procede únicamente en los eventos donde se
acredite que el paciente ni sus familiares tienen los recursos económicos
suficientes para pagar el valor del traslado y de no efectuarse la remisión, se
pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.”
En cuanto a la solicitud de exoneración de
las cuotas moderadoras y del tratamiento integral, el juez de tutela la declaró
improcedente, ya que por los mismos hechos existe un pronunciamiento dentro del
cual se ampara el derecho fundamental vulnerado y se ordena a COMPENSAR EPS
suministrar el tratamiento integral y la exoneración de las cuotas moderadoras
de los tratamientos e insumos que estuviesen por fuera del POS.
1.4
EXPEDIENTE
T-2.907.428
La señora Rosa María Ospina Morales, presentó solicitud de tutela
contra La Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S Subsidiada,
invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida,
los cuales considera vulnerado por la entidad demandada, al no autorizarle el
examen de GAMAGRAFÍA DE TIROIDES y TRÁNSITO COLONICO CON MARCADORES, ordenados
por su médico tratante y que requiere con urgencia.
1.4.1    Hechos y razones de la tutela
1.4.1.1
La señora Rosa María
Ospina Morales, nació el 28 de marzo de 1958, por lo que a fecha actual cuenta
con 53 años de edad.
1.4.1.2
Sostiene la accionante
que es afiliada en salud a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S Subsidiada,  desde el 1 de octubre de 2007, según
fotocopia de carne de afiliación que anexa al proceso.
1.4.1.3
Señala que desde hace
dos años viene padeciendo dolores a causa de problemas de la tiroides, para lo
cual su EPS-S la ha tratado solo con calmantes sin mejoría alguna.
1.4.1.4
Afirma que hace cuatro
meses le ordenaron los exámenes de GAMAGRAFÍA DE TIROIDES y TRÁNSITO COLONICO CON MARCADORES, los cuales no fueron autorizados por no
estar incluidos en el POS-S.
1.4.1.5
Dice que es una
persona viuda y de escasos recursos, que por sus dolencias no puede trabajar.
Agrega que vive con su padre quien no trabaja  y vive “de lo que él le pueda
dar”. Por ello, insiste que no hay posibilidad de realizarse el examen por su
cuenta y cada día empeora su salud.
1.4.2    Fundamentos y pretensiones
La accionante solicita se amparen los derechos fundamentales a la salud y a la
vida en condiciones dignas, y se ordene a La Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó
EPS-S Subsidiada, para que autorice el examen de GAMAGRAFÍA DE TIROIDES y TRÁNSITO
COLONICO CON MARCADORES, ordenados por su médico tratante y que requiere con
urgencia.
1.4.3    Actuación procesal
El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de
Ansermanuevo, Valle del Cauca, admitió la tutela el 20 de octubre de 2010 y vinculó
al Departamento del Valle del Cauca a través de su Secretaría de Salud y la
requirió para que se  pronunciara sobre los hechos expuestos por la accionante.
De igual forma, requirió a La Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó
EPS-S Subsidiada, para que respondiera los motivos por los cuales no se han
autorizado los exámenes que requiere la señora  Rosa María Ospina Morales.
Por último, citó a la accionante para que
rindiera declaración para ampliar los hechos.
Por un lado, la Secretaría Departamental de
Salud del Valle del Cauca, informa, mediante escrito del 26 de octubre de 2010,
que el suministro de medicamentos o exámenes excluidos dentro del Plan
Obligatorio de Salud POS formulados por el médico tratante adscrito a la EPS-S
y que el paciente requiera en forma urgente, deben ser asumidos por la Entidad
Promotora de Salud, en este caso la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S
Subsidiada, y ésta tendrá el
derecho de repetir los sobrecostos en contra de la subcuenta del FOSYGA.
Concluye que sea exonerada la Secretaría Departamental
de Salud del Valle del Cauca, de toda responsabilidad por no vulnerar los
derechos de la accionante.
De otra parte, Asociación Mutual Barrios Unidos
de Quibdó EPS-S Subsidiada, se
pronuncia mediante escrito del 29 de octubre de 2010, manifestando que los
servicios que requiere la señora Ospina se encuentran por fuera del Plan de
Beneficios del Régimen Subsidiado y por tanto, le corresponde a la Secretaria
Departamental de Salud del Valle del Cauca, autorizarlo a través de la red de
servicios contratados para los eventos no POSS.
Agrega que la Secretaría Departamental de
Salud del Valle del Cauca tiene por política “no aceptar recobros por parte
de la EPS-S sino cuando medie la negación por parte de la IPS de la red
contratada por el Departamento para la prestación del servicio.”
Concluye que la EPS-S ha realizado los
trámites pertinentes ante la Secretaría Departamental de Salud del Valle del
Cauca para que sea autorizado dicho examen, como así consta en la carta
remitida a esa entidad y radicada bajo el número 23647 del 22 de septiembre de
2010.
Por último, en declaración realizada por
la señora Rosa María Ospina el día 22 de octubre de 2010, manifiesta que
económicamente se encuentra muy mal por cuanto no puede trabajar, y actualmente
vive con un hermano y su padre, quienes igualmente no trabajan. Agrega que
tiene dos hijos pero ellos tienen sus familias y no le colaboran para su
sostenimiento. Dice que es viuda y siempre ha trabajado en casa de familia pero
desde hace dos años no puede trabajar. Sostiene que la EPS-S le entregó con el
fin de radicar una carta en el Hospital del Valle, en Cali, a fin de solicitar
el servicio y le fuera autorizado el examen. Sin embargo, aduce no tener
recursos para asistir a dicha ciudad.
1.4.4
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de tutela se
aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.4.4.1
Copia de la cédula de
ciudadanía de la señora Rosa María Ospina Morales.
1.4.4.2
Copia del carné de la Asociación Mutual Barrios Unidos
de Quibdó EPS-S Subsidiada.
1.4.4.3
Copia de la historia
clínica expedida por el Hospital Departamental de Cartago E.S.E.
1.4.4.4
Copia de la fórmula
médica expedida por el médico tratante.
1.4.4.5
Copia del oficio del 8
de septiembre de 2010 expedido por la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S
Subsidiada, en el cual se le informa que el examen solicitado por el médico
tratante se encuentra excluido del POSS y que debe remitirse a la IPS más
cercana, en éste caso al Hospital Universitario del Valle para que le realicen
el procedimiento.
1.4.4.6
Copia de la carta que
dirige la señora Rosa María Ospina Morales, a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S
Subsidiada, solicitando la autorización del servicio.
1.4.4.7
Copia de la carta de
remisión de servicios remitida por la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S
Subsidiada.
1.4.5    Decisiones judiciales
Mediante fallo único de instancia del 8 de
noviembre de 2010, el  Juzgado Promiscuo Municipal de Ansermanuevo, Valle del
Cauca, niega el amparo solicitado y recomienda orientar a la accionante para
que se dirija con las órdenes entregadas por la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S
Subsidiada, a la Secretaría
Departamental del Valle del cauca y reclame la prestación del servicio y la
práctica de los exámenes requeridos.
La anterior decisión la tomó el juez de
tutela, por considerar que la accionante no agotó el trámite requerido ante el Hospital Universitario del Valle
para que le realicen el procedimiento; por ello, no cabe responsabilidad a la Asociación Mutual Barrios Unidos
de Quibdó EPS-S Subsidiada, ya realizó lo concerniente a la expedición de las
solicitudes del procedimiento.
1.4.6    Trámite en sede de revisión
Mediante Auto del 5 de mayo de 2011 la
Sala Séptima de Revisión, teniendo en cuenta que en los casos planteados se
invoca la protección del derecho a la salud, concretamente el acceso a los
servicios de salud, en especial las del expediente T-2.906.509, consideró
procedente solicitar las siguientes pruebas:
1.
Solicitar a la EPS SALUDTOTAL para que remita informe
expedido por el médico tratante del niño Samuel
Machado Muñoz, en el cual se
determine el estado actual de salud del paciente y, si la enfermedad por él
padecida tiene implicaciones en su movilidad.
2.
Solicitar a la EPS SALUDTOTAL para que remita la Historia Clínica
del niño Samuel Machado Muñoz.
Por último ordenó suspender de manera indefinida los términos, de manera tal que sólo
vuelvan a correr una vez recibidas y evaluadas las pruebas solicitadas.
1.4.7
Pruebas aportadas en sede
de revisión
Mediante escrito del 31 de mayo de 2011, la EPS Salud
Total remite copia de la Historia Clínica
del niño Samuel Machado Muñoz. En el mismo escrito,
informa que el médico tratante manifestó que no podía conceptuar sobre el
estado de salud del niño sin antes revisar su evolución clínica, la cual se
llevaría a cabo en los proximos días.
2     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para
revisar el presente fallo de tutela.
2.2
PROBLEMAS JURÍDICOS
Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de
Revisión observa que los problemas jurídicos de los casos aquí planteados
tienen que ver con la afectación al derecho a la salud, concretamente por la
negativa en el acceso a los servicios, que de alguna forma afectan la
posibilidad de que éste sea gozado efectivamente por las personas en situaciones
concretas y específicas.
Estos casos revelan la existencia de problemas
generales, graves y recurrentes en el sistema de protección del derecho a la
salud, para lo cual se hace necesario determinar, si las entidades prestadoras
de salud vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida en
condiciones dignas de los accionantes.
Estas situaciones son las siguientes: acceso a
servicios de salud contemplados en el plan obligatorio de salud, POS, sometidos
a pagos moderadores; acceso a servicios de salud no incluidos dentro del POS;
acceso a los servicios de salud requeridos por personas vinculadas al Sistema
de Salud, en especial si se trata de menores, cuando se requiere su
desplazamiento y el de un acompañante para asistir a citas médicas,
tratamientos, exámenes y demás servicios ordenados por el médico tratante y que
se encuentran dentro del lugar en que residen.
2.2.1
Previo al análisis de fondo se
estudiaran dos temas  relacionados con los casos expuestos: primero, la
legitimación en la causa por activa; segundo, la posible temeridad.
2.2.1.1
Legitimación en la causa
por activa para interponer acciones de tutela por parte de menores de edad[1]
El artículo 86 de la Constitución Política, dispone
que cualquier persona que se encuentre dentro del territorio nacional o se
encuentre fuera de él, pueda interponer acción de tutela directamente o por
quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y
sumario[2],
cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales.
Esta Corporación ha reiterado que la agencia oficiosa
debe ser probada como tal y demostrar que la persona titular del derecho
amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia
defensa, ya sea por incapacidad física o mental.
En ese
sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de
tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos
fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de
representante".
Igualmente, esta disposición contempla la posibilidad
de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa".
En efecto, el artículo 10 del decreto 2591 de 1991,
dispone:
"La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará  por sí misma o a través de representante
los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia acción. Cuando
tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud..."
En ese sentido se pronunció la Corte en Sentencia
T-294 de 2004[3]
en la cual reiteró los elementos para que proceda la agencia oficiosa en
materia de tutela, así:
“La Corte ha señalado que dos de los elementos de la
agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de que el agente
oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el
titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar
la acción de tutela a nombre propio.”
Sobre el particular, esta Corporación, a través de la
sentencia T-552 de 2006, consideró que
“la legitimación en la causa por activa en los
procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la
Corte en anteriores oportunidades[4],
a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el
ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción
de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos
normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración
de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. Esas
cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción
de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los
menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual
el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de
acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder
general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”[5]
Ahora bien, respecto a la interposición de las
acciones de tutelas por parte de los niños, las niñas y los adolescentes a
través de representante, no puede ser entendida de manera absoluta, al punto
que es admisible que un tercero, llámese sociedad o Estado, en un momento
determinado, represente sus intereses aún a pesar de contar éstos con sus
padres como representantes legales. Así, el inciso 2º del artículo 44 de la
norma constitucional, indica que “[l]a familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de
los infractores.”
En ese contexto, los niños, niñas y adolescentes, en
nuestro Estado Social de Derecho, son titulares de una especial protección
constitucional, por lo tanto, el requisito de legitimidad cuando se trata
proteger sus derechos fundamentales, puede recaer en cualquier persona.
2.2.1.2
La posible temeridad por la
prestación de una tutela anterior
De
conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela
se estableció como un instrumento extraordinario, preferente, breve y sumario,
cuya finalidad es la protección efectiva e inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas. Esta finalidad se alcanza con
la orden judicial para conjurar la amenaza o la vulneración del derecho, dentro
de un proceso de tutela, que es cumplido por las autoridades o personas a
quienes va dirigida, en los términos, condiciones y plazos establecidos por la
instancia constitucional.
Ahora bien, con el fin de evitar abusos de esta acción
constitucional, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, hizo referencia
a la actuación temeraria la que describe como aquélla que se
presenta “cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción
de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios
jueces o tribunales” y así mismo señala que “se rechazarán o decidirán
desfavorablemente todas las solicitudes”. Además, indica las
sanciones previstas para los abogados que incurran en estos hechos.
En esa medida, la Corte Constitucional ha reiterado
que para que se configure la temeridad y se puedan aplicar las consecuencias
antes descritas –rechazo o decisión desfavorable y sanciones- el juez deberá
evaluar, en primer lugar, si existe una identidad de partes, hechos y
pretensiones entre las acciones de tutela interpuestas –lo que coincide con el
fenómeno de la cosa juzgada en el caso de que alguna haya sido decidida
previamente- y, en segundo lugar, si no existe justificación para ello, razón
por la cual hay mala fe en la actuación del accionante[6].
Igualmente ha dicho, que si alguno de estos dos
elementos no está presente no se configura la temeridad. Así, si el primer
elemento, es decir, de la identidad está presente pero el segundo - ausencia de
justificación y mala fe - no lo está, esta Corte ha afirmado que tiene lugar la
improcedencia, en virtud de que existe cosa juzgada pero no las sanciones, pues
la temeridad no se configura[7].
En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha sido
reiterativa en señalar que el juez constitucional al momento de valorar si se
encuentra frente a una situación como la descrita, debe tener en cuenta tres
requisitos determinantes: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa
petendi; (iii) identidad de objeto. Estos, han sido llamados por la
jurisprudencia triple identidad, desarrollados en la sentencia de
unificación SU- 713 de 2006, en la cual sostuvo:
“Para deducir que una misma demanda de tutela se ha
interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el
artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar: // (i) La identidad
de partes, es decir,
que ambas acciones de tutela se dirijan contra el
mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su
condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de
apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de
sus representantes legales. // (ii) La identidad de causa petendi, o lo
que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se
fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. // (iii) La identidad
de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma
pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental. // (iv) Por
último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en
concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la
solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del
desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la
existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el
ejercicio del derecho de acción. Esta ha sido la posición reiterada y uniforme
de esta Corporación, a partir de la interpretación del tenor literal de la
parte inicial del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual:
‘Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea
presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o
tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes’”.
Ahora bien, respecto a la triple identidad esta
Corporación ha señalado que la temeridad puede descartarse por (i) nuevas
circunstancias fácticas o jurídicas que varíen sustancialmente la situación
inicial[8],
(ii) por el hecho de que la jurisdicción constitucional, al conocer de la
primera acción de tutela, no se pronunció realmente sobre una de las
pretensiones del accionante[9]
o porque (iii) la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación,
cuyos efectos se hacen explícitamente extensivos a un grupo de personas que se
consideran en igualdad de condiciones[10].
La jurisprudencia constitucional ha reiterado que un
hecho nuevo puede ser “la consagración de una doctrina constitucional que
reconoce la violación de derechos fundamentales en casos similares”[11].
Así, en la sentencia T-009 de 2000, ésta Corporación
determinó que no se configuraba la temeridad en el caso de varios trabajadores
amparados por fuero sindical, los cuales presentaron dos acciones de tutela,
una en 1998, la cual fue considerada improcedente en ambas instancias, y otra,
en 1999 debido a que fueron despedidos a raíz de un cese de actividades
declarado como ilegal. Sostuvo que:
“podría afirmarse que, en el presente caso, los
actores interpusieron una segunda acción de tutela a raíz de las mismas
circunstancias fácticas (…) Sin embargo, en la segunda acción presentada, los
trabajadores despedidos alegan la vulneración de su derecho a la igualdad y
solicitan la aplicación al caso de una doctrina constitucional que sólo fue
formulada por la Corte una vez decididas las acciones primariamente presentadas
[se refiere a la sentencia SU-036
de 1999]. Se trata entonces de una segunda acción que, sin embargo, se funda en
un hecho nuevo: la consagración de una doctrina constitucional que reconoce (1)
la aplicación inmediata del derecho al debido proceso en los procedimientos de
despido en virtud de la declaratoria de ilegalidad de un cese de actividades y
(2) la procedencia de la tutela a fin de hacer exigible el mencionado derecho.
En las condiciones anotadas, parece claro que los actores, en ejercicio de su
derecho a la igualdad, consideraron que la doctrina sentada por la Corte
Constitucional, para resolver un caso cuyos hechos son idénticos y
concomitantes a los hechos que originaron su solicitud de amparo, les era
aplicable”.
De forma similar, en la sentencia T-1034 de 2005 la
Corte estimó que no se presentaba temeridad  en el caso de una ciudadana que
interpuso dos acciones de tutela, una en el año 2001, la cual fue negada en
ambas instancias, y otra en el 2005, debido a que una entidad financiera modificó
en su perjuicio la reliquidación de su crédito UPAC con el argumento de que se
habían detectado errores en la misma. Para sustentarlo dijo que:
“… a pesar de que los hechos expuestos en ambas
tutelas son similares, existen motivos justificados para la presentación de la
nueva acción de tutela (…) fue con posterioridad que la Corte Constitucional
profirió las sentencias de tutela sobre casos similares en los cuales
existieron múltiples reliquidaciones de los créditos y sentó su jurisprudencia
sobre el respeto al acto propio y la violación de los derechos al debido
proceso y a la buena fe de los usuarios del sistema financiero”.
Por último, la Corte Constitucional en sentencia
T-1104 de 2008, indicó:
“Se ha sostenido que la declaratoria de improcedencia
de la tutela por temeridad debe analizarse desde una perspectiva distinta a la
meramente procedimental, cuando el ejercicio simultáneo o repetido de la acción
de tutela se funda en: (i) la condición del actor que lo coloca en estado de
ignorancia[12]
o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por
miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por
mala fe[13];
(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[14];
(iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a
la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o
cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s)
tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos
fundamentales del demandante[15]:
y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva
acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de
unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de
personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con
anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos
hechos y con la misma pretensión.[16]”
De esta forma, se concluye que le corresponde al juez
de tutela no sólo la de verificar de la existencia de unos requisitos
procedimentales, sino debe analizar también las particularidades del caso, a
fin de garantizar la  protección de los derechos fundamentales. En
efecto, no siempre que existan pluralidad de acciones de amparo se produce la
temeridad, en razón a que se debe determinar que exista la mala fe por parte
del accionante, y además que no exista otra causa que justifique la
interposición de un nuevo amparo.
2.2.2    Para
analizar y resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará el
precedente constitucional agrupándolos de la siguiente forma: primero, el
carácter fundamental del derecho a la salud; segundo, cuando el derecho
a la salud afecta en especial a los niños, las niñas y los adolescentes; tercero,
jurisprudencia de la Corte Constitucional para ordenar el suministro de
tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud – POS; cuarto, acceso a los servicios de salud sometidos a
copagos; quinto, autorización del transporte para acceder a los
servicios de salud dentro del área de la residencia, y por último, se
analizarán los casos concretos.
2.2.2.1
El carácter fundamental
autónomo del derecho a la salud
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…)
considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[17]
Así mismo, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…).”[18]
Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en
el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover
las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de
manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[19].
Por otra parte el derecho a la salud y a la seguridad
social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política,
cuando define la seguridad social como “… un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.
En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la
Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de
una cobertura universal[20].
Ahora bien, la Corte ha señalado en muchas ocasiones
que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble
connotación: como derecho y como servicio público[21], precisando que todas
las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir,
reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.[22]
Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente, la Jurisprudencia
consideró que el mismo era un derecho prestacional. La fundamentalidad dependía
entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido como fundamental – tesis
de la conexidad –, y por tanto solo podía ser protegida por vía de tutela
cuando su vulneración implicara la afectación de otros derechos de carácter
fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad
personal.
En esta línea tenemos por ejemplo, las sentencias T- 494 de 1993[23]
y T-395 de 1998[24].
En la primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose presa,
presentó un problema renal severo. En esa ocasión se estudió el derecho a la
salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual
sostuvo:
“Es cierto que la salud y la integridad física son
objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que
los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se
comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque
lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran.
Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental,
y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad
física- no lo son.
El derecho a la integridad física comprende el respeto
a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su
estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque
también es una extensión directa del derecho a la vida- está el derecho a la
salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria
labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto
porque la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones
de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una
vida saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de
existencia, en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a
un hombre no se le reconozca su derecho inalienable a la salud.”
En la sentencia T-395 de 1998, la Corte aun sostenía
que el derecho a la salud no era fundamental sino prestacional, cuando al
tratar una solicitud que se hiciera al ISS, a cerca de un tratamiento en el
exterior, se pronunció de la siguiente forma:
“Si bien, la jurisprudencia constitucional  ha
señalado en múltiples ocasiones que el derecho a la salud no es en si mismo un
derecho fundamental, también le ha reconocido amparo de tutela en virtud de su
conexidad con el derecho a la vida y con  la integridad de la persona, en
eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar
y proteger al hombre y su dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no
puede ser considerado en si mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino
que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la
vida. Sin embargo, el concepto de vida, no es  un concepto limitado a la
idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto
más amplio a la simple y limitada  posibilidad de existir o no,
extendiéndose al objetivo de  garantizar también una existencia en
condiciones dignas. Lo que se pretende es respetar la situación
"existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad", ya
que "al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable",
en la medida en que sea posible. Esta Corporación ha
manifestado que la tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves
que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad del derecho, sino
ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero que perturben el núcleo
esencial del mismo y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la vida y
la calidad de la misma en las personas, en cada caso específico. Sin embargo,
la protección del derecho a la salud, está supeditada a consideraciones
especiales, relacionadas con la reconocida naturaleza prestacional que este
derecho tiene.”
En el año 2001, la Corte admitió que cuando se tratara
de sujetos de especial protección, el derecho a la salud es fundamental y
autónomo. Así lo establece la sentencia T- 1081 de 2001[25], cuando dispuso:
“El derecho a la salud de los adultos mayores es un
derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial
vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el
derecho a la vida y a la dignidad humana.”
Posteriormente la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en sentencia T-016 de 2007[26],
amplía la tesis y dice que los derechos fundamentales están revestidos con
valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos
identifica, más no por su positivización o la designación expresa del
legislador de manera tal que:
“la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.[27]
Por último en la Sentencia T-760 de 2008, la
jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho
a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna.”[28]
En este contexto, estos derechos son fundamentales y
susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al
artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un
mecanismo preferente y sumario.”[29]
En suma, al
definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho
subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes,
contributivo y subsidiado. Por lo tanto, cuando las entidades prestadoras de
los servicios de salud, se niegan a suministrar tratamientos, medicamentos o
procedimientos incluidos en el POS o POS-S, vulneran el derecho a la salud, el
cual como se ha reiterado adquiere la condición de derecho fundamental autónomo
y éste puede ser protegido por la acción de tutela[30].
2.2.2.2
El derecho fundamental a la
salud en especial a los niños, las niñas y los adolescentes
La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, a través de la Resolución 44/25 de 20
de noviembre de 1989, obliga a los Estados Parte a proporcionar a los niños y niñas
“el disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”[31]
Este mandato hace referencia a la definición planteada en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscrito el 16 de
diciembre de 1966, en el que se exhorta a los países contratantes a reconocer a
sus habitantes el goce de condiciones de salud física y mental en igual medida
–el más alto nivel posible-.[32]
En nuestro ordenamiento constitucional, el artículo 44
de la Carta Política nos indica respecto al derecho a la salud para los niños y
niñas que “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión”
En ese orden de ideas, a diferencia de lo anterior, esta
Corporación ha reconocido desde un comienzo el carácter de fundamental, el
derecho a la salud para los niños y niñas. Como ejemplo tenemos la sentencia
T-075 de 1996[33],
donde se analizó el caso de una madre que solicitaba la protección del derecho
fundamental de su hija que padecía una “neurofibromatosis” congénita. En
esa acasión, la Corte manifestó:
“Esta decisión del Constituyente obedece, no sólo al
reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres
humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados
del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e
integral del niño. Por su carácter de derecho fundamental, el Estado tiene
entonces la obligación de garantizar la atención de la salud de los menores,
bien porque las prestaciones que ello implica se hagan efectivas en forma
directa, a través de entidades oficiales, o bien porque ellas se ofrezcan por
intermedio de instituciones privadas o semioficiales.
(…)
… por
tratarse de un derecho fundamental prevalente, cuya efectividad debe ser
permanente para evitar a la niña un perjuicio irremediable (…) No sería justo
ni razonable que la menor tuviera que esperar a la resolución de las
diferencias legales existentes entre la Previsora S.A. y la entidad demandada,
en desmedro de su derecho fundamental a la salud, y frente a las consecuencias
adversas que puedan derivarse de la falta de atención oportuna. “[34]
Igualmente en la sentencia T-640 de 1997[35] la Corte se
refirió a la protección de los derechos fundamentales de los niños en los
siguientes términos:
“No obstante, la Sala encuentra que la decisión del
juzgador de única instancia dejó de explorar otras fuentes jurídicas a partir
de las cuales la tutela del derecho reclamado por la señora Luz Alba Vaca Ruiz
para su menor hijo tiene pleno respaldo, si se tiene en cuenta que  la
Constitución de 1991 privilegia la protección del niño en razón de su especial
vulnerabilidad, lo cual ha dado pie a que, "la Corte haya considerado que
se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, que establece una
garantía mayor para los menores y una responsabilidad especial del Estado en el
cuidado y protección de sus derechos[36]",
con fundamento en el texto expreso de su art. 44.”
“El ordenamiento constitucional es pródigo en el
reconocimiento y protección de ciertos derechos fundamentales específicos en
favor de los niños, sin perjuicio de que también en su favor se prediquen los
que se reconocen a las demás personas; pero, además, refuerza su protección
cuando dispone que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de
los demás.”
“Tan clara es la voluntad del Constituyente de
proteger de manera especial al niño, que sus derechos a su salud y a la
seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no
recibieron estos mismos derechos frente a las demás personas, pues con respecto
a éstas su protección por la vía de la tutela sólo es posible en la medida en
que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un
principio o valor constitucional[37].”
“De otra parte, no puede desconocerse que el régimen
constitucional de protección de la niñez tiene un complemento efectivo en los
tratados y convenios internacionales de derechos humanos que sobre el
particular han sido ratificados por Colombia, los cuales, según los términos
del artículo 93 superior, prevalecen en el orden interno.”
“En efecto, en la Convención de las Naciones Unidas
sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12
de 1991, al reconocerse que la infancia supone cuidados y asistencia
especiales, dada la falta de madurez física y mental del niño, se dispuso:
"....los Estados Partes reconocen el derecho de
un niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con
sujeción a los recursos disponible la prestación al niño que reúna las
condiciones requeridas y al responsable de su cuidado de la asistencia que se
solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus
padres o de otras personas que cuiden de él" (art. 23, párrafo 2).”
“Del mismo modo el instrumento referido señala:
"En atención a las necesidades del niño impedido,
la asistencia que se preste conforme al párrafo 2 será gratuita siempre que sea
posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras
personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño
impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los
servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el
empleo y las oportunidades de esparcimientos y reciban tales servicios con el
objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual,
incluido su desarrollo cultural y espiritual en la máxima medida posible”.
(Ibídem, párrafo 3).
“Consecuente con lo anterior, considera la Sala que
los niños se encuentran dentro del grupo de personas que requiere especial
protección del Estado por su condición física y mental que los colocan en
circunstancias de debilidad manifiesta y que dicha protección debe extenderse
al máximo, de modo que se garantice su desarrollo armónico e integral (arts. 13
inciso final, 44 inciso 2° C.P.). Ello determina, que los programas de salud y
de seguridad social no solamente deben asegurar: la protección de su vida e
integridad física, la creación de un estado óptimo de bienestar general que les
proporcione una calidad existencial que les asegure dicho desarrollo, como
condición para la realización de sus metas o proyectos de vida, y la
rehabilitación funcional y la habilitación profesional que se requiera para que
mas tarde, cuando sean mayores, puedan ser personas útiles a la sociedad y
estar en condiciones de acceder a las fuentes de trabajo que el Estado, según
el art. 54 de la Constitución, está en la obligación de garantizar.”
“La circunstancia destacada, según la cual, los
derechos a la salud y a la seguridad social de los niños están reconocidos como
derechos fundamentales de aplicación inmediata, hace que prevalezca el
ordenamiento constitucional sobre el simplemente legal y, más aún, sobre las
disposiciones de carácter reglamentario, como es la que excluye del Plan
Obligatorio de Salud el suministro de algunos instrumentos que, como en el caso
de las sillas de ruedas, tienen por objeto contribuir a la rehabilitación de
los niños discapacitados.”
“Si
bien, la cobertura de la seguridad social del Estado, con la participación de
los particulares, constituye un proceso en continua expansión, según lo
determinen las políticas sociales y económicas de aquél, no puede ignorarse que
cuando se trata de derechos fundamentales, como es el caso de la salud y de la
seguridad social de los niños, el legislador tiene como límite de su acción la
necesidad de asegurar su respeto y efectiva vigencia. De ahí, que no sean
válidas desde la perspectiva constitucional las exclusiones o limitaciones a
los servicios que proporciona el Plan Obligatorio de Salud, cuando se afectan
los referidos derechos.”
De igual forma en la sentencia SU-819 de 1999,[38] la Corte
estudió la controversia planteada sobre la presunta vulneración de los derechos
fundamentales al derecho a la salud, y por conexidad al derecho fundamental a
la vida de un niño, por parte de la EPS accionada y por el Ministerio de Salud,
al no autorizarle ni asumir los costos de la remisión al exterior, para que se
le realizara el transplante de médula ósea que requería urgente. En esa ocasión
se amparó parcialmente sus derechos al determinar que “el peticionario no
dispone de los ingresos mensuales suficientes para asumir los procedimientos
médicos que demanda en el exterior la atención y la recuperación de su hijo, a
quien se le efectúa un transplante de médula ósea. Por lo que, dada su capacidad
socioeconómica, no está en posibilidad objetiva de asumir tales costos.”
Posteriormente, en Sentencia T-442 de 2000[39], la Corte analizó
el caso de una niña de once años de edad, quien padecía del síndrome de rubinstein,
a quien le fueron formuladas unas hormonas de crecimiento que requería para su
desarrollo físico normal. En ella se indicó:
“una estatura claramente por debajo de lo normal puede
incidir en el desarrollo físico del menor, y también, puede llegar a afectar la
autoestima y la dignidad de una niña o un niño, por lo que cuando se niega, sin
razón para ello, el medicamento que un menor de edad requiere para poder
alcanzar una estatura normal se atenta contra su derecho a la salud y contra el
derecho que tiene a desarrollarse físicamente igual a cualquier persona, en
contravención del artículo 44 constitucional, situación que autoriza al juez de
tutela para proteger sus derechos”.
Esta Corporación reitera la fundamentalidad de los
derechos a la salud y a la seguridad social de los niños y niñas, al señalar en
la sentencia T-417 de 2007[40]
lo siguiente:
“En consecuencia, como el artículo 86 de la
Constitución Política estableció que la acción de tutela es un mecanismo
expedito para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, es
claro, como lo ha sostenido esta Corporación, que los derechos a la salud y a
la seguridad social de los niños, por tener expresamente la categoría de
fundamentales en la Constitución, son autónomos para efectos de ser protegidos
por el juez constitucional de manera directa por esta vía, pues, como ya se
indicó, no requieren de la conexidad que sí necesitan otros derechos con alguno
de rango fundamental para que proceda su protección por vía de tutela.”
En ese sentido, debido a la situación de especial
vulnerabilidad de los niños, los derechos a la salud y a la seguridad social de
los menores, son reconocidos como fundamentales, y en esa medida es procedente
la acción de tutela para solicitar su protección de forma inmediata.
De esta forma se puede concluir, que es obligación
especial del Estado la protección de los derechos fundamentales de los niños y
niñas, toda vez que se trata de un sector de la población que se encuentra en
circunstancias de debilidad manifiesta y proclive a abusos o maltratos. Igualmente,
se debe exigir a las entidades comprometidas con la seguridad social en salud, la
de brindarle a los niños y niñas, toda la atención que requieran para su
desarrollo físico e intelectual, con el fin de asegurarles una existencia
digna.
2.2.2.3
Reglas de procedencia de la
acción de tutela para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o
medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS
Con la expedición de la Ley 100 de 1993, nace el Sistema
de Seguridad Social Integral en desarrollo de los derechos económicos, sociales
y culturales que contempla la Constitución Política de 1991. Éste, se encuentra
dividido por dos regímenes: el contributivo, en el cual están los trabajadores
y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y
el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago.
En ambos sistemas se establecieron unos beneficios
denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un
conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y
garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS).
El Plan Obligatorio vigente está conformado por lo
dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud,
hoy, de la Protección Social, y actualizada mediante el Acuerdo 008 de 2009[41].
El artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las
Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables
de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.” Esto
comprende, entre otros, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los
servicios que garantice el acceso efectivo y la garantía de la calidad en la
prestación de los servicios de salud.
Es decir, que a partir de esta ley, garantizar la
prestación de los servicios de salud que la persona requiera es responsabilidad
de las EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.
En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a
cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre
contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente
adscrito a la entidad promotora del servicio[42],
(iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y
(iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del
servicio de salud.[43]
De igual forma el Plan Obligatorio también establece
limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de
semanas cotizadas, situación que para la Corte es constitucionalmente admisible
toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del
Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos
escasos para la provisión de los servicios que contempla.[44]
En relación con la procedencia de los medicamentos y
procedimientos no POS, la Corte determinó como primer criterio para la
exigibilidad del servicio, es que se encuentre expresamente dentro de las
normas y reglamentos antes citado.
Desde sus inicios, la Corte Constitucional ordenó
procedimientos por fuera del POS. Es el caso de la Sentencia SU-480 de 1997, que
acumuló 7 acciones de tutela instauradas por enfermos de VIH que demandaron al
Instituto de Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena por la negativa de
suministrarles inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con
el fin de mejorar su calidad de vida. En ella la Corte afirmó que el derecho a
la salud y a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo
fundamentales en conexidad con el derecho a la vida. Añadió que “En el caso
en el que dicho medicamento no esté contemplado en el listado oficial, pero
esté de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar
la medicina que se señale, aunque no esté en el listado (…) poner la paciente a
realizar trámites administrativos y procedimientos judiciales para acceder al
medicamento implica agravarle su estado de salud y por ende, poner en riesgo su
vida”.
Igualmente esta Corporación en la Sentencia T-099 de
1999, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una
persona perteneciente a la tercera edad que sufría de incontinencia urinaria
ocasionada por una disfunción cerebral y a quien la entidad demandada le había
negado el suministro de pañales desechables bajo el argumento de que se
encontraban excluidos del POS. En esa oportunidad consideró que tal
determinación, tornaba indigna la existencia del paciente por cuanto no le
permitía el goce de una óptima calidad de vida. Sobre el particular dijo este
Tribunal:
“En este caso específico, es claro que  la omisión de
Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar
de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide
desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres, su
avanzada edad (80 años), la situación económica que no le permite acudir a
métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción
cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona
(heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar a buen
término sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna
medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la
existencia. Recuérdese además que en tratándose de personas de la tercera edad
el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se
torna insoslayable en casos como el presente.
En similar sentido, en la Sentencia T-565 de 1999,
señaló:
“La Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido
que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del
Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela,
simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud
de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se
ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez constitucional examinar
el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la
negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o
a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación
con ellos.
(…)
Sin embargo, en la sentencia que se revisa, el juez no
examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la relación entre lo
pedido y la dignidad humana. No examinó que se trata de una anciana, que padece
demencia senil, que no controla esfínteres y que la situación económica no le
permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su situación
especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente por la enfermedad que
padece. Es decir, existe una relación directa entre la dolencia (no controla
esfínteres) y lo pedido.
Al respecto, no se precisan profundas reflexiones para
concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en
uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal
con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad conduce a
menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto,
se repite, de la enfermedad que sufre”.
Posteriormente la jurisprudencia constitucional
consideró el derecho a la salud como fundamental, en los casos en que estaban
involucrados sujetos de especial protección como, personas de tercera
edad, personas en condiciones de discapacidad y niños.
Es el caso de la Sentencia 1081 de 2001, con ocasión
de la acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su médico le
había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y la EPS se negó a
suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que
no estaban contemplados en el POS. En ella sostuvo, que el derecho a la
salud en los adultos mayores es un derecho fundamental y autónomo, dadas las
características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su
particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.
Tenemos también que en la Sentencia T-899 de 2002[45], amparó el
derecho a la salud y a la vida digna de una persona que padecía de
incontinencia urinaria originada por una cirugía de próstata que le había sido
practicada. En dicha ocasión se ordenó a la EPS demandada la entrega de
pañales, pese a que no se allegó al expediente la formulación del médico
tratante adscrito a esa entidad. A juicio de esta Corporación, la enfermedad
que padecía el petente, si bien no comprometía su derecho a la vida, sí le impedía
llevar una vida en condiciones dignas[46].
Siguiendo la misma línea de protección, la Sentencia
T-069 de 2005[47]
estudió el caso de una tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le
fue diagnosticado sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo
sensorial severo, le fue ordenada la utilización permanente de audífonos, para
lo cual el actor solicitó a la entidad de salud el suministro de los elementos.
Sanitas EPS emitió respuesta negativa indicando que no era un tratamiento
contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con
los recursos necesarios para acceder a los audífonos.
En esta ocasión la Corte afirmó, que:
“la negativa de las entidades de salud en suministrar
tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad,
configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando
se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En
esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber
de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la
salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la
acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace
sujeto de que el Estado, directamente o a través de los medios
correspondientes, le proporcione o facilite la protección especial a que tiene
derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta”[48].
En la Sentencia T-1331 de 2005[49] igualmente se analizó el
caso de una tutela interpuesta por el esposo de una señora de la tercera edad
que sufría de hipertensión arterial, a quien el médico tratante, no adscrito a la
EPS, le formuló unos medicamentos, y la entidad prestadora de salud se los
negó, la Corte concedió el amparo de los derechos a la salud, vida y seguridad
social. Consideró que debido a las
características de especial vulnerabilidad de la agenciada el derecho a la
salud podía ser amparado por vía de tutela, toda vez que por tratarse de un
adulto mayor, este derecho es fundamental y autónomo. Así, la Sala procedió a
verificar cada uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para
inaplicar las prohibiciones del POS. Sobre el requisito según el cual los
medicamentos deben estar formulados por el médico tratante adscrito a la EPS,
el accionante alegó que en la red ofrecida por aquella no hay contratos de
prestación de servicios con la especialidad que requiere la agenciada, por eso
debieron acudir a un médico particular. La EPS no desvirtuó dicha afirmación,
por ende la Sala la dio por acreditada, y señalo que la falta de contratos con
médicos especialistas no es justificación para que se omita la prestación de
los servicios que requiere el paciente.
Cabe resaltar que varios de los anteriores casos
comparten situaciones comunes; primero, el médico tratante formuló un
medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e
integridad física de los accionantes, segundo, las entidades prestadoras de
salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en
la lista del plan obligatorio de salud, y tercero, los actores alegaron no
tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo
prescrito por el médico. Sobre la base de aquellas situaciones la Corte
construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizan el acceso a los
servicios de salud (medicamentos o tratamientos) excluidos del POS.
Por consiguiente, la Corte estableció los siguientes
criterios sobre la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y
no están incluidos en el plan obligatorio:
a)
la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe
amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la
integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c)
que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o
plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes
complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora
de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[50].
La anterior subregla surgió principalmente del
principio “requerir con necesidad”, que antes de la Sentencia
T-760 de 2008, no había sido nombrado con tanta claridad, pero en cada caso
habían sido aplicados los mismos criterios. El juez de tutela ordenaba los
tratamientos o medicamentos negados por la EPS cuando encontraba que era
“requerido” por el médico tratante debido a la amenaza y riesgo del derecho a
la vida e integridad personal del paciente, y porque se acreditaba que el
medicamento o tratamiento no podía ser sustituido por otro contemplado en el
POS; y cuando, se acreditaba que el accionante no tenía la capacidad económica
para acceder por sí mismo al servicio médico, es decir, la situación de “necesidad”
del paciente.
Posteriormente, y como se anotó antes, la Corte aclaró
que requerir un servicio y no contar con los recursos económicos para poder
proveerse por sí mismo el servicio, se le denominará, “requerir con necesidad”.
En la misma oportunidad aclaró el concepto de “requerir”[51] y el de “necesidad”.
Frente al primero adujo que se concretaba en que a) la falta del
servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser sustituido por otro
que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el servicio médico ha
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo. Sobre el segundo afirmó
que (…) alude a que el interesado no puede costear directamente el servicio,
ni está en condiciones de pagar las sumas que la entidad encargada de
garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada a cobrar (copagos y
cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a lo ordenado por su
médico tratante a través de otro plan distinto que lo beneficie.[52]
El criterio de la necesidad acogido por la
Corte Constitucional, adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos que,
por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo poblacional al que
pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran en estado de
indefensión y requieren en esa medida, una especial protección por parte del
juez constitucional.
A ello se refirió esta Corporación en sentencia T-760
de 2008 cuando  precisó que:
“toda persona tiene el derecho constitucional a que se
le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es,
servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El
orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso
a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad
como persona.”[53]
Y por último, frente a los sujetos de especial
protección la Corte reiteró su jurisprudencia en la Sentencia T-1024 de 2010 en
la que la accionante solicitaba que la EPS cubriera los implementos, como silla
de ruedas, pañales desechables, sondas de Netalón mensuales, guantes estériles,
entre otros, para su madre de 82 años que presentaba paraplejía y por su
avanzada edad no controlaba esfínteres. La Corte en esta ocasión confirmó que
el derecho a la salud es fundamental para todo ciudadano no sólo para
determinados grupos[54];
la fundamentalidad de los derechos no depende – ni
puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera
directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución.
En la misma sentencia señaló, que una
entidad de salud violaba el derecho si se negaba a autorizar un servicio que no
estuviera incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio de
requería con necesidad, como ocurría en el caso concreto, en el que se logró
acreditar la falta de capacidad económica para acceder a todos los implementos
médicos necesarios que garantizaran una vida digna a la madre de la accionante[55].
De la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado
el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por el
médico tratante, al considerar que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona puesto
que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por
consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[56]
Igualmente ha indicado que “una entidad de salud
viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el
plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (…) con necesidad.”[57]
Sin embargo, la
jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la salud
admite un mayor ámbito de protección, aún cuando exceda lo autorizado en los
listados del  POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor que
haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio
médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que
impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.[58]
En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se
le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el
servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio
que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que
le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS
obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.
En ese orden de ideas se concluye, que no es posible
que se aplique de manera restrictiva la reglamentación, y se excluya la
práctica de procedimientos o intervenciones, toda vez que no es constitucionalmente
admisible que dicha reglamentación restrictiva tenga prelación sobre la debida
protección y garantía de los derechos fundamentales.
2.2.2.4
Las cuotas moderadoras no pueden ser
obstáculo para acceder a los servicios de salud para quienes no tienen la
capacidad económica de asumirlos
El artículo 49 de la Constitución Política determina
que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado,
mediante el cual se debe garantizar “a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, conforme
a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”.
Esta disposición constitucional fue desarrollada por
el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, al establecer que las personas afiliadas
y beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetas
a pagos moderadores enten­diendo por tales, pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles.
Los pagos modera­dores pueden ser de dos tipos:
(i) de los afiliados cotizantes, los pagos moderadores sólo pueden ser
aplicados con el objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema;
(ii) y de los beneficiarios, tales son pagos que se le aplicarán para complementar
la financiación del plan obligatorio de salud POS.[59]
La Corte Constitucional ya había tratado el concepto
de pagos moderadores como concepto genérico que incluye las distintas
categorías de pagos que se realizan en el sistema. Así en sentencia T-973 de
2006[60]
señaló:
“la normatividad prevé cuotas económicas adicionales a
las cotizaciones que deben ser cubiertas por las personas usuarias del Sistema
General de Seguridad Socioal en Salud – SGSSS – para acceder a los servicios de
salud. Dentro de dicha legislación el artículo 187 de la Ley 100 de 1993
establece los pagos que deben efectuar los afiliados y beneficiarios del
régimen contributivo o subsidiado de salud dentro de los cuales se encuentran
pagos moderadores que comprenden a su vez i) pagos compartidos-copagos-, ii)
cuotas moderadoras y iii) deducibles”[61]
Uno de los principales motivos por el que las personas
afiliadas o beneficiarias del régimen contributivo se ven obligadas a realizar
pagos en el contexto del servicio de salud, es por requerir el tratamiento de enfermedades
de alto costo que estén sujetas a un período mínimo de cotización.[62] La ley 100
de 1993, luego de aclarar que en el Sistema de Seguridad Social en Salud las
EPS no pueden aplicar preexistencias, establece que el acceso a la
prestación de algunos servicios de salud de alto costo para quienes se
afilien al sistema, podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización.[63] Cuando una
persona no cumpla con los períodos mínimos de cotización, el acceso a dichos
servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de
acuerdo con la capacidad socioeconómica de la persona.[64] Esta regla se reproduce
en los mismos términos en la reglamentación,[65]
aunque en ella se añade un criterio de justicia adicional para determinar el
monto del pago por no haber cotizado el período mínimo, a saber, el porcentaje
de tiempo que falte cotizar.[66]
La Corte Constitucional mediante sentencia C-542 de
1998 declaró exequible el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, salvo la
expresión y la antigüedad de afiliación en el Sistema. Sin embargo, la
constitucionalidad fue condicionada, bajo el entendido de que si el usuario del
servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar los pagos
moderadores o controvierte la validez de su exigencia, “el Sistema y sus
funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los
servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos
que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas
vigentes”.
El Acuerdo 260 de 2004, desarrolló la disposición
contemplada en el artículo l artículo 187 de la Ley 100 de 1993, estableciendo
definiciones más precisas de los tipos de ‘pagos moderadores’ que pueden
existir. En primer lugar, el Acuerdo establece que el objeto de las ‘cuotas
moderadoras’ es ‘regular la utilización del servicio de salud y
estimular su buen uso’, de tal suerte que se esté ‘promoviendo en los
afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados
por las EPS.’[67]
En segundo lugar, señala que los ‘copagos’ son ‘aportes en dinero que
corresponden a una parte del valor del servicio demandado’ cuya finalidad
es ‘ayudar a financiar el sistema’.[68]
La norma también aclara que el primer tipo de pagos moderadores –cuotas
moderadoras– son para afiliados y beneficiarios, mientras que el segundo tipo
–copagos–, son exclusivamente para los beneficiarios.[69]
La regulación indica que los montos de los pagos
moderadores deberán definirse con base en ‘el ingreso base de cotización del
afiliado cotizante’, advirtiendo que si existe más de un cotizante por
núcleo familiar, el cálculo se hará con base en ‘el menor ingreso declarado’.[70]
Adicionalmente, establece que los pagos moderadores (tanto las cuotas
moderadoras como los copagos) deben ‘aplicarse’ de acuerdo con los principios
de (i) equidad,[71]
(ii) información al usuario,[72]
(iii) aplica­ción general (de no discriminación),[73] y (iv) de no
simultaneidad.[74]
De forma específica, el Acuerdo fija dos límites a las
cuotas modera­doras en mención; establece categóricamente que:
“en ningún caso podrá exigirse el pago anticipado
de la cuota moderadora como condición para la atención en los servicios de
urgencias, y si el usuario está inscrito o se somete a las
prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para
patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario
de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en
dichos servicios”.[75]
No podrán someterse a copagos (1) “servicios de
promoción y prevención” (2) “programas de control en atención materno
infantil” (3) “programas de control en atención de las enfermedades
transmisibles” (4) “enfermedades catastróficas o de alto costo’; (5)
“la atención inicial de urgencias” (6) “los servicios enunciados en
el artículo precedente”[76]
En el momento de la prestación de los servicios de
salud,[77]
las instituciones encargadas deben tener en cuenta, que en ningún caso los
pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres.[78] Para la
Corte, la falta de capacidad económica no puede convertirse en un obstáculo
para obtener el servicio, pues toda persona tiene el derecho a “acceder al
Sistema sin ningún tipo de discriminación”.[79]
La Corte Constitucional en la sentencia SU-225 de 1998[80], decidió
confirmar un fallo de instancia en el que se había tutelado el derecho a la
salud de un menor, y se había ordenado al Ministerio de Salud, hoy de la
Protección Social, y a la Secretaría Distrital de Salud de Santa Fe de Bogotá
D.C. que, en el término de 48 horas, ‘se apersonen de la situación que se ha
planteado respecto de la población infantil de la zona de Puente Aranda de esta
ciudad, disponiendo lo necesario para que de inmediato se procese el estudio
pertinente que conlleve a que los menores accionantes reciban en forma gratuita
las dosis o vacunas que sean de su caso en específico, para prevenir o
controlar la enfermedad de la meningitis’. En esta oportunidad, se
consideró que de acuerdo con la jurisprudencia, que el juez constitucional “puede
conceder la tutela de un derecho prestacional, siempre que se compruebe un
atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores
vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, hubiere dejado de
concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa
sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el
concepto del mínimo vital, la abstención o la negligencia del
Estado se ha identificado como la causante de una lesión directa a los derechos
fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías constitucionales.”
De esta forma, la jurisprudencia ha considerado que
está constitucionalmente prohibido aplicar pagos moderadores a los servicios
que requieran los niños y niñas cuyos acudientes no cuenten con los recursos
para cubrir esos gastos.
En la sentencia T-811 de 2006[81], la Corte consideró que
de acuerdo con la Constitución y la Ley, el deber de hacer viable
económicamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se ha de
conseguir teniendo en que cuenta que “las personas que tienen incapacidad
económica puedan acceder al Sistema sin ningún tipo de discriminación.” En
este caso la Corte tuteló los derechos a la vida y a la salud de una mujer, por
lo que inaplicó una disposición reglamentaria y ordenó a la entidad encargada de
prestar los servicios que ésta requería, los cuales se le habían negado porque
no había cancelado un copago que se le exigía y no tenía la capacidad económica
de asumir.
En conclusión, una entidad encargada de garantizar la
prestación de los servicios de salud a una persona, irrespeta su derecho
a acceder a éstos, sí le exige como condición previa que cancele el pago
moderador al que haya lugar en virtud de la reglamentación. La entidad tiene el
derecho a que le sean pagadas las sumas de dinero a que haya lugar, pero no a
costa del goce efectivo del derecho a la salud de una persona.
En ese sentido, todas las personas tienen el derecho
constitucional a no ser excluidas del servicio de salud que requiera, cuando
se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, o cuando requiera
el servicio con necesidad, es decir, cuando éste se encuentra sometido a
un pago que la persona no está en capacidad de asumir.
De esa manera, cuando una persona tiene que asumir un pago
moderador  (copago, cuota moderadora) o cuando el servicio requerido
no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio y la persona, o de quien ella
depende, carece de la capacidad económica - parcial o total, temporal o
definitiva - para asumir el costo que le corresponde, en estas circunstancias,
no se le puede condicionar la prestación de los mismos al pago de sumas de dinero
cuando carece de la capacidad económica para sufragarlas.
2.2.2.5
Doctrina constitucional sobre el cubrimiento de los gastos de
transporte para pacientes y sus acompañantes por las E.P.S., como procedimiento
excluido del Plan Obligatorio de Salud
Esta corporación ha indicado en varias oportunidades[82], los casos
en que el Sistema de Seguridad Social en Salud debe cubrir el servicio de
transporte. No obstante este servicio no esté catalogado como una prestación
asistencial de salud, algunas veces suele estar íntimamente relacionado con la
recuperación de la salud, la vida y la dignidad humana, sobretodo cuando se
trata de sujetos de especial protección, como los niños discapacitados.
La regulación de 3ste servicio se encuentra
establecido en el Acuerdo 08 de 2009, expedido por la Comisión de Regulación en
Salud, el cual se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud del
régimen contributivo y del régimen subsidiado, en los siguientes casos:
“ARTÍCULO 33. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El
Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el transporte en
ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de
salud dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las
condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta
de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que  requieran
de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.
El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio
de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico donde se encuentre,
con base en el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y
el destino de la remisión y de conformidad con las normas del Sistema
Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud.
PARÁGRAFO 1o. Si en concepto del médico tratante, el
paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de atención el
traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del POS o POS-S
según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria, en
los eventos en que el paciente siga estando bajo la responsabilidad del
respectivo prestador.
PARÁGRAFO 2o. Si realizado el traslado, el prestador
del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o total, por seguros de
accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el valor del transporte
deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del Plan Obligatorio de
Salud de ambos regímenes, en los términos de la cobertura del seguro y la
normatividad vigente.”
Como se observa, la
inclusión del transporte en el Plan Obligatorio de Salud que garantiza el cubrimiento
del transporte para el paciente ambulatorio que requiere cualquier evento o
tratamiento previsto  por el acuerdo, en todos los niveles de complejidad, no
es absoluta, dado que se requiere que: (i) la remisión haya sido ordenada por
el médico tratante; (ii) en el municipio donde reside el paciente no existan
instituciones que brinden el servicio ordenado; y (iii) la EPS-S donde se
encuentra afiliado el paciente reciba una UPC diferencial o prima adicional[83].
En los demás casos, la jurisprudencia
Constitucional ha establecido que cuando el paciente no cuenta con los recursos
para sufragar los gastos que le genera el desplazamiento y, éste, sea la causa
que le impide recibir el servicio médico, esta carencia se constituye en una
barrera para acceder al goce efectivo de su derecho a la salud. En éste evento,
le corresponde al juez constitucional aplicar la regla jurisprudencial para la
procedencia del amparo para financiar el traslado, en los casos donde se
acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no
efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario.[84]”
En ese sentido, esta Corporación en
sentencia T-550 de 2009 ha reconocido que:
“(…)… la identificación de los eventos
en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda
económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez
debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las
condiciones económicas del actor y su núcleo familiar. Así entonces, cuando
deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del
paciente, si éste ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal
fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela
para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente,
recobre a la entidad estatal correspondiente, por los valores que no esté
obligada a sufragar[85]”.
La
jurisprudencia de esta Corporación, en T-1158 de 2001[86] trató el tema
relacionado con los gastos que demanda el transporte y la manutención para
hacer efectivos los tratamientos médicos, y plantea un desarrollo desde la
perspectiva del principio de accesibilidad del afiliado al Sistema General de
Seguridad Social, entendido como “la posibilidad de llegar y de utilizar
tales servicios o recursos. Significa, por consiguiente, que debe existir un
enlace entre la accesibilidad y la atención en salud y a la seguridad social”.
En la citada
sentencia agregó, que “la accesibilidad y el acceso al servicio público de
salud son un todo inescindible, siendo posible el amparo constitucional del
derecho en aquellos casos donde se acredite la imposibilidad objetiva del
suministro de los medios suficientes y adecuados para hacer uso de la atención
asistencial”. [87]
En esas circunstancias, la
garantía constitucional de acceso a los servicios de salud, conlleva además de
brindarse los tratamientos médicos para  proteger la salud de la persona, la de
conseguir los medios para la materialización efectiva del servicio.
En sentencia T-346 de 2009[88], se recordó que la
jurisprudencia constitucional ha señalado que todas las personas tienen el
derecho a recibir la asistencia médica necesaria para la recuperación de su
salud, situación que en algunos casos excepcionales puede conllevar incluso el
servicio de transporte, siempre y cuando (i) ni el paciente ni la familia
cuenten con los recursos económicos para cubrir el mencionado servicio y (ii)
que en caso de no otorgarse el medicamento, procedimiento o tratamiento, se
amenace “la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario”. De igual forma, citó que
en algunas oportunidades se ha ordenado la prestación del transporte, junto con
un acompañante, cuando el paciente (i) dependa totalmente del tercero para su
movilización, (ii) necesite de cuidado permanente “para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas” y
finalmente, (iii) ni el paciente ni su familia cuenten con los recursos
económicos para cubrir el transporte del tercero.
Igualmente, mediante sentencia T-391 de 2009[89], esta Corporación
concedió el amparo solicitado por la madre de un niño que padecía síndrome de
Down y con el fin “de facilitar
el desplazamiento en óptimas condiciones a las instalaciones en las cuales se
presta el servicio médico integral requerido para la atención”, ordenó a la EPS suministrar el valor del servicio de
transporte del menor y de un acompañante:
“A la luz de la jurisprudencia constitucional, el
suministro del servicio adicional de traslado de pacientes tiene la finalidad
de asegurar que el esfuerzo prestacional realizado procure el acceso de las personas
que, de manera efectiva, requieren la asistencia de estas entidades, pues de
otra forma su aplicación irrestricta conduciría a una desconcentrada inversión
de los recursos que, en últimas perjudicaría a los sectores de la población
menos favorecida que reclaman atención prevalente.
(…)
Por consiguiente, el traslado de pacientes de su
domicilio a la institución donde debe ser prestado el servicio de salud que
requiera corresponde en primer término al usuario o en virtud del principio
constitucional de solidaridad a sus familiares. No obstante, en casos
especiales, dadas las circunstancias del paciente, es posible que las EPS
asuman gastos de traslado de manera excepcional. Lo anterior, con el fin de
garantizar el derecho de accesibilidad a los servicios de salud.
(…)
La Corte ha reconocido que los gastos de transporte de
pacientes deben ser sufragados en los casos previstos por la legislación
vigente tanto para el régimen subsidiado como para el contributivo, a saber: el
Acuerdo 72 de 1997 ‘Por medio del cual se define el plan de beneficios del
régimen subsidiado”, literal d, artículo 71[90]
y la Resolución 5261 de 1994 “Por
la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud’ [91].”
En cuanto al
cubrimiento de gastos de traslado para el acompañante, esta Corporación señala
que la protección procede cuando, atendiendo el concepto médico, el paciente
requiere de un tercero para hacer posible su desplazamiento o para garantizar
su integridad física y la atención de sus necesidades más apremiantes[92]. Al respecto
señaló: “la autorización del pago del transporte del acompañante resulta
procedente cuando (i) el paciente es totalmente dependiente de un tercero para
su desplazamiento, (ii) requiere atención permanente para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni
él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el
traslado”
En esos
términos, se encuentra establecido que por vía de tutela se puede impartir la
orden para que la empresa prestadora del servicio de salud cubra el transporte,
ya sea urbano o de una ciudad a otra, del afiliado y de un acompañante, cuando
el paciente lo requiera, de forma que pueda recibir oportunamente los servicios
médicos asistenciales.
Para concluir,
es obligación del juez de tutela analizar las circunstancias de cada caso en
particular y determinar si se cumplen con los requisitos definidos por la
jurisprudencia, caso en el cual, deberá ordenar los pagos de transporte que se
requiera cuando se demuestre que carece de recursos económicos  y su traslado
para atender su salud es necesario para para su recuperación.
2.2.3  Solución de los casos concretos
Los casos acumulados previamente expuestos, hacen
referencia a situaciones en las que se alega la posible vulneración de los
derechos fundamentales a la  vida, a la salud y a la seguridad social, por
cuanto se obstaculiza el acceso a los servicios requeridos, ya sea por negación
en la autorización y demoras injustificadas. Por estos hechos, la Sala aplicará
la jurisprudencia constitucional pertinente, e indicará las medidas que se
adoptarán de acuerdo con las circunstancias de cada uno de ellos, que a
continuación se analizan:
2.2.3.1
Expediente
T-2.903.978
En el presente caso, de las pruebas
aportadas tenemos que la señora Luz Marina Díaz Paramo, cuenta con 57 años de
edad y se encuentra afiliada a CAPRECOM EPS-S en el
régimen subsidiado Nivel 2. Presenta un diagnóstico de hipertensión, asma, rinitis y, sufre de enfermedad renal, razón
por la cual, los médicos tratantes le han ordenado medicamentos de Montelukas 10 mg
y Ácido Ascórbico 500 mg., los cuales la entidad accionada se niega a
suministrarlos, y que por su alto costo no puede sufragar.
Para el análisis del presente
caso, se analizará primero, la entidad responsable de
garantizar la prestación del servicio, y segundo, si se evidencia la
vulneración del derecho fundamental a la salud y a la vida digna de la
accionante.
1.- Tratándose de la responsabilidad en la prestación
del servicio, se encuentra probado que ante el requerimiento realizado por el
juez de instancia, la EPS-S CAPRECOM argumentó, que
efectivamente la accionante requiere la autorización del suministro de los
medicamentos Montelukast  de 10 mg., y Ácido Ascórbico 500 mg., ordenados por
su médico especialista para el manejo de hipertensión, asma y rinitis que
padece.
Igualmente, manifiesta que el servicio
solicitado no fue autorizado por estar excluido del POSS, con cargo a los
recursos de la oferta que ésta administra, y que de hacerlo, incurrirían en
daño fiscal por destinación diferente de recursos, y que su posición está
amparada en lo dispuesto en el Acuerdo 008 del 29 de diciembre de 2009.
Por su parte, la Secretaría de Salud,
Educación y Bienestar Social del Departamento de Caldas, manifiesta que la
entidad hace esfuerzos para atender las necesidades de la población pobre y
vulnerable del país, y que por ello, se encuentran contratadas las EPS-S del
Régimen Subsidiado, las cuales garantizan al afiliado la prestación de los
servicios de salud que se encuentren en el POS; pero, aquellos subsidios de
salud que se encuentren por fuera del POS, se están atendiendo, de conformidad con
la normatividad vigente, en el caso concreto, a través de la EPS-S CAPRECOM, a
la cual se encuentra afiliada la señora Luz Marina Días Paramo.
Como quiera, que la Corte ha sostenido que dependiendo
del estado particular del afiliado y su grado de afectación, la protección de
los derechos fundamentales invocados puede llevarse de dos maneras, una que la
EPS-S asuma directamente el servicio o suministre los medicamentos según el
caso, evento en que puede repetir contra el FOSYGA, y otro, que se ordene
directamente al ente territorial responsable del servicio para que autorice lo
correspondiente.
Ahora bien, las Entidades Promotoras de Salud y las
Entidades Territoriales no pueden excusarse con el pretexto de no encontrar una
solicitud del caso, basta con el conocimiento del mismo para que sean
diligentes, más aun en su condición especial de prestadoras de salud a este
tipo de población con alto grado de pobreza, que carece de la información sobre
trámites y demás procedimientos administrativos, y, no por ello, deben padecer
la negativa a la prestación de los servicios de salud obligatorios.
2.- Dentro de las pruebas aportadas se evidencia que
la falta de suministro de los medicamentos Montelukast
de 10 mg., y Ácido Ascórbico 500 mg., agravan el padecimiento de la accionante.
En estos casos, es necesario determinar el grado de afectación que implica la
demora injustificada en la entrega de los medicamentos, bajo pretexto de no
estar incluida en el POSS.
Al respecto la Sentencia
T- 027 de 1999, sostuvo:
"La dilación injustificada podría agravar el
padecimiento y, eventualmente, llevar la enfermedad a límites inmanejables
donde la recuperación podría resultar más gravosa o incierta, comprometiendo la
integridad personal e, incluso, la vida del afectado. En consecuencia, es
obligación de la entidad prestadora del servicio, adelantar las gestiones en el
menor tiempo posible para que el usuario no padezca el rigor de su mal, más
allá de lo estrictamente imprescindible."[93]
Por lo tanto, esta Sala considera que las entidades
accionadas están incumpliendo sus deberes legales y constitucionales,
evidenciando la vulneración del derecho fundamental a la salud y a la vida
digna de la accionante, a quien se pone en riesgo, no solo la salud sino su
afectación en el desarrollo de su vida en condiciones dignas; y reitera, que el
derecho a la salud tiene el carácter de fundamental.
Como conclusión, y al estar demostrada la vulneración
alegada por la accionante, esta Sala concederá el amparo de los derechos
invocados, y ordenará revocar la sentencia de instancia, para en su lugar,
disponer que la EPS-S CAPRECOM, dentro del
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
decisión, autorice el suministro de los medicamentos Montelukast
de 10 mg., y Ácido Ascórbico 500 mg., formulados por el médico tratante y que
son necesarios para tratar la enfermedad que el sujeto pasivo de la
vulneración padece.
2.2.3.2
Expediente
T-2.906.509
La señora Zulma Idalia Muñoz Sánchez,
actuando en nombre y representación de su hijo Samuel Machado Muñoz, presentó solicitud de amparo
constitucional contra la EPS SALUDTOTAL, invocando la protección de los
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en
condiciones dignas, los cuales considera  vulnerados por la entidad demandada, al
no autorizarle los gastos de transporte para la movilización para asistir al manejo de control médico y la exoneración
de la cancelación de copagos
De los elementos probatorios allegados al proceso se observa
que el niño Samuel Machado Muñoz, se
encuentra afiliado como beneficiario de su padre  al Sistema General de
Seguridad Social, en el régimen contributivo en Salud, a través de SALUD TOTAL
S.A. EPS y ARS, desde el 26 de febrero de 2009, y actualmente cuenta con 5 años
de edad.
Igualmente, se encuentra probado que el
niño fue valorado en IPS Hospital San Vicente de Paul de Medellín, con cuadro
clínico de hipertensión arterial renovascular con angioplastia con stent en
arteria renal izquierda. En esa ocasión, se solicitó ecografía doppler de vasos
renales para evaluar el stent por hipertensión arterial y control por
nefrología pediátrica.
De
conformidad a los reportes presentados por la EPS, se observa que se le
practicó un procedimiento quirúrgico en un tercer nivel para corrección de Perthes
en la cadera izquierda, conllevando a que debe asistir a las terapias correspondientes,
a las citas médicas y controles ordenados por el médico tratante, posterior a
un fallo de tutela que les fuera notificado el 10 de julio de 2010. En esa
ocasión, Zulma Idalia Muñoz Sánchez, actuando en
nombre y representación de su hijo Samuel Machado Muñoz, presentó solicitud de amparo constitucional
contra la EPS SALUDTOTAL, para que se autorizaran los exámenes ordenados al
niño y los tratamientos y procedimientos quirúrgicos requeridos, además un
tratamiento integral.
El juez de instancia, declaró infundadas
las pretensiones toda vez que la EPS suministró las autorizaciones ordenadas
por el médico tratante, en el curso del proceso de tutela; sin embargo, ordena
que se siga cumpliendo con el tratamiento integral que se le venía prestando al
niño.
En esas circunstancias, y ante las prescripciones
médicas, y la necesidad de continuar con el tratamiento de su hijo, la
accionante solicitó ante SALUD TOTAL S.A. EPS asumir
el costo del traslado a las Instituciones encargadas de prestar a su hijo los
servicios de salud para tratar la patología que padece, así mismo, la exoneración de la cancelación de copagos. Dichos requerimientos no le fueron
suministrados por la entidad demandada con fundamento en que tal obligación no
se encuentre incluida en el Plan Obligatorio de Salud.
Ante la negativa, la accionante presentó acción
constitucional, a fin de que se ordenara a SALUD
TOTAL S.A. EPS, sufragar el costo del traslado a los sitios en donde
recibe el tratamiento su hijo y la exoneración de los copagos.
En esta ocasión, el amparo fue negado por el juzgado
de conocimiento de la acción de tutela, por considerar que la EPS accionada no
tenía la obligación de suministrar los mencionados servicios, dado que se
encontraban excluidos del POS.
Así las cosas, y una vez establecidas las condiciones
fácticas, procederá la Sala a determinar, en el presente caso: primero, si se
encuentra probada la legitimación por activa de quien impulsó la acción
constitucional, segundo, la posible temeridad de la accionante por la
presentación de una tutela anterior, tercero, si hay lugar a
conceder la exoneración de los copagos, y cuarto, si es procedente
cubrir los gastos de transporte del niño y de su progenitora para cumplir con
las citas y procedimientos que requiere dentro del lugar de su residencia.
1.- La Agencia oficiosa
La Corte ha reiterado que un
tercero podrá actuar como agente oficioso sin que medie poder para el efecto,
en los casos en que el titular de los derechos invocados no se encuentre en
condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio, siempre que
esta circunstancia se exprese en el escrito de tutela[94].
Estudiando el caso que nos ocupa, la acción es
interpuesta por la señora Zulma Idalia Muñoz Sánchez,
actuando en nombre y representación de su hijo Samuel Machado Muñoz, por lo tanto, esta Sala encuentra que
existe legitimación en la causa por activa, pues se demostró que la accionante
es la madre del niño, quien actuó en su  representación, situación que se enmarca
en lo dispuesto en el artículo 306 del Código Civil, de acuerdo con lo
dispuesto en el aparte de fundamentos generales de esta providencia.
2.- La posible temeridad
Ahora bien, respecto de la
posible temeridad de la accionante por la presentación de una tutela anterior a
la que se revisa, se observa que no se presenta la llamada triple
identidad, por las siguientes razones:
La identidad de la causa que se pretende no es la
misma, por cuanto en la primera se buscaba la autorización de un procedimiento
médico y la práctica de exámenes, los cuales fueron autorizados por la EPS
cuando cursaba el proceso de tutela, por lo cual el Juez de instancia denegó el
amparo. Sin embargo, ordenó a la EPS, continuidad del procedimiento en forma
integral, y no se pronunció respecto a la exoneración de los copagos y el
suministro de transporte.
En la segunda tutela impetrada, la accionante busca la
exoneración de la cancelación del copago y el suministro de transporte,
pretensión tutelar que difiere de la anterior, por cuanto se trata de solicitudes
por hechos distintos, que aparecieron con posterioridad.
En este sentido,
la Corte Constitucional en sentencia T-1104 de 2008, ha determinado que la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debe analizarse
desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando la
presentación de una anterior acción constitucional se funda en:
“(i) la
condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[95] o
indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por
miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por
mala fe[96];
(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[97];
(iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a
la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o
cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s)
tutela (s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos
fundamentales del demandante”.[98]
En efecto, la Sala considera que la acción de tutela
es procedente en el caso que se analiza, dado que no se demostró la posible
existencia de la temeridad, toda vez que los hechos que se revisan, aparecieron
con posterioridad, como resultado del tratamiento ordenado por su médico.
3.- Si hay lugar a conceder la exoneración de los copagos
En el presente caso, el niño Samuel
Machado Muñoz fue sometido a un procedimiento quirúrgico, por lo que es
claro que necesita de tratamientos constantes para poder mantener un nivel
mínimo de vida digna, y de goce de su salud.
De lo analizado en las pruebas aportadas al proceso,
observa la Sala, que la accionante en su condición de madre del niño, ha asumido los gastos de los copagos del
tratamiento, lo cual ha afectado directa y gravemente el mínimo vital de su
núcleo familiar, si se tiene en cuenta que el mismo está representado por la
poca ayuda económica que aporta el padre del niño; sumado a ello, tiene la
obligación del hogar como madre soltera de dos niños.
Si bien la accionante no aporta prueba dentro del
proceso que demuestre su insolvencia económica, debe tenerse como cierta su
afirmación teniendo en cuenta que ninguna de las entidades probó lo contrario y
en esta medida se tutelarán los derechos del beneficiario de esta acción.
Al respecto, la Corte en sentencia T-158 de 2008, ha sostenido:
“De lo precedente es posible concluir que en materia
de copagos y cuotas moderadoras, es indispensable atender a la capacidad
económica de los afiliados y al tipo de tratamiento, medicamento o
procedimiento sobre el cual se pretende aplicar el pago moderador, puesto que,
en ocasiones, además de estar de por medio el derecho a la salud y a la vida en
condiciones dignas, también puede afectarse el mínimo vital del  afiliado
o de su familia, toda vez que, aun cuando el servicio sea prestado, exigir con
posterioridad la cancelación de un copago cuando éste supera el nivel de
ingresos del usuario, trae como consecuencia un detrimento grave del patrimonio
económico de quien está obligado a pagar.”
Adicional a las razones expuestas, es importante
atender que el beneficiario de esta acción de tutela es un niño, y por lo tanto
goza de una especial protección constitucional en todos los ámbitos que puedan
estar menoscabando su calidad de vida y de salud. Siendo esto así, es evidente
que si el cobro de los copagos afecta el mínimo vital del niño, así como a su
núcleo familiar, estos no pueden exigirse.
De este modo, existe fundamento constitucional y legal
para excluir a la señora Zulma Idalia Muñoz Sánchez,
actuando en nombre y representación de su hijo Samuel Machado Muñoz,  de los copagos para acceder a los
servicios médicos que requiere. Por lo tanto, esta Corte tutelará los derechos
a la salud, a la vida y la vida en condiciones dignas, y se ordenará la
exoneración de la cancelación de los copagos que le están siendo cobrados y de
los futuros que puedan ser causados.
4.- Procedencia de los gastos de transporte del niño y
de su progenitora para cumplir con las citas y procedimientos que requiere dentro
del lugar de su residencia
Igualmente, la señora Zulma
Idalia Muñoz Sánchez, actuando en nombre y representación de su hijo Samuel
Machado Muñoz, solicita que SALUD TOTAL S.A. EPS, cubra los gastos de transporte
del niño y de un acompañante para asistir a las citas médicas, controles y
exámenes dentro del tratamiento que recibe. La entidad accionada, argumentó su
negativa en que tales gastos se encuentran por fuera de la cobertura del POS –S
ya que los pacientes y sus familias, son los obligados a cubrir los gastos de
traslado de los afiliados al sistema en razón de sus necesidades médicas.
Como se desarrolló en precedencia, la inclusión del
transporte en el Plan Obligatorio de Salud que garantiza el cubrimiento del
servicio para el paciente ambulatorio que requiere cualquier evento o
tratamiento previsto  por el acuerdo, en todos los niveles de complejidad, no
es absoluta, dado que se requiere que: (i) la remisión haya sido ordenada por
el médico tratante; (ii) en el municipio donde reside el paciente no existan
instituciones que brinden el servicio ordenado; y (iii) la EPS-S donde se
encuentra afiliado el paciente reciba una UPC diferencial o prima adicional[99].
En los demás casos, cuando
el paciente no cuenta con los recursos para sufragar los gastos que le genera
el desplazamiento, debe el juez constitucional analizar si se acredita que “(i)
ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos
suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la
remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud
del usuario”.[100]
De lo visto, tenemos que la jurisprudencia
constitucional determina la viabilidad del servicio de transporte por fuera del
lugar de residencia del solicitante, y excepcionalmente, dentro del ámbito
residencial cuando se ha probado que ni
el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos
suficientes para pagar el valor del traslado y, de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario.
En ocasiones, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido:
“… que la
dimensión de los gastos de traslado llega a desbordar la capacidad
económica del paciente y de su familia, en cuyo caso se advierte la existencia
de una barrera informal al acceso del servicio de salud que debe ser eliminada,
según lo ordena el criterio de accesibilidad, pues en estos casos el disfrute
material del derecho a la salud del individuo resulta entorpecido por un
elemento –capacidad económica- que en ningún caso puede restringir su plena
satisfacción.
(…)
Ahora bien, como fue señalado en sentencia T-295 de
2003, en aquellos eventos en los cuales el procedimiento médico sea practicado
a un menor de edad, a un discapacitado o a una persona de la tercera edad, se
hace indispensable, adicionalmente, cubrir los gastos de desplazamiento de un
acompañante, dado el estado de indefensión y el grado de dependencia  en que
pueden encontrarse.”[101]
También la Corte Constitucional en sentencia T-212 de
febrero 28 de 2008, M. P. Jaime Araújo Rentería, ordenó a una EPS el suministro
de transporte dentro de la misma ciudad, de un menor de edad que padecía el
síndrome de Sturge Weber, al igual que
para su mamá. En esa oportunidad la Corte señaló:
“Si bien es cierto que la jurisprudencia
constitucional, en relación con este tópico ha considerado por regla general,
que las E.P.S. o el Estado deben asumir el costo del transporte para trasladar
a un usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en salud, cuando
la atención médica debe prestarse en un lugar diferente al del domicilio, no
significa entonces que este lineamiento deba tomarse de manera absoluta, en
tanto puede darse un evento en el que el servicio de transporte requerido,
dadas las condiciones particulares del caso y siempre y cuando se cumplan los
requisitos dispuestos por el Tribunal Constitucional, sea dentro de la misma
ciudad del domicilio del paciente, situación que desde la perspectiva
constitucional resulta plausible, pues con ello se garantiza de manera efectiva
el principio de accesibilidad física al servicio de salud.”
En efecto, en sentencia
T-760 de 2008 la Corte ha reiterado que el transporte es un medio para acceder
al servicio de salud[102],
y aunque no es una prestación médica como tal, en ocasiones se constituye en
una limitante para lograr su materialización, especialmente cuando las personas
carecen de los recursos económicos para sufragarlo. Por ello, ha considerado
que:
“toda persona tiene derecho a que se remuevan las
barreras y obstáculos que [le] impidan… acceder a los servicios de salud que requiere
con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al
de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en
capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho
traslado”.
En el caso que se analiza, la Sala
considera procedente el amparo en las circunstancias en que la accionante
solicita el servicio de trasporte del niño y su acompañante, toda vez que, los gastos de traslado al lugar donde realiza las
citas médicas, controles y exámenes dentro del tratamiento que recibe, desborda
la capacidad económica de la madre como de la familia, lo cual puede generar
una barrera para el acceso del servicio de salud. Por lo tanto se ordenará ala
EPS SALUD TOTAL que cubra los gastos de
transporte del niño y un acompañante al lugar donde realiza las citas médicas,
controles y exámenes dentro del tratamiento que recibe.
2.2.3.3.      Expediente T-2.907.313
De los elementos probatorios allegados al
proceso, se concluye que el señor Aldemar Zambrano Torres, actuando en nombre y
representación de su hijo Mateo Zambrano Oviedo, pertenece al Sistema General de Seguridad Social
en Salud a través de COMPENSAR EPS y solicita el servicio de transporte y
exoneración de los copagos.
Se encuentra probado que el niño Mateo
Zambrano Oviedo,
cuenta con 7 años de edad, quien
sufrió un accidente en mayo de 2007 al caer de un quinto piso causándole un “TRAUMA
CRANEOCEFÁLICO severo con una lesión ANOXAL DIFUSA.”
A raíz de lo anterior, presenta epilepsia
focal sintomática controlada, lesión axonal difusa, hipoacusia derecha en
rehabilitación, con posterior regresión en el neurodesarrollo, trastorno del
habla, trastorno del equilibrio y a nivel motor, trastorno de deglusión, y
deficiencia en el procesamiento auditivo, para la discriminación, la
identificación de la memoria inmediata y mediata, en el establecimiento de
relaciones concretas que le permitan establecer un concepto acorde con su edad
cronológica.
Por sus constantes controles médicos, se
probó que requiere de una constante atención médica a través de COMPENSAR EPS, para
un manejo multidisciplinario de pediatría, neuropediatría, fisiatría,
fonoaudiología, neuro psicología, terapia ocupacional, física personalizada y
equipo de terapia personalizada, que se realiza en diferentes IPS situadas en
Bogotá y fuera de ésta.
Como dicho tratamiento, es indispensable
para la salud y la vida en condiciones dignas del niño, éstos fueron
autorizados por COMPENSAR EPS, situación que resulta insostenible
económicamente para el señor Zambrano, dado que éstas se encuentran situadas en
diferentes partes de Bogotá y por fuera de la ciudad, cuyo costo es imposible
seguir asumiéndolo, considerando que es la única fuente de ingresos en el hogar,
puesto que la madre del niño debe cuidarlo permanentemente por su estado de
discapacidad y su traslado no puede hacerse en transporte público.
Ante la negativa de la EPS de asumir estos costos, el
accionante presentó acción constitucional, a fin de que se ordenara a la
entidad prestadora de salud, sufragar el costo
del traslado a los sitios en donde recibe el tratamiento su hijo y la
exoneración de los copagos. Ésta fue negada, por considerar que la EPS
accionada no tenía la obligación de suministrar los mencionados servicios, dado
que se encontraban excluidos del POS.
A fin de proceder al análisis del caso, esta Sala, en
primer lugar determinará: primero, si se encuentra probada la legitimación por activa de
quien impulsó la acción constitucional, segundo, la posible temeridad
del accionante por la presentación de una tutela anterior, tercero, si
hay lugar a conceder la exoneración de los copagos, y cuarto, si es
procedente cubrir los gastos de transporte del niño y de un acompañante para
cumplir con las citas y procedimientos que requiere.
1.- Agencia oficiosa
La Sala encuentra, que al igual al caso
anterior analizado, existe legitimación en la causa por activa, pues el señor
Aldemar Zambrano Torres interpone acción de tutela en representación de su hijo
Mateo Zambrano Oviedo, situación que se enmarca en lo dispuesto en el artículo
306 del Código Civil, de acuerdo con lo dispuesto en el aparte de fundamentos
generales de esta providencia.
2.- La posible temeridad
Ahora bien, considera la Sala al igual que
el caso anterior,  respecto de la posible temeridad ante la presentación de una tutela
anterior a la que se revisa, se observa que no se presenta la llamada triple
identidad, analizada en la parte de considerativa de la presente providencia,
por cuanto en la primera tutela se ordenó a Compensar
EPS el suministro de un audífono derecho, así como su adaptación y la
continuidad del tratamiento integral que requiera el paciente, incluyendo el
cubrimiento de la cuota moderadora.
En la tutela impetrada, y que ahora se estudia, la
accionante busca la exoneración de la cancelación del copago y el suministro de
transporte, pretensión tutelar que difiere de la anterior, por cuanto se trata
de solicitudes por hechos distintos, que aparecieron con posterioridad.
En efecto, la Sala considera que la acción de tutela
es procedente en el caso que se analiza, dado que no se demostró la posible
existencia de la temeridad.
3.- Si hay lugar a la exoneración de los
copagos
Al analizar el caso, tenemos que el niño Samuel Machado
Muñoz, debido a la enfermedad  que padece, cuyas características hacen que se
encuentre en estado de discapacidad, requiere de ayuda en todo momento y
asistencia de parte de la madre en todas sus actividades, quien ha tenido que
dejar de trabajar dado que  requiere de su atención todo el tiempo desde hace
tres años, y por ello, los únicos ingresos al hogar corren por cuenta del
accionante.
En esas circunstancias, la Sala advierte que el
beneficiario de esta acción de tutela es un niño, y por lo tanto, goza de una
especial protección constitucional en todos los ámbitos que puedan estar
menoscabando su calidad de vida y de salud. Siendo esto así, es evidente que si
el cobro de los copagos afecta el mínimo vital del niño, así como a su núcleo
familiar, estos no pueden exigirse.
En consecuencia,  existe fundamento constitucional y
legal para excluir al señor Aldemar Zambrano Torres, quien
actúa en representación de su hijo Mateo Zambrano Oviedo, de los copagos para acceder a los
servicios médicos que requiere. Por lo tanto, esta Corte tutelará los derechos
a la salud, a la vida y la vida en condiciones dignas, y se ordenará la
exoneración de la cancelación de los copagos que le están siendo cobrados y de
los futuros que puedan ser causados.
1.- Procedencia del pago de los gastos de transporte del niño y de un
acompañante
Y por último, se encuentra probado dentro
del expediente que para todas las citas médicas, en los distintos lugares en la
ciudad y fuera de ella, el niño requiere el transporte de un taxi, porque como
lo afirma su madre en declaración rendida ante el Juez de instancia, por su
peso no es posible alzarlo y por el problema de trastorno vestibular y motor,
no se puede movilizar en transporte público.
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha reiterado[103],
la viabilidad del servicio de transporte excepcionalmente, dentro del ámbito
residencial cuando se ha probado que ni
el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos
suficientes para pagar el valor del traslado y, de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario.
En el caso que se estudia, los requisitos de
legitimación por activa y la falta de temeridad en la presente acción
constitucional, se encuentran plenamente probados. Igualmente, se encuentra
probado que para el señor Aldemar Zambrano Torres, la situación resulta
insostenible económicamente, por cuanto a su hijo no se le puede movilizar en
transporte público, más aún cuando los controles y tratamientos deben
realizarse en  instituciones situadas en diferentes partes de Bogotá y por
fuera de ella.
En conclusión, la Sala encuentra que existe una violación de los
derechos fundamentales del niño Mateo Zambrano Oviedo,
por lo que se ordenará a COMPENSAR EPS que
cubra los gastos de transporte del niño y un acompañante a los lugares a donde
se encuentren ubicadas las instituciones donde se va recibir la atención
requerida.
2.2.3.4
Expediente
T-2.907.428
El último caso que se analiza, se refiere
a la acción de tutela presentada por la señora Rosa María Ospina Morales, quien
cuenta con 53 años de edad, y se encuentra afiliada a la Asociación Mutual Barrios
Unidos de Quibdó EPS-S Subsidiada. Solicita que le autoricen el examen de “GAMMAGRAFÍA
DE TIROIDES y TRÁNSITO COLONICO CON MARCADORES”, negados por la EPS-S, por no estar incluidos en el POS-S.
Manifiesta que es viuda y de escasos
recursos y que sus dolencias las ha padecido por años y por ello no ha podido
seguir trabajando. Agrega que no tiene la posibilidad de realizarse el examen
por su cuenta, por lo que cada día empeora su salud.
Para su estudio en primer lugar
se analizará, la entidad
responsable de garantizar la prestación
del servicio, y en segundo lugar, si se evidencia la vulneración del derecho
fundamental a la salud y a la vida digna de la accionante.
En primer lugar, se encuentra probado que la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S
requirió a la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, para que
sea autorizado el examen solicitado por la accionante.
Igualmente, se encuentra probado que la Secretaría Departamental de Salud
del Valle del Cauca, manifestó
que el servicio solicitado no fue autorizado por estar excluido del POSS, y que
le corresponde a la EPS-S debe asumir el costo.
La Corte Constitucional en reiteradas sentencias ha
sostenido que dependiendo del estado particular del afiliado y su grado de
afectación, la protección de los derechos fundamentales invocados puede
llevarse de dos maneras, una que la EPS-S asuma directamente el servicio o
suministre los medicamentos según el caso, podrá repetir contra el FOSYGA, y
otro, que se ordene directamente al ente territorial responsable del servicio
para que autorice lo correspondiente.
En ese sentido, las Entidades Promotoras de Salud y
las Entidades Territoriales no pueden desatender las solicitudes presentadas
por los afiliados, más aún en su condición especial de prestadoras de salud a
este tipo de población con alto grado de pobreza, que carece de la información
sobre trámites y demás procedimientos administrativos, y, no por ello, deben
padecer la negativa a la prestación de los servicios de salud obligatorios.
En segundo lugar, está probado que la accionante se
encuentra afectada  en su salud al punto de que sus dolencias agravan su
padecimiento al punto de impedirle trabajar. Es claro que al no realizarse los
exámenes ordenados por su médico tratante, no es posible determinar el
tratamiento que debe seguir a fin de vivir en condiciones digna.
Al respecto reiteramos la Sentencia T- 027 de 1999, cuando dice:
"La dilación injustificada podría agravar el
padecimiento y, eventualmente, llevar la enfermedad a límites inmanejables
donde la recuperación podría resultar más gravosa o incierta, comprometiendo la
integridad personal e, incluso, la vida del afectado. En consecuencia, es
obligación de la entidad prestadora del servicio, adelantar las gestiones en el
menor tiempo posible para que el usuario no padezca el rigor de su mal, más
allá de lo estrictamente imprescindible."[104]
Por lo tanto, esta Sala considera que las entidades
accionadas están incumpliendo sus deberes legales y constitucionales,
evidenciando la vulneración del derecho fundamental a la salud y a la vida
digna de la accionante, a quien se pone en riesgo, no sólo la salud sino su afectación
en el desarrollo de su vida en condiciones dignas; y reitera, que el derecho a
la salud tiene el carácter de fundamental.
A pesar que la Sala reconoce que la EPS-S fue
diligente e inició los trámites para que la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca los realizara, la urgencia del
examen amerita que le sea ordenada su realización.
Por lo tanto al estar demostrada la vulneración alegada por la
accionante, esta Sala concederá el amparo de los derechos invocados, y ordenará
revocar la sentencia de instancia, para en su lugar, disponer que la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S,
dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta decisión, autorice el examen de Gammagrafía de Tiroides y tránsito colonico con marcadores ordenados por el médico tratante y que son necesarios para
tratar la enfermedad que el sujeto pasivo de la vulneración padece.
En mérito de lo anterior, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos
para fallar el presente asunto, decretada por la Sala en auto del 5 de mayo de
2011.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia proferida el dos (2) de noviembre de 2010 por el Juzgado
Segundo de Ejecución de penas de la Dorada Caldas, dentro del proceso de amparo
T-2.903.978 solicitado por la señora Luz Marina Días Paramo y se
concederá el amparo de los derechos invocados.
TERCERO.- En
consecuencia, ORDENAR a la EPS-S
CAPRECOM, que autorice dentro del término de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta decisión, el suministro de los
medicamentos Montelukast  de 10 mg., y Ácido
Ascórbico 500 mg., a la señora Luz Marina Días Paramo, así como los
demás medicamentos que se requieran y que sean
necesarios para tratar la enfermedad de manera integral.
CUARTO.- REVOCAR la sentencia proferida el veintidós (22) de octubre de 2010 por el Juzgado
Diecinueve Civil Municipal de Medellín, dentro del proceso de amparo T-
2.906.509 solicitado por la señora Zulma Idalia Muñoz Sánchez, en
representación de su hijo Samuel Machado Muñoz, y se concederá el amparo de los
derechos invocados.
QUINTO.- En
consecuencia, ORDENAR a la EPS SALUD
TOTAL, que  dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta decisión, excluya a la señora Zulma Idalia Muñoz Sánchez, quien actúa en nombre y
representación de su hijo Samuel Machado Muñoz,  de la cancelación de los copagos que le están siendo cobrados
y de los futuros que puedan ser causados, para acceder a los servicios médicos
que su hijo requiere.
SEXTO.- ORDENAR a la EPS SALUD TOTAL, que autorice
dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta decisión, el servicio de transporte al niño Samuel Machado Muñoz y a un acompañante a los
lugares donde realiza las citas médicas, controles y exámenes dentro del
tratamiento que recibe.
SÉPTIMO.- REVOCAR la sentencia proferida el tres (3) de noviembre de 2010 por el Juzgado
Cincuenta Penal Municipal de Bogotá, dentro del proceso de amparo T-
2.907.313 solicitado por el señor Aldemar Zambrano Torres, en
representación de su hijo Mateo Zambrano Oviedo, y se concederá el amparo de
los derechos invocados.
OCTAVO.- En
consecuencia, ORDENAR a COMPENSAR EPS,
que autorice dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta decisión, excluya el señor Aldemar
Zambrano Torres, en representación de su hijo Mateo Zambrano Oviedo, de la
cancelación de  los copagos que le están siendo cobrados y de los futuros que
puedan ser causados, para acceder a los servicios médicos y terapias que su
hijo requiere.
NOVENO.- ORDENAR
a COMPENSAR EPS, que autorice
dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta decisión, el servicio de transporte al niño Mateo Zambrano
Oviedo y a un acompañante a los lugares a donde se encuentren ubicados las
instituciones en la que se le preste la atención requerida.
DÉCIMO.- REVOCAR la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre de 2010 por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Ansermanuevo, Valle del Cauca, dentro del proceso de
amparo T- 2.907.428 solicitado por la Rosa María Ospina Morales y se
concederá el amparo de los derechos invocados.
UNDÉCIMO.- En
consecuencia, ORDENAR a la Asociación Mutual Barrios Unidos de
Quibdó EPS-S, para que dentro del término de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión,
autorice a la señora Rosa María Ospina Morales, la práctica del examen de Gammagrafía de Tiroides y tránsito colonico con
marcadores, ordenados por el médico tratante y
que son necesarios para el tratamiento de la enfermedad que padece.
DUODÉCIMO.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] “La legitimación en la causa es un
presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a
que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las
razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o
desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva
de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el
proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o
atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces
simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo. // La
legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al
demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el
actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido materia.”
Sentencia T-416 de 1997 M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[2] Sentencia T-493 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[3] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta oportunidad, la Corte estudió la legitimación por activa de un Director del Departamento Ambiental de
Cartagena para interponer una acción de tutela contra una sentencia proferida
por la jurisdicción civil, mediante la cual se declaró la prescripción
adquisitiva de un bien de uso público.
[4] Sentencia T-531 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[5] Sentencia T-552 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[6] Sentencias T-009 de 2000. T-919 de 2003, T-919 de 2004, T-1034 de
2005, T-568 de 2006, T-089 de 2007, T-184 de 2007, T-362 de 2007, T-310 de 2008,
T-502 de 2008, T-1104 de 2008, entre otras.
[7] Sentencias T-919 de 2003, T-433 de 2006, T-089 de 2007, T-362 de 2007, T-310 de 2008, T-502 de 2008, entre
otras.
[8] Sentencias T-009 de 2000, T-919 de 2004, T-1034 de 2005,
T-433 de 2006, T-568 de 2006, T-390 de 2007, entre otras.
[9] Sentencias T-009 de 2000, T-919 de 2004, T-1034 de 2005,
T-433 de 2006, T-184 de 2007, T-362 de 2007, entre otras.
[10] Sentencia T-009 de 2000 y T-433 de 2006,
entre otras.
[11] Ibídem.
[12] Sentencia T-184 de 2005.
[13] Sentencias T-145 de 1995, T-308 de 1995,
T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003, T-721 de 2003, T-184 de 2005.
[14] Sentencia T-721/03.
[15] Sentencias T-149 de 1995, T-566 de 2001, T-458 de 2003, T-919 de
2003 y T-707 2003.
[16] Sentencia SU-388 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[17] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[18] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[19] Constitución Política, art. 13.
[20] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[21] Sentencias T-134 del 28 de febrero de 2002 MP. Álvaro Tafur
Galvis y T-544 del 18 de julio de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[22] Sentencias T-207 del 12 de mayo de 1995 MP. Alejandro Martínez
Caballero; T- 409 del 12 de septiembre de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y
C-577 del 4 de diciembre de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[23] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[24]M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[25] M.P. Marco Gerardo Morroy Cabra.
[26] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[27] Esta propuesta teórica fue inicialmente expuesta en sentencia T-573
de 2005 y posteriormente desarrollada en la sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[28] Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[29] Sentencia  1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[30] Sentencia T-1185 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[31] Artículo 24, numeral 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño
[32] Sentencia T-1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[33] MP. Corlos Gaviria Díaz.
[34]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[35] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[36] Sentencia T-283/94, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[37] Sentencias SU-111 de 1997, T-322 de 1997, SU-480 de 1997.
[38] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[39] MP.  Antonio Barrera Carbonell.
[40] M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[41] “El POS-C incluye un grupo de intervenciones para la protección
de la salud, la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de
patologías o condiciones de salud asociadas a enfermedad general o maternidad
en las áreas de asistencia médica, odontológica, quirúrgica y farmacéutica. Las
prestaciones del POS-C están descritas en un listado denominado “Manual de
procedimientos e intervenciones del POS - MAPIPOS10 (Resolución 5261 de 1994)
el cual también describe un grupo pequeño de exclusiones. Las prestaciones
farmacéuticas se definen mediante un manual de medicamentos y terapéutica
determinado en acuerdos del CNSSS11. El POS-C incluye además de las
prestaciones en salud, las prestaciones económicas por incapacidad laboral y
por licencia de maternidad”. Tomado de: Ministerio de la Protección Social. “Evaluación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud Colombiano y
Lineamientos para su Reforma” (2008).
[42] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[43] Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
[44] Sentencia T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monrroy Cabra.
[45] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[46] Ver sentencias T-1219 de 2003 y T-202 de 2008.
[47] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[48] Sentencias Sentencia T-236 de 1998;  T-1019 de 2002. M.P. Alfredo Beltran Sierra.
[49] Humberto Antonio Sierra Porto.
[50] Sentencias SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999,
T-1204 de 2000, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008,
entre otras.
[51] En la Sentencia T-1204 de 2000, se ordenó a Colmena Salud EPS
realizar el servicio requerido, el cual era un examen de carga viral. “(…) la
prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el
derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía
a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la integridad
personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e
independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede
oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de
recursos para satisfa­cerlos.”
[52] Sentencias T-760 de 2008, T-875 de 2008 y T-1024 de 2010.
[53] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[54] Este criterio viene desde la Sentencia T-760 de 2008. Reiterado en Sentencias T-003 de 2009  y T-037 de 2010.
[55] “En las
sentencias T-899 de 2002, T-202 de 2008, T-975 de 2008, T-053 de 2009, T-352,
T-437 y T-574 de 2010, entre otras, la Corte ha ordenado el suministro de tales
elementos por tratarse de personas en debilidad manifiesta ante el hecho
notorio y evidente de la incontinencia urinaria o la imposibilidad para valerse
por si mismo propias de la avanzada edad o de quienes se encuentran afectados
por patologías relacionadas con la próstata, la cadera, disfunción o parálisis
cerebral, cuadrapléjia o hemipléjia o cuando la persona afronta una enfermedad
ruinosa o catastrófica, siempre que los peticionarios no cuenten con los
recursos económicos para sufragarlos. En dichas oportunidades, se ha
considerado que su provisión “más que obedecer a un tratamiento médico, tienen
por finalidad dar un estado salubre y de bienestar de la persona que los
requiere”, se constituyen en medios para garantizar la integridad personal y la
vida digna de quien los necesita”.
[56] Sentencia 1024 de de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[57]Sentencia
T-1204 de 2000, reiterada en las sentencias T-1022 de 2005,
T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de
2007.
[58] Sentencia 1024 de de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[59]
Artículo 187 de la Ley 100 de 1993.
[60] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[61] Ver sentencias T-617 de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería; T-734 de 2004 Manuel José Cepeda Espinosa.
[62] De acuerdo con el Decreto 1938 de 1994, Por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema
Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las recomendaciones del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, contenidas en el Acuerdo número
008 de 1994, período mínimo de cotización ‘[e]s el tiempo que transcurre entre el
momento de la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y el inicio de
la atención para ciertas enfermedades de alto costo en su manejo, que sean
demostrables por algún medio diagnóstico, que el afiliado conozca de su
existencia, o que se demuestre su existencia por la historia clínica, la
anamnesis o el examen del paciente.’
[63] Ley 100 de 1993, artículo 164.
[64] Ley 100 de 1993, artículo 164, primero y segundo inciso: ‘Preexistencias. En el Sistema General de Seguridad en Salud, las
Empresas Promotoras de Salud no podrán aplicar preexistencias a sus afiliados.
|| El acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas
que se afilien al Sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización
que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al Sistema, de las
cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para
períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago
por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad
socioeconómica. || (…)’
[65] El artículo 61 del Decreto 806 de 1998 regula los ‘períodos mínimos de cotización’ al
Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto
costo, en los siguientes términos: ‘Grupo 1. Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el
tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de
nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo menos 26 semanas deben haber
sido pagadas en el último año. || Grupo 2. Un máximo de cincuenta y dos (52)
semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo
electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos-Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores.
Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año.’ Esta disposición remplazó el artículo 26 del Decreto1938 de 1994
que establecía la regla en términos muy similares.
[66] El artículo 61 del Decreto 806 de 1998 advierte en el primer
inciso de su parágrafo que ‘cuando el afiliado sujeto
a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos
definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor
total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización
que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente
artículo.’
[67] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 1°.
[68] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 2°.
[69] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 3°. ‘Aplicación de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas moderadoras serán aplicables a los afiliados
cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los copagos se aplicarán única y
exclusivamente a los afiliados beneficiarios. || Parágrafo. De
conformidad con el numeral tercero del artículo 160 de la Ley 100 de 1993, es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotas
moderadoras y los copagos correspondientes.’
[70] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 4°. ‘Ingreso base
para la aplicación de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas
moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de
cotización del afiliado cotizante. Si existe más de un cotizante por núcleo
familiar se considerará como base para el cálculo de las cuotas moderadoras y
copagos, el menor ingreso declarado.’
[71] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (1) ‘Equidad. Las cuotas moderadoras y
los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a
los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su
riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales,
económicas y culturales.’
[72] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (2) ‘Información al usuario. Las Entidades
Promotoras de Salud deberán informar ampliamente al usuario sobre la
existencia, el monto y los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas
moderadoras y copagos, a que estará sujeto en la respectiva entidad. En todo
caso, las entidades deberán publicar su sistema de cuotas modera­doras y
copagos anualmente en un diario de amplia circulación.’
[73] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (3) ‘Aplicación general. Las Entidades
Promotoras de Salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los usuarios
tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con
lo dispuesto en el presente acuerdo.’
[74] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (4) No simultaneidad. En ningún caso
podrán aplicarse simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas
moderadoras.
[75] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 6°, parágrafos 1° y 2°.
[76] Acuerdo 260 de 2004, CNSSS, artículo 7°.
[77] El artículo 185 de la Ley 100 de 1993, se establece que
las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, tienen
por función ‘prestar los servicios en su nivel de
atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los
parámetros y principios señalados en la presente Ley.’
[78]
Artículo 187 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con esta
norma, los recaudos por estos conceptos ‘serán
recursos de las Entidades Promotoras de Salud’,
no obstante, advierte que ‘el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de
Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía’, Fosyga.
[79] Ley 100 de 1993 artículos 187 y 188 ‘Las Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar
en su atención a los usuarios’
[80] MP Eduardo Cifuentes Muñoz, SV Carlos Gaviria Díaz, José
Gregorio Hernández Galindo y Antonio Barrera Carbonell.
[81] MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
[82] Sentencias T-350 de mayo 2 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-745 de agosto 6 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-962 de septiembre 15 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-200 de marzo
15 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-201 de marzo 15 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T- 1019 de noviembre 22 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-212 de febrero 28 de 2008, M. P. Jaime Araújo Rentaría, T-642 de junio 26 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, T-391 de mayo 28 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-716 de octubre 7 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-834 de noviembre 20 de 2009, M. P. María Victoria Calle Correa.
[83] El Acuerdo 09 de 2009 de la CRES.
[84]Sentencias T-900 de 2000;  T-1079 de 2001; T-1158 de 2001;  T- 962
de 2005; T-493 de 2006; T-057 de 2009; T-346 de 2009 y T-550 de 2009.
[85] MP. Mauricio González Cuervo.
[86] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[87] Ibídem.
[88] M. P. María
Victoria Calle Correa
[89] M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[90] “El Acuerdo 72, art. 1, literal d señala:
ARTICULO 1.- Contenidos del Plan
Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado. El Plan Obligatorio de Salud Subsidiado comprende los
servicios, procedimientos y suministros que el Sistema General de
Seguridad Social en Salud garantiza a las personas aseguradas con el
propósito de mantener y recuperar su salud.
La
cobertura de riesgos y servicios a que tienen derecho los afiliados al Régimen
Subsidiado es la siguiente:
“(…) "D.
Transporte de pacientes:
“1.
Pacientes de alto costo: cubre traslado de los pacientes hospitalizados por
enfermedades de alto costo que por sus condiciones de salud y limitaciones de
la oferta de servicios del lugar donde están siendo atendidos, requieran de un
traslado a un nivel superior de atención."
“2. Urgencias.
Se cubre el costo del traslado interinstitucional de los pacientes a otros
niveles de atención cuando medie la remisión de un profesional de la salud.”
[91] En relación con el régimen contributivo la Resolución 5261 dispone: “ARTICULO 2o. DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO Y ACCESO A LOS
NIVELES DE COMPLEJIDAD. En todo caso los servicios de salud que se
presten en cada municipio estarán sujetos al nivel de complejidad y al
desarrollo de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud autorizadas
para ello. Cuando las condiciones de salud del usuario ameriten una atención de
mayor complejidad, esta se hará a través de la red de servicios asistenciales
que establezca cada E.P.S.
“PARAGRAFO.
El acceso al servicio siempre será por el
primer nivel o por el servicio de urgencias. Para los niveles subsiguientes el
paciente deberá ser remitido por un profesional en medicina general de acuerdo
a las normas definidas para ello, las que como mínimo deberán contener una
historia clínica completa en la que se especifique el motivo de la remisión,
los tratamientos y resultados previos. Cuando en el municipio de residencia del
paciente no se cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al
municipio mas cercano que cuente con el. Los gastos de desplazamiento generados
en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de
urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran
atención complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una
U.P.C. diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a
cargo de la E.P.S.”
[92] SentenciaT-197 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[93] MP. Vladimiro Naranjo Mesa
[94] Sentencia T-294 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[95] Sentencia T-184 de 2005.
[96] Sentencias T-145 de 1995, T-308 de 1995,
T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003, T-721 de 2003, T-184 de 2005.
[97] Sentencia T-721/03.
[98] Sentencias T-149 de 1995, T-566 de 2001, T-458 de 2003, T-919 de
2003 y T-707 2003.
[99] El Acuerdo 09 de 2009 de la CRES.
[100] Sentencias T-900 de 2000;  T-1079 de 2001; T-1158 de 2001;  T-
962 de 2005; T-493 de 2006; T-057 de 2009; T-346 de 2009 y T-550 de 2009.
[101] Sentencia T-200 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[102] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[103] Sentencia T-760 de 2008
[104] MP. Vladimiro Naranjo Mesa