T-341-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-341/05
ACCION DE TUTELA-Demostración de amenaza
o vulneración de derechos fundamentales/ACCION DE TUTELA-Improcedencia
por no demostración de amenaza o vulneración de derechos fundamentales
Referencia: expediente T-1028664
Acción de tutela instaurada por Lucila Esther Angarita González en
representación de su madre, María Dioselina González Duarte contra el Instituto
de Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
Dr.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá, D. C.,  seis ( 6 ) de abril de dos mil cinco (2005).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME
ARAUJO RENTERIA, ALFREDO BELTRAN SIERRA y MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Barrancabermeja y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior
de Bucaramanga, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Lucila
Esther Angarita González en representación de su madre, la señora María
Dioselina González Duarte, contra el Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES
Lucila Esther Angarita González, actuando
en representación de su madre, la señora María Dioselina González Duarte,
interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales
a la salud, a la vida y a la seguridad social, en razón de que el demandado se
niega a suministrar unos medicamentos que su madre requiere con urgencia
argumentando que éstos se encuentran excluidos del P.O.S.. Indica la demandante
que actúa en representación de su madre, debido a que se trata de una persona
que cuenta con 67 años de edad y es discapacitada, pues por sus graves
afecciones de salud le fue amputada una de sus piernas.
Fundamentó su demanda en los siguientes
hechos:
La señora
González Duarte se encuentra afiliada al Instituto de Seguros Sociales en
calidad de beneficiaria de su esposo, el señor Carlos Eduardo Angarita Macías,
y padece graves problemas cardiacos y diabetes, por lo que le deben ser
suministrados los medicamentos denominados amaril, cozaar y neurotin, los
cuales, no obstante  existir  la prescripción,  no han sido suministrados por
el Instituto de Seguros Sociales, que  argumenta que estos medicamentos se
encuentran excluidos del P.O.S. Agregó que le fue informado que las drogas
ordenadas a la señora González Duarte pueden ser reemplazadas por medicamentos
genéricos que sí se encuentran en el P.O.S.; sin embargo, cuando le fueron
suministradas las drogas en fórmula genérica tuvo una reacción desfavorable,
por lo que la recomendación médica fue el suministro de los medicamentos en la
presentación formulada.
Solicita en
consecuencia se ordene al Instituto de Seguros Sociales que suministre a la
señora María Dioselina González Duarte los medicamentos prescritos por su
médico tratante en la presentación indicada en la formulación médica.
II.
INTERVENCIÓN DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
La Gerente
Seccional del Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander en contestación
a la demanda de tutela, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda,
manifestó que la negativa de esa entidad a entregar los medicamentos reclamados
en la presente acción, se funda en que éstos, en la presentación en la que los
solicita la demandante se encuentran excluidos del P.O.S.; no obstante, se
encuentran disponibles dentro del P.O.S. unos medicamentos genéricos que pueden
reemplazar a los prescritos a la señora González Duarte.
Agregó que
“Exigir u obligar a una EPS, en especial al ISS-EPS, prestar servicios de salud
con períodos de carencia o NO POS, es utilizar inadecuadamente los recursos de
los aportantes y eximir al Estado de su responsabilidad. Es proteger los
derechos fundamentales con los recursos de todos los trabajadores
(dependientes, independientes, pensionados), sin tener en cuenta que la ley
delegó responsabilidad directa al Estado a través de sus E.S.E u hospitales.”.
III. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE
LA PROTECCION SOCIAL
La Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección
Social, en oficio dirigido al Juez Tercero Penal del Circuito de
Barrancabermeja informó que: “Los medicamentos denominados AMARIL, COZAAR y
NEUROTIN se encuentran excluidos del POS, toda vez que no están descritos en el
listado de medicamentos previsto en el Acuerdo 228 de 2002 por el cual se
actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud”.
“Es menester recordar que en materia de
medicamentos, el suministro de los mismos por parte de la E.P.S. debe ser en
los términos ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta que basta con
que se conserve el principio activo y concentración del establecido en el
listado del Acuerdo 228 de 2002, sin importar la denominación que tenga el
mismo en el mercado con tal de que corresponda al ordenado bajo los criterios
de calidad, seguridad, eficacia, y comodidad para el paciente.
“Por tanto,
si el medicamento ordenado tiene una denominación (comercial) distinta al
previsto en el POS, basta con probar que conserva el principio activo y
concentración del genérico, para que la E.P.S. esté en la obligación de
suministrarle el ordenado por el médico tratante o el genérico, toda vez que lo
que importa es dicha coincidencia bajo los criterios de calidad, eficacia y
comodidad para el paciente, lo cual implica que la E.P.S., en estas
circunstancias no puede argumentar bajo ningún motivo su exclusión del POS.
“Si el
medicamento se encuentra excluido del POS, (no corresponde al principio activo
y concentración) como sucede en el caso sub – examine, el accionante podrá
acudir al Comité Técnico Científico de la respectiva E.P.S. para la aprobación
del medicamento que se encuentra fuera del POS, en aras de proteger el derecho
a la vida y la salud (artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002)”.
IV. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
El Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja, mediante sentencia de 1o de
octubre de 2004, negó la protección solicitada por Lucila Esther Angarita
González en representación de su madre, la señora María Dioselina González
Duarte, tras considerar que: “ que en este caso no está demostrado que el
señor CARLOS EDUARDO ANGARITA MACÍAS, quien tiene inscrita como beneficiaria a
la señora MARIA DIOSELINA GONZALEZ DUARTE, hubiese hecho cotizaciones en salud
al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL en fecha anterior al 7 de julio del año 2004,
razón por la cual se tiene que efectivamente no tiene el número de semanas que
se exigen en el Artículo 61 del Decreto 806 de 1998, a más que en el presente
caso no se invocó, ni se demostró por ningún medio, que estuviera en
incapacidad de cancelar una parte proporcional del costo del servicio
equivalente al porcentaje faltante para alcanzar el mínimo legal.
Es por ello
que considera el Despacho que efectivamente no está obligado el INSTITUTO DEL
SEGURO SOCIAL a suministrar los medicamentos solicitados por la señora MARIA
DIOSELINA GONZALEZ DUARTE, beneficiaria del señor CARLOS EDUARDO ANGARITA
MACIAS, quien no ha cotizado el número de semanas exigido para recibir atención
en salud, razón por la cual la acción instaurada se debe negar ya que no se trata
de una atención urgente que requiera la accionante y que ponga en peligro su
vida y su salud, caso en el cual debe ser atendida por la entidad accionada
como expresamente lo acepta al dar respuesta al amparo constitucional
instaurado.”
Impugnada la anterior
decisión, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en
sentencia de noviembre 12 de 2004 confirmó el fallo recurrido, por las mismas
consideraciones del a quo, señalando además que en este caso no se
evidencia el padecimiento de la madre de la solicitante y la urgencia con que
requiere los medicamentos reclamados.
V. PRUEBAS
RELEVANTES ALLEGADAS EN LAS INSTANCIAS
·
A folios 3 y 4, copia del carné de afiliación al
Instituto de Seguros Sociales de la señora María Dioselina González Duarte y de
su cédula de ciudadanía.
·
A folio 8, copia de la fórmula del I.S.S. con la
que le fueron prescritos los medicamentos AMARIL, COZAAR Y NEUROTIN a la señora
González Duarte.
·
A folios 35 al 41, copia de algunos formatos de
autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los que
aparece el señor Carlos Angarita con ingreso base de cotización de $358.000.
VI. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Para mejor proveer en el asunto de la referencia, el Magistrado
Sustanciador ofició a través de la Secretaría General de esta Corporación al
señor Hollman Ortíz González, Liquidador de la Empresa Explotaciones Cóndor
S.A., para que informara a este Despacho acerca de los siguientes asuntos:
1. Cuál es la
situación actual de los pensionados de esa empresa en cuanto a seguridad social
en salud y quién les presta los servicios de salud.
2. Si a la señora María Dioselina
Gonzalez, beneficiaria del señor Carlos Eduardo Angarita Macías, pensionado de
esa entidad, le ha sido suministrado algún medicamento o costeado algún
servicio de salud en el último año. De ser afirmativa la respuesta, indicar los
medicamentos o servicios que le fueron suministrados y en qué fecha.
Dentro del término señalado, el Liquidador de Explotaciones Cóndor
S.A. en Liquidación respondió el cuestionario de esta Corte en los siguientes
términos:
Explotaciones Cóndor S.A. en Liquidación, es una entidad pagadora de
pensión que se encuentra en liquidación; por lo anterior, desarrolla
actualmente un proceso de conmutación pensional y de afiliación de todos los
pensionados y sus beneficiarios a las entidades prestadoras de salud para
garantizar la protección de sus derechos. Aclaró que los pensionados de esa
empresa no poseen el estatus de pensionados de Ecopetrol, pues esa es una
empresa distinta que opera con sus propios medios.
Agregó que aunque el art. 279 de la Ley 100 de 1993 exceptúa a los
pensionados de Ecopetrol, esta exención no puede hacerse extensiva a los
pensionados de Explotaciones Cóndor, pues ellos se constituyen en afiliados
obligatorios del Sistema; por tal motivo esta última empresa está en la
obligación legal de afiliar a los pensionados y sus beneficiarios a la EPS que
elijan.
Señaló que a pesar de haber cumplido ya con el proceso de afiliación
de los beneficiarios de los pensionados a una EPS, la empresa cubre
directamente los costos derivados para los usuarios del servicio de salud por
concepto de medicamentos excluidos del POS o por tratamientos médicos o
quirúrgicos a los que no puedan acceder los pensionados o sus beneficiarios por
estar sujetos a períodos de carencia.
En el caso concreto de la señora María Dioselina González de
Angarita, informó que esa entidad ha venido suministrando una serie de
medicamentos que le fueron prescritos por su médico tratante y que se
encuentran excluidos del POS. Agregó que no aparece en la hoja de vida del
pensionado ninguna reclamación tendiente a la prestación de servicios médicos
adicionales para la señora María Dioselina González, diferentes a la atención
domiciliaria y los medicamentos excluidos del POS que actualmente se
suministran con cargo a esa empresa.
Anexó a su oficio una certificación suscrita por la Coordinadora de Servicios
Médicos de Explotaciones Cóndor S.A. en Liquidación en la que se lee lo
siguiente:
“La señora MARIA DIOSELINA GONZALEZ DE ANGARITA, CON REGISTRO No.
J5-8024-81, presenta diagnósticos de Enfermedad cardiovascular, diabetes
mellitus con neuropatía diabética, glaucoma y amputación de muslo por
enfermedad arterial oclusiva de miembros inferiores.
Fue atendida en consulta médica general con cargo a Explotaciones
Cóndor S.A. en liquidación hasta el 16 de junio de 2004 y desde entonces viene
siendo atendida con cargo a la EPS ISS.
Se han autorizado los medicamentos NO POS, prescritos por su médico
tratante en la EPS, Doctora DENEISE PLATA AMARIS que se relacionan a
continuación y que se requieren mensualmente para el manejo de su cuadro
clínico:
Amaryl 2 mg tabletas
Neurotin 400 mg tabletas
Naturet cápsulas
Cozaar 50 mg tabletas
Winadeine F tabletas
Cosopt gotas oftálmicas
Se expide en Barrancabermeja, el 2 de febrero de 2005, con base en
las copias de 9 fórmulas que reposan en la historia clínica y que fueron
autorizadas para despacho con cargo a Explotaciones Cóndor S.A. en liquidación
desde el segundo semestre de 2004.”.
VII .  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de
los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la
escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Breve justificación
de esta Sentencia
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2591 de
1991, “las decisiones proferidas por la Corte en sede de revisión que
revoquen o modifiquen el fallo, que unifiquen jurisprudencia constitucional o
que aclaren el alcance general de las normas constitucionales, deben ser
motivadas; las demás podrán ser brevemente justificadas.
En atención a que en la presente oportunidad habrá de confirmarse el
fallo objeto de revisión y no se va a unificar jurisprudencia o a aclarar el
alcance de las normas constitucionales, la decisión será brevemente
justificada.
3. Desestimación de la acción de tutela cuando no se acredita la
vulneración o amenaza del derecho fundamental
La acción de tutela ha sido instituida por el Constituyente como un
mecanismo de defensa judicial al cual pueden acudir las personas cuando
consideren vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, ya sea por la
acción u omisión de una autoridad pública o por particulares, éstos en los
precisos términos señalados en la ley. Por consiguiente, la persona que
considere se le ha desconocido un derecho fundamental, puede acudir ante los
jueces con el fin de obtener, a través de un procedimiento preferente y sumario,
una orden destinada a que el infractor del ordenamiento constitucional actúe o
se abstenga de hacerlo y así lograr el restablecimiento de sus derechos.
En esa medida, para que el juez de tutela conceda el amparo de los
derechos fundamentales de una persona, se requiere demostrar o acreditar la
amenaza o vulneración de estos[1].
De manera que si dentro del proceso no se revela ese desconocimiento, se impone
la denegación de la tutela.
Ha sido reiterada la jurisprudencia de
esta Corporación sobre la necesidad de acreditar la vulneración o amenaza del
derecho fundamental que se pretende proteger[2]. Al respecto ha sostenido
la Corte que “para que se amenace uno o
varios derechos constitucionales fundamentales, es necesario un mínimo de
evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del
daño o en el menoscabo material o moral”[3]. Así las cosas, si quien presenta acción de tutela no demuestra los
supuestos fácticos en que funda su pretensión o si dentro del proceso se
demuestra que la alegada violación o amenaza no existió, la acción de tutela
debe ser denegada.
Debe
considerarse entonces en este caso si actualmente existe afectación de los
derechos fundamentales de la accionante, quien instaura acción de tutela por
considerar afectados sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la
vida. La accionante alega que el ISS no le entrega los medicamentos que
requiere para mejorar su estado de salud y las sentencias de instancia niegan
el amparo tras considerar que es legítima la actitud del ISS, en tanto los
medicamentos se encuentran por fuera del POS y no se probó incapacidad
económica para asumir el costo de los mismos.
En el presente caso, conforme al contenido del expediente, no existe
vulneración ni amenaza alguna de derechos fundamentales de la peticionaria, por
las  siguientes razones:
1. Efectivamente, en el expediente está probado que la persona a
nombre de quien se entabla la acción de tutela  requiere  de  ciertos
medicamentos para paliar  los síntomas de la enfermedad que padece. La E.P.S
accionada aduce que la señora Dioselina González Duarte no tiene el número
suficiente de semanas cotizadas para que se le otorguen los medicamentos que
reclama y además las drogas que solicita no se encuentran en el listado del
Plan Obligatorio de Salud.
2. Sin embargo, se pudo comprobar que : (i) la señora Dioselina
González Duarte es beneficiaria de su esposo, Carlos Eduardo Angarita Macías,
pensionado de la empresa Explotaciones Cóndor S.A.; ( ii) que si bien dicha
empresa se encuentra en liquidación y ha surtido el proceso de afiliación de
los beneficiarios de los pensionados a una E.P.S.( como es el caso de la señora
Dioselina González, que se afilió al ISS ), la empresa  aún cubre los costos
derivados del servicio de salud por concepto de medicamentos excluidos del POS
o de tratamientos y servicios quirúrgicos a los que no puedan acceder los
pensionados o beneficiarios por los llamados periodos de carencia;  (iii) para
el caso concreto de la señora Dioselina González, la empresa Explotaciones
Cóndor S.A. señaló que “ .. se han autorizado los medicamentos NO POS,
prescritos por su médico tratante en la EPS doctora DENISE PLATA AMARIS, que se
relacionan a continuación y que se requieren mensualmente para el manejo de su
cuadro clínico. Amaryl 2 mg tabletas. Neurotín 400 mg. tabletas , Naturet
capsulas, Cozaar 50 mg. tabletas, Winadeine F tabletas, Cosopot gotas
oftálmicas.”
3. A la vista de
tal constatación, estima la Sala que la peticionaria hizo una solicitud al
Seguro Social de medicamentos que ya estaba recibiendo por cuenta de la
empresa  Explotaciones Condor S.A., lo que revela  por su parte mala fe en
dicha petición así como en la instauración de la acción de tutela,  de modo
que, de conseguir el resultado, privaría de la posibilidad de obtener tales
servicios a otros usuarios que verdaderamente los necesitan.
La Corte
Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha dicho que el ejercicio de todo
derecho y la utilización de los procedimientos constitucionales y legales
previstos para su efectividad exige de sus titulares una lealtad mínima hacia
el orden jurídico y el cumplimiento de deberes y cargas correlativos, según
resulta de lo dispuesto en los artículos 2, 4 -inciso 2- y 95 de la
Constitución Política. Ello, por cuanto el  principio de la buena fe,
predicable de las autoridades públicas en los  términos que consagra el
artículo 83 de la Constitución, debe ser atendido por los particulares que
acuden al Estado en demanda de los servicios a su cargo.
Al respecto ha
dicho la Corte en Sentencia T-532 del 21 de noviembre de 1995 M.P. José
Gregorio Hernández  lo siguiente:
“Cuando el
artículo 83 de la Constitución exige que las actuaciones de los particulares y
de las autoridades se ciñan a los postulados de la buena fe, la cual se
presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas, consagra un
postulado que obliga a las entidades y a los servidores públicos a revisar radicalmente
la posición que tradicionalmente han venido observando ante el ciudadano,
marcada por la prevención y la mala voluntad.
“Tal principio exige de gobernantes y gobernados el compromiso de
obrar honesta y desprevenidamente, en el marco de unas relaciones de mutua
confianza, de tal manera que, sometidos todos al orden jurídico y dispuestos a
cumplir sus disposiciones con rectitud, no haya motivo alguno de recelo.
“La norma en mención no obliga tan sólo al particular sino que se
aplica con igual severidad al servidor público, que ni puede presumir la mala
fe de la persona respecto de la cual cumple su función, ni le es permitido, en
lo que toca con sus propios deberes, asumir actitudes engañosas o incorrectas.”
El actuar  de la accionante, entonces,
genera desestimación de la acción de tutela por no existir  afectación actual
de los derechos invocados. Igualmente se recuerda que la  acción de tutela debe
ser empleada de manera razonable y justificada, de acuerdo con unos parámetros
que la misma normatividad ya señaló en el decreto 2591 de 1991, y con la única
intención de lograr la protección de los derechos fundamentales vulnerados o
amenazados.
En consecuencia,
se confirmará la sentencia  proferida por el  Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bucaramanga, que negó la protección solicitada por la señora
Lucila Esther Angarita González en representación de la señora María Dioselina
González Duarte, pero por las razones expresadas en esta sentencia.
VIII.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de Noviembre
de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala de
Decisión Penal, que denegó la tutela en el trámite de la acción instaurada por
Lucila Esther Angarita González en representación de su madre, María Dioselina
González Duarte, contra el Instituto de Seguros Sociales, pero por las razones
expresadas en esta sentencia.
Segundo.
LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-411 del 12 de agosto de 1998
(M.P. Hernando Herrera Vergara).
[2]
Pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-082 del 16 de marzo de 1998
(M.P. Hernando Herrera Vergara), T-796 del 14 de octubre de 1999 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), T-1181 del 7 de septiembre de 2000 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo) y T-110 del 31 de enero de 2001 (M.P. Martha
Victoria Sáchica de Moncaleano).
[3]
Sentencia T-082 de 1998, ya citada.