C-351-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-351/13
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA EN LEY QUE REGULA Y PROMUEVE EL
TELETRABAJO-Procedencia/OMISION LEGISLATIVA RELATIVA EN LEY QUE REGULA Y
PROMUEVE EL TELETRABAJO-Configuración por cuanto no se previó la participación
de los trabajadores u organizaciones sindicales en la formulación de la
política pública de fomento al teletrabajo
En el presente caso se demanda el artículo 3º de la ley
1221 de 2008 que determina los responsables de la formulación de una política
pública de fomento al teletrabajo, porque, según los accionantes, el legislador
incurrió en una omisión legislativa relativa al omitir la participación de las
organizaciones sindicales en la construcción de dicha política, con lo que se
transgrede el pilar fundamental de la democracia participativa establecida en
el Constitución, el principio de participación en la toma de decisiones por
parte de quienes son afectados por una política pública y lo dispuesto en
tratados internacionales que prevén la obligación de garantizar la
participación de los trabajadores en asuntos laborales. La Sala concluyó que efectivamente
la omisión legislativa relativa se configuraba por cuanto: (i) existe un
regulación incompleta, (ii) en un texto normativo preciso, existente y
determinado del cual se deriva la omisión, (iii) el artículo 3º de la Ley 1221
de 2008 excluye a los trabajadores, en cabeza de los sindicatos, de la
participación en la elaboración de la política pública del teletrabajo,
olvidando que tanto la Constitución como la jurisprudencia constitucional han
establecido el derecho a la participación de los sectores que se ven
directamente  afectados con dicha política, (iv) no existe razón suficiente que
justifique la omisión relativa en la que incurrió el legislador, (v) con el
silencio del legislador se vulnera el derecho a la participación y (vi) pese a
que existe un deber impuesto del Constituyente referido a las garantías que
deben ser reconocidas a los trabajadores.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
OMISION LEGISLATIVA-Reiteración de jurisprudencia/CONTROL CONSTITUCIONAL
DE OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Incompetencia de la Corte Constitucional/CONTROL
CONSTITUCIONAL DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Competencia de la
Corte Constitucional
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Concepto/OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Eventos en que se configura
La omisión legislativa relativa tiene lugar cuando
el legislador “al regular o construir una institución omite una condición o un
ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para
armonizar con ella, y puede ocurrir de varias maneras: (i) cuando expide una
ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a
ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que
corresponde a una obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente
a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y (iii)
cuando al regular una institución omite una condición o un elemento esencial
exigido por la Constitución.
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos de
procedencia
La Corte ha sostenido que para que pueda prosperar un cargo
por omisión legislativa relativa resulta necesario: “(i) que
exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la
misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser
asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o
que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un
principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad
genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa
frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y
(v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador”
TELETRABAJO-Modalidad de
contratación laboral/TELETRABAJO-Definición/TELETRABAJO-Modalidades
para su ejercicio/TELETRABAJO-Otras modalidades
La Ley 1221 de 2008 establece una nueva modalidad de
contrato laboral denominada “el teletrabajo”, y lo define como una forma de
organización laboral “que consiste en el desempeño de actividades
remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las
tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el
trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en
un sitio específico de trabajo”, siendo el teletrabajador la  “Persona que
desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la
comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios”. Son tres
las modalidades prevista en la disposición para el ejercicio del teletrabajo:
(i) los autónomos, que son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar
escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña
oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que
trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas
ocasiones, (ii) los móviles, trabajadores que no tienen un lugar de trabajo
establecido y cuya herramienta de trabajo son las tecnologías de la información
y la comunicación en dispositivos móviles y (iii) los suplementarios, que
laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo en una
oficina.
TELETRABAJO-Necesidad de
regularización
El
surgimiento de esta nueva modalidad laboral redefine la concepción clásica de
subordinación y ha mostrado a su vez, la necesidad de regularizar las
condiciones en que se presta, protegiendo al trabajador de posibles abusos o
del desconocimiento de sus derechos laborales.
DERECHO
A LA PARTICIPACION-Protección
constitucional/DERECHO A LA PARTICIPACION-Carácter fundamental/DERECHO
A LA PARTICIPACION-Alcances/DERECHO A LA PARTICIPACION-Naturaleza
expansiva
El derecho a la participación
está consagrado en la Constitución Política
como una manifestación del principio democrático del Estado Social de Derecho,
resultando fundamental en la relación de las autoridades estatales y los
ciudadanos, y en el intervenir de éstos en la gestión pública, por lo que puede
ser entendida como una acción incluyente, es decir, una acción  que integra y
articula a los partícipes de las dinámicas sociales. En cuanto a su protección,
la jurisprudencia constitucional ha señalado que éste no se
circunscribe únicamente a la esfera electoral o estatal, sino que incluye otros
espacios en los cuales se adoptan decisiones que afectan la forma de vida de
los ciudadanos, tal como se ha manifestado en reiteradas oportunidades en su jurisprudencia.
El derecho a la participación es una de las principales consecuencias de la
democracia participativa y no solamente les permite a los ciudadanos la
posibilidad de elegir y ser elegidos sino también de intervenir de manera
directa en las decisiones que afectan a la comunidad. Así pues, la participación
de los trabajadores en la implementación de políticas públicas que puedan
afectarlos directamente, constituye una exigencia que no sólo desarrolla los
artículos constitucionales, sino que también es una exigencia dentro de un
paradigma participativo de la democracia.
DERECHO
A LA PARTICIPACION-Instrumentos
internacionales
POLITICA PUBLICA-Condiciones
que debe reunir/POLITICA PUBLICA CON PARTICIPACION DEMOCRATICA
La jurisprudencia
constitucional ha precisado tres condiciones básicas, a la luz de la
Constitución Política, que debe observar toda política pública orientada a
garantizar un derecho constitucional, a saber: (i) la primera es que la
política efectivamente exista; (ii) la segunda es que la finalidad de la
política pública debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del
derecho; y (iii) la tercera condición es que los procesos de decisión,
elaboración, implementación y evaluación de la política pública permitan la
participación democrática.
SINDICATOS Y ASOCIACION DE
TRABAJADORES-Función de representación de intereses de los trabajadores
TRIPARTISMO EN LAS RELACIONES
LABORALES-Concepto/TRIPARTISMO EN LAS RELACIONES LABORALES-Instrumentación
por parte de la OIT
SENTENCIA INTEGRADORA POR
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Procedencia por exclusión de trabajadores u
organizaciones sindicales en el diseño de una política pública de fomento al
teletrabajo/SENTENCIA INTEGRADORA POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Justificación
de su aplicación
Ante la configuración de una
omisión legislativa relativa que no implica necesariamente la expulsión del
ordenamiento jurídico de las expresiones acusadas, ya que una decisión de esa
naturaleza dejaría sin la existencia misma de la política pública del
teletrabajo, por lo cual se impone proferir  una sentencia integradora, a
partir de la cual se declare la exequibilidad condicionada del artículo 3º de la
Ley 1221 de 2008, bajo el entendido que las
organizaciones sindicales hacen parte de aquellas entidades que acompañarán al
Ministerio del Trabajo en su misión de diseñar la política pública de fomento
al teletrabajo.
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA-Procedencia/SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Inclusión
de organizaciones sindicales en el diseño de la política pública de fomento al
teletrabajo
ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud
sustantiva de la demanda por incumplimiento del requisito de certeza en cargos
de inconstitucionalidad
El
artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos indispensables que
debe contener la demanda en los procesos de inconstitucionalidad, determinando
que el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra
una norma determinada debe referir con precisión el objeto demandado, el concepto
de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del
asunto. Así, para que realmente exista en la demanda  una imputación o un cargo
de inconstitucionalidad, es indispensable que estos permitan efectuar a la
Corte Constitucional  una verdadera confrontación entre la norma acusada, los
argumentos expuestos por el demandante  y la disposición constitucional
supuestamente vulnerada, pero no cualquier tipo de argumentación sirve de
sustento al análisis que debe realizar el juez de constitucionalidad, pues esta
Corporación ha señalado que las razones presentadas por los accionantes deben
ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, y de no ser así,
la decisión que adopte la Corte necesariamente deberá ser inhibitoria. En el
presente caso, el cargo formulado contra el numeral 1 del artículo 6º de la Ley
1221 de 2008 por vulneración del derecho a la igualdad de los teletrabajadores
frente a los trabajadores ordinarios, encuentra la Corte que carece de certeza,
ya que se deriva de una lectura aislada de la norma y no de la disposición
misma.
Referencia: expediente
D- 9380
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 3 y el numeral 1 del artículo 6 de la Ley
1221 de 16 de Julio de 2008, “Por la cual se establecen normas para promover
y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D. C., diecinueve (19) de
junio de dos mil trece (2013)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio
-quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla
Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luís Ernesto
Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes:
1.
ANTECEDENTES
En ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Gustavo Gallón,
Fátima Esparza Calderón,  Juan Camilo Rivera Rúgeles y José Luciano Sanín
Vásquez demandaron la constitucionalidad del artículo 3 y del numeral 1 del
artículo 6 de la ley 1221 de 16 de Julio de 2008 “Por la cual se establecen
normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”.
Mediante Auto del 26 de
noviembre del dos mil doce, el Despacho del Magistrado Sustanciador admitió la
demanda presentada.
En atención a lo anterior,
comunicó de la iniciación del proceso de constitucionalidad al Presidente de la
República, al Congreso de la República, a los Ministerios de Hacienda y Crédito
Público, y del Trabajo y la Superintendencia del Subsidio Familiar. De igual
manera, invitó a participar del asunto a la Asociación Nacional de Cajas de
Compensación Familiar – Asocajas-, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia,
a las Facultades de Derecho de las Universidades de los Andes, Nacional,
Pontificia Bolivariana, Javeriana, Universidad del Sinú, Universidad Sergio
Arboleda, Universidad Externado de Colombia, Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario, para que, en caso de considerarlo pertinente,
intervinieran en este debate.
Finalmente ordenó, en el término
de fijación en lista, correr traslado del expediente al Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de rigor.
1.1.
NORMAS
DEMANDADAS
El texto de los apartes demandados es el siguiente (se subraya lo
acusado):
LEY 1221 DE 2008
(julio 16)
Diario Oficial No. 47.052 de 16 de julio de 2008
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se establecen normas para promover y regular el
Teletrabajo y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO
3o. Política Pública de Fomento al Teletrabajo:
Para
el cumplimiento del objeto de la presente ley el Gobierno Nacional, a través
del Ministerio de la Protección Social, formulará,
previo estudio Conpes, una Política Pública de Fomento al teletrabajo. Para el efecto, el Ministerio de la Protección Social contará con el acompañamiento del
Ministerio de Comunicaciones, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y
el Departamento Nacional de Planeación, el
Departamento Administrativo de la Función Publica, el
SENA, y la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales–DIAN. Esta Política tendrá en cuenta los
siguientes componentes:
Infraestructura
de telecomunicaciones.
Acceso
a equipos de computación.
Aplicaciones
y contenidos.
Divulgación
y mercadeo.
Capacitación.
Incentivos.
Evaluación
permanente y formulación de correctivos cuando su desarrollo lo requiera.
PARÁGRAFO
1o. Teletrabajo para población vulnerable:  El Ministerio de la Protección Social, dentro de los seis (6) meses
siguientes a la promulgación de esta ley, formulará una política pública de incorporación al teletrabajo de la
población vulnerable (Personas en situación de discapacidad, población en
situación de desplazamiento forzado, población en situación de aislamiento
geográfico, mujeres cabeza de hogar, población en reclusión,
personas con amenaza de su vida).
“ARTÍCULO
6. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los
teletrabajadores.
(…)
ARTÍCULO
6o. GARANTÍAS LABORALES, SINDICALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL PARA
LOS TELETRABAJADORES.
1. A los teletrabajadores, dada la naturaleza especial de sus labores
no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas
extraordinarias y trabajo nocturno. No obstante la anterior, el Ministerio de la
Protección Social deberá adelantar una vigilancia especial para garantizar que
los teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de trabajo.
2. El
salario del teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague por la misma
labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste
sus servicios en el local del empleador.
3. En los
casos en los que el empleador utilice solamente teletrabajadores, para fijar el
importe del salario deberá tomarse en consideración la naturaleza del trabajo y
la remuneración que se paga para labores similares en la localidad.
4. Una
persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador
por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su
domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez
de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.
5. La
asignación de tareas para los teletrabajadores deberá hacerse de manera que se
garantice su derecho a contar con un descanso de carácter creativo, recreativo
y cultural.
6. Lo
dispuesto en este artículo será aplicado de manera que se promueva la igualdad
de trato entre los teletrabajadores y los demás trabajadores, teniendo en
cuenta las características particulares del teletrabajo y, cuando proceda, las
condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una
empresa.
La igualdad
de trato deberá fomentarse, en particular, respecto de:
a) El
derecho de los teletrabajadores a constituir o a afiliarse a las organizaciones
que escojan y a participar en sus actividades;
b) A
protección de la discriminación en el empleo;
c) La
protección en materia de seguridad social (Sistema General de Pensiones,
Sistema General de Seguridad Social en Salud y riesgos profesionales), de
conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la
modifiquen o adicionen o en las disposiciones que regulen los regímenes
especiales;
d) La
remuneración;
e) La protección
por regímenes legales de seguridad social;
f) El acceso
a la formación;
g) La edad
mínima de admisión al empleo o al trabajo;
h) La
protección de la maternidad. Las teletrabajadoras tendrán derecho a retornar al
mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al
término de la licencia de maternidad.
i) Respeto
al derecho a la intimidad y privacidad del teletrabajador.”
1.2.   DEMANDA
1.2.1. Cargos
presentados contra el artículo 3 de la Ley 1221 de 2008
1.2.1.1
Estiman los accionantes que el legislador, al regular el artículo 3 de la ley
demandada, incurrió en una omisión legislativa relativa por cuanto en la
construcción de la llamada “Política Pública de Fomento al Teletrabajo”,
no estableció la participación de las organizaciones sindicales.
Lo anterior, en su concepto, desconoce los artículos 1, 20,
40 y 93 de la Constitución Política que consagran el principio de la
participación de toma de decisiones por parte de quienes son afectados por una
política pública. Adicionalmente, consideran que la falta de inclusión de las
organizaciones sindicales en la creación de dicha política pública, transgrede
el pilar fundamental de la democracia participativa establecida en la
Constitución.
1.2.1.2 Agregan los accionantes que según la sentencia C-337
de 2011, el legislador puede incurrir en omisión legislativa relativa “(iii)
cuando al regular una institución omite una condición o un elemento esencial
exigido por la Constitución”. Así, encuentran que el “artículo 3 de la
Ley 1221 de 2008 dispone que se creará una política pública de fomento al
teletrabajo y señala las entidades que estarán encargadas de su formulación. No
sólo resulta ilegitimo, sino abiertamente inconstitucional, que al fomentar una
política fundamentalmente de empleo se niegue el derecho a la participación
democrática de los trabajadores (artículo 40 de la CP). Al no incluir a los
trabajadores dentro del grupo de quienes participarán en el diseño de esta
política, el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa.”
1.2.1.3 Aducen que en las sentencias C-146 de 1998 y T-595 de
2002 han señalado en forma expresa que en los “procesos de decisión,
elaboración, implementación y evaluación de la política pública permitan la
participación democrática. En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado
inaceptable constitucionalmente que exista un plan (i) que no abra espacios de
participación para las diferentes etapas del plan, o (ii) que sí brinde
espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación
intrascendente”. De lo anterior, deducen entonces que resulta esencial de una
política pública, la participación democrática.  En el presente caso, el
artículo  3 de la Ley 1221 “se encuentra dentro de uno de los supuestos
identificados por la Corte Constitucional como inaceptables, por incumplir el
deber de abrrl espacios de participación, específicamente en la etapa de
elaboración de la política de fomento al teletrabajo”
1.2.1.4 Agregan,
además, que esta omisión transgrede los tratados internacionales, especialmente
lo consagrado en los Convenios 87 (artículo 10), Convenio 144 (artículo 1 y
2.1), y Convenio 154 de la OIT (artículo 2), todos ratificados por Colombia, que
señalan el estatus representativo de las organizaciones sindicales así como la
obligación de promoción y aplicación del dialogo social, resaltando la
obligación que tienen los Estados de garantizar la participación de los
trabajadores en asuntos laborales.
Sobre el
particular sostienen que todos los convenios de la OIT que han sido debidamente
ratificados por Colombia hacen parte de la legislación interna (artículo 53 de la
CP), y que además hay algunos tratados que forman parte del bloque de
constitucionalidad (artículo 93 CP). Específicamente, al Convenio 87 de la OIT
se le ha otorgado tal carácter y por tanto, puede ser invocado como parámetro
de constitucionalidad en el presente proceso.
En este orden
de ideas, la obligación de garantizar la participación de los trabajadores en
asuntos laborales, señalan los accionantes,  se encuentra reconocido en las
disposiciones nacionales e internacionales.
1.2.1.5 Argumentan que la exclusión de la participación de los
trabajadores en la política de fomento del teletrabajo genera una situación
desfavorable en su contra. Por el contrario, las organizaciones sindicales
aglutinan y representan gran variedad de intereses, incluso de aquellos
llamados trabajadores cesantes, “quienes están particularmente interesados
en políticas de fomento y creación de empleos, como lo es la política de
fomento al teletrabajo. Además, la afectación es particularmente evidente en
este caso, al advertir que todos los organismos que participarán en la creación
de dicha política pública son entidades del Estado, negando la discusión y
eventual concertación que caracteriza las de medidas de tipo laboral”
Esta omisión,
desde su punto de vista, es el resultado del incumplimiento de un deber
específico impuesto por el Constituyente al legislador de asegurar la
participación democrática de quienes serán afectados por las decisiones del
Estado (artículo 1, 2 y 40.2 de la Constitución). Además, en materia laboral,
la participación de los trabajadores es obligatoria según los tratados
internacionales suscritos por Colombia.
Este
incumplimiento debe ser suplido a través de la participación de los sindicatos,
que tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, y los mismos
tratados internacionales antes señalados, representan a la comunidad de los
trabajadores.
1.2.2 Cargos dirigidos contra
el numeral 1 del artículo 6
1.2.2.1 Los accionantes consideran que en virtud del numeral 1
del artículo 6, los teletrabajadores no tendrían derechos sobre jornadas
laborales, pago de horas extras y recargos por trabajo nocturno. En este orden
de ideas,  se establecería un trato  discriminatorio que carece de un
fundamento objetivo y razonable. De igual manera, esta discriminación afectaría
las garantías laborales dispuestas en el artículo 53 Superior.
En efecto, la
normativa contiene un trato diferenciado que vulnera otras garantías contenidas
en la Carta y el bloque de constitucionalidad, como el derecho al descanso
necesario, la remuneración de horas extras, nocturnas, dominicales y festivos,
la especial protección a la  mujer, y la especial protección que merecen los
teletrabajadores establecida en el artículo 25 y 53 de la Constitución, en el
artículo 7.d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales y en el artículo 7.g) y h) del Protocolo Adicional a la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
Alegan que la
única diferencia entre los teletrabajadores y los demás trabajadores en cuanto
a la prestación del servicio es que los primeros pueden desempeñarlo en lugares
diferentes a las oficinas o lugares que disponga el empleador para tal efecto y
que solamente por este hecho se les excluye de los derechos sobre jornadas de
trabajo, pago de horas extras y recargos.
1.2.2.2 Sostienen los accionantes que esta disposición
normativa es discriminatoria y que además se vulneran las garantías laborales
referentes al descanso necesario y la remuneración justa, por lo que existe una
violación al derecho a la igualdad (artículo 13, 25, 53 y 93).
Los medios del teletrabajo son tecnologías de la información y la
comunicación, las cuales no representan una novedad en las relaciones
laborales, por esto han existido muchos tipos de trabajadores que hacen uso de
estas herramientas y no por eso se les irrespeta las normas sobre jornada
laboral. En este sentido, este elemento no debe ser  considerado puesto que no
afecta los elementos esenciales del contrato de trabajo y por tanto, no
representa una diferencia objetiva que justifique este trato discriminatorio.
Además a pesar de que los teletrabajadores pueden prestar sus servicios
personales en lugares diferentes a las instalaciones del empleador, esto no
significa que no se les pueda verificar una jornada laboral y por ende, la
medida al respecto resulta discriminatoria. En este mismo orden de ideas, es
importante para los demandantes mencionar que el Estado Colombiano se encuentra
obligado internacionalmente a implementar sistemas de medición objetiva, según
lo establecido en el Convenio 100 OIT, por lo que resulta improcedente alegar
dicha causal como una razón de constitucionalidad de la norma demandada.
1.3    INTERVENCIONES
1.3.1 Departamento
Administrativo de la Función Pública
Dentro del
término concedido el representante de la entidad solicitó declarar la EXEQUIBILIDAD
de las normas demandadas por los siguientes argumentos:
1.3.1.1 En relación con el numeral 1 del artículo 6 de la ley
1221 de 2008 señala que el demandante realizó una interpretación fraccionada
del artículo pues dejó de lado el parágrafo del mismo artículo el cual
contempla que “cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable la
jornada laboral, y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene en la
jornada laboral mas de lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y
de la Seguridad Social, o le asigna más trabajo del normal, el pago de horas
extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier
otro empleado.”
Así, el
parágrafo mencionado reproduce la aplicación del principio constitucional de
igualdad en el sentido que prevé un trato igualitario entre trabajadores
ordinarios y teletrabajadores, garantizando que su labor sea remunerada de
igual forma en que una persona presta sus servicios de manera presencial en la
entidad en especial en el reconocimiento de trabajo suplementario, horas extras
o trabajo dominical o festivo.
Lo anterior
se reafirma en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 884 de 2012 “Por
medio del cual se reglamenta la ley 1221 de 2008 y se dictan otras
disposiciones” en el cual se establece en resumen, que si el tiempo
laborado es verificable y el teletrabajador, a petición del empleador, excede
la jornada prevista en el artículo  161 del Código Sustantivo del Trabajo o en
el Decreto Ley 1042 de 1978, procede el pago de horas extras, dominicales y
festivos, garantizando de esta manera las garantías laborales consagradas en la
Constitución.
Finalmente,
hace alusión a la sentencia C-337 de 2011 sobre la exequibilidad de algunos
apartes del artículo 6 demandado y concluyó que la misma ley del teletrabajo
reconoce las horas extras en los mismos términos que los empleados
tradicionales.
1.3.1.2 En relación con el artículo 3 de la ley demandada, la
entidad señaló la conveniencia del precedente jurisprudencial C-614 de 2009 de
lo cual se extrae que la fijación, divulgación, instrumentalización de la
política pública de empleo recae únicamente sobre los órganos señalados en el
ordenamiento jurídico, hecho por el cual el Ministerio de Trabajo es el
encargado de la formulación sin perjuicio de que lo acompañen otras entidades.
Así, según el artículo 208 de la Carta preceptúa que corresponde a los
Ministros y Directores de Departamentos Administrativos bajo la dirección del
Presidente de la República, formular las políticas atinentes a su despacho, así
como dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.
1.3.2 Intervención del Colegio
de Abogados del Trabajo
El Colegio de
Abogados del Trabajo solicitó la EXEQUIBILIDAD de las normas demandadas.
Aduce que a pesar de la existencia de las garantías de asociación sindical
previstas en la Constitución, de ninguna forma se ha preceptuado que las
organizaciones y asociaciones sindicales deban ser interlocutores obligatorios
en representación de los trabajadores.
Tampoco la
regulación legal sobre las funciones de los sindicatos otorga el derecho de
representación obligatoria de todos los trabajadores, ni la participación
obligatoria de las asociaciones sindicales en la formulación de políticas
públicas del Estado
En cuanto a
la constitucionalidad del artículo 6°, numeral 1°, se parte del supuesto de que
la subordinación propia de las relaciones laborales no opera en el teletrabajo
de la misma manera en la que se ve en las modalidades de trabajo ordinarias;
con lo cual el tratamiento desigual en materia de jornada de trabajo, horas
extraordinarias y trabajo nocturno se encuentra justificado. En síntesis, tal
diferenciación no supone una vulneración del derecho a la igualdad.
1.3.3 Intervención de la Asociación Nacional de Cajas de
Compensación Familiar
La Asociación
Nacional de Cajas de Compensación Familiar solicita la EXEQUIBILIDAD
de las normas demandadas, conforme a las siguientes consideraciones:
1.3.3.1 En relación con la omisión legislativa relativa del
artículo 3 de la ley 1221 de 2008 señala que el demandante parte de una
interpretación equivocada de la norma, ya que la expresión acompañamiento equivale
a formulación. Ahora bien, las entidades públicas que tienen la función
de acompañamiento que no es otra cosa que ejecución en lo que sus
competencias les permite, no podrían ser adicionadas con sindicatos que no
tienen la naturaleza estatal y no tienen que ser involucradas en el proceso de
aplicación de la ley. No es lo mismo ser ejecutor que destinatario de la norma
legal.
Señala además
que el demandante confunde competencia para formular y para acompañar, esto es
competencia para crear y aplicar políticas públicas, con las que pueden ejercer
el derecho de participación por tener algún nivel, mayor o menor, de afectación
con estas normas.
En relación
con la concertación de políticas laborales y salariales se concluye que en
Colombia no se puede adoptar ninguna política pública laboral o salarial, si
previamente no se ha convocado a la Comisión de Concertación para que en ella
se presente, debata y se acuerde el contenido de la decisión de tal manera que
ella sea el resultado del consenso o por lo menos para que haya sido
previamente discutida  con miras a lograr su concertación.
Por lo tanto,
ni el Congreso de la República ni el Gobierno Nacional pueden adoptar políticas
públicas, si ellas no son el resultado del consenso tripartito o si por lo
menos no fue surtido, como requisito de procedibilidad, el mecanismo de
concertación previa.
1.3.3.2 Por último, en relación con la aplicación de las
disposiciones referentes a jornadas de trabajo, pago de horas extras y recargos
nocturnos a teletrabajadores contenida en el artículo 6 parcial de la ley
demandada se considera que existe un error al entender que el teletrabajo puede
ser comprendido de manera idéntica al trabajo presencial y que cualquier otro
criterio para establecer la remuneración laboral conlleva a un abuso y
desconocimiento de las garantías de los trabajadores. No obstante las normas
laborales deben interpretarse bajo el principio pro homine y pro
operario  de los derechos de los trabajadores y así se realiza al señalar
la disposición según la cual, una vez el teletrabajo sea objeto de controles y
se pueda verificar el tiempo laborado se aplicarán las reglas del artículo 161
del Código Sustantivo del Trabajo o el Decreto 1042 de 1978.
1.3.4   Universidad Externado de Colombia
La
Universidad Externado de Colombia, Departamento de Derecho Laboral solicita a la
Corte acoger los argumentos de los demandantes y por tanto, declarar la EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA de las normas acusadas.
1.3.4.1 En relación con el artículo 3 de la ley 1221 de 2008
debe producirse una sentencia condicionada en el sentido en el que la norma
incluya a los sindicatos dentro de los organismos o entidades citados para el
fomento de esta política pública, pues de lo contrario se estarían violando las
disposiciones contenidas en los convenios 87 y 144 de la OIT. Al respecto se
hace alusión a la sentencia T-439 de 1992 que señala el principio de la
democracia participativa como principio fundamental de la Constitución
Política.
1.3.4.2 Respecto del segundo cargo, se argumenta que existe
una discriminación para los teletrabajadores y que si el Estado tiene como
objetivo la generación del empleo, no se justifica la vulneración de los
derechos de esta categoría de trabajadores. No encuentran una razón objetiva a
la luz de los test de igualdad y de razonabilidad para que se permita la
diferencia en el manejo de la jornada de los teletrabajadores y menos por
conductas que dependen del empleador. No obstante, señala que el artículo 10
del Decreto 884 de 2012, desarrolló el parágrafo del artículo 6 de la Ley
acusada y estableció la verificación del pago del trabajo suplementario.
1.3.5. Universidad del Sinú
La Facultad de Ciencias Jurídicas, Sociales y Educación de la Universidad
del Sinú, luego de hacer un análisis sobre el concepto y las características
del teletrabajo, emitió su intervención con el fin de que se declare la EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA en razón que se presenta una omisión legislativa relativa al
no haber incluido a las organizaciones judiciales dentro del grupo de entidades
que diseñaron la política de fomento al teletrabajo.
Aduce que el teletrabajo se constituye en una nueva modalidad laboral
que utiliza las innovaciones tecnológicas en el campo de la informática y de
las telecomunicaciones, de ahí que se contempla la posibilidad de salir del
contexto de los sitios físicos de las empresas. Resalta la posición de la Corte
en la Sentencia C-337 de 2011 en donde se dijo que a pesar de que se presenta
esta modalidad, ello no es óbice para que no se garantice las condiciones y
derechos laborales consagrados en la Carta Política.
En relación con la participación de los sindicatos en la elaboración de
la política pública del teletrabajo consideran que los trabajadores al ser
destinatarios de la norma, deben ser escuchados “así la correlación de
fuerza al interior de los responsables de las políticas públicas sobre el
teletrabajo impongan sus decisiones”.
1.4    CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del término
legalmente previsto, emitió el concepto de su competencia, solicitando a la
Corte declarar la EXEQUIBILIDAD de las disposiciones acusadas.
1.4.1   En primera medida, la vista fiscal se refiere a la
posible existencia de una omisión legislativa relativa para lo que se refiere a
los parámetros fijados por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-881
de 2011.
Considera
que no hay omisión legislativa alguna por parte del legislador,  ya que la
política pública aludida hace referencia a una política genérica destinada a
toda la actividad económica y social del país que responde a la intervención
del Estado en la economía para dar pleno empleo a los recursos humanos en
cumplimiento del artículo 334 de la Carta y que no excluye a los trabajadores.
En este sentido, el legislador goza de amplia potestad de configuración
institucional para definir las políticas de desarrollo a través del fomento
económico y social.
En este
sentido, no pueden confundirse las políticas de fomento de empleo en los
diferentes sectores de la economía con las relaciones laborales ya que a partir
de esta diferenciación es que el legislador puede crear espacios de
participación democrática para el diseño y formulación de tales políticas como
efectivamente se hizo en la ley 1221 de 2008.
De ninguna
manera, se está impidiendo el derecho de los trabajadores a formular
planteamientos y requerimientos a las autoridades publicas en relación con el
fomento, implementación, revisión y ajuste de la política publica del
teletrabajo y es obligación del Estado atender estos y actuar en consecuencia
bajo criterios de razonabilidad y pertinencia de los mismos.
No se percibe
que en el diseño de la política pública objeto de análisis cuya competencia
radica en el Gobierno Nacional, el legislador haya omitido cumplir sus deberes
porque en ninguna parte de la Constitución ni en su extensión interpretativa
por vía del bloque de constitucionalidad se observa que se prescriba la
obligación específica de incluir la participación concreta de los trabajadores
y de los sindicatos en la formulación de una política pública de fomento al
teletrabajo como la que es objeto de demanda.
1.4.2   Ahora bien, en relación con el segundo cargo de los
demandantes respecto del artículo 6 de la ley 1221 de 2008 es necesario señalar
la exposición de motivos del proyecto de la ley pertinente que establece la
característica de autocontrol del tiempo laboral por parte del teletrabajador.
En este contexto, el teletrabajo se guía mas por el concepto de carga de
trabajo que por el cumplimiento de jornadas de trabajo, donde las mismas deben
ser proporcionales  a las de un trabajador asalariado tal como se señala en el
parágrafo del artículo 6 de la norma demandada. En este sentido, su salario
tampoco debe ser inferior al que se pague al trabajador que cumpla con las
mismas labores con igual rendimiento en el lugar del empleador para lo cual se
debe promover la igualdad de trato a ambos tipos de empleados donde las labores
de los teletrabajadores sean garantizadas con su derecho a contar con un
descanso de carácter creativo, recreativo y cultural, así, si se le asigna más
trabajo de lo normal, se les debe pegar horas extras, dominicales y festivos en
las mismas condiciones que un trabajador.
En conclusión,
conforme al parágrafo del artículo 6 de la norma demandada, no existe violación
a los derechos laborales de los teletrabajadores aludidas y deducidas por los
demandantes.
2.
CONSIDERACIONES
2.1.
COMPETENCIA
Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la
Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de
los artículos 3 y el numeral 1 del
artículo 6 de la ley 1221 de 2008, “Por la cual se establecen normas para
promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”, ya que
se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de textos normativos
que hacen parte de una ley.
2.2.
PROBLEMA JURÍDICO
Los ciudadanos consideran que, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 3 de la Ley 1221 de 2008, la formulación de una
política pública de fomento al teletrabajo por parte del Gobierno Nacional, con
el acompañamiento de los Ministerios de Comunicaciones e Industria y Turismo,
los Departamentos Nacional de Planeación y Administrativo de la Función
Pública, el SENA y la DIAN, incurre en una omisión legislativa relativa que
vulnera los postulados constitucionales sobre la participación política y
democrática en procesos de toma de decisiones por parte de quienes son
afectados directamente como lo son los trabajadores, representados en las
organizaciones sindicales.
De igual manera aducen que el numeral 1 del artículo 6
de la Ley 1221, al restringir la aplicación de las disposiciones sobre la
jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno vulnera su derecho
a la igualdad, sin que exista ninguna razón constitucionalmente admisible.
La mayoría de
los intervinientes solicitan la declaratoria de exequibilidad al considerar que
no asiste razón a los demandantes en cuanto no existe obligación constitucional
que establezca el derecho de representación obligatoria de los trabajadores en
la elaboración de una política pública. Por el contrario, las Universidades
Externado y del Sinú comparten los argumentos expuestos por los demandantes.
En lo
relativo a los cargos presentados contra el numeral 1 del artículo 6 de la Ley
1221 de 2008, los intervinientes señalan que la norma debe leerse en su
integridad y por tanto, a diferencia de lo sostenido por los actores, sí existe
el deber del pago de horas extras, dominicales y demás, a favor de los
teletrabajadores.
El Ministerio
Público defiende la constitucionalidad de la disposición por cuanto considera que
no hay omisión legislativa alguna por parte del legislador,  ya que la política
pública aludida hace referencia a una política genérica destinada a toda la
actividad económica y social del país que responde a la intervención del Estado
en la economía para dar pleno empleo a los recursos humanos en cumplimiento del
artículo 334 de la Carta y que no excluye a los trabajadores.
De otra
parte, también defiende el numeral 1 del artículo 6 al sostener que el
teletrabajo, por ser una modalidad laboral acorde con las nuevas tecnologías de
la información, responde a una lógica distinta, y por tanto, no es posible
trasladar toda la normatividad laboral de los trabajadores ordinarios.
Establecido
entonces el problema jurídico, se realizará previamente  un estudio sobre la
aptitud de los cargos.
2.3.
CUESTIÓN PREVIA: ANÁLISIS
DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA
El artículo 2°
del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos indispensables que debe contener
la demanda en los procesos de inconstitucionalidad[1].
Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de
inconstitucionalidad contra una norma determinada debe referir con precisión el
objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la
cual la Corte es competente para conocer del asunto.
2.3.1. Es decir, para que realmente
exista en la demanda  una imputación o un cargo de inconstitucionalidad, es
indispensable que estos permitan efectuar a la Corte Constitucional  una
verdadera confrontación entre la norma acusada, los argumentos expuestos por
el demandante  y la disposición constitucional supuestamente vulnerada.
En
este orden de ideas, la Corte Constitucional ha reiterado, en numerosas
ocasiones, que no cualquier tipo de argumentación sirve de sustento al análisis
que debe realizar el juez de constitucionalidad. En efecto, es necesario que
los razonamientos alegados contengan unos parámetros mínimos que permitan a la
Corporación hacer un pronunciamiento de fondo respecto del asunto planteado.
En este contexto, en
Sentencia C-1052 de 2001[2],
esta Corporación señaló que las razones presentadas por los accionantes deben
ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, pues de no ser
así, la decisión que adopte la Corte necesariamente debe ser inhibitoria[3].
En otras palabras, la
falta de formulación de una demanda en debida forma, impide que esta
Corporación pueda confrontar la disposición acusada con el Texto Superior, ya
que carece de cualquier facultad oficiosa de revisión del ordenamiento
jurídico. En la referida providencia se explicó lo que debe entenderse por cada
uno de estos requisitos en los siguientes términos:
La claridad
de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del
concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de
inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de
hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la
norma que acusa y el Estatuto Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un
hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el
contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa.
(….)
Las
razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa
que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no
simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre
otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la
demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una
norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de
su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra]
encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas
por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas
cuando del texto normativo no se desprenden”.
Las razones
son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada
desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por
lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio
de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente
existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el
texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver
sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente
con las disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta omisión de concretar
la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de
constitucionalidad.
La
pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la
demanda de inconstitucionalidad.  Esto quiere decir que el reproche
formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir,
fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y
se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los
argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y
doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista
subjetivos en los que “el demandante en realidad no está acusando el contenido
de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un
problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición
en un caso específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el
reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia, calificándola
“de inocua, innecesaria, o reiterativa” a partir de una valoración parcial de
sus efectos.
La
suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad
guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de
juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche. Por otra parte, la
suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la
demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime
facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución,
si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la
presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario
un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.” (Subrayado fuera del
texto)
2.3.2.
Esto
implica entonces que la acusación debe ser suficientemente comprensible (clara)
y recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta).
Además, el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta
(especificidad), con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no
legales ni puramente doctrinarios ni referidos a situaciones puramente
individuales (pertinencia). Finalmente, la acusación debe no sólo estar
formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda
sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.
2.3.3
En cuanto al cargo referido al numeral 1 del artículo 6 de la ley
1221 de 2008, esta Corporación considera que carece de certeza, puesto que
aunque es clara la pretensión del accionante, éste realiza una lectura de la
norma en forma aislada, que le hace llegar a conclusiones que no se derivan de
la disposición, por las siguientes razones:
En primer
lugar, el actor considera que el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1221 de
2008 restringe, para los teletrabajadores, el pago de horas extras, trabajo
nocturno y dominicales, lo que conlleva a un trato diferenciado, discriminatorio
frente a los trabajadores ordinarios.
No obstante,
al hacer una lectura integral del artículo 6, el parágrafo parecería suponer lo
contrario a lo expuesto por el demandante. En efecto la norma dispone:
ARTÍCULO 6o. GARANTÍAS
LABORALES, SINDICALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LOS TELETRABAJADORES.
1. A los teletrabajadores, dada la naturaleza especial de sus labores no les serán
aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y
trabajo nocturno. No obstante la anterior, el Ministerio de la Protección
Social deberá adelantar una vigilancia especial para garantizar que los
teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de trabajo.
(…)
PARÁGRAFO.
Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable la jornada laboral, y
el teletrabajador a petición del empleador se mantiene en la jornada laboral
mas de lo previsto en el artículo 161
del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, o le asigna más
trabajo del normal, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará
el mismo tratamiento de cualquier otro empleado.
Pese a la existencia
de este parágrafo, los demandantes no explican las razones por las cuales consideran
que a los teletrabajadores no le es atribuible el derecho del pago de horas
extras, de dominicales, festivos y la sujeción a un horario laboral.
En efecto, el
parágrafo transcrito ordena el respeto de estas garantías laborales, y tan es
así, que el Decreto 884 de 2012, que reglamenta la Ley 1221 de 2008, hoy
acusada dispone que “Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea
verificable el tiempo laborado y el teletrabajador a petición del empleador se
mantiene más de lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del
Trabajo y de la Seguridad Social o en el Decreto-Ley 1042 de 1978, para los
servidores públicos, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará
el mismo tratamiento de cualquier otro empleado.” (Art. 10)”.
Es decir, a
los demandantes les correspondía una carga argumentativa adicional que
explicara con suficiencia que sus afirmaciones correspondían  a una proposición
jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor,
o implícita”.  De igual manera, ha debido no sólo demandar la
constitucionalidad del numeral 1 del artículo 6 sino también de su parágrafo.
Por lo tanto,
teniendo en cuenta que los cargos presentados contra el numeral 1 del artículo
6 carecen del requisito de certeza, el estudio en esta oportunidad, se
circunscribirá a los cargos presentados contra el artículo 3 de la ley 1221 de
2008.
2.4      La omisión legislativa.
Reiteración de jurisprudencia
2.4.1
Esta Corporación en numerosas providencias ha aceptado que el Legislador
puede vulnerar garantías constitucionales por vía de omisión legislativa en
razón a la falta de regulación normativa en torno a materias constitucionales sobre
las cuales el Congreso tiene asignada una específica y concreta obligación de
hacer. Por ello, el silencio del legislador puede ser objeto de control
jurisdiccional por la vía de la acción pública de inconstitucionalidad[4].
La misma jurisprudencia ha precisado empero que no toda
omisión puede ser sometida a control constitucional. En procura de respetar la
autonomía e independencia del Congreso, la Corte ha señalado que el juicio de
constitucionalidad  en estas circunstancias sólo puede  darse, sí y sólo sí, la
omisión que se ataca es por esencia relativa o parcial y en ningún caso
absoluta[5].
2.4.2  En efecto, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que la Corte carece de competencia para pronunciarse acerca de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una omisión legislativa absoluta,
aunque puede hacerlo respecto de la omisión relativa.
Esta
última tiene lugar cuando el legislador “al regular o construir una
institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la
Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al
regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa.”[6] y
puede ocurrir de varias maneras: (i) cuando expide una ley que si bien
desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y
perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una
obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de
ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y (iii) cuando al regular
una institución omite una condición o un elemento esencial exigido por la
Constitución.  Frente al particular ha sostenido la Corte:
“La acción
pública de inconstitucionalidad si bien permite realizar un control más o menos
extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que el
legislador genéricamente ha omitido, conforme a las directrices
constitucionales. (...)  Lo que se pretende mediante la acción de
inconstitucionalidad, es evaluar si el legislador al actuar, ha vulnerado o no
los distintos cánones que conforman la Constitución. Por esta razón, hay que excluir
de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas
absolutas: si no hay actuación, no hay acto  qué comparar con las normas
superiores; si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La
Corte carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad
por omisión legislativa absoluta. (Sentencia C-543/96. M.P. : Dr. Carlos
Gaviria Díaz)”
"No
obstante lo anterior, resulta necesario explicar que la inconstitucionalidad
por omisión no puede ser declarada por el juez constitucional sino en relación
con el contenido normativo de una disposición concreta, que por incompleta
resulta ser discriminatoria. Es decir, son inconstitucionales por omisión
aquellas normas legales que por no comprender todo el universo de las hipótesis
de hecho idénticas a la regulada, resultan ser contrarias al principio de
igualdad. Pero la omisión legislativa pura o total, no es objeto del debate en
el proceso de inexequibilidad, puesto que este consiste, esencialmente, en un
juicio de comparación entre dos normas de distinto rango para derivar su
conformidad o discrepancia. Luego el vacío legislativo absoluto no puede ser
enjuiciado en razón de la carencia de objeto en uno de los extremos de comparación.”
El
legislador es llamado a desarrollar los preceptos constitucionales y al hacerlo
debe respetar los principios y las normas impuestos por el constituyente. No
puede, por consiguiente, legislar discriminatoriamente favoreciendo tan solo a
un grupo dentro de las muchas personas colocadas en idéntica situación. Si lo
hace, incurre en omisión discriminatoria que hace inconstitucional la norma así
expedida. (Sentencia C-146/98, M.P. : Dr. Vladimiro Naranjo Mesa y
C-891A de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil).
2.4.3   La
jurisprudencia constitucional resalta, igualmente, que la declaratoria de
omisión legislativa relativa está precedida de requisitos definidos, que
responden a la necesidad de preservar el principio democrático, el cual
sustenta la libertad de configuración normativa de que es titular el
legislador. En este sentido, el precedente en comento ha sistematizado los
requisitos que deben concurrir para que se declare la inconstitucionalidad de
un precepto en razón de la omisión legislativa relativa.  Así, es necesario
que, “(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el
cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos
que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo
cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de
acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con
los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes
carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación
y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una
desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las
consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del
incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador” [7]
2.5
El teletrabajo como nueva modalidad de contratación laboral
2.5.1   La Ley 1221 de 2008 establece una nueva modalidad de
contrato laboral denominada “el teletrabajo”, como un instrumento para
la generación de empleo. El artículo 2 de la mencionada Ley define el
teletrabajo como una forma de organización laboral “que
consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a
terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la
comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin
requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.”
A su vez, precisa que el teletrabajador es la  “Persona que desempeña
actividades laborales a través de tecnologías de la información y la
comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.”
Esta
misma disposición regula el ejercicio del teletrabajo a través de tres
modalidades: (i) los autónomos, que son aquellos que utilizan su propio
domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede
ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las
personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en
algunas ocasiones, (ii) los móviles, trabajadores que no tienen un lugar
de trabajo establecido y cuya herramienta de trabajo son las tecnologías de la
información y la comunicación en dispositivos móviles y (iii) los suplementarios,
que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo en una
oficina.
2.5.2   La Ley
1221 de 2008 busca crear herramientas para promocionar e impulsar este tipo de
contratación, ordenando la implementación de una política pública del fomento
al teletrabajo y creando la Red Nacional de Fomento al Teletrabajo. Por su
parte, el artículo 3 parágrafo 3 dispone que esta política dará prelación a las
personas en situación de discapacidad, población en situación de desplazamiento
forzado, población en situación de aislamiento geográfico, mujeres cabeza de
hogar, población en reclusión, personas con amenaza de su vida, etc.[8] En la Sentencia C-337 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte Constitucional realizó un análisis sobre la
naturaleza jurídica del llamado teletrabajo, las cuales se reiteran en esta
oportunidad.
2.5.3   En la exposición de motivos de la Ley
1221 de 2008 se da cuenta de las razones que llevaron al Legislador a regular
el llamado teletrabajo, como un mecanismo para hacer frente a los altos índices
de desempleo, haciendo uso de las tecnologías de la información y las
comunicaciones. Al respecto se sostuvo que la implementación de esta modalidad
laboral:
“En respuesta a los altos índices de desempleo que se
registran en nuestro país, los autores del proyecto de ley sometido a estudio
plantean a través del mismo una nueva modalidad para generar empleo.
Es poner al servicio de nuestra comunidad el gran avance
que han tenido la tecnología de la información y las comunicaciones, generando
a través de ellas nuevos empleos, incrementando la productividad y la
competitividad de las empresas, ofreciendo nuevas formas de empleo a personas
con alguna discapacidad y padres o madres cabezas de familia.
Lo que llegará a permitir dar cumplimiento a lo estipulado
en la Ley 82 de 1993 artículos 3°, 8° y 10, los cuales establecen que el Estado
buscará los mecanismos necesarios para dar protección especial a la mujer
cabeza de familia, a través de capacitación gratuita, desarrollo de
microempresas industriales, comerciales, artesanales, de economía solidaria y
empresas familiares donde la mujer cabeza de familia realice actividades
económicas rentables.
En este mismo sentido encontramos la Ley 361 de 1997, que
en su artículo 22 prevé que el Gobierno dentro de la política nacional de
empleo adoptará las medidas pertinentes dirigidas a la creación y fomento de
las fuentes de trabajo para las personas con limitación.
De ahí que, a través de este proyecto de ley sobre
teletrabajo, se busque una nueva forma de organización y/o de realización del
trabajo, utilizando las tecnologías en el marco de un contrato o de una
relación de trabajo, que podría ser realizado igualmente en los locales de las
empresas o fuera de estos de forma regular.
Para el caso que nos ocupa, el empresario es responsable de tomar las medidas que se
imponen, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la
protección de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador para
fines profesionales.
Por su parte, el teletrabajador cuidará los equipamientos
que le han confiado; no recogerá, ni difundirá material ilícito vía Internet.
De igual forma, los teletrabajadores deberán recibir la
formación adecuada para utilizar el equipo técnico a su disposición y sobre las
características de esta forma de organización de trabajo, además, de la persona
que ocupará el cargo de supervisor de los teletrabajadores y sus colegas
directos pueden necesitar dicha formación para llevar a cabo esta forma de
trabajo y su gestión.”[9]
2.5.4   El nacimiento del llamado teletrabajo se
remonta a los años sesenta y setenta en los Estado Unidos, cuando con el
devenir de los acontecimientos tecnológicos se incorporan en el derecho laboral
nuevas figuras. La doctrina señala que en el año 1973, Jack Nilles
presidente de una firma consultora norteamericana, utilizó el término “telecommuting”,
para referirse a la sustitución de los desplazamientos al trabajo en razón de
las telecomunicaciones. En 1976 se utiliza la expresión teletrabajo como llevar
el “trabajo al trabajador en vez del trabajador al trabajo”[10]
y en esta década surge como una opción de generación de empleo con gran
flexibilidad laboral. En los años ochenta se constituyen como un instrumento de
inserción laboral de sujetos marginados de la fuerza de trabajo, como
discapacitados y madres cabeza de familia y a partir de los años noventa nace
como un mecanismo de descentralización empresarial, que no sólo ha permitido el
desarrollo transfronterizo de algunas compañías, sino que ha sido la solución a
algunas crisis empresariales.[11]
2.5.5   El auge de las telecomunicaciones en los
países desarrollados ha ocasionado el florecimiento del teletrabajo y cada día
se recurre más a la posibilidad de emplear trabajadores localizados en
ubicaciones remotas, lo que permite la reducción de costos operativos como el
arrendamiento o compra de inmuebles, compra de mobiliarios, instalación de
sistemas de vigilancia, consumo de los servicios públicos, entre muchos otros.
De la misma manera, han surgido diversas modalidades del
teletrabajo, tales como el trabajo en el domicilio del empleado, el sistema
distribuido (comunicación telemática entre los diferentes individuos), centro
satélite (la empresa sitúa una determinada fase de su actividad en un lugar
distinto de la oficina), teletrabajo móvil (el teletrabajador se le
denomina nómada o “argonauta” y desarrolla su trabajo sin una colocación
precisa), teletrabajo transnacional o “offshore” (el empleado se ubica
fuera del país en que se encuentre la sociedad matriz), el telependularismo (se
desarrolla una parte del trabajo dentro de la empresa y la otra parte fuera de
sus oficinas), el teletrabajador on line (esta modalidad utiliza un
videoterminal inserto en una red que permite el diálogo interactivo entre el
computador central y los terminales externos), entre otras.[12]
Según
el informe sobre el teletrabajo en Europa "Nuevos métodos de trabajo.
1999" de la Dirección General Sociedad de la Información de la Comisión
Europea, "esto es sólo la punta del iceberg, en relación con las
expectativas de crecimiento de los próximos años", ya que el teletrabajo
"conllevará el cambio más sustancial en las prácticas de trabajo en Europa
en mucho tiempo", un cambio que "afectará a la mayoría de los
europeos en algún momento de sus vidas laborales en los próximos cinco a diez
años".
2.5.6   La doctrina ha definido el teletrabajo
como “la realización de trabajo a distancia (principalmente en tareas
administrativas, aplicaciones de software y ciertas actividades comerciales)
utilizando técnicas de la telecomunicación y/o de la informática. Además, es
una forma de exteriorizar el trabajo del centro empresarial hacia los lugares
en donde se desempeñarán los empleados. Las nuevas tecnologías son el medio o
instrumento que hace posible la exteriorización de ciertas actividades que por
su naturaleza debían prestarse en las instalaciones de la empresa”[13]
Por su parte, D. Xavier Thinault lo define como “una forma de
organización y/o ejecución del trabajo realizado a distancia, en gran parte o
principalmente, mediante el uso intensivo de las técnicas informáticas y/o de
telecomunicación “.
Por
su parte, el informe sobre el teletrabajo referido en precedencia sostiene que “el
concepto de teletrabajo se refiere más al trabajo con el ordenador a través de
la red que al trabajo en casa. Es decir, nada impide el teletrabajo en una
oficina. Sin embargo, una de las principales novedades que ha introducido la
aparición del teletrabajo en la experiencia cotidiana de los trabajadores es la
posibilidad de desarrollar la actividad laboral en su casa, o al menos fuera de
lo que hasta ahora conocíamos como oficina. De hecho, la conexión virtual con
otros trabajadores de la empresa y con los clientes convierte, en muchos casos,
especialmente en empresas del sector servicios, a la oficina en un bien
innecesario y prescindible.
2.5.7   El surgimiento de esta nueva modalidad
laboral redefine la concepción clásica de subordinación, en palabras de Javier
Thibaul “el nuevo modo de organización de la actividad laboral que
representa el teletrabajo no elimina la noción misma de subordinación, que
toma, si acaso, otra forma, más sutil, más difusa: la subordinación deviene en
telesubordinación.”. En efecto, el poder de dirección u orientación en esta
nueva forma de actividad empresarial, se realiza a distancia y el trabajador es
controlado a través de mecanismos informáticos que miden los tiempos de
trabajo, sus ausencias, descanso e incluso sus errores. En este sentido, “el
computador actuará como medio de control sobre la actividad del trabajador y a
su vez, como su instrumento de trabajo”[14]
Sobre
esta nueva dimensión del concepto de subordinación laboral en el marco de las
nuevas tecnologías de la información, el Tribunal Supremo español en sentencia
del 3 de febrero del 2003 sostuvo “en el actual sistema productivo,
caracterizado por una variedad de prestaciones de servicios, la nota de
dependencia no se manifiesta necesariamente a través de los indicadores
clásicos de tiempo, lugar o modo de realización del trabajo, como jornada y
horario preestablecido, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y
control continuos etc, sino que se refleja también en otros posibles aspectos
de la ejecución del trabajo, que están en función del tipo de servicios
presentados en cada caso”[15]
2.5.8
El incremento de esta modalidad ha mostrado a su vez, la necesidad
de regularizar las condiciones en que se presta, protegiendo al trabajador de
posibles abusos o del desconocimiento de sus derechos laborales. Así, en el
estudio publicado por el Consejo Económico Social de la Unión Europea se avisa
el peligro “de que esta nueva forma de actividad
laboral pueda utilizarse como fórmula encubierta de reducción de plantillas y
de trabajo precario y mal pagado que propicia la explotación de las minorías
menos favorecidas.”[16]
Es por ello que en el ámbito internacional se han adoptado medidas encaminadas
a garantizar la aplicación de la legislación laboral y a evitar por ejemplo,
abusos en las jornadas laborales, sancionar la discriminación entre los
teletrabajadores y los empleados convencionales, la defensa a la intimidad del
teletrabajador, la garantía del descanso remunerado, entre otras.
Así, en julio de 1997, la Comisión Europea adoptó una serie
de recomendaciones sobre el mercado de trabajo en la sociedad de la
información. Dichas recomendaciones incluían el compromiso de fomentar el
teletrabajo en Europa. En 1998 la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales
e Igualdad de Oportunidades y la Dirección General de la Sociedad de la
Información lanzaron un proyecto piloto que años después dio como resultado la
adopción del “Convenio sobre el Teletrabajo”, con la participación de La
Confederación Europea de Sindicatos (CES), la Unión de Confederaciones de la
Industria y de Empresarios de Europa (UNICE) / la Unión Europea del Artesanado
y de la Pequeña y Mediana Empresa (UNICE/UEAPME) y el Centro Europeo de la
Empresa Pública (CEEP).
El Acuerdo establece un marco general que busca hacer
compatibles tanto las necesidades de flexibilidad propias del teletrabajo como
la protección de los derechos de los trabajadores, razón por la cual extiende
expresamente las mismas garantías de los empleados convencionales. En el
Acuerdo se define el teletrabajo como “una
forma de organización y/o de realización del trabajo utilizando las tecnologías
de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la
que un trabajo, que también habría podido realizarse en los locales del
empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales.”
Entre las medidas adoptadas por el Convenio se encuentran
la obligación de dar al trabajador los mismos derechos que a sus similares se
ofrecen en la empresa física, corresponde al empresario adoptar las medidas
necesarias para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados
por el teletrabajador para fines profesionales, debe respetar
la vida privada del teletrabajador, así, si existe un medio de vigilancia,
deberá ser proporcionado al objetivo e introducirse con arreglo al derecho a la
intimidad, el empleador deberá facilitar, instalar y encargarse del
mantenimiento de los equipos necesarios para el teletrabajo regular, salvo si
el teletrabajador utiliza su propio equipo, el patrono es responsable de la
seguridad social y la seguridad profesional, la carga de trabajo y los
criterios de resultados del teletrabajador son equivalentes a los de los trabajadores
similares que realizan su tarea en los locales del empresario, los
teletrabajadores deben tener el mismo acceso a la formación y a las
posibilidades de carrera profesional que trabajadores similares que realizan su
tarea en los locales del empresario, y están sujetos a las mismas políticas de
evaluación que los demás trabajadores, entre otras medidas.
En el ámbito latinoamericano, el Código de Trabajo Chileno –fue revisado en el 2001 y su
artículo 22 fue modificado para dar cabida a la  situación de los
teletrabajadores (Ley 19.759 del 01/12/2001). A estos trabajadores se les
reconoce los mismos derechos laborales que a los demás.[17]
2.6    La protección
constitucional del derecho a la participación
2.6.1   El derecho a la participación ha sido reconocido
desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en cuyo
artículo 21 se expresa que toda persona tiene derecho a participar en el
gobierno de su país, directamente o por medio de representantes directamente
elegidos:
“Toda
persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o
por medio de representantes libremente escogidos.
Toda persona
tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones
públicas de su país.
La voluntad
del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se
expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse
periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro
procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos señala en su artículo 25 que todos los ciudadanos gozarán, sin
ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones
indebidas, del derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por representantes libremente elegidos, a votar y ser elegido en
elecciones públicas, y a tener acceso a las funciones públicas[18]:
“Todos los ciudadanos gozarán, sin
ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones
indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
a) Participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente
elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones
periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre de la Organización de Estados Americanos consagra en sus artículos
13[19],
20[20],
21[21]
y 22[22],
los derechos a ser parte de las decisiones de quienes gobiernan, el derecho a
reunirse y asociarse, y a presentar peticiones respetuosas.
La Carta
Democrática de la Organización de Estados Americanos, en su artículo 6,
reconoce la participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su
propio desarrollo en los siguientes términos: “La participación de la
ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho y
una responsabilidad. Es también una condición necesaria para el pleno y
efectivo ejercicio de la democracia. Promover y fomentar diversas formas de
participación fortalece la democracia”[23].
El artículo 23 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos consagra varios derechos políticos entre los cuales se
encuentra el derecho de todo ciudadano a participar en los asuntos públicos[24].
2.6.2   El derecho a la participación está consagrado en la Constitución Política como una manifestación del
principio democrático del Estado Social de Derecho. Así mismo, se deriva de
disposiciones como el artículo 2º de la Carta, conforme al cual, entre los
fines esenciales del Estado, se encuentra facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación, y el artículo 40 Superior, que consagra
el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político[25].
La importancia del derecho a la participación también ha sido resaltado
por la Corte Constitucional en la sentencia C-180 de 1994[26], en
la que afirmó que:
“El principio de participación democrática expresa no sólo un sistema
de toma de decisiones, sino un modelo de comportamiento social y político,
fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de
los derechos y libertades así como en una gran responsabilidad de los
ciudadanos en la definición del destino colectivo.
El concepto de democracia participativa lleva insita la aplicación de
los principios democráticos que informan la práctica política a esferas
diferentes de la electoral. Comporta una revaloración y un dimensionamiento
vigoroso del concepto de ciudadano y un replanteamiento de su papel en la vida
nacional.
No
comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos
tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o para que revoquen el
mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el
ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios no
electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca
así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y promover un
pluralismo más equilibrado y menos desigual.
La
participación ciudadana en escenarios distintos del electoral  alimenta la
preocupación y el interés de la ciudadanía por los problemas colectivos;
contribuye a la formación de unos ciudadanos capaces de interesarse de manera
sostenida en los procesos gubernamentales y, adicionalmente, hace más viable la
realización del ideal de que cada ciudadano tenga iguales oportunidades para
lograr el desarrollo personal al cual aspira y tiene derecho.
En la
democracia participativa el pueblo no sólo elige sus representantes, por medio
del voto, sino que tiene la posibilidad de intervenir directamente en la toma
de ciertas decisiones, así como la de dejar sin efecto o modificar las
que  sus representantes en las corporaciones públicas  hayan
adoptado, ya sea por convocatoria o por su propia iniciativa, y la de
revocarle  el mandato a quienes ha elegido.
En
síntesis: la participación concebida dentro del sistema democrático a que se ha
hecho referencia, inspira el nuevo marco sobre el cual se estructura el sistema
constitucional del Estado colombiano. Esta implica la ampliación cuantitativa
de oportunidades reales de participación ciudadana,  así como su
recomposición cualitativa en forma que, además del aspecto político electoral,
su espectro se proyecte a los planos de lo individual, familiar, económico y
social”.
De las disposiciones y otras fuentes normativas citadas, puede afirmarse
que la participación es fundamental en la relación de las autoridades estatales
y los ciudadanos, y en el intervenir de éstos en la gestión pública. Por ello,
la participación “puede ser entendida como una acción incluyente, es decir,
una acción que integra y articula a los partícipes de las dinámicas sociales”[27].
2.6.3   En cuanto al ámbito de protección del derecho, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que éste no se circunscribe
únicamente a la esfera electoral o estatal, sino que incluye otros espacios en
los cuales se adoptan decisiones que afectan la forma de vida de los
ciudadanos, tal como se ha manifestado en reiteradas oportunidades por la
jurisprudencia de esta Corporación:
La Sentencia C-089 A de 1994[28]
destacó el carácter fundamental del derecho a la participación no sólamente en
su dimensión política sino como el derecho de todo ciudadano a intervenir en la
actividad pública:
“El derecho
a la participación, ha sido reconocido por la Carta Política como un derecho
fundamental. Lo anterior significa que toda persona, particularmente todo
ciudadano, tiene la facultad constitucional de intervenir en la actividad
pública, ya sea como sujeto activo de ella, es decir como parte de la
estructura gubernamental y administrativa del Estado, ya sea como sujeto
receptor de la misma, interviniendo, mediante el sufragio en la elección de los
gobernantes, participando en las consultas populares, teniendo iniciativa
legislativa, interponiendo acciones en defensa de la Constitución o la ley,
actuando como miembro de partidos o movimientos políticos, o aún elevando
peticiones a las autoridades y obteniendo la pronta respuesta de ellas”.
En la misma
sentencia se reconoció que el derecho a la participación se encuentra
consagrado en el preámbulo y en los artículos 1, 2 y 40 de la Constitución
Política:
“El derecho
a la participación se encuentra enunciado en el Preámbulo del Estatuto Superior
y en sus artículos 1° y 2°, en los cuales se definen los principios
fundamentales y los fines esenciales del Estado colombiano. Con todo, es en el
artículo 40 donde se consagra específicamente este derecho como parte integral
de los denominados derechos fundamentales, norma en la cual se incluye, de modo
particular, el acceso al desempeño de cargos públicos. En efecto, prevé la
mencionada disposición:
"Todo
ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:
"7. Acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos (...)"
En este sentido
el derecho a la participación es una de las principales consecuencias de la
democracia participativa y no solamente les permite a los ciudadanos la
posibilidad de elegir y ser elegidos sino también de intervenir de manera
directa en las decisiones que afectan a la comunidad:
“La
Constitución Política de 1991 presenta, como una de sus principales
características, la de garantizar la denominada democracia participativa, esto
es, la ampliación de los espacios democráticos para darle a los asociados la
oportunidad no solo de elegir a sus mandatarios, sino también la de participar
más directa y frecuentemente en las actividades políticas y en la toma de
decisiones que afecten a la comunidad. Cabe agregar que este concepto no se
contrapone al de la democracia representativa; por el contrario, se
complementan logrando así que el pueblo, titular originario de la soberanía,
pueda escoger -mediante el sufragio universal- a sus gobernantes y, a su vez,
cuente con los mecanismos jurídicos propios que garanticen su vinculación con
los asuntos que le afectan directamente y en cuya solución se encuentra
comprometido”[29].
2.7      Naturaleza expansiva del derecho a la participación
Cabe resaltar
que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el derecho
fundamental a la participación no se circunscribe únicamente a la esfera
electoral o estatal sino que incluye otros espacios en los cuales se adoptan
decisiones que afectan la forma de vida de los ciudadanos. Sobre este tema, la
Corte ha señalado lo siguiente:
En la
sentencia T-637 de 2001[30],
se expuso que el derecho a la participación como expresión del principio
democrático supera la concepción de democracia representativa y, por ello,
trasciende la esfera electoral. La Corte agregó que a través de este derecho,
se fortalece el concepto de ciudadanía, como también el papel de los ciudadanos
en las decisiones de la esfera pública que incluyen no sólo el ámbito electoral
sino cualquier proceso de decisión que afectan su vida.
Vale decir
que en ese pronunciamiento, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional expuso que a través del derecho a la participación se puede
alcanzar un mayor nivel de eficiencia y eficacia en el sistema estatal, pues “…Un
Estado en el que los ciudadanos cuentan con el derecho de tomar parte de forma directa en las decisiones a
adoptar, de controlar los poderes públicos, de calificar los resultados
obtenidos para exigir responsabilidad política, es un Estado en el que
probablemente se logrará satisfacer en más alto grado las necesidades de sus
asociados…” (Subraya fuera de texto)
Agregado a lo
anterior, se destaca que la eficiencia y la eficacia del Estado no depende
únicamente de los esfuerzos que se realicen individualmente por las personas
encargadas de realizar determinada función o tarea, sino también de la eficacia
de la participación, esto es, de la posibilidad de realizar efectivamente
el derecho a la participación y de que ésta tenga un impacto.
Bajo esta
misma perspectiva, en la sentencia C-522 del 2002[31],
la Corte estableció que el derecho a la participación no está restringido al
plano político sino que es extensivo a varias esferas sociales, como por
ejemplo en el interés por la deliberación que llevan a cabo cuerpos colectivos
diferentes a los políticos. Igualmente, se resaltó que el ejercicio de la democracia
participativa abarca al individuo como ciudadano en la multiplicidad de roles
que desempeña, como es el caso de los afiliados a las empresas promotoras de
salud:
“De otra
parte, es necesario puntualizar que la Constitución Política de 1991 no
restringe el principio democrático al ámbito político sino que lo extiende a
múltiples esferas sociales. El proceso de ampliación de la democracia supera la
reflexión sobre los mecanismos de participación directa y especialmente hace
énfasis en la extensión de la participación de las personas interesadas en las
deliberaciones de los cuerpos colectivos diferentes a los políticos. El
desarrollo de la democracia se extiende de la esfera de lo político en la que
el individuo es considerado como ciudadano, a la esfera social donde la persona
es tomada en cuenta en su multiplicidad de roles, por ejemplo, como trabajador,
estudiante, miembro de una familia, afiliado a una empresa prestadora de salud,
consumidor etc. Ante la extensión de la democracia la Corte Constitucional ha
señalado que el principio democrático que la Carta prohíja es a la vez
universal y expansivo[32].
Universal porque compromete varios escenarios, procesos y lugares tanto
públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta
se nutre de todo lo que válidamente puede interesar a la persona, a la
comunidad y al Estado y sea por lo tanto susceptible de afectar la
distribución, control y asignación del poder. Es expansivo pues porque ha de
ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando
permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales
actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción[33]”
(negrilla fuera del texto).
Siguiendo
esta misma línea argumentativa, la sentencia C-127 de 2004[34]
también refirió que el derecho a la participación no se circunscribe al campo
electoral, sino que trasciende a los espacios públicos y privados en donde
se adoptan decisiones que impacten a la comunidad.
Del anterior
recuento se concluye que el derecho a la participación (i) es un
derecho fundamental; (ii) es una expresión del principio democrático del
Estado Social de Derecho; (iii) su fundamento, entre otras disposiciones
superiores, se encuentra en el artículo 2 que establece como fin estatal “…facilitar
la participación de todos en las decisiones que los afectan”; (iv) expresa
un modelo de comportamiento de los ciudadanos; y (v) a través de esta
garantía, se fortalecen y democratizan las instancias de representación y se
promueven valores constitucionales como el pluralismo y la tolerancia.
2.7.1   La faceta de participación de los derechos fundamentales
Es importante
hacer alusión a la teoría democrática en la determinación del contenido de los
derechos fundamentales[35].
Desde esta perspectiva, el concepto democrático de persona se halla en el
trasfondo de los enunciados constitucionales.[36]
Así, unas de las manifestaciones del principio democrático son derechos de
participación, cuya importancia radica en que “…las posiciones derivadas de los
derechos fundamentales democráticos atribuyen al ciudadano un poder jurídico
para obtener del Estado y del Derecho la modificación de una situación
jurídica, como reacción a su conducta participativa”[37].
Esto es, los derechos de participación otorgan un poder jurídico a las personas
para reclamar modificaciones de situaciones jurídicas, políticas, etc. y
otorgan garantía de que la participación genere consecuencias. Por tanto, uno
de los pilares de los derechos de participación es que la participación
produzca efectos jurídicos[38].
Además, el
principio del Estado Social y Democrático de Derecho y la naturaleza expansiva
del principio democrático, implican que las garantías democráticas, como el
derecho a la participación, irradian todos los derechos fundamentales. En ese
orden de ideas puede afirmarse que todos los derechos tienen una faceta
participativa, que no se circunscriben únicamente a la participación política[39].
3.
CASO CONCRETO
Procede entonces la Sala a analizar si el legislador, al
regular en el artículo 3 de la Ley 1221 de 2008, incurrió en una omisión
legislativa relativa, al no incluir dentro de los partícipes de la formulación
de la política pública del fomento del teletrabajo, a los trabajadores,
representados a través de los sindicatos.
Tal y como lo ha sostenido la Corporación para que pueda
prosperar un cargo por omisión legislativa relativa resulta necesario: “(i)
que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii)
que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser
asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o
que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un
principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad
genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa
frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y
(v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador” [40]
Procede
la Sala entonces a analizar si ellos se encuentran acreditados en el proceso
objeto de análisis.
3.1      “Existencia de una norma frente a la cual se predica la
omisión”. La norma acusada frente a la cual se predica la
omisión, es el artículo 3 de la Ley 1221 de 2008, a través de la cual se regula los partícipes de la construcción de la política pública el
fomento del teletrabajo. La norma dispone que para el cumplimiento de la ley de
teletrabajo, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de la Protección Social formulará,
previo estudio Conpes, una Política Pública de
Fomento al teletrabajo. Para el efecto, el Ministerio de la Protección Social contará con el acompañamiento del
Ministerio de Comunicaciones, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Departamento Nacional de Planeación, el
Departamento Administrativo de la Función Publica, el
SENA, y la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales–DIAN.
Como lo
señalan los demandantes, la norma no establece participación de los
trabajadores, ni de asociaciones que puedan agremiarlos, dentro de la
construcción de la política pública.
3.2    “Que
la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser
asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o
que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta”
En
este caso, la disposición demandada excluye de sus consecuencias jurídicas un
evento que, como pasará a explicarse, tenía que estar contenido en el texto
normativo cuestionado, como es la representación de los trabajadores, en la
construcción de la política de fomento del teletrabajo. Lo anterior por cuanto
es claro que su implementación tendrá un impacto directo en sus intereses, los
cuales, además tienen una incidencia profunda en los derechos fundamentales,
específicamente en la garantía de las condiciones laborales mínimas consagradas
en artículo 53 Superior.
3.2.1       En efecto, la
participación de los afectados en la elaboración de una política pública, es
una condición que efectivamente ha sido establecida por la jurisprudencia como
un elemento fundamental que permite que la misma esté acorde con los postulados
constitucionales.
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha precisado
tres condiciones básicas, a la luz de la Constitución Política, que debe
observar toda política pública orientada a garantizar un derecho
constitucional. En este caso, la política del fomento del teletrabajo establecerá
las herramientas para la implementación y promoción del uso de las tecnologías
de la información en la nueva modalidad laboral denominada teletrabajo, y por
tanto, se desarrolla un principio de nuestro ordenamiento constitucional,
contemplado en el artículo 1 Superior que dispone expresamente “Colombia es
un Estado Social de Derecho….fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran”, así como el
derecho fundamental al trabajo consagrado en el artículo 25. Las condiciones
desarrolladas por la jurisprudencia son:
“3.3.11. La
primera condición es que la política efectivamente exista. No se puede tratar
de unas ideas o conjeturas respecto a qué hacer, sino un programa de acción
estructurado que le permita a la autoridad responsable adoptar las medidas
adecuadas y necesarias a que haya lugar. Por eso, como se dijo, se viola una
obligación constitucional de carácter prestacional y programática, derivada de
un derecho fundamental, cuando ni siquiera se cuenta con un plan para
progresivamente cumplirla.[41]
Así pues, en la sentencia T-595 de 2002, por ejemplo, - en lo que respecta a
las dimensiones positivas de la libertad de locomoción de los discapacitados -
al constatar que la entidad acusada violaba el derecho fundamental exigido, por
no contar con un plan,[42]
la Corte resolvió, entre otras cosas, tutelar los derechos a la libertad
de locomoción y a la igualdad del accionante, en razón a su discapacidad
especialmente protegida.
3.3.12. La
segunda condición es que la finalidad de la política pública debe tener como
prioridad garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, por ejemplo,
no puede tratarse de una política pública tan sólo simbólica, que no esté
acompañada de acciones reales y concretas.[43]
Así pues, también se viola la Constitución cuando existe un plan o un programa,
pero se constata que (i) “sólo está escrito y no haya sido iniciada su
ejecución” o (ii) “que así se esté implementando, sea evidentemente inane, bien
sea porque no es sensible a los verdaderos problemas y necesidades de los
titulares del derecho en cuestión, o porque su ejecución se ha diferido
indefinidamente, o durante un período de tiempo irrazonable”.[44]
3.3.13.
La tercera condición es que los procesos de decisión, elaboración,
implementación y evaluación de la política pública permitan la participación
democrática.[45]
En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable
constitucionalmente que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de participación
para las diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí brinde espacios, pero
éstos sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente.’[46]
Cuál es el grado mínimo de participación que se debe garantizar a las personas,
depende del caso específico que se trate, en atención al tipo de decisiones a
tomar. Por ejemplo, en la sentencia T-595 de 2002, a propósito de la protección de la libertad de locomoción en el contexto del transporte
público, la Corte indicó, con base en el pronunciamiento expreso del
legislador, que el alcance mínimo que se debía dar a la participación ciudadana
en esta área, debía contemplar “por lo menos, a la ejecución y al sistema de
evaluación del plan que se haya elegido.”[47]
(Subrayado fuera del texto)
En resumen,
debe existir (i) un plan específico para garantizar de manera progresiva el goce
efectivo del derecho constitucional en su faceta prestacional; (ii) un
cronograma de actividades para su ejecución. El plan (iii) debe responder a las
necesidades de la población hacia la cual fue estructurado; (iv) debe ser
ejecutado en un tiempo determinado, sin que este lapso se torne en irrazonable
ni indefinido y; (v) debe permitir una verdadera participación democrática en
todas las etapas de su elaboración.
Cabe además
reiterar que esta política pretende desarrollar y hacer efectivo el derecho al
trabajo. Son varios los artículos constitucionales que establecen la protección
constitucional del empleo. Así, el artículo 25 superior constituye la
cláusula general de protección del derecho de acceso, permanencia y estabilidad
del empleo de los trabajadores; el artículo 26 regula, entre otros temas, la
libertad de escogencia de la profesión u oficio productivo; el artículo 39
autoriza expresamente a los trabajadores y a los empleadores a constituir
sindicatos y asociaciones para defender sus intereses; el artículo 40, numeral
7º establece como un derecho ciudadano el de acceder a los cargos públicos; los
artículos 48 y 49 de la Carta establecen los derechos a la seguridad social en
pensiones y en salud, entre otros, de los trabajadores dependientes e
independientes; el artículo 53 regula los principios mínimos fundamentales de
la relación laboral; el artículo 54 establece la obligación del Estado de
propiciar la ubicación laboral a las personas en edad de trabajar y de garantizar
a las personas discapacitadas el derecho al trabajo acorde con sus condiciones
de salud; los artículos 55 y 56 consagran los derechos a la negociación
colectiva y a la huelga; el artículo 60 otorga el derecho a los trabajadores de
acceso privilegiado a la propiedad accionaria; el artículo 64 regula el deber
del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra y la
efectividad de varios derechos de los campesinos y los trabajadores agrarios;
el artículo 77 que garantiza la estabilidad; el artículo 334 superior establece
como uno de los fines de la intervención del Estado en la economía, el de “dar
pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en
particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos”, entre otros.
De igual manera, la protección constitucional del trabajo, que involucra el
ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del
trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al
derecho a acceder a un empleo sino que, por el contrario, es más amplia e
incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones
dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las
relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y
calidad de la labor desempeñada.
Es
por esto que la participación de los trabajadores en la implementación de
políticas públicas que puedan afectarlos directamente, constituye una exigencia
que no sólo desarrolla los artículos constitucionales previamente señalados,
sino que también es una exigencia dentro de un paradigma participativo de la
democracia.
La democracia
constitucional consiste no sólo en la representatividad política de las
funciones de gobierno, sino también en el conjunto de normas que limitan y
vinculan el ejercicio de los poderes públicos a la garantía de los derechos de
todos[48].
Desde esta perspectiva, el concepto democrático de persona se halla en el
trasfondo de los enunciados constitucionales.[49]
Una de las manifestaciones del principio
democrático son los derechos de participación, cuya importancia radica en que “…las
posiciones derivadas de los derechos fundamentales democráticos atribuyen al
ciudadano un poder jurídico para obtener del Estado y del Derecho la
modificación de una situación jurídica, como reacción a su conducta participativa”[50].
El principio del Estado Social y Democrático de Derecho y
la naturaleza expansiva del principio democrático, implican que las garantías
democráticas, como el derecho a la participación, irradian todos los derechos
fundamentales.
3.2.2.
Establecida entonces la necesidad de la participación
democrática de los trabajadores en la construcción de la política pública del
teletrabajo, debe entonces determinarse si los sindicatos pueden ser una forma
válida en que pueden ser efectivamente representados.
En primer lugar, cabe señalar que en el derecho laboral
una de las principales manifestaciones de la democracia constitucional ha sido
el reconocimiento de la autonomía colectiva y de las formas colectivas de
autotutela que permiten compensar la disparidad de la fuerza contractual
existente entre los empleadores y los trabajadores[51].
En este
sentido, la Corte ha reconocido que “La participación de todas las personas
interesadas en el resultado de un proceso de toma de decisiones, es tal vez el
más importante de los "principios democráticos" a que se refiere el
artículo 39 de nuestra Constitución.  Siendo el sindicato el foro de
discusión y decisión por excelencia de asuntos determinantes para el desarrollo
de las relaciones entre empleador y empleados, forzoso es concluir que el
respeto a la posibilidad de participar en él es un límite del fuero interno
otorgado por el ordenamiento Jurídico a los sindicatos”[52].
En este orden
de ideas, la Corte Constitucional ha considerado que los sindicatos representan
los intereses de la comunidad de los trabajadores, con arreglo a las funciones
generales que le son propias. La Sentencia C-385 de 2000[53]
destacó la estrecha relación que existe entre la libertad de asociarse en
sindicatos y el derecho a la participación:
“La Corte
estima necesario precisar que el derecho de asociación sindical, debe
necesariamente considerarse integrado a la concepción democrática del Estado
Social de Derecho, pluralista, participativo, fundado en el respeto de la
dignidad y de la solidaridad humanas, que reconoce y protege unas libertades
básicas, si se repara que la libertad de asociarse en sindicatos no es otra
cosa que la proyección de un conjunto de libertades fundamentales del hombre,
como las de expresión y difusión del pensamiento y opiniones e información, y
de reunión, las cuales conducen a afirmar el derecho de participación en la
toma de decisiones relativas a los intereses comunes de los asociados, que
constituye el punto de partida para la participación política”.
Así mismo, se ha señalado que el derecho de asociación sindical es
fundamental para el desarrollo del contenido democrático del Estado Social de
Derecho:
“Esta
Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre el derecho de
asociación sindical, afirmando que el mismo: “debe necesariamente considerarse
integrado a la concepción democrática del Estado Social de Derecho, pluralista,
participativo, fundado en el respeto de la dignidad y de la solidaridad
humanas, que reconoce y protege unas libertades básicas, si se repara que la
libertad de asociarse en sindicatos no es otra cosa que la proyección de un
conjunto de libertades fundamentales del hombre, como las de expresión y
difusión del pensamiento y opiniones e información, y de reunión, las cuales
conducen a afirmar el derecho de participación en la toma de decisiones
relativas a los intereses comunes de los asociados, que constituye el punto de
partida para la participación política."[54]
De igual manera, Colombia ha ratificado diferentes
convenios de los OIT que respaldan esta conclusión. Así, el Convenio 87 “sobre
la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948”, señala dentro de sus
considerandos que “el preámbulo de la Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo enuncia, entre los medios susceptibles
de mejorar las condiciones de trabajo y de garantizar la paz, "la
afirmación del principio de la libertad de asociación sindical". De
igual manera, el artículo 2 dispone que “Los trabajadores y los empleadores,
sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de
constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de
afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los
estatutos de las mismas”.
En igual sentido, señala el Convenio 144 “sobre la
consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976”, aprobado mediante la Ley 410 de 1997, que establece
la obligación de participación de los representantes de los trabajadores,
especialmente en el marco de los derechos sindicales. Expresamente señaló que
“Recordando las disposiciones de los convenios y recomendaciones
internacionales del trabajo existentes -- y en particular del Convenio sobre la
libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; del
Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949, y de
la Recomendación sobre la consulta (ramas de actividad económica y ámbito
nacional), 1960 -- que afirman el derecho de los empleadores y de los
trabajadores de establecer organizaciones libres e independientes y piden que
se adopten medidas para promover consultas efectivas en el ámbito nacional
entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleadores y de
trabajadores, así como las disposiciones de numerosos convenios y
recomendaciones internacionales del trabajo que disponen que se consulte a las
organizaciones de empleadores y de trabajadores sobre las medidas que deben
tomarse para darles efecto”. En estos mismos términos señala el artículo 1
que “En el presente Convenio, la expresión organizaciones
representativas significa las organizaciones más representativas de
empleadores y de trabajadores, que gocen del derecho a la libertad sindical.”
De lo
anterior se concluye entonces que existe una importante función de
representación de las organizaciones sindicales frente a los intereses de los
trabajadores. Por lo tanto, la inclusión de las organizaciones sindicales
dentro de la formulación de la política pública de fomento al teletrabajo
encuentra sustento en normas constitucionales y sería una forma adecuada para
hacer frente a la omisión legislativa relativa en la que ha incurrido el
legislador al expedir el artículo 3 de la Ley 1221 de 2008. Ello además ha sido
reconocido expresamente por esta Corporación, que recientemente en la sentencia
C-1053 de 2012[55],
dispuso la participación de asociaciones de sindicatos de pensionados en la
conformación de Consejos Directivos.
3.3.
“Que la exclusión de los casos o ingredientes
carezca de un principio de razón suficiente”. Considera
la Sala que la exclusión de los teletrabajadores en la elaboración de la
política pública del teletrabajo carece de razón suficiente, pues tal y como lo
afirma los demandantes, no se aprecia motivo constitucional válido que
justifique la no incorporación. Por el contrario, su exclusión no sólo va en
contra del espíritu de la Ley 1221 de 2008, que pretende proteger y garantizar
la aplicación de todas las garantías laborales a favor de las personas que
desarrollan sus laborales valiéndose de las tecnologías de la información y de
la telecomunicación, sino que también se traduciría en la violación del derecho
a la participación y las garantías d reconocidas por la Constitución en el
artículo 53.
3.4      “Que la falta de justificación y objetividad genere
para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente
a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma”.
Este presupuesto también se encuentra demostrado por cuanto, como se expuso, la
no participación en los asuntos que podría afectar los intereses de los
trabajadores, podría marginarlos de decisiones que inciden en el goce de su
derecho al trabajo.
3.5      Se exige, para que se
configure una omisión legislativa relativa,  que “la omisión sea el
resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el
constituyente al legislador”[56],
tales como son: la protección especial al trabajo, consagrado, entre otros en
el artículo 25 de la Constitución Política y el derecho a la participación en
las decisiones que afectan a este grupo social.
En
este sentido, como ya se manifestó, el derecho a la participación exige la
posibilidad de todos de participar en las decisiones que los afectan, tal como
señala el artículo 2º de la Constitución, garantía que resulta una expresión
esencial del carácter democrático y pluralista del Estado Social de Derecho y
que se ve vulnerado si se excluye a un grupo de población de poder participar
en decisiones tan trascendentales para los trabajadores.
3.6      Finalmente,
resulta importante señalar que la política pública del fomento al teletrabajo
no sólo interesa a los trabajadores, sino también a los empleadores, dentro del
concepto de tripartismo desarrollado por la Organización Internacional del
Trabajo –OIT-.
El tripartismo, es un
principio básico de organización de las relaciones laborales que impulsa la
OIT. En este sentido, se fundamenta en el presupuesto de que las decisiones
relacionadas con las políticas económicas y sociales, deben atender los
intereses y puntos de vista de sus principales actores: el Estado, el capital y
el trabajo. Ello a través del diálogo entre gobiernos, empleadores y sindicatos.
En el Informe VI a la Conferencia
Internacional del Trabajo-1996, se adopta el documento “Consulta tripartita en el plano nacional sobre la
política económica y social”, que señaló expresamente:
Desde su
creación en 1919, la Organización Internacional del Trabajo ha promovido la
cooperación entre los empleadores, los trabajadores y los gobiernos a fin
de hacer realidad la justicia social. Estos tres  interlocutores
sociales intervienen en todos los debates  y procesos de toma de decisiones
relacionados con las cuestiones laborales internacionales, con el objetivo de
establecer una «paz universal y permanente» y de fomentar el trabajo decente
para todos. Esta estructura tripartita es la característica que define la
singularidad  de la OIT en el sistema de las Naciones Unidas.
Contar con
una cooperación tripartita eficaz y  significativa es tan importante en el
plano nacional como en el internacional. Por este motivo, la  Constitución de la
OIT señala claramente el papel que  corresponde a las organizaciones de
empleadores y de trabajadores en relación a la adopción y supervisión  de las
normas internacionales del trabajo (es decir,  los convenios y las
recomendaciones). Además, en la  mayoría de estos instrumentos se define la
función que cumplirán dichas organizaciones en su aplicación en el contexto
nacional. Asimismo, hay algunos convenios y recomendaciones que tratan
específicamente de la  promoción de la consulta tripartita en cada país.
La
Conferencia Internacional del Trabajo adoptó tres  importantes normas
internacionales del trabajo para  promover el tripartismo, a saber, el Convenio
sobre  la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (núm.
144), la Recomendación sobre la consulta tripartita (actividades de la
Organización Internacional del Trabajo), 1976 (núm. 152), y la Recomendación
sobre la consulta (ramas de actividad económica y ámbito nacional), 1960 (núm.
113).
Estos
tres instrumentos promueven el diálogo entre los gobiernos, los representantes
de los empleadores y los  representantes de los trabajadores.”(Subrayado
fuera del texto)
Por
todo lo anterior, la política pública del teletrabajo interesa a otros actores
del sector laboral, toda vez que es indudable que la  formulación de la
política pública afecta tanto a los trabajadores como a los empleadores. Por
consiguiente, la formulación de políticas públicas en materia laboral debería contar
con la participación de las tres partes involucradas: el Gobierno Nacional, los
trabajadores-representados por los sindicatos -y los empleadores - por las
respectivas agremiaciones-(art. 39 C.P.).
En
esta oportunidad, y teniendo en cuenta que el objeto de la demanda versa sobre
la omisión en la inclusión de las organizaciones sindicales, la norma acusada
se condicionará bajo el entendido que las
organizaciones sindicales hacen parte de aquellas entidades que acompañarán al
Ministerio del Trabajo en su misión de diseñar la política pública del fomento
al teletrabajo.
4.
Conclusión
Esta Sala
considera que la omisión legislativa relativa se configura en el caso en
estudio, pues: (i) existe un regulación incompleta, (ii) en un texto normativo
preciso, existente y determinado del cual se deriva la omisión, (iii) el artículo
3 de la Ley 1221 de 2008 excluye a los trabajadores, en cabeza de los
sindicatos, de la participación en la elaboración de la política pública del
teletrabajo, olvidando que tanto la Constitución como la jurisprudencia
constitucional han establecido el derecho a la participación de los sectores
que se ven directamente  afectados con dicha política, (iv) no existe razón
suficiente que justifique la omisión relativa en la que incurrió el legislador,
(v) con el silencio del legislador se vulnera el derecho a la participación y (vi)
pese a que existe un deber impuesto del Constituyente referido a las garantías
que deben ser reconocidas a los trabajadores.
Lo expuesto,
necesariamente implicaría que las expresiones acusadas fueran expulsadas del
ordenamiento jurídico. No obstante, una decisión de esa naturaleza dejaría sin
la existencia misma de la política pública del teletrabajo, generándose un
efecto no querido ni por el demandante ni la Corte, razón por la cual se impone
proferir  una sentencia integradora, a partir de la cual se declare la
exequibilidad condicionada del artículo 3 de la Ley 1221 de 2008, bajo el entendido
que las organizaciones sindicales hacen parte de aquellas entidades que
acompañarán al Ministerio del Trabajo en su misión de diseñar la política pública
de fomento al teletrabajo.
5.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE
el artículo 3º de la Ley 1221 de 2008, siempre y cuando se entienda que las
organizaciones sindicales hacen parte de aquellas entidades que acompañarán al
Ministerio del Trabajo en su misión de diseñar la política pública de fomento
al teletrabajo.
Segundo.- INHIBIRSE de
proferir pronunciamiento en relación con el numeral 1 del artículo
6 de la Ley 1221 de 2008, por ineptitud sustantiva de la demanda.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrada
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente en comisión
Magistrado
Ausente
en comisión
NILSON PINILLA PINILLA
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Dice la citada norma: “Artículo 2º. Las
demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por
escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas
como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un
ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las
normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las
cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda".
[2] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[3] Sentencia C-641 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Tomado de las Sentencias C-1052 y 1193 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras
[4]  Ver la Sentencia C-185/02  M.P. Rodrigo Escobar Gil
[5]  Ver la Sentencia C- 041 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[6] Sentencia C-543 de 1996 M.P Carlos Gaviria Díaz
[7] Sentencia C-1009 de 2005
[8] El artículo 3 PARÁGRAFO 1.
dispone Teletrabajo para población vulnerable. El Ministerio de la Protección Social, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley,
formulará una política pública de incorporación al teletrabajo de la población
vulnerable (Personas en situación de discapacidad, población en situación de
desplazamiento forzado, población en situación de aislamiento geográfico,
mujeres cabeza de hogar, población en reclusión, personas con amenaza de su
vida).
[9] Ponencia para primer
debate al Proyecto de Ley numero 170 de 2006 Senado, 136 de 2007, Cámara.
Gaceta No. 85 de 2008.
[10] Pérez Troncoso, Claudia y Xalambri
Medeci, Adriana. “La descentralización empresarial y el derecho del trabajo: El
teletrabajo y los problemas que plantea”. FCU Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, Uruguay, 2000.
[11] RICH,
Motoko. “Entre las ruinas, las empresas regresan al futuro” The Wall Street
Journal, jueves 4 de octubre de 2001. Allí se da cuenta del incremento en el
30% del teletrabajo en las grandes compañías norteamericanas que fueron
gravemente afectadas por ataques terroristas del 11 de septiembre de 2002. Por
ejemplo, la empresa American Express Co., fue gravemente afectada por la
destrucción de sus oficinas en el World Trade Center y acudió al teletrabajo
para continuar prestando sus servicios.
[12] Pérez Troncoso, Claudia y Xalambri
Medeci, Adriana. “La descentralización empresarial y el derecho del trabajo: El
teletrabajo y los problemas que plantea”. FCU Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, Uruguay, 2000.
[13] Pérez
de los Cobos Orihuel “Nuevas Tecnologías y Relación de Trabajo”, Valencia,
1990-
[14] Thibault Aranda, Xavier.  “ Aspectos
jurídicos del teletrabajo “. Revista Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales. Madrid. 1998.nº.11
[15] STS
Madrid 3 de febrero de 2003 [R. 5220/2002]
[16]  El estudio fue realizado por el
Profesor Xavier Thibault, en su estudio "El Teletrabajo", publicado
por el Consejo Económico Social de la Unión Europea.
[17] A. Pumarino,
Chile: Legislación Laboral y Teletrabajo, Alfa- Redi: Revista de Derecho
Informático, 12 julio del 2004; http://www.alfa-redi.org
[18] Entre otros, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 13 sobre el derecho
a la educación, la Conferencia sobre el Medio Ambiente Humanos de Estocolmo de
1972, la Carta Mundial de la Naturaleza, la Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro de 1992, la Conferencia Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de los
Pequeños Estados Insulares en Desarrollo.
[19] Artículo
XIII. Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la
comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los
progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos.
Tiene asimismo derecho a la protección de los
intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos,
obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor.
Derecho a los beneficios de la cultura.
[20] Artículo
XX. Toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en el
gobierno de su país, directamente o por medio de sus representantes, y de
participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto, genuinas,
periódicas y libres.
Derecho de sufragio y de participación en el
gobierno.
[21] Artículo XXI.
Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con otras, en
manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses
comunes de cualquier índole.
[22] Artículo
XXII. Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover,
ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico,
religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden.
[23] Artículo 6.
[24] Artículo 23.  Derechos
Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes
derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos
públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas
auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los
derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente
por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad
civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
[25] Entre otros artículos de la Constitución Política en los que puede identificarse el derecho a la participación se
encuentran; 3° (soberanía popular), 20 (libertad de opinión, prensa e
información), 23 (derecho de petición), 37 (derecho de reunión), 38 (derecho de
asociación), 49 (participación en los servicios de salud), 74 (libre acceso a
los documentos públicos), 103 (mecanismos de participación del pueblo en
ejercicio de la soberanía), 270 (sistemas de participación ciudadana para la
vigilancia de la gestión pública) y 369 (participación de usuarios de servicios
públicos). Ver sentencias T-814 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-473 de 2003 M.P. Jaime Araujo Renteria, T-127 de 2004 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[26] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[27] Ver “La Participación en la Gestión Ambiental. Un reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria
Amparo y Múñoz Ávila, Lina Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed.
Universidad del Rosario (2009).
[28] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[29] Sobre los alcances jurídicos de la
democracia participativa, Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T- 03 de 1992,
T-439 de 1992  y C-537 de 1993, entre otras.
[30] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[31] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[32] Sentencia C-089 de 1994.
“[33] Ibidem”
[34] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[35] BERNAL PULIDO, Carlos “El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales” en Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 2005. pág. 316 y siguientes.
[36] Ibídem
[37] Höfling, citado en ibídem, p. 319.
[38] Bernal Pulido explica: “En primer término, estas posiciones
consisten en el derecho fundamental a la no eliminación de sí mismas. En
segundo lugar, garantizan iusfundamentalmente la libertad del ciudadano de
participar y de no participar. En esta dimensión se erigen como derechos de
defensa. En tercer lugar, las posiciones democráticas pueden ser entendidas
como competencias iusfundamentalmente reforzadas, es decir, como derechos
fundamentales a que el Estado produzca ciertos efectos jurídicos, una vez hayan
tenido lugar determinados actos [s]e participación del ciudadano en la esfera
pública, y también correlativamente, el derecho fundamental a que el Estado
no produzca estos efectos, cuando los actos de participación no ocurran. Por
último, estas posiciones también contienen algunos derechos de prestación.”
(Subraya fuera del texto) Cfr. p.
323
[39] Bernal explica “Todo lo anterior significa que las facultades del
concepto democrático de persona, es decir, las concreciones de la capacidad de
discernimiento, también se proyectan sobre otros derechos fundamentales,
distintos de los derechos de participación política en sentido estricto.
<<Ningún derecho fundamental es totalmente apolítico>>, ha
enfatizado Höfling”. Cfr. p.
333-334.
[40] Sentencia C-1009 de 2005
[41] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); dice la Corte al respecto: “Primero, como se dijo, debe existir una política pública, generalmente
plasmada en un plan. Es lo mínimo que debe hacer quien tiene la obligación de
garantizar la prestación invocada. Se desconoce entonces la dimensión positiva
de un derecho fundamental en sus implicaciones programáticas, cuando ni
siquiera se cuenta con un plan que conduzca, gradual pero seria y
sostenidamente a garantizarlo y protegerlo.”
[42] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); la Corte indicó al respecto: “No obstante, pese a que Transmilenio logró que Sistema Troncal
sea un ejemplo de accesibilidad a nivel no sólo nacional sino regional,
y que tiene razón en cuanto a la imposibilidad de tener actualmente el Sistema
de rutas alimentadoras en el mismo nivel, advierte la Corte que no ha observado el contenido mínimo exigible del derecho fundamental invocado, esto
es, la existencia de una política pública que se concrete en un programa de
acción. Según el Gerente de la Empresa, aunque se han estudiado algunas
alternativas, actualmente no existe un plan que asegure al accionante,
progresivamente, la accesibilidad al servicio de transporte público.”
[43] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); dice la Corte al respecto: “Segundo, el plan debe estar encaminado a garantizar el goce efectivo
del derecho; el artículo 2° de la Constitución fija con toda claridad este derrotero. La defensa de los derechos no puede ser formal. La misión del Estado
no se reduce a expedir las normas y textos legales que reconozcan, tan sólo en
el papel, que se es titular de ciertos derechos. La racionalidad estatal mínima
exige que dichas normas sean seguidas de acciones reales. Estos deben dirigirse
a facilitar que las personas puedan disfrutar y ejercer cabalmente los derechos
que les fueron reconocidos en la Constitución.”
[44] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[45] Al
respecto, la Corte señaló específicamente lo siguiente: “Tercero, el plan debe
ser sensible a la participación ciudadana cuando así lo ordene la Constitución o la ley. Este mandato proviene de diversas normas constitucionales, entre las
cuales se destaca nuevamente el artículo 2°, en donde se indica que es un fin esencial
del Estado ‘(…) facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de
la nación; (…)’, lo cual concuerda con la definición de la democracia
colombiana como participativa (artículo 1° C.P.).” Corte Constitucional,
Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[46] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[47] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); la Corte consideró que el mandato de garantizar la participación ciudadana es reiterado
específicamente para al ámbito del servicio público de transporte, por la Ley 105 de 1993 en los siguientes términos, “Artículo
3° — Principios del Transporte
público. (…) || 4. De la participación
ciudadana. Todas las personas en forma directa, o a través de las
organizaciones sociales, podrán colaborar con las autoridades en el control y
vigilancia de los servicios de transporte. Las autoridades prestarán especial
atención a las quejas y sugerencias que se formulen y deberán darles el trámite
debido.” Para la Corte, la
norma resalta la importancia de la participación para controlar y vigilar la
gestión del Estado. También prevé que en el diseño, ejecución y evaluación de
las políticas se ‘prestará especial atención a las quejas y sugerencias
de las organizaciones sociales’.
[48] FERRAJOLI, L: Principia Iuris. Teoría de la
democracia, Trotta, Madrid, 2011, pág. 96.
[49] Ibídem
[50] Höfling, citado en ibídem, p. 319.
[51] FERRAJOLI, L: Principia Iuris. Teoría de la democracia, Trotta, Madrid,
2011, pág. 238
[52] Sentencia de la Corte Constitucional T-173 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[53] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[54] Sentencia de la Corte Constitucional T-080 de 2002, M.P. Jaime Araújo Renteria.
[55] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chlajub
[56] Sentencias de la Corte Constitucional C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1043 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar
Gil; C-936 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-100 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa.