C-049-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-049/06
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Concepto
DERECHO
A LA IGUALDAD EN CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Evaluación de
antecedentes de empleados provisionales que desempeñan cargos de carrera
CONCURSO
PUBLICO DE MERITOS EN SUPERINTENDENCIAS Y PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL DERECHO
DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Discriminación al establecer como
parámetro de evaluación experiencia “relacionada directamente con funciones del
cargo y evaluación del desempeño”/CONCURSO PUBLICO DE MERITOS EN
SUPERINTENDENCIAS Y PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL DERECHO DE ACCESO A CARGOS
PUBLICOS-Establecimiento de privilegio a favor de empleados vinculados a la
entidad
El
Decreto ley 775 de 2005 establece como principios rectores del sistema de
carrera en las Superintendencias el Concurso Abierto el cual deberá efectuarse
sin discriminación de ninguna índole. Ahora bien, al establecer la norma
demandada, como uno de los aspectos de evaluación, la experiencia  relacionada
directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño.  Sin
dudas, se está tomando como parámetro de evaluación una medida discriminatoria
con aquellos ciudadanos que no pertenecen a la carrera administrativa o que
perteneciendo a ella no han desempeñado el cargo a proveer.   En consecuencia,
se está vulnerando la posibilidad de que los ciudadanos accedan al desempeño de
cargos públicos en condiciones de igualdad, derechos de raigambre
Constitucional establecidos en  los  Arts. 13 y 40 numeral 7. En consecuencia,
se declarará la inexequibilidad de la expresión “ …y la relacionada
directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, si
fuere del caso. “ contenida en el numeral 22.2 del artículo 22 del Decreto Ley
775 de 2005, en la medida en que establece una ventaja violatoria del principio
de igualdad y del derecho a acceder a cargos públicos, a favor de los
empleados  vinculados actualmente a las Superintendencias ,  que se presenten a
los concursos abiertos para proveer empleos de carrera administrativa.. Tal
privilegio consiste en que a estos empleados, además de los factores comunes
que se evalúan a todos los aspirantes, también se les toma en cuenta en la
evaluación de la experiencia  relacionada directamente con las funciones del
cargo y la evaluación del desempeño en el mismo,  factores que no se valoran a
los demás participantes; quienes pueden no pertenecer a la Carrera
administrativa o nunca haber desempeñado el cargo a proveer.
Referencia:
expediente D- 5892
Demanda de
inconstitucionalidad contra el art. 22 numeral 22.2 (parcial ) del Decreto- ley
775 de 2005  dictado en uso de facultades extraordinarias otorgadas por la ley
909 de  2004.
Demandante:
Mercedes Olaya Vargas
Magistrado
Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO
RENTERÍA
Bogotá,
D. C., primero (1°) de febrero de dos mil seis ( 2006 ).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana  Mercedes
Olaya Vargas,   presentó demanda contra el art. 22 numeral 22.2 ( parcial ) del
Decreto- ley 775 de 2005  dictado en uso de facultades extraordinarias
otorgadas por la ley 909 de  2004.
Mediante auto
del veinticinco ( 25 ) de julio de 2005 , el Magistrado Sustanciador admitió la
demanda.
Así las cosas,
cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda de la referencia.
II. NORMA
ACUSADA
A  continuación
se transcribe el texto de la disposición demandada y se resalta  lo acusado.
DECRETO NÚMERO
775 DE 2005
(Marzo 17)
“Por el cual se
establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las
Superintendencias de la Administración Pública Nacional”.
El Presidente de
la República de Colombia,
en ejercicio de
las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 4º del artículo 53 de
la Ley 909 de 2004,
DECRETA:
(… )
CAPÍTULO
IV
Sistema
específico de carrera administrativa de las superintendencias
( … )
ART.
22.—Aspectos a ser evaluados. De acuerdo con el perfil, funciones y necesidades
específicas del cargo a proveer, se podrán tener como aspectos a ser evaluados,
entre otros, los siguientes:
22.1.
Educación: formación académica relacionada con las funciones del cargo a
desempeñar.
22.2.
Experiencia: la general y la relacionada directamente con las funciones
del cargo y la evaluación del desempeño, si fuere del caso.
22.3.
Habilidades técnicas: aquellas que generen valor agregado para el óptimo
desarrollo de las funciones del cargo.
III.  DEMANDA
La  demandante
considera que la disposición  acusada vulnera el  artículo  13, 40 y 125  de la
Constitución Política.
Asevera la
demandante,  que el art. 22 del decreto demandado señala como aspectos de
evaluación entre los concursantes para cargos públicos en las Superintendencias
de la Administración Pública Nacional la educación o formación académica , las
habilidades técnicas y la experiencia , tanto general como “ la relacionada
directamente con las funciones del cargo “ igualmente, es objeto de valoración
en el concurso público y abierto la “ evaluación del desempeño “ .
Se agrega, que
dichos valores de evaluación se relacionan exclusivamente con los servidores
públicos inscritos previamente en la carrera administrativa y además con
aquellos vinculados al sector público en provisionalidad que cumplan los
presupuestos del art. 56 de la ley 909 de 2004. Es a esta clase de servidores
públicos  ( de carrera y en provisionalidad que cumplan los presupuestos del art.
56 ley 909 de 2004 ) a quienes se les valorará la experiencia “ directamente
relacionada con las funciones del cargo y evaluación de desempeño “ .
Se indica por
parte de la demandante, que la norma acusada establece una valoración adicional
para los concursantes inscritos en la carrera y para quienes se encuentren en
la hipótesis del art. 56 de la ley 909 de 2004, norma esta última que establece
que para dichos servidores en provisionalidad se les “evaluará y reconocerá la
experiencia, antigüedad , conocimiento y eficiencia en su ejercicio”
Se afirma , que
entonces si solamente un porcentaje mínimo de concursantes puede ser objeto de
la “ evaluación del desempeño” y de la valoración de la experiencia
“relacionadas directamente con las funciones del cargo” , se puede colegir que
no hay razón objetiva de justificación para que dicha evaluación de eficiencia
en el trabajo y valoración de experiencia relacionada directamente con las
funciones del cargo pueda ser tenida en cuenta además en un concurso público
abierto de méritos en perjuicio de concursante con quienes no hay posibilidad
de confrontación .
Señala el
demandante además que la evaluación del desempeño , por disposición legal, debe
hacerse al funcionario o empleado de carrera para cumplir unos objetivos
concretos y taxativos  , de tal manera que esa misma evaluación debe tener
consecuencias en un concurso público abierto y público de méritos que no es en
modo alguno un concurso de eficiencia o rendimiento laboral, como si lo puede y
debe ser , la evaluación de desempeño.
Ahora bien, se
adiciona, que  si al funcionario inscrito en carrera y al de provisionalidad se
les evalúa además en el concurso público abierto de méritos “el desempeño” es
claro  que tendrán un mayor puntaje en perjuicio de aquellos que jamás podrán
acceder a dichas calificaciones por obvias razones, tales por ejemplo
desempleados o personas ajenas a la función o servicio público, empleados de
encargo o de libre nombramiento y remoción. De otra parte, si algunos
concursantes tienen un plus valorativo con razón de la evaluación de la
experiencia “relacionada directamente con las funciones del cargo” quiere decir
que la evaluación tiene nombre propio: el servidor público de carrera y el de
provisionalidad que precisamente está en el cargo convocado a concurso público
y abierto de méritos, son los beneficiarios directos.
Afirma el
demandante, que la norma demandada privilegia sin razón suficiente al
funcionario inscrito en carrera y a quienes cumplan un año en provisionalidad y
es discriminatoria en aquella persona no inscrita en carrera , lo cual vulnera
el derecho de igualdad.  Se indica, que la evaluación del desempeño podrá
tenerse en cuenta entre iguales, esto es, entre dos o más concursantes que
ocupen un lugar en la lista de elegibles y que estén inscritos en carrera, pero
no es posible la comparación con persona ajena al servicio público o servidor
público de libre nombramiento y remoción.  La realidad demuestra que la mayor
cantidad de concursantes no están vinculados a la administración pública.
Se expresa, que
todo concurso debe ser público y abierto, sin privilegios irrazonables de
ninguna índole y donde las pruebas sean exactamente las mismas y los parámetros
de evaluación iguales para conservar y garantizar así la objetividad e
imparcialidad de la evaluación o calificación.  Adiciona el demandante, que la
norma objeto de demanda no garantiza la igualdad de oportunidades , ni la
imparcialidad en el concurso , precisamente por brindar trato preferencial a
los servidores inscritos previamente en la carrera administrativa o que se
encuentren en el supuesto del art. 56 de la ley 909 de 2004.  Por consiguiente,
si el concurso público es abierto y público y no cerrado y excluyente, dicho
concurso debe realizarse brindando igualdad de oportunidades a todos los
participantes y no privilegiar a determinados concursantes.
IV.
INTERVENCIONES
1.  Intervención
de la Superintendencia de Valores
La ciudadana
Gicela Mosquera Delagado, funcionaria de la Superintendencia de Valores, interviene
en el presente proceso con el propósito de que se declare la constitucionalidad
de la  norma.  Lo anterior con base en los siguientes argumentos:
Se afirma que el
artículo 56 de la ley 909 de 2004 no es aplicable a las Superintendencias ya
que las mismas poseen un sistema específico de carrera administrativa que fue
establecido pro el decreto ley 775 de 2005.  Agrega, que el decreto mencionado
no determinó que en los concursos de la superintendencias a los funcionarios de
carrera o que desempeñaban cargos en provisionalidad se les evaluara y
reconociera de manera especial la experiencia, la antigüedad, el conocimiento y
la eficiencia en el ejercicio de los cargos.
Menciona la
interviniente, que la selección de personal en las superintendencias para proveer
empleos de carrera debe propender porque los que se vinculen a ella sean los
candidatos que teniendo en cuenta los resultados que obtengan en las pruebas
que se realicen, demuestren mayor capacidad, adecuación, competencia, idoneidad
y potencialidad para desempeñar con efectividad y eficiencia las funciones y
responsabilidades de un cargo.
Se señala que
cuando se expresa en la norma demandada que en materia de experiencia podrá
evaluarse la “general y la relacionada directamente con las funciones del
cargo”  sin que se presente discriminación alguna porque tanto la
experiencia general como la relacionada, pueden ser obtenidas por los
aspirantes en ejercicio de funciones privadas, en el sector objeto de
supervisión , de manera independiente, en otras entidades del Estado, en otras
superintendencias o en la superintendencia que realiza el concurso, sin que sea
condición única y exclusiva para adquirir estos tipos de experiencia estar
desempeñando el cargo en carrera o privisionalidad.
Indica la
interviniente, que la otra condición fijada en el numeral 22.2 relacionada con
la evolución del desempeño , se determina que este criterio se tendrá en cuenta
si fuere el caso.  Esta expresión, condiciona la utilización de la
evaluación del desempeño como criterio de medición del mérito solamente en los
casos en que todos los concursantes que aspiren a su cargo fueren de carrera
administrativa, pues son los únicos que cumplirían con la condición de tener
evaluaciones del desempeño.
2.  Intervención
del Departamento Administrativo de la Función Pública.
El ciudadano
Ramón González G.  en representación del Departamento Administrativo de la
Función Pública , interviene en el presente proceso con el objetivo de
solicitar la exequibilidad de la norma demandada; esto con base en los
siguiente argumentos:
Afirma el
interviniente, que el establecimiento de requisitos para el ingreso a los
concursos es la facultad del legislador y una necesidad para la realización de
los mismos en forma ideal, con el objeto de seleccionar al “mejor” sin importar
si el aspirante se encuentra escalafonado en carrera administrativa, nombrado
en provisionalidad, en libre nombramiento o remoción ó desea ingresar por
primera vez a la administración.
Se expresa, que
el numeral 4 del artículo 53 de la ley 909 de 2004, otorgó facultades
extraordinarias al Presidente de la República, para expedir la norma con fuerza
de ley que contuviese el sistema específico de carrera para el ingreso,
permanencia, ascenso y retiro del personal de las superintendencias de la
administración pública nacional.
Indica el
interviniente que el Presidente como legislador extraordinario se encontraba
facultado para regular lo atinente al ingreso y ascenso de las personas
respecto de los cargos de carrera, para lo cual era necesario especificar las
etapas del concurso, los requisitos y condiciones, así como determinar los
méritos y calidades de los aspirantes.  Se agrega que la norma acusada
estableció dentro de los aspectos a tener en cuenta para proveer el cargo
sometido a concurso, la evolución del desempeño de quien está vinculado a la
administración, para tener en cuenta su gestión en la prestación del servicio
público.
Se manifiesta,
que la valoración anterior no puede considerarse como un agregado exclusivo
para quienes se encuentren vinculados a la administración, sino que también se
puede constituir en un factor negativo para la evaluación de la experiencia, en
caso de que la gestión del servidor público no resulte bien valorada.  Cuando
los requisitos de un empleo específico exigen “experiencia relacionada con
las funciones del cargo” esta no puede exigirse a los que mantienen vigente
un vínculo con la administración.  Se trata de una condición que deben llenar
todos los aspirantes a ocupar el cargo, estén o hayan estado vinculados con la
administración, o quieran ingresar al servicio público por primera vez.
Se adiciona que
en cuanto a la evolución del desempeño, para quienes estén vinculados a la
administración , el legislador dispuso que debía tenerse en cuenta , si
fuera el caso .  Lo que quiere decir, que este factor de valoración no
opera siempre para todos los concursos, solamente cuando las condiciones
especiales del cargo exijan tener en cuenta el desempeño del servidor público,
aspirante a ocupar el cargo sacado a concurso.  La evaluación del desempeño no
puede tomarse siempre como un plus o valor adicional al de los demás
concursantes; porque esta puede convertirse en un factor negativo para el
aspirante en caso de que su desempeño no llene las expectativas requeridas para
ejercer las funciones del cargo a proveer mediante concurso público.
Expresa el
interviniente que frente a la violación del derecho a la igualdad, la norma
acusada no viola este derecho por cuanto la exigencia de experiencia
relacionada con las funciones del cargo, debe ser observada por todos los
aspirantes a ocupar el empleo, sin que sea un requisito que tenga destinatarios
únicamente los empleados escalafonados en carrera administrativa o nombrados en
provisionalidad.  Tampoco establece la norma acusada que la evaluación de la
experiencia relacionada tenga un mayor valor para quienes tengan un vínculo
vigente con la administración.  La evaluación del desempeño, no siempre debe
tenerse en cuenta como factor de calificación, pues solo se hará cuando las
circunstancias así lo requieran.
Se indica que el
hecho que un empleo exija la experiencia relacionada con las funciones del
cargo, no afecta el derecho a la igualdad frente a los que no la tienen, pues
la ley puede exigir requisitos especiales para el desempeño de ciertas
funciones igualmente específicas, lo cual no vulnera el derecho a la igualdad,
pues se trata precisamente de la demostración de méritos para acceder  a dichos
empleos de quienes demuestren mejores condiciones y competencias.  Se señala
por el interviniente, que es claro que la expresión acusada no limita el acceso
a los cargos públicos, pues no existe limitante alguna para participar en el
concurso y la inclusión en el mismo siempre y cuando se observen los requisitos
exigidos en la convocatoria, la cual no hace otra cosa que ligarla al mérito de
los aspirantes.
3. Intervención
Extemporánea
El ciudadano
Edgardo Mestre Sánchez, en su calidad de decano de la facultad de derecho de la
Universidad Popular de Cesar, interviene en el presente proceso, no obstante
esta no será tenida en cuenta por haber sido presentada de manera extemporánea
como consta en informe de la Secretaría General de esta Corporación de fecha 6
de septiembre del presente año.
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, en Concepto No. 3929
presentado el 13 de Septiembre  del presente año, solicita a la Corte se
declare la  inexequibilidad de la expresión “ y la relacionada directamente
con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño , si fuere el caso”
. Lo anterior con base en  las siguientes consideraciones:
Señala el
Ministerio Público que en principio el decreto demandado mantiene el espíritu
constitucional plasmado en el artículo 125 de la Constitución, al indicar que
los concursos en las superintendencias para el ingreso y el ascenso son
abiertos bajo los principios de libre concurrencia e igualdad en el ingreso.
No obstante, el numeral 22.2 del artículo 22 de la misma norma establece que
además de la experiencia general, se debe tener en cuenta la experiencia
relacionada directamente con las funciones del cargo y la evolución del
desempeño, lo cual resulta contrario al orden constitucional al vulnerar el
principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos de carrera, por ser
requisitos que sólo los pueden cumplir empleados de carrera, especialmente de
cada superintendencia en concreto.
Se afirma que la
experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo hace alusión a
una experiencia específica propia de la carrera de cada superintendencia en
particular que sólo pueden acreditar los funcionarios que hayan tenido
vinculación con la entidad convocante, lo cual excluye a los demás
participantes en cuanto objetivamente no pueden comprobar dicha experiencia.
Lo anterior, que es excluyente por ser una solicitud institucional, resulta muy
diferente a solicitar como requisito una experiencia temática específica, la
cual si puede ser acreditada por un amplio espectro de población interesada que
desempeña sus funciones o actividades tanto en el sector público como en el
privado.  En otros términos, el requisito que exige el precepto acusado, hace
que el concurso que debería ser abierto se convierta en un concurso cerrado,
concurso que la jurisprudencia constitucional ha proscrito por ser violatorio
del principio de igualdad y de regla del mérito, que es el fundamento del
artículo 125 Constitucional.
Expresa el Señor
Procurador General de la Nación que en cuanto a la evolución del desempeño,
según el marco del decreto ley 775 de 2005, este también se constituye en un
requisito que sólo pueden cumplir quienes vienen desempeñando cargos de carrera
de cada una de las entidades convocantes, porque tiene un carácter específico
para cada superintendencia.  En consecuencia, la evaluación del desempeño como
requisito sólo podría ser cumplido por los servidores de carrera de cada
superintendencia convocante, dada la especificidad del diseño de la
institución.  Los demás servidores públicos y los particulares con interés
directo para participar en el concurso respectivo estarían en desventaja por la
imposibilidad de acreditarlos, hecho que confirma que estamos en presencia de
un típico concurso cerrado que como tal es inconstitucional.
Se adiciona, que
en el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C- 733
de 2005 al declarar inexequible el artículo 56 de la ley 909 de 2004 .
VI. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Al tenor de lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución, corresponde a esta
Corporación conocer de la presente demanda, por dirigirse contra una
disposición que forma parte de una ley de la República.
2.  Problema
Jurídico
Corresponde a esta
Corporación determinar si la norma acusada establece un privilegio violatorio
de la igualdad y del derecho a acceder al desempeño de cargos públicos ( arts.
13 y 40-7 Constitucionales ) a favor de las personas que estén ejerciendo un
cargo en alguna Superintendencia, en cuanto se les avalúa y reconoce dentro del
concurso de méritos la experiencia relacionada directamente con las funciones
del cargo y su desempeño.
Para estudiar el
problema jurídico planteado, esta Corporación analizará en primer lugar (
I ) los conceptos de Carrera Administrativa y de Concurso Público Abierto, en
segundo lugar, se expondrán los contenidos de la Sentencia C- 733 de 2005
referida sobre el tema y finalmente se analizará el caso en concreto.
I .
La Carrera Administrativa y el Concurso Público Abierto
La
Carrera Administrativa ha sido entendida como aquel “ sistema técnico de
administración de personal de los organismos y entidades del Estado cuyo fin
es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de
los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la
eficiencia de la administración pública, y en general de las actividades
estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitación y
ascenso del servicio público, con base exclusiva en el mérito y en las
calidades de los aspirantes”[1].
Pues
bien, el Constituyente de 1991 determinó que todos los empleos que hicieren
parte de la estructura del Estado eran de Carrera, con la excepción de aquellos
empleos que tuvieran como sustento una elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, aquellos de los trabajadores oficiales y los restantes
establecidos en la ley.
De
igual manera se señaló que el nombramiento de funcionarios que no esté indicado
en la Constitución o la ley debería realizarse por Concurso Público.  Por ende,
la incorporación a cargos de Carrera y el ascenso en ellos, debe efectuarse con
el lleno de los requisitos y condiciones expresamente determinadas en la ley,
los cuales permiten comprobar los méritos y calidades de los aspirantes.
De esta
manera entonces, el Constituyente de 1991 radicó en el órgano legislativo , la
facultad de señalar los parámetros de la Carrera Administrativa, observando
plenamente la  garantía de  los principios y valores inherentes en la
Constitución Política, entre ellos el derecho a la igualdad.  Así entonces, los
objetivos de la carrera administrativa tienden a desarrollar entre otros el
principio de igualdad de oportunidades para acceder a la gestión pública y la
búsqueda constante de eficiencia y eficacia del servicio.
Ahora
bien, con el propósitos de otorgar efectivo cumplimiento a lo señalado en el
artículo 40 Constitucional, numeral 7; la misma Constitución determina como
regla general la realización de Concursos.  Así las cosas, la esencia
primordial de los mencionados concursos es ser públicos o abiertos, es
decir en los cuales se permita la participación de todos los ciudadanos.
Por
consiguiente, es el Concurso Público o Abierto, el mecanismo idóneo para
proveer un empleo público, salvaguardando que la propio Constitución o la ley
indiquen expresamente otro mecanismo.  Es precisamente el mecanismo ya
referido, el que permite garantizar y hacer efectivo uno de los principios y
valores que hacen parte de la identidad de nuestro Estado:  El derecho de
Igualdad.  En este orden de ideas, el Concurso Abierto permite a todos aquellos
ciudadanos que reúnan los requisitos para ocupar un cargo en la administración,
participar en los procesos de selección  para proveer el mismo.
Sin
embargo, puede presentarse que los servidores públicos que deseen ascender a
otro nivel superior en el escalafón deben concursar con personas que pueden no
estar todavía incorporadas en la carrera administrativa. Estos concursos,
pueden significar el ingreso a la carrera de unos ciudadanos y para otros
pueden  constituir un ascenso en la misma.  No obstante, tanto unos como otros
deberán participar en condiciones de igualdad.
II.  Sentencia
C- 733 de 2005
A través de la
Sentencia mencionada se estudio la constitucionalidad del artículo 56 de la ley
909 de 2004 que determinaba:
“
ART.
56.—Evaluación de antecedentes a empleados provisionales. A los empleados
que a la vigencia de la presente ley se encuentren desempeñando cargos de
carrera, sin estar inscritos en ella, y se presenten a los concursos convocados
para conformar listas de elegibles para proveer dichos cargos, destinadas a
proveerlos en forma definitiva, se les evaluará y reconocerá la experiencia,
antigüedad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio.
La Comisión
Nacional del Servicio Civil adoptará los instrumentos para tal efecto”
En aquella ocasión
la Corte determinó que el problema jurídico a resolver giraba en torno a
determinar si la norma acusada establecía un privilegio violatorio de igualdad
y del derecho de acceder al desempeño de cargos públicos, a favor de los
empleados provisionales que vienen desempeñando cargos de carrera, sin estar
inscritos en la misma, en cuanto se les evalúa y reconoce dentro del concurso
de méritos, la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en el
ejercicio del cargo para el cual se concursa.
En dicha ocasión
la Corte manifestó lo siguiente:
“  la
distinción prevista en la norma acusada, quebranta abiertamente la
Constitución, en la medida en que establece una ventaja violatoria del
principio de igualdad (art. 13 C.P.) y del derecho a acceder a cargos públicos
(art. 40, num 7 C.P.),  a favor de los empleados provisionales vinculados
actualmente en cargos de carrera,  que se presenten a los concursos para
proveer en forma definitiva dichos empleos. Tal privilegio consiste en
que a estos empleados, además de los factores comunes que se evalúan a todos
los aspirantes, relativos a sus calidades académicas y experiencia, también se
les toma en cuenta en la evaluación de antecedentes, la antigüedad y eficiencia
en el desempeño del cargo para el cual se concursa, factores que no se valoran
a los demás participantes y que representan una ventaja que no se justifica de
manera suficiente.  A juicio de la Corte, si bien puede considerarse
legítima la finalidad buscada por la norma, cual es la de poner fin a la
prolongada, precaria e  irregular situación de provisionalidad de un buen
número de empleados de la administración, resulta desproporcionada frente al
grado de afectación de los principios y derechos constitucionales en juego. Por
tales motivos, la Sala decidió declarar inexequible el artículo 56 de la Ley
909 de 2004.”
III.  El Caso
Concreto.
Pues
bien, el Decreto - ley  775 de 2005, contentivo de la norma acusada, establece
el sistema específico de carrera administrativa para las
Superintendencias de la Administración Pública Nacional.
Dichas
disposiciones son dictadas en uso de las facultades otorgadas por el legislador
a través del numeral 4° del artículo 53 de la ley 909 de 2004.
En
consecuencia, las normas reguladoras del Decreto – ley referido establecen los
parámetros de incorporación y retiro de la administración, específicamente de
la Superintendencias.  Así las cosas, la misma norma hace referencia a los principios
rectores que deben informar las restantes disposiciones señaladas el Decreto.
Dichos principios tienen la facultad de servir de parámetros esenciales en la
interpretación del mismo contenido del sistema específico de carrera
administrativo creado.
Uno
de los principios esbozados hace referencia al mérito .  Afirma
al respecto la norma :
“
ART.
3º—Mérito. El ingreso, el ascenso y la permanencia a los cargos de carrera del
sistema específico de las superintendencias, estará determinado por la
demostración permanente que la persona es la mejor para cumplir las funciones
del empleo respectivo, en términos de capacidades, conocimientos, competencias,
habilidades y experiencia”
Así
las cosas, el objetivo de la Carrera Administrativa que se establece en las
Superintendencias es optar por la persona que posea los mayores méritos para el
ejercicio del cargo.  Así pues, serán las capacidades, los conocimientos ,
habilidades y experiencia de la persona la que la podrán hacer acreedora del
ingreso a la administración pública.
La
evaluación  de las características ya mencionadas se obtendrá del resultado de
un proceso de selección .   Como se mencionó en los acápites teóricos de esta
providencia, el proceso de selección se guía por la regla general establecida
en la Constitución, es decir, la selección debe resultar de un Concurso Abierto
a menos que la Constitución o la ley señalen situación diferente.
Pues
bien, el proceso de selección de los funcionarios de carrera de las
superintendencias tiene como objetivo garantizar el mérito en la vinculación[2].
Para cumplir dicho propósito, el mismo Decreto determina, deberá observarse
con rigurosidad el principio Constitucional de igualdad, al respecto se afirma:
“
ART.
5º—Libre concurrencia e igualdad en el ingreso. Todos los ciudadanos
que acrediten los requisitos determinados en la convocatoria podrán participar
en los concursos, sin discriminación de ninguna índole. Los
concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos del sistema específico de
carrera administrativa de las superintendencias serán abiertos para todas las
personas que acrediten los requisitos para su desempeño.
Para
participar en el concurso será necesario que el aspirante acredite que durante
el año inmediatamente anterior a la fecha de convocatoria, no haya obtenido
evaluación de desempeño insatisfactoria, que no haya sido retirado por razones
de buen servicio, y que no haya sido sancionado administrativamente por la
respectiva superintendencia en los últimos cinco (5) años.”
Por
consiguiente, el mismo Decreto ley 775 de 2005 establece como principios
rectores del sistema de carrera en las Superintendencias el Concurso
Abierto el cual deberá efectuarse sin discriminación de ninguna
índole.
Así
las cosas, habiéndose establecido a través de una norma con fuerza de ley, que
el concurso a realizarse, con el propósito de proveer cargos en la
Superintendencias de la Administración Nacional, sería abierto; implica
necesariamente que cualquier ciudadano pueda participar en la convocatoria
referida.  Contrariamente a lo que sería un concurso cerrado, en uno abierto no
necesariamente concurren solamente los funcionarios de la entidad, que en
cualquier calidad se encuentren, donde se pretenden proveer los cargos.
En
consecuencia, tanto unos – los ciudadanos que no pertenecen a la carrera
administrativa – como los otros- los funcionarios de la entidad donde se
proveerán los cargos- deben participar en el concurso en condiciones de
igualdad y sin discriminación de ninguna índole.
Ahora
bien, al establecer la norma demandada, como uno de los aspectos de evaluación,
la experiencia  relacionada directamente con las funciones del cargo y la
evaluación del desempeño.  Sin dudas, se está tomando como parámetro de
evaluación una medida discriminatoria con aquellos ciudadanos que no pertenecen
a la carrera administrativa o que perteneciendo a ella no han desempeñado el
cargo a proveer.   En consecuencia, se está vulnerando la posibilidad de que
los ciudadanos accedan al desempeño de cargos públicos en condiciones de
igualdad, derechos de raigambre Constitucional establecidos en  los  Arts. 13 y
40 numeral 7.
En consecuencia,
siguiendo la jurisprudencia de esta Corte señalada en la Sentencia C- 733 de
2005 , se declarará la inexequibilidad de la expresión “ …y la relacionada
directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, si
fuere del caso. “ contenida en el numeral 22.2 del artículo 22 del Decreto
Ley 775 de 2005,  por cuanto quebranta abiertamente la Constitución, en la
medida en que establece una ventaja violatoria del principio de igualdad (art.
13 C.P.) y del derecho a acceder a cargos públicos  (art. 40, num 7 C.P.),  a
favor de los empleados  vinculados actualmente a las Superintendencias ,  que
se presenten a los concursos abiertos para proveer empleos de carrera
administrativa.. Tal privilegio consiste en que a estos empleados, además de
los factores comunes que se evalúan a todos los aspirantes, también se les toma
en cuenta en la evaluación de la experiencia  relacionada directamente con las
funciones del cargo y la evaluación del desempeño en el mismo,  factores que no
se valoran a los demás participantes; quienes pueden no pertenecer a la Carrera
administrativa o nunca haber desempeñado el cargo a proveer.
VII. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E:
PRIMERO.-
Declarar INEXEQUIBLE la expresión “  y la relacionada directamente
con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, si fuere del caso.”
Contenida en el numeral 22.2 del artículo 22 del Decreto Ley 775 de 2005 , por
los cargos analizados .
Cópiese,  notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente
MANUEL JOSE
CEPEDA ESPINOSA
Presidente
JAIME ARAÚJO
RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN
SIERRA
Magistrado
JAIME CORDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Magistrado
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA
PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
CLARA INES
VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Sentencia C- 837 de 2003 Corte Constitucional, ver también
Sentencia C- 483 de 2000
[2]
Art. 4 Decreto ley 775 de 2005