C-046-20
Sentencia
C-046/20
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte
Constitucional
NORMA
ACUSADA-Contenido y alcance
CONSTITUCION
ECOLOGICA Y MEDIO AMBIENTE SANO-Protección
constitucional
MEDIO
AMBIENTE-Deberes del Estado
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Inhibición por
ineptitud sustantiva de la demanda
Referencia:
Expediente
D-13382
Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 222 (parcial) de la Ley 1819 de 2016, “Por medio de la cual se
adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la
lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”.
Demandantes:
Juan
Carlos Salazar Torres y Guido Alejandro Machado Peláez
Magistrado
Sustanciador:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D.C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y conforme a los requisitos y trámites establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Por
medio de auto del 26 de julio de 2019, el magistrado sustanciador admitió la
demanda de la referencia, dirigida contra la expresión: “y
los valores de la tarifa por unidad de combustible serán los siguientes:
Combustible fósil – Unidad - Tarifa/unidad // Gas Natural - Metro cúbico - $29
// Gas Licuado de Petróleo – Galón - $95 // Gasolina – Galón - $135 // Kerosene
y Jet Fuel – Galón - $148 // ACPM -          Galón - $152 // Fuel Oil – Galón -
$177”, contenida en el artículo 222 de la Ley 1819 de 2016; dispuso
fijar en lista la norma acusada, hacer las comunicaciones previstas en los
artículos 11 y 13 del Decreto 2067 de 1991 y en el artículo 2 b) del Decreto
1365 de 2013, y dar traslado al Procurador General de la Nación, para que
rindiese el concepto a su cargo.
En
la secretaría general de este tribunal se recibieron, en orden cronológico, las
siguientes intervenciones: 1) la del Instituto de Investigación de Recursos
Biológicos Alexander von Humboldt[1], 2) la
del Departamento Nacional de Planeación[2], 3) la
del Instituto Colombiano de Derecho Tributario[3] y 4) la
de la Asociación Colombiana de Minería[4]. También
se recibió el Concepto 6654 del 19 de septiembre de 2019, rendido por el
Procurador General de la Nación[5].
II.      NORMAS DEMANDADAS
1.
Las normas demandadas
A continuación,
se transcribe el texto del artículo 222 de la Ley 1819 de 2016 y se destaca en
subrayas la expresión que es objeto de la demanda, según aparece publicado en
el Diario
Oficial 50.101 del 29 de diciembre de 2016:
“LEY 1819 DE 2016
(diciembre 29)
Diario Oficial No. 50.101 de 29 de
diciembre de 2016
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se adopta una reforma
tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la
evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
[…]
PARTE IX
IMPUESTO NACIONAL AL
CARBONO
[…]
ARTÍCULO 222. BASE GRAVABLE
Y TARIFA. El Impuesto al Carbono
tendrá una tarifa específica considerando el factor de emisión de dióxido de
carbono (CO2) para cada combustible determinado, expresado en unidad de volumen
(kilogramo de CO2) por unidad energética (Terajouls) de acuerdo con el volumen
o peso del combustible. La tarifa corresponderá a quince mil pesos ($15.000)
por tonelada de CO2 y los valores de la tarifa por
unidad de combustible serán los siguientes:
Combustible fósil                      Unidad                       Tarifa/unidad
Gas Natural                              Metro
cúbico              $29
Gas Licuado de Petróleo          Galón                         $95
Gasolina                                   Galón                         $135
Kerosene y Jet Fuel                  Galón                         $148
ACPM                                      Galón                         $152
Fuel Oil                                    Galón                         $177
Corresponde a la DIAN el
recaudo y la administración del Impuesto al Carbono, para lo cual tendrá las
facultades consagradas en el Estatuto Tributario para la investigación,
determinación, control, discusión, devolución y cobro de los impuestos de su
competencia, y para la aplicación de las sanciones contempladas en el mismo y
que sean compatibles con la naturaleza del impuesto. La declaración y pago del
Impuesto, se hará en los plazos y condiciones que señale el Gobierno nacional.
Se entenderán como no
presentadas las declaraciones, para efectos de este impuesto, cuando no se
realice el pago en la forma señalada en el reglamento que expida el Gobierno
nacional.
PARÁGRAFO 1o. La tarifa por tonelada de CO2 se ajustará cada primero de febrero
con la inflación del año anterior más un punto hasta que sea equivalente a una
(1) UVT por tonelada de CO2. En consecuencia los valores por unidad de
combustible crecerán a la misma tasa anteriormente expuesta.
PARÁGRAFO 2o. El impuesto al carbono será deducible del impuesto sobre la renta
como mayor valor del costo del bien, en los términos del artículo 107 del
Estatuto Tributario.
PARÁGRAFO 3o. El alcohol carburante con destino a la mezcla con gasolina para
los vehículos automotores y el biocombustible de origen vegetal, animal o
producido a partir de residuos sólidos urbanos de producción nacional con
destino a la mezcla con ACPM para uso en motores diésel, no están sujetos al
impuesto al carbono.
PARÁGRAFO 4o. La tarifa del impuesto por unidad de combustible en Guainía,
Vaupés y Amazonas de que trata este artículo, para la gasolina y el ACPM será
cero pesos ($0).
PARÁGRAFO 5o. Los combustibles a los que se refiere este artículo no causarán el
impuesto cuando sean exportados.
PARÁGRAFO 6o. La venta de diésel marino y combustibles utilizados para
reaprovisionamiento de los buques en tráfico internacional es considerada como
una exportación. En consecuencia el reaprovisionamiento de combustibles de
estos buques no será objeto de cobro del impuesto al carbono. Para lo anterior,
los distribuidores mayoristas deberán certificar al responsable del impuesto
nacional a la gasolina y al ACPM, a más tardar el quinto (5o) día hábil del mes
siguiente en el que se realizó la venta del combustible por parte del productor
al distribuidor mayorista y/o comercializador, para que el productor realice el
reintegro del impuesto nacional a la gasolina y al ACPM al distribuidor.”
III.    DEMANDA,
INTERVENCIONES Y CONCEPTO DE LA VISTA FISCAL
A
partir del análisis del sentido y alcance de la demanda, se procederá a dar
cuenta de las intervenciones recibidas. Cumplida esta tarea se presentará el
concepto rendido por el Procurador General de la Nación.
1.      La demanda[6]
Los
ciudadanos demandantes consideran que la norma prevista en la expresión
subrayada del artículo 222 de la Ley 1819 de 2016 es incompatible con lo
previsto en los artículos 13, 79, 80, 95 y 338 de la
Constitución.
1.1. A partir de esta
consideración, exponen dos pretensiones. La principal, consistente en que se
declare la inexequibilidad parcial de la expresión que enuncia la norma
demandada. La subsidiaria, consistente en que se declare su exequibilidad
condicionada, “bajo el entendido de que el carbón sí está gravado con el
Impuesto al Carbono y que le corresponde la tarifa que resulte de la aplicación
de la formula contenida en el inciso primero del artículo 222 de la Ley 1819 de
2016”.
1.2.
Como prolegómeno a su argumentación, la demanda hace cinco consideraciones
preliminares sobre el impuesto al carbono. La primera es que este tributo
corresponde al compromiso internacional adquirido al suscribir el Acuerdo de
París[7]. La
segunda es que, en la exposición de motivos de la norma demandada, se dijo que
dicho compromiso se cumpliría “desincentivando el uso de combustibles
fósiles”[8].
La tercera es que una descripción del régimen legal del tributo, a partir de la
lectura sistemática de los artículos 221, 222 y 223 de la Ley 1819 de 2016,
permite comprender que éste recae sobre el contenido de carbono de “todos
los combustibles fósiles”[9].
La cuarta es que, en la práctica, el tributo respecto del carbón no se está
cobrando por la DIAN. La quinta, que en realidad es una reiteración de la
tercera, es que dicha tarifa sí es determinable[10].
1.3.
En su concepto de la violación, a partir de una base común: “La falta de
determinación de tarifa específica para el carbón combustible en el Impuesto al
Carbono”, se proponen tres cargos, a saber: 1) la violación del principio
de igualdad, 2) la vulneración de las normas que protegen el medio ambiente y
3) la afectación de los principios de legalidad y certeza tributaria.
1.3.1. El primer cargo sostiene
que la norma demandada fija la tarifa del impuesto al carbono respecto de
algunos combustibles fósiles, pero no lo hace frente al carbón, que también es
un combustible fósil. Este proceder no se justificó en la exposición de motivos
del proyecto de ley, ni se argumentó en el proceso legislativo. Sobre esta
base, se afirma que:
“Esta exclusión es injustificada e
incomprensible porque el carbón tiene las mismas características y presupuestos
que tienen los demás combustibles que sí están gravados. Esto constituye un
tratamiento desigual, inaceptable a las luces de la igualdad material amparada
por la Constitución del 91. // Es evidente que esta exclusión del carbón del
impuesto al carbono beneficia a los productores y consumidores de carbón
respecto a los productores y consumidores de otros combustibles fósiles que sí
están obligados a asumir el gravamen. Esto constituye una ventaja competitiva
injustificada para los productores de carbón. Además, esta medida promueve el
uso del carbón y desincentiva el uso de otros combustibles fósiles menos
contaminantes como el gas natural”.
1.3.2.
El segundo cargo argumenta que la norma demandada, en lugar de contribuir a
mejorar el medio ambiente y a mitigar los efectos del cambio climático, lo que
hace es promover el uso y consumo de uno de los combustibles fósiles más
contaminantes, con las gravosas consecuencias que de ello se siguen para dichos
objetivos. Este aserto lo ilustra con una tabla comparativa de eficiencia
energética de varios combustibles, hecha por la Administración de Información
de Energía de los Estados Unidos[11], conforme a la
cual el carbón, en cualquiera de sus cuatro clases: anthracite, bituminous,
lignite o subbituminous, resulta ser el combustible fósil más contaminante.
1.3.3.
El tercer cargo arguye que se desconoce el principio de legalidad tributaria,
por cuanto la ley viola el principio de certeza, al no haber, en la norma
demandada, coherencia entre el hecho generador del impuesto y las tarifas
aplicables. En efecto, si el impuesto recae sobre el contenido de carbono de
todos los combustibles fósiles y su hecho generador es venderlos, retirarlos,
importarlos, sea para consumo propio o para la venta, no tiene sentido que
solamente se fije la tarifa para unos combustibles y no para otro que, como el
carbón, es “el combustible fósil por antonomasia”.
2.      Las intervenciones
De
las intervenciones recibidas sólo tres se refieren a la constitucionalidad de
la norma demandada: la del Departamento Nacional de Planeación, la del
Instituto de Derecho Tributario y la de la Asociación Colombiana de Minería,
pues la intervención restante, del Instituto de Investigación de Recursos
Biológicos Alexander von Humboldt, se limita a expresar que no tiene ninguna
consideración al respecto[12].
2.1.
El Departamento Nacional de Planeación cuestiona la aptitud sustancial de la
demanda, porque se limita a plantear hipótesis subjetivas, pero no se muestra
de qué modo se concreta la violación de la Carta. En concreto, señala que la
demanda no logra demostrar una oposición “objetiva, verificable y concreta
entre el contenido de la disposición impugnada y las normas constitucionales
invocadas”. A renglón seguido argumenta que, en virtud del principio de
legalidad en materia tributaria, sólo el legislador puede establecer tributos,
de lo que se sigue que ninguna autoridad diferente puede hacerlo.
2.2.
El Instituto Colombiano de Derecho Tributario defiende la constitucionalidad de
la norma demandada. Sostiene que de la no inclusión de una tarifa para el
carbón no se sigue que las tarifas fijadas por la ley para otros combustibles
fósiles sean incompatibles con la Constitución, pues en ello no encuentra un
trato desigual a los sujetos pasivos el impuesto. Agrega que, si bien podría
ser posible determinar una tarifa para el carbón de la fórmula legal, “para
esto es necesario que alguna entidad oficial de carácter técnico certifique
cuál es el Factor de Emisión de dióxido de carbono CO2 expresado kg
CO2/Terajoul) del carbón combustible, en cada uno de sus tipos minerales”[13]. El análisis del
instituto culmina con la siguiente conclusión:
“En conclusión, no se demuestra que la
tarifa para los combustibles enumerados en el artículo 222 de la Ley 1819 de
2016 atente contra el principio de igualdad y, por otra parte, si se aceptara
que el carbón combustible sí está gravado y que su tarifa es determinable, esto
sería aplicable a todos los contribuyentes que realicen el hecho generador y,
por tanto, no habría tampoco violación del principio de igualdad por este
concepto.”
2.3.
La Asociación Colombiana de Minería destaca que, al plantearse el cargo de
igualdad, no se establece que los sujetos a comparar en efecto sean comparables
y que ellos deban tratase del mismo modo, por lo que considera a este cargo sin
aptitud sustancial. En cuanto al cargo relativo al medio ambiente, sostiene que
una carga tributaria no garantiza la protección del mismo, pues sólo una parte
de lo recaudado (30%) se destina a este propósito y, además, el sector minero
formal tiene un compromiso serio con la salud y el medio ambiente, por medio
del uso de tecnologías limpias, como puede verse al analizar la matriz
energética de Colombia, en la que predomina la energía hidroeléctrica, siendo
la generación térmica, incluyendo la que se hace con carbón, poco significativa
(5%) en materia de emisión de gases de efecto invernadero. En cuanto al cargo
sobre la certeza tributaria, manifiesta que la ley define los sujetos activo y
pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa del tributo, de tal
suerte que no aprecia ninguna falta de certeza.
El
interviniente también presenta un análisis sobre los impactos económicos que
tendría un impuesto al carbón: 1) aumentaría el costo de la energía[14], 2) causaría una pérdida de competitividad
de la industria, 3) con mucha probabilidad afectaría la inflación y 4)
generaría un detrimento social significativo en las familias que viven de
explotar este mineral en el centro del país. Destaca, además, que el impuesto
incrementaría de manera desproporcionada el costo del carbón, frente a otros
combustibles[15].
3.      Concepto
del Procurador General de la Nación
Por medio del
Concepto 6654, el Procurador General de la Nación solicita que se declare
exequible la norma demandada, por los cargos analizados.
3.1. Para fundar esta
solicitud comienza por identificar el núcleo argumentativo de la demanda, en
los siguientes términos: “el impuesto es imposible de cobrar porque el
legislador debió incluir la tarifa para el carbón dentro del impuesto al
carbono, pues se trata de combustibles fósiles que producen contaminación y
que, en consecuencia, deben ser objeto del gravamen”. Esta argumentación
corresponde a la apreciación que hace el Ministerio Público sobre el alcance de
la norma demandada, así:
“La norma demandada
determina la base gravable y la tarifa del impuesto al Carbono relacionada con el
contenido de carbono que se libera en forma de GEI al ambiente, cuando se
realiza la combustión de un determinado combustible fósil. Adicionalmente, los
combustibles que el precepto acusado grava con el aludido impuesto son la
gasolina, el kerosene, el Jet Fuel, el ACPM y el Fuel Oil. En el caso del gas
licuado de petróleo, el impuesto solo se causa en la venta a usuarios
industriales, y en cuanto al gas licuado, solamente está gravado en la venta a
la industria de refinación de hidrocarburos y la petroquímica”.
3.2. Sobre esta base,
al considerar el margen de configuración del legislador en materia tributaria
y, en especial, el principio de legalidad tributaria[16], destaca que al legislador le
corresponde determinar “a quiénes se debe cobrar dicho tributo y a quiénes
no”. Al examinar en concreto los combustibles fósiles, destaca dos
diferencias que considera relevantes entre el carbón y los demás. La primera es que el carbón es un combustible sólido,
mientras que el petróleo, el gas y sus derivados son líquidos, de ahí su nombre
de hidrocarburos. La segunda, que es la más importante, es la de que el carbón
se usa para generar energía eléctrica, coque, siderurgia, industria y
carboquímica, mientras que los demás combustibles se usan para generar energía
en trasporte, calefacción e iluminación, así como en lubricantes, agricultura,
plástico y productos farmacéuticos. A partir de esta diferencia de uso de
los combustibles, señala, con fundamento en el Documento CONPES 3943 de 2018[17], que los segundos son responsables
de la emisión del 78% de las partículas, correspondiendo el porcentaje restante
al carbón. En razón de estas diferencias, concluye que “el legislador actuó
coherentemente al no fijar una Tafira para el carbón y sí hacerlo frente a los
derivados del petróleo y el gas, pues estos son los responsables casi del 80 %
de la emisión de contaminantes en el aire por su uso masivo para combustión”.
3.3. Por último,
advierte que de accederse a las pretensiones de la demanda se seguirían graves
efectos, pues los valores de las tarifas fijadas por la ley para los
combustibles diferentes al carbón serían imposibles de cobrar, al no haber una
tarifa determinada[18],
lo cual resulta contrario tanto al propósito del impuesto como al de la
demanda. En cuanto a la pretensión subsidiaria, el Ministerio Público considera
que hay en ella un “error conceptual, pues de conformidad con los artículos
221 y 222 de la Ley 1819 de 2016, en este caso se trata de un impuesto, razón
por la cual la tarifa la tiene que fijar el legislador directamente y no se
puede extender por medio de reglamentos como ocurre con las tasas o
contribuciones, de conformidad con el artículo 338 de la Constitución”.
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.1.
Competencia
En virtud de lo previsto en el numeral 4
del artículo 241 del Texto Superior, esta Corporación es competente para
conocer sobre la demanda de inconstitucionalidad planteada contra la norma
enunciada en la expresión: “y los valores de la tarifa por unidad de
combustible serán los siguientes: Combustible fósil – Unidad – Tarifa/unidad //
Gas Natural - Metro Cúbico - $29 // Gas Licuado de Petróleo – Galón - $95 //
Gasolina -Galón - $135 // Kerosene y Jet Fuel – Galón - $148 // ACPM -        Galón
- $152 // Fuel Oil – Galón - $177”, contenida en el artículo 222 de la Ley
1819 de 2016.
4.2. Cuestión previa: la inaptitud
sustancial de la demanda
En
vista de que en este proceso se ha cuestionado la aptitud sustancial de la
demanda, le corresponde a este tribunal ocuparse, a modo de cuestión previa, de
verificar si ésta satisface o no los requisitos que le son exigibles.
Las
circunstancias técnicas de la norma demandada, que destaca de manera extensa la
demanda, hacen necesario que este tribunal proceda a analizar tanto unas como
otra, a partir de una lectura sistemática de las normas legales relevantes,
para poder establecer, en este ejercicio, si los tres cargos planteados por los
actores tienen o no aptitud sustancial.
De
la circunstancia de que en la expresión demandada no se fije una tarifa para el
carbón, como lo advierte el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, no se
sigue que las tarifas que sí se fijan en ella resulten de algún modo
incompatibles con la Constitución. Lo que pretende la demanda, en realidad, no
es que se declare la inexequibilidad de la norma demandada, sino que este
tribunal, merced a la existencia de una pretendida omisión legislativa
relativa, proceda a dictar una sentencia de exequibilidad condicionada, en el
sentido de adicionar lo que se considera omitido, por la vía de una sentencia
integradora.
Si
se examina la demanda a partir de su objeto, valga decir, de la norma legal que
considera como incompatible con la Constitución, el tercer cargo planteado se
muestra como carente de certeza, especificidad y suficiencia. En efecto, si
sólo se demanda la norma que fija la tarifa del impuesto al carbono aplicable a
gas natural, al gas licuado de petróleo, a la gasolina, al kerosne y jet fuel,
al ACPM y al Fuel oil, sin incluir otras normas como demandadas, no se advierte
la incompatibilidad con el principio de legalidad tributaria.
La
Ley 1819 de 2016 fija directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y
las bases gravables y las tarifas del impuesto al carbono, conforme a lo
previsto en el artículo 338 de la Constitución. Estos elementos aparecen en los
artículos 221 y 222 de la misma. No obstante, la demanda se limita a una
expresión del segundo de ellos y pretende plantear una eventual incoherencia
entre los elementos del tributo. Para este efecto parte una base que no
corresponde al contenido objetivo de ambos artículos, pues asume sin mayor
discernimiento que el impuesto al carbono recae sobre el contenido de carbono
de todos los combustibles fósiles.
Sin
embargo, el propio artículo 221, que comienza con este enunciado, bien pronto
lo matiza a partir de variables como la del uso, para precisar el impuesto solo
se configura cuando dichos combustibles se usen para combustión. Más adelante,
el artículo en comento hace tres importantes precisiones adicionales en sus
parágrafos. Así, pues, advierte que el impuesto respecto del gas licuado de
petróleo solo se causa en la venta a usuarios industriales; que el impuesto
aplicable al gas natural sólo se causa en la venta a la industria de refinación
de hidrocarburos y la petroquímica; y que el impuesto no se causa a los sujetos
pasivos que certifiquen ser carbono neutro.
Además,
el artículo 222 en sus parágrafos 5 y 6 hace otras dos importantes acotaciones,
pues si los combustibles en ellos previstos son exportados, no se causa el
impuesto y, si la venta se hace para reaprovisionar buques de tráfico
internacional, tampoco se causa.
A
partir de la lectura sistemática de los artículos 221 y 222, se advierte que no
es cierta la afirmación de que el impuesto recaiga sobre el contenido de
carbono de todos los combustibles fósiles, pues, por ejemplo, el gas natural,
cuando se usa en los domicilios de los usuarios particulares o en industrias
diferentes a las de refinación de hidrocarburos o petroquímica, o como
combustible de vehículos automotores, pese a ser un combustible fósil y generar
CO2, no genera el referido tributo.
Si
la norma no prevé que el tributo se causa por la combustión de cualquier
combustible fósil, como pretende asumirlo de manera subjetiva la demanda, sino
por ciertos usos del combustible, en ciertos mercados y en ciertos contextos
precisos, la regulación de la base gravable y de la tarifa del impuesto,
previstos en el artículo 222 de la ley en comento, no resulta en modo alguno
incoherente con la regulación de los demás elementos del tributo hecha en el
artículo 221 ibidem.
En
estas condiciones, al fundarse en una interpretación de los artículos 221 y 222
que no corresponde a su contenido normativo objetivo, el cargo relativo a la
vulneración del principio de legalidad tributaria, no satisface el mínimo
argumentativo de certeza y, en consecuencia, tampoco es capaz de mostrar una
real incompatibilidad entre la norma legal demandada y la Constitución, ni
brinda los elementos necesarios para adelantar un juicio sobre la
constitucionalidad de dicha norma.
El
ya advertido problema de certeza no afecta sólo al cargo antedicho, sino que se
proyecta sobre los dos cargos restantes. En efecto, en lo que atañe al cargo
relativo a la igualdad, frente a una norma que no trata igual a productores y
consumidores de los combustibles fósiles, sino que considera variables como el
tipo de combustible o su uso, para regular el impuesto, la comparación entre
unos y otros, de cara a hacer una pretendida equiparación se torna más
complicada.
No
es suficiente con afirmar que los productores y consumidores del carbón
mineral, que es un combustible fósil, para efectos del impuesto deban ser
tratados del mismo modo que los demás productores y consumidores de combustibles
fósiles. Dado el trato disímil que se le da en la ley a los productores y
consumidores de combustibles fósiles que son objeto de su regulación, de lo
cual es un marcado ejemplo, aunque no el único, el trato dado a unos y otros
respecto del gas natural, se torna incierta la equiparación que se propone en
la demanda. En realidad, no es posible saber si la equiparación se hace
respecto del trato dado frente a combustibles fósiles como el gas natural y,
por tanto, busca que sólo deba gravarse la venta del carbón mineral a la
industria de la refinación de hidrocarburos y la petroquímica, que es lo que se
seguiría de tratarlos igual o si, por el contrario, la equiparación se hace
respecto del trato dado frente a otros combustibles fósiles como la gasolina en
negocios que no son de exportación y, en consecuencia, pretende que deba
gravarse la venta del carbón mineral con independencia de quien lo compre y del
uso que le vaya a dar.
Como
se ve, las meras circunstancias de 1) ser un combustible fósil con contenido de
carbono y 2) de usarse para combustión con fines energéticos, no son
suficientes para establecer que en tal caso se genera el impuesto. Incluso si
este tribunal aceptara que el trato dado a productores y consumidores de carbón
mineral, de gas natural, o de ACPM o gasolina, fuesen equiparables en ambas
circunstancias, de eso no se sigue que sean equiparables en el contexto de la
norma demandada. A las ya conocidas diferencias existentes en razón del uso del
combustible, conforme a las cuales algunos usos generan el impuesto y otros no,
habrá necesidad de agregar que la equiparación no puede hacer in genere con
todos los productores y consumidores de combustibles fósiles, que tienen por
otra parte un trato diferente, sino que sólo se podría hacer de manera
específica con los de un determinado combustible fósil.
Ya
se ha mostrado que el uso de gas natural no está siempre grabado, como tampoco
lo está el uso de gas licuado de petróleo (parágrafos 1 y 2 del artículo 221 de
la Ley 1819 de 2016), como tampoco lo está la exportación de combustibles
fósiles (parágrafos 5 y 6 del artículo 222 ibidem). Si se pretende equiparar el
carbón mineral a estos combustibles, es necesario considerar las circunstancias
previstas sobre su uso y su mercado, ya que de él depende la generación o no
del impuesto. Sin embargo, la demanda no lo hace.
Al
construir una argumentación en la demanda que pasa por alto los anteriores
matices, este tribunal encuentra que ella, en lo que comporta al cargo de
vulneración del principio de igualdad, no satisface la carga mínima de fijar el
criterio de comparación o patrón de igualdad, pues pretende comparar supuestos
de hecho que no son susceptibles de compararse en el contexto de la norma
demandada y, además, no brinda ninguna razón distinta a que se trata de
combustibles fósiles con contenido de carbono, cuya combustión genera CO2, para
establecer dicha comparación. En consecuencia, el cargo en comento carece de
certeza y, en tales condiciones, no muestra de qué modo se vulnera la
Constitución al no imponer una tarifa respecto del carbón mineral, de lo que
deviene su falta de especificidad, en el contexto de una pretendida omisión
legislativa relativa, cuya exigencia argumental es especialmente ardua y no se
satisface de manera suficiente[19].
Por
último, este tribunal advierte que el cargo relativo la Constitución ecológica,
que también pretende encaminarse por la vía de una omisión legislativa
relativa, tiene importantes dificultades.
La
demanda no muestra cuál es el deber específico impuesto de manera directa por
el constituyente al legislador, conforme al cual, éste deba gravar la venta de
carbón mineral con el impuesto al carbono, cuando este bien se usa para
combustión. Si bien es posible advertir la existencia de cuatro deberes
constitucionales específicos en materia del medio ambiente[20],
a saber: 1) el deber de prevenir los daños ambientales, 2) el deber de mitigar
los daños ambientales, 3) el deber de indemnizar o reparar los daños
ambientales y 4) el
deber
de punición frente a los daños ambientales, de ninguno de ellos se desprende,
en el contexto de la argumentación del cargo en la demanda, que exista el deber
de gravar la combustión del carbón mineral.
El
imponer tributos a actividades que pueden afectar el medio ambiente, a modo de
impuestos pigouvianos, es un instrumento importante para corregir
externalidades negativas. No obstante, se trata de un instrumento entre varios
posibles, que no está consagrado de manera directa por la Constitución y ni
siquiera es mencionado por ella.
En
cuanto a la elección de los instrumentos adecuados para la protección del
ambiente, el legislador tiene un amplio margen de configuración, que no puede
ser desconocido por este tribunal. En efecto, hay otros instrumentos para
preservar el medio ambiente, que pueden ser valorados por el legislador. Así,
pues, sobre la base de la información pública disponible, el legislador puede establecer
la incidencia de cada combustible y sector en la producción de CO2[21]
y establecer una serie de proyecciones sobre las necesidades de energía futuras
y la forma de satisfacerlas[22]. Y
sobre estos fundamentos, determinar cuál o cuáles pueden ser los instrumentos
adecuados para reducir las emisiones de CO2.
Entre
los instrumentos posibles, cuya elección compete al legislador, además de la
posibilidad de establecer un impuesto u otro tipo de medidas tributarias, pueden
estar medidas como fortalecer la educación sobre el uso de energías limpias, diseñar
una matriz energética que privilegie el uso de medios menos contaminantes[23],
con el manejo de manera controlada y supervisada de los más contaminantes (mediante
el uso de filtros y protocolos de control), e incluso implementar políticas
públicas de estímulo del uso de medios más limpios y energías renovables.
Descartado
como está el cargo relativo a la igualdad, el cargo sub examine, además
de argumentar que existe un deber constitucional específico desconocido por la
norma demandada, lo que no hace de manera satisfactoria, debe argumentar que lo
omitido es un ingrediente o condición que, conforme a la Carta, es esencial
para armonizar la norma censurada con los mandatos de la Constitución, lo que
tampoco hace de manera satisfactoria. En efecto, como se acaba de ver, el
imponer tributos al uso del carbón mineral no es un elemento esencial o
necesario, para cumplir con los deberes constitucionales que se desprenden de
la Constitución ecológica.
Dado
que ninguno de los tres cargos planteados tiene aptitud sustancial, este
tribunal no puede proseguir con el análisis y debe inhibirse de emitir
pronunciamiento alguno sobre la constitucionalidad de las normas demandadas.
4.3.
Conclusión
En
vista de las anteriores circunstancias, por sustracción de materia, este
tribunal no puede plantear ningún problema jurídico ni proseguir su análisis.
Por tanto, corresponde hacer una síntesis de esta providencia y pasar a la
decisión.
4.4.
Síntesis
Dado que ninguno de los cargos
planteados en la demanda tiene aptitud sustancial, como se pudo constatar al
analizar la aptitud de la demanda, este tribunal se inhibirá de pronunciarse de
fondo sobre la constitucionalidad de la norma demandada, contenida en el
artículo 222 de la Ley 1819 de 2016.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
INHIBIRSE de pronunciarse de fondo sobre
la constitucionalidad de la expresión: “y los valores de la tarifa por
unidad de combustible serán los siguientes: Combustible fósil – Unidad –
Tarifa/unidad // Gas Natural - Metro Cúbico - $29 // Gas Licuado de Petróleo –
Galón - $95 // Gasolina -Galón - $135 // Kerosene y Jet Fuel – Galón - $148 //
ACPM -         Galón - $152 // Fuel Oil – Galón - $177”, contenida en el
artículo 222 de la Ley 1819 de 2016.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y
archívese el expediente.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Ausente
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Impedimento aceptado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Interviene el ciudadano Ricardo
Carrillo Carrillo, en su condición de Director General (E) del instituto, y
manifiesta que “no tiene consideración alguna frente a la referida demanda”.
Folio 61 del cuaderno principal.
[2] Interviene la ciudadana Gloria
Ferro García, en su condición de apoderada judicial. Folios 62 a 66 del
cuaderno principal.
[3] El concepto técnico aparece
suscrito por la ciudadana Ruth Yamile Salcedo Younes, en su condición de
presidente del instituto, quien manifiesta que la ponencia correspondiente fue
elaborada por el ciudadano Ramiro Araújo Segovia, miembro del instituto. Folios
71 a 78 del cuaderno principal.
[4] Interviene el ciudadano Juan
Camilo Nariño Alcocer, en su condición de Presidente de la Asociación
Colombiana de Minería. Folios 90 a 95 del cuaderno principal.
[5] Folios 80 a 84 del cuaderno
principal.
[6] Folios 1 a 25 del cuaderno principal.
[7] El compromiso consistió en “reducir
las emisiones de gases de efecto invernadero en un 20% respecto a las emisiones
proyectadas para el año 2030”.
[8] Para ilustrar su dicho, la demanda transcribe
múltiples citas textuales y trae, como anexo, el texto completo de dicha
exposición de motivos en lo que atañe a este impuesto.
[9] Al hacer esta descripción, además
de dejar en claro que no hay una determinación específica de la tarifa para el
carbón, se pone de presente otras dos circunstancias relevantes: 1) que el
impuesto es directamente proporcional a la contaminación generada (los que más
contaminan pagan más) y 2) que, si bien no hay dicha determinación específica,
si es posible determinar dicha tarifa, al aplicar la fórmula prevista en el
inciso primero del artículo 222 de la Ley 1819 de 2016.
[10] Supra, nota 8.
[11] Dicha tabla puede consultarse en
el enlace https://www.eia.gov/tools/faqs/faq.php?id=73&t=11.
[12] Supra, nota 1.
[13] Estos argumentos, que
inicialmente se esgrimen respecto del cargo relativo a la igualdad, se
extienden también, mutatis mutandi, a los demás cargos.
[14] La estimación del aumento, se
hace en los siguientes términos: “es importante tener en consideración que
la inclusión de este impuesto generaría un incremento en los costos de la
energía, total país, cercanos al 30% en las épocas del año en que el mercado lo
cierre la oferta del carbón. Esto es, sin duda alguna, el principal riesgo del
impuesto. Una pérdida dramática en la competitividad por el incremento
desproporcionado en los costos de energía eléctrica que, bien sea dicho, ya
están altamente impactados por la sobretasa impuesta en la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo equivalente a $4/Kw, así como por la implementación del
nuevo marco regulatorio de energía recientemente expedido por la Comisión de
Regulación de Energía y Gas CREG. // Por ello reiteramos lo ya expuesto al
Gobierno Nacional meses atrás, en el sentido que “La aplicación del impuesto al
carbono a las generadoras térmicas a carbón afectaría el costo marginal del
sistema e incrementaría el precio de la energía en la bolsa y el precio de
contratos, debido a que es precisamente la energía generada a base de carbón,
la que determina el precio de cierre de ambos mercados. Se estima que el
impacto sobre los precios podría estar alrededor de $20/Kwh. // Estos incrementos
se reflejarían en forma inmediata en mayores tarifas de energía para todos los
usuarios… con este gravamen se podrían captar recursos por un valor aproximado
de 0.37 billones de pesos anuales. Sin embargo, el impacto sobre la demanda
eléctrica superaría los 1,5 billones de pesos, por lo cual el efecto neto sería
lesivo para la economía nacional. Adicionalmente, habría un impacto directo
para las finanzas públicas por el consecuente aumento de los subsidios para los
estratos 1 y 2.””
[15] Para ilustrarlo, presenta la
siguiente tabla comparativa:
“Combustible fósil
Unidad
Tarifa/unidad
Precio promedio
Incremento precio
Carbón
Tonelada
$41.613
$108.288
38%
Gas Natural
Metro cúbico
$32
$1.200
3%
Gas licuado de
petróleo
Galón
$104
$1.039
10%
Gasolina
Galón
$148
$9.300
2%
Kerosene y jet fuel
Galón
$162
$5.760
3%
ACPM
Galón
$166
$8.887
2%
Fuel oil
Galón
$194
$3.451
6%”
[16] Para ello alude al
fundamento jurídico 43 de la Sentencia C-169 de 2014.
[17] Ver https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3943.pdf
[18] Esto se seguiría de
la declaración de inexequibilidad de la norma demandada.
[19] Cfr., Sentencias C-209 y C-401 de
2016, C-221 de 2017 y C-220 de 2019.
[20] Cfr. Sentencias C-259 de 2016 y C-219 de 2017.
[21] Conforme a la información dada
por la Unidad de Planeación Minero Energética, en adelante UPME, en el
documento denominado Mapa Energético de Colombia 2019-2050 (https://www1.upme.gov.co/Hemeroteca/Memorias/Mapa_energetico_Colombia.pdf#search=mapa%20energ%C3%A9tico%20de%20colombia), se observa que en
las estadísticas de consumo final de energía correspondientes al año 2016, el
carbón mineral solo es relevante en el sector industrial, en el que representa
poco más de una cuarta parte del total, siendo este sector responsable del
consumo de poco menos de una cuarta parte del total de energía. El mayor
consumo de energía corresponde al sector transporte, con un 37%, dentro del
cual tienen un papel principal la gasolina (44%) y el diésel (40%) y uno
marginal el kerosene jet (9%). De otra parte, estos valores de consumo se
reflejan en la producción de millones de toneladas de CO2, del siguiente modo:
de un total de emisiones de 86.4 millones de toneladas, visto por sectores,
37.3 corresponde a transporte, 21.4 a industria, 14 al sector residencial, 12.7
a otros y 1 a comercial; y visto por combustibles, 20.6 corresponde a diésel,
18.4 a gasolina, 12.2 a gas natural, 11.6 a leña, 8.9 a bagazo, 7.6 a carbón
mineral, 4.4 a kerosene jet, 1.6 a GLP y 0.9 a fuel oil.
[22] Idem.
[23] Conforme a la información dada
por la UPME en el documento denominado Plan energético nacional. Contexto y
Estrategias. 2006-2025 (https://www1.upme.gov.co/Hemeroteca/Impresos/Plan_energetico_nacional_2006-2025_ESP.pdf#search=plan%20energ%C3%A9tico%20nacional), se aprecia que el
objetivo central del mismo es “maximizar la contribución del sector
energético al desarrollo sostenible del país”, y que las estrategias a
corto plazo contemplan el uso del carbón para generar electricidad con bajo
impacto ambiental y usos industriales con tecnologías de bajo impacto ambiental
y, entre las estrategias de largo plazo, está el incentivar el uso de carbón
mineral del interior del país para producir combustibles líquidos y gases
combustibles.