T-088-04
ULTIMA VERSIÓN
Sentencia
T-088/04
CONTROVERSIA CONTRACTUAL-Acceso, uso e
interconexión de redes de telecomunicaciones entre ETTEL y ORBITEL/CONTROVERSIA
CONTRACTUAL-Modificación del sistema de pago del servicio de interconexión
La primera controversia tiene como
génesis el contrato de acceso, uso e interconexión de redes de telecomunicaciones
suscrito entre ETELL y ORBITEL. Esta controversia surge por la pretensión de
una de las partes de modificar el sistema de pago del servicio de
interconexión, pretensión que apoya en la expedición de una resolución de la
CRT posterior a la suscripción del contrato. Para la Sala es claro que la
controversia remitía a la pretensión de una de las partes de alterar una
cláusula contractual a instancias de un acto administrativo proferido por la
institución reguladora del servicio de telecomunicaciones.
COMISION
DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES-Entidad
administrativa que no puede asumir el conocimiento de controversias
contractuales
La segunda controversia fue la
suscitada entre la CRT y ETELL. Ésta surgió ante la actitud asumida por esa
entidad con ocasión de la solicitud instaurada por ORBITEL. Para ETELL, la CRT
no tenía competencia alguna para conocer de esa actuación. Se trataba de una
entidad administrativa que no podía asumir el conocimiento de controversias
contractuales. Al hacerlo, estaba desconociendo su índole de ámbito
especializado de la administración pública y estaba ejerciendo funciones
jurisdiccionales.
ACTO
ADMINISTRATIVO-Cuestionable ante la jurisdicción
contencioso administrativa/ACCION DE TUTELA-Improcedencia para
cuestionar actos administrativos
Se trataba de cuestionar la legalidad
trataba de cuestionar la legalidad de una actuación de la administración
pública y bien se sabe que los actos administrativos son cuestionables ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, ETELL debió
ejercer las acciones correspondientes ante esa jurisdicción pues ellas
constituían el mecanismo idóneo para la protección de sus derechos. Ellas le
permitían cuestionar la legalidad de los actos de trámite y de la decisión
tomada por la CRT e incluso pretender el restablecimiento de los derechos en
caso de estimar que ellos le habían sido vulnerados. Existiendo una
jurisdicción especializada en controversias suscitadas con ocasión del
cuestionamiento de la legalidad de un acto de la administración, debía acudirse
a ella y no a la jurisdicción constitucional por vía de la acción de tutela.
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Inexistencia
Referencia: expediente T-771028
Acción de tutela de la Empresa de Telecomunicaciones del Llano,
E.S.P. ETELL S.A. contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C.,
cinco  (5)  de febrero de dos mil cuatro  (2004).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de la tutela instaurada por la Empresa de
Telecomunicaciones del Llano, E.S.P. ETELL S.A. contra la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones.
I.
ANTECEDENTES
A.  Reseña
fáctica
1.  El 27 de
mayo de 1999 la Empresa de Telecomunicaciones del Llano, ETELL E.S.P. S.A., y
ORBITEL E.S.P. S.A., celebraron un contrato para el acceso, uso e interconexión
de sus redes de telecomunicaciones regido por las normas del derecho privado,
acordaron los valores que deberían pagarse entre sí por dicho concepto en
función de minutos cursados y estipularon un término de vigencia de cinco años
contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento.
2.  La Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, mediante resoluciones 463 de 2001 y
469 y 489 de 2002, estableció que los cargos de acceso por el uso de las redes
de telecomunicaciones podían pactarse en función de minutos, como lo habían
acordado ETELL y ORBITEL, o en función de capacidad.
3.  El 11 de
enero de 2002 ORBITEL le manifestó a ETELL que, con base en la Resolución 463
de 2001, estaba interesada en optar por pagar cargos de acceso en función de la
opción por capacidad, tal como lo permitían las nuevas resoluciones de la CRT.
4.  El 6 de
marzo de 2002 ETELL contestó que el contrato ya aludido se suscribió con base
en normas vigentes en ese momento, que él constituía ley para las partes, que
su modificación únicamente procedía por acuerdo entre ellas y que su validez no
podía ser desconocida con motivo de la expedición de leyes o actos
administrativos posteriores.  Indicó que no aceptaba la modificación unilateral
de los términos y condiciones del contrato pero que estaba dispuesta a sostener
reuniones e iniciar las negociaciones pertinentes para determinar si era
posible llegar a un acuerdo consentido y de beneficio recíproco para las
partes.
4.  ORBITEL se
dirigió a la CRT y le solicitó adelantar un procedimiento con miras a
solucionar el conflicto suscitado con ETELL por la aplicación de la Resolución
463 de 2001.  El 2 de mayo de 2002 la CRT, con base en esa solicitud, aplicó
una norma que ordena el traslado de las solicitudes de imposición de
servidumbre y corrió traslado de la solicitud a ETELL.
5.  En la
respuesta, esta entidad planteó que la resolución 463 de 2001 había sido
derogada por la resolución 469 de 2003; que de aquella no se infería un derecho
a modificar unilateralmente los contratos de concesión existentes de tal manera
que se aplique un valor y una modalidad no previstos en él; que la CRT carece
de facultad legal y contractual para dirimir las controversias contractuales
entre ETELL y ORBITEL pues éstas acordaron que aquella sólo podía intervenir en
calidad de mediadora para resolver un conflicto pero no en calidad de juez y
que, además, se hallaba impedida para conocer de tal actuación dado que se
trataba de la aplicación de un acto que ella había expedido.
6.  La CRT
continuó con el procedimiento y para ello dio trámite a la recusación, la que
fue rechazada; realizó una audiencia de mediación que se declaró fallida;
decretó pruebas; resolvió una reposición interpuesta contra tal determinación y
adujo al proceso un concepto pericial.
B.  La tutela
instaurada
El 28 de abril
de 2003 ETELL, a través de apoderado, interpuso acción de tutela ante el
Tribunal Administrativo del Meta y solicitó la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso, al acceso a la justicia y a la igualdad y el
respeto de los derechos adquiridos.  En el escrito de tutela se invocaron los
siguientes fundamentos:
1.   No existe
una disposición legal que faculte a la CRT a resolver conflictos derivados de
la aplicación de los actos administrativos que ella expida.
2.  La
competencia para conocer de los litigios surgidos con ocasión del contrato
suscrito entre las partes le incumbe a la rama judicial del poder público y, en
particular, al tribunal de arbitramento referido en la cláusula compromisoria
en él pactada.
3.  La CRT tiene
competencia para imponer servidumbres pero ella está condicionada a que no
exista acuerdo entre las partes.  Y en el caso presente existe un contrato
suscrito entre ETELL y ORBITEL para el acceso, uso e interconexión de sus redes
de telecomunicaciones.  Por lo tanto, tal competencia no es aplicable.
4.  La CRT, al
afirmar su competencia para conocer de la actuación promovida por ORBITEL, está
desconociendo la cláusula compromisoria fijada en el contrato, ejerciendo
funciones judiciales que no le incumben y atentando contra la separación de los
poderes públicos.  Si bien las partes acordaron la intervención de esa entidad,
se acordó que sería como mediadora en la etapa de arreglo directo pero no como
instancia de resolución de conflictos, ni mucho menos por la voluntad
unilateral e inconsulta de una de las partes.
5.  La CRT, con
las decisiones que toma en ese tipo de actuaciones, altera los contratos y
cambia por sí y ante sí la modalidad de pago del cargo de acceso por minuto,
inicialmente pactada por las partes, por una modalidad de pago en función de
capacidad.  Ese tipo de declaraciones es privativo de la rama judicial del
poder público pues la competencia que la ley le confiere a la CRT le habilita
para conocer de aquellas actuaciones no atribuidas a otras autoridades
administrativas.
6.  La actuación
de la CRT vulnera el debido proceso, dado que no tiene competencia para conocer
de un conflicto como el planteado por ORBITEL; el acceso a la administración de
justicia, pues fomenta que ésta empresa se muestre renuente a convocar el
tribunal de arbitramento contractualmente pactado para resolver ese tipo de
litigios, y el respeto de los derechos adquiridos, pues varía un sistema de pago
acordado con  base en el régimen legal entonces vigente y aplica una resolución
administrativa posterior a la suscripción del contrato.
Por todo ello,
ETELL le solicitó al juez de tutela le ordene a la CRT abstenerse de continuar
la actuación administrativa iniciada para resolver el conflicto de carácter
contractual surgido entre esa entidad y ORBITEL.
El 29 de abril
de 2003 el Tribunal Administrativo del Meta avocó el conocimiento de la acción
de tutela y dio traslado de ella al Ministro de Comunicaciones, al Director de
la CRT y a ORBITEL.
C. Respuesta de la entidad
accionada
La CRT, a través
de apoderado, solicitó que se niegue la tutela interpuesta.  Los fundamentos de
esta solicitud son los siguientes:
1.  La
competencia de la CRT para conocer de la actuación promovida por ORBITEL se
apoya en los artículos 73.8 y 74.3, literal b), de la Ley 142 de 1994 y en el
artículo 37.14 del Decreto 1130 de 1999.  La primera norma la faculta para
resolver los conflictos que surjan entre empresas por razón de los contratos o
servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda resolver a otras
autoridades administrativas; la segunda la habilita para resolver los
conflictos que surjan cuando se requiera la intervención de las autoridades
para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de
eficiencia en el servicio y la tercera la faculta para dirimir los conflictos
sobre asuntos de interconexión a solicitud de parte.
2.  En el caso
particular, entre ETELL y ORBITEL existe un contrato de interconexión, el
conflicto entre ellos surgido deriva de la aplicación de una norma regulatoria
de esa relación y no de las previsiones del contrato mismo, la competencia para
su resolución no se encuentra atribuida a otra autoridad administrativa y la
intervención ha sido solicitada por una de las partes.
3. Por medio de
la resolución 463 de 2001, la CRT decidió que los operadores telefónicos debían
ofrecer por lo menos dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les
demanden interconexión.  Esta es una disposición de derecho público, no
transigible entre las partes, no susceptible de debatirse ante un tribunal de
arbitramento y en su contra no se pueden generar situaciones jurídicas
consolidadas.  Además, se trata de una disposición de aplicación general e
inmediata y por ello la obligación impuesta es exigible a los operadores a
partir del término previsto en la resolución, previa la publicación que la hace
oponible.
4.  Los
operadores interconectantes deben sujetarse a esa resolución y si no lo hacen,
la CRT tiene facultad legal para imponer su regulación.
5.  En el caso
presente, la CRT, con base en la solicitud presentada por ORBITEL, ha efectuado
el trámite de conciliación previa previsto como una de las etapas del proceso
de imposición de servidumbre y lo ha hecho por analogía, ateniéndose, para
ello, a lo dispuesto en la Ley 153 de 1887 y en los principios del Código
Contencioso Administrativo.
D.  Respuesta de ORBITEL, como
tercero con interés en el proceso
ORBITEL, a
través de apoderado, solicitó que se niegue la tutela interpuesta.  Esta
solicitud la apoyó en los siguientes argumentos:
1.  El contrato
de interconexión se ubica entre aquellos que no se pactan por voluntad de las
partes sino porque así lo ordena la ley.  Se trata de un contrato forzoso que
constituye uno de los elementos principales de la competencia en el mercado de
las telecomunicaciones.
2.  Los jueces
arbitrales tienen competencia para conocer de materias transigibles pero no
para expedir e imponer una regulación que por virtud de la ley le incumbe a la
CRT.  En ejercicio de esta facultad, la CRT, con miras a la protección de la
competencia y en beneficio de los usuarios, puede imponer una regulación a un
operador e incluso ordenar la modificación de los contratos.
3.  La CRT
decidió que los operadores interconectantes debían ofrecer como mínimo dos
opciones de cargos de acceso a los operadores solicitantes y que éstos tienen
derecho a optar por una de tales ofertas.  Y esto es ejercicio de la facultad
legal de la CRT de fijar los cargos de acceso.
4.  El
procedimiento que inició la CRT se refiere al conflicto suscitado por la
inaplicación, por parte de ETELL, de los cargos de acceso por ella establecidos
pues tiene competencia tanto para establecer esa regulación, como para
imponerla.  En esos casos, la CRT cumple funciones administrativas de
intervención pues con base en ellas decide cómo debe aplicarse la regulación a
un caso particular.
5.  De acuerdo
con ello, la actuación de la CRT es legítima y en ningún momento ha vulnerado
los derechos fundamentales invocados por la actora.
E.  Respuesta del Ministerio de
Comunicaciones
El Ministerio de
Comunicaciones solicitó que se lo excluya de la actuación pues el procedimiento
con ocasión del cual se pretende el amparo fue adelantado por la CRT, ésta goza
de autonomía respecto de ese Ministerio y tiene personería para acudir ante lo
jueces de la República.
II.
SENTENCIAS JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
A.  De primera instancia
El 13 de mayo de
2003, el Tribunal Administrativo del Meta tuteló el derecho al debido proceso
de ETELL y le ordenó a la CRT que se abstenga de continuar adelantado la
actuación administrativa promovida por ORBITEL.  Esta decisión se basó en los
siguientes argumentos:
1.  La discusión
se centra en la petición de cambio de modalidad que ORBITEL plantea a ETELL
para cancelarle el uso de sus redes en sentido entrante y saliente para los
servicios de telefonía local extendida y de larga distancia nacional e
internacional.
2.  Esa
situación es totalmente diferente al supuesto previsto en el inciso 3º del art.
39.4 de la Ley 142 de 1994 y con base en la cual la CRT afirma su competencia
para conocer de la actuación promovida por ORBITEL:  La imposición de una
servidumbre de acceso o de interconexión de redes de telecomunicaciones.
3.  Es legítimo
que las partes hayan pactado la solución de los eventuales conflictos por parte
del comité mixto de interconexión, de la instancia conformada por los
representantes legales de las partes, de la intervención de la CRT si aquellas
la solicitan o de un tribunal de arbitramento.
4.  La actuación
adelantada por la CRT, orientada al cambio de modalidad en el pago de la
utilización de las redes de telefonía básica conmutada local y de larga
distancia es violatoria del debido proceso dada la naturaleza del problema
planteado y la solución dada para el mismo pues esa entidad carece de
competencia para dilucidar ese asunto.
5.  ETELL ha
manifestado la intención de hallar una solución al conflicto pero ateniéndose
al procedimiento acordado.  No obstante, ORBITEL, desconociendo el convenio y
obrando de manera unilateral, promovió una actuación ante la CRT y pese a que
ésta carece de competencia para conocer de ella.
B.  De segunda instancia
El 16 de junio de 2003 la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera
instancia y rechazó por improcedente la tutela interpuesta.  Este fallo se
apoyó en los siguientes argumentos:
1.  El debate se reduce a la interpretación del sentido de las
cláusulas del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre ETELL y
ORBITEL, en especial, del literal b) de la cláusula vigésima segunda, referida
al procedimiento para la solución de diferencias.
2.  Según el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, esos contratos se
regulan por las normas del derecho privado.  Por ello, tanto ETELL como ORBITEL
tienen a su disposición las acciones judiciales comunes para solicitar el
cumplimiento o la terminación del contrato, debiendo acudir a la jurisdicción
ordinaria para la solución de sus conflictos.
3.  La parte actora le reprocha a la CRT que no tiene facultades
para dirimir los conflictos que se susciten en torno a ese tipo de negocios y
por ello invoca la vulneración del debido proceso.  No obstante, la tutela no
es el mecanismo adecuado para resolver controversias de naturaleza legal, pues
éstas tienen su juez natural.
3.  ETELL tiene otros mecanismos de defensa judicial y a través de
ellos puede solucionar el conflicto planteado.  Además, tiene la posibilidad de
acudir a la jurisdicción contenciosa con la finalidad de atacar la actuación de
la administración y obtener el restablecimiento de su derecho.
4.  La jurisprudencia ha señalado que, salvo la existencia de un
perjuicio irremediable, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y
residual, sin que pueda el juez darle un alcance no previsto.  Pero como en el
caso presente la acción no se interpuso como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable, ni él aparece probado, no hay lugar al amparo
pretendido.
III.   PRUEBAS PRACTICADAS POR LA CORTE
El 28 de noviembre de 2003, la Sala le solicitó a la CRT informar el
estado en que se encontraba la actuación adelantada con ocasión del contrato de
acceso, uso e interconexión de redes de telecomunicaciones suscrito entre
ORBITEL y ETELL el 27 de mayo de 1999.  Atendiendo tal solicitud, la CRT
informó que mediante resolución 782 del 30 de julio de 2003 resolvió el
conflicto surgido entre tales operadores y que mediante resolución 884 del 4 de
noviembre de 2003 negó la reposición de tal acto.  Al examen de esos actos
administrativos se advierte que la CRT dispuso que ORBITELL le reconozca
mensualmente a ETELL, la suma establecida para cargos de acceso máximo por
capacidad contemplada en la Resolución 463 de 2001 para empresas de esa índole.
IV.  FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1.  Los hechos
en razón de los cuales se interpuso la acción de tutela en cuyo trámite se
dictaron las sentencias sometidas a revisión, pueden sintetizarse de la
siguiente manera:
ETELL y ORBITEL
suscribieron un contrato para el acceso, uso e interconexión de sus redes de
telecomunicaciones; contrato que se rige por las normas del derecho privado y
en el que se acordó que los valores que por ese concepto debía pagar ORBITEL lo
serían en función de minutos cursados.
Con
posterioridad, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, expidió
las resoluciones 463 de 2001 y 469 y 489 de 2002; actos administrativos a
través de los cuales determinó que los cargos de acceso para el uso de las
redes de telecomunicaciones podían pactarse en función de minutos o en función
de capacidad.
En razón de
ello, ORBITEL le manifestó a ETELL su interés en pagar cargos de acceso en
función de capacidad y no en función de minutos cursados, como estaba
contractualmente acordado.  Esta entidad manifestó su intención de iniciar
negociaciones para determinar si era posible llegar a un acuerdo consentido.
No obstante,
ORBITEL le solicitó a la CRT adelantar un procedimiento para solucionar el
conflicto planteado.  Esta petición fue aceptada por la CRT, institución que
corrió traslado de la solicitud, rechazó una recusación, realizó una audiencia
y practicó pruebas.
2.  En razón de
esos hechos, ETELL interpuso acción de tutela y solicitó se protejan sus
derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia, a la igualdad y los derechos adquiridos.  La solicitud de amparo se
basó en la incompetencia de la CRT para resolver una controversia surgida con
ocasión de la aplicación de un acto administrativo por ella proferido, a un
contrato suscrito con anterioridad.  ETELL manifestó que esa entidad tenía
competencia para resolver conflictos no sometidos al conocimiento de otra
autoridad administrativa pero no para resolver controversias contractuales,
pues éstas debían someterse a los mecanismos de solución de conflictos
contractualmente acordados y, en últimas, a un tribunal de arbitramento, dada
la existencia de cláusula compromisoria.
3.  Como se
indicó anteriormente, el Tribunal Administrativo del Meta le dio la razón al
actor.  Encontró que se había vulnerado su derecho fundamental al debido
proceso y por ello tuteló ese derecho y le ordenó a la CRT abstenerse de
continuar adelantando la actuación administrativa promovida por ETELL.  Sin
embargo, esta decisión fue revocada por la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la que estimó que se estaba
ante una controversia contractual sometida al conocimiento de la justicia
ordinaria y que la actora bien podía acudir ante la jurisdicción contenciosa
para cuestionar la legalidad de la actuación adelantada por la administración.
4.  La Sala
advierte que de la secuencia fáctica acaecida se infieren dos controversias.
Una, la surgida entre ETELL y ORBITEL.  Otra, la planteada por ETELL contra la
CRT.
La primera controversia
tiene como génesis el contrato de acceso, uso e interconexión de redes de
telecomunicaciones suscrito entre ETELL y ORBITEL.  Esta controversia surge por
la pretensión de una de las partes de modificar el sistema de pago del servicio
de interconexión, pretensión que apoya en la expedición de una resolución de la
CRT posterior a la suscripción del contrato.  Como la otra parte no aceptó esa
solicitud sino que ofreció adelantar negociaciones tendientes al logro de un
acuerdo, ETELL acudió ante la CRT, organismo al que se le había reconocido
legitimidad para intervenir como instancia de mediación en los conflictos
surgidos con ocasión del contrato.
Para la Sala es
claro que la controversia remitía a la pretensión de una de las partes de
alterar una cláusula contractual a instancias de un acto administrativo
proferido por la institución reguladora del servicio de telecomunicaciones.
Tratándose de una controversia contractual, debía someterse al procedimiento
acordado por las partes para la solución de conflictos:  Comité mixto de
interconexión, representantes legales, la mediación de la CRT, centro de
conciliación o tribunal de arbitramento.
En lugar de
obrar de esa manera, ORBITEL optó por desatar una actuación ante la CRT con la
finalidad de que tal entidad reguladora resolviera la controversia.  Es cierto
que esta entidad asumió el conocimiento de la solicitud e inició una actuación
en la que practicó pruebas, escuchó a las partes y tomó una decisión.  No
obstante, también es cierto que nada impedía que ETELL promoviera la
convocatoria de un tribunal de arbitramento para la decisión de la controversia
suscitada o para la declaratoria del incumplimiento del contrato pues éste
ámbito de la rama judicial del poder público era el habilitado para ello.
Es decir, desde
ese momento, ETELL contaba con instrumentos jurídicos que la habilitaban para
plantear ante la jurisdicción un conflicto que indebidamente había sido asumido
por la administración y para pretender ante aquella la solución legítima de la
controversia.  Sin embargo, bien se sabe que ETELL no obró de esa manera.
5.  La segunda
controversia fue la suscitada entre la CRT y ETELL.  Ésta surgió ante la
actitud asumida por esa entidad con ocasión de la solicitud instaurada por
ORBITEL.  Para ETELL, la CRT no tenía competencia alguna para conocer de esa
actuación.  Se trataba de una entidad administrativa que no podía asumir el
conocimiento de controversias contractuales.  Al hacerlo, estaba desconociendo
su índole de ámbito especializado de la administración pública y estaba
ejerciendo funciones jurisdiccionales.
La Sala advierte
que ETELL contaba y cuenta con serios elementos de juicio para promover esta
controversia:  Es discutible que una entidad que está llamada a cumplir
funciones administrativas, se halle legitimada para avocar el conocimiento de
una controversia contractual derivada de la pretensión de una de las partes de
variar las cláusulas de un contrato con base en un acto administrativo
proferido con posterioridad a la suscripción de aquél.
Reflexiónese en
esto:  Si la regulación de los monopolios y la promoción de la competencia
entre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios
comprendiera la solución de controversias contractuales, susceptibles de
alterar las condiciones económicas de los contratos suscritos por aquellas; se
impondría concluir que la solución de estas controversias es privativa de la
administración y que está excluida de la rama judicial del poder público.  No
obstante, esto no es cierto pues razones de índole constitucional y legal
desvirtúan esa connotación de las funciones de inspección y vigilancia que le
asisten a la administración en ese ámbito y reafirman la competencia de la
jurisdicción para asumir el conocimiento de controversias contractuales.
6.  No obstante
lo expuesto, en su momento se imponía una reflexión sobre el espacio
institucional en el que debía cuestionar ese proceder de la CRT.  En efecto, se
estaba ante una actuación de la administración desatada con base en la solicitud
formulada por quien era parte en un contrato y tal actuación se cuestionaba
dado que no existía norma legal alguna que radicara en ese organismo la
competencia para conocer de ella.  Es decir, se trataba de cuestionar la
legalidad de una actuación de la administración pública y bien se sabe que los
actos administrativos son cuestionables ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.  Por lo tanto, ETELL debió ejercer las acciones
correspondientes ante esa jurisdicción pues ellas constituían el mecanismo
idóneo para la protección de sus derechos.  Ellas le permitían cuestionar la
legalidad de los actos de trámite y de la decisión tomada por la CRT e incluso
pretender el restablecimiento de los derechos en caso de estimar que ellos le
habían sido vulnerados.
Existiendo una
jurisdicción especializada en controversias suscitadas con ocasión del
cuestionamiento de la legalidad de un acto de la administración, debía acudirse
a ella y no a la jurisdicción constitucional por vía de la acción de tutela.
Ello es así porque ésta comporta un mecanismo excepcional de protección de los
derechos humanos fundamentales.  Su finalidad no se orienta a sustraer las
controversias de los legítimos espacios de decisión previstos en otros ámbitos
del sistema jurídico.  Ni esa fue la pretensión del constituyente, ni tampoco
los jueces constitucionales pueden atribuirle ese alcance.
De allí que la
única posibilidad con la que ETELL podía pretender el amparo constitucional de
los derechos fundamentales que esgrimía como vulnerados, era planteando la
necesidad de evitar un perjuicio irremediable pues únicamente en estos casos el
juez constitucional está habilitado para brindar protección a tales derechos de
manera transitoria, hasta tanto los jueces competentes emitan una decisión
definitiva.  Sin embargo, ni tal perjuicio fue planteado por ETELL, ni se
advierte tampoco que como consecuencia de la actuación de la CRT haya surgido
esa necesidad ineludible.
En consecuencia,
no puede haber lugar a la tutela de manera definitiva, pues la actuación
administrativa a la que se imputa la vulneración de derechos fundamentales es
cuestionable ante otra jurisdicción.  Tampoco puede haber lugar al amparo como
mecanismo transitorio, pues nada indica que la Sala se halle ante la necesidad
de evitar un perjuicio irremediable.
Las razones
expuestas son suficientes para denegar el amparo invocado, motivo por el cual
se confirmará la sentencia de segunda instancia y se revocará la de primera.
V. DECISIÓN
Con fundamento
en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Cuarta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.  Confirmar la sentencia proferida el 16 de junio de 2003
por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, que revocó la sentencia proferida el 13 de mayo de 2003 por el
Tribunal Administrativo del Meta.
Segundo.  Negar la tutela de los derechos fundamentales invocados.
Tercero.
DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
Presidente
de la Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario
General (E)
0Aclaración de voto a la Sentencia T-088/04
CORTE
CONSTITUCIONAL-Determinación de vulneración o no de
derechos fundamentales/CORTE CONSTITUCIONAL-Determinación de
concurrencia o no de otros medios de defensa judicial (Aclaración de voto)
1La Sala debió ocuparse de dos situaciones. Por una parte, determinar si
se habían o no vulnerado los derechos fundamentales de la entidad accionante.
Y, por otra, en caso de establecer que tales derechos sí se habían vulnerado,
determinar si concurrían otros mecanismos de protección.  Esta metodología
resultaba imperativa pues a la consideración de la concurrencia o no de otros
mecanismos de protección sólo se llega bajo el supuesto de que efectivamente se
está ante derechos vulnerados o puestos en peligro.
SERVICIOS
PUBLICOS-Prestación eficiente/SERVICIOS
PUBLICOS-Remisión a la ley para la regulación de su régimen jurídico/PRESIDENTE
DE LA REPUBLICA-Regulación, control y vigilancia de los servicios públicos
(Aclaración de voto)
Los servicios
públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y su deber es asegurar
su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. En la
regulación que el constituyente hizo de los servicios públicos, resaltan dos
situaciones: Por una parte, la frecuente remisión a la ley para la regulación
de su régimen jurídico. Por otra, el énfasis en la función de regulación,
control y vigilancia que le incumbe al Estado y en las especificas tareas que
en ese ámbito se le asignan al Presidente de la República.
CONTRATO
DE EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Alcance
(Aclaración de voto)
SERVICOS
PUBLICOS-Alcance de la regulación, control y
vigilancia/COMISIONES ESPECIALES DE REGULACION-Finalidad (Aclaración de
voto)
COMISIONES
ESPECIALES DE REGULACION-Funciones (Aclaración de
voto)
LEGISLADOR-Desarrolla pero no desborda las facultades del
Presidente de la República en materia de servicios públicos (Aclaración de
voto)
COMISION
DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES-Función para
dirimir conflictos de interconexión es típicamente administrativa (Aclaración
de voto)
En mi
criterio, la lectura que debe hacerse de la facultad que un decreto ejecutivo
le reconoce a la CRT para dirimir los conflictos sobre asuntos de
interconexión, a solicitud de parte, es una que sea compatible con la índole de
las funciones que en materia de servicios públicos la Carta le reconoce al
Presidente de la República y con las reglas que ha configurado el legislador
para el ejercicio de esa facultad. Es decir, se trata de funciones típicamente
administrativas, orientadas, en este caso, a la fijación de las políticas
generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios y al ejercicio del control, la inspección y la vigilancia de las
entidades prestadoras del servicio público de telecomunicaciones. Ese es el
contexto en el que debe determinarse el alcance de la facultad que se le
reconoce a la CRT para dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión.
COMISION
DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES-Opciones para
la determinación de los cargos de acceso a redes de telefonía (Aclaración de
voto)
CONTROVERSIA
CONTRACTUAL ENTRE OPERADORES TELEFONICOS-Legitimación
para conocer y resolver el conflicto (Aclaración de voto)
Se trata de
una discusión que remite a los efectos que está llamada a producir una
resolución proferida por la CRT sobre un contrato previamente suscrito y en el
que se acordó, en términos diferentes, el pago de los cargos de acceso. En este
punto, surge un interrogante: ¿Qué ámbito de la función pública está legitimado
para conocer y resolver esa controversia?. En mi criterio, la respuesta a este
interrogante es clara: Por tratarse de una controversia contractual, quien está
legitimada para conocer de ella y para adoptar la decisión que en derecho
corresponda es la jurisdicción pues la administración no puede ser juez de sus
propios actos.
CONTROVERSIA
CONTRACTUAL-Su conocimiento compete a la rama
judicial (Aclaración de voto)
Tratándose de
una controversia contractual, su conocimiento es privativo de la rama judicial
del poder público. Ésta es la habilitada para determinar el cumplimiento o
incumplimiento de las obligaciones contractuales y para determinar las
responsabilidades consecuentes. Desde luego, esto no se opone al agotamiento
del procedimiento para solución de diferencias pactado por las partes, incluida
la convocatoria de un tribunal de arbitramento.
CONTROVERSIA
CONTRACTUAL-La CRT podía actuar como instancia de
mediación pero no de decisión del conflicto/COMISION DE REGULACION DE
TELECOMUNICACIONES-No tiene competencia para conocer conflictos que
competen a los jueces de la República (Aclaración de voto)
Como se
trataba de una controversia contractual y no de un conflicto administrativo
relacionado con la regulación de un monopolio o con la promoción de la libre y
leal competencia, la CRT no podía intervenir como instancia de decisión del
conflicto. De acuerdo con lo contractualmente acordado por las partes, la CRT
podía intervenir como instancia de mediación pero no como instancia de decisión
pues no está legitimada para conocer de las controversias contractuales
suscitadas por la aplicación de sus propios actos administrativos a contratos
preexistentes. Su conocimiento recae sobre conflictos no adscritos a otras
autoridades administrativas pero no sobre conflictos de conocimiento de los
jueces de la república.
DEBIDO
PROCESO-Vulneración por la CRT/DERECHO DE ACCESO
A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Vulneración por la CRT/PRINCIPIO DE
LEGALIDAD-Vulneración por la CRT/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Vulneración
por CRT (Aclaración de voto)
La CRT, con
su actuación, vulneró el derecho fundamental al debido proceso pues al avocar
el conocimiento de la actuación promovida por ORBITEL, despojó a ETELL del
derecho a exigir que para la solución de las diferencias surgidas se respetara el
procedimiento contractualmente acordado. Vulneró también el derecho fundamental
de acceso a la administración de justicia pues la CRT, con su proceder, vació
la competencia de la jurisdicción para pronunciarse sobre esa controversia
contractual. El primero, porque asumió el conocimiento de un conflicto
contractual sin estar legitimada para ello. Y el segundo, por cuanto, sin
fundamento legal alguno, desconoció el procedimiento contractualmente acordado
por las partes para la solución de sus diferencias y en el que se incluía la
convocatoria de un tribunal de arbitramento. Finalmente, socavó el principio de
legalidad al ejercer funciones que no le están atribuidas y desconoció el
principio de separación de los poderes públicos en tanto que, tratándose de una
instancia administrativa, emprendió funciones jurisdiccionales.
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Improcedencia
de tutela (Aclaración de voto)
2Comparto la
decisión tomada en esta sentencia por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional pues el amparo constitucional de los derechos invocados era
improcedente.  No obstante, me aparto del fundamento de esa decisión pues la
Sala, de manera directa, argumentó que concurrían otros mecanismos de
protección y por ello negó el amparo constitucional invocado.
3
4En mi criterio, la
Sala debió ocuparse de dos situaciones.  Por una parte, determinar si se habían
o no vulnerado los derechos fundamentales de la entidad accionante.  Y, por
otra, en caso de establecer que tales derechos sí se habían vulnerado, determinar
si concurrían otros mecanismos de protección.  Esta metodología resultaba
imperativa pues a la consideración de la concurrencia o no de otros mecanismos
de protección sólo se llega bajo el supuesto de que efectivamente se está ante
derechos vulnerados o puestos en peligro.
Ateniéndose a
ese procedimiento, se advierte que en el caso presente, la CRT, con la
actuación adelantada a instancias de ORBITEL, sí vulneró los derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de
ETELL.  No obstante, la tutela es improcedente ya que esta entidad cuenta con
otro mecanismo idóneo de protección:  Puede acudir a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para cuestionar la legalidad de la actuación
promovida por ORBITEL y tramitada y decidida por la CRT.
5
6La afirmación que
hago en el sentido que la entidad accionada si vulneró los derechos
fundamentales de la actora, merece una detenida exposición.  A ello procedo.
7
1.  De acuerdo
con el artículo 365 superior, los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado y su deber es asegurar su prestación eficiente a
todos los habitantes del territorio nacional.  En la regulación que el
constituyente hizo de los servicios públicos, resaltan dos situaciones:  Por
una parte, la frecuente remisión a la ley para la regulación de su régimen
jurídico. Por otra, el énfasis en la función de regulación, control y
vigilancia que le incumbe al Estado y en las especificas tareas que en ese
ámbito se le asignan al Presidente de la República.
En cuanto a lo
primero, la Carta remite a la ley determinación del régimen jurídico al que
estarán sometidos los servicios públicos  (Art.365); la fijación de las
competencias y responsabilidades relativas a su prestación, cobertura, calidad,
financiación y régimen tarifario y las entidades competentes para establecer
las tarifas  (Art.367); la determinación de los deberes y derechos de los
usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la
gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio
(Art.369) y la fijación de las normas a que se debe sujetar el Presidente de la
República para ejercer las funciones que el constituyente le asigna en esa
materia  (Art.370).
Y en cuanto a lo
segundo, el artículo 365, inciso segundo, ordena que  “En todo caso, el
Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”
y el artículo 370 determina que le  “Corresponde al Presidente de la
República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios
y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.
Nótese,
entonces, cómo desde la Constitución se advierte cuál es la finalidad de la
intervención del Presidente de la República en la prestación de los servicios
públicos domiciliarios.  Ella se orienta a señalar las políticas generales de
administración y control de eficiencia y a ejercer el control, la inspección y
vigilancia de las entidades prestadoras de tales servicios.
2.  Por medio de
la Ley 142 de 1994 se estableció el régimen de los servicios públicos
domiciliarios y se dictaron otras disposiciones.  Esta ley consagra los
principios generales, indica las personas que pueden prestar los servicios
públicos, prevé el régimen de sus actos y contratos, regula su régimen laboral,
desarrolla el control y vigilancia del Estado en los servicios públicos,
establece el régimen tarifario de las empresas prestadoras de servicios,
consagra la organización y los procedimientos administrativos relacionados con
el régimen de servicios públicos domiciliarios, prevé el régimen del contrato de
servicios públicos y contempla un régimen de transición.
Para los efectos
de esta aclaración de voto, importa destacar lo siguiente:
a.  Cuando la
ley se ocupa del régimen de los actos y contratos de las empresas prestadoras
de servicios públicos, autoriza la celebración, entre otros, de los contratos
en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o
éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de
interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios
públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable.  La ley dispone
que ese contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios
públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios.  Ordena, además,
que si las partes no se convienen, la comisión de regulación podrá interponer
una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien
(Art.39.4).
b.  Cuando la
ley se ocupa de la regulación, control y vigilancia del Estado en los servicios
públicos, crea los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios
Públicos Domiciliarios  (Arts.62 a 66), asigna funciones a los Ministerios de
Minas y Energía, Comunicaciones y Desarrollo  (Art.67)  y le ordena al
Presidente de la República señalar las políticas generales de administración y
control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios por medio de las
comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas
(Art.68).  Para tal efecto, la ley crea la Comisión de Regulación de Agua
Potable y Saneamiento Básico, la Comisión de Regulación de Energía y
Combustible y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscritas a los
Ministerios de Desarrollo Económico, de Minas y Energía y de Comunicaciones, respectivamente
(Art.69).
c.  Estas
comisiones son unidades administrativas especiales; con independencia
administrativa, técnica y patrimonial y adscritas al respectivo ministerio.
Cada una de ellas está integrada por el Ministro respectivo, tres expertos
comisionados de dedicación exclusiva designados por el Presidente de la
República y el Director del Departamento Administrativo Nacional de Planeación
(Art.71)
d.  En ese
marco, el artículo 73 regula las funciones y facultades de las comisiones especiales
de regulación en los siguientes términos:
Las comisiones
de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de
los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en
los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios
públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores
sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y
produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y
facultades especiales:
Y entre tales
funciones están las siguientes:
-  Resolver, a
petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas,
por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no
corresponda decidir a otras autoridades administrativas.  La resolución que se
adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad  (Art.73.8).
-  Establecer
los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios
públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de
interconexión y establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el
transporte e interconexión a las redes  (Art.73.22).
e.  Y entre las funciones específicas de
la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se encuentran las siguientes:
-  Promover la
competencia en el sector de las telecomunicaciones, y proponer o adoptar las
medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, pudiendo proponer
reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el
mercado  (Art.74.3.a.)
-  Establecer
los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de
telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el
derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado; así mismo, fijar
los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las
reglas sobre tarifas previstas en la ley  (Art.74.3.c).
f.  La ley prevé
las reglas a que se sujetan lo procedimientos que tengan el propósito de
producir los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento
de ella y que no hayan sido objeto de normas especiales  (Arts. 106 a 115).
En tal sentido,
consagra la manera como se han de surtir las citaciones y comunicaciones, el
período probatorio, la práctica de pruebas, los impedimentos y recusaciones, el
término para decidir, las notificaciones y los recursos contra las decisiones
que ponen fin a las actuaciones administrativas.
En relación con
este último punto, el artículo 113 dispone que, salvo que la ley prevea otra
cosa, contra las decisiones de los personeros, alcaldes, gobernadores,
ministros, superintendente de servicios públicos y de las comisiones de
regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el
recurso de reposición, que puede interponerse dentro de los cinco días
siguientes a la notificación o publicación.  La norma precisa que cuando haya
habido delegación de funciones por funcionarios distintos al Presidente de la
República, contra los actos de los delegados cabe el recurso de apelación.
3.  Según lo
expuesto, tiene sentido el régimen que la Ley 142 de 1994 consagra, en su
Título IV, para la regulación, control y vigilancia del Estado en los servicios
públicos y en virtud del cual, entre otras cosas, crea los Comités de
Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios y le ordena
al Presidente de la República señalar las políticas generales de administración
y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios por medio de
las comisiones de regulación de servicios públicos, si decide delegarlas.   De
igual manera, tiene sentido la atribución de competencias que se hace a tales
comisiones para  “regular los monopolios en la prestación de los servicios
públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás
casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos,
para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean
económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y
produzcan servicios de calidad” y para “Resolver, a petición de
cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón
de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda
decidir a otras autoridades administrativas”  (Art.73.8).
Nótese cómo la
ley se limita a desarrollar las facultades que la Carta le otorga al Presidente
de la República en materia de servicios públicos para señalar las políticas
generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios y ejercer el control, la inspección y la vigilancia de las
entidades que los presten.  El legislador desarrolla, mas no desborda, esas
facultades y de allí que la atribución de competencias que hace a las
comisiones de regulación sea para regular materias como los monopolios y
promover la competencia y, en ese estricto ámbito, resolver los conflictos que
surjan entre empresas con ocasión de los contratos o servidumbres que existan
entre ellas y que tal atribución sea procedente bajo el entendido que tales
conflictos no corresponden decidir a otras autoridades administrativas.  Es
decir, se trata de conflictos susceptibles de ser decididos por la
administración y que, por no haber sido confiados a otras autoridades de esa
índole, incumben a las comisiones de regulación.
Este proceder es
legítimo pues si la Carta le asigna al Presidente la función de señalar las
políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios
públicos domiciliarios y ejercer el control, la inspección y la vigilancia de
las entidades que los presten, mal podría el legislador desbordar ese ámbito
para asignarle funciones no sólo no previstas por ella, sino, además,
incompatibles con la concepción que el constituyente tuvo para fijar la
estructura y funcionalidad del poder público en Colombia y con la incidencia de
esa estructura y funcionalidad como fundamento de legitimidad del poder
constituido.
Bajo esos
supuestos, es comprensible también la atribución que la Ley 142 de 1993 le hace
a la CRT para “Establecer los requisitos generales a que deben someterse los
operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e
internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de
telecomunicaciones del Estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de
interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas
en la ley”  (Art.74.3).  Esto es así por cuanto, al establecer esos
requisitos generales, la CRT señala una política general de administración y
control de eficiencia del servicio público de telecomunicaciones y realiza una
de las atribuciones que la Carta le hace, en esa materia, al Presidente de la
República.
4.  Ahora bien.
Por medio del Decreto 1130 de 1999 se reestructuraron el Ministerio de
Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de
comunicaciones.  En él se detallaron las funciones de la CRT  (Art.37).  Entre
ellas se destacan las siguientes:
-  Regular los
aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión
de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y
soportes lógicos necesarios para la efectividad de interconexiones y
conexiones, así como con la imposición de servidumbres de interconexión o de
acceso y uso de tales bienes, respecto de aquellos servicios que la comisión
determine  (Numeral 7).
-  Imponer, de
conformidad con la ley, servidumbres de interconexión y de acceso y uso de
instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para
la interconexión o conexión de redes de telecomunicaciones así como señalar la
parte responsable de cancelar los costos correspondientes  (Numeral 13).
-  Dirimir
conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte  (Numeral 14).
5.  En este
punto surge un interrogante:  ¿Qué lectura debe hacerse de la facultad que le
asiste a la CRT para dirimir los conflictos sobre asuntos de interconexión, a
solicitud de parte?.  Es decir, ¿Se trata de una facultad que debe
contextualizarse en el marco de sus fundamentos constitucionales y legales?  O,
por el contrario, ¿Se trata de un facultad que debe determinarse con
independencia de tales fundamentos y susceptible de legitimarse a partir de una
racionalidad desprendida de sí misma?
En mi criterio,
la lectura que debe hacerse de la facultad que un decreto ejecutivo le reconoce
a la CRT para dirimir los conflictos sobre asuntos de interconexión, a
solicitud de parte, es una que sea compatible con la índole de las funciones
que en materia de servicios públicos la Carta le reconoce al Presidente de la
República y con las reglas que ha configurado el legislador para el ejercicio
de esa facultad.  Es decir, se trata de funciones típicamente administrativas,
orientadas, en este caso, a la fijación de las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios
y al ejercicio del control, la inspección y la vigilancia de las entidades
prestadoras del servicio público de telecomunicaciones.  Con mayor razón si la
misma ley ha señalado que  “Las comisiones de regulación tienen la función
de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la
competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la
competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones
de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen
abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad”.
Ese es el
contexto en el que debe determinarse el alcance de la facultad que se le
reconoce a la CRT para dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión pues a
la administración no le está dado concebir la ejecución de la ley bajo unas
condiciones que renieguen de los fundamentos constitucionales y legales de la
institución de cuya ejecución se trata.
6.  Ahora bien.
El 27 de diciembre de 2001, la CRT, por medio de la resolución 463,  fijó los
cargos de acceso a las redes de telefonía a partir del primero de enero de
2002  (Art.1º).  Para ello dispuso que los operadores telefónicos deberán
ofrecer por los menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los
operadores que les demanden interconexión:  Cargos de acceso máximos por minuto
y cargos de acceso máximos por capacidad.  Determinó también el cargo de acceso
a las redes de los operadores con posición dominante en el mercado  (Art.2º),
los cargos por concepto del acceso a los bienes considerados como instalaciones
esenciales  (Art.3º) y fijó un esquema de actualización de los cargos de
acceso  (Art.4º).  Finalmente, en los dos últimos artículos, dispuso:
ARTICULO 5.  Los operadores de TMC y TPBCLD[1] que así lo deseen,
podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones
actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o
acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente
resolución para todas sus interconexiones.
ARTICULO 6.  VIGENCIA Y DEROGATORIAS.  La presente Resolución rige a
partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las
disposiciones que le sean contrarias, particularmente el Capítulo X del Título
V de la Resolución CRT 087 DE 1997.  A partir del primero de enero de 2002 el
Anexo 008 que hace parte integral de la presente Resolución, reemplaza al Anexo
008 de la Resolución CRT 087 de 1997.
De lo expuesto
se infiere que la CRT, en ejercicio de sus facultades legales, por medio de la
Resolución 463 de 2001, fijó dos opciones para la determinación de los cargos
de acceso a las redes de telefonía, estableció que tales cargos se aplicarían a
partir de la publicación de la resolución  -29 de diciembre de 2001-  y
reconoció expresamente las facultades de los operadores de TMC y TPBCLD de
mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones existentes o
acogerse a las condiciones fijadas en ese acto.
7.  Los efectos
temporales de la aplicación de este acto administrativo son claros:  En el
mismo texto de la resolución se indica que ella rige a partir de la fecha de su
publicación en el Diario Oficial, es decir, se aplica hacia futuro.  No
obstante, surge un problema jurídico que es necesario advertir:  ¿Qué ocurre
con aquellos contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de la
Resolución 463 de 2001 y en los que el operador interconectante y el operador
solicitante acordaron una sola opción para la determinación de los cargos de
acceso?.  En estos casos, ¿se mantiene el acuerdo por el término de vigencia
del contrato?.  O, por el contrario, ¿los operadores se hallan en el deber de
adecuar el contrato al nuevo régimen?.
Nótese que este
problema - cuya decisión no le incumbe al juez constitucional-  no solo remite
a la aplicación de un acto administrativo proferido por la CRT sino que remite
también al alcance que se le ha de dar a una cláusula contenida en un contrato
de interconexión suscrito entre dos operadores telefónicos:  En tanto que éstos
acordaron un cargo de acceso, aquél acto le impone al operador interconectante
el deber de ofrecer dos alternativas para determinar los cargos de acceso y
consagra el derecho correlativo del operador solicitante de optar por una de
tales alternativas.
Luego, el problema jurídico suscitado no
se circunscribe a la facultad de la CRT para regular los cargos de acceso, uso
e interconexión de las redes de telecomunicaciones pues nadie ha desconocido
esa facultad.  Tampoco se trata de una actuación de la CRT relacionada con la
regulación de un monopolio en esa área, ni con la afectación de la libre
competencia y los derechos de los usuarios.  Por el contrario, se trata de una
discusión que remite a los efectos que está llamada a producir una resolución
proferida por la CRT sobre un contrato previamente suscrito y en el que se
acordó, en términos diferentes, el pago de los cargos de acceso.
En este punto,
surge un nuevo interrogante:  ¿Qué ámbito de la función pública está legitimado
para conocer y resolver esa controversia?.  ¿Lo está la administración en
cumplimiento de sus funciones de señalar las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios;
ejercer el control, la inspección y la vigilancia de las entidades que los
presten y regular los monopolios y promover la libre y leal competencia?.  O,
por el contrario, ¿Lo está la jurisdicción en cumplimiento de su tarea de
impartir justicia en las controversias contractuales derivadas de la aplicación
de un acto administrativo a un contrato previamente suscrito?
En mi criterio,
la respuesta a este interrogante es clara:  Por tratarse de una controversia
contractual, quien está legitimada para conocer de ella y para adoptar la
decisión que en derecho corresponda es la jurisdicción pues la administración
no puede ser juez de sus propios actos.  Si bien ésta se encuentra habilitada
para señalar las políticas generales, controlar la eficiencia de los servicios
públicos; ejercer control, inspección y vigilancia sobre quienes los presten y
regular los monopolios y promover la libre y leal competencia; estas
facultades, con fundamento constitucional, desarrolladas por la ley y
reglamentadas por la administración, no la habilitan para resolver las
controversias contractuales surgidas con ocasión de la divergencia existente
entre lo acordado en una cláusula contractual y actos administrativos
sobrevinientes.
Así, una vez
determinado el contexto constitucional y legal de las facultades atribuidas a
la CRT y el ámbito de la función pública legitimado para conocer y resolver la
controversia contractual suscitada entre dos operadores telefónicos con ocasión
de la aplicación de un acto administrativo expedido por aquella, debía pasarse
al análisis y decisión del caso concreto.
8.  Del contrato
suscrito el 27 de mayo de 1999 entre ETELL y ORBITEL, para efectos de esta
aclaración de voto, se destacan los siguientes apartes:
a.  En la
cláusula cuarta se acordó que el valor del contrato está constituido por el
valor de los cargos de acceso y uso de la red de ETELL, que serán pagados por
ORBITEL, conforme a las condiciones establecidas en los anexos 1 y 2 y por los
montos acordados por las partes para la prestación de servicios adicionales y para
el uso de instalaciones esenciales y suplementarias  (p.27).
b.  En la
cláusula sexta del Anexo No.1 Técnico Operacional se acordó que la medición de
los cargos de acceso se haría en función de minutos cursados.  Este punto fue
objeto de una detenida regulación contenida en 12 numerales.
c.  En la
cláusula décima primera se acordó que las estipulaciones contractuales sólo
podrán ser modificadas por los representantes legales de las partes, de común
acuerdo, mediante actas de modificación bilateral del contrato  (p. 29).  En el
parágrafo primero de esta cláusula se dispuso que cuando las modificaciones se
originen en disposiciones de las autoridades regulatorias, que sean de
obligatorio cumplimiento en las relaciones reguladas por el contrato, las mismas
entrarán a regir de inmediato y deberán ser incorporadas al contrato mediante
un acta de modificación bilateral que se suscribirá dentro de los 30 días
siguientes a la vigencia de la disposición o en el término que determine el
organismo regulador.
d.  En la
cláusula vigésima segunda se acordó el siguiente procedimiento para la solución
de diferencias:
En las diferencias que surjan de la interpretación,
ejecución, desarrollo, terminación y liquidación de este contrato, las partes
buscarán su solución en forma ágil y directa y párale efecto se acuerda el
siguiente procedimiento de solución de controversias:  a)  Comité Mixto de
Interconexión.  Este Comité queda facultada para que en un término de hasta
treinta  (30)  días calendario procure solucionar directa y amigablemente, las
diferencias derivados del contrato.  b)  Si en la instancia del Comité Mixto de
Interconexión no se logra llegar a un acuerdo, las partes acudirán a una
segunda instancia conformada por los representantes legales de cada una de las
partes, quienes buscarán una solución aceptable al conflicto planteado dentro
de los diez  (10)  días siguientes.  En esta etapa las partes podrán acudir a
la CRT para que medie en la solución del conflicto, siempre y cuando así lo
convengan.  c)  Si tal mediación no se acuerda por las partes o si el
desacuerdo persiste, las partes acudirán a uno de los centros de conciliación
de la ciudad donde tenga su sede principal cualquiera de las partes; dicho
centro de conciliación será escogido dentro de los tres  (3)  días hábiles
siguientes al cumplimiento del término indicado en el literal anterior.  d)  Si
dentro del plazo que se acaba de indicar no hubo acuerdo sobre el centro de
conciliación al que se recurrirá, o si transcurridos quince  (15)  días calendario
de la mediación del centro de conciliación no ha habido acuerdo, las
diferencias serán resueltas de manera definitiva por un Tribunal de
arbitramento, que se constituirá, deliberará y decidirá de conformidad con lo
dispuesto por el Decreto 2279 de 1989 y demás disposiciones concordantes o
complementarias o por las que lleguen a modificarlas o sustituirlas de acuerdo
con las siguientes reglas:  El arbitraje será adelantado por un Centro de
Conciliación y Arbitraje especializado en el sector de las Telecomunicaciones y
a falta de éste o de acuerdo en su designación por las partes será adelantado
en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad
de Santafé de Bogotá.  El fallo de los árbitros será en Derecho, a menos que se
trate de aspectos exclusivamente técnicos a juicio del Comité Mixto de
Interconexión, caso en el cual el arbitramento será técnico y los árbitros
deberán pronunciar su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una
determinada ciencia, arte u oficio, en los términos establecidos en el artículo
111 de la Ley 446 de 1998.  En cualquier caso, el fallo de los árbitros tendrá
los efectos que la Ley da a tales providencias para el arbitraje en derecho,
los árbitros deberán ser abogados titulados, con especialidad o experiencia
comprobada en derecho de las telecomunicaciones; para el arbitraje en aspectos
técnicos, los árbitros serán ingenieros especializados o con experiencia
comprobada en telemática o telecomunicaciones  (ps.31 y 32).
9.  Después de que la CRT expidió la resolución 463 de 2001, ORBITEL
le manifestó a ETELL que estaba interesada en optar por pagar cargos de acceso
en función de la opción por capacidad.  Ésta contestó que el contrato suscrito
no se podía desconocer pero que estaba dispuesta a adelantar negociaciones para
llegar a un acuerdo consentido y de mutuo beneficio.  Ante tal situación,
ORBITEL se dirigió a la CRT y le solicitó adelantar un procedimiento con miras
a la solución del conflicto suscitado.  La CRT, con base en la solicitud formulada
por ORBITEL, inició una actuación con base en el artículo 4.4.6. de la
Resolución CRT 87 de 1997.  Luego, mediante las resoluciones 782 del 30 de
julio de 2003 y 884 del 4 de noviembre de 2003, dispuso que ORBITELL le
reconozca mensualmente a ETELL, la suma establecida para cargos de acceso
máximo por capacidad contemplada en la Resolución 463 de 2001 para empresas de
esa índole y no por minutos, como estaba contractualmente acordado.
10.  Al examen
de la actuación cumplida por la CRT, se advierte lo siguiente:
a.  El conflicto surgido entre ORBITEL y
ETELL no se circunscribe únicamente a la aplicación de la resolución 463 de
2001 expedida por la CRT.  Él se extiende al contrato previamente suscrito
entre tales operadores telefónicos pues en él se acordó un cargo de acceso
ceñido al régimen jurídico vigente en ese momento y se pactó la manera como se
realizarían las modificaciones originadas en las disposiciones de las
autoridades regulatorias.  Específicamente, el problema surge ante la decisión unilateral
del operador solicitante de escoger una nueva opción de pago, distinta a la
prevista en el contrato y susceptible de alterar sus condiciones económicas.
b.  Por lo
tanto, se trata de una controversia contractual en la que se deben determinar
los efectos de la nueva regulación sobre el contrato suscrito y si las partes
se encontraban obligadas o no realizar, en la forma acordada, modificaciones a
tal contrato.
c.  Tratándose
de una controversia contractual, su conocimiento es privativo de la rama
judicial del poder público.  Ésta es la habilitada para determinar el
cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contractuales y para
determinar las responsabilidades consecuentes.  Desde luego, esto no se opone
al agotamiento del procedimiento para solución de diferencias pactado por las
partes, incluida la convocatoria de un tribunal de arbitramento.
d.  Como se trataba de una controversia
contractual y no de un conflicto administrativo relacionado con la regulación
de un monopolio o con la promoción de la libre y leal competencia, la CRT no
podía intervenir como instancia de decisión del conflicto.  De acuerdo con lo
contractualmente acordado por las partes, la CRT podía intervenir como
instancia de medicación pero no como instancia de decisión pues no está
legitimada para conocer de las controversias contractuales suscitadas por la
aplicación de sus propios actos administrativos a contratos preexistentes.  Su
conocimiento recae sobre conflictos no adscritos a otras autoridades
administrativas pero no sobre conflictos de conocimiento de los jueces de la
república.
e.  Esa
situación explica los inconvenientes con que tropezó la CRT para afirmar su
competencia sobre el conflicto planteado por ORBITEL y para determinar el
procedimiento aplicable pues, en rigor jurídico, no está facultada para conocer
de controversias contractuales sino únicamente para dirimir conflictos sobre
interconexión que no sean privativos de la jurisdicción y no atribuidos a otras
autoridades administrativas.
f.  Si la CRT
asume el conocimiento de ese tipo de conflictos, no solo ejerce funciones
ajenas a su competencia, sino que se convierte en juez de sus propios actos y
desconoce el principio de separación de los poderes y la estructura que el
constituyente le dio al poder público.
11.  Lo expuesto
evidencia que la CRT, con su actuación, vulneró el derecho fundamental al
debido proceso pues al avocar el conocimiento de la actuación promovida por
ORBITEL, despojó a ETELL del derecho a exigir que para la solución de las
diferencias surgidas se respetara el procedimiento contractualmente acordado.
Vulneró también el derecho fundamental de acceso a la administración de
justicia pues la CRT, con su proceder, vació la competencia de la jurisdicción
para pronunciarse sobre esa controversia contractual.  Además, no solo expidió
la Resolución 463 de 2001, sino que afirmó su competencia para conocer y
resolver los conflictos derivados de su aplicación.  Finalmente, socavó el
principio de legalidad al ejercer funciones que no le están atribuidas y
desconoció el principio de separación de los poderes públicos en tanto que,
tratándose de una instancia administrativa, emprendió funciones
jurisdiccionales.
En estas
condiciones, se puede ya advertir el fundamento de mi postura:  La CRT vulneró
los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia de ETELL.  El primero, porque asumió el conocimiento de un conflicto
contractual sin estar legitimada para ello.  Y el segundo, por cuanto, sin fundamento
legal alguno, desconoció el procedimiento contractualmente acordado por las
partes para la solución de sus diferencias y en el que se incluía la
convocatoria de un tribunal de arbitramento.
Sin embargo, y
en esto comparto el criterio de mis compañeros de Sala, no había lugar al
amparo constitucional invocado dada la existencia de otro mecanismo idóneo de
protección.
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
[1]
TPBCLDN:  Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Nacional
TPBCLDI:  Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga
Distancia Internacional
TPBCLE:  Telefonía Pública Básica Conmutada de Local
Extendida
TMC:  Telefonía Móvil Celular
PCS:  Personal Comunications System