C-782-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-782/05
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PUNITIVA-Límites
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Concepto
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Núcleo esencial
DERECHO DE DEFENSA-Concepto
DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION-Alcance
GARANTIAS JUDICIALES-Convención Americana de Derechos Humanos
GARANTIAS JUDICIALES-Pacto Universal de Derechos Humanos
PROCESO PENAL-Finalidad/PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO-Definición
El proceso penal es un instrumento creado por el
Derecho para juzgar, no necesariamente para condenar. También cumple su
finalidad constitucional cuando absuelve al sindicado. Es decir, a éste le
asiste en todo momento la presunción de inocencia y el derecho de defensa,
consecuencia de lo cual se impone el in dubio pro reo, que lleva a que mientras
exista una duda razonable sobre la autoría del delito y la responsabilidad del
sindicado, éste acorazado con la presunción de inocencia debe ser absuelto.
CONFESION EN MATERIA PENAL-Razones para no exigir juramento
JURAMENTO-Finalidad
JURAMENTO DE TESTIGO Y TESTIMONIO-Distinción/TESTIMONIO-Concepto/CONFESION
Y TESTIMONIO DE TERCEROS-Diferencias
CONFESION EN MATERIA PENAL-Características/CONFESION EN MATERIA
PENAL Y CONFESION EN MATERIA CIVIL-Diferencias
Dos características especiales ha
tenido la confesión en lo penal: la primera, que no puede ser provocada
mediante interrogatorio de parte sometido a la formalidad previa del juramento,
y la segunda, que ha de ser corroborada por otros medios de prueba,
características éstas que se encuentran ausentes en lo civil, materia en la
cual ha sido posible siempre provocar la confesión como ocurría en la antigua
absolución de posiciones, hoy transformada en el interrogatorio de parte con
ritualidades y consecuencias específicas, entre ellas la confesión ficta o
presunta, lo que no ocurre en materia penal, en la cual la confesión ha de ser
siempre expresa, de un lado; y, de otro, en cuanto la confesión en materia
procesal civil, no requiere ser corroborada por otros medios de prueba, en
aquellos casos en que el hecho sobre el cual versa es susceptible de prueba por
medio de ella, pero siempre podrá ser infirmada por cualquier medio de prueba,
lo que, como se ve, es diferente de lo que sucede en el proceso penal.
DILIGENCIA DE COMPROMISO-Obligación de prestar colaboración  para
esclarecimiento de hechos
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Integración
ACUSADO Y COACUSADO COMO TESTIGO-Comparecencia bajo la gravedad del
juramento
El artículo 394 de la Ley 906 de 2004, establece que
si el acusado o coacusado ofrecen declarar en su propio juicio, comparecerán
como testigos y bajo la gravedad del juramento podrán ser interrogados conforme
a las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Penal. Un primer
entendimiento de la norma en cuestión, significaría que si el acusado o el
coacusado faltan a la verdad o la callan total o parcialmente, como una forma
de ejercer su derecho a la defensa material, además podrían ser procesados por
haber incurrido en un falso testimonio. O, puede suceder que ante el temor de
resultar doblemente enjuiciado con graves consecuencias punitivas, opte por
autoincriminarse o incriminar al cónyuge, compañero o compañera permanente o
parientes cercanos, con lo cual resultarían afectadas las garantías
constitucionales al derecho de defensa y a la no autoincriminación. Ahora bien,
ese primer entendimiento de la norma acusada resulta constitucionalmente
inaceptable, pues es poner al acusado o al coacusado ante la disyuntiva de
renunciar a sus garantías constitucionales por la posibilidad cierta de
resultar doblemente enjuiciado, a menos que opte por el silencio en desmedro de
su derecho a la defensa. No se trataría aquí del ejercicio del derecho al
silencio, sino del silenciamiento del acusado amenazado por la posibilidad
cierta de incurrir en un delito si declara callando en todo o en parte, o sin
incriminarse. No obstante lo dicho, la norma acusada admite una interpretación
acorde con la Constitución Política. Si se entiende que el juramento que se
exige al acusado y coacusado que ofrecieren declarar en su propio juicio, es
una formalidad previa a la declaración, pero de la cual no se puedan derivar
consecuencias jurídico-penales adversas al declarante cuando su declaración
verse sobre su propia conducta. Para que las garantías constitucionales al
derecho de defensa y a la no autoincriminación queden a salvo, será un deber
del juez advertir previa y claramente a quien ofreció su declaración como
acusado o coacusado en su propio juicio, que ese juramento queda desprovisto de
las consecuencias jurídico-penales adversas que podrían derivarse en contra
suya como consecuencia de la prestación del mismo que antecede a la declaración;
es decir, que al sindicado le asiste total libertad respecto del contenido
mismo de aquella, así como es legítima su negativa a responder total o
parcialmente, ya sea a las preguntas que se le formulen por el juez o a las que
se le hagan por la Fiscalía y la defensa en el interrogatorio cruzado propio de
un proceso adversarial y de partes, como el que establece el sistema penal
acusatorio. Sentado lo anterior, si en el curso de un proceso el acusado o el
coacusado deciden declarar sobre hechos criminosos atribuidos a un tercero, tal
declaración será recibida como un testimonio, sujeta a las formalidades y
excepciones propias del mismo, conforme a la Constitución y a la ley, y con las
consecuencias jurídico-penales que correspondan en caso de faltar a la verdad o
de callarla total o parcialmente.
Referencia: expediente D-5515
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 394, parcial, de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el
Código de Procedimiento Penal”.
Demandante: Mauricio Pava Lugo
Magistrado Ponente :
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de
dos mil cinco (2005).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos por el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-1 de la Constitución
Política el ciudadano Mauricio Pava Lugo, presentó demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 394, parcial, de la Ley 906 de 2004
“Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Por auto de 19 de noviembre de 2004, el magistrado
sustanciador admitió la demanda presentada, y ordenó fijar en lista la norma
acusada. Así mismo, se dispuso dar traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera su concepto y comunicó la iniciación del asunto al
señor Presidente de la República, al señor Presidente del Congreso de la
República, y al señor Fiscal General de la Nación, para los fines
pertinentes.
En escrito recibido en la Secretaría de
esta Corporación el 15 de diciembre de 2004, el Procurador General de la
Nación, doctor Edgardo Maya Villazón, y el Viceprocurador General de la Nación,
doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, manifestaron a la Corte Constitucional su
impedimento para actuar en el presente proceso, pues, en ejercicio de sus
funciones participaron en la comisión redactora, el primero, y en la
subcomisión redactora, el segundo, del proyecto de ley que dio origen al nuevo
Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004-, de cuyo texto hace parte la
norma demandada.
Por auto de Sala Plena de 25 de enero de
2005, los impedimentos aludidos fueron aceptados, y por tal razón, mediante
Resolución No. 049 de 17 de febrero de los corrientes, el Procurador General de
la Nación en desarrollo de la facultad conferida por el numeral 33 del artículo
7° del Decreto-ley 262 de 2000, designó a la doctora Sonia Patricia Téllez
Beltrán, para que conceptúe dentro del presente proceso.
II.
NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el
texto de la norma demandada, publicada en el Diario Oficial No. 45.658 de 1 de
septiembre de 2004. Se subraya lo acusado.
“LEY 906 DE 2004
(agosto 31)
“Artículo 394. Acusado y coacusado como testigo.
Si el acusado y coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio comparecerán
como testigos y bajo la gravedad del juramento serán interrogados, de
acuerdo con las reglas previstas en este código”.
III.  LA
DEMANDA
Mauricio Pava Lugo considera que el aparte normativo
acusado, vulnera los artículos 29 y 33 de la Constitución Política, el artículo
14 del Pacto Universal de Derechos Humanos (Ley 74 de 1968), y el artículo 8 de
la Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), por las razones
que se resumen a continuación:
La disposición acusada al condicionar la declaración
del acusado y coacusado en su propio juicio a la formalidad del juramento,
desconoce los derechos fundamentales a la no autoincriminación y el derecho a
ser oído con las debidas garantías.
El condicionamiento impuesto en la norma cuestionada a
ser oído en la audiencia del juicio oral bajo la gravedad del juramento,
conlleva la obligación de decir la verdad, lo cual conduce a imponer al sujeto
pasivo de la relación jurídica-procesal la obligación de autoincriminarse, pues
en caso contrario tendría que guardar silencio lo que conduce a restringir su
derecho a ser oído, y ello se traduce en una imposibilidad de ejercer su
derecho a la defensa material.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia
Fernando Gómez Mejía, apoderado del Ministerio del
Interior y de Justicia, solicita la declaratoria de exequibilidad del aparte
normativo acusado, contenido en el artículo 394 de la Ley 906 de 2004, con fundamento
en los siguientes razonamientos:
El legislador en ejercicio de su libertad de
configuración, de conformidad con la política criminal desarrollada por el
Estado, consagró en el artículo 8 de la Ley 906 de 2004, una serie de garantías
para la defensa del imputado, entre las cuales se encuentran la de no ser
obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de sus allegados; a no
autoincriminarse ni incriminar a sus parientes más cercanos, y; a tener un
juicio público, oral, contradictorio, imparcial, con inmediación de las
pruebas, concentrado y con todas las garantías. Con todo, en el literal l) del
artículo citado, se establece que el imputado tendrá derecho a renunciar a las
garantías referentes a la no autoincriminación y a tener un juicio público y
oral, siempre y cuando se trate de una manifestación “libre consciente
voluntaria y debidamente informada y con el debido asesoramiento de su abogado
defensor”.
En ese orden de ideas, el apoderado de la entidad
interviniente considera que no le asiste razón al demandante cuando afirma que
se vulnera el artículo 33 superior, pues para que la renuncia que hace el
imputado sea válida, debe cumplir los requisitos que para el efecto establece
la ley, la cual adicionalmente ha de ser analizada por el juez de conocimiento.
Ello se traduce en que el ofrecimiento que el acusado o el coacusado hacen de
declarar en su propio juicio, se efectúa ante el juez de garantías o el juez de
la causa, quienes de conformidad con lo estipulado por el artículo 131 de la
Ley 906 de 2004, les advertirá que tienen derecho a guardar silencio y a no
autoincriminarse “[l]o cual se constituye en una garantía en razón de que el
juez en el estado social de derecho es el máximo garante de los derechos
fundamentales de las personas”.
Añade que la expresión acusada además de no vulnerar
las normas constitucionales que se consideran infringidas, coadyuva al
fortalecimiento de los intereses de la justicia, como quiera que de conformidad
con el artículo 95 de la Carta uno de los deberes del ciudadano es colaborar
para el buen funcionamiento de la administración de justicia. Destaca el hecho
de que el sistema acusatorio posee unas características importantes, una de las
cuales es la supresión de las funciones judiciales del fiscal, quien no podrá
practicar pruebas, ya que solamente subsistirán como tales las que sean
realizadas en audiencia pública, en presencia del juez de conocimiento. Así
mismo, en el nuevo proceso una vez iniciado el juicio oral y público, según lo
dispuesto por el artículo 367 de la ley acusada, el juez advertirá al acusado
si se encuentra presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no
autoincriminarse, y le debe conceder el uso de la palabra para que manifieste
sin apremio ni juramento, si se declara culpable o inocente. En el primero de
los casos tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible de
los cargos aceptados, por el contrario, si no se hace ninguna manifestación se
entenderá que se declara inocente. No obstante, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 368, en el caso de que el acusado reconozca su culpabilidad el juez “[d]eberá
verificar que actúa de manera libre, voluntaria, debidamente informado de las consecuencias
de su decisión y asesorado por su defensor. De advertir el juez algún
desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, rechazará la
alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido
una alegación de no culpabilidad”.
Finalmente, a juicio del apoderado de la entidad
interviniente, el ofrecimiento a que se refiere la norma cuestionada, es una
renuncia que en forma voluntaria hace el imputado de los derechos que en su
favor consagra la ley, asistido por la defensa técnica y previa las
advertencias de ley que hace el juez, razón por la cual no se violan los
artículos 29 y 33 de la Constitución Política.
2.
Intervención de la Fiscalía General de la Nación
Para el Fiscal General de la Nación, la norma acusada
de manera parcial no desconoce las normas constitucionales que a juicio del
demandante se encuentran infringidas, pues el nuevo marco jurídico penal
conocido como sistema acusatorio garantiza de manera clara el derecho de todo
imputado a no incriminarse, elevado a principio rector de procedimiento. Con
todo, se trata de un derecho al que puede renunciar el imputado siempre y
cuando se trate de una manifestación voluntaria, libre, espontánea, consciente,
debidamente informada, con el asesoramiento de su defensor “[c]uya razón de
ser puede obedecer a un acto de conciencia o de conveniencia procesal”.
En ese orden de ideas fue voluntad del legislador
dejar al arbitrio del imputado la posibilidad de guardar silencio o de hacerse
partícipe de su propia causa como complemento del derecho a la defensa técnica que
le asiste. En ese sentido también se le permite contrainterrogar a los testigos
de cargo bien sea directamente ya por medio de su apoderado,  así mismo, tiene
la facultad de rendir su propio testimonio en la audiencia pública de juicio
oral, como lo consagra la norma que ahora se cuestiona, sin que de  ello se
pueda predicar que contradice la Constitución Política, pues no se trata de una
imposición sino de un ofrecimiento que hace el imputado, el cual, en el momento
en que decida acogerse a ello debe correr con las consecuencias que eso implica
“[c]omo es someterse a las mismas reglas de juego que existen para todas las
partes, que es el deber de cumplir con el efecto del juramento, concerniente al
compromiso con la verdad”.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
La Procuraduría General de la
Nación en concepto N° 3780 de 15 de marzo de 2005, solicitó a la Corte
Constitucional la declaratoria de exequibilidad del aparte normativo acusado,
contenido en el artículo 394 de la Ley 906 de 2004, por las razones que pasan a
exponerse:
La Procuradora Auxiliar para
asuntos constitucionales, inicia su concepto refiriéndose a los artículos 33 y
29 de la Carta Política que consagran en su orden el derecho a la no
autoincriminación y el debido proceso, así como a los instrumentos
internacionales que proscriben la tortura y los malos tratos como método de
investigación y obtención de pruebas o de confesiones, de donde deduce que
existe unanimidad en proscribir cualquier método coercitivo para la obtención
de la declaración del sindicado. Con todo, agrega que se acepta que éste
voluntariamente declare, evento en el cual, en todo caso, se prohíbe la adopción
de figuras, métodos o procedimientos que insten al declarante a otorgar una
confesión, como puede ser: preguntas dirigidas, capciosas, etc.
Hace referencia también al derecho
comparado para citar muy brevemente el sistema continental, en el cual lo
propio es llamar al acusado a responder ya sea a través de la indagatoria o
entrevista personal,  en contraposición al sistema adoptado por el derecho
norteamericano en “[d]onde la imposibilidad de llamar al acusado a declarar
es prácticamente absoluta toda vez que él no debe ni tiene porqué
demostrar nada en el proceso”. Sin embargo, expresa el Ministerio Público,
en dicho sistema se ha establecido que si el acusado pretende hacer uso de su
derecho a declarar, torna su condición de acusado y se somete a las condiciones
de cualquier testigo, razón por la cual se le impone el deber de prestar
juramento, y asume el riesgo de ser examinado por la contraparte en el
interrogatorio, así como de incurrir en perjurio en caso de faltar a la verdad.
Descendiendo a la norma acusada,
aduce que derechos tales como el consagrado en el artículo 33 de la
Constitución, pueden ser objeto de renuncia por parte de sus titulares, siempre
y cuando dicha renuncia sea producto de un acto voluntario, libre de coerción.
Por ello, la propia Ley 906 de 2004, al establecer los principios que rigen el
nuevo sistema penal, estableció en el artículo 8 unos requisitos tendientes a
garantizar el derecho de defensa del imputado. Siendo ello así, si la
declaración que contempla la norma cuestionada cumple con los mencionados
requisitos, es decir, si se trata de una manifestación libre, voluntaria,
consciente y debidamente informada, debe entenderse ajustada a la Carta
Política, pues se está ante “[u]n derecho fundamental renunciable”.
Esa circunstancia según la Vista
Fiscal, se encuentra corroborada con otras disposiciones de la ley acusada,
como son los artículos 367 y 368, las cuales cita textualmente. Así las cosas,
aduce que se puede afirmar que “[e]l ofrecimiento que hacen el acusado y
coacusado para declarar en su propio juicio y que contempla el precepto
parcialmente acusado, es una renuncia a un derecho constitucional, renuncia
que, por sus efectos, debe estar precedida de los requisitos señalados por el
legislador y la doctrina internacional”.
Por último, para el Ministerio
Público esta Corporación reiteradamente ha reconocido la amplia libertad de configuración
con que cuenta el legislador para variar la filosofía que orienta un
determinado régimen legal “[d]e acuerdo con sus propias perspectivas y
criterios acerca de lo que requiere la convivencia social sin entrar en
colisión con la Carta Política”. Siendo ello así, en el presente caso el
legislador contempló la renuncia a un derecho constitucional que, por su
naturaleza es disponible y como tal constitucional.
VI.  CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1.  Competencia
En virtud de lo dispuesto por el
artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, la Corte Constitucional
es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra
normas de rango legal, como la que se estudia en la presente demanda.
2.  El problema jurídico que se
plantea
El demandante estima que el
artículo 394 de la Ley 906 de 2004, al consagrar la posibilidad de que el
acusado y el coacusado actúen como testigo en su propio juicio, rindiendo
declaración bajo la gravedad del juramento, vulnera abiertamente los derechos
del sindicado o procesado a la no autoincriminación y al ejercicio de su
defensa material, consagrados en los artículos 33 y 29 de la Constitución
Política.
3.  Las garantías constitucionales
de quien es sindicado de un delito no pueden ser reducidas o restringidas por
normas legales.
Entre los fines esenciales que
consagra el artículo 2 de la Constitución Política, se encuentra el de
garantizar la efectividad de los “principios, derechos y deberes”, y que
las autoridades de la República, se encuentran instituidas “para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias
y demás derechos y libertades”. Claramente se observa que esos fines están
dirigidos al Estado y a sus autoridades, entre ellas el legislador, quien al
diseñar la política criminal del Estado se encuentra en la obligación de respetar
las garantías constitucionales. Para el ejercicio de esa función legislativa se
presenta la difícil tarea de armonizar la protección de los principios y
derechos que la Constitución reconoce y garantiza a las personas con su
efectividad, de suerte que la protección de unos principios y derechos no se
traduzca en la vulneración de otros, o por el contrario, que en aras de buscar
la efectividad de ciertos derechos, se renuncie a garantías constitucionales
que protegen los derechos fundamentales.
Si bien es cierto que el legislador
cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para regular el poder punitivo
del Estado, como lo pone de presente la Fiscalía General en su intervención, y
en ese orden de ideas puede crear o suprimir figuras delictivas, introducir
clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las
penas; se trata de una labor en la que no pueden resultar desconocidos derechos
fundamentales como el debido proceso, el cual está integrado por una serie de
garantías sustanciales y procesales tendientes a asegurar la legalidad y la
eficacia de la administración de justicia en la investigación y juzgamiento de
los delitos, con miras a garantizar la libertad de los individuos y los demás
derechos que puedan resultar afectados, sin menoscabo del derecho al debido
proceso que traza el límite para el ejercicio de la potestad de juzgar al
sindicado y aplicar el  ius puniendi del Estado.
Entre los principios y derechos que
la Constitución consagra a favor del sindicado o procesado, está el debido
proceso (CP. art. 29), entendido como la posibilidad que tienen las partes en
un proceso judicial o administrativo de hacer uso de las facultades y garantías
que el ordenamiento jurídico les reconoce; el de la presunción de inocencia; y,
el de la no autoincriminación, en virtud del cual nadie puede ser “obligado
a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil” (CP. art. 33).
El derecho de defensa, núcleo
esencial del debido proceso, se encuentra conformado por el derecho a ser oído,
con el pleno de sus garantías constitucionales, y el derecho a guardar
silencio, es decir, su derecho a callar, así como a dar su propia
versión sobre los hechos en ejercicio pleno de su derecho de defensa. Ello se
traduce a su vez, en la garantía que tiene toda persona a no autoincriminarse,
ni a incriminar a su cónyuge o sus parientes más cercanos. El derecho
fundamental a no autoincriminarse en el curso de un proceso criminal,
correccional o de policía, constituye como lo ha señalado la jurisprudencia, “[u]na
forma de defensa y por tanto un verdadero derecho de carácter
fundamental que hace parte del debido proceso.
Ante la evidencia de que contra
la persona se inicia un proceso penal que eventualmente puede culminar en una
sentencia en su contra, aquélla cuenta con la garantía constitucional que
presume su inocencia. Es el Estado el que corre con la carga de la prueba y, en
consecuencia, es de su resorte impulsar la actividad procesal orientada a
establecer la verdad de los hechos y a desvirtuar, si las pruebas que aporte y
que se controvierten  a lo largo del proceso se lo permiten, la presunción que
favorece al procesado. De allí resulta que éste, quien no está en la posición
jurídica activa, se halla exento de la carga de la prueba. No debe demostrar su
inocencia. Le es lícito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de
decir todo aquello que tienda a mantener la presunción que el ordenamiento jurídico
ha establecido en su favor. Y en esa actitud, que es justamente la que el
debido proceso protege, le es permitido callar. Más aún, la Constitución le
asegura que no puede ser obligado a hablar si al hacerlo puede verse
personalmente comprometido, confesar o incriminar a sus allegados”[1].
El principio que consagra el
artículo 33 de la Constitución Política, como ha sido recordado por esta
Corporación, no es un asunto nuevo en el constitucionalismo de nuestra
República[2]. Así desde la Constitución
de Cúcuta aprobada en 1821, hasta la Constitución vigente se ha establecido
este principio como una de las garantías con las que cuenta el procesado o
sindicado como mecanismo para ejercer su derecho de defensa. Sobre este aspecto
el profesor Copete Lizarralde comentó refiriéndose al artículo 25 de la
Constitución de 1886, lo siguiente:
“[E]l meollo de este artículo
reside en la proscripción absoluta del uso de métodos que puedan obligar a la
confesión. Esta que parecía una conquista definitiva de la civilización, se ve
amenazada en nuestros días con la aparición de sistemas científicos que por
disolver la personalidad misma, contrarían el derecho a la impenetrabilidad de
la conciencia. Los bárbaros métodos antiguos siempre encontraron barrera en una
férrea voluntad; ésta desaparece con los modernos. De aquí que hoy sea
insuficiente la norma que comentamos. La Comisión de Estudios Constitucionales
de 1945 adoptó, a propuesta del profesor LUIS LÓPEZ DE MESA, el siguiente
proyecto de enmienda: ‘Nadie podrá ser obligado en asunto criminal,
correccional o de policía, a declarar contra sí mismo ni contra parientes dentro
del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad ni ser sujeto a
procedimiento alguno de investigación que atemorice gravemente o perturbe el
ejercicio normal de sus funciones”[3].
Por su parte, el autor Francisco
de  Paula Pérez, también al referirse al artículo 25 citado, se expresó en los
siguientes términos:
“[L]a prueba de que se ha
cometido un delito corre a cargo de la sociedad, o mejor dicho, del estado. El
ciudadano se presume inocente mientras no se le demuestre lo contrario. Por lo
mismo resultaría contrario a la naturaleza, que se le obligara en asuntos
criminales a declarar contra sí mismo, y que se revivieran las torturas con que
en las épocas antiguas se trataba del esclarecimiento de acciones criminales
que en realidad entrañaban, por la crueldad en los métodos empleados, un delito
mayor que cualquiera que hubiese cometido el sindicado. La persona humana tiene
el deber de conservar su integridad moral, y hasta los más temibles
delincuentes han de ser respetados en aquellas prerrogativas esenciales.
Sobre bases semejantes ha de
reconocerse el derecho a no ser obligado a declarar contra parientes cercanos,
porque el deponente puede verse colocado entre cumplir un deber legal y atender
a la voz imperiosa de la sangre. No se debe colocar a nadie contra las normas
inmutables de la naturaleza. El legislador tiene que reconocer esas
vinculaciones sagradas y no romperlas por la fuerza.
El doctor José María Samper
expone:
Este artículo faltaba por
completo en el proyecto de constitución, tal como este había sido propuesto por
la comisión y discutido por el consejo constituyente. Cuando se trato de
revisar todo lo aprobado, nosotros propusimos, como inciso del artículo 25, el
que aquí se lee: quedando aprobado sin oposición alguna, y después como
artículo separado.
En otras constituciones de la
república había figurado esta disposición, y era necesario mantenerla o
restablecerla, dado que es abiertamente inmoral que la ley obligue a ninguna
persona, contra natura, a declarar, en asunto de que pueda resultar pena
(criminal, correccional o de policía) contra sí misma o contra sus parientes
más cercanos, que son los clasificados dentro del cuarto grado civil de
consanguinidad o segundo de afinidad. Innecesario nos parece demostrar, ni aun
brevemente, la justicia de esta prohibición, exigida por los más elementales principios
de moral y de humanidad, y adoptada en la legislación criminal de todos los
pueblos civilizados, y entre las garantías civiles consagradas por gran número
de constituciones. La garantía es de derecho natural”[4].
Ha sido pues una preocupación
constante del Constituyente colombiano, garantizar el principio de la no
autoincriminación del imputado, pues él en ejercicio de su derecho de defensa
tiene la posibilidad de hablar o de callar, es decir, sólo él tiene la facultad
de decidir sobre su propia declaración. Ahora, los derechos de defensa y de no
autoincriminación no se limitan a las prescripciones de derecho interno
consagradas en la Constitución de 1991, sino en tratados internacionales, como
el Pacto Internacional de Derechos Humanos (Ley 74 de 1968), y la Convención
Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), en los cuales se establecen
unas garantías mínimas que recogen elementos sustantivos del derecho de
defensa, los cuales ineludiblemente han de ser tenidos en cuenta, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 93, inciso segundo de la Carta Política, en el que
se  establece que: “[l]os derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”.
En ese sentido, es relevante traer
a colación, el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica, referente a las garantías judiciales, el cual
consagra que:
“ Toda persona tiene derecho a
ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(…)
g) derecho a no ser obligado a
declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”.
Por su parte, el Pacto Universal de
Derechos Humanos, en su artículo 14 dispone lo siguiente:
“1. Todas las personas son
iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a
ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…”.
2.  Toda persona acusada de un
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley.
3.  Durante el proceso, toda
persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:
(…)
g) A no ser obligada a declarar
contra sí misma ni a confesarse culpable”.
Como queda visto, el proceso penal
es un instrumento creado por el Derecho para juzgar, no necesariamente para
condenar. También cumple su finalidad constitucional cuando absuelve al
sindicado. Es decir, a éste le asiste en todo momento la presunción de
inocencia y el derecho de defensa, consecuencia de lo cual se impone el in
dubio pro reo, que lleva a que mientras exista una duda razonable sobre la
autoría del delito y la responsabilidad del sindicado, éste acorazado con la
presunción de inocencia debe ser absuelto.
La humanización del Derecho Penal,
ha ido en constante evolución siempre en la dirección de preservar la dignidad
y la libertad de la persona a quien se juzga. Por ello, además de los
principios señalados anteriormente el proceso penal no puede adelantarse de
cualquier manera, sino que al Estado se impone el respeto de las garantías
mínimas consagradas en la Constitución y en los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos, entre los cuales se encuentra como un principio, el de
incoercibilidad de la persona del sindicado. Así, se eliminó la tortura para
obtener la confesión en la época en que ésta se tuvo como la regina
probatorum, en cuya obtención era lícito torturar al sindicado para obtener
así lo que entonces se consideraba una colaboración con la administración de
justicia; y, de la misma manera y bajo igual concepción, también era lícito el
tormento para el testigo, que debía declarar lo que supiera, aun en relación
con su cónyuge y los parientes próximos.
No obstante, a partir de las
reflexiones de Beccaria en su obra “De los delitos y de las penas”, no
es posible la obtención de la confesión a cualquier precio, ni puede
desconocerse la solidaridad del acusado y del testigo con su cónyuge, compañero
o compañera permanente, o con quienes se encuentra ligado por los lazos de la
sangre de manera inmediata.
En cuanto hace relación a las
razones para no exigir el juramento al sindicado en la declaración sobre su
propia conducta, se ha coincidido por diversos autores, en que se trata de
garantizar la libertad y espontaneidad de la declaración de quien está siendo
investigado por la posible comisión de un delito. En ese sentido, dijo
Beccaria:
“Una contradicción entre las
leyes y los sentimientos naturales del hombre nace de los juramentos que se
exigen al reo, para que sea un hombre veraz precisamente cuando mayor interés
tiene en ser falso; como si el hombre pudiese jurar sinceramente que ha de
contribuir a su propia destrucción...”.[5]
Por su parte, Carrara, tras
recordar que el interrogatorio fue costumbre medieval, propia del proceso
inquisitivo cuando se pretendía obtener con él la confesión, señala:
“A la sabiduría romana se
remonta la sentencia: es inhumano que las leyes con que se castiga el perjuro,
le abran camino al perjurio. Sin embargo, en los tiempos medievales se
introdujo la costumbre de hacerle jurar al acusado en su interrogatorio…”[6] .
Por su parte, Framarino Dei
Malatesta, expresó al respecto:
“Dijimos que el acusado no solo
no puede ser obligado a confesar, sino que no se puede constreñido a rendir
testimonio. Ahora bien, el juramento no se toma como forma protectora de la
verdad sino en cuanto se cree que tiene virtualidad para ejercer una coacción
interior que obligue al testigo a decir la verdad. De consiguiente, el
juramento está en contradicción con el derecho del sindicado a no testimoniar,
o simplemente a no confesar que es autor del delito, ya que el juramento es una
coacción sobre su ánimo, y toda coacción, interior o exterior, que implique
violencia sobre el acusado para que confiese, es siempre ilegitima y debe ser
rechazada”[7]
4.  Constitucionalidad
condicionada del artículo 394 de la Ley 906 de 2004. El juramento prestado por
el acusado o coacusado cuando ofrezca declarar en su propio juicio, no tendrá
efectos penales adversos respecto de la declaración sobre su propia conducta.
4.1.  La Ley 906 de 2004, incluyo
en el capítulo Capítulo III, Parte II, “Las reglas para la prueba
testimonial”, y en el artículo 394 acusado parcialmente, establece la posibilidad
de que el acusado y coacusado ofrezcan declarar en su propio juicio, evento en
el cual comparecerán como testigos bajo la gravedad del juramento.
Desde sus orígenes el juramento,
entendido como un compromiso solemne de ajustar la declaración que se rinde a
la verdad, sin omitirla ni en todo ni en parte, implica que quien lo presta
queda atado por él, pues pone por testigo de su dicho a la divinidad o, en
general a lo que considera tan sagrado para él y para la comunidad a la que
pertenece, que  se ve compelido a  no deshonrar su promesa de no faltar a la
verdad. Por ello, el perjurio fue y ha sido objeto de sanción punitiva por el
Estado. Es la creencia pública en que quien jura no traiciona el juramento y
hace creíble su declaración por haberlo prestado, lo que llevó a los
legisladores a establecerlo como formalidad previa para ciertos actos
jurídicos, o inclusive como medio de prueba en materia civil, en las
modalidades del juramento estimatorio, juramento deferido por la ley y
juramento decisorio[8]. En cambio, en materia
penal, contrario de lo que sucede en materia civil, el juramento no ha sido
aceptado por el legislador como medio de prueba, para preservar el derecho del
sindicado a no declarar contra sí mismo.
El juramento en el Derecho, cumple
también finalidad distinta a la de servir como medio de prueba. Ello sucede
cuando el legislador lo instituye como una formalidad previa a la celebración
de ciertos actos jurídicos, como por ejemplo, para la posesión de empleos o
cargos públicos en todas las ramas del poder; o, para declarar ante autoridad
administrativa la inexistencia de circunstancias constitutivas de inhabilidad o
incompatibilidad para el ejercicio de ciertos cargos o la realización de
algunos actos determinados. En materia procesal, el juramento que se exige como
requisito previo a la declaración testifical es distinto del testimonio que se
rinde por el declarante, como quiera que la declaración sobre el conocimiento
del testigo de unos hechos determinados que interesan al proceso, es posterior
al juramento que constituye como acto previo una promesa solemne de sujetarse a
la verdad y de declararla completa, so pena de la sanción penal que el
quebranto de ese juramento traiga consigo.
El testimonio en sentido amplio, es
toda declaración de ciencia o conocimiento que sobre hechos que interesan al
proceso se realiza por una persona. Así entendido, conforme a la doctrina
universal en materia probatoria esta prueba personal, incluye entre sus
especies: la confesión y el testimonio de terceros. Nuestra legislación,
siempre ha establecido diferencias entre las dos, pues mientras la confesión
implica la aceptación de hechos por quien es parte en el proceso y de la cual
se derivan consecuencias jurídicas desfavorables, el testimonio en sentido
estricto, es la declaración de un tercero sobre hechos de los cuales tiene
conocimiento y cuya fijación se requiere en el proceso.
Desde siempre en el proceso se ha
exigido como requisito de la confesión que sea voluntaria, libre y espontánea,
tanto en el proceso penal, como en los demás procesos, como quiera que ella se
encuentra destinada a obrar como prueba en contra de la parte que confiesa. Sin
embargo, dos características especiales ha tenido la confesión en lo penal: la
primera, que no puede ser provocada mediante interrogatorio de parte sometido a
la formalidad previa del juramento, y la segunda, que ha de ser corroborada por
otros medios de prueba, características éstas que se encuentran ausentes en lo
civil, materia en la cual ha sido posible siempre provocar la confesión como
ocurría en la antigua absolución de posiciones, hoy transformada en el
interrogatorio de parte con ritualidades y consecuencias específicas, entre
ellas la confesión ficta o presunta, lo que no ocurre en materia penal, en la
cual la confesión ha de ser siempre expresa, de un lado; y, de otro, en cuanto
la confesión en materia procesal civil, no requiere ser corroborada por otros
medios de prueba, en aquellos casos en que el hecho sobre el cual versa es
susceptible de prueba por medio de ella, pero siempre podrá ser infirmada por
cualquier medio de prueba, lo que, como se ve, es diferente de lo que sucede en
el proceso penal.
4.2.  El artículo 394 de la Ley 906
de 2004, establece que si el acusado o coacusado ofrecen declarar en su propio
juicio, comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento podrán ser
interrogados conforme a las reglas establecidas en el Código de Procedimiento
Penal.
De acuerdo a lo expuesto en los
párrafos que anteceden, un primer entendimiento de la norma en cuestión,
significaría que si el acusado o el coacusado faltan a la verdad o la callan
total o parcialmente, como una forma de ejercer su derecho a la defensa
material, además podrían ser procesados por haber incurrido en un falso testimonio.
O, puede suceder que ante el temor de resultar doblemente enjuiciado con graves
consecuencias punitivas, opte por autoincriminarse o incriminar al cónyuge,
compañero o compañera permanente o parientes cercanos, con lo cual resultarían
afectadas las garantías constitucionales al derecho de defensa y a la no
autoincriminación.
Ahora bien, ese primer
entendimiento de la norma acusada resulta constitucionalmente inaceptable, pues
es poner al acusado o al coacusado ante la disyuntiva de renunciar a sus garantías
constitucionales por la posibilidad cierta de resultar doblemente enjuiciado, a
menos que opte por el silencio en desmedro de su derecho a la defensa. No se
trataría aquí del ejercicio del derecho al silencio, sino del silenciamiento
del acusado amenazado por la posibilidad cierta de incurrir en un delito si
declara callando en todo o en parte, o sin incriminarse.
Podría argüirse en pro de la
constitucionalidad de la norma que ahora se analiza, como lo señalan los
intervinientes, que  no se afecta la libertad del declarante, pues el verbo
rector del precepto acusado es el de ofrecer, es decir, que puede interpretarse
como una manifestación “libre, consciente, voluntaria y debidamente
informada”, como lo dispone el artículo 8 de la ley acusada; es decir, que
el acusado o coacusado pueden optar antes de rendir la declaración por el ofrecimiento
a prestarla, o abstenerse de hacerlo y , en esas condiciones no se trataría de
la obligación de declarar contra sí mismo o contra sus parientes más cercanos,
y, así, no resultarían quebrantados ni el derecho a la defensa ni la garantía
establecida por el artículo 33 de la Constitución Política.
Con todo, tal interpretación a
juicio de la Corte no se acompasa con la Constitución, por cuanto no puede
pasarse por alto que en la sicología propia del testimonio humano la dirección
por parte del interrogador puede conducir a la pérdida de la claridad y
precisión en la exposición del declarante, o desviar el sentido en que se
relatan los hechos, o tener tal grado de injerencia en la persona que declara,
que se provoque de manera coactiva la manifestación de hechos que pueden
resultar en pugna con el derecho del sindicado a guardar silencio total o
parcialmente, o a dar una versión que sería distinta sino hubiera mediado esa
circunstancia. Por ello, no puede aducirse que el ofrecimiento de
declarar fue voluntario, para sacar avante la constitucionalidad de la norma
acusada, pues ello significaría ignorar que aceptado tal ofrecimiento se le
impone al acusado o coacusado el deber jurídico de prestar juramento antes de
rendir la declaración con consecuencias penales, lo que significa que en tal
caso, por las condiciones subjetivas en que se encuentra una persona acusada de
la comisión de un hecho punible, su declaración bajo la gravedad del juramento
con consecuencias penales, ya no sea tan libre, voluntaria y consciente.
Precisamente, sobre este
particular, el profesor Luigi Ferraloji, expresa que:
“En el interrogatorio del
imputado es donde se manifiestan y se miden las diferencias más profundas entre
método inquisitivo y método acusatorio. En el proceso inquisitivo premoderno el
interrogatorio del imputado representaba ‘el comienzo de la guerra forense’, es
decir, ‘el primer ataque’ del fiscal contra el reo para obtener de él, por
cualquier medio la confesión. De aquí no sólo el uso de la tortura ad veritatem
erundam… Por el contrario, en el modelo garantista del proceso acusatorio,
informado por la presunción de inocencia, el interrogatorio es el principal
medio de defensa y tiene la única función de dar materialmente vida al juicio
contradictorio y permitir al imputado refutar la acusación o aducir argumentos
para justificarse. Nemo tenetur se detegere es la primera máxima del garantismo
procesal acusatorio, enunciada por Hobbes y recibida a partir del siglo XVII en
el derecho inglés. De ella se siguen, como corolarios, la prohibición d esa
‘tortura espiritual’, como la llamo Pagano, que es el juramento del imputado;
el ‘derecho del silencio’, según palabras de Filangieri, así como la facultad
del imputado de faltar a la verdad en sus respuestas; la prohibición por el
respeto debido a la persona del imputado y por la inviolabilidad de su
conciencia, no sólo de arrancar la confesión con violencia, sino también de
obtenerla mediante manipulaciones de la psique, con drogas o con prácticas
hipnóticas; la consiguiente negación del papel decisivo de la confesión, tanto
por el rechazo de cualquier prueba legal como por el carácter indisponible
asociado a las situaciones penales; el derecho del imputado a la asistencia y,
en todo caso, a la presencia de su defensor en el interrogatorio para impedir
abusos o cualesquiera violaciones de las garantías procesales”.[9]
Podría igualmente aducirse, como lo
hace el apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia, en defensa de la
constitucionalidad de la norma cuestionada, que ella “coadyuva al
fortalecimiento de los intereses superiores de la justicia, toda vez que de
conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Carta Política uno de
los deberes de la persona y del ciudadano es colaborar para el buen
funcionamiento de la administración de justicia”.
Al respecto es importante recordar
que la Corte al examinar la constitucionalidad de la expresión contenida en el
numeral 1 del artículo 368 de la Ley 600 de 2000, en la cual se consagraba como
exigencia para el sindicado al suscribir la diligencia de compromiso, la
obligación bajo la gravedad del juramento de prestarle al funcionario
competente “[l]a colaboración necesaria para el esclarecimiento de los
hechos”, encontró que se trataba de una imposición que contrariaba el
ordenamiento constitucional, pues si bien todo ciudadano por disposición del
artículo 95, numeral 7, de la Constitución se encuentra en el deber de “[C]olaborar
para el buen funcionamiento de la administración de la justicia”, cuando se
trata de una persona procesada por la posible comisión de un delito, puede
resultar desconocido el artículo 33 del Estatuto Fundamental. En esa
oportunidad la Corte razonó de la siguiente manera:
“[U]na cosa es el deber genérico
de colaborar con la administración de justicia y, otra cosa diferente
establecer para el sindicado en un proceso determinado un deber específico de
colaborar de una manera especial y con un propósito determinado, como ocurre
con la norma acusada. En efecto, al señalar el precepto acusado que cuando el
funcionario lo solicite, puede obtener bajo la gravedad del juramento, la
colaboración necesaria del sindicado para el esclarecimiento de los hechos, la
norma, lleva consigo un elemento subjetivo, al dejar al arbitrio del
funcionario competente la valoración de la conducta, pues el aparte demandado
permite que sea el funcionario el encargado de valorar que tan necesaria fue la
colaboración que prestó en su momento la persona investigada”.
(…)
…el precepto acusado, impone que
bajo la gravedad del juramento, el procesado como requisito para mantener su
libertad provisional, debe prestar al funcionario lo que allí se denomina ‘colaboración
necesaria para el esclarecimiento de los hechos’, ésta obligación, a juicio
de la Corte, resulta vulneratoria de la garantía constitucional consagrada en
el artículo 33 de la Constitución, y no puede aceptarse que se trata de cumplir
con el deber de colaboración con la administración de justicia (artículo 95-7),
norma que no puede ser interpretada en forma aislada, sino en armonía con el
artículo 33 ibídem.
Es bajo este entendimiento, que la
Corte reitera que de conformidad con la Constitución el sindicado no puede ser
obligado a hablar, si al hacerlo puede verse personalmente comprometido,
confesar o incriminar a sus allegados, puesto que el esclarecer los hechos
lleva consigo, una serie de conductas, como por ejemplo, saber si efectivamente
el hecho ocurrió, y que circunstancias de modo, tiempo o lugar hicieron que se
cometiera el ilícito, razón por la que dentro de la declaración que profiera la
persona investigada, pueden darse circunstancias que agraven posteriormente su
pena o que reflejen la autoría que ésta pudiera tener dentro de la conducta
punible”[10].
Como se ve no existe ninguna
incompatibilidad entre el deber de colaborar con la administración de justicia
que establece el artículo 95-7 de la Carta, la presunción de inocencia, el
derecho pleno de defensa, y el que la misma Constitución consagra para que el
sindicado no sea compelido a autoincriminarse ni a declarar contra su cónyuge o
parientes cercanos a que se refiere el artículo 33 superior. Aquel deber no
puede interpretarse de manera expansiva hasta el punto de hacer nugatorio
derechos fundamentales como los mencionados. La interpretación de la
Constitución ha de ser integral de manera que se eliminen supuestas antinomias,
más cuando estas ni siquiera tienen existencia según ya se ha demostrado.
A juicio de la Corte, las garantías
constitucionales que integran el derecho de defensa material, entre ellas la de
ser oído o guardar silencio, así como la no autoincriminación, son garantías
históricamente obtenidas, reconocidas por el constitucionalismo moderno y por
los tratados internacionales que reconocen los derechos humanos, los cuales
hacen parte del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto por el
artículo 93 del Estatuto Fundamental, garantías que no pueden ser soslayadas so
pretexto de introducir uno u otro sistema jurídico-penal, independientemente
del modelo del que se tomen.
En la filosofía que orienta la
adopción de un determinado sistema penal, ahora el acusatorio, existen
garantías constitucionales producto de luchas de la humanidad que no son
renunciables; por el contrario, deben ser maximizadas por estar de por medio el
principio constitucional a la libertad individual y el respeto a la dignidad
humana. Ahora, no significa lo anterior, que el procesado no pueda optar dentro
de su libre autonomía, por confesar el delito por el cual se le incrimina, caso
en el cual previo el cumplimiento de los requisitos legales, al juez le
corresponderá valorar ese medio de prueba, pero solamente sobre el supuesto de
la absoluta libertad y espontaneidad de quien confiesa, pues en caso contrario
se trataría de la provocación forzada de una confesión, circunstancia que se
traduce en un verdadero atentado contra la dignidad humana, la libertad y la
autonomía de la voluntad. Para la Corte es claro que la persona a la que se le
imputa la comisión de un hecho delictivo, tiene el derecho de guardar silencio
y de reservarse datos o hechos que puedan resultar perjudiciales para sus
intereses y los de sus allegados.
4.3. No obstante lo dicho, la norma
acusada admite también una interpretación distinta a la anterior y acorde con la
Constitución Política. Así, si se entiende que el juramento que se exige al
acusado y coacusado que ofrecieren declarar en su propio juicio, es una
formalidad previa a la declaración, pero de la cual no se puedan derivar
consecuencias jurídico-penales adversas al declarante cuando su declaración
verse sobre su propia conducta, desaparece entonces la coacción que priva de
libertad y espontaneidad a su dicho y, en tales circunstancias, queda entonces
libre ya del temor a incurrir en otro delito a propósito de haber prestado el
juramento y rendido su propia versión sobre los hechos que se le imputan, aun
en el caso de que calle total o parcialmente si así lo considera necesario en
pro de su defensa material. Es entonces el juramento, un llamamiento solemne a
que declare la verdad, pero sin que se pueda entender en ningún caso como una
coacción con consecuencias penales. Siendo ello así, aunque subsista esa
formalidad, se garantiza la plena vigencia de las garantías constitucionales al
derecho de defensa y a la no autoincriminación.
No es suficiente, sin embargo, con
despojar al juramento así prestado como formalidad previa a la declaración, de
sus consecuencias jurídico-penales para garantizar el amparo que la
Constitución otorga al derecho de defensa, a la libertad y a la dignidad de la
persona que se juzga por el Estado. Es necesario que el sindicado sea
plenamente enterado por el juez de que podrá declarar con entera libertad y sin
el temor de incurrir en otro delito con motivo de su declaración respecto de su
propia conducta. De igual modo, resulta indispensable que desaparezca la
disyuntiva inconstitucional de poner al sindicado a escoger entre su propia
defensa y la posibilidad de resultar doblemente enjuiciado. Por ello, para que
las garantías constitucionales al derecho de defensa y a la no
autoincriminación queden a salvo, será un deber del juez advertir previa y
claramente a quien ofreció su declaración como acusado o coacusado en su propio
juicio, que ese juramento queda desprovisto de las consecuencias jurídico-penales
adversas que podrían derivarse en contra suya como consecuencia de la
prestación del mismo que antecede a la declaración; es decir, que al sindicado
le asiste total libertad respecto del contenido mismo de aquella, así como es
legítima su negativa a responder total o parcialmente, ya sea a las preguntas
que se le formulen por el juez o a las que se le hagan por la Fiscalía y la
defensa en el interrogatorio cruzado propio de un proceso adversarial y de
partes, como el que establece el sistema penal acusatorio.
Sentado lo anterior, ha de
observarse por la Corte, que si en el curso de un proceso el acusado o el
coacusado deciden declarar sobre hechos criminosos atribuidos a un tercero, tal
declaración será recibida como un testimonio, sujeta a las formalidades y
excepciones propias del mismo, conforme a la Constitución y a la ley, y con las
consecuencias jurídico-penales que correspondan en caso de faltar a la verdad o
de callarla total o parcialmente.
4.4.  Así las cosas, teniendo en
cuenta los razonamientos anteriores de los cuales se desprende que la norma
acusada admite dos interpretaciones, una de las cuales riñe con la
Constitución, mientras la otra se ajusta a la Carta, en virtud de los
principios de conservación del Derecho, de sujeción de la ley a la Constitución
y de la interpretación de las normas legales conforme a ésta, habrá de
declararse la constitucionalidad condicionada del artículo 394 de la Ley 906 de
2004.
VII.  DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE las expresiones “…como
testigo” incluida en el título y “…comparecerán como testigos bajo la
gravedad del juramento”, contenidas en el artículo 394 de la Ley 906 de
2004, en el entendido que el juramento prestado por el acusado o coacusado
declarante no tendrá efectos penales adversos respecto de la declaración sobre
su propia conducta; y que, en todo caso, de ello se le informará previamente
por el juez, así como del derecho que le asiste a guardar silencio y a no
autoincriminarse. Ni del silencio, ni de la negativa a responder, pueden
derivarse consecuencias penales adversas al declarante.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Presidente
CON ACLARACIÓN DE VOTO
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-782 DE 2005 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
ACUSADO Y COACUSADO COMO TESTIGO-Comparecencia bajo la gravedad del
juramento (Salvamento de voto)
REF.: Expediente
D-5515
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 394, parcial, de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el
Código de Procedimiento Penal”
Magistrado Ponente:
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Con el respeto acostumbrado por las decisiones
mayoritarias de esta Corporación, me permito salvar mi voto a la presente
sentencia, con fundamento en las siguientes razones:
1. En primer lugar, considero que el condicionamiento
propuesto en la parte resolutiva de esta sentencia no agrega nada nuevo, pues
dicha advertencia ya está prevista en el artículo 385 del C.P.P., como también
se encuentra contenida en la garantía del artículo 33 de la Constitución
Nacional.
2. En segundo lugar, la garantía de que la declaración
sea libre es, en mi concepto, esencial del ordenamiento penal, pues de no
serlo, se produce una nulidad. Creo preciso recordar, que aún en el sistema
penal norteamericano, muchas declaraciones se hicieron por coacción, pues solo
hasta el caso “Miranda” fue que se comenzó a garantizar el no ser obligado a
declarar contra sí mismo.
3. En tercer lugar y considerando globalmente este
tema, encuentro que existen garantías procesales consagradas en la
Constitución, que no tienen efectividad en la práctica, como ocurrió en los
Estados Unidos durante mucho tiempo. A mi juicio, sólo un tribunal democrático
puede poner coto a esos abusos, al exigir que la declaración del acusado debe
ser libre y espontánea y no puede por lo tanto, ser obligado a declarar contra
sí mismo, aunque su declaración sea voluntaria. Así mismo, me parece del caso
recordar que tradicionalmente se ha desconfiado del carácter garantista de la
figura de la confesión.
Así, en Colombia existen unos plazos para formular la
imputación, efectuar la audiencia preparatoria y para la realización del
juicio.  Cuando no hay todavía imputación (art. 282 C.P.P), la persona no puede
ser obligada a una declaración y cuando ya la hay, opera el control de
garantías (art. 293 C.P.P.).  Es decir, que el juez debe controlar si la
declaración es voluntaria o no.  Igualmente, considero que durante la audiencia
preparatoria el imputado puede declarar libremente si se considera inocente o
culpable (arts. 355 y 356 C.P.P), pero esta declaración es para que se
defienda, al igual ocurre al inicio de la audiencia  (art. 366 C.P.P.).
4. En cuarto lugar, la advertencia que se debe hacer
al acusado en todas las etapas, no constituye, en mi opinión, una garantía del
derecho de defensa y pese al condicionamiento que se propone, subsiste el temor
de que no se respete el derecho a ser oído.  Así mismo reitero que el juramento
afecta una declaración que debe ser libre y espontánea y me parece del caso
advertir, que si el derecho de defensa no es absoluto, tampoco lo es el derecho
a la verdad, pues con esa concepción se ha abierto paso a un derecho penal,
cuya historia es la de la perversidad (torturas, juicios de Dios, penas
infamantes, etc.).  Por tanto, hay que expresar claramente que mientras
transcurre la investigación y el juicio se es inocente y quien debe demostrar
la culpabilidad es el Estado.
Por tanto, en el caso que nos ocupa se viola, a mi
juicio, además de la garantía de la no autoincriminación, la presunción de
inocencia y el debido proceso. En mi criterio, por vía de interpretación no se
puede extender la norma a algo que no dice expresamente.
5. En quinto lugar, considero necesario aclarar, que
el artículo 385 (C.P.P) es para todos los testimonios, pues aún para las
personas obligadas a declarar se consideran unas excepciones.  Reitero por
tanto, que el acusado no puede ser obligado a declarar, lo cual no ha cambiado
con el sistema acusatorio.
6. En sexto lugar, respecto de este tema siguen
existiendo, en mi opinión, dos posiciones distintas en la Sala: la de quienes
consideran que si puede obligarse al acusado a ese juramento y la de quienes
estimamos que no. Adicionalmente, considero que decir que no vale el juramento
genera todo tipo de problemas.  Por tanto a mi juicio el dilema sigue siendo el
mismo.
7. En séptimo lugar, mi propuesta en este caso es
conforme con la de la ponencia original presentada por el Magistrado Alfredo
Beltrán, esto es: “Declarar exequibles las expresiones “como testigo” y
“comparecerán como testigos bajo la gravedad del juramento”, contenidas en el
artículo 394 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que el juramento
prestado por el declarante no tendrá efectos penales adversos respecto de su
declaración sobre la propia conducta; y que en todo caso, de ello se le
informará previamente por el juez, así como del derecho que le asiste a guardar
silencio y a no autoincriminarse. Ni del silencio, ni de la negativa a
responder, pueden derivarse consecuencias penales adversas al declarante.”.
8. Finalmente y con fundamento en los argumentos expuestos,
me permito manifestar mi salvamento de voto a la presente sentencia por cuanto
considero que las expresiones acusadas son inconstitucionales.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A LA SENTENCIA C-782 de 2005
Referencia: Expediente D-5515
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 394, parcial, de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el
Código de Procedimiento Penal”.
Demandante: Mauricio Pava Lugo
Magistrado Ponente:
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
En esta oportunidad me limitaré a reiterar lo que he
señalado en otras aclaraciones o salvamentos de voto, puesto que no considero
pertinente explicar en extenso mi posición sobre lo decidido en la presente
sentencia. Basta con señalarla públicamente al votar y firmar la sentencia, y
con expresar mi criterio sobre las opiniones disidentes.
A diferencia de lo que sucede en otros países de
tradición romano-germánica, en Colombia existe una sólida y saludable tradición
de pluralismo en el ejercicio de la magistratura.[11]
Esta se refleja en tres aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y
divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a
los ciudadanos conocer la posición de cada magistrado, (ii) las sentencias son
firmadas por todos los magistrados, lo cual le permite a cada uno señalar
públicamente, debajo de su rúbrica, si aclara o salva el voto, (iii) las
deliberaciones constan en un acta accesible al público inmediatamente después
de ser aprobada por el Pleno de la Corte donde se recogen los argumentos de
cada magistrado, y (iv) a la correspondiente sentencia se deben adjuntar las
opiniones disidentes de los magistrados, si las hay, o sea, los salvamentos o
aclaraciones de voto. Además, la Secretaria General puede certificar cómo voto
cada magistrado, si un interesado así lo solicita.
Estos cuatro aspectos - que constituyen una de las
fortalezas de nuestra tradición judicial - son separables, como lo demuestra el
derecho comparado.[12] O sea que es
perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero deponga su
interés en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el individualismo,
hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas que considera
más apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la institución
judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el sentido de la
Constitución con sólida autoridad.
Habrá, por supuesto, casos en que dicha contribución
se logre mejor escribiendo una opinión separada, siempre dentro del mayor
respeto por la institución. Así lo estimé necesario, por ejemplo, en la
sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006), la cual compartí enteramente.
Escribí una aclaración de voto a dicha sentencia para agregar algunos
argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de dar elementos de
juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la materia, no para
criticar la sentencia.[13] En cambio, en la primera
sentencia en la cual participé sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo
(SU-623 de 2001), escribí un salvamento de voto conjunto para tratar de abrir
el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a las
parejas del mismo sexo, como en efecto sucedió varios años después sobre bases
distintas a las que en 2001 dividieron a la Corte.
Lo mismo hice en temas menos “duros” pero importantes
en el contexto colombiano, como la posibilidad de subsanar algunos vicios de
procedimiento (C-333 de 2005). Mi orientación anti-formalista me conduce a
declarar el vicio pero también a admitir, como lo dice expresamente la
Constitución desde 1991, que si se reúnen ciertas condiciones la ley puede ser
devuelta para que la falla en el procedimiento pueda ser subsanada. Así sucede
ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias de tratados públicos. Es que en
nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las
cuales cabe anticipar una evolución, lo cual es un aliciente para que la
opinión disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar
bases sólidas que propicien un cambio de jurisprudencia. Ello también ocurrió,
por supuesto, antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el
salvamento de voto del magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control
material de los decretos declarativos de un estado de excepción durante la
vigencia de la Constitución de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca
dio ese paso, en la Constitución de 1991 se plasmaron los fundamentos para que la
Corte Constitucional avanzara en esa dirección, como en efecto aconteció.
Fue este espíritu constructivo el que me animó a
abstenerme de seguir repitiendo el mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo,
el que escribí a la T-080 de 2006) a las sentencias de tutela que ordenaban la
terminación indiscriminada de cualquier proceso ejecutivo hipotecario
denominado en UPAC[14]. Una vez que la Sala
Plena decidió asumir el conocimiento de varias tutelas acumuladas con el fin de
unificar la jurisprudencia, dejé de escribir una opinión disidente en las Salas
de Revisión en las cuales participé y tampoco lo hice en la sentencia de
unificación donde la Corte construyó un enfoque diferente sobre nuevas premisas
compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007).
Ahora bien, las sentencias de la Corte cumplen una
misión trascendental consistente en fijar el significado de la Constitución.
Por lo tanto, la decisión de escribir una opinión separada o disidente también
implica una responsabilidad primordial: articular una crítica útil a la
sentencia de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a
constituirse en un precedente. Si una opinión separada o disidente no puede ser
orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer
sus convicciones jurídicas simplemente anunciado que no esta de acuerdo con la
Corte.
Así interpretó el famoso jurista Roscoe Pound el
dilema de escribir o no opiniones disidentes, en un artículo publicado en 1953[15].
Para Roscoe Pound la actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el
orgullo personal, que creían que tenían que escribir una opinión individual
para cualquier caso, era contraproducente desde el punto de vista del progreso
del derecho. Por eso destacó el siguiente canon de ética judicial: “Un juez
no debe ceder a la vanidad de su opinión ni valorar de manera más alta su
reputación individual que la de la Corte a la cual le debe lealtad.” (Canon
19, parágrafo 3, ABA, 1924). De tal forma que hay una diferencia entre anunciar
un desacuerdo y, adicionalmente, escribir en extenso una crítica de la
sentencia de la cual el magistrado difiere.
Frecuentemente se pasa por alto que inclusive en
Estados Unidos donde, a diferencia de Europa, existe una larga tradición de
admitir las opiniones disidentes, varios magistrados entendieron que, en
determinadas circunstancias, tanto la certeza del derecho como la solidez de la
Corte aconsejan reducir el disenso y promover la unanimidad. Es bien sabido,
por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabajó
arduamente para conseguir que la sentencia Brown v. Board of  Education –
mediante la cual se puso fin a la segregación racial en los colegios públicos-
fuera unánime. Así mismo, John Marshall solo escribió nueve opiniones
disidentes en cuarenta y cuatro años de ejercicio de la magistratura, puesto
que comprendió que el nacimiento del control constitucional y la consolidación
de la Corte investida de la autoridad para decir qué dice la Constitución,
requería de una clara cohesión institucional. Por esa misma razón, Marshall
aceptó ser magistrado ponente de sentencias con las cuales estaba en
desacuerdo.[16]
Además, en este caso el ímpetu de afinar la pluma para
criticar la sentencia se ha desvanecido después de tranquilas reflexiones en
torno al sentido de las opiniones separadas o disidentes. Estas me han llevado
a darme cuenta de que aun los juristas admirados por la claridad, elocuencia,
pertinencia y seriedad de sus opiniones disidentes, estimaban que no tenía
sentido insistir, una y otra vez, en escribir de manera individual la posición
que expresaron en las deliberaciones y mucho menos las que habían sostenido a
lo largo del tiempo. No se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes - denominado
el gran disidente - sostenía que cuando un magistrado escribe un salvamento o
aclaración de voto debe recordar que “esta dando su punto de vista sobre el
derecho, no peleando con otro gallo”. Esto llevó en múltiples ocasiones al
magistrado Holmes a señalarles a los colegas de la Corte con los cuales
compartía una opinión disidente, que debían modificar los términos empleados en
el escrito correspondiente para respetar el principio ético de la civilidad en
el disentimiento.
No se trata de seguir una regla de consenso,
inapropiada en un contexto pluralista y en todo caso superada por la
divulgación de los votos de cada magistrado. El objetivo esencial es contribuir
a la consolidación de una institución que, como la Corte Constitucional, adopta
decisiones que definen el rumbo del país en temas que despiertan enorme
sensibilidad, tienen un impacto profundo o están sujetos de manera recurrente a
la dura prueba del litigio constitucional.
Entonces, honro esa responsabilidad consustancial a la
administración de justicia, que ha de ser tenida en cuenta por el juez
constitucional cuando - más allá de hacer pública su posición al advertir que
salva o aclara el voto - decide escribir una opinión disidente: la voz
individual del magistrado debe contribuir a esclarecer el derecho, en lugar de
confundir, y debe inscribirse en el respeto por la majestad de la justicia, en
lugar de tratar de deslegitimarla.
Fecha ut supra,
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1] Sent. C-621/98 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[2] Cfr. Sent. C-426/97 M.P. Jorge Arango Mejía
[3] Copete Lizarralde, Alvaro, Lecciones de
Derecho Constitucional Colombiano, Editorial Temis, 1957, páginas 50 y 51.
[4] Pérez Francisco de Paula, Derecho Constitucional
Colombiano, Ediciones Lerner, Bogotá Quinta Edición, 1962, páginas 176 y 177.
[5] Beccaria, Cesare. De los delitos y de las
penas. Editorial Aguilar 1969. Páginas 93 y 94.
[6] Carrara, Francisco. Programa de Derecho Penal. Editorial Temis,
1957, Tomo II, pag. 937.
[7] Framarino Dei Malatesta. Lógica de las Pruebas en Materia
Criminal, Bogotá, Editorial Temis, 1964, Tomo II, pag. 161.
[8] Código de Procedimiento Civil. “Artículo
211. Juramento estimatorio. El juramento de una parte cuando la ley autoriza
para estimar en dinero el derecho demandado, hará prueba de dicho valor
mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro de los cinco
días siguientes a la notificación del auto que lo admita o en el especial que
la ley señale; el juez de oficio podrá ordenar la regulación cuando considere
que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colisión.
Si la cantidad estimada excediere del
doble de la que resulte en la regulación, se condenará  a quien la hizo a pagar
a la otra parte, a título de multa, una suma equivalente al diez por ciento de
la diferencia”.
“Artículo 212. Juramento deferido por
la ley. Cuando la ley autoriza al juez para pedir el juramento a una de las
partes, ésta deberá prestarlo dentro de la oportunidad para practicar pruebas
en la fecha y hora que se señale. El juramento deferido tendrá el valor
probatorio que la misma ley le asigne”.
El juramento decisorio, en virtud del
cual el juez debería decidir conforme a lo jurado, fue suprimido por el actual
Código de Procedimiento Civil, desde 1970, aun cuando existió con la Ley 135 de
1931.
[9] Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón, Teoría
del Garantismo Penal, Madrid, Editorial Trotta, 2ª edición, 1997.
[10]
Sent. C-776/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[11] Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el
voto. Sin remontarnos más allá de la vigencia de la Constitución de 1886, cabe
resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzgó, en control previo, un
acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos.
[12] En efecto, en Francia están prohibidas las opiniones disidentes
en el Consejo Constitucional, pero las actas de sus deliberaciones son públicas,
varias décadas después de su aprobación. En Estados Unidos están permitidas las
opiniones disidentes, pero no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la
evolución del pensamiento de la Corte estadounidense queda consignado por
escrito en los memorandos y notas oficiales que se cruzan los magistrados, los
cuales son públicos también después de varias décadas. En Alemania, después de
un complejo y extenso proceso, se pasó de la interdicción de las opiniones
disidentes a su admisión. Ello sucedió a raíz del
famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los magistrados se dividieron
4 contra 4. Ante la ausencia de mayoría por la inconstitucionalidad, el acto
controvertido en dicho caso se consideró convalidado. Para entonces, las
opiniones disidentes no estaban permitidas. Entonces, la Corte Constitucional
alemana optó por publicar las dos opiniones enfrentadas como parte de la
sentencia misma, sin divulgar los nombres de los magistrados. Ello suscitó un
debate sobre si las opiniones disidentes deberían ser permitidas. En 1968 se
llevó a cabo un debate apasionado al respecto en el Congreso de Derecho,
organizado por la asociación de juristas. Luego de una votación, los juristas
se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y salvamentos de voto, a
pesar de que los magistrados que integraban las cinco altas cortes alemanas
votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento modificó la Ley
Orgánica de la Corte Constitucional Federal alemana para permitir las opiniones
disidentes.
[13] Inclusive respecto de estas cuestiones tan álgidas, algunos
magistrados han preferido abstenerse de hacer públicas las razones de su
posición. En Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados
escribieron sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votación fue 6
contra 2. No obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de
los magistrados de la minoría decidió no escribir un salvamento de voto.
[14] Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la
tutela no debía ser concedida sin verificar si el interesado había solicitado
la terminación del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a
vivienda, si el deudor había aceptado la reliquidación del crédito  o si el
inmueble ya había sido adjudicado a una familia que lo adquirió de buena fe
para vivir en él
[15] Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial Dissent.
39 A.B.A.J. (1953), 794.
[16] El justicia Antonin Scalia, un vigoroso
disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, critica esta
actitud en un ensayo sobre la opinión disidente. Ver The Dissenting Opinion.
1994 J. Sup. Ct. Hist. 33.