T-624-09
Sentencia T-624/09
Sentencia T-624/09
LIBRE COMPETENCIA-Alcance
LIBRE COMPETENCIA-Maneras
de restringirla, eliminarla o alterarla
La libre competencia se puede ver
restringida, eliminada o alterada de diversas maneras: i) por el
establecimiento de monopolios de derecho; ii) por el reconocimiento de marcas,
patentes y demás derechos de la propiedad industrial; iii) por la explotación
abusiva de la posición dominante en un mercado; iv) por la realización de
prácticas restrictivas de la competencia; y, v) por la realización de actos de
competencia desleal de tipo nacional o internacional.
MONOPOLIO-Concepto
MONOPOLIO RENTISTICO-Finalidad
ACCION DE TUTELA-Naturaleza
subsidiaria
ACCION DE TUTELA-Improcedencia
cuando no se verifica perjuicio irremediable
Referencia: expediente T-2240422.
Acción de tutela instaurada mediante
apoderado por Distribuidora de Confites (Disconfites) S.A., contra la
Gobernación, la Secretaría de Hacienda Departamental y la Fábrica de Licores y
Alcoholes de Antioquia, siendo tercero con interés legítimo Licorrumba S.A..
Procedencia: Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal.
Magistrado Ponente:
Dr. NILOSN PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil nueve (2009).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto
Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo dictado en segunda instancia
por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, dentro de la acción de
tutela instaurada en representación de DISTRIBUIDORA DE CONFITES (DISCONFITES)
S.A., contra la Gobernación, la Secretaría de Hacienda Departamental y la
Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, siendo tercero con interés
legítimo LICORRUMBA S.A..
El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión
que hizo la referida Sala, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del
Decreto 2591 de 1991; el 28 de mayo de 2009, la Sala Nº 5 de Selección lo eligió
para revisión.
I. ANTECEDENTES.
El apoderado de DISTRIBUIDORA DE CONFITES S.A. elevó acción de
tutela en noviembre 21 de 2008, ante el reparto de los Juzgados Penales del
Circuito de Medellín (le correspondió al Quince), aduciendo vulneración de los
derechos al debido proceso, a la defensa, buena fe y confianza legitima, por
los hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos y relato efectuado por el apoderado.
1. La sociedad accionante señaló que en julio 13 de
2004, los Departamentos de Antioquia y Risaralda celebraron un convenio
interadministrativo, por un término de dos años, con el objeto de efectuar “la
introducción, distribución, comercialización y venta de todos los licores
producidos o que llegare a producir” la Fábrica de Licores y Alcoholes de
Antioquia (FLA), acuerdo extendido hasta septiembre de 2008 y nuevamente
renovado hasta diciembre 31 de 2011 (fs. 4 y 5 cd. inicial).
2. La Secretaría de Hacienda de Antioquia, “previo
el cumplimiento del trámite de rigor”, mediante oficio de julio 28 de 2004,
informó a DISCONFITES S.A., que el Departamento le otorgó la distribución
exclusiva de los productos de la FLA en el Departamento de Risaralda (f. 5
ib.).
La Gobernación de Risaralda comunicó en agosto 13
siguiente, “la aceptación de la firma DISTRIBUDORA DE CONFITES S.A., como
distribuidor de aguardientes, rones y demás productos elaborados por la Fabrica
de licores y alcoholes de Antioquia” (fs. 5 y 46 ib.).
3. El Gerente de FLA, mediante comunicado de junio 27
de 2008, le expresó a la distribuidora que “se encuentra altamente
preocupado por el decrecimiento en ventas que se viene registrando en la zona”
que dicha sociedad representa.
Sin embargo, manifestó la accionante que “contrariamente”
a lo afirmado en el escrito antes referido, la asesora que designó FLA “visitó
en la ciudad de Pereira a la empresa… entre los días 15 y 18 de agosto de 2008”
y señaló en el informe de interventoria que “el comercializador posee una
buena presencia de marca en la ciudad”, que es “evidente el liderazgo de
los productos de FLA frente a la competencia” y que tanto el Gerente de
DISCONFITES “como su equipo de colaboradores… cuentan con una amplia experiencia
en la actividad” (fs.5 y 6 ib.).
4. Mediante oficio Nº 540439 de Septiembre 15 de 2008,
la Secretaría de Hacienda de Antioquia comunicó a la empresa accionante “no
continuar vigente la relación comercial existente con su empresa DISCONFITES,
agradeciendo la colaboración brindada en la venta del portafolio de productos
de la FLA”; así, la actora alegó que los demandados  “en forma
inconsulta, unilateral y arbitraria” terminó la relación, “sin citar a
audiencia... sin que mediara un proceso administrativo… y sin que contra la
decisión tomada por el ente territorial procediera recurso alguno” (f. 6
ib.).
5. La sociedad demandante estimó que se violaron “las
prescripciones del régimen de la contratación estatal”, al seleccionarse “a
dedo”  a LICORRUMBA S.A., como nuevo distribuidor “de los productos de la
FLA para el Departamento de Risaralda” (f. 7 ib.).
Igualmente, anotó el apoderado de la actora que la
empresa nueva “tan solo tenía unos escasos días de creada después de
comunicada la decisión de dar por terminadas las relaciones comerciales con
DISCONFITES y curiosamente gerenciada comercialmente… por el Señor David Quinceno,
quien hasta hace unos seis meses fuera gerente de Ventas de la FLA”, por lo
cual consideró que existió desviación de poder (f. 7 ib.).
6. El Departamento de Risaralda en escrito de
septiembre 23 de 2008, le manifestó al Gobernador de Antioquia “la
preocupación sobre las nuevas disposiciones en cuanto al cambio del
comercializador” (f. 8 ib.).
Mediante oficio de octubre 7 siguiente, el Gerente de
FLA anotó que “no ve viable que un grupo empresarial maneje nuestras marcas
y las de nuestros principales competidores… y como tal vemos conflicto de
intereses” (f. 59 ib.).
7. Por todo lo anterior, alegó la sociedad accionante
que lo realizado por los demandados configuró un perjuicio irremediable, al no
poder DISCONFITES continuar la distribución de licores de FLA en Risaralda, lo
cual obligó a dicha empresa “a terminar el contrato de trabajo con más de 20”
empleados.
Pidió que se amparen los derechos invocados por DISTRIBUIDORA
DE CONFITES S.A., “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
y fijar un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de la tutela
para que DISCONFITES S.A., acuda a la jurisdicción contencioso administrativa
para por vía de acción contractual solicite la nulidad de acto de revocación”(sic)
y que se ordene a los accionados que durante el tiempo que dure la acción
contenciosa, se le permita a la sociedad demandante continuar con la
distribución exclusiva de los licores producidos por FLA (fs. 2 y 3 ib.).
B. Documentos que en copia obran en el expediente.
1. Certificado de Existencia y Representación Legal de
DISTRIBUDORA DE CONFITES S.A. (fs. 19 a 23 ib.).
2. Convenios de julio 13 de 2004, agosto 18 de 2006 y
enero 1° de 2008, realizados entre los Departamentos de Antioquia y Risaralda,
para la introducción de los licores producidos por la Fábrica de Licores y
Alcoholes de Antioquia, en el último departamento referido (fs. 24 a 41 ib.).
3. Oficio de la Secretaría de Hacienda de Antioquia de
julio 28 de 2004, donde se informó y otorgó la distribución exclusiva a
DISCONFITES S.A., de los productos de FLA en el Departamento de Risaralda (fs. 42
a 45 ib.).
4. Oficio del Departamento de Risaralda de agosto 13
de 2004, donde se notificó “la aceptación de la firma DISTRIBUDORA DE
CONFITES S.A., como distribuidor de aguardientes, rones y demás productos
elaborados por la Fabrica de Licores y Alcoholes de Antioquia” (f. 46 ib.).
5. Oficio de junio 27 de 2008 de la Fábrica de Licores
y Alcoholes de Antioquia, comunicando a la sociedad actora el decrecimiento en
las ventas “que se viene registrado en la zona” que ésta representa (fs.
47 y 48 ib.).
6. Informe de interventoría de agosto de 2008,
realizado por una asesora de FLA (fs. 49 a 54 ib.).
7. Carta de la Secretaría de Hacienda de Antioquia de
septiembre 15 de 2008, donde se informó a DISCONFITES no continuar vigente la
relación comercial existente con FLA (f. 55 ib.).
8. Certificado de Existencia y Representación Legal de
LICORRUMBA S.A. (fs. 56 y 57 ib.).
9. Oficio de septiembre 23 de 2008 de la Gobernación
de Risaralda, donde se le manifestó a la Gobernación de Antioquia “preocupación…
en cuanto al cambio del comercializador” (f. 58 ib.).
10. Oficio de la Gobernación de Antioquia de octubre 7
de 2008, explicándole al Gobernador de Risaralda las razones por la cuales para
no continuar con DISCONFITES (fs. 59 y 60 ib.).
11. Oficio emitido en octubre 8 de 2009 por el
Departamento de Antioquia, confirmando al Gobernador de Risaralda que
LICORRUMBA S.A. es la nueva compañía autorizada para distribuir los productos
de FLA (f. 61 ib.).
II. Actuación procesal en la acción de tutela.
En auto de noviembre 28 de 2008, el Juzgado Quince
Penal del Circuito de Medellín admitió la demanda y requirió a la Fábrica de
Licores y Alcoholes, a la Secretaría de Hacienda del Departamento y a la
Gobernación de Antioquia para que en un término de 2 días contesten la acción
interpuesta; en auto de diciembre 9 de 2008, el mencionado despacho judicial
dio “un plazo máximo de un (1) día” para que LICORRUMBA S.A. también
responda la tutela.
Mediante escrito de diciembre 2 de 2008, el apoderado
de DISCONFITES aportó al Juzgado de conocimiento “una serie de documentos
mediante los cuales se prueba el perjuicio irremediable sufrido por mi
apadrina”, entre los cuales incorporó copias sobre despido de trabajadores
y la terminación de la relación comercial con proveedores de dicha empresa (fs.
81 a 160 ib.).
A. Respuesta de la Gobernación de Antioquia.
La Gobernación de Antioquia contestó, mediante
apoderado, la acción de tutela en diciembre 4 de 2008; aclaró que las normas
bajo las cuales FLA se rige son el artículo 336 superior, el artículo 61 de la
Ley 14 de 1983 y la Ordenanza 19 de 2005, en relación con el monopolio
rentístico que ejerce la Fábrica frente a sus productos y clientes. Señaló que
en materia de comercialización y distribución de productos, tiene libertad “para
escoger el tipo de comercialización que más le convenga a la entidad
territorial”, debido al desarrollo normativo en que la entidad se ampara
(f. 3 cd. 2)
Explicó que cuando alguno de los productos va a entrar
a los departamentos, es necesaria la autorización previa “por el
Departamento de Antioquia- Fábrica de Licores y Alcoholes… bien por ‘carta de
autorización’ o por ‘oferta de concesión mercantil’, en donde se señalan las
condiciones de venta”, y se consagra dentro de la misma que FLA “se
reserva el derecho de dar por terminado unilateralmente el contrato, cuando las
circunstancias legales o políticas de mercado y venta de la Fábrica… o el
incumplimiento por parte de la firma autorizada en las obligaciones contraídas”
(f. 3 ib.).
Indicó que la administración no violó los derechos
alegados por el actor, ya que por autorización expresa de la Constitución y de
diferentes leyes y normas, los departamentos pueden ejercer monopolio en
materia de licores.
Adicionalmente, manifestó que DISCONFITES solicitó a
través de tutela que la Gobernación de Antioquia le otorgue la distribución
exclusiva de los productos, pretensión que “supera con creces la competencia
otorgada al Juez Constitucional”; señaló que “tiene a su disposición
otros mecanismos judiciales a los que podría recurrir”, como el mismo actor
acepta (f. 6 ib.).
Refirió que frente al perjuicio irremediable que alega
la sociedad actora, “es importante revisar el Certificado de Existencia y Representación
Legal… aportado por el mismo accionante”, donde se evidencia que dicha
empresa “tiene facultades para desarrollar al menos 11 actividades
diferentes a la comercialización de licores”, además de tener un “portafolio
de productos que incluye licores diferentes a los producidos y comercializados
por la FLA”, por tal razón, anotó que no existe tal perjuicio y que es
imposible predicar “la muerte por liquidación” de la distribuidora (f. 7
ib.).
Igualmente, manifestó que el demandante alegó que
debido a la terminación del convenio, finalizó una serie de contratos con
empleados de DISCONFIFES, quienes al reclamar indemnización laboral incrementan
los perjuicios irremediables de la distribuidora, replicando que “por vía de
tutela es imposible realizarse el reconocimiento de ese tipo de supuestos
perjuicios, máxime cuando la carga prestacional con sus empleados” es de la
sociedad demandante. Agregó que el comercializador aceptó la cláusula que
dentro del convenio disponía: “Ninguno de los Departamentos contraerá
obligación alguna de carácter laboral con el respectivo distribuidor ni con su
personal.” (F. 29 cd. inicial.)
B. Respuesta de LICORRUMBAS S.A..
Mediante escrito de diciembre 11 de 2008, el
representante legal de LICORRUMBA puntualizó que se adhiere a la respuesta de la
Gobernación y de la Fábrica de Licores de Antioquia (f. 178 cd. inicial).
Además, indicó que el conflicto que se plantea no es
de “carácter constitucional”, porque a pesar de que la Fábrica de
Licores es una entidad pública, no se puede olvidar que las relaciones con sus
clientes y distribuidores son de naturaleza comercial, por lo cual se puede
inferir que en este caso el medio judicial de defensa es la vía ordinaria (f.
178 ib.).
Anotó que en sus convenios, FLA “se reserva la
facultad de cambiar al comercializar cuando las necesidades del mercado lo
hicieren necesario”, facultada como está por normas constitucionales y
legales (f. 179 ib.).
Agregó que la distribuidora demandante soporta su
solicitud de protección “argumentando que la demora de un proceso
contencioso administrativo incrementaría sus perjuicios de tal manera que
‘incluso lo llevarían a su muerte por liquidación’”; sin embargo, para la
representación de LICORRUMBA la existencia de un perjuicio irremediable “no puede
soportarse en simples afirmaciones carentes de pruebas ni mucho menos en
afirmaciones falsas”, porque “basta con ingresar a la página web de
DISCONFITES… para darse cuenta que esta empresa cuenta con una amplia gama de
productos y de canales de distribución que permiten concluir que su única
actividad no era la distribución de los licores de la FLA en el Departamento de
Risaralda” (fs. 179 a 183 ib.).
Finalizó anotando que el hecho “de que un
trabajador de LICORRUMBA haya sido empleado de la FLA”, no afecta la
legalidad de la relación comercial, pues no “existe inhabilidad o
incompatibilidad alguna al respecto”; además, estima equivocada la
desviación de poder que alega la parte actora, dado que dicha desviación “se
presenta cuando se ejerce una competencia buscando alcanzar fines diferentes”
a los propios (f. 185 ib.).
C. Sentencia de primera instancia.
En diciembre 12 de 2008, el Juzgado Quince Penal del
Circuito de Medellín negó la protección pedida, argumentando que “las
entidades demandadas cuentan con una autonomía flexible, lo cual se traduce en
que allí opera una mayor discrecionalidad para asignar labores de
comercialización en otros departamentos para una mejor obtención de su
monopolio rentístico”; no obstante, “puede ocurrir que en ejercicio de
sus funciones las entidades Departamentales desborden su poder”,
arbitrariedad que, sin embargo, no se puede debatir “en esta demanda”
(f. 196 ib.).
Adicionalmente, señaló “que en el presente asunto
no se evidencia la inminencia de un perjuicio irremediable, y no siendo función
del Juez Constitucional emitir un juicio sobre la legalidad de un acto
administrativo, el accionante se encuentra en la facultad de acudir ante la
jurisdicción Contenciosa Administrativa con el fin de que ésta decida si el
acto administrativo que dispuso la revocatoria del convenio se encuentra o no ajustado
a derecho” (f. 197 ib.).
D. Impugnación.
En febrero 5 de 2009, el apoderado de DISCONFITES S.A.
impugnó tal fallo, glosándole no haber resuelto de fondo, por falta de
comprensión de los alcances de la tutela y “manifestar que las pretensiones
de la demanda se encuentran encaminadas a que se modifique un acto
administrativo, cuando las pretensiones de la tutela fueron claras en el
sentido” de que se analizara la violación al debido proceso, “como
consecuencia de la falta de procedimiento administrativo para arrebatarle”
a la distribuidora la comercialización de los productos de FLA en Risaralda (f.
209 ib.).
E. Sentencia de segunda instancia.
En sentencia de febrero 16 de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior
de Medellín confirmó la decisión del a quo, con la modificación de
declarar la improcedencia de la solicitud de tutela por la existencia de otra
vía de reclamación judicial, frente a la terminación de una relación comercial,
producida en desarrollo de “políticas de mercadeo”.
Aseveró así mismo: “… no aparece
acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, por lo cual ni
transitoriamente entrará el juez constitucional a definir un asunto que le
corresponde al juez contencioso administrativo. Además, es de advertir que al
aceptarse la autorización para la distribución de los licores por parte de
DISCONFITES S. A., esta sociedad optó por correr el riesgo propio de los
negocios, situación ésta que se vuelve ajena al juez de tutela.”
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte Constitucional
analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela
en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Como se desprende de los antecedentes
reseñados, DISCONFITES acudió a la acción de tutela al considerar que la
Gobernación, la Secretaría de Hacienda y la Fábrica de Licores y Alcoholes de
Antioquia, vulneraron los  derechos al debido proceso,
a la defensa, a la buena fe y a la confianza legitima, porque los demandados “en
forma inconsulta, unilateral y arbitraria”, decidieron terminar la relación
comercial que estos tenían, causando a la sociedad accionante un perjuicio
irremediable.
Tercera. Monopolio rentístico.
La Constitución
Política de 1991 dispuso en su artículo 333 el derecho a la libre competencia
económica, la cual fue así definida en sentencia C-535 de octubre 23 de 1997,
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “La competencia, como
estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los
compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las
instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica
la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la
economía y el bienestar de los consumidores.”
Lo anterior se
entiende como la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un
mercado, de concurrir a él en sana contienda con otros, para ofrecer y vender
bienes o servicios a los consumidores, y formar y mantener una clientela.
Sin embargo,
es importante señalar que una economía social de mercado como la establecida en
la Carta de 1991, sólo puede funcionar de manera eficiente cuando el Estado
garantiza, dentro de límites razonables, ciertos derechos económicos como la propiedad
privada (artículo 58), la libertad de empresa y la iniciativa privada (artículo
333), la libertad para escoger profesión u oficio (artículo 26), la libertad de
asociación (artículo 38) y, de manera principal, la libertad de competencia
económica (artículo 333). Al respecto, esta Corte señaló: “La Constitución ha elevado la libre competencia a principio rector
de la actividad económica, en beneficio de los consumidores y de la misma
libertad de empresa.”[1]
Es preciso
además puntualizar que la libre competencia se puede ver restringida, eliminada
o alterada de diversas maneras: i) por el establecimiento de monopolios de derecho[2];
ii) por el reconocimiento de marcas, patentes y demás derechos de la propiedad
industrial[3]; iii) por la explotación
abusiva de la posición dominante en un mercado[4]; iv) por la
realización de prácticas restrictivas de la competencia[5];
y, v) por la realización de actos de competencia desleal de tipo nacional o
internacional[6].
Como puede
observarse, la primera forma de restricción o alteración de la competencia,
antes indicada, es legitima, porque se encuentra contemplada y reglamentada por
claras normas de carácter constitucional y legal, que plasman principios y
protegen bienes jurídicos como el arbitrio rentístico del Estado[7],
preeminente frente al derecho a la libre competencia económica.
En sentencia
C-226 de marzo 8 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, se determinó: “Un monopolio es, desde el punto de vista económico, una situación
en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado
producto o servicio; también puede configurase cuando un solo actor controla la
compra o distribución de un determinado bien o servicio.”
Lo anterior
indica que la actividad del monopolio es ejecutada por persona natural o
jurídica, que ejerce una posición dominante o exclusiva en el mercado, porque
de manera única ofrece o controla la producción y/o el comercio de un
determinado servicio o producto. No obstante, dicha ventaja debe estar autorizada
por la ley y vigilada por entidades facultadas para ello, como acontece en los
monopolios de arbitrio rentístico, sobre los cuales estatuye la Constitución
Política de Colombia en su artículo 336:
“Ningún monopolio
podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés
público o social y en virtud de la ley.
La ley que
establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente
indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del
ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización,
administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán
sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
Las rentas
obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas
exclusivamente a los servicios de salud.
Las rentas
obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas
preferentemente a los servicios de salud y educación.
La evasión fiscal
en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada
penalmente en los términos que establezca la ley.
El Gobierno
enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a
terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de
eficiencia, en los términos que determine la ley.
En cualquier caso
se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.”
El artículo antes referido al plantear, entre otros puntos, lo
concerniente a los monopolios rentísticos, precisó que la organización,
administración, control y explotación de tales monopolios están sometidas a un
régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. En la sentencia
C-540 de mayo 22 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño, se indicó que “el
Estado, se reserva la explotación de ciertas actividades económicas, no con el
fin de excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le
permita atender sus obligaciones”.
De igual manera, en sentencia C-1191 de noviembre 15 de 2001, M. P.
Rodrigo Uprimny Yepes, la Corte se pronunció sobre la limitada autonomía financiera
y política que tienen las entidades territoriales sobre los monopolios
rentísticos, en los siguientes términos:
“En relación con los monopolios
rentísticos, la Carta, y en especial, el artículo 336 superior, delimitan una
reserva legal de ciertos aspectos. Así, corresponde al Legislador establecer
cuáles son los monopolios que son arbitrio rentístico y fijar el régimen propio
a que están sometidos el control, la organización, la administración y la
explotación de dichos monopolios (CP art. 336). Igualmente, el Legislador
deberá definir las condiciones y los términos  en los cuales el Gobierno
enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a
terceros el desarrollo de su actividad por no cumplir requisitos de eficiencia
(CP art. 336).
Esta reserva legal de ciertos aspectos de la
regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable, puesto que,
como esta Corte lo ha resaltado, un monopolio legal representa una excepción a
la iniciativa privada y a la libertad de empresa, ya que autoriza al Estado
para el ejercicio de ciertas actividades, en tanto las prohíbe, en principio, a
los particulares.”
Un ejemplo claro del analizado monopolio[8], es lo concerniente a los licores destilados nacionales y
extranjeros, según prevé la Ley 14 de 1983, artículos 61 y 63[9]
(art. 121 D. 1222 de 1986), a cuyo tenor “la producción, introducción y
venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como
arbitrio rentístico...”.
Entonces, se puede entender por monopolio rentístico
aquel instrumento que protege la explotación de
determinadas actividades económicas, para que el Estado “se procure cierto
nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones”[10],
el cual está sometido a un régimen propio que se
encuentra fijado por ley “de iniciativa gubernamental”, que tiene como
finalidad un interés público o social.
Cuarta.
Principio de subsidiariedad.
Ante
todo lo ya expuesto, resulta superfluo abundar en reiteraciones acerca de que
la acción de tutela es un mecanismo esencialmente residual, subsidiario y
autónomo, que amerita un procedimiento preferente y sumario, donde el juez
constitucional ejerce control sobre los actos u omisiones de entes públicos o
privados, que hayan conculcado o puedan llegar a vulnerar derechos
fundamentales de las personas[11].
Recuérdese que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991
estableció, entre las causales generales de improcedencia de la acción de
tutela, “cuando existan otros recursos o medios judiciales de defensa” (numeral
1°), instituyendo así el carácter subsidiario de la tutela, de donde debe deducirse
que su objeto no puede ser suplir mecanismos judiciales existentes[12], salvo que se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que la vía
común, regular u ordinaria de defensa carezca de idoneidad o de oportunidad
para la subsanación requerida.
Quinta. El caso
concreto.
Corresponde a esta Sala de
Revisión determinar si la acción de tutela instaurada por la parte actora es
procedente, al expresar DISCONFITES S.A., que la Gobernación, la Secretaría de Hacienda y la Fábrica
de Licores y Alcoholes de Antioquia, vulneraron los
derechos al debido proceso, a la defensa, a la buena fe y a la confianza
legitima, porque los órganos demandados “en forma inconsulta, unilateral y
arbitraria”, decidieron terminar la relación comercial que mantenían,
considerando la empresa actora violadas “las prescripciones del régimen de
la contratación estatal”.
Se censura que los accionados causaron un
perjuicio irremediable, entre otras razones por la terminación de contratos
laborales, afectándose también los proveedores, debido a la imposibilidad de
continuar con la distribución de licores de FLA en Risaralda, conduciendo a la
posible “muerte por
liquidación” de la
distribuidora.
Las entidades accionadas señalaron acogerse a lo
determinado en los artículos 336 superior y 61 de la Ley 14 de 1983, al igual
que en la Ordenanza 19 de 2005, preceptos relacionados con el monopolio de
arbitrios rentísticos que ejercen las fábricas de licores de un departamento
frente a sus productos y clientes, teniendo las entidades territoriales
libertad “para escoger el tipo de comercialización” que más convenga (f.
3 cd. 2).
Frente al perjuicio irremediable que alega la sociedad
actora, anotó la Gobernación de Antioquia que en cuanto a “la muerte por
liquidación” que teme la distribuidora, es evidente que la demandante “tiene…
para desarrollar al menos 11 actividades diferentes a la comercialización de
licores”, debido a la amplitud del objeto social que registra; añadió
además que DISCONFITES “tiene un portafolio” de venta de varios
productos, que incluye también licores diferentes a los producidos y
comercializados por FLA (f. 7 ib.).
En el aspecto laboral, la empresa comercializadora
aceptó la cláusula que dentro del convenio disponía que “ninguno de los
Departamentos contraerá obligación alguna de carácter laboral con el respectivo
distribuidor ni con su personal”, siendo un aspecto muy propio de
DISCONFITES atender la relación con sus empleados (f. 29 cd. inicial.)
Ciertamente, en el certificado de existencia y representación
legal de DISCONFITES S. A. (fs. 19 a 23 ib.), se observa que la capacidad de su
objeto social[13] es muy amplia, teniendo
la posibilidad de “comprar, vender, distribuir, importar y fabricar” (f.
20 ib.) diversos productos, además de los licores, aparte de ser su portafolio
de venta muy variado, incluyendo diferentes líneas de alimentos y bebidas (fs. 180
a 182 ib.).
Así, el perjuicio irremediable aducido por la empresa
actora puede llegar a ser de carácter pecuniario, pero no reviste las
connotaciones de inminencia, apremio, ilegitimidad y afectación a verdaderos
derechos fundamentales de dicha persona jurídica, que hagan viable el mecanismo
transitorio de amparo.
Con certera fundamentación, el Juzgado Quince Penal de
Circuito de Medellín denegó la tutela y la Sala Penal del Tribunal Superior de
la misma ciudad confirmó tal decisión, con la modificación de declarar la improcedencia de la
solicitud de tutela por la existencia de otra vía de reclamación judicial, ante
a la terminación de una relación comercial.
Acertadamente, los despachos judiciales de instancia
no hallaron “la inminencia de un perjuicio irremediable” que pudiere generar medidas transitorias
de protección y frente a la eventual ilegalidad de un acto administrativo,
existe otro medio judicial de defensa idóneo para dirimir el conflicto, que en
todo caso es de origen contractual y, en últimas, lo que preocupa a la parte
actora, más que la real violación de derechos fundamentales, son las
consecuencias económicas que le acarree quedar por fuera de un negocio.
Tomando en consideración la situación fáctica, es importante aclarar que cuando se está en presencia de un litigio en
torno a derivaciones de un monopolio de arbitrio rentístico, como mecanismo
idóneo para superarlo se cuenta con:
i) La jurisdicción contenciosa administrativa, al estar en presencia
de una disputa surgida en el desarrollo de un convenio o contrato con un órgano
de derecho público[14]. Allí, DISCONFITES S.A. podría alegar el rompimiento del equilibrio económico o hacer
valer “las prescripciones del régimen de la
contratación estatal”, solicitando, si encontrare
mérito para ello, la nulidad y el restablecimiento del derecho[15],
con la eventual suspensión provisional.
ii) La Superintendencia de Industria y Comercio, para procurar que
no se transgreda la competencia de las empresas[16];
en su misión está velar por “el cumplimiento del
deber constitucional de proteger la libre competencia económica en el
territorio nacional”[17], pudiendo investigar y determinar si hay abuso de una posición
dominante o exorbitancia en el ejercicio de un monopolio de arbitrio rentístico.
iii) De manera excepcional, la jurisdicción constitucional si
verdaderamente se estuviese en presencia de un perjuicio irremediable, frente a
inminente urgencia para contrarrestar un detrimento grave a derechos
fundamentales, generando que la acción sea impostergable para restablecer “el
orden social justo en toda su integridad”[18], que ya se
esclareció que no es la situación bajo estudio.
En consecuencia, habrá de confirmarse el fallo proferido en febrero 17
de 2009 por la Sala Penal del
Tribunal Superior de Medellín,
que acertadamente confirmó el dictado en diciembre 12 del mismo año por el
Juzgado Quince Penal del Circuito de la misma ciudad, dentro de la acción de
tutela instaurada por el apoderado de la DISTRIBUIDORA DE CONFITES S.A., contra
la Gobernación, la Secretaría de Hacienda Departamental, la Fabrica de Licores
y Alcoholes, todas del Departamento de Antioquia.
III.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR el fallo proferido en febrero 17 de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Medellín, que a su turno
confirmó el dictado en diciembre 12 del mismo año por el Juzgado Quince Penal
de la misma ciudad, dentro de la acción de tutela instaurada por el apoderado
de DISCONFITES S.A., contra la Gobernación, la Secretaría de Hacienda
Departamental y la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia.
Segundo: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] T-240 de junio 23 de 1993, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2]
Cfr. artículo 336 de la Constitución Política de Colombia; Decreto 3236 del 10 de diciembre de 1962 “por
medio del cual se reglamentan las disposiciones antimonopólicas consagradas por
la Ley 155 de 1959” y Decreto 2153 de
diciembre 30 de 1992, modificado por la Ley 1340 de julio 24 de 2009, “Por
medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia.”
[3] Decisión 486 de septiembre 14,
referente al “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”.
[4]
En sentencia T-240 de 1993 antes referida, se define posición dominante como “la
posibilidad de ejercer un comportamiento independiente respecto de los precios,
condiciones de venta, volúmenes de producción y sistemas de distribución de
bienes o de servicios dado el control que ella puede ejercer sobre una parte
significativa del mercado en razón de la magnitud de sus recursos financieros,
tecnológicos o del manejo estratégico de las materias primas y demás factores
económicos”; igualmente, el artículo 86 del Tratado de Roma, constitutivo
de la Comunidad Económica Europea, preciso algunas prácticas que se consideran
abusivas de la posición dominante: "(...) Tales prácticas podrán
consistir, particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de
compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; b) limitar
la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los
consumidores; c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; d)
subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los
usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos."
[5]
Cfr. C-535 de 1997, ya citada; Ley 1340 de julio 24 de 2009, “por medio de
la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”,
artículos 14 a 16.
[6]
Cfr. Ley 256 de enero 15 de 1996, “por la
cual se dictan normas sobre competencia desleal” y Convenio de París de
marzo 20 de 1883, aprobado por Ley 178 de diciembre
28 de 1994, en cuyo artículo 10° se indicó:
“2)
Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los
usos honestos en materia industrial o comercial.
3) En particular deberán prohibirse:
(i) cualquier acto capaz de crear una confusión, por
cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la
actividad industrial o comercial de un competidor;
(ii) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del
comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la
actividad industrial o comercial de un competidor;
(iii) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en
el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la
naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el
empleo o la cantidad de los productos.”
[7] Art. 336 Const.
[8] Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución Nº
07083299 de febrero 26 de 2008; y sentencia del Consejo de
Estado de diciembre 19 de 1995, C. P. Libardo Rodríguez Rodríguez, Sala de lo
Contencioso Administrativo,  Sección Primera, Radicación 2877.
[9] “Artículo 61. La producción, introducción y venta de licores
destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico
en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En
consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán
esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo
dispuesto en esta Ley.
Las
Intendencias y Comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta
Ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares,
nacionales y extranjeros.
Artículo
63. En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de
licores destilados, los Departamentos podrán celebrar contratos de intercambio
con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio
que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el
comercio de estos productos.
Para
la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre
los cuales el Departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener
previamente su permiso, que solo lo otorgará una vez se celebren los convenios
económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los
cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio
de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en
esta Ley.”
[10] C-540 de 2002, antes citada.
[11] D. 2591 de noviembre 19 de 1991,
artículos 1°, 2° y 5°.
[12] T-001 de abril 3 de 1992, M. P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[13] Artículo 99 de Código de Comercio: “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la
empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto
social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como
finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o
convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.”
[14] Código Contencioso Administrativo, artículo 85.
[15] El articulo 85 del Código Contencioso Administrativo.
[16] Ley 1340 de julio 24 de 2009, artículo 3° y 19.
[17] Ley 1340 de 2009, ya referida, artículo 3°.
[18] Cfr. T-253 de mayo 23 de 1994 y T-225 de junio 15 de 1993, M. P.
Vladimiro Naranjo y T-531 de agosto 9 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.