T-163-10
Sentencia T-163/10
Sentencia T-163/10
DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL
SERVICIO-Prohibición a EPS de interrumpir
procedimientos, tratamientos o suministros de medicamentos cuando se pongan en
peligro derechos fundamentales del paciente/PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA
PRESTACION DEL SERVICIO-EPS o EPS-S debe brindar de manera inmediata los
servicios requeridos cuando se presente cambio de entidad prestadora sin
dilaciones administrativas o burocráticas
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Régimen subsidiado
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD-Vulneración por no
autorización de traslado de EPS-S cuando el afiliado cumple con el año de
permanencia exigido
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por
cuanto se practicó operación de pólipo de fosas nasales y se realizaron controles
correspondientes durante el trámite de la revisión
Referencia: expedientes T-2441760 y T-2431452.
Acciones de tutela interpuestas por el  señor Carlos
Humberto Pabón Bohorquez  contra la Secretaría Distrital de Salud y otro, y
Luisa Lorena Quintero Arciniegas contra Comfenalco Tolima EPS y otro.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C., ocho  (8) de marzo  de dos mil diez (2010).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside,
Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos
33 y   concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Catorce Civil de Bogotá (Expediente T-2441760) y por el  Juzgado
Quinto Penal del Circuito de Ibagué  (Expediente T-2431452).
Mediante auto del cinco (5) de noviembre de 2009, esta Sala
de Revisión decidió acumular los procesos de tutela radicados bajo los números T-2441760
y T-2431452, para  ser fallados en la misma sentencia.
I.
ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-2441760.
El señor Carlos Humberto Pabón Bohorquez interpone
acción de tutela, el día 16 de julio de 2009, en contra de la  Secretaría
Distrital de Salud y Ecoopsos EPS-S, por considerar que esa entidad le ha
vulnerado sus derechos fundamentales a la vida, salud, libertad de escogencia
de EPS, seguridad social e igualdad.
Para fundamentar su solicitud de tutela el accionante relata  los
siguientes:
1.  Hechos
1.1. Manifiesta que estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social
en Salud, en el régimen subsidiado, inicialmente con Cafam EPS, y que como la
entidad dejó de operar para el Distrito de Bogotá fue trasladado sin su
consentimiento a Ecoopsos EPS-S, el 1 de octubre de 2007.
1.2. Relata que en su antigua EPS-S se le venía realizando un
tratamiento de urología, por lo que se le habían ordenado por parte del galeno
tratante varios medicamentos, que debido al cambio de EPS-S no le continuaron
suministrando.
1.3. El demandante aduce que solo ha utilizado el servicio de
Ecoopsos ESS EPS-S  en dos ocasiones pero en ambas oportunidades se le prestó
un mal servicio, por lo que luego de haber presentado una queja ante la entidad
fue trasladado a otra IPS en el barrio San Vicente. Sin embargo, considera que
también allí le atendieron mal.
1.4 Indica que el día 3 de febrero de 2009 presentó un derecho de
petición ante Ecoopsos EPS-S, en el que manifestaba (i) que se encontraba en
tratamiento médico de urología, (ii) su inconformidad con la prestación del
servicio y (iii) el ánimo de cambiar de EPS-S.
1.5 El 16 de febrero del mismo año Ecoopsos EPS-S dio contestación al
derecho de petición informándole al accionante (i) que había sido asignado a
ésta entidad  mediante Acuerdo 294 de 2005, dado que la EPS-S Cafam dejo de
operar en el Distrito de Bogotá, y  que tal procedimiento fue realizado por el
ente territorial en el mes de octubre de 2007; (ii) que se le han brindado las
opciones correspondientes y cambio de IPS, según georeferenciación al lugar de
residencia del actor, dentro de las IPS contratadas y debidamente autorizadas
por la Secretaría Distrital de salud que han sido requeridas y en tal medida no
se le ha vulnerado la prestación del servicio; y (iii) que igualmente el
Ministerio de Protección Social establece en el Acuerdo 294 de 2005  que “en
caso de que el afiliado manifieste su decisión de traslado este se hará
efectivo en los términos establecidos por el CNSSS”, en el siguiente
periodo de traslados autorizados.
1.6 El accionante solicita que se le sigan entregando los
medicamnentos ordenados por el galeno tratante de la anterior EPS-S y el cambio
de EPS-S debido al mal servicio que le ha brindado Ecoopsos EPS-S.
2. Respuesta de las entidades demandadas
2.1 Secretaría Distrital de Salud
Bogotá.
Mediante oficio
adiado el 24 de julio de 2009, sostuvo que (i) de acuerdo a la verificación
efectuada en la base de datos de la población identificada por SISBEN, aparece
el señor Carlos Humberto Pabón Bohorquez afiliado al régimen subsidiado con la
EPS Ecoopsos, en nivel 2 , (ii) que no hay soportes de la historia clínica;
(iii) que “el manejo de su patología por urología, dermatología se
garantizará con cargo al subsidio y a la oferta de la Secretaría Distrital de
Salud,  con la EPS-S Ecoopsos, que debe brindar atención por lo susceptible de
ser manejado en el primer nivel”; (vi) “que el accionante cancela copago
cuando sea atendido por la EPS-S y cuota de recuperación de acuerdo a su nivel
2 cuando sea atendido con cargo al subsidio a la oferta”.
De acuerdo con
lo anterior, la Secretaría considera no haber vulnerado ningún derecho
fundamental del accionante.
2.2 Ecoopsos
EPS-S
Mediante oficio
recibido  por el juez de instancia el 24 de julio de 2009, la EPS-S Ecoopsos
manifestó: (i) que el señor Carlos Humberto Pabón Bohórquez se encuentra con
afiliación vigente; (ii) que fue vinculado a la EPS-S desde el 1 de octubre de
2007 en el municipio de Bogotá y tiene derecho a recibir  todos los servicios
contemplados en el POS; por lo tanto considera que no ha vulnerado ningún
derecho fundamental.
Aduce  haber
contestado un derecho de petición presentado por el accionante,  el día 16 de
febrero de 2009, en donde se le informó que él estaba asignado directamente a
Ecoopsos EPS-S, de conformidad con el Acuerdo 294 de 2005 dado que la EPS-S
Cafam dejo de operar en el Distrito de Bogotá, proceso que fue realizado por el
ente territorial en el mes de octubre de 2007.
Adicionalmente,
cita el artículo 20 del Acuerdo 244 de 2003, que a la letra dice:
“Procedimiento del traslado. Para
efectos de traslado de Administradora de Régimen Subsidiado se seguirá el
siguiente procedimiento:
1. Siempre y cuando el afiliado haya permanecido
durante tres años continuos en la entidad Administradora, podrá manifestar
libremente su voluntad de traslado entre los 90 y 30 días antes del inicio del
periodo de contratación, en el Formulario Único Nacional de Afiliación y
Traslado redefinido por el Ministerio de la Protección Social.
2. El proceso de traslado se realizará en el acto
público de que trata el artículo 11 del presente acuerdo. Durante este acto
público se hará entrega del carné correspondiente. En este proceso la Entidad
Territorial deberá garantizar que no se genere multiafiliación como
consecuencia del traslado.
3. Una vez cumplido el procedimiento anterior, el traslado
de los afiliados se hará efectivo desde el primer día del periodo de
contratación siguiente.”
Por último,
manifiesta que luego de cumplir estos requisitos se podrá acceder al traslado
definido por el Ministerio de Protección Social debido a que el responsable de
la movilidad de los usuarios dentro de las bases de datos es el ente
territorial competente según su jurisdicción. En consecuencia, Ecoopsos EPS-S
manifiesta no haber incurrido en una conducta que se pueda valorar como
vulneración de los derechos fundamentales del accionante.
3. Decisión judicial objeto de revisión
El Juzgado
Catorce Civil Municipal de Bogotá, mediante proveído de 28 de julio de 2009,
niega el amparo bajo los siguientes argumentos: (i) que el derecho a la salud
no es fundamental, pues éste solo adquiere tal carácter cuando se encuentra en
conexidad con el derecho a la vida; (ii) que el accionante aún no ha cumplido
con los requisitos del artículo 20  del Acuerdo 244 de 2003 y por lo tanto no
procede la desafiliación; (iii) que se le está prestando el servicio; y por último,
(iv) que si el usuario no está satisfecho con la prestación del servicio por
parte de la EPS-S Ecoopsos, le asiste el derecho a elevar sus reclamos ante la
Superintendencia Nacional de Salud, hasta tanto se presente la oportunidad de
traslado.
4.  Pruebas
relevantes que obran dentro de este expediente.
·
Fotocopia de la cédula de ciudadanía y el carné
de salud del señor Carlos Humberto Pabón Bohórquez.
·
Fotocopia de fórmula médica del señor Carlos
Humberto Pabón Bohórquez, con fecha del 20 de septiembre de 2007, que describe
el tratamiento a  seguir.
·
Copia de la queja presentada ante Ecoopsos EPS-S
el día 3 de febrero de 2009.
·
Oficio en el que Ecoopsos EPS-S certifica que el
accionante, se encuentra Activo en el nivel 2 del Sisben, a partir del 1 de
octubre de 2007.
·
Audiencia de recepción de ampliación de los
hechos por parte del accionante, con fecha de 21 de julio de 2009.
II. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-2431452.
La joven Luisa Lorena Quintero Arciniegas  interpone acción de
tutela en contra de Comfenalco Tolima EPS-S y el Hospital Federico Lleras,  por
considerar que estas entidades le han vulnerado sus derechos a la salud y a la
seguridad social en conexidad a la vida digna. Para fundamentar su solicitud de
tutela, la accionante expuso los siguientes:
1.
Hechos.
1.1
Sostiene que se encuentra afiliada al sistema de
seguridad social en salud en el régimen subsidiado, con la EPS-S Comfenalco
Tolima.
1.2
Comenta que padece enfermedad de pólipo de las
fosas nasales, motivo por el cual requiere tratamiento médico integral.
1.3
Indica que la Secretaría de Salud de Ibagué
-Dirección de Seguridad Social-, el día 30 de abril de 2009, facultó al
Hospital Federico Lleras Acosta para diagnosticar y autorizar los exámenes
correspondientes, a saber: (i) TAC de senos paranasales, (ii) laringoscopia,
(iii) valoración por anestesiología y (iv) valoración por otorrinolaringólogo.
1.4
Expone que teniendo en cuenta lo anterior y
realizados los exámenes respectivos, con el fin de ser efectuada la operación
de pólipo de las fosas nasales, en programación de citas por el Hospital
Federico Lleras Acosta, se establecen como fechas para el control los días 10 y
26 de agosto de 2009, sin que se haya fijado fecha para la correspondiente
operación.
1.5
Finalmente, informa que la operación de pólipo
en las fosas nasales se hace necesaria y urgente, debido a que cada día se
agrava más su salud y las fechas dadas para el control se tornan muy dilatorias
para el estado de su enfermedad.
2.  Respuesta de las entidades demandadas
2.1. Comfenalco EPS-S Tolima.
Adujo que la accionante se encuentra afiliada a esa
entidad en el régimen subsidiado.
Manifiesta que la Secretaría de Salud Departamental
autorizó los servicios requeridos  por la actora, toda vez que estos eran de su
competencia al no estar incluidos en el POS-S.
Menciona que respecto de la programación de la operación requerida
por la accionante, desconoce los motivos por los cuales no ha sido determinada
la fecha, toda vez que las autorizaciones se encuentran expedidas por la
Secretaría de Salud del Departamento.
Por otra parte, indica que es al Hospital Federico Lleras Acosta a
quien corresponde fijar las fechas de las operaciones y las citas de los
pacientes, por ser este último el que practica la cirugía y programa los
controles en su condición de prestador de los servicios.
Finalmente, solicita se le exonere de la responsabilidad.
2.2 Hospital Federico Lleras Acosta.
Indica que al revisarse la historia clínica de la accionante, se
determina que fue valorada por el anestesiólogo el 11 de junio de 2009.
Manifiesta que respecto a la realización del procedimiento
quirúrgico  requerido por la peticionaria de acuerdo al diagnóstico de pólipo
de las fosas nasales, será determinado por el otorrinolaringólogo con el cual
la accionante tiene cita el 10 de agosto de 2009.
Además, aclara que la agenda del Hospital para citas con el
otorrinolaringólogo se encuentra llena, por lo que fue imposible adelantar la
cita de la usuaria.
Adicionalmente, refiere que esta institución no sólo presta sus
servicios de salud a Ibagué, sino a todos los usuarios del Departamento
conforme a la capacidad del Hospital.
Del mismo modo, indica que el día de la valoración con el
otorrinolaringólogo, éste realizará la laringoscopia requerida por la petente y
respecto al TAC simple de senos paranasales, se le han realizado llamadas a la
usuaria por parte de la entidad, las cuales han sido atendidas por los padres
de la accionante, a quienes se les ha informado que la joven debe acercarse de
inmediato al servicio de imagenología del Hospital, donde le realizarán el
examen requerido, del cual debe llevar los resultados a su cita con el
otorrinolaringólogo.
3. Decisión judicial objeto de revisión en este caso
El Juzgado
Quinto Penal del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 10 de  agosto de
2009, denegó la protección constitucional solicitada por considerar que el
derecho a la salud no tiene en este caso el carácter fundamental, por cuanto no
pone en inminente peligro la vida de la accionante, ni es una patología de
carácter catastrófico.
Manifiesta,
además, que se le han dado las autorizaciones necesarias y se le han prestado
los servicios médicos requeridos.
En cuanto a
la dilación  a que hace mención la accionante, el juez aduce que ésta es una
mera apreciación de ésta sin ningún fundamento científico, toda vez que es el
médico tratante quien puede determinar la urgencia del procedimiento
prescrito.
4.  Pruebas
relevantes que obran dentro de este expediente.
·
Copia  de  la  cédula de ciudadanía y carné de
afiliación a la EPS-S Comfenalco Tolima, de la señorita Luisa Lorena Quintero
Arciniegas.
·
Copia de la autorización por parte de la
Secretaría de Salud del Departamento del Tolima, con fecha 30 de abril de 2009,
para la realización del TAC de senos paranasales.
·
Copia de la autorización por parte de la
Secretaría de Salud del Departamento del Tolima, con fecha del 30 de abril de
2009 para la realización de laringoscopia a la petente, en el Hospital Federico
Lleras Acosta, de atención ambulatoria.
·
Copia de la autorización por parte de la
Secretaría de Salud del Departamento del Tolima, con fecha del 30 de abril de
2009, para la realización de valoración por anestesiología a la accionante, en
el Hospital Federico Lleras Acosta.
·
Copia de la autorización por parte de la
Secretaría de Salud del Departamento del Tolima, con fecha del 30 de abril de
2009 para la realización de valoración por otorrinolaringología a la señorita
Luisa Lorena, en el Hospital Federico Lleras Acosta.
·
Fotocopia de la orden emitida por el medico
tratante en la que dispone practicar TAC de senos paranasales.
·
Fotocopia de la programación de cita  con el
otorrinolaringólogo.
·
Fotocopia de los copagos realizados por
pagaduría al Hospital Federico Lleras.
·
Fotocopia del formato de verificación de
derechos para servicios ambulatorios autorizando los procedimientos de recobro.
·
Fotocopia del informe de anestesia, de la
valoración realizada a la señorita Luisa Lorena Quintero Arciniegas.
5. Trámite de Revisión
En el transcurso del trámite de la revisión, mediante auto adiado el
10 de febrero del año en curso, se allegó al despacho escrito enviado por el
jefe de la oficina asesora Jurídica del Hospital Federico Lleras Acosta de
Ibagué, en el que se constata, de acuerdo a los soportes, que ya se le
prestaron los servicios requeridos a la accionante, según se explicará más adelante.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para
conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problemas jurídicos.
De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde
a esta Sala de Revisión determinar:
2.1 Expediente T-2441760:
Si una entidad prestadora de salud en el régimen
subsidiado vulnera los derechos fundamentales a la vida, salud, libre
escogencia de EPS-S, seguridad social, e igualdad de una persona, por no
permitirle el cambio de EPS-S luego de haber permanecido en ésta por casi 3
años.
Si se le desconoce el derecho fundamental a la salud a
una persona cuando una entidad prestadora del servicio de salud no le autoriza
la continuidad de un tratamiento que requiere, el cual se le venía prestando
por su anterior EPS-S, por el hecho que aquél no ha sido formulado por el
médico tratante adscrito a la nueva EPS-S a la que fue asignado
2.2 Expediente T- 2431452
Si el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué vulnera
los derechos fundamentales a la salud y vida digna de una persona, al
programarle una intervención ambulatoria para retirarle un pólipo de las fosas
nasales, luego de cuatro meses de haberse autorizado
Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala
desarrollará los siguientes aspectos: (i) protección del derecho fundamental a la salud y principio
de continuidad e integralidad en la prestación del servicio; (ii) libre
escogencia de EPS en el régimen subsidiado; (iii) carencia actual de objeto por
un hecho superado. Posteriormente, (iv) la Sala analizará los casos concretos
para determinar si se debe conceder o no la protección invocada.
3. Protección del derecho fundamental a la salud[1] y principio de continuidad en la
prestación del servicio[2].
3.1 La
Constitución Política consagra en sus artículos 48 y 49 el derecho a la
seguridad social y determina que la salud es un servicio público esencial a
cargo del Estado, que debe ser prestado con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley[3].
3.2 La Corte
Constitucional en principio diferenció los derechos protegidos mediante la
acción de tutela de los de contenido exclusivamente prestacional, de tal suerte
que el derecho a la salud, para ser amparado por vía de tutela debía tener conexidad
con el derecho a la vida, la integridad personal o la dignidad humana. Sin
embargo, se protegía como derecho fundamental autónomo cuando se trataba
de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, y
en el ámbito básico cuando el accionante era un sujeto de especial protección.
3.3 Desde la
sentencia T-858 de 2003 la Corte Constitucional refiere las dimensiones de
amparo de este derecho, para lo cual precisó lo siguiente:
“(…)En abundante jurisprudencia esta
Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional
a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo
enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el
bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar,
de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público
cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La
prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso
de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que,
según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio. En el mismo
sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de
2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio
público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución
de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el
artículo 2° del texto constitucional.
“(ii) La segunda dimensión en la
cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre
el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho
a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie
por vía de tutela. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en
los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez
se ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo
principal a su estructuración como derecho fundamental- por medio de la
regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que
participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se
encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de
derechos subjetivos(…)”. (Negrillas
fuera del texto original).
Esta corporación ha señalado que el derecho a la salud
posee una doble connotación: (i) como un derecho fundamental y (ii) como
un servicio público y en tal razón se ha
considerado que:
“en materia de amparo del derecho
fundamental a la salud por vía de tutela una vez adoptadas las medidas de orden
legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones
obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si
se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas
sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva
protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera
que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado.
Por tal  motivo,  la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de
la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan
Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado
(POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en el Plan de Atención
Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de servicios relacionados
con la obligaciones básicas definidas en la Observación No. 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse directamente a la
tutela para lograr su protección”[4].
Lo anterior quiere decir que procede
el amparo en sede de tutela cuando resulta imperioso velar por los intereses de
cualquier persona que así lo requiera[5]. En tal sentido,  la salud como servicio público esencial a cargo del
Estado, además de regirse por los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, que consagra expresamente el artículo 49 de la Constitución
Política, debe dar cumplimiento al principio de continuidad[6], que conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y permanente,
sin que sea admisible su interrupción sin la debida justificación
constitucional.
3.4. En cuanto al principio de continuidad en la prestación del
servicio de salud, esta corporación, en Sentencia  C-800
de 2003, señaló en qué eventos son constitucionalmente inaceptables las
decisiones de interrumpir abruptamente el servicio por parte de las entidades
prestadoras de salud, tanto del régimen subsidiado como del contributivo:
“Por otra parte, también se ha ido
precisando en cada caso, si los motivos en los que la EPS ha fundado su
decisión de interrumpir el servicio son constitucionalmente aceptables. Así, la
jurisprudencia, al fallar casos concretos, ha decidido que una EPS no puede
suspender un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida y
la integridad de un paciente, invocando, entre otras, las siguientes razones:
(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos;[7]
(ii) porque el paciente ya no esta inscrito en la EPS correspondiente, en razón
a que fue desvinculado de su lugar de trabajo;[8]  (iii)
porque la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario[9];
(iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para
haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;[10]
(v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha
hecho aún aportes a la nueva entidad;[11] o  (vi)
porque se trata de un servicio específico que no se había prestado antes al
paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene
prestando.[12]
Sin embargo, como se observa en la Sentencia citada
anteriormente[13],  para mantener el
equilibrio entre las partes se  establecieron ciertos límites en los cuales es constitucionalmente
aceptable que la EPS se  niegue a seguir prestando el servicio de salud cuando
ya se ha cumplido con la garantía constitucional inicial. Dijo la Corte al
respecto:
“El principio de continuidad busca
evitar que se deje de prestar un servicio básico para todas las personas, pero
no pretende resolver la discusión económica de quién debe asumir el costo del
tratamiento, y hasta cuándo. Inclusive, la Corte ha señalado algunos eventos en
que constitucionalmente es aceptable que se suspenda la prestación del servicio
de salud[14]. Por
ejemplo, cuando el tratamiento fue eficaz y cesó el peligro para la vida y
la integridad, en conexidad con la salud, el principio de continuidad del
servicio público no exige que siga un tratamiento inocuo ni tampoco ordena que
pasados varios meses de haberse terminado un tratamiento por una enfermedad se
inicie uno nuevo y distinto por otra enfermedad diferente. Sin embargo,
estas circunstancias han de ser apreciadas caso por caso mientras no exista una
regulación específica de la materia.”
En atención a lo
anterior, se puede concluir, en primer lugar,  que el legislador al consagrar
en el artículo 2° de la ley 100 de 1993 que los servicios de salud deben ser
prestados acorde con los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, buscó su aplicación procurando la mejor utilización
social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros
disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean
prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.
En segundo lugar, respecto de la salud y
la seguridad social, la jurisprudencia ha precisado que la continuidad en
su prestación garantiza el derecho de los usuarios a recibirla de manera
diligente y prohíbe a las entidades responsables realizar actos u omitir
obligaciones que afecten sus garantías fundamentales.
Por último, el
principio de continuidad en la prestación del servicio no pretende resolver
quién debe asumir los costos de los tratamientos y hasta cuándo, sino los eventos
en los que constitucionalmente es inaceptable que se suspenda la prestación del
servicio de salud, cuando se atente contra los derechos fundamentales a la vida
y dignidad de las personas.
3.5  La jurisprudencia de la Corte ha reconocido  la
importancia del principio de continuidad en materia de salud y el deber que
tienen las instituciones encargadas de aplicarlo. De esta manera, ha prohibido
a las  entidades realizar actos que interrumpan el servicio de salud cuando se
hayan iniciado procedimientos, tratamientos o suministro de medicamentos si con
dicha suspensión se ponen en peligro derechos fundamentales, al menos hasta que
cese  la amenaza o la entidad encargada de prestar el servicio asuma sus
obligaciones legales y continúe prestando efectivamente la atención requerida[15].
3.6 Ahora bien, en cuanto a la continuidad en la prestación
del servicio de salud cuando el usuario se cambia de EPS o EPS-S, esta
corporación, en sentencia T 246 de 2005, estableció:
“En suma, en los casos en los cuales la vida en
condiciones dignas y la salud puedan verse comprometidas debido a la
interrupción de los servicios médicos, ya sea por la no realización de un
procedimiento, diagnósticos dilatados en el tiempo o a la falta de entrega de
medicamentos por razones económicas o administrativas, los usuarios demandantes
en acción de tutela deberán ser protegidos por los jueces constitucionales,
para dar así cumplimiento a las normas previstas en la Carta Superior.”
En tal medida, sin importar el cambio de entidad
prestadora del servicio, corresponde a la EPS[16] ó EPS-S[17]
asignada actuar sin dilaciones por razones administrativas o burocráticas, y
brindar de manera inmediata los servicios requeridos por el usuario[18],
aún más cuando se trata de la continuidad de un tratamiento que se le venía
prestando, para garantizar de esta manera los derechos fundamentales a la salud
y la dignidad humana de estas personas.
4. Libre escogencia de
EPS-S en el régimen subsidiado
Para desarrollar
este aspecto, es necesario iniciar con un recuento cronológico del desarrollo
legal que se le ha dado al principio de libre escogencia de EPS.
4.1 En primer
lugar, la ley 100 de 1993, en su artículo 153 numeral 4°, señala dentro de los principios rectores que orientan el Sistema General de
Seguridad Social en Salud la  “libre
escogencia” de EPS en los siguientes términos:
“Libre escogencia. El Sistema General de
Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades
que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo
las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad
en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las
condiciones de oferta de servicios”.
Asimismo, en sus artículos 156 y 159, indica
que este principio permite a los usuarios la libre elección
de  su Entidad Promotora de Salud, al tiempo que ofrece una garantía con relación a la debida organización y
prestación del servicio público de salud. Este principio,
además de ser una de las reglas del servicio público de salud, representa una  característica
y garantía de los afiliados.
4.2  Seguidamente, el artículo 14 numeral 4° del
Decreto 1485 de 1994[19], consagra el derecho
a la libre escogencia como la  “facultad que tiene un afiliado de elegir
entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la
prestación de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio”.
4.3 En este mismo sentido, el artículo 45 del Decreto 806 de 1998
señala que “la afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de
salud, EPS, en los regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria
por parte del afiliado. Por consiguiente, el cambio de EPS no sólo se autoriza
sino que se garantiza legalmente.”
4.4 Ahora bien,
en el Artículo 25 de la ley 1122 de 2007, se establece:
Artículo 25. De la regulación en la prestación de servicios de salud. Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud, el
Ministerio de la Protección Social definirá:
(…)
Parágrafo 1°. El usuario que vea menoscabado su derecho a la libre escogencia
de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una
determinada red de prestadores y esta no sea cierta, podrá cambiar de
aseguradora sin importar el tiempo de permanencia en esta. El traslado
voluntario de un usuario podrá hacerse a partir de un año de afiliado a esa EPS
según reglamentación que para dichos efectos expida el Ministerio de la
Protección Social. La Superintendencia Nacional de Salud podrá delegar en las
entidades territoriales la autorización de estos traslados. La aseguradora que
incurra en las causales mencionadas en el presente artículo será objeto de las
sanciones establecidas en la Ley por parte de la Superintendencia Nacional de
Salud, salvo las limitaciones a la libre elección derivadas del porcentaje de
obligatoria contratación con la red pública.
4.5 Bajo este
mismo criterio, mediante acuerdo 415 del 29 de mayo de 2009, con el que se
derogó el Acuerdo 244 de enero 31 de  2003, se señaló:
“CAPITULO.
IV”
“Afiliación
de los beneficiarios del Régimen Subsidiado y garantías a la libertad de
elección”
“Artículo 14. De la afiliación. La afiliación al SGSSS se dará por una única vez. Luego de esta, los cambios en la condición del afiliado o los
traslados entre EPS del mismo régimen o entre regímenes se considerarán
novedades y en el caso del Régimen Subsidiado operarán de acuerdo con lo
dispuesto en el presente Acuerdo.”
“Artículo 15. De la afiliación en el Régimen Subsidiado. La afiliación al Régimen
Subsidiado es el proceso mediante el cual la población elegible o elegible
priorizada se incorpora al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En este proceso la población selecciona libremente una EPS-S y
suscribe el formulario único de afiliación y traslado.”
“Para la garantía de la
prestación de servicios al afiliado y para todos los efectos legales, la
afiliación adquiere vigencia a partir del primer día calendario del nuevo
período de contratación, cuando la suscripción de la afiliación se haya
efectuado durante los dos (2) meses anteriores a la suscripción del nuevo
contrato.”
“En los demás casos, se aplicará
la siguiente regla: si el formulario fue suscrito durante los primeros quince
(15) días del mes, la vigencia de la afiliación se hará efectiva a partir del
primer día calendario del mes siguiente. Si el formulario fue suscrito en fecha
posterior al día dieciséis (16) del respectivo mes, la afiliación tendrá
vigencia a partir del primer día calendario del mes subsiguiente.”
“Artículo 16. Continuidad de la afiliación. Una vez
el beneficiario elegible se afilie al Régimen Subsidiado, se deberá garantizar
la continuidad de su afiliación aplicando las fuentes de financiamiento del
Régimen Subsidiado en los términos que lo dispone la Ley 1122 de 2007, salvo
que cambien las condiciones para su permanencia según lo señalado en el
parágrafo del artículo 3° del presente Acuerdo.”
“Antes de cualquier ampliación
de cobertura se deberá garantizar, la destinación de los recursos necesarios
para la continuidad de los afiliados al Régimen Subsidiado”.
“Artículo 17. Período mínimo de permanencia. El período de permanencia de un afiliado en la misma Entidad
Promotora de Salud del Subsidiado será mínimo de un año, salvo en los casos
previstos en los artículos 36 y 50 del presente Acuerdo o en caso de que se
traslade al Régimen Contributivo.
Artículo 18. Garantías a la libre elección de EPS-S. Las entidades territoriales responsables de la operación del
Régimen Subsidiado deberán asegurar a la población elegible o elegible
priorizada su derecho a la libre escogencia de la Entidad Promotora de Salud
EPS-S de su preferencia. Para tal fin, deberán desarrollar como mínimo las
siguientes actividades:
1. Mantener en un lugar
visible al público y o en los principales centros de atención en salud en el
municipio o Distrito, en forma permanente y actualizada, el listado de las
EPS-S que se encuentran debidamente inscritas en el territorio con su
respectiva ubicación, números telefónicos de atención al público y red
prestadora de servicios de salud adscrita a cada una de ellas. Garantizando en
todo momento igualdad en las condiciones de promoción de las EPS-S tal como lo
señala el artículo 33 del presente Acuerdo.
2. Informar a los
beneficiarios y a los afiliados sobre los resultados de desempeño de las EPS-S
que realicen las entidades de dirección, inspección vigilancia y control de
orden nacional.
3. Apoyar en la distribución,
entre los beneficiarios elegibles o priorizados y entre los afiliados la
"Carta de Desempeño".
4. Planear y ejecutar una
estrategia de información y comunicación, de acuerdo con los requerimientos del
proceso de afiliación que le correspondan, la cual le permita a la población
beneficiaria, elegible o priorizada, informarse de manera oportuna sobre las
exigencias del proceso de afiliación.
5. Planear y ejecutar una
estrategia de afiliación al Régimen Subsidiado de la población elegible o
elegible priorizada a través de los colegios públicos y los demás programas
sociales que se adelanten en el municipio o Distrito.
6. Establecer mecanismos de
afiliación al Régimen Subsidiado de la población elegible, o elegible
priorizada al momento de la atención en los prestadores de servicios de salud.
Este mecanismo deberá establecerse en articulación con la red prestadora
pública y privada con la que se contrate la prestación del servicio y las EPS-S
de su territorio; dichos mecanismos solo podrán usarse durante la ejecución de
actividades de naturaleza preventiva y curativa ambulatoria. (Subrayado fuera del texto)
El ejercicio del derecho a la “libre escogencia” se
encuentra sometido al cumplimiento de las condiciones previstas en la
normatividad anterior. En tal medida, este principio fundamental se encuentra
debidamente regulado y desarrollado, de modo que se establece de forma taxativa
el proceso que se debe seguir  para garantizar su cumplimiento[20].
4.6 Jurisprudencialmente en Sentencia T-1229 de 2008, esta
Corporación estableció al respecto:
“Ahora bien, los derechos y garantías
del SGSSS no tienen en general un carácter absoluto[21].
El derecho a la libre escogencia, de hecho, ha sido objeto de una regulación
jurídica que impone el cumplimiento de ciertas condiciones y requisitos para
que pueda ejercerse de forma razonable por los usuarios. La movilidad de los
afiliados al SGSSS, de una Entidad Promotora de Salud a otra de su elección, se
encuentra limitada entonces por las reglas que para el efecto establecen los
Decretos 806 de 1998, 1485 de 1994, 1406 de 1999 y 047 del 2000, de los que se
derivan las siguientes reglas jurídicas:
(i) El derecho a la libre escogencia, de acuerdo a la ley, es la
facultad que tiene un afiliado de seleccionar entre las diferentes Entidades
Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de
salud derivados del Plan Obligatorio[22]. El derecho
a la libre escogencia se extiende a las IPS, salvo las restricciones que
existan por limitaciones en la oferta de servicios, debidamente acreditadas
ante la Superintendencia Nacional de Salud[23].
(ii) El traslado entre entidades administradoras está sujeto al
cumplimiento de los requisitos de permanencia que establecen las normas que
reglamentan el Sistema[24].  Uno de
ellos es el término para que se autorice el traslado de EPS en el régimen
contributivo, que a partir del año 2002, exige como regla general, una
permanencia mínima de 24 meses (continuos o discontinuos) en la misma EPS, con
los respectivos pagos durante ese tiempo, sin perjuicio del traslado
excepcional por falla en el servicio[25]. Sin
embargo, existen excepciones: (a) los beneficiarios que hayan sido incluidos en
una fecha diferente a la afiliación del cotizante, deben cumplir 24 meses
(continuos o discontinuos) de permanencia, para que se autorice el traslado del
cotizante, salvo que alguno de los beneficiarios haya nacido estando afiliado
el cotizante a la EPS de la cual desea retirarse[26];
(b) quien haga uso de los servicios organizados por las EPS para atender
procedimientos de alto costo “deberá permanecer por lo menos dos años después
de culminado el tratamiento, en la respectiva Entidad Promotora de Salud, salvo
mala prestación del servicio”[27]; (c) El
derecho a la movilidad de las personas que se encuentren en periodos de
incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, no puede ejercerse
sino hasta el día siguiente a aquel en que termine la licencia o incapacidad, e
igual ocurre si la persona se encuentra interna en una entidad hospitalaria, en
procedimientos de alta complejidad[28]; y (d) según
el Decreto 1406 de 1999, artículo 43, el traslado de un afiliado independiente
que se haya retirado de una EPS, adeudando sumas por concepto de cotizaciones o
copagos, se hará efectivo sólo a partir del momento en que el afiliado cancele
sus obligaciones pendientes con el SGSSS a la entidad promotora de salud a la
cual se encontraba afiliado; (e) lo anterior se
aplica igualmente a los afiliados dependientes que se trasladen sin haber
cancelado sus obligaciones pendientes con el sistema, por concepto de copagos o
cuotas moderadoras[29].”
De acuerdo con lo anterior, en cuanto al principio de libre
escogencia de entidad prestadora del servicio de salud dentro del régimen
subsidiado EPS-S se pueden concluir tres aspectos:
(i)Cuando
el usuario quiera trasladarse voluntariamente de EPS-S, podrá hacerlo a partir
de un (1) año de permanencia.
(ii)
Si el usuario se afilia a una EPS-S por
determinados servicios que fueron ofrecidos en principio, y estos no son
prestados, se podrá cambiar de entidad sin importar el tiempo de permanencia.
(iii)
En el Régimen Subsidiado, las entidades
territoriales serán responsables de garantizar a la población elegible o
elegible priorizada, su derecho a la libre escogencia de EPS-S presentando un
proceso transparente en el que se le den opciones a estos usuarios de elegir.
Por tanto, en el régimen
subsidiado las EPS-S no pueden imponer limitaciones al ejercicio del derecho de
“libre escogencia” por fuera de los requisitos previstos en la citada
normatividad.[30]
5. libre
escogencia de EPS-S y debida prestación del servicio.
Ahora bien, aún
cuando el ejercicio del derecho a la “libre escogencia” se encuentra sometido
al cumplimiento de las condiciones previstas en los numerales cuarto (4°) y
noveno (9°) del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, dichos condicionamientos
no resultan exigibles en aquellos casos en que exista  “una mala
prestación o suspensión del servicio”, configurando estas dos
situaciones una excepción a la regla. Bajo este entendido, aun
cuando no se encuentren cumplidos los periodos previstos en las normas citadas,
la ineficiencia en la prestación de los servicios de salud requeridos por el
usuario o su suspensión injustificada, le permiten a éste ejercer legítimamente
y sin limitaciones su derecho a la “libre escogencia”, es decir, adoptar en
cualquier tiempo la decisión de cambiar la entidad promotora de salud. Ello, debido
a que con dicha prerrogativa se busca preservar la vida y la salud del afiliado
en condiciones dignas y justas, tal como lo garantiza el mismo artículo 49 de
la Constitución Política al señalar que toda persona tendrá el deber de
procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.
Es de recordar,
como se mencionó con anterioridad,  que por fuera de las condiciones
establecidas en los numerales 4 y 9 del Decreto 1485 de 1994, no pueden
imponerse limitaciones al ejercicio del derecho de “libre escogencia”; en el
entendido, además, que las condiciones reguladas sólo pueden ser exigibles por
parte de las E.P.S. y EPS-S. cuando se garantiza al usuario una eficiente y
adecuada prestación del servicio.
Sobre este
particular en la Sentencia T-1029 de 2000, la Corte Constitución se refirió al
derecho de “libre escogencia” en los siguientes términos:
“2. Los artículos 157 y 158 de la Ley 100
de 1993, garantizan a los afiliados al régimen de seguridad social en salud,
las libertades para escoger la Empresa Promotora de Salud y para decidir el
cambio de la misma, de acuerdo con la reglamentación legal al respecto. En este
mismo sentido, el artículo 45 del Decreto 806 de 1998 señala que ´’la
afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud, EPS, en los
regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del
afiliado. Por consiguiente, el cambio de EPS no sólo se autoriza sino que se
garantiza legalmente.”
Así, de acuerdo
con los lineamientos constitucionales y legales, el ejercicio del derecho de
“libre escogencia” comporta una garantía básica para asegurar el derecho
fundamental de acceso a la Seguridad Social, y para permitir que este último se
materialice en una prestación regular, continua, oportuna y eficiente de los
servicios médicos que requieran los afiliados y que se encuentren incluidos en
el Plan Obligatorio de Salud.
6. Carencia actual de objeto por un hecho superado. Reiteración de
Jurisprudencia
La acción de
tutela fue consagrada por el artículo 86 de la Constitución Política de 1991,
con la finalidad de garantizar la protección de los derechos fundamentales de todas
las personas, en igualdad de condiciones. Sin embargo, hay ocasiones en las que
el supuesto fáctico que motiva el proceso de tutela se supera o cesa, ya sea
(i) antes de iniciado el proceso ante los jueces de instancia o en el trascurso
del mismo o (ii) estando en curso el trámite de revisión ante esta Corporación[31]
En éste último caso
se ha establecido que la acción de tutela se torna improcedente por no existir
un objeto jurídico sobre el cual proveer[32], sin que por
ello pueda proferir un fallo inhibitorio.[33] En tal
sentido, la Corte Constitucional ha dispuesto que en las hipótesis en las que se
presente el fenómeno de carencia actual de objeto, deberá proferirse un fallo
de fondo, en el que se desarrollen dos aspectos:
(i)
Se analice si existió o no una vulneración de
los derechos fundamentales cuya protección se solicita.
(ii)
Se determine el alcance de tal vulneración, con
base en las pruebas allegadas al proceso.
De acuerdo a lo anterior, cuando en el trámite de revisión se
infiera que el juez de instancia ha debido negar o conceder el amparo
solicitado debe procederse a revocar la providencia materia de revisión, aunque
se declare la carencia actual de objeto, porque no se puede confirmar un fallo
contradictorio con lo consagrado en el ordenamiento superior.[34]
En suma, el
fenómeno de la carencia actual de objeto se presenta cuando los motivos que
generan la interposición de la acción de tutela cesan por cualquier causa,
perdiendo así su razón de ser por no haber un objeto jurídico sobre el cual fallar.
Sin embargo, ello
no es impedimento para que el juez constitucional, ya sea en segunda instancia
o en sede de revisión, entre a analizar la juricidad del proveído comparándolo
con el ordenamiento constitucional y con la interpretación que para tal efecto  se
haya realizado y, si es del caso, haga una declaración jurídica sobre la
materia objeto de estudio, es decir, revoque el fallo sub examine, sin
impartir orden alguna por haberse superado el supuesto de hecho que generó la
acción.
7. Análisis de los casos concretos.
7.1 Del
expediente T-2441760
En este caso el
señor Carlos Humberto Pabón Bohórquez se encuentra dentro del régimen
subsidiado en el Distrito de Bogota; inicialmente se encontraba afiliado a
Cafam EPS-S, en donde se le estaba suministrando tratamiento médico por
urología; posteriormente, fue trasladado por decisión del ente territorial y
asignado a Ecoopsos EPS-S; según lo manifiesta el accionante, no le siguieron
entregando los medicamentos del tratamiento prescrito por el galeno tratante de
Cafam EPS-S y no le prestaron un servicio óptimo en Ecoopsos EPS-S donde fue
asignado, por lo que solicita ser trasladado de EPS-S.
Las entidades
accionadas manifiestan que no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental,
pues de acuerdo con la petición presentada por el actor sobre el servicio, fue
asignado a otra IPS y le manifestaron que puede realizar el cambio de EPS-S
cuando cumpla 3 años de permanencia en esa entidad.
Para resolver
este caso se plantearon dos problemas jurídicos: (i) Si
se le  vulneraron al accionante los derechos fundamentales a la vida, salud,
libre escogencia de EPS-S, seguridad social; y (ii) si
se le desconoció el derecho fundamental a la salud al no autorizarle la
continuidad de un tratamiento que requiere y que se le venía prestando por su
anterior EPS-S, por el hecho que aquél no ha sido formulado por el médico
tratante adscrito a la nueva EPS-S a la que fue asignado.
Como se expresó
con anterioridad, el derecho a la salud tiene de manera autónoma el carácter de
fundamental y en tal sentido es indispensable garantizar, la continuidad en los
tratamientos ordenados, más cuando se trata de ordenes emitidas por médicos
adscritos como en el caso sub examine,  sin que sea obstáculo para su
entrega el hecho de haber cambiado de EPS-S a voluntad del ente territorial.
De otra parte,
en este caso, también se observa que una de las entidades accionadas limita el
derecho de “libre escogencia” que tiene el accionante, al negarle la
posibilidad de trasladarse a otra EPS-S,  Al respecto, es necesario dejar
claro que en el Acuerdo 244 de 2003, citado tanto por Ecoopsos EPS-S en la
contestación de la demanda como por el juez de instancia en el fallo proferido,
se exigían como mínimo de permanencia en la EPS-S tres años, pero en ese
momento tal Acuerdo ya había sido derogado por el Acuerdo 415 de 2009, en el
cual sólo se exige un año de permanencia en la EPS-S; por tanto el usuario
tenía todo el derecho de elegir otra EPS-S que le pudiera prestar los servicios
requeridos.
Adicionalmente,
el Ente Territorial en este caso el Distrito de Bogotá, tendrá en adelante, que
garantizar a los afiliados del régimen subsidiado, la libre escogencia de EPS-S
conforme a lo estipulado legalmente, presentando diferentes opciones a los
usuarios, quienes elegirán mediante un proceso transparente y según su
conveniencia en los servicios, la entidad idónea que les brinde calidad y
garantías de atención en salud.
En consecuencia,
se revocará el fallo proferido por el Juzgado Catorce
Civil Municipal de Bogotá el 28 de julio de 2009, en el que se niega el amparo.
En su lugar, se ordenará a la Secretaría de Salud del Distrito de Bogota y a
Ecoopsos EPS-S (en el evento en que no lo hubiere hecho), que autorice al señor
Carlos Humberto Pabón Bohórquez el traslado de EPS-S requerido haciendo el
respectivo acompañamiento en el trámite correspondiente y bajo los parámetros
legales establecidos.
Además, se le
ordenará a la EPS-S Ecoopsos que en el término de las 48 horas siguientes a la
notificación de este fallo entregue al peticionario los medicamentos requeridos
para garantizar la continuidad del tratamiento que se le venía prestando por su
anterior EPS-S.
7.2 Del expediente T-2431452.
7.2.1 En este caso la joven Luisa Lorena Quintero Arciniegas se
encuentra afiliada al régimen subsidiado con la EPS-S Comfenalco Tolima;
manifiesta padecer de pólipo de las fosas nasales, motivo por el cual requiere
tratamiento médico integral y una intervención quirúrgica. Todos los
requerimientos fueron autorizados  y  se fijaron como fechas para el control,
los días 10 y 26 de agosto de 2009, sin que se haya fijado fecha para la
correspondiente operación.
El Hospital Federico Lleras al responder la demanda de tutela,
manifiesta que: a). los controles requeridos son necesarios para practicar
la intervención, b). la urgencia es una mera apreciación de la usuaria y
c). debido a que las agendas están copadas y todos los usuarios deben
estar en igualdad de condiciones se programó la cita para el mes de agosto.
7.3 El juez
de instancia negó el amparo bajo el argumento de habérsele dado tanto las
autorizaciones como los servicios médicos requeridos a la accionante. Aduce que
la emergencia de la intervención quirúrgica  es una mera apreciación de la
usuaria, sin ningún fundamento científico, toda vez que es el médico tratante
quien puede determinar la premura del procedimiento prescrito.
En el caso sub examine, la Sala advierte que durante el trámite en
sede de revisión de la Corte  Constitucional, mediante oficio y soportes de la
historia clínica, post-operatorio y descripción de la intervención, allegados
el día 10 de febrero del año en curso, por parte del jefe de la oficina
jurídica del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué[35],
se practicó la operación de pólipo de las fosas nasales y se realizaron los
controles correspondientes a la joven Luisa Lorena Quintero Arciniegas. Por
tanto, se configura el hecho superado por carencia actual de objeto, en la
medida en que ya se satisfizo la petición de la accionante durante el trámite
de la revisión.
En este caso es
importante resaltar, que en esta oportunidad no se configuró una vulneración a
los derechos de la accionante, pues tal como lo afirmó el juez de instancia,
siempre le dieron las autorizaciones correspondientes y se prestaron los
servicios necesarios requeridos por la accionante, tanto por la Secretaría de
Salud de Ibagué como por la EPS-S Comfenalco Tolima y el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué.
Concluye la Sala que
la acción de tutela se torna improcedente por no existir un objeto jurídico
sobre el cual proveer. De tal manera, se declarará la carencia actual de
objeto por configurarse un hecho superado, al habérsele practicado durante el
trámite de revisión la intervención quirúrgica requerida. En consecuencia se
confirmará el fallo proferido por el Juzgado Quinto
Penal del Circuito de Ibagué el 10 de  agosto de 2009.
VI. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
PRIMERO. Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Civil Municipal de
Bogotá el 28 de julio de 2009, en la que se negó el amparo solicitado. En su
lugar, tutelar el derecho a la salud del señor Carlos Humberto Pabón Bohórquez.
SEGUNDO.
Ordenar  a la EPS-S Ecoopsos  y a la Secretaría Distrital de Bogotá
(si aún no lo hubieren hecho), que procedan
a aceptar el traslado y consecuente afiliación de EPS-S al señor Carlos
Humberto Pabón Bohórquez, continúen prestando los servicios médicos a aquél
hasta que entre en vigencia el contrato con la nueva EPS-S que escoja dentro de
las opciones ofrecidas por el Distrito, realizando el respectivo acompañamiento
en el trámite correspondiente, en el asunto radicado bajo el número T-2441760.
TERCERO.- Confirmar la sentencia
proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué, el 10 de  agosto
de 2009, dentro de la
acción de tutela instaurada por la joven Luisa Lorena Quintero Arciniegas.
CUARTO.- Declarar la carencia actual de objeto, por configurarse un hecho superado, en
los términos explicados en la parte considerativa de esta sentencia, en el asunto radicado bajo el número T-2431452
QUINTO.- Líbrese por Secretaría General
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO  PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] En Sentencia T-201 de 2009 de esta Corporación, al
respecto se señala: “Esta
Corporación en un amplio estudio contenido en la Sentencia T-760 de 2008,
reiteró la abundante jurisprudencia constitucional relacionada con la
protección del derecho fundamental a la salud. En dicha providencia se explicó
que la Corte ha protegido de tres formas este derecho: (i) en una época
fijando la conexidad con derechos fundamentales expresamente contemplados en la
carta, asemejando aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y
admitiendo su protección por medio de la acción de tutela; (ii)
advirtiendo su naturaleza fundamental en situaciones  en las que se encuentran
en peligro o vulneración de sujetos de especial protección, (como niños,
discapacitados, ancianos[1],
entre otros); (iii) argumentando la fundamentalidad del derecho a la
salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios
contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley, la
jurisprudencia y los planes obligatorios de salud, con la necesidad de proteger
una vida en condiciones dignas, sin importar cual sea la persona que lo
requiera.”
[2]
En cuanto a  la protección del derecho
fundamental a la salud y el principio de continuidad en la prestación del
servicio, se siguen  las mismas consideraciones desarrolladas en la
sentencia  T- 035 de 2010 proferida por esta misma sala de revisión.
[3] El artículo 2° de la ley 100 de 1993,  define los principios sobre los cuales debe basarse
el servicio público esencial de seguridad social y la forma en que debe
prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad,
solidaridad, integralidad, unidad y participación, así:
“a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización
social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros
disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean
prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; (…)
d. INTEGRALIDAD.
Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad
económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este
efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para
atender sus contingencias amparadas por esta Ley; (…)
[4] Corte Constitucional, Sentencia T-016 de 2007
[5] Al respecto, es oportuno referir lo expuesto en la sentencia T-581
de 2007 donde esta corporación señala:“A su
turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en
razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protección
constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que
padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de
una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de
relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del
derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos
fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de
un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser
protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios.”
[6]
Relacionadas con el principio de continuidad en la prestación del servicio,
entre muchas otras, pueden verse las Sentencias: T-059 de 1997, T-515 de 2000, T-746 de 2002, C-800 de 2003,T-685de 2004, T-858 de 2004, T-875de 2004, T-143 de 2005, T-305 de 2005, T-306 de 2005, T-464 de 2005, T-508 de 2005, T-568 de 2005,T-802 de 2005, T-842 de 2005, T-1027 de 2005, T-1105 de 2005, T-1301 de 2005, T-764 de 2006, T-662 de 2007, T-690 A de
2007, T-807 de 2007, T-970 de 2007 y T-1083 de 2007.
[7]
Son varios los casos en donde se ha tomado esta decisión. En ellos se ha
señalado que una relación jurídica es la que supone la prestación del servicio
de salud, el cual debe mantenerse en virtud del principio de continuidad, y
otra la relación contractual entre la EPS y el empleador, de carácter
dinerario, que en caso de incumplimiento da lugar a las diferentes medidas
jurídicas orientadas al cobro. Entre otras, pueden verse las sentencias: T-406
de 1993, T-057 y T-669 de 1997; T-154 A de 1995 y T-158 de 1997; T-072 de 1997
y T-202 de 1997. Recientemente se dijo al respecto en la sentencia T-360 de
2001: “De la jurisprudencia citada se observa, que si bien existe una
obligación directa a cargo del patrono que incumple con su obligación legal de
pagar en forma oportuna los aportes de sus empleados por concepto de salud,
también lo es, que dicha obligación no exonera en forma total a la EPS de
atender a los afiliados o a sus beneficiarios, en el evento de que requieran
atención en salud, con fundamento en los principios de continuidad de los
servicios públicos y del derecho irrenunciable a la seguridad social (CP. Arts.
48 y 49). Adicionalmente, como se vio, las EPS disponen por ministerio de la
ley, de mecanismos para repetir en contra de los patronos incumplidos por los
costos en que incurran en la prestación de servicios médicos o suministro de
medicamentos.”
[8]
En la sentencia T-281 de 1996 se ordenó al I.S.S. practicar una operación a una
persona, a pesar de que ya no estaba afiliado, pues mientras se terminaban los
trámites administrativos para llevar a cabo la intervención quirúrgica, había
sido desvinculado unilateralmente de su trabajo.
[9]
En la sentencia T-396 de 1999  se ordenó al I.S.S. culminar un tratamiento
quirúrgico en el sistema óseo, a pesar de que la persona había alcanzado su
mayoría de edad y en consecuencia había perdido el derecho a la pensión de
sobreviviente por la muerte de su padre, razón por la que era atendida por el
I.S.S.
[10]
En la sentencia T-730 de 1999 se ordenó a una EPS continuar prestándole el
servicio médico que se le venía dando a una mujer embarazada, a quien se le
había suspendido el servicio en razón a que una norma reglamentaria (D.824 de
1988) disponía que por su condición laboral y su relación familiar con su
patrón, ella no podía haber sido afiliada por él.
[11]
En la sentencia T-1029 de 2000 se decidió que en virtud del principio de
continuidad que rige el servicio de salud, una EPS está obligada a atender a un
afiliado nuevo desde el primer día del traslado, incluso cuando el empleador no
ha cancelado aún los aportes a la nueva entidad.
[12]
En la sentencia T-636 de 2001  se decidió que era necesario suministrar bolsas
de colostomía a una persona (bolsas externas al cuerpo para recoger materias
fecales), en el interregno entre dos operaciones, por considerar que hacían
parte del tratamiento y en esa medida, no darlas implicaba suspender la
continuidad del mismo.
[13] Corte Constitucional
Sentencia C-800 de 2003
[14]
En la sentencia T-406 de 1993  se consideró que “Quien contrata con el Estado
aunque no sea directamente el responsable de la prestación médico asistencial,
tiene la obligación de cumplir el contrato en toda circuns­tancia y no puede
alegar la excepción de contrato no cumplido (Artículo 1.609 del Código Civil),
o abstenerse de cumplir en virtud de disposiciones especiales (Decreto 2665 de
1988), para sustraerse del cumplimiento de la prestación obligada. || Este
principio tiene excepciones, cuando el incumplimiento obedezca a fuerza mayor,
a acontecimientos irresistibles o insuperables por el contratante que tornen
absolutamente imposible la ejecución del contrato.” En la sentencia T-829 de
1999  se consideró que el tratamiento debe continuar hasta tanto no se
aleje de la persona el peligro de muerte.
[15]
Sentencia T-111 de 2004.
[16]
En el régimen contributivo
[17]
En el régimen subsidiado
[18] De entrega de
medicamentos, citas con especialistas o intervenciones quirúrgicas a que haya
lugar.
[19] “De la regulación de la libre escogencia en Entidades
Promotoras e Instituciones Prestadoras”
[20]
Al respecto, en la Sentencia T- 1229
de 2008 se señaló: “el principio a la
libre escogencia  de EPS que se deriva de la legislación enunciada, además de
ser (i) una regla del servicio público de salud y (ii) un principio rector del
SGSSS, es (iii) un derecho con el que cuentan los afiliados al sistema de
escoger libremente una EPS o de trasladarse a otra en los términos previstos
por la ley; derecho que  además resulta correlativamente exigible a las EPS, y
cuya omisión puede llegar a ser sancionable en los términos del artículo 230 de
la Ley 100 de 1993[20].
En efecto, en virtud del artículo 183 de la Ley 100 de 1993 al que hace
referencia el artículo 230 de esa Ley, están  prohibidos “todos los acuerdos o
convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o
indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la
libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. El
propósito es crear un sistema de salud eficiente y de calidad, que aunado a la
libre competencia económica y a la libertad de elegir de los usuarios, permita
suponer que los recursos del Sistema se entregarán preferentemente a las
entidades promotoras de salud que presten los mejores servicios a sus
afiliados.”
[21] Sentencia T-011 de 2004.
[22] Artículo
14 del Decreto 1485 de 1994 numerales 4 y 5.
[23] Artículo
14 del Decreto 1485 de 1994 numeral 5.
[24] Artículos
42 del Decreto 1406 de 1999; 54 del Decreto 806 de 1998 y 40 del Decreto 1406
de 1999.
[25] Decreto 47 del 2000, artículo 16. Artículo 55,
Decreto 806 de 1998  y artículo 42, Decreto 1406 de 1999.
[26] Decreto 1406 de 1999, artículo 44.
[27] Artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 numeral 9º.
[28] Decreto 1406 de 1999, artículo 44 parágrafo 2º y
artículo 1º del Decreto 1725 de 1999.
[29] Artículo 43 del Decreto 1406 de 1999 y Decreto 2400
de 20002 artículo 2º.
[30] El artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, es muy claro
al señalar como prácticas no autorizadas para las EPS., aquellas que afecten la
libre escogencia del afiliado, como la implementación de procedimientos o
mecanismos de discriminación; por causa del estado previo, actual o potencial
de salud del usuario; por no prestar los servicios de salud o negar la afiliación
del particular aún cuando éste asegure el pago de las cotizaciones o subsidios
correspondientes, salvo que se demuestre la mala fe del usuario, por el uso
indebido del SGSSS en anteriores ocasiones, etc.
[31] Corte
Constitucional. Sentencia T-675 de 2007.
[32] Corte
Constitucional. Sentencia T-515 de 2007.
[33] Por expresa prohibición
del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991
[34] Sobre el particular, esta Corporación en Sentencia
T-722 de 2003 precisó: “i.) Así, pues, cuando el fundamento
fáctico del amparo se supera antes de iniciado el proceso ante los jueces de
tutela de instancia o en el transcurso de este y así lo declaran en las
respectivas providencias, la Sala de Revisión no puede exigir de ellos proceder
distinto y, en consecuencia, habrá de confirmar el fallo revisado quedando a
salvo la posibilidad de que en ejercicio de su competencia y con el propósito
de cumplir con los fines primordiales de la jurisprudencia de esta Corte,
realice un examen y una declaración adicional relacionada con la materia, tal
como se hará en el caso sub-examine.
ii.)           Por su parte, cuando la sustracción de materia tiene
lugar justo cuando la Sala de Revisión se dispone a tomar una decisión; si
se advirtiere que en el trámite ante los jueces de instancia ha debido
concederse el amparo de los derechos fundamentales invocados y así no se
hubiere dispuesto, la decisión de la Sala respectiva de esta Corporación, de
conformidad con la jurisprudencia reciente, consistirá en revocar los fallos
objeto de examen y conceder la tutela, sin importar que no se proceda a
impartir orden alguna. (subrayado fuera del texto)
“Por
lo tanto, el fallo de segunda instancia acorde a las pruebas y situaciones
obrantes en el expediente para esa oportunidad ha debido proteger los derechos
del actor que efectivamente estaban siendo vulnerados, razón por la cual se
procederá a revocar el fallo de segunda instancia. No se impartirá orden
alguna para restablecer los derechos del actor, sólo por cuanto de las pruebas
solicitadas por esta Corporación se infiere que la vulneración de los derechos
del actor ha cesado al superarse el hecho que dio origen a la presente acción
de tutela. De impartirse alguna orden, esta no tendría efecto...”.
[35] Cuaderno
principal de revisión folios 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17