T-043-19
Sentencia T-043/19
ACCION
DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Reglas
de procedencia
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL-Es un derecho fundamental
y un servicio público cuya prestación debe asegurar el Estado/SEGURIDAD
SOCIAL-Concepto
El
artículo 48 de la Carta Política, dispone que la seguridad social es un derecho
irrenunciable y un servicio público en cabeza del Estado, que debe garantizarse
a todas las personas “en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad”. Para esta Corporación la seguridad social es
un derecho de raigambre fundamental, que debe ser definido de la siguiente
manera: “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar
progresivamente a los individuos y sus familias las garantías necesarias frente
a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad,
en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la
dignidad del ser humano”
PENSION
DE INVALIDEZ-Finalidad
PENSION
DE INVALIDEZ-Desarrollo
legal y jurisprudencial
PENSION
DE INVALIDEZ-Requisitos
para obtener reconocimiento y pago
(i) Que
el afiliado sea declarado en estado de invalidez mediante dictamen médico, que
realizan Colpensiones, los fondos o las juntas de calificación; y (ii) que
haya cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores
a la fecha de estructuración
DERECHO
A LA PENSION DE INVALIDEZ-Orden a Fondo de Pensiones reconocer y
pagar la pensión a sujeto de especial protección con pérdida de capacidad laboral,
quien cumple requisitos
Referencia:
Expediente T-6.953.923
Acción
de tutela instaurada por Jesús Antonio Giraldo Ochoa contra la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A y Seguros de Vida Alfa S.A.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Bogotá
D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Diana Fajardo Rivera, Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso
de revisión de la sentencia de segunda instancia proferida veintitrés (23) de
mayo de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago Valle del
Cauca, que confirmó la sentencia dictada el dieciséis (16) de abril de 2018 por
el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Cartago Valle del Cauca, dentro de la acción de tutela instaurada por Jesús
Antonio Giraldo Ochoa contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A y Seguros de Vida Alfa S.A.
En virtud
de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991,
el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago Valle del Cauca remitió a la
Corte Constitucional el expediente T-6.953.923; posteriormente la Sala de
Selección de Tutelas Número Nueve[1] de esta
Corporación, mediante Auto del 17 de septiembre de 2018, eligió para efectos de
su revisión el asunto de referencia y por reparto correspondió al Despacho del
Magistrado Alberto Rojas Ríos.
I.
ANTECEDENTES
1.1
.
Hechos
1.1.1     Jesús Antonio
Giraldo Ochoa de 51 años indica que, el 10 de noviembre de 2017, fue calificado
por parte de Seguros de Vida Alfa S.A con un porcentaje de 56.20% de pérdida de
capacidad laboral, con fecha de estructuración del 25 de septiembre de 2017. Lo
anterior a causa de una enfermedad de origen común, diagnosticada como
epilepsia tipo no especificado, esquizofrenia no especificada y queratosis
actínica.
1.1.2     El 15 de diciembre
de 2017 radicó ante la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A documentos relacionados con la solicitud de reconocimiento de
pensión de invalidez a la cual considera tener derecho.
1.1.3     El 14 de
marzo de 2018 la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías,
Porvenir S.A negó el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por
el actor bajo el argumento de que el mismo no cumple con el requisito de 50
semanas cotizadas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha
de estructuración de su estado de invalidez, según lo establece el artículo 39
de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003[2].
1.1.4     Contrario a la
razón que sustentó la aludida negativa, afirma que tal como lo acredita su
historia de cotizaciones, si cuenta con las 50 semanas exigidas dentro de los
tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su estado
de invalidez.
1.1.5     Señala encontrarse
en una difícil situación económica. Está desempleado, no tiene hijos, es
soltero y no cuenta con recursos económicos que le permitan satisfacer su
congrua subsistencia, ni la de su señora madre de 95 años, quien depende de él.
Ambos se encuentran afiliados al régimen subsidiado según se evidencia en la
Base de Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES),
con un puntaje de 22.38.
1.2
.
Solicitud de Tutela
Con fundamento en lo expuesto, el actor solicita el
amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a
la dignidad humana, los cuales han sido presuntamente vulnerados por la Administradora
de Fondos de Pensiones y cesantías Porvenir S.A, con el fin de que la referida
entidad reconozca y pague la pensión de invalidez a la cual considera tener
derecho junto con las sumas adeudadas por concepto de retroactivo desde el 25
de septiembre de 2017 a la fecha.
1.3. Pruebas relevantes aportadas al proceso
(i)
Copia
de la cédula de ciudadanía del señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa, en la cual se
certifica que nació el día 02 de marzo de 1967. (folio 15)
(ii)Copia de la cedula
de ciudadanía de la señora María Teresa Ochoa Giraldo, en la cual se certifica
que nació el día 13 de diciembre de 1923. (folio 16)
(iii)
Formulario
expedido por parte de Seguros de Vida Alfa S.A, en el cual se evidencia que el
señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa fue calificado con un porcentaje de 56.20% de
pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración del 25 de septiembre
de 2017. (Folio 37)
(iv)
Solicitud
elevada por el accionante el 15 de diciembre de 2017, ante la Administradora de
Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S,A en la cual solicita el
reconocimiento de la pensión de invalidez a la cual considera tener derecho.
(folio 21)
(v)
Respuesta
de Porvenir S.A, en la cual niega la solicitud de reconocimiento de la pensión
de invalidez elevada por el actor, bajo el argumento de que el mismo no cumple
con la totalidad de requisitos exigidos para su aprobación, teniendo en cuenta
que no acredita las cincuenta (50) semanas de cotización en los últimos
tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su estado
de invalidez.
(Folio 22)
(vi)
Relación
histórica de cotizaciones realizadas por el señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa,
expedida por Porvenir S.A. (Folios 23 a 29)
(vii)
Declaración
juramentada extra proceso de Jesús Antonio Giraldo Ochoa, en la cual manifiesta,
entre otras cosas que pertenece al régimen subsidiado, que vive con su señora
madre, quien recibe un subsidio de adulto mayor equivalente a $150.000 cada dos
meses, suma de dinero con la cual intentan subsistir pero no les es suficiente
dadas las condiciones de salud en las que se encuentran los dos. (Folio 35)
1.4. Actuación Procesal
Traslado y contestación de la demanda
Asumido el conocimiento de la acción de tutela por
parte del Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías,
mediante Auto del 3 de abril de 2018, por un lado se corrió traslado a la
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, y a
Seguros de Vida Alfa S.A, con el fin de que se pronunciaran sobre los hechos
que motivaron la presente acción de tutela, y por otro lado, vinculó a la
Superintendencia Financiera de Colombia, al Ministerio de Trabajo y al
Ministerio de Salud.
Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A
Mediante
escrito del 04 de abril de 2018, la citada entidad indicó, en primer lugar, que
el señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa no cumple con el requisito de 50 semanas
cotizadas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de su estado de invalidez, según lo establece el artículo 39 de
la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003[3].
En
segundo lugar, solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción
de tutela. Señaló que no se acreditó prueba alguna que permitiera demostrar la
configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez
constitucional. Indicó que el señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa cuenta con la
opción de acudir ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral para hacer valer sus
pretensiones.
Seguros de Vida Alfa S.A
Mediante
oficio del 6 de abril de 2018, la referida entidad señaló que, el 10 de
noviembre de 2017, el caso del señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa fue calificado
por el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Invalidez de Seguros de Vida
Alfa S.A, fijando un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 56.20%, con
fecha de estructuración del 25 de septiembre de 2017 y de origen enfermedad
común. En este sentido, asegura, cumplió con la obligación que le asiste de
manejar el seguro previsional de los afiliados a la AFP Porvenir y como ente
calificador de la pérdida de capacidad laboral del accionante, siguiendo el
procedimiento establecido por las normas que regulan la materia.
Indicó
que no es la entidad competente para realizar el reconocimiento y pago de dicha
prestación económica, toda vez que, dicha obligación le corresponde a la EPS o
a la AFP, según el caso.
En
este orden de ideas, solicitó su desvinculación de la presente acción de
tutela, dada la falta de legitimación en la causa por pasiva que se presenta.
En cuanto a la Superintendencia Financiera de Colombia,
Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Salud.
Mediante
oficios del 04 y 05 de abril de 2018 las referidas entidades solicitaron su
desvinculación de la presente acción de tutela, alegaron la falta de
legitimación en la causa por pasiva ante la ausencia de acción u omisión alguna
desplegada por su parte, que conduzca a la vulneración de los derechos fundamentales
del accionante.
1.5. Decisiones judiciales objeto de
revisión
Primera instancia
Mediante fallo proferido el 16 de abril de 2018 el
Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartago,
Valle del Cauca, declaró la improcedencia de la presente acción de tutela al
considerar que la mera circunstancia de calificación de pérdida de capacidad
laboral no es suficiente para considerar al actor como sujeto de especial
protección constitucional. Señaló que el accionante tiene 51 años en la
actualidad, por lo que puede deducirse que no hace parte de la población de la
tercera edad. Así mismo, no acredita padecer enfermedad distinta a aquella por
la que fue calificado. En este sentido agregó “el Despacho no observa en
este momento un perjuicio irremediable que permita al juez de tutela
inmiscuirse en el trámite que debe ser adelantado ante la Jurisdicción
Ordinaria Laboral”[4]
Impugnación
El señor
Jesús Antonio Giraldo Ochoa impugnó la sentencia de primera instancia, al
considerar que el juez que profirió el fallo se limitó a dar por ciertos los
argumentos expuestos por la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A, dejando de valorar las pruebas que se aportan con el escrito de
tutela, como es la relación histórica de movimientos de Porvenir S.A, donde se
evidencia que cumple con las 50 semanas de cotización en los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su estado de
invalidez.
Consideró
que la acción de tutela es el mecanismo más efectivo, con el cual cuenta para
para la protección de los derechos fundamentales que presuntamente están siendo
vulnerados por la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
Al respecto indicó: “soy una persona invalida, sin posibilidad de trabajar
ni recibir ingresos, con una enfermedad que en cualquier momento me puede
matar, sería más gravosa mi situación si tuviese que esperar de dos a tres años
a que un juez laboral resuelva mi situación pensional”[5].
Segunda
instancia
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago-
Valle del Cauca, mediante fallo del 23 de mayo de 2018, confirmó la decisión de
primera instancia. Consideró que el actor no acreditó haber agotado los
recursos que tiene a su alcance en contra del acto administrativo que le negó
el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada, razón por la que
encuentra válido declarar la improcedencia de la presente acción de tutela.
1.6
Actuación procesal surtida en sede de revisión
El 26 de
octubre de 2018, el señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa, envió a este Despacho
escrito por medio del cual informó que cuando su situación de salud no era tan
grave, trabajaba como conductor de vehículos públicos, no obstante, debido a
los fuertes ataques que le producen la epilepsia y la esquizofrenia que padece
no pudo volver a trabajar en ese oficio, y se le ha dificultado desempeñarse en
cualquier otro. Indica lo siguiente: “a la gente le da miedo darme trabajo
por el problema de la enfermedad, ya que puedo ocasionar un accidente. Estuve
trabajando en una finca fumigando y cuando me dio el ataque salí rodando por un
barranco”.
Asegura
que es difícil trabajar con su enfermedad, debido a que en cualquier momento
puede sufrir un ataque. Señala que vive con su señora madre, quien tiene 98
años, y se encuentra en estado de desnutrición, pues debido a la escasez de
recursos económicos, la alimentación de ambos es regular, él pesa 51 kilos.[6]
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es competente para conocer de
la presente acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 numeral
9 de la Constitución Política, los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991,
y en virtud del Auto del 17 de septiembre de 2018, expedido por la Sala de
Selección Número Nueve de esta Corporación, que decidió someter a revisión el
presente asunto.
2. Planteamiento del caso
En
el presente caso, el señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa, solicita el amparo de
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la
dignidad humana, los cuales han sido presuntamente vulnerados por la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, luego de que se
negara a reconocer la pensión de invalidez a la cual considera tener derecho,
bajo el argumento de que el actor no cumple con el requisito de 50 semanas de
cotización en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de su estado de invalidez, según lo establece el artículo 39 de
la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003[7].
En este sentido, solicita se tengan en
cuenta las condiciones que lo circunscriben como sujeto de especial protección
constitucional, esto es (i) la calificación de pérdida de capacidad
laboral del 56.20%; (ii) las diferentes patologías que aquejan su salud
y (iii) su difícil situación económica.
Problemas jurídicos a resolver
Con miras a resolver la situación jurídica
planteada, la Sala estima pertinente determinar, en primer lugar, si en el
presente caso, concurren las reglas jurisprudenciales sobre el requisito de
subsidiariedad para el reconocimiento de derechos pensionales. Para ello se
iniciará por analizar el siguiente problema jurídico:
¿Resulta
procedente la acción de tutela instaurada por Jesús Antonio Giraldo Ochoa de 51
años, quien padece epilepsia tipo no especificado, esquizofrenia no
especificada y queratosis actínica, calificado con un porcentaje de pérdida de
capacidad laboral del 56.20% y quien actúa en nombre propio, contra la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, a través de la
cual solicita que le sea reconocida la pensión de invalidez a la cual considera
tener derecho, en la medida en la que existen otros medios judiciales a su
favor?
Paso
seguido se determinará si en el presente caso concurren los demás requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela.
En caso de que se supere el anterior
estudio de forma, la Sala Novena, desarrollará el problema jurídico que a
continuación se plantea:
¿La
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. vulnera
los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana del
señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa, al negarle el reconocimiento de la pensión
de invalidez a la cual considera tener derecho, bajo el argumento de que el actor no cumple
con el requisito de 50 semanas de cotización en los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su estado de
invalidez, según lo establece el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado
por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003[8]?
2.1 Reglas
sobre el requisito de subsidiariedad para el reconocimiento de derechos
pensionales. Reiteración de jurisprudencia
Como ya lo
ha señalado esta Sala de Revisión en anteriores oportunidades,[9] la jurisprudencia constitucional ha
establecido, en virtud del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de
tutela es un medio judicial con carácter residual y subsidiario, que puede
utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando
no exista otro medio de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte
eficaz e idóneo, o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable[10].
Al
respecto este Tribunal ha señalado que “no es suficiente la mera
existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Es
indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la
finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos
fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían
con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara
al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus
derechos fundamentales están siendo vulnerados.” [11]
(Negrillas fuera del texto original).
En lo
referente a la posibilidad de instaurar acción de tutela para solicitar el reconocimiento
y pago de prestaciones sociales, esta Corporación ha dejado sentado que si bien
estos asuntos deben someterse a consideración de los jueces de la Jurisdicción
Ordinaria Laboral, tal regla puede replantearse a medida que surjan
circunstancias excepcionales que ameriten la necesidad de salvaguardar
garantías iusfundamentales cuya protección resulta impostergable.
En este sentido, esta Corte ha indicado que en aquellos eventos en
los que se busca el reconocimiento de un derecho pensional por vía tutela, el
análisis de procedibilidad formal se flexibiliza dependiendo de las
circunstancias personales del accionante, es por ello que debe analizarse, por
ejemplo, si se trata de un sujeto de especial protección constitucional, como
es el caso de personas que por sus condiciones físicas o mentales se encuentren
en estado de debilidad manifiesta, y además se encuentren imposibilitados para
procurarse los medios necesarios que garanticen sus necesidades básicas.
Bajo este panorama,
esta Corporación ha considerado que, la acción de tutela resulta procedente
para el reconocimiento de pretensiones pensionales “ si su desconocimiento compromete de forma
conexa derechos fundamentales como el mínimo vital y la vida digna, y el juez
constitucional, a la luz de las particularidades fácticas del caso en revisión,
arriba a la conclusión de que el mecanismo judicial de que dispone el
interesado es ineficaz, debido a que no resuelve el conflicto de manera
integral o no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia de
protección inmediata de derechos fundamentales”[12]
Ahora bien, la Corte ha señalado que en el caso de aquellas personas que
se encuentran en condición de discapacidad “el rigor del principio de
subsidiariedad debe ser atemperado debido a que, según lo ha establecido el
artículo 47 del texto constitucional, el Estado debe ofrecer a las
personas que padecen disminuciones de orden físico, sensorial o síquico un
tratamiento privilegiado, obligación en la cual se encuentra comprendido el
deber de ofrecer a los discapacitados la atención especializada que requieran.
En idéntico sentido, el artículo 13 superior consagra la obligación en cabeza
del Estado de promover las condiciones que procuren una igualdad real y
efectiva entre los ciudadanos, lo cual supone la adopción de ‘medidas a favor
de grupos discriminados o marginados. En consecuencia, la solución de este tipo
de controversias debe llevarse a cabo con esmerada cautela y prontitud, en la
medida en que se encuentran comprometidos los derechos de un sector de la
población que se haya en condiciones de acentuada indefensión.”[13]
Así las cosas, esta Sala de Revisión evaluará la situación particular
del señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa, con el fin de determinar la procedencia
de fondo de la discusión jurídica planteada.
El actor, quien tiene 51 años de edad, (i) padece epilepsia tipo
no especificado, esquizofrenia no especificada y queratosis actínica,
enfermedades de origen común, por las cuales fue calificado con un porcentaje
de 56.20% de pérdida de capacidad laboral; (ii) a causa de los
quebrantos propios de su estado de salud, se le dificulta en gran
medida procurarse los recursos económicos que le permitan satisfacer su congrua
subsistencia, pues no puede desempeñar de manera regular y segura algún oficio,
debido a las afectaciones mentales que padece[14]; (iii) vive
con su señora madre, quien debido a su edad (95 años) y al grave cuadro de
desnutrición que padece[15], depende de él,
cabe recalcar, como bien lo señaló el accionante en el escrito allegado en sede
de revisión, que, a causa de la escasez de recursos económicos en la que se
encuentra, la alimentación de ambos es regular[16] y (iv) se
encuentra afiliado al Régimen Subsidiado según se evidencia en la Base de Datos
Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES), con un
puntaje de 22.38.
Si
bien el señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa cuenta con la posibilidad de acudir
ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral para elevar sus pretensiones, este
medio, aunque es idóneo, en la medida en que ha sido previsto como herramienta
judicial para cuestionar controversias de esta naturaleza, no resulta eficaz en
este caso concreto debido al juicio dispendioso que implica el desarrollo de
esta clase de proceso, tratándose de una persona que debido a las afectaciones
mentales que padece, traducidas en un porcentaje de pérdida de capacidad
laboral del 56.20%, y la falta de recursos económicos para procurarse su
congrua subsistencia y la de su señora madre, quien además presenta un severo
cuadro de desnutrición, generaría una afectación prolongada a los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana del
actor.
Con
fundamento en lo anterior la Sala encuentra que es la acción de tutela el
mecanismo definitivo con el cual cuenta el actor para solicitar la protección
de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la
dignidad humana, teniendo en cuenta las circunstancias que lo circunscriben
como sujeto de especial protección constitucional por parte del Estado.
Legitimación en la causa por activa
En
virtud del artículo 86 de la Constitución Política, esta Corporación, en
Sentencia SU-337 de 2014, especificó las reglas jurisprudenciales en cuanto a
la legitimación por activa, a saber: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales,
que toda persona puede instaurar “por sí misma
o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario que el titular de los derechos
interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y
(iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes
calidades: a) representante del titular de los derechos, b)
agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal[17]
El
Decreto 2591 de 1991 reglamenta en su artículo 10 la legitimidad e interés en
la acción de tutela, y señala que:
“la
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante (…)”
La
jurisprudencia de esta Corporación[18] también
ha desarrollado las hipótesis para instaurar acción de tutela:“(a) ejercicio directo,
cuando quien interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el
derecho fundamental; (b) por medio de representantes legales,
como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los
interdictos y las personas jurídicas; (c) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe
ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar
el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y
finalmente, (d) por medio de agente oficioso”.
(Sin negrilla en el texto original)
En
el presente caso, el señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa, acudió al amparo de
tutela en ejercicio directo, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales
al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana, los cuales han
sido presuntamente vulnerados por la Sociedad Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, al negar el reconocimiento de la pensión de
invalidez a la cual considera tener derecho; por tanto la sala verifica el
cumplimiento del requisito de legitimación en la causa por activa.
Legitimación en la causa por pasiva
En
virtud del artículo 1[19] y 5[20] del Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela procede contra toda acción u omisión en la que incurran las autoridades.
A su vez, el articulo 86 superior prevé que la acción de tutela es procedente
frente a particulares cuando a) estos se encuentran encargados de la
prestación de un servicio público, b) la conducta del particular afecta
grave y directamente el interés colectivo; o c) el solicitante se halle
en estado de subordinación o indefensión frente al particular.
En
este sentido, siendo la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A, una entidad privada encargada de la prestación del
servicio público de la seguridad social, dentro del Sistema General de
Pensiones[21], y la
entidad encargada de reconocer la pensión de invalidez solicitada por el actor
y salvaguardar los derechos presuntamente conculcados, la acción de tutela
resulta procedente en su contra.
Inmediatez
De
conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede
interponerse en todo momento y lugar. Sin embargo, la jurisprudencia de esta
Corporación ha considerado que debe existir “una correlación temporal entre
la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos
fundamentales”[22] lo
anterior, en razón a que dicha acción constitucional tiene como finalidad
conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los
jueces.[23]
En
el caso objeto de revisión, el tiempo transcurrido entre el 14 de marzo de
2018, fecha en la cual la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A negó la solicitud de reconocimiento de pensión de
invalidez elevada por el actor, y la fecha en la que este último instauró la
acción de tutela, esto es 3 de abril de 2018, transcurrió un mes
aproximadamente, tiempo
que se estima razonable.
Con
todo, y toda vez que la presunta vulneración a los derechos al mínimo vital, a
la seguridad social y a la dignidad humana del accionante continúa, ante la
negativa emitida por parte de la entidad accionada para reconocer la pensión de
invalidez a la cual considera tener derecho, la Sala encuentra que se cumple a
cabalidad con este requisito.
Así, la Sala encuentra procedente de la
presente acción de tutela, por lo que pasará a realizar el análisis de los
problemas jurídicos concernientes al fondo del asunto.
Con el
fin de resolver los problemas jurídicos de fondo, se abordarán los siguientes
ejes temáticos (i) derecho a la seguridad social, (ii) el régimen jurídico de la pensión de
invalidez en el marco legal y jurisprudencial. Reiteración de jurisprudencia.
Derecho
a la seguridad social.
En relación con la presente consideración,
se reiterará y se seguirá muy de cerca, lo ya desarrollado por las Salas de
Revisión de Tutelas, en Sentencias T- 028 de 2017[24], T- 378 de 2018[25], T- 225 de 2018[26], entre otras, teniendo en
cuenta que en ellas se destacó el concepto, la naturaleza y la protección
constitucional del derecho a la seguridad social.
El artículo 48 de la Carta Política, dispone que la
seguridad social es un derecho irrenunciable y un servicio público en cabeza
del Estado, que debe garantizarse a todas las personas “en sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”. Para esta
Corporación la seguridad social es un derecho de raigambre fundamental, que
debe ser definido de la siguiente manera: “conjunto de medidas
institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus
familias las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que
puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos
suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[27]
En Sentencia T-628 de 2007, esta
Corporación estableció que la finalidad de la seguridad social guarda:
“necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado
social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad
general; garantizar la efectividad de los principios y derechos
constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva;
adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente
a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin
discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona
como sujeto, razón de ser y fin último del poder político[28],
donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación[29]”
Aunado a lo anterior, es necesario
destacar que el concepto de "seguridad social" hace referencia
a la totalidad de las medidas que propenden por el bienestar de la población en
lo relacionado con la protección y cobertura de unas necesidades que han sido
socialmente reconocidas; por ello, con respecto al contenido de este especial
derecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su
Observación General No. 19 destacó que:
“El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y
mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin
discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la
falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez,
maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos
excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar
insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo[30].”
En reiteradas ocasiones, esta
Corporación ha señalado que la fundamentalidad de este especial derecho
encuentra sustento en su vínculo funcional con el principio de dignidad humana
y en la satisfacción real de los derechos humanos, pues, a través de éste,
resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias
difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus
actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les
permitan ejercer sus derechos subjetivos.[31]
De igual modo, esta Corporación, en
Sentencia T-200 de 2010, destacó que la importancia de este derecho radica en
que "su máxima realización posible es una condición ineludible de
la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto
constitucional" y, por tanto, se constituye en un elemento
esencial para la materialización del modelo de Estado que hemos acogido y que
nos define como una sociedad fundada en los principios de dignidad humana,
solidaridad, trabajo y prevalencia del interés general.[32]
A manera de conclusión, la garantía
del derecho a la seguridad social, entendida como el mecanismo a partir del
cual es posible asegurar la efectividad de los demás derechos de un individuo,
en los eventos en los que éste se ha visto afectado por ciertas contingencias,
se constituye en uno de los institutos jurídicos que un Estado que pretenda
ostentar la condición de Social de Derecho debe asegurar.
El régimen
jurídico de la pensión de invalidez en el marco legal y jurisprudencial.
Reiteración de jurisprudencia
Esta Corporación ha señalado que la pensión de invalidez tiene
como finalidad “proteger a las personas de las contingencias derivadas de
una enfermedad de origen común o profesional o por haber padecido un accidente
que disminuye o finiquita su capacidad laboral. Así las cosas, para solventar
esta circunstancia, se otorga una prestación mensual destinada a satisfacer las
necesidades básicas que garanticen la subsistencia digna del afectado”.[33]
Bajo
este panorama, se reiterará lo ya señalado por la Sala Novena de Revisión, en
Sentencia T- 063 de 2018[34], sobre los requisitos previstos por el ordenamiento jurídico para
acceder a la pensión de invalidez, desde las siguientes disposiciones legales:
Artículo
6 del Acuerdo 049 de 1990[35]: estableció que la pensión de
invalidez se reconocería a quienes: “a) sean inválidos permanentes de
manera completa, absolutos o gran inválido; y b) Haber cotizado para el
Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de
los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas
(300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.” En
ese régimen jurídico existían varios tipos de invalidez y el médico laboral del
ISS era quien señalaba el porcentaje de incapacidad.[36]
Ley
100 de 1993: fijó el régimen sobre la pensión de invalidez. En el artículo 38
ibídem se indicó que la invalidez es “aquella situación cuando por
cualquier causa de origen no profesional, provocada sin intención, la persona
ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. De manera concreta el
legislador señaló: “Requisitos para obtener la pensión de invalidez.
Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con
alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando
al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento
de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al
sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas
del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de
invalidez”.
Artículo
11 de la Ley 797 de 2003[37]: modificó la citada norma agravando los requisitos para acceder a
la pensión de invalidez, por ejemplo estableció una condición de fidelidad al
sistema y aumentó a 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores
a la pérdida de capacidad laboral. No obstante, en la sentencia C-1056 de 2003,
este Tribunal declaró inexequible esa disposición legislativa debido a que
adoleció de vicios de trámite en su formación.
Artículo
1º de la Ley 860 de 2003:
el Legislador modificó nuevamente los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez diferenciando entre la pérdida de capacidad laboral por origen de
enfermedad y por accidente, así como fijando un criterio de fidelidad al
sistema, en los siguientes términos:
“Artículo
39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la
pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta semanas dentro
de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y
su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 20% del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez. 2. Invalidez causada por
accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años
inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del 20% del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez.
Parágrafo
1º. Los menores de veinte años de edad
sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
Parágrafo
2º. Cuando el afiliado haya cotizado por
lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de
vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres
años.”
En
el año 2009, mediante Sentencia C - 428, esta Corporación declaró inexequible
el requisito de fidelidad dispuesto en este artículo, luego señaló que fijar un
tiempo podía tornarse en una regresión del derecho a la seguridad social y
además desprotegía a las personas de la tercera edad, que no podían cumplir esa
condición.[38]
Posteriormente, mediante Sentencia C - 727 de 2009, esta Corte, al
resolver otra demanda de constitucionalidad contra el Artículo 1º de la Ley 860
de 2003, decidió estarse a lo resuelto en la Sentencia C- 428 de 2009, y en
cuanto al parágrafo 2 señaló que: “El
parágrafo 2º establece una excepción a la regla fijada en los incisos 1 y 2 del
artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en cuanto al número de semanas exigibles
durante los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Los
cargos originalmente planteados por el accionante establecían una comparación
entre el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 de la Ley 860 de
2003. Sin embargo, el contenido del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, fue
modificado por la sentencia C-428 de 2009, como resultado de la declaratoria de
exequibilidad parcial de los numerales 1 y 2”[39]
A
manera de conclusión, los requisitos a la fecha exigidos para acceder a la
pensión de invalidez[40] son: (i) que el afiliado sea declarado en estado de
invalidez mediante dictamen médico, que realizan Colpensiones, los fondos o las
juntas de calificación; y (ii) que haya cotizado 50 semanas dentro de
los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. No
obstante, la densidad de semanas exigidas varia en dos circunstancias, a)
cuando se trata de personas menores de veinte años de edad, quienes sólo deben
acreditar 26 semanas cotizadas en el último año anterior al hecho generador de
la invalidez o su declaratoria; y b) cuando se trata de personas afiliadas
al sistema de seguridad social que hayan cotizado por lo menos el 75% de las
semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, quienes solo deben
comprobar 25 semanas de cotización en los últimos tres años.
Caso
concreto
En
el presente caso, el ciudadano Jesús Antonio Giraldo Ochoa, de 55 años,
instauró en nombre propio acción de tutela con el fin de solicitar el amparo de
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la
dignidad humana, luego de que la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A, se negara a reconocer la pensión de invalidez a la cual
considera tener derecho.
El
10 de noviembre de 2017, el señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa, de 55 años, fue
calificado por parte de Seguros de Vida Alfa S.A con un porcentaje de pérdida
de capacidad laboral del 56.20%, con fecha de estructuración del 25 de
septiembre de 2017. Así, el 15 de diciembre de 2017 procedió a solicitar a la
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, el
reconocimiento de la pensión de invalidez a la cual considera tener derecho.
Sin embargo, la referida entidad negó la prestación solicitada, bajo el
argumento de que el actor no cumple con el requisito de 50 semanas de
cotización en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de su estado de invalidez.
Ahora
bien, dentro de la historia laboral del accionante se demuestra que el mismo
cotizó mas de 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración de su invalidez -25 de septiembre de 2017- por cuanto registra
56.42 semanas cotizadas en el marco de ese periodo[41]. (Laboró y cotizó 395 días en esos tres años).
Atendiendo las circunstancias
descritas, y teniendo en cuenta que el señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa (i)
fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 56. 20%, con fecha de
estructuración del 25 de septiembre de 2017, a causa de enfermedad de origen
común, y que (ii) cotizó más de 50 semanas dentro de los últimos 3 años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, la Sala encuentra que
el accionante cumple a cabalidad con los requisitos exigidos en el artículo
39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003[42], para
acceder a la pensión de invalidez que reclama.
Así las cosas, esta Sala atribuye a la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad
social, al mínimo vital y a la dignidad humana del ciudadano Jesús Antonio
Giraldo Ochoa, al negar sin fundamento alguno  la pensión de invalidez solicitada,
aun cuando dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de
su invalidez  (25 de septiembre de 2017) este ya cumplía con el requisito de cotizaciones
exigido por la Ley.
Por consiguiente esta Sala advertirá
a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A
que, en lo sucesivo se abstenga de negar el reconocimiento de pensiones, sin
razón jurídica que lo fundamente, sobre todo cuando la persona haya cumplido los
requisitos establecidos en las disposiciones normativas respectivas y las
reglas jurisprudenciales decantadas por esta Corporación para acceder a ella.
En el mismo sentido, se le atribuye
al juez constitucional que profirió el fallo que se revisa el desconocimiento
de los derechos fundamentales invocados por el actor, al ignorar el estado de
debilidad manifiesta que lo circunscribe como sujeto de especial protección
constitucional, dadas las especiales condiciones económicas y de salud en las
que se encuentra, como bien quedó esbozado en el acápite de subsidiariedad.
Bajo este panorama, la Sala Novena de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional procederá a revocar la decisión
proferida en segunda instancia el veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho
(2018) por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago - Valle del Cauca,
que confirmó la sentencia del dieciséis (16) de abril de dos mil dieciocho
(2018) dictada por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Cartago - Valle del Cauca, mediante el cual se declaró la
improcedencia de la acción de tutela.
En su lugar, la Sala procederá a conceder
el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social
y a la dignidad humana del señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa, y en consecuencia
ordenará a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A, que reconozca y pague la pensión de invalidez a la cual tiene
derecho el accionante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley
100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
El derecho pensional debe reconocerse
desde el momento de la causación del derecho, (25 de septiembre de 2017)
incluyendo la suma adeudada a la accionante por concepto de retroactivo
pensional.
Síntesis
de la decisión
En
esta oportunidad, correspondió a la sala determinar si ¿La Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, vulneró los
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad
humana del señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa, al negarle el reconocimiento de
la pensión de invalidez a la cual considera tener derecho, bajo el argumento de
que el actor no cumple con el requisito de 50 semanas de cotización en los
últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su
estado de invalidez, según lo establece el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003[43] ?
Al
examinar las condiciones fácticas y jurídicas del presente caso, se constató que
el señor Jesús Antonio Giraldo Ochoa, (i) fue calificado con un porcentaje
de pérdida de capacidad laboral del 56.20%, con fecha de estructuración del 25
de septiembre de 2017, a causa de enfermedad de origen común, y (ii) cotizó
56.42 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de su estado de invalidez[44]. Así, se demuestra que, el accionante sí cumple con los
requisitos exigidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 1° de la Ley 860 de 2003, contrario a lo que la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A argumentó, al
negar el reconocimiento de la prestación reclamada. Bajo esta consideración, la
Sala atribuye a dicha entidad la vulneración de los derechos fundamentales al
mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana del señor Jesús
Antonio Giraldo Ochoa.
Con
fundamento en lo anterior, la Sala Novena de Revisión de tutelas, procederá a
revocar las decisiones de instancia, en las cuales se declaró la improcedencia
de la presente acción de tutela, para en su lugar tutelar los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana del
ciudadano Jesús Antonio Giraldo Ochoa, por lo cual se ordenará a la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A que, realice el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la cual tiene derecho, de
acuerdo con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1°
de la Ley 860 de 2003. Esto, a partir de la causación del derecho (25 de
septiembre de 2017) junto con la suma adeudada por el concepto de retroactivo.
Finalmente la Sala advertirá a la
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A para
que, en lo sucesivo se abstenga de negar el reconocimiento de pensiones, sin
razón jurídica que lo fundamente, sobre todo cuando la persona haya cumplido
con los requisitos establecidos en las disposiciones normativas respectivas y
las reglas jurisprudenciales decantadas por esta Corporación para acceder a
ella.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO. – REVOCAR el fallo
del veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018) proferido en segunda
instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago -Valle del
Cauca, que confirmó la sentencia del dieciséis (16) de abril de dos mil
dieciocho (2018) dictada por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Cartago -Valle del Cauca, mediante la cual se declaró
la improcedencia de la acción de tutela, para en su lugar TUTELAR los
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, y a la dignidad
humana del ciudadano JESÚS ANTONIO GIRALDO OCHOA.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS JURIDICOS la
respuesta emitida por parte de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones
y Cesantías Porvenir S.A, con radicado 0200001150084100 del 14 de marzo de
2018, a través de la cual negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al
ciudadano JESÚS ANTONIO GIRALDO OCHOA.
TERCERO.- ORDENAR a la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, que, dentro del
término de cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia,
expida la resolución que reconozca la pensión de invalidez a la cual tiene
derecho el ciudadano JESÚS ANTONIO GIRALDO OCHOA, de acuerdo con el artículo 39
de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y
dentro de los diez (10) días siguientes efectúe el pago correspondiente. La
prestación así reconocida, se pagará desde el momento de la causación del
derecho (25 de septiembre de 2017), incluyendo la suma adeudada al accionante
por concepto de retroactivo pensional.
CUARTO.- ADVERTIR a la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A que, en lo
sucesivo, se abstenga de negar el reconocimiento de pensiones sin razón
jurídica que lo fundamente, sobre todo cuando la persona haya cumplido los requisitos
establecidos en las disposiciones normativas respectivas y las reglas
jurisprudenciales decantadas por esta Corporación para acceder a ella.
QUINTO.- Por
Secretaría General de esta Corporación LÍBRENSE las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
A LA
SENTENCIA T-043/19
ACCION
DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Debió
declararse la improcedencia por cuanto no se cumplía con los requisitos
(Salvamento de voto)
Referencia: T-6.953.923
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
En atención a la
decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión en el proceso de la referencia,
me permito presentar Salvamento de Voto, con fundamento en que la condición de
vulnerabilidad del accionante, debidamente probada en el expediente, solo hubiera
dado lugar a que esta Corte considerara estudiar las pretensiones de la tutela,
si existía claridad acerca del cumplimiento de todos los requisitos
pensionales. En el caso sub examine, sin embargo, esta circunstancia no se
presenta, pues los aportes correspondientes a los meses de febrero a junio de
2017 fueron pagados el 23 de noviembre de 2017, esto es, después de la
calificación y de la estructuración de la invalidez del señor Giraldo Ochoa[45]. En el expediente se evidencia que, para el
día de la calificación e, incluso, para la fecha de estructuración de la
invalidez, el tutelante no cumplía con los requisitos legales. Igualmente, las
pruebas documentales del plenario dan cuenta de una discrepancia entre los
aportes efectivamente pagados durante los tres años anteriores a la
estructuración de la invalidez[46], de un
lado, y los “periodos cotizados” durante el mismo lapso[47], del otro, aspectos que, a mi juicio,
debieron ser estudiados por el juez ordinario y no por el de tutela en un
trámite que se caracteriza por la celeridad y la informalidad procedimental.
Con el acostumbrado
respeto,
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero y
Cristina Pardo Schlesinger.
[2] ARTÍCULO 39. REQUISITOS
PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el
artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.
[3]ARTÍCULO 39. REQUISITOS
PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el
artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto
en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes
condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración.
[4] Folio 107 del
Expediente.
[5] Folio 113 del Expediente
[6] El accionante
anexa fallo de tutela en el cual se observa que le fue ordenado a su señora
madre Ensure Advance 400 gr polvo, debido a la desnutrición proteicocalorica
que padece.
[7] ARTÍCULO 39. REQUISITOS
PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el
artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.
[8] ARTÍCULO 39. REQUISITOS
PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el
artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.
[9] Sentencia T- 378 de 218, T- 225 de 2018, entre otras.
[10] “la procedencia de la acción de tutela, cuando existen otros medios de
defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas: (i) procede
como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un
medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, conforme a la especial situación del peticionario[10];
(ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando
el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz,
conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[10].
Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que
requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres
cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de
la tercera edad, entre otros. El examen de procedibilidad de la acción de
tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero
no menos rigurosos”. Sentencias T-789 de 2003, T- 456 de 2004, T-328 de 2011,
T-079 de 2016, entre otras.
[11] Sentencia T-
468 de 1999, Sentencia T- 582 de 2010.
[12] Sentencias T- 581 de 2006, T- 248 de 2008, T- 484 de 2012.
[13] Sentencia T- 154 de 2008.
[14] Así lo expresó
mediante escrito allegado en sede de revisión el 26 de octubre de 2018, al
asegurar que ha sufrido episodios durante el ejercicio de actividades
laborales, que han puesto en peligro su vida. Al respecto señaló: “a la
gente le da miedo darme trabajo por el problema de la enfermedad, ya que puedo
ocasionar un accidente. Estuve trabajando en una finca fumigando y cuando me
dio el ataque salí rodando por un barranco”.
[15] El accionante
anexa fallo de tutela en el cual se observa que le fue ordenado a su señora
madre ENSURE ADVANCE 400 GR POLVO, debido a la DESNUTRICIÓN PROTEICOCALORICA
QUE PADECE.
[17]Estas reglas fueron
reiteradas en la Providencia T-083 de 2016, T-291 de 2016.
[18] Sentencias T-308
de 2011, T- 482 de 2013, T-841 de 2011.
[19] “Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que
señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la
acción de tutela”.
[20] “La acción de
tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que
haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el
artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de
particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de
este Decreto”. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que
la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto
jurídico escrito.
[21]  Decreto 2591 de 1991, artículo 42 Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones
de particulares en los siguientes casos:
(…), numeral 8: “Cuando
el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo
caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.”
[22] Sentencia SU-241 de
2015.
[23] Sentencia T-
038 de 2017.
[24] Sentencia T -028 de
2017, MP Alberto Rojas Ríos, en esta oportunidad se resolvió la situación
jurídica de una persona de 73 años, a quien Colpensiones le negó el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que estimaba tener derecho,
debido a que las cotizaciones por el realizadas, no se efectuaron únicamente a
-Colpensiones- sino a otras cajas. La Sala reiteró la postura de la Corte sobre
la posibilidad de contabilizar los tiempos cotizados con independencia de a que
administradora se hubiera hecho el pago de la cotización, por lo que tuteló los
derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en
condiciones dignas del actor.
[25] Sentencia T- 378 de
2018, MP Alberto Rojas Ríos, en aquel entonces la Sala Novena de Revisión de
Tutelas, concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social y a la dignidad humana, luego de que el Ministerio de Defensa
negara el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la cual tenía
derecho la accionante, en calidad de madre del causante, bajo el argumento  que
el Decreto 2728 de 1968 no consagra dicha prestación con ocasión de la muerte
del personal de soldados grumetes e infantes de Marina de las Fuerzas Militares
de Colombia.
[26] Sentencia T- 225 de
2018, MP Alberto Rojas Ríos, en esta oportunidad la sala abordó la
consideración relacionada con el derecho a la seguridad social, luego de que la
Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) se negara a  reconocer el
retroactivo pensional al cual tenía derecho el entonces accionante, bajo el
argumento de que si bien el actor, mediante novedad de retiro efectuada por su
empleadora, suspendió el pago de cotizaciones en pensión en el año 2013, no lo
hizo en salud, circunstancia que imposibilita el desembolso de  la retroactividad
pensional, por seguir vinculado laboralmente a la empresa y percibir salario.
La sala señaló que la desafiliación que se predica por parte del trabajador
particular, para determinar el momento a partir del cual es acreedor del
disfrute a la pensión de vejez, y con ello reclamar el pago del retroactivo
pensional al que haya lugar, no es equivalente a la desvinculación laboral,
solo implica que el trabajador deje de cotizar al sistema de pensiones y no al
de salud. Esto, en razón a que las causales de extinción de la obligación de
cotizar a estos sistemas se rigen por reglas distintas, y la cesación de la
obligación de cotizar solo se circunscribe al sistema pensional.
[27] Sentencia T
-036 de 2017.
[28] Artículos 2, 13, 5 de
la Constitución. Véase la sentencia C-575 de 1992.
[29] Artículo 366 de la Constitución.
[30] Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 19. Introducción,
Numeral 2.
[31] Sentencias T-032 de 2012; T-072 de 2013 y T-146 de
2013 entre otras.
[32] Constitución Política de Colombia, Artículo 1.
[33] Sentencias T- 434 de 2012, T- 068 de 2017, T- 053 de 2018,
entre otras.
[34] En esta oportunidad,
la Sala Novena de Revisión estudió dos casos, en los cuales Colpensiones y la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A negaron el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitada por los
accionantes. La Sala encontró que en ambos casos, los actores cumplían con los
requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para acceder a la pensión
de invalidez, por lo que revocó las decisiones de instancia y amparó los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de los
accionantes, quienes por sus especiales condiciones económicas y de salud eran
sujetos de especial protección constitucional.
[35] “Tendrán
derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las
siguientes condiciones: a) Ser inválidos permanente total o inválido permanente
absoluto o gran invalido, y b) Haber cotizado para el seguro de invalidez,
vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años
anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en
cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.
[36] Sentencia T- 566 de 2014, T- 610 de 2016.
[37] “Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválidos y acredite las
siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya
cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al
menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió 20 años de
edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2.
Invalidez por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los 3 años
inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma”.
[38] Ver decisión T- 610 de 2018.
[39] Ibídem.
[40] Sentencia T- 511 de
2014, T- 610 de 2016. Cabe recalcar que según lo dispone el artículo 69 de la
Ley 100 de 1993, “los requisitos para obtener la pensión de invalidez, el
monto y el sistema de su calificación en el régimen de ahorro individual con
solidaridad, se regirá por las disposiciones contenidas en los artículos 38,
39, 40 y 41 de la presente Ley”.
[41] Así se evidencia en la
relación histórica de cotizaciones realizadas por el señor Jesús Antonio
Giraldo Ochoa, expedida por Porvenir S.A el 26 de marzo de 2018. (Folios 23 a
29).
[42] ARTÍCULO 39.
REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por
el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.
[43] ARTÍCULO 39.
REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por
el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.
[44] Así se evidencia en la
relación histórica de cotizaciones realizadas por el señor Jesús Antonio
Giraldo Ochoa, expedida por Porvenir S.A el 26 de marzo de 2018. (Folios 23 a
29).
[45]
Cfr. Fl. 57, Cdno. 1.
[46] Ibíd.
[47] Ibíd.