T-202-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-202/03
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamento alternativo que
se encuentra en el POS
Reiteración
de Jurisprudencia
Referencia:
expediente T- 682090
Acción de
tutela instaurada por TERESA DEL NIÑO JESÚS RESTREPO  contra Susalud E.P.S.
Seccional Medellín
Magistrado
Ponente:
Dr. RODRIGO
ESCOBAR GIL.
Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos
mil tres (2003).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en
particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Juzgado Treinta y seis Penal Municipal de Medellín en
el trámite de la acción de tutela instaurada por TERESA DEL ÑINO JESÚS RESTREPO
MUÑOZ contra Susalud E.P.S. Seccional Medellín.
I.
ANTECEDENTES.
La señora TERESA DEL NIÑO JESÚS RESTREPO
MUÑOZ, instauró acción de tutela, en contra de Susalud E.P.S., por considerar
que dicha entidad ha vulnerado los derechos a la vida, a la salud, a la
integridad personal y a la seguridad social debido a que se ha negado a
suministrarle una droga denominada ALENDRONATO SODICO que fue formulada por su
médico tratante para  mejorar  los síntomas de la osteoporosis que la aqueja.
Solicita se ordene a la entidad demandada el suministro de la droga.
Anexa a su demanda copia de su cédula de
ciudadanía en donde se constata que tiene setenta y un (71) años de edad ;
copia del carné de SUSALUD E.P.S., copia de la orden del medicamento
ALENDRONATO SODICO, emitida por el Doctor Nelson Castro Monsalve y el formato
de negación de los servicios solicitados.
El ente accionado manifestó al juez de
instancia que ciertamente el medicamento formulado no se encuentra incluid en
el Plan Obligatorio de Salud. Por lo tanto, debe aplicarse lo dispuesto en el
artículo 28 del Decreto 806 de 1998, y se remita a la accionante a un comité
técnico científico  que decida sobre el suministro del medicamento reclamado.
II.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN.
Mediante sentencia del siete de noviembre
de 2002 , el Juzgado 36  Penal Municipal de Medellín, negó la protección
pretendida por la  señora TERESA RESTREPO MUÑOZ. Al respecto, el despacho
judicial afirmó lo siguiente: “no se tutelarán los derechos invocados, por
cuanto su vulneración o peligro no se ha producido por parte de Susalud E.P.S.,
quien por el contrario, esta dispuesta a brindarle las otras medicinas que se
encuentran dentro del P.O.S. y que como bien su médico lo dice, también la
tratan de manera efectiva en aras de contrarrestar su enfermedad”. (Folio
44 del expediente).
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer el
fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes, y por la escogencia del caso
en la Sala de Selección.
2.
El derecho a la salud y la vida en condiciones dignas. La exclusión de ciertos
tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración
de jurisprudencia.
De conformidad con la situación fáctica
que ha sido planteada en esta causa, le corresponde a la Sala definir si la
entidad demandada vulneró los derechos a la vida, a la salud, a la integridad
personal y a la seguridad social, al negar el suministro de un medicamento
recetado por un médico tratante, y que la entidad niega por no encontrarse
incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
La Corte Constitucional tiene establecido
en su jurisprudencia que el derecho a la salud, en principio, no ostenta la
calidad de fundamental, sin embargo, adquiere tal carácter cuando según las
circunstancias del caso, se encuentra íntimamente ligado a un derecho
catalogado como fundamental.[1]
Al respecto, la Corporación ha señalado:
“La prestación de los servicios de salud
como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un
derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a
la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance
de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no
es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los
niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas
debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se
encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho
indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental
cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la
integridad personal”[2].
Ahora bien, a través del P.O.S., el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud establece los servicios de salud que deben prestar
las Empresas Promotoras de Salud a las personas que estén afiliadas al Sistema
de Seguridad Social en Salud por el Régimen Contributivo[3]. Sin embargo, el Plan
Obligatorio de Salud consagra la existencia de exclusiones y limitaciones, que
en general serán todas “aquellas actividades, procedimientos,
intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente
defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por
objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o
procedimientos”[4].
No obstante lo anterior, la Corte
Constitucional, en virtud de la supremacía de la Constitución sobre las demás
fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentación que excluye el
tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado, y
evitar, de ese modo, “que una reglamentación legal o administrativa impida
el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales
a la vida y a la integridad de las personas”[5].
Sobre el tema la Corporación ha señalado lo siguiente:
"Cuando
la vida y la salud de las personas se encuentren grave y directamente
comprometidas, a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados,
diagnósticos dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente
económicos, aun contemplados en normas legales o reglamentarias, que están
supeditadas a la Constitución, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto
obstaculicen la protección solicitada. En su lugar, el juez debe amparar
los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los
preceptos superiores, que los hacen inviolables"[6]. (Subraya la Sala).
Sin embargo, antes de inaplicar la
normativa que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de
Salud, se debe verificar que: 1) la falta del medicamento o tratamiento amenace
o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del
afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando “existe inminente riesgo de
muerte sino también cuando la ausencia de la droga altera condiciones de
existencia digna”[7];
2) el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que
figure dentro del Plan Obligatorio de Salud; 3) el paciente no tenga capacidad
de pago para sufragar el costo del medicamento o del tratamiento respectivo; 4)
el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado el demandante. En
consecuencia, la Corte luego de verificar el cumplimiento de los anteriores
requisitos, ordena a la entidad demandada la ejecución de la conducta omitida
por ésta, esto es, la entrega del medicamento o la realización de la
intervención quirúrgica ordenada por el médico tratante adscrito a la EPS[8]. De esta manera, el
demandado tiene derecho al reembolso de las sumas pagadas, a través del Fondo
de Solidaridad y Garantía FOSYGA, a fin de preservar el equilibrio financiero
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues “el sistema de
seguridad social está a cargo del Estado y éste, cuando la situación lo
amerite, procederá a cubrir los gastos extras que se generen en aras de
garantizar la satisfacción del derecho sub judice"[9].
3. Caso concreto.
De conformidad con el acervo probatorio obrante en el
expediente, concluye la Sala que no se cumplen en este caso concreto, los
requisitos anotados por la jurisprudencia para que proceda el amparo de los
derechos invocados.
Las razones son las siguientes:
Ciertamente, la entidad demandada omite entregar el
medicamento denominado ALENDRONATO SODICO que la accionante requiere para
mejorar sus problemas de osteoporosis. Sin embargo, existe constancia en el
expediente de que la medicina solicitada si bien no existe en el listado del
P.O.S., sí tiene un sustituto con los mismos efectos del medicamento negado, y
que puede paliar los problemas de osteoporosis que padece la demandante. Así lo
señaló el médico tratante de la señora TERESA RESTREPO MUÑOZ. en escrito
enviado al juez de instancia y que aparece visible a folio 38 del expediente,
de donde se coligen las siguientes conclusiones :
1- Que la droga alendronato sódico por 10 mg.
formulada a la señora Teresa Restrepo Muñoz, para el tratamiento de la
osteoporosis y que la entidad accionada niega por no encontrarse en el listado
del P.O.S., puede ser reemplazada por el FLORURO SODICO, medicamento de segunda
elección que  sí se encuentra incluido  en el plan de beneficios del P.O.S.
2- Agregó que la droga recomendada inicialmente, el
ALENDRONADO SODICO, es de primera elección, vale decir, se recomienda
originalmente, para aquellos casos en los que los pacientes pueden
económicamente acceder a ella,  pues de lo contrario, se ordena como segunda
elección el floruro sódico que es una de las alternativas  eficaces para el
tratamiento de la osteoporosis.
3. Así pues, manifestó el doctor NELSON CASTRO
MONSALVE, que el medicamento alendronato sódico sí es un medicamento con
alternativas. Una de ellas el floruro sódico, que ha suministrado ya en otras
oportunidades, y la  paciente en este caso, no ha presentado reacciones
adversas al tratamiento instaurado con ese segundo medicamento alterno.
La demandante manifestó igualmente en escrito allegado
a esta Corporación que actualmente trata su enfermedad con la droga que por
segunda vez fue formulada por su médico y que existe en el listado del P.O.S.
Teniendo en cuenta, que de conformidad
con la jurisprudencia de esta Corporación son los médicos tratantes quienes
disponen del experticio para determinar si un tratamiento contemplado en el
P.O.S. es idóneo para sustituir a otro no contemplado en el mismo,[10]
esta Sala de conformidad con lo señalado por el médico tratante de la señora
TERESA RESTREPO MUÑOZ,   concluye que no cumpliéndose el requisito de que el “medicamento
solicitado no pueda ser reemplazado por otro que sí figure en el Pos”, debe
confirmar la sentencia de instancia que en el mismo sentido motivó su
fallo.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR
la sentencia proferida por el Juzgado 36 Penal Municipal de Medellín.
SEGUNDO.
Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Sobre el tema la Corporación ha manifestado: “Los derechos fundamentales por
conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto
constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de
la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma
que si no fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionaría la
vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en
principio derecho fundamental adquiere esa categoría cuando la desatención del
enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida” (Sentencia T-571
de 1992, M.P. Jaime Sanin Greiffenstein).
[2]
Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[3]
Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[4]
Artículo 86 del Decreto 806 de 1998.
[5]
Ibidem.
[6]Sentencia
T-150 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández.
[7]Ibidem.
[8]
Sobre el tema véase las siguientes sentencias: SU-480 de 1997, M.P. Alejandro
Martínez Caballero; T-640 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-796 de
1998, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-099 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra; T-860 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-887 de 1999, M.P. Carlos
Gaviria Díaz; T-926 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-975 de 1999, M.P.
Alvaro Tafur Galvis; T-119 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández; T-337 de
2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1120 de 2000, M.P. Alejandro Martínez
Caballero; T-042A de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; T-461 de 2001, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra y T-566 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9]
Sentencia T-622 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[10]
Sentencia T-1325 de 2001.