T-046-19
Sentencia T-046/19
DERECHO A LA PENSION DE
INVALIDEZ-Inaplicación del requisito de 50 semanas
cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración por cuanto el
accionante, a pesar de la enfermedad padecida, continuó cotizando al sistema
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
EN MATERIA PENSIONAL-Reglas
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Excepciones
(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para
resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales
circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo
definitivo; y, (ii)   Cuando, a pesar de existir un medio de
defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo
transitorio
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD FRENTE A
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Juez debe ser más flexible,
en desarrollo del principio de igualdad, aplicando un tratamiento diferencial
positivo
CONDICIONES
CONSTITUCIONALES PARA LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE
AL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES-Reiteración de
jurisprudencia
El Tribunal Constitucional se ha referido a la procedencia de
la acción de tutela contra decisiones emitidas por las entidades
administradoras de pensiones y ha determinado que, en esos casos, es necesario demostrar: (i) un grado mínimo de diligencia por parte
del accionante al solicitar la protección del derecho invocado y (ii) la
afectación del mínimo vital
TRABAJO DOMESTICO-Definición
TRABAJO DOMESTICO-Infravaloración histórica
EMPLEADA DEL SERVICIO
DOMESTICO-Protección constitucional especial
PENSION DE INVALIDEZ-Marco Legal
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos
para obtener reconocimiento y pago
(i) Tener una pérdida de capacidad calificada con un porcentaje
igual o superior al 50 % y (ii) haber cotizado 50 semanas dentro de los tres
años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad
laboral3
FECHA DE ESTRUCTURACION
DE INVALIDEZ-Es razonable exigir la valoración
integral de todos los aspectos clínicos y laborales que rodean al calificado
PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para determinar la
fecha de estructuración de la invalidez en los casos de enfermedad
degenerativa, crónica o congénita
PENSION DE INVALIDEZ DE
PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Las administradoras de pensiones no pueden desconocer la capacidad
laboral residual que conserva una persona
PENSION DE INVALIDEZ DE
PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se deberán tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a
la fecha de estructuración del estado de invalidez
DERECHO A LA PENSION DE
INVALIDEZ-Orden a Fondo de Pensiones reconocer y
pagar la pensión a sujeto de especial protección con pérdida de capacidad
laboral, quien cumple requisitos
Referencia: Expediente T-6.890.904.
Acción de tutela interpuesta por Marcela Ramírez Ospina contra la Sociedad
Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
Procedencia: Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de
Bogotá D.C.
Asunto: Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar
prestaciones sociales. Reconocimiento de pensión de invalidez en casos de
enfermedades catastróficas y degenerativas. Contabilización del requisito de
cotización de 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de
estructuración.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., siete
(7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Sexta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada
por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo
Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la providencia del 12 de junio de 2018 del Juzgado
Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C. que revocó el fallo
del 17 de abril de 2018 proferido por el Juzgado Setenta y Tres Penal Municipal
con Función de Control de Garantías, dentro de la acción de tutela promovida
por Marcela Ramírez Ospina contra
la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86
(inciso 2°) de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del
28 de septiembre de 2018, la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve de esta
Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a la Magistrada Ponente
para su sustanciación[1].
I. ANTECEDENTES
El 3 de abril
de 2018, Marcela Ramírez Ospina interpuso
acción de tutela contra la Sociedad Administradora de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.) por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad
social. Lo anterior, por cuanto la entidad accionada le negó el reconocimiento
de la pensión de invalidez.
A. Hechos y
pretensiones
1.  La
tutelante manifiesta que desde el año 2014 se
deterioró su salud al sufrir de dolores abdominales y debilidad en brazos y
piernas.
2.  En junio de 2015 fue
internada por seis meses en el Hospital Simón Bolívar en la ciudad de Bogotá,
luego de sufrir parálisis corporal y dificultad respiratoria y fue diagnosticada
con “porfiria aguda intermitente” que le produjo la parálisis de su
cuerpo y solo le permitía el movimiento de la cabeza. Afirma que, desde ese
momento, Coomeva EPS inició el pago de sus incapacidades hasta el día 180 y los
días posteriores fueron cubiertos por Porvenir S.A. y Coomeva EPS[2].
3.  El 5 de
mayo de 2017, Seguros de Vida Alfa S.A. notificó a la accionante que su
porcentaje de capacidad laboral (PCL) era de 40.50 % por enfermedad común y el
9 de junio de 2016 como fecha de estructuración de su enfermedad[3].
4.  La
accionante, al no estar conforme con el porcentaje obtenido, fue remitida a la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca que
calificó su PCL en 58,20 % y fecha de estructuración 13 de julio de 2015[4].
Este dictamen también señaló que no aplicaban a su enfermedad las categorías de
enfermedades de alto costo, catastrófica, degenerativa o progresiva[5].
5.  El 7 de
febrero de 2018, la accionante solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento de la
pensión de invalidez. La entidad accionada respondió, mediante comunicación
electrónica, que negaba su solicitud pensional “ya que no cumple con el
requisito de cincuenta (50) semanas cotizadas en los 36 meses anteriores a la
fecha de estructuración”[6],
según lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
6.  La tutelante
sostiene que ha cotizado al sistema pensional 275 semanas desde junio de 2015
en forma ininterrumpida[7] y que se “encuentra
incapacitada totalmente para desarrollar alguna labor, pues desde que fue
descubierta [su] enfermedad” ha permanecido hospitalizada o en terapias.
Agrega que tiene dos hijos de 8 y 17 años que debe sostener económicamente,
pese a no poder desempeñar ninguna actividad que le genere ingresos.
7.  Como anexos al escrito de
tutela, la accionante aporta dos certificaciones de Coomeva EPS en las que
consta la transcripción en el período comprendido entre el 1º de enero de 2015
y el 10 de enero de 2018 de 868 días acumulados de incapacidades[8].
La accionante
solicita la protección de sus derechos fundamentales
al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social y, en consecuencia, se
ordene a Porvenir S.A. el reconocimiento de la pensión de invalidez.
B. Actuación procesal
Mediante Auto del 4 de abril de 2018, el Juzgado Setenta y Tres
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C. avocó el
conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar a Porvenir S.A., Coomeva
EPS y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez para que se pronunciaran
sobre los hechos y peticiones que sustentan el amparo constitucional solicitado.
Respuesta de Porvenir S.A.
En escrito radicado el 6 de abril de 2018, la Directora de
Litigios de Porvenir S.A. contestó la acción de tutela. En primer lugar, se
refirió a las incapacidades pagadas a la accionante y expuso que comprenden
aquellas prestaciones económicas que se otorgan “durante el tiempo en que
estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar su profesión u oficio
habitual, por causa de una enfermedad o accidente de origen común”[9].
Añadió que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 establece que les
corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones otorgar la incapacidad
desde el día 181 de incapacidad y hasta por un término máximo de 360 días
adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal reconocida por la
EPS[10]. Manifestó que Porvenir
S.A. efectuó pagos por las incapacidades comprendidas entre los días 181 y 540
correspondientes al período entre el 24 de enero de 2016 y el 17 de enero de
2017.
En segundo lugar, dijo que la accionante radicó la solicitud de
pensión de invalidez el 7 de febrero de 2018[11]. Así mismo,
que al analizar si cumplía el requisito de las 50 semanas de cotización al
Sistema General de Pensiones dentro de los tres años anteriores a la fecha de
estructuración, estableció que solamente cotizó 13.85 semanas y, por lo tanto,
mediante comunicación del 25 de noviembre de 2014, rechazó la solicitud[12].
Expuso que a la tutelante   se le informó de la posibilidad de devolverle los
saldos según lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 100 de 1993. Igualmente,
expresó que la presente acción de amparo es improcedente, pues existe otro
medio de defensa judicial ante la jurisdicción laboral. Por todo lo anterior,
Porvenir S.A. solicitó denegar o declarar improcedente la acción de tutela.
Respuesta de Coomeva EPS
A través de su analista jurídico regional, Coomeva EPS respondió
la acción de tutela de la referencia. En primer lugar, informó que la tutelante
tiene una afiliación activa en la entidad con fecha
de ingreso 1º de marzo de 2014 y un total de 148 semanas cotizadas, en calidad
de cotizante dependiente de la empresa Hermes Francisco Díaz Morillo con
ingreso base de cotización de $781.242[13].
En segundo lugar, manifestó que la entidad pagó las incapacidades
posteriores al día 540 hasta el día 823 correspondiente al 7 de diciembre de
2017[14]. Sostuvo que, a partir
del 14 de noviembre de 2017, fecha en que se calificó la pérdida de capacidad
laboral, le corresponde a Porvenir S.A. asignar la pensión si se tiene en
cuenta que la tutelante padece una enfermedad degenerativa que diariamente
deteriora su salud[15].
Por todo lo anterior, Coomeva EPS solicitó su desvinculación del
trámite de la tutela y que se ordene a Porvenir S.A. el reconocimiento de la
pensión de invalidez. Como anexos de su escrito de contestación adjuntó el
reporte de pagos a la accionante de incapacidades[16]
y la copia de la historia clínica de medicina laboral donde se evidencia el
diagnóstico de enfermedad degenerativa[17].
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
El Juzgado Setenta y Tres Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Bogotá D.C., mediante sentencia del 17 de abril de 2018, concedió
el amparo transitorio de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la
vida, a la salud en condiciones dignas y al mínimo vital de Marcela Ramírez
Ospina. El despacho consideró que, en las circunstancias particulares de la
accionante, la pensión de invalidez solicitada adquiría relevancia
constitucional pues es una persona de especial protección constitucional y
carece de la capacidad económica suficiente para garantizar su subsistencia.
Posteriormente se refirió a los requisitos legales para acceder a
la pensión de invalidez. En primer lugar, señaló que la accionante fue
calificada con 58,20 % de pérdida de capacidad laboral. En segundo lugar, con
fundamento en la Sentencia T-040 de 2015, precisó que los fondos de pensiones,
al examinar las solicitudes de reconocimiento de pensión de invalidez de
personas que sufren de una enfermedad progresiva o degenerativa, deben tener en
cuenta las cotizaciones realizadas con anterioridad y posterioridad a la fecha
de estructuración del estado de invalidez hasta el momento en que la actora
perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva[18].
Así mismo, el despacho judicial expuso que entre el 13 de julio de 2015 y el 14
de noviembre de 2017, fecha en que se calificó la pérdida de capacidad laboral
de la accionante, cotizó 116 semanas aproximadamente[19].
Conforme con lo anterior, concluyó que se vulneraron los derechos
a la seguridad social, a la vida, dignidad humana y al mínimo vital de la
accionante al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, pese a haber
cotizado las semanas requeridas entre la fecha de estructuración de la
enfermedad y la fecha de calificación de la invalidez. Por lo anterior, ordenó
a Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor de la
accionante hasta que la jurisdicción ordinaria profiriera una decisión
definitiva[20].
Impugnación
La entidad accionada impugnó la decisión y reiteró lo expuesto en la
contestación de la acción de tutela[21].
Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá
D.C., mediante sentencia del 12 de junio de 2018, revocó la decisión emitida en
primera instancia.
Señaló que, por un lado, no se cumplió el requisito de semanas
cotizadas para otorgarse la pensión de invalidez y, por otro, no se acreditó la
existencia del perjuicio irremediable. Agregó que la accionante no aportó
evidencia que demostrara por qué no podía acudir ante la jurisdicción laboral.
De ese modo, al existir un mecanismo ordinario de defensa judicial consideró la
acción de tutela improcedente.
II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO
POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN
Primer auto de pruebas
El 29 de octubre de 2018, la Magistrada Sustanciadora profirió
auto en el que solicitó información a la accionante sobre la composición de su
núcleo familiar y su situación económica actual, en particular sobre los gastos
mensuales de ella y su familia y las fuentes de ingreso.
De igual manera ofició a Porvenir S.A. para que aportara el
historial de cotizaciones a seguridad social realizadas por la accionante; y a
Coomeva EPS para que allegara la historia clínica de medicina laboral de la tutelante.
Por último, invitó a la Federación Colombiana de
Enfermedades Raras, la Fundación Colombiana para la Porfiria, la Fundación
Universitaria de Ciencias de la Salud y a la Facultad de Medicina de la
Universidad de Antioquia a presentar concepto médico científico acerca de la “porfiria
aguda intermitente” como enfermedad progresiva y/o degenerativa.
Por medio de informe del 14 de noviembre de 2018[22]
la Secretaría General de la Corte Constitucional informó que la Federación
Colombiana de Enfermedades Raras, la Fundación Colombiana para la Porfiria y la
Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia no emitieron contestación.
Respuesta de la accionante
La accionante informó que su hogar está compuesto por su hija de
18 años recién cumplidos y su hijo de ocho años. Así mismo, que vive con sus
hijos y sus padres de 69 y 66 años[23]. Manifestó que
actualmente no cuenta con ingresos y que hasta el 30 de noviembre de 2017
Coomeva EPS pagó sus incapacidades médicas[24] y, a partir
de ese momento no cuenta con ingreso alguno. Agregó que el padre de su hija
paga una cuota mensual de $130.000[25] y el padre de su hijo
una cuota mensual de $140.000. Expuso que sus padres no tienen ingresos, no son
pensionados y cubren sus necesidades con la ayuda ocasional de sus hermanas[26].
Indicó que la falta de ingresos no le permite asistir a sus controles médicos y
está en incapacidad de trabajar, debido a la falta de fuerza muscular en sus
manos y a la inmovilidad de sus piernas como resultado de una “neuropatía
axonal crónica” que obstruye los nervios de las piernas[27].
Añadió que desde 2015 no ha dejado de realizar los aportes para pensión a
Porvenir S.A.[28]
La tutelante relacionó sus gastos y los de su núcleo familiar que
suman $950.000 y manifestó que sus únicas fuentes de ingreso son las
mensualidades que aportan los padres de sus hijos y la contribución ocasional
de sus hermanas para sufragar los gastos de sus padres[29].
Respuesta de Porvenir S.A.
La Directora de Litigios de Porvenir S.A. reiteró que la
accionante no cotizó el mínimo de 50 semanas dentro de los tres años anteriores
a la fecha de estructuración de su invalidez[30]. Aportó la
relación de semanas cotizadas dentro de ese período de tiempo que suman 16,43
semanas[31].
Igualmente, adjuntó el informe consolidado de aportes de la cuenta
de ahorro individual de la tutelante. Del reporte se observa lo siguiente: (i)
Entre la fecha de estructuración de la invalidez (13 de julio de 2015) y la
fecha del dictamen de la calificación de invalidez (14 de noviembre de 2017) se
registran 120 semanas de cotización; (ii) entre la fecha de estructuración de
la invalidez (13 de julio de 2015) y la fecha de radicación de la solicitud de
reconocimiento pensional (7 de febrero de 2018) se registran 132,86 semanas de
cotización[32]; y (iii) entre la fecha
de estructuración de la invalidez (13 de julio de 2015) y la fecha de la última
cotización registrada (septiembre de 2018) se registran 167,14 semanas de
cotización. También indicó que estos aportes del período descrito fueron hechos
por el empleador Hermes Francisco Díaz Morillo[33].
Respuesta de Coomeva EPS
El analista jurídico regional de Coomeva EPS informó que la
accionante tiene afiliación activa con esa entidad desde el 1º de abril de 2014
con un total de 178 semanas cotizadas como dependiente de la empresa aportante
Hermes Francisco Díaz Morillo[34]. Sobre el pago de
incapacidades informó que fueron cubiertas hasta el 7 de diciembre de 2017,
luego de constatar que se emitió dictamen de pérdida de la capacidad laboral el
14 de noviembre de 2017[35] y, por consiguiente, le
corresponde a Porvenir S.A. proceder a la asignación pensional de la accionante[36].
Solicitó la desvinculación de Coomeva EPS del presente trámite de tutela y
ordenar a Porvenir S.A. que tenga en cuenta las semanas cotizadas con
anterioridad y posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez de la
accionante para el otorgamiento definitivo de su pensión.
Como anexos de la contestación, aportó el dictamen de origen y
pérdida de capacidad laboral y ocupacional de la tutelante[37]
y el certificado de incapacidades transcritas[38].
Respuesta de la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud
La jefe de la oficina jurídica de la Fundación remitió concepto
médico emitido por el doctor Walter Gabriel Chaves Santiago, médico internista,
docente de la Facultad de Medicina de la Fundación Universitaria. Explicó que
las porfirias “son un grupo de enfermedades causadas por alteración en la
síntesis del HEME”[39]. Indicó que la porfiria
intermitente aguda (PIA) “se presenta variadamente con manifestaciones
cutáneas, neuropsiquiatrías, gastrointestinales y cardiovasculares, con
predominio en población entre los 10 y los 30 años en el sexo femenino”[40].
Igualmente que el pronóstico y la evolución de los pacientes dependen de la
gravedad de los ataques agudos y de sus secuelas posteriores con compromiso
neurológico[41]. Por último, aseguró que
la PIA, definida como una enfermedad huérfana por la Resolución 2408 de 2015
del Ministerio de Salud, puede considerarse una enfermedad progresiva y
degenerativa “que afecta gradualmente el funcionamiento estructural
(secuelas derivadas de los ataques agudos) así como el estado psíquico y moral
del individuo que la padece, lo que le confiere su carácter degenerativo”[42].
Segundo auto de pruebas
El 3 de diciembre de 2018, la Magistrada Sustanciadora profirió
auto en el que solicitó información a la accionante y a su empleador sobre su relación laboral y las funciones que ella desempeña.
Respuesta de Marcela Ramírez Ospina
La accionante aportó la certificación laboral suscrita por el
empleador en la cual consta que tiene una relación laboral “bajo un contrato
de servicio doméstico que implica funciones de servicios generales, (como
[a]seo, [m]ensajería), desde junio del 2015, con un salario de $781.242”[43].
Respuesta de Hermes Francisco Díaz Morillo
El empleador manifestó que sostiene un vínculo laboral con la
accionante desde el 1º de junio de 2015, con un contrato de servicio doméstico
en Bogotá D.C. conforme con el cual ella presta servicios de “aseo, cocinar,
lavado y planchado de ropa, mensajería y demás tareas propias del hogar”[44].
Dijo que desde junio de 2015, la tutelante presentó “quebrantos de salud a
los cuales ha sido imposible ella laborar adecuadamente por su enfermedad  DE
LA PORFIRIA AGUDA INTERMITENTE, pues ya que ella no puede casi caminar, ni
hacer labores de traslado de un lado a otro, ni hacer las actividades del hogar
para las cuales fueron contratadas”[45] (énfasis
originales). Agregó que en cumplimiento de sus obligaciones ha efectuado los
aportes a la EPS, al fondo de pensiones, a la ARL y los aportes parafiscales de
forma ininterrumpida desde que inició la relación laboral “a la espera de la
confirmación de resolución de Pensión”[46], para lo
cual anexó el certificado de pago de la cotización[47].
Su escrito lo acompañó con la misma certificación laboral que allegó la
accionante[48].
III.
CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para conocer de los fallos de tutela proferidos dentro del proceso
de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de análisis y problema jurídico
2. En el caso objeto de estudio, la accionante fue diagnosticada con
porfiria aguda intermitente y fue calificada con pérdida de capacidad laboral
de 58,20 % y fecha de estructuración de la invalidez
el 13 de julio de 2015. Con fundamento en lo
anterior, solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez el 7 de febrero de 2018, la cual fue negada por el mencionado fondo
de pensiones, al considerar que no cotizó el mínimo de 50 semanas dentro de los
tres años anteriores a la fecha de estructuración. Sin embargo, el fondo de
pensiones acredita que con posterioridad a esa fecha la accionante realizó
cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social.
La accionante solicita la protección de
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social
y, en consecuencia, pretende que se ordene a Porvenir S.A. el reconocimiento de
su pensión de invalidez.
3. A partir de lo anterior, de constatar la procedibilidad de esta
acción constitucional, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:
¿Porvenir S.A.
vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al
mínimo vital de la accionante al negarle el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez, bajo el argumento de que no cumple con las 50 semanas de
cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de
su pérdida de capacidad laboral?
4. Para resolver el anterior interrogante de fondo, la Sala
reiterará la jurisprudencia sobre los siguientes asuntos: (i) las trabajadoras domésticas como grupo de mujeres de especial
protección constitucional; (ii) el derecho a la
seguridad social y la pensión de invalidez; (iii) la
jurisprudencia constitucional sobre la fecha de estructuración de la invalidez
y el retiro material y efectivo del mercado laboral; y (iv) el análisis del
caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela
Legitimación
en la causa por activa y por pasiva
5. Conforme con el artículo 86 de
la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los
jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o particular.
En el caso objeto de estudio, la
acción de tutela fue formulada por Marcela Ramírez Ospina, a quien Porvenir
S.A. le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez. En consecuencia, la
legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del Decreto 2591 de
1991, se encuentra comprobada.
6. Por su parte, la legitimación
por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal
del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a
responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en
que se acredite la misma en el proceso.
Mediante Sentencia C-134 de 1994[49], la
Corte Constitucional indicó que debe entenderse que la acción de tutela procede
contra el particular que preste cualquier servicio público. De otra parte, el artículo 4º
de la Ley 100 de 1993, señala que la seguridad social es un servicio público
obligatorio y, respecto al sistema general de pensiones, se considera servicio
público esencial en aquellas actividades directamente vinculadas con el
reconocimiento y pago de las pensiones. A partir de lo anterior, se
constata que Porvenir S.A. es el
fondo privado al que está afiliada la accionante, y que presuntamente violó sus
derechos al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez. En
consecuencia, está legitimada por pasiva para actuar en este
proceso.
Inmediatez
7. Porvenir S.A.
informó en su escrito de contestación a la acción de tutela que la comunicación
electrónica en la que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez
solicitada por la accionante ocurrió el 25 de noviembre de 2014[50].
Sin embargo, tal fecha no es consistente con el hecho de que la primera
calificación de la pérdida de capacidad laboral se realizó el 5 de mayo de 2017
y el dictamen proferido por la Junta Regional tiene fecha del 14 de noviembre
de 2017. Por este motivo, la Sala no conoce el momento en que se comunicó a la
accionante la respuesta negativa a su solicitud de pensión de invalidez, fecha a
partir de la cual se establecería si la acción de tutela se ejerció en un plazo
razonable. Sin embargo, si se tiene en cuenta que la solicitud de la pensión de
Marcela Ramírez Ospina fue radicada el 7 de febrero de 2018[51]
y que necesariamente la respuesta negativa de Porvenir S.A. debió ocurrir con
posterioridad a esa fecha, la Sala concluye que el amparo fue solicitado
oportunamente, pues la tutela fue radicada el 3 de abril de 2018[52].
Subsidiariedad
8. El principio de
subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la
acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de
todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial dispone
para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera
que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente
o instancia judicial adicional de protección.
Esta Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone
de una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de
los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter
subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos
de defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y
legales para proteger los derechos invocados.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que
cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le
sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales
contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte
decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del marco
estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto radicado
bajo su competencia[53].
9. De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo
cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. No
obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela debe analizarse en
cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios
de defensa judicial, con fundamento en los artículos 86 Superior y 6º del
Decreto 2591 de 1991, este Tribunal ha determinado que existen dos excepciones
que justifican su procedibilidad[54]:
(i)      Cuando el medio
de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es
idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se
estudia, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,
(ii)   Cuando, a pesar
de existir un medio de defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de
un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como
mecanismo transitorio.
10. Las anteriores reglas
implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre
se debe realizar una evaluación de la idoneidad del mecanismo en el caso
concreto, para determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de
forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser
sustancial y no simplemente formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela
no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta
de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.
Ahora bien, en
cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, cuando se trate de
sujetos de especial protección constitucional, esta Corporación ha indicado que
existe flexibilidad respecto de dicha exigencia. Así, en estos casos el juez de
tutela debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y verificar que
este se encuentre en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad
de condiciones[55].
11. En
particular, la jurisprudencia reiterada sobre la procedencia de la acción de
tutela para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez de personas
con enfermedades crónicas, degenerativas o progresivas ha reconocido al proceso
ordinario laboral como uno de los medios judiciales para la definición de
controversias relacionadas con la prestación de los servicios de seguridad
social que se generen entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, y las
entidades administradoras o prestadoras de tales servicios, de conformidad con
lo establecido en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo
y de la Seguridad Social.
Sin embargo, en varias
oportunidades, la Corte Constitucional ha concluido que el mecanismo judicial
ante la jurisdicción laboral no es idóneo, ni eficaz para garantizar la
protección oportuna de las personas en situación de discapacidad que solicitan
la pensión de invalidez[56].
Por ejemplo, la Sentencia T-350 de 2018[57] analizó la
acción de tutela de un hombre de 34 años, diagnosticado con hemofilia B
severa y trauma medular con paraplejia, que obtuvo un dictamen definitivo de
66,91 % de pérdida de capacidad laboral y fecha de estructuración del 9 de
octubre de 1991. El accionante pretendía el reconocimiento de la pensión de
invalidez, pues su fondo de pensiones la negó con fundamento en que no cumplía
el requisito de semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha
de estructuración, pese a que cotizó al Sistema de Seguridad Social en
Pensiones desde 2013 un total de 274,27 semanas.
Al analizar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la
providencia concluyó que, a partir de las circunstancias particulares del
accionante, se advertía que el proceso ordinario laboral no resultaba idóneo ni
eficaz para obtener la protección de sus derechos fundamentales. En primer
lugar, consideró que la duración probable del procedimiento ante la
jurisdicción laboral resultaría gravosa para la parte actora. Al respecto,
indicó que, dada la enfermedad que sufría el accionante, su salud se
deterioraba con el paso del tiempo. Así mismo, no podía desplazarse
autónomamente y dependía de otras personas y de gastos onerosos en transporte
para desarrollar sus actividades cotidianas. Por último, la precaria situación
económica no le permitía atender el monto de sus gastos.
Conforme con lo anterior, la Corte Constitucional estimó que resulta desproporcionado exigir, en las circunstancias
descritas de debilidad manifiesta y afectación del mínimo vital, que el
accionante acudiera al proceso ordinario laboral para reclamar la pensión de
invalidez y, por lo tanto, tal mecanismo no era idóneo ni eficaz para la
protección de sus derechos fundamentales[58].
12. Por
otra parte, el Tribunal Constitucional[59] se ha
referido a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones emitidas por
las entidades administradoras de pensiones y ha determinado que, en esos casos,
es necesario demostrar: (i) un grado mínimo de
diligencia por parte del accionante al solicitar la protección del derecho
invocado y (ii) la afectación del mínimo vital.
Al respecto,
la Sentencia T-326 de 2015[60] revisó
la acción de tutela de una mujer de 69 años de edad, con pérdida de su
capacidad laboral del 50.05 % y a quien la administradora de pensiones a la que
se encontraba afiliada le negó la pensión de invalidez al considerar que no
acreditó el número de semanas requerido en los tres años anteriores a la fecha
de estructuración.
La
providencia concluyó que el amparo solicitado era procedente al establecer que
la accionante soportaba una difícil situación económica, al no poder devengar
un salario para costear sus necesidades básicas y satisfacer su mínimo vital y
mostró cierta diligencia al demostrar las solicitudes elevadas ante COLPENSIONES
para obtener el reconocimiento pensional.
13. En el
caso objeto de análisis, las circunstancias fácticas permiten establecer que el
proceso ordinario laboral que, en principio, es el mecanismo principal con el
que cuenta la accionante para obtener la protección de sus derechos
fundamentales no resulta idóneo ni eficaz. En efecto, contrario a lo afirmado
por el juez de segunda instancia y Porvenir S.A., la duración de los procedimientos
judiciales ante la jurisdicción laboral y el término prolongado en el que se
decidiría definitivamente la pretensión pensional resultan muy gravosos para la
peticionaria.
En primer
lugar, cabe advertir que, según lo muestra el concepto médico allegado por la
Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud, la porfiria aguda intermitente
como la que padece la accionante puede producir un deterioro gradual de sus
funciones estructurales[61]. De ese modo, de
requerirle que adelante un proceso judicial ante los jueces laborales, el
tiempo transcurrido en el mismo contribuiría al menoscabo de su salud y de su
calidad de vida y frustraría el disfrute eventual de su pensión de invalidez.
En segundo
lugar, la situación económica de la accionante es precaria pues no tiene
ingresos suficientes para garantizar el cubrimiento de sus necesidades básicas
y las de sus hijos, quienes por su edad no han accedido al mercado laboral,
aunado al hecho de que convive con sus padres que tampoco perciben ingreso
alguno y se dedican a su cuidado cotidiano. De ese modo, la accionante demuestra
que sus gastos y los de su núcleo familiar ascienden a $950.000 mensuales y no
cuenta con los ingresos suficientes para afrontarlos. Por lo anterior, la Sala
concluye que la falta de reconocimiento de la pensión de invalidez afecta el
mínimo vital de la accionante.
En tercer
lugar, la tutelante acredita un mínimo de diligencia para obtener el
reconocimiento de la prestación pensional al elevar la solicitud ante su fondo
de pensiones, junto con el dictamen de pérdida de capacidad laboral que
demuestra su situación de discapacidad.
A partir
de lo anterior, la Sala observa que la actora es un sujeto de especial
protección, pues se encuentra en situación de discapacidad y a pesar de que tiene
una vinculación laboral y realiza aportes a seguridad social, no cuenta con los
ingresos suficientes para cubrir sus gastos básicos y satisfacer su mínimo
vital, características que la hacen acreedora de un cuidado especial por parte
del Estado. En particular, se advierte que en las circunstancias descritas de
la accionante, resulta desproporcionado exigir que acuda al proceso ordinario
laboral para reclamar la pensión de invalidez y, por lo tanto, este no es
idóneo ni eficaz para proteger los derechos fundamentales alegados. Por lo
tanto, en caso de que se reconozca la pensión solicitada, la tutela se concederá
como mecanismo definitivo.
14. Las
consideraciones expuestas previamente dan cuenta del cumplimiento de los
requisitos generales de procedencia de la acción de tutela bajo examen. En
consecuencia, la Sala emprenderá el análisis del problema jurídico de fondo.
Las trabajadoras domésticas como grupo de mujeres de especial
protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia[62]
15. La Corte ha considerado que las
empleadas del servicio doméstico son un grupo vulnerable que requiere de
una especial protección constitucional. En atención a que en el presente caso
la accionante es una persona que se desempeña como empleada doméstica, la Sala
profundizará en las características de este grupo, puesto que, además de lo
indicado en el acápite precedente, la procedencia de la tutela se cimienta en
la comprensión e identificación de estas personas tradicionalmente
discriminadas en razón de las labores que desarrollan.
16. De conformidad con el artículo 1°
del Decreto 824 de 1988, se entiende por trabajador doméstico “(…) la
persona natural que a cambio de una remuneración presta su servicio personal en
forma directa y de manera habitual, bajo continuada subordinación o
dependencia, residiendo o no en el lugar de trabajo, a una o varias personas
naturales, en la ejecución de tareas de aseo, cocina, lavado, planchado,
vigilancia de niños, y demás labores inherentes al 'hogar'. Adicionalmente, se
llaman 'internos' a los trabajadores de servicio doméstico que residan en su
lugar o sitio de trabajo, los demás, son 'por días'”.
17. Adicionalmente, la Corte ha definido el trabajo doméstico como
el conjunto de “(…) actividades que una persona adelanta en un hogar de
familia, incluyendo el aseo del espacio físico y sus muebles y enseres, la
preparación de alimentos, el lavado y planchado del vestido, servicios de
jardinería y conducción, y el cuidado de miembros de la familia o de los
animales que residen en casas de familia. El trabajo doméstico es, por regla
general, contratado por otro particular, quien acude a los servicios de un
tercero para tener la posibilidad de salir de casa en busca de la generación de ingresos propios”[63].
De lo anterior se puede inferir que la Corte reconoce que el
trabajo doméstico es una labor revestida por las características esenciales de
un contrato de trabajo, esto es, la prestación de un servicio personal a otra
persona (natural o jurídica) en un hogar, bajo la continua subordinación de aquella
y a cambio de una remuneración, independientemente de que la labor se realice
en unos días determinados o en modalidad de tiempo completo.
18. Ahora bien, en varios pronunciamientos esta Corporación ha
sido enfática en indicar que a pesar de que esta labor se encuentra protegida
por la Constitución, la misma ha sido tradicionalmente subvalorada por la sociedad.
Cabe resaltar que en la Sentencia C-310 de 2007[64],
al analizar la constitucionalidad de un aparte del artículo 252 del Código
Sustantivo del Trabajo, la Corte se refirió ampliamente al tema del servicio
doméstico y la situación de vulnerabilidad en la que se pueden ver inmersos
quienes prestan esta labor. Al respecto, este Tribunal sostuvo lo siguiente:
“Tradicionalmente al servicio doméstico se le ha restado
importancia jurídica, económica y social, al estar destinado a reemplazar o
complementar la labor del ama de casa que, como tal, es considerada
económicamente inactiva. Se trata, como lo han hecho ver estudios
especializados[65], de una
actividad “invisible” para el resto de la sociedad.
(…)
Las pautas culturales también aportan a esta visión, pues como
antiguamente el trabajo doméstico correspondía a criados o siervos, aún se
sigue pensando que esas personas pueden ser explotadas, máxime cuando ejercen
una labor que supuestamente no exige instrucción para desempeñarla”.
19. A partir de lo anterior, se evidencia que las labores del
servicio doméstico tradicionalmente han sido desarrolladas por mujeres[66].
Ello se debe a una noción cultural y social que vincula las labores que desempeñan
con aquellas que realizaban las amas de casa y con los roles de cuidado que han
sido asignados tradicionalmente a lo femenino. Esta concepción del servicio
doméstico tiene serias implicaciones en la valoración que tiene la sociedad de
estas labores, pues al tratarse de actividades que se realizaban sin
remuneración, se suponía que éstas no requerían de un grado de instrucción o
inclusive de educación, lo que ha dado como resultado que se les considere
labores que no tienen mayor relevancia para la sociedad. En esa medida, el
desempeño del oficio del servicio doméstico es una labor que ha sido
invisibilizada como forma de trabajo.
Adicionalmente, al tratarse de una actividad que, en principio, no
requiere de mano de obra calificada para su desarrollo, por lo general las
personas que la realizan no tienen un nivel alto de educación y frecuentemente
se trata de mujeres provenientes de áreas rurales, quienes acuden a los grandes
centros urbanos en búsqueda de oportunidades laborales a partir de las cuales
puedan generar su sustento básico. En esa medida, ante la falta de preparación
y la carencia de recursos, el servicio doméstico se ha convertido en muchos
casos en la única alternativa laboral para estas mujeres. Por lo tanto, el
grupo social que se dedica a estas labores corresponde a un grupo vulnerable
socioeconómicamente. Esta situación ha contribuido a que los trabajadores del
servicio doméstico no conozcan sus derechos legales y constitucionales, ni
mucho menos de los medios existentes para la protección y garantía de los
mismos.
En este sentido, la Corte ha sostenido que “(…) las empleadas
de servicio doméstico son personas que se encuentran en estado de indefensión
y, especialmente, de subordinación en relación con sus empleadores, por el
hecho de estar bajo sus órdenes, aunado a la carencia de los medios mínimos
requeridos para repeler la eventual violación o amenaza a
sus derechos fundamentales”[67].
Así, la calidad de grupo discriminado tiene orígenes en factores
culturales, sociales y económicos como: (i) el hecho de que las actividades
domésticas han sido tradicionalmente desarrolladas por mujeres como el
ejercicio “natural” de labores de cuidado que no requieren remuneración;
(ii) la falta de preparación o educación para su desarrollo; (iii) la precaria
remuneración que comporta el desempeño de las actividades de servicios
domésticos y (iv) el estigma que pesa sobre el desempeño de estas actividades, lo
que tiene consecuencias en el ámbito laboral que se traducen en barreras para
el goce efectivo de los derechos de estas personas.
Dichas barreras se ven reflejadas en la dificultad (e incluso, en
ciertos casos, en la imposibilidad) de desplegar las actuaciones tendientes a
la protección de sus derechos como el ejercicio de las acciones legales
previstas en el ordenamiento jurídico o de probar la vulneración de estos, pues
las relaciones laborales en las que se hallan los empleados del servicio
doméstico frecuentemente se encuentran en un entorno de informalidad. Como
consecuencia de ello, la Corte ha evidenciado que ello generalmente se ve
reflejado en situaciones como (i) la baja remuneración[68]
(en algunos casos no supera el salario mínimo legal mensual vigente y en otros
está por debajo del mínimo legal)[69];
(ii) la no vinculación al sistema de seguridad social para amparar los riesgos
de vejez, muerte e invalidez[70];
o (iii) el despido sin justa causa de sujetos de especial protección
constitucional como las mujeres en estado de embarazo[71]
o con alguna enfermedad.
20. Por lo anterior, se puede concluir que la subvaloración de las
labores realizadas por los trabajadores del servicio doméstico es una situación
que contribuye a la generación de desigualdad social y la discriminación hacia
grupos vulnerables[72]. Esto demanda una protección especial del
Estado como un deber que se desprende de la cláusula de igualdad constitucional
dirigida a la superación de las barreras discriminatorias que atentan contra
los derechos fundamentales de este grupo poblacional, que generalmente están
atadas a las condiciones laborales y, en forma particular, a la falta de
afiliación e incumplimiento en las cotizaciones al sistema de seguridad social.
El derecho a la seguridad social y la pensión de invalidez.
Reiteración de jurisprudencia
21.
El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la
seguridad social y, específicamente, se refiere a la seguridad social en pensiones.
De conformidad con el artículo mencionado, la seguridad social tiene doble
connotación: (i) se trata de un servicio público de carácter obligatorio, cuya
cobertura se debe ampliar progresivamente y se encuentra bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, a quien corresponde desarrollarlo a través
de leyes, y (ii) es un derecho fundamental que se garantiza a todos los
habitantes, cuyo contenido está íntimamente ligado a la dignidad
humana[73].
En
relación con el primero de estos elementos, el artículo 48 Superior dispone que
los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a cualquier tipo de
prestación y, en particular, la pensión de invalidez, son los establecidos por
las leyes del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
22. Los
artículos 48 Superior y 2º de la Ley 100 de 1993, establecen que el servicio
público de seguridad social se debe prestar con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. Para el caso que se analiza, resulta
relevante el segundo de estos principios.
El
principio de universalidad supone que se proteja a todas las personas, sin
ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida. Este principio se ve
reflejado en el objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, que
tiene como finalidad: (i) garantizar a la población el amparo contra las
contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el
reconocimiento de pensiones y prestaciones; y (ii) propender por la ampliación
progresiva de la cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un
sistema de pensiones[74].
23. La normativa referente a la pensión de invalidez está contenida en
la Ley 100 de 1993, la cual establece la noción jurídica de invalidez, define
los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las reglas
aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema.
El
artículo 38 de la Ley 100 de 1993 establece que se considera en situación de
invalidez la “persona que por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad
laboral”.
Conforme
con los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las entidades
del sistema (COLPENSIONES, ARL, EPS y aseguradoras) y a las juntas regionales y
a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez evaluar la pérdida de
capacidad laboral de conformidad con los criterios contenidos en el Manual
Único para la Calificación de Invalidez[75].
El dictamen expedido por aquellas entidades contiene la calificación del
porcentaje de la pérdida de capacidad laboral y, en caso de que el afiliado sea
calificado con más del 50% de pérdida de capacidad laboral, la determinación de
la fecha en la que se estructuró el estado de invalidez.
La
estructuración de la invalidez consiste en el momento en que se produce la
pérdida de capacidad laboral, y es definida en el
artículo 3º del Decreto 1507 de 2014, como: “(…) la fecha en que una persona
pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de
cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se
determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado éstos. Para
el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que
la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la
capacidad laboral u ocupacional”.
El
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860
de 2003, refiere los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
Específicamente, la norma establece que para que una persona acceda a la
pensión de invalidez por enfermedad de origen común debe acreditar la pérdida
de capacidad superior al 50 % y haber cotizado 50 semanas dentro de los tres
años anteriores a la fecha de la estructuración.
En suma,
de conformidad con las normas descritas, para obtener la pensión de invalidez,
el afiliado debe: (i) tener una pérdida de capacidad calificada con un
porcentaje igual o superior al 50 % y (ii) haber cotizado 50 semanas dentro de
los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de
capacidad laboral.
Fecha de estructuración de la
invalidez y el retiro material y efectivo del mercado laboral.
24. El
artículo 3º del Decreto 1507 de 2014 establece la forma en que debe declararse
la fecha en que acaeció para el calificado, de manera permanente y definitiva,
la pérdida de su capacidad laboral. La fecha de estructuración es un concepto
técnico, por ello debe sustentarse en el análisis integral de la historia
clínica y ocupacional, los exámenes clínicos y de las ayudas diagnósticas que
se requieran.
En
efecto, los dictámenes que emiten las Juntas de Calificación deben contener los
fundamentos de hecho y de derecho con los que se declara el origen, el
porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración de la
invalidez. De conformidad con el artículo 51 del Decreto 1352 de 2013[76], los fundamentos de
hecho son aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada
contingencia, esto es, las historias clínicas, reportes, valoraciones o
exámenes médicos periódicos y, en general, los que puedan servir de prueba para
certificar una determinada relación causal.
Así
pues, la calificación integral de la invalidez, de la que hace parte la fecha
de estructuración, deberá tener en cuenta los aspectos funcionales, biológicos,
psíquicos y sociales del ser humano, pues la finalidad es determinar el momento
en que una persona no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral por la
disminución de sus capacidades físicas e intelectuales[77].
Así
las cosas, es razonable exigir la valoración integral de todos los aspectos
clínicos y laborales que rodean al calificado al momento de establecer la fecha
de estructuración de la invalidez, debido al impacto que tal decisión tiene
sobre el derecho a la seguridad social, lo que determina su relevancia
constitucional.
25.
Ahora bien, generalmente la fecha de estructuración coincide con la incapacidad
laboral del trabajador. Sin embargo, en ocasiones la pérdida de capacidad es un
hecho que se presenta progresivamente en el tiempo y no concuerda con la fecha
de estructuración de la invalidez. Es decir, existe una diferencia temporal
entre la total incapacidad para continuar laborando y el momento en que inició
la enfermedad, presentó su primer síntoma u ocurrió el accidente, según sea el
caso[78].
La
falta de concordancia entre la fecha de estructuración y el momento en que se
presenta el retiro material y efectivo del mercado laboral puede explicarse por
la presencia de enfermedades crónicas, padecimientos de larga duración,
enfermedades congénitas o degenerativas, bien sea porque se manifestaron desde
el nacimiento o a causa de un accidente. Lo anterior implica que una pérdida de
capacidad laboral generada de manera paulatina en el tiempo[79]
en ocasiones no corresponde a la fecha de estructuración dictaminada, pues en
los mencionados eventos, aquella se limita a informar el momento en que acaeció
la enfermedad y no la circunstancia misma de la incapacidad para trabajar.
La
negativa del reconocimiento de la pensión con fundamento en este argumento
puede llevar a la violación de los derechos fundamentales de las personas que,
a pesar de tener una invalidez que se agrava de manera progresiva, se han
integrado al mercado laboral y han realizado los aportes correspondientes al
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y
desconocería una serie de principios de orden constitucional tales como: “(i)
el principio de universalidad; (ii) el principio de solidaridad; (iii) el
principio de integralidad; (iv) el principio
de prevalencia de la realidad en materia laboral y de seguridad social (art.
53, CP), así como (v) la buena fe”[80]. En efecto, después de haber ejercido una
labor que les permitió integrarse al mercado laboral, su situación de salud
puede desmejorar al punto de que ya no pueden
trabajar y, al momento de solicitar el reconocimiento y pago de su pensión de
invalidez, los fondos de pensiones aplican el artículo 1º de la Ley 860 de 2003
sin tener en cuenta la
capacidad laboral residual que posiblemente les permitió desempeñar una función
y, en esa medida, trabajar.
26.
Para la Corte Constitucional tal práctica es reprochable por dos razones. En
primer lugar, constituye un enriquecimiento sin justa causa, debido a que: “(…)
no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con
posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo
al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión”[81].
27.
En segundo lugar, comporta la violación del derecho fundamental a la igualdad
de las personas en situación de discapacidad, porque desconoce que el Estado
tiene la obligación de poner a disposición todos los recursos necesarios para
la protección de este grupo poblacional. En efecto, cuando se niega el
reconocimiento de una pensión de invalidez a una persona en situación de
discapacidad, se desconoce el mandato constitucional de lograr la igualdad real
entre este grupo poblacional y el resto de las personas, pues a pesar de haber hecho
factible su integración laboral, se impide que en el momento en que resulte
imposible continuar en el empleo con ocasión del agotamiento de su capacidad
laboral residual, accedan a la prestación que permite enfrentar la contingencia
derivada de la invalidez.
28.
Conforme con lo expuesto, para esta Corporación la invalidez que se agrava
progresiva y paulatinamente en el tiempo merece un tratamiento jurídico
especial y diferente al que se aplica a los casos ordinarios. La Sentencia
SU-588 de 2016[82] establece las reglas que deben
ser tenidas en cuenta por las Administradoras de Fondos de Pensiones al momento
de estudiar la solicitud de reconocimiento del derecho pensional de una persona
con una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, las cuales serán reiteradas en esta oportunidad.
En
primer lugar, la Administradora de Fondos de Pensiones no puede limitarse a
hacer el conteo mecánico de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años
anteriores a la fecha de estructuración y debe hacer un análisis especial caso
a caso, en el que además de valorar el dictamen, debe tenerse en cuenta otros
factores tales como las condiciones específicas del solicitante y de la
patología padecida, así como su historia laboral.
En
segundo lugar, a las Administradoras de Fondos de Pensiones les corresponde
verificar que los pagos realizados después de la estructuración de la
invalidez: (i) hayan sido aportados en ejercicio de una efectiva y probada
capacidad laboral residual del interesado; y (ii) que éstos no se realizaron
con el único fin de defraudar el Sistema de Seguridad Social.
La
mencionada sentencia de unificación señala que la capacidad laboral residual se
trata de la posibilidad que tiene una persona de
ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de
sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad y, en consideración de este elemento, a la Administradora de Fondos
de Pensiones le corresponde comprobar que el beneficiario trabajó y, producto
de ello, aportó al Sistema durante el tiempo que su condición se lo permitió.
En
tercer lugar, una vez el fondo de pensiones verifica que la invalidez se
estructuró como consecuencia de una enfermedad congénita,
crónica y/o degenerativa y que existen aportes
realizados al sistema por parte del solicitante en ejercicio de una efectiva y
probada capacidad laboral residual, debe determinar el momento desde el cual
verificará el cumplimiento del supuesto establecido en la Ley 860 de 2003, es
decir, que la persona cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración. En particular, esta Corte ha considerado que ni el juez constitucional, ni la
Administradora de Fondos de Pensiones pueden alterar la fecha de estructuración
que definieron las autoridades médicas competentes. Por lo tanto, para
determinar el momento real desde el cual se debe realizar el conteo, las distintas Salas de Revisión han
tenido en cuenta: (i) la fecha de calificación de la invalidez o (ii) la fecha
de la última cotización efectuada, porque se presume
que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió
continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento
económico o, inclusive, (iii) la fecha de solicitud
del reconocimiento pensional.
29. La Sentencia T-694 de 2017[83]
amparó los derechos
fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de un accionante
diagnosticado con la enfermedad de Huntington dictaminado con una pérdida de
capacidad del 66,35 % con fecha de estructuración de la invalidez el 7 de julio
de 2009 cuya solicitud de pensión de invalidez fue negada por el fondo privado
de pensiones por no acreditar el número de semanas cotizadas exigido por la
ley. Aunque el accionante demostró que realizó aportes desde el mes de julio de 2009 hasta el 10 de marzo
de 2010 en vigencia de una relación laboral, entre el 17 de julio de 2009 y el
17 de agosto de 2010 el accionante estuvo cubierto por incapacidades con
ocasión de la enfermedad laboral determinada por su médico.
La providencia mencionada consideró que, pese a que el período de
cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración coincidía con las
incapacidades reconocidas, esas semanas debían tenerse en cuenta para efectos
de analizar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez. En particular, la sentencia señaló que “no podía ni puede exigírsele al accionante
que debía estar trabajando o reintegrarse a la labor que cumplía para ese
momento, porque como se señaló, estaba haciendo uso de la incapacidad laboral
que se le había otorgado por el médico respectivo”[84]
y concluyó que el accionante tiene derecho a que el fondo de pensiones le
reconozca los aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración
de la invalidez, “pues seguía vinculado a la empresa pero no podía
reintegrarse porque estaba incapacitado”[85].
30.
En conclusión, las administradoras de pensiones no pueden desconocer la
capacidad laboral residual que conservó una persona afectada por una enfermedad
congénita, degenerativa o crónica, durante el tiempo posterior a la fecha de
estructuración, con la cual continuó trabajando y realizó las cotizaciones al
sistema en ejercicio de una efectiva y probada
capacidad laboral residual hasta el momento en el que
de forma definitiva le fue imposible continuar desempeñándose laboralmente. Por
consiguiente, las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de
estructuración en
ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual sobre las cuales
no se constate un ánimo defraudatorio al sistema de seguridad social deben ser tenidas en cuenta para verificar si se cumplen los
requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez y para el
efecto se pueden tomar como hitos temporales la fecha de
calificación de la invalidez, la fecha de la última cotización efectuada o la fecha de solicitud del reconocimiento
pensional.
Solución al
caso concreto
31.
La accionante refiere que en junio de 2015 fue diagnosticada con “porfiria
aguda intermitente” que le produjo la parálisis de su cuerpo y solo le
permitía el movimiento de la cabeza. Por este motivo, la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca calificó
su PCL en 58,20 % y fecha de estructuración 13 de julio de 2015[86].
Porvenir S.A. negó su solicitud de pensión de
invalidez al considerar que no cumplió con la cotización de por lo menos 50
semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración. Sin
embargo, la accionante asegura que con posterioridad a junio de 2015 ha
cotizado ininterrumpidamente 275 semanas al Sistema General de Seguridad
Social. Aunado a lo anterior, en su escrito de tutela la accionante refiere que
debe sostener económicamente a sus dos hijos de 8 y 17 años, pese a no poder
desempeñar ninguna actividad que le genere ingresos suficientes.
Porvenir S.A. solicitó denegar o declarar improcedente la acción
de tutela al considerar que existe otro medio de defensa judicial ante la
jurisdicción laboral y que la accionante solamente cotizó 13.85 semanas dentro
de los tres años previos a la fecha de estructuración.
El juez de tutela de primera instancia concedió transitoriamente
el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la
salud en condiciones dignas y al mínimo vital de la accionante al considerar
que, en sus circunstancias particulares, la pensión de invalidez solicitada
adquiría relevancia constitucional, pues es una persona de especial protección
constitucional y carece de la capacidad económica suficiente para garantizar su
subsistencia. Al verificar el requisito de semanas de cotización, señaló que
entre el 13 de julio de 2015 y el 14 de noviembre de 2017, fecha en que se
calificó la pérdida de capacidad laboral de la accionante, cotizó 116 semanas
aproximadamente[87] y cumplió con las
semanas de cotización exigidas, pues según la jurisprudencia constitucional, en
las solicitudes de reconocimiento de pensión de invalidez de personas que
sufren de una enfermedad progresiva o degenerativa, deben tenerse en cuenta las
cotizaciones realizadas con anterioridad y posterioridad a la fecha de
estructuración del estado de invalidez hasta el momento en que la actora perdió
su capacidad laboral en forma permanente y definitiva[88].
El juez de tutela de segunda instancia revocó la decisión del a
quo porque la accionante no cumplió el requisito de semanas cotizadas para
otorgarse la pensión de invalidez y no se acreditó la existencia de perjuicio
irremediable que demostrara que no podía acudir ante la jurisdicción laboral.
32. A partir de las pruebas que se encuentran en el expediente, la
Sala constata que la accionante es una persona en situación de discapacidad.
Así lo advierte su historia clínica y el dictamen de pérdida de capacidad
laboral en donde consta que sufre de porfiria aguda intermitente, que le
produce múltiples afectaciones en su vida cotidiana como dificultad para
levantarse, bañarse y vestirse, necesidad de ayuda para desplazarse y
restricciones en los movimientos de sus manos y debilidad muscular[89].
Además, con base en las afecciones anotadas, la Junta Regional de Calificación
de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca le otorgó a la tutelante 58,20 % de
porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y ocupacional[90].
33. Respecto del carácter crónico, degenerativo o congénito de la
porfiria aguda intermitente que aqueja a la accionante, el dictamen proferido
por la Junta Regional indica que no aplican estas categorías a su enfermedad[91].
Por el contrario, en la respuesta a la acción de tutela y la información
allegada en sede de revisión por parte de Coomeva EPS se indicó que la
enfermedad que presenta la tutelante es una enfermedad degenerativa porque “su
condición de salud diariamente se va deteriorando”[92].
A su vez, el concepto médico-científico emitido por un profesional de la
Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud señaló que la porfiria
intermitente aguda se puede considerar una enfermedad progresiva y degenerativa
porque “afecta gradualmente el funcionamiento estructural (secuelas
derivadas de los ataques agudos) así como el estado psíquico y moral del
individuo que la padece”[93]. Este concepto no fue
controvertido por Porvenir S.A., pese a que se dio traslado mediante auto del
29 de octubre de 2018.
A juicio de la Sala y de acuerdo con las pruebas obrantes en el
expediente, se constata que, en efecto, la accionante padece una enfermedad
degenerativa y progresiva. En particular, esta conclusión tiene respaldo a
partir de la Ley 1392 de 2010[94], modificada por el
artículo 140 de la Ley 1438 de 2011, que en su artículo 2º denomina como enfermedades
huérfanas aquellas que son “crónicamente debilitantes,
graves, que amenazan la vida y con una prevalencia menor de 1 por cada 5.000
personas, [que] comprenden, las enfermedades
raras, las ultrahuérfanas y olvidadas” (énfasis añadidos) y, desde la Resolución
430 de 2013[95], el Ministerio de Salud
y Protección Social incluye a la porfiria aguda intermitente en el listado de
enfermedades huérfanas. Por último, consta en el dictamen de calificación de
pérdida de capacidad laboral de la accionante el concepto de medicina interna
con fecha 1º de junio de 2017 en el que el diagnóstico incluye “el alto
riesgo de recaídas con alto riesgo de mayor limitación”[96].
34. La Sala advierte que la accionante ha cotizado al Sistema de
Seguridad Social con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez
que consta en el dictamen de pérdida de capacidad laboral y ocupacional del 14
de noviembre de 2017. En particular, del informe allegado por Porvenir S.A. en
sede de revisión, se extraen las siguientes semanas de cotización: (i) entre la fecha de estructuración de la invalidez (13 de julio
de 2015) y la fecha del dictamen de la calificación de invalidez (14 de
noviembre de 2017) se registran 120 semanas de cotización; (ii) entre la fecha
de estructuración de la invalidez (13 de julio de 2015) y la fecha de
radicación de la solicitud de reconocimiento pensional (7 de febrero de 2018)
se registran 132,86 semanas de cotización[97]; y (iii)
entre la fecha de estructuración de la invalidez (13 de julio de 2015) y la
fecha de la última cotización registrada (septiembre de 2018) se registran
167,14 semanas de cotización. La historia laboral referida muestra que estos
aportes fueron efectuados por el empleador de la accionante con quien mantiene
una vinculación laboral vigente[98].
35. Acerca del análisis de que los aportes al fondo de pensiones
con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez sean
consecuencia del ejercicio de capacidad laboral residual y no se realicen con
el propósito de defraudar el Sistema de Seguridad Social, la Sala considera lo
siguiente:
Según las pruebas allegadas al expediente, las semanas cotizadas
que Marcela Ramírez Ospina ha registrado se hicieron en virtud de la
vinculación laboral que tiene con el señor Hermes Francisco Díaz Morillo desde
junio de 2015. Estos aportes se presumirían realizados en ejercicio de la
capacidad laboral residual de la accionante. No obstante, la accionante aportó
el certificado de incapacidades médicas transcritas por Coomeva EPS con
posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez equivalente a 853
días y estas certificaciones coinciden con las manifestaciones de la accionante
y su empleador sobre la imposibilidad para desempeñar las laborales para las
cuales fue contratada por la enfermedad que padece la accionante. De
descontarse a los períodos de cotización los días cubiertos por las
incapacidades autorizadas a la accionante solo evidenciaría 11 semanas de
ejercicio efectivo de su capacidad laboral residual.
Sin embargo, como se señaló en el fundamento 29 de esta
providencia, la Sentencia T-694 de 2017[99] amparó los derechos fundamentales al
mínimo vital y la seguridad social de un accionante diagnosticado con una
enfermedad degenerativa cuya solicitud de pensión de invalidez fue negada al no
acreditar el número de semanas cotizadas exigido por la ley. La providencia referida concluyó que el accionante tiene derecho a que el fondo de
pensiones le reconozca los aportes realizados con posterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez, “pues seguía vinculado a la empresa pero no
podía reintegrarse porque estaba incapacitado”[100] y,
de ese modo, consideró que a pesar de que las cotizaciones posteriores a la
fecha de estructuración coincidían con las incapacidades reconocidas, esas
semanas debían tenerse en cuenta para efectos de analizar el cumplimiento de
los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
Este pronunciamiento proferido
por otra Sala de Revisión de la Corte Constitucional debe ser aplicado para
resolver el caso concreto de la accionante, en virtud de los principios de
buena fe, seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad[101] y en aras de hacer efectiva la
especial protección constitucional de la cual es titular la tutelante pues la
enfermedad que la aqueja la ha conducido a una situación de discapacidad y
además se desempeña como trabajadora doméstica que la expone a una situación de
vulnerabilidad específica para ver garantizados sus derechos fundamentales, en
particular, su derecho a la seguridad social. Conforme con lo anterior, la Sala
considera que los aportes registrados por la accionante con posterioridad al 13
de julio de 2015 fueron efectuados en ejercicio de su capacidad laboral
residual, pues se encontraba vinculada laboralmente con su empleador y en uso
de las incapacidades médicas reconocidas a su favor.
La Sala también advierte que no
observa un ánimo defraudatorio del sistema de seguridad social por parte de la
accionante. En primer lugar, sus semanas de cotización no se restringieron a
cumplir las 50 semanas de cotización que exige la ley. El historial de
cotizaciones allegado por Porvenir S.A. evidencia que las semanas cotizadas
exceden considerablemente el número requerido para obtener la pensión, pues
para el 14 de noviembre de 2017 (fecha del dictamen de calificación de pérdida
de capacidad laboral) suman 120 semanas de cotización. Incluso a la fecha de
solicitud de reconocimiento pensional la accionante completa 132,86 semanas de
cotización. En segundo lugar, su historial de cotización no inicia con la estructuración
de la invalidez, sino desde noviembre de 2005, cuando inició una cotización intermitente
que solo se vio interrumpida hasta noviembre de 2012 y retomada en junio de
2015 hasta la fecha[102].
36. Acerca del momento a partir
del cual se verificará el cumplimiento de las 50
semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de
estructuración, la Sala considera que en el presente caso debe tomarse la fecha de calificación de la invalidez, pues a partir de esta es
dable suponer que la enfermedad que padece la accionante le impidió desempeñar sus funciones.
El dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bogotá y Cundinamarca fue emitido el 14 de noviembre de 2017. Como
se reseñó anteriormente, del historial de semanas cotizadas a Porvenir S.A. se
observa que entre la fecha de estructuración de la invalidez (13 de julio de
2015) y la fecha del dictamen de la calificación de invalidez (14 de noviembre
de 2017) se registran 120 semanas de cotización. A partir de lo anterior,
conforme con la jurisprudencia constitucional acerca de la capacidad residual
de las personas que sufren una enfermedad crónica, degenerativa o congénita que
establece que, para efectos del análisis del requisito de semanas cotizadas
para acceder a la pensión de invalidez, deben contabilizarse los aportes
efectuados con posterioridad a la fecha de estructuración, la Sala concluye que
Marcela Ramírez Ospina cumple con los requisitos de acreditar el porcentaje de
pérdida de capacidad laboral y el número de semanas exigidos que la convierten
en acreedora de la pensión de invalidez.
37. Porvenir
S.A. vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna
y al mínimo vital de Marcela Ramírez Ospina pues, al ser sujeto de especial
protección constitucional por su situación de discapacidad y desempeñarse como
empleada doméstica con salario mínimo y padecer una enfermedad degenerativa,
deben tenerse en cuenta las semanas de cotización posteriores a la
estructuración de la invalidez para el reconocimiento de la pensión de
invalidez, de los cuales no se evidenció que obedecieran al ánimo de defraudar
el sistema de seguridad social en pensiones.
Conclusiones y órdenes a proferir
38. El
mecanismo procesal laboral principal con el que cuenta la accionante para
obtener la protección de sus derechos fundamentales no es idóneo, ni eficaz. La
duración de los procedimientos judiciales ante la jurisdicción laboral y el
término prolongado en el que se decidiría definitivamente la pretensión pensional
resultan muy gravosos para la peticionaria. La actora merece especial
protección pues se encuentra en situación de discapacidad y no cuenta con los
ingresos suficientes para cubrir sus gastos básicos y satisfacer su mínimo
vital. En las circunstancias descritas de la accionante, resulta
desproporcionado exigir que acuda al proceso ordinario laboral para reclamar la
pensión de invalidez y, por lo tanto, este no es idóneo ni eficaz para proteger
los derechos fundamentales alegados. Por lo tanto, la tutela se concederá como
mecanismo definitivo de protección.
39. La invisibilización de las labores realizadas por los
trabajadores del servicio doméstico es una situación que contribuye a la
generación de desigualdad social y la discriminación hacia grupos vulnerables,
razón por la cual estas personas requieren la
protección especial del Estado como un deber que se desprende de la cláusula de
igualdad constitucional dirigida a la superación de las barreras
discriminatorias que atentan contra los derechos fundamentales de este grupo
poblacional.
40.
Para obtener la pensión de invalidez, el afiliado debe: (i) tener pérdida de
capacidad laboral calificada con un porcentaje igual o superior al 50 % y (ii)
haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral.
41.
Las administradoras de pensiones no pueden desconocer la capacidad laboral
residual que conserva una persona en situación de discapacidad y que es  trabajadora
del servicio doméstico afectada por una enfermedad congénita, degenerativa o
crónica, durante el tiempo posterior a la fecha de estructuración, con la cual
continuó trabajando y/o realizó las cotizaciones al sistema en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual hasta el momento en el que de forma definitiva le fue imposible
continuar desempeñándose laboralmente. Por consiguiente, en este caso
particular las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración
en ejercicio de capacidad laboral residual deben ser tenidas en cuenta para verificar si se cumplen los
requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez y para el
efecto se pueden tomar como hitos temporales la fecha de calificación de la
invalidez, la fecha de la
última cotización efectuada o la fecha de solicitud del reconocimiento pensional.
42.
Al omitir las semanas cotizadas por la accionante con posterioridad a la fecha
de estructuración de su invalidez, Porvenir S.A. viola sus derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital y desconoce el esfuerzo
de ella, como persona en situación de discapacidad, por ser incluida en el
mercado laboral. También desconoce la situación de vulnerabilidad que enfrentan
las trabajadoras del servicio doméstico que, particularmente, soportan barreras
para ver garantizado su derecho a la seguridad social. La actora tiene derecho
a la pensión de invalidez, y al negar su reconocimiento bajo el argumento de
que no cumple con las 50 semanas de cotización dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración, sin tener en cuenta las semanas de
cotización posteriores a tal fecha, Porvenir S.A. vulneró los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de
Marcela Ramírez Ospina.
43. Por las anteriores
razones, la Sala revocará la sentencia de segunda instancia, proferida el 12 de
junio de 2018 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá
D.C., que revocó el fallo emitido el 17 de abril de 2018, por el Juzgado
Setenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma
ciudad y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la
seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de Marcela Ramírez Ospina. En consecuencia, se ordenará
a Porvenir S.A. que, dentro de los quince (15) días siguientes a la
notificación del presente fallo, reconozca y pague la pensión de invalidez
solicitada por la accionante.
IV.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo
proferido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C., el 12 de
junio de 2018 dentro del expediente T-6.890.904. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la vida digna
y al mínimo vital
de Marcela Ramírez Ospina.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Sociedad Administradora de Pensiones
y Cesantías Porvenir S.A. que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del
presente fallo, reconozca y pague la pensión de invalidez solicitada por la
accionante.
TERCERO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El
expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada
Sustanciadora por la Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional,
conformada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Luis
Guillermo Guerrero Pérez, de acuerdo con los criterios orientadores del proceso
de selección “posible violación o desconocimiento de un precedente de la
Corte Constitucional” y “urgencia de proteger un derecho fundamental”.
[2] Cuaderno
original, folio 1.
[3] Cuaderno
original, folios 48-53.
[4] Cuaderno
original, folio 14. Este dictamen se encuentra en firme al considerar que no se
presentaron los recursos legales que establece el Decreto 1072 de 2015, según
certificación de ejecutoria expedida por Rubén Darío Mejía Alfaro, Secretario
Sala Uno de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y
Cundinamarca que obra en el folio 15 del cuaderno original.
[5] Cuaderno
original, folio 14.
[6] Cuaderno original,
folio 16.
[7] Como constancia
de lo anterior, la accionante anexa un resumen de su historia laboral
consolidada que evidencia un total de 275 semanas cotizadas al Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). Cuaderno original, folio 19.
[8] Cuaderno
original, folios 8 y 9.
[9] Cuaderno
original, folio 37.
[10] Cuaderno
original, folio 38.
[11] Cuaderno
original, folio 42.
[12] Cuaderno
original, folios 42 y 43.
[13] Cuaderno
original, folios 63.
[14] El escrito de
Coomeva EPS incluye un cuadro en el que constan las incapacidades pagadas en
varios períodos no consecutivos de incapacidad comprendidos entre el 19 de
febrero de 2017 y el 7 de diciembre de 2017 correspondiente a 823 días
acumulados de incapacidad. Cuaderno original, folio 65.
[15] Cuaderno
original, folio 65.
[16] Cuaderno
original, folio 68.
[17] Se advierte que
en el cuaderno original, a folios 72 a 73 Coomeva EPS allegó la historia de
medicina laboral de una persona distinta a la accionante (Marcela Patricia
Ospina Rodríguez).
[18] Cuaderno
original, folios 77 y 78.
[19] Cuaderno
original, folio 79.
[20] Cuaderno
original, folios 79 y 80.
[21] Cuaderno
original, folios 88 a 94.
[22] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 101.
[23] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 53.
[24] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 61.
[25] Como anexo al
escrito de respuesta, la accionante presentó un escrito suscrito por John Jairo
Quinche Hurtado quien manifiesta ser el padre de la hija de la accionante y en
el que afirma cumplir con la cuota alimentaria de $130.000. Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 55.
[26] En forma similar
se manifestaron los padres de la accionante, María Marleny Ospina de Ramírez y
Edgar Ramírez Aguiar, en escrito aportado como anexo a la respuesta de la
accionante. Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 58.
[27] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 54.
[28] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 61.
[29] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 54.
[30] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 169.
[31] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 169.
[32] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folios 170 y 171.
[33] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 171.
[34] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 90.
[35] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 92.
[36] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 92.
[37] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folios 95 a 97.
[38] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 98. El certificado emitido por Coomeva EPS informa
que en el período comprendido entre el 12 de junio de 2015 y el 13 de julio de
2018 se transcribieron incapacidades intermitentes por enfermedad general que
acumulan 883 días de incapacidad.
[39] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 100.
[40] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 100.
[41] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 100.
[42] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 100.
[43] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 283.
[44] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 284.
[45] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 284.
[46] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 284.
[47] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 287.
[48] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 286.
[49] M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[50] Cuaderno
original, folio 43.
[51] Cuaderno
original, folio 42.
[52] Cuaderno
original, folio 35.
[53] Sentencias T-373 de 2015
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[54] Sentencia T-662 de 2016
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[55] Sentencias
T-662 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de 2015 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[56] Sentencias T-435
de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera, T-350 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, T-703 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, T-721 de 2016 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras.
[57] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[58] Este criterio también
ha sido expuesto en las Sentencias T-202A de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo, T-703 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, T-496 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo, T-452 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo,
T-721 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-579 de 2016 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, T-485 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-111
de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-716 de 2015 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, T-799 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-376 de 2011
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[59] Sentencias T-608
de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-326 de 2015 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva y T-142 de 2013.
[60] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[61] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 116.
[62] Las
consideraciones de este acápite se toman de la Sentencia T-185 de 2016 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[63] Sentencia C-871
de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[64] M.P. Nilson
Pinilla Pinilla. En esta sentencia la Corte analizó si el numeral 2° del
artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que se establecía la
obligación de liquidar el auxilio de cesantía de los trabajadores del servicio
doméstico solamente con base en la parte del salario que reciben en dinero,
vulneraba los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política. Esta
Corporación consideró que la expresión “sólo”, contenida en el numeral 2° del
artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo vulneraba el derecho al trabajo
por cuanto comportaba un tratamiento diferencial e injustificado en lo concerniente
a la liquidación de cesantías, por la simple circunstancia de que unas realizan
labores “de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños, y demás
labores inherentes al hogar”. Por lo anterior, la referida expresión “sólo” fue
declarada inexequible y el resto de artículo exequible bajo el entendido que el
auxilio de cesantía siempre se pagará en dinero y en ningún caso será inferior
a un salario mínimo legal mensual vigente, por cada año de servicios y
proporcionalmente por fracciones de año.
[65] Colectivo
Ioé. “El servicio doméstico en España. Entre el trabajo invisible y la
economía sumergida”. Informe de investigación, editado y financiado por
Juventud Obrera Cristiana de España. Madrid, 1990
[66] A 2004 en
Colombia se registraban 987.400 trabajadores domésticos, de los cuales 929.900
eran mujeres y 57.600 eran hombres. International Labor Organization (2013).
Domestic
workers across the world: global and regional statistics and the extent of
legal protection. Geneva: ILO, p. 124.
[67] Sentencias
T-1008 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández y T-495 de 1999 M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
[68] En 2011 el
salario promedio de los trabajadores domésticos en Colombia alcanzaba el 46,1 %
del salario promedio de todos los asalariados. International Labor Organization
(2013). Domestic
workers across the world: global and regional statistics and the extent of
legal protection. Geneva: ILO, p. 68.
[69] Sentencia T-014
de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta ocasión la Corte decidió
amparar de forma transitoria los derechos fundamentales a la seguridad social y
al mínimo vital de una persona de 78 años, que se desempeñó como trabajadora
doméstica durante veinte años, periodo en el cual nunca fue afiliada al sistema
de seguridad social en pensiones. En aras de evitar la consumación de un
perjuicio irremediable, esta Corporación ordenó que se pagara a la accionante
una pensión provisional equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente
en los cinco primeros días de cada mes, mientras el juez ordinario laboral se
pronunciara en forma definitiva respecto al reconocimiento de este derecho.
[70] Sentencia
SU-062 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta oportunidad la Corte se
pronunció sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad y la
seguridad social de una trabajadora del servicio doméstico que trabajó durante
diecisiete años con un particular y nunca fue afiliada al sistema general de
salud, ni de pensiones. En aquella ocasión este Tribunal concedió el amparo
como mecanismo transitorio y ordenó cancelar una suma no constitutiva de
salario equivalente a un salario mínimo con una periodicidad mensual hasta que
existiera un pronunciamiento por parte de la justicia ordinaria respecto de los
derechos laborales de la accionante.
[71] Sentencia T-303
de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[72] Sentencia C-871
de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa.
[73] Sentencia T-658
de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[74] Artículo 10º de
la Ley 100 de 1993.
[75] En virtud de lo
dispuesto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, se expidió el Decreto 917 de
1999 que adopta el Manual Único para la Calificación de la Invalidez, que fue
derogado por el Decreto 1507 de 2014 “Por el cual se expide el Manual Único
para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”.
[76] “Por el cual
se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de
Invalidez, y se dictan otras disposiciones”.
[77] Sentencia T-561
de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. La providencia concedió el amparo de los
derechos a la vida digna, seguridad social y mínimo vital de una persona
diagnosticada con esquizofrenia esquizo-afectiva a la que se le negó la pensión
de invalidez pues, a pesar de continuar trabajando y cotizando al sistema de
seguridad social de pensiones con posterioridad a la fecha de estructuración de
su situación de invalidez, sólo tenía 17 semanas con anterioridad a esta fecha.
[78] Sentencia T-158
de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La providencia concedió el amparo
transitorio de los derechos fundamentales a la seguridad
social, a la pensión de invalidez, a la vida, al mínimo vital, a la igualdad,
al debido proceso y a la dignidad humana del accionante diagnosticado con
VIH/SIDA al establecer que su fondo de pensiones negó la pensión de invalidez
sin tener en cuenta que la pérdida de capacidad
laboral permanente y definitiva, se presentó el nueve (9) de noviembre de dos
mil nueve (2009) fecha a partir de la cual sí se cumplía el requisito de
semanas cotizadas para acceder a la prestación pensional.
[79] Sentencia T-158
de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[80] Sentencia SU-588
M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[81] Sentencia
T-699A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. La sentencia concluyó que la negativa
de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías a reconocerle la pensión de invalidez
al accionante que contrajo VIH vulneró sus derechos fundamentales a la
seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana de los derechos
fundamentales alegados por el actor al considerar que resulta
desproporcionado y contrario al mandato de progresividad de los derechos
económicos, sociales y culturales, la aplicación rigurosa de la Ley 860 de 2003
a una persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta en
razón de la grave enfermedad que padece, y que, en todo caso, después de la
fecha de estructuración de la invalidez, y hasta cuando la misma fue calificada
continuó ejerciendo la actividad laboral y cotizando al sistema, de modo que a
la fecha de calificación de la invalidez ya contaba con más de las 50 semanas
de aportes exigidas por la normatividad vigente a ese momento.
[82] M.P. Alejandro
Linares Cantillo.
[83] M.P. José
Fernando Reyes Cuartas.
[84] Sentencia T-694
de 2017, consideración 8.6.1.
[85] Sentencia T-694
de 2017, consideración 8.6.1.
[86] Cuaderno
original, folio 14. Este dictamen se encuentra en firme al considerar que no se
presentaron los recursos legales que establece el Decreto 1072 de 2015, según
certificación de ejecutoria expedida por Rubén Darío Mejía Alfaro, Secretario
Sala Uno de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y
Cundinamarca que obra en el folio 15 del cuaderno original.
[87] Cuaderno
original, folio 79.
[88] Cuaderno
original, folios 77 y 78.
[89] Cuaderno
original, folios 11 a 13.
[90] Cuaderno
original, folio 14.
[91] Cuaderno
original, folio 14.
[92] Cuaderno
original, folio 65 y cuaderno de la Corte Constitucional, folio 92.
[93] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 100.
[94] “Por medio de
la cual se reconocen las enfermedades huérfanas como de especial interés y se
adoptan normas tendientes a garantizar la protección social por parte del
Estado colombiano a la población que padece de enfermedades huérfanas y sus
cuidadores”.
[95] Esta resolución
se expidió con fundamento en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 1392 de
2010 que ordenó al Ministerio de la Protección Social emitir y actualizar la
lista de denominación de las enfermedades huérfanas cada dos años a través de
acuerdos con la Comisión de Regulación en Salud (CRES) o el organismo
competente. Esta resolución, a su vez, fue derogada por la Resolución 5265 de
2018 que conservó a la porfiria aguda intermitente en el listado de
enfermedades huérfanas.
[96] Cuaderno
original, folios 11 y 13.
[97] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folios 170 y 171.
[98] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 171.
[99] M.P. José
Fernando Reyes Cuartas.
[100] Sentencia T-694
de 2017, consideración 8.6.1.
[101] Sentencia
SU-314 de 2017 M.P. Iván Escrucería Mayolo: “El precedente horizontal tiene
fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad
jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en
nuestra Constitución”.
[102] Cuaderno de la
Corte Constitucional, folio 170.