T-563-10
Sentencia T-563/10
Sentencia
T-563/10
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas moderadoras o copagos
CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Naturaleza jurídica/CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Hipótesis
en las que cabe su exoneración/CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden
convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud cuando el
usuario no está en la capacidad de sufragar su costo
DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede exoneración de copagos y/o cuotas moderadoras
(i) cuando la persona que necesita con urgencia un
servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los
pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el
100% del valor y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la
capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación
correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la
prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo
cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda
convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio.
CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Obligación de la entidad territorial, ARP y EPS de prestar
tratamiento médico con urgencia aun cuando la persona no puede acceder a éste
por no tener capacidad económica
ACCION DE TUTELA PARA EXONERACION DE COPAGOS Y CUOTAS
MODERADORAS-Atención integral a menor
de los controles, medicamentos, exámenes y tratamientos para el cáncer Linfoma
tipos Burkit abdominal estadio II sin que le sean exigidos copagos
Referencia: expediente T-2.572.731.
Accionante:
Andrés Felipe Ospina Figueroa en representación de su
hijo Kevin Andrés Ospina Mazo.
Demandado:  SURA E.P.S.
Magistrado Ponente:
Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
Bogotá D.C.,
siete (07) de julio de 2010.
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge
Ivan Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo de tutela proferido, en única
instancia, por el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Medellín, dentro del expediente T-2.572.731, el cual fue
seleccionado para revisión por medio de Auto del 15 de marzo de 2009, repartido
a la Sala cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1.      Solicitud
El señor Andrés Felipe Ospina Figueroa, en
representación de su hijo, de 7 años de edad, Kevin Andrés Ospina Mazo, acude,
como medida provisional, a la acción de tutela en procura de obtener la
protección de los derechos fundamentales del menor a la vida, a la seguridad
social, a la salud y a la integridad física que, según afirma, han sido
vulnerados por Sura E.P.S., al no exonerarlo de los copagos correspondientes
por la prestación de los servicios de salud que requiere en razón a la
enfermedad que padece.
2.      Reseña fáctica
El menor Kevin Andrés Ospina Mazo padece de cáncer
denominado “Linfoma tipo Burkit Abdominal Estadio II”, el cual ha sido tratado
bajo la cobertura de salud con Sura E.P.S. Al respecto, manifiesta el
accionante que la entidad demandada ha venido asumiendo los costos de todos los
procedimiento médicos que se le han practicado
Sostiene que, en razón a la enfermedad que padece, el
menor debe estar bajo controles médicos con una periodicidad de dos meses, por
lo que necesita practicarse 26 exámenes prescritos por el oncólogo, para lo
cual, de conformidad con lo estipulado en la ley, se requiere la cancelación de
los copagos correspondientes.
Señala que, debido a la enfermedad catastrófica, el
niño requiere la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios y
un tratamiento integral, además, con ocasión de los procedimientos invasivos
que se le han practicado, su sistema inmunológico se encuentra indefenso por lo
que necesita de la aplicación de algunas vacunas.
Por último, manifiesta que se encuentra vinculado
laboralmente en SODEXO y que devenga un salario mínimo, el cual debe ser
distribuido entre las personas que dependen económicamente de él por lo que no
puede sufragar los gastos derivados de la enfermedad de su hijo.
3.      Fundamento de la demanda
Sostiene el accionante que la entidad demandada
vulnera los derechos fundamentales del menor Kevin Andrés Ospina Mazo a la
vida, a la salud, a seguridad social y a la integridad física, al no exonerar
de la cancelación de los copagos correspondientes a los servicios médicos que
requiere, en razón de su enfermedad y a cargo de la entidad.
Así pues, en consideración a que se trata de un menor,
sujeto de especial protección que, además, padece una enfermedad catastrófica,
ruinosa y de alto costo, solicita al juez la protección de sus derechos y, en
efecto, se ordene a la entidad demandada autorizar la práctica de los exámenes
médicos previos a la consulta con el oncólogo y de los procedimientos y
medicamentos que necesite en razón a su estado de salud, exonerándolo del pago
de copagos y cuotas moderadoras.
4.      Pruebas relevantes
-
Copia de la relación de exámenes
realizados a Kevin Andrés Ospina Mazo en el Hospital Pablo Tobón Uribe, el 12
de noviembre de 2009 (folios 7 y 8).
-
Copia del registro civil de
nacimiento del menor Kevin Andrés Ospina Mazo, emitido por el Notario 29 de la
ciudad de Medellín (folio 9).
-
Copia de los Recibos de Caja del
Hospital Pablo Tobón y de la Clínica Universitaria Universidad Pontificia
Bolivariana cancelados por el señor Andrés Felipe Ospina (folios 10, 11 y 13).
-
Copia de la orden de cobro de
copagos al afiliado, emitida, el 18 de noviembre de 2009, por la IPS regional
de Medellín (folio 12).
-
Copia de la factura expedida por
la Fundación Instituto Neurológico de Antioquia por el abono recibido por la
suma de $30.600.
-
Copia de la Factura de Venta No.
AC 064685, emitida por el Hospital Pablo Tobón Uribe por concepto de servicios
hospitalarios, en el cual señalan que el valor a pagar por el accionante es de
$144.697 pesos (folio 14).
-
Copia de la Historia Clínica del
paciente Kevin Andrés Ospina Mazo, de fecha de consulta de 16 de octubre de
2009, en la cual consta que padece de “DX Linfomas no Hodgkin Burkitt
Abdominal E II” y que, para la fecha se encontraba en tratamiento con “quimioterapia
LNH 94, colocado en prefase, Bloque AA y Bloque BB” (folios 15 – 19).
-
Copia de la Cédula de Ciudadanía
del señor Andrés Felipe Ospina Figueroa.
-
Copia de la constancia emitida por
la Oficial Mayor del juzgado en la cual manifiesta que: “se comunico con el
señor Andrés Felipe Ospina Figueroa, accionante dentro de la tutela radicada
bajo el numero 2010-00006, quién le preguntó cuales eran los procedimientos que
requiere su hijo Kevin Andrés Ospina Mazo y que no le han sido practicados por
la EPS Sura, a lo que manifestó que a la fecha no requiere de la práctica de
ningún procedimiento, sólo que interpuso la acción de tutela, toda vez que la
próxima semana tenía cita programada con la oncóloga, quien le ordenaría la
práctica de los mismos exámenes que adjuntó a la demanda y que lo más seguro
era que le tocara pagarlos a él de manera particular, como lo ha hecho hasta la
fecha” (folio 20).
-
Copia del Certificado de
Existencia y Representación de E.P.S. Sura Medicina Prepagada Suramericana
(folios 25 -31).
5.
Oposición a la demanda
La Representante Legal de la E.P.S. y medicina
prepagada Suramericana S.A., contestó, en término, la acción de tutela
impetrada y solicitó al juez constitucional negarla por improcedente.
Al respecto, indica que el menor Kevin Andrés Ospina
Mazo se encuentra vinculado en la E.P.S. Sura en calidad de beneficiario, con
141 semanas cotizadas al Sistema por lo que tiene derecho a cobertura de salud
integral.
Manifiesta que, de conformidad con la información a la
cual tienen acceso, al menor le fue diagnosticado “Tipos especificados del
Linfoma no Hodking Difuso” y le prescribieron la realización de “Biopsia
de médula osea, consulta oncólogo clínico y liquido cefalorraquídeo, examen
físico y citoquímico”.
Con base en ello, argumenta, que no hay lugar a la
procedencia de la presente acción tutela toda vez que no se le ha negado al
menor la prestación de los servicios que se han requerido en razón a la
patología que presenta. Señaló que como no se ha presentado por parte de la
entidad la vulneración de algún derecho fundamental la acción de tutela resulta
improcedente
Sostiene que no es posible exonerar al accionante del
pago de copagos y cuotas moderadoras por cuanto ello obedece a exigencias
legales, además, indicó que de acceder a tal petición se vulnerarían los
derechos de otros usuarios del Sistema bajo la misma modalidad creándose una
franja de desigualdad para con ellos.
Señala que las cuotas moderadoras no pueden entenderse
como una carga desproporcionada para el accionante, pues son conceptos
económicos que deben cancelar los usuarios para ayudar a equilibrar las cargas
del Sistema.
Por lo anteriormente expuesto, solicita que se declare
improcedente la presente acción de tutela, por no evidenciarse la vulneración
de algún derecho fundamental por acción o por omisión de la entidad demandada.
II.
DECISIÓN JUDICIAL QUE SE
REVISA
1.
Decisión de única
instancia
El
Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Medellín,
mediante providencia proferida el veintisiete de enero de 2010, declaró la
improcedencia de la acción de tutela al considerar que, en el presente caso, no
existe ningún hecho vulnerador de los derechos fundamentales del menor.
En
particular, manifestó que la E.P.S. demandada ha brindado adecuadamente los
servicios requeridos por el paciente, hecho que es afirmado por el accionante,
quien indicó que en la actualidad su hijo no tiene procedimientos médicos
pendientes y que, “la intención de la acción de tutela es que la entidad a
futuro no le exija el pago de copagos para la realización de los exámenes que
sean ordenados por los médicos tratantes”.
Así
las cosas, manifestó que, en el presente caso, se evidencia la carencia actual
de objeto  por cuanto lo requerido ya fue realizado. Además, consideró que el
mecanismo constitucional invocado no resulta viable para solicitar la
protección frente a un hecho inexistente o que está a la espera de lo que pueda
sobrevenir, razón por la cual decide declarar la improcedencia de la acción de
tutela.
IV.    CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela que aquí
se trata, con fundamento en los artículo 68 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 y 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.      Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1.
Legitimación por activa
En este caso, presenta la acción de tutela
el señor Andrés Felipe Ospina Figueroa, padre del menor Kevin Andrés Ospina
Mazo, titular de los derechos presuntamente vulnerados.
Conforme con los artículos 86 de la
Constitución Política y 10° del Decreto 2591 de 1991, el accionante interpone
la tutela en calidad de representante legal de su hijo, quien es el titular de
los derechos invocados como violados, y por tal razón, se encuentra legitimado.
2.2.   Legitimación por pasiva
SURA
E.P.S., es una entidad, de naturaleza privada, que se ocupa de prestar el
servicio público de salud, por lo tanto, y dado que se le imputa la violación
de derechos fundamentales en razón de su actividad, de conformidad con el
numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada, como parte
pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio.
3.
Problema Jurídico
Corresponde
a la Sala Cuarta de Revisión determinar si se han vulnerado los derechos
fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la integridad física
del menor Kevin Andrés Ospina Mazo, al exigirle el pago de copagos o cuotas
moderadoras en la prestación del servicio que requiera en razón de la
enfermedad que padece.
Al
respecto, es preciso tener en cuenta que, en el presente caso, el accionante solicita
que se le reconozca el derecho a ser eximido de las cuotas moderadoras y de los
copagos en razón a la enfermedad catastrófica que padece su hijo y al hecho de
que no posee los recursos económicos para cumplir con esa exigencia legal.
Para
resolver el anterior problema, la Sala reiterará la jurisprudencia
constitucional relacionada con la naturaleza jurídica de las cuotas moderadoras
y de los copagos, así como con las circunstancias en las que procede la
exoneración de los mismos.
4       La
naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras y las hipótesis
en las que cabe su exoneración
De
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los
afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deben
asumir “(…) pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (…)”, que
tienen como finalidad racionalizar el uso de los servicios del sistema y
complementar la financiación del plan obligatorio de salud.[1]
En
la misma disposición se contempla que la exigencia de esas cuotas no puede
convertirse en un obstáculo para el acceso a los servicios de salud por parte
de la población más pobre y vulnerable, razón por la cual se prevé que el monto
de las mismas deberá ser estipulado de conformidad con la situación
socioeconómica de los usuarios del Sistema. Sobre el particular esta Corporación
ha señalado que cuando una persona no tiene los recursos económicos para
cancelar el monto de dichas cuotas, la exigencia de las mismas limita su acceso
a los servicios de salud y, en el caso en que éstos se requieran con urgencia,
se pueden ver afectados algunos derechos fundamentales, los cuales deben ser
protegidos teniendo en cuenta su primacía frente a cualquier otro tipo de
derecho. Así, en la Sentencia T-328 de 1998[2] la Corte expresó:
"El conflicto se presenta cuando aquellos que no
tienen el dinero suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos o no
han completado las semanas mínimas de cotización prescritas en la legislación
para acceder a los tratamientos de alto costo, los requieren con tal urgencia
que sin ellos se verían afectados los derechos constitucionales fundamentales
mencionados y, no obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada
anteriormente, las Empresas Promotoras de Salud les niegan la atención médica
necesaria.
No cabe duda de que los derechos fundamentales de las
personas priman sobre cualquier otro tipo de derechos[3]y
cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta Corporación ha
sido enfática y clara en la decisión de protegerlos, inaplicando para el caso
concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios excluidos,
cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política  pues,
ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos
personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto de su cumplimiento se
atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que es un deber
hacerlo.”[4]
En
el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se
define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se establece la diferencia entre las
cuotas moderadoras y los copagos, al señalar que las primeras, que se aplican a
los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, tienen por objeto regular la
utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los
afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados
por las EPS, al paso que los segundos, que se aplican única y exclusivamente a
los afiliados beneficiarios, son los aportes en dinero que corresponden a una
parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a
financiar el sistema.
De este modo, ha dicho la Corte, que la base del
citado acuerdo está, por un lado, con el establecimiento de las cuotas
moderadoras, el propósito de racionalizar el acceso al Sistema General de
Seguridad Social en Salud por parte de los afiliados y sus beneficiarios,
evitando desgastes innecesarios en la prestación del servicio, y, por otro, con
los copagos aplicables a los beneficiarios, se pretende que una vez se haya
ordenado la práctica de algún examen o procedimiento, se realice una
contribución, de conformidad con un porcentaje establecido por la autoridad competente,
con la finalidad de generar otro aporte al Sistema y proteger su financiación[5].
En el mencionado acuerdo se regulan los montos que se
deben cancelar por concepto de cuotas moderadoras y copagos, tanto en el
régimen contributivo como en el subsidiado. Se establecen los principios que
deben respetarse para la aplicación de los mismos. Así, de conformidad con el
Artículo 5 del acuerdo, para ese efecto deben respetarse los siguientes
principios básicos:
“1. Equidad.
Las cuotas moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse en una
barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la
población en razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus
condiciones biológicas, sociales, económicas y culturales.
2. Información al usuario. Las Entidades Promotoras de
Salud deberán informar ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto y
los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que
estará sujeto en la respectiva entidad. En todo caso, las entidades deberán
publicar su sistema de cuotas moderadoras y copagos anualmente en un diario de
amplia circulación.
3. Aplicación general. Las Entidades Promotoras de Salud,
aplicarán sin discriminación alguna a todos los usuarios tanto los copagos como
las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el
presente acuerdo.
4. No simultaneidad. En ningún caso podrán aplicarse
simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras.”
Dispone el artículo 4 del acuerdo que las cuotas
moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de
cotización del afiliado cotizante. Específicamente en relación con los copagos,
que son los que tienen relevancia en el presente caso, el acuerdo, en su
artículo 9, establece que el valor por año calendario permitido por concepto de
copagos se determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del
afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de
acuerdo con los parámetros que, para cada evento, se fijan en la misma
disposición.[6] Allí se señala también
que se entiende por la atención de un mismo evento el manejo de una enfermedad específica
del paciente en el mismo año calendario, y, en el artículo 10 del acuerdo se
establece el tope máximo de copagos por afiliado beneficiario por año
calendario. Tratándose de afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a
dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, el valor del copago será del
11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el cobro por un
mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo legal mensual vigente y se
fija como tope máximo anual el 57.5% de un (1) salario mínimo legal mensual
vigente.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 7º del
Acuerdo 260 de 2004, están sujetos al cobro de copagos todos los servicios
contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de: 1. Servicios de
promoción y prevención; 2. Programas de control en atención materno infantil; 3.
Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles; 4.
Enfermedades catastróficas o de alto costo; 5. La atención inicial de urgencias
y, 6. Los servicios que, conforme al artículo 6º del Acuerdo están sujetos al
cobro de cuotas moderadoras.[7]
A su vez, el artículo 16 de la Resolución 5261 de 1994
“Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud” señala que “… se definen como enfermedades ruinosas o
catastróficas, aquellas que representan una alta complejidad técnica en su
manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su
tratamiento.”
Por su parte, en el artículo 17 de la misma
resolución, se enuncian como tratamientos para enfermedades
catastróficas o ruinosas, los siguientes: (i) tratamientos con radioterapias y
quimioterapias para el cáncer, (ii) diálisis para insuficiencia renal crónica,
transplante renal, de corazón, de médula ósea y de córnea, (iii) tratamiento
para el SIDA y sus complicaciones, (iv) tratamiento quirúrgico para
enfermedades del corazón y del sistema nervioso central, (v) tratamientos
médico quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénitas, (vi)
tratamiento médico quirúrgico para el trauma mayor, (vii) terapia de unidad de
cuidados intensivos y (viii) reemplazos articulares.
Finalmente, en el artículo 117 de esa resolución se
dispone que son patologías catastróficas aquellas que representan una
alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo
efectividad en su tratamiento y que se consideran dentro de ese nivel, los
siguientes procedimientos: Transplante renal, diálisis, neurocirugía sistema
nervioso, cirugía cardiaca, reemplazos articulares, manejo del gran quemado, manejo
del trauma mayor, manejo de pacientes infectados por VIH, quimioterapia y
radioterapia para el cáncer, manejo de pacientes en unidad de cuidados
intensivos y tratamiento quirúrgico de enfermedades congénitas.
Sobre
este particular la Corte Constitucional ha sostenido que para las personas que
padecen una enfermedad catastrófica, existe una urgencia en la prestación del
servicio a la salud y ha ratificado que procede la regla de no exigibilidad de
los copagos correspondientes por considerarse que ante esa reclamación se pueden
ver afectados derechos fundamentales[8].
Adicionalmente
a lo establecido en la normatividad vigente, la Corte ha fijado  dos reglas
jurisprudenciales[9], de origen
constitucional, para determinar los casos en que es necesario eximir al
afiliado del pago de las cuotas moderadoras y de los copagos en aras de obtener
la protección de algún derecho que pueda resultar vulnerado. Al respecto
dispuso que procederá esa exoneración (i) cuando la persona que necesita
con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el
valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo
el 100% del valor[10] y (ii) cuando una
persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para
asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de
que éste sea suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar
oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías
adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para
acceder a la prestación del servicio[11].
En
la Sentencia T-984 de 2006[12] esta Corporación reiteró
que cuando una persona no cuenta con los recursos económicos para sufragar los
costos de las cuotas correspondientes y requiera de un tratamiento con urgencia,
en razón a su estado de salud, este deberá prestársele sin sujeción a lo
estipulado en la norma que contempla la exigibilidad de los pagos. En este
sentido, la Corte señaló expresamente que “cuando una persona requiera de un
tratamiento médico con urgencia, y no pueda acceder a éste por no tener la
capacidad económica suficiente para pagar los copagos, las cuotas moderadoras,
las cuotas de recuperación o el porcentaje equivalente a las semanas de
cotización faltantes, se deberá inaplicar la normatividad y la entidad
territorial, la ARS, o la EPS, según sea el caso, deberá prestarle
oportunamente el servicio, en aras de proteger su derecho fundamental a la
vida, en conexidad con el derecho a la salud.”
En
este orden de ideas, de conformidad con lo indicado, se tiene que la exigencia
reglamentaria de reclamar el pago de cuotas moderadoras no es contraria a la
Constitución pues, a través de ellos se busca obtener una contribución
económica al Sistema en razón a los servicios prestados. Sin embargo, aquél no
podrá exigirse cuando de su aplicación surja la vulneración a un derecho
fundamental[13].
En
todo caso, se precisa, será el juez constitucional el encargado de verificar,
en cada caso, si el pago de las cuotas de recuperación exigidas por la ley,
obstaculiza el acceso al servicio de salud y si, como consecuencia de ello, se
genera una vulneración de los derechos fundamentales.
En
relación con el padecimiento de cáncer en los menores de edad, el legislador,
recientemente, expidió la Ley 1388 de 2010 “la cual regula el derecho a la
vida de los niños con cáncer en Colombia” y al respecto, dispuso que lo
beneficiarios de esta ley no están sujetos a las exigencia de los copagos o de
cuotas moderadoras durante el tratamiento de su enfermedad.[14]
Cabe precisar, que si bien es cierto que al momento de ocurrencia de los hechos
de la presente acción de tutela la mencionada ley no se encontraba vigente, es
menester señalar que, deberá tenerse presente en aquellos casos de cáncer en
menores que en adelante se sometan a consideración de esta Corporación.
5.
Caso concreto
Observa la Sala que al analizar la
información que obra en el expediente, se obtiene que la solicitud del
accionante va encaminada a adquirir la exoneración de los copagos que puedan
generarse con ocasión a la práctica de los exámenes y procedimientos que llegue
a necesitar el menor Kevin Andrés Ospina Mazo en razón de la enfermedad que
padece. Al respecto, se precisa que la entidad demandada al contestar la acción
de tutela se limitó a indicar que no es posible exonerar al accionante de los
copagos y de las cuotas moderadoras toda vez que el pago de las mismas obedece
a una exigencia legal sin otorgar, de conformidad con lo estipulado en el
artículo 5 del Acuerdo 260 de 2004, una información amplia y detallada de la
cuotas moderadoras a que está sujeto a pagar en la respectiva entidad.
No
obstante, advierte la Sala que el menor ha venido siendo atendido bajo
cobertura de la red prestadora de servicio de Sura E.P.S., entidad que ha
autorizado todos los procedimientos requeridos cobrando los copagos
correspondientes a los servicios prestados.
En
cuanto a la tutela impetrada, cabe precisar que existe una carga mínima para el
accionante de presentar, como primera medida, ante la entidad demandada la
solicitud de exoneración de los copagos correspondientes a la prestación de los
servicios médicos, la cual no fue agotada sino que, por el contrario, se acudió
directamente a la acción de tutela. Ahora bien, encuentra la Sala que, en sede
judicial, la entidad demandada indicó que no puede exonerar al accionante de la
cancelación de copagos toda vez que, se trata de una exigencia legal.
Así
las cosas, y teniendo en cuentas que en el transcurso del proceso se obtuvo una
negativa por parte de la entidad demandada de acceder a la solicitud impetrada,
se procederá a determinar si, en el presente caso, existen razones que
conlleven conceder la exoneración de los copagos correspondiente por prestación
del servicio de salud.
De conformidad con la historia clínica allegada al
expediente, se observa que el menor Kevin Andrés Ospina Mazo, de 12 años de
edad[15], padece de cáncer
denominado “Linfoma tipo Burkit Abdominal Estadio II” por lo que requiere, en
aras de mantener en óptimas condiciones su estado de salud, la práctica de
procedimientos y tratamientos médico, los cuales hasta el momento hn sido
suministrados por Sura E.P.S. con el respectivo cobro de los copagos
determinados en la ley.
Cabe precisar que, en primer lugar, se trata de un
menor de edad y como tal es un sujeto de especial protección al que se le debe
garantizar el amparo de sus derechos fundamentales y, prestársele, de manera
prioritaria, el servicio de salud. En el presente caso, esta consideración
resulta relevante toda vez que, Kevin Andrés Ospina Mazo padece de “cáncer
abdominal” lo que conduce a que se encuentre sometido a distintos
procedimientos y tratamientos, así como a frecuentes controles médicos
requiriendo de la adecuada prestación del servicio de salud.
Una vez establecidas las condiciones fácticas,
procederá la Sala ha indicar si, en el presente caso, hay lugar a conceder la
exoneración de los copagos bien sea porque resulta aplicable la disposición
legal[16] que así lo contempla o
porque la circunstancia particular permite emplear las reglas jurisprudenciales
señaladas por esta Corporación para que opere la exoneración solicitada.
Respecto a lo anterior, señala la Sala que el
legislador estableció aquellos casos en los cuales opera la exoneración de los
copagos exigidos por la ley para obtener la prestación de los servicios médicos[17]
y, al respecto, dispuso que las personas que, en razón de su enfermedad, tengan
que realizarse tratamientos de radioterapia y quimioterapia para el cáncer, no
les será exigible la cancelación de los copagos correspondiente a dicho
procedimiento.
De conformidad con la disposición legal, encuentra la
Sala que, en el presente caso, el menor en razón a su enfermedad ha sido
sometido a una serie de quimioterapias y, como consecuencia de ello, debido a
los controles posteriores que se le deben realizar, requiere la práctica de
algunos exámenes médicos. Por tal razón, y teniendo en cuenta que el servicio
es requeridos por el paciente para obtener la recuperación de su estado de
salud y que, además, están relacionados con el tratamiento especifico de
quimioterapia[18] se considera que, de
conformidad con lo estipulado en la norma[19], resulta inexigible la
cancelación de los copagos pues, la realización de los exámenes médicos y los
controles médico hacen parte del tratamiento integral que se le debe
suministrar a aquellas personas que padecen la enfermedad.
Por otra parte, esta Corporación ha determinado
algunas reglas jurisprudenciales con base en las cuales, de demostrarse su
cumplimiento, se puede exigir la exoneración de los copagos contemplados en la
ley. En efecto, se ha indicado que cuando una persona solicite de manera
urgente la prestación del servicio de salud y no posea los recursos económicos
para sufragar el monto de los copagos que se le impongan, no se podrá, con base
en ello, negársele el servicio requerido y, por el contrario, se deberá
suministrar atención inmediata con cargo a la entidad promotora de salud a la
que se encuentre afiliado, la cual en estos caso está obligada a asumir la
totalidad de los costos que se generen con la prestación del servicio.
Al respecto, considera la Sala que en esta
oportunidad, además de resultar aplicable la disposición legal anteriormente
señalada, concurren los presupuestos jurisprudenciales para que opere la
exoneración de los copagos pues, debido a la enfermedad que padece y a su
delicado estado de salud, el menor de que aquí se trata requiere de manera
urgente y frecuente de la prestación de los servicios médicos sin que, de
conformidad con los manifestado en la acción de tutela, su progenitor pueda
asumir el costo de los copagos[20], ello atendiendo a que,
devenga un salario mínimo y tiene, además del menor, cuatro personas adultas a
su cargo, afirmaciones que esta Corporación acoge atendiendo a el principio de
buena fe.
Con base en lo anterior, esta Sala considera
imperioso, mientras persista su situación económica y se requiera de manera
urgente la prestación del servicio de salud en razón al cáncer que padece,
otorgar la protección constitucional del menor Kevin Andrés Ospina Mazo.
Así pues, considerando que el padecimiento de una
enfermedad catastrófica y, específicamente, la realización de un procedimiento
destinado para el cáncer permite exonerar de efectuar copagos a los
beneficiarios del Sistema, procederá esta Sala, de conformidad con lo expuesto,
a conceder la solicitud impetrada en la presente acción de tutela.
Por consiguiente, esta Sala revocará la decisión del A
quo y, en su lugar, concederá la tutela en virtud de la situación fáctica
planteada, ya que la misma encuadra dentro de los presupuestos básicos
consagrados por la jurisprudencia de esta Corporación para ordenar la
exoneración del pago de las cuotas de recuperación.
En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada
Sura E.P.S. que, de manera inmediata a la notificación del presente fallo, asuma
prestar los servicios de salud que en adelante requiera Kevin Andrés Ospina
Mazo para enfrentar la enfermedad catastrófica que padece, sin que le sean
exigidos copagos por la atención médica que le sea brindada como parte del
tratamiento para el cáncer que padece, todo lo cual resulta necesario para
garantizar los derechos a la vida digna y a la salud de la accionante.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR la decisión proferida por
el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Medellín el día 27
de enero de 2010 y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos
fundamentales a la vida y a la salud y a la seguridad social del menor KEVIN
ANDRÉS OSPINA MAZO.
Segundo.
ORDENAR a la Entidad Promotora de
Salud SURA E.P.S. de Medellín que una vez se surta la notificación del presente
fallo, preste los servicios de salud que requiere el menor KEVIN ANDRÉS OSPINA
MAZO para enfrentar el cáncer LINFOMA TIPOS BURKIT ABDOMINAL ESTADIO II que
padece, sin que, al efecto, le sean exigidos copagos.
Tercero.   LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,
para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
Notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]    Ley 100 de 1993, Artículo 187. “De los pagos moderadores. Los
afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud
estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los
afiliados cotizantes, estos pagos se aplicaran con el exclusivo objetivo de
racionalizar el uso de servicios del Sistema. En el caso de los demás
beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la
financiación del plan obligatorio de salud. En ningún caso los pagos
moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para
evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más
pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con
la estratificación socioeconómica, según la reglamentación que adopte el
Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud. // Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las
Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud
del Fondo de Solidaridad y Garantía. // PARÁGRAFO. Las normas sobre
procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios
y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el
Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud. ”
[2] Sentencia T-768 de  2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[3] Sentencias C-265 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero y T-639
de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz
[4] Sentencia T-328 de3 de julio  1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[5] Ver Sentencia T-584 de 31 de julio de 2007 M.P. Nilson Pinilla
Pinilla.
[6]  Artículo 9º. Monto de copagos por afiliado beneficiario. El
valor por año calendario permitido por concepto de copagos se determinará para
cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en
salarios mínimos legales mensuales vigentes, de la siguiente manera: // 1. Para
afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos
legales mensuales vigentes el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las
IPS, sin que el cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo
legal mensual vigente. //  2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización
esté entre dos y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de
las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1)
salario mínimo legal mensual vigente, por un mismo evento.  //  3. Para afiliados
cuyo ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin
que por un mismo evento exceda del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual
vigente.  //  Parágrafo. Para efectos del presente acuerdo se entiende por la
atención de un mismo evento el manejo de una patología específica del paciente
en el mismo año calendario.
[7]    Acuerdo 260 de 2004, Artículo 6º. Servicios sujetos al cobro
de cuotas moderadoras. Se aplicarán cuotas moderadoras a los siguientes
servicios, en las frecuencias que autónomamente definan las EPS: // 1. Consulta
externa médica, odontológica, paramédica y de medicina alternativa aceptada. //
2. Consulta externa por médico especialista. // 3. Fórmula de medicamentos para
tratamientos ambulatorios. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de
la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems
incluidos. El formato para dicha fórmula deberá incluir como mínimo tres
casillas.  // 4. Exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en
forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico
tratante. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida
en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en
ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo cuatro casillas. //
5. Exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y
que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La cuota
moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma
consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato
para dicha orden deberá incluir como mínimo tres casillas. // 6. Atención en el
servicio de urgencias única y exclusivamente cuando la utilización de estos
servicios no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a
problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran
la protección inmediata con servicios de salud. //  Parágrafo 1º. En ningún
caso podrá exigirse el pago anticipado de la cuota moderadora como condición
para la atención en los servicios de urgencias.  // Parágrafo 2º. Si el usuario
está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa
especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho
usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar
a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios. // Parágrafo 3º. Las cuotas
moderadoras se pagarán al momento de utilización de cada uno de los servicios,
en forma independiente.
[8] Ver Sentencia T-754 de 14 julio de 2005 M.P. Jaime Araujo Renteria.
[9] Ver Sentencia T-697 de 6 de septiembre de 2007 M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[10] Ver Sentencia T-743 de 6 de agosto de 2004 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[11] Ver Sentencia T-330 de 28 de abril de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[12] Sentencia T-984 de 27 de noviembre de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[13]   Ver Sentencia T-697 de 6 de septiembre de 2007 M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[14]  Ley 1388 de 2010.  ARTÍCULO 2o. BENEFICIARIOS.
Son beneficiarios de la presente ley: // 1. La población menor de 18 años a
quien se le haya confirmado, a través de los estudios pertinentes, el diagnóstico
de cáncer en cualquiera de sus etapas, tipos o modalidades, certificado por el
Onco-hematólogo Pediátrico, debidamente acreditado para el ejercicio de su
profesión, de acuerdo con la normatividad vigente y el anexo técnico.  // 2. La
población menor de 18 años con diagnóstico confirmado y certificado por el
Onco-hematólogo Pediátrico de Aplasias Medulares y Síndromes de Falla Medular,
Desórdenes Hemorrágicos Hereditarios, Enfermedades Hematológicas Congénitas,
Histiocitosis y Desórdenes Histiocitarios  // 3. La población menor de 18 años,
cuando el médico general o cualquier especialista de la medicina, tenga
sospecha de cáncer o de las enfermedades enunciadas en el numeral 2 del
presente artículo y se requieran exámenes y procedimientos especializados,
hasta tanto el diagnóstico no se descarte.  // PARÁGRAFO. Cuando el médico
tratante, independientemente de su especialidad, presuma la existencia de
cáncer o de las patologías mencionadas en el numeral 2 del presente artículo,
deberá remitir al paciente, a la unidad de cáncer correspondiente a la zona,
sin perjuicio de ordenar todos los exámenes de apoyo diagnóstico y
procedimientos especializados que se consideren indispensables hasta que el
diagnóstico sea descartado. //  ARTÍCULO 4o. MODELO INTEGRAL
DE ATENCIÓN. A partir de la confirmación del diagnóstico de Cáncer y hasta
tanto el tratamiento concluya, los aseguradores autorizarán todos los servicios
que requiera el menor, de manera inmediata. Estos servicios se prestarán en la
Unidad de Atención de Cáncer Infantil, de acuerdo con el criterio de los
médicos tratantes en las distintas especialidades, respetando los tiempos, para
confirmación de diagnóstico e inicio del tratamiento que establezcan las guías
de atención, independientemente de que los mismos, tengan una relación directa
con la enfermedad principal o que correspondan a otros niveles de complejidad
en los modelos de atención de los aseguradores.  // En caso de que la Unidad no
cuente con este servicio o no cuente con la capacidad disponible, se remitirá
al centro que esta seleccione, sin que sea una limitante, el pago de Copagos o
Cuotas Moderadoras, ni los períodos de carencia, independientemente del número
de semanas cotizadas.  // Cuando el menor deba ser trasladado a otra Unidad de
Cáncer Infantil, ello se hará de manera coordinada entre la entidad remisora y
receptora, o el ente territorial y la EPS, debiendo la primera suministrar toda
la información necesaria para que el tratamiento del menor se continúe sin
ningún tropiezo.  // PARÁGRAFO 1o. Será la Unidad de Cáncer Infantil quien
suministre los medicamentos de óptima calidad, y quien los facture a la EPS
correspondiente, de acuerdo con los requisitos por esta establecidos. Así
mismo, se garantizará la aplicación de los tratamientos preventivos que como
Vacunación Anual contra Influenza, deben recibir los familiares y convivientes
del menor, los cuales se suministrarán en la Unidad de Cáncer Infantil, de
acuerdo con la guía de atención y protocolos; esto con el propósito de evitar
que la falta de estas medidas preventivas, ponga en peligro la efectividad del
tratamiento del menor.  // PARÁGRAFO 2o. La aseguradora o la entidad
territorial, según las normas vigentes y aquellas que defina la Comisión
Reguladora de Salud, podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía,
Fosyga, el valor de los servicios que no se encuentren incluidos en su
respectivo Plan de Beneficios y que hayan sido suministrados al menor enfermo
de Cáncer. En todo caso, los beneficiaros de la presente ley, no están sujetos
a los períodos de carencia ni a los Copagos o cuotas Moderadoras. El Ministerio
de la Protección Social reglamentará en un plazo de 6 meses, el procedimiento
para efectuar este recobro de manera ágil. // PARÁGRAFO 3o. Cualquier atención
o servicio formulado al menor con cáncer, estará soportado en los protocolos y
guías de atención a que hace referencia el artículo primero de la presente ley
y en el anexo técnico y mientras estos se elaboran, en el criterio del
especialista responsable de su tratamiento. // PARÁGRAFO 4o. La aseguradora o
la entidad territorial que no cumpla con lo dispuesto en este artículo,
retarde, obstaculice o dificulte el acceso inmediato del menor a los servicios
que requiere, será sancionado con una multa hasta de 200 SMMLV. La
Superintendencia de Salud y las Secretarías Departamentales, Distritales y
Municipales de Salud, en ejercicio de sus competencias serán las entidades
encargadas de la Inspección, Vigilancia y Control.
[15]  Ver Folio 9.
[16] Acuerdo 260 de 2004.
[17] Acuerdo 260 de 2004 y la Resolución 5262 de
1994.
[18] Ver folios 7 y 8.
[19] Ibídem.
[20] Observa la Sala que una vez analizados los documentos allegados al
expediente se obtiene que el accionante en razón a la enfermedad del menor, en
el transcurso del año 2009[20],
ha cancelado más de lo estipulado en la norma “cuando el ingreso base de
cotización sea inferior a 2 SMLMV, los copagos anuales no podrán exceder de la
mitad de 1 SMLMV” pues, los copagos tienen un valor aproximado de $402.939.