T-080-11
Sentencia T-080/11
Sentencia
T-080/11
PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PRESTACIONES SOCIALES
DERECHO A LA PENSION DE
INVALIDEZ-Allanamiento a la mora
Esta
Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse ampliamente acerca de
situaciones especiales que permiten el reconocimiento y pago de una pensión, aún
en los casos en que el empleador del beneficiario haya entrado en mora de
realizar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social. Para ello ha
desarrollado reiteradamente las siguientes sub-reglas: a) Para que nazca la
obligación de las Entidades Administradoras de Pensiones de reconocer y pagar
una pensión de invalidez a un beneficiario afiliado a la misma, deben reunirse
dos requisitos: i) que la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 50%,
según lo exige taxativamente el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y ii) que el
monto de cotizaciones sea igual o superior a 50 semanas durante los últimos
tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez, según lo establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. b)
Cuando se realicen cotizaciones con posterioridad a la fecha de estructuración
de la invalidez y que correspondan a ciclos causados con anterioridad a la
misma, y las entidades encargadas de administrar el Sistema General de
Pensiones acepten dichos pagos, se presenta la figura del “allanamiento a la
mora”, lo cual implica que los dineros cancelados extemporáneamente convalidan
dichos aportes, toda vez que no se objetaron los pagos en el  momento en que se
recibieron los mismos.  c) El incumplimiento del empleador en el pago de los
aportes a la seguridad social, dentro de los cuales se encuentra el porcentaje
descontado oportunamente al salario del trabajador, así como la negligencia de
las Administradoras de los Fondos de pensiones en el recaudo de los mismos, no
puede convertirse en un perjuicio para éste ya que las entidades de los
distintos subsistemas de pensiones, cuentan con los mecanismos legales que les
permiten el cobro de las cotizaciones no pagadas por los patronos y las faculta
para imponer sanciones por la cancelación extemporánea de las mismas.
DERECHO A LA
PENSION DE INVALIDEZ-Caso
en que se comprobó que el demandante cumplió con el requisito de 50 semanas
cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez
Se concluye que en el presente caso se está vulnerando el derecho del
actor al reconocimiento de su pensión, toda vez que se comprobó que cumplió con
el requisito de las 50 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez. Aunque algunos de los aportes se realizaron
extemporáneamente por parte del empleador, al actor sí se le descontaron
periódicamente y por anticipado los porcentajes legales de su salario. Por
tanto, como se dijo anteriormente, no le corresponde al empleado soportar las
consecuencias negativas de la desidia de su patrono ni la negligencia de la
administradora de pensiones, en el pago y cobro de los aportes a la seguridad
social. Además, se insiste, que el demandante es una persona de 65 años de
edad, que padece una enfermedad terminal y que por ello fue calificado con una
pérdida de la capacidad laboral del 57%, la cual ha ido en aumento con el paso del
tiempo. No obstante lo anterior, una vez efectuadas las cotizaciones
respectivas, su apoderada judicial elevó nuevo derecho de petición a la entidad
accionada, solicitando el reconocimiento de la pensión de invalidez. Su no
contestación oportuna, dio origen a un proceso laboral ordinario que se
adelanta ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín y a la presente
tutela, la cual fue resuelta por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de la misma
ciudad. El despacho judicial que conoció del amparo constitucional negó el
reconocimiento de la pensión de invalidez, pero concedió la protección al
derecho de petición del actor, y en consecuencia ordenó al ISS que expidiera un
nuevo acto administrativo donde se tuvieran en cuenta todas las semanas
cotizadas a favor del actor, incluyendo las extemporáneas. El fallo fue
impugnado y el Tribunal de Distrito Superior de Medellín –Sala Laboral-, lo
confirmó. Después de dos incidentes de desacato, el ISS promulgó una nueva
Resolución (20401 del 29 de octubre de 2010) donde niega nuevamente el derecho
al reconocimiento de la pensión de invalidez del actor, argumentando que la
empresa SERYMA LTDA, sólo cotizó 43 semanas, de las cuales son válidas para
pensión 26. Yerra el ISS al considerar que el accionante no cumple con el
requisito establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, ya que como
quedó demostrado en los cuadros anteriores, en realidad el accionante tiene
acreditadas 61.28 semanas de cotización con anterioridad a la fecha de estructuración
de la invalidez. Lo precedente, aunado al lamentable estado de salud en que se
encuentra el accionante y a las condiciones paupérrimas en que vive con su
familia, permite a esta Sala de Revisión ordenar el reconocimiento y pago de la
pensión reclamada.
PENSION DE INVALIDEZ Y ACCION
DE TUTELA COMO MECANISMO DEFINITIVO
Cabe precisar
que en las pruebas allegadas a esta Sala durante el trámite de revisión de
tutela se puso de manifiesto que en el proceso ordinario iniciado ante el
Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, después de haber transcurrido
más de 22 meses de admitida la demanda, no fue posible integrar el
contradictorio, razón por la cual el despacho judicial ha tenido que proferir
sendos edictos emplazatorios con el fin de notificar a una de las partes del
contenido de la demanda. Ello permite deducir que el trámite del proceso podrá
tardar varios años, situación que no se acompasa con el precario estado de
salud en que se encuentra el accionante. De todo lo anterior, se puede colegir
que dadas las circunstancias económicas y de salud, en que se encuentra el
accionante, el medio judicial ordinario no resulta idóneo para la protección
efectiva de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital,
a la igualdad y a la vida digna. Por esta razón esta Sala de Revisión procederá
a reconocer la pensión de invalidez al accionante, de manera definitiva, al
margen de lo que decida el Juzgado Once Laboral, respecto a los presuntos
aportes que aún debería pagar la empresa SERYMA LTDA al Instituto de los
Seguros -Sociales. Esto, atendiendo a que las semanas acreditadas en el
expediente de tutela demuestran el cabal cumplimiento de los requisitos
exigidos en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y por tanto, son suficientes
para que se declare el derecho prestación al reclamado por el accionante.
Referencia: expediente
T-2831205
Acción de tutela
instaurada por Iván de Jesús Vergara Ruiz contra el Instituto de los Seguros
Sociales.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá
D.C, catorce (14) de febrero de dos mil once (2011).
La
Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, especialmente las conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
dentro
del proceso de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Doce (12) Laboral
del Circuito de Medellín, el 25 de junio de 2010 y por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial –Sala Laboral- de la misma ciudad, el 17 de agosto de 2010,
en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Iván de Jesús Vergara Ruiz
contra el Instituto de los Seguros Sociales.
I.
ANTECEDENTES.
En
escrito presentado el día 3 de junio de 2010, el señor Vergara Ruiz solicitó la
protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la
igualdad y la seguridad social, presuntamente vulnerados por la entidad
demandada, al negarse el reconocimiento de la pensión de invalidez consagrada
en el artículo 39 de la ley 100 de 1993, mediante la Resolución núm. 033783 del
28 de noviembre de 2008. Como sustento a la solicitud de amparo, invoca los
siguientes:
1.
Hechos:
1.1.  Indica el accionante
que nació el 18 de mayo de 1945, por tanto, al momento de interponer la
presente acción de tutela contaba con 65 años de edad.
1.2.  Señala que cotizó
interrumpidamente al Instituto de los Seguros Sociales desde el mes de junio de
1976 hasta el mes de febrero de 2009.
1.3.  Manifiesta que
ante su precaria situación económica, a comienzos del año de 2004 logró acceder
al régimen subsidiado en pensiones administrado por el Consorcio Prosperar.
1.4.  Indica que a
mediados del año 2004, cuando contaba con 59 años de edad, logró vincularse
laboralmente con SERYMA LTDA, desempeñando el oficio de portero. Señala que la
empresa mencionada sólo realizó los aportes a salud, pero no cotizó para los
riesgos de pensión.
1.5.  Aduce que
mediante dictamen proferido el día 11 de octubre de 2007, por el Departamento
de Medicina Laboral del ISS, fue calificado con el 57% de pérdida de la
capacidad laboral y se estableció como fecha de estructuración de la misma el
día 10 de agosto de 2007.
1.6.  De igual manera,
afirma que durante el vínculo de la relación laboral con SERYMA LTDA, él mismo
continuó realizando los aportes para pensión a través del Consorcio Prosperar,
desconociendo que la obligación de cotizar al ISS recaía exclusivamente en el
empleador.
1.7.  Advierte que el
día 23 de octubre de 2007 radicó ante la entidad accionada la documentación
necesaria para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. La
petición fue despachada de manera desfavorable mediante resolución núm. 033783
del 28 de noviembre de 2008; para ello el Instituto de los Seguros sociales
argumentó:
“Que revisado el
reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y
Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que el
asegurado cotizó a este Instituto en forma interrumpida un total de 547 semanas
válidas, de las cuales {0 (cero)} semanas se cotizaron válidamente, en los 3
años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
Que las semanas cotizadas no son válidas pues consta en el expediente, a folios
12 y 13, certificado emitido por la EPS SALUCOOP, según el cual el señor IVÁN
DE JESÚS VERGARA RUIZ identificado con c.c. 3.375.268 se encontraba afiliado,
en calidad de cotizante bajo el empleador SERYMA LTDA desde el 22 de mayo de
2004 hasta el 30 de octubre de 2007 fecha de solicitud de dicha certificación,
la cual cubre la fecha del primer dictamen médico laboral, dando como resultado
que sólo cuenta con 47 semanas válidas de las cuales 0 se cotizaron válidamente
en los 3 años anteriores a la estructuración.”
Tales
cotizaciones del período como trabajador independiente en salud, hacen asumir
que en dicho período el señor Vergara contaba con capacidad de pago y por lo
tanto podía aportar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por el régimen
contributivo, sin embargo continuó haciendo los aportes por el sistema
subsidiado, desconociendo que tal, está concebido como auxilio para quien no
tiene capacidad de pago, según conceptos DJN-US 17586 del 26 de octubre de
2005, DJN-US 1488 de 2 de febrero de 2006 y DJN-US 5637 del 8 de mayo de 2006 y
el Decreto 1858 de 1995 modificado por el Decreto 2414 de 1998, que prescribe
la obligación exclusiva de los patronos frente a los trabajadores dependientes
beneficiarios del régimen subsidiado, de pagar el monto total de la cotización
al Sistema General de Pensiones.”
1.8.      Anota que como
consecuencia de la negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez,
acudió ante quien fuera su patrono con el fin de solicitarle el pago de los
aportes al ISS para de esta manera poder acceder a su derecho prestacional. La
empresa SERYMA LTDA accedió al pago de los aportes junto con sus respectivos
intereses y el día 22 de abril de 2010 realizó los aportes mediante
autoliquidaciones debidamente autorizadas por el ISS. En esa ocasión se pagaron
las cotizaciones para pensión correspondientes a los ciclos enero-julio de
2007, toda vez que según la historia laboral expedida por dicho Instituto, los
aportes de agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2006 y agosto
de 2007, se realizaron en debida forma.
1.9.      El día 30 de
abril de 2010 el accionante solicitó nuevamente el reconocimiento de la pensión
de invalidez; en esa ocasión pidió que se le tuvieran en cuenta las semanas
pagadas de manera extemporánea por la empresa SERYMA LTDA. Destaca que si el
ISS acumula dichas semanas a su historia laboral, necesariamente cumpliría con
los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003 y de esta manera alcanzaría
su derecho pensional, toda vez que en su historia laboral quedarían acreditadas
555 semanas en todo el tiempo de cotización y 52.9 en los últimos 3 años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
1.10.      Ante las
constantes negativas del ISS a reconocer la pensión de invalidez al señor
Vergara Ruiz, el día 30 de marzo de 2010 incoó demanda laboral ordinaria,
pretendiendo el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Por esta
razón solicita que se conceda de manera transitoria el amparo de los derechos
fundamentales vulnerados, hasta tanto el juez natural decida de fondo el
derecho prestacional reclamado.
1.11.     Por último,
manifiesta que debido a su invalidez, la cual se ha ido incrementando con el
paso del tiempo al punto de que al momento de la presentación de la acción de
tutela se encuentra hospitalizado, no ha podido laborar y, por tanto, proveer
el sustento necesario a su núcleo familiar, compuesto por él y su cónyuge, quien
tampoco ha podido desempeñar actividad económica alguna, por tener que estar
prodigando auxilio y cuidado a su enfermedad. De esta manera, advierte que se
agrava aún más su precaria situación económica, dado que no cuenta con bienes
propios ni rentas, lo que lo condena inexorablemente a vivir en la mendicidad y
la indigencia. Por todo ello considera que en un caso extremo como este,
procede la acción de tutela de manera transitoria para evitar la consumación de
un perjuicio irremediable.
En
este orden de ideas, el accionante solicita le sean amparados sus derechos
fundamentales a la vida digna, a la salud, a la igualdad y a la seguridad
social, y como consecuencia de ello, se ordene al ISS que reconozca y pague la
pensión de invalidez a la que tiene derecho.
2.  Trámite
procesal
El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín mediante
auto del 4 de junio de 2010, avocó el conocimiento de la acción de tutela. En
esa misma oportunidad corrió traslado al Representante Legal del ISS para que
se pronunciara sobre la solicitud de amparo.
Notificado
el auto admisorio de la demanda a la entidad de previsión social demandada, la
misma guardó silencio.
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN.
1. Sentencia de Primera Instancia
El
Juzgado Doce Laboral del Circuito de
Medellín, en sentencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010),
denegó las pretensiones elevadas por el accionante en lo que respecta al
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, al considerar que siendo este
un derecho de rango legal que aún se encuentra en discusión, no puede ampararse
por vía tutelar toda vez que existen otros medios alternativos de defensa
judicial donde se puede controvertir de manera eficaz el reconocimiento del
derecho prestacional reclamado.
Sin
embargo, estimó que toda vez que el accionante había presentado una nueva solicitud
sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez el día 30 de abril de 2010 y
que a la fecha de interposición de la tutela aquel no había sido resuelto, se
debía amparar el derecho fundamental de petición y en consecuencia ordenó al
ISS que entrara a “resolver de fondo y a través de acto administrativo,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la
presente providencia, la solicitud formulada por la apoderada del señor IVÁN DE
JESÚS VERGARA RUIZ identificado con la c.c. 3.375.268, teniendo en cuenta todas
y cada una de las semanas cotizadas por la empresa SERYMA LTDA; incluyendo
aquellas que fueron pagadas en forma extemporánea junto con los respectivos
intereses de mora el 22 de abril de 2010.”
2.
Impugnación
La
apoderada judicial del accionante, mediante escrito del 2 de julio de 2010,
impugnó el fallo del a quo al considerar que dada la gravedad de los quebrantos
de salud que padece el señor Vergara Ruiz, el despacho judicial debió acceder
al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de manera transitoria, toda
vez que para el asunto sub examine los medios ordinarios de defensa carecen de
idoneidad, por cuanto la efectiva protección del derecho reclamado puede tardar
varios años y para entonces la expectativa de vida del actor se vería agotada,
dado que el 25 de junio de 2010 el médico tratante le diagnosticó un cáncer
terminal y señaló que le quedan muy pocos días de vida.
3.
Sentencia de Segunda Instancia
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín -Sala Laboral-, mediante
fallo del 17 de agosto de 2010, confirmó la sentencia proferida por el ad quo
en todas sus partes con idénticos argumentos.
III. PRUEBAS.
1.    En el trámite de
la acción de tutela obran como pruebas relevantes las siguientes:
·
Copia
de la demanda laboral ordinaria presentada ante la oficina judicial de Medellín
(folios 14-20 c. p.).
·
Derecho
de petición dirigido al ISS donde se solicita que sean tenidas en cuenta las
semanas cotizadas extemporáneamente por la empresa SERYMA LTDA a favor del
accionante (folios 21-22 c. p.).
·
Copia
de la cédula de ciudanía del accionante donde se aprecia que su fecha de
nacimiento ocurrió el 18 de mayo de 1945 (folio 23 c. p.).
·
Copia
de los aportes a salud realizados por la empresa SERYMA LTDA (folios 24-25 c.
p.).
·
Poder
para actuar, fotocopia de la cédula de ciudadanía y tarjeta profesional de la
apoderada judicial (folios 26-27 c. p.).
·
Copia
de 7 planillas de autoliquidación, con las cuales se pagan los aportes para
pensión de manera extemporánea a favor del señor Iván de Jesús Vergara Ruiz,
identificado con cédula de ciudadanía número 3.375.268 (folios 29-36 c. p.).
·
Carta
dirigida a la apoderada judicial del accionante, por parte del arrendador del
inmueble donde habita el señor Vergara Ruiz, manifestando la precaria situación
económica y de salud en que se encuentra el señor Vergara Ruiz e informando que
éste se ha constituido en mora en el pago de arrendamiento y los servicios
públicos por más de tres meses (folio 37 c. p.).
·
Fotocopia
de la historia clínica del tutelante donde se pone de manifiesto las diferentes
patologías padecidas por el señor Vergara Ruiz, entre ellas “EPOC EXARCEBADO
COINFECTADO” (folios 38-49 c. p.).
·
Copia
de la Resolución número 033783 del 28 de noviembre de 2008, mediante la cual se
niega el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al accionante (folios
50-52.c. p.).
·
Dictamen
médico laboral emitido por la Junta Médica del ISS el día 11 de octubre de
2007, donde se certifica que el accionante ha perdido su capacidad laboral en
un 57%, que su enfermedad es de origen común y que la fecha de estructuración
de la invalidez corresponde al 10 de octubre del mismo año (folios 53-54 c.
p.).
·
Copia
de la historia laboral del accionante emitida por el Instituto de los Seguros
Sociales (folios 58-64 c. p.).
2.    Además, durante
el trámite de tutela en sede de revisión, el día 3 de febrero de 2010 se
allegaron por parte de la apoderada judicial del accionante los siguientes
documentos:
·
Copia
de dos incidentes de desacato presentados ante el juez de primera instancia,
dado el incumplimiento del fallo de tutela.
·
Copia
de la resolución 20401 del 29 de diciembre de 2010 expedida por el ISS, donde
se niega nuevamente el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al
actor, bajo el argumento de que sólo alcanzó a cotizar 26 semanas en los
últimos tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez.
·
Copia
de los memoriales enviados al Juzgado donde se viene adelantando el proceso
ordinario laboral, aportando la constancia de notificación personal, por aviso
y el edicto emplazatorio que expidió el despacho judicial con destino a la
empresa SERYMA LTDA.
·
De
igual manera, reitera que su prohijado se encuentra hospitalizado desde hace 15
días por complicaciones de su EPOC, con infección de próstata y problemas de
hígado.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
1.   Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86, inciso 3° y 241 numeral 9° de la Constitución
Política y en los artículos 31 a 36 del decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico.
Teniendo en cuenta
los antecedentes expuestos, corresponde a esta Sala de Revisión establecer si
la negativa del Instituto de los Seguros Sociales de aceptar las semanas
cotizadas extemporáneamente a favor del actor, con las cuales alcanzaría los
requisitos necesarios para acceder a la pensión de invalidez, constituye una
vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al
mínimo vital y a la seguridad social del tutelante.
Para
la solución del caso se hará una breve relación a: (i) la procedencia de la
acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales; (ii) el
derecho a la pensión de invalidez y el allanamiento a la mora; (iii) por último, se resolverá el caso concreto.
3.
Procedencia de la Acción
de Tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales.
La
jurisprudencia de esta corporación[1]
ha sido enfática en afirmar que la acción de tutela no procede, en principio,
para el reconocimiento de pensiones por tratarse de derechos litigiosos de
naturaleza legal, cuya competencia está en cabeza de la justicia laboral o
contenciosa administrativa, según el caso. No obstante lo anterior, en
situaciones excepcionales ha admitido por vía de amparo constitucional el
reconocimiento de una pensión, en particular la de invalidez, cuando por las
circunstancias del caso concreto adquiere carácter de fundamental.
El
derecho a la pensión de invalidez puede ser fundamental cuando está íntimamente
relacionado con derechos de rango constitucional como la vida, la integridad
física, el trabajo y el mínimo vital. De esta manera, en aquellos casos en los
que se logre evidenciar que la omisión en el reconocimiento de la pensión de
invalidez, amenaza gravemente la vida en condiciones dignas del accionante,
procede la acción de tutela.
Al
respecto, nuestra Constitución contempla una protección especial para todas
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta. Es así como en el artículo
47 Superior establece que el Estado “adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.
En
desarrollo de lo anterior, esta Corte ha señalado[2], que los
mandatos constitucionales imponen al Estado: “ i) el deber de otorgar un
trato diferente y tomar las
medidas necesarias y favorables para que las personas con discapacidad física o
mental puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con los demás, a
fin de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Carta Política (art. 2 C.P.); ii) la obligación de proteger a las personas que por
su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta y el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan (art. 13 C.P.); y (iii) el deber de adelantar una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran (arts. 47 y 54 C.P.)”.[3]
De
este modo, se infiere que las autoridades administrativas, especialmente las
que manejan los recursos del Sistema Integral de la Seguridad Social, deben
obrar diligentemente frente a las personas que se encuentran en circunstancias
de debilidad manifiesta y que merecen especial protección por parte del Estado “interpretando el alcance de sus propias funciones con
un criterio eminentemente protector, de tal forma que se materialice la
intención del Constituyente de garantizar el goce de sus derechos
constitucionales fundamentales”[4].
Por
todo ello, cuando la negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez afecte
el goce real y efectivo de los derechos fundamentales de un trabajador, impidiéndose
de paso su acceso a los recursos necesarios para proveerse el mínimo vital, la
acción de tutela resulta procedente y por tanto, se convierte en el medio más
expedito para garantizar la materialización de los derechos conculcados.
4.
El derecho a la pensión de
invalidez. Allanamiento a la mora.
La
pensión de invalidez, encuentra su fundamento constitucional en los artículos
25, 48 y 53 de la Carta Política. En
desarrollo de los mismos, el Legislador creó el Sistema General de Seguridad
Social en Pensiones recogido en la Ley 100 de 1993, donde concretamente definió
en el artículo 39 los requisitos que debe acreditar todo trabajador para lograr
el reconocimiento y pago de dicha prestación[5].
Este
artículo fue modificado por la Ley 797 de 2003, la cual fue declarada inexequible
por la Corte Constitucional en la sentencia C-1056 del mismo año.
Posteriormente,
la Ley 100 de 1993 fue nuevamente modificada por la Ley 860 de 2003 que entró
en vigencia a partir del 26 de diciembre de la misma calenda y que cambió las
condiciones previstas para acceder a la pensión de invalidez[6]. Más
adelante, la Sentencia C-428 del 1° de julio de 2009 entró a resolver si los
requisitos establecidos por la Ley 860 de 2003, en comparación con los
establecidos en el artículo 39 de la ley 100, resultaban contrarios al
principio de progresividad. De conformidad con lo analizado, declaró la
constitucionalidad del requisito de las 50 semanas dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y declaró la
inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema.
De
esta manera, actualmente pueden acceder al derecho a la pensión de invalidez
quienes logren demostrar que han perdido el 50% o más de su capacidad laboral[7]
y han realizado cotizaciones iguales o superiores a 50 semanas en los últimos
tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez, o en algunos casos con anterioridad a la fecha de la calificación de
la misma[8].
En
lo que respecta al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, la
Ley 100 de 1993, en su artículo 22, delegó expresamente esta responsabilidad en
el empleador, ya que éste es quien tiene la obligación de realizar los aportes,
junto con aquellos que por ley debe descontar al trabajador. Cuando un patrono
no realiza la transferencia de los recursos a las entidades encargadas de
administrar el Sistema Integral de Seguridad Social o lo hace tardíamente,
atenta contra los derechos constitucionales y legales de sus trabajadores toda
vez que de las cotizaciones oportunas depende el reconocimiento de la
prestación social reclamada.
Así
las cosas, con el fin de evitar que la mora en los aportes al sistema de
seguridad social atenten contra derechos prestacionales de los trabajadores, la
Ley 100 de 1993, en sus artículos 23[9]
y 24[10]
y en su Decreto reglamentario 2633 de 1994, artículo 5°[11],
dotaron de mecanismos especiales de cobro a las entidades encargadas de
administrar sus recursos. Como puede apreciarse, dicho desarrollo legal
atribuye a las entidades encargadas de reconocer las pensiones, la función de
exigir al patrono la cancelación de las cotizaciones, no siendo posible a
aquellas alegar en su favor su propia negligencia.
Es
así como esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse ampliamente
acerca de situaciones especiales que permiten el reconocimiento y pago de una
pensión, aún en los casos en que el empleador del beneficiario haya entrado en
mora de realizar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social. Para ello
ha desarrollado reiteradamente las siguientes sub-reglas:
a)
Para que nazca la obligación de las Entidades Administradoras de Pensiones de
reconocer y pagar una pensión de invalidez a un beneficiario afiliado a la
misma, deben reunirse dos requisitos: i) que la pérdida de la capacidad laboral
sea superior al 50%, según lo exige taxativamente el artículo 38 de la Ley 100
de 1993 y ii) que el monto de cotizaciones sea igual o superior a 50 semanas
durante los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez, según lo establecido en el artículo 1° de la
Ley 860 de 2003.
b)
Cuando se realicen cotizaciones con posterioridad a la fecha de estructuración
de la invalidez y que correspondan a ciclos causados con anterioridad a la
misma, y las entidades encargadas de administrar el Sistema General de
Pensiones acepten dichos pagos, se presenta la figura del “allanamiento a la
mora”, lo cual implica que los dineros cancelados extemporáneamente
convalidan dichos aportes, toda vez que no se objetaron los pagos en el  momento
en que se recibieron los mismos[12].
c)
El incumplimiento del empleador en el pago de los aportes a la seguridad
social, dentro de los cuales se encuentra el porcentaje descontado
oportunamente al salario del trabajador, así como la negligencia de las
Administradoras de los Fondos de pensiones en el recaudo de los mismos, no
puede convertirse en un perjuicio para éste ya que las entidades de los
distintos subsistemas de pensiones, cuentan con los mecanismos legales[13]
que les permiten el cobro de las cotizaciones no pagadas por los patronos y las
faculta para imponer sanciones por la cancelación extemporánea de las mismas.[14].
Con
fundamento en los enunciados anteriores, ha concluido esta Corporación:
“i) del
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, previo cumplimiento de los
requisitos legales, depende la protección efectiva de los derechos
fundamentales de personas que por su discapacidad son sujetos de especial
protección constitucional; y
ii)
habida cuenta la relevancia constitucional que el tema de pensión de invalidez
tiene, la mora patronal en el pago de los aportes destinados a ella no
constituye motivo suficiente para enervar el suministro de la misma, máxime si
se tiene en cuenta los instrumentos previstos en el ordenamiento jurídico para
que las entidades administradoras de pensiones cobren las cotizaciones
respectivas[15]”.
De lo expuesto, se puede concluir que no corresponde al
trabajador asumir las consecuencias negativas de la mora del empleador en el
pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social toda vez que pese a la falta
de transferencia de dichos recursos, al trabajador sí se le realizaron las
deducciones mensuales de su salario; de esta manera no se le puede imputar la
falta de pago de las respectivas cotizaciones al sistema. Además, la
normatividad referida establece mecanismos específicos mediante los cuales las entidades
encargadas de reconocer las prestaciones sociales pueden afrontar las
situaciones de mora, ya que se encuentran facultadas para exigir la cancelación
de los dineros adeudados y para imponer las sanciones de rigor.
5.
Caso concreto.
El
actor, quien se desempeñaba como portero en la empresa SERYMA LTDA, se
encuentra en situación de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta atendiendo a
su edad (65 años) y a la discapacidad que padece, ya que tal como se encuentra acreditado en el expediente, ha sido calificado
con una pérdida de la capacidad laboral del 57% por una EXACERBACIÓN NEUMÓNICA
DE EPOC, enfermedad de origen común que lo imposibilita para trabajar y obtener
una fuente de ingresos, lo que lo ha sumido en una condición económica
deplorable.
En
el presente caso, inicialmente el Instituto de los Seguros Sociales negó al
accionante la pensión de invalidez por no acreditar el requisito señalado en el
Art. 1º de la Ley 860 de 2003, en lo que se refiere a las 50 semanas de cotización en los últimos tres
años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, la
cual ocurrió el 10 de octubre de 2007. Aduce la entidad, que el señor Vergara
Ruiz acreditó cero (0) semanas durante dicho período, toda vez que el
accionante cotizó al sistema de salud a través del régimen contributivo
(SALUCOOP), sin embargo, al sistema de pensiones realizó aportes por intermedio
del régimen subsidiado (CONSORCIO PROSPERAR). Por tal razón, juzga que no
pueden tener como válidas dichas cotizaciones.
Como
consecuencia de lo anterior, el accionante acudió ante su empleador para
solicitar la cancelación de los aportes con el fin de que no se afectara su
derecho a pensionarse. Así la empresa canceló los aportes junto con los
intereses moratorios en planillas de autoliquidación previamente autorizadas
por el ISS, completándose el tiempo de cotización requerido para adquirir el
derecho a la pensión reclamada.
De
esta manera, los períodos aportados por el tutelante con anterioridad a la fecha
de estructuración de la invalidez (10 de octubre de 2007), satisfacen los
requerimientos del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Aparece probado (folios
62 y 63 del cuaderno principal) que la empresa SERYMA LTDA cotizó para pensión,
en el régimen contributivo del ISS, a favor del accionante los siguientes
períodos:
CICLO
NOMBRE
I.B.C
COTIZACIÓN
DÍAS COTIZADOS
2006/08
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 408.000
$ 63.240
30
2006/09
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 408.000
$ 63.240
30
2006/10
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 408.000
$ 63.240
30
2006/11
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 408.000
$ 63.240
30
2006/12
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 408.000
$ 63.240
30
2006/08
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 408.000
$ 63.240
30
2007/08
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 434.000
$ 67.300
30
2007/09
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 434.000
$ 67.300
30
2007/10
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 434.000
$ 67.300
30
TOTAL DÍAS
COTIZADOS
240
VÁLIDOS PARA
PENSÍON[16]
219
Adicionalmente
a los períodos antes señalados, hay que sumar los ciclos cotizados de manera
extemporánea y que se encuentran acreditados (folios 29 – 35 del c. p.) por
medio de las planillas de autoliquidación que expide el Instituto de los
Seguros Sociales, donde aparece identificado el nombre del accionante, su
número de cédula y el pago de los aportes junto con los respectivos intereses.
Estos períodos de cotización son los siguientes:
CICLO
NOMBRE
I.B.C
COTIZACIÓN
DÍAS COTIZADOS
2007/01
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 408.000
$ 63.240
Con intereses
$ 111.640
30
2007/02
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 408.000
$ 63. Con
intereses
$ 111.640240
30
200/03
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 408.000
$ 63.240
Con intereses
$ 111.640
30
2007/04
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 408.000
$ 63.240
Con intereses
$ 111.640
30
2007/05
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 408.000
$ 63.240
Con intereses
$ 111.640
30
2007/06
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 408.000
$ 63.240
Con intereses
$ 111.640
30
2007/07
VERGARA R. IVAN
DE JESÚS.
$ 408.000
$ 63.240
Con intereses
$ 111.640
30
TOTAL DÍAS
COTIZADOS
210
VÁLIDOS PARA
PENSÍON
210
De
esta manera se tiene que los tiempos cotizados con anterioridad al 10 de
octubre de 2007, a favor del señor IVÁN DE JESÚS VERGARA RUIZ, suman en total
429 días, equivalentes a 61.28 semanas, cumpliendo de esta forma con los
requerimientos del artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
De
lo anteriormente expuesto, se concluye que en el presente caso se está
vulnerando el derecho del actor al reconocimiento de su pensión, toda vez que
se comprobó que cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas con
anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. Aunque algunos de
los aportes se realizaron extemporáneamente por parte del empleador, al actor
sí se le descontaron periódicamente y por anticipado los porcentajes legales de
su salario. Por tanto, como se dijo anteriormente, no le corresponde al
empleado soportar las consecuencias negativas de la desidia de su patrono ni la
negligencia de la administradora de pensiones, en el pago y cobro de los
aportes a la seguridad social. Además, se insiste, que el demandante es una
persona de 65 años de edad, que padece una enfermedad terminal y que por ello
fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 57%, la cual ha ido
en aumento con el paso del tiempo.
No
obstante lo anterior, una vez efectuadas las cotizaciones respectivas, su
apoderada judicial elevó nuevo derecho de petición a la entidad accionada, solicitando
el reconocimiento de la pensión de invalidez. Su no contestación oportuna, dio
origen a un proceso laboral ordinario que se adelanta ante el Juzgado Once
Laboral del Circuito de Medellín y a la presente tutela, la cual fue resuelta
por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de la misma ciudad. El despacho judicial
que conoció del amparo constitucional negó el reconocimiento de la pensión de
invalidez, pero concedió la protección al derecho de petición del actor, y en
consecuencia ordenó al ISS que expidiera un nuevo acto administrativo donde se
tuvieran en cuenta todas las semanas cotizadas a favor del actor, incluyendo
las extemporáneas. El fallo fue impugnado y el Tribunal de Distrito Superior de
Medellín –Sala Laboral-, lo confirmó. Después de dos incidentes de desacato, el
ISS promulgó una nueva Resolución (20401 del 29 de octubre de 2010) donde niega
nuevamente el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez del actor,
argumentando que la empresa SERYMA LTDA, sólo cotizó 43 semanas, de las cuales
son válidas para pensión 26.
Yerra el ISS al considerar que el accionante no cumple con
el requisito establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, ya que como
quedó demostrado en los cuadros anteriores, en realidad el accionante tiene
acreditadas 61.28 semanas de cotización con anterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez. Lo precedente, aunado al lamentable estado de
salud en que se encuentra el accionante y a las condiciones paupérrimas en que
vive con su familia, permite a esta Sala de Revisión ordenar el reconocimiento
y pago de la pensión reclamada.
Queda por
resolver si al señor Vergara Ruiz, se concede el reconocimiento de su
prestación de manera transitoria, en cuanto se vislumbra la ocurrencia de un
perjuicio irremediable; o si se ordena de manera definitiva por cuanto se
avizora que los medios judiciales ordinarios no son idóneos.
Al respecto cabe
precisar que en las pruebas allegadas a esta Sala durante el trámite de
revisión de tutela se puso de manifiesto que en el proceso ordinario iniciado
ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, después de haber
transcurrido más de 22 meses de admitida la demanda, no fue posible integrar el
contradictorio, razón por la cual el despacho judicial ha tenido que proferir
sendos edictos emplazatorios con el fin de notificar a una de las partes del
contenido de la demanda. Ello permite deducir que el trámite del proceso podrá
tardar varios años, situación que no se acompasa con el precario estado de
salud en que se encuentra el señor Vergara Ruiz.
De todo lo
anterior, se puede colegir que dadas las circunstancias económicas y de salud,
en que se encuentra el accionante, el medio judicial ordinario no resulta
idóneo para la protección efectiva de sus derechos fundamentales a la seguridad
social, al mínimo vital, a la igualdad y a la vida digna. Por esta razón esta
Sala de Revisión procederá a reconocer la pensión de invalidez al señor IVÁN DE
JESÚS VERGARA RUIZ de manera definitiva, al margen de lo que decida el Juzgado
Once Laboral, respecto a los presuntos aportes que aún debería pagar la empresa
SERYMA LTDA al Instituto de los Seguros -Sociales. Esto, atendiendo a que las
semanas acreditadas en el expediente de tutela demuestran el cabal cumplimiento
de los requisitos exigidos en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y por tanto,
son suficientes para que se declare el derecho prestacional reclamado por el
accionante.
En consecuencia,
la Corte constitucional ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez de forma definitiva, a favor del señor IVÁN DE JESÚS VERGARA RUIZ, a
partir del 10 de octubre de 2007, fecha en que se estructuró su invalidez, la
cual no podrá ser inferior al salario mínimo mensual, junto con su respectivo
retroactivo pensional.
V. DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el
fallo  proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín
–Sala Laboral-, el 17 de agosto de de 2010,
que a su vez confirmó el emitido por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de la
misma ciudad, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez al señor IVÁN DE JESÚS VERGARA RUIZ. En consecuencia TUTELAR
sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la vida
digna y al mínimo vital, por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo.- ORDENAR
al Instituto de los Seguros Sociales que dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a la notificación de esta providencia, reconozca y pague la pensión
de invalidez, de manera definitiva, al señor IVÁN DE JESÚS VERGARA RUIZ a
partir del 10 de octubre de 2007, fecha en que se estructuró su invalidez, la
cual no podrá ser inferior al Salario Mínimo Legal Mensual, junto con su
respectivo retroactivo pensional.
Tercero.- Remitir copia
de la presente sentencia al Juez Once Laboral del Circuito de Medellín, para
que sea anexado al proceso ordinario, de manera tal que el juez natural apoye
su cumplimiento.
Cuarto.- Por Secretaría
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado Ponente
NILSON
PINILLA PNILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Ver entre otras  las sentencias T-580
de 2007, T-103 de 2008, T-826 de 2008 y T-1030 de 2008
[2] Sentencias
T-043 de 2005 y T-220 de 2007.
[3] Sentencia T-907 de
2009
[4] Sentencia T-719 de 2003.
[5] El artículo 39 de la ley 100 de 1993 en su versión
original estableció los siguientes requisitos: “Requisitos para
obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez,
los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean
declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre
cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de
producirse el estado de invalidez;
b) Que habiendo dejado de cotizar al
sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARAGRAFO. Para efectos del cómputo
de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo
dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”
[6]  Ver  sentencia T-103 de 2008. Requisitos para obtener la pensión de invalidez.
Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a
lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de
edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el
último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por
lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de
vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3)
años.
[7] Artículo 38 de la Ley 100 de 1993.
[8] Al
respecto ver las Sentencias T-699A de 2007 y T-777 de 2009.
[9]
“ARTICULO
23. Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos
señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador,
igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos
intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas
individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el
caso (…).
[10] “ARTICULO 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las
entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de
cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de
conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal
efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor
adeudado, prestará mérito ejecutivo”.
[11] “(…) Artículo 5°. Del cobro por vía ordinaria. En
desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades
Administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida
del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad
adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria,
informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta
disponga, con carácter general; sobre los empleadores morosos en la
consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e
interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes.
[12] Sentencia T-860 de
2005.
[13] Los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 establecen mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las
acciones de cobro contra el empleador.
[14] Sobre el asunto, la sentencia T-668 de 2007
consagró:
“De lo expuesto,
es claro, entonces, que la ley atribuye claramente a las entidades
administradoras de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación de
los aportes pensionales, para solventar las situaciones en mora y para imponer
las sanciones a que haya lugar, no siendo posible a aquellas alegar a su favor
su propia negligencia en la implementación de esa atribución. También ha
precisado la Corporación[14]
que, estando la entidad administradora facultada para efectuar el cobro de lo
que por concepto de aportes le adeuda el empleador y no habiéndolo hecho, una
vez aceptado el pago en forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por
tanto, se traducirá en tiempo de cotización.
Además de lo
anterior, tampoco les es dable a tales entidades, hacer recaer sobre el
trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del
empleador en el pago de los aportes o de la falta de descuento de los mismos,
toda  vez que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a las
entidades responsables, al trabajador se le hicieron o se le han debido hacer
las deducciones mensuales respectivas, por lo cual se encuentra ajeno a dicha
situación.”
[15] Ver T-498 de 2008.
[16] Ello
por cuanto del mes de octubre de 2007, sólo pueden ser tenidos en cuenta los
primeros 9 días, por ser los anteriores a la fecha de estructuración, la cual
fue fijada el 10 de octubre de 2007.