T-159-06
Referencia: expediente T-1
Sentencia
T-159/06
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Suministro de suplemento alimenticio
aunque esté excluido del POS
Referencia: expediente T-1239032
Acción de tutela instaurada por Fredy Jiménez Redondo contra el Instituto
de Seguros Sociales
Magistrado Ponente:
Dr.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil seis (2006).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis
y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo dictado en el
asunto de la referencia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo
I. ANTECEDENTES.
El actor considera que la entidad demandada desconoció
su derecho a la vida, a la igualdad, a la salud y a la dignidad humana. Según
el peticionario, suspender el suplemento alimenticio, en el estado de
enfermedad en que se encuentra, significa agilizar su proceso de muerte y
renunciar a un mínimo de calidad de vida. Argumenta el actor que la entidad
demandada desconoció así mismo su derecho a la igualdad pues existen EPS que si
están entregando los medicamentos sin necesidad de tutela, pues son conscientes
de la importancia de estos tratamientos para la vida del paciente. Aduce el
actor, que la entidad demandada también desconoce el respeto a la dignidad
humana que como lo ha afirmado la Corte Constitucional “no sólo es una
declaración ética sino una norma jurídica de carácter vinculante para todas las
autoridades.” (Sentencia T-499 de 1992). Exige, en suma, que se le
garantice la continuidad y entrega oportuna de todos y cada uno de los
medicamentos esenciales y del suplemento alimenticio que forma parte del
tratamiento integral del VIH/SIDA.
HECHOS
1.- Afirma el peticionario que convive en la
actualidad con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) agente causal del
Síndrome de Inmunodeficiencia Humana (SIDA).
2.- Asegura que está afiliado a la EPS Seguro Social.
3.- Sostiene que el médico tratante le ordenó el
suplemento alimenticio ensure y asevera que la EPS Seguro Social se ha
negado a suministrárselo desde hace varios meses.
4.- Dice que de acuerdo con la patología que sufre,
ese suplemento alimenticio no puede ser suspendido pues esto conllevaría a
debilitar más sus defensas y lo llevaría a la muerte.
5.- Alega que según lo establecido en el Decreto 1543
de 1997 reglamentario de VIH – SIDA, se ordena a las entidades prestar atención
integral a quienes sufren del síndrome de inmunodeficiencia humana.
6. Aduce que la Seccional del Seguro Social de la
ciudad de Santa Marta venía suministrándole el suplemento nutricional ensure
cumpliendo esta entidad con lo dispuesto por el Decreto 1543 de 1997 en
relación con la obligación de prestar atención integral a los enfermos de
VIH/SIDA.
Solicitud de tutela
El peticionario solicita que se ordene a la EPS Seguro
Social, Seccional Sucre, le suministre el suplemento nutricional ensure
el cual es urgente para proteger sus derechos a la vida, a la salud y a la
dignidad humana. En este orden de ideas exige el actor que el Director
Seccional Sincelejo (Sucre) de la EPS Seguro Social o quien corresponda le
entregue en el término de 48 horas el suplemento ensure de acuerdo con
la fórmula expedida por el médico tratante que obra como prueba en el
expediente. Pide, así mismo, que se obligue a la entidad FOSYGA a rembolsar el
costo de los medicamentos y complementos vitamínicos.
Respuesta de la entidad demandada
Mediante escrito fechado el día 21 de octubre de 2005,
el señor Jesús María Geney Morales en su calidad de gerente del Instituto de
Seguro Social Seccional Sucre responde en los siguientes términos la solicitud
de tutela.
1.- Afirma que el señor Fredy Jiménez Redondo se
encuentra efectivamente afiliado a la EPS del ISS en calidad de pensionado y se
encuentra activo en salud desde el día 4 de marzo de 1997.
2.- Establece que como beneficiario del Plan
Obligatorio de Salud (POS) el señor Jiménez Redondo ha recibido todos los
beneficios, tal como consta en la historia clínica del accionante a quien
inicialmente le prestaba los servicios el ISS Seccional Magdalena y luego - en
virtud del cambio de residencia del peticionario – se los continuó prestando la
Seccional del Seguro Social de Sucre.
3. Dice, que en los archivos de la entidad existe
constancia de la tutela decidida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de
Santa Marta por medio de la cual le fueron tutelados al accionante los derechos
fundamentales a la seguridad social y a la vida y se ordenó el suministro de
los medicamentos que fueran prescritos de acuerdo con su estado de salud, orden
que, según él, ha sido cumplida por la entidad. A su juicio la entidad
demandada ha prestado todos los beneficios contemplados en el Plan Obligatorio
de Salud (POS).
4.- Expone, el representante de la entidad demandada
en relación con el suministro del suplemento nutricional, que no es viable
autorizar tal suministro por cuanto “el suplemento nutricional ENSURE (...)
es un complemento nutricional, como bien es conocido por nuestros afiliados, el
ISS, está obligado al suministro de medicamentos necesarios para la salud y
preservar la vida, no siendo obligación del ISS, suministrarle a sus afiliados
suplementos nutricionales, cuya carencia no atenta contra la vida, ni salud del
paciente, pues conforme a la reglamentación existente sobre la materia en
seguridad social en salud, las EPS no está obligadas a suministrar a sus
afiliados componentes nutricionales menos aún, cuando su no suministro no pone
en riesgo la vitalidad del paciente.” (Mayúsculas dentro del texto).
5.- Concluye, finalmente, que al no ser el ensure
un medicamento sino un componente nutricional, la decisión de la entidad
demandada de no suministrarlo no vulnera ningún derecho fundamental y agrega
que “la seguridad social debe tener en cuenta que los recursos sean
distribuidos en forma adecuada, oportuna y suficiente (principio de
eficiencia); garantizando la protección a todas las persona, sin discriminación
(principio de universalidad); cubriendo todas las contingencias que afecten la
salud.”
Pruebas relevantes que obran en el expediente
1.- Certificado expedido el día 17 de febrero de 2005
por el médico de la ESE José Prudencio Padilla doctor Ubaldo Pérez Bernal  en
donde consta que el señor Fredy Jiménez Redondo padece VIH desde 1997 (Folio
7).
2.- Solicitud y justificación para uso de medicamentos
no POS realizada por el médico tratante de la ESE José Prudencio Padilla
expedida el día 6 de septiembre de 2005 en la que se prescribe como medicamento
genérico el suplemento alimenticio ensure (Folio 8).
3.- Copias de las fórmulas mediante las cuales
demuestra el peticionario que la Seccional del Seguro Social de Santa Marta le
suministró el ensure como parte del tratamiento integral recomendado por
el médico tratante. (Folios 9 y 10)
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
Por medio de providencia fechada el día 26 de octubre
de 2005, el Juzgado Primero Penal de Circuito de Sincelejo resolvió no tutelar
los derechos fundamentales del señor Fredy Jiménez Redondo. El Juzgado adujo
los siguientes motivos para sustentar su decisión:
Según el Juzgado, en el expediente consta que el señor
Jiménez Redondo había instaurado ya una tutela ante el Juzgado Quinto Penal de
Circuito de la ciudad de Santa Marta por los mismos hechos, tutela ésta que fue
decidida a su favor. Toda vez que en esa sentencia le fueron tutelados al actor
sus derechos a la seguridad social y a la vida y se ordenó a la entidad
demandada el suministro de los medicamentos prescritos así como la entrega de
aquellos servicios que fuera necesitando, considera el Juzgado que el
accionante incurrió en una actuación temeraria y desconoció lo establecido en
el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 que prescribe:
“Cuando, sin motivo previamente justificado, la misma
acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante
varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas
las solicitudes.”
En vista de lo anterior, el Juzgado resuelve declarar
la improcedencia de la solicitud de tutela y no entrar a amparar los derechos
supuestamente vulnerados.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.- Competencia
Esta Corte es competente para revisar el presente
fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
2.- Cuestión
Previa
Antes de pasar a formular el problema jurídico, estima
la Sala pertinente aclarar que en el presente asunto no se está frente a una
conducta temeraria como lo alegan tanto la entidad demandada como el juez de
instancia. La tutela instaurada por el peticionario está justificada: de una
parte, se trata de un problema jurídico distinto al planteado en la primera
demanda pues tiene como objeto definir si el ensure - que no es una
medicina sino un reconstituyente alimenticio - debe ser suministrado por las
EPS así no esté incluido en el POS; de otra, se trata de un enfermo de VIH/SIDA
y, como tal, es sujeto de especial protección por mandato constitucional, legal
y reglamentario. A lo anterior se une, por un lado, que la EPS venía
suministrando el suplemento alimenticio pero de un momento a otro suspendió tal
suministro y, por otro, que las EPS suelen exigir la presentación de una tutela
para cumplir con las prestaciones a las que están obligadas por la
Constitución, por la Ley y por el Reglamento.
Considera la Sala que esta manera de proceder de las
EPS distorsiona por entero el sentido y el alcance que, como lo indicará la Sala
en sus consideraciones, le subyace a la protección del derecho fundamental a la
salud tanto en el plano nacional como en el ámbito internacional. De esta
manera, estima la Sala que no se le puede achacar temeridad al actor cuando son
las mismas EPS las que estimulan esa práctica negándose a prestar el servicio
al que están obligadas hasta tanto no exista una tutela que así lo indique.
3.- Problema jurídico y presentación del caso
concreto objeto de estudio
El actor instauró acción de tutela en contra de la EPS
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, Seccional Sucre, pues estimó que al
negarse la mencionada entidad a suministrarle el suplemento nutricional ensure
desconoció la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a
la vida (artículo 11 de la Constitución Nacional); a la salud (artículo 49 de
la Constitución Nacional); a la seguridad social (artículo 48 de la
Constitución Nacional); el derecho a la igualdad (artículo 13 superior); el
derecho al respeto de la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución
Nacional). La entidad demandada alega que no está obligada a suministrar el
suplemento nutricional ensure al señor Jiménez por cuanto no se trata de
una medicina y no está incluido en el POS. El juez de instancia deniega la
tutela por estimarla improcedente.
En relación con los hechos que obran en el expediente
debe la Sala de Revisión establecer si una entidad prestadora del servicio de
salud desconoce los derechos a la vida (artículo 11 de la Constitución
Nacional); a la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución Nacional) y a
la igualdad (artículo 13 de la Constitución Nacional) de un paciente que
convive con el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (VIH/SIDA) al negarle la
entidad el suministro del suplemento alimenticio ensure.
Para responder la pregunta formulada, la Sala de
Revisión se referirá a: (i) la protección del derecho fundamental a la salud en
el orden constitucional colombiano; (ii) la especial protección que reciben los
enfermos de VIH/SIDA tanto en el orden constitucional como en el plano
internacional; (iii) la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación
del servicio de salud; (iv) la obligación por parte de las Empresas Prestadoras
de Salud de suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del POS cuando
se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional;
(v) el caso concreto.
(i) Protección del derecho fundamental a la salud en
el orden constitucional colombiano
En el artículo 49 de la Constitución Nacional se
establece, entre otras cosas, que "la atención de la salud (...) [es]
un servici[o] públic[o] a cargo del Estado." Se dispone, además, que
se garantizará a todas las personas "el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud." El derecho a la
salud ha recibido un amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional. Así, por ejemplo, en sentencia T-246 de 2005, la Corte
entiende el derecho a la salud como la "facultad que tiene todo ser
humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el
plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser." Aquí
la Corte no hace más que retomar la definición propuesta en la sentencia T-597
de 1993 reiterada también por la sentencia T 1218 de 2004.
Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era
por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de
tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida.
En este sentido se pronunció la sentencia T-406 de 1994. Esta jurisprudencia ha
sido reiterada y profundizada por otros fallos de la Corte. Así, se marcó una
distinción entre los derechos llamados derechos liberales, de autonomía o de
primera generación y los derechos denominados prestacionales, económicos o de
segunda generación, entre los cuales solía ubicarse el derecho a la salud. Con
el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más
fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el derecho a
la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho
fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de
una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental. Es decir, se
vuelve preciso distinguir entre la fundamentalidad de un derecho y la eficacia
que él pueda tener en la práctica, tanto más cuanto la efectividad de derechos
calificados corrientemente como fundamentales - la libre expresión del
pensamiento, por ejemplo - también depende de la existencia de normas
presupuestales y administrativas y de procedimientos que hagan viable y
optimicen la eficacia de ese derecho.
Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la
salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele
suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas,
económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto
no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho fundamental y que
no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también
con los demás derechos fundamentales. El Estado tiene un amplio margen para
decidir la forma como habrá de proteger el derecho fundamental a la salud y en
este sentido, tal como lo señala el artículo 49 de la Constitución Nacional, "Corresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud
a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio
de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control."
Esta facultad que la Constitución le otorga de manera
amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la
garantía de prestación del servicio de salud está íntimamente conectada con la
realización misma del Estado social de derecho y de todos los propósitos que se
derivan del artículo 2º de la Constitución. Por tal razón, no puede derivar, en
un servicio ‘pro forma’ que se presta tan solo porque así lo exige una
disposición determinada, sea ella constitucional, legal o reglamentaria, pero
que en el menor descuido da paso a alegar excusas de tipo formal para dejar de
prestarse. O lo que es aún peor: ofrecerse solo cuando se ha puesto en marcha
la actividad judicial promovida precisamente ante la falta de prestación del
servicio.
La adecuada y eficiente prestación del servicio de
salud tiene que convertirse en un propósito real de la acción estatal y de los
particulares que presten este servicio, orientada a brindar a las personas
condiciones apropiadas para llevar una vida digna y de calidad. En este orden
de ideas, se hace imprescindible que las entidades prestadoras del servicio
público de salud - privadas o públicas - se convenzan del papel que les está
dado cumplir en la realización del Estado social de derecho y ofrezcan no sólo
un servicio porque así lo disponen las normas y mientras no aparezca una excusa
para dejar de prestarlo, sino que en realidad se propongan prestar un servicio
de calidad, transparente y efectivo.
La calidad, transparencia y efectividad del servicio
dependerá, en gran medida, de la capacidad que tengan tales entidades
prestadoras del servicio público de salud de seguir con diligencia y cuidado la
historia clínica de sus afiliados a fin de garantizar una atención oportuna y
adecuada que, de no ofrecerse a tiempo o de interrumpirse a destiempo, podría
generar costos adicionales y romper de manera abrupta con el equilibrio presupuestal
ocasionando mayores costos y enormes perjuicios para la vida y la dignidad de
las personas. Desde este punto de vista, las campañas preventivas así como las
políticas de seguimiento a los tratamientos ordenados, cumple una tarea de gran
importancia. Ninguna de estos dos asuntos podría llevarse a cabo de no
asegurarse la garantía de continuidad en la prestación del servicio público de
salud indispensable para cumplir con los cometidos constitucionales. En este
sentido se pronuncia la Corte en sentencia T-150 de 2000:
"cuando la vida y la salud de las personas se
encuentren grave y directamente comprometidas a causa de operaciones no
realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no
suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos contemplados en normas
legales o reglamentarias que están supeditadas a la Constitución, cabe
inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protección
solicitada. En su lugar el juez debe amparar los derechos a la salud y a la
vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los
hacen inviolables."
(ii) Especial protección que reciben los enfermos de
VIH/SIDA tanto en el orden constitucional como en el plano internacional
En párrafos anteriores tuvo la Sala oportunidad de
destacar la importancia del derecho fundamental a la salud. Lo expuesto en
relación con la protección que le otorga el ordenamiento constitucional al
derecho fundamental de la salud se complementa y fortalece por lo dispuesto en
el ámbito internacional. Así lo expresa la observación 14 del Comité de
Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la
cual el Comité fija el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones
derivados del Pacto[1].
Por medio de la Observación 14 recordó el Comité sobre el Pacto de Derechos
sociales, Económicos y Culturales que “la salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.
Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
que le permita vivir dignamente.” (Subrayas fuera de texto).
Lo dicho por el Comité mediante la Observación 14
cobra especial relevancia en el presente asunto. El Comité  insiste en que el
derecho fundamental a la salud no puede entenderse de ninguna manera como un
derecho a estar sano. Implica, más bien, “un derecho al disfrute de toda una
gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar
el más alto nivel posible de salud.” La observación 14 del Comité
enfatiza la necesidad de realizar una interpretación amplia del concepto de
salud contenida en el párrafo 1º, artículo 12 del Pacto sobre Derechos
Sociales, Económicos y Culturales. Recomienda el Comité prestar atención al
precepto contenido en el párrafo segundo del mismo artículo pues sólo de ese
modo es posible reconocer que “la salud abarca una amplia gama de factores
socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas
pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores
determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición,
la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias
adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.”
(Subrayas fuera de texto).
En este orden de ideas, es factible afirmar que la
salud es un derecho fundamental que envuelve – como sucede también con todos
los demás derechos fundamentales - prestaciones de orden económico a fin de
garantizar de modo efectivo su protección. Ahora bien, tal como se indicó más
arriba es preciso no confundir la fundamentalidad del derecho a la salud con
los costos en los que se hace necesario incurrir para lograr su eficaz
protección. A ese respecto es muy clara la observación 14 del Comité cuando
admite que el Pacto “establece la aplicación progresiva y reconoce los
obstáculos que representan los limitados recursos disponibles.” Lo anterior
no significa, sin embargo, que la salud deje de ser un derecho fundamental.
Justamente en este sentido, agrega la observación 14, el Pacto también impone a
los Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato (…) “como la
garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2
del artículo 2) y la obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2)
en aras de la plena realización del artículo 12. Esas medidas deberán ser
deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del derecho a la
salud.”
En relación con la necesidad de afrontar el problema
de salud pública en que se ha convertido el manejo del VIH/SIDA en los
distintos Estados se ha intentado también abrir caminos en el orden
internacional. ONUSIDA, por ejemplo, es un programa de Naciones Unidas
destinado a coordinar las actividades de los distintos organismos
especializados de la ONU en su lucha contra el SIDA[2]. Existe además un
relator especial[3]
sobre el derecho a la salud quien ha prestado mucha atención a las cuestiones
relacionadas con el VIH/SIDA. La Comisión de Derechos Humanos de Naciones
Unidas ha adoptado, a su turno, diversas resoluciones sobre VIH/SIDA. Gran
proyección ha tenido la resolución relativa al acceso al tratamiento del
VIH/SIDA mediante la cual se ha logrado catalizar el compromiso político de los
distintos Estados frente a la necesidad de generar y desarrollar estrategias
serias tanto para afrontar el aspecto de prevención de contagio de la
enfermedad como para mitigar los efectos de la misma cuando  no se ha podido
prevenir.
La Constitución Nacional, por su parte, confiere a lo
largo de varias de sus disposiciones una especial protección a las personas
puestas en situación de desventaja o en circunstancias de especial vulnerabilidad.
Justamente en este sentido se pronuncia el párrafo tercero del artículo 13
superior:“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que con ellas se
cometan.” No cabe duda que los enfermos de VIH/SIDA están colocados en una
situación de evidente  vulnerabilidad y merecen, por tal motivo, una especial
consideración.
En esta misma línea de orientación el Congreso
Nacional expidió la Ley número 972 de 2005 “Por la cual se adoptan normas
para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que
padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/SIDA.”
En el artículo primero de esta Ley se establece, entre otras cosas, que la
atención integral estatal y la lucha contra la enfermedad será una prioridad
para la República de Colombia y que el Estado, así como el entero Sistema
General de Seguridad Social en Salud, habrán de garantizar “el suministro de
los medicamentos, reactivos y dispositivos médicos autorizados para el
diagnóstico y tratamiento de las enfermedades ruinosas o catastróficas, de
acuerdo con las competencias y las normas que debe atender cada uno de ellos.”
En el mencionado artículo se destaca de igual modo la importancia de fortalecer
la cooperación con la Organización de Naciones Unidas y con la Organización
Mundial de la Salud y, en ese sentido, se institucionaliza el día primero de
diciembre de cada año como el Día Nacional de Respuesta al VIH y el SIDA[4].
Como se ve, el derecho fundamental a la salud de los
enfermos de VIH/SIDA recibe una doble protección: en el ámbito interno y en el
ámbito internacional a fin de lograr que el tratamiento frente al VIH/SIDA no
sólo sea integral sino también continuo y oportuno.
(iii) Derecho a la continuidad en la prestación del
servicio público de salud: su relación con el principio de efectividad, con el
principio de eficiencia y con el principio de confianza legítima
Han sido reiteradas las ocasiones en las cuales esta
Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de que los servicios públicos se
presten de manera efectiva. La Corte Constitucional ha entendido que la
prestación efectiva de los servicios públicos está estrechamente conectada con
la continuidad en su prestación que supone, a la vez, la prestación sin
interrupciones, permanente y constante del servicio[5]. El alcance que la
Corte ha fijado al principio de continuidad del servicio público de salud es
bastante amplio, en especial, cuando está de por medio la protección de
derechos fundamentales, como la vida, la salud y la dignidad.
El principio de continuidad en la prestación del
servicio público de salud también está relacionado con el principio de eficiencia.
Esta Corte ha afirmado de manera reiterada que:
"el principio de eficiencia
no solamente tiene que ver con la eficacia y la adecuada atención, sino con la
continuidad en la prestación del servicio (SU.562/99). Esto es particularmente
importante tratándose de la salud. Se debe destacar que la eficiencia debe ser
una característica de la gestión. La gestión implica una relación entre el
sistema de seguridad social y sus beneficiarios. La gestión exige una atención
personalizada en torno a los derechos y necesidades de los usuarios y una
sensibilidad social frente al entramado normativo para que el beneficiario no
quede aprisionado en un laberinto burocrático."
La naturaleza misma del servicio público de salud en
virtud de lo establecido por el artículo 49 de la Constitución Nacional, se
conecta de modo necesario con la permanencia del servicio, así que no puede
admitirse su interrupción. Si a lo anterior se añade el carácter obligatorio de
los servicios es factible sostener como lo hizo la Corte en sentencia T-889 de
2001 que:
"[e]l Estado es responsable de
garantizar que las entidades de la seguridad social -públicas o particulares- estén
dispuestas en todo momento a brindar atención oportuna y eficaz a sus usuarios.
Allí radica uno de los fines esenciales de la actividad que les compete según
el artículo 2º de la Carta" (subraya no original).
La continuidad en la prestación del servicio público
de salud se ha protegido no solo en razón de su conexión con los principios de
efectividad y de eficiencia sino también por su estrecha vinculación con el
principio establecido en el artículo 83 de la Constitución Nacional de acuerdo
con el cual "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en
todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas." Esta buena fe
constituye el fundamento sobre el cual se construye la confianza legítima, esto
es, la garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento
una vez iniciado.
(iv) Bajo el cumplimiento de ciertos requisitos las
EPS están obligadas a suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del
POS
Con el fin de evitar que una reglamentación legal o
administrativa obstaculice el goce efectivo del derecho fundamental a la salud,
la Corte Constitucional ha inaplicado en varias ocasiones una reglamentación en
este sentido y ha dado prioridad a la vigencia de los preceptos contenidos en
la Constitución. Bien sabido es, que, por virtud de lo dispuesto en el artículo
4 superior, la Constitución vincula a todas las autoridades públicas y a todos
los ciudadanos sin excepción[6].
En caso de abierta incompatibilidad entre los preceptos legales o
administrativos y la Constitución tiene prioridad la aplicación de los
preceptos constitucionales.
Ahora bien, en esta oportunidad debe establecer la
Sala de Revisión si se cumplen los requisitos fijados por vía de la
jurisprudencia constitucional para efectos de inaplicar una ley o un reglamento
que impida el ejercicio efectivo del derecho fundamental a la salud[7]. Antes de proceder al
examen del caso concreto, repasa la Sala la jurisprudencia constitucional en
relación con este asunto y encuentra que dentro de las condiciones exigidas por
la Corte Constitucional se tienen las siguientes:
(i) la exclusión del medicamento o tratamiento del
Plan Obligatorio de Salud contenida en la disposición legal o reglamentaria ha
de amenazar los derechos constitucionales fundamentales de la persona a quien
fueron negados esos procedimientos; (ii) el medicamento, tratamiento, prueba
clínica o examen diagnóstico no debe poder ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud; (iii) el paciente debe acreditar
que no dispone de capacidad económica para sufragar los gastos que implica el
medicamento o el tratamiento requerido y debe asegurar que no puede acceder a
él por ningún otro sistema o plan de salud; (iv) el medicamento o tratamiento
debe haber sido prescrito por el médico tratante a la cual se encuentre
afiliado el peticionario. (v) Una vez cumplidos estos requisitos, no puede
negarse la EPS a prestar el servicio. Con miras a salvaguardar el equilibrio
financiero, tiene derecho la entidad a repetir contra el Estado y, más
específicamente, contra el FOSYGA[8].
Visto lo anterior, procede la Sala a abordar el examen del caso concreto.
(v) El caso concreto cumple con los requisitos
exigidos por la Corte Constitucional para solicitar el suministro del ensure
- suplemento nutricional que no está incluido en el plan obligatorio de salud
(POS)
Luego de abordar los puntos referentes al sentido y
alcance del derecho fundamental a la salud en el ordenamiento constitucional y
en el ámbito internacional; de destacar la importancia de la continuidad en la
prestación del servicio de salud y de establecer que, en casos excepcionales
cuando se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional,
debe la entidad prestadora de salud suministrar un medicamento o un tratamiento
no contenido en el plan obligatorio de salud (POS), pasa la Sala a resolver el
problema jurídico que plantea la acción de tutela instaurada en esta
oportunidad. En este orden de ideas, debe determinar la Sala si el asunto bajo
análisis cumple con los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para
poder solicitar el suministro del ensure - suplemento nutricional que no
está incluido en el plan obligatorio de salud (POS) -.
En el caso concreto, el médico tratante considera de
vital importancia para ofrecer una atención integral al señor Jiménez Redondo,
que le sea suministrado - a la par de los medicamentos - el complemento
nutricional ensure. De este modo, se le ofrece al paciente la
posibilidad de fortalecer su sistema inmunológico debilitado como consecuencia
de la enfermedad y se le facilita, así mismo, llevar una vida que se ajuste a
un mínimo de calidad. En relación con esto, se distingue por lo general entre
al menos los siguientes tipos de tratamientos: los de tipo preventivo, los de
tipo reparador y aquellos orientados a mitigar los efectos negativos de la
enfermedad y a brindar, en tal sentido, un mínimo de calidad de vida a los
pacientes.
En el caso de los pacientes que sufren la enfermedad
del VIH/SIDA, la ingestión del suplemento nutricional se puede considerar como
parte  de un tratamiento con efectos mitigadores. Así opina el médico tratante
en este caso específico y esta orientación es ampliamente compartida - tanto
que las EPS suelen suministrar el suplemento alimenticio tal como aconteció en
el caso bajo examen durante un lapso (ver comprobantes a folios 9-10 del
expediente).Con frecuencia se olvida, no obstante, que el aspecto mitigador del
tratamiento es clave para la asistencia integral de quienes sufren esta suerte
de enfermedades pues puede contribuir a fortalecer su estado físico, psíquico y
emocional y, en ese orden de ideas, puede conducir a reincorporarlos en la vida
familiar, social, laboral y económica así sea de manera provisional. Cierto es,
entonces, que el ensure no es un medicamento. No lo es menos, sin
embargo, que el tratamiento de una enfermedad catastrófica, como lo es el
VIH/SIDA, debe tener en cuenta también el efecto mitigador que con él se pueda
propiciar de modo que se eviten las consecuencias más negativas de la
enfermedad y se ofrezca una atención realmente integral a los enfermos – así
como lo exige la legislación nacional e internacional -.
En párrafos anteriores se expuso que, en materia de
regulación de enfermedades catastróficas como el VIH/SIDA, no solo concurren
puntos de apoyo constitucionales. También a nivel legal[9] y reglamentario[10] existen preceptos
orientados a exigir una asistencia integral para estos enfermos[11]. No pueden dejar de
mencionarse, de nuevo, los esfuerzos que se realizan a nivel internacional en
relación con la necesidad de prevenir el contagio de la enfermedad así como con
la exigencia de mitigar los sufrimientos y las dolencias de quienes la padecen,
allí donde no ha sido posible prevenirla. No está de más recordar en este
lugar, que, según la Organización Mundial de la Salud, la salud no debe entenderse
tan sólo como ausencia de enfermedad o invalidez. La salud implica
simultáneamente un bienestar físico y social y se podría agregar, también,
psíquico así como emocional.
Así las cosas, estima la Sala que en el caso bajo
examen se cumple a satisfacción con los requisitos exigidos por la
jurisprudencia constitucional – expuestos con antelación - para obligar a las
EPS a reconocer medicinas y tratamientos por fuera del POS. De un lado, el
suplemento nutricional ensure fue recetado por el médico tratante como
parte de la atención integral que exige  la enfermedad catastrófica padecida
por el actor. De otro, la entidad demandada ante quien el actor ya había
acreditado su incapacidad económica para asumir los costos del tratamiento,
venía suministrado el complemento nutricional y de un momento a otro dejó de
hacerlo. Con ello desconoció el principio de continuidad en la prestación del
servicio de salud – al cual se hizo referencia más arriba – y vulneró los
derechos constitucionales fundamentales del peticionario. Por lo demás, no
existe dentro del POS otro suplemento nutricional que pueda sustituir al ensure.
Con fundamento en lo anterior, la Sala de Revisión
decide amparar los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad
humana del señor Fredy Jiménez Redondo y resuelve ordenar a la entidad
demandada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la
presente sentencia proceda a suministrarle al señor Jiménez el complemento
nutricional ensure. Con el propósito de salvaguardar el equilibrio
financiero, recuerda la Sala que la entidad demandada tiene derecho a repetir
contra el Estado y más concretamente contra el FOSYGA.
En mérito de lo expuesto la Sala de Revisión
RESUELVE
PRIMERO. – REVOCAR, por las razones consignadas en
esta providencia, el fallo proferido por el Juzgado 1º Penal del Circuito de
Sincelejo, de fecha 26 de octubre de 2005, despacho que conoció en única
instancia la acción de tutela de la referencia, a través del cual consideró no
tutelar los derechos fundamentales invocados.
SEGUNDO. ORDENAR a la EPS. Seguro Social Seccional
Sucre, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta providencia, suministre el suplemento alimenticio –ensure-
al señor Fredy Jiménez Redondo, en la forma prescrita por el médico tratante.
TERCERO. Señalar que a la EPS Seguro Social Seccional Sucre-
le asiste el derecho de reclamar al FOSYGA los gastos asumidos por el
suministro del suplemento alimenticio.
CUARTO. - LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] “Numerosos instrumentos de derecho internacional
reconocen el derecho del ser humano a la salud. En el párrafo 1 del artículo 25
de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que ‘toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios’. El Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene el artículo más
exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a
la salud. En virtud del párrafo 1 del artículo 12 del Pacto, los Estados Partes
reconocen ‘el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se
indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados
Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho’. Además, el
derecho a la salud se reconoce, en particular, en el inciso iv) del apartado e)
del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del
artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24
de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos
regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su
forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente,
el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos,
así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en
otros instrumentos internacionales.”
[2] Tiene su sede en Ginebra Suiza. Con ONUSIDA
trabajan las siguientes Agencias: La Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR; el Fondo de las Naciones Unidas para
la Infancia UNICEF; el Programa Mundial de Alimentos PMA; el Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD; el Fondo de Naciones Unidas para la
Población FNUAP; la Organización Internacional de Control de Estupefacientes
OICE; la Organización Internacional del Trabajo OIT ; la Organización de las
Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura UNESCO; la Organización
Mundial de la Salud OMS; el Banco Mundial.
[3]
Nombrado por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en
septiembre de 2002. Según lo expuesto en la página de ONUSIDA “Las
cuestiones relativas al SIDA también se han integrado en el trabajo de otros
relatores especiales, expertos independientes y representantes especiales sobre
la situación de los derechos humanos en Camboya, Haití, Liberia, Myanmar,
Somalia, Uganda y Yemen. Además, diversos relatores temáticos están vigilando
los derechos relacionados con el SIDA. Entre ellos figuran los relatores
especiales sobre la violencia contra la mujer, la vivienda, y los derechos
humanos de los migrantes.”
[4]
Especial importancia para el tema que nos ocupa adquieren los artículos 2º y 3º
de la  Ley 972 de 2005:
“ARTÍCULO
2o. El contenido de la presente ley y de las disposiciones que las complementen
o adicionen, se interpretarán y ejecutarán teniendo presente el respeto y
garantías al derecho a la vida y que en ningún caso se pueda afectar la
dignidad de la persona; producir cualquier efecto de marginación o segregación,
lesionar los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad del paciente,
el derecho al trabajo, a la familia, al estudio y a llevar una vida digna y
considerando en todo caso la relación médico-paciente.//Se preservará el
criterio de que la tarea fundamental de las autoridades de salud será lograr el
tratamiento y rehabilitación del paciente y evitar la propagación de la
enfermedad.”
“ARTÍCULO
3o. Las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, en lo de sus competencias, bajo ningún pretexto podrán negar la asistencia
de laboratorio, médica u hospitalaria requerida, según lo aprobado por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a un paciente infectado con el
VIH-SIDA o que padezca de cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o
catastróficas.//El paciente asegurado será obligatoriamente atendido por parte
de la EPS. Si este perdiera su afiliación por causas relativas a incapacidad
prolongada, no podrá suspenderse su tratamiento y la EPS en ese caso, recobrará
a la subcuenta ECAT del Fosyga según la reglamentación que se expida para el
efecto.//El paciente no asegurado sin capacidad de pago será atendido por la
respectiva entidad territorial con cargo a recursos provenientes de oferta de
acuerdo con la reglamentación que para el efecto se expida.//Parágrafo. La
violación a lo dispuesto en la presente ley, por las EPS/IPS, públicas o
privadas, sin perjuicio a las acciones civiles y penales que se deriven,
generará sanción equivalente a multa, la primera vez, por doscientos salarios
mínimos mensuales legales vigentes y, la reincidencia, multa equivalente a un
mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.// Las investigaciones, multas
y sanciones aquí previstas estarán a cargo de la Superintendencia de Salud o
quien haga sus veces, la que podrá delegar en las Secretarías Departamentales y
Distritales de Salud, las cuales actuarán de conformidad al proceso
sancionatorio de que trata el Decreto 1543 de 1997 que, para el presente caso,
no superará los sesenta (60) días hábiles. El no pago de las multas será exigible
por cobro coactivo, constituyéndose la resolución sancionatoria, debidamente
ejecutoriada, en título ejecutivo. Los dineros producto de multas irán con
destino al Fondo de Solidaridad y Garantías Subcuenta, ECAT.””
[5]
En este sentido se pronuncia la sentencia de la Corte Constitucional T-618 de
2000.
[6] Corte Constitucional.  Sentencias  T-119 de 2000 y T-036 de 2004.
[7] Ver entre otras, SU-480 de 1997, T-283 de
1998  y T-409 de 2000.
[8]
Ver Corte Constitucional. Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y
T-935 de 2001, entre otras
[9]
Ley 972 de 2005, mencionada más arriba.
[10] En este sentido se expresa el Decreto 1543 de 1997
por medio del cual se regula lo concerniente a la enfermedad del SIDA/VIH y
prescribe, entre otras cosas:“Que de acuerdo con la Constitución Política de
1991, la Ley 100 de 1993 y la Ley 10 de 1990, la Seguridad Social es un
servicio público obligatorio y es un derecho de todos los habitantes del
territorio nacional; //Que la infección del síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida (SIDA) se ha incrementado considerablemente en los últimos años en la
población colombiana, tanto en hombres como en mujeres y menores de edad, a
pesar de los avances científicos, comportando una seria amenaza para la salud y
la vida de todas las personas, por lo que se hace necesario expedir las normas
correspondientes en desarrollo de la función de control y prevención;// Que por
su naturaleza infecciosa, transmisible y mortal, tanto el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH), como el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida
(SIDA), requieren de un esfuerzo a nivel intersectorial y de carácter
multidisciplinario para combatirlos;// Que la vulneración de los derechos
fundamentales de las personas portadoras del VIH y que padecen el SIDA son cada
vez más frecuentes, debido al temor infundado hacia las formas de transmisión
del virus, por lo cual se hace necesario determinar los derechos y deberes de
dichas personas y de la comunidad en general;// Que por lo anteriormente
expuesto se hace necesario regular las conductas, acciones, actividades y
procedimientos para la promoción, prevención, asistencia y control de la
infección por VIH/SIDA.”  Especial relevancia adquieren aquí los artículos
8 y 9 del mencionado decreto que se trascribirán a continuación: “ARTICULO 8o. OBLIGACION DE LA ATENCION. Ninguna persona que
preste sus servicios en el área de la salud o institución de salud se podrá
negar a prestar la atención que requiera una persona infectada por el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH) asintomática o enferma del Síndrome de
Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), según asignación de responsabilidades por
niveles de atención, so pena de incurrir en una conducta sancionable de
conformidad con las disposiciones legales; salvo las excepciones contempladas
en la Ley 23 de 1981.”
[11] El Decreto 1543 de 1997 en su artículo 9º establece
lo siguiente al respecto de la atención integral de los enfermos con VIH/SIDA. “ATENCION
INTEGRAL DE LA SALUD. La atención integral a
las personas asintomáticas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana
(VIH) y enfermas del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), de acuerdo
con el criterio del equipo de salud y con sujeción a las normas
técnico administrativas que expida el Ministerio de Salud, podrá ser de carácter
ambulatorio, hospitalario, domiciliario o comunitario y tendrá su acción en las
áreas de prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y readaptación.
Esta incluirá los medicamentos requeridos para controlar la infección por el
VIH y SIDA, que en el momento se consideren eficaces, para mejorar la calidad
de vida de la persona infectada.”