C-078-11
Sentencia C -078/11
Sentencia C -078/11
PRESTACION DEL SERVICIO DE TRANSPORTE AEREO
MEDICALIZADO POR LA ASOCIACION QUE AGREMIE A LOS MUNICIPIOS-Cosa Juzgada Constitucional
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia
COSA JUZGADA EN MATERIA DE CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Avance
jurisprudencial en el sentido de entender que en realidad no existen
varias clases, sino distintos supuestos alrededor del cumplimiento de los
requisitos
TELESALUD O TELEMEDICINA-Concepto
CONTRIBUCION PARAFISCAL-Administración de recursos públicos por parte de los
particulares
UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-Contenido
SENTENCIAS DE INEXEQUIBILIDAD-Facultad de modulación de efectos
SERVICIO
DE TRANSPORTE MEDICALIZADO-Inclusión
en el plan obligatorio de salud
Referencia: expediente D-8150
Demanda de inconstitucionalidad contra  los numerales
3.3., inciso 23, y 3.3.1. del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, “Por la
cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.
Actor: Manuel Medina Mendoza
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá,
D.C., nueve (09) de febrero de dos mil once (2011).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241,
numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y
requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución
Política, el ciudadano Manuel Medina Mendoza solicitó ante esta Corporación la
declaratoria de inconstitucionalidad de los numerales 3.3., inciso 23, y
3.3.1., ambos del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007 “Por la cual se expide
el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.
Mediante
providencia del veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010), el magistrado
sustanciador dispuso admitir la demanda, por considerar que reunía los
requisitos exigidos por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991.
En
consecuencia, se ordenó fijar en lista el presente proceso en la Secretaría
General de la Corte por el término de diez (10) días, para efectos de permitir
la intervención ciudadana y, simultáneamente, correr traslado del expediente al
Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto correspondiente.
Igualmente, se dispuso comunicar la iniciación de este trámite al Presidente de
la República y al Presidente del Congreso para los fines del artículo 244
Superior, así como a los Ministros de la Protección Social y de Hacienda y
Crédito Público.
De
igual forma, se invitó a participar al Centro de Estudios de Derecho, Justicia
y Sociedad –DEJUSTICIA-, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la
Comisión Colombiana de Juristas, a la Federación Colombiana de Municipios, a la
Federación Nacional de Departamentos, al Instituto Colombiano de Derecho
Tributario, a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral
–ACEMI-, a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas –ACHC-, a la
Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento de la Salud –GESTARSALUD- y a
las facultades de Derecho de las Universidades Nacional de Colombia, de
Antioquia, Sergio Arboleda, Externado de Colombia, Libre de Colombia,
Pontificia Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y
de los Andes, con el objeto de que emitieran concepto sobre las normas
demandadas.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos,
entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.
DISPOSICIÓN DEMANDADA
A
continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, subrayándose
el apartado acusado.
LEY 1151 DE 2007
(Julio 24)
Diario Oficial No. 46.700 de 25 de julio de 2007
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2006-2010.”
ARTÍCULO 6o. DESCRIPCIÓN DE LOS PRINCIPALES PROGRAMAS
DE INVERSIÓN
(…):
3. REDUCCION DE LA POBREZA Y PROMOCION DEL EMPLEO Y LA
EQUIDAD
(…): 3.3 Sistema de Protección Social
(…).
Para garantizar lo establecido en el parágrafo 2º. del
artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, las Empresas Promotoras de Salud, EPS, del
Régimen Subsidiado y Contributivo, dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago por
Capitación a la coordinación y financiación de los servicios de Telemedicina
con cobertura nacional, tanto para promoción de la salud como para atención de
sus afiliados; los municipios y distritos, a través de la entidad nacional que
los agremia, harán posible la prestación de este servicio. Asimismo, la
Superintendencia Nacional de Salud verificará el cumplimiento de lo dispuesto
en este artículo para autorizar o renovar el funcionamiento de las EPS, en
particular al momento de verificar sus redes de servicios (…).
(…) 3.3.1 Mejorar la accesibilidad a servicios de
salud y la capacidad de respuesta del Estado a las emergencias y desastres.
Desarrollar
un sistema integral de transporte aéreo medicalizado como parte de la
estrategia nacional del mejoramiento y garantía de accesibilidad a los
servicios de salud de todos los colombianos que se encuentran en el territorio
nacional. Este sistema garantizará:
1.
Ambulancias aéreas medicalizadas y certificadas por la autoridad competente en
Salud y la Aerocivil, en lo de su competencia, para el traslado de pacientes
críticos con exigencia de traslado aéreo según evaluación y remisión por el
sistema de salud.
2. Rutas
aéreas saludables desde los centros de alta complejidad en la atención en salud
para cubrir a los habitantes de municipios lejanos.
3. Dar
soporte aéreo para realizar Brigadas de Salud en las zonas de más difícil
acceso del territorio nacional con frecuencia mínima de tres veces año.
4. Dar
soporte helico-transportado para la respuesta a emergencias por accidentes de
tránsito en las 5 regiones: costa caribe; centro del país, occidente y eje
cafetero, Antioquia Chocó, Oriente Colombiano y Amazonia.
5. Apoyo
en la fase de impacto en caso de emergencias por desastres naturales en el
país.
La
entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos desarrollará,
organizará y pondrá en funcionamiento este servicio dentro de los seis meses
siguientes a partir de la sanción de la presente ley. Para ello, elaborará un
plan cuatrienal que se presentará a la entidad reguladora en salud y su
desarrollo estará bajo la supervisión del Ministerio de la Protección Social y
será vigilada por los organismos de control del sector salud y la Aeronáutica
Civil en lo de su competencia. Este servicio se financiará mensualmente con un
2% de la UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las
administradoras de regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares”.
(Los apartes
subrayados son los demandados).
III.
LA DEMANDA
1.
El demandante considera que los
enunciados normativos acusados son violatorios de los artículos 333, 334, 341-3
y 365 del texto fundamental.
1.1
Primer cargo: Violación del
inciso 3° del artículo 341 de la Constitución Política. Advierte el demandante que las modificaciones hechas
por el Congreso de la República al proyecto de ley del plan de inversiones
públicas, afectaron el equilibrio financiero del Plan Nacional de Desarrollo y
del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS-.
Indica
que el servicio de transporte aéreo medicalizado (en adelante –TAM-), el cual
se financiará con un porcentaje del 2% de la Unidad de Pago por Capitación reconocida
por el Estado a las EPS del régimen contributivo y subsidiado, ya cuenta con
una UPC diferencial en algunas regiones del país en donde se ha comprobado que el
servicio de transporte aéreo es prioritario. Explica que el desequilibrio
económico se presenta en las regiones donde no se haya determinado la necesidad
de aplicar el transporte aéreo y en las que, en todo caso, las EPS deberán
girar a la agremiación nacional de municipios el fragmento mencionado de los
recursos destinados para financiar los servicios que hacen parte de los planes
de beneficios en salud.  Considera que esta situación no se encuentra
justificada por los argumentos de la sentencia C-714 de 2008[1] y que desconoce las
condiciones de cálculo de la UPC, definida por la Comisión Reguladora en Salud
–CRES- a partir de la relación de los servicios que hacen parte de los planes
de beneficios del régimen contributivo y subsidiado.
Recuerda
que debe existir equilibrio económico entre las apropiaciones para gastos de
inversión y las metas expuestas en el referido Plan de Inversiones, que la
iniciativa del mismo es exclusivamente gubernamental y que cualquier
modificación que haga el Congreso deberá contar con su aval.
1.2
Segundo cargo: violación del artículo 365 de la Constitución Política. El actor plantea que las normas acusadas
crearon un monopolio en la prestación de los servicios de telemedicina y TAM a
favor de una entidad de derecho privado, la Federación Nacional de Municipios,
sin que éste hubiese sido iniciativa del Gobierno Nacional y sin que haya
mediado la correspondiente indemnización previa y plena que establece la Carta,
respecto de aquellas personas que quedaron privadas del ejercicio de la actividad.
Precisa
que en los términos del artículo 48 Superior, la operación del servicio público
de seguridad social está enmarcada por un sistema de “no monopolio”, en tanto
puede ser prestado directamente por el Estado, indirectamente a través de
comunidades organizadas o por particulares.  El desarrollo y regulación legal
de dicho servicio de salud, contenido en las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007,
confirman que el sistema opera bajo la figura de la libre concurrencia,
sometida al control del Estado conforme a las reglas de competencia y a lo
dispuesto en los artículos 48, 49, 334, 365 y 370 de la Constitución.
1.3
Tercer cargo. Violación de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política. Las normas demandadas i) anularon la libertad
de empresa, sin ofrecer motivos serios y adecuados que justificasen dicha
limitación. ii) Desconocieron el principio de solidaridad, muy a pesar
de que la entidad que preste los servicios de telemedicina y TAM sea una
agremiación de municipios del país. iii) Finalmente, vulneraron la razonabilidad
y la proporcionalidad, por cuanto la ley establece un porcentaje
de remuneración carente de estudios financieros y técnicos.
En
desarrollo de los anteriores argumentos, el demandante indica que si bien el
Estado tiene la posibilidad de intervenir en la economía (art. 334 C.P.), ello no puede comprometer el núcleo esencial de la libertad de empresa (art. 333 C.P.), situación que desafortunadamente ocurre en el presente caso, ya que las normas acusadas
excluyeron a las EPS de la posibilidad jurídica de prestar los servicios de
telemedicina y TAM.
1.3.1
A partir de la sentencia C-524 de
2005, advierte que la libertad de empresa otorga a todas las personas el
derecho a ejercer y desarrollar una determinada actividad económica, la cual
puede ser limitada o restringida cuando así lo exijan el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.  Agrega que no existe soporte en
los debates surtidos en las plenarias del Senado y de la Cámara de
Representantes, que contenga los motivos que llevaron al Legislador a modificar
el proyecto de Ley del Plan Nacional de Desarrollo en este aspecto.  Manifiesta
que no entiende como se estableció que a partir del 2% y el 0.3% de la UPC, la
agremiación de municipios del país podía prestar los servicios de telemedicina
y TAM, y revela que no existen informes estadísticos que demuestren que dichos
servicios venían siendo prestados deficientemente por parte de las EPS.
1.3.2
Observa que se desconoce el principio
de solidaridad por cuanto no se tiene en cuenta el mutuo apoyo que debe existir
entre las personas, los sectores económicos, las regiones y las comunidades.
1.3.3
Respecto de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, previene que las normas acusadas no fueron
precedidas por ningún estudio financiero y técnico realizado por la CRES,
autoridad encargada de definir anualmente el valor de la UPC en el SGSSS. Por
el contrario, arguye que la modificación de la destinación de los recursos de la
UPC y la consecuente fragmentación del aseguramiento en salud, crea un esquema especial
para los servicios de telemedicina y TAM.
Al
respecto, anota que por vía del Acuerdo 378 de 2008, expedido por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS- se aprobaron los criterios de
distribución y asignación de los recursos de la Subcuenta de Eventos
Catastróficos y Accidentes de Tránsito –ECAT-, asignados para el
fortalecimiento de la Red Nacional de Urgencias, disponiendo un 45 % de tales
recursos para el fortalecimiento de la red de transporte aéreo de pacientes en
situación crítica; un 35% para la dotación de equipos médicos y de transporte
terrestre para los servicios de urgencias, cuidado intensivo e intermedio,
reanimación y servicios de apoyo como de telemedicina; y el 20% restante
destinado a la preparación y respuesta en los casos de emergencias o desastres.
Además, este Acuerdo se materializó en un convenio suscrito entre los
Ministerios de la Protección Social, de Defensa y la Fuerza Aérea Colombiana,
fortaleciendo la red de transporte aéreo de pacientes. En lo concerniente a la
telemedicina, también se suscribió un convenio interadministrativo con
CAPRECOM, para fortificar la red nacional de urgencias en sus tres componentes.
Concluye
que es inaceptable la creación de un sistema de transporte aéreo medicalizado y
un servicio de telemedicina sin estudio técnico que permita establecer el real
número de potenciales usuarios y la frecuencia de uso de tales servicios, más
aún cuando ya existen recursos para el fortalecimiento de los mismos.
Advierte
que fragmentar el aseguramiento en salud mediante un descuento porcentual a la
UPC, genera un doble financiamiento de los referidos servicios, en detrimento
de las demás prestaciones consignadas en el POS.  Así, informa que las normas
acusadas fraccionan los recursos del sector salud y no garantizan la adecuada
prestación de los servicios que de manera monopolística fueron entregados a la
agremiación de municipios del país, entidad que tampoco tiene previsto dentro
de sus funciones la prestación de los mismos. Lo anterior ya llevó a la
subcontratación de la prestación del servicio de TAM, al concesionarlo por 15
años con la empresa SERVICIOS AÉREOS PANAMERICANOS LIMITADA SARPA LTDA.,
desviándose recursos del SGSSS para asuntos distintos a la salud. Deduce que esta
subcontratación implica la intermediación entre la agremiación de municipios
del país y el verdadero prestador de tales servicios.
IV.
INTERVENCIONES
1
Ministerio de la Protección Social
La
apoderada de este Ministerio intervino para solicitar la inexequibilidad de las
normas acusadas, por razones diferentes a las propuestas por el demandante.
1.1 Inicialmente expone los argumentos referentes a la
prestación del servicio de telemedicina, referido en el inciso 23 del numeral
3.3 del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007.
Señala
que la obligación impuesta a los municipios y distritos para agremiarse para
prestar los servicios de Telemedicina y TAM, va en contra de su autonomía
(arts. 1º y 287 de la C.P.) y de su libertad de asociación (art. 38 de la C.P.).
Esgrime que igualmente se desconoce el principio de reserva de ley orgánica, en
lo referente a la regulación de las competencias territoriales para la
prestación de  servicios de salud, tal y como lo dispone el artículo 151 de la
C.P., y considera que la norma demandada modifica el inciso 2 del artículo 46
de la Ley 715 de 2001[2].
1.2 Argumenta que se quebranta el principio de democracia
deliberativa, en la medida en que ni en la exposición de motivos, ni en las
ponencias para debates legislativos, constan las razones que justifican la
entrega a la agremiación  nacional de municipios de la función de prestar el
servicio de telemedicina. Estima que esta anomalía constituye un vicio material
de inconstitucionalidad, por la no verificación en el iter de la
creación legislativa de una verdadera discusión.
1.3
Agrega que las modificaciones
efectuadas para Telemedicina y TAM también desconocen el principio de reserva
de ley estatutaria, en tanto la norma modifica la estructura del SGSSS vigente,
al llevar a las instituciones prestadoras de servicios de salud o a las
empresas especializadas a someterse a la supervisión de la agremiación nacional
de municipios del país, debido a que ésta será la entidad que determine la
manera en que se prestarán dichos servicios.  Así, la disposición demandada
crea una nueva autoridad en materia de salud, modificando el esquema de atención
contemplado en la Ley 100 de 1993 y alterando los programas que hacen parte del
núcleo esencial del derecho fundamental a la salud, el cual solo puede ser
regulado de conformidad con el artículo 152 de la C.P.
Para
finalizar, respecto de los servicios de Telemedicina y TAM pide se declare la
unidad normativa del inciso 23 del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007 con la
frase “con un 2% de la UPC del régimen subsidiado y contributivo que
reciben  las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de
las fuerzas militares”; por cuanto ésta y la expresión “dedicarán el
0,3% de la Unidad de Pago por Capitación”, quiebra el equilibrio financiero
del plan, al incorporar proyectos de inversión no contemplados inicialmente por
el inciso 4° del artículo 341 de la C.P.
1.4 Concerniente al numeral 3.3.1 del artículo 6 de la
Ley 1151 de 2007, relativo al sistema de transporte aéreo medicalizado –TAM-,
el Ministerio de la Protección Social solicita la inhibición de la Corte con
fundamento en la sentencia C-426 de 2009[3],
por agotamiento del plazo de seis meses impuesto por la norma acusada para presentar
un plan cuatrienal al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y empezar a
prestar el servicio antes del 23 de enero de 2008.  Declara que después de dos
años y 11 meses de sancionada la ley, no existe el plan cuatrienal, el servicio
de TAM no ha entrado en funcionamiento y la facultad otorgada por el Legislador
ya no está vigente.
1.5 Considera que la modificación de los componentes
financieros del POS, quiebra el principio de racionalidad económica (artículo
58 de la C.P.) y cambia abruptamente las condiciones materiales para la
atención en salud, afectando el principio de confianza legítima y desconociendo
los derechos de los particulares encargados de la prestación del servicio
público.  Agrega que dicho fenómeno también desconoce la garantía de los
derechos a la salud y a la igualdad, en cuanto, sin atender las condiciones de
proporcionalidad, desvía recursos destinados a extender su cubrimiento para la
implementación del TAM, beneficiando a pacientes eventuales en detrimento de
los servicios destinados a la gran mayoría de personas.
1.6 Finalmente, revela que la entrega de recursos
destinados a la prestación de un servicio público para que sean administrados
por un particular, viola el principio del orden social justo, al obviar la
aplicación del criterio de racionalidad y al desconocer la proporcionalidad que
debe existir entre los servicios a prestar y los recursos asignados (POS-UPC).
También relaciona la vulneración de la cláusula del Estado Social de Derecho, al
no ofrecer una fuente alterna de recursos que reemplace los que han sido
extraídos del sistema.
2.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino
con el fin de coadyuvar la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.
Solicitó la inexequibilidad puntual de la mayoría de las expresiones demandadas[4] y también
pidió la inconstitucionalidad del término “A la financiación de este
sistema concurrirán los sectores que demanden este servicio y que tengan
cubierto este tipo de riesgos”, contenido, también, dentro del numeral
3.3.1. del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.
2.1 Señala
que en esta oportunidad la demanda propone un cargo específico por violación de
los artículos 48 y 49 de la C.P., respecto del cual existe cosa juzgada
relativa frente a las sentencias C-714 y C-1059 de 2008, en donde la Corte se
pronunció sobre las mismas disposiciones pero sobre cargos específicos[5].
2.2 Considera
que las normas acusadas vulneran el régimen constitucional de monopolios y de libre
competencia económica, contenido en el artículo 338 de la C.P., asuntos sobre los
que la Corte ha sido consistente en sus pronunciamientos (sentencias C-316 de
2003 y C-226 de 2004).  Juzga absurdo que los servicios de telemedicina y TAM,
los cuales no han sido declarados de arbitrio rentístico, sean entregados de
manera exclusiva a un particular, quien los organizará, desarrollará y prestará,
cerrando la posibilidad de competencia con las EPS y teniendo la posibilidad de
controlar el mercado de los servicios a ella encomendados.
Respecto de los alcances de la libre competencia económica,
cita la sentencia C-616 de 2001, la cual señala que en lo relacionado con la
prestación del servicio público de salud, la interpretación de los artículos 333,
336 y 365 de la C.P. habrá de hacerse de manera sistemática con los artículos
48 y 49 Superiores. Ello permite que el Estado pueda garantizar la libre
concurrencia y competencia en la materia e impide que se distorsionen los
precios y tarifas del servicio, afectando su calidad.
2.3 El
interviniente advierte que la salvedad consignada en la sentencia C-714 de 2008
debe ser interpretada conforme al principio de igualdad, de manera que se
garantice una capacidad institucional y financiera adecuada para prestar los
servicios de Telemedicima y TAM, tal y como se exige a las diferentes EPS.
2.4 Respecto
a la vulneración del principio de eficiencia para la prestación de servicios en
general y el de salud en particular, indica que la financiación de la Telemedicina
y el TAM no consulta sus costos y frecuencias reales de uso, eliminando el
límite legal a los costos administrativos y a la utilidad que pueda obtener el
particular que sirve de intermediario o proveedor de los mismos. Además, la
ineficiencia surge del hecho mismo que los dineros se originan en un porcentaje
de la UPC, recurso parafiscal que es reconocido a las EPS a título de prima de
seguro con el fin de garantizar a sus afiliados la prestación de todas las
coberturas incluidas en el POS.  Estima que las normas demandadas rompen
el equilibrio UPC-POS, con lo que se afecta el cubrimiento de otros servicios
de salud vigentes en el actual modelo de aseguramiento.
2.5
Finalmente, concluye que se desconocen los artículos 13 y 49 Superiores ya que
se limita la participación de las entidades privadas en la prestación de
servicios de salud, en la medida en que no podrán prestar los servicios de
telemedicina y TAM, a causa del privilegio injustificado que le es conferido a
un particular, al cual no se le exige experiencia para la provisión de tales
servicios.
3. Departamento Nacional Planeación Nacional –DNP-.
El Departamento Nacional de Planeación interviene con
el fin de coadyuvar las pretensiones formuladas en la demanda, advirtiendo
inicialmente que frente a los dos pronunciamientos hechos por la Corte
Constitucional respecto de las normas demandadas (sentencias  C-714 y C-1059
ambas de 2008) solo existe cosa juzgada relativa.
3.1 Considera
que las normas acusadas vulneran el derecho a la igualdad respecto de algunos
grupos poblacionales de especial protección constitucional, a causa del desvío
de un porcentaje de los recursos que integran la UPC, afectando la distinción
específica que para el efecto tienen esos recursos parafiscales en cuanto
financiadores de la salud (art. 150-3 de la C.P.).
3.2 De otra
parte, señala que las disposiciones contrarían los términos a partir de los
cuales el Estado puede intervenir en la economía, ya que interfieren en la
focalización de dichos recursos al limitar la solución de las necesidades
insatisfechas en salud (art. 334 C.P.).
3.3 Estima
que se vulnera la autonomía de las entidades territoriales (artículos 1º, 38 y
287 de la Constitución), en la medida en que se impone a los municipios y
distritos una única forma de asociación para gestionar los recursos que
garantizan el derecho fundamental a la salud. Explica que la designación
intrasectorial de los dineros para cubrir algunos servicios de salud
obstaculiza la accesibilidad al SGSSS, en la medida en que ella dificulta la
adaptación del sistema a las necesidades de la población.
3.4 Anota
que esta intervención legislativa desconoce el principio de coherencia y afecta
la continuidad en la prestación del servicio de salud.  Considera que la
destinación prevista por la norma demandada es contraria a la Constitución al
desbordar los límites propios de la configuración legislativa  ya que recorta
los beneficios de los afiliados, impactando negativamente a los de menores
ingresos, más aún, cuando ésta no fue objeto de discusión por el Senado o la
Cámara de Representantes.  Concluye que si la destinación intrasectorial de
recursos es contraria a nuestro ordenamiento, la participación de la Federación
Nacional de Municipios igualmente lo será.
3.5
Finalmente, el DNP manifiesta que la UPC está destinada en su integridad al
financiamiento de la cobertura en salud, incluidas las prestaciones de Telemedicina
y TAM a través del aseguramiento de la atención en salud de los afiliados, y no
a remunerar directamente los servicios. Ello exige, en todo caso, que quien
administre estos recursos parafiscales tenga experiencia en su manejo.
4.
Instituto Colombiano de Derecho Tributario –ICDT-
4.1 El Presidente de dicho instituto interviene solicitando
estarse a lo resuelto en la sentencia C-714 de 2008.  Advierte que en el
concepto que rindiera en aquel proceso solicitó la inexequibilidad de las
normas ahora acusadas. Aclara que frente al cargo de ausencia de aval del
Gobierno, el Instituto considera que existe cosa juzgada constitucional.
4.2 No obstante, considera que la implementación de un
monopolio no se puede inferir por el hecho de destinar un porcentaje de la UPC
para financiar los servicios de telemedicina y TAM.  Previene que las normas
demandadas no excluyen a las EPS de la prestación de los servicios de salud y
tampoco limitan la libertad de empresa, en la medida en que no plantean tal
prohibición, ni crean un monopolio, ya que para ello debe haber un señalamiento
expreso en la ley.
4.3
Finalmente, el Instituto considera
que la destinación que la norma hace del porcentaje de la UPC no supone
inversión en rubros distintos a la salud, ya que la Telemedicina y el TAM hacen
parte de la implementación de tal servicio.
5.
Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral –ACEMI-.
5.1 El Presidente Ejecutivo de dicha entidad coadyuva la
demanda y señala que la norma contiene un problema esencial por la indeterminación
de la expresión y de la competencia asignada a la “agremiación de municipios”.  Advierte
que la Ley 715 de 2001, modificada por la Ley 1176 de 2007, señala que ellos tienen
claras facultades de dirección, y no de prestación de servicios ni de
aseguramiento. Por ello, la selección de la red de Telemedicina es parte de las
funciones de administración propias del cubrimiento en salud, que se encuentra
a cargo de las EPS y EPS-S.
De
igual forma, advierte que si bien la Ley 1122 de 2007 dispuso que las entidades
territoriales fuesen las promotoras de  los servicios de telemedicina y TAM,
dicha norma no estableció que los entes territoriales pudiesen administrar los
recursos de la UPC dispuestos para ello, y mucho menos contratar la red
prestadora de tal servicio; lo contrario supondría la violación del artículo
150-21 de la C.P. Como consecuencia, previene que cuando la norma señala que
será la entidad que agremie a los municipios la encargada de desarrollar,
organizar y poner en funcionamiento el servicio TAM, está restringiendo la
libertad económica (art. 333 C.P.).
5.2 Así mismo, ACEMI indica que las normas acusadas
violan los artículos 336 y 365 de la Constitución, debido a que establecen un
monopolio en favor de una agremiación. La norma evidencia, además, la violación
de la libertad económica a la que se refiere el artículo 333 Superior, ya que sólo
la agremiación de municipios es la autorizada legalmente para administrar los
recursos que pondrán en funcionamiento los dos servicios de salud, lo que
restringe injustificadamente la participación de otros particulares, vulnerando
también, el principio de igualdad e imponiendo prácticas restrictivas de la
competencia, en tanto establece un privilegio desproporcionado en favor de un
solo contratista.
5.3
Finalmente, anota que las normas
demandadas violan los artículos 151 y 288 de la Constitución Política, por no
haberse tramitado mediante ley orgánica.
6.
Federación Colombiana de Municipios
El
Director Ejecutivo de esta agremiación solicita que la Corte se atenga a lo
resuelto por ella en la sentencia C-714 de 2008.
6.1
Respecto del primer cargo, señala que
está fundamentado en un supuesto falso, debido a que la norma constitucional
que contiene la exigencia del equilibrio financiero solo se refiere al Plan de
Inversiones y no a toda la economía o al Sistema de Seguridad Social.
6.2
En cuanto al segundo cargo, niega que
las normas hayan creado un monopolio ya que en este caso el Estado no ha
decidido “reservarse determinadas actividades estratégicas o de servicios públicos”,
ni las ha sustraído del ámbito de libre concurrencia.  Advierte que el que los
recursos sean administrados por la agremiación de municipios, no supone la
configuración de este fenómeno.  Alerta que de aceptarse tal afirmación, todas
las normas sobre parafiscalidad, incluyendo aquellas relacionadas con el
sistema de salud, serían inconstitucionales.
6.3
Respecto del cargo de afectación al
principio de libre asociación de los municipios, el interviniente cita la sentencia
C-714 de 2008. Previene que la Federación Nacional de Municipios no es la única
agupación a la cual dichos entes territoriales puedan afiliarse. Recuerda que
existió otra agremiación de municipios a nivel nacional, la cual para el año
2007 dispuso su liquidación. Sostiene que en la administración de recursos
parafiscales es normal que se asigne con “nombre propio a los administradores”
y recuerda el reconocimiento que de ella hace la Ley 136 de 1994.
6.4 Finalmente, niega solidez y sustento a los demás
cargos propuestos, y en lo que respecta al presunto desconocimiento del
principio de reserva de ley estatutaria y a las objeciones presidenciales, el
interviniente se limita a citar la sentencia C-714 de 2008.
7.
Universidad Nacional de Colombia
El
Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la
Universidad Nacional de Colombia considera que frente a los cargos se está
frente al fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
7.1
Señala que el posible desequilibrio
económico generado por las normas acusadas y la designación de la agremiación
de municipios como administradora de los recursos, ya fueron estudiados por la
Corte en la sentencia C-714 de 2008.  En el mismo sentido se pronuncia frente
al cargo relativo a la afectación de la libertad económica así como a la iniciativa
privada, y respecto de ellos explica que el legislador es autónomo para regular
los elementos definitorios de la contribución parafiscal, más cuando busque
romper con la asimetría existente, las deficiencias en cobertura y calidad de
los servicios de salud
7.2
Indica que la asignación de un
porcentaje de la UPC para la prestación de las actividades, no supone que las
EPS no puedan seguir prestando los servicios con cargo a recursos propios.
7.3
Observa que la indemnización a que se
refiere el demandante, cuando plantea que las normas acusadas crearon un
monopolio, no es asunto de la revisión constitucional.
8.
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
8.1 Considera que
respecto del cargo por ausencia de aval del Gobierno, se configura la
existencia de cosa juzgada constitucional, en virtud de lo decidido en
sentencia C-714 de 2008.
8.2 Respecto del cargo
por violación del artículo 365 Superior, estima que existe falta de
pertinencia, especificidad y certeza, dado que las disposiciones demandadas no
contemplan una reserva inconstitucional de servicios públicos.
8.3 Sobre la afectación
o restricción en la libertad económica, reconoce que las normas demandadas encuentran
apoyo en propósitos constitucionales que satisfacen las exigencias de
adecuación y suficiencia.
Finalmente, frente al
argumento de falta de estudios que permitan establecer el número de usuarios y
la frecuencia con que se requerirán dichos servicios, advierte que se hace
necesario un condicionamiento referente a que cuando los recursos previstos en
las normas acusadas excedan las necesidades asociadas a la prestación de los
servicios de telemedicina y TAM, el remanente se debería destinar a la atención
del SGSSS, tal y como lo disponga la entidad reguladora en salud referida en el
artículo 6º, inciso 6º del numeral 3.3.1 de la Ley 1151 de 2007.
9.
Intervención del ciudadano Juan Carlos Moncada Zapata
El
interviniente manifiesta que adicional a los cargos propuestos por el
demandante, las normas acusadas deben declararse inconstitucionales por otros
cargos.
En
referencia a la violación de los artículos 1°, 58 y 287 de la C.P., explica que
las normas acusadas obligan a los municipios a agremiarse a una única entidad
de nivel nacional, que se encargaría de prestar los servicios de telemedicina y
TAM. Esta imposición normativa desconoce la libertad de contratación de los
municipios, en vista de que existen numerosas entidades que los agremia. Además
estima que se desconoce el principio de democracia participativa y la necesidad
de deliberación, debido a la ausencia de exposición de motivos en los debates
legislativos. Se configura así, un vicio material de inconstitucionalidad
(sentencias C-816 de 2004 y C-801 de 2008).
Afirma
que se desconoce el principio de reserva de ley estatutaria, en la medida en
que las modificaciones del núcleo esencial del derecho a la salud deben
efectuarse a través de tal tipología legal.  Agrega que frente a este ámbito
legislativo debe aplicarse el test de proporcionalidad riguroso.  A partir de
ésta analiza que el fin perseguido no es legítimo, por cuanto se entrega sin
justificación alguna la administración de unos recursos públicos a un
particular. La medida tampoco es idónea ya que i) no define cuál es la entidad
que agremia a los municipios del país; ii) los beneficiarios los define
el gremio de municipios; iii) quien administra tales recursos sólo se obliga a
presentar a la autoridad reguladora en salud un plan cuatrienal. Además, la disposición
no es necesaria, debido a que existen otros mecanismos que comprometen en menor
medida el pleno goce del derecho a la salud. Consecuencia de lo anterior, es
que la norma es desproporcionada, ya que el afán de favorecer a unos usuarios
indeterminados, pone en peligro el equilibrio económico del sistema de salud.
Finalmente,
denuncia el desconocimiento del Preámbulo de la Constitución, ya que se
entregan recursos del sector salud a un particular, sin tener en cuenta que los
servicios a cubrir son indeterminados y la fuente de financiación es fija.  Ello
implica un desequilibrio económico sustancial, que atenta contra el principio
de equidad, al no hacer una distribución equitativa entre las cargas y los
beneficios de los diferentes grupos o personas, en la medida en que se asigna
un porcentaje de la UPC para actividades que solo beneficiarán a un grupo
limitado de individuos, limitando el POS que beneficia a toda la comunidad.
Agrega que la facultad del Legislador para determinar destinaciones específicas
de la UPC no es absoluta e ilimitada, en la medida en que requiere cálculos y
estudios técnicos de orden económico, social, epidemiológico. Juzga que
reservar recursos públicos fijos y escasos para remunerar una actividad sujeta
al arbitrio de un particular, es inconstitucional por ineficiente.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
En
cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución,
el señor Procurador General de la Nación, mediante concepto 5002 de agosto 2 de
2010, solicita que la Corte se declare inhibida para emitir un pronunciamiento
de fondo en relación con las normas demandadas, por ineptitud de la demanda,
debido al incumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 2º del Decreto
2067 de 1991
Con
todo, afirma que si la Corte decidiera estudiar de fondo esta demanda, pide
estarse a lo resuelto en la sentencia C-714 de 2008, por configurarse el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional.  En efecto, frente a los cargos del
desequilibrio económico que atenta en contra de la sostenibilidad financiera
del Plan Nacional de Desarrollo, la destinación de los recursos de la seguridad
social para fines diferentes a los que le corresponden y la designación de
competencias a la agremiación de municipios, advierte que la Corte ya se
pronunció en tal providencia.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir
definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, ya
que las disposiciones acusadas forman parte de una Ley de la República, en este
caso, el inciso 23 del numeral 3.3 y el numeral 3.3.1 del  artículo 6° de la
Ley 1151 de 2007, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2006-2010”.
2.  Alcance de
la presente demanda y asuntos procesales previos.
El actor demanda
la inconstitucionalidad del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, numerales
3.3.1. y 3.3., inciso 23, en los que se regula la prestación de los servicios
de Telemedicina y Transporte Aéreo Medicalizado.  En resumen, su censura se
encuentra sustentada en los siguientes cargos:
(i)
Las disposiciones desconocen el último inciso del artículo 341 Superior, ya que
afectan el equilibrio financiero del Plan Nacional de Desarrollo y del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, sin que existiera aval del Gobierno.  En
efecto, ellas desconocen que para la prestación de los servicios de TAM y
Telemedicina, ya existe una UPC diferencial, y que para el cálculo eficiente de
la UPC es necesario definir las condiciones de uso y el número de
beneficiarios.
(ii)
La administración de recursos para la prestación de las actividades a través de
la agremiación de municipios, constituye un monopolio que vulnera los artículos
48, 49, 334 y 365, 370 de la Constitución, debido a que las demás personas
quedaron privadas del ejercicio de ellas sin que se hubiere decretado la
correspondiente indemnización y sin que se tenga en cuenta la manera como opera
el Sistema de Seguridad Social en Salud.
(iii)
Conectado con lo anterior, se quebrantan los artículos 333 y 334 debido a que
se anula la libertad de empresa y se efectúa una intervención desmesurada en la
economía, ya que se excluyó a las EPS de la posibilidad de prestar los
servicios; también se infringe el principio de solidaridad y la razonabilidad,
por cuanto se intervino un porcentaje de la UPC carente de cualquier estudio
técnico o financiero.
Por su parte, las
diferentes intervenciones y el concepto del Procurador General de la Nación se
pueden clasificar en cuatro grupos: (i) las que contemplan la necesidad de
dictar fallo inhibitorio por ineptitud de la demanda; (ii) aquellas que
plantean la existencia de cosa juzgada; (iii) las que coadyuvan y complementan
los cargos presentados por el demandante y (iv) una que defiende la
constitucionalidad de las disposiciones.
Visto lo
anterior, la Corte comenzará su estudio por el examen de dos cuestiones
procesales previas: (i) si hay lugar a un fallo inhibitorio por ineptitud de la
demanda y (ii) si ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.  Sólo
en el evento en que la Corte considere que no hay lugar a un fallo inhibitorio
y que no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, abordará un
análisis material respecto de los cargos del demandante.
No obstante lo
expuesto, de manera anticipada se hace necesario aclarar que la presente
decisión se limitará a los apartes acusados por el demandante y no se extenderá
a otras expresiones que, como en el caso del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, hubieren sido agregadas durante las intervenciones.  En efecto, en
virtud del principio de lealtad procesal, este Tribunal ha limitado el control
abstracto de constitucionalidad a los apartes normativos indicados en la
demanda que hubieren sido objeto del respectivo análisis de admisión, salvo
aquellos sobre los que se hubiere justificado la correspondiente integración
normativa[6].
Así también, la
Sala considera que no es necesario estudiar la integración normativa propuesta
por el Ministerio de la Protección Social, teniendo en cuenta que las
expresiones contenidas en la intervención también están incluidas dentro de la
demanda presentada por el señor Manuel Medina Mendoza.
3.  Asunto
previo: inhibición por ineptitud de la demanda sobre algunas expresiones
acusadas.
3.1.  Esta
Corporación ha reiterado[7]
que como condición previa al pronunciamiento de mérito cuando el control de
constitucionalidad se activa mediante demanda presentada por un ciudadano,
la Corte tiene a su cargo verificar si el escrito respectivo cumple con ciertos
elementos o requisitos previstos en el ordenamiento jurídico y
precisados en la jurisprudencia. La razón por la cual el Constituyente y el Legislador
han establecido tales condicionamientos deriva del concepto mismo de Estado de
derecho, principio entendido como sinónimo de distribución del poder en ramas,
creación de órganos con asignación de competencias y regulación de los derechos
ciudadanos en el campo de sus atribuciones para participar en la vida cívica,
política y comunitaria del país (C.P. art. 95-5, concordante con el 40-6
ibídem).
En desarrollo del
mencionado principio, el artículo 241 de la Carta Política, refiriéndose al Tribunal
Constitucional, precisó que a él corresponde ejercer sus competencias en los
estrictos y precisos términos que allí se consagran. Es decir, la Corte
únicamente puede conocer y tramitar los asuntos que el ordenamiento jurídico le
asigna, siguiendo las prescripciones impuestas por el legislador; por tanto, en
materia de control por vía principal u objetiva, la Corporación está sometida a
lo dispuesto en la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991.
Bajo tal ámbito,
en sentencia C-131 de 1993, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad
del artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, de acuerdo con el cual una demanda de
inconstitucionalidad se entiende presentada en debida forma cuando indica: i)
las normas que se acusan como inconstitucionales, ii) las normas superiores que
se consideran vulneradas, iii) las razones por las que la Corte Constitucional
es competente para conocer la demanda y, iv) los motivos por los cuales se
estima que las disposiciones constitucionales han sido infringidas.
En cuanto a este
último ingrediente, la Corte ha advertido[8]
que el cargo de inconstitucionalidad “no se satisface con la exposición de
cualquier tipo de razones o motivos, sino que es necesario que éstas sean
‘claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”[9]. Así, el cargo es
claro cuando se presentan argumentos comprensivos y consecuentes con lo
solicitado. Los motivos de impugnación son ciertos cuando la demanda
recae sobre una proposición normativa real y existente[10], y no sobre una deducida
por el actor, o implícita[11].
Las razones de inconstitucionalidad son específicas cuando el actor
explica por qué la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta, ya que “el
juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si
realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la
ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba
resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos ‘vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos y globales’ que no se relacionan
concreta y directamente con las disposiciones que se acusan”[12].
En este mismo
sentido, el cargo de inconstitucionalidad es pertinente cuando presenta
argumentos de constitucionalidad congruentes con lo solicitado, ya que las
discusiones puramente legales y las solicitudes dirigidas a constatar la
vigencia o aplicabilidad de la ley no son admisibles en el proceso de
constitucionalidad. Por ello, la Corte ha dicho que no prosperan las
acusaciones cuyo fundamento es el análisis de conveniencia[13], necesidad[14] o actualidad
doctrinaria[15].
Finalmente, los cargos son suficientes cuando la demanda está dirigida a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad de la ley, esto es, cuando se
genera un verdadero debate constitucional[16].
3.2.  El
Ministerio de Protección Social considera que procede una decisión inhibitoria
atendiendo el carácter transitorio de lo demandado. Estima que el plazo de seis
meses para la presentación del plan cuatrienal se encuentra vencido. Así,
advierte que dicho documento no fue entregado y que, por tanto, el plazo
otorgado por el legislador ya no está vigente.
La Corte ha
señalado que una norma legal transitoria es aquella que se expide por un tiempo
determinado o para un fin específico y que tiene como fundamento evitar que
durante el tránsito de una normatividad a otra se presenten vacíos o una
inseguridad jurídica sobre el asunto nuevamente regulado. Ha sostenido que
atendiendo el carácter temporal de la norma, sus efectos en principio se
extinguen una vez se cumpla el cometido establecido o propuesto. No obstante,
también ha indicado que el carácter transitorio de una disposición y el
agotamiento de su contenido normativo, no impide por sí mismo un
pronunciamiento de fondo por este Tribunal siempre y cuando la norma continúe
produciendo efectos jurídicos.[17]
Así lo reiteró en la sentencia C-757 de 2004 al manifestar:
“Un estudio sobre la línea
jurisprudencial que ha venido desarrollando la Corte en relación con las normas
transitorias evidencia que el carácter temporal que ofrecen las mismas no es
óbice para ejercer el control de constitucionalidad, a condición de que, en el
caso concreto, éstas continúen produciendo efectos jurídicos.”[18]
De esta forma,
cuando se ha presentado una acción de inconstitucionalidad contra una
disposición transitoria la Corte debe entrar a analizar bajo la situación
concreta que se expone si ha de efectuar un pronunciamiento de fondo. Si una
vez valorado dicho presupuesto observa que la norma transitoria continúa
produciendo efectos jurídicos debe proceder a adoptar una decisión de fondo.[19]
En el presente
caso, el aparte legal cuestionado (numeral 3.3.1. de la Ley 1151 de 2007) es una
norma transitoria, toda vez que contempla el deber de desarrollar, organizar y
poner en funcionamiento el servicio de transporte aéreo medicalizado en el
término de seis meses.  Adjunto a esta obligación, impone la necesidad de
presentar un plan cuatrienal ante la CRES, bajo la supervisión del Ministerio
de la Protección Social y vigilada por los organismos de control y la
Aeronáutica Civil.
Sin duda, la
disposición comentada tiene el carácter transitorio y ha agotado su vigencia
temporal, dado que el plazo establecido para presentar el plan cuatrienal se
cumplió el 24 de enero de 2008 (supuesto fáctico), lo cual a primera vista
podría llevar a pensar en una decisión inhibitoria. Sin embargo, examinado
integralmente el contenido normativo acusado, la Corte advierte que tiene la
virtualidad de continuar produciendo efectos jurídicos toda vez que la
presentación del plan es apenas uno de los elementos de la puesta en marcha del
TAM, que evidenciaría el incumplimiento de uno de los deberes en cabeza de la
entidad responsable de implementarlo.
De esta manera,
se configura una de las hipótesis previstas en la jurisprudencia constitucional
para realizar el análisis material de la norma impugnada. Por lo tanto, la
Corte procederá a emitir un pronunciamiento de fondo sobre el parágrafo
acusado.
3.3.  De otra
parte, como se advirtió, algunos intervinientes y el Procurador General de la
Nación, consideran que la presente demanda no reúne los requisitos para que los
cargos sean estudiados de fondo.  En este caso el actor plantea tres censuras
en contra de dos numerales del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, en los que
se define la estrategia de impulso de las actividades de Telemedicina (numeral
3.3., inciso 23) y del Transporte Aéreo Medicalizado (numeral 3.3.1.).  Los
cargos se resumen en el desequilibrio financiero acaecido sobre el plan de
inversiones públicas, la creación de un monopolio sin reunir los requisitos
legales y constitucionales, así como sin atender la estructura del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y la afectación de la iniciativa privada y
la libertad de empresa, al excluir a las EPS de la posibilidad de prestar los
servicios.
Sin embargo, a
juicio de la Corte, revisado con detenimiento el contenido de la demanda y las
intervenciones presentadas, se constata que no es posible configurar una
acusación contra la expresión “Asimismo, la Superintendencia Nacional de
Salud verificará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo para
autorizar o renovar el funcionamiento de las EPS, en particular al momento de
verificar sus redes de servicios”, presente en el inciso 23 del numeral
3.3., y las frases “Desarrollar un sistema integral de transporte aéreo
medicalizado como parte de la estrategia nacional del mejoramiento y garantía
de accesibilidad a los servicios de salud de todos los colombianos que se
encuentran en el territorio nacional. Este sistema garantizará:”; y “Para
ello, elaborará un plan cuatrienal que se presentará a la entidad reguladora en
salud y su desarrollo estará bajo la supervisión del Ministerio de la
Protección Social y será vigilada por los organismos de control del sector
salud y la Aeronáutica Civil en lo de su competencia”, previstas en el
numeral 3.3.1., artículo 6º, de la Ley 1151 de 2007.  En efecto, de ninguno de
los argumentos que conforman la demanda se logra evidenciar que se esgrima
algún motivo a partir del cual se concluya que dichos enunciados infringen
alguna de las normas Constitucionales, ante lo cual se debe dictar un fallo
inhibitorio.
En suma, los
cargos presentados se limitan a impugnar la intervención de las disposiciones
en el monto y cálculo de la UPC que sustenta los Planes Obligatorios de  Salud,
ya que, entre otros, desequilibra el Plan de Inversiones, atenta contra la
eficiencia y la razonabilidad adscrita a la administración de los recursos
públicos y desconoce la igualdad de los beneficiarios del POS, quienes
recibirán menos beneficios por cuenta de los descuentos previstos en las
normas.  Adicionalmente, gran parte de los cargos se dirigen a explicar en qué
condiciones las disposiciones demandadas configuran un monopolio inconstitucional
en cabeza de la agremiación de municipios y de qué manera se afecta el esquema
institucional y financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, la
iniciativa privada y la libertad de empresa, especialmente aquella radicada en
cabeza de las EPS.  En ninguno de los apartes se presenta algún reproche contra
la función asignada a la Superintendencia Nacional de Salud dentro del marco de
la prestación de los servicios de Telemedicina o de las diferentes actividades
relacionadas a lo largo del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.  Tampoco se
indica por qué el desarrollo de un sistema integral de transporte aéreo
medicalizado contradice la Carta o en qué medida la obligación de presentar un
plan cuatrienal para poner en funcionamiento el TAM y mejorar su accesibilidad,
constituye una afrenta contra alguna de las normas Superiores.
En consecuencia, la
Corte se inhibirá para pronunciarse de fondo respecto de la demanda contra las
expresiones mencionadas, presentes en los numerales 3.3. y 3.3.1 del artículo
6º de la Ley 1151 de 2007.  Sin embargo, se hace necesario advertir que esta
decisión no cobija la frase “Asimismo, la Superintendencia Nacional de Salud
verificará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo para autorizar o
renovar el funcionamiento de las EPS, en particular al momento de verificar sus
redes de servicios”, la cual, como se verá más adelante, fue declarada
inexequible en la sentencia C-979 de 2010.
Esto implica que
las frases restantes, sobre las que se determinará si existe cosa juzgada
constitucional en el siguiente apartado son las siguientes:
“Para garantizar lo establecido en el parágrafo
2o del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, las Empresas Promotoras de Salud,
EPS, del Régimen Subsidiado y Contributivo, dedicarán el 0.3% de la Unidad de
Pago por Capitación a la coordinación y financiación de los servicios de
Telemedicina con cobertura nacional, tanto para promoción de la salud como para
atención de sus afiliados; los municipios y distritos, a través de la entidad
nacional que los agremia, harán posible la prestación de este servicio. (…)”
(…)
La entidad que agremia
nacionalmente los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en
funcionamiento este servicio dentro de los seis meses siguientes a partir de la
sanción de la presente ley. (…). Este servicio se financiará mensualmente con un
2% de la UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las
administradoras de regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares.
4.  Existencia
de cosa juzgada constitucional respecto de los apartes normativos restantes.
De acuerdo a la síntesis establecida en la sentencia
C-228 de 2009 el fenómeno de Cosa juzgada se configura bajo dos requisitos: (i)
que se proponga estudiar el mismo contenido normativo de la misma proposición
normativa, ya estudiada en una sentencia anterior; y (ii) que se proponga dicho
estudio por las mismas razones (esto incluye el referente constitucional o
norma presuntamente vulnerada), ya estudiadas en una sentencia anterior. Ahora
bien, sólo en presencia de estas dos condiciones se genera a su vez una
obligación, cual es la de estarse a lo resuelto en la sentencia anterior[20].
4.2.  Frente al
asunto que ahora ocupa la atención de la Sala debe advertirse que varios
intervinientes previenen que el artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, numerales
3.3., inciso 23 y 3.3.1., ya fue objeto de examen por la Corte Constitucional
en las sentencias C-714 de 2008.
No obstante, se
evidencia que en el transcurso del trámite procesal del expediente D-8150
fueron proferidas, frente a las normas demandadas, las sentencias C-978 y C-979
de 2010; por tal motivo, se procederá a estudiar la presunta existencia de una
cosa juzgada respecto de la sentencia C-714 de 2008 y luego se examinará tal
posibilidad en relación con las demás providencias.
4.2.1.  De la
lectura de la sentencia C-714 de 2008 se evidencia que allí fueron demandadas
las mismas normas[21],
sin embargo, la Sala comprueba que los cargos estudiados en tal providencia
distan de los que contiene la presente demanda.  En efecto, en dicho fallo se
estudió: (i) “La incompetencia de la Presidenta del Congreso para sancionar la
Ley 1151 de 2007”, (ii) “Violación del principio de unidad de materia, en
relación con los objetivos del Plan de Desarrollo”; (iii) “Ausencia de
aval gubernamental necesario para realizar cambios por iniciativa del Congreso
en determinados contenidos del Plan de Desarrollo propuesto por el Gobierno”;
(iv) “Violación del principio de destinación específica de los recursos de
la seguridad social en salud, contenido en el artículo 48 Superior”.
Finalmente, dicho fallo resolvió declarar exequibles las normas demandadas,
pero aclaró que dicha proposición se efectuaba sólo a partir de los cargos
analizados en ella.  Como se observa, no existe coincidencia entre las censuras
estudiadas en aquella oportunidad y las que se presentan en esta ocasión, a
saber: (i) Afectación del equilibrio financiero del Plan de Desarrollo y del
Sistema de Seguridad Social en Salud; (ii) Materialización de un monopolio
inconstitucional y (iii) afectación ilegítima de la libertad de empresa y la
iniciativa privada.  Bajo estas condiciones, la Sala considera que no existe
cosa juzgada respecto de la sentencia C-714 de 2008.
No obstante, como
verá en los apartados siguientes, durante el trámite del presente asunto se han
proferido las sentencias C-978 y C-979 de 2010, que abordan la problemática
jurídica planteada, configurándose la cosa juzgada constitucional.
4.2.2.  Cosa
Juzgada del inciso 23, numeral 3.3. del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, respecto
de la sentencia C-979 de 2010
En el presente
caso, observada integralmente la sentencia C-979 del 01 de diciembre de 2010,
se aprecia que se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional
dado que dicha decisión resolvió una demanda de inconstitucionalidad (D-8125)
presentada contra las mismas expresiones acusadas del inciso 23, numeral 3.3.,
del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.
4.2.2.1.   En
primer lugar, la sentencia C-979 de 2010 formuló el problema jurídico de la
siguiente manera:
“7. Los problemas jurídicos a
resolver por la Sala Plena, que se deducen tanto de las particularidades del
caso concreto como de los cargos formulados por el actor son los siguientes: i)
¿Existe cosa juzgada respecto de la Sentencia C- 714 de 2008, así como frente
a  las sentencias C-1059 de 2008 y C-593 de 2010?. ii) ¿Es necesario proceder a
la integración normativa de la expresión demanda con la integridad de la
disposición en la cual ésta se halla inserta? ¿Debe realizarse integración
normativa del inciso 23 del numeral 3.3. del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007
con otras disposiciones que replican o introducen el texto de la norma que
parcialmente se demandada?. iii) ¿Se vulneró el principio de reserva
estatutaria al tramitarse como ley ordinaria la disposición que parcialmente se
demanda.? iv.) ¿Se vulneró el principio de reserva de ley orgánica al tramitarse
como ley ordinaria la disposición que parcialmente se demanda?. v.) ¿Se vulnera
el derecho a la autonomía territorial de los municipios y distritos al
condicionarlos a hacer posible el servicio de telemedicina, propio de sus
competencias en salud “a través de la entidad nacional que las agremia”.?
¿Vulnera este condicionamiento el derecho de asociación de las entidades
territoriales?. v.).¿Vulnera el principio de eficiencia contenido en los
artículo  49 de la Constitución Política, la decisión del legislador de
conminar a las Empresas Prestadoras de Salud de los regímenes contributivo y
subsidiado, a  destinar el 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación al servicio
de telemedicina.?. vi.) ¿Se lesiona el principio de democracia deliberativa al
no señalar en los respectivos debates que surtió la norma que parcialmente se
demanda, la razón que llevó al legislador a ordenar a los municipios hacer
posible el ser.”
4.2.2.2.  Luego
de determinar que frente a la disposición no existía cosa juzgada
constitucional respecto de las sentencias C-714 de 2008 y C-593 de 2010, por
cuanto no había coincidencia entre los cargos planteados en la demanda y las
objeciones que dieron lugar a ellas, y de decretar la integración normativa con
dos disposiciones más, se explicó que toda norma relativa a la seguridad social
no necesariamente debe hacer parte de una ley estatutaria. Se advirtió que la
actividad de telemedicina no tiene que ser regulada por este tipo de ley,
debido a que se relaciona con aspectos operativos de la prestación del servicio
de salud por los municipios y distritos, mediante sus afiliaciones al régimen
contributivo y subsidiado, así como en ejercicio de sus competencias en Salud
Pública, aspectos que per se nada tienen que ver con la regulación de
derechos y deberes fundamentales.  Sobre el particular, en la sentencia C-979
de 2010 se argumentó lo siguiente:
“La telesalud o telemedicina
no es otra cosa que el uso de la tecnología para efectos de prestar los
servicios de salud de manera remota. Se trata de un “modalidad” de prestar este
servicio público y, en tal medida, no tiene alcance alguno para impactar ni el
núcleo esencial del derecho a la salud ni tampoco para modificar el esquema del
Sistema General de Seguridad Social en Salud introducido por la Ley 100 de
1993, como lo afirma el actor en su demanda. Se trata entonces, en Colombia, de
una forma alternativa de atender la demanda en salud de la población que se
encuentra en zonas distantes o de difícil acceso. Sin perjuicio de que esta
opción pueda ser técnicamente utilizada para la prestación regular de
servicios, sin que se límite a zonas de difícil acceso, aunque este haya sido
el objetivo prioritario de la Telemedicina en el país.”.
Posteriormente tal providencia anotó que la norma
tampoco se encuentra sujeta a reserva de ley orgánica, en tanto ésta no se
refiere a un reparto de competencias entre la Nación y los municipios, sino a
la regulación de las funciones generales en salud que ya fueron asignadas en
virtud de leyes orgánicas como la Ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001, “por
cuanto la orden a municipios y distritos de hacer posible el servicio de
telemedicina, no dice relación con un verdadero reparto de competencias en
salud entre la Nación y los municipios. Se trata de una norma que regula y desarrolla
las competencias generales en salud ya asignadas por virtud de leyes orgánicas
como la Ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001, en el sentido de incorporar
tecnologías de transmisión de voz y datos a la prestación de servicios de salud
para facilitar el acceso de la población que se encuentra en zonas apartadas.
No se varia con esta función el esquema de prestación de servicios de salud en
los niveles territoriales”.
Sin embargo, en el examen efectuado a la disposición
frente a la autonomía territorial y el derecho de asociación de los municipios,
luego de realizar un estudio riguroso de las competencias de aseguramiento
asignadas a éstos dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, la Corte
infirió la existencia de una incompatibilidad con la Constitución Política ya
que determinó que la intermediación de una entidad nacional que agremie a los
entes para hacer posible la prestación del servicio de telemedicina, constituye
una restricción innecesaria, irrazonable y desproporcionada de dichas normas
Superiores.
Para llegar a dicha conclusión, se acopiaron los
argumentos establecidos en la sentencia C-714 de 2008 y se determinó lo
siguiente:
“Al respecto, es cierto como lo expresó la Corte en
la sentencia C-714 de 2008, que en materia de salud los particulares se
encuentran autorizados para administrar recursos parafiscales de la seguridad
social en salud, siguiendo el texto del artículo 48 Superior. No obstante,
corresponde en esta ocasión a la Corte aclarar que no se trata de cualquier
particular, sino de uno expresamente cualificado por la ley.
(…)
“En consecuencia, si la entidad que agremia a los
municipios y distritos no ostenta la cualificación legal que lo habilite para
administrar los servicios del POS-S o del POS-C, no podrá tampoco efectuar
ninguna gestión que implique la administración y manejo de recursos que
integran las unidades de pago por capitación. Adicionalmente, resultaría
desproporcionado exigir al beneficiario,  a quien la ley reconoce el derecho de
libre afiliación, obligarlo a acudir a la entidad nacional que agremia a los municipios
y distritos para recibir el servicio de telemedicina, menos aún cuando como la
Corte lo reconoce en la sentencia C-714 de 2008, esta entidad particular carece
de capacidad técnica, científica y patrimonial, para asumir el riesgo
financiero y de salud que entraña la prestación de este servicio, de manera que
como se verá más adelante, la Corte no encuentra razonable, necesario o
proporcionado a la luz de la autonomía territorial romper la unidad de pago por
capitación, la integridad del Plan Obligatorio de Salud y el derecho de los
usuarios a escoger con libertad a quién trasladan los riesgos en salud, con el
sólo propósito de habilitar una intermediación que en materia de aseguramiento
no se encuentra autorizada”.
Más adelante, respecto de la incidencia que la norma
tiene sobre la autonomía territorial, la sentencia C-979 de 2010 precisó lo
siguiente:
“Si bien en el caso concreto, la entidad
territorial no es despojada o desprovista de sus competencias, sí se limita el
ejercicio de las potestades que se derivan de ellas, desconociendo por completo
su capacidad de autogestión, de manera que no pueden por sí mismas hacer
posible el servicio de telemedicina a través del libre ejercicio de sus
competencias de dirección, coordinación y prestación del servicio de salud,
sino que deben hacerlo por interpuesta persona, lo cual de bulto interfiere con
su autonomía y, con la facultad inherente a ella, de establecer la necesidad de
asociarse de acuerdo con sus capacidades técnicas y financieras. Es claro, que
la condición que fija la norma en estudio afecta la capacidad de administración
y disposición de los recursos en salud y, la capacidad para suscribir o no
contratos.”
“71. Tampoco se está ante una imposición fundada en
elementos racionalizadores que garanticen una mayor eficacia en el proceso de
introducción de la telemedicina en el nivel local, pues la coordinación que
aparece más coherente es la que se realiza de manera horizontal entre
municipios  y distritos a nivel local o de manera horizontal con la
concurrencia del  departamento en virtud del principio de subsidiariedad y
coordinación, de forma que, la condición señalada por la norma para el
ejercicio de la telemedicina no encuentra un soporte constitucionalmente
admisible.”
(…)
“De acuerdo con lo expuesto las entidades
territoriales tienen, entre otros, los derechos a ejercer sus competencias y
administrar sus recursos[22],
lo cual resulta absolutamente obstaculizado si para ello se exige como
obligatoria la intermediación o concurrencia de un tercero. En este caso, la
norma demandada no respeta el reducto mínimo de autogestión de las entidades
territoriales y, por el contrario lo invade injustificadamente, razón por la
cual la expresión correspondiente será declarada inexequible”.
Adicional a lo expuesto, la sentencia C-979 consideró
que la definición de un porcentaje fijo de la UPC para la prestación de un
servicio, constituye un quebrantamiento sobre el principio de eficiencia del
Sistema.  Luego de exponer cual es el significado de la esta unidad de pago
dentro del esquema de aseguramiento, se afirmó lo siguiente:
“No obstante, encuentra la Corte que en efecto,
como lo aduce el demandante y lo corroboran la mayoría de los intervinientes,
el desplazamiento de un porcentaje fijo del 0.3% los recursos (UPC-C y UPC-S)
con los cuales se financian todos los beneficios incluidos en los planes
obligatorios de salud de los regímenes complementario y subsidiado, para dar
cobertura al  servicio de telemedicina, introduce un factor de desequilibrio en
el balance que debe existir entre UPC-POS, el cual se proyecta en el
quebrantamiento del principio de eficiencia que de conformidad con el artículo
49 de la Carta, debe orientar el manejo racional de los recursos con los cuales
se financia la salud de los colombianos.
La orden de congelar un porcentaje neto del 0.3% de la
UPC-C y UPC-S,  la cual como ya se indicó está destinada a financiar el POS,
podría colocar a las EPS de ambos regímenes en posición de un eventual
incumplimiento de las obligaciones frente a sus afiliados, como quiera que
deben  garantizar el POS con una UPC disminuida en este porcentaje para
financiar el riesgo y las coberturas incluidas en los planes de beneficios
calculadas sobre el 100% de la UPC.
84. De este modo, la mencionada transferencia altera
el equilibrio UPC-POS que la jurisprudencia de esta Corte ha defendido como un
eje estructural de la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud,
y puede conducir a estimular la ineficiencia de las EPS, toda vez que se obliga
a estas entidades a trasladar un porcentaje fijo de la UPC que el sistema les
reconoce para atender las coberturas previstas en el POS para sus afiliados, a
la financiación del servicio de telemedicina que puede llegar a no ser demandado
por el respectivo afiliado disminuyendo su capacidad de atención respecto de
otros servicios de alto costo que sí se demande.
Así, la destinación del 0.3% de la UPC a la
financiación del servicio de telemedicina, genera una correlativa
desfinanciación de los servicios de seguridad social en salud que se cubren con
la UPC tanto en el POS del Régimen Contributivo, como en el POS del Régimen
Subsidiado, toda vez que  a través de ella se contempla una destinación
específica de recursos sin que paralelamente se prevean fuentes alternativas de
financiamiento que restablezcan, con recursos parafiscales adicionales, el
equilibrio perdido.
(…)
“Una medida de las características de la aquí
analizada genera distorsiones al interior del sistema de financiamiento de los
servicios de salud adscritos al POS, comoquiera que crea una disparidad entre
el valor de la UPC que se reconoce a las EPS y los costos que estas enfrentan
para atender los beneficios incluidos en el POS. La distorsión se profundiza si
se tiene en cuenta que, tal como se demostró en los fundamentos jurídicos de
esta sentencia, el servicio telemedicina ya está incluido en el POS. De modo
que sustraer un 0.3% del valor de la UPC que se reconoce a las EPS para
financiar el servicio de telemedicina, comporta una duplicidad del
aseguramiento referido a un mismo servicio, y la consecuente desfinanciación de
la UPC que actualmente se les reconoce, lo cual va en desmedro de los demás
beneficios cobijados por el POS.”
(…)
“Advierte la Corte que las desfinanciación que la
norma analizada produce en la UPC de los regímenes contributivo y subsidiado,
profundiza la situación deficitaria y el agravamiento de la crisis en la
sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en salud, cuya
existencia se constató en la sentencia C-252 de 2010[23], no
obstante haberse establecido en aquella oportunidad, que dicha situación de
desequilibrio obedecía a problemas estructurales en el sistema de salud que se
venían presentando de tiempo atrás y a la falta de adopción oportuna y
eficiente, por parte del Gobierno, de las medidas que el orden jurídico pone a
su disposición para solucionar la problemática advertida, y que por ende no
podían ser enfrentados con los poderes excepcionales que ofrece la declaratoria
de emergencia económica”.
4.2.2.3.  Finalmente, en ejercicio de su potestad para
establecer los efectos de los fallos de constitucionalidad, la Corte decidió
que la declaratoria de inexequibilidad surtiría efectos desde el momento mismo
de entrada en vigencia de las disposiciones declaradas inconstitucionales, en
tanto consideró que ésta era la mejor manera de garantizar la supremacía de la
Constitución y de salvaguardar el principio de eficiencia y equilibrio
financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, asegurando la cobertura y
accesibilidad al derecho fundamental.  En este orden de ideas y en relación con
la disposición demandada resolvió lo siguiente:
“Primero.- Declarar inexequible desde
la fecha de su promulgación el inciso 23 del numeral 3.3 del punto 3 del
artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, que establece “Para garantizar lo
establecido en el parágrafo 2o del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, las
Empresas Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Subsidiado y Contributivo,
dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación a la coordinación y
financiación de los servicios de Telemedicina con cobertura nacional, tanto
para promoción de la salud como para atención de sus afiliados; los municipios
y distritos, a través de la entidad nacional que los agremia, harán posible la
prestación de este servicio. Asimismo, la Superintendencia Nacional de Salud
verificará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo para autorizar o
renovar el funcionamiento de las EPS, en particular al momento de verificar sus
redes de servicios.”
En este orden de
ideas, asiste razón a los intervinientes que consideraron que ha operado el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Lo anterior, por cuanto mediante la
sentencia C-979 de 2010 fue declarada la inexequibilidad de los apartes
demandados del inciso 23, numeral 3.3, del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.
En consecuencia,
debe entenderse que la norma demandada ha desaparecido del ordenamiento
jurídico, por lo que no existe objeto sobre el cual pronunciarse.
4.2.3.  Cosa
Juzgada del numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, respecto de
la sentencia C-978 de 2010
De igual manera,
observada la sentencia C-978 del 01 de diciembre de 2010, se aprecia que se ha
configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional dado que dicha
decisión resolvió una demanda de inconstitucionalidad (D-8126) presentada
contra gran parte de las expresiones acusadas del numeral 3.3.1, artículo 6º,
de la Ley 1151 de 2007.
4.2.3.1.   Inicialmente,
al igual que en la providencia reseñada en el aparte anterior, la Corte
determinó que no había cosa juzgada respecto de la sentencia C-714 de 2008, ya
que en este pronunciamiento la decisión se circunscribió a unos cargos diferentes.
Específicamente, los cargos objeto de pronunciamiento fueron los siguientes: (i)
la destinación de un porcentaje de la UPC para la financiación del sistema de
Transporte Aéreo Medicalizado desconoce el preámbulo y los artículos 1º, 2º y
48 de la Constitución, por cuanto atenta en contra de la sostenibilidad
financiera del SGSSS, el orden justo y la eficiencia en el manejo de dichos
recursos, todo ello en detrimento del goce efectivo del derecho a la salud; (ii)
la norma viola el derecho a la igualdad, al crear un privilegio injustificado a
favor de los eventuales usuarios del sistema integral de transporte aéreo
medicalizado –TAM-. Finalmente, (iii) la asignación a la “entidad que
agremia nacionalmente a los municipios colombianos” de la función de
implementar el referido servicio, vulnera la autonomía de los municipios (art. 287 C.P.) y su libertad de asociación (art. 38 C.P.).
Posteriormente,
luego de definir qué parte de la demanda reunía con los requisitos establecidos
en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 para pronunciarse de fondo, la sentencia
C-978 de 2010 formuló el problema jurídico de la siguiente manera:
“Visto así el debate que los
segmentos normativos suscitan, corresponde a la Corte establecer: En primer
lugar, (i) si la decisión legislativa de asignar a la entidad que agremia
nacionalmente a los municipios la función de desarrollar, organizar y poner en
funcionamiento el servicio de transporte aéreo medicalizado, contraviene el principio
de autonomía que la Constitución reconoce a los municipios, el derecho de
asociación de estos entes territoriales, así como la garantía de libre
competencia económica en el mercado de la salud, de agentes económicos diferentes
a la agremiación que la norma menciona.
“En segundo lugar, debe
determinar, (ii) si la norma que dispone destinar al establecimiento de un
servicio de transporte aéreo medicalizado, un porcentaje mensual fijo del 2% de
los recursos con los cuales se financian los servicios contenidos en los Planes
Obligatorios de Salud de los regímenes subsidiado y contributivo (UPC), afecta
el equilibrio y la sostenibilidad financiera del Régimen de Seguridad Social en
Salud, vulnerando de esta manera el principio de eficiencia en el manejo de los
recursos que financian este sistema, previsto en el artículo 48 de la
Constitución, y la efectividad del derecho a la salud.”
4.2.3.2.  Frente
a tales planteamientos, la Corte abordó varias de las particularidades de la
prestación por servicios de salud por parte de los municipios, las condiciones
de su asociación, el modelo de concurrencia privada, las bases normativas de la
UPC, el principio de eficiencia del Sistema de Seguridad Social en Salud y el
equilibrio de los planes de beneficios, para, más adelante, comprobar que desde
el año 1994 los Planes de Beneficios han incluido el servicio de Transporte
Aéreo Medicalizado[24].
Bajo este
panorama la sentencia C-978 de 2011 consideró, en primer lugar, que la
disposición “La entidad que agremia nacionalmente a los municipios
colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio
[sitam] dentro de los seis meses siguientes a partir de la sanción de la
presente ley”, desconoce la autonomía territorial y la libertad de
asociación de los entes territoriales y la competencia económica de los agentes
públicos y privados.  Sobre el particular, afirmó lo siguiente:
“La asignación a una entidad gremial  de unas
funciones que de conformidad  con la Constitución (Arts. 356 y 357) y la ley
(Ley 715 de 2001), corresponde a los municipios, quebranta el principio de
autonomía territorial. Tal como quedó establecido en los fundamentos de esta
decisión, corresponde a los municipios y distritos las funciones de dirigir el
sector salud en el ámbito territorial, así como de efectuar el aseguramiento;
para esto último debe celebrar contratos con las EPS-S, y realizar el
seguimiento y control, directamente o por medio de interventorías. La norma
acusada le traslada a la “entidad que agremia nacionalmente a los municipios”
el desarrollo, organización y puesta en funcionamiento del servicio integral de
transporte aéreo medicalizado, el cual de acuerdo con la regulación vigente es
un componente del Plan Obligatorio de Salud –S (Art. 33 del Acuerdo 008/2009).
De esta forma se despoja a los municipios y distritos de las funciones de
dirección y aseguramiento en relación con un servicio que forma parte integral
del Sistema de Seguridad Social en Salud, como es el transporte aéreo
medicalizado. No existe ninguna razón que se encuentre amparada en
consideraciones de necesidad de salvaguarda de intereses superiores que
justifiquen este desplazamiento competencial a una entidad que no concurre a
integrar el Sistema de Seguridad Social en Salud”.
(…)
“De tal manera que la expresión acusada vulnera la
dimensión positiva del derecho a la libertad de asociación en la medida que
excluye la posibilidad de que se constituyan otras agremiaciones distinta a
aquella a la que se refiere el precepto; como se destacó en los fundamentos de
esta decisión forma parte del derecho de asociación la posibilidad de escoger
el tipo de asociación al cual se quiere pertenecer. Y quebranta igualmente la
dimensión negativa de esta garantía toda vez que parte del supuesto de que los
municipios deben agremiarse, cuando forma parte de sus opciones el desarrollar
su gestión político administrativa de manera individualizada y sin recurrir,
para ningún fin, a modelos asociativos o concertados. Y aunque la Corte ha
destacado los innumerables beneficios que comporta para los individuos y las
entidades, la acción concertada a través de asociaciones que persiguen
objetivos comunes, ello no altera en absoluto la consideración de que se trata
de una opción fundada en la voluntariedad y la expresión del derecho a elegir
libremente entre la acción colectiva o la individual”.
(…)
“Se trata en consecuencia, de una limitación a la
libre y equitativa concurrencia que debe garantizar el Estado en la prestación
de un servicio, en la medida que concentra en un solo agente la oferta, sin que
de otra parte tal restricción responda a una finalidad legítima o se encuentre
justificada en la protección de intereses superiores. Por el contrario, como se
demuestra en otro parte de esta sentencia, la medida legislativa resulta
onerosa e introduce un factor de perturbación y desequilibrio en el sistema,
comoquiera que sustrae unos recursos destinado a la financiación del POS para
la prestación de un servicio que ya se encuentra incluido en ese plan, sin que
tal decisión se encuentre técnica o jurídicamente justificada.”
A su vez,
respecto de la expresión “con un 2% de la UPC del Régimen Subsidiado y
Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales
con excepción de las Fuerzas Militares”, la sentencia C-978 de 2010 advirtió
que desconoce el principio de eficiencia del Sistema de Seguridad Social en
Salud.  Al respecto, vale la pena tener en cuenta las siguientes
consideraciones:
“La orden de transferir un
porcentaje neto del 2% de la UPC-C y UPC-S,  la cual como ya se indicó está
destinada a financiar el POS, podría colocar a las EPS de ambos regímenes en
posición de un eventual incumplimiento de las obligaciones frente a sus
afiliados, comoquiera que deben  garantizar el POS con una UPC inferior en un
2% a la prevista para financiar el riesgo y las coberturas incluidas en los
planes de beneficios.
“De este modo, la mencionada
transferencia altera el equilibrio UPC-POS que la jurisprudencia de esta Corte
ha defendido como un eje estructural de la sostenibilidad del Sistema de
Seguridad Social en Salud, y puede conducir a estimular la ineficiencia de las
EPS, toda vez que se obliga a estas entidades a trasladar un porcentaje fijo de
la UPC que el sistema les reconoce para atender las coberturas previstas en el
POS para sus afiliados, a la financiación del TAM.
“La destinación del 2% de la
UPC a la financiación de los servicios del TAM, genera una correlativa
desfinanciación de los servicios de seguridad social en salud que se cubren con
la UPC tanto en el POS del Régimen Contributivo, como en el POS del Régimen
Subsidiado, toda vez que a través de ella se contempla una destinación
específica de recursos sin que paralelamente se prevean  fuentes alternativas
de financiamiento que restablezcan, con recursos parafiscales adicionales, el
equilibrio perdido.”
(…)
“Una medida de las
características de la aquí analizada genera distorsiones al interior del
sistema de financiamiento de los servicios de salud adscritos al POS,
comoquiera que crea una disparidad entre el valor de la UPC que se reconoce a
las EPS y los costos que estas enfrentan para atender los beneficios incluidos
en el POS. La distorsión se profundiza si se tiene en cuenta que, tal como se
demostró en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, los servicios de
transporte médico ya están incluidos  en el POS. Así se deduce de los artículos
33, 34, 50, 61 y 64 del Acuerdo CRES No. 008 de 2009. De modo que sustraer un
2% del valor de la UPC que se reconoce a las EPS para financiar el servicio de
ambulancias aéreas, comporta una duplicidad del aseguramiento referido a un
mismo servicio, y una desfinanciación de la UPC que actualmente se les
reconoce, lo cual va en desmedro de los demás beneficios cobijados por el POS.”
4.2.3.3.  Finalmente,
en ejercicio de su potestad para establecer los efectos de los fallos de
constitucionalidad, la Corte decidió que la declaratoria de inexequibilidad
surtiría efectos desde el momento mismo de entrada en vigencia de las
disposiciones declaradas inconstitucionales, en tanto consideró que ésta era la
mejor manera de garantizar la supremacía de la Constitución y de salvaguardar
el principio de eficiencia y equilibrio financiero del Sistema de Seguridad
Social en Salud, asegurando la cobertura y accesibilidad al derecho
fundamental.  En este orden de ideas y en relación con la disposición demandada
resolvió lo siguiente:
“Primero. Declarar
INEXEQUIBLES los siguientes segmentos normativos del numeral 3.3.1 del artículo
6° de la Ley 1151 de 2007: “La entidad que agremia nacionalmente los municipios
colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio
dentro de los seis meses siguientes a partir de la sanción de la presente
Ley.”(…)  y “Este servicio se financiará mensualmente con un 2% de la UPC del
Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de
regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares”.
En este orden de
ideas, ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Lo anterior,
por cuanto mediante la sentencia C-978 de 2010 fue declarada la inexequibilidad
de los apartes demandados del numeral 3.3.1, del artículo 6º de la Ley 1151 de
2007.  En consecuencia, la norma demandada ha desaparecido del ordenamiento
jurídico, por lo que no existe objeto sobre el cual pronunciarse.
5.
Conclusión:
Este Tribunal no
estudiará de fondo los cargos presentados en contra de los numerales 3.3.,
inciso 23, y 3.3.1. del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, ya que sobre los
mismos ha evidenciado la existencia de cosa juzgada constitucional o la
ausencia de motivos que sustenten que las normas constitucionales han sido
infringidas.  La decisión sobre las disposiciones demandadas puede ilustrarse
de manera integral, de la siguiente manera:
D-8150
Expresiones demandadas  de la
Ley 1151 de 2007
Decisión
Art. 6º, numeral 3.3., inciso 23:
“Para garantizar lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 26
de la Ley 1122 de 2007, las Empresas Promotoras de Salud, EPS, del Régimen
Subsidiado y Contributivo, dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago por
Capitación a la coordinación y financiación de los servicios de Telemedicina
con cobertura nacional, tanto para promoción de la salud como para atención
de sus afiliados; los municipios y distritos, a través de la entidad nacional
que los agremia, harán posible la prestación de este servicio. Asimismo, la
Superintendencia Nacional de Salud verificará el cumplimiento de lo dispuesto
en este artículo para autorizar o renovar el funcionamiento de las EPS, en
particular al momento de verificar sus redes de servicios”.
(…)
Estarse a lo resuelto en la sentencia C-979 de 2010 (Inexequible)
Art. 6º, numeral 3.3.1.
“Desarrollar un sistema integral de transporte aéreo medicalizado
como parte de la estrategia nacional del mejoramiento y garantía de
accesibilidad a los servicios de salud de todos los colombianos que se
encuentran en el territorio nacional. Este sistema garantizará:”.
(…)
Inhibición
“La entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos
desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio dentro de
los seis meses siguientes a partir de la sanción de la presente ley.”
Estarse a lo resuelto en la sentencia C-978 de 2010 (Inexequible)
“Para ello, elaborará un plan cuatrienal que se presentará a la
entidad reguladora en salud y su desarrollo estará bajo la supervisión del
Ministerio de la Protección Social y será vigilada por los organismos de
control del sector salud y la Aeronáutica Civil en lo de su competencia”.
Inhibición
“Este servicio se financiará mensualmente con un 2% de la UPC del
Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras
de regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares”.
Estarse a lo resuelto en la sentencia C-978 de 2010 (Inexequible)
VII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-979 de 2010, que declaró INEXEQUIBLE
el inciso 23, numeral 3.3, del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007.
Segundo.-
ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-978 de 2010, que declaró INEXEQUIBLES
las expresiones “La entidad que agremia nacionalmente los municipios
colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio
dentro de los seis meses siguientes a partir de la sanción de la presente
ley.[…]” y “Este servicio se financiará mensualmente con un 2% de la UPC
del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras
de regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares”, contenidas
en el numeral 3.3.1 del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007.
Tercero.-  INHIBIRSE de pronunciarse de fondo sobre las siguientes expresiones
del numeral 3.3.1., artículo 6º, de la Ley 1151 de 2007: “Desarrollar un
sistema integral de transporte aéreo medicalizado como parte de la estrategia
nacional del mejoramiento y garantía de accesibilidad a los servicios de salud
de todos los colombianos que se encuentran en el territorio nacional. Este
sistema garantizará:”; y “Para ello, elaborará un plan cuatrienal que se
presentará a la entidad reguladora en salud y su desarrollo estará bajo la
supervisión del Ministerio de la Protección Social y será vigilada por los
organismos de control del sector salud y la Aeronáutica Civil en lo de su
competencia”.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y
archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Impedimento aceptado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 6° (parcial) y 146 de la Ley 1151 de  2007, “Por la cual se expide
el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”. En esta providencia la Corte resolvió lo siguiente: “Tercero.- Declarar EXEQUIBLES, por los
cargos analizados, el inciso 23 del numeral 3.3 y el numeral 3.3.1,
ambos del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, en el entendido de que la entidad
nacional que agremia a los municipios y distritos colombianos prestará las
actividades referidas en tales normas, por intermedio de instituciones
prestadoras del servicio de salud IPS, o de empresas especializadas debidamente
constituidas y sometidas a todos los controles que normativamente rigen sobre
las personas y entidades autorizadas para prestar servicios de salud y las que
recaudan o administran recursos parafiscales.”
[2]
Ley por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto
Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política, y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, ente
otros (Diario Oficial 44.654 de diciembre 21 de 2001). Ahora bien la norma
señalada dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 46. COMPETENCIAS EN SALUD PÚBLICA. La gestión en
salud pública es función esencial del Estado y para tal fin la Nación y las entidades territoriales concurrirán en su ejecución en los términos señalados en
la presente ley. Las entidades territoriales tendrán a su cargo la ejecución de
las acciones de salud pública en la promoción y prevención dirigidas a la
población de su jurisdicción.
Los
distritos y municipios asumirán las acciones de promoción y prevención, que
incluyen aquellas que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley, hacían
parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Para tal fin, los recursos que
financiaban estas acciones, se descontarán de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado, en la proporción que defina el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, con el fin de financiar estas acciones.
Exceptuase de lo anterior, a las Administradoras del Régimen Subsidiado
Indígenas y a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas.” (El
anterior subrayado fue declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE mediante sentencia
C-791 de 2002, 'bajo el entendido que mientras el Legislador no señale los
criterios específicos, la proporción de la UPC-S que fije el CNSSS para las entidades territoriales debe ser fijada de acuerdo a las competencias
transferidas, sin que en ningún caso ellas reciban un monto inferior al
cincuenta por ciento (50%) de los recursos destinados para las actividades de
promoción y prevención en salud'.)
[3]
En esta providencia la Corte Constitucional se declaró inhibida de conocer de
la demanda de constitucionalidad que se promoviera contra una disposición de la Ley 1111 de 2006, que también establecía un condicionamiento temporal, el cual ya había
perdido vigor
[4]
Estos apartes fueron: “dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación a la coordinación y financiación de los servicios de
Telemedicina” y “a través de la entidad nacional que los agremia”;
así como también respecto de las frases “La entidad que agremia
nacionalmente los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en
funcionamiento este servicio” y “elaborará un plan cuatrienal que se presentará”.
“Este servicio se financiará mensualmente con un 2% de la UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de
regímenes especiales”.
[5]
Vicios en el trámite de la ley; objeciones presidenciales, incluida la facultad
del Congreso de la República de sancionar la ley.
[6]
En el Auto 360 de 2006 la Corte advirtió lo siguiente: “Se ha establecido que los intervinientes en un proceso iniciado mediante
demanda ciudadana de inconstitucionalidad pueden coadyuvar la demanda,
reforzando los argumentos presentados por el actor, o por el contrario,
oponerse a ella, mostrando las razones por las cuales no hay lugar a la
declaratoria de inexequibilidad por la cargos presentados. Es claro, entonces
que, por una parte, los intervinientes no pueden ampliar el ámbito de la
demanda, solicitando que el pronunciamiento de la Corte se extienda a normas no demandadas, salvo que se pretenda la existencia de una unidad
normativa con aquellas que si han sido demandadas. Por otra parte, la
posibilidad de presentar cargos nuevos contra las disposiciones demandadas
tiene un alcance limitado, puesto que ella no resulta vinculante para la Corte. Así, en cuanto hace al primer aspecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado
que en el régimen que regula las actuaciones de la Corte Constitucional no está prevista la competencia para fallar sobre demandas adicionales o
complementarias, ni para considerar peticiones formuladas por intervinientes
que adicionen o complementen la petición inicial que fue admitida, comunicada y
fijada en lista. Ha dicho la Corte que en tales eventos, dado que la vía de la
acción pública es un instrumento democrático de control de los ciudadanos, no
sometido a mayores formulismos, por un lado, el cumplimiento de los mínimos
establecidos por el ordenamiento jurídico debe ser estricto, y, por otro, si es
voluntad del interviniente la de formular una nueva demanda sobre la
disposición acusada o sobre otras, debe presentarla conforme a los requisitos
exigidos y someterse al trámite legal correspondiente.”
[7]
Véase, por ejemplo, la sentencia C-459 de 2010.
[8]
Véase, por ejemplo, la sentencia C-032 de 2008
[9]
Sentencia C-1052 de 2001.
[10] En Sentencia C-362 de 2001, la Corte concluyó que no existían cargos porque los argumentos dirigidos a reprochar la
disposición partían de proposiciones que no se derivaban de la norma acusada.
[11] Mediante
Sentencia C-504 de 1995, la Corte concluyó que la disposición acusada no
correspondía a la realmente consagrada por el legislador.
[12] Sentencia C-1052 de 2001
[13]
Puede verse la Sentencia C-269 de 1995.
[14]
Sentencias C-090 de 1996, C-357 de 1997, C, 374 de 1997, C-012 de 2000 y C-040 de 2000.
[15]
Sentencia C-504 de 1993.
[16] Sentencia C-1037 de 2002.
[17] Sentencia C-074 de 2004.
Cfr. sentencia C-996 de 2004.
[18] Cfr. sentencia C-733 de
2005.
[19] Sentencia C-109 de 2006.
[20] A lo largo
del estudio del fenómeno de Cosa Juzgada en materia de control de
constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte, se ha avanzado en el sentido de entender que en realidad no existen varias clases de cosa juzgada, sino
distintos supuestos alrededor del cumplimiento de los dos requisitos
mencionados. Por ejemplo, cuando la sentencia anterior ha declarado una
exequibilidad, si se cumple (i) y no (ii), quiere decir que no hay cosa
juzgada, y se presenta la situación que la Corte antiguamente llamó cosa juzgada relativa. Pero, lo anterior resulta contradictorio porque se afirma que no
hay cosa juzgada, y a la vez que sí hay, pero relativa. Otras nociones como “cosa
juzgada absoluta” y “cosa juzgada material”, tienden a confundir su efecto
práctico, consistente en que la cosa juzgada en sí misma genera la prohibición
de volver a estudiar una determinada disposición normativa, y la consecuente
obligación de estarse a lo resuelto. Esto quiere decir que no hay distintos
grados para la aplicación de esta prohibición y obligación; o se aplica o no se
aplica.
Otra
situación, distinta a la definición de cosa juzgada, ha sido abordada por la Corte cuando ha querido hacer énfasis en que los pronunciamientos de inexequibilidad sugieren
un análisis distinto de la Cosa Juzgada, que el exigido para los
pronunciamientos de exequibilidad (Ver por ejemplo el auto A-086/08). En
efecto, la declaratoria de inexequibilidad a partir de la que se configura Cosa
Juzgada implica que basta con el cumplimiento de (i), y resulta indiferente el
requisito (ii). Mientras que la Cosa Juzgada a partir de una exequibilidad
implica que el cumplimiento de (i) no es suficiente, sino que debe verificarse
de manera estricta el cumplimiento de (ii).
[21]  En la referencia de
dicha sentencia se lee: “Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 6° (parcial) y 146 de la Ley 1151 de  2007, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.
[22] El artículo 287 de la Constitución indica: "Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de
sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: […] 2. Ejercer las
competencias que les correspondan 3. Administrar los recursos y establecer los
tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones".
[23]
Revisión constitucional del Decreto 4975 de 2009, por el cual se declaró el
estado de emergencia social.
[24]  En la
sentencia C-978 de 2011 se lee lo siguiente: “La anterior secuencia
reglamentaria permite concluir que el servicio de transporte medicalizado ha
hecho y es parte de los contenidos de los planes obligatorios de salud, en los
términos allí establecidos. En lo que hace al servicio de transporte aéreo
medicalizado se advierte su inclusión, con limitaciones asociadas a la
complejidad, en los contenidos de los Planes Obligatorios de Salud”