C-663-98
Sentencia C-663/98
Sentencia C-663/98
RECURSOS DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Una lectura concordada de la norma acusada,
junto con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 y los
artículos 9°, 20, 154-g) y 265 de la Ley 100 de 1993, obliga a las autoridades
presupuestales colombianas a adoptar todas aquellas medidas dirigidas a evitar
que los recursos de las instituciones de la seguridad resulten desviados a
fines distintos de ésta. De este modo, aunque el artículo demandado no
contempla la excepción específica que el demandante echa de menos, la eventual
omisión que ello pudiera implicar resulta superada por una aplicación armónica
y concordada de las normas legales antes anotadas. En otras palabras, dado que
existen disposiciones especiales directamente encaminadas a regular la
inversión y destinación de los recursos parafiscales de la seguridad social
debe afirmarse que la norma general demandada no se aplica a esta última
hipótesis.
SENTENCIA
INHIBITORIA POR INEXISTENCIA DE PROPOSICION JURIDICA
Una vez establecido que la disposición
demandada no se aplica a la hipótesis mencionada por el demandante, no queda
otro camino para la Corte que declararse inhibida para resolver sobre el fondo
de la demanda en cuanto se refiere a la mencionada disposición. En efecto, la
norma impugnada no regula el manejo de los excedentes financieros de las
entidades de seguridad social cuando estos provienen de la inversión de
recursos parafiscales. Por lo tanto, mal puede afirmarse que sobre la misma
pueda recaer el cargo de constitucionalidad formulado en la demanda.
RECURSOS DEL
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Rentabilidad
mínima
El Instituto de los Seguros Sociales, al
invertir sus reservas, está obligado a adoptar todas aquellas disposiciones
tendentes al logro de la rentabilidad mínima de que trata el artículos 54 de la
Ley 100 de 1993. En este sentido, es fundamental advertir - en contra de lo que
sostuvo el representante del ISS ante  esta Corporación - que el mencionado
artículo 54 remite al artículo 101 de la Ley 100, para los efectos de
establecer qué debe entenderse por rentabilidad mínima en el caso de la
inversión de los recursos del ISS. Según las normas citadas, esta última deberá
ser fijada por el Gobierno nacional conforme a una metodología que deberá tener
en cuenta los siguientes criterios específicos: (1) los rendimientos en papeles
e inversiones representativos del mercado que sean comparables; (2) la
rentabilidad mínima del portafolio invertido en títulos de deuda no podrá ser
inferior a la tasa de mercado definida con base en el rendimiento de los
títulos emitidos por la Nación y el Banco de la República; (3) deberá promover
una racional y amplia distribución de los portafolios en papeles e inversiones
de largo plazo y equilibrar los sistemas remuneratorios de pensiones y
cesantías. La garantía de la rentabilidad mínima de la inversión de las
reservas del ISS varía según ésta se lleve a cabo a través de contratos de
fiducia o en títulos de deuda de la Nación. La norma demandada, tanto desde una
perspectiva autónoma como a la luz del ordenamiento jurídico en el cuál se
inscribe, tiende a otorgar una serie de garantías para evitar la pérdida del poder
adquisitivo de las reservas del ISS destinadas a la satisfacción del derecho
constitucional a la seguridad social de sus afiliados.
RECURSOS DEL
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Inversiones
bonos de deuda pública
Tal y como está diseñado el sistema, el artículo
demandado se limita a autorizar la inversión de recursos en títulos de deuda
pública o en el sector financiero, pero no la destinación o utilización de
tales recursos para fines distintos de los de la seguridad social. El hecho de
que la compra de títulos de deuda pública - o el manejo financiero de los
recursos - apareje un beneficio para la Nación - o para el sector financiero -,
no significa que los recursos se estén asignando al cumplimiento de propósitos
ajenos a los de la seguridad social, pues los mismos recursos y sus
correspondientes rendimientos deberán ser, oportuna e integralmente,
transferidos a la entidad de seguridad social que los administra, la cual al
efectuar la inversión se ha limitado a sustituir un activo por otro. El régimen
de inversiones de los recursos del ISS de que trata el artículo 54 demandado,
se orienta a preservar la integridad de estos recursos y, en especial, a
conservar su destinación originaria, en atención a lo dispuesto en el artículo
48 de la Constitución Política. En efecto, a la luz de lo estudiado, es posible
afirmar que las facultades de los administradores del Instituto de los Seguros
Sociales dirigidas a la inversión de las reservas de esta entidad que, a
primera vista, parecían ostentar un carácter discrecional, constituyen, en
realidad, competencias altamente regladas, gracias al cúmulo de controles y de
directrices normativas a las que se encuentran sujetas.
Referencia:
Expediente D-2069
Actor: Henry
Amorocho Moreno
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 26 de la Ley 38 de 1989,
"Normativa del Presupuesto General de la Nación", y contra el
artículo 54 de la Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones"
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá,
D.C., noviembre doce (12) de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, integrada por su Presidente Vladimiro Naranjo Mesa y por
los magistrados Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo,
Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A
En el proceso de
constitucionalidad contra el artículo 26 de la Ley 38 de 1989, "Normativa
del Presupuesto General de la Nación", y contra el artículo 54 de la Ley
100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral
y se dictan otras disposiciones".
I.  ANTECEDENTES
1. El Congreso de la República expidió la
Ley 38 de 1989, "Normativa del Presupuesto General de la Nación", la
cual fue publicada en el Diario Oficial N° 38.789 de abril 21 de 1989 y la Ley
100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral
y se dictan otras disposiciones", la cual fue publicada en el Diario
Oficial N° 41.148 de diciembre 23 de 1993.
El ciudadano Henry Amorocho Moreno demandó
el artículo 26 de la Ley 38 de 1989 y el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, por
considerarlos violatorios del artículo 48 de la Constitución Política.
El representante judicial del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, a través de memorial fechado el 11 de junio de
1998, expresó sus razones en favor de la declaratoria de exequibilidad de las
normas acusadas.
Mediante escrito fechado el 11 de junio de
1998, la apoderada de la Contraloría General de la República solicitó a la
Corte declararse inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del
artículo 26 de la Ley 38 de 1989 y decretar la inexequibilidad del artículo 54
de la Ley 100 de 1993.
La representante judicial del Instituto de
Seguros Sociales, a través de escrito fechado el 11 de junio de 1998, solicitó
a la Corte declarar inconstitucionales las normas demandadas.
El Procurador
General de la Nación, mediante concepto fechado el 14 de julio de 1998,
solicitó a la Corte declarar exequible el artículo 26 de la Ley 38 de 1989 e
inhibirse para decidir sobre la constitucionalidad del artículo 54 de la Ley
100 de 1993.
TEXTO DE LAS
NORMAS DEMANDADAS
ley 38 de 1989
(abril 21)
"Normativa del Presupuesto General de la
Nación"
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(…)
Artículo 26.-
(Modificado por el artículo 55 de la Ley 179 de 1994 y por el artículo 6° de la
Ley 225 de 1995). Los excedentes financieros de las empresas industriales y
comerciales del Estado del orden nacional no societarias son de propiedad de la
Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES- determinará
la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional,
fijará la fecha de su consignación en la Dirección del Tesoro Nacional y
asignará, por lo menos, el 20 % a la empresa que haya generado dicho excedente.
Las utilidades
de las empresas industriales y comerciales societarias del Estado y de las
sociedades de economía mixta del orden nacional, son de propiedad de la Nación
en la cuantía que corresponda a las entidades estatales nacionales por su
participación en el capital de la empresa.
El CONPES
impartirá las instrucciones a los representantes de la Nación y sus entidades
en las juntas de socios o asambleas de accionistas sobre las utilidades que se
capitalizarán o reservarán y las que se repartirán a los accionistas como
dividendos.
El Consejo
Nacional de Política Económica y Social, CONPES, al adoptar las determinaciones
previstas en este artículo, tendrá en cuenta el concepto del representante
legal acerca de las implicaciones de la asignación de los excedentes
financieros y de las utilidades, según sea el caso, sobre los programas y
proyectos de la entidad. Este concepto no tiene carácter obligatorio para el
CONPES, organismo que podrá adoptar las decisiones previstas en este artículo
aún en ausencia del mismo.
LEY 100 DE 1993
(Diciembre 23)
"Por la
cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones"
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
Artículo 54.-
La inversión de las reservas IVM y ATEP del Instituto de Seguros Sociales y del
Fondo de Prestaciones Públicas del nivel nacional, se manejarán mediante
contrato de fiducia con las entidades del sector financiero especializado en
este servicio o en títulos de la Nación donde se busque obtener la rentabilidad
mínima de que trata el artículo 101 de la presente Ley.
En caso de no
garantizarse la rentabilidad mínima señalada en el inciso anterior, las
reservas de IVM y ATEP del Instituto de Seguros Sociales y del Fondo de
Prestaciones Públicas del nivel nacional se colocarán en una cuenta de la
Tesorería General de la Nación que les garantizará una rentabilidad que
preserve su poder adquisitivo.
Dichas
entidades podrán efectuar retiros de la cuenta de la Tesorería General de la
Nación para celebrar nuevos contratos de fiducia o para invertir en títulos de
deuda de la Nación colocados en el mercado de capitales. Cuando dentro del
plazo de un (1) año la rentabilidad de los títulos de deuda de la Nación no
mantenga el poder adquisitivo de las reservas, la Nación efectuará la
compensación necesaria para cumplir el mandato del artículo 48 de la
Constitución Política, mediante apropiación y giro del Presupuesto General de
la Nación.
Parágrafo. Las
reservas de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector
público que conforme a lo dispuesto en la presente ley, administren el régimen
de prima media con prestación definida, deberán manejarse mediante encargo
fiduciario o títulos de la Nación, con arreglo a las normas que sobre
inversión, rentabilidad y control determine el Gobierno Nacional.
CARGOS DE LA
DEMANDA
2. El demandante
manifiesta que, según los artículos 31 del Estatuto Orgánico del Presupuesto
(Decreto 111 de 1996) y 26 de la Ley 38 de 1989 (el cual fue compilado como
artículo 97 del Estatuto Orgánico del Presupuesto - Decreto 111 de 1996 -), los
excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado,
constituidos por los recursos resultantes de la sustracción de los gastos de la
entidad a los ingresos generados por el desarrollo del objeto social de la
misma, pertenecen a la Nación. En su opinión, estas normas que, de por sí, son
criticables (desvirtúan la autonomía de las entidades descentralizadas por
servicios; desmotivan la realización de una buena gestión de la empresa;
afectan a los usuarios de los servicios prestados porque la empresa se ve
privada de recursos necesarios para mejorar y ampliar sus coberturas y
programas; y, en la medida en que los excedentes financieros son poco
previsibles, atentan contra la estabilidad del presupuesto nacional) no podrían
ser aplicadas a empresas industriales y comerciales del Estado que administren
recursos de la seguridad social, tal como ocurre en el caso del Instituto de
los Seguros Sociales (Ley 100 de 1993, artículo 275; Decreto 1888 de 1994,
artículo 3°), a riesgo de contravenir la norma constitucional (C.P., artículo
48) que establece que los recursos de la seguridad social no pueden ser destinados
a fines distintos a ésta y la disposición presupuestal (Decreto 111 de 1996,
artículo 29) según la cual los recursos parafiscales sólo pueden ser
incorporados en el presupuesto nacional para registrar la estimación de su
cuantía.
Señala que "demostrada
como está la naturaleza jurídica de las rentas que administra el Instituto de
los Seguros Sociales [rentas parafiscales], una interpretación armónica de las
normas constitucionales y legales, especialmente las de índole presupuestal,
debe llevar a concluir que por tratarse de una empresa industrial y comercial
del Estado que administra rentas parafiscales, el CONPES no tiene competencia
para fijar la destinación de sus excedentes financieros, o de llegar a
admitirse tal competencia, tales excedentes financieros sólo pueden ser
destinados por dicho Consejo a la reinversión en dichas empresas". Agrega
que "la desviación de los excedentes financieros del Instituto a
finalidades distintas de la seguridad social mediante la incorporación en la
ley anual del presupuesto como renta de capital, viola directamente la
prohibición constitucional prevista en el artículo 48 precitado de utilizar los
recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a
ella, y en la medida en que ponen en juego la estabilidad financiera del
Instituto e impide la ampliación y mejoramiento de sus programas, atentan
contra el principio de universalidad de la seguridad social pues recortan el
ámbito de su cobertura y contradicen la garantía constitucional otorgada".
Además de lo
anterior, el actor considera que la destinación de los excedentes financieros
de las instituciones de la seguridad social a objetivos distintos de ésta
vulnera la prioridad presupuestal que, según la Constitución Política, debe
otorgarse al gasto público social (C.P., artículo 350; Ley 100 de 1993,
artículo 266; Decreto 111 de 1996, artículo 41) y el mandato previsto en el
artículo 6-3 de la Ley 100 de 1993, según el cual el sistema de seguridad
social integral deberá ordenar las instituciones y los recursos necesarios para
ampliar su cobertura hasta lograr que toda la población pueda acceder al mismo.
Según el demandante,
las normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto que regulan la destinación de
los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del
Estado (Decreto 111 de 1996, artículo 97, correspondiente al artículo 26 de la
Ley 38 de 1989) presentan un vacío - que, a su juicio, "debe ser llenado
utilizando adecuadamente las normas de la hermenéutica" -, pues mientras
el anotado estatuto, en su artículo 16, exceptúa de la inclusión en el
presupuesto nacional a los excedentes financieros de los establecimientos
públicos que administran recursos parafiscales, no hace lo mismo con las
empresas industriales y comerciales del Estado que administran esa misma clase
de recursos. En su opinión, "desde ningún punto de vista parece lógica una
interpretación de las normas presupuestales citadas según la cual se concluyera
que hoy, dada su transformación en empresa industrial y comercial del Estado,
los excedentes financieros del ISS pueden ser incorporados al presupuesto
general de la Nación como rentas de capital, mientras que si fuese
establecimiento público, tal fenómeno no podría darse". Conforme a lo
anterior, considera que el artículo 97 del Decreto 111 de 1996 (correspondiente
al artículo 26 de la Ley 38 de 1989) viola el artículo 48 de la Carta Política
al haber omitido señalar que los excedentes financieros de las empresas
industriales y comerciales del Estado que administren recursos parafiscales se
encuentran exceptuados de ser incluidos como componente de las rentas fiscales
del presupuesto general de la nación.
3. En segundo
término, el libelista considera que el artículo 54 de la Ley 100 de 1993,
referente a las rentas parafiscales administradas por el Instituto de los
Seguros Sociales, se encuentra viciado de inconstitucionalidad. Señala que, en
la actualidad, las rentas parafiscales administradas por el ISS están constituidas
por las reservas de invalidez vejez y muerte (IVM) y por las reservas de
accidentes de trabajo y enfermedad profesional (ATEP), las cuales han sido
invertidas en títulos de tesorería (TES), emitidos por el Gobierno Nacional y
adquiridos directamente por el ISS.  Indica que, si bien hasta la fecha los
recursos parafiscales del ISS han sido invertidos únicamente en títulos TES,
éste no constituye el único mecanismo de inversión, como quiera que el artículo
54 de la Ley 100 de 1993 también contempla la posibilidad de que esos recursos
sean manejados a través de contratos de fiducia.
Estima que
"aunque formalmente no habría reproche legal en el mecanismo utilizado -
aunque sí en lo material constitucional por estar practicándose 'unidad de
caja' con los recursos de la seguridad social -, pues es admitido y permitido
por el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, donde se prevé la destinación de las
reservas a la administración fiduciaria o a la inversión en títulos de deuda de
la nación, sí es claro que mientras que la administración fiduciaria permitiría
que el portafolio de reservas estuviese integrado por diversos valores,
dispersándose el riesgo de colocación y posiblemente obteniendo mayores
rentabilidades que la rentabilidad mínima de los fondos de pensiones
contemplada en el artículo 101 de la Ley 100, la colocación de reservas en
forma exclusiva en títulos emitidos por la Nación, lo único que contribuye es a
aumentar la deuda de la Nación con el Instituto, adicionalmente al hecho de que
siempre será a cargo del presupuesto nacional el costo financiero de obtener la
rentabilidad mínima. Por el contrario, en caso de manejo a través de sociedades
fiduciarias, el riesgo por la obtención de la rentabilidad mínima lo correrían
dichas sociedades contra sus propios recursos, y no el presupuesto
nacional".
El actor considera
que, a través del mecanismo de inversión de los recursos parafiscales
administrados por el ISS actualmente utilizado, se ha desviado la finalidad
primigenia de la inversión de dichos recursos, la cual consiste en
"convertirse en la garantía y fuente de pago de las prestaciones a cargo
de los afiliados del Instituto". Opina que la inversión de las rentas
parafiscales del ISS en títulos TES acaba por convertirse "en una fuente
de financiación del gasto público general que ingresa al presupuesto nacional
como deuda pública interna, bajo el supuesto amparo del principio [presupuestal
de unidad de caja], pero que está en realidad desviando los recursos de la
seguridad social", lo cual se encuentra expresamente prohibido por el
artículo 48 del Estatuto Superior. Sin embargo, reconoce que
"jurídicamente la situación es compleja", toda vez que, según el
artículo 54 de la Ley 100 de 1993, la administración de los recursos
parafiscales del ISS a través de contratos de fiducia constituye tan sólo una
alternativa de inversión, colocada por la norma en el mismo nivel que la
inversión de los mismos recursos en títulos de deuda pública de la Nación.
En suma, el actor
señala que demanda la inconstitucionalidad de las normas acusadas, "en la
medida en que existe vacío legal relativo, como queda demostrado al no haberse
ocupado (…) de la excepción que les señala la Constitución Política en su
artículo 48 al prohibirse la desviación de los recursos de las instituciones de
la seguridad social".
INTERVENCIONES
Intervención del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
4. El apoderado del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala la necesidad de efectuar una
distinción entre "la destinación de los excedentes financieros que se
generan por la gestión que se hace de los recursos parafiscales propios de la
seguridad social y la destinación de los mismos excedentes que se generan por
la gestión que se hace de recursos no parafiscales, pero destinados al mismo
sector de la seguridad social". En relación con los primeros, indica que
el artículo 29 del Decreto 111 de 1996, en concordancia con lo dispuesto por el
artículo 20 de la Ley 100 de 1993, determina que éstos deben ser destinados al
mismo fin para el cual fue establecida la respectiva contribución parafiscal.
De esta forma, las rentas parafiscales que administra el ISS, así como los
excedentes y rendimientos que tal administración genera, están destinados, en
forma exclusiva, al pago de las obligaciones pensionales del sector gravado.
Anota que "en virtud de lo establecido por el artículo 29 del estatuto
orgánico, los rendimientos y excedentes financieros causados por la gestión de
los recursos parafiscales no son recursos de capital, desde el punto de vista
presupuestal y, en consecuencia, sobre los mismos no hay apropiación alguna por
parte de entidades diferentes a las que los manejan. Es decir, en relación con
estos recursos parafiscales, lo mismo que en relación con sus excedentes, no
sería aplicable el artículo 97 del estatuto orgánico del presupuesto, sino el
artículo 29 del mismo".
En cuanto a los
recursos no parafiscales destinados a la seguridad social, el interviniente
manifiesta esta destinación se encuentra protegida por lo establecido en el artículo
48 de la Constitución Política, "de tal forma que los mismos no pueden ser
utilizados para un fin distinto de la seguridad social". Señala que, desde
la perspectiva presupuestal, la anotada protección se hace explícita para el
caso de los establecimientos públicos, según lo dispone el parágrafo segundo
del artículo 16 del Decreto 111 de 1996. A este respecto, indica que "como
regla general, los rendimientos financieros de los establecimientos públicos
originados en aportes de la Nación son de esta última y, como tales deben ser
consignados en la Dirección del Tesoro Nacional". Sin embargo, "los
rendimientos financieros obtenidos con los recursos percibidos por los órganos
de previsión y seguridad social, para el pago de prestaciones sociales de carácter
económico tienen como destinación la propia de la seguridad social".
Conforme a lo
anterior, concluye que el artículo 97 del Decreto 111 de 1996 (correspondiente
al artículo 26 de la Ley 38 de 1989) no es inconstitucional y agrega que
"sin embargo, la ley orgánica de presupuesto podría establecer cualquier
regla para la utilización de los excedentes de una entidad pública; en primer
lugar, por el principio de unidad de caja; en segundo, la legitimación que
tiene dicha ley para regular la materia y, por último, porque la obligación del
artículo 48 de la Constitución Política se refiere a destinar recursos de las
instituciones de la seguridad social a esa actividad, sin que necesariamente se
deba hacer en una institución específica, pues, las finanzas de la seguridad
social y los valores que ella protege no pueden dirigirse a mantener
instituciones propiamente sino a garantizar la solidez del sistema como un todo
y con ello, a los cobijados por él".
5. A juicio del
representante judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el
artículo 54 de la Ley 100 de 1993 no se refiere a la titularidad de las
reservas del ISS sino a la forma en que éstas deben ser invertidas, motivo por
el cual estima que el demandante yerra al señalar que esta norma desvirtúa la
destinación especial que debe darse a los recursos de la seguridad social, en
contravención de lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta Política. Opina que
"cuando se produce tal inversión la entidad estatal respectiva - ISS, por
ejemplo - a cambio de la entrega del capital respectivo, recibe como
contraprestación obvia el título de deuda pública que produce réditos, que,
desde ese momento entra a formar parte de su patrimonio como un activo más que
sustituye el capital que constituía su reserva. Desde este punto de vista, en
esta operación la mencionada entidad estatal de seguridad social no es
despojada de sus recursos, para utilizarlos en un fin distinto. El monto de las
reservas, realizada la operación a la que se alude, es el mismo, por lo que en
ningún momento se está vulnerando el artículo 48 de la Constitución
Política".
El interviniente
estima que el cargo del demandante contra del artículo 54 de la Ley 100 de 1993
se funda en aspectos relacionados con la aplicación de la norma mas no en su
inconstitucionalidad. Señala que la conveniencia de que las reservas del ISS
sean invertidas en títulos de deuda pública o a través de un contrato de
fiducia, es una cuestión que corresponde determinar a la propia entidad, sin
que la norma prefiera ninguna de las dos opciones. En su opinión, el contenido
del artículo acusado constituye una medida legislativa cuyo único propósito
consiste en preservar el poder adquisitivo de los recursos de la seguridad
social y, por ende, en dar cumplimiento a las disposiciones del artículo 48 del
Estatuto Superior.
Intervención de
la Contraloría General de la República
6. Según la
apoderada de la Contraloría General de la República, el cargo del demandante
contra el artículo 26 de la Ley 38 de 1989 se funda en una inconstitucionalidad
por omisión, la cual se concreta en el hecho de que la norma acusada no
exceptuó de ser incluidos en el presupuesto general de la Nación como recursos
de capital a los excedentes financieros de las empresas industriales y
comerciales del Estado que administran recursos parafiscales. Considera que
"lo anterior impide de esa honorable Corporación un pronunciamiento de
fondo acerca del contenido material del precepto demandado, porque el cargo de
inconstitucionalidad no se contrae a enjuiciar el ordenamiento consignado en la
norma, sino, como se ha expresado, a resaltar la ausencia de una excepción que
regule que los excedentes financieros de las empresas industriales y
comerciales del Estado de carácter social no pueden incorporarse como rentas de
capital, debiendo en consecuencia la Corte declararse inhibida para proferir
decisión de mérito constitucional".
7. En relación con
el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, la interviniente considera que la
inversión de las reservas del ISS en títulos de deuda pública o a través de
contratos de fiducia viola el artículo 48 de la Constitución Política. A su
juicio, estas formas de invertir los señalados recursos constituyen "un
mecanismo más para destinar y utilizar los recursos de las instituciones de
seguridad social para fines diferentes a ella que contradice abiertamente los
postulados en materia de seguridad social determinados por el Constituyente. De
allí que las rentas parafiscales administradas por el ISS mediante manejo de
títulos de la Nación hace que se conviertan en fuente de financiación del gasto
público, acorde con el principio de unidad de caja (…)".
Intervención del
Instituto de Seguros Sociales
8. La representante
judicial del ISS considera que el artículo 26 de la Ley 38 de 1989 "al
establecer que los excedentes financieros de las empresas industriales y
comerciales del Estado del orden nacional no societarias son de propiedad de la
Nación y que el CONPES determinará la cuantía que hará parte de los recursos de
capital del presupuesto nacional, está dándole a los recursos del ISS en su
calidad de empresa industrial y comercial del Estado una destinación diferente
a la establecida en el artículo 48 de la Constitución Nacional". Por esta
razón, estima que la norma acusada debe ser declarada inexequible.
Adicionalmente, manifiesta que, tal como lo señala el demandante, el artículo
97 del Decreto 111 de 1996 (que corresponde al artículo 26 de la Ley 38 de
1989) es inconstitucional por no haber exceptuado de ser incluidos en el
presupuesto general de la Nación como recursos de capital a los excedentes
financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado que
administran recursos parafiscales.
9. Así mismo, la
interviniente opina que el artículo 54 de la Ley 100 de 1993 es
inconstitucional, toda vez que la inversión de las reservas del ISS en títulos
de deuda pública o a través de contratos de fiducia implica una utilización de
los recursos de la seguridad social en fines distintos a ésta.
Concepto del Procurador General de la Nación
10. El representante
del Ministerio Público considera que la omisión en que, según el demandante,
incurre el artículo 26 de la Ley 38 de 1989 es inexistente, habida cuenta de la
completud del régimen legal de la seguridad social en Colombia. A su juicio,
"el régimen de la seguridad social tiene en nuestra legislación un
tratamiento coherente y totalizador, que parte directamente desde la Norma
Superior y en desarrollo de ésta, se encuentra enmarcado en normas especiales
que regulan no sólo lo atinente al tema específico de este servicio, sino
también aquellos aspectos de carácter presupuestal". Estima que las
disposiciones contenidas en los artículos 9°, 154 y 265 de la Ley 100 de 1993 y
en el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 permiten establecer cuál es el
destino que debe otorgarse a los excedentes financieros de las entidades
estatales que administran recursos de la seguridad social, el cual se aviene a
lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta Política. Opina que "la
aplicación de un criterio interpretativo acorde con los más aceptados
parámetros de la hermenéutica, nos conduce a la conclusión que en materia de
orden presupuestal lo previsto en la norma acusada no afecta, ni guarda
relación alguna con aquellos recursos cuyo destino sea la seguridad social.
Tales recursos tienen como finalidad este servicio y, en consecuencia, no
pueden ser considerados como de propiedad de la Nación y, por lo tanto,
ingresar a su presupuesto". Señala que, en la medida en que la Ley 100 de
1993 impone al Estado la obligación de intervenir en el servicio público de la
seguridad social con el fin de que los recursos destinados a éste no sean
utilizados en fines distintos, no se hace necesaria la consagración de la
excepción que el demandante echa de menos en la norma acusada.
11. Según el
concepto fiscal, la Corte debe declararse inhibida para decidir la
constitucionalidad del artículo 54 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el cargo
que el actor plantea contra el mismo se basa en argumentos de conveniencia.
Estima que "los argumentos presentados están relacionados con la forma en
que el operador jurídico entiende y aplica una disposición. A juicio del actor
resulta inconveniente desde el punto de vista de la rentabilidad de los recursos
parafiscales contemplados en la norma acusada y ello, como en múltiples
ocasiones lo ha planteado ese Honorable Tribunal, no atañe a lo que ha de ser
materia de un proceso de constitucionalidad, pues lo que se debate no es el
presunto quebrantamiento de la normatividad superior, sino un asunto de mera
conveniencia financiera".
II.  FUNDAMENTOS
Competencia
1. En los términos del artículo 241-4 de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de la
presente demanda.
La cuestión planteada
2. A juicio del demandante, los artículos
26 de la Ley 38 de 1989 y 54 de la Ley 100 de 1993 vulneran el artículo 48 de
la Constitución Política. Considera que la primera de las normas acusadas es
inconstitucional por haber omitido señalar, de manera explícita, que los
excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado
que administran recursos de la seguridad social no deben incluirse dentro de
las rentas de capital del presupuesto general de la Nación. En relación con el
artículo 54 de la Ley 100 de 1993, estima que éste viola la Carta Política toda
vez que la posibilidad de que las reservas del Instituto de los Seguros
Sociales puedan ser invertidas en títulos de deuda pública es una forma velada
de financiación de los gastos de la Nación y, por tanto, constituye un desvío
de los recursos de la seguridad social a fines distintos de ésta, en detrimento
de lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 48 del Estatuto Superior. Como fue
indicado en los antecedentes de esta providencia, algunos de los intervinientes
se opusieron a los cargos de la demanda, mientras que otros defendieron la
constitucionalidad de las normas acusadas. A su turno, el Procurador General de
la Nación, consideró que la Corte debería declarar exequible el artículo 26
demandado y declararse inhibida para fallar acerca de la constitucionalidad del
artículo 54 de la Ley 100 de 1993, como quiera que el demandante basa su cargo
contra esa norma en argumentos de conveniencia y no de constitucionalidad.
Corresponde a la Corte determinar si los
artículos 26 de la Ley 38 de 1989 y 54 de la Ley 100 de 1993 vulneran el
artículo 48 de la Carta Política, en cuanto permiten que recursos de la
seguridad social resulten desviados a fines distintos a ésta.
Estudio de la constitucionalidad del
artículo 26 de la Ley 38 de 1989
3. En su intervención, el Procurador
General de la Nación señaló que los regímenes legales de la seguridad social y
del presupuesto general de la Nación, consagrados en la Ley 100 de 1993 y en el
Decreto 111 de 1996, respectivamente, son lo suficientemente completos como
para evitar, a través de una lectura armónica e integral de los mismos, que se
presenten omisiones como la que el demandante endilga al artículo 26 de la Ley
38 de 1989. La Corte acoge los planteamientos expuestos en el concepto fiscal.
No obstante, por las razones que se manifiestan a continuación, considera que
en casos como el presente no procede la declaración de exequibilidad de la disposición
demandada sino la inhibición para fallar acerca de la misma.
En el asunto sub-examine, se debate
la constitucionalidad de un artículo del Estatuto Orgánico del Presupuesto,
relativo al manejo y destinación de los excedentes financieros de las empresas
industriales y comerciales del Estado. A juicio del demandante, la mencionada
norma es inconstitucional en la medida en que se extiende hasta regular el
manejo de los excedentes financieros de aquellas empresas industriales y
comerciales del Estado cuyo objeto consiste en la prestación del servicio
público de seguridad social, en contra de lo dispuesto en el artículo 48 de la
Constitución Política. Según lo expuesto, la primera tarea de la Corte es la de
verificar si verdaderamente la norma demandada regula la hipótesis planteada
por el demandante.
En el contexto de un ordenamiento jurídico
sistemático, el alcance o ámbito de irradiación de una disposición legal no se
define de manera exclusiva a partir del texto específico de la misma sino,
adicionalmente, a partir del contexto normativo en el que ésta se encuentra
incluida. Por esta razón, las normas deben interpretarse de manera armónica e
integrada con las restantes disposiciones de la ley en que se encuentren
insertas y, de manera especial, a la luz de los principios generales que
ordenan la legislación del ámbito específico del ordenamiento al que pertenezca
la norma que se interpreta. Si lo anterior puede afirmarse de modo general para
toda interpretación legal, ello cobra mayor fuerza y relevancia en tratándose
de aquellas disposiciones que forman parte de leyes que pretenden regular de
manera integral y exhaustiva determinados sectores de la vida económica,
política, social y cultural, tal como ocurre en el presente caso.
Ahora bien, según ha sido expuesto, la
única manera de verificar si la norma demandada regula la hipótesis mencionada
por el demandante es estudiar tal disposición de forma armónica e integrada con
las restantes disposiciones del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111
de 1996) y con las normas de la Ley 100 de 1993, en la cual se encuentra
consagrado el estatuto de la seguridad social en Colombia.
4. Las instituciones y órganos que prestan
el servicio público de seguridad social administran un tipo específico de rentas
públicas, sometidas a un régimen presupuestario especial, denominadas
contribuciones parafiscales.[1]
En relación con este tipo de recursos, el artículo 29 del Decreto 111 de 1996
establece:
"Artículo 29.
Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter
obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o
económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo,
administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma
dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en
ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten del
ejercicio contable.
Las contribuciones
parafiscales administradas por los órganos que formen parte del Presupuesto
General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la
estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su
recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración"
(negrilla fuera del texto original).
La norma antes transcrita establece con
claridad que el manejo, administración y ejecución de las rentas parafiscales,
así como de los rendimientos y excedentes financieros que ellas produzcan, se
llevan a cabo de conformidad con las disposiciones especiales que al respecto
contenga la ley que crea el recurso parafiscal de que se trate y se destinan
exclusivamente al objeto previsto en aquélla.
Por su parte, la Ley 100 de 1993, que da
origen y regula las contribuciones parafiscales que empleadores y trabajadores
están obligados a efectuar para hacer efectivo el derecho constitucional a la
seguridad social, establece en el inciso 2° de su artículo 265 que "el
presupuesto anual de las entidades públicas de seguridad social del orden nacional
se regirá por lo dispuesto en el estatuto orgánico del presupuesto, sin
perjuicio de lo establecido en esta ley". Lo anterior significa, a
juicio de la Corte, que las normas presupuestales contenidas en el Decreto 111
de 1996 son aplicables al manejo, administración y ejecución de los recursos de
la seguridad social, siempre y cuando no resulten desconocidas normas
especiales consagradas en la Ley 100 de 1993.
A este respecto, es importante anotar que
el artículo 9° de la Ley 100 de 1993, al referirse al sistema de seguridad
social integral, dispone que "no se podrán destinar ni utilizar los
recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a
ella". Así mismo, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en el cual se
regula el monto de las cotizaciones al sistema general de pensiones, establece
que el Instituto de los Seguros Sociales deberá constituir un patrimonio
autónomo con los recursos provenientes de tales cotizaciones que deberá
destinarse, en forma exclusiva, al pago de pensiones de vejez y a la
capitalización de las reservas de la entidad. De otro lado, la misma norma
obliga al Gobierno nacional a reglamentar el funcionamiento de cuentas
separadas en el Instituto de los Seguros Sociales, "de manera que en
ningún caso se puedan utilizar recursos de la pensión de vejez, para gastos
administrativos u otros fines distintos". Por último, el artículo
154-g) de la Ley 100 de 1993 determina que la intervención del Estado en el
servicio público de seguridad social en salud se llevará a cabo, entre otras
finalidades, para "evitar que los recursos destinados a la seguridad
social en salud se destinen a fines diferentes".
Las reflexiones anteriores ponen de
presente que una lectura concordada de la norma acusada, junto con lo dispuesto
en el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 y los artículos 9°, 20, 154-g) y 265
de la Ley 100 de 1993, obliga a las autoridades presupuestales colombianas a
adoptar todas aquellas medidas dirigidas a evitar que los recursos de las
instituciones de la seguridad resulten desviados a fines distintos de ésta. De
este modo, aunque el artículo demandado no contempla la excepción específica
que el demandante echa de menos, la eventual omisión que ello pudiera implicar
resulta superada por una aplicación armónica y concordada de las normas legales
antes anotadas.
En otras palabras, dado que existen
disposiciones especiales directamente encaminadas a regular la inversión y
destinación de los recursos parafiscales de la seguridad social debe afirmarse
que la norma general demandada no se aplica a esta última hipótesis.
Adicionalmente, no sobra precisar que bajo
ninguna perspectiva constitucional razonable, esta norma podría ser aplicada al
manejo o administración de los recursos parafiscales de la seguridad social. En
efecto, mientras que la disposición acusada se refiere a los excedentes
financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado como rentas
de propiedad de la Nación que se incluyen en el presupuesto nacional como
recursos de capital, las contribuciones parafiscales sólo son incluidas
en el presupuesto general de la Nación a efectos de registrar el monto de su
cuantía (Decreto 111 de 1996, artículo 29, inciso 2°). Lo anterior implica
que, por su propia naturaleza, los recursos parafiscales se encuentran fuera
del ámbito normativo del artículo 26 de la Ley 38 de 1989, el cual, en
consecuencia, sólo podría ser aplicado a los excedentes de empresas
industriales y comerciales del Estado que administren recursos que, por
definición, pertenezcan a la Nación y constituyan ingresos públicos.
5. Como lo ha establecido esta Corporación[2] en aquellos casos en
los que se cuestione una proposición inexistente, que no ha sido verdaderamente
acogida o dictada por el legislador, sino deducida por el demandante mediante
una interpretación arbitraria o alejada de las reglas hermenéuticas necesarias
para identificar el real alcance y significado de una norma jurídica, la Corte
Constitucional debe declararse inhibida por carencia de proposición jurídica
acusada.
En consecuencia, una vez establecido que la
disposición demandada no se aplica a la hipótesis mencionada por el demandante,
no queda otro camino para la Corte que declararse inhibida para resolver sobre
el fondo de la demanda en cuanto se refiere a la mencionada disposición. En
efecto, la norma impugnada no regula el manejo de los excedentes financieros de
las entidades de seguridad social cuando estos provienen de la inversión de
recursos parafiscales. Por lo tanto, mal puede afirmarse que sobre la misma
pueda recaer el cargo de constitucionalidad formulado en la demanda.
Estudio de la constitucionalidad del
artículo 54 de la Ley 100 de 1993
6. El demandante sostiene que el artículo
54 de la Ley 100 de 1993 viola lo dispuesto en el artículo 48 de la
Constitución en la medida en que permite que los recursos de la seguridad
social se destinen a financiar los gastos de la Nación. Para estudiar el cargo
formulado por el demandante es necesario realizar previamente algunas
distinciones técnicas y precisiones conceptuales que permitirán aclarar el
verdadero alcance y significado del artículo 54 demandado.
7. El sistema general de pensiones
consagrado en el libro primero de la Ley 100 de 1993 se compone de dos
regímenes solidarios que coexisten pero se excluyen mutuamente: (1) el régimen
solidario de prima media con prestación definida; y, (2) el régimen de ahorro
individual con solidaridad (Ley 100 de 1993, artículo 12; Decreto 692 de 1994,
artículo 3°). En el primero - que es el que realmente interesa en el presente
caso - los aportes de los afiliados y de los empleadores, así como sus
rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública. Además, el
monto de la pensión, la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización
se encuentran preestablecidos (Ley 100 de 1993, artículos 31 y 32; Decreto 692
de 1994, artículo 4°). Este régimen pensional es administrado por el Instituto
de los Seguros Sociales - ISS - y por los fondos, cajas o entidades de
previsión social existentes al 31 de marzo de 1994 (Ley 100 de 1993, artículo
52; Decreto 692 de 1994, artículos 6° y 34; Decreto 1888 de 1994, artículo 1°).
Cabe precisar que las entidades distintas al ISS sólo podrán administrar el
régimen de prima media con prestación definida respecto de quienes hubiesen
estado afiliados al mismo a 31 de marzo de 1994 (Decreto 692 de 1994, artículo
34).
El ISS administra, única y exclusivamente,
el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida, es
decir, no maneja cuentas individuales de ahorro pensional, a diferencia de las
sociedades administradoras de fondos de pensiones (Decreto 1888 de 1994,
artículos 1° y 4°). En este sentido, los aportes que efectúan los afiliados al
ISS se depositan en un fondo común, en el cual los recursos deben ser separados
según los riesgos por los cuales se hayan recibido los respectivos aportes (Ley
100 de 1993, artículo 132; Decreto 1888 de 1994, artículo 8°-3 y 15).
En consecuencia, el Instituto administra,
por una parte, los recursos provenientes de aportes destinados al pago de
pensiones de invalidez vejez y muerte y, de otro lado, los recursos derivados
de los aportes destinados a la atención de enfermedades profesionales y
accidentes de trabajo (Ley 100 de 1993, artículos 54 y 132).
El artículo 54 de la Ley 100 de 1993, cuya
exequibilidad se debate en el proceso de constitucionalidad de la referencia,
forma parte de las regulaciones específicas atinentes al régimen pensional de
prima media con prestación definida y, en particular, indica las modalidades de
inversión a que pueden ser sometidas las reservas del Instituto de los Seguros
Sociales (ISS). Según lo establecido por el artículo acusado (y adicionalmente
por el artículo 11 del Decreto 1888 de 1994), existen tres opciones de
inversión de los recursos del ISS. En primer lugar, pueden ser invertidos a
través de un contrato de fiducia con las entidades del sector financiero que
presten este servicio. En segundo término, las reservas del ISS pueden ser
invertidas en títulos de deuda pública. Por último, cuando ninguna de las dos
opciones anteriores garantice la rentabilidad mínima de que trata el artículo
101 de la Ley 100 de 1993 (v. infra), los recursos del Instituto de los
Seguros Sociales deberán ser colocados en una cuenta de la Tesorería General de
la Nación que les garantice la rentabilidad necesaria para preservar su poder
adquisitivo.
8. El demandante y otros de los
intervinientes consideran que el legislador no puede diseñar un régimen legal
que desvirtúe las garantías contenidas en el artículo 48 de la Constitución, lo
que, en su criterio, sucede en el presente caso.
El artículo 48 de la C.P. establece, entre
otras cosas, (1) que no se podrá destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de la seguridad social para fines diferentes de ella y, (2) que
la ley debe definir los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante.
A juicio del actor, la alternativa de
invertir las reservas del ISS en títulos de deuda pública permite que los
recursos parafiscales se desvíen de la única destinación constitucionalmente
aceptable - financiación de la seguridad social - para convertirse "en una
fuente de financiación del gasto público general que ingresa al presupuesto
nacional como deuda pública interna, bajo el supuesto amparo del principio
[presupuestal de unidad de caja], pero que está en realidad desviando los
recursos de la seguridad social", lo cual se encuentra expresamente
prohibido por el artículo 48 del Estatuto Superior. En últimas, alega que la
norma es inconstitucional "en la medida en que existe vacío legal
relativo, como queda demostrado al no haberse ocupado (…) de la excepción que
les señala la Constitución Política en su artículo 48 al prohibirse la
desviación de los recursos de las instituciones de la seguridad social".
Compete a la Corte definir si la norma
demandada autoriza al ISS para asignar o destinar las reservas del Instituto para
fines diferentes de los de la seguridad social o si establece un régimen de
total libertad que no garantiza que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante.
9. Esta Corporación ha sostenido que el
legislador tiene un amplio margen de libertad para diseñar el sistema de
seguridad social de que trata el artículo 48 de la Carta a fin de garantizar
los derechos constitucionales que este tiende a satisfacer[3]. Empero, la Corte
estima que la naturaleza de los recursos destinados a la seguridad social y la
particular importancia de los derechos que este régimen busca procurar,
determina que el régimen legal que establece las posibilidades de inversión de
tales recursos deba estar claramente orientado a cumplir las directrices
establecidas en el artículo 48 de la Carta, relativas a la especial protección
y destinación de los recursos de la seguridad social y a la preservación del
poder adquisitivo de éstos. En suma, en el presente proceso se trata de
identificar si el régimen legal contenido en el artículo 54 de la Ley 100 de
1993 desatiende las dos pautas claramente definidas por el artículo 48 C.P.
tantas veces mencionado[4].
10. Los administradores del ISS son
titulares de las potestades discrecionales de que trata la norma demandada,
siempre y cuando las decisiones de inversión que adopten obedezcan a criterios
de seguridad, rentabilidad y liquidez, en los términos establecidos en los
artículos 54 y 101 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, debe indicarse que
según los artículos 54 y 101 de la Ley 100 de 1993 y de las normas establecidas
en el Decreto 1888 de 1994 la rentabilidad mínima de la inversión de las
reservas del ISS se encuentra ampliamente garantizada.
En efecto, el Instituto de los Seguros
Sociales, al invertir sus reservas, está obligado a adoptar todas
aquellas disposiciones tendentes al logro de la rentabilidad mínima de que
trata el artículos 54 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, es fundamental
advertir - en contra de lo que sostuvo el representante del ISS ante  esta
Corporación - que el mencionado artículo 54 remite al artículo 101 de la Ley
100, para los efectos de establecer qué debe entenderse por rentabilidad mínima
en el caso de la inversión de los recursos del ISS. Según las normas citadas,
esta última deberá ser fijada por el Gobierno nacional conforme a una
metodología que deberá tener en cuenta los siguientes criterios específicos:
(1) los rendimientos en papeles e inversiones representativos del mercado que
sean comparables; (2) la rentabilidad mínima del portafolio invertido en
títulos de deuda no podrá ser inferior a la tasa de mercado definida con base
en el rendimiento de los títulos emitidos por la Nación y el Banco de la
República; (3) deberá promover una racional y amplia distribución de los
portafolios en papeles e inversiones de largo plazo y equilibrar los sistemas
remuneratorios de pensiones y cesantías[5].
La garantía de la rentabilidad mínima de la
inversión de las reservas del ISS varía según ésta se lleve a cabo a través de
contratos de fiducia o en títulos de deuda de la Nación. En la primera
eventualidad, es decir, cuando se contratan los servicios de una sociedad
fiduciaria, el artículo 12 del Decreto 1888 de 1994 dispone que las entidades
administradoras de las reservas responderán con sus propios recursos mediante
el aporte de la diferencia entre la rentabilidad obtenida y la mínima exigida,
cuando esta última no sea obtenida. De igual modo, las sociedades fiduciarias
que administren recursos del ISS deberán responder con sus propios recursos
cuando tal administración genere pérdidas de capital. Adicionalmente, estas
sociedades están obligadas a exigir a las entidades con quienes contraten, el
otorgamiento de garantías que aseguren la restitución de los fondos
administrados y el pago de la rentabilidad mínima de que tratan los artículos
54 y 101 de la Ley 100 de 1993 (Decreto 1888 de 1994, artículo 13).
En el segundo caso, cuando las reservas del
ISS se invierten en títulos de deuda pública, el artículo demandado establece
la obligación del Instituto de trasladar sus reservas a una cuenta de la
Dirección de Tesoro Nacional cuando no sea posible alcanzar la rentabilidad
mínima, tantas veces mencionada. De otra parte, si en el lapso de un año, la
rentabilidad de los títulos de deuda pública no mantiene el poder adquisitivo
de las reservas, la Nación llevará a cabo la compensación que se requiera para
alcanzar los objetivos fijados en el artículo 48 del Estatuto Superior.
La normatividad antes descrita se inscribe
dentro de una de las directrices principales en que se sustenta el régimen
pensional de prima media con prestación definida y que consiste en hacer
responsable al Estado colombiano de garantizar el pago de los beneficios de que
son acreedores los afiliados a este régimen, en el caso de que las reservas del
ISS y de las otras entidades que lo administran llegaren a agotarse (Ley 100 de
1993, artículo 32-c).
En suma, es posible concluir que la norma
demandada, tanto desde una perspectiva autónoma como a la luz del ordenamiento
jurídico en el cuál se inscribe, tiende a otorgar una serie de garantías para
evitar la pérdida del poder adquisitivo de las reservas del ISS destinadas a la
satisfacción del derecho constitucional a la seguridad social de sus afiliados.
11. Sin embargo, a pesar de que la
disposición impugnada busca garantizar un rendimiento adecuado de las reservas
del ISS, lo cierto es que ello no acaba de responder el cargo central de la
demanda, en virtud del cual la inversión de tales reservas en títulos de deuda
pública termina financiando el déficit fiscal con lo cual, según el actor, se
viola la destinación exclusiva a gastos propios del sistema de seguridad
social, de los recursos del ISS.
La norma demandada permite que las reservas
del ISS se inviertan en títulos de deuda pública. Ciertamente, ello significa
que, de alguna manera, tales dineros generan beneficios fiscales en ámbitos
distintos al de la seguridad social.
En los términos anteriores se pregunta la
Corte si la inversión de los recursos del ISS en bonos de deuda pública implica
que los mismos están siendo utilizados o destinados para fines
diferentes de los de la seguridad social. Si así fuera, la norma demandada
sería inconstitucional.
12. Lo que el artículo 48 de la
Constitución persigue es que los recursos - cualquiera sea su naturaleza -
destinados a solventar los derechos que  protege el sistema de seguridad social
- como salud y pensiones - no se desvíen a satisfacer otro tipo de necesidades.
Se trata, en últimas, de establecer garantías reforzadas para impulsar el
cumplimiento adecuado de los derechos prestacionales mencionados. No obstante,
para dar cabal cumplimiento a lo dispuesto en la precitada norma
constitucional, es necesario que tales recursos mantengan, por lo menos, su
poder adquisitivo. En dichas condiciones, resulta adecuado autorizar a las
entidades de seguridad social encargadas de administrarlos para que puedan
invertirlos en el mercado financiero, siempre que ello esté rodeado de
controles para disminuir los eventuales riesgos y de garantías para asegurar al
usuario que, en cualquier caso, su derecho será satisfecho.
Desde ninguna perspectiva puede confundirse
la destinación de los recursos de las entidades de la seguridad social
para fines diferentes de esta, con la inversión de tales recursos a
través del sector privado o de títulos o bonos de la Nación. En el primer caso,
los recursos se utilizan y agotan en el cumplimiento de objetivos que poco o
nada se relacionan con la satisfacción de los derechos constitucionales que
debe realizar el sistema de seguridad social. En el segundo caso, dichos
recursos se trasladan temporalmente a una entidad - pública o privada - que
debe devolverlos integralmente, además de reportar la rentabilidad mínima a la
que tantas veces se ha hecho referencia. En este caso, los recursos no se
agotan en la obtención de finalidades alternativas, sino que se revierten al
sistema conjuntamente con el rendimiento que han producido.
Ahora bien, podría existir un modelo en el
que, aparentemente, se autorizara a la entidad de seguridad social para invertir
- que no destinar - sus recursos en determinados sectores, pero, sin embargo,
que se trate de sectores que evidentemente no son rentables o no están
obligados a buscar una rentabilidad mínima - en los términos antes mencionados
-. En estas circunstancias, podría afirmarse que tal modelo desatiende la
directriz constitucional de que trata el artículo 48 C.P. pues, a pesar de que
no se diga expresamente, en un caso como el descrito el legislador estaría
autorizando a la entidad de seguridad social a destinar - y no sólo a
invertir - sus recursos en objetivos diversos a los de su naturaleza.
Considera la Corte que este no es el caso
de la norma demandada. En efecto, en primer lugar, con independencia de la
opción que adopte el ISS - inversión en el sector financiero o en títulos de la
Nación - debe orientar su elección buscando satisfacer la rentabilidad mínima
de que trata el artículo 101 de la Ley 100 de 1993. Si ello no resulta posible,
deberá depositar tales recursos en una cuenta de la Tesorería que tienda a garantizar,
al menos, que los mencionados recursos no pierdan su poder adquisitivo. En
cualquier caso, si ello ocurriera la Nación debe compensar a la entidad para
cumplir el mandato del artículo 48 C.P. En conclusión, tal y como está diseñado
el sistema, el artículo demandado se limita a autorizar la inversión de
recursos en títulos de deuda pública o en el sector financiero, pero no la
destinación o utilización de tales recursos para fines distintos de los de la
seguridad social. El hecho de que la compra de títulos de deuda pública - o el
manejo financiero de los recursos - apareje un beneficio para la Nación - o
para el sector financiero -, no significa que los recursos se estén asignando
al cumplimiento de propósitos ajenos a los de la seguridad social, pues los
mismos recursos y sus correspondientes rendimientos deberán ser, oportuna e
integralmente, transferidos a la entidad de seguridad social que los
administra, la cual al efectuar la inversión se ha limitado a sustituir un
activo por otro.
De otra parte, como lo indican las
entidades que fueron convocadas a participar el en presente proceso, la
posibilidad de optar entre la inversión en el sector financiero y en títulos de
deuda, le otorga a la entidad de seguridad social la alternativa de seleccionar
la mejor opción teniendo en cuenta los factores de rentabilidad, seguridad y
liquidez en cada una de las posibles inversiones.
Por último, no sobra indicar que el derecho
arbitra una serie de controles tendentes a asegurar que los recursos de la
seguridad social mantengan su poder adquisitivo y que no sean destinados a
fines distintos de los que constitucionalmente corresponde. Concretamente, en
cuanto respecta al manejo de los recursos del ISS de que trata el artículo 54
demandado, existen controles inter e intra orgánicos, como el control interno a
cargo del propio Instituto, la obligación del gobierno de designar un revisor
fiscal, la vigilancia que ejerce la Superintendencia Bancaria y la inspección
fiscal de la Contraloría General de la República.
En efecto, En materia de control fiscal a
las actividades del Instituto de Seguros Sociales, el artículo 7° del Decreto
1888 de 1994 establece que, "además del control que ejercen las
autoridades competentes", el ISS tendrá un sistema de control interno
dirigido a garantizar que todas las actividades de la entidad se desarrollen de
conformidad con las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y los principios de
moralidad, eficacia, economía, calidad y oportunidad de los servicios,
celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P., artículo 209).
De otra parte, al tenor de lo dispuesto en
los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 8° del Decreto 692 de 1994, el ISS y
las restantes entidades administradoras del régimen pensional de prima media
con prestación definida se encuentran sometidos al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria. En este mismo sentido, el artículo 18 del Decreto
1888 de 1994 establece que el Superintendente Bancario puede imponer sanciones
administrativas a los gerentes, directores, revisores fiscales y otros
funcionarios o empleados de las administradoras del régimen de prima media con
prestación definida, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1284 de 1994
y en los artículos 209 y 210 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -
EOSF -. Adicionalmente, la entidad de vigilancia y control puede expedir
instrucciones o recomendaciones contables, administrativas o financieras,
dirigidas a las entidades que administran los recursos de la seguridad social y
que están sometidas a su control.
Conforme a estas normas, el presidente,
director, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una entidad sometida
a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria que autorice o ejecute actos
violatorios del estatuto de la entidad y de las leyes o reglamentos a los que
ésta deba sujetarse, será sancionado con multas a favor del tesoro nacional.
Además de lo anterior, el Superintendente Bancario podrá exigir la remoción
inmediata del infractor (EOSF, artículo 209). De igual forma, todo gerente,
director o funcionario de una entidad vigilada que viole o permita la violación
de las disposiciones legales, será personalmente responsable de las pérdidas
que cualquier individuo o corporación sufra por razón de tales infracciones,
sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señale la ley (EOSF,
artículo 210).
Lo anterior concuerda con las disposiciones
del artículo 5° del Decreto 1888 de 1994, que impone a los directores y
administradores del ISS la obligación de ceñir sus actuaciones al marco de la
ley y de los principios de buena fe y de servicio a los intereses sociales. A
estos efectos, los funcionarios señalados deberán obrar de conformidad con las
reglas de conducta que el artículo 72 del EOSF impone a los administradores de las
instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia
Bancaria. De igual modo, el revisor fiscal del ISS cumplirá las funciones
previstas en el Libro II, Título I, Capítulo VIII del Código de Comercio,
sujetándose a lo que allí se dispone y, en lo pertinente, a las disposiciones
sobre revisoría fiscal de las entidades vigiladas por la Superintendencia
Bancaria, contempladas en el artículo 79 del EOSF (Decreto 1888 de 1994,
artículo 6°).
Adicionalmente, el ISS se encuentra
sometido al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República.
En efecto, las disposiciones contenidas en los artículos 119 y 267 de la Carta
Política son claras al determinar que este órgano de control vigila la gestión
fiscal y de resultados de todos los órganos que componen la administración
nacional. Conforme a lo anterior, y habida cuenta de que el Instituto de los
Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado del orden
nacional (Ley 100 de 1993, artículo 275; Decreto 1888 de 1994, artículo 3°), es
posible señalar que esta entidad se encuentra sometida al control fiscal
ejercido por la Contraloría General de la República. Según la propia
Contraloría, “en desarrollo de este control no sólo se abarca la razonabilidad
de la cifras reflejadas en los estados financieros, sino que se analiza,
además, el cumplimiento de las normas legales vigentes relativas a las
inversiones, sus  soportes y registros, así como la gestión adelantada por la
entidad para la adecuada inversión”.
El análisis normativo que la Corte ha
realizado pone de presente, que el régimen de inversiones de los recursos del
ISS de que trata el artículo 54 demandado, se orienta a preservar la integridad
de estos recursos y, en especial, a conservar su destinación originaria, en
atención a lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política. En
efecto, a la luz de lo estudiado, es posible afirmar que las facultades de los
administradores del Instituto de los Seguros Sociales dirigidas a la inversión
de las reservas de esta entidad que, a primera vista, parecían ostentar un
carácter discrecional, constituyen, en realidad, competencias altamente
regladas, gracias al cúmulo de controles y de directrices normativas a las que
se encuentran sujetas.
Por último, resta indicar que el actor
menciona en su demanda una serie de consideraciones de conveniencia que,
evidentemente, no pueden ser tenidas en cuenta en un juicio constitucionalidad
como el que ahora ocupa la atención de la Corte. En consecuencia, nada puede
decirse sobre las mismas.
Por las razones mencionadas la Corte
declarará la exequibilidad del artículo 54 de la Ley 100 de 1993.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional
R E S U E L V E
Primero.- Declararse
INHIBIDA para decidir acerca de la constitucionalidad del artículo 26 de
la Ley 38 de 1989.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE
el artículo 54 de la Ley 100 de 1993 en lo que respecta a los cargos de la
demanda.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sobre
la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social, véanse,
entre otras, las sentencias C-179/97 (MP. Fabio Morón Díaz); C-183/97 (MP. José
Gregorio Hernández Galindo) y SU-480/97 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[2]
Sentencia C-504/95 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[3]
SU-111/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En el mismo sentido, pueden
consultarse, entre otras, las sentencias T-640/97 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell); T-322/97 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); SU-480/97 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero); C-106/97 (M.P. Hernando Herrera Vergara);
T-271/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-271/95 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero); T-207/94 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); SU-039/98
(M.P . Hernando Herrera Vergara).
[4] A fin
de resolver la cuestión planteada, la Corte solicitó el concepto de una serie
de entidades encargadas de verificar la aplicación de la norma demandada y de
expertos en la materia. En efecto, se ordenó al señor Director del Instituto de
los Seguros Sociales - ISS - al señor Superintendente Bancario y al Contralor
General de la República que contestaran una serie de interrogantes técnicos dirigidos
a verificar el grado de discrecionalidad que la norma demandada le otorga al
ISS. Adicionalmente, se solicitó muy comedidamente al Decano de la facultad de
Economía de la Universidad Nacional de Colombia que, dentro de sus
posibilidades informarán a esta Corporación si económicamente era posible
verificar la hipótesis del demandante. Según la integridad de las
intervenciones recibidas, la disposición legal cuestionada y, en general, el
ordenamiento jurídico vigente, establecen suficientes garantías y controles
tendientes a evitar la perdida del poder adquisitivo de las reservas del ISS y
su desviación a fines distintos a los que corresponde a la seguridad social.
Los argumentos esgrimidos por los intervinientes serán estudiados por la Corte
al realizar el análisis de constitucionalidad de la norma demandada.
[5] Según
lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 806 de 1996, la rentabilidad mínima
de que trata el artículo 101 de la Ley 100 de 1993 será calculada y divulgada
por la Superintendencia Bancaria y corresponderá al promedio simple de (1) el
90% del promedio ponderado de las rentabilidades acumuladas efectivas anuales
obtenidas por los fondos existentes de pensiones y de cesantías para el período
de cálculo; y, (2) el promedio ponderado de: (a) el 90% del incremento
porcentual efectivo anual durante el período de cálculo correspondiente de un
índice de las tres bolsas del país, ponderado por el porcentaje del portafolio
de los fondos de pensiones existentes invertida en acciones; y, (b) el 95% de
la rentabilidad acumulada efectiva anual arrojada para el período de cálculo
correspondiente por un portafolio de referencia para pensiones valorando a
precios de mercado, ponderada por la diferencia entre el 100% y el factor de
ponderación determinado en el literal anterior (Decreto 806 de 1996, artículo
2°).