T-247-15
Sentencia T-247/15
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS GENERALES,
IMPERSONALES Y ABSTRACTOS
Existe una
regla general de improcedencia de la acción de tutela respecto de actos de
carácter general, impersonal y abstracto. No obstante, la jurisprudencia ha establecido algunas excepciones en las
cuales procede la acción de tutela frente a este tipo de actos.
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS GENERALES,
IMPERSONALES Y ABSTRACTOS-Acción
de tutela contra resolución que dio inicio a procesos administrativos de formación
y actualización catastral en municipio habitado en su mayoría por indígenas
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional
De conformidad con la jurisprudencia
de la Corte, la consulta previa es un derecho fundamental de los pueblos
indígenas, el cual se debe llevar a cabo a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarlos directamente.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento
del derecho a la consulta previa
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas
legislativas o administrativas que los afecten directamente
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-No toda medida
legislativa que concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al
deber de consulta
CONSULTA PREVIA-Ambito material de procedencia
Debe realizarse consulta
previa cuando se adopte cualquier medida administrativa o legislativa
susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. Se ha sostenido
igualmente que la consulta previa debe comprender cualquier medida susceptible
de afectar directamente a los pueblos indígenas y no solamente aquellas que
comprendan sus territorios.
CONSULTA
PREVIA-Afectación directa
No existe una lista
taxativa de hipótesis en las cuales procede la consulta previa. Para determinar
si esta es procedente lo importante es establecer si la medida analizada es
susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o tribal.
CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES
INDIGENAS-Finalidad
Los procesos de consulta
son “medios para asegurar la protección de la supervivencia colectiva, la
integridad cultural, los intereses comunitarios y los derechos fundamentales de
las comunidades indígenas y afrodescendientes”.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Características del proceso
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD
INDIGENA-Orden al
Instituto Geográfico Agustín Codazzi y al Ministerio del Interior adelantar
consulta previa para nuevos procesos de formación y actualización catastral en
municipio donde habitan comunidades indígenas
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD
INDIGENA-Orden al
Instituto Geográfico Agustín Codazzi, realizar un nuevo proceso de Actualización
y Formación catastral en municipio donde habitan comunidades indígenas
Referencia: Expediente T-4107370
Acción de tutela instaurada por Luis Fernando Arias contra el Grupo
de Consulta Previa Ministerio del Interior y el Instituto Geográfico Agustín
Codazzi.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C, treinta (30) de abril de dos mil quince
(2015).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa,
Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus
atribuciones  constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y
trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las sentencia proferidas,
en primera instancia, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el
cuatro (4) de junio de dos mil trece (2013), y en segunda instancia por la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia el seis (6) de agosto de dos mil trece
(2013), dentro del trámite de la referencia[1].
I.       ANTECEDENTES
Luis Fernando Arias interpuso acción de
tutela, en su calidad de representante legal de la Organización Nacional
Indígena (ONIC) contra el Grupo de Consulta Previa Ministerio del Interior y el
Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Alega que el Agustín Codazzi llevó a cabo
durante el mes de noviembre de dos mil doce (2012), en el municipio de
Cumaribo, Departamento de Vichada, actividades de actualización y formación
catastral, sin realizar una consulta previa con los indígenas que se encuentran
en el área de esa población.
1.
Hechos
1.1.
El municipio de Cumaribo se encuentra ubicado en
el departamento del Vichada, el cual de acuerdo con los peticionarios, cuenta
con veintidós (22) resguardos indígenas, nueve (9) solicitudes de constitución
de resguardo y doce (12) solicitudes de ampliación de resguardo. También lo habitan
tres (3) pueblos en aislamiento voluntario, uno de los cuales está en proceso
de reconocimiento ante el Ministerio del Interior.
1.2.
Sostuvo el actor que en el municipio hace
presencia los pueblos indígenas Sikuani, Piapoco, Puinave, Wipijivi, Amorua,
Mapayerri, Piaroa y Kubeo. El pueblo Mapayerri no supera las sesenta personas.
Señaló que estos pueblos son semi- nomadas y tienen una población que en
general no domina el castellano. Las personas indígenas constituyen el 80% de
la población del municipio[2].
1.3.
Desde el mes de noviembre de 2012, según sostuvo
el actor, llegaron funcionarios del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, con
el fin de realizar actividades de formación y actualización catastral de la
zona. Agregó que los servidores públicos de esa entidad trazaron los límites de
los predios, dentro de los cuales se encuentran comprendidos territorios
ancestrales, sitios sagrados, y en posesión de las comunidades, sin adelantar
un proceso de consulta previa.
1.4.
Señaló que el censo fue coordinado con los
colonos. Agregó que estos pretenden cambiar el nombre a los territorios
indígenas, trazar nuevos linderos e inscribirlos para justificar “su
ocupación ilegal”. Sostuvo que han derrumbado cercas dentro de las “parcialidades
indígenas”[3],
lo cual ha impedido el tránsito de los indígenas a sus territorios. Alegó que
como consecuencia del censo los indígenas del pueblo Mapayerri han sido
desplazados.
1.5.
Argumentó que en el proceso de actualización
catastral se están reconociendo posesiones inexistentes. Señaló que se han
dividido e inscrito predios a colonos, que están en el territorio ancestral de
los pueblos indígenas.
1.6.
El actor alegó que la conducta del Agustín
Codazzi vulnera los derechos fundamentales de los pueblos asentados en el
municipio de Cumaribo a la identidad étnica y cultural, al debido proceso, a la
propiedad ancestral y a la consulta previa. Solicitaron: a) que se realice una
consulta previa concertada para iniciar el registro catastral; b) que en la
consulta sea involucrado también el INCODER; c) la consulta debe garantizar la
participación de todos los pueblos del municipio de Cumaribo.
2.
Respuesta de las entidades demandadas y
vinculadas
El
veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013) el Magistrado Sustanciador[4]
admitió la acción y ordenó notificar al Grupo de Consulta Previa del Ministerio
del Interior y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
2.1.
Respuesta de la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior.
El
treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013), la Dirección de Consulta
respondió la tutela. Admitió que el Agustín Codazzi no solicitó una
certificación con el fin de establecer si en el municipio de Cumaribo tiene
presencia o no de comunidades étnicas, pero argumentó que la Resolución 70 del
cuatro (4) de febrero de dos mil once (2011), expedida por el Instituto
Geográfico Agustín Codazzi, pretende actualizar los censos y las bases de datos
estatales sobre el uso y la utilización de la tierra para evitar abusos.
Sostuvo que este acto administrativo prevé que cuando se realicen las
actividades de actualización catastral, deben ser comunicadas a los habitantes
del lugar, para que participen en las decisiones que los puedan afectar. Respecto
de la petición del actor concluyó que no se violó ningún derecho fundamental.
2.2.
Respuesta del Instituto Geográfico
Agustín Codazzi.
El
veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013), el Instituto Geográfico
Agustín Codazzi (IGAC) presentó los argumentos en defensa de su actuación.
Sostuvo que el censo catastral se realiza en cumplimiento de un mandato legal
previsto en la Ley 14 de 1983[5].
Al Incoder le corresponde la constitución y ampliación de los resguardos
indígenas, y de acuerdo con los títulos, el IGAC realiza la identificación
predial “que consiste en el levantamiento y verificación de los elementos
físico y jurídico de los predios para identificar en documentos cartográficos
y/o catastrales, su ubicación, linderos, extensión, edificaciones y precisar el
derecho de propiedad”. Indicó que la actividad realizada en la zona urbana
del municipio fue un proceso de “actualización catastral”, y en el área
rural se adelantó una actividad de “formación catastral” en la que se
obtuvo información de los terrenos y edificaciones.
La
entidad sostuvo que a diferencia de lo que se señala en la tutela no se
desconoció la toponimia indígena, porque los datos fueron tomados de las
resoluciones de constitución de los resguardos indígenas que habían sido
registradas. Sostuvo que se comunicó al representante legal del municipio de
Cumaribo de la Resolución mediante la cual se ordenó “el inicio y ejecución
del proceso de formación catastral y la actualización catastral urbana en el
municipio de Cumaribo y otros”. Señaló que se realizaron reuniones
informativas en el municipio para dar a conocer las actividades catastrales.
Alegó que la inscripción en catastro no constituye título de dominio, ni sanea
los vicios de la titulación. Aclaró que “por tratarse de formación y
actualización catastral es posible que se presenten inconsistencias en la
información levantada o renovada, caso en el cual las normas catastrales han
previsto los espacios y los trámites para solventarlas”.
3.
Sentencia de primera instancia
El
cuatro (4) de junio de dos mil trece (2013), la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá, concedió la tutela interpuesta por el accionante[6].
Argumentó que de conformidad con la Resolución 70 de 2011, los objetivos del
catastro son realizar un inventario de los bienes del Estado y de los
particulares y la creación de un sistema único de información de estos predios,
por lo que resulta importante que la información recogida sea clara y precisa.
Consideró que por esta razón, la realización del censo catastral debió ser
consultada con los pueblos indígenas ubicados en Cumaribo, con el fin de
precisar cuáles eran los territorios habitados por ellos. De esta manera se
garantizaría, según sostuvo, por un lado información confiable, y por otro lado
la protección de los derechos fundamentales a la integridad étnica y a la
consulta previa recogidos en la Constitución y en el Convenio 169 de la OIT.
Ordenó al Instituto Geográfico Agustín Codazzi dejar sin valor la actualización
catastral y adelantar un proceso de consulta previa para modificar la
información de los predios ubicados en el área del municipio.
4.
Impugnaciones.
La
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y el Instituto
Geográfico Agustín Codazzi, impugnaron separadamente la sentencia de primera
instancia.
4.1.
Impugnación de la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior.
El
veinte (20) de junio de dos mil trece (2013), el Director de Consulta Previa
del Ministerio del Interior impugnó la sentencia de primera instancia. Presentó
cuatro argumentos contra el fallo de primera instancia. Argumentó que la
protección de las áreas que habitan los indígenas está ubicada “por fuera de
los cascos urbanos de los municipios”, y que fue en estos últimos donde se
llevó a cabo la actualización del catastro. Sostuvo que las comunidades
indígenas no se pueden ubicar en la zona urbana de Cumaribo, porque su organización
es rural “como se establece en la ley”.
En
segundo lugar señaló, que durante el proceso de actualización de catastro la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior no intervino en el
proceso administrativo de actualización catastral. Y que tampoco se le informó
de la realización de esta actividad, ni se le solicitó la certificación de la
presencia de grupos étnicos en la zona.
En
tercer lugar dijo que las actividades desarrolladas no causaron una afectación
a los pueblos indígenas que habitan el municipio de Camaribo, porque lo que
pretenden es actualizar los censos y la base de datos del IGAC, para así
garantizar seguridad jurídica a los habitantes de la zona. Aseguró que la
autonomía de los pueblos indígenas tiene como límite la Constitución y la ley,
y en este caso se debe ajustar a los límites previstos en la Resolución 70 de
2011 que regula la actualización y la formación de catastro, la cual fue
aplicada en este caso.
Finalmente
que en el proceso de tutela se presenta una nulidad por violación del derecho
de defensa, porque aunque se les vinculó y presentaron la respuesta a la acción
de tutela, el juez de primera instancia no consideró su respuesta al momento de
emitir la sentencia. Afirmó que de acuerdo con el Decreto 306 de 1992, en esta
clase de procesos, deben aplicarse los principios generales del Código de
Procedimiento Civil. Señaló que la falta de referencia a los argumentos
presentados en su respuesta genera una nulidad, porque no fueron considerados.
4.2.
Impugnación del Instituto Geográfico
Agustín Codazzi (IGAC).
El
veinte (20) de junio de dos mil trece (2013), el IGAC impugnó la sentencia de
primera instancia. Al igual que el Ministerio del Interior, el representante
del Instituto sostuvo que, al no ser consideradas las respuestas del IGAC
frente a las pretensiones de la acción de tutela, existió una vulneración del
debido proceso, ya que estas fueron aportadas oportunamente.
También
señaló que en el fallo de primera instancia se tuvieron en cuenta como
precedentes sentencias que no se refieren a la obligación de consultar los
procesos de formación y actualización catastral. Dijo que las providencias
citadas se refieren al derecho a la consulta previa en licencias ambientales y
permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables.
Señaló que el Decreto 1320 de 1998 se refiere a la obligación de consultar
previamente por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio,
por lo cual las actividades que desarrolló la entidad en el municipio no deben
cumplir con esta garantía.
Estableció
que la actualización de la formación catastral urbana de Cumaribo y de la zona
rural de esa población cumplió con todos los requisitos legales. Indicó que la
actualización catastral se llevó a cabo con base en “documentos
justificativos y su verificación en terreno para identificar correctamente
ubicación, linderos, extensión y lograr precisar el derecho de propiedad”.
Y agregó que “se realizó tomando como referencia la información suministrada
por el Incoder en las resoluciones de constitución y/o ampliación de los
resguardos indígenas”. Concluyó que la consulta previa no es aplicable a la
función de levantar, renovar y mantener el censo catastral del país.
Finalmente
solicitó que se vincule al Municipio de Cumaribo como tercero afectado, porque
los avalúos catastrales realizados por el IGAC “son la base gravable del
impuesto predial”. También requirió vincular al Ministerio de Hacienda
porque los avalúos de la zona urbana y rural de Cumaribo, son la base gravable
del impuesto al patrimonio.
5.
Auto de la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
El
veinticuatro (24) de junio de dos mil trece (2013), la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió un auto en el que se
pronunció acerca de los argumentos expuestos por el Ministerio del Interior y
el IGAC. Señaló que los escritos de respuesta a la tutela fueron enviados por
la Secretaria del Tribunal el veintiuno (21) de junio de dos mil trece (2013) y
consideró que, después de analizar los argumentos expresados por estas
entidades, ninguno de ellos es susceptible de modificar la sentencia de tutela.
Sostuvo que en el proceso de actualización y formación del catastro del
municipio debió consultarse a los pueblos indígenas que allí se encuentran
ubicados. Decidió conceder la impugnación y estarse a lo resuelto en la sentencia
de primera instancia del cuatro (4) de junio de dos mil trece (2013).
6.
Sentencia de segunda instancia.
El
seis (6) de agosto de dos mil trece (2013), la Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia decidió revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar
negar el amparo. Sostuvo que la actuación del IGAC, no vulneró el derecho a la
consulta previa de los pueblos indígenas asentados en el municipio porque la
labor adelantada por esta entidad “consistió en la actualización de la
formación catastral urbana y formación de la zona rural de Cumaribo, proceso
que fue debidamente socializado a la comunidad y dentro del cual fueron tenidas
en cuenta las resoluciones de constitución y/o ampliación de los resguardos
indígenas que suministró el Incoder”. Agregó que la actualización catastral
“no se realiza de manera específica para territorios donde están asentadas
las comunidades indígenas, sino por el contrario es un proceso de cobertura y
alcance nacional”, con el que se pretende evitar abusos. Sostuvo que la
actividad de la entidad demandada se había ajustado a lo previsto en “la
normatividad correspondiente”.
7.
Actuaciones en sede de Revisión
El
doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), se profirió un auto de pruebas.
A través de la decisión se vinculó al municipio de Cumaribo y se le otorgó un
plazo de cinco (5) días para que se pronunciara sobre el problema jurídico de
la tutela. También se solicitó  un informe al Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, INCODER acerca de los siguientes aspectos relativos al
municipio de Cumaribo: (i) los resguardos o reservas indígenas que han sido
constituidos en la zona y copia de las resoluciones que así lo decidieron; (ii)
los procesos administrativos en curso previstos en el Decreto 2164 de 1995 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley
160 de 1994 en  lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las
comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y
saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional”; y (iii) si el Instituto Geográfico Agustín Codazzi consultó al
INCODER antes de iniciar el proceso de formación y actualización catastral.
Dentro
del término, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, dio respuesta
a la información requerida manifestando que se encuentran constituidas 10
comunidades indígenas en el municipio de Cumaribo, Departamento de Vichada,
pertenecientes a los grupos étnicos Guahibo, Cuiva, Piapoco, Kubeo, Curripaco,
Piaroa, Puinave y Sikuani. Que adicionalmente, se encuentran 20 solicitudes de
legalización de tierras en trámite entre ellas una de la comunidad Mapayerri.
Sobre
si existió consulta por parte del IGAC antes de iniciar los procesos de
formación y actualización catastral, manifestó el Coordinador de Representación
Judicial de la Oficina Asesora Jurídica del Incoder que “una vez revisada la
correspondencia del Instituto no reposa solicitud referente al tema”.
El
municipio de Cumaribo, presentó respuesta extemporánea[7].
El
trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014), mediante auto se ordenó oficiar
al Programa de Justicia Global de la Universidad de los Andes, al Departamento
de Antropología de la Universidad de Antioquia, a la Facultad de Antropología
de la Pontifica Universidad Javeriana, al Grupo de Derecho Público de la
Universidad del Rosario y al Instituto Colombiano Nacional de Antropología e
Historia (ICANH) con el fin de que rindieran concepto en torno a la pregunta: ¿es
un proceso de actualización y formación del catastro, una medida que tenga
incidencia en la manera en la cual una comunidad indígena regula los modos de
transmisión de derechos sobre la tierra? Adicionalmente se ordenó oficiar
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de que informe a la Sala
sobre la incidencia fiscal de la determinación de un predio como parte de un
resguardo indígena.
En
relación con la solicitud de concepto sobre la incidencia del proceso de
actualización y formación del catastro en los modos de transmisión de derechos
sobre la tierra de las comunidades indígenas, se recibió respuesta de parte del
Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH- y un oficio del
Departamento de Antropología de la Universidad de Antioquia, solicitando
prórroga para emitir el concepto[8].
El
ICANH, después de realizar un análisis de carácter histórico sobre el municipio
de Cumaribo, los procesos de colonización de la cuenca del Río Orinoco, los
procesos de presión sobre los territorios ancestrales de las comunidades allí
asentadas y referir alguna jurisprudencia de esta Corporación, concluye que es
“muy desafortunada la falta de coordinación institucional entre el IGAC, el
INCODER y el Ministerio del Interior en el desarrollo de sus actividades en el
municipio de Cumaribo, Vichada (…) esta desarticulación, aunada a las fallas en
la participación de las comunidades indígenas en la toma de decisiones sobre
sus territorios, puede desembocar no sólo en el desmedro en las formas de
transmisión de derechos indígenas sobre la tierra, sino también en la poco
deseada perennidad de la formalización del despojo de tierras a los pueblos
amerindios de la Orinoquía”.
El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Coordinadora del Grupo
de Representación Judicial, allega concepto emitido por el Director General del
Presupuesto Público Nacional, en el que después de citar textualmente el
artículo 184 de la Ley 223 de 1995, aclara que “la incidencia fiscal que
tiene la determinación de un predio como parte de un resguardo indígena, es que
una vez se amplíe el área que forma parte del resguardo, de conformidad con lo
establecido por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi en la formación del
catastro, la Nación deberá pagar un mayor valor por concepto de impuesto
predial unificado que el municipio deje de recaudar, previa certificación del
respectivo tesorero municipal”.
II. Consideraciones y fundamentos
Competencia
1. Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico
2.
De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala resolver el siguiente
problema jurídico: ¿Las actividades de formación y actualización catastral que
llevó a cabo el Instituto Geográfico Agustín Codazzi vulneraron los derechos a
la consulta previa, el territorio y la identidad étnica y cultural de las
comunidades indígenas Guahibo, Cuiva, Piapoco, Piaroa, Puinave, Curripaco,
Kubeo, Sikuani, Mapayerri, Wipijivi y Amorrua, asentadas en el municipio de
Cumaribo teniendo en cuenta que (i) el que el 80% de la población es
indígena; (ii) que los datos que se recaudan en estos procedimientos
tienen como fin la conformación del Sistema de Información del Territorio,
obtener referencias de los terrenos y edificaciones tanto en los aspectos
físico, jurídico, fiscal y económico y, (iii) cuyo uso puede tener
incidencia sobre el derecho de propiedad de los ciudadanos?
3.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá en
primer lugar a la procedencia formal de la tutela. En segundo lugar abordará
los siguientes aspectos: (i) el alcance las actividades ordenadas por la
Resolución Número 50-000-044-2012 del 23 de mayo de 2012 del Instituto
Geográfico Agustín Codazzi “por medio de la cual se ordena la iniciación y
ejecución del proceso de Actualización de la Formación Catastral de las zonas
urbanas y Formación rural y centros poblados de los municipios de Puerto
Carreño, Santa Rosalía, La Primavera y Cumaribo, en el departamento del Vichada”
y (ii) la procedencia de la consulta previa con el fin de garantizar los
derechos al territorio y la identidad étnica y cultural de las comunidades
indígenas en el marco de actuaciones administrativas relacionadas con los
procesos de Formación Catastral.
Procedencia formal
4.
Con respecto a la procedencia formal de la acción de tutela se deben resolver
dos aspectos. En primer lugar, si la ONIC puede presentar como agente oficioso
la acción en representación de los pueblos indígenas asentados en el municipio
de Cumaribo (Vichada). En segundo lugar, la Corte debe analizar si existe en
este caso una excepción a la regla general de improcedencia de la Tutela sobre
actos administrativos generales, impersonales y abstractos.
Legitimación activa -Agencia Oficiosa-
5. El artículo 86 de la Constitución Política,
establece que toda persona podrá a través de la acción de tutela, reclamar ante
los jueces en todo momento, la protección de sus derechos constitucionales y
que la misma podrá realizarse “por sí misma o por quien actúe a su nombre”.
Así mismo el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 determina que “[l]a
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular
de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
6. En concordancia
con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos requisitos
para la procedencia de la agencia oficiosa “Por un lado, que el afectado se
encuentre en imposibilidad de defender sus propios derechos y, por otro, que en
la acción de tutela el agente oficioso manifieste o deje en claro, directa o
tácitamente, obrar en esa condición, explicando las razones que lo llevan a
solicitar el amparo a nombre de un tercero”[9]. No obstante ha aclarado
la necesidad de que el análisis de estos requisitos se haga “…de forma flexible, porque lo que está en
juego es la posibilidad de asegurar a todos los ciudadanos, aún a aquellos que
se encuentran impedidos física o jurídicamente para actuar por sí mismos, la
posibilidad de obtener de los jueces una determinación concreta acerca de la
posible violación de sus derechos fundamentales y, de ser procedente, obtener
un pronto remedio jurídico”.[10]
7.
Para los casos en los cuales la Organización Nacional Indígena de Colombia, ha
actuado como agente oficioso de los pueblos indígenas, la Corte ha reconocido
de manera reiterada su legitimación considerando que se trata de  una
organización constituida para defender los derechos de estos pueblos y su labor
ha sido reconocida por estos.[11]
8.
Resulta ilustrativa la sentencia T-557 de 2012[12] en la cual se
hace un estudio riguroso sobre la legitimación por activa en materia de tutela
cuando se trata de Comunidades Indígenas y el papel de la ONIC como agente
oficioso en razón a las reconocidas condiciones de aislamiento geográfico en
las que se encuentran algunas comunidades y de estas, respecto de los
medios judiciales de defensa. Resalta la mencionada jurisprudencia “su
legitimación se justifica porque: a) es una entidad constituida para la defensa
de los derechos constitucionales fundamentales de estas comunidades[13]
y b) su labor ha sido reconocida por éstas. A lo anterior se suma, que conforme
con la Constitución Política las comunidades indígenas constituyen un grupo de
especial protección y son titulares de derechos fundamentales susceptibles de
ser amparados por medio de la acción constitucional de tutela[14]”.
9.
Siguiendo el precedente, esta Sala considera que la
ONIC tiene legitimación para presentar el amparo en el presente caso a favor de
las comunidades Guahibo, Cuiva, Piapoco, Piaroa, Puinave, Curripaco, Kubeo,
Sikuani, Mapayerri, Wipijivi y Amorrua, asentadas en el municipio de Cumaribo-
Vichada, teniendo en cuenta el papel que ésta ha cumplido en la defensa de los
derechos de los pueblos indígenas y las condiciones de algunas de ellas, que de
acuerdo a la información suministrada, se encuentran en aislamiento voluntario[15].
Procedencia excepcional de la tutela frente a actos generales,
impersonales y abstractos.
10.
Conforme a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 (artículo 6 numeral 5),
existe una regla general de improcedencia de la acción de tutela respecto de
actos de carácter general, impersonal y abstracto.
11. No obstante, la jurisprudencia ha
establecido algunas excepciones en las cuales procede la acción de tutela
frente a este tipo de actos. Así por ejemplo, en la sentencia T-315 de 1998[16],
en la cual la Corte se pronunció negativamente frente a la pretensión de un
ciudadano de inaplicar un acto administrativo del Consejo Superior de la
Judicatura por medio del cual se inició un proceso de selección de magistrados,
se determinó que para la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos
existen dos requisitos:
“En primer lugar, se trata de aquellos casos
en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de
tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para
impugnar los actos administrativos que los vulneran[17] o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional[18]. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias
excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la
orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos
fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más
complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en
ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser
definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las
circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental
deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional”.
12. Así mismo, en sentencia T-1073 de 2007[19],
esta Corporación, al decidir sobre si la
difusión de información relacionada con las personas condenadas por delitos
contra la libertad y la formación sexuales y cuyas víctimas hayan sido menores
de edad, constituye una violación o amenaza de derechos fundamentales de esas
personas y de sus familias, así como de las propias víctimas y de sus familias,
determinó que: “De este
modo, en casos como los presentes, en los que se está ante un cuestionamiento
que se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, en
los cuales, sin embargo, la pretensión no considera el acto cuestionado en
abstracto, sino que se orienta a enervar sus eventuales efectos lesivos de
derechos fundamentales en un caso concreto, para determinar la procedencia de
la acción de tutela es necesario establecer, por un lado, que se está ante una
amenaza cierta que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal
y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una
persona y que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría
comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Pasa la Sala, a ocuparse
de estos aspectos”.
13.
Para el caso en concreto, es a través de la Resolución Número 50-000-044-2012
del 23 de mayo de 2012, que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi ordenó “la
iniciación y ejecución del proceso de Actualización de la Formación Catastral
de las zonas urbanas y Formación rural y centros poblados de los municipios de
puerto Carreño, Santa Rosalía, La Primavera y Cumaribo, en el departamento del
Vichada”. Se trata de un acto general, impersonal y abstracto en la medida
en que sus efectos son predicables indistintamente frente a todos aquellos
individuos que se encuentran dentro de los territorios afectados por la
mencionada resolución. Por lo tanto, es necesario determinar si frente a esta
resolución procede de manera excepcional la acción de tutela por existir un
perjuicio irremediable.
14.
En ese sentido, resulta preciso determinar si se encuentra presentes los cuatro
elementos que permiten inferir la existencia de un perjuicio irremediable. Como
lo ha determinado la Corte, estos elementos son: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a
suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos
fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.
En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un
detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o
material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar,
deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde
una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del
perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por
último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que
respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la
consumación de un daño antijurídico irreparable.”[20]
15.
En relación con que el perjuicio sea inminente o próximo, considera esta sala
que si bien, ya se llevó a cabo lo ordenado en la Resolución Número
50-000-044-2012 (formación y actualización catastral en el municipio de
Cumaribo), es el uso de la información recolectada la que puede poner en riesgo
los derechos de los pueblos indígenas asentados en dicho territorio. Como se
verá más adelante, la información que obtiene el IGAC en los procesos de
formación y actualización catastral es empleada para tomar un gran número de
decisiones de diferentes órdenes (económico, jurídico y fiscal), decisiones que
pueden afectar los derechos fundamentales de estos pueblos y que esa afectación
puede ser grave. La incidencia de la información que recopila el INAC a través
de estos procesos y que es de uso continuo por parte de numerosas entidades,
requiere que se tomen acciones urgentes con el fin de evitar el perjuicio de
estas comunidades y garantizar la efectividad de sus derechos fundamentales.
16.
Incluso, en sentencia SU- 383 de 2003[21],
en la cual la Corte ordenó a la Presidencia de la República, a los Ministerios
del Interior y la Justicia, y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
al Consejo Nacional de Estupefacientes y a cada uno de sus integrantes, a la
Dirección Nacional de Estupefacientes y a la Policía Nacional, consultar de
manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía
colombiana sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de
Cultivos Ilícitos que las entidades mencionadas adelantan en sus territorios,
la Corte consideró la procedencia de la tutela frente a políticas públicas. En
ella determinó:
“a) Esta Corte ha sostenido, de manera
reiterada, dada la especial significación que para la subsistencia de los
pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones que
puedan afectarlos, mediante el mecanismo de la consulta previa, que éste es un
derecho fundamental, “pues se erige en un instrumento que es básico para
preservar la integridad étnica, social económica y cultural de las comunidades
indígenas y para asegurar por ende su subsistencia como grupo social”.[22]
Ahora bien, no existe en el ordenamiento un
mecanismos distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y
tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser
consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por
consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar
su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta”.
17. Así mismo, en relación con la
procedencia excepcional de la tutela para el caso de la protección inmediata e
integral de las comunidades indígenas, existen tres razones fundamentales
desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, la primera de ellas tiene
que ver con la discriminación histórica a la cual estos pueblos se han visto
sometidos. La segunda, la carga excesiva de acceder a la justicia contenciosa
dada la vulnerabilidad social, lejanía geográfica, ausencia de una adecuada
representación y, por último, el hecho de tratarse de derechos fundamentales
que no han sido desarrollados por el legislador sino por la propia Corte, lo
que justifica que el juez constitucional actúe como juez natural en estos
trámites. En ese sentido la sentencia T-567 de 1992[23]
en la cual decidió favorablemente sobre los derechos de petición y de igualdad
del Cabildo de la parcialidad indígena de La
Paila, corregimiento de Timbá, jurisdicción del municipio Buenos Aires (Cauca),
la Corte consideró que:
“En el presente caso la Corte considera que la
reticencia en que la administración ha incurrido vulnera, además del derecho de
petición, el derecho a la igualdad material, pues existe el deber
constitucional de adoptar las medidas pertinentes en favor de grupos
discriminados o marginados. Y siendo evidente el abandono, humillación y
discriminación a los que han sido expuestos los indígenas durante siglos, se
hace necesario que se imponga siempre a su favor un trato preferencial”.
18. En jurisprudencia más reciente, la
sentencia T-235 de 2011[24],
en la cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales al territorio
colectivo; a la vivienda digna; a la educación de los menores; y a la
prevención y atención de desastres de la comunidad indígena del río Pepitas, la
Corte consideró:
“Esta
Corte ha considerado que el reconocimiento de derechos fundamentales a las
comunidades indígenas tiene sustento en los principios de participación y
pluralismo consagrados como fundantes del Estado en el artículo 1º superior; en
el principio de respeto a la diversidad étnica establecido en el artículo 7º
constitucional, y en el principio de igualdad entre culturas (artículo 70 CP).
En jurisprudencia temprana, explicó este Tribunal que
el carácter fundamental de los derechos de los grupos indígenas se desprende de
la prohibición de desaparición forzada llevada al plano de estos grupos humanos[25]. Posteriormente, la Corte ha
avanzado en la comprensión de los derechos de los pueblos indígenas a partir en
el marco del derecho internacional del DIDH y los mandatos de protección
reforzada sentados por el constituyente frente a las comunidades indígenas.[26]
(…)
La jurisprudencia constitucional ha
señalado, además, que los pueblos indígenas, al igual que las personas con
identidad étnica indígena, son sujetos de protección constitucional reforzada,
en atención a lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución, especialmente
incisos en sus incisos 2º y 3º, que ordenan a todas las autoridades prodigar un
trato especial (favorable) a grupos y personas que se encuentran en condición
de vulnerabilidad o en situación de debilidad manifiesta.
La caracterización de los pueblos indígenas
como sujetos de especial protección constitucional atiende a su situación de
vulnerabilidad, originada en los siguientes aspectos históricos, sociales y
jurídicos: la existencia de patrones históricos de discriminación aún no
superados frente a los pueblos y las personas indígenas; la presencia de una
cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su
percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de
vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión); y la especial afectación que
el conflicto armado del país ha significado para las comunidades indígenas,
principalmente por el interés de las partes en conflicto de apoderarse o
utilizar estratégicamente sus territorios, situación que adquiere particular
gravedad, en virtud de la reconocida relación entre territorio y cultura,
propia de las comunidades aborígenes[27].”
19. Así mismo, en sentencia T- 282 de 2011[28]
en la cual la Sala Novena de Revisión resolvió sobre la protección de los
derechos a la vivienda digna, la diversidad e identidad étnica, la autonomía de
las comunidades indígenas y la especial protección a las personas en situación
de desplazamiento, de un grupo de familias indígenas que ocuparon el predio de
Alto Nápoles, en la ciudad de Cali, se confirma que:
“La
caracterización de los pueblos indígenas como sujetos de especial protección
constitucional atiende a su situación de vulnerabilidad, originada en los
siguientes aspectos históricos, sociales y jurídicos: la existencia de patrones
históricos de discriminación aún no superados frente a los pueblos y las
personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la
desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía
y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse
cosmovisión); y la especial afectación que el conflicto armado del país ha
significado para las comunidades indígenas, principalmente por el interés de
las partes en conflicto de apoderarse o utilizar estratégicamente sus
territorios, situación que adquiere particular gravedad, en virtud de la
reconocida relación entre territorio y cultura, propia de las comunidades
aborígenes[29].”
20. En aplicación
de los precedentes citados la Sala considera que en este caso concreto, procede
la acción de tutela contra la resolución que dio inicio a los procesos
administrativos de formación y actualización catastral en el municipio de
Cumaribo. La tutela es el medio de defensa para garantizar los derechos
fundamentales reclamados, sin perjuicio de la procedencia de los medios de
defensa ante la jurisdicción contenciosa. Se cumple en consecuencia con la procedencia
formal y se debe estudiar el fondo del asunto.
Análisis de
fondo.
21. Para resolver
de fondo sobre la vulneración de los derechos a la consulta previa, el
territorio y la identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas
asentadas en el municipio de Cumaribo, se analizarán los siguientes
presupuestos: i. el alcance las actividades ordenadas por la Resolución Número
50-000-044-2012 del 23 de mayo de 2012 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi
“Por medio de la cual se ordena la iniciación y ejecución del proceso de
Actualización de la Formación Catastral de las zonas urbanas y Formación rural
y centros poblados de los municipios de Puerto Carreño, Santa Rosalía, La
Primavera y Cumaribo, en el departamento del Vichada” y ii. la procedencia
de la consulta previa con el fin de garantizar los derechos al territorio y la
identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas en el marco de
actuaciones administrativas relacionadas con los procesos de Formación
Catastral.
Alcance
del Acto Administrativo (Resolución Número 50-000-044-2012 IGAC).
22. El catastro ha
sido definido como “el inventario o censo, debidamente actualizado y
clasificado, de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los
particulares, con el objeto de lograr su correcta identificación física, jurídica,
fiscal y económica[30]”.[31]
La labor catastral la lleva a cabo el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (en
adelante “el IGAC”), en todo el territorio a excepción de Bogotá, Medellín y
Cali y el Departamento de Antioquia donde existen instituciones
descentralizadas que cumplen esta labor. La identificación de los
inmuebles comprende cinco criterios. El primer criterio es el físico, el cual “Consiste en la identificación, descripción y clasificación del
terreno y de las edificaciones del predio, sobre documentos gráficos”, como mapas fotografías aéreas o imágenes de satélite.[32]
El segundo criterio es el jurídico, el cual consiste en anotar en los
documentos catastrales la relación entre el propietario o poseedor y el bien
inmueble por medio de la identificación tributaria o ciudadana y de la
escritura y el registro.[33]
El tercer criterio es el económico, el cual consiste en
el avalúo catastral del predio.[34]
Finalmente, el cuarto criterio, es el fiscal que consiste en la entrega a los
tesoros municipales del listado de avalúos de los bienes a los que se les habrá
de aplicar el impuesto predial.[35]
23. Esta función
busca coadyuvar a la protección jurídica a la propiedad[36]
y garantizar la efectividad del ordenamiento territorial de los municipios y de
los distritos a través del Sistema de Información
del Territorio, que tiene entre otras funciones facilitar la planificación
territorial de las entidades territoriales.[37] Allí reposan
las características físicas, jurídicas, fiscales y económicas de los predios.
Adicionalmente es la información básica para la liquidación y recaudo del
impuesto predial unificado y demás gravámenes que tengan como base el avalúo
catastral[38].
24. El catastro se integra a
través de tres procesos: la formación, la conservación y la actualización
catastral. Estas actividades las lleva a cabo el IGAC y las entidades
descentralizadas de Bogotá, Medellín el departamento de Antioquia y Cali. La
Ley 14 de 1983 “Por la cual
se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras
disposiciones” estableció
que las labores catastrales se adelantarán en todo el país de conformidad con
las normas técnicas establecidas por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.[39]
En desarrollo de esta función, el IGAC publicó la Resolución 70 de 2011, “Por la cual se reglamenta técnicamente la
formación catastral, la actualización de la formación catastral y la
conservación catastral”.
25. De acuerdo con la citada
Resolución, la formación
catastral “consiste en el
conjunto de operaciones destinadas a obtener la información sobre los terrenos
y edificaciones en los aspectos físico, jurídico, fiscal y económico de cada
predio”[40].
Esta función se lleva a cabo mediante un proceso administrativo[41]
que se inicia a través de una resolución del IGAC o la autoridad catastral, la
cual debe ser divulgada en los medios de comunicación locales. Durante el
proceso se desarrollan varias actividades. Las principales son las siguientes:
a) “hacer la investigación jurídica, mediante consulta directa en las
Oficinas de Registros Públicos”; b) diligenciamiento de la ficha predial;
c) conformación de la base de datos catastral; d) liquidación del avalúo
catastral para cada predio.[42]
26. Durante este proceso también se determinan las zonas homogéneas
físicas que son “los espacios geográficos con características físicas
similares en cuanto a vías, topografía, servicios públicos, uso actual del
suelo, norma de uso del suelo, tipificación de las construcciones y/o
edificaciones” entre otras variables.[43]  A través de
la formación catastral también se liquida el avalúo catastral de cada uno de
los predios. El proceso termina con la resolución que ordena la inscripción de
los bienes formados en el catastro, inscripción que no constituye título de
dominio. Al respecto las normas técnicas elaboradas por el IGAC precisan que “La
inscripción en el catastro no constituye título de dominio, ni sanea los vicios
de que adolezca la titulación presentada o la posesión del interesado”.[44]
27. Por su parte, la actualización de la formación catastral
pretende renovar la información recogida en procesos previos. Ha sido definida
como: “el conjunto de operaciones destinadas a
renovar los datos de la formación catastral, revisando los elementos físico y
jurídico del catastro y eliminando en el elemento económico las disparidades
originadas por cambios físicos, variaciones de uso o de productividad, obras
públicas, o condiciones locales del mercado inmobiliario”.[45]
Para la actualización se desarrollan las mismas actividades previstas para la
formación catastral que fueron citadas. El proceso de actualización cubre a
todos los predios que conforman el municipio o distrito.[46]
28. Vale la pena resaltar que la Resolución 70 de 2011, establece en
su artículo 24 que la información catastral es una descripción “íntegra,
consistente y actualizada de los datos físicos, jurídicos y económicos de
cada predio, obtenidos en los procesos catastrales”. (Subrayas fuera de
texto)
29. En desarrollo
de la función antes señalada, el IGAC expidió la Resolución Número
50-000-044-2012 del 23 de mayo de 2012 “por medio de la cual se ordena la
iniciación y ejecución del proceso de Actualización de la Formación Catastral
de las zonas urbanas y Formación rural y centros poblados de los municipios de
Puerto Carreño, Santa Rosalía, La Primavera y Cumaribo, en el departamento del
Vichada”. En ella se distinguen claramente dos actividades, por un lado la
Actualización de la Formación Catastral de las zonas urbanas de los municipios
de Puerto Carreño, Santa Rosalía, La Primavera y Cumaribo y por otro lado, la
Formación rural y centros poblados de estos mismos municipios.
30. Estas actividades de formación y actualización,
conforme a la Resolución 70 de 2011 (artículos
78-81) además de ser publicadas en el Diario Oficial, deben ser comunicadas a
las demás autoridades catastrales y al representante legal de la unidad
orgánica catastral para que, a su vez, la comunique a los habitantes de su
jurisdicción por los medios de comunicación que estén a su alcance. Prevé la
posibilidad de que se le anuncie a los propietarios o poseedores con la debida
antelación con el fin de que concurran a ella y suministren la información
sobre linderos, títulos de propiedad o justificación de la posesión. Así mismo
a las entidades de derecho público, para que remitan una relación de los bienes
inmuebles de su propiedad en la respectiva unidad orgánica catastral. Aunque la
ausencia de estos mecanismos de publicidad y comunicación (excepto la
publicación en el diario Oficial) no invalida el proceso catastral, sí
contribuyen a la exactitud de la información que pretende obtenerse.
31. De acuerdo con la información que reposa en el
expediente, el IGAC cumplió tanto con el requisito de publicación en el Diario
Oficial como con la respectiva comunicación al Alcalde del municipio de
Cumaribo[47].
Incluso la entidad le solicitó al alcalde divulgarla “(…) por una emisora de
gran audiencia de esta región o cualquier otro medio masivo de comunicación”.
En este mismo oficio se informa sobre el inicio de las actividades de
actualización y formación catastral, 1 de octubre de 2012. Se agrega además “en
tal virtud, los propietarios o poseedores deberán presentar a los funcionarios
del IGAC, sus documentos de identidad, títulos de propiedad correspondiente o
documentos justificativos de la posesión y en general suministrar toda la
información que se requiera para el cabal cumplimiento y desarrollo de las
labores catastrales[48]”.
32. El IGAC, mediante comunicado de prensa del 18 de
octubre de 2012[49]
informó a la comunidad de Cumaribo, el inicio del proceso e hizo énfasis en que
“la información producto de la Actualización de la Formación Catastral, es
un insumo estratégico para la toma de decisiones por parte de la administración
municipal en temas referentes al desarrollo sostenible, política de vivienda de
interés social, prevención y atención de desastres y protección colectiva
de los grupos étnicos” (subrayas por fuera de texto). Y resalta que
dentro de estos procesos (de actualización y formación) “estará realizando
visitas aproximadamente a 4.300 predios entre urbanos y rurales, con la
finalidad de recopilar información física y jurídica de los mismos, por lo que
solicitamos a la comunidad en general suministrar dicha información”.
33. Conforme con lo manifestado por el propio IGAC, la
actualización y la formación catastral ordenada por la Resolución
50-000-044-2012 de 23 de mayo, tienen múltiples objetivos, entre ellos la protección
colectiva de los grupos étnicos y la recolección de información física y
jurídica. Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 83 de la citada
Resolución 70 de 2011, la
recolección de información que se lleva a cabo en el proceso de formación
catastral es fundamental para la toma de decisiones en variadas materias[50].
34. Sin embargo en este proceso no fue tenida en
cuenta la presencia de varias comunidades indígenas en el territorio del
municipio de Cumaribo y es claro que no se iniciaron los procedimientos que
permitieran que estas comunidades participaran en los mencionados
procedimientos (como se verá más adelante, se trata del 80% de la población del
municipio)[51].
35. Mediante Resolución Número 50-000-093-2012 del 21
de diciembre de 2012[52]firmado
por el director territorial Salvador Aguilera Huérfano Director Territorial
Meta se ordenó la inscripción en el catastro de los predios del municipio de
Cumaribo.
La presencia de grupos indígenas en el municipio.
36. En este punto, es
importante señalar que de acuerdo con el Plan de Desarrollo del Municipio, el
área urbana ocupa el 0,01% del total del área del municipio, con 88,4
hectáreas. El área rural ocupa el 99,99% del municipio que se encuentra distribuida de la siguiente manera: a) el 48,647% la constituyen resguardos indígenas (3.171.452,5 hectáreas.); b) el Parque Nacional El
Tuparro comprende el 8% (548.000 hectáreas); y c) el 42,94% (2’799.759
hectáreas) se encuentra conformada por propiedad rural.[53]
37. Según el
contenido del Plan de Desarrollo del municipio los indígenas representan el 80%
de la población y[54]
se encuentran treinta y siete (37) resguardos.[55] De acuerdo con
el Incoder hasta el momento se han constituido 10 resguardos y se encuentran en
proceso de constitución, otros 20[56].
38. Hacen presencia
en este territorio, conforme con la información suministrada por el Incoder,
las comunidades indígenas Guahibo, Cuiva, Piapoco, Piaroa, Puinave, Curripaco,
Kubeo, Sikuani[57],
con resguardos legalmente constituidos, adicionalmente, los pueblos Mapayerri
(en aislamiento voluntario), Wipijivi y Amorrua, están en proceso de
formalización.
39. Uno de estos
pueblos (Sikuani) está considerado como en peligro de extinción y se encuentra
incluido en el Auto 004 de 2009 expedido por la Sala Segunda de Revisión de
esta Corporación, sobre la protección de derechos fundamentales de personas e
indígenas desplazados por el conflicto armado en el marco de superación del
estado de cosas inconstitucional declarado en sentencia T-025/04. No obstante,
de acuerdo con lo expresado por la ONIC, son varias las comunidades asentadas
en este territorio que se encuentran en esta situación: “los pueblos
indígenas Sikuani, Piapoco, Curripaco, Puinave, Wipijivi, Amorua, Mapayerri,
Piaroa y Kubeo hacen parte de los pueblos indígenas en Colombia, que se
encuentran en riesgo de extinción, algunos como en el caso del pueblo Mapayerri
no supera más de 60 personas, el pueblo Wipijivi en todo el país no supera más
de 100 personas…”. [58]
40. El Instituto
Colombiano de Antropología e Historia –ICANH-, sostuvo  en su concepto que, en
relación con las comunidades presentes en la cuenca del río Orinoco y en
particular en el departamento del Vichada, “existe un consenso general sobre
los dramáticos procesos de exterminio y despojo que desde tiempos coloniales y
hasta tiempos muy recientes continuaban experimentando los indígenas de esta
región del país”.[59]
Desde la época colonial, algunos grupos semi nómadas se desplazaron hacia los
bosques de transición amazónicos “a los cuales corresponde una buena porción
del municipio de Cumaribo” especialmente pertenecientes a la familia
Guajiba y a su subgrupo lingüístico y cultural Cuiva.
41. A partir de
1870 se agudizan los conflictos de estos grupos con los colonos al punto que,
iniciado el siglo XX se hicieron populares las denominadas “guajibiadas”
o “cuiviadas” que consistían literalmente en cacerías de indígenas, “muchas
veces respaldadas por la efectiva participación de comisarios y otros
representantes regionales y locales del gobierno”, de acuerdo al concepto
citado. Esta violencia agudizó el fenómeno del desplazamiento de estas
comunidades. Señala el concepto como hecho notorio de la violencia contra estas
comunidades, la conocida “Masacre de la Rubiera” en la que fueron asesinados 16
indígenas Cuivas[60]
en Arauca.
42. En décadas
recientes, de acuerdo al ICANH, las comunidades indígenas de la región
comprendida entre los municipios de Puerto Gaitán (Meta) y Cumaribo (Vichada)
han enfrentado nuevas presiones sobre sus territorios derivadas del conflicto y
de variados actores como los grupos paramilitares, guerrillero y el reciente Ejército
Revolucionario Popular Anticomunista (ERPAC).
43. Como puede
verse, la situación de las comunidades indígenas presentes en el municipio de
Cumaribo, ha sido de permanente tensión frente a la defensa de su territorio y
de su supervivencia como pueblo. De hecho, como lo enuncia la accionante,
algunos de estos se mantienen en aislamiento voluntario (incluyendo el pueblo
Mapayerri), alejados de los cascos urbanos y con poco dominio del idioma
castellano[61]en
peligro permanente tanto por el accionar de grupos organizados como por las
disputas con los “colonos”.
44. Visto el
anterior panorama, entrará la Sala a determinar si, para llevar a cabo los
procedimientos de Actualización y Formación catastral ordenados mediante
Resolución Número 50-000-044-2012 del 23 de mayo de 2012, dados sus alcances, y
la presencia de varias comunidades indígenas, era necesaria la realización del
procedimiento de Consulta Previa con el fin de resguardar los derechos
fundamentales de estas comunidades.
La procedencia
de la consulta previa
Para determinar la
procedencia de la Consulta Previa en este caso, esta Sala entrará a realizar
una caracterización general de la misma y por último su procedencia en relación
con las actuaciones administrativas de Actualización y Formación catastral en
el caso concreto.
Fundamentos
constitucionales del derecho a la consulta previa. Reiteración de
jurisprudencia.
45. Esta Corte ha
reconocido de manera reiterada que el derecho a la consulta previa de los
pueblos indígenas y tribales tiene el carácter de derecho fundamental.[62]
El derecho a la consulta se fundamenta en el artículo 1º de la Constitución,
que señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, democrático y
participativo; en el artículo 2º que establece que uno
de los fines del Estado es facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política y administrativa de
la Nación; en el artículo 7º, mediante el cual se reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la Nación; y en el artículo 40, según el cual
todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación y control del
poder político.[63]
46. Tal derecho
también se encuentra previsto en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por
Colombia mediante la Ley 21 de 1991,[64]
el cual forma parte del bloque de constitucionalidad.[65]
El Preámbulo de este tratado destaca la especial importancia del derecho a la
consulta previa al reconocer: “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el
control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo
económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones,
dentro del marco de los Estados en que viven”.
47. El Convenio
consagra en su artículo 6 la obligación de consultar a los pueblos indígenas y
tribales las medidas que puedan afectarlos. Este artículo dispone que los
Estados se encuentran obligados a: “consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente”. De igual manera, establece que la
consulta previa se deberá llevar a cabo de “buena fe” y “con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas” (art. 6.2).
48.  Sin embargo,
como lo ha señalado con anterioridad esta Sala de Revisión, el artículo 6 del
Convenio de la OIT, no debe interpretarse de manera aislada. Por el contrario,
“debe leerse en armonía con el conjunto de disposiciones del convenio que se
dirigen a asegurar la participación de las comunidades indígenas en toda
decisión que les concierna, y a fomentar relaciones de diálogo y cooperación
entre los pueblos interesados y los estados parte del Convenio”.[66]
Según este tratado deberán adoptarse medidas especiales para salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de estos pueblos (artículo 4). Al aplicar las diferentes disposiciones
de este instrumento internacional deberán reconocerse y protegerse los valores
y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales y deberá tomarse en
consideración la clase de problemas que se les plantean colectiva e
individualmente (artículo 5 a). Los pueblos también deberán tener derecho a
decidir acerca de sus prioridades en los asuntos relacionados con su propio
desarrollo (artículo 7.1).
49. Los precedentes de esta Corte también han establecido que la Declaración sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas de Naciones Unidas es un instrumento de derecho directamente
aplicable en el orden interno[67]. Este instrumento ha sido aprobado por la Asamblea General de
la Organización de las Naciones Unidas el 7 de septiembre de 2007, y reconoce la
relevancia del derecho fundamental a la consulta previa. De acuerdo con el
artículo 19, “los Estados celebrarán consultas y cooperarán de
buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones
representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o
administrativas que los afecten, con el propósito de “de obtener su
consentimiento libre, previo e informado” Según el artículo 32, los pueblos
indígenas “tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y
estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y
otros recursos”. Y de acuerdo con el artículo 32 “antes de aprobar
cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relación con el desarrollo”, los Estados “celebrarán
consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por
conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su
consentimiento libre e informado”.[68]
50. En síntesis, de
conformidad con la jurisprudencia de la Corte, la consulta previa es un derecho
fundamental de los pueblos indígenas, el cual se debe llevar a cabo a través de
sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarlos directamente.
Marco
jurisprudencial (subreglas y criterios de interpretación) sobre el derecho a la
consulta previa de medidas de carácter general y abstracto. Reiteración de
Jurisprudencia
51. El artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT es claro al señalar que la consulta procede contra toda medida administrativa
y legislativa susceptible de afectar directamente a los pueblos
indígenas o tribales. Sin embargo, la aplicación de la consulta previa sobre
medidas de carácter general ha sido objeto de discusiones más amplias,
especialmente, en el caso de las leyes de la República.
52. Las bases normativas sentadas por la
jurisprudencia para la consulta de este tipo de actos fueron establecidas en
las sentencia C-030 de 2008 y C-175 de 2009, tomando como fuente la
jurisprudencia previamente definida y reiterada en párrafos precedentes. Aunque
ya en la sentencia SU-383 de 2003 la Corporación había considerado que un acto
administrativo general debía ser consultado, las subreglas definidas en estas
sentencias (C-030 de 2008 y C-175 de 2009) fueron determinantes para despejar
cualquier duda acerca de la obligatoriedad de los procesos consultivos, en el
marco de las normas generales y abstractas y, especialmente, al momento de
establecer cuándo estas producen una afectación directa a los pueblos
protegidos por el Convenio 169.
53. Así, en la sentencia C-030 de 2008, la
Corporación señaló que (i) la consulta no es aplicable frente a toda medida
legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino
únicamente frente a aquellas que puedan producir una afectación directa; (ii)
el trámite debe guiarse por el principio de buena fe, y realizarse de manera
efectiva, conducente y oportuna, en atención a la medida que se pretende
implantar y la naturaleza o modo de vida de los pueblos interesados; además,
reiteró la Corte, (iii) se trata de un derecho fundamental de las comunidades
indígenas, afrodescendientes, raizales y rom, asociado a su integridad
cultural social y económica; razón por la cual (iv) la omisión de la consulta
tiene consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno (generalmente afectan
la validez de la medida, norma o programa impuesto sin respetar ese derecho).
54. Posteriormente, en la sentencia C-175
de 2009, la Corporación hizo explícitas nuevas subreglas y criterios de
interpretación y aplicación de la consulta previa, en los siguientes términos:
(i) La consulta previa “es un derecho
fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes, reconocido y
protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible
judicialmente”;
(ii) El trámite de consulta previa no
conlleva un poder de veto de la medida por parte de los pueblos interesados,
aunque su participación debe ser activa y efectiva, lo que significa que su
punto de vista debe ser tomado en consideración por el Estado, al momento de
determinar la viabilidad de la medida.
(iii) El derecho a la consulta previa es un
instrumento para garantizar la participación efectiva de las comunidades
tradicionales en los asuntos que las afectan, por lo que no puede reducirse a
“simples trámites administrativos”;
(iv) Los procesos de consulta deben
adelantarse a través de una comunicación efectiva y basada en el principio de
buena fe. Para que ello sea posible, las comunidades deben contar con
información y acompañamiento, presupuestos necesarios para la efectividad del
derecho;
(v) La gravedad de la afectación es
un asunto que debe analizarse a partir del significado que para los pueblos
posiblemente afectados tengan los bienes y prácticas sociales eventualmente interferidas
por la medida, norma o programa a desarrollar;
(vi) Debe existir un trámite preconsultivo
en el que se defina, de común acuerdo entre gobierno y representantes de los
pueblos interesados, las bases del procedimiento participativo (consulta de la
consulta).
(vii) La consulta debe incorporar “un
ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego de los grupos
étnicos afectados”, para determinar la proporcionalidad y razonabilidad de las
medidas; y
(viii) Cuando no sea posible llegar a un
acuerdo sobre la medida, norma o programa, “el Estado conserva su
competencia para adoptar una decisión final a ese respecto”, pero
desprovista de arbitrariedad; “atendiendo parámetros de objetividad,
razonabilidad y proporcionalidad y buscando mecanismos dirigidos a mitigar el
impacto de la medida en dichos intereses, tanto en el plano individual como
colectivo”.
El desarrollo jurisprudencial de estas subreglas puede ser resumido
en tres grandes temas: (i) el ámbito material de la consulta previa, (ii) la determinación
de la afectación directa y, (iii) la finalidad del proceso de consulta.
a.
Ámbito material.
55.
Debe realizarse consulta previa cuando se adopte cualquier medida
administrativa o legislativa susceptible de afectar directamente a los pueblos
indígenas.
56.
En las primeras sentencias sobre la materia, la Corte estudió el derecho a la
consulta previa por la explotación de recursos naturales en un territorio
concreto. En la sentencia SU 039 de 1997[69], se estableció
que se debía consultar a los indígenas UWA para la prospección sísmica con
fines de explotación petrolera en su territorio. Con posterioridad, la Corte ha
dicho que deben consultarse también aquellas decisiones administrativas que
versen sobre el desarrollo de proyectos dentro del territorio de los pueblos
indígenas como: la construcción de represas,[70] carreteras[71]
y puertos[72];
y contratos de concesión minera[73].
57.
Se ha sostenido igualmente que la consulta previa debe comprender cualquier
medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas y no
solamente aquellas que comprendan sus territorios. Así lo decidió la Sala Plena
de esta Corporación en la sentencia SU -383 de 2003[74]
en la que se estudió la aspersión de glifosato en el territorio de las
comunidades indígenas ubicadas en la Amazonía colombiana. En aquella
oportunidad se controvirtió lo dicho por los jueces de instancia que habían
negado la protección constitucional, sosteniendo que la consulta solamente era
aplicable para aquellas medidas de explotación de los recursos naturales de sus
territorios. Al desestimar este argumento señaló la Corte que el mecanismo de
la consulta previa,
“[p]or ser
inherente a la existencia misma de los pueblos indígenas y tribales, se
entiende enunciado en todos los derechos y garantías que el ordenamiento
constitucional les reconoció a estos pueblos, toda vez que sólo
escuchándolos, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o de lograr su
consentimiento de las medidas propuestas, se puede proteger el carácter
pluricultural y multiétnico del Estado colombiano –artículos 6 del Convenio, 1°
y 7° C.P.”(Subrayado fuera del texto).
58.
En la sentencia C-461 de 2008,[75]
en la que se decidió una acción de constitucionalidad contra la Ley 1151 de
2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”,
después de citar el contenido de la sentencia C-030 de 2008[76]
sobre de la procedencia de la consulta previa, respecto de las medidas
legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y a
las comunidades afrodescendientes, se concluyó que en este caso se configuraba
dicha afectación, no obstante se aclaró que no era necesaria la consulta previa
respecto de todo el plan, pero que sí lo era respecto de aquellas políticas  y
programas, contenidas en el Plan Nacional de Inversiones, susceptibles de
incidir de manera directa sobre las comunidades afrodescendientes y los pueblos
indígenas.
59.
Este precedente fue reiterado en la sentencia T-116 de 2011[77]
en el que la Sala Octava de Revisión decidió proteger el derecho a la consulta
previa del Resguardo Indígena Paéz de la Gaitana, porque la Secretaría de
Educación del Departamento del Cauca, excluyó de la convocatoria para prestar
el servicio de etnoeducación, a una institución educativa en la que estudiaban
integrantes de esa comunidad. La Sala concluyó que existía afectación directa
porque un número significativo de estudiantes indígenas (45.5%) acudían a la
institución educativa. Sostuvo acerca del ámbito material: “al tenor del
artículo 6 del Convenio 169 de OIT, la obligación de adelantar la consulta
previa se activa en presencia de cualquier medida que afecte directamente a una
comunidad étnica y no solamente con aquellas que se ejecuten en su territorio”.
60.
Al igual que este Tribunal Constitucional, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado “la consulta y el consentimiento no se limitan
a asuntos que afecten los derechos de propiedad indígenas, sino que también son
aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que
tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indígenas”.[78]
Esta posición también ha sido sostenida por el Relator Especial sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas.[79]
61.
En síntesis, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, los informes
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y del Relator Especial sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, el ámbito material del derecho a la
consulta previa comprende cualquier medida susceptible de afectarlos
directamente, y no solamente aquellas que tengan una incidencia sobre su
territorio. Esta interpretación encuentra pleno respaldo en el Convenio 169 de
la OIT (art. 6) que no limita la consulta a determinadas materias. Sin embargo,
para establecer los casos en los cuales se debe consultar, es necesario
establecer cuando se presenta una afectación directa.
b.
Afectación directa.
62.
Como se señaló con anterioridad, no existe una lista taxativa de hipótesis en
las cuales procede la consulta previa. Para determinar si esta es procedente lo
importante es establecer si la medida analizada es susceptible de afectar
directamente a un pueblo indígena o tribal. Para establecer que debe entenderse
por afectación directa, la Sala recurrirá a la jurisprudencia.
63. En sentencia SU-383 de 2003[80]
la Sala Plena analizó la procedencia de la consulta a un grupo de comunidades
indígenas del Amazonas, frente a la aspersión de productos químicos para la
erradicación de cultivos ilícitos en amplias zonas del departamento. Allí se
planteó la tensión entre la defensa del territorio y el cumplimiento de
compromisos adquiridos en el ámbito internacional por parte del Estado; y la
protección de la autonomía y el derecho a la participación de las comunidades
indígenas, mediante la consulta previa. Sostuvo la Corte que la consulta previa
sí resultaba vinculante en ese evento, y explicó que su ámbito material de
procedencia está dado por la afectación directa de cualquiera de los derechos
de las comunidades indígenas y no exclusivamente por la eventual incidencia sus
territorios. Para la Corte “de conformidad con lo previsto en el artículo 94
constitucional, la participación prevista en el artículo 330 de la Carta
Política es un desarrollo de la consulta previa establecida en el Convenio 169
de la OIT, comoquiera que este mecanismo, por ser inherente a la existencia
misma de los pueblos indígenas y tribales, se entiende enunciado en todos los
derechos y garantías que el ordenamiento constitucional les reconoció a estos
pueblos, toda vez que sólo escuchándolos, con la finalidad de llegar a un
acuerdo, o de lograr su consentimiento de las medidas propuestas, se puede
proteger el carácter pluricultural y multiétnico del Estado colombiano
–artículos 6 del Convenio, 1° y 7° C.P.”[81]
64.
Más recientemente, en la sentencia T-693 de 2011,[82]
la Sala Primera de Revisión concluyó que existía una afectación directa en el
ámbito territorial en contra del Resguardo
Turpial- La Victoria, por la construcción de un oleoducto en su territorio
ancestral.  De manera similar
en la sentencia T-698/11[83]
esta misma Sala, decidió que se debía consultar la decisión de otorgar una
licencia para instalar una antena de telecomunicaciones en el territorio
ancestral del Resguardo Indígena de Cañamomo Lomaprieta. La Corte decidió que
la licencia debía ser consultada porque se trataba de un proyecto que podía,
eventualmente, “afectar el derecho al medio ambiente, a la salud y la
cosmovisión de la comunidad del resguardo”.[84]
65.
De manera similar, el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas de las Naciones Unidas, ha sostenido que el deber de consulta previa
se activa, de conformidad con el derecho internacional cuando los pueblos
indígenas sufren una afectación diferencial. Al respecto ha señalado que la
consulta previa,
“[…] es
aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos
indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una
incidencia diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se
relaciona con los intereses o las condiciones específicos de determinados
pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el
caso de ciertas leyes” (negrillas fuera del texto).[85]
66. El Convenio
169 en su artículo 6º, no hace diferencia alguna sobre el tipo de medidas sobre
las cuales deben ser consultadas a los pueblos indígenas, se habla de “medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. En
ese sentido, la consulta es aplicable tanto a medidas particulares como
generales, lo que para el caso particular es relevante teniendo en cuenta que
es a través de un acto general, impersonal y abstracto que se genera la
situación discutida. Por esta razón resulta apropiado hacer mención de las
sentencias de constitucionalidad en las cuales la Corte se ha pronunciado sobre
la procedencia de la Consulta Previa. Lo anterior considerando que existen
similitudes entre los efectos de una ley y un acto de esta índole.
67.
En las tantas veces citada sentencia C-030 de 2008,[86]
la Corte precisó “que hay
una afectación directa cuando
la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le
impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”. Al resolver el caso concreto, la Corte
estableció que la Ley 1021 de 2006 “por la cual se expide la Ley General Forestal”, sí debió ser consultada porque se
afectaba a las comunidades indígenas y afrodescendientes que tenían en el
bosque su hábitat natural.[87]
68.
En la sentencia C-175 de 2009[88],
la Corte determinó que al ser la Ley 1152 de 2007, “Por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma
el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras
disposiciones” un
régimen general, integral y sistemático sobre el uso y aprovechamiento del
territorio rural, en el que no es posible diferenciar entre las normas que
afectan a las comunidades indígenas y afrodescendientes y las que no tengan ese
propósito, era indispensable llevar a cabo la consulta previa. En ese sentido
sostuvo:
“Sin embargo,
de conformidad con los argumentos de índole fáctica recopilados en esta
sentencia, la Corte pudo comprobar que las actividades desarrolladas por el
Gobierno Nacional no cumplieron con las condiciones constitucionales de la
consulta.  En especial, los procesos de acercamiento fueron realizados de
forma inoportuna, cuando el trámite legislativo ya se encontraba en curso,
circunstancia incompatible con la vigencia del principio de buena fe en los
procesos de consulta previa. Adicionalmente, no se comprobó que fuera
adelantado un procedimiento preconsultivo con las comunidades tradicionales,
tendiente a definir las reglas de deliberación del proceso de consulta previa.
De este modo, resulta desacertado sostener que dichos acercamientos
extemporáneos suplen el requisito de consulta previa, puesto que fueron
ejecutados luego de haberse iniciado el trámite legislativo y en escenarios
propios de éste. En ese sentido, responden a formas de participación
democrática de carácter general, los cuales difieren de las modalidades
concretas de incidencia de las comunidades indígenas y afrodescendientes a las
que se refiere el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, las cuales
corresponde a un procedimiento sustantivo de índole constitucional, dirigido a
satisfacer el derecho fundamental a la consulta previa, del cual son titulares
las comunidades indígenas y afrodescendientes”.
69.
La sentencia C-063 de 2010[89]
también se refirió al concepto de afectación directa. En este fallo la Sala
Plena de la Corte analizó la constitucionalidad de del artículo 14 literal i de
la Ley 1122 de 2007, que reformó el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, y en el que se establecía que los desmovilizados y los desplazados
serían afiliados a una Entidad Promotora de Salud pública del orden nacional. Este
Tribunal Constitucional precisó en aquella oportunidad que “la afectación directa se presenta cuando
una norma tiene como objeto principal de regulación una o varias comunidades
indígenas; o cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades
indígenas que aquellos que tiene en el resto de la población”. La Corte encontró que la norma demandada
era constitucional porque (i) los sujetos pasivos de la regulación eran los
desplazados y los desmovilizados; (ii) no hacía referencia a la cosmovisión de
ninguna comunidad indígena o afrodescendiente; (iii) la afectación que podrían
sufrir los indígenas sería producto de ser desplazados.
70.
En la sentencia C-317 de 2012[90]
la Corte resolvió entre otros temas, si debía ser consultado a las comunidades
indígenas y afrodescendientes, el Acto Legislativo 05 de 2011 sobre la reforma
al régimen constitucional de regalías. La Sala Plena decidió que éste no debía
ser objeto de consulta previa porque “no
consagra una regulación constitucional integral del sistema de regalías, sino
que por el contrario, únicamente sienta las bases constitucionales generales
del sistema, y remite por mandato expreso del nuevo inciso 2 del artículo 360
Superior a una ley de desarrollo en la cual se habrá de consagrar, con todo su
detalle, el régimen legal de las regalías en Colombia”
71.
Así mismo, en sentencia C-196 de 2012[91],
la Sala Plena al hacer el estudio de exequibilidad de Ley 1458 del 29 de junio
de 2011, “por medio de la cual se aprueba el “Convenio Internacional de
Maderas Tropicales, 2006”, hecho en Ginebra el 27 de enero de 2006, declaró
la exequibilidad de la norma teniendo en cuenta que : “En síntesis, en
aplicación de las pautas jurisprudenciales que se resumen a continuación y con
base en un examen minucioso del contenido mismo del tratado bajo estudio, la
Corte ha llegado a la conclusión de que el Convenio Internacional de Maderas
Tropicales, 2006, no incorpora dentro de su texto ninguna medida concreta que
implique una afectación directa de los pueblos indígenas y tribales de
Colombia; ninguna interpretación razonable del mismo puede llevar a la
conclusión de que de su clausulado se deriven obligaciones internacionales para
Colombia que constituyan medidas que puedan afectar a los pueblos
indígenas o a las comunidades afrodescendientes en forma directa, con el nivel
de particularidad y especificidad exigido para activar la obligación de
consulta previa. Por lo tanto, con respecto al tratado como tal y a su ley
aprobatoria no era obligatorio realizar consulta previa, la cual no obstante sí
será procedente y constitucionalmente obligatoria frente a cada una de las
medidas –planes, programas, proyectos, actividades, iniciativas, etc.-
realizadas en el marco de la OIMT que puedan afectar concreta, directa y
específicamente a los pueblos indígenas y tribales, según se explicará en
detalle haciendo referencia al tipo de acciones que se emprenden a través de
esta institución.”
c.
Finalidad,
propósito y características de la consulta previa.
72.
El Convenio 169 de la OIT establece que las consulta previa deberá realizarse
de buena fe, “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas” (art. 6.2). En la
sentencia SU-383 de 2003[92]
se determinó con claridad la finalidad y las características que debe tener la
consulta previa[93].
Aclaró la Corte que la consulta previa no puede ser un simple formalismo y que
“no conlleva el derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las
medidas legislativas y administrativas que los afectan (…) debe ser utilizada
para que dichos pueblos y autoridades conozcan la posición de las mayorías
nacionales, en torno de las medidas consultadas y participen activamente en
ellas, usando canales apropiados y en consecuencia, propiciando un acercamiento”.
Para lograr este fin, las autoridades deben tener en cuenta “(i)
la posición y las propuestas que éstos ostentan y formulen, ii) la garantía de
los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los
demás habitantes de los respectivos territorios (…) iii) la protección del
interés general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural; y
iv) el interés general y las potestades inherentes al Estado colombiano (…)”.
73.
En la citada sentencia C-461 de 2008,[94]
en la que se decidió que los planes y políticas contenidos en el Plan Nacional
de Desarrollo susceptibles de afectar a los pueblos indígenas y a las
comunidades afrodescendientes debían ser consultados, se establecieron
diferentes reglas acerca de las características, finalidades y objetivos del
proceso de consulta que han sido reiteradas en posteriores decisiones de tutela
y que se reproducen a continuación.[95]
74.
La Corte precisó que en aplicación del principio de buena fe, la
consulta no debía ser considerada como un trámite, sino como un proceso
constitucional orientado a garantizar los derechos fundamentales de los pueblos
afectados.[96]
También dijo que para cumplir con el principio de buena fe resultan necesarias
dos condiciones. La primera es que durante el proceso se entregue “información
precisa, completa y significativa a los pueblos afectados sobre los proyectos
que se pretende desarrollar en sus territorios”. Y la segunda condición es
que “el objetivo fundamental del proceso participativo sea llegar a un
acuerdo con tales pueblos, para proceder con el proyecto con respeto por sus
derechos colectivos fundamentales”.[97]
75.
En este sentido, en la sentencia SU-039 de 1997, la Corte estableció que la
consulta “no conlleva el derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar
las medidas legislativas y administrativas que los afectan”.[98]
Por el contrario, se trata de “una oportunidad para que los Estados partes
consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los
integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a
propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo”
76.
De acuerdo con lo anterior, la consulta no es un trámite administrativo,
tampoco consiste en reuniones informativas o actuaciones similares. Por el
contrario los procesos de consulta son “medios para asegurar la protección
de la supervivencia colectiva, la integridad cultural, los intereses
comunitarios y los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y
afrodescendientes”.[99]
77.
En la mencionada SU-383 de 2003[100],
la Corte también estableció que en los procesos de consulta se debe valorar la
especial importancia que tiene para los grupos étnicos su territorio. Después
de citar el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT en el que se destaca el
particular significado que tiene para los pueblos indígenas su territorio,
señala que “el intérprete tendrá que remitirse, de todas maneras, a las
características específicas de la comunidad, consultando el efecto de la medida
en consideración al pueblo de quien se trata”.
78.
En la sentencia C-461 de 2008 en la que se analizó la constitucionalidad de la
Ley 1151 de 2007 (Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010), se dijo que debía
adelantarse un proceso pre consultivo, con la comunidad afectada. Esta regla se
justificó, en el respeto de los usos y costumbres, y de los métodos de tomar
decisiones de las comunidades.[101]
En esta sentencia también se estableció que la consulta debía ser un “ejercicio
mancomunado de ponderación de los intereses en juego”, para someter “los
derechos e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas
limitaciones constitucionalmente legítimas”. Y por último estableció “la
competencia para adoptar una decisión, no arbitraria y constitucionalmente
regulada, en cabeza de las autoridades públicas si no es posible llegar a un
acuerdo”. Es decir que si no es posible llegar a una decisión concertada,
las autoridades conservan la competencia para tomar la decisión, la cual
también tiene límites constitucionales. Al respecto este Tribunal
Constitucional reiteró la sentencia SU 039/97[102]
y determinó que en estos eventos:
“[l]a decisión
de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en
consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad
constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social,
cultural y económica de la comunidad indígena // En todo caso deben
arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los
efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en
detrimento de la comunidad o de sus miembros.”
La consulta previa en materia de medidas de índole administrativo
que impliquen afectación del territorio. Análisis del caso.
79.
Para esta Corporación, la protección efectiva del territorio de los pueblos
indígenas ha revestido una preponderante importancia, ya que éstos “guardan
una relación especial con la tierra, pues con frecuencia sus tradiciones y
ritos se relacionan con la tierra por tener un carácter sagrado o un
significado espiritual, y además de ella depende en gran parte su existencia
física y como grupo diferenciado culturalmente.”[103].
El territorio, conforme con los instrumentos internacionales y a la
jurisprudencia constitucional “cubre la totalidad del hábitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.”[104]
80. Así mismo, la sentencia T-009 de 2013, en la que se decidió sobre
la protección a los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la
identidad cultural y a la propiedad colectiva de la comunidad Arizona-Cupepe del
pueblo Sikuani del municipio de Cumaribo del Departamento del Vichada, y se
ordenó al INCODER culminar el proceso de constitución del resguardo de la
mencionada comunidad, precisó que:
“El derecho a la propiedad colectiva de
los pueblos indígenas sobre su territorio necesita de una protección especial,
debido a la relación especial que aquellos tienen con el espacio físico que
habitan; allí ejercen sus usos, costumbres, y sus actividades ancestrales y de
supervivencia, generando un fuerte vínculo con su entorno. Para estos pueblos,
la tierra está íntimamente ligada a su existencia y supervivencia desde el
punto de vista religioso, político, social y económico; no constituye un objeto
de dominio sino un elemento del ecosistema con el que interactúan. De esa
forma, la propiedad indígena colectiva no puede ser entendida como una
propiedad privada desde la perspectiva meramente occidental,  pues todo
análisis sobre la materia merece tener en cuenta el especial
carácter sensible y ancestral encarnado en el ejercicio de la propiedad
colectiva por parte de los miembros de esas comunidades”.[105]
81. Esta misma sentencia determinó la
necesidad de que, en nuestro ordenamiento, el concepto de territorio de las comunidades étnicas se ampliara y
comprendiera  “no sólo las áreas tituladas, habitadas y explotadas por una
comunidad –por ejemplo bajo la figura del resguardo-, sino también aquellas que
constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas,
de manera que se facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y
material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a la preservación de
las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones futuras”.
Caso Concreto
82. Vistos los elementos anotados anteriormente sobre
el alcance de la Resolución Número 50-000-044-2012
de 23 de mayo de 2012, la
existencia dentro del territorio objeto de la Actualización y Formación
catastral, de comunidades indígenas, las reglas de procedencia de la Consulta
Previa y la especial protección del territorio por parte de esta Corporación,
esta sala concluye:
83. En primer lugar, la Resolución Número 50-000-044-2012 ordenó la realización de
dos procesos: la Actualización catastral de predios urbanos y la Formación
catastral para los rurales y centros poblados de cuatro municipios del
departamento del Vichada, entre ellos el de Cumaribo en donde, de acuerdo con
la información suministrada existen varias comunidades pertenecientes a los
pueblos Guahibo, Cuiva,
Piapoco, Piaroa, Puinave, Curripaco, Kubeo, Sikuani, Mapayerri, Wipijivi y
Amorrua. Se estima que los indígenas representan el
80% de la población del municipio.
84. A pesar de que la población indígena en el
municipio es evidentemente mayoritaria (80%), no existió por parte del IGAC
ningún acercamiento con las autoridades o los representantes de las comunidades
asentadas en él. De hecho, como se mostró anteriormente, el IGAC llevó a cabo
algunas reuniones con el fin de explicar a la comunidad los procedimientos que
se llevarían a cabo, no obstante, no tuvo en cuenta la presencia de las
comunidades ni el hecho de que debería llevar a cabo estos procedimientos en
espacios ocupados por éstas.
85. Estos procesos de índole administrativo tienen
importantes consecuencias, ya enunciadas con anterioridad, dentro de las que se
destaca la conformación del Sistema
de Información del Territorio,
que tiene entre otras funciones facilitar la planificación territorial de las
entidades territoriales (incluso sobre el uso del suelo). Adicionalmente, de
acuerdo a la Resolución 70 de 2011, se busca obtener la información de los
terrenos y edificaciones tanto en los aspectos físico y jurídico, como fiscal y
económico. Esta información es la base fundamental para fijar el monto del
impuesto predial.
86. De hecho, el IGAC a través de comunicados de
prensa remitido al señor alcalde del municipio con el fin de que fuera
divulgado a través de emisora[106],
invitó en su momento a “propietarios o poseedores” a presentar a los
funcionarios del IGAC, los “documentos de identidad, títulos de propiedad
correspondiente o documentos justificativos de la posesión y en general suministrar
la información que se requiera para el cabal cumplimiento y desarrollo de las
labores catastrales”. Como se evidencia en el aparte resaltado, para el
IGAC revestía de importancia que se suministrara, por parte de propietarios y
poseedores, la información y la documentación necesaria para “el cabal
cumplimiento” de las actividades. Esto confirma que el IGAC es consciente de la
importancia de la información que se obtiene de los procesos catastrales y de
la participación de la comunidad en la construcción de la misma.
87. Estos procesos tienen como objetivo la organización
de la información oficial que el Estado Colombiano posee en materia catastral,
pero también en todas aquellas otras materias que se deriven de la utilización
de dicha información, que puede tener fines económicos (para la fijación del
impuesto predial, y del plano de zonas homogéneas geoeconómicas) y jurídicos (identificación apropiada
de los predios). Por ello,
desde el momento de su recolección debe contar con la información adecuada.
88. Es además claro, que la recolección de esta
información se hizo a través de visitas, por parte de los funcionarios del
IGAC, a los territorios ancestrales de los grupos presentes en el municipio de
Cumaribo. Se trató de una incursión sobre los espacios geográficos que estos
ocupan y debe recordarse que sus territorios han sido considerados la “base fundamental de sus
culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para
las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una
cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del
que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futuras”.[107]
89. Debió facilitarse el que estos pueblos
intervinieran y participaran, no solo en la recolección de la información, sino
para aprobar los mecanismos para llevar a cabo las visitas a los territorios.
Debe recordarse que se trata de 11 comunidades, cada una con sus usos y
costumbres y con influencia dentro del territorio.
90. Por otro lado, la información recolectada tiene
una finalidad concreta que, considera esta Sala, afecta directamente a las
comunidades indígenas en la medida en que determina características físicas,
jurídicas, fiscales y económicas de las tierras que ocupan. En ese sentido se
satisface el ámbito material de afectación a las comunidades indígenas,
especialmente en relación con su derecho al territorio en un municipio como el
de Cumaribo en donde la población indígena es evidentemente mayoritaria y donde
algunas de ellas se encuentran en aislamiento voluntario.
91. Es importante resaltar además que una de ellas, la
comunidad Sikuani, se encuentra dentro del ámbito de protección del Auto 004 de
2009 dadas sus actuales condiciones y por considerarse en peligro de
desaparición. No obstante, como se dijo anteriormente, “los pueblos indígenas Sikuani, Piapoco,
Curripaco, Puinave, Wipijivi, Amorua, Mapayerri, Piaroa y Kubeo hacen parte de
los pueblos indígenas en Colombia, que se encuentran en riesgo de extinción,
algunos como en el caso del pueblo Mapayerri no supera más de 60 personas, el
pueblo Wipijivi en todo el país no supera más de 100 personas…”[108]. Por esa razón, cualquier actividad
estatal debe encaminarse a su protección y conservación y debe evitar cualquier
riesgo que ponga en peligro sus derechos.
92. Esta afectación es directa sobre los derechos
fundamentales al territorio de las comunidades asentadas en el municipio de
Cumaribo. No solo por las razones ya expuestas en relación con la intromisión
en sus territorios, sino porque aunque la información que se recolecta, por sí
misma no pone en entredicho los derechos de las comunidades sobre el territorio,
se trata de un insumo para la toma de otras decisiones de carácter
administrativo y en ese sentido, se hace indispensable intervenir con el fin de
que la misma sea lo más confiable posible y cuente con la participación activa
de las comunidades. Las decisiones que se tomen con base en la información
recopilada, afectará al 80% de la población, sin que este altísimo porcentaje
haya participado en la formación de la misma.
93. La información puede ser utilizada para tomar
decisiones de ordenamiento territorial por parte de los municipios a través del
Sistema de Información del Territorio, que como se dijo tiene entre
otras funciones, la de facilitar la planificación de las entidades
territoriales. Además, incide en la toma de decisiones de tipo económico como en
la fijación de las áreas homogéneas geoeconómicas, a partir de las cuales se
determina el avalúo de la formación catastral, teniendo en cuenta los valores
unitarios que las autoridades catastrales determinen para edificaciones y
terrenos [109]
e, influye en el valor en el mercado inmobiliario
para los terrenos ubicados en ellas, coadyuvando a la protección jurídica de la
propiedad[110]. En
relación con las decisiones fiscales, la más importante de ellas es la fijación
del avalúo que permite el cálculo del impuesto predial unificado. En el caso de
los municipios con presencia de resguardos indígenas, el artículo 184 de la Ley
223 de 1995 dispone una compensación a cargo de la Nación y con cargo al
Presupuesto Nacional. Considera esta sala que según lo expuesto, mantener tal
cual se encuentra la información que fue recopilada por el IGAC en el municipio
de Cumaribo, sin la participación del 80% de su población, que pertenece a
comunidades indígenas, pone en peligro sus derechos fundamentales.
94. Considera la Sala que debió darse a las
comunidades, en desarrollo del principio de buena fe, la información precisa,
completa y detallada de las implicaciones que las actividades de actualización
y formación tendrían sobre sus territorios con el fin de llegar a acuerdos para
la protección efectiva de sus derechos fundamentales en el marco de estas
actuaciones administrativas[111].
Así mismo, frente al proceso de Actualización y Formación catastral del
Municipio de Cumaribo, debió llevarse a cabo la Consulta Previa con el fin de que las
comunidades allí presentes fueran informadas efectivamente sobre el proceso,
conocieran las consecuencias que se derivan de esta actividad y pudieran
aportar la información sobre sus territorios.
95. Este derecho no solo debe predicarse, sobre las
comunidades cuyos resguardos ya se encuentran reconocidos, sino sobre todos
aquellos territorios que tradicionalmente han ocupado los grupos presentes en
el municipio y que constituyen “el
ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas”.
Conclusión
96. En el caso objeto de estudio se planteó
la eventual violación al derecho fundamental a la consulta previa y, por lo
tanto, a los derechos a la diversidad e integridad cultural, la participación y
la autodeterminación de once comunidades indígenas que habitan y poseen sus
territorios colectivos en el municipio de Cumaribo, Departamento de Vichada, a
raíz de actividades de actualización y formación catastral adelantadas
por el IGAC en la región.
97. A partir de una amplia reiteración de
jurisprudencia sobre las normas que el derecho internacional de los derechos
humanos, la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional han
construido en torno al derecho fundamental a la consulta previa, la Corte
concluyó que en este caso efectivamente se violó el derecho de los pueblos
indígenas de la zona objeto de actualización catastral.
98. Comenzó la Corporación por recordar que
la tutela es un mecanismo idóneo y efectivo para la protección de los derechos
de los pueblos indígenas; posteriormente, reiteró la jurisprudencia en la que
se ha definido la consulta previa como un derecho asociado a la participación,
la autodeterminación y la integridad cultural de los pueblos indígenas,
afrocolombianos, raizales y rom. Acto seguido, se hizo referencia a los
principales pronunciamientos en los que se ha discutido la aplicación de la
acción de tutela frente a medidas de carácter general y abstracto, con énfasis
en las sentencias SU-383 de 2003, C-030 de 2008 y C-175 de 2009.
99. Al momento de abordar el caso concreto,
la Corporación encontró que la actualización de datos catastrales tiene como
propósito esencial identificar las características de los inmuebles, tierras y
territorios del sector objetivo (municipio de Cumaribo); y que esa información
se recopila para ser utilizada en la definición de las normas de planificación
territorial, y como insumo para determinar la situación jurídica, económica y
fiscal de los bienes ubicados en el territorio objetivo. También constató la
Corte que las actividades realizadas por el IGAC dentro del proceso de
actualización catastral incluyeron una etapa en terreno, donde se
realizaron entrevistas y se incursionó en los territorios colectivos de los
distintos pueblos originarios que habitan la zona, sin su participación o
consentimiento. No existió ninguna convocatoria especial para los pueblos
indígenas afectados, no se adelantó un procedimiento preconsultivo y,
consecuentemente, no se dio paso a la consulta de la medida.
100. Para la Corte Constitucional resulta
claro, en ese escenario, que se impuso a las once comunidades indígenas de la
zona una medida que las afecta directamente, no solo porque esta actualización
catastral incidirá en la concepción que el Estado tiene sobre la composición
territorial del área, sino porque esa percepción se reflejará en las políticas
de planificación del manejo territorial, será utilizada como fuente para
determinar la situación jurídica, económica y fiscal de los predios ubicados en
el área y, lo que resulta más grave, puede llevar a que los órganos
gubernamentales y otros actores sociales incurran en el error de considerar que
territorios inembargables, inalienables e imprescriptibles son objeto de
posesión legítima por parte de particulares.
101. Todo lo anterior supone una afectación
particularmente intensa para quienes construyen su vida cultural, social y
religiosa en una relación con el territorio constitucionalmente protegida,
reconocida internacionalmente como un ejemplo de interacción armónica entre el
hombre y su entorno, y en ocasiones incompatible con el criterio mercantil con
que la sociedad mayoritaria concibe la tierra.
Decisión y órdenes
102. Esta Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales a la
consulta previa, el territorio
y la identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas asentadas en el
municipio de Cumaribo.
103. No obstante, dado que el proceso de
actualización y formación ya se llevó a cabo, es necesario precisar que la
información contenida en la Resolución Número 50-000-044-2012 no podrá ser
tomada como referente a partir de la notificación de esta sentencia. Deberá, en
su lugar, ordenarse la realización, por parte del Instituto Geográfico Agustín
Codazzi, de un nuevo proceso de Actualización y Formación catastral, previa la realización
de una Consulta Previa con los pueblos Guahibo, Cuiva, Piapoco, Piaroa,
Puinave, Curripaco, Kubeo, Sikuani, Mapayerri, Wipijivi y Amorrua, asentados en
el mismo.
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada dentro del presente proceso
mediante auto de trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014).
Segundo.- REVOCAR,  el fallo de segunda instancia
proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia del 6 de agosto de 2013,  en la cual se resolvió: “REVOCAR el
fallo impugnado, para en su lugar NEGAR el amparo solicitado”; y en su
lugar, CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en esta sentencia,
el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, Sala Decisión Laboral, en sentencia del 4 de junio de 2012,
en la cual se resolvió: “amparar el derecho a la consulta que le asiste
a las comunidades ubicadas en el Municipio de Cumaribo- Vichada”. Igualmente
amparar los derechos fundamentales al territorio y la identidad étnica y cultural de las comunidades
indígenas asentadas en el municipio de Cumaribo, representadas legalmente por el señor Luis
Fernando Arias, o quien actualmente haga sus veces, en su calidad de
Representante Legal de la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC-.
Tercero.- En consecuencia, ORDENAR al Instituto Geográfico Agustín Codazzi y
al Ministerio del Interior que en el término de tres (3) meses siguientes a la
notificación de la presente providencia, inicie los trámites respectivos al
adelantamiento de la consulta previa para nuevos procesos de formación y
actualización catastral en el Municipio de Cumaribo, con las comunidades
Guahibo, Cuiva, Piapoco, Piaroa, Puinave, Curripaco, Kubeo, Sikuani, Mapayerri,
Wipijivi y Amorrua.
Cuarto.- ORDENAR
al Instituto Geográfico
Agustín Codazzi, la realización de un nuevo proceso de Actualización y
Formación catastral en el municipio de Cumaribo, Vichada.
Quinto.- ORDENAR al Instituto Geográfico Agustín Codazzi
que la información recolectada a través de las actividades de formación y
actualización catastral derivada de la Resolución Número 50-000-044-2012 no sea utilizada a partir
de la notificación de la presente sentencia.
Sexto.- Por Secretaría LÍBRESE la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591, para los fines allí
contemplados.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Con
salvamento de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
ANDRÉS
MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA T-247/15
AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Caso en que proceso de actualización y
formación catastral sin la realización de una consulta previa, no afectó los
derechos las comunidades indígenas asentadas en el Municipio (Salvamento de
voto)
Considero que
el adelantamiento del proceso de actualización y formación catastral por parte
del Instituto Geográfico Agustín Codazzi sin la realización de una consulta
previa, de ninguna forma afecta los derechos de las comunidades indígenas
asentadas en el Municipio de Cumaribo porque la finalidad de dicho
procedimiento consiste en la identificación física, jurídica y fiscal de los
inmuebles para efectos informativos. En consecuencia, a partir de la
realización del proceso de actualización y formación las autoridades
municipales no toman decisiones respecto del uso de los predios y tampoco se
amenaza la autonomía de las comunidades indígenas asentadas en el territorio
Referencia: Expediente T-4.107.370
Accionante: Luis Fernando Arias, representante legal de la Organización Nacional
Indígena.
Accionado: Ministerio del Interior e Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
Magistrado Ponente: María Victoria
Calle.
Salvo mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala
Primera de Revisión en sesión del 30 de abril de 2015, por las razones que a
continuación expongo:
Considero que el adelantamiento del proceso de actualización y
formación catastral por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi sin la
realización de una consulta previa, de ninguna forma afecta los derechos de las
comunidades indígenas asentadas en el Municipio de Cumaribo porque la finalidad
de dicho procedimiento consiste en la identificación física, jurídica y fiscal
de los inmuebles para efectos informativos.
En consecuencia, a partir de la realización del proceso de
actualización y formación las autoridades municipales no toman decisiones
respecto del uso de los predios y tampoco se amenaza la autonomía de las
comunidades indígenas asentadas en el territorio.
En razón a las anteriores consideraciones, salvo mi voto en la
decisión adoptada por la Sala.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1] El proceso de la referencia fue escogido para su revisión por la
Corte por medio de un auto proferido por la Sala de Selección número diez (10)
del treinta y uno (31) de octubre de (2013).
[2] Concejo del Municipio de Cumaribo, Acuerdo No 06 del 31 de mayo de
2012, “por medio del cual se adopta  el Plan de Desarrollo del Municipio de
Cumaribo, para la vigencia  2012- 2015, ‘Todos por Cumaribo” p. 23. Disponible
en:
http://cdim.esap.edu.co/BancoMedios/Imagenes/cumaribo%20vichada%20pd%202012%20-%202015.pdf
[3] Folio 2 cuaderno principal (En adelante siempre que se haga mención
a un folio, se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se
diga expresamente otra cosa)
[4] MP Miller Esquivel Gaitán.
[5] “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades
territoriales y se dictan otras disposiciones”.
[6] MP. Miller Esquivel Gaitán.
[7] La respuesta del municipio de Cumaribo fue recibido en la
Secretaría de esta Corporación el pasado 3 de abril de 2014.
[8] No se recibió el concepto de la Universidad de Antioquia.
[9] Sentencia T-521 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), por
medio de la cual la Corte amparó los derechos fundamentales a la salud,
dignidad humana, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y,
principalmente, los derechos culturales, que se estiman fundamentales, de la
comunidad indígena Nukak Maku, y en la cual el demandante, era un tercero sin
ningún tipo de vínculo con la comunidad indígena ni acreditaba ejercer algún
tipo de representación o vocería a favor de esa comunidad indígena. No obstante
admitió la acción por considerar que en el caso de esa comunidad indígena por
el factor cultural, sus integrantes no están en capacidad de acudir
directamente ante los jueces y era procedente la agencia oficiosa.
[10] Ibíd.
[11] Pueden consultarse las sentencias T-380 de 1993 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz), T- 652 de 1998 (MP. Carlos Gaviria Díaz), T- 116 de 2011 (MP.
Humberto Sierra Porto), T-557 de 2012 (MP. Adriana Guillén Arango, SV. Jorge
Iván Palacio Palacio). En estas, la Corte consideró que la legitimación dentro
de los procesos de tutela de las organizaciones indígenas se justifica en que
éstas han sido creadas para la defensa de los derechos de estos pueblos y su
labor ha sido reconocida por éstos, y  en que muchos de estos pueblos se
encuentran en situación de aislamiento geográfico o cultural.
[12] MP. Adriana María Guillén Arango SV. Jorge Iván Palacio. En este
caso la Corte declaró improcedente una acción de tutela promovida por dos
particulares en la cual solicitaban el amparo sobre el derecho fundamental a la
etnoeducación. Antes de pronunciarse sobre este derecho fundamental, la sala
estudió la legitimación de estos particulares para solicitar el amparo dado que
se trata de un derecho fundamental propio de las comunidades indígenas. En ese
sentido, recordó que “Cuando se trata de las comunidades indígenas y la
posibilidad de que sea agenciados los derechos de éstas, se resalta que en
diversas ocasiones esta Corporación ha avalado la legitimación por activa de
instituciones como la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC-, como
agente oficioso para presentar una acción constitucional a favor de las
diversas comunidades indígenas de Colombia (…) también se ha avalado la labor
de particulares siempre que quede constatado las circunstancias actuales de
aislamiento geográfico, desconocimiento jurídico, incapacidad económica y
limitaciones de lenguaje que presentan los integrantes una determinada
comunidad indígena y se corrobore así que ésta no se encuentra en condiciones
de promover su propia defensa”. Así Concluyó que “la acción de tutela
presentada por Darío Paiva Trinidad y Rubén Gustavo Suárez Estela con el fin de
que sea amparado el derecho a la educación indígena propia se realiza a su
nombre y no a favor de una comunidad indígena determinada. Con la claridad de
este supuesto procesal, pasa la Sala a analizar si existe una vulneración o
amenaza cierta y actual a algún derecho fundamental de los accionantes en
nombre propio”.
[13] Según el certificado de existencia y representación legal, el
objeto de la entidad sin ánimo de lucro: Organización Nacional Indígena de
Colombia, es “el de luchar por los derechos e intereses de los pueblos
indígenas de Colombia, consolidar la unidad, defender, mantener y recuperar el
territorio y la cultura y concretar el ejercicio real de su autonomía. Para lo
cual: a. Propenderá por la concertación real de su autonomía, defenderá las
múltiples culturas, sus tradiciones, usos y costumbres; b. Luchará por la
defensa de los territorios de los pueblos indígenas y por la recuperación de
los territorios usurpados, considerando que son propiedad colectiva de los pueblos
indígenas; c. Controlará a través de las propias comunidades el manejo de los
recursos naturales situados en territorios indígenas; d. Promoverá el impulso
de las organizaciones comunitarias; f. Promoverá la recuperación e impulso de
la medicina indígena y exigirá que los programas de salud y la legislación
sobre este tema, sean acordes con las características sociales y culturales de
las comunidades; g. Exigir la aplicación de los derechos constitucionales
consagrados en la Carta Política de 1991 y en el marco jurídico internacional
como es el Convenio 169 de la OIT reglamentado por la Ley 21 de 1991, así como
las demás normas favorables de los pueblos indígenas; (…)”.
[14] “... los derechos fundamentales de los cuales son titulares las
comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado
de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la
integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección
a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1° y
7°) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada
(C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58,
63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la
explotación de recursos naturales en sus territorios” ( T-380-93 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), C-058-94 (MP. Alejandro Martínez Caballero SV. Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-349-96 (MP. Carlos Gaviria Díaz AV. Hernando Herrera
Vergara), T-496-96 (MP. Carlos Gaviria Díaz), SU- 039-97 (MP. Antonio Barrera
Carbonell SV. Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio Morón
Díaz, Jaime Vidal Perdomo), T-1026-08 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra)).
[15] Folio 1 Cuaderno Principal. Al respecto, en los hechos de la
demanda, la ONIC asegura: “Se estima que hay tres (3) pueblos en aislamiento
voluntario, uno de ellos el pueblo Mapayerri, en proceso de reconocimiento por
el Ministerio del Interior y ubicado fuera del resguardo”
[16] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiterada en sentencias T-1198 de 2001
(MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-913 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño)
entre otras.
[17] Cita la sentencia “T-046/95 (MP. José Gregorio Hernández Galindo)”.
[18] Cita la sentencia “Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto
tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo
público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de
méritos. En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y
posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una
discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el
Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los
cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el
derecho al trabajo (art. 25 C.P.). La cuestión a resolver, en estos casos, es
puramente constitucional, pues no existe ningún asunto dudoso desde el punto de
vista legal o reglamentario. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría
ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En
consecuencia, siguiendo la doctrina de la sentencia T- 100/94 (MP. Carlos
Gaviria Díaz) la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la
lesión de los derechos fundamentales involucrados. En este sentido, pueden
consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell); T-286/95 (M.P. Jorge Arango Mejía); T-325/95 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero); T-326/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-372/95
(M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-433/95
(M.P. Herrando Herrera Vergara); 475/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97
(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo)”.
[19] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[20]    Sentencia T-1316 de 2001 MP. Rodrigo Uprimny Yepes. En este caso
resolvió la Corte negativamente una acción de tutela interpuesta por
pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá con la cual
buscaban el reconocimiento y pago de los incrementos de su pensión de
jubilación. La Corte realizó un análisis de procedibilidad de la acción para
este caso.
[21] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[22] Cita la sentencia “Sentencia SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera
Carbonell, la Corte tuteló transitoriamente los derechos de participación,
integridad étnica, cultural, social y económica  y debido proceso del pueblo
indígena U´WA, ordenando que éste sea consultado antes de proferir una resolución
de exploración en su territorio. En igual sentido, entre otras, T-652 de 1998
—notas 92 y 160-.”
[23] MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[24] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto también puede
consultarse la sentencia T-698 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) en la
cual esta Corporación determinó la vulneración de los derechos fundamentales de
los habitantes del resguardo Cañamomo- Lomaprieta por parte de la Alcaldía de
Riosucio, Caldas, y Comcel la primera por conceder una licencia para la
construcción de una estación de telefonía móvil, sin verificar que los
habitantes del resguardo fueran consultados al respecto; y la segunda por
omitir dicho proceso de consulta antes de construir la estación en un predio
que los accionantes reconocen como parte de su territorio ancestral, a pesar de
que está registrado a nombre de un particular, la Corte reafirmó la función de
la acción de tutela en relación con  los derechos de los pueblos indígenas.
[25] Cfr. T-380 de 1993.
[26] Cita la sentencia “En ese proceso, la Corporación ha destacado la
importancia de maximizar la autonomía de los pueblos aborígenes, la trascendencia
del territorio colectivo para las culturas originarias, y reforzando su derecho
a la participación, especialmente en la adopción de las medidas que pueden
afectarlos, y recurriendo a los compromisos internacionales del Estado
plasmados en el Convenio 169 de la OIT y en la Declaración universal sobre
derechos de los pueblos indígenas que, a pesar de no haber sido suscrita por
Colombia permite conocer la opinión autorizada y actualizada de la comunidad
internacional en la materia. (Ver, entre otras, las sentencias T-704 de 2006 y
T-514 de 2009)”.
[27] Cita la sentencian “Sobre el último de los aspectos mencionados
remite la Sala al auto 04 de 2009”.
[28] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[29] Cita la sentencia “Sobre el último de los aspectos mencionados
remite la Sala al auto 04 de 2009”.
[30] “El aspecto fiscal consiste
en la preparación y entrega a los Tesoreros Municipales o quien haga sus veces
y a las Administraciones de Impuestos Nacionales respectivas, de los listados
de los avalúos sobre los cuales ha de aplicarse la tasa correspondiente al
impuesto predial unificado y demás gravámenes que tengan como base el avalúo
catastral, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Ibídem, artículo
6.
[31] La definición citada se
encuentra en  el artículo 1 de la Resolución 0070 de 2011, “por la cual se reglamenta
técnicamente la formación catastral, la actualización de la formación catastral
y la conservación catastral”.
[32] Ibídem, artículo 3.
[33] Ibídem, artículo 4.
[34]  Ibídem,
artículo 5.
[35] Ibídem, artículo
6.
[36] Ver numeral 2 del artículo 2 de la Resolución 0070 de 2011 que a la
letra dice “2. Producir, analizar y divulgar información catastral mediante el
establecimiento de un Sistema de Información del Territorio, que apoye la
administración y el mercado eficiente de la tierra, coadyuve a la protección
jurídica de la propiedad, facilite la planificación territorial de las
entidades territoriales y contribuya al desarrollo sostenible del país.”
[37] Ibídem, artículo
2 numeral 2.
[38] Ibídem Artículo 2.
[39] Ibídem. Artículo 12.
[40] Ibídem, Artículo
11.
[41] Sentencia T-377/97 (MP. Hernando Herrera Vergara).
[42] Estas actividades con
tomadas del artículo 77de la Resolución 70 de 2011, “por la cual se
reglamenta técnicamente la formación catastral, la actualización de la
formación catastral y la conservación catastral”. El texto completo de esta
disposición establece: “La Formación del Catastro conlleva: ׀׀ 1. Expedición y
publicación de la resolución que ordena la iniciación del proceso de
formación
del catastro en la unidad orgánica catastral.
׀׀2. Programación, alistamiento de
la información básica requerida para su realización y cronograma de realización
del proceso. ׀׀ 3.Hacer la investigación jurídica, mediante consulta directa en
las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos. ׀׀ 4. Identificación de cada uno de los predios. ׀׀5.Ubicación y numeración del
predio dentro de la carta catastral. ׀׀ 6. Diligenciamiento de la
ficha predial, bien sea en medio análogo o digital, fechada y firmada por la
persona autorizada ׀7. Investigación del mercado inmobiliario. ׀׀ 8. Determinación de las
zonas homogéneas físicas y geoeconómicas.
׀׀ 9. Determinación del valor de los
terrenos y construcciones y/o edificaciones.
׀׀ 10. Resolución que aprueba el Estudio
de Zonas Homogéneas Físicas y Geoeconómicas y Valores Unitarios por Tipo de
Construcción.
׀׀ 11. Conformación de la base de datos catastral. ׀׀ 12. Liquidación del avalúo
catastral para cada predio.
׀׀ 13. Elaboración de documentos
cartográficos catastrales, estadísticos, lista de propietarios o poseedores en
medio análogos o digitales y ׀ ׀ 14. Expedición y
publicación de la resolución que ordena la inscripción en la base de datos
catastral de los predios que han sido formados, con indicación de su vigencia. ׀׀ Parágrafo 1: Para iniciar
el proceso de formación se requiere la existencia de los respectivos documentos
cartográficos, el límite de la unidad orgánica catastral, del perímetro urbano
y de la nomenclatura general.
׀׀ Parágrafo 2: En el caso en que no se
haya definido el perímetro urbano o no se haya elaborado la nomenclatura
oficial por parte de la autoridad administrativa de la correspondiente unidad
orgánica catastral, la autoridad catastral, dentro del proceso de formación,
elaborará un proyecto de perímetro y/o nomenclatura para fines catastrales. ׀׀ Parágrafo 3: Para los
efectos de la inspección predial, si no es posible acceder al interior del
predio para el levantamiento y verificación de la información física y
jurídica, se dispondrá lo necesario para que por otros medios pueda ser tomada”.
[43] Artículo 51 de la Resolución 70 de 2011,
“por la cual se reglamenta técnicamente la formación catastral, la
actualización de la formación catastral y la conservación catastral”.
[44] Ibídem, artículo 42
[45] Ibídem artículo 97.
[46] Ibídem artículo 101.
[47] Folios 16-18 cuaderno principal.
[48] Folio 19 cuaderno principal.
[49] Folio 21 cuaderno principal.
[50] El artículo 83 de la
Resolución 70 de 2011 establece como productos de la Formación Catastral, los
siguientes: 1. Plano de conjunto georeferenciado ||2. Plano de zonas homogéneas
físicas y de cada una de las variables tenidas en cuenta para su
definición.||3. Plano de zonas homogéneas geoeconómicas con sus respectivos
valores unitarios. ||7. Carta catastral rural de la unidad orgánica catastral
en una escala que permita la identificación apropiada de los predios. ||8.
Planos, aerofotografías con índice de vuelos, ortoimágenes, imágenes de radar o
satélite u otro producto que cumpla con la misma función, a la escala adecuada
y en medio digital. ||9. Fotografías aéreas y/o ortoimágenes a escalas
adecuadas, imágenes de radar o satélite u otro producto que cumpla la misma
función, con delimitación y numeración de los predios. ||10. Ficha Predial para
cada predio y mejora. ||11. Tabla de valores unitarios para terrenos,
construcciones y/o edificaciones. ||12. Bases de datos. ||13. Estadísticas
catastrales.||14. Sistema de información catastral municipal. ||15. Memoria del
estudio.
[51] La primera se llevó a cabo el 19 de octubre a las 10:30 AM en el
Concejo Municipal con presencia de 14 personas en su mayoría concejales del
municipio (folio 83 cuaderno principal). La segunda en la Sede de la Comisión
de Cumaribo el día 20 de octubre a las 8 AM en la cual el alcalde ofició como
Facilitador y a la cual asistieron 25 personas quienes se identificaron como
“habitantes” (9 personas), docentes (2 personas), ama de casa (1 persona),
empleado (una persona), colono (una persona) y presidente de la JAC (una
persona) y 7 que no determinaron su situación (folio 84 cuaderno principal).
Por último, una tercera que se llevó a cabo el día 6 de diciembre de 2012 en el
Concejo Municipal  a las 2 PM a la cual asistieron 6 concejales, la tesorera y
un profesional universitario.
[52] Folio 96 cuaderno principal.
[53] Concejo Municipal del municipio de Cumaribo, Acuerdo número 6, 31
de mayo de 2012, “por medio del cual se adopta el Plan de Desarrollo del
Municipio de Cumaribo, para la vigencia 2012-2015 ‘Todos por Cumaribo’”,
p.4.
[54] Ibídem, p.
[55] Ibídem, p. 26 y 27.
[56] Folio 16 Cuaderno principal.
[57] Ver las resoluciones 039 de 21 de julio de 1983 (INCORA), 206 de
1978 (INCORA), 047 de 21 de julio de 1983 (INCORA), 211 de 30 de noviembre de
1978 (INCORA), 046 de 21 de julio de 1983 (INCORA), 039 de 6 junio de 1989
(INCORA), 145 de 14 de diciembre de 1993 (INCORA), 137 de 31 de octubre de 1979
(INCORA), 044 de 21 de julio de 1983 (INCORA), 037 de 22 de julio de 2003
(INCORA en liquidación), 041 de 15 de agosto de 1984 (INCORA), 022 de 10 de
abril de 1989 (INCORA), 045 de 10 de diciembre de 1997 (INCORA), 004 de 27 de
febrero de 2002 (INCORA).
[58] En relación con los pueblos indígenas en peligro de extinción en
Colombia, El Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas del Consejo
Económico y Social de las Naciones Unidas, realizó un informe en 11 de febrero
de 2011 en el cual advierte que “Más allá de los 34 pueblos indígenas
identificados por la Corte como en peligro de extinción, la ONIC ha
identificado otros pueblos indígenas que se encuentran ante el mismo riesgo por
tener una población inferior a los 500 habitantes, incluidos 18 pueblos que
tienen menos de 200 y 10 con menos de 100. El Gobierno ha reconocido
implícitamente que todos los pueblos indígenas se encuentran en peligro de
extinción, al mencionar la necesidad de que se elaboren planes de salvaguarda para
todos ellos.”. Ver resumen del informe en
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/7498.pdf?view=1.
[59] El concepto cita entre otros los trabajos de Joseph Gumilla (1955);
Gustavo Pérez (1970, 1971);Alejandro Reyes y Clemencia Chiappe (1973); Nina
Friedemann y Jaime Arocha (1982); Augusto Gómez (1991, 1998); luz Marina Castro
(1993); Jane Rausch (1994, 1999); David Block (1997); Luisa Fernanda Sánchez
(2007); José Rueda (2001); en los cuales se ilustra desde una perspectiva
histórica y antropológica la situación de estos grupos.
[60] Ver: Gómez, Augusto. La guerra de exterminio contra los grupos
indígenas cazadores-recolectores de los llanos orientales (siglos XIX y XX).
En: Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura N° 25. Bogotá:
Universidad Nacional de Colombia. 1998.
[61] Ver folio 3 cuaderno principal.
[62] Ver entre otras las sentencias: SU 039/97 (MP.
Antonio Barrera Carbonell); SU 383/03 (MP. Álvaro Tafur Galvis); T-376/12 (MP.
María Victoria Calle Correa).
[63] Ibídem.
[64] “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a.
reunión de la  Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”.
[65] La Corte Constitucional ha señalado en las siguientes decisiones
que el Convenio 169 forma parte del bloque de constitucionalidad: Auto 005 de
2009, (MP. Manuel José Cepeda); sentencia 175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas
Silva); sentencia C-208 de 2007, (MP. Rodrigo Escobar Gil); sentencia C-864 de
2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra); sentencia SU-183 de 2003, (MP. Álvaro
Tafur Galvis).
[66] Sentencia T-376 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa).
[67] Al respecto esta Sala
estableció en la sentencia T-376 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), que
este instrumento era aplicable con fundamento en las siguientes
consideraciones:
“(i) La Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas precisa el
contenido de un cuerpo normativo ya existente en el Convenio 169 de la OIT,
otras normas de derechos internacionales, y el orden constitucional colombiano,
a la vez que perfecciona y fortalece los estándares de protección de sus
derechos.
En consecuencia, en principio,
no presentan contradicciones normativas entre la Declaración y el orden
interno, aunque en algunos aspectos la primera puede ir más allá del nivel de
protección alcanzado por el Estado colombiano y previsto por el Convenio 169 de
la OIT. En ese sentido, en tanto la Declaración precisa el alcance de las
obligaciones de respeto, protección y garantía que el Estado debe asumir para
asegurar la eficacia de un conjunto de derechos considerados fundamentales en
la jurisprudencia constitucional, su aplicación contribuye a la eficacia de los
derechos constitucionales y la fuerza normativa de la Constitución Política.
(ii) La Declaración
contiene, así mismo, la opinión autorizada de la comunidad internacional sobre
los derechos de los pueblos indígenas, y fue construida en un proceso de
diálogo con los pueblos interesados. El Estado colombiano es parte de tratados
y convenios internaciones asociados a la protección de los pueblos indígenas y
las comunidades afrodescendientes (especialmente el Convenio 169 de la OIT), y
la Constitución Política de 1991 reconoce y valora el pluralismo y
multiculturalismo. Por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones
internacionales contraídas por el Estado en esos tratados y la eficacia de las
normas constitucionales concordantes, requiere el seguimiento de sus
disposiciones.
(iii) El principio de no
discriminación (segundo pilar de la Declaración, junto con la autodeterminación
de los pueblos), es considerado una norma imperativa del derecho internacional
de los derechos humanos. La Declaración explica plenamente el alcance de este
principio en relación con los derechos de los pueblos indígenas. Por ello, su
eficacia plena requiere la aplicación de las normas internas de forma
concordante con la Declaración.
La Declaración posee un
alto grado de legitimidad ética y política, en tanto documento emanado de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, y en virtud de la intervención de los
pueblos interesados en su discusión”.
La aplicación de las
normas asociadas al pluralismo y la diversidad constitucional está permeada de
razones éticas y políticas de las que el juez constitucional no puede
prescindir al fallar, si pretende alcanzar un equilibrio adecuado entre
intereses de grupos humanos que pueden sostener diferencias sensibles entre sus
formas de vida. Por lo tanto, desconocer la Declaración podría llevar a
decisiones irrazonables o arbitrarias, en oposición al principio de
interdicción de la arbitrariedad, propio del Estado Constitucional de Derecho.
(v) Finalmente, las normas
jurídicas son concebidas, desde ciertas orientaciones teóricas, como razones
para la acción. Las fuentes de derecho son, desde ese punto de vista, razones
especiales, en tanto se encuentran dotadas de autoridad. La Discusión sobre el
carácter vinculante de la Declaración en el orden interno puede concebirse
entonces como una discusión sobre si se trata de razones con autoridad o
razones desprovistas de autoridad. Por supuesto, las segundas pueden ser
utilizadas por las autoridades judiciales cuando contribuyen a solucionar un
problema de discusión e interpretación normativa, siempre que ello no esté
prohibido explícitamente. Las primeras, en cambio, tienen que o deberían ser
atendidas por los jueces”.
[68] De igual manera la Declaración sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas establece que se deben consultar otro tipo de
asuntos que no se debaten en este proceso: Así por ejemplo en el artículo15.2,
se establece:  “Los Estados adoptarán medidas eficaces, en consulta y
cooperación con los pueblos indígenas interesados, para combatir los prejuicios
y eliminar la discriminación y promover la tolerancia, la comprensión y las
buenas relaciones entre los pueblos indígenas y todos los demás sectores de la
sociedad”. El artículo 17.2 prevé: “Los Estados, en consulta y
cooperación con los pueblos indígenas, tomarán medidas específicas para
proteger a los niños indígenas contra la explotación económica y contra todo
trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educación de los niños,
o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo físico, mental,
espiritual, moral o social de los niños, teniendo en cuenta su especial
vulnerabilidad y la importancia de la educación para empoderarlos”. De
igual manera el artículo 30.2 prevé “Los Estados celebrarán consultas
eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos
apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas,
antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares”.
[69] MP. Antonio Barrera Carbonell.
[70] En la sentencia T-652/98 (MP. Carlos Gaviria Díaz), la Sala analizó
una tutela por la construcción de la represa de URRÁ en el territorio colectivo
del pueblo Embera Katío del alto Sinú sin que se haya realizado una consulta
previa.
[71] En la sentencia T-745/10 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) la
Sala Octava de Revisión estudió en una  acción de amparo por la falta de
consulta previa de la construcción y mejoramiento de una obra vial en los
corregimientos de Pasacaballos y Barú La Sala consideró que había violación del
derecho a la consulta previa, porque en primer lugar, se encontraba probado que
las comunidades negras se encontraban en el área de influencia del proyecto. En
segundo lugar, la licencia ambiental no fue consultada. Y en tercer lugar, por
los efectos adversos para el medio ambiente, los cuales demostraban una
afectación. En consecuencia ordenó “suspender las
actividades iniciadas en desarrollo del proyecto “para la construcción
y mejoramiento de la vía transversal de Barú” hasta tanto se lleve a
cabo la consulta a las comunidades afrocolombianas asentadas en su zona de
influencia” En igual sentido se pueden ver las sentencias  T-129/11 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-693/12 (MP. María
Victoria Calle Correa) y T-993/12 (MP. María Victoria Calle Correa)
[72] En la sentencia T-547/10 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Mendoza), la
Corte estableció que se debía consultar la construcción del puerto Brisa en el
territorio ancestral de los pueblos Kogie, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la
Sierra Nevada de Santa Marta.
[73] En la sentencia T-769 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), la
Corte protegió el derecho a la consulta previa del Resguardo del Río Murindó,
porque se había concedido autorización a una compañía para la explotación de
cobre, oro y molibendo en Antioquia y Chocó sin  consultar a la comunidad. En
sentido similar en la sentencia T-1045A/10 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), este
Tribunal Constitucional tuteló el derecho a la consulta previa de la comunidad
afrodescendiente del Consejo Comunitario del corregimiento La Toma, municipio
de Suárez porque no se le había consultado la celebración de un contrato de
explotación aurífera en su territorio ancestral.
[74] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[75] MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentaría. En esta
ocasión, la Corte se declaró exequible la integridad de la Ley 1151 de
2007, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.
[76] MP. Rodrigo Escobar Gil, unánime.
[77] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[78] CIDH. Derechos de los
Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos
Naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. OEA/Ser.L/V/II.  Doc. 56/09, 30 diciembre 2009, párr.273.
Disponible en:
http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Indice.htm
[79] El Relator ha señalado que el ámbito de aplicación de la consulta
previa  “es aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los
pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad”.
Mas delante en el mismo informe sostiene: “de la misma manera que ocurre con el
derecho a la libre determinación y con los principios democráticos, y debido a
las condiciones generalmente vulnerables de los pueblos indígenas, el deber de
celebrar consultas con ellos se plantea siempre que estén en juego sus
intereses particulares, incluso si dichos intereses no corresponden a un
derecho a la tierra reconocido o a otros derechos contractuales”. ONU, Consejo
de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya,
Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, pars. 43-44.
[80] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[81] Acto seguido, aclaró la
Corte: “No implica lo anterior que la Corte esté desconociendo el derecho de
los pueblos indígenas y tribales a ser previamente consultados cuando se
adelanten proyectos de explotación de los recursos naturales en sus territorios
ancestrales, por el contrario i) la Carta destaca esta modalidad de consulta,
ii) la trascendencia de la misma ha sido reconocida por la jurisprudencia
constitucional[81], y iii) la
observancia estricta de esta modalidad de participación preocupa a la comunidad
internacional, en razón de que los efectos de la minería y de los grandes
proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios indígenas “(..) amenazan
con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de indígenas y tribus
(..)” de su hábitat. || Lo que acontece es que el derecho fundamental de los
pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre las decisiones
legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente, en cuanto
propende por la integridad cultural, social y económica de las culturas
indígenas, es una modalidad de participación de amplio espectro, como viene a
serlo la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana,
en la que la especificidad del mecanismo para decisiones atinentes a la
explotación de recursos naturales en los territorios indígenas está
comprendida.” Ibídem.
[82] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[83] MP. Luis Ernesto Vargas Silva SV. Humberto Antonio Sierra Porto.
[84] Así mismo, en sentencia T-376 de 2012,   en la que se decidió sobre
un caso referente a consulta con comunidades afrodescendientes, la Sala Primera
de Revisión concluyó que la DIMAR había violado el derecho a la consulta previa
por otorgar en concesión un área de la playa, la cual era utilizada por
integrantes de la comunidad para la obtención de bienes de subsistencia,
realizar actividades culturales y espirituales, y  prestar servicios
turísticos. La Sala, después de reiterar la jurisprudencia constitucional,
concluyó que se presentaba afectación directa cuando (i) exista una
intervención de la medida sobre cualquiera de los derechos de los pueblos
indígenas; (ii) la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT;
(iii) se impongan cargas o beneficios a una comunidad indígena o afro de tal
manera que se modifique su posición jurídica.
[85] ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial
sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de
los indígenas, James Anaya, Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, parr.
43.
[86] MP. Rodrigo Escobar Gil, unánime.
[87] De manera similar, en la sentencia C-175/09 (MP. Luis Ernesto
Vargas Silva SV. Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Estuardo Mendoza Martelo,
Humberto Antonio Sierra Porto y Cristina Pardo Schlesinger) la Corte estableció
que el Estatuto de Desarrollo Rural aprobado por el Congreso era inexequible
porque afectaba directamente a los pueblos indígenas y a las comunidades
afrodescendientes, y no se había cumplido con la obligación de consulta previa.
Para concluir que existía afectación directa, la Sala Plena señaló que dicho
Estatuto regulaba de manera integral la relación entre los individuos y el
territorio, y por regular los  territorios colectivos afrodescendientes y el
régimen jurídico de los resguardos indígenas.
[88] MP. Luis Ernesto Vargas Silva (SV.  NPP, GEMM, CPS Y HASP). En
esta sentencia se declaró inexequible la Ley 1152 de 2007, “por la cual se
dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural,  Incoder, y se dictan otras disposiciones”.
[89] MP. Humberto Antonio Sierra Porto, unánime.
[90] MP. María Victoria Calle Correa SV. Mauricio González Cuervo y
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SPV. Nilson Pinilla Pinilla. AV. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[91] MP. María Victoria Calle  (SV. Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson
Pinilla Pinilla, Luis Ernesto Vargas Silva)
[92] MP. Álvaro Tafur Galvis. En este caso la corte tuteló los derechos
invocados por la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía
Colombiana OPIAC que demandaba la protección transitoria de sus derechos
fundamentales a la vida, existencia comunitaria, medio ambiente sano, libre
desarrollo de la personalidad, debido proceso y derecho a la participación de
los pueblos indígenas en las decisiones que los afectan, y que consideraban
vulnerados por la acción de las autoridades dirigidas a ordenar y autorizar la
fumigación de cultivos ilegales, en sus territorios. La Corte ordenó llevar a
cabo la respectiva consulta.
[93] Reglas reiteradas, entre otras, en las sentencias: T-547 de 2010
(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) T-116 de 2011 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto) T-129 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-471 de 2013
(MP. Jorge Iván Palacio Palacio)
[94] MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería.
[95]Al respecto se pueden ver las sentencias: T-547 de 2010 (MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo) T-116 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto)
T-129 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-471 de 2013 (MP. Jorge Iván
Palacio Palacio)
[96] En este sentido en la sentencia C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto
Vargas Silva SV. Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Estuardo Mendoza Martelo,
Humberto Antonio Sierra Porto y Cristina Pardo Schlesinger) en la cual resolvió
que el Estatuto de Desarrollo Rural debía ser consultado, la Corte señaló al
reiterar la sentencia SU 039/97 (MP. Antonio Barrera Carbonell) estableció: “a)
Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a
explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada
sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar
una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su
cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para
su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le
dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,
mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y
sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que
presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse
sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga
una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar
la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o
concertada.”
[97] “Esta regla también ha
sido compartida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que al
respecto ha sostenido: “La consulta no es un acto singular, sino un proceso
de diálogo y negociación que implica la buena fe de ambas partes y la finalidad
de alcanzar un acuerdo mutuo.  CIDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y
Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y
jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
OEA/Ser.L/V/II.  Doc. 56/09, 30 diciembre 2009, párr.273. Disponible en:  http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Indice.htm”.
[98] Esta regla fue reiterada en la sentencia C-175 de 2009 (MP. Luis
Ernesto Vargas Silva SV Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Estuardo Mendoza
Martelo, Humberto Antonio Sierra Porto y Cristina Pardo Schlesinger).
[99] Sentencia C-461/08. Reiterada en la sentencia C-175 de 2009 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva SV. Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Estuardo Mendoza
Martelo, Humberto Antonio Sierra Porto y Cristina Pardo Schlesinger).
[100] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[101] Sentencia T-737/05 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[102] MP. Antonio Barrera Carbonell.
[103] Sentencia T-009 de 2013 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[104] Al respecto ver la sentencia T- 465 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio) que adicionalmente planteó “En este sentido, la Corte considera
aplicable a tal efecto la definición de "tierras" contenida en el
artículo 13 del Convenio N° 169 de la O.I.T, ratificado por Colombia por la Ley
21 de 1991, puesto que éste, por ser un tratado de derechos humanos sirve como
criterio interpretativo de los derechos y deberes establecidos por la Carta (CP
art 93)”.
[105] “Así lo ha entendido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios de sus casos sobre
comunidades indígenas conforme el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Para el efecto ver Felipe Forero-Mantilla, Conectividad: alcances del
derecho a la propiedad aborigen y tribal en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 16 International Law, Revista Colombiana de
Derecho Internacional, 177-212 (2010)”.
[106] Folio 19 cuaderno principal.
[107] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 24 de
julio de 2010, al resolver el caso de reclamación de una parte del territorio
ancestral de la comunidad Xakmok Kasék que había sido declarada reserva natural
privada, en el Estado de Paraguay.
[108] Folio 3 cuaderno principal.
[109] Artículo 87 Resolución 70 de 2011.
[110] El artículo 152 establece además: “Verificación e
información. El propietario o poseedor está obligado a:
1. Cerciorarse de que todos los
predios de su propiedad o posesión estén incorporados en el catastro, con la
información actualizada.//2. Informar a la autoridad catastral los datos actuales,
para que los cambios en los aspectos físicos, jurídicos y económicos se asuman
en los procesos catastrales.// 3. Suministrar datos, documentos y facilitar la
obtención y captura de información, para el desarrollo de la actividad
catastral.”
[111] Ver Sentencia T-049 de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).