T-730-99
Sentencia T-730/99
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Protección
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Objeto
Dentro del
sistema actual de la seguridad social en salud el objetivo es ampliar la
cobertura y no restringirla, de ahí que es obligatorio para los empleadores
incluir a sus trabajadores en el sistema, y el Estado no puede permitir la
expulsión del sistema de persona alguna. Como corolario, hay que prestar a los
afiliados la atención integral en sus fases de educación, información y fomento
de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad, incluido el suministro de medicamentos esenciales en su
denominación genérica.
DERECHO A LA
SALUD DEL TRABAJADOR-Protección
por conexidad con la vida y el trabajo
DERECHO A LA
SALUD DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Protección de actividad doméstica
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONAL DE SERVICIO DOMESTICO-Protección
PREVALENCIA DE LA
CONSTITUCION POLITICA-Derecho
irrenunciable a la seguridad social en salud
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE  PERSONAL DE SERVICIO DOMESTICO-Parentesco con empleador no constituye
causal de retiro
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Inconstitucionalidad
de anulación de cotizaciones
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE PERSONAL DE SERVICIO DOMESTICO-Cuota que se debe pagar siendo el
empleador pariente
Referencia:
Expediente T-212999
Acción de tutela
instaurada por María Eugenia Arévalo Montenegro contra el I.S.S. Seccional de
Neiva
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1) de
octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Fabio Morón Díaz,
Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo
adoptado por el Juez 2º Laboral de Neiva dentro de la acción de tutela
instaurada por María Eugenia Arévalo Montenegro contra el Instituto de los
Seguros Sociales, Seccional de Neiva.
ANTECEDENTES
1. HECHOS
1.1.
María Eugenia Arévalo
Montenegro principió a trabajar el 20 de junio de 1994, como empleada del
servicio doméstico, en la casa de Arnulfo Donoso Rodríguez, quien es su cuñado.
1.2.
Presta el servicio los lunes y
los jueves y recibe un salario semanal de $20.000,oo.
1.3.
El 12 de mayo de 1998 fue
afiliada al Instituto de los Seguros Sociales. Cotizaba mensualmente
$30.800,oo.
1.4.
Fue atendida por motivo de un
embarazo en dos oportunidades y sus dos hijas menores también fueron atendidas
como beneficiarias. Pero les fueron suspendidos los servicios médicos y por eso
se instauró la tutela el 5 de marzo de 1999.
1.5.
La razón para la suspensión de
los servicios por parte del I.S.S. fue que el Instituto consideró que María
Eugenia Arévalo no podría estar afiliada por cuanto, según normatividad
preconstitucional, los familiares del empleador dentro del quinto grado de
consanguinidad, primero civil  y tercero  de afinidad  no pueden afiliarse a
dicho Instituto como trabajadores del servicio doméstico.
1.6.
La afectada consideró que con
tal suspensión se le violaron los derechos a la vida, a la salud y a la
igualdad. Pide que se la afilie nuevamente al sistema y que se le presten los
servicios médicos.
1.7.
El I.S.S. luego de una prolija
investigación, comprobó el parentesco del empleador y su trabajadora, los
gastos que se habían hecho por la salud de la mencionada señora, los aportes
tanto para salud como para pensión durante diez meses; y mediante Resolución Nº
000145 de 11 de marzo de 1999 el I.S.S. (estando aún en curso al tutela),
ordenó retirarla del sistema. Como se había atendido a las dos hijas de la
trabajadora, se estimó que el valor de la atención había costado $64.195,oo se
declaró que el empleador debería pagar ese valor con sus intereses y lo gastado
en María Eugenia Arévalo Montenegro; y al mismo tiempo se ordenó  que las
semanas cotizadas no serían tenidas en cuenta.
2. PRUEBAS
2.1.
Información remitida al Juez
de tutela por el Gerente de la Seccional-Administrativo Pensiones Riesgos
Laborales, que textualmente expresa:
“Dando respuesta a su oficio número 0334 del 8 de marzo
de 1999, comedidamente me permito informarle, que el señor ARNULFO DONOSO
RODRIGUEZ identificado con la cédula de ciudadanía Nº 93.115.130, afilió a la
señora MARIA EUGENIA AREVALO MONTENEGRO como empleada del servicio doméstico
siendo ésta cuñada del presunto patrono contraviniendo de esta manera lo
establecido en el literal d) del artículo 5 Decreto 0824 de 1988 que dice
"Los pacientes del patrono o de sus familiares hasta el quinto grado de
consanguinidad, tercero de afinidad y primero civil, no pueden afiliarse como
trabajadores del servicio doméstico".
Por lo anterior, se encuentra en curso un
proceso de cobro de servicios médicos y desafiliación retroactiva por tratarse
de una afiliación indebida de acuerdo con las normas vigentes, hechos que son
ampliamente conocidos por la tutelante a quien se le suspendió el servicio
médico mediante oficio Nº 011089 del 01089 del 29 de Diciembre de 1998, del
cual estamos anexando fotocopia”.
2.2. Copia íntegra (30 folios) de la
investigación administrativa que el ISS adelantó y que finalizó con la
Resolución 000145 de 11 de marzo de 1999 que en su parte resolutiva establece:
“ARTICULO PRIMERO: Declarar que el señor ARNULFO DONOSO
RODRIGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía 93.115.130 expedida en
Espinal, adeuda al ISS la suma de SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO
PESOS MCTE. ($64.195.00), mas los intereses por concepto de servicios médicos
incluidos exámenes de laboratorio y optometría recibidos por la señora MARIA
EDUGENIA AREVALO MONTENEGRO, identificado con la cédula de ciudadanía
36.180.905 expedida en Neiva y sus beneficiarios Kerly Yarley Monje Arévalo y
Katherin Monje Arévalo.
ARTICULO SEGUNDO: El presente valor se cancelará por el señor
ARNULFO DONOSO RODRIGUEZ , dentro de los cinco (5) días siguientes a la
notificación de la presente resolución.
ARTICULO TERCERO: Por la Coordinación de Recaudo y Cartera
de la Seccional, se debe efectuar el cobro y el reembolso respectivo, en la
eventualidad que no se realice el pago, iníciase proceso en contra del
sancionado por la jurisdicción coactiva.
ARTICULO CUARTO: Ordenar la desafiliación al Sistema General
de Seguridad Social de Salud y Riesgos Profesionales a la señora María Eugenia
Arévalo Montenegro.
ARTICULO QUINTO: Anular las semanas cotizadas por la señora
MARIA EUGENIA AREVALO MONTENEGRO, identificada con la cédula de ciudadanía
36.180.905 expedida en Neiva, a partir del 12 de mayo de 1998 con el empleador
ARNULFO DONOSO RODRIGUEZ, en las contingencias de invalidez, vejez y muerte por
las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución....
2.3.   Las
constancias médicas que prueban atención médica prestada a la trabajadora.
3. SENTENCIA OBJETO DE REVISION
Fue proferida por el Juzgado 2º Laboral de
Neiva, el 18 de marzo de 1999. Se declaró improcedente la tutela, entre otras
razones por la siguiente:
“Del estudio de las presentes diligencias,
se establece que no se está atentando contra la vida de la accionante, por
cuanto si bien se ha demostrado su estado de embarazo, el no prestarle los
servicios médicos asistenciales, no implica necesariamente atentar contra su
vida, máxime cuando se trata de un embarazo normal, esto es, sin alto riesgo.
El estado de embarazo no es una enfermedad que conlleve a poner en riesgo la
vida de la gestante. Igualmente no existe prueba, que la accionante se
encuentre en peligro de muerte por habersele desafiliado”.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
COMPETENCIA
Es competente la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso
segundo y 241 numeral noveno de la Constitución en armonía con los artículos
33, 35, y 42 del Decreto No. 2591 de 1991. Además, su examen se hace por virtud
de la selección que de dicha acción practicó la Sala correspondiente y del
reparto que se verificó en la forma señalada por el reglamento de esta
Corporación.
1. Principios
que rigen el sistema de seguridad social en salud
El artículo 48 de la Constitución Política
establece que “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la seguridad social”. La misma norma señala como principios de la
seguridad social: la eficiencia, la universalidad y la solidaridad. Además, “la
seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales  de la
igualdad material y en la cláusula del Estado Social de Derecho”[1]. Por
otro aspecto, la seguridad social es un servicio público, por lo tanto sobre él
se proyecta el artículo 365 de la C. P.: “Los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del estado. Es deber del estado asegurar su
prestación  eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.
Uno de los principios característicos  del
servicio público es la eficiencia y, específicamente este principio también lo
es de la seguridad social. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el
servicio, es decir que no debe interrumpirse la prestación salvo cuando exista
una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales.
En la sentencia SU-562/99 expresamente se
dijo sobre eficiencia y continuidad:
"Uno de los
principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro
de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin
interrupción.
Marienhoff  dice
que “La continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así
ésta será oportuna”[2].
Y, a renglón seguido repite: “.. resulta claro que el que presta o realiza el
servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la
eficacia de aquél, sino su continuidad”[3].
Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: “… la
continuidad integra el sistema jurídico o ‘status’ del servicio público, todo
aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho ‘status’  ha
de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se requiera
una norma que expresamente lo establezca,  pues ello es de ‘principio’ en esta
materia”.[4]
Jean Rivero[5]
reseña como uno de los principios generales del derecho en la jurisprudencia
administrativa el de la continuidad de los servicios públicos y agrega que el
Consejo Constitucional francés ha hecho suya la teoría de los principios
generales (sentencia de 26 de junio de 1969).
En el caso colombiano, la aplicación
ineludible de los principios está basada en el artículo 2° de la C. P. que
señala como uno de los fines del estado “garantizar la efectividad de los
principios”. Luego, el principio de la continuidad en el servicio público de
salud de los trabajadores dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando
se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los aportes, porque
la disposición que permite suspenderle el servicio a quienes estén en esta circunstancia
es una regla de organización dentro de la seguridad social establecida en la
ley 100 de 1993 que no se puede extender a la “garantía de la seguridad social”
establecida como principio mínimo fundamental en el artículo 53 de la C.
P."
Es decir, el principio de la continuidad
(como proyección de la eficacia) debe orientar las decisiones de las entidades
encargadas de prestar la seguridad social en salud.
Además de la continuidad, otro de los
principios constitucionales es el de la universalidad, o sea que el objetivo
del sistema es que todos los habitantes del país disfruten de seguridad social.
Por eso mismo, se estableció legalmente el carácter de obligatorio. El artículo
153 de la ley 100 de 1993 dice:
“Fundamentos del servicio público. Además
de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas
del servicio público de salud, rectoras del sistema general  de seguridad
social en salud, las siguientes:
1. Equidad.
El Sistema General de Seguridad Social en Salud proveerá gradualmente servicios
de salud de igual calidad, a todos los habitantes de Colombia,
independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por
capacidad de pago o riesgo, el sistema ofrecerá financiamiento especial para
aquella población mas pobre y vulnerable así como mecanismos para evitar  la
selección adversa.
2. Obligatoriedad.
La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria
para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo
empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado
facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de
capacidad de pago.
3. Protección
integral. El Sistema General de Seguridad Social en Salud  brindará atención en
salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento
de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en
cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia,  de conformidad con lo previsto en
el artículo 162 respecto del Plan Obligatorio de Salud.
4. Libre
escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la
participación de  diferentes entidades que ofrezcan la administración y la
prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del
Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades
Promotoras de Salud y las Instituciones prestadoras  de servicios de salud, cuando
ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten
contra este mandato  se harán acreedores a las sanciones previstas en el
artículo 230 de esta ley……”.
En conclusión, dentro del sistema actual de
la seguridad social en salud el objetivo es ampliar la cobertura y no
restringirla, de ahí que es obligatorio para los empleadores incluir a sus
trabajadores en el sistema, y el Estado no puede permitir la expulsión del
sistema de persona alguna. Como corolario, hay que prestar a los afiliados la
atención integral en sus fases de educación, información y fomento de la salud
y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad,
incluido el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica.
2. Especial
protección a la salud de la trabajadora embarazada. Operatividad de la tutela.
En la sentencia
SU-062/99 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) se expresó:
"La Carta
Política de 1991 estableció en su artículo 48 que la seguridad social es un
derecho irrenunciable catalogado como económico y social, cuya eficacia, por lo
tanto, no es directa, sino que su reconocimiento requiere ser regulado por el
legislador a quien compete establecer las circunstancias en que debe ser
reconocido. Por ello, en  principio, no es exigible del Estado por la vía de la
acción  de tutela, ya que no se reviste de la connotación de derecho
fundamental. Sin embargo, la reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha
definido que los derechos derivados de la seguridad social adquieren su
connotación de fundamentales cuando las circunstancias fácticas hacen que su
reconocimiento sea imprescindible para la vigencia de otros derechos estos si,
de carácter fundamental.[6]
Adicionalmente, esta misma jurisprudencia ha definido también que el
alcance de la seguridad social como derecho fundamental, surge igualmente
cuando quien pretende hacerlo valer es una persona que requiere de una especial
protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, las personas de
la tercera edad y las mujeres cabeza de familia, entre otras."
Es decir que generalmente se ha protegido
el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida. Cuando el derecho
a la seguridad social implica protección a la vida, es protegible por tutela.
Es un derecho a algo que tienen las personas y por lo mismo se torna
irrenunciable[7].
Pero, también se protege el derecho a la
seguridad social en salud en conexión con el derecho al trabajo, últimamente en
la SU-562/99 se dijo:
"La doctrina
ha considerado que en principio, el derecho a la salud no es un derecho
fundamental[8].
La jurisprudencia colombiana, sigue esta orientación, de ahí que la protección
tutelar a la salud opera en conexión con el derecho a la vida, luego si hay
peligro de que ésta sea afectada entonces cabe la acción de tutela. Con este
punto de apoyo garantista la jurisprudencia de la Corte Constitucional protege
muchos casos  en relación a la prestación del servicio de salud. (P.ej.
SU-480/97, T-489/98, T-669/97, T-287/95, T-385/98, T-018/99, entre otras).
No obstante lo anterior, en el presente
fallo hay que analizar uno de los principios consagrados en el artículo 53 de
la Constitución Política: la “garantía a la seguridad social”. Significa lo
anterior que específicamente los trabajadores dependientes tienen derecho a la
seguridad social en salud y por consiguiente gozan de la protección tutelar con
características inconfundibles. Este tema ya había sido analizado por la
Corporación al declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 209 de
la ley 100 de 1993 en la Sentencia C-177/98, (M.P. Alejandro Martínez
Caballero)."
En conclusión se protege mediante tutela el
derecho a la salud del trabajador dependiente, en conexión con el derecho a la
vida y con el derecho al trabajo.
Y no cabe la renuncia o la exclusión de
estos derechos, menos aún cuando se trata de una mujer embarazada porque la
protección ya no es solamente por el derecho a la salud sino por el derecho a
la maternidad, y no solo es para la mujer sino también para el nasciturus. Se
considera que esta protección se basa en los artículos 5, 42, 43, 44 y 53 de la
C. P. y también en el artículo 13 ibídem porque “la protección a la mujer
embarazada tiene otro fundamento constitucional, a saber la búsqueda de una igualdad
real y efectiva entre los sexos”[9].
Luego, no es constucional que se expulse del sistema de seguridad social en
salud a una mujer embarazada, que por mandato constitucional (artículo
43) goza de especial asistencia y protección del Estado.
El hecho de que la trabajadora sea del
servicio doméstico no excluye en absoluto la protección antes reseñada. La
Corte ha dicho en la C-372/98:
"Empero, si bien es cierto que la
familia tiene características singulares que no la asimilan a un patrono
corriente, la Corte estima pertinente conciliar la protección que la
Constitución brinda al núcleo familiar con las condiciones dignas y justas en
que, de conformidad con la misma Carta Política, debe desarrollarse la
actividad doméstica."
No se puede afectar la igualdad y la
dignidad del trabajo, sea cual fuere éste, porque se violarán los artículos 13,
25 y 53. Se dijo en la C-051/95:
"El artículo 13 de la Constitución al
consagrar la igualdad, comienza por la declaración de que "Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley". Pero para que la igualdad no
se reduzca a un enunciado teórico, sin efectos en la práctica, la norma
continúa diciendo que "recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades..." Y concluye el inciso primero con la prohibición de toda
"discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica".
El inciso segundo de la norma mencionada,
establece que el Estado promoverá "las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva y adoptará las medidas en favor de grupos discriminados o
marginados".
El que la igualdad deba ser "real y
efectiva" permite que la ley, en casos especiales, dé un trato diferente a
algunas personas, siempre y cuando ello se justifique.  La Corte ha sostenido
que cuando las diferencias son razonables y no contradicen normas
constitucionales, no puede hablarse de violación del principio establecido en
el artículo 13. Al respecto, esta Corporación ha expresado:
"Ese
principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad
de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el
concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el
concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el
cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y
prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se
autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera
también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad
matemática. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-221 de 1992. Magistrado
Ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero.)
En tratándose del trabajo, el artículo 53
se refiere a una de las aplicaciones concretas del artículo 13: la  igualdad
de oportunidades para los trabajadores. Esta igualdad implica que el
trabajador, en lo relativo a su retribución, depende de sus habilidades y de la
labor que desempeña, y no de las condiciones o circunstancias de su patrono.
Este es el fundamento de una de las máximas del derecho laboral: a trabajo
igual, salario igual.
En conclusión, la Constitución no
autoriza el que la condición o las circunstancias particulares del patrono se
conviertan en factores de tratos desiguales, en perjuicio de los trabajadores.
Según el artículo 25 de la Constitución,
"El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus
modalidades, de la especial protección del Estado". Además, "toda
persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas".
Del texto transcrito deben destacarse, en
esta sentencia, dos aspectos: el primero, la "especial protección"
que el Estado debe otorgar al trabajador. ¿Protección para qué? Para que en
relación con él se garanticen "los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución". Principios entre los cuales cabe destacar
el de la igualdad, ya examinado. Derechos, como el que tiene toda persona a un
trabajo en condiciones dignas y justas. Y deberes, como el de la solidaridad
social, en virtud del cual todos estamos obligados a promover el bienestar
general, que en alguna forma contribuye al bienestar de cada uno".
Es importante resaltar que la igualdad es
para todas las modalidades del trabajo, luego no queda excluido el servicio
doméstico y por consiguiente quienes desempeñen tal labor tienen derecho a la
seguridad social.
3. Prevalencia de la Constitución sobre
normas de rango inferior: no se puede excluir del sistema de seguridad social a
un trabajador dependiente
Desde el acto legislativo Nº 3 de 1911 se
estableció en Colombia que en todo caso de incompatibilidad entre la
constitución y la ley se aplicará aquella. A esto se le dio la denominación de
excepción de inconstitucionalidad.
En la actual Constitución, el artículo 4°
establece:
“La Constitución es norma de normas. En
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica,
se aplicarán las disposiciones constitucionales”.
Lo anterior implica que si en un caso
concreto se aprecia por el juzgador que una norma legal es abiertamente
contraria a la Constitución, se inaplica aquella. Es indudable que si una norma
preconstitucional permite que se retire del sistema de seguridad social a una
persona, esta norma se convierte en inconstitucional (inconstitucionalidad
sobreviniente) porque actualmente todos los habitantes de Colombia tienen el
derecho irrenunciable a la seguridad social (artículo 48 C.P.) y porque se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud (artículo 49 C.P.), con mayor razón si se
trata de mujer embarazada. Luego, el literal d) del artículo 5° del decreto 824
de 1988 que dice: “Los parientes del patrono o de sus familiares hasta el
quinto grado de consanguinidad, tercero de afinidad y primero civil, no pueden
afiliarse como trabajadores del servicio doméstico”,  en cuanto la norma
signifique exclusión de la seguridad social, no se compagina con la actual
Constitución que protege al derecho al trabajo "en todas sus
modalidades" (artículo 25 C.P.) y dentro de esa protección figuran entre
los principios mínimos fundamentales: la garantía a la seguridad social y la
protección especial a la maternidad (art. 53 C.P.). No es pues constitucional
afirmar que por ser un empleador y una trabajadora familiares, esta
circunstancia sea causa de retiro de la seguridad social.
Hoy no tiene presentación que alguien que
aparezca como trabajador del servicio doméstico sea excluido de la seguridad
social. Ya esta Corte en la SU-062/99 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) había
dicho:
"Estas
normas, desde el año de 1988[10],
imponen al empleador el deber de afiliar al servicio doméstico al régimen de
pensiones, obligación que se ha mantenido en las disposiciones de la Ley 50 de
1990 y de la Ley 100 de 1993, y cuyo incumplimiento hace responsables a los
empleadores, quienes pueden verse obligados a pensionar por su cuenta a los
trabajadores no afiliados oportunamente, o a pagar la denominada por la ley
“pensión sanción”.
O sea que, el mismo empleador tiene la
obligación de afiliar a su empleada del servicio doméstico porque de lo
contrario sería el empleador quien respondería por la seguridad social.
Tampoco es constitucional que habiéndose
cotizado se ordene anular esas cotizaciones, porque la cotización implica la
obligación correlativa de prestar el servicio y, se repite, el derecho a la
seguridad social es irrenunciable. Además, sobre el carácter de las
cotizaciones ya la Corte dijo que eran contribuciones parafiscales con todas
sus consecuencias. En la sentencia C-577/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se
dijo:
"La
cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal
del Estado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas,
cuyos intereses o necesidades en salud se satisfacen con los recursos
recaudados. Los recursos que se captan a través de esta cotización no entran a
engrosar las arcas del presupuesto Nacional, pues tienen una especial
afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos
como por personas de derecho privado. La tarifa de la contribución no se fija
como una contraprestación equivalente al servicio que recibe el afiliado, sino
como una forma de financiar colectiva y globalmente el sistema Nacional de
seguridad social en salud.
Las
características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un
impuesto, dado que se impone a un grupo definido de personas para financiar un
servicio público determinado. Se trata de un tributo con destinación
específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el Presupuesto
Nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, como quiera
que se trata de un tributo obligatorio y, de otra parte, no genera una
contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es
el de asegurar la financiación de los entes públicos o privados encargados de
prestar el servicio de salud a sus afiliados.
Según las características de la cotización
en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta
de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la
soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de
personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados,
pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los
recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar
las arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema
general de seguridad social en salud."
Se colige de lo anterior que si alguien
cotizó y ello constituyó una contribución parafiscal, no puede después de
recibirse un buen número de cotizaciones venirse a anularlas y a quitarles toda
proyección jurídica.
4. La cuota que debe pagar una trabajadora
del servicio doméstico cuyo empleador es familiar
Se podría argüir que en realidad el literal
d) del artículo 5° del decreto 0824 de 1988 lo que impide es afiliarse como
trabajador del servicio doméstico a la persona que sea familiar del empleador
en los grados antes indicados, pero que la norma no impide que se afilie sin
señalarse esa característica.
En esta situación habrá que leer la norma
(artículo 5º del decreto 824 de 1998, en su literal d-)) bajo la orientación de
los principios de solidaridad, eficacia, continuidad y universalidad, propios
de la seguridad social, y por consiguiente el mencionado literal d) del
artículo 5º del decreto 0824 de 1988, será simplemente una regla para que el
I.S.S. pueda reclamar un mayor valor de cuota de afiliación del servicio
doméstico, pero el citado artículo no podría tener la connotación de ser causal
de exclusión del servicio de seguridad social.
En este orden de ideas, la norma indicada
sería simplemente un instrumento para proteger el sistema de seguridad social
en el sentido de que no se eluda el pago correcto de la cuota.
Tratándose del servicio doméstico, se tiene
que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 dice: "En ningún caso la base
de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual
vigente, salvo lo dispuesto para los trabajadores del servicio doméstico
conforme a la Ley 11 de 1988".
Es decir, señala una excepción y se remite
a los artículos 1º y 2º de la ley 11 de 1988 que señalan:
"ARTICULO 1º.- A partir de la
vigencia de la presente Ley, el trabajador del servicio doméstico que devengue
una remuneración en dinero inferior al salario mínimo legal vigente, cotizará
para el Seguro Social sobre la base de dicha remuneración.
Parágrafo. En ningún caso el porcentaje de cotización
podrá aplicarse sobre una cuantía inferior al 50% del salario mínimo legal
vigente.
ARTICULO 2º.- El reconocimiento de las prestaciones de
salud y la liquidación y reconocimiento de las prestaciones económicas para los
trabajadores del servicio doméstico que tengan que cotizar en los términos
señalados en el artículo 1º de esta Ley, se efectuará de conformidad con lo
establecido en los reglamentos generales del Seguro Social obligatorio.
Ninguna pensión que por razón de esta Ley
se reconozca, podrá ser inferior al salario mínimo legal más alto vigente."
Son pues estas las normas en lo tocante al
servicio doméstico, con el señalamiento de una presunción del mínimo. Lo
anterior significa que, en principio, se tendría hoy como base para la
liquidación del trabajador del servicio doméstico que no percibe el salario
mínimo legal, el 50% de dicho salario mínimo, o sea $118.230 porque el salario
mínimo es de $236.460,oo.
Pero si al literal d- del artículo 5º del
decreto 824 de 1988, que desarrolló la ley 11 de 1988, se le da connotación de
protección al sistema, para impedir un fraude (hacer figurar a un familiar como
trabajador del servicio doméstico para pagar solo el 50% de la cotización),
entonces se concluye que en el caso especial del trabajador del servicio
doméstico que es familiar de su empleador, no es posible aplicar el artículo 1º
de la ley 11 de 1988, sino que se deben aplicar las normas generales: en ningún
caso la base de cotización puede ser inferior al salario mínimo legal, en razón
de que se trata de trabajadores dependientes, salvo que la prueba demuestra lo
contrario: que fueran trabajadores independientes, en cuyo caso la cotización
será según el artículo 19 de la Ley 100 de 1993 y las disposiciones
pertinentes.
CASO CONCRETO
Salta a la vista en el presente caso la
acuciosidad del Instituto de los Seguros Sociales para retirar del sistema a
una señora embarazada y su descuido por el respeto a las normas
constitucionales. Se basó el I.S.S. en una regla que, de tener aplicación, su
ámbito no va mas allá de cifras de cotización. Pero nunca podía trascender
hasta la violación de principios constitucionales.
En el caso concreto no solamente se retiró
a una señora del servicio de seguridad social sino que se borró el tiempo
durante el cual estuvo afiliada. Estaba ella cotizando luego debe ser reintegrada
al sistema y deben valer las semanas que cotizó. Es decir, las decisiones de la
Resolución 000145 de 1999 proferida por el I.S.S., donde en primer lugar se
excluyó de la seguridad social a una trabajadora del servicio doméstico, que
estaba embarazada, y en segundo lugar se anularon las cotizaciones recibidas,
es una actuación contraria a los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución Política. Cabe por lo tanto la acción de tutela por violación a
los derechos a la vida, al trabajo, a la salud, a la maternidad y a la
igualdad, seguridad social y deben darse órdenes de protección para que la
accionante pueda continuar accediendo al servicio de salud que pide mediante
tutela.
Otra cosa es que para continuar en el
sistema debe pagar lo debido. Y como en el presente caso hay prueba suficiente
de que sí era una trabajadora dependiente, entonces, la cotización, en aras de
la seguridad del sistema debe ser la general, o sea que la base sería de un
salario mínimo legal, por ser familiar del empleador, que si no lo fuera, sería
el 50%. Y, si se llegara a demostrara que no es trabajadora dependiente sino
independiente, entonces, el porcentaje sería el que a éstos últimos
corresponde.
Y, como la acción de tutela en el presente
caso se instauró para la protección de derechos fundamentales, haciéndose
hincapié en la seguridad social, se infiere que a partir de la solicitud de
tutela hay que cotizar lo indicado anteriormente para continuar gozando de la
prestación de los servicios que I.S.S. ofrece.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia del 18
de marzo de 1999 proferida por el Juzgado 2° Laboral de Neiva y en su lugar
CONCEDER la tutela instaurada por la señora MARIA EUGENIA AREVALO MONTENEGRO,
por violación a los derechos a la igualdad, la maternidad, a la vida y el trabajo
en conexión estos dos últimos con los derechos a la salud y la seguridad
social. En consecuencia, queda sin valor alguno la totalidad de la Resolución
000145 de 11 de marzo de 1999 citada en la parte motiva de este fallo y se
ORDENA al I.S.S. prestar el servicio de salud y mantener dentro del sistema a
la peticionaria María Eugenia Arévalo Montenegro;  con el condicionamiento, en
cuanto al monto del aporte, señalado en la parte motiva de este fallo.
Segundo. Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
SU-562/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero
[2]
Miguel Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Tomo II, pág. 64.
[3]
Ib. p. 66
[4]
Ib. p. 67
[5]
Jean Rivero, Derecho Administrativo, p. 80 y ss
[6] Cfr. sentencia SU-111 de 1997,
Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
[7]
Ver T-114/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[8]
Salvo en el caso de los niños que según el art. 44 C.N. es derecho fundamental.
[9]
Ver C-470/97
[10]
Ley 11 de 1988, art. 1°