C-033-97
Sentencia C-033/97
Sentencia
C-033/97
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Porte
injustificado de instrumentos y sustancias
Referencia:
Expediente D-1383
Norma acusada:
Artículos 7º y 8º de la Ley 228 de 1995.
Actor: Julian Andrés
Fernández.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO.
Santa Fe de Bogotá,
treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997).
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, integrada por su Presidente Carlos
Gaviria Díaz, y por los Magistrados  Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera
Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando
Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Julian
Andrés Fernandez presenta demanda de inconstitucionalidad contra  los artículos
7º y 8º de la Ley 228 de 1995, la cual fue radicada con el número D-1383.
Cumplidos, como están, los trámites previstos en la Constitución y en el
Decreto No. 2067 de 1991, procede la Corte a decidir el asunto por medio de
esta sentencia.
II. DEL TEXTO LEGAL OBJETO DE REVISIÓN.
“El tenor literal de
las disposiciones demandadas es el siguiente:
LEY 228 DE 1995
(...)
ARTICULO 7.
POSESIÓN INJUSTIFICADA DE INSTRUMENTOS PARA ATENTAR CONTRA LA PROPIEDAD. El que en lugar público o abierto al
público y de manera injustificada porte llaves maestras o ganzúas, incurrirá en
pena de arresto de seis (6) a dieciocho (18) meses, siempre que la conducta no
constituya hecho punible sancionado con pena mayor.”
“ARTICULO 8.
PORTE DE SUSTANCIAS. El que en lugar público o abierto al público y sin
justificación porte escopolamina o cualquier otra sustancia semejante que sirva
para colocar en estado de indefensión a las personas, incurrirá en el arresto
de seis (6) a dieciocho (18) meses, salvo que la conducta constituya hecho
punible sancionado con pena mayor.
III. LA DEMANDA.
El actor considera
que las normas demandadas violan los artículos 2, 5, 6, 29 y 93 de la
Constitución . Según su criterio, la Constitución consagra un derecho penal de
acto y no de autor, por lo cual la culpabilidad es un presupuesto para que se
pueda sancionar a alguien. Así, según el actor:
La culpabilidad
dentro del Estado Social de Derecho, aparece como un desarrollo filosófico del
derecho penal de acto (artículo 29 de la C. P.) y como una prohibición de la
responsabilidad objetiva, conlleva a la consagración de un riguroso sistema de
responsabilidad subjetiva, pero no una responsabilidad subjetiva en grado
absoluto o ética en sentido voluntarista, sino una responsabilidad subjetiva
fundada y determinada por una relación jurídica concreta que es lesionada de
manera efectiva, es decir de un sistema de culpabilidad por el hecho y no por
el autor.
El fundamento
de la punición es, en todo caso, la realización voluntaria del injusto penal
tipificado. La culpabilidad es el límite dentro del cual se imputa penalmente
la realización.
Lo anterior, según
el demandante, se liga a la necesidad de que el derecho penal únicamente
sancione conductas que efectivamente vulneren o pongan en peligro real bienes
jurídicos esenciales, esto es, que sean materialmente antijurídicas, lo cual
constituye un límite a la potestad punitiva del Legislador, ya que como el
derecho penal es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la
libertad y la dignidad de los ciudadanos, sólo debe acudirse a ella como
remedio extremo, como ultima ratio.  Por ello, señala el actor, no se
pueden sancionar las conductas que no afecten  "un bien jurídico, pues un
derecho penal garantista no puede penalizar los pensamientos ni las
ideas". Señala entonces al respecto:
El derecho penal no busca sancionar los
pensamientos o deseos internos. El fin de derecho penal no es moralizador, sino
de evitar el mal social (impidiendo ciertos daños a bienes jurídicos
determinados, para esa manera garantizar la paz social).
Uno de los fines
del derecho penal es la garantía de los bienes jurídicos de las personas,
logrando la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (art. 2º de la C.P.) para de esa manera lograr la paz colectiva
(art. 22 de la C.P. y 95 numeral 6).
El derecho penal
no puede penalizar pensamientos o ideas, que por muy “desestabilizadoras” o
macabras que puedan parecer, pues no logran afectar en ningún nivel de agresión
los bienes jurídicos protegidos y considerados necesarios para la sociedad.
Ahora bien, según el
criterio del actor, los artículos demandados desconocen el derecho penal de
acto y desbordan el principio de necesidad pues las conductas penalizadas no
pueden denotar ni siquiera una potencial lesividad. Así, según su criterio:
De la estructura
de los tipos penales demandados podemos concluir que no garantizan en debida
forma el derecho penal del acto, ni mucho menos posibilitan una discusión sobre
la lesión al bien jurídico, la conformación normativa de los mismos es
totalmente desconocedora de los derechos fundamentales.
La característica
normativa principal (como elemento del tipo) de los tipos demandados es la
definición legal de: “el que porte”, lo que significa llevar consigo.
Portar implica una relación de posesión material de determinados elementos,
quizá sin ningún fin lesivo a bien jurídico determinado.
El derecho penal
no puede en ningún momento entrar a penalizar el solo portar, pues si aceptamos
que dentro de la estructura del derecho penal de acto, toda acción del
individuo esta motivada con referencia a fines y para la responsabilidad penal
debe tener la intención real, materializada en el mundo objetivo, de desconocer
el orden jurídico.
(....)
La redacción en
el título de este tipo, nos penaliza la posesión injustificada de instrumentos
para atentar, contra la propiedad y el desarrollo de la norma nos
habla “del que porte”.
Dentro de la
perspectiva de la lesión a un bien jurídico, ni poseer, ni portar,
instrumentos, llaves o ganzúas para atentar contra la propiedad, implican una
lesión efectiva al bien jurídico, ni siquiera acarrea el grado mas bajo de
ejecutoriedad del injusto en el atentado de lesión al bien, cual es la
tentativa. (Artículo 22 del Código Penal).
El solo hecho de
portar o de poseer instrumentos (llaves maestras o ganzúas) no colocan en
peligro material lo protegido como necesario, todo lo anterior dentro de una
concepción garantista del bien jurídico y ni siquiera implica el comienzo en la
ejecución de actos idóneos (considerados de manera material, objetiva o real)
para la lesión al bien jurídico.
IV. INTERVENCIÓN DE AUTORIDADES PÚBLICAS
El ciudadano Alvaro
Namén Vargas, en representación del Ministerio de Justicia y del Derecho,
interviene en el proceso  y simplemente se remite a su intervención en el
proceso D-1374, en el cual defendió la constitucionalidad de las disposiciones
acusadas.
V. INTERVENCIÓN CIUDADANA.
Los ciudadanos
Manuel Barreto y Gustavo Gallón, integrantes de la Comisión Colombiana de
Juristas, intervienen en el proceso y solicitan a la Corte que declare la
inexequibilidad total del artículo 7º Ley 228 de 1995 y la inexequibilidad
parcial del artículo 8º de esa misma ley.
Los intervinientes
comienzan por presentar los principios que consideran deben ser tomados en
cuenta en el control de la constitucionalidad de un tipo penal. Dicen al
respecto:
El juicio sobre
la constitucionalidad de una norma contentiva de un delito tiene que ver
entonces con la ponderación de tres elementos que están en juego: el bien
jurídico o derecho protegido frente a amenazas o violencias; la naturaleza o
grado de la amenaza o deterioro de aquel, y la jerarquía que tenga en el orden
jurídico el derecho constitucional que es restringido como consecuencia de la
imposición de una pena, la libertad.
En la ponderación
de estos elementos habrá que tener en cuenta que en la medida en que el derecho
que se busca salvaguardar tenga mayor relevancia en el régimen constitucional
vigente mayor será -a la luz del mismo texto de la Carta- la justificación de
su protección penal.
En este mismo
sentido, entre más grave sea el peligro que implique para el derecho protegido
la conducta amenazante; o entre más notorio sea el daño que cause al derecho la
conducta sancionada, será más justificada la protección penal del derecho.
Por otra parte,
el poder punitivo del Estado tendrá más amplios alcances y el Estado podrá
intervenir más a fondo en el control penal de los comportamientos sociales si
en el régimen constitucional vigente la libertad tiene poca trascendencia y,
por el contrario las razones de Estado, el orden público y la seguridad tienen
un lugar preponderante.
Precisados esos
elementos generales, los intervinientes entran al análisis concreto del
artículo 7º, para lo cual precisan que, según su parecer "la propiedad no
parece estar dentro del círculo de los valores y derechos más claramente
fundantes del nuevo orden constitucional, tales como dignidad humana, vida,
justicia, igualdad y libertad." Además, agregan los intervinientes, las
conductas sancionadas -como el simple porte de llaves maestras y ganzúas- no
constituye una real amenaza para bienes patrimoniales, por lo cual concluyen
que la norma es desproporcionada. Dicen entonces al respecto:
No teniendo la
propiedad un significado central en el orden constitucional vigente y
tratándose de un conducta que apenas alcanza a entenderse como amenazante de
dicho bien jurídico, no parece justificable la creación del delito en estudio.
(...)
Una ponderación
de la libertad en su hondo significado constitucional frente a esta exigüa
amenaza a la propiedad, se inclina en favor de la primera, lo cual conduce a
hallar injustificada la creación del hecho punible en estudio. No resulta
consecuente con el nuevo orden constitucional garantista de la libertad
continuar en esta ocasión la escala de intervencionismo penal que se ha dado en
lo últimos años, y que se ha presentado no sólo en Colombia sino en toda
América Latina. Tampoco resulta defendible perseverar en los senderos de una
desmesurada punición de la delincuencia económica convencional, mientras no se
protegen penalmente los intereses colectivos o se da un tratamiento benigno a
las conductas que los afectan notablemente.
De otro lado, los
intervinientes consideran que ese tipo penal también viola la Carta, por falta
de tipicidad, ya que la expresión “llaves maestras o ganzúas” es muy ambigua.
Según los ciudadanos, si bien "existen instrumentos especialmente
diseñados para abrir cerraduras sin recurrir a la llave correspondiente,
también es cierto que múltiples utensilios pueden ser usados con el mismo
fin", con lo cual no queda claramente definida la conducta punible. Esa
situación, agregan,  "podría dar lugar a que las autoridades judiciales al
decidir, y las autoridades de policía en sus procedimientos ordinarios,
consideren como delito conductas por completo irrelevantes para el derecho
penal." Esta ambigüedad en la descripción típica aumenta, al parecer de
los intervinientes, "como consecuencia del nombre que se le ha dado al
nuevo delito, y que encabeza el texto de este artículo: “Posesión injustificada
de instrumentos para atentar contra la propiedad”. Muchos instrumentos pueden
ser aptos para hacer algún daño a la propiedad."
En relación con el
artículo 8º, los ciudadanos consideran que se justifica la sanción del porte
injustificado de escopolamina, pues se trata de "una sustancia
especialmente potente para afectar la conciencia de una persona y que su uso,
por fuera de las escasas aplicaciones médicas, es nocivo para las
personas". Además, los intervinientes agregan que no se trata de aquellas sustancias
que en dosis pequeñas pueden ser consideradas de uso personal, y que por ello
resultan irrelevantes para el derecho penal, pues la capacidad de la
escopolamina de "provocar efectos nocivos en el organismo humano hace que
su uso generalmente se dirija contra otra persona. Por ello se pueda afirmar
que su porte traspasa los límites de una conducta subjetiva que no tiene
ninguna proyección en el mundo exterior, como afirma de manera equivocada el
demandante." Concluyen entonces al respecto:
Por su especial
potencial nocivo puede afirmarse que su porte, por fuera de las causales de
justificación relativas al ejercicio legítimo de la actividad médica, amenaza
bienes jurídicos relevantes en el ordenamiento constitucional colombiano como
el derecho a la vida, la libertad, el derecho a la autodeterminación y al libre
desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia y de pensamiento, el
derecho a la salud física y emocional y el derecho a la integridad personal -en
la medida en que esta sustancia permite a quienes la administran disponer
inclusive del cuerpo de la persona afectada.
Por el contrario,
los intervinientes solicitan la exequibilidad de la parte "o cualquier
otra sustancia que sirva para colocar en estado de indefensión a las
personas", pues consideran que se trata de una expresión ambigua, que
viola la estricta legalidad de los delitos, ya que muchas sustancias -como el
alcohol- pueden ser usadas para poner en estado de indefensión a una persona.
Consideran entonces que se trata de un tipo en blanco, esto es "un delito
que puede ser llenada por múltiples conductas que, como en el caso del porte de
licores al que se ha hecho mención, no pueden dar lugar a la configuración de
un hecho punible en el derecho penal contemporáneo."
V. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN.
En su concepto de
rigor, el Procurador General de la Nación, Luis Eduardo Montoya Medina (E)
solicita la inexequibilidad de las normas acusadas, pues considera que se está
desconociendo el principio de culpabilidad ya que se criminalizan  “estados
peligrosos”, y no conductas culpables, con lo cual se consagra una
responsabilidad objetiva.  Además, señala el Procurador, los artículos acusados
penalizan conductas que "en sí mismas son ineptas para irrogar lesión a alguno
de los bienes  jurídicos tutelados por las normas", pues la tenencia
"de efectos idóneos para causar un daño no es indicativa de la presencia
conjunta de una voluntad inequívocamente dirigida a inferir injuria a los
bienes de otro." Concluye entonces el Ministerio Público:
De hecho, la
vocación nociva de la conducta sólo hace parte de un amplio espectro de
posibilidades, dentro del cual la utilización de la cosa con fines contrarios a
derecho por parte del tenedor, resulta sometida a las reglas del cálculo de
probabilidad. Por lo mismo, como igualmente acontece con el porte de drogas
alucinógenas o de armas -indiscutiblemente diseñadas para inferir lesión-, no
es posible, a la luz de los basamentos del ordenamiento jurídico punitivo
colombiano, en especial en cuanto exige la antijuricidad como elemento
configurativo del hecho punible, fundar la responsabilidad de las personas
sobre la eventualidad de que cometan un hecho ilícito.
De modo que el
porte de sustancias sicotrópicas que sirvan para poner en estado de indefensión
a las personas, así como de llaves maestras o ganzúas, sólo puede ser penado en
tanto se constituya en medio para la realización de otro hecho punible, tal
como se encuentra regulado por el régimen punitivo actual.
VI. FUNDAMENTO JURÍDICO
Competencia.
1- Conforme al
artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte es competente para conocer
de la constitucionalidad de los artículos 7º y 8º de la Ley 228 de 1995, ya que
se trata de la demanda de un ciudadano dos artículos que hacen parte de una
ley.
Cosa juzgada
2- La presente
demanda fue admitida el 15 de julio de 1996.  Posteriormente, el doce de
septiembre de 1996, esta Corporación se pronunció sobre la constitucionalidad
de las normas impugnadas. En efecto, la sentencia  C-430 de 1996, MP Carlos
Gaviria Díaz, declaró inexequible el artículo 7º de la Ley 228 de 1995,
mientras que el artículo 8º de esa misma ley fue declarado exequible en forma
condicionada, bajo el entendido de que la expresión "o cualquier otra
sustancia que sirva para colocar en estado de indefensión a las personas",
se refiere a aquellas sustancias que producen los mismos efectos de la
escopolamina y no se utilizan como  medicamentos ni como estupefacientes. En el
presente caso ha operado entonces la cosa juzgada constitucional (CP art. 243),
por lo cual la Corte se estará a los resuelto en la precitada sentencia.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Estarse a lo
resuelto en la sentencia  C-430 de 1996, que declaró INEXEQUIBLE el artículo 7º
de la Ley 228 de 1995 y EXEQUIBLE el artículo 8º de esa misma ley, bajo el
entendido de que la expresión "o cualquier otra sustancia que sirva para
colocar en estado de indefensión a las personas", se refiere a aquellas
sustancias que producen los mismos efectos de la escopolamina y no se utilizan
como  medicamentos ni como estupefacientes.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Presidente
JORGE ARANGO
MEJÍA                   ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ       JOSÉ GREGORIO
HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
Magistrado
HERNANDO HERRERA
VERGARA         ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado                                                    Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ                             VLADIMIRO
NARANJO MESA     Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General