T-249-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-249/07
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental por conexidad con la integridad
física
INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Práctica de exámenes y del servicio médico excluido del
manual de actividades, intervenciones y procedimientos
SERVICIO DE SALUD-Obligación de las entidades territoriales
ENTIDADES TERRITORIALES-Deben
informar a usuarios del régimen subsidiado sobre servicios de salud excluidos
del POS
DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD-Si
aún no ha prestado el servicio de salud, deberá informarse a la accionante cuál
es la entidad que deberá prestarlo
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia:
expediente T-1499530
Acción de tutela
instaurada por Lili Johanna Hurtado Carabalí contra la Dirección Departamental
de Salud del Cauca.
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil
siete (2007).
Teniendo en cuenta que el problema jurídico
que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros
pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Segunda de Revisión de
la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para
este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones
constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[1]
I. ANTECEDENTES
1. El 28 de
septiembre de 2006, Lili Johanna Hurtado Carabalí, de 22 años de edad, afiliada
al régimen subsidiado de salud a través de Asmet ESS y clasificada en el nivel
1 del SISBEN, interpuso acción de tutela contra la Dirección Departamental de
Salud del Cauca, por considerar esta entidad vulnera sus derechos fundamentales
a la salud y a la vida al no haberle dado respuesta a un derecho de petición
que presentó el 31 de agosto de 2006 ante esta entidad departamental,
coadyuvando en esta petición a la ESS a la que se encuentra afiliada[2],
y en la que le solicitaban (i) la prestación de un servicio médico no incluido
en el POSS (consulta ambulatoria de medicina especializada por cirugía
general), que fue ordenado desde el 25 de julio de 2006 por un
médico del Hospital Nivel I de Puerto Tejada (Cauca) para tratar la hernia
posinsicional que le fue diagnosticada a la accionante[3]
y (ii) que les informara las instituciones públicas o privadas contratadas por
el Departamento del Cauca para la prestación de tales servicios médicos.
1.1. La
accionante solicita mediante la acción de tutela que se le ordene a la entidad
departamental demandada que le suministre el referido servicio médico no
incluido en el POSS (consulta ambulatoria de medicina especializada por
cirugía general) en el menor tiempo posible, dado que la hernia le
está produciendo fuertes dolores en el abdomen y que carece de los recursos
económicos para pagar por su propia cuenta los servicios médicos que requiere.
2. La autoridad
departamental demandada fue notificada de la iniciación de esta acción de
tutela pero se abstuvo de contestar la demanda.
3. El 19 de octubre de 2006, el Juzgado
Civil del Circuito de Puerto Tejada (Cauca) actuando como juez de tutela de
única instancia resolvió, por un lado, conceder la acción de tutela frente al
derecho fundamental de petición de la accionante y le ordenó a la entidad
departamental demandada que, en el evento que aún no lo hubiera hecho, le
respondiera de fondo, de manera completa y concreta, de forma positiva o
negativa, en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, la
petición que la accionante le presentó el 31 de agosto de 2006, coadyuvando en
la citada comunicación a la ESS a la que se encuentra afiliada, y en la que le
solicitaban a esta entidad departamental la prestación de un servicio médico no
incluido en el POSS (consulta ambulatoria de medicina especializada por
cirugía general)[4].
De otro lado, el juez de instancia negó la
protección del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de la
accionante por considerar que la entidad departamental demandada no había
vulnerado ni puesto en riesgo los referidos derechos de la accionante. Al
respecto, el juez de instancia sostuvo que [haciendo referencia a las funciones
asignadas a la Dirección Departamental de Salud del Cauca]  que “su
actividad es de medios y no de resultados”[5] y que
la vulneración del derecho de petición “no se subsana ordenándole a la
Dirección Departamental de Salud del Cauca , que emita pronunciamiento donde se
comprometa a hacerse cargo del procedimiento y tratamiento requerido por la
tutelante, toda vez que ello conllevaría invadir una esfera que es propia del
destinatario de la petición, quien debe valorar la legalidad de la misma y
consecuentemente su procedencia (…)”[6].
II. CONSIDERACIONES
4. Como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los
derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio
médico no incluido en el plan obligatorio de salud (del régimen subsidiado -POSS-
o del régimen contributivo -POS), cuando  (i) la falta del
servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii)
el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y  (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo.[7] Esta decisión ha sido
reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el
contexto del régimen contributivo de salud,[8] como en el
régimen subsidiado,[9] indicando, no obstante,
que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones
especiales, en razón al sujeto que reclama la protección,[10]
a la enfermedad que padece la persona[11] o al tipo de servicio
que ésta requiere.[12] La orden que el juez de
tutela debe impartir para proteger el derecho a la salud, en conexidad con la
vida y la integridad personal, cuando constata que éste ha sido desconocido por
una entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud, de
acuerdo con los criterios anteriores, depende en términos generales, del tipo
de servicio médico solicitado por la persona y del régimen de salud en el cual
se encuentra inscrita (contributivo o subsidiado).
(i)
Cuando el servicio médico requerido es un medicamento, la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la obligación
de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS)[13]
como en el régimen subsidiado (ARS),[14] asistiéndole a la
respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por el monto que,
según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda asumir.[15]
(ii) Cuando el servicio médico es un tratamiento (pruebas de
diagnóstico, intervenciones quirúrgicas, terapias, etc.) la orden específica
que se imparta depende del régimen al cual esté vinculado la persona.
(ii-1) En el régimen contributivo, la
decisión que se debe adoptar en el caso de los tratamientos excluidos
del plan obligatorio es igual a la que se debe tomar en el caso de los medicamentos
excluidos; la entidad (EPS) tiene el deber de garantizar la efectiva prestación
del servicio requerido, asistiéndole a ésta el derecho de recobro.[16]
(ii-2) En
el régimen subsidiado la solución cambia, dependiendo de cuál sea la situación
específica. La jurisprudencia ha indicado que en los casos en los cuales se
demanda la atención en salud a una entidad que alega no tener la obligación de
suministrar tratamientos excluidos del POSS, “(…) surgen dos opciones de
protección constitucional que deben ser aplicadas por el juez de tutela de
acuerdo al caso concreto.[17] La primera supone que la
ARS garantice directamente la prestación del servicio, solución excepcional que
se da en razón a que se trata de un menor o de un sujeto de especial protección
constitucional;[18] la segunda de las
opciones, la regla general, supone un deber de acompañamiento e información,
pues en principio la prestación corresponde al Estado.”[19]
Esta solución, consiste en reconocer que cuando a una
persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que
garantizarlo directamente, la ARS, junto con las autoridades administrativas
del sector salud, tienen los deberes de informar e indicar
a las personas cómo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el
deber de acompañarlo en el trámite para
reclamar dicho servicio médico.[20] La jurisprudencia ha indicado que cuando se trata de una
situación especialmente urgente, la persona tiene derecho a ser atendida de
manera prioritaria y a que se le practique el tratamiento a la mayor brevedad
posible.[21]
La Corte ha ordenado que las actuaciones de las ARS y las entidades territoriales
“(…) deberán adelantarse sin dilaciones ni omisiones injustificadas, siempre
con la plena observancia y acatamiento de los requisitos normativos y
procedimientos establecidos, y teniendo como finalidad última, la prestación
del servicio médico solicitado, a la mayor brevedad posible.”[22] Por tanto, las obligaciones de las entidades territoriales
en materia de servicios de salud no contemplados por los planes obligatorios,
que dependen del nivel de complejidad del tratamiento que se requiera,[23] no se agotan en garantizar que existan
instituciones prestadoras del servicio a las cuales los ciudadanos pueden
acudir.[24] Deben garantizar, a
través de las instituciones prestadoras de salud (IPS) con las que tengan
convenio, el acceso efectivo al servicio de salud requerido y velar por su
adecuada prestación.
5. En cuanto a la pertenencia al régimen
subsidiado del Sistema de Salud, la jurisprudencia constitucional ha señalado
que el ser clasificado por la encuesta del Sisben dentro de uno de los
niveles que reúnen los requisitos para ser beneficiario del régimen, no da el
derecho per se, a la persona sisbenizada, a que una Administradora del
Régimen Subsidiado (ARS) (denominadas Entidades Promotoras de Salud del Régimen
Subsidiado a partir de la Ley 1122 de 2007) le asegure la prestación de los
servicios médicos contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado
(POSS). Para ello se requiere que haya sido asignado un cupo.[25]
Sin embargo, la persona clasificada en un nivel del Sisben que da derecho al
subsidio, pero aún no tiene un cupo en una ARS específica, no se encuentra
excluida del Sistema de Seguridad Social en Salud.[26]
Para la jurisprudencia constitucional, las personas que se encuentran ‘vinculadas’
al Sistema -estos es, que no están afiliadas ni son beneficiarias del régimen
subsidiado o del régimen contributivo- se encuentran en una situación
transitoria, sin embargo, “no por ello constituyen un tercer régimen”.
Para la Corte “(…) a partir de la vigencia de [la Ley 100 de 1993], todo
colombiano participará del servicio público esencial de salud [a través del]
Sistema General de Seguridad Social en Salud, de tal manera, que unos
lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y
otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Esto es,
que accederán a los servicios de salud sin que se encuentren afiliados o deban
afiliarse a alguno de los dos (2) regímenes establecidos.”[27]
En otras palabras, para la jurisprudencia es necesario distinguir entre ‘estar
afiliado a’ un régimen del Sistema de Salud (el contributivo o el
subsidiado) y ‘pertenecer al’ Sistema de Salud en cualquiera de las dos
calidades (personas que pertenecen al Sistema por ser beneficiarios de alguno
de los dos regímenes y personas que pertenecen por estar vinculadas).[28]
Esta jurisprudencia ha sido reiterada en varias ocasiones por la Corte.[29]
Específicamente, la jurisprudencia ha reconocido en estos casos el derecho a
acceder a una prueba diagnóstica, entre otros servicios médicos.[30]
La Corte Constitucional ha señalado que “las personas afiliadas al régimen
subsidiado en salud tienen el derecho a que las entidades encargadas de
garantizarles el acceso a los servicios de salud, aseguren la práctica de
aquellos exámenes diagnósticos que sean necesarios para confirmar que el
paciente padece una patología que está cubierta por el sistema o que comprometa
su vida o su integridad.”[31] El derecho de toda
persona a que se le practique una prueba diagnóstica para identificar
enfermedades graves (que afecten la vida o la integridad personal) y definir el
servicio médico requerido ha sido protegido en varias sentencias de esta
Corporación.[32] Así pues, la
jurisprudencia ha sostenido que si bien la prestación de los servicios de salud
a las personas vinculadas al sistema corresponde al Estado y a las IPS
contratadas por éste para tal efecto, la responsabilidad específica de
garantizar su prestación corresponde a las entidades territoriales. Para la
Corte “(…) la atención de aquellas personas que no se encuentran incluidas
dentro del régimen subsidiado es una responsabilidad compartida entre el
Estado, por una parte, y las instituciones prestadoras de servicios de salud
públicas o empresas sociales del Estado o IPS privadas que tengan contrato con
el Estado para el efecto, por otra. No obstante, es claro que la obligación de
garantizar el acceso a los servicios de salud recae básicamente en cabeza del
Estado, pues las IPS y demás entidades que comparten tal responsabilidad sólo
lo hacen en tanto aquel haya contratado sus servicios para ello (salvo
las excepciones legales, como atención de urgencias).”[33]
6. En el caso que se revisa, se cumple con
los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para la
procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la salud,
en conexidad con el derecho a la integridad física de la accionante.
6.1. Se constata que (i) la falta del
servicio médico solicitado (consulta ambulatoria de medicina especializada
por cirugía general) amenaza el derecho a la salud en conexidad con el
derecho a la integridad física de la accionante, si se tiene en cuenta que
desde hace varios meses sufre de una hernia posinsicional que le causa
un dolor abdominal agudo y que el referido servicio médico resulta ser el
conducto previo que debe surtir para poder acceder a la cirugía que requiere
para la curación de la hernia.[34] Al respecto, la
accionante afirma en la demanda de tutela que la referida intervención
quirúrgica le fue formulada, y posteriormente reiterada, por su médico
tratante, con anterioridad a la interposición de la acción de tutela de la
referencia.[35]
Adicionalmente se comprueba que (ii) el
servicio médico requerido (consulta ambulatoria de medicina especializada
por cirugía general) fue formulado por un médico adscrito a la red de IPS
contratadas por la ESS a la que se encuentra afiliada la accionante,[36]
(iii) que no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio de salud del régimen subsidiado ni (iv) puede ser costeado
directamente por la accionante, quien se encuentra clasificada en el nivel 1
del SISBEN[37] y afirma en la demanda
de tutela ser una persona de escasos recursos económicos.[38]
7. Por tal razón, la Sala Segunda de
Revisión revocará parcialmente la sentencia de instancia, en lo referente a las
consideraciones y a las decisiones adoptadas frente a la inexistencia de una
vulneración del derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad
física de la accionante, causada por la Dirección Departamental de Salud del
Cauca.
Si bien es cierto, tal como lo estableció
el juez de instancia, que la Dirección Departamental de Salud demandada vulneró
el derecho fundamental de petición de la accionante[39],
también resulta evidente que con la referida demora, la entidad departamental
demandada también vulneró el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a
la integridad física de la accionante, dado que incumplió con los deberes de informar e indicar cómo
acceder efectivamente al tratamiento médico requerido, no incluido en el POSS,
y con el deber de acompañar al paciente durante el
trámite para reclamar dicho servicio médico.
8. En consecuencia, la Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional resolverá exigirle a la Dirección
Departamental de Salud del Cauca que cumpla con los deberes que le corresponden[40]
y que en el evento de que aún no le haya prestado a Lili Johanna Hurtado
Carabalí el servicio médico que le fue ordenado el 25 de julio de 2006 por su
médico tratante (consulta ambulatoria de medicina especializada por cirugía
general) para la curación de la hernia posinsicional que la aqueja,
y cuya prestación fue solicitada por la accionante ante la referida Dirección
Departamental de Salud el 31 de agosto de 2006, con el acompañamiento de la ESS
a la que se encuentra afiliada, que en el término de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a informarle
a Lili Johanna Hurtado Carabalí cuál es la institución prestadora de servicios
de salud que, de acuerdo con los convenios establecidos por la Dirección
Departamental de Salud del Cauca, tiene la obligación de prestarle los
referidos servicios de salud (consulta ambulatoria de medicina especializada
por cirugía general).
De igual manera, la Dirección Departamental
de Salud del Cauca deberá acompañar a Lili Johanna Hurtado Carabalí
durante el trámite requerido para acceder al servicio médico solicitado, y le
deberá garantizar que en el término máximo de dos (2) semanas, contadas
a partir de la notificación de esta sentencia, accederá a la consulta
ambulatoria de medicina especializada por cirugía general  que le fue
formulada por su médico tratante para la curación de la hernia posinsicional
que la aqueja.
En el evento que a Lili Johanna Hurtado
Carabalí le sean formulados otros servicios médicos no incluidos en el POSS,
para el tratamiento de la hernia posinsicional que le fue diagnosticada,
la Dirección Departamental de Salud del Cauca deberá de igual forma, indicarle
a la mayor brevedad, y de manera específica, cuál es la institución
prestadora de servicios de salud que tiene la obligación de prestarle tales
servicios médicos y deberá acompañarla durante dicho proceso, con el fin
de asegurar el goce efectivo de sus derechos.
Para el cumplimiento de lo aquí dispuesto,
la Dirección Departamental de Salud del Cauca deberá buscar a la ciudadana y no
esperar que sea ella quien se presente ante la Administración. Esto no impide,
por supuesto, que la señora Lili Johanna Hurtado Carabali se presente ante la
Dirección Departamental de Salud del Cauca para recibir esta ayuda. Órdenes
similares ha impartido la Corte Constitucional contra otras entidades
territoriales en casos similares, incluso en procesos en los que la entidad
territorial correspondiente no hizo parte del proceso.[41]
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
PARCILAMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Civil del
Circuito de Puerto Tejada (Cauca), dentro del proceso de la referencia, en lo
relativo a la negativa de proteger el derecho a la salud en conexidad con el
derecho a la integridad física de Lili Johanna Hurtado Carabalí.
Segundo.- ORDENAR
a la Dirección Departamental de Salud del Cauca que, en el evento de que aún no
le haya prestado a Lili Johanna Hurtado Carabalí el servicio médico que le fue
ordenado el 25 de julio de 2006 por su médico tratante (consulta ambulatoria
de medicina especializada por cirugía general) para la curación de la hernia
posinsicional que la aqueja, y cuya prestación fue solicitada por la
accionante ante la referida Dirección Departamental de Salud el 31 de agosto de
2006, con el acompañamiento de la ESS a la que se encuentra afiliada, que en el
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, proceda a informarle a Lili Johanna Hurtado Carabalí cuál es
la institución prestadora de servicios de salud que, de acuerdo con los
convenios establecidos por la Dirección Departamental de Salud del Cauca, tiene
la obligación de prestarle los referidos servicios de salud (consulta
ambulatoria de medicina especializada por cirugía general).
La Dirección Departamental de Salud del
Cauca deberá acompañar a Lili Johanna Hurtado Carabalí durante el
trámite requerido para acceder al servicio médico solicitado, y deberá garantizarle
que en el término máximo de dos (2) semanas, contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, accederá a la consulta ambulatoria de
medicina especializada por cirugía general  que le fue formulada por su
médico tratante para la curación de la hernia posinsicional que
la aqueja.
En el evento que a Lili Johanna Hurtado
Carabalí le sean formulados otros servicios médicos no incluidos en el POSS,
para el tratamiento de la hernia posinsicional que le fue diagnosticada,
la Dirección Departamental de Salud del Cauca deberá de igual forma, indicarle
a la mayor brevedad, y de manera específica, cuál es la institución
prestadora de servicios de salud que tiene la obligación de prestarle tales
servicios médicos y deberá acompañarla durante dicho proceso, con el fin
de asegurar el goce efectivo de sus derechos.
Tercero.-
Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado Civil
del Circuito de Puerto Tejada (Cauca) notificará esta sentencia dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a haber recibido la comunicación, de
conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto.-
Líbrese por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Ponente
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo
35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se
limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”.
Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las
sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de
2004  (MP Jaime Araújo Rentería) y T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[2] En el expediente reposa copia de un formato de negación de
servicios médicos entregado por Asmet Salud ESS a la accionante, el 30 de
agosto de 2006 (folio 8 del expediente). En este consta (i) que el servicio
médico requerido por la accionante es “consulta ambulatoria de medicina
especializada por cirugía general. Dx: hernia ventral”, (ii) que la razón
aducida por la citada ESS para negarle a la accionante la prestación de este
servicio médico es que éste no está incluido en el POSS y (iii) que Asmet Salud
ESS se comprometió con la afiliada a gestionar ante la entidad territorial la
prestación del referido servicio médico excluido del POSS. Consta en el expediente
que Asmet Salud ESS presentó el 31 de agosto de 2006 un derecho de petición
(identificado con el número ASE-CAUCA 00169) ante la Dirección Departamental de
Salud del Cauca, actuando como agente oficioso de la accionante, y coadyuvado
por ésta, en el que con fundamento en el artículo 4 del Acuerdo 72 del CNSSS,
el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, la Resolución 3384 de 2000 del
Ministerio de la Protección Social y los artículos 42 y 43 de la Ley 715 de
2001 solicita (i) la prestación del servicio consulta ambulatoria de
medicina especializada por cirugía general Dx: hernia ventral y (ii) que se
les informe cuáles son las instituciones públicas o privadas contratadas para
tal fin (folio 10 del expediente).
[3] La accionante aporta copia del formato de
remisión de pacientes expedido el 25 de julio de 2006 por el médico que la
revisó en el Hospital Nivel 1 de Puerto Tejada. En este consta que se le
diagnosticó una hernia posinsicional y que fue remitida a valoración por
cirugía general (folio 5 del expediente). Es importante resaltar que en la
demanda de tutela, la accionante afirma que su médico tratante le diagnosticó
una hernia ventral, que el 29 de agosto de 2006 le ordenó la realización de una
cirugía de eventración más malla y que el 27 de septiembre le reiteró
nuevamente la necesidad de realizarle dicha intervención quirúrgica (folio 1
del expediente). Sin embargo, la accionante no aportó copia de la orden médica
para la realización de la referida cirugía. En el expediente sólo consta copia
de la citada valoración del 25 de julio de 2006 en el Hospital Nivel 1 de
Puerto Tejada (cuya orden coincide con lo solicitado el 31 de agosto de 2006 a
la Dirección Departamental de Salud del Cauca por parte de la accionante y la
ESS a la que se encuentra afiliada), un formato de solicitud de turno para
operación y anestesia en el Hospital Universitario San José ESE, en el que es
ilegible el nombre del paciente y la cirugía programada (folio 6 del
expediente), un formato para programación de cirugía en el Hospital Francisco
de Paula Santander ESE, fechado el 29 de agosto de 2006 y a nombre de la
accionante, pero en el que resulta ilegible la cirugía programada (folio 7 del expediente).
[4] Adicionalmente el juez de instancia le
ordenó a la Dirección Departamental de Salud del Cauca que remitiera copia a
ese despacho de la respuesta que le de a la accionante, en cumplimiento de lo
establecido en la sentencia.
[5] Folio 23 del expediente. Es importante
resaltar que éste y otros argumentos del juez de instancia no pudieron ser
revisados de manera exhaustiva por esta Corporación, dado que, probablemente
por problemas en la configuración de la sentencia al momento de imprimirla,
todas las últimas frases de cada una de las páginas de esta providencia fueron
omitidas. En todo caso, la impresión de la parte resolutiva de la sentencia
está completa.
[6] Folio 23 del expediente.
[7] Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la
sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del
régimen contributivo de salud; en este caso la Corte
ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del
servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio
requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las
personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría
nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida
y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona
humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial,
no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la
carencia de recursos para satisfa­cerlos.” Esta
decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver
al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),
T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en
materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en
Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos
Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998
(MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera
Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis)].
[8] Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001 (MP Fabio Morón
Díaz); T-591 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-058 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-882 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), T-901 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-984 de 2004
(MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-016 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-024 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[9] Ver, entre otras, las sentencias  T-829 (MP Rodrigo Uprimny
Yepes), T-841 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime Araujo Rentería) y
T-868 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-096 de 2005 (MP Jaime Córdoba
Triviño).
[10] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “cuando un
menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos
para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se
necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POSS,
ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora
de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando
dicha entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.” (Corte
Constitucional, sentencia T-972 de 2001; MP
Manuel José Cepeda Espinosa) Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en
la sentencia T-280 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido
ver la sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[11] Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o SIDA. Como lo
ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido abundante la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos
constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de su enfermedad,
la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les derechos
que las demás personas, sino que además las autoridades están en la obligación
de dar a estas personas protección especial con el fin de defender su dignidad
y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte Constitucional, sentencia
T-074 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) [en este caso se siguieron, entre
otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz);
T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell); T-271 de 1995 (MP
Alejandro Martínez Caballero); C-079 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara);
SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); T-417 de 1997 (MP Alfredo Beltrán
Sierra); T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz); T-171 de 1999 (MP Alfredo Beltrán
Sierra); T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-436 de 2003 (MP
Rodrigo Escobar Gil); T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-326 de 2004, MP
Alfredo Beltrán Sierra.]
[12] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha fijado
condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un paciente al
exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; esta condiciones
fueron fijadas en las sentencias T-395 de 1998 (MP Alejandro Martínez
Caballero) y reiteradas, entre otras, en las sentencias SU-819 de 1999 (MP
Álvaro Tafur Galvis) y T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[13] Así lo ha decidido la Corte Constitucional, entre otras, en las
sentencias T-1181 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-992 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett); T-599 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-883 de
2003 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-494 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-977 de
2004 (MP Jaime Araujo Rentería);  T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto). De igual forma, la reglamentación del Sistema de Seguridad Social en
Salud (Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la
Protección Social) establece que, tanto en las EPS como en las ARS, existirá un
Comité Técnico Científico (artículo 1° de la Resolución), que tendrá, entre
otras funciones, autorizar el suministro de “los medicamentos no incluidos en
el listado de medicamentos esenciales” (artículo 4° de la Resolución).
[14] Por ejemplo, en la sentencia T-1043 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) se resolvió reiterar “(…) lo decidido por la Sala Sexta de Revisión en la sentencia
T-1020 de 2000, en el sentido de reconocer que cuando a una persona afiliada al
régimen subsidiado de salud requiere que se le suministre un medicamento, la
entidad encargada de prestarle el servicio de salud deberá entregarlo, así no
se encuentre dentro de los medicamentos contem­plados dentro del P.O.S.S.,
cuando el médico tratante así lo ha orde­nado y éste es necesario para proteger
su vida.” En este caso, la Corte también tuvo en cuenta que el entonces Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección
Social) reiteró esta obligación de las ARS mediante la Resolución 3384 de 2000,
la cual establece: “Artículo 4°—  Responsabilidad de las ARS en el régimen
subsidiado frente a los medicamentos NO-POSS incluidos en las normas técnicas y
guías de atención. Para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las
personas, las ARS deberán garantizar el acceso a medicamentos no
incluidos en el manual de medicamentos adoptado a través del Acuerdo 83, de
conformidad con lo establecido en el Acuerdo 110 del CNSSS.” (acento fuera del
texto original)
[15] En estos casos la jurisprudencia ha reconocido el derecho que le
asiste a la respectiva entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio, para repetir contra el Estado, el monto de servicio médico que no le
corresponde asumir, a través del Ministerio de la Protección Social, del Fondo
de Solidaridad y Garantías FOSYGA. [Ley 100 de 1993, artículo 218.— Creación
y operación del fondo. Créase el fondo de solidaridad y garantía, como una
cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario,
sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo
establecido en el estatuto general de la contratación de la administración
pública de que trata el artículo 150 de la  Constitución Política. ||  (…)”.]
Recientemente, además de reconocer el derecho que le asiste a la entidad, la
jurisprudencia ha exigido que el administrador del FOSYGA, a los 15 días de
presentada la solicitud de pago por parte de la entidad respectiva, pague lo
adeudado o indique cuándo lo hará —al respecto ver, por ejemplo, la sentencias
T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto)—; indicando que, en todo caso, el pago debe hacerse antes de
transcurridos 6 meses, contados a partir del momento en que se presente la
solicitud — al respecto ver, por ejemplo, las sentencias T-1210 de 2003 y T-882
de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Así pues, en los casos en que se
imparta esta orden, se resolverá ‘reconocer que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio (EPS o ARS) puede repetir contra el FOSYGA el monto de lo que
gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda asumir de acuerdo con
las normas legales y reglamentarias; el FOSYGA dispondrá de quince (15)
días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo
hará, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la
solicitud de pago’.
[16] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-897
de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis; en este caso se ordenó a la EPS realizar al
accionante el examen de mapeo con ablación), T-506 de 2003 (MP Clara
Inés Vargas Hernández; en este caso se ordenó a la EPS a autorizar el
suministro e implantación de los audífonos formulados por el médico tratante) y
T-678 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño; en este caso se ordenó a la EPS
“autorizar a la accionante la práctica del procedimiento denominada
queratoplastia lamelar con láser [pachy link]”)
[17] La sentencia T-632 de 2002 (MP Jaime Córdoba Triviño), se refirió
a las posibilidades de protección de los derechos fundamentales de las personas
que requieren medicamentos o tratamientos excluidos del POSS en los siguientes
términos: “…según la jurisprudencia de esta
Corporación, frente a los eventos en los cuales las ARS no están obligadas a
realizar intervenciones quirúrgicas o a suministrar medicamentos al no estar
incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado POSS, la protección de los
derechos fundamentales invocados por los accionantes puede llevarse a cabo de
dos maneras:   i) mediante la orden a la ARS
para que realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el
cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, [v.gr.
T-480 de 2002; MP Jaime Córdoba Triviño] o ii) mediante la orden a la
ARS de coordinar con la entidad pública o privada con la que el Estado tenga
contrato para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el
peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen
subsidiado de salud: con fondos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con
recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.
[v.gr. T-452 de 2001; MP Manuel José Cepeda Espinosa]” (Las sentencias citadas
son los fallos que presenta la sentencia T-632 de 2003 como ejemplos de las dos
hipótesis reseñadas).
[18] Esta solución también tiene lugar cuando el servicio médico no se
encuentra excluido del POSS. La sentencia T-984 de 2003 (MP Jaime Córdoba
Triviño), por ejemplo, reiteró la sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), sin embargo en el caso concreto se ordenó a Comfama ARS
autorizar y practicar el examen de diagnóstico denominado ‘radiografía de tórax
PA lateral’ a la accionante, según lo ordenado por su médico tratante, por
cuanto se constató que este servicio médico sí estaba contemplado en el Plan
Obligatorio de Salud (Subsidiado). El juez de instancia había fallado sobre el
supuesto contrario, porque la ARS había suministrado información falsa al
respecto.
[19] Corte Constitucional, sentencia T-752 de 1998 (MP Alfredo Beltrán
Sierra), en este caso la Corte resolvió ordenar a la ARS que con el
Instituto de Bienestar Familiar de Nariño y las Secretarías de Salud
Departamental de Nariño y municipal de Pasto, coordinara todo lo relacionado
con la gestión que deben adelantar para atender a la accionante. Ordenes
similares, reiterando esta sentencia, se han impartido, por ejemplo, en las
sentencias T-1227 de 2000 (MP
Alejandro Martínez Caballero) y T-855 de 2002 (MP Eduardo Monte­alegre Lynett).
[20] En la sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional decidió que “una persona que requiera indispensablemente
atención médi­ca y el acceso a ella esté garantizado por una entidad
territorial, tiene el derecho a:  (i) recibir de ésta información
sobre el servicio de salud, los beneficios con que cuenta y lo que debe hacer
para recibir la atención que requiera; (ii) a que ésta le indique específicamente
la institución encargada de prestarle el servicio y (iii) a que le acompañe
en el proceso que culmine con la atención, de tal forma que se le garantice el
goce efectivo de sus derechos constitu­cionales a la vida, a la integridad
física y a acceder a los servicios de salud.”.  Esta decisión ha sido reiterada, entre otras en
las sentencias T-341
de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y T-984 de 2003 (MP Jaime Córdoba
Triviño). De acuerdo a las
normas reglamentarias del Sistema corresponde al Estado cumplir el deber de
garantizar el acceso a los servicios no incluidos en el POSS por intermedio de
las entidades territoriales. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
dispuso al respecto: ‘Artículo 10.— Mecanismos de coordinación para prestación
de servicios no POS-S. Con el propósito de garantizar el acceso a los
servicios de salud en lo concerniente a los servicios no cubiertos por el
Régimen Subsidiado, las ARS en coordinación con las entidades territoriales,
desarrollarán mecanismos que procuren la eficiente prestación de dichos
servicios y para ello se podrán celebrar convenios. En todo caso la
responsabilidad por la prestación de estos servicios de manera oportuna, estará
a cargo de la entidad territorial respectiva, para lo cual contará con la
información adecuada y oportuna que deberá suministrar la Administradora de
Régimen Subsidiado, así como el correspondiente seguimiento de la atención del
afiliado’. Acuer­do 294 de 2005 del CNSSS (Por el cual se modifica
parcialmente el Acuerdo 244 del CNSSS y se establecen las condiciones de
operación regional del régimen subsidiado).
[21] Así lo decidió la
Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-524 de 2001 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa).
[22] En la sentencia T-524
de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional resolvió “ordenar a Comcaja ARS, Boyacá, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de [la] sentencia,
informe claramente al demandante quién puede operarlo, cuándo y en qué
condiciones. Adicionalmente, ordenar a Comcaja ARS, de Boyacá, que disponga de
todo lo pertinente junto con la entidad médica que finalmente vaya a practicar
el examen requerido por la accionante. Estas actuaciones deberán adelantarse
sin dilaciones ni omisiones injustificadas, siempre con la plena observancia y
acatamiento de los requisitos normativos y procedimientos establecidos, y
teniendo como finalidad última la prestación del servicio médico solicitado, a
la mayor brevedad posible.”
[23] Las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud así
lo contemplan (Ley 100 de 1993; Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud
—hoy de la Protección Social—), tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia
constitucional en varias sentencias, entre ellas T-1096 de 2002 (MP Alfredo
Beltrán Sierra), T-764 de 2004 (MP Jaime Araújo Rentería), T-111 de 2005 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra). De acuerdo con el quinto inciso del artículo 174
de la Ley 100 de 1993 “[l]a oferta pública de servicios de salud, organizada
por niveles de complejidad y por niveles territoriales, contribuye a la
realización de los propósitos del sistema general de seguridad social en salud,
a su organización y a su adecuado funcio­namiento.” Esta posición fue reiterada
por el legislador en la Ley 715 de 2001 al ordenar:  “Artículo 54.— Organización
y consolidación de redes. El servicio de salud a nivel territorial deberá
prestarse mediante la integración de redes que permitan la articulación de las
unidades prestadoras de servicios de salud, la utilización adecuada de la
oferta en salud y la racionalización del costo de las atenciones en beneficio
de la población, así como la optimización de la infraestructura que la
soporta.  ||  La red de servicios de salud se organizará por grados de
complejidad relacionados entre sí mediante un sistema de referencia y contrarre­ferencia
que provea las normas técnicas y administrativas con el fin de prestar al
usuario servicios de salud acordes con sus necesidades, atendiendo los
requerimientos de eficiencia y oportunidad, de acuerdo con la reglamentación
que para tales efectos expida el Ministerio de Salud.
[24] En la sentencia T-729 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil), en un
caso en el que se ordenó a una entidad prestadora del servicio de salud que
informara al actor de las posibilidades que para la atención de su salud se
derivan del régimen contemplado en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998,
también se ordenó al Instituto Departamental de Salud de Nariño que, en
el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la
sentencia, informara al señor EFREN DE JESÚS ZAMBRANO DE LA CRUZ qué entidades
públicas o privadas de la ciudad de Pasto, que tengan contrato con el Estado
estaban en capacidad de practicar el examen de TAC CRANEAL SIMPLE Y CONTRASTADO.
De forma similar en la sentencia T-524 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa)
se ordenó a la Secretaría de Salud Pública de Tunja que informara al señor
Florentino Monroy Guerrero, cuáles son las entidades públicas o privadas de la
ciudad de Tunja que tienen contrato con el Estado y que estén en capacidad de
practicarle el examen médico requerido.
[25] La Corte ha dispuesto que: “(…) en
tanto mecanismo de focalización del gasto social, el SISBEN no constituye un
derecho prestacional per se. Sin embargo, el acceso a determinadas
prestaciones ha sido supeditado a que los eventuales beneficiarios hayan sido
encuestados por el SISBEN y clasificados en alguno de sus niveles, motivo por
el cual este mecanismo de focalización forma parte inescindible de los
procedimientos por medio de los cuales el Estado distribuye bienes escasos. En
esta medida, aquellas falencias que impidan o menoscaben el acceso de la
ciudadanía al SISBEN, constituyen una vulneración del principio de igualdad en
el proceso de asignación de bienes escasos”. (Sentencia T-463 de
1999; MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Esta jurisprudencia se ha reiterado en
varias ocasiones, como por ejemplo la sentencia T-330 de 2002 (MP Rodrigo
Escobar Gil).
[26] Para la jurisprudencia constitucional (sentencia T-274 de 2002;
MP Rodrigo Escobar Gil), el juez constitucional no puede ordenar a la
Administración que, en 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo
afilie una persona al régimen subsidiado, pues ello implicaría coadministrar el
trámite de afiliación al régimen subsidiado, lo cual contraría el principio de
separa­ción de poderes. No obstante, ello no impide al juez de tutela ordenar a
la Administración que adelante las actuaciones correspondientes para afiliar al
régimen subsidiado una persona que la propia Administración considera que tiene
derecho a ser beneficiario de éste, en razón al nivel en que fue clasificado
por la encuesta del Sisben. Así, en la sentencia T-1226 de 2003 (MP Manuel José
Cepeda), la Corte ordenó “(…) a la Secretaría de Salud del Municipio de
Barrancabermeja para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de[l ] fallo, una vez verifique la condición de salud
del beneficiario, dé inicio a las diligencias pertinentes para la asignación de
una A.R.S. al [accionante], teniendo en cuenta que se trata de una persona
clasificada en el nivel I del SISBEN y que dada su circunstancia de debilidad
manifiesta por su condición mental tiene derecho a una protección especial.”
[27] Corte Constitucional, sentencia C-130 de 2002 (MP Jaime Araújo
Rentería). En este caso, a propósito del análisis de una demanda en contra de
varios normas de la Ley 100 de 1993 (algunas expresiones de los artículos 157,
162, 182, 201, 205, 215, 219, 220 y 221), la Corte constitucional decidió que
“[l]a diferencia existente entre los regímenes contributivo y subsidiado
para efectos de la prestación del servicio de salud se encuentra plenamente
justificada, es proporcional y razonable y, por ende, no quebranta el principio
de igualdad.”
[28] En esta ocasión la Corte Consideró que la Ley 100 de 1993
contempla “dos (2) regímenes bien definidos: a) El contributivo
y, b) el subsidiado; y tres (3) tipos de participantes en el sistema
general de seguridad social, a saber: a) Participantes afiliados al
régimen contributivo, b) partici­pantes afiliados al régimen subsidiado y, c)
participantes vinculados” Corte Constitucional, sentencia C-130 de 2002 (MP
Jaime Araújo Rentería)
[29] Por ejemplo, en la sentencia T-1151 de 2001 (MP Álvaro Tafur
Galvis), la Corte señaló que “(…) la Secretaría de Salud de Medellín, (…)
sí es la responsable en la prestación del servicio de salud de la población
sisbenizada, y es a ella a quien le corresponde, en este caso, prestar el
servicio de salud solicitado por el accionante, por ser un vinculado al Sistema
General de Salud”. [En este caso se ordenó a la entidad territorial
correspon­diente la práctica del servicio médico solicitado (examen diagnóstico
de carga viral) a una persona que solamente estaba ‘sisbenizada’.]  Al
respecto ver también, entre otras, las sentencias T-1304 de 2001 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra) y T-1224 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[30] En la sentencia T-1151 (MP Álvaro Tafur Galvis) la Corte ordenó
“(…) a la Secretaría de Salud de Medellín que en el término de las cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del (…) fallo, [realizara]
las gestiones pertinentes para [practicar al accionante], el examen
[diagnóstico] de carga viral, ya sea directamente o a través de alguna entidad
con la que tenga suscrito contrato para tal efecto (…).” Adicional­­mente, señaló
que a la Secretaría de Salud de Medellín le asiste el derecho de reclamar al
FOSYGA los gastos asumidos en la realización de la prueba descrita, sólo en el
evento de no disponer de recursos a los cuales pueda imputar legalmente dicha
erogación.” [En este caso, la Corte reiteró la jurisprudencia sentada en la
sentencia T-849 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra)] Similar solución
adoptó la Corte en la sentencia T-1304 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra)
[En este caso, el accionante había sido sisbenizado en un nivel en el cual
tenía derecho a recibir los servicios médicos contemplados en el régimen
subsidiado, pero, posteriormente, había sido reclasificado en un nivel que no
le daba derecho al subsidio, quedando adscrito al Sistema de Salud en calidad
de ‘vinculado’.]
[31] En tales términos reiteró su jurisprudencia la Corte en la
sentencia T-549 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) [En este caso el
médico tratante de la accionante consideró que es necesario practicar un examen
diagnóstico (resonancia nuclear magnética simple con énfasis en los lóbulos
temporales) para determinar el tratamiento de una afección grave de su salud
(esclerosis mesial del hipocampo) contemplada dentro de los servicios del POSS,
lo cual incide gravemente en la vida digna y en la integridad de la tutelante.]
La sentencia T-549 de 2004 reiteró, especialmente, la sentencia T-984 de 2003
(MP Jaime Córdoba Triviño).
[32] Sobre el derecho al diagnóstico como parte del derecho a al salud
ver, entre otras, las siguientes sentencias: T-260 (MP Clara Inés Vargas
Hernández) y T-185 (MP Alfredo Beltrán Sierra) de 2004; T-1111 (MP Clara Inés
Vargas Hernández), T-1015 (MP Eduardo Montealegre Lynett) de 2003;  T-845 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-627 (MP Álvaro Tafur Galvis) de 2002; T-289 de
2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-366 de 1999 (MP José Gregorio
Hernández Galindo).
[33] Corte Constitucional, sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa).
[34] Es importante señalar que en el artículo
2.7 del Acuerdo 306 de 2005 del CNSSS (por medio del cual se define el Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado) se incluye la herniorrafia
inguinal, crural y umbilical y se consagra que para tal efecto, la cobertura
del plan obligatorio de salud iniciará a partir de la prescripción del
procedimiento quirúrgico por parte del especialista. De igual manera, se debe
resaltar que en el artículo 1 del Acuerdo 302 de 2005 del CNSSS (por medio
del cual se incluyen unas prestaciones en el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado) se incluyó dentro Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado la
cobertura de las mallas de polipropileno no recubiertas, usadas en
procedimientos de herniorrafia o hernioplastia, los cuales se encuentran
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud de cada régimen.
[35] En la demanda de tutela, la accionante
afirma que el 29 de agosto de 2006 su médico tratante le ordenó la realización
de una cirugía de eventración más malla y que el 27 de septiembre le reiteró
nuevamente la necesidad de realizarle dicha intervención quirúrgica (folio 1
del expediente). Sin embargo, se debe resaltar que la accionante no aportó
copia de la orden médica impartida para la realización de la referida
intervención quirúrgica. En el expediente sólo consta copia de la citada
valoración del 25 de julio de 2006 en el Hospital Nivel 1 de Puerto Tejada
(cuya orden coincide con lo solicitado el 31 de agosto de 2006 a la Dirección
Departamental de Salud del Cauca por parte de la accionante y la ESS a la que
se encuentra afiliada), un formato de solicitud de turno para operación y
anestesia en el Hospital Universitario San José ESE, en el que es ilegible el
nombre del paciente y la cirugía programada (folio 6 del expediente), un
formato para programación de cirugía en el Hospital Francisco de Paula
Santander ESE, fechado el 29 de agosto de 2006 y a nombre de la accionante,
pero en el que resulta ilegible la cirugía programada (folio 7 del expediente).
[36] En el carnet de afiliación de la
accionante a Asmet Salud ESS consta que le fue asignado el Hospital Nivel 1 de
Puerto Tejada como IPS (folio11 del expediente).
[37] La accionante aporta copia de su carnet
de afiliación a Asmet Salud ESS. En este figura que la accionante se encuentra
clasificada en el nivel 1 del SISBEN. (folio 11 del expediente).
[38] Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la
sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del
régimen contributivo de salud; en este caso la Corte
ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del
servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio
requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las
personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría
nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida
y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona
humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial,
no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la
carencia de recursos para satisfa­cerlos.” Esta
decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver
al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),
T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en
materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en
Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos
Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998
(MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera
Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis)].
[39] Para la fecha en la que la accionante
interpuso la acción de tutela, habían transcurrido 19 días hábiles sin obtener
respuesta alguna por parte entidad departamental demandada, respecto de la
petición que presentó, por intermedio de la ESS a la que se encuentra afiliada,
para la obtención de los servicios médicos no incluidos en el POSS que le
fueron formulados.
[40] En la sentencia T-1266 de 2001 (Alfredo Beltrán Sierra) la Corte ordenó
“(…) al Director Seccional de Salud de Antioquia, o quien haga sus veces, que
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de [la] sentencia, le
informe a la demandante cuándo se le realizará la endoscopia digestiva que
requiere; si la Dirección Seccional, asume directamente todo lo relativo a la
intervención o cuál institución hospitalaria pública lo hará, o si la
intervención la realizará una de aquellas instituciones hospitalarias con las
cuales la Dirección Seccional tiene suscrito el correspondiente contrato. En
fin, a la demandante, se le suministrará toda la información que requiere y se
le proporcionarán los medios para que efectivamente se lleve a cabo el examen
medico objeto de esta tutela.”
[41] Es pre­ciso señalar que esta decisión de impar­tir órdenes
relacionadas con el cumplimiento de los deberes legales propios de una entidad
que no fue parte del proceso, la cual ha sido adoptada en el pasado por la
jurisprudencia constitucional, no implica un desconocimiento del derecho a la
defensa, pues como se indicó, “a dichas autoridades no se les ha declarado
responsables de la violación o la amenaza directa de los derechos”. En la
sentencia T-397 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte
Constitucional dirigió órdenes a autoridades que no fueron partes del proceso
de tutela de la referencia, pues consideró que es parte de su competencia “(…)
adoptar todas las medidas necesarias para restablecer los derechos
constitucionales vulnerados o amenazados en situaciones concretas,
especialmente teniendo en cuenta que a dichas autoridades no se les ha
declarado responsables de la violación o amenaza directa de los derechos
protegidos, por lo cual no es necesario garantizar su derecho de defensa en
calidad estricta de “partes procesales” para efectos de impartirles una orden
de imperativo cumplimiento. Ello encuentra un sustento adicional en lo
dispuesto por el Decreto 2591 de 1991, en virtud del cual quien haga uso de la
acción de tutela para proteger derechos fundamentales no está obligado a
indicar de manera puntual y exacta, en su demanda, las autoridades contra
quienes se dirige su petición de amparo – lo cual ratifica las facultades
amplias del juez constitucional para disponer cuáles autoridades deben prestar
su concurso para la preservación de derechos fundamentales en casos concretos,
siempre que tengan competencia para prestarlo en las circunstancias del caso.” Esta
jurisprudencia fue reiterada, en el contexto de la defensa de los derechos a la
seguridad social, en la sentencia T-1095 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).