C-636-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA
C-636/09
(16
septiembre, Bogotá DC)
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia por configurarse un cargo de inconstitucionalidad
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA MODIFICADA-Competencia de la Corte frente a norma que continúa produciendo
efectos jurídicos/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA MODIFICATORIA-Procedencia
respecto de norma vigente que reproduce contenido normativo de la disposición
demandada
La Ley 599
de 2000, si bien fue modificada, sigue produciendo efectos jurídicos, por lo
tanto la Corte conserva competencia, pues su
pronunciamiento es relevante para evitar que tales efectos se perpetúen y para
excluir, hacia el futuro, la adopción de medidas legislativas cuya
inconstitucionalidad haya sido previamente advertida en el juicio de constitucionalidad,
siendo del caso advertir que la disposición
demandada, el artículo 213 del Código Penal fue modificado por el artículo 14
de la ley 890 de 2004 a su vez modificado por el artículo 8º de la Ley 1236 de
2008, que reprodujo manera idéntica el precepto demandado, por lo que la Corte
se pronunciará sobre el aparte de la norma acusada y sobre la disposición que
reprodujo el texto demandado.
NORMA PENAL-Elementos/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA PENAL-Posibilidad de reproche sobre uno de
sus elementos
La norma
penal está constituida por un aparte descriptivo, contentivo del tipo penal, y
otro aparte punitivo, que fija la sanción que corresponde a la conducta típica,
siendo posible que el reproche de legitimidad se dirija a cuestionar uno sólo
de ellos, que como en el caso de la presente demanda, se cuestiona la
constitucionalidad de la primera sección de la norma, en cuanto la misma
decidió penalizar la conducta de inducción a la prostitución. Por tanto, el
hecho de que la norma demandada haya sido modificada por un artículo posterior
no impide que la Corte se pronuncie sobre el primero, en este caso, la
modificación introducida por la Ley 1236 de 2008 únicamente afectó el aparte
normativo relacionado con la cuantificación de la pena, fragmento que no fue
objeto de censura por el demandante.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Sujeción a derechos y principios constitucionales
Aunque la
potestad de configuración en materia penal es amplia, el legislador está sujeto
a los derechos y principios constitucionales, sujeción que implica subordinación
de la estructuración del delito y la regulación del sistema sancionatorio a la
preservación de dichos valores; esto es, que la sanción de los comportamientos
humanos no puede agredir injustificadamente los derechos de las personas, como
la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de
escoger profesión y oficio, ni puede subvertir los principios jurídicos que
garantizan la razonabilidad y la proporcionalidad del sistema punitivo,
derivados del debido proceso.
INDUCCION A LA PROSTITUCION-Concepto/INDUCCION A LA PROSTITUCION-Características del tipo
penal
La inducción es el acto de
persuasión, de instigación y provocación, el comportamiento seductor o engañoso
dirigido a hacer nacer en la víctima el propósito de prostituirse. Este delito
se incluye en el grupo de conductas cuyo rasgo común es el aprovechamiento con
fines personales o lucrativos del acto sexual de un tercero, en el que el
sujeto activo y el pasivo pueden ser personas del mismo sexo, y en el que la
libertad de la víctima se impone. La conducta exige un dolo calificado, pues no
basta con que la inducción se produzca, si en ello no interviene el fin de
lucro del victimario o la satisfacción del interés libidinoso de un tercero. El
lucro, en todo caso, no debe entenderse necesariamente económico, pues debe
incluirse la posibilidad de conseguir un favor ajeno, ganar cierta posición
social o agradar a alguien.
PROSTITUCION-Ejercicio no se encuentra
prohibido pero impone al Estado la obligación de reducir sus efectos nocivos
Para la
Corte es claro que aunque del régimen constitucional colombiano no se deriva
una prohibición al ejercicio de la prostitución, el Estado, por disposición de
la misma carta, no es indiferente a sus efectos nocivos, por lo que resulta
legítimo, dentro de los límites razonables de la proporcionalidad, que las
autoridades públicas de todos los órdenes adopten medidas tendientes a evitar
su propagación y a disminuir los efectos negativos que esta conducta,
calificada como degradante para la persona humana, genera en la sociedad.
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación
Toda vez que
se insinúa que la penalización de la conducta de inducción a la prostitución
desborda  los límites constitucionales porque sanciona comportamientos que
hacen parte de la esfera privada del individuo, que no repercuten nocivamente
en el orden social, que hacen parte del espectro de opciones de vida que
válidamente puede escoger una persona y que no constituyen agresión a la
libertad de los demás, y en tanto que inducción no es constreñimiento, la Corte
debe examinar si la configuración del delito de inducción a la prostitución, en
principio admitida por el orden constitucional, afecta de manera ilegítima los
derechos aludidos por el demandante, para lo que recurrirá al juicio de
proporcionalidad, para determinar si la medida que implica la restricción de un
derecho se encuentra justificada en términos constitucionales.
INDUCCION A LA PROSTITUCION-Finalidad
legítima de su tipificación
Siendo la
dignidad humana un derecho constitucionalmente protegido, resulta innegable que
el Estado pueda sancionar aquellas conductas que se dirigen a menoscabarla,
pues como fin esencial, la organización estatal tiene como objeto primordial la
conservación de su integridad; en tanto que la prostitución como actividad
comporta graves consecuencias para la integridad de la dignidad de las
personas, pese a la tolerancia jurídica de que es objeto, por lo que la Corte
encuentra legítimo que el Estado dirija sus esfuerzos a desestimularla, a
reducir sus efectos e, incluso a erradicarla, de donde resulta legítimo que el
Estado sancione la conducta de quien, pese a la afectación de los derechos
individuales que se deriva de la misma, se lucre de esta actividad, además que
el daño social producido por la explotación de la prostitución merece ser
enfrentado con medidas de punición como las sanciones penales.
PRINCIPIO DE NECESIDAD EN DERECHO PENAL-Mínima
intervención y ultima ratio
La Corte ha
sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio de mínima
intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal
debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado. Esta
preceptiva significa que el Estado no está obligado a sancionar penalmente
todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no
ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los
individuos; como también ha precisado que la decisión de criminalizar un
comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de
sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que
la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la
pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado
para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En esta
medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas sólo
cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la
comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia
como la ultima ratio del derecho sancionatorio.
INDUCCION A LA PROSTITUCION-Tipificación
de la conducta no desconoce la condición de última ratio del derecho penal
INDUCCION A LA PROSTITUCION-Consentimiento
de la víctima no es elemento constitutivo del tipo penal
Esta
Corporación considera que no obstante la prostitución puede ser el resultado de
una decisión libre, autónoma y voluntaria, el tipo penal acusado califica el
dolo no de quien opta por prostituirse sino de quien induce, sugestiona o en
general promueve la prostitución o al comercio carnal, con la intención de
lucrarse o de satisfacer los deseos de una tercera persona, de donde resulta
evidente que frente al riesgo de ofensa de la dignidad personal, e incluso de
la autodeterminación sexual y de la propia libertad personal, el consentimiento
de la víctima es una salvaguarda insuficiente, aunque el mismo no se requiera
en la medida en que no es un elemento constitutivo del tipo penal acusado.
INDUCCION A LA PROSTITUCION O PROXENETISMO-Tipificación de la conducta no restringe desproporcionadamente
derechos fundamentales ni violenta el principio de lesividad
La Corte no
encuentra reprochable que el legislador proteja los intereses comunes y los
derechos individuales mediante la sanción de un comportamiento multiplicador
como el previsto en la norma, aunque admite que en la realidad fáctica muchas
personas pueden autónomamente escoger ese modo de vida, encuentra entendible
que la ley busque sancionar la actividad que pretende lucrarse de su
propagación e intensificación. En suma, La Corte considera que el artículo 213
de la Ley 599 de 2000 no restringe desproporcionadamente los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a escoger profesión u
oficio, como tampoco violenta el principio de lesividad, pues el fin de la
norma es la protección de la dignidad humana, así como los intereses colectivos
afectados por los efectos colaterales de la prostitución.
Referencia: expediente D-7586.
Actor: Hernán Miranda  Abaúnza
Demanda de inconstitucionalidad contra:
el artículo 213 de la Ley 599 de 2000 Código Penal[1]
(en su integridad)
Magistrado Ponente: Mauricio González
Cuervo.
I.
ANTECEDENTES.
1. Texto
normativo demandado.
El ciudadano
Hernán Miranda Abaúnza, presentó demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 213 de la Ley 599 de 2000 Código Penal (en su integridad), cuyo texto
es el siguiente:
“LEY 599 de 2000
(julio 24)
Artículo 213. Inducción a la prostitución.
El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al
comercio carnal o a la prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de dos
(2) a cuatro (4) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.”
2. Demanda de
inexequibilidad.
2.1. Dignidad
Humana.
La norma atacada
vulnera el preámbulo y los artículos 1°, 5°, 12, 16, 17, 28 inciso 4°, 93 y 94
de la Constitución Política, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en sus artículos 7°, 8° y 10 y la Convención Americana de Derechos
Humanos artículos 5° y 11, en tanto se viola la dignidad humana: (i) por el
hecho de que el Legislador adopte una amenaza penal que desborda los límites de
la razonabilidad y racionalidad, pues supone la instrumentalización y
manipulación de los asociados por medio del amedrentamiento punitivo excesivo;
(ii) la tipificación de la inducción a la prostitución conlleva la cosificación
de la persona dedicada al proxenetismo, para proyectar en la comunidad una
imagen moralista crítica de dicha actividad.
2.2.
Principio de igualdad material ante la ley y proporcionalidad.
La norma acusada
vulnera el preámbulo, y los artículos 13, 42, 43, 53, 93 y 94 de la
Constitución Política; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
artículos 3 y, 25 literal c); y y la Convención Americana de Derechos Humanos,
artículos 23, numeral 1 literal c) y 24. Estos dos principios exigen que al momento
de la configuración normativa  el legislador realice un test, “que implica la
verificación de tres elementos: a) La tipificación debe ser idónea para
alcanzar un fin constitucionalmente válido y debe conformarse con ese fin
(principio de razonabilidad); b) la igualdad y proporcionalidad se deben medir
en función de su necesidad, siendo la tipificación de conductas punibles la
ultima ratio de la política criminal estatal, pues sólo será legítimo recurrir
a ello cuando se haya descartado la posibilidad de obtener de otra manera el
fin legítimo perseguido con la incriminación de la conducta; y c) el recurso a
la incriminación de conductas punibles está limitado a la gravedad y lesividad
social de lo que se desea reprimir legalmente (proporcionalidad en sentido
estricto), vinculándose por ello con el principio de protección de bienes
jurídicos.
2.2.1. La norma
atacada  desconoce el principio de necesidad de intervención o de ultima ratio,
en tanto el derecho penal existe únicamente “para proteger y tutelar los
derechos, libertades y deberes que sean imprescindibles para el mantenimiento o
conservación del orden jurídico, de aquellos ataques que se consideren como los
más intolerables”. Una actuación contraria a ese principio  vulnera lo
previsto en el inciso 1° del artículo 2° de la Constitución de 1991.
2.2.2. No se
cumple con el test de igualdad y/o proporcionalidad, “pues dicha
proporcionalidad en sentido estricto se ve desconocida al tipificarse una
conducta que no lesiona ni pone en peligro el bien jurídicamente tutelado: la
libertad y formación sexuales. Esto es así, toda vez que la libertad sexual de
quien es inducido o persuadido por un tercero a prostituirse no se ve vulnerada
en atención a que es ella misma quien, en últimas, decide sobre dicha posibilidad,
al no ser ni constreñida, obligada o engañada (no son éstos elementos del tipo
penal acusado) a vender su cuerpo en el comercio sexual. Tampoco se viola la
formación sexual, ya que el artículo 213 en ningún aparte de su redacción hace
referencia a menores o incapaces, lo que lleva a concluir, de modo palmario (en
observancia del principio de legalidad penal), que los destinatarios de la
prohibición penal demandada son las personas adultas, que ya han desarrollado
plenamente su sexualidad, por lo que la aceptación de ser prostituidas no
lesiona su formación sexual”.
2.3.
Principio de Culpabilidad.
El artículo 213
del Código penal vulnera los artículos 6° y 29 de la Constitución Política; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 10° -1 y 14 -2;
y la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 8° -2 y 11 -1, así:
2.3.1. Si la
culpabilidad mira la personalidad o actitud del agente (en este caso, el
proxeneta) y no al hecho concreto “entonces no se podrá configurar una pena
que prevenga futuros delitos (tanto general como especial), pues una pena sin
culpabilidad representa un atentado contra la dignidad humana, ya que implica
una manipulación o mediatización del individuo en aras de intereses generales”,
por lo cual afirma que en el caso de la norma reprochada el legislador
recurrió al “tristemente célebre ‘terror penal’, es decir, aquellos tipos o
penas (como el aumento absurdo de la Ley 1236 de 2008) que infringen el
postulado de la prohibición de exceso sobre el cual descansa el Estado de
Derecho, deviniendo en penas inhumanas, degradantes, de todos modos
desconocedoras del principio de dignidad humana”.
2.3.2. Un
argumento que pretende justificar la tipificación del delito de inducción a la
prostitución, es el  referente a que la prostitución suele estar unida a la
marginación y a la pobreza, de modo que, cuando es aparentemente libre, el
consentimiento puede hallarse viciado. Tal afirmación “también vulneraría el
principio de culpabilidad, pues haría responder al proxeneta del ‘ambiente de
pobreza y marginación’ que es ajeno a él, desconociendo el postulado de
responsabilidad personal, inherente a la culpabilidad o juicio de reproche”.
2.4.
Principio del Acto o Hecho.
Vulnera el
artículo 29 inciso 2° de la Carta; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, artículo 15; y la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo
9°.
2.4.1. El
artículo 213 de la Ley 599 de 2000 “pretende castigar a la persona del
proxeneta, es decir, no atiende a la afectación o vulneración del bien jurídico
‘libertad y formación sexuales’, pues, así lo expresa el mismo nomen juris del
capítulo donde se encuentra tipificado (“Del proxenetismo”). La finalidad de
este tipo de autor es castigar al ciudadano que se dedica a esta actividad (por
cierto, no prohibida), esto es, se castiga al proxeneta, mas no el
proxenetismo”.
2.4.2.  La
incriminación directa de personalidades, actitudes internas, modos de vida que
pueden ser inmorales pero no ilegales, o el castigo de hechos que no vulneran o
ponen en peligro bien jurídico alguno, es una de las formas de desconocimiento
del principio del acto o hecho, principio que exige la irrestricta separación
entre Derecho y Moral, separación que en la norma aquí acusada fue olvidada por
el Legislador del año 2000.
2.5.
Principio de Lesividad Social.
2.5.1. Este
principio reclama “la despenalización de las conductas que no sean
gravemente nocivas para el orden social y pongan en tela de juicio las propias
bases de la convivencia; así, no se puede acudir legítimamente al Derecho penal
(como lo ha hecho el legislador colombiano al tipificar el artículo 213 aquí
demandado) para proteger intereses que afecten sólo al fuero interno de la
conciencia individual o valores vinculados exclusivamente a costumbres
sociales. Por ende, sólo podrán incriminarse (en el ámbito de la moral sexual)
los atentados a la libertad sexual (como lo recoge el artículo 214 del Código
penal, no así el 213), entendida como facultad de la persona a determinarse sexualmente
de forma libre, sin verse involucrada en la actividad sexual de otra forma no
libre”.
2.5.2. Si lo que
se pretende en la tipificación de los delitos que se encuentran bajo el
capítulo “proxenetismo” es la protección de la libertad sexual, “para dichos
fines existe el delito autónomo del constreñimiento a la prostitución del
artículo 214”.
2.5.3. En el
delito de Inducción a la prostitución consagrado en el artículo 213 no se
vulneran ni  la libertad sexual  ni la formación sexual, en tanto, si bien el
sujeto activo realiza una actividad de persuasión, el sujeto pasivo conserva el
derecho a decidir si realiza los actos de prostitución o de comercio carnal, de
manera que “es él quien finalmente toma la decisión de realizar los
comportamientos, con lo cual existe un evento de falta de antijuridicidad
material al no ponerse en efectivo peligro ni vulnerarse el bien jurídicamente
protegido”.
2.5.4. Si la
prostitución no constituye delito alguno, no puede constituir delito el inducir
a un adulto a realizar una actividad lícita.
2.6. El libre
desarrollo de la personalidad y la libertad de escoger profesión u oficio.
Se vulneran el
preámbulo y los artículos 1°, 2°, 5°, 13, 16, 93 y 94 de la Constitución
Política; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, artículo 13 -1, pues:
2.6.1. El adulto
que es persuadido a vender su cuerpo en el comercio carnal ha optado por una
opción no sólo constitucionalmente válida y permitida, sino acorde a su
libertad de autodeterminación, pues sólo de su voluntad depende la dedicación
al oficio de la prostitución, sin importar que para ello medie una inducción o
persuasión ajenas, “pues no está siendo constreñido, obligado o compelido
para tales fines”.
2.6.2. Se
desconocen los derechos de quien, libre y voluntariamente, escoge como opción
de vida la de ser intermediario de favores sexuales (actividad no prohibida),
contando con la aprobación consciente del adulto que así lo acepte, al igual
que la libertad de escogencia de profesión u oficio, al no permitir  al
proxeneta que en ejercicio de su oficio, obtenga beneficios por tal causa y
además castiga a quien paga por los favores sexuales de la persona que se ha
prostituido sin coacción alguna, en virtud de la persuasión de otra.
2.6.3. Una medida
legítima de protección de los intereses de la persona “se trueca en un
ilegítimo perfeccionismo cuando las prohibiciones ya no se limitan a proteger
al individuo frente a situaciones de incompetencia o de debilidad de voluntad
(en este caso, la voluntad es plena y consciente, por ende no es débil), sino
que se traducen en la prohibición de actividades que no afectan derechos de
terceros (vulneración del principio de lesividad y de proporcionalidad) y que
constituyen para la persona elementos vitales de realización personal”.
3.
Intervenciones.
3.1.
Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
El Ministerio
del Interior y de Justicia intervino mediante apoderado para solicitar a la
Corte que se declare inhibida o en su defecto declare la exequibilidad de la
norma demandada.
3.1.1. La
disposición demandada no se encuentra vigente por cuanto el monto de la pena
fue modificado por la Ley 890 de 2004 y la disposición fue subrogada por la Ley
1236 de 2008.
3.1.2. No tiene
sustento lógico deducir la violación del principio de dignidad humana en
relación con el proxeneta, con el argumento de que la ley penal lo cosifica,
cuando es precisamente él quien incurre en una violación del principio de
dignidad humana al cosificar a la persona a la que induce a la prostitución.
3.1.3. No se
trata de discurrir sobre el derecho de una persona a ejercer la prostitución,
pues lo que se tipifica como delito es la conducta que se exterioriza como
inducción a que otra persona se prostituya, de manera que lo que busca el
legislador es proteger el principio de la dignidad humana en relación con la
persona que puede ser tratada como cosa por quien la induce al comercio carnal.
3.1.4. El
demandante expone un peculiar concepto de fuero interno, como si la disposición
demandada tipificara como delito pensamientos, deseos o motivaciones que se
quedan en la conciencia del individuo y, por tanto, merecen que se les
considere como pertenecientes al fuero interno, como ámbito que escapa a la
regulación del derecho.
3.1.5. El bien
jurídico protegido en este caso es la libertad, integridad y formación
sexuales.
3.1.6. Los
argumentos de la demanda se basan en un uso sofístico, y por tanto, equivocado,
de los conceptos de dignidad humana, fuero interno, acto o hecho, y libre
desarrollo de la personalidad.
3.2. Intervención de la Universidad del Rosario.
El Decano de la
facultad de derecho de la Universidad del Rosario solicita a la Corte se
declare la exequibilidad de la norma demandada, así:
3.2.1. El tipo penal de inducción a
la prostitución no es extraño a otras legislaciones tales como las de Francia[2], Alemania[3]
y España[4], al
igual que las de Brasil[5], Bolivia[6], Perú[7],
Venezuela[8] y México[9] en el ámbito latinoamericano.
3.2.2. El tipo penal demandado debe
analizarse considerando que, a partir de una simple interpretación de la norma,
es posible restringir la aplicación de la misma a aquellos eventos en los cuales
el sujeto no se hubiera iniciado en la prostitución sin la intervención del
sujeto activo que realiza la inducción.
4. Concepto
del Procurador General de la Nación[10].
Solicita a la
Corte inhibirse por ineptitud sustancial de la demanda.
4.1. Resulta
lógico que el legislador dentro del marco del ejercicio de configuración que le
es propia, bien para establecer una conducta como tipo penal, para mantener
como punibles las conductas que por su gravedad e impacto social deben ser
sancionadas, así como para contemplar el aumento o disminución de penas, no
entra, por ése sólo hecho, en conflicto con los mandatos superiores.
4.2. Las
afirmaciones respecto de la vulneración del derecho a la igualdad no pasan de
ser enunciados de un parecer, por cuanto no se plantea un mínimo de
argumentación que fundamente el cargo de inconstitucionalidad contra la
disposición acusada, debiendo indicar el accionante, los sujetos a quienes se
les hubiese otorgado un tratamiento desigual injustificado, las situaciones
fácticas y jurídicas que resultaban comparables de una conducta que en su
parecer no lesiona ni pone en peligro el bien jurídicamente tutelado; todo
esto, con el fin de adelantar el test de igualdad para así poder establecer,
frente aquellos sujetos que se encuentran en situaciones materialmente iguales,
si ha habido lugar a un trato diferenciado, claramente discriminatorio.
4.3. El actor no
señala las razones que le llevan a concluir que se vulnera el principio de
culpabilidad.
4.4. No basta
con decir que el castigo de hechos que no conllevan lesividad alguna, es
una de las formas de desconocimiento del principio del acto o hecho, sin
presentar cargo alguno que fundamente su afirmación.
4.5. Frente al
cargo de violación “del  principio de lesividad o dañosidad social”, se
presentan argumentos a todas luces abstractos e indeterminados.
II.
CONSIDERACIONES.
1.
Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para conocer de la presente demanda de
inconstitucionalidad, por dirigirse contra una disposición legal - Ley 599 de
2000, artículo 213-, de acuerdo con el artículo 241.4 de la Constitución
Política de Colombia.
2. Cuestiones
previas: vigencia de la disposición acusada y solicitud de inhibición.
2.1. La ley
1236 de 2008, modificatoria del artículo demandado.
Antes de entrar
en el análisis de la disposición demandada es necesario advertir que el
artículo 213 del Código Penal fue modificado por el artículo 14 de la ley 890
de 2004 a su vez modificado por el artículo 8º de la Ley 1236 de 2008, el cual
literalmente establece:
“Artículo 213. Inducción a la prostitución. El que con
ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio
carnal o a la prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de diez (10) a
veintidós (22) años y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta
(750) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
En principio, es
propio mencionar que la Ley 599 de 2000, si bien fue modificada, sigue
produciendo efectos jurídicos, por lo tanto la Corte
conserva competencia, pues su pronunciamiento es relevante para evitar que
tales efectos se perpetúen y para excluir, hacia el futuro, la adopción de
medidas legislativas cuya inconstitucionalidad haya sido previamente advertida
en el juicio de constitucionalidad.
En este caso, el
precepto demandado fue reproducido de manera idéntica en la Ley 1236 de 2008, por lo tanto la Corte se pronunciará sobre el aparte
de la norma acusada y sobre la disposición que reprodujo el texto demandado. Lo
anterior con el fin de aplicar algunos principios que rigen la administración
de justicia, tales como la economía procesal, la celeridad, la prevalencia del
derecho sustancial y el carácter público de la acción impetrada, así como para
evitar un fallo inocuo, puesto que la decisión adoptada con relación al tipo
penal contenido en la norma atacada debe por coherencia producir efectos en la
norma que reprodujo el tipo penal acusado.
Por ejemplo en la Sentencia C-546
de 1993[11] este
Tribunal se pronunció sobre la norma que modificó la disposición demandada,
argumentando que si bien el artículo modificatorio no fue objeto de reproche,
“la Corte Constitucional está en la obligación de emitir pronunciamiento de
fondo sobre la norma vigente, como se hará en el caso sujeto a estudio, siempre
y cuando los cargos formulados le sean igualmente aplicables. De esta manera se
garantiza aún más la participación de los ciudadanos en la defensa de la
Constitución, y se cumple cabalmente con la finalidad para la cual se creó la
acción de inconstitucionalidad, la que como es de todos sabido, además de ser
pública y política, la interpone cualquier
ciudadano”.
Dado que la
norma penal está constituida por un aparte descriptivo, contentivo del tipo
penal, y otro aparte punitivo, que fija la sanción que corresponde a la
conducta típica, es posible que el reproche de legitimidad se dirija a
cuestionar uno sólo de ellos.  En el caso de la demanda de la referencia, el
actor cuestiona la constitucionalidad de la primera sección de la norma, en
cuanto la misma decidió penalizar la conducta de inducción a la prostitución. Por
tanto, el hecho de que la norma demandada haya sido modificada por un artículo
posterior no impide que la Corte se pronuncie sobre el primero, en este caso, la
modificación introducida por la Ley 1236 de 2008 únicamente afectó el aparte
normativo relacionado con la cuantificación de la pena, fragmento que no fue
objeto de censura por el demandante.
La demanda no se
dirige a cuestionar la cuantificación de la sanción sino la decisión misma de
tipificar penalmente la conducta de inducción a la prostitución, por lo tanto
la Corte se encargará de estudiar el contenido material de la norma sin hacer
un estudio de proporcionalidad relativo a la pena. Ello porque, como se dijo,
la Ley 1236 de 2008 no modificó en nada la descripción del tipo penal, por
tanto la Corte tiene el deber de pronunciarse acerca de una disposición que, si
bien fue modificada por otra norma no demandada, el aparte acusado actualmente
sigue produciendo efectos jurídicos.
En diferentes
ocasiones, la Corte se ha pronunciado únicamente sobre el tipo penal descrito
en una norma, sin entrar a estudiar la graduación de la pena en el mismo, por
ejemplo, en la Sentencia C-333 de 2001[12]
éste Tribunal se pronunció sobre el reproche de inconstitucionalidad que el
demandante realizó sobre el tipo penal de usura[13], sin ocuparse del juicio de
proporcionalidad de la pena. Así mismo, en la Sentencia C-128 de 2003[14] esta Corporación se ocupó del análisis de
constitucionalidad del delito de interés indebido en la celebración de
contratos[15] sin
detenerse en el estudio de la sanción prevista en la norma. Más recientemente,
en la sentencia C-335 de 2008, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad
del delito de prevaricato por acción establecido en la Ley 599 de 2000, sin
entrar a analizar la pena correspondiente.
2.2.
Solicitud de inhibición por parte del Ministerio Público.
2.2.1. El
Procurador General de la Nación solicita a la Corte abstenerse de emitir
pronunciamiento de fondo por considerar que la demanda de la referencia no
cumple las exigencias argumentativas necesarias para iniciar un adecuado juicio
de inconstitucionalidad. En efecto, luego de admitir que el legislador tiene
potestad de configuración para fijar las conductas penalmente reprochables, el
Procurador sostiene en términos generales que los cargos de la demanda no
exponen con suficiencia la oposición normativa entre la norma acusada y los
textos constitucionales.
2.2.2. Revisado
el texto de la demanda, esta Sala percibe que, contrario a lo sostenido por el
Ministerio Público, algunos de los cargos de inconstitucionalidad son concretos
y suficientes para propiciar un adecuado juicio jurídico:
-. En cuanto al cargo
por violación del principio de igualdad, la demanda sostiene que la norma
acusada habría incurrido en una desproporción ilegítima al penalizar la
inducción a la prostitución, sin señalar hipótesis alguna que pudiera ser
comparada con otra disposición, a fin de demostrar la vulneración del principio
de igualdad[16]. Lo que
hace el demandante es denunciar el trato desproporcionado por parte de la norma
frente a una conducta que a su juicio no implica riesgo social, confundiendo el
test de igualdad con el test estricto de proporcionalidad, sin que de dicha
confusión tenga que derivarse que el cargo sea inepto.
-. En cuanto al
principio de lesividad, el demandante advierte que la conducta sancionada no es
gravemente atentatoria del orden social, no debiendo ser penalizada al no
lesionar ningún bien jurídico ni afectar derechos de otros. Sostiene que si la
intención del legislador es proteger la libertad sexual, bastaría con sancionar
el constreñimiento a la prostitución, que sí involucra un componente de
coacción. Y agrega que no habiendo coacción, cuando se trata de una persona
mayor de edad, es decir, no existiendo una afectación de la libertad de quien
consiente en ejercer la prostitución, no puede admitirse que el Estado sancione
dicho comportamiento, pues no existe antijuridicidad material de la conducta.
La Sala considera que este cargo es claro, pertinente, cierto y suficiente pues
expone todos los elementos necesarios para adelantar el correspondiente
análisis de constitucionalidad.
-. En relación
con el cargo por violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
el demandante enfatiza que la sanción penal no puede utilizarse como mecanismo
de imposición de una determinada concepción moral. En este sentido, si la
Constitución Política no impone un modelo moral, tampoco puede hacerlo la ley
penal, por lo que sancionar criminalmente la conducta de quienes invitan a
otros a vivir de la prostitución constituye una intromisión en el estatuto
moral de los primeros. Por esa vía se sanciona su derecho a escoger esa opción
de vida, como también el derecho a escoger profesión u oficio. La Sala
encuentra que el actor formula un verdadero cargo de inconstitucionalidad: el
cargo es claro y es cierto, en cuanto realza el hecho de que la inducción a la
prostitución no equivale necesariamente a constreñimiento de la libertad de
quien se dedica a ella; y es suficiente, pues sobre la base de la
jurisprudencia de la Corte, entiende que la potestad de sanción penal del
Estado no puede ir en contravía de la definición autónoma de una opción de
vida. Por ello la Sala no considera que el cargo sea sustancialmente inepto.
2.2.3. No sucede
lo mismo respecto de otros cargos.
-. En cuanto a
la violación del principio de dignidad humana, es claro que las afirmaciones
del demandante sobre la manipulación punitiva del sujeto activo de la norma son
meras expresiones subjetivas del demandante.
-. El cargo por
violación del principio de culpabilidad, que descansa en el argumento de que la
norma acusada no sanciona la conducta del sujeto, sino su modo de ser, la Corte
evidencia una falta de claridad y sustentación de la oposición normativa, pues
el argumento del demandante no especifica en qué sentido la norma acusada
castiga un modo de vida asociado a la prostitución y no una conducta concreta.
-. En la misma
línea, tampoco es claro el cargo que sugiere una violación constitucional por
razón de la violación del principio del “acto o hecho”. Este cargo es cercano
al de la culpabilidad y sostiene que el legislador penal sólo puede sancionar
conductas humanas exteriorizadas y no sentimientos, actitudes internas o,
incluso, modos de vida. El demandante dice que la forma de ser del sujeto es
ajena al derecho penal mientras no se exteriorice antisocialmente. El actor
sostiene que el derecho penal no puede imponer la sujeción del individuo a un
estatuto ético determinado, por lo que la norma resulta contraria a ese
precepto. Sin embargo, la lectura inmediata del texto legal deja en claro que
lo que el legislador sanciona en esta oportunidad es la conducta de “inducción”
a la prostitución, comportamiento perfectamente verificable en el mundo
fáctico, cuya pertenencia exclusiva al fuero interno del individuo no resulta
clara o, por lo menos, no fue explicada con suficiencia por el libelista.
Precisamente por esa misma razón, la Corte considera que este cargo no cumple
con el requisito de la certeza, previamente explicado, pues no es cierto que la
norma acusada disponga una sanción penal a un proceso volitivo que permanece en
el ámbito íntimo del sujeto activo.
2.2.4. En
conclusión, la Corte considerará los cargos formulados contra la norma acusada
por violación del principio de proporcionalidad, el principio de lesividad y el
derecho al libre desarrollo de la personalidad y la libertad de escoger
profesión u oficio. Los cargos restantes no conducen a una duda razonable sobre
la inconstitucionalidad de la norma, por lo se inhibirá de emitir
pronunciamientos de fondo al respecto.
4. Cuestión
de constitucionalidad.
4.1. La Corte
Constitucional debe determinar en este caso si la tipificación del delito de
inducción a la prostitución es violatoria del principio de proporcionalidad
entre el derecho a la libertad y los derechos al libre desarrollo de la
personalidad y a la libre escogencia de profesión u oficio.
4.2. El artículo
acusado, tal como fue modificado por la Ley 1236 de 2008, sanciona con pena de
prisión de diez a veintidós años y multa de sesenta y seis a setecientos
cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes a quien, con el fin de
lucrarse o de satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la
prostitución a otra persona. Comúnmente, el delito descrito se conoce como
proxenetismo. Se incluye en el grupo de conductas semejantes cuyo rasgo común
es el aprovechamiento con fines personales o lucrativos del acto sexual de un
tercero, al cual se induce o constriñe. El sujeto activo y el pasivo pueden ser
personas del mismo sexo. El código distingue entre prostitución y comercio
carnal, queriendo indicar con ello que se entienden incluidos la inducción a la
multiplicidad de relaciones o actos sexuales con pluralidad de invididuos
-prostitución- y el acto sexual con fines comerciales, así no implique lo
primero.
4.3. La conducta
exige un dolo calificado, pues no basta con que la inducción se produzca, si en
ello no interviene el fin de lucro del victimario o la satisfacción del interés
libidinoso de un tercero. El lucro, en todo caso, no debe entenderse
necesariamente económico, pues debe incluirse la posibilidad de conseguir un
favor ajeno, ganar cierta posición social o agradar a alguien.
Es importante
resaltar también que la conducta sancionable es la inducción, no el
constreñimiento, que tiene norma propia (art. 214 C.Pn.). La inducción es el
acto de persuasión, de instigación y provocación, el comportamiento seductor o
engañoso dirigido a hacer nacer en la víctima el propósito de prostituirse. Por
su parte, el constreñimiento involucra un componente de violencia que se opone
a la libertad de la víctima y, por tanto, tiene una pena menor.
5. El
fenómeno de la prostitución en la jurisprudencia constitucional.
5.1. La Corte
Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades
sobre la realidad de la prostitución. La Corte ha reconocido que dicho fenómeno
es transversal a la cultura y a la historia de las civilizaciones y que, dada
su magnitud y su impacto social, los Estados han preferido adoptar mecanismos
preventivos de control antes que medidas definitivas de erradicación. Sobre el
particular, la Corte sostuvo:
“La realidad histórica y sociológica
demuestra que la prostitución no puede ser erradicada de manera plena y total,
y que se trata de un fenómeno social común a todas las civilizaciones y a todos
los tiempos. Obedece a factores diversos, de orden social, cultural, económico,
síquico, etc., que no es del caso analizar en esta Sentencia. Lo cierto es que
el Estado no podría comprometerse a erradicar por completo una práctica que
siempre se ha dado y se dará; lo que sí puede es controlar su radio de acción.” (Sentencia T-620 de 1995)
No obstante,
para la Corte Constitucional, su presencia permanente en la vida en sociedad,
la prostitución ha sido considerada como un fenómeno que mancilla la dignidad
personal. A su juicio, en el marco del Estado Social de Derecho, “la
prostitución no es deseable, por ser contrario a la dignidad de la persona
humana el comerciar con el propio ser.”[17] .
5.2. Dado que la
Carta Política prescribe que Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en
“el respeto de la dignidad humana” (CP, art 1), la Corte Constitucional
ha insistido en que el Estado debe velar por reducir los efectos nocivos de
dicha práctica, pues aunque reconoce que la misma puede ser producto de la
libre escogencia de los individuos, admite también que los valores personales,
la dignidad humana y, en muchas ocasiones, los derechos de los menores
involucrados directa o indirectamente en esa opción de vida requieren  de una
protección especial por parte de las autoridades públicas. De allí que la Corte
haya reconocido que la ley puede disponer mecanismos de control para evitar la
proliferación de dicha alternativa de vida. A este respecto la Corte sostuvo
que la “prostitución es un mal menor, es decir, algo que se tolera, pero que
se reconoce como nocivo”, por lo cual es válido que las normas de policía
procuren disminuir su impacto[18].
5.3. En
Sentencia SU-476 de 1997, al estudiar la demanda presentada por un ciudadano
contra el ejercicio público de la prostitución, la Corte recordó que, aunque la
ley no puede penalizar la prostitución, por respeto al libre desarrollo de la
personalidad de quien decide dedicarse a ella, sí exige a las autoridades “públicas
utilizar los medios de protección social que tengan a su alcance para prevenirla
y para facilitar la rehabilitación de quienes se dedican a este oficio.
Incluso, la ley faculta a la Nación, los departamentos y los municipios, para
organizar instituciones donde las personas que ejerzan la prostitución
encuentren medios gratuitos y eficaces para rehabilitarse (arts. 178 y 181 del
Código Nacional de Policía). Como complemento de lo anterior, el Código Penal,
en los artículos 308, 309, 310, 311, 312 y 313, castiga con pena de prisión la
inducción y el constreñimiento a la prostitución, la trata de personas para el
ejercicio de la prostitución y el estímulo a la prostitución de menores,
medidas que evidentemente buscan neutralizar su propagación en la comunidad.”
5.4. En
conclusión, es claro para la Corte que aunque del régimen constitucional
colombiano no se deriva una prohibición al ejercicio de la prostitución, el
Estado, por disposición de la misma carta, no es indiferente a sus efectos
nocivos, por lo que resulta legítimo, dentro de los límites razonables de la
proporcionalidad, que las autoridades públicas de todos los órdenes adopten
medidas tendientes a evitar su propagación y a disminuir los efectos negativos
que esta conducta, calificada como degradante para la persona humana, genera en
la sociedad.
6. De la
libre potestad de configuración del legislador en materia penal.
6.1. Teniendo en
cuenta que el Estado puede adoptar medidas destinadas a restringir la expansión
de la prostitución, ya que la penalización de la conducta misma se ve
desbordada por la magnitud de su realidad, es legítimo suponer que el
legislador puede penalizar las conductas dirigidas a promover, estimular y
patrocinar la explotación sexual del ser humano.
Ciertamente, la
Corte Constitucional ha establecido que el legislador tiene amplia potestad de
configuración para determinar las conductas penalmente sancionables. En primer
lugar, la Corte ha dicho que el legislador ostenta una potestad general de
configuración legislativa, derivada del artículo 114 y del numeral 2º del
artículo 150 de la Carta Política, que lo habilita para hacer las leyes y “expedir
códigos en todos los ramos de la legislación”. Adicionalmente, la libre
competencia de configuración lo habilita para establecer causales de agravación
o atenuación, para determinar la calidad de los sujetos activos y pasivos del
delito, para establecer causales de exclusión de antijuridicidad o de
culpabilidad y para definir los procedimientos que deben aplicarse con miras a
imponer las sanciones respectivas[19]. En
suma, la libertad de regulación habilita al legislador para definir, en
general, todos los aspectos del delito, desde los comportamientos que con
sujeción a la norma se reputan antisociales hasta los procedimientos requeridos
para sancionarlos, incluido el régimen penitenciario. Sobre este particular, la
Corte dijo:
“Así las cosas, es preciso advertir que
para la definición de la política criminal del Estado y, en particular, en
materia penal para la configuración de las conductas punibles, el órgano
legislativo tiene una competencia amplia y exclusiva que encuentra claro
respaldo en el principio democrático y en la soberanía popular (C.P. arts. 1º y
3º), razón por la cual, corresponde a las mayorías políticas, representadas en
el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la Constitución Política, la
orientación del Estado en estas materias”. (Sentencia C-226 de 2002)
6.2. No
obstante, aunque la potestad de configuración en materia penal es amplia, el
legislador está sujeto a los derechos y principios constitucionales. Esta
sujeción implica que la estructuración del delito y la regulación del sistema
sancionatorio están subordinadas a la preservación de dichos valores. En otros
términos, la sanción de los comportamientos humanos no puede agredir
injustificadamente los derechos de las personas, como la dignidad humana, el
libre desarrollo de la personalidad, la libertad de escoger profesión y oficio,
ni puede subvertir los principios jurídicos que garantizan la razonabilidad y
la proporcionalidad del sistema punitivo, derivados del debido proceso. Esta
sujeción a los principios constitucionales ha sido entendida por la
jurisprudencia como una herramienta de proscripción general de la
arbitrariedad, y persigue que las autoridades públicas,  sin excepción, ejerzan
sus competencias en aras de la realización del interés público y de la
concreción de los fines sociales del Estado (art. 2º C.P.), dentro de los
límites de la razonabilidad y la proporcionalidad.
Llevado al ámbito
penal, esta proscripción significa que en la estructuración de los delitos, en
la asignación de las sanciones y en la descripción de los procedimientos, el
legislador es autónomo, pero debe observar las reglas de la razonabilidad y la
proporcionalidad para señalar qué conductas deben ser penalmente sancionadas y
cuál es la pena que debe imponérseles. La Corte definió así la tensión entre
estos dos extremos:
“(…) No obstante, como lo ha reconocido
ampliamente esta Corporación, dicha libertad de configuración del legislador
encuentra ciertos límites indiscutibles en la Constitución, la cual no le
permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los parámetros que ella
misma establece. Es decir, se trata de una potestad suficientemente amplia,
pero no por ello ilimitada; y en materia penal y penitenciaria, estos límites
son particularmente claros, por estar de por medio derechos fundamentales muy
caros para la persona humana, como lo son la libertad personal y el debido
proceso, así como valores sociales tan importantes como la represión del delito
o la resocialización efectiva de sus autores”.  (Sentencia C-1404 de 2000)
En conclusión,
la jurisprudencia ha entendido que en el proceso de constitucionalización del
derecho penal el legislador tiene competencia para configurar el estatuto penal
y determinar los comportamientos que por su incompatibilidad social deben ser
criminalmente sancionados, pero siempre dentro de los límites que fijan los
derechos fundamentales y la composición liberal del Estado constitucional.
6.3. En el caso
de la demanda de la referencia, el actor indica que la penalización de la
conducta de inducción a la prostitución, aunque en principio es manifestación
de esa competencia de configuración penal, desborda los límites constitucionales
porque sanciona comportamientos que hacen parte de la esfera privada del
individuo, que no repercuten nocivamente en el orden social, que hacen parte
del espectro de opciones de vida que válidamente puede escoger una persona y
que no constituyen agresión a la libertad de los demás, en tanto que una
inducción no es propiamente un constreñimiento. La Corte debe examinar entonces
si, en relación con las acusaciones del actor, el legislador hizo uso indebido
de la facultad de configuración legislativa en materia de tipificación penal.
En otras palabras, la Corte debe examinar si la configuración del delito de
inducción a la prostitución, en principio admitida por el orden constitucional,
afecta de manera ilegítima los derechos aludidos por el demandante.
Para adelantar
el estudio correspondiente esta Corporación recurrirá al juicio de
proporcionalidad, para determinar si la medida que implica la restricción de un
derecho se encuentra justificada en términos constitucionales[20]. Ello permitirá establecer si la medida
penal sancionatoria está autorizada por el régimen constitucional, si la misma
es necesaria -lo que el actor llama vulneración del principio de lesividad-, y
si restringe proporcionalmente los derechos a la libertad de escoger profesión
u oficio, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la
dignidad personal.
7. Juicio de
proporcionalidad.
7.1. Finalidad
constitucionalmente válida en la tipificación de la inducción a la
prostitución.
7.1.1. En cuanto
a la legitimidad de la medida, para la Corte es claro que la sanción incluida
en el artículo 213 del Código Penal persigue un fin constitucionalmente válido.
Aunque la corriente tradicional se refería a la moral sexual colectiva o a la
honestidad sexual de las personas, la teoría moderna suele considerar que el
bien jurídico protegido por este delito es la dignidad humana. Y la propia
Corte Constitucional ha parecido abrigar dicha tesis al sostener que “la
prostitución no es deseable, por ser contrario a la dignidad de la persona
humana el comerciar con el propio ser.”[21], de lo cual se
infiere que todo acto encaminado a promover en otro la incursión en la
prostitución constituye un estímulo al mancillamiento de su propia dignidad.
La dignidad
humana es fundamento axiológico irrefutable del Estado Social de Derecho (art.
1º C.P.) y por ello es legítimo que las autoridades públicas dirijan sus
esfuerzos a protegerla. La Corte ha dicho que “la dignidad del ser humano
constituye razón de ser, principio y fin último de la organización
estatal"[22]
por lo que ha reconocido que dicho concepto, simultáneamente, “(i) es un
principio fundante del ordenamiento jurídico y en este sentido tiene una
dimensión axiológica como valor constitucional, (ii) es un principio
constitucional y (iii) tiene el carácter de derecho fundamental autónomo.”[23]
Además, el Código Penal hace énfasis en este principio al advertir en su
artículo primero que el “derecho penal tendrá como fundamento el respeto a
la dignidad humana.”
En relación con
la defensa de la dignidad humana, la jurisprudencia ha dicho además que la
garantía constitucional “no es una facultad de la persona para adquirir su
dignidad, ni para que el Estado se la otorgue o conceda, porque la dignidad es
un atributo esencial de la persona humana; el derecho fundamental es a que se
le dé un trato que respete plenamente la dignidad del ser humano. Es un derecho
que implica tanto obligaciones de no hacer como obligaciones de hacer por parte
del Estado”[24], por lo
que ha recalcado que la preservación de la dignidad personal “es un deber
que comporta por parte del Estado y de sus autoridades, la adopción de medidas
y políticas que se encaminen a garantizar un trato acorde a la condición de
seres humanos, a todos y cada uno de  los miembros de la sociedad”[25].
7.1.2. Así
entonces, dado que la dignidad humana es un derecho constitucionalmente
protegido, resulta innegable que el Estado puede sancionar aquellas conductas
que se dirigen a menoscabarla, pues como fin esencial, la organización estatal
tiene como objeto primordial la conservación de su integridad. Como la
prostitución es una actividad que comporta graves consecuencias para la
integridad de la dignidad de las personas, pese a la tolerancia jurídica de que
es objeto, la Corte encuentra legítimo que el Estado dirija sus esfuerzos a
desestimularla, a reducir sus efectos e, incluso a erradicarla.
Más todavía, la
Corte ha encontrado legítimo que el Estado pretenda sancionar la conducta de
quien, pese a la afectación de los derechos individuales que se deriva de la
misma, se lucre de esta actividad. Por ello resulta en principio legítimo que
el Estado sancione penalmente a quien busca promocionarla, que el Estado
persiga a quien quiere hacer de la prostitución un negocio.
7.2.
Necesidad de la sanción penal a la inducción a la prostitución.
7.2.1. Potestad
de configuración legislativa-penal y sus límites[26].
En Sentencia
C-292 de 1997, al estudiar la graduación punitiva de los artículos 299 a 312
del anterior código penal –Decreto 100 de 1980-, relativos a los delitos
sexuales, la Corte Constitucional resaltó la competencia legislativa para
determinar qué comportamientos atentatorios de la integridad sexual de las
personas pueden convertirse en delitos en atención a las graves consecuencias
sociales que producen. A este respecto la Corte manifestó:
“Una vez más reitera la Corte que el
legislador goza de atribuciones suficientes para contemplar las conductas que
pueden erigirse en delitos, en razón del daño que causan a la sociedad, para
establecer las modalidades de los mismos, para prever formas atenuadas o
agravadas de los tipos penales, así como para contemplar penas inferiores o
superiores, según el rango de la conducta descrita. Todo ello, en tanto las
penas no sean irrazonables ni desproporcionadas, ni atenten contra ninguno de
los principios o preceptos constitucionales.” (Sentencia C-292 de 1997)
En
reconocimiento de ese principio, pero respecto de los delitos sexuales, en los
que estaba incluido el de inducción a la prostitución, la Corte sostuvo:
“Debe ahora ratificarse tal criterio, para
deducir la exequibilidad de las disposiciones demandadas, toda vez que el
legislador bien podía, como lo hizo, contemplar distintas modalidades de los
delitos contra la dignidad y el honor sexuales (…) De allí que la proliferación
de ciertos fenómenos criminales en un momento dado de la historia colectiva
puede aconsejar, como ha ocurrido recientemente en Colombia con los delitos de
índole sexual, que el Estado contemple tipos penales antes no previstos, o que
haga más estrictas y gravosas las penas, con el objeto de atacar de manera más
efectiva la raíz de los males causados por esos comportamientos, para lo cual
justamente goza el legislador de la mayor discrecionalidad.(…) Es más, como la
Corte lo ha destacado, en desarrollo de lo previsto por el artículo 2 de la
Constitución, las autoridades de la República están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias,
y demás derechos y libertades, de donde resulta que la Rama Legislativa del
Poder Público, que no es ajena a tan delicada responsabilidad, mal puede
permanecer indiferente ante el clamor social que pide la eficiencia del Estado
con miras a la erradicación de conductas delictivas como las que se describen
en las disposiciones acusadas, y tiene el deber constitucional de adoptar las
medidas pertinentes en el plano legislativo”. (Sentencia C-292 de 1997)
Las
consideraciones de la Corte ponen de relieve que el legislador goza de una
potestad discrecional de configuración para tipificar las conductas delictuales
que afectan la integridad sexual de las personas. Ahora bien, la tipificación
de estas conductas es resultado del proceso valorativo del legislador en el
diseño de la política criminal, política que a juicio de la Corte no puede ser
cuestionada por vía judicial, excepto cuando la regulación particular afecta
los principios y valores constitucionales[27].
No obstante, la
Corte también ha precisado que la decisión de criminalizar un comportamiento
humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que
el Estado está en capacidad jurídica de imponer. La Corte entiende que la
decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la
pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir el Estado
para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En esta
medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas sólo
cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la
comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia
como la ultima ratio del derecho sancionatorio. A este respecto la Corte
ha sostenido:
“En principio, no existe, de manera
expresa, un imperativo constitucional según el cual determinados bienes
jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través del ordenamiento penal.
Por el contrario dentro de una concepción conforme a la cual sólo debe acudirse
al derecho penal, con su efecto limitativo de las libertades individuales, cuando
no exista otro medio de protección de los bienes jurídicos que resulte menos
invasivo, la criminalización de una conducta solo puede operar como ultima
ratio”.  (Sentencia C-489 de 2002)
En Sentencia
C-762 de 2002, la Corte reiteró dicha tesis al afirmar:
“Ciertamente, en virtud de la cláusula
general de competencia consagrada en los numerales 1° y 2° del artículo 150 de
la Constitución Política, al Congreso se le Asigna la función específica de expedir
códigos en todos los ramos de la legislación y de regular en su totalidad los
tramites judiciales, de manera que, en ejercicio de tal atribución, éste goza
de un cierto margen de autonomía o configuración política, tanto para definir
cuáles son los comportamientos humanos que merecen reproche penal -señalando la
respectiva sanción e intensidad de la misma-, como para diseñar los
procedimientos que conduzcan a establecer la veracidad de los hechos y la
responsabilidad penal de quienes resulten involucrados en la comisión de una
determinada conducta delictiva. Todo ello, cuando se llegue al
convencimiento de que es imprescindible apelar al derecho penal como última
ratio para defender determinados intereses jurídicos”. (Sentencia C-762 de
2002)
En el mismo
sentido, la Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio
de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad
sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de control han
fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado a sancionar
penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las
que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los
individuos. La jurisprudencia se refiere así a este punto:
“6. Por otra parte, esta corporación ha
manifestado que, en virtud del principio de intervención mínima, el ejercicio
del poder punitivo por parte del Estado debe ser el último de los recursos, y,
así mismo, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos individuales,
así:
‘La Corte considera oportuno en primer
lugar advertir que no es cierto lo que plantea el actor en el sentido de que
todas las actividades deben penalizarse, ya que en virtud del principio de
intervención mínima la actuación punitiva del Estado, que restringe el campo de
la libertad y que mediante la pena priva de   derechos fundamentales o
condiciona su ejercicio, por una parte, debe ser el último de los recursos
(ultima ratio) de los que el mismo tiene a su disposición para tutelar los
bienes jurídicos y, por otra parte, debe ser lo menos gravoso posible para los
derechos  individuales, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de
protección que se persiguen. Ello significa que:
‘i) El Derecho Penal sólo es aplicable
cuando para la protección de los bienes jurídicos se han puesto en práctica
otras medidas no represivas, que pueden ser, por ejemplo, de carácter laboral,
administrativo o mercantil, y ellas han resultado insuficientes; por tanto,
sería desproporcionado e inadecuado comenzar con una protección a través del
Derecho Penal.
‘ii) El Estado debe graduar la
intervención sancionadora administrativa y penal, de modo que siempre que sea
posible alcanzar el amparo del bien jurídico mediante el recurso a la potestad
sancionadora de la Administración, debe preferir ésta a la penal, por ser menos
gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o menos peligrosas.
‘Ello permite señalar el carácter
subsidiario del Derecho Penal frente a los demás instrumentos del ordenamiento
jurídico y, así mismo, su carácter fragmentario, en cuanto no tutela todos los
ataques a los bienes jurídicos relevantes sino únicamente los más graves o  más
peligrosos.’[28]”
(Sentencia C-804 de 2003)
En conclusión,
no le es posible al juez constitucional cuestionar la conveniencia o
inconveniencia de la política criminal. En aplicación de las mismas líneas
jurisprudenciales, la Corte sólo podría inhabilitar la sanción que desbordara
el principio de última ratio del derecho penal. Dicho de otro modo, sólo
en la medida en que la Corte verifique que la conducta que se sanciona
penalmente (i) no produce un verdadero daño social, (ii) no amenaza lesionar
injustificadamente los derechos de otras personas y, por contera, los derechos
de la comunidad, sólo en esa medida -se repite- puede el juez constitucional
disponer su retiro del ordenamiento.
7.2.2. La
afectación social de la conducta punible.
7.2.2.1. La
Corte Constitucional reconoce que la norma bajo estudio es un dispositivo
jurídico creado por el legislador para combatir la prostitución y la trata de
personas. La Corte entiende, como lo ha hecho en anterior jurisprudencia, que
la sanción del comportamiento destinado a inducir a alguien a prostituirse es
una más de las medidas represivas que el Estado puede adoptar para controlar un
fenómeno que tiene repercusiones negativas en la vida social, así como en la
realidad personal de quien participa de él. En este sentido, reconoce que la
valoración de la gravedad de la conducta y de su impacto social hace parte de
esa franja de discrecionalidad legislativa que le permite al Congreso
convertirla en delito.
7.2.2.2. La
Corte no encuentra que la decisión de sancionar penalmente la inducción a la
prostitución constituya una medida represiva que desconozca la condición de ultima
ratio del derecho penal, pues ha considerado que la promoción de la
prostitución y el comercio carnal es conducta lesiva de los intereses de la
comunidad. Y el reconocimiento del daño que la incitación a la prostitución produce
en los intereses colectivos no sólo se desprende de la consideración de que la
prostitución es vulneratoria de la dignidad humana individual y social -y de
que dichos principios son objeto de protección constitucional-, sino de la
preocupación internacional por reducir el impacto de esta práctica ignominiosa.
7.2.2.3. El
instrumento internacional más importante en la materia, el Convenio para la
Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena,
adoptado por la Asamblea General en su resolución 317 (IV), de 2 de diciembre
de 1949 y que entró en vigencia el 25 de julio de 1951, expresamente señala en
su parte motiva que la “prostitución y el mal que la acompaña, la trata de
personas para fines de prostitución, son incompatibles con la dignidad y el
valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la
familia y de la comunidad”[29].
En concordancia con esa postura, el artículo primero de la Convención
compromete a los Estados parte en “castigar a toda persona que, para
satisfacer las pasiones de otra: Concertare la prostitución de otra persona,
aun con el consentimiento de tal persona; Explotare la prostitución de otra
persona, aun con el consentimiento de tal persona.”. Adicionalmente, en
reconocimiento de la gravedad de la conducta, la convención advierte que los
delitos descritos en el artículo 1º citado, así como en el 2º, serán “consideradas
como casos de extradición en todo tratado de extradición ya concertado o que
ulteriormente se concierte entre cualesquiera de las Partes en el presente
Convenio.” Además, la gravedad de la conducta condujo a que la convención
considerara la tentativa como modalidad punible al prescribir que, en la medida
en que lo permitan las leyes nacionales, “serán también castigados toda
tentativa de cometer las infracciones mencionadas en los artículos 1 y 2 y todo
acto preparatorio de su comisión.”
Más allá del
dilema moral que implica el aprovechamiento comercial de la genitalidad y la
sexualidad, la prostitución está asociada con el delito de trata de personas,
expresamente condenado por la Organización de las Naciones Unidas, entre otras,
en la en la Resolución  2118  de 2005, aprobada en la cuarta sesión plenaria,
celebrada el 7 de junio de 2005. Por esa vía, la ONU recrimina la prostitución
como fuente de esclavitud, reprobada por el Protocolo para modificar la
convención sobre la esclavitud, aprobado por la Asamblea General el 23 de
octubre de 1953; y también, usualmente, como fuente de trabajo forzoso,
reprendido expresamente por la Asamblea General en el Convenio sobre la
abolición del trabajo forzoso aprobado en Ginebra en 1957. El informe aprobado
por el Décimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Austria en el año 2000, da cuenta de esta
relación entre delincuencia organizada y trata de personas. El informe resalta
los siguientes nexos:
“23. De acuerdo con el informe de situación
sobre la delincuencia organizada publicado por la Unión Europea en 1997, en los
Países Bajos existe un grupo de composición sumamente variada involucrado en el
tráfico de seres humanos. En ese tráfico han participado personas del Brasil,
Colombia, Nigeria, Turquía y de los países de Europa oriental. Las actividades
se han centrado en la trata de mujeres provenientes de Eslovaquia, la República
Checa y Yugoslavia, y de las repúblicas que antes la constituían, y de los
Estados miembros de la CEI para fines de prostitución en los Países Bajos.
“24. Los grupos delictivos organizados de
Europa oriental que están involucrados en el tráfico de seres humanos se han
extendido a otras actividades delictivas, incluido el tráfico de drogas y el
contrabando de vehículos motorizados. El blanqueo de dinero también representa
una esfera problemática para la aplicación de la ley en los Países Bajos: la
Oficina de Fiscalización de Transacciones Desusadas informó de unas 17.000
transacciones en 1997. Los grupos delictivos colombianos, marroquíes y turcos a
menudo envían dinero desde los Países Bajos a sus países de origen por mensajería
y a través del sistema bancario clandestino.”
Algunas
reflexiones del documento hacen pública la compleja vinculación entre la
prostitución y delitos de otra naturaleza como la trata de migrantes y la venta
de personas. Sostiene el citado informe:
“La introducción clandestina de migrantes y
la trata de seres humanos han aumentado en todo el mundo en los últimos años.
La introducción clandestina de migrantes trastorna las políticas de inmigración
establecidas por los países de destino y a menudo conlleva atropellos de los
derechos humanos. El carácter explotador del tratamiento infligido a las
víctimas de este tráfico equivale a menudo a una forma moderna de servidumbre
contractual, en la cual la prostitución ocupa el lugar más elevado entre los
medios de explotación. La  introducción clandestina y el tráfico se han
convertido en fuentes importantes de ingreso para las organizaciones delictivas
en los planos nacional e internacional.” (Subrayas fuera del original)
En concordancia
con dicha preocupación, el Congreso de Colombia aprobó la Ley 800 de 2003 por
la cual adoptó la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional (Convención de Palermo) y su Protocolo para Prevenir,
Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente en Mujeres y Niños. En
esa lucha han estado presentes el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
(UNICEF), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), el
Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM) y la
Organización Mundial de la Salud (OMS).
En la misma
línea, la recomendación 1325 de 1997 del Consejo de Europa es ilustrativa de la
preocupación mundial por la proliferación de esta actividad. La resolución
alertó en su momento sobre el recrudecimiento de la prostitución y su
vinculación con grupos criminales que la aprovechaban para financiar y “extender
el resto de sus actividades, tales como el tráfico de armas y de drogas y el
blanqueo de dinero.”[30],
de lo cual se infiere que no solamente los delitos directamente conexos con la
prostitución, consecuencia de la explotación física de la persona, son
resultado de dicha práctica, sino que socialmente muchas conductas punibles
aprovechan esta industria como puente operacional o fin mismo de su producción
delictiva.
Igualmente, el
informe conocido como “Schiavi” –Esclavos- publicado en mayo de 1999 por Pino
Arlacchi, Director Ejecutivo de la Oficina de las Naciones Unidas de
Fiscalización de Drogas y de Prevención del Delito, precisa, en palabras del
informe  final publicado en el Décimo Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente  que “La encuesta de la
Organización Internacional para las Migraciones revela que, de unas casi 15.000
mujeres procedentes de la Federación de Rusia y Europa oriental que trabajan en
los distritos de “luz roja” de Alemania, muchas lo hacen en casas de
prostitución, clubes sexuales, salones de masaje y baños turcos que están bajo
el control financiero de grupos delictivos de la Federación de Rusia, Turquía y
la ex Yugoslavia. Según Schiavi, los grupos de delincuencia organizada de Asia
controlan directamente cerca del 70% de la industria del sexo en los Estados
Unidos.”
De otro lado,
aunque referida exclusivamente a la mujer, la Convención de las Naciones
Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, aprobada mediante ley 51 de 1981, reiteró la preocupación de la
comunidad internacional por la proliferación de la trata de mujeres al
prescribir en su artículo sexto que los “Estados Partes
tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para
suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución
de la mujer”.
7.2.2.4. Los
textos transcritos de los instrumentos internacionales y documentos de
investigación precedentes dejan en claro que, a juicio de la comunidad
internacional, la explotación de la prostitución tiene un efecto negativo y de
gravedad considerable en la sociedad. En otras palabras, que en relación con
los efectos de la prostitución, los Estados deben luchar por reducir su
expansión. El control de las redes de prostitución conduce, según los mismos
documentos y los estudios citados, al control de actividades delictivas conexas
que también generan impacto social adverso. Lo anterior sin contar con los
efectos derivados de la prostitución, cuando la misma se ejerce en condiciones
de pauperización: la proliferación de enfermedades venéreas en ambientes de
bajo control de salubridad; el deterioro de la integridad familiar; y, por
contera, el impacto denigrante y deformador que reciben los niños.
Por todo lo
dicho, es legítimo concluir que el daño social producido por la explotación de
la prostitución merece ser enfrentado con medidas de punición, como las
sanciones penales.
7.2.3. El
principio de voluntariedad.
7.2.3.1. El
demandante hace énfasis en el hecho de que en la descripción del tipo penal
acusado no está presente el elemento del constreñimiento, por lo que debe
suponerse que quien induce a la prostitución o al comercio carnal a otro lo
hace bajo su propio consentimiento. El actor asegura que en la hipótesis
sancionada por la norma, la libre aceptación de quien decide dedicarse a la
prostitución es una excluyente de antijuridicidad material, pues excluye la
afectación de la libertad personal. Esta Corporación considera que no obstante
la prostitución puede ser el resultado de una decisión libre, autónoma y
voluntaria, el tipo penal acusado califica el dolo no de quien opta por
prostituirse sino de quien induce, sugestiona o en general promueve la
prostitución o al comercio carnal, con la intención de lucrarse o de satisfacer
los deseos de una tercera persona.
7.2.3.2. Sobre
la voluntariedad real de la decisión de prostituirse una persona y sus
falacias, en el informe “Perspectivas de seguridad de las migraciones
internacionales: Una propuesta para enfrentarlas”, Ana María Lara se
expresa que “la difícil situación socioeconómica de algunas personas las
estimula a buscar formas aparentemente fáciles de hacer dinero, lo que en la
mayoría de los casos las convierte en víctimas de las bandas criminales
organizadas que las someten a todo tipo de labores bajo engaños o por la
fuerza. De esta manera, las redes de tratantes, aprovechándose de las
condiciones de pobreza, del conflicto armado interno y de las ansias de un
futuro mejor de muchos colombianos y colombianas, los someten a explotación
sexual, a trabajos forzados y a otras situaciones similares, como en la época
de la esclavitud. Estas razones hacen vulnerable a la población colombiana,
presa fácil de los tratantes.”[31]
El Décimo
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, organizado por la Oficina de las Naciones Unidas para el Control
de la Droga y la Prevención del Crimen resaltó en su informe la preparación de
un nuevo instrumento internacional para combatir la "Esclavitud
Sexual" de mujeres y niñas. Precisó que “anualmente, miles de mujeres y
niñas en todo el mundo son objeto de este tráfico y se ven empujadas al
intercambio sexual ilícito. Y aunque algunas lo hacen por decisión propia,
muchas son forzadas a prostituirse en contra de su voluntad”. El mismo
informe resalta que “La trata de personas se ha incrementado en áreas de
gran desempleo y con crisis financiera, donde las mujeres están ansiosas de
aceptar trabajo en otros lugares. Así son atrapadas en la red del tráfico a
través de anuncios que les ofrecen trabajo como artistas, modelos, sirvientas,
ayudantes de cocina, o incluso novias. Algunas caen también en la red a través
de amigos o conocidos.”
Atendiendo a
estas alertas, para esta Corporación es evidente que frente al riesgo de ofensa
de la dignidad personal, e incluso de la autodeterminación sexual y de la
propia libertad personal, el consentimiento de la víctima es una salvaguarda
insuficiente. La Corte entiende que la autodeterminación sexual puede conducir
a una persona a ejercer la prostitución, pero encuentra legítimo que el legislador
persiga la conducta del tercero que mediante sugestiones, insinuaciones u otro
tipo de recursos obtenga provecho económico de esta opción, pues tal conducta
se escapa del ámbito estricto de la autodeterminación personal para ingresar en
el de la explotación de la persona humana.
7.2.3.3. De los
informes citados previamente por esta Corte es llamativo que en muchos casos el
consentimiento inicial de la víctima se convierte en la puerta de entrada a
redes de esclavitud y trata de personas, en verdaderos “círculos de violencia”
de los que resulta imposible escapar. Un consentimiento inicial, viciado ya por
la necesidad o por la ignorancia, es altamente susceptible de convertirse en
sujeción coactiva. El informe de las Naciones Unidas que ha venido citándose[32]
resalta este punto al advertir que no en pocas ocasiones la incursión en la
prostitución se da como consecuencia de préstamos que posteriormente resultan
imposibles de pagar. Así, lo que inicialmente es convenido en virtud de la
autonomía de la voluntad, termina convirtiéndose en una verdadera prisión por
deudas[33].
En relación con
este tópico es importante recordar que mediante Ley 800 de 2003 Colombia aprobó
la "Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional" y el "Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la
Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención
de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional".
La Corte encontró exequible la Ley 800 en Sentencia C-962 de 2003. El artículo
3º de la citada convención establece la trata de personas como un delito
íntimamente emparentado con la prostitución, en cuya descripción se incluyen
elementos que también están presentes en el delito de inducción a la
prostitución. En reconocimiento de las circunstancias que frecuentemente
afectan a quienes se dedican a esta actividad, el literal b) del referido
artículo establece que el consentimiento de la víctima no puede considerarse
justificativo de su explotación cuando quiera que haya sido obtenido mediante
los mecanismos descritos en el literal a), que incluyen el fraude, el engaño o
el aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima[34].
La descripción
del artículo 3º de la Ley 800 de 2003 y sus coincidencias con la norma
demandada permiten evidenciar que el tipo penal de inducción a la prostitución
puede configurarse incluso sobre la base del consentimiento expreso de la
víctima, aunque el mismo no se requiera en la medida en que no es un elemento
constitutivo del tipo penal acusado[35].
En efecto, el artículo 213 demandado no exige para la configuración del punible
que la víctima acepte el ingreso a la prostitución o el comercio carnal, sino,
simplemente, que el sujeto activo la induzca.
7.2.4. No
vulneración del principio de lesividad.
7.2.4.1. De todo
lo dicho esta Corte concluye que no existe vulneración del principio de
lesividad social cuando el legislador decide sancionar una conducta que
instiga, con la intención de lucro, el ingreso a la prostitución de otra
persona. Es un hecho incontrastable que la comunidad mundial hace esfuerzos
permanentes por combatir la expansión de la prostitución como medio de
erradicación de delitos de igual gravedad. El objetivo de la regulación penal
es, en este caso, la lucha contra el negocio de la prostitución, más allá de la
opción autónoma de cada individuo de dedicarse a ella. Por esto el tipo penal
hace énfasis en que la sanción se impone a quien promueve el ingreso a esta
actividad para satisfacer a otros y obtener un tipo específico de provecho.
7.2.4.2. A
juicio de la Corte, es constitucional que el legislador combata penalmente el
negocio de la prostitución mediante el castigo a quienes lo promueven con fines
de explotación, pues las consecuencias sociales de dicha actividad suponen una
agresión grave a los derechos individuales y una afrenta a la dignidad humana,
cuando no una fuente de privaciones más severas de la autonomía y la libertad
personales.
7.3.
Proporcionalidad de la sanción penal.
7.3.1. El
demandante asegura que la norma acusada restringe ilegítimamente derechos
fundamentales como la autodeterminación sexual, el libre desarrollo de la
personalidad y la libertad de escoger profesión u oficio. Afirma que el
proxeneta tiene derecho a dedicar su vida a promover la prostitución y a
subsistir de dicha actividad, pues ese es un modus vivendi que debe ser
respetado por el régimen constitucional. Sostiene que la sanción de las
conductas en que incurre una persona dedicada a explotar la prostitución
proviene de la imposición ilegítima de una concepción moral específica, que no
todos los individuos están obligados a compartir.
7.3.2. En
relación con estas acusaciones, es importante recordar que, según
jurisprudencia de la Corte Constitucional, “el derecho al libre desarrollo
de la personalidad, como cualquier derecho fundamental, no es un derecho
absoluto[36].
Así las cosas  éste no  puede ser invocado para desconocer  los
derechos de otros,  ni  los derechos colectivos, ni mucho menos para
limitar la capacidad punitiva del Estado frente a comportamientos que pongan en
peligro el orden social o económico, o el ejercicio de los demás derechos
que se reconocen a todos los ciudadanos.” [37]
La Corte
advierte que las limitantes a este derecho vienen impuestas por la misma Carta
Fundamental, en las disposiciones que obligan a conciliar los intereses
individuales con los colectivos. La Corte asegura que debe tenerse en cuenta
que “al tenor del artículo 95 de la Carta, el primer deber de toda persona
consiste en respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (art. 95,
num. 1).  Así mismo dicho artículo establece también como deber de la
persona y del ciudadano el de "obrar conforme al principio de solidaridad
social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas".   (art. 95, num.
2),  y el  artículo 49 superior,  inciso final, impone a toda
persona "el deber  de procurar el cuidado integral de su salud y la
de su comunidad".”[38]
7.3.3. Igualmente,
en lo que toca con el derecho a escoger libremente profesión  u oficio, la
Corte ha advertido que el mismo tampoco tiene carácter absoluto. A juicio de la
Corte, “si bien el derecho a escoger y ejercer libremente profesión u oficio
es pleno, él no es absoluto y el ordenamiento jurídico prevé algunas
restricciones en guarda del interés general. Por ello, en la medida en que
puedan lesionarse otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, el
legislador está facultado por la Carta Política para limitar su ejercicio.
‘Estas limitaciones encuentran su razón de ser en la protección de los derechos
de terceros y en general, en la tutela del interés general, garantizados en
todo el ordenamiento jurídico y, en especial, en los artículos 1º y 2º de la
Constitución Colombiana’[39]”[40]
7.3.4. Esta
Corte estima que, en atención a las consideraciones relativas a la lesividad
social que implica la inducción a la prostitución, los argumentos del actor no
ofrecen motivo suficiente para considerar que la norma acusada restrinja de
manera desproporcionada los derechos a la autodeterminación y a escoger
libremente un oficio o una profesión. De lo dicho precedentemente se infiere que
la decisión de sancionar la conducta descrita por la norma está justificada en
la necesidad de combatir efectivamente la prostitución, por razón de los
efectos nocivos que produce y por las causas de que se alimenta. En este
sentido, los intereses superiores de la sociedad se oponen a que un individuo
pueda legítimamente explotar el reclutamiento de personas con fines de
prostitución. Esta consideración es todavía más relevante en países como
Colombia, cuyos problemas sociales son terreno propicio para que personas
necesitadas recurran a la prostitución como medio de subsistencia. El citado
informe “Perspectivas de seguridad de las migraciones internacionales: Una
propuesta para enfrentarlas”, precisa que “la inestabilidad política y
económica aumenta las posibilidades de convertir un país en cantera para la
trata de personas. Por lo tanto, facilita la labor de los tratantes que
mediante engaño prometen a las víctimas un futuro mejor fuera de las fronteras,
ofreciéndoles mejores salarios, mejores condiciones laborales y mejor calidad
de vida. Estas condiciones precarias de vida desestabilizan y desplazan a
grupos importantes, atraídos por la perspectiva de una vida mejor,
desencadenando un gran flujo migratorio de colombianos que muchas veces se
convierten en victimas del delito de trata de personas, agravado de hecho por
otros factores que identifica Martha Ardila como la globalización, el fenómeno
transnacional y las relaciones Norte-Sur, y que en la última década han llevado
al aumento de la migración nacional en forma significativa.”[41] De conformidad con el
mismo documento, el informe anual sobre la trata de personas, 2005 Colombia, el
gobierno colombiano calcula que entre 45.000 y 50.000 compatriotas trabajan en
el exterior en prostitución.
8.
Conclusión.
Así las cosas,
la Corte no encuentra reprochable que el legislador proteja los intereses
comunes y los derechos individuales mediante la sanción de un comportamiento
multiplicador como el previsto en la norma. Y aunque admite que en la realidad
fáctica muchas personas pueden autónomamente escoger ese modo de vida,
encuentra entendible que la ley busque sancionar la actividad que pretende
lucrarse de su propagación e intensificación. En suma, La Corte considera que
el artículo 213 de la Ley 599 de 2000 no restringe desproporcionadamente los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a escoger
profesión u oficio, como tampoco violenta el principio de lesividad, pues el
fin de la norma es la protección de la dignidad humana, así como los intereses
colectivos afectados por los efectos colaterales de la prostitución. En
consecuencia, la Corte declarará exequible el precepto acusado.
III.
DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE
el artículo 213 de la Ley 599 de 2000, tal como fue modificado por el artículo
8º de la Ley 1236 de 2008, por los cargos estudiados en esta providencia.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional, cúmplase y archívese el expediente
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con salvamento de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS
MAGISTRADOS
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-636 de 2009
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Pronunciamiento debió limitarse al contenido de la norma demandada
(Salvamento parcial de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA PENAL-Examen del supuesto fáctico no puede ser aislado de la pena
imponible (Salvamento parcial de voto)
En el ámbito del control constitucional, la norma penal es un todo
inseparable, pues no cabe duda que desde el punto de vista especulativo, nada
impide contemplar a la norma penal como una prescripción con dos fragmentos:
una hipótesis (o supuesto fáctico) y una pena (o consecuencia jurídica
sancionatoria); pero esa distinción, que es válida en el ámbito teórico, no
siempre lo es en el escenario práctico del control constitucional, pues si bien
la constitucionalidad de una pena puede evaluarse al margen del supuesto de hecho,
ello no quiere decir que entonces, también los supuestos fácticos puedan
evaluarse al margen de las sanciones en todos los casos
INTEGRACION UNIDAD NORMATIVA-Improcedencia en derecho penal ante diferencias de grado (Salvamento
parcial de voto)
INTEGRACION UNIDAD NORMATIVA-Imposibilidad en normas que contemplan marcos punitivos diferentes
por más que estén enlazados a un mismo hecho punible (Salvamento parcial de
voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA
MODIFICATORIA-Improcedencia respecto de norma que
no ha sido objeto de demanda (salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN MATERIA PENAL-Segmentos que conforman el precepto sancionador/TIPO PENAL-Segmentos que lo conforman
constituyen una unidad inescindible (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA PENAL-Improcedencia de pronunciamiento respecto de uno de sus segmentos
(Salvamento parcial de voto)
Referencia: expediente D-7586
Actor: Hernán Miranda Abaúnza.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 213 de la Ley 599
de 2000 (en su integridad).
Magistrado Ponente:
Mauricio González Cuervo
1. Con el acostumbrado respeto por
las decisiones de la Corte Constitucional, los suscritos magistrados salvamos
parcialmente el voto. Porque aunque coincidimos con la mayoría en que el
artículo 213 del Código Penal, en su versión primigenia, resulta
ajustado a la Constitución, no consideramos correcto que el pronunciamiento de
la Corte hubiera recaído también sobre el artículo 8° de la Ley 1236 de 2008,
que incrementó el marco punitivo para el delito de inducción a la prostitución,
aquí examinado. Porque la modificación introducida por este último precepto no
sólo no fue demandada por el ciudadano en su acción pública, sino que tampoco podía
integrarse en ‘unidad’ normativa con la disposición acusada, como se dijo que
era imperativo hacerlo en el fallo del cual decidimos apartarnos parcialmente.
Dado que este último punto es el eje de nuestra discrepancia, nos limitaremos a
desarrollarlo, y a expresar los motivos por los cuales creemos que la Corte
debió (i) limitarse a estudiar la constitucionalidad del artículo 213
del Código Penal, en su versión inicial, (ii) o, si decidía estudiar
también la modificación introducida por el artículo 8° de la Ley 1236 de 2008,
examinar la validez de ambos preceptos de manera constitucionalmente
independiente.
La Corte debió limitarse a
estudiar la constitucionalidad del artículo 213 del Código Penal en su versión
primigenia
2. En este fallo, quienes lo
suscribieron sin salvedades advirtieron, como nosotros lo hicimos también, que
el ciudadano demandó el artículo 213 del Código Penal “en su integridad”,
y en ese aspecto el encabezado de esta sentencia es inequívoco. Eso significa
que el ciudadano no sólo cuestionó la constitucionalidad de lo que podríamos
llamar el tipo penal, sino también la de la pena imponible. Pero cuestionó fue
la pena que originalmente dispuso la Ley 599 de 2000, y no la pena tal como
quedó luego de la modificación introducida por el artículo 8° de la Ley 1236 de
2008. Lo cual, en suma, equivale a decir que el ciudadano atacó el artículo 213
del Código Penal en su versión original, sólo el artículo 213, pero todo
el artículo 213.
3. No obstante, la Corte decidió
reinterpretar la demanda. En virtud de esta operación, logró hacer decir a la
acción pública lo que en realidad no decía. Como puede apreciarse en el
fundamento jurídico 2.1 de esta providencia, para la Corte el demandante no
atacó la constitucionalidad de todo el artículo 213 del Código Penal, aunque
así lo hubiera expuesto la propia Corte en los antecedentes. No. En realidad
–dijo- el ciudadano cuestionó la validez de la primera sección de la norma. Es
decir, su “aparte descriptivo”. Porque el aparte normativo relacionado
con “la cuantificación de la pena ­-dice este fallo- […] no fue
objeto de censura por el demandante”.
4. Pues bien, ese fue –en nuestro
concepto- el primer error de esta providencia: haber reinterpretado la demanda,
para cercenarla sustancialmente, y reducirla a un cuestionamiento del supuesto
fáctico de la norma penal, y sustraer del juicio el marco punitivo dispuesto
para quien incurriera en el comportamiento tipificado.  Porque, una vez la
Corte hubo incurrido en ese error, dejó establecidas las condiciones de
posibilidad para integrar lo ‘demandado’ con el artículo 8 de la Ley 1236 de
2008, que se limitaba a reproducir “de manera idéntica” el supuesto
fáctico del artículo 213 de la Ley 599 de 2000.  Si no hubiera practicado esa
disección, en nuestro sentir inapropiada, de la acción pública, el resultado
habría sido distinto. Porque no es posible integrar en unidad normativa dos
normas que contemplan marcos punitivos tan diferentes, por más que los mismos
estén enlazados a un mismo hecho punible. Pasamos a explicar este punto a
continuación.
5. A nuestro juicio, la
constitucionalidad de un tipo penal debe examinarse en el contexto de la pena
imponible, y no aislado de ella. En el ámbito del control constitucional, nos
parece que la norma penal es un todo inseparable. Porque, no cabe duda de que
desde un punto de vista especulativo, nada impide contemplar a la norma penal
como una prescripción con dos fragmentos: una hipótesis (o supuesto fáctico) y
una pena (o consecuencia jurídica sancionatoria). En eso, la norma penal es la
‘norma independiente’ por excelencia, si hemos de apegarnos a la terminología
sugerida por Kelsen.[42] Pero
esa distinción, que es válida por supuesto en el ámbito teórico, no siempre lo
es tanto en el escenario práctico del control constitucional.
6. En el ámbito del control
constitucional, desde luego que en muchos casos cabe distinguir el supuesto
fáctico de la consecuencia sancionatoria. La constitucionalidad de una pena
puede, naturalmente, evaluarse al margen del supuesto de hecho. Eso es
indiscutible, pues nuestra Constitución consagra prohibiciones expresas, y
seguramente incondicionales, de imponer, por ejemplo, penas de muerte (art. 11,
C.P.), tortuosas, crueles, inhumanas o degradantes (art. 12, C.P.). No importa
el supuesto de hecho, nunca será válido imponer penas de esa naturaleza. Pero
eso no quiere decir que, entonces, también puedan los supuestos fácticos de las
sanciones evaluarse al margen de las sanciones en todos los casos. Aceptar esta
última consecuencia es descontextualizar el debate, ser indiferente a los
grados, a los matices. En el ejercicio del control constitucional, si bien debe
tenerse en cuenta esa disquisición, lo cierto es que no debe ser posible
abstraer el supuesto fáctico del ámbito penal en el cual se encuentra inserto,
ni tampoco de la pena o del marco punitivo imponible. Y eso se puede mostrar
sin dificultades.
7. En efecto, considérese la
siguiente hipótesis. Supóngase que un mismo comportamiento, formulado
exactamente con las mismas palabras y con los mismos signos idiomáticos, está
establecido en la ley como merecedor de dos consecuencias sancionatorias
diversas: una penal y una contravencional. [43] Pues bien, ahora supóngase que un ciudadano demanda ambos supuestos
fácticos: el de la norma penal y el de la norma sancionatoria. ¿Se supone que
la Corte estaría obligada a estudiar la constitucionalidad conjunta de ambas
normas? Creemos que no, porque cada supuesto fáctico está incrustado, como se
ha dicho, en un ordenamiento sancionatorio distinto, con un régimen de
constitucionalidad especial.
8. Porque, ciertamente, como lo ha señalado la jurisprudencia de
esta Corte, los principios constitucionales del derecho penal deben extenderse
a todos los ámbitos del derecho sancionatorio. Pero, eso no quiere decir que a
todos se les aplique del mismo modo.[44]  Por
eso, el tipo penal y el tipo contravencional, aun cuando estén redactados de
manera aparentemente idéntica, en realidad pertenecen a sectores del
ordenamiento distintos, y por eso deben ser examinados de manera individual e
independiente. Lo que se diga a propósito de la constitucionalidad de uno de
ellos, con seguridad deberá tomarse en cuenta al evaluar la constitucionalidad
del otro. Eso significa que posiblemente tendrán similitudes relevantes.
No quiere decir que necesariamente tendrán similitudes relevantes.
9. Pues bien, con el mismo criterio podemos decir que si el
hipotético ciudadano hubiera demandado, no los dos tipos sancionatorios (el
penal y el contravencional), sino solo uno de ellos, la Corte habría estado
habilitada para emitir un pronunciamiento sólo sobre el fragmento demandado. No
habría estado obligada a integrar en supuesta ‘unidad’ normativa un tipo penal
con el otro, bajo el prurito de evitar un fallo inocuo, pues no es tan claro
que los principios constitucionales a la luz de los cuales examinó la validez
de uno de ellos, deba aplicarse de la misma forma al evaluar la
constitucionalidad del otro.
10. Ahora bien, quizás lo anterior no se ponga en duda. Tal vez la
mayoría también compartiría que si el supuesto fáctico de inducción a la
prostitución hubiese sido sancionado con pena, y al mismo tiempo con sanción
contravencional, habría sido posible pronunciarse sólo sobre la
constitucionalidad del supuesto penal, sin integrar en ‘unidad’ normativa el
tipo contravencional. Pero, quizás, negaría que eso tenga algo que ver con el
caso estudiado en esta providencia. Nosotros, en cambio, estimamos que tiene
mucho que ver.
11. Estamos convencidos de que la forma de aplicar los principios
constitucionales depende en esencia de la realidad que esté por decidirse. Y
esa realidad está compuesta, por supuesto, en parte por la clase de
ordenamiento sancionatorio en la cual esté inserta la hipótesis jurídica
demandada. Por eso juzgamos plausible que la forma de aplicar los principios
del derecho penal dependa de si el ordenamiento sancionatorio es estrictamente
penal, o si es disciplinario, contravencional, fiscal, etcétera. No dudamos que
esa modulación de los principios constitucionales tiene su fundamento esencial
en la gravedad de las sanciones, propias de cada uno de esos ordenamientos.
12. Pero, también por eso, pensamos que no debe ser igual el
juzgamiento de un supuesto fáctico penal, si luego se reproduce
exactamente en otra ley penal, pero con una pena sustancialmente más grave que
la que tenía el supuesto fáctico inicial. ¿Por qué? Porque la gravedad de la
consecuencia amerita un enjuiciamiento independiente del supuesto. Así como la
gravedad de la consecuencia penal amerita un examen individual del tipo penal,
que no es más que una reproducción del tipo contravencional.
13. Y eso fue lo que ocurrió en este caso. Porque, en su versión
inicial, la Ley 599 de 2000 sancionaba la inducción a la prostitución con una
pena de dos (2) a cuatro (4) años de cárcel y multa de cincuenta (50) a
quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Pero, luego de la
modificación introducida por el artículo 8° de la Ley 1236 de 2008, la inducción
a la prostitución tiene una pena verdaderamente mucho más grave: pena de
prisión de diez (10) a veintidós (22) años y multa de sesenta y seis (66) a
setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.  Por
tanto, aunque en su redacción ambos tipos penales parezcan idénticos, el
contexto en el cual se insertan es –a nuestro juicio- sustancialmente distinto,
y el contexto tiene la virtualidad de alterar el sentido de las normas. Por
eso, no era posible integrarlas en unidad normativa. Y, también por eso, la
Corte debió limitarse a estudiar la constitucionalidad del artículo 213 del
Código Penal, en su versión original.
Ya que decidió estudiarlas en este proceso, debió examinar su
constitucionalidad de manera independiente
14. Pero, ya que decidió estudiar ambas normas en la misma
sentencia, debió por lo menos dedicarle un examen independiente a cada una, en
atención a la diferente intensidad de las penas imponibles. Nadie pone en duda
que lo decidido sobre el supuesto de hecho del artículo 213 del Código penal,
en su versión primigenia, habría tenido que tener alguna incidencia fuerte al
examinar el supuesto de hecho tal como quedó configurado con la Ley 1236 de
2008. No obstante, eso es diferente a decir que no existe ninguna diferencia
entre los supuestos de hecho de ambas normas, sólo porque tienen una redacción
idéntica, y que como son idénticas las formulaciones lingüísticas deben ser
examinadas juntas, de forma dependiente y solidaria. Porque esa
asunción, nos parece, es equivalente a esta otra: el régimen de
constitucionalidad de un supuesto sancionatorio como ‘el que se pase una luz
roja’ es igual, siempre que esté formulado de la misma manera, no importa
si la consecuencia es una multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes,
o si es mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
15. En suma, nos apartamos parcialmente de esta decisión porque
desde nuestro punto de vista no sólo estamos obligados a reconocer que existen
distinciones relevantes entre los diferentes ordenamientos del derecho
sancionatorio, que ameritan examinar la constitucionalidad de los supuestos
fácticos inmersos en cada uno de ellos, individualmente y con precauciones
independientes. También lo estamos a admitir las diferencias que existen entre
las diversas opciones punitivas, plasmadas específicamente en el derecho penal,
y a modular la intensidad del control de los supuestos de hecho penales en
función de esas diferencias. Estas últimas son, por supuesto, diferencias de
grado. Oliver Wendell Holmes decía en 1928, en uno de sus conspicuos votos
disidentes, que casi todas las distinciones en derecho lo son.[45] Posiblemente, también lo son las
diferencias entre algunos de las distintas sanciones establecidas en los
diversos ordenamientos sancionatorios, y sin embargo esas diferencias nos
parece que pueden ser relevantes al momento de definir si un supuesto fáctico
debe ser declarado conforme a la Constitución.  ¿Por qué no habrían de ser
relevantes las diferencias de grado en las penas, al momento de definir la
conformidad de los supuestos fácticos penales con nuestra Constitución?
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Diario Oficial No. 44.097
de 2000  (24 de julio).
[2] El Código Penal francés señala: "Es proxenetismo
el hecho, cometido por cualquiera en la forma que fuere: 1° De ayudar, asistir
o proteger la prostitución ajena; 2° De sacar provecho de la prostitución
ajena, participar de sus beneficios o recibir ayudas de una persona que se
dedique habitualmente a la prostitución; 3° De contratar, arrastrar o desviar a
una persona para la prostitución o de ejercer sobre ella una presión para que
se prostituya o continúe haciéndolo. El proxenetismo será castigado con siete
años de prisión y multa de 150.000 euros "
[3] En Alemania, el código penal denomina al proxenetismo
estímulo a la    prostitución    y    señala    "(1)    Quien
mantenga    o    dirija profesionalmente un establecimiento en el que personas
se dediquen a la prostitución y en el cual 1. esas personas sean mantenidas en
dependencia personal o económica, o 2. se fomente el ejercicio de la
prostitución por  medio  de  medidas  que  extralimiten  el simple
otorgamiento    de    vivienda,    alojamiento    o    residencia   y    las
prestaciones accesorias relacionadas  usualmente con esto,  será castigado con
pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa". Igualmente
también se castiga a  "1.  le otorgue a una persona menor de 18 años
vivienda, alojamiento o residencia para el ejercicio de la prostitución  o 2.
anime al ejercicio de  la prostitución a otra persona, a quien le otorgue
vivienda para el ejercicio de la prostitución, o la explote con miras a ella
".
[4] En España, se castiga también la inducción a la
prostitución en el artículo 187 del Código penal, según el cual  "1. El
que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona
menor de edad o incapaz, será castigado con las penas de prisión de uno a
cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Incurrirán en la pena de
prisión prevista en su mitad superior y además en la de inhabilitación absoluta
de seis a doce años, los que realicen las conductas anteriores prevaliéndose de
su condición de autoridad pública, agente de ésta o funcionario público".
[5] En Brasil, también está consagrado el delito de
inducción a la prostitución en el artículo 228 del Código penal, con la
siguiente redacción: "Induzir ou atrair alguém á prostituicao, facilitá-la
ou impedir que alguém a abandone: Pena - reclusáo, de 2 (dois) a 5 (cinco)
anos. § 1° - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1° do artigo anterior: Pena
- reclusáo, de 3 (tres) a 8 (oito) anos. § 2° - Se o crime é cometido com
emprego de violencia, grave ameaqa ou fraude: Pena - reclusáo, de 4 (quatro) a
10 (dez) anos, além da pena correspondente á violencia ".
[6] En
Bolivia se castiga el llamado Proxenetismo, según el cual: "El que para
satisfacer deseos ajenos o con ánimo de lucro promoviere, facilitare o
contribuyere a la corrupción o prostitución de personas de uno u otro sexo,
será sancionado con privación de libertad de dos a seis años y multa de treinta
a cien días. Con la misma pena será sancionado el que por cuenta propia o de
tercero mantuviere ostensible o encubiertamente una casa de prostitución o
lugar destinado a encuentros confines lascivos. La pena será de privación de
libertad de dos a ocho años: 1) Si la víctima fuere menor de diez y siete años.
2) Si mediaren las circunstancias previstas en los incisos 2), 3), 4) y 5) del
articulo 319 "
[7] En
Perú, se castiga el favorecimiento a la prostitución: "El que promueve o
favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. Lu pena será no menor de
cuatro ni mayor de doce años cuando: 1. La víctima es menor de catorce años. 2.
El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de
intimidación. 3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por
cualquier causa. 4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor
o curador o tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo. 5. La víctima
está en situación de abandono o de extrema necesidad económica. 6. El autor
haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida "
[8] El Código penal de Venezuela señala "Todo individuo que,
fuera de los casos indicados en los artículos precedentes, haya ultrajado el
pudor o las buenas costumbres por actos cometidos en un lugar público o
expuesto a la vista del público, será castigado con prisión de tres a quince
meses. El que reiteradamente o confines de lucro y para satisfacer las pasiones
de otro, induzca, facilite o favorezca la prostitución o corrupción de alguna
persona, será castigado con prisión de uno a seis años. Si este delito se
cometiere en alguna persona menor, la pena se aplicará entre el término medio y
el máximo" .
[9] El Código penal federal mexicano sanciona el delito de inducción
al lenocinio, de acuerdo con el cual "Al que promueva, encubra, concierte
o permita el comercio carnal de un menor de dieciocho años se le aplicará pena
de ocho a doce años de prisión y de cien a mil días multa "
[10] Concepto No. 4752 del 13 de abril de 2009.
[11] Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz, fallo proferido con ocasión
al estudio de constitucionalidad del literal c) del artículo 3º del Decreto 1888 de 1989, modificado por el artículo 1º del Decreto 2281 de
1989.
[12] Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil.
[13] Artículo 235 del Código Penal, modificado
por el artículo 1º del Decreto 141 de 1980.
[14] Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis.
[15] Artículo 409 del Código Penal.
[16] En
las sentencias C-1146 y C-1115 de 2004 la Corte
Constitucional precisó el carácter relacional del derecho a la igualdad.
[17] Sentencia T-620 de 1995.
[18] Código Nacional de Policía, artículo 178, modificado por el
articulo 120 del Decreto 522 de 1971. "El Estado procurará por los
distintos medios de protección social a su alcance, que la mujer no se
prostituya y le brindará a la mujer prostituida los medios necesarios para su
rehabilitación".
[19] “Una vez más reitera la Corte que el legislador goza de
atribuciones suficientes para contemplar las conductas que pueden erigirse en
delitos, en razón del daño que causan a la sociedad, para establecer las
modalidades de los mismos, para prever formas atenuadas o agravadas de los
tipos penales, así como para contemplar penas inferiores o superiores, según el
rango de la conducta descrita. Todo ello, en tanto las penas no sean
irrazonables ni desproporcionadas, ni atenten contra ninguno de los principios
o preceptos constitucionales.” (Sentencia C-292 de 1997)
[20] Este juicio “ha sido ampliamente utilizado en
anteriores ocasiones con el fin de determinar si un trato diferente o una
restricción de un derecho se ajustan a la Carta[20]”.
El protocolo del test de proporcionalidad permite determinar, en primer
término, si la medida estudiada es legítima, es decir, está autorizada en el
contexto de la normativa constitucional. Adicionalmente, permite establecer si
la restricción es necesaria y, finalmente, si la misma es proporcional, esto
es, si los derechos que se ven afectados por la restricción sufren desmedro
proporcional al fin legítimamente perseguido.
Sobre el particular la Corte sostiene que dicho juicio
permite determinar si “el trato diferente y la restricción a los derechos
constitucionales son "adecuados" para lograr el fin perseguido, segundo
si son "necesarios", en el sentido de que no exista otro medio menos
oneroso en términos de sacrificio de otros principios constitucionales para
alcanzar el fin perseguido y, tercero, si son "proporcionados stricto
sensu", esto es, que no se sacrifiquen valores y principios que tengan un
mayor peso que el principio que se pretende satisfacer”.
[21] Sentencia T-620 de 1995
[22]
Sentencia T-401 de 1992.
[23]
Sentencia C-355 de 2006 MP: Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas
Hernández. AC: Jaime Araujo Rentería; Manuel José Cepeda Espinosa. SV: Marco
Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil, Álvaro Tafur Galvis.
[24] Sentencia T-702 de 2001.
[25] Sentencia T-317 de 2006.
[26] Sentencias C-814 de 2001, C-1175 de 2004
y C-224 de 1994.
[27] “De este modo, entonces, el legislador cuenta con un margen de
libertad para el diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia,
para la tipificación de conductas punibles.  Sin embargo, es evidente que no se
trata de una potestad ilimitada, pues, como se sabe, en el constitucionalismo
no existen poderes absolutos.  En el caso de la política criminal, no obstante
contar el legislador con un margen de maniobra, es claro que no podrán concebirse
mecanismos que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico,
los principios constitucionales y los derechos fundamentales.  Esto es así por
cuanto el diseño de la política criminal del Estado implica ejercicio de poder
público y no existe un solo espacio de éste que se halle sustraído al efecto
vinculante del Texto Fundamental. // Entonces, el único supuesto en el que
el criterio político-criminal del legislador sería susceptible de
controvertirse ante el juez constitucional se presentaría cuando ha conducido a
la emisión de normas que controvierten el Texto Fundamental.  No obstante,
en este caso es claro que lo que se cuestionaría no sería un modelo de política
criminal en sí sino la legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con
la Carta y de allí que, en esos supuestos, la decisión de retirarlas del
ordenamiento jurídico tenga como referente esa contrariedad y no el criterio de
política criminal que involucran.”
[28]
Sentencia C-356 de 2003. M. P. Jaime Araújo Rentería. -Sentencia  que versó
sobre el artículo 294 del Código Penal, demandado en ese proceso porque no
había penalizado la falsedad en el documento electrónico-.
[29] El
Convenio para la Represión… no ha sido ratificado por Colombia, pero su
importancia argumentativa reside en que resalta las repercusiones sociales del
ejercicio de la prostitución y de su explotación económica.
[30] RECOMENDACIÓN 1325 (1997)
Relativa a la trata de mujeres y la prostitución forzada en los Estados
miembros del Consejo de Europa. 1. La Asamblea está alarmada por el
espectacular crecimiento que ha experimentado en los últimos años la trata de
mujeres y la prostitución forzada en los Estados miembros del Consejo de Europa
y también preocupada por la creciente participación de grupos criminales
organizados en estos delitos lucrativos que utilizan estas actividades para
financiar y extender el resto de sus actividades, tales como el tráfico de
armas y de drogas y el blanqueo de dinero.
[31]http://www.umng.edu.co/docs/revrelinter/Vol3No1/Rev3No1.AnaMaLara.pdf.
Consultada el 9 de agosto de 2009.
[32]
Informe del Décimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito
y Tratamiento del Delincuente, organizado por la Oficina de las Naciones Unidas
para el Control de la Droga y la Prevención del Crimen
[33] “Muchas mujeres trabajan como prostitutas durante años en
condiciones de “servidumbre por deudas”, supuestos contratos que obligan a las
mujeres a reembolsar gastos siderales por su pasaje antes de ser liberadas. Con
frecuencia, tienen que pagar también por los altos honorarios que los dueños de
las casas de prostitución pagan a los traficantes.”
[34] “ARTÍCULO 3. DEFINICIONES.Para los fines del presente
Protocolo:
a)Por "trata de personas" se entenderá la
captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas,
recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al
rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de
explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la
prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la
servidumbre o la extracción de órganos;
“b) El consentimiento dado por la víctima de la trata
de personas a toda forma de explotación que se tenga la intención de realizar
descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando
se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado (…)
[35] Según
informe de la UNESCO, estos países incluyen la siguiente regulación en su
legislación: “Brasil: la prostitución no es ilegal, pero sí lo es dirigir un
burdel, alquilar locales a las prostitutas, explotar a menores o vivir de las
ganancias de una prostituta. Canadá: la ley no prohíbe el acto de la
prostitución, pero penaliza un buen número de actividades afines, como la
provocación, vivir de las ganancias de la prostitución, montar un prostíbulo,
etc. Dinamarca: no es ilegal prestar servicios sexuales siempre y cuando
la prostitución no sea la principal fuente de ingresos (en cuyo caso la
acusación es de vagabundeo). Es ilegal el reclutamiento. Grecia y Turquía:
ambos países han legalizado la prostitución. Las prostitutas deben inscribirse
en un registro y acudir a una clínica para someterse a reconocimientos
regulares, en ocasiones hasta dos veces por semana.
India: Pese a las numerosas leyes que existen contra la industria del
sexo y la prostitución tradicional relacionada con las castas, la prostitución
y la trata son corrientes. Las condiciones en que ejercen las  prostitutas son
pésimas. Senegal: Es ilegal ayudar, instigar, provocar o vivir de las
ganancias de la prostitución o montar un burdel. Las prostitutas tienen que
inscribirse en un registro, ser titulares de una tarjeta y someterse a
reconocimientos médicos regulares. La mayoría de las mujeres trabajan en el
sector informal. La aplicación de la ley es escasa. Tailandia: Es ilegal
prostituirse o vivir de las ganancias de la prostitución, pero las leyes apenas
se aplican.”
[36] Ver
salvamento de voto de los Magistrados José Gregorio  Hernández Galindo
Fabio Morón Diaz, Hernando Herrera Vergara  y Vladimiro Naranjo Mesa a la
Sentencia C-221/94 M.P. Carlos Gaviria Diaz. En el mismo sentido ver, entre
otras, las Sentencias  C-  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
[37] Sentencia C-689 de 2002
[38] Sentencia C-689 de 2002
[39] Sentencia C-177 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[40] Sentencia C-1213 de 2001
[41]http://www.umng.edu.co/docs/revrelinter/Vol3No1/Rev3No1.AnaMaLara.pdf.
Consultada el 9 de agosto de 2009.
[42] Kelsen, Hans: Teoría pura del derecho (Segunda edición para
el alemán), Trad. Roberto J. Vernengo, 11ª edición, México, Porrúa, 2000, pp.
67 y ss.
[43] Lo cual no es contrario al non bis in ídem, como lo ha señalado
esta Corte, por ejemplo, en la sentencia C-393 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar
Gil. SV. Jaime Araújo Rentería). En ese caso, al enjuiciar la
constitucionalidad de una norma del Estatuto de la Abogacía que contemplaba
como falta un comportamiento que también constituía una infracción penal,
resaltó que “el juzgamiento de un mismo comportamiento en instancias
diferentes del derecho sancionador, como lo pueden ser el correccional, el
disciplinario y el penal, no conlleva una violación del principio non bis in
ídem”.  Posición reiterada en la sentencia C-521 de 2009 (MP. María Victoria
Calle Correa. Unánime).
[44] Lo cual fue definido por la Corte en la sentencia
C-597 de 1996 (MP. Alejandro Martínez Caballero. Unánime), al examinar la
constitucionalidad de una sanción tributaria. En esa ocasión expresó que la
potestad sancionatoria del Estado, en el ámbito tributario, no era ilimitada,
pues debía respetar los principios del derecho penal: “los principios del derecho penal -como
forma paradigmática de control de la potestad punitiva- se aplican, con ciertos
matices, a toda las formas de actividad sancionadora del Estado”.  Lo cual no quería decir, empero, que “los
principios del derecho penal se apli[que]n exactamente de la misma forma en
todos los ámbitos en donde se manifiesta el poder sancionador del Estado, ya
que entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen
diferencias que no pueden ser desestimadas”.
[45] Panhandle Oil Co. vs. Mississippi ex
Rel. Knox, 277 U.S. 218 (1928).