C-352-20
Sentencia C-352/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ADOPTA MEDIDAS PARA
GARANTIZAR LA OPERACION DE LOS MEDIOS ABIERTOS RADIODIFUNDIDOS Y LA TELEVISION COMUNITARIA-Exequibilidad
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA
DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio de constitucionalidad
CONSTITUCION POLITICA DE 1991-Establece tres clases de estados de
excepción
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter reglado, excepcional y
limitado
La naturaleza reglada, excepcional y
limitada de los estados de excepción se garantiza por medio de su estricta
regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994, por la cual se
reglamentan los Estados de Excepción en Colombia (en adelante LEEE), así como
mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial.
ESTADOS DE EXCEPCION-Control político y control jurídico
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
De conformidad con el artículo 215 de la
Carta, el estado de emergencia podrá ser declarado por el Presidente de la
República y todos los Ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a los
previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
(ii) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD
PUBLICA-Definición
La calamidad pública alude a un evento o episodio
traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera gravemente el
orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera imprevista y
sobreviniente.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El artículo 215 superior prescribe que la
declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica sólo puede
llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados
no podrán exceder de noventa días en el año calendario”. A su vez, la misma
disposición prevé que los decretos legislativos en el marco del estado de
emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por
el Presidente y todos los Ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar
la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de
emergencia y (v) podrán -de forma transitoria- establecer nuevos tributos o
modificar los existentes, los cuales dejarán de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les
otorgue carácter permanente.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias del Congreso de la República
En relación con las competencias del
Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus
atribuciones constitucionales; y (iii) se reunirá por derecho propio, si no
fuere convocado por el Gobierno Nacional.
ESTADOS DE EXCEPCION-Concepto
Los estados de excepción son respuestas a
situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a
partir de sus competencias ordinarias fundadas en la juridicidad que impone la
Carta.
DECRETOS EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Sujetos a requisitos y
limitaciones formales y materiales/DECRETOS EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE
EXCEPCION-Criterios y parámetros de control constitucional/PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance
La existencia de un régimen jurídico con
sujeción al cual deben ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria
de un estado de excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha
indicado este Tribunal: (a) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las
normas nacionales que rigen los estados de excepción; y (b) exige que las
suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en
razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en
particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del
derecho internacional de los derechos humanos.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Cumplimiento de requisitos
formales y materiales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
El examen formal del decreto exige
verificar, en el siguiente orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas:
(i) la suscripción por el Presidente de la República y por todos sus Ministros;
(ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término
de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en los casos
en los cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido
únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de
desarrollo no lo excedan.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El examen material comprende el
desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
finalidad
Indica que toda medida contenida en los decretos
legislativos debe estar directa, cierta y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de
sus efectos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
conexidad material
Con este juicio se pretende determinar si
las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte
Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos
de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las
consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de
desarrollo correspondiente y (ii) externo, es decir, el vínculo
entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria
del estado de emergencia.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
motivación suficiente
(…) ha sido considerado como un complemento a
la verificación formal debido a que busca establecer: (i) si el decreto de
emergencia fue fundamentado; y (ii) si las razones presentadas por el
Presidente de la República resultan suficientes para justificar las medidas
adoptadas. Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de
medidas, siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “(…)
decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen
cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
ausencia de arbitrariedad
(…) tiene por objeto comprobar que el
decreto legislativo no establezca medidas que violen las prohibiciones
para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la
Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el
núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; (ii) no interrumpan
el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del
Estado y, en particular, (iii) no supriman o modifiquen los organismos y las
funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
intangibilidad
(…) parte del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional
acerca del carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de
los artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni
siquiera durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que en
virtud del derecho internacional de los derechos humanos, se consideran
derechos intangibles: la vida y la integridad personal; el derecho a no ser
sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio
de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el
derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión
por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles los
mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos derechos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no
contradicción específica
(…) tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos (i) no contraríen de manera específica la Constitución o los
tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia económica, social y
ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50
de la LEEE. La Corte ha destacado que entre las prohibiciones se encuentra, por
expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no
podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en el artículo 215 superior.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
incompatibilidad
(…) según el artículo 12 de la LEEE, los decretos legislativos que
suspendan leyes deben expresar las razones por las cuales estas son
irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
necesidad
(…) previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se
adopten en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que
dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado
que este análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la
cual consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten
superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se
evalúa si el Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto
respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la
necesidad jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro
del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran
suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
proporcionalidad
(…) que se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que
se adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas
equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis.
Igualmente, la Corte ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que
las restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el
grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte
la Corte que este examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del
examen de proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no
discriminación
(…) tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE, exige que las medidas
adoptadas con ocasión de los estados de excepción no pueden entrañar
segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas. Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto
legislativo no imponga tratos diferentes injustificados.
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Bien público
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO EN MEDIO MASIVO DE COMUNICACION-Gestión y control a
cargo del Estado para garantizar el acceso equitativo y el pluralismo
informativo
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Gestión sujeta a especial regulación por el Estado/COMPETENCIA ESTATAL DE CONTROLAR EL
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Límites
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Impone la obligación de asegurar el pluralismo informativo y
la competencia/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Intervención del Estado para
evitar las prácticas monopolísticas en su uso
Los parámetros centrales que guían, en consecuencia,
la gestión del Estado respecto del espectro son la libertad de concurrencia,
dirigida a garantizar el pluralismo informativo, y la competencia. Esto
conlleva la obligación estatal de evitar la concentración de los recursos y el
ejercicio de prácticas monopolísticas que impidan (i) el uso excluyente del
espectro en tanto bien escaso; y (ii) la imposición de barreras injustificadas
para que determinados sectores puedan acceder a dicho bien.
ACCESO Y USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Alcance
ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO Y LIBERTAD DE EXPRESION E
INFORMACION-Vinculación/ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO Y LIBERTAD DE
EXPRESION E INFORMACION-Derecho internacional de derechos humanos
ACCESO AL ESPECTRO Y VIGENCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESION E
INFORMACION Y A FUNDAR MEDIOS DE COMUNICACION-Relación intrínseca
El acceso equitativo al espectro también
es vinculado por la jurisprudencia constitucional al derecho a fundar medios de
comunicación masiva, que hace parte de la libertad de expresión dispuesta en el
artículo 20 de la Constitución. Esto en el entendido de que la posibilidad
efectiva de fundar estos medios y, a través ello, ejercer de manera vigorosa la
facultad de expresar y difundir pensamiento y opiniones, es una de las
garantías definitorias de toda sociedad democrática.
TELEVISION-Promoción y consolidación de la democracia
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Naturaleza jurídica de la
contraprestación que surge por su uso
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Contraprestación por su uso
constituye un precio público
(…) la Corte ha establecido que la
contraprestación a favor del FUTIC es un precio público. Ello, por cuanto la
suma de dinero exigida a los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones no se ajusta a ninguna de las especies tributarias
expresamente consideradas por la Constitución en el artículo 338 y tampoco
corresponde a una contribución parafiscal. Por ende, su tratamiento jurídico no
está gobernado por las reglas constitucionales propias del régimen tributario,
sino por las condiciones contractuales a partir de las cuales se habilita el
uso del espectro, al igual que las demás normas superiores que obran como
límite a las previsiones legales.
SERVICIO DE RADIODIFUSION SONORA COMUNITARIA-Definición
(…) se define como un servicio de
telecomunicaciones y se otorga mediante licencia y proceso de selección
objetiva, bajo el cumplimiento de las obligaciones definidas por el MinTIC.
SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Clasificación funcional
FONDO UNICO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS
COMUNICACIONES-Naturaleza jurídica
El FUTIC, conforme lo establece el
artículo 34 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 21 de la Ley
1978 de 2019, es una unidad administrativa especial, dotada de personería
jurídica y patrimonio propio, adscrita al MinTIC. Sus recursos conforman una
cuenta especial a la que se integran los ingresos del Fondo para el Desarrollo
de la Televisión y los Contenidos, previsto en la Ley 1507 de 2012.
FONDO UNICO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-Funciones
DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos formales
DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos materiales
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO
DE EMERGENCIA QUE ADOPTA MEDIDAS PARA GARANTIZAR LA OPERACION DE LOS MEDIOS
ABIERTOS RADIODIFUNDIDOS Y LA TELEVISION COMUNITARIA-Contenido y alcance
Referencia: Expediente RE-307
Revisión de constitucionalidad
del Decreto 658 del 13 de mayo de 2020, “por el cual se disponen medidas
para garantizar la operación de los medios abiertos radiodifundidos y la
televisión comunitaria en el marco del Estado de Emergencia, Económica, Social y
Ecológica en todo el territorio nacional”.
Magistrada ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C., veintiséis (26)
de agosto de dos mil veinte (2020).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Alberto
Rojas Ríos, quien la preside, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero
Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella
Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, Richard S. Ramírez Grisales (E) y
José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales
y legales, en especial de las previstas en el numeral 7º del artículo 241 de la
Constitución Política, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados
en los artículos 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República, mediante oficio del 14 de mayo de 2020, remitió a la Presidencia de
esta Corporación copia auténtica del Decreto 658 del 13
de mayo de 2020, “por el
cual se disponen medidas para garantizar la operación de los medios abiertos
radiodifundidos y la televisión comunitaria en el marco del Estado de
Emergencia, Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”.
La Sala Plena efectuó el reparto del asunto, cuyo
conocimiento correspondió a la suscrita Magistrada ponente. El expediente fue
remitido a este despacho el 15 de mayo del presente año.
II.     TEXTO DEL DECRETO EN REVISIÓN
El siguiente es el texto del Decreto 658 del 13 de mayo de
2020, “por el cual se disponen
medidas para garantizar la operación de los medios abiertos radiodifundidos y
la televisión comunitaria en el marco del Estado de Emergencia, Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, tal y como
aparece publicado en el Diario Oficial 51.313 del 13 de mayo de 2020:
“REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS
COMUNICACIONES
DECRETO LEGISLATIVO NÚMERO 658 DE 2020
13 MAYO 2020
Por el cual se disponen medidas para garantizar la operación
de los medios abiertos radiodifundidos y la televisión comunitaria en el marco
del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA,
en ejercicio de las facultades que le confiere el
artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de
1994, y el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, "Por el cual se declara un
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional", y
CONSIDERANDO:
Que en los términos del artículo 215 de la
Constitución Política, el presidente de la República, con la firma de todos los
ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los
artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que según la misma norma constitucional, una vez
declarado el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica el presidente,
con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos.
Que estos decretos deberán referirse a materias que
tengan relación directa y específica con el estado de Emergencia, Económica,
Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria establecer nuevos tributos o
modificar los existentes.
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de
la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por
Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional.
Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de
la Salud - OMS declaró el actual brote de enfermedad por Coronavirus - COVID-19
como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala
de trasmisión, toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían
notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de
esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República
Popular China se había multiplicado en trece (13) veces, mientras que el número
de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar
acciones urgentes.
Que mediante la Resolución 380 del 10 de marzo de
2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras, medidas
preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que, a
partir de la entrada en vigencia de la precitada resolución, arribaran a
Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España.
(…)
Que mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 se
declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario, con el fin
de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo
Coronavirus COVID-19.
Que dentro de las medidas generales tenidas en cuenta
en el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 para la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica, se incluyó la siguiente:
"Que los efectos económicos negativos a los
habitantes del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas
extraordinarias referidas a condonar o aliviar las obligaciones de diferente
naturaleza como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse
afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis;
[...]
Que con el objeto de garantizar la continuidad en la
prestación de los servicios públicos será necesario adoptar medidas para
hacerla más eficiente y garantizar la sostenibilidad de los procedimientos,
costos y tarifas asociados, así como establecer mecanismos de priorización,
ajuste y racionalización de los trámites y procesos, mitigando los impactos de
la emergencia en la prestación del servicio y en la ejecución de proyectos de
este sector."
Que el artículo 3 del Decreto 637 del 6 de mayo de
2020 resolvió adoptar "[...] mediante decretos legislativos, además de las
medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas
medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión
de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuesta les necesarias
para llevarlas a cabo"
Que a pesar de que en virtud del Decreto 417 de 2020
se tomaron medidas para atender los efectos adversos generados a la actividad
productiva, procurando el mantenimiento del empleo y la economía, a la fecha se
han presentado nuevas circunstancias, como es la necesidad de mantener el
aislamiento social obligatorio y la imposibilidad de las empresas de seguir
continuando su actividad comercial e industrial y por tanto continuar
cumpliendo con las obligaciones y compromisos adquiridos con sus empleados y
otras causas, lo que ha generado una disminución significativo en la actividad
económica del país.
Que a pesar de que se previó la reducción del flujo de
caja de las personas y se tomaron medidas con el fin de apoyar los sectores
productivos del país, no se podía prever que la crisis generada por el nuevo
coronavirus COVID-19 afectaría con tal magnitud a las empresas, llevando a un
número incalculable de éstas al cierre total, elevando además la tasa del
desempleo al 12,6 % para el mes de marzo, siendo la peor cifra de la última
década.
Que, en efecto, como evidencia el Departamento
Administrativo Nacional de Estadística DANE en su comunicado de 30 de abril de
2020, manifestó: "En marzo de 2020, la población ocupada en el país fue
20,5 millones de personas que, en comparación con el mismo mes de 2019 (22,1
millones), representa una reducción de 1,6 millones de personas (variación
estadísticamente significativa). En las 13 ciudades y áreas metropolitanas1
dicha población fue 9,8 millones, que refleja una disminución de 952 mil
personas (variación estadísticamente significativa). Este dominio geográfico
contribuyó en 4,3 puntos porcentuales a la variación nacional. (...) Desde la
perspectiva de sexo y rangos de edad, esta reducción a nivel nacional se
focalizó en las personas de 25 a 54 años (-918 mil), distribuidas en -354 mil
hombres y -564 mil mujeres en este rango de edad. En las 13 ciudades y áreas
metropolitanas se registró una tendencia similar, con una disminución 499 mil
personas ocupadas de 25 a 54 años (-221 mil hombres y -278 mil mujeres). Las
actividades artísticas, entretenimiento, recreación y otras actividades de
servicios fue la rama de actividad económica que, en marzo de 2020, concentró
la mayor disminución de la población ocupada en el país (-512 mil personas),
contribuyendo así en -2,3 p.p. al total nacional. En esta rama se destacó la
contribución negativa de las Actividades de los hogares individuales como
empleadores de personal doméstico (-11,7 p.p. al total de la rama). Así mismo,
la rama de Industrias manufactureras presentó una reducción de 403 mil personas
ocupadas (-1,8 p.p. al total nacional), donde resaltaron las actividades de
Elaboración de otros productos alimenticios, con una contribución a la rama de
-5,2 p.p."
Que el artículo 47 de la Ley Estatutaria 137 de 1994
faculta al Gobierno nacional para que en virtud de la declaración del Estado de
Emergencia, pueda dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente
a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, siempre que (i)
dichos decretos se refieran a materias que tengan relación directa y específica
con dicho Estado, (ii) su finalidad esté encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión de sus efectos, (iii) las medidas adoptadas
sean necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de
Estado de Excepción correspondiente, y (iv) cuando se trate de decretos
legislativos que suspendan leyes se expresen las razones por las cuales son
incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción.
Que de conformidad con el artículo 1 del
Decreto-Legislativo 555 de 2020 los servicios públicos de telecomunicaciones
incluidos los servicios de radiodifusión sonora, los de televisión y los
servicios postales, son servicios públicos esenciales. Por tanto, no se
suspenderá su prestación durante el estado de emergencia. Los proveedores de
redes y servicios de telecomunicaciones y postales no podrán suspender las
labores de instalación, mantenimiento y adecuación de las redes requeridas para
la operación del servicio.
Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos
19 y 20 de Ley 182 de 1995, "por la cual se reglamenta el servicio de
televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso
a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la
industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación
de los servicios, se reestreucturan (sic) entidades del sector y se dictan
otras disposiciones en materia de telecomunicaciones", la televisión es un
servicio público que se clasifica, entre otros elementos, según la tecnología
de transmisión y la clasificación de los usuarios, la televisión abierta
radiodifundida corresponde a aquella que llega al usuario desde la estación
transmisora por medio del espectro electromagnético, propagándose sin guía
artificial y puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada en el
área de servicio de la estación, esto es, aquella que es gratuita para el
usuario que accede libremente al servicio.
Que la principal fuente de financiación de la
televisión abierta radiodifundida corresponde a la venta de pauta publicitaria,
mercado que ha decrecido con ocasión de la situación económica generada por el
nuevo Coronavirus COVID-19, como se constata en diversos medios de
comunicación1. En el mismo sentido, de acuerdo con lo informado al Ministerio
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por Asomedios, se
evidencia una tasa de variación mensual de -16,3 % en el comportamiento de la
pauta en la televisión abierta radiodifundida nacional, esto igualmente ha sido
manifestado, mediante comunicaciones con radicado número 201021657 del 28 de
abril de 2020 y 201022966 del 5 de mayo de 2020, la Federación Colombiana de
Periodistas a través de documento radicado con el número 201017488 del 3 de
abril de 2020, el Colegio Nacional de Periodistas, a través del radicado
201017011 del 1 de abril de 2020, la Cámara de Entidades de la Televisión,
Comunicación y Recreación mediante el documento 201020204 del 21 de abril de
2020 y la Organización Mundial de Periodistas y Comunicadores 201020822 del 23
de abril de 2020, la disminución en la pauta obedece a la situación de los
anunciantes, que han visto afectados sus ingresos por las consecuencias del
aislamiento preventivo obligatorio, el alza del dólar y la disminución del
precio del petróleo. Esto, es coherente con la contracción económica y
reducción de las personas ocupadas que fue informado por el DANE en el
comunicado del 30 de abril de 2020, antes citado.
Que ante la persistencia de las consecuencias y
efectos del nuevo Coronavirus COVID-19 en la economía, reflejados en las
afectaciones de los sectores productivos, la disminución de empleos y la
contracción del Producto Interno Bruto, antes descritos, y que se reflejan en
la disminución de los ingresos y en la emisión de pauta publicitaria, que es la
fuente de subsistencia de la televisión abierta radiodifundida, esto es, la que
es gratuita para el usuario y se puede recibir, además, mediante la señal
abierta de Televisión Digital Terrestre (TOT). Al respecto, las
contraprestaciones por pauta de la televisión abierta radiodifundida se
calculaban por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones para 2020 en aproximadamente $14.700.000.000, medido en valores
de 2019, antes de las afectaciones generadas por la pandemia del nuevo
Coronavirus COVID-19. En consecuencia, se hace necesario modificar la
periodicidad establecida en ellos artículos 62 de la Ley 182 de 1995 y 33 de la
Ley 1978 de 2019 "Por la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea
un regulador único y se dictan otras disposiciones", los cuales fijan que
los pagos de la concesión de los operadores que se acojan al régimen de
habilitación general se distribuyen anualmente y que estos operadores de
televisión abierta radiodifundida deben pagar el 1.5% de la facturación bruta
anual trimestralmente.
Que de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 10
de la Ley 1341 de 2009, los operadores públicos están exceptuados del pago de
contraprestaciones. Mientras que, los operadores privados deben pagar los
valores fijados en las concesiones, así como en el artículo 62 de la Ley 182 de
1995 y el artículo 33 de la Ley 1978 de 2019.
Que en este sentido el artículo 62 de la Ley 182 de
1995 establece que:
“(...)
PARÁGRAFO 2º. Los concesionarios de canales nacionales
de operación privada deberán destinar el uno punto cinco por ciento (1.5%) de
la facturación bruta anual para el Fondo* de desarrollo de la televisión
pública, y será pagadero trimestralmente".
Que a su vez, el artículo 33 de la Ley 1978 de 2019
preceptúa:
"RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PARA LOS OPERADORES DEL
SERVICIO DE TELEVISIÓN ABIERTA RADIODIFUNDIDA. Los operadores del servicio de
televisión abierta radiodifundida establecidos a la fecha de entrada en
vigencia de la presente ley, podrán mantener sus concesiones, licencias,
permisos y autorizaciones hasta por el término de los mismos, así como renovarlos,
bajo la normatividad legal vigente en el momento de su expedición, y con
efectos solo para estas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones.
Los operadores del servicio de televisión abierta
radiodifundida establecidos a la fecha de entrada en vigencia de la presente
ley que se acojan al régimen de habilitación general, se someterán a las reglas
definidas en el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009. Una vez en el régimen de
habilitación general y durante el período de transición, los operadores del
servicio de televisión abierta radiodifundida pagarán:
a) Lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 62 de
la Ley 182 de 1995, y
b) El precio de la concesión o de su prórroga, que se
encuentre pendiente por pagar al momento en que se acojan al régimen de
habilitación general, distribuido en pagos anuales: Los saldos pendientes de
pago serán ajustados en el mismo porcentaje de variación anual del Índice de
Precios al Consumidor (IPC).
Una vez finalizado el periodo de transición, les será
aplicable la contraprestación única periódica señalada en los artículos 10 y 36
de la Ley 1341 de 2009 y, entre otros, ya no les serán aplicables los literales
a) y b) del presente artículo.
La inclusión en el régimen de habilitación general de
los operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida no implica la
modificación de la clasificación legal de este servicio conforme lo define la
Ley 182 de 1995. Esto incluye el cumplimiento de todas las demás obligaciones
de origen legal, reglamentario, regulatorio, aplicables al servicio".
Que de acuerdo con lo anterior, se hace necesario
adicionar un parágrafo transitorio para otorgar un plazo razonable que se ha
estimado en seis (6) meses después de terminada la declaratoria de emergencia
sanitaria que les permita una recuperación económica para cumplir con la
obligación legal contenida en el artículo 62 de la Ley 182 de 1995, para que el
pago de las contraprestaciones que los operadores de este servicio público
esencial realizan al Fondo Único de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, de forma que, con la reactivación de la economía que se genere
paulatinamente y se consolide en la parte final de 2020, sea posible permitir
el funcionamiento de este servicio público esencial y, con ello, el acceso al
servicio, la información, la cultura, la educación, entre otros, por los
habitantes del territorio nacional. En el mismo sentido, se hace necesario
adicionar un parágrafo transitorio para aplazar para el año 2021 el pago anual
de que trata el artículo 33 de la Ley 1978 de 2019, para que sea posible
permitir el funcionamiento de este servicio público esencial y fijar un
cronograma de pagos para el año 2021.
Que de conformidad con los artículos 22 y 37 de la Ley
182 de 1995, la televisión comunitaria sin ánimo de lucro corresponde al
servicio prestado, sin ánimo de lucro, por comunidades organizadas en la que
sus miembros estén unidos por lazos de vecindad o colaboración mutuos para
operar un servicio de televisión comunitaria, con el propósito de alcanzar
fines cívicos, cooperativos, solidarios, académicos, ecológicos, educativos,
recreativos, culturales o institucionales. El servicio de televisión comunitario
será prestado, autofinanciado y comercializado por las comunidades organizadas.
En este sentido, de acuerdo con los cálculos del Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones las contraprestaciones derivadas del
servicio comunitario de televisión ascendieron en 2019 a aproximadamente
$1.750.000.000. En esta medida y, a diferencia de la televisión cerrada por
suscripción, los asociados al servicio de televisión comunitaria hacen un
aporte para acceder al servicio, que debe emplearse en favor de la misma
asociación, es decir, no se generan utilidades.
Que los servicios de televisión comunitaria cumplen
una función social y permiten el acceso a este servicio público a las personas
de menores recursos, que se convierten en asociados de la comunidad organizada
para su provisión que, en todo caso, no es prestada con fines de lucro. En esta
medida, ante las reducciones de empleo y la disminución de capacidad de pago de
los habitantes del territorio nacional, como efecto de la pandemia del nuevo
Coronavirus COVID-19 y, para garantizar el acceso a este servicio público
esencial, particularmente por aquellos usuarios de menores ingresos, se hace
necesario fijar una regla que permita normalizar los pagos que estos operadores
deben realizar al Fondo Único de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, de forma que se garantice la prestación de este servicio
público esencial, permitiendo su supervivencia y operación, mediante la
creación de condiciones que les permitan contar con recursos para solventar sus
necesidades actuales y proteger el empleo que generan, aliviando la presión de
las obligaciones que, a la fecha, afectan la sostenibilidad y operación de
estos servicios, para lo cual se requiere adicionar un parágrafo transitorio en
el artículo 37 de la Ley 1341 de 2009.
Que de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1341
de 2009, "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad
de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones - TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan
otras disposiciones", el servicio público de radiodifusión sonora puede
prestarse en gestión directa, por entidades públicas, denominadas de interés
público y, en gestión indirecta, previa licencia expedida por el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Así mismo, el parágrafo 2
del mismo artículo dispone que el servicio comunitario de radiodifusión sonora
será un servicio de telecomunicaciones, otorgado mediante licencia y proceso de
selección objetiva, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones
jurídicas, sociales y técnicas que disponga el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones.
Que por disposición del artículo 58 de la Ley 1341 de
2009 los servicios de radiodifusión sonora en gestión directa no pueden
transmitir pauta comercial, salvo los patrocinios y, de conformidad con el
artículo 27 de la Resolución 415 de 2010 Por la cual se expide el Reglamento
del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones", los
servicios de radiodifusión sonora comunitarios pueden transmitir publicidad,
créditos por patrocinios, auspicios y apoyos, entre quince (15) y siete (7)
minutos, máximo, por hora de programación. de acuerdo con la cantidad de
habitantes del municipio en el que se encuentren ubicadas. Adicionalmente. su
programación debe orientase al encuentro entre las diferentes identidades
sociales y expresiones culturales de la comunidad, dentro de un ámbito de
integración y solidaridad ciudadana y, en especial, a la promoción de la
democracia. la participación y los derechos fundamentales de los colombianos
que aseguren una convivencia pacífica. según lo indica el literal c) del
artículo 18 de la misma Resolución.
Que, de acuerdo con las normas citadas, y las
licencias vigentes expedidas por el Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones, las emisoras comunitarias y de interés público tienen
prohibido orientar su programación a fines comerciales y de ánimo de lucro. No
obstante, de acuerdo con los artículos 13 y 62 de la Ley 1341 de 2009, la
provisión del servicio público esencial de radiodifusión sonora implica el uso
del espectro radioeléctrico, que es un recurso escaso de la Nación, e implica
el pago de una contraprestación económica por parte del titular del permiso de
uso de este recurso. Al respecto, las contribuciones esperadas al Fondo Único
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de
radiodifusión sonora comunitaria y de interés público, se proyectan para 2020
en poco menos de $850.000.000 de pesos de 2019.
Que los proveedores del servicio público esencial de
radiodifusión sonora comunitario y de interés público, han visto afectada su
operación y disminuidos los recursos que permiten su subsistencia, debido a las
circunstancias que afectan la economía en general, antes descritos, y.
particularmente, los servicios de radiodifusión sonora sin fines comerciales ni
ánimo de lucro. que dependen para su subsistencia de los patrocinios realizados
mediante contratos y convenios. Estos, igualmente. se han visto restringidos
debido a la contracción económica, así como a las limitaciones en la
elaboración de campañas de divulgación y medios por parte de las entidades
públicas, que han concentrado sus acciones en atender lo relacionado con la
pandemia, en aplicación de lo dispuesto en la Directiva 16 de 2020 del
Procurador General de la Nación.
Que, por lo anterior, y con el fin de salvaguardar la
provisión del servicio público esencial de radiodifusión sonora comunitario y
de interés público, es necesario disponer de medidas especiales que permitan la
continuidad de estos servicios, así como la protección de las personas que
derivan su sustento de la operación de estos servicios, para lo cual, se
requiere crear una norma que permita aplazar los pagos que estos operadores
deben realizar al Fondo Único de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, de forma que se garantice la prestación de este servicio
público esencial permitiendo su supervivencia y operación. mediante la creación
de condiciones que les permitan contar con recursos para solventar sus
necesidades actuales y proteger el empleo que generan, aliviando la presión de
las obligaciones que, a la fecha, afectan la sostenibilidad y operación de
estos servicios.
Que las sumas pagadas al Fondo Único de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones no tienen naturaleza tributaria ni
parafiscal, porque se trata de un precio público por la habilitación para la
provisión de un servicio público y el uso de un recurso público escaso. En ese
sentido, y como fue objeto de control de constitucionalidad en la revisión del
artículo 36 de la Ley 1341 de 2009 "el dinero se cobra con independencia
de cuáles sean las funciones del Fondo, y precisa y estrictamente en virtud de
la habilitación o concesión que hace el Estado a quienes estén interesados en
prestar el servicio público de provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones" (Corte Constitucional, Sentencia C-403/10).
Que, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 1341
de 2009, el objeto del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones es financiar los planes, programas y proyectos para facilitar
prioritariamente el acceso universal y el servicio universal de todos los
habitantes del territorio nacional a las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, garantizar el fortalecimiento de la televisión pública, la
promoción de los contenidos multiplataforma de interés público y cultural, y la
apropiación social y productiva de las TIC, así como apoyar las actividades del
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Agencia
Nacional del Espectro, y el mejoramiento de su capacidad administrativa,
técnica y operativa para el cumplimiento de sus funciones.
Que el mismo artículo 34 fija dentro de los principios
del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones el de
especializar su inversión en la masificación del acceso, uso y apropiación de
las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y cerrar la brecha
digital, así como en la promoción de contenidos multiplataforma.
Que el artículo 35 de la Ley 1341 de 2009 señala lo
siguiente:
"FUNCIONES DEL FONDO ÚNICO DE TECNOLOGÍAS DE LA
INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. El Fondo de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones tendrá las siguientes funciones:
1. Financiar planes, programas y proyectos para
promover prioritariamente el acceso universal a servicios TIC comunitarios en
zonas rurales y urbanas, que priorice la población pobre y vulnerable.
2. Financiar planes, programas y proyectos para
promover el servicio universal a las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, mediante incentivos a la oferta o a la demanda en los segmentos
de población pobre y vulnerable, así como zonas rurales y zonas geográficamente
aisladas.
3. Financiar planes, programas y proyectos para
promover el desarrollo de contenidos multiplataforma de interés público que
promuevan la preservación de la cultura e identidad nacional y regional,
incluyendo la radiodifusión sonora y la televisión, mediante el desarrollo de
esquemas concursables para la promoción de contenidos digitales, por parte de
compañías colombianas, incorporando criterios diferenciales que promuevan el
acceso por parte de micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME) productoras
audiovisuales colombianas.
4. Financiar proyectos para promover el desarrollo de
contenidos multiplataforma de interés público que promuevan la preservación de
la cultura e identidad nacional y regional, mediante el desarrollo de esquemas
concursables para la promoción de contenidos digitales multiplataforma por
parte de los operadores del servicio de televisión regional.
5. Financiar planes, programas y proyectos para
promover el desarrollo de contenidos, aplicaciones digitales y emprendimientos
para la masificación de la provisión de trámites y servicios del Estado, que
permitan implementar las políticas de Gobierno Digital y de Transformación
Digital Pública.
6. Financiar y establecer planes, programas y
proyectos que permitan masificar la apropiación de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones y el fortalecimiento de las habilidades
digitales, con prioridad para la población pobre y vulnerable.
7. Financiar y establecer planes, programas y
proyectos para desarrollar contenidos y aplicaciones de interés público, con
enfoque social en salud, educación y apropiación productiva para el sector
rural.
8. Apoyar económicamente las actividades del
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de la
Agencia Nacional de Espectro, en el mejoramiento de su capacidad
administrativa, técnica y operativa para el cumplimiento de sus funciones.
9. Financiar planes, programas y proyectos para
promover el acceso con enfoque diferencial de los ciudadanos en situación de
discapacidad a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
10. Financiar planes, programas y proyectos para
promover el acceso con enfoque diferencial de las comunidades indígenas,
afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, a las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones.
11. Rendir informes técnicos y estadísticos en los
temas de su competencia.
12. Realizar periódicamente estudios de los proyectos
implementados para determinar, entre otros, la eficiencia, eficacia o el
impacto en la utilización de los recursos asignados en cada proyecto. Los
resultados de estos estudios serán publicados y serán insumo para determinar la
continuidad de los proyectos y las líneas de inversión.
13. Cofinanciar planes, programas y proyectos para el
fomento de la industria de software y de computación en la nube.
14. Financiar planes, programas y proyectos para la
implementación y puesta en marcha del Sistema Nacional de Telecomunicaciones de
Emergencias.
15. El Fondo podrá participar y aportar recursos para
el desarrollo de proyectos bajo esquemas de participación público privada,
según lo previsto, entre otras, en la Ley 1819 de 2016 y Ley 1508 de 2012. El
Gobierno nacional reglamentará, en un plazo no superior a los doce (12) meses
contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, lo relacionado
con las asociaciones público privadas en Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones.
16. Financiar, fomentar, apoyar y estimular los
planes, programas y proyectos para la programación educativa y cultural a cargo
del Estado y el apoyo a los contenidos de televisión de interés público
desarrollado por operadores sin ánimo de lucro.
17. Apoyar el fortalecimiento de los operadores
públicos del servicio de televisión.
En cualquier caso, el giro de los recursos para cada
uno de los operadores se efectuará en una sola anualidad y no por
instalamentos, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, sin que en
ningún caso tales recursos puedan ser destinados a gastos de funcionamiento por
un monto superior al 10% anual de lo girado, excepto para el caso de RTVC.
18. A través de las partidas destinadas a los canales
públicos de televisión, se apoyará el desarrollo de contenidos digitales
multiplataforma a los beneficiarios establecidos por las normas vigentes.
19. Apoyar los procesos de actualización tecnológica
de los usuarios de menores recursos para la recepción de la televisión digital
abierta.
20. Destinar los ingresos que se perciban por concepto
de concesiones para el servicio de televisión, en cualquiera de sus
modalidades, para financiar la operación, la cobertura y el fortalecimiento de
la televisión pública abierta radiodifundida.
21. El Fondo Único de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones podrá aportar recursos al fortalecimiento y capitalización
de los canales públicos de televisión.
22. Financiar planes, programas y proyectos para
apoyar emprendimientos de contenidos y aplicaciones digitales y fomentar el
capital humano en Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
El Fondo Único de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones asignará los recursos para sus planes, programas y proyectos de
manera competitiva y asegurando que se apliquen criterios de costos eficientes,
de modo que se cumpla con las metas establecidas en los planes de desarrollo.
PARÁGRAFO. Con el fin de hacer más eficiente la
utilización de los recursos que el Fondo Único de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones destina a financiar la televisión pública, el servicio de
Televisión Digital abierta a cargo de RTVC, o quien haga sus veces, y los
canales regionales de televisión, será prestado a través de una misma
infraestructura de red.
PARÁGRAFO transitorio. Autorizase al Gobierno nacional
para que realice las operaciones presupuestales necesarias para el cabal
cumplimiento de lo dispuesto en la presente ley".
Que la norma transcrita señala las funciones del Fondo
y si bien su objeto principal es promover el acceso y el servicio universal a
las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no dispone expresamente
lo referido a la financiación para las líneas de crédito, el fomento y el
fortalecimiento de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones
de menores ingresos o de aquellos que requieran apoyo para su operación y, de
este modo, garantizar la continuidad en la prestación de este servicio público
esencial y la generación de condiciones para su continuidad en el largo plazo,
y en consecuencia, se hace necesario adicionar un numeral transitorio en este
sentido.
Que en la Sentencia C-218/11, la Corte Constitucional
se refiere a la vigencia de los decretos legislativos expedidos durante los
Estados de Emergencia, en los siguientes términos: "[I]os decretos
legislativos que expida el Gobierno durante la Emergencia, a diferencia de los
dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, tienen
vocación de permanencia, lo cual significa que pueden reformar o derogar la
legislación preexistente y poseen vigencia indefinida, hasta tanto el Congreso
proceda a derogarlos o reformarlos, salvo cuando se trata de normas relativas a
la imposición de tributos o modificación de los existentes, en cuyo caso las
mismas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que
el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente".
En mérito de lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1. Adición de un parágrafo transitorio al artículo 62 de la Ley 182 de
1995. Adicionar un parágrafo transitorio al artículo 62 de la Ley 182 de 1995,
así:
“Parágrafo transitorio. Los pagos de las
contraprestaciones que efectúan los operadores del servicio de televisión
abierta radiodifundida de operación privada de que trata este artículo, que
vencen en la vigencia 2020, serán aplazados por el término de seis (6) meses
después de terminada la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de
Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones reglamentará la materia".
Artículo 2. Adición de un parágrafo transitorio al artículo 33 de la Ley 1978 de
2019. Adicionar un parágrafo transitorio al artículo 33 de la Ley 1978 de 2019,
así:
"Parágrafo transitorio. El pago anual
correspondiente al año 2020, de que trata el literal b) del presente artículo,
será aplazado hasta el año 2021, con ocasión de la pandemia derivada del
Coronavirus COVID-19. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones reglamentará la materia".
Artículo 3. Pago de obligaciones al Fondo Único de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones, a cargo de los operadores de televisión comunitaria,
radio comunitaria y de interés público. Los pagos que deben realizar los operadores del servicio de
radiodifusión sonora comunitaria y de interés público y los operadores del
servicio de televisión comunitaria sin ánimo de lucro, al Fondo Único de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones serán aplazados hasta el año
2021, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones reglamentará la materia".
Artículo 4. Adición de un numeral transitorio al artículo 35 de la Ley 1341 de
2009. Adicionar un numeral al artículo 35 de la Ley 1341 de 2009, así:
"23. Financiar el desarrollo de líneas de
crédito, fomento y fortalecimiento de los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones, hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la
pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.”
Artículo 5. Vigencia. Este decreto rige a partir de su publicación.
PUBLÍQUESE
Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., a los
13 MAYO 2020
IVÁN DUQUE MÁRQUEZ
(Siguen firmas de todos los ministros)
III.  INTERVENCIONES
En Auto del 19 de mayo de 2020, el Despacho de la
Magistrada ponente, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 244 de la
Constitución, comunicó del inicio del proceso al Presidente de la República; al
Presidente del Congreso; al Ministerio del Interior; al Ministerio de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; al Ministerio de Industria,
Comercio y Turismo, y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Adicionalmente, invitó a participar en el proceso a
las Facultades de Derecho de las Universidades (i) de los Andes, (ii) Sergio
Arboleda, (iii) Externado de Colombia, (iv) del Rosario, (v) de Nariño y (vi)
Libre de Bogotá, así como a (vii) la Asociación Nacional
de Medios de Comunicación - ASOMEDIOS, (viii) la Cámara de Entidades de
Televisión, Comunicación y Recreación - Comunicar, (ix) la Federación
Colombiana de Periodistas, (x) el Círculo de Periodistas de Bogotá, y (xi) la
Asociación Mundial de Radios Comunitarios – América Latina y el Caribe
(AMARC-ALC); con el propósito de que, si lo consideraban oportuno, presentaran
sus argumentos sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de decreto
bajo estudio.
Intervención de la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República[1]
En escrito presentado ante esta Corporación por parte
de la Secretaría Jurídica de la Presidencia, dicha dependencia presentó los
argumentos que justifican por qué el Decreto Legislativo 658 de 2020 cumple los
requisitos formales y materiales para que se declare su EXEQUIBILIDAD.
Así, tras realizar una breve contextualización del
estado de emergencia declarado mediante el Decreto 637 del 6 de mayo 2020, y de
explicar el contenido de la normativa bajo estudio, hizo un recuento de los
presupuestos que deben cumplir los decretos legislativos proferidos bajo
estados de emergencia para definir su constitucionalidad.
De acuerdo con lo anterior, la Secretaria Jurídica
manifiesta que el decreto en estudio cumple los requisitos formales exigidos
para este tipo de normas, en razón a que (i) fue expedido en desarrollo del
decreto que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en
todo el territorio nacional; (ii) lleva la firma del Presidente de la República
y de todos los ministros del despacho; (iii) se profirió el 13 de mayo de 2020,
dentro de la vigencia del estado de emergencia; (iii) está debidamente motivado
en el capítulo de considerandos, en el cual se enuncian las razones que
justifican su expedición; y (iv) no contiene medidas relativas a tributos, por
lo que no se deben tener en cuenta las limitaciones de tiempo previstas para
ese tipo de normas.
En cuanto a los requisitos materiales o sustantivos
requeridos para la constitucionalidad del decreto legislativo, la Secretaría
Jurídica de la Presidencia indicó que estos también se cumplen, tal y como se
expone a continuación:
En lo que respecta a la conexidad, las medidas
propuestas en el decreto bajo estudio se refieren a materias que tienen
relación directa y específica con su parte motiva (conexidad interna) y con el
estado de emergencia declarado en el Decreto 637 de 2020 (conexidad externa).
Por un lado, en las consideraciones de la norma sub
examine se consignan argumentos que guardan relación directa con las
medidas adoptadas. En tal virtud, estas dieron cuenta de la necesidad de
garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos de
televisión abierta radiodifundida, televisión abierta comunitaria y
radiodifusión sonora comunitaria, motivo por el cual el decreto adopta medidas
para que los operadores de estos servicios puedan seguir en funcionamiento.
A su vez, sostiene que la legislación ordinaria actual
no prevé recursos del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones (en adelante, “FUTIC[2]”)
para ser destinados a la financiación de líneas de
crédito, fomento y fortalecimiento de los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones que tienen menores ingresos, o de aquellos que requieren
apoyo para su operación durante la coyuntura económica generada por la
pandemia.
Así, las motivaciones expuestas guardan relación con
las medidas adoptadas, que consisten en: (i) el aplazamiento de los pagos que
deben realizar los operadores de televisión abierta radiodifundida, televisión
abierta comunitaria y radiodifusión sonora comunitaria; y (ii) la destinación
de recursos del FUTIC a la financiación de líneas de crédito, fomento y
fortalecimiento de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones,
hasta tanto permanezca vigente el estado de emergencia sanitaria.
Por otro lado, las disposiciones establecidas en el
Decreto 658 de 2020 se relacionan directamente con los motivos que dieron lugar
a la declaratoria del estado de emergencia. Lo anterior, por cuanto en el
Decreto 637 de 2020 se resaltaron las afectaciones graves al empleo y a la
economía en el país, que impactan la continuidad en la prestación de servicios
públicos, particularmente, del servicio de telecomunicaciones. Por este motivo,
la regulación estudiada por la Sala pone de presente la afectación de las
fuentes de financiación de los operadores de telecomunicaciones de que trata el
decreto, por lo que, a partir de esta circunstancia, busca garantizar que
tengan los recursos para continuar con la operación.
Frente a la finalidad, sostiene que la
proposición normativa analizada satisface ese criterio, en tanto que su
contenido está dirigido a contrarrestar la crisis económica que afecta la
continuidad de los servicios públicos de telecomunicaciones. Así, habida cuenta
de que los operadores han visto reducidos sus ingresos por la disminución de la
pauta publicitaria, el Gobierno implementó medidas que permiten (i) aplazar los
pagos de los operadores públicos de televisión y radiodifusión y (ii) destinar
recursos públicos hacia la garantía de la provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones. Por lo tanto, el decreto sub examine persigue un fin
constitucionalmente legítimo, esto es, la prestación eficiente del servicio
público de telecomunicaciones.
En relación con el criterio de necesidad,
expresa que la crisis económica causada por la pandemia ha tenido un fuerte
impacto sobre las fuentes de financiamiento de los operadores públicos de
televisión y radio, lo cual pone en peligro la prestación de dicho servicio
(necesidad fáctica). Asimismo, en cuanto a la necesidad jurídica de estas
medidas, indica que se requería modificar el régimen legal de pago de las
contraprestaciones al FUTIC, a través de una regulación que tuviese rango y
fuerza de ley. Para sustentar lo anterior, la interviniente se refirió
al deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios
públicos, de conformidad con el artículo 365 de la Carta.
Respecto del criterio de proporcionalidad,
sostiene que las pautas introducidas en la regulación estudiada guardan
proporción con la gravedad de la crisis económica generada por el confinamiento
obligatorio, con ocasión a la declaratoria del estado de emergencia. Esto se
debe a que dicha crisis afecta concretamente a los operadores de televisión
abierta radiodifundida, abierta comunitaria y de radiodifusión sonora
comunitaria, así como a los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones. De acuerdo con lo anterior, las medidas son adecuadas para
garantizar la eficiente y continua prestación de los servicios públicos de
telecomunicaciones, con una leve afectación de los recursos que percibe el
Estado por concepto de permisos de uso del espacio electromagnético.
Agrega, en cuanto a la motivación de
incompatibilidad, que el decreto examinado señala la justificación concreta
y específica del cambio en la periodicidad de pago de la contraprestación
establecida en los artículos 62 de la Ley 182 de 1995 y 33 de la Ley 1978 de
2019, con el fin de permitir que los operadores públicos de telecomunicaciones
se recuperen económicamente y atiendan sus obligaciones en un término
razonable, después de terminada la declaratoria de emergencia sanitaria. De
otra parte, asegura que la legislación actual no permite destinar los recursos
del FUTIC para proveer mecanismos de financiación, fomento y fortalecimiento de
los proveedores de redes y servicios de comunicaciones. Por ende, se motiva la
modificación del artículo 35 de la Ley 1341 de 2009, para tal efecto.
Adicionalmente, indica que no se desconoce el criterio
de no discriminación, puesto que las modificaciones analizadas no imponen
una discriminación injustificada ni tratos diferenciales por razón de la raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.
Por el contrario, buscan contribuir a la garantía y realización de derechos
fundamentales, al asegurar la prestación eficiente y continua del servicio
público esencial de telecomunicaciones.
En el mismo sentido, la norma es compatible con el
criterio de ausencia de arbitrariedad, pues la medida no involucra la
infracción a ninguna de las prohibiciones previstas en dicho requisito.
Finalmente, el decreto es compatible con el criterio de intangibilidad, puesto
que (i) no contiene medidas que puedan afectar derechos fundamentales
intangibles[3],
y (ii) tampoco limita el ejercicio de la acción de tutela, ni de otras
garantías constitucionales establecidas para proteger estos derechos.
Finalmente, no existe una contradicción específica entre las medidas adoptadas
y las prohibiciones constitucionales aplicables a los estados de excepción.
Intervención de ASOMEDIOS[4]
En escrito recibido el 27 de mayo de 2020, el
Presidente Ejecutivo de la Asociación Nacional de Medios de Comunicación -
ASOMEDIOS presentó su intervención dentro del proceso de la referencia, con el
propósito de solicitar la declaratoria de EXEQUIBILIDAD del decreto
estudiado.
En primer lugar, explica el contexto económico
que dio lugar a la adopción de las disposiciones analizadas. Así, resalta que
la norma busca conjurar los efectos económicos negativos ocasionados por la
pandemia y, en especial, presentar una solución ante la disminución de la
principal fuente de financiación de la radiodifusión sonora y la televisión
abierta en Colombia, que es la publicidad.
Sobre el particular, indica que el modelo de negocio
de los medios de comunicación en Colombia se basa en la publicidad[5]
y que, por cuenta de la crisis causada por el COVID-19, se evidencia una
pronunciada caída en las ventas de pauta en los medios de comunicación,
incluida la televisión abierta y la radiodifusión comercial. Más
específicamente, informa que, según las cifras del Estudio de Inversión
Publicitaria Neta realizado por ASOMEDIOS, los ingresos por pauta publicitaria
en medios de comunicación tradicionales (televisión abierta, radio comercial,
revistas y comunicación exterior visual) se redujeron en un 52% en el mes de
abril de 2020, en comparación con el mismo periodo en el 2019. En cuanto a la
radiodifusión sonora comercial, dicha reducción es más severa, al ubicarse en
el 54% por debajo del promedio registrado en el mismo mes del año pasado.
Finalmente, dicho ingreso se redujo en un 42% para el mes de abril de 2020.
Además, asegura que la globalización, la disrupción
tecnológica y el cambio en los hábitos de consumo de las audiencias, ya habían
generado un descenso del ingreso en los sectores de radiodifusión sonora
comercial y de televisión abierta desde el año 2015. Esto los ubicaba en una
situación económica compleja, aún antes de que iniciara la crisis generada por
la pandemia, pero se complica aún más con ella.
En segundo lugar, procede con el estudio de los
requisitos materiales para la constitucionalidad de decretos legislativos
expedidos en el marco de estados de emergencia.
En ese sentido, ASOMEDIOS resalta que las medidas
cumplen el requisito de conexidad interna y externa. Sobre la
primera, indica que el decreto expone la necesidad de aliviar temporalmente las
cargas económicas que tienen esos operadores, que son de difícil acatamiento en
la coyuntura ocasionada por el COVID-19. En ese sentido, se garantiza que
tengan la liquidez necesaria para soportar el costo de su operación y continuar
con la prestación del servicio esencial de telecomunicaciones.
En cuanto a la segunda, afirma que la declaratoria de
emergencia estableció la necesidad de garantizar la continuidad de la
prestación de los servicios públicos y la sostenibilidad de sus costos
asociados. En línea con lo anterior, las medidas adoptadas en la regulación
bajo estudio guardan relación con ese propósito, pues permiten que los
operadores del servicio de telecomunicaciones puedan cumplir sus obligaciones
en un plazo razonable y, de esta manera, sigan prestando sus servicios a los
ciudadanos de forma gratuita.
En lo que respecta al presupuesto de finalidad,
la Asociación asegura que las medidas adoptadas evitan que los operadores de
servicios públicos de televisión abierta y radiodifusión sonora incumplan sus
obligaciones con el Estado y, a su turno, aseguran la continuación en la
prestación de estos servicios. Por demás, mitigan los efectos económicos
negativos de la pandemia, tales como la posible quiebra de operadores, el
desempleo en el sector, la ausencia de prestación del servicio público y la
vulneración del derecho a la información de los ciudadanos.
De acuerdo con lo anterior, reitera que dichas
disposiciones son necesarias para aplacar las consecuencias económicas y
sociales de la pandemia, pues evitan (i) la desfinanciación del sector de las
telecomunicaciones y (ii) el posible incumplimiento de las obligaciones con el
Estado por parte de los operadores de dicho servicio. En esa línea, plantea que
los plazos inicialmente establecidos para el cumplimiento de las obligaciones
de que tratan los artículos 62 de la Ley 182 de 1995 y 33 de la Ley 1978 de
2019, son incompatibles con la situación de emergencia actual, dada la
crisis económica generada en el sector de las telecomunicaciones.
Agrega que las medidas adoptadas en el decreto son proporcionales,
en cuanto (i) son temporales, (ii) no afectan a terceros, y (iii) son
necesarias para mitigar la grave situación económica actual. Por demás, añade
que la ausencia de estas disposiciones generaría efectos aún peores, como la
suspensión del servicio público esencial de telecomunicaciones, el desempleo en
el sector y la violación de los derechos de los ciudadanos.
Finalmente, concluye que la norma estudiada se
encuentra acorde con los requisitos de (i) no discriminación, (ii) ausencia
de arbitrariedad e (iii) intangibilidad, en cuanto cumple los
lineamientos fijados para el cumplimiento de dichos criterios.
Intervención del ciudadano Felipe Núñez Forero[6]
El ciudadano en comento intervino en el proceso para
solicitar la declaratoria de EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 1º
del Decreto Legislativo 658 de 2020, en el entendido de que el beneficio
reconocido en dicha norma se extienda a todos los
proveedores privados de redes y servicios de telecomunicaciones que se
encuentran obligados a la contribución de que tratan los artículos 10º y 36 de
la Ley 1341 de 2009, incluyendo a los operadores de televisión por
suscripción.
A su juicio, la norma aludida otorga un plazo
adicional de seis meses en el pago de la contraprestación destinada al FUTIC en
favor de los operadores de servicio de televisión abierta radiodifundida de
operación privada, lo cual excluyó, sin justificación razonable, a los demás
proveedores privados de redes y servicios de telecomunicaciones. De acuerdo con
esta premisa, la norma incurre en una omisión legislativa relativa, que viola
el derecho a la igualdad material de dichos proveedores, incluyendo a los
operadores de televisión por suscripción, quienes también están obligados a
pagar la contraprestación regulada en los artículos 10º y 36 de la Ley 1341 de
2009. En palabras del interviniente:
“En consecuencia, la anterior disposición referenciada
solo benefició con un plazo de pago adicional a los concesionarios de canales
nacionales de operación privada que tengan la calidad de operadores del
servicio de televisión abierta radiodifundida de operación privada (hoy
CARACOL, RCN y CITY TV), excluyendo de dicho beneficio, sin justificación
constitucional alguna, a todos los demás proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones privada, incluyendo a los operadores de televisión por
suscripción que también están obligados al pago de la contraprestación en los
términos de los artículos 10° y 36 de la Ley 1341 de 2009.”
En esa medida, habida cuenta de que proveedores
privados de redes y servicios de telecomunicaciones se encuentran en la misma
situación de hecho y de derecho que los operadores del servicio de televisión
abierta radiodifundida de operación privada, el ciudadano considera que los
primeros también deberían ser beneficiarios de la medida adoptada en el
artículo 1º del Decreto, consistente en el aplazamiento de la fecha de pago de
la contribución periódica antes referida.
Para fundamentar su posición, expuso la jurisprudencia
de la Corte en relación con el derecho a la igualdad y la configuración de la
omisión legislativa relativa.
A partir de estos conceptos, concluye que tanto los
operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida de operación
privada, como los demás proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones
de operación privada, los concesionarios, los operadores postales y los
titulares de permisos para el uso de recursos escasos, están en la misma
posición respecto del pago de la contraprestación al FUTIC. Lo anterior, en la
medida en que (i) dicha contribución está destinada al mismo propósito, es
decir, a financiar los proyectos y programas del FUTIC y (ii) la igualdad de
trato se deriva expresamente de la disposición legal.
En relación con el segundo punto, aduce que
existe una omisión legislativa relativa, en el sentido en que la medida
adoptada en el artículo 1º del Decreto Legislativo 658 de 2020 incurre en un “déficit
de protección constitucional al desconocer situaciones que también debieron ser
reguladas en virtud del principio de igualdad, como lo es otorgar dicho
beneficio de plazo en el pago a proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones que también están obligados al pago de la contraprestación
en los términos de los artículos 10° y 36 de la Ley 1341 de 2009”. Según
él, el legislador extraordinario adoptó un precepto normativo que excluyó a un
grupo de sujetos que están en las mismas circunstancias de los beneficiarios de
la norma, sin justificación constitucional aparente. Por esa razón, considera
que deben incluirse en las medidas adoptadas en el decreto a los proveedores de
redes y servicios de telecomunicaciones de operación privada.
Intervención del ciudadano Javier Enrique Santander
Díaz[7]
El ciudadano Santander Díaz, a través de escrito del
27 de mayo de 2020, solicitó a esta Corporación que declare la INEXEQUIBILIDAD
de los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo 658 de 2020, con base en los
siguientes argumentos:
El interviniente inicia con una crítica a los
fundamentos económicos en los que se basó el Gobierno Nacional para expedir las
medidas bajo estudio. Indica que los estudios de mercado y las pruebas sobre la
crisis financiera del sector de telecomunicaciones fueron aportadas por el
sector privado, sin que fuesen corroboradas de manera independiente por el
Gobierno. Además, aseguró que el decrecimiento de la pauta publicitaria es un
fenómeno que venía ocurriendo desde antes que iniciara la pandemia del
COVID-19, por lo que asegura que las disposiciones adoptadas buscan favorecer,
sin justificación alguna, a unos operadores de telecomunicaciones cuyo ingreso se
vio afectado por causas ajenas a la crisis económica actual. En palabras del
ciudadano:
“También es un dato conocido que todo el sector,
incluyendo los preferidos por el Decreto, han tenido crecimientos negativos en
su actividad desde antes de la pandemia y es también conocido que la pandemia
afectó más duramente a actores no preferidos por comparación a los preferidos
que vienen teniendo una crisis estructural, no coyuntural, de pauta y de
ingresos. El Decreto, pues, está fundado en supuestos económicos generales que
hacen poco por esconder una preferencia por actores específicos que es, además,
inocultable, si se mira la historia legislativa del sector.”
Luego, argumenta que las medidas adoptadas en el
decreto carecen de razonabilidad, pues resultan discriminatorias y promueven la
desigualdad de trato entre operadores del sector. En ese sentido, indica que,
si el propósito de la norma era proteger y mantener la continuidad del servicio
público de televisión y radio, dicha finalidad se hubiese podido alcanzar con
otros mecanismos que no resultasen discriminatorios. A modo de ejemplo, propuso
que podía implementarse un paquete de subsidios a todo el sector (alivios
generalizados e igualitarios) o, de manera más específica, subsidios
diferenciales que tuvieran en cuenta el número de televidentes y radioescuchas
(subsidio a la demanda).
De otra parte, añade que las medidas no guardan
relación con la crisis ocasionada por el COVID-19, ni buscan conjurar sus
efectos negativos, por cuanto las consideraciones no explican en qué medida la
reducción de pauta publicitaria se relaciona con la coyuntura económica
ocasionada por la pandemia, y por qué razón se prioriza a unos operadores del
sector, cuando en realidad todos se ven afectados actualmente por la crisis. Según
el ciudadano, la disposición bajo estudio “[t]rae una justificación parcial
con relación a unos intereses específicos, no una visión integral y sistémica
del sector donde podría haber acertado al tratar de encontrar soluciones al
problema explícito de la pandemia, no al problema latente, histórico y ya
estructural de la desfinanciación de los canales privados y públicos
radiodifundidos por fuga de la pauta”.
Intervención de la Universidad Externado de Colombia[8]
Mediante escrito del 28 de mayo de 2020, el
Departamento de Derecho Constitucional y el Departamento de Derecho de las
Telecomunicaciones de la Universidad Externado de Colombia, conjuntamente,
presentaron su intervención en el proceso de la referencia. Dicha institución
solicita la declaratoria de EXEQUIBILIDAD de los artículos 1º a 4º del
decreto bajo estudio, con base en los siguientes argumentos:
Para empezar, respecto del artículo 1º, la
Universidad dijo que la finalidad de las medidas adoptadas en dicha norma es
proporcional, habida cuenta de la reducción de los recursos con los que cuentan
los operadores de televisión abierta radiodifundida para su funcionamiento, los
cuales provienen de la pauta publicitaria. Por esta circunstancia, se
establecieron mecanismos que permiten garantizar la prestación del servicio de
televisión y, en esa medida, se prioriza la prestación del servicio y el
derecho a la información. Además, la extensión de seis meses en el plazo para
pagar la contraprestación después de finalizado el estado de emergencia es razonable
y proporcional, pues se acompasa con el objetivo de garantizar el ejercicio
pleno del derecho a la información para toda la colectividad.
En cuanto al artículo 2º del decreto, la
institución educativa afirma que encuentra razonable la medida introducida por
el parágrafo transitorio que se adicionó al artículo 33 de la Ley 1978 de 2019.
Esto, en tanto que el aplazamiento del pago de la contribución permite que los
operadores de televisión abierta radiodifundida tengan mayor flujo de caja y
así continúen con la prestación del servicio. Además, garantiza que estos
operadores tengan las mismas condiciones previstas para los operadores de
televisión abierta radiodifundida de operación privada, quienes ya se
beneficiaron del aplazamiento.
La Universidad aduce que la medida dispuesta en el artículo
3º, orientada a aplazar la fecha para el pago de las contribuciones a que
están obligados en relación con el FUTIC, es razonable, en tanto que “la
finalidad por la cual fueron constituidos los servicios de televisión
comunitaria y de radiodifusión, que es la de servir a la comunidad para
satisfacer necesidades del municipio para promover el desarrollo social y la
construcción de la ciudadanía”. Además, añade que las condiciones
económicas de estos prestadores son precarias, por lo que resulta un mecanismo
acorde con la finalidad de garantizar la continuidad del servicio. De este modo,
concluye que dichos operadores permiten a la comunidad acceder a información
relevante y de interés público, particularmente a la relacionada con la
prevención de la pandemia y con los programas creados por el Gobierno para su
mitigación.
Por último, en relación con el artículo 4º del
decreto, la interviniente encuentra razonable que, en vista de la situación
actual, se habiliten los recursos del FUTIC para generar líneas de crédito y
posibilidades de financiación para los operadores de servicios de
comunicaciones que, además, son quienes alimentan ese Fondo. A su vez, se debe
tener en cuenta que dicha medida está limitada a la vigencia de la declaratoria
de emergencia.
En suma, la Universidad Externado solicita a la Corte
que declare la constitucionalidad de las normas antes citadas y, de forma
adicional, tenga en cuenta que: (i) estos servicios tienen naturaleza esencial,
especialmente ligada al derecho a la información de la población colombiana;
(ii) las medidas deben ser valoradas en función al propósito de los operadores
de telecomunicaciones beneficiados, sin que esto suponga una limitación
desproporcionada a los derechos de la Nación a recibir una contraprestación por
el uso del espectro electromagnético; (iii) la incorporación de nuevas líneas
de crédito a través del FUTIC responde a un propósito de solidaridad, y (iv)
las medidas son temporales y limitadas en el tiempo, de acuerdo con el
calendario que para ello publique el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
A través de
concepto remitido a la Corte el 12 de junio de 2020, el Procurador General de
la Nación solicita que el Decreto 658 de 2020 sea declarado EXEQUIBLE.
En cuanto
los requisitos formales, considera que se cumplen en la medida en que el
decreto fue (i) suscrito por el Presidente de la República y todos los
ministros; (ii) expedido durante la vigencia del estado de emergencia económica
declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 y su aplicación se prevé en
todo el territorio nacional; y (iii) explica las razones que lo justifican,
relacionadas con la necesidad de establecer medidas que garanticen la
continuidad en la prestación del servicio público de telecomunicaciones.
Respecto de
los requisitos sustantivos, encuentra que el decreto examinado cumple con el
juicio de conexidad. En su componente externo, puesto que sus considerandos
hacen referencia expresa a la necesidad de mantener la continuidad del servicio
de telecomunicaciones y, a su turno, las medidas contenidas en el decreto
analizado, consistentes en el aplazamiento de determinados pagos y la extensión
de instrumentos de fomento a los prestadores de esos servicios, guardan
relación con el objetivo mencionado.
La
conexidad interna se comprueba, a su turno, porque los considerandos del
decreto examinado hacen referencia a la necesidad de aplazar los pagos
mencionados y establecer recursos de apoyo para la operación de los proveedores
de telecomunicaciones, como medidas de apoyo ante la crisis económica que los
afecta, derivada de los efectos de la pandemia y demás circunstancias que
motivaron el estado de emergencia económica, social y ecológica.
Las medidas
de apoyo y fomento contenidas en el Decreto 658 de 2020 no inciden en la
vigencia de los derechos fundamentales, ni en el normal funcionamiento de las
ramas del poder público, ni desmejoran los derechos de los trabajadores. En ese
sentido, la medida cumple con los juicios de prohibición de arbitrariedad, intangibilidad
y no contradicción específica. Sobre este último asunto llama la atención de
que la norma le otorga competencia al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Telecomunicaciones (en adelante MinTIC) para que reglamente
la materia vinculada al aplazamiento de pagos. Al respecto, advierte que esa
decisión no acarrea la inconstitucionalidad de la medida, puesto que la
jurisprudencia de la Corte ha concluido que la facultad reglamentaria, respecto
de asuntos operativos y técnicos, no solo está en cabeza del Presidente, sino
que puede delegarse en los ministerios.
Destaca que
las medidas no tienen duración indefinida, puesto que el aplazamiento de los
pagos es por periodo determinado y las medidas de fomento se extienden mientras
dure la emergencia sanitaria. En todo caso, estos instrumentos podrían tener
duración indefinida, en tanto no son medidas tributarias, como lo ha definido
la jurisprudencia constitucional respecto de las contraprestaciones que se
pagan para el uso del espectro electromagnético. Además, instrumentos de esta
naturaleza en nada reducen las competencias del Congreso para regular la
materia.
Las normas
analizadas buscan aliviar los impactos económicos que la pandemia ha generado
en los prestadores de servicios de telecomunicaciones, lo cual acredita el juicio de finalidad.  Estas
disposiciones, a su turno, cumplen el doble propósito de concurrir en la
recuperación económica del sector y en aplazar determinados costos, lo que, a
juicio del Gobierno “garantiza la prestación de este servicio público
esencial y se protege a las personas que derivan su sustento de la operación de
estos servicios, pues se genera un alivio a la presión de las obligaciones que
afectan la sostenibilidad de los mismos”. Con base en este razonamiento, la
Vista Fiscal concluye cumplido el requisito de necesidad fáctica ante la
ausencia de error manifiesto del Presidente en la provisión de instrumentos de
esta naturaleza.  Igualmente, el requisito de subsidiariedad también se cumple
debido a que la definición del pago de la contraprestación por el uso del
espectro, así como las funciones del FUTIC, hacen parte de la competencia del
Legislador.
A partir de
la transcripción de algunos considerandos del decreto examinado, el Procurador
General advierte cumplido el requisito de incompatibilidad, en
particular al considerar que ante la situación económica de los proveedores de
servicio de telecomunicaciones, la exigencia de pago en tiempo de las
contraprestaciones y la imposibilidad de extensión de líneas de crédito y
fomento por el FUTIC son contrarias a la necesidad de atención económica
explicada.
Por último,
estima que las medidas cumplen con el juicio de proporcionalidad, en tanto
son razonables y no implican limitaciones a los derechos fundamentales, entre
ellas las libertades económicas. Asimismo, no contienen distinciones por
motivos sospechosos de discriminación.
V.     CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1.  De conformidad con lo dispuesto en los artículos 215 y
241.7 de la Constitución Política y 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991, la Corte
Constitucional es competente para decidir sobre la validez del Decreto 658 de
2020, en tanto que se trata de una normativa dictada en desarrollo de las
facultades propias del estado de emergencia económica, social y ecológica.
Es importante indicar que mediante Auto 246 de 15
de julio de 2020 y ante la existencia de prejudicialidad derivada del
control de constitucionalidad del Decreto 637 de 2020, declaratorio del estado
de emergencia económica, social y ecológica, la Sala Plena decidió suspender
los términos de decisión en el asunto de la referencia. Asimismo, determinó que
esa suspensión se mantendría hasta que la Corte decidiera sobre la materia y
decretara la reanudación del plazo para decidir. Por ende, en la parte
resolutiva de esta decisión se procederá a levantar la referida suspensión.
Asunto
bajo revisión y problema jurídico
2. El
Decreto 658 de 2020 fue expedido con tres propósitos definidos: (i) ordenar el
aplazamiento de los pagos por contraprestaciones y concesión o prórroga que
efectúan los operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida de
operación privada que no están sometidos al régimen de habilitación general;
(ii) el aplazamiento de obligaciones con el FUTIC de los operadores del
servicio de radiodifusión sonora comunitaria y de interés público y de los
operadores del servicio de televisión comunitaria sin ánimo de lucro; y (iii)
incluir como función del FUTIC el financiamiento del desarrollo de líneas de
crédito, fomento y fortalecimiento de los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones, hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria.
La
mayoría de los intervinientes y el Procurador General consideran que estas
medidas cumplen con los criterios formales y materiales exigidos para evaluar
la validez de los decretos legislativos. Destacan que la crisis económica
derivada por la pandemia del COVID-19 ha impactado las finanzas de los
operadores de servicios de telecomunicaciones, de allí que la medida se muestre
necesaria para garantizar su operación, calificada como servicio público
esencial.
Dos
intervinientes ciudadanos exponen reparos a la normativa analizada. El primero
considera que el decreto incurre en una omisión legislativa relativa, puesto
que excluye injustificadamente a los demás proveedores privados de redes de
servicios y telecomunicaciones, a pesar de que están en la misma condición que
los sujetos beneficiados por las medidas que prevé la norma analizada. El
segundo afirma que el decreto (i) no guarda relación específica con los efectos
económicos de la pandemia, puesto que la crisis en la pauta publicitaria es una
circunstancia anterior a los efectos del COVID-19; y (ii) el Gobierno pudo
haber establecido otra serie de medidas que no resultasen discriminatorias para
los actores del sector que no son incluidos por el decreto examinado.
3.
Con el fin de decidir sobre la constitucionalidad de la normativa objeto de
control, la Corte asumirá la siguiente metodología. En primer lugar, recopilará
el precedente sobre los juicios formales y sustantivos de los decretos
legislativos de desarrollo de los estados de excepción. Luego, mencionará la
importancia constitucional de las telecomunicaciones y, de manera más
específica, de los medios radiodifundidos que utilizan el espectro
electromagnético. En tercer término, explicará el tratamiento que la
jurisprudencia constitucional ha previsto para las contraprestaciones por el
uso del espectro. En cuarto lugar, expondrá el contexto normativo en el que se
inscribe la norma objeto de examen. Finalmente, se estudiará el cumplimiento de
los juicios formales y materiales antes mencionados.
Caracterización
general de los estados de excepción y, en particular, del estado de emergencia
económica, social y ecológica[9]
4. La
jurisprudencia constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de
precisar la naturaleza y alcance del estado de emergencia económica, social y
ecológica establecido en el artículo 215 de la Constitución. Igualmente, se ha
esforzado por precisar las fuentes, criterios y estándares que debe tomar en
consideración este Tribunal a efectos de juzgar la constitucionalidad de los
decretos expedidos por el Presidente de la República en virtud del estado de
emergencia. A continuación, la Corte reiterará los aspectos básicos del
precedente sobre la materia con el propósito de aplicarlos en el análisis
constitucional del Decreto Legislativo 499 de 2020.
5.
Los artículos 212 a 215 de la Constitución de 1991 regulan los estados de
excepción. Con base en estas disposiciones el Presidente de la República, con
la firma de todos los Ministros, puede declarar tres tipos de estados de
excepción: (i) guerra exterior, (ii) conmoción interior y (iii) emergencia
económica, social y ecológica.
6. La
regulación constitucional y estatutaria de los estados de excepción se funda en
el carácter reglado, excepcional y limitado de los mismos. La Carta Política
establece un complejo sistema de controles que supone “el carácter
excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia”[10] y que “el uso de
estas herramientas es una potestad reglada que se encuentra sometida a las
disposiciones constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad”[11].
La
naturaleza reglada, excepcional y limitada de los estados de excepción
se garantiza por medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley
137 de 1994, por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia
(en adelante LEEE)[12],
así como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial[13].
7. La
Constitución dispuso un complejo sistema de controles para los estados de
excepción, dentro de los cuales se destacan los políticos específicos, tales
como (i) la autorización del Senado para la declaratoria del estado de guerra
exterior; (ii) el concepto favorable del Senado para la segunda prórroga del
estado de conmoción interior; (iii) las reuniones del Congreso por derecho
propio; (iv) los informes que debe presentar el Gobierno Nacional al Congreso
de la República sobre su declaratoria y evolución; y, finalmente, (v) la
competencia del Congreso para establecer la responsabilidad política del
Presidente y de los ministros por la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica, o que constituya grave calamidad pública, sin la
ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o
por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales.
8. La
Constitución también estableció el control judicial constitucional automático
de los decretos legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción,
según lo dispuesto en los artículos 212 a 215 superiores, desarrollados por los
artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991.
9. De
conformidad con el artículo 215 de la Carta, el estado de emergencia podrá ser
declarado por el Presidente de la República y todos los Ministros siempre que
sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que:
(i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden
económico, social y ecológico del país, o que (ii) constituyan grave
calamidad pública. Este último concepto ha sido definido por la Corte
Constitucional como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente
a la sociedad o a un sector importante de ella (…)”[14]. La calamidad pública
alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas naturales o
técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o ecológico, y que
ocurre de manera imprevista y sobreviniente[15].
Este
Tribunal ha señalado que:
“los acontecimientos, no solo deben tener una entidad
propia de alcances e intensidad traumáticas, que logren
conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico, lo cual
caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia
imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y
cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que
normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus
diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante
la utilización de sus competencias normales”[16] (negrilla no originales).
En
estos términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede tener
una causa natural, como ha sucedido por cuenta de movimientos telúricos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, entre otros, o puede tener
una causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o “accidentes
mayores tecnológicos”[17].
Una
muestra de lo anterior es que desde la expedición de la Constitución se han
declarado estados de emergencia económica, social y ecológica por razones
diversas y apremiantes como: i) la fijación de salarios de empleados públicos[18]; ii) la
crisis en el servicio público de energía eléctrica[19]; iii) desastres
naturales[20];
iv) la devaluación del peso frente al dólar[21];
v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[22]; vi) las
actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público[23];
vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[24]; y, por
último, viii) la situación fronteriza con Venezuela[25].
10.
El artículo 215 superior prescribe que la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta
de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en
el año calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos
legislativos en el marco del estado de emergencia tendrán fuerza de ley y
deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los
Ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el estado de emergencia y (v) podrán -de
forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los
cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
Dicha
disposición señala que el decreto que haga público el estado de emergencia debe
indicar el término dentro del cual el Gobierno, en cabeza del Presidente de la
República, va a utilizar estas facultades extraordinarias. Además, esta norma
también señala que se debe convocar al Congreso, si este no se hallare en
funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez días siguientes al
vencimiento de dicho término. En relación con las competencias del Congreso en
el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus
atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio si no
fuere convocado por el Gobierno Nacional.
Fundamento
y alcance del control judicial de los decretos expedidos al amparo del estado
de emergencia económica, social o ecológica[26]
11.
Los estados de excepción son respuestas a situaciones graves y anormales que no
pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus competencias ordinarias
fundadas en la juridicidad que impone la Carta. Sin embargo, una
característica propia del Estado Constitucional es que esa competencia no sea
arbitraria ni omnímoda. El ordenamiento superior impone una serie de
requisitos y condiciones que deben cumplirse en los decretos legislativos que
declaran el estado de excepción y en aquellos que prevén las medidas legales
extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como
decretos de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que
justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los
decretos y la Constitución, ya que a pesar de que los estados de excepción son
mecanismos extraordinarios, deben someterse a las condiciones de validez
exigidas por la Carta.
La
Corte ha indicado que los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes
normativas concretas, todas ellas consideradas parámetro de constitucionalidad:
(i) las disposiciones de la Constitución que regulan los estados de excepción
(artículos 212 a 215); (ii) el desarrollo de esas reglas, previstas en la
LEEE-; y (iii) las normas de derecho internacional de los derechos humanos que
prevén tanto los requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden
ser suspendidas en esas situaciones excepcionales -derechos intangibles-
(artículos 93.1 y 214 superiores). La existencia de un régimen jurídico con
sujeción al cual deben ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria
de un estado de excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha
indicado este Tribunal: (a) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las
normas nacionales que rigen los estados de excepción[27]; y (b) exige que las
suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en
razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en
particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del
derecho internacional de los derechos humanos[28].
Criterios
formales y materiales que rigen el control constitucional de los decretos
adoptados en el estado de emergencia económica, social y ecológica[29].
12.
La jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que el control constitucional
de los decretos expedidos al amparo del estado de emergencia tiene dos facetas:
formal y material. Se trata de un detallado escrutinio que tiene por objeto
asegurar que todos los límites previstos para el ejercicio de las facultades de
excepción sean debidamente respetados por el Gobierno Nacional y, de esa forma,
se establezcan criterios objetivos y certeros para su valoración.
13.
El examen formal del decreto exige verificar, en el siguiente orden, el
cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la suscripción por el Presidente
de la República y por todos sus Ministros; (ii) la expedición en desarrollo del
estado de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia
de motivación. Igualmente, en los casos en los cuales la declaratoria del
estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito
territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.
14.
El examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo
ha indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que
guían los estados de excepción. La práctica de este Tribunal evidencia algunas
divergencias en el orden, contenido y agrupación de tales juicios. Si bien
tales diferencias no han afectado el rigor del control constitucional, es
oportuno unificar su alcance a fin de enunciar y caracterizar cada uno de los
aspectos, adicionalmente, ahora se indica el orden en el que deben ser aplicados.
14.1.
El juicio de finalidad[30]
está previsto por el artículo 10 de la LEEE[31].
Indica que toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa, cierta y específicamente encaminada a conjurar las causas
de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[32].
14.2.
El juicio de conexidad material[33]
está previsto por los artículos 215 de la Constitución[34] y 47 de la LEEE[35]. Con este
juicio se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la
relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el
Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[36] y (ii) externo,
es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron
lugar a la declaratoria del estado de emergencia[37].
14.3.
El juicio de motivación suficiente[38]
ha sido considerado como un complemento a la verificación formal debido a que
busca establecer: (i) si el decreto de emergencia fue fundamentado; y (ii) si
las razones presentadas por el Presidente de la República resultan suficientes
para justificar las medidas adoptadas[39].
Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[40], siendo particularmente
relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales, por cuanto el
artículo 8 de la LEEE establece que los “(…) decretos de excepción deberán
señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de
los derechos constitucionales”[41].
14.4.
El juicio de ausencia de arbitrariedad[42]
tiene por objeto comprobar que el decreto legislativo no establezca
medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[43] La Corte Constitucional
debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no
suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos y libertades
fundamentales[44];
(ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y
de los órganos del Estado y, en particular, (iii) no supriman o modifiquen los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[45].
14.5.
El juicio de intangibilidad[46] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los
artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera
durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del
derecho internacional de los derechos humanos, se consideran derechos
intangibles: la vida y la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al
habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales
indispensables para la protección de esos derechos.
14.6.
El juicio de no contradicción específica[47] tiene por objeto
verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no
contraríen de manera específica la Constitución o los tratados internacionales;
y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en
el estado de emergencia económica, social y ecológica, esto es, el grupo de
medidas descritas en los artículos 47[48],
49[49] y 50[50] de la LEEE.
La Corte ha destacado que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso
mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no podrá
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos
contemplados en el artículo 215 superior.
14.7.
El juicio de incompatibilidad[51],
según el artículo 12 de la LEEE, los decretos legislativos que suspendan leyes
deben expresar las razones por las cuales estas son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
14.8.
El juicio de necesidad[52],
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, que
consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la
crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
14.9.
El juicio de proporcionalidad[53],
que se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se
adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas
con respecto a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la
Corte ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las
restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado
absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la
Corte que este examen particular no excluye el análisis de proporcionalidad
cuando ello se requiera en cualquier otra etapa del escrutinio, por ejemplo,
para controlar restricciones a derechos constitucionales se utiliza el juicio
de ausencia de arbitrariedad.
14.10.
El juicio de no discriminación[54],
que tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[55], exige que las medidas
adoptadas con ocasión de los estados de excepción no pueden entrañar
segregación alguna, fundada en la raza, el sexo, la lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica o cualquier otra categoría
sospechosa[56].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[57]
Verificado
el contenido de cada uno de los juicios, tanto formales como sustantivos, la
Corte hará un estudio general sobre la relevancia constitucional, en términos
de la vigencia de los derechos fundamentales, del acceso equitativo al espectro
electromagnético, en particular por parte de los medios de comunicación.
El
vínculo entre los medios de comunicación que utilizan el espectro
electromagnético y la vigencia de derechos constitucionales
15. La
lectura del artículo 75 de la Constitución permite extraer tres mandatos
específicos. En primer lugar, el espectro electromagnético es un bien público
inajenable e imprescriptible, que está sujeto a la gestión y control del
Estado. En segundo término, la norma garantiza la igualdad de oportunidades en
el acceso a su uso en los términos que determine la ley. En tercer lugar, se
garantiza el pluralismo informativo y la competencia, para lo cual el Estado,
por mandato de la ley, intervendrá para evitar las prácticas monopolísticas en
el uso del espectro.
Como
se observa, la Constitución privilegia una concepción del espectro
electromagnético basada en su acceso equitativo, como condición habilitante
para el logro del pluralismo informativo. Esta previsión constitucional, a
pesar de haber sido planteada hace cerca de tres décadas, logra especial
relevancia en la actualidad, habida cuenta de que las diferentes tecnologías de
la información y las telecomunicaciones convergen en el uso del espectro para
diferentes medios, lo que implica la necesidad de articular el régimen jurídico
con esta realidad tecnológica.
La
doctrina, en ese sentido, destaca dos aspectos que resultan relevantes para
este análisis. De un lado, se encuentra que las innovaciones tecnológicas y la
convergencia digital transforman un sector que era relativamente estable y que
estaba caracterizado por altas barreras de entrada y estructura monopólica, a
uno que tiene rápidos cambios, mayor competencia y es, por ende, mucho más
abierto. De otro lado, las nuevas tendencias en servicios de tecnología y los
cambios en el esquema regulatorio “han estimulado la competencia, no sólo
dentro de una misma plataforma sino entre ellas. Esto plantea un reto
importante para los modelos de negocio en el sector y para los reguladores que
deben adaptar sus funciones a la nueva realidad. Así, las agendas regulatorias
deben combinar esfuerzos a favor de la competencia con el apoyo de la
convergencia tecnológica.”[58]
16. A
este respecto, la jurisprudencia constitucional ha identificado la necesidad de
establecer reglas precisas para el uso del espectro que reconozcan, de un lado,
su noción de bien público y escaso, y del otro, la obligatoriedad de un sistema
competitivo de concurrencia que permite la pluralidad de contenidos y el acceso
equitativo al espectro que ello supone. En ese sentido, a continuación, se
reiterarán las reglas centrales de ese precedente, a partir de la recopilación
planteada en las sentencias C-359 de 2016[59]
y C-634 de 2016[60].
17.
Con base en lo dispuesto en los artículos 75 y 101 de la Constitución, el
espectro electromagnético –espacio utilizado para la difusión de los medios radiodifundidos
a los que refiere el decreto examinado–, es un bien público escaso. Esto último
habida cuenta de que las frecuencias disponibles son limitadas, de modo que
debe existir un mecanismo para su gestión, el cual está en cabeza del Estado.
Con todo,
esta facultad de regulación no es omnímoda, pues debe estar concatenada con el
mandato constitucional de acceso equitativo antes mencionado. Entonces, la
distribución de frecuencias debe permitir la eficacia del principio de
igualdad, que para el caso se traduce en la exclusión de “cualquier forma de
discriminación mediante la prohibición de descalificar de manera a priori a una
persona o grupo de individuos, respecto de la posibilidad de acceder al uso de
un bien público, cuya utilización permite el ejercicio de las libertades de
expresión e información, al mismo tiempo que conduce a canalizar el derecho a
fundar medios masivos de comunicación.”[61]
El
acceso al espectro, por lo tanto, está estrechamente vinculado con la vigencia
de la igualdad de oportunidades, pues únicamente de esa manera se garantizan no
solo las libertades de expresión e información, sino también los demás derechos
fundamentales que resultan involucrados en su garantía por las tecnologías de
información y las comunicaciones, más aún en el escenario de convergencia antes
mencionado. Bien puede decirse, como lo ha señalado la Corte, que existe una
relación inescindible entre el principio democrático, concebido en su faceta
material, con la equidad en el acceso al espectro y, de una manera más amplia,
los bienes y canales tecnológicos que permiten el envío, transmisión y
recepción de información. Así, “en las sociedades democráticas
contemporáneas, la falta de reglamentación o la asignación arbitraria de los
recursos que sirven de insumo en la actividad informativa, más que cercenar la
igualdad de oportunidades en el acceso a la prestación del servicio, impacta en
los más íntimos valores democráticos de una determinada sociedad.”[62]
18. Los
parámetros centrales que guían, en consecuencia, la gestión del Estado respecto
del espectro son la libertad de concurrencia, dirigida a garantizar el
pluralismo informativo, y la competencia. Esto conlleva la obligación estatal
de evitar la concentración de los recursos y el ejercicio de prácticas
monopolísticas que impidan (i) el uso excluyente del espectro en tanto bien
escaso; y (ii) la imposición de barreras injustificadas para que determinados
sectores puedan acceder a dicho bien. Esto, en particular, cuando tales
barreras están dirigidas a privilegiar el discurso público de ciertos actores,
en perjuicio de otros. Por ende, la Corte ha señalado desde su jurisprudencia
inicial que “el tamaño y la profundidad de la democracia, en cierta medida
resultan afectados por la libertad de acceso y el pluralismo que caracterice a
la televisión, y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se
convierte en un canal propagandístico de la mayoría política, o más aún, de los
grupos económicos dominantes”[63].
Correlativamente,
la administración del uso del espectro debe responder tanto al mandato de
inclusión mencionado, como a la consideración de criterios objetivos para su
distribución, entre ellos, razones técnicas vinculadas a la posibilidad del uso
del espectro, condiciones especiales que fije la ley para la operatividad del
servicio, o la necesidad misma de asegurar su prestación, en términos de
continuidad y eficiencia, al igual que el aseguramiento de la libre competencia
y el pluralismo informativo, en las condiciones anotadas.
Estos
criterios deben operar de manera balanceada, por lo que se deben garantizar
simultáneamente que quienes concurran en el uso del espectro tengan las
condiciones técnicas y financieras para hacerlo, pero también que esas condiciones
no terminen convirtiéndose en barreras de acceso que limiten injustificadamente
el pluralismo informativo y la diversidad de fuentes de información. Esto se
hace aún más exigente en el escenario actual de convergencia tecnológica, en
donde los más diversos contenidos se ofrecen a través de redes comunes, en
particular Internet. Asimismo, ese deber de equilibrio justifica prima facie
la validez constitucional de medidas que tiendan a promover el acceso a las
tecnologías de la información de las comunidades y opciones informativas que
tengan dificultades para ello y que, en consecuencia, sufren con mayor rigor
los efectos de la denominada brecha digital.
Al
respecto, aunque es claro que estos medios tecnológicos no necesariamente hacen
uso del espectro, en todo caso están sometidos a obligaciones análogas en
términos de competencia y pluralismo informativo, puesto que esos deberes no
dependen de la herramienta técnica utilizada, sino de la vigencia de los
derechos fundamentales a la libertad de información y de expresión, la cual es
exigible para cualquier tipo de tecnología que permita el intercambio de
información. Esto implica que toda restricción que se imponga sobre ese acceso,
al margen de la tecnología utilizada, está sometida a condiciones de
razonabilidad y proporcionalidad.
19.
El acceso equitativo al espectro también encuentra asidero en normas del
derecho internacional de los derechos humanos que integran el bloque de
constitucionalidad. La Corte ha destacado en el precedente mencionado que el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra la
vigencia del derecho a la libertad de expresión por cualquier medio, lo que
implica la necesidad de que el Estado garantice el acceso a las tecnologías
disponibles, “dentro de un marco de equidad e igualdad de oportunidades,
propio de una sociedad democrática interesada en el máximo intercambio posible
de ideas y opiniones”[64].
Es
por esta misma razón que la jurisprudencial del sistema interamericano impone
un particular rigor, denominado comúnmente como “test tripartito” para
la imposición de aquellas medidas que impongan restricciones a la libertad de
expresión. Por lo tanto, debe acreditarse en cada caso que la limitación (i) debe haber sido definida en forma precisa y clara
a través de una ley; (ii) debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos
autorizados por la Convención Americana; y (iii) debe ser necesaria en una
sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan;
idónea para lograr el objetivo imperioso que pretende lograr; y estrictamente
proporcional a la finalidad perseguida[65].
20.
El acceso equitativo al espectro también es vinculado por la jurisprudencia
constitucional al derecho a fundar medios de comunicación masiva, que hace
parte de la libertad de expresión dispuesta en el artículo 20 de la
Constitución. Esto en el entendido de que la posibilidad efectiva de fundar
estos medios y, a través ello, ejercer de manera vigorosa la facultad de
expresar y difundir pensamiento y opiniones, es una de las garantías
definitorias de toda sociedad democrática.
La
existencia de medios de comunicación es indispensable para el ejercicio de las
libertades de expresión e información y para la materialización del régimen
democrático, participativo y pluralista consagrado en la Constitución. La
importancia de los medios de comunicación en nuestro sistema democrático fue
resaltada por esta Corporación en la Sentencia C-445 de 1997[66];
la cual indicó que “el
papel de los medios es trascendental en una sociedad democrática y
participativa como la nuestra, ya que permiten la conformación de una
opinión pública libre e informada y el cumplimiento de fines esenciales
del Estado, como los de facilitar la participación de los ciudadanos en las
decisiones que los afectan de la vida nacional, relativos a aspectos
económicos, políticos, administrativos y culturales”.
21.
Asimismo, la jurisprudencia
constitucional recalca la importancia del servicio público de televisión en la
consolidación del régimen democrático; reglas que resultan, a juicio de la Sala,
extrapolables a los demás medios de comunicación radiodifundidos. En efecto, la
Sentencia C-359 de 2016[67],
precisó:
“La relevancia del proceso comunicativo que se realiza
a través de la televisión incide (…) tanto en el derecho a informar y ser
informado, como en las libertades de opinión y expresión. En lo que atañe al
primero, porque permite la transmisión pública no solo de noticias de interés para la totalidad de la
sociedad o una parte de ella, sino también de informes técnicos, académicos,
culturales o de cualquier otra índole que transciendan al interés meramente
personal. Además, al ser una garantía de doble vía, su objeto de amparo
igualmente incluye el derecho a recibir información veraz e imparcial. Nótese
cómo, por el papel que cumple en la sociedad, este derecho se relaciona
directamente con el sistema democrático, particularmente cuando se articula con
la libertad de fundar medios masivos de comunicación, ya que no solo actúa como
un contrapeso a los poderes estatales, sino que forma ciudadanos críticos con
la capacidad de expresar una opinión o de adoptar una posición respecto de la
manera como se ejerce la función pública, se accede a la prestación de
servicios o se llevan a cabo otros intereses del Estado.”
22.
Concatenado a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado
que el derecho a fundar medios de comunicación masiva permite fortalecer la
democracia participativa, a través de la información de determinados sucesos,
opiniones e ideas[68].
Además, la Corte Constitucional ha enfatizado en la obligación del Estado de
adoptar medidas específicas que concreten y desarrollen el contenido del derecho
a fundar dichos medios[69].
De
conformidad con la referida necesidad de intervención estatal, el servicio
público de televisión está sometido al régimen jurídico que fije la ley y puede
ser prestado por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantiene su
regulación, control y vigilancia (artículos 77 y 365 superiores) y el legislador,
al desarrollar la política pública en materia de televisión, debe:
“propiciar condiciones estructurales que permitan la
libre circulación de expresiones, ideas, opiniones e informaciones y, a la vez,
garantizar que el proceso comunicativo se desarrolle en circunstancias de
pluralismo, equilibrio, equidad e inclusión social. Para ello debe, por lo
menos, i) favorecer la creación de medios de comunicación libres, plurales e
independientes, ii) eliminar las prácticas que obstaculicen irrazonablemente el
ingreso al diálogo público; iii) adoptar medidas positivas que aseguren la
admisión al escenario informativo, en condiciones de equilibrio y equidad, de
todas las posturas sociales, políticas y culturales presentes o contrapuestas
en democracia; iv) incentivar la calidad de los productos que ofrecen los
medios de comunicación y, en especial, garantizar los estándares de veracidad e
imparcialidad en la difusión de información; v) disolver monopolios u
oligopolios en cuanto limitan la cantidad, pluralidad y calidad de las
informaciones y expresiones existentes en la sociedad y, además, profundizan la
asimetría entre los medios de comunicación y los receptores de sus contenidos;
vi) proteger la libertad e independencia de los medios de comunicación y los
periodistas y vii) asegurar la autonomía, independencia y transparencia de los órganos
de regulación, así como el debido proceso, la participación ciudadana y la
publicidad de sus procedimientos.”[70]
23.
Del anterior recuento jurisprudencial se concluye que existe un preciso
mandato constitucional de garantía del acceso equitativo al espectro, en aras
de promover la vigencia del pluralismo informativo, la competencia y, de una
manera más general, las libertades de información y expresión. Estas reglas,
habida cuenta de la realidad de la convergencia tecnológica, pueden ser
aplicadas mutatis mutandi a los demás mecanismos utilizados para el
intercambio de información y, en particular, los medios de comunicación.
Esto
último debido a que los medios contribuyen al ejercicio de la democracia y han
de ser preservados por el Estado, máxime en las actuales circunstancias en que
la atención de la pandemia exige la oportuna información a las personas sobre
lo que ocurre y, en particular, los riesgos que para la salud representa el COVID-19,
el modo en que pueden reducirse y las medidas que adopten las autoridades para
enfrentarlo.
Por
ello, el Estado cuenta con la facultad de establecer condiciones y
prerrogativas temporales que permitan el funcionamiento de los medios de
comunicación cuando existe un contexto de emergencia económica, social y
ecológica, pues dichos medios son la herramienta para que las autoridades
públicas obtengan información sobre las necesidades y situaciones que se
derivan de la emergencia y, a su turno, para que la población reciba
información oportuna tendiente a lograr la protección de sus derechos
fundamentales, entre ellos la vida, la salud y la integridad física.
24. Explicadas
las condiciones anteriores, pasa la Corte a realizar un análisis breve sobre el
modo en que la jurisprudencia constitucional delimita conceptualmente las
contraprestaciones por el uso del espectro electromagnético. Esto debido a que,
como se explicó en el fundamento jurídico 2, uno de los objetivos del decreto
objeto de examen es aplazar el pago de esta clase de emolumentos.
El
tratamiento jurisprudencial de las contraprestaciones por el uso del espectro
electromagnético
25.
La Corte ha planteado en su jurisprudencia una caracterización precisa acerca
de la naturaleza jurídica de las contraprestaciones que pagan los proveedores
de redes y servicios de telecomunicaciones. Ha concluido que son un ingreso no
tributario, con la condición de precio público. Por ende, no le son aplicables
los requisitos constitucionales propios de los impuestos, aunque están, por
supuesto, delimitados por las demás condiciones que la Carta Política impone.
26.
De este modo, la Sentencia C-403 de 2010[71],
al declarar exequible el artículo 36 de la Ley 1341 de 2009, analizó la posible
violación del principio de legalidad tributario debido a que, según el
accionante, la norma demandada establecía una tasa tributaria sin cumplir con
la obligación de señalar en la ley todos los elementos esenciales de dicha
obligación impositiva, como son la base
gravable y la tarifa, conforme lo exige el artículo 338 superior. En esa oportunidad, antes de analizar la posible
violación del principio de legalidad tributaria, la Corte examinó si en efecto
la premisa del accionante era correcta y concluyó que “la contraprestación
periódica a favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones es un precio público, sin carácter tributario, y no una
contribución parafiscal, como lo señala el demandante”.
Seguidamente,
la Corte explicó que la diferencia entre las contribuciones parafiscales y el
precio público es que este, a diferencia de aquellas (que son vinculantes para
todos los participantes), es una contraprestación que debe pagar aquel que
solicite la habilitación para adelantar las actividades necesarias en la
prestación del servicio público. Así, la contraprestación a favor del actual
FUTIC no es de carácter contributivo, puesto que surge de una relación
eminentemente contractual o voluntaria, fundada en el postulado de la autonomía
de la voluntad y no de la potestad tributaria del Estado.
27.
A su turno, en esa sentencia la Corte confirmó la razón de la decisión sobre
libertad de configuración legislativa y las características específicas de la
institución del precio público, contenida en la Sentencia C-927 de 2006[72].
En esa oportunidad se estudiaba un cargo idéntico, consistente en la violación
del principio de legalidad tributaria por ausencia de desarrollo de los
elementos esenciales de la obligación impositiva, pero allá en contra de los
artículos 7° de la Ley 72 de 1989, “por la cual se definen nuevos conceptos
y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y
sobre el régimen de concesión de los servicios y se confieren unas facultades
extraordinarias al Presidente de la República” y 59 del Decreto-Ley 1900 de
1990, “por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las
actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”. En dicha providencia,
la Corte sostuvo que los ingresos percibidos por concepto de esas
contraprestaciones se denominan ingresos no tributarios del Estado y, de
acuerdo con sus características, se clasifican como precios o simplemente como
recursos de derecho público.
Esta
Corporación también reiteró la Sentencia C-303 de 1999[73]
en la que se declaró exequible el pago del 1.5% sobre la facturación bruta
anual por parte de los concesionarios de los canales nacionales de operación
privada de televisión, por concepto de uso del espectro electromagnético. Esta
decisión es importante, teniendo en cuenta que es precisamente esa
contraprestación a la que se refiere el artículo 1º del decreto examinado.
En
esa oportunidad, la Corte previó que la norma estudiada no consagraba un
impuesto sino una contraprestación económica por la concesión para el uso del
espectro por parte de particulares, insistiéndose, además, en que el carácter
no tributario del precepto excluía su sometimiento al artículo 359 de la
Constitución. Sobre el particular, la Sala expresó lo siguiente:
“Los pagos que, con destino al Fondo de televisión
pública, deben hacer periódicamente los concesionarios por la explotación de
frecuencias en el campo de la televisión en canales de operación privada, no
son un impuesto, pues carecen de la generalidad que para tal categoría
tributaria resulta esencial y, además, a diferencia de los impuestos, es
evidente que la obligación de pagar las cantidades periódicas previstas en la
norma están vinculadas directamente con el beneficio que a los obligados otorga
el Estado mediante la concesión para el uso exclusivo de canales integrantes
del espectro electromagnético. Tales pagos tampoco gozan de la característica
de la parafiscalidad en sentido estricto, ya que no se establece que el sector
privado de las telecomunicaciones deba asumir una exacción predeterminada que
haya de aplicarse al mismo sector. Tal obligación legal en cabeza de los
concesionarios es solamente una retribución económica que, por razones de interés
general, el Estado exige, junto con las demás previstas en la ley, a los
particulares a quienes ha otorgado facultad temporal para hacer uso del
espectro electromagnético. (...) Ahora bien, así como el Estado se halla
facultado para cobrar, en los términos que la ley señale, a los concesionarios
de radiodifusión, de radiocomunicaciones o de telefonía, o de otros servicios
en el ramo de las telecomunicaciones, unas determinadas sumas durante el tiempo
que dure la concesión que otorga, puede hacerlo en este caso, también con base
en la ley, y bajo distintas modalidades de cobro, en cuanto a la explotación de
las ondas electromagnéticas para canales de operación privada, en beneficio de
la televisión pública”
28.
En idéntico sentido, la Corte recabó en el planteamiento de la Sentencia
C-407 de 1994[74],
que declaró que las facultades para fijar
derechos, tasas y tarifas en las concesiones y licencias para la prestación de servicios
postales eran exequibles, pues no representaban una contraprestación de
naturaleza tributaria sino contractual. Es importante recordar las reglas de
dicha decisión, por cuanto las normas acusadas tratan, igualmente, de una
contraprestación derivada de una relación contractual con el Estado. Ese tipo
de “contraprestaciones” se reconocen en la teoría de la Hacienda Pública con el
nombre de “precios públicos”, los cuales se predican de los ingresos no
tributarios del Estado que surgen como erogación pecuniaria de contrapartida
directa, personal y conmutativa a cargo de los beneficiarios, cuya causa
jurídica es la autorización para acceder al uso temporal de bienes y servicios
de propiedad estatal.
29.
De manera que, en primer lugar, las normas que establecen el aporte al FUTIC no
son de carácter tributario y solo instauran un precio público, por lo que no se
deben analizar como obligaciones tributarias sino contractuales.
30.
En conclusión, la Corte ha establecido que la contraprestación a favor del FUTIC
es un precio público. Ello, por cuanto la suma de dinero exigida a los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones no se ajusta a ninguna
de las especies tributarias expresamente consideradas por la Constitución en el
artículo 338 y tampoco corresponde a una contribución parafiscal. Por ende, su
tratamiento jurídico no está gobernado por las reglas constitucionales propias
del régimen tributario, sino por las condiciones contractuales a partir de las
cuales se habilita el uso del espectro, al igual que las demás normas superiores
que obran como límite a las previsiones legales.
Así,
definida la naturaleza de tales precios públicos y el régimen que les resulta
aplicable, la Sala asumirá el estudio sobre el contexto normativo del decreto
examinado, conforme con la metodología planteada en el fundamento jurídico 3 de
esta sentencia.
Contexto
normativo del decreto examinado
31.
Habida cuenta de que el decreto examinado refiere a previsiones disímiles y a
conceptos técnicos objeto de definición por parte del Legislador, la Corte
considera necesario explicar el contexto normativo en el cual se inscriben las
medidas de excepción. Esto con el fin de comprender cabalmente su contenido y
alcance.
32.
De acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009, a partir de la entrada en
vigencia de esa disposición (30 de julio de 2009) se consagra el régimen de
habilitación general para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones,
el cual tiene las siguientes características: (i) la provisión de redes y
servicios de telecomunicaciones, que es declarado por la ley como un servicio
público bajo la titularidad del Estado, es habilitado de manera general; (ii)
esa habilitación causa una contraprestación periódica a favor del FUTIC; (iii)
la habilitación comprende la autorización para la instalación, ampliación,
modificación, operación y explotación de redes para la prestación de los
servicios de telecomunicaciones, se suministren o no al público; y (iv) la
habilitación general no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico.
No
obstante este régimen de habilitación general, la misma norma identifica
excepciones al mismo. El primero es el servicio de radiodifusión sonora, que se
continúa rigiendo por las disposiciones específicas contenidas en la Ley 1341
de 2009, dentro de los cuales interesa concentrarse en el artículo 57[75],
del cual se deriva que la prestación de ese servicio se fundamenta en contratos
de concesión, que incluyen el permiso para el uso del espectro
electromagnético. Para el caso del servicio comunitario de radiodifusión
sonora, se define como un servicio de telecomunicaciones y se otorga mediante
licencia y proceso de selección objetiva, bajo el cumplimiento de las
obligaciones definidas por el MinTIC.
33.
En lo que respecta a los servicios de televisión, debe partirse de la
distinción entre sus diferentes clases, la cual está prevista por los artículos
18 y siguientes de la Ley 182 de 1995. Estos servicios se clasifican por la
tecnología de transmisión utilizada, sus usuarios, la orientación general de la
programación emitida y los niveles de cubrimiento del servicio.
Respecto
de la tecnología de transmisión se distinguen: (i) la televisión
radiodifundida, que es aquella en la que la señal llega al usuario desde la
estación transmisora por medio del espectro electromagnético, propagándose sin
guía artificial; (ii) la televisión cableada y cerrada, en la que la señal de
televisión se difunde a sus suscriptores a través de un medio físico de
distribución; y (iii) la televisión satelital, en la cual, la señal llega al
usuario desde un satélite de distribución directa.
En
relación con los usuarios del servicio se clasifica en: (i) televisión abierta,
que es aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier
persona ubicada en el área de servicio de la estación; y (ii) televisión por
suscripción, en la cual la señal, independientemente de la tecnología de
transmisión utilizada y con sujeción a un mismo régimen jurídico de prestación,
está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la
recepción.
A
partir de la orientación general de la programación, el servicio se clasifica
en (i) televisión comercial, en la cual su programación está destinada a la
satisfacción de los hábitos y gustos de los televidentes, con ánimo de lucro,
sin que ello excluya el propósito educativo, recreativo y cultural que orienta
a la televisión colombiana; y (ii) televisión de interés público, social,
educativo y cultural, que busca satisfacer las necesidades educativas y
culturales de la audiencia.
Por
último, en cuanto al nivel de cubrimiento, la televisión se clasifica en (i)
nacional o internacional, dependiendo del lugar donde se origina y se recibe;
(ii) nacional de operación pública, nacional de operación privada, regional,
local o comunitaria sin ánimo de lucro.
34.
Para el caso de la televisión abierta radiodifundida, el artículo 10 de la Ley
1341 de 2009 determina que sigue rigiéndose por las normas especiales que la
regulan, en particular las Leyes 182 de 1995, 335 de 1996 y 680 de 2001. Con
todo, los operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida podrán
acogerse al sistema de habilitación general, conforme al régimen de transición
que la ley disponga. Asimismo, la norma establece que, en materia de pago de la
contraprestación, los operadores públicos del servicio de televisión mantendrán
las exenciones y excepciones que les sean aplicables a la fecha de entrada en
vigor de la mencionada Ley.
35.
El FUTIC, conforme lo establece el artículo 34 de la Ley 1341 de 2009,
modificado por el artículo 21 de la Ley 1978 de 2019, es una unidad
administrativa especial, dotada de personería jurídica y patrimonio propio,
adscrita al MinTIC. Sus recursos conforman una cuenta especial a la que se
integran los ingresos del Fondo para el Desarrollo de la Televisión y los
Contenidos, previsto en la Ley 1507 de 2012.
El
objetivo del FUTIC es, conforme con la misma disposición, “financiar los
planes, programas y proyectos para facilitar prioritariamente el acceso
universal y el servicio universal de todos los habitantes del territorio
nacional a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, garantizar
el fortalecimiento de la televisión pública, la promoción de los contenidos
multiplataforma de interés público y cultural, y la apropiación social y
productiva de las TIC, así como apoyar las actividades del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Agencia Nacional del
Espectro, y el mejoramiento de su capacidad administrativa, técnica y operativa
para el cumplimiento de sus funciones.”
A
partir de esta finalidad general, el artículo 35 de la Ley 1341 de 2009,
modificado por el artículo 22 de la Ley 1978 de 2019[76],
enumera las funciones del FUTIC, a la cual se le adiciona la incluida en el
artículo 4º del decreto objeto de examen en esta sentencia.
Con
todo, es importante resaltar que además de establecer un listado de funciones
del FUTIC, también deben tenerse en cuenta los lineamientos generales que prevé
la Ley 1341 de 2009 sobre el particular. En efecto, el artículo 2º de esa normativa
determina que la investigación, el fomento y el desarrollo de las tecnologías
de información y las comunicaciones son una política de Estado, la cual
involucra a todos los sectores y niveles de la administración pública y de la
sociedad, para contribuir al desarrollo educativo, cultural, económico, social
y político e incrementar la productividad, competitividad, el respeto a los
derechos humanos inherentes y la inclusión social.
Esta
finalidad está vinculada con la inclusión social, que para el presente caso
está representada por la noción de “cerrar la brecha digital”. Este
concepto parte de considerar las dificultades que tienen muchos sectores y
grupos poblacionales del país para acceder a las tecnologías de la información
y las comunicaciones, lo que implica una actuación estatal concentrada en
reducir tales desigualdades. Esto se hace evidente en la exposición de motivos
de la Ley 1978 de 2019, que sobre el particular expresó:
“La brecha digital puede analizarse desde cuatro
dimensiones: el acceso universal, que está asociado con la existencia de
facilidades de servicios TIC a una distancia razonable de todos los ciudadanos,
incluso los que viven en los sitios más remotos; el servicio universal que
guarda relación con asegurar que los ciudadanos tengan accesibilidad,
disponibilidad y asequibilidad de los servicios; la disponibilidad de
contenidos y aplicaciones con relevancia social para los usuarios y la
apropiación tecnológica que se refiere a la capacidad de los usuarios para
hacer un uso óptimo de las TIC en su vida diaria.
(…)
Por lo expuesto, se requiere dar un importante paso
adicional en términos de cierre de la brecha digital, mediante la promoción de
las redes de acceso fijas y móviles, así como la creación de un marco normativo
que incentive la inversión privada y la focalización de los recursos en el
despliegue de redes de acceso como paso fundamental para acelerar el cierre de
la brecha digital y lograr, de esta manera, que los beneficios de la
conectividad y de la economía digital lleguen a todos los colombianos.”[77]
Dentro
de los principios orientadores de la ley en comento está el de promoción de la
inversión. De acuerdo con este (i) todos los proveedores de redes y servicios
de telecomunicaciones tendrán igualdad de oportunidades para acceder al uso del
espectro y contribuirán al FUTIC; (ii) la asignación del espectro procurará la
maximización del bienestar social y la certidumbre de las condiciones de la
inversión; (iii) deben preverse recursos para promover la inclusión digital; y
(iv) el Estado asegurará que los recursos del FUTIC se destinen de manera
específica para garantizar el acceso y servicio universal y el uso de las
tecnologías de la información y las comunicaciones, el desarrollo de la
radiodifusión sonora pública, la televisión pública, la promoción de los
contenidos multiplataforma de interés público que promuevan la preservación de
la cultura y la identidad nacional y regional, y la apropiación tecnológica
mediante el desarrollo de contenidos y aplicaciones con enfoque social y el
aprovechamiento de las TIC con enfoque productivo para el sector rural.
36.
Ahora bien, según lo regulado por el artículo 36 de la Ley 1341 de 2009,
modificado por el artículo 23 de la Ley 1978 de 2019, y en consonancia con los
principios orientadores antes señalados, todos los proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones pagarán contraprestación periódica al FUTIC.
Esta contraprestación se fijará como un único porcentaje sobre los ingresos
brutos por concepto de la provisión de redes y servicios, excluyendo
terminales. Para el caso de los servicios de televisión, la contraprestación
incluye los ingresos por concepto de pauta publicitaria y terminales. En cuanto
al servicio de televisión abierta radiodifundida, prestada por aquellos
operadores que permanezcan en el régimen de transición de habilitación, y del
servicio de radiodifusión sonora[78],
el valor de la contraprestación se rige por las normas especiales pertinentes.
Sin
embargo, es importante anotar que, en tanto tienen la condición de proveedores
de servicios de telecomunicaciones, los servicios de radiodifusión o televisión
comunitarios están obligados al pago de la contraprestación periódica a favor
del FUTIC.  Sobre este particular, el artículo 57 de la Ley 1341 de 2009
distingue entre los servicios de radiodifusión sonora de gestión directa e
indirecta. Los primeros son prestados por el Estado, por conducto de entidades
públicas autorizadas por el MinTIC. Los segundos operan bajo licencia o
contrato suscrito con este ministerio, previa realización de un mecanismo de
selección objetiva. Según el artículo 58 ejusdem, los servicios de
gestión directa no podrán transmitir pauta comercial, salvo los patrocinios,
que la misma norma define como “el reconocimiento, sin lema o agregado
alguno, a la contribución en dinero u otros recursos en favor de las emisoras
de interés público que se efectúen para la transmisión de un programa
específico, el cual no podrá ser superior a cinco (5) minutos por hora de
programación del programa beneficiado.”
De
otro lado, en el caso puntual de las emisoras comunitarias, aunque hacen parte
de los servicios de gestión indirecta, en todo caso tienen limitaciones para su
operación, como se desprende de la Resolución 415 del 13 de abril de 2010,
expedida por el MinTIC. Así, estas instituciones (i) no tienen ánimo de lucro y
sus ingresos deberán utilizarse exclusivamente en inversiones para su
funcionamiento[79];
y (ii) si bien pueden comercializar espacios, estos no podrán incluir
publicidad política y está limitada a espacios que van entre siete y quince
minutos por hora, con base en el número de habitantes del municipio en donde se
ubique la estación[80].
37.
Las Leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019 no ofrecen una definición acerca de
cuáles son los proveedores de redes de servicios de telecomunicaciones. Sin
embargo, el artículo 2.2.6.2.1.2 del Decreto 1078 de 2015 –Único Reglamentario
del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones–,  determina
que para efectos de la contraprestación periódica antes mencionada (i) se
entiende por provisión de redes de telecomunicaciones “la responsabilidad de
suministrar a terceros el conjunto de nodos y enlaces físicos, ópticos,
radioeléctricos u otros sistemas electromagnéticos, que permita la emisión,
transmisión y recepción de información de cualquier naturaleza”; y (ii) la
provisión de servicios de telecomunicaciones consiste en la “responsabilidad
de suministrar a terceros la emisión, transmisión y recepción de información de
cualquier naturaleza a través de redes de comunicaciones, sean estas propias o
de terceros”.
Con
todo, debe advertirse que, conforme lo establece el parágrafo del artículo 1º
de la Ley 1978 de 2019, para efectos de esa normatividad hace parte de la
provisión de redes y servicios de telecomunicaciones la correspondiente a redes
y servicios de televisión.
38.
De otro lado, en lo que respecta a los operadores del servicio de televisión
abierta radiodifundida, el artículo 33 de la Ley 1978 de 2019 fija su régimen
de transición, del cual interesa para la presente decisión identificar los
siguientes aspectos:
38.1.
Los operadores podrán mantener sus concesiones, licencias, permisos y
autorizaciones hasta por el término de estos, así como renovarlos, bajo la
normativa legal vigente al momento de su suscripción.
38.2.
Los operadores que se acojan al régimen de habilitación general se someterán a
las reglas contenidas en el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, lo que implica
(i) la terminación anticipada de las respectivas concesiones, licencias,
permisos y autorizaciones, sin que se generen derechos a reclamación alguna, ni
el reconocimiento de perjuicios o indemnizaciones contra el Estado o a favor de
este; (ii) la renovación de los permisos para el uso del espectro, de acuerdo
con los términos de su título habilitante, permisos y autorizaciones
respectivos. Vencido ese término, los proveedores deberán acogerse al sistema
de habilitación general previsto en el artículo 12 de la Ley 1978 de 2019, el
cual establece permisos de 20 años, renovable en periodos de hasta la misma
duración, por parte del MinTIC y a partir de los criterios señalados en dicha
disposición.
38.3.
Durante el régimen de transición previo al ingreso al régimen de habilitación
general, los operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida
pagarán (i) la contraprestación a favor del Fondo de Desarrollo de la
Televisión Pública,  prevista en el parágrafo segundo del artículo 62 de la Ley
182 de 1995 y equivalente al 1.5% de la facturación bruta anual, la cual será
pagadera trimestralmente; (ii) el precio de la concesión o su prórroga, que se
encuentre por pagar al momento en que se acojan al régimen de habilitación
general, distribuido en pagos anuales. Así, finalizado el régimen de
transición, a los operadores mencionados no les serán exigidos dichos pagos y
se someterán a los previstos para el régimen de habilitación general, esto es,
la contraprestación a favor del FUTIC.
38.4
Los operadores del servicio de televisión comunitaria también podrán acogerse
al régimen de habilitación general, caso en el cual se exceptuarán del pago de
la contraprestación periódica a favor del FUTIC, por un término de cinco años.
38.5.
Existe regulación particular tratándose de aquellas concesiones de espacios de
televisión de operación pública. En ese caso, conforme con al artículo 34 de la
Ley 1978 de 2019, la concesión tendrá como término de duración de veinte años,
prorrogables hasta por un periodo igual. Dicha prórroga no podrá ser gratuita o
automática.
Sobre
el particular, la Corte entiende que los concesionarios en comento son también
operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida, puesto que su
actividad clasifica en ese concepto y conforme con las definiciones explicadas
en el fundamento jurídico 33. La distinción identificada, en ese sentido, se
comprende solo en términos del funcionamiento de la concesión, pero no en la
naturaleza del operador.
39.
A partir de este recuento normativo, se extraen las siguientes conclusiones,
las cuales resultan útiles para adelantar el control de constitucionalidad del
Decreto 658 de 2020, a saber:
39.1.
Bajo el actual régimen de habilitación general, todos los proveedores de redes
y de servicios de telecomunicaciones, entre los cuales se encuentran los
sujetos beneficiarios del Decreto 658 de 2020, están obligados a pagar
contraprestación periódica a favor del FUTIC, como condición para ejercer sus
actividades, las cuales involucran el uso del espectro electromagnético. A su
vez, de acuerdo con la ley, la finalidad esencial de este Fondo es reducir la
desigualdad en el acceso de las personas y poblaciones a las TIC, lo que se ha
denominado el cierre de la brecha digital. Este propósito guarda conexión
evidente con la eficacia de varios derechos constitucionales, como la
educación, la cultura, la libertad de expresión, la libertad de información y
el trabajo.
39.2.
De conformidad con la ley que regula el FUTIC, su objetivo principal está dirigida
a cerrar la brecha digital, esto es, reducir los niveles de desigualdad
existentes entre las personas y las comunidades en el acceso a las diferentes
tecnologías de información y comunicaciones, entendidas conforme a un criterio
de convergencia de las diferentes tecnologías de información y comunicaciones.
39.3.
La televisión abierta radiodifundida de operación privada mantiene su funcionamiento
a partir de las concesiones que le hayan sido otorgadas previo a la entrada en
vigor del actual modelo regulatorio. No obstante, en su condición de
proveedores de servicios de telecomunicaciones, pueden acceder al sistema de
habilitación general, con las consecuencias previstas en la ley. En el
entretanto, hacen parte del régimen de transición, en el que están obligadas al
pago de la contribución al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública y al
valor correspondiente a la concesión que ostentan o a la prórroga de esta.
Esta
comprobación es importante, puesto que, precisamente, es a estos dos conceptos
a los que refieren los artículos 1º y 2º del decreto objeto de análisis. De
esta manera, el primer artículo regula un aspecto particular, consistente en
las contraprestaciones que pagan los concesionarios de canales nacionales de
operación privada, de acuerdo con el artículo 62 de la Ley 182 de 1995. Esta
norma, con excepción de lo referido a dicha contraprestación, fue derogada por
la Ley 1978 de 2019, cuyo artículo 33 regula las obligaciones económicas de los
operadores del servicio de televisión abierta que se acojan el régimen de
habilitación general, bien sea que hayan ingresado al mismo o estén en el
periodo de transición. Es a este grupo de operadores al que se refiere el
artículo 2º del Decreto 658 de 2020, ahora examinado.  Entonces, mientras el
artículo 1º regula el aplazamiento de las obligaciones de los concesionarios de
canales nacionales de operación privada, el artículo 2º hace lo mismo frente a
los operadores del servicio de televisión que pretendan acogerse al régimen de
habilitación general y hagan parte del régimen de transición.
39.4.
Respecto de la radio y televisión comunitarias, hacen parte de los proveedores
de servicios de telecomunicaciones y están, por mandato legal, obligadas al
pago de la contraprestación periódica a cargo del FUTIC. Sin embargo, para el
caso específico de la radio comunitaria, varios actos administrativos prevén
limitaciones respecto de las contribuciones por pauta y la utilización de esos
recursos.
40.
De esta forma, explicado el marco legal en el cual se inserta la normativa
objeto de examen, así como la definición de los conceptos expresados en ella,
la Sala analizará si cumple con las condiciones previstas por la Constitución y
la regulación estatutaria para los decretos de desarrollo de los estados de
excepción.
Análisis
sobre el cumplimiento de los juicios formales y materiales
41.
La Corte encuentra que el Decreto 658 del 13 de mayo de 2020 cumple con los
requisitos formales exigidos por la jurisprudencia constitucional. En efecto,
fue suscrito por el Presidente de la República y la totalidad de los ministros del
despacho. Asimismo, fue expedido durante la vigencia del estado de emergencia
económica, social y ecológico declarada por el Decreto 637 del 6 de mayo de
2020, en todo el territorio nacional y por el término de 30 días. Cabe anotar
que esta última normativa fue declarada exequible mediante sentencia C-307
de 2020[81].
De la
misma manera, se evidencia que el decreto examinado ofrece un grupo de
considerandos que explican los fundamentos que, a juicio del Gobierno,
fundamentan las medidas adoptadas. En particular, se exponen una serie de datos
sobre la evolución de la pandemia por el COVID-19 y acerca de los efectos
económicos que la misma ha tenido en diversos sectores, entre ellos los
anunciantes, lo que implica la reducción la pauta publicitaria y, por ende, la
grave disminución de los ingresos de los proveedores de servicios beneficiarios
de los alivios y estímulos sobre los que versa el decreto objeto de estudio.
42. Cumplidas
las condiciones formales, la Corte encuentra que, frente al juicio de finalidad,
es claro que el Decreto 658 de 2020 tiene por objeto limitar la extensión de
los efectos económicos de la pandemia para el sector de los medios de
comunicación abiertos radiodifundidos. Como se ha explicado en diversos
fundamentos jurídicos de esta sentencia, la lógica que explica la disposición es
que la pandemia ha disminuido drásticamente los ingresos de los diversos
sectores económicos, lo que ha hecho que cada uno de ellos haya reducido sus
gastos en pauta publicitaria, patrocinios, auspicios y apoyos, lo cual impacta
a los medios de comunicación que dependen de esos ingresos.
En
particular, el decreto identifica tres tipos de proveedores de servicios de
telecomunicaciones afectados: (i) la televisión abierta radiodifundida, que
tiene a la pauta comercial como su principal fuente de financiación; y (ii) la
televisión comunitaria, que no tiene ánimo de lucro, es autofinanciada y se
sostiene a partir de auspicios, apoyos y aportes que hacen sus asociados para
acceder al servicio, los cuales se ven afectados por las reducciones de empleo
y la disminución de la capacidad de pago de tales asociados; y (iii) la
radiodifusión sonora comunitaria y de interés público, que tampoco tiene fines
comerciales ni ánimo de lucro, por lo que depende de los contratos y
patrocinios que suscriba, los cuales también se ven afectados debido no solo a
la contracción económica, sino también a las limitaciones presupuestales que la
pandemia ha impuesto a las entidades públicas respecto de las campañas de
divulgación y medios que utilizan esos canales. A esto se suma la mención, de
carácter más amplia, a todos los proveedores de servicios y redes de
telecomunicaciones, cuyos ingresos han sido afectados por la contracción
económica derivada de la pandemia, la cual incide en mayor medida en el caso de
los proveedores de menores ingresos.
Nótese
que, en las circunstancias anotadas, existe un vínculo entre los efectos
económicos de la pandemia y la potencial desfinanciación de los medios antes señalados.
Bajo esta lógica, el decreto ofrece dos herramientas de apoyo: el aplazamiento
del pago de algunas obligaciones que esos medios tienen con el Estado y la
previsión de instrumentos de crédito y fomento, a cargo del FUTIC y dirigidos a
los diferentes proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Por lo
tanto, razonablemente se infiere que el objetivo del decreto está vinculado con
la contención de los efectos económicos de la pandemia, en términos de
financiación de los medios señalados y, por ende, con miras a garantizar su
funcionamiento.
43.
El Decreto 637 de 2020, que declaró la emergencia económica, social y
ecológica, tiene una referencia específica a la necesidad de mantener el
adecuado funcionamiento de los servicios públicos, debido a su importancia
constitucional y, en particular, los objetivos que cumplen en el marco de la
atención de la pandemia. Para ello se mostraba necesario establecer medidas
para aliviar los costos vinculados con esos servicios. Sobre el particular, uno
de los considerandos de esa disposición señala lo siguiente:
“Que los efectos económicos negativos a los habitantes
del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas
extraordinarias referidas a condonar o aliviar las obligaciones de diferente
naturaleza como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse
afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis;
(…)
Que con el objeto de garantizar la continuidad en la
prestación de los servicios públicos será necesario adoptar medidas para
hacerla más eficiente y garantizar la sostenibilidad de los procedimientos,
costos y tarifas asociados, así como establecer mecanismos de priorización,
ajuste y racionalización de los trámites y procesos, mitigando los impactos de
la emergencia en la prestación del servicio y en la ejecución de proyectos de
este sector”.
Para
la Corte es claro que las medidas contenidas en el decreto hacen parte de los
alivios de sostenibilidad económica de los servicios públicos, categoría a la
cual el Legislador, como se ha explicado en esta sentencia, inscribe a los
proveedores de servicios y redes de telecomunicaciones. Por ende, se cumple con
el juicio de conexidad en su componente externo.
44.
Las razones explicadas a propósito del juicio de finalidad son también útiles
para fundamentar el cumplimiento del juicio de conexidad interna. Esto
debido a que varios de los considerandos del Decreto 658 de 2020 explican cómo
la contracción económica, sumada a las limitaciones fiscales, hacen que se
reduzca la pauta publicitaria, los patrocinios que sustentan la operación de la
radio comunitaria, la capacidad de pago de los asociados a la televisión
comunitaria y las campañas oficiales que se transmiten por la radio de interés
público. De allí que resulte pertinente promover medidas de aplazamiento de
pagos a favor de esos sectores.
Ahora
bien, para el caso del artículo 4º, el decreto ofrece un considerando
particular, relativo a que debido a la contracción económica, derivada por la
crisis del COVID-19, pueden resultar afectados los demás proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones, en especial los de menores ingresos, lo que
implica la necesidad de establecer medidas de crédito y fomento allí señaladas
y, de esta manera, asegurar (i) la continuidad de la prestación del servicio
público esencial; y (ii) la generación de condiciones para su continuidad en el
largo plazo. En ese sentido, se justifica desde la perspectiva interna la
expedición de esa norma particular, que tiene un alcance más amplio que los
artículos anteriores del decreto. Esto porque establece medidas de asistencia
económica a los proveedores de redes y servicios y no solo a los beneficiarios
de las medidas de aplazamiento de pagos que disponen las demás previsiones.
Sobre
este particular, debe tenerse en cuenta que la composición del mercado de
telecomunicaciones, si bien es atendida mayoritariamente por pocos proveedores,
en todo caso una porción importante del mismo es cubierto por prestadores más
pequeños. Así, conforme a datos suministrados por el MinTIC[82],
en el caso de suscriptores de internet dedicado, 74.1% de los suscriptores
contrata sus servicios con Comcel (Claro), Movistar y UNE. El resto del mercado
es atendido por varios operadores, entre los que se destacan ETB con el 9.06% y
EDATEL con el 2.73%. No obstante, la cobertura restante es asegurada por otras
empresas que no superan el 1% de participación en el mercado, llamándose la atención
a que el 9.68% de los suscriptores son atendidos por un grupo de empresas
clasificadas como “otras” por el MinTIC, lo que lleva a concluir que deben ser
un cúmulo de prestadores con una cantidad sustancialmente menor de
suscriptores. Es claro que estos pueden ser altamente afectados por la crisis
económica y, particularmente, por la disminución de sus ingresos derivada de la
reducción de los pagos que hacen sus suscriptores. De allí que resulten ser
beneficiarios, inclusive con carácter preferente, de las medidas contenidas en
el artículo 4º del decreto examinado.
De
igual modo, similar conclusión aplica para el caso del internet móvil. Aunque
la concentración del mercado es mayor, en todo caso persisten participantes con
cuotas reducidas en el mismo. Así, el 91.3% del mercado es atendido por Claro,
Movistar y Tigo. No obstante, concurren varias empresas con participación
residual, a saber, Virgin Mobile (3.57%), Avantel (2.29%), Éxito (1.82%), ETB
(1.13%), y Uff (0.04%)[83].
Finalmente,
en el caso de la televisión por suscripción, con base en datos de 2019 se
encuentra que el 80.5% de los suscriptores adquieren sus servicios a través de
Claro, Tigo y Directv, seguidos por Telefónica Movistar, HV Televisión y ETB[84].
Con todo, el resto de la participación está dividida en alrededor de 60
compañías[85]
medianas y pequeñas, la mayoría con concentración de sus servicios en
municipios determinados, lo que razonablemente las hace más frágiles a los
efectos económicos de la crisis, que impactan la cantidad de suscriptores y su
cumplimiento en el pago.
Por
ende, la Sala evidencia que efectivamente concurre un grupo de “pequeños
proveedores” de servicios de redes y telecomunicaciones, respecto de los
cuales el decreto examinado considera que deben ser atendidos mediante medidas
de crédito y fomento por parte del FUTIC. De allí que el requisito de conexidad
interna, para el caso particular y concreto del artículo 4º, resulte
acreditado.
Adicionalmente,
no puede perderse de vista que el fin del FUTIC es el acceso universal de la
población colombiana a los servicios de telecomunicaciones. En este sentido,
los recursos del FUTIC se destinan, entre otros, a proyectos que permitan a los
proveedores de telecomunicaciones brindar servicios a tasas diferenciales a
algunas comunidades, tales como aquellas que son rurales, de bajos ingresos,
vulnerables, etc. De este modo, también podría decirse que la finalidad del
artículo 4° es posibilitar que, aún en el contexto actual, los
proveedores de telecomunicaciones puedan brindar sus servicios en aras de
materializar el acceso universal a estos.
Por
lo anterior, precisamente, en los considerandos del decreto bajo estudio se
recuerda que el Decreto 555 de 2020 establece que los servicios públicos de
telecomunicaciones son servicios públicos esenciales; por lo tanto, no se
suspenderá su prestación durante el estado de emergencia y, asimismo, los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y postales no podrán
suspender las labores de instalación, mantenimiento y adecuación de las redes
para la operación del servicio. De otro lado, el decreto también enuncia que el
artículo 35 de la Ley 1341 de 2009, referente a las funciones del FUTIC, tiene
como objeto principal promover el acceso y el servicio universal a las
tecnologías de la información y las comunicaciones; sin embargo, no dispone
expresamente “lo referido a la financiación para las líneas de crédito, el
fomento y el fortalecimiento de los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones de menores ingresos o de aquellos que requieran apoyo para
su operación y, de este modo, garantizar la continuidad en la prestación de
este servicio público esencial (…)”. Esto, con base en el hecho que, en el
contexto actual, es aun más necesario que la población colombiana tenga acceso
a servicios de telecomunicaciones. Para la Sala, es claro que la
desfinanciación de la actividad de los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones, entre ellos los de menores ingresos, pone en riesgo cierto
la continua prestación de los servicios públicos esenciales antes mencionados.
45.
El decreto examinado ofrece tanto premisas económicas como argumentos jurídicos
que sustentan la necesidad de establecer las medidas en comento y respecto de
los beneficiarios antes descritos. Además, a juicio de la Corte, esas razones
son suficientes para sustentar las medidas que prevé la disposición, las
cuales, como se expresó anteriormente, están dirigidas a (i) solventar la
situación de los proveedores de servicios de telecomunicaciones, a través del
aplazamiento de algunas de las obligaciones que tienen con el Estado; y (ii)
establecer líneas de crédito y fomento para la generalidad de actores del
sector de las telecomunicaciones, con énfasis en aquellos con menor
participación en los respectivos mercados. Por ende, la Sala advierte cumplido
el juicio de motivación suficiente.
46. Habida
consideración de la naturaleza de las medidas contenidas en el Decreto 658 de 2020,
que se reducen a alivios y fomento a los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones la Sala encuentra que no ofrecen mayores debates en lo que
respecta al cumplimiento de los juicios de ausencia de arbitrariedad e
intangibilidad.
En
efecto, la normativa no entra en contradicción con normas de derechos humanos, ni
altera el núcleo esencial de los derechos fundamentales, como tampoco impide el
normal funcionamiento de las ramas del poder público. Asimismo, tampoco incide
en el contenido y alcance de los derechos que la legislación estatutaria
califica como intangibles en los estados de excepción.
47.
La normativa analizada (i) no contraría de manera específica normas
constitucionales, ni tratados internacionales que integran el bloque de
constitucionalidad; (ii) no obstaculiza el ejercicio de las competencias del
Congreso para regular las materias previstas en esa disposición; y (iii) no
contiene cláusulas que configuren desmejoras de los derechos de los
trabajadores sino que, antes bien, pueden ser razonablemente comprendidas como un
instrumento que potencialmente concurriría en la protección del empleo en los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones.
Asimismo,
debe advertirse que el decreto examinado contiene medidas de apoyo económico
que no suponen la condonación de obligaciones, sino solamente su aplazamiento.
Estas previsiones, en consecuencia, no incurren en la prohibición del decreto
de auxilios y donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho
privado de que trata el artículo 355 de la Constitución. De la misma forma,
debido a la naturaleza explicada, carecen de incidencia en lo que respecta a la
distribución equitativa del espectro, por lo que no afecta la eficacia del
mandato previsto en el artículo 75 superior y en los términos explicados en
esta sentencia. En ese sentido, las normas cumplen con el juicio de no contradicción
específica.
48. Respecto
del cumplimiento del juicio de incompatibilidad, la Corte evidencia que
los artículos 1º, 2º y 3º del decreto materia de análisis excepcionan por una
sola vez los plazos para el pago de determinadas obligaciones a cargo de los
operadores de servicios de televisión abierta radiodifundida, televisión
comunitaria, radio comunitaria y de interés público. Tanto los considerandos
del decreto como el material probatorio recaudado en este proceso demuestran
con suficiencia que dicha suspensión, en todo caso parcial y temporal, está
justificada en la necesidad de prodigar alivios financieros a dichos
operadores, cuyas finanzas están afectadas por la disminución de la pauta
publicitaria, la reducción de patrocinios y los recortes fiscales en las
campañas estatales.  Por ende, se evidencia que existe argumentación suficiente
sobre el particular.
En lo
relativo al artículo 4º, la Sala advierte que no suspende ninguna norma legal
y, en contrario, adiciona las funciones del FUNTIC con el fin de fomentar
algunas actividades y actores del sector de las telecomunicaciones. Entonces,
no es necesario adelantar un análisis particular en lo que respecta al juicio
de incompatibilidad sobre dicha norma.
49. De
acuerdo con lo dispuesto en esta providencia, el juicio de necesidad
tiene dos componentes, a saber (i) la necesidad fáctica, también denominado de
idoneidad, y (ii) la necesidad jurídica o subsidiariedad.
En el
presente caso, la Sala considera que no existe un error manifiesto en la
valoración realizada por el Presidente, en el sentido de disponer el
aplazamiento del pago de las obligaciones a las que refiere el decreto
examinado. Para analizar la idoneidad de las medidas, es necesario estudiarlas
a la luz de la afectación de las fuentes de ingreso de los operadores
beneficiados por el decreto, por cuenta de la crisis económica causada por las
medidas necesarias para combatir el COVID-19. En tal virtud, la Corte procederá
a revisar si, desde el punto de vista fáctico, existe sustento para aplazar los
pagos relacionados en el párrafo anterior, en vista de la situación económica
de los sectores productivos beneficiados por estas disposiciones.
50.
Como se expuso en el capítulo del contexto normativo, el servicio de televisión
abierta radiodifundida es aquel que llega al usuario desde la estación
transmisora a través del espectro electromagnético y “puede ser [recibido]
libremente por cualquier persona ubicada en el área de servicio de la estación”[86]. Lo anterior
significa que este servicio se presta de forma gratuita, esto es, que el
operador no percibe un ingreso proveniente de los usuarios de este. Por este
motivo, y de conformidad con los documentos aportados en el expediente, la
principal fuente de financiación de los operadores de televisión abierta
radiodifundida es la venta de pauta publicitaria[87].
Ahora
bien, en la coyuntura actual generada por el COVID-19 se presentan dos
fenómenos que parecieran excluyentes, pero que no lo son. Por un lado, el tráfico
en los medios de comunicación aumentó de forma importante y se dio un
incremento en las audiencias de televisión abierta radiodifundida[88], dado que
las personas están consumiendo programación en búsqueda de información veraz
sobre los efectos de la pandemia[89].
Sin embargo, lo anterior no implicó el aumento de los ingresos de dichos
operadores por pauta publicitaria.
Por
el contrario, las empresas que pautaban en los medios de comunicación se vieron
afectadas por la crisis económica generada por la pandemia, por lo que
realizaron recortes en la inversión de publicidad[90]. Este decrecimiento
sustancial de los ingresos por pauta publicitaria es evidenciado en el Estudio
de Inversión Publicitaria Neta para el periodo de enero-abril de 2020,
elaborado por ASOMEDIOS y aportado junto con la intervención de esa agremiación
dentro de este proceso. En dicho documento se presenta el consolidado de
ingresos estimado del periodo comprendido entre enero y abril de 2020, en el
que se evidencia que hubo una reducción del ingreso por pauta de los operadores
de televisión por un monto aproximado de $40.240 millones de pesos. Lo anterior
significa una reducción del 16% en comparación a la facturación del año
anterior. Por demás, según las proyecciones de ASOMEDIOS, se estima que la
inversión publicitaria neta continuará decreciendo en mayo de 2020, hasta
alcanzar un 72% por debajo de la
facturación de mayo de 2019.
51. En
ese escenario, la Sala concluye que el aplazamiento de las obligaciones
establecidas en los artículos 62 de la Ley 182 de 1995 y 33 de la Ley 1978 de
2019 para los operadores de televisión abierta radiodifundida no acogidos al
régimen de habilitación general, responde a que estos se encuentran en una
situación económica desfavorable por cuenta de la desfinanciación de sus
actividades. Esto se debe a la drástica disminución de los ingresos
provenientes de la pauta publicitaria, de los cuales mayoritariamente depende
el funcionamiento de aquellos. En ese sentido, la Corte
considera que las medidas adoptadas en los artículos 1º y 2º del Decreto
Legislativo 658 de 2020 cumplen con el requisito de idoneidad, al no advertirse
un error manifiesto en su expedición.
A su
turno, también debe tenerse en cuenta que además de su gravedad, la disminución
en los ingresos por pauta publicitaria fue súbita. Aunque, como lo señala uno
de los intervinientes ciudadanos, puede verificarse una disminución paulatina
en los ingresos por pauta publicitaria en los medios de comunicación
tradicionales, derivada principalmente de la migración de los anunciantes a
otras plataformas digitales, es evidente que la afectación derivada por la
contracción económica vinculada a la pandemia no tenía antecedente con el
comportamiento anterior de ese mercado. Esto demuestra que se estaba ante una
crisis sobreviniente, que justifica la necesidad fáctica de las medidas
previstas en el decreto examinado.
52. De
la misma manera, el artículo 3º del Decreto 658 de 2020 establece el
aplazamiento de las obligaciones al FUTIC a cargo de los operadores de (i)
televisión comunitaria sin ánimo de lucro, (ii) radiodifusión sonora
comunitaria y (iii) radio de interés público. La disposición citada establece
que dichos pagos serán aplazados hasta el año 2021, por cuenta de la crisis
económica derivada de la pandemia del COVID-19. Según el Gobierno, estos
operadores han visto afectadas sus fuentes de ingreso, por lo que se hace necesario
aplazar sus obligaciones con el FUTIC hasta que su situación financiera se
normalice.
Sobre
el particular, al igual que en el caso de la televisión abierta, la Sala pudo
constatar que los operadores de que trata el artículo 3º ejusdem
también se han visto perjudicados por cuenta de la pandemia, como se expondrá a
continuación.
En
primer lugar, el servicio de televisión comunitaria sin ánimo de lucro es
operado por comunidades organizadas, entendidas como asociaciones de derecho,
integradas “por personas naturales residentes en un municipio o distrito o
parte de ellos, en la que sus miembros estén unidos por lazos de vecindad o
colaboración mutuos”[91].
Asimismo, su programación está destinada a alcanzar fines cívicos,
cooperativos, solidarios, académicos, ecológicos, educativos, recreativos,
culturales o institucionales[92].
Por este motivo, este servicio es prestado, autofinanciado
y comercializado directamente por las comunidades que lo realizan, y no podrá
tener ánimo de lucro[93].
En
esa medida, y de acuerdo con el artículo 16 de la Resolución 650 de 2018 de la
Autoridad Nacional de Televisión[94],
el servicio de televisión comunitaria es financiado a través de los aportes que
realizan los asociados[95]
de la comunidad organizada, sobre los cuales no se puede generar utilidad
alguna. Así las cosas, los recursos recaudados por concepto de aportes deben
ser invertidos, entre otras cosas, en “la realización y producción del canal
comunitario, al pago de las garantías a favor de la Autoridad Nacional de
Televisión, la administración, la operación, el mantenimiento, la reposición,
la ampliación y la mejora del servicio, el pago de los derechos de autor y
conexos (…), así como el pago por concepto de compensación a la Autoridad
Nacional de Televisión”[96].
53. De
acuerdo con lo anterior, se tiene que la fuente de financiación de la
televisión comunitaria es el aporte de sus asociados. En esa medida, como se
explica en las consideraciones del decreto bajo estudio, la crisis económica
causada por la pandemia ha afectado a los hogares colombianos, por cuenta de la
reducción en el empleo y la disminución de la capacidad de pago de los
habitantes del territorio nacional. En vista de esta circunstancia, es evidente
que los asociados de las comunidades productoras de televisión comunitaria
también han sido perjudicados financieramente por esta crisis y, en
consecuencia, no les es posible realizar los aportes a las comunidades
organizadas con normalidad.
54. En
segundo lugar, respecto de los operadores de servicios de radiodifusión sonora
comunitaria y radio de interés público, estos también se encuentran en una
situación económica compleja por cuenta del COVID-19.
Por
un lado, los operadores de radio comunitaria se financian principalmente a
través de (i) comercialización de espacios en la emisora y (ii) patrocinios,
auspicios y apoyos financieros, en tanto tienen prohibido orientar su
programación a fines comerciales y de ánimo de lucro. Además, deberán
reinvertir, en su integridad, todos los recursos obtenidos en el adecuado
funcionamiento de los equipos y de la programación transmitida, así como en la
continuidad del servicio y en el desarrollo de los objetivos comunitarios[97]. No
obstante, según el artículo 27 de la Resolución 415 del 13 de abril del 2010
expedida por el MinTIC, la transmisión de publicidad y los créditos por
patrocinios, auspicios y apoyos está sujeta al número de habitantes del
municipio, y no puede excederse los quince minutos por cada hora de
transmisión.
Por
otro lado, la prestación del servicio de radiodifusión de interés público se
realiza en gestión directa por parte del Estado a través de entidades públicas
debidamente autorizadas para ello. De acuerdo con el artículo 58 de la Ley 1341
de 2009, los operadores de radio en gestión directa tienen prohibido transmitir
pauta comercial. En esa medida, su financiación depende de “patrocinios y
apoyos financieros de organizaciones legalmente reconocidas en Colombia u
organismos internacionales o gubernamentales nacionales”. Al igual que en
el caso de la radio comunitaria, los recursos que reciben los operadores de
radio de interés público deben ser reinvertidos, en su integridad, en el
funcionamiento y adecuada prestación del servicio, así como en el desarrollo de
sus objetivos de interés general.
Ahora
bien, de acuerdo con los documentos aportados en el expediente y las
consideraciones del decreto sub examine, se evidencia que, por la
contracción de la economía nacional, los operadores de radiodifusión sonora
comunitaria y de interés público han visto disminuidos sus recursos, puesto que
se ha limitado la elaboración de campañas en medios por parte de las entidades
públicas, así como la reducción de los contratos de patrocinio de los cuales
depende la subsistencia de este servicio.
55. En
consecuencia, la Sala concluye que, habida cuenta de las actuales
circunstancias económicas por las cuales atraviesa el país que han afectado el
financiamiento de los operadores de televisión comunitaria, de radiodifusión
sonora comunitaria y de radio de interés público, es necesario que se aplacen
sus obligaciones de pago al FUTIC hasta que se normalice su situación
financiera. En ese sentido, la Corte considera que la medida adoptada en el
artículo 3º del Decreto 658 de 2020 cumple con el requisito de idoneidad, al no
advertirse un error manifiesto en su expedición.
56. De
otra parte, el artículo 4º del decreto bajo estudio añadió una función
adicional al FUTIC, según la cual podrá “financiar el desarrollo de líneas de crédito, fomento y fortalecimiento de los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones”, hasta tanto
permanezca vigente la emergencia sanitaria que declaró el Ministerio de Salud
con ocasión a la pandemia derivada del COVID-19. Sobre este punto, el Gobierno
expuso las siguientes consideraciones:
“Que la norma transcrita señala las funciones del
Fondo y si bien su objeto principal es promover el acceso y el servicio
universal a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no dispone
expresamente lo referido a la financiación para las líneas de crédito, el
fomento y el fortalecimiento de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones
de menores ingresos o de aquellos que requieran apoyo para su operación y, de
este modo, garantizar la continuidad en la prestación de este servicio público
esencial y la generación de condiciones para su continuidad en el largo plazo,
y en consecuencia, se hace necesario adicionar un numeral transitorio en este
sentido.”[98]
(Negrillas fuera del texto)
Para
efectos del análisis de esta disposición, es necesario aclarar, como se expresó
a propósito del juicio de conexidad interna, que el término “proveedores de
redes y servicios de telecomunicaciones” acompasa muchos actores cuya
situación económica resulta comprometida, conforme se explicó a propósito de la
comprobación del juicio de conexidad interna. En efecto, el mercado contiene
varios proveedores pequeños y medianos, quienes se ven gravemente afectados por
la crisis económica derivada de la pandemia, no solo por los efectos de disminución
de pauta antes señalados, sino también por la reducción en el número de
suscriptores, mora en los pagos y otros factores asociados.
Esto
implica, a juicio de la Corte, dos riesgos concretos: (i) fallas en la
continuidad del servicio de telecomunicaciones que prestan dichos proveedores,
en particular los de menores ingresos, que se ven más expuestos a los efectos
económicos de la pandemia; y (ii) la pérdida de empleos vinculados a la
prestación de esas actividades, así como al incumplimiento de obligaciones de
diversa índole. De allí que una medida de carácter amplio, como la contenida en
el artículo 4º, resulte idónea para enfrentar dichos riesgos.
57. Con
todo, debe advertirse que aunque en las consideraciones del decreto estudiado el
Gobierno aclaró que la medida dispuesta en el artículo 4º pretende beneficiar a
los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones “de menores
ingresos o de aquellos que requieran apoyo para su operación”, lo cierto es
que dicha aclaración no se incorporó en el texto de la norma. No obstante esta
circunstancia, la interpretación teleológica del decreto implica necesariamente
concluir que las medidas de fomento y crédito irán preferencialmente dirigidas
para los proveedores de menores ingresos, puesto que son ellos los que
presentan mayores riesgos de desfinanciamiento y, por ende, requerirán con más
urgencia de recursos disponibles para garantizar su operación continua.
58.
En lo que respecta al juicio de necesidad jurídica, la Corte reconoce que casi la totalidad de las medidas
contenidas en el Decreto 658 de 2020 corresponden a asuntos reglados
directamente por el Legislador y, a su turno, el gobierno expuso las razones
por las cuales deberían ser exceptuados.
En
cuanto a lo regulado por el artículo 1º del decreto examinado, debe tenerse en
cuenta que el parágrafo 2º del artículo 62 de la Ley 182 de 1995 determina que
el pago que deben hacer los concesionarios nacionales de operación privada a
favor del Fondo de Desarrollo de la Televisión, “será pagadero
trimestralmente”. Igualmente, en lo que corresponde al artículo 2º, se
encuentra que el literal b) del artículo 33 de la Ley 1978 de 2019 determina
que el precio de la concesión o de su prórroga, a la que están obligados los
operadores del servicio de televisión radiodifundida que están en el régimen de
transición, será “distribuido en pagos anuales”. Por último, las
funciones del FUTIC están expresamente señaladas por el artículo 35 de la Ley
1341 de 2009, el cual es adicionado por el artículo 4º del decreto analizado.
Por
ende, las reglas que modifica el Decreto 658 de 2020 hacen parte de asuntos
regulados expresamente por el Legislador y, a su turno, como se ha explicado
respecto de los juicios anteriormente estudiados, la norma ofrece diversos argumentos
que demuestran la necesidad de adoptar tales medidas de aplazamiento de pagos,
crédito y fomento.
Esto
a pesar de que para el caso puntual del artículo 3º del decreto no se encuentra
que la periodicidad de los pagos de las obligaciones que tienen la televisión
comunitaria, la radio comunitaria y de interés público con el FUTIC esté
sometida a decisión legislativa, por lo que podría considerarse que es un
asunto propio del reglamento. Ello debido a que, a juicio de la Corte, las
medidas de excepción deben ser comprendidas bajo un criterio de integralidad
que facilite su ejecución y, con ello, la adecuada atención de la emergencia
que motiva su expedición.
Aunque
bien pudo el Gobierno adoptar la misma decisión a través del ejercicio de la
potestad reglamentaria, en todo caso la oportunidad de pago de las demás
obligaciones aplazadas sí estaba sometida a norma legal expresa, por lo que se
mostraría desproporcionado exigir una regulación separada para un aspecto
particular y que responde a la misma lógica y objetivos que los contemplados en
los demás supuestos, que requerían decreto legislativo para su modificación. En
tal sentido, de lo que se trata es garantizar que las disposiciones respondan a
un criterio de integralidad, que impide la digresión normativa y, con ello, a
dificultades interpretativas que bien pueden solventarse previendo un solo
régimen de aplazamiento en el pago de las obligaciones para los diferentes
actores.
Por
último, debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 5º del Decreto 555 de
2020 estableció que los periodos de pago de las contraprestaciones que efectúan
los diferentes actores del sector de telecomunicaciones se suspenden hasta el
30 de mayo de 2020, dicha limitación temporal hace que esa disposición no
desvirtúe la necesidad jurídica de las normas ahora analizadas.
59. En
cuanto al cumplimiento del juicio de
proporcionalidad, la Sala observa que
las medidas de aplazamiento de pago de obligaciones, crédito y fomento buscan
mantener el funcionamiento de los medios de comunicación en tanto servicios
públicos esenciales. Este objetivo es constitucionalmente imperioso, habida cuenta
de la relación existente entre dicho funcionamiento y la vigencia de varios
derechos fundamentales, entre ellos las libertades de expresión e información,
la educación y el trabajo. De la misma forma, aliviar las condiciones
económicas de dichos medios, afectadas por la caída abrupta de sus ingresos, es
un medio necesario para lograr la finalidad antes reseñada.
De
otro lado, no se evidencia que las medidas afecten desproporcionadamente otros
derechos o que desconozcan los límites propios del derecho constitucional de
excepción. Sobre este aspecto, se advierte que, al no tratarse de regulaciones
de carácter tributario, no están sometidas a una regla particular sobre su
vigencia. No obstante, están limitadas en el tiempo: los artículos 1º a 3º
incorporan normas transitorias que aplazan el pago de obligaciones para una
fecha cierta, de allí que no tengan vocación de permanencia. El artículo 4º, a
su turno, es específico en señalar que la nueva función adscrita al FUTIC se
mantiene hasta que tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria decretada
por el Ministerio de Salud y Protección Social. Aunque no se trata de un plazo
fijo, en todo caso es determinable a partir de las necesidades y
particularidades propias de la pandemia por COVID-19, fórmula de duración que,
además, ha sido avalada por la Corte en decisiones anteriores y en el marco de
la emergencia económica, social y ecológica[99].
60.
El decreto examinado es compatible con el juicio de no discriminación,
en la medida en que no establece diferenciaciones justificadas en motivos
sospechosos de discriminación, ni tampoco se muestra contraria al principio de
igualdad.
Esta
conclusión persiste incluso respecto de lo planteado por uno de los
intervinientes, en el sentido de que el artículo 1º del decreto incurre en una
omisión legislativa relativa, contraria al derecho a la igualdad, al concentrar
los beneficios en determinados actores del sector de las telecomunicaciones,
sin incluir a los demás, en particular los proveedores de televisión cerrada.
61.
Sobre el particular, la Sala advierte que, como se explicó en fundamentos
jurídicos anteriores, las contraprestaciones por el uso del espectro son
ingresos no tributarios y, por lo mismo, no les resultan predicables los
requisitos constitucionales de los impuestos. Sin embargo, ello no quiere decir
que la facultad legislativa sobre la materia sea omnímoda, sino que debe
mostrarse compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, dentro
de los cuales está la imposibilidad de que impongan tratamientos
discriminatorios injustificados.
A
juicio del interviniente, esto es lo que ocurre en el caso analizado, puesto
que no existiría razón alguna para delimitar el aplazamiento de pago de las
contraprestaciones por el uso del espectro a determinados sectores, cuando
todos ellos, en su sentir, han sido afectados por los efectos económicos de la
pandemia.
62.
Para la Corte, esta perspectiva de análisis parte de una comprensión inadecuada
de la motivación planteada por el Gobierno Nacional para fundamentar la medida.
En efecto, la justificación para el aplazamiento de los pagos no está basada en
una consideración general y transversal sobre las consecuencias de la
contracción económica en los diferentes sectores productivos, sino en el hecho
que esa crisis genera efectos concretos en (i) la pauta publicitaria; (ii) la
posibilidad de que se realicen patrocinios; (iii) la capacidad económica de los
asociados en la televisión comunitaria; (iv) el gasto fiscal en campañas
divulgadas por la radio de interés público y, (v) la capacidad económica y el
flujo de caja de las empresas prestadoras de los servicios de
telecomunicaciones y proveedores de redes. En cambio, esa comprensión
transversal sí tuvo lugar pero a propósito de las medidas de crédito y fomento
contenidas en el artículo 4º del decreto examinado, el cual tiene una finalidad
amplia de apoyo a los diferentes proveedores de servicios y redes de
telecomunicaciones, en particular los de menores ingresos.
Este
razonamiento implica, como ya se tuvo oportunidad de explicar, que en el caso
específico del aplazamiento de pagos, el Gobierno consideró que debían
corresponder a aquellos actores que dependen esencialmente de la pauta
publicitaria y otros patrocinios. Así, para los demás casos en que ese vínculo
no se acredita, o tiene un carácter apenas débil, se establecen las medidas de
fomento y crédito contenidas en el artículo 4º del decreto analizado. En otras
palabras, la conformación del criterio de comparación, que es la base sobre la
cual se edifica todo juicio de igualdad, está precedida de la comprobación
acerca de los sujetos o situaciones de hecho que están en una circunstancia
similar[100].
Para el presente caso, dicho criterio se conforma por aquellos proveedores cuya
financiación depende de los ingresos mencionados. Con todo, no puede perderse
de vista que el decreto no deja desprotegidos a los demás proveedores, pues
todos ellos pueden acceder a los beneficios contenidos en el artículo 4º, con
especial énfasis en aquellos de menores ingresos.
Con
base en lo expresado, el decreto establece dos tipos de medidas que no pueden
confundirse: (i) el aplazamiento en los pagos de obligaciones con el Estado, en
donde las motivaciones del decreto plantea una relación directa con la
disminución de la pauta y demás patrocinios, caso en el cual la norma restringe
los beneficiarios a los proveedores que usan medios radiodifundidos y no
sometidos a suscripción; y (ii) el establecimiento de medidas amplias y
generales de fomento y crédito, dirigidas a la generalidad de proveedores de
redes y servicios de telecomunicaciones, preferencialmente los de menores
ingresos y destinadas a atender los riesgos de financiación y operación que,
por diversas vías, les impone la contracción económica derivada de la pandemia.
Por
ende, el cuestionamiento del interviniente parte de trasladar indebidamente las
consideraciones y fundamentos de un supuesto a otro, lo cual es, a juicio de la
Sala, improcedente para la conformación de un juicio de igualdad.
63.
No obstante lo expuesto, la Sala encuentra que podría válidamente sostenerse
que la omisión legislativa relativa sí concurre, debido a que, en el caso de la
televisión comunitaria, la financiación depende de los aportes que hagan sus
asociados, lo cual sería un caso similar a los suscriptores de la televisión
cerrada. De allí que tanto unos como otros deban obtener el beneficio de
aplazamiento de pagos.
Sin
embargo, esta postura deja de tener en cuenta las radicales diferencias entre
la televisión cerrada o por suscripción y la televisión comunitaria. En el
primer caso, se trata de un servicio comercial, enfocado esencialmente a
contenidos de información y entretenimiento, en el que sus usuarios pagan por
acceder a ellos. En el segundo caso, en cambio, son organizaciones sin ánimo de
lucro, cuyos contenidos son de interés general y enfocados en las necesidades
de la comunidad en que se insertan. Por ende, sus asociados actúan fundados en
el principio de solidaridad y sus aportes económicos están vinculados
estrechamente al mantenimiento del bien público representado en el medio de
comunicación comunitario, aspecto que fue explicado a propósito del análisis
sobre el juicio de necesidad fáctica.
En
ese sentido, los usuarios de los medios comunitarios no pueden ser considerados
como meros consumidores de contenidos, condición que sí tienen los suscriptores
de la televisión cerrada, así como otras plataformas digitales “bajo
demanda”, que actúan dentro de la misma lógica y están presentes en el
actual modelo de convergencia tecnológica. De allí que los extremos analizados
por el interviniente no resulten comparables.
Incluso,
para la Sala lo que se evidencia es que el argumento del interviniente está
basado en una omisión legislativa absoluta. Esto debido a que puede ser posible
que los efectos económicos de la pandemia hayan incidido en los ingresos de los
demás actores del sector de las telecomunicaciones y que, a su vez, tales
efectos hagan necesario modificar la periodicidad de los pagos a favor del
Estado y por el uso del espectro. Pero ello respondería a motivos diferentes,
que no están explicados por el decreto bajo examen, sin que le sea permitido a
la Corte extender sus efectos hacia asuntos que no fueron objeto de tratamiento
jurídico por el Gobierno que actúa como legislador de excepción. De allí que no
resulte vulnerado el principio de igualdad, comprobándose de esta forma el
juicio objeto de examen. Además, no puede perderse de vista que, en virtud de
lo regulado por el artículo 4º del decreto examinado, los diferentes actores
afectados, entre ellos la televisión cerrada, pueden acceder a las medidas de
crédito y fomento allí contenidas.
Síntesis
64.
El Decreto 658 de 2020 tiene dos objetivos esenciales: (i) aplazar el pago de
algunas obligaciones que la televisión abierta radiodifundida, la televisión y
radio comunitarias, y la radio de interés público tienen con el Estado; y (ii)
ampliar las funciones del FUTIC, con el fin de que se establezcan líneas de
crédito y fomento a favor de los operadores de servicios y redes de
telecomunicaciones. Esto con el fin de concurrir en el normal funcionamiento de
dichos servicios públicos, puesto en riesgo tanto por la disminución de sus
ingresos derivados de pauta publicitaria, patrocinios, aportes de asociados en
el caso de la televisión comunitaria e inversiones estatales propias de la
difusión de campañas; como por los efectos generales de la contracción
económica derivada de la pandemia y que afectan a los diferentes proveedores de
redes y servicios de telecomunicaciones, en especial aquellos de menores
ingresos.
La
Corte encuentra que una norma de esta naturaleza cumple con los requisitos
formales para su expedición. En cuanto a los juicios materiales, también se
encuentran acreditados, aunque es necesario hacer dos precisiones.
65. En
lo que respecta a los juicios de conexidad interna, motivación suficiente y
necesidad fáctica, la Sala evidencia que el fundamento que tuvo en cuenta el
Gobierno para decretar las medidas contenidas en la norma analizada fue la
afectación de los ingresos de los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones. Esto en relación particular y específica con dos factores:
(i) la caída súbita de la pauta publicitaria, los patrocinios, los aportes que
hacen los asociados a la televisión comunitaria y los rubros destinados por las
entidades públicas a campañas en medios abiertos; y (ii) la contracción
económica general derivada de la pandemia, la cual tiene incidencia par los
diferentes actores del sector de las telecomunicaciones, particularmente
aquellos de menores ingresos. Así, el ámbito de justificación de los beneficios
de aplazamiento de pagos (artículos 1º a 3º del decreto examinado) recayera en
el primer factor; y las medidas de fomento y crédito del artículo 4º en el
segundo factor. En ambos extremos, la Corte encontró que se acreditaban las
condiciones exigidas para la validez constitucional de las normas de excepción.
66. De
otro lado y respecto de la presunta omisión legislativa relativa, planteada por
uno de los intervinientes, la Sala evidencia que no se comprueba esa falencia.
En contrario, habida cuenta de que el decreto examinado circunscribe su
motivación, en lo que respecta al aplazamiento de los pagos por el uso del
espectro, a la abrupta disminución de determinados ingresos que afectan a ciertos
medios de comunicación en específico, no puede válidamente interpretarse como
una norma de apoyo indiscriminado a todos los proveedores de redes y servicios
de telecomunicaciones. Una previsión de este carácter, en contrario, sí está
prevista por el artículo 4º del decreto analizado.  Por ende, se está ante una
omisión legislativa absoluta, que escapa al control de constitucionalidad, en
tanto la norma de excepción no prevé ni justifica el aplazamiento mencionado para
actores diferentes a los afectados por la mengua en los citados ingresos. Así,
en caso de existir tales afectaciones, deben ser materia de una regulación
diferente a la analizada en esta oportunidad, por las razones anotadas.
Adicionalmente, estos actores no quedan en estado de desprotección sobre su
financiación, pues están habilitados para acceder a las medidas de fomento y
crédito contenidas en el artículo 4º del decreto.
67. En
consecuencia, el decreto examinado no tiene controversias constitucionales y se
inserta dentro de las medidas vinculadas a la atención de la emergencia y, en
particular, el normal funcionamiento de los medios de comunicación que tienen
un lugar central en la difusión de las políticas públicas implementadas para la
contención de la crisis y sus efectos. De allí que el Decreto 658 de 2020 se
ajuste a la Constitución.
V.      DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO-.
LEVANTAR la suspensión de términos
para decidir decretada mediante Auto 246 del 15 de julio 2020.
SEGUNDO-.Declarar EXEQUIBLE el Decreto 658 del 13 de
mayo de 2020, “por el cual se disponen medidas para garantizar la operación
de los medios abiertos radiodifundidos y la televisión comunitaria en el marco
del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional”.
Notifíquese,
comuníquese y archívese el expediente.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Presidente
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (E)
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Oficio del 28 de mayo 2020 suscrito por la doctora Clara María González Zabala,
en calidad de Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República. Disponible
en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=16258
[2]
El artículo 34 de la Ley 1341 de 2009 dispuso que el Fondo de Comunicaciones de
que trataba el Decreto 129 de 1976, en adelante se denominaría Fondo de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (FONTIC). Posteriormente, el
artículo 21 de la Ley 1978 de 2019 modificó la norma previamente citada y
estableció que este Fondo “se denominará Fondo Único de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones” (FUTIC). Lo anterior, puesto que
esta disposición integró el Fondo para el Desarrollo de la Televisión y los
Contenidos (FonTV) al FUTIC.
[3]
Para este efecto, la Secretaria Jurídica de la Presidencia cita la Sentencia
C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en el que se enumeran los
derechos fundamentales intangibles de la siguiente manera: “[...]
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el
derecho al habeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no
ser extraditados".
[4]
Escrito del 27 de mayo de 2020 suscrito por Tulio Ángel
Arbeláez, en calidad de Presidente Ejecutivo de ASOMEDIOS. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=16192
[5]
En el documento, se define de la siguiente manera: “El modelo
de negocio de los medios de comunicación en Colombia y en el mundo, se basa en
las ventas de publicidad como el principal o único ingreso, razón por la cual,
la inversión publicitaria neta es un indicador fundamental que permite medir el
estado y evolución de la industria”.
[6]
Escrito de fecha 27 de mayo de 2020, suscrito por el ciudadano Felipe Núñez
Forero. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=16193
[7]
Escrito de fecha 27 de mayo de 2020, suscrito por el ciudadano Javier Santander
Díaz. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=16194
[8]
Escrito del 28 de mayo de 2020 suscrito por Luz Mónica
Herrera Zapata, Sandra Milena Ortiz Laverde y Juan Carlos Upegui Mejía, en
calidad de docentes e investigadores de los Departamentos de Derecho
Constitucional y de Derecho de las Telecomunicaciones de la Universidad
Externado de Colombia. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=16255
[9] Este capítulo fue elaborado por una
comisión de magistrados auxiliares de los despachos de la Corte Constitucional
y se apoyó principalmente en las consideraciones contenidas, entre muchas
otras, en las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466
de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo
Schlesinger, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-671 de 2015
M.P. Alberto Rojas Ríos. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones
literales de algunas de dichas sentencias.
[10] Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido, que a su vez cita la sentencia C-216 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[11] Ibidem
[12] El carácter reglado, excepcional y
limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé
específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación
de la conmoción interior y la emergencia económica, social y ecológica, se
funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración); y
(iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los
estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por
autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan
ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario
debe ser respetado (art. 214 de la CP).
[13] El control judicial está a cargo de la
Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el
numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal
como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 al
prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los
actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y
durante los estados de excepción”.
[14]
Sentencia C-216 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[15]
Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido. También ver Sentencia C-216
de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[16] Sentencia C-216 de 1999 M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[17] Sentencia C-366 de 1994 M.P. Alejandro
Martínez Caballero. Por otra parte, la Corte ha aclarado que el estado de
excepción, previsto en el artículo 215 superior, puede tener diferentes
modalidades dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se
procederá a decretar la emergencia: (i) económica cuando los hechos que dan
lugar a la declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden
económico; (ii) social, cuando la crisis que origina la declaración se
encuentre relacionada con el orden social; y (iii) ecológica, cuando sus
efectos se proyecten en este último ámbito. No obstante, estas modalidades
pueden concurrir cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con
perturbar estos órdenes de forma simultánea, por lo que el Presidente de la
República tiene la responsabilidad de efectuar la correspondiente valoración y
plasmarla en la declaratoria del estado de excepción.
[18] Decreto 333 de 1992.
[19] Decreto 680 de 1992.
[20] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999,
Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017.
[21] Decreto 80 de 1997.
[22] Decreto 2330 de 1998.
[23] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[24] Decreto 4975 de 2009.
[25]  Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de
2011
[26]  Este capítulo corresponde a un trabajo conjunto realizado por los
magistrados auxiliares de los despachos de la Corte Constitucional. Se apoya,
principalmente, en las consideraciones contenidas, entre otras, en las
sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz, C-466 de 2017 M.P. Carlos
Bernal Pulido, y C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Varios de los
párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias.
[27]
Sentencia C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, entre otras.
[28]Sentencia
C-724 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas, entre otras.
[29]
Este capítulo también hace parte del trabajo conjunto que realizaron los
magistrados auxiliares de los despachos de la Corte Constitucional.
[30] La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre
este juicio en las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz, C-466 de
2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger,
C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434 de 2017 M.P. Diana
Fajardo Rivera, entre otras.
[31] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad.
Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar
directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y
a impedir la extensión de sus efectos.”
[32] Sentencia C-724 de 2015 M.P. Luis Ernesto
Vargas. “Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria
de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y
(ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con
el estado de emergencia”. Sentencia C-700/15, M.P. Gloria Stella Ortiz. El
juicio de finalidad “(...) es una exigencia constitucional de que todas las
medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen
a la declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario
que el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta”.
Igualmente, puede consultarse la sentencia C-700 de 2015. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[33] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván Escrucería Mayolo
(e), C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-409 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
[34] Constitución Política. Art. 215. “Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes”.
[35] Ley 137 de 1994. Art. 47. “Facultades.
En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con dicho Estado”.
[36] Sentencia C-409 de 2017 M.P. Alejandro
Linares Cantillo. “La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas
estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el
Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente”.
En este sentido, ver también la sentencia C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo
Rivera.
[37] Sentencia C-724 de 2015. M.P. Luis Ernesto
Vargas. “La conexidad en el control de constitucionalidad de los
Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de
emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar
determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los
objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de
emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este sentido, ver
también la sentencia C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[38] El juicio de motivación suficiente de las
medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467 de 2017
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares
Cantillo, C-241 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[39] Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido. En la providencia se reiteran las consideraciones de las sentencias
C-722 de 2015 M.P. Myriam Ávila Roldán (e) y C-194 de 2011 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[40] Al respecto, en la sentencia C-753 de 2015
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional sostuvo que “en el
caso de que la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente
aunque los considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique”.
[41] Ley 137 de 1994, "Por la cual se
regulan los Estados de Excepción en Colombia", artículo 8.
[42] Sobre el juicio de ausencia de arbitrariedad
se pueden consultar las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434 de 2017 M.P. Diana
Fajardo Rivera, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241 de 2011
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[43] Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de
2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-742 de 2015 M.P. María Victoria Calle
Correa.
[44] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. “Vigencia
del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de
los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y
por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración.
Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su
ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción,
estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”.
[45] Sentencia C-149 de 2003 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. Reiterada, entre otras, en las sentencias C-467 de 2017 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, C-241 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y
C-224 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[46] El juicio de intangibilidad ha sido
desarrollado por este Tribunal en las Sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo (e), C-468 de 2017 M.P. Alberto rojas Ríos, C-467 de
2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
[47] Al respecto pueden consultarse, entre
otras, las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de
2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo, C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera, y C-409 de 2017 M.P. Alejandro
Linares Cantillo, entre otras.
[48]
“Artículo 47. Facultades. En virtud de la declaración del Estado de
Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con dicho Estado.
Parágrafo. Durante el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer
nuevos tributos o modificar los existentes. En estos casos las medidas dejarán
de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso,
durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.”
[49] “Artículo 49. Reforma,
adiciones o derogaciones de medidas. El Congreso podrá,
durante el año siguiente a la declaratoria del Estado de Emergencia, reformar,
derogar, o adicionar los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante
dicho Estado, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa
gubernamental.
También
podrá, en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación con las
materias que sean de iniciativa de sus miembros.”
[50]
“Artículo 50. Derechos sociales de los trabajadores. De
conformidad con la Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar
los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos
dictados durante el Estado de Emergencia.”
[51] Esta Corporación se ha referido a este
juicio en las sentencias C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434 de 2017
M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-723
de 2015 Luis Ernesto Vargas Silva y C-136 de 2009 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[52]  Sobre el particular se han pronunciado,
entre otras, las sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
(e), C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos
Bernal Pulido, C-465 de 2017 Cristina Pardo Schlesinger, C-437 de 2017 M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo, entre otras.
[53] Sobre el juicio de proporcionalidad es
posible consultar las sentencias: C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-227 de 2011 M.P. Juan
Carlos Henao Pérez, C-225 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911
de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[54] Al respecto, se pueden consultar, entre
otras, las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de
2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, C-672 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-671 de 2015 M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[55] “Artículo 14. No discriminación. Las
medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar
discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”.
[56] Sobre el particular, cabe resaltar que
dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con
el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la
ley prohibirá toda discriminación”.
[57] En este sentido, en la sentencia C-156 de
2011 M.P. Mauricio González Cuervo, esta Sala explicó que el juicio de no
discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley
del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que
todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas
en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o
filosóficas”.
[58]
Razo C. & Rojas Mejía F. (2007) Del monopolio de Estado a la
convergencia tecnológica: evolución y retos de la regulación de
telecomunicaciones en América Latina. Naciones Unidas – CEPAL. Santiago de
Chile, p. 19.
[59]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[60]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[61]
Sentencia C-359 de 2016, fundamento jurídico 4.4.4.4.2.
[62]
Ibídem.
[63]
Sentencia C-497 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[64]
Sentencia C-634 de 2016, fundamento jurídico 21.
[65] Relatoría
Especial para la Libertad Expresión. Estándares de Libertad de Expresión
para una Radiodifusión Libre e Incluyente, antes citado.  Párrafo 15.  A su
vez, este apartado se funda en tanto en los siguientes documentos de la Corte
IDH: La Colegiación Obligatoria
de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de
1985. Serie A No. 5, párrs. 39-40; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile.
Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 79; Caso Herrera
Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107,
párr. 120.
[66] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[67]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[68] Sobre el particular, la Sentencia C-359 de 2016
expresó que: “El derecho a fundar medios masivos de comunicación se ha
entendido como la garantía que se otorga a cualquier persona, que acredite los
requisitos que se impongan en el ordenamiento jurídico, para crear, desarrollar
o emplear una red de difusión de pensamientos, ideas, información, opiniones o
juicios de valor. Tradicionalmente se han considerado como tales la prensa
escrita, la radio o la televisión.”
[69]
“En conclusión, la libertad de fundar medios masivos de comunicación es un
derecho que potencia el desarrollo, la participación, el pluralismo, el
ejercicio del control y la formación de ciudadanos críticos. Más allá de que en
su ejercicio esté prohibida la discriminación, se exige la adopción de medidas
concretas que permitan su consolidación como instrumento para garantizar la
libertad y la democracia, lo que implica, entre otras, excluir prácticas de
monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que se pretenda adoptar” Sentencia
C-359 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[70]
Sentencia T-599 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[71]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[72]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[73]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[74]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[75]
Artículo 57. Prestación de los servicios de radiodifusión sonora. Los concesionarios
de los servicios de radiodifusión sonora, serán personas naturales o jurídicas,
cuya selección objetiva, duración y prórrogas se realizarán de acuerdo con lo
estipulado en la Ley de contratación pública. La concesión para el servicio de
radiodifusión sonora incluye el permiso para uso del espectro radioeléctrico.
El Gobierno Nacional garantizará la prestación del servicio de radiodifusión
sonora en condiciones similares a las iniciales cuando el desarrollo
tecnológico exija cambiar de bandas de frecuencia.
En ningún caso, la
declaratoria de desierta de la licitación faculta al Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones para habilitar directamente la
prestación del servicio.
El servicio de
radiodifusión sonora sólo podrá concederse a nacionales colombianos o a
personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia.
En casos de emergencia,
conmoción interna o externa calamidad pública, los proveedores de servicios de
radiodifusión sonora deberán colaborar con las autoridades en la transmisión de
las comunicaciones que aquellas requieran. En cualquier caso se dará prelación
absoluta a las transmisiones relacionadas con la protección a la vida humana.
Igualmente permitirán las comunicaciones oficiosas de carácter judicial en aquellos
sitios donde no se cuente con otros servicios de comunicación o aquellas
comunicaciones que determine el Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones en favor de la niñez, la adolescencia y el adulto mayor.
Los servicios de radiodifusión
sonora podrán prestarse en gestión directa e indirecta. El Estado prestará el
servicio de radiodifusión sonora en gestión directa por conducto de entidades
públicas debidamente autorizadas por el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones.
En gestión indirecta el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones otorgará las
concesiones para la prestación del servicio de radiodifusión sonora mediante
licencias o contratos, previa la realización de un procedimiento de selección
objetiva.
El Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará la
clasificación del servicio de radiodifusión sonora, atendiendo los fines del
servicio y las condiciones de cubrimiento del mismo.
Los concesionarios de los
servicios de radiodifusión sonora deberán prestar el servicio atendiendo a los
parámetros técnicos esenciales que fije el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones. La modificación de parámetros técnicos
esenciales requiere autorización previa del Ministerio.
Parágrafo 1°. En
consonancia con lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución Política, en
los procedimientos relativos a la concesión de los servicios de radiodifusión
sonora, la adjudicación se hará al proponente que no sea concesionario de tales
servicios en la misma banda y en el mismo espacio geográfico municipal en el
que, conforme con los respectivos pliegos, vaya a funcionar la emisora, siempre
que reúna los requisitos y condiciones jurídicas, económicas y técnicas
exigidas. Cualquiera de los proponentes podrá denunciar ante la entidad
concedente y ante las demás autoridades competentes, los hechos o acciones a
través de los cuales se pretenda desconocer las disposiciones contenidas en
esta ley.
Parágrafo 2°. Modificado
por la Ley 1450 de 2011, artículo 59. El servicio comunitario de radiodifusión
sonora será un servicio de telecomunicaciones, otorgado mediante licencia y
proceso de selección objetiva, previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Los organismos y entidades
del Sector Público incluirán, dentro de sus estrategias de comunicación
integral de sus diferentes campañas de divulgación públicas de interés y
contenido social, a las emisoras comunitarias como plataformas locales de
difusión.
[76]
Artículo 35. Modificado por la Ley 1978 de 2019, artículo 22. Funciones del
Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El Fondo de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá las siguientes
funciones:
1. Financiar planes,
programas y proyectos para promover prioritariamente el acceso universal a
servicios TIC comunitarios en zonas rurales y urbanas, que priorice la
población pobre y vulnerable.
2. Financiar planes,
programas y proyectos para promover el servicio universal a las Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones, mediante incentivos a la oferta o a la
demanda en los segmentos de población pobre y vulnerable, así como zonas
rurales y zonas geográficamente aisladas.
3. Financiar planes,
programas y proyectos para promover el desarrollo de contenidos multiplataforma
de interés público que promuevan la preservación de la cultura e identidad
nacional y regional, incluyendo la radiodifusión sonora y la televisión,
mediante el desarrollo de esquemas concursables para la promoción de contenidos
digitales, por parte de compañías colombianas, incorporando criterios
diferenciales que promuevan el acceso por parte de micro, pequeñas y medianas
empresas (MIPYME) productoras audiovisuales colombianas.
4. Financiar proyectos para
promover el desarrollo de contenidos multiplataforma de interés público que
promuevan la preservación de la cultura e identidad nacional y regional,
mediante el desarrollo de esquemas concursables para la promoción de contenidos
digitales multiplataforma por parte de los operadores del servicio de
televisión regional.
5. Financiar planes,
programas y proyectos para promover el desarrollo de contenidos, aplicaciones
digitales y emprendimientos para la masificación de la provisión de trámites y
servicios del Estado, que permitan implementar las políticas de Gobierno
Digital y de Transformación Digital Pública.
6. Financiar y establecer
planes, programas y proyectos que permitan masificar la apropiación de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el fortalecimiento de las
habilidades digitales, con prioridad para la población pobre y vulnerable.
7. Financiar y establecer
planes, programas y proyectos para desarrollar contenidos y aplicaciones de
interés público, con enfoque social en salud, educación y apropiación
productiva para el sector rural.
8. Apoyar económicamente
las actividades del Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones y de la Agencia Nacional de Espectro, en el mejoramiento de su
capacidad administrativa, técnica y operativa para el cumplimiento de sus
funciones.
9. Financiar planes,
programas y proyectos para promover el acceso con enfoque diferencial de los
ciudadanos en situación de discapacidad a las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones.
10. Financiar planes,
programas y proyectos para promover el acceso con enfoque diferencial de las
comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, a las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
11. Rendir informes
técnicos y estadísticos en los temas de su competencia.
12. Realizar periódicamente
estudios de los proyectos implementados para determinar, entre otros, la
eficiencia, eficacia o el impacto en la utilización de los recursos asignados
en cada proyecto. Los resultados de estos estudios serán publicados y serán
insumo para determinar la continuidad de los proyectos y las líneas de
inversión.
13. Cofinanciar planes,
programas y proyectos para el fomento de la industria de software y de
computación en la nube.
14. Financiar planes,
programas y proyectos para la implementación y puesta en marcha del Sistema
Nacional de Telecomunicaciones de Emergencias.
15. El Fondo podrá
participar y aportar recursos para el desarrollo de proyectos bajo esquemas de
participación público privada, según lo previsto, entre otras, en la Ley 1819
de 2016 y Ley 1508 de 2012. El Gobierno nacional reglamentará, en un plazo no
superior a los doce (12) meses contados a partir de la entrada en vigencia de
la presente ley, lo relacionado con las asociaciones público privadas en
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
16. Financiar, fomentar,
apoyar y estimular los planes, programas y proyectos para la programación
educativa y cultural a cargo del Estado y el apoyo a los contenidos de
televisión de interés público desarrollado por operadores sin ánimo de lucro.
17. Apoyar el
fortalecimiento de los operadores públicos del servicio de televisión.
En cualquier caso, el giro
de los recursos para cada uno de los operadores se efectuará en una sola
anualidad y no por instalamentos, de acuerdo con la reglamentación que para el
efecto expida el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, sin que en ningún caso tales recursos puedan ser destinados a
gastos de funcionamiento por un monto superior al 10% anual de lo girado,
excepto para el caso de RTVC.
18. A través de las
partidas destinadas a los canales públicos de televisión, se apoyará el
desarrollo de contenidos digitales multiplataforma a los beneficiarios
establecidos por las normas vigentes.
19. Apoyar los procesos de
actualización tecnológica de los usuarios de menores recursos para la recepción
de la televisión digital abierta.
20. Destinar los ingresos
que se perciban por concepto de concesiones para el servicio de televisión, en
cualquiera de sus modalidades, para financiar la operación, la cobertura y el
fortalecimiento de la televisión pública abierta radiodifundida.
21. El Fondo Único de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá aportar recursos al
fortalecimiento y capitalización de los canales públicos de televisión.
22. Financiar planes,
programas y proyectos para apoyar emprendimientos de contenidos y aplicaciones
digitales y fomentar el capital humano en Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones.
23. Numeral transitorio
adicionado por el Decreto 658 de 2020, artículo 4º. Financiar el desarrollo de
líneas de crédito, fomento y fortalecimiento de los proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones, hasta tanto permanezca vigente la Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.
(…).
[77]
Gaceta del Congreso 1130 de 2008.
[78]
En el caso de la radiodifusión sonora, el artículo 62 de la Ley 1341 de 2009
determina que el MinTIC reglamentará el valor de las concesiones y pago por el
uso del espectro radioeléctrico atendiendo, entre otros aspectos, los fines del
servicio y el área de cubrimiento. Asimismo, la norma aclara que “a las
concesiones del servicio de radiodifusión sonora se les aplicará el régimen
actual en cuanto al pago de contraprestaciones, hasta tanto se expida la nueva
reglamentación”
[79]
Artículo 80: Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora deberán
invertir, en su integridad, los recursos que obtenga la emisora por concepto de
comercialización de espacios, patrocinios, auspicios, apoyos financieros de
organizaciones internacionales legalmente reconocidas en Colombia u organismos
gubernamentales nacionales, en su adecuado funcionamiento, mejoramiento de
equipos y de la programación que se transmita a través de ella y en general en
inversiones que garanticen la adecuada continuidad en la prestación del
servicio y el desarrollo de los objetivos comunitarios.
[80]
Artículo 27. Comercialización de espacios en emisoras comunitarias. Por
las estaciones de radiodifusión sonora comunitaria podrá transmitirse
propaganda, exceptuando la publicidad política, y podrá darse crédito a quienes
hayan dado patrocinios, auspicios y apoyos financieros para determinada
programación, siempre que no se trate de personas cuyas actividades o productos
esté prohibido publicitar.
La transmisión de
publicidad así como los créditos por patrocinios, auspicios y apoyos se
sujetará para las emisoras comunitarias a los siguientes criterios:
Para municipios con menos
de 100.000 habitantes, de acuerdo con la información reportada por el
Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, la transmisión de
publicidad así como los créditos por patrocinios, auspicios y apoyos no podrá
sobrepasar de quince (15) minutos por cada hora de transmisión de la estación.
Para municipios entre
100.000 y 500.000 habitantes, de acuerdo con la información reportada por el
Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, la transmisión de
publicidad así como los créditos por patrocinios. auspicios y apoyos no podrá
sobrepasar de diez (10) minutos por cada hora de transmisión de la estación.
Para municipios o distritos
con más de 500.000 habitantes, de acuerdo con la información reportada por el
Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, la transmisión de
publicidad así como los créditos por patrocinios, auspicios y apoyos no podrá
sobrepasar de siete (7) minutos por cada hora de transmisión de la estación.
Las emisoras comunitarias
deberán destinar dos (2) horas de su programación semanal para permitir la
transmisión de programas desarrollados por instituciones educativas públicas
legalmente reconocidas ante el Ministerio de Educación.”
[81]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[82]
MinTIC. Portal de Estadísticas del Sector – ColombiaTIC. Disponible en: https://colombiatic.mintic.gov.co/679/w3-propertyvalue-47271.html
(Consultado el 29 de junio de 2020).
[83]
Ibídem.
[84]
Portafolio. Claro, Tigo y Directv tienen 80.5% de suscriptores de TV. Mayo
28 de 2019. Disponible en:
https://www.portafolio.co/negocios/claro-tigo-y-directv-tienen-80-5-de-suscriptores-en-tv-530047
[85]
El dato se obtiene del listado de operadores de televisión por suscripción
contenido en el portal de datos abiertos del Estado:
[86]
Literal a del artículo 20 de la Ley 182 de 1995.
[87]
Ver: Intervención ASOMEDIOS, folio 16/36. Disponible en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=16192. Le
quitan a todas las referencias a internet, el color azul por favor.
[88]
Ibídem. Folio 10/36.
[89]
Ver: Declaraciones de Werner Zitzmann, director de la Asociación Colombiana de
Medios de Información, para el Diario La República. Disponible en: https://www.larepublica.co/empresas/covid-19-genera-auge-en-audiencias-digitales-pero-retos-en-impresos-2982594
[90]
Ibídem.
[91]
Artículo 37 de la Ley 182 de 1995.
[92]
Ibídem.
[93]
Artículo 3 de la Resolución 650 de 2018 expedida por la
Autoridad Nacional de Televisión.
[94]
Resolución 650 del 6 de junio de 2018, “por la cual se
Reglamenta el Servicio de Televisión Comunitaria”.
[95]
Según el numeral 1º del artículo 4º de la Resolución 450 de 2018, se entiende
por asociado de la comunidad a la “Persona Natural
residente en el municipio o distrito en el cual se presta el servicio de
televisión comunitaria que de manera libre y voluntaria decide vincularse a la
Comunidad Organizada y asumir un compromiso como asociado a través del pago de
los aportes y la participación en las decisiones de la comunidad organizada, de
acuerdo con lo establecido en los estatutos de la misma”. De acuerdo con el artículo 14 de la misma Resolución, cada
comunidad organizada no podrá tener más de 6000 asociados.
[96]
Artículo 16 de la Resolución 650 de 2018 expedida por la
Autoridad Nacional de Televisión.
[97]
Artículo 80 de la Resolución 415 del 13 de abril de 2010.
[98]
Ver consideraciones del Decreto Legislativo 658 de 2020.
[99]
Sentencia C-172 de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[100]
“En el juicio de igualdad se debe determinar si, en relación con un criterio
de comparación, o tertium comparationis, las situaciones de los sujetos bajo
revisión son similares y, de superarse esta etapa, se deberá proceder a
realizar un juicio integrado de igualdad o juicio de razonabilidad de la
medida, en el que se estudia la legitimidad, importancia e incluso necesidad
del fin y del medio, así como la adecuación e idoneidad del trato diferenciado
y, en algunos casos, cuando estén en riesgo derechos fundamentales, grupos
vulnerables o se haya hecho uso de criterios prohibidos de discriminación, se
debe verificar la proporcionalidad estricta de la medida frente a los
principios afectados.” Sentencia C-521 de 2019 M.P. Cristina Pardo
Schlesinger, citando a su vez la sentencias C-104 de 2016 M.P. María Victoria
Calle Correa, C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-673 de 2001 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa y C-862 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.