T-011-19
Sentencia T-011/19
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Caso en que comunidad
indígena considera vulnerado su derecho al debido proceso por cuanto están
siendo despojados de las tierras que tradicionalmente han ocupado
DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE
GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Marco normativo
RESGUARDO INDIGENA-Naturaleza
jurídica
TERRITORIO
DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección y reconocimiento internacional
DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS
SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Fuente de derecho o de obligaciones
concretas para el Estado
DERECHOS AL TERRITORIO COLECTIVO Y
AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, EN EL MARCO DE PROCESOS DE CONSTITUCION DE
RESGUARDO INDIGENA-Jurisprudencia constitucional
PROCESOS DE CLARIFICACION DE LA
PROPIEDAD, DESLINDE, RECUPERACION DE BALDIOS Y EXTINCION DEL DOMINIO-Competencia
del Incoder, hoy
Agencia Nacional de Tierras - ANT
PROCESOS DE CLARIFICACION DE LA
PROPIEDAD, DESLINDE, RECUPERACION DE BALDIOS Y EXTINCION DEL DOMINIO-Contenido
de la resolución final
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDAD INDIGENA-Reiteración de jurisprudencia
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa
CONSULTA PREVIA-Aplicación en
caso de afectación directa por intervención del territorio
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES ETNICAS-Protección constitucional e internacional
CONSULTA PREVIA-Criterios
utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación
directa de los grupos étnicos
Ha explicado la jurisprudencia
de esta Corporación que para determinar la procedencia de la consulta previa no
es suficiente la constatación de la presencia de comunidades étnicas en el área
de influencia de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado e
indispensable para establecer la aplicación de la consulta previa es el de
afectación directa, en razón a que los estudios técnicos en los que se basa el
concepto de “área de influencia no dan cuenta de los impactos ambientales, a la
salud, culturales, sociales o espirituales que pueden ocasionarse sobre los
pueblos indígenas o tribales”.
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Deber
estatal de respetar y garantizar el derecho
COMUNIDADES INDIGENAS-Legitimación
por activa en los casos que reclaman protección de sus derechos fundamentales
por medio de acción de tutela
COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS
DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Procedencia
de la acción de tutela para la protección de sus derechos
En diferentes pronunciamientos
se ha concluido que la tutela es, por regla general, el mecanismo judicial de
protección más adecuado para la garantía de los derechos de los pueblos
indígenas
CONSULTA PREVIA-Juez
constitucional no puede avalar la vulneración de los derechos fundamentales o
declarar la ocurrencia de un daño consumado en materia de consulta previa,
puesto que se crearía un incentivo indebido para evadir obligación
constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA
PREVIA EN RELACION CON PROYECTOS DE DESARROLLO
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA
PREVIA, DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO E IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE
COMUNIDADES INDIGENAS-Desde una perspectiva de enfoque diferencial, se
ordena realizar la clarificación de los predios de propiedad de comunidad
indígena
Referencia: Expediente T-6.867.203
Acción de tutela interpuesta por Julio
Manuel Viloria Ujueta, como Gobernador Mayor del Resguardo Indígena Mokaná de
Tubará, y Digno Santiago Gerónimo, como Gobernador Mayor de la Regional
Indígena Mokaná del Atlántico,  contra la Agencia Nacional de Tierras – ANT,
Alcaldía Municipio de Tubará, Gobernación del Atlántico, Concesión Costera
Cartagena-Barranquilla, Consorcio Vía al Mar, Proyecto Urbanización “Complejo
Campestre Jwaeirruko Unidad Residencial y Club el Poblado, (jurisdicción de la
parcialidad indígena de Juarúco), Relleno Sanitario los Pocitos, Parque
Ambiental los Pocitos, Ecosol, Horno Crematorio Tecnianza, Fabrica de Llantas
“Michelin”, Ladrillera Cuatro Bocas, Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos de Barraquilla y otros que resulten vinculados a las pretensiones.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C.,  veintidós (22) de enero
de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Séptima de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina
Pardo Schlesinger –quien la preside-, José
Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
En el
trámite de revisión del fallo de tutela proferido el nueve (9) de febrero de
dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de
Barranquilla, dentro de la acción de tutela instaurada por los señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo
contra la Agencia Nacional de Tierras – ANT y otros.
I.    ANTECEDENTES
De acuerdo
con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto
2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección
Número Siete de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión, la
acción de tutela de la referencia[1].
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a
dictar la sentencia correspondiente.
1.
De los hechos y la demanda
Los
señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo, en
representación de la comunidad indígena Mokaná del Resguardado Colonial de
Tubará, Puerto Colombia, Bajo Ostión, Juarúco, Morro Hermoso, Puerto Caimán,
Corral de San Luis, Cuatro Bocas y Guaimaral, instauraron acción de tutela el
18 de diciembre de 2017, en contra de la Agencia Nacional de Tierras - en
adelante ANT -, Alcaldía Municipio de Tubará, Gobernación del Atlántico,
Concesión Costera Cartagena-Barranquilla, Consorcio Vía al Mar, Proyecto Urbanización
“Complejo Campestre Jwaeirruko Unidad Residencial y Club el Poblado,
(jurisdicción de la parcialidad indígena de Juarúco), Relleno Sanitario los
Pocitos, Parque Ambiental los Pocitos, Ecosol, Horno Crematorio Tecnianza,
Fabrica de Llantas “Michelin”, Ladrillera Cuatro Bocas, Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de Barraquilla y “otros que resulten vinculados a las
pretensiones”, por considerar vulnerado su
derecho fundamental al debido proceso. Lo anterior, por cuanto manifiestan, están
siendo despojados de las tierras que han ocupado durante varios años como
consecuencia de sentencias judiciales, a través de las cuales se han otorgado
títulos de propiedad sobre aquellos terrenos, que presuntamente pertenecen a su
resguardo.
1.1.
Los accionantes indicaron que las referidas
comunidades indígenas han habitado durante varios años en el “Territorio
Ancestral de Tierradentro” (hoy Departamento del Atlántico) y que, por
tanto, son “propietarios ancestrales” de esos terrenos, que entre otras
cosas, dicen, se encuentran protegidos por los artículos 63[2] y 329[3] de la Constitución Política de
Colombia, los cuales les confiere a los resguardos indígenas un derecho
imprescriptible, inalienable e inembargable.
1.2.
Manifestaron que personas ajenas a la
comunidad Mokaná, obrando de mala fe, han promovido procesos de pertenencia
ante los jueces de la república, los cuales nunca se les han notificado a la
comunidad, logrando que mediante sentencias ejecutoriadas se declare la prescripción
extraordinaria y por ende, se les otorgue el dominio de los terrenos en
discusión.
1.3.
Explicaron que Tubará es “un
territorio ancestral del Terciario, Pre-colombino declarado Resguardo Colonial
de la Etnia Mokaná – Arawak, por la Corona Española”.[4] Señalaron que la
comunidad es descendiente de la Tribu Lingüística Arawak y que se encuentran
protegidos por la Corona Real de España desde el 18 de diciembre de 1553. Afirmaron
que el título constitutivo del resguardo de indígenas fue expedido por el
Cabildo de Cartagena, el 14 de septiembre de 1666, por orden del Rey de España.
Dicho título era “un volumen en pergamino de cuero signado en letras de oro
y en él se hallaba la Real Cédula en la cual el Rey había dispuesto mucho antes
en 1540 concederle el Título de Nobleza al pueblo indígena.” Refirieron que
aquel documento desapareció con posterioridad, como consecuencia de una
maquinación dolosa.[5]
1.4.
Censuran la actuación de cada una de
las entidades demandadas y endilgan las siguientes responsabilidades:
1.5.
Señalaron que la ANT (entidad
que reemplazó al INCODER, antes INCORA) no ha dado respuesta al derecho de
petición presentado el 2 de junio de 2017, bajo el número de radicado
20179600350722.
Refirieron
que el 28 de mayo de 1998 el Resguardo Colonial de Indígenas Mokaná de Tubará, radicó
una solicitud de registro ante el Ministerio del Interior en la oficina de
Asuntos Indígenas y también ante el INCORA. Esta entidad requirió al Ministerio
del Interior unos estudios etnológicos necesarios para la revisión de los
linderos del Resguardo de Indígenas de Tubará. Tiempo después, se pidió al
INCORA (ahora ANT) informar el estado de la petición, el cual contestó que el
Ministerio del Interior no había enviado los estudios etnológicos pedidos. Un
grupo de personas integrantes de la comunidad indígena se presentó en las
oficinas del INCORA (ahora ANT) y allí les informaron que los documentos
enviados por la comunidad se habían extraviado y que era necesario volver a
enviarlos. Por segunda vez remitieron copias de los documentos, los cuales
también desaparecieron, solicitando el reenvío de los mismos.
El
14 de agosto de 2015 los accionantes presentaron por tercera vez su solicitud
ante el Gerente del INCODER (antes INCORA, ahora ANT) y una comisión del
Resguardo de Indígenas se hizo presente en la ahora ANT, para que les entregaran
un informe y una certificación provisional o total en la que se acredite la
existencia del Resguardo de Tubará y la respuesta a dicho requerimiento fue
que, por tercera vez, se habían refundido los documentos entregados.
1.6.
Indicaron los demandantes, que el
Municipio de Tubará se encuentra dentro del Resguardo de indígenas, que fue
elevado a la categoría de Distrito Municipal inicialmente por Ley del 7 de
junio de 1833, de la Confederación Granadina perteneciente a la Gobernación del
Estado Soberano de Bolívar Grande y posteriormente fue creado municipio por la
Asamblea del Departamento del Atlántico, cuando no tenía competencia para ello.
Según afirman, en la sentencia del 13 de abril de 1921[6], se estableció “que los
resguardos de indígenas cedidos a los Municipios por la Ley 55 de 1905, son bienes
vacantes, pero no son baldíos ni de propiedad de la Nación. Que el
procedimiento para la cesión a los Municipios de los resguardos vacantes es
administrativo, en tanto que para la adquisición de los demás bienes vacantes
se requiere sentencia judicial dictada en juicio seguido al efecto”, lo
cual no sucedió en el caso de Tubará, dicen, porque fue una vacancia dolosa.
Advirtieron que los indígenas Mokaná de Tubará nunca han salido de su
hábitat y que según disponen los artículos 286[7]
y 287 de la Constitución Política, tienen derecho a “Gobernarse por
autoridades propias, ejercer las competencias que les corresponda y administrar
los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones”. Igualmente, indicaron que Tubará cuenta con tres entidades
territoriales vigentes: (i) la del Resguardo como territorio indígena, (ii) la
del Distrito y (iii) la del Municipio. Afirmaron que el Municipio se ha venido
imponiendo frente a las demás, desconociendo el autogobierno y autonomía
territorial del resguardo, de la que se hace referencia en la sentencia T-530
de 2016[8].
Aseveraron
que, por varios años, los alcaldes han adjudicado “ilegalmente” algunos
predios del resguardo a personas provenientes de otros lugares, violando el
artículo 63[9]
de la Constitución Política y señalaron que a los nativos no se les está
permitido pescar.
Adujeron
que la actual administración municipal afirma que Tubará no es un resguardo; lo
que a su criterio perjudica “el actuar de las autoridades tradicionales y el
bienestar social de los indígenas”[10].
Como ejemplo de esa última afirmación realizada advirtieron que se fundó una
I.P.S.-I, orientada a prestar unos mejores servicios de salud a los nativos,
basándose tanto en la medicina occidental como en la tradicional indígena; sin
embargo, la Secretaría de Salud Municipal de Tubará se opuso al traslado masivo
de la comunidad, “pasando por alto el concepto positivo de la Secretaría de
Salud del Departamento del Atlántico, causando perjuicios y daño económico en
la Construcción de la IPS-S”.
1.7.
De otra parte, afirmaron que la
Gobernación del Departamento del Atlántico carece de “conocimiento
histórico técnico y jurídico de la Legislación Indígena”[11]. Expresaron que dicha realidad
ha generado problemas a las comunidades indígenas y pusieron de presente la
necesidad de una mesa de coordinación; tal y como lo ha hecho el Consejo
Superior de la Judicatura de la mano de aquellas.
Refirieron
que, como producto de dicho desconocimiento, la Gobernación ha venido
adelantado un proyecto de ampliación de plazas para varios Municipios del
Atlántico, entre los cuales se encuentra Tubará, que por ser un Resguardo de
Indígenas necesita de una socialización y unos pre-acuerdos antes de la
realización de una Consulta Previa; habida consideración que se tiene como
finalidad la compra-venta de las viviendas ubicadas en la parte principal del
poblado. Afirmaron que se les ha amenazado, en el sentido de inducirlos a vender
so pena de ser expropiados, con fundamento en lo consagrado en el artículo 58[12] de la Constitución Política; lo
cual consideraron que es legal en territorios no indígenas.
Presentaron
dos derechos de petición, los cuales no fueron contestados de fondo por esta
entidad accionada. Resaltaron con preocupación que ahora se encuentran “aliados”
al Concejo Municipal, quien aprobó el Acuerdo No. 023 de diciembre 10 de 2016, “Por
medio del cual se declara de utilidad pública e interés social unos bienes y se
faculta al señor alcalde para realizar los procedimientos administrativos
necesarios para su adquisición y se dictan otras disposiciones”.[13]
1.8.
Agregaron que, el 18 de noviembre de
2013, la Superintendencia de Notariado y Registro de la ciudad de Bogotá
envió a la Oficina de Instrumentos Públicos de Barranquilla el oficio
SNR2013EE31962, en el cual se requirió que fueran suspendidas las inscripciones
de registro en el folio de matrícula 040-62887, correspondiente al predio “Antiguo
Resguardo de Indígenas” ubicado en el Municipio de Tubará; ello, para
evitar irregularidades y/o afectaciones. Indicaron que, para tales efectos, se
abrió el expediente 040-AA-2013-49 con el auto de apertura del 27 de diciembre
de 2013. Sin embargo, expresaron que no ha habido un pronunciamiento de fondo y
que las referidas inscripciones desconocen lo preceptuado en las Instrucciones
Administrativas Conjuntas 82 de 2013, 13 de 2014 y 251 de 2014 de la
Superintendencia de Notariado y Registro y el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, así como también las recomendaciones establecidas en la
sentencia T-488 de 2014[14].
1.9.
Alegaron, que la Concesión Costera
Cartagena Barranquilla S.A.S. y el Consorcio Vía al Mar son las encargadas
de la construcción de la “Vía al Mar” y que, desde que comenzaron con la obra,
se han generado conflictos con pescadores pertenecientes a grupos étnicos, los
cuales se vieron forzados a desalojar los lugares donde acostumbraban a
desarrollar su actividad de pesca[15].
Resaltaron que el proyecto atraviesa el territorio del resguardo y que aun así
no se realizó una Consulta Previa. Para el momento de la presentación de la
tutela, se estaba adelantando la segunda calzada de la vía. Según los
accionantes: (i) el desarrollo de dicha actividad ha dañado predios del
resguardo indígena y (ii) han sido víctimas de acoso, encaminado a que vendan
sus tierras para poder continuar con la construcción de la segunda calzada, sin
tener en consideración que se trata de lugares sagrados para la comunidad. A
la altura de la parcialidad indígena de Morro Hermoso, donde están los lugares
sagrados quieren cerrarle la vía de entrada a la comunidad, perjudicando no
solo a los nativos sino también a quienes llegan a hacer sus pagamentos,
tendrían que caminar más de un kilómetro exponiendo sus vidas para llegar a la
entrada principal que antes no tenía ninguna clase de problemas. Hay denuncias
que a la altura de Puerto Colombia han encontrado cementerios indígenas de los
Ancestros, lo encontrado lo tienen en un llamado la “Y” de los chinos (sic) donde
hay vasijas, ollas y osamenta entre otros”.
1.10.     Demandaron al Proyecto Complejo Campestre “JW
AEIRRUKO” – Unidad Residencial y Club El Poblado, porque afirman que con
permiso otorgado por la C.A.R., Umata, Oficina de Planeación, Secretaría de
Hacienda, Alcaldía y Concejo Municipal de Tubará, han talado varias hectáreas
de bosque nativo, lo que ha puesto en peligro la fauna existente en el área de
las “Reservas de Corral de San Luis, Juarúco, El Morro hasta Bajo Ostión”[16]. Adicionalmente, refirieron que
se ha secado el cauce de las aguas que eran usadas por los indígenas para sus
actividades básicas; situación que les obligó a vender sus terrenos. Señalaron que
han profanado lugares sagrados, como el Rupestre Mokaná donde los indígenas
realizan los “pagamentos”, y expresaron su preocupación por la fauna y
flora de la zona.
1.11.     Asimismo, denunciaron que el relleno sanitario Los
Pocitos, el Parque Ambiental Los Pocitos, el Horno Crematorio Tecnianza,
ECOSOL, la Ladrillera Cuatrobocas, la fábrica de llantas Michelin, entre otros,
se han establecido en los terrenos del resguardo de indígenas sin haber adelantado
una consulta previa con las autoridades tradicionales. Afirman no tener
documentos para anexar a la tutela que prueben el hecho.
1.12.     A partir de lo expuesto, los señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo,
solicitan que con fundamento en el precedente judicial y las ordenes contenidas
en la sentencia T-488 de 2014, proferida por la Corte Constitucional: (i) se ampare
el derecho fundamental al debido proceso; (ii) se dejen sin efectos las
sentencias dictadas por los Juzgados Civiles del Circuito de Barranquilla, en las
que se declaró la prescripción extraordinaria de dominio; (iii) se ordene la
suspensión de todas las obras que se han estado adelantando dentro del
territorio del resguardo, incluyendo las actividades de explotación de recursos
renovables y no renovables sobre el suelo, el subsuelo y sobre la “roca
madre del resguardo de Tubará”[17];
(iv) se ordene al notario de Puerto Colombia y al señor Juan de Acosta cumplir
la Ley 89 de 1890, “en el sentido de protocolizar todo documento que los
indígenas quieran guardar en Protocolo”[18];
y (v) como medida provisional,  suspender la ejecución de todas las “obras
inconsultas y órdenes de amparo policivos que se tramiten ante las
Inspecciones de Policía de Tubará”[19],
en especial sobre las tierras que corresponden al resguardo.
2.   Traslado y contestación de la demanda
2.1.     Remisión por competencia
2.1.1.
Mediante auto del 19 de diciembre de
2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Penal
decidió remitir la acción de tutela a los Juzgados Penales del Circuito de
Barranquilla – Atlántico, por cuanto la competencia para conocer el caso sub
examine radica en los referidos juzgados del circuito, conforme a lo
dispuesto en el artículo 1 numeral 2 del Decreto 1983 de 2017[20]. Adicionó que el accionante se
encuentra domiciliado en el municipio de Tubará – Atlántico, lugar donde presuntamente
se están vulnerando los derechos alegados, por lo que es a los jueces del
circuito judicial de Barranquilla, a quienes les corresponde estudiar el
asunto. Por lo anterior, se abstuvo de conocer la actuación y la remitió al
juez competente.
2.1.2.
Mediante auto del 18 de enero de
2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla ordenó remitir
la demanda de tutela a la oficina judicial de los Juzgados del Circuito de
Barranquilla, para que se realizara el reparto entre los diferentes jueces de
aquel distrito judicial.
2.2.     Admisión de la tutela
El
Juzgado Tercero Administrativo Oral de Barranquilla admitió la acción de tutela
a través del auto del 29 de enero de 2018 y ordenó a las entidades accionadas
pronunciarse respecto de los hechos y pretensiones de la misma, allegando los documentos
donde constaran los antecedentes del caso sub judice.
De
otra parte, negó la medida provisional solicitada por los accionantes.
Consideró que concederla hubiera sido dispensar de fondo el asunto bajo
estudio, tanto así que para tomar una decisión era necesario conocer la
posición de los diferentes entes accionados. Advirtió que el despacho
desconocía la veracidad de las minucias del sustento fáctico y que,
precisamente, son esos datos los que podían llegar a determinar o afectar la
decisión que fuera a tomarse.[21]
2.3.
Contestación de las entidades
accionadas
2.3.1.   Gobernación del Atlántico
Patricia
Milena Gutiérrez Acuña, en calidad de apoderada judicial de la Gobernación del
Atlántico, se pronunció respecto de los hechos de la tutela y solicitó que se
desvinculara a dicha entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva[22].
Señaló
que los motivos que originaron la instauración de la tutela no radicaron en
acciones u omisiones realizadas por parte de la administración departamental y
que las pretensiones de los accionantes no podían ser atendidas por ellos al no
contar con la competencia para dichos efectos, razón por la que resulta improcedente
la acción impetrada respecto de la Gobernación.
2.3.2.   Oficina Principal de Registro de Instrumentos Públicos
del Círculo de Barranquilla
Rafael
José Pérez Herazo, en calidad de Registrador Principal de Instrumentos Públicos
de Barranquilla, procedió a realizar un informe sobre las actuaciones de la
oficina a su cargo en relación con los hechos de la tutela[23].
Evidenció
que con el traslado se le hizo llegar sólo la tutela sin sus anexos allegados
como medios de prueba, razón por la cual consideró imposible realizar un
estudio objetivo de la misma; circunstancia que, a su criterio, vulneró el
derecho de defensa de la Oficina de Registro. Por lo anterior, solicitó que se les
permitiera el acceso a todos los documentos aportados como pruebas y que se le
concediera un nuevo plazo para realizar el informe solicitado en el auto
admisorio.
Refirió
que los señores Julio Manuel Viloria Ujueta, quien afirmó actuar en calidad de
Gobernador Mayor del Resguardo Colonial de Indígenas de Tubará, y Digno
Santiago Gerónimo, en calidad de Gobernador Mayor de la Regional Indígena del
Atlántico, no allegaron ningún documento con el que acreditaran que fungen como
tales. Tampoco aportaron un acto administrativo en el que el Ministerio del
Interior certificara la existencia del Resguardo Indígena de Tubará y se delimitara
el territorio.
Aclaró
que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla nunca ha
registrado el predio que presuntamente corresponde a dicho resguardo y, por
consiguiente, el territorio donde la comunidad indígena Mokaná ejerce su
propiedad colectiva no tiene identificación registral; circunstancia que deslegitima
las solicitudes de protección de derechos fundamentales del resguardo indígena.
Por lo anterior, consideró que la tutela debía ser declarada improcedente.
Señaló
que por solicitud de la Superintendencia Delegada para la Formalización y
Restitución de Tierras de la Superintendencia de Notariado y Registro, desde el
27 de diciembre de 2013 se adelanta la actuación administrativa “expediente
nro. 040-AA-2013-49”, y desde esa fecha por orden del auto de apertura se
encuentra bloqueado el folio de matrícula inmobiliaria nro. 040-62887, hasta
tanto no se defina la situación jurídica del citado predio y de los más de
3.000 folios de matrícula inmobiliaria que se segregaron de este folio de mayor
extensión.
Aseveró,
que no es cierto ni se demuestra que en dicho folio se hayan realizado
inscripciones con posterioridad a su bloqueo, como manifiestan los accionantes,
pues de ser así, el artículo 59 de la Ley 1579 de 2012 habilita a cualquier
ciudadano o persona jurídica para presentar una solicitud de corrección,
actuación que ninguno de los demandantes o algún miembro de las comunidades ha
realizado en vía administrativa, en sede gubernativa.
Precisó
que si bien al predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria nro.
040-62887 al momento de su inscripción se le denominó “ANTIGUO RESGUARDO DE
INDIGENAS” y el mismo haya estado habitado por comunidades indígenas de la
etnia Mokana, “esto no conlleva a que esté registrado que sobre dicho
territorio esté legalmente conformado un resguardo indígena conforme a las
leyes que regulan la materia, hasta el punto que no se ha inscrito en ninguna
de sus anotaciones ningún acto administrativo de la dependencia de Asuntos
indígenas del Ministerio del Interior o su similar, que haya ordenado conformar
dicho resguardo e inscribir el territorio que lo conforma, pues simplemente así
se le llamaba a dicho globo de tierra en el momento de la inscripción”.
Finalmente,
solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por dos
razones: (i) al considerar que no se demostró la existencia de una acción u
omisión que vulnerara el debido proceso o, al menos, la existencia de una
amenaza, y (ii) por existir un mecanismo idóneo y eficaz, diferente a la
tutela, para lograr las pretensiones de los tutelantes. En ese mismo sentido,
pidió que se desvinculara a la entidad de la acción y se le exonerara de
cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de la presunta violación del
derecho al debido proceso alegado por los accionantes.
2.3.3.   Consorcio Vía al Mar
Juan
Clímaco Gómez Morales, en calidad de Representante Legal Suplente del Consorcio
Vía al Mar, se refirió a los hechos y pretensiones de la tutela y solicitó que
no se accediera a lo pretendido[24].
Señaló
que la acción de tutela era improcedente por no satisfacer los requisitos de
subsidiaridad e inmediatez. Indicó que no puede ser utilizado este mecanismo
como alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa y que se debe
impedir que se convierta en factor de inseguridad.
Alegó
que los accionantes no acreditaron la condición o calidad con la que
presuntamente actuaban y tampoco aportaron una prueba sumaria que evidenciara
la existencia jurídica o reconocimiento legal de los resguardos indígenas que
decían representar. Afirmó que, mediante la Gobernación, puede verificarse que
en el Departamento del Atlántico no existen registros ni reconocimientos de las
comunidades indígenas mencionadas en la tutela y que, por ende, no podían actuar
como representantes de comunidades que no existen. Por consiguiente, concluyó
que no había legitimación en la causa por activa.
Afirmó
que el Consorcio es el concesionario de la Ruta 90A o vía
Cartagena-Barranquilla, a cargo de la rehabilitación, operación y mantenimiento
de dicho corredor vial; obligaciones que ha cumplido hasta la fecha con todas
las exigencias contractuales, en virtud de lo establecido en el contrato nro.
503 de 1994 suscrito inicialmente con el  Instituto Nacional de Vías, entidad
que posteriormente cedió el contrato al entonces Instituto Nacional de Concesiones
INCO –hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI.
Asimismo,
advirtió que no había legitimación por pasiva, toda vez que, en su momento,
cuando el proyecto requirió la compra de predios para la ampliación de la
calzada existente, dichos tramites se hicieron con apego a la ley, con un
detallado y minucioso estudio de títulos, a fin de verificar la titularidad de
cada uno de los inmuebles, parciales y totales, que al final fueron adquiridos
por la ANI. Actualmente, dijo, el Consorcio está en etapa de operación y
mantenimiento del proyecto, adelantando obras menores de mantenimiento
rutinario, sin que necesite, en consecuencia, adquirir algún predio adicional,
razón por la que no está llamado a responder por la supuesta amenaza o
vulneración de los derechos invocados.
2.3.4.   Alcaldía Municipal de Tubará
Marco
Tulio Mendoza Castro actuando en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la
Alcaldía Municipal de Tubará, en su contestación desestimó lo pretendido por
los accionantes[25].
Precisó
que el municipio de Tubará es propietario de su territorio según se encuentra
protocolizado en el folio de matrícula 040-62887. Aclaró que históricamente y
amparado en la Constitución y la Ley, efectúa adjudicaciones a los ocupantes de
dichos bienes fiscales, tal y como prescribe el acuerdo 014 de diciembre 23 de
2004 y para la época que citan los accionantes se efectuaba con amparo en la
Resolución nro.002 de septiembre de 1989, la cual se encuentra vigente (no
menciona quien la expidió).
Solicitó
se declare improcedente el amparo, pues además de no allegar prueba alguna de
las presuntas adjudicaciones irregulares alegadas, el presente asunto no cumple
con el requisito de inmediatez y tampoco se acreditó la existencia de un
perjuicio irremediable ni mucho menos la vulneración del derecho al debido
proceso por parte de esta autoridad pública.
2.3.5.   Secretaría de Salud Municipal
Shirley
Mendoza Rebolledo, en calidad de Secretaria de Salud Municipal, procedió a dar
respuesta a la acción de tutela instaurada[26].
En
primer término, señaló que aunque el accionante manifestó actuar como
Gobernador Indígena del Cabildo Mokaná de Tubará y como prueba de ello anexa la
Resolución 0043 del 7 de marzo de 2014 del Ministerio del Interior, así como
acta de posesión ante el Alcalde, lo cierto es que no están reconocidos como
tales, solo se encuentran inscritos ante el Ministerio del Interior y la
posesión que hicieron fue un simple protocolo. Aclaró que el Alcalde no es
quien elige al Gobernador del Cabildo Mokaná, sino la comunidad o resguardo,
razón por la que considera que es el acta de elección el documento que lo
acredita legamente como representante de esa comunidad.
En
segundo lugar, refutó lo afirmado por los accionantes, respecto de la respuesta
negativa dada a la petición de traslado colectivo de los indígenas de una EPS a
CAJACOPI, pues ello no fue en perjuicio de la comunidad, por el contrario, la
administración no autorizó la petición debido a que son los usuarios los que
deben decidir si cambian de EPS o no. Explicó, que el accionante adjuntó una
lista en la que supuestamente lo autorizaban para solicitar el traslado, documento
que no se equipara a una autorización formal y de avalarla, la entidad atentaría
contra los derechos al debido proceso, salud y libre elección de cada usuario. Afirmó
que la entidad que representa verificó en el Fosyga los datos de unas personas
y visitó algunas otras y logró comprobar que ninguna de ellas autorizó un
cambio o traslado de EPS.
Finalmente,
solicitó negar el amparo, toda vez que la Secretaría no había vulnerado los
derechos fundamentales de los accionantes.
2.3.6.    Proyecto Complejo Campestre “JW AEIRRUKO” – Unidad
Residencial y Club El Poblado.
Esta
entidad contestó la acción de tutela por medio del abogado Pedro Bonett
Sumbatoff[27].
Señaló
el apoderado que la empresa El Poblado S.A. se encuentra desarrollando el
proyecto Complejo Campestre Jwaeirruku hace ya cinco años (desde el año 2013) y
el Municipio de Tubará mediante licencia de urbanismo y construcción Resolución
108 del 13 de diciembre de 2013, modificada por las resoluciones 028 del 21 de
abril de 2015, 109 del 14 de diciembre de 2015 y la 116 del 28 de diciembre de
2015, todas expedidas por la Secretaría de Planeación del municipio, por ser la
entidad competente, expidió los permisos correspondientes para el desarrollo de
la actividad urbanizadora; todo lo anterior de conformidad al “Esquema de
ordenamiento vigente, acuerdo 018 de 2001”. Indicó que el complejo
campestre es “un proyecto urbano de índole estrictamente residencial que se
desarrolla en el municipio de Tubará corregimiento de Juaruco y que ha traído
progreso y beneficios a la población del corregimiento, el cual cuenta con
todas las licencias urbanísticas y permisos ambientales requeridos para el
desarrollo de la actividad; que si bien es cierto al principio interviene el
medio ambiente, como tal el uso residencial genera compatibilidad con el mismo
y más aun tratándose de condominios campestres”.
Manifestó
que la autoridad competente para tramitar los permisos ambientales es la Corporación
Autónoma Regional – CAR, ante la cual y antes de realizar cualquier
intervención sobre el predio a construir, se realizaron los estudios
pertinentes tales como “PLAN DE MANEJO AMBIENTAL E INVENTARIO FORESTAL y su
correspondiente plan de compensación los cuales fueron radicados desde el 27 de
marzo de 2015 y la corporación inicio trámite a través del auto 000028 de 2015”.
Desmintió
lo manifestado por los demandantes respecto del talado de bosque nativo, pues
el aprovechamiento del terreno “se solicitó sobre 20 hectáreas y 1.262
individuos (sic) a aprovechar. Una vez radicado el plan de manejo e inventario
forestal la corporación dio inicio al trámite de aprovechamiento forestal el
cual está basado en estudios y conceptos técnicos los cuales se aportan con la
contestación”.
Afirmó
que el aprovechamiento forestal fue autorizado por la corporación ambiental a
través de resolución 515 de 2015, mediante la cual les impusieron una serie de
obligaciones que se han cumplido. Resaltó que tal como consta en los informes,
las hectáreas intervenidas eran una finca ganadera, “la cual ya había sido
intervenida por lo que es impreciso hablar de que el lugar donde se desarrolló
el proyecto es “un bosque natural”, de igual forma los árboles maderables eran explotados
por los habitantes del corregimiento para extracción de carbón”.
Aseveró
que la empresa fue obligada a compensar la cantidad de 25.755 árboles en rondas
hídricas y dentro y fuera del complejo, como consta en informe final de la
siembra radicado el 15 de enero de 2018 y en las actas de visita realizada por
la corporación ambiental, así como en el plan de compensación que se presentó.
Dijo que, para cumplir con la compensación, la empresa implantó un vivero en el
municipio de Baranóa el cual fue visitado el 15 de julio de 2016 según acta que
se aporta. Resaltó que el terreno donde se desarrolló el proyecto no hace parte
de una reserva natural denominada “corral de San Luis Juaruco”, ya que el
acuerdo del año 1995 señalado por los accionantes de categorización del suelo y
áreas de protección en el municipio de Tubará, se encuentra derogado por el
acuerdo 018 de noviembre 27 de 2001, actual esquema de ordenamiento del
municipio de Tubará; “como se observa en la copia del plano nro.22 del EOT
que establece dentro del municipio las áreas de reserva y se observa que el
corregimiento de Juaruco donde se desarrolla el proyecto inmobiliario no hace
parte de las mismas”.
Finalmente
aseguró que no es cierto que la empresa ha secado el cauce del río, pues en esa
área no han realizado ningún tipo de actividad por hacer parte de la ronda hídrica
y de igual forma “ha tomado todas las acciones preventivas a fin de evitar
la contaminación del mismo, en fotografías adjuntas a la contestación, se puede
observar como a través de un pozo y una motobomba esta agua es impulsada para
abastecimiento del corregimiento. Es decir, el ojo de agua existe y la
afirmación que imputa a la empresa de acabar con el mismo es descabellada”. Igualmente
aseveró que consta mediante actas de seguimiento ambiental adelantadas en
asocio con la CAR y la comunidad de Juaruco que la empresa ha estado atenta a
las inquietudes de la comunidad.
En
cuanto a la acusación de coacción ejercida por la empresa para que la comunidad
accionante venda sus predios, el apoderado alega que es “totalmente falso”,
pues “cada una de las compraventas efectuadas en favor de la empresa han
sido voluntarias y sin ningún apremio”. Dijo que tampoco es cierto que
estén profanando los lugares sagrados porque a más que los accionantes no
prueban tal afirmación, el desarrollo urbanístico se ha dado sobre zonas que no
son objeto de reserva.
3.
Decisión judicial objeto de revisión
3.1.
Mediante sentencia del 9 de febrero
de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Barranquilla decidió[28]: “(i) denegar por
subsidiariedad la protección del derecho a la propiedad privada de los grupos
indígenas de la comunidad Mokána; (ii) tutelar los derechos fundamentales de
petición y debido proceso de la comunidad vulnerados por la ANT; y (ii) ordenar
al INCODER, hoy Agencia Nacional de Tierras, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas dé respuesta de fondo a la petición elevada por uno de los
accionantes el 14 de agosto de 2015 y, que en caso de haber extraviado
nuevamente las copias que se adjuntaron a la mentada solicitud, adelantar las
investigaciones disciplinarias del caso”.
El
juez de instancia estimó en sus consideraciones que las pretensiones de la
acción no se dirigen al impulso del trámite de declaratoria del resguardo, sino
a dejar sin efectos providencias judiciales mediante  las cuales se han
otorgado títulos de propiedad de las tierras pertenecientes a su comunidad,
para lo cual señala, existen otras vías idóneas y eficaces, como lo son los
procesos de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación
directa, acciones de revisión o los recursos que, en su momento, hubieran
podido ser interpuestos por los accionantes contra las referidas decisiones.
Así
también, evaluó la petición de ordenar la suspensión de las obras que estén siendo
adelantadas dentro del territorio que dicen los accionantes pertenece al resguardo,
la cual no encuentra fundamento por la falta de claridad en los límites del mismo.
Consideró que a pesar de los argumentos desplegados en la acción de tutela, no
es posible establecer que efectivamente posean una porción determinable o
declarada que les permita desarrollar una defensa a ultranza o una posesión
incuestionable, que propicie la protección del Estado frente a cualquier agresión
a su territorio.
Infirió
que lo que impide que la Comunidad Mokaná pueda ser protegida por parte del
Estado, es la ausencia de declaratoria como resguardo indígena y de la
delimitación del territorio que presuntamente les pertenece, lo cual solo se consigue
previo una serie de diligencias y trabajos de campo dentro y fuera de la
comunidad que permitan finalmente concluir  que efectivamente son una tribu con
todas las características propias de su etnia y que posee tradición, cultura,
identidad y territorio, gestión que los accionantes no han logrado porque “se
han visto saboteados por quienes han recepcionado sus peticiones”.
Determinó
el juzgador que la acción de amparo invocada se torna improcedente siempre que “sus
pretensiones se circunscriban a dejar sin efecto unas sentencias y a suspender
obras, cuando lo que realmente deben perseguir es que se les declare resguardo
para, a partir de esa declaración conseguir la legitimación en la causa por
activa, requerida para interponer las acciones judiciales encaminadas a la
protección de su territorio”.
Concluyó
que está legitimado para salvaguardar cualquier derecho fundamental que se
encuentre vulnerado, así su protección no haya sido solicitada en forma
explícita, en razón de ello y en ejercicio de su facultad ultrapetita,
el juez decidió proteger el derecho de petición, por considerarlo vulnerado por
parte del INCODER, hoy la ANT, “al no haberle dado respuesta a la solicitud
que elevaron los accionantes en el 2015, la cual buscaba por tercera vez se
adelantara el trámite para declarar su resguardo indígena”.
3.2.
El 20 de febrero de 2018, Natalia
Andrea Hincapié Cardona en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Agencia
Nacional de Tierras, contestó la acción de tutela. Puso de presente que la
Dirección de Asuntos Étnicos de la ANT, dio respuesta a la petición con
radicado 20179600350722 de fecha de 22 de junio de 2017, mediante oficio nro.
20185000049931 del 7 de febrero de 2018, razón por la que dice, debe declararse
la carencia actual de objeto por hecho superado, pues se ha satisfecho lo pedido
en sede de tutela.
3.3.
El 1° de marzo de 2018, Natalia
Andrea Hincapié Cardona en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Agencia
Nacional de Tierras, presentó informe de cumplimiento de la orden dada en la sentencia
proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Barranquilla.
En
dicho documento, afirmó que dio respuesta a la petición presentada por la
señora Diana Isabel Wadnipar García, mediante oficio nro. 20185000049931 del 7
de febrero de 2018, enviado por medio del área encargada Dirección de Asuntos
Étnicos. Señaló que en la solicitud se pedía “copias del expediente
administrativo de la comunidad indígena Mokána, objeto de la acción de tutela,
a efectos de lo cual la mencionada dirección en respuesta relacionada remitió
copia de dicho expediente”.
4.
Pruebas que obran en el expediente
4.1.
Información allegada por Julio Manuel
Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo dentro de la tutela presentada:
-
Copia de la Unidad de Descripción del
Portal de Archivos Españoles del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte[29].
-
Copia de Escrito a mano en el que se
indica el reconocimiento de la Comunidad Indígena del Municipio de Tubará y su
historia[30].
-
Copia del Título del Resguardo de
Indígenas de Tubará de 1969[31].
-
Copia de la Escritura Pública Número 40
de 1904 de la Notaría 2 Principal del Circuito de Barranquilla, mediante la
cual se confiere poder general y se nombre al Gobernador de la Comunidad
Indígena de Tubará[32].
-
Copia de documento en el que indican los
linderos del Resguardo Indígena[33].
-
Copia de derecho de petición presentado
ante el Gobernador Indígena Mokaná por la Jefe del Programa de Indígenas del
INCORA[34].
-
Copia de documento en el que se
especifica la entrega de documentos del Resguardo de Indígenas de Mokaná al
INCODER[35].
-
Copia de solicitud de autenticación de
sentencia presentada a la Corte Suprema de Justicia.[36]
-
Copia de la respuesta de la Corte Suprema
de Justicia del 3 de noviembre de 2016[37].
-
Copia de Gaceta Judicial, Tomo XXVIII de
la Corte Suprema de Justicia[38].
-
Copia de derecho de petición presentado
ante la Agencia Nacional de Tierras del 2 de junio de 2017[39].
-
Copia de respuesta a solicitud de la
Alcaldía Municipal de Tubará del 3 de febrero de 2017[40].
-
Copia de respuesta a solicitud de
traslado colectivo comunidad indígena Mokaná de Tubará por la Secretaría de
Salud Municipal del 11 de septiembre de 2017[41].
-
Copia de respuesta de consulta a la
Secretaría de Salud Departamental del 4 de octubre de 2017[42].
-
Copia de petición presentada ante el
Gobernador del Departamento del Atlántico del 20 de junio de 2017[43].
-
Copia de respuesta a la solicitud de la
Secretaría de Infraestructura del Departamento del Atlántico del 24 de octubre
de 2017[44].
-
Copia de certificado de inscripción en el
registro de comunidades indígenas, expedido por la Coordinadora del Grupo de
Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías
del Ministerio del Interior[45].
-
Copia de Formulario del Registro Único
Tributario de la Comunidad Indígena[46].
-
Copia de certificado de registro de las
comunidades de Mokaná, expedido por la Coordinadora del Grupo de Investigación
y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio
del Interior[47].
-
Copia de respuesta del Presidente del
Concejo Municipal de Tubará del 23 de marzo de 2017[48].
-
Copia del Acuerdo Municipal No. 023 de
diciembre 10 de 2016, “Por medio del cual se declara de utilidad pública e
interés social unos bienes y se faculta al señor alcalde para realizar los
procedimientos administrativos necesarios para su adquisición y se dictan otras
disposiciones”[49].
-
Copia de solicitud de Consulta Previa con
la comunidad indígena presentada al Consorcio Vía al Mar del 16 de septiembre
de 2014[50].
-
Copia de respuesta a solicitud de
Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. del 21 de febrero de 2017[51].
-
Copia del Contrato de Concesión No. APP
004 del 10 de septiembre de 2014[52].
-
Copia de respuesta a solicitud de
suspensión de inscripciones de registro en el Folio de Matrícula 0462887 de la
Superintendencia de Notariado y Registro del 18 de noviembre de 2013[53].
-
Copia del auto de apertura del expediente
no. 040-AA-2013-49, por medio del cual se inicia una Actuación Administrativa
para establecer la real situación jurídica del folio de matrícula inmobiliaria
040-62887[54].
-
Copia del Auto de Modificación No. 1 del
Expediente 040-AA-2013-49 del 21 de marzo de 2014[55].
-
Copia del Auto de Modificación No. 1 del
Expediente 040-AA-2013-49 del 30 de septiembre de 2014[56].
-
Copia del Acuerdo No. 13 del 28 de marzo
de 1995, “Por medio del cual se declara una zona de reserva natural y
patrimonio cultural y se dictan disposiciones para la preservación ecológica,
turística e histórica del municipio”[57].
-
Copia de derecho de petición presentado
ante Proyecto Urbanización “Complejo Campestre KWAEIRRUCO Unidad Residencial y
Club El Poblado” (Parcialidad Indígena de Juarúco) del 16 de diciembre de 2015[58].
-
Copia de la Resolución No. 108 de
diciembre 13 de 2013, “Por el cual se concede permiso de urbanismo y de construcción
de zonas comunes de un predio denominado lote (A), donde se plantea el proyecto
“Complejo Campestre Guaruco Condominio y Club” ubicado en el corregimiento de
Juarúco, Jurisdicción del Municipio de Tubará”[59].
-
Copia de la Resolución No. 283 del 11 de
diciembre de 2013, “Por medio del cual se exonera el pago de unos impuestos”[60].
-
Copia de la Resolución No. 030 del 22 de
abril de 2015, “Por el cual se concede licencia de urbanismo, construcción de
áreas sociales, comunes y deportivas y enajenación al proyecto urbanístico
privado denominado “Reserva Campestre Velamar”, en el Municipio de Tubará
(Atlántico)”[61].
-
Copia del Acuerdo No. 04 del 13 de
noviembre de 2014, “Por medio del cual se otorgan unos beneficios tributarios”[62].
-
Copia de la Resolución No. 110 del 15 de
diciembre de 2015, “Por el cual se modifica la resolución 030 del 22 de abril
de 2015 referente a la licencia de urbanismo, construcción de áreas sociales,
comunes y deportivas y enajenación al proyecto urbanístico privado denominado
“Reserva Campestre Velmar”, en el Municipio de Tubará (Atlántico)”[63].
-
Copia de la Resolución No. 10637 del 24
de septiembre de 2014, “Por la cual se resuelve un recurso de Apelación”[64].
-
Copia de las cédulas de ciudadanía de los
señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo[65].
4.2.
Información allegada por la apoderada
judicial de la Gobernación del Atlántico en la contestación a la tutela[66]:
-
Copia del poder conferido para actuar.
-
Copia del Acta de Posesión.
-
Copia del Decreto de Delegación.
4.3.
Información allegada por el
representante legal del Consorcio Vía al Mar en la contestación a la tutela[67]:
-
Copia simple del Contrato de Concesión
No. 503 de 1994.
-
Copia auténtica del Acta Consorcial de
designación de Representante Legal del Consorcio Vía al Mar.
4.4.
Información allegada por la
Secretaria de Salud Municipal de Tubará en su contestación a la tutela: 46
folios del Acta de Verificación del proceso de traslado de la Comunidad
Indígena a una nueva E.P.S.
4.5.
Información allegada por el Jefe de
la Oficina Jurídica de la Agencia Nacional de Tierras en la contestación a la
tutela[68]:
-
Copia del Oficio No. 20185000049931 del 7
de febrero de 2018.
-
Copia de Guía de Envío
-
Copia de la Resolución No. 36 del 1 de
julio de 2016.
-
Copia de la Resolución No. 292 del 13 de
marzo de 2017
4.6.     Copia de poder otorgado por el señor Julio Viloria
Ujueta al abogado Diógenes Manuel Arrieta Zabala, para que lo represente dentro
del proceso de la referencia.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia.
La Sala Séptima
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el
proceso de referencia.
2. Problema
jurídico planteado.
De acuerdo
con los antecedentes expuestos, la Sala advierte que enfocará su análisis (i) en
la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo,
ello en la medida que la queja constitucional radica en las posibles dilaciones
en el trámite de clarificación de la propiedad del resguardo que representan
los demandantes y (ii) la aparente vulneración del derecho fundamental a la
identidad étnica y cultural, al territorio y a la consulta previa[69].
Así las
cosas, corresponde a la Sala determinar si, en el presente caso, las autoridades
accionadas vulneraron el derecho al debido proceso administrativo de la
comunidad indígena Mokána del Resguardado
Colonial de Tubará, Puerto Colombia, Bajo Ostión, Juarúco, Morro Hermoso,
Puerto Caimán, Corral de San Luis, Cuatro Bocas y Guaimaral, por las
posibles dilaciones en el trámite de clarificación de la propiedad solicitado
por dicho resguardo. Así como por haberse  establecido en los terrenos del resguardo de indígenas
y realizar obras sin haber adelantado una consulta previa con las autoridades
tradicionales.
Para resolver el anterior problema jurídico, la
Sala considerará y reiterará los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a
la propiedad colectiva de los pueblos indígenas; (ii) el tratamiento jurisprudencial del derecho de los pueblos indígenas a
constituir resguardos y el debido proceso administrativo; (iii) los
procesos de clarificación de la propiedad en Colombia; (iv) se abordará
brevemente el precedente constitucional del derecho a la consulta previa; y (v)
procederá a resolver el caso concreto.
3.
El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los pueblos
indígenas. Reiteración de jurisprudencia.
El artículo
286 de la Constitución Política señaló como entidades territoriales los
departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. Este
reconocimiento les permite gozar de cierta autonomía para la gestión de sus
intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley; y les otorga el derecho
a gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les
correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios
para el cumplimiento de sus funciones; y participar en las rentas nacionales
(art. 287 C.P.).
En el caso concreto de los resguardos
o territorios indígenas, la Constitución dispone que son de propiedad colectiva y de naturaleza inalienable, imprescriptible
e inembargable[70].
El artículo 329 establece que la conformación de las entidades
territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica
de Ordenamiento Territorial y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional,
con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo
concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.
En la sentencia C-921 de 2007[71], la Corte Constitucional
realizó un análisis del origen, contenido e importancia de la figura del
resguardo y afirmó lo siguiente:
“Cabe recordar, que los resguardos
indígenas se remontan a la época de la colonización española, fueron
creados por  Cédula Real y deben su nombre al propósito de “resguardar”
a las comunidades indígenas del desalojo, el despojo y el exterminio al que
estaban siendo sometidas por parte de los denominados conquistadores.
(…)
Tal como puede observarse, el
concepto de resguardo ha tenido a través de la historia, y aún mantiene
actualmente, una relación directa con el territorio perteneciente a los pueblos
indígenas, sin que pueda, sin embargo, identificarse resguardo con territorio,
ya que el territorio es sólo uno de los componentes del actual concepto de
resguardo pues hace referencia al lugar donde los grupos étnicos ejercen el
derecho fundamental de propiedad colectiva.
En efecto, en la Constitución
Política se alude los resguardos indígenas como a una realidad actual y
vigente, otorgándoles la debida protección en cuanto a sus derechos
fundamentales, los cuales no se han constituido en entidades territoriales
indígenas, por cuanto la misma Carta supeditó su existencia a la expedición de
la respectiva ley orgánica de ordenamiento territorial”[72] (Resaltado
fuera de texto).
El
derecho ejercido sobre los territorios indígenas reviste vital importancia para
la cultura y valores espirituales de los pueblos aborígenes. El ámbito
tradicional de sus actividades económicas, sociales y culturales se despliega
en él, constituyéndose en un elemento integrante de su cosmovisión.
Diversos instrumentos de derecho nacional e internacional
reconocen y regulan los derechos territoriales de los pueblos indígenas[73] y constitucionalmente se ha
reforzado el carácter fundamental
del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus
territorios. Esta Corte ha advertido que ello se deriva de “la
existencia de patrones históricos de discriminación aún no superados frente a
los pueblos y las personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria
que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el
desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que
suele denominarse cosmovisión)”[74].
En la legislación colombiana el derecho a la propiedad
colectiva de los pueblos indígenas se ha protegido desde la Ley 135 de 1961. El
artículo 29 de esta normatividad condicionó la adjudicación de baldíos en zonas
ocupadas por indígenas al previo concepto favorable de la oficina de Asuntos
Indígenas del Ministerio de Gobierno. (…). El artículo 94 pretendió resolver el
problema de la superación del minifundio en las parcialidades indígenas y
facultó al Incora para estudiar la situación socio-económica de las
parcialidades con miras a adelantar las reestructuraciones internas, el
reagrupamiento de la población de resguardos y eventualmente la ampliación de
los mismos mediante la adquisición de tierras aledañas.
La Ley 135
de 1965[75]
también estableció la posibilidad de crear reservas con destinación específica.
El artículo 40 de la norma indicó que el Incora podrá, con la aprobación del
Gobierno, constituir reservas sobre tierras baldías para destinarlas a
colonizaciones especiales. De conformidad con esta disposición “las
explotaciones que se adelanten sobre tierras reservadas con posterioridad a la
fecha en que adquieren esta calidad, no darán derecho al interesado para
obtener la adjudicación de la superficie correspondiente sino cuando se hayan
realizado de conformidad con los reglamentos de colonización que dicte el
Instituto”.
Posteriormente, el legislador expidió la Ley 160 de 1994 “Por
la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural
Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma
el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”.
Entre otros, reconoció la protección reforzada de la propiedad indígena al
establecer como funciones del antiguo INCORA (luego INCODER, hoy ANT) “estudiar
las necesidades de tierras de las comunidades indígenas y constituir, ampliar,
sanear y reestructurar los resguardos en beneficio de las respectivas
parcialidades” (art. 12 numeral 18).
Estableció
que los bienes que adquiera dicha entidad, tendrán como una de sus finalidades “la
constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos
indígenas” (art. 38 b). Señaló que “no podrán hacerse adjudicaciones de
baldíos donde estén establecidas comunidades indígenas o que constituyan su
hábitat, sino únicamente y con destino a la constitución de resguardos
indígenas” (artículo 69). Indicó que “constituirá o ampliará resguardos
de tierras y procederá al saneamiento de aquellos que estuvieren ocupados por
personas que no pertenezcan a la respectiva parcialidad” (artículo 85). Y
determinó que “los terrenos baldíos determinados por el INCORA con el
carácter de reservas indígenas, constituyen tierras comunales de grupos étnicos
para los fines previstos en el artículo 63 de
la Constitución Política y la Ley 21 de 1991”
(art. 85 parágrafo 5).
Al
reglamentarse el capítulo de titulación de tierras de los pueblos indígenas de
la Ley 160 de 1994[76],
a través del Decreto 2164 de 1995[77],
se establecieron las siguientes definiciones:
“ARTICULO 2o. DEFINICIONES.
Para los fines exclusivos del presente Decreto, establécense las siguientes
definiciones: Territorios Indígenas. Son las áreas poseídas en forma regular y
permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas que,
aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito
tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales. Comunidad o
parcialidad indígena. Es el grupo o conjunto de familias de ascendencia
amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos
o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control
social o sistemas normativos propios que la distinguen de otras comunidades,
tengan o no títulos de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o
que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados vacantes. Reserva
indígena. Es un globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades
indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el Incora a aquellas
para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de
terceros. Las reservas indígenas constituyen tierras comunales de grupos
étnicos, para los fines previstos en el artículo 63 de la Constitución Política
y la Ley 21 de 1991”.
Según se observa, las reservas indígenas se
caracterizan por: (a) la asignación de un terreno baldío por parte de una
entidad estatal, (b) para que sea usado por ellas, excluyendo a terceros y (c)
se encuentran protegidas, por lo tanto, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables[78].
Dispone el artículo 3 del
Decreto 2164 de 1995 que “Los territorios tradicionalmente
utilizados por pueblos indígenas nómadas, seminómadas o agricultores
itinerantes para la caza, recolección u horticultura, que se hallaren situados
en zonas de reserva forestal a la vigencia de la Ley 160 de 1994, sólo podrán
destinarse a la constitución de resguardos indígenas. Las reservas indígenas,
las demás tierras comunales indígenas y las tierras donde estuvieren
establecidas las comunidades indígenas o que constituyan su hábitat, sólo podrán
adjudicarse a dichas comunidades y en calidad de resguardos”.
Ahora bien, como se ha
expuesto, las tierras de las comunidades indígenas reconocidas como
propiedad colectiva son un elemento vital para ejercer su proyecto de vida
acorde con su cultura, costumbres y creencias. Comprende el territorio y es el
espacio donde desarrollan sus actividades y desarrollan su verdadera autonomía
e identidad cultural. De allí la importancia de la figura del resguardo, el
cual no debe entenderse como una simple porción de tierra, sino como una
propiedad colectiva de tratamiento y protección especial.
Respecto del procedimiento de constitución de
resguardo, el artículo 1°, numeral 1 del Decreto 2164 de 1995 determina que la
autoridad competente lo adelantará en favor de “las comunidades indígenas
que poseen sus tierras sin título de propiedad, o las que no se hallen en
posesión, total o parcial, de sus tierras ancestrales, o que por circunstancias
ajenas a su voluntad están dispersas o han migrado de su territorio. En este
último evento, la constitución del resguardo correspondiente podrá hacerse en
la zona de origen a solicitud de la comunidad”.
En lo que concierne a la
naturaleza jurídica de los resguardos indígenas, el artículo 21 de la norma en
comento establece que “son propiedad colectiva de las comunidades indígenas
en favor de las cuales se constituyen” (arts. 64 y 229 C.P.), los cuales serán
reconocidos como una institución legal y sociopolítica de carácter especial, la
cual puede estar conformada por una o más comunidades indígenas, que con un
título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad
privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida
interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema
normativo propio”.
Define igualmente, las
etapas del procedimiento de constitución de resguardo indígena, así como el
trámite de reestructuración, ampliación y saneamiento, a saber: (i) solicitud;
(ii) conformación del expediente; (iii) inclusión del trámite en la
programación de la entidad competente; (iv) visita a la comunidad indígena
interesada y al área pretendida; (v) rendición de estudio socioeconómico,
jurídico y de tenencia de tierras, para lo cual la entidad competente tendrá un
término de treinta (30) días hábiles siguientes a la culminación de la visita;
(vi) concepto del Ministerio del Interior, rendido dentro de los treinta (30)
días calendario siguientes al recibo del estudio; (vii) expedición de la
resolución de constitución dentro de los treinta (30) días siguientes al recibo
del concepto del Ministerio referenciado; y (viii) publicación, notificación y
registro de la resolución de constitución de resguardo[79]. Contra la decisión final de constitución
de resguardo procede, únicamente, el recurso de revisión ante la Junta
Directiva de la autoridad competente (art. 20).
Cabe destacar que la norma expuesta fue compilada
en el título 7 del Decreto 1071 de 2015[80],
“por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural”.
Finalmente, es importante referir que en el
proceso de constitución de resguardo el Decreto 1397 de 1996[81] creó la Comisión Nacional de Territorios
Indígenas,  conformada entre otras, por el INCODER[82] (ahora ANT),
el Ministerio de Agricultura y el Ministerio del Interior, a las cuales asignó la
función de “(…)
Acceder a la información y actualizarla, sobre necesidades de las comunidades
indígenas para la constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de
resguardos y reservas indígenas y la conversión de éstas en resguardo;
solicitudes presentadas, expedientes abiertos y estado de los procedimientos
adelantados”; así como la de “Concertar la programación para períodos
anuales de las acciones de constitución, ampliación, reestructuración y
saneamiento de resguardos y saneamiento y conversión de reservas indígenas que
se requieran de acuerdo con la información a que se refiere el numeral
anterior, para su ejecución a partir de la vigencia presupuestal de 1997”.
El Decreto 2363 de 2015  “Por el cual se crea la
Agencia Nacional de Tierras, ANT, y se fija su objeto y estructura”, prevé en su
artículo 26[83] que
corresponde a dicha entidad a través de la Dirección de Asuntos Étnicos,
concertar con las comunidades indígenas el plan de atención a las comunidades
étnicas, entre otros, lo referente a los programas de titulación colectiva,
constitución, ampliación, saneamiento y restructuración de resguardos.
El artículo 2.14.20.2.1. del
mencionado decreto dispuso la creación de un sistema de coordinación
interinstitucional para la unificación de la información predial de los
territorios indígenas, integrado por: 1. Ministerio del Interior; 2. Ministerio
Agricultura y Desarrollo Rural; 3. Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible; 4. Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC); 5. Superintendencia
de Notariado y Registro; 6. Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder
(ahora la ANT); 7. Comisión Nacional de Territorios Indígenas.
Para tales efectos, tendrán en cuenta los aspectos
relacionados con el territorio, población, georreferenciación, registros
catastrales, resguardos constituidos, solicitudes de constitución, ampliación y
saneamiento, resguardos de origen colonial o republicano, posesión ancestral
y/o tradicional de los pueblos y comunidades indígenas. Como resultado de los
trabajos adelantados por este sistema de coordinación se creará un sistema de
información con todas las variables mencionadas, y aquellas que el sistema de
coordinación identifique, el cual será administrado por el Ministerio del
Interior. Los contenidos servirán para ser consultados en todas las actuaciones
administrativas de las instituciones públicas en relación con los territorios
indígenas.
En el artículo 2.14.20.3.1. se
explica el procedimiento para adelantar la medida de protección de la posesión
de territorios ancestrales y/o tradicionales, el cual comprende las siguientes
etapas:
ARTÍCULO 2.14.20.3.1.
PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN DE TERRITORIOS
ANCESTRALES Y/O TRADICIONALES. El procedimiento para adelantar
la medida de protección de la posesión de territorios ancestrales y/o
tradicionales será el siguiente:
1. Solicitud: El trámite se
iniciará de oficio por el Incoder, o a solicitud del Ministerio del Interior,
de otra entidad pública, de la comunidad indígena interesada, a través de su
cabildo o autoridad tradicional, o de una organización indígena.
La solicitud de protección de
la posesión de territorios ancestrales y/o tradicionales deberá acompañarse de
una información básica relacionada con la ubicación, vías de acceso, un croquis
del área a proteger, el número de familias que integra la comunidad y la
dirección donde recibirán comunicaciones y notificaciones.
Esta solicitud podrá presentarse
junto con la solicitud de constitución de resguardos de que trata el
artículo 2.14.7.3.1 y siguientes del
presente decreto.
2. Validación de la información
y apertura de expediente: Recibida la solicitud por el Incoder y revisados los
documentos aportados, dentro de un término no mayor a 20 días se procederá a
abrir un expediente, al cual se le asignará una numeración. Dicho expediente
contendrá las diligencias administrativas adelantadas en el presente
procedimiento. EI Incoder revisará si adicionalmente existe una solicitud de
procedimientos de constitución, ampliación, saneamiento de resguardos o
clarificación y/o reestructuración de la vigencia legal de los títulos de
origen colonial o republicano y podrá usar esta información para el
procedimiento de protección del objeto del presente título.
3. Una vez se realice la
solicitud y abierto el expediente de protección de los territorios ancestrales
y/o tradicionales de los pueblos indígenas, el Incoder expedirá inmediatamente
una Certificación de Apertura de Expediente e Inicio de Proceso de Protección,
la cual será notificada a la comunidad y a quien esta lo solicite.
4. En caso de que existan
estudios socioeconómicos y levantamientos topográficos adelantados dentro de
los procedimientos de constitución, ampliación, saneamiento, o reestructuración
de resguardos de origen colonial o republicano que hayan avanzado, el Incoder
podrá emitir inmediatamente la medida de protección basado en la información y
estudios que reposen en dichos expedientes.
5. El Incoder emitirá un auto
donde se determinen los responsables, funcionarios, y fechas para realizar la
visita técnica tendiente a recopilar la información para la elaboración del
estudio socioeconómico y levantamiento topográfico. El auto que ordena la
visita se comunicará al Procurador Agrario, a las comunidades ocupantes
interesadas y a quien hubiese formulado la solicitud. También se notificará personalmente
a los titulares de derechos inscritos en los folios de matrícula inmobiliaria y
se fijará un edicto que contenga los datos esenciales de la petición en la
secretaría de las alcaldías donde se halle ubicado el territorio ancestral y/o
tradicional, por el término de diez (10) días, a solicitud del Incoder, el cual
se agregará al expediente.
6. Visita técnica: En la visita
técnica se levantará un acta suscrita por las autoridades indígenas y
funcionarios y las personas que han intervenido en ella, la cual deberá
contener los siguientes datos: a) Ubicación del territorio, b) Linderos
generales, c) Área aproximada, d) Número de habitantes que hacen parte de la
comunidad, e) Número de colonos o terceros establecidos, indicando el área
aproximada que ocupan y la explotación que adelantan. La visita deberá
realizarse en un plazo no mayor a 12 meses después de emitido el auto. En los
casos en que exista riesgo de despojo territorial, la visita se hará con
carácter urgente y prioritario.
7. Entrega de estudio
socioeconómico y levantamiento topográfico. Dentro de los 30 días hábiles
siguientes a la culminación de la visita técnica, el Incoder elaborará el
estudio socioeconómico y levantamiento topográfico con su plano
correspondiente. Se compulsará copia del mismo a la comunidad respectiva y se
realizará socialización cuando esta lo requiera.
8. Expedición de la resolución
de protección provisional de la posesión del territorio ancestral y/o
tradicional: con base en el estudio socioeconómico y levantamiento topográfico,
el Incoder expedirá, en un plazo no mayor a 15 días siguientes a la elaboración
del mismo, una resolución motivada decidiendo sobre el reconocimiento y
protección provisional de la posesión del territorio ancestral y/o tradicional.
En caso que resulte procedente tal reconocimiento y protección, en la misma
resolución se solicitará a las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos la
inscripción de la medida provisional en los folios correspondientes. En los
casos en que no existan folios de matrícula inmobiliaria se solicitará la
apertura inmediata de uno nuevo a nombre del Incoder, con la anotación
provisional respectiva de su carácter de territorio ancestral y/o tradicional
indígena, en favor de la respectiva comunidad, así como la inscripción de la
mencionada resolución.
Si el Incoder constata que
existe superposición de ocupaciones o de posesiones entre pueblos y comunidades
indígenas, la medida de protección se extenderá a todas ellas. En todo caso, se
entenderá que el acto administrativo de protección tiene carácter provisional,
sujeto por ende a la titulación definitiva de la propiedad colectiva que
realice el Incoder mediante el acto administrativo correspondiente, de
conformidad con la legislación vigente.
PARÁGRAFO
1o. En expedientes de procesos de clarificación de
vigencia de los títulos de origen colonial o republicano que hayan avanzado y
en cuyos folios repose un estudio socioeconómico este podrá ser tomado como
insumo para la medida de protección de territorio ancestral y/o tradicional.
PARÁGRAFO
2o. En virtud de las medidas provisionales de protección
señaladas, los notarios y registradores de instrumentos públicos, así como los
funcionarios del Incoder, adoptarán las medidas propias de su competencia para
evitar cualquier acción de adjudicación de los predios cobijados por la medida
de protección, a personas o comunidades distintas a las cobijadas por la misma.
La omisión del cumplimiento de sus funciones acarreará las sanciones a que haya
lugar de acuerdo con la normatividad vigente.
PARÁGRAFO
3o. A partir de la presentación de la solicitud de
ampliación, constitución o saneamiento de resguardos o de reestructuración de
títulos de origen colonial y/o republicanos, o de la solicitud de protección de
posesión de los territorios ancestrales y/o tradicionales, el Incoder a
petición de parte, podrá solicitar al inspector de policía de la jurisdicción
correspondiente, la suspensión de los procesos policivos que se adelanten en
tierras pretendidas en estos procedimientos, hasta tanto se culmine el proceso
de titulación.
Igualmente, el Decreto 1071 de 2015[84] Libro 2 Parte 14 Título 20, establece los mecanismos para
la efectiva protección y seguridad jurídica de las tierras y territorios
ocupados o poseídos ancestralmente y/o tradicionalmente por los pueblos
indígenas, acorde con lo dispuesto en los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de
la OIT.
Del marco normativo descrito es posible
colegir que el ordenamiento jurídico ha dispuesto los instrumentos
procedimentales y sustantivos para facilitar la propiedad colectiva de los
pueblos indígenas. De ahí que la constitución del resguardo se haya convertido
en el medio para garantizarles el acceso a una tierra formalmente titulada, en
la que pueden desarrollar adecuadamente, con total seguridad jurídica, sus
tradiciones y costumbres, así como mejorar la calidad de vida de sus
integrantes.
En el ámbito internacional, este reconocimiento ha sido
protegido por normas como los Convenios 107[85] y 169[86] de la OIT.
En el acápite de tierras, los artículos 11, 12,
13 y 14 del Convenio 107 prescribe: (i) el deber de reconocer el derecho de
propiedad colectiva a favor de los pueblos indígenas sobre las tierras
tradicionalmente ocupadas por ellos; (ii) la prohibición de trasladar estas
comunidades de sus territorios habituales sin su libre consentimiento, y en
caso de resultar necesario por razones de seguridad nacional, entre otras,
restituirlas en tierras de iguales o mejores condiciones; (iii) el respeto por
los usos y costumbres dados por las comunidades indígenas a sus territorios con
el deber estatal de emitir medidas legislativas que las protejan de
intervenciones arbitrarias de terceros; y (iv) el deber de que los programas
agrarios nacionales garanticen a las comunidades indígenas la asignación de territorios
adecuados para su subsistencia.
Por su parte, el Convenio 169 se ocupó de examinar
y revaluar la concepción de protección de los pueblos indígenas prevista en el
Convenio 107. El artículo 13 numeral primero de aquella normativa, establece
que los Estados tienen el deber de “respetar la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o
territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra
manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.”; en el numeral segundo, aclara
que “La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16
deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del
hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna
otra manera”.
Este tratado salvaguardó “el derecho de los pueblos interesados a utilizar
tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan
tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia”, impuso a los gobiernos
el deber de tomar las medidas necesarias para “determinar las tierras que
los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la
protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”(Art. 14),
señaló que “la ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión
no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no
autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos”.[87] Y estableció que los Estados
se encuentran en la obligación de prevenir éstas infracciones.[88]
En suma, el Convenio propende por la protección de los
territorios indígenas, en cuanto enmarca (i) la obligación del Estado de
proteger el territorio colectivo contra actos de terceros, (ii) el deber de
consultar las medidas que afecten su territorio; y (iii) que su propiedad debe
comprender bajo ciertas circunstancias un territorio mucho más amplio del que
habitan.
El derecho a la propiedad
colectiva de los pueblos indígenas ha sido desarrollado en otros instrumentos
de derecho internacional, que por su naturaleza han servido a esta Corte como
criterio auxiliar de interpretación judicial, a saber:
(i) Los pronunciamientos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en relación con el alcance del derecho a la propiedad privada
contenido en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
(ii) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada
por la Asamblea General mediante Resolución 61/295 del 7 de septiembre de 2007,
en particular sus artículos 3, 4, 5, 26 y 27.  Esta
Corporación ha reconocido el valor que tiene esta Declaración como fuente de
derecho aunque no tenga la misma fuerza normativa que un tratado internacional.[89] Al respecto, en la sentencia T-376 de 2012[90]
se estableció que este instrumento era aplicable con fundamento en las
siguientes consideraciones:
“(i) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas precisa el contenido de un cuerpo normativo
ya existente en el Convenio 169 de la OIT, otras normas de derechos
internacionales, y el orden constitucional colombiano, a la vez que perfecciona
y fortalece los estándares de protección de sus derechos.
En consecuencia, en principio, no presentan
contradicciones normativas entre la Declaración y el orden interno, aunque en
algunos aspectos la primera puede ir más allá del nivel de protección alcanzado
por el Estado colombiano y previsto por el Convenio 169 de la OIT. En ese sentido,
en tanto la Declaración precisa el alcance de las obligaciones de respeto,
protección y garantía que el Estado debe asumir para asegurar la eficacia de un
conjunto de derechos considerados fundamentales en la jurisprudencia
constitucional, su aplicación contribuye a la eficacia de los derechos
constitucionales y la fuerza normativa de la Constitución Política.
(ii) La Declaración contiene, así mismo, la opinión
autorizada de la comunidad internacional sobre los derechos de los pueblos
indígenas, y fue construida en un proceso de diálogo con los pueblos
interesados. El Estado colombiano es parte de tratados y convenios
internaciones asociados a la protección de los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes (especialmente el Convenio 169 de la OIT), y la
Constitución Política de 1991 reconoce y valora el pluralismo y
multiculturalismo. Por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones
internacionales contraídas por el Estado en esos tratados y la eficacia de las
normas constitucionales concordantes, requiere el seguimiento de sus
disposiciones.
(iii) El principio de no discriminación (segundo pilar
de la Declaración, junto con la autodeterminación de los pueblos), es
considerado una norma imperativa del derecho internacional de los derechos humanos.
La Declaración explica plenamente el alcance de este principio en relación con
los derechos de los pueblos indígenas. Por ello, su eficacia plena requiere la
aplicación de las normas internas de forma concordante con la Declaración.
La Declaración posee un alto grado de legitimidad ética
y política, en tanto documento emanado de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, y en virtud de la intervención de los pueblos interesados en su
discusión”.
La aplicación de las normas asociadas al pluralismo y la
diversidad constitucional está permeada de razones éticas y políticas de las
que el juez constitucional no puede prescindir al fallar, si pretende alcanzar
un equilibrio adecuado entre intereses de grupos humanos que pueden sostener
diferencias sensibles entre sus formas de vida. Por lo tanto, desconocer la
Declaración podría llevar a decisiones irrazonables o arbitrarias, en oposición
al principio de interdicción de la arbitrariedad, propio del Estado
Constitucional de Derecho.
(v) Finalmente, las normas jurídicas son concebidas,
desde ciertas orientaciones teóricas, como razones para la acción. Las fuentes
de derecho son, desde ese punto de vista, razones especiales, en tanto se
encuentran dotadas de autoridad. La Discusión sobre el carácter vinculante de
la Declaración en el orden interno puede concebirse entonces como una discusión
sobre si se trata de razones con autoridad o razones desprovistas de autoridad.
Por supuesto, las segundas pueden ser utilizadas por las autoridades judiciales
cuando contribuyen a solucionar un problema de discusión e interpretación
normativa, siempre que ello no esté prohibido explícitamente. Las primeras, en
cambio, tienen que o deberían ser atendidas por los jueces”.
La Declaración sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas es un instrumento admitido expresamente por esta Corte.
Este instrumento internacional consagra estándares de respeto y protección
reforzada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, el
cual también es necesario para garantizar el derecho a la integridad cultural
de los mismos.
4. Tratamiento jurisprudencial del derecho de los pueblos indígenas a
constituir resguardos y el debido proceso administrativo.
Desde sus
inicios esta Corporación ha destacado que el derecho a la propiedad colectiva
de los pueblos indígenas y tribales es un medio para garantizar su
subsistencia, así como su identidad étnica y cultural.
En la
sentencia T-188 de 1993[91],
la Corte reconoció que el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos
indígenas tiene el carácter de fundamental. Para llegar a ésta conclusión se
apoyó en la ratificación por el Congreso del Convenio 169; las discusiones en
la Asamblea Nacional Constituyente y estableció que sin el reconocimiento del
derecho fundamental al territorio “quedarían inactuadas (sic) disposiciones
constitucionales en materia de protección de la diversidad étnica y cultural de
la Nación Colombiana”. Después de referirse a la Ley 135 de 1961 citada con
anterioridad, estableció que “el desarrollo legislativo de la protección a
la propiedad colectiva mediante la constitución de resguardos conﬁere
precisas facultades al INCORA, entidad oﬁcial que está obligada a
colaborar efectivamente para la realización de los ﬁnes del Estado, en
especial asegurando la convivencia pacíﬁca (CP art. 2) y adoptando
medidas en favor de grupos discriminados o marginados (CP art. 13)”.
La Corte señaló que “El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos
étnicos lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de
diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en
cabeza de las comunidades indígenas”. Con base en ello, y comprobada la omisión de las entidades en el
trámite del proceso de constitución de resguardo, esta Corte tuteló los
derechos de la comunidad indígena accionante, ordenando a la entidad accionada
que realizará los respectivos estudios.
En la sentencia SU-510 de 1998[92],
señaló: “con base en las declaraciones constitucionales (C.P., artículos 58,
63 y 229) e internacionales respectivas (Convenio N° 169 O.I.T. [Ley 21 de
1991], artículos 13 a 19), que la propiedad colectiva que las comunidades
indígenas ejercen sobre sus resguardos y territorios tiene el carácter de derecho
fundamental, no sólo porque tales territorios constituyen su principal medio de
subsistencia sino, también, porque forman parte de su cosmovisión y
religiosidad. En tanto propietarias de sus territorios, las comunidades
indígenas son titulares de todas las prerrogativas que el artículo 669 del Código
Civil otorga a los titulares del derecho de propiedad, lo cual apareja el deber
de los terceros de respetar el anotado derecho”.
La Sala Cuarta de Revisión en sentencia T-652 de 1998 al
estudiar la acción de tutela interpuesta por la comunidad Embera Katío,
en la que se pretendía que el INCORA constituyera a su favor un solo resguardo,
debido a que decisiones administrativas previas habían generado la división de
su comunidad, indicó que el derecho fundamental a la propiedad colectiva de los
grupos étnicos sobre los territorios que tradicionalmente habitan, comprende el
derecho a la constitución del resguardo en cabeza del pueblo indígena. Advirtió
que las actuaciones administrativas orientadas a constituir los resguardos
deben partir del respeto por el derecho a la personalidad de cada uno de los
pueblos indígenas y raizales y que para efectos jurídicos, estos pueblos deben
ser identificados aplicando el artículo 1°, numerales 1 -literal b)-, y 2 del
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, o el artículo 2° del
Decreto 2001 de 1988, según los cuales:
"Artículo 1°
1. El presente Convenio se aplica:
a) ...
b) A los pueblos en países independientes, considerados indígenas
por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región
geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la
colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se
aplican las disposiciones del presente Convenio.
3. ..."
"Decreto 2001 de 1988, artículo 2°: Entiéndase por comunidad
indígena al conjunto de familias de ascendencia amerindia que comparten
sentimientos de identificación con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y
valores propios de su cultura tradicional, así como formas de gobierno y
control social internos que los distinguen de otras comunidades rurales".
En este caso, resolvió tutelar los derechos fundamentales alegados,
y en consecuencia, ordenar a la demandada iniciar la actuación tendiente a
unificar el resguardo, por estimar que la división del territorio indígena
obedeció a un acto procedimental de la accionada, que no tuvo en cuenta la integridad
cultural de la comunidad.
En la sentencia C-180 de 2005, la Corte al analizar la
demanda interpuesta por un ciudadano contra los literales a
y b del artículo 21 de la Ley 160 de 1994 y el parágrafo del artículo 85 del
mismo cuerpo normativo porque, a su juicio, consagran un trato diferente no
justificado constitucionalmente –trato discriminatorio- entre los campesinos y
los indígenas en materia de acceso a la propiedad de la tierra, declaro
exequibles los apartes demandados.
Para esta Corporación las diferencias
entre  las comunidades indígenas y los campesinos tienen sustento en
razones constitucionalmente legítimas como lo son la diferencia de los sujetos
destinatarios,  la diferente destinación de los predios adquiridos, y la
diferencia de principios y valores constitucionales en juego.
En efecto, en su análisis determinó que “el grado de
promoción o satisfacción de la finalidad perseguida con la medida de protección
contemplada por el legislador es alto, pues la entrega a título gratuito de
predios a las comunidades indígenas permite que se consolide la propiedad
colectiva sobre los resguardos y con ello se arraigue la identidad cultural de
las comunidades indígenas estrechamente vinculada a la propiedad de la tierra.
Mientras que el grado de afectación del deber de promoción de los campesinos es
débil pues estos son titulares de medidas que igualmente les permiten el acceso
a la propiedad como lo son los subsidios y los créditos”.
En la
sentencia T-129 de 2011[93] la Corte Constitucional resolvió una
tutela presentada por el pueblo Embera Katío de Chidima y Pescadito, en la que
la Corte resolvió proteger, entre otros aspectos, su derecho a la propiedad
colectiva por la invasión que habían realizado colonos a las tierras
constituidas como resguardos indígenas. Según los accionantes, estas
invasiones se surtieron por el fraccionamiento del territorio en tres resguardos,
por lo cual solicitaban su englobe en uno solo. Esta Corporación encontró que
los entes encargados de la protección de la integridad de las comunidades
étnicas habían omitido este deber y que la comunidad se encontraba en peligro,
por lo cual ordenó al Incoder determinar si hay lugar o no al englobe de los
resguardos.
En la sentencia T-433 de 2011[94]
la comunidad Embera Dobida de Eyakera, con asentamiento histórico en el
territorio ubicado en el municipio de Ungía (Chocó), presentó acción de tutela
con el fin de que fueran amparados sus derechos a la integridad, identidad,
autonomía cultural y a la propiedad colectiva, por lo que solicitó ordenar al
INCODER reiniciar los trámites de constitución del resguardo de su comunidad y
realizar un nuevo estudio técnico y topográfico del área real del resguardo y
una medición exacta de la tierra ancestral que les pertenece. La presentación
de la acción se sustentó en la demora de las entidades accionadas en el trámite
de la solicitud de constitución de resguardo.
En su análisis, la Corte advirtió que “en la base de nuestro Estado Social de Derecho se
encuentra la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y que ésta
no puede concebirse sin el reconocimiento integral del derecho territorial de
los grupos étnicos a las tierras que tradicionalmente ocupan.” Invocó las garantías del debido proceso
administrativo, para señalar que en el marco de procesos de constitución de
resguardo dicho derecho “puede verse infringido ante dilaciones
administrativas que perpetúen la incertidumbre de los derechos fundamentales de
la comunidad indígena, por la indefinición de la titulación que les corresponde
culminar”. En la resolución del caso, determinó que a pesar de las gestiones adelantadas por las entidades demandadas
tendientes a la titulación de la tierra, se cernía una amenaza sobre los
derechos fundamentales de la comunidad indígena por la ausencia de un
territorio debidamente reconocido y amparado por un título colectivo, lo que de
suyo también comprometió la garantía del debido proceso administrativo. En
consecuencia, tuteló los derechos
a la propiedad territorial en conexidad con el derecho constitucional
fundamental a la vida, ordenando al INCODER reiniciar el proceso de
reconocimiento del resguardo indígena.
En  la sentencia T-522 de 2016[95]
la Corte se ocupó de la revisión de la
acción de tutela instaurada por el ciudadano Isidro Méndez Ramos en su calidad
de Gobernador del Cabildo Indígena de los Yaguara, quien alegaba la vulneración
del derecho al debido proceso dentro de un proceso ejecutivo en el cual se secuestraron, embargaron,
remataron y adjudicaron parcelas que hacen
parte del territorio de la comunidad.
Esta Corporación evidenció la
falta de titularidad formal de la comunidad accionante respecto de las parcelas
objeto de debate, esto es, que la comunidad figure como propietaria en los
registros de matrícula inmobiliaria, encontró probado que el territorio que fue
afectado siempre ha estado en posesión de la comunidad indígena por ser
considerado parte de la misma. Consideró dicha situación fundamental debido a
que la jurisprudencia en la materia ha señalado, con base en la noción de
territorio contenida en el Convenio 169 de la OIT, que basta con que el
territorio sea de posesión ancestral de la comunidad, así no cuente con título
de propiedad en los términos que define el Código Civil, para que el territorio
sea considerado colectivo y de propiedad de la comunidad. Lo anterior, en tanto
el concepto de propiedad colectiva indígena hace referencia al lugar en donde
la comunidad realiza sus actividades económicas, sociales y culturales, lo que
amerita su protección aun cuando no cuente con la calidad formal de título del
Resguardo, debido a que el concepto de territorio para las comunidades
indígenas es un concepto más cultural que espacial[96]. Por lo tanto, los compromisos
que llevaron a cabo con respaldo en las parcelas carecen de toda eficacia
jurídica porque se trata de predios que hacen parte de la propiedad colectiva
de la comunidad Yaguara. En esa medida, dejo sin efectos todas las actuaciones
surtidas en el proceso ejecutivo.
Siguiendo estos parámetros,
en la sentencia T-737 de 2017[97]
la Corte se centró en determinar si las entidades estatales accionadas vulneraron
los derechos al debido proceso administrativo, a la vida, a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad alimentaria, al territorio
colectivo  y a la etnoeducación de la comunidad Embera Katío, asentada en el
municipio de Puerto Boyacá (Boyacá), por las posibles dilaciones en la
tramitación del proceso de constitución del resguardo indígena.
En su estudio, encontró
probada la calidad de comunidad indígena de los Embera Katío y concluyó que
problemas de toda índole (jurídicos, sociales, culturales, administrativos,
económicos) han impedido que la comunidad indígena supere su situación de
vulnerabilidad, ante la falta de un predio que satisfaga, de manera adecuada y
suficiente, las necesidades de la población, sin poder constituir un arraigo. De
lo anterior se desprende una dilación injustificada que viola el derecho
constitucional fundamental al debido proceso administrativo (artículo 29 C. N.)
y una vulneración del derecho al
territorio colectivo del pueblo Embera Katío. En el caso concreto, observó que
la falta de diligencia en el trámite de constitución de resguardo impidió que
este grupo étnico obtuviera una solución definitiva a su problema de
desplazamiento, lo que lo obligó a ocupar diferentes predios de manera
provisional, sin poder constituir un arraigo que le permitiera (i) continuar
con su proyecto productivo; (ii) practicar sus costumbres y tradiciones y; en
efecto, (iii) preservar su identidad étnica y cultural. Por ello, tuteló
los derechos al debido proceso administrativo y al territorio colectivo de los
pueblos indígenas, y ordenó a la ANT que,
de manera pronta, en aplicación de los principios de celeridad, economía y
eficacia, adopte las medidas indispensables y adelante las actuaciones que sean
necesarias para finalizar el proceso de constitución del resguardo promovido a
favor de la comunidad Embera Katío, asentada en el municipio de Puerto Boyacá.
Acorde con los lineamientos jurisprudenciales expuestos, es
dable concluir que corresponde a los órganos estatales garantizar el derecho al
debido proceso administrativo en cada uno de los procedimientos diseñados por
el legislador para materializar el derecho al territorio colectivo de las
comunidades indígenas. Por esta razón, frente a la solicitud de constitución de
resguardo, las entidades competentes tienen la obligación de adelantar el
respectivo proceso en los términos y dentro de los plazos establecidos por la
ley.
La Corte ha reiterado
que las autoridades competentes deben actuar diligentemente en el
trámite de reconocimiento y titulación de sus resguardos y con respeto a las
garantías consagradas en la ley. Así, cuando una comunidad lo ha
solicitado, es una obligación de las autoridades cumplir con las garantías del
debido proceso, entre las cuales se encuentra el plazo razonable. La Corte Interamericana ha señalado
que el plazo razonable para la demarcación, titulación y entrega de los
territorios tradicionales reclamados por las comunidades indígenas y los
pueblos tribales, desde el caso Yakye Axa contra el Estado de Paraguay[98], ha sido de tres
años, como regla general, sin perjuicio de que la complejidad de cada caso
establezca un término diferente como en los casos de territorios “traslapes”,
disputados entre varias comunidades indígenas o pueblo tribales.
Valga resaltar en este punto que el ordenamiento jurídico y
el desarrollo jurisprudencial han considerado que la noción de territorio no
coincide con la de propiedad, los pueblos
indígenas no ven la idea de tierra como propiedad, como se hace comúnmente,
sino que se encuentra condicionada como un espacio común al que se le adscriben
diferentes dimensiones como la económica, la religiosa, la cultural y la
festiva. Por lo mismo, puede decirse entonces que el “territorio” y la tierra
que lo conforma se encuentra íntimamente ligado a la supervivencia material y
cultural de los pueblos indígenas. Por esta razón, la formalización de la
propiedad colectiva a través de la constitución de la misma como “resguardo” da
seguridad jurídica a la comunidad étnica y refuerza la protección de su
identidad cultural[99].
5.       Los procesos
de clarificación de la propiedad en Colombia.
De conformidad con el
artículo 48 de la Ley 160 de 1994, el procedimiento de clarificación de la
propiedad tiene como objeto determinar si unas tierras han salido o no del
dominio del Estado; el inicio del procedimiento puede llevarse a cabo de oficio
por el INCODER (ahora ANT), o por solicitud de los procuradores agrarios, otras
autoridades, las comunidades u organizaciones campesinas, o cualquier otra
persona natural o jurídica, quienes pueden además intervenir dentro del
procedimiento.
Este procedimiento comienza
con una etapa previa en la que el Instituto debe conformar un expediente con la
información necesaria para identificar la situación física, jurídica,
cartográfica, catastral, de ocupación y de explotación del inmueble. Para ello
debe (i) solicitar
a las autoridades competentes información sobre el inmueble; (ii) estudiar
los documentos que presenten los presuntos propietarios, los que alleguen los
interesados en que se adelante el proceso y los que obtenga de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley 160 de 1994; y (iii) practicar una visita previa, si lo considera
necesario.
Una vez surtida esta etapa,
el INCODER (ahora ANT) debe decidir qué tipo de procedimiento adelantará. Por
ejemplo, si del análisis de títulos se infiere sin lugar a dudas que el terreno
en disputa es baldío –por no existir títulos que acrediten propiedad privada-,
debe adelantar el proceso de recuperación de baldíos[100], pero si existe duda sobre la
propiedad del terreno, deberá adelantar el de clarificación.
Si en la etapa previa se
encuentra que existe mérito para iniciar el procedimiento debe expedir la
resolución inicial. Ésta debe ser inscrita en la respectiva Oficina de Registro
de Instrumentos Públicos para efectos de publicidad ante terceros[101]; notificada al procurador
ambiental y agrario, a los presuntos propietarios y quienes consideren tener
derechos reales, a los propietarios de predios colindantes, entre otros;
ejecutoriada la resolución inicial, las partes pueden solicitar y aportar
pruebas. En la etapa probatoria, se debe practicar además una inspección ocular
con intervención de peritos[102].
El
artículo 51 ibídem señala que en materia de procedimientos de clarificación,
deslinde y recuperación de baldíos, el INCODER (ahora ANT) puede “… requerir
de las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, Catastrales, del
Instituto Geográfico ‘Agustín Codazzi’ y demás dependencias del Estado, toda la
información que posean sobre la existencia de propietarios o poseedores de inmuebles
rurales, así como las fotografías aéreas, planos y demás documentos
relacionados con los mismos”. (Resaltado propio)
Finalmente,
el artículo 48 de la Ley 160 dispone que para demostrar la propiedad en los
procesos de clarificación, solamente es posible acreditar “…el título
originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal, o los
títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de esta
Ley, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término
que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria”, salvo que
se trate de terrenos no adjudicables, que estén reservados o destinados para
cualquier servicio o uso público, respecto de los cuales no es posible declarar
el dominio privado. (Negrilla fuera de texto)
El acto que da fin al
procedimiento de clarificación debe determinar (i) la suficiencia o
insuficiencia de los títulos de propiedad aportados por el particular que
reclama dominio sobre el inmueble materia de controversia, así como (ii) si el
bien se halla reservado o está destinado al uso público.
Una vez ejecutoriada la
resolución final, el INCODER (ahora ANT) debe (i) remitir el acto administrativo a la Oficina de
Registro para que se efectúe la respectiva inscripción; (ii) remitir
copia del acto al Instituto Geográfico Agustín Codazzi para que lleve a cabo la
actualización de la cédula catastral[103].
Contra la
resolución con que inicia el procedimiento en comento, de conformidad con el
artículo 64 de la Ley 160, proceden el recurso de reposición por la vía
gubernativa y las acciones contencioso administrativas.
Contra la
resolución que define el fondo, procede el recurso de reposición dentro de los
cinco días siguientes a la notificación de la misma. Finalmente, es posible
interponer la acción de revisión dentro de los 15 días hábiles siguientes a la
ejecutoria de la respectiva resolución.
Los procedimientos
agrarios descritos en esta ley fueron originalmente reglamentados por los
decretos 2663, 2664 y 2665 de 1994. Ese decreto fue reemplazado por el Decreto
1465 de 2013[104] (compilado en el Decreto Único
Reglamentario 1071 de 2015).
6.
Breve reseña del precedente constitucional del derecho a
la consulta previa. Reiteración.
El derecho fundamental a la consulta previa ha sido abordado
por la jurisprudencia de esta Corte de manera enfática, en reivindicación y defensa
de los pueblos indígenas y tribales, poseedores
de una cultura diferente a la mayoritaria y que se encuentran en situación de
vulnerabilidad desde el punto de vista constitucional, entre otras razones por
la existencia de patrones históricos de discriminación que les impiden el pleno
ejercicio de sus derechos y su cultura.
Este derecho implica que dichas comunidades deban ser
consultadas sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que
puedan manifestar su opinión sobre la estructura y las razones de aquellas medidas
que constituyan un impacto a sus formas de vida. La consulta refleja un
equilibrio o ponderación entre el interés general, representado en los
proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de los
pueblos indígenas y tribales, y el goce efectivo de estos, particularmente, en
materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación[105].
El presupuesto sine quanon para la activación del
deber de consulta previa como reiteradamente se ha dicho, es el concepto de
“afectación directa” que si bien es un supuesto revestido de vaguedad, ha
sido delimitado por el Convenio 169 de la OIT, por la legislación interna, por
la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte IDH. La Corte ha advertido
que tal afectación se puede dar por muchas
razones, de manera que la lesión al territorio entendido como espacio físico en
el que se asientan las comunidades, es tan solo una de las hipótesis definidas
por esta Corporación, entre otras cosas, porque la noción del territorio no es
geográfica sino cultural.
En
la sentencia SU-217 de 2017[106]
se hizo referencia entre otros, a algunos aspectos territoriales
asociados a la consulta previa, como problema persistente en esa materia.
En su análisis, la Corte
recapituló a la luz de consideraciones históricas, lo que puede considerarse el
origen de los conflictos territoriales actuales para los pueblos indígenas. La
manera en que estos fueron considerados desde el derecho mayoritario, y en
distintas épocas históricas, tierras susceptibles de transarse en el comercio o
ámbitos culturales susceptibles de protección estatal, bajo diversos mecanismos
jurídicos, la interdependencia entre el territorio, la autonomía, la
subsistencia y la cultura.
Explicó la especial relación de los
indígenas con su territorio, y la pertenencia mutua de los pueblos a sus
tierras y de estas a esos pueblos, la idea de la ancestralidad
como “título” de propiedad, precisando que el término “título”
se utiliza entre comillas porque no es del todo posible categorizar la
propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de
corte romano. Los atributos del territorio colectivo se derivan de
ese continuum entre cultura, autonomía y territorio que ha sido
puesto de presente por la jurisprudencia”.
Consideró
que en el caso colombiano hay territorios que no han sido objeto de
posesión ancestral por razones ajenas a los pueblos indígenas, como la
violencia y el desplazamiento forzado, la ocupación de los territorios por
agentes económicos o debido al carácter nómada o semi nómada de ciertas
comunidades; eventos estos en que el operador jurídico no puede válidamente
negar los derechos asociados al territorio, pues ello supondría una nueva
violación a sus derechos fundamentales. Por
ello, la tarea de delimitación, clarificación o reconocimiento que ejerce el
Incoder (ahora ANT) es un buen indicador acerca de la existencia de un
territorio indígena.
La jurisprudencia
de la Corte Constitucional, en armonía con la Corte IDH, ha precisado que “la
posesión ancestral del territorio, antes que los títulos que conceden los
estados, constituye el fundamento del derecho; que la tardanza en la titulación
comporta una violación al derecho (preexistente a esos procedimientos) y que,
por otra parte, estas reglas deben aplicarse con especial precaución frente a
comunidades que han sido víctimas de despojo y desplazamiento, es decir, cuya
posesión ancestral se ha visto suspendida por motivos ajenos a su voluntad”.
Determinó
que cuando un programa, proyecto, política, plan o medida afecta el territorio
de los pueblos indígenas, por definición, existe una afectación directa, pues
el territorio, que se concibe en términos culturales, es uno de los derechos
fundamentales de los pueblos. En esos eventos, por regla general, procede la
consulta previa, pues “siempre que la medida incida en un derecho de los
pueblos; siempre que desarrolle el convenio 169 de la OIT; siempre que una
medida general, conlleve una afectación diferencial, entiende la Corte
Constitucional que se produce la mencionada afectación directa”. Esta
última, dice la Corte, es un concepto que se define en torno a los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas, o a la identificación de
medidas que impactan su modo de vida, bien sea de forma exclusiva, bien de
forma diferencial al resto de la población “por ello, además, la expresión
no lleva por sí sola una carga semántica negativa (afectación no implica daño);
sino una carga semántica de asociación o relación entre la medida y la vida en
comunidad del pueblo concernido”.
La sentencia de unificación SU-123
de 2018[107]
compendió aspectos relevantes de la consulta previa y además sistematizó
los criterios para determinar cuál es el remedio judicial apropiado en caso de
violación de ese derecho fundamental.
El fallo de unificación referido recordó la delimitación
conceptual de “territorio” como criterio para determinar la afectación de una
comunidad e identificar la procedibilidad de la consulta previa, según la cual:
(i) El territorio de las
comunidades se define con parámetros geográficos y culturales. La demarcación
es importante para que el derecho de propiedad de las comunidades pueda tener
una protección jurídica y administrativa. Sin embargo, ello no puede soslayar
que esa franja se expande con los lugares religiosos o culturales. En efecto,
estas áreas tienen protección así estén o no dentro de los terrenos titulados.
(Sentencias T-525 de 1998, Sentencia T-693 de 2011, T-698
de 2011, T-235 de 2011 y T-282 de 2012).
(ii) Los argumentos sobre la
ausencia de reconocimiento oficial de una comunidad son insuficientes para que
el Estado o un privado se nieguen a consultar una medida con una comunidad
étnica. (Sentencias T-372 de 2012, T-693 de 2012, T-993 de
2012, T-657 de 2013 y T-172 de 2013).
(iii) La propiedad colectiva se
funda en la posesión ancestral, de manera que el reconocimiento estatal no es
constitutivo. Por lo tanto: la ausencia de reconocimiento no implica la
inexistencia del derecho; y la tardanza o la imposición de trámites
irrazonables para la obtención de ese reconocimiento constituye, en sí misma,
una violación al derecho. (Sentencias T-693 de 2011 y T-698 de 2011).
(iv) La interferencia que
padecen los grupos étnicos diferenciados en sus territorios comprende las zonas
que se encuentran tituladas, habitadas y exploradas y todas aquellas franjas
que han sido ocupadas ancestralmente y que constituyen el ámbito tradicional de
sus actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales. En esta
concepción amplia de territorio adquieren importancia los lugares sagrados que
no se encuentran al interior de los resguardos, pues en ellos la comunidad
indígena puede desenvolverse libremente según su cultura y mantener su
identidad.
Según advierte, el concepto de territorio no se circunscribe
a reglas abstractas y formalistas, se debe (i) indagar las particularidades de
cada comunidad étnica pues el principio de autodeterminación de los pueblos
indígenas implica respetar su concepción sobre el territorio; y (ii) examinar en
la ley consuetudinaria de la colectividad o derecho mayor y con la comunidad en
los términos del artículo 7.3 del Convenio 169 OIT sin que, en ningún caso
pueda establecerse un criterio uniforme rígido de delimitación territorial. Es
deber del Estado tomar todas las medidas necesarias para amparar el derecho de
consulta de los grupos étnicos, lo cual incluye, entre otras, una adecuada
demarcación de sus territorios y la existencia de una institucionalidad capaz
de asegurar que las consultas sean realizadas en debida forma en aquellos casos
exigidos por la Constitución.
Para la Corte, dicha institucionalidad debe estar compuesta
por (i) la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior la
cual debe interpretar su competencia conforme a los principios constitucionales
relativos al derecho a la consulta previa de los pueblos étnicos, por lo cual
no debe limitarse a señalar la presencia o ausencia de dichos pueblos dentro
del territorio correspondiente al área de afectación de un proyecto, sino que
debe incorporar dentro de los certificados que expida un estudio particular y
expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar el proyecto, obra
o actividad a las comunidades étnicas con independencia de la limitación del
área de influencia; (ii) el Ministerio Público, que conforme a
sus  atribuciones legales y constitucionales, tiene responsabilidades en el
procedimiento de expedición de certificados de presencia y afectación de
comunidades étnicas. La Corte entiende entonces que la Defensoría del Pueblo[108] y
la Procuraduría General de la Nación[109],
en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, en el trámite de
certificación de presencia, estarán habilitados para advertir y adelantar, con
base en las medidas de control que les corresponde, las eventuales omisiones en
el deber de identificación de la posible afectación directa de una determinada
comunidad étnica; adicionalmente estas autoridades cuando sea relevante,
deberán acudir (iii)  a las entidades territoriales, a las
corporaciones regionales y a las instituciones académicas, culturales o
investigativas especializadas (el Instituto Colombiano de Antropología e
Historia –ICAHN– o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC–) con el fin
de obtener la información que permita establecer con la mayor seguridad
jurídica si un pueblo étnicamente diferenciado se encuentra o podría resultar
afectado por un proyecto o actividad dentro de un determinado territorio. Esta
consulta a las entidades territoriales y a las instituciones especializadas se
justifica por cuanto ellas poseen en muchas ocasiones la información más
actualizada y precisa sobre la presencia y características de los grupos
étnicos en los territorios.
El examen constitucional, que coincide plenamente con los
criterios desarrollados por el derecho internacional de los derechos humanos, envuelve
las siguientes reglas en materia de consulta previa: como un derecho
fundamental irrenunciable en cabeza de los pueblos indígenas y tribales, implica
(i) que el objetivo de la consulta previa sea lograr en forma genuina y por un
diálogo intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas y
tribales sobre las medidas que las afecten; (ii) el principio de buena fe debe
guiar la actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe
asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv)
la consulta debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe
entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas
de poder que puedan tener los pueblos étnicos; (v) en este diálogo
intercultural ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder
arbitrario de imposición de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser
flexible, es decir, adaptarse a las necesidades de cada asunto; (vii) la
consulta debe ser informada, esto es dispensar a los pueblos indígenas y
tribales la información suficiente para que ellos emitan su criterio; (viii) la
consulta debe respetar la diversidad étnica y cultural lo que permitirá
encontrar mecanismos de satisfacción para ambas partes.
Ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación que para
determinar la procedencia de la consulta previa no es suficiente la
constatación de la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia
de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado e indispensable para
establecer la aplicación de la consulta previa es el de afectación directa,
en razón a que los estudios técnicos en los que se basa el concepto de “área
de influencia no dan cuenta de los impactos ambientales, a la salud,
culturales, sociales o espirituales que pueden ocasionarse sobre los pueblos
indígenas o tribales”.
De otro lado, en el contexto de la actividad empresarial y
su eventual responsabilidad  frente a la consulta previa, la sentencia de
unificación refirió la Declaración de Principios Rectores sobre las Empresas y
los Derechos Humanos (conocidos como los “Principios Ruggie”), que fueron
avalados por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas[110], cuyo principio 17 señala
que las empresas deben proceder con la debida diligencia en materia de derechos
humanos, a fin de identificar, prevenir, mitigar y responder a las consecuencias
negativas de sus actividades[111].
Para la Corte, los parámetros de debida diligencia permiten adecuar las
actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares a los principios
constitucionales de buena fe (artículo 83 C.P.) y confianza legítima, pues
otorgan estabilidad a los actores involucrados en relación con los lineamientos
y criterios que deben seguir para cumplir con los mandatos de la consulta
previa. Además, facilitan determinar si se vulneró el derecho a la consulta
previa de una comunidad étnicamente diferenciada para, posteriormente, valorar
la posibilidad de ordenar el remedio judicial correspondiente.
Precisó que el Estado deberá en todo caso garantizar los
derechos fundamentales y la supervivencia (física-cultural) de las comunidades étnicas
diversas y que a la hora de determinar el remedio judicial correspondiente y
valorar las actuaciones que se desarrollan en el marco de la consulta previa,
solo se pueden permitir limitaciones que sean constitucionalmente legítimas, esto
es, que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de
superior jerarquía y que sea la menos gravosa para la autonomía que se
les reconoce a las comunidades étnicas. Para ello, se debe ponderar los
siguientes elementos: (i) la posición y las propuestas de los actores, (ii)
el comportamiento de la empresa y en particular si ésta tuvo o no la debida
diligencia frente a los derechos del grupo étnico,  (iii) cuál es la mejor
forma de garantizar los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas
y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho
a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la
seguridad y a la salud-, (iv) la protección del interés general de la nación
colombiana a la diversidad étnica y cultural; (v) los derechos de terceros que
podrían verse afectados por la suspensión o, por el contrario, por la
continuación del proyecto, y (vi) el interés general y las potestades
inherentes al Estado colombiano.
Según se observa, el precedente en mención reafirmó que el
desconocimiento del derecho a la consulta previa impone el deber de reparar los
daños causados, por lo que corresponde a las autoridades identificar los
perjuicios producidos, así como las medidas de restauración y recomposición
para mitigarlos. Dicho resarcimiento debe ser efectuado con un enfoque étnico
diferencial (etnoreparaciones), que tome en cuenta, entre otros, la
particular identidad cultural del pueblo específico, la dimensión colectiva de
las violaciones ocurridas y de las medidas reparatorias, las necesidades
particulares de esos pueblos y que les permita un control de su implementación[112].
En últimas, concluyó el fallo entre otras cosas, que el
derecho a la consulta previa se vulnera cuando se evidencia la existencia de
una afectación directa sobre una comunidad y el proyecto que debía ser
consultado ya se encuentra en fase de ejecución o ya se cumplió con su
implementación total. No obstante, esta Corte ha señalado que la consulta sobre
actividades que afectaron a los pueblos indígenas y que no fueron sometidos a dicho
proceso opera, incluso (i) después del inicio de la ejecución de la
actividad: pues se trata de la vulneración de un derecho fundamental cuya
afectación es continua en el tiempo. Adicionalmente, en caso de existir un
cambio sustancial en las condiciones del proyecto, que implique la adopción de
nuevas medidas o la alteración del significado concreto de medidas ya tomadas,
el deber de consulta se renueva pese a que el proyecto se encuentre en
desarrollo. En estas circunstancias, la jurisprudencia ha indicado que esta
obligación exige la identificación de las nuevas afectaciones que surjan
en la realización de la actividad, al igual que las fases restantes del
proyecto; o (ii) pese a su implementación total: evento ante el cual
la consulta se dirige a buscar los remedios para reparar, recomponer y
restaurar la afectación al tejido cultural, social, económico o ambiental, los
cuales, deben responder a la clase de daño sufrido por la comunidad étnica. Tal
regla tiene fundamento no solo en el principio general del derecho según el
cual todo daño antijurídico debe ser reparado, sino porque el juez
constitucional no puede avalar la vulneración de los derechos fundamentales o
declarar la ocurrencia de un daño consumado en materia de consulta previa, pues
se crearía un incentivo indebido para evadir esta obligación constitucional.
7.
Análisis del caso concreto.
Para
resolver la tutela interpuesta por los representantes de la comunidad indígena
Mokaná, la Sala dividirá esta sección en tres partes. En la primera parte (a)
analizará la procedencia formal de la tutela. En la segunda parte (b) resolverá
el fondo del asunto. En la tercera parte (c) presentará las decisiones a
adoptar.
a)
Procedibilidad formal de la tutela interpuesta.
Legitimación por activa.
El
artículo 86 dispone que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar
[…], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales”. En desarrollo de este
precepto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 reguló las distintas
hipótesis de legitimación en la causa por activa. Esta Corporación en jurisprudencia amplia y suficiente
ha sostenido con base en los artículos 7 y 70 de la Constitución, que “la comunidad indígena ha
dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser sujeto de
derechos fundamentales”. Además, ha precisado que las autoridades
ancestrales, de manera directa o por medio de apoderado, tienen la legitimidad
de interponer las acciones de tutela para garantizar la protección de sus
derechos, los cuales “no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente
considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como
tal aparece dotada de singularidad propia (…)”[113].
Es decir, “(…)
estas comunidades son un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos
individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o agrupados”[114].
Como
sujetos titulares de derechos, las comunidades indígenas a través de sus
dirigentes y miembros, gozan de legitimidad para reclamar en sede de tutela la
protección de sus derechos fundamentales, según ha establecido la
jurisprudencia constitucional[115]. Así mismo, ha admitido que
pueden hacerlo las organizaciones creadas para la defensa de los
derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo.
En el
asunto sub-judice, interpone la acción de amparo el señor Julio Manuel
Viloria Ujueta como Gobernador Mayor del resguardo indígena Mokaná de Tubará y
el señor Digno Santiago Gerónimo como Gobernador Mayor de la Regional Indígena
Mokaná del Atlántico. No obstante,  la Sala encuentra acreditada la
legitimación por activa en cabeza del señor Gobernador Julio Manuel Viloria
Ujueta, como representante de la comunidad indígena Mokaná de Tubará para
reclamar la protección constitucional de los derechos fundamentales de dicha
comunidad.
Lo
anterior, teniendo en cuenta la constancia
expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la
Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, en
la que señala que consultadas las bases de datos institucionales de registro de
autoridades y/o cabildos indígenas de esa Dirección, se encuentra registrado el
señor Julio Manuel Viloria Ujueta como Gobernador del Cabildo Mayor de Tubará,
elegido por las comunidades indígenas Bajo Ostion, Cuatro Bocas, Corral de San
Luis, Morro Hermoso, Guaimaral, Juaruco, Puerto Caiman y Tubará, del pueblo
Mokaná, según acta de elección de fecha 30 de diciembre de 2015 y acta de
posesión de fecha 15 de enero de 2016, suscrita por la Alcaldía Municipal de
Tubará, para el periodo del 01 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019[116]. Igualmente, se encuentra poder otorgado al abogado
Diógenes Manuel Arrieta Zabala, por parte del señor Julio Viloria Ujueta, para
que en su nombre y representación actúe dentro de la presente acción[117].
Legitimación
por pasiva.
De conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591
de 1991[118], “La acción de tutela
procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya
violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el
artículo 2 de esta ley”. Señala igualmente la norma referida, que
de acuerdo con lo establecido en los artículos 42 al 45 ibíd y el inciso final
del artículo 86 superior “procede contra acciones u omisiones de particulares”. Este
último define la acción de amparo como un mecanismo preferente, cautelar,
residual y sumario que procede contra particulares (i) encargados de la prestación de un servicio público; (ii) cuya
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o (iii) respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión[119].
En desarrollo de esta disposición, la Corte Constitucional
ha mencionado que la legitimación pasiva debe ser entendida como la facultad
procesal que se le reconoce al demandado para que desconozca o controvierta la
reclamación que el actor dirige contra él mediante demanda[120].
En el caso en estudio, la acción
se dirige contra la Agencia Nacional de Tierras – ANT, Alcaldía Municipio de
Tubará, Gobernación del Atlántico, Concesión Costera Cartagena-Barranquilla,
Consorcio Vía al Mar, Proyecto Urbanización “Complejo Campestre Jwaeirruko
Unidad Residencial y Club el Poblado, (jurisdicción de la parcialidad indígena
de Juarúco), Relleno Sanitario los Pocitos, Parque Ambiental los Pocitos,
Ecosol, Horno Crematorio Tecnianza, Fabrica de Llantas “Michelin”, Ladrillera
Cuatro Bocas, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barraquilla y
otros que resulten vinculados a las pretensiones. Autoridades públicas y
privadas que tienen relación directa con el terreno objeto de esa acción, por
tanto la Sala entiende acreditado este requisito.
Inmediatez.
La Sala observa que en el presente asunto se considera
superado este requisito, toda vez que la vulneración de los derechos
fundamentales se ha mantenido en el tiempo[121].
Acreditan los accionantes que desde mayo de 1998 han tratado de adelantar los
trámites tendientes a iniciar el procedimiento de clarificación y ratificación
del resguardo de indígenas de origen colonial, pero la documentación
allegada para ello ha sido  extraviada tres veces. Afirman que el 2 de junio de
2017 radicaron en el INCODER un derecho de petición que a la fecha de
interposición de la tutela (19 de diciembre de 2017), no se había respondido[122].
Para la Sala resulta evidente la mora injustificada en el adelantamiento
del proceso de clarificación de la propiedad solicitado por la comunidad
indígena demandante.
Subsidiariedad.
Establece el artículo 86 de la C.P. que la tutela “solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”. De manera similar el artículo 6 del Decreto 2591
de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la
Constitución Política” señala que la acción de tutela no procederá “cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
El Decreto citado también advierte que “la existencia de
dichos medios de defensa será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”[123].
Para establecer si un medio de defensa desplaza a la tutela debe establecerse
que es idóneo y eficaz. Según la jurisprudencia, la
condición de sujeto de especial protección constitucional y la de debilidad
manifiesta del accionante y de la comunidad, son relevantes para analizar si
los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y efectivos, lo cual no
indica que el requisito de subsidiariedad se desplace, sino que su valoración
se flexibiliza, es decir, implica un estudio más riguroso para el juez[124].
Este Tribunal ha tenido en
consideración varios factores que permiten colegir la procedencia de la acción
de tutela en este tipo de casos, a saber: “(i) la especial protección que
predica la Constitución hacia los pueblos indígenas; y (ii) la barrera de
acceso a la propiedad colectiva por el retardo en el proceso de constitución de
resguardo indígena, entendido como un problema de orden jurídico-administrativo
que, eventualmente, puede comprometer la eficacia de los derechos fundamentales
de cada miembro de la comunidad, por ejemplo, la salud, la vida, la identidad
cultural y étnica, el debido proceso administrativo, entre otros[125].
En este marco, en diferentes pronunciamientos se ha concluido que la tutela es,
por regla general, el mecanismo judicial de protección más adecuado para la
garantía de los derechos de los pueblos indígenas.
Según se señaló en la sentencia T-737 de 2017[126],
“la Corte Constitucional ha determinado que procede
la acción de tutela como mecanismo definitivo de amparo, en casos donde el
retardo injustificado en el procedimiento de constitución, ampliación,
restructuración y/o saneamiento del resguardo indígena, podría derivar,
prima facie, en la violación de los derechos fundamentales de los miembros de
la comunidad. Tal criterio, por lo menos, ha sido aplicado por la Corte en las
sentencias T-188 de 1993, T-652 de 1998, T-079 de 2001, T-433 de 2011, T-009 de
2013 y T-379 de 2014, al estudiar las solicitudes de amparo elevadas por diversos
pueblos indígenas contra entidades como el INCORA y el INCODER (hoy, ANT), por
la violación de sus derechos a la propiedad colectiva sobre sus territorios
habitados ancestralmente, a la diversidad cultural y étnica, al debido proceso
administrativo, entre otros, como consecuencia de la dilación en el
adelantamiento de las etapas de los procesos administrativos relacionados con
la constitución de resguardo indígena”(negrilla
fuera del texto).
Con base en lo anterior, la
Sala reitera en el presente asunto, la jurisprudencia según la cual la acción
de tutela procede como mecanismo definitivo de amparo al ser el medio
idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales de los miembros de
la comunidad Mokaná de Tubará.
b)    Análisis de
fondo
La Sala
procederá a efectuar un breve recuento de
los hechos y de la intervención de las entidades accionadas.
1.
Los señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo, en
representación de la comunidad indígena Mokaná del Resguardado Colonial de Tubará,
Puerto Colombia, Bajo Ostión, Juarúco, Morro Hermoso, Puerto Caimán, Corral de
San Luis, Cuatro Bocas y Guaimaral, instauraron acción de tutela en contra de
la Agencia Nacional de Tierras - en adelante ANT-, la Alcaldía del Municipio
de Tubará, la Gobernación del Atlántico, Concesión Costera
Cartagena-Barranquilla, Consorcio Vía al Mar, Proyecto Urbanización “Complejo
Campestre Jwaeirruko Unidad Residencial y Club el Poblado, (jurisdicción de la
parcialidad indígena de Juarúco), Relleno Sanitario los Pocitos, Parque
Ambiental los Pocitos, Ecosol, Horno Crematorio Tecnianza, Fabrica de Llantas
“Michelin”, Ladrillera Cuatro Bocas, Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos de Barraquilla y otros que resulten vinculados a las pretensiones, por considerar vulnerado su derecho fundamental al
debido proceso. Lo anterior, por cuanto manifiestan que están siendo despojados
de las tierras que tradicionalmente han ocupado durante varios años, como
consecuencia de sentencias judiciales, a través de las cuales se han otorgado
títulos de propiedad sobre aquellos terrenos, que presuntamente pertenecen a su
resguardo.
2. Relataron que las referidas comunidades indígenas
han habitado durante varios años en el “Territorio Ancestral de
Tierradentro” (hoy Departamento del Atlántico) y que, por tanto, son “propietarios
ancestrales” de esos predios.[127]
Explicaron que Tubará es “un territorio ancestral del Terciario,
Pre-colombino declarado Resguardo Colonial de la Etnia Mokaná – Arawak, por la
Corona Española”.[128]
Señalaron que la comunidad es descendiente de la Tribu Lingüística Arawak y que
se encuentran protegidos por la Corona Real de España desde el 18 de diciembre
de 1553. Afirmaron que el título constitutivo del resguardo de indígenas fue
expedido por el Cabildo de Cartagena, el 14 de septiembre de 1666, por orden
del Rey de España. Dicho título era “un volumen en pergamino de cuero
signado en letras de oro y en él se hallaba la Real Cédula en la cual el Rey
había dispuesto mucho antes en 1540 concederle el Título de Nobleza al pueblo
indígena.” Refirieron que aquel documento desapareció con posterioridad,
como consecuencia de una maquinación dolosa.[129]
3. Alegaron que personas ajenas a la comunidad Mokaná,
obrando de mala fe, han promovido procesos de pertenencia, los cuales nunca se
le han notificado a la comunidad, logrando que mediante sentencias
ejecutoriadas se declare la prescripción extraordinaria y por ende, se les
otorgue el dominio de los terrenos que han venido ocupando. Señalaron que el 28
de mayo de 1998 radicaron una solicitud de registro ante el Ministerio del
Interior en la oficina de Asuntos Indígenas y también ante el INCORA (antes
INCODER, ahora ANT), esta última entidad requirió al Ministerio del Interior
unos estudios etnológicos necesarios para la revisión de los linderos del
Resguardo de Indígenas de Tubará.
4.
Afirmaron que desde el 14 de agosto de 2015 han insistido ante el INCODER
(ahora ANT), para que les entreguen un informe y una certificación provisional
o total en la que se acredite la existencia del Resguardo de Tubará y la
respuesta a dicho requerimiento es que, por tercera vez, han refundido los
documentos entregados.
5. Indicaron los demandantes, que el Municipio de
Tubará se encuentra dentro del Resguardo de indígenas, que fue elevado a la
categoría de Distrito Municipal inicialmente por Ley del 7 de junio de 1833, de
la Confederación Granadina perteneciente a la Gobernación del Estado Soberano
de Bolívar Grande y posteriormente fue creado municipio por la Asamblea del
Departamento del Atlántico, cuando no tenía competencia para ello. Según
afirman, en la sentencia del 13 de abril de 1921[130], se estableció “que los
resguardos de indígenas cedidos a los Municipios por la Ley 55 de 1905, son
bienes vacantes, pero no son baldíos ni de propiedad de la Nación. Que el
procedimiento para la cesión a los Municipios de los resguardos vacantes es
administrativo, en tanto que para la adquisición de los demás bienes vacantes
se requiere sentencia judicial dictada en juicio seguido al efecto”, lo
cual no sucedió en el caso de Tubará, dicen, porque fue una vacancia dolosa.
Advirtieron que los indígenas Mokaná de Tubará nunca han salido de su
hábitat y que según disponen los artículos 286[131] y 287 de la Constitución
Política, tienen derecho a “Gobernarse por autoridades propias, ejercer las
competencias que les corresponda y administrar los recursos y establecer los
tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”. Igualmente,
indicaron que Tubará cuenta con tres entidades territoriales vigentes: (i) la
del resguardo como territorio indígena, (ii) la del distrito y (iii) la del municipio.
Afirmaron que el municipio se ha venido imponiendo frente a las demás,
desconociendo el autogobierno y autonomía territorial del resguardo, de la que
se hace referencia en la sentencia T-530 de 2016[132].
6.
Aseveraron que, por varios años, los alcaldes han adjudicado “ilegalmente”[133] algunos predios del resguardo
a personas provenientes de otros lugares, violando el artículo 63[134] de la Constitución Política.
Señalaron que los demandados desconocen su condición de resguardo, lo que en su
criterio los perjudica, pues la Gobernación ha venido adelantado un proyecto de
ampliación de plazas para varios Municipios del Atlántico, entre los cuales se
encuentra Tubará, que por ser un Resguardo de Indígenas necesita de una
socialización y unos pre-acuerdos antes de la realización de una consulta previa;
habida consideración que se tiene como finalidad la compra-venta de las
viviendas ubicadas en la parte principal del poblado, por lo que afirman, los
han inducido a vender so pena de ser expropiados, con fundamento en lo
consagrado en el artículo 58[135]
de la Constitución Política; lo cual consideraron que es legal en territorios
no indígenas.
7. Agregaron que, el 18 de noviembre de 2013, la
Superintendencia de Notariado y Registro de la ciudad de Bogotá envió a la
Oficina de Instrumentos Públicos de Barranquilla el oficio SNR2013EE31962, en
el cual se requirió que fueran suspendidas las inscripciones de registro en el
folio de matrícula 040-62887, correspondiente al predio “Antiguo Resguardo
de Indígenas” ubicado en el Municipio de Tubará; ello, para evitar
irregularidades y/o afectaciones. Indicaron que, para tales efectos, se abrió
el expediente 040-AA-2013-49 con el auto de apertura del 27 de diciembre de
2013. Sin embargo, expresaron que no ha habido un pronunciamiento de fondo y
que las referidas inscripciones desconocen lo preceptuado en las Instrucciones
Administrativas Conjuntas 82 de 2013, 13 de 2014 y 251 de 2014 de la Superintendencia
de Notariado y Registro y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, así como
también las recomendaciones establecidas en la sentencia T-488 de 2014[136].
8. Puso de presente diversas problemáticas que
dice, han puesto en riesgo la integridad social, cultural y étnica de la
comunidad indígena. Entre ellas,  el daño en sus territorios por la injerencia
de terceros en ellos, el constreñimiento del que son víctimas para que terceros
puedan construir en sus tierras, sin que para ello convoquen a consulta previa,
el detrimento de los lugares sagrados para la
comunidad, la tala de varias hectáreas de bosque nativo, lo que ha puesto en
peligro la fauna existente en el área de las “Reservas de Corral de San
Luis, Juarúco, El Morro hasta Bajo Ostión”[137], adicionalmente,
refirieron que se ha secado el cauce de las aguas que eran usadas por los
indígenas para sus actividades básicas; situación que les obligó a vender sus
terrenos, la profanación de lugares sagrados, como el Rupestre Mokaná donde los
indígenas realizan los “pagamentos”, y expresaron su preocupación por la
fauna y flora de la zona.[138]
9. A partir de lo expuesto, los señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo,
solicitan que con fundamento en el precedente judicial y las ordenes contenidas
en la sentencia T-488 de 2014, proferida por la Corte Constitucional: (i) se
ampare el derecho fundamental al debido proceso; (ii) se dejen sin efectos las
sentencias dictadas por los Juzgados Civiles del Circuito de Barranquilla, en
las que se declaró la prescripción extraordinaria de dominio; (iii) se ordene
la suspensión de todas las obras que se han estado adelantando dentro del
territorio del resguardo, incluyendo las actividades de explotación de recursos
renovables y no renovables sobre el suelo, el subsuelo y sobre la “roca
madre del resguardo de Tubará”[139];
(iv) se ordene al notario de Puerto Colombia y al señor Juan de Acosta cumplir
la Ley 89 de 1890, “en el sentido de protocolizar todo documento que los
indígenas quieran guardar en Protocolo”[140];
y (v) como medida provisional,  suspender la ejecución de todas las “obras “inconsultas
y órdenes de amparo policivo que se tramiten ante las Inspecciones de Policía
de Tubará”[141],
en especial sobre las tierras que corresponden al resguardo.
10. Las entidades demandadas en su contestación
alegaron la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el giro
ordinario de sus funciones les impide pronunciarse frente a las reclamaciones
de la comunidad indígena demandante. Sin embargo, algunas de las demandadas
señalaron:
La
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla aclaró que nunca ha registrado el predio que
presuntamente corresponde al resguardo demandante y, por consiguiente, el
territorio donde la comunidad indígena Mokaná ejerce su propiedad colectiva no
tiene identificación registral; circunstancia que deslegitima las solicitudes
de protección de derechos fundamentales del resguardo indígena. Señaló que por
solicitud de la Superintendencia Delegada para la Formalización y Restitución
de Tierras de la Superintendencia de Notariado y Registro desde el 27 de
diciembre de 2013 se adelanta la actuación administrativa expediente nro.
040-AA-2013-49, y desde esa fecha por orden del auto de apertura se encuentra
bloqueado el folio de matrícula inmobiliaria nro. 040-62887, hasta tanto no se
defina la situación jurídica del citado predio y de los más de 3.000 folios de
matrícula inmobiliaria que se segregaron de este folio de mayor extensión.
Precisó
que si bien al predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria nro.
040-62887 al momento de su inscripción se le denominó “ANTIGUO RESGUARDO DE
INDIGENAS” y el mismo haya estado habitado por comunidades indígenas de la
etnia Mokana, “esto no conlleva a que esté registrado que sobre dicho
territorio esté legalmente conformado un resguardo indígena conforme a las
leyes que regulan la materia, hasta el punto que no se ha inscrito en ninguna
de sus anotaciones ningún acto administrativo de la dependencia de Asuntos
indígenas del Ministerio del Interior o su similar, que haya ordenado conformar
dicho resguardo e inscribir el territorio que lo conforma, pues simplemente así
se le llamaba a dicho globo de tierra en el momento de la inscripción”. Por
lo anterior, consideró que la tutela debía ser declarada improcedente.
La
Alcaldía Municipal de Tubará, a
través del Jefe de la Oficina Jurídica, desestimó lo pretendido por los
accionantes[142].
Precisó que el municipio de Tubará es propietario de su territorio según se
encuentra protocolizado en el folio de matrícula 040-62887. Aclaró que
históricamente y amparado en la Constitución y la Ley, efectúa adjudicaciones a
los ocupantes de dichos bienes fiscales, tal y como prescribe el acuerdo 014 de
diciembre 23 de 2004 y para la época que citan los accionantes se efectuaba con
amparo en la Resolución nro.002 de septiembre de 1989, la cual se encuentra
vigente.
El
Consorcio Vía al Mar, se refirió a
los hechos y pretensiones de la tutela y solicitó que no se accediera a lo
pretendido[143].
Afirmó que, mediante la Gobernación, puede verificarse que en el Departamento
del Atlántico no existen registros ni reconocimientos de las comunidades
indígenas mencionadas en la tutela. Afirmó que el Consorcio es el concesionario
de la Ruta 90A o vía Cartagena-Barranquilla, a cargo de la rehabilitación,
operación y mantenimiento de dicho corredor vial; obligaciones que ha cumplido
hasta la fecha con todas las exigencias contractuales, en virtud de lo
establecido en el contrato nro. 503 de 1994 suscrito inicialmente con el
Instituto Nacional de Vías, entidad que posteriormente cedió el contrato al
entonces Instituto Nacional de Concesiones INCO –hoy Agencia Nacional de
Infraestructura ANI.  Reitero que cuando el proyecto requirió la compra de
predios para la ampliación de la calzada existente, dichos tramites se hicieron
con apego a la ley, con un detallado y minucioso estudio de títulos, a fin de
verificar la titularidad de cada uno de los inmuebles, parciales y totales, que
al final fueron adquiridos por la ANI. Actualmente,  dijo, el Consorcio
adelanta obras menores de mantenimiento rutinario, sin que necesite, en
consecuencia, adquirir algún predio adicional, razón por la que no está llamado
a responder por la supuesta amenaza o vulneración de los derechos invocados.
El Proyecto Complejo
Campestre “JW AEIRRUKO” – Unidad Residencial y Club El Poblado señaló el apoderado de la empresa que representa se
encuentra desarrollando el proyecto Complejo Campestre Jwaeirruku hace ya cinco
años (desde el año 2013) y el Municipio de Tubará mediante licencia de
urbanismo y construcción Resolución 108 del 13 de diciembre de 2013, modificada
por las resoluciones 028 del 21 de abril de 2015, 109 del 14 de diciembre de
2015 y la 116 del 28 de diciembre de 2015, todas expedidas por la Secretaría de
Planeación del municipio, por ser la entidad competente, expidió los permisos
correspondientes para el desarrollo de la actividad urbanizadora; todo lo
anterior de conformidad al “Esquema de ordenamiento vigente, acuerdo 018 de
2001”. Indicó que el complejo campestre es “un proyecto urbano de índole
estrictamente residencial que se desarrolla en el municipio de Tubará
corregimiento de Juaruco y que ha traído progreso y beneficios a la población
del corregimiento, el cual cuenta con todas las licencias urbanísticas y
permisos ambientales requeridos para el desarrollo de la actividad; que si bien
es cierto al principio interviene el medio ambiente, como tal el uso
residencial genera compatibilidad con el mismo y más aun tratándose de
condominios campestres”.
Manifestó
que la autoridad competente para tramitar los permisos ambientales es la
Corporación Autónoma Regional – CAR, ante la cual y antes de realizar cualquier
intervención sobre el predio a construir, se realizaron los estudios pertinentes
tales como “PLAN DE MANEJO AMBIENTAL E INVENTARIO FORESTAL y su
correspondiente plan de compensación los cuales fueron radicados desde el 27 de
marzo de 2015 y la corporación inicio trámite a través del auto 000028 de
2015”.
Desmintió
lo manifestado por los demandantes respecto del talado de bosque nativo, pues
el aprovechamiento del terreno “se solicitó sobre 20 hectáreas y 1.262
individuos (sic) a aprovechar. Una vez radicado el plan de manejo e inventario
forestal la corporación dio inicio al trámite de aprovechamiento forestal el
cual está basado en estudios y conceptos técnicos los cuales se aportan con la
contestación”.
Afirmó
que el aprovechamiento forestal fue autorizado por la corporación ambiental a
través de resolución 515 de 2015, mediante la cual les impusieron una serie de
obligaciones que se han cumplido. Resaltó que tal como consta en los informes,
las hectáreas intervenidas eran una finca ganadera, “la cual ya había sido
intervenida por lo que es impreciso hablar de que el lugar donde se desarrolló
el proyecto es “un bosque natural”, de igual forma los árboles maderables eran
explotados por los habitantes del corregimiento para extracción de carbón”.
Aseveró
que la empresa fue obligada a compensar la cantidad de 25.755 árboles en rondas
hídricas dentro y fuera del complejo, como consta en informe final de la
siembra radicado el 15 de enero de 2018 y en las actas de visita realizada por
la corporación ambiental, así como en el plan de compensación que se presentó.
Dijo que, para cumplir con la compensación, la empresa implantó un vivero en el
municipio de Baranóa el cual fue visitado el 15 de julio de 2016 según acta que
se aporta. Resaltó que el terreno donde se desarrolló el proyecto no hace parte
de una reserva natural denominada “corral de San Luis Juaruco”, ya que el
acuerdo del año 1995 señalado por lo accionantes de categorización del suelo y
áreas de protección en el municipio de Tubará, se encuentra derogado por el
acuerdo 018 de noviembre 27 de 2001, actual esquema de ordenamiento del
municipio de Tubará; “como se observa en la copia del plano nro.22 del EOT
que establece dentro del municipio las áreas de reserva y se observa que el
corregimiento de Juaruco donde se desarrolla el proyecto inmobiliario no hace
parte de las mismas”.
Finalmente
aseguró que no se cierto que la empresa ha secado el cauce del rio, pues en esa
área no han realizado ningún tipo de actividad por hacer parte de la ronda
hídrica y de igual forma “ha tomado todas las acciones preventivas a fin de
evitar la contaminación del mismo, en fotografías adjuntas a la contestación,
se puede observar como a través de un pozo y una motobomba esta agua es
impulsada para abastecimiento del corregimiento. Es decir, el ojo de agua
existe y la afirmación que imputa a la empresa de acabar con el mismo es
descabellada”. Igualmente aseveró que consta mediante actas de seguimiento
ambiental adelantadas en asocio con la CRA y la comunidad de Juaruco que la
empresa ha estado atenta a las inquietudes de la comunidad.
En
cuanto a la acusación de coacción ejercida por la empresa para que la comunidad
accionante venda sus predios, el apoderado alega que es “totalmente falso”,
pues “cada una de las compraventas efectuadas en favor de la empresa han
sido voluntarias y sin ningún apremio”. Dijo que tampoco es cierto que
estén profanando los lugares sagrados porque a más que los accionantes no
prueban tal afirmación, el desarrollo urbanístico se ha dado sobre zonas que no
son objeto de reserva.
La
Agencia Nacional de Tierras, por
medio de la Jefe de la Oficina Jurídica, puso de presente que la Dirección de
Asuntos Étnicos de la ANT, dio respuesta a la petición con radicado
20179600350722 de fecha de 22 de junio de 2017, mediante oficio nro.
20185000049931 del 7 de febrero de 2018, razón por la que dice, debe declararse
la carencia actual de objeto por hecho superado, pues se ha satisfecho lo
pedido en sede de tutela. Señaló que en la solicitud se pedía “copias del
expediente administrativo de la comunidad indígena Mokána, objeto de la acción
de tutela, a efectos de lo cual la mencionada dirección en respuesta
relacionada remitió copia de dicho expediente”.
11. En sentencia del 9 de febrero de 2018, el Juzgado
Tercero Administrativo Oral de Barranquilla decidió[144]: “(i) denegar por
subsidiariedad la protección del derecho a la propiedad privada de los grupos
indígenas de la comunidad Mokána; (ii) tutelar los derechos fundamentales de
petición y debido proceso de la comunidad vulnerados por la ANT; y (ii) ordenar
al INCODER, hoy Agencia Nacional de Tierras, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas de respuesta de fondo a la petición elevada por uno de los
accionantes el 14 de agosto de 2015 y, que en caso de haber extraviado
nuevamente las copias que se adjuntaron a la mentada solicitud, adelantar las
investigaciones disciplinarias del caso”.
El
juez de instancia estimó en sus consideraciones que las pretensiones de la
acción se dirigen a dejar sin efectos providencias judiciales mediante las
cuales se han otorgado títulos de propiedad de las tierras pertenecientes a su
comunidad, para lo cual señala, existen otras vías idóneas y eficaces, como lo
son los procesos de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho,
reparación directa, acciones de revisión o los recursos que, en su momento,
hubieran podido ser interpuestos por los accionantes contra las referidas
decisiones.
Así
también, evaluó la petición de ordenar la suspensión de las obras que estén
siendo adelantadas dentro del territorio que dicen los accionantes pertenece al
resguardo, la cual no encuentra fundamento por la falta de claridad en los
límites del mismo. Consideró que a pesar de los argumentos desplegados en la
acción de tutela, no es posible establecer que efectivamente posean una porción
determinable o declarada que les permita desarrollar una defensa a ultranza o
una posesión incuestionable, que propicie la protección del Estado frente a
cualquier agresión a su territorio.
Infirió
que lo que impide que la Comunidad Mokaná pueda ser protegida por parte del
Estado, es la ausencia de declaratoria como resguardo indígena y de la
delimitación del territorio que presuntamente les pertenece, lo cual solo se
consigue previo una serie de diligencias y trabajos de campo dentro y fuera de
la comunidad que permitan finalmente concluir  que efectivamente son una tribu
con todas las características propias de su etnia y que posee tradición,
cultura, identidad y territorio, gestión que los accionantes no han logrado
porque “se han visto saboteados por quienes han recepcionado sus peticiones”.
Determinó
el juzgador que la acción de amparo invocada se torna improcedente siempre que “sus
pretensiones se circunscriban a dejar sin efecto unas sentencias y a suspender
obras, cuando lo que realmente deben perseguir es que se les declare resguardo
para, a partir de esa declaración conseguir la legitimación en la causa por
activa, requerida  para interponer las acciones judiciales encaminadas a la
protección de su territorio”.
Concluyó
que está legitimado para salvaguardar cualquier derecho fundamental que se
encuentre vulnerado, así su protección no haya sido solicitada en forma
explícita, en razón de ello y en ejercicio de su facultad ultrapetita,
el juez decidió proteger el derecho de petición, por considerarlo vulnerado por
parte del INCODER, hoy la ANT, “al no haberle dado respuesta a la solicitud
que elevaron los accionantes en el 2015, la cual buscaba por tercera vez se
adelantara el trámite para declarar su resguardo indígena”.
12.
En este contexto, procede la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto,
el cual involucra de manera contundente el derecho al debido proceso
administrativo de la comunidad indígena Mokaná del Resguardo Colonial de Tubará.
Es
necesario advertir que la pretensión de quien demanda la protección de los
derechos fundamentales de la comunidad indígena Mokaná de Tubará fue encaminada
a que (i) se ampare el derecho fundamental al debido proceso; (ii) se dejen sin
efectos las sentencias dictadas por los Juzgados Civiles del Circuito de
Barranquilla, en las que se declaró la prescripción extraordinaria de dominio[145]; (iii) se ordene la suspensión
de todas las obras que se han estado adelantando dentro del territorio del
resguardo, incluyendo las actividades de explotación de recursos renovables y
no renovables sobre el suelo, el subsuelo y sobre la “roca madre del
resguardo de Tubará”; (iv) se ordene al notario de Puerto Colombia y al
señor Juan de Acosta cumplir la Ley 89 de 1890, “en el sentido de
protocolizar todo documento que los indígenas quieran guardar en Protocolo
(sic)”; y (v) como medida provisional,  suspender la ejecución de todas
las “obras “inconsultas y órdenes de amparo policivo que se tramiten ante
las Inspecciones de Policía de Tubará”, en especial sobre las tierras que
corresponden al resguardo.  No obstante, encuentra la Sala, luego del examen realizado
al expediente en revisión, así como a los antecedentes expuestos, que la
queja constitucional tiene su génesis en las posibles dilaciones en el
trámite de clarificación de la propiedad del resguardo que representan los
demandantes, razón por la que enfocará su análisis (i) en la
posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo y (ii)
la aparente vulneración del derecho fundamental a la identidad étnica y
cultural, al territorio y a la consulta previa[146].
13. En este punto para la
Sala resulta importante hacer una breve caracterización de la comunidad
demandante.
Los Mokaná obtuvieron el
reconocimiento estatal en el año de 1998. Pero en el 2001, dicho reconocimiento
fue retirado por la Dirección de Asuntos Indígenas (DAI) del Ministerio del
Interior, aduciendo la necesidad de realizar un nuevo estudio etnológico que
determinara el carácter amerindio de esa población.[147]
El pueblo Mokaná hace parte de un proceso de reorganización
de comunidades que se consideraban extintas. Desafortunadamente, dicho pueblo
experimentó un fuerte proceso de aculturación que los llevó casi a la
desaparición. Ese proceso hizo que sus principales elementos culturales se
perdieran. En la actualidad algunos pobladores luchan por tratar de recuperar
algunas de las tradiciones y concepciones del mundo, en un proceso que busca
que la comunidad vuelva a tener un sentido indígena. Se ubican en la zona rural
del municipio de Tubará, departamento del Atlántico.[148]
Según constancia expedida por
la coordinadora del grupo de investigación y registro de la Dirección de
Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, allegada como
prueba al proceso, “consultadas las bases de datos institucionales de esta
Dirección, en jurisdicción del municipio de Tubará, departamento del Atlántico,
se registran las comunidades indígenas: Bajo Ostión, Cuatro Bocas, Corral de
San Luis, Morro Hermoso, Guaimaral, Juaruco, Puerto Caimán y Tubará, del Pueblo
Mokaná, las cuales se encuentran inscritas en el registro de comunidades
indígenas, mediante Resolución nro. 0043 del 07 de marzo de 2014, expedida
por la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías”. Como se observa, la
mencionada certificación da cuenta del proceso de reorganización, auto
reconocimiento y fortalecimiento identitario promovido por el representante de
la comunidad indígena accionante en su intención de salvaguardar su cultura y
sus costumbres.
14.
El caso en revisión plantea como hechos relevantes (i) que se trata de una
comunidad indígena que según alega, desde mayo de 1998 pretende proteger la
posesión de su territorio ancestral, sin que hasta la fecha les hayan dado
respuesta; (ii) están siendo despojados
de las tierras que tradicionalmente han ocupado durante varios años, como
consecuencia de sentencias judiciales, a través de las cuales se han otorgado
títulos de propiedad sobre aquellos terrenos, que presuntamente pertenecen a su
resguardo; y (iii) a causa de la falta de titulación de su territorio
colectivo, se le desconoce su derecho de identidad cultural y libre
autodeterminación.
(i) Aseveran
los accionantes que desde el 28 de mayo de 1998 radicaron
una solicitud de registro ante el Ministerio del Interior en la oficina de
Asuntos Indígenas y también ante el INCORA, sin que a la fecha se le
hubiera dado trámite alguno. Aseguran que en tres oportunidades han entregado y
radicado la documentación pertinente para iniciar “el procedimiento de clarificación[149] y ratificación del reguardo de indígenas de origen
colonial”, pero
la documentación siempre se refunde.
Dentro
del material aportado como prueba, solo reposa la copia  de un oficio calendado
10 de agosto de 2015 (radicado 20151166963)[150],
dirigido al gerente del INCODER, en el que el señor Gobernador Mayor Digno
Santiago Gerónimo manifiesta que entrega por tercera vez documentos del
Resguardo de Indígenas Mokaná de Tubará.
Igualmente,
se encuentra la copia de un oficio de fecha 5 de abril de 2001, en el que el
Jefe del Programa Indígenas (E) del INCORA, le informa por escrito (radicado
003428) al señor Digno Santiago Gerónimo, que “con el fin de atender la
petición elevada a la Subgerencia de Ordenamiento Social de la Propiedad, en su
comunicación calendada marzo 15 y recibida el 30 del mismo mes del cursante
año, que el concepto etnológico solicitado en el oficio N° 03786 de marzo 30
del 2000, no ha sido remitido al INCORA por la Dirección Nacional de Asuntos
Indígenas del Ministerio del Interior, que es la entidad competente para realizar
este trámite... por lo tanto, nuevamente se solicitará el envío de la referida
información” [151].
Lo
anterior, valida el hecho que el INCORA el 30 de marzo del 2000, elevó ante la
Dirección Nacional de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, solicitud
de concepto etnológico de la comunidad Mokaná de Tubará, documento requerido
por la autoridad petente para iniciar el proceso de clarificación y
ratificación  del mencionado resguardo, atendiendo el proceso de
reconstrucción étnica iniciado en mayo de 1998. Ciertamente, los
estudios etnológicos emitidos por la Dirección Nacional de Asuntos Indígenas
del Ministerio del Interior tienen el doble propósito
de garantizar, por un lado, el derecho al debido proceso que las colectividades
solicitantes tienen y, por el otro, contrastar la información arrojada por los
mismos con otras fuentes, a fin de conceptuar si los solicitantes constituyen o
no una parcialidad indígena y producir un acto administrativo que bien puede
ser positivo o negativo. Las implicaciones de una u otra decisión son
importantes, toda vez que la efectiva garantía de los derechos especiales
–enfoque diferencial- de los indígenas depende en buena parte de su vida en
comunidad[152].
En cumplimiento al fallo de primera instancia
emitido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Barranquilla el 9 de
febrero de 2018, en el que ordena a la ANT “dar respuesta de fondo a la
petición elevada por uno de los accionantes el 10 de agosto de 2015 y que fue
recibida bajo el radicado N° 20151166963”, dicha entidad allegó informe de acatamiento
en el que manifestó que “la ANT, a través del área encargada Dirección de
Asuntos Étnicos, envió oficio No. 20185000049931 del 7 de febrero de 2018,
dando respuesta a lo solicitado en el radicado No.20151166963, en el cual se
requerían copias del expediente administrativo de la comunidad indígena Mokaná,
objeto de la acción de tutela, a efectos de lo cual la mencionada dirección
remitió copia de dicho expediente”.
Con
todo, la Sala encuentra en el caso sub examine que el proceso de
clarificación solicitado por la comunidad indígena Mokaná del Resguardado Colonial de Tubará, Puerto Colombia,
Bajo Ostión, Juarúco, Morro Hermoso, Puerto Caimán, Corral de San Luis, Cuatro
Bocas y Guaimaral ha tomado un tiempo irrazonable al pasar 20 años desde
que dicha comunidad radicó la documentación pertinente ante el Ministerio del
Interior (asuntos indígenas) y el INCORA (ahora ANT), para iniciar la
petición de los estudios de revisión de los linderos del resguardo, sin que
a la fecha se le hubiera dado trámite alguno.
15. Respecto de la queja frente al despojo que
presuntamente han sufrido como consecuencia de sentencias judiciales, a través de las
cuales se han otorgado títulos de propiedad sobre aquellos terrenos, que
presuntamente pertenecen a su resguardo, se encuentra acreditado, de las
pruebas allegadas al expediente, que no existe una delimitación formal del
territorio ocupado por la comunidad accionante y sobre el cual pretenden
reconocimiento.
Al
respecto, la Sala encuentra que la Superintendente Delegada para la Protección,
Restitución y Formalización de Tierras de la Superintendencia de Notariado y
Registro de Bogotá, mediante oficio de noviembre 21 de 2013, radicado
SNR2013EE031962 y dirigido al Registrador Seccional de la Oficina de Registro
de Instrumentos Públicos de Barranquilla, solicita la suspensión de
inscripciones de registro en el folio de matrícula 04062887 perteneciente al
predio “ANTIGUO RESGUARDO DE INDÍGENAS” ubicado en el municipio de
Tubará[153].
En
el oficio indicó la delegada que “de conformidad con los resultados
arrojados por el estudio Jurídico-Registral preliminar realizado a los predios
pertenecientes al ‘Antiguo Resguardo de Indígenas’ del municipio de Tubará, y
con el fin de evitar posibles irregularidades y/o afectaciones a los mismos,
nos permitimos recomendar que se estudie la posibilidad de suspender las
inscripciones de registro en el folio de matrícula No. 04062887 el cual
identifica el predio relacionado. Lo anterior teniendo en cuenta que se han
encontrado las siguientes anomalías: (a) el folio de matrícula inmobiliaria y
la cédula catastral que identifican el predio, no cuentan con un área
determinada y cuenta con linderos costumbristas, los cuales imposibilitan
determinar el área real; y (b) El Instituto Geográfico Agustín Codazzi profirió
la resolución No.080-838-0088-2013 mediante la cual se deja sin efecto la
validez de la inscripción catastral por no corresponder con la realidad del
predio, lo cual indica que a la fecha no existe ninguna inscripción catastral[154]
que respalde jurídicamente el folio de matrícula 04062887.
En
atención a la anterior recomendación, el 27 de diciembre de 2013 el Registrador
Principal de Instrumentos Públicos del Círculo de Barranquilla, inició
actuación administrativa para establecer la real situación jurídica del folio
de matrícula inmobiliaria 040-62887 y los folios que de este se derivaron que
presenten inconsistencias, de la actuación se ordenó notificar al municipio de
Tubará, y se procedió a bloquear el mencionado folio de matrícula inmobiliaria[155]. Se
advierte que una vez resuelta esta situación, los accionantes podrán adelantar, si procede, las medidas
necesarias  para controvertir dichas decisiones judiciales.
16. En
ese orden de ideas, encuentra la Sala que en el presente caso, no solo se está
vulnerando el derecho al debido proceso administrativo de la comunidad
accionante, sino los derechos a la identidad étnica y cultural, a la
subsistencia y al territorio.
17. Ya la Corte Constitucional se ha pronunciado
al respecto. En la sentencia T-601 de 2016[156] indicó que el juez constitucional generalmente
tiene que intervenir en procesos de titulación colectiva de la tierra para los
grupos étnicos, ya que las autoridades dilatan injustificadamente estos procesos.
En el marco de dicha acción de tutela interpuesta
por una integrante de la Comunidad de Copropietarios de la Hacienda Arroyo
Grande, la Corte planteó como problema jurídico la vulneración de los derechos
fundamentales al debido proceso y a la identidad étnica y cultural de las
Comunidades Afrocolombianas de Arroyo Grande, por parte del INCODER y de otras entidades
estatales, debido a la irresolución de las diferentes solicitudes de
clarificación de la propiedad y de titulación colectiva, presentadas por éstas.
En su análisis, recordó que “a partir de la Constitución de 1991,
el Estado colombiano reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
nación. Manifestación que parte del entendimiento de que la pérdida de la
historia y la identidad multicultural, si bien afecta mayoritariamente a los
grupos étnicos, implica a su vez la pérdida de identidad para todos los
colombianos como tal”. Así, según la Corte Constitucional, “la historia colombiana se ha fraguado tristemente a partir de la
violenta sustracción de tierras a los indígenas y de la expatriación obligada
de los negros del África que fueron arrancados de su suelo para laborar en
tierras ajenas”[157].
Resaltó que las
condiciones de marginación y exclusión y la ausencia de reconocimiento de derechos
étnicos y culturales, surgen además de políticas excluyentes como “Ejemplo
de esta situación fue la Constitución de 1886, que no reconocía un estatuto
especial para las minorías étnicas de la nación colombiana, tampoco se
constituyó como un marco óptimo para una legislación de tierras tendientes a
satisfacer las necesidades de territorio de estas comunidades, ni siquiera en
el campo de la protección especial de las formas colectivas de la propiedad de
la tierra”[158].
Determinó que la
especial protección constitucional a la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana es una obligación establecida por la actual Constitución
Política. Como una forma de compensación y reivindicación, frente a la
situación de discriminación estructural previa a 1991, debido a la cual muchos
ciudadanos, si bien disfrutaban nominalmente de los derechos atribuidos por el
marco legal, no se encontraban en condiciones para que dicha igualdad fuera
real y efectiva.
Estimó que muchas de las actuaciones devienen en trato
discriminatorio debido
a que ante la existencia de un conflicto territorial, en el cual las partes así
exhiban títulos con el mismo valor probatorio, las autoridades eligen dar menor
peso a las afirmaciones de los individuos y las colectividades minoritarias.  Desestimulando
así, los procesos de organización comunitaria, a través de los cuales pretenden
su fortalecimiento cultural, social, económico y político. Todo lo anterior con
la complicidad estatal, generada por desórdenes administrativos o prácticas
indebidas, que en todo caso, no pueden repercutir negativamente en la comunidad[159].
En el estudio del caso concreto de la aludida
acción de tutela, se evidenció un complejo panorama catastral y registral del
corregimiento de Arroyo Grande y sus alrededores; diversas formas de tenencia
de la tierra, dentro de los documentos aportados se exhibieron folios de
matrícula paralelos, licencias de construcción cuya veracidad se cuestionó,
escrituras públicas cuya autenticidad debía comprobarse debido a que aparecían otorgadas
por personas que habían fallecido al momento de suscribirse o que no eran titulares
de los derechos transferidos, entre muchas otras irregularidades susceptibles
de clarificación.
Por lo anterior, la Sala consideró necesario
realizar el proceso de clarificación de la propiedad, sanear las diversas
formas de tenencia de la tierra que se han dado en estos años, y verificar la
validez y legalidad de los distintos títulos de propiedad que se exhiben al
interior del predio de mayor extensión. Por tal motivo, la Corte ordenó al
Director de la Agencia Nacional de Tierras, en coordinación con el
Superintendente de Notariado y Registro y el Gerente del Instituto Geográfico
Agustín Codazzi, realizar el proceso de clarificación de la propiedad del predio
Arroyo Grande descrito en la escritura pública N°161 de 1897. Proceso dentro
del cual deben primar los derechos de las comunidades étnicas
afrodescendientes, en virtud de la especial protección constitucional de la que
gozan que, como se indicó, redunda en el enriquecimiento cultural de toda la
nación colombiana, obviamente también respetando los derechos reales y en
general los derechos adquiridos de buena fe.
18. Ahora bien, retomando el caso concreto de la
comunidad indígena Mokaná, y como ya se advirtió, se acredita en el proceso que
(i) no existe una delimitación formal del territorio ocupado por la
comunidad accionante y sobre el cual pretenden reconocimiento; (ii) el
folio de matrícula inmobiliaria y la cédula catastral que identifican el
predio, no cuentan con un área determinada y cuenta con linderos costumbristas,
los cuales imposibilitan determinar el área real; y (iii) El Instituto
Geográfico Agustín Codazzi profirió la resolución No.080-838-0088-2013 mediante
la cual dejó sin efecto la validez de la inscripción catastral por no
corresponder con la realidad del predio, lo cual indica que a la fecha no
existe ninguna inscripción catastral[160]
que respalde jurídicamente el folio de matrícula 040-62887 perteneciente al
predio denominado “ANTIGUO RESGUARDO DE INDÌGENAS” ubicado en el municipio de
Tubará[161].
19. Dentro de la documentación aportada al
expediente, se advierte el auto de modificación nro.2 expediente nro.
040-AA-2013-49 de 30 de septiembre de 2014[162],
“por el cual se adiciona la actuación administrativa correspondiente al
expediente mediante el cual se inició actuación para establecer la real
situación jurídica del folio de matrícula inmobiliaria nro. 040-62887”,
firmado por el registrador principal de la oficina de registro de instrumentos
públicos del círculo de Barranquilla.
En dicho oficio, la Superintendencia Delegada para
la Protección, Restitución y Formalización de Tierras, indicó que en
cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales realizó el diagnóstico
registral del globo de terreno denominado “Resguardo de Indígenas”, ubicado en
el municipio de Tubará, ante las denuncias por presuntas irregularidades
presentadas en las adjudicaciones dentro de este predio, identificado con folio
de matrícula inmobiliaria nro. 040-62887, los 512 segregados que se desprenden
directamente de este folio de mayor extensión y 1.716 segregaciones y sub
segregaciones producto de actos y negocios jurídicos (divisiones materiales y
compraventas parciales) posteriores a las adjudicaciones entre particulares. De
acuerdo con las conclusiones del estudio jurídico-registral establecieron
posibles inconsistencias desde el punto de vista de registro, así:
a) del estudio y evaluación al folio de
matrícula inmobiliaria nro. 040-62887, de la carpeta de antecedentes
registrales y de los libros de sistema antiguo de registro, determinaron que “el
globo de terreno denominado Resguardo de Indígenas ubicado en el municipio de
Tubará, no registra una extensión de terreno determinada ni una cédula
catastral que pueda identificarlo. El folio cuenta con 784 anotaciones, y su
origen es la inscripción del auto aprobatorio del 29 de mayo de 1886 del
Juzgado Primero de la Provincia de Barranquilla, en la cual se realizó remate
del Juzgado Primero de la Provincia a Palacio Manuel María, inscrita en
registro del 16 de julio de 1886 Código 109 y que consta en la anotación Nº
1.  Posteriormente, se pudo identificar que mediante escritura pública
nro.1 del 31-12-1886 31 de diciembre del mismo año, el propietario vendió el
suelo al municipio de Tubará y se reservó la propiedad y el uso del subsuelo
para él y su familia, acto que llama la atención, toda vez que según las normas
constitucionales de la época, el Estado era el propietario de los bienes de
la unión como lo es el subsuelo (art.202 C.P. 1886).Desde la anotación 5
hasta la anotación 178, se evidencian múltiples compraventas y adjudicaciones
derivadas de sucesiones del aparente propietario. De la anotación 170 en
adelante, el folio refleja actos realizados por el municipio de Tubará en los
cuales inician múltiples adjudicaciones de bienes inmuebles a particulares a
título de cesión gratuita de bienes fiscales, donaciones y adjudicaciones
propiamente dichas sobre el globo de terreno denominado “Resguardo de
Indígenas”. Como dato importante, refirieron que la documentación que se
encuentra en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi -IGAC- territorial
Atlántico, corresponde a la ficha catastral asignada con la cédula
0004000100052000, inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria objeto de
estudio, y que identifica físicamente un predio cuya extensión corresponde a
400 metros cuadrados aproximadamente y que se encuentra ubicado en un bien de
uso público (playa), lo cual dicen, no refleja la realidad jurídica del predio,
lo que los lleva a concluir que un predio con esa área no puede segregarse más
de 512 veces, y que estos a su vez, se segreguen como consecuencia de
compraventas parciales y divisiones materiales. Por esa razón, el IGAC mediante
resolución 080-832-0088-2013 de septiembre 25 de 2013, revocó la resolución
00-003-0001-1121-000 por medio de la cual se otorgó cédula catastral al predio
en mención y dejó sin efecto la validez de la misma. En consecuencia, afirmaron
que “a la fecha no existe ninguna inscripción catastral en el municipio de
Tubará que respalde jurídicamente el folio de matrícula inmobiliaria en
estudio”.
b) La Superintendencia Delegada, según los
antecedentes descritos, encontró probado que con el folio de matrícula
inmobiliaria se están haciendo adjudicaciones en un predio sin cabida y
linderos, situación que reviste gravedad, pues es imposible el fraccionamiento
del predio por desconocer el área y los linderos en los cuales se está
adjudicando, lo que va contra las normas dispuestas para el caso[163].
c) Igualmente, estimó un alto riesgo frente
al tema de registro de actuaciones en el folio de matrícula inmobiliaria,
puesto que se podrían hacer adjudicaciones sobre un predio inexistente y/o
traslapando predios, máxime cuando ni siquiera se tiene código catastral, ni
área específica que lo identifique. Recordó que sobre el folio matriz
040-62887 se ha segregado 512 veces y sobre estos subsegregado hasta llegar a
un total de 2.228 folios, situaciones estas que podrían llegar a ser
violatorias de la Ley 1579 de 2012 (Estatuto de Registro de Instrumentos
Públicos).
Valga poner de presente, que el Registrador
Principal de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla,
dentro de esta actuación, resolvió, entre otros, (i) ordenar el bloqueo
preventivo de todos los folios de matrícula inmobiliaria segregados y
subsegragados del folio matriz  040-62887, sobre el cual se está adelantando la
actuación administrativa; (ii) vinculó al INCODER (ahora ANT), al Instituto
Geográfico Agustín Codazzi y a la Dirección General Marítima; (iii) notificó
personalmente el auto al Alcalde del municipio de Tubará y a todas las personas
con interés en la actuación, así como a terceros indeterminados; (iv) solicitó
al Instituto Geográfico Agustín Codazzi certificación de los linderos y
ubicación de los predios identificados con los folios de matrícula
presuntamente afectados con la actuación; y (v) puso en conocimiento a la
Procuraduría General de la Nación.
20. El recuento anterior hace evidente las dificultades
que presenta el caso y la necesaria realización del proceso de clarificación
que solicita la comunidad demandante. Ahora, para esta Sala es
claro que dicho proceso escapa de la competencia y la capacidad técnica y
material de esta Corte Constitucional. No obstante, es imperioso que la Agencia
Nacional de Tierras, entidad encargada de concertar con las comunidades
étnicas, a través de sus instancias representativas, los programas de
clarificación y deslinde de sus tierras, según dispone el Decreto
2363 de 2015, respete las pautas previstas en el ordenamiento constitucional
colombiano e internacional de los derechos humanos, para resolver conflictos
por la propiedad de la tierra entre una comunidad indígena y terceros,
reseñadas en la parte motiva del presente fallo.
En ese entendido, la queja formulada por los
accionantes frente al despojo que presuntamente han sufrido como consecuencia
de sentencias judiciales, a través de las cuales se han otorgado títulos de
propiedad sobre aquellos terrenos que presuntamente pertenecen a su resguardo, precisamente
debe dilucidarse a través del proceso de clarificación, a la par de la
actuación administrativa adelantada por la oficina de registro de instrumentos públicos del círculo de
Barranquilla, a la que se vinculó al INCODER (ahora ANT), al Instituto
Geográfico Agustín Codazzi y  a la Dirección General Marítima.
21. Así las cosas, esta Corte
ordenará al Director de la Agencia Nacional de Tierras, en coordinación con el
Superintendente de Notariado y Registro y el Gerente del Instituto Geográfico
Agustín Codazzi, realizar el proceso de clarificación solicitado por la
comunidad indígena Mokaná del Resguardado
Colonial de Tubará, Puerto Colombia, Bajo Ostión, Juarúco, Morro Hermoso,
Puerto Caimán, Corral de San Luis, Cuatro Bocas y Guaimaral, a la par de la
actuación administrativa adelantada al folio de matrícula inmobiliaria
040-62887 perteneciente al predio denominado “Antiguo Resguardo de Indígenas”
ubicado en el municipio de Tubará.
22. El proceso de clarificación, se debe regir por
el procedimiento general establecido en la Ley 160 de 1994 y en el Decreto 1465
de 2013[164]
(compilado en el Decreto único reglamentario N° 1071 de 2015). La culminación
de este proceso y de la actuación administrativa mencionada, deberá darse en
los próximos dos (2) años contados a partir de la notificación de la presente
providencia.
23. Adicionalmente, según lo indicado en la parte
motiva de esta providencia, el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos
indígenas es de carácter fundamental. Ahora bien, debido a las ya referidas
complejidades sobre el territorio objeto de estudio en el presente caso, es
claro que para hacer efectivo cualquier derecho, debe surtirse previamente  el
proceso de clarificación de los terrenos y el saneamiento de la propiedad. Por
ello, esta Sala estima necesario ordenar a la Agencia Nacional de Tierras que,
una vez se haya culminado el proceso agrario, en los términos aquí
establecidos, tramite las solicitudes de constitución y/o titulación a las que
haya lugar, de manera pronta, efectiva y sin dilaciones injustificadas. Este
trámite no podrá exceder del término de un (1) año a partir de la expedición de
los actos administrativos que culminen el proceso de clarificación de la
propiedad.
24. Superado el anterior análisis, la Sala
procederá a pronunciarse frente a la aparente vulneración del derecho
fundamental a la consulta previa alegada por los demandantes en el relato de
los hechos que fundamentan la presente acción constitucional.
25. En el caso objeto de
estudio reclaman los accionantes la protección del derecho fundamental a la
consulta previa, vulnerado según dicen por:
(i)  La Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. y Consorcio Vía
al Mar.
Refirió
la comunidad demandante en el relato de los hechos de esta acción
constitucional que (a) la Concesión Costera Cartagena Barranquilla
S.A.S. y el Consorcio Vía al Mar, encargadas de la construcción de la “Vía al
Mar”, desde que comenzaron con la obra, han generado conflictos con pescadores
pertenecientes a grupos étnicos, los cuales se vieron forzados a desalojar los
lugares donde acostumbraban a desarrollar su actividad de pesca[165], por lo que interpusieron una
acción de tutela dirimida en la sentencia T-348 de 2012, en la que ordenaron
indemnizarlos; y (b) que el proyecto atraviesa el territorio del
resguardo y aun así no se realizó una consulta previa. Arguyeron que para el
momento de la presentación de la tutela, se estaba adelantando la segunda
calzada de la vía. Según los accionantes: el desarrollo de dicha actividad ha
dañado predios del resguardo indígena y han sido víctimas de acoso, encaminado
a que vendan sus tierras para poder continuar con la construcción de la segunda
calzada, sin tener en consideración que se trata de lugares sagrados para la
comunidad. A la altura de la parcialidad indígena de Morro Hermoso, donde
están los lugares sagrados quieren cerrarle la vía de entrada a la comunidad,
perjudicando no solo a los nativos sino también a quienes llegan a hacer sus
pagamentos, tendrían que caminar más de un kilómetro exponiendo sus vidas para
llegar a la entrada principal que antes no tenía ninguna clase de problemas.
Hay denuncias que a la altura de Puerto Colombia han encontrado cementerios
indígenas de los Ancestros, lo encontrado lo tienen en un llamado la “Y” de los
chinos (sic) donde hay vasijas, ollas y osamenta entre otros”.
(ii) Alegan que el Proyecto Complejo Campestre “JW
AEIRRUKU” – Unidad Residencial y Club El Poblado, con permiso otorgado por
la C.A.R., Umata, Oficina de Planeación, Secretaría de Hacienda, Alcaldía y
Concejo Municipal de Tubará, (c) ha talado varias hectáreas de bosque
nativo, lo que ha puesto en peligro la fauna existente en el área de las “Reservas
de Corral de San Luis, Juarúco, El Morro hasta Bajo Ostión”[166]. Adicionalmente, refirieron
que se ha secado el cauce de las aguas que eran usadas por los indígenas para
sus actividades básicas; situación que les obligó a vender sus terrenos.
Señalaron que han profanado lugares sagrados, como el Rupestre Mokaná donde los
indígenas realizan los “pagamentos”, y expresaron su preocupación por la
fauna y flora de la zona.
Igualmente,
señalan que el relleno sanitario los pocitos, el parque ambiental Los
Pocitos, el horno crematorio Tecnianza, ECOSOL, la ladrillera Cuatrobocas, la
fábrica de llantas Michelin “se han establecido en los terrenos del
resguardo de indígenas sin haber adelantado una consulta previa con las
autoridades tradicionales. Afirman no tener documentos para
anexar a la tutela que prueben el hecho”.
26.
A continuación procede la Sala a cotejar estas imputaciones con los documentos
aportados al expediente.
(a) Revisado el fallo que mencionan, el T-348 de 2012, se
advierte que la acción de amparo fue interpuesta por “La Asociación de
Pescadores de las Playas de Comfenalco –ASOPESCOMFE contra el Distrito
Turístico de Cartagena, el Consorcio Vía al Mar, el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO
–hoy Agencia Nacional de Infraestructura-, la Dirección General Marítima -
DIMAR y el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS”, solicitando el amparo de
los derechos fundamentales de sus integrantes al trabajo, a la paz, a la salud
mental, a la vida digna, a la libre escogencia de profesión u oficio, a la
protección especial de la tercera edad, de las minorías étnicas y de la
diversidad cultural y a la dignidad humana.
En
los hechos de la demanda afirmaron que “El Consorcio Vía al Mar mantiene y
opera la carretera Cartagena – Barranquilla, ruta 90A, conocida como la vía al
mar. El Consorcio tiene a cargo las labores de diseño y construcción del anillo
vial de Crespo. En desarrollo de esa labor, presentó al Ministerio del Medio
Ambiente y Desarrollo Sostenible la información y documentación necesaria para
la expedición de la licencia ambiental. Para el efecto, solicitó al Ministerio
del Interior certificación sobre la presencia de comunidades indígenas y negras
en el área de influencia del proyecto. Mediante las certificaciones
OFI09-15106-GCP-0201 y la OFI11-31911-GCP-201 del 14 de mayo de 2009 y del 28
de julio de 2011, respectivamente, el Ministerio del Interior certificó la no
presencia de las comunidades mencionadas en la zona del proyecto. A través de
la Resolución No. 1630 de 24 de agosto de 2009, se concedió licencia ambiental
al proyecto “Anillo Vial Malecón Crespo”. Alegaron que el megaproyecto
denominado “Anillo Vial Malecón de Crespo” el cual requería la construcción del
túnel del Crespo, se inició en la zona donde realizaban su labor de pesca, sin que
las entidades competentes les hubieran realizado ningún llamado formal para
escuchar sus opiniones en relación con el proyecto. Por ese motivo, y al ver la
instalación de una máquina en el mar a unos 200 o 300 metros aproximadamente,
decidieron enviar una carta al Consorcio Vía al Mar, con el fin de llegar a un
acuerdo por el inminente cierre de las playas y el secado de los cuerpos de
agua debido a las técnicas de construcción, lo cual tornaba difícil coger los
frutos del mar, como lo hicieron por más de 50 años.
Atendida
su solicitud, señalaron que les mostraron un video sobre varios aspectos del
proyecto, permisos, presupuesto, origen de los recursos económicos,
participación del Distrito de Cartagena, etc. pero en el marco de esa reunión,
no se habló de sus actividades de pesca ni de sus familias, las cuales eran las
más afectadas con la realización del proyecto, solo hablaron de reparar a la
Empresa Pública Ambiental del Distrito de Cartagena (EPA) por los daños
ambientales que les estaban causando a los cuerpos de aguas, a las playas y al
ecosistema, pero a quienes dependían económicamente de los frutos del mar
les ofrecieron puestos de trabajo para mano de obra calificada hasta la
terminación de la construcción, y la capacitación en proyectos productivos,
desconociendo el derecho de la población afrodescediente, y las normas
jurídicas que protegen a los grupos minoritarios que por su condición de
indefensión y debilidad manifiesta requieren de una protección especial. Por
ello consideraron que el Distrito de Cartagena, el Consorcio Vía al Mar y las
otras entidades accionadas estaban vulnerando abiertamente los derechos de las
minorías a la consulta previa, los derechos de los adultos mayores que se
dedicaban a la pesca en esta zona y los derechos de las familias de todos los
pescadores que han sufrido la disminución constante de sus ingresos.
La
Sala Séptima de Revisión, estudió como problema jurídico, “si el Consorcio
Vía al Mar y las demás entidades demandadas vulneraron los derechos
fundamentales al trabajo, a la libre escogencia de oficio o profesión, a la
consulta previa de la comunidad pesquera y los derechos de los adultos mayores,
al omitir garantizar un espacio de participación y concertación previo a la
construcción del proyecto “Anillo Vial – Malecón del Barrio Crespo” con
ASOPESCOMFE, y no ofrecerle a sus miembros medidas de reparación adecuadas por
los daños causados en desarrollo del proyecto”. Dentro de las temáticas
analizadas, precisamente abordó aquella relacionada con “El derecho a la
participación de comunidades locales en la construcción de megaproyectos que
generan una afectación al ambiente e impactan a las comunidades asentadas en su
área de influencia”, así como “La consulta previa como mecanismo de participación en la toma de
decisiones ambientales”.
En
el análisis del caso concreto, la Sala de Revisión advirtió que no era
aplicable la consulta previa, en razón a que no se estaba ante un grupo
culturalmente diferenciado titular de este derecho especial de participación,
como lo son los indígenas y los afrodescendientes. Sin perjuicio de lo
anterior, resaltó que “lo cierto es que cuando se trata de la realización de
grandes proyectos de infraestructura que conllevan una afectación al ambiente,
es necesario garantizar la participación de las comunidades afectadas con base
en lo consagrado en los artículos 2, 40, 79 y 103 en la Constitución. De la
misma forma, como parte de las decisiones que toma la administración y que
afectan las tradiciones y la vida diaria de las poblaciones, el derecho al
debido proceso administrativo y el derecho a la participación, obligan a
concertar con la comunidad las medidas previas, interinas y posteriores que se
adoptarán en el desarrollo de la ejecución del proyecto, encaminadas a proteger
sus derechos fundamentales”.
Enfatizó que “a pesar de
que la Asociación actora no hace parte de una comunidad indígena,
afrodescendiente o tribal, esto no es óbice para que en las negociaciones
previas y estudios de impacto del proyecto “Anillo Vial Malecón Vía Crespo”,
ignoren las opiniones de la comunidad de pescadores que trabajan en las playas
afectadas. Es decir, el hecho de que los pescadores no sean parte de una
población identificada como indígena o afrodescendiente, no implica una
autorización para que las obras de un macroproyecto se realicen ignorando al
resto de la comunidad posiblemente afectada. De hecho, por tratarse de obras
que pueden afectar el medio ambiente y las prácticas productivas, se debe
garantizar que la comunidad en general y sobretodo del grupo de personas que depende
del espacio hídrico para acceder a un ingreso mínimo, tengan conocimiento claro
e integral de la obra que se realizará, así como de los efectos positivos y
negativos que se prevén, y participen en el diseño de las medidas de mitigación
y compensación correspondientes”.
La Sala indicó que “la
participación de una comunidad específica no se puede reducir a que la
autoridad competente organice reuniones de información o de socialización del
proyecto, sino que éstas deben realizarse en coordinación con la comunidad, y
deben contener espacios que garanticen efectivamente la participación. En
otras palabras, los espacios no deben ser de naturaleza únicamente informativa
sino verdaderos espacios de concertación teniendo en cuenta los intereses de la
comunidad afectada, y no sólo los del proyecto a realizar. En consecuencia, y
por la calidad de la comunidad de pescadores artesanales, las medidas de
compensación y de mitigación del proyecto, debían ser concertadas con la
comunidad. Así, la única forma como las medidas serán eficaces y adecuadas, es
que sean el resultado de una evaluación, no sólo de los efectos negativos en el
medio ambiente, sino de su impacto en la comunidad, teniendo en cuenta sus
características especiales y su relación con el entorno ambiental, es decir, es
necesario realizar una “evaluación nativa de los impactos”, y ésta sólo se
logra identificando y caracterizando el significado que tiene para los
pescadores, en este caso, ver restringidas sus estrategias tradicionales de
subsistencia, tal como lo afirmó el ICANH”.
En el estudio del caso concluyó que “a) el método o mecanismo utilizado para realizar el censo de personas
que ejercen la actividad de pesca en el área de influencia del
megaproyecto no fue
idóneo para identificar a toda la población afectada; y b) no se
realizaron convocatorias abiertas y públicas dirigidas concretamente a la
comunidad pesquera de la zona, para que asistieran a las reuniones de
socialización e información del proyecto. Esta última tendría una referencia
concreta del megaproyecto, del diagnóstico de los impactos que se podrían
generar, de las fechas en las que se llevarían a cabo las reuniones, y
resaltaría la importancia de conocer las opiniones de los pescadores –en este
caso- para concertar las medidas de compensación o las de reparación si se
generan daños”.
En todo caso,
la Sala resaltó que la identificación de la comunidad afectada, debe ser una
responsabilidad no sólo de la entidad ejecutora del megaproyecto, sino también
de las autoridades estatales, quienes, en ejercicio de su deber de vigilancia,
deben validar la información de las poblaciones afectadas y los estudios de
impacto realizados.
Finalmente, la Sala advirtió que “el desarrollo del
proyecto puede traer imprevistos que pueden tener impactos negativos
ambientales y sociales distintos a los previstos inicialmente, y en esa medida,
las acciones que se tomen para su mitigación deben ser también compartidas y
concertadas con los sectores de la población que subsisten del área acuática.
Dichos espacios deberán ser debidamente valorados por las entidades estatales
competentes, por ser el Estado el principal garante de los derechos
fundamentales constitucionales, en particular, las autoridades municipales”.
La Sala de Revisión resolvió (i) negar el amparo
solicitado respecto al derecho fundamental a la consulta previa, por cuanto los
integrantes de ASOPESCOMFE no eran parte de pueblos indígenas o tribales, o
comunidades afrodescendientes, (ii) contrario a lo aseverado por los
demandantes, desestimó la pretensión de la Asociación sobre la indemnización económica
pretendida, puesto que es improcedente vía el amparo constitucional. No obstante, sí consideró
que las entidades
demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la participación, al
trabajo, a la libre escogencia de oficio y a la alimentación
de ASOPESCOMFE, por ello ordenó al Consorcio Vía al Mar, teniendo
en cuenta los impactos actuales de las actividades de obra en el proyecto, garantizar
espacios de concertación con la Asociación en los que se tengan en cuenta sus
opiniones, así como diseñar en conjunto con sus integrantes, las medidas de
compensación, las cuales deberán ser acordes con la calidad del oficio
desarrollado como pescadores artesanales y no necesariamente de naturaleza
económica. De la
misma manera, la Sala expresó que “es consciente que la ciudad de Cartagena,
actualmente se encuentra desarrollando proyectos de infraestructura vial y
turística, y que al mismo tiempo, es una de las ciudades de Colombia en que la
población de más bajos recursos recurre al oficio de la pesca”. Por ello, advirtió
a las autoridades competentes, sobre todo a la Alcaldía Mayor de Cartagena de
Indias, que en futuros proyectos de infraestructura que intervengan las áreas
de pesca en las playas, a pesar de que se trata de bienes de uso público,
garantice espacios de concertación entre el constructor y la comunidad
pesquera, para que se adopten medidas adecuadas y conforme a un estudio de
impacto nativo. Asimismo, “exhorto al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible y a las autoridades ambientales de Cartagena, a la Dirección General
Marítima, a la Agencia Nacional de Infraestructura y al Distrito Turístico de
Cartagena, para que en el futuro, las obras que afecten o puedan presentar una
afectación a las zonas marítimas o playas donde comunidades dependen de
la actividad pesquera, se garantice espacios de concertación, y no mera
información y socialización, en los que se acuerden medidas de compensación
acordes con un estudio cultural y con la naturaleza y las características de
las comunidades que se dedican a la pesca como actividad tradicional y de
sustento económico”.
(b) Respecto a los señalamientos
descritos en este acápite, se advierte que la apoderada del Consorcio Vía al Mar, en la contestación de la
demanda respondió que “los demandantes no aportaron una prueba
sumaria que evidenciara la existencia jurídica o reconocimiento legal de los
resguardos indígenas que decían representar. Afirmó que, mediante la
Gobernación, puede verificarse que en el Departamento del Atlántico no existen
registros ni reconocimientos de las comunidades indígenas mencionadas en la
tutela”. Actualmente, dijo, “el Consorcio está en etapa de operación y
mantenimiento del proyecto, adelantando obras menores de mantenimiento rutinario,
sin que necesite, en consecuencia, adquirir algún predio adicional, razón por
la que no está llamado a responder por la supuesta amenaza o vulneración de los
derechos invocados”.
En relación con la
afirmación según la cual “Hay
denuncias que a la altura de Puerto Colombia han encontrado cementerios
indígenas de los Ancestros, lo encontrado lo tienen en un llamado la “Y” de los
chinos (sic) donde hay vasijas, ollas y osamenta entre otros”.
Encuentra la Sala
dentro del material probatorio allegado con la demanda por los accionantes, la
contestación a un derecho de petición elevado a la Concesión Costera Cartagena
Barranquilla SAS., en la que el Concesionario informa lo siguiente[167]:
“Los días 14 y
15 de febrero de 2017 a la peticionaria se le hizo un recorrido por el
Laboratorio de Arqueología de la Concesión Costera Barranquilla SAS ubicado en
el Centro de Control de Operaciones en la Yé de los Chinos, Municipio de Puerto
Colombia, Atlántico.
En unos de
estos recorridos se mostraron los hallazgos arqueológicos realizados en las
Unidades Funcionales 5 y 6 del proyecto constructivo. De la misma manera, el
arqueólogo responsable de dichas investigaciones propuso realizar
algunas charlas arqueológicas ante su comunidad. En este sentido, la Concesión Costera
Cartagena Barranquilla SAS queda atenta para que a través de su vocería y con
el arqueólogo se definan las fechas y lugares para las mismas.
Se hace entrega del informe
arqueológico que en su momento fue aprobado por el Instituto Colombiano de Antropología
e Historia ICANH. Si bien la Concesión Costera Cartagena Barranquilla SAS como
las demás empresas que adelantan actividades civiles a nivel nacional no están
obligadas a presentar informes a las autoridades civiles del orden territorial,
a no ser que ellas lo soliciten, queremos aclarar lo siguiente:
El informe al que se hace
alusión –y del cual se hace entrega a la peticionaria-, se titula “Programa de
arqueología preventiva. Prospección y plan de manejo arqueológico para la
Concesión Costera Cartagena Barranquilla SAS. Unidades Funcionales 4, 5, 6 y
Rotonda. Departamentos de Atlántico y Bolívar”. El mismo fue aprobado bajo la
licencia ICANH 4836 de 2015.
En relación con el anterior
punto informamos que al momento de aprobarse éste informe, el doctor Steimer
Mantilla Rolong, actual alcalde de Puerto Colombia, no ejercía dicho cargo.
Sin embargo, el Concesionario en la socialización de inicio, invitó a la
Alcaldía de Puerto Colombia y se dio a conocer el manejo arqueológico para el
proyecto y en la normatividad no se estipula la entrega de estos documentos a
las Alcaldías, salvo a solicitud de las mismas.
Informamos que la Concesión
Costera Cartagena Barranquilla SAS cuenta actualmente con las licencias
arqueológicas vigentes (5376 de 2015, 5396 de 2015 y 5468 de 2016). En función
de lo anterior, las excavaciones arqueológicas realizadas hasta la fecha
cuentan con todos los protocolos técnicos y permisos legales; de tal forma que
no existe razón o causal legal en virtud de las cuales tenga que suspenderse el
desarrollo de las obras civiles adelantadas por la Concesión.
Así mismo y en desarrollo de
la transparencia operacional que le asiste a la Concesión en todas sus
actividades, hay que manifestar que de los estudios arqueológicos realizados
hasta la fecha se ha informado oportunamente al ICANH quien, actuando en
consonancia con las actividades de investigación, ha autorizado varias adendas
a las licencias arqueológicas.
Es de aclarar que la
suspensión de obras, de conformidad con las leyes 397 de 1997; 1185 de 2008;
los decretos reglamentarios 833 de 2002, 763 de 2009 y 1530 de 2016 solo es
aplicable para excavaciones arqueológicas ilegales o para aquellas obras que no
cuenten con los permisos del ICANH, situaciones en las que no se enmarca las actividades
desplegadas por esta concesión.
Finalmente señalamos que una
vez se obtengan los resultados y las aprobaciones respectivas de los Planes de
Manejo Arqueológico relacionados con las Autorizaciones ICANH 5376 de 2015,
5396 de 2015 y 5468 de 2016, los informes estarán disponibles para las personas
o entidades que lo soliciten”[168].
Si bien este documento da cuenta
del manejo que la Concesión Costera ha dado a los hallazgos arqueológicos del
proyecto constructivo, también evidencia que para ello, se desconoció la
presencia de grupos étnicos en la zona de influencia del proyecto, lo que de
contera resulta en la vulneración de sus derechos fundamentales a la consulta
previa y la inminente afectación por la perturbación al territorio geográfico,
cultural, ancestral y espiritual de la comunidad.
(c) El apoderado del Proyecto Complejo Campestre “JW AEIRRUKU” – Unidad
Residencial y Club El Poblado, frente a las imputaciones endilgadas, respondió  que
desde el año 2013 el Municipio de Tubará mediante licencia de urbanismo y
construcción Resolución 108 del 13 de diciembre de 2013, modificada por las
resoluciones 028 del 21 de abril de 2015, 109 del 14 de diciembre de 2015 y la
116 del 28 de diciembre de 2015, todas expedidas por la Secretaría de Planeación
del municipio, por ser la entidad competente, expidió los permisos
correspondientes para el desarrollo de la actividad urbanizadora; todo lo
anterior de conformidad al “Esquema de ordenamiento vigente, acuerdo 018 de
2001”.  De todos los documentos relacionados se allega copia en carpeta
anexa al expediente (folios 27 a 49).
Aseveró
que el complejo campestre cuenta con todas las licencias urbanísticas y
permisos ambientales requeridos para el desarrollo de la actividad; “que si
bien es cierto al principio interviene el medio ambiente, como tal el uso
residencial genera compatibilidad con el mismo y más aun tratándose de
condominios campestres”.  Que antes de realizar cualquier intervención
sobre el predio a construir, se realizaron los estudios pertinentes tales como “PLAN
DE MANEJO AMBIENTAL E INVENTARIO FORESTAL y su correspondiente plan de
compensación los cuales fueron radicados desde el 27 de marzo de 2015 y la
corporación autónoma regional inicio trámite a través del auto 0000282 de
2015”. Reposa copia de esta documentación a folios 45 al 150 en carpeta
anexa al expediente.  Se observa igualmente, copia de la resolución 000515 de
2015, en la que se reseña que en la visita de campo efectuada el 15 de julio de
2015, por parte de funcionarios adscritos a la Gerencia de Gestión Ambiental de
la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, con el fin de verificar el
inventario y plan de aprovechamiento forestal presentado por la empresa el
Poblado que “c.- el lote de terreno es surcado particularmente por dos arroyos
a los cuales se les ha respetado la ronda hídrica, es así como se observan
áreas con la vegetación original del terreno y sus individuos vegetales
característicos de Bosque Seco Tropical.  Se comprobó que las especies
enumeradas y censadas dentro de las parcelas son las nativas de la zona, tienen
un importante valor para la conservación de la biodiversidad, por lo que se
procederá a otorgar el aprovechamiento forestal del área y se impondrán medidas
compensatorias en una porción 1:3, es decir por cada árbol talado se debe
sembrar tres individuos forestales, para un total de 25.755 árboles.
El
permiso otorgado por la CAR fue condicionado entre otros, al cumplimiento de la
obligación de no afectar las rondas hídricas de los arroyos que surcan el área
del proyecto, esto es, alrededor de los arroyos debe conservar las áreas con la
vegetación original del terreno y sus individuos vegetales característicos de
Bosque Seco Tropical. En relación con la fauna existente, el proyecto debe
contemplar la implementación de medidas de ahuyentamiento y/o traslado de las
especies presentes.  Del cumplimiento a las órdenes impartidas en este acto
administrativo, se allegó al plenario, copia de las actas de comité de
seguimiento ambiental (folios 322 al 333 carpeta anexa al expediente).
27. Una vez más se evidencia que las
autoridades competentes no verificaron la presencia de grupos étnicos en la
zona a construir, lo que reafirma la vulneración del derecho fundamental a la
consulta previa y la inminente afectación por la perturbación al territorio
geográfico, cultural, ancestral y espiritual de la comunidad.
28. Las
autoridades involucradas en el presente caso desconocieron las reglas de
decisión que ha empleado la Corte para dirimir controversias en las que se
disputa la presencia de pueblos indígenas en la zona de influencia de un
proyecto, para efectos de reconocer su derecho a la consulta previa, a saber:
“(i) No
cabe desconocer la existencia de comunidades étnicas en la zona de influencia
de un proyecto, con el único argumento de que su presencia no ha sido
certificada por la entidad respectiva. En consecuencia, cuando se haya
certificado la no presencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de
un proyecto pero, no obstante, otros mecanismos de prueba permiten constatar su
existencia, el responsable del proyecto deberá tenerlas en cuenta en los
respectivos estudios y dar aviso al Ministerio del Interior, para efectos de
garantizar su derecho a la consulta previa.[169]
(iii)
Tampoco cabe negar el derecho de un grupo étnico a ser consultado con el
argumento de que su territorio no se encuentra titulado como resguardo indígena
o territorio colectivo o no ha sido inscrita dentro del registro de
comunidades indígenas y afro colombianas del Ministerio del Interior.[170]
(iv) Cuando
existan dudas sobre la presencia de grupos étnicos en el área de influencia de
un proyecto, o sobre el ámbito territorial que debe ser tenido en cuenta para
efectos de garantizar el derecho a la consulta previa, la entidad encargada de
expedir la certificación debe efectuar un reconocimiento en el terreno y
dirimir la controversia a través de un mecanismo intersubjetivo de diálogo en
el que se garantice la participación efectiva de las comunidades cuyo
reconocimiento o afectación territorial es objeto de controversia.”[171]
Igualmente,
la Corte ha enfatizado que “en todo caso, cuando existan
razones fundadas para considerar que la población asentada en la zona de
influencia de un proyecto no es titular del derecho a la consulta previa, debe
garantizarse su derecho fundamental a la participación efectiva y significativa
en la evaluación de los estudios de impactos ambientales, sociales y culturales
derivados del proyecto, en la determinación de las medidas de prevención,
mitigación y compensación, y en la elaboración de los instrumentos empleados
para censar a la población afectada. Asimismo, su derecho a recibir
compensaciones equitativas por las mayores cargas ambientales y sociales que,
en caso de que el proyecto se lleve a cabo, tendrán que soportar como
consecuencia de su realización[172]”.
29. Para esta Sala es claro, sin lugar a dudas, que a la
comunidad demandante se le ha vulnerado su derecho fundamental a la consulta
previa, en tanto no pudieron manifestar su opinión (derecho a la participación)
sobre las medidas que según se advierte, constituyen un impacto a sus formas de
vida. Por supuesto, el derecho a la consulta previa se vulnera cuando se
evidencia la existencia de una afectación directa sobre una comunidad y
el proyecto que debía ser consultado ya se encuentra en fase de ejecución o ya
se cumplió con su implementación total.
Valga resaltar que de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional la consulta sobre actividades que
afectaron a los pueblos indígenas y que no fueron sometidos a dicho proceso
opera, incluso (i) después del inicio de la ejecución de la
actividad: pues se trata de la vulneración de un derecho fundamental
cuya afectación es continua en el tiempo. Adicionalmente, en caso de existir
un cambio sustancial en las condiciones del proyecto, que implique la adopción
de nuevas medidas o la alteración del significado concreto de medidas ya
tomadas, el deber de consulta se renueva pese a que el proyecto se encuentre en
desarrollo. En estas circunstancias, la jurisprudencia ha indicado que esta
obligación exige la identificación de las nuevas afectaciones que surjan en la
realización de la actividad, al igual que las fases restantes del proyecto;
o (ii) pese a su implementación total: evento ante el cual
la consulta se dirige a buscar los remedios para reparar, recomponer y
restaurar la afectación al tejido cultural, social, económico o ambiental, los
cuales, deben responder a la clase de daño sufrido por la comunidad étnica.
Tal regla tiene fundamento no solo en el principio general del derecho según el
cual todo daño antijurídico debe ser reparado, sino porque el juez
constitucional no puede avalar la vulneración de los derechos fundamentales o
declarar la ocurrencia de un daño consumado en materia de consulta previa, pues
se crearía un incentivo indebido para evadir esta obligación constitucional.
(Resaltado y subrayado propio)
30. De lo
expuesto se desprende entonces la
necesidad de que esta Corte ordene al Ministerio del Interior,
como autoridad encargada de dar cuenta de
la presencia o ausencia de comunidades en determinada zona del territorio
nacional, que
en el marco de sus competencias y en ejercicio de sus funciones, inicie de
manera inmediata, las gestiones tendientes a adoptar bajo una estrategia de
enfoque diferencial, el procedimiento a seguir para la búsqueda de alternativas
o medidas que se puedan abordar en el proceso de consulta
y búsqueda del consentimiento en aquellas actuaciones adelantadas en el
presente asunto, que de alguna manera hayan impactado o amenacen con afectar
directamente a la comunidad accionante.
Lo anterior
teniendo en cuenta que los accionantes alegan que al momento de interposición
de la acción de tutela el Consorcio “Vía al Mar” estaba adelantando la segunda calzada de la vía, y que según eso: i) el
desarrollo de dicha actividad ha dañado predios del resguardo indígena y (ii)
han sido víctimas de acoso, encaminado a que vendan sus tierras para poder
continuar con la construcción de la segunda calzada, sin tener en consideración
que se trata de lugares sagrados para la comunidad. “A la altura de la
parcialidad indígena de Morro Hermoso, donde están los lugares sagrados quieren
cerrarle la vía de entrada a la comunidad, perjudicando no solo a los nativos
sino también a quienes llegan a hacer sus pagamentos, tendrían que caminar más
de un kilómetro exponiendo sus vidas para llegar a la entrada principal que
antes no tenía ninguna clase de problemas. Hay denuncias que a la altura de
Puerto Colombia han encontrado cementerios indígenas de los Ancestros, lo
encontrado lo tienen en un llamado la “Y” de los chinos (sic) donde hay
vasijas, ollas y osamenta entre otros”[173].
Sobre esta última queja, recordamos que según el precedente
jurisprudencial es “obligatorio el control de
las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no
expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la
aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no
poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando
ordenar su suspensión”[174].
31. Así queda establecida la necesaria y urgente
intervención estatal en el presente asunto, a fin no solo de realizar el
proceso de clarificación de la propiedad de la comunidad Mokaná, sino de sanear
y verificar los conflictos suscitados por la falta del proceso de consulta, en
atención a la especial salvaguarda que merecen dichos procesos en virtud de los
principios de pluralismo y multiculturalidad que rigen nuestra República.
32. Ahora, es claro
que los anteriores procesos deben surtirse con la participación y mediación de
diferentes entidades del estado, las cuales de manera articulada deben seguir
las pautas constitucionales expuestas en el presente fallo. Por tal motivo, esta Corte ordenará al Ministerio del Interior - Dirección
de Consulta Previa que en coordinación con las entidades
y dependencias que estime necesario, la Alcaldía Municipal de Tubará, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Instituto
Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), y los representantes de la comunidad indígena accionante, procedan a
realizar el proceso de consulta orientado a determinar la afectación que los
distintos proyectos de infraestructura han causado sobre su territorio, su
integridad cultural o sobre cualquier aspecto de su cosmovisión.
33. Este
proceso deberá respetar y proteger los derechos
de las personas afectadas y, en especial, de la comunidad accionante
Mokaná, teniendo en cuenta que la misma ha ocupado ancestralmente esos
territorios. Así mismo, la culminación del procedimiento deberá darse en
los próximos dos (2) años contados a partir de la notificación de la presente
providencia, atendiendo al hecho que en el marco de este asunto, también se
está ordenando iniciar el proceso de clarificación de la propiedad, titulación
y constitución del resguardo demandante.
III. DECISIÓN
Con base en las
consideraciones expuestas, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución.
RESUELVE
PRIMERO.-REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de
Barranquilla el 9 de febrero de 2018, que declaró improcedente la protección a
la propiedad privada de los grupos indígenas de la comunidad Mokaná.
En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos
fundamentales a la consulta previa, al debido proceso administrativo, a la
identidad étnica y cultural, a la subsistencia y al territorio de los
accionantes pertenecientes a la comunidad
indígena Mokaná del Resguardado Colonial de Tubará, Puerto Colombia, Bajo
Ostión, Juarúco, Morro Hermoso, Puerto Caimán, Corral de San Luis, Cuatro Bocas
y Guaimaral.
SEGUNDO.-ORDENAR al Director de la Agencia
Nacional de Tierras, en coordinación con el Superintendente de Notariado y
Registro y el Gerente del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, realizar el
proceso de clarificación solicitado por la comunidad indígena Mokaná del Resguardado Colonial de Tubará, Puerto Colombia,
Bajo Ostión, Juarúco, Morro Hermoso, Puerto Caimán, Corral de San Luis, Cuatro
Bocas y Guaimaral, a la par de la actuación administrativa adelantada al folio
de matrícula inmobiliaria 040-62887 perteneciente al predio denominado “Antiguo
Resguardo de Indígenas” ubicado en el municipio de Tubará.
Este proceso, si bien se debe regir por el
procedimiento general establecido en la Ley 160 de 1994 y en el Decreto 1465 de
2013[175]
(compilado en el Decreto único reglamentario N° 1071 de 2015), deberá respetar
y proteger los derechos de las personas afectadas y, en especial, de la
comunidad demandante, teniendo en cuenta que la misma ha ocupado ancestralmente
esos territorios. Así mismo, la culminación del procedimiento deberá darse en
los próximos dos (2) años contados a partir de la notificación de la presente
providencia.
TERCERO.-REQUERIR al Gerente del IGAC, a la
Superintendencia de Notariado y Registro y al Registrador Principal de la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Circulo de Barranquilla que
pongan a disposición del Director de la Agencia Nacional de Tierras, toda la
información que posean respecto de la actuación administrativa correspondiente
al expediente nro.040-AA-2013-49 tendiente a establecer la real situación
jurídica del folio de matrícula inmobiliaria nro. 040-62887 con relación al
globo de terreno denominado “Resguardo de Indígenas” ubicado en el municipio de
Tubará.
CUARTO.- ORDENAR al Gerente del IGAC, a la
Superintendencia de Notariado y Registro y al Registrador Principal de la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Circulo de Barranquilla
agilizar la actuación administrativa correspondiente al expediente
nro.040-AA-2013-49 tendiente a establecer la real situación jurídica del folio
de matrícula inmobiliaria nro. 040-62887 con relación al globo de terreno
denominado “Resguardo de Indígenas” ubicado en el municipio de Tubará, iniciada
en diciembre de 2013, la cual debe culminar a la par con el proceso de
clarificación ordenado en el aparte segundo del resuelve. Esto es, en los
próximos dos (2) años contados a partir de la notificación de la presente
providencia.
QUINTO.-ORDENAR al Director de la Agencia
Nacional de Tierras que, una vez se haya culminado el proceso agrario,
tramite las solicitudes de constitución y/o titulación a las que haya lugar, de
manera pronta, efectiva y sin dilaciones injustificadas. Este trámite no podrá
exceder del término de un (1) año a partir de la expedición de los actos
administrativos que culminen el proceso de clarificación de la propiedad.
SEXTO.- ORDENAR a la Superintendencia de Notariado
y Registro la adopción de la medida descrita en el artículo 8 del Decreto 1465
de 2013, referente a la inscripción de la apertura del proceso de clarificación
en todos aquellos folios de matrícula segregados y subsegregados que se
encuentran en conflicto con el folio matriz 040-62887 identificados (2.228
folios) y relacionados en el auto de modificación nro.2 del expediente
040-AA-2013-49 de fecha 30 de septiembre de 2014.
Para fines de cumplimiento de esta medida, la
Superintendencia de Notariado y Registro y las oficinas de registro
respectivas, deberán actuar en coordinación con la Agencia Nacional de Tierras
y el IGAC. Entidades que estarán obligadas a actuar diligentemente, sin
dilación alguna.
La Superintendencia de Notariado y Registro y las oficinas
de registro se abstendrán de crear cualquier folio de matrícula nuevo, hasta
tanto no culmine el proceso de clarificación de la propiedad.
SÉPTIMO.-ORDENAR a la Dirección de Asuntos Indígenas,
ROM y Minorías del Ministerio de Interior, a la Defensoría del Pueblo y a la
Procuraduría General de la Nación, que en el marco de sus competencias y en ejercicio de sus
funciones asesore y acompañe a la comunidad indígena Mokaná del
Resguardado Colonial de Tubará, Puerto Colombia, Bajo Ostión, Juarúco, Morro
Hermoso, Puerto Caimán, Corral de San Luis, Cuatro Bocas y Guaimaral, en los procesos que se lleven
a cabo en el presente asunto.
OCTAVO.-
ORDENAR  al Ministerio del Interior - Dirección
de Consulta Previa que, en coordinación con las
entidades y dependencias que estime necesario, la Alcaldía Municipal de Tubará,
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH),
y los representantes de la comunidad indígena
accionante, procedan a realizar el proceso de consulta orientado a determinar
la afectación que los distintos proyectos de infraestructura han causado sobre
sus territorios, su integridad cultural o sobre cualquier aspecto de su
cosmovisión.
Este
proceso deberá respetar y proteger los derechos
de las personas afectadas y, en especial, de la comunidad accionante
Mokaná, teniendo en cuenta que la misma ha ocupado ancestralmente esos
territorios. Así mismo, la culminación del procedimiento deberá darse en
los próximos dos (2) años contados a partir de la notificación de la presente
providencia, atendiendo al hecho que en el marco de este asunto, también se
está ordenando iniciar el proceso de clarificación de la propiedad, titulación
y constitución del resguardo demandante.
NOVENO.-SOLICITAR a la Procuraduría General de
la Nación y a la Defensoría del Pueblo que, en ejercicio de sus funciones, vigile el pleno cumplimiento del presente
fallo, con el fin de garantizar de manera efectiva los derechos
protegidos. Para el anterior efecto, por Secretaría General de esta Corporación
ofíciese a las entidades referenciadas.
DECIMO.
- ENVIAR copia de esta providencia a cada una de las partes, y
adicionalmente, al Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH,
así como al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible.
DECIMO PRIMERO. - LÍBRESE, por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones
a las que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos
allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Sala de Selección Número Siete,
conformada por los magistrados Diana Fajardo Rivera y Alberto Rojas Ríos. Auto
del 27 de julio de 2018, notificado el 13 de agosto de 2018.
[2] Constitución
Política de Colombia de 1991: “Artículo 63. Los bienes de uso público, los
parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de
resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que
determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.”
(Subrayado fuera del texto)
[3] Constitución
Política de Colombia de 1991: “Artículo 329. La conformación de las entidades
territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica
de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno
Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas,
previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos
son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones
y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.
Parágrafo. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de
dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas
en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso
de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará
con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este
artículo.”(Subrayado
fuera del texto)
[4] Ver
folio 3 del segundo cuaderno.
[5] Ver
folio 3 del segundo cuaderno.
[6] Publicada
en la Gaceta Judicial, Tomo XXVIII, No. 1479, pg. 343 y 344.
[7] Constitución
Política de Colombia de 1991: “Artículo 286. Son entidades territoriales los
departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La
ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y
provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.”
[8] Corte
Constitucional, Sentencia T-530 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “Una de las manifestaciones más importantes del derecho
fundamental a la autonomía de los pueblos indígenas es la posibilidad –
reconocida por la Constitución – de que estas comunidades sean gobernadas por
sus propias autoridades tradicionales. Al respecto, la jurisprudencia ha
reconocido que esta facultad implica, a su vez, el derecho a escoger la
modalidad de gobierno que debe regir a las comunidades; la posibilidad de
establecer las funciones que les corresponden a las autoridades de acuerdo con
las costumbres tradicionales y los límites que señale la ley; a determinar los
requisitos para acceder a estos cargos y los procedimientos de elección de sus
miembros y a definir las instancias internas de decisión de los conflictos
electorales y judiciales”.
[9] Constitución
Política de Colombia de 1991: “Artículo 63. Los bienes de uso público, los
parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de
resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que
determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. ‑”
[10] Ver
folio 6 del segundo cuaderno.
[11] Ver
folio 6 del segundo cuaderno.
[12] Constitución
Política de Colombia de 1991: “Artículo 58. <Artículo modificado por el
artículo 1o. del Acto Legislativo 1 de 1999. El nuevo texto es el
siguiente:> Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de
una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren
en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La
propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas
asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de
interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante
sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los
intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el
legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta
a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio.”
[13] Ver
folio 6 del segundo cuaderno.
[14] Corte
Constitucional, Sentencia T-488 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Se
refiere al régimen jurídico aplicable a los bienes baldíos en el ordenamiento
nacional.
[15] Refiere
que mediante la sentencia T-348 de 2012, se tutelaron los derechos
fundamentales de los pescadores de la zona y se le obligó a la responsable a
indemnizarlos por los perjuicios causados.
[16] Ver
folio 8 del segundo cuaderno.
[17] Ver
folio 9 del segundo cuaderno.
[18] Ver
folio 9 del segundo cuaderno.
[19] Ver
folio 9 del segundo cuaderno.
[20] Decreto
1983 de 2017: “Artícu1o 1. Modificación del artículo 2.2.3.1.2.1. del
Decreto 1069 de 2015. Modificase el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de
2015, el cual quedara así: "Artículo 2.2.3.1.2.1. Reparto de la acción de
tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991,
conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción
donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la
solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas:
2. Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad,
organismo o entidad pública del orden nacional serán repartidas, para su conocimiento
en primera instancia, a los Jueces del Circuito o con igual categoría".
[21] Ver
folios 28 y 29 del segundo cuaderno.
[22] Ver
folios 236 al 240 del segundo cuaderno.
[23] Ver
folios 247 al 254 del segundo cuaderno.
[24] Ver
folios 256 al 268 del segundo cuaderno.
[25] Ver
folios 290 al 293 del segundo cuaderno.
[26] Ver folios 299 al 302 del segundo
cuaderno.
[27] Folio
1 al 7, carpeta anexa al expediente.
[28] Ver
folios 316 al 328 del segundo cuaderno.
[29] Ver
folio 16 del segundo cuaderno.
[30] Ver
folios 17 al 22 del segundo cuaderno.
[31] Ver
folios 23 al 30 del segundo cuaderno.
[32] Ver
folios 31 al 36 del segundo cuaderno.
[33] Ver
folio 37 del segundo cuaderno.
[34] Ver
folio 38 del segundo cuaderno.
[35] Ver
folios 39 al 41 del segundo cuaderno.
[36] Ver
folios 42 al 43 del segundo cuaderno.
[37] Ver
folios 44 al 45 del segundo cuaderno.
[38] Ver
folios 46 al 49 del segundo cuaderno.
[39] Ver
folios 50 al 53 del segundo cuaderno.
[40] Ver
folio 54 del segundo cuaderno.
[41] Ver
folios 55 al 56 del segundo cuaderno.
[42] Ver
folios 57 al 58 del segundo cuaderno.
[43] Ver
folios 59 al 70 del segundo cuaderno.
[44] Ver
folios 79 al 80 del segundo cuaderno.
[45] Ver
folio 81 del segundo cuaderno.
[46] Ver
folio 82 del segundo cuaderno.
[47] Ver
folios 83 al 84 del segundo cuaderno.
[48] Ver
folio 85 del segundo cuaderno.
[49] Ver
folios 86 al 91 del segundo cuaderno.
[50] Ver
folios 92 al 101 del segundo cuaderno.
[51] Ver
folios 102 al 103 del segundo cuaderno.
[52] Ver
folios 104 del segundo cuaderno.
[53] Ver
folios 105 del segundo cuaderno.
[54] Ver
folios 106 al 108 del segundo cuaderno.
[55] Ver
folios 109 al 129 del segundo cuaderno.
[56] Ver
folios 130 al 153 del segundo cuaderno.
[57] Ver
folios 154 al 155 del segundo cuaderno.
[58] Ver
folios 156 al 158 del segundo cuaderno.
[59] Ver
folios 159 al 161 del segundo cuaderno.
[60] Ver
folios 162 al 163 del segundo cuaderno.
[61] Ver
folios 164 al 170 del segundo cuaderno.
[62] Ver
folios 171 al 173 del segundo cuaderno.
[63] Ver
folios 174 al 179 del segundo cuaderno.
[64] Ver
folios 180 al 198 del segundo cuaderno.
[65] Ver
folios 199 al 200 del segundo cuaderno.
[66] Ver
folios 241 al 245 del segundo cuaderno.
[67] Ver
folios 269 al 289 del segundo cuaderno.
[68] Ver
folios 346 al 349 del segundo cuaderno.
[69] Esta Corporación ha señalado en su
copiosa jurisprudencia que el juez de tutela se encuentra facultado para emitir
fallos extra y ultra petita, cuando de la situación fáctica de la
demanda puede evidenciar la vulneración de un derecho fundamental, aun cuando
su protección no haya sido solicitada específicamente por el peticionario, tal
y como ocurre en este caso con el análisis del derecho fundamental al debido
proceso administrativo. En la sentencia SU-195 de 2012, reiterada recientemente
por la sentencia T-634 de 2017, este Tribunal señaló: “En cuanto a la
posibilidad de que los fallos puedan ser extra y ultra petita en materia de
tutela, esta Corte de manera pacífica ha señalado que el juez de tutela
puede al momento de resolver el caso concreto conceder el amparo incluso a
partir de situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que
reviste el amparo y además quien determina los derechos fundamentales violados.
Así, desde los primeros pronunciamientos se ha sentado esta posición, toda vez
que conforme a la condición sui generis de esta acción, la labor de la
autoridad judicial no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones
invocadas por la parte actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el
amparo efectivo de los derechos fundamentales.” (resaltado propio).
[70] Artículo 63 de la Constitución Política:
“Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de
grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la
Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables,
imprescriptibles e inembargables”.
[71] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[72] Cfr. Sentencia C-921 de 2007
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también la sentencia T-188 de 1993
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[73] Entre
otros, la Ley
21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes, aprobado por la 76a.reunión de la Conferencia General de
la O.I.T., Ginebra 1989.
[74] Sentencia T-235 de 2011 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva. En el auto 004 de 2008 M.P. Manuel José
Cepeda, esta Corporación advirtió que los indígenas se  encuentran expuestos en
el desarrollo del conflicto armado a causa de: “(1) las confrontaciones que
se desenvuelven en territorios indígenas entre los actores armados, sin
involucrar activamente a las comunidades indígenas y sus miembros, pero
afectándolos en forma directa y manifiesta; (2) los procesos bélicos que
involucran activamente a los pueblos y comunidades indígenas, y a sus miembros
individuales, en el conflicto armado; y (3) los procesos territoriales y
socioeconómicos conexos al conflicto armado interno que afectan sus territorios
tradicionales y sus culturas”.
[75] El decreto reglamentario 2001 de 1988 disponía en su artículo
primero: "El Instituto Colombiano de
Reforma Agraria, INCORA, en desarrollo de sus facultades legales y estatutarias
y en especial de las que le confiere el inciso tercero del artículo 94 de la
ley 135 de 1961, constituirá, previa consulta con el Ministerio de Gobierno,
resguardos de tierras en beneficio de los grupos o tribus indígenas ubicados
dentro del territorio nacional".
[76] Modificada
por la Ley 1900 de 2018, “Por medio de la cual se establecen criterios de
equidad de géneros en la adjudicación de las tierras baldías, vivienda rural,
proyectos productivos, se modifica la Ley 160 de 1994 y se dictan otras
disposiciones”, publicada en el Diario Oficial No. 50.628 de 18 de junio de
2018.
[77]“Por
el cual se reglamenta parcialmente el [Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994] en
lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades
indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de
los Resguardos Indígenas en el territorio nacional”.
[78] La
jurisprudencia constitucional desde sus inicios ha señalado que las
características constitucionales más relevantes del resguardo son la propiedad colectiva del
territorio y la concepción del resguardo como ámbito territorial, conceptos
que se funden en la idea de un espacio cultural en el que se desarrollan los
principales derechos de autonomía de las comunidades indígenas, ver sentencias
T-188 de 1993 y T-380 de 1993.
[79] Artículos 7°, 8°, 9°,
10, 11, 12, 13 y 14, respectivamente.
[80] Modificado
por el decreto 440 de 2016.
[81] “Por el cual se crea la Comisión
Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los
pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones.”
[82] El Decreto 2365 de 2015 dispuso la supresión del
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER y ordenó su liquidación.
Mediante el Decreto 2363 del 7 de diciembre de 2015 se crea la Agencia Nacional
de Tierras – ANT.
[83] Artículo 26°. Dirección de Asuntos
Étnicos. Son funciones de la Dirección de Asuntos Étnicos, las siguientes:
Concertar con las comunidades negras e indígenas, a través de sus instancias
representativas, el plan de atención a las comunidades étnicas, en lo referente
a programas de titulación colectiva, constitución, ampliación, saneamiento, y
reestructuración de resguardos indígenas, adquisición, expropiación de tierras
y mejoras para dotar de tierras a las comunidades étnicas de conformidad con lo
establecido en la Ley 160 de 1994 y Ley 70 de 1993.
[84] “Por medio del cual se expide el Decreto
Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de
Desarrollo Rural”.
[85] Ratificado
por el Estado colombiano mediante la Ley 31 de 1967, se ocupa de lo relativo a
la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otros grupos
tribales en los países independientes.
[86] Aprobado por el
Estado colombiano mediante la Ley 21 de 1991. Este convenio se ocupó de revisar
lo dispuesto en el convenio que le antecedía (107) y cambió la concepción
respecto de la protección de los pueblos indígenas.
[87] Art. 18 “La ley deberá prever sanciones
apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos
interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos,
y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”.
[88] Ibídem.
[89] Sentencias T-704 de 2006, MP. Humberto Antonio Sierra Porto y T-514 de 2009
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[90] M.P.
María Victoria Calle.
[91] M.P.
Eduardo Cifuentes. En esta
oportunidad la Corte decidió una tutela interpuesta por la comunidad de Paso
Ancho en el Tolima en la que se le ordenó al INCORA adelantar los
procedimientos pertinentes para constituir un resguardo. Los peticionarios
alegaron que la falta de constitución del resguardo había generado conflictos
entre las personas que habitaban en la zona.
[92] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[93] MP.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[94] M.P.
Mauricio González Cuervo.
[95] M.P.
Luis Ernesto Vargas.
[96] Al
respecto, ver las sentencias T-610 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-661 de 2015
M.P. María Victoria Calle.
[97] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[98] Corte
IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y
Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125. Párrafos 137-154 y
215-218. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146.
Párrafos 210-215.
[99] El
derecho al territorio de los pueblos indígenas se encuentra reconocido a nivel
del derecho universal de los Derechos Humanos mediante la denominada
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de
2007 (A/RES/61/295) y firmada por Colombia en 2009. Por este instrumento, los
Estados se comprometieron a establecer mecanismos eficaces para la prevención y
el resarcimiento de todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeer a
los pueblos indígenas de sus tierras, territorios o recursos (Artículo 8) y a
prohibir el desplazamiento forzado de los indígenas (Artículo 10). En el mismo
sentido, los artículos 25 y 26 de la Declaración contemplan el derecho que
tienen los pueblos indígenas de profundizar y mantener su propia relación
espiritual con las tierras y recursos que tradicionalmente han ocupado o
utilizado, así como el derecho que tienen a conservar dichos elementos como
ligados a su propia cosmovisión. En virtud de este segundo artículo, los
Estados reconocen el derecho de los pueblos indígenas “a poseer,
utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que
poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de
ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma” y obliga a asegurar el reconocimiento y protección jurídica
de esos bienes y recursos o de implementar procedimientos idóneos para
reconocer y adjudicar los derechos de estos pueblos en relación con sus tierras
ancestrales.
[100] Ver
parágrafo 1 del artículo 37 del Decreto1465 de 2013.
[101] Ver artículo 49 de la Ley 160.
[102] Ver artículos 49 y 53 de la Ley 160, y 13 y
ss. del Decreto 1465 de 2013.
[103] Ver los
artículos 40 y 43 del Decreto 1465 de 2013.
[104] Este cuerpo normativo fue expedido para “…fortalecer y unificar en un solo estatuto reglamentario las
normas que actualmente regulan los procedimientos administrativos de extinción
del derecho de dominio privado, clarificación de la propiedad, deslinde de las
tierras de la Nación, recuperación de baldíos indebidamente ocupados y
reversión de baldíos adjudicados, con el propósito de mejorar su efectividad
como mecanismos de protección del patrimonio público y de tutela de la función
social de la propiedad y de aplicar los principios de debido proceso, eficacia,
eficiencia, trasparencia, celeridad y economía procesal y facilitar el trámite
oportuno de estos procedimientos…”. Ver los considerandos del Decreto
1465 de 2013.
[105] Este aspecto fue ampliamente explicado
en la sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[106] M.P.
María Victoria Calle.
[107] M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[108] El artículo 13 del Decreto 25 de 2014 (Orgánico de la
Defensoría del Pueblo) señala que son funciones de las Defensorías Delegadas “2.
Velar por el respeto y ejercicio de los Derechos Humanos y la observancia del
Derecho Internacional Humanitario y adelantar las acciones y estrategias que se
requieran para el efecto. // 3. Adelantar las acciones y estrategias que se
requieran para la protección de los derechos de los sujetos de especial
protección constitucional, bajo los lineamientos del Defensor del Pueblo. // 4.
Presentar las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los
particulares, en caso de amenaza o violación de los Derechos Humanos y la
inobservancia del Derecho Internacional Humanitario. // 5. Adelantar las
investigaciones de oficio o a petición de parte, sobre las presuntas
violaciones de los Derechos Humanos y la inobservancia del Derecho
Internacional Humanitario y rendir los informes sobre el resultado de las
mismas al Defensor del Pueblo.”
[109] El artículo 24 del Decreto 262 de 2000 (Orgánico de
la Procuraduría General de la Nación), en concordancia con la Resolución No.
017 del mismo año y la misma entidad, establece como función de la Procuraduría
Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos,
la de “intervenir ante las autoridades públicas, cuando sea necesario para
defender el orden jurídico, el patrimonio público o las garantías y derechos
fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente, así
como los derechos de las minorías étnicas”.
[110] Organización de las Naciones Unidas, Consejo de
Derechos Humanos, Representante Especial del Secretario General para la
cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras
empresas, “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos:
puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para 'proteger, respetar y
remediar”, resolución 17/4, de 16 de junio de 2011, A/HRC/17/31.
[111] Según el Alto Comisionado de la Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, este proceso debe incluir una evaluación del impacto real
y potencial de las actividades sobre los derechos humanos, la integración de
las conclusiones, y la actuación al respecto; el seguimiento de las respuestas
y la comunicación de la forma en que se hace frente a las consecuencias
negativas. En criterio del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la
ONU, la debida diligencia en materia de derechos humanos: a) Debe abarcar las
consecuencias negativas sobre los derechos humanos que la empresa haya
provocado o contribuido a provocar a través de sus propias actividades, o que
guarden relación directa con sus operaciones, productos o servicios prestados
por sus relaciones comerciales; b) Variará de complejidad en función del tamaño
de la empresa, el riesgo de graves consecuencias negativas sobre los derechos humanos y la naturaleza y el contexto de sus operaciones;
c) Debe ser un proceso continuo, ya que los riesgos para los derechos humanos
pueden cambiar con el tiempo, en función de la evolución de las operaciones y
el contexto operacional de las empresas. Al respecto consultar el documento
“Principios Rectores Sobre las Empresas y los Derechos Humanos”, documento de
la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, disponible en versión digital en el link: https://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_sp.pdf
[112] Ver, entre otras, las sentencias T-080 de 2017 y T-300 de
2017.
[113] Posición
expuesta en la Sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes.
Reiterada en las sentencias SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-769 de 2009 (M.P.
Nilson Pinilla), y T-379 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto,
entre otras.
[114] Sentencias
T-154 de 2009, T-769 de 2009, ambas del M.P. Nilson Pinilla, reiterada en la
sentencia T-379 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto, entre
otras.
[115] Sentencia
T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[116] Folio
83 del segundo cuaderno.
[117] Folio
398 del segundo cuaderno.
[118] “Por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[119] Ver entre otras las
sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-780 de 2011, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, T-425 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, en la
cual se señaló que “De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución
Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un procedimiento
preferente y sumario que tiene toda persona para solicitar de manera directa o
por quien actué a su nombre la protección de sus derechos fundamentales.
Adicionalmente, la acción de amparo debe dirigirse contra la autoridad pública o el representante del órgano que
presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”.
[120] Ver
sentencia T-416 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández. “(…) la legitimación
pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona
contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder
por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la medida que refleja
la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés
sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se predica
del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad
accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del
derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello. Cfr. sentencias T-1015 de 2006. MP.
Álvaro Tafur Galvis y T-780 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[121]Esta Corporación ha señalado que “el
paso del tiempo por largo que sea no elimina la razonabilidad de la
presentación de una acción de tutela en relación con los derechos de las
comunidades étnicamente diferenciadas, por ejemplo la consulta previa o la
propiedad sobre sus territorios ancestrales. Esta conclusión se sustenta en que
se comprende cumplido el requisito de inmediatez cuando: i) la vulneración o
amenaza de los derechos se mantiene o se agrava con el transcurso del tiempo o
recae sobre derechos imprescriptibles; y (ii) las colectividades indígenas o
tribales fueron diligentes para solicitar la protección de sus derechos,
verbigracia formularon derechos de petición, acciones judiciales o manifestaron
ante las autoridades que los proyectos o medidas que los afectaba, al punto que
es necesario consultar con ellos.
[122] Copia
del derecho de petición a folios 39 al 41 del segundo cuaderno.
[123] Al respecto esta Corte ha sostenido en
su jurisprudencia: “para los
efectos de establecer cuándo cabe y cuándo no la instauración de una acción de
tutela, el juez está obligado a examinar los hechos que ante él se exponen así
como las pretensiones del actor, y a verificar si, por sus características, el
caso materia de estudio puede ser resuelto, en relación con los derechos
fundamentales posiblemente afectados o amenazados, y con la efectividad
indispensable para su salvaguarda, por los procedimientos judiciales
ordinarios, o si, a la inversa, la falta de respuesta eficiente de los medios
respectivos, hace de la tutela la única posibilidad de alcanzar en el caso
concreto los objetivos constitucionales”. Al respecto ver: T-093 de 1997 MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-175 de 1997 MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-554 de 1997 MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-400 de 2002 MP. Jaime Araujo Rentería; T-800 de 2002, MP. Jaime Araujo Rentería.
[124] Ver, sentencia T-662 de 2013.
[125] Ver,
sentencia SU-217 de 2017.
[126] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[127] Ver
folio 2 del segundo cuaderno.
[128] Ver
folio 3 del segundo cuaderno.
[129] Ver
folio 3 del segundo cuaderno.
[130] Publicada
en la Gaceta Judicial, Tomo XXVIII, No. 1479, pg. 343 y 344.
[131] Constitución
Política de Colombia de 1991: “Artículo 286. Son entidades territoriales los
departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La
ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y
provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.”
[132] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[133] Ver
folio 6 del segundo cuaderno.
[134] Constitución
Política de Colombia de 1991: “Artículo 63. Los bienes de uso público, los
parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de
resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que
determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. ‑”
[135] Constitución
Política de Colombia de 1991: “Artículo 58. <Artículo modificado por el
artículo 1o. del Acto Legislativo 1 de 1999. El nuevo texto es el
siguiente:> Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de
una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren
en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La
propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas
asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de
interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante
sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los
intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el
legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta
a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio.”
[136] Corte
Constitucional, Sentencia T-488 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Se
refiere al régimen jurídico aplicable a los bienes baldíos en el ordenamiento
nacional.
[137] Ver
folio 8 del segundo cuaderno.
[138] Ver
folio 8 del segundo cuaderno.
[139] Ver
folio 9 del segundo cuaderno.
[140] Ver
folio 9 del segundo cuaderno.
[141] Ver
folio 9 del segundo cuaderno.
[142] Ver
folios 290 al 293 del segundo cuaderno.
[143] Ver
folios 256 al 268 del segundo cuaderno.
[144] Ver
folios 316 al 328 del segundo cuaderno.
[145] Se advierte que
esta Sala no abordará el estudio de esta pretensión, toda vez que se encuentra
en curso una actuación administrativa para establecer la real situación jurídica del folio de matrícula
inmobiliaria 040-62887 y los folios que de este se derivaron  correspondiente
al  predio “ANTIGUO RESGUARDO DE INDÍGENAS” ubicado en el
municipio de Tubará. No obstante, se advierte que una vez resuelta esta
situación, los
accionantes podrán adelantar, si procede, las medidas necesarias  para
controvertir dichas decisiones judiciales.
[146] Esta Corporación ha señalado en su
copiosa jurisprudencia que el juez de tutela se encuentra facultado para emitir
fallos extra y ultra
petita, cuando de la situación fáctica de la demanda puede evidenciar la
vulneración de un derecho fundamental, aun cuando su protección no haya sido
solicitada específicamente por el peticionario, tal y como ocurre en este caso
con el análisis del derecho fundamental al debido proceso administrativo. En la
sentencia SU-195 de 2012, reiterada recientemente por la sentencia T-634 de
2017, este Tribunal señaló: “En cuanto a la posibilidad de que los fallos
puedan ser extra y ultra petita en materia de tutela, esta Corte de manera pacífica
ha señalado que el juez de tutela puede al momento de resolver el caso
concreto conceder el amparo incluso a partir de situaciones o derechos no
alegados, atendiendo la informalidad que reviste el amparo y además quien
determina los derechos fundamentales violados. Así, desde los primeros
pronunciamientos se ha sentado esta posición, toda vez que conforme a la
condición sui generis de esta acción, la labor de la autoridad judicial no
puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte
actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los
derechos fundamentales.” (resaltado propio).
[147] Reseña tomada del siguiente enlace: http://www.onic.org.co/pueblos/1124-mokana
[148] Reseña tomada de https://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/upload/SIIC/.../pueblo_mokan_.pdf
[149] http://www.upra.gov.co/documents/10184/11165/Bases_conceptuales_procesos_regula_propie_rural.pdf/
c6f34b46-9887-4b87-8f33-aa9d7c8d953a:
La clarificación de la propiedad es el procedimiento administrativo agrario que
está encaminado a cumplir con los siguientes fines: a) Identificar las tierras
que pertenecen al Estado, determinar si han salido o no de su dominio y
facilitar el saneamiento de la propiedad privada; b) Establecer la vigencia
legal de los títulos de los resguardos indígenas, teniendo en cuenta para ello,
además, las normas especiales que los rigen (Artículos 48, 49, 50, 51 y 85, de
la Ley 160 de 1994).
[150] Folios
39 al 41 del segundo cuaderno.
[151] Folio
38 del segundo cuaderno.
[152] Definición extraída del siguiente
enlace, https://www.mininterior.gov.co/content/estudios-etnologicos.
[153] Folio
105 del segundo cuaderno.
[154]
https://www.catastrobogota.gov.co/es/node/263. Unidad Administrativa Especial
de Catastro. Se entiende por inscripción
catastral la incorporación de la propiedad inmueble en el censo catastral,
dentro de los procesos de formación, actualización de la formación o
conservación.
[155] Folios
106 al 129 del segundo cuaderno.
[156] M.P. Gloria Stella Ortiz. En este caso se estudió la
tutela interpuesta por una integrante de
la Comunidad de Copropietarios de la Hacienda Arroyo Grande, en contra de la
Procuraduría General de la Nación, el Ministerio del Interior, el Instituto
Colombiano para el Desarrollo Rural INCODER, la Inspección de Policía de Arroyo
Grande, la Personería Distrital de Cartagena y “demás autoridades que se
determinen en el desarrollo de la presente”. Lo anterior debido a que estas
entidades incurrieron en diversas y
reiteradas acciones y omisiones que han conllevado a que se adelanten procesos
policivos en contra de la Comunidad de Arroyo Grande, mediante los cuales se ha
desplazado forzosamente a las familias que históricamente han sido propietarias
de los predios desalojados. En esa medida, la accionante considera que sus derechos fundamentales al debido proceso, de
petición, de defensa, y especialmente, aquellos consagrados en el Convenio 169
de la OIT en favor de los grupos indígenas y tribales, fueron vulnerados.
[157] Sentencia T-422 de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[158] Coronado Delgado, Sergio Andrés. “el territorio: derecho fundamental
de las comunidades afrodescendientes en Colombia”. Biblioteca virtual del
Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. CLACSO. Diciembre, 2006.
[159]Sentencia C-671 de 2014 M. P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez. “Ahora bien. Esta connotación estructural de la
discriminación tiene varias repercusiones…En primer lugar, ésta tiene no solo
una dimensión individual, sino también un origen institucional. En ocasiones,
incluso, la discriminación más nociva, o la que tiene un efecto más devastador
en el goce efectivo de los derechos, proviene fundamentalmente de la
organización y el funcionamiento de las instituciones privadas y públicas, más
que de actuaciones particulares de sujetos específicos: ‘El fenómeno de la
discriminación no puede circunscribirse al ámbito de lo meramente subjetivo
pues implica procesos institucionalizados tanto en la vida cotidiana (si por
institución entendemos ‘pautas recurrentes’, ‘regularidades’), como en la
inscripción de la discriminación en discursos mediáticos, políticos y
jurídicos’”.
[160]
https://www.catastrobogota.gov.co/es/node/263. Unidad Administrativa Especial
de Catastro. Se entiende por inscripción
catastral la incorporación de la propiedad inmueble en el censo catastral,
dentro de los procesos de formación, actualización de la formación o
conservación.
[161] Folio
105 del segundo cuaderno.
[162] Folios 130 al 153 del segundo cuaderno.
[163] * El artículo 5 de la ley 78 de 1935 que definió el
catastro nacional como el “conjunto de documentos de los cuales se obtenga una
relación más o menos sumaria, de los tres elementos de la propiedad inmueble
del país: su descripción física (área, linderos y los detalles geológicos del
suelo, acompañado del correspondiente plano – Decreto 1301 de 1940, art.7);  su
descripción económica (todos los datos para el avalúo del inmueble) y la
situación jurídica, que consiste en la indicación de los derechos reales
constituidos sobre el inmueble según los datos de la matrícula en el
registro”.
* La Ley 1579 de 2012 Estatuto
de Registro de Instrumentos Públicos, que relaciona las labores del Catastro
Nacional y la Oficina de Registro: Artículo 50. Referido a “la
matrícula inmobiliaria y la cédula catastral”, dispone que cada
folio de matrícula inmobiliaria corresponderá a una unidad catastral y a ella
se referirán las inscripciones a que haya lugar. En consecuencia, cuando se
divida materialmente un inmueble o se segregue de él una porción, o se realice
en él una parcelación o urbanización, o se constituya en propiedad por pisos o
departamentos, o se proceda al englobe de varios predios el Registrador dará
aviso a la respectiva oficina catastral para que esta proceda a la formación de
la ficha o cédula correspondiente a cada unidad. Los predios o unidades
catastrales, se numerarán en una serie ordenada con relación a los números de
las zonas, las cuales resultan de dividir el croquis de conjunto del territorio
de un municipio – Decreto 1301 de 1940, arts. 26 y 32. En general, se denomina
fichero o cédula catastral, el número que le haya correspondido al predio.
Artículo
65. Señala que las oficinas de Registro
de Instrumentos Públicos estarán obligadas a suministrar a las autoridades
catastrales competentes, los documentos o títulos relativos a las mutaciones
y/o modificaciones de la descripción física de los bienes inmuebles de las
cuales toman nota las autoridades catastrales.
Artículo
66. Ordena a las autoridades catastrales
informar a las de registro, la asignación de los números catastrales
correspondientes a los predios que generan una nueva ficha predial y enviar el
plano del respectivo inmueble al archivo de registro. Si el certificado
catastral contiene los linderos del inmueble objeto de transferencia,
constitución o limitación del derecho real de dominio, estos se identificarán
en la escritura en la forma señalada en aquel. En caso de que los linderos
descritos en la escritura no coincidan con los del certificado catastral
expedido, el registrador de instrumentos públicos, no la inscribirá. En
adelante, en todos los folios de matrícula deberán consignarse los datos
relativos a la descripción, cabida y linderos del predio de que se trate.
[164] Por el cual se reglamentan los Capítulos
X, XI y XII de la Ley 160 de 1994, relacionados con los procedimientos
administrativos especiales agrarios de clarificación de la propiedad,
delimitación o deslinde de las tierras de la Nación, extinción del derecho de
dominio, recuperación de baldíos indebidamente ocupados o apropiados, reversión
de baldíos adjudicados y se dictan otras disposiciones. El procedimiento a
seguir será el establecido en el referido Decreto 1645 de 2013, Capítulo III
sobre los “aspectos procedimentales comunes a los procedimientos agrarios”, artículo
5° al 22.
[165] Refiere
que mediante la sentencia T-348 de 2012, se tutelaron los derechos
fundamentales de los pescadores de la zona y se le obligó a la responsable a
indemnizarlos por los perjuicios causados.
[166] Ver
folio 8 del segundo cuaderno.
[167] Folios 102 y 103 del segundo cuaderno. Se lee como referencia del
oficio lo siguiente: “Contrato 004 de 10 de septiembre de 2014 suscrito
entre la ANI y la CONCESION COSTERA CARTAGENA BARRANQUILLA S.A.S. cuyo objeto
es financiación, elaboración de estudios y diseños definitivos, gestión
ambiental, gestión predial, gestión social, construcción, rehabilitación
mejoramiento, operación y mantenimiento del corredor Proyecto
Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad. Respuesta a
comunicación R-654-BQ-17. Derecho de Petición elevado por la señora Isabel
María Ariza Arrieta – Malambo.
[168] Firma
el oficio de febrero 21 de 2017, el representante legal de la Concesión Costera Cartagena Barranquilla
SAS., dirigido a la señora Isabel María Ariza Arrieta. En la Referencia:
Contrato 004 de 10 de septiembre de 2014 suscrito entre la ANI y la Concesión
Costera Cartagena Barranquilla SAS cuyo objeto es financiación, elaboración de
estudios y diseños definitivos, gestión ambiental, gestión predial, gestión
social, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento
del corredor Proyecto Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad.
[169] Ello en consonancia con lo establecido en el artículo
3º, parágrafo 1º, del mencionado Decreto 1320 de 1998, donde se dispone que: “si durante la realización del estudio el
interesado verifica la presencia de tales comunidades indígenas o negras dentro
del área de influencia directa de su proyecto, obra o actividad, deberá
integrarlas a los estudios correspondientes, en la forma y para los efectos
previstos en este decreto e informará al Ministerio del Interior para
garantizar la participación de tales comunidades en la elaboración de los
respectivos estudios”. La  Corte
Constitucional ha reiterado la vigencia de esta regla, entre otras, en las
sentencias T-693 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), T-993 de 2012 (MP.
María Victoria Calle Correa), T-172 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
En esta última decisión fue empleada como principal argumento para tutelar el
derecho a la consulta del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la
Unidad Comunera de Gobierno de Barú. En este caso el Ministerio del Interior
había expedido un informe de verificación de presencia de comunidades negras en
la isla de Barú, en el que dejó por fuera a la comunidad accionante, pese a que
en el informe de visita que soportaba dicha certificación se constataba su
existencia. Como consecuencia de ello, la entidad responsable de la
construcción del muelle multipropósito “Puerto Bahía”, no la incluyó dentro del
proceso de consulta que se adelantaba con los representantes de otras
organizaciones negras de la isla. La Corte otorgó el amparo solicitado y ordenó
integrar a la comunidad demandante al proceso de consulta que estaba en curso.
[170] Esta regla ha sido aplicada por la Sala Primera de
Revisión, entre otras, en las sentencias T-372, T-693 y T-993 de 2012, ya
analizadas, y en la T-657 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), en este
caso para tutelar el derecho a la consulta previa de los integrantes del
Consejo Comunitario de Mulaló, a quienes se negó tal derecho, entre otros, bajo
el argumento de que no contaban con un título de propiedad colectiva sobre su
territorio.
[171] Estas reglas de decisión fueron
compiladas y reiteradas en la sentencia T-294 de 2014 M.P. María Victoria
Calle.
[172] Ver entre otras, las sentencias T-194 de 1999 (MP.
Carlos Gaviria Díaz) para amparar los derechos a la participación y al medio
ambiente de la población campesina y de pescadores afectada como consecuencia
del proyecto hidroeléctrico Urrá I; en la T-348 de 2012 (MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub) para proteger el derecho a la participación, libertad para
ejercer su oficio, alimentación y mínimo vital de una asociación de pescadores
de Cartagena afectada por la construcción de un proyecto vial; recientemente,
en la T-135 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), para proteger el derecho
a la participación de pescadores, paleros y constructores que vieron afectado
su modo de sustento por la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo.
[173] Folios 102 y 103 del segundo cuaderno.
[174] Ver
sentencia T-129 de 2011 M.P.
Jorge Iván Palacio.
[175] Por el cual se reglamentan los Capítulos
X, XI y XII de la Ley 160 de 1994, relacionados con los procedimientos
administrativos especiales agrarios de clarificación de la propiedad,
delimitación o deslinde de las tierras de la Nación, extinción del derecho de
dominio, recuperación de baldíos indebidamente ocupados o apropiados, reversión
de baldíos adjudicados y se dictan otras disposiciones. El procedimiento a
seguir será el establecido en el referido Decreto 1645 de 2013, Capítulo III
sobre los “aspectos procedimentales comunes a los procedimientos agrarios”,
artículo 5° al 22.