T-336-04
Sentencia T-408/02
Sentencia T-336/04
ACCION DE
TUTELA TEMERARIA-Alcance
ACCION DE
TUTELA TEMERARIA-Causales
ACCION DE
TUTELA TEMERARIA-Inexistencia para el caso
La temeridad alegada por los
intervinientes no se presenta en el presente caso, pues de acuerdo con las
pruebas allegadas a este proceso se pudo determinar que existió un motivo
justificativo para interponer la tutela que se revisa, como quiera que el
amparo solicitado en la primera oportunidad fue ejercido cuando aún no se
encontraba en firme la sentencia impugnada, al tiempo que en el asunto que se
revisa la acción es impetrada frente a una decisión definitiva y ejecutoriada,
a lo cual se agrega que la posibilidad para instaurar una nueva acción de
tutela fue expresamente reconocida por el Consejo de Estado en la referida
decisión.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
excepcional por vía de hecho judicial
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
formales para la procedencia
VIA DE
HECHO-Clases de defectos en la actuación
VIA DE
HECHO-Papel que desempeña el juez constitucional en
lo que se refiere al defecto fáctico
En lo que al defecto fáctico se
refiere, el rol del juez constitucional no consiste en suplantar al juzgador de
instancia en su tarea de valorar autónomamente los medios de prueba arrimados
en forma legal y oportuna al informativo, sino en determinar si al realizar tal
actividad incurrió en una ostensible y evidente irregularidad. Es decir, que
cuando los jueces o la Corte conocen de una acción de tutela por vía de hecho
deben verificar si al resolver el caso que es materia de análisis el juzgador de
instancia en forma abrupta e injustificada se abstuvo de arrimar al proceso el
material probatorio necesario para aplicar el supuesto normativo en el que
fundamenta su decisión ó, aunque teniéndolo, le restó valor o le dio un alcance
no previsto en la ley, sin que al ejercer esta función puedan entrar suplantar
al juzgador en su función de ponderar en forma autónoma los medios de prueba
conforme a las reglas de la sana crítica.
RECURSO
DE SUPLICA-Improcedencia para el caso
En cuanto hace al recurso
extraordinario de súplica, para la Sala es evidente su improcedencia en casos
como el que se analiza, donde la sentencia es cuestionada por la presunta
comisión de un error en la valoración de la prueba o errores in procedendo, toda
vez que según la jurisprudencia del Consejo de Estado dicho medio de
impugnación sólo procede en eventos en que se alega la existencia de errores in
judicando, esto es, los referentes a la falta de aplicación de la ley, su
aplicación indebida o interpretación errónea.
RECURSO
DE REVISION-Improcedencia para el caso
Por lo que atañe al recurso extraordinario de revisión, tampoco era
indispensable su interposición por parte del accionante, toda vez que cuando se
dictó la sentencia cuestionada tal medio de impugnación ciertamente no
representaba para él un mecanismo eficaz de defensa de sus derechos
fundamentales presuntamente vulnerados. En efecto, si bien en el caso que se
analiza, una vez dictada la sentencia cuestionada el actor podía interponer la
revisión invocando como causal la nulidad originada en la sentencia que le puso
fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación, también lo
es que este recurso no resultaba ser eficaz para el tutelante dado que lo
decidido en la providencia objeto de tutela implicó para él la dejación
inmediata de su cargo sin concluir el periodo para el cual fue elegido, como
quiera que allí se declaró la nulidad su elección como Gobernador del
Departamento de la Guajira para el período 2001-2003, y se dispuso la
realización de un nuevo escrutinio departamental.
SENTENCIA-Valoración de los alegatos de conclusión
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Inexistencia
de defecto fáctico
Para
esta Sala de Revisión no se configura el defecto fáctico alegado por el
accionante, ya que el juzgador no se abstuvo en
forma abrupta e injustificada de arrimar al proceso el material probatorio
necesario para aplicar el supuesto normativo en el que fundamenta su decisión.
Por el contrario, está acreditado que la accionada en la decisión que se revisa
indicó en forma expresa en qué elementos probatorios fundaba su decisión,
dándoles el alcance previsto en la ley, sin que le sea permitido al juez de
tutela y a la Corte en sede revisión, entrar a controvertir los juicios de
valor que en torno a dichos elementos hizo el juzgador, pues se trata de una
función judicial que éste realiza en forma autónoma e independiente.
VIA DE
HECHO-Inexistencia por exclusión de escrutinio de
mesa de votación por razones distintas a las expuestas en la demanda
Referencia:
expediente T-808101
Acción de tutela
promovida por Hernando David Deluque Freyle contra la Sección Quinta del
Consejo de Estado.
Magistrada
Ponente:
Dra. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá,  D. C., quince (15) de abril de dos
mil cuatro (2004).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el decreto 2591
de 1991, dicta la siguiente
SENTENCIA
Respecto de la revisión del fallo de
tutela de 4 de septiembre de 2003 adoptado por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera, en razón de la acción de tutela de
la referencia.
I.  ANTECEDENTES
Hernando David
Deluque Freyle, presentó acción de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de
Estado por considerar que con la sentencia de 20 de marzo de 2003 y los autos
de 28 de abril y 9 de junio de 2003 proferidos por dicha Sección, dentro de los
procesos electorales acumulados, con radicados internos 2468 y 2488 (actores:
José Manuel Abuchaibe Escolar y Jorge Eliécer Ballesteros Bernier), se incurrió
en una vía de hecho, vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad; al
trabajo; al debido proceso; defensa y contradicción; a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político (ser elegido y de acceso
al desempeño de funciones y cargos públicos) y de acceso a la administración de
justicia.
En la demanda,
expuso los hechos que motivaron el ejercicio de la acción de tutela, los cuales
se pueden sintetizar de la siguiente manera:
·
Mediante Acuerdo 0005 de 22 de diciembre de 2000
el Consejo Nacional Electoral, declaró Gobernador electo del Departamento de la
Guajira para el período 2001-2003 al señor Hernando David Deluque Freyle, por
haber obtenido la mayor votación en las elecciones populares del 29 de octubre
de 2000, con 54.894 votos.  Su inmediato contendor obtuvo 54.448 votos, es
decir, 5.446 votos de diferencia, respecto a la máxima votación.
·
Los señores José Manuel Abuchaibe Escolar y
Jorge Eliécer Ballesteros Bernier demandaron la elección del electo gobernador
ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, en demandas separadas que fueron
acumuladas, y cuyos cargos consistían en suplantación de electores o existencia
de votos fraudulentos, y diferencia numérica entre los formularios E-11 (lista
y registro de votantes) y E-14 (actas de escrutinio de los jurados de
votación), para lo cual acompañaron como anexos una relación explicativa de
cada uno de los casos en que, a juicio de los demandantes, hubo suplantación de
electores o votos fraudulentos en las mesas a los que se referían las censuras.
·
El señor Deluque Freyle arguyó en su defensa que
debía establecerse probatoriamente en ambos procesos electorales si los nombres
y apellidos de los supuestos suplantadores, suplantados y nombres ficticios
aparecían en la lista de sufragantes (formularios E-10), o si hubo error de los
jurados de votación al hacer la correspondiente anotación en la lista y
registro de votantes (formularios E-11), para lo cual solicitó se allegaran los
mencionados formularios o documentos electorales, y la indicación de los
nombres y apellidos de los titulares de las cédulas de ciudadanía relacionadas
en ellos, pruebas que fueron debidamente recaudadas durante el trámite del
proceso, junto con una certificación de inconsistencias expedida por la
Gerencia Informática de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
·
En la etapa de alegaciones, el apoderado del
señor Deluque Freyle presentó un anexo en el cual explicó los errores de
anotación por parte de los jurados de votación al consignar en casilla
diferente a la que corresponde los nombres y apellidos de los votantes.  Lo anterior,
en consideración a que el Informe Técnico de la Gerencia Informática de la
Registraduría Nacional del Estado Civil se limitó a establecer el nombre que
aparece en el formulario E-11 y el nombre en el sistema  (Archivo Nacional de
Identificación), sin verificar si hubo errores de anotación por parte de los
jurados de votación sobre los nombres y apellidos que aparecen en el E-11 o en
casilla diferente a la que le corresponde en el mismo.
·
Mediante el anexo citado, el apoderado del señor
Deluque Freyle pretendió acreditar que de los 889 votos de las 282 mesas
demandadas, que se señalan como fraudulentos en aquel informe, existían 532
errores de anotación por parte de los jurados de votación, los cuales son
legítimos o válidos, quedando sólo 357 votos como fraudulentos.  En
consecuencia, solicitó ante el Consejo de Estado que tal anexo sirviera de base
para poner en evidencia que el informe de la Registraduría fue tendencioso e
incompleto.
·
En Sentencia del 20 de marzo de 2003, la Sección
Quinta del Consejo de Estado accedió a las súplicas de las demandas y declaró
la nulidad de  Acuerdo No. 005 del 22 de diciembre de 2000 del Consejo Nacional
Electoral, en cuanto declaró la elección del señor Hernando David Deluque
Freyle como Gobernador del Departamento de la Guajira para el periodo
2001-2003. Igualmente, dispuso la realización de un nuevo escrutinio
departamental de los votos para Gobernador de la Guajira, para el periodo
2001-2003, en las elecciones del 29 de octubre de 2000, con exclusión de las mesas
afectadas por los votos irregulares, conforme a lo expuesto en la parte motiva
de dicha sentencia.
·
Con posterioridad al pronunciamiento, el
apoderado del señor Deluque Freyle solicitó a la Sección Quinta que profiriera
sentencia complementaria, por dos razones fundamentales: la primera, por
considerar que en el anexo referido aparece plenamente desvirtuada la
existencia de votos irregulares o fraudulentos, respecto de 30 mesas de las 152
que se pretendía anular por el cargo de suplantación de electores; y la
segunda, porque si bien en la citada sentencia se señaló que el análisis de los
cargos estaría circunscrito en forma estricta a los cargos relacionados en las
demandas acumuladas, se incluyó la mesa 01, zona 99, puesto 01, corregimiento
de Bagañita, municipio de Fonseca, en el análisis del cargo por diferencia
numérica entre el formulario E-11 y E-14, sin que esta fuera demandada, “constituyendo
una decisión extrapetita, proscrita en el proceso electoral”.
·
Esta petición fue denegada por la Sección Quinta
del Alto Tribunal mediante auto de 28 de abril de 2003, absteniéndose de
decidir sobre la solicitud de complementación o adición por falta de
competencia, arguyendo que “en este caso los planteamientos del solicitante
no conducen a aclarar conceptos o frases que ofrezcan motivo de duda, sino que,
de acogerse, harían necesario modificar el ordinal segundo de la sentencia en
relación con las mesas que deben ser excluidas del nuevo escrutinio, lo que en
estricto rigor significa reformar la sentencia”, y que “ha sido criterio
de esta sección que en los procesos electorales, por su especial naturaleza, no
tiene cabida la solicitud de adición de la sentencia”.
·
Ante esta circunstancia, el apoderado del señor
Deluque Freyle solicitó ante la Sección Quinta la nulidad constitucional de la
sentencia de 20 de marzo de 2003, y del auto de 28 de abril del mismo año,
invocando la aplicación directa del artículo 29 de la Constitución Política,
petición que fue rechazada mediante auto de 9 de junio de 2003, aduciendo que
carece de competencia funcional, pues ella corresponde a quien tramite el
recurso extraordinario de revisión, por estar prevista como causal del mismo la
nulidad originada en la sentencia.
·
En vista de los hechos señalados, el señor
Deluque Freyle interpuso acción de tutela ante la Sección Primera del Consejo
de Estado, al considerar violados sus derechos fundamentales, la cual fue
resuelta mediante sentencia del 6 de junio de 2003, denegando el amparo por
improcedente, por cuanto en ese momento la sentencia atacada no se encontraba
en firme, por estar pendiente el traslado de la nulidad propuesta por su
apoderado y, en consecuencia, por existir otro medio de defensa judicial
expedito para proteger sus derechos fundamentales.  En dicho pronunciamiento,
el Alto Tribunal manifestó que el actor  podía ejercitar la tutela
posteriormente “si así se estima oportuno, pues debe considerarse que el
amparo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política no es, por
regla general, la vía adecuada para atacar las providencias judiciales”
·
En firme la sentencia de la Sección Quinta
proferida el 20 de marzo de 2003,  el actor promueve nuevamente acción de
tutela ante el Consejo de Estado, de la cual conoció  la Sección Primera de ese
Alto Tribunal. En su escrito de tutela el actor emplea como argumento la
respuesta que el Dr. Alvaro González Murcia, integrante de la Sección Quinta
del Consejo de Estado, dio en el trámite de la primera tutela, en la cual a su
juicio se reconoce la posible existencia de errores. En dicha respuesta se
señala lo siguiente:
“… en la
sentencia cuya revisión pretende el accionante en la tutela, se analizaron los
elementos demostrativos arrimados al proceso y precisamente luego de esa labor
se llegó a la conclusión de anular la declaratoria de elección del Gobernador.
Pero ha de tenerse en cuenta que en esa tarea del análisis de los medios de
convicción quisas (sic) puedan darse errores que tiene (sic) su explicación
especialmente en esta clase de proceso en los que hay dificultad para detección
de los cargos formulados por los actores y, en este caso la forma confusa como
se plantearon, el gran volumen de pruebas, (80 cuadernos de 500 folios en
promedio cada uno), incongruencias de la información al expediente allegada
pues hubo casos de duplicidad de un mismo documento pero de contenido diferente
que fácilmente habrían podido inducir a equivocaciones, así mismo la falta de
ayudas sistematizadas que obligaron a la verificación manual y todo esto obviamente
humanamente puede llevar a que la apreciación en conjunto de la prueba será más
difícil que en cualquiera otra clase de proceso por la probabilidad más
inmediata de error humano involuntario.  No obstante la labor de verificación
se realizó con la mayor diligencia, cuidado y responsabilidad.
Como se
desprende de la demanda del señor Deluque Freyle, las omisiones habrían
ocurrido en la verificación de los errores en que incurrieron los jurados de
votación en el diligenciamiento de los formularios E-11, además de los
cuatrocientos veintidós (422) que fueron identificados en la sentencia (páginas
20 a 34).
En la sentencia
aparecen con claridad la verificación de errores y el señalamiento de las
mesas, algunos de los cuales constituían causales de exclusión en los nuevos
escrutinios y en otros casos, se debían a simples inconsistencias que no
afectaban la pureza y eficacia del voto.
Para poder llegar a esta conclusión en uno y otro sentido,
necesariamente hubo que valorar, apreciar y examinar las pruebas allegadas al
proceso pues no de otra manera podía tomarse la decisión.  Ahora, que en esa
ardua tarea dado el sistema utilizado y en general lo dicho atrás, se hayan
presentado algunos errores esto, como se anotó puede ser humanamente explicable
y justificable sin que quiera ello significar, como atrevidamente lo señala el
accionante, que se haya presentado una omisión voluntaria y caprichosa”.
·   Adicionalmente,
el accionante expone como argumentos a favor de su pretensión de amparo la
aclaración de voto al auto de 9 de junio de 2003 del Dr. Mario Alario Méndez,
consejero integrante de la Sección Quinta, quien advirtió que al actor le
asiste razón al indicar que en varios casos - además de los señalados en la
sentencia -, no se trató de suplantación, sino de simple error en la anotación
de los nombres de los ciudadanos votantes en las listas y registros de votantes
(formularios E-11).  En dicho salvamento, el citado Consejero concluye:
“De ésta
manera, contra lo dispuesto en la sentencia, las 25 mesas señaladas no debieron
ser excluidas del nuevo escrutinio que habrá de practicarse.  El estudio del
asunto y la sentencia expedida lo fueron sobre la ponencia presentada por el
Consejero conductor del proceso, y admití como aprobados los hechos que en esa
ponencia se decían probados con documentos públicos, y no podía ser de otra
manera.  Y aunque lo anterior no es asunto que pudiera tenerse en cuenta para
la adopción de las decisiones contenidas en los autos de 28 de abril y 9 de
junio de 2003, debía dejar expresada mi inconformidad”.
·
Con fundamento en estas razones el accionante
considera que la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en una vía de
hecho, pues estima que de haberse apreciado y valorado en forma minuciosa el
alegato de conclusión y el anexo II.2 presentado por su apoderado,  junto con
los documentos obrantes en los procesos electorales concernientes al cargo de
suplantación de electores o de existencia de votos fraudulentos, esa Sección habría
llegado a la conclusión de que las 30 mesas cuestionadas eran válidas.  Al
respecto expresa:
“Estas 30
mesas inciden en la votación y en los escrutinios, pues en ella obtuve 2.450
votos y el demandante Jorge Eliécer Ballesteros Bernier –segundo en votos-
1.087 votos, o sea, existió una diferencia a mi favor de 1.363 votos, según se
puede establecer en los formularios E-24 que obran en los procesos.  Esta
diferencia es determinante en el resultado general de la elección, pues
excluidas o restadas las 30 mesas de las 213 que se pretenden anular en la
sentencia, quedarían 183 mesas y el resultado general sería el siguiente: el
suscrito obtendría 47.044 votos y el segundo Jorge Eliécer Ballesteros Bernier
46.224, existiendo así una diferencia a mi favor de 820 votos.
“Ahora en la
hipótesis de que se aceptara la tesis de que son 25 y no 30 las mesas válidas,
conforme lo puntualiza el señor consejero Mario Alario Méndez en su aclaración
de voto, quedarían 188 mesas a anular y el resultado sería: el suscrito
obtendría 46.447 votos y el segundo Jorge Eliécer Ballesteros Bernier 46.095
votos, existiendo así una diferencia a mi favor de 352 votos.
“Por virtud de
estos resultados y conforme a la jurisprudencia de la Sección Quinta del
Consejo de Estado, establecida para preservar la eficacia del voto, no habría
lugar a que se anulara el acto de declaratoria de mi elección por ser los
cargos de nulidad a aceptar inocuos, por no incidir o producir un cambio en el
resultado de la elección”.
·
El accionante sostiene que además del defecto
fáctico consistente en la falta de valoración de las pruebas aportadas al
proceso, existe un defecto de orden procedimental, porque la no resolución de
todas las peticiones de su apoderado planteadas en el alegato de conclusión,
desconoció sus derechos de defensa y contradicción como componentes del debido
proceso, existiendo un desequilibrio procesal y trato discriminatorio frente al
demandado, con lo cual se quebrantaron sus derechos de acceso a la
administración de justicia, a la igualdad, al trabajo a ser elegido a que
prevalezca el derecho sustancial sobre lo formal y a acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos.
·
Finalmente, el señor Deluque Freyle estima que
si bien contra la sentencia señalada procede el recurso extraordinario de
revisión, con fundamento en la causal 6 del artículo 188 del C.C.A referente a
la existencia de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso
contra la que no procede recurso de apelación, éste recurso no resulta eficaz
para conjurar la violación de los derechos fundamentales afectados pues a la
fecha de interposición de la tutela faltaban 6 meses para vencer el período
para el cual fue elegido (31 de diciembre de 2003) y su resolución posiblemente
podría durar un tiempo superior, época para la cual quedaría como una mera
constancia histórica y se encontraría burlada la expresión mayoritaria del
electorado del Departamento de las Guajira que voto no sólo por una persona
sino por un programa de gobierno, el cual se vería truncado.
·
Con base en todo lo anterior, el accionante hace
las siguientes peticiones:
“1º Que se
declare que la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en una vía de
hecho y violó mis derechos constitucionales fundamentales a  la igualdad, al
trabajo, al debido proceso (en sus componentes; derecho de defensa y de
contradicción), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político (de ser elegido y de acceso al desempeño de funciones y cargos
públicos) y de acceso a la administración de justicia, al proferir la sentencia
de 20 de marzo de 2003 y los autos de 28 de abril de 2003 y de 9 de junio de
2003 en los procesos electorales acumulados, con radicados internos números
2468 y 2488 (actores: José Manuel Abuchaibe Escolar y Jorge Eliécer Ballesteros
Bernier).
2º Que como
consecuencia de la declaración anterior se me tutelen los derechos
constitucionales fundamentales antes mencionados y se declare la nulidad o sin
efectos de (sic) la sentencia de 20 de marzo de 2003 y de los autos de 28 de
abril de 2003 y de 9 de junio de 2003 proferidos en los mencionados proceso
electorales acumulados.
3º  Que dentro
del término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela que se
profiera y en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 29 del Decreto Ley
2591 de 1991, la Sección Quinta del Consejo de Estado proceda, en sustitución
de las providencias a que se refiere el punto inmediatamente anterior, a
proferir sentencia en los procesos electorales acumulados, con radicados
internos números 2468 y 2488, en la cual se le dé cabal protección a los
derechos constitucionales fundamentales invocados, y en particular a los de
defensa y contradicción que me asisten como ciudadano, conforme lo prescriben
los artículos 29 de la Constitución Política, 170 del C.C.A. y 55 de la Ley 270
de 1996, en el sentido de que: a) Se le dé respuesta al anexo II.” DE ANALISIS
Y OBSERVACIONES FRENTE AL PUNTO 4.6 DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA – EXPEDIENTE
NUM. 2488, ACTOR JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER, obrante en 81 folios del
alegato de conclusión presentado por mi apoderado, y se tengan como válidas las
30 mesas, o sea, sin votos fraudulentos, a que se refiere mi apoderado en el
escrito presentado el 4 de abril del presente año en que solicitó la adición y
complementación de la sentencia de 20 de marzo de 2003, erróneamente
consideradas como nulas en ésta por ausencia de valoración de las pruebas y se
dé, en consecuencia respuesta al referido alegato y anexo; y b) Que en relación
con la mesa 1, zona 99, puesto 1 de Bagañita del municipio de Fonseca se tenga
en cuenta que contra ella no se formuló cargo en el punto 4.4. de los hechos de
la demanda de Jorge Eliécer Ballesteros Bernier, como tampoco en la de José
Manuel Abuchaibe Escolar, por diferencias numéricas entre los formularios E-11
y E-14, razón por la cual debe estimarse válida y corregirse el yerro evidente
en que se incurrió en la sentencia a este respecto”.
·
A su turno, el accionante formula las peticiones
subsidiarias que se transcriben a continuación:
“2º  Que se conceda como mecanismo transitorio, para evitar un
evidente perjuicio irremediable, la tutela de mis derechos constitucionales
fundamentales a la igualdad al trabajo, al debido proceso (en sus componentes;
derecho de defensa y de contradicción), a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político (de ser elegido y de acceso al desempeño
de funciones y cargos públicos) y de acceso a la administración de justicia.
“3º Como consecuencia de la anterior declaración se ordene la
suspensión de la ejecución de la sentencia proferida por la Sección Quinta del
Consejo de Estado el 20 de marzo de 2003 hasta cuando la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo decida el recurso extraordinario de Revisión, el
cual deberá interponerse por mí en un término máximo de cuatro meses, de
acuerdo con lo preceptuado en el artículo 8º del Decreto Ley 2591 de 1991”.
·
De otra parte, el actor solicita como medida
provisional que se decrete la suspensión de la aplicación o ejecución del auto
de 25 de junio de 2003, mediante el cual se fijó como fecha para celebración
del escrutinio ordenado en sentencia de 20 de marzo de 2003, el 4 de julio de
2003, hasta tanto se  decida la presente acción de tutela.  No obstante,
mediante escrito de 4 de julio de 2003 desistió de tal medida por cuanto el
escrutinio referido ya se había realizado, desistimiento que fue aceptado en el
auto admisorio de la acción de tutela de 7 de julio de 2003.
II.
INTERVENCIONES
El señor José Manuel Abuchaibe Escolar
mediante escrito de 3 de julio de 2003 presentado antes de la admisión de la
presente tutela ante la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa
del Consejo de Estado, expresa su oposición a la interposición de la misma por
considerar que existía temeridad de conformidad con el artículo 38 del decreto
2591 de 1991.  Lo anterior, teniendo en cuenta que en ese momento se encontraba
en trámite otra acción de tutela impetrada por el actor ante la misma sección
por los mismos hechos contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, y
concretamente que se encontraban pendientes las impugnaciones propuestas por
los demandantes en el proceso electoral y un tercero interviniente.
Agrega que la citada acción de tutela fue
resuelta en primera instancia mediante providencia de 6 de junio de 2003 denegando
las pretensiones del actor por encontrarse pendiente la resolución de un
incidente de nulidad, pero abriendo la posibilidad para ejercitar la acción de
tutela posteriormente. No obstante, encontrándose por definir las impugnaciones
propuestas, el actor decide desistir, “seguramente para poder interponer una
nueva”, con lo cual consideran que se está ante una inadmisible excepción a
la ley, más si se tiene en cuenta que cuando se interpuso la nueva acción de
tutela no se había resuelto acerca del desistimiento de la primera.
De otra parte señala que las apreciaciones
sobre una mala valoración probatoria expuestas por el actor son subjetivas, “más
cuando esos llamados “errores” están certificados por la Registraduría en un
documento público como suplantanciones”.
Igualmente, advierte que el recurso
extraordinario de súplica no fue presentado cuando había caducado el término
para hacerlo, lo cual es otro factor para que sean improcedentes las dos
acciones de tutela interpuestas.  Así mismo señala que aunque el actor
considera probable adelantar el recurso de revisión, este no es procedente
porque sus pretensiones no encuadran dentro de las causales respectivas.
Dentro del trámite de tutela, el señor
Carlos Mario Isaza Serrano en su calidad de interesado en las resultas del
proceso, por haber actuado como interviniente para coadyuvar las pretensiones
de los procesos electorales acumulados, se opuso a que se concediera el amparo
solicitado por considerar que temerariamente y en abierta contradicción del artículo
38 del Decreto 2591 de 1991, el actor ha incoado dos acciones de tutela que se
encuentran en trámite ante la Sección Primera del Consejo de Estado, respecto
de los mismos hechos y derechos.
Por otra parte, señala que la tutela es
improcedente porque simultáneamente a la interposición de ésta última acción,
el 4 de julio de 2003 el actor interpuso un recurso de nulidad por vía de
excepción apoyado en el artículo 142, inciso 3 del C.P.C., lo cual pone de
presente que existía otro medio de defensa judicial.
Por último aclara que “la falencia que
el accionante atribuye a la sentencia de nulidad de su acto de elección como
Gobernador del Departamento de la Guajira, concurre también en desfavor del Dr.
Ballesteros Bernier, con un número mayor de mesas no excluidas y que de serlo,
terminarían por aumentar la ventaja sobre el accionante aún considerando las
que el (sic) estima como excluídas (sic) irregularmente por la Sección Quinta,
tal como lo puntualizó en escrito presentado el día de la audiencia de escrutinio,
por uno de los actores en el proceso electoral acumulado”.
El señor Jorge Eliécer Ballesteros Bernier
a través de apoderado manifestó oponerse a las pretensiones del actor por
cuanto “i) No se ha configurado en el presente caso la alegada vía de hecho,
ii) Al no haberse estructurado la vía de hecho alegada no puede existir
violación de los derechos fundamentales cuya protección se invoca, iii) No es
procedente la tutela, no sólo por las mismas razones, sino porque no se
evidencia el perjuicio irremediable que pueda sufrir el demandante con la
ejecución de la sentencia impugnada”.
Para el efecto considera que es inexistente
la alegada vía de hecho, porque no se aprecia que en su labor de juzgamiento el
Consejo de Estado hubiera incurrido en omisiones, ni que su decisión hubiera
obedecido a su mera voluntad o capricho, pues por el contrario, el Alto
Tribunal se excedió en el análisis de todos los extremos de la controversia
planteada.  Alega así mismo que no es posible que la sentencia sea un catálogo
preciso y puntual de respuestas a las alegaciones de las partes ni de sus
anexos, que no constituyen pruebas sino amplificación de las mismas. Agrega que
las apreciaciones divergentes de las partes no sirven de fundamento para
considerar que se ha incurrido en una vía de hecho.
De ésta manera, si no se ha incurrido en la
alegada vía de hecho, por sustracción de materia no puede predicarse la
violación de derecho fundamental alguno.  Igualmente considera que no se dan
los supuestos para que prospere la tutela como mecanismo transitorio porque no
existe violación de derecho fundamental alguno, pues el medio alternativo
existente es suficiente y eficaz para restablecer los presuntos derechos que se
afirma han sido vulnerados al demandante, y estima que el presunto perjuicio
puede ser resarcido por la vía contenciosa administrativa y la demora en
resolver el recurso de revisión, imputable a ésta jurisdicción no es argumento
suficiente para considerar que el perjuicio sea irremediable.
Derly Esperanza Urrea Bejarano, obrando en
su condición de tercero con interés directo en las resultas del proceso, se
opuso a la acción de tutela instaurada por considerar que se trata de una
actuación temeraria en los términos del artículo 38 del decreto 2591 de 1991,
que debe ser rechazada o decidida desfavorablemente, ya que “sin motivo
expresamente justificado, la misma persona ha instaurado ante el mismo juez (la
Sección Primera del Consejo de Estado) la misma acción de tutela a que se
refiere el proceso número 110010315000200300517 01 que ya fue desatada mediante
el fallo de 6 de junio de 2003 en el cual fue magistrado ponente el doctor
Manuel S. Urueta Ayola”.
Igualmente advierte que como el nuevo
proceso versa sobre el mismo objeto, se funda en la misma causa y existe identidad
jurídica de partes, opera el fenómeno de la cosa juzgada, debiendo darse
aplicación al artículo 332 del C.P.C., conforme lo ordena el artículo 4 del
decreto 306 de 1992.
Por otro lado considera que dado que los
magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado ya fueron juzgados en el
fallo de tutela de 6 de junio de 2003 se vulneraría el artículo 29 de la C.P.
que consagra el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Así mismo, considera que los magistrados de
la Sección Primera del Consejo de Estado deben declararse impedidos por
concurrir las causales previstas en el artículo 39 del decreto 2591 de 1991,
por tener interés directo en la actuación procesal y haber dictado la
providencia de 6 de junio de 2003.
Indica también que, el accionante dispone
de otros medios de defensa judicial tales como los recursos extraordinarios de
revisión (artículo 185 del C.C.A.) y súplica (artículo 194 del C.C.A.).
Finalmente indica que la tutela es
improcedente porque la sentencia fue ejecutada el 4 de julio de 2003 con la
práctica del escrutinio realizado por la Sección Quinta y la entrega de la
correspondiente credencial de Gobernador del departamento de la Guajira a Jorge
Eliécer Ballesteros Bernier, el cual fue posesionado el 5 de julio de 2003 y el
perjuicio no es irremediable en los términos del artículo 1 del decreto 306 de
1992.
III.  LA  DECISIÓN  JUDICIAL  MATERIA
DE REVISIÓN
Mediante sentencia de 4 de septiembre de
2003, la Sección Primera del Consejo de Estado resolvió rechazar por
improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor, por considerar
que la providencia cuestionada dista mucho de reunir las características
propias de las sentencias catalogadas como vías de hecho.
Al efecto señala lo siguiente:
“Si bien es
cierto que el fallo controvertido, en el aspecto examinado no abunda en
disquisiciones, al no explicar con profusión, como lo requiere el demandante,
quién fue el suplantado y quién el suplantador y cómo se produjo en cada caso
la respectiva maniobra, lo que allí se esboza sí ilustra con suficiencia sobre
el procedimiento adelantado par establecer, con base en los aludidos elementos
de convicción, cuándo la inconsistencia, en cada zona, en cada puesto, en cada
mensa, en cada sufragio, era relevante y cuándo no pasaba de ser un simple
error de anotación.
“Por lo
demás, según puede verse, los cuadros insertos en el texto de la providencia
reflejan detalladamente la aplicación práctica o mecánica de los criterios,
previamente explicados, que informaron su elaboración”.
Por otra parte, advierte que es posible
que al demandante le asista la razón bajo la perspectiva que orienta su
argumentación, y que el informe rendido por los funcionarios de la
Registraduría, ciertamente no se detuvo en el análisis de cuándo hubo
suplantación y cuándo error de anotación, limitándose a relacionar las
inconsistencias encontradas.  No obstante, considera que “no por ello la
Sección Quinta omitió realizar el correspondiente discernimiento, con base en
una labor de meticuloso cotejo, donde el elemento de “apreciación” jugó un
papel de primer orden, labor en la que el juez constitucional no puede
inmiscuirse para invalidarla, total o parcialmente, o para direccionarla, total
o parcialmente, o para direccionarla hacia un sentido específico…”
Igualmente, agrega que el demandante pudo
solicitar la aclaración o complementación del informe rendido por la
Registraduría, si consideraba que este era tendencioso, incompleto y podía
conducir a equívocos.
Ahora, debido a que el demandante alega vía
de hecho por el aspecto probatorio, el Consejo de Estado respetando la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, considera que el amparo solicitado
sólo es factible cuando la actuación o apreciación defectuosa del fallador haya
determinado el sentido de la decisión correspondiente.  En éste evento, la Sala
estima que el yerro atribuido al sentenciador, “no fue determinante de la
decisión adoptada en lo concerniente a la anulación o no de los actos
acusados.  Lo anterior teniendo en cuenta que la declaración estimatoria
finalmente adoptada tuvo como sustento la configuración de otros cargos
distintos a los relacionados con el tema de la suplantación y en torno a los
cuales el demandante no formuló cuestionamiento alguno (…)”.
Así, aclara que
la declaratoria de nulidad básicamente se sustentó en la prosperidad del cargo
de “diferencia de votos entre los formularios E-11 y E-14”, predicable
de 12614 irregularidades, las cuales superaban con creces la diferencia de
votos entre los candidatos mayoritarios.  “De manera que, se reitera,
independientemente de que los votos afectados por suplantación fueran en total
957, como lo señala la sentencia en sus conclusiones, o 357, como lo indica el
demandante en sus alegaciones, cuya valoración no se aduce como razón de ser de
una vía de hecho, de todas formas siendo consecuente con el hilo argumentativo
utilizado para construir las premisas que orientaron la decisión respectiva,
resultó menester declarar la nulidad, en lo pertinente, del acuerdo núm, 005 de
22 de diciembre de 2000, pero por razones distintas”.
Por otro lado,
considerando que la vía de hecho también fue alegada respecto de los autos de
28 de abril y 9 de junio de 2003, el Consejo de Estado estimó que “no se
vislumbra en la argumentación que determinó la decisión adoptada en cada uno de
ellos alguna falencia desmedida irracional o arbitraria que permita
equipararlos a la referida “vía de hecho” como para que se abra paso la
posibilidad de que el juez constitucional disponga su revisión”.
Finalmente, la Sección Primera considera
que si bien es cierto que equivocadamente se relacionó la mesa 01, zona 99,
puesto 1 corregimiento de Bagatiña, municipio de Fonseca entre las afectadas
por la diferencia numérica entre los formularios E-11 y E-14 (cargo no
planteado), debe tenerse en cuenta que su eliminación del registro electoral en
el nuevo escrutinio obedeció a que tal mesa fue impugnada por suplantación,
circunstancia por la cual se produjo su exclusión.
IV. PRUEBAS
ORDENADAS EN SEDE DE REVISIÓN
Para mejor
proveer, la Sala de Revisión dispuso oficiar a la Secretaría General del
Consejo de Estado con el objeto de que remitiera el expediente del proceso de
tutela que cursó ante la Sección Primera de esa Corporación, identificado con
el número 110010315000200300517 01, Magistrado Ponente Manuel S. Urueta Ayola,
a propósito de la demanda interpuesta por Hernando David Deluque Freyle contra
de la Sección Quinta del Consejo de Estado, y que fuera resuelta mediante
sentencia de 6 de junio de 2003.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Sala es competente para pronunciarse en el asunto de la
referencia, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 86 y 241 de la Carta
Política, y en el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.
2.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico
Considera el accionante que la Sección Quinta del Consejo de Estado
al proferir la sentencia del 20 de marzo de 2003, y los autos del 28 de abril y
9 de junio del mismo año, mediante los cuales declaró la nulidad de su elección
como  Gobernador de la Guajira y convocó a nuevos escrutinios,  incurrió en una
vía de hecho por defecto fáctico y procedimental, pues dejó de apreciar y
valorar en forma minuciosa el alegato de conclusión y el anexo II.2 del escrito
presentado por su apoderado, junto con los documentos obrantes en los procesos
electorales concernientes al cargo de suplantación de electores o de existencia
de votos fraudulentos, desconociendo de esta forma sus derechos fundamentales
de defensa y contradicción, acceso a la administración de justicia, igualdad,
trabajo, prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal y de acceso al
desempeño de funciones y cargos públicos.
La Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la
tutela, puesto que en su parecer no se configuró la vía de hecho alegada. Al
efecto, señala que no se incurrió en una ilegítima, irrazonable y caprichosa
valoración de las pruebas  ya que en la sentencia censurada se señala el medio
probatorio que sirvió de sustento a sus conclusiones - el informe técnico de la
gerencia Informática de la Registraduría Nacional del Estado Civil -, y se
consignan suficientes razones para llegar a la decisión tomada. Además, estima
que en la providencia sí se tomó en cuenta lo expresado por el actor a través
de su apoderado, ya que se acogieron como simples errores un gran número de
anomalías relacionadas por la Registraduría en su informe, el cual nunca fue
objetado por el accionante. Arguye también, que en la sentencia impugnada se
consideraron los aspectos más relevantes del litigio, por lo que dicha Sección,
como juez constitucional, no puede suplantar al juzgador en lo que concierne al
elemento conceptual y apreciativo que fue decisivo en la decisión tomada.
Indica además, que el yerro atribuido al sentenciador no fue determinante de la
decisión adoptada,  pues ésta se sustentó en cargos distintos a los
relacionados con la supuesta suplantación de electores y respecto de los cuales
el actor no formuló cuestionamiento alguno.
Corresponde entonces a esta Sala
determinar si la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en una vía de
hecho al declarar nula la elección del accionante y convocar a nuevos
escrutinio. Para tal fin deberá dilucidar previamente, si es cierto que en el
presente caso existe temeridad en el ejercicio de la acción de tutela, según lo
alegan algunos intervinientes. Despejado este interrogante, hará algunas
consideraciones sobre la acción de tutela contra decisiones judiciales que
constituyen vías de hecho y también analizará si la acción de tutela procede
como mecanismo transitorio de defensa frente a la sentencia proferida en un
proceso electoral. Abordados estos aspectos la Corte entrará a decidir si el
demandante tiene o no derecho al amparo en los términos solicitados en su
libelo.
3. Acerca de la temeridad de la tutela en el caso
concreto
Antes de examinar el fondo del asunto, la Sala estima oportuno
referirse a lo manifestado por algunos intervinientes  quienes plantean la
posible existencia de temeridad en el caso que se revisa, en atención a que con
anterioridad a la presentación de la presente tutela el accionante había
formulado ante   el Consejo de  Estado otra acción de tutela por los mismos
hechos.
Con el fin de dilucidar esta cuestión,  conviene primero recordar
que según lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, al momento
de formular acción de tutela el peticionario debe informar si ha presentado
otra acción sobre los mismos hechos y derechos ante autoridades judiciales
diversas, declaración que debe realizar bajo la gravedad del juramento, so pena
de las sanciones penales relativas al falso testimonio.
Con este mandato se pretende evitar que se ponga en funcionamiento
la acción de la justicia en forma innecesaria y desproporcionada ante el
ejercicio indiscriminado e injustificado de tutelas que versen sobre unos
mismos hechos y derechos, y además precaver la vulneración, que una actuación
semejante, pudiese inferir a los principios generales de buena fe, eficacia y
economía procesal que gobiernan el funcionamiento de la administración de
justicia[1].
El artículo 38 del
Decreto 2591 de 1991 se refiere expresamente a la actuación temeraria en
materia de tutela:
“Cuando, sin
motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada
por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se
rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.
“El abogado que
promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos
hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional
al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta
profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar” (Subraya
fuera de texto).
De la lectura
de esta norma se deduce que se presenta temeridad por parte del accionante
cuando, i) una misma acción de tutela es presentada en varias oportunidades,
ii) las tutelas son presentadas por la misma persona o su representante y iii)
la reiterada invocación de la tutela se realiza sin motivo expresamente
justificado.
En suma, para
que se configure la hipótesis de temeridad en la interposición de la acción de
tutela, ésta debe ser el producto del ejercicio arbitrario e infundado de este
derecho fundamental[2],
conducta que es reprobable  pues pone en evidencia que el actor no tiene
conciencia sobre los fines y propósitos de la acción constitucional. Por ello, “esta
Corporación como máxima autoridad judicial constitucional y de tutela, no puede
admitir que prolifere la utilización indebida de un instrumento democrático que
se creó por el constituyente de 1991 para proteger los derechos fundamentales
de carácter constitucional de los ciudadanos y no para anteponerse a los
trámites normales de los procesos ordinarios y ejecutivos en cabeza de la
justicia común"[3].
De acuerdo con
las pruebas solicitadas por esta Sala de Revisión, se tiene que el peticionario
Hernando David Deluque Freyle efectivamente entabló con anterioridad al
presente proceso acción de tutela ante el Consejo de Estado contra la sentencia
del 20 de marzo de 2003 proferida por la Sección Quinta de la esta Corporación,
por medio de la cual se declaró la nulidad de su elección como Gobernador de la
Guajira.
En dicha oportunidad,
el accionante planteó ante el Máximo Tribunal de lo contencioso administrativo
los mismos hechos que le sirven de fundamento a la acción que actualmente se
revisa en esta sede judicial, referentes a que en el pronunciamiento impugnado
no se valoraron los alegatos de conclusión presentados en el proceso electoral,
y a que en la decisión se excluyó del escrutinio una mesa de votación por
cargos distintos a los formulados en la demanda.
La Sección
Primera del Consejo de Estado decidió negar la tutela interpuesta por el señor
Deluque Freyle, por considerar que en el momento en que se solicitó el amparo
aún no se encontraba en firme el fallo censurado en razón de que estaba
corriendo traslado de la nulidad propuesta por el apoderado del tutelante. Dijo
el Alto Tribunal:
“Se trata, entonces, de un pronunciamiento judicial que aún está
siendo controvertido dentro del proceso electoral en que se produjo, luego no
es susceptible de valoración o examen por el juez de tutela, pues al no tener
el carácter de definitivo no puede ser calificado en sentido alguno, y menos de
que constituya o no vía de hecho.
“Lo anterior, por lo demás, pone de presente que el actor está
haciendo uso de un medio de defensa judicial contra el mismo acto dentro del
mismo proceso electoral aludido, distinto al de la acción de tutela, situación
que excluye ésta última dado su carácter de mecanismo subsidiario para amparar
los derechos constitucionales fundamentales que le da el artículo 86 de la
Constitución Política precitado, al señalar que sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Ello significa que no
puede utilizarse de manera concurrente con el otro medio de defensa judicial, a
menos que éste no tenga la eficacia y prontitud de aquella y la misma se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
situación que no es la del sub lite pues es sabido que el incidente de nulidad
de la sentencia tienen igualmente un trámite expedito y rápido, tanto que cabe
ser decidido con prontitud similar a la de la acción de tutela.
“Así las cosas, la acción de tutela se torna improcedente ante el
ejercicio por parte del accionante de otro medio de defensa judicial idóneo
contra la sentencia, que tenga eficacia y prontitud similar al de la acción de
tutela”.
No obstante lo
anterior, el Consejo de Estado consideró que el accionante podía ejercitar la
acción de tutela posteriormente. Al respecto acotó:
“En ese orden de ideas, no resta otra posibilidad que la de negar la
tutela solicitada, dejando a salvo, sin embargo, la posibilidad de ejercitarla
posteriormente, si así se estima oportuno, pues debe considerarse que el amparo
consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política no es, por regla
general, la vía adecuada para atacar las providencias judiciales”.
Con base en los
anteriores hechos, la Sala concluye que la temeridad alegada por los
intervinientes no se presenta en el presente caso, pues de acuerdo con las
pruebas allegadas a este proceso se pudo determinar que existió un motivo
justificativo para interponer la tutela que se revisa, como quiera que el
amparo solicitado en la primera oportunidad fue ejercido cuando aún no se
encontraba en firme la sentencia impugnada, al tiempo que  en el asunto que se
revisa la acción es impetrada frente a una decisión definitiva y ejecutoriada,
a lo cual se  agrega que la posibilidad para instaurar una nueva acción de
tutela fue expresamente reconocida por el Consejo de Estado en la referida
decisión.
4. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales
que  constituyen vías de hecho. Reiteración de jurisprudencia
El fallo de
tutela bajo revisión proviene de la Sección Primera del Consejo de Estado, que rechaza
por improcedente la tutela interpuesta por el señor Deluque Freyle,
argumentando que la providencia impugnada de la Sección Quinta de dicha
Corporación no constituye una vía de hecho.
Para los
efectos del presente fallo esta Sala de Revisión  considera pertinente traer a
colación la doctrina sobre la procedencia del amparo constitucional contra
providencias judiciales cuando se configura vía de hecho o cuando existe
violación al debido proceso.
En Sentencias T-639 y T-996 de 2003 MP
Clara Inés Vargas Hernández, esta Sala de Revisión ha reseñado los
planteamientos jurisprudenciales sobre los requisitos que deben ser tomados en
cuenta para la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Ha dicho esta Sala:
“La
jurisprudencia de esta Corporación ha sido constante en reconocer la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales,
criterio que ha permanecido inalterado desde la sentencia C-543 de 1992, en
procura de la protección efectiva de los derechos de los asociados y ante la
importancia de obtener decisiones armónicas con los parámetros constitucionales[4].
“Al respecto
conviene recordar, una vez más, que aquellos conceptos de la parte motiva de
una sentencia que guardan unidad de sentido con la parte dispositiva de la
misma, esto es, la ratio decidendi, forman parte integrante de la cosa
juzgada y en consecuencia son de obligatorio cumplimiento, si se quiere como
una expresión de la figura de la cosa juzgada implícita.[5]  Ello no sólo responde
a criterios de hermenéutica jurídica, sino también a la función de la Corte
como guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución. Así, la
procedencia de la tutela contra providencias judiciales, más que un precedente,
tiene fuerza de cosa juzgada constitucional con efectos erga omnes, lo
cual implica que no puede ser desconocida por ninguna autoridad. [6]
Ahora bien,
siguiendo lo previsto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de
1991, la Corte ha desarrollado una extensa línea que permite determinar en qué
eventos procede la tutela contra providencias judiciales[7]. Debido al carácter
subsidiario de este mecanismo, su utilización resulta en verdad excepcional y
sujeta al cumplimiento de algunos requisitos, tanto de carácter formal como de
contenido material, que la Sala reseña a continuación.
En cuanto a los
requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de
las siguientes hipótesis:
a) Es necesario
que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el
proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir
mediante tutela.  Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una
autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario[8], que no se alteren o
sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el
Legislador[9],
y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus
asuntos[10],
pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de
recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial[11].
b) Sin embargo,
puede ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por causas extrañas y no
imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la posibilidad de
utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, en
cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la procedencia de la
acción[12].
c) Finalmente,
existe la opción de acudir a la tutela contra providencias judiciales como
mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.  Dicha
eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo aún
está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes
instancias, pero donde es necesaria la adopción de alguna medida de protección,
en cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera
provisional.
De otro lado, en
cuanto a los requisitos sustanciales la procedencia de la tutela está sujeta a
la violación de un derecho fundamental que, ligado al acceso efectivo a la
administración  de justicia, puede materializarse bajo una de las siguientes
hipótesis:
a) En aquellos
eventos en los cuales la providencia enjuiciada incurre en defecto orgánico,
sustantivo, fáctico o procedimental, ante el desconocimiento de las normas
aplicables a un asunto específico.
De acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación[13],
(i) el defecto sustantivo opera cuando la decisión cuestionada se funda
en una norma evidentemente inaplicable para el caso, ya sea porque perdió
vigencia, porque resulta inconstitucional, o porque no guarda conexidad
material con los supuestos de hecho que dieron origen a una controversia; (ii)
el defecto fáctico tiene lugar cuando el juez carece del apoyo probatorio
necesario para aplicar el supuesto normativo en el que fundamenta su decisión
ó, aunque teniéndolo, le resta valor o le da un alcance no previsto en la ley;
(iii) el defecto orgánico se configura cuando la autoridad que dictó la
providencia carecía, en forma absoluta, de competencia para conocer de un caso;
y finalmente, (iv) el defecto procedimental se presenta cuando el juez
actúa por fuera del marco señalado en el ordenamiento para tramitar un
determinado asunto.
A partir de los anteriores conceptos, la Corte ha elaborado la
teoría a de la vía de hecho judicial, parámetro utilizado de manera
relativamente sistemática para fijar la procedencia de la tutela contra
providencias judiciales.  No obstante, como fue explicado en reciente
providencia, “de la evolución jurisprudencial en la materia a estas hipótesis
vendrían a sumarse otras que han venido a incorporar el nuevo listado de
causales de procedibilidad en comento”[14].
b) Cuando la providencia
tiene graves problemas ante una insuficiente sustentación o justificación de la
decisión, o por desconocimiento del precedente judicial, en particular de la
Corte Constitucional[15].
c) También son
controvertibles mediante tutela las decisiones donde la vulneración de los
derechos obedece a un error en el que fue inducida la autoridad judicial, que
esta Corporación ha denominado vía de hecho por consecuencia.[16]
d) Si la decisión
del juez se adoptó haciendo una interpretación normativa que resulta
incompatible con la Carta, o cuando la autoridad judicial no aplica la
excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser manifiesta la incompatibilidad
con aquella y haber sido solicitada expresamente[17].
En todo caso, la
Sala recuerda que la configuración de cualquiera de los yerros anteriormente
descritos no es en sí misma motivo suficiente para concluir la procedencia de
la tutela contra providencias judiciales, porque para ello se requiere la
vulneración de algún derecho de naturaleza fundamental.
Así pues, contra las decisiones arbitrarias y caprichosas de los
funcionarios judiciales que sin fundamento objetivo y razonable contradigan los
parámetros constitucionales con la consecuente vulneración de derechos
fundamentales, se podrá formular el amparo de tutela con la debida demostración
del yerro en el que se incurrió en la providencia judicial. A la Corte le
corresponderá verificar la existencia del vicio alegado por el accionante, sin
que por ello se dé lugar a una intromisión arbitraria en la esfera de
competencia del juez de conocimiento; pero no podrá definir la cuestión
litigiosa de forma concluyente. El examen se limitará a constatar la existencia
de situaciones irregulares desde una perspectiva sustantiva, fáctica, orgánica
o procedimental, y una vez advertidos, adoptar las medidas que le están dadas
expedir en la órbita de su competencia constitucional.
Cuando el juez constitucional concede el amparo contra una decisión
judicial, su función está encaminada a armonizar, con el pronunciamiento de
tutela, la providencia judicial cuestionada con el ordenamiento constitucional
vulnerado e identificando, por lo menos, uno de los vicios de la vía de hecho,
con el fin de que prevalezcan los derechos fundamentales de las personas”.[18]
Las anteriores razones ponen de presente, de un lado, que la acción
de tutela es procedente contra providencias judiciales en los casos en que
configuren una vía de hecho, situación que se presenta cuando el funcionario
judicial ha incurrido en algún defecto relevante en su actuación;  y de
otro, que sólo hay lugar a la calificación del acto judicial como una auténtica
vía de hecho si el vicio que origina la impugnación resulta evidente o
incuestionable.
Además queda claro que particularmente en lo que al defecto fáctico
se refiere, el rol del juez constitucional no consiste en suplantar al juzgador
de instancia en su tarea de valorar autónomamente los medios de prueba
arrimados en forma legal y oportuna al informativo, sino en determinar si al
realizar tal actividad incurrió en una ostensible y evidente irregularidad. Es
decir, que cuando los jueces o la Corte conocen de una acción de tutela por vía
de hecho deben verificar si al resolver el caso que es materia de análisis el
juzgador de instancia en forma abrupta e injustificada se abstuvo de
arrimar al proceso el material probatorio necesario para aplicar el supuesto
normativo en el que fundamenta su decisión ó, aunque teniéndolo, le restó valor
o le dio un alcance no previsto en la ley, sin que al ejercer esta función
puedan entrar suplantar al juzgador en su función de ponderar en forma autónoma
los medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica.
4. La acción de tutela como mecanismo transitorio frente a la
sentencia proferida en un proceso electoral
Establecida la procedencia de la acción de tutela contra decisiones
judiciales que constituyen vías de hecho, debe la Sala ahora determinar si tal
como lo afirma el accionante en el asunto que se revisa procedía entablar la
acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa frente a la decisión
tomada por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró nula la elección
y convocó a nuevos escrutinios para Gobernador de la Guajira, ya que podría
objetarse que dicha acción resulta improcedente en razón de que el actor
contaba con medios ordinarios de defensa como son los recursos extraordinarios
de súplica y de revisión previstos en el C. C. A., de los cuales aquél aduce no
haber hecho uso.
Por las razones que se consignan a continuación la Sala estima que
el actor no estaba obligado a ejercer dichos recursos.
En efecto, en cuanto hace al recurso extraordinario de súplica, para
la Sala  es evidente su improcedencia en casos como el que se analiza, donde la
sentencia es cuestionada por la presunta comisión de un error en la valoración
de la prueba o errores  in procedendo, toda vez que según la
jurisprudencia del Consejo de Estado dicho medio de impugnación sólo procede en
eventos en que se alega la existencia de errores in judicando, esto es,
los referentes a la falta de aplicación de la ley, su aplicación indebida o
interpretación errónea.
Y por lo que atañe al recurso extraordinario de revisión, tampoco
era indispensable su interposición por parte del accionante,  toda vez que
cuando se dictó la sentencia cuestionada tal medio de impugnación ciertamente
no representaba para él un mecanismo eficaz de defensa de sus derechos
fundamentales presuntamente vulnerados.
En efecto, si bien en el caso que se
analiza, una vez dictada la sentencia cuestionada el actor podía interponer la
revisión invocando como causal la nulidad originada en la sentencia que le puso
fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación, (arts. 185,
187 y 188-6 del CCA),  también lo es que este recurso no resultaba ser eficaz
para el tutelante dado que lo decidido en la providencia objeto de tutela
implicó para él la dejación inmediata de su cargo sin concluir el periodo para
el cual fue elegido, como quiera que allí se declaró la nulidad su elección
como Gobernador del Departamento de la Guajira para el período 2001-2003, y se
dispuso la realización de un nuevo escrutinio departamental.
Lo anterior significa, que el recurso extraordinario de revisión no
tiene igual eficacia que la acción de tutela cuando se trata de evitar que en
virtud de un nuevo escrutinio tome posesión o ejerza un nuevo alcalde o
gobernador, distinto a quien le ha sido declarada nula su elección dentro de un
proceso electoral. Así lo precisó la jurisprudencia de esta Corporación cuando
analizó la situación del ex Gobernador del Atlántico Ventura Díaz. Dijo la
Corte:
“...claro es que el demandante tampoco estaba obligado a interponer
el recurso extraordinario de revisión con antelación a la interposición de la
presente acción de tutela. Cierto es que de conformidad con el art. 185 del
Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446
de 1998, el recurso de revisión "procede contra las sentencias
ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales
Administrativos". Igualmente cierto es que el término para la
interposición de dicho recurso es de dos (2) años contados a partir de la
ejecutoria de la respectiva sentencia (art. 187 C. C. A., modificado por el
artículo 31 de la Ley 446 de 1998), de suerte que el demandante aún puede
interponerlo invocando la sexta causal de revisión consagrada en el artículo
188 ejusdem, esto es, la causal de nulidad originada en la sentencia que
le puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación. Con
todo, ello no implica que resultara necesario que el actor interpusiera primero
el recurso de revisión y luego la tutela, con lo cual la presente acción
devendría improcedente por haber sido instaurada sin que hubiese sido interpuesto
el citado recurso extraordinario, ya que, como lo ha establecido esta Corte, la
tutela es procedente si se observa que el mecanismo judicial alternativo no
tiene la misma efectividad que la tutela en punto a la protección de los
derechos fundamentales. Y claro es que el recurso de revisión no tiene igual
eficacia que la acción de tutela cuando se trata de evitar que en virtud de un
nuevo escrutinio tome posesión o ejerza un nuevo alcalde o gobernador distinto
a quien le ha sido declarada nula su elección dentro de un proceso electoral.
Esta efectividad disminuida del recurso extraordinario de revisión deriva,
entre otras cosas, del hecho de que a través de él no es posible obtener la
suspensión del escrutinio ordenado por medio de la sentencia cuya nulidad se
persigue. Así las cosas, procede la Sala a estudiar el caso suscitado por el
cuestionamiento de Ventura Díaz Mejía a la sentencia del 27 de enero de 2003
mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró nula su
elección; cuestionamiento que en términos generales consiste en la atribución a
la sentencia de un defecto fáctico que, en concepto del actor, torna en vía de
hecho a la misma”.[19]
Queda así establecido que en el caso bajo revisión el actor podía
formular la acción de tutela como mecanismo transitorio. En consecuencia, entra
ahora la Sala a analizar de fondo el asunto bajo revisión.
6. El caso bajo revisión
Según el peticionario, la Sección Quinta del Consejo de Estado, al
declarar la nulidad de su elección como Gobernador de la Guajira y citar a
nuevos escrutinios, incurrió en una vía de hecho, por cuanto  i) dejó de
apreciar y valorar el alegato de conclusión y el anexo II.2 al escrito
presentado por su apoderado, junto con los documentos obrantes en los procesos
electorales, concernientes al cargo de suplantación de electores y existencia
de votos fraudulentos, y porque ii) excluyó del escrutinio una mesa de votación
por razones distintas a las expuestas en la demanda, vulnerando de esta forma
sus derechos fundamentales de defensa y contradicción, acceso a la
administración de justicia, igualdad, trabajo, prevalencia del derecho
sustancial sobre lo formal y de acceso al desempeño de funciones y cargos
públicos. A continuación la Sala examinará por separado cada una de  estas
situaciones.
5.1.  Sobre la supuesta falta de valoración del alegato de
conclusión  y del anexo presentado por el apoderado del accionante
La primera acusación que formula el
actor, se refiere a que en la sentencia objeto de tutela la entidad accionada
no analizó en forma razonada y pormenorizada el  alegato de conclusión
presentado por su apoderado y el anexo II.2, donde acreditó que en las mesas
impugnadas no existía suplantación de electores sino en realidad un número
significativo de errores de anotación en los nombres y apellidos de los
votantes, que, en contra de lo decidido por la Sección Quinta del Consejo de
Estado, daba lugar a tenerlas como válidas, y por ende, a computar en su favor
un número superior de votos que los depositados a favor de su contendor  el
señor Ballesteros Bernier.
La Sección Primera del Consejo de
Estado al pronunciarse sobre la tutela considera que en la sentencia impugnada
sí se tuvo en cuenta el alegato de conclusión, porque aún cuando en el análisis
de los cargos la entidad accionada no hizo expresa alusión a este elemento de
juicio, si  lo ponderó pues finalmente incluyó en el escrutinio un número
determinado de mesas que presentaban errores de anotación y que coinciden con
los yerros alegados por el accionante. También arguye que aún así no era
menester tener en cuenta el alegato de conclusión, ya que la decisión objeto de
tutela no se fundamentó finalmente en el cargo de la suplantación de electores,
sino uno muy distinto consistente en la diferencia de votos en los formularios
de votación.
Para esta Sala de Revisión le asiste
razón a la Sección Primera del Consejo de Estado,   por las siguientes razones:
En primer término, al revisar
detenidamente la sentencia materia de censura  realmente se observa que en sus
antecedentes se relacionan en forma detallada los alegatos de conclusión, tanto
de los demandantes como del demandado, lo cual indica que el juzgador sí tuvo
en cuenta este elemento de juicio para ponderarlo al momento del fallo.
Corrobora esta afirmación, el que al
analizar el cargo de los demandantes por supuesta suplantación de electores, la
entidad tutelada en la sentencia que se revisa acoge como simples errores, que
no invalidaban los votos depositados a favor de los candidatos, un
significativo número de las anomalías relacionadas por los funcionarios de la
Registraduría Nacional del Estado Civil en su informe técnico, prueba ésta que
fue solicitada por el juzgador para determinar la veracidad de las acusaciones
hechas en la demanda, y cuyos resultados no fueron cuestionados en su
momento por el accionante.
Basta leer, los apartes
correspondientes del fallo para arribar a tal conclusión:
“...el registro
de la votación se debe efectuar escribiendo los apellidos y nombres de los
votantes, tal como aparecen en la cédula que se le exhibe al momento de votar,
en la respectiva casilla del formulario E-11, como se indica en el mismo
formulario. A través de este mecanismo se garantiza que efectivamente el jurado
ha cumplido a cabalidad con la obligación legal de identificar plenamente al
ciudadano que manifiesta su voluntad de votar, pues solo en ese momento tiene
conocimiento de su nombre.
“La
irregularidad por la falta de correspondencia entre el nombre que aparece en el
formulario E-11 y el del titular de la cédula de ciudadanía puede provenir de
errores en que con frecuencia incurren los jurados de votación al escribir el
nombre del sufragante en un renglón diferente, por la similitud en el número de
cédula, o al escribir el nombre, que se aprecian sin dificultad cuando se
analizan las inconsistencias, en el primer caso mediante la verificación en el
censo y en el segundo caso a simple vista, porque se ha invertido el orden de
los nombres y/o apellidos, o se cambia uno de ellos, o por cualquier otra
imprecisión que se cometa no obstante haber tenido a la vista la cédula. En
estos casos no puede hablarse de suplantación de electores, pues los votos son
válidos porque han sido depositados por ciudadanos aptos para votar en la forma
que lo hicieron.
“Pero cuando el
nombre registrado no figura en el censo electoral, o no tiene ninguna similitud
con el correcto, o cuando se encuentran anotaciones o trazos ilegibles, signos
como asteriscos, la palabra “votó”, el número de la cédula o cualquier otra
anotación similar, la conclusión lógica es que se trata de un caso de
suplantación del sufragante por uno ficticio. En consecuencia esos votos son
falsos o apócrifos porque no son depositados por ciudadanos aptos para
sufragar, y por lo tanto nulos por la causal señalada en el artículo 223-2 del
C.C.A., que, en caso de un nuevo escrutinio, se sancionan con la exclusión de
las respectivas mesas en que se hayan contabilizado, puesto que hay una clara
trasgresión del principio de transparencia de las elecciones populares; así lo
ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala[20].
“Se desprende de
lo anterior que para el análisis del cargo de suplantación de electores es
necesario verificar si las inconsistencias detectadas entre los nombres que
aparecen en los formularios E-11 y los de los titulares de las respectivas
cédulas que figuran en el Archivo Nacional de Identificación corresponden a errores
en el diligenciamiento de dicho formulario o por el contrario se puede deducir
que hay suplantación y por tanto votos ficticios porque no corresponden a
sufragantes hábiles para votar.
“Los casos
específicos de suplantación de electores formulados por el demandante José
Manuel Abuchaibe Escolar (Expediente 2468), son los relacionados en el ANEXO 1
(folios 53 a 133). Los señalados por el demandante Jorge Eliécer Ballesteros
Bernier están identificados en el ANEXO 1, separado de su demanda, de 209 folios,
en el que se relacionan, mesa por mesa, las irregularidades que sirven de
sustento a sus pretensiones, entre ellas la suplantación de electores.
“Como las dos
demandas coinciden en la casi totalidad de los casos de suplantación que
relacionan, el cargo se analiza en forma conjunta, con base en el siguiente
cuadro en que se identifican las mesas señaladas en las demandas con la
indicación del folio en que aparecen en cada demanda. Para su verificación se
han tenido en cuenta el Censo Electoral y los formularios E-11 que obran en el
expediente 2468, indicándose en cada caso el respectivo cuaderno, y el informe
sobre las inconsistencias entre los nombres escritos en el Formulario E-11 y el
Archivo Nacional de Identificación, encontradas por la Gerencia de Informática
de la Registraduría Nacional del Estado Civil, remitido con Oficio 0503 del 12
de octubre de 2001 (folio 977 Exp. 2488), con indicación del folio respectivo.
De esa verificación se desprende la existencia de los siguientes votos
irregulares por suplantación de electores, de los indicados en las dos
demandas:...”.
“(...)
“Se excluyen los
siguientes casos señalados en las demandas y en el informe de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, porque no son constitutivos de suplantación de
electores sino que obedecen a errores de los jurados de votación en el
diligenciamiento del formulario E-11, consistentes en la colocación del nombre
del sufragante, que aparece en el censo, en renglón diferente al que
corresponde, por la similitud del número de identidad, o equivocación en la
escritura del nombre. Tales errores no conllevan falsedad ni hacen apócrifos
los sufragios y por lo tanto no configuran causal de anulación. También se
relacionan algunos casos de inexistencia de los votos impugnados, porque las
casillas indicadas del formulario E-11 están vacías, o no figura la cédula en
ese formulario o el nombre allí consignado por el jurado coincide con el de la
cédula respectiva”.
Como puede apreciarse en el anterior
apartado de la decisión impugnada, el juzgador efectivamente hizo un análisis
crítico de los argumentos de las partes, evaluando al mismo tiempo las pruebas
allegadas al proceso, en especial el informe técnico de la Gerencia Informática
de la Registraduría Nacional del Estado Civil contentivo de las inconsistencias
en los formularios de votación, llegando a concluir que algunos de los casos
planteados por los demandantes no evidenciaban suplantación de elector, sino
tan solo un simple error de diligenciamiento por parte de los jurados que, como
tal, no afectaba la eficacia del sufragio.
La circunstancia de que al analizar el
cargo por suplantación de electores la entidad accionada no haya hecho expresa
mención de los alegatos de conclusión del demandado no tiene tal entidad como
para determinar per se la existencia de un defecto fáctico, pues en
estricto sentido en el proceso contencioso administrativo dichos alegatos no
constituyen una prueba, sino una oportunidad procesal de que gozan las partes, con
posterioridad al término probatorio, a fin de que insistan en sus
argumentos de impugnación y de defensa. Así lo establece el artículo 210 del
CCA al disponer que “practicadas las pruebas o vencido el término
probatorio se ordenará correr traslado común a las partes por el
término de diez  días para alegar de conclusión”.  (se subraya)
En consecuencia,
concluye esta Sala que el juzgador sí realizó un juicio de valor con base en
los argumentos de las partes y el material probatorio arrimado oportuna y
legalmente al proceso - el censo electoral, los formularios de votación y el
informe técnico de la Registraduría Nacional del Estado Civil -, dándole a
estas probanzas el valor y el alcance correspondiente.
Pero aún en
gracia de discusión, si se admitiera que en el caso sub examine el
juzgador deliberadamente desestimó los alegatos de conclusión del demandado,
tampoco se configuraría una vía de hecho por defecto fáctico, por cuanto los
argumentos planteados por el accionante en dichos alegatos estaban orientados a
desvirtuar el cargo por suplantación de electores, acusación ésta
que no fue la que determinó la decisión adoptada finalmente por la Sección
Quinta del Consejo de Estado en la sentencia materia de revisión, la cual se
fundó principalmente en la prosperidad de un cargo distinto, relacionado con la
diferencia de votos entre los formularios R-11 y E-14.
En la sentencia
que se revisa la entidad accionada argumentó al respecto:
“Conforme al
criterio jurisprudencial sobre la aplicación del principio de la eficacia del
voto, para que la existencia de elementos falsos en los registros electorales
conduzca a la declaración de nulidad de una elección es necesario que hayan
sido determinantes en el resultado electoral, es decir que superen
numéricamente la diferencia de votos que definió la elección.
“La
irregularidad verificada de 957 votos depositados en 152 mesas del Departamento
de la Guajira, por suplantación de electores, no permite deducir un
efecto que altere el resultado electoral, pues la diferencia entre los dos
candidatos mayoritarios fue de 5.446, según se deduce del Acuerdo No. 005 del
22 de diciembre de 2000 del Consejo Nacional Electoral (folio 20 Exp. 2468) en
el consta que el señor Hernando David Deluque Freyle obtuvo 59.894 votos y el
señor Jorge Eliécer Ballesteros Bernier alcanzó 54.448.
“De manera
que el cargo analizado, por sí solo, no conduce a la nulidad del acto de
elección del Gobernador de la Guajira. Sin embargo esos votos irregulares
serán tenidos en cuenta al evaluar los demás cargos que se analizan a
continuación...”. (Se subraya)
Y al examinar el cargo por diferencias
en la cantidad de votos en los formularios E-11 y E-14 acotó:
“Diferencias
en la cantidad de votos de los formularios E-11 y E-14 (Anexo 4 Exp. 2468 y
numeral 4.4 Exp. 2488).
“Esta Sala ha
considerado que es posible, sin que ello signifique alteración de la verdad
electoral, que el número de votos registrado en los formularios E-14 sea
inferior al que aparece en el E-11, si se tiene en cuenta que algunos
sufragantes pueden dejar de votar por algunas corporaciones o autoridades cuya
elección se proponga en el mismo evento democrático, como por ejemplo cuando se
trata de elegir autoridades departamentales y locales, sin que esa omisión
pueda ser considerada como una irregularidad, pero que por el contrario, la
circunstancia de que en el acta de escrutinio de las mesas (E-14) los jurados
de votación consignen mas votos que los que efectivamente fueron depositados
(formulario E-11), si produce una alteración de la verdad electoral que podría
originar la anulación del acto definitivo de elección.
(...)
“A continuación
se relacionan los casos señalados por los demandantes alegando que presentan
diferencias numéricas entre los registros de votantes (formularios E-11) y las
actas de escrutinio de los jurados de votación (E-14), que han sido verificados
en los respectivos documentos que obran en el expediente:
(...)
“Los votos
excedentes que presentan los formularios E-14 no tienen causa legítima, porque
no corresponden a sufragios realmente depositados, y contrarían el debido
proceso electoral, pues debieron ser eliminados en la forma indicada en el
artículo 135 del Código electoral; además, en la medida en que sean
determinantes en el resultado electoral, constituyen causal de nulidad de las
actas de escrutinio en que han sido computados; lo anterior por cuanto esos
votos no tienen respaldo en la realidad electoral, puesto que a cada sufragante
corresponde un solo voto y en el escrutinio de cada mesa el número de votos
totalizados no puede ser mayor al número de votantes.
“La Sala ha
considerado que “si el escrutinio efectuado por los jurados de votación
consigna más votos que el número de ciudadanos que aparecen como sufragantes,
ese registro no sólo se produce con desconocimiento del debido proceso
electoral, sino que muestra un resultado electoral que es ajeno a la realidad”[21],
y ante la comprobación de esta causal de nulidad electoral, ha tomado en cuenta
el total de los votos consignados en cada una de las mesas en que se comprobó
la irregularidad, sin consideración a la magnitud de los casos[22];
lo anterior por cuanto la irregularidad se origina en las actas de escrutinio
de los jurados de votación y no en los votos depositados en las urnas, como
ocurre por ejemplo en los casos de suplantación o de doble votación, en que es
posible precisar en número de votos irregulares para determinar su incidencia
en la expresión libre de la voluntad de los electores, representada en los
demás, válidamente depositados, en aplicación del principio de la eficacia del
voto.
“Conforme a ese
lineamiento jurisprudencial, en este caso, se comprobó la falsedad en las actas
de escrutinio de 70 mesas, que suman 12.614 votos afectados.
Hechas estas
consideraciones, la entidad accionada concluyó:
“Habiéndose
comprobado varios cargos de falsedad en los registros electorales de algunas
mesas que funcionaron en el Departamento de la Guajira el 29 de octubre de 2000
para la elección de Gobernador, Diputados a la Asamblea Departamental, Alcaldes
y miembros de los Concejos Municipales, para la vigencia 2001-2003, que afectan
de nulidad las actas de escrutinio de esas mesas, elaboradas por los jurados de
votación, es necesario determinar si el número de votos falsos demostrados
tiene entidad suficiente para alterar el resultado de la elección impugnada o
si, por el contrario, permite deducir que no obstante la exclusión de esos
votos no se altera el resultado que dio lugar al acto electoral demandado y por
tanto resulta inocuo que se declare su nulidad.
“Tal ha sido la
posición jurisprudencial de esta Sección y por la Sala Plena Contencioso
Administrativa de esta Corporación basada en la aplicación del principio de la
eficacia del voto consagrado en el artículo 1° de Código Electoral, teniendo en
cuenta que el bien jurídico que se propone preservar mediante la acción pública
electoral es la voluntad democrática de los electores expresada en las urnas y
que una aplicación literal del artículo 223-2 del C.C.A., en el sentido de
considerar falsos todos los votos depositados en una mesa en que se compruebe
la existencia de irregularidad en algunos de ellos, puede conducir al
desconocimiento de ese bien jurídico y a una decisión judicial contraria a la
voluntad popular mayoritaria[23].
Esta posición obedece a un criterio objetivo y democrático de interpretación de
la ley, fundado en la autonomía del juzgador y en la necesidad de proteger la
elección como mecanismo insustituible para discernir el ejercicio legítimo del
poder del Estado.
“Es necesario
por ello, evaluar en cada proceso si los votos espurios comprobados son
cuantitativamente determinantes en el resultado del escrutinio, de tal manera
que, de no existir, hubieran conducido a la elección de un candidato distinto,
para llegar, con base en la realidad procesal, a una decisión razonada que se
fundamente en la salvaguarda de la elección o del querer mayoritario libre,
espontáneo y no afectado de vicios.
“En este proceso
se comprobaron los siguientes cargos de las demandas acumuladas, por falsedad
en las actas de escrutinio de los jurados de votación o en los votos
escrutados, indicándose el número de mesas en que tuvieron lugar y en cada caso
los votos afectados por la irregularidad:
Mesas         Votos
1.- Suplantación
de electores: 152
957
2.- Diferencia
entre los formularios E-11 y E-14:          70   12.614
3.- Sufragantes
no inscritos en el censo:        1        3
4.- Jurados de
facto:          2
246
5.- Doble
votación:         16      16
TOTAL:
13.836
“Debe advertirse
que se probaron dos cargos en 28 mesas, así:
“En 22 mesas
concurre el cargo 2 con el de suplantación o el de doble votación.
“En 1 mesa se
presentan a la vez los cargos 4 y 5.
“En una los
cargos 3 y 5, y
“En 4 los cargos
1 y 5.
“Como por razón
de los cargos 2 y 4 se contabilizan como votos afectados los totales que
arrojan las respectivas actas de escrutinio, se estarían contando doblemente
los votos señalados por otras causales; para evitar esa duplicidad, de la suma
total de votos deben restarse 65 que corresponden a suplantaciones o doble
votación en esas mesas, conforme a la siguiente relación:
“La operación
anterior arroja un total de 13.771 votos afectados.
“Según consta en
el Acuerdo No. 005 del 22 de Diciembre de 2000 del Consejo Nacional Electoral,
como resultado del cómputo total de votos para Gobernador de la Guajira en los
comicios electorales del 29 de octubre de 2000, el señor Hernando David Deluque
Freyle obtuvo 59.894 votos, y el señor Jorge Eliécer Ballesteros Bernier, quien
ocupó el segundo lugar, obtuvo 54.448 votos (folio 24 Exp. 2488). Es decir que
la diferencia entre los dos candidatos mayoritarios fue de 5.446 votos.
“Como se puede
apreciar, la diferencia obtenida por el candidato cuya elección fue declarada
en el acto demandado se ve afectada por el número de votos cuya irregularidad
quedó demostrada en el proceso, que es de 13.771.
“Por lo tanto se
declarará la nulidad del Acuerdo No. 005 del 22 de diciembre de 2000 del
Consejo Nacional Electoral, en cuanto declaró la elección del señor Hernando
David Deluque Freyle como Gobernador del Departamento de la Guajira para el
periodo 2001-2003 y se practicará un nuevo escrutinio con exclusión de las
mesas afectadas, con base en el cual se expedirá la correspondiente credencial
de Gobernador a quien resulte así elegido”.
Según puede apreciarse, el cargo
determinante de la decisión objeto de tutela no fue el de la suplantación de
electores sino el de la diferencia numérica entre los formularios E-11 y E-14,
por lo que no era relevante que el juzgador se detuviera a realizar un análisis
minucioso de los elementos de juicio referentes a los otros cargos planteados
en la demanda, pues esta acusación, se repite, no fue la que influyó de manera
decisiva en la sentencia que declaró la nulidad de la elección del tutelante
como Gobernador de la Guajira.
Por tanto, para esta Sala de Revisión
no se configura el defecto fáctico alegado por el accionante, ya que el
juzgador no se abstuvo en forma abrupta e injustificada
de arrimar al proceso el material probatorio necesario para aplicar el supuesto
normativo en el que fundamenta su decisión. Por el contrario, está acreditado
que la accionada en la decisión que se revisa indicó en forma expresa en qué
elementos probatorios fundaba su decisión, dándoles el alcance previsto en la
ley, sin que le sea permitido al juez de tutela y a la Corte en sede revisión,
entrar a controvertir los juicios de valor que en torno a dichos elementos hizo
el juzgador, pues se trata de una función judicial que éste  realiza en forma
autónoma e independiente.
5.2 Exclusión
del escrutinio de una mesa de votación por razones distintas a las expuestas en
la demanda
Afirma el
demandante que la sentencia controvertida también incurrió en vía de hecho por
cuanto  excluyó del  escrutinio la mesa 01, zona 99, puesto 1, Corregimiento de
Bagatiña, Municipio de Fonseca, con el argumento de que existía diferencia
numérica entre los formularios E-11 y E-14 cuando dicho cargo no fue formulado
contra la misma.
En relación con
esta acusación,  la Sala considera que tampoco se presenta la vía de hecho
alegada por el accionante, pues dicha mesa sí fue impugnada por considerarse
que en ella ocurrieron casos de suplantación (Cfr. folio 47, cuaderno 1A del
expediente 2488 contentivo de la demanda de Jorge Eliécer Ballesteros Bernier),
lo cual condujo a su exclusión  del escrutinio (Cfr. folio 22 de la sentencia
controvertida).
Ahora bien, al
parecer  por error del fallador  dicha mesa se relacionó entre las afectadas
por la diferencia numérica entre los formularios E-11 y E-14, que fue el cargo
no planteado en la demanda electoral, circunstancia que no tiene la virtud de
configurar un defecto fáctico pues, de una parte, su eliminación del registro
electoral para efecto del nuevo escrutinio se fundamentó  en los cargos
formulados por los demandantes, y de otra, tal situación no tiene ninguna
incidencia en la decisión que se revisa la cual, se repite, se fundamentó en
la existencia de diferencia numérica entre
los formularios E-11 y E-14.
VI. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero. LEVANTAR
la suspensión del término decretada para decidir el
presente asunto.
Segundo.
CONFIRMAR las sentencia proferida por la Sección
Primera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por el accionante David Deluque Freyle.
Tercero. ORDENAR que se de cumplimiento
a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto. Por Secretaría General
devuélvase a la Secretaría General del Consejo de Estado el expediente de
tutela  No. 110010315000200300517.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (E)
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)
DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
El Honorable
Magistrado doctor JAIME ARAUJO RENTERIA, no firma la presente sentencia, por
encontrarse con permiso debidamente autorizado.
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario
General (e)
[1] Ver Sentencias T-054 de 1993, T-327 de
1993, T-149 de 1995, T-091 de 1996 y  T-122 de 1996.
[2] Sentencia T-080 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[3] Sentencia T-082 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[4] Cfr. Sentencia C-543 de 1992.  La Corte
declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de
1991, y la exequibilidad del artículo 25 del mismo estatuto. La importancia de
dicha providencia estriba en la introducción de la figura de las actuaciones
de hecho como susceptibles de ser controvertidas mediante tutela.
[5] Cfr. Sentencias SU-047 de 1999, C-131 de 1993 y C-037 de 1996,
entre otras.
[6] Cfr. Sentencia T-088 de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[7] Al respecto pueden consultarse las sentencias T-001 de 1992, C-543 de
1992, T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-329 de 1996, T-483 de 1997, T-008 de
1998, T-567 de 1998, T-458 de 1998, SU-047 de 1999, T-1031 de 2001, SU-622 de
2001, SU-1299 de 2001, SU-159 de 2002, T-108 de 2003, T-088 de 2003,   T-116 de
2003,  T-201 de 2003, T-382 de 2003 y T-441 de 2003, entre muchas otras.
[8] Cfr. Sentencia T-001/99 MP. José Gregorio Hernández
Galindo
[9] Cfr. Sentencia SU-622/01 MP. Jaime Araújo Rentería.
[10] Sentencia T-116/03 MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[11] Cfr. Sentencias
C-543/92, T-329/96, T-567/98, T-511/01, SU-622/01, T-108/03.
[12] Cfr.
Sentencia T-440 de 2003 MP. Manuel José Cepeda.  La Corte concedió la tutela a una entidad bancaria y
algunos usuarios de la misma, por considerar que en el trámite de una acción de
grupo la autoridad judicial había desconocido los derechos a la intimidad y al
debido proceso, al ordenar la remisión de varios documentos que implicaban la
revelación de datos privados confiados a una corporación bancaria.  Sobre la
procedencia de la tutela la Corte señaló:  “(...) En segundo lugar, la Corte
también desestima la consideración según la cual existió una omisión procesal
por parte de los usuarios del Banco Caja Social. Dichas personas no integraban
el pasivo del proceso de acción de grupo (...). Por lo tanto, difícilmente
podían los ahora tutelantes controvertir providencias judiciales que no les
habían sido notificadas, y que, por demás, habían sido proferidas en el
transcurso de un proceso judicial de cuya existencia no estaban enterados.”
En sentido similar pueden consultarse las Sentencias T-329 de 1996 MP. José
Gregorio Hernández Galindo y T-567 de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[13] Cfr. Sentencias T-231 de 1994, T-008 de 1998, SU-1185 de 2001 y
T-382 de 2003, entre otras.
[14] Cfr. Sentencia T-441 de 2003 MP. Eduardo Montealegre
Lynett.
[15] Cfr. Sentencias SU-640 de 1998, SU-160 de 1999, T-114 de
2002, T-462 de 2003.
[16] Cfr. Sentencias SU-014 de 2001, T-407 de 2001, T-1180 de
2001.
[17] Cfr. Sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000, T-522 de
2001.
[18] Al respecto ver Sentencia SU-1185 de 2001, en la cual la Corte
concedió el amparo porque el Juez de instancia - Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia -, desconoció y no le otorgó valor probatorio a la
convención colectiva, aplicable al caso.
[19] Sentencia T-960 de 2003. MP Jaime Araujo Rentería
[20] Ver sentencia del 9 de agosto de 2002, Exp. 2928.
[21]  Sentencia del 7 de diciembre de 2001, Exp. 2755.
[22] Idem y Sentencia del 6 de febrero de 2003, Exp.3047.
[23] Sentencias S-624 del 31 de julio de 2001, de Sala Plena C.A.,
1871/1872 del 14 de enero de 1999, 2234 del 1° de julio de 1999, 2285 del 28 de
julio de 1999 y otras de esta Sección.