T-906-06
PROYECTO DE SENTENCIA
Sentencia
T-906/06
MUJER EMBARAZADA-No puede ser
discriminada por razón de estado
MATERNIDAD-Protección constitucional especial
LICENCIA DE MATERNIDAD-Presunción de
vulneración al mínimo vital cuando la madre devenga un salario o menos, o
cuando éste es su única fuente de ingresos
EMPLEADOR-Está obligado al pago de la
licencia de maternidad cuando no cancela los aportes
LICENCIA DE MATERNIDAD-Marco legal/LICENCIA
DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Criterios de procedencia
DERECHO A LA LICENCIA DE MATERNIDAD-Fundamental
por conexidad con el mínimo vital de la madre y el hijo recién nacido
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y
pago pretende efectivizar principio del interés superior del menor
LICENCIA DE MATERNIDAD-Término para
reclamarla superó el año que se ha establecido por la jurisprudencia
LICENCIA DE MATERNIDAD-Deber de
cotización durante periodo de gestación debe analizarse a la luz de cada
embarazo
LICENCIA DE MATERNIDAD-Prevalencia de lo
sustancial sobre lo formal
La exigencia
legal de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, por un periodo
mínimo igual al de la gestación, para que proceda el reconocimiento y pago de
la licencia de maternidad (art. 63 del Decreto 806 de 1998 y num. 2º del art.
3º del Decreto 047 de 2000), no debe aplicarse de manera automática, pues el
hacerlo sería imponer un requisito que en algunos casos hace nugatorio el
derecho a la mujer a que se le reconozca esta prestación económica, cuando
compromete la subsistencia y vida digna, tanto de la madre como de su menor
hijo. En estos casos, esta exigencia se convierte en un argumento formal que
pretende hacerse prevalecer sobre lo verdaderamente sustancial (art. 228 C.P.)
que se concreta en el descanso remunerado en la época del parto. En conclusión,
una aplicación estricta del requisito legal referido a la cotización igual al
periodo de la gestación, para que se reconozca y pague la licencia de
maternidad, conduce a que en circunstancias en las cuales tanto la madre como
el hijo dependan económicamente de esta prestación se desconozca su derecho
sustantivo al mínimo vital y a la subsistencia, razón por la cual deben
aplicarse las normas constitucionales que garantizan especial protección al trabajo
tanto a la madre durante el embarazo y después del parto, así como para los
hijos de éstas menores de un año, teniendo en cuenta además el carácter
prevalente que adquieren los derechos involucrados de los sujetos inmersos en
la controversia.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Presunción de
vulneración al mínimo vital cuando madre se ve obligada a reingresar a labores
sin que se haya vencido licencia
LICENCIA DE MATERNIDAD-Finalidad
Referencia: expediente T-1416651
Acción de tutela instaurada por Karina Paola Canchila Arrieta, en
contra de Coomeva E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil seis (2006).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por
los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis y Humberto
Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal
Municipal de Sincelejo (Sucre).
I. ANTECEDENTES.
La peticionaria
instauró acción de tutela en contra de Coomeva E.P.S., al considerar vulnerado
su derecho al mínimo vital, en conexidad con los derechos fundamentales de los
niños, por la negativa de la entidad demandada de pagar las prestaciones
asistenciales y económicas derivadas de la maternidad, concretamente a la
remuneración por incapacidad o licencia de maternidad de ochenta y cuatro (84)
días. Fundamenta la acción incoada en los siguientes:
1. Hechos
1.1. Manifiesta la tutelante que está afiliada al Sistema de
Seguridad Social en Salud a Coomeva E.P.S. como trabajadora independiente con
un salario de $408.000.oo.
1.2. Que el día 7 de marzo de 2006 la entidad demandada le expidió
el certificado de incapacidad o licencia de maternidad No. 4060002624, que iba
desde el 20 de diciembre de 2005, hasta el 13 de marzo de 2006, por ochenta y
cuatro (84) días, cuya liquidación arroja la suma de $1´142.400.oo.
1.3. Sostiene que después de haber realizado las gestiones ante
Coomeva E.P.S., en procura de que se le reconociera y ordenara el pago de la
licencia de maternidad a que tiene derecho, obtuvo una rotunda negativa con el
argumento de la falta de “requisitos reglamentarios” para acceder a la
misma.
1.4. Agrega que es madre cabeza de familia y que debido a los meses
de incapacidad por maternidad que le adeuda la entidad demandada, atraviesa por
una crítica situación económica, lo que pone en riesgo su mínimo vital y el de
su hijo, toda vez que en la actualidad no se encuentra devengando salario
alguno debido a que no está laborando y requiere de dicha prestación social
para resolver sus necesidades esenciales y las de su hijo.
2. Solicitud de tutela
La tutelante solicita se le proteja transitoriamente su derecho al
mínimo vital en conexidad con los derechos de los niños y en consecuencia se
ordene a la entidad demandada, proceda el reconocimiento y pago de la licencia
de maternidad a que tiene derecho.
3. Pruebas relevantes allegadas al
expediente.
Obran las
siguientes pruebas dentro del expediente de tutela:
Ø Escrito de
tutela incoada por la señora Karina Paola Canchila Arrieta. Folios 1 al 3 del
expediente.
Ø Certificado
de incapacidad o licencia de maternidad No. 4060002624, suscrito el día 7 de
marzo de 2006 por Coomeva E.P.S. autorizada a la tutelante. Folio 4.
Ø Copia del
Registro Civil de Nacimiento del menor Elkin Andrés Pérez Canchila, con fecha
de inscripción 22 de diciembre de 2005. Folio 5.
Ø Copia de
la “HOJA DE EPICRISIS”, de la Clínica Santa María Ltda de la ciudad de
Sincelejo (Sucre), en la que consta el nacimiento del menor citado en el punto
anterior. Folio 6.
Ø Copia del
carné de afiliación a Coomeva E.P.S., de la señora Karina Paola Canchila
Arrieta y copia de la cédula de ciudadanía. Folios 7 y 8.
Ø Auto de
fecha 6 de junio de 2006, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal Municipal
de Sincelejo (Sucre), admitió  la acción de tutela, ordenó notificar de la
misma al representante legal de Coomeva E.P.S., y solicitó rendir dentro de las
48 horas siguientes a su recibo, un informe sobre los hechos y las pretensiones
de la tutelante. Folio 11.
Ø Copia del
oficio No. 1297 del 6 de junio de 2006, a través del cual, se notificó de la
tutela interpuesta al “Director de Coomeva E.P.S. S.A.”. Folio 13.
Ø Fallo de
fecha veintinueve (29) de junio de 2006, proferido por el Juzgado Segundo Penal
Municipal de Sincelejo (Sucre), por medio del cual, se declaró improcedente la
acción de tutela impetrada. Folios 16 al 20.
4. Intervención de la entidad demandada.
4.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo (Sucre),
mediante de Auto del 6 de junio de 2006, admitió la acción de tutela y dispuso
notificar por oficio No. 1303 de esa misma fecha a la entidad demandada enviándole
copia de la demanda con el fin de garantizar el debido proceso y defensa que le
asiste. Vencido el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir del
recibo del citado oficio, no se obtuvo ningún pronunciamiento de la entidad
accionada[1].
5. Decisión judicial objeto de revisión.
Mediante
fallo del veintinueve  (29) de junio de dos mil seis (2006) el Juzgado Segundo
Penal Municipal de Sincelejo (Sucre), resolvió declarar improcedente la acción
de tutela instaurada. Después de referirse al contenido y alcance que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha realizado del artículo 86 de la
Constitución Política y de su reglamentación a través del Decreto 2591 de 1991,
así como la improcedencia general del amparo constitucional para ordenar el reconocimiento
y pago de sumas de dinero por concepto de licencias de maternidad y la
excepción a dicha regla cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y de su
hijo, consideró el juez de instancia que en razón a que la entidad demandada no
se había pronunciado sobre los hechos y las pretensiones de la demanda, pese a
que se le corrió traslado de la misma y se solicitó un informe al respecto,
debían tenerse por ciertos los hechos afirmados en el escrito de tutela. No
obstante, no había lugar a conceder la protección invocada, pues debe
recordarse que en esta clase de acciones “.. quien afirma algo debe
probarlo. En consecuencia, los hechos aseverados por quien instaura una acción
de tutela, deben hallarse acreditados, al menos sumariamente, o poderse
establecer con certidumbre en el curso de la actuación”.
Por lo
anotado, “como quiera que las solicitudes del juzgado no fueron atendidas
por la E.P.S., accionada y al no existir prueba documental en el cuaderno
original de la actuación, de los aportes al Sistema General de Seguridad Social
en Salud por parte de la afiliada, bastan entonces las anteriores
consideraciones, para afirmar que COOMEVA E.P.S., no ha desconocido los
derechos fundamentales y constitucionales invocados por la actora..”.
6. Prueba practicada por el Magistrado Sustanciador.
En el
trámite de la revisión del fallo de tutela de primera instancia, mediante Auto
del tres (3) de octubre de 2006, el Magistrado Sustanciador, ordenó a la
Secretaría General de esta Corporación oficiara a Coomeva E.P.S., de la ciudad
de Sincelejo (Sucre) con el fin de que, dentro de los dos días contados a
partir de la notificación de esta providencia, informara (i) si aún no había
cancelado la licencia de maternidad a la tutelante, y (ii) en caso negativo
informara de manera clara y precisa las razones en que se apoya esa entidad
para adoptar esta decisión. Vencido el plazo otorgado en la citada providencia,
la entidad demandada no se pronunció.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Es
competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones
proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. El
asunto objeto de revisión y planteamiento del problema jurídico.
Afirma la
peticionaria que la negativa de Coomeva E.P.S., en reconocer y ordenar el pago
de la licencia de maternidad a que tiene derecho, vulnera su derecho
fundamental al mínimo vital y los derechos de su hijo menor.
No obstante
haber sido notificada la acción de tutela a la entidad demandada, esta no se
pronunció dentro de las cuarenta y ocho (48) horas otorgadas por el juzgado de
conocimiento.
El juez de
instancia, negó por improcedente la tutela incoada. A su juicio, no aparecen
demostrados dentro del expediente los aportes realizados por la tutelante como
trabajadora independiente con destino a la seguridad social en salud.
En este
orden, corresponde a esta Sala de Revisión establecer, con base en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional si Coomeva E.P.S., con su negativa en
pagar la licencia de maternidad a la tutelante, le vulneró el derecho al mínimo
vital en conexidad con los derechos de los niños.
Para el cumplimiento de este objetivo, se analizarán
los siguientes temas: i) El tratamiento otorgado por el ordenamiento jurídico a
la licencia de maternidad y en particular en el régimen contributivo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, y, (ii) la doctrina
constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar
el pago de la licencia de maternidad.
Antes de
abordar los temas aludidos, brevemente esta Sala de Revisión se referirá a la
presunción de veracidad sobre los hechos narrados en el escrito de tutela por
la actora.
3. Presunción
de veracidad en materia de tutela cuando el demandado no rinde el informe
solicitado por el juez.
Dispone el artículo 20 del Decreto
2591 de 1991 que si el informe no es rendido por la entidad demandada dentro
del plazo otorgado por el juez, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará
a resolver de plano, salvo que el juez crea conveniente otra averiguación
previa.
En el caso objeto de estudio, no
obstante a que mediante el oficio No. 1297 del 6 de junio de 2006 el Juzgado
Segundo Penal Municipal de Sincelejo (Sucre) le informó al “DIRECTOR DE
COOMEVA E.P.S.[2].” de
la ciudad de Sincelejo (Sucre), sobre la admisión en esa misma fecha de la
acción de tutela en contra de la entidad que representa, interpuesta por la
señora Karina Paola Canchila Arrieta, haciéndole entrega de copia de la
demanda, vencido el término de cuarenta y ocho (48) horas otorgado para que
rindiera un informe claro y detallado sobre los hechos y pretensiones de la
demandante, la entidad accionada no se pronunció, ni justificó tal omisión. Por
este motivo, se dará aplicación a la presunción de veracidad, regulada en la
disposición antes aludida.
4. El tratamiento otorgado por el ordenamiento
jurídico a la licencia de maternidad y en particular en el régimen contributivo
del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El texto
constitucional señala que tanto los hombres como las mujeres gozan de iguales
derechos y oportunidades. De allí que las mujeres no pueden ser sometidas a
ninguna clase de discriminación por razones de género, siendo sujetos de
especial protección por parte del Estado durante su embarazo y después del
parto (artículos 13 y 43 C.P.).
Una de las
formas en que se manifiesta la protección que debe deparar el Estado a las
mujeres que se encuentran en la condición señalada es no sólo la de evitar que
sea objeto de discriminación en razón a su estado y por ello pueda ser
despedida durante su gravidez o después de ella, sino el aseguramiento de sus
condiciones físicas o materiales de subsistencia, así como la garantía de los
derechos del que está por nacer, al punto de recibir del Estado subsidio
alimentario si al encontrarse en esta condición estuviere desempleada o
desamparada (art. 43 C.P).
Es decir, del
texto constitucional se infiere la preocupación del constituyente en proteger
no sólo a la mujer dadas las condiciones especiales de vulnerabilidad que se
derivan de su estado de gravidez y después del parto, sino también del que está
por nacer, o inclusive del ya nacido, de actuaciones de las entidades públicas
o de los particulares que de alguna manera amenacen o vulneren sus derechos
fundamentales. De allí que se proscriba, como ya se anotó, el despido fundado
en tal estado. Pero esta protección constitucional va mucho más allá a tal
punto de amparar las condiciones físicas o materiales de subsistencia de la
madre y del no nato y en su orden del ya nacido, cuando se indica que en caso
de encontrarse desempleada o desamparada durante el embarazo o después del
parto recibirá asistencia que se concreta en un subsidio alimentario[3].
De esta manera,
una interpretación sistemática y coherente de las normas constitucionales que
establecen la especial protección a la maternidad, hace extensiva la misma a la
garantía de los derechos fundamentales del niño, entre ellos, la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social (art. 44 C.P.); último
derecho sobre el cual se indica que cuando el menor de un año no esté cubierto
por ningún tipo de protección o de seguridad social, se le brindará atención
gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado
(art. 50 C.P.). Además, se pone en cabeza de la familia, la sociedad y el
Estado la obligación de proteger y asistir al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, los cuales
prevalecen sobre los derechos de los demás.
En este
contexto, teniendo en cuenta que de la garantía constitucional de especial
protección a la mujer derivada de la condición anotada y a su menor hijo, no
solamente se predica la prohibición de despido por tal causa, sino el interés
por sus condiciones físicas o materiales de subsistencia, una conclusión se
impone y es que, se debe ordenar y reconocerse el pago de la licencia de
maternidad por quien esté obligado a hacerlo y con mayor razón cuando en
ocasiones la misma se convierte en el único ingreso con que cuenta la madre
para la subsistencia y la del recién nacido. Derecho que se concibe como una
prestación económica que responde a la contingencia originada en la maternidad
de las mujeres[4].
Precisamente en
desarrollo del mandato constitucional, la Ley 100 de 1993 que regula el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, dispuso que el Plan Obligatorio de Salud permitirá,
entre otros, la protección integral de las familias a la maternidad (art. 162
de la citada ley)[5].
El sistema debe
reconocer y pagar la licencia de maternidad a través de las Entidades
Promotoras de Salud, para lo cual se aplicará el régimen que señala para tal
efecto el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (art. 172. num. 8º
ibídem). No obstante en aquellos casos en los que el empleador no realice las
cotizaciones respectivas de una trabajadora en cumplimiento de los lineamientos
legales, estará a su cargo el cancelar la prestación económica derivada de la
citada licencia[6].
Por su parte, el
artículo 207 de la Ley 100 de 1993, señala que para los afiliados al Sistema de
Seguridad Social en Salud de los que trata el literal a) del artículo 157 de la
aludida ley, es decir,  los vinculados a través de contrato de trabajo, los servidores
públicos, los pensionados y jubilados y trabajadores independientes con
capacidad de pago, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de
las Entidades Promotoras de Salud la licencia de maternidad, siguiendo las
disposiciones legales vigentes.
Además, el artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo, regula el descanso remunerado en la época del parto al indicar que,
toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce
(12) semanas en la época del parto, que debe ser remunerada con el salario que
devengue al entrar a disfrutar del descanso[7].
Ahora bien, el Decreto 806 de 1998 en su artículo
63 establece que el derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas
por licencia de maternidad requiere que la afiliada haya cotizado un periodo
mínimo igual al de la gestación. Regulación similar se encuentra estipulada en
el numeral 2º del artículo 3º del Decreto 047 de 2000, al manifestar que, “Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia
de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber
cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en
curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento
de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. Lo
previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de
cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice
un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las
condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago
de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud...”.
De la misma manera, el Decreto 1804 de 1999 en el
artículo 21[8], dispone que los
empleadores o trabajadores independientes y personas con capacidad de pago,
tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad, “por
enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la
solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las
siguientes reglas:
1. Haber cancelado en forma
completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de
solicitud frente a todos sus   trabajadores. Igual regla se aplicará al
trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al
Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado
en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses
anteriores a la fecha de causación del derecho (…).
2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que
deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre
restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora”.
En este orden,
de acuerdo a la normatividad que regula la licencia de maternidad, su
reconocimiento y pago por parte de las Empresas Promotoras de Salud debe darse
una vez cumplidos los siguientes requisitos: (i) haber cotizado
ininterrumpidamente durante todo el período de gestación; (ii) el empleador o
el trabajador independiente debió cancelar en forma completa el aporte durante
el año anterior a la fecha de la solicitud; (iii) haber cancelado en forma
oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento
en el cual se causa el derecho, y finalmente (iv) no encontrarse en mora al
momento a partir del cual se tiene derecho[9] a disfrutar de
la licencia[10]. Debe agregarse además
que, estará a cargo del empleador el pago de esta prestación en la medida en
que incumpla sus deberes, en particular, cuando no gire oportunamente las
cotizaciones a la entidad de seguridad social correspondiente (parágrafo del
art. 161 de la Ley 100 de 1993).
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha
desarrollado una amplia jurisprudencia sobre la protección a la maternidad y
con ese objetivo estableció unas reglas que han permitido dicha protección, en
ciertos casos, incluso inaplicando algunas normas legales que resultan
inconstitucionales para casos específicos, tema que será tratado enseguida.
5. Doctrina constitucional sobre la procedencia
excepcional de la acción de tutela para ordenar el pago de licencias de
maternidad.
Según lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corte,
la licencia de maternidad es una prestación económica que opera como uno de los
mecanismos en los que se concreta la especial asistencia y protección que el
Estado debe brindar a la mujer durante el embarazo y después del parto (art. 43
C.P.)[11]. Por ende, su finalidad
estriba en la de proveer el sustento y posibilidad de ejercicio de los derechos
fundamentales de la madre y el menor en el periodo posterior al parto[12];
esta es una de las características que permiten ubicar esta prestación en el
rango de las que conforman el mínimo vital[13].
De acuerdo a lo indicado por la doctrina constitucional,
por regla general, la acción de tutela es improcedente para ordenar el pago de
derechos prestacionales[14], dentro de los cuales
por supuesto se encuentra la suma respectiva que debe reconocerse y cancelarse,
bien sea por la E.P.S. o por el empleador, según el caso, por concepto de
licencia de maternidad[15]. De allí que por
tratarse de una prestación económica, para su reconocimiento y pago, en
principio, debe acudirse a la jurisdicción ordinaria laboral en ejercicio de
las acciones pertinentes. Sin embargo, la aplicación de la regla general no se
opone a que al presentarse ciertas circunstancias específicas, haya lugar al
pago de la licencia de maternidad a través de la acción de tutela[16],
esto es, cuando esta prestación es la única fuente económica de ingresos
con que cuenta la madre y su hijo para su manutención[17].
En estos casos, el amparo constitucional se convierte en el medio efectivo para
ordenar el reconocimiento y pago de este derecho de contenido económico. En
otras palabras, sólo procede la tutela cuando la licencia se constituye en el
salario de la madre que dio a luz por el tiempo en que la trabajadora se
encuentra retirada de sus labores, por cuanto, es el único medio de
subsistencia en condiciones de dignidad, no solamente de la madre, sino de su
recién nacido hijo[18].
Así, este derecho que en principio es una prerrogativa
de orden legal y por ende el litigio debe ser resuelto por la jurisdicción
ordinaria laboral, adquiere relevancia constitucional cuando el no pago
oportuno de la licencia de maternidad puede ocasionar la vulneración del
derecho fundamental a la vida en condiciones dignas tanto de la madre como del
hijo, en aquellos casos en los que el valor percibido por este concepto durante
el transcurso del periodo de licencia, se convierten en su único sustento[19].
En este orden, pese a que la licencia como derecho que
concreta la protección a la maternidad, tiene un contenido eminentemente
prestacional y por ende de contenido económico, puede convertirse en un derecho
fundamental, cuando por conexidad se afectan derechos y principios como la
dignidad humana y los derechos del niño. Vale decir, cuando el no
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad vulnere la calidad de vida,
la seguridad social, la salud, la alimentación[20] y el mínimo
vital de la madre y del hijo[21]. Es esta la razón por la
cual se predica que existe una protección doblemente reforzada, habida cuenta
que concurren no solamente derechos fundamentales en cabeza de la madre, sino
también de su menor hijo, que forman una unidad “mayor que la suma de los
elementos que la integran (madre e hijo)”[22].
Lo que se pretende entonces es efectivizar los
derechos constitucionales que les asisten (a la madre y a su hijo), máxime
cuando debe respetarse igualmente el denominado “interés superior del niño[23]”,
que es el principal principio que regula y orienta los derechos del niño[24],
que ha sido reconocido por el derecho internacional y en especial en el
artículo 3º de la Convención sobre los derechos del niño[25]
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas,  y que fue ratificada
por Colombia mediante la Ley 12 de 1991. Principio que por demás, la jurisprudencia
de esta Corte ha señalado se caracteriza por ser una garantía de interés
jurídico supremo en el cual debe basarse el desarrollo integral  y sano de la
personalidad del menor[26].
Ahora bien, en las situaciones en que procede la
acción de tutela para ordenar el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad como derecho prestacional, encontró la Corte que debido a que el
término de 84 días de que se disponía la madre para acudir a esta acción
constitucional, según la jurisprudencia de esta Corte, fue aprovechado por las
Entidades Promotoras de Salud, en parte debido a la demora en resolver si
accedían al pago o no de la licencia de maternidad lo que hacía que en la
mayoría de los casos se acudiera tardíamente al juez de tutela a reclamar este
derecho, convirtiéndose entonces en un requisito formal insalvable para la
protección efectiva de una situación que involucraba un derecho sustantivo que
buscaba la protección de la mujer durante su periodo de gestación y después del
parto al recién nacido, se permitió que la madre acudiera a la tutela en
defensa de su mínimo vital y el de su menor hijo, no solamente dentro del
término de la licencia de maternidad, sino que a partir de la sentencia T-999
de 2003, se extendió un año, que es el término que la propia Constitución
protege a los recién nacidos menores de esta edad que no tienen un régimen de
seguridad social definido.
En este
orden de ideas, las diferentes Salas de Revisión de esta Corte han indicado los
lineamientos del reconocimiento y pago de licencias de maternidad, así: (i)
como regla general se trata de un derecho prestacional, no susceptible de
proteger por vía de tutela, salvo que en el caso concreto, el no reconocimiento
y pago de la licencia afecte por conexidad derechos fundamentales de la madre o
del recién nacido, como la vida digna, a la seguridad social y la salud[27];
(ii) cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido
dependan del pago de la licencia de maternidad, motivo por el cual el
reconocimiento de este derecho, deja de plantear un tema meramente legal y
trasciende a la órbita constitucional. En estos supuestos excepcionales, el
pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela[28];
(iii) la entidad obligada a realizar el pago es la Empresa Promotora de Salud
con cargo a los recursos del Sistema de Seguridad Social Integral. No obstante,
cuando el empleador no pagó  los aportes al sistema de seguridad social en
salud o si éstos fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a
cancelar esta prestación económica[29]; (iv) si el empleado
canceló los aportes extemporáneamente y los pagos fueron recibidos por la
entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, se presenta el
fenómeno del allanamiento a la mora y por lo tanto ésta no puede negar el pago
de la licencia[30]. Situación que se hace
extensiva a las madres trabajadoras independientes cuando hayan realizado los
aportes en las circunstancias anotadas[31], y,
finalmente (v) a partir de la sentencia T-999 de 2003, se dio un cambio de
jurisprudencia referido a la oportunidad de presentación de la acción de
tutela, que se extendió más allá de los 84 días de incapacidad por licencia de
maternidad y hasta el primer año de vida del niño.
Como corolario de lo expuesto se tiene que, según la jurisprudencia
de la Corte, la exigencia legal de cotización al Sistema de Seguridad Social en
Salud, por un periodo mínimo igual al de la gestación, para que proceda el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad (art. 63 del Decreto 806 de
1998 y num. 2º del art. 3º del Decreto 047 de 2000), no debe aplicarse de
manera automática, pues el hacerlo sería imponer un requisito que en algunos
casos hace nugatorio el derecho a la mujer a que se le reconozca esta
prestación económica, cuando compromete la subsistencia y vida digna, tanto de
la madre como de su menor hijo. En estos casos, esta exigencia se convierte en
un argumento formal que pretende hacerse prevalecer sobre lo verdaderamente
sustancial (art. 228 C.P.) que se concreta en el descanso remunerado en la
época del parto[32]. De allí que al
presentarse esta situación en casos como el aludido, proceda excepcionalmente
la acción de tutela para ordenar el pago de la licencia de maternidad, previa
inaplicación de las normas que resultan inconstitucionales, dando prevalencia a
las garantías supralegales que entran a gobernar el caso (arts. 13, 43, 50 y 53
C.P.).
Las sentencias de tutela proferidas por esta Corte, de las cuales a
continuación se resaltan sus aspectos más importantes, apoyan lo afirmado.
En efecto, en la sentencia T-304 de 2004, la Sala Primera de
Revisión de esta Corporación ordenó al Seguro Social el reconocimiento y pago
de una licencia de maternidad a la señora Gloria Yorlem Herreño Ardila, quien
como trabajadora independiente había cotizado aproximadamente 8 meses durante
el periodo de gestación. A juicio de la Corte, la negativa de la entidad
demandada en reconocer y pagar esta prestación, se fundaba en un argumento
formal que pretendía hacerse prevalecer sobre el derecho sustancial al descanso
remunerado en la época del parto. Para la Corte, además existía duda acerca de
si la cotización se extendió o no a todo el periodo de la gestación, como
quiera que los demandados no probaron que la peticionaria estaba embarazada en
el mes de febrero de 2002; duda que no podía ser esgrimida en perjuicio de la
peticionaria y de sus menores hijas. En suma, para la Corte, el requisito
exigido legalmente de haber cotizado durante todo el periodo de la gestación,
no puede aplicarse de manera mecánica, pues el hacerlo, en algunos de los
casos, provoca que el derecho a la prestación económica referida a la licencia
de maternidad sea inocuo. Por esta razón, en el caso que fue objeto de
revisión, la Corte, aplicó las normas constitucionales que constituyen el plexo
de garantías para las mujeres en la época del parto y para sus hijos menores de
un año.
En la sentencia T-1205 de 2005, la Sala Primera de Revisión, definió
el caso de la señora Karem Margarita Varela Rico  a quien Colmédica E.P.S.,
negaba el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad con el argumento
de el periodo de cotización no coincidía con el de la gestación y además invocó
la extemporaneidad de algunos de los pagos. Al analizar el caso, esta
Corporación encontró que el empleador de la tutelante efectivamente había
cotizado 6 meses dentro del periodo de gestación y algunos de los pagos se
habían realizado en forma extemporánea. Sin embargo, esta Corte ordenó a la
entidad demandada el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la
tutelante en razón a que, en primer lugar, aunque extemporáneos algunos pagos,
éstos fueron recibidos por la entidad accionada presentándose así el fenómeno
del allanamiento a la mora, y, en segundo lugar, pese a que se cotizó seis
meses anteriores al parto, manifestó que el no pago de su licencia se traducía
en la vulneración del mínimo vital de la tutelante y de su recién nacido hijo.
En la sentencia T-674 de 2006, la Sala Novena de Revisión de esta
Corte tuteló los derechos invocados por la señora Angela María Daza Carreño, a
quien Salud Total E.P.S., negó el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad, entre otros, argumentando el no cumplimiento del requisito legal de
cotización igual al periodo de la gestación. La Sala de Revisión encontró que a
la tutelante le faltaban por cotizar 4 semanas del periodo legalmente exigido,
argumento que, según esta Corte,  no podía ser válido para negar el pago de la
prestación solicitada debido a que, la accionante no se encontraba laborando y
con ello, la licencia de maternidad era la única fuente de ingreso que
garantizaba la subsistencia de la madre y de su menor hijo, es decir se
constituía en su mínimo vital, situación que no fue desvirtuada por la entidad
demandada.
De los
casos citados que fueron decididos por las diferentes Salas de Revisión de esta
Corte, se concluye que,  una aplicación estricta del requisito legal referido a
la cotización igual al periodo de la gestación, para que se reconozca y pague
la licencia de maternidad, conduce a que en circunstancias en las cuales tanto
la madre como el hijo dependan económicamente de esta prestación se desconozca
su derecho sustantivo al mínimo vital y a la subsistencia, razón por la cual
deben aplicarse las normas constitucionales que garantizan especial protección
al trabajo tanto a la madre durante el embarazo y después del parto, así como
para los hijos de éstas menores de un año[33], teniendo en
cuenta además el carácter prevalente que adquieren los derechos involucrados de
los sujetos inmersos en la controversia.
6. El
caso objeto de estudio.
Como
quedó referido en el aparte de esta providencia en el que se plasmaron los
antecedentes, la señora Karina Paola Canchila Arrieta acudió a la acción de
tutela buscando le fuera protegido su derecho fundamental al mínimo vital en
conexidad con los derechos de los niños, debido a la negativa de Coomeva
E.P.S., en reconocer y ordenar el pago de la licencia maternidad a la que dice
tener derecho, debido a que como trabajadora independiente cotizó al Sistema de
Seguridad Social en Salud.
Mediante
Auto de fecha seis (6) de junio de 2006, el Juzgado Segundo Penal Municipal de
Sincelejo (Sucre) admitió la acción de tutela y decidió correr traslado de la
misma al “Director de Coomeva E.P.S.” de esa ciudad, con el fin de que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la
comunicación respectiva, rindiera un informe claro y detallado sobre los hechos
y las pretensiones de la actora. Orden que fue cumplida por la Secretaría de
ese juzgado a través del oficio No. 1297 del 6 de junio de 2006[34].
Vencido el término otorgado, la entidad demandada no se pronunció.
A través
del fallo de fecha veinte (20) de junio de 2006, el Juzgado Segundo Penal
Municipal de Sincelejo (Sucre), declaró improcedente la acción impetrada.
Después de referirse de manera genérica al contenido y alcance de la acción de
tutela y de citar algunas sentencias de esta Corte sobre el tema, concluyó que
este medio de defensa judicial, en lo atinente al pago de la licencia de
maternidad, solamente opera  en los eventos en los cuáles esta acreencia es el
único medio que tiene la madre para subsistir en condiciones dignas, mientras
se reintegra a sus labores.
A su
juicio, se encuentra demostrado que la accionante está afiliada como cotizante
desde el “2005/05/19, parió el 20/12/2006 por ello solicitó a COOMEVA EPS,
el pago de la licencia de maternidad, y la misma le fue negada porque de manera
oral le manifestaron que no cumplía con el periodo mínimo de cotización
establecido legalmente para que se reconozca y pague la licencia de
maternidad..”[35].
Sin
embargo, adujo que  los hechos aseverados por quien instaura una acción de
tutela deben hallarse acreditados en el expediente o por lo menos que puedan
establecerse con certidumbre en el curso de la actuación, y como quiera que, “las
solicitudes del juzgado no fueron atendidas por la E.P.S., accionada y al no
existir prueba documental en el cuaderno original de la actuación, de los
aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de la
afiliada, bastan entonces las anteriores consideraciones para afirmar que
COOMEVA E.P.S., no ha desconocido los derechos fundamentales y constitucionales
invocados por la actora..”.
Debido a que
para esta Sala de Revisión, del acerbo probatorio que obra en el expediente no
existía claridad sobre los motivos por los cuáles Coomeva E.P.S., negó el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad[36],
el magistrado sustanciador, por Auto del tres (3) de octubre de 2006, ordenó
por Secretaría General de esta Corte, se oficiara a la entidad demandada con el
fin de que, dentro de los dos días siguientes a su notificación, informara si
aún no había cancelado la licencia de maternidad reclamada por la actora y en
caso negativo, precisara los motivos en que se apoya esa entidad para tomar esa
decisión. Mediante el oficio No. OPT B 365/2006 del cuatro (4) de octubre de
2006[37], La Secretaría General
de esta Corte, dio cumplimiento a lo ordenado por el Magistrado Ponente. Una
vez vencidos los términos, la entidad demandada no dio respuesta.
Ahora bien,
el juez de conocimiento citó apropiadamente  la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para
ordenar el pago de acreencias laborales y la excepción a dicha regla en lo
atinente a las licencias de maternidad  cuando la misma constituye el único
medio de subsistencia tanto para la madre como para su menor hijo. Empero, el
ejercicio hermenéutico de adecuación del caso a la doctrina constitucional no
fue adecuado, así como tampoco la valoración probatoria que realizó, actuación
que explica el resultado de su decisión.
En efecto,
el juez de instancia, consideró inicialmente que el no haber respondido la
entidad demandada su requerimiento al corrérsele traslado de la demanda, en
aplicación de lo establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, debían
tenerse por ciertos los hechos narrados por la actora en la demanda de tutela,
motivo por el cual decidiría de plano. No obstante sostuvo -entrando por demás
en contradicción, pues ya había sostenido que la demandante estaba afiliada
como cotizante al Sistema de Salud-, que no se encontraba acreditado que la
actora hubiere realizado aportes al Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
Es decir,
pese a que en la parte motiva del fallo había  tenido por cierta la afiliación
en salud de la tutelante a Coomeva E.P.S., y la incapacidad por maternidad que
la citada entidad le había otorgado, concluyó que no aparecía la prueba de los
aportes por tal concepto.
Esta Sala de
Revisión no comparte las apreciaciones del juez de instancia para declarar
improcedente el amparo solicitado. Afirmación que se sustenta en el hecho de
que en el expediente de tutela se encuentra la licencia de maternidad aportada
por la actora con el escrito de tutela[38], que se
originó, según el diagnóstico en “PARTO UNICO ESPONTANEO”, expedida por
Coomeva E.P.S. el día 7 de marzo de 2006, por un término de 84 días, que iban
desde el 20 de diciembre de 2005 hasta el 13 de marzo de 2006, lo que demuestra
fehacientemente que la tutelante se encontraba cotizando al Sistema de
Seguridad Social en Salud en calidad de trabajadora independiente con un
sueldo  de $408.000.oo, motivo por el cual no había necesidad  que se
comprobara con los recibos de autoliquidación su calidad de cotizante por tal
concepto. Menos aún cuando para la demostración del hecho de haber cotizado al
Sistema de Seguridad Social en Salud no se exige una prueba en especial para
establecerse, basta que ello aparezca acreditado mediante cualquiera de los medios
probatorios[39], como en este caso lo
fue a través del documento aportado por la tutelante en el que consta la
licencia de maternidad autorizada por la E.P.S. demandada.
Cosa
distinta es si la accionante cumplía con el periodo mínimo de cotización por el
tiempo de la gestación que se exige legalmente para el pago de la acreencia
reclamada y de si procedía la tutela para ordenar a la entidad demandada el
reconocimiento y pago de la misma. Situación que además omitió evaluar el juez
de instancia.
En efecto,
obra prueba en el expediente de tutela que la actora se afilió al Sistema de
Salud a Coomeva E.P.S., desde el 19 de mayo de 2005[40],
tiempo que sumado hasta el momento del parto, esto es, al 20 de diciembre de
2005 da un total de 7 meses y un día, que equivalen a 28 semanas y un día de
cotización dentro del periodo de la gestación, que restadas a las 36 semanas de
evolución de la misma[41] producen un total de un
mes y 29 días (siete semanas) que faltaron por cotizar para cumplir el periodo
mínimo de cotización o al que debía sujetarse la accionante según la ley.
Ahora bien,
como la entidad demandada no respondió la acción de tutela, como tampoco al
requerimiento del Magistrado Ponente en sede de revisión sobre los motivos que
la llevaron a negarse a pagar la licencia de maternidad, debe tenerse por
cierta la  afirmación expuesta por la demandante en que ello se debió a la “falta
de requisitos reglamentarios[42]” y
que estos a su vez se relacionan con el incumplimiento del periodo mínimo de
cotización regulado en el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 y en el numeral
2º del artículo 3º del Decreto 047 de 2000, según puede inferirse de los
aspectos, fáctico y jurídico debatidos en caso objeto de revisión.
Para esta
Sala, el hecho de que la actora estuviera cotizando al Sistema de Seguridad
Social Integral como trabajadora independiente sobre la base de $408.000.oo
(que equivale al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2006), hace
que se presuma la afectación a su derecho fundamental al mínimo vital y al de
su menor hijo, por el no pago de la licencia de maternidad. Presunción que no
fue desvirtuada por la entidad demandada y por tanto debe tenerse por cierto
que los recursos obtenidos de la licencia de maternidad eran los únicos
ingresos con que contaba la tutelante para procurar sus necesidades básicas y
las de su menor hijo, especialmente, se insiste, cuando al trabajar de forma
independiente, sus ingresos se verían reducidos en razón a que debía descansar[43]
y así recuperarse físicamente después de la experiencia del alumbramiento[44],
además del tiempo que debía invertir en el cuidado y protección a su menor
hijo. Esta circunstancia afecta indudablemente las posibilidades de la madre en
la consecución de ingresos tendientes a suplir sus necesidades más apremiantes
y las de su menor hijo. Por este  motivo el asunto trasciende a la órbita
meramente legal y adquiere relevancia constitucional[45].
De allí que el juez de instancia debió conceder la acción de tutela, previa
inaplicación de las normas legales que exigían un mínimo de cotización igual al
de la gestación para reconocer y pagar la acreencia reclamada, al verificar las
circunstancias materiales en las que se encontraba la madre y la presunción que
gobernaba la situación puesta a su conocimiento.
En definitiva,
el juez de tutela tampoco aplicó las reglas trazadas por doctrina
constitucional sobre la vulneración del mínimo vital, que sostiene que (i) esta
se presume cuando la madre obtiene mensualmente ingresos por el valor del
salario mínimo, o por menos de esa cantidad. Presunción que además opera en los
casos en los cuáles el salario es la única fuente de ingresos de la beneficiaria
de la licencia[46] y no ha transcurrido más
de un año desde el nacimiento del menor[47], correspondiendo
a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción[48];
(ii) cuando la madre se ve forzada a reingresar a sus labores o a trabajar
nuevamente sin que se haya vencido la licencia a que tiene derecho, este hecho
es indicador de la vulneración al mínimo vital[49]; (iii) el
mínimo vital le permite al trabajador cubrir sus necesidades básicas y las del núcleo
familiar que depende de él[50], y finalmente, (iv) el
análisis de una eventual afectación al derecho al mínimo vital no puede
restringirse a casos relacionados con el salario mínimo[51].
En verdad,
en el caso que es objeto de análisis, la prestación económica derivada de la
licencia de maternidad, por comprometer el mínimo vital y el derecho a la vida
en condiciones dignas de la actora y de su hijo,  no puede estar supeditado su
pago a requisitos formales que alteran su naturaleza y finalidad, debido a que
involucra garantías superiores que cobijan a sujetos de especial protección
constitucional como lo son en este caso, la madre y su menor hijo, en razón a
las circunstancias de debilidad manifiesta propias de su condición (madre que
al momento de instaurar la tutela recién había cumplido la incapacidad por
maternidad[52], e hijo con escasos
cinco meses y 14 días de edad a tal época). A esta situación se suman las
condiciones materiales por las que atraviesa actualmente la tutelante[53],
esto es, la precaria situación económica que le impide atender sus necesidades
básicas y las de su hijo[54], según su afirmación
plasmada en el escrito de tutela, referida a que, en este momento no recibe
ningún ingreso debido a que no está laborando[55]. Afirmación
que goza de credibilidad pues no fue desvirtuada por la entidad demandada[56].
Y no podía
ser para menos, debe reiterarse, que la acción de tutela en casos como el
presente deba proceder, pues como lo ha sostenido esta Corte, la prestación
económica obtenida por concepto de licencia de maternidad tiene por objeto
permitir a la madre recuperarse físicamente después de la experiencia del
parto, pudiendo así atender sus necesidades y las del recién nacido, además de
brindarle a éste las condiciones que le permitan su desarrollo, tanto físico
como emocional y afectivo durante las primeras semanas de vida[57].
En este
orden de ideas, considera esta Sala de Revisión que en el presente caso, se
encuentran acreditados los requisitos de la jurisprudencia constitucional para
la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad reclamada por la tutelante,
esto es, acudió a la acción de tutela dentro  del año siguiente al nacimiento
de su hijo[58]; cotizó en forma
oportuna durante cuatro, de los seis meses anteriores al momento en el cual se
causó el derecho[59], y, aunque
realizó cotizaciones superiores a 28 semanas por concepto de salud a Coomeva
E.P.S. de las 36 semanas[60] que duró el periodo de
gravidez[61], tiempo último que es el
exigido por la norma para ordenar el reconocimiento y pago de esta prestación,
su no cancelación, vulnera no solamente el derecho al mínimo vital de la madre
sino de su menor hijo y por ende compromete su derecho a la vida en condiciones
dignas. Por este motivo debe inaplicarse para el caso sub examine, las
normas que regulan un periodo mínimo de semanas de cotización igual al de la
gestación para reconocer y ordenarse el pago de la licencia de maternidad y en
su lugar aplicar las normas superiores que regulan esta garantía doblemente
reforzada por la calidad de sujetos inmersos en la misma -madre e hijo- (arts.
13, 43, 44, 50 y 53 C.P.) y el carácter prevalente que adquieren sus derechos.
Por las
razones expuestas, esta Sala de Revisión, revocará el fallo de fecha
veintinueve (29) de junio de 2006, proferido por el Juzgado Segundo Penal
Municipal de Sincelejo (Sucre) que declaró improcedente la acción de tutela
instaurada por la señora Karina Paola Canchila Arrieta en contra de Coomeva
E.P.S. de la ciudad de Sincelejo (Sucre) y en su lugar tutelará el derecho
fundamental al mínimo vital invocado. En consecuencia, ordenará a Coomeva
E.P.S., de la ciudad de Sincelejo (Sucre), que si aún no lo ha hecho, dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad
reclamada por la actora.
III.
DECISIÓN.
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO:
REVOCAR la Sentencia de fecha veintinueve (29) de
junio de 2006, proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo
(Sucre), la cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por la señora
Karina Paola Canchila Arrieta. En su lugar, CONCEDER, por las razones y
en los términos de esta sentencia, el amparo del derecho fundamental
invocado al mínimo vital, en conexidad con los derechos de los niños.
SEGUNDO: ORDENAR a Coomeva E.P.S. de Sincelejo (Sucre), que dentro
del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
este fallo, si aún no lo ha hecho, pague a la señora Karina Paola Canchila
Arrieta la licencia de maternidad número 4060002624 expedida por esa entidad el
día 7 de marzo de 2006.
TERCERO. Para garantizar la efectividad de los derechos involucrados en el
presente caso, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo (Sucre),
notificará esta sentencia dentro del término de dos (2) días después de haber
recibido la comunicación de la presente sentencia, de conformidad con el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Le remitirá copia del fallo a la señora
Karina Paola Canchila Arrieta y al representante legal de Coomeva E.P.S. de la
ciudad de Sincelejo (Sucre).
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Según constancia
que obra a folio 16 del expediente, en el aparte “RESPUESTA DE LA ENTIDAD
ACCIONADA”, del fallo del veintinueve (29) de junio de 2006, proferido en
primera instancia por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo (Sucre).
[2] Folio 13 del
expediente.
[3] Sentencia T-336 de
2006.
[4] Sentencia T-383 de
2006.
[5] Señala el artículo 162 de la Ley 100 de 1993: “El
Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a
un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional
antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias
a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la
salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad
que se definan”.
[6] Cfr. Sentencia
C-383 de 2006.
[7] El texto vigente de esta disposición consagra lo siguiente: “ART.
236.— Subrogado. L. 50/90, art. 34. Descanso remunerado en la época del parto.
“1. Toda trabajadora en estado de
embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del
parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del
descanso.
“2. Si se tratare de un salario que no
sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta
el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios,
o en todo el tiempo si fuere menor.
“3. Para los efectos de la licencia de
que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado
médico, en el cual debe constar:
“a) El estado de embarazo de la
trabajadora;
“b) La indicación del día probable del
parto, y
“c) La indicación del día desde el
cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de
iniciarse dos semanas antes del parto.
“4. Todas las provisiones y garantías
establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen
extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre
adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a
la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al
padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.
“Estos beneficios no excluyen al
trabajador del sector público.
“PAR.—Modificado. L. 755/2002, art.
1º. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto
tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El
esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia
remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al
sistema general de seguridad social en salud. En el evento en que ambos padres
estén cotizando al sistema general de seguridad social en salud, se concederán
al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
“Esta licencia remunerada es
incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse
solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados
de la licencia remunerada de paternidad.
“La licencia remunerada de paternidad
sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente.
En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.
“El único soporte válido para el
otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el registro civil de
nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30
días siguientes a la fecha de nacimiento del menor.
“La licencia remunerada de paternidad
será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado
cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al
reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
“Se autorizará al Gobierno
Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo
establecido en el presente parágrafo.”
[8] Citado, entre
otras, en la sentencia T-1298 de 2005.
[9] Al respecto, en la sentencia T-999 de 2003, se dijo: “Siendo el parto un hecho físico
certificado por el médico que atendió a la madre, aparece claramente
establecido que el derecho a la licencia, se configuró y surgió a la vida
jurídica y que no esta en discusión”.
[10]
Consultar entre otras, las  sentencias T-947 de 2005 y T-383 de 2006.
[11] Cfr. Sentencia
T-283 de 2006.
[12] Sobre la licencia de maternidad, en la sentencia T-019 de 2005, se sostuvo: “La licencia
de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho
fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la
vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en
caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la
materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica.”
[13] Sentencias T-1013
de 2002 y 118 de 2003.
[14] Entre
otras, pueden consultarse las sentencias T-161 de 1996, T-647 de 1999, T-323 de
2000, T-1637 de 2000 y T-947 de 2003.
[15] Sentencias T-682 de
2005 y T-437 de 2006.
[16] Puede consultarse
sobre el tema la sentencia T-347 de 2006.
[17]Sentencias T-674 de
2006.
[18] Sentencia T-999 de
2003.
[19] Sobre el tema se dijo en la sentencia T-019 de 2005, lo siguiente: “La
licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el
derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el
derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría
la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y
corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación
económica”.
[20] Sentencia T-208 de
2006.
[21] Sobre el tema,
puede consultarse entre otras, las siguientes sentencias: T-999 de 2003, T-584
de 2004 y T-1019 de 2005,
[22] Sentencia T-682 de
2005.
[23] En la sentencia C-157 de 2002, en relación con el artículo 27 de la
Convención de los derechos del niño se dijo que esta norma, “tiene tres
numerales adicionales. El segundo señala que la obligación de garantizar un
nivel de vida adecuado corresponde a los padres, o a quien tenga la custodia
del menor, dentro de sus condiciones o posibilidades económicas. Los numerales
3 y 4 se ocupan de señalar que al Estado le corresponde tomar las medidas que
se requieran para apoyar a los padres y demás personas responsables de los
menores en su deber de garantizar las condiciones adecuadas de vida que
requiere el menor. De igual forma, la legislación nacional reconoce estos
derechos a la protec­ción, la asistencia y el cuidado en el Código del Menor,
estableciendo que el Estado es su garante, subsidiariamente, cuando los padres
o los encargados legalmente del menor no están en capacidad de hacerlo”.
[24] Según lo recordó la
Corte en la sentencia T-208 de 2006, ha sido indicado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No.
17. Párr. 56.
[25] El texto del citado artículo es el
siguiente:
“1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño.
2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley
y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
3. Los Estados Partes se
asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados
del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número
y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una
supervisión adecuada”.
[26] Sentencia T-408 de
1995 y T-208 de 2006.
[27] Consultar
entre otras, las sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 ,
T-664/02 y T- 389/04 y T-044/05.
[28] Sentencias T-568/96,
T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99,
T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02.
[29] Sentencias T-258/00 y
T-390/01.
[30] Consultar entre
otras, las sentencias
T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01,
T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02, T-996/02,
T-421/04, T-019 /05, T-549/05, T-682/05 y T-947/05.
[31] Sentencias T-791 de
2005 y T-1020 de 2005.
[32] T-304 de 2004,
T-549 de 2005 y T-674 de 2006.
[33] Entre otras
decisiones en el mismo sentido, puede consultarse las sentencias T – 931 de
2003,  T – 304 de 2004, T-549 de 2005, T-1205 de 2005 y T-1298 de 2005.
[34] Folio 13 del
expediente.  Además a folio 14, obra constancia suscrita por Carlos Paternina
Arrázola, Secretario del juzgado de conocimiento, de fecha 13 de junio de 2006,
en la que se lee: “ En la fecha pasó la presente solicitud de acción de
tutela al Despacho de la señora Juez, a fin de que se sirva proveer, ya que se
encuentra debidamente diligenciado lo ordenado en el proveído de fecha junio 06
del presente año”.
[35] Folio 17 del
expediente.
[36] Pese
a que el juez de instancia, argumentó que la entidad demandada le manifestó
verbalmente a la actora que no cumplía con el periodo mínimo de cotización (
folio 17 del expediente). Afirmación que a juicio de esta Sala no cuenta con
sustento en el expediente.
[37] Folio
14 del cuaderno No. 2.
[38] Folio 4 del
expediente.
[39] Sobre el tema el
artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, que es aplicable por remisión
de lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 306 de 1992 al proceso de
tutela, establece  lo siguiente: “Sirven como
pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el
dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y
cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento
del juez”.
[40] Folio 7 del
expediente.
[41] Según aparece
demostrado a folio 6 del expediente.
[42] Folio 1 del expediente.
[43]EN la sentencia
T-791 de 2005, sobre el tema del pago de la licencia de maternidad a las
trabajadoras independientes se indicó que no debía olvidarse  “..la
imposibilidad de trabajar durante la licencia, situación que efectivamente
desprotegería a la madre y a su hijo recién nacido”.
[44] En la sentencia
T-991 de 2005, al respecto se dijo:
”Es
evidente que la mujer en el momento del parto y durante el periodo posterior al
mismo, requiere de la protección especial mencionada, toda vez que su capacidad
física y laboral se ve disminuida notablemente”.
[45] Sentencias T-568 de 1996;
T-270, T-567 y T-662 de 1997; T-104, T-139, T-210, T-365 Y T-458 de 1999;
T-258, T-467 y T-1168 de 2000; T-736 Y 1002 de 2001; T-707 de 2002; T-999 de
2003; T-389, T-390, T-504, T-551 y T-605 de 2004.
[46] Como lo recordó la
Corte en la sentencia T-437 de 2006, “en estos casos la vulneración se
presume, por lo cual no debe entenderse que cuando se obtengan ingresos
mayores al monto señalado o el juez se enfrente a casos que no puedan
subsumirse en la presunción se deba excluir necesariamente la posibilidad de
vulneración o amenaza al derecho al mínimo vital. Sentencia T-921 de 2005”.
[47] Se dijo en la sentencia T-999 de 2003: "No
hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora,
pero también y especialmente en interés del niño y sirve para atender
necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las
de su seguridad social o protección. Siendo la voluntad del constituyente que
los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante
el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar
el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido
en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo
había señalado jurisprudencialmente esta Corporación". En el mismo sentido, ver también entre
otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004, T-605 de 2004, T-1155 de 2003 y
T-1014 de 2003.
[48] Sentencia T-091/05.
[49] Sentencia T-641 de
2004.
[50] Sentencia T-065 de
2006.
[51] Sentencia T-148 de
2002.
[52] Su
hijo nació el día 20 de diciembre de 2005 y la licencia de maternidad fue
autorizada por Coomeva E.P.S., entre la fecha indicada, hasta el 13 de marzo de
2006 (Folio 4 del expediente). De la misma forma, la acción de tutela fue
admitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo (Sucre) mediante
Auto de fecha 6 de junio de 2006.
[53]
En la sentencia T-790 de 2005, la Corte decidió
tutelar el derecho al mínimo vital en un caso en el cual a la demandante le
faltó por cotizar al sistema de salud por el término de un mes (4 semanas). Se
dijo en esa oportunidad: “  Así las cosas, la cotización impagada (Enero de
2004) por la señora Mónica
Arévalo Barrantes, cuando no se
encontraba vinculada a ningún empleador, a la luz de la normatividad legal,
produciría la pérdida inmediata del derecho, pero como se ha dicho en el
numeral 8 del capítulo IV de la parte considerativa de esta providencia, por
encima de esa normatividad, de manera excepcional, prevalece la obligación
constitucional que tiene el Estado de garantizar la satisfacción del mínimo
vital a personas que gozan de protección especial. En esta oportunidad, se
reiterará este tipo de protección excepcional a favor de la señora Mónica
Arévalo Barrantes y  su menor hija.
Excepcionalmente,
y de conformidad con las circunstancias que enmarcan este caso, en el que
confluyen los hechos de ser madre de un recién nacido y ser madre cabeza de
familia, se concederá el amparo solicitado.
Es
de anotar que si bien hasta el momento se ha concedido la tutela a madres que
habían dejado de cotizar por 15, 11 y 18 días, la protección vía tutela en el
presente caso en el cual se dejó de cotizar por un mes se justifica porque, a
diferencia, de los casos antes fallados donde no estaba probado que la actora
además de ser madre fuera cabeza de familia, está plenamente probado que
concurren las dos protecciones constitucionales reforzadas”.
[54] En la sentencia T-147 de 2005, sobre el tema se
dijo:  “Así pues, es
evidente la afectación al mínimo vital de la accionante, toda vez que, según lo
expresado por la señora Díaz Buitrago, su cónyuge se encuentra actualmente
desempleado y todos los gastos de su grupo familiar deben ser asumidos por
ella, en cabeza de quien recae el único ingreso.
En este sentido, la jurisprudencia ha resaltado que
“la misión del juez de tutela que constata que por la omisión de las
autoridades o los particulares se afectan los derechos fundamentales a la vida,
a la salud y a la subsistencia en condiciones dignas, por carencia de un mínimo
vital, debe ordenar lo pertinente para no vaciar el contenido de los derechos
que se busca proteger, tanto a la madre como a su hijo.”[54] “No
enaltece ni a la maternidad, ni a la dignidad, ni a la igualdad, y ni a la
especial protección al niño, la negativa de la entidad accionada en reconocer
un derecho de contenido económico que hace parte del mínimo vital”. T-999 de
2003”.
[55] Según se desprende
del punto quinto del escrito de tutela que obra a folio 2 del expediente.
[56]Sobre el tema, en la sentencia T-1023 de 2004, la
Corte manifestó: “En
efecto, en tanto la accionante y su hijo se encuentran en estado de debilidad
manifiesta - por tratarse de una trabajadora que acabó de dar a luz y su hijo
un recién nacido -, se presume la vulneración de su derecho al mínimo vital y
basta la afirmación de la primera en el sentido de que carecen de otros
ingresos y atraviesa una difícil situación por el no pago de la licencia de
maternidad. A ello se suma la circunstancia de que tales afirmaciones no fueron
controvertidas por parte de la entidad demandada, para que, en aplicación del
principio de buena fe, se pueda tener por demostrado que se ha presentado la
mencionada vulneración”.
[57] Sentencia T-336 de
2006.
[58] Su menor hijo nació
el 20 de diciembre de 2005, según el registro civil de nacimiento que obra a
folio 5 del expediente y la acción de tutela fue admitida mediante providencia
del 6 de junio de 2006 (folio 11 del expediente).
[59] Manifestación que
no fue desvirtuada por Coomeva E.P.S. y por ello debe tenerse por cierta.
[60] En la sentencia
T-1168 de 2000, se dijo: “Debe manifestarse por esta Sala
que la duración del periodo de gestación constituye elemento fundamental para
establecer la procedencia de la prestación económica por maternidad de las
madres que iniciaron su embarazo con posterioridad a la vigencia del Decreto
806 de 1998..”.
[61] Según consta a
folio 6 del expediente en la que obra la “hoja de epicrisis” de la Clínica
Santa María Ltda de Sincelejo Sucre en la que consta el nacimiento de un niño
con una duración de la gestación de 36 semanas.