C-493-19
Sentencia
C-493/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte
Constitucional
ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Democracia
participativa/ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Derecho político
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
CONCEPTO
DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia
constitucional
CONCEPTO
DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
ENTIDADES
TERRITORIALES-Facultad de administrar recursos y
establecer tributos
ENTIDADES
TERRITORIALES-Autonomía para la gestión de sus
intereses, dentro de los límites de la Constitución y la Ley, pudiendo
administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones
AUTONOMIA
DE ENTIDADES TERRITORIALES-Límites en
establecimiento de tributos
Con
todo, dicha potestad no es absoluta. Aunque las entidades territoriales gozan
de autonomía para la gestión de sus intereses, en los términos anotados, se
encuentran sometidas a los límites que establecen la Constitución y la ley. Tal
limitación, conveniente precisar, es admisible en la medida en que articula dos
principios constitucionales, a saber: el principio de República unitaria y el
principio de autonomía fiscal territorial. De allí que la competencia para
determinar los elementos estructurales de la obligación tributaria (sujeto
activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa), sea concurrente entre
la nación y las entidades territoriales
IMPUESTO
UNIFICADO BAJO EL REGIMEN SIMPLE DE TRIBUTACION-Objetivo
El
régimen Simple de tributación, regulado en el artículo 66 demandado, tiene
como fines: (i) reducir las cargas formales y sustanciales, (ii) impulsar
la formalidad y (iii) facilitar el cumplimiento de la obligación
tributaria de los contribuyentes que voluntariamente opten por acogerse a este
régimen
IMPUESTO
UNIFICADO BAJO EL REGIMEN SIMPLE DE TRIBUTACION-Características
REGIMEN
SIMPLE DE TRIBUTACION-Contenido
El Simple, concebido como un modelo de tributación opcional
que sustituye el impuesto sobre la renta e integra el impuesto nacional al
consumo y el impuesto de industria y comercio consolidado, a cargo de los
contribuyentes que opten por acogerse voluntariamente a este, contribuye y
genera estímulos para que, (i) los contribuyentes se formalicen
y, en esa medida, (ii) se atenúe la evasión tributaria y se incentive
un mayor recaudo tributario, tanto a nivel nacional como territorial
REGIMEN
SIMPLE DE TRIBUTACION-Integración del
impuesto
AUTONOMIA
FISCAL DE ENTIDADES TERRITORIALES-Límites
Para
la Sala, este régimen no incide de forma desproporcionada en la autonomía
fiscal de las entidades territoriales, toda vez que la facultad de recaudo del
impuesto de industria y comercio consolidado implica una limitación leve a la
potestad de administración de los tributos territoriales
IMPUESTO
DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Tributo de propiedad de
las entidades territoriales
REGIMEN
SIMPLE DE TRIBUTACION-Modalidad de recaudo
La
modalidad del recaudo del Simple, consistente en una declaración anual
consolidada, no impide que el contribuyente del impuesto y comercio consolidado
liquide este impuesto de conformidad con las normas vigentes al momento del
ejercicio, en el ámbito de cada jurisdicción territorial, pues el componente
del impuesto de industria y comercio consolidado que integrará la tarifa Simple
consolidado corresponderá al valor liquidado por el contribuyente de
conformidad con las normas aplicables en cada municipio y/o distrito
ENTIDADES
TERRITORIALES-Protección de la estabilidad
económica y presupuestal
CONTROL
FISCAL DE ENTIDADES TERRITORIALES-Competencia
En
suma, el artículo 66 de la Ley 1943 de 2018, no vacía de contenido la potestad
de gestión de las entidades territoriales para administrar sus recursos y
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, en
los términos que establece el artículo 287 de la Constitución, razón por la
cual las expresiones demandadas son compatibles con el principio de autonomía
fiscal que deriva del Preámbulo y de los artículos 1, 2, 4 y 287 de la
Constitución
Referencia:
Expediente D-13094
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 66 (parcial) de la Ley 1943 de 2018,
“Por la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del
equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones”
Demandantes:
Jorge Eduardo Londoño Ulloa, José Aulo Polo Narváez, Luis Iván Marulanda Gómez.
Magistrado
Ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Bogotá, D.C., veintidós
(22) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de
los requisitos y de los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad establecida en los artículos 40.6, 241.4 y 242.1 de la
Constitución, los ciudadanos Jorge Eduardo Londoño
Ulloa, José Aulo Polo Narváez y Luis Iván Marulanda Gómez[1]
demandaron el artículo 66 (parcial) de la Ley 1943 de
2018, “Por la cual se expiden normas de financiamiento para el
restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras
disposiciones”. Para los demandantes, ciertos apartes de la disposición
desconocen los artículos 1, 2, 4, 287, 294, 313.4,
339, 346, 347, 359 y 362 de la Constitución[2].
2.
En cumplimiento del reparto efectuado por la
Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión del 20 de febrero de 2019, el
expediente de la referencia se remitió al despacho de la magistrada Cristina
Pardo Schlesinger[3].
3.
Mediante auto de 6 de marzo de 2019, la magistrada
sustanciadora, Cristina Pardo Schlesinger, (i) admitió la demanda de la
referencia; (ii) dispuso su fijación en lista por el término de 10 días; (iii)
comunicó el inicio del proceso a la Presidencia de la República y al Congreso
de la República; y, finalmente, (iv) invitó al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales -DIAN-, la Federación
Colombiana de Municipios, la Federación Nacional de Departamentos, la Asociación
de Empresarios de Colombia -ANDI-, la Federación Nacional de Comerciantes -FENALCO-,
la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Pontificia
Universidad Javeriana, las facultades de derecho de las universidades de los
Andes, Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Universidad de
la Sabana, al profesor Mauricio A. Plazas Vega del área de Derecho Tributario
de la Universidad del Rosario y al Instituto Colombiano de Derecho Tributario
para que intervinieran en este proceso, si lo estimaban conveniente[4].
4.
Para mejor proveer, mediante el auto 484 de
agosto 28 de 2019, la magistrada sustanciadora, Cristina Pardo Schlesinger,
ordenó: (i) solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales  –DIAN-, que remitieran, por
escrito, respuesta a las siguientes preguntas: (a) ¿las tarifas dispuestas en las tablas del artículo 908
incluyen la tarifa del ICA consolidado o, por el contrario, ellas incluyen
exclusivamente los impuestos de Renta e IVA, y las tarifas del impuesto de
consumo (8%) y de ICA (según la establezcan los concejos), se deben adicionar
cuando ello sea procedente?; (b) ¿en el diseño del artículo 66 de la Ley
1943 de 2018 se previó la posibilidad de que los municipios y distritos
pudieran optar por no acogerse al recaudo del ICA por medio del régimen SIMPLE
de tributación?; (c) en caso de que la norma no hubiese previsto tal
posibilidad, ¿qué consecuencias podría traer, en materia tributaria, el que se
permitiera que los municipios y distritos pudieran optar por no acogerse al
recaudo del ICA por medio del régimen SIMPLE de tributación? (ii) Abstenerse de
decidir hasta el momento en que se recibieran las pruebas solicitadas.
5.
Mediante auto de 24 de octubre de 2019, la magistrada
sustanciadora, Cristina Pardo Schlesinger, en uso de sus facultades
constitucionales y legales, considerando que el 22 de octubre de 2019 la Sala
Plena de la Corte Constitucional no acogió el proyecto de sentencia presentado,
remitió a la Secretaria General de esta Corte el expediente de la referencia
con el fin de continuar el trámite constitucional[5].
6.
El 25 de octubre de 2019, la Secretaria
General de la Corte Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en la
sesión de la Sala Plena del 22 de octubre de 2019 y de lo ordenado en el auto
de 24 de octubre del mismo año, así como lo dispuesto en el artículo 34.8 del
Reglamento Interno de la Corte Constitucional, envió el expediente de la
referencia al despacho del suscrito magistrado, Carlos Bernal Pulido[6].
7.
Una vez cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la
Sala Plena de la Corte Constitucional decide la demanda de la referencia.
II.
DEMANDA
1.
Norma demandada
8.
A continuación, se transcribe la disposición
demandada y se resaltan con subrayado y negrilla los aspectos cuestionados, en
los términos propuestos por los accionantes:
“LEY 1943 DE 2018
(diciembre 28)
Diario Oficial No. 50.820 de 28 de
diciembre de 2018
Por la cual se expiden normas de
financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general
y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de
Colombia,
DECRETA:
[…]
Artículo
66. Impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple) para
la formalización y la generación de empleo. Sustitúyase el Libro Octavo
del Estatuto Tributario, el cual quedará así:
LIBRO OCTAVO
IMPUESTO UNIFICADO BAJO EL
RÉGIMEN SIMPLE DE TRIBUTACIÓN (SIMPLE) PARA LA FORMALIZACIÓN Y LA GENERACIÓN DE
EMPLEO
Artículo 903. Creación del impuesto
unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). Créese
a partir del 1° de enero de 2019 el impuesto unificado que se pagará bajo el
Régimen Simple de Tributación (Simple), con el fin de reducir las cargas formales
y sustanciales, impulsar la formalidad y, en general, simplificar y facilitar
el cumplimiento de la obligación tributaria de los contribuyentes que
voluntariamente se acojan al régimen previsto en el presente Libro.
El impuesto unificado bajo el Régimen
Simple de Tributación (Simple) es un modelo de tributación opcional de
determinación integral, de declaración anual y anticipo bimestral, que
sustituye el impuesto sobre la renta, e integra el impuesto nacional al consumo
y el impuesto de industria y comercio consolidado, a cargo de los
contribuyentes que opten voluntariamente por acogerse al mismo. El
impuesto de industria y comercio consolidado comprende el impuesto
complementario de avisos y tableros y las sobretasas bomberil que se
encuentran autorizadas a los municipios.
Este sistema también integra los aportes
del empleador a pensiones, mediante el mecanismo del crédito tributario.
Parágrafo 1°. La
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en uso de sus facultades,
podrá registrar en el presente régimen de manera oficiosa a contribuyentes que
no hayan declarado cualquiera de los impuestos sobre la renta y
complementarios, sobre las ventas, al consumo y/o el impuesto de
industria y comercio consolidado. La inscripción o registro, podrá hacerse
en el Registro Único Tributario (RUT) de manera masiva, a través de un edicto
que se publicará en la página web de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales (DIAN).
La Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN) informará a las autoridades municipales y distritales,
mediante resolución, el listado de los contribuyentes que se acogieron al
Régimen Simple de Tributación (Simple), así como aquellos que sean inscritos de
oficio.
Parágrafo 2°. El
Gobierno nacional reglamentará el intercambio de información y los programas de
control y fiscalización conjuntos entre la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN), y las autoridades municipales y distritales.
Parágrafo 3°. Los
contribuyentes que opten por acogerse al impuesto unificado bajo el Régimen
Simple de Tributación (Simple) deberán realizar los respectivos aportes al
Sistema General de Pensiones de conformidad con la legislación vigente y
estarán exonerados de aportes parafiscales en los términos del artículo 114-1
del Estatuto Tributario.
Parágrafo 4°. El
valor del aporte al Sistema General de Pensiones a cargo del empleador que sea
contribuyente del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación
(Simple), se podrá tomar como un descuento tributario en los recibos electrónicos
de pago del anticipo bimestral Simple de que trata el artículo 910 de este
Estatuto. El descuento no podrá exceder el valor del anticipo bimestral a cargo
del contribuyente perteneciente a este régimen. La parte que corresponda al
impuesto de industria y comercio consolidado no podrá ser cubierta con dicho
descuento.
El exceso originado en el descuento de
que trata este parágrafo podrá tomarse en los siguientes recibos electrónicos
del anticipo bimestral Simple a aquel en que se realizó el pago del aporte al
Sistema General de Pensiones. Para la procedencia del descuento, el
contribuyente del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación
(Simple) debe haber efectuado el pago de los aportes al Sistema General de
Pensiones antes de presentar el recibo electrónico del anticipo bimestral
Simple de que trata el artículo 910 de este Estatuto.
Artículo 904. Hecho generador y
base gravable del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación
(Simple). El hecho generador del impuesto unificado
bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple) es la obtención de ingresos
susceptibles de producir un incremento en el patrimonio, y su base gravable
está integrada por la totalidad de los ingresos brutos, ordinarios y
extraordinarios, percibidos en el respectivo periodo gravable.
Para el caso del impuesto de industria y
comercio consolidado, el cual se integra al impuesto unificado bajo el
Régimen Simple de Tributación (Simple), se mantienen la autonomía de
los entes territoriales para la definición de los elementos del hecho
generador, base gravable, tarifa y sujetos pasivos, de conformidad con las
leyes vigentes.
Parágrafo. Los
ingresos constitutivos de ganancia ocasional no integran la base gravable del
impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). Tampoco
integran la base gravable los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia
ocasional.
[…]
Artículo 907. Impuestos que comprenden e
integran el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación
(Simple). El impuesto unificado bajo el Régimen
Simple de Tributación (Simple) comprende e integra los siguientes impuestos:
1. Impuesto sobre la renta.
2. Impuesto nacional al consumo, cuando
se desarrollen servicios de expendio de comidas y bebidas.
3. El Impuesto sobre las Ventas (IVA),
únicamente cuando se desarrolle una o más actividades descritas en el numeral 1
del artículo 908 de este Estatuto.
4. Impuesto de industria y comercio
consolidado, de conformidad con las tarifas determinadas por los consejos
municipales y distritales, según las leyes vigentes. Las tarifas del impuesto
de industria y comercio consolidado se entienden integradas o incorporadas a la
tarifa SIMPLE consolidada, que constituye un mecanismo para la facilitación del
recaudo de este impuesto.
Parágrafo transitorio. Antes
del 31 de diciembre de 2019, los concejos municipales y distritales deberán
proferir acuerdos con el propósito de establecer las tarifas únicas del
impuesto de industria y comercio consolidado, aplicables bajo el Régimen Simple
de Tributación (Simple).
Los acuerdos que profieran los concejos
municipales y distritales deben establecer una única tarifa consolidada para
cada grupo de actividades descritas en los numerales del artículo 908 de este
Estatuto, que integren el impuesto de industria y comercio, complementarios y
sobretasas, de conformidad con las leyes vigentes, respetando la autonomía de
los entes territoriales y dentro de los límites dispuestos en las leyes
vigentes.
A partir el 1° de enero de 2020, todos
los municipios y distritos recaudarán el impuesto de industria y comercio a
través del sistema del Régimen Simple de Tributación (Simple) respecto de los
contribuyentes que se hayan acogido al régimen Simple.
Artículo 908. Tarifa. La
tarifa del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple)
depende de los ingresos brutos anuales y de la actividad empresarial, así:
1.  Tiendas
pequeñas, minimercados, micromercados y peluquería:
Ingresos brutos anuales
Tarifa SIMPLE consolidada
Igual o superior
(UVT)
Inferior (UVT)
0
0
2.0%
6.000
6.000
2.8%
15.000
15.000
8.1%
30.000
30.000
11.6%
2.  Actividades
comerciales al por mayor y detal; servicios técnicos y mecánicos en los que
predomina el factor material sobre el intelectual, los electricistas, los
albañiles, los servicios de construcción y los talleres mecánicos de vehículos
y electrodomésticos; actividades industriales, incluidas las de
agroindustria, mini industria y microindustria; actividades de
telecomunicaciones y las demás actividades no incluidas en los siguientes
numerales:
Ingresos brutos anuales
Tarifa SIMPLE consolidada
Igual o superior
(UVT)
Inferior (UVT)
0
0
1.8%
6.000
6.000
2.2%
15.000
15.000
3.9%
30.000
30.000
5.4%
3.  Servicios
profesionales, de consultoría y científicos en los que predomine el factor
intelectual sobre el material, incluidos los servicios de profesiones
liberales:
Ingresos brutos anuales
Tarifa SIMPLE consolidada
Igual o superior
(UVT)
Inferior (UVT)
0
0
4.9%
6.000
6.000
5.3%
15.000
15.000
7.0%
30.000
30.000
8.5%
4. Actividades de expendio de comidas y
bebidas, y actividades de transporte:
Ingresos brutos anuales
Tarifa SIMPLE consolidada
Igual o superior
(UVT)
Inferior (UVT)
0
0
3.4%
6.000
6.000
3.8%
15.000
15.000
5.5%
30.000
30.000
7.0%
Parágrafo 1°. Cuando
se presten servicios de expendio de comidas y bebidas, se adicionará la tarifa
del ocho por ciento (8%) por concepto del impuesto de consumo a la tarifa
Simple consolidada.
Parágrafo 2°. En
el caso del impuesto de industria y comercio consolidado, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público desempeñará exclusivamente la función de recaudador
y tendrá la obligación de transferir bimestralmente el impuesto recaudado a las
autoridades municipales y distritales competentes, una vez se realice el
recaudo.
Parágrafo 3°. Las
autoridades municipales y distritales competentes deben informar a la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a más tardar el 31 de enero de cada
año, todas las tarifas aplicables para esa vigencia a título del impuesto de
industria y comercio consolidado dentro de su jurisdicción. En caso que se
modifiquen las tarifas, las autoridades municipales y distritales competentes
deben actualizar la información respecto a las mismas dentro del mes siguiente
a su modificación.
El contribuyente debe informar a la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en el formulario que esta
prescriba, el municipio o los municipios a los que corresponde el ingreso
declarado, la actividad gravada, y el porcentaje del ingreso total que le
corresponde a cada autoridad territorial. Esta información será compartida con
todos los municipios para que puedan adelantar su gestión de fiscalización
cuando lo consideren conveniente.
Parágrafo 4°. Los
contribuyentes del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación
(Simple), están obligados a pagar de forma bimestral un anticipo a título de
este impuesto, a través de los recibos de pago electrónico del régimen Simple, el
cual debe incluir la información sobre los ingresos que corresponde a cada
municipio o distrito.
La base del anticipo depende de los
ingresos brutos bimestrales y de la actividad desarrollada, así:
1. Tiendas pequeñas, minimercados,
micromercados y peluquerías:
Ingresos brutos anuales
Tarifa SIMPLE consolidada
Igual o superior
(UVT)
Inferior (UVT)
0
0
2.0%
6.000
6.000
2.8%
15.000
15.000
8.1%
30.000
30.000
11.6%
2. Actividades comerciales al por mayor
y detal; servicios técnicos y mecánicos en los que predomina el factor material
sobre el intelectual, los electricistas, los albañiles, los servicios de
construcción y los talleres mecánicos de vehículos y electrodomésticos;
actividades industriales, incluidas las de agroindustria, mini
industria y microindustria; actividades de telecomunicaciones y las demás
actividades no incluidas en los siguientes numerales:
Ingresos brutos anuales
Tarifa SIMPLE consolidada
Igual o superior
(UVT)
Inferior (UVT)
0
0
1.8%
6.000
6.000
2.2%
15.000
15.000
3.9%
30.000
30.000
5.4%
3. Servicios profesionales, de
consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el
material, incluidos los servicios de profesiones liberales:
Ingresos brutos anuales
Tarifa SIMPLE consolidada
Igual o superior
(UVT)
Inferior (UVT)
0
0
4.9%
6.000
6.000
5.3%
15.000
15.000
7.0%
30.000
30.000
8.5%
4. Actividades de expendio de comidas y
bebidas, y actividades de transporte:
Ingresos brutos anuales
Tarifa SIMPLE consolidada
Igual o superior
(UVT)
Inferior (UVT)
0
0
3.4%
6.000
6.000
3.8%
15.000
15.000
5.5%
30.000
30.000
7.0%
En los recibos electrónicos de pago del
anticipo bimestral Simple se adicionará la tarifa correspondiente al impuesto
nacional al consumo, a la tarifa del 8% por concepto de impuesto al consumo a
la tarifa Simple consolidada. De igual forma, se entiende integrada la
tarifa consolidada del impuesto de industria y comercio en la tarifa Simple.
Parágrafo 5°. Cuando
un mismo contribuyente del Régimen Simple de Tributación (Simple) realice dos o
más actividades empresariales, este estará sometido a la tarifa simple
consolidada más alta, incluyendo la tarifa del impuesto al consumo. El
formulario que prescriba la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)
debe permitir que los contribuyentes reporten los municipios donde
son desarrolladas sus actividades y los ingresos atribuidos a cada
uno de ellos. Lo anterior con el propósito que el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público pueda transferir los recursos recaudados por concepto de
impuesto de industria y comercio consolidado al municipio o distrito que corresponda.
Parágrafo 6°. En
el año gravable en el que el contribuyente del impuesto unificado bajo el
Régimen Simple de Tributación (Simple) realice ganancias ocasionales o ingresos
no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, dichos ingresos no se considerarán
para efectos de los límites de ingresos establecidos en este régimen. El
impuesto de ganancia ocasional se determina de forma independiente, con base en
las reglas generales, y se paga con la presentación de la declaración anual
consolidada.
[…]
Artículo 909. Inscripción al
impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). Los
contribuyentes que opten por acogerse al impuesto unificado bajo el Régimen
Simple de Tributación (Simple) deberán inscribirse en el Registro Único Tributario
(RUT) como contribuyentes del SIMPLE hasta el 31 del mes de enero del año
gravable para el que ejerce la opción. Para los contribuyentes que se inscriban
por primera vez en el Registro Único Tributario (RUT), deberán indicar en el
formulario de inscripción su intención de acogerse a este régimen. La Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), consolidará mediante Resolución el
listado de contribuyentes que se acogieron al Régimen Simple de Tributación
(Simple).
Quienes se inscriban como contribuyentes
del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple) no
estarán sometidos al régimen ordinario del impuesto sobre la renta por el
respectivo año gravable. Una vez ejercida la opción, la misma debe mantenerse
para ese año gravable, sin perjuicio de que para el año gravable siguiente se
pueda optar nuevamente por el régimen ordinario, antes del último día hábil del
mes de enero del año gravable para el que se ejerce la opción.
La Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN) podrá establecer mecanismos simplificados de renovación de la
inscripción del Registro Único Tributario (RUT).
Parágrafo. Quienes
inicien actividades en el año gravable, podrán inscribirse en el Régimen Simple
en el momento del registro inicial en el Registro Único Tributario (RUT).
Parágrafo transitorio 1°.
Únicamente por el año 2019, quienes cumplan los requisitos para optar por
este régimen podrán hacerlo hasta el 31 de julio de dicho año. Para subsanar el
pago del anticipo bimestral correspondiente a los bimestres anteriores a su
inscripción, deberán incluir los ingresos en el primer recibo electrónico
Simple de pago del anticipo bimestral, sin que se causen sanciones o intereses.
Si en los bimestres previos a la
inscripción en el régimen simple de tributación, el contribuyente pagó el
impuesto al consumo y/o el impuesto de industria y comercio y avisos y
tableros, o estuvo sujeto a retenciones o auto retenciones en la
fuente, por su actividad empresarial, dichas sumas podrán descontarse del valor
a pagar por concepto de anticipo de los recibos electrónicos del Simple que
sean presentados en los bimestres siguientes.
Parágrafo transitorio 2°. Hasta el 31 de
diciembre de 2019, las autoridades municipales y distritales tienen plazo para
integrar el impuesto de industria y comercio al impuesto unificado bajo el
Régimen Simple de Tributación (Simple).
En consecuencia, únicamente por el año
gravable 2019, los contribuyentes que realicen actividades gravadas con el
impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, en municipios que no
hayan integrado este impuesto en el impuesto unificado bajo el Régimen Simple
de Tributación (Simple), podrán descontar el impuesto mencionado en primer
lugar en los recibos electrónicos bimestrales del Simple.
Artículo 910. Declaración y pago
del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). Los
contribuyentes del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación
(Simple) deberán presentar una declaración anual consolidada dentro de los
plazos que fije el Gobierno nacional y en el formulario simplificado señalado
por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) mediante resolución.
Lo anterior sin perjuicio del pago del anticipo bimestral a través del recibo
electrónico Simple, el cual se debe presentar de forma obligatoria, con
independencia de que haya saldo a pagar de anticipo, de conformidad con los
plazos que establezca el Gobierno nacional, en los términos del artículo 908 de
este Estatuto. Dicho anticipo se descontará del valor a pagar en la declaración
consolidada anual.
La declaración anual consolidada del
impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple) deberá
transmitirse y presentarse con pago mediante los sistemas electrónicos de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), dentro de los plazos que
fije el Gobierno nacional y deberá incluir los ingresos del año gravable
reportados mediante los recibos electrónicos del Simple. En caso de que los
valores pagados bimestralmente sean superiores al impuesto unificado bajo el
Régimen Simple de Tributación (Simple), se reconocerá un saldo a favor
compensable de forma automática con los recibos electrónicos Simple de los
meses siguientes o con las declaraciones consolidadas anuales siguientes.
El contribuyente deberá informar en la
declaración del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación
(Simple) la territorialidad de los ingresos obtenidos con el fin de distribuir
lo recaudado por concepto del impuesto de industria y comercio consolidado en
el municipio o los municipios en donde se efectuó el hecho generador y los
anticipos realizados a cada una de esas entidades territoriales.
Parágrafo. El
pago del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple)
podrá realizarse a través de las redes electrónicas de pago y entidades
financieras, incluidas sus redes de corresponsales, que para el efecto
determine el Gobierno nacional. Estas entidades o redes deberán transferir el
componente de impuesto sobre la renta y complementarios, impuesto nacional al
consumo y el del impuesto de industria y comercio consolidado,
conforme con los porcentajes establecidos en la tabla respectiva y
conforme con la información respecto de los municipios en los que se
desarrollan las actividades económicas que se incluirán en la declaración del
impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple).
[…]
Artículo 912. Crédito o descuento
del impuesto por ingresos de tarjetas de crédito, débito y otros mecanismos de
pagos electrónicos. Los pagos o abonos en cuenta susceptibles
de constituir ingreso tributario para los contribuyentes del impuesto unificado
bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple), por concepto de ventas de
bienes o servicios realizadas a través de los sistemas de tarjetas de crédito
y/o débito y otros mecanismos de pagos electrónicos, generarán un crédito o
descuento del impuesto a pagar equivalente al 0.5% de los ingresos recibidos
por este medio, conforme a certificación emitida por la entidad financiera
adquirente. Este descuento no podrá exceder el impuesto a cargo del
contribuyente perteneciente al Régimen Simple de Tributación (Simple) y,
la parte que corresponda al impuesto de industria y comercio consolidado, no
podrá ser cubierta con dicho descuento.
Artículo 913. Exclusión del
impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple) por razones
de control. Cuando el contribuyente incumpla las
condiciones y requisitos previstos para pertenecer al impuesto unificado bajo
el Régimen Simple de Tributación (Simple) o cuando se verifique abuso en
materia tributaria, y el incumplimiento no sea subsanable, perderá
automáticamente su calificación como contribuyente del impuesto unificado bajo
el Régimen Simple de Tributación (Simple) y deberá declararse como
contribuyente del régimen ordinario, situación que debe actualizarse en el
Registro Único Tributario (RUT) y debe transmitirse a las correspondientes
autoridades municipales y distritales.
La Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN) tendrá las facultades para notificar una liquidación oficial
simplificada del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación
(Simple), a través de estimaciones objetivas realizadas por la Administración
Tributaria y conforme con la información obtenida de terceros y del mecanismo
de la factura electrónica. En el caso de contribuyentes omisos de la obligación
tributaria, su inscripción en el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de
Tributación (Simple) se verificará de forma oficiosa y automática por parte de
la Administración Tributaria.
El contribuyente podrá desestimar y
controvertir la liquidación oficial simplificada, a través de la presentación
de la declaración del impuesto sobre la renta bajo el sistema ordinario o
cedular según el caso, dentro de los tres meses siguientes a su notificación,
de lo contrario quedará en firme la liquidación oficial simplificada y prestará
mérito ejecutivo.
[…]
Artículo 916. Régimen de procedimiento,
sancionatorio y de firmeza de las declaraciones del impuesto unificado bajo el
Régimen Simple de Tributación (Simple). El régimen de
procedimiento, sancionatorio y de firmeza de las declaraciones del impuesto
unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple) es el previsto en el
Estatuto Tributario.
Parágrafo. Los
ingresos obtenidos por concepto de sanciones e intereses se distribuirán entre
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y las autoridades
municipales y distritales competentes, en proporción a la participación de los
impuestos nacionales y territoriales en el impuesto unificado bajo el Régimen
Simple de Tributación (Simple).
2.
Cargos de inconstitucionalidad
9.
Para los accionantes, el artículo 66 (parcial)
de la Ley 1943 de 2018 desconoció el Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 287,
294, 313.4, 339, 346, 347, 359 y 362 de la Constitución, por los presuntos
cargos de: (i) vulneración del principio de autonomía territorial; (ii)
vulneración de la prohibición de trasladar impuestos territoriales a la Nación
y desconocimiento de los derechos de los concejos municipales; (iii)
desconocimiento del tratamiento legal preferencial en relación con los tributos
territoriales; y, por último, (iv) vulneración de la destinación
específica de rentas nacionales[7].
10.       Con relación al primer cargo, por “vulneración del principio de autonomía fiscal”, los
demandantes destacaron que, “la autonomía fiscal implica la potestad de los
entes territoriales para fijar tributos, participar en las rentas nacionales y
administrar sus recursos”[8].
Por tanto, afirmaron, “al sustraer la función de recaudo sobre estos
impuestos de los municipios y trasladarla a una entidad del orden nacional [sometiendo
a las entidades territoriales] a depender de transferencias de otra entidad [en
este caso, del orden nacional] para contar con la disponibilidad de los
recursos”[9],
el legislador habría desconocido el principio de autonomía fiscal.
11.       En ese sentido, indicaron que el legislador, “al crear el
impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación e integrar a este los
impuestos de orden territorial”[10],
restringió de manera injustificada la autonomía de las entidades territoriales
porque, “o bien se está imponiendo un recargo sobre un impuesto territorial […]
o se está trasladando un impuesto territorial hacia la nación”[11].
12.       Con relación al segundo cargo, por “vulneración de la prohibición de trasladar impuestos territoriales
a la Nación y desconocimiento de los derechos de los concejos municipales”, resaltaron que, “la integración del impuesto de industria y
comercio, de su complementario de avisos y tableros y la de la sobretasa
bomberil a un impuesto nuevo, denominado ‘impuesto unificado bajo el régimen
simple de tributación’, implica necesariamente la creación de un nuevo tributo
de orden nacional que viola la prohibición del traslado de los impuestos
territoriales a la Nación”[12].
Reconocieron que, aun cuando “se podría pensar que la expresión ‘integrar’
no implica necesariamente el traslado [del impuesto de industria y comercio
consolidado a la Nación]”[13],
a partir de “los efectos de dicha integración, es posible determinar que tal
traslado si [sic] se configura bajo la modalidad de integración”[14].
13.       Además, agregaron que, “al sustraerle la función de recaudo a
los municipios sobre los tributos integrados al nuevo impuesto […] se ve
afectada la libre administración y control de los mismos”[15],
“en detrimento de los derechos de los Concejos Municipales que […]
deberían tener reservada la regulación y reglamentación de estos mínimos”[16].
14.       Con relación al tercer cargo, por “infracción
del tratamiento legal preferencial en relación con los tributos territoriales”, afirmaron que, “la creación de este nuevo impuesto obedece a
la finalidad de reducir las cargas formales y sustanciales, impulsar la
formalidad y, en general, simplificar y facilitar el cumplimiento de la
obligación tributaria de los contribuyentes”[17].
Sin embargo, la motivación que subyace a este impuesto “bien la habría
podido hacer el legislador afectando los tributos del orden nacional, de los
cuales se pudiera propiciar un escenario más ventajoso para los contribuyentes”[18].
15.       Finalmente, con relación al cuarto cargo, por “vulneración de la destinación específica de rentas nacionales”, los demandantes señalaron que, “de acuerdo con el sistema
creado es evidente que se está ante una nueva renta de carácter nacional”[19].
Por tanto, afirmaron, “[la] transferencia de un impuesto nacional, de
recaudo nacional, a favor de los municipios constituye una destinación
específica [que no está prevista] constitucionalmente y en consecuencia
va en contra de la prohibición del artículo 39 superior”[20].
3.
Intervenciones
16.       Durante el término de fijación en lista,
que venció el 3 de abril de 2019[21], intervinieron las siguientes
autoridades y entidades, en el sentido que más adelante se indica. Igualmente,
dentro de término[22], se recibió el concepto 6568,
del 7 de mayo de 2019, del Procurador General de la Nación. El sentido de todas
las intervenciones y del concepto del Procurador General de la Nación fue el
siguiente:
Aptitud de los cargos
El Procurador General de la Nación solicitó una decisión inhibitoria
Mérito de los cargos
Exequibilidad
Inexequibildiad
Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia - ANDI[23]
La
Universidad Externado de Colombia solicitó la inexequibilidad de la norma
demanda con efectos modulados[24].
Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN[25]
Intervención
conjunta de la Presidencia de la República y del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público[26]
Federación
Nacional de Departamentos[27]
El
Procurador General  de la Nación, en caso de que no se profiriera una
decisión inhibitoria
17.       Habida cuenta de lo anterior, a
continuación, se relacionan las razones propuestas por los intervinientes para
defender (i) la exequibilidad de la disposición demandada; (ii)
la inexequibilidad con efectos modulados; y, (iii) las razones
propuestas por el Procurador General de la Nación respecto de la aptitud de la
demanda.
3.1.
Solicitudes de
exequibilidad
18.       A pesar de que consideró innecesaria su
participación, la Federación Nacional de Departamentos –FND–
señaló:
“la
simplificación del régimen tributario y la creación de ciertos tipos de
exenciones de impuestos de orden nacional, cuando no afecta las potestades
impositivas que la Constitución y la ley les confiere a las entidades
territoriales, constituye el ejercicio de una competencia legislativa irreprochable,
máxime cuando queda incólume el principio de plena disposición de los entes
territoriales”[28].
19.       La Asociación Nacional de Empresarios de
Colombia –ANDI- señaló
que “la integración del impuesto de industria y comercio consolidado al
impuesto unificado bajo el régimen de tributación simple es una medida acorde
con la Constitución”[29], pues sus fines son válidos
desde el punto de vista constitucional[30]. Además, sostuvo que “los
elementos esenciales del impuesto de industria y comercio consolidado, al igual
que los recursos que de él derivan, corresponden a los municipios”[31],
con lo cual, “el tributo del orden territorial no pierde su identidad, su
naturaleza”[32].
20.       La Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales –DIAN- señaló
que, “el impuesto unificado bajo el régimen de tributación simple es
optativo, voluntario, sin que ello esté en contravía de la prohibición de
destinaciones específicas de rentas nacionales […] porque la Nación
únicamente recauda y transfiere el impuesto de industria y comercio, respetando
que los elementos constitutivos o sustanciales de este, así como su
administración y control están en cabeza de la entidad municipal”[33].
Por tanto, afirmó: “no se trata de un derecho de la Nación a participar de
las rentas territoriales sino de recaudar únicamente pues el ente territorial
continúa con la libertad de administrar sus recursos sobre los cuales tienen un
derecho como ha sido reconocido por la Constitución”[34].
21.       Adicionalmente, indicó que “el régimen
simple es un modelo de tributación opcional de determinación integral, de
causación anual y pago bimensual, que sustituye el impuesto sobre la renta y
complementarios, el impuesto al consumo, el impuesto de industria y comercio y
su complementario de avisos y tableros, a cargo de los contribuyentes que opten
voluntariamente por acogerse al mismo en donde el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público a través de la Dian solamente recauda y transfiere tales rentas
al municipio para que disponga de ellas, las invierta y maneje”[35].
22.       La Secretaría Jurídica del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público intervinieron
de manera conjunta. Indicaron que, “la norma demandada se ajusta a la
Constitución Política, en tanto (i) no desnaturaliza el carácter local o
endógeno del impuesto de industria y comercio y (ii) la intervención del
Gobierno Nacional en su recaudo no erosiona la autonomía de los entes
territoriales desproporcionadamente”[36]. Por un lado, indicaron que, “la
norma solo propone un método opcional más eficiente para su recaudo, en aras de
reducir la informalidad e incrementar el ingreso de las entidades territoriales
destinatarias del tributo”[37]. Por el otro, “la función del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto al impuesto de Industria y
Comercio consolidado bajo el Régimen Simple de Tributación (SIMPLE) se limita
al recaudo”[38], sin que ello suponga “un
cambio en las características del tributo”[39], porque “no es un elemento
esencial” de este[40].
3.2.
Solicitud de
inexequibilidad con efectos modulados
23.       La Universidad Externado de Colombia señaló: “le asiste razón a los
actores cuando afirman que el Impuesto unificado bajo el Régimen Simple de
Tributación (Simple) es un nuevo tributo, del orden nacional que integra un
componente territorial, el cual a su vez se denomina Impuesto de Industria y
Comercio Consolidado”[41]. Por tanto, afirmó:
“la
Autonomía Fiscal de las Entidades Territoriales si [sic] se ve vulnerada de
forma que contraviene la Constitución […] en tanto que el artículo 66 demandado
incluyó dentro del [Simple] a rentas tributarias que, bajo la perspectiva
constitucional, pertenecen a los Municipios y/o Distritos pues, por sus
características […] corresponden con rentas endógenas […] sobre las cuales […]
la integración de las mismas en esquema tributario que las incluya, pudiera ser
objeto de regulación por parte del legislador, pero, de acuerdo a lo señalado
en el artículo 288 de la Constitución, a través de una ley orgánica o bajo el
parámetro que la legislación orgánica estableciere”[42].
24.       Aunque, “no se establece una
destinación de los recursos ni se trasladan a la nación”[43],
concluyó, “SI se afectan las tres dimensiones del poder fiscal de los
Municipios y Distritos y se afecta el derecho de los Concejos a regular las
rentas propias de sus Municipios o Distritos, pues en concreto se afectan las
dimensiones normativas, de gestión y, finalmente de disposición”[44].
Por estas razones, indicó que, “debe considerarse un fallo modulado en el
cual precise la Corte los efectos de la inconstitucionalidad de forma que no se
afecte el componente nacional del [Régimen Simple]”[45].
4.
Concepto del Procurador General de la Nación
25.       El Procurador General de la Nación
solicitó a esta Corte que se declarara inhibida para conocer de fondo la
demanda de la referencia. Consideró:
“en
el presente caso […] las
manifestaciones por las cuales los accionantes acusan de inconstitucionalidad
el artículo 66 de la Ley 1943 de 2018 se observa que no cumplen con los requisitos
formales en los referente a la formulación de las razones o justificaciones que
sustentan el cargo de violación del derecho de autonomía de los entes
territoriales para administrar sus propios recursos, en lo que corresponde a la
certeza de las mismas”[46].
26.       De una parte, indicó que la afirmación hecha
por los demandantes, según la cual, “la obligación del Ministerio de
Hacienda de transferir bimestralmente a las autoridades municipales y
distritales competentes el impuesto de industria y comercio que se recauda y
consolida” desconocía la prohibición de destinación específica de rentas
nacionales[47], confirmaba la falta de
certeza, “pues los accionantes parten de considerar que la integración del
impuesto [ICA consolidado] pasa a ser propiedad de la Nación”[48],
aun cuando “el parágrafo 2 del artículo 908 del E.T. dice todo lo contrario
[…] porque claramente reafirma la propiedad municipal del impuesto de
industria y comercio consolidado y el espíritu  de recaudo que anima su
integración al simple”[49].
27.       Adicionalmente, indicó que la actividad
de fiscalización “se ejerce respetando la autonomía de los municipios y
distritos para también ejercerla sobre el impuesto de industria y comercio
consolidado, además de haberse establecido que dicha actividad también se puede
establecer de forma conjunta con la DIAN lo cual responde al principio de
colaboración armónica que debe regir la relación de los entes autónomos”[50].
5.
Intervenciones extemporáneas
28.       Vencido el término de fijación en lista[51],
y en cumplimiento de lo ordenado en el auto de marzo 6 de 2019, se recibieron
por Secretaría los escritos de intervención de los siguientes ciudadanos y
entidades:
Aptitud de los cargos
Los ciudadanos Jaime Andrés Ayala Carrascal, Nury Alejandra Rodríguez
y María Camila Zambrano Parra solicitaron una decisión inhibitoria[52]
Mérito de los cargos
Exequibilidad
Inexequibildiad
Federación Nacional de Comerciantes -FENALCO[53]
Instituto Colombiano de Derecho Tributario - ICDT[54]
Los ciudadanos Jaime Andrés Ayala Carrascal, Nury
Alejandra Rodríguez y María Camila Zambrano Parra[55],
en caso de que no se profiriera una decisión inhibitoria
29.       La Federación Nacional de Comerciantes
–FENALCO-, señaló que el
artículo demandado “lo que hizo fue integrar el impuesto de industria y comercio
con otros impuestos para efectos de la declaración y pago, pero no lo
sustituyó, como sí lo hizo con el Impuesto Sobre la Renta”[56].
Indicó que, “unificar es distinto a integrar, ya que tiene unas
consecuencias enteramente diferentes, con un realce impropio dado por el Actor,
como quiera que la norma jamás sugiere que se vulnere la autonomía territorial,
por el contrario, propende por el respeto a la misma”[57].
De acuerdo con el interviniente, “el hecho de que se centralice el recaudo
en el caso del régimen simple de tributación, no significa que un tributo
propio de los municipios haya quedado como un tributo de la Nación y que sean
ahora rentas cedidas”[58].
30.       El Instituto Colombiano de Derecho
Tributario -ICDT- señaló:
“debe
entenderse […] que el legislador no derogó los regímenes de los tributos que se
hallan establecidos en los entes territoriales, pues el nuevo impuesto nacional
es de carácter opcional, de suerte que si los contribuyentes habilitados para
el efecto no se acogen a él, seguirán tributando [por el] impuesto de industria
y comercio [consolidado], bajo las tarifas existentes, vgr. de los beneficios
tributarios vigentes, tales como las exenciones y exclusiones establecidas por
la normatividad local”[59].
31.       Indicó, además, que aunque fuese posible
pensar que al trasladar al ente nacional la potestad funcional de recaudar un
impuesto local se afectara la autonomía territorial, tal situación no se
presentaba en el caso en concreto, dado que aquello que se había ordenado en la
disposición demandada era de contenido meramente administrativo, que de ninguna
manera despojaba a los entes locales del recurso tributario[60].
32.       Los ciudadanos Jaime Andrés Ayala
Carrascal, Nury Alejandra Rodríguez y María Camila Zambrano Parra sugirieron a la Corte, por un lado,
declararse inhibida para pronunciarse de fondo. Por el otro, y en caso de
asumir conocimiento, que se declarara la exequibilidad de la norma acusada[61].
33.       Con relación a la solicitud de
inhibición, indicaron que “la demanda no cumple con [los requisitos]
de especificidad y pertinencia”[62], toda vez que, “la
argumentación del accionante no logra demostrar una posición objetiva de la
inconstitucionalidad de la norma […] no logra demostrar el problema de
validez constitucional, ya que los actores parten de criterios de conveniencia
y no de juridicidad de la norma”[63].
34.       Con relación a la solicitud de
exequibilidad, destacaron que la disposición demandada no constituía “un
nuevo impuesto, ni elimina o sustituye el Impuesto de Industria y Comercio, así
como tampoco vulnera la autonomía de las entidades territoriales”[64].
Por un lado, afirmaron, “se trata de una integración [del ICA
consolidado] al impuesto unificado que crea la Ley en virtud de la
eficiencia del sistema tributaria y la finalidad de formalización e incremento
del recaudo a la que observa la norma”[65]. Por el otro, la misma
disposición indica que “se mantiene la autonomía de las entidades
territoriales sobre todo para la definición de los elementos esenciales del
tributo”[66]. Por tanto, sostuvieron que el
hecho de que el impuesto “sea integrado no quiere decir que se sustituya ni
que elimine el Impuesto de Industria y Comercio y mucho menos que los
municipios pierdan su titularidad sobre el mismo, pues siguen siendo sujetos
activos del tributo”[67], con lo cual, “el ICA
consolidado conserva su naturaleza jurídica”[68].
35.       Por último, los ciudadanos indicaron que
la armonización entre la soberanía fiscal en cabeza del legislador y la
autonomía de los entes territoriales en materia fiscal se armonizaba a partir
de la Constitución. Por tanto, concluyeron que “bajo un juicio de
proporcionalidad, la medida en cuestión es necesaria, útil y proporcional”[69].
Primero, porque “la creación [de este impuesto] así como su recaudo
por parte del Ministerio está en pro del principio de eficiencia”[70].
Segundo, “por cuanto facilita el pago de los tributos del contribuyente y […]
tiene una finalidad de activar el principio de eficiencia en materia
tributaria, además de servir como una herramienta de normalización tributaria
para disminuir la evasión y la elusión fiscal”[71].
Tercero, “en todo caso los municipios conservan la titularidad de los
tributos, ni la DIAN ni el Ministerio se quedarán con esos recursos, pues su
función es exclusivamente recaudadora”[72].
6.
Pruebas allegadas en el trámite de
constitucionalidad
36.       Mediante oficio de septiembre 6 de 2019[73],
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público allegaron conjuntamente respuesta al Auto 484 de agosto 28 de
2019:
37.       Con relación a la primera pregunta, “las
tarifas del impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación- Simple
(SIMPLE), dispuestas en el artículo 908 del Estatuto Tributario (ET) incorporan
la tarifa del impuesto de industria y comercio consolidado (ICA consolidado)
establecida por la entidad territorial”[74]. Por el contrario, “la
tarifa del 8% correspondiente al impuesto nacional al consumo se debe adicionar
a la tarifa del SIMPLE”[75]. Además, precisaron que “del
monto del SIMPE […] se resta íntegramente el valor correspondiente al denominado
impuesto de industria y comercio consolidado determinado y liquidado por el
contribuyente”[76].
38.       Con relación a la segunda pregunta
indicaron: “Los parágrafos transitorios del artículo 907 del ET y
transitorio segundo del artículo 909 del ET establecen unos límites temporales
para que las autoridades municipales y distritales integren el impuesto de
industria y comercio al impuesto SIMPLE y profieran los respectivos acuerdos
con el propósito de establecer las respectivas tarifas únicas aplicables”[77].
En consecuencia, afirmaron, “la Ley 1943 de 2018 no previó la
posibilidad de que los municipios y distritos puedan optar, o no, por acogerse
al mecanismo para la facilitación del recaudo del ICA consolidado a través del
régimen SIMPLE de tributación respecto de los contribuyentes que
voluntariamente hayan acogido al mismo”[78].
39.       Con relación a la tercera pregunta
afirmaron: “Las consecuencias de permitir que las entidades territoriales se
acojan voluntariamente al SIMPLE serían dos: i) el fracaso del SIMPLE porque
perdería su principal atractivo en caso de que la entidad territorial decida no
ofrecer esta alternativa y; ii) la pérdida de una importante herramienta para
la lucha contra la informalidad (recaudo, competitividad, crecimiento
económico, entre otros)”[79].
III.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
40.       De conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 241
de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer
de las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las
leyes vigentes[80],
tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formación. Esta regla de competencia implica que el control de
constitucionalidad se ejerce respecto de disposiciones que producen efectos
jurídicos, aun cuando (i) hubiesen sido derogadas[81]
o, (ii) no se encuentren vigentes porque, (a) el legislador difirió
en el tiempo la entrada en vigencia o, (b) por alguna otra razón se
encuentren suspendidas[82].
41.       En el presente asunto, advierte la Corte que en la Sentencia C-481
de octubre 16 de 2019 se dispuso (i) declarar la inexequibilidad de la
totalidad de la Ley 1943 de 2018, (ii) con efectos diferidos a partir
del 1º de enero de 2020. Por tanto, la disposición sub examine actualmente
se encuentra vigente y produce efectos jurídicos.
42.       En tales términos, la Corte Constitucional es competente para
conocer del presente asunto.
2.
Aptitud de los cargos
43.       La jurisprudencia constitucional ha
conceptualizado la acción pública de inconstitucionalidad como “una de las herramientas
más preciadas para la realización del principio de democracia participativa que
anima la Constitución”[83], en tanto que les permite a los
ciudadanos “ejercer un derecho político reconocido por el propio
Ordenamiento Superior (artículo 40 C.P.) y actuar como control real del poder
que ejerce el legislador cuando expide una ley”[84].
44.       Si bien, en el auto admisorio de la
demanda el magistrado sustanciador valora si esta cumple con los requisitos
mínimos de procedibilidad, este estudio corresponde a una revisión sumaria, que
“[...] no compromete ni define la competencia [...] de
la Corte, [...] en quien reside la función constitucional de
decidir de fondo sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos [...] (C.P. art. 241-4-5)”[85].
45.       De acuerdo con el artículo 2 del Decreto
2067 de 1991, la demanda de inconstitucionalidad debe contener: (i) el
señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, trascribiéndolas
literalmente por cualquier medio o aportando un ejemplar de la publicación
oficial; (ii) el señalamiento de las normas constitucionales
infringidas; (iii) las razones que sustentan la acusación, comúnmente
denominadas “concepto de violación”; (iv) el señalamiento del trámite
legislativo impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado,
cuando fuere el caso, y (v) la razón por la cual la Corte es competente.
46.       Con relación al concepto de la violación,
la jurisprudencia constitucional ha señalado que este se formula debidamente
cuando (i) se identifican las normas constitucionales vulneradas, (ii)
se expone el contenido normativo de las disposiciones acusadas –lo cual implica
señalar aquellos elementos materiales que se estiman violados– y (iii)
se expresan las razones por las cuales los textos demandados desconocen la
Constitución.
47.       Además, según se precisó en la Sentencia
C-1052 de 2001, reiterada a lo largo de los años por la jurisprudencia
constitucional[86], toda demanda de
inconstitucionalidad debe fundarse en razones claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes. Esta exigencia constituye una carga
mínima de argumentación para quien promueva una demanda de acción pública de
inconstitucionalidad, la cual resulta indispensable para adelantar el control
constitucional y que este no se torne oficioso, en claro desmedro del principio
de separación de poderes, constitutivo del Estado de Derecho.
48.       En relación con el alcance de tales
exigencias, a partir de dicha sentencia, la Corte Constitucional ha reiterado,
de manera uniforme, que las razones de inconstitucionalidad deben ser
“(i)
claras, es decir, seguir un curso de exposición comprensible y presentar un
razonamiento inteligible sobre la presunta inconformidad entre la ley y la
Constitución; (ii) ciertas, lo que significa que no deben basarse en
interpretaciones puramente subjetivas, caprichosas o irrazonables de los textos
demandados, sino exponer un contenido normativo que razonablemente pueda
atribuírseles; (iii) específicas, lo que excluye argumentos genéricos o
excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de manera que planteen un problema de
constitucionalidad y no de conveniencia o corrección de las decisiones
legislativas, observadas desde parámetros diversos a los mandatos del Texto
Superior; y (v) suficientes; esto es, capaces de generar una duda inicial sobre
la constitucionalidad del enunciado o disposición demandada”[87].
49.       La necesidad de que el demandante cumpla
con esta carga argumentativa guarda relación con la presunción de
constitucionalidad de las leyes, que son producto de la actividad democrática
deliberativa del Congreso. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha
explicado que, en el caso de las normas susceptibles de dicha acción, tal
presunción solo puede ser desvirtuada si existe una acusación concreta que
demuestre una oposición entre el texto legal y los preceptos superiores[88].
50.       De conformidad con lo anterior, a
continuación se valorará la aptitud de los cargos formulados[89],
y solo respecto de aquellos que superen este examen se plantearán los problemas
jurídicos que suponga el estudio de la respectiva disposición y el examen de
constitucionalidad pertinente.
51.       A partir de la caracterización del
Impuesto Unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (SIMPLE), la Corte
considera que los tres últimos cargos citados (Título
2 del acápite I. Antecedentes) no son aptos. En particular, las razones propuestas
para fundamentar tales cargos carecen de las cargas mínimas de certeza, especificidad
y suficiencia. Contrario sensu, el cargo por “vulneración del
principio de autonomía territorial” (primer cargo a que se hizo referencia
en el Título 2 del acápite I. Antecedentes), es apto.
52.       Con relación a la ineptitud de los tres
últimos cargos referidos, la Corte advierte que, en concreto, la confrontación
que plantean los actores no se realiza a partir de una proposición jurídica
real y existente. Más allá de plantear que, “el impuesto unificado del
régimen simple de tributación es un nuevo impuesto creado para un régimen
determinado de tributación de carácter nacional”[90],
y, que “establece una agrupación de tributos de orden territorial”[91],
no explica de que manera se concreta (i) el traslado de impuestos
territoriales a la Nación y (ii) el desconocimiento de los derechos de
los concejos municipales. Con todo, los argumentos que exponen los actores se
reconducen a la presunta “reducción de autonomía sobre los tributos
territoriales que las entidades municipales deberán enfrentar”[92].
53.       De otro lado, los demandantes no
desarrollaron ningún argumento respecto del por qué la norma demandada daría
lugar al establecimiento de un presunto recargo sobre el impuesto de industria
y comercio consolidado, o cualquier otro impuesto de carácter territorial.
Además, se limitaron a afirmar que la “transferencia de un impuesto
nacional, de recaudo nacional, a favor de los municipios constituye una
destinación especifica”, sin precisar las razones por las cuales tal
afirmación era presuntamente cierta, máxime que el artículo 66 sub examine
dispone que, con respecto al impuesto de industria y comercio consolidado, su
inclusión es únicamente para los efectos de declaración y pago, es decir,
recaudo.
54.       En suma, advierte la Corte que los
argumentos para sustentar estos cargos se reconducen, en su mayoría, a la
vulneración del principio de autonomía fiscal de las entidades territoriales.
En esa medida, carecen de suficiencia para suscitar, de manera independiente,
una duda mínima de inconstitucionalidad.
55.       Segundo, con relación al cargo por “vulneración del principio de autonomía
territorial”, las razones presentadas por los demandantes satisfacen las
exigencias mínimas de claridad, certeza, especificidad y suficiencia,
pues (i) es posible
identificar un hilo lógico coherente en la argumentación; (ii) el cargo
se dirige a demostrar de qué manera las expresiones acusadas atentan contra la
autonomía fiscal de las entidades territoriales, para lo cual precisan que el
traslado de las competencias de recaudo y fiscalización implica el traslado de
la administración de un tributo endógeno de las entidades territoriales; (iii)
finalmente, la acusación se sustenta en argumentos de naturaleza
constitucional, con lo cual logran despertar una duda mínima respecto de la
constitucionalidad de las expresiones demandadas.
56.       En tales términos, la Sala Plena considera
que los argumentos que sustentan este cargo constituyen una interpretación
razonable y atribuible al texto demandado, que plantean un problema de
constitucionalidad por el presunto desconocimiento de la autonomía fiscal de
las entidades territoriales. Por tanto, será admitido y estudiado de fondo.
3.
Problema jurídico del caso
57.       El problema jurídico que debe resolver la
Sala es si el artículo 66 (parcial) de la Ley 1943 de 2018, “Por la cual se
expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del
presupuesto general y se dictan otras disposiciones”, es compatible con el
principio constitucional de autonomía fiscal de las entidades territoriales.
4.
Solución del problema jurídico del caso
58.       En primer lugar, la Sala estima necesario
precisar que el poder tributario local de las entidades territoriales
comprende, por un lado, la potestad para establecer los tributos y, por el
otro, la de gestionarlos. Al respecto, la Corte[93]
ha reiterado en profusa jurisprudencia que,
“al
leer el artículo 338 de la Carta […] parecería deducirse una autonomía
impositiva de los municipios. Sin embargo ello no es así, pues dicha
disposición ha de interpretarse en íntima relación con el artículo 287-3 del
mismo Ordenamiento que dispone: ‘Las entidades territoriales gozan de autonomía
para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la
Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 3.-
Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento
de sus funciones"[94].
59.       La potestad de imposición que la
Constitución les otorga a las entidades territoriales para establecer los
tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, se enmarca en el “reconocimiento
de autonomía que la Constitución les otorga a los municipios en diferentes
campos”[95]. Dicha autonomía, en materia impositiva,
no es ilimitada. Contrario sensu, “se encuentra limitada o
subordinada no sólo a la Constitución sino también a la ley”[96], pues tal como lo ha expresado esta Corte,
“la facultad de las asambleas y concejos para imponer contribuciones no es
originaria”[97].
60.       La potestad de gestión, consistente en la facultad que la
Constitución y la ley les otorgan a las entidades territoriales para administrar,
manejar y utilizar los tributos, acogidos en el ámbito de su jurisdicción, “en
las obras y programas que consideren necesarias”[98],
comprende la facultad para determinar la obligación tributaria, por un lado, y
la facultad para liquidar y cobrar el tributo, por el otro. Lo cual, comprende,
a su vez, la facultad de fiscalización de la obligación tributaria.
61.       Con todo, dicha potestad no es absoluta. Aunque las entidades
territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, en los
términos anotados, se encuentran sometidas a los límites que establecen la
Constitución y la ley. Tal limitación, conveniente precisar, es admisible en la
medida en que articula dos principios constitucionales, a saber: el principio
de República unitaria y el principio de autonomía fiscal territorial. De allí
que la competencia para determinar los elementos estructurales de la obligación
tributaria (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y
tarifa), sea concurrente entre la nación y las entidades territoriales[99].
62.       Dicho esto, la Sala advierte que en el asunto sub examine,
la integración del impuesto de industria y comercio consolidado, que corresponde
a un impuesto de fuente endógena de los municipios y/o distritos, en el régimen
Simple de tributación, que además corresponde a un modelo de tributación
opcional, de determinación integral, de causación anual y pago bimensual, administrado por la DIAN, es compatible
con el principio de autonomía fiscal de las entidades territoriales por las
siguientes razones:
4.1.
Las finalidades perseguidas por el Legislador al
estatuir el régimen Simple de tributación son legítimas y, por tanto,
compatibles con la Constitución, en la medida en que se trata de una norma de
política fiscal que busca, entre otras medidas, incentivar la formalización y
evitar la evasión tributaria
63.       El régimen Simple de tributación, regulado en el artículo 66 demandado,
tiene como fines: (i) reducir las cargas formales y sustanciales, (ii)
impulsar la formalidad y (iii) facilitar el cumplimiento de la
obligación tributaria de los contribuyentes que voluntariamente opten por
acogerse a este régimen.
64.       En esa medida, el régimen Simple de tributación constituye una “herramienta
que reduce los costos de las empresas de ser formales, en particular mitiga
algunas barreras a la formalización […] principalmente las relacionadas
con la formalización laboral y tributaria, de tal forma que impulsa la
formalización de negocios pequeños y medianos”[100].
De esta manera, el Gobierno Nacional afirma que mediante la implementación del
régimen Simple de tributación es posible disfrutar de los beneficios que
reportan las menores tasas de informalidad, los cuales concreta así:
“A mayores niveles de formalidad
tributaria, mayor será el numero de empresas que pagan sus obligaciones
tributarias, lo que implica un aumento en recaudo, y posibilita la disminución
de impuestos o tasas. Por otra parte, frente a mayores niveles de formalidad
laboral, menores serán los gastos del Gobierno asociados al pago de servicios
subsidiados. Los beneficios de la formalidad laboral y tributaria se traducen
en una ampliación del espacio fiscal para el Gobierno, que le permitirá mayores
niveles de inversión y la provisión de más y mejores bienes públicos”.[101]
65.       Para la Sala, los fines perseguidos por el Legislador con esta
medida son legítimos y compatibles con el texto superior, pues se trata de una política
fiscal que tiene por objeto aumentar el recaudo mediante la formalización
tributaria, para generar beneficios que redunden en el bienestar general de los
contribuyentes. De ello se deriva una mayor cobertura y recaudo para el sistema
de salud y seguridad social, en general, así como mayor crecimiento económico
y, por tanto, generación de empleo y producción de riqueza de los ciudadanos.
4.2.
El régimen Simple de tributación constituye una
medida adecuada e idónea para alcanzar estas finalidades
66.       El Simple, concebido como un modelo de tributación opcional que
sustituye el impuesto sobre la renta e integra el impuesto nacional al consumo
y el impuesto de industria y comercio consolidado, a cargo de los
contribuyentes que opten por acogerse voluntariamente a este, contribuye y
genera estímulos para que, (i) los
contribuyentes se formalicen y, en esa medida, (ii) se atenúe la evasión
tributaria y se incentive un mayor recaudo tributario, tanto a nivel nacional
como territorial.
67.       La creación de este régimen contribuye a la consecución de los
fines trazados pues conduce a un estado de cosas ulterior en el que los mayores
niveles de inversión redundan en la provisión de más y mejores bienes públicos,
en los términos anotados por el Gobierno Nacional.
68.       Contrario sensu, la falta de
regulación de un modelo de tributación como el Simple, mantiene “las
dificultades que representa el diseño actual del impuesto de industria y
comercio, debido a la multiplicidad de actividades gravadas, tarifas, bases y
calendarios, así como la falta de claridad en la definición de la
territorialidad, que hace que los costos de cumplimiento de [este impuesto]
sean elevados y [por tanto] carezca de equidad”[102].
69.       De esta manera, es plausible concluir que la disposición demandada
es adecuada e idónea, en la medida en que contribuye a la realización de los fines
trazados por el Legislador.
4.3.
A pesar de que este régimen de tributación integra
un impuesto de carácter territorial –el impuesto de industria y comercio
consolidado–, la medida legislativa no incide de forma desproporcionada en la
autonomía de las entidades territoriales
70.       En efecto, destaca la Sala que las expresiones demandadas refieren,
en su totalidad, a la integración del impuesto de industria y comercio
consolidado en el régimen Simple de tributación y, en particular, al recaudo de
este impuesto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual
consideran los demandantes que desconoce la autonomía fiscal territorial, pues “al sustraer la función de recaudo sobre estos impuestos de los
municipios y trasladarla a una entidad del orden nacional [somete a las
entidades territoriales] a depender de transferencias de otra entidad para
contar con la disponibilidad de los recursos”[103].
71.       Para la Sala, este régimen no incide de forma desproporcionada en
la autonomía fiscal de las entidades territoriales, toda vez que la facultad de
recaudo del impuesto de industria y comercio consolidado implica una limitación
leve a la potestad de administración de los tributos territoriales.
72.       La facultad de recaudo antes aludida es apenas un componente de la
potestad de administración tributaria local (tal como se indicó al inicio de
este Título 4), la cual, en todo caso, se compensa
con la máxima realización de los fines del mecanismo de unificación tributaria
que persigue el régimen simple de tributación (ya descritos), por las
siguientes tres razones (títulos 4.3.1, 4.3.2 y 4.3.3).
4.3.1. Las autoridades
territoriales pueden acoger, establecer y, por tanto, disponer del impuesto de
industria y comercio consolidado
73.       En primer lugar, este régimen mantiene la autonomía de las
entidades territoriales para definir los elementos de la obligación tributaria,
a saber: hecho generador, base gravable, tarifa y sujetos pasivos, de
conformidad con las leyes vigentes en el ámbito de cada jurisdicción
territorial.
74.       En segundo lugar, aun cuando la unificación
que supone este régimen comprende la integración de las tarifas del impuesto de
industria y comercio consolidado en la “tarifa Simple consolidada”, ello no implica
una sustitución o eliminación de la tarifa del impuesto territorial, pues los
concejos municipales y/o distritales deben proferir acuerdos con el propósito
de establecer las tarifas únicas del impuesto de industria y comercio
consolidado -dentro de los rangos establecidos-. En tales términos, las
entidades territoriales conservan la potestad para fijar la tarifa del impuesto
de industria y comercio consolidado, aun cuando esta se integre en la tarifa
Simple consolidada, como mecanismo para facilitar el recaudo.
75.       En tercer lugar, dado que los municipios
y/o distritos mantienen la autonomía para definir los elementos de la
obligación tributaria, las entidades territoriales
conservan la potestad para determinar el régimen de exenciones,
exclusiones, no sujeciones, descuentos y registro de los contribuyentes. La
modalidad del recaudo del Simple, consistente en una declaración anual
consolidada, no impide que el contribuyente del impuesto y comercio consolidado
liquide este impuesto de conformidad con las normas vigentes al momento del
ejercicio, en el ámbito de cada jurisdicción territorial, pues el componente
del impuesto de industria y comercio consolidado que integrará la tarifa Simple
consolidado corresponderá al valor liquidado por el contribuyente de
conformidad con las normas aplicables en cada municipio y/o distrito.
4.3.2. Los ingresos de
las entidades territoriales se protegen, pues se garantiza la transferencia
bimestral de los recursos recaudados por la Nación
76.       El artículo 66 sub examine dispone, por un lado, que el contribuyente debe informar en la declaración del impuesto
unificado bajo el régimen Simple de tributación, la territorialidad de los
ingresos obtenidos, con el fin de distribuir lo recaudo por concepto del
impuesto de industria y comercio consolidado en las entidades territoriales en
donde se hubiere efectuado el hecho generador. Y, por el otro, que el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe desempeñar exclusivamente la
función de recaudador, además de tener el deber de transferir bimestralmente el
impuesto recaudado a las autoridades municipales y distritales competentes, una
vez se realice el recaudo.
77.       En tales términos, advierte la Sala que el recaudo que realiza el
Gobierno Nacional por concepto del impuesto de industria y comercio consolidado
de los entes territoriales no muta el carácter de estos dineros; contrario
sensu, tales ingresos continúan siendo recursos territoriales. A pesar de
que tal labor le corresponda a aquella, los ingresos no integran el presupuesto
general de la Nación, pues, se reitera, son de propiedad de las entidades
territoriales.
4.3.3. Dado que el
régimen Simple de tributación es opcional para los contribuyentes, las
entidades territoriales mantienen la función de recaudar el tributo de aquellos
que no se acojan
78.       Respecto de todos los contribuyentes que no opten por acogerse al
régimen simple de tributación, las entidades territoriales mantienen su
facultad de fiscalización. Además, sobre este particular, el artículo 66 sub
examine dispone que el Gobierno Nacional reglamente el intercambio de
información y los programas de control y fiscalización conjuntos entre la DIAN
y las autoridades municipales y/o distritales. Por lo tanto, este régimen no
sustituye ni elimina la facultad de fiscalización, como componentes de la
potestad de administración de las entidades territoriales
79.       Por estas razones, la Sala Plena considera que los beneficios de
estimular la formalización, evitar la evasión e incentivar el mayor recaudo
tributario, nacional y territorial, compensan la atribución de la facultad de
recaudo del impuesto de industria y comercio unificado a favor de la Nación,
respecto de los contribuyentes que se acojan a este régimen
80.       En suma, el artículo 66 de la Ley 1943 de
2018, no vacía de contenido la potestad de gestión de las entidades
territoriales para administrar sus recursos y establecer los tributos
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, en los términos que establece
el artículo 287 de la Constitución, razón por la cual las expresiones
demandadas son compatibles con el principio de autonomía fiscal que deriva del
Preámbulo y de los artículos 1, 2, 4 y 287 de la Constitución.
5.
Síntesis de la decisión
81.       Le correspondió a la Sala Plena determinar si el artículo 66 de la
Ley 1943 de 2018 desconocía el Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 287, 294,
313.4, 339, 346, 347, 359 y 362 de la Constitución, por los presuntos cargos
de: (i) vulneración del principio de autonomía territorial; (ii)
vulneración de la prohibición de trasladar impuestos territoriales a la Nación
y desconocimiento de los derechos de los concejos municipales; (iii)
desconocimiento del tratamiento legal preferencial en relación con los tributos
territoriales; y, por último, (iv) vulneración de la destinación
específica de rentas nacionales.
82.       Luego de precisar que la disposición demandada producía efectos
jurídicos, a partir de la caracterización del Impuesto Unificado bajo el
Régimen Simple de Tributación (Simple), la Corte consideró que los tres últimos
cargos citados no eran aptos, al no satisfacer las exigencias fijadas por la
jurisprudencia constitucional. Contrario sensu, consideró que el cargo
por “vulneración del principio de autonomía territorial” era apto.
83.       Dada la aptitud de este único cargo, el problema jurídico
propuesto por la Sala fue si el artículo 66 de la Ley 1943 de 2019, por medio
del cual se creó el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación
(Simple) para la formalización y la generación de empleo, era compatible o no
con el principio constitucional de autonomía territorial.
84.       A partir de las siguientes premisas, la Sala concluyó que la
disposición demandada era compatible con el citado principio:
85.       Primera, consideró que las finalidades perseguidas por el
Legislador al estatuir el régimen Simple de tributación eran legítimas y, por
tanto, compatibles con la Constitución, en la medida en que se trataba de una
norma de política fiscal que buscaba, entre otras medidas, incentivar la
formalización y evitar la evasión tributaria.
86.       Segunda, consideró que este régimen de tributación era adecuado e
idóneo para alcanzar las finalidades trazadas por el Gobierno Nacional, pues el
mecanismo de unificación de impuestos genera estímulos para que los
contribuyentes se formalicen y, en esa medida, se atenúe la evasión tributaria
y se incentive un mayor recaudo tributario, tanto a nivel nacional como
territorial.
87.       Tercera, precisó que el régimen Simple de tributación no incidía
de forma desproporcionada en la autonomía de las entidades territoriales, pues
la restricción de la facultad de recaudo del impuesto de industria y comercio
consolidado implicaba una limitación leve a uno de los componentes de la potestad
de administración tributaria territorial, que se compensaba con la máxima
realización de los fines del mecanismo de unificación tributaria. Esta premisa
la fundamentó, en particular, en las siguientes razones:
88.       (i) Las autoridades territoriales
pueden acoger, establecer y, por tanto, disponer del impuesto de industria y
comercio consolidado. En tal medida, entre otras, pueden fijar –dentro de los
rangos establecidos– las tarifas del impuesto, determinar los elementos de la
obligación tributaria, del régimen sancionatorio, de exenciones, de
exclusiones, de no sujeciones, de descuentos, de registro de contribuyentes y
de administración del tributo dentro de su territorio. Por tanto, el traslado
de la función de recaudo a la Nación no implica un traslado de las facultades
derivadas de la autonomía fiscal territorial, en particular, de regular las
tarifas del impuesto de industria y comercio consolidado, como tampoco elimina
las exenciones, exclusiones y no sujeciones que hubiesen regulado las
autoridades territoriales.
89.       (ii) Los ingresos de las entidades
territoriales se protegen, pues se garantiza la transferencia bimestral de los
recursos recaudados por la Nación.
90.       (iii) El recaudo que realiza la
Nación del impuesto de industria y comercio consolidado de los entes
territoriales no muta el carácter de estos dineros; continúan siendo recursos
territoriales; en efecto, a pesar de que tal labor le corresponda a aquella,
los ingresos no integran el presupuesto general de la Nación.
91.       (iv) Dado que el régimen Simple de
tributación es opcional para los contribuyentes, las entidades territoriales
mantienen la función de recaudar el tributo de aquellos que no se acojan.
Además, respecto de todos ellos mantienen su facultad de fiscalización.
IV.      DECISIÓN
92.       En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la
suspensión de términos ordenada por la Sala Plena de la Corte Constitucional
mediante Auto 484 de 2019, en relación con el expediente radicado bajo el
número D-13094.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE
el artículo 66 de la Ley 1943 de 2018, “por la cual se expiden normas de
financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general
y se dictan otras disposiciones”, por los cargos y las razones expuestas en
la parte motiva de esta sentencia.
Comuníquese y cúmplase,
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Presidenta
Con salvamento
de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
Con aclaración
de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento
de voto
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
Con salvamento
de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento
de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO DE LOS
MAGISTRADOS GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Y
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA C-493/19
ADMINISTRACION
DE RECURSOS POR ENTIDADES TERRITORIALES-Fuentes
endógenas y exógenas (Salvamento de voto)
INTERVENCION
DEL LEGISLADOR SOBRE LA DESTINACION DE LOS RECURSOS PROVENIENTES DE FUENTES
ENDOGENAS DE FINANCIACION-Límites (Salvamento de
voto)
INTERVENCION
LEGISLATIVA EN RECURSOS ENDOGENOS-Supuestos
(Salvamento de voto)
TEST
ESTRICTO DE RAZONABILIDAD-Alcance (Salvamento de
voto)/TEST DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO-Alcance (Salvamento
de voto)
IMPUESTO
UNIFICADO BAJO EL REGIMEN SIMPLE DE TRIBUTACION-Características
(Salvamento de voto)
IMPUESTO
UNIFICADO BAJO EL REGIMEN SIMPLE DE TRIBUTACION-Objetivo
(Salvamento de voto)
Sin
lugar a dudas, el objetivo perseguido por el legislador con esta medida es
legítimo y constitucionalmente importante, pues realmente está dirigido a
generar beneficios que hagan atractiva la formalización tributaria de los
contribuyentes, a través de una reducción de los costos y trámites que ello
implica, para impulsar la formalización del empleo, la mayor cobertura y
recaudo para el sistema de salud y seguridad social, la transparencia financiera
a través de la bancarización, así como un impulso al crecimiento económico, el
empleo y la producción de riqueza para los ciudadanos
IMPUESTO
DE INDUSTRIA Y COMERCIO COMO TRIBUTO DE CARACTER TERRITORIAL-Contenido
y alcance (Salvamento de voto)
REGIMEN
SIMPLE DE TRIBUTACION-Integración del
impuesto (Salvamento de voto)
MUNICIPIO-Vulneración
de autonomía fiscal (Salvamento de voto)/ AUTONOMIA FISCAL DE LAS ENTIDADES
TERRITORIALES-Intervención del legislador debe ajustarse a criterios de
necesidad, utilidad y proporcionalidad (Salvamento de voto)
En
realidad, el núcleo central de la vulneración de la autonomía fiscal de las
entidades territoriales es que estas medidas se imponen de forma obligatoria a
los municipios y distritos, pues si bien el régimen resulta optativo para los
contribuyentes, en cambio la norma deja claro el sentido obligatorio para los
municipios y distritos a los que además se imponen fechas concretas para fijar
las tarifas, informarlas a la DIAN, e integrar el ICA al Régimen Simple. Este
carácter obligatorio y no optativo es lo que finalmente constituye la verdadera
forma de intromisión del legislador en las competencias exclusivas de las
entidades territoriales en sus tributos. Como se ha dicho, en esta materia se
predica la prohibición de una intervención respecto de los recursos de las
fuentes endógenas de los entes territoriales, a menos que medien casos
excepcionales, como cuando se trata de la defensa del patrimonio nacional
seriamente amenazado o de la estabilidad económica interna y externa. De igual
forma, la jurisprudencia ha considerado que la intervención debe ser
proporcional al fin propuesto.
REGIMEN
SIMPLE DE TRIBUTACION-Inclusión obligatoria
del ICA resulta contrario a la Constitución (Salvamento de voto)
JUICIO
DE PONDERACION-Aplicación (Salvamento de voto)
Referencia:
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66
(parcial) de la Ley 1943 de 2018, “[p]or la cual se
expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del
presupuesto general y se dictan otras disposiciones”.
Actores:
Jorge Eduardo Londoño Ulloa, José
Aulo Polo Narváez, Luis Iván Marulanda Gómez y Juan Luis Castro Córdoba.
Magistrado
Ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Sala Plena de la Corte Constitucional, los suscritos Magistrados presentamos
nuestro salvamento de voto frente la decisión de la referencia por cuanto
consideramos que la misma contraría de forma evidente la larga, reiterada y
pacífica jurisprudencia de esta Corporación en materia de respeto por la
autonomía fiscal de las entidades territoriales sobre los elementos esenciales
de sus tributos.
La demanda en cuestión estableció como premisa mayor
que
la Carta Política estableció un modelo de organización estatal con
descentralización y autonomía territorial, por lo que a lo largo del texto
constitucional se establece que la ley no puede disponer de los impuestos de las entidades
territoriales. Sin embargo, los demandantes encontraron que las expresiones demandadas,
al ordenar que el recaudo y fiscalización del ICA consolidado se realice por
autoridades del nivel nacional, y que la tarifa del mismo se integre en la del
impuesto unificado bajo el régimen Simple, desconocen la autonomía de las
entidades territoriales y el principio de descentralización, por integrar un
impuesto del orden territorial en uno del orden nacional.
En efecto, el artículo 287 de la Carta Política
dispone un contenido básico e indisponible por parte del legislador y a favor
de las entidades territoriales. En relación con el manejo fiscal consagra de
forma expresa que éstas tendrán derecho a “3. Administrar los recursos y
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”.
Al respecto esta Corte en su jurisprudencia ha señalado que en el caso de
fuentes endógenas la facultad de intervención del legislativo es más limitada o
restringida por parte del legislador y, por tanto, la restricción debe ser
proporcionada al fin constitucional que el legislador busca alcanzar, y sólo
puede hacerlo siempre que así lo exija el interés general y la preservación del
equilibrio macroeconómico de la Nación. Así mismo, ha sostenido que le está
proscrito establecer reglas que limiten a tal punto la autonomía de las
entidades territoriales que sólo desde una perspectiva formal o meramente
nominal pueda afirmarse que tienen capacidad para la gestión de sus propios
intereses.
Del examen de la norma demandada es posible
evidenciar que, en efecto, el artículo
66 (parcial) de la Ley 1943 de 2018, “[p]or la cual se expiden normas
de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto
general y se dictan otras disposiciones”, al establecer el Régimen Simple
de Tributación de forma obligatoria para los municipios y distritos, transfiere
el recaudo y la administración del Impuesto de Industria y Comercio, y
complementarios, un impuesto endógeno de naturaleza territorial, a la Nación.
Pero resulta aún más grave que el
artículo demandado dispone que la tarifa del ICA quedará integrada en la tarifa
consolidada del SIMPLE, establecida por la misma ley. Esto significa que,
aunque formalmente los concejos mantengan su competencia para fijar las
tarifas, en realidad el SIMPLE absorbe dicha competencia. Es importante
recordar que la fijación de la tarifa de los impuestos territoriales es una herramienta
de política fiscal a través de la cual los concejos incentivan o
desincentivan las actividades económicas en sus municipios según el modelo de
desarrollo que prevean. Sin embargo, como efecto de la integración de la tarifa
del ICA en la del SIMPLE, en realidad el sujeto pasivo del tributo debe pagar
siempre la tarifa establecida para el SIMPLE, sin importar cuál haya sido la
tarifa que cada concejo municipal o distrital haya dispuesto para el ICA. Esto
implica que los concejos pierden cualquier capacidad de impactar la economía de
sus territorios a través de las tarifas que fijen para ese impuesto, porque su
efecto en las tarifas que pagan los sujetos pasivos desaparece completamente.
La norma también dispone que quien
recauda el tributo es el Ministerio de Hacienda y solo retorna los dineros cada
dos meses a los municipios, tiempo en el que aquellos no pueden disponer de
estos recursos. Además, es la DIAN y no las Secretarías de Hacienda quienes se
encargan de vigilar el cumplimiento del tributo y sancionar su incumplimiento.
El papel de los municipios es el de brindar la información y recibir el dinero
cada dos meses, pero en realidad pierden la administración del impuesto y la
capacidad de utilizarlo como una herramienta de política fiscal.
Si bien es cierto que la finalidad perseguida por el
Régimen Simple establecido en la norma demandada resulta legítimo e importante,
también lo es que la medida restringe gravemente un principio constitucional de
la mayor relevancia como lo es la autonomía de las entidades territoriales y el
modelo mismo de descentralización administrativa. Por tal razón, la decisión
que consideramos correcta debía ser la ponderación de los principios en disputa
a fin de encontrar una solución que resultara menos lesiva para la autonomía
territorial y al mismo tiempo permitiera lograr los fines legítimos perseguidos
por el Simple.
Por estas razones, que a continuación exponemos con
mayor detenimiento, disentimos de la decisión mayoritaria de la Sala Plena de
la Corporación que consideró que la norma, tal como está redactada y pese a la
evidente confrontación con los principios constitucionales que guían la
descentralización administrativa, debía ser declarada exequible.
Examen constitucional de las
expresiones demandadas – Test integrado de razonabilidad en grado estricto.
La
cuestión que debía analizar la Corte reside, fundamentalmente, en establecer si
el legislador está constitucionalmente autorizado para integrar el impuesto de
industria y comercio consolidado que comprende el impuesto de avisos y tableros
y la sobretasa bomberil, que corresponde a un impuesto endógeno de los
municipios y distritos, en el Régimen Simple de Tributación, un modelo nacional
de tributación de determinación integral, declaración anual y anticipo
bimestral administrado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN.
Para
el análisis de la medida demanda resultaba pertinente destacar, en primer
lugar, que el artículo 287 de la Carta dispone un contenido básico e
indisponible por parte del legislador y a favor de las entidades territoriales.
En relación con el manejo fiscal consagra de forma expresa que éstas tendrán
derecho a “3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios
para el cumplimiento de sus funciones”.
De igual manera,
la jurisprudencia ha considerado que antes de analizar el grado de intervención
constitucionalmente admisible debe determinarse si los recursos provienen de
fuentes externas a la financiación de las propias entidades territoriales
(exógenas) o si en cambio si los recursos provienen de fuentes propias de las
entidades territoriales (endógenas). En este último caso, ha considerado la
Corporación que la intervención es más limitada o restringida por parte del
legislador y, por tanto, la restricción debe ser proporcionada al fin
constitucional que el legislador busca alcanzar. En este sentido, la
Corporación ha manifestado reiteradamente que, si
bien compete al legislador diseñar, dentro del marco constitucional, el modelo
institucional en virtud del cual se distribuya el ejercicio del poder público
en el territorio, le está proscrito establecer reglas que limiten a tal punto
la autonomía de las entidades territoriales que sólo desde una perspectiva
formal o meramente nominal, pueda afirmarse que tienen capacidad para la
gestión de sus propios intereses.
Así mismo dada
su limitada intervención en materia de recursos endógenos esta sólo procede
cuando (i) lo señale expresamente la Constitución, (ii) sea necesario para
proteger el patrimonio de la Nación o (iii) esté en juego la estabilidad
económica interna y externa.
Dicho lo
anterior, el grado de intensidad del examen que debía realizar la Corte sobre
esta medida en este caso era el más alto, y en esa medida correspondía a la
Corte examinar (i) si el fin era legítimo, importante e imperioso,
(ii) si el medio era legítimo, (iii) y resultaba adecuado y
necesario para alcanzar el fin, “es decir, si no puede ser remplazado
por otro menos lesivo”. Además, este test incluye una segunda etapa de
análisis, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, referente
a “si los beneficios de adoptar la medida exceden claramente las
restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales”.[104]
Las finalidades
del Régimen Simple de Tributación RST
El proyecto que dio lugar a la Ley 1943
de 2018 da estructura a un nuevo tributo, con efectos en la simplificación de
la formalización empresarial. La norma instituyó el Impuesto unificado
bajo el régimen simple de tributación – SIMPLE, “que es opcional para las
personas naturales que desarrollen su actividad con criterios empresariales o
personas jurídicas de naturaleza societaria que, en el año gravable anterior,
hubieren obtenido ingresos brutos, ordinarios o extraordinarios, inferiores a
80.000 UVT (equivalentes a 2.741.600.000, con la UVT de 2019)”.[105]
En la exposición de motivos del proyecto
de ley, se indicó al respecto:
“Este
impuesto tiene como fin reducir las cargas formales y sustanciales, impulsar la
formalidad y, en general, simplificar y facilitar el cumplimiento de la
obligación tributaria de los contribuyentes que voluntariamente se acojan al
régimen previsto en el presente capítulo. El régimen simple es un modelo de
tributación opcional de determinación integral, de causación anual y pago
bimensual, que sustituye el impuesto sobre la renta y complementarios, el
impuesto al consumo, el impuesto de industria y comercio y su complementario de
avisos y tableros, a cargo de los contribuyentes que opten voluntariamente por
acogerse al mismo. Las contribuciones a pensiones, a su vez, serán descontables
del régimen SIMPLE, con el propósito de dar prioridad al pago de las mismas.”
La justificación del mismo se fundamenta
en los altos índices de informalidad empresarial, la falta de cobertura de
seguridad social que ello conlleva y el impacto que tiene frente a la pobreza
de la población.[106]
Además, en que el costo de formalización resulta excesivamente alto,
especialmente sobre las Pymes “(según el Banco Mundial la tasa en el país
asciende al 70% de las ganancias)” y que los costos laborales no salariales
pueden llegar a representar un sobrecosto hasta el 52% del salario de un
trabajador, y todo ello tiene un efecto directo sobre la formalización de los
empleos.
Con esa motivación, el impuesto SIMPLE
tiene las siguientes características:
i) Integrar el
esquema de tributación y el cumplimiento de las obligaciones de pago de
pensiones para las empresas constituidas como personas naturales o jurídicas,
con ingresos entre 1.400 UVT y 80.000 UVT, en pagos mensuales que dependen de
los ingresos brutos.
ii) El
régimen simple de tributación agrupa y simplifica la recaudación de distintos
tributos, tres del orden nacional y uno del orden territorial así:
El
artículo 907 del estatuto tributario señala los impuestos que comprende el
SIMPLE, del orden nacional:
1.
Impuesto
sobre la renta;
2.
Impuesto
nacional al consumo, cuando se desarrollen servicios de expendio de comidas y
bebidas;
3.
El
impuesto sobre las ventas - IVA, únicamente cuando se desarrolle una o más
actividades descritas en el numeral 1 del artículo 908 de este Estatuto.
Además,
del orden local:
4.
Impuesto
de industria y comercio consolidado.
iii)  Permite que
los aportes por seguridad social en pensión que haya realizado el contribuyente
sean descontables del pago del impuesto SIMPLE.[107]
iv)  Se trata de un
régimen opcional, sin embargo, la DIAN puede incluir a contribuyentes que no
hubieran cumplido sus obligaciones tributarias con distritos, municipios y la
Nación.
v) Además, para
incentivar la inscripción en este régimen, a los contribuyentes que opten por
él, no se les practicará retención en la fuente ni deben practicarla excepto
por los pagos laborales, y por el IVA; deberán realizar los respectivos aportes
al Sistema General de Pensiones de conformidad con la legislación vigente y estarán
exonerados de aportes parafiscales en los términos del artículo 14-1 del
Estatuto Tributario; se permitirá
la auto inscripción en el Registro Único Tributario (RUT); y, la liquidación y
pago del impuesto se hará de manera electrónica.
Sin lugar a dudas,
el objetivo perseguido por el legislador con esta medida es legítimo y
constitucionalmente importante, pues realmente está dirigido a generar
beneficios que hagan atractiva la formalización tributaria de los
contribuyentes, a través de una reducción de los costos y trámites que ello
implica, para impulsar la formalización del empleo, la mayor cobertura y
recaudo para el sistema de salud y seguridad social, la transparencia
financiera a través de la bancarización, así como un impulso al crecimiento
económico, el empleo y la producción de riqueza para los ciudadanos.
Se procede
entonces a continuar con el test estricto de razonabilidad para analizar la
legitimidad, adecuación y necesidad de la medida.
La legitimidad
constitucional de la medida analizada:
Para analizar la
coherencia de la medida que incorpora el impuesto de industria y comercio (ICA)
en el Régimen Simple de Tributación es necesario proceder de la siguiente
forma: (i) establecer si el ICA es un tributo de naturaleza endógena y, en ese
caso, (ii) revisar si efectivamente y en qué grado la medida analizada afecta
la autonomía fiscal de las entidades territoriales.
(i)
El ICA o impuesto de industria y comercio, avisos y
tableros y la tasa bomberil corresponde a un tributo de naturaleza endógena de
los distritos y municipios.
El
capítulo II de la Ley 14 de 1983, “por la cual se fortalecen los fiscos de
las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, establece y
regula el ICA como un impuesto de orden territorial, concretamente de carácter
municipal, puesto que i) el sujeto activo del impuesto es el municipio (o el
distrito) donde se ejercen o se realizan actividades comerciales, industriales
o de servicios;[108]
ii) fungen como sujetos pasivos las personas naturales y jurídicas que realizan,
directa o indirectamente, estas actividades;[109] (iii) el hecho gravable
es el ejercicio de esas mismas actividades; (iv) la base gravable está
constituida por la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios
percibidos en el respectivo año gravable;[110] y (v) la tarifa
corresponde a la que determinen los municipios dentro de los límites de dos a
siete por mil (2-7 x 1.000) para actividades industriales, y del dos al diez
por mil (2-10 x 1.000) para actividades comerciales y de servicios.[111]
Por
su parte, el artículo 37 de la mencionada Ley 14 de 1983, en desarrollo de las
autorizaciones otorgadas al entonces Concejo Municipal de Bogotá y a los demás
concejos municipales por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, respectivamente,
determina el cobro del impuesto de avisos y tableros como complemento del de
industria y comercio. En consecuencia y de acuerdo con el artículo 37, este
impuesto tiene la misma naturaleza del anterior, con la única diferencia que su
tarifa está prevista en un 15% sobre el valor del impuesto de industria y
comercio.
En
cuanto a la sobretasa bomberil, esta se encuentra regulada en la Ley 1575 de
2012, “por medio de la cual establece la Ley General de Bomberos de Colombia”.
Específicamente el literal a) del artículo 37 dispone que “los concejos
municipales y distritales, a iniciativa del alcalde podrán establecer
sobretasas o recargos a los impuestos de industria y comercio, impuesto sobre
vehículo automotor, demarcación urbana, predial, de acuerdo a la ley y para
financiar la actividad bomberil”. De lo anterior se deriva que esta
sobretasa corresponde a un recargo de carácter territorial dependiente del
impuesto de industria y comercio y de otros tributos del mismo orden. En este
caso son los concejos municipales, a solicitud del alcalde, los que determinan
la tarifa para su pago.
De igual manera,
la jurisprudencia constitucional ha reiterado la naturaleza endógena de los
referidos tributos y su carácter territorial.[112]
Así las cosas, se
concluye que el impuesto de industria y comercio, el impuesto complementario de
avisos y tableros y la sobretasa bomberil corresponden a recursos endógenos del
orden municipal. En este sentido, les es aplicable lo dispuesto por el
constituyente en los artículos 294 y 362 de la Constitución Política.[113]
Cómo
ya antes se explicó, esta es la razón por la cual el escrutinio sobre las
medidas demandadas debió ser estricto.
(ii)
La
medida es contraria a la Carta Política.
Las expresiones demandadas i) incorporan
el recaudo del ICA consolidado en el   régimen simple de tributación SIMPLE,
ii) establecen su recaudo en cabeza del Ministerio de Crédito Público, iii)
determinan que la tarifa del ICA consolidado queda integrada en aquella del
Régimen SIMPLE, iv) imponen a los concejos municipales y distritales fechas
límite para integrar el ICA, fijar sus tarifas y recaudarlo, y v) establecen
algunas funciones de administración, control y sanción sobre el ICA a la DIAN.
El artículo 66 de la Ley 1943 de 2018
crea y regula un nuevo sistema de tributación y recaudo en el que se incorporan
diferentes tributos, uno de los cuales es el impuesto de ICA consolidado. Los
demandantes se encargaron de señalar y acusar, específicamente, aquellas
expresiones que puntualmente se refieren al ICA, las cuales pueden organizarse
al menos en cuatro grupos, con la salvedad de que dichos grupos contienen
sentidos normativos íntimamente correlacionados y no tienen un sentido autónomo
que permita su examen por separado. Las expresiones pueden agruparse así:
En un primer grupo, se encuentran
aquellas expresiones que determinan la integración del impuesto al Régimen
Simple de Tributación, lo que implica que el recaudo pasa a manos del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien debe realizar la transferencia
bimensual de lo recaudado por el ICA a las entidades territoriales de donde
provienen dichos recursos.[114]
En una segunda categoría, se agrupan las
expresiones que fijan una fecha límite a los distritos y municipios para
integrar (31 de diciembre de 2019) y para recaudar (01 de enero de 2020) el ICA
a través del Régimen Simple de Tributación, y que establecen las reglas
transitorias para el año gravable 2019, respecto del descuento de los pagos
realizados por concepto de ICA directamente a los municipios en el recibo de
pago del Simple que corresponda.[115]
En tercer lugar, se encuentran las
expresiones por las cuales se establece que la tarifa del ICA se entiende
integrada a la tarifa Simple consolidada e imponen a los municipios la
obligación de fijar las tarifas del ICA antes del 31 de diciembre de 2019, bajo
unos parámetros determinados: “una única tarifa consolidada para cada grupo
de actividades descritas en los numerales del artículo 908 de este Estatuto”,
e informar dichas tarifas a la DIAN a más tardar el 31 de enero de cada año.[116]
En el último conjunto, se concentran
aquellas expresiones que establecen reglas sobre el recaudo, incluyendo
obligaciones para los sujetos pasivos respecto del ICA, en particular la de
establecer en la declaración del impuesto bajo el régimen Simple la
territorialidad de los ingresos que corresponda a cada municipio o distrito, “el
hecho generador y los anticipos realizados a cada una de esas entidades territoriales” y
aquellas que indican las funciones de administración a cargo de la DIAN, en
particular la de establecer un formulario en el que se reporten los municipios
o distritos que son sujetos activos del ICA, así como las labores de vigilancia
del impuesto y las sanciones por incumplimiento.[117]
Por lo tanto,
son múltiples y diversas las formas en que la medida demandada se confronta con
la autonomía fiscal de las entidades territoriales, así:
i)
En
primer lugar, la integración obligatoria para todos los municipios y distritos
del ICA en el Sistema Simple de Tributación, lo que conlleva labores de
administración del tributo que son trasladadas al Ministerio de Hacienda por
cuanto el recaudo del mismo queda en cabeza del Ministerio y la disponibilidad
de los recursos no es inmediata, sino que los recursos recaudados se trasladan
a los distritos y municipios bimestralmente. Esto claramente contraría a lo
dispuesto por el artículo 287 numeral 3° de la Carta Política.[118]
ii)      En
segundo lugar, el artículo 904[119]
del Estatuto Tributario expresamente reitera que el impuesto de industria y
comercio consolidado se integra al régimen Simple de tributación, y establece
que “se mantienen la autonomía de los entes territoriales para la definición
de los elementos del hecho generador, base gravable, tarifa y sujetos pasivos,
de conformidad con las leyes vigentes”.  Sin embargo, aunque formalmente
se mantiene la competencia de los concejos para fijar la tarifa, en realidad el
efecto de las medidas en su conjunto restringe buena parte de la competencia
que en la materia tienen las autoridades territoriales.
En efecto, en su
conjunto las expresiones demandadas de los artículos 907 y 908 incorporan
restricciones en la materia. Así, el artículo 907 establece que las tarifas que
determinen los concejos municipales y distritales para el ICA  “se
entienden integradas o incorporadas a la tarifa SIMPLE consolidada”
y fija
una fecha límite (31 de diciembre de 2019) para que los concejos establezcan la
tarifa única consolidada “para cada grupo de actividades descritas en
los numerales del artículo 908 de este Estatuto, que integren el impuesto de
industria y comercio, complementarios y sobretasas, de conformidad con las
leyes vigentes, respetando la autonomía de los entes territoriales v dentro de
los límites dispuestos en las leyes vigentes.”.
En seguida, el
artículo 908 establece las tablas de la Tarifa Simple Consolidada, así como el
deber de las entidades territoriales de informar a la DIAN, a más tardar el 31
de diciembre de cada año, las tarifas aplicables al ICA, que deben ser
estructuradas siguiendo la misma división por actividades dispuesta en dicho
artículo. Además, el parágrafo 4 reitera que “se entiende integrada la
tarifa consolidada del impuesto de industria y comercio en la tarifa Simple”.[120]
Esto implica que los concejos a la hora
de establecer la tarifa del ICA no solo deben ceñirse a los límites propios que
establece al respecto el artículo 33 de la Ley 14 de 1983,[121] sino
que también deben sujetarse a la clasificación de actividades descritas en el
artículo 908 del ET y para ello tienen una fecha límite –el 31 de diciembre de
2019 y, a partir del 2020, el 31 de enero de cada año– para informar a la DIAN
sobre las nuevas tarifas.
Pero lo más relevante es la integración
de la tarifa del ICA consolidado en aquella definida para el SIMPLE, lo que
indica que la primera queda subsumida (no adicionada) a esta última.[122]
En consecuencia, el monto a pagar por el sujeto pasivo siempre se
determinará por la tarifa correspondiente para el Impuesto Simple, sin que las
tarifas o exenciones fijadas por los concejos respecto del ICA incidan en dicho
monto. El efecto de la tarifa establecida por el Concejo consiste
únicamente en que, una vez recaudado el impuesto Simple unificado, la parte que
corresponda a la tarifa del ICA se transferirá a los distritos y municipios.
De esta manera, la integración de la
tarifa del ICA como parte de la tarifa a cobrar por el Impuesto Simple
Unificado subsume la competencia de los concejos en materia de política fiscal
a nivel territorial. En efecto, el cálculo de la tarifa no solo se realiza a
partir de las necesidades en materia de recaudo de cada entidad territorial,
sino que también parte de las decisiones de incentivar o fomentar en mayor o
menor grado una actividad industrial, comercial o de servicios. Dichas
decisiones en cuanto a la tarifa del ICA son un ejercicio de la política fiscal
de los distritos y municipios, y les permite incidir en el modelo de
crecimiento económico de su territorio.
Al integrar la tarifa del ICA en aquella
establecida para el Simple, las entidades territoriales obtendrán los recursos
que se recauden por el impuesto (aunque dos meses más tarde), pero perderán la
capacidad de incidir con las tarifas en los sectores económicos de sus
territorios. Además, al eliminar una de las dos consideraciones a ponderar a la
hora de establecer la tarifa por parte de los concejos, y quedar vigente
únicamente aquella de la cantidad de recursos a recaudar para la entidad
territorial, los concejos no tienen ninguna razón para fijar una tarifa
diferente a la máxima posible. En realidad, el efecto de la medida es que la
autonomía de los concejos para fijar la tarifa se mantiene solo desde una
perspectiva formal, en evidente transgresión de lo dispuesto en el artículo
superior 313 numeral 3°.[123]
La integración de las tarifas de diversos
tributos en una única tarifa pagada por el Impuesto Simple, implica no solo la
pérdida de competencias de las entidades territoriales respecto de la política
fiscal en los municipios, sino incluso, la indeterminación de la tarifa de los
demás tributos incluidos, como es el caso del impuesto de renta. Para hacer más
claro el punto es posible resumirlo en la siguiente gráfica:
TARIFA
SIMPLE A PAGAR POR EL
CONTRIBUYENTE: definida en el
artículo 908
del E.T.
iii)
Finalmente,
el artículo 66 de la Ley 1943 de 2018 suma a todo ello las medidas destinadas a
trasladar la administración, vigilancia y las sanciones por incumplimiento del
ICA consolidado, que pasan de las entidades territoriales a manos de la
DIAN.
A la DIAN le corresponde diseñar el
formulario para el recaudo, informar a los municipios los recursos obtenidos
por el ICA según corresponda, vigilar el cumplimiento de la obligación
tributaria, “en el caso de contribuyentes omisos de la obligación tributaria,
su inscripción en el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación
(Simple) se verificará de forma oficiosa y automática por parte de la
Administración Tributaria”, y finalmente, imponer las sanciones por
incumplimiento y repartirlas entre municipios y la Nación en “proporción a
la participación” de los impuestos nacionales y territoriales.
Además, el parágrafo 2º del artículo 903
dispone que el Gobierno Nacional reglamentará el intercambio de información y
los programas de control y fiscalización conjuntos entre la DIAN y las
autoridades municipales y distritales.
Por lo tanto, no es únicamente el
recaudo del impuesto y su falta de disponibilidad durante dos meses lo que
afecta la autonomía fiscal de las entidades territoriales, sino que a ello se
suman las restricciones sobre la definición de las tarifas, en particular
respecto de los efectos para el contribuyente de las reducciones y exenciones
que pretendan hacer los concejos (puesto que la tarifa del Simple siempre será
la misma) y, finalmente, el traslado de la competencia para la vigilancia y
control sobre el cumplimiento del tributo, así como las sanciones por
incumplimiento que pasan a manos de la DIAN.
En realidad, el núcleo central de la
vulneración de la autonomía fiscal de las entidades territoriales es que estas
medidas se imponen de forma obligatoria a los municipios y distritos, pues si
bien el régimen resulta optativo para los contribuyentes, en cambio la norma
deja claro el sentido obligatorio para los municipios y distritos a los que
además se imponen fechas concretas para fijar las tarifas, informarlas a la
DIAN, e integrar el ICA al Régimen Simple. Este carácter obligatorio y no
optativo es lo que finalmente constituye la verdadera forma de intromisión del
legislador en las competencias exclusivas de las entidades territoriales en sus
tributos. Como se ha dicho, en esta materia se predica la prohibición de una
intervención respecto de los recursos de las fuentes endógenas de los entes
territoriales, a menos que medien casos excepcionales, como cuando se trata de
la defensa del patrimonio nacional seriamente amenazado o de la estabilidad
económica interna y externa. De igual forma, la jurisprudencia ha considerado
que la intervención debe ser proporcional al fin propuesto.
Ninguno de estos supuestos se produce
frente a la norma acusada. En efecto, la exposición de motivos del proyecto de
ley no refiere de manera alguna que se busque alguno de los propósitos
anteriormente señalados (defensa del patrimonio nacional o la estabilidad
económica interna y externa). Por el contrario, el proyecto de ley pretende
reducir las cargas formales y sustanciales, impulsar la formalidad,  y en
general, simplificar y facilitar el cumplimiento de la obligación tributaria de
los contribuyentes que voluntariamente se acogieran a dicho sistema, tal como
expresamente lo señala la exposición de motivos en aparte que fue traído a
colación por el Ministerio de Hacienda para el asunto en concreto.[124]
Pese a que la finalidad alegada por el
legislativo resulta constitucionalmente admisible, la jurisprudencia ha exigido
que cuando se trate de intervención en fuentes endógenas ésta debe ser
imperiosa y el medio elegido debe ser proporcional a dicho fin. Al respecto, si
bien es evidente que el impulso al crecimiento económico a través de la
formalización de las empresas es importante, no resulta imperativo por una
situación excepcional que así lo requiera.
Por lo tanto, ninguno de estos
requisitos se cumple y, por el contrario, la incorporación obligatoria
del ICA en el régimen Simple termina por reducir la autonomía sobre importantes
fuentes de ingresos tributarios del nivel territorial al depender de la
transferencia oportuna y eficiente por parte del nuevo recaudador, la Nación.
Así pues, si bien el fin perseguido por el legislador es constitucionalmente
admisible, el medio escogido es ostensiblemente inconstitucional.
Examen de
necesidad de la medida.
Además, también es posible constatar que
la formalización que busca la Ley 1943 de 2018 a través de diferentes medidas,
como disminución de barreras administrativas, beneficios tributarios,
normalización tributaria, entre otras,  si bien puede resultar útil para
impulsar la formalización por cuanto simplifica el recaudo, no es la única
medida ni resulta particularmente necesaria para lograr dicho fin, por cuanto,
por ejemplo, realizar la incorporación del ICA en el Simple de forma optativa
para los distritos y municipios podría generar resultados similares frente a la
formalización sin producir las lesiones que implica el carácter obligatorio de
la medida.
Por lo tanto, la inclusión obligatoria
del ICA consolidado en el SIMPLE, tal como está dispuesto en el artículo 66 de
la Ley 1943 de 2018 resulta abiertamente contrario a la Carta Política.
En tales circunstancias, y dada la
importancia de los principios en juego, lo que le correspondía adelantar a la
Corte era un juicio de ponderación a fin de proteger ambos principios, de tal
manera que fuera posible conservar la norma condicionándola a una interpretación
que resulte conforme con la Carta Política.
A nuestro juicio, la Corte debió
inclinarse por buscar una solución que, al mismo tiempo que conservara la
norma, permitiese resguardar el principio de autonomía territorial en materia
fiscal, por ejemplo, condicionando la incorporación del ICA en el régimen
Simple de Tributación a la aceptación que cada entidad territorial hiciera de
ello. En cambio, la decisión mayoritaria de la Sala Plena optó por una solución
que desatiende el principio de autonomía fiscal de las entidades territoriales
y permite que el legislador traslade impuestos endógenos sin que existan
razones de urgencia manifiesta o necesidad pública.
Fecha et supra,
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Presidenta
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS
RIOS
Magistrado
[1] Si bien la demanda fue suscrita
por los ciudadanos Jorge
Eduardo Londoño Ulloa, José Aulo Polo Narváez y Luis Iván Marulanda Gómez, solo
los dos primeros hicieron la respectiva presentación personal.
[2] Folios 1 a 48.
[3] Folio 49.
[4] Folios 50 a 54.
[5] Folio 283.
[6] Folio 284.
[7] Folios 16 a 24.
[8] Folio 26.
[9] Folio 26.
[10] Folio 26.
[11] Folio 17 y 28.
[12] Folio 28.
[13] Folio 29.
[14] Folio 29.
[15] Folio 31.
[16] Folio 31.
[17] Folio 33.
[18] Folio 33.
[19] Folio 33.
[20] Folio 34.
[21] Folio 147.
[22] Folio 204.
[23] Folios 76 a 79.
[24] Folios 80 a 88.
[25] Folios 91 a 118.
[26] Folios 119 a 146.
[27] Folio 89.
[28] Folio 89.
[29] Folio 76.
[30] Folios 76 y 77.
[31] Folio 77.
[32] Folio 77.
[33] Folio 95.
[34] Folio 96.
[35] Folio 97.
[36] Folio 130.
[37] Folio 131.
[38] Folio 131.
[39] Folio 131.
[40] Folio 134.
[41] Folio 86.
[42] Folio 87.
[43] Folio 87.
[44] Folio 87.
[45] Folios 87 y 88.
[46] Folio 207.
[47] Folio 208.
[48] Folio 209
[49] Folio 209.
[50] Folio 209.
[51] Folio 200.
[52] Folios 190 a 199.
[53] Folios 148 a 173.
[54] Folios 174 a 189.
[55] Folios 190 a 199.
[56] Folio 167.
[57] Folio 168.
[58] Folio 168.
[59] Folio 186.
[60] Cfr., folios 188 y 189.
[61] Folio 191.
[62] Folio 192.
[63] Folio 192.
[64] Folio 194.
[65] Folio 194.
[66] Folio 194.
[67] Folio 194.
[68] Folio 195.
[69] Folio 198.
[70] Folio 198.
[71] Folio 199.
[72] Folio 199.
[73] Folios 240 a 242.
[74] Folio 240.
[75] Folio 240.
[76] Folio 240.
[77] Folio 240.
[78] Folio 241.
[79] Folio 241.
[80] Cfr., Corte Constitucional,
Sentencia C-392 de 2019.
[81] Cfr., Corte Constitucional,
sentencias C-728 de 2015, C-192 de 2017 y C-392 de 2019, entre otras.
[82] Id.
[83] Corte Constitucional, Sentencia
C-1052 de 2001.
[84] Id.
[85] Auto 011 de
2018.
[86] De manera reciente, entre otras, en las sentencias C-247 de 2017,
C-002 de 2018, C-087 de 2018 y C-221 de 2019.
[87] Corte Constitucional. Sentencia
C-330 de 2013, entre muchas otras.
[88] Id.
[89] Si bien, en el auto admisorio de
la demanda el magistrado sustanciador define si esta cumple los requisitos
mínimos de procedibilidad, este estudio corresponde a una revisión sumaria, que
“[...] no compromete ni define la competencia [...] de la
Corte, [...] en quien reside la función constitucional de decidir de
fondo sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos [...]
(C.P. art. 241-4-5)”. Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 2008, que, a su vez, cita como
fundamento las sentencias C-1115
de 2004, C-1300 de 2005, C-074 de 2006 y C-929 de 2007; esta idea ha sido
reiterada, entre otras, en las sentencias C-894 de 2009 y C-281 de 2013.
[90] Folio 28.
[91] Folio 28.
[92] Folio 29.
[93] Cfr., Corte Constitucional, sentencias
C-467 de 1993, C-506 de 1995, C-987 de 1999, C-260 de 2015, entre otras.
[94] Corte Constitucional, Sentencia
C-467 de 1993.
[95] Corte Constitucional, Sentencia
C-467 de 1993.
[96] Id.
[97] Corte Constitucional, C-506 de
1995.
[98] Corte Constitucional, Sentencia
C-467 de 1993.
[99] Cfr., Corte Constitucional, sentencias
C-227 de 2002 y C-891 de 2012, entre otras.
[100] Exposición de motivos de la Ley
1943. Tomada de la Gaceta del Congreso 933 de 2018.
[101] Exposición de motivos de la Ley
1943. Tomada de la Gaceta del Congreso 933 de 2018.
[102] Folio 242. Cfr., informe final
de la comisión de expertos para la equidad y la competitividad tributaria
presentado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, diciembre de 2015, pág.
170.
[103] Folio 26.
[104] Corte Constitucional, Sentencias
C-065 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), C-015 de 2014 (MP Mauricio
Gonzáles Cuervo), C-104 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[105] Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, DIAN.  Disponible en:
https://www.dian.gov.co/Prensa/ComunicadosPrensa/070_Regimen_Simple_de_Tributacion_RST_favorecera_la_formalizacion_empresarial.pdf
[106] Exposición de motivos de la Ley
1943 de 2018: “En Colombia, el nivel de
informalidad empresarial es alto y acarrea costos significativos. La Encuesta
Nacional de Microestablecimientos del DANE estima que aproximadamente una de
cada cuatro empresas no está registrada en el Registro Único Tributario (RUT)
ni en el Registro Único Empresarial y Social (RUES) (DANE, 2016). No obstante,
los datos muestran mayores niveles de incumplimiento en las demás normas
asociadas a la actividad empresarial. Por ejemplo, la encuesta establece que solo el 51,7% del personal ocupado recibe
sueldos y salarios, 31,7% salud y pensión, 26,5% prestaciones sociales y 26,7%
está cubierto por Administradoras de Riesgos Laborales (ARL) (DANE, 2016). Por
su parte, los costos sociales y económicos de la informalidad empresarial son
altos. La informalidad limita la productividad y el crecimiento de las empresas
y la economía, reduce el espacio fiscal del Gobierno y limita el aseguramiento
de los trabajadores ante diversos riesgos y situaciones adversas (DNP, 2018).”
[107] Esto ahorra a las empresas realizar
múltiples trámites y acceder a diferentes canales de pago para atender a sus
obligaciones, además de garantizar la priorización del pago de seguridad social
en pensiones por parte del empleador. Actualmente, existen 146.945 empresas y
98.798 individuos que pagan impuesto sobre la renta en el rango de ingresos y
actividades propuestas para el régimen SIMPLE, que representan alrededor del
4,2% del recaudo total en renta ($2,4 billones de pesos) (Cuadro 9). La tarifa
del impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación - SIMPLE dependerá
de los ingresos brutos anuales y de la actividad empresarial.
[108] “ARTÍCULO 32.- El Impuesto de
Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las
actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen
en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente,
por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se
cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos
de comercio o sin ellos.” El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-121 de 2006
[109] Ibídem.
[110] “ARTÍCULO 33.- El Impuesto de
Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos
del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por
las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con
exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de
exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté
regulado por el Estado y percepción de subsidios.(…)”
[111] “ARTÍCULO 33.-  (…) Sobre la
base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen
los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: 1. Del dos al siete
por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales, y 2. Del dos al
diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de
servicios. Los municipios que tengan adoptados como base del impuesto los
ingresos brutos o ventas brutas podrán mantener las tarifas que en la fecha de
la promulgación de esta Ley hayan establecido por encima de los límites
consagrados en el presente artículo.”
[112] Así, en la Sentencia C-121 de
2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) se pronunció al respecto:
“De lo dispuesto por la norma que
se acaba de transcribir se desprende con toda facilidad lo siguiente:
a. Que el impuesto de industria y
comercio es un impuesto municipal. Ciertamente, dicho artículo está ubicado
dentro del Capítulo II del Título X del Decreto compilador, cuyo título reza:
“De los Impuestos Municipales”.
b. Que el hecho gravado con el
impuesto de industria y comercio consiste en “las actividades comerciales,
industriales y de servicio”.
c. Que el factor territorial que
determina cuál es el municipio llamado a cobrar el tributo radica en el hecho
de que dichas actividades comerciales, industriales o de servicio “se ejerzan o
realicen en las respectivas Jurisdicciones municipales”.
Así pues, la lectura de la norma
permite entender claramente que, por ser un impuesto de carácter municipal, el
sujeto activo del tributo es el municipio donde “se ejerzan o realicen las
actividades comerciales o industriales”.
La exposición de motivos al
proyecto que vino a ser la Ley 14 de 1983 corrobora que es dicho municipio a
quien corresponde devengar el impuesto de industria y comercio; en efecto,
dicha exposición revela que el legislador entendió que, en cuanto la actividad
comercial o industrial gravada se ve beneficiada de la infraestructura de
servicios, del mercado y de los demás recursos de un determinado municipio,
correspondía que éste fuera el beneficiario del tributo;
Así pues, si la actividad
comercial, industrial o de servicios se lleva a cabo dentro de la jurisdicción
de un determinado municipio, éste será el sujeto activo del impuesto de
industria y comercio; lo cual, a contrario sensu, significa que ningún
municipio puede gravar con este impuesto actividades de tal naturaleza que se
ejerzan en otras jurisdicciones municipales.”
[113]
“ARTÍCULO 294. La ley no podrá
conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos
de propiedad de las entidades territoriales. Tampoco podrá imponer recargos
sobre sus impuestos salvo lo dispuesto en el artículo 317.
ARTÍCULO 362. Los
bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación
de monopolios de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y
gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares.
Los impuestos
departamentales y municipales gozan de protección constitucional y en
consecuencia la ley no podrá trasladarlos a la Nación, salvo temporalmente en
caso de guerra exterior.”
[114] Artículo 903. Creación del
impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). (…) // “y
el impuesto de industria y comercio consolidado”. Y “El impuesto de
industria y comercio consolidado comprende el impuesto complementario de avisos
y tableros y las sobretasas bomberil que se encuentran autorizadas a los
municipios”.
Artículo 904. Hecho generador y
base gravable del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple).
(…) // “Para el caso del impuesto de industria y comercio consolidado, el
cual se integra al impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación
(Simple), se mantienen la autonomía de los entes territoriales para la
definición de los elementos del hecho generador, base gravable, tarifa y
sujetos pasivos, de conformidad con las leyes vigentes. (…)
Artículo 908. Tarifa. (…). // “PARÁGRAFO
2o. En el caso del impuesto de industria y comercio consolidado, el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público desempeñará exclusivamente la función de
recaudador y tendrá la obligación de transferir bimestralmente el impuesto
recaudado a las autoridades municipales y distritales competentes, una vez se
realice el recaudo”.
[115] Artículo 907. Impuestos que
comprenden e integran el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de
Tributación (Simple). (…). // PARÁGRAFO TRANSITORIO (…) // “A partir el 1 de
enero de 2020, todos los municipios y distritos recaudarán el impuesto de
industria y comercio a través del sistema del Régimen Simple de Tributación
(Simple) respecto de los contribuyentes que se hayan acogido al régimen
Simple”.
Artículo 909. Inscripción al
impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). (…). //
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o.  Únicamente por el año 2019, quienes cumplan los
requisitos para optar por este régimen podrán hacerlo hasta el 31 de julio de
dicho año. Para subsanar el pago del anticipo bimestral correspondiente a los
bimestres anteriores a su inscripción, deberán incluir los ingresos en el
primer recibo electrónico Simple de pago del anticipo bimestral, sin que se
causen sanciones o intereses. // Si en los bimestres previos a la inscripción
en el régimen simple de tributación, el contribuyente pagó el impuesto al
consumo y/o el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, o estuvo
sujeto a retenciones o auto retenciones en la fuente, por su actividad
empresarial, dichas sumas podrán descontarse del valor a pagar por concepto de
anticipo de los recibos electrónicos del Simple que sean presentados en los
bimestres siguientes. // PARÁGRAFO TRANSITORIO 2o. Hasta el 31 de diciembre de
2019, las autoridades municipales y distritales tienen plazo para integrar el
impuesto de industria y comercio al impuesto unificado bajo el Régimen Simple
de Tributación (Simple).  // En consecuencia, únicamente por el año gravable
2019, los contribuyentes que realicen actividades gravadas con el impuesto de
industria y comercio y avisos y tableros, en municipios que no hayan integrado
este impuesto en el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación
(Simple), podrán descontar el impuesto mencionado en primer lugar en los
recibos electrónicos bimestrales del Simple”.
[116] Artículo 907. Impuestos que
comprenden e integran el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de
Tributación (Simple). (…). //  “4. Impuesto de industria y comercio
consolidado, de conformidad con las tarifas determinadas por los concejos
municipales y distritales, según las leyes vigentes.
Las tarifas del impuesto de
industria y comercio consolidado se entienden integradas o incorporadas a la
tarifa SIMPLE consolidada, que constituye un mecanismo para la facilitación del
recaudo de este impuesto”. (…) //  “PARÁGRAFO TRANSITORIO. Antes del 31 de
diciembre de 2019, los concejos municipales y distritales deberán proferir
acuerdos con el propósito de establecer las tarifas únicas del impuesto de
industria y comercio consolidado, aplicables bajo el Régimen Simple de
Tributación (Simple). // Los acuerdos que profieran los concejos municipales y
distritales deben establecer una única tarifa consolidada para cada grupo de
actividades descritas en los numerales del artículo 908 de este Estatuto, que
integren el impuesto de industria y comercio, complementarios y sobretasas, de
conformidad con las leyes vigentes, respetando la autonomía de los entes
territoriales y dentro de los límites dispuestos en las leyes vigentes.
Artículo 908. Tarifa. (…). //
PARÁGRAFO 3o. Las autoridades municipales y distritales competentes deben
informar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a más tardar
el 31 de enero de cada año, todas las tarifas aplicables para esa vigencia a
título del impuesto de industria y comercio consolidado dentro de su
jurisdicción. En caso que se modifiquen las tarifas, las autoridades
municipales y distritales competentes deben actualizar la información respecto
a las mismas dentro del mes siguiente a su modificación. (…) // PARÁGRAFO 4o. (…)
4. (…) “De igual forma, se entiende integrada la tarifa consolidada del
impuesto de industria y comercio en la tarifa Simple.”
[117] Artículo 903. Creación del
impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). (…)
PARÁGRAFO 1o. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en uso de
sus facultades, podrá registrar en el presente régimen de manera oficiosa a
contribuyentes que no hayan declarado cualquiera de los impuestos sobre la
renta y complementarios, sobre las ventas, al consumo y/o el impuesto de
industria y comercio consolidado. La inscripción o registro, podrá hacerse en
el Registro Único Tributario (RUT) de manera masiva, a través de un edicto que
se publicará en la página web de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
(DIAN).
Artículo 908. Tarifa. (…). //
PARÁGRAFO 3º. (…) El contribuyente debe informar a la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales (DIAN) en el formulario que esta prescriba, el municipio o
los municipios a los que corresponde el ingreso declarado, la actividad
gravada, y el porcentaje del ingreso total que le corresponde a cada autoridad
territorial. Esta información será compartida con todos los municipios para que
puedan adelantar su gestión de fiscalización cuando lo consideren conveniente”.
// PARÁGRAFO 4o. (…)  Los contribuyentes del impuesto unificado bajo el Régimen
Simple de Tributación (Simple), están obligados a pagar de forma bimestral un
anticipo a título de este impuesto, a través de los recibos de pago electrónico
del régimen Simple, “el cual debe incluir la información sobre los ingresos que
corresponde a cada municipio o distrito”.// PARÁGRAFO 5o. (…) “El formulario
que prescriba la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) debe
permitir que los contribuyentes reporten los municipios donde son desarrolladas
sus actividades y los ingresos atribuidos a cada uno de ellos. Lo anterior con
el propósito que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público pueda transferir
los recursos recaudados por concepto de impuesto de industria y comercio
consolidado al municipio o distrito que corresponda”.
Artículo 910. Declaración y pago
del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). (…) “El
contribuyente deberá informar en la declaración del impuesto unificado bajo el
Régimen Simple de Tributación (Simple) la territorialidad de los ingresos
obtenidos con el fin de distribuir lo recaudado por concepto del impuesto de
industria y comercio consolidado en el municipio o los municipios en donde se
efectuó el hecho generador y los anticipos realizados a cada una de esas
entidades territoriales”. //PARÁGRAFO. “y el del impuesto de industria y
comercio consolidado”. (…) “y conforme con la información respecto de los
municipios en los que se desarrollan las actividades económicas que se
incluirán en la declaración del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de
Tributación (Simple)”. // Artículo 912. Crédito o descuento del impuesto por
ingresos de tarjetas de crédito, débito y otros mecanismos de pagos
electrónicos. (…) “y, la parte que corresponda al impuesto de industria y
comercio consolidado, no podrá ser cubierta con dicho descuento”. // Artículo
913. Exclusión del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación
(Simple) por razones de control. (…)“La Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN) tendrá las facultades para notificar una liquidación oficial
simplificada del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación
(Simple), a través de estimaciones objetivas realizadas por la Administración
Tributaria y conforme con la información obtenida de terceros y del mecanismo
de la factura electrónica. En el caso de contribuyentes omisos de la obligación
tributaria, su inscripción en el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de
Tributación (Simple) se verificará de forma oficiosa y automática por parte de
la Administración Tributaria”. // Artículo 916. Régimen de procedimiento,
sancionatorio y de firmeza de las declaraciones del impuesto unificado bajo el
Régimen Simple de Tributación (Simple). (…).  // “PARÁGRAFO. Los ingresos
obtenidos por concepto de sanciones e intereses se distribuirán entre la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y las autoridades
municipales y distritales competentes, en proporción a la participación de los
impuestos nacionales y territoriales en el impuesto unificado bajo el Régimen
Simple de Tributación (Simple)”.
[118] “ARTICULO 287. Las entidades
territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de
los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes
derechos: (…)
3. Administrar los recursos y establecer los
tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.”
[119] “Artículo 904. HECHO GENERADOR Y
BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO UNIFICADO BAJO EL RÉGIMEN SIMPLE DE TRIBUTACION -
SIMPLE. El hecho generador del impuesto unificado bajo el régimen simple de
tributación ¬ SIMPLE es la obtención de ingresos susceptibles de producir un
incremento en el patrimonio, ~ su base gravable está integrada por la totalidad
de los ingresos brutos, ordinarios y extraordinarios, percibidos en el
respectivo periodo gravable. Para el caso del impuesto de industria y comercio
consolidado, el cual se integra al impuesto unificado bajo el régimen simple de
tributación - SIMPLE, se mantienen la autonomía de los entes territoriales para
la definición de los elementos del hecho generador, base gravable, tarifa y
sujetos pasivos, de conformidad con las leyes vigentes. (…)”
[120] Artículo 908. Tarifa. La tarifa del
impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple) depende de
los ingresos brutos anuales y de la actividad empresarial,
así:
1.
Tiendas
pequeñas, minimercados, micromercados y peluquería:
2.
Actividades comerciales al por mayor y detal;
servicios técni­cos y mecánicos en los que predomina el factor material sobre
el intelectual, los electricistas, los albañiles, los servicios de cons­trucción
y los talleres mecánicos de vehículos y electrodomés­ticos; actividades
industriales, incluidas las de agro-industria, mini-industria y micro-industria;
actividades de telecomunica­ciones y las demás actividades no incluidas en los
siguientes numerales:
3.
Servicios profesionales, de consultoría y
científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material,
incluidos los servicios de profesiones liberales:
4.
Actividades de expendio de comidas y
bebidas, y actividades de transporte:
(…)
[121] Ley 14 de 1983 “ARTÍCULO 33.- El
Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de
ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional
y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo
anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de
activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos
cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.  // Sobre la
base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen
los concejos municipales dentro de los siguientes límites: // 1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para
actividades industriales, y 2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para
actividades comerciales y de servicios. //  (…)
PARÁGRAFO 2º.- Las Agencias de
Publicidad, Administradoras y Corredoras de Bienes Inmuebles y Corredores de
Seguros, pagarán el Impuesto de que trata este artículo sobre el promedio
mensual de ingresos brutos entendiendo como tales el valor de los honorarios,
comisiones y demás ingresos propios percibido para sí. // PARÁGRAFO 3.- Los
distribuidores de derivados del petróleo pagarán el impuesto de que trata el
presente artículo sobre el margen bruto fijado por el Gobierno para la
comercialización de los combustibles.”
[122] Ahora bien, pese a literalidad
de los artículos 907 y 908, podría llegar a interpretarse que en realidad la
tarifa del ICA se adiciona a la tarifa del Simple para aquellos casos en que el
sujeto pasivo del Simple sea responsable del ICA, por eso la Corte decidió
solventar la cuestión preguntando a las entidades técnicas. La respuesta
conjunta del Ministerio de Hacienda y la DIAN frente a la pregunta de la Corte
reiteró con certeza que se trata de una integración: “Las tarifas del impuesto
unificado bajo el régimen simple de tributación – Simple (SIMPLE), dispuestas
en el artículo 908 del Estatuto Tributario (ET), incorporan la tarifa
del impuesto de industria y comercio consolidado (ICA consolidado) establecida
por la entidad territorial en los términos del numeral 4 del artículo 907 y del
parágrafo 4 del artículo 908 del ET referidos en su pregunta. A contrario
sensu, la tarifa del 8% correspondiente al impuesto nacional al consumo se debe
adicionar a la tarifa del SIMPLE.”
[123] “ARTICULO 313. Corresponde a los
concejos: (…) 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos
y los gastos locales.”
[124] Gaceta del Congreso No. 148 del
28 de noviembre de 2018: “Este impuesto tiene como fin reducir las cargas
formales y sustanciales, impulsar la formalidad y, en general, simplificar y
facilitar el cumplimiento de la obligación tributaria de los contribuyentes que
voluntariamente se acojan al régimen previsto en el presente capítulo. El
régimen simple es un modelo de tributación opcional de determinación integral,
de causación anual y pago bimensual, que sustituye el impuesto sobre la renta y
complementarios, el impuesto al consumo, el impuesto de industria y comercio y
su complementario de avisos y tableros, a cargo de los contribuyentes que opten
voluntariamente por acogerse al mismo. Las contribuciones a pensiones, a su
vez, serán descontables del régimen SIMPLE, con el propósito de dar prioridad
al pago de las mismas. En Colombia, el nivel de informalidad empresarial es
alto y acarrea costos significativos. La Encuesta Nacional de
Microestablecimientos del DANE estima que aproximadamente una de cada cuatro
empresas no está registrada en el Registro Único Tributario (RUT) ni en el Registro
Único Empresarial y Social (RUES) (DANE, 2016). No obstante, los datos muestran
mayores niveles de incumplimiento en las demás normas asociadas a la actividad
empresarial. Por ejemplo, la encuesta establece que solo el 51,7% del personal
ocupado recibe sueldos y salarios, 31,7% salud y pensión, 26,5% prestaciones
sociales y 26,7% está cubierto por Administradoras de Riesgos Laborales (ARL)
(DANE,2016).
El impuesto unificado bajo el
régimen simple de tributación -SIMPLE es una herramienta que reduce los costos
de las empresas de ser formales, en particular mitiga algunas de las barreras a
la formalización descritas anteriormente, principalmente las relacionadas con
la formalización laboral y tributaria, de tal forma que impulsa la
formalización de negocios pequeños y medianos.”