T-771-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-771/12
MENORES DE EDAD-Protección constitucional reforzada
DERECHOS DE LOS NIÑOS Y NIÑAS-Carácter prevalente
DERECHOS DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION
DE DISCAPACIDAD-Protección reforzada
ACCIONES AFIRMATIVAS-Garantiza
el goce efectivo de derechos fundamentales a personas en situación de
discapacidad
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Protección constitucional
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Carácter fundamental
DERECHO A LA SALUD-Afectación
ante ausencia de orden emitida por médico tratante y autorización de servicios
no POS
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Tratamiento
integral
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Protección aún cuando tratamientos, medicamentos,
exámenes e intervenciones no estén incluidos en el POS
DERECHO A LA VIDA, SALUD, DIGNIDAD E
IGUALDAD DE MENOR DE EDAD-Suministro
de tratamiento integral, medicamentos, procedimientos y elementos no incluidos
en el POS para diagnóstico de hidrocefalia, deficiencia mental y epilepsia sin
cobro de cuotas moderadoras y copagos
ACCION DE TUTELA DE MENOR DE EDAD CON
HIDROCEFALIA, DEFICIENCIA MENTAL Y EPILEPSIA CONTRA EPS-Prestación servicios de salud sin cobro de cuotas moderadoras
y copagos
ACCION DE TUTELA DE MENOR DE EDAD CON
HIDROCEFALIA, DEFICIENCIA MENTAL Y EPILEPSIA CONTRA EPS-Realización terapias en institución solicitada u otra
teniendo en cuenta el domicilio sin obstaculizar el acceso a servicios de salud
Referencia: expediente T-3.501.982
Acción de Tutela instaurada por Yasmín Bustamante
Arcia en representación de su hijo Christian Eduardo Ariza Bustamante contra Caprecom
EPS.
Derechos fundamentales invocados: vida, salud,
dignidad, igualdad.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil doce
(2012).
La Sala Séptima de Revisión
de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Alexei Egor Julio Estrada y Luis
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo, de única
instancia, proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Soledad,
Atlántico, el 27 de septiembre de 2011, en el trámite de la acción de tutela
incoada por Yasmín Bustamante Arcia, en representación de su hijo, menor de
edad, Christian Eduardo Ariza Bustamante, contra Caprecom EPS.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241-9  de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991
y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Seis de la
Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela
de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1.1
SOLICITUD
La accionante Yasmín Bustamante Arcia instauró acción
de tutela en contra de Caprecom EPS, por considerar que está vulnerando los derechos
fundamentales de su hijo menor de edad, Christian Eduardo Ariza Bustamante, a
la vida, a la salud, a la dignidad y a la igualdad, al negarle el tratamiento
consistente en terapias integrales de neurodesarrollo y terapias de metodología
ABA oponiendo como razones que estos tratamientos no se encuentran en el plan
obligatorio de salud y que deben ser entregadas a través del subsidio a la
oferta,  dependiendo de la patología del paciente. En consecuencia pide que se
ordene, de manera inmediata, el tratamiento que necesita, como también la
posibilidad de remitirlo al centro de rehabilitación para personas en situación
de discapacidad Fundación Samedic IPS, la cual se encuentra ubicada en el municipio
de Soledad, Atlántico, para garantizarle a su hijo una vida en condiciones
dignas.
1.2
HECHOS REFERIDOS POR LA ACCIONANTE
1.2.1.
Sostiene la accionante que su hijo, de once años de edad, está
afiliado a Caprecom EPS en calidad de beneficiario, en donde se le diagnosticó HIDROCEFALIA,
DEFICIENCIA MENTAL GRAVE Y EPILEPSIA. Además, cuenta, tiene labio leporino,
heteroagresividad, lenguaje restringido y síndrome convulsivo.
1.2.2.
Señala que su hijo requiere terapias integrales de neurodesarrollo y
terapias de metodología ABA, tal como lo recomienda la Junta Científica del
Centro de Rehabilitación para Discapacitados de la Fundación Samedic I.P.S.
1.2.3.
Refiere la accionante que al solicitar dichas terapias a la E.P.S., ésta
le manifestó que no se encontraban en el POS, y que debían ser entregados a
través del subsidio a la oferta y de acuerdo con la patología del paciente.
1.2.4.
Aclara la petente que su hijo necesita las terapias integrales que
está solicitando para mejorar su sistema de locomoción, y lo más importante, contribuir
a elevar su calidad de vida.
1.2.5.
Precisa también que anteriormente llevaba a su hijo a la ciudad de
Barranquilla para que le practicaran las terapias en una institución
particular, además de cancelar el valor de cada sesión, también debía cubrir el
servicio de trasporte, el cual sólo se daba en taxi en razón a la discapacidad
del niño, pero al no contar con los recursos económicos suficientes para
cancelar estos valores, debió interrumpirlas.
1.2.6.
Reitera la falta de recursos económicos para asumir el tratamiento
que requiere su hijo. Agrega que su esposo, quien era proveedor del hogar y se
desempeñaba como conductor de taxi, sufrió un accidente junto a Christian,
sumado a que tiene tres hijos menores de edad además de Eduardo, a quienes
también deben atender y sostener.
1.2.7.
Comenta que desde hace unos días (menos de un mes) ha llevado al
niño a la Fundación Samedic I.P.S., en donde recibe siete terapias diarias, la
cuales han beneficiado al niño, pues se le ve feliz y con ánimo. En virtud de
lo anterior concluye que trasladarlo a otra institución perturbaría los logros
alcanzados hasta el momento.
1.2.8.
Finalmente, aduce, su hijo merece ser protegido de igual manera que
otros niños a los cuales se les ha protegido sus derechos a la vida y a la
salud  en situaciones semejantes. Para el efecto, cita la sentencia T-650 de
2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
1.2.9.
Con base en el relato
anterior, la actora solicita al juez de tutela le ordene a Caprecom EPS que
adelante los trámites administrativos necesarios para que la Fundación Samedic
IPS le preste los servicios terapéuticos necesarios a su hijo, menor de edad,
consistentes en Terapias integrales de Neurodesarrolo y terapias de Metodología
ABA, así como todas las estimulaciones necesarias para mejorar su calidad de
vida.
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Radicada la acción de tutela el 14 de septiembre de 2011,
el Juzgado Primero Civil Municipal de Soledad, Atlántico, la admitió y ordenó
correr traslado a la parte accionada para que contestara y presentara un
informe detallado que desvirtuara o afirmara los hechos de la acción de tutela.
Libradas las comunicaciones a Caprecom EPS, éstas
fueron devueltas por la agencia postal porque “no existe el número”.
1.4.
DECISIONES JUDICIALES
ÚNICA INSTANCIA - JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL DE SOLEDAD,
ATLÁNTICO -
En única instancia, el Juzgado Primero Civil Municipal
de Soledad, Atlántico, mediante sentencia proferida el veintisiete (27) de
septiembre de dos mil once (2011), decidió declarar improcedente la acción de
tutela por cuanto no se había logrado la notificación de la misma a la entidad
accionada, esto es, como la dirección aportada por la accionante no existe,
Caprecom EPS no tuvo la oportunidad de presentar los descargos respectivos y
defenderse debidamente. De tal manera, que si se concediera la tutela, se le
estaría vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.
Enfatiza en que, al no haber logrado notificar a la entidad
accionada del auto admisorio de la acción de tutela se configura una causal de
nulidad insaneable según el artículo 140, numeral 9 del C.P.C., de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 306 de 1992.
1.5.
PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE
1.5.1.
Fotocopia de la tarjeta de
identidad del niño Christian Eduardo Ariza Bustamante.
1.5.2.
Fotocopia del carné de
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de Christian Eduardo
Ariza Bustamante a través de Caprecom EPS.
1.5.3.
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía de la señora Yazmín Bustamante Arcia.
1.5.4.
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía del señor Luis Eduardo Ariza Acosta.
1.5.5.
Copia de fórmula médica expedida
el 26 de agosto de 2011 por el doctor Humberto Molinillo Blanquicet, médico
psiquiatra, adscrito a la Fundación Samedic IPS, en donde se le prescribe a
Christian Eduardo Ariza Bustamante ciento veinte (120) sesiones mensuales de
terapia comportamental tipo ABA.
1.5.6.
Fotocopia de un resumen de la
historia clínica de Christian Eduardo Ariza Bustamante, fechado 26 de agosto de
2011, suscrito por el doctor Humberto Molinillo, médico psiquiatra, en donde se
señalan los antecedentes familiares y personales del niño y se dictamina un
diagnóstico para el cual se prescriben 120 sesiones mensuales de terapia
comportamental ABA y continuar con la medicación ordenada.
1.5.7.
Fotocopia de certificación de la
Fundación Samedic IPS, agosto 2011, en donde constan los datos generales del
menor Christian Eduardo Ariza Bustamante, Evaluación, Recomendaciones; firmada
por Rosmeri Montero Pacheco, evaluadora o terapeuta.
1.5.8.
Fotocopia de Evolución Médica realizada
a Christian Eduardo Ariza Bustamante por la doctora Alicia Lucía Sánchez,
Médico Psiquiatra, adscrita a Caprecom EPS, fechada noviembre 12 de 2010.
1.5.9.
Fotocopia de la Evolución
Médica practicada a Christian Eduardo Ariza Bustamante, por la doctora Eva S.
Tilano M., Medicina Física y Rehabilitación, adscrita a Caprecom EPS, fechada
junio de 2011.
1.5.10. Copia de la sentencia T-650 de 2009, de la Corte
Constitucional (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
1.6.
ACTUACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
mediante auto del 10 de agosto de 2012, ordenó vincular a Caprecom EPS, en aras
de salvaguardar su derecho fundamental al debido proceso y a la defensa, ya que
la decisión que se adoptará en esta Sala de Revisión podría afectar sus
intereses.
Libradas las comunicaciones pertinentes, y vencido el
término probatorio, según informe secretarial del once (11) de septiembre de
2012, no se recibió comunicación alguna por parte de la accionada.
2.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
2.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral
9, de la Constitución, y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la
Corporación es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia.
2.2.
PROBLEMA JURÍDICO
Con fundamento en los hechos expuestos, corresponde a la Sala
determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la
vida, a la salud, a la dignidad y a la igualdad de los niños en situación de
discapacidad, al no autorizar los tratamientos requeridos por el menor de edad Christian
Eduardo Ariza Bustamante, oponiendo como razón que éstos no se encontraban en
el Plan Obligatorio de Salud.
Para resolver el problema jurídico citado, la Sala Séptima de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional examinará: Primero, la
especial protección constitucional de la que son sujetos los niños y niñas con
discapacidad, segundo, la protección constitucional al derecho a la
salud, tratándose de niños y niñas en situación de discapacidad,  en virtud del
principio de integralidad, y tercero, el estudio del caso concreto.
2.3.
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL REFORZADA DE QUE SON SUJETOS LOS
MENORES DE EDAD.
Los derechos
de los niños y niñas, en virtud del artículo 44 de la Constitución Política,
son de carácter prevalente sobre los demás. Por otro lado, también establece
que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y
protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral como el ejercicio
pleno de sus derechos, otorgándoles una protección constitucional reforzada.
Referente a la protección especial que
tienen los niños y niñas, la Corte Constitucional mediante sentencia T-840 de
2007[1], estudió el caso de
un niño que presentó acción de tutela contra la EPS Cafesalud, por negarse a
suministrar un medicamento para el tratamiento de una infección respiratoria
aguda que padecía. En esta oportunidad la Corte dijo que:
“El trato prevalente, es una manifestación
del Estado social de derecho y se desarrolla a lo largo de la Carta Política,
pretendiendo garantizar, según dispone el artículo 44 Superior, el desarrollo
armónico e integral del ejercicio pleno de los derechos de los infantes, para
protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica, trabajos riesgosos,
etcétera. Estos riesgos o eventualidades hacen a los niños, sujetos de especial
protección constitucional”
De igual manera, la Corporación ha manifestado que, tratándose de niños
y niñas en situación de discapacidad, esta protección se torna aún más
reforzada. Al respecto esta corporación, mediante sentencia T-608 de 2007[2]
sostuvo lo siguiente:
“La jurisprudencia constitucional ha establecido que de las
previsiones del artículo 44 de la Constitución Política se desprende que un
conjunto de derechos de los menores, entre los cuales se cuentan los derechos a
la salud, a la educación y a la seguridad social, tienen en si mismos el
carácter de fundamentales y deben ser protegidos de manera preferente.
La protección constitucional a los
menores se ve reforzada de manera especial cuando éstos sufren de alguna clase
de discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados también por el mandato
constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta (C.P. Art. 13)”. (Subrayado fuera del texto).
De esta manera, para cumplir el mandato constitucional de garantizar a
las personas en situación de discapacidad el goce efectivo de sus derechos
fundamentales, la Corte Constitucional ha reconocido que el Estado debe crear
acciones afirmativas[3] para
desarrollar a cabalidad el postulado del derecho a la igualdad y así procurar
el goce efectivo de sus derechos. La Corporación dejó entrever esta posición en
la sentencia T-974 de 2010[4] en la que se
analizó el caso de una niña que interpone acción de tutela para solicitar el
amparo de sus derechos a la vida digna, a la educación y a la salud, por
considerar que la EPS los estaba desconociendo al no autorizarle atención en
una institución especializada en el área de discapacidad cognitiva, para lo cual
expresó:
“En este
contexto, existe una protección constitucional reforzada con respecto a niñas y
niños cuando sufren alguna clase de discapacidad, la cual tiene fundamento
tanto en el artículo 13 del Texto Fundamental como en el artículo 47 del mismo.
Dichas cláusulas generan para el Estado una obligación correlativa de
implementar un trato favorable a aquéllos, es decir acciones afirmativas que
permitan garantizar la ayuda efectiva para los menores que se encuentran en
situación de desventaja[5].
El incumplimiento de este deber estatal, esto es, la
no promoción de acciones tendientes a favorecer y reivindicar a un grupo que ha
sufrido exclusiones sociales a lo largo de la historia, constituye un acto
discriminatorio en contra del mismo, pues vigoriza los obstáculos a los cuales
se ha encontrado expuesto cotidianamente, y, en esta medida le impide el
ejercicio pleno de sus derechos y libertades”.
Así las cosas, se concluye que los
niños que se encuentran en situación de discapacidad son una población que goza
de protección constitucional reforzada, de lo cual se desprende la obligación
del Estado, y, en general la sociedad, de desplegar medidas de discriminación
positiva a su favor, para así, garantizarles su integración social y el
disfrute de sus derechos fundamentales[6].
2.4.
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA SALUD A LOS NIÑOS Y
NIÑAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD
2.4.1.  De
otra parte es sabido que el derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes
tiene el carácter de fundamental[7] y para su
protección es procedente la impetración de acciones de tutela, en consecuencia,
el Estado debe crear políticas públicas para efectivizar el goce de este
derecho, a los niños y niñas de manera prioritaria, y de forma expedita y
eficaz[8].
Por lo anterior, es importante destacar que la Corte
Constitucional ha entendido el principio de integralidad del sistema de salud
desde dos ópticas:
“Existen dos perspectivas desde las cuales la Corte
Constitucional ha desarrollado el principio de integralidad de la garantía del
derecho a la salud. Una relativa a la integralidad del concepto mismo de salud,
que llama la atención sobre las distintas dimensiones que tienen las
necesidades de las personas en materia de salud, valga decir necesidades
preventivas, educativas, informativas, fisiológicas, psicológicas, entre otras.[9]
La otra perspectiva, que interesa particularmente en
el presente caso, es la que da cuenta de la necesidad de proteger el derecho
fundamental a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por
una persona en determinada condición de salud sean garantizadas de manera
efectiva. Esto es, que la protección sea integral en relación con todo aquello
que sea necesario para conjurar la situación particular de un(a) paciente.”[10]
En la misma providencia, la Corporación establece la
importancia de clarificar la afectación del derecho a la salud y ante la
ausencia de orden emitida por el médico tratante y autorización de servicios no
POS:
“En los supuestos en los que el conjunto de
prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén
necesariamente establecidos a priori, de manera concreta por el médico tratante,
la protección de este derecho conlleva para el juez constitucional la necesidad
de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo,
(i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o
condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el
reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el
diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable…
La Corte Constitucional ha encontrado criterios
determinadores recurrentes en presencia de los cuales ha desarrollado líneas
jurisprudenciales relativas al reconocimiento de la integralidad en la
prestación del servicio de salud. Así, esta Corporación ha dispuesto que
tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional[11]
(menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as),
entre otros), y de (ii) personas que padezcan enfermedades catastróficas[12] (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención
integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones
requeridas estén excluidas de los planes obligatorios.”[13]
Así, que el sistema de salud sea integral significa
que se debe prestar toda la atención requerida por un paciente para tratar su
enfermedad, sin la posibilidad de negarle servicios a sujetos de especial
protección, como el caso de los niños y niñas, aduciendo que no se encuentran
dentro del Plan Obligatorio de Salud[14]
2.4.2.
En los casos en que, por medio
de acción de tutela, los accionantes solicitan algún componente del tratamiento
integral para un menor de edad, en una institución específica, el cual se niega
por las EPS aduciendo que estos servicios no se encuentran en el Plan
Obligatorio de Salud, la Corte Constitucional ha manifestado que el derecho a
la salud de los niños y niñas debe protegerse brindando atención integral en
salud, independientemente de que esté por fuera de los planes obligatorios.  Así
puede concluirse de los siguientes pronunciamientos:
En la sentencia T- 531 del 6 de agosto de 2009[15],
la Corte Constitucional estudió el caso de un niño de 5 años con síndrome
nefrótico, trastorno que se caracteriza por niveles altos de proteína en la
orina, niveles bajos de proteína en la sangre, hinchazón de los tejidos y
colesterol alto, razón por la cual necesitaba un tratamiento médico constante, incluyendo
cita con el especialista en nefrología pediátrica cada 15 días, exámenes de
albumina, colesterol total, creatina, proteinuria, triglicéridos y parcial de
orina con una periodicidad de 15 días. Además, se requerían medicamentos como
la prednisolona  sucralfote y nifedipina, sin contar que la madre tuvo que
dejar de trabajar para cuidar al niño todo el tiempo. La accionante pide a la
ESE Federico Lleras Acosta exonerarlos del pago de cuotas moderadoras y copagos
por su difícil situación económica.
Allí la corporación se manifiesta diciendo:
“Ahora bien, la solicitud de atención integral puede
ir dirigida no sólo en el sentido de ordenar ésta en sí misma, sino también
para lograr su prestación sin la cancelación de pago moderador alguno[16].
Caso en el cual, el juez de tutela, además de comprobar  la procedencia de la
orden de tratamiento integral según lo dicho anteriormente, debe verificar el
cumplimiento de los requisitos de exoneración de este tipo de pagos ya
expuestos con anterioridad.”
La Corte protegió los derechos de los niños a la
salud, la vida digna y la seguridad social, ordenando a la ESE la exoneración
en los pagos de cuotas moderadoras, pagos compartidos o cualquier otro costo
para cubrir todo el tratamiento mencionado por su madre o por el médico
tratante requeridos por el menor de edad.
En la sentencia T-650 del 17 de septiembre de 2009[17],
se resolvió el caso de dos niños que presentaban autismo y déficit cognitivo, y
sus padres solicitaron la protección de sus derechos fundamentales, ya que las EPS
se negaban a autorizar la práctica de las terapias integrales que requerían con
el único objeto de mejorar su salud por no encontrarse dentro del plan
obligatorio de salud y no poseer la infraestructura necesaria para atender a
los niños con discapacidad.
En esta ocasión la Corporación resolvió proteger los
derechos a la vida, salud e igualdad de los accionantes y se ordenó a las
E.P.S., practicar las terapias en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y
equinoterapia que requerían y, además, que dichas terapias debían practicarse
preferiblemente en el centro “CENCAES” por encontrarse en el municipio de
soledad Atlántico, lugar de residencia de los allí demandantes.
En la sentencia T-392 de 17 de mayo de
2011[18] La
Corte analizó el caso de un niño de 9 años que padecía “retardo psicomotor
leve hipoxia perinatal” para lo cual requería un tratamiento integral terapéutico
en hidroterapia, animalterapia, equinoterapia y musicoterapia, el cual fue
negado por encontrarse excluido del POS, para lo cual la corporación sostuvo:
“…no se tuvo en cuenta varios factores
por parte de la EPS Salud Total para negar un servicio de salud no incluido en
el Plan Obligatorio de Salud, entre los que se encuentran (i) se debe verificar
los sujetos que reclamaban la protección en éste caso un menor de edad, (ii) la
enfermedad que padece, en el presente caso el menor Andrés David padece retardo
psicomotor leve hipoxia perinatal y (iii) el tipo de servicio requerido, las
terapias integrales son requeridas para mejorar la salud del menor. En
consecuencia, de lo anterior se colige la obligación de garantizar la especial
protección constitucional que se debe al menor Andrés David, ya que además de
la obligación de protección por ser menor de edad, es necesario materializar la
protección por su condición de discapacidad”.
De esta manera, la Corte
Constitucional protegió los derechos fundamentales del niño, en condición de
discapacidad, y le ordenó a la EPS la práctica de las terapias en hidroterapia,
animalterapia, musicoterapia y equinoterapia que requería con necesidad
En la sentencia T-408 del 17 de mayo de
2011[19] la Corporación
abordó el caso de una niña que tenía retraso motor severo y de otras patologías
conjuntas como microcefalia, y ceguera en ambos ojos y solicitaba a su EPS le
autorizaran la entrega de una bala de oxígeno de transporte, el suministro de
pañales desechables, un suplemento multivitamínico, para lo cual, dicha
institución respondió que “la solicitud de transporte y el suministro de
pañales desechables se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS-
y no pueden ser asumidos por la entidad, pues el numeral g del artículo 154, de
la Ley 100 de 1993, establece que se debe “evitar que los recursos destinados a
la Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes”[20].
Adicionalmente, la entidad señaló que el complemento multivitamínico pretendido
no puede ser autorizado toda vez que conforme al artículo 13 de la Resolución
5261 de 1994[21], no está
incluido en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud, por lo tanto, para su autorización, es necesario la
previa aprobación por parte del Comité Técnico Científico. Respecto de las
terapias físicas domiciliarias y la bala de oxígeno de transporte, la EPS
informó que serían autorizadas en la sede del Salitre, Torre A, con la
presentación de la prescripción médica correspondiente.”
En esta oportunidad la Corte se pronunció
al respecto diciendo:
“…, la garantía del derecho a la salud implica la
prestación de un servicio óptimo, eficiente e integral en el tratamiento y la
rehabilitación de las condiciones mínimas de salud, para mejorar la calidad de
vida de los pacientes o hacer que la situación que afrontan sea un poco más
llevadera, máxime cuando se trata de sujetos de especial protección y sus
derechos prevalecen sobre los demás, como en el caso de los niños.
Bajo este contexto, no sólo constituye un tratamiento
válido aquél que permite superar definitivamente la enfermedad, sino también,
los servicios que resultan paliativos para las afecciones que padecen las
personas en condición de discapacidad o que presentan enfermedades
catastróficas, pues no brindárselos, constituye una vulneración a la vida en
condiciones dignas y una mayor afectación a sus ya deterioradas condiciones de
salud.
En esta medida, solicitarle a la persona una orden
médica o un requisito administrativo para la autorización de un implemento o
servicio requerido que hace parte de la atención integral, y con el que puede
hacer más tolerable sus condiciones o quebrantos de salud, resulta
desproporcionado cuando las circunstancias que afronta el paciente son tan
evidentes o notorias.”
Concluyó argumentando que: “Conforme con lo
anterior, resulta claro que con la negativa de Compensar EPS en autorizar la
entrega de los pañales desechables, el complejo vitamínico, el servicio de
oxígeno domiciliario, el transporte para la asistencia a citas médicas
prescritas, las terapias a domicilio, el servicio de enfermera a domicilio, y
el tratamiento integral correspondiente, se comprometen notoriamente los
derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas de la niña
María Paula Fandiño Martínez, pues con los sufrimientos que genera su compleja
patología, se ven en peligro los mismos, problema que se acentúa por su corta
edad y su enorme pérdida de capacidad”.
Así, la Corporación protegió los derechos
fundamentales de la niña a la salud y a la vida digna ordenando a Compensar EPS
suministrara todo lo prescrito para su tratamiento con el fin de elevar su
calidad de vida y dispuso, además, el servicio de enfermera domiciliaria
calificada, por el tiempo y condiciones que para el efecto estableciera el
médico tratante.
De esta manera, se puede concluir que la Corte
Constitucional ha garantizado y protegido el derecho fundamental a la salud de
los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad, teniendo en
cuenta, que si bien es deber de la familia del niño apoyarlo en esta situación,
el sistema de salud debe concurrir y prestar todo el apoyo necesario de acuerdo
con sus competencias, con base en el principio de integralidad del sistema de
salud aun cuando los tratamientos, medicamentos, exámenes, intervenciones, no
se encuentren cubiertos por el plan obligatorio de salud.
3.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
3.1.
HECHOS PROBADOS
3.1.1.
La señora Yasmín Bustamante Arcia instauró acción de tutela en
contra de Caprecom EPS, por considerar que se vulneraron los derechos
fundamentales de su hijo menor de edad, Christian Eduardo Ariza Bustamante, a
la vida, a la salud, a la dignidad y a la igualdad, al negarle las terapias
integrales de neurodesarrollo y terapias de metodología ABA, teniendo en cuenta
que al niño se le diagnosticó HIDROCEFALIA, DEFICIENCIA MENTAL GRAVE Y
EPILEPSIA, además, tiene labio leporino, heteroagresividad, lenguaje
restringido y síndrome convulsivo.
3.1.2.
Christian Eduardo requiere terapias integrales de neurodesarrollo y
terapias de metodología ABA, tal como consta en la fórmula médica del 26 de
agosto de 2011, firmada por el médico psiquiatra Humberto Molinello, (folio 6),
la certificación de la Fundación Samedic IPS firmada por la doctora Rosmeri
Montero, evaluadora y terapeuta (folios 8-9), y la evolución médica hecha en
Caprecom IPS (folio 12), en el mes de junio de 2011, firmada por la doctora Eva
Tilano.
3.2.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE
TUTELA
3.2.1.
Legitimación por activa
En el caso sub examine se observa que la señora
Yasmín Bustamante Arcia interpuso la acción de tutela en calidad de madre del
menor de edad Christian Eduardo Ariza Bustamante, por lo cual, en los términos
del artículo 86 Constitucional y 10 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra
legitimada para representar los intereses de éste, con mayor razón si se tiene
en cuenta lo argumentado por la peticionaria, en cuanto a la discapacidad que
presenta el niño: HIDROCEFALIA, DEFICIENCIA MENTAL GRAVE Y EPILEPSIA.
3.2.2.
Legitimación por pasiva
En el caso bajo estudio se demandó a Caprecom Entidad
Promotora de Salud a la que se encuentra afiliado Christian Eduardo, a la cual,
en primera instancia se le enviaron las notificaciones pertinentes y no se
logró notificar y vincular.
En sede de revisión, mediante Auto del 10 de agosto de
2012 se vinculó a la entidad accionada, a lo cual la Secretaría General de la
Corporación, mediante informe del 11 de septiembre de 2012, se comunica a esta
sala que durante el término legal no se recibió contestación alguna.
En este caso la legitimación por pasiva está
dada en cuanto la EPS Salud Total es la entidad encargada de la prestación del servicio de seguridad social  y,
por tanto,  presta un servicio público, por lo que sus actuaciones están
cobijadas por el citado artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.
3.3.
VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL JOVEN CHRISTIAN EDUARDO ARIZA BUSTAMANTE
En razón a lo expuesto en las
consideraciones de esta providencia se tiene que la garantía del derecho a la
salud de los niños, se refuerza cuando se presenta una condición de debilidad o
discapacidad, incluyendo la prestación de un servicio eficaz, óptimo e integral
en el tratamiento requerido para poder mejorar su calidad de vida. En este
caso, se trata de un niño de once años de edad, tiene hidrocefalia, deficiencia
mental grave y epilepsia, por lo anterior, y sabiendo que un tratamiento
integral implica cubrir los servicios que resulten necesarios para atender al
paciente según las prescripciones médicas. En el caso bajo estudio se evidencia
la necesidad de las terapias integrales
de neurodesarrollo y terapias de metodología ABA por lo que la Sala procederá a revocar la sentencia de única
instancia y en consecuencia se concederá el amparo de los derechos
fundamentales del niño Christian Eduardo Ariza Bustamante ordenando el
tratamiento integral que requiera el menor, según los criterios determinados
por el médico tratante con ocasión al diagnóstico dado HIDROCEFALIA, DEFICIENCIA MENTAL GRAVE Y EPILEPSIA y
el suministro de los demás medicamentos, procedimientos, intervenciones que
necesite y que no estén cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, conforme a
las órdenes médicas.
Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, no
existe duda de que los derechos fundamentales de los niños prevalecen sobre los
derechos de las demás personas, más aún, cuando estos sujetos se encuentran en
debilidad o en condición de discapacidad. Ahora, se observa que la entidad
accionada no dio respuesta al requerimiento en el término legal, por tanto se aplica la presunción de
veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[22],
esto es, la Sala asumirá como ciertas las afirmaciones realizadas por la
accionante.
En relación a la solicitud de la accionante de
realizar las terapias citadas en la Fundación Samedic, institución que presta
sus servicios en el Municipio de su residencia, tenemos que ya la Corte en
casos anteriores ha concedido el derecho y ha ordenado la práctica de los
tratamientos o intervenciones en instituciones particulares y determinadas,
teniendo en cuenta factores como el domicilio de los accionantes.
En la sentencia T-650 de 2009[23],
la Corte Constitucional concedió el derecho a dos menores de edad y ordenó que
sus terapias se realizaran en el Centro de Capacitación Especial -CENCAES- que
se encuentra en el municipio de Soledad (Atlántico), en donde residían los accionantes,
con la salvedad de que en el evento de no existir contrato con este organismo, podían
ser practicadas en otro “siempre y cuando no implique una carga
desproporcionada o un obstáculo para acceder al servicio de salud”.
De igual manera, la sentencia T-392
de 2011[24] concedió
el derecho a un niño a que sus terapias se realizaran en el Centro de
Capacitación Especial –CENCAES - de Soledad, Atlántico, en donde era su lugar
de residencia, o en otra institución “siempre y cuando no implique una carga
desproporcionada o un obstáculo para acceder al servicio de salud”.
Por lo anterior, las terapias requeridas por el menor
Christian Eduardo Ariza Bustamante deberán ser practicadas preferiblemente en la
Fundación Samedic IPS, con sede en el Municipio de Soledad, Atlántico, lugar de
residencia de la accionante y su familia, con la salvedad de que si la EPS no
tiene contrato vigente con esta IPS, podrán ser prestadas en otra institución,
teniendo en cuenta la situación actual de la accionante y que no implique una
carga desproporcionada ni un obstáculo para acceder al servicio.
Teniendo en cuenta la situación económica de la
accionante, en cuanto a la exoneración del pago de las cuotas moderadoras y
copagos, que requiera el menor con ocasión de su condición, esta sala se remite
al artículo 6°, parágrafo 2° del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS que señala “…
Si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un
programa especial de atención integral para patologías específicas, en el cual
dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá
lugar al cobro de cuotas Moderadoras en dichos servicios…” y a su vez, el
artículo 7° numeral 6° ib., indica que se encuentran exentos de pagar copagos “…6.
los servicios enunciados en el artículo precedente…”, razón por la cual el
niño no está obligado al pago de cuotas moderadoras ni copagos, por padecer una
enfermedad patológica específica y, por ello, requiere un plan rutinario.
Además esta sala advierte que es censurable la inactividad del Juez de
instancia, debido a que no desplegó todas las actividades necesarias para
notificar y vincular a la accionada al proceso para que ésta pudiera ejercer su
derecho a la defensa y en esa instancia se pudiera conceder el amparo
constitucional a los derechos fundamentales del niño Christian Eduardo, por
cuanto consideró “evidente que el menor es una paciente con comportamientos
y desarrollo deficiente, tal como lo manifiesta bajo la gravedad de juramento
la actora madre del menor, y que para mejorar su desempeño físico y motor
necesita de los tratamientos y terapias integrales que viene recibiendo de la
Fundación SAMEDIC IPS” pero que la acción de tutela “resulta
improcedente en razón a que la litis no se encuentra debidamente trabada,
puesto que las comunicaciones enviadas a la accionada fueron devueltas en
razón a que la dirección suministrada por la accionante no existe”. (Subraya
fuera de texto)
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal
de Soledad, Atlántico, del 27 de septiembre de 2011 en cuanto negó el amparo
solicitado, y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la vida,
a la salud, a la dignidad y a la igualdad del niño Christian Eduardo Ariza
Bustamante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR  a CAPRECOM EPS brindar el tratamiento integral que
requiera el menor de edad Christian Eduardo Ariza Bustamante, según los
criterios que determine el médico tratante con ocasión al diagnóstico HIDROCEFALIA,
DEFICIENCIA MENTAL GRAVE Y EPILEPSIA y el suministro de los demás medicamentos,
actividades procedimientos, intervenciones o elementos que se suministren y que
no estén cubiertos por el POS.
TERCERO: ORDENAR a CAPRECOM EPS a prestar los servicios de salud necesarios al menor
Christian Eduardo Ariza Bustamante emanados de la patología HIDROCEFALIA, DEFICIENCIA MENTAL GRAVE Y EPILEPSIA,
sin el cobro de cuotas moderadoras y copagos.
CUARTO: ADVERTIR
a Caprecom EPS que las terapias ordenadas, deberán realizarse preferiblemente en
la Fundación Samedic IPS, con sede en el municipio de Soledad, Atlántico, por
ser el lugar de residencia de la accionante y su familia, pero si la accionada
no tiene contrato vigente ésta, deberán prestarse en otra institución sin
obstaculizar el acceso a los servicios de salud del niño, ni imponiéndoles una
carga desproporcionada.
QUINTO: Para
los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de
origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el
cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P. Clara Inés
Vargas
[2]
M.P. Rodrigo Escobar Gil
[3] T-061 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis
[4] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub
[5] T-391 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto
[6] T-495 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[7] Ver sentencias T- 089 de 2007, T-086 de 2006, T-185 de 2006, T-227
de 2006, T-310 de 2006, T-518 de 2006, T-641 de 2006, T-754 de 2005.
[8] Sentencia T-405 de 2006
[9] Consultar las sentencias T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007
[10] Corte Constitucional, sentencia
T-531 del 6 de agosto de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
“[11]
Ver Sentencia T-459 de 2007”
“[12]
Ver Sentencias T-584-07, T-581-07 y  T-1234 de 2004.”
[13] Ibídem
[14] T-974 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[15] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[16] Ver por ejemplo, la sentencia T-581-07.
[17] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[18] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[19]  M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[20] Folio 103 del Cuaderno 2.
[21] Artículo 13: “FORMULACION Y DESPACHO DE
MEDICAMENTOS. La receta deberá ceñirse a los medicamentos autorizados en
el MANUAL DE MEDICAMENTOS Y TERAPEUTICA, sin que por ningún motivo se admitan
excepciones, salvo que el usuario los pague como parte de un plan
complementario. La receta deberá incluir el nombre del medicamento en su
presentación genérica, la presentación y concentración del principio activo, la
vía de administración y la dosis tiempo respuesta máxima permitida, la que no
podrá sobrepasarse salvo que la Entidad Promotora de Salud lo autorice. No se reconocerán recetas que contengan artículos suntuarios, cosméticos, complementos
vitamínicos, líquidos para lentes de contacto, tratamientos capilares, champús
de ningún tipo, jabones, leches, cremas hidratantes, antisolares o para las
manchas en la piel, drogas para la memoria o la impotencia sexual, edulcorantes
o sustitutos de la sal, anorexígenos, enjuagues bucales, cremas dentales,
cepillo y seda dental”.
[22] ARTICULO 20.-Presunción de veracidad. Si el informe no
fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los
hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria
otra averiguación previa.
[23] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[24] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto