T-682-14
Sentencia T-682/14
IUS VARIANDI-Definición
El “ius variandi” ha sido
definido por la Corte Constitucional como una de las manifestaciones del poder
subordinante que ejerce el empleador – público o privado- sobre sus
trabajadores. Se concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del
segundo (trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al
lugar, tiempo o modo del trabajo.
IUS VARIANDI-Abuso
IUS VARIANDI-Alcance y límites
Uno de los aspectos de mayor
relevancia dentro del ejercicio del “ius variandi” se define precisamente
como la facultad con la que cuenta el empleador para ordenar traslados, ya sea
en cuanto al reparto funcional de competencias (factor funcional), o bien teniendo
en cuenta la sede o lugar de trabajo (factor territorial) pero siempre con el
respeto de las directrices limitantes. La facultad del empleador de modificar
las condiciones en una relación laboral (ius variandi) no es absoluta
porque puede tornarse violatoria de derechos fundamentales si se aplica en
forma arbitraria o si no se sustentan de manera adecuada los motivos por los
cuales se dan los cambios y la necesidad de los mismos.
EJERCICIO DEL IUS VARIANDI POR EMPLEADOR PRIVADO O PUBLICO-No puede desconocer derechos
fundamentales de persona que presta un servicio público
A pesar de la existencia de esta
facultad del ejercicio el “ius variandi” en cabeza ya sea de la
administración pública o de un empleador privado, es de advertir que debe
ejercerse. (i) dentro de los límites de la razonabilidad y (ii) las necesidades
del servicio. En estos términos, su aplicación ha de consultar los derechos
fundamentales del trabajador, su apego profesional y familiar, los derechos de
terceros que eventualmente podrían verse afectados y todos aquellos factores
relevantes para evitar la toma de una decisión arbitraria.
ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE DOCENTE-Procedencia excepcional por
vulneración de derechos del trabajador o su núcleo familiar
La Corte de manera excepcional y en
situaciones fácticas especiales en las que ha constatado la existencia de una
amenaza o vulneración de derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo
familiar, ha admitido la procedencia de la acción de amparo para controvertir
decisiones de la administración pública referentes a traslados de docentes,
advirtiendo sobre el cumplimiento de unas condiciones especiales.
TRASLADO DE DOCENTE-Marco legal
EJERCICIO DEL IUS VARIANDI Y SUS LIMITES CONSTITUCIONALES EN CASOS
DE TRASLADO DE DOCENTE-Límites a la discrecionalidad de la administración cuando vulnera derechos
del docente y su núcleo familiar
La potestad discrecional de la
administración para ordenar traslados de docentes no es absoluta, sino que se
encuentra limitada, de una parte, por elementos objetivos que responden a
necesidades públicas en la prestación del servicio de educación y, de otra, por
elementos subjetivos que atienden las circunstancias personales del
docente o de su núcleo familiar.
DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONAS EN
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Protección constitucional
Existe una pauta decisional según la cual es inadmisible, desde el
punto de vista constitucional, desvincular del servicio a una persona mayor que
ha alcanzado la edad de retiro forzoso, antes de tomar las medidas pertinentes
tendientes a garantizar su mínimo vital a través de alguna de las prestaciones
que para el efecto dispone el sistema de seguridad social. Esto con el objeto
de evitar la vulneración de otros derechos fundamentales como la vida digna, el
mínimo vital, salud y demás derechos que se puedan llegar a ver coartados,
incluidos los del núcleo familiar del trabajador desvinculado.
IUS VARIANDI-Abuso
por parte de empresa del “ius variandi locativo” y por ende vulneración
al mínimo vital y al trabajo en condiciones dignas
Se abusa del “ius variandi” cuando de
manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio en las condiciones laborales
de un trabajador, sin tener en cuenta aspectos que afectan la esfera de su
dignidad, como por ejemplo: la situación familiar, el estado de salud del
trabajador o su núcleo familiar, el lugar y el tiempo de trabajo (antigüedad y condiciones
contractuales),
las condiciones salariales y el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento
demostrado.
DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA TERCERA
EDAD-Vulneración por desvinculación del
cargo de docente sin haberla incluido previamente en nómina de pensionados
DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y A LA SALUD-Vulneración por negar traslado de
docente que padece varias enfermedades degenerativas
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR, AL TRABAJO Y MINIMO VITAL-Orden a empresa realizar el traslado
del accionante nuevamente al cargo de Director
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR, AL TRABAJO Y MINIMO VITAL-Prevenir a representante legal de
empresa abstenerse de incurrir en cualquier otro acto discriminatorio contra el
accionante
DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA VIDA DIGNA, AL MINIMO VITAL Y A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Orden de realizar reintegro de docente, el pago de todos los salarios
dejados de percibir y las correspondientes prestaciones a que haya lugar, hasta
tanto sea incluida en nómina de pensionados
DERECHO AL DEBIDO PROCESO, AL TRABAJO, A LA SALUD, Y A LA DIGNIDAD
HUMANA-Orden de realizar traslado a docente
a un lugar cercano del domicilio de la accionante, en el que pueda tener mejor
acceso a un servicio de salud adecuado a sus padecimientos
Referencia.
Expedientes T-4307722,
T-4357583 y T-4354851 acumulados.
Acciones de
tutela interpuestas por Lilia Carmenza Neira Sánchez obrando en nombre propio y
en representación de su menor hijo Juan Miguel Acosta Neira en
contra de
la
Empresa de Energía de Boyacá (T-4307722); Rosalba
Álvarez Cárdenas en contra de la Secretaría de Educación de Casanare y el departamento
del Casanare (T-4354851); y Leonor
del Carmen Castro Sarmiento en contra del departamento de Córdoba y la
Secretaría de Educación del departamento. (T-4357583).
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de
dos mil catorce (2014)
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge
Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo de tutela emitido por el Juzgado Civil del
Circuito de Moniquirá (Boyacá), que revocó el proferido por el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de la misma localidad (T-4307722); la
decisión proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Yopal (Casanare), que confirmó la emitida por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad (T-4354851); y, el
dictado en única instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería
(T-4357583), en
los asuntos de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
1. Expediente T-4307722.
1.1. Hechos relevantes.
La
señora Lilia
Carmenza Neira Sánchez,
actuando en nombre propio y como representante de su hijo Juan Miguel Acosta Neira,
de dos años de edad, promueve acción de tutela en contra de la Empresa de
Energía de Boyacá, al considerar que dicha compañía les está vulnerando su
derecho fundamental a la unidad familiar, al haber ordenado de manera
arbitraria el traslado laboral de su esposo (y padre de su hijo), el señor
Miguel Antonio Acosta Raba, a un municipio lejano, sin tener en cuenta el
tiempo que este trabajador llevaba establecido en su domicilio, la condición de
su familia, ni ofrecer una justificación técnica u objetiva para hacerlo.
Para
fundamentar su solicitud de amparo la peticionaria manifiesta que su cónyuge ha
prestado sus servicios laborales a la entidad demandada desde hace
aproximadamente treinta años; que desde que contrajeron matrimonio, en 1986, establecieron
su domicilio en el municipio de Moniquirá y durante toda la relación laboral su
esposo se ha comportado en debida forma, sin tener queja o reporte negativo en
su labor.
Indica
que aunque actualmente su esposo posee el cargo de Coordinador de Distribución
del Departamento de Zona y devenga el mismo salario que recibía cuando tenía
asignada la Zona Ricaurte, en el municipio de Moniquirá, al haber sido trasladado
sin razón justificada al municipio de Boavita (Boyacá) ha visto afectada su
vida en familia, su situación económica y afectiva. Lo anterior, debido a que
el nuevo sitio de desarrollo de labores queda ubicado a más de 8 horas del
lugar de domicilio y le es difícil desplazarse para reunirse con los miembros
de su hogar.
Así
mismo, informa que se les ha sido difícil seguir con el tratamiento médico de
otitis y displasia de cadera que padece su hijo de dos años de edad, debido a
que era el padre del menor quien se encargaba de llevarlo a los controles
médicos en la ciudad de Bogotá.
En su sentir, el traslado de su esposo
se efectuó como “represalia” por parte del gerente de la Empresa de
Energía de Boyacá, en atención a que el 16 de septiembre de 2013, su esposo fue
citado en calidad de perito técnico por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito
de Tunja, para rendir una declaración dentro de un proceso ordinario laboral
seguido contra la empresa accionada, luego del cual, coincidencialmente se
llevó a cabo el cambio en las plazas laborales. Situación que denota un
criterio sospechoso del traslado. [1]
1.2.
Solicitud de tutela.
La
señora Lilia
Carmenza Neira Sánchez pretende la protección, tanto para ella como para su
hijo, del derecho fundamental a la unidad familiar. Por tanto,  solicita que se
ordene a la Empresa de Energía de Boyacá el traslado inmediato de su esposo, el
señor
Miguel Antonio Acosta Raba, al municipio de Moniquirá (Boyacá), al cargo que
venía desempeñando como Coordinador de Distribución de la Zona de Ricaurte.
La acción de tutela es coadyuvada por el
señor Miguel Antonio Acosta Raba, mediante escrito radicado ante el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Moniquirá (Boyacá) el 22 de octubre de 2013, en
el cual reitera la veracidad de los hechos narrados por la peticionaria.
1.3. Respuesta
de la Empresa de Energía de Boyacá.
Mediante
escrito radicado el 18 de octubre de 2013 ante el juez de primera instancia, el
representante legal de la Empresa de Energía de Boyacá manifiesta que el señor
Miguel Antonio Acosta Raba ingresó a laborar con la entidad que representa el
18 de abril de 1983.
Precisa
que desde el inicio del contrato, se desempeñó en el cargo de “liniero aforador”
en el municipio de Togüí, con continuidad hasta la fecha de contestación de la
tutela, bajo la advertencia clara y expresa de que en virtud del tipo de
vinculación podía ser trasladado en cualquier momento por condiciones del
servicio.
Indica
que, contrario a lo expresado por la accionante en el escrito de tutela, el
traslado del señor Acosta Raba no se debió a su participación en el proceso
laboral como erróneamente lo quiere hacer ver, sino que obedeció a condiciones
de mejoramiento del servicio, previstas por la organización interna de la
empresa. Tanto así que se realizaron cuatro (4) traslados más de personas que
nada tenían que ver con el aludido proceso laboral.
Aduce
que en este caso no se está conculcando el mínimo vital del trabajador y su
familia en atención a que, pese a haberse realizado el traslado, se conservó tanto
el cargo como el salario devengado y se aplicó la cláusula convencional por
cambio de domicilio, dando lugar al reconocimiento de una bonificación.
Finalmente,
argumenta que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, toda
vez que no se está quebrantando el mínimo vital del núcleo familiar del
trabajador.
1.4. Pruebas.
De las pruebas que obran en el
expediente se destacan:
-
Escrito
en el que el señor Miguel Antonio Acosta Raba coadyuva los hechos de la acción
de tutela.
-
Copia
del contrato de trabajo suscrito el 18 de abril de 1983 entre la Empresa de
Energía de Boyacá y el señor Miguel Antonio Acosta Raba.[2]
-
Copia
del registro civil del matrimonio celebrado el 15 de febrero de 1986 entre la
señora Lilia Carmenza Neira Sánchez y el señor Miguel Antonio Acosta Raba; inscrito
el 21 de marzo de 1986 ante la Notaría Segunda del municipio de Moniquirá (Boyacá).[3]
-
Copia
de oficio número 21010-895 emitido el 20 de noviembre de 1989 por el gerente de
la Electrificadora de Boyacá, en el que se ordena el traslado del señor Miguel
Antonio Acosta Raba, del cargo de Instalador Aforador en Togüí al cargo de
Instalador Aforador en Moniquirá. [4]
-
Copia
de oficio número 0257, emitido el 21 de agosto de 1994 por la gerente de la
Electrificadora de Boyacá, en la que se promueve al señor Miguel Antonio Acosta
Raba del cargo de Instalador Aforador al cargo de Supervisor Seccional de
Ricaurte, con nivel salarial AC-1. [5]
-
Copia
de certificado expedido por la Electrificadora de Boyacá el 17 de octubre de
2013, en el que se indica que se realizaron 4 traslados de Coordinadores de
Distribución de los Departamentos de Zona. [6]
-
Testimonios
recibidos por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Moniquirá Boyacá, en el
que se interroga a las señoras Ana Belén Neira y Florinda Parra Naranjo sobre la
situación familiar de la señora Lilia Carmenza Neira Sánchez. [7]
-
Copia
del registro civil de nacimiento del menor Juan Miguel Acosta Neira, NUIP núm.
1055524752, con el que se constata que el menor nació el 19 de enero de 2011,
es hijo del señor Miguel Antonio Acosta Raba y la señora Lilia Carmenza Neira
Sánchez, y a la fecha de interposición de la acción de amparo contaba con dos
años de edad. [8]
-
Copia
del memorando núm. 21100.28, con el que el gerente de la Empresa de Energía de
Boyacá le informa al señor Miguel Antonio Acosta Raba que será trasladado “del
cargo de Coordinador de Distribución de Departamento de Zona con sede en
Moniquirá, al cargo de Coordinador de Distribución del Departamento de Zona con
sede en Boavita y con nivel salarial análogo”. [9]
-
Copia
de la cédula de ciudadanía del señor Miguel Antonio Acosta Raba.[10]
-
Copia
de la historia clínica del menor Juan Miguel Acosta Neira, en la que se
constatan que el niño padece “otitis media crónica serosa” y “deformidad
congénita de cadera”. [11]
-
CD-ROM
y copia de la sentencia de primera instancia del proceso laboral núm.
15001310500320130000900 del 18 de septiembre de 2013, proferida por el Juzgado
Tercero Laboral del Circuito de Tunja (Boyacá). En la sentencia actúa como
testigo perito el señor Miguel Antonio Acosta Raba y se declara que entre el
demandante del proceso ordinario laboral y la Empresa de Energía de Boyacá
existió un contrato laboral. [12]
1.5.
Decisiones objeto de revisión.
1.5.1. Sentencia de
primera instancia.
El Juzgado Primero Promiscuo Municipal
de Moniquirá (Boyacá), mediante providencia proferida el 28 de octubre de 2013,
concedió de manera transitoria la protección de los derechos fundamentales “a
la unidad familiar, a no ser separado de su familia y a la protección especial
de los niños”, del menor de edad Juan Miguel Acosta Neira, hijo de la
accionante. Así mismo, ordenó a la Empresa de Energía de Boyacá reubicar al esposo
de la peticionaria en un lugar más cercano a su domicilio y le dio cuatro (4)
meses al señor Miguel Antonio Acosta Raba para que interpusiera la
correspondiente acción contra el “acto administrativo” que ordenó el
traslado, so pena de perder el efecto de protección de la acción de amparo.
1.5.2.
Impugnación.
La
sentencia fue impugnada por la Empresa de Energía de Boyacá y por la señora Lilia
Carmenza Neira Sánchez, quienes mostraron su desacuerdo con la decisión.
El
representante legal de la Empresa de Energía de Boyacá, manifestó que en este
caso no se había demostrado que los padecimientos del menor fueran tan graves
como para que no pudiera ser atendido por otro especialista en una ciudad
intermedia más cercana. Así mismo, refirió que no era cierto que fuese el
peticionario el único encargado de llevar al menor a los controles a la ciudad
de Bogotá, ya que las citas médicas a las que adujo haber acompañado al niño Juan
Miguel Acosta Neira,
no coincidían con los permisos solicitados a la empresa.
De
otra parte, reafirmó el argumento de inexistencia en la vulneración al mínimo
vital del grupo familiar y explicó que el juez de primera instancia basó la
protección inicial en los testimonios de dos vecinas que no tenían formación
profesional como para determinar que existió una afectación psicoafectiva en el
menor.
La
señora Lilia Carmenza Neira Sánchez, indicó que está conforme con los
argumentos encaminados a brindar la protección del derecho fundamental a la
unidad familiar, pero difiere de lo dispuesto sobre la protección transitoria y
la medida de reubicación del señor Miguel Antonio Acosta Raba en un municipio
cercano al del domicilio.
A
juicio de la peticionaria, con estas órdenes continúa el detrimento del derecho
supuestamente protegido, tornándose inocuo el amparo inicial. Así mismo,
recuerda que no es procedente en este caso la nulidad del “acto
administrativo de traslado” como erróneamente lo expone el Juez en su
decisión, toda vez que desde hace ya bastante tiempo, la entidad accionada
cambió de naturaleza jurídica.[13]
1.5.3.
Sentencia de segunda instancia.
El Juzgado Civil del Circuito de Moniquirá,
mediante providencia del 2 de diciembre de 2013, revocó la sentencia de primera
instancia, argumentando que en este caso no existía prueba alguna que corroborara
que la madre del menor de edad se encontrara en incapacidad física para
llevarlo a las citas médicas en la ciudad de Bogotá. Así mismo, indicó que el solo
argumento de no poder “ubicarse” en la ciudad de Bogotá para acudir a
las citas médicas con el niño, no constituía una razón suficiente que
justificara la anulación del traslado del señor Miguel Antonio Acosta Raba.
Precisó que aunque en su momento no se hubieran
consignado en el memorando de traslado las razones puntuales por las cuales la
Empresa de Energía de Boyacá ordenó el cambio de plaza laboral del señor Acosta
Raba, no significa que su reubicación hubiera obedecido a una práctica
permanente de discriminación de la empresa, toda vez que se puede “inferir” que
dicho traslado se realizó con el fin de cumplir con su misión y no con el objeto
de castigar a su empleado.
Señaló que con el traslado del señor
Miguel Antonio Acosta Raba, no se puso en ningún momento en riesgo la salud o integridad
física del menor y que, por el contrario, lo que debió hacer la familia peticionaria
fue revisar las circunstancias y tomar decisiones más favorables a su condición,
encaminadas a conservar su unidad.
2. Expediente T-4354851.
2.1. Hechos relevantes.
La señora Rosalba Álvarez Cárdenas
interpone acción de tutela contra el departamento de Casanare y la Secretaría
de Educación de dicho departamento, al considerar que estas entidades le están vulnerando,
tanto a ella como a su esposo discapacitado, los derechos fundamentales a la
vida digna, el debido proceso, la seguridad social y el mínimo vital, al desvincularla
de su trabajo como docente, por cumplir la edad de retiro forzoso, sin haberla incluido
previamente en nómina de pensionados. Para fundamentar su solicitud de amparo
la peticionaria relata los siguientes hechos:
Indica que es una persona de 65 años de
edad y que hasta antes de su desvinculación se encontraba activa como profesora
del municipio de Pore e inscrita en el escalafón docente nacional con derechos
de carrera al servicio del departamento del Casanare.
Manifiesta que su salario es el único
medio de subsistencia tanto para ella como para su esposo, Norberto Antonio
Porras Garzón, quien para el momento de la interposición de la acción de amparo
se encontraba con un grado de discapacidad del 100%.
Precisa que el 10 de octubre de 2013 la Secretaría de Educación de Casanare le
comunicó, mediante Resolución núm. 2445 del 3 de octubre del mismo año, que habían
decidido desvincularla del servicio docente por haber alcanzado la edad de
retiro forzoso, sin tener en cuenta que aún no había sido incluida en la nómina
de pensionados.
Informa que interpuso los
correspondientes recursos (reposición y apelación), alegando, entre otras
cosas, que se había desconocido el término de los tres meses de gracia
previstos para que los docentes en edad de retiro forzoso, puedan seguir
vinculados en el cargo con posterioridad al cumplimiento de la edad, hasta
tanto la entidad encargada realice los trámites para incluirlos en nómina de
pensionados, como lo dispone el Decreto 2245 de 2013.
Comenta que pese a haber presentado los
correspondientes recursos, la Gobernación de Casanare, sin dar respuesta a los
mismos, procedió a efectuar su retiro de la nómina de docentes del departamento,
dejándola tanto a ella como a su cónyuge discapacitado sin recursos económicos
y sin afiliación al sistema de salud.
Precisa que mediante resolución núm.
3195 del 26 de noviembre de 2013, la Secretaría de Educación de Casanare
confirmó la resolución recurrida y por ende su desvinculación de la nómina
oficial, sin que hasta el momento se le haya reconocido la pensión.
Informa además que a pesar de haber
seguido prestando sus servicios laborales como docente en la Institución
Educativa Antonio Nariño del municipio de Pore, como lo certifica su jefe
inmediato, el señor rector Pascual Cely Paipa[14], la Gobernación
de Casanare se niega a cancelar los salarios correspondientes a los meses de octubre
y noviembre de 2013.
2.2.  Solicitud de tutela.
Con fundamento en lo anterior, la señora
Rosalba Álvarez Cárdenas requiere el amparo de los derechos fundamentales a la
vida digna, debido proceso, seguridad social y mínimo vital; vulnerados a su
juicio, tanto a ella como a su esposo.
Solicita que se ordene tanto a la
Gobernación de Casanare como a la Secretaría de Educación de este
departamento, que de inmediato se realicen todos los trámites necesarios para incluirla
en nómina de docentes hasta que la entidad responsable de la pensión la haga
parte de la nómina de pensionados o que le resuelvan lo pertinente a dicha
prestación, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2245 de 2013.
Así
mismo, pide que se realicen los trámites necesarios encaminados a garantizar su
afiliación al sistema de seguridad social ante la EPS Colombiana de Salud junto
con su esposo, como beneficiario de dicho servicio.
2.3. Respuesta de
la Gobernación del Casanare y la Secretaría de Educación.
Mediante oficio allegado al juez de
primera instancia el 10 de diciembre de 2013, la apoderada del departamento de
Casanare y la Secretaría de Educación manifestó que no había incurrido en violación
alguna de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y que por el
contrario ha realizado todo lo pertinente para garantizar que la señora Rosalba
Álvarez Cárdenas reciba la pensión en el menor tiempo posible.
Tanto así que mediante oficio núm.
600-4436 remitió a la dirección de prestaciones económicas de la Fiduciaria de
la Previsora SA el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la
pensión y mediante oficio núm. 600-4565 del 2 de diciembre de 2013, solicitó a
la Dirección Médica de Colombiana de Salud la continuidad de la prestación del
servicio de salud.
De otra parte, refiere que procedió a
efectuar el retiro de la docente conforme a lo indicado en el Decreto 2277 de
1979; y que no ha cancelado los salarios de los meses de octubre y noviembre de
2013 debido a que mediante Resolución núm. 2445 del 3 de octubre del mismo año
se ordenó su retiro.
2.4. Pruebas.
De las pruebas que obran en el
expediente se destacan:
- Copia de la resolución núm. 2445 del 3
de octubre de 2013, mediante la cual la Secretearía de Educación de Casanare
resolvió retirar del servicio docente a la señora Rosalba Álvarez Cárdenas, por
haber cumplido la edad de retiro forzoso.[15]
- Copia de los recursos de reposición y apelación
presentados por la señora Rosalba Álvarez Cárdenas el 25 de octubre de 2013,
contra la resolución núm. 2445 del mismo año, en los que se indica que con
dicha decisión la Secretaría de Educación del departamento del Casanare
desconoció el contenido del Decreto 2245 de 2013, en el que se prohibió retirar
del servicio a aquellos servidores públicos próximos a pensionarse, hasta tanto
se reconozca y pague la pensión.[16]
-
Certificado
emitido el 25 de noviembre de 2013 por el Departamento de Sistemas de la Unión
Temporal Medicol Salud, en la cual se expresó que la señora Rosalba Álvarez
Cárdenas había sido desafiliada del sistema de salud.[17]
- Copia de la Resolución núm.
3195 del 26 de noviembre de 2013, mediante la cual la Secretaría de Educación
del departamento del Casanare: (i) resolvió el recurso de reposición
interpuesto por la señora Rosalba Álvarez Cárdenas; (ii) confirmó la resolución
núm. 2445 del 3 de octubre de 2013, que retiró del servicio a la docente accionante;
(iii) remitió la decisión al despacho del Gobernador para resolver el
recurso de apelación; y (iv) requirió a la entidad prestadora del
servicio de salud de la profesora para que garantizara la continuidad en el
suministro del servicio durante el trámite de su pensión.[18]
- Copia de la historia clínica del señor
Norberto Antonio Porras Garzón, esposo de la señora Rosalba Álvarez Cárdenas,
con el siguiente diagnóstico[19]:
“Ultima
evolución: 28 de febrero de 2013 Dr. Ernesto Nieves CX General Vascular
Paciente con DX: 1. Secuelas de TEC- hemorragia subaracnóidea postraumática
contusión temporal posterior izquierda y polar derecha. 2- ulcera sacras y
ulceras trocantericas bilaterales. 3- desnutrición proteoclorica.
Paciente
en aceptables condiciones generales quien presenta ulcera de 5 x 4 cm
trocantericas bilaterales con tejido cruento y necrótico y ulcera sacra de 2 x
2 cm con fibrina y bordes irregulares.
Requiere
curaciones de heridas con debridantes autoliticos (sag gel o clagenasa)
cubrimiento de bordes de lesión con cicaderm nf y manejo de ulceras con
factores de crecimiento tipo hebemin o fitoestimulina, cubrimiento de ulceras
con apoitos hidrocloides para favorecer el crecimiento de tejido, granulación y
cierre de la misma. Cambios de posición cada 20 minutos a 1 hora y cocho
antiescaras.
Actualmente
presenta las escarfas secundarias a esta complicación, las cuales no han
cerrado y para ello necesita: 1. Personal de salud con entrenamiento en cuidado
de heridas (enfermera o médico), 2- Cuidados de enfermería para cambios de
posición y cuidados de la piel, 3-Soporte nutricional con nutricionista para
valoración en su domicilio, 4-Terapia física, ocupacional y de lenguaje en su
domicilio.”
-
Oficio núm. 4436 emanado de la Secretaria (E) del departamento del Casanare,
recibido en la Dirección de Prestaciones Económicas de la Previsora S.A. el 25
de noviembre de 2013. En este oficio se indica que se envía el expediente y un
proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas de
la señora Rosalba Álvarez Cárdenas con el objeto de agilizar los trámites de
pensión.[20]
- Certificado expedido el 2 de diciembre
de 2013 por el señor Pascual Cely Paipa, en calidad de Rector de la Institución
Educativa Antonio Nariño del municipio de Pore, en el que manifiesta que la
licenciada Rosalba Álvarez Cárdenas se encuentra laborando en dicho plantel
educativo[21].
-
Oficio núm. 4565 emitido por la Secretaria (E) del departamento del Casanare,
radicado el 4 de diciembre de 2013 ante la Directora Médica Colombiana de
Salud, solicitándole la continuidad de la prestación del servicio de salud a la
señora Rosalba Álvarez Cárdenas, teniendo en cuenta que fue retirada del servicio
por cumplimiento de la edad de retiro forzoso y que se encuentra en trámite su
pensión.[22]
-
Copia de los documentos del proceso de gestión documental del proyecto de
resolución de reconocimiento de la pensión de la señora Rosalba Álvarez
Cárdenas.[23]
2.5.
Decisiones objeto de revisión.
2.5.1. Sentencia de
primera instancia.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Yopal, mediante proveído del 18 de diciembre de 2013, negó el amparo solicitado
argumentando que en este caso la vía idónea para reclamar es la jurisdicción
contencioso administrativa, en donde pueden atacar el acto administrativo
mediante el cual la docente fue retirada del servicio.
2.5.2. Impugnación.
La señora Rosalba Álvarez Cárdenas,
mediante escrito radicado el 14 de enero de 2014, impugnó la decisión
reiterando los argumentos del escrito de tutela y manifestando que se encontraba
en una precaria situación económica, al punto que no tenía como subsistir y
garantizar a su esposo las condiciones mínimas para desarrollar una vida en
condiciones dignas.
Adujo además que era ella quien con su
salario suministraba los gastos del hogar, debido a que su cónyuge, de 71 años
de edad, en “estado vegetativo”, requería cuidados especiales imposibles
de brindar en su actual situación.
2.5.3. Sentencia de segunda instancia.
El 17 de febrero de 2014, la Sala Única
de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, confirmó el
fallo impugnado argumentando que no existía vulneración de los
derechos invocados, en atención a que cuando la peticionaria fue desvinculada,
ya habían sobrepasado los tres meses posteriores al cumplimiento a los 65 años de
edad, a los que hace alusión en el Decreto 2245 de 2013. Así mismo, refirió que
en el presente asunto con el rechazo del recurso de apelación no se desconoce
el derecho al debido proceso administrativo, debido a que este recurso no es
procedente.
3. Expediente T-4357583.
3.1. Hechos relevantes.
La señora Leonor del Carmen Castro
Sarmiento promovió acción de tutela en contra del departamento de Córdoba y la Secretaría
de Educación, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad
humana, al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y a la salud.
Lo
anterior debido a que, a juicio de la peticionaria, las entidades accionadas
negaron el traslado de su plaza docente sin ninguna justificación, pese a que
la señora Leonor del Carmen agotó el correspondiente proceso de solicitud de
transferencia, invocando graves deficiencias en su estado de salud y manifestando
la imposibilidad de acudir a un centro médico adecuado para atender sus
padecimientos en el lugar en el que desarrolla sus actividades docentes[24].
Indica
que es educadora oficial, ejerce su profesión docente al servicio del departamento
de Córdoba y fue nombrada en propiedad mediante Decreto núm. 0671 del 1º de
abril de 2011, en el Centro Educativo Lucila Godoy de Santa Fe de las Claras de
Rio Verde, en el municipio de Puerto Libertador.
Informa
que su lugar de residencia está ubicada en Lorica (Córdoba) y que para cumplir
con sus responsabilidades docentes debe desplazarse hasta el corregimiento de
Santa Fe, a más de 8 horas.
Manifiesta
que desde 1998 viene presentando delicados problemas de salud al punto que fue
sometida a un tratamiento quirúrgico por un aneurisma cerebral, del cual le
quedaron secuelas como migrañas mixtas y efectos colaterales de tipo cerebral,
que empeoraron a principios del 2012. Así mismo precisa que en la actualidad
padece de “migraña
mixta crónica”
de difícil manejo, con poca respuesta a los tratamientos médicos, cefalea “migrañosa”
unilateral occipital y de la región frontal, tinitus, vértigos y epixtasis;
cambios degenerativos en la columna, hernias discales protruidas en los
espacios intersomáticos C5-C6 y C6-C7, con compromiso foraminal izquierdo,
espondilosis crónica y síndrome del túnel carpiano moderado derecho.
Afirma
que el 11 de enero de 2012 solicitó su traslado ante la Secretaría de Educación
de Córdoba invocando
su
delicado estado de salud.
Informa
que el 16 de enero del mismo año, mediante oficio núm. TH-0054, la Secretaría
de Educación dio respuesta negativa a su solicitud manifestándole que era
necesario allegar el certificado de medicina laboral.
Precisa
que a partir de ese momento inició el correspondiente proceso, que le
practicaron los exámenes y se emitió una valoración que con posterioridad fue allegada
a la Secretaría de Educación, junto con la certificación expedida por la médico
de salud ocupacional[25].
Añade
que no obstante haber seguido las indicaciones de Gobernación de Córdoba, omitió
dar contestación a la solicitud de traslado.
3.2.
Solicitud de tutela.
Por
lo anterior, la señora Leonor
del Carmen Castro Sarmiento acude mediante acción de tutela con el fin de obtener
la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido
proceso, al trabajo en condiciones dignas y a la salud. Así mismo, solicita que
por intermedio de la acción de amparo, el juez constitucional ordene a la
Gobernación de Córdoba y a la Secretaría de Educación que den trámite inmediato
a la solicitud de traslado de plaza docente elevada por la peticionaria, y en
consecuencia la remitan a un lugar cercano a su domicilio en el que pueda
acceder a un centro de salud que cuente con la infraestructura y los
profesionales idóneos para atender su actual condición de salud, teniendo en
cuenta la complejidad de su tratamiento.
3.3. Respuesta
de la Gobernación de Córdoba y la Secretaría de Educación.
En
escrito radicado el 25 de septiembre de 2013, el representante legal de las
entidades accionadas manifestó que no está vulnerando los derechos
fundamentales de la docente, que siguió el proceso de verificación de la
petición de traslado y que determinó que no tenía derecho al cambio de plaza
solicitado.
3.4. Pruebas.
De las pruebas que obran en el
expediente se destacan las siguientes:
- Copia de la cédula de ciudadanía de la
señora Leonor del Carmen Castro Sarmiento.[26]
- Copia de resolución núm. 3110 de 2010
emitida por la Gobernadora del departamento de Córdoba, “mediante la cual
se designan los funcionarios y se fijan fechas de evaluación del periodo de
prueba y evaluación de desempeño anual de los docentes y directivos docentes
nombrados en periodo de prueba y en propiedad de los establecimientos
educativos del departamento, en virtud del Decreto ley 1278 de 2010”.
- Copia del Decreto número 0671 de 2011
expedido por la Gobernadora del departamento de Córdoba, “mediante el cual
se nombra en propiedad a la docente Leonor del Carmen Castro Sarmiento como
profesora de educación básica primaria de tiempo completo en la institución
educativa Lucila Godoy del municipio Puerto Libertador.”
-
Copia
de la petición presentada el 29 de agosto de 2011 por la docente Leonor
del Carmen Castro Sarmiento, ante la Secretaría de Educación del departamento
de Córdoba, solicitando el traslado de plaza laboral, invocando para ello su
delicado estado de salud.[27]
- Copia de la historia clínica de la
señora Leonor del Carmen Castro Sarmiento, expedida por medicina laboral del
Magisterio en la cual se emite el siguiente diagnóstico: “Paciente con
antecedentes de aneurisma cerebral de 12 años de evolución con secuelas tipo
migraña mixta crónica de difícil manejo valorada por neurocirujano quien reporta
poca respuesta a los tratamientos médicos y resistencia a los mismos. Refiere
la paciente solicitar traslado debido a que en el municipio donde labora es Puerto
Libertador y no hay donde se preste una urgencia. Datos positivos, cefalea
migrañosa unilateral occipital y región frontal acompañados de tinitus y
vértigos y epixtasis. Se le da valoración médica de aval para traslado y
valoración por neurólogo para control médico.”[28]
-
Copia
del oficio núm. TH -1628 expedido el 31 de agosto de 2011 por la Secretaría de
Educación del departamento de Córdoba, mediante el cual se niega la solicitud
de traslado presentada por la docente Leonor del Carmen Castro
Sarmiento,
el
29 de agosto de 2011. La referida Secretaría aduce que la petición de
traslado solo puede ser objeto de materialización si se allega el correspondiente
dictamen médico expedido por el Comité de Medicina Laboral del prestador del
servicio de salud. [29]
-
Certificado
proferido por el departamento de Salud Ocupacional el 11 de noviembre de 2011,
en el que se indica que la docente Leonor del Carmen Castro Sarmiento “presenta
un diagnóstico de control de migrañas mixtas y sin vertiginosos 2 aneurisma
cerebral que actualmente se encuentra inestable y sintomática bajo tratamiento
médico.” [30]
-
Certificado de incapacidad expedido por medicina laboral a nombre de la docente
Leonor del Carmen Castro Sarmiento, durante 8 días, por cuadro de migraña
complicada.
[31]
-
Petición
presentada el 11 de enero de 2012 por la señora Leonor del Carmen Castro
Sarmiento, ante la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba,
solicitando el traslado de plaza docente e informando sobre su estado de salud
y el proceso que ha llevado a cabo para lograr este cometido.
-
Copia
del oficio núm. TH-0054 del 16 de enero de 2012, mediante el cual la Secretaría
de Educación del departamento de Córdoba emite respuesta negativa sobre la
solicitud de traslado radicada por la señora Leonor del Carmen Castro
Sarmiento, en los siguientes términos: “De acuerdo a lo señalado, esta
Secretaría sostiene y conserva la posición asumida al responder otros derechos
de petición similares al suyo, en el sentido de que para proceder a estudiar la
solicitud de traslado de un docente, debe aportarse el dictamen médico del
comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud, a través del
cual se haga constar las limitaciones laborales que padece el paciente y le
impedirán el desplazamiento al establecimiento educativo en el que labora
actualmente. Este certificado constituye requisito sine qua non para este tipo
de solicitudes y debe ser expedido ineludiblemente por el comité médico
especialista en materia de restricciones laborales para que se le pueda
reconocer mérito legal.  Toca entonces precisar que los documentos aportados
por usted para sustentar su petición de traslado, no se les puede conceder el
valor o mérito que en nada justifica de manera clara, contundente y respetuosa
sus pretensiones de traslado.” [32]
-       Certificación
médica expedida el 2 de enero de 2013 por Medicina Integral SA, de la
Administradora Unión Temporal del Magisterio, a nombre de la docente Leonor del
Carmen Castro Sarmiento, en la que se recomienda la reubicación
laboral para manejo de cefalea tensional crónica alta por neurocirugía. [33]
-       Petición
presentada el 21 de enero de 2013 por la señora Leonor del Carmen Castro
Sarmiento
ante el Coordinador Médico de la EPS Salud Ocupacional UT
Norte Medicina Integral Región 3 Córdoba, en la que se solicita la realización
del diagnóstico a través de la Junta Médica, para sustentar la petición del
traslado. [34]
-       Respuesta
emitida el 24 de enero de 2013 por el Coordinador Médico de la ESP Salud
Ocupacional UT Norte Medicina Integral Región 3 Córdoba, la petición elevada el
21 de enero de 2013 por la señora Leonor del Carmen Castro Sarmiento, en la
que se manifestó lo siguiente:
“En respuesta a
su solicitud y luego de revisar su historia clínica vemos que usted tiene ya un
diagnóstico final establecido por su neurocirujano como es secuelas vasculares
tipo cefaleas crónicas 2 clipaje de aneurisma carotideo derecho confirmadas por
el departamento de salud ocupacional.
El neurocirujano
le dio de alta por ser una patología crónica actualmente con un reporte de tac
cerebral y radiografía de columna dentro de límites normales. Paciente estable
y compensada que se le hicieron unas recomendaciones por parte de salud
ocupacional para mantenerse bajo control, seguimiento y mejorar sus condiciones
medio ambientales y así evitar recaídas posteriores.
En este caso no
amerita junta médica ya que es catalogado como una secuela de enfermedad común.
Cabe resaltar que las juntas médicas son para casos de pacientes que tienen
enfermedades que requieren más de una opinión para realizarle determinados
tratamientos, procedimientos quirúrgicos, o casos de difícil manejo y que con
soportes de exámenes demuestren que están inestables y descompensados (no
siendo ese su caso)
En cuanto a
juntas médicas para traslados, le recordamos que nosotros somos una empresa
prestadora de servicios de salud, no tenemos pertinencia en decisiones de
traslados o reubicaciones laborales; estos son competencia del ente nominador
(Secretaría de Educación de Lorica)”.
-       Oficio
allegado el 31 de agosto de 2014 a la Corte Constitucional en el que la docente
Leonor
del Carmen Castro Sarmiento, informa sobre su actual estado de salud  y
condición laboral.
-       Certificado
suscrito el 14 de agosto de 2014 por el departamento de salud ocupacional con
un nuevo diagnóstico clínico en el que se destacan las siguientes
restricciones: [35]
“El suscrito Departamento de
Salud Ocupacional Medicina Integral Región 3 Córdoba // Certifica que:// La
docente LEONOR DEL CARMEN CASTRO SARMIENTO IDENTIFICADA CON CC. 30657049 de
Lorica, / Córdoba; tiene un diagnóstico de control con base en antecedentes
médicos de DISCOPATÍA CERVICAL C5-C6 Y C6-C7 *HERNIA CERVICAL, en manejo
integral con el servicio de Neurocirugía, quien da las siguientes
recomendaciones las cuales son avaladas por este servicio para la recuperación
de su salud:// 1. No desplazamiento en zona con carreteras destapadas, ni
motocicletas, ni caballos. // 2. Evitar estar sometido a sobreesfuerzos y
desplazamientos forzosos. 3. No estar sometido a movimientos repetitivos y
vibratorios.4. Evitar levantar peso mayor a 8 kg, cargas axiales mayor a 8 kg.
5. Evitar sedestación y bipedestación prolongada por más de tres horas. //
6.Alternar posturas estáticas con posturas dinámicas. 7. Higiene postural.
Pausas activas cada dos horas.//8. Controles periódicos con médicos
especialistas. // 9. Fomento de estilos de vida saludable. // Rehabilitación
física a demanda.”
3.5.
Decisión judicial objeto de revisión.
Mediante providencia proferida el 27 de
septiembre de 2013, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería negó el
amparo constitucional invocado, al considerar que en este caso era improcedente
acceder a la petición de traslado docente solicitada por la señora Leonor del
Carmen Castro Sarmiento.
Lo anterior bajo el argumento de que la
peticionaria no contaba con el concepto del médico de salud ocupacional
exigido, que debe ser expedido bajo las formalidades y recomendaciones médico
asistenciales requeridas por la EPS a la cual se encuentra afiliada la docente.
Así mismo, indicó que contrario a lo manifestado por la accionante, en esta
ocasión la Secretaría de Educación emitió respuesta oportuna y de fondo
respecto a la petición de traslado elevada durante la interposición la acción
de amparo; y en ese orden de ideas, se configuró un hecho superado.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
Esta Sala es competente para analizar los fallos
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9
de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos.
Sobre la base de los antecedentes
reseñados, corresponde a esta Sala de Revisión verificar los siguientes
problemas jurídicos:
Expediente T-4307722.
¿Un empleador abusa del “ius
variandi” y vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital, y al
trabajo en condiciones dignas y justas de un trabajador, cuando modifica sin
previo aviso el domicilio en el que el subordinado y su familia han permanecido
durante gran parte de la relación laboral, teniendo en cuenta que existe una
cláusula contractual que lo faculta para hacerlo, bajo la premisa de “la
necesidad del servicio”?
Expediente T-4354851.
¿Una entidad territorial vulnera los
derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, vida digna y mínimo
vital de una docente en edad de retiro forzoso, cuando la desvincula antes de ser
incluida en nómina de pensionados, teniendo en cuenta que conforme a lo
previsto en el Decreto 1950 de 1973[36]
debe ser separada del ejercicio docente?
Expediente T-4357583
¿Vulnera una entidad territorial los
derechos fundamentales al debido proceso, salud y trabajo en condiciones dignas
de una docente, cuando le niega el traslado, teniendo en cuenta que la
administración ostenta una potestad discrecional para realizar traslados de
plazas docentes, con el objeto de garantizar la prestación del servicio de
educación?
Para resolver los anteriores problemas
jurídicos, la Sala
reiterará
su jurisprudencia en relación con: (i) el alcance y
límites al ejercicio del “ius variandi”; (ii) la
normatividad aplicable al traslado docente, su proceso de solicitud y las
subreglas jurisprudenciales; (iii) la garantía de
los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de las
personas en edad de retiro forzoso; y finalmente, (iv) hará el análisis de los casos
concretos.
3. Alcance y límites al ejercicio del “ius
variandi”. Reiteración de jurisprudencia.
El “ius variandi” ha sido
definido por la Corte Constitucional como una de las manifestaciones del poder
subordinante que ejerce el empleador – público o privado- sobre sus trabajadores.
Se concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo
(trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar,
tiempo o modo del trabajo.[37]
Pese a no existir un concepto normativo
que desarrolle de manera puntual dicho concepto, de conformidad a la jurisprudencia
de esta Corporación y de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, “ius variandi”, se deriva del elemento de la subordinación
contenido en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo;[38]
Ello es así, por cuanto es con base en la subordinación que el empleador está
facultado para exigir el cumplimiento de órdenes e imponer reglamentos. Así lo
sostuvo este Tribunal Constitucional en la Sentencia T-355 de 2000:
“La
Corte reitera en esta oportunidad su jurisprudencia en el sentido de que la
facultad patronal de modificar, en el curso de la relación laboral, las
condiciones de trabajo (ius variandi) no es absoluta, pues ella
puede resultar violatoria de derechos fundamentales si se ejerce de modo
arbitrario y sin una clara justificación sobre el motivo por el cual los
cambios se producen y en torno a su necesidad.
Es
evidente que, si se  tratara apenas de dar libre curso al capricho del
empleador -público o privado- para introducir mutaciones sin límite en las
características de modo, tiempo y lugar, que vienen aplicándose en la ejecución
de las mutuas prestaciones propias del vínculo jurídico de subordinación
existente, sin que para nada tuviese que consultar las circunstancias y
necesidades del trabajador y de su familia -es decir, si la determinación
patronal se admitiera con carácter plenamente unilateral y omnímodo-,
resultaría desconocida la regla constitucional que exige dignidad y justicia en
toda relación de trabajo, cualquiera sea la modalidad de éste.”
No obstante, ¿qué pasa cuando en virtud
de esta potestad el empleador excede sus facultades?; ¿es constitucionalmente
admisible que se varíen de manera severa las condiciones de la labor
inicialmente contratada con el trabajador, sin tener en cuenta límite alguno o invocando
para ello la subordinación a la cual se encuentra sujeto el trabajador como parte
(débil) de la relación laboral?; ¿el uso abusivo del “ius variandi”
puede ser interpretado como una forma de acoso o “mobbing” laboral?.
Desde los albores de la jurisprudencia tanto
de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como por la Corte
Constitucional se han analizado estos interrogantes y se ha llegado a la
conclusión de que existen altas probabilidades de presentarse situaciones en la
cuales el empleador puede abusar del “ius variandi”.
Es por ello que a partir de la
resolución de casos concretos se han establecido reglas claras y limitantes a la
facultad subordinante, con las que de cierta manera, se busca blindar al
trabajador ante posibles actuaciones arbitrarias por parte de su empleador.
Lo anterior con fundamento en las pautas
fijadas en el artículo 53 de la Carta, según las cuales, todo trabajo debe ser
desarrollado bajo condiciones de dignidad y justicia.
Antes de exponer las situaciones de mayor
ocurrencia en materia de abuso del “ius variandi, sintetizadas
jurisprudencialmente por los jueces, es necesario advertir que en esta ocasión
no se pretende abarcar todas las situaciones posibles ni reseñar una lista
taxativa de las mismas, sino por el contrario, hacer mención a algunos de los
escenarios más habituales en el ámbito laboral a partir de casos representativos
que se expondrán a continuación:
(i). Se abusa del “ius
variandi” cuando de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio de
funciones a un trabajador y se demuestra que con dicha situación se afecta su
dignidad, pese a que no exista una desmejora en el salario o en el horario
laboral.
Un asunto como este fue analizado por la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.[39]
En esa ocasión, el empresario había contratado a una persona para que se
desempeñara como vendedor en uno de sus almacenes y por algunas diferencias
personales entre dicho trabajador y uno de sus socios lo trasladó de manera
abrupta e inconsulta a otra de las áreas de la empresa.
Dicha trasferencia laboral se efectuó sin
que se emitiera de parte del empresario una justificación técnica o de otra
índole, y sin percatarse que en el nuevo sitio de labores, el empleado estaba
expuesto a un mayor desgaste físico.
Para aquel entonces se determinó que en
la nueva sección en la que estaba prestando sus servicios el trabajador, se
veía fuertemente expuesto a condiciones ambientales extremas, a horarios de
trabajo variables y labores distintas a las inicialmente pactadas en el
contrato laboral. Como el empleado se negó a aceptar el traslado de área y se
comportó renuente a desempeñar las nuevas actividades demandadas, fue desvinculado
de la empresa invocándose como justa causa de despido el incumplimiento del
contrato.
Durante el proceso ordinario en
instancias, el juez laboral decidió proteger el derecho del trabajador y
estableció que en este caso no existía una justa causa de despido. Así
las cosas, dejó claro que aunque el empleador contaba con la facultad de
realizar modificaciones unilaterales del contrato de trabajo en virtud del “ius
variandi empresarial”, dicha potestad no podía ser utilizada de manera
ilimitada y arbitraria atentando contra la dignidad del trabajador, su
seguridad y formación profesional.
El empresario acudió entonces al recurso
de casación y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia decidió no casar
la sentencia del Tribunal.  Al emitir su pronunciamiento, esa Corporación argumentó
textualmente en su parte considerativa que en este caso no era lícita la
actuación del patrono, quien extralimitando su autoridad modificó en su
totalidad las condiciones iniciales de la situación laboral del trabajador,
causando un grave detrimento en su dignidad.[40]
Esta sentencia sentó las bases del abuso
de “ius variandi” desde un enfoque que comprende la afectación a la
dignidad como una forma de acoso o “mobbing” laboral. Es considerada además,
como una de las providencias de mayor relevancia a nivel doctrinario y
jurisprudencial, porque resalta las limitantes que desde aquel momento se
fijaron al empleador bajo la figura del “ius variandi” y se erige como
la actual tesis de protección en esta materia, debido a que señala la “arbitrariedad
en la decisión del empleador” como factor determinante para establecer si
la actuación del mismo, es o no lícita.
Este pronunciamiento señaló que existen
dos factores conforme a los cuales se determina si una acción del empleador es
arbitraria. De una parte, se indica que es necesario verificar si el empresario
ha actuado o tomado una decisión referente al cambio de labores del empleado sin
haber concertado con este sobre los efectos que ello traería en los diferentes
aspectos de su vida; y, por otra parte, en caso de tomarse una decisión
unilateral por parte del empleador, los alcances y efectos negativos que se
advierten respecto del trabajador, ya sea en su vida laboral como en su
situación particular y familiar. Es decir, si impacta o puede ocasionar un
menoscabo grave en la dignidad, seguridad o formación profesional del
trabajador.
(ii). Otro ejemplo de
abuso del “ius variandi” se presenta cuando el empleador - público o
privado-, en ejercicio del poder subordinante, modifica la sede donde se
desarrolla el trabajo.
Esta figura denominada por la
jurisprudencia como “ius variandi locativo” ha sido estudiada por la
Sala de Casación Laboral y se ha abordado como una facultad del
empleador limitada por criterios de antigüedad, cargas empresariales y derechos
adquiridos del trabajador.
Así lo explicó en su momento la Corte
Suprema de Justicia[41]
cuando decidió no casar la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, que ordenó el reintegro de una trabajadora que había sido
desvinculada sin justa causa, por haberse negado a trasladarse de ciudad por
orden de su empleador.
En síntesis, en esa ocasión la
trabajadora había sido despedida por haberse negado a desplazarse a la ciudad
de Bogotá, luego de permanecer durante toda la relación laboral en la ciudad de
Cali y haber prestado sus servicios durante 30 años de manera ininterrumpida.
En esta ocasión el empleador no midió las consecuencias e impactos negativos
que dicho traslado acarreaba en la vida familiar y situación psicoafectiva de
la peticionaria.
Sin embargo, fue este el fundamento
utilizado por el juez laboral para proteger el derecho invocado por la
accionante y el detonante final para activar el amparo que desencadenó
múltiples pronunciamiento de este Tribunal, encaminados a brindar mayor auxilio
a los trabajadores objeto de trasladado sin las correspondientes medidas de
concertación. En esta oportunidad la Corte expresó:
“3.
El ius variandi locativo: Basta reseñar la importancia y complejidad del tema
para confirmar plenamente las anteriores consideraciones, según las cuales no
puede ser válido el poder de dirección de un patrono en esta materia tan
delicada, cuando se pretende sustentarlo en la cláusula ambigua de un contrato
impreso (T. Sala franco, la movilidad del personal dentro de la empresa-
Editorial Tecnos 1973 )
Indica
la doctrina que la movilidad del personal no es una facultad del empleador,
unilateral y omnímoda, puesto que no se puede disponer del trabajador como si
fuese una máquina o una mercancía, ya que él “echa como las plantas sus propias
raíces”. Es evidente que el trabajador tiene un legítimo derecho a la
inamovilidad, que le permite organizar su vida personal, social y familiar sin
trastornos innecesarios.
El
cambio de la sede de trabajo, que implica cambio de localidad, o sea el
traslado en sentido propio, debe tener unos límites genéricos (causas
justificativas de la actuación empresarial y respecto de los derechos
adquiridos del trabajador), además de unos límites específicos, propios o
impropios como pueden ser el criterio de la antigüedad y el de las cargas
empresariales, respectivamente. En todo caso, debe obedecer a criterios
objetivos y no puede imponerse sobre la base de un pacto impuesto y además
ambiguo, en el cual se prevé el cambio de dependencia, pero no el de localidad
y menos aún entendida como cambio de ciudad y de región.”
(Resaltado fuera del texto original)
Se debe aclarar que este pronunciamiento
jurisprudencial sobre el “ius variandi locativo” se ha considerado tanto
por la doctrina como por la jurisprudencia como pionero y garantista en materia
de protección al trabajador objeto de traslado; al grado que es el criterio
vigente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia pese al
tiempo transcurrido.
Siguiendo este hilo argumentativo, en un
caso posterior, la Sección Primera de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, mediante sentencia núm. 4756  del 30 de enero de 1992, retoma los
anteriores argumentos y explica de manera más detallada el concepto de “ius
variandi locativo” resaltando que el mismo debe atender las
exigencias técnicas y organizativas, sin desconocer las consecuencias
laborales, familiares y económicas del traslado. Para ello determina algunos
otros criterios a tener en cuenta al momento de realizar la valoración “técnica
y objetiva” de los traslados, y efectúa una diferenciación importante entre
los altos ejecutivos o trabajadores muy calificados y los que no están dentro
de este calificativo. Sobre el particular, la Corte Suprema indicó lo siguiente:
“La
jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterada al explicar que la facultad
directiva y de impartir órdenes del empleador no es absoluta e ilimitada
tratándose de la potestad que posee de variar las condiciones laborales de sus
trabajadores, en especial tratándose de la movilidad geográfica de éstos, la
cual no puede obedecer al capricho empresarial, sino que debe corresponder a
razones objetivas como son las técnicas, de organización y las propiamente
humanas sin que tal medida pueda llegar a implicar el desconocimiento del
derecho del trabajador a que su situación laboral, familiar y económica no sea
desmejorada.
Las
circunstancias personales del trabajador antes mencionadas dadas a conocer para
él mismo la empresa no permiten entender la obstinación de la empleadora en
trasladar a aquel a otra ciudad, la cual podría comprensible si se hubiera
tratado de un alto ejecutivo o un trabajador muy calificado y por razones
válidas, pero no en el caso de una persona que desempeña un oficio que no exige
mayor calificación, que además es cabeza de familia y con un salario que
resulta escaso para instalarse en una ciudad distinta a aquella en la que
reside con su familia por más de 16 años”
El anterior desarrollo jurisprudencial ha sido
complementado por el juez constitucional, que también ha condensado algunas
reglas respecto a los límites del “ius variandi”. Desde la perspectiva
de la Corte Constitucional, se ha considerado que la facultad legal de la que
dispone el empleador -privado o público- para modificar las condiciones
laborales de sus trabajadores, debe desarrollarse consultando, entre otros
aspectos, los siguientes[42]:
(i)
Las circunstancias que afectan al trabajador,
(ii)
La situación familiar,
(iii)
El estado de salud del empleado y el de sus allegados,
(iv)
El lugar y el tiempo de trabajo,
(v)
Las condiciones salariales,
(vi)
El comportamiento del trabajador durante la relación laboral y;
(vii)
El rendimiento demostrado entre otros puntos de cada caso concreto.
En ese orden de ideas, en lo referente al ejercicio del ius
variandi, esta Corporación ha establecido que en cada caso particular, es
el empleador el que tiene la carga de observar el conjunto de estos elementos y
tomar una decisión que los consulte de forma adecuada y coherente, teniendo
presente que dicha potestad no lo reviste “de atribuciones omnímodas que
toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser
humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración
de justicia distributiva a cargo del patrono”[43].
Bajo ese contexto, se puede decir que uno
de los aspectos de mayor relevancia dentro del ejercicio del “ius variandi”
se define precisamente como la facultad con la que cuenta el empleador para
ordenar traslados, ya sea en cuanto al reparto funcional de competencias
(factor funcional), o bien teniendo en cuenta la sede o lugar de trabajo
(factor territorial)[44]
pero siempre con el respeto de las directrices limitantes ya expuestas.
Para ilustrar mejor la anterior
exposición, se hará referencia a algunas situaciones en las cuales se han
aplicado las reglas mencionadas, ampliamente reiteradas por esta Corporación[45]:
Así por ejemplo, en la Sentencia T-483 de 1993, se estudió
un caso en el que se concedió el amparo transitorio de los derechos
fundamentales a un  trabajador, que solicitaba la anulación del acto
administrativo de traslado proferido por la DIAN, en el que se ordenaba la trasferencia
del peticionario a la ciudad de Florencia, sin tener en cuenta su situación de
salud y su condición familiar.
En aquel momento se probó que el joven accionante padecía
de hipertensión arterial desde los 28 años, cardiopatía hipertensiva clase
funcional I, úlcera duodenal activa, episodios de hemorragias digestivas y recientemente
había sido sometido a tres transfusiones de sangre a causa de su enfermedad.
Adicional a ello, su núcleo familiar estaba compuesto por varios menores de
edad que cursaban estudios de primaria y secundaria y su esposa también se
encontraba cursando estudios universitarios.
En esa ocasión la Sala determinó al igual que los jueces de
instancias, que el empleador no había contemplado la situación particular de
salud del trabajador,  ni las consecuencias negativas de dicho traslado sobre el
núcleo familiar. Por tal razón, en esta ocasión de concedió el amparo
transitorio y se fundamentó la decisión precisando algunos conceptos sobre “ius
variandi” como a continuación se indica:
“El
jus variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma
constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25
C.N.), así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el
artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por
supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las
circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia
salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones
salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado.
En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar
el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de
manera adecuada y coherente.”
Con posterioridad, en la sentencia T-355 de 2000, se analizó un
asunto en el que un agente de policía solicitaba al juez de tutela la
protección de los derechos “al trabajo y a la educación, y los
correspondientes a la familia, en especial la de los niños” que en su
sentir, estaban siento vulnerados por el Departamento de Policía del Cauca,
quien ordenó su traslado sin tener en cuenta que el peticionario estaba
cursando séptimo semestre de estudios superiores, que su esposa también se
encontraba estudiando y que tenía hijos menores de edad en igual situación.
El asunto fue negado en única instancia por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Cauca y confirmado en Sede de Revisión por la Sala Quinta de
esta Corporación tras advertir que se habían corroborado los requisitos de
sustento del traslado con la “necesidad del servicio”. Así las cosas, aunque
en esta oportunidad no se concedió el amparo solicitado, sí se advirtió al
superior del peticionario, que debe tener en cuenta la situación particular del
agente, con el objeto de darle prioridad en el traslado para que pueda seguir
con sus estudios.
Aquí se expone de manera detallada, que la facultad del empleador de
modificar las condiciones en una relación laboral (ius variandi) no es
absoluta porque puede tornarse violatoria de derechos fundamentales si se
aplica en forma arbitraria o si no se sustentan de manera adecuada los motivos
por los cuales se dan los cambios y la necesidad de los mismos.
Este es el punto de mayor relevancia en esta providencia y configura
un precedente importante para persuadir a los diferentes actores[46]
sobre los lineamientos a tener en cuenta al momento de determinar si es
adecuada la justificación que se da en un caso, para efectuar el cambio de
plaza laboral bajo el concepto de “necesidad del servicio”.
En la
sentencia T-611 de 2001 también se examinó un asunto relevante en el que aplicaron
conceptos adicionales sobre las facultades del empleador en virtud del “ius
variandi”, cuando se invocan razones técnicas para modificar condiciones
laborales al momento de tomar determinaciones sin consultar a los trabajadores.
En
este asunto en concreto, se analizó la acción de amparo elevada por un grupo de
personas próximas a pensionarse, que fueron blanco de una decisión unilateral
de su empleador, que aunque en principio, fue mostrada como una medida proteccionista
y afirmativa en “pro” de los trabajadores, al final se demostró que vulneraba
de manera contundente, derechos de mayor jerarquía como el de la dignidad.
Este proceso
tiene varios matices interesantes que pueden ser objeto de estudio y análisis. Sin
embargo, para la cuestión en concreto, lo relevante es lo concerniente a las
limitantes del “ius variandi”, que en esta oportunidad son consideradas
como las más representativas, en la medida en que se analizan desde la
perspectiva de la dignidad del desarrollo de labores del trabajador y la manera
en que  estos pueden ser objeto de discriminación o abuso por parte de su
empleador, por su condición de edad. A continuación reseñará el caso:
Un grupo de aproximadamente
30 trabajadores interpuso una acción de tutela en contra de su empleadora al
considerar que la misma les estaba vulnerando sus derechos fundamentales al
trabajo, de asociación y los principios del régimen laboral.
Tienen en común
los peticionarios el hecho de pertenecer a un grupo de edades similar, haber desempeñado
labores para la empresa demandada durante un periodo promedio de 30 años, haber
sido vinculados mediante un contrato laboral a término indefinido, estar
próximos a cumplir con los requisitos de acceso a la pensión de jubilación y pertenecer
al régimen laboral anterior a la Ley 50 de 1990.
Según se relata
en la sentencia, la empresa empleadora un día los reunió y les propuso un plan
de retiro anticipado denominado “prejubilación”. Les dijo que les daría
el pago de cesantías mensuales hasta cumplir la edad requerida para la correspondiente
pensión y les ofreció algunas otras prerrogativas. No obstante, la totalidad de
los trabajadores en estas condiciones, rechazaron de plano la oferta.
Ante esta
situación, la empresa accionada de manera unilateral e inconsulta decidió
dictar una resolución general en la que expuso la necesidad de un ajuste
económico y decretó para este grupo de trabajadores una licencia remunerada
indefinida, teniendo en cuenta que estaban ad portas de pensionarse.
Con dicha decisión
se relevó a este grupo de personas, del cumplimiento de sus funciones laborales
y además, se cambió la modalidad del pago semanal a una de cancelación mensual.
Es decir, se dejó a los asalariados, vinculados a la empresa, pero sin la
asignación de funciones y recibiendo en contraprestación una licencia
remunerada indefinida.
Contrario a lo
esperado por el empleador, con esta decisión se causó indignación, molestia y
perturbación en los trabajadores, quienes además de estar en desacuerdo con la
medida, sentían que se les estaba cercenando la oportunidad de asociarse y
manifestarse, pese a haber prestado sus servicios durante tanto tiempo al servicio
de la empresa.
Se planteó
entonces como problema jurídico: ¿si la figura de la licencia remunerada,
decretada por el empleador para los trabajadores próximos a pensionarse que no
se acogieron al plan de retiro, vulneraba los derechos fundamentales a la
dignidad y al trabajo?
Como respuesta a esta situación, la Sala
indicó que con el actuar del empresario, efectivamente se estaba abusando del “ius
varidandi”, debido a que, al dejar sin funciones a los accionantes, se
vulneraba su derecho al trabajo en condiciones dignas. Por tal razón, en esta
ocasión se concedió el amparo solicitado y se ordenó al empleador dejar sin
efecto la orden mediante la cual había decretado las licencias remuneradas
indefinidas, aprobadas para el grupo de trabajadores que para aquel momento
elevaron su reclamación. Literalmente la Corte en esa oportunidad expresó:
“La
decisión del gerente de INDURRAJES SA. de decretar la licencia remunerada para
los trabajadores que no quisieron acogerse al plan de retiro propuesto, viola
el núcleo esencial del derecho fundamental al trabajo porque desconoce la
facultad de desempeñar la profesión u oficio escogida ya que el derecho al
trabajo no se compone solamente del derecho a la remuneración sino también a la
facultad de ejercer la actividad laboral elegida. Además vulnera la dignidad de
las personas al generar condiciones laborales en las que ciertos trabajadores
son relegados y por medio de una decisión del patrono se los priva de la
asignación de funciones. Si bien el gerente de la empresa demandada reconoce el
carácter de trabajador de los accionantes, su decisión de privarlos del
desempeño de funciones los relega, aparta y discrimina sin justificación, lo
cual constituye una franca violación a la dignidad humana.
Al
decretar la licencia remunerada, el empleador desconoce el derecho fundamental
de la libertad y la autonomía debido a que la disposición contenida en el
numeral 2º del artículo 98 de la Ley 50 de 1990 es imperativo para los
trabajadores que celebren contratos laborales al momento de su entrada en vigor
pero no lo es para los trabajadores que ya tenían establecida su relación
laboral, como ocurre en el presente caso, los acccionantes estaban facultados
por la ley para escoger el régimen laboral . Su decisión no puede convertirse
en fuente de discriminación para variar las condiciones de la relación laboral
y el empleador reconoce haber decretado la licencia a los trabajadores por no
acogerse al plan de retiro tal y como él lo propuso. Así las cosas, más párese
una especie de castigo que una medida de ajuste económico.
La
decisión de decretar un licencia remunerada indefinida constituye una fuente de
discriminación porque en primer lugar, la figura de la licencia opera a partir
de la petición del trabajador o por el establecimiento de la ley y no por
decisión del patrono. En segundo lugar, suspende arbitrariamente la actividad
laboral y el derecho que tiene el trabajador de solicitar su jubilación cuando
cumple con los requisitos de ley que además, le reconocen un margen de
discresionalidad temporal para optar por la pensión con los mínimos exigidos o
permanecer en el empleo para aumentar los porcentajes de liquidación. Al
respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-1443 de 2000, al decidir sobre
la constitucionalidad del páragrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
acoge la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia en decisión mayoritaria del 8 de octubre de 1999, en la que señaló que
el trabajador, aunque haya reunido los requisitos legales, tiene derecho a ser
consultado sobre si quiere hacer uso de la prerrogativa consagrada en el
parágrafo 3 del artículo 33 citado. (M.P., doctor Luis Gonzalo Toro Correa,
radicación 11.832) El texto de la norma citada de la Ley 100 de 1993 dice: “No
obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo,
cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando
durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para
completar los requisito si fuere el caso.” Subrayado por fuera del texto.
Otro ejemplo de
estudio de aplicaciones prácticas del “ius variandi” y de sus
limitaciones se examinó en la Sentencia T-982 de 2001; en la que un empleador
decidió modificar la jornada laboral, adicionando tres horas de trabajo durante
los días sábado.
En este caso,
una de las trabajadoras de este empresario se opuso rotundamente a la medida,
argumentando que pertenecía a la Iglesia Adventista Séptimo Día, en donde según
su orientación religiosa “debía dedicar y guardar a Dios el día sábado.”
El empresario pese
a conocer la situación de la empleada, se mantuvo en su posición respecto al
nuevo horario de trabajo y eso ocasionó malestar en la trabajadora. Al punto
que no fue a laborar el día sábado por ser su día de reposo. Luego de la
tercera ausencia, el empleador tomó la decisión de despedirla alegando su
incumplimiento de las funciones y el horario.
La trabajadora
acudió en acción de amparo y esta Corporación al asumir el conocimiento del
caso, determinó que dicho despido resultaba violatorio del derecho fundamental
a la libertad de cultos y bajo ese entendido ordenó su reintegro.
Adicionalmente,
para fundamentar su decisión, este Tribunal Constitucional se refirió a las
facultades del empleador de variar algunas condiciones del contrato de trabajo,
resaltando que dicha potestad no podía ser utilizada como mecanismo para
desconocer derechos fundamentales, como en efecto en este caso ocurrió con los
derechos de la trabajadora. Así lo refirió la Corte en esa providencia:
“Concluye
entonces la Sala que no es justificable constitucionalmente el imponer a la
accionante una afectación tan grave a su derecho a la libertad religiosa, en
virtud del ejercicio de una facultad legal que propende por un fin, que si bien
es relevante, puede obtenerse mediante otro medio que no sea desproporcionado.
La decisión de Cafamaz viola entonces el derecho de la accionante, por lo que
esta Sala revocará el fallo que se revisa, y en su lugar se concederá la
tutela.
(…)
No obstante, es
preciso señalar que está decisión no implica algún tipo de restricción
adicional al ius variandi que el ordenamiento jurídico reconoce al empleador.
Cafamaz como patrono conserva las facultades legales para cambiar de manera
razonable las condiciones de trabajo de Ana Chávez Pereira, así como las
facultades para despedirla, siempre y cuando ello no conlleve, como ocurrió en
este caso, la violación de una garantía constitucional fundamental.”
De manera que,
hasta aquí se puede concluir que esta Corporación ha establecido que la
facultad legal de la cual dispone el empresario para modificar las condiciones
laborales de sus trabajadores, está supeditada a: (i) las circunstancias que
afectan al trabajador; (ii) la situación familiar; (iii) su estado de salud y
la de sus allegados; (iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones
salariales; (vi) el comportamiento que se ha venido observando respecto del
trabajador y el rendimiento demostrado.
Bajo ese hilo
argumentativo, en lo atinente al ejercicio del “ius variandi”, en cada
caso particular, el empleador tiene la carga de observar el conjunto de estos
condicionamientos, y en especial, de los derechos fundamentales del trabajador,
a efectos de tomar una decisión que los consulte de forma adecuada y coherente,
teniendo siempre presente que dicha potestad no lo reviste “de atribuciones
omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad
sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la
administración de justicia distributiva a cargo del patrono”[47].
Cabe señalar que
estas consideraciones sobre el “ius variandi” pueden ser aplicadas,
tanto en casos en los cuales la administración pública o un privado deciden
trasladar a un funcionario o trabajador a otro lugar; o en caso contrario, cuando
es éste último (el trabajador) quien habiendo solicitado una transferencia, le
ha sido negada.
De otra parte, se
resalta que a pesar de la existencia de esta facultad del ejercicio el “ius
variandi” en cabeza ya sea de la administración pública o de un empleador
privado, es de advertir que debe ejercerse. (i) dentro de los límites de la
razonabilidad y (ii) las necesidades del servicio. En estos términos, su
aplicación ha de consultar los derechos fundamentales del trabajador, su apego
profesional y familiar, los derechos de terceros que eventualmente podrían
verse afectados y todos aquellos factores relevantes para evitar la toma de una
decisión arbitraria.
Finalmente, se
debe advertir que siempre que una persona se sienta afectada con una medida
tomada por su empleador en virtud del “ius variandi” debe probar de qué
manera lo está perturbando, ya que no basta simplemente con manifestar su
inconformidad.
4. Procedencia excepcional de la acción
de tutela para resolver asuntos relativos al traslado de docentes.
En múltiples ocasiones esta Corporación
se ha manifestado respecto a la procedencia de la acción de amparo para tratar
asuntos relativos al traslado de docentes. Sobre el particular ha señalado que
esta acción constitucional no es el mecanismo idóneo para controvertir
decisiones administrativas originadas en las diversas relaciones laborales. Lo
anterior, en atención a que la vía idónea para dirimir este tipo de asuntos es
la jurisdicción contencioso administrativa, como en efecto lo son las acciones
judiciales que se pueden interponer contra el acto administrativo que niega el
traslado.
No obstante, la Corte de manera
excepcional y en situaciones fácticas especiales en las que ha constatado la
existencia de una amenaza o vulneración de derechos fundamentales del
trabajador o de su núcleo familiar, ha admitido la procedencia de la acción de amparo
para controvertir decisiones de la administración pública referentes a
traslados de docentes, advirtiendo sobre el cumplimiento de unas condiciones
especiales. Así se expresó en la sentencia T-065 de 2007:
“Para
que el juez constitucional puede entrar a pronunciarse sobre una decisión de
traslado laboral, se requiere lo siguiente: (i) que la decisión sea
ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar
en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e
implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) que afecte en
forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su
núcleo familiar.”
De manera que si en un determinado asunto
se constata la existencia de estas condiciones, la acción de tutela procede
como mecanismo para la defensa de los derechos fundamentales del trabajador o
de su núcleo familiar.
Sobre este aspecto, la Corte ha sido
enfática en señalar que aunque existan otros medios de defensa, el juez
constitucional debe evaluar si éstos son idóneos para garantizar los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados:
“En
los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance
del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra
determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son
suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los
derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo
constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se
vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a
sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La
jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de
ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas
que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes;
no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a
una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea
impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social
justo en toda su integridad.”
5. Marco legal sobre traslado docente.
En relación con
el traslado de docentes en el servicio público de educación, el artículo 22 de
la Ley 715 de 2001 “Por la cual
se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad
con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.”,
dispone lo siguiente:
“Artículo
22. Traslados. Cuando para la debida prestación del servicio
educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se
ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad
nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se
efectúe dentro de la misma entidad territorial.
Cuando se trate
de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se
requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio
interadministrativo entre las entidades territoriales.
Las solicitudes
de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las
necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las
plantas de personal de las entidades territoriales.
El Gobierno
Nacional reglamentará esta disposición.” (Subrayado por fuera del texto
original).
Esta disposición
fue reglamentada mediante la expedición del Decreto 1278 de 2002[48],
que en el artículo 52 establece que el traslado se presenta: “cuando se
provee un cargo docente o directivo docente vacante definitivamente, con un
educador en servicio activo que ocupa en propiedad otro con funciones afines y
para el cual se exijan los mismos requisitos aunque sean de distintas entidades
territoriales”. Por su parte, el artículo 53 de esa misma normativa, establece
tres tipos de traslados el discrecional, por motivos de seguridad o por
solicitud del docente:
“(i)
Decisión discrecional de la autoridad competente cuando para la debida
prestación del servicio se requiera el traslado de un docente o directivo
docente dentro del mismo distrito o municipio, o dentro del mismo departamento
cuando se trate de municipios no certificados, con el fin de garantizar un
servicio continuo, eficaz y eficiente;
(ii) Motivos de
seguridad; y
(iii) Solicitud del
docente o directivo interesado.”
A su vez, el
artículo 22 de la Ley 715 de 2001, fue reglamentado por el Decreto 3222 de 2003[49]
con el objeto establecer lineamientos claros de los eventos en los que se puede
argumentar los traslados por la necesidad del servicio, así como las
excepciones a dicha situación cuando un educador presenta problemas de salud.
Respecto esta situación el artículo 2 del citado decreto dispone lo siguiente:
“Articulo 2.
Traslados por necesidades del servicio. Cuando para la
debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente
o directivo docente, la autoridad nominadora efectuará el traslado mediante
acto administrativo debidamente motivado. Para todo traslado la autoridad
nominadora deberá tener en cuenta las necesidades del servicio y la
disponibilidad presupuestal.
Los traslados
por necesidades del servicio son de carácter discrecional y pueden tener origen
en: a) disposición de la autoridad nominadora, b) solicitud de los docentes o
directivos docentes.
Para los
traslados solicitados por los docentes o directivos docentes, la entidad
territorial certificada hará pública la información sobre los cargos de
docentes y directivos docentes disponibles en los establecimientos educativos
de su jurisdicción, como mínimo dos (2) meses antes de la finalización del año
lectivo, conforme al calendario académico adoptado. Estos traslados se harán
efectivos en el primer mes del año lectivo siguiente.
Para decidir
sobre los traslados solicitados por los docentes o directivos docentes, la
autoridad nominadora tendrá en cuenta los siguientes criterios: a) El docente o
directivo docente debe haber prestado como mínimo tres (3) años de servicio en
el establecimiento educativo, b) La evaluación de desempeño del año anterior
debe ser satisfactoria de acuerdo con la metodología establecida por el
Ministerio de Educación Nacional.
Las solicitudes
de traslado que se sustenten en razones de salud, y estén verificadas por la
entidad territorial teniendo en cuenta el concepto de la entidad prestadora de
salud, podrán ser atendidas en cualquier época del año y no se sujetarán a las
disposiciones establecidas en el inciso anterior.
La decisión
sobre traslado por permutas solicitadas por docentes o directivos docentes se
ejecutará discrecionalmente, procederán estrictamente de acuerdo con las
necesidades del servicio según lo establecido en el inciso 3 del artículo 22 de
la Ley 715 de 2001, y requieren previa disponibilidad presupuestal cuando
exista diferencia salarial. El traslado por permuta que implique un cambio de
entidad territorial certificada, se tramitará de conformidad con lo establecido
en el artículo 4 del presente decreto.
Parágrafo 1. Cuando la
autoridad nominadora efectúe un traslado de un docente o directivo docente,
deberá garantizar la continuidad de la prestación del servicio en el
establecimiento educativo.
Parágrafo 2. El traslado por
permuta no será autorizado por la autoridad nominadora si a uno de los dos
solicitantes le faltan cuatro (4) años o menos de servicio, para alcanzar la
edad de retiro forzoso.
Parágrafo 3. El traslado no
procederá cuando el docente o directivo docente deba permanecer en el municipio
por orden judicial o de autoridad policiva.” (Subrayado por fuera del texto
original).
La disposición
trascrita, establece las reglas conforme a las cuales la administración pública
puede hacer uso del traslado, modificando el lugar de trabajo de los servidores
públicos del sector educativo.
En la norma se
contempla la posibilidad que tiene el docente de solicitar a la administración
su traslado hacia otro lugar para la prestación del servicio. Con el compromiso
de cumplir ciertos requisitos; de los cuales se prescinde cuando la solicitud
es realizada por motivos de salud del trabajador o los miembros de su
núcleo familiar.
De esta manera,
es claro que la potestad discrecional de la administración para ordenar
traslados de docentes no es absoluta, sino que se encuentra limitada, de
una parte, por elementos objetivos que responden a necesidades públicas en la
prestación del servicio de educación y, de otra, por elementos subjetivos que
atienden las circunstancias personales del docente o de su núcleo
familiar.
Un caso de traslado docente por cuestiones de salud
fue estudiado por esta corporación en la sentencia T-065
de 2007. En esa oportunidad se ordenó reubicar a un educador que padecía una
enfermedad crónica a nivel de cuello y espalda denominada “discopatía con
pinzamiento posterior con dolor de columna cervical, homoplato derecho y cuello
asociado con hipotiroidismo”, que le generaba dolor e incapacidad. En esta
ocasión se verificó el cumplimiento de los requisitos normativos y
jurisprudenciales descritos, y en tal medida se corroboró que el docente
necesitaba de continuo tratamiento a través de especialistas en ortopedia,
medicina neural y bioenergética.
Por el contrario, en sentencia T-280 de 2009 la
Corte denegó la solicitud de amparo de un docente que sostenía que debía
desplazarse diariamente en moto y a pie durante largos periodos de tiempo, y
que ello le estaba generando “lesiones en los cartílagos de las rodillas y
problemas renales”. No obstante, en esa oportunidad la Corte concluyó que
los padecimientos de salud no afectaban de manera grave su salud y que no podía
considerarse que estos tuvieran alguna relación con sus condiciones de trabajo
porque no existían certificados médicos que lo corroboraran.
6.       La
garantía de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital
de las personas en edad de retiro forzoso. [50]
Respecto
a la fijación legal de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación
de servidores públicos, desde la sentencia C-531 de 1995[51]
esta Corporación manifestó que dicha medida persigue una finalidad compatible
con el Estado Social de Derecho, que se subsume en la garantía de equidad e
igualdad en el acceso a los cargos públicos. En esa oportunidad la Sala en pleno
expresó:
“Siempre
y cuando la misma responda a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse
que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro
se persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su
empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un
instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el
principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos
(C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que
aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo
25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato
estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual el
Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar
que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención
del Estado en la economía con la finalidad de dar pleno empleo a los recursos
humanos (C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de
una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público,
constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un
recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos
los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de
oportunidades.”
En
esta misma sentencia la Corte sostuvo que  era razonable que existiera una
regla general pero no absoluta, referente a la fijación de una edad máxima de
retiro para el desempeño de funciones, entendida no como el cese de oportunidad
para que un funcionario siga ejerciendo, sino como un mecanismo razonable de
eficiencia y renovación de los cargos públicos.
En lo referente a la
desvinculación por motivo del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, el Decreto 1950 de 1973[52],
dispuso lo siguiente:
“Artículo  122º.- La
edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos
públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29
del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año.”(…)
“Artículo 124º.- Al empleado oficial que reúna las condiciones legales
para tener derecho a una pensión de jubilación o de vejez, se le notificará por
la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del
servicio dentro de los seis (6) meses siguientes, para que gestione el
reconocimiento de la correspondiente pensión.
Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se
decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones.”
Aquí
surge entonces un interrogante: ¿el retiro forzoso de un funcionario público
aplica de manera automática?
Al
respecto se debe indicar que la restricción impuesta por el cumplimiento de la
edad de retiro forzoso de los empleados públicos se ve “compensada por el
derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P.,
artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial
protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas
de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46).”[53]
ya que es esta la manera en que el Estado puede garantizar la protección
del derecho fundamental al mínimo vital de los antiguos trabajadores.
No obstante lo anterior, al examinar la
aplicación de estas normas a situaciones concretas de servidores públicos que
cumplen la edad de retiro forzoso, lo que se ha evidenciado es que, contrario a
lo esperado, algunas personas se han visto perjudicadas con estas medidas
debido a situaciones no contempladas en su momento como posibles obstáculos,
como por ejemplo aumento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, la
demora para dar respuesta oportuna a las solicitudes de reconocimiento
pensional; la omisión en las cotizaciones por parte de los empleadores, entre
otras circunstancias.
Situaciones como estas, que han llevado
a que en muchos casos, las personas alcancen la edad de retiro forzoso y sean
separados de sus cargos sin haber logrado acceder a una pensión que garantice
su mínimo vital; y, por ende, el disfrute de otros derechos como el de la
seguridad social y vida digna.
Como respuesta a este tipo de
situaciones, esta Corporación ha construido algunas reglas jurisprudenciales, con
las cuales busca armonizar la aplicación de la normatividad que establece el
retiro forzoso como causal de desvinculación, y la garantía del mínimo vital y
vida digna del funcionario jubilado.
La aplicación de estas directrices, fue
sintetizada recientemente en la sentencia T-294 de 2013 a partir de casos y
métodos de resolución en su fundamento número 30, como se indica a continuación
“30.
Sin embargo, al examinar la aplicación de estas normas en situaciones
concretas, la Corte ha podido constatar que el progresivo endurecimiento de los
requisitos para acceder a la pensión de vejez, debido al aumento en la edad y
el número de semanas de cotización requeridas, sumado a las dificultades
institucionales para dar respuesta oportuna a las solicitudes de reconocimiento
pensional, ha llevado a que en no pocos casos las personas alcancen la edad de
retiro forzoso y sean separados de sus cargos sin que aún hayan logrado acceder
a una pensión que garantice su mínimo vital.
En
respuesta a este tipo de situaciones, la Corte Constitucional ha construido
regla jurisprudencial según la cual la aplicación de las normas que establecen
el retiro forzoso como causal de desvinculación debe hacerse de forma
razonable, valorando las circunstancias especiales de cada caso, para evitar la
vulneración de derechos fundamentales de personas de la tercera edad.  En
aplicación de esta doctrina ha distinguido varios tipos de situaciones:
(i)        En
aquellos casos en los que el trabajador retirado del servicio ya cumple los
requisitos para acceder a la pensión de vejez, pero esta no ha sido reconocida
por demora del Fondo de Pensiones o por negligencia del empleador en adelantar
los trámites o mora en el pago de cotizaciones a su cargo, la Corte ha ordenado
el reintegro de la persona hasta tanto tenga lugar el reconocimiento de la
pensión y su inclusión en la respectiva nómina de pensionados.
(ii)       Cuando
está probado que al trabajador en edad de retiro forzoso le falta un corto
tiempo para cumplir el tiempo de cotizaciones, ha ordenado su reintegro hasta
completar las cotizaciones y se produzca el reconocimiento efectivo de la
pensión de vejez.  En estos casos, si bien la Corte ha precisado que las normas
sobre retén social (Ley 790 de 2002), que establecen estabilidad laboral
reforzada para los servidores públicos a quienes les falte un máximo de tres
años para cumplir los requisitos para pensionarse, fueron previstas sólo para
trabajadores de empresas estatales en liquidación, pueden no obstante ser
empleadas como parámetro de interpretación para determinar cuál es el plazo
razonable para mantener vinculado al servidor que alcanza la edad de retiro
forzoso sin haber completado el tiempo de cotizaciones necesario para obtener
el reconocimiento de una pensión.
(iii)      Cuando
exista controversia o vacíos probatorios sobre el tiempo cotizado por el
trabajador en edad de retiro forzoso, de modo tal que no se logre establecer si
cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se ha concedido la
tutela como mecanismo transitorio, ordenando el reintegro del peticionario y
confiriéndole un plazo para interponer las acciones correspondientes ante la
jurisdicción ordinaria.
(iv)      Finalmente,
en casos de personas de edad avanzada que no lograron cumplir los requisitos
para acceder a la pensión de vejez pero si satisfacen las condiciones para
obtener la pensión de retiro por vejez,  la Corte amparó su derecho ordenando
el reconocimiento inmediato de esta última prestación.”
Adicional a las anteriores reglas
jurisprudenciales, la sentencia T-294 de 2013 estableció un deber de
colaboración activa de las entidades empleadoras para actualizar la historia
laboral del empleado que va a ser retirado del servicio. Aquí la aludida
providencia estableció que, antes de efectuar la desvinculación del funcionario
que cumple la edad de retiro forzoso o que está próximo a cumplirla, tiene el
deber de actualizar su historia laboral; y realizar una labor activa de acompañamiento
en la gestión de los trámites para el reconocimiento de la pensión del
trabajador.
Lo anterior en virtud de que, por regla
general, las entidades públicas se encuentran en mejor posición que el
trabajador para recabar esta información y en atención a que, en aquellos
eventos en los que la información de la historia laboral del trabajador reposa
en otras entidades públicas, es la entidad empleadora y no el trabajador quien
se encuentra en la obligación de solicitarla. Esto de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 9º del Decreto Ley 019 de 2012.[54]
Así mismo, se recordó la obligación de
establecer “ajustes razonables” a las determinaciones que se toman
respecto de personas discapacitadas que se encuentran edad de retiro forzoso.
Allí se aclaró que en estos casos, era inexorable aplicar de manera razonable
las reglas jurisprudenciales realizando una valoración adicional del caso,
teniendo en cuenta las circunstancias especiales de cada asunto en particular, con
el objeto de evitar la vulneración de más derechos fundamentales, por la situación
de discapacidad que adolecen.[55]
De lo anterior se puede concluir que
existe una pauta decisional según la cual es inadmisible, desde el punto de
vista constitucional, desvincular del servicio a una persona mayor que ha
alcanzado la edad de retiro forzoso, antes de tomar las medidas pertinentes
tendientes a garantizar su mínimo vital a través de alguna de las prestaciones
que para el efecto dispone el sistema de seguridad social. Esto con el objeto
de evitar la vulneración de otros derechos fundamentales como la vida digna, el
mínimo vital, salud y demás derechos que se puedan llegar a ver coartados, incluidos
los del núcleo familiar del trabajador desvinculado. Bajo ese entendido la
Corte Constitucional ha dispuesto las siguientes reglas:
-
Cuando
el trabajador retirado del servicio cumple con los requisitos para acceder a la
pensión de vejez, pero aún no le ha sido reconocida dicha prestación debido a
que: (i) el Fondo de Pensiones se demora sin ninguna justificación, (ii) el
empleador ha sido negligente y no ha adelantado los trámites pertinentes; o,
(iii) incurre ( el empleador) en mora en el pago de las cotizaciones a su
cargo; corresponde
al juez constitucional en sede de tutela, optar por el reintegro de la persona
desvinculada, hasta tanto tenga lugar el reconocimiento de la pensión y su consecuente
inclusión en nómina de pensionados.[56]
-
Cuando
este probado que al trabajador en edad de retiro forzoso le falta un corto
periodo de tiempo para cumplir con las cotizaciones y es desvinculado, corresponde
al juez constitucional ordenar el reintegro, hasta tanto se completen las
cotizaciones. Aquí lo procedente es que, una vez se produzca el reconocimiento
efectivo de la pensión de vejez, se dé vía libre al empleador para que
desvincule al funcionario. [57]
Es decir, debe
garantizarse que el funcionario que es desvinculado a causa del cumplimiento de
la edad de retiro, va a tener un ingreso económico para poder cubrir su mínimo
vital; de lo contrario, cualquier desvinculación sin el previo de estos
requerimientos, se comporta violatoria de sus derechos fundamentales.
-
Cuando
hay personas de edad avanzada que no lograron cumplir los requisitos para
acceder a la pensión de vejez, pero que satisfacen las condiciones para obtener
la pensión de retiro por vejez, se ampara el derecho bajo la orden del
reconocimiento inmediato de esta última prestación (pensión de retiro por vejez)  conforme
a lo previsto en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968.[58]
7. Casos
concretos.
Con las consideraciones generales
expuestas procede la Sala a evaluar las situaciones concretas objeto de
revisión.
7.1. Expediente T-4307722.
7.1.1. En el presente asunto la señora Lilia Carmenza
Neira Sánchez y su esposo, el señor Miguel Antonio Acosta Raba, interponen
acción de tutela en nombre propio y en representación de su hijo Juan Miguel
Acosta Neira (de dos años de edad), contra de la Empresa de Energía de Boyacá, al considerar
que dicha entidad está irrumpiendo su  unidad familiar y de paso, le está
vulnerando al señor Miguel Antonio su derecho fundamental al mínimo vital y al trabajo
en condiciones dignas.
Los peticionarios indican que Empresa de
Energía de Boyacá actuó de manera arbitraria abusando del “ius variandi”,
al haber trasladado sin justificación técnica alguna al señor Miguel Antonio
Acosta Raba, quien ha desempeñado sus labores durante más de veinte años como
trabajador en el mismo domicilio.
Precisan
que el
señor Miguel
Antonio Acosta Raba desarrolló sus funciones en la Empresa de Energía de Boyacá
hasta antes del traslado, en el cargo de Coordinador de Distribución del
Departamento de la Zona Ricaurte, en el municipio de Moniquirá (Boyacá), y fue
enviado por su empleador a un cargo análogo en el municipio de Boavita, según
los accionates, como represalia por haber participado en calidad de perito
técnico dentro de un proceso laboral en el cual se condenó a la empresa.
Indican que por tal razón fue ubicado en
un municipio lejano, dispuesto a más de 8 horas de su lugar de domicilio.
Situación que a juicio de los tutelantes, no solo los afecta en el aspecto
económico del núcleo familiar, sino que altera la situación psicoafectiva y de
salud de su hijo de 2 años de edad, quien padece de otitis y displasia de
cadera, actualmente en tratamiento médico.
La
Empresa de Energía de Boyacá dio contestación a la presente acción de amparo
manifestando que en este caso, no se estaba vulnerado ningún derecho a los
peticionarios toda vez que el señor Miguel Antonio Acosta Raba cuando fue
contratado en 1986, aceptó una cláusula contractual en la que se preveía la
posibilidad de ser trasladado a cualquier otro lugar de desarrollo de labores
de la compañía, a cambio de una bonificación que efectivamente recibió.
Así
mismo afirmó que su reubicación no tuvo origen en la participación dentro del
proceso laboral en el que fue condenada la empresa, como erróneamente lo
afirman los accionantes, sino que obedeció a “condiciones de mejoramiento
del servicio”.
De
otra parte, indicó que en este caso no se evidenció la existencia de un
perjuicio irremediable, ni se quebrantó el mínimo vital del núcleo familiar del
trabajador, en la medida en que: (i) el menor de dos años de edad perfectamente
puede ser atendido en otro centro médico distinto al que tiene asignado en
Moniquirá y Bogotá para la continuidad de su tratamiento, (ii) se hizo efectiva
la compensación en dinero que se establecía dentro de la cláusula contractual;
y, (iii) no existe una desmejora en el salario del trabajador porque el nuevo cargo
asignado es análogo al que venía desempeñando.
En
primera instancia el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Moniquirá concedió
de manera transitoria la protección del derecho fundamental a la unidad
familiar y ordenó la reubicación del señor Miguel Antonio Acosta Raba en un
municipio más cercano, bajo la condición de iniciar la acción correspondiente
contra el “acto administrativo de traslado”.
La
decisión fue impugnada por las partes. En segunda instancia el Juzgado Civil
del Circuito de Moniquirá revocó el fallo proferido y en consecuencia negó la
solicitud de amparo, al considerar que el traslado del trabajador se efectuó
por las “necesidades del servicio” tal como lo indicó la empresa.  Por
último, el ad quem manifestó, que en este caso la carga de mantener la
unidad familiar recaía  sobre el trabajador y su núcleo familiar.
7.1.2.
Conforme a lo anterior, en el presente asunto corresponde a la Sala determinar:
Si la Empresa de Energía de Boyacá abusa del “ius variandi” y vulnera los
derechos fundamentales al mínimo vital y al trabajo en condiciones dignas del
señor Miguel Antonio Acosta Raba teniendo en cuenta que (i) lo trasladó del
cargo de Coordinador de Distribución de la Zona Ricaurte en el municipio de
Moniquirá, al cargo de Coordinador de Distribución de la Zona con sede en el
municipio de Boavita, (ii) que desde 1986 ha desarrollado sus labores en el
municipio de Moniquirá y (iii) que tiene un hijo menor de dos años de edad, con
un tratamiento médico en curso.
7.1.3.
Hechos que se encuentran probados en el expediente.
De
acuerdo al contrato laboral obrante a folios 61 a 65 del cuaderno de primera
instancia, el señor Miguel Antonio Acosta Raba se vinculó a la Empresa de
Energía de Boyacá el 18 de abril de 1983, inició sus labores en el municipio de
Togüi y con posterioridad fue ascendido y ubicado en el municipio de Moniquirá,
en donde ha permanecido desde 1986 (año en el que contrajo matrimonio[59]
y estableció su domicilio familiar con la señora Lilia Carmenza Neira Sánchez),
desarrollando sus labores en distintos cargos de manera idónea, tal como consta
en las diferentes certificaciones obrantes en el proceso.
Durante
aproximadamente veintiséis años el señor Miguel Antonio Acosta Raba ha
mantenido sus actividades en el mismo domicilio, sin que se observen dentro de
los apartes de la historia laboral allegada al proceso, acciones disciplinarias
en su contra, comportamientos inadecuados o llamados de atención por aspectos
negativos en su desempeño laboral.
Lo
mismo sucede con su vida en familia y en comunidad. De acuerdo con los
testimonios rendidos por Ana Belén Neira de Porras y Florina Parra Naranjo, que
reposan a los folios 72 a 75 del cuaderno de primera instancia, se observa que
la vida en familia de los peticionarios se ha visto perturbada según los
testigos, por las dificultades que ha ocasionado la situación de traslado
laboral del señor Acosta Raba. Se visibiliza también el fuerte impacto que ha generado
dicha situación tanto en la salud del menor de edad como en el desarrollo
afectivo y económico del núcleo familiar, que no cuenta con otros miembros de
familia extensa que puedan contribuir en su estabilización.
En
cuanto al estado de salud del menor de edad Juan Miguel, se ratifica que desde
los tres meses de edad, el infante padece de otitis media crónica serosa, con
persistentes episodios de signos de infección en amígdalas, así como una
deformidad congénita de cadera en tratamiento.[60] Sus médicos tratantes se
encuentran en el municipio de Moniquirá y en la ciudad de Bogotá.
A
folios 10 y 11 del cuaderno de primera instancia se halla dispuesto el archivo
digital y la sentencia laboral proferida el 18 de septiembre de 2013 por el
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja (Boyacá), en la que se declaró
que entre la empresa de Energía de Boyacá y uno de sus trabajadores existía un
vínculo laboral. De acuerdo con estos documentos, se confirma que dentro de los
testigos/peritos citados, efectivamente participó el señor Miguel Antonio
Acosta Raba, quien fue trasladado 8 días después de proferida la providencia, sin
ninguna justificación evidente dentro del documento notificado. El Memorando de
Traslado núm. 21100.28, obrante a folio 3 del cuaderno de primera instancia,
fue notificado al señor Acosta Raba el 26 de septiembre de 2013.
Al
examinar el contrato de trabajo firmado entre el señor Miguel Antonio Acosta
Raba y la Empresa de Energía de Boyacá para iniciar labores a partir del 18 de
abril de 1983, se verifica la siguiente cláusula:
“e) El
trabajador se compromete a aceptar traslado a cualquiera de las dependencias de
la ELECTRIFICADORA dentro o fuera de su sede, para la cual ha sido contratado,
igualmente se compromete el trabajador a aceptar cualquier otro empleo u oficio
diferente al que inicialmente le asigne la electrificadora, siempre que no
implique desmejora económica o de categoría.”
Así
mismo, la empleadora adjunta algunos memorandos con planillas de permisos
personales remunerados solicitados por el peticionario en tres ocasiones
durante el año 2013 y las planillas de servicios de ejecución de actividades de
varios meses, firmadas por el trabajador y sus respectivos superiores.
También
se observa una certificación expedida el 17 de octubre de 2013 por la directora
de talento humano de la Empresa de Energía de Boyacá, en la que se indica que
se realizaron cinco traslados internos de coordinadores de distribución de
departamento, con efectividad a partir del 1º de octubre de ese año.
7.1.4.
En este caso la Empresa de Energía de Boyacá abusó del “ius variandi
locativo” y por ende vulneró el derecho fundamental al mínimo vital y al
trabajo en condiciones dignas.
La Empresa de Energía de Boyacá,
al manifestarse sobre la justificación del traslado del señor Acosta Raba, básicamente se refirió a tres aspectos:
(i) indicó que la cláusula contractual lo facultaba para realizar su traslado
en virtud del “ius variandi”, (ii) advirtió que el traslado del
trabajador no se había  fundamentado en su participación dentro del proceso
laboral por el que fue condenada, y (iii) aseguró que no se había ocasionado
ninguna afectación al mínimo vital del núcleo familiar accionante, ni se había quebrantado
el derecho a la unidad familiar, en la medida en que era deber de la familia
seguir en este caso al jefe de hogar.
A continuación se transcriben los apartes relevantes
de la intervención de la entidad accionada, que serán analizados por la Sala
como factores indicativos de configuración del abuso del “ius variandi”:
“Para mayor abundar debo manifestar que al momento de
ser contratado el señor Acosta Raba, vivía en el  Municipio de Sora (Boyacá) y
se le nombró para el municipio de Togüi. Posteriormente  se le trasladó el día
20 de noviembre de 1989, al municipio de Moniquirá con el mismo cargo y
funciones, solo que se renombraron y se denominaba en ese entonces instalador
aforador. En ninguno de estos movimientos o traslados presentó reclamación
alguna Miguel Acosta o su familia.
Con lo anterior está más que probado que el señor
Miguel Antonio Acosta Raba, aceptó las condiciones laborales establecidas en el
contrato de trabajo, incluyendo la contenida en el literal e)… por lo que tenía
claro que en cualquier momento podía ser trasladado de sitio de trabajo en el
cual fue inicialmente ubicado como efectivamente se hizo acorde con lo ya manifestado.
En consecuencia si un traslado iba a ser tomado como desmembramiento  del
núcleo familiar, no debió firmar contrato con la EBSA en las condiciones
ofrecidas o al menos haber dejado constancia escrita de que no podía ser
trasladado. ”[61]
Al respecto se debe recordar que, contrario a lo
indicado por la empresa de Energía de Boyacá, se abusa del “ius variandi”  cuando
de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio en las condiciones
laborales de un trabajador, sin tener en cuenta aspectos que afectan la esfera
de su dignidad, como por ejemplo:
-
La situación familiar
-
El estado de salud del trabajador
o su núcleo familar
-
El lugar y el tiempo de trabajo
(antigüedad y condiciones contractuales)
-
Las condiciones salariales
-
El comportamiento que ha venido
observando y el rendimiento demostrado.
En
ese orden de ideas, aunque existan cláusulas contractuales que permitan una
mayor flexibilidad en los cambios de funciones y domicilios de los trabajadores,
como sucede en este caso con la inclusión del literal e), en casos concretos como
el que es objeto de estudio, en los que un asalariado ostenta situaciones
especiales como por ejemplo: (i) una antigüedad comprobable de más de 20 años de
servicio en un mismo domicilio,(ii) el desempeño impecable de sus labores, y (iii)
una situación familiar especial, por tener a cargo a un menor de edad con un tratamiento
médico en curso; este tipo de cláusulas se tornan ineficaces y por ende existe
mayor rigor al momento de tomar decisiones de movilidad por parte del empleador.
En el presente asunto es claro que la entidad
empleadora omitió el hecho de que el señor Miguel Acosta Raba ha diseñado un proyecto
de vida en familia en la localidad en la que ha pasado la mayor parte de la
relación laboral, amparado en la buena fe de su adecuado desempeño y la
confianza generada por el propio empleador, que de un momento a otro se ve
abruptamente alterada por una mera liberalidad de la empresa.
Así mismo, en esta ocasión, no existe prueba que
justifique técnicamente las razones por las cuales la empresa realizó el cambio
de plaza laboral, máxime teniendo en cuenta que conforme a las certificaciones
laborales allegadas por la misma, se verifica el adecuado desempeño y
trayectoria que ha tenido como trabajador el peticionario.
Bajo ese orden de ideas, la Corte considera que la
Empresa de Energía de Boyacá no solo actuó arbitraria y unilateralmente, sino
que además, con su argumentación, pretendió advertir que era deber del
trabajador, veinte años atrás, haber previsto su situación familiar actual y
haber advertido que no podría ahora ser objeto de traslado.
Esta Sala le recuerda a la compañía accionada que,
contrario a lo argumentado en su escrito de contestación, en materia laboral
existe una premisa de orden superior y por ende irrenunciable según la cual, “la
movilidad del personal no es una facultad del empleador, unilateral, y
omnímoda, puesto que no se puede disponer del trabajador como si fuese una
máquina o un mercancía, ya que él “echa como las plantas sus propias raíces.”
Es evidente que el trabajador tiene un legítimo derecho a la inamovilidad, que
le permite organizar su vida personal, social y familiar sin trastornos
innecesarios. El cambio de la sede del trabajo que implica cambio de localidad,
os sea el traslado en sentido propio, debe tener unos límites genéricos (causas
justificativas de la actuación empresarial y respeto de los derechos adquiridos
del trabajador), además de unos límites específicos, propios o impropios como
pueden ser el criterio de la antigüedad y el de las cargas empresariales,
respectivamente.” [62]
De otra parte, en apoyo a lo argumentado por los
accionantes, la Sala no puede dejar de considerar sospechoso el hecho de haberse
efectuado el traslado del señor Acosta Raba, justo 8 días después de su
participación dentro del proceso laboral como testigo, en donde se declaró
responsable de un vínculo laboral a la empresa empleadora.
Se recuerda que conforme a lo previsto en el literal i.
del artículo 7º de la Ley 1010 de 2006, “el brusco cambio del lugar de trabajo o de
la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la necesidad
técnica de la empresa;” constituye claramente una conducta que puede ser calificada como
acoso laboral; y tal como lo indica la señora Lilia Carmenza Neira Sánchez,
esta reubicación se realizó de manera intempestiva, y sin tener en cuenta
ningún fundamento de esta índole; o por lo menos esto es lo que se deduce de
los documentos notificados al peticionario dentro de la orden de traslado.
Así que no puede calificarse
como “descabellada, temeraria o falta a la realidad”[63]
la afirmación de la peticionaria que define el traslado como “represalia”
de la empresa accionada, cuando es determinante el hecho de que luego de 20
años de estabilidad, se efectúe un traslado intempestivo fundamentado en un
documento de cuatro líneas, que indican que debe hacer entrega del puesto que
ocupa, así como de los implementos asignados sin ninguna otra explicación.
Sobre el particular se debe decir que es difícil
aceptar los argumentos expuestos por la Empresa de Energía de Boyacá,
referentes a los demás traslados realizados, toda vez que no se informa a la
Sala si los mismos corresponden a trabajadores en iguales condiciones o con
características similares a las del peticionario, es decir, con la misma
antigüedad y situación familiar.
Tampoco existe certeza acerca de si se les informó a los
otros trabajadores de su traslado en los mismos términos en los que se hizo con
el peticionario (a través de un memorando de cuatro líneas y sin justificación
técnica), o si por el contrario se establecieron justificaciones y condiciones
distintas.
No se indicó si los contratos existentes con los otros
asalariados tienen cláusulas contractuales idénticas a la del señor Acosta Raba;
si las condiciones familiares son similares a las del peticionario; si la
antigüedad en el domicilio de cada uno de ellos y su situación familiar se
asemeja a la del ahora afectado y si, al igual que él, ellos iniciaron o no
alguna acción tendiente a anular su traslado.
Las anteriores consideraciones se hacen con el objeto
de dejar claro que no es lo mismo realizar el traslado de un trabajador con el
cual se convino desde el principio unas situaciones de movilidad de domicilio, cuando
se llevan solo algunos meses o días en un cargo, se tiene menos edad, se cuenta
con situaciones familiares distintas (por lo menos cuando no se tienen hijos
menores o personas a cargo), que trasladar a un trabajador que ha desempeñado
sus labores en un mismo lugar y bajo ciertas condiciones durante más de 20 años,
y su familia tiene una situación de vida consolidada.
Al respecto la Corte recuerda que conforme a la
jurisprudencia de esta Corporación, es el empleador el que tiene la carga de
observar el conjunto de elementos que conforman el entorno de la vida del
trabajador y tomar una decisión que los consulte de forma adecuada y coherente,
teniendo presente que su potestad no lo reviste de atribuciones omnímodas que
toman al trabajador como un simple “activo” de la empresa, sino como un ser
humano libre, responsable y digno, en quien debe cristalizarse la
administración de justicia distributiva.[64]
En lo referente a la afectación al mínimo vital, la
Sala encuentra que si bien es cierto que en este caso se comprobó que al
momento del traslado de plaza laboral del trabajador se reconoció la
bonificación convencional prevista, lo que se observa en este caso es que la
misma no compensa la alteración de las condiciones laborales y familiares que
se han generado tanto al trabajador como a su entorno cercano.
7.1.5.
Medidas a implementar.
Por
lo anterior, la Sala procederá a revocar la sentencia proferida por el Juzgado
Civil del Circuito de Moniquirá, que negó la protección invocada por la señora
Lilia Carmenza Neira Sánchez y su esposo, el señor Miguel Antonio Acosta Raba,
en nombre propio y en representación de su hijo.
En
consecuencia concederá la protección del derecho fundamental a la unidad
familiar invocado por los peticionarios y ordenará a la Empresa de Energía de
Boyacá, que de inmediato realice el traslado del señor Miguel Antonio Acosta
Raba nuevamente al cargo de Director del Departamento de Zona con domicilio en
el municipio de Moniquirá.
Así
mismo, con el objeto de mitigar posibles abusos del “ius variandi” por
parte de la Empresa de Energía de Boyacá, o que a causa de la presente decisión
se incremente el acoso laboral del que está siendo víctima el peticionario, se
prevendrá a la accionada para que en adelante se abstenga de incurrir en
prácticas como las advertidas en el presente asunto. Así mismo, se ordenará
remitir copia de la presente providencia y del expediente, al Ministerio del Trabajo,
con el objeto de que dicha entidad tome las medidas que considere pertinentes
respecto a la actuación de la empresa.
7.2. Expediente T-4354851.
7.2.1. En el presente caso la señora
Rosalba Álvarez Cárdenas interpone acción de tutela en contra del departamento
del Casanare y su Secretaría de Educación, debido a que dichas entidades
realizaron su desvinculación de la planta docente por haber cumplido la edad de
retiro forzoso, sin prever (i) que no cuenta con otro medio de sustento más que
su salario y (ii) que de ella depende su esposo de 71 años discapacitado.
Las entidades accionadas dan respuesta a
la acción de amparo manifestando que no es su obligación garantizar la
permanencia de la docente indefinidamente en el cargo y que, por el contrario, era
en ella en quien recaía la obligación de tramitar la pensión.
Así mismo, refieren que han hecho todo
lo posible por agilizar el proceso de reconocimiento pensional, con el objeto
de garantizar a la docente en retiro, el acceso a dicha prestación. Para ello
allegan unos oficios y proyectos de actos administrativos sin ejecutoriar.
Tanto en primera como en segunda
instancia el Juzgado Tercero Penal del Circuito y la Sala Única de Decisión del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal respectivamente, niegan la
solicitud de amparo argumentando que en este caso en quien recaía el deber de
tramitar la pensión era en la peticionaria y ya se había sobrepasado el tiempo
de gracia dispuesto en la ley para hacerlo.
7.2.2.
En esta ocasión corresponde a la Sala de Revisión determinar si el departamento
del Casanare y su Secretaría de Educación vulneraron los derechos fundamentales
a la vida digna, debido proceso, seguridad social y mínimo vital de la señora
Rosalba Álvarez, al desvincularla de la planta docente por haber cumplido la
edad de retiro forzoso, antes de haberla incluido en nómina de pensionados.
7.2.3
Hechos que se encuentran probados en el expediente.
De acuerdo con los documentos aportados
por la entidad accionada, se verifica que la docente radicó la solicitud de trámite
de pensión bajo el núm. 2013-PENS-019219, de fecha del 15 de noviembre de 2008,
aportando lo siguiente:
-
Hoja
de radicación de página web
-
Índice
del contenido del expediente
-
Formato
debidamente diligenciado de la solicitud de la cesantía definitiva.
-
Fotocopia
de la cédula.
-
Registro
Civil de Nacimiento.
-
Certificado
de Salarios.
-
Certificado
de tiempo de servicios.
-
Constancia
de la AFP Horizonte.
-
Certificado
de no pensionado de Colpensiones.
-
Certificado
de no pensionado del Fondo Territorial de Pensiones de Casanare.
-
Certificado
de no pensionado o manifestación expresa del peticionario etc.
Se verifica además que la Gobernación y
la Secretaría de Educación del Casanare, se han dedicado a remitir los
borradores de los acuerdos de reconocimiento de la prestación solicitada, sin
que exista en firme un acto administrativo en el que se asigne a la docente una
prestación económica por este concepto. Situación que ha perdurado sin que se
brinde respuesta o solución alguna.
Al examinar las certificaciones
allegadas por la peticionaria se corrobora que la señora Rosalba Álvarez
Cárdenas, al ser desvinculada de la planta docente, fue retirada del servicio
de salud[65]
y por ende también su esposo, el señor Norberto Antonio Porras Garzón, quien de
acuerdo con la historia clínica aportada (obrante a folios 18 a 21) se
encuentra discapacitado y depende de dicha afiliación para poder acceder a la
continuidad de su tratamiento médico.
Así mismo, a folio 95 del cuaderno de
primera instancia se aporta un certificado expedido por la Cooperativa
Multiactiva de Educadores del Casanare en el que se indica que la docente
Rosalba Álvarez Cárdenas tiene una deuda activa por concepto de vivienda, que
asciende a $27.231.851, cuyas cuotas eran descontadas de su salario
directamente, debido a que era esta su única fuente de ingresos.
Aunque la Gobernación del Casanare
remite varios documentos, que al parecer soportan los trámites internos
tendientes a desarrollar el proceso administrativo de reconocimiento de la
pensión de vejez, solicitada por la actora, lo que se verifica es que ninguno
de ellos cumple con las firmas correspondientes que acrediten la firmeza del
acto administrativo. Es decir, no tienen validez y por tanto dicha actuación ha
dilatado la inclusión de la peticionaria en la nómina de pensionados, ya sea
como acreedora de la pensión de vejez o de la pensión de retiro por vejez según
corresponda.
No se tiene certeza de si la
peticionaria y su esposo están nuevamente afiliados al sistema de salud, toda
vez que, aunque se allega una copia de un oficio en el que se aduce que la
Gobernación da la orden de incluir nuevamente a la peticionaria dentro de los
usuarios de la EPS en la que estaba adscrita, no se constata el destino final
de esta petición por parte de las accionadas, ni el hecho de si se adoptó o no dicha
disposición.
7.2.4.
La Gobernación y del Casanare y la Secretaría de Educación del departamento vulneraron
los derechos fundamentales a la vida digna y mínimo vital de la señora Rosalba
Álvarez Cárdenas al haberla desvinculado del cargo de docente, sin haberla
incluido previamente en nómina de pensionados.
Como se indicó en el correspondiente
acápite, la fijación de una edad de retiro forzoso para los servidores públicos,
en abstracto, no contraviene los mandatos constitucionales ya que materializa
el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos,
solidifica el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse
al servicio del Estado y respeta el derecho al mínimo vital del servidor que alcanza
la edad de retiro forzoso sobre la base de que su exclusión del cargo se
remedia con la adquisición de derechos derivados del sistema de seguridad
social en pensiones.[66]
No obstante, se debe advertir que su
aplicación no puede ser de modo alguno automática y literal, sino que debe
consultar la situación pensional del servidor público, de tal forma que el
retiro forzoso no riña con la protección especial que el Estado Social le debe
a las personas de la tercera edad, y no se frustre el derecho a una vida digna,
bajo el entendido de garantizar unos ingresos económicos suficientes como para
satisfacer el mínimo vital. De suerte que solo al tener en cuenta las
circunstancias especiales del servidor que cumplió la edad de retiro forzoso se
determine si dicho retiro deviene ajustado o no a la Constitución.[67]
Bajo este contexto, y siguiendo las
reglas jurisprudenciales dispuestas por esta Corporación, la Sala considera que
en este caso  no es posible desvincular a la peticionaria hasta tanto se haya
incluido en nómina de pensionados, puesto que es de esta forma que se resuelve
la tensión existente entre el deber del Estado de retirar del servicio a quien
ha cumplido la edad de retiro y el imperativo de defender el derecho al mínimo
vital que en este caso se encuentra en riesgo, tal como ha sido demostrado por
la peticionaria.
La Sala observa que en el caso de la señora
Rosalba Álvarez Cárdenas el departamento del Casanare, a través de la
Secretaría de Educación, procedió a efectuar el retiro de la docente por haber
cumplido la edad de retiro forzoso, esto es, 65 años de edad, sin que la entidad
de previsión social respectiva le hubiera reconocido la pensión de vejez o la
prestación económica de retiro por vejez según corresponda, pese a que la
peticionaria radicó en su momento los documentos correspondientes.
Así las cosas, si bien la peticionaria allegó
las certificaciones y además requerimientos exigidos por parte de la entidad
para iniciar el trámite correspondiente (ya sea para el reconocimiento de la
pensión de vejez o pensión de retiro por vejez), lo que se evidencia es que,
conforme a la línea jurisprudencial ampliamente reiterada por esta corporación,
la docente no debió ser desvinculada hasta tanto se hubiese garantizado que
estuviera recibiendo alguna de estas asignaciones, y se hubiese afiliado
efectivamente al sistema salud, máxime teniendo en cuenta que es quien se
encarga de la manutención de su cónyuge de 71 años de edad, en condición de
discapacidad, y que es el salario de la docente accionante el único medio de
sustento.
7.2.5.
Medidas a implementar.
Por lo anterior la Sala procederá a
revocar la decisión proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Yopal y en su lugar, concederá la protección invocada,
ordenando el reintegro de la docente y pago de los salarios dejados de
percibir, así como de las correspondientes prestaciones a que haya lugar hasta tanto
sea incluida en nómina de pensionados.
De otra parte, se dejarán sin efecto las
resoluciones por medio de las cuales el departamento efectuó el retiro de la
peticionaria de la planta docente.
Se ordenará realizar la afiliación
inmediata de la peticionaria y su esposo en condición de discapacidad a la EPS
que la estaba atendiendo, y se prevendrá a las accionadas para que realicen los
trámites administrativos correspondientes y emitan un informe dirigido a la
Corte Constitucional sobre su cumplimiento.
7.3.    Expediente
T-4357583.
En este último asunto, la controversia
gira en torno a la solicitud de traslado elevada por la docente Leonor del
Carmen Castro Sarmiento, quien ha fundamentado su petición ante el departamento
de Córdoba, en los graves quebrantos de salud que padece y que no obstante haber
agotado el correspondiente proceso ante la entidad, le ha sido negado el
traslado, violentándose con dicha decisión sus derechos fundamentales a la
dignidad humana, al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y a la
salud.
En el presente asunto corresponde a la
Sala determinar si la Gobernación del departamento de Córdoba y su Secretaría
de Educación vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, al
debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y a la salud de la docente
Rosalba Álvarez Cárdenas, al haberle negado el traslado de plaza docente pese a
haber acreditado su situación de salud.
7.3.1.  Hechos
que se encuentran probados en el expediente.
De acuerdo con la copia de la historia
clínica de la señora Leonor del Carmen Castro Sarmiento, expedida por medicina
laboral del Magisterio que reposa a folio 16 del cuaderno de instancia[68],
el certificado proferido por el Departamento de Salud Ocupacional el 11 de
noviembre de 2011, dispuesto a folio 21 del cuaderno de instancia[69],
la certificación médica expedida el 2 de enero de 2013 por Medicina Integral SA
de la Administradora Unión Temporal del Magisterio[70]
y un certificado suscrito el 14 de agosto de 2014, por el Departamento de Salud
Ocupacional[71],
la docente Leonor del Carmen Castro Sarmiento padece de las siguientes
enfermedades: “migraña mixta
crónica”
de difícil manejo, con poca respuesta a los tratamientos médicos, cefalea “migrañosa”
unilateral occipital y de la región frontal, tinitus, vértigos y epixtasis;
cambios degenerativos en la columna, hernias discales protruidas en los
espacios intersomáticos C5-C6 y C6-C7, con compromiso foraminal izquierdo,
espondilosis crónica y síndrome del túnel carpiano moderado derecho.
Así mismo, se constata, que la docente
ha realizado diferentes reclamaciones ante la entidad territorial encargada de
los traslados, en este caso el departamento de Córdoba, advirtiéndole sobre su
grave estado de salud. De acuerdo a los documentos allegados como material
probatorio se verifica lo siguiente:
-
El
29 de agosto de 2011 la docente Leonor del Carmen Castro
Sarmiento elevó una petición ante la Secretaría de Educación del departamento
de Córdoba, solicitando el traslado de plaza laboral, invocando para ello su
delicado estado de salud.
-
El
31 de agosto de 2011, la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba
mediante oficio núm. TH -1628 niega la solicitud de traslado presentada por la
docente, aduciendo
que la petición de traslado solo puede ser objeto de materialización si se
allega el correspondiente dictamen médico expedido por el Comité de Medicina
Laboral del prestador del servicio de salud. [72]
-
El
11 de enero de 2012 la señora Leonor del Carmen Castro Sarmiento nuevamente
presenta petición ante
la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba, solicitando el traslado
de plaza docente e informando sobre su estado de salud. Esta vez allega un
certificado médico proferido por el Departamento de Salud Ocupacional el 11 de
noviembre de 2011.
-
El
16 de enero de 2012, la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba
mediante oficio núm. TH-0054 del 16 de enero de 2012, emite respuesta negativa
sobre la solicitud de traslado radicada por la señora Leonor del
Carmen Castro Sarmiento, manifestándole lo siguiente:
“De
acuerdo a lo señalado, esta Secretaría sostiene y conserva la posición asumida
al responder otros derechos de petición similares al suyo, en el sentido de que
para proceder a estudiar la solicitud de traslado de un docente, debe aportarse
el dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de
salud, a través del cual se haga constar las limitaciones laborales que padece
el paciente y le impedirán el desplazamiento al establecimiento educativo en el
que labora actualmente. Este certificado constituye requisito sine qua non para
este tipo de solicitudes y debe ser expedido ineludiblemente por el comité
médico especialista en materia de restricciones laborales para que se le pueda
reconocer mérito legal.  Toca entonces precisar que los documentos aportados
por usted para sustentar su petición de traslado, no se les puede conceder el
valor o mérito que en nada justifica de manera clara, contundente y respetuosa
sus pretensiones de traslado.” [73]
-
El
21 de enero de 2013, la peticionaria nuevamente eleva petición presentado ante
el Coordinador Médico de la EPS Salud Ocupacional UT Norte Medicina Integral
Región 3 Córdoba, solicitando la realización del Diagnóstico a través de la
Junta Médica, para sustentar el traslado, debido a que esta es la exigencia de
la entidad accionada. [74]
-
El
24 de enero de 2013 el Coordinador Médico de la ESP Salud Ocupacional UT Norte
Medicina Integral Región 3 Córdoba mediante respuesta dirigida a la educadora
accionante le indica lo siguiente:
“En
respuesta a su solicitud y luego de revisar su historia clínica vemos que usted
tiene ya un diagnóstico final establecido por su neurocirujano como es secuelas
vasculares tipo cefaleas crónicas 2 clipaje de aneurisma carotideo derecho
confirmadas por el departamento de salud ocupacional.
El
neurocirujano le dio de alta por ser una patología crónica actualmente con un
reporte de tac cerebral y radiografía de columna dentro de límites normales.
Paciente estable y compensada que se le hicieron unas recomendaciones por parte
de salud ocupacional para mantenerse bajo control, seguimiento y mejorar sus
condiciones medio ambientales y así evitar recaídas posteriores.
En
este caso no amerita junta médica ya que es catalogado como una secuela de
enfermedad común. Cabe resaltar que las juntas médicas son para casos de
pacientes que tienen enfermedades que requieren más de una opinión para
realizarle determinados tratamientos, procedimientos quirúrgicos, o casos de
difícil manejo y que con soportes de exámenes demuestren que están inestables y
descompensados (no siendo ese su caso)
En
cuanto a juntas médicas para traslados, le recordamos que nosotros somos una
empresa prestadora de servicios de salud, no tenemos pertinencia en decisiones
de traslados o reubicaciones laborales; estos son competencia del ente
nominador (Secretaría de Educación de Lorica)”.
Finalmente la peticionaria acude
mediante acción de amparo, en atención a que de una parte, la entidad
territorial encargada de realizar los traslados ha hecho caso omiso a sus
múltiples solicitudes, y de otra, que “ya no sabe a que otra instancia
acudir para obtener la protección de sus derechos” en atención a que se
encuentra en una grave situación de salud.
Estos padecimientos que aduce tener la
accionante, además fueron certificados por el Departamento de Salud Ocupacional
que atiende a la docente. Así las cosas, a folio 12 del cuaderno de Revisión
obra un documento allegado a esta corporación con el siguiente contenido:
“EL SUSCRITO DEPARTAMENTO DE
SALUD OCUPACIONAL DE  MEDICINA INTEGRAL REGIÓN 3 DE CÓDOBA
CERTIFICA QUE
Que la docente LEONOR DEL CARMEN CASTRO
SAMIENTO identificada con CC núm. 30657049 de Lorica Córdoba, tiene un
diagnóstico de control con base a antecedentes médicos de DISCOPATÍA CERVICAL
C5-C6 Y BC6-C7 hernia cervical, EN MANEJO INTEGRAL CON EL SEVICIO DE NNEUROCIRUGÍA,
quien da las siguientes recomendaciones las cuales son avaladas por este
se4rvicio,k para la recuperación de su salud:
1.     No
desplazamiento en zona con carreteras destapadas, ni motocicletas, ni caballos
2.     Evitar
estar sometido a sobresfuerzo y desplazamientos forzosos
3.     No
estar sometido a movimientos repetitivos y vibratorios
4.     Evitar
levantar peso mayor5 a 8 kilos, cargas axiales mayores a 8 kilos
5.     Evitar
sedestación y bipedestación prolongada por más de tres horas
6.     Alternar
posturas estáticas con posturas dinámicas
7.     Higiene
postural
8.     Controles
periódicos con médicos especialistas
9.     Fomento
de estilos de vida saludable
10.
Rehabilitación
física a demanda  ”
A folio 13 del cuaderno de revisión también
se adjunta el resultado de una resonancia de columna cervical practicada por el
médico tratante adscrito a la EPS que sigue el tratamiento de la docente, en el
que se advierte el siguiente diagnóstico:
“Conclusión:
Cambios
degenerativos
Hernias
Discales protruidas en los espacios intersomáticos C5-C6 y C6C7 con compromiso
foramidal izquierdo”
Se observa además una nueva  recomendación
emitida por el médico tratante obrante a folio 14 del cuaderno de revisión, en
la que se indica que debe hacerse una reubicación de la profesora, otros
exámenes diagnósticos que confirman el avance de la enfermedad degenerativa de
columna; y, finalmente, un estudio de electromiografía y neuroconducción de
miembros superiores con patrón neuropático, en el que se concluye que la señora
Leonor del Carmen Castro Sarmiento padece también síndrome del túnel carpiano
moderado derecho y radiculopatía C6 izquierda.
7.3.2.
En este caso la Gobernación del Córdoba y la Secretaría de Educación del departamento
vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, al trabajo en
condiciones dignas, y a la salud de la docente Leonor del Carmen Castro
Sarmiento al haberle negado el traslado.
De acuerdo con los elementos de juicio
allegados al proceso, esta Sala considera que las entidades demandadas
efectivamente vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora, al
negar su traslado como docente a un lugar adecuado a las circunstancias que la
afectan, en particular su complicado estado de salud. Lo anterior en atención a
lo siguiente:
- Se encuentra acreditado en el
expediente, con las correspondientes certificaciones médicas, que la accionante
padece de varias enfermedades, algunas de ellas catalogadas como degenerativas,[75]
las cuales requieren no solo de un continuo tratamiento en ortopedia, medicina
neural y otros tratamientos especializados, sino también contar con unas
condiciones de trabajo que eviten su exposición a reiterados movimientos del
tronco y a esfuerzos físicos que impliquen carga física de peso o la necesidad
de agacharse, tal como lo recomiendan los galenos tratantes y de medicina
ocupacional que valoraron a la peticionaria.
- Del acervo probatorio se puede colegir
también que en realidad son difíciles las condiciones de acceso entre el
domicilio de la actora[76],
el lugar donde le pueden prestar los servicios médicos adecuados para sus
distintas patologías, por lo menos de manera periódica[77],
y el lugar en el que presta sus labores docentes[78].
La dificultad en las condiciones de acceso se presenta por varias razones: (i)
por el hecho de tratarse de una vía en muy mal estado de conservación, (ii) por
existir escasez en el transporte público vehicular, y (iii) por no estar cerca del
centro de salud en el que han atendido sus patologías.
-       De
acuerdo con los experticios médicos a los que se ha hecho expresa referencia,
para la Sala es claro que las enfermedades que padece la actora pueden empeorar
si sigue expuesta a las difíciles condiciones de acceso al lugar de trabajo.
Según comenta la peticionaria, a raíz de
esta situación de los viajes que debe emprender para llegar al sitio de labores
y para regresar al municipio de residencia y recibir su tratamiento médico, han
incrementado sus padecimientos al punto que su enfermedad ya es considerada por
el médico tratante como degenerativa. Esta situación incide considerablemente
en la patología que la afecta y, por tanto, agrava sus condiciones de salud y
ponen en riesgo el largo tratamiento al cual viene siendo sometida.
-
Así
las cosas, es claro que las entidades demandadas tenían la carga de reconocer
un trato diferencial positivo a favor de la actora con el fin de garantizar sus
derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo en condiciones dignas y
justas y a la salud. Según quedó expresado en acápites anteriores, la facultad
de la administración para modificar las condiciones laborales de los maestros y
profesores, aun cuando es amplia, no es absoluta. La misma encuentra límites
constitucionales en la dignidad del trabajo y en los derechos de los
trabajadores, razón por la cual está llamada a desarrollarse en forma razonable
y proporcional, consultando las circunstancias que los afectan y, en
particular, teniendo en cuenta las situaciones relacionadas con su estado de
salud o el de sus allegados cuando a ello haya lugar.
- Sobre este particular, consta en el
expediente que la crítica condición de salud de la actora no fue tenida en
cuenta por las autoridades demandadas a la hora de tomar la decisión de negar
el traslado. En efecto, según lo afirmado en el escrito de contestación de
tutela, el traslado se negó conforme a criterios meramente subjetivos, según el
parecer de las entidades, porque “las recomendaciones podían ser atendidas
en el lugar de trabajo”.
- Aun cuando las autoridades acusadas
afirman haberse acogido a la reglamentación legal para efectos de mantener a la
actora en el lugar que le fue asignado para desarrollar su labor docente, tal
argumento no es de recibo en la medida en que, de acuerdo con la jurisprudencia
a la que se ha hecho expresa referencia, no puede perderse de vista por parte
de las autoridades que la discrecionalidad de la administración no sólo debe
consultar los límites establecidos expresamente por la legislación, sino
también procurar la realización de los derechos constitucionales fundamentales
de los docentes, toda vez que la figura del traslado no está prevista
únicamente como una herramienta de la administración para ajustar su planta de
personal a los requerimientos que impone el servicio, sino también como un
derecho de los docentes íntimamente relacionado con otros como el de la vida,
la dignidad, la integridad personal, la salud y el libre desarrollo de la
personalidad.
7.3.3.
Siguiendo
los lineamientos jurisprudenciales expuestos en acápites anteriores, se
recuerda que el trabajo en condiciones dignas implica que la potestad que
ejerce el empleador para modificar el contrato laboral debe sujetarse también a
las situaciones particulares del servidor o trabajador, de manera que la
decisión que en últimas se adopte, se encuentre adecuada a la realidad y sea el
resultado de una ponderación entre las necesidades del servicio y el respeto
por los derechos de los trabajadores.[79]
7.3.4.
La
Sala encuentra cumplidos los requisitos para conceder el amparo invocado toda
vez que, la decisión que negó el traslado a la señora Leonor del Carmen Castro
Sarmiento se adoptó sin consultar en forma adecuada y coherente las
circunstancias particulares de la actora, concretamente, su delicado estado de
salud. Así mismo, con dicha decisión se afectó de forma clara, grave y directa
sus derechos fundamentales a la dignidad humana, el debido proceso, el trabajo
en condiciones dignas y justas y la salud.
7.3.5.
Por
lo anterior se procederá a revocar la sentencia proferida por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Montería y en su lugar se ordenará a la entidad
demandada que disponga todo lo necesario para garantizar que se efectúe el
traslado de la docente a un lugar cercano a su domicilio en el que pueda
desarrollar sus labores docentes y al mismo tiempo tener mejor acceso a un
servicio de salud adecuado a sus padecimientos.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero. En el
expediente T-4307722, REVOCAR el
fallo proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Moniquirá. En su lugar, CONCEDER
la protección del derecho fundamental al trabajo en
condiciones dignas
del señor Miguel
Antonio Acosta Raba
y los derechos al mínimo vital y unidad familiar invocados por  la señora Lilia
Carmenza Neira Sánchez en nombre propio y en representación de su menor hijo
Juan Miguel Acosta Neira.
Segundo.
ORDENAR
al representante legal de la Empresa de Energía de Boyacá que,
en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho:
(i)
Proceda
a realizar el traslado del señor Miguel Antonio Acosta Raba nuevamente al cargo
de Director del Departamento de Zona con domicilio en el municipio de
Moniquirá.
(ii)
Una
vez realice el traslado, remita un informe a la Corte Constitucional informando
el cumplimiento.
(iii)
Así
mismo, se ordenará remitir copia de la presente providencia y del expediente,
al Ministerio del Trabajo, con el objeto de que dicha entidad tome las medidas
que considere pertinentes respecto a la actuación de la empresa.
Tercero. PREVENIR al
representante legal de la Empresa de Energía de Boyacá para que en adelante SE
ABSTENGA de incurrir en cualquier otro acto discriminatorio contra el señor
Miguel Antonio Acosta Raba.
Cuarto.
ORDENAR que
por la Secretaría General de esta Corporación se remita copia de la
presente providencia y del expediente al Ministerio del Trabajo, con el objeto
de que dicha entidad tome las medidas que considere pertinentes respecto a la
actuación de la empresa.
Quinto. En el
expediente T-4354851, REVOCAR el
fallo proferido por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Yopal. En su lugar, CONCEDER la protección de los
derechos fundamentales al
debido proceso, seguridad social, vida digna y mínimo vital de la señora
Rosalba Álvarez y su esposo, el señor Norberto Antonio Porras Garzón.
Sexto.
DEJAR SIN EFECTO la Resolución núm. 2445 del 3 octubre de 2013,
mediante la cual la Secretaría de Educación del departamento del Casanare
resolvió retirar del servicio docente a la señora Rosalba Álvarez
Cárdenas.
Séptimo. DEJAR SIN EFECTO
la
Resolución núm. 3195 del 26 de noviembre de 2013, mediante la cual la
Secretaría de Educación del departamento del Casanare confirmó la Resolución
núm. 2445 del 3 octubre del mismo año y las demás resoluciones o actos
administrativos tendientes a reafirmar la desvinculación de la docente Rosalba Álvarez
Cárdenas, de la planta de profesores.
Octavo. ORDENAR al
representante legal del departamento del Casanare o quien haga sus veces, que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, proceda a realizar el
reintegro de la docente Rosalba
Álvarez
Cárdenas, el
pago de todos los salarios dejados de percibir y las
correspondientes prestaciones a que haya lugar, hasta tanto sea incluida en
nómina de pensionados.
Noveno. En
el expediente T-4357583, REVOCAR la sentencia de
única instancia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería. En su lugar, CONCEDER
la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo
en condiciones dignas, a la salud y a la dignidad humana de la señora Leonor
del Carmen Castro Sarmiento.
Decimo.
ORDENAR
al representante legal del departamento de Córdoba que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de
esta sentencia, si aún no lo ha hecho, proceda a realizar el traslado la
docente Leonor
del Carmen Castro Sarmiento a un lugar cercano a su domicilio, en el
que pueda desarrollar sus labores docentes y al mismo tiempo tener mejor acceso
a un servicio de salud adecuado a sus padecimientos.
Décimo
Primero. LÍBRESE
por la Secretaría General de esta Corporación la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ANDRÉS
MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
[1] Los apartes más
relevantes de la intervención se transcriben a continuación: “Mi esposo
Miguel Antonio Acosta Raba, ha laborado en la Empresa de Energía de Boyacá
EBSA, en la Zona de Moniquirá, durante aproximadamente 30 años. // El día
dieciséis (16) de Septiembre de 2013, mi esposo fue citado por el Juzgado
Tercero Laboral del Circuito de Tunja, para que rindiera una declaración dentro
del proceso ordinario laboral de primera instancia radicado núm. 2013-0009,
siendo demandante el ingeniero Omar Gutiérrez López, contra la EBSA. // Las
directivas de la Empresa y más concretamente el Ingeniero Roosevelt Mesa
Martínez, gerente de la misma, se mostró inconforme por cuanto mi esposo se
ciñó a decir la verdad, en el sentido de que los postes que se retiraban de las
diferentes líneas de conducción de energía, no tenían ningún valor, no entraban
como inventario activo a la Empresa y se hallaban ubicados en calles y plazas y
en un lote aledaño a la Subestación de Moniquirá. // Sin justificación alguna,
después de 30 años de trabajo, mi esposo apenas diez días después de haber
rendido la declaración antes referida, se le comunicó por la Empresa de Energía
de Boyacá, a través del memorando 21100-28 del 26 de septiembre de 2013, el
traslado del cargo de Coordinador del Departamento Zona con sede en Moniquirá,
al cargo de Coordinador del Departamento Zona con sede en Boavita y con nivel
salarial análogo. // Con el traslado de mi esposo se rompe la unidad familiar a
que tiene derecho mi menor hijo, como derecho fundamental (…) // La separación
de su padre desde luego que afecta a nuestro menor hijo, por cuanto estaba
acostumbrado a verlo llegar al hogar a la hora del almuerzo, en las tardes y es
con él la única persona con quien se va a dormir.// Además de lo anterior,
nuestro pequeño hijo se encuentra en un delicado estado de salud y por eso le
están haciendo unos controles en el Hospital Universitario San José de Bogotá,
puesto que sufre de sus oídos y de una displasia de cadera, razón por la cual
tiene que ser llevado a controles periódicos, con el acompañamiento de su padre
puesto que como mamá, no conozco bien la ciudad de Bogotá, no me sé ubicar, y
además el Hospital está ubicado en una zona muy peligrosa.// El traslado del
padre de mi menor hijo constituye una retaliación del señor Gerente de la
Empresa, por haber declarado mi esposo la verdad y por haber pedido a EBSA el
proceso en primera instancia dentro del proceso antes mencionado y de paso se
incurre por parte del señor Gerente en un perjuicio irremediable, por cuanto el
sueldo que devenga mi esposo, se disminuye por lo menos en la mitad, ya que
tiene que pagar alimentación, hospedaje, lavado de ropa y transportes cuando
quiera regresar a visitar a su familia y especialmente a su hijo menor Juan
Miguel Acosta Neira.// El traslado constituye una venganza del señor Gerente de
la Empresa, como lo he venido sosteniendo, porque si existiera alguna necesidad
del servicio y por lo mismo del traslado, el mismo se hubiera hecho a un lugar
más cercano, pues existen los mismos cargos en Tunja, en Sogamoso, en
Chiquinquirá, en Garagóa, en Guateque, pero desde luego el injusto castigo
tenía que sentirlo y por eso se le trasladó a una distancia de por lo menos 8
horas. // Con el acto arbitrario del señor gerente, resulta afectada la unión
familiar y a nuestro menor hijo se le priva del derecho fundamental que le
asiste de estar al lado de su padre, recibiendo sus afectos, sus caricias , su
formación y ante todo, ayudándole a superar los quebrantos de salud que a su
tierna edad le afectan.” Folios 20 a 29 del cuaderno de primera instancia.
[2] Folio 1 del cuaderno
de primera instancia.
[3] Folio 2 del cuaderno
de primera instancia.
[4] Folio 56 del cuaderno
de primera instancia.
[5] Folio 55 del cuaderno
de primera instancia.
[6] Folio 57 del cuaderno
de primera instancia.
[7] Folios 72 a 75 del
cuaderno de primera instancia.
[8] Folio 2 cuaderno de
primera instancia.
[9] Folio 3 cuaderno de
primera instancia.
[10] Folio 4 cuaderno de
primera instancia.
[11] Folios 5 a 9  y 13 a
18 del cuaderno de primera instancia.
[12] Folios 10 a 12 del
cuaderno de primera instancia.
[13] Los apartes más
importantes de la intervención de la peticionaria se trascriben a continuación:
“Como representante del menor, no estoy de acuerdo en que se haya concedido
en forma transitoria el amparo a los derechos fundamentales a la unidad
familiar y no ser separado de ella, así como la protección especial de los
niños, porque al ordenarse que se debe iniciar dentro de los 4 meses siguientes
al fallo, una acción tendiente a impugnar el acto administrativo, se da a
entender que el traslado se haya ordenado por una Entidad Pública, es decir,
por una Empresa Industrial o Comercial o por un Establecimiento Público.// Como
lo expresa en el fallo la señora juez, la Empresa de Energía de Boyacá dejó de
ser una Entidad de carácter público, cuando el gobierno vendió todas sus
acciones a un particular, es decir, a una empresa al parecer canadiense y por
lo mismo sus actos por ser privados, no pueden demandarse ante la jurisdicción
contenciosa administrativa, porque esta carecería de competencia. // De otro
lado, si lo que se pretende es que se inicie una demanda de carácter laboral
ante la justicia ordinaria de ese ramo, como el Derecho que se protegió se hizo
a favor del menor, nuestro hijo no podría instaurar esa acción y en el código
sustantivo del trabajo que es el que rige las relaciones laborales entre la
empresa de Energía de Boyacá y sus trabajadores, no contempla una acción que
conlleve a reinstalar al trabajador al sitio donde venía prestando sus
servicios, es decir a la ciudad de Moniquirá, puesto que esta acción está
reservada para los trabajadores cobijados por el fuero sindical.// (…) Si en
obedecimiento de la acción de tutela la Empresa de Energía de Boyacá por
intermedio de su gerente, traslada al señor Miguel Antonio Raba padre de
nuestro menor hijo, a un municipio diferente a la ciudad de Moniquirá se
continuará vulnerando el derecho, por la señora juez protegido con este fallo,
porque no habría unidad familiar, ya que el niño estaría en un municipio y su
padre en otro, y con ello se rompería lo que usted misma reconoció, el derecho
que tiene Juan Miguel Acosta Neira a recibir afecto constante de su padre, la
protección, sus caricias y ante todo a velar por su mejoramiento de salud,
bastante deteriorada y desmejorada con la decisión de su traslado.”
[14] Certificación prevista
a folio 17 del cuaderno de primera instancia.
[15] Folios 6 y 7 del
cuaderno de primera instancia.
[16] Folios 8, 9 y 10 del
cuaderno de primera instancia.
[17]
Folio 15 del cuaderno de primera instancia. El contenido del documento es el
siguiente “Una vez revisada nuestra base de datos, el usuario Álvarez Cárdenas
Rosalba identificada con la cédula de ciudadanía núm. 23739103 se encuentra
registrada en nuestra base de datos de la siguiente manera: fecha de
afiliación: 1/12/2008 fecha de retiro 11/10/2013// Expedido el 25 de noviembre
de 2013 a solicitud del interesado”.
[18] Folios 11, 12, 13 y
14 del cuaderno de primera instancia.
[19] Folios 18 a 21 del
cuaderno de primera instancia.
[20] Folio 43 del cuaderno
de primera instancia.
[21]
Folio 17 del cuaderno de primera instancia. El contenido del documento es el siguiente:
“Que a la fecha de hoy la licenciada Rosalba Álvarez Cárdenas, identificada
con cédula de ciudadanía número 23739103, se encuentra laborando en este
plantel educativo en el cargo de docente.”
[22] Folio 42 del cuaderno
de primera instancia.
[23] Folios 42 a 55 del
cuaderno de primera instancia.
[24] De acuerdo con la
historia clínica obrante a folios 16, 20, 24, 25, 32,33, y 34 del cuaderno de
primera instancia, y folios 11 a 18 del cuaderno de revisión, la señora Leonor del Carmen Castro
Sarmiento padece las siguientes enfermedades: antecedentes de aneurisma
cerebral con secuelas tipo migraña mixta crónica de difícil manejo, valorada
por neurocirujano quien reporta poca respuesta a los tratamientos médicos y resistencia
a los mismos; cefalea migrañosa unilateral occipital y región frontal
acompañados de tinitus, vértigos y epixtasis; cambios degenerativos en columna,
hernias discales protruidas en los espacios intersomáticos C5-C6 y C6-C7 con
compromiso foraminal izquierdo; espondilosis crónica y síndrome del túnel
carpiano moderado derecho.
[25] El 2
de enero de 2013 la Dra. Liliana Arrazola Pallarez, en calidad de Medico de
Salud Ocupacional, le expidió una certificación de medicina laboral a nombre de
la profesora Leonor del Carmen Castro Sarmiento con el siguiente contenido:  “Que la docente
Leonor del Carmen Castro Sarmiento identificada con cédula de ciudadanía núm.
30657049 de Lorica Córdoba tiene un diagnóstico de control de secuelas
vasculares migrañosas- síndrome convulsivo 2 aneurisma cerebral que para el
control y evitar nuevas recaídas se hacen las siguientes recomendaciones://
1.Evitar la exposición de rayos solares. // 2. Evitar exposición a ruidos
mayores a 85 Db// 3. Higiene Postural y ejercicios// 4. Dieta y Ejercicio//
5.Controles periódicos con neurólogos// 6. Fomentos de Estilos de Vida
saludable.”
[26] Folio 8 del cuaderno
de instancia.
[27] Folios 17 y 18
cuaderno de instancia.
[28] Folio 16 del cuaderno
de instancia.
[29] Folio 19 del cuaderno
de instancia.
[30] Folio 21 del cuaderno
de instancia.
[31] Folio 20 del cuaderno
de instancia.
[32] Folios 22 y 23 del
cuaderno de instancia.
[33] Folio 25 del cuaderno
de instancia.
[34] Folios 26 y 27 del
cuaderno de instancia.
[35] Folios 12 a 17 del
cuaderno de Revisión.
[36] “Por el cual se
reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre
administración del personal civil”
[37] Corte Constitucional,
Sentencia T-797 de 2005.
[38] El
artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo indica: “1. Para que haya
contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.// b)
La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle
reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del
contrato. Todo ello sin que afecte, el honor la dignidad y los derechos mínimos
del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que
sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país.// c) Un salario
como retribución del servicio”.
[39]Sección Primera de la
Corte Suprema de Justicia, mediante providencia radicado núm. 8323 del 27 de
mayo de 1982 en el caso Mario Santamaría Castañeda vs Industrias de Curtidos
Sabaneta Ltda. Esta Sentencia puede ser consultada en la Gaceta Judicial
núm. 2410  Tomo 169 de 1982.
[40]
Sobre el particular la Corte indicó: “Indica la doctrina acorde con los
principios del derecho laboral colombiano que el ius variandi empresarial,
derivado de la facultad que tiene el patrono para organizar el trabajo en la
empresa, constituye un poder discrecional (unilateral) pero obviamente
limitado, y no un poder libre o arbitrario, en ningún caso. Tal poder no puede
utilizarse para desmejorar al trabajador, contra su voluntad, no solo en cuanto
a la remuneración sino también teniendo en cuenta las funciones que
corresponden a determinada categoría profesional. No le es lícito al empresario
imponer al trabajador funciones esencialmente diferentes de las que
habitualmente desempeña en la empresa, cuando estas pueden ser consideradas por
el operario como dafiosas, más gravosas, o aún como vejatorias o denigrantes.
En tal caso se produciría una novación unilateral ilícita del contrato de
trabajo, que pueda atentar contra la seguridad del trabajador, contra su
derecho a la formación profesional, y aún contra su dignidad personal”
[41] Sección Primera de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, mediante Sentencia
Radicado núm. 7887 del 16 de noviembre de 1981, en el proceso Leonor
Libreros de Cañola vs Üniroyal Croydon S.A Esta Sentencia puede ser
consultada en la Gaceta Judicial núm. 2406.
[42] Entre muchas otras,
se pueden consultar las siguientes sentencias: T-483 de 1993, T-503 de 1999,
T-1156 de 2004 y T-797 de 2005.
[43] Sentencia T-483 de
1993.
[44] Sentencia T- 065 de
2007.
[45] La línea precedente
fue estudiada también en las sentencias T-095 y T-338 de 2013 proferidas por
esta Corporación.
[46] Entendidos estos,
como todos aquellos los intervinientes en la relación laboral.
[47] Sentencia T-483 de 27
de octubre1993 MP.
[48] “Por el cual se
expide el Estatuto de Profesionalización Docente”
[49] “Por el cual se
reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001, en relación con traslados de
docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos estatales.”
[50] Confróntese con las
Sentencias T-154 de 2012, T-842 de 2012, T-159 de 2012, T174 de 2012 y T-294 de
2013 fundamentos 29 al 33.
[51] En la cual se declaró
la exequibilidad del artículo 31 del Decreto 2400 de 1961.
[52] “Por el cual se
reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre
administración del personal civil”
[53] Ver sentencia C-563
de 1997.
[54] “32. Otro elemento
común a estas decisiones es que en ellas se establece un deber de colaboración
activa de las entidades empleadoras para actualizar la historia laboral del
empleado que va a ser retirado del servicio y acompañarlo en la gestión de los
trámites para el reconocimiento de la pensión. Por tal razón, aunque el
trabajador está obligado a suministrar toda la información necesaria para
reconstruir su historia laboral y certificar los tiempos de cotización, no es
de recibo que una entidad pública traslade por completo al trabajador toda la
carga de gestión que ello demanda.  Tal actitud desconoce el hecho de que, por
regla general, las entidades públicas se encuentran en mejor posición que el
trabajador para recabar dicha información, máxime cuando este último es de
avanzada edad o presenta alguna discapacidad.  Pero además, cuando la
información de la historia laboral del trabajador reposa en otras entidades
públicas, es la entidad empleadora, y no el trabajador, quien se encuentra en
la obligación de solicitarla, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9º del
Decreto Ley 019 de 2012.”
[55] Así se indicó en el
fundamento núm. 33 “Finalmente, la obligación de aplicar de manera razonable
las reglas sobre retiro forzoso, valorando las circunstancias especiales de
cada caso, para evitar la vulneración de derechos fundamentales de personas de
la tercera edad, debe conjugarse, en el caso de los trabajadores discapacitados
que alcanzan la edad de retiro, con la obligación de efectuar “ajustes
razonables” en la interpretación y aplicación de estas normas, a fin de evitar
que se produzcan situaciones de discriminación por discapacidad.// En
consecuencia, existe en tales casos la obligación de introducir las
modificaciones y adaptaciones necesarias para garantizar los derechos al mínimo
vital y a la seguridad social de las personas con discapacidad que llegan a la
edad de retiro forzoso sin alcanzar aún los requisitos para obtener una pensión
que les asegure una vida en condiciones dignas.  La denegación de tales ajustes
razonables, cuando estos no impliquen una carga desproporcionada o indebida,
puede dar lugar a una discriminación por motivos de discapacidad que debe ser
corregida por el juez constitucional.”
[56] Así se ha determinado
en múltiples decisión dentro de las cuales se puede destacar las sentencias
T-012 de 2009, T-685 de 2009, T-007 de 2010, T-487 de 2010  y T-154 de 2012.
[57] Aquí se debe aclarar
que, aunque la Corte ha precisado que las normas sobre retén social (Ley 790 de
2002), que establecen estabilidad laboral reforzada para los servidores
públicos a quienes les falte un máximo de tres años para cumplir los requisitos
para pensionarse, fueron previstas sólo para trabajadores de empresas estatales
en liquidación, sirven en estos casos como parámetro de interpretación para
determinar cuál es el plazo razonable para mantener vinculado a un servidor que
alcanza la edad de retiro forzoso, sin haber completado el tiempo de
cotizaciones necesario para obtener el reconocimiento de una pensión. Corte
Constitucional, Sentencia  T-495 de 2011.
[58] Esta prestación está
contemplada aquellos empleados públicos o trabajadores oficiales que alcancen
la edad de retiro forzoso sin cumplir los requisitos para obtener la pensión de
vejez.
[59] A Folio 1 del
cuaderno de primera instancia obra el Registro Civil de Matrimonio
[60] Esta información se
puede corroborar con la historia clínica del menor, obrante a folios 5 a 9 y 13
a 18 del cuaderno de primera instancia.
[61] Folios 91 a 100 del
cuaderno de primera instancia.
[62] Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, Radicado núm. 7887 del 16 de noviembre de 1981.
[63] Calificación que da
la Empresa de Energía de Boyacá en su respuesta a los argumentos expuestos por
los peticionarios en su escrito de tutela.
[64] Corte Constitucional
Sentencia T-483 de 1993.
[65] A folio 15 del
cuaderno de primera instancia obra certificación expedida por la Unión Temporal
Medicol Salud en la que se indica lo siguiente: “Una vez revisada nuestra
base de datos, el usuario Alvares Cárdenas Rosalba, identificada con CC. Núm.
2373903 se encuentra registrado en nuestra base de datos de la siguiente
manera; fecha de afiliación 14/12/2008 fecha de retiro 11/10/2013.”
[66]Corte Constitucional,
Sentencias C-351 de 1995, C-563 de 1997 y C-107 de 2002.
[67]Corte Constitucional
Sentencias T-012 de 2009, T-865 de 2009, T-007 de 2010, T-154 de 2012, T-668 de
2012, T-1035 de 2012 y T-294 de 2013.
[68]  En la que se indica:
“Paciente con antecedentes de aneurisma cerebral de 12 años de evolución con
secuelas tipo migraña mixta crónica de difícil manejo valorada por
neurocirujano quien reporta poca respuesta a los tratamientos médicos y
resistencia a los mismos. Refiere la paciente solicitar traslado debido a que
en el municipio donde labora es Puerto Libertador y no hay donde se preste una
urgencia. Datos positivos, cefalea migrañosa unilateral occipital y región
frontal acompañados de tinitus y vértigos y epixtasis. Se le da valoración
médica de aval para traslado y valoración por neurólogo para control médico.”
[69] Certificación en el
que se indica que la docente Leonor del Carmen Castro Sarmiento “presenta un
diagnóstico de control de migrañas mixtas y sin vertiginosos 2 aneurisma
cerebral que actualmente se encuentra inestable y sintomática bajo tratamiento
médico.” Prevista a  Folio
21 del cuaderno de instancia.
[70] a nombre de la
docente Leonor del Carmen Castro Sarmiento, en la que se recomienda la
reubicación laboral para manejo de cefalea tensional crónica alta por
neurocirugía Folio 25 del cuaderno de instancia.
[71] A
Folios 12 a 17 del cuaderno de revisión  se encuentra el documento que contiene
lo siguiente: “El suscrito Departamento de Salud Ocupacional
Medicina Integral Región 3 Córdoba // Certifica que:// La docente LEONOR DEL
CARMEN CASTRO SARMIENTO IDENTIFICADA CON CC. 30657049 de Lorica, / Córdoba;
tiene un diagnóstico de control con base en antecedentes médicos de DISCOPATÍA
CERVICAL C5-C6 Y C6-C7 *HERNIA CERVICAL, en manejo integral con el servicio de
Neurocirugía, quien da las siguientes recomendaciones las cuales son avaladas
por este servicio para la recuperación de su salud:// 1. No desplazamiento en
zona con carreteras destapadas, ni motocicletas, ni caballos. // 2. Evitar
estar sometido a sobreesfuerzos y desplazamientos forzosos. 3. No estar
sometido a movimientos repetitivos y vibratorios.4. Evitar levantar peso mayor
a 8 kg, cargas axiales mayor a 8 kg. 5. Evitar sedestación y bipedestación
prolongada por más de tres horas. // 6.Alternar posturas estáticas con posturas
dinámicas. 7. Higiene postural. Pausas activas cada dos horas.//8. Controles
periódicos con médicos especialistas. // 9. Fomento de estilos de vida
saludable. // Rehabilitación física a demanda.”
[72] Folio 19 del cuaderno
de instancia.
[73] Folios 22 y 23 del
cuaderno de instancia.
[74] Folios 26 y 27 del
cuaderno de instancia.
[75] Las enfermedades
referenciadas son las siguientes:  “migraña mixta crónica” de difícil manejo, con poca
respuesta a los tratamientos médicos, cefalea “migrañosa” unilateral
occipital y de la región frontal, tinitus, vértigos y epixtasis; cambios
degenerativos en la columna, hernias discales protruidas en los espacios
intersomáticos C5-C6 y C6-C7, con compromiso foraminal izquierdo, espondilosis
crónica y síndrome del túnel carpiano moderado derecho.
[76] En el municipio de
Lorica (Córdoba).
[77] Según la peticionaria
y los certificados de sus médicos tratantes, en la ciudad de Montería.
[78] La zona de labor  es
el Corregimiento Santafé de las Claras- Rio Verde  en el municipio de Puerto
Libertador, ubicado “a siete horas de viaje desde el lugar de residencia de
la peticionaria utilizando diversos tipos de transporte como busetas, buses de
transporte ordinario y motocicletas. Dicho recorrido es realizado en vías de
diversa índole como carreteras semipavimentadas, terciarias destapadas en
lamentables condiciones y carreteables propios de animales de carga; mulas y
otros.”
[79] Así
se indicó en la Sentencia T-797 de 2005, al resolver el caso de una docente que
solicitaba traslado por motivos de salud a una entidad territorial distinta a
aquella en que laboraba. La Corte hizo un recuento de la normatividad vigente
aplicable a los docentes y concluyó que la filosofía de las mismas es permitir
el traslado del personal docente del sector público por decisión discrecional
de la administración o por solicitud del interesado, sujetando la procedencia
de dicha figura a las necesidades del servicio y a la protección de otros
principios como la igualdad, la transparencia y la objetividad. En esa
oportunidad se aclaró que la discrecionalidad de la administración, además de
tener en cuenta los parámetros antes mencionados y los límites establecidos
expresamente por la legislación, también debe procurar la realización de los
derechos fundamentales de los docentes, toda vez que, conforme lo dispone la
propia normatividad, el traslado no es potestad exclusiva de la administración,
sino también una facultad de los docentes para garantizar el ejercicio legítimo
de sus derechos. Sobre el particular, la Corte expresó lo siguiente:
“En este orden de ideas, tenemos que las
normas legales permiten el traslado del personal docente del sector público por
decisión discrecional de la administración o por solicitud del interesado; pero
en todo caso sujetando la procedencia de dicha figura a las necesidades del
servicio y a la protección de otros principios como igualdad, la transparencia
y la objetividad .// Ahora bien, la discrecionalidad de la administración no
sólo debe consultar los parámetros antes mencionados y los límites establecidos
expresamente por la legislación, sino que debe procurar la realización de los
derechos fundamentales de los docentes, toda vez que la figura del traslado no
está prevista únicamente como una herramienta de la administración para ajustar
su planta de personal a los requerimientos que impone el servicio, sino también
como un derecho de los docentes íntimamente relacionado con otros derechos como
la vida, la dignidad, la integridad personal y el libre desarrollo de la
personalidad, en la medida en que el traslado puede ser solicitado por los
docentes por razones de seguridad, salud e, incluso, como una forma para que
los docentes implementen autónomamente sus proyectos y planes de vida”.