T-783-00
Sentencia T-783/00
Sentencia
T-783/00
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Procedencia
excepcional de tutela para el pago
PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD NORMATIVA EN MATERIA DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Inaplicación
Referencia:
expediente T-280396
Accionante: Irma
Yolanda Gutiérrez Bejarano
Accionado: Famisanar
EPS. y el Gimnasio Villaluz.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
D.C.,  veintidós  (22) de junio de dos mil (2000).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores
Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro de la acción
de tutela Nº T-280396 promovida por  Irma Yolanda Gutiérrez Bejarano, contra
Famisanar EPS y el Gimnasio Villaluz.
ANTECEDENTES
Hechos
La demandante Irma
Yolanda Gutiérrez Bejarano, presentó tutela contra Famisanar EPS  y contra el
Gimnasio Villaluz de la ciudad de Bogotá, por considerar lesionados sus
derechos fundamentales,  en atención a que no se le ha pagado la  licencia de
maternidad a la que alega tener derecho. Para fundamentar su solicitud de
tutela, la demandante pone de presente los siguientes hechos:
1.     La accionante viene prestando sus servicios
como profesora de básica primaria en el Gimnasio Villa Luz, desde el primero de
Febrero de 1999 y fue afiliada a la E.P.S. Famisanar Ltda., a partir del tres
(3) de marzo del mismo año, fecha en la cual aún no presumía que estaba
embarazada.
2.     El día nueve (9) de septiembre de 1999, y
con aproximadamente seis (6) semanas de anticipación, se produjo el nacimiento
de su bebé,  el cual se realizó por cesárea,  al presentar Preeclampsia Grave e
Hipertensión Arterial.
3.     Al presentar la incapacidad ante la E.P.S.
Famisanar Ltda., la entidad se negó a transcribirla por considerar que no
cumplía el requisito que exige el artículo 63 del decreto 806 de 1998. El
Gimnasio Villa Luz por su parte,  aún sin saber que la E.P.S. en mención se
negaría a pagar dicha obligación aceptó cancelar en cuotas quincenales la
misma; sin embargo, en días pasados,  al ver la negativa por parte de la E.P.S.
al pago de la misma, la demandante fue  llamada a la Institución,  donde se le
informó verbalmente que no le seguirían pagando y que además debía reembolsar
el valor correspondiente a las cuatro (4) cuotas quincenales que ya había
recibido,  y que la mejor forma de hacerlo era descontarlo de su liquidación.
Agrega que además de lo complejo de esta situación, allí no se paga al
profesorado como es debido, pues su  grado en el escalafón es séptimo (7) y su
salario mensual no corresponde  a dicho grado.
Por las razones
anteriores, solicita que se protejan los derechos consagrados en los artículos
43 y 53 de la Carta, y que de ese modo le sea reconocido  el amparo económico
al que tiene derecho ya que a finales del mes de noviembre de 1999 vence su
contrato de trabajo, queda desempleada y tiene obligaciones que cubrir. Por
consiguiente solicita que se le sirva ordenar a la entidad que corresponda el
pago de su licencia de maternidad.
Intervención de la E.P.S.
Famisanar.
Manifiesta la EPS,
que la accionante se encuentra afiliada a Famisanar desde el 2 de abril de
1999. En su caso, ella no puede hacerse acreedora a la prestación económica de
la licencia de maternidad, por cuanto no cumple con los requisitos estipulados
en el Decreto 806 de 1999.  Así, aunque el recién nacido se hubiese adelantado
seis semanas como ella lo afirma, - circunstancia que según indica la EPS no
está probada -, igualmente la accionante no cumpliría  con el requisito exigido
por el artículo 63 del Decreto 806 de 1999 en cuanto al periodo de cotización
que se requiere  para el pago de la licencia, que en el caso del decreto en
mención, debe ser igual al periodo de la gestación. Por consiguiente, a la
fecha del parto, el periodo cotizado por la accionante era de cinco meses y
nueve días, motivo por el cual estima la EPS que la demandante no cumple con
los requisitos de ley. Adicionalmente, sostiene que cuando la demandante invoca
los artículos 53 y 43 de la Carta, necesariamente está haciendo referencia  la
derecho económicos  y sociales, que no están consagrados como derechos
fundamentales, y por lo tanto el reconocimiento del pago de la licencia no es
un derecho que pueda invocarse por tutela sino por medio de otros medios de
defensa judiciales.
Pruebas
Dentro de las
pruebas que se encuentran en el expediente podemos resaltar entre otras las
siguientes:
-
Copia de un informe
final de obstetricia del Hospital San Ignacio de Bogotá, en el que se señala
como fecha de ingreso  y de salida  el 09 de septiembre de 1999 y como
diagnóstico, un recién nacido único, e informe de preeclampsia grave.
-
Copia del certificado
de incapacidad por licencia de maternidad con fecha de septiembre 09 de 1999,
que señala 84 días de incapacidad.
-
Copia de la cédula de
ciudadanía de la peticionaria.
-
Copia del carnet de
Famisanar EPS con vigencia de abril 02 de 1999 a abril 02 de 2000.
-
Copia de su contrato de
trabajo como docente, a término fijo e inferior a un año, que en su cláusula
segunda indica como duración del contrato un término de 10 meses, contados a
partir del 1º de febrero de 1999.
-
Copia la resolución No
44625 de la Junta Seccional de Escalafón Nacional Docente ante Bogotá en el que
se indica  que la accionante tiene grado 7º.
-
Copia de controles de
pago del Gimnasio Villaluz  en el que se indica que del 15 al 31 de octubre de
1999 entre lo devengado ($212,994 pesos) y las deducciones por aportes y fondo
de ahorros, el neto pagado fue de $193,583 pesos m/cte.
Sentencia objeto
de Revisión.
Correspondió el
conocimiento del presente caso en primera instancia, al Tribunal Superior de
Bogotá, Sala Laboral, quien mediante providencia del 1o de diciembre  de 1999,
decidió negar la tutela, por considerar que no se encuentran vulnerados los
derechos fundamentales de la señora Irma Yolanda Gutiérrez, o de su hijo.  En
efecto, sostiene el Tribunal, que:
"... se
pretende ahora a través de la presente acción que se haga uso del mecanismo de
la excepción de ilegalidad o vía de excepción, ordenando a la autoridad
encargada de aplicar la norma transcrita, abstenerse de hacerlo por
considerarla violatoria de una norma jurídica superior, tal y como lo ha
ordenado la Corte en casos semejantes. En los casos en que esa alta
Corporación  hizo uso de la llamada vía de excepción (Sentencias T-792/98,
T-093, T- 039 y T-259 de 1999), las accionates se habían afiliado al régimen
contributivo en salud  bajo la vigencia del Decreto 1938 de 1994 que establecía
como requisito para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad un
mínimo de cotización de 12 semanas y las entidades le estaban aplicando el
Decreto 806 de 1998 que había derogado el anterior, entonces consideró la Corte
que era necesario aplicar el principio de favorabilidad  para que quienes
estuviesen en gestación durante el periodo normativo no viesen así desmejorados
sus derechos.
El caso que nos
ocupa es muy diferente, pues la accionante se afilió estando en vigencia el
Decreto 806 de 1998 que reglamenta la seguridad Social en Salud  y que tiene
presunción de legalidad..."
Con fundamento en
estas consideraciones el Tribunal estimó  que no era procedente la tutela, que
la jurisdicción laboral es la competente para definir  las discusiones legales
incluso con lo que tiene que ver con su remuneración acorde al escalafón
docente.
La decisión no es
impugnada por el accionante y por consiguiente,  se remite a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
II.
CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
Competencia.
1. En mérito de lo
expuesto,  esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela,
de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y el
Decreto 2591 de 1991 y por haber sido seleccionada para revisión.
Fundamentos
Jurídicos.
Procedencia
excepcional de la tutela para el cobro de la licencia de maternidad.
2. En jurisprudencia reiterada[1],
esta Corporación ha sostenido que el Estado otorga especial protección a la
mujer embarazada, como quiera que los artículos 5º, 13, 42, 43 y 44 de la Carta
reconocen a la madre un cúmulo de derechos que exigen de las autoridades y de
los particulares respeto por su dignidad y por su condición natural de
gestadora de vida. Igualmente, a través de la madre, el Estado concentra
la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y de los
derechos de los niños. Así pues, una
manifestación clara de la protección a la mujer embarazada es el reconocimiento
normativo de la licencia de maternidad, la cual comprende los derechos a la
vacancia laboral y al pago de una prestación económica, que “persigue
garantizarle a la mujer embarazada el tiempo y los medios necesarios para
proveer el cuidado suyo y el de su hijo”[2].
3.
Pues bien, específicamente en cuanto a la procedencia de la acción de tutela
para ordenar el pago del auxilio a la maternidad, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que, excepcionalmente, procede la tutela para
efectos de aplicar las normas constitucionales que protegen a la mujer gestante
y a su hijo. Por ende, es oportuno sintetizar la doctrina constitucional en las
siguientes premisas:
a)
Si bien el artículo 43 de la Carta consagra un derecho prestacional en favor de
la mujer y el recién nacido, éste puede adquirir el rango de fundamental por
conexidad con otros derechos como la vida digna, la seguridad social y la salud
de la madre y del bebe. De ahí que, en algunas ocasiones, los derechos a la
especial asistencia y protección durante y después del embarazo, adquieran
categoría ius fundamental. Sentencias T-175 de 1999, T-210 de 1999,
T-362 de 1999, T-496 de 1999.
b)
El derecho al pago de la licencia de maternidad alcanza relevancia
constitucional cuando su vulneración o amenaza afectan el mínimo vital de la
madre y el recién nacido. Sentencias T-568 de 1996, T-104 de 1999, T-365 de
1999, T-458 de 1999,
c)
En virtud de lo anterior, el pago de la prestación económica debe discutirse
ante la jurisdicción ordinaria competente, salvo si existe afectación del
mínimo vital, en cuyo caso, adquiere competencia la jurisdicción
constitucional. Sentencias T-139 de 1999, T-210 de 1999.
d)
En aquellos casos en los que la licencia de maternidad constituye salario de la
mujer gestante y éste es su único medio de subsistencia y el de su hijo, la
acción de tutela procede para proteger el mínimo vital. Sentencia T-270 de
1997, T-567 de 1997.
e) La licencia de
maternidad, de trabajadoras afiliadas al sistema de seguridad social, bien sea
dependientes o independientes, está financiada, dentro del régimen
contributivo, por el Fondo de Solidaridad Social, acorde con el artículo 207 de
la ley 100 de 1993. Las entidades promotoras son intermediarias en el
reconocimiento de la licencia, pero  son obligadas a tramitarla.
1.     En el presente caso, es importante tener en
cuenta que las circunstancias que presenta la accionante con relación al
reconocimiento y pago de su licencia de maternidad, se concretan bajo la
vigencia específica del Decreto 806 de 1998 que empezó a regir a partir de mayo
del mencionado año.
En efecto, si bien
la Corte ha procedido a la inaplicación del Decreto 806 de 1998 con respecto al
número de semanas de cotización para el reconocimiento de la prestación económica
de la licencia de maternidad, ello sólo ha ocurrido en los eventos en que es
claro que bajo la vigencia del Decreto 1938 de 1994 hay situaciones jurídicas
consolidadas, como  pueden ser la afiliación, embarazo  y/o  cancelación del
número de semanas requeridas,  bajo los supuestos normativos del Decreto 1938
en mención. En aquellos casos, atendiendo el principio de favorabilidad, y en
atención a la protección y derechos de la mujer embarazada y del nacituros,
la Corte ha señalado la prevalencia de la aplicación de la norma que resulte
más acorde con las garantías constitucionales que pretende esa protección, de
manera tal que se ha reconocido el pago de la licencia de acuerdo a las
condiciones fijadas por el Decreto 1938 de 1994.
2.     Ahora bien, en este caso,  lo que pretende
la accionante es que se inaplique para ella la totalidad del Decreto 806 que le
rige, de tal modo que las semanas de cotización que ella presenta,  sean
suficientes para el pago de la licencia de maternidad. Al respecto es claro que
de los hechos se desprende que la accionante se vinculó a la EPS el tres (3) de
marzo de 1999, estaba embarazada para esa fecha y el día nueve (9) de
septiembre de 1999 tuvo a su bebé. Ante estas circunstancias, debe  la Corte
recordar que solo en casos de incompatibilidad manifiesta de la norma con la
Constitución, podría esta Corporación llegar a al punto de inaplicar la
disposición enunciada, circunstancia que a todas luces no tendría fundamento en
este caso y que no tiene lugar en modo alguno en sede de tutela.
Así mismo, la
compleja condición que aduce la demandante ante la inminencia de desempleo,
tampoco resulta ser un fundamento suficiente para desvirtuar la validez
jurídica de la norma que le aplica, más aún cuando es de ella que se desprenden
la consolidación o la vigencia de los derechos que pretende hacer valer,
precisamente porque en su caso el decreto anterior no tiene ninguna utilidad.
En consecuencia, si
lo que persigue la accionante es que se  inaplique una norma, por demás general
y abstracta,  su acción debe ser dirigida en contra de ella,  a través de los
mecanismos establecidos para el efecto,  en la vía contenciosa.
Por consiguiente,
esta Corte confirmará el fallo de instancia, por las razones expuestas a lo
largo de esta providencia.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en el nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero :
CONFIRMAR la sentencia proferida por Tribunal Superior de Bogotá, Sala
Laboral, del 1º  de diciembre de 1999, en el caso de Irma Yolanda Gutiérrez
Bejarano contra Famisanar E.P.S. y el Gimnasio Villaluz.
Segundo :
Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el juez de
origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el
cumplimiento de esta sentencia.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Entre muchas otras, la sentencia C-470 de 1997 M.P. Alejandro
Martínez Caballero, T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-199 de 1999
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-232 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[2] Sentencia T-568 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz