T-214-10
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-214/10
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Causales genéricas de
procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos generales y
especiales de procedibilidad
DEFECTO SUSTANTIVO-Configuración
DEFECTO FACTICO-Configuración
PERDIDA DE INVESTIDURA-Etapas según posición del Consejo de Estado
RECURSO DE REVISION CONTRA SENTENCIA DE
PERDIDA DE INVESTIDURA-Procedencia
ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE
PERDIDA DE INVESTIDURA-No se incurrió
en los defectos sustantivo y fáctico dentro del proceso en virtud del cual se
declaró la pérdida de investidura como concejal
Referencia: expediente
T-2462630
Accionante:
Javier Alonso Lastra Fuscaldo
Demandado:
Consejo de Estado – Sección Primera
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veintitrés (23)
de  marzo de dos mil diez (2010).
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson
Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, en especial, las que le confiere
el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión de los fallos de tutela
proferidos dentro del proceso identificado con el número de radicación T-2462630,
instaurado por Javier Alonso Lastra Fuscaldo, contra el Consejo de Estado –
Sección Primera.
I.   ANTECEDENTES
1.      La solicitud
Javier Alonso Lastra Fuscaldo, presentó, mediante
apoderado judicial, el 6 de agosto de 2009, acción de tutela, como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en contra de la Sección
Primera del Consejo de Estado, para la protección inmediata de sus derechos
fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido, que considera
vulnerados por la entidad accionada dentro del proceso por virtud del cual se
declaró la pérdida de su investidura como concejal de Bogotá.
2.      Información a los demandados y a terceros
eventualmente afectados
Mediante auto de 12 de agosto de 2009, la Sub-sección B
de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado decidió asumir el trámite de la acción de tutela de la referencia,
negar la medida cautelar solicitada, vincular como tercero interesado al
ciudadano que en calidad de demandante dio lugar al proceso que concluyó con la
sentencia impugnada y poner la demanda de tutela en conocimiento de los magistrados
de la Sección accionada.
3.      Contestación a la demanda
Mediante memorial de agosto 19 de 2009, el Magistrado
Marco Antonio Velilla se opuso a las pretensiones de la demanda.
4.      Los hechos
4.1.
El 25 de agosto de 2006, el Presidente de la República, por medio del
Decreto 2853 del mismo año, ordenó la liquidación de la Administración Postal
Nacional,  Adpostal, y para el efecto, designó como liquidador a la Fiduciaria la
Previsora S.A., cuya naturaleza jurídica es la de una sociedad de economía
mixta sometida al régimen de las empresas industriales y/o comerciales del
Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
4.2.   El
1 de septiembre de 2006, la Fiduciaria la Previsora S.A, otorgó poder general
al señor Javier Alonso Lastra Fuscaldo, para que, en su nombre y representación,
ejecutara todos los actos y contratos tendientes a lograr la liquidación de Adpostal.
4.3.   En
ejercicio de dicho encargo, el señor Lastra Fuscaldo celebró 82 contratos.
4.4.   El
30 de marzo de 2007, la Fiduciaria la Previsora S.A., revocó el poder conferido
al señor Lastra Fuscaldo.
4.5.   El
accionante fue elegido concejal de Bogotá, por el partido de la U, el 28
de octubre de 2007, cargo del que tomó posesión el 1 de enero de 2008.
4.6.   El
16 de abril de 2008, se presentó demanda de pérdida de investidura en su contra
por la presunta violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades,
consagrado en la Ley 136 de 1994, particularmente, por el desconocimiento de lo
establecido en el artículo 43, numerales 2 y 3 de ese ordenamiento, que son del
siguiente tenor:
“ARTÍCULO 43. (Modificado por el artículo 40 de la Ley
617 de 2000) INHABILIDADES. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido
concejal municipal o distrital:
(…)
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la
fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o
autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio
o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o
municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos
de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el
respectivo municipio o distrito.
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya
intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel
municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas
de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos
deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo,
quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que
administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten
servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado
en el respectivo municipio o distrito.”
4.7.   El
Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 28
de septiembre de 2008, denegó las pretensiones de la demanda, por considerar ,
por un lado, que el actor no adquirió la condición de servidor público, por
cuanto no estaba sujeto a la fiduciaria por virtud de una vinculación legal y
reglamentaria, y, por otro, que no existía un interés propio o de terceros en
la celebración de los contratos en los que participó el demandante en el curso
de la liquidación de Adpostal, por cuanto, de acuerdo con la jurisprudencia del
Consejo de Estado, “… en los casos en los que el contratista actúe en
representación de una entidad pública se considera que obra  en cumplimiento de
un deber legal en interés público y no particular o de terceros.”[1]
A partir de lo anterior concluyó el Tribunal que las causales de inhabilidad
no se configuraron.
4.8.   La
Sección Primera del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera
instancia, declaró probada la inhabilidad en la que incurrió el demandante y
decretó la pérdida de su investidura como concejal de Bogotá. Ello al concluir
que al accionante sí le asistía un interés propio en la celebración de los
contratos en los que intervino en la liquidación de Adpostal, dentro del año
anterior a la fecha de la elección.
Sobre el particular el
Consejo de Estado hizo las siguientes consideraciones:
“En este caso,
como lo señaló el a quo, dentro de la relación de contratos celebrados por el
demandado con entidades públicas se encuentran, entre otros, los suscritos el 5
de enero de 2007 con Servicios Postales Nacionales por $40’000.000; el 12 de
febrero de 2007 con el Archivo General de la Nación por $795’000.000; y el 8 de
marzo de 2007, con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi por $40’000.000, todos
para ser ejecutados en Bogotá.
Lo relevante
en este caso es establecer si en el interés propio o de terceros,
a que alude la norma, se debe entender excluido el del apoderado general del
Liquidador, persona de derecho público,  a quien se le encomendó terminar la
existencia jurídica de una entidad pública, en este caso, ADPOSTAL, pues es
evidente que se celebraron los referidos contratos, en el período inhabilitante
y con entidades públicas.
Al respecto,
estima la Sala que el demandado, en virtud del contrato de mandato, no solo
representa los intereses de LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., sino que en virtud
del mismo, como ya se vio, adquirió la calidad de LIQUIDADOR lo que engendra un
interés propio en sacar avante las obligaciones que adquirió en razón del
contrato de mandato y por el cual percibió a título de contraprestación el pago
de unos honorarios, como se advierte a folio 49 vuelto del cuaderno principal
en la cláusula Cuarta de la Escritura Pública 11272 de 1º de septiembre de
2006, que reza: “Que con relación a la remuneración que se pacta con ocasión
del ejercicio del presente mandato….se determina por las partes que la
remuneración será acordada en el contrato de prestación de servicios que
suscriba el mandante y el mandatario”.
De igual
manera, puede considerarse como interés de terceros, el del mandante –La FIDUCIARIA
LA PREVISORA S.A-, que en virtud del Decreto 2853 de 2006, también adquirió
unas obligaciones, por cuyo cumplimiento también recibiría contraprestación
económica y que, a su vez, como ya se dijo, se trasladaron al apoderado general
en el artículo segundo de la Escritura Pública contentiva del poder general,
trascrito anteriormente.
Se lee en el
Decreto 2853 de 2006:
“Por el
cual se suprime la Administración Postal Nacional-"ADPOSTAL"-, Y se
ordena su Liquidación”
“ORGANOS DE
DIRECCION Y CONTROL DE LA LIQUIDACION
Artículo 6°.
Liquidador. El Liquidador de La Administración Postal Nacional
"ADPOSTAL"- en Liquidación será la Fiduciaria La Previsora S.A.,
quien deberá suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de
Comunicaciones, el cual se pagará con cargo a los recursos del
ente en liquidación. (Negrilla y subraya fuera de texto).
“Artículo
7°. Funciones del Liquidador. El Liquidador actuará como
representante legal de la Administración Postal Nacional -"ADPOSTAL"-
en Liquidación y adelantará el proceso de liquidación de la empresa dentro del
marco de las disposiciones del Decreto-Ley 254 de 2000, de las atribuciones
señaladas en el presente Decreto y de las demás normas aplicables. En
particular, ejercerá las siguientes funciones:
….
(En la
sentencia se trascriben las funciones del liquidador previstas en el artículo 7º
del Decreto 2853 de 2006)
…
Una
interpretación diferente de la que se ha hecho conduciría al absurdo de
considerar que el apoderado general está obrando en  cumplimiento de un deber
legal en interés público, del cual no podía sustraerse, lo que no resulta
cierto, pues en el contrato de mandato, como en todo acto jurídico bilateral,
está implícita la voluntad de los contratantes y en este caso, si dicho
apoderado tenía aspiraciones a ostentar un cargo de elección popular, debió
sopesar esta circunstancia y declinar a aceptar el poder general o abstenerse
de participar en la contienda electoral, al encontrarse inhabilitado.
Las
anteriores razones justifican que la Sala revoque la sentencia apelada para
disponer, en su lugar, la pérdida de la investidura solicitada.”
4.9.   Contra
esta decisión el demandante no interpuso el recurso extraordinario de revisión
previamente a interponer la acción de tutela, pese a que considera que es
procedente, razón por la cual solicita el amparo como mecanismo transitorio.
Mediante escrito de 24 de febrero de 2010 el apoderado del accionante hizo
llegar a esta Sala de Revisión copia del recurso extraordinario de revisión que
presentó ante el Consejo de Estado  contra la Sentencia del 18 de junio de 2009
proferida por la Sección Primera de esa corporación.
4.10. El
señor Javier Alonso Lastra Fuscaldo presentó acción de tutela, a través de
apoderado judicial, como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, por considerar que su derecho al debido proceso había
sido vulnerado por la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de
Estado, al declarar probada la inhabilidad en su contra y ordenar la perdida de
su investidura como concejal de Bogotá.
5.
Fundamento
de la acción
5.1.   El accionante presenta, en primer lugar, las
razones por las cuales considera que, no obstante la posibilidad de acudir al
recurso extraordinario de revisión, dada la demora ordinaria en su resolución,
enfrentaría un perjuicio irremediable, grave e inminente, puesto que se le
privaría de su condición de concejal y la sentencia del Consejo de Estado que
resuelva el recurso de revisión probablemente se expediría con posterioridad al
vencimiento del periodo para el cual fue elegido.
5.2.   Se refiere, en segundo lugar, al requisito de la
inmediatez, para señalar que la acción de tutela se interpuso en un término
inferior a los dos meses a partir de la expedición de la sentencia impugnada.
5.3.   Después de unas consideraciones generales sobre la
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, expresa
que la actuación del Consejo de Estado que se impugna constituye una violación
al debido proceso por defectos sustantivo y fáctico.
5.3.1.    Para el accionante, el Consejo de Estado –
Sección Primera incurrió en un ostensible defecto sustantivo debido a que fundó
la decisión en una norma manifiestamente inaplicable, por cuanto su contenido
normativo no guarda conexidad material con los presupuestos del caso.
Expone que para que se configure la causal de inhabilidad
prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 deben concurrir
cuatro requisitos: (i) un elemento temporal, que la conducta descrita se
realice dentro del año anterior a la elección; (ii) un ingrediente objetivo de
conducta, consistente en la intervención en la gestión de negocios ante
entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de
contratos con entidades públicas de cualquier nivel; (iii) un ingrediente subjetivo
de conducta, que la anterior actuación se realice en interés propio o de
terceros y (iv) un elemento territorial, que los contratos deban ejecutarse o
cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Después de hacer un recuento de las circunstancias que
rodearon su gestión como apoderado de la liquidación de Adpostal, el accionante
señala que los contratos que realizó y con base en los cuales se decretó la pérdida
de su investidura como concejal, los celebró en nombre y representación de la
Fiduciaria La Previsora S.A.; indefectiblemente atendieron el interés público e
involucraron como partes contratantes únicamente a entidades públicas.
De este modo no se satisface, a su juicio, el tercero de
los requisitos de la causal de inhabilidad invocada equivocadamente por el
Consejo de Estado, porque su intervención en los referidos contratos no fue en
interés propio o de terceros, sino, por el contrario, en interés público.
Para el accionante no es de recibo la argumentación del
Consejo de Estado conforme a la cual existía un interés propio suyo y de la
Fiduciaria la Previsora, con base en el criterio de que ambos tenían unas
obligaciones que sacar avante y recibirían una remuneración por el ejercicio de
sus funciones como apoderado y liquidador, respectivamente.
De este modo, expresa que, dentro del año anterior a su
elección como concejal de Bogotá, intervino como apoderado general del liquidador
de Adpostal, en liquidación, en la celebración de tres contratos interadministrativos
con entidades públicas del orden nacional, que debían realizarse en Bogotá,
persiguiendo exclusivamente un interés público.
El accionante dedica un acápite de su escrito a
establecer el interés público en los contratos que suscribió en representación
de Adpostal, en su condición de apoderado del liquidador, a partir de la
consideración de que (i) se trataba de contratos interadministrativos suscritos
entre Adpopstal y otra entidad pública, (ii) su intervención se hizo a título
de apoderado del liquidador, y tanto el liquidador como el apoderado  debían
actuar con estricta sujeción a un mandato legal o convencional, sin que quepa
predicar que actuaban en interés propio, por cuanto su voluntad se confundía
con la del ente liquidado.
Expone a renglón seguido el criterio conforme al cual los
particulares que ejerzan función administrativa deben observar sus principios
generales, que les imponen actuar con miras al interés general.
Para el accionante resulta reprochable la escasa
argumentación empleada por el Consejo de Estado para dar por establecido el
presunto interés propio o de terceros, máxime cuando tenía la carga de revaluar
los argumentos del a quo; debía haber hecho frente al concepto del delegado
del ministerio público, que había solicitado confirmar la sentencia de primera
instancia; tenía la obligación de explicar las razones por las cuales se apartaba
de la jurisprudencia del Consejo de Estado que fija un precedente contrario al
que se adoptó de manera arbitraria y el deber de relacionar las pruebas
arrimadas al proceso, en las que se daba cuenta de la naturaleza interadministrativa
de los contratos suscritos, a los cuales les es inherente una finalidad de servicio
público.
5.3.2.    Expresa el accionante que, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se concreta cuando  se
desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de
argumentación.
En este caso, agrega, el Consejo de Estado – Sección
Primera, desconoció la jurisprudencia uniforme de la misma corporación, en la
que se ha señalado el alcance de la expresión “interés propio o de terceros”
contenida en el numeral tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.  Entre
las reglas fijadas sobre este particular por el Consejo de Estado está la que
señala que cuando la persona actúa como representante de una entidad pública,
el interés que le asiste es el de la institución que representa y no el propio
o de terceros,  por lo que no se estructura la inhabilidad referida.[2]
Ese desconocimiento de la jurisprudencia no sólo es un
defecto  sustantivo sino que, además, afecta el principio de igualdad, porque
al accionante, no obstante que se encuentra en un supuesto de hecho que, en lo
esencial es idéntico a los que sirvieron de base para las decisiones del
Consejo de Estado a las que se ha hecho referencia, se le aplicó una
consecuencia distinta. También se ve gravemente amenazada la  seguridad jurídica,
en la medida en que, al aspirar al cargo de concejal, la interpretación
consolidada del Consejo de Estado permitía inferir legítimamente que al haber
actuado como apoderado del liquidador de una entidad pública, no estaba incurso
en inhabilidad, por cuanto era de común entendimiento que perseguía el interés
público y no el propio o de terceros.
5.3.3.          Para el accionante, la providencia
impugnada incurrió en un defecto fáctico por valoración irrazonable de las
pruebas.
Esa inadecuada valoración de las pruebas se aprecia, a su
entender, en el hecho de que, el Consejo de Estado, equivocadamente, le
atribuyó la calidad de liquidador de Adpostal, cuando, en realidad, fungía como
mandatario del liquidador, la Fiduciaria la Previsora, en virtud de lo cual ejercía
las funciones asignadas a su mandante.
El Consejo de Estado también habría incurrido en defecto
fáctico al omitir la valoración de los contratos suscritos entre Adpostal y
algunas entidades públicas, comoquiera que de ellos se derivaba la naturaleza
interadministrativa de los acuerdos y el consecuente interés público que
perseguía su suscripción.
7.      Pretensión
Para la protección de los derechos fundamentales que
considera le han sido vulnerados, el accionante solicita que se conceda la
tutela como mecanismo transitorio y que se ordene dejar sin efecto la sentencia
de segunda instancia proferida el 18 de junio de 2009 por el Consejo de Estado
– Sección Primera en el proceso de pérdida de investidura promovido en su
contra por Hermann Gustavo Garrido Parra, hasta que el Consejo de Estado
resuelva de fondo el recurso extraordinario especial de revisión que se formulará
contra dicha providencia en el momento en el que quede ejecutoriada.
8.      Oposición
Mediante oficio de 19 de agosto de 2009, el magistrado
Marco Antonio Velilla se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando, en
síntesis:
8.1.   La acción de tutela no procede contra las
decisiones judiciales definitivas, como la que es objeto de controversia en
este caso, cuando han sido dictadas en procesos judiciales en los que se brindó
a las partes la plena posibilidad de hacer valer todos los derechos que les
asisten.
8.2.   Sólo de manera excepcional se admite la
procedencia de la tutela frente a providencias judiciales, siempre y cuando el
afectado no cuente con otro mecanismo para obtener la protección del derecho o
derechos conculcados, situación que no se presenta en este caso.
8.3.   De acuerdo con el texto del mandato general que le
fue conferido por la Fiduciaria la Previsora, al señor Lastra Fuscaldo se le
otorgó la calidad de liquidador de Adpostal. Ello por cuanto con base en la
escritura pública mediante la cual se confirió ese poder, el apoderado general
desarrollará todos los actos y contratos tendientes a la liquidación de
Adpostal y tendría las funciones y facultades propias del liquidador.
8.4.   Está probado que el señor Lastra Fuscaldo celebró
contratos con entidades públicas y que todos estaban llamados a ser ejecutados,
durante el periodo inhabilitante, en la ciudad de Bogotá.
8.5.   Lo relevante en el asunto sometido a consideración
de la Sala fue establecer si el “interés propio o de terceros” a que alude la
norma que establece la inhabilidad, puede predicarse o no del apoderado general
de la entidad liquidadora, a quien se le encomendó terminar la existencia
jurídica de una entidad pública.
8.6.   Estimó la Sala que el demandado en el proceso de
pérdida de investidura, en razón del contrato de mandato, no sólo representó
los intereses de la Fiduciaria la Previsora S.A. sino que, en virtud del mismo,
adquirió la calidad de liquidador, lo que engendra un interés propio en sacar
avante las obligaciones inherentes al contrato de mandato y por el cual percibió
a título de contraprestación el pago de unos honorarios.
8.7.   De igual manera, a juicio de la Sala, puede
considerarse interés de terceros, el del mandante –la Fiduciaria la Previsora
S.A.-, que en virtud del Decreto 2853 de 2006, también adquirió unas
obligaciones, por cuyo cumplimiento también recibiría contraprestación
económica, obligaciones que, como se ha dicho, se trasladaron al apoderado
general.
II.      TRÁMITE
PROCESAL
1.
Primera
instancia
Mediante
providencia  del 10 de septiembre de 2009 la Sección Segunda del Consejo de
Estado negó por improcedente la tutela de la referencia, con base en las
siguientes consideraciones:
1.1.
La procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales es verdaderamente excepcional, “… en
tanto la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso  no permiten el
carácter temporal de tales decisiones, ni la existencia de la tutela como
última instancia de todos los procesos y acciones.”
1.2.
El actor interpuso la acción de
tutela como mecanismo transitorio, porque considera, siguiendo la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, que contra la sentencia que decretó
la pérdida de su investidura como concejal de Bogotá, cabe el recurso especial
extraordinario de revisión.
1.3.
La acción de tutela es
improcedente cuando el accionante cuenta con otro medio judicial que aún no ha
agotado, para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera
le han sido violados.
No aprecia la Sala que en esta oportunidad se esté en
presencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo como
mecanismo transitorio, en cuanto que, de manera objetiva, no se observan los
elementos de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad desarrollados
por la jurisprudencia constitucional.
Lo anterior, por cuanto de prosperar el medio de defensa
aludido por el actor, éste tendría a su disposición las acciones contenciosas
pertinentes para obtener la reparación del supuesto daño.
1.4.
Una providencia judicial es
susceptible de control constitucional por vía de la acción de tutela, cuando
carece de fundamento objetivo, obedece a la sola voluntad de quien la expidió y
es, por consiguiente, violatoria de los derechos fundamentales del afectado.
La decisión de la Sección Primera del Consejo de
Estado que se impugna se basó en la consideración de que el actor no obró en
cumplimiento de un deber legal  del cual no podía sustraerse, pues no era
funcionario público, sino que actuó en desarrollo de un contrato de mandato, el
cual suscribió en ejercicio de su voluntad contractual.
Para la Sala, el análisis jurídico desarrollado por la
Sección accionada no merece ningún reparo jurídico en la medida en que no
transgrede norma alguna del ordenamiento jurídico, independientemente de las
diferencias interpretativas que puedan plantearse por el actor.
1.5.
La providencia judicial acusada no
comporta una decisión definitiva sobre el asunto, dado que en relación con la misma
el actor solicitó adición y aclaración, y, luego, recurso de reposición contra
el auto que  resolvió  dicha solicitud, recurso que para el momento en el que
se interpuso la acción de tutela aún no había sido decidido.
De acuerdo con reiterada jurisprudencia, la Sala ha
señalado que en tanto no se esté ante una providencia que produzca efectos definitivos
y constituya la decisión final del proceso, el juez de tutela debe abstenerse
de intervenir en el asunto, para no interferir en la competencia de los jueces
naturales.
2.
Impugnación
La anterior decisión no
fue impugnada.
III.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Es
competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones
proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Procedencia
de la acción de tutela
2.1.   Tutela
contra providencias judiciales
En
el presente caso se impugna por la vía de la acción de tutela la providencia mediante
la cual, en segunda instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado
decretó  la pérdida de la investidura del accionante como concejal de Bogotá.  De
este modo, es necesario que la Corte, de manera preliminar, se refiera a las
condiciones de procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales.
De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la posibilidad de controvertir
las decisiones judiciales a través de la acción de tutela es de alcance
excepcional y restringido y se predica sólo de aquellos eventos en los que
pueda establecerse que una actuación del juzgador es manifiestamente contraria
al orden jurídico y violatoria de derechos fundamentales, en especial, de los
derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.
En la Sentencia C-590 de 2005, la Corte sistematizó los
requisitos generales y las causales específicas de procedencia de la tutela
contra providencias judiciales.
2.1.1.    En relación con los primeros, de acuerdo con
la jurisprudencia de la Corte, es necesario constatar que el asunto objeto de
debate sea de evidente relevancia constitucional; que se haya hecho uso de
todos los mecanismos de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios- a
disposición del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio
iusfundamental irremediable; que se cumpla el requisito de la inmediatez; que cuando
se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo en la
sentencia objeto de controversia y afecte los derechos fundamentales de la
parte actora; que en la solicitud de amparo se identifiquen los hechos que
generaron la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal
vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible
y, finalmente, que no se trate de sentencias de tutela.
Para
los efectos del caso que ahora es objeto de consideración, la Corte estima
oportuno destacar la exigencia de que, cuando se trate de una irregularidad
procesal, quede claramente establecido que la misma afecta los derechos
fundamentales de la parte actora y tiene un efecto decisivo o determinante en
la sentencia que se impugna[3]
y, por otro, la necesidad de que se hayan agotado los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa.
En
cuanto hace a la primera de las anteriores consideraciones, cabe señalar que la
Corte[4]
ha manifestado que cuando se controviertan providencias judiciales, en
particular por defectos de tipo procedimental, “… es necesario que el vicio
alegado incida de tal forma en la decisión final, que de no haberse presentado
o de haberse corregido a tiempo, habría variado sustancialmente el alcance de
esta última.”
Para
la Corte la simple configuración de  un defecto procedimental, que no
trascienda a la decisión definitiva, ni afecte un derecho fundamental, no puede
ser evaluada a través de la acción de tutela, en cuanto la misma no desborda la
esfera de la mera legalidad y, por tanto, no plantea un problema de índole
constitucional.
En
cuanto hace al carácter subsidiario de la acción de tutela, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, esta exigencia tiene particular significación
tratándose de tutela contra providencias judiciales, en la medida en que, de
ordinario, las personas pueden obtener la protección de sus derechos, incluidos
los fundamentales, a través de las vías judiciales que de manera ordinaria  se
han previsto para el efecto, y en ese escenario, con el respeto de las garantías
del debido proceso, deben agotar todas las instancias que el ordenamiento haya establecido
para hacer valer sus derechos, sin que quepa constituir a la tutela en una
instancia adicional o paralela a los procesos judiciales.
2.1.2.
La Corte ha puntualizado que, además de los requisitos generales de
procedibilidad, para que quepa una acción de tutela contra una providencia judicial
es necesario acreditar la existencia de requisitos especiales de
procedibilidad, los que deben quedar plenamente demostrados. En este sentido,
como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia
se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios que se han
identificado por la jurisprudencia como defecto orgánico, defecto procedimental
absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión
sin motivación, desconocimiento del precedente, o violación directa de la
Constitución.
En
cuanto hace a los defectos sustantivo y fáctico, que son especialmente
invocados por el accionante, la jurisprudencia constitucional ha delimitado sus
alcances en los términos que fueron sintetizados por la Corte en la Sentencia
T- 935 de 2009:
El
defecto sustantivo en las providencias judiciales se presenta, entre otras
razones, “(i) cuando la decisión cuestionada se funda en una norma
indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, es decir, por ejemplo, la norma
empleada no se ajusta al caso o es claramente impertinente[5],
o no se encuentra vigente por haber sido derogada[6],
o por haber sido declarada inconstitucional[7], (ii) cuando a pesar
del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las
autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma
en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han
definido su alcance[8], (iii) cuando la
interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones
aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación
sistemática[9], (iv) cuando la norma
aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada[10],
o (v) porque a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es
constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque
a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los
expresamente señalados por el legislador[11].”
En
relación con el defecto fáctico, la Corte ha dicho que el mismo “… tiene
lugar ‘cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez
para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado...’[12].”[13]
Ha señalado la Corporación que dicho defecto tiene dos dimensiones, una
negativa, que ocurre  “… cuando el juez niega o valora la prueba de manera
arbitraria, irracional y caprichosa[14] u omite su
valoración[15] y sin razón valedera
da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y
objetivamente[16]”, y una
dimensión positiva, “… que se presenta generalmente cuando el juez aprecia
pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada
que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente
recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin
que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera
vulnere la Constitución.[17]”.[18]
2.1.3.
Procede la Sala, en primer lugar  a examinar si en el presente caso se
verifican los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales.
2.1.3.1.       En
cuanto a la relevancia constitucional del asunto planteado, prima facie puede
advertirse que en este caso se está ante una cuestión de esa naturaleza por
cuanto tiene que ver con la imposición de una sanción, que implica la
restricción de los derechos políticos, y a la que se habría llegado a partir de
una equivocada lectura de la norma que consagra la causal de inhabilidad
invocada y de una insuficiente valoración de los elementos probatorios a partir
de los cuales, en criterio del accionante, era posible inferir que el supuesto
fáctico del caso no encuadra en dicha causal de inhabilidad.  De este modo, en
el presente caso es necesario dilucidar si ha habido una afectación del debido
proceso y del derecho de participación política previstos en la Constitución.
2.1.3.2.       Para
analizar el requisito de subsidiariedad es preciso referirse, de manera
preliminar, a los recursos que el ordenamiento ha previsto en beneficio de
quien se ha visto afectado por una sentencia de pérdida de investidura y a la
jurisprudencia constitucional conforme a la cual es preciso agotar dichos
recursos como condición para la procedencia de la acción de tutela.
La
Corte Constitucional se ha pronunciado específicamente, en relación con la
procedencia de la tutela contra sentencias mediante las cuales se decreta la pérdida
de investidura de concejales y diputados. Por una parte, siguiendo las pautas
trazadas desde la Sentencia SU-1159 de 2003, se ha señalado que contra las sentencias proferidas en segunda instancia
por la  Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, en los procesos de pérdida de investidura de los miembros de las
corporaciones de elección popular de las entidades territoriales, procede el
recurso extraordinario especial de revisión previsto por la Ley 144 de 1994[19],
y que es preciso agotar este medio de defensa judicial antes de acudir a la
acción de tutela. Sin embargo, más recientemente, la Corte, en atención al
hecho de que  la jurisprudencia de la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo ha venido sosteniendo que dicho recurso es
improcedente, y a que, por consiguiente, no puede tenerse como un medio idóneo
para la protección de los derechos fundamentales en juego, ha admitido el
tramite de acciones de tutela contra sentencias mediante las cuales se decreta
la pérdida de investidura de concejales y diputados, sin exigir que previamente
se haya acudido al Recurso Especial Extraordinario de Revisión.[20]
Sobre
el particular resulta ilustrativo señalar que en la posición del Consejo de Estado
en esta materia es posible distinguir tres etapas, siguiendo la exposición que
al respecto se hizo en la sentencia de 14 de diciembre de 2004[21]:
1ª
etapa.     Bajo el régimen de la Ley
136 de 1994 y hasta la expedición de la Ley 446 de 1998, las sentencias que
decretaban la pérdida de investidura de los concejales, proferidas en única
instancia por los Tribunales Administrativos, eran pasibles del recurso
especial extraordinario de revisión previsto en el artículo 17 de la Ley 144 de
1994, por expresa remisión del  parágrafo del artículo 55 de la Ley 136 de 1994
a cuyo tenor, “[l]a pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el
procedimiento establecido para los congresistas,  en lo que corresponda.”
2ª
etapa.     A partir de la Ley 446 de
1998, frente a las sentencias de los Tribunales Administrativos que decreten la
pérdida de investidura de los concejales o los diputados, es procedente el
recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 185 y siguientes del
CCA., y no el recurso extraordinario especial de revisión contemplado en el
artículo 17 de la Ley 144 de 1994.
Lo
anterior por cuanto el artículo 39, numeral 4º,  de la Ley 446 de 1998, que
modificó el 131 del Código Contencioso Administrativo, mantuvo el  proceso de
pérdida de investidura como de única instancia, al determinar la competencia de
los Tribunales Administrativos y señalar que éstos conocerían privativamente y
en única instancia, entre otros asuntos:
“…
4. De las
acciones sobre pérdida de investidura de los miembros de los concejos
municipales y distritales, de conformidad con el procedimiento establecido en
la ley.
En estos
eventos el fallo se proferirá por la Sala Plena del Tribunal.”
Por
su parte, para el Consejo de Estado[22], el parágrafo del
numeral 4º del citado artículo 39 de la Ley 446, que modificó el artículo 131
del C.C.A.,  eliminó toda mención al recurso especial de revisión  regulado en
el artículo 17 de la Ley 144 y señaló que procedería  el  recurso
extraordinario de revisión  previsto en los artículos 185  y ss. del C.C.A. Su
tenor literal es el siguiente:
“Contra las
sentencias que pongan fin a estas controversias sólo procederá el recurso
especial de revisión, de conformidad con lo previsto en los artículos 185 y siguientes
de este Código y la competencia será de la Sección de la Sala Plena Contenciosa
del Consejo de Estado que determine el reglamento de la Corporación.”
No
obstante que en esa norma se alude al recurso especial de revisión, de
acuerdo con el Consejo de Estado, una adecuada hermenéutica del mismo conduce a
la conclusión de que, en realidad, se trata del recurso extraordinario común,
previsto en los artículos 185 y siguientes del C.C.A. puesto que en la ley no
se contemplaron las causales adicionales de procedencia del recurso, que, en el
régimen de los congresistas, le dan su connotación de especial. Dijo a este
respecto el Consejo de Estado en sentencia de 13 de septiembre de  2001[23], que  “… mientras
la Ley 144 de 1994, estableció causales nuevas para el recurso especial de
revisión, adicionales a las contempladas en el artículo 188 del Código
Contencioso Administrativo, la Ley 446 de 1998 aparentemente lo instituyó
únicamente por las causales contenidas  específicamente  en el artículo 188 del
C.C.A., lo que quiere decir que no se trata de un recurso especial, sino del
recurso extraordinario contemplado en las normas mencionadas.”
A
pesar de lo anterior, en otras providencias, el Consejo de Estado consideró que
el artículo 39, numeral 4º,  de la Ley 446 de 1998, sí consagra el Recurso
Extraordinario Especial de Revisión, al cual, en cuanto que especial, se le
aplican las causales previstas en la Ley 144 de 1994, y que en lo demás se ciñe
a lo dispuesto en los artículos 185 y siguientes del C.C.A.[24]
3ª
etapa:    A partir de la expedición
de la Ley 617 de 2000 se introdujo la segunda instancia en los procesos de
pérdida de investidura de los Concejales, al instituirse el recurso de apelación.
En efecto, en el artículo 48  de esa ley se dispuso:
“La pérdida de
investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con
jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena
observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco
(45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la
Mesa Directiva de la Asamblea Departamental o del Concejo Municipal o por
cualquier ciudadano.
La segunda
instancia se surtirá ante la Sala o Sección del Consejo de Estado que determine
la Ley en un término no mayor de quince (15) días.”
Para
el Consejo de Estado, de lo anterior se colige que desde la entrada en vigencia
de la Ley 617 de 2000 (9 de octubre) las sentencias  que  decidan las
solicitudes de pérdida de la investidura de concejales y diputados ya no son de
única instancia, pues son susceptibles del recurso apelación. De ello se sigue,
a su vez, que dichas sentencias ya no son pasibles del recurso extraordinario
de revisión, por cuanto éste está previsto frente a las sentencias de los
Tribunales proferidas en procesos de única instancia.
De
este modo, prosigue el Consejo de Estado, al dejar de ser de única instancia,
las sentencias de los tribunales que deciden sobre pérdida de investidura de
diputados y concejales ya no serían susceptibles del recurso extraordinario de
revisión previsto en el artículo 185 del C.C.A.[25]
Dichas sentencias, por otra parte, tampoco serían susceptibles del recurso
extraordinario especial de revisión, por cuanto dicha posibilidad habría sido
excluida por lo dispuesto en el  artículo 39 numeral 4º  de la Ley 446 de 1998
De
manera más categórica,  en providencia de enero 18 de 2005[26],
el Consejo de Estado sostuvo que la pérdida de investidura de diputados y
concejales se encuentra regulada actualmente, y desde el 9 de octubre de 2000,
en la Ley 617 de 2000, la cual sólo contempla la posibilidad de apelar la
sentencia de pérdida de investidura y no previó la de atacar la sentencia por
vía de recurso especial extraordinario de revisión. En consecuencia, prosigue la
Sala, en atención al carácter excepcional del recurso extraordinario de
revisión y al carácter especial de la pérdida de investidura, y dado que  la
misma fue regulada por la Ley 617 de 2000, a diferencia de lo acontecido
anteriormente cuando era necesario aplicar a la pérdida de investidura de
diputados el régimen de la desinvestidura de los congresistas, por falta de
regulación legal específica, tal recurso es ahora improcedente.
Si
bien es cierto que, de acuerdo con el recuento sobre la posición del Consejo de
Estado que se acaba de presentar, en algunas providencias se concluyó que la
Ley 446 de 1998 habría excluido la posibilidad de interponer el recurso
extraordinario especial de revisión contra las sentencias dictadas en única
instancia por los Tribunales Administrativos, en tanto que otras admiten su
procedencia, y que la Ley 617 de 2000 regula el proceso de pérdida de investidura
ante los tribunales, esa regla no puede aplicarse, automáticamente, a las
sentencias por medio de las cuales se decrete la pérdida de investidura de un
concejal emitidas, en segunda instancia, por el Concejo de Estado.
Adicionalmente,
es preciso tener en cuenta que mediante Sentencia C-520 de 2009, la Corte
Constitucional declaró la inexequibildad de la expresión “dictadas por las
Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda
instancia”, contenida en el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, sobre la
base de que  restringir el recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción
contencioso administrativa a las sentencias ejecutoriadas dictadas en única o
segunda instancia, desconoce los derechos a la igualdad y al acceso a la
administración de justicia.
Así,
de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen actual de
pérdida de investidura de diputados y concejales no contempla el recurso
extraordinario especial de revisión, pero las sentencias proferidas dentro de
esos procesos serían susceptibles del recurso extraordinario de revisión, en
los términos de los artículos 185 y siguientes del C.C.A.
Con
base en consideraciones como las anteriores, como se ha dicho, en algunas
sentencias de la Corte Constitucional se ha considerado que las sentencias de
pérdida de investidura de concejales y diputados son susceptibles del recurso
extraordinario especial de revisión contemplado en el artículo 17 de la Ley 144
de 1994, o del recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 185
y siguientes del C.C.A. Ese criterio puede haber orientado la decisión del
accionante de acudir al amparo como mecanismo transitorio, mientras se presentaba
el Recurso Extraordinario Especial de Revisión. De hecho, el propio Consejo de Estado,
al resolver sobre la presente acción de tutela, admitió la posibilidad de que
se encuentre procedente ese recurso, tal como se expresa por el demandante.
No
obstante lo anterior y dado que la jurisprudencia de la Sección Primera del
Consejo de Estado se ha inclinado por rechazar el recurso, de acuerdo con la línea
trazada en la Sentencia T-935 de 2009, en esta oportunidad es posible que la Sala
aborde el estudio del fondo del asunto que se ha propuesto, sin esperar la
decisión del Consejo de Estado sobre la admisibilidad del recurso
extraordinario propuesto por el accionante.
La
anterior conclusión resulta particularmente válida frente al recurso
extraordinario de revisión previsto en el artículo 185 del C.C.A., el cual
procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y
Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
y por los Tribunales Administrativos, puesto que, como se afirmó por la Corte
en la Sentencia T-935 de 2009, los defectos sustantivo y fáctico alegados por
el actor en el caso concreto no tienen cabida dentro de las causales legalmente
previstas para la procedencia de dicho recurso, al tenor de lo señalado por el
artículo 188 del mismo estatuto, por lo tanto, tampoco era menester agotarlo en
el caso concreto.
2.1.3.3.       Encuentra la Sala que el requisito de
inmediatez se encuentra cumplido, por cuanto la tutela fue impetrada en un
término razonable desde el momento de ocurrencia de la supuesta vulneración del
derecho fundamental,  dado que el fallo de la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado fue proferido el 18 de junio
de 2009 y el actor radicó la demanda de tutela el seis de agosto del mismo año.
Se tiene, entonces, que desde que fue proferida la providencia atacada en sede
de tutela hasta el momento en que fue presentada la solicitud de tutela
transcurrieron menos de dos meses, lapso razonable a la luz de la
jurisprudencia constitucional para solicitar el amparo.
2.1.3.4.       Por
otra parte, en la solicitud de tutela se identificaron claramente las razones
de hecho y de derecho que generaron la vulneración y los derechos supuestamente
afectados. Dichas razones también fueron expuestas de manera precisa en el
proceso de pérdida de investidura.
2.1.3.5.       Finalmente,
la acción no fue impetrada contra una sentencia de tutela.
2.1.4.  Verificado
que en el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad
de la tutela contra providencias judiciales, es preciso examinar ahora si la
sentencia emitida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado adolece de algún defecto que ocasione la
vulneración de los derechos fundamentales del actor, en particular, si incurrió
en los defectos sustantivo y fáctico que se le endilgan.
2.1.4.1.       Para
el accionante la sentencia impugnada incurre en un defecto sustantivo debido a que fundó la decisión en una norma
manifiestamente inaplicable, por cuanto su contenido normativo no guarda
conexidad material con los presupuestos del caso. Ello por cuanto no es posible
inscribir la conducta del actor dentro de los supuestos que son necesarios para
que se configure la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del
artículo 43 de la Ley 136 de 1994.
Sobre
este particular observa la Sala que la Sección Primera del Consejo de Estado, en
la sentencia impugnada, de manera adecuada identifica el problema que surge de
los elementos del caso, cual es determinar si en la celebración de los
contratos que el accionante suscribió dentro de la liquidación de Adpostal
estaba presente un interés propio o de terceros.
La
Sección Primera del Consejo de Estado concluyó que dicho interés privado sí
estaba presente, por cuanto, tanto el señor Lastra Fuscaldo, en su calidad de
mandatario, como la Fiduciaria La Previsora S.A., como mandante, recibían una
retribución contractual por su gestión, lo cual era denotativo de la existencia
de un interés propio, el del mandatario, y de un tercero, el del mandante, en
los contratos que suscribió el señor Lastra Fuscaldo dentro de la liquidación
de Adpostal.
Aunque
en la sentencia impugnada no se abunda en torno a las razones que sustentan esa
apreciación, advierte la Corte que la misma encuentra respaldo en la ley y no
es contraria a precedentes que resulten claramente aplicables al caso, como
pasa a establecerse.
La
norma que aplicó la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado dispone que está inhabilitado para ser elegido concejal quien,
dentro del año anterior a la elección, celebre contratos con entidades
públicas, en interés propio o de terceros, sin distinguir la condición en la
que se actué. La Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que no
incurre en esa inhabilidad quien, en la celebración de los contratos actúe en
representación de una entidad pública, pues en tal eventualidad no obra en
interés particular sino en interés público.  Ese fue el fundamento de la
decisión Tribunal para predicar, en la primera instancia, que en este caso no
se presentaba la causal de inhabilidad.
Sin
embargo una atenta lectura de la jurisprudencia del Consejo de Estado invocada
por el Tribunal permite concluir que la misma no constituye un precedente
necesariamente aplicable  en el presente caso, por cuanto tiene elementos
diferenciadores que pueden resultar determinantes.
En
efecto, en el caso sobre el que recayó el pronunciamiento de la Sección Quinta
citado por el Tribunal, y en otros en los que se han expedido con la  misma ratio,
se cuestionaban contratos realizados por servidores públicos, no por particulares.
De allí que el Consejo de Estado hubiese expresado que la causal opera en presencia
de un interés particular, propio o de terceros, y que, por el contrario, no
obraba cuando se estaba ante un interés público. Agregó el Consejo de Estado
que quien como servidor público suscribe un contrato en representación de la
entidad, lo hacía en cumplimiento de un deber legal, lo cual excluye la presencia
de un interés propio o de terceros. En este caso, los contratos que dieron lugar
a la pérdida de la investidura del accionante se suscribieron por un particular
que obraba por virtud del mandato que le fue conferido para la liquidación de
Adpostal. Entendió el Consejo de Estado que el interés particular que, indudablemente
está presente en la relación de mandato, y en virtud del cual está previsto el
reconocimiento de unos honorarios, se proyecta sobre los contratos que deba realizar
el mandatario en ejecución de su encargo.
Esa
conclusión no se antoja arbitraria, y por el contrario, encuentra eco en el
propio expediente, como quiera que sirvió de base para el salvamento de voto
que suscribieron tres magistrados del Tribunal, en disidencia de la decisión
mayoritaria que decidió no decretar la pérdida de la investidura del señor
Lastra Fuscaldo.
En
efecto señalan dichos magistrados que la jurisprudencia del Consejo de Estado –
Sección Quinta en relación con los casos en los que no se configura la
inhabilidad consistente en intervenir en la celebración de contratos con
entidades públicas dentro del año anterior a la elección si quien suscribe
dichos contratos lo hace en interés general y no en interés particular, tiene
un carácter verdaderamente excepcional y se restringe a los presupuestos y a
las hipótesis concretas en las que ha sido aplicada.
Así,
señalan, “… el Consejo de Estado, Sección Quinta, ha desarrollado tal
planteamiento al indicar que en tres casos no se aplica la inhabilidad
consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas
dentro del año anterior a la elección, cuando quien interviene en la
celebración de dichos contratos lo hace en su condición de servidor público  o
como representante de un cabildo indígena  o en el caso especialísimo de los
convenios docente-asistenciales que deben firmar los rectores de las
universidades para asegurar las prácticas de sus estudiantes de medicina en
centros de salud.”
Destacan
que estos planteamientos jurisprudenciales fijados por el Consejo de Estado
tienen en común que la obligación de contratar del servidor público, del
representante de cabildo indígena o del rector de universidad, surge de la ley,
pues es ella la que impone, en cada una de esas excepciones, el deber de
contratar, y ponen de presente que la situación del demandado tiene una
diferencia sustancial en tanto su obligación surge de los contratos de derecho
privado  por virtud de los cuales, como mandatario, se encargó de la
liquidación de Adpostal.
A
juicio de la Corte, de lo anterior se desprende que, en este caso, no se está ante
la situación de un ciudadano desprevenido que en el ejercicio legítimo de sus
derechos se ve despojado de su investidura por una decisión carente de soporte
fáctico y jurídico, sino de una persona que desarrollaba, en virtud de un mandato
privado, una función que implicaba disponer de recursos públicos y capacidad para
celebrar contratos que habrían de ejecutarse en el ámbito del Distrito y cuya
actividad, considerada en su conjunto, no puede desligarse del interés privado
con el que actuó en su condición de mandatario.
Independientemente
de que se comparta o no la línea argumentativa acogida por la sección Primera
del Consejo de Estado en el fallo contra el cual se dirige la acción de tutela,
no encuentra la Sala que se esté ante una lectura apartada por completo de la
norma que le sirve de soporte o claramente opuesta a un precedente aplicable,
razón por la cual no se configura el defecto sustantivo alegado por el
accionante.
2.1.4.2.       Si
bien es cierto que no hay una referencia expresa al argumento del Tribunal, ni
se hace explícita consideración sobre la jurisprudencia de la Sección Quinta
del Consejo de Estado que el a quo  estimó aplicable, no es menos cierto
que esa falencia carece, per se, de la virtualidad de desconceptualizar
el fallo, por cuanto como se ha visto, el mismo puede encontrar sustento en la
ley y no se aparta de un precedente claramente aplicable.
2.1.4.3.       Por
las mismas consideraciones, tampoco cabe predicar la existencia de un defecto
fáctico, por cuanto el Consejo de Estado tampoco desconoció la realidad
probatoria conforme a la cual los contratos realizados comportan un claro
interés público, sino que afirma que, a partir de esos mismos elementos fácticos,
plenamente acreditados, es posible advertir la existencia concomitante de un
interés propio del mandatario, en razón del cual se configura la causal de
inhabilidad. Así, en criterio del Consejo de Estado, si bien es cierto que en
los contratos que suscribió el señor Lastra Fuscaldo, existe un claro interés
público, no es menos cierto que también concurre un interés privado, derivado
del contrato de mandato en virtud del cual actuó.
2.1.4.4.       Finalmente,
advierte la Sala que habría sido deseable que la Sección Primera del Consejo de
Estado, en la sentencia impugnada, hubiese hecho explícitas las consideraciones
a partir de las cuales es posible señalar que en este caso no están presentes
todos los elementos fácticos que concurren en las decisiones previas de la
Sección Quinta del Consejo de Estado a las que alude el demandante y en las que
basó su decisión el Tribunal. En la medida en que al Consejo de Estado le
corresponde fijar los precisos contornos de su jurisprudencia y dado que el
asunto había sido planteado en el proceso, se repite, dicha Corporación debió
hacer explícitas sus consideraciones sobre la materia, en el sentido de indicar
con mayor análisis las razones por las cuales resultaba impertinente aplicar la
jurisprudencia de la Sección Quinta, acogida por el a quo en el caso
examinado. Sin embargo, advierte la Sala que como quiera que el fundamento de
la decisión adoptada por la Sección Primera, no es ajeno al alcance de la norma
aplicada y que es posible establecer diferencias entre los supuestos que dieron
lugar a las decisiones de la Sección Quinta y los actuales, las cuales fueron
advertidas en el proceso por los magistrados del tribunal que salvaron el voto,
estima la Sala que la omisión no tiene un efecto determinante en el resultado,
porque aún haciendo explícitas dichas consideraciones, la decisión podría ser
la misma. Esto es, la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado
encuentra sustento en una razón clara y expresamente manifestada, cual es que
el accionante no obró en cumplimiento de un deber legal, pues no era
funcionario público, sino que actuó en desarrollo de un contrato de mandato que
suscribió en ejercicio de su voluntad contractual, razón que, objetivamente, no
puede considerarse contraria a la jurisprudencia de la Sección Quinta, puesto
que al paso que para ésta, quien como funcionario público actúa en
representación de una entidad pública, lo hace en cumplimiento de un deber
legal que excluye la presencia de un interés propio o de terceros en los
contratos que suscriba con otras entidades públicas, en la decisión impugnada,
quien, como contratista privado, actúa en representación de una entidad
pública, en su actividad, es portador del interés, tanto de la entidad que
representa, como del propio, derivado de su calidad de contratista.
2.2.   A partir del
examen realizado, concluye la Sala que es preciso confirmar la sentencia de la
Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado mediante la cual se negó el amparo solicitado por Javier Alonso Lastra
Fuscaldo,  debido a que la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado por medio de la cual se
decretó la pérdida de su investidura como concejal de Bogotá,  no incurrió en
los defectos sustantivo y fáctico que le endilga el actor, y porque no se trata
de una decisión carente de motivación o que resulte contraria a jurisprudencia
claramente aplicable.
IV.    DECISIÓN
Con fundamento en lo expuesto, la Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:    CONFIRMAR
la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2009, por la Sección Segunda de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual
se negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por Javier Alonso Lastra
Fuscaldo contra la Sección Primera del Consejo de Estado.
Segundo:   Por Secretaría
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ponente
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
Aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]    El Tribunal cita la Sentencia del Consejo de Estado
del 11 de noviembre de 2005, Exp. 2003 00042-01 acumulado con otros, Sección
Quinta, Consejero Ponente Darío Quiñonez Pinilla.
[2]    El accionante cita las siguientes sentencias del
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: 3 de septiembre de
1998 (Radicación No. 1954), 24 de agosto de 2001 (Radicación No. 2583), 11 de
febrero de 1999 (Radicación No. 2143 y 11 de noviembre de 2005 (Radicación
3117)
[3]    Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[4] En ese sentido, confrontar las Sentencias T-008 de 1998, SU-159
de 2000 y T-068 de 2005.
[5] Sentencias T-008 de 1998
y T-189 de 2005.
[6] Ver sentencia T-205 de 2004.
[7] Al respecto, consultar sentencias T-804 de
1999 y T-522 de 2001.
[8] Esta Corporación, mediante la sentencia
T-1244 de 2004 manifestó que la autoridad judicial (juez laboral) había
incurrido en una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales por defecto sustantivo, al negar la indexación de la
primera mesada pensional, al argumentar que la norma aplicable no lo permitía,
a pesar de que la interpretación que había hecho la Corte Constitucional en
varias sentencias de constitucionalidad señalaban el sentido de la norma y la obligación
de indexar. Ver también, sentencia T-462 de 2003.
[9] Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004.
[10] Corte constitucional, Sentencia T-056 de
2005.
[11] Sentencia SU-159 de 2002.
[12] Ver sentencia T-567 de 1998.
[13]    Sentencia T-935 de 2009
[14]  Ver sentencia T-567 de 1998.
[15] Cfr. sentencia T-239 de 1996. Para la Corte es claro que, “cuando un juez
omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su
decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía
de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de
tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del
equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en
los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta
indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en
cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales
para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora,
fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”.
[16]   Ver Sentencia T-576 de 1993.
[17]   Ver Sentencia T-538 de 1994.
[18]   Sentencia T-935 de 2009
[19]   Entre otras las sentencias T-235 y T-825 de
2007.
[20] En la Sentencia T-935 de 2009 la Corte, para
este efecto se remitió a la decisión del 14 de diciembre de 2004 de la Sección
Primera del Consejo de Estado, de acuerdo con la cual: “De lo anterior se
colige que  desde la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000 (9 de octubre)
las sentencias  que  decidan las solicitudes de pérdida de la investidura de
concejales ya no son de única instancia, pues son susceptibles del recurso
apelación. Y, por razón de lo preceptuado en el artículo  131 CCA, según fue
modificado por el  artículo 39 numeral 4º  de la Ley 446 de 1998 tampoco es
procedente  el recurso especial  extraordinario de revisión que preveía el
artículo 17 de la Ley 144 de 1994,  pues como quedó expuesto,  aquel  lo
eliminó”, Consejo de Estado, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Radicación No. 05001-23-15-5000-2002-2388-01(PI),
C.P. Camilo Arciniegas Andrade. Con anterioridad, la Corte en la Sentencia T-1285
de 2005  había conocido de fondo de una acción de tutela presentada contra la
Sección Primera del Consejo de Estado en razón de la decisión de decretar la
pérdida de la investidura de un Diputado, debido a que el Recuso Extraordinario
Especial de Revisión entonces interpuesto había sido rechazado por el Consejo
de Estado en decisión de enero 18 de 2005, C.P. María Elena Giraldo Gómez,  Rad 1653-00.
[21]    Radicación número: 05001-23-15-5000-2002-2388-01(PI)
C.P. Camilo Arciniegas Andrade
[22]   Ibid.
[23]  C.P.  Olga Inés Navarrete Barrero.
Radicación 6389.
[24]   Ver Consejo de estado, sección Primera, Auto de 6 de agosto de
1999, Exp. 5529 C.P. Juan Alberto Polo Figuroa
[25]    Sólo lo serían las dictadas en segunda instancia por el
Consejo de Estado.
[26]    C.P. María Elena Giraldo Gómez,  Rad 1653-00.