T-945-11
[Proyecto de circulación restringida]
Sentencia
T-945/11
CIRUGIA DE RECONSTRUCCION DE SENOS O
MAMOPLASTIA-Procedencia de
la acción de tutela cuando no tiene fines estéticos
Es procedente la acción de tutela para
exigir la autorización de procedimientos quirúrgicos de modificación del tamaño
o reconstrucción mamaria en los casos en los cuales se establezca que se trata
de un servicio que cumple con dos condiciones específicas. Se trata de un
servicio que se requiere, pues la cirugía tiene fines terapéuticos,
reconstructivos o funcionales y no meramente estéticos; con necesidad, puesto que
en caso de que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud
subsidiado o contributivo, la interesada no puede costear su valor sin que se
vea amenazado su mínimo vital.
DERECHO A LA SALUD-Diferencias entre
mamoplastia reductora de carácter estético y funcional
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA E
INTEGRIDAD PERSONAL-Orden
para cirugía de mamoplastia reductora con colgajo
Referencia: expediente T-3.259.893
Acción de tutela instaurada por Cindy
Yuliana Velásquez García contra el Departamento Administrativo de Salud Pública
y Seguridad del Chocó - Dasalud Chocó.
Magistrado
Ponente:
Luis
Ernesto Vargas Silva
Bogotá, DC., el quince (15) de diciembre de dos mil once
(2011)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Civil del Circuito de Quibdó, en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda
1.
Cindy Yuliana Velásquez García presentó acción de tutela contra el
Departamento Administrativo de Salud Pública y Seguridad del Chocó (En
adelante, Dasalud Chocó),  por considerar que esta entidad vulneró su derecho a
la salud, con base en los siguientes hechos y consideraciones:
1.1.
La accionante está afiliada al régimen
subsidiado de seguridad social en salud en el nivel 1 del SISBEN. La entidad
prestadora del servicio es la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ ESS.
1.2.
En julio de 2005 y
julio de 2006 fue intervenida quirúrgicamente de forma ambulatoria con el fin
de extraerle algunas masas halladas en los senos.
1.3.
El 9 de junio de 2011
fue nuevamente examinada por complicaciones en los senos y el médico tratante
ordenó la práctica de una “mamoplastia de reducción con colgajo”.
1.4.
El 10 de junio de 2011
la EPS-S AMBUQ ESS negó la práctica de la cirugía aduciendo que se trataba de
un procedimiento no incluido en el POS-S, e indicó a la accionante que podía
acudir a Dasalud Chocó para solicitar su autorización.
1.5.
En virtud de ello, en
la misma fecha la accionante acudió ante la entidad pública accionada, pero
esta negó la autorización aduciendo que “el procedimiento es con fines
estéticos”.
1.6.
La accionante
considera que esta última decisión vulnera su derecho a la salud ya que de la
historia clínica se desprende que la cirugía no fue ordenada por razones estéticas
sino para el mejoramiento de su salud. Por tanto, solicitó que se ordene a la
entidad demandada que autorice el procedimiento requerido.
2.
La demanda de tutela
fue admitida el 22 de julio de 2011 por el Juez Civil del Circuito de Quibdó
(Chocó).
3.
La entidad accionada no
contestó la demanda instaurada por Cindy Yuliana Velásquez.
Del
fallo de tutela
4.
Mediante sentencia
proferida el 11 de agosto de 2011, el Juzgado Civil del Circuito de Quibdó
decidió negar el amparo solicitado por la accionante. Argumentó el juez que de
los documentos aportados y las manifestaciones realizadas en el trámite de
tutela no puede inferirse que la cirugía ordenada tenga relación con las intervenciones
quirúrgicas que previamente le practicaron en los senos, ni que la ausencia de
la operación ponga en riesgo su vida. De este modo, no se desvirtúa la
conclusión a la que llegó la entidad accionada en el sentido de indicar que la
intervención quirúrgica ordenada es meramente estética.
5.
La tutela no fue objeto
de impugnación.
Pruebas relevantes que obran en el
expediente
6.
Copia del carné de afiliación al
SISBEN de la accionante[1].
7.
Historia clínica de la
accionante[2].
8.
Formato de negación del servicio “mamoplastia
por reducción por ginecomastia”, entregado por la EPS-S AMBUQ ESS a la accionante el 10 de junio de 2011[3].
9.
Formato de negación del servicio
quirúrgico requerido entregado por Dasalud Chocó a la actora el 10 de junio de
2011. En las observaciones de este documento se observa el siguiente comentario:
“No corresponde. El procedimiento es con fines estéticos. Tampoco anexan
justificación”[4].
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico
En el presente asunto corresponde a la Sala establecer si una entidad departamental encargada de los servicios de salud vulnera el
derecho a la salud de una mujer afiliada al régimen subsidiado al negarle la
realización del procedimiento quirúrgico “mamoplastia reductora”,
alegando que se trata de un procedimiento estético excluido del POS-S.
Teniendo en cuenta que este problema jurídico ha sido
objeto de estudio en numerosos fallos por parte de esta Corporación, la Sala reiterará brevemente las reglas jurisprudenciales definidas en lo relativo a la
procedencia de la acción de tutela para solicitar la autorización de cirugías de
modificación del tamaño o reconstrucción mamaria y, luego de ello, se
pronunciará sobre el caso concreto[5].
1.
Procedencia de
la acción de tutela para exigir la realización de procedimientos quirúrgicos de
modificación del tamaño o reconstrucción mamaria
La Corte
ha sido enfática al señalar que, en virtud del derecho fundamental a la salud,
toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los
servicios que requiera con necesidad. Esto significa que el Estado debe
garantizar el acceso a los servicios indispensables para conservar la salud,
cuando se encuentre comprometida la vida, la dignidad o la integridad personal
del paciente[6].
No obstante, ha reconocido que el derecho no tiene carácter absoluto y que
admite limitaciones que dan cuenta de las prioridades de salud determinadas por
los órganos competentes para asignar los recursos escasos de los que se
dispone. Entre ellas se encuentran los servicios con fines exclusivamente
estéticos, la autorización de gafas y algunas cirugías de los ojos,
tratamientos de fertilidad,  procedimientos de odontología y algunos casos de
alergias, entre otros[7].
En este contexto, la Corte ha indicado que para establecer si es procedente la acción de tutela en el caso específico de las cirugías
de reconstrucción o modificación del tamaño de los senos, debe determinarse en
primer lugar si la realización del procedimiento compromete los derechos a la
salud y a la vida digna de la mujer que lo requiere o si su finalidad es
meramente estética.
Así, ha indicado que las cirugías de reconstrucción,
reducción o aumento de mamas involucran los derechos fundamentales de las
mujeres en los casos en los que obra prueba de que el propósito principal de la
cirugía es terapéutico o de mejoramiento funcional del órgano involucrado, aun
cuando esta tenga un resultado estético beneficioso. En consecuencia, esta
Corporación ha ordenado la autorización y práctica de cirugías mamarias cuando
se constata que estas tienen por fin solucionar los problemas físicos y de
salud derivados precisamente del tamaño de los senos o de las patologías diagnosticadas
en un momento dado[8].
Por su parte, ha negado la autorización de las cirugías de mamas cuando se ha
determinado con base en las pruebas allegadas que la cirugía prescrita obedece
exclusivamente a fines estéticos[9].
En la sentencia T-793 de 2010 la Corte recordó que para establecer qué tipo de cirugía se solicita debe examinarse el material
probatorio a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias en la
materia. En la legislación vigente, la sentencia sostiene que debe tenerse en
cuenta principalmente consideraciones del Acuerdo 289 de 2005 que dispuso que “de conformidad con la práctica médica, por
cirugías plásticas con fines reconstructivos funcionales se entienden aquellas
que buscan aproximarse a la reparación de la capacidad de funcionar con miras a
corregir en lo posible las alteraciones anatómicas que causan el mal
funcionamiento de un órgano o sistema, lo cual se debe prestar en los términos
del Manual de Actividades, Procedimientos e
Intervenciones contenido en la Resolución 5261 de 1994”.
Ahora bien, en los casos en que se concluya que la
cirugía de senos compromete la realización del derecho a la salud y, sin
embargo, no se encuentra contemplada dentro de la cobertura del régimen
contributivo o subsidiado de salud, debe establecerse si se cumplen en el caso
concreto los supuestos en los cuales puede concluirse que se vulneró el derecho
a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el
plan obligatorio:
“(i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en
el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni
las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se
encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por
otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo.”[10].
En síntesis, es procedente la acción de
tutela para exigir la autorización de procedimientos quirúrgicos de
modificación del tamaño o reconstrucción mamaria en los casos en los cuales se
establezca que se trata de un servicio que cumple con dos condiciones
específicas. Se trata de un servicio que se requiere, pues la cirugía
tiene fines terapéuticos, reconstructivos o funcionales y no meramente
estéticos; con necesidad, puesto que en caso de que no se encuentre
incluido en el plan obligatorio de salud subsidiado o contributivo, la
interesada no puede costear su valor sin que se vea amenazado su mínimo vital.
2.
El caso concreto
La controversia planteada en el presente caso surge
por la negativa de la EPSS Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó y Dasalud
Chocó de autorizar el procedimiento “mamoplastia de reducción” prescrito
por el médico tratante a la afiliada Cindy Yuliana Velásquez García, aduciendo
que el plan obligatorio de salud subsidiado no cubre este tipo procedimientos,
máxime cuando ellos son de carácter estético.
Para esta Sala, la decisión de ambas entidades es
violatoria del derecho a la salud de la accionante puesto que de las pruebas
que obran en el expediente se desprende con claridad que el procedimiento
quirúrgico ordenado no tiene un carácter estético, y que aun cuando se trata de
un servicio no incluido en el POS-S, es requerido con necesidad por la
accionante para evitar la afectación de su vida y su salud.
Para empezar, no puede afirmarse que la
mamoplastia de reducción ordenada a Cindy Yuliana tiene un carácter estético
pues en el registro de evolución llevado por el cirujano plástico Fernando
Arango Ospina se manifiesta de forma explícita que la accionante padece de
hipertrofia mamaria y gigantomastia grado IV, y que el plan terapéutico frente
a estas patologías es la cirugía en cuestión. Lo anterior se ve reforzado por
cuanto la accionante había sufrido ya complicaciones en estos órganos, como lo
demuestra que recibiera intervenciones quirúrgicas mamarias previamente en el
año 2005 y 2006[11].
Además, no puede obviarse la manifestación de la propia accionante en el
sentido de que la hipertrofia mamaria le genera “molestias en los senos y
otros malestares en el cuerpo”. En este orden de ideas, la Sala considera que si la cirugía ordenada hace parte del tratamiento de una enfermedad
diagnosticada, mal podrían sostener las entidades encargadas de la prestación
del servicio de salud que el único fin del procedimiento es embellecer o
mejorar la apariencia física de Cindy Yuliana Velásquez.
Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que se cumplen los presupuestos previstos en la jurisprudencia para ordenar la
práctica de un procedimiento quirúrgico excluido del POS-S. En primer lugar, la
falta del servicio médico amenaza con vulnerar los derechos a la vida y a la
integridad personal de la accionante, pues se trata de un procedimiento
quirúrgico sin cuya realización la accionante seguirá padeciendo los síntomas
causados por la hipertrofia mamaria y gigantomastia que le fueron diagnosticadas.
En segundo lugar, ni el médico tratante ni la entidad demandada encontraron
otro procedimiento o servicio incluido dentro del plan obligatorio de salud
subsidiado que reemplace la mamoplastia reductora. En tercer lugar,
entiende esta Sala que la accionante no está en capacidad de cubrir los costos
de un procedimiento de tal envergadura puesto que se encuentra afiliada al
nivel 1 del SISBEN y la entidad accionada no aportó pruebas en contrario. Por
último, la Sala constata que el procedimiento “mamoplastia de reducción con
colgajo” fue ordenado por el cirujano plástico Fernando Araujo Ospina, el 6
de junio de 2011.
Así las cosas, para preservar el derecho a
la salud de la accionante es preciso que se practique de forma inmediata la “mamoplastia
reductora” ordenada por su médico tratante. Pero en este caso la Sala dará la orden a Dasalud Chocó, aun cuando es claro que las EPS del régimen subsidiado no
pueden renunciar a su obligación de garantizar el derecho a la salud de sus
afiliados en los casos en los cuales los procedimientos están excluidos del
plan obligatorio de salud, toda vez que pueden recobrar el dinero que excede
las coberturas de las unidades de pago por capitación [12].
Esto obedece a que en el caso bajo examen una
vez la EPS-s negó el servicio la accionante acudió ante Dasalud Chocó. Esta
entidad también
hizo un análisis de fondo para estudiar la viabilidad del procedimiento, y lo
negó expresamente. Con esta conducta vulneró de forma directa el derecho a la
salud de la accionante y, por ello, solo una decisión dirigida a que ella misma
coordine la prestación del servicio con cargo a los dineros que recibe del
sector central para este efecto, puede frenar la vulneración de los derechos
que desencadenó al tiempo que garantiza la prestación efectiva y oportuna del
servicio[13].
Conforme a lo anterior, la Sala revocará la decisión del Juzgado Civil del Circuito de Chocó que negó el amparo a la
accionante. En su lugar, concederá la tutela del derecho a la salud de Cindy
Yuliana Velásquez y, en consecuencia, ordenará al Departamento Administrativo
de Salud Pública y Seguridad del Chocó que dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, autorice el procedimiento mamoplastia
de reducción con colgajo ordenado por el médico tratante a la accionante y
coordine lo pertinente para su realización en una institución especializada con la cual tenga
contrato el Departamento.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-  REVOCAR
la sentencia proferida el
11 de agosto de 2011 por el Juzgado Civil del Circuito de Quibdó, en cuanto
negó la tutela instaurada por Cindy Yuliana Velásquez García contra el
Departamento Administrativo de Salud Pública y Seguridad del Chocó - Dasalud
Chocó. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a la salud de la
accionante.
Segundo.- ORDENAR al Departamento Administrativo de Salud
Pública y Seguridad del Chocó - Dasalud Chocó que, en el término máximo de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia, autorice el procedimiento mamoplastia de reducción ordenado
por el médico tratante a Cindy Yuliana Velásquez García y, dentro del mismo
plazo, coordine la práctica del procedimiento con las instituciones
especializadas con las que tenga contrato.
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] Folio
11.
[2] Folio
5 al 10.
[3]
Folio 13.
[4] Folio
12.
[5]
Así lo han hecho numerosas sentencias, entre ellas, las siguientes: T-189/09,
T-465A de 2006, T-810 de 2005, T-959 de 2004, T-054 de 2002, T-396 de 1999, y
T-549 de 1995.
[6] Ver,
entre muchas otras, T-760/08, SU-480/97 y SU-819/99.
[7]
Ver al respecto la sentencia T-760/08.
[8] Ver,
entre muchas otras, las sentencias  T-285/11, T-134/11, T-793/10, T-517/08,
T-948/04, T-389/01, T-070/01 y T-119/00.
[9] Ver,
entre otras, las sentencias T-539/07, T-749/01 y T-476/00.
[10] T-760/08.
[11] Esto
no significa que la Sala considere que la cirugía ordenada sea una reintervención,
en los términos del artículo 17 del Acuerdo 08 de 2009, pues no se trata de un
procedimiento para atender la misma patología que motivó las cirugías
anteriores, o para atender las complicaciones de la misma.
[12]
Ver al respecto las sentencias T-1048/03, T-213/03, T-911/02, T-632/02
y T-410/02.
[13] Así
lo ha hecho la Corte en múltiples oportunidades, teniendo en cuenta las
características específicas del caso, las obligaciones incumplidas por la
entidad y la gravedad de la vulneración. Ver, por ejemplo, las sentencias T-323/11,
T-057/11, T-314/10 y T-593/03.