T-795-12
Sentencia T-795/12
Sentencia T-795/12
MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA-Caso en que Ejército suspende el pago de los haberes
de suboficial desaparecido, compañero permanente de mujer cabeza de familia y
padre de 3 menores
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable
Según
el artículo 86 de la Constitución Política, y el artículo 6º del Decreto 2591
de 1991, la acción de tutela procede como mecanismo de protección de los
derechos fundamentales cuando (i) no existen otros medios de defensa judicial;
(ii) o cuando existan tales medios pero no sean eficaces o idóneos para
salvaguardar los derechos fundamentales, en atención a las circunstancias del
caso concreto y las condiciones personales del peticionario; (iii) o cuando sea
imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar un perjuicio
irremediable. En este último caso, el juez constitucional debe verificar si el
perjuicio que busca conjurarse con la tutela es: (i) actual o
inminente, es decir, si está ocurriendo o está próximo a ocurrir; (ii) grave,
o tiene la potencialidad de dañar o menoscabar material o moralmente el haber
jurídico de la persona en un grado relevante; y (iii) si requiere
medidas urgentes e (iv) impostergables, a fin de garantizar el adecuado
restablecimiento del orden social justo en toda su integridad.
DESAPARECIDOS Y PRISIONEROS-Alcance del artículo 197 del Decreto 1211 de 1990
En
este caso la aplicación de la norma implica una afectación desproporcionada al
mínimo vital y la vida digna de cuatro (4) sujetos de especial protección
constitucional, razón por la cual ha debido inaplicarse la norma de conformidad
con el artículo 4 de la Constitución Política). En efecto, lo que
obtuvo el Ejército a partir de su decisión de dejarle de pagar a la
peticionaria los haberes una vez cumplidos los dos años, no compensa a juicio
de la Corte lo que sacrificó. De un lado, cumplió una norma con una legitimidad
democrática reducida, en tanto hace parte de un Decreto con fuerza de ley,
expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades
extraordinarias, y no de una Ley expedida por el Congreso, órgano democrático
en su origen (elección popular), configuración (pluralista) y funcionamiento
(deliberativo).
DEBER DE ORIENTACION POR PARTE DE LAS AUTORIDADES A
LOS PARTICULARES
En
repetidas ocasiones la Corte se ha referido acerca del deber de orientación que
recae sobre las autoridades públicas respecto de los procedimientos que deben
adelantar los particulares y los mecanismos para acceder a las prestaciones o
servicios a los que tienen derecho. Este deber tiene sustento en el
principio de solidaridad, y en el servicio a la comunidad, como finalidad
esencial del Estado (artículo 2° de la Constitución). De allí, también el
Ejército Nacional, como autoridad estatal tiene el deber de brindar información
oportuna, suficiente y completa respecto de las prestaciones y servicios que en
el marco de sus funciones y competencias legales y constitucionales le
corresponda asumir, así como el deber de dar acompañamiento y orientación
especial cuando son personas en condiciones de vulnerabilidad que demandan un
trato más cuidadoso de parte del Estado.
DEBER DE ORIENTACION POR PARTE DE LAS AUTORIDADES A
LOS PARTICULARES-Caso en que las
respuestas de la entidad no le permitieron a la accionante identificar el
procedimiento a seguir para hacer efectivos sus derechos como compañera y madre
de hijo desaparecido
ACCION DE TUTELA EN CASO DE DESAPARECIDOS Y MINIMO
VITAL-Orden al Ejército Nacional
reanudar el pago de la totalidad de los haberes de suboficial desaparecido de
madre cabeza de familia y menor de edad
Referencia:
expediente T-3486024
Acción de tutela presentada por Emilcen
Liliana Mosquera, en nombre propio y en representación de sus tres hijos
menores de edad, contra el Ejército Nacional de Colombia.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., once (11) de octubre dos mil doce (2012)
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido, en
única instancia, por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior
de Pasto el diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012), con ocasión de la
acción de tutela instaurada por Emilcen Liliana Mosquera -en nombre propio y en
representación de sus tres (3) menores hijos- contra el Ejército Nacional de
Colombia.
El proceso de la referencia fue seleccionado para
revisión por la Sala de Selección Número Seis, mediante Auto proferido el
catorce de junio de dos mil doce (2012).
I. ANTECEDENTES
El
veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012) la señora Emilcen Liliana
Mosquera instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional de Colombia. En
esta solicitó la protección de sus derechos fundamentales, y los de sus hijos
menores de edad, al mínimo vital y a la vida digna, los cuales a su juicio
fueron quebrantados por la entidad accionada al suspender el pago de las
prestaciones que venían percibiendo luego de que en dos mil diez (2010) desapareciera
el señor Jimmy Rolando Salazar Carlosama, suboficial del Ejército Nacional, quien
era compañero permanente de la peticionaria. Considera esta última que la suspensión
del pago de los haberes de su compañero no podía tener lugar mientras no se
resolviera definitivamente si le asistía el derecho al reconocimiento de las
demás prestaciones derivadas de la presunción de muerte por desaparecimiento de
este último. La tutelante fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes:
1.     Hechos.
1.1. Expone la señora Emilcen Liliana Mosquera
que su compañero permanente, el Suboficial Jimmy Rolando Salazar Carlosama,[1]
desapareció el veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010). Por ello, dice
que se dirigió a la Procuraduría Regional Nariño, a la
Dirección de Personal del Ejército con sede en Bogotá y a la
Oficina de desaparecidos del Ejército Nacional, con el fin de obtener
información sobre él. No obstante, manifiesta que sólo le dijeron que desde ese
día nadie de esas instituciones sabía algo adicional sobre su paradero.[2]
1.2. Así, en vista de que no tenía recursos propios,
ni trabajo, y de que siempre dependió económicamente de su compañero de manera
exclusiva, mientras ella se dedicaba a las labores del hogar y al cuidado de
sus hijos, decidió interponer acción de tutela contra el Ejército Nacional para
que le continuara pagando “la
totalidad de los haberes” de su
compañero, tal y como lo establece el Decreto 1211 de 1990, ‘por el cual se
reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas
Militares’.  Dicha acción fue concedida, y en consecuencia se
ordenó al Ejército Nacional de Colombia continuar cancelándole a la actora los
salarios que percibía su compañero permanente. Así también, en la sentencia se
señaló que la orden debía mantenerse hasta cuando la autoridad accionada
culminara la investigación relacionada con la desaparición del señor Salazar
Carlosama, y se advirtió que los beneficiarios tenían derecho a percibir la
pagaduría del salario hasta por un término de dos años.
1.3. Comoquiera que el término de la orden
judicial estaba próximo a terminar, el doce (12) de septiembre de dos mil once
(2011) la peticionaria presentó un derecho de petición al Ejército Nacional
requiriendo información clara y precisa sobre los avances de la investigación referente
a la desaparición de su compañero. Además, le solicitó a la entidad demandada
que no le suspendiera el pago de los salarios que venía cancelándole, hasta cuando
cerraran la investigación, o se diera de baja a su compañero por muerte
presunta y procedieran a reconocer de manera definitiva las prestaciones
sociales a favor de los beneficiarios.[3]
El Ejército le respondió que daría traslado del caso al Comandante Grupo de Caballería
No. 18, competente para resolver de fondo el asunto.
1.4. Luego de eso, el treinta y uno (31) de
octubre del mismo año, la Oficina Jurídica de la
Dirección de Personal sólo le informó a la señora Emilsen Mosquera que según
lo establecido en el Decreto 1211 de 1990, los beneficiarios del miembro
desaparecido reciben la pagaduría de los haberes del oficial o suboficial hasta
por dos (2) años, y que vencido este lapso se procede a declararlo
definitivamente desaparecido, a darlo de baja por presunción de muerte y a
reconocer las prestaciones a que hubiere lugar para los beneficiarios.[4]
Con todo, pasaron los dos años desde cuando el Suboficial Jimmy Rolando Salazar
Carlosama desapareció, y sin embargo no le han decidido si tiene derecho al
reconocimiento de las prestaciones originadas en la presunción de muerte por
desaparecimiento.
1.5. A juicio de la peticionaria, la decisión de
suspenderle los salarios que percibía tras la desaparición de su compañero sin
antes reconocerle las prestaciones legales por su presunta muerte, vulnera sus
derechos fundamentales y los de sus hijos al mínimo vital y a la vida digna.  En
efecto, sostiene que es madre cabeza de familia y que no tiene recursos propios
para satisfacer sus necesidades básicas y las de sus hijos, ni tiene tampoco
medios para garantizarles a estos una vida en condiciones de dignidad. Por ello
solicita el amparo de sus derechos fundamentales y los de sus hijos menores de
edad, y que como consecuencia se ordene al Ejército Nacional de Colombia
resolver de manera definitiva la situación jurídica de su compañero permanente,
el señor Jimmy Rolando Salazar Carlosama, así como lo pertinente a las
prestaciones relacionadas con la presunta muerte de éste.
2.
Respuesta de la
entidad accionada.
2.1.
Dentro del término, el Ejército Nacional- por intermedio de la
Oficina de la Dirección de Prestaciones Sociales- allegó escrito solicitando
rechazar la acción de tutela por improcedente. Adujo que es competencia de la
Dirección de Personal del Ejército definir la situación jurídica del
suboficial desaparecido y el realizar el reconocimiento de las prestaciones
sociales a que haya lugar en favor de sus beneficiarios, pero que para ello es
necesario contar con un expediente prestacional completo, conformado por
documentos aportados por la unidad a la que perteneció el miembro activo y por
los beneficiarios. Sin embargo, aseguró que en el caso concreto, aunque ya se
había cumplido el plazo fijado por el legislador en el artículo 197 del Decreto
1211 de 1990 para que el miembro desaparecido fuera dado de baja por presunción
de muerte, lo cierto es que a la fecha no había sido posible conformar el
expediente mencionado, porque los beneficiarios no han aportado el registro
civil de defunción del señor Salazar Carlosama, razón por la cual no se ha
efectuado el reconocimiento prestacional por muerte presunta.
3. Fallo objeto de revisión.
Conoció del
asunto, en única instancia, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal
Superior de Pasto, que en sentencia de diecinueve (19) de abril de dos mil doce
(2012) negó el amparo solicitado respecto de los derechos fundamentales al
mínimo vital y a la vida digna. Estimó la autoridad judicial que el mecanismo
de protección para los beneficiarios del miembro del Ejército desaparecido,
consagrado en artículo 197 del Decreto 1211 de 1990, es de carácter temporal y
fue delimitado por el legislador en dos (2) años, lapso que, en el caso
concreto ya culminó. Por ello, consideró que antes de solicitar el
reconocimiento de las prestaciones sociales a que hubiere lugar, la
peticionaria debió adelantar el trámite de muerte presunta por
desaparecimiento. No obstante, tuteló
el derecho de petición de la actora en tanto consideró que no obraba prueba en
el expediente de que a la accionante se le hubieran comunicado las respuestas
emitidas por la entidad. Como consecuencia, ordenó al Ejército Nacional dar
respuesta de fondo al derecho de petición presentado por la accionante el doce
(12) de septiembre de dos mil once (2011), en el término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación del fallo.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido
dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Cuestión previa. La acción de tutela interpuesta por la señora Emilcen Liliana
Mosquera es procedente como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de
un perjuicio irremediable.
2.1.
Según el artículo 86 de la
Constitución Política, y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela procede como mecanismo de protección de los derechos fundamentales
cuando (i) no existen otros medios de defensa judicial; (ii) o cuando existan
tales medios pero no sean eficaces o idóneos para salvaguardar
los derechos fundamentales, en atención a las circunstancias del caso concreto
y las condiciones personales del peticionario[5];
(iii) o cuando sea
imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar un perjuicio
irremediable. En este último caso, el
juez constitucional debe verificar si el perjuicio que busca conjurarse con la
tutela es: (i) actual o inminente, es decir, si está ocurriendo o está
próximo a ocurrir; (ii) grave, o tiene la potencialidad de dañar o
menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante;
y (iii) si requiere medidas urgentes e (iv) impostergables, a fin
de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su
integridad.[6]
2.2. En esa misma línea la
jurisprudencia constitucional ha considerado, respecto de la procedibilidad de
la tutela para lograr la protección al mínimo vital de sujetos de especial
protección constitucional que dependen del salario de una persona que ha
desaparecido y lo que solicitan es la continuidad del pago de ese salario, que dicho
mecanismo es, en principio, improcedente en tanto pueden existir otros medios
de defensa para lograr esta pretensión. Sin embargo si se interpone para evitar
un perjuicio irremediable que requiera medidas de protección urgentes e
impostergables, la acción de tutela es procedente.[7]
2.3.
Pues bien, en este caso la Sala considera que en efecto existe formalmente un
medio de defensa judicial de los derechos fundamentales supuestamente
conculcados por el Ejército Nacional. En efecto, lo que cuestiona la demandante
es esencialmente una omisión de la entidad demandada, que habría consistido
según la tutela en dejarle de pagar los haberes de su compañero desparecido tan
pronto se cumplieron los dos años de la declaración de desaparecimiento, y sin
antes resolver si tenía derecho a que se le reconociera como beneficiaria de
las demás prestaciones legales derivadas de la presunción de muerte por
desaparecimiento. Esa omisión atentaría, de acuerdo con los elementos aportados
al proceso, contra su derecho a contar con recursos suficientes para satisfacer
su mínimo vital. Y eso podría lograrlo con la acción de reparación directa,
pues por una parte la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el  Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, establece
que dicha acción procede contra las omisiones de la administración, y por otra
el resultado sería una reparación que prestaría una contribución positiva para
que aliviara sus necesidades básicas y las de sus hijos menores de edad.[8]
2.4.
Con todo, y a pesar de que formalmente exista una acción de reparación directa
para un caso como este, la
Corte Constitucional considera que la tutela es procedente porque se instauró
para evitar un perjuicio irremediable que está suficientemente acreditado en el
proceso. Así, por una parte la Sala advierte que el perjuicio que pretende
impedirse es actual, en la medida en que es precisamente ahora que la
señora Emilcen Liliana Mosquera y sus hijos, los menores Nathaly Dayana Salazar
Mosquera, Geraldine Juliana Salazar Mosquera y Jimmy Santiago Salazar Mosquera
de quince (15), trece (13) y dos (2) años de edad respectivamente, carecen de
los recursos indispensables para satisfacer sus necesidades más elementales. Es
además un perjuicio grave, en cuanto la desaparición de su compañero y
de la asistencia económica con que los beneficiaba, sumada a la suspensión de
los pagos que luego de su desaparición le siguió haciendo el Ejército durante
dos años, a la falta de trabajo, de otras rentas, de pensión o de cualquier
ingreso económico, han sumido a la señora Emilcen Liliana y a sus hijos menores
en una situación vital en la cual es razonable concluir que diariamente
experimentan dificultades relevantes para satisfacer las necesidades humanas
más básicas, como son las de alimentarse, beber agua potable, asearse, vestirse
o conseguir un lugar apropiado para vivir.
2.5.
Cuando tiene lugar una situación como la que se ha descrito, es válido concluir
que la persona está expuesta a un perjuicio grave, pues experimenta una
interferencia en un derecho fundamental altamente valioso, desde la perspectiva
de la Constitución, como es el que tiene toda persona a vivir dignamente. Y si
los titulares afectados con esa situación son una mujer madre cabeza de familia
y tres menores de edad, esa conclusión es legítima con mayor razón. Con lo
cual, por lo demás, quedaría en este caso acreditado que la actuación
del juez es urgente, y las órdenes encaminadas a proteger el derecho impostergables,
toda vez que ya han pasado más de nueve (9) meses, desde que la entidad
suspendió el pago del salario que antes recibía para aliviar las necesidades de
sus hijos menores de edad.
2.6.
Así las cosas, la Sala considera que la acción de tutela se torna procedente
como mecanismo transitorio de protección del mínimo vital de la accionante y
sus hijos, ya que son sujetos de especial protección constitucional, por ser
una madre cabeza de familia y tres menores de edad y supeditar la satisfacción
de su mínimo vital a que se logre establecer la responsabilidad del Estado por
medio de una acción de reparación directa sería desproporcionado desde el
contexto económico en que se encuentran.
3. Presentación del caso y problema
jurídico.
3.1. Se le
atribuye al Ejército Nacional la vulneración de los derechos fundamentales al
mínimo vital y a la vida digna de la señora Emilcen Liliana Mosquera, y de sus
hijos menores de edad Nathaly Dayana, Geraldine Juliana y Jimmy Santiago
Salazar Mosquera, de quince (15), trece (13) y dos (2) años de edad respectivamente.[9] En concreto,
según la tutelante, la violación se vendría produciendo desde cuando el
Ejército les suspendió el pago de los haberes del suboficial Salazar Carlosama,
compañero permanente suyo, quien se encuentra desaparecido desde veinticinco
(25) de noviembre de dos mil diez (2010). A juicio de la peticionaria, si bien
han pasado dos años desde que se declaró provisionalmente la desaparición de su
compañero, y este es un plazo legal perentorio para que cese la cancelación de
los haberes de oficiales o suboficiales desparecidos, piensa que en su caso
estos no se pueden suspender por las siguientes razones: primero, porque no se
ha resuelto definitivamente si ella y sus hijos menores tienen derecho al
reconocimiento definitivo de las prestaciones derivadas de la presunción de
muerte por desaparecimiento, y segundo porque toda su familia dependía de su
compañero desaparecido y actualmente no tienen otra fuente de recursos para
vivir dignamente.
3.2.
Por su parte, el Ejército Nacional manifiesta haber suspendido el pago de los
haberes del suboficial de acuerdo con el ordenamiento aplicable. Porque en su
concepto, el artículo 197 del Decreto 1211 de 1990, “por el cual se reforma el estatuto del personal de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, consagra para la familia de los suboficiales u
oficiales desaparecidos el beneficio de continuar percibiendo la pagaduría del
total los haberes del oficial o suboficial, pero sólo por dos (2) años, y en el
caso concreto este plazo ya culminó. Lo que a su juicio significa que la
demandante no tiene derecho seguir percibiendo el pago de los haberes del
suboficial Jimmy Rolando Salazar Carlosama. Por lo demás, la entidad afirma que
no ha resuelto la solicitud de reconocimiento definitivo de las prestaciones
sociales de sus beneficiarios, derivadas de la muerte presunta por
desaparecimiento, toda vez que no ha sido posible conformar el expediente del
suboficial. Este último, según la versión del Ejército, es indispensable para
esa finalidad, y para conformarlo se requiere (i) que la familia adelante el
trámite de declaración de muerte presunta por desaparecimiento, a fin de que
sea declarada judicialmente y se allegue el respectivo registro civil de
defunción, y (ii) que la unidad a la que estaba vinculado el suboficial allegue
su hoja de servicios.
3.3.
Aparte de eso, esta Sala de Revisión no advierte en los documentos aportados al
proceso por la peticionaria y por el Ejército Nacional, que esta última entidad
le haya precisado a la peticionaria cuál era el trámite institucional que debía
seguir con el propósito de que se decidiera tan pronto como fuese posible si,
luego de pasados los dos años desde la declaración provisional de
desaparecimiento, la señora Emilcen Liliana Mosquera tenía derecho al
reconocimiento definitivo de las prestaciones derivadas de la muerte presunta
por desaparecimiento. Así, en el expediente no se observa que el Ejército le
hubiese informado a la demandante qué diligencias debía hacer y qué requerimientos
cumplir para que obtener un pronunciamiento definitivo sobre su calidad de
beneficiaria de las prestaciones deducidas de la muerte presunta del señor
Salazar Carlosama.
3.4.
Así las cosas, la Sala considera que debe resolver el siguiente problema
jurídico: ¿Viola el Ejército Nacional el derecho al mínimo vital de una mujer
cabeza de familia, y de su tres hijos menores de edad, cuando les suspende el
pago de los haberes de su compañero y padre, desaparecido hace dos (2) años y
oficial o suboficial de la institución, sin antes decidir si definitivamente
tienen derecho a las prestaciones sociales derivadas de la muerte presunta de
este último?
3.5.
Con el propósito de resolver este interrogante, la
Sala (i) revisará la normatividad aplicable al caso concreto, luego expondrá
(ii) el mandato de especial protección respecto de las personas en situación de
debilidad manifiesta, y por último (iii) abordará el tema de los deberes constitucionales
del Ejercito Nacional frente a las prestaciones sociales que están a su cargo,
cuando hay de por medio sujetos de especial protección constitucional.
4.
El Ejército Nacional debe pagar los haberes de un oficial o suboficial
desaparecido a sus beneficiarios sólo hasta por dos años, salvo cuando haya de
por medio sujetos de especial protección constitucional que dependan de dicho
pago para cubrir sus necesidades básicas.
4.1.
Como se mencionó, a juicio del Ejército Nacional los derechos fundamentales de
la actora no se vulneraron con la interrupción del pago de los haberes porque
esta se dio una vez cumplidos dos años, contados desde la declaración
provisional de desaparición. Y una suspensión así está justificada, según el
Ejército, por lo dispuesto en el artículo 197 del Decreto 1211 de 1990, de
acuerdo con el cual dichos pagos son apenas provisionales y no pueden
efectuarse por más de dos años. Así, la
Corte debe preguntarse si es cierto, como lo dice la institución demandada, que
en este caso la invocación de lo que prescribe el artículo 197 del Decreto 1211
de 1990 es una razón constitucional suficiente para interrumpir el pago de los
haberes del oficial desaparecido a la señora Emilcen Liliana Mosquera, y a sus
hijos menores de edad Nathaly Dayana, Geraldine Juliana y Jimmy Santiago
Salazar Mosquera.
4.2.
Lo primero que se advierte es que en el Capítulo VI del Decreto 1211 de 1990 ‘por
el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares’, está regulada la situación de los desaparecidos y
prisioneros, y la de sus beneficiarios. Específicamente el artículo 197 dispone
que cuando un Oficial o Suboficial del Ejército Nacional desaparece sin que se
tenga alguna noticia de él en treinta (30) días, las autoridades militares
deben iniciar la respectiva declaración provisional de desaparecimiento, y sus
beneficiarios entonces tienen derecho a continuar percibiendo la pagaduría
respectiva a la totalidad de sus haberes. Y aquí viene algo en lo que el
Ejército Nacional tiene razón: esos haberes, según el Decreto citado, sólo
pueden pagarse por ley hasta por dos (2) años, siempre y cuando la
investigación no arroje como resultado algún hecho que pueda ser considerado
delito o falta disciplinaria.[10]
4.3.
En ese sentido, parece válido que el Ejército Nacional suspenda el pago de los
haberes del Oficial o Suboficial desaparecido a sus beneficiarios, tan pronto
expire el plazo de dos (2) años, contados a partir de la declaración de
desaparición provisional. Máxime si se tiene en cuenta que una vez se venza ese
término, en todo caso los beneficiarios del Oficial o Suboficial desaparecido
no quedan desprotegidos por completo. Así, la misma norma establece que después
de ese plazo, y tan pronto el oficial o suboficial es declarado definitivamente
desaparecido y dado de baja por presunción de muerte, el Ejército debe proceder
de acuerdo con la ley a reconocer a favor de sus beneficiarios las prestaciones
sociales ya consolidadas en cabeza del desaparecido, equivalentes a las de
muerte en actividad.[11]
Esta solución no afecta entonces prima facie ningún derecho fundamental,
y por ende en principio el Ejército puede interrumpir legítimamente el pago de
los haberes a los beneficiarios de Oficiales o Suboficiales desaparecidos, una
vez se cumplan los dos años a los que se refiere el Decreto 1211 de 1990.[12]
4.4.
Ahora bien, eso no quiere decir que para la
Constitución resulten por completo indiferentes los efectos derivados de la interrupción
del pago de dichos haberes por vencimiento del plazo. Así, para empezar, no
puede considerarse irrelevante que la interrupción de dichos pagos a los dos
años de haberse empezado a cancelar, implique dejar a una familia en
condiciones económicas tan precarias que sus integrantes queden sin los medios
indispensables para satisfacer sus necesidades básicas. Esa consecuencia, es la
que se produjo en este caso ya que la señora Emilcen Liliana Mosquera y sus hijos dependían
totalmente del señor Salazar Carlosama, razón por la cual no cuentan
actualmente con rentas o salarios para comprar alimentos o agua o elementos de
aseo,[13]
tiene una obvia importancia
constitucional. Efectivamente, la Carta le ordena al Estado, y por ende también
al Ejército Nacional, proteger “especialmente”  a quienes por su
condición económica “se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”
(CP art. 13). En consecuencia, en todo caso es indispensable determinar si
la interrupción en el pago de los haberes pone a los beneficiarios del oficial
o suboficial desaparecido en una condición económica de esta naturaleza.
4.5.
Pero además, es determinante establecer si los beneficiarios de los haberes son
por sí mismos, independientemente de su condición económica, sujetos de
especial protección constitucional. En ese sentido, no es lo mismo que los
beneficiarios de los haberes sean todos adultos, sanos, con su fuerza de
trabajo intacta, y sin necesidades específicas en función de su rol dentro de
una familia, a que quienes aspiren a continuar recibiéndolos sean madres cabeza
de familia, o menores de edad. Porque, en este último caso, por mandato de la
Constitución, el Estado está en la obligación de apoyar “de manera
especial” a la mujer cabeza de familia (CP art. 43), y de “asistir al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos”, hasta tal punto que debe darle primacía a los derechos de
los niños “sobre los derechos de los demás” (CP art. 44).
4.6.
Así las cosas, la Sala advierte que en este caso no bastaba con constatar si había
expirado el plazo del artículo 197, Decreto 1211 de 1990, para interrumpir el
pago de los haberes que venían recibiendo la tutelante y sus tres hijos menores
de edad durante dos años. También era preciso establecer qué clase de efectos
acarreaba para los beneficiarios la suspensión de los haberes, y sobre cuáles
sujetos habrían de recaer. En ese sentido, para el Ejército Nacional y para el
juez de tutela no podía ser indiferente que en este caso todos los beneficiarios hubieran dependido
económicamente del señor Salazar Carlosama, y que luego de la desaparición de
este último empezaran a depender esencialmente de los haberes que les siguió
pagando el Ejército Nacional durante dos años. En un caso así, lo primero que
se evidenciaba era que el efecto de la interrupción en el pago de los haberes, era
dejar a una familia entera sin una fuente independiente de ingresos, de la cual
dependía para satisfacer sus necesidades básicas. Y ese efecto, como se dijo,
no era irrelevante para el caso.
4.7.
Pero además, es preciso anotarlo, tampoco podía juzgarse irrelevante que ese
efecto recayera sobre sujetos que, en virtud de la
Constitución, tienen derecho no a un tratamiento uniforme y estandarizado,
sino a una protección especial. Así, para el Ejército Nacional y para el juez
de tutela, no podía resultar por completo intrascendente que la señora Emilcen Liliana Mosquera
fuera una mujer cabeza de familia, pues la
Constitución como se dijo ordena apoyar “especialmente” a estas
mujeres. Tampoco podía juzgarse indiferente que la familia encabezada por la
señora Mosquera estuviera integrada además por sus tres hijos Nathaly Dayana, Geraldine Juliana y Jimmy Santiago
Salazar Mosquera, todos menores de edad
(tienen 15, 13 y 2 años edad, respectivamente). Estos últimos tienen derechos
que “prevalecen sobre los derechos de los demás” (CP art. 44).
4.8.
Por tanto, la expiración efectiva del plazo contenido en el artículo 197 del Decreto
1211 de 1990 no era el único hecho relevante para decidir si a la señora
Emilcen Liliana Mosquera y a sus hijos
menores se les podía interrumpir el pago de los haberes, por la desaparición de
su compañero y padre, el señor Salazar Carlosama. También debían tenerse en
cuenta estos otros dos elementos: los efectos de la interrupción, y los sujetos
sobre los cuales habrían de recaer. ¿Qué implicaba,
para el Ejército Nacional, su deber de juzgar como relevantes estos otros
hechos? En esencia, que tenía la obligación principal de valorar este caso de
un modo distinto a como habría valorado una hipótesis diferente, en la cual por
ejemplo los beneficiarios no quedaran en condiciones económicas precarias, ni fueran
sujetos de especial protección constitucional. Pero además tenía el deber de
buscar una respuesta proporcional a su deber de proteger especialmente a la mujer
cabeza de familia, y a los menores de edad. Sin embargo, la
Corte constata que el Ejército no cumplió ninguno de estos dos deberes.
4.9.
Así, para empezar, no se nota a partir de las pruebas que el Ejército Nacional
hubiese hecho una valoración distinta de las solicitudes elevadas por la
peticionaria, por el hecho de ser una mujer cabeza de familia, madre de tres
menores de edad. Por el contrario, lo que se advierte es que se le dio un trato
estandarizado y uniforme, y en las respuestas a las peticiones presentadas por
ella se le puso de presente que el pago de los haberes oficiales por la
desaparición de su compañero sólo podía durar dos años, como máximo, y que
luego de eso ella podría tener derecho a las prestaciones derivadas de la
muerte presunta por desaparecimiento. Sin embargo, y esta es otra muestra más
de que no recibió ningún trato especial, de acuerdo con las pruebas el Ejército
Nacional no le informó a la peticionaria en debida forma cuál era el
procedimiento que debía seguir para obtener una declaración de muerte presunta
por desaparecimiento. Y a la fecha de presentación de la tutela, la
Sala observa que la peticionaria todavía no tenía claro qué tenía que hacer
para conseguir esa declaración.
4.10.
Pero esto es apenas parte del incumplimiento del Ejército Nacional. Además, el
Ejército se abstuvo de buscar una solución proporcional a su deber de proteger
especialmente a las mujeres cabeza de familia y a los menores de edad. Ciertamente,
el Ejército perseguía un fin legítimo cuando decidió no pagarle los haberes a
la peticionaria en cuanto se cumplieron los dos años. Su propósito era el de cumplir
puntualmente con lo prescrito en  el artículo 197 del Decreto 1211 de 1990. Además,
con esa decisión su comportamiento fue por otra parte adecuado al fin
perseguido. Aparte, tal como está configurado el artículo 197 del Decreto 1211
de 1990, no había otro modo de cumplir con lo prescrito sin desatender, como se
desatendió, el deber constitucional de proteger especialmente a una mujer
cabeza de familia y a sus hijos menores de edad, que están en condiciones
económicas precarias, razón por la cual sus actos eran adicionalmente
necesarios. En síntesis, parece que el Ejército obró con un fin legítimo, y de
un modo idóneo y necesario para alcanzarlo. Pero la pregunta de la
Corte es si su obrar omisivo fue proporcional en sentido estricto.
4.11. Luego de examinar las razones aportadas por el
Ejército, y los demás elementos obrantes dentro del proceso, la
Corte considera que no y,
como lo expondrá a continuación, en este caso la aplicación de la norma implica
una afectación desproporcionada al mínimo vital y la vida digna de cuatro (4)
sujetos de especial protección constitucional, razón por la cual ha debido
inaplicarse la norma de conformidad con el artículo 4 de la
Constitución Política).[14] En
efecto, lo que obtuvo el Ejército a partir de su decisión de dejarle de pagar a
la peticionaria los haberes una vez cumplidos los dos años, no compensa a
juicio de la Corte lo que sacrificó. De un lado, cumplió una norma con una
legitimidad democrática reducida, en tanto hace parte de un Decreto con fuerza
de ley, expedido por el Presidente de la
República en ejercicio de facultades extraordinarias, y no de una Ley expedida
por el Congreso, órgano democrático en su origen (elección popular),
configuración (pluralista) y funcionamiento (deliberativo).[15] Del otro lado, al obrar
de ese modo, trató a una mujer cabeza de familia y a sus hijos menores, quienes
se habrían de encontrar en condiciones económicas precarias, tal y como debía
tratar en general a todas las personas; y eso en un contexto constitucional que
le exigía protegerlos de manera especial. Así, dejó a estos últimos sin los
bienes indispensables para satisfacer las mínimas y más básicas necesidades
esenciales de todo ser humano, como son las de alimentarse sana y
suficientemente, asearse de un modo debido, vestirse de una forma apropiada
para el clima, y conseguir una vivienda en condiciones dignas y adecuadas.
Cumplió el Decreto, entonces, pero el efecto de ese cumplimiento fue dejar en
una situación de vulnerabilidad a la señora Emilcen Liliana Mosquera
y a sus hijos menores de edad Nathaly
Dayana, Geraldine Juliana y Jimmy Santiago Salazar Mosquera, que la
Corte juzga inconstitucional.
4.12. Podría objetarse contra esta conclusión que el
estado en el que quedaron la peticionaria y sus hijos, luego de la interrupción
en el pago de los haberes, sería apenas transitorio y no definitivo, pues en
todo caso aún cuentan con la posibilidad de ser beneficiarios definitivos de
las prestaciones derivadas de la muerte presunta por desaparecimiento del señor
Salazar Carlosama. Y aunque la Corte admite que es verdad; que la señora
Emilcen Liliana Mosquera puede adelantar
los trámites para beneficiarse definitivamente de las prestaciones derivadas de
la muerte presunta por desaparecimiento de su compañero, lo cierto es que en
todo caso haría falta todavía mucho tiempo para que ese reconocimiento a su
favor se diera.  Así, como la
demandante no ha empezado aún los trámites para solicitar una declaratoria
judicial de muerte presunta por desaparecimiento, entonces debe iniciar el
proceso desde la solicitud. Y de conformidad con el artículo 97 del Código
Civil, después de la solicitud en ese sentido ante el juez competente, el
desaparecido debe ser citado por lo menos tres (3) veces, debiendo correr más
de (4) cuatro meses entre cada dos citaciones. Además, la declaratoria no puede
hacerse sino después de que hayan transcurrido cuatro (4) meses desde la última
citación. [16]
Lo cual indica que este proceso podría tardarse más de un año.
4.13. Pero después de eso, el
reconocimiento de las prestaciones a la peticionaria no sería inmediato.
Tendría que esperar además a que el Ejército Nacional declare la desaparición
definitiva del oficial o suboficial, proceda a darlo de baja sólo después de
que la peticionaria aporte el registro de defunción correspondiente, y de que
se efectúe el estudio de la solicitud, con el fin de establecer si procede el
reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar de conformidad con la hoja
de servicios del Suboficial y la aplicación de las normas que regulan las
prestaciones por muerte en actividad de un Suboficial (Artículos 189-194 del
Decreto 1211 de 1990). [17]
4.14. En definitiva, el cumplimiento
estricto, uniforme y estandarizado del artículo 197 del Decreto 1211 de 1990
condujo en este caso a un desamparo desproporcionado de los derechos al  mínimo
vital y la vida digna de cuatro (4) sujetos de especial protección
constitucional. Las consecuencias que produjo la decisión del Ejército sobre la
peticionaria y sus hijos menores entonces son contrarios a la
Constitución, ya que esta prohíbe entre otras acciones u omisiones las que
intervengan o desprotejan desproporcionadamente los derechos fundamentales.[18]
En esta ocasión, entonces, hay un conflicto normativo, pues la aplicación del
citado Decreto significaría desconocer derechos fundamentales protegidos por la
Constitución, y la aplicación de la
Constitución aparejaría inaplicar el Decreto. Para un conflicto de esta
naturaleza, la Constitución establece expresamente una solución: “[…] En
todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales” (CP art. 4). Es decir, que en este proceso debe aplicarse
la Constitución e inaplicarse el artículo197 del Decreto 1211 de 1990.
5. El deber de orientación e impulso del
Ejercito Nacional respecto del procedimiento para acceder a una prestación del
Estado que le corresponde asumir
5.1. Como se dijo anteriormente, la
peticionaria no ha iniciado el proceso de declaración de muerte presunta para
poder acceder a las prestaciones definitivas que se derivan de la misma. Pero
esto es así, en gran parte porque el Ejército no le informó, debidamente, que
tenía que surtir dicho proceso para poder proseguir con el trámite. En efecto,
el análisis de los hechos narrados por la accionante y las dos comunicaciones
brindadas por la entidad a la peticionaria permiten deducir que la entidad en
ningún momento le suministró información acerca de cuál era el procedimiento a
seguir para lograr acceder a las prestaciones definitivas derivadas de la
declaración de muerte presunta por desaparición de su compañero. Y es que sólo
hasta la contestación de tutela la entidad manifestó que no ha podido conformar
el expediente para poder adelantar el reconocimiento de las prestaciones
definitivas a favor de la accionante y de los hijos del suboficial Salazar
Carlosama, porque para ello es necesario que su familia allegue el registro
civil de defunción. La Sala, al preguntarse si esta actuación se ajusta a la
Constitución, considera que no.
5.2. En repetidas ocasiones la
Corte se ha referido acerca del deber de orientación que recae sobre las
autoridades públicas respecto de los procedimientos que deben adelantar los
particulares y los mecanismos para acceder a las prestaciones o servicios a los
que tienen derecho.[19] Este deber tiene sustento en el principio
de solidaridad, y en el servicio a la comunidad, como finalidad esencial del
Estado (artículo 2° de la Constitución). De allí, también el Ejército Nacional, como autoridad estatal
tiene el deber de brindar información oportuna, suficiente y completa respecto
de las prestaciones y servicios que en el marco de sus funciones y competencias
legales y constitucionales le corresponda asumir, así como el deber de dar
acompañamiento y orientación especial cuando son personas en condiciones de
vulnerabilidad que demandan un trato más cuidadoso de parte del Estado.
5.3. Así por ejemplo, en la sentencia T-166 de 2007[20] la
Corte se pronunció sobre el deber de información que tenían las autoridades
con las personas en condiciones de vulnerabilidad. En ese caso una mujer
discapacitada en estado de indigencia había acudido al Departamento
Administrativo de Bienestar Social- DABS-, para solicitar le fuera asignada una
pensión para sustentar su sostenimiento y el de su hijo de 2 años, ya que por
su discapacidad carecía de ingresos. El DABS le informó que dentro de sus
programas no existía una pensión como la solicitada por la accionante y que la actora
no cumplía con los requisitos para acceder a ninguno de los programas sociales
del Distrito. Sin embargo, la Corporación consideró que en virtud del deber de
solidaridad y en consideración a las circunstancias de marginalidad social, la
entidad tenía el deber de suministrarle información relacionada con las
opciones que tenía para tratar de salir de la indigencia y de orientar a la
actora respecto de los requisitos de otros programas sociales, de carácter
público y privado, así como también debía gestionar su ingreso a aquellos a los
cuales pudiera acceder ella o su menor hijo.[21]
5.4. Incluso, esta Corte considera que en cabeza del
Ejército recae un deber aun mayor, de impulso y diligencia respecto de las
prestaciones que le corresponde asumir. Ello, por cuanto el artículo 232 del
Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto de personal de
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” señala que el
procedimiento de reconocimiento de las prestaciones sociales es oficioso, y las
entidades encargadas tienen el deber de
tramitarlo de oficio, suministrando los medios de prueba pertinentes para ello.
De igual manera el artículo establece que las pruebas que no puedan ser proporcionadas
por las entidades correspondientes, deben ser aportadas por el interesado.[22] El análisis
de esta norma permite concluir que las Fuerzas Militares no deben limitarse
exclusivamente a brindar información respecto del trámite, sino que también
tienen que dar cumplimiento a su obligación legal de propiciar el impulso de los trámites a su
cargo, máxime cuando haya sujetos de especial protección constitucional
involucrados.
5.5.
En consonancia con lo anterior, la Sala encuentra  que la Corte
en la citada sentencia T-778 de 2008[23]
en la que, como ya se mencionó, se estudió un caso muy similar al que es objeto
de revisión en esta providencia, también reconoció que a la
Policía Nacional le asistía el deber de brindar información clara, suficiente
y oportuna por medio de la cual el interesado pudiera hacer efectivos sus
derechos, pero además el de solicitarle los documentos que requiriera para
poder continuar con el trámite de reconocimiento de las prestaciones sociales a
que haya lugar. Ahora bien, es preciso mencionar que en la referida sentencia
se negó amparo del derecho de los derechos fundamentales de la actora, porque
se consideró que la incomodidad de la accionante radicaba en que a su juicio
debían aplicarse para su caso los beneficios para los familiares de los
secuestrados y desaparecidos de manera forzosa, contemplados en la
Ley 589 de 2000 “Por medio de la cual
se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y
la tortura; y se dictan otras disposiciones”. Sin embargo, la Corte
consideró que en su caso tal norma no resultaba aplicable tal legislación en atención a que no se encontraba
acreditado con absoluta certeza que la desaparición del agente de la policía
Rodrigo Velásquez obedeciera al perfeccionamiento de tales ilícitos penales.
5.6. Pero además, esta Corporación hizo énfasis
también en que la actuación desplegada por la entidad evidenciaba que se había
orientado e informado a la accionante de manera suficiente desde la época en
que desapareció su conyugué. De hecho, la
Corte sostuvo que no había faltado acompañamiento por parte de la entidad
accionada y que por el contrario tal deber había sido materializado de la
siguiente forma: (i) por medio una serie de peticiones recibidas y tramitadas
por la entidad demandada, todas alrededor de los eventuales derechos
prestacionales a que tenían derecho la actora y sus menores hijos, (ii) la
entidad también había entablado una relación periódica a través de diversas
comunicaciones recíprocas. Así, la respectiva Sala de Revisión constató que la
entidad no sólo había contestado orientado a la actora respecto del trámite,
sino que también le había (iii) dirigido de oficio varias comunicaciones en las
que le insistía sobre la necesidad de que iniciara el proceso de declaración de
muerte presunta y aportara el registro de defunción para poder proceder a
realizar el reconocimiento de las prestaciones definitivas.
5.7. Precisamente, esta Sala advierte una omisión por
parte del Ejército Nacional de dar cumplimiento a estos deberes. Y también
considera que, con la falta de su observancia, ocasionó la vulneración de los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la actora y
sus hijos menores, toda vez hizo más gravosa su situación de desprotección. En
efecto, al estudiar el expediente la
Corte Constitucional constata que, de manera previsiva la actora eleva un
derecho de petición el doce (12) de septiembre de dos mil once (2011), teniendo
en cuenta que el plazo de los dos (2) años por el cual la entidad debía pagar
los haberes de su compañero, estaba próximo a vencer y todavía no se tenía
noticia de él, por lo cual solicitaba que no le suspendiera el pago de los
salarios que venía cancelándole, hasta cuando cerraran la investigación, o se
diera de baja a su compañero por muerte presunta y procedieran a reconocer de
manera definitiva las prestaciones sociales a favor de los beneficiarios. Frente
a lo pedido, la Sala considera que la actividad de la entidad se circunscribió
a (i) responder que daría traslado al competente para que resolviera el asunto
de fondo. Luego de eso, (sólo hasta  el treinta y uno (31) de octubre del mismo
año), (ii) informar que según la normatividad aplicable (artículo 197 del
Decreto 1211 de 1990), los beneficiarios del miembro desaparecido reciben la
pagaduría de los haberes del oficial o suboficial hasta por dos (2) años, y que
vencido este lapso se procede a declararlo definitivamente desaparecido, a
darlo de baja por presunción de muerte y a reconocer las prestaciones a que
hubiere lugar para los beneficiarios.
5.8. En ese estado de cosas, la
Corte encuentra que las dos respuestas que la entidad dirigió a la accionante
no le permitieron identificar
el procedimiento a seguir para hacer efectivos sus derechos y los de sus hijos.
De hecho, es muy factible que la peticionaria interpretara de esa respuesta que
el trámite de declaración de muerte presunta era competencia del Ejército, ya
que en ningún momento la
entidad le informó que era ella quien debía iniciarlo, ni le orientó respecto
de cómo y ante quién se surte el mismo. Tampoco le solicitó allegar el Registro
de defunción de su compañero. Por tanto, la
Sala encuentra que la entidad no brindó la información pertinente de manera clara concreta ni lo hizo con
prontitud. Del mismo modo se advierte que la entidad omitió dar cumplimiento a
su deber de impulsar el trámite, pidiendo los documentos necesarios para
proseguir con el trámite con celeridad. [24]
5.9. Tales omisiones ocasionaron una demora aún mayor
en el trámite de reconocimiento de las prestaciones definitivas a favor de la
actora y sus hijos, comoquiera que esta no tenía conocimiento de que debía
iniciar el trámite de declaración de muerte presunta y precisamente por la
falta de la respectiva sentencia y del Registro de defunción es que la entidad
no ha podido proceder a efectuar dicho reconocimiento. También, desencadenaron
en la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la
seguridad social de la accionante y sus hijos, pues acrecentaron su situación
de desprotección al exponerlos a una demora mayor a la que ya estaban expuestos
y sin una fuente de ingresos para poder hacerla soportable. Por consiguiente la
Sala estima que la entidad también debe asumir la responsabilidad de la mora
ocasionada por su actividad deficiente en el trámite de reconocimiento de las
prestaciones definitivas a que tiene derecho la señora Emilcen Liliana
Mosquera.
6. Conclusión y órdenes
La Sala concluye que el Ejército Nacional
violó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la
actora y sus hijos cuando suspendió el pago del salario que percibía su
compañero desaparecido, con fundamento en que ya había vencido el término máximo
que señala la norma para tal beneficio, sin haber decidido respecto de las
prestaciones sociales definitivas derivadas de la muerte presunta, a pesar de
que (i) la familia está compuesta por una madre cabeza de familia y sus tres
hijos menores de edad que dependen económicamente de este pago para subsistir y
(ii) no cumplió con el deber de brindar la información completa respecto de los
trámites para acceder a las prestaciones definitivas y solicitar los documentos
necesarios para su reconocimiento.
Por
ello, la Sala revocará el fallo proferido en única instancia, por la
Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Pasto el diecinueve
(19) de abril de dos mil doce (2012) que resolvió negar el amparo de los
derechos fundamentales invocados por la actora y en su lugar inaplicará el
artículo 197 de Decreto 1211 de 1990 en lo relativo al término máximo de dos
(2) años para el pago de la totalidad de los haberes del suboficial Jimmy
Rolando Salazar Carlosama y en su lugar concederá la protección transitoria de
los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la señora
Emilcen Liliana Mosquera y de los menores Nathaly
Dayana Salazar Mosquera, Geraldine Juliana Salazar Mosquera y Jimmy Santiago
Salazar Mosquera. Para ello, es preciso que el Ejército reanude el pago de la
totalidad de los haberes del Suboficial Salazar Carlosama. Sin embargo, este
pago no debe hacerse de manera indefinida, porque, como ya se mencionó, para
acceder a las prestaciones definitivas, la señora Emilcen Liliana Mosquera
tiene la carga de iniciar el proceso de declaración de muerte presunta. En
consecuencia, si la actora no cumple con dicha carga en los cuatro (4) meses
siguientes a la notificación de este fallo, el amparo dejará de surtir efectos.
De
igual manera la Sala advierte que el pago que haga el Ejército Nacional no
puede afectar injustificadamente el patrimonio de la entidad. Por tanto, todo
lo que el Ejército cancele desde que se notifique esta providencia, puede ser
descontado de las prestaciones sociales que se le reconozca y paguen
posteriormente por causa de la declaración de muerte presunta por desaparición
del señor Jimmy Rolando Salazar Carlosama.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo proferido en única instancia, por
la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Pasto el
diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012) dentro de la acción de tutela
instaurada por la señora Emilcen Liliana Mosquera y en su lugar CONCEDER
el amparo transitorio de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la
seguridad social.
Segundo.- ORDENAR al Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia reanude el pago de la totalidad de los
haberes del suboficial Jimmy Rolando Salazar Carlosama a favor de la señora
Emilcen Liliana Mosquera y sus tres hijos, hasta que decida de manera
definitiva respecto de las prestaciones sociales causadas por la declaración de
muerte presunta de su compañero. En todo caso, la accionante deberá iniciar el
proceso de declaración de muerte presunta en los cuatro (4) meses siguientes a
la notificación de este fallo. De lo contrario el amparo transitorio de esta
sentencia dejará de surtir efectos. Igualmente la peticionaria podrá acudir a la
Defensoría del Pueblo Regional Nariño, para que esta en el marco de sus
funciones legales y constitucionales, le brinde asistencia legal y jurídica que
requiera.
Tercero.- ADVERTIR al Ejército Nacional que si efectivamente reconoce a favor
de la señora Emilcen Liliana Mosquera las prestaciones sociales por muerte
activa en el servicio del señor Jimmy Rolando Salazar Carlosama, puede
descontar de estas lo que se le haya pagado entre la orden de esta providencia
y el momento en el que efectué el reconocimiento de dichas prestaciones. De
cualquier modo, los descuentos que realice la entidad no pueden hacerse de
forma tal que afecten el mínimo vital de la actora y sus hijos.
Cuarto.- PREVENIR al Ejército Nacional para que en el futuro se abstenga de
omitir su deber de acompañamiento a las personas que están en situaciones como
las de la peticionaria.
Quinto.- REMITIR por conducto de la
Secretaría General de esta Corporación copia de esta providencia a la
Defensoría del Pueblo  Regional Nariño, con el fin de que haga seguimiento al
cumplimiento de este fallo y brinde asistencia legal y jurídica a la señora
Emilcen Liliana Mosquera, a propósito del trámite que debe seguir para obtener
el pago definitivo de las prestaciones que reclama.
Sexto.-LIBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí establecidos.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] La actora expone en su escrito de tutela
que su compañero estaba vinculado al Ejército Nacional de Colombia desde hace
más de doce (12) años y el veintiuno (21) de noviembre dos mil nueve (2009)
había sido trasladado por medio de orden administrativa No. 1832
a Saravena, Arauca, unidad en la que  prestaba sus servicios cuando
desapareció. (folios 1-4 del cuaderno principal del expediente, en adelante
cuando se haga mención de un folio, deberá entenderse que forma parte del
cuaderno principal, a menos que se diga expresamente algo distinto).
[2] En el escrito de tutela la peticionaria
relata también que la última vez que supo algo de su compañero fue unos días
antes, cuando este le pidió que le comprara un pasaje aéreo de Bogotá hasta
Arauca y le informó que el trayecto Valledupar Bogotá lo viajaría por tierra.
(folios 1-4)
[3]
Reposa en el expediente copia de este derecho de petición (folios 15-17).
[4] Esta
información se puede constatar en la respuesta emitida por la entidad al
derecho de petición presentado por la actora el doce de septiembre de dos mil
once (folios 12-13).
[5] En
efecto, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6.1, de manera expresa dispone
que la eficacia de los medios ordinarios de defensa judiciales será apreciada
en el caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el
solicitante.
[6] Sobre
las características del perjuicio irremediable observar la sentencia T-225 de
1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, unánime). Allí sostuvo la
Corte que: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para
la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo
siguiente: A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por
suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa
ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su
presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se
puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro
de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. […] B) Las
medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la
Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. C)
No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a
la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden
jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la
amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte
de las autoridades públicas. […] D) La urgencia y la gravedad determinan
que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad
de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere
una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con
efectos antijurídicos […]”
[7]Así lo ha sostenido esta Corporación por ejemplo en la
sentencia T-1634 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero) al preguntare si
la tutela era procedente para estudiar las solicitudes de dos mujeres que le
pedían a las empresas privadas en las que trabajaban sus compañeros
desaparecidos, que les pagaran los salarios que estos devengaban, que si era procedente
por cuanto, la imposibilidad de recibir el salario
del que derivaban su subsistencia, configuraba un estado de indefensión y la
tutela se interponía para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto se
sostuvo: “En cuanto a la existencia de
otros mecanismos judiciales de defensa, recuerda la
Corte que existe una excepción cuando la demanda busca evitar la consumación
de un perjuicio irremediable y que, según obra en las presentes diligencias,
claramente podría configurarse debido a la carencia de recursos para el
sostenimiento familiar de las accionantes.  En conclusión, y de manera sucinta,
reconoce la Sala que la tutela interpuesta contra la empresa de vigilancia
privada Abservigía Ltda, se erige como un procedimiento viable e idóneo para la
protección de los derechos invocados. Deben analizarse ahora los elementos
sustantivos del caso”  En el mismo sentido
la Corte en la sentencia T-294 de 2005 (MP Manuel José Cepeda) al enfrentarse
al siguiente problema jurídico ¿Procede la acción de tutela para que
la compañera permanente de un militar pensionado que fue secuestrado en 1999,
pueda reclamar el pago de la  asignación de retiro desde la ocurrencia del
secuestro y hasta tanto se produzca la sentencia de muerte presunta por
desaparecimiento? Consideró que la acción sólo era procedente si se
interponía para evitar un perjuicio irremediable y que tal perjuicio no podía
ser un simple detrimento económico, sino un menoscabo que requiriera la
intervención urgente e impostergable del juez constitucional. Al considerar que
en el caso concreto no se configuraban los elementos del perjuicio
irremediable, la Corte negó el amparo por improcedente.
[8] El
artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el  Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” dispone
sobre la acción de reparación directa: “[…] En los términos del artículo 90
de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente
la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los
agentes del Estado.  De conformidad con lo anterior el Estado responderá, entre
otros, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación
administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de
trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o
a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma […]”.
[9]
Nathaly Dayana nació el 6 de febrero de 1997, Geraldine Juliana el 23 de
septiembre de 1999 y Jimmy Santiago Salazar Mosquera 3 de agosto de 2010.
[10] El artículo 197 del Decreto 1211 de 1990
dispone: “DESAPARECIDOS.
Al Oficial o Suboficial en servicio activo que desapareciere sin que se vuelva
a tener noticia de él durante treinta (30) días, se le tendrá como
provisionalmente desaparecido para los fines determinados en este Capítulo,
declaración que harán las respectivas autoridades militares, previa la
investigación correspondiente y de conformidad con reglamentación que expida el
Gobierno. || PARAGRAFO. Si de la investigación que se adelante no resultare
ningún hecho que pueda considerarse como delito o falta disciplinaria, los
beneficiarios, en el orden establecido en el presente Estatuto continuarán
percibiendo de la pagaduría respectiva la totalidad de los haberes del Oficial
o Suboficial hasta por un término de dos (2) años. Vencido el lapso anterior,
se declarará definitivamente desaparecido, se dará de baja por presunción de
muerte y se proceder a reconocer a los beneficiarios las prestaciones sociales
ya consolidadas en cabeza del desaparecido, equivalentes a las de muerte en
actividad, previa alta de tres (3) meses para la formación de la
Hoja de Servicios”.
[11] De acuerdo con el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990
“Por el cual se reforma el estatuto del Personal de Oficiales y suboficiales
de las Fuerzas Militares” los beneficiarios de un oficial o suboficial que
muere activo en el servicio tienen derecho a las siguientes prestaciones: “[…]
a. que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación
equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del
causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del
presente Estatuto. || b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del
causante. || c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más
años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual,
la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro,
de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. (Las expresiones
señaladas con negrilla en este literal fueron declaradas exequibles por la
Corte Constitucional en las Sentencia C-101 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño)
en relación con los cargos analizados en la misma.”
[12] En principio puede entonces decirse que en este ramo
se aplica lo que dispuso la
Corte Constitucional en la sentencia
T-778 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil). En esa ocasión, la
Corte revisó el caso de una mujer que le solicitaba a la
Policía Nacional le continuara pagando los haberes de su cónyuge desaparecido,
pese a que ya habían pasado los dos (2) años que contempla la norma como
término para recibir este beneficio. Entonces, la
Corporación sostuvo que interrupción del pago de los haberes del agente
desaparecido no vulneraba los derechos fundamentales al mínimo vital y
seguridad social de sus beneficiarios, comoquiera que la entidad había dado
pleno cumplimiento a
la respectiva regulación. Efectivamente, la
Sala de Revisión constató que la
Policía Nacional había cancelado a sus beneficiarios los haberes durante los
dos (2) años dispuestos por la norma como término máximo para tal beneficio.
Ahora bien, en esa ocasión la entidad ya había declarado definitivamente
desaparecido al agente y había solicitado a la actora que allegará el
respectivo registro de defunción producto de la declaración de muerte presunta
que hiciera el juez competente.”
[13] Folio
2, cuaderno principal.
[14] La Corte en múltiples oportunidades ha hecho excepción
de la aplicación de una norma por considerarla inconstitucional en el caso
concreto. Por ejemplo, en la sentencia T-1031 de 2010 la Corte confirmó la
decisión del juez de instancia de inaplicar el artículo 130 del decreto 1660 de
1978 normatividad sobre retiro automático del cargo por vencimiento de la prórroga
de 6 meses a la que da lugar la causal de retiro forzoso. Ello, porque en el
caso concreto, haciendo una valoración razonable de las condiciones de la
actora, la aplicación de la norma era contraria a los postulados de la
Carta, teniendo en cuenta que era una madre cabeza de familia con varios
problemas de salud, de quien dependían económicamente sus dos hijos y sus dos
hermanos de la tercera edad. La Sala consideró que de ser retirada del servicio
la actora por haber llegado a la edad de retiro forzoso sin que el fondo
administrador de su pensión, hubiese resuelto de manera definitiva su situación
pensional, se vulneraria su derecho fundamental al mínimo vital y de su familia
y se desconocería la especial protección por parte del Estado que merecen las
personas en situación de debilidad manifiesta. Por ello la Sala concedió el amparo
y ordenó a la entidad accionada no retirar a la actora hasta que fuera incluida
en nómina de pensionados de manera definitiva. También en la sentencia T- 777
de 2009 al revisar el caso de una mujer de veintitrés (23) años que había sido
calificada con el setenta y seis punto cincuenta por ciento (76.50%) de pérdida
de capacidad laboral y ni ella, ni su familia, tenían recursos para
garantizarle una vida en condiciones de dignidad, resolvió inaplicar el
parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 860 de 2003 en cuanto a la edad
que exige la norma (mayor de 18 y menor de 20 años) para acceder a la pensión
de invalidez En aquella oportunidad la Sala Novena de Revisión concedió el
amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a
la vida digna de la afectada y señaló: “[…] con el fin de materializar la protección real y
efectiva del derecho a la seguridad social de la accionante  contenido en el
artículo 48 superior, quien se encuentra en estado de debilidad física y
mental. cuando la Corte ha encontrado en la resolución de un caso concreto, que
la norma aplicable lesiona principios constitucionales, se debe necesariamente
inaplicar dicha disposición legal por la incompatibilidad que presenta con el
ordenamiento superior (artículo 4° de la
Carta Política). Con base en los anteriores argumentos la
Sala encuentra que, en este caso, la aplicación  formal  del parágrafo 1° del
artículo 1° de la Ley 860 de 2003  implicaría la vulneración de principios
constitucionales relativos al carácter social de nuestro Estado Social de
Derecho, tales como el de solidaridad, igualdad real y justicia material y
atentaría contra derechos fundamentales como el mínimo vital y  la seguridad
social; por lo que para los precisos efectos de este caso se exceptuará su
aplicación reducida en desarrollo del principio de supremacía constitucional y
su principio derivado de interpretación conforme a la
Carta Política […]”.
[15] Al respecto la
Corte en la sentencia C-720 de 2007 (MP. Catalina Botero Marino. AV. Catalina
Botero Marino) consideró necesario aplicar el test de  proporcionalidad más
estricto por tratarse de la revisión de un Decreto con fuerza de Ley. sostuvo:
“Como ya había sido mencionado, en el presente caso corresponde aplicar el
principio de proporcionalidad en su versión más estricta, toda vez que la
medida de retención transitoria afecta de manera cierta el goce de un derecho
constitucional fundamental, como la libertad personal, aparte de los restantes
derechos fundamentales que se ven comprometidos por las condiciones que
acompañan tal privación. De otra parte, no se trata de una norma expedida por
el Congreso sino por el Ejecutivo, en virtud de las amplias facultades
legislativas que la Carta vigente hasta 1991 permitía atribuir a este órgano.
Tal circunstancia, como lo ha señalado esta Corte, disminuye relativamente la
presunción de constitucionalidad de las normas y la deferencia que en su
enjuiciamiento debe observar el juez constitucional. En efecto, como se sabe,
las normas provenientes del poder Ejecutivo carecen del carácter plural y
deliberativo que está presente en la formación de la voluntad política que
tiene lugar en el Congreso.”
[16] El artículo 97
del Código Civil señala: “. <CONDICIONES PARA LA
PRESUNCION DE MUERTE>.
Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber
muerto éste, si además se llenan las condiciones siguientes: || 1. La
presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en el territorio de la
Nación, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido,
que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la
fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han
transcurrido, a lo menos, dos años. || 2. La declaratoria de que habla el
artículo anterior no podrá hacerse sin que preceda la citación del
desaparecido, por medio de edictos publicados en el periódico oficial de la
nación, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada
dos citaciones. || 3. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona
que tenga interés en ella; pero no podrá hacerse sino después que hayan
transcurrido cuatro meses, a lo menos, desde la última citación. || 4. Será
oído, para proceder a la declaración y en todos los trámites judiciales
posteriores, el defensor que se nombrará al ausente desde que se provoque tal
declaración; y el juez, a petición del defensor, o de cualquiera persona que
tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se
le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las
otras que según las circunstancias convengan. || 5. Todas las sentencias, tanto
definitivas como interlocutorias, se publicarán en el periódico oficial. || 6.
El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio
contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos dos años más
desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido. || 7. Con todo, si después que una persona recibió una herida
grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino
otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde
entonces cuatro años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas
en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el
de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día,
adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo
ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido”.
[17] Según
el  parágrafo del artículo 197 del Decreto 1211 de 1990, tras la
declaración de muerte presunta “[…] se procederá a reconocer a los
beneficiarios las prestaciones sociales ya consolidadas en cabeza del
desaparecido, equivalentes a las de muerte en actividad[…]”.
[18]
Respecto de la prohibición de protección deficiente o desprotección
desproporcionada, puede verse por ejemplo la sentencia C-400 de 2003 (MP. Jaime
Córdoba Triviño. AV. Manuel José Cepeda Espinosa). En esa ocasión, la
Corte declaró inexequible una regulación legal que pretendía proteger a las
víctimas del delito de desaparición forzada. El fundamento de la decisión fue
que dicha medida implicaba una “protección
deficiente” de los derechos de esas víctimas. Esa conclusión la
sustentó en un juicio sobre la proporcionalidad y razonabilidad de la ley
demandada.
[19] La Corte
también  se ha pronunciado respecto del deber de información, orientación y
acompañamiento que tienen las entidades que hacen parte del sistema general de
seguridad social en salud, en diversas oportunidades, entre estas, en la sentencia
T-727 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) esta Corporación revisó el
caso de una persona que tenía un tumor en la columna lumbar y había sido
incapacitado por más de ciento ochenta (180) días. Su entidad promotora de salud le negaba el pago de las
incapacidades porque estas superan los ciento ochenta (180) días y legalmente
no le corresponde pagarlas. Sin embargo, no le informó antes, de manera
completa y suficiente, como acceder al pago de las mismas. En esta sentencia la
Corte señaló que a las entidades que integran el sistema general de seguridad
social en salud les asiste un deber de acompañamiento y orientación al usuario
en cuanto al trámite para acceder a los servicios y prestaciones.
[20] (MP .Manuel José Cepeda Espinosa).
[21] También
en la sentencia T-149 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la
Corte al estudiar el caso de una persona discapacitada en situación de pobreza
que le solicitaba al Departamento Administrativo de Bienestar Social una
“pensión o  subsidio para subsistir y esta entidad le respondía que necesitaba
un certificado médico en el cual constara su invalidez, sostuvo: “[…] La Corte Constitucional ya se ha referido en el pasado a la importancia del correcto manejo y
oportuno suministro de información por parte de la administración en los
procesos de distribución de bienes, servicios, subsidios, recursos etc., de
forma que se respete el principio de igualdad de trato a todos sus potenciales
beneficiarios (art. 13 C.P.), se asegure el respeto a los principios que rigen
la función pública (artículo 209, inciso 1,
C.P.) y se creen las condiciones para hacer efectivo el debido proceso
administrativo como expresión del principio fundamental que garantiza a las
personas la participación en las decisiones que los afectan e interesan (artículo
2 C.P.). Es crucial función que cumple el suministro oportuno, pertinente,
correcto y completo de información […]”
[22] El artículo 232 del Decreto 1211 de 1990 señala: “PROCEDIMIENTO OFICIOSO. El reconocimiento de las
prestaciones sociales a que tienen derecho los Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares o sus beneficiarios, ser tramitado oficiosamente por el
Ministerio de Defensa o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, según
el caso. Cuando las Oficinas de Personal no puedan producir de oficio las
pruebas pertinentes, corresponde allegarlas al interesado, y si no existiere la
prueba principal, ser remplazada por la prueba supletoria que admita la ley”
[23] (MP
Rodrigo Escobar Gil)
[24] Así
también lo consideró la Corte en la sentencia T-646 de 2007 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) en esta la Corte estudió el caso de un adulto mayor que le
solicitaba al Municipio en el que residía  que lo incluyera en los programas
sociales adelantados por el Municipio y este sólo le contestaba con respuestas
insuficientes Al respecto señaló: “la
Corte también ha señalado que la persona que no obtiene por parte de la
administración información oportuna, pertinente, correcta y completa del
procedimiento a seguir para hacerse acreedora de una prestación positiva del
Estado es colocada en una situación de desventaja no compatible con el marco
constitucional”