C-488-09
Sentencia C-488 de 2009
Sentencia C-488/09
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-Alcance/LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites
La jurisprudencia constitucional ha explicado que
el Congreso, como foro deliberativo y democrático por excelencia, cuenta con
diversas posibilidades para fijar las reglas sustantivas y procesales en
materia penal, escenario donde se proyecta con mayor amplitud el margen de
configuración normativa del Legislador, que le permite el diseño, con un
significativo grado de libertad, de asuntos como la tipificación de delitos, la
dosificación punitiva y la definición de procedimientos que no fueron regulados
directamente en la Constitución. Sin embargo, ese margen de discrecionalidad
del Legislador no puede concebirse en términos absolutos, pues la actividad
punitiva del Estado encuentra límites formales y materiales, que se derivan
tanto de la Constitución como de las normas que se integran a ella a través del
bloque de constitucionalidad.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Concepto/BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-Bloque de constitucionalidad
como límite
Además de los límites explícitos, fijados
directamente desde la Carta Política, y los implícitos, relacionados con la
observancia de los valores y principios consagrados en la Carta, la actividad
del Legislador está condicionada a una serie de normas y principios que, pese a
no estar consagrados en la Carta, representan parámetros de constitucionalidad
de obligatoria consideración, en la medida en que la propia Constitución les
otorga especial fuerza jurídica por medio de las cláusulas de recepción
consagradas en los artículos 93, 94, 44 y 53. Son éstas las normas que hacen
parte del llamado bloque de constitucionalidad.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-Ejercicio razonable y
proporcionado en dosificación punitiva diferente  por conductas constitutivas
de genocidio
Considera la
Sala que la diferente dosificación punitiva que prevé el artículo 101 del
Código Penal, entre el genocidio cometido mediante matanza y el cometido mediante
otras conductas (lesión grave a la integridad física o mental, embarazo
forzoso, sometimiento de los miembros del grupo, medidas para impedir
nacimientos o traslado de niños), responde al ejercicio razonable y
proporcionado de la libertad de configuración del legislador en esta materia, aún
cuando es claro que el delito de genocidio constituye en sí mismo un crimen de
extrema gravedad, nada obsta para que el Legislador haya preferido adoptar un
tratamiento punitivo disímil teniendo en cuenta que por su naturaleza el
genocidio es un delito pluriofensivo capaz de atentar de manera simultánea
contra diversos bienes jurídicos
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-No todos los tratados y convenios internacionales
forman parte
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Normas que lo integran tienen rango constitucional/BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD-Incorporación de normas/BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Incorporación de tratado
Si bien es cierto que las normas que se integran
al bloque de constitucionalidad tienen la misma jerarquía que los preceptos de la
Carta Política, también lo es que existen diversas formas para su incorporación
al ordenamiento jurídico. Es así como en tratándose de tratados, su incorporación
al bloque de constitucionalidad, tiene dos vías: (i) La primera la “integración
normativa” en virtud de lo dispuesto en el primer inciso del artículo 93 de la
Constitución, requiriéndose para ello, que un tratado ratificado por Colombia
reconozca derechos humanos cuya limitación se prohíba en los estados de
excepción. Desde esta perspectiva su incorporación es directa y puede
comprender incluso derechos que no estén reconocidos en forma expresa en la
Carta. (ii) La segunda forma de incorporación de tratados al bloque de
constitucionalidad es como “referente interpretativo” y opera al amparo del
inciso segundo del artículo 93 de la Carta. En este sentido la jurisprudencia
ha reconocido que algunos tratados de derechos humanos cuya limitación no está
prohibida en los estados de excepción también hacen parte del bloque de
constitucionalidad, aunque por una vía de incorporación diferente; es decir, no
como referentes normativos directos sino como herramientas hermenéuticas para
juzgar la legitimidad de la normatividad interna.
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Función integradora/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Función
interpretativa
En el ámbito del derecho penal las normas del
bloque de constitucionalidad pueden cumplir una función diferente respecto de
la libertad de configuración del Legislador. En algunos casos los tratados de
derechos humanos tendrán un rol normativo integrador, mientras en otros cumplirán
una función básicamente interpretativa. La función interpretativa –sirve de
parámetro guía en la interpretación del contenido de las cláusulas
constitucionales y en la identificación de las limitaciones admisibles a los
derechos fundamentales-, y una función integradora -provisión de parámetros
específicos de constitucionalidad en ausencia de disposiciones constitucionales
expresas, por remisión directa de los artículos 93, 94, 44 y 53 Superiores-
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCION PARA LA PREVENCION Y SANCION DEL DELITO DE
GENOCIDIO
La Convención para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio constituye una de las normas de derecho internacional
adoptadas por Colombia en relación con el genocidio que se incorpora al bloque
de constitucionalidad, como parámetro interpretativo de los derechos humanos
reconocidos desde la Constitución
GENOCIDIO EN EL
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS-Tipificación como delito
constituye mecanismo de protección de los derechos humanos
GENOCIDIO-Prohibición
como norma del ius cogens
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD Y ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL/GENOCIDIO-Delito
de derecho internacional
El Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, aprobada mediante Ley 742 de 2002 y declarado exequible por
Sentencia C-578 de 2002, constituye otra de las normas de derecho internacional
adoptadas por Colombia en relación con el genocidio, algunas de cuyas normas se
incorporan al bloque de constitucionalidad, en particular la consagración del
delito de genocidio del artículo 6º del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, sin desconocer las particularidades propias de esa regulación,
en especial en virtud del principio de complementariedad frente a la
legislación nacional, cuya incorporación no opera porque el precepto haga parte
de dicho estatuto, sino porque la regulación puntual de esa norma se ajusta a
los parámetros consagrados en los artículos 93 y 214-2 de la Constitución, que
además recoge integralmente el contenido de la Convención para Prevenir y
Sancionar el Genocidio. Lo anterior no implica que todas las normas del
Estatuto de Roma hagan parte del bloque de constitucionalidad per se, pues es
claro que dicha normatividad tiene un marco de aplicación particular y concreto
en virtud del principio de complementariedad frente a la legislación nacional.
Tampoco supone que todos los tratados de derecho internacional que consagran el
deber de tipificar ciertos delitos se integren al bloque de constitucionalidad,
pues no todos se relacionan con la protección directa de derechos humanos o del
derecho internacional humanitario.
GENOCIDIO-Obligaciones
derivadas de estándares internacionales que constituyen referentes para el
control de constitucionalidad/GENOCIDIO-Regulación debe ajustarse a
normatividad internacional
La Corte considera que los estándares
internacionales relacionados con el genocidio comprenden al menos tres
elementos que constituyen referente para el control constitucional, a saber:
(i) la obligación de sancionar penalmente el genocidio, que consiste en el
deber de sancionarlo desde la esfera penal, ya sea a nivel de cada Estado o, en
su defecto, desde el derecho penal internacional;  (ii) el deber de tipificar
el delito siguiendo las principales estructuras de imputación previstas en la
normativa internacional, de tal manera  que en su tipificación la afectación a
las víctimas se haga con la intención de la destrucción del grupo como tal, lo
que implica que el ataque se efectúe por razón de su pertenencia al grupo
protegido, pues ello constituye un elemento esencial en la configuración del
tipo penal de genocidio;  y (iii) la prohibición de protección deficiente, pues
si bien la normativa internacional sobre genocidio se refiere a la obligación
de sancionar el delito mediante la adopción de penas eficaces, sin haber estipulado
ninguna pena por la comisión de este delito, dejando en cabeza de cada Estado
la regulación específica de las sanciones.
GENOCIDIO-Concepto
GENOCIDIO-Crimen
de crímenes
GENOCIDIO-Definición
GENOCIDIO-Elementos
que lo configuran
GENOCIDIO-Tipificación
como delito en la legislación penal colombiana
GENOCIDIO-Dolo
especial como elemento estructural del tipo penal/GENOCIDIO-Pertenencia
al grupo como ingrediente normativo subjetivo
De acuerdo con las normas de derecho penal
internacional y la jurisprudencia de esta Corporación, uno de los elementos
estructurales del tipo penal de genocidio es la existencia de un dolo especial
(dolus specialis), que supone que la afectación de las víctimas se haga con la
intención de destrucción del grupo como tal, esto es, que ello ocurra
precisamente por razón de su pertenencia al mismo, por lo que la Corte considera
que la expresión “por razón de su pertenencia al mismo”, del artículo 101 del
Código Penal, representa en realidad un ingrediente normativo subjetivo que
reafirma la esencia de tipo penal de genocidio según los instrumentos de
derechos internacional. Así, la norma realza la necesidad de que exista un
vínculo entre la agresión y el propósito o intención de destrucción del grupo
protegido, que no puede ser otro que el ataque se deba a la pertenencia de la
víctima al grupo nacional, étnico, racial, religioso o (en el caso colombiano)
político, ante la finalidad central de destruirlo.
PRINCIPIO DE
COMPLEMENTARIEDAD DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL EN DELITO DE GENOCIDIO-Aplicación
por protección deficiente en comparación con estándares internacionales
GENOCIDIO-Dosificación
punitiva no riñe con estándares internacionales/GENOCIDIO-Dosificación
punitiva no comporta vulneración de prohibición de protección deficiente/GENOCIDIO-Inaplicación
del principio pro homine en dosificación punitiva de conductas constitutivas
del tipo penal
Si bien las
normas que se integran al bloque de constitucionalidad implican la obligación
de consagrar medidas eficaces para prevenir y sancionar el genocidio, lo cierto
es que de ellas no se deriva el deber del Estado Colombiano de fijar la misma
pena para cada una de las conductas que puedan ser constitutivas de genocidio,
sino una prohibición de protección deficiente y no puede afirmarse que las
normas de la legislación interna ofrezcan una protección deficiente en
comparación con los estándares internacionales. De ahí que la diferente
dosificación punitiva que prevé el artículo 101 del Código Penal, entre el
genocidio cometido mediante matanza y el cometido mediante otras conductas
(lesión grave a la integridad física o mental, embarazo forzoso, sometimiento
de los miembros del grupo, medidas para impedir nacimientos o traslado de
niños), responde al ejercicio razonable y proporcionado de la libertad de
configuración del legislador en materia criminal, en tanto reprende como más
severidad aquellas conductas que afectan en grado sumo el derecho a la vida
como bien jurídico del cual depende el ejercicio de cualquier otro derecho.
Referencia: expediente D-7593
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 101
(parcial) de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”.
Actor: Gonzalo Rodrigo Paz Mahecha.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá,
D.C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano
Gonzalo Rodrigo Paz Mahecha demanda en forma parcial el artículo 101 de la Ley
599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”.
Mediante Auto del cinco (5)
de febrero de dos mil nueve (2009) se admitió la demanda, dispuso su fijación
en lista y simultáneamente corrió traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia
se ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al
Presidente del Congreso, al Ministro del Interior y de Justicia y al Fiscal
General de la Nación, e invitó al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Comisión Colombiana de Juristas y a
las facultades de derecho de las universidades Nacional de Colombia, Externado
de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora
del Rosario, Sergio Arboleda y de los Andes, para que intervinieran impugnando
o defendiendo la disposición acusada.
Cumplidos los
trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el
Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II.-
DISPOSICIÓN DEMANDADA
A continuación se
transcribe la norma demandada y se subraya el aparte acusado, de conformidad
con su publicación en el Diario Oficial No.44.097 del 24 de julio de 2000:
“LEY
599 DE 2000
(julio
24)
Por
la cual se expide el Código Penal.
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
(…)
Artículo
101. GENOCIDIO. El que con el propósito de destruir total o parcialmente un
grupo nacional, étnico, racial, religioso o político [que actúe dentro del
marco de la ley[1]], por razón de
su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros,
incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años; en multa de dos mil
(2.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y en
interdicción de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20)
años.
La
pena será de prisión de diez (10) a veinticinco (25) años, la multa de mil
(1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y la
interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a quince (15) años
cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los siguientes actos:
1.
Lesión grave[2] a la integridad física o
mental de miembros del grupo.
2.
Embarazo forzado.
3.
Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial.
4.
Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
5.
Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”[3].
III. LA DEMANDA
El ciudadano Gonzalo
Rodrigo Paz Mahecha acusa la inconstitucionalidad de las expresiones anotadas, por
considerar que vulneran el Preámbulo y los artículos 2º, 5º, 11, 13, 29, 93 y
107 de la Carta Política. Así mismo, invoca la violación del artículo 5º de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, del artículo 7º del Pacto Universal
de Derecho Humanos, del artículo 1º de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes de la Persona, del artículo 5.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, del artículo 3º común a los Convenios de Ginebra y del
artículo 4º del Protocolo II de dichos convenios, del artículo 3º de la
Convención para Prevenir y Sancionar el delito de Genocidio y del artículo 6º
del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que en su sentir se
integran a la Carta Política en virtud de la figura del Bloque de
Constitucionalidad.
La demanda se orienta en
dos sentidos: de un lado, (i) cuestiona la expresión “por razón de su
pertenencia al grupo”, como requisito para sancionar el genocidio; de otro,
(ii) reprocha la existencia de dosificaciones punitivas diferentes que varían
dependiendo de cuál sea la conducta imputada.
(i) Frente a la primera
acusación, el ciudadano sostiene que la expresión demandada es contraria a la
Carta Política y a las normas que se integran a ella a través del bloque de
constitucionalidad, pues la protección opera sólo en cuanto se pruebe que un
crimen fue cometido “por razón de la pertenencia” de la víctima al grupo
humano, lo cual hace ambigua e inaplicable la norma y favorece
injustificadamente a quienes ejecutan actos genocidas.
En este sentido, advierte
que si bien el legislador tiene un amplio margen de configuración en materia
penal, no cumplió con la obligación de tipificar el delito de genocidio
siguiendo los estándares internacionales, particularmente el artículo 3º de la
Convención para Prevenir y Sancionar el Genocidio y el artículo 6º del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional, según los cuales se entiende por
genocidio cualquiera de los actos allí señalados, “perpetrados con la
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso como tal”.
Luego de hacer un recuento
de la jurisprudencia constitucional, de diversos instrumentos internacionales
de derechos humanos y de decisiones de sus intérpretes autorizados, señala que
el principio de legalidad en materia penal es un derecho de las víctimas y no
sólo de los acusados, de manera que la descripción del tipo no puede incorporar
elementos normativos que disminuyan el umbral de protección, como en su
concepto lo hace la norma acusada al fijar un estándar de prueba que no
contempla ninguno de los instrumentos internacionales ratificados por el Estado
Colombiano. Según sus palabras:
“En
el caso del derecho penal colombiano, el legislador contempló, junto al
propósito de destruir total o parcialmente un grupo humano, un elemento
subjetivo que no consagra, como elemento, ni la Convención contra el Genocidio
ni el Estatuto de Roma. Como el principio de legalidad es una garantía
orientada, en materia de genocidio, a la protección de los derechos de las
víctimas, constituye una vulneración de tal garantía el que el legislador
reduzca, mediante una medida legislativa, dicho umbral de protección
internacional agregando un elemento que hace aún más difícil la prueba del
delito”.
Para el actor, la expresión
“por razón de su pertenencia al grupo”, consagrada en el artículo 101
del Código Penal, condiciona de manera irrazonable la tipificación del
genocidio y no contribuye a desarrollar los valores superiores de paz y
convivencia consagrados en la Carta Política (Preámbulo, artículo 2º CP), por
cuanto deja a los jueces y las víctimas en la misión, casi imposible, de
demostrar el móvil por el que actuaron los genocidas, configurando una
regulación regresiva que no protege adecuadamente a las víctimas.
Según su parecer, la frase
acusada también vulnera el artículo 5º de la Constitución, que reconoce la
supremacía de los derechos inalienables de las personas, porque impone una
restricción que en nada favorece el derecho inalienable a la existencia de los
grupos humanos a vivir en comunidad.
Aduce, además, la violación
de los artículos 11 y 13 de la Constitución, en la medida en que el derecho a
la vida implica su respeto por igual y su protección no puede estar sujeta a la
posibilidad de probar, en el caso del genocidio, que el móvil que inspiró al
genocida fue la “pertenencia de las víctimas a un grupo”. A su juicio,
basta que el sujeto activo de la conducta tenga la intención de destruir total
o parcialmente a un grupo humano como tal, “independientemente de extraños
medios o mecanismos de prueba como el agregado por el Legislador colombiano”,
los cuales no están previstos en los instrumentos de derecho internacional que
regulan la materia ni han sido acogidos por la jurisprudencia de los tribunales
internacionales.
Sobre el particular, el
ciudadano explica que la expresión demandada tiene que ver con el móvil del
crimen, lo cual es propio de los delitos de lesa humanidad y especialmente con
el literal h) del artículo 7º del Estatuto de Roma (persecución de un grupo
como crimen de lesa humanidad), pero que no tiene cabida para el caso del
genocidio, donde es indiferente el móvil con el que haya actuado el sujeto
activo. Concluye entonces que “lo que hace a este crimen el más grave de
cuantos existen no es el móvil con el que haya actuado el criminal, sino la
intención de destruir, total o parcialmente, a uno de cualquiera de los grupos
protegidos”.
(ii) De otra parte, el
ciudadano demanda la inconstitucionalidad del segundo inciso del artículo 101
del Código Penal, por establecer una suerte de “tipo privilegiado de
genocidio”. En su sentir, la norma establece una distinción entre el
genocidio a través de matanzas o muertes y las otras cinco (5) modalidades que
enuncia el artículo, “como si éstas últimas fuesen menos graves que la
primera”, tipificándose así una especie de genocidio atenuado o
privilegiado cuando éste no es causado a través de la muerte.
A juicio del actor, el
Legislador no podía hacer tal distinción porque desde la perspectiva del
derecho internacional los Estados pueden ampliar el umbral de protección de los
derechos humanos pero nunca reducirlo, como lo hace la norma acusada
incumpliendo el deber de imponer condenas apropiadas y proporcionales que
eviten la impunidad. Sobre el particular señala:
“Pretender
alegar que el legislador colombiano obró dentro del ámbito de la libertad de
configuración legislativa en cuanto establece diferencias punitivas entre
cometer genocidio a través de la muerte y cometer genocidio a través de
cualquiera de las otras cinco conductas resulta equivocado, pues en el
genocidio el bien jurídico protegido no es la vida, ni la integridad personal.
En el genocidio el bien jurídicamente protegido es el derecho a la existencia
de los grupos humanos”.
Finalmente, estima que la
prohibición del genocidio es una norma imperativa de derecho internacional (ius
cogens), que hace parte del núcleo inderogable de los derechos humanos y
por lo tanto se integra al bloque de constitucionalidad.
En escrito
allegado con posterioridad, el demandante remitió a la Corte transcripciones
libres de algunos apartes de las actas de la Sexta Comisión de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, referentes a las discusiones previas a la
aprobación de la Convención para la Prevención y el Castigo del Delito de
Genocidio de 1948, las cuales, en su sentir, dejan ver que el “móvil”
del genocidio fue excluido porque de otro modo los responsables podrían evadir
el castigo penal.
IV. intervenciones
1.- Ministerio del
Interior y de Justicia
El ciudadano
Fernando Gómez Mejía, actuando en representación del Ministerio del Interior y
de Justicia, solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la norma acusada.
El interviniente
comienza por presentar algunas consideraciones generales acerca del crimen de
genocidio y su configuración en el escenario del derecho internacional, para
advertir que el actor omitió hacer referencia a algunos de los elementos
relativos a la tipificación de este delito y la necesidad de examinar las
particularidades de cada caso concreto conforme con las exigencias del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional.
(i) En cuanto a
la demanda contra la expresión “por razón de su pertenencia al mismo”,
sostiene que corresponde a un ingrediente normativo que dota de sentido a la
norma en el ámbito de la libre competencia propia del Legislador en un Estado
Social de Derecho. Así, considera equivocada la afirmación del ciudadano sobre
la imposibilidad de tipificar el delito de genocidio por fuera del límite
literal previsto en la Convención y el Estatuto de Roma, pues ello “supondría
una afectación del amplio margen con el que cuenta el Legislador para adecuar
situaciones previstas en el marco jurídico internacional a la realidad
nacional”.
Según su
criterio, el aparte acusado lejos de desconocer la normativa internacional
reafirma la naturaleza del delito de genocidio y evita un conflicto
hermenéutico de adecuación típica, “al definir con claridad el elemento
volitivo del agente más allá del simple resultado”, como una garantía del
principio de tipicidad inequívoca, derivado de la garantía constitucional de
legalidad.  De lo contrario, añade, se podría llegar al absurdo de penalizar
por genocidio un homicidio simple, cuando no media intención alguna de atentar
contra la víctima por razón de su pertenencia al grupo.
(ii) Frente a las
acusaciones contra el segundo inciso del artículo 101 del Código Penal, el
interviniente encuentra que, conforme con la regulación internacional, el
crimen de genocidio puede ser cometido de diversas formas y a pesar de la
gravedad de tales conductas “la lesividad de cada una de sus manifestaciones
puede diferir de acuerdo con el método empleado para exterminar el colectivo”.
Es así como considera que no puede hacerse el mismo reproche por el genocidio
cometido a través de matanzas, donde se ataca la vida como bien jurídico de
mayor entidad, que el cometido por otros medios; en sus palabras, “si bien
en ambos casos el resultado puede ser ontológicamente el mismo, las
consecuencias desde el punto de vista penal pueden ser distintas, por el mayor
reproche que una conducta pueda generar frente a otra”.
2.- Comisión
Colombiana de Juristas
Los ciudadanos
Gustavo Gallón Giraldo, Mauricio Albarracín Caballero y Juan Camilo Rivera
Rugeles intervienen en representación de la Comisión Colombiana de Juristas
para solicitar a la Corte que declare exequible la expresión “por razón de
su pertenencia al grupo”, e inexequible la expresión acusada del inciso
segundo del artículo 101 del Código Penal.
Antes de abordar
el examen de fondo de las disposiciones acusadas, los ciudadanos ofrecen una
breve reseña sobre el marco normativo e interpretativo para ejercer el control
constitucional. De esta manera, insisten en la integración a la Carta Política
de normas de derecho internacional a través de la figura del bloque de
constitucionalidad. Apoyados en la jurisprudencia constitucional (Sentencias C-578
de 2002 y C-148 de 2005),  precisan que la libertad de configuración del
legislador en materia penal encuentra sus límites en dichos instrumentos, que
en este caso particular son la Convención para la Prevención y Sanción del
Genocidio, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y el documento
conocido como “Elementos de los crímenes”, donde los Estados partes del
Estatuto de Roma especificaron el contenido de los delitos allí consagrados.
(i) Respecto de
la primera acusación de la demanda, consideran que la Corte debe declarar su
exequibilidad, “por cuanto no se trata de un elemento estructural del tipo
añadido de manera arbitraria por el legislador colombiano, sino que está
presente en la definición de genocidio consagrada por los instrumentos
internacionales que se refieren a este delito y que obligan al Estado
Colombiano”.
Para la Comisión, la
interpretación que de la norma hace el ciudadano no es correcta, por cuanto
existe identidad de sentido entre la norma colombiana y las de derecho
internacional. Explican que tanto la Convención para prevenir y sancionar el
genocidio (artículo II), como el Estatuto de Roma (artículo 6º) señalan que “se
entenderá por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación,
perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso como tal”, donde la expresión “como
tal” significa que las víctimas deben ser objeto de agravio precisamente “por
razón de su pertenencia al grupo protegido”.
A juicio de los
intervinientes, no tiene cabida la referencia al principio pro-homine,
debido a que no se está ante una dificultad hermenéutica entre normas de
derecho interno e internacional, sino que ambas apuntan en la misma dirección.
Además, advierten, la exigencia de probar el elemento subjetivo no significa
estimular la impunidad, pues cuando el mismo no esté acreditado habrá lugar a
imponer otro tipo de sanciones penales por delitos como homicidio, secuestro,
tortura y acto sexual abusivo.
(ii) Respecto de la segunda
acusación, los intervinientes sostienen que la Corte debe declarar inexequible
la expresión demandada del inciso 2º del artículo 101 del Código Penal, a fin
de que a todas las modalidades de genocidio se les aplique la misma pena.
Por un lado, afirman que el
Legislador sancionó con penas distintas conductas que afectan un mismo bien
jurídico tutelado sin que exista una razón suficiente para ello, de forma que
se otorgó una mayor gravedad cuando el delito de genocidio se comete mediante asesinato,
que cuando se persigue la destrucción del grupo por otro medio, excediendo así
el marco de libertad de configuración normativa.
Por otro lado, sostienen
que se desconoce el principio de favorabilidad en la interpretación de los
derechos fundamentales (pro homine), pues el artículo 77 del Estatuto de
Roma señala cuáles son las penas imponibles sin señalar que ellas pueden variar
de acuerdo con la conducta realizada.
3.- Universidad
del Rosario
La profesora
Andrea Mateus Rugeles, actuando en nombre de la Universidad del Rosario,
solicita a la Corte declarar inexequibles los apartes acusados del artículo 101
del Código Penal.
Comienza por
explicar que en todas las normas aprobadas por el Legislador colombiano,
mediante las cuales se acoge la regulación internacional que tipifica el
genocidio (Leyes 28 de 1959, Ley 599 de 2000 y Ley 742 de 2002), éste comporta
un elemento subjetivo específico relacionado con la intención de destruir total
o parcialmente un grupo (dolus specialis) y algunos elementos objetivos
como los grupos protegidos y las modalidades de comisión del tipo, reconociendo
que en el caso colombiano se contempló también el grupo político dentro de los
colectivos protegidos por la legislación interna.
(i) En cuanto a
la primera expresión acusada, considera que no se está determinando el móvil
del delito en general, sino que se adiciona un requisito al dolo especial con
el que se comete el genocidio, de manera que no sería suficiente comprobar que
se actuó con la intención de destruir al grupo protegido, sino que sería
necesario, además, demostrar que las matanzas se llevaron a cabo “por cuanto
pertenecían a dicho grupo”. En esa medida, comparte con el demandante la
idea según la cual la norma legal restringe el ámbito de protección del delito
al imponer una carga probatoria mayor no prevista en los instrumentos de
derecho internacional.
(ii) En cuanto a
la demanda contra el inciso segundo del artículo impugnado, comenta que
internacionalmente no se ha considerado que alguna de las formas de comisión de
genocidio afecte en forma más grave que las demás, pues todas van encaminadas
al fin último de destrucción del grupo. En consecuencia, continúa la
interviniente, no existe razón alguna para castigar con mayor vehemencia el
delito cuando se comete a través de matanza que en los otros eventos, lo que se
traduce, en últimas, en la violación del principio constitucional de igualdad.
4.- Instituto
Colombiano de Derecho Procesal
El Instituto
Colombiano de Derecho Procesal remitió a la Corte, con destino al expediente de
la referencia, un concepto relacionado con una norma que no corresponde a la
que ahora es objeto de control constitucional.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Procurador
General de la Nación, mediante concepto No. 4745, radicado el treinta (30) de marzo
de dos mil nueve (2009), solicita a la Corte declarar exequible la expresión “por
razón de su pertenencia al grupo” del inciso primero del artículo 101 del
Código Penal, e inexequible la expresión demandada del inciso segundo del mismo
artículo.
Comienza por
hacer un recuento de los principales pronunciamientos de la Corte
Constitucional sobre la tipificación del delito de genocidio bajo los
parámetros internacionales en materia de derechos humanos. Así mismo, recuerda
que no existe consenso acerca de cuál es el bien jurídico protegido con la
tipificación del genocidio, pues para algunos se protegen bienes jurídicos
individuales, para otros bienes de carácter colectivo y para otros de ambas
clases por tratarse de un tipo pluriofensivo. No obstante, advierte que los
orígenes de la figura se remontan a la protección de los individuos que
integran colectivos que adquieren el status de minorías en razón de un hecho
diferencial relacionado con su pertenencia a un grupo.
(i) Para el jefe
del Ministerio Público la expresión “por razón de su pertenencia al grupo”
es constitucional debido a que, “por definición, el genocidio es un delito
de intención, en donde el autor actúa con dolo directo con la intención de
destruir total o parcialmente a un grupo protegido como tal, aunque resulte
irrelevante el móvil o motivo económico, político, personal o social para
desplegar la conducta”. Explica que la jurisprudencia de los tribunales
penales ofrece algunos criterios para determinar la intencionalidad, como son
el número de víctimas, la identidad que se les atribuye, la ejecución
sistemática, el impacto irreparable o la geografía del delito, todo lo cual
deberá ser valorado por la administración de justicia de los Estados sin que la
carga probatoria pueda recaer en forma exclusiva en la víctima.
(ii) De otra
parte, sostiene que tanto en la Convención como en el Estatuto de Roma las
conductas genocidas pueden dividirse en tres grandes categorías: en primer
lugar el genocidio físico, que atenta directamente contra la salud e integridad
física de los miembros del grupo protegido; en segundo lugar el genocidio
biológico o relacionado con la restricción de nacimientos; y finalmente el
genocidio cultural, entendido como la destrucción de las características
específicas de los grupos atacados.
A juicio del
Procurador, como los estándares internacionales no ofrecen tratamientos
favorables a unos genocidios sobre otros, “el Legislador vulneró el bloque
de constitucionalidad al dosificar la pena en forma distinta cuando el genocida
implementa prácticas fuertemente eficaces para la destrucción del grupo, total
o parcialmente, pero que no ejecuta el genocidio físico. Situación que sin duda
resulta inaceptable de cara al cumplimiento de los compromisos internacionales
adquiridos por el Estado Colombiano”. En consecuencia, solicita a la Corte
declarar inexequible la expresión acusada del inciso 2º del artículo 101 del
Código Penal.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.-
Competencia de la Corte
De conformidad
con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política,
esta Corporación es competente para conocer el asunto de la referencia, pues se
trata de una demanda interpuesta contra expresiones que hacen parte de una ley,
en este caso del Código Penal colombiano.
2.-
Presentación del caso y problemas jurídicos a resolver
El demandante sostiene que
los apartes acusados del artículo 101 de la Ley 599 de 2000, que tipifica el
delito de genocidio en el Código Penal, desconocen varios instrumentos de
derecho internacional, que en su sentir se integran a la Carta Política por
hacer parte del Bloque de Constitucionalidad, y por esa vía se vulnera el
Preámbulo y los artículos 2º, 5º, 11, 13, 29, 93 y 107 de la Constitución.
De un lado, considera que con
la expresión “por razón de su pertenencia al mismo”, el Legislador
introdujo un nuevo ingrediente al tipo penal de genocidio que riñe con los
estándares internacionales, donde no se exige ese móvil del delito ante la
dificultad para probar el elemento subjetivo por el que actuaron los
criminales. De otro lado, afirma, la norma introduce una suerte de “genocidio
atenuado o privilegiado” que no está previsto ni autorizado en las normas
de derecho internacional. A su juicio, no pueden establecerse dosificaciones
punitivas diferentes porque la gravedad del delito de genocidio siempre es la
misma, independientemente de si se comete a través de la muerte o recurriendo a
las otras conductas consagradas en el tipo penal.
Los intervinientes y el
Ministerio Público tienen posturas variadas. Algunos comparten (total o
parcialmente) la tesis del actor con argumentos similares. Otros, por el
contrario, estiman que la norma debe ser declarada exequible pues se ajusta a
la regulación internacional sobre el delito de genocidio. En este sentido
afirman que los ataques genocidas sólo pueden ocurrir por razón de la
pertenencia al grupo, lo cual no estimula la impunidad porque cuando no se
prueba dicha circunstancia habrá lugar a sancionar la conducta por otros
delitos. Y sin desconocer la gravedad del crimen de genocidio, consideran que
no puede hacerse el mismo reproche punitivo cuando el genocidio es cometido a
través de matanzas, que cuando se apela a otros medios como la lesión grave a
la integridad física o mental de los miembros del grupo, el embarazo forzoso o
el traslado de niños, pues la dimensión de los bienes jurídicos afectados no
siempre es idéntica.
De acuerdo con lo
anterior, la Corte debe dar respuesta a dos problemas jurídicos.
2.1.- ¿El
artículo 101 del Código Penal Colombiano, al consagrar como elemento del genocidio
que la conducta se produzca por la pertenencia de la víctima al grupo,
restringe el ámbito de protección consagrado en los instrumentos de derecho
internacional integrados a la Constitución a través del bloque de
constitucionalidad, y por esa vía desconoce los fines esenciales del Estado así
como el carácter inalienable de los derechos a la vida e integridad física, en
detrimento del Preámbulo y de los artículos 2º, 5º, 11, 13 y 107 de la Carta
Política o, por el contrario, la tipificación del genocidio en la legislación
interna es coherente con la regulación internacional?
2.2.- ¿La
diferencia punitiva prevista en el artículo 101 del Código Penal Colombiano,
entre el genocidio cometido a través de la muerte y el genocidio cometido
mediante otras conductas como la lesión grave a la integridad física o mental,
el embarazo forzoso, el sometimiento de los miembros del grupo, las medidas
para impedir nacimientos y el traslado de niños (pena más leve), reduce los
estándares internacionales de protección a las víctimas y con ello vulnera los
principios de igualdad y de legalidad penal, o por el contrario armoniza con dichos
instrumentos y respeta la libertad de configuración del Legislador?
Para dar respuesta a los
interrogantes planteados la Corte desarrollará la siguiente metodología: (i) en
primer lugar examinará el alcance y límites de la libertad de configuración del
Legislador; (ii) luego expondrá algunas consideraciones sobre el bloque de
constitucionalidad frente a la libertad de configuración del legislador en
asuntos penales; (iii) seguidamente señalará cuáles son los instrumentos
internacionales sobre Genocidio adoptados por Colombia que se integran al
bloque de constitucionalidad; (iv) en cuarto lugar, la Corte examinará el
alcance de las normas de derecho internacional sobre Genocidio para,
finalmente, (v) proceder al análisis de las expresiones acusadas y establecer
si se ajustan o no a la Constitución y a las normas de derecho internacional
que se integran a ella.
3.- Alcance y límites de
la libertad de configuración del Legislador en materia penal.
3.1.- Uno de los escenarios
donde se proyecta con mayor amplitud el margen de configuración normativa del
Legislador es el de la política criminal. En efecto, asuntos como la
tipificación de delitos, la dosificación punitiva y la definición de
procedimientos no fueron regulados directamente en la Constitución, de manera
que para su diseño el Congreso cuenta con un significativo grado de libertad
amparado en los principios democrático y de soberanía popular (CP., arts. 1º y
3º), así como en la cláusula general de competencia que le fue atribuida (CP.,
art.150).
La jurisprudencia
constitucional ha explicado que el Congreso, como foro deliberativo y democrático
por excelencia, cuenta con diversas posibilidades para fijar las reglas
sustantivas y procesales en materia penal. Sobre el particular, en la Sentencia
C-291 de 2007, que recogió buena parte de los pronunciamientos de la Corte, se
precisó lo siguiente:
“El
Legislador cuenta con un amplio margen de configuración para el diseño de la
política criminal y el derecho penal, dentro del cual puede optar por diversas
alternativas de regulación que incluyen la potestad de crear los delitos,
establecer los elementos constitutivos de los tipos penales y sus
correspondientes sanciones, así como el procedimiento a seguir para su
investigación y juzgamiento; la competencia amplia y exclusiva del Legislador
en este ámbito se basa en el principio democrático y en la soberanía popular”.
3.2.- Sin embargo, como
también ha sido explicado por esta Corporación, el margen de discrecionalidad
del Legislador no puede concebirse en términos absolutos. Por el contrario, la
actividad punitiva del Estado encuentra límites formales y materiales, los
cuales se derivan tanto de la Constitución como de las normas que se integran a
ella a través del bloque de constitucionalidad.
(i) En primer lugar existen
límites explícitos o fijados directamente desde la Carta Política, como la
prohibición de imponer la pena de muerte, de tortura o sometimiento a tratos
crueles, inhumanos o degradantes (arts. 11 y 12 CP), la proscripción del
destierro y la confiscación (art. 34 CP), el deber de respetar las garantías
mínimas del debido proceso (art.29 CP), por señalar sólo algunos ejemplos.
(ii) En segundo lugar, de la
Constitución se derivan límites implícitos para el desarrollo de la política
criminal, relacionados con la observancia de los valores y principios en ella
consagrados, particularmente en lo referente al respeto de los derechos
fundamentales. En consecuencia, el Legislador “también debe tomar en
cuenta las finalidades constitucionales a que responde el ejercicio del poder
punitivo por parte del Estado”, así como “propender a la realización de
los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar
la vigencia de un orden justo”[4], todo lo cual exige una
regulación que responda a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.
(iii) Por último, la
actividad del Legislador está condicionada, más allá del tenor literal de la
Constitución, “a una serie de normas y principios que, aunque no están
consagrados expresamente en la Carta, representan parámetros de
constitucionalidad de obligatoria consideración, en la medida en que la propia
Constitución les otorga especial fuerza jurídica por medio de las cláusulas de
recepción consagradas en los artículos 93, 94, 44 y 53”[5].
Son éstas las normas que hacen parte del llamado bloque de constitucionalidad.
4.- El bloque de
constitucionalidad como límite a la libertad de configuración del legislador en
asuntos penales
4.1.-
En numerosas oportunidades la Corte ha tenido ocasión de analizar la naturaleza
y alcance del bloque de constitucionalidad, precisando que se trata de normas
que a pesar de no estar formalmente en el texto de la Carta Política se integran
a ésta y son referente para el control de constitucionalidad, en tanto se
sitúan en el mismo nivel jerárquico[6]. En materia de tratados
internacionales uno de los fundamentos de dicha integración es el artículo 93
de la Constitución[7], según el cual:
“Artículo
93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno.
Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia (…)”.
4.2.- Si bien es cierto que
las normas que se integran al bloque de constitucionalidad tienen la misma
jerarquía que los preceptos de la Carta Política, también lo es que existen
diversas formas para su incorporación al ordenamiento jurídico. Además, en
ningún caso la disposición internacional constituye un referente autónomo para
el control constitucional, por cuanto la integración normativa debe partir de
una interpretación armónica, teleológica y sistemática de la Carta Política en
su conjunto[8].
En cuanto a la forma de
incorporación de los tratados al bloque de constitucionalidad, la
jurisprudencia ha señalado dos vías:
(i) La primera consiste en
la “integración normativa” en virtud de lo dispuesto en el primer inciso
del artículo 93 de la Constitución[9]. Para ello se requiere
que un tratado ratificado por Colombia reconozca derechos humanos cuya
limitación se prohíba en los estados de excepción[10].
Desde esta perspectiva su incorporación es directa y puede comprender
incluso derechos que no estén reconocidos en forma expresa en la Carta.
En este punto conviene
precisar que, de conformidad con el artículo 101 Superior, también hacen parte
del bloque de constitucionalidad los tratados que definen los límites del
Estado[11]. Así mismo, por mandato
del artículo 214-2 de la Constitución, se incluyen aquí las normas
convencionales y consuetudinarias de derecho internacional humanitario[12].
Además, otras normas como los artículos 44 y 53 de la Carta autorizan la
inclusión de tratados en el bloque de constitucionalidad respecto de temas
específicos como los derechos de los niños.
(ii) La segunda forma de
incorporación de tratados al bloque de constitucionalidad es como “referente
interpretativo” y opera al amparo del inciso segundo del artículo 93 de la
Carta[13]. En este sentido la
jurisprudencia ha reconocido que algunos tratados de derechos humanos cuya
limitación no está prohibida en los estados de excepción también hacen parte
del bloque de constitucionalidad, aunque por una vía de incorporación
diferente; es decir, no como referentes normativos directos sino “como
herramientas hermenéuticas para juzgar la legitimidad de la normatividad
interna”[14]. Al respecto, en la
Sentencia C-067 de 2003, que examinó una norma del código disciplinario
relacionada con la aplicación de tratados internacionales sobre derechos
humanos, esta Corporación explicó lo siguiente:
“Por
vía de una aplicación extensiva del inciso segundo del artículo 93 de la
Constitución Política, la Corte ha admitido que incluso aquellos tratados
internacionales que establecen derechos humanos que pueden ser limitados
durante los estados de excepción –tal es el caso del derecho a la libertad de
movimiento – forman parte del bloque de constitucionalidad, aunque sólo lo
hagan como instrumentos de interpretación de los derechos en ellos consagrados”[15].
(Resaltado fuera de texto).
De esta manera la Corte ha
precisado que el artículo 93 de la Constitución contempla dos hipótesis
normativas diferentes para la incorporación de tratados de derechos humanos al
bloque de constitucionalidad y su alcance frente al control constitucional:
“El
inciso primero incorpora, por vía de prevalencia, los derechos humanos que no
pueden limitarse bajo estados de excepción. La norma constitucional no
establece relación alguna entre normas constitucionales y las disposiciones que
se incorporan al ordenamiento jurídico nacional. De ahí que pueda inferirse que
se integran al bloque de constitucionalidad inclusive derechos humanos no
previstos en la Constitución, que cumplan con el requisito mencionado.
El
inciso segundo, por su parte, ordena que los derechos y deberes previstos en la
Constitución se interpreten de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Así, esta vía de incorporación está sujeta a que el
derecho humano o el deber, tengan su par en la Constitución pero no  requiere
que el tratado haga referencia a un derecho no suspendible en estados de
excepción.
En
tales condiciones, el inciso primero del artículo 93 de la Carta permite
incorporar ciertos derechos y principios al bloque de constitucionalidad,
incluso cuando éstos no han sido reconocidos por el articulado constitucional,
pero para ello se requiere que sean derechos no limitables en estados de
excepción. Este artículo 93-1 adquiere entonces una verdadera eficacia cuando
se trata de derechos o principios que no aparecen expresamente en el articulado
constitucional, pero que se refieren a derechos intangibles incorporados en
tratados ratificados por Colombia. Por su parte, el inciso segundo del artículo
93 superior tiene otra finalidad pues esa norma completa y dinamiza el
contenido protegido de un derecho que ya está consagrado en la Carta, puesto
que, conforme a ese inciso, tal derecho debe ser interpretado de conformidad
con los tratados ratificados por Colombia”[16]. (Resaltado fuera de
texto).
En síntesis, en virtud del
doble sistema de incorporación de una norma a través del bloque de
constitucionalidad, el inciso primero del artículo 93 cumple una función integradora
de los tratados de derechos humanos cuya limitación se prohíbe en estados de
excepción, mientras que el inciso segundo del mismo artículo cumple una función
interpretativa, en tanto “constitucionaliza todos los tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya
aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermenéutica sobre favorabilidad,
el intérprete debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la
vigencia de los derechos humanos”[17]. Esto último corresponde
al principio de interpretación más favorable en materia de derechos humanos o
principio pro homine, que en varias ocasiones ha servido de base para
adelantar el examen de constitucionalidad de normas de derecho penal[18].
Sin embargo, la Corte debe
precisar que no todos los tratados y convenios internacionales ratificados por
Colombia hacen parte del bloque de constitucionalidad bajo la previsión del
artículo 93 de la Carta Política, pues es claro que no todos ellos involucran
el reconocimiento y la protección de derechos humanos, al menos en forma
directa.
4.3.- Concordante con lo
anterior la jurisprudencia ha explicado cómo, de la mano de las normas que se
integran al bloque de constitucionalidad, hay otro tipo de disposiciones que no
tienen rango ni jerarquía constitucional aunque sí constituyen un referente o
parámetro necesario para la creación legal y el control constitucional. En
ocasiones la Corte se ha referido a ellas como pertenecientes al bloque de
constitucionalidad “lato sensu”, entre las cuales se destacan algunas
normas orgánicas y estatutarias, pero como es obvio estas normas son de
naturaleza infraconstitucional.
4.4.- Para el caso
específico de la regulación en materia penal esta Corporación ha indicado que
si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración normativa
en el diseño de la política criminal del Estado, “no por ello se encuentra
vedada la  intervención  de la Corte cuando se  dicten normas que sacrifiquen
los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios
constitucionales, los derechos fundamentales y (…) las normas internacionales
en materia de derechos humanos  ratificados por Colombia y que hacen parte del
bloque de constitucionalidad (art. 93 CP)”[19].
En este orden de ideas,
también en el ámbito del derecho penal las normas del bloque de constitucionalidad
pueden cumplir una función diferente respecto de la libertad de configuración
del Legislador, lo que dependerá de su forma de incorporación al ordenamiento
jurídico: en algunos casos los tratados de derechos humanos tendrán un rol
normativo integrador, mientras en otros cumplirán una función
básicamente interpretativa:
“Las
normas que forman parte del bloque de constitucionalidad cumplen diversas
funciones dentro del ordenamiento jurídico colombiano; en relación con el
establecimiento de límites al margen de configuración del Legislador en materia
penal, el bloque de constitucionalidad cumple dos funciones distintas: una
función interpretativa –sirve de parámetro guía en la interpretación
del contenido de las cláusulas constitucionales y en la identificación de las
limitaciones admisibles a los derechos fundamentales-, y una función integradora
-provisión de parámetros específicos de constitucionalidad en ausencia de
disposiciones constitucionales expresas, por remisión directa de los artículos
93, 94, 44 y 53 Superiores-”[20]. (Resaltado fuera de
texto).
Al evaluar la actividad del
Legislador la Corte ha recurrido a estas dos vías, “sea para identificar un
desconocimiento de la Constitución con la ayuda interpretativa de las normas
incluidas en el bloque, o para aplicar directamente los parámetros establecidos
por tales normas en ausencia de una cláusula constitucional específica”[21].
- Un ejemplo de la función
integradora se advierte en la Sentencia C-291 de 2007. En aquella
oportunidad la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra
varias normas del código penal que tipificaban delitos contra personas y bienes
especialmente protegidos por el Derecho Internacional Humanitario (DIH). De
ellas se acusaba que la expresión “combatientes” era contraria a las
reglas del DIH y para determinar si el Legislador había excedido su margen de
configuración, la Corte apeló a la función integradora en los siguientes
términos:
“En
este caso se habrá de acudir al Derecho Internacional Humanitario en su función
integradora como parte del bloque de constitucionalidad, puesto que
si bien la Constitución Política incorpora principios cardinales como el de
dignidad humana (art. 1º) y el de primacía de los derechos fundamentales (art.
5º) -que a su vez nutren los pilares centrales del Derecho Internacional
Humanitario-, no contiene disposiciones específicas que incorporen literalmente
las normas de este ordenamiento internacional al texto constitucional,
limitándose a ordenar su respeto durante los estados de excepción (art. 214) y
a remitir directamente, mediante los artículos 93, 94 y 44 Superiores, a las
normas internacionales que lo componen”. (Resaltado fuera de texto).
La Sala constató que varias
expresiones del código penal reducían el ámbito de protección consagrado en el
DIH (en particular las normas consuetudinarias que definen el delito de toma de
rehenes), por lo que declaró su inexequibilidad.
- Por su parte, un ejemplo
de la función interpretativa de los tratados internacionales de derechos
humanos es la Sentencia C-047 de 2006[22]. En aquella oportunidad
se estudió la norma del código de procedimiento penal que permitía impugnar
tanto las sentencias condenatorias como las absolutorias. Aunque la Corte
reconoció que ni el derecho de apelar la sentencia condenatoria ni la garantía
del non bis in ídem son derechos cuya suspensión se prohíbe en los
estados de excepción, consideró que en todo caso su interpretación debía
hacerse de acuerdo con los tratados sobre derechos humanos ratificados por
Colombia. Dijo entonces:
“En ese contexto, encuentra la Corte que ni el derecho
a impugnar la sentencia condenatoria en materia penal, ni la garantía del non
bis in ídem están previstos expresamente entre aquellos derechos no
susceptibles de suspenderse durante los estados de excepción, ni en la
Convención Americana de Derechos Humanos, ni en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (arts. 27 y 4). Tampoco se incluyeron esas
garantías en el enunciado de los derechos que se califican como intangibles en la
Ley 137 de 1994 (art.4).
No obstante lo anterior, observa la Corte que, por un
lado, tanto el derecho a impugnar la sentencia condenatoria, como la garantía
del non bis in ídem, están previstos de manera expresa en la
Constitución y son, por consiguiente, un parámetro obligado del control de
constitucionalidad y, por otro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93
de la Constitución, la interpretación de ese derecho y de esa garantía, debe
hacerse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por
Colombia y en particular, para este caso, con lo que sobre la materia se
dispone en el Pacto de San José y el PIDCP”. (Resaltado fuera de texto).
Al examinar la norma acusada
frente a los tratados internacionales la Corte constató que en ellos no se
excluía la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria, ante lo cual declaró
exequible la disposición acusada.
4.5.- En suma, considera la
Corte que el ejercicio de la amplia libertad de configuración que tiene el
Legislador para el diseño de la política criminal encuentra sus límites en la
Constitución y en las normas que se integran a ella en virtud del bloque de
constitucionalidad, “sea para determinar el contenido de las
cláusulas constitucionales existentes [función interpretativa], o para proveer
parámetros específicos en ausencia de disposiciones constitucionales expresas
[función integradora]”[23]. Para este propósito
también cobra especial relevancia el alcance dado a las normas de derecho
internacional por sus intérpretes autorizados[24].
5.- Instrumentos
internacionales sobre Genocidio adoptados por Colombia y su incorporación al
bloque de constitucionalidad
Las normas de derecho
internacional adoptadas por Colombia en relación con el genocidio son básicamente
dos: (i) la “Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio”, aprobada en el derecho interno mediante Ley 28 de 1959, y (ii)
el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobada por el Congreso
mediante Ley 742 de 2002 y declarado exequible por esta Corporación en la
Sentencia C-578 de 2002.
5.1.- En cuanto hace
referencia a la Convención sobre Genocidio, considera la Corte que es un
instrumento que se incorpora al bloque de constitucionalidad por diversas vías.
Como parámetro interpretativo de los derechos humanos reconocidos desde la
Constitución (art.93-2), pues la Convención es un tratado ratificado por
Colombia que tiene relación directa con el respeto a la existencia de los
grupos como expresión del pluralismo y la dignidad humana (art.1 CP), a la vida
(art.11 CP), a la integridad física, a la prohibición de tratos inhumanos,
crueles y degradantes (art.12 CP), a la libertad personal (art. 28 CP), así
como a la protección de los niños (art.44 CP).
Aquí es importante recordar
que el derecho internacional de los derechos humanos comprende el conjunto de
normas convencionales dirigidas a la “protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad,
tanto frente a su propio Estado como frente a los Estados contratantes”[25].
En esa medida, entiende la Sala que un importante mecanismo de protección de
los derechos humanos es precisamente la tipificación de conductas que atentan
de manera grave contra esos derechos, por cuanto no sólo nadie puede ser sujeto
pasivo de genocidio sino, además, la imposición de sanciones individualizadas
contribuye notablemente y con alto impacto persuasivo a desestimular los actos
de barbarie contra la humanidad
Sumado a lo anterior, no
puede perderse de vista que la prohibición de genocidio también es una norma
relacionada con el Derecho Internacional Humanitario que se integra a la
Constitución por la vía del artículo 214-2 Superior, pues la propia Convención
sobre Genocidio señala que ese crimen se prohíbe tanto en tiempo de paz como en
tiempo de guerra[26]. Es así como esta
Corporación ha reconocido que “la prohibición absoluta de genocidio en el
curso de un conflicto armado (…) tiene indubitablemente el rango de ius cogens”[27].
5.2.- Las mismas
consideraciones son predicables en cuanto tiene que ver con la consagración del
delito de genocidio en el artículo 6º del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, por supuesto sin desconocer las particularidades propias de esa
regulación, en especial en virtud del principio de complementariedad frente a
la legislación nacional.
Sobre la relevancia del
Estatuto de Roma como instrumento de protección de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario, en la Sentencia C-370 de 2006, que examinó
la constitucionalidad de la ley de justicia y paz, la Corte insistió en el
deber del Legislador de respetar las obligaciones adquiridas por Colombia en el
marco del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los
derechos humanos, particularmente conforme a lo dispuesto en el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional:
“El
Estatuto de Roma, mediante el cual se crea la Corte Penal Internacional, constituye
probablemente el mayor instrumento internacional de protección a los derechos
humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Según lo define el
Preámbulo del mismo Estatuto, el ánimo que impulsó a la creación de esta Corte
fue el reconocimiento de que “los crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal
fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación
internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la
justicia”
(…)
“Así mismo, el
deber de investigación del Estado respecto de los delitos de suma gravedad ha
de cumplirse en términos respetuosos de sus obligaciones en virtud del Derecho
Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos;
a este respecto cobra especial relevancia lo dispuesto en el estatuto de la
Corte Penal Internacional, debidamente suscrito y ratificado por
Colombia, en relación con el cual afirmó esta Corporación en la sentencia C-578
de 2002: “(…)”.
Sobre este
breve marco, procede la Corte a establecer si los términos de investigación
establecidos en la Ley 975/05 respetan los estándares establecidos para
garantizar una investigación seria, exhaustiva, diligente y eficaz”. (Resaltado
fuera de texto).
Con todo, es necesario
señalar que los incisos 3º y 4º del artículo 93 de la Constitución, adicionados
por el Acto Legislativo 2 de 2001[28] autorizaron expresamente
un tratamiento desigual en el marco del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, de manera en la regulación adoptada para ese escenario, así como
la sanción de los crímenes de competencia de ese tribunal, se somete a unas
reglas que no necesariamente deben coincidir con los adoptados en legislación
interna[29].
En este sentido, hacen
parte del bloque de constitucionalidad aquellos instrumentos de derecho penal
internacional aprobados por Colombia, que guardan una relación directa con la
protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, lo
que desde luego deberá ser examinado caso a caso.
En el caso del artículo 6º
del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, la incorporación no opera
porque el precepto haga parte de dicho estatuto, sino porque la regulación
puntual de esa norma se ajusta a los parámetros consagrados en los artículos 93
y 214-2 de la Constitución, que además recoge integralmente el contenido de la
Convención para Prevenir y Sancionar el Genocidio.
Sin embargo, advierte la
Corte, lo anterior no implica que todas las normas del Estatuto de Roma hagan
parte del bloque de constitucionalidad per se, pues es claro que dicha
normatividad tiene un marco de aplicación particular y concreto en virtud del
principio de complementariedad frente a la legislación nacional. Tampoco supone
que todos los tratados de derecho internacional que consagran el deber de
tipificar ciertos delitos se integren al bloque de constitucionalidad, pues no
todos se relacionan con la protección directa de derechos humanos o del derecho
internacional humanitario[30].
5.3.- En lo que hace
referencia específica al delito de genocidio, en la Sentencia C-177 de 2001
esta Corporación precisó que se trata de un tipo penal que debe leerse en consonancia
con los tratados sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario
adoptados por Colombia que forman parte del ius cogens, los cuales
constituyen un “parámetro mínimo de protección” que en todo caso puede
ser ampliado por la legislación interna. En palabras de este Tribunal:
“Así, pues, de
lo que hasta aquí se ha expuesto, resulta que el tipo penal sobre genocidio
que consagró el artículo 322ª. de la Ley 589 del 2000, debe ser interpretado a
la luz de los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos
ratificados por Colombia, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución
y de acuerdo con los principios y preceptos del Derecho Internacional Humanitario
y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que  forman parte del “ius
cogens.” (Resaltado fuera de texto).
En la misma providencia la
Corte constató que la tipificación del genocidio en la legislación interna,
para proteger solamente al grupo nacional, étnico, racial, religioso o político
“que actúe dentro del margen de la Ley”, restringía el ámbito de
protección frente a los estándares internacionales, por lo que declaró la inexequibilidad
de dicha expresión. Al respecto sostuvo lo siguiente:
“En efecto,
constata esta Corte que, lejos de adoptar las medidas de adecuación legislativa
consonantes con las obligaciones internacionales que el Estado Colombiano
contrajo, en particular, al suscribir la Convención de las Naciones Unidas para
la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, que según quedó ya expuesto,
el Estado Colombiano aprobó mediante la Ley 28 de 1959, las que le exigían
tipificar como delito y sancionar severamente las conductas consideradas como
crímenes de lesa humanidad, desvirtuó el propósito que con su consagración
normativa se perseguía, pues restringió la protección de los derechos a
la vida, a la integridad personal y a la libertad de las personas, al
concederla únicamente en tanto y siempre y cuando la conducta atentatoria
recaiga sobre un miembro de  un grupo nacional, étnico, racial, religioso o
político “que actúe dentro de margen de la Ley,” con lo que
sacrificó la plena vigencia y la irrestricta protección que, a los señalados
derechos,  reconocen tanto el Derecho Internacional Humanitario, como el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los Tratados y Convenios
Internacionales que lo codifican”. (Resaltado fuera de texto).
Igualmente, en la Sentencia
C-578 de 2002, que como ya se mencionó analizó la constitucionalidad del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se reiteró la obligación de
armonizar la legislación interna con los estándares internacionales mínimos de
protección en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario
para definir sanciones y procedimientos penales de graves crímenes como el
genocidio. En palabras de esta Corporación:
“Según lo que
establece el Estatuto de Roma, la soberanía de los Estados es limitada de
varias formas. En primer lugar, porque es la Corte Penal Internacional –y no
cada Estado Parte– quien decide cuándo un Estado no está dispuesto o no ha sido
capaz de ejercer su jurisdicción. En segundo lugar, porque el análisis de la
existencia de una causal de incapacidad o de indisposición de un Estado, supone
que la Corte examinará las condiciones bajo las cuales el Estado ha ejercido o
ejerce su jurisdicción. En tercer lugar, porque el ejercicio de las
competencias soberanas de los Estados para definir las sanciones y
procedimientos penales de graves violaciones a los derechos humanos tales como
el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o los crímenes de guerra, deberá
hacerse de tal forma que resulte compatible con el derecho internacional de los
derechos humanos, el derecho internacional humanitario y con los fines de lucha
contra la impunidad que resalta el Estatuto de Roma. En cuarto lugar,
porque cuando la Corte Penal Internacional admite un asunto, la jurisdicción
nacional pierde competencia sobre el mismo. Por lo anterior, es necesario
examinar dichas limitaciones”. (Resaltado fuera de texto).
Siguiendo el mismo criterio,
en la Sentencia C-181 de 2002 la Corte declaró inexequibles varias expresiones
de una norma que tipificaba el genocidio como falta disciplinaria, pues consideró
que la disposición interna desconocía los estándares internacionales en la
materia. Dijo entonces:
“Lo
anterior –además- sin contar con el hecho de que la regulación internacional no
establece un condicionamiento similar en su normatividad, con lo cual, por
virtud de la norma, se estarían disminuyendo las garantías mínimas de
protección instauradas por aquella”.
(…)
Con
la consagración de la falta disciplinaria de desaparición forzada, condicionada
a la ejecución en asalto como factor de punibilidad, la legislación interna
introduce un elemento que restringe la protección suministrada por los
instrumentos internacionales y, por tanto, contradice lo sostenido por la
jurisprudencia constitucional en la materia [Sentencia C-177 de 2001]. En
vista de esta circunstancia, dicha expresión deberá ser retirada del
ordenamiento jurídico”. (Resaltado fuera de texto).
En la Sentencia C-148 de
2005 la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “grave”,
incluida en los tipos penales de genocidio, tortura y tortura en persona
protegida. Para resolver los cargos formulados y determinar si el Legislador
había excedido sus límites frente al bloque de constitucionalidad, esta
Corporación recurrió a las definiciones consagradas en tratados internacionales
de derechos humanos. Fue así como encontró que la palabra “grave” del
tipo de genocidio era coincidente con la Convención para prevenir y sancionar
ese delito, así como con el artículo 6º del Estatuto de Roma, mientras que la
misma expresión en los otros tipos penales reñía con la Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura:
“En
conclusión, la Corte procederá a declarar la exequibilidad de la expresión
“grave” contenida en el numeral 1 del segundo inciso del artículo 101 de la Ley
599 de 2000  que tipifica el delito de genocidio por cuanto en ese caso  frente
a dicho delito autónomo i)  no se desconocen las normas internacionales que
definen el delito de genocidio -que se contienen en   la Convención para la
prevención y  sanción del delito de genocidio y en el artículo 6 del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional- ii) ni  se desprotegen los bienes
jurídicos que se pretenden amparar con el referido delito, iii) ni resultan
aplicables en materia penal  los mismos criterios que  fundamentan la
imposición de sanciones en materia disciplinaria.
Por
el contrario la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “graves”
contenida en el artículo 137 de la Ley 599 de 2000 que tipifica el delito de
tortura en persona protegida  y 178 de la misma ley que tipifica el delito de
tortura por cuanto i) con ella se vulnera claramente la Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la tortura y consecuentemente el
artículo 93 superior y por cuanto  ii) el artículo 12 constitucional no
hace ninguna distinción sobre la prohibición de la tortura que se fundamenta
además en el respeto de la dignidad humana (art. 1 C.P.)”. (Resaltado fuera de
texto).
Finalmente, en la Sentencia
C-291 de 2007, la Corte reiteró la necesidad de compatibilizar la legislación
interna con el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario. En ese caso específico la Corte advirtió que el
delito de toma de rehenes es una conducta punible que hace parte del ius
cogens y por lo tanto vincula al Estado Colombiano en virtud del bloque de
constitucionalidad. Sostuvo al respecto:
“Para
efectos de resolver el problema jurídico planteado por este cargo, la Corte ha
de precisar que, si bien Colombia es parte de la Convención Internacional
contra la Toma de Rehenes, la cual fue ratificada mediante Ley 837 de 2003 y
sujeta a revisión previa de la Corte Constitucional en sentencia C-405 de 2004,
esta Convención no ha sido incorporada formalmente al bloque de
constitucionalidad mediante un pronunciamiento expreso de esta Corporación. A
pesar de lo anterior, resulta claro –por las razones expuestas extensamente en
el apartado 5.4.4. de la Sección D de esta providencia- que el delito de
toma de rehenes, a la fecha en que se adopta esta providencia, ha
sido incluido como conducta punible en normas de ius cogens que vinculan al
Estado colombiano como parte del bloque de constitucionalidad, y que
constituyen un parámetro obligado de referencia para ejercer el control de
constitucionalidad sobre la disposición legal acusada.
También
es pertinente resaltar en este ámbito que, según aclaró la Corte Constitucional
en la sentencia C-578 de 2002 al efectuar la revisión de constitucionalidad del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, “(…) el ejercicio de las
competencias soberanas de los Estados para definir las sanciones y
procedimientos penales de graves violaciones a los derechos humanos tales como
(…) los crímenes de guerra, deberá hacerse de tal forma que resulte compatible
con el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional
humanitario y con los fines de lucha contra la impunidad que resalta el
Estatuto de Roma”, de lo cual se deduce que al momento de tipificar el
delito de toma de rehenes, el legislador colombiano está obligado a cumplir con
lo establecido sobre el particular en el Derecho Internacional Humanitario como
ingrediente constitutivo del bloque de constitucionalidad”. (Resaltado
fuera de texto).
La reseña jurisprudencial
expuesta conduce a la Corte a concluir que tanto (i) la “Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio”, como (ii) el artículo 6º
del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que coincide con aquélla,
se incorporan al bloque de constitucionalidad a efecto del control que debe
adelantar esta Corporación. En consecuencia, la libertad de configuración del
Legislador en la regulación del genocidio está limitada por el deber de
armonizar la normatividad interna con los parámetros internacionales allí
fijados.
6.- Las normas de
derecho internacional sobre Genocidio y su alcance para efecto del control
constitucional
Una vez reseñados los
parámetros generales que condicionan la actividad del Legislador en el diseño
de las normas penales, en especial los que se integran al bloque de constitucionalidad
frente al delito de genocidio, corresponde examinar cuál es el contenido y
alcance de esas normas, para evaluar luego si la legislación interna armoniza o
no con ellas.
En este sentido, la Corte
considera que los estándares internacionales relacionados con el genocidio
comprenden al menos tres elementos que constituyen referente para el control
constitucional en esta oportunidad: (6.1) la obligación de sancionar penalmente
el genocidio;  (6.2) el deber de tipificar el delito siguiendo las principales
estructuras de imputación previstas en la normativa internacional; y (6.3) la
prohibición de protección deficiente. A continuación la Sala se referirá
brevemente a cada uno de ellos.
6.1.- Obligación de
sancionar el crimen de Genocidio
6.1.1.- La utilización del
término “genocidio” se debe al jurista polaco-judío Raphaël Lemkin,
quien en 1944 introdujo este neologismo -en aquel entonces- al unir la palabra
griega “genos” (raza) y el sufijo latino “cide” (matar), para
definir en una categoría especial los más graves crímenes contra la humanidad,
especialmente durante la segunda guerra mundial.
Aún cuando en la historia
de la humanidad se registran no pocos capítulos lamentables de persecución y
muerte por el sólo hecho de que los miembros de un grupo presentaban
condiciones étnicas, raciales o religiosas comunes, tal vez el más trágico de
todos ellos ha sido el holocausto judío durante la segunda guerra mundial, cuya
trascendencia llevó a la comunidad internacional a reflexionar y sentar las
bases para sancionar con el mayor rigor conductas de tanta gravedad desde una
óptica distinta: bajo crimen de Genocidio[31].
Como reacción a esa
barbarie, mediante el Acuerdo de Londres de 1945, suscrito entre Francia,
Estados Unidos, el Reino Unido y la Unión Soviética, se adoptó el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional para juzgar a los líderes del régimen nazi por
los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la
humanidad, que sirvió de base para llevar a cabo los juicios de Nuremberg y de
Tokio[32]. Según ha tenido
oportunidad de explicar esta Corporación, “aun cuando en el Estatuto [del
Tribunal Militar Internacional] no se emplea la expresión genocidio, ni ninguno
de los criminales nazis fue condenado en Nuremberg por genocidio, la definición
de crímenes contra la humanidad que se utiliza en el artículo 6 (c) del mismo,
cobija varios de los actos que hoy en día hacen parte de la definición legal de
genocidio”[33].
Luego de que el Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg dictó sus primeros fallos, la Asamblea
General de las Naciones Unidas –acogiendo el término propuesto por Lemkin-
aprobó la Resolución 96 del 11 de diciembre de 1946 y declaró al genocidio como
un “crimen del derecho internacional que el mundo civilizado condena y por
el cual los autores y sus cómplices, deberán ser castigados”, en tanto
supone “una negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros,
de la misma manera que el homicidio es la negación a un individuo humano del
derecho a vivir”. Desde entonces el Genocidio dejó de pertenecer a la
categoría de crímenes contra la humanidad para adquirir contenido como
categoría propia[34].
Sin embargo, el primer
instrumento de derecho internacional que reconoció jurídicamente el crimen de
genocidio y la obligación de reprimirlo penalmente fue la “Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio”, adoptada por la Asamblea
General  de la Naciones Unidas mediante la Resolución 260ª del 9 de diciembre
de 1948 y en vigor desde el 12 de enero de 1951[35].
Entre otras normas de la Convención, en el artículo I  las partes contratantes “confirman
que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un
delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a
sancionar”; el artículo II consagra la primera definición normativa de
genocidio (sobre la que luego volverá la Corte); el artículo V estipula el
deber de los estados partes de castigar penalmente a los responsables de
genocidio o de cualquier otro de los actos allí consagrados; y el artículo VII
prevé el juzgamiento por cada Estado “o ante la Corte Penal Internacional
que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan
reconocido su jurisdicción”.
La Corte Internacional de
Justicia de la Haya, máxima instancia judicial del sistema universal de
derechos humanos e intérprete autorizada de la Convención para la Prevención y la
Sanción del Crimen de Genocidio[36], en la Opinión Consultiva
sobre las Reservas a esa Convención (1951), declaró que la prohibición del
genocidio constituye una norma consuetudinaria o de ius cogens que
vincula a los Estados al margen de cualquier vínculo formal[37],
lo que por lo demás ha sido avalado por la jurisprudencia de esta Corporación[38].
Otro Acuerdo de Derecho
Internacional que consagró el crimen de genocidio y el deber de sanción penal
fue el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional[39].
El artículo 5º del estatuto asignó competencia a la Corte para enjuiciar “los
crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su
conjunto”, mientras el artículo 6º tipificó expresamente el delito de
genocidio.
Los anteriores son los
principales instrumentos de orden internacional que consagran el deber de
tipificar el delito de genocidio así como la obligación de los Estados de
sancionar a los responsables de tan graves actos.
6.1.2.- Ahora bien, aunque
en el marco específico de la Convención contra el genocidio nunca fue
organizado formalmente un tribunal penal internacional –y la Corte creada en el
Estatuto de Roma no ha proferido aún ninguna condena por genocidio-, lo cierto
es que a pesar de las dificultades se han adelantado procesos para sancionar
tan execrable crimen.
- En el caso de los
tribunales nacionales se destaca, por ejemplo, el juicio seguido en Israel
contra Adolph Eichman por sus actos durante la segunda guerra mundial, quien en
1961 fue condenado a muerte por el genocidio contra el pueblo judío bajo la
idea de que “aquellos crímenes cuya comisión afecta a toda la
humanidad y ofende la conciencia y el derecho de todas las naciones constituyen
delicta iuris gentium”[40].
- En el ámbito
internacional es necesario referir la actuación del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda[41], creado por el Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas para enjuiciar a los responsables del
genocidio y de otras violaciones de similar naturaleza durante el conflicto
entre las etnias Hutu y Tutsi en África. De hecho, fue ese tribunal quien
profirió la primera condena de una Corte Internacional por el crimen de
genocidio[42].
- También sobresalen varios
pronunciamientos del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia[43],
creado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para juzgar las
graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el
territorio de los Balcanes desde 1991, en particular los ataques serbios contra
musulmanes bosnios.
- Así mismo, en el año
2007, la Corte Internacional de Justicia de la Haya tuvo ocasión de referirse
al alcance de este crimen en el marco de la Convención para prevenir y
sancionar el Genocidio, en un asunto sobre el que luego se hará referencia
puntual[44].
En este orden de ideas, la
primera obligación que se deriva de los instrumentos internacionales de
derechos humanos frente al genocidio consiste en el deber de sancionarlo desde
la esfera penal, ya sea a nivel de cada Estado o, en su defecto, desde el
derecho penal internacional.
6.2.- El deber de
tipificación de acuerdo con las principales estructuras de imputación.  La “pertenencia”
al grupo y su relación con el delito de genocidio en la normatividad
internacional
6.2.1.- El Genocidio ha
sido considerado como el “crimen de crímenes”[45],
en tanto no sólo representa una aleve afrenta a la vida y la integridad física
de los miembros de un grupo, sino que en últimas niega la existencia misma de
la humanidad. En cuanto a su tipificación, la Convención para la Prevención y la
Sanción del Genocidio lo configuró en los siguientes términos:
“Artículo II.- En la presente Convención, se entiende
por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados
con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los
miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el
seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro
grupo”.
La misma tipificación se
dio en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que dispone:
“Artículo
6.- Genocidio. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por
"genocidio" cualquiera de los actos mencionados a continuación,
perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a)
Matanza de miembros del grupo;
b)
Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c)
Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial;
d)
Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e)
Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”.
Una tipificación idéntica
del genocidio se consagró tanto en el artículo 4º del Estatuto del Tribunal
Penal Internacional para la antigua Yugoslavia[46], como en el artículo 2º
del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda[47],
aún cuando tales instrumentos no constituyen referentes directos para el
control constitucional que ahora ocupa la atención de la Sala.
6.2.2- Respecto de las
principales estructuras del tipo penal, la doctrina[48]
y la jurisprudencia internacional[49] han señalado que
presenta las siguientes características:
(i) El elemento objetivo (actus
reus), consistente en la comisión de alguno de los actos prohibidos
descritos en la norma, a saber: matanza de miembros del grupo; lesión grave a
la integridad física o mental de los miembros del grupo; sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial; medidas destinadas a impedir nacimientos
en el seno del grupo; traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
En este punto es preciso
señalar que si bien la normativa internacional ampara los grupos nacionales,
étnicos, raciales y religiosos, en el caso colombiano el Legislador amplió el
ámbito de protección a los grupos políticos y así lo ha avalado la
jurisprudencia constitucional[50].
La regulación del tipo no
exige un número mínimo de muertes o agresiones a los miembros del grupo, como
tampoco es necesaria la extinción definitiva del mismo, de manera que incluso
un solo ataque podría dar lugar a la configuración del crimen, por supuesto si
se reúnen los demás elementos constitutivos el tipo penal.
(ii) El elemento subjetivo (mens
rea), que comprende tanto el dolo en general como la intención especial de
destrucción del grupo protegido (dolus specialis), lo que guarda
relación directa con el ataque a las víctimas por razón de su pertenencia al
mismo. En este sentido, desde la conceptualización del crimen de genocidio
propuesta por Lemkin, siempre se ha considerado que el ataque a los miembros
del grupo se hace “por el sólo hecho de pertenecer al grupo” y con la
intención de su destrucción total o parcial. De acuerdo con este jurista:
“El
objetivo de tal plan [sistemático de destrucción] debe ser la desintegración de
las instituciones políticas y sociales, la cultura, el lenguaje, los sentimientos
nacionales, la religión y la subsistencia económica de grupos nacionales, así
como la destrucción de la seguridad personal, la libertad, la salud, la
dignidad e incluso la vida de los miembros de dichos grupos nacionales. El
genocidio se dirige contra el grupo nacional como tal, y las acciones
ejecutadas contra los individuos de dicho grupo se hacen por el solo hecho
de pertenecer a dicho grupo nacional”[51]. (Resaltado fuera de texto).
De esta manera, para que se
tipifique el delito de genocidio es necesario que la afectación a las víctimas
se haga con la intención de la destrucción del grupo como tal, lo que implica
que el ataque se efectúe por razón de su pertenencia al grupo protegido, pues
ello constituye un elemento esencial en la configuración del tipo penal de
genocidio.
6.3.- Prohibición de
protección deficiente
El tercer aspecto a tener
en cuenta en la normativa internacional sobre genocidio consiste en la
obligación de sancionar el delito mediante la adopción de penas eficaces. En
este sentido, el artículo V de la Convención para Prevenir y Sancionar el
delito de Genocidio dispone expresamente que:
“Las
Partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones
respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de
las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer
sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio
o de cualquier otro de los actos enumerados en el artículo III”. (Resaltado
fuera de texto).
Observa la Corte que la
Convención sobre Genocidio no estipuló directamente ninguna pena por la
comisión de este delito. En efecto, aún cuando en ella se establece el deber de
adoptar medidas legislativas eficaces de castigo, lo cierto es que las partes
signatarias optaron por dejar en cabeza de cada Estado la regulación específica
de las sanciones.
En el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional tampoco se consagró ninguna pena mínima por la
comisión de los delitos allí previstos[52], pues se estipuló que
ella dependería de la gravedad del crimen y de las circunstancias personales
del condenado[53].
Conforme con lo anterior,
considera la Sala que de la normativa internacional no se desprende el deber de
fijar una pena idéntica para cada una de las conductas que puedan ser
constitutivas de genocidio. La obligación de consagrar penas para prevenir y
sancionar este crimen consiste, a juicio de la Corte, en la prohibición de
protección deficiente en la legislación interna. En consecuencia, para
determinar cuándo este criterio ha sido desconocido en el ámbito interno, será
necesario evaluar si la pena prevista en la legislación es desproporcionada o
tan exigua que resulta verdaderamente ineficaz para la sanción y prevención de
este delito, sin que en todo caso exista un estándar mínimo frente a la
dosificación o el deber de idéntico tratamiento punitivo.
Con estos elementos de
juicio, procede la Corte al estudio particular de las normas impugnadas.
7.- Análisis de las
expresiones demandadas
A juicio del demandante y
de algunos intervinientes, las expresiones acusadas del artículo 101 del Código
Penal desconocen los estándares internacionales que regulan el crimen de
genocidio (los cuales se integran al bloque de constitucionalidad) y por esa
vía vulneran los artículos 2º, 5º, 11, 13, 29, 93 y 107 de la Carta Política.
Como en efecto la Convención contra el Genocidio y el artículo 6º del Estatuto
de Roma se incorporan al bloque de constitucionalidad, la Corte procede a
examinar si la regulación interna efectivamente riñe con esa normatividad.
De manera introductoria
conviene recordar que el delito de genocidio fue consagrado en Colombia por la
Ley 589 de 2000[54]. Esta ley adicionó el
artículo 322ª al Código Penal anterior (Decreto Ley 100 de 1980), cuyo
contenido fue reproducido en el artículo 101 del nuevo Código Penal (Ley 599 de
2000). Posteriormente, el artículo 14 de la Ley 890 de 2004[55]
incrementó en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo las
penas previstas para el delito de genocidio. En consecuencia, la norma que
tipifica el crimen de genocidio es la siguiente (se subrayan las expresiones
demandadas en esta oportunidad):
Artículo
101. Genocidio. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004,
a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el
siguiente:> El que con el propósito de destruir total o parcialmente un
grupo nacional, étnico, racial, religioso o político [que actúe dentro del
marco de la ley[56]],
por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte
de sus miembros, incurrirá en prisión de cuatrocientos ochenta meses (480) a
seiscientos meses (600); en multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto
sesenta y seis (2.666,66) a quince mil (15.000) salarios mínimos mensuales
legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de
doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses.
La pena será de prisión de ciento sesenta (160) a cuatrocientos
cincuenta (450) meses, la multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta
tres (1.333.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales vigentes y la
interdicción de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos
setenta (270) meses cuando
con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los siguientes actos:
1.
Lesión grave[57] a la integridad física o
mental de miembros del grupo.
2.
Embarazo forzado.
3.
Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial.
4.
Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
5.
Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”.
Advierte la Sala que la Ley
589 de 2000, mediante la cual se tipificó por primera vez en Colombia el delito
de genocidio, tuvo como propósito central ajustar la legislación interna a la
normativa internacional. Así, en la exposición de motivos de esa Ley se dejó en
claro la intención de acoger lo dispuesto en la Convención para la Prevención y
Sanción del delito de Genocidio:
“La
tipificación del delito de genocidio tiene como fin hacer explícita aún más la
acogida a lo dispuesto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
desde los comienzos mismos de la Organización de las Naciones Unidas y de
desarrollar lo aprobado mediante la Ley 28 de 1959 aprobatoria de la Convención
de Naciones Unidas para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio.
Esta
Convención establece en su artículo V la obligación para las altas partes
contratantes de adoptar, de acuerdo con las Constituciones respectivas, las
medidas legislativas necesarias para asegurar el cumplimiento de las
disposiciones de la Convención, especialmente, las que tienden a establecer las
sanciones penales eficaces para sancionar a las personas culpables de
genocidio, de cualquier otro acto o actos enumerados en el artículo 3º de la
misma”[58].
También es preciso señalar
que el Legislador colombiano incluyó a los grupos políticos, de modo que en
este punto amplió el ámbito de protección respecto de lo acogido por la
comunidad internacional, lo que fue avalado por esta Corporación en la
Sentencia C-177 de 2001. En la misma providencia la Corte constató que la
tipificación del genocidio para incluir solamente al grupo nacional, étnico,
racial, religioso o político “que actúe dentro del margen de la Ley”,
restringía el ámbito de protección frente a los estándares internacionales, por
lo que declaró inexequible dicha frase.
7.1.- Constitucionalidad
de la expresión “por razón de su pertenencia al mismo”, del artículo 101
del Código Penal
7.1.1.- El demandante
considera que la expresión acusada introdujo un nuevo ingrediente normativo al
tipo penal de genocidio, al exigir probar el móvil por el que actuaron los
criminales. En su concepto, con ello se disminuye el umbral de protección
frente a la normativa internacional, donde sólo se exige demostrar la intención
de destrucción total o parcial del grupo como tal, y no que el ataque a la
víctima se haya dado “por razón de su pertenencia al mismo”.
Para ofrecer una mayor
claridad, en el siguiente cuadro la Sala se permite reseñar la configuración
del genocidio prevista en el Código Penal Colombiano y en las normas de derecho
internacional que se integran al bloque de constitucionalidad:
Código Penal Colombiano
Convención sobre Genocidio
Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional
“Artículo 101. Genocidio. “El que con el propósito de destruir total
o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, por
razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus
miembros, incurrirá en prisión de  cuatrocientos ochenta meses (480) a
seiscientos meses (600); en multa de dos mil seiscientos sesenta y seis mil
punto sesenta y seis (2.666,66) a quince mil (15.000) salarios mínimos
mensuales legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas
de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses.
La pena será de prisión de ciento sesenta (160) a cuatrocientos
cincuenta (450) meses, la multa de mil trescientos treinta y tres punto
treinta tres (1.333.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales
vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a
doscientos setenta (270) meses cuando con el mismo propósito se cometiere
cualquiera de los siguientes actos:
1. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del
grupo.
2. Embarazo forzado.
3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.
4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo.
5. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”.
“Artículo II.- En la presente Convención, se entiende por genocidio
cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del
grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo”.
“Artículo 6.- Genocidio. A los efectos del presente Estatuto, se
entenderá por "genocidio" cualquiera de los actos mencionados a
continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a
un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del
grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”.
A juicio de la Corte, si
bien el demandante tiene razón en afirmar que la regulación del delito de
genocidio debe ajustarse a la normativa internacional, se equivoca cuando
señala que la expresión impugnada desconoce dichos estándares. En efecto, de
acuerdo con las normas de derecho penal internacional y la jurisprudencia de
esta Corporación[59], uno de los elementos
estructurales del tipo penal de genocidio es la existencia de un dolo especial
(dolus specialis). Ese dolo especial supone que la afectación de las
víctimas se haga con la intención de destrucción del grupo como tal, esto es,
que ello ocurra precisamente “por razón de su pertenencia al mismo”.
7.1.2.- Esta lectura de la
norma es coherente con la interpretación que del tipo de genocidio han hecho
los diferentes tribunales internacionales.
- La Corte Internacional de
Justicia de la Haya tuvo ocasión de referirse sobre el particular en el caso de
Bosnia y Herzegovina contra Serbia y Montenegro por el crimen de cerca de 8000
musulmanes bosnios en la ciudad de Srebrenica entre 1992 y 1995. En aquella
oportunidad la Corte constató la existencia de actos de un genocidio ante la
intención de destruir a miembros de un grupo religioso y étnico debido a su
pertenencia al mismo. Al examinar los elementos constitutivos del delito, el
alto Tribunal explicó que es necesaria la intención de destrucción del grupo en
todo o en parte y el hecho de que los miembros del grupo sean atacados por
pertenecer al mismo. Dijo entonces:
“187. Adicionalmente a aquellos elementos mentales, el
artículo II requiere un elemento adicional. Requiere el establecimiento de la
"intención de destruir, en todo o en parte... el grupo [protegido], como
tal". No basta establecer, por ejemplo en términos del párrafo (a), que
las ejecuciones ilegales deliberadas de los miembros del grupo hubieren
ocurrido. La intención adicional también debe ser establecida, la cual es
definida muy precisamente. Es a menudo mencionada como la intención específica
o dolus specialis; usualmente será referida en la presente Sentencia,
como la “intención específica (dolus specialis)". No es
suficiente [pero es necesario] que los miembros del grupo sean el
blanco por pertenecer a dicho grupo, es decir, porque el autor tiene una
intención discriminatoria. Se requiere algo más. Los actos enumerados en el
artículo II deben cometerse con la intención de destruir al grupo como tal en
su totalidad o en parte. Las palabras "como tal" enfatizan esa
intención de destruir el grupo protegido.
(…)
370. A la luz de la revisión de la evidencia existente
anteriormente y con respecto de las atrocidades cometidas en Bosnia y
Herzegovina en el lapso de tiempo comprendido entre 1991 – 1995, la Corte ha
concluido que, a excepción de los eventos de Julio de 1995 en Srebrenica, la
intención necesaria requerida para que se constituya el genocidio no ha sido
demostrada de forma  concluyente en relación con cada incidente específico. Sin
embargo, el Demandante se basa en la supuesta existencia de un plan para
cometer genocidio, indicado por un patrón de actos genocidas o potencialmente
genocidas cometidos a lo largo y ancho de todo el territorio, contra las
personas identificadas en todo el mundo y en cada caso sobre la base de su
pertenencia a un determinado grupo”[60]. (Resaltado
fuera de texto).
El pronunciamiento de la
Corte Internacional de Justicia coincide con la interpretación que del tipo
penal de genocidio han hecho otros jueces penales internacionales como el
Tribunal para Ruanda y el Tribunal para la antigua Yugoslavia, cuyos fallos son
particularmente relevantes para precisar el alcance del tipo penal de
genocidio, en la medida en que la regulación prevista en sus respectivos
estatutos concuerda integralmente con la que consagran la Convención sobre
Genocidio y el artículo 6º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
- El Tribunal Penal
Internacional para Ruanda condenó en 1998 a Jean Paul Akayesu como responsable
de genocidio y crímenes contra la humanidad, debido a sus ataques contra la
etnia Tutsi en su condición de alcalde de la ciudad ruandesa de Taba. En su
fallo el Tribunal sostuvo que una característica específica del genocidio es
que las víctimas sean elegidas por pertenecer a un grupo determinado y no por
sus individualidades. De acuerdo con ese alto Tribunal:
“520. Con
respecto al crimen de genocidio, el autor es culpable sólo cuando ha perpetrado
uno de los actos comprendidos en el artículo 2(2) del Estatuto, con la clara
intención de destruir, en todo o en parte, un grupo particular. El autor es
culpable porque sabía o debía haber sabido que el acto en cuestión destruiría,
en todo o en parte, al grupo.
521. Más
precisamente, para que cualquiera de los actos del artículo 2(2) del
Estatuto sea elemento constitutivo de genocidio, debe haberse cometido contra
uno o varios individuos, porque éste o estos individuos eran miembros de un
grupo específico, y debido a su pertenencia al grupo. Por lo tanto,
la víctima no es escogida por su identidad individual, sino a causa de su
pertenencia a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. La víctima del
acto es un miembro del grupo, elegido como tal, lo que significa finalmente que
la víctima del crimen de genocidio  es el propio grupo y no solamente el
individuo[61]”.[62]
(Resaltado fuera de texto).
Lo anterior, a juicio de la
Corte, fue justamente lo que se presentó en Ruanda con el intento de exterminio
de los miembros de la etnia Tutsi:
“124. Todo
esto prueba, en opinión de la Sala que el objetivo era un grupo bien
particular, el grupo étnico tutsi. Es claro que las víctimas no fueron
elegidas debido a su identidad personal, sino a su pertenencia a tal grupo.
Las víctimas fueron en definitiva elegidas como miembros del grupo como tal.
Según Alison Desforges, en su testimonio, se asesinaba a los tutsi por el
único hecho de haber nacido tutsi”[63]. (Resaltado fuera de
texto).
- En la misma dirección, el
Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia se ha pronunciado en
varias oportunidades frente a los ataques contra musulmanes y croatas bosnios,
insistiendo en que la pertenencia al grupo es uno de los rasgos característicos
y esenciales para la tipificación del genocidio.
En el caso Jelisic (1999)
el Tribunal advirtió que la intención específica que caracteriza el genocidio
es la selección de las víctimas en cuanto sean parte del grupo cuya destrucción
se pretende, de modo que la pertenencia del individuo al grupo “es el
criterio decisivo para la determinar las víctimas inmediatas del crimen de
genocidio”. Ello sirvió de base para absolver al procesado de la comisión
de ese delito, pues aunque mató arbitrariamente no se probó el dolo especial
relacionado con la escogencia de la víctima por razón de su pertenencia al
grupo con la clara intención de destruirlo. Sostuvo al respecto:
“67.
La intención especial que caracteriza al genocidio supone que el presunto autor
del crimen selecciona a sus víctimas porque son parte de un grupo que él
está buscando destruir. En caso de que el objetivo del autor o autores
del delito sea destruir el grupo en su totalidad o en parte, la “pertenencia
del individuo a un grupo particular es el criterio decisivo para determinar las
víctimas inmediatas del crimen de genocidio más que la identidad de la persona[64]”.[65] (Resaltado fuera de texto).
En el caso Kupréskic (2000)
el Tribunal reiteró que los ataques por genocidio deben ser perpetrados contra
individuos a causa de su pertenencia al grupo protegido:
“636. Como se
indica anteriormente, el requisito del mens rea para la persecución es
superior que al de los ordinarios delitos contra la humanidad, aunque inferior
al de genocidio. En este contexto, la Sala de Primera Instancia desea subrayar
que la persecución como crimen de lesa humanidad es un delito del mismo género
que el genocidio. Tanto la persecución como el genocidio son crímenes
perpetrados contra personas pertenecientes a un grupo en particular y las
cuales se convierten en objetivos a raíz de esa pertenencia. En ambas
categorías lo que importa es la intención de discriminar: de atacar a personas
en razón de sus características étnicas, raciales o religiosas (así como en el
caso de la persecución, en razón de su afiliación política). Mientras que en el
caso de la persecución, la intención discriminatoria puede asumir múltiples
formas inhumanas y manifestarse así misma en una pluralidad de acciones
incluyendo el homicidio, en el caso del genocidio esa intención debe estar acompañada
de la intención de destruir, en todo o en parte, el grupo al cual las víctimas
del genocidio pertenecen. (Resaltado fuera de texto)[66].
El mismo criterio fue
acogido en el caso Krstic (2001) con la primera condena de ese tribunal por
genocidio:
“561. En este caso,  la Fiscalía y la Defensa, concuerdan en la
creencia que las víctimas de genocidio deben ser el blanco en razón de su
pertenencia a un grupo determinado. Ésta es la única interpretación que
coincide con la intención que caracteriza el crimen del genocidio. La intención
de destruir a un grupo como tal, en todo o en parte, presupone que las víctimas
fueron escogidas en razón de su pertenencia al grupo cuya destrucción se
solicitó.
El mero conocimiento por parte de los perpetradores, de la pertenencia
de las víctimas a un grupo distinto, no es suficiente para establecer la
intención de destruir al grupo como tal”[67]. (Resaltado fuera de
texto)
Finalmente, en el caso
Blagojevic (2005) el Tribunal explicó que la expresión “como tal”, en la
configuración del tipo penal de Genocidio, se refiere al hecho de que las
víctimas sean objeto de ataque por razón de su pertenencia al grupo protegido,
sin perjuicio de que exista otro tipo de razones para la agresión:
“e. ‘Como tal’
669. Las víctimas del crimen deben ser el blanco por su pertenencia
en el grupo protegido, aunque no es necesario que sea únicamente por razón
de dicha pertenencia.
670. Como se mencionó anteriormente, la Sala de Primera Instancia
resalta que la intención específica debe ser destruir al grupo como una entidad
separada y distinta”[68].  (Subrayado no
original)
7.1.3.- Las anteriores
consideraciones permiten concluir que, de acuerdo con la regulación
internacional y la lectura que de ella han hecho sus intérpretes autorizados,
uno de los elementos estructurales del tipo penal de genocidio es la existencia
de un dolo especial (dolus specialis), que consiste en la intención
específica que tiene el agresor de destruir total o parcialmente al grupo como
tal[69]. En otras palabras, un
componente del dolo especial del genocidio es que el perpetrador tenga el
propósito principal de destrucción del grupo, de manera que el ataque ocurre
precisamente porque la víctima pertenece al grupo protegido.
7.1.4.- En este orden de
ideas, considera la Corte que la expresión “por razón de su pertenencia al
mismo”, del artículo 101 del Código Penal, representa en realidad un
ingrediente normativo subjetivo[70] que reafirma la esencia
de tipo penal de genocidio según los instrumentos de derechos internacional.
Así, la norma realza la necesidad de que exista un vínculo entre la agresión y
el propósito o intención de destrucción del grupo protegido, que no puede ser
otro que el ataque se deba a la pertenencia de la víctima al grupo nacional,
étnico, racial, religioso o (en el caso colombiano) político, ante la finalidad
central de destruirlo. Con ello, lejos de afectarse el principio de legalidad
se asegura su plena vigencia, en la medida en que se reviste de absoluta
certeza a la disposición que consagra el delito de genocidio sin alterar
ninguno de los elementos estructurales del tipo penal.
La norma del código penal
no desconoce el ámbito de protección del crimen de genocidio previsto en los
instrumentos de derecho internacional que se integran al bloque de
constitucionalidad, sino que por el contrario armoniza plenamente con dichos
estándares, en los cuales la pertenencia al grupo guarda relación directa con
el dolo especial (intención de destruir). En otras palabras, la expresión
acusada simplemente precisa cuál es el alcance del tipo penal de genocidio, pero
en nada cambia frente a la estructura de imputación prevista en el ordenamiento
jurídico internacional, ni hace más restrictivo el ámbito de protección allí
consagrado.
En consecuencia, el cargo
por violación del artículo 93 de la Carta Política no está llamado a tener
éxito y con ello se desvanece el reproche indirecto por la supuesta violación
del Preámbulo y de los artículos 2º, 5º, 11, 13, 29 y 107 de la Constitución,
por lo que la Corte declarará exequible la expresión impugnada.
7.2.- La dosificación
punitiva prevista en la norma no riñe con los estándares internacionales sobre
genocidio
La segunda acusación del
demandante tiene que ver con la creación de una suerte de “tipo privilegiado
de genocidio”. En su criterio, la norma consagra una pena (mayor) cuando el
delito se comete mediante homicidio, y otra pena (menor) cuando se incurre en
las demás conductas constitutivas de genocidio, lo cual no está previsto ni
autorizado en los instrumentos internacionales antes referidos. Sin embargo, la
Corte considera que esta lectura también resulta equivocada por las  siguientes
razones:
7.2.1.- En primer lugar,
porque si bien las normas que se integran al bloque de constitucionalidad implican
la obligación de consagrar medidas eficaces para prevenir y sancionar el
genocidio, lo cierto es que de ellas no se deriva el deber del Estado Colombiano
de fijar la misma pena para cada una de las conductas que puedan ser
constitutivas de genocidio, sino una prohibición de protección deficiente (cfr.,
Fundamento Jurídico 6.3).
7.2.2.- En segundo lugar,
porque no puede afirmarse que las normas de la legislación interna ofrezcan una
protección deficiente en comparación con los estándares internacionales. Así,
en el caso de genocidio mediante matanza, el Código Penal Colombiano consagra
una pena entre 480 y 600 meses de prisión (40 y 50 años) y para los demás casos
la pena prevista es de 160 a 450 meses (entre  13,3 y 37,5 años), de manera que
la severidad de las penas es en ambos eventos significativa si se tiene en
cuenta el máximo previsto y la ausencia de regulación internacional en este
punto.
La Sala estima necesario
insistir en que la Convención para Prevenir y Sancionar el Genocidio no
establece una pena mínima por la comisión de este delito. Y frente al Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional, que contempla como penas la reclusión
que no exceda de 30 años o la reclusión a perpetuidad (cuando así lo justifican
la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del
responsable), debe tenerse en cuenta que el Acto Legislativo 2 de 2001 autorizó
expresamente un tratamiento desigual para los crímenes de competencia de la
Corte, de manera que esa norma “no faculta a las autoridades nacionales a
aplicar este tipo de pena cuando juzguen alguno de los crímenes señalados en el
Estatuto de Roma”[71].
Con todo, en el evento en
que una conducta constitutiva del crimen de genocidio no llegare a ser
sancionada en el derecho interno con el rigor que merece, es claro que en
virtud del principio de complementariedad quedará abierta la posibilidad de que
intervenga la justicia penal internacional para reprimir tales conductas en el
marco del Estatuto de Roma.
7.2.3.-
Finalmente, considera la Sala que la diferente dosificación punitiva que prevé
el artículo 101 del Código Penal, entre el genocidio cometido mediante matanza y
el cometido mediante otras conductas (lesión grave a la integridad física o
mental, embarazo forzoso, sometimiento de los miembros del grupo, medidas para
impedir nacimientos o traslado de niños), responde al ejercicio razonable y
proporcionado de la libertad de configuración del legislador en esta materia.
Aún cuando es
claro que el delito de genocidio constituye en sí mismo un crimen de extrema
gravedad, nada obsta para que el Legislador haya preferido adoptar un
tratamiento punitivo disímil teniendo en cuenta que por su naturaleza el
genocidio es un delito pluriofensivo capaz de atentar de manera simultánea
contra diversos bienes jurídicos (la existencia de grupos humanos y la vida, la
integridad física, la autonomía personal, la libertad y formación sexuales,
entre otros). Sobre el particular, en la exposición de motivos de la precitada
ley se señaló expresamente lo siguiente:
“El Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y el derecho penal contemporáneo  tienen su lugar común en la noción de bien
jurídico protegido. De acuerdo con esto, el
proyecto prevé, en relación con el delito de genocidio, diferenciar dos
categorías de sanciones: una, la que castiga los atentados
homicidas contra los miembros de los grupos protegidos, y otra, la que castiga
actos diferentes sobre la base de que los primeros deben ser sancionados con
una pena mayor”[72].
(Resaltado fuera de texto).
Así pues, la
imposición de penas diferentes a conductas también diferentes se ha realizado “en
el marco de la política criminal”[73], teniendo en cuenta “una
valoración objetiva de elementos tales como la mayor o menor gravedad de la
conducta ilícita, [así como] la mayor o menor repercusión que la afectación del
bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social”[74].
Desde esta perspectiva, la regulación punitiva prevista en la norma se ajusta a
los límites de razonabilidad y proporcionalidad trazados por la jurisprudencia
de esta Corporación, en tanto reprende con más severidad aquellas conductas que
afectan en grado sumo el derecho a la vida como bien jurídico del cual depende
el ejercicio de cualquier otro derecho.
En consecuencia, si el
Legislador consideró que el genocidio mediante matanza representaba una afectación
de mayor entidad frente a las demás conductas constitutivas de genocidio, su
discrecionalidad resulta admisible a la luz de los estándares internacionales,
en la medida en que en ningún caso desprotegió los bienes jurídicos
(prohibición de protección deficiente), sino que por el contrario fijó
sanciones significativas aunque con una gradualidad diferente. En concordancia
con ello, estima la Sala que en este caso no tiene cabida el principio pro–homine,
que apunta a la interpretación de las normas resulte más favorable o protectora
de los derechos humanos, pues lo que se advierte es la existencia de un margen
de configuración normativa ejercido de manera razonable por el Legislador.
8.- Conclusión
Las anteriores
razones llevan a la Corte a concluir que las expresiones “por razón de su
pertenencia al mismo”, y “la pena será de prisión de diez (10) a
veinticinco (25) años, la multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos
mensuales legales vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas
de cinco (5) a quince (15) años”, del artículo 101 de la Ley 599 de 2000, no
desconocen los estándares internacionales que se incorporan a la Constitución a
través del bloque de constitucionalidad. En consecuencia, se declarará su
exequibilidad por los cargos analizados en esta sentencia.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar
EXEQUIBLES las expresiones “por razón de su pertenencia al mismo”,
y “la pena será de prisión de diez (10) a veinticinco (25) años, la multa de
mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y
la interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a quince (15)
años”, del artículo 101 de la Ley 599 de 2000, únicamente por los cargos
analizados en esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, publíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente
en comisión.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente
con permiso.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Aparte declarado inexequible en la Sentencia C-177 de 2001.
[2] Aparte declarado exequible en la Sentencia C-148 de 2005.
[3] La Corte precisa que la pena por el delito de genocidio se incrementó
en virtud del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en los siguientes términos: “Artículo
14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial
del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad
en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento
deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los
tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de la presente
ley. Los artículos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del Código
Penal tendrán la pena indicada en esta ley”.
[4] Corte Constitucional, Sentencia C-329 de 2003.
[5] Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007.
[6] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-225 de 1995, C-358 de
1997, C-191 de 1998, C-582 de 1999, C-177 de 2001, C-774 de 2001, T-1319 de
2001, C-200 de 2002, C-802 de 2002, C-067 de 2003, C-148 de 2005, C-401 de
2005, C-028 de 2006, C-047 de 2006, C-291 de 2007 y C-425 de 2008, entre muchas
otras.
[7] También son relevantes los artículos 9, 44, 53, 94, 101-2 y 214-2 de la
Carta Política.
[8] Cfr., Corte
Constitucional, Sentencias C-028 de 2006 y C-355 de 2006. En la primera de esas
providencias la Corte precisó: “Bajo este contexto, es claro que el
mencionado instrumento internacional [Convención Americana de Derechos Humanos]
forma parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, debe ser
utilizado como parámetro que guíe el examen de constitucionalidad de las leyes
colombianas, pero ello no significa que las normas pertenecientes al bloque
adquieran el rango de normas supraconstitucionales. En ese sentido, la
confrontación de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una
declaratoria automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es
necesario, a su vez, interpretarla sistemáticamente con el texto de la
Constitución”.
[9] “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en
los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. (Art.93-1 CP).
[10] Los principales derechos que no pueden suspenderse en los estados de
excepción se consagran en el artículo 4º de la Ley 137 de 1994 (estatutaria de
los estados de excepción), el artículo 27 de la Convención Americana de
Derechos Humanos y el artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
[11] Así lo reconoció la Corte en la Sentencia
C-1022 de 1999, al sostener que los “tratados de fronteras que ya estaban
perfeccionados al momento de entrar en vigencia la Constitución no pueden ser
demandados, puesto que en el fondo son normas que integran el bloque de
constitucionalidad, como ya lo había indicado la sentencia C-400 de 1998,
cuando precisó que esos acuerdos internacionales, junto con algunos convenios
de derechos humanos, tenían un status y jerarquía diferentes a los otros tratados
en el ordenamiento colombiano”.
[12] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-225 de 1995 y
C-291 de 2007, entre otras.
[13] “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán
de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia”.  (Art.93-2 CP).
[14] Corte Constitucional, Sentencia C-067 de 2003.
[15] En sentido similar, en la Sentencia T-483 de 1999 la Corte sostuvo: “Según
el inciso segundo del art. 93 de la Constitución, los derechos y deberes
consagrados en ésta se interpretarán, de conformidad con los Tratados
Internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Ello
significa, que para efectos de interpretar los referidos derechos las normas de
los tratados en referencia tienen carácter prevalente en el orden interno, formando
por lo tanto parte del bloque de constitucionalidad, como lo ha reconocido la
Corte en diferentes pronunciamientos (C-295/93, C-179/94, C-225/95, C-578/95,
C-358/97, T-556/98)”.
[16] Corte Constitucional, Sentencia T-1319 de 2001.
[17] Ídem. Ver también las sentencias C-551 de 2003 y C-038 de 2004, entre
otras.
[18] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-251 de 1997, C-251 de
2002 y C-148 de 2005, entre otras.
[19] Corte Constitucional, Sentencia C-148 de 2005.
[20] Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007.
[21] Ídem.
[22] Ver también las Sentencias C-177 de 2001, C-578 de 2002 y C-148 de
2005, entre otras.
[23] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007.
[24] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-010 de 2000.
[25] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva O.C. 2/82
del 24 de diciembre de 1982, Serie A, No. 2, párr. 229. Cfr., Corte
Constitucional, Sentencia C-148 de 2005.
[26] “Artículo I.- Las Partes
contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en
tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se
comprometen a prevenir y a sancionar”.
[27] Corte Constitucional, Sentencias C-291 de
2007.
[28] “Artículo 93.- (…) El Estado Colombiano puede reconocer la
jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el
Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de
Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este
tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.
La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por
parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la
Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia
regulada en él”.
[29] Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 2002.
[30] Un ejemplo sería la “Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción”, suscrita en la ciudad de Nueva York el 31 de octubre de 2003,
aprobada internamente por la Ley 970 de 2005 y declarada exequible por la Corte
en la Sentencia C-172 de 2006. En la Convención se tipifican varios delitos y
se consagra la obligación de los Estados signatarios de penalizarlos en sus
legislaciones internas con arreglo al tratado e imponiendo sanciones que tengan
en cuenta la gravedad de los delitos (artículo 30). Pero no es claro que
corresponda a un instrumento de protección de derechos humanos o de derecho
internacional humanitario.
[31] “De hecho, el genocidio se encuentra a lo largo de la humanidad en
diferentes y numerosos episodios que se remontan varios siglos antes de Cristo.
Sólo, a manera de ejemplo, merece mención la persecución de los judíos por
parte de los reyes asirios en el siglo VII antes de Cristo, momento en el cual
se destruyó Samaria, extinguiendo así a diez tribus israelitas, y las famosas
caserías de brujas que tuvieron lugar en Europa en los años 1450-1750, que
consistieron en la persecución de mujeres, hecho que se comprueba en que tres
cuartos de las víctimas de esa persecución fueron ellas. También conviene
recordar el genocidio de armenios a manos de los turcos en 1915-1916, que
consistió en el exterminio sistemático de hombres y el traslado forzoso de
mujeres, niños y ancianos, entre otros”. Rafael Prieto Sanjuán, et.al., “Akayesu.
El primer juicio internacional por genocidio”. Bogotá, Universidad
Javeriana – Biblioteca Jurídica Dike, 2006, p.88.
[32] “El Tribunal de Nuremberg culminó con la acusación
formal a 19 criminales nazi, 12 de los cuales fueron condenados a pena de
muerte por crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la
humanidad. El Tribunal de Tokio sólo juzgó crímenes de guerra, y condenó a 25
personas a prisión, pero ninguna cumplió la totalidad de su condena y la
mayoría fue liberada hacia finales de la década de los años 50”. Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 2002.
[33] Sentencia  C-578 de 2002.
[34] Cfr., Kai Ambos, “Temas de Derecho Penal Internacional y
Europeo” (Trad. Martha Donís). Madrid, Marcial Pons, 2006, p.271.
[35] En Colombia fue aprobada mediante la Ley 28 de 1959.
[36] “Artículo IX.- Las controversias entre las Partes contratantes,
relativas a la interpretación, aplicación o ejecución de la presente
Convención, incluso las relativas a la responsabilidad de un Estado en materia
de genocidio o en materia de cualquiera de los otros actos enumerados en el
artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición
de una de las Partes en la controversia”.
[37] CIJ, Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951, p.21. Esta posición fue
reafirmada en la Sentencia del 11 de julio de 1996, en el asunto de la
aplicación de la Convención para la Prevención y el Castigo del Crimen de
Genocidio en el caso Bosnia-Herzegovina c/ Yugoslavia). El texto integral de la
Opinión Consultiva se puede consultar en la página oficial de Internet de la
Corte Internacional de Justicia: http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=4&k=90&case=12&code=ppcg&p3=4
[38] Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007.
[39] El Estatuto de la Corte Penal Internacional fue adoptado por la
Conferencia de Plenipotenciarios de la Naciones Unidas, en la ciudad de Roma,
el 17 de julio de 1998.
[40] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 2002.
[41] El Tribunal Penal Internacional para Ruanda fue creado por el Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas mediante la Resolución 955 del 8 de
noviembre de 1994. Posteriormente, mediante la Resolución 977 del 22 de febrero
de 1995, el Consejo de Seguridad designó la ciudad de Arusha (República Unida
de Tanzania) como sede oficial del Tribunal.
[42] ICTR-96-4-T, Prosecutor vs. Akayesu. Sentencia
de Primera instancia del 2 de septiembre de 1998.
[43] El Tribunal Internacional encargado de juzgar las personas
responsables de graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario en el
territorio de la antigua Yugoslavia fue creado por el Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas mediante la Resolución 808 del 22 de febrero de 1993. El
Estatuto del Tribunal fue adoptado por medio de la Resolución 827 del 25 de
mayo de 1993.
[44] CIJ, Asunto relativo a la aplicación de la Convención para prevenir y sancionar
el crimen de Genocidio, caso Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro,
febrero 26 de 2007.
[45] Schabas, William, “Genocide in International Law”. Cambridge
University Press, Cambridge, 2000, p.345.
[46] “Artículo 4.- Genocidio. (…) 2. Se entiende como genocidio
cualquiera de los siguientes actos cometidos con la intención de destruir,
total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso en cuanto
a tal: a) Asesinato de miembros del grupo; b) Graves atentados contra la
integridad física o psíquica de los miembros del grupo; c) Sometimiento
intencionado del grupo a condiciones de existencia que conlleven su destrucción
física total o parcial; d) Medidas para dificultar los nacimientos en el seno
del grupo; e) Traslados forzosos de niños del grupo a otro grupo. 3. Los
siguientes actos serán castigados: a) El genocidio; b) La colaboración para la
comisión de genocidio; c) La incitación directa y pública a cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad en el genocidio”.
[47] “Artículo 2.- Genocidio. 1. El Tribunal Internacional para Ruanda
tiene competencia para perseguir a las personas que hayan cometido un genocidio
según queda definido dicho crimen en el párrafo 2 del presente artículo, o
cualquiera de los actos enumerados en el párrafo 3 del presente artículo. 2. Se
entiende como genocidio cualquiera de los siguientes actos cometidos con la
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso en cuanto a tal: a) Asesinato de miembros del grupo; b)
Graves atentados contra la integridad física o mental de los miembros del
grupo; c) Sometimiento intencionado del grupo a condiciones de existencia que
conlleven su destrucción física total o parcial; d) Medidas para dificultar los
nacimientos en el seno del grupo; e) Traslados forzosos de niños del grupo a
otro grupo. 3. Serán castigados los siguientes actos: a) El genocidio; b) La
colaboración para la la comisión de genocidio; c) La incitación directa y
pública a cometer genocidio; d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad en
el genocidio”.
[48] Para una revisión general, cfr. Kai Ambos, “Temas de Derecho Penal
Internacional y Europeo” (Trad. Martha Donís). Madrid, Marcial Pons, 2006,
p.271 y ss.
[49] Según los lineamientos trazados por la Corte Internacional de Justicia
de la Haya, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda y el Tribunal Penal Internacional para la antigua
Yugoslavia.
[50] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 2001.
[51] Raphaël Lemkin, “Axis Rule in Occupied Europe 79” (1944),
citado por Ratner, Steven R y Abrams, Jason. “Accountability for Human
Rights Atrocities in International Law”. Beyond the Nuremberg Legacy. Clarendon Press, 1997, páginas 24 y 25. Cfr. Sentencia C-578 de
2002.
[52] “Artículo 77.- Penas aplicables. 1. La Corte podrá, con sujeción a
lo dispuesto en el artículo 110, imponer a la persona declarada culpable de uno
de los crímenes a que se hace referencia en el artículo 5 del presente Estatuto
una de las penas siguientes: a) La reclusión por un número determinado de años
que no exceda de 30 años; o b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen
la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado.
2. Además de la reclusión, la Corte podrá imponer: a) Una multa con arreglo a
los criterios enunciados en las Reglas de Procedimiento y Prueba; b) El
decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o indirectamente
de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe”.
[53] “Artículo 78.- Imposición de la pena. 1. Al imponer una pena, la
Corte tendrá en cuenta, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y
Prueba, factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias
personales del condenado (…)”.
[54] “Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición
forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras
disposiciones”.
[55] “Por la cual se modifica y adiciona el Código Penal”.
[56] Aparte declarado inexequible en la Sentencia C-177 de 2001.
[57] Aparte declarado exequible en la Sentencia C-148 de 2005.
[58] Gaceta del Congreso 126 del 22 de julio de 1998, p.26.
[59] “De conformidad con el Estatuto de Roma, así como con la Convención
contra el Genocidio, éste crimen requiere un dolo especial, que lo distingue de
otros crímenes contra la humanidad. Deberá demostrarse que la persona actuó con
la intención de destruir un grupo “en su totalidad o en parte”, lo cual lleva,
por ejemplo, a que un acto aislado de violencia racista no constituya
genocidio, por ausencia de ese elemento intencional especial. De otro lado, no
es necesario que se logre la destrucción completa del grupo, puesto que lo
relevante es la intención de obtener ese resultado. Por la misma razón, tampoco
se requiere que se realicen acciones de manera sistemática”. Corte
Constitucional, Sentencia C-578 de 2002.
[60] ICJ, Asunto relativo a la aplicación de la Convención para prevenir y
sancionar el crimen de Genocidio (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and
Montenegro), febrero 26 de 2007 (Traducción Libre).
[61] Al respecto, ver Nehemiah Robinson, “The Genocide Convention. Its
Origins as Interpretation”, p. 15, que declaró que las víctimas como
individuos “son importantes no per se, aunque  si como miembros del grupo al
que pertenecen”.
[62] ICTR-96-4-T, Prosecutor vs. Akayesu. Sentencia
de Primera Instancia del 2 de septiembre de 1998. Traducción de Rafael Prieto
Sanjuán, et.al., “Akayesu. El primer juicio internacional por Genocidio”.
Bogotá, Universidad Javeriana – Biblioteca Jurídica Dike, 2006. El texto
integral de la Sentencia puede consultarse en la página oficial de Internet del
Tribunal: http://www.ictr.org/default.htm
[63] Ídem. ICTR-96-4-T, Prosecutor vs. Akayesu.
[64] ILC Draft Articles, p. 88; the same comment was made by Pieter N.
Drost, based on the preparatory works of the Convention, in The Crime of State,
Genocide, A.W. Sythoff, Leyden, 1959, p. 124.
[65] TPIY, Case No. IT-95-10-T, Sentencia del 14 de diciembre de 1999
(Traducción libre).
[66] TPIY, Case No. IT-95-16-T, Sentencia del 14 de enero de 2000
(Traducción libre).
[67] TPIY, Case No. IT-98-33-T, Sentencia del 2 de agosto de 2001
(Traducción libre).
[68] TPIY, Case No. IT-02-60-T, Sentencia del 17 de enero de 2005
(Traducción libre).
[69] “El genocidio se distingue de otros crímenes, puesto que implica
especificidad del dolo o dolus specialis. El dolo específico de un crimen es la
intención especial, requerida como elemento constitutivo del crimen, que exige
que el criminal haya pretendido causar el resultado imputado. Por lo tanto, el
dolo específico del crimen de genocidio reside en “la intención de destruir,
total o parcialmente, un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal”.
ICTR-96-4-T, Prosecutor vs. Akayesu. Sentencia de Primera instancia del 2 de
septiembre de 1998, párr. 498.
[70] “Los ingredientes normativos no son propiamente elementos del tipo
sino corresponden a expresiones que pueden predicarse de cualquiera de ellos y
buscan cualificar a los sujetos activo o pasivo o al objeto material, o
pretenden precisar el alcance y contenido de la propia conducta o de una
circunstancia derivada de la misma, correspondiéndole al juez penal en todo
caso, examinar su ocurrencia; es decir, valorar la conducta como delictiva”.
Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 1996.
[71] Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 2002.
[72] Gaceta del Congreso 126 del 22 de julio de 1998, p.26.
[73] Corte Constitucional. Sentencia C-551 de 2001. Ver también las
Sentencias C-226 de 2002 y C-329 de 2003, entre otras.
[74] Corte Constitucional, Sentencias C-1404 de 2000, C-329 de 2003.