T-272-20
Sentencia
T-272/20
Referencia:
Expediente T-7.659.177.
Acción
de tutela instaurada por Gustavo Vergel Ramos contra Colpensiones.
Magistrado
Ponente:
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS.
Bogotá, D. C,  treinta
y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020).
La Sala Octava
de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes
Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Adolescentes con Función de Conocimiento de
Cartagena del 26 de julio de 2019, confirmado por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior del 5 de septiembre de 2019, en la acción de tutela interpuesta por Gustavo
Vergel Ramos, a través de apoderada judicial, contra Colpensiones por vulneración
de los derechos al mínimo vital, la vida digna y la seguridad social.
I.
ANTECEDENTES
1. El 17 de julio de 2019, el
señor Gustavo Vergel Ramos, obrando a través de apoderada judicial, interpuso
acción de tutela[1] para que se ampararan sus
derechos fundamentales  al mínimo vital, la vida digna y la seguridad social, que
en su sentir fueron vulnerados por Colpensiones al negar el reconocimiento de la pensión especial de
vejez por tener a cargo un hijo en condición de discapacidad, no obstante
cumplir con los requisitos previstos en el inciso 2º del parágrafo 4º del
artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797
de 2003.
Especificó que cuenta con una
familia constituida por su esposa Dolores de los Ángeles Arellano del Valle de
58 años y cinco hijos, tres de los cuales cuentan con hogares independientes[2].
La pareja convive con dos hijos de nombres Miguel Ángel y Gustavo de Jesús
Vergel Arellano, este último con 27 años de edad[3] y con padecimiento de
dermatitis atópica grave e impetiginización generalizada, que le genera lesiones
eccematosas exudativas en región de flexuras, inguinal, cuello, antebrazos,
piernas y cara, las cuales no le permiten exponerse a los rayos solares.
Igualmente el joven sufre de ataques epilépticos.
Precisó que ello ha
desencadenado en su hijo el síndrome de cushing[4] y alteración del estado
anímico y mental, al punto de manifestar su deseo de morir, por lo que en el 2015
tuvo que retirarse de la universidad para encerrarse en su casa. Con ocasión de
tal sintomatología fue calificado por Colpensiones con una pérdida de capacidad
ocupacional del 78,7%, con fecha de estructuración del 13 de septiembre de 2018[5].
Por su parte, el señor Gustavo
Vergel Ramos cuenta con 59 años de edad[6] y aunque trabajaba con la
firma Bandas & Correas en la ciudad de Cartagena, donde reside la familia,
dicha empresa le notificó la terminación del contrato de trabajo el 24 de
noviembre de 2016[7], momento desde el cual no
ha podido emplearse nuevamente ni suministrar los medicamentos que requiere su
hijo, ya que no se encuentran en el PBS y son altamente costosos, lo que generó
la acción de tutela en contra de la EPS Coomeva subsidiada para la entrega de
los mismos y la atención requerida.
Indicó que sufre de hernia y
pansinusitis, y que su esposa presenta episodios de ansiedad, angustia y
tristeza, por lo que ha estado en control con psiquiatría y psicología, bajo
consumo de medicamentos (escitalopram y trazadona). De igual forma, afirma que
debido al desempleo de ambos, los tres hijos que viven por fuera del hogar los
ayudan de manera ocasional con dinero, el pago de servicios y mercado.
Señaló que al contar con
1.327,29 semanas de aportes, el 25 de octubre de 2018 solicitó a Colpensiones el
reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo en situación de
discapacidad, la cual se negó en Resolución SUB35642 del 12 de febrero de 2019[8],
con fundamento en el hecho de que al tratarse de un hombre casado se
desvirtuaba la calidad de padre cabeza de familia. Contra dicho acto
administrativo se interpusieron los recursos de reposición y, en subsidio, de
apelación[9], que se resolvieron de manera
desfavorable en las Resoluciones SUB85487 del 9 de abril[10]
y DPE 2637 del 7 de mayo de 2019[11], notificada esta última el
13 de junio[12], en las que se sostuvo que
el estado civil de casado del petente lo descartaba como padre cabeza de
familia.
Solicitó que a través de la
acción se le ordene a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión
especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, de conformidad con lo
establecido en la Ley 100 de 1993, anexando los documentos en los que se demuestra
el padecimiento del joven Gustavo de Jesús, las decisiones adoptadas por
Colpensiones y las condiciones socioeconómicas[13].
Actuación
procesal
2. La acción de tutela fue
avocada en auto del 18 de julio de 2019 por el Juzgado Primero Penal del Circuito
de Adolescentes con Función de Conocimiento de Cartagena, en contra de la Administradora Colombiana de
Pensiones -Colpensiones-a la que se le remitió la comunicación
respectiva[14], pero esta no ofreció
respuesta.
Decisiones
objeto de revisión
3. Primera instancia.
En sentencia del 26 de julio de 2019 el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Adolescentes con Función de Conocimiento de Cartagena declaró improcedente la
acción de tutela[15] al considerar que no es
posible que por medio de esta acción se otorgue la pensión especial de vejez
por hijo en situación de discapacidad, ya que no logró acreditar la calidad de
padre cabeza de familia al encontrarse casado y conviviendo con su esposa.
Señaló igualmente que la acción
de amparo no es el instrumento jurídico para resolver la cuestión debatida,
sobre todo cuando Colpensiones dio respuesta a la solicitud, la cual fue objeto
de reclamo a través de los recursos de reposición y apelación que fueron
resueltos de manera desfavorable y, por tanto, agotada la vía gubernativa, lo
que le permite iniciar el respectivo proceso ordinario laboral, en el que se
deberán presentar pruebas y ejercitar la defensa ante el juez natural.
4. Impugnación.
Notificado el fallo de manera personal este fue impugnado por la apoderada del
actor[16], quien señaló en la
sustentación[17] que el juez de primer
grado no tuvo en cuenta las condiciones particulares de su representado, quien
es un hombre de 59 años de edad, del que su familia depende económicamente en
todos los aspectos, y que cuenta con un hijo de 25 años que padece eritrodermia
en más del 90% de la superficie corporal, por lo que requiere constantemente de
jabones, cremas, medicamentos y tratamientos costosos que no se le han
procurado por la carencia de recursos económicos.
Reiteró que su prohijado es un
hombre casado con una mujer de 58 años, que no trabaja, depende de él y quien
ante el estado de salud de su hijo presenta episodios de ansiedad, angustia,
tristeza, depresión e insomnio, encontrándose en control de psicología y
psiquiatría, además del consumo permanente de medicamentos debido a la carga
emocional que maneja.
Ratificó que el señor Gustavo no
ha podido ingresar nuevamente a la fuerza laboral de forma permanente desde que
la empresa Bandas & Correas finalizó su contrato el 24 de noviembre de
2016, momento a partir del que ha realizado oficios varios para sostener a su
familia, y ha venido recibiendo la ayuda de sus otros tres hijos (que viven en
hogares independientes), debido a que él también se encuentra enfermo, pues tiene
una hernia y pansinusitis, a lo que se suma la crisis económica en la que se
encuentra y que ha llevado a que en su contra se hayan tomado medidas de
embargo por varias entidades por no cumplir con sus compromisos contractuales.
Dejó claro que tanto él como su
esposa se dedican a la atención del hijo enfermo, quien no puede valerse por sí
mismo, ya que no puede exponerse al sol, permanece encerrado y les ha
manifestado a sus padres el deseo de morir. De esta manera, los dos contribuyen
a la atención de este, por lo que el agenciado tiene la condición de padre
cabeza de familia al tenor de la sentencia SU-389 de 2005, en tanto tiene el
cuidado y la manutención exclusiva de los hijos y su presencia resulta
totalmente indispensable en la atención del que se encuentra enfermo.
Por ello solicitó la revocatoria
de la decisión y el amparo de los derechos al mínimo vital, la vida digna y la
seguridad social, reconociéndose la pensión especial de vejez por hijo en
situación de discapacidad.
5. Segunda instancia.
En esa sede se surtió inicialmente un trámite probatorio.
5.1 En primer momento la
magistrada sustanciadora de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Cartagena en auto del 30 de agosto de 2019[18] requirió a Colpensiones
para que certificara el número de semanas cotizadas por el señor Gustavo Vergel
Ramos al sistema de seguridad social en pensiones, lo cual no fue resuelto por
la entidad[19] y dispuso requerir al
actor para que en 4 horas absolviera un cuestionario sobre sus condiciones personales[20],
el cual con escrito del 2 de septiembre de 2019[21]
respondió el requerimiento agregando los documentos[22]
que soportaban sus afirmaciones iniciales.
Sostuvo con respecto a los
medios de subsistencia con que ha contado desde que se terminó su contrato
laboral, que estos devienen de “unos amigos que trabajan en la empresa
Tecnibandas de la Costa y otros en Solincom S.A. [que] me han ayudado
para que trabaje por 5 o 10 días desarrollando actividades mecánicas. No he
podido conseguir empleo de manera permanente a (sic) toda vez que cuando
me preguntan la edad, soy rechazado. El sostenimiento básico mío y de mi
familia lo tengo a través de 3 de mis hijos que viven aparte y cada uno de
ellos trabajan”[23].
Indicó que no le brindan trabajo
por tener más de 50 años y que las tarjetas de éxito, Colpatria y Olímpica están
suspendidas por falta de pago, refiriendo sobre la casa y el vehículo que
tiene: “Frente al impuesto predial me encuentro embargado por cobro
coactivo, así mismo, los impuestos de un carro que tengo modelo 2009, se
encuentran en cobro coactivo (…) Mi casa que no aparece a nombre mío sino de la
alcaldía por no tener los recursos suficientes para hacer la escritura”[24].
Sobre la pregunta de las
personas que tiene a cargo narró que son: “Dolores Arellano de 58 años ama
de casa, Gustavo de Jesús Vergel 26 años en condición de discapacitado, Miguel
Ángel Vergel 24 años estudiante”. Con respecto a su compañera señaló: “Mi
esposa es ama de casa, no trabaja, ella es mi apoyo en la atención de nuestro
hijo discapacitado quien requiere de atención permanente por su problema de
piel y su estado emocional, pues en algunas ocasiones tiene estados depresivos,
ansiedad y en algunos momentos ha manifestado el no querer vivir, situación que
nos mantiene muy alerta frente a él”[25].
También señaló en la respuesta
al requerimiento realizado por el Tribunal de Cartagena que su familia se
encuentra afiliada al régimen subsidiado y frente a si continuó realizando
aportes al sistema de seguridad social en pensiones especificó que “No,
desde hace más de dos años”[26].
5.2 En auto del 2 de septiembre
de 2019 la magistrada sustanciadora citó a declaración al actor y a su esposa.
El señor Vergel reiteró en su declaración[27]
que su grupo familiar está conformado por Dolores de los Ángeles, Gustavo de
Jesús y Miguel Ángel y que tienen un escalafón en el Sisben de 18 a 21 puntos.
Precisó que los gastos mensuales para asegurar su subsistencia mínima alcanzan
entre $800.000 y un millón de pesos y que aunque “me rebusco por ahí”,
sus hijos le ayudan desde noviembre de 2016, bien quincenal o mensualmente, lo
que recibe la familia “para subsistir apenas”.
Con respecto a la enfermedad de
su hijo y lo que ella conlleva afirmó: “Produce muchos gastos, porque tiene
un cuidado especial, comida especial, cremas especiales, porque él tiene la
piel cuarteada, no se puede asolear (…) Tiene que ser  un cuidado
especial, sobre todo limpieza, en su cuarto no se puede barrer sino trapear, porque
él se contamina mucho de la piel. Él ha tenido muchos problemas depresivos, nos
ha dicho que se puede suicidar, no lo podemos dejar solo (…) Tengo que estar
pendiente al baño, para hacerle su limpieza bien, pues tras de que sufre de
dermatitis, él también es epiléptico. Como él es el grande, ya de veintiséis
(26) años, hay que estar muy pendiente de él. En varias ocasiones ha
convulsionado, se ha caído y ha golpeado la cabeza”[28].
En cuanto a si su presencia era
indispensable en el hogar contestó afirmativamente: “porque yo le doy mucho
a él, y le ayudo a él a hacer todos los enseres, pendiente de la cama, cuando
se va a pasar para la silla, para ir al baño, siempre estoy pendiente de él
ahí, y como a veces mi esposa pasa mucho rato en Coomeva, buscando los
medicamentos, a mí me toca quedarme con él todo el día. Él en ningún momento se
puede quedar solo (…) Él prácticamente su rutina es dentro del cuarto, la
comida se le debe llevar a la cama, ahí mismo en su cuarto tiene un baño, para
hacer sus necesidades, hay que ayudarlo a cambiar, hay que ayudarlo cuando
viene de la cama para la silla. Como toma mucho medicamento le da sueño
bastante”[29].
Sobre su esposa refirió que “(…)
ella no trabaja, ella es la que me apoya con el hijo mío, con el discapacitado.
Ella tiene que hacer muchas vueltas a los médicos (…) Ella sufre de depresión,
por el problema de nuestro hijo, toma pastillas psiquiátricas”[30].
Y acerca de sus obligaciones narró que tiene suspendidas las tarjetas éxito y
Colpatria y tiene un préstamo por libranza con Davivienda por 17 millones de
pesos para el mejoramiento de su vivienda, que realizó cuando trabajaba, así
como un carro Kia modelo 2009, que no utiliza porque “no tengo ni para la
gasolina” y aunque “la casa es mía (…) no aparece a mi nombre, aparece a
nombre del distrito, porque no he tenido para hacer las escrituras”[31].
Finalmente señaló que estaba pendiente de una cirugía por obstrucción nasal y que
tenía una hernia, adjuntando reporte de su historia clínica[32].
Dolores de los Ángeles también
declaró[33]. Indicó que los gastos de
subsistencia ascienden a un millón de pesos y que los tres hijos que viven
fuera de la casa les ayudan con algo de dinero para las facturas y con mercado,
lo que en ocasiones les “alcanza para solventar necesidades básicas”,
pero tienen gastos adicionales con Gustavo de Jesús pues “él utiliza muchos
productos cosméticos, porque como lo de él es de piel, él tiene un problema de
piel, entonces necesita cremas, protectores solares, yo le compro muchos
productos para la piel. Lo mismo su comida, su comida es muy especial, todo
tiene que ser especial, su aseo, su lavado de ropa (…) En la casa a veces
cocinamos para todos, pero lo de él no puede tener químicos, que no sean
enlatados, nada que sea procesado, todo tiene que ser natural”[34].
Anexó consulta del puntaje del Sisben con 19,90 puntos para todo el grupo
familiar[35].
Respecto del tratamiento para su
hijo señaló que “A Gustavo, cuando está muy decaído, con la fiebre, la piel
se le inflama más, yo lo baño con sal marina, baños de avena, eso es lo que le
ayudo yo en la casa. Tengo que ayudarlo a pararse a veces, para poder ir al
baño. Como ya me empezó a convulsionar, hay que estar pendiente”[36].
Sobre lo indispensable que se hace la presencia de su esposo en la casa
refirió: “Yo tenía antes un salón de belleza en su (sic) casa, y lo
tuve que quitar porque mi hijo se hospitaliza, a veces duramos un mes, quince
días hospitalizado. He viajado mucho a Bogotá buscando tratamientos. Y en la
casa, o sea, yo no paso mucho, yo tengo tutela en el juzgado primero, en el
juzgado tercero, eso todo una tarde, todo un día, mi hijo tiene que quedar en
la casa, cuando no estoy, Gustavo Vergel se queda en la casa. Me ayuda mucho a
no dejarlo solo cuando a mi me toca salir. Yo paso es en los juzgados o en
Coomeva. Yo paso allí, yo paso allá (…) Yo me he enfermado mucho con la
atención de mi hijo, entonces mi esposo es el que me ayuda a levantarlo,
llevarlo a la silla, llevarlo al médico”[37].
Aseveró finalmente que “[p]or
el caso de mi hijo, yo empecé a tener muchos problemas de salud, y no los
entendía, colon irritable, gastritis, ansiedad, no dormía, estado de angustia.
La psicóloga fue la que habló conmigo y tuve que llevar a mi hijo, y ahí me di
cuenta del estado de ansiedad de mi hijo Miguel Ángel, y ya he entendido lo que
vivo, gracias a la ayuda de ellos”[38].
5.3 Luego de la práctica
probatoria, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena
profirió sentencia el 5 de septiembre de 2019, en la que confirmó la decisión impugnada[39].
Especificó que no obstante el joven Vergel Arellano contar con  una pérdida de
capacidad ocupacional del 78,7%, es decir, tratarse de una persona en condición
de discapacidad y, por tanto, en situación de debilidad manifiesta y sujeto de especial
protección constitucional, y que el accionante cuenta con una serie de deudas,
no observó una situación económica crítica que ameritara la intervención del
juez constitucional.
Lo anterior, en vista de que el actor
y su esposa cuentan con el apoyo recurrente de los hijos que no conviven con
ellos para la consecución de los insumos necesarios para asegurar la
subsistencia mínima, como muestra del principio de solidaridad en que se funda
el Estado social de derecho, por lo que son los familiares quienes tienen el
deber de auxiliar a las personas en situaciones económicas especiales.
Resaltó dicha Corporación que si
bien el actor y su esposa señalaron que dos de esos tres hijos que les ayudan
periódicamente tienen familia y que el auxilio económico no es suficiente no
obstante sus obligaciones con otros sujetos, han cumplido cabal y
constantemente con sus padres, sin que se hubiere aclarado por el actor por qué
la contribución de los hijos es insuficiente.
Halló igualmente que el puntaje
del Sisben le permite al hogar gozar de los programas especiales que oferta el
Estado para la superación de la pobreza, es decir, aunque sea patente la
delicada situación, mientras se surte un eventual proceso ordinario laboral, de
forma transitoria las instituciones estatales podrán complementar la ayuda que
prestan los hijos al accionante y a su cónyuge.
Frente a las deudas del actor
sostuvo que al haber sido impuestas desde el año 2015, no se aprecia el riesgo
cierto que tales obligaciones tienen sobre el derecho al mínimo vital, mientras
que sobre el proceso de cobro coactivo no se tiene certeza respecto del estado
del procedimiento, y, además, con relación a la deuda de Davivienda no se hizo
referencia a la existencia de un proceso ejecutivo.
En torno a las enfermedades de
la familia aseguró que el sistema de seguridad social está capacitado y sobre
todo obligado a proveer todos los insumos necesarios para restablecer su estado
de bienestar; de ahí que “a pesar de la particular situación en que se halla
el accionante, no resulta desproporcionado exigirle que espere el
adelantamiento de un proceso ordinario laboral donde se dirima si, en efecto,
tiene derecho a la pensión especial de vejez por hijo discapacitado”.
Finalmente, indicó que aunque el
joven Gustavo de Jesús es un sujeto de especial protección por su condición de
discapacidad, esta circunstancia por sí sola no es suficiente para superar el
requisito de la subsidiariedad.
Trámite en sede
de Revisión
6. Remitido a la Corte
Constitucional, el asunto se escogió para revisión por la Sala de Selección de
Tutelas número 11[40], y se asignó al despacho
del magistrado sustanciador, que luego del estudio del expediente dispuso la
práctica de pruebas en auto del 14 de enero de 2020.
Solicitud y
práctica probatoria
7. En auto del 14 de enero de
2020 el despacho sustanciador decretó la práctica
de pruebas para mejor proveer.
Así, solicitó a
Colpensiones que certificara el número de semanas cotizadas por el actor al
sistema de seguridad social en pensiones; a la Secretaría de Tránsito de Cartagena que informara el
estado actual de las multas impuestas al actor y si se adelanta cobro coactivo
en su contra; a la
Secretaría de Hacienda de Cartagena que informara el estado actual de la orden
de pago por impuesto predial y sobretasa al medio ambiente perteneciente al
predio ubicado en la carrera 53 A nro. 22 B 51, manzana 74, lote 6, con
radicado de expediente 078852; y a Davivienda de la ciudad de Cartagena que
informara el tipo de obligación que tiene el accionante en esa entidad y si se
adelanta algún cobro ejecutivo con ocasión de la misma.
Por otra parte, se comisionó al juzgado de instancia para que escuchara
en declaración a los tres hijos del actor que no conviven con él, para que especificaran
de manera detallada cuál es la colaboración que prestan a su padre,
especificando, si es en dinero a cuánto asciende este y la frecuencia de la
entrega, y si es en especie qué tipo de ayuda le brindan y con qué
periodicidad, debiendo incluso referir las obligaciones que tienen cada uno de
ellos al interior de su propio hogar y cómo se encuentra conformado.
8. La Dirección
de Tránsito y Transporte de Cartagena señaló que el accionante posee dos
sanciones impuestas con ocasión de dos (2) infracciones a las normas de tránsito
en razón de dos órdenes de comparendo[41] por lo
que emitió las resoluciones 55226 y 55227 del 30 de octubre de 2015 por medio
de las cuales libró sendos mandamientos por valor de $422.278 y $761.496[42].
9. Davivienda
respondió que el señor Vergel “se encontraba vinculado con el Banco
Davivienda a través del crédito normalizado Nro. 05903036100290262, obligación
que fue cedida a Sistemcobro en el mes de diciembre de 2018”[43].
10. Colpensiones
de su parte certificó que el actor cuenta con un total de 1363,71 semanas
cotizadas al 22 de enero de 2020[44].
11. La
Secretaría de Hacienda de Cartagena señaló que el accionante posee un predio
identificado con referencia catastral 01-03-1090-0006-000 con dirección carrera
53 A nro. 22 B 51, manzana 14, lote 6, el cual le adeuda al Distrito por
impuesto predial unificado la suma de $4.459.055 y por sobretasa al medio
ambiente la suma de $2.637.041, es decir, un total de $7.096.096[45]
12. A través de
comisionado[46] se
recibieron las declaraciones de los tres hijos del accionante que no conviven
con él. En el testimonio, en el que estuvo presente la apoderada judicial del
actor, cada uno de ellos narró lo siguiente:
Susana Milena
Vergel Arellano[47]
Sostuvo que tiene 37 años, es
soltera, bachiller, estudiante de Administración de Empresas en el Tecnológico
de Comfenalco y trabaja como asesora punto fijo de Comfenalco con un salario de
$1.200.000 mensuales. En torno a la colaboración que le brinda a su padre
señaló:
“Bueno,
ehh, yo lo ayudo con lo que pueda ayudarle, de acuerdo a las necesidades que se
presenten en la casa, para la comida, hay días que él no tiene y me llama,
servicio público y si tengo, si está dentro de mi alcance, lo ayudo, las
deudas, mi papá tiene mucho tiempo que no trabaja, entonces las deudas son
bastantes, diarias, me gustaría ayudarlo más pero no puedo porque tengo mis
obligaciones, yo estudio, pago arriendo; se me olvidaba también le colaboro con
las medicinas de mi hermano Gustavo de Jesús Vergel Arellano; mi hermano sufre
de una enfermedad en la piel y es epiléptico y el tratamiento es demasiado
costoso, mi hermano está enfermo desde el 2010”.
Acerca del tipo de ayuda prestada
sostuvo: “La mayoría de las veces es en dinero, aunque a veces le compro
crema a mi hermano enfermo. Mi hermano en estos momentos está en un tratamiento
de medicina biológica, este tratamiento lo está sumiendo (sic) la EPS, a
punto de tutela, para que lo puedan atender”.
En relación con su señora madre
refirió:
“Quiero
decir que mi mamá que se llama Dolores Arellano del Valle, quien tiene 59 años,
no trabaja, no tiene pensión, no tiene ingresos de ninguna clase, es más debe
atender a mi hermano enfermo, mi papá inclusive me enteré que está sufriendo de
una hernia, mi mamá está bastante afectada por esta situación, todos en general
nos ha afectado, a mi hermano no se puede dejar solo porque puede atentar con
su vida, no tengo más nada que decir”.
Loly Luz Vergel Arellano[48]
Narró que tiene 31 años de edad,
vive con su esposo y su hija de 7 años, que es bachiller, tecnóloga en
administración naviera y portuaria, y trabaja en Cartagena Container Terminal
Operatious (CCTO) como controlador terrestre y marítimo en el área de
operaciones con un salario de $1.700.000 mensuales. Acerca de la colaboración
que le brinda a su padre señaló:
“Yo
cifra exacta no tengo de cuanto le doy a mi papá, pero si lo ayudo ehhh
mensualmente o quincenal, en lo que él tenga más urgencia como mercado,
servicios públicos, medicina para mi hermano Gustavo de Jesús Vergel Arellano,
el que tiene una discapacidad, él tiene una dermatitis atópica grave y le dan
convulsiones; le doy lo que le pueda aportar a mi papá, le aporto pero no es suficiente
para que él pueda tener una calidad de vida sin apremio, sin sufrimientos,
porque yo tengo mis propias obligaciones, vivo arrendada, pago servicios, mi
hija estudia, hay que pagar transporte, tengo deudas, de lo que yo gano, la
mitad la tengo en deuda, estoy en planes de conseguir mi vivienda, y eso es
deuda; a mi mamá le hago mercados, ayudo a mi otro hermano que se llama Miguel Ángel
Vergel Arellano quien no ha podido terminar la carrera creo que ingeniería
electrónica, en Cedesarrollo, a veces no tenía ni para los buses”.
Acerca del tipo de contribución
aseveró: “No siempre es en dinero, porque a mi mamá le hago mercados, mi
esposo trabaja en una droguería y cuando se necesita una medicina para mi
hermano, le digo a él y la voy pagando poco a poco”.
En torno a sus obligaciones señaló
detalladamente:
“Si
tengo obligaciones como ya lo dije, con mi hija, con la casa que es arrendada,
los servicios públicos, no sé si debo decirlo pero mi hija nació con problemas
respiratorios y de alergias, parecido a la de mi hermano aunque lo de mi hija
es de los pulmones y mi hermano es de la piel, pero el origen son alergias, mi
hija tiene control permanente con alergología y neumología y eso es gasto;
mensualmente le colocan una vacuna para las alergias (…) Le debo a Comfenalco,
cuatro millones de pesos, le debo al Fondo de Empleados de la Empresa, diez
millones, quiero agregar que mi mamá, de 59 años es ama de casa, no trabaja, no
tiene ninguna clase de ingresos, depende económicamente de mi papá, quien ya no
trabaja, porque tiene casi 60 años y de lo que podemos colaborarles sus hijos;
mi papá no tiene ingresos adicionales, ni renta, es más padece de hernia discal
así que menor (sic) no consigue trabajo, está esperando una orden
de cirugía de la nariz porque no respira bien, tiene un quistecito en la nariz,
deben operarlo; en estos momento mi papá tiene es régimen subsidiado, mi mamá
está cien por ciento encargada de mi hermano Gustavo de Jesús Vergel Arellano,
pasa en Coomeva buscando órdenes y la atención de mi hermano enfermo ha sido
conseguida por órdenes de tutela, cuando mi mamá sale mi papá queda pendiente
de mi hermano enfermo, no tengo más nada que decir”.
Gustavo Vergel Ospino[49]
Sostuvo que tiene 39 años, es casado,
tiene 2 hijas de 9 y 4 años, graduado como ingeniero civil, especialista en
gerencia de proyectos, quien antes de noviembre de 2019 laboraba de forma
independiente pero en vista de dificultades económicas se empleó en la empresa
Equiterra ubicada en Turbaco, Bolívar en el área de licitaciones. Sobre la
colaboración para su padre indicó:
“Lo
que pasa es que el año pasado me fue tan mal, porque estaba de manera
independiente que no le pude ayudar como yo hubiera querido, solo en algunas
ocasiones pude darle algo de dinero, y en otras ocasiones unos mercaditos,
porque eran de cien mil pesos. PREGUNTADO: Siempre la colaboración es en
dinero? CONTESTÓ: No siempre, como ya lo dije, las pocas veces eran en dinero
pero no en grandes cantidades y los mercaditos que no eran grandes”.
Sobre las obligaciones a su
cargo indicó:
“Si
tengo obligaciones, como el arriendo que son $1.020.000, el mercado, los
colegios de las niñas, mi transporte porque la empresa no queda aquí en la
ciudad sino en un municipio cercano que se llama Turbaco, transporte de las
niñas, servicios públicos, las deudas de las tarjetas de crédito, el año pasado
como no tenía entradas suficientes, le colaboraba con avance con la tarjeta de
crédito; lo ayudaba y lo ayudo más en lo que tiene que ver con la comida de mi
hermano que está enfermo que tiene mi mismo nombre, es hermano de parte de
papá, porque él tiene una alimentación especial, no puede comer toda clase de
alimentos y eso es gasto (…) Como me fue mal el año pasado tengo deudas a
montones, tuve que vender el carro por las deudas y así pagar unas porque no
alcancé a pagarlas todas, las deudas de tarjetas de crédito; quiero decir que
ya mi papá con la edad que tiene, alrededor de los 60 años, no consigue
trabajo, además de los problemas de salud que tiene, problemas para respirar y
tiene hernia discal, no tengo más nada que decir”.
Pruebas
documentales
13. Las siguientes son las
pruebas que obran en el expediente y que se citarán en el orden en que aparecen
dentro del mismo:
i) Historia
clínica perteneciente a Gustavo de Jesús Vergel Arellano[50].
ii) Fotografías
del cuerpo, extremidades y rostro de Gustavo de Jesús[51].
iii) Cédula
de ciudadanía de Gustavo de Jesús que demuestra que nació el 27 de octubre de
1992[52] y registro civil de
nacimiento[53].
iv) Dictamen
pericial de la pérdida de capacidad ocupacional de Gustavo de Jesús Vergel
Arellano emitido por Colpensiones que determina un valor final de 78,7% con
fecha de estructuración 13 de septiembre de 2018[54].
v) Resolución
Nro. SUB 35642 del 12 de febrero de 2019 emitida por Colpensiones a través de
la cual se niega al señor Gustavo Vergel Ramos el reconocimiento y pago de la
pensión de vejez por hijo en condición de discapacidad[55].
vi) Recurso
de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por la apoderada del señor
Gustavo Vergel Ramos de fecha 25 de febrero de 2019[56].
vii) Resolución
Nro. SU 85487 del 9 de abril de 2019 que confirma la decisión del 12 de febrero
de 2019 y concede el recurso de apelación ante el superior jerárquico[57].
viii) Resolución
Nro. DEP 2637 del 7 de mayo de 2019 emitida por Colpensiones a través de la
cual se confirma la resolución SUB 35642 del 12 de febrero de 2019[58].
ix) Declaraciones
juradas ante las Notarías 6ª, 1ª y 5ª de Cartagena de Gustavo Vergel Ramos,
Dolores de los Ángeles Arellano del Valle y Doris Barrios Valdez[59].
x)
Fotocopias de las cédulas de ciudadanía de Gustavo Vergel Ramos, donde consta
que nació el 31 de julio de 1960, y de Dolores de los Ángeles Arellano del
Valle, con fecha de nacimiento del 16 de abril de 1961[60].
xi) Historia
clínica de la señora Dolores de los Ángeles Arellano del Valle[61].
xii)
Registro civil de nacimiento de Gustavo Vergel Ramos y copia de la historia
clínica[62].
xiii)
Documentación relacionada con Gustavo Vergel Ramos: carta de Bandas y Correas de
Cartagena del 24 de noviembre de 2016 donde se le notifica la terminación
unilateral de contrato sin justa causa[63]; reporte de cartera por
valor de $1.120.184 con la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cartagena[64];
mandamiento de pago en cobro coactivo de la Secretaría de Hacienda Distrital por
valor de $932.989 por concepto de impuesto predial y sobretasa al medio
ambiente[65]; y certificado de
Davivienda por crediexpress fijo y cuenta de ahorros fijodiario[66].
xiv) Cuestionario
absuelto por Gustavo Vergel Ramos ante el Tribunal Superior de Cartagena[67]
al que se anexó carta de la compañía de financiamiento Tuya y de la firma de
abogados de cobranzas[68], factura de acueducto y
alcantarillado[69], factura de energía
eléctrica[70], copia de contrato de
promesa de compraventa de bien inmueble entre Gustavo Vergel Ramos y Dolores
Arellano del Valle[71] y certificado de
calificación de pérdida de capacidad laboral de Coomeva EPS de Gustavo de Jesús
Vergel Arellano por dermatitis atópica grave e impetiginización generalizada
con un porcentaje de 68,80%[72].
xv)
Declaración jurada de Gustavo Vergel Ramos y Dolores de los Ángeles Arellano
del Valle rendidas ante el Tribunal Superior de Cartagena y documentación anexa[73].
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta Sala es
competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los arts. 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del
Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Planteamiento
del caso y determinación del problema jurídico
2. Del
expediente se desprende que el joven Gustavo de Jesús Vergel Arellano fue
dictaminado por Colpensiones con una pérdida de capacidad ocupacional del 78,7%
con fecha de estructuración del 13 de septiembre de 2018. Con ocasión de ello,
a través de apoderada el señor Gustavo Vergel Ramos en su condición de padre solicitó
a dicha entidad el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo en
condición de discapacidad que se negó el 12 de febrero de 2019 a través de la
Resolución SUB 35642. Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de
reposición y en subsidio el de apelación; sin embargo, en Resolución SUB 85487
del 9 de abril de 2019 no se repuso lo resuelto y en Resolución DPE 2637 el 7
de mayo de 2019 fue confirmada la decisión.
La razón de la
negativa radicó en la condición de padre cabeza de familia del señor Gustavo
Vergel Ramos, pues se indicó en las resoluciones emitidas que al manifestar en
la declaración extraprocesal que su estado civil era casado, se desvirtuaba tal
calidad, requiriéndose el incumplimiento total de las obligaciones por parte de
la cónyuge o compañera permanente o su incapacidad física o mental.
En tales
condiciones, el señor Vergel Ramos acudió a la acción de tutela buscando la
protección de sus derechos fundamentales,
ya que cuenta con 1.327,29 semanas de aportes a Colpensiones, es un hombre de
59 años que se encuentra desempleado desde noviembre de 2016 y la discapacidad
de su hijo encuadra en las previsiones del artículo 9º de la Ley 797 de 2003,
que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para ser acreedor a la
pensión especial.
En concordancia
con la situación planteada, le corresponde a la Sala de Revisión establecer si
Colpensiones vulnera los derechos al mínimo
vital, la vida digna y la seguridad social de un peticionario, al
negarle el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por hijo en
situación de discapacidad, bajo el argumento de que no demuestra su calidad de
padre cabeza de familia por tener estado civil de casado.
A efectos de resolver
el problema jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia sobre i)
el derecho constitucional a la seguridad social, ii) la pensión
especial de vejez por hijo en situación de discapacidad definida en el
parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo
9º de la Ley 797 de 2003, para luego pasar a resolver iii) el
caso concreto.
El derecho a la
seguridad social
3. Este Tribunal
ha definido la naturaleza del derecho a la seguridad social con fundamento en
el artículo 48 superior, al establecer que se debe garantizar a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social y en especial los
derechos pensionales, por lo que es tanto un derecho fundamental como un
servicio público[74].
Dicho reconocimiento constitucional se establece en los artículos 45 de la
Carta de la Organización de los Estados Americanos, 19 del Protocolo de San
Salvador y 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales[75].
Como se
reconoció en la sentencia T-250 de 2015, la Corte ha abandonado el análisis del
carácter de los derechos sociales a partir de argumentaciones ajenas a la
naturaleza propia del derecho, como lo proponía la tesis de la conexidad, para
permitir su protección por vía de tutela una vez se han definido por el
legislador o la administración en los distintos niveles territoriales, las
prestaciones debidas de forma clara y precisa, de manera que constituyan
derechos subjetivos de aplicación directa.
De esta forma,
aunque es claro el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, es
innegable la relación que existe entre este y el derecho fundamental al mínimo
vital, más aun cuando se trata de personas que se encuentran en estado de
indefensión y son destinatarias de una especial protección constitucional.
Para la garantía
del derecho a la seguridad social, la Ley 100 de 1993, como normativa general
que regula este servicio público, además de organizar el Sistema General de
Seguridad Social dispuso el reconocimiento de beneficios pensionales, siempre
que se acrediten determinadas condiciones.
En punto de la
pensión de vejez, esta se reconoce como una compensación por el esfuerzo del
trabajador durante su vida laboral, el cual se ve reflejado en las cotizaciones
obligatorias que efectuó al sistema para permitir que cuando alcance cierta
edad en la cual ve disminuida su fuerza laboral pueda renunciar a su actividad
profesional y continuar percibiendo un ingreso que le permita satisfacer sus
necesidades básicas y las de su familia[76].
En el desarrollo
de esta prestación pensional, se creó, entre otras, la pensión especial de
madre o padre de hijo en situación de discapacidad, que pasa a examinarse.
La pensión
especial de vejez por hijo en situación de discapacidad.
4. La pensión
especial de vejez por hijo en condición de discapacidad fue regulada en el
inciso segundo del parágrafo 4° del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en los
siguientes términos:
“La madre
trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental,
debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como
dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de
vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de
Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima
media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si
la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha
fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá
pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este
artículo”[77].
Esta Corte, en
las sentencias T-458
y T-415 de 2019, T-029 de 2018, T-657 de 2016 y T-554 y T-062 de
2015, entre otras, se ha pronunciado acerca de esta modalidad pensional. En una
de las últimas decisiones (sentencia T-507 de 2019), se reiteraron los
requisitos establecidos para su reconocimiento:
i)
que la madre o el padre de familia del cual depende
el hijo en situación de discapacidad (menor o adulto), haya cotizado el mínimo
de semanas legalmente exigidas para obtener la prestación, es decir, 1300
semanas para los casos posteriores al año 2015, independientemente del régimen
al que se encuentre afiliado;
ii)
que la discapacidad mental o física del hijo haya
sido debidamente calificada; y
iii)
que el hijo en situación de discapacidad dependa de
la madre o padre afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones,
precisando que dicha sujeción debe ser de tipo económico, no siendo suficiente
la sola necesidad afectiva o psicológica de contar con la presencia, cariño y
acompañamiento de quien pretende la prestación.
Se señaló
igualmente en la sentencia T-507 de 2019, como ya lo había hecho en decisiones
previas esta Corporación[78],
que “la exigencia de requisitos adicionales a los establecidos en el inciso
2º del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento
de la pensión especial de vejez por hijo o hija en situación de discapacidad
(como lo es, por ejemplo, requerir la acreditación de la calidad de padre o
madre cabeza de familia), por parte de las administradoras de fondos de
pensiones, constituye una vulneración de los derechos fundamentales de los
afiliados y de sus hijos en situación de discapacidad”.
Lo anterior en
vista de que la finalidad de la pensión especial de vejez por hijo en situación
de discapacidad, como lo ha reconocido este Tribunal, procura “facilitarle
a las madres [y padres] el tiempo y el dinero necesarios para atender a
aquellos hijos que están afectados por una invalidez física o mental, que no
les permita valerse por sí mismos, y que dependen económicamente de ell[os].
Con el beneficio creado por la norma se espera que [la madre o el padre]
puedan compensar con su cuidado personal las insuficiencias de sus hijos, para
impulsarlos en su proceso de rehabilitación o para ayudarlos a sobrevivir en
una forma digna”[79].
Y, adicionalmente,
justifica el deber constitucional de proteger especialmente el derecho a la
seguridad social de la madre o el padre trabajadores que tienen a su cargo
hijos en situación de discapacidad, toda vez que de ellos depende la garantía
efectiva de los derechos fundamentales propios y del núcleo familiar que está
bajo su responsabilidad. Se pretende de manera prevalente amparar los derechos
fundamentales de la persona que se encuentra en situación de discapacidad, y
que, por lo mismo, es sujeto de especial protección constitucional[80].
En
síntesis, en casos como el que ahora se analiza, y una vez se haya establecido
la procedencia de la acción de tutela, el juez de tutela está llamado a
verificar solamente que el accionante hubiera cotizado por lo menos el mínimo
de semanas exigido para adquirir la pensión de vejez, es decir, 1300 semanas,
que el hijo en situación de discapacidad dependa efectivamente del padre
trabajador y que dicha discapacidad se encuentre debidamente calificada.
Cualquier otra exigencia, que haga gravoso el acceso a la pensión, constituye
una violación de los derechos de los afiliados y de sus hijos en situación de
discapacidad.
Así,
además ha sido sostenido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia (derecho viviente)[81]
que ha considerado que esa existencia de padre cabeza de familia no se incluyó en la norma,
“(…) pues en ninguno de sus apartes se refirió en sentido estricto a la
calidad de madre cabeza de familia ni tampoco incluyó el requisito de
‘exclusividad’ a que se hizo referencia.
Así
pues, de acuerdo con el texto normativo y su espíritu teleológico al que se
hizo alusión, para la Corte la interpretación de la norma en punto al requisito
de dependencia económica del hijo inválido respecto del progenitor que persigue
la pensión especial de vejez, debe observarse en los términos que se consagra
la obligación de la manutención de los hijos -menores o incapacitados- que,
como se sabe, se encuentra a cargo de ambos padres”[82].
Siguiendo de
cerca las consideraciones previamente esbozadas, que ha venido reiterando la
Corte en sus distintas Salas de Revisión, se procede a resolver el asunto de
conformidad con los hechos narrados en la acción de tutela, corroborados con
las pruebas aportadas y de cara a los requisitos establecidos para la
prestación invocada, debiendo establecer previamente si se cumplen los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela.
Caso concreto
Procedencia
formal
5. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 86 de la Constitución y el Decreto Estatutario 2591 de 1991, la acción
de tutela fue concebida como un mecanismo ágil de protección de las garantías
fundamentales frente a situaciones de amenaza o vulneración, bien por la acción
u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos
excepcionales, por lo que se ha considerado por esta Corte que son requisitos
para la procedencia o estudio de fondo de la acción de tutela la acreditación
de la legitimación en la causa (por activa y por pasiva), la inmediatez y la
subsidiariedad, presupuestos que pasan a estudiarse enseguida.
6. En cuanto a la legitimación por
activa, el señor Gustavo Vergel Ramos agota dicha exigencia, en tanto se
encuentra facultado para solicitar la protección de sus derechos fundamentales,
partiendo de la base de que el artículo
86 superior establece que cualquier persona, por sí misma o a través de otra puede
promover la acción[83].
El amparo fue presentado por su apoderada judicial, quien a su vez cuenta con
poder expreso para hacerlo como se desprende de dicho documento[84].
7. La acción, a su vez, se dirige en
contra de la entidad que negó el reconocimiento, esto es, Colpensiones, entidad
estatal de la que se predica la vulneración de las garantías fundamentales,
colmándose el presupuesto de legitimación por pasiva[85].
8. Por otra parte, la acción fue
instaurada el 17 de julio de 2019[86]
y la notificación de la resolución que confirmó la negativa del reconocimiento
se dio el 13 de junio de 2019[87],
es decir que la acción se presentó  un (1) mes y cuatro (4) días después de que
se conoció la decisión de Colpensiones, lapso que se estima razonable, por lo
que se cumple el requisito de inmediatez[88].
9. En torno al presupuesto de subsidiariedad
la Sala de Revisión parte de la base de que una de las principales
características de la tutela es precisamente aquella, pues la Constitución
establece que su procedencia está condicionada a que “el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial” para la protección de sus
derechos fundamentales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable (art. 86). El alcance de tal expresión se
precisó en el artículo 6º del
Decreto Estatutario 2591 de 1991[89],
cuando al regular la procedencia de la tutela consagró en su numeral 1º que esta
no procederá “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante”.
De acuerdo con
dicha precisión, para que la acción se torne improcedente no basta la
existencia de otro medio de defensa judicial, sino que es necesario constatar
su eficacia para la protección de los derechos fundamentales, que en definitiva
implica realizar un estudio ponderado del mecanismo “ordinario” previsto por el
ordenamiento jurídico en cuanto a su idoneidad para conseguir el propósito
perseguido, esto es, hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos y,
adicionalmente, examinar detenidamente la situación del solicitante.
10. Ahora bien,
este Tribunal en su jurisprudencia ha estimado que la tutela en materia de
pensiones es subsidiaria y residual[90],
pues ha entendido que las disputas relativas al reconocimiento y pago de prestaciones
sociales, en principio, deben ser solventadas por los jueces de la jurisdicción
ordinaria laboral o de la jurisdicción contenciosa administrativa, en
concordancia con la competencia atribuida por el legislador para conocer la
materia.
No obstante, se
ha reconocido que existen circunstancias excepcionales como la necesidad de
proteger un derecho fundamental ante un perjuicio irremediable o cuando los
medios ordinarios de defensa no resultan idóneos o eficaces para tal propósito[91],
de tal manera que la procedencia del amparo como mecanismo principal y
definitivo requiere que el accionante no tenga a su disposición otros medios de
defensa judicial, o aun teniéndolos, éstos no resulten idóneos ni eficaces para
obtener la protección de los derechos invocados[92].
La realización
del examen de procedencia de la acción de tutela en materia pensional requiere
del juez constitucional la valoración de las circunstancias específicas que
enfrenta el actor para el reconocimiento del derecho[93], a
efectos de evaluar si “la complejidad intrínseca al trámite de esos procesos
judiciales amerita abordarla por esta vía excepcional, para evitar que la
amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se prolongue de manera
injustificada”[94],
lo que amerita considerar la situación particular en que se encuentra inmerso
el sujeto de especial protección cuando devienen condiciones de vulnerabilidad
que le impiden gestionar los medios necesarios para satisfacer sus necesidades
básicas y para perseguir la protección de sus derechos fundamentales por las
vías judiciales ordinarias.
En particular,
la jurisprudencia constitucional ha otorgado una especial consideración a los
padres trabajadores que tienen a su cargo un hijo en situación de discapacidad,
por ser quienes proveen el sustento económico de los menores y/o personas con
discapacidad, que conformen su seno familiar, por lo que de ellos depende el
resguardo del mínimo vital propio y el de sus familias. A partir de tal
consideración ha reconocido en reiteradas ocasiones la procedibilidad de las
acciones de tutela que pretenden un reconocimiento pensional del accionante que
tiene a su cargo un hijo con discapacidad, en virtud a su especial situación de
vulnerabilidad[95].
Como se definió
en la sentencia T-029 de 2018, la situación de vulnerabilidad del actor, para
efectos de valorar la eficacia en concreto de los otros medios de defensa,
supone considerar: i) la situación de riesgo del actor y ii)
su capacidad o incapacidad para resistir esa específica situación de riesgo, de
tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto agota la vía
ordinaria (resiliencia). Así, una persona es vulnerable si el grado de riesgo
que enfrenta es mayor a su  resiliencia, lo que permite inferir la eficacia del
otro mecanismo judicial disponible, y en caso que del análisis de las
circunstancias en que se encuentra el solicitante se infiera que este carece de
resiliencia para resistir la específica situación de riesgo que padece y, de
esta forma, satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto acude al medio
ordinario, debe considerarse que se trata de una persona en situación de
vulnerabilidad.
11. Con
fundamento en las anteriores consideraciones, para la Sala es claro que, a
pesar de que el señor Gustavo Vergel Ramos cuenta con los mecanismos
disponibles ante la jurisdicción ordinaria laboral para solicitar el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo en
situación de discapacidad[96];
tales alternativas judiciales para defender sus intereses no son idóneas y eficaces
ya que el accionante ostenta unas condiciones particulares de vulnerabilidad, pues
del expediente se desprende:
i) Que el
actor es una persona de 59 años a cargo tres integrantes de su núcleo familiar:
a) su hijo Gustavo de Jesús de 27 años, diagnosticado con dermatitis
atópica grave e impetiginización generalizada y calificado con 78,7% de la
pérdida de capacidad ocupacional, condición que le imposibilita valerse por sí
mismo y lo hace absolutamente dependiente del cuidado de sus
progenitores; b) su esposa Dolores de los Ángeles, una mujer de 58
años de edad, cesante desde hace un largo periodo por haber asumido el cuidado
constante de su hijo en situación de discapacidad[97]; y c)
su hijo Miguel Ángel de 24 años, quien cursa estudios universitarios.
ii) Que el
actor, con ocasión de la edad y la situación de discapacidad de Gustavo de
Jesús, debe compartir con su esposa el cuidado diario de su hijo, sobre todo en
aquellas tareas que demandan mayor esfuerzo físico, como bañarlo, cambiarlo de
ropa y, en general, moverlo al interior de su habitación (de la cama a la silla
o al baño), por lo que indica que debe permanecer en casa el mayor tiempo
posible.
iii) Que tanto
el accionante como su esposa están inscritos en el Sisben con una calificación
de 19.90 puntos, cada uno[98],
lo cual acredita un factor adicional de riesgo, como consecuencia de su
situación de pobreza relativa. Y,
iv) Que el
accionante actualmente se encuentra desempleado y cubre los gastos de su grupo
familiar mediante la realización de algunas tareas que le encargan sus
compañeros como ayudante de mecánica, y recibe apoyo económico de los tres
hijos independientes, pues se le dificulta encontrar un trabajo por su edad y
salud que le permita asumir el cuidado conjunto de su hijo, requiriendo del
reconocimiento pensional para garantizar su subsistencia y el de su entorno familiar.
Para la Sala, el accionante no se encuentra
en capacidad de resistir la situación de riesgo por sí mismo o con la ayuda de
su entorno (resiliencia), de tal forma que pueda satisfacer sus necesidades
básicas hasta tanto acude a la jurisdicción ordinaria, ya que de las pruebas
obrantes se infiere que el señor Gustavo y su núcleo familiar (su esposa y sus
dos hijos) tienen una alta dependencia de terceros (amigos del actor que le
facilitan labores ocasionales de ayudante de mecánica y sus tres hijos que tienen
hogares separados) para la satisfacción de sus necesidades básicas.
Igualmente el actor y su familia no
cuentan con una fuente de ingresos autónoma que les permita garantizar dichas
necesidades; además, por la estructura de esta, asociada a la situación de
riesgo del actor es poco probable que puedan prodigarse una propia en el corto
o mediano plazo, pues como se señaló, los progenitores se encargan del cuidado
de Gustavo de Jesús, en condición de discapacidad y por tanto dependiente en
modo absoluto de estos, así como del otro de los hijos del hogar, tratándose de
cuatro personas que no perciben salario o ingreso alguno.
En consecuencia, dada la situación de
vulnerabilidad del actor y las circunstancias en las que se encuentra, el medio
judicial principal de protección no es idóneo ni eficaz en el caso concreto,
pues valoradas en conjunto las circunstancias particulares del peticionario,
puede concluirse que el mismo no se encuentra en la capacidad de sobrellevar un
proceso ante el juez ordinario laboral para resolver su controversia, pues la
situación que atraviesa su núcleo familiar, que apenas sobrevive -en
palabras del actor y de su esposa-, pone de presente unas condiciones precarias
que justifican la intervención del juez constitucional, como lo ha reconocido
esta Corte[99]
en casos similares al examinado en esta oportunidad.
Procedencia
material
12. El señor Gustavo
Vergel Ramos, de 59 años, es padre de Gustavo de Jesús, de 27 años, quien en
virtud de la dermatitis atópica severa y la impetiginización generalizada que
padece, fue calificado por Colpensiones con una pérdida de capacidad
ocupacional de 78,7%, con fecha de estructuración 13 de septiembre de 2018, por
lo que es absolutamente dependiente de sus progenitores.
Del acervo
probatorio se desprende que el señor Vergel Ramos reside en la casa familiar
con el hijo en situación de discapacidad (Gustavo de Jesús), con otro hijo de
24 años (Miguel Ángel), este estudiante, y con su esposa, Dolores de los
Ángeles Arellano del Valle, quien desde hace años se dedica exclusivamente a
las labores del hogar y a la atención de su hijo en situación de discapacidad
no solo al interior de la casa sino también por fuera de ella en diligencias
judiciales y la búsqueda de citas y medicamentos; razón por la cual el señor Gustavo
Vergel Ramos asume la totalidad del sustento económico del grupo familiar.
Actualmente, el
cuidado de Gustavo de Jesús requiere del trabajo colaborativo de ambos
progenitores en las actividades diarias, sobre todo del padre, por cuanto es
una persona de 27 años, en situación de discapacidad, que además presenta
episodios epilépticos y que al padecer síndrome de cushing[100] requiere atención
personalizada. Con ocasión de lo anterior, el accionante manifestó que
su presencia es constantemente requerida en el hogar, especialmente para llevar
a cabo las actividades diarias que requieren de mayor esfuerzo físico[101], que
la madre ya no está en condiciones de suplir por propia cuenta. Esta situación,
que ha sido alegada por el actor desde el inicio de la actuación, no ha sido
desvirtuada, por lo que debe ser tenida como cierta.
Luego de que su
hijo fuera calificado por Colpensiones con un total de 78,7% de pérdida de
capacidad ocupacional en dictamen pericial del 1º de octubre de 2018, el 25 de
octubre de ese año el señor Gustavo Vergel Ramos solicitó a la entidad
accionada el reconocimiento de la pensión de vejez anticipada prevista en el
parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo
9º de la Ley 797 de 2003.
La prestación
fue negada por Colpensiones a través de resolución del 12 de febrero de 2019,
contra la que se interpusieron los recursos de reposición y de apelación, que
generaron resoluciones del 9 de abril y del 7 de mayo de 2019 en las que se
indicó que el hecho de que el actor hubiera reportado que era casado, implicaba
que no se acreditara la condición de padre cabeza de familia.
13. Así las
cosas, la solución del presente caso requiere tener en cuenta las
circunstancias particulares y específicas del señor Gustavo Vergel Ramos y de
su grupo familiar, de cara a la exigencia reclamada por Colpensiones.
Como se
desprende del expediente, el cuidado de Gustavo de Jesús Vergel Arellano demanda
de la presencia de ambos progenitores, pero principalmente del padre porque: i)
es una persona de 27 años de contextura robusta debido al síndrome de Cushing
que padece, por lo que su movilización para las labores de cuidado diarias
requiere de esfuerzo físico; ii) se manifestó que sufre de epilepsia
y, por tanto, convulsiona, lo que hace difícil su manejo y atención; iii)
sus padres Gustavo y Dolores de los Ángeles, de 59 y 58 años, respectivamente,
presentan un proceso de debilidad progresiva derivado del natural
envejecimiento de su cuerpo por el paso del tiempo, por lo que es razonable que
la fuerza necesaria para asumir la atención de su hijo, deba realizarse de
forma conjunta con el fin de garantizar su cuidado efectivo, y en esta medida,
se requiera la presencia de ambos en el hogar; y iv) el padre es
quien responde económicamente por el hogar, pues es el encargado de la
satisfacción de las necesidades básicas a través de los recursos que obtiene.
14. En el
presente asunto, de manera contraria a la decisión de Colpensiones, se
acreditan las tres condiciones de que trata el inciso segundo del parágrafo 4°
del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión especial de
vejez, de manera coherente con la jurisprudencia constitucional.
En efecto, se
demuestra que el señor Gustavo:
i) Acredita
un total de 1.363,71 semanas cotizadas en Sistema General de Seguridad Social[102], lo
cual supera el mínimo de semanas legalmente exigidas para obtener la
prestación, aspecto sobre el que no existe dificultad en la medida en que así
lo reportó Colpensiones en la certificación que se presentó a la Corte el 23 de
enero de 2020 (fl. 45-3). Lo anterior implica el cumplimiento de esa primera
exigencia.
ii) Tiene
un hijo que fue calificado con una pérdida de capacidad ocupacional de 78.7%[103], es
decir, cumple este presupuesto, pues en el expediente obra el dictamen pericial
6548 de la pérdida de capacidad ocupacional realizado a Gustavo de Jesús el 1º
de octubre de 2018, el cual fue expedido por Colpensiones con un diagnóstico
que especificó que padecía “epilepsia, dermatitis atópica y síndrome de cushing”,
con fecha de estructuración el 13 de septiembre de 2018.
iii) Su
hijo Gustavo de Jesús, así como su núcleo familiar, depende económicamente
de él, no solo porque así lo fue exclusivamente hasta noviembre de 2016 en
el que se terminó el contrato de trabajo del que devengaba su salario, sino
porque él se encarga del sostenimiento de la casa a través de trabajos esporádicos
y de la ayuda ocasional de los tres hijos que viven en hogares independientes.
En lo que respecta a este  requisito,
según el cual debe acreditarse la dependencia económica entre quien sufre la
discapacidad y el afiliado al Sistema, a continuación se ampliará este
aspecto, ya que sobre esta exigencia Colpensiones fundó la negativa al indicar
en las resoluciones emitidas el 12 de abril, el 9 de abril y el 7 de mayo de
2019, que Gustavo Vergel Ramos no era acreedor a la pensión especial por
reportar como estado civil el de casado.
Al respecto,
debe indicarse que no ha habido reparo en el hecho de que el hogar del señor
Gustavo Vergel Ramos está conformado por este, su esposa Dolores de los Ángeles
y sus dos hijos Miguel Ángel y Gustavo de
Jesús. Igualmente, se comprobó que el señor Gustavo trabajó hasta noviembre de
2016 en la firma Bandas & Correas, cuando dicha empresa le notificó la
terminación de su contrato de trabajo, sin que a partir de ese momento hubiera
vuelto a emplearse.
Del expediente emerge también que Miguel Ángel estudia ingeniería
eléctrica en Cedesarrollo y que su hermana Loly Luz le ayuda en ocasiones, como
lo relató en su declaración ante el juzgado de instancia. Acerca de Gustavo de
Jesús se sabe que estudiaba en la universidad y que tuvo que retirarse de ella
en el año 2015 debido a sus dificultades de salud, que se fueron incrementando
con el tiempo y que lo llevaron incluso a encerrarse en su casa porque no puede
recibir los rayos del sol ya que la dermatitis atópica severa que padece se fue
acreciendo y cubriendo gran parte de su cuerpo y su rostro, además de la
afectación que tal hecho ha venido causando en su estado mental y de ánimo. De
igual manera, sufre de convulsiones y de depresión, tanto así que ha
manifestado su deseo de morir, lo que ha llevado a que deba estar siempre
acompañado en su vivienda.
Tal situación generó la petición ante Colpensiones del reconocimiento
pensional que, como se indicó, se negó bajo el argumento de que su condición de
casado lo alejaba de ser padre cabeza de familia; sin embargo, como se advirtió
en las consideraciones de esta decisión, tal calidad no depende del estado
civil de quien lo solicita sino de la dependencia económica entre quien
sufre la discapacidad y el afiliado al Sistema, lo cual se comprobó en este
asunto, como pasa a verse.
En primer lugar,
se tiene que de acuerdo con las pruebas aportadas, la esposa del señor Gustavo
es una mujer de 58 años (nacida el 16 de abril de 1961), que tal como lo
refirió en la declaración extraproceso se desempeña como ama de casa y como lo
narró en su declaración ante el Tribunal de Cartagena, depende económicamente
de su esposo en un todo. No obstante que la dependencia económica de la familia
se derivaba exclusivamente del señor Gustavo, desde noviembre de 2016 esta
viene sufriendo una crisis económica con ocasión de su despido de la firma para
la cual trabajaba, sin que haya sido posible emplearse nuevamente, pues solo ha
realizado desde ese momento trabajos esporádicos como ayudante de mecánica con
algunos compañeros.
Adicionalmente
la familia viene recibiendo colaboración ocasional de los tres hijos que viven
fuera del hogar, como lo refirieron en las declaraciones rendidas ante el
juzgado de instancia por comisión de la Corte. La contribución, sin embargo, no
puede ser mayor cuando, por ejemplo, Susana Milena percibe un salario de
$1.200.000 como asesora punto fijo de
Comfenalco y con ello suple sus necesidades básicas como el pago del
arrendamiento y sus estudios, aparte de la colaboración que presta con los
medicamentos de Gustavo de Jesús Vergel.
De los testimonios de los otros
dos hijos (Loly Luz y Gustavo) se desprende que el apoyo para el hogar de su
padre no es superior, en tanto se trata de dos personas que cuentan con su
propio grupo familiar y que, por tanto, cada uno de ellos tiene una
obligaciones adquirida.
Loly Luz vive con su esposo y su
hija de 7 años, la cual padece de dificultades respiratorias que requieren
manejo médico, contribuyendo quincenal o mensualmente a su padre con algo de
mercado, el pago de servicios públicos, medicina para su hermano en vista de
que su esposo trabaja en una droguería y con algo más para el otro hermano que
estudia, pues debe cancelar arrendamiento, las deudas propias de su casa y el
transporte de su hija.
Gustavo Vergel Ospino por su
parte tiene un hogar conformado por su esposa y dos hijas de 9 y 4 años, con
múltiples obligaciones y un trabajo actual en la ciudad de Turbaco, por lo que
debe viajar desde Cartagena a ese lugar para cumplir con la función que tiene
en el área de licitaciones de la empresa en la que se vinculó en noviembre de
2019, pues como lo narró en su testimonio, el trabajo como independiente no
estaba dando los resultados esperados, al punto que debió vender su vehículo
para cubrir las deudas, por lo que la ayuda para su padre se contrae a algo de
dinero y a mercados de poco valor, así como algo de la alimentación que
requiere su hermano, pues como lo refirieron sus padres en sus declaraciones
ante el Tribunal, debe consumir alimentos distintos a los de los demás.
Por manera que
puede concluirse que la familia del señor Gustavo Vergel Ramos atraviesa por un
momento crítico, no solo porque el padre no cuenta con un trabajo fijo, sino
porque la ayuda que le prestan sus hijos es precaria en comparación con las
necesidades que afronta ese grupo, constituido por los dos esposos y los dos
hijos, lo que ha llevado a Gustavo a explorar otros medios de subsistencia,
como aquel relacionado con la mecánica, en la que se desempeña como ayudante de
compañeros suyos de empresas que conocía.
15. Adicionalmente,
como lo sostuvieron los declarantes, Gustavo de Jesús requiere cuidados
especiales, no solo en cuanto a la alimentación sino también en cuanto al
cuidado de su piel, por lo que debe utilizar jabones médicamente recomendados y
recibir atención permanente de sus padres, sobre todo de su papá, pues a partir
de la enfermedad del joven, su mamá empezó a sufrir de depresión, que está
controlando con los medicamentos ordenados y las terapias recomendadas.
Tanto de las
declaraciones extrajuicio aportadas, como de los testimonios recibidos emerge
que el señor Gustavo Vergel Ramos es el encargado de la manutención general de
su hijo; con razón fue enfático en señalar en su declaración que su presencia
es indispensable en la casa, “porque yo le doy mucho a él, y le ayudo a él a
hacer todos los enseres, pendiente de la cama, cuando se va a pasar para la
silla, para ir al baño, siempre estoy pendiente de él ahí, y como a veces mi
esposa pasa mucho rato en Coomeva, buscando los medicamentos, a mi me toca
quedarme con él todo el día. Él en ningún momento se puede quedar solo”.
Cuando se le
preguntó por la rutina de Gustavo de Jesús el actor contestó: “Él
prácticamente su rutina es dentro del cuarto, la comida se le debe llevar a la
cama, ahí mismo es su cuarto tiene un baño, para hacer sus necesidades, hay que
ayudarlo a cambiar, hay que ayudarlo cuando viene de la cama para la socilla.
Como toma mucho medicamento, le da sueño bastante”.
La señora
Dolores de los Ángeles se refirió así a lo indispensable de la presencia de su
esposo en casa ante el Tribunal de Cartagena: “PREGUNTADO: ¿Podría precisar
qué tan indispensable es la presencia del señor Gustavo Vergel en su
residencia, para atender a su hijo Gustavo de Jesús, en actividades que no
puedan ser asumidas por usted? CONTESTÓ: Gustavo, a veces, para llevarlo al
baño, para levantarlo de la cama, de compañía cuando no estoy en la casa. Yo me
he enfermado mucho con la atención de mi hijo, entonces mi esposo es el que me
ayuda a levantarlo, llevarlo a la silla, llevarlo al médico. PREGUNTADO:
Describa la rutina diaria de Gustavo de Jesús. CONTESTÓ: Como él toma
medicamentos, se levanta tarde, como él sufre también de insomnio. Se le lleva
el desayuno, va al baño, se ayuda ir al baño, se baña, porque él no sale del
cuarto, porque él no quiere que nadie lo vea”.
Lo anterior
permite concluir que la presencia del actor en el hogar es indispensable para
su sostenimiento y que, aunque el cuidado de Gustavo de Jesús demanda de la
presencia de ambos progenitores, es el accionante el encargado del cuidado
personal de su hijo, a quien por su peso, su edad y su discapacidad, debe movilizarlo
al interior de la habitación en el que se desarrolla su vida, trasladándolo de
la cama a la silla y al baño, y ayudándolo en el cambio de ropa y su aseo.
16. La situación
así expuesta demuestra la crisis que atraviesa la familia Vergel Arellano
conformada por los dos padres y los dos hijos, y la importancia del
reconocimiento de la pensión especial reclamada para la atención de Gustavo de
Jesús, ya que como lo tiene establecido la jurisprudencia constitucional, esta
modalidad pensional fue creada para facilitar al padre de quien depende el hijo
en situación de discapacidad, el tiempo y el dinero necesarios para atenderlo,
en vista de que no puede valerse por sí mismo, esperando, entonces, que con el
reconocimiento y pago de la prestación el padre pueda compensar con su cuidado
personal las insuficiencias de este para impulsarlo en su proceso de
rehabilitación y, en todo caso, para ayudarlo a sobrevivir de una manera digna.
17. No obstante
que la situación calamitosa de la familia podría sustentarse adicionalmente con
las deudas que posee el actor y los cobros coactivos que se adelantan en su
contra, la Sala no se pronunciará a este respecto, toda vez que la revisión de
los documentos allegados permite establecer que dichas obligaciones vienen de
tiempo atrás, esto es, antes de que incluso se terminara la relación laboral
que tenía con Bandas & Correas, por lo que puede asegurarse que hacen parte
del resultado natural del incumplimiento de sus obligaciones.
18. Con base en
lo indicado, la Sala de Revisión concluye que Colpensiones vulneró los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social del actor,
al negarle el reconocimiento de su pensión especial de vejez por hijo en
situación de discapacidad por medio de la Resolución SUB 35642 del 12 de febrero
de 2019, bajo el argumento de no acreditar la condición de padre cabeza de
familia, al haber manifestado su condición de casado. Adicionalmente la entidad
se sostuvo en su postura al resolver los recursos interpuestos, a pesar de que
en la impugnación la apoderada recabó en las condiciones particulares del
accionante.
Lo anterior,
debido a que tal exigencia hace más gravosa la situación del peticionario sin
ninguna justificación, en la medida en que se le negó el reconocimiento por no
tener exclusivamente a su cargo el cuidado de su hijo en situación de
discapacidad por ostentar el estado civil de casado, requisito adicional
impuesto por la autoridad accionada, y que, por demás, no tiene en cuenta las
condiciones particulares de vulnerabilidad del núcleo familiar, que incluso se
expusieron en la petición inicial del 25 de octubre de 2018 y en la impugnación
presentada frente a la resolución que en primer momento negó la pensión.
19. Ahora bien,
considerando que, prima facie la Sala encuentra que el accionante parece
cumplir con los requisitos legales para acceder a la pensión especial de vejez,
corresponderá a la autoridad competente adelantar las gestiones pertinentes
para reconocer la pensión al actor teniendo en cuenta las consideraciones
expuestas en esta sentencia, esto es, que en ningún caso Colpensiones podrá
negar el reconocimiento de la pensión especial de vejez empleando como
argumento que el señor Gustavo Vergel Ramos no tiene exclusivamente a su cargo
el cuidado de su hijo en situación de discapacidad por compartirlo con su esposa.
En consecuencia,
se ampararán los derechos al mínimo vital, la dignidad humana y la seguridad
social invocados por el señor Gustavo Vergel Ramos, dejando sin efectos las
resoluciones que negaron la prestación, al ser transgresoras de los derechos
fundamentales del accionante.
De esta manera,
la Sala de Revisión procederá a revocar las sentencias proferidas el 26 de julio de 2019 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Adolescentes con Función de Conocimiento de Cartagena, en primera
instancia, y el 5 de septiembre de 2019 por
la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en
segunda instancia, y en su lugar concederá el amparo.
En consecuencia,
ordenará a Colpensiones que deje sin efectos la Resolución SU 35642 del 12 de
febrero de 2019 expedida por Colpensiones, así como las Resoluciones 85487 del
9 de abril y DEP 2637 del 7 de mayo de 2019 y en 15 días emita el acto administrativo
en donde se estudie si el señor Gustavo Vergel Ramos tiene derecho a la pensión
especial de vejez, con fundamento en el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo
33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003,
teniendo en cuenta lo expuesto en la presente sentencia, sin que en ningún caso
Colpensiones pueda negar el reconocimiento de la pensión especial de vejez
usando como argumento que el actor no tiene exclusivamente a su cargo el
cuidado de su hijo en situación  de discapacidad por compartirlo con su esposa.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero. Revocar la
sentencia del 5 de septiembre de 2019, proferida por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que confirmó la sentencia
del 26 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para
Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cartagena, que declaró
improcedente la acción de tutela interpuesta por Gustavo Vergel Ramos, en
contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, y en su
lugar, amparar los derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna
y la seguridad social de Gustavo Vergel Ramos.
Segundo. Ordenar
a
Colpensiones dejar sin efecto las resoluciones SUB 35642 del
12 de febrero, SUB 85487 del 9 de abril y DEP 2637 del 7 de mayo de la misma
anualidad, mediante las cuales negó la solicitud de pensión especial de vejez
por hijo en condición de discapacidad al accionante. En su lugar, ordenar que,
en un término no mayor a quince (15) días, contados a partir del día siguiente
a la notificación de la presente sentencia, adelante todas las gestiones para
reconocer a Gustavo Vergel Ramos la pensión especial de vejez de padre de hijo
en condición de discapacidad, con fundamento en el inciso 2º del parágrafo 4º
del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley
797 de 2003 y lo expuesto en esta providencia.
Tercero.
Líbrense
por la Secretaría General de la Corte las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese
y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
Con
salvamento de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Folios 1 a 11
del cuaderno 1.
[2] Se trata de Susana Milena Vergel Arellano, Loly Luz Vergel Arellano y Gustavo Vergel Ospino.
[3] Nació el 27 de
octubre de 1992 según su cédula de ciudadanía (fl. 46 del cuaderno 1).
[4] Trastorno
hormonal que produce aumento de peso en el abdomen, depósito de grasa en la
cara y la zona lumbar superior y pérdida de grasa en piernas y abdomen (ver
historia clínica a folios 12 a 55-1).
[5] Fls. 48 a 54-1.
[6] Nació el 31 de julio de 1960, de acuerdo con
fotocopia de su documento de identidad (fl. 86-1).
[7] Fl. 112-1.
[8] Fls.
56 a 60-1.
[9] Fls. 61 a 66-1.
[10] Fls.
73 a 81-1.
[11] Fls.
68 a 71-1.
[12] Fl. 67-1.
[13]
Folios 12 a 117-1.
[14] Fl.
120-1.
[15] Fls. 123 a
126-1.
[16]
Folio 130-1.
[17]
Folios 3 a 7 del cuaderno 2.
[18] Fl. 24-2.
[19] A Colpensiones
se le remitió el oficio 6136 del 30 de agosto de 2019 (fls. 27-2).
[20]
Folio 24-2.
[21] Fls. 36 a 38-2.
[22]
Folios 39 a 59-2. Presentó lo siguiente: i) mandamiento de pago
de la Secretaría de Hacienda de Cartagena por valor de $932.989 por concepto de
impuesto predial y sobretasa al medio ambiente de fecha 15 de noviembre de
2018; ii) certificado de Davivienda de crediexpress fijo y cuenta
de ahorros fijodiario del 28 de marzo de 2017; iii) consulta de
multas en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cartagena por valor de
$1.120.184 de fecha 15 de julio de 2019; iv) factura de pago del
impuesto predial de la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena por valor
de $4.154.420 del 3 de febrero de 2018; v) factura de impuesto de
vehículos automotores por valor de $246.000 de fecha 3 de mayo de 2019; v)
factura de pago del impuesto predial de la Secretaría de Hacienda Distrital de
Cartagena por valor de $5.591.621 del 30 de marzo de 2019; vi)
comunicación de Tuya S.A. de entrega de la obligación de tarjeta éxito a Abogados
Especializados en Cobranzas S.A. del 15 de marzo de 2019; vii)
factura de Aguas de Cartagena por valor de $64.165 de agosto de 2019; viii)
factura de Electricaribe por valor de $86.990; ix) soporte de
entrega de medicamento restringido de la Secretaría de Salud de fecha 1º de
noviembre de 2018; x) promesa de contrato de compraventa de bien
inmueble entre  Gustavo Vergel Ramos y Dolores Arellano del Valle del año 1994;
xi) dictamen 6548 expedido por Colpensiones para Gustavo de Jesús
Vergel Arellano con pérdida de capacidad ocupacional de 78,7 puntos con fecha
de estructuración 13 de septiembre de 2018; y xii) certificado de
calificación de pérdida de capacidad laboral de Gustavo de Jesús emitido por
Coomeva de fecha 28 de noviembre de 2011 con 68,80 puntos.
[23] Fl. 36-2.
[24] Fls. 36 a 37-2.
[25] Fl. 37-2.
[26] Fls. 37 y 28-2.
[27]
Folios 61 a 64-2. Recibida el 3 de septiembre de 2019.
[28] Fls. 62 a 63-2.
[29] Fl. 63-2.
[30] Fl. 62-2.
[31] Fl. 63-2.
[32]
Folios 65 a 71-2.
[33] Fls.
72 a 75-2. Recibida el 3 de septiembre de 2019.
[34] Fl. 73-2.
[35]
Folios 77 a 80-2.
[36] Fl. 73-2.
[37] Fls. 73 a 74-2.
[38] Fl. 73-2.
[39]
Folios 85 a 100-2.
[40]
Cuaderno de la Corte, fls. 6 a 18.
[41] Se trata de las
órdenes de comparendo 13001000000008971181 de 01/04/15 y 13001000000009880561
del 05/20/15.
[42] Cuaderno de la
Corte, fls. 33 a 36.
[43] Cuaderno de la
Corte, fl. 37.
[44] Cuaderno de la
Corte, fls. 39 a 45.
[45] Cuaderno de la
Corte, fls. 63 a 64.
[46] La
comisión fue cumplida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de
Coordinación de Cartagena.
[47] Declaración
recibida por comisionado el 23 de enero de 2020 (fl. 55).
[48] Declaración
recibida por comisionado el 23 de enero de 2020 (fl. 56).
[49] Declaración
recibida por comisionado el 23 de enero de 2020 (fl. 57).
[50] Fls.
12 a 38-1.
[51] Fls.
39 a 45-1.
[52] Fl.
46-1.
[53] Fl.
47-1.
[54] Fls.
48 a 54-1.
[55] Fls.
56 a 60-1.
[56] Fls.
61 a 66-1.
[57] Fls. 73 a 81-1.
[58] Fls.
68 a 81-1.
[59] Fls.
82 a 85-1.
[60] Fls.
86 a 87-1.
[61] Fls.
91 a 101-1.
[62] Fls.
102 a 111-1 y 65 a 69-2.
[63] Fl.
112-1.
[64] Fl.
113-1.
[65] Fls.
114 a 116-1.
[66] Fl.
117-1.
[67] Fls.
36 a 38-2.
[68] Fls.
46 a 47-2.
[69] Fl.
48-2.
[70] Fl.
49-2.
[71] Fls.
51 a 54-2.
[72] Fl.
59-2.
[73] Fls.
61 a 78-2.
[74] Sentencias T-567
y T-380 de 2017.
[75] Con
relación a esta disposición, en la Observación General 19 del Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales de la Organización de Naciones
Unidas, se afirma que, “El derecho a la seguridad social incluye el derecho
a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura
social existente, ya sea del sector público o del privado, así como del derecho
a la igualdad en el disfrute de una protección suficiente contra los riesgos e
imprevistos sociales”.
[76] Ver, entre
otras, las sentencias T-258 de 2018 y T-241 de 2017.
[77] Esta
Corte en sentencia C-227 de 2004, declaró i) condicionalmente
exequible el inciso en cita, bajo el entendido de que la dependencia del hijo
con respecto a la madre es de carácter económico y; ii)
inexequible el aparte “menor de 18 años”. Posteriormente, en sentencia
C-989 de 2006, los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente
exequibles, en el entendido de que el beneficio pensional se debe hacer
extensivo al padre cabeza de familia de hijos discapacitados y que dependan
económicamente de él. Por último, en la sentencia C-758 de 2014 esta Corte
adicionó la exequibilidad condicionada de la disposición, al considerar que el
beneficio pensional se debe garantizar a favor tanto de los afiliados al Régimen
Solidario de Prima Media con Prestación Definida, como a los afiliados al
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
[78]
Entre
otras, en las sentencias T-458 y T-415 de 2019, T-029 de 2018, T-657 de 2016 y
T-554 de 2015.
[79] Ver,
entre otras, las sentencias T-062 y T-191 de 2015, y C-227 de 2004.
[80]
Sentencia T-062 de 2015.
[81] Ver, entre
otras, radicado 53395 del 29 de noviembre de 2017 y radicado 40517 del 6 de
noviembre de 2013.
[82]
Radicado 47492 del 30 de noviembre de 2016.
[83]
Sentencia SU-439 de 2017.
[84] Fl. 1 del
cuaderno 1.
[85] En
cuanto a la legitimación por pasiva, esta Corporación ha expuesto que ella “hace
referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción,
de ser efectivamente la llamada a responder por la afectación del derecho
fundamental” (sentencia T-683 de 2017).
[86] Fl. 118 del
cuaderno 1.
[87] En esta fecha se
le remitió el comunicado BZ2019-5952173-1701517 al señor Gustavo Vergel Ramos a
su dirección, informándole que se había vencido el término para notificarse
personalmente de la Resolución DPE 2637 del 7 de mayo de 2019, adjuntándole
copia del acto administrativo (fl. 67-1).
[88] De
conformidad con este presupuesto, esta Corporación ha indicado que la acción de
tutela debe ser utilizada en un término prudencial, “razonable y
proporcionado” (sentencia T-219 de 2012, reiterada, entre otras, en las
sentencias T-695 y T-070 de 2017, y T-277 de 2015), el cual debe examinarse a
partir del hecho que conculca el derecho fundamental (sentencia SU-439 de
2017), toda vez que el remedio constitucional pierde su sentido y razón de ser
como mecanismo excepcional y expedito de protección, cuando el paso del tiempo
desvirtúa su inminencia (sentencia T-275 de 2012).
[89] “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela”.
[90] Se
pueden consultar, entre otras, las sentencias T-510 y T-490 de 2017, T-706 y
T-395 de 2016, T-191 y T-062 de 2015 y T-637 de 2014.
[91] Sentencia T-079
de 2016.
[92] Sentencia T-258
de 2018.
[93] La sentencia
T-258 de 2018 destaca circunstancias como “el tiempo transcurrido desde
que formuló la primera solicitud de reconocimiento pensional, su edad, la
composición de su núcleo familiar, sus circunstancias económicas, su estado de
salud, su potencial conocimiento sobre sus derechos y los medios para hacerlos
valer”.
[94] Sentencia T-079
de 2016.
[95] Ver,
entre otras, las sentencias T-554, T-209, T-191 y T-062 de 2015, y T-637 y
T-101 de 2014.
[96] El
artículo 2º numeral 4º del Decreto Ley 2158 de 1948, modificado por el artículo
622 de la Ley 1564 de 2012, señala: “[l]a Jurisdicción Ordinaria, en
sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. Las
controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social
que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores
y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad
médica y los relacionados con contratos (…)”.
[97] Narró en su
declaración que aunque tenía un salón de belleza en casa tuvo que dejar tal
actividad para ayudar a su hijo, siendo además la persona que se encarga de
realizar las diligencias judiciales y médicas de su hijo con ocasión de las
acciones de tutela que instauró para la atención de su hijo, y de realizar las
reclamaciones respectivas en Coomeva (fls. 72 a 75-2).
[98] Fls. 77 a 80-2.
[99] En punto de la
subsidiariedad, ver, entre otras, sentencias T-415 de 2019, T-029 de 2018 y
T-554 de 2015.
[100] De
acuerdo con la historia clínica, trastorno hormonal que produce aumento de peso en
el abdomen, depósito de grasa en la cara y la zona lumbar superior y pérdida de
grasa en piernas y abdomen.
[101] Se
hizo referencia a los desplazamientos al baño, el cambio de ropa, y, en
general, la movilización entre la cama, la silla y el baño, pues su vida se
desarrolla normalmente en la habitación.
[102] Así lo reportó
Colpensiones en la certificación remitida a la Corte el 23 de enero de 2020
(fl. 45-3).
[103] Así lo establece
el dictamen pericial DML 6548 emitido por Colpensiones (fls. 48 a 54-1).