T-492-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-492/07
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro de medicamentos y vacunas
REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE PROCEDENCIA
DE ACCION DE TUTELA PARA OBTENER EL SUMINISTRO DE PRESTACIONES EXCUIDAS DEL POS
COMITE TECNICO CIENTIFICO-Función específica que tienen
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Caso en que la EPS se niega a autorizar el
suministro de los medicamentos y las vacunas por no estar incluidos en el POS y
no haberse acudido ante Comité Técnico Científico
CAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-A la demandante le generaría un egreso
correspondiente al 30% de su salario para compra de medicamentos de hijo menor
de edad/PRINCIPIO DE GASTOS SOPORTABLES-Afectación si compra la
demandante con sus recursos medicamentos para hijo menor de edad/PROPORCIONALIDAD
DE LAS CARGAS EN DERECHO A LA SALUD-Casos en que el derecho puede verse
afectado
Advierte la Sala
que a pesar de que la accionante registre, desde la perspectiva nominal, un
ingreso de $800.000 mensuales, esto no significa que pueda sufragar
periódicamente los medicamentos requeridos por el menor, pues como lo señaló,
se hace cargo no sólo del sostenimiento y cuidado de su hijo, sino del suyo
propio, así como que aporta en los gastos inherentes al funcionamiento de su
hogar paterno. En estas condiciones puede sostenerse que la accionante al no
disponer de los recursos económicos necesarios, no está en capacidad de asumir
una carga desproporcionada, que mensualmente le generaría un egreso
correspondiente al 30% de su salario, por lo que se afectaría el principio de
gastos soportables y se amenazaría de manera cierta el derecho al mínimo vital
de la accionante y su menor hijo.
INCAPACIDAD ECONOMICA-Medios de prueba
Por otra parte,
y pese a que está suficientemente probada la falta de capacidad económica, la
Sala ve necesario hacer una aclaración adicional, en razón a que la EPS fue
insistente en alegar la falta de acreditación de los recursos económicos de la
accionante. Así pues, en reiterada jurisprudencia se ha dicho que “la
declaración o afirmación del accionante en ciertos casos, es suficiente para
probar tal incapacidad económica”. Así lo ha mencionado la Corporación en
sentencia T-883 de 2003 respecto a la insuficiencia de recursos económicos
“(...) el requisito jurisprudencial expuesto sobre la insuficiencia de recursos
económicos no se considera insatisfecho por el simple hecho que el afectado
tenga algún ingreso, sino que debe acreditarse que éste es suficiente para
sufragar el valor del tratamiento o fármaco requerido”.
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN MATERIA DE
SALUD-Juez de tutela debe
ordenar que se garantice el acceso a los servicios médicos que sean necesarios
para concluir el tratamiento
Referencia: expediente T-1557662
Acción de tutela instaurada por la señora
Diana Marcela Cuesta Parra en nombre y representación de su menor hijo Thomas
Alejandro Martínez Cuesta contra la E.P.S. Famisanar.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil
siete (2007).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO
RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá D.C., en el
trámite de la acción de tutela interpuesta por Diana Marcela Cuesta Parra en
nombre y representación de su menor hijo Thomas Alejandro Martínez Cuesta
contra la E.P.S. Famisanar.
I.  ANTECEDENTES.
La señora Diana Marcela Cuesta Parra
interpuso acción de tutela contra la EPS Famisanar Seccional Bogotá, por
considerar vulnerados los derechos a la vida, a la salud y a la niñez de su
hijo Thomas Alejandro Martínez Cuesta. De la solicitud presentada y la
declaración rendida ante el juez de instancia, la Corte destaca los siguientes
1. Hechos.
Comenta que su hijo Thomas Alejandro cuenta con 4 años de edad y se
encuentra afiliado desde su nacimiento a la EPS Famisanar.
Señala que el menor “nació con Craneofaringioma, por lo que
sufrió daño en la Hipófisis y presenta Diabetes Insípida”.
Manifiesta que Thomas Alejandro ha sido tratado en la Fundación
Cardio Infantil, donde se le efectuó una cirugía para extirparle un segmento
dicho tumor, y aún permanece el 10% del mismo adherido al nervio óptico, lo que
le genera el riesgo de perder parte de su visión.
Informa que el médico tratante “doctor Jorge H. Aristizabal,
neurocirujano adscrito a la EPS accionada, el 28 de diciembre de este año
[2006], considera que es posible retirar el 10% restante del tumor
craneofaringioma restante, que no pudo ser extraído en la primera cirugía, que
sólo es posible retirarlo mediante una Radiocirugía de Tumores de Línea
Media Supratentorial, así mismo le ordenó el medicamento Hidrocortisona
10 mg, como las vacunas antigripal, antihepatitis A, neumococo y
varicela, como las resonancias magnéticas”. Respecto de la
hidrocortisona 10 mg, dice que “es un medicamento vital y que tiene que
tomar de por vida”.
Afirma que solicitó autorización a la EPS para que se realice el
procedimiento, así como para que se suministre el medicamento y las vacunas
requeridas, pero que “tras consultar en la base de datos me informaron en la
ventanilla que este procedimiento no lo cubre el POS y que no expedían negativa
[por escrito], verbalmente me dijeron que colocara tutela o le dijera al
especialista que solicitara un procedimiento contemplado en el POS.”
Dice que el medicamento hidrocortisona 10 mg. debe ser suministrado
permanentemente y tiene un valor $280.000, que las cuatro vacunas cuestan
$240.000 y la cirugía aproximadamente $8.000.000.
Menciona que actualmente trabaja en Aceros Bohler de Colombia S.A.
como auxiliar de gestión ambiental, devengando un salario mensual de $800.000,
que estudia Ingeniería Ambiental en la Universidad Manuela Beltrán, donde paga
una cuota mensual de $250.000. Dice que vive con su mamá Gloria Nancy Parra, su
menor hijo Thomas Alejandro y su hermana Sandy Paola. Dice que en la casa ella
se hace cargo del pago de los servicios públicos los que ascienden más o menos
a $200.000; que por la dieta especial de su hijo dada la diabetes que padece,
debe comprar ciertos alimentos que se aproxima igualmente a $200.000 mensuales.
Agrega que “el papá del niño es estudiante de la Nacional” y no cuenta
con recursos para sufragar dichos gastos.
Asegura que Thomas Alejandro está declarado como paciente crónico, “tiene
una medicación con esteroides y no puede ser suspendida porque corre riesgo la
vida de Thomas, debido a que no produce unas hormonas que controlan funciones
vitales, regula casi todos los líquidos del cuerpo, cualquier fluctuación por
ejemplo en el sodio puede producirle o la muerte o una intoxicación”.
Finalmente, solicita se protejan los derechos
fundamentales de su menor hijo y se ordene a la EPS accionada “autorizar a
su cargo el suministro del procedimiento denominado Radiocirugía de Tumores de
Línea Media Supratentorial, medicamento Hidrocortisona 10 mg y las Resonancias
Magnéticas y en general el tratamiento integral que mi hijo requiere para la
recuperación de su salud incluyendo cirugías y demás eventos por fuera del
POS”.
2. Respuesta de la EPS
Famisanar.
La EPS Famisanar, a través de apoderada, da respuesta a la acción de
tutela, oponiéndose a las pretensiones de la misma.
Informa que “el menor Thomas Alejandro, identificado con RC N°
32856270 es afiliado a Famisanar EPS en el Régimen Contributivo en calidad de
Beneficiario desde el día 18/10/2002. A la fecha cuenta con más de 100 semanas
cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud y el estado de su
afiliación es Activo”.
Destaca que el medicamento Hidrocortisona y las
vacunas solicitadas no se encentran cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud
POS, razón por la cual la accionante debe solicitarlas ante el Comité Técnico
Científico de la entidad, como lo establece la reglamentación al respecto. Que
la EPS “de autorizar los medicamentos sin la observancia de la normatividad
vigente, no podrá justificar ante el Fosyga su suministro y por ende no obtener
el reembolso de dichos dineros, afectando de esta manera, los recursos del
Sistema y que en últimas redundarían en perjuicio de la demás población
usuaria, sin mencionar el desequilibrio financiero que ocasionaría en el
sistema”.
Dice que la accionante no probó la carencia de
recursos económicos para financiar el costo de los insumos solicitados ni que
haya acudido a las instituciones públicas o privadas con que el Estado tenga
contrato para obtener la atención  requerida si carece de los recursos para
asumir el valor que corresponda.
En cuanto al procedimiento quirúrgico solicitado,
asegura que este “se encuentra debidamente autorizado por parte de la EPS”.
Por último, solicita que en el evento de concederse la
acción de tutela, “se ordene en la parte resolutiva de la sentencia al Fondo
de Solidaridad y Garantía (Fosyga), reconocer a Famisanar el valor de los
gastos efectuados en cumplimiento del fallo”.
3. Escrito allegado por la accionante ante el juez de
instancia.
Mediante escrito de enero 11 de 2007 (folio 50 del
expediente), la accionante informa al juez de instancia que el neurocirujano
Jorge Humberto Aristizabal, luego de corregir un error en la formulación de la
cirugía requerida, ordenó el procedimiento denominado “Resección de tumores
de la línea media supratentoriales por craneotomía”, la cual ya fue
autorizada por la EPS accionada.
Por lo anterior, solicita “omitir de la tutela la
realización de la cirugía denominada Radiocirugía de Tumor de línea media
supratentorial; pero debido al delicado estado de salud del niño, que
actualmente recibe un tratamiento endocrinológico complejo, por la ausencia de
funciones en la glándula hipófisis, le pido que por favor conceda el tratamiento
integral, las vacunas que están detalladas en la orden medica, el
medicamento hidrocortisona 10 mg, que es vital, los exámenes que requiera para
el control y tratamiento de la diabetes insípida generada a raíz del tumor
craneofaringioma”.
II.  DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
Del
presente asunto conoció el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá,
que mediante sentencia de enero 19 de 2007, decidió negar el amparo solicitado,
por no evidenciarse vulneración alguna a los derechos fundamentales del menor
Thomas Alejandro por parte de la entidad demandada.
El
juez de instancia, luego de traer a colación varios apartes de la
jurisprudencia constitucional referentes al derecho a la salud, consideró que
debido a que la cirugía para remover el tumor del menor ya fue autorizada por
la entidad accionada, tal como lo informó la demandante y la misma EPS, no hay
lugar a pronunciarse sobre este punto.
Respecto
de la medicina y las vacunas solicitadas, asegura que las mismas “en ningún momento fueron requeridos al
comité técnico científico de entidad demandada, como tampoco se advierte prueba
alguna respecto a que hayan sido solicitados y de contera su negación, para
predicar que los mismos no fueron autorizados”.
La
sentencia no fue impugnada.
III. PRUEBAS.
A continuación se relaciona el material probatorio
relevante que obra en el expediente:
§  Copia de orden médica N° 77320, expedida por el
neurocirujano Jorge Humberto Aristizabal Maya (adscrito a la Fundación Cardio
Infantil y a la EPS Famisanar), donde se le ordena al menor Thomas Alejandro
Martínez Cuesta la intervención “Radiocirugía de tumores de línea media
supratentoriales” (folio 12).
§   Copia de formula médica N° 53359, expedida por el
neurocirujano Jorge Humberto Aristizabal Maya, donde se le formula al menor
Thomas Alejandro el medicamento “hidrocortisona 10 mg” (folio 13).
§  Copia de formula médica N° 46802, expedida por el
pediatra Jaime Aurelio Céspedes Londoño (adscrito a la Fundación Cardio
Infantil y a la EPS Famisanar), donde se le formula al menor Thomas Alejandro
las vacunas antigripal, antihepatitis A, neumococica y varicela (folio 14).
§  Copia de orden médica de enero 06 de 2007, expedida
por el neurocirujano Jorge Humberto Aristizabal Maya (adscrito a la Fundación
Cardio Infantil y a la EPS Famisanar), donde se le ordena al menor Thomas
Alejandro Martínez Cuesta la intervención “Resección de tumores de línea media
supratentoriales por craneotomía” (folio 53).
§  Copia de Aprobación de Servicios de enero 09 de 2007,
expedida por el grupo de autorizaciones de Famisanar EPS, de la cirugía
Resección de tumores de línea media supratentoriales por craneotomía, al menor
Thomas Alejandro Martínez C. (folio 51).
§  Copia de la historia de atención ambulatoria N°
456090-0 de la Fundación Cardio Infantil, correspondiente al menor Thomas
Alejandro (folios 18 a 22).
§  Copia del carnet de afiliación del menor Thomas
Alejandro Martínez Cuesta a la EPS Famisanar en calidad de beneficiario (folio
15).
§  Copia del Registro Civil de Nacimiento N° 32856270
expedida por la Registraduría de Barrios Unidos de Bogotá, correspondiente al
menor Thomas Alejandro Martínez Cuesta (folio 26).
§  Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Diana
Marcela Cuesta Parra (folio 27).
§  Copia de desprendible de pago de un mes de salario de
la señora Diana Marcela Cuesta, de la empresa Aceros Boehler de Colombia S.A.,
donde aparece que percibe un salario de $800.000 (folio 16).
§  Copia de certificación expedida por el Jefe de
Recursos Humanos de Aceros Boehler de Colombia S.A., expedida el 18 de
diciembre de 2006, donde se informa que la señora Diana Marcela Cuesta Parra
devenga un salario de $800.000 (folio 17).
§  Declaración rendida por la señora Diana Marcela Cuesta
ante el Juzgado 64 Penal Municipal de Bogotá, el día 05 de enero de 2007
(folios 45 a 47).
IV.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
1.      Competencia.
Esta Corte es competente para revisar el fallo
mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en
las demás disposiciones pertinentes.
2.  Legitimación por activa.
La presente acción fue ejercida por la señora Diana
Marcela Cuesta Parra, en representación de su hijo Thomas Alejandro Martínez
Cuesta.
Al respecto ha sostenido la Corte que:
“A la luz de lo señalado en el artículo 86
de la Constitución Política, y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, toda
persona puede promover acción de tutela, cuando encuentre que sus derechos
constitucionales fundamentales resultan vulnerados o amenazados, por la acción
u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos definidos
por la ley, para lo cual el ordenamiento jurídico prevé cuatro posibilidades
para proceder a su ejercicio: (i) en forma directa, (ii) por medio de un
representante legal (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos y los
interdictos), (iii) a través de un apoderado judicial o (iv) por intermedio
de un agente oficioso”. (Se subraya).
La demandante es madre del menor como
consta en el Registro Civil de Nacimiento (folio 26). En consecuencia, la
accionante ostenta legitimidad por activa para presentar la acción de tutela[1],
pues es quien de acuerdo con lo señalado en el Código Civil[2]
es la representante legal del menor[3].
3. Presentación del caso y planteamiento del problema
jurídico.
3.1. La señora Diana Marcela Cuesta Parra interpuso
acción de tutela contra la EPS Famisanar, al estimar que dicha entidad vulneró
los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la niñez, de su menor hijo
Thomas Alejandro Martínez Cuesta, al no autorizar la practica de la cirugía
requerida para remover parte del tumor craneofaringioma y el suministro del
medicamento denominado Hidrocortisona 10 mg., y las vacunas antigripal,
antihepatitis A, neuomococica y varicela, que le fueron ordenadas por su médico
tratante.
3.2. Por su parte, la EPS accionada señala que no
vulneró derecho fundamental alguno del menor Thomas Alejandro, pues sólo da
aplicación a la normatividad vigente. Que el medicamento y las vacunas
solicitadas no figuran dentro del Plan Obligatorio de Salud POS, por lo que la
EPS no puede ordenarlas sin afectar el equilibrio financiero del sistema de
salud. Dice que la accionante debe solicitar los mismos ante el Comité Técnico
Científico de le entidad. Igualmente, que no acreditó la carencia de recursos
para sufragar el costo de los medicamentos que requiere el menor. Pone de presente
que la cirugía para remover el tumor craneofaringioma ya fue autorizado por la
EPS.
3.3. El juez de instancia denegó el amparo
solicitado, luego de considerar que la cirugía requerida ya fue autorizada y
que el medicamento hidrocortisona y las vacunas solicitadas no hacen parte del
POS, por lo que estima que estas deben ser autorizadas por el Comité Técnico
Científico de la EPS, al cual debe acudir la accionante.
3.4. De acuerdo con la situación fáctica planteada y
la decisión adoptada por el juez de instancia, corresponde a esta Sala
determinar si la EPS Famisanar, Seccional Bogotá, le está vulnerando los
derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la especial protección de la
niñez del menor Thomas Alejandro Martínez Cuesta, al no autorizar el suministro
del medicamento Hidrocortisona 10 mg. y las vacunas antigripal, antihepatitis
A, neomococica y varicela, que le fueron ordenadas por su médico tratante, por
no encontrarse incluidas en el Plan Obligatorio de Salud POS y no haberse
acudido ante el Comité Técnico Científico. Para dar respuesta a este
interrogante, la Sala previamente reiterará lo que tienen sentado la
jurisprudencia de esta Corporación a cerca (i) del derecho a la salud de los
menores; (ii) las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela para
obtener el suministro de prestaciones excluidas del plan obligatorio de salud;
y (iii) la naturaleza de los Comités Técnicos Científicos.
Respecto de la cirugía de “resección de tumor por
craneotomía” que requiere el menor Thomas Alejandro, la Sala no se pronunciará
debido a que la misma ya fue autorizada por la EPS en el curso de la presente
acción, tal como lo informó la accionante (folios 50 a 53), por lo que el
análisis se centrará en el suministro de los medicamentos y el tratamiento
integral que se solicita.
4. El derecho a la salud de los menores de edad.
La jurisprudencia constitucional[4]
ha sido uniforme en explicar la doble categorización que se predica de los
derechos de los niños en el Estado colombiano, la cual es reconocida por el
Constituyente en el artículo 44 Superior.
Por tanto, se ha señalado que los derechos de los
menores son fundamentales y prevalentes, características que les fueron
otorgadas para propender por la efectividad de dichas garantías dadas las
condiciones de vulnerabilidad e indefensión y la especial atención con que se
debe salvaguardar el proceso de desarrollo y formación de los niños.[5]
Sobre el particular esta Corporación[6]
ha explicado que:
“Por una parte, en su inicio, el artículo
[44] establece que los derechos de los niños son fundamentales. Este aspecto ha
sido resaltado por la jurisprudencia consti­tucional,[7]
dándole las consecuencias propias que en materia de protección y goce efectivo
supone tal condición. Así, por ejemplo, son varios los casos de tutela en los
que se ha salvaguardado decididamente los derechos de los niños en razón a su
fundamentalidad.
El segundo aspecto general que ha de
resaltarse es la condición de prevalencia, otorgada por el inciso final de la
norma a los derechos de los niños. Esto es, en el caso en que un derecho de un
menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel
deberá prevalecer sobre éste. Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, ningún derecho es absoluto en el marco de un Estado social de
derecho, por lo que es posible que en ciertos casos el derecho de un menor
tenga que ser limitado. Sin embargo, el carácter prevalente de los derechos de
los niños exige que para que ello ocurra se cuente con argumentos poderosos”.
Esta primacía, que es manifestación del Estado social
de derecho y que se desarrolla a lo largo de la Carta Política, pretende
garantizar, según dispone el artículo 44 Superior, el desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de los derechos de los menores, y de protegerlos
contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, lo cual
hace de las niñas y los niños, sujetos de especial protección constitucional.
La Constitución Colombiana no ha hecho en este
sentido nada diferente que reiterar lo que los pactos y tratados
internacionales han establecido. De igual manera, cabe recordar, que tales
instrumentos del derecho internacional, han sido ratificados por la República
de Colombia, y por su materia, se entienden incluidos en el bloque de
constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Carta Política
Así las cosas, la prevalencia de los  derechos de los niños está consignada en la
Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la Asamblea General de
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableció: Principio 6: "El
niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor
y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres y , en todo caso, en un ambiente de afecto y
seguridad moral y material." De igual manera la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia el 27 de
febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró: “Artículo 8. 1. Los
Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad
con la ley sin injerencias ilícitas." En igual sentido el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de
diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su artículo 24
establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición
económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.  En
especial, frente al tema del derecho a la salud del menor, el artículo 24 de la
Convención sobre los derechos del niño, reconoce el derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento
de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se
esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute
de esos servicios sanitarios. “Los Estados Partes asegurarán la plena
aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas
para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el
desarrollo de la atención primaria de salud” [8]
Ahora bien, cabe enfatizar aquí que el mandato
consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter fundamental del
derecho a la salud de los niños y, por consiguiente, no hay necesidad de
relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status, con el objeto de
obtener su protección por vía de tutela.[9]
Bajo este entendido, el estado colombiano no sólo debe
garantizar la prestación de un adecuado sistema de seguridad social en salud
para cubrir las necesidades de los menores, sino que debe impedir que a través
de sus órganos, bien sean estos del poder central o las entidades
territoriales, o de los particulares en los que el Estado ha delegado la
función de brindar el servicio de salud, se ponga en riesgo o se viole tan
preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el niño forma parte de
aquel grupo de personas  a las que por mandato constitucional el Estado debe
una especial protección, estando en la
obligación de adelantar una política de especial atención hacia ellos.
5. Reglas jurisprudenciales sobre la
procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones
excluidas del POS.
El modelo de seguridad social en salud
previsto en la Constitución Política está fundado en la eficacia de los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (Art. 48 C.P.). Esto
significa que el suministro de prestaciones médico asistenciales, al igual que
la ejecución de programas de promoción y prevención, deben tener por objeto
principal garantizar los derechos fundamentales intrínsecamente ligados con el
mantenimiento de las condiciones de salud, bajo un marco que garantice la
ampliación progresiva de la cobertura.
Estas metas del sistema de salud dependen,
entre otros factores, del uso adecuado de los recursos económicos que ingresan
al mismo y la solidaridad entre los sujetos que proveen las distintas fuentes
de financiación, especialmente el Estado, los empleadores, los trabajadores y
los pensionados. El reconocimiento del carácter limitado de los recursos del
sistema lleva, de este modo, a la determinación de mecanismos legales que
optimicen su ejecución. Entre estos instrumentos se encuentra la delimitación
de las prestaciones exigibles a las empresas administradoras del sistema, a
través de la fijación del plan obligatorio de salud.
A pesar de la razonabilidad, en tanto
persigue fines constitucionalmente valiosos, de la determinación de un plan
obligatorio que defina los procedimientos a cargo del sistema de seguridad
social en salud, tales dispositivos legales pueden generar controversias en
términos de derechos fundamentales para eventos precisos.  En efecto, la
armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos
constitucionales puede verse comprometida en los casos en que el usuario del
servicio de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la
conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no
obstante, se encuentra excluido de las prestaciones propias del plan
obligatorio.
Ante esa posibilidad fáctica, la Corte ha
definido reglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben
cumplirse para que el juez constitucional, ante una situación particular,
proceda a inaplicar las normas que definen el contenido del plan obligatorio y,
en su lugar, ordene el suministro de la prestación excluida.  En este sentido,
la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es
procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando
concurran las condiciones siguientes:
“i) la falta del medicamento o procedimiento
amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal
del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando existe inminente riesgo de
muerte sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de
existencia digna;
ii)     el medicamento o procedimiento
excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando
el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel;
iii)    el paciente no tenga capacidad de
pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda
acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y
iv)     estos últimos hayan sido prescritos
por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado
el accionante.”[10]
No obstante, en relación con el
cumplimiento del primero de los requisitos expuestos, la intensidad de su
comprobación debe modularse para el caso que el afectado sea un menor de edad.
Ello debido al carácter de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud
de los niños, según lo previsto en el artículo 44 Superior. Desde esta
perspectiva, el requisito en comento resultará acreditado cuando la ausencia de
la prestación médico asistencial involucre una afectación del bienestar físico,
mental o social del niño, concepto más amplio que la simple inexistencia de
enfermedad.
6. Los Comités Técnicos Científicos.
Respecto a la función específica que tienen
estos Comités, la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, en los
artículos 1º y 2º, manifiesta que son instancias administrativas de las EPS,
conformadas por un representante de la EPS, un representante de la IPS y, un
representante de los usuarios, de quienes al menos uno de ellos debe ser
médico, y cuya función es:
“(...) atender las reclamaciones que
presenten los afiliados y beneficiarios de las EPS en relación con la
ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al
usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud”.
Esta
Corporación en la Sentencia T-1063 de 2005[11], respecto del
tema agregó lo siguiente:
“Entre estas reclamaciones se encuentra la
prescripción de medicamentos esenciales no previstos en el listado de
medicamentos aprobado por el CNSSS y que hacen parte de la cobertura del POS
(parágrafo ibídem).
Se trata entonces de un órgano
administrativo de las EPS y no de carácter técnico, encargado de “(...)
asegurar que los actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a
las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un
adecuado servicio de salud”.[12]
Así, cuando un médico tratante de una EPS formula a
uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con
el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS “Por medio del cual se
actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan
otras disposiciones”, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité
técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza
administrativa de estos comités, y dada su composición - puesto que no todos
sus miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS, esta
Corporación ha precisado que (i) que su concepto no es indispensable
para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en
consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los
usuarios y las EPS.[13]
De lo anterior se infiere que los jueces
de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un
medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico
científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo
constitucional.
Sobra aclarar que estos comités sólo
emiten conceptos en relación con la provisión de medicamentos no incluidos en
el POS, y no sobre otros servicios también excluidos.” (subrayas y negrillas fuera de texto)
Por lo tanto, cuando el Juez de Tutela
niegue la protección respecto de los derechos fundamentales reclamados
basándose exclusivamente en que el accionante no agotó el trámite
administrativo (consultar al Comité Técnico Científico) con el fin de obtener
la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS o que acudiendo
al Comité, no lo autorizó, no es suficiente para negar la protección del
derecho fundamental si está demostrada su violación.
Ahora bien con el fin de
preservar el equilibrio financiero de la EPS obligada a prestar el servicio,
ésta tiene la posibilidad de repetir contra el Estado, específicamente contra el
FOSYGA, tal y como lo ha señalado esta Corporación en providencias anteriores.
7. Análisis del caso concreto.
7.1. En el presente caso, se trata de un menor de 4
años de edad, a quien la EPS Famisanar se niega a autorizar el suministro del
medicamento Hidrocortisona 10 mg. y las vacunas antigripal, antihepatitis A,
neuomococica y varicela, que le fueron ordenadas por su médico tratante, por no
encontrarse incluidas en el Plan Obligatorio de Salud POS y no haberse acudido
ante el Comité Técnico Científico.
Sea lo primero señalar, que el asunto
reviste una especial importancia en tanto se trata de la atención que requiere
un menor de edad que goza de
una especial y reforzada protección constitucional y cuyo derecho a la salud es
fundamental. Aunado a lo anterior, Thomas Alejandro
por su padecimiento se encuentra en una circunstancia que acentúa su condición
de debilidad, y por ende la negativa de suministrarle los medicamentos y las
vacunas para mejorar su calidad de vida, pone en riesgo sus derechos a la salud
y a la dignidad humana, razones que a juicio de la Corte, son suficientes para
considerar que en este caso es viable el amparo constitucional al cual acude la
accionante.
Del material probatorio obrante en el expediente, se
evidencia que el menor padece de un tumor del encéfalo supratentorial y
diabetes insípida (según diagnóstico que aparece en las ordenes médicas e
historia de atención ambulatoria a folios 12 a 22). Asimismo, en cuanto a su
situación administrativa, se tiene que Thomas Alejandro se encuentra afiliado a
la EPS Famisanar en calidad de beneficiario desde el 18 de octubre de 2002 y
cuenta en la actualidad con más de 100 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, tal como lo señaló la propia EPS (folio 54).
7.2. Ahora bien, teniendo en cuenta cada uno de los
requisitos trazados por esta Corporación para que en eventos como el presente
proceda la acción de tutela, tal y como se reseñó en la parte dogmática de esta
providencia, la Sala encuentra que en este caso se cumplen de la siguiente
manera:
(i.-)
La falta del suministro del medicamento Hidrocortisona 10 mg. y las vacunas antigripal,
antihepatitis A, neuomococica y varicela, vulnera los derechos fundamentales a
la salud y a la vida del menor Martínez Cuesta. Tal como lo expuso la
accionante, Thomas Alejandro está declarado como paciente crónico, “tiene una medicación con esteroides[14] y no puede ser suspendida porque corre
riesgo la vida de Thomas, debido a que no produce unas hormonas que controlan
funciones vitales, regula casi todos los líquidos del cuerpo, cualquier
fluctuación por ejemplo en el sodio puede producirle o la muerte o una
intoxicación (…) es un medicamento
vital y que tiene que tomar de por vida”. Asimismo, en la historia de atención
ambulatoria el medico tratante señaló que “se da orden para cambio de Fisiopred a Hidrocortisona
ya que es esencial para no inhibir su crecimiento” (folio 22). Igualmente, debido a
las enfermedades que padece el menor, “tiene las defensas muy bajas”, por lo que corre el riesgo de
contagiarse de alguno de estos virus y bacterias, más aún cuando debe asistir
con frecuencia a controles médicos en hospitales y clínicas[15];
ii.-) De igual manera se estima, que el
requisito relativo a que el medicamento prescrito no pueda ser reemplazado por
otro que se encuentre contemplado en el POS, se cumple por cuanto tal
circunstancia no fue alegada por la EPS Famisanar en la contestación de la
demanda, esto es, no se aportó prueba por parte de la entidad demandada de que
el fármaco ordenado al menor Martínez Cuesta, así como las vacunas, pudieran
ser sustituidas por otras que produzca iguales resultados para tratar la
patología que padece y prevenir el contagio de agentes externos que tales
vacunas contrarrestan;
iii.-)
En cuanto al costo de los medicamentos y la capacidad de pago para cubrir los
mismos, la accionante informa que la hidrocortisona 10 mg. tiene un valor de
$280.000, el cual debe ser suministrado permanentemente, y que las cuatro
vacunas cuestan $240.000. De igual manera, pone de presente que  devenga un
salario de $800.000 mensuales, aspecto que acredita mediante certificación
expedida por la empresa Aceros Bohler de Colombia S.A. (folio 17) y
desprendible de pago (folio 16). Afirma igualmente, bajo la gravedad de
juramento, que estudia Ingeniería Ambiental en la Universidad Manuela Beltrán,
donde paga una cuota mensual de $250.000, asimismo, que vive con su mamá Gloria
Nancy Parra, su menor hijo Thomas Alejandro y su hermana Sandy Paola; que en la
casa ella se hace cargo del pago de los servicios públicos los que ascienden
más o menos a $200.000 mensuales; que por la dieta especial de su hijo dada la
diabetes que padece, debe comprar cierto tipo alimentos cuyo costo aproximado
es de $200.000 al mes. Agrega que “el papá del niño es estudiante de la Nacional” y tampoco cuenta con recursos para
sufragar dichos gastos.
Así entonces, advierte la Sala que a pesar de que la
accionante registre, desde la perspectiva nominal, un ingreso de $800.000
mensuales, esto no significa que pueda sufragar periódicamente los medicamentos
requeridos por el menor, pues como lo señaló, se hace cargo no sólo del
sostenimiento y cuidado de su hijo, sino del suyo propio, así como que aporta
en los gastos inherentes al funcionamiento de su hogar paterno. En estas
condiciones puede sostenerse que la accionante al no disponer de los recursos
económicos necesarios, no está en capacidad de asumir una carga
desproporcionada, que mensualmente le generaría un egreso correspondiente al
30% de su salario, por lo que se afectaría el principio de gastos soportables[16]
y se amenazaría de manera cierta el derecho al mínimo vital de la accionante y
su menor hijo[17].
Por
otra parte, y pese a que está suficientemente probada la falta de capacidad
económica, la Sala ve necesario hacer una aclaración adicional, en razón a que
la EPS fue insistente en alegar la falta de acreditación de los recursos
económicos de la accionante. Así pues, en reiterada jurisprudencia se ha dicho
que “la declaración o
afirmación del accionante en ciertos casos, es suficiente para probar tal
incapacidad económica”.[18] Así lo ha
mencionado la Corporación en sentencia T-883 de 2003 respecto a la
insuficiencia de recursos económicos “(...) el requisito jurisprudencial expuesto sobre la insuficiencia de
recursos económicos no se considera insatisfecho por el simple hecho que el
afectado tenga algún ingreso, sino que debe acreditarse que éste es suficiente
para sufragar el valor del tratamiento o fármaco requerido”.
Igualmente, cabe recordar que esta Corte en
la sentencia T-744 de 2004 sostuvo:
“2. La carga probatoria de la incapacidad
económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso
solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya
formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos[19].
Esta Corporación ha establecido que, en la
medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos, información referente a la
situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la
capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes
referentes a su incapacidad económica.  Por tal razón, su inactividad al
respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan
como prueba suficiente.[20]
3. Los jueces de tutela tienen el deber de
decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad
económica alegada por el accionante.  Su inactividad al respecto, no puede
conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto, sean tenidas como
falsas, y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales
solicitada.[21]”.
iv)
Respecto con la vinculación entre la entidad promotora de salud y el médico
tratante, se advierte que tanto la respuesta enviada al juez de tutela por la
EPS Famisanar como de las formulas médicas (folios 12 a 14), son unívocas en
reconocer a los doctores Jorge Humberto Aristizabal Maya (neurocirujano), quien
ordenó el suministro de Hidrocortisona 10 mg. y Jaime Aurelio Céspedes Londoño
(pediatra), quien ordenó las vacunas, la condición de médicos adscritos a la
entidad mencionada.
Conforme
a lo expuesto, es evidente que en el presente caso, se cumplen plenamente los
requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger los
derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social del menor Thomas
Alejandro Martínez Cuesta, hijo de la accionante Diana Marcela Cuesta Parra.
7.3. Por otra parte, para la Sala no es de recibo lo
aducido por la EPS en la contestación a la demanda, cuando asevera que la
accionante primero debe agotar el tramite correspondiente ante el Comité
Técnico Científico de la entidad, a fin de que sea tal dependencia la que
determine la viabilidad o no de la autorización de los medicamentos.
Sobre
el anterior tema, tal y como se señaló en páginas precedentes, la Corte ha
manifestado que con fundamento en la naturaleza administrativa de estos
comités, y dada su composición, en cuanto que no todos sus miembros son médicos
y la relación es más de carácter administrativo, su concepto no es
indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado,
y por lo tanto, no puede considerarse como una instancia más entre los usuarios
y las EPS, y tampoco como un requisito para la procedencia del amparo
constitucional.
7.4. Finalmente, la Sala habrá de referirse a la
consideración del juez de instancia, quien adujo erradamente que la accionante
no solicitó los medicamentos a la EPS y en tal medida no podía afirmarse que
los mismos fueron negados. Al respecto debe señalarse que el Juzgado no le dio
el alcance adecuado a la afirmación hecha por la actora bajo la gravedad de
juramento (no desvirtuada por la EPS), de que “cuando hemos ido a solicitar
las autorizaciones de medicamentos … nos expresan de modo verbal que no están
cubiertos pero nunca nos dan un soporte de esa negación. Dicen que no tienen
sello o que ellos no hacen ese procedimiento por escrito” (Declaración
rendida ante el juez de instancia a folios 45 a 47). Asimismo, en la contestación
a la demanda, la EPS indica expresamente que “esta entidad no puede acceder
a la solicitud para que sea suministrado el medicamento Hidrocortisona y las
vacunas: Antigripal, antihepatitis A, Neumococo y varicela, porque NO están
contemplados dentro de los medicamentos que se pueden autorizar a través del
Plan Obligatorio de Salud” (folio 63). De estas dos afirmaciones
claramente se desprende que la accionante solicitó los medicamentos y los
mismos le fueron negados, primero verbalmente en las dependencias de la EPS y
ahora por escrito en la contestación a la demanda.
7.5. Ante las circunstancias anotadas,
resulta claro para la Sala, que con la negativa de la entidad demandada de no
suministrarle al menor Martínez Cuesta el medicamento hidrocortisona 10 mg. que
requiere de forma permanente en su tratamiento, así como las vacunas ordenadas
por su médico tratante, argumentándose no estar contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud, se contraría a la doctrina constitucional de esta
Corporación, según la cual, tratándose de niños con problemas físicos y
psíquicos, las normas que restringen la provisión de las medicinas formuladas,
desconocen los preceptos constitucionales en la medida en que no tienen en
cuenta la especial protección que el ordenamiento Superior ha brindado a los
menores y se niega la posibilidad de mejorar sus condiciones actuales de vida,
en clara violación de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la
seguridad social.
En tal virtud la Sala considera, que para
el caso, la acción de tutela debe concederse, pues no puede olvidarse que la
propia Constitución Política ha establecido un régimen de protección especial a
los menores y por ello proclama que los derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás.
De igual forma ha resaltado la Corte, que
tratándose de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social tienen reconocidos el carácter de derechos fundamentales, por expresa
disposición del artículo 44 de la Carta.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el menor sufrió
daño en la Hipófisis y actualmente presenta Diabetes Insípida como consecuencia
del Craneofaringioma, se hace necesario que se le garantice una atención
integral en salud (v.gr. consultas médicas, exámenes, procedimientos
quirúrgicos, suministro de medicamentos, hospitalización, etc.), que le brinde
una adecuada recuperación, conforme a las prescripciones que los facultativos
adscritos a la EPS efectúen para tal fin.
No sobra recordar que la jurisprudencia constitucional
ha desarrollado el principio de integralidad en virtud del cual, en
situaciones como esta, se ha establecido que el juez de tutela debe ordenar que
se garantice el acceso al resto de servicios médicos que sean necesarios para
concluir el tratamiento[22].
Específicamente ha indicado esta Corporación que:
“la atención y el tratamiento a que
tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es
decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención
quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el
seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario
para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha
encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.”[23]
Ello con el fin de (i) garantizar la continuidad en
la prestación del servicio y (ii) evitarle a la accionante la interposición de
nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que le sea prescrito al menor
por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión a la misma patología.
Así entonces, en armonía con todo lo
señalado anteriormente se dará aplicación directa a los preceptos
constitucionales como así lo ha hecho esta Corporación en casos similares[24],
y en tal medida, se revocará el fallo proferido por el Juzgado Sesenta y Cuatro
Penal Municipal de Bogotá, el día 19 de enero de 2007, que denegó la acción de
tutela interpuesta por la señora Diana Marcela Cuesta Parra en representación
de su menor hijo Thomas Alejandro Martínez Cuesta, para en su lugar tutelar los
derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social. En
consecuencia, se ordenará a la EPS Famisanar Seccional Bogotá, que dentro del
término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta
sentencia, si es que aún no lo ha hecho, autorice el medicamento denominado “hidrocortisona
10 mg.” en la cantidad y periodicidad que determine el medico tratante, así
como las vacunas “antigripal, antihepatitis A, neuomococica y varicela” que
requiere el menor, al igual que el tratamiento integral derivado de su
padecimiento y que en adelante sea necesario, aun cuando no se encuentre
incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
Por su parte,  se advertirá a la EPS
Famisanar, que podrá repetir contra el Estado,
específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en todos
los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta
providencia.
V.
DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 19 de enero de
2007, por el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá, dentro de la
acción de tutela interpuesta por la señora Diana Marcela Cuesta Parra en
representación de su menor hijo Thomas Alejandro Martínez Cuesta, contra la EPS
Famisanar Seccional Bogotá, por las razones y en los términos de esta
sentencia.
Segundo.- CONCEDER la tutela para la protección de los
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en
condiciones dignas del menor Thomas Alejandro Martínez Cuesta y, en
consecuencia, ORDENAR a la EPS Famisanar, que dentro del término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún
no lo ha hecho, autorice y suministre el medicamento denominado “hidrocortisona”
en la concentración, cantidad y periodicidad que determine el medico tratante,
así como las vacunas “antigripal, antihepatitis A, neuomococica y varicela” que
requiere el menor, al igual que el tratamiento integral derivado de su
padecimiento y que en adelante sea necesario, aun cuando no se encuentre
incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
Tercero.- ADVERTIR a la EPS Famisanar que
durante el tiempo que esté vigente el amparo constitucional, podrá repetir
contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía
(FOSYGA), en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado
en este fallo y que no esté cubierto por el POS.
Cuarto.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] La Corte ha explicado que si  se
trata de agenciar derechos de menores de edad no se aplica el rigorismo procesal consistente
en imponer al agente oficioso el deber de “manifestar
en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en
condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio
tratándose de los niños. En consecuencia, tratándose de la protección de los
derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la
necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación
del sujeto que la promueve.” (Auto N° 006 de 1996).
[2] El artículo 306
del Código Civil dispone: “ La representación judicial del hijo corresponde
a cualquiera de los padres. (...)”
[3] Sentencia T-531
de 2002.
[4]
Sentencias SU-225 de 1998, T-415 de 1998 y T-864 de
1999, T-887 de 1999, T-179 de 2000, T-597 de 2001, C-839 de 2001, entre otras.
[5]
Sentencia T-510 de 2003.
[6] Sentencia C-157
de 2002.
[7]
Con relación a la fundamentalidad  de los derechos de las niñas y los
niños ver entre otras las sentencias T-402/92 y SU-043/95.
[8]
En este sentido, ver sentencias T-165 de 2004 y T-350 de 2003.
[9]  Sentencias T-
530 de 2004, T-1019 de 2002, T-972 de 2001, entre otras
[10] Cfr. Sentencias
T-237/03, T-835/05, T-227/06 y T-335/06, entre otras.
[11]
En este caso, la madre de la menor Luisa Fernanda Gutiérrez
Arias manifiesta que ésta nació con una deficiencia en su desarrollo físico y
psicológico, por lo que en la actualidad realiza actividades de una niña de 5
años aunque tiene 13, y su aspecto físico es el de una niña de 7 años. A la
menor le fueron ordenados los exámenes valoración genética, aminoácidos en
plasma (HPLC), ácidos orgánicos de cadera ramificada y
mucopolisacáridos, exámenes que la EPS demandada se negaba a suministrar
por estar excluidos del POS. La Corte ordenó a la entidad demandada que, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
esta providencia, autorizara la práctica de los exámenes valoración
genética, aminoácidos en plasma (HPLC), ácidos orgánicos de cadera ramificada y
mucopolisacáridos a la misma.
[12] Cfr. Sentencia
T-344 de 2002.
[13] Ver sobre esta
cuestión las sentencias T-344 de 2002 y T-053 de 2004, entre otras.
[14] “La hidrocortisona o cortisol es el principal glucocorticoide
segregado por la corteza
suprarrenal humana y el esteroide más
abundante en la sangre periférica”.
(http://es.wikipedia.org/wiki/Cortisol).
[15] En la Sentencia T-903 de 2005,
sobre los medicamentos que se encuentran fuera del POS -vacunas para menores-,
se dijo al respecto: “La Corte ha precisado que se debe dar protección especial
a la salud de los menores, por cuanto los derechos de los mismos prevalecen
sobre los demás, sin que para ello requiera estar en conexidad directa con el
derecho fundamental a la vida.
En casos similares en los cuales las EPSs no suministraron
las vacunas por no encontrarse dentro del POS, la Corporación dijo:
1) En anterior ocasión, el médico le prescribió a la menor
la aplicación de vacunas virus influenza Nº 12 y Neumococo Nº 1, y dijo la
Corte: “...El argumento que esgrime es el de que las vacunas no
se encuentran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud (POS), ni dentro de los
programas de promoción y prevención que tiene el Gobierno establecido para cada
zona del país. Cabe aclarar que
efectivamente existe reglamentación respecto de medicamentos que son excluidos
del POS, como el caso de las vacunas que requiere la menor que no están dentro
del listado de medicamentos esenciales;  pero, teniendo en cuenta el presente
caso, cuando se deja de utilizar el medicamento ordenado por el médico
especialista, se está afectando la integridad física y la salud de la menor,
situación en la cual, es posible inaplicar normas que pongan en peligro estos
derechos fundamentales, para proteger y prolongar la vida digna del menor” Se
deduce que la salud de la menor esta en alto riesgo al no aplicársele las vacunas,
ya que esta enfermedad es grave. Si bien es cierto, que con las vacunas, no
tendría una cura total, con las mismas, si se le estaría mejorando la calidad
de vida a la menor, aliviándole sus dolencias.” (subrayas fuera de texto)
2) De la misma manera, en otro caso, al menor se le
ordenó el suministro
de las vacunas Sinages y Neumococo, medicamentos necesarios para la protección
del sistema pulmonar, y para protegerlo de muchas otras enfermedades. La E.P.S.
le respondió a la accionante negativamente a su petición, argumentado que las
vacunas reclamadas no se encontraban incluidas en el P.O.S.
Por lo que la Corporación manifestó: “El no suministro
de las vacunas recetadas al menor Juan Diego, quien en su corta vida ha
presentado graves problemas de salud, especialmente problemas respiratorios
como neumonías virales y bacterianas, estaría expuesto a nuevas infecciones de
esta índole, que comprometerían no solo su salud sino su propia vida, pues las
lesiones respiratorias causadas por dichas infecciones afectan sustancialmente
la capacidad de respuesta respiratoria y de defensa de su organismo. Recordemos
que las complicaciones respiratorias de Juan Diego, han requerido por lo
general, que este sea internado en varias clínicas por periodos de más de 10 o 15
días, tiempo durante el cual ha requerido el suministro de oxigeno,
antibióticos y otros medicamentos que le permitan superar sus crisis
respiratorias.
Por ello, sí resulta importante y necesario, que en
aras de garantizar una vida en condiciones dignas y un estado de salud
apropiado, que las vacunas recetadas sean suministradas lo más pronto posible,
pues debe de tenerse en cuenta que durante esta etapa de la vida, los riesgos
de agravamiento de cualquier enfermedad, es aún mayor, y en este caso en particular,
tienen un mayor riesgo dado el historial médico de complicaciones que ya
acompañan al menor Juan Diego.
2. Ciertamente, las vacunas son medicamentos que no presentan
alternativas medicinales que se encuentren incluidas en el P.O.S., razón por la
cual resultan  fundamentales para garantizar la calidad de vida de quienes las
requieren.”
Los casos en cita, fueron concedidos
y se protegieron los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de los
menores, ordenando a las EPS demandadas que suministraran la vacuna de
Neumococo.
[16] Sentencia T-1314 de 2005. “El criterio de proporcionalidad en las cargas desde
el punto de vista del derecho a la salud, permite valorar casos en los cuales
la persona afiliada al régimen contributivo, a pesar de contar con cierto tipo
de recursos económicos, puede ver afectados otros derechos si destina un
porcentaje importante de sus ingresos a la satisfacción de un gasto médico que
la EPS respectiva no esté en la obligación de asumir. Cuando el afiliado al
régimen contributivo asume una carga desproporcionada el principio de gastos
soportables se ve afectado”.
[17] La Corte ha
aplicado este mismo criterio en casos similares.  Cfr. Sentencias
T-883/03, T-1007/03.
[18] Sentencia T-819 de 2003 y T-093 de 2005 y
T-145 de 2005.
[19]Al
respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002 (MP:
Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP:  Clara Inés Vargas Hernández),
T-861 de 2002 (MP:  Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002 (MP:  Alfredo
Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP:  Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002
(MP:  Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería).
[20] Al respecto, en
la Sentencia T-260 de 2004 (MP:  Clara Inés Vargas Hernández) se señaló lo
siguiente: "El accionante también afirma en su demanda no tener capacidad
económica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no
fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas
entidades poseen archivos con información suficiente de sus usuarios para
desvirtuar la incapacidad económica que estos aleguen".  En el
mismo sentido, ver también la sentencia T-861 de 2002 (MP:  Clara Inés
Vargas Hernández) y la T-523 de 2001 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), entre
otras.
[21] Al respecto, en la Sentencia T-279 de 2002
(MP:  Eduardo Montealegre Lynett) se señaló lo siguiente: "Como se ha
dicho en ocasiones pasadas (T-1120 de 2001) si el solicitante del amparo aduce
en la demanda no contar con la capacidad económica
para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el
procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que aporte
prueba que demuestre esa situación o decretar la práctica de pruebas que
apunten a desvirtuar lo dicho. Pero no es justo concluir que no se reúne uno de
los requisitos indispensables para acceder a la tutela demandada por la
ausencia de pruebas para demostrarlo, como lo señala la sentencia que se
revisa, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayoría de los casos no
sabe qué ni cómo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez
constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la
facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la práctica de pruebas
que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo
el asunto sometido a su conocimiento (T-018 de 2001)".
En el mismo
sentido ver las siguientes sentencias:  T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán
Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-1120 de 2001 (MP:  Jaime
Córdoba Triviño), T-1207 de 2001 (MP: Rodrigo Escobar Gil), entre otras.
[22] Situaciones como
la descrita fueron objeto de estudio por  la Corte Constitucional en las
sentencias: T-136 de 2004, entre otras.
[23] Cfr.
Corte Constitucional, T-136 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En este
caso el juez de primera instancia tuteló, los derechos a la salud y a la
seguridad social invocados por el accionante y dio la orden de garantizar el
tratamiento integral requerido. Sin embargo, el juez de segunda instancia
confirmó la tutela de los derechos, pero revocó la orden de garantizar el
tratamiento integral, por considerarlo un hecho incierto y futuro que no podía
ser protegido por vía de tutela. El caso fue seleccionado por la Corte
Constitucional, con el fin de precisar en su sentencia que de acuerdo a las
reglas jurisprudenciales desarrolladas en fallos anteriores, es deber del juez
de tutela garantizar la integralidad en materia de salud,
específicamente, tratándose de la prestación del servicio. Por tal motivo
revocó parcialmente la orden del juez de segunda instancia, ordenando que se
garantizara el acceso del resto de servicios médicos que debían entenderse
incluidos en el tratamiento médico, ordenado por el médico tratante. En este
caso la Corte reiteró la posición sobre el principio de integralidad en
materia de salud que había asumido en las sentencias T-133 de 2001 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz) y T-079 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[24] Ver las
Sentencias  T-557/06, T-518/06, T-276/05, T-265/05, T-093/05, T- 599/03,
T-446/03, T-571/01, T-693/01, entre muchas otras.