T-286-19
Sentencia T-286/19
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE LAS
FUERZAS MILITARES-Procedencia
excepcional
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable
pese a existir otro medio de defensa judicial
PERSONAS
EN SITUACION DE DISCAPACIDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION DE
DISCAPACIDAD-Alcance y
contenido
REUBICACION DE TRABAJADOR DISMINUIDO EN SU CAPACIDAD LABORAL-Alcance
FUERZAS MILITARES-Régimen
legal sobre el retiro
FUERZAS MILITARES-Régimen
legal sobre la capacidad psicofísica
FUERZAS MILITARES-Régimen
legal sobre el cambio de fuerza, arma, cuerpo y/o especialidad
DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA
CAPACIDAD LABORAL
DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA
CAPACIDAD LABORAL-Orden a
la Armada Nacional reincorporar y reubicar al accionante en una actividad que
pueda desempeñar
Referencia:
Expediente T- 7.136.911
Acción de tutela
interpuesta por César Augusto Domínguez Torres, a través de su apoderado Nelson
Iván Zamudio Arenas, en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Bogotá D.C., veinticinco
(25) de junio de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas
Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de tutela
proferidos el tres (3) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por el
Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en primera instancia, y el
dieciséis (16) de octubre del mismo año, por la Sala Cuarta de Decisión Laboral
del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en segunda instancia, dentro de la acción
de tutela instaurada por el señor César
Augusto Domínguez Torres, a través de su apoderado Nelson Iván Zamudio Arenas, contra
el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional.
I.    ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y
241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la
Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional escogió, para efectos
de su revisión, la acción de tutela de la referencia[1]. De conformidad con el
artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1. De los hechos y la demanda
1.1.    El 21 de agosto de 2018 el señor César Augusto
Domínguez Torres, a través de su apoderado Nelson Iván Zamudio Arenas, interpuso
la acción de tutela por considerar que se le habían vulnerado sus derechos fundamentales
a  la dignidad humana, la vida, la igualdad, al debido proceso, al mínimo
vital, al trabajo, la estabilidad laboral reforzada, la profesión, la carrera
administrativa especial y la salud. Lo anterior, por cuanto el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional lo retiró del servicio activo de las
Fuerzas Militares, a pesar de habérsele determinado una incapacidad laboral y,
por ende, recomendado la reubicación laboral en una Junta Médico-Laboral.
1.2.    El accionante tiene 36 años de edad, se encuentra
casado con la señora Jenny Esperanza Silva Ballén, es padre de familia de dos
menores de edad, su familia depende económicamente de él para su sustento y se
encuentra en un grave estado de vulnerabilidad, puesto que se le determinó una
incapacidad permanente parcial, por haber sido diagnosticado con hipertensión
arterial, retinopatía hipertensiva grado I y obesidad (enfermedades de origen
común).
1.3.    Narró que el 2 de diciembre de 2005 el
señor Domínguez Torres finalizó y aprobó los estudios reglamentarios para ser
Oficial de las Fuerzas Militares en la Armada Nacional. Una vez culminados
dichos estudios, ingresó al referido cuerpo en el Grado de Subteniente de Infantería
de Marina.
1.4.    Señaló que el 26 de agosto de 2009 la Junta
Médico-Laboral emitió el Acta No. 202, registrada en la Dirección de Sanidad
Armada Nacional, en la que se indicó que el accionante tiene una “INCAPACIDAD
PERMANENTE PARCIAL. NO APTO. PUEDE SER REUBICADO LABORALMENTE”[2]
y se le determinó una disminución en su capacidad laboral del 21.50%[3];
concepto que fue notificado el 29 de septiembre de 2009.
Interesado en viabilizar la posibilidad de la
reubicación laboral, sostuvo que se sometió a tratamientos médicos, a través de
la toma de medicamentos para la hipertensión y de la realización de
entrenamiento físico para la obesidad, y que presuntamente realizó unos cursos requeridos
para optar por otra Especialidad de Inteligencia.
1.5.    El 3 de diciembre de 2009 el tutelante
ascendió al grado de Teniente de Infantería de Marina. Sin embargo, expresó que
para el año 2013, en el cual debió haber sido ascendido al grado de Capitán,
dicho cambio no ocurrió. Ello, por cuanto no se le clasificó para ascenso por
no cumplir el requisito de capacidad psicofísica; afirmación que se sustentó en
el Acta de la Junta Médico-laboral antes mencionada. Como consecuencia de ello
y de que no había sido reubicado, el accionante radicó un memorial a inicios de
septiembre de 2013, con el cual puso de presente su particular situación;
documento que fue apoyado favorablemente por el
Comandante Específico de San Andrés y Providencia y el Comandante Comando
Específico de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
1.6.    Afirmó que el 5 de septiembre de 2013 se
llevó a cabo un Comité de Reubicación Laboral, en el que se definió que no
sería acogida la solicitud de reubicación del accionante, “teniendo en
cuenta que la patología que presenta ocasiona una causal de no aptitud de
acuerdo al Decreto 094 de 1989”[4]. Insistió que la entidad
pública omitió atender a la recomendación de reubicarlo laboralmente, dada por
la Junta Médico-Laboral, y asimismo impidió su ascenso al grado de Capitán. También
destacó que no le practicaron nuevos exámenes médicos ni se realizó una nueva
Junta en la que se evaluara su estado de salud, puesto que la anterior ya había
perdido su vigencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1796
de 2000.
1.7.    El 13 de mayo de 2015 nuevamente procedió a elevar otra solicitud,
en la que pedía el cambio de especialidad a la de Inteligencia Naval, la cual
fue apoyada por su superior directo. No obstante, no le dieron respuesta a su
requerimiento; razón por la cual, se vio en la necesidad de reiterar su
solicitud el 14 de marzo de 2016, fecha en la cual tampoco le contestaron.
1.8.    Indicó que el 2 de mayo de 2018 le fue notificada la expedición de
la Resolución No. 2565 del 20 de abril de 2018, “Por la cual se retira del
servicio activo de las Fuerzas Militares a un Oficial de la Armada Nacional”.
El motivo de la referida decisión fue haber sobrepasado la edad correspondiente
al grado, según lo previsto en el artículo 100, literal a, numeral 4
(modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y el 105 del Decreto Ley
1790 de 2000[5].
Aclaró que el
accionante se encontraba en el grado de Teniente de Infantería de Marina para
el momento en que cumplió los 35 años de edad, y, por ello, se adujo que se
había configurado la causal del retiro forzoso aludida anteriormente.
1.9.    Manifestó que, pese a su diagnóstico médico y la necesidad de ser
reubicado laboralmente, continuó desempeñándose como Oficial de Infantería de
Marina sin ningún inconveniente de salud hasta la fecha de su retiro.
1.10.     Aseveró que su retiro forzoso conlleva la pérdida de su ingreso
económico, del cual se sustenta su familia, y de la atención en salud, colocándolo
en una situación de debilidad manifiesta y, por ende, afirmó que requiere de la
protección urgente de sus derechos fundamentales.
1.11.    Con fundamento en lo expuesto, el accionante solicitó: (i) el amparo
de los derechos fundamentales invocados y que, por lo tanto, (ii) se ordenara a
la accionada reintegrarlo al servicio activo, cancelarle los emolumentos
dejados de percibir en el interregno entre el retiro y su reincorporación, una
vez realizado lo anterior, se le ascienda al grado de Capitán y se le reubique
laboralmente, teniendo en cuenta sus condiciones de salud.
2.
Traslado y
contestación de la demanda
2.1.    Admisión de la demanda
Mediante Auto del 23 de agosto de 2018, el Juzgado Once
Laboral del Circuito de Bogotá D.C. admitió la tutela y corrió traslado al
Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional para que, en el término de un
(1) día contado a partir del recibo de la notificación,
se pronunciara respecto de los hechos y pretensiones de la tutela. Indicó que
se tendría como elementos de prueba los allegados por el accionante en el
escrito de tutela y los enunciados en aquél.
2.2.    Respuestas de la entidad accionada
John Carlos
Flórez Beltrán, en su calidad de Vicealmirante y Jefe del Desarrollo Humano y
Familia de la Armada Nacional, solicitó que se declarara improcedente la acción
de tutela por dos razones: (i) al no haber existido ninguna vulneración de los
derechos fundamentales del accionante y (ii) debido a que la tutela no es el
mecanismo idóneo para ordenar el reintegro del accionante, puesto que la
Resolución Ministerial 2565 del 20 de abril de 2018 goza de presunción de
legalidad.
Luego de hacer
una síntesis de los hechos de la presente tutela, procedió a realizar las siguientes
precisiones jurídicas sobre el caso concreto:
(i) Aseveró que
la acción de tutela era improcedente, toda vez que el accionante cuenta con
otros mecanismos de defensa judicial, tales como los establecidos ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Señaló que el principio de legalidad de un acto
administrativo puede ser desvirtuado precisamente ante dicha jurisdicción y no
a través de la acción de tutela. Advirtió que, de declararse procedente la
tutela, el juez constitucional estaría “desplazando o incluso sustituyendo
al juez ordinario (…) en la litis que la ley claramente ha señalado el juez y
el trámite procesal propio a seguir”[6].
En el mismo sentido, afirmó que el accionante también puede acudir a la
Revocatoria Directa del acto administrativo, siempre y cuando aún no haya
caducado la acción. En ese mismo sentido, indicó que el accionante nunca objetó
o recurrió las repuestas negativas que se le dieron.
(ii) Afirmó que no
observó la existencia de un perjuicio irremediable, habida cuenta que, en su
opinión, no hubo un elemento de juicio que demostrara la posibilidad  de su
existencia. Señaló que no se acreditó el aludido perjuicio dentro del
expediente y que el accionante se limitó únicamente a mencionarlo sin probarlo.
De otra aparte resaltó que, al buscar en la base de datos de la Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES –, la
señora Jenny Esperanza Silva Ballén, esposa del accionante, aparece como
afiliada a la E.P.S. Sanitas desde el 12 de enero de 2016, dentro del régimen
contributivo en calidad de cotizante; por lo cual, arribó a la suposición de que
su núcleo familiar no depende exclusivamente del accionante y que cuentan con
los servicios de salud. Destacó que la Armada Nacional no es “la única
fuente de empleo en todo el país”[7]
y que “al accionante se le liquidarán sus cesantías y demás prestaciones a
las que tenga derecho por el tiempo de servicio que llevaba en la Armada
Nacional. Liquidación y cancelación de prestaciones que dan lugar a una
estabilidad económica mientras adquiera una fuente de empleo que le permita
obtener ingresos”[8].
(iii) Respecto
de la causal de retiro forzoso aludida en la Resolución de la entidad
accionada, indicó que en ningún momento se desconoció el procedimiento previsto
en la ley, sino que, por el contrario, se le dio cumplimiento a la norma, de
conformidad con lo sentado en la jurisprudencia constitucional.
(iv) Sobre la
reubicación laboral solicitada por el accionante, explicó que existen unos
requisitos mínimos contemplados en el Decreto Ley 1790 de 2000, “los cuales
no son garantía automática de ascenso”[9].
Resaltó que la decisión de no ascenderlo fue tomada con base en una
circunstancia objetiva, pues el literal d del artículo 53 del Decreto Ley 1790
del 2000 exige como requisito para poder ser ascendido el acreditar una aptitud
psicofísica de acuerdo al reglamento vigente. En su opinión, lo anterior no fue
acreditado, contrario sensu, era claro que al accionante le notificaron
desde el mes de octubre de 2013 su carencia de aptitud para ascender;
determinación tomada por la Junta Médico-Laboral No. 202. Sostuvo que, a pesar
de no ser apto para el ascenso, durante ocho años, antes de cumplir los 35 años
de edad, el accionante no se capacitó o formó académicamente para poder aspirar
a una reubicación, pese a encontrarse en condiciones para poder hacerlo. Ello
llevó a que el actor incurriera en la causal de retiro forzoso, pues era
imposible realizar un ascenso, así como también hacer la reubicación laboral.
(v) En relación con
los derechos fundamentales invocados por el accionante expresó lo siguiente. Estimó
que no se vulneró el derecho al mínimo vital y móvil, teniendo en cuenta que el
retiro no afecta la liquidación y pago de sus derechos prestacionales derivados
del vínculo laboral que existió, y que ello garantiza en un amplio margen la
subsistencia propia y la de su familia. Sobre el derecho al trabajo y la
dignidad humana, indicó nuevamente que la Armada Nacional no es el único
empleador de Colombia y que el accionante tiene la posibilidad de buscar otro
trabajo en el que pueda desempeñarse sin problema, a pesar de su diagnóstico
médico. Agregó que en la sentencia C-179 de 2006 la Corte Constitucional aseveró
que el retirar a un miembro de las Fuerzas Armadas no afecta su derecho al
trabajo, ya que estas personas no tienen un derecho adquirido sobre el cargo.
(vi) Finalmente,
reiteró que el accionante busca que se evalúe la ilegalidad del contenido de la
Resolución Ministerial No. 2526 del 20 de abril de 2018, interponiendo la
tutela para que lo reintegren y asciendan; situación que, de aceptarse,
implicaría generar un desplazamiento o exclusión del juez natural de la
administración para tales efectos.
3.
Decisiones judiciales objeto de revisión
3.1.    Primera
Instancia
El Juzgado Once Laboral del
Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018,
resolvió: (i) negar la solicitud de amparo constitucional del derecho a la
estabilidad laboral reforzada invocada por el accionante y (ii) declarar
improcedente la tutela de los demás derechos fundamentales invocados.
En primera medida, se pronunció
respecto de la procedencia de la tutela. Aseveró que, si bien existen otros
mecanismos ante los cuales el accionante podría ventilar su controversia, por
tratarse de un caso en el que se alega estar en condiciones de debilidad
manifiesta, se habilita la posibilidad de estudiar el asunto de fondo en sede
de tutela, con el objetivo de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable. Agregó que, por encontrarse involucrados los servicios de salud,
no puede exigírsele al accionante que se someta a un trámite ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, respecto al fondo del
asunto, estimó que no es parte del resorte del juez de tutela definir si
efectivamente existe o no el derecho al reintegro laboral del accionante a su
cargo, “en la medida que esa tarea es propia de la jurisdicción de cada
ramo”[10].
Estimó que, contrario a lo
señalado por el apoderado sobre la posibilidad de que el accionante sea
reubicado y le practiquen los exámenes para acceder al ascenso, existen ya dos
comités en los cuales se estudiaron y rechazaron dichas solicitudes, respecto
de lo cual el actor no realizó ninguna reclamación ante el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, con la que hubiera manifestado su
desacuerdo. En el mismo sentido, destacó que “obran misivas emitidas por el
Director de la Junta Clasificadora comunicando la decisión de no acceder al
ascenso para las novedades fiscales de junio del 2017 y para diciembre de la
misma data, respecto de las cuales tampoco hubo reproche”[11].
De otra parte, en relación con el
curso tomado por el accionante para poder habilitar la posibilidad de ser
reubicado, el juez señaló que al expediente no se anexó ninguna prueba que lo
acreditara y que, no obstante lo anterior, la referida formación no era
suficiente para acceder al cambio de especialidad; tal y como fue indicado en
la decisión del 13 de abril de 2016, emitida por el Comité de Reubicación Laboral.
Frente a esta decisión tampoco manifestó ningún reproche o desacuerdo y, con
base en ello, el juez de primera instancia concluyó que debía negarse la tutela
del derecho a la estabilidad laboral reforzada, “al no evidenciarse que la
desvinculación obedeció o fue producto del estado de salud del quejoso máxime
si se tiene que mantuvo una actitud pasiva frente al estado mismo de su salud,
pues a pesar de propender a la revisión del Tribunal Médico no hizo uso de
reclamación alguna”[12].
En lo que respecta a los demás derechos fundamentales invocados, aseveró que la
acción era improcedente por existir otro mecanismo idóneo para su protección y
por no evidenciarse la existencia de un perjuicio irremediable.
3.2.    Impugnación
La decisión adoptada por el a
quo fue impugnada por el apoderado del accionante el 10 de septiembre de
2018, con el fin de que fuera revocada en su integridad para que, en su lugar,
fueran amparados los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela.
Afirmó que al reintegrarlo al cargo
que venía desempeñando se le garantizaría la protección constitucional a sus
derechos, posición que ha sido sostenida en la jurisprudencia y que no fue
tenida en cuenta por el juez de primera instancia. Como ejemplo, citó la
sentencia C-063 de 2018, en la que se estudió la exequibilidad del ordinal 2,
literal a, de los artículos 8 y 10 del Decreto Ley 1793 de 2000, “[p]or el
cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados
Profesionales de las Fuerzas Militares”. En el referido pronunciamiento, se
estableció que solamente podrá retirarse a una persona del Ejército Nacional
cuando la Junta Médico-Laboral: (i) haya llevado a cabo la valoración
correspondiente y (ii) haya concluido que el Ejército no tiene una fuente de
empleo para que la persona pueda “desarrollar alguna actividad acorde con
sus capacidades dentro de la institución”[13].
Adicionalmente, destacó que
contra las decisiones tomadas por los Comités de Reubicación Laboral no existe
ningún recurso por tratarse de un procedimiento que no se encuentra reglado
legalmente. Agregó que la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Miliar y
de Policía no procede en este caso, toda vez que ello no es previsto dentro de
su competencia y procedimiento, el cual se encuentra regulado en los Decretos
1796 de 2000 y 094 de 1989; normas en las cuales no se prevé ningún recurso
contra las decisiones de los Comités antes mencionados.
3.3.    Sentencia
de segunda instancia
El 16 de octubre de 2018, la Sala
Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
D.C. decidió confirmar el fallo impugnado por las siguientes razones. En
primera medida, señaló que el presente asunto no debe ser resuelto mediante la
acción de tutela pues, en su opinión, existen otros medios de defensa judicial
para ello, tal como los que se adelantan ante la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. Agregó que, al estudiar la posibilidad de que la tutela
procediera como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable, encontró que el perjuicio aludido en el caso sub
examine no cumplía con las características de ser cierto, determinado y
debidamente comprobado y, por ello, no podía entrarse a estudiar de fondo.
4.
Pruebas que obran en el expediente
4.1.    Información allegada por el señor Nelson Iván Zamudio Arenas (apoderado
del accionante):
-
Copia del poder especial debidamente otorgado
por el señor César Augusto Domínguez Torres al señor Nelson Iván Zamudio Arenas[14].
-
Copia del Acta de Junta Médico-Laboral No. 202
del 26 de agosto de 2009[15].
-
Copia de la notificación del Acta Médico-Laboral
con fecha del 29 de septiembre de 2009[16].
-
Copia de la petición del 11 de septiembre de
2013[17].
-
Copia del Oficio No. 421 del 12 de septiembre de
2013[18].
-
Copia del Oficio No. 422 del 12 de septiembre de
2013[19].
-
Copia del Acta No. 112 del Comité de Reubicación
Laboral del 5 de septiembre de 2013.
-
Copia de la petición del 13 de mayo de 2015.
-
Copia del Oficio No. 0355 del 13 de mayo de 2015
-
Copia del Oficio No. 0356 del 13 de mayo de
2015.
-
Copia de la petición del 14 de marzo de 2016.
-
Copia de la comunicación de la Resolución No.
2565 del 20 de abril de 2018.
-
Copia de la Resolución No. 2565 del 20 de abril
de 2018, “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares
a un Oficial de la Armada Nacional”.
-
Copia del Registro Civil de Nacimiento de los
menores Samuel David y Jacobo, hijos del accionante.
-
Copia del Registro Civil de Matrimonio
-
Acta de declaración con fines extraprocesales
sobre dependencia económica y estado de vulnerabilidad.
4.2.    Información allegada por el señor John Carlos Flórez Beltrán (entidad
accionada):
-
Copia del Acta de la Junta Médico-Laboral No. 202 del
26 de agosto de 2009.
-
Copia de la constancia de notificación personal del
Acta de Junta Médico-Laboral No. 202 del 26 de agosto de 2009.
-
Copia del Acta No. 112 del 5 de septiembre de 2013 del
Comité de Reubicación Laboral de la Jefatura de Desarrollo Humano, en el Acta
No. 112 del 5 de septiembre de 2013.
-
Copia del Oficio No. 15486 del 15 de octubre de 2013
del Director de la Junta Clasificadora.
-
Copia del Oficio No. 07977 del 14 de abril de 2014 del
Director de la Junta Clasificadora.
-
Copia del Oficio No. 19838 del 14 de octubre de 2014
del Director de la Junta Clasificadora.
-
Copia del Oficio No. 20150042370009123 del 23 de abril
del 2015 del Director de la Junta Clasificadora.
-
Copia del Oficio No. 1020 del 13 de octubre de 2015 del
Director de la Junta Clasificadora.
-
Copia del Oficio No. 001 del 3 de enero de 2016
suscrito por el accionante.
-
Copia del Oficio No. 002 del 14 de marzo de 2016
suscrito por el accionante.
-
Copia del Acta No. 021 del 14 de abril de 2016 del
Comité de Reubicación Laboral de la Jefatura de Desarrollo Humano.
-
Copia del Oficio No. 20160423310212311 del 4 de mayo de
2016, mediante el cual se remitió el Acta No. 021 del 14 de abril de 2016.
-
Copia del Oficio No. 044 del 20 de abril de 2016 del
Director de la Junta Clasificadora.
-
Copia del Oficio No. 409 del 13 de octubre de 2016 del
Director de la Junta Clasificadora.
-
Copia del Oficio No. 450 del 28 de abril de 2017 del
Director de la Junta Clasificadora.
-
Copia del Oficio No. 735 del 1 de octubre de 2017 del
Director de la Junta Clasificadora.
-
Copia de la Resolución Ministerial 2565 del 20 de abril
de 2018, por la cual se retiró del servicio activo “por sobrepasar la edad
correspondiente al grado” al teniente de I.M. César Augusto Domínguez Torres.
-
Copia de la constancia de notificación del acto
administrativo de retiro.
-
Copia de la Directiva Permanente No. 0028 del 29 de
octubre de 2015.
-
Copia de la certificación expedida por la
Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –
ADRES –.
5.
Actuaciones
adelantadas en Sede de Revisión
5.1.
Solicitud
de revisión de tutela
El 11 de enero
de 2019 la Secretaría General de esta Corporación recibió un escrito presentado
por el señor Nelson Iván Zamudio Arenas, como apoderado del señor César Augusto Domínguez Torres, mediante el cual solicitó la
revisión de la presente acción de tutela, por su evidente relevancia
constitucional y por existir una necesidad de proteger los derechos
fundamentales presuntamente conculcados.
Afirmó que
los jueces de primera y segunda instancia desconocieron el precedente sentado
en la jurisprudencia constitucional, respecto de situaciones con similitud fáctica,
en las que se está frente a un sujeto de especial protección constitucional,
por encontrarse en un estado de vulnerabilidad al tener una discapacidad física
y, por tanto, ser personas que gozan del derecho a la estabilidad laboral
reforzada. Aseveró que las decisiones de los jueces de tutela, lejos de
proteger los derechos fundamentales del accionante, agravaron la situación de
vulnerabilidad y desprotección tanto de aquél como de su familia.
Finalmente,
señaló que la importancia de este caso se centra en la necesidad de exigir el
cumplimiento del precedente jurisprudencial, de propender por la protección
material de los derechos fundamentales relacionados con la dignidad humana y de
unificar la jurisprudencia constitucional en aspectos tales como: “1. La
imposibilidad de retirar del servicio activo a Oficiales de las Fuerzas
Militares en condición de discapacidad cuando no alcancen el 50% de disminución
de su capacidad laboral para tener derecho a una pensión de invalidez. 2. La
obligación de reubicación laboral cuando el Oficial de las Fuerzas Militares
sea valorado con una discapacidad inferior al 50% de la pérdida de su capacidad
laboral que no le permita alcanzar una pensión de invalidez. 3. La procedencia
de la acción de tutela en casos como el que nos ocupa, al tratarse de una
persona con protección constitucional especial, con estabilidad laboral
reforzada, y en estado de vulnerabilidad. 4. El reintegro al servicio activo
como medida de protección constitucional en eventos como el que nos atañe; y
demás asuntos conexos”[20].
5.2.
Auto de Pruebas
5.2.1. Mediante
Auto del 7 de marzo de 2019, la Magistrada sustanciadora dispuso que, a través
de la Secretaría General de esta Corporación:
(i)
Se ordenara a la E.P.S. Sanitas que, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del
recibo de la comunicación del auto, indicara el estado actual de afiliación en
salud de la señora Jenny Esperanza Silva Ballén, su Ingreso Base de Cotización
– IBC durante los últimos 24 meses y si la señora tiene afiliados como
beneficiarios a miembros de su núcleo familiar.
(ii)
Se ordenara al señor César
Augusto Domínguez Torres o a su apoderado Nelson Iván Zamudio Arenas que, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del
recibo de la comunicación del auto, indicara el estado actual de salud en el
que se encuentra, la evolución y tratamientos de sus diagnósticos médicos de
hipertensión, retinopatía hipertensiva grado 1 y obesidad y remitiera copia de
exámenes médicos y cualquier otro documento con el que pudiera comprobar su
estado de su salud actual.
5.2.2. Respuesta
E.P.S. Sanitas. La Coordinadora de Gestión de la Afiliación de Sanitas,
Yisseth Johanna Corredor Ospina, dio respuesta al auto de pruebas, mediante
Oficio OPTB-540 de 2019, recibido por la Secretaría General el día 19 de marzo
del presente año, allegando la información solicitada. Se indicó que el estado
de afiliación de la señora Jenny Esperanza Silva Ballén es “activo”, que
ha cotizado 177 semanas en Sanitas y que tiene tanto a sus dos hijos menores de
edad como a su esposo como beneficiarios de su servicio de salud.
Adicionalmente, se allegó un cuadro en el que se indicó el ingreso base de
cotización de los últimos 24 meses, del cual se puede destacar que el ingreso
ha variado mes a mes, siendo el menor monto de $2.695.000 mil pesos y el mayor
de $5.474.528 mil pesos, y el último devengado ascendió a la suma de
$4.499.615.
5.2.3. Respuesta
de la parte actora. El apoderado de César Augusto
Domínguez Torres dio repuesta al auto de pruebas mediante Oficio OPTB-636 de
2019, recibido por la Secretaría General de esta Corporación el día 15 de marzo
del mismo año. En el referido documento se indicó que el estado actual de los
padecimientos de salud del accionante es “en tratamiento con picos de
desestabilización”. En este mismo sentido, afirmó el apoderado que “desde
que le fueron terminados los servicios médicos propios de su calidad de miembro
activo de las Fuerzas Militares su enfermedad continua con picos de
agravamiento, esto es que la discapacidad padecida permanece, tal y como fue
diagnosticada al interior de las Fuerzas Militares como Permanente, justo por
lo cual DOMÍNGUEZ TORRES, a la fecha, no ha podido ubicarse laboralmente y
permanece desempleado”[21].
Para fundamentar lo afirmado, remitió copia de los exámenes de retiro
practicados al accionante, en los cuales se determinó su estado de salud y su
enfermedad, así como también copia de las consultas realizadas con
posterioridad.
Por otro
lado, hizo hincapié en la grave condición económica en la que se encuentra la
familia del actor pues, pese a contar con el ingreso devengado por su esposa,
dichos recursos económicos no son suficientes para suplir las necesidades del
hogar.
Agregó que
desde que ocurrió el retiro del servicio militar, tanto él como sus dos hijos,
fueron afiliados como beneficiarios de su cónyuge al servicio de salud.
De los
resultados de los exámenes realizados, se logra establecer con claridad que el
diagnóstico del accionante es hipertensión esencial (primaria) con órgano blanco
cerebro no controlada y obesidad grado 1. En el último registro clínico allegado,
de fecha 13 de marzo de 2019, se advierte que el accionante se encontraba
teniendo una crisis hipertensiva, lo que permite concluir que su estado de
salud no ha mejorado desde que fue retirado del servicio activo de las Fuerzas
Militares.
5.2.4. Intervención
de la entidad accionada. La Secretaría General de la Corte recibió un
Oficio del Vicealmirante Ricardo Hurtado Chacón, Jefe de Desarrollo Humano y
Familia de la Armada Nacional, durante el término establecido para poner en
conocimiento de las partes las respuestas recibidas como consecuencia del auto
de pruebas para que, de considerarlo necesario, se pronunciaran respecto de
ellas.
En dicho
documento, se reiteró que el accionante no fue retirado de la institución por
su situación médica, sino en aplicación de la causal objetiva forzosa, prevista
en el artículo 105 del Decreto 1790 de 2000, en el cual se reguló el retiro por
sobrepasar la edad correspondiente al grado. En este mismo sentido, se volvió a
indicar que no fue posible realizar el ascenso por cuanto no cumplía los
requisitos exigidos para ello, como el de la acreditación de aptitud
psicofísica. Asimismo, nuevamente se arguyó que el accionante contó con más de
ocho años para capacitarse y así poder ser reubicado y que, no obstante, actuó
negligentemente por no haberlo hecho. Citó el Acta No. 021 del Comité de
Reubicación Laboral del 5 de septiembre de 2016, en el que se señaló que “(…)
evaluando su hoja de vida no posee algún tipo de capacitación formal que le
permita el desempeño en cargo, empleo y funciones diferentes (…)”[22].
Finalmente,
solicitó que se mantuvieran las decisiones tomadas en primera y segunda
instancia, en aras de proteger la seguridad jurídica requerida al interior de
las Fuerzas Militares para la debida aplicación del régimen de carrera de su
personal, “puesto que en el presente caso está demostrado que el señor CÉSAR
AUGUSTO DOMÍNGUEZ TORRES, contó con el tiempo suficiente para haber llevado a
cabo una capacitación formal que le hubiera permitido cumplir no sólo con la
reubicación laboral sino de igual manera con los requisitos para aspirar a los
respectivos ascensos en la carrera militar, pero como quiera que no lo hizo, es
claro que la Institución no hizo cosa distinta que aplicar la ley dando trámite
al retiro forzoso por haber superado la edad máxima permitida en el grado”[23].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos
de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Cuestiones previas
2.1.
Procedencia de la tutela
Corresponde a esta Sala verificar si en el presente
asunto resulta procedente la acción de tutela a la luz de los requisitos establecidos
en el Decreto 2591 de 1991.
2.1.1.  Invocación de afectación de un derecho fundamental
El accionante invocó la protección de los derechos fundamentales
a la dignidad humana, la vida,
la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad
laboral reforzada y a la salud.
En el caso sub examine, el accionante aseveró que los
referidos derechos se vieron vulnerados al no haberle reubicado laboralmente y
por retirarle del servicio de la Armada Nacional pese a su situación de
debilidad manifiesta, por haber sido calificado con una disminución en su capacidad
laboral del 21.50%; situación que lleva a considerarlo como un sujeto de
especial protección constitucional. Por tanto, puede
concluirse que la presente acción de tutela se encuentra encaminada a lograr la
protección de derechos de carácter fundamental, lo que implica una controversia
de orden constitucional, y por tanto, se cumple con el requisito de
trascendencia iusfundamental.
2.1.2.  Legitimación en la causa por activa
En virtud del artículo 86 de la Constitución
Política y el Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela podrá ser ejercida,
en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante.”[24]
En el caso sub lite, el señor César Augusto Domínguez Torres interpuso la
acción de tutela por intermedio de su apoderado, el señor Nelson Iván Zamudio
Arenas, habida cuenta que es a él a quien presuntamente le vulneraron sus
derechos fundamentales. Dentro del expediente se encuentra allegado el poder
especial debidamente otorgado por el accionante a su apoderado[25], en el que
le da facultad para actuar en su nombre y representación. Por estos motivos, se
entiende satisfecho el requisito de legitimación en la causa por activa.
2.1.3.  Legitimación en la causa por pasiva
La acción de tutela fue dirigida contra el
Ministerio de Defensa – Armada Nacional, institución en la que el accionante
trabajaba como Teniente de Infantería de Marina para el momento en que fue
retirado. Ahora bien, dice la ley que “La acción se dirigirá contra la
autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o
amenazó el derecho fundamental. (…)”[26].
Conforme a lo expuesto por el accionante, la Armada
Nacional fue la presunta responsable de la vulneración de sus derechos
fundamentales, al no haberle reubicado laboralmente y retirarle del servicio
activo. Por tal razón, se puede concluir que dicha autoridad pública se encuentra
legitimada en la causa por pasiva.
2.1.4.  Inmediatez
La Corte ha señalado en varios de sus pronunciamientos
que: “Como requisito de procedibilidad, la acción de tutela también exige
que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a
partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho
fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de
ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con
miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de
violación o amenaza. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia
de la Corte como el principio de inmediatez.”[27]
La acción de tutela interpuesta por el señor César Augusto Domínguez Torres, por intermedio de su
apoderado, satisface el requisito de inmediatez, porque el
demandante fue notificado de la decisión de retiro el 2 de mayo de 2018 y la
demanda de tutela fue presentada el 21 de agosto del mismo año, es decir, 3
meses y 18 días después de la notificación del acto administrativo de retiro;
término que la Corte encuentra razonable.
2.1.5.  Subsidiaridad
La
acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, en virtud de lo
consagrado en el artículo 86 de la Carta Política, del Decreto 2591 de 1991 y
la jurisprudencia constitucional[28]. Esta acción
puede proceder de forma excepcional como mecanismo definitivo o transitorio,
dependiendo de las particularidades de cada caso.
Cuando
el presunto afectado no cuenta con ningún otro mecanismo de defensa judicial
para la protección de sus derechos fundamentales o, en caso de existir uno,
aquel carece de idoneidad y eficacia para lograr una protección adecuada,
oportuna e integral de los derechos invocados en el caso concreto, la acción de
tutela procederá de forma definitiva.
De
otra parte, cuando lo que se busca es evitar la consumación de un
perjuicio irremediable de los derechos fundamentales del accionante, en el
interregno comprendido entre la presentación de la tutela y el fallo proferido
por un juez ordinario, procederá la tutela como un mecanismo transitorio de
protección. En este evento, se tendrían que dar las siguientes hipótesis para que
la tutela pueda ser procedente: “(i) que se trate de un hecho cierto e
inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la
situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las
actuaciones de protección han de ser impostergables”[29].
Ahora bien, la Corte Constitucional ha establecido que, en
principio, una acción de tutela no es procedente contra actos administrativos
de contenido particular y concreto. Aun así, existen excepciones a esta regla
de procedencia, tales como cuando se acude a ella para evitar la consumación de
un perjuicio irremediable[30].
Dentro de aquellos casos excepcionales en los que la acción de
tutela se torna procedente, se encuentran los relacionados con los miembros de
las fuerzas militares que solicitan la protección o amparo de sus derechos
fundamentales, los cuales han sido presuntamente vulnerados por un acto
administrativo que ordena su desvinculación laboral de la institución por
existir una disminución en su capacidad psicofísica. La Corte ha considerado
que la tutela es procedente en este escenario por tratarse de sujetos de
especial protección constitucional, al ser personas que tienen alguna
discapacidad; ello lleva a concluir que los mecanismos ordinarios no son lo
suficientemente eficaces para proveer una protección urgente de sus derechos
fundamentales.
En la sentencia T-382 de 2014, esta Corporación afirmó que: “aunque
no existe un derecho fundamental que asegure a los empleados la conservación
del trabajo o su permanencia en él por un tiempo indeterminado, no obstante,
debido a la urgencia de conjurar una vulneración irreversible de los derechos
fundamentales de un empleado en circunstancias de debilidad manifiesta y,
adicionalmente, presentar una estabilidad laboral reforzada, en virtud de su
especial condición física o laboral, la tutela procede como mecanismo
definitivo para el reintegro laboral”[31].
En el asunto bajo estudio, el señor César Augusto Domínguez Torres se encuentra legitimado para solicitar el
amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Armada Nacional,
como se dijo ya anteriormente. Es preciso destacar que, a pesar de que el
accionante cuenta con otros mecanismos de defensa, como lo sería la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, el accionante: (i) se encuentra en un estado de debilidad
manifiesta, al haberse visto afectado por la disminución en su capacidad
laboral desde antes de haber sido retirado de las fuerzas armadas; y (ii) se
formó específicamente para la vida militar, lo cual es un obstáculo para
acceder con facilidad al mercado laboral y cuyo resultado es la afectación de
su mínimo vital y el de su núcleo familiar. Adicionalmente, el actor no hizo uso
de la tutela como una forma de suplantar las vías judiciales de defensa
ordinaria, como lo afirmó la entidad accionada, sino por encontrarse en las circunstancias
referidas. Por consiguiente, sería desproporcionado exigirle al afectado que
acuda y espere a que se surtan los trámites ante la jurisdicción ordinaria.
Esta misma postura ha sido tomada por la Corte en distintas
sentencias, como es el caso de la T-440 de 2017, en la que se aseveró que:
“La acción de nulidad y restablecimiento del derecho
no es el mecanismo efectivo para proteger los derechos presuntamente
vulnerados, porque durante su trámite, puede agravarse la vulneración al mínimo
vital del demandante, de su esposa y de su hija menor de edad, quienes
dependían del salario que el actor recibía como soldado profesional.
Ciertamente, durante el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, el accionante puede solicitar la suspensión provisional del acto
administrativo de retiro, como medida provisional. Sin embargo, se insiste, el
otorgamiento de la suspensión provisional de la decisión de retiro, es una
medida facultativa del juez que conozca del asunto.
Además, esta Sala advierte que, dadas las
particularidades del presente caso, no puede someterse al accionante, persona
en condición de discapacidad, y por ende sujeto de especial protección
constitucional, a que espere el tiempo que dure el trámite ante la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo, para saber si es reintegrado o no al Ejército
Nacional, y para saber si tiene derecho o no a recibir un salario, que le
permita salvaguardar su mínimo vital y el de su núcleo familiar, en el que se
encuentra una menor de edad. Tampoco puede someterse al actor, al alea de si el
juez de lo Contencioso Administrativo decreta o no, la suspensión provisional
del acto administrativo de retiro. Las anteriores son cargas que el accionante
no tiene por qué soportar, y el Estado tiene la obligación de evitarlo.
De lo anterior se sigue que el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho, en el caso particular del señor
Cardona García, no excluye la procedencia de la acción de tutela, porque no
salvaguarda de manera eficaz los derechos fundamentales invocados. En
consecuencia, corresponde al juez constitucional estudiar el caso, y establecer
si la decisión de retirar y abstenerse de reubicar a un sujeto que merece
especial protección constitucional, vulnera sus derechos fundamentales.”[32] (Subrayado fuera del texto)
En ese mismo sentido, en la sentencia T-382 de 2014, esta
Corporación concluyó que “en el caso de las personas que se encuentran en
estado de debilidad manifiesta, como lo son quienes están en situación de
discapacidad, los mecanismos de defensa ordinarios no son idóneos para lograr
el reintegro o reubicación a su puesto de trabajo, haciéndose necesaria la
intervención del juez de tutela para lograr la protección efectiva de los
derechos fundamentales involucrados, puesto que este grupo de personas, al ser
desvinculados de la actividad que constituía su fuente de ingresos y no contar
con la posibilidad de acceder fácilmente al mercado laboral en razón de su
situación de discapacidad, ve amenazado de igual forma no sólo su derecho
fundamental al mínimo vital, sino también, cuando el peticionario es el único
proveedor económico de su núcleo familiar, los derechos fundamentales de éstos”[33].
Para sintetizar,
esta Sala considera que debe concederse de manera definitiva la protección a
los derechos fundamentales del accionante, habida cuenta que la controversia
del caso sub examine gira en torno a establecer si el retiro del
servicio activo del actor respetó las garantías constitucionales que protegen a
las personas que se han visto afectadas por una disminución en su capacidad
laboral. Ello evidencia que se está ante una discusión de carácter
constitucional, que no podría ser desarrollada adecuadamente dentro de un
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior, por cuanto el
referido proceso tendría como finalidad determinar si el acto administrativo,
fuente de la vulneración, se enmarca o no en alguna de las causales de nulidad
consagrados en el inciso 2 del artículo 137 del Código de Procedimiento
Administrativo y de los Contencioso Administrativo, según lo consagrado en el
artículo 138 de la misma normatividad, restándole importancia y énfasis al
análisis del derecho a la reubicación laboral de los miembros de las Fuerzas
Militares en estado de discapacidad; situación que no fue prevista en la norma
que sustenta la decisión de retiro forzoso del servicio al accionante, esto es,
el artículo 100, literal a, numeral 4 (modificado por el artículo 5 de la Ley
1792 de 2016) y el 105 del Decreto Ley 1790 de 2000.
Finalmente, es preciso aclarar que, a pesar de que la cónyuge del
accionante devenga un salario que varía mes a mes, dicha circunstancia no torna
improcedente la acción de tutela, toda vez que el monto del ingreso no puede
considerarse como el suficiente para poder sufragar todas las necesidades
básicas de todo su núcleo familiar, es decir, de dos menores de edad y de su
cónyuge en condición de discapacidad, quien requiere atención especial en
salud. Además, el retiro del accionante no sólo lo afecta a él, por su estado
de salud, sino también a sus hijos, todos ellos sujetos de especial protección
constitucional; circunstancia que hace necesaria la intervención del juez
constitucional.
En este orden de ideas, con base en lo expuesto en los párrafos
precedentes, la acción de tutela instaurada cumple el requisito de
subsidiaridad.
2.2.
Planteamiento del problema jurídico y metodología de resolución
del caso
Con base en
los antecedentes expuestos, a la Sala de Revisión le corresponde resolver el
siguiente problema jurídico:
¿La Armada Nacional
vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, al
trabajo, a la vida digna, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada
del señor César Augusto Domínguez Torres por retirarlo del servicio, al no haber
podido ascender y, por tanto, haber sobrepasado la edad correspondiente a su
grado, ya que su evaluación médica arrojó que no era apto para desarrollar su
cargo, empleo o función, como consecuencia de la disminución de su capacidad
psicofísica, y por no reubicarlo, argumentando que carecía de los estudios y
experiencia requeridos para ejecutar labores en la Armada?
Para resolver el problema jurídico planteado, a
continuación se estudiarán los siguientes temas: (i) las personas con
discapacidad como sujetos de especial protección constitucional; (ii) el
alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con
discapacidad o en condición de debilidad; (iii) el alcance del derecho a la
permanencia o reubicación de personas que ven disminuida su capacidad laboral; (iv)
el régimen legal de las fuerzas militares y el derecho de permanencia o
reubicación de oficiales de la Armada Nacional por disminución de la capacidad
psicofísica; y (v) resolución del caso concreto.
2.3.
Sujetos de especial protección
constitucional: Personas con discapacidad – reiteración jurisprudencial –
La Constitución Política de Colombia previó
como obligación del Estado amparar a todas las personas, teniendo en
consideración las condiciones físicas, mentales o económicas, para garantizar
el respeto al derecho a la igualdad. De ahí que pueda entenderse que la Carta ha
conferido una protección especial a toda aquella persona que se encuentre en
una situación de discapacidad, bien sea física, sensorial o psicológica, y que
la ponga en una circunstancia de debilidad manifiesta. En este mismo sentido,
los artículos 53 y 54 consagran el principio de la estabilidad laboral y la
obligación de proveer formación profesional y técnica, tanto por parte del
Estado como de los empleadores, a quienes lo requieran.[34]
Esta protección ha sido reconocida no sólo
a nivel nacional sino también a nivel internacional, pues en varios tratados se
ha reconocido la importancia de la protección de personas con discapacidad.
A nivel nacional, se expidió la Ley 361 de
1997 dirigida a crear mecanismos para lograr una integración social de personas
que se encuentran en una situación de discapacidad. Se estableció que estas
medidas fueran aplicables a diferentes ámbitos de la vida cotidiana, tales como
al educativo, al laboral, al de las comunicaciones, al del transporte, etc.[35]
Cabe resaltar lo consagrado en los artículos
2[36], 4[37] y 26 de la referida
ley, pues en ellos se: (i) recalca la obligación que tiene el Estado de hacer
lo posible por evitar la presencia de cualquier manifestación de discriminación
dentro del ordenamiento jurídico; (ii) da la orden a las entidades centrales,
descentralizadas y gubernamentales de aplicar los recursos que sean necesarios
para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales de las
personas discapacitadas; y (iii) establece que la discapacidad no puede
significar un obstáculo para que las personas puedan vincularse laboralmente, “a
menos que se demuestre que efectivamente el ejercicio del cargo en cuestión es
realmente incompatible con las circunstancias de salud en las que se halle”[38]. En
términos literales, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consagró lo siguiente:
“Artículo
26. No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la
discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación
laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato
terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la
oficina de Trabajo.
No obstante,
quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad,
sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán
derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin
perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de
acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen,
adicionen, complementen o aclaren.”
En definitiva, se evidencia la intención de
que el Estado garantice a las personas en estado de discapacidad la posibilidad
de desarrollar su vida con normalidad, sin que su condición implique un motivo
de rechazo, exclusión o discriminación.
2.4.
Alcance del derecho a la estabilidad
laboral reforzada de personas en estado de discapacidad – reiteración
jurisprudencial –
Como ya se mencionó con anterioridad, el
artículo 13 de la Constitución Política consagró el derecho a la igualdad y le
encargo al Estado procurar que el ejercicio de este derecho sea real y
efectivo; en especial para los casos de personas que por su condición
económica, física o mental se encuentran en un estado de debilidad manifiesta,
lo que los hace sujetos de especial protección constitucional.
Asimismo, ya se señaló que a nivel
internacional se ha hablado de esta protección en varios tratados
internacionales, tales como en “la Declaración de los derechos del
deficiente mental aprobada por la ONU en 1971, la Declaración de los derechos
de las personas con limitación, aprobada por la Resolución 3447 de 1975 de la
ONU, la Resolución 48/96 del 20 de diciembre de 1993 de la Asamblea General de
Naciones Unidas, sobre ‘Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad’, la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad, la Recomendación 168 de la OIT, el Convenio 159 de la OIT, la
Declaración de Sund Berg de Torremolinos de la UNESCO en 1981, la Declaración
de las Naciones Unidas para las personas con limitación de 1983, entre otras”[39].
Ahora bien, respecto de este derecho, la
Constitución Política dispuso en su artículo 53 una protección reforzada para
aquellos trabajadores que por sus condiciones personales podrían verse
gravemente afectados en caso de que fueran desvinculados de forma abusiva.
La Corte ha establecido que los titulares
de la figura de la “estabilidad laboral reforzada” son: (i) las mujeres
embarazadas[40],
(ii) las personas en estado de discapacidad o en situación de debilidad
manifiesta con ocasión de su salud; (iii) los aforados sindicales; y (iv) en
ciertos casos, las madres o los padres cabeza de hogar.[41] Estos grupos de
personas contarán con dicha protección con dos objetivos, a saber, para: (i)  poder
recibir el pago de incapacidades mientras se encuentren cesantes y (ii) que su
condición especial no pueda ser el motivo de despido o modificación laboral que
pueda llegar a perjudicarles.[42]
En palabras de la Corte Constitucional, con
la estabilidad laboral reforzada se busca garantizar a los sujetos en estado de
discapacidad “la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber
adquirido la respectiva limitación física, sensorial o psicológica, como medida
de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral”[43]. Es
preciso aclarar que la estabilidad laboral se aplica también a las personas a
las que se le comprueba que su situación de salud les ha obstaculizado
definitivamente el desempeño de sus labores en condiciones normales, sin ser
necesaria la existencia de una calificación previa, la cual acreditaría la
discapacidad[44].
En este contexto, frente a personas en
estado de discapacidad, el despido o desvinculación que se les haga, como
consecuencia de su condición especial, deviene ineficaz debido a la estabilidad
laboral reforzada de la cual gozan. Esta Corporación ha indicado que “[e]l
sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los principios
de Estado Social de Derecho[45],
la igualdad material[46]
y la solidaridad social, consagrados en la Constitución Política”[47].  Ello
lleva a concluir que, cuando se evidencie la existencia de un trato diferente o
discriminatorio a personas en situación de debilidad manifiesta por su estado
de salud o en condición de discapacidad, se estarían desconociendo los
preceptos constitucionales y los principios de igualdad y solidaridad[48].
Adicionalmente, el artículo 47 de la
Constitución Política estableció la obligación del Estado de implementar
políticas de “previsión, rehabilitación e integración social para los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos”; así como también, el
artículo 54 le impuso tanto al Estado como a los empleadores la responsabilidad
de ofrecer la formación profesional y técnica a los trabajadores que lo
requieran, como en el caso de los que se encuentran en un estado de
discapacidad o indefensión debido a su salud, para que puedan ser reubicados y,
de esa manera, se les garantice la estabilidad laboral.[49]
La Corte Constitucional reiteró la anterior
posición en la sentencia C-531 de 2000, en la que aseveró que: “Con esa
estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del
discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física,
sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con
su capacidad laboral. Para tal fin deberán adelantarse los programas de
rehabilitación y capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad
promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La legislación nacional
no puede apartarse de estos propósitos en favor de los discapacitados cuando
quiera que el despido o la terminación del contrato de trabajo tenga por
fundamento la disminución física, mental o sicológica”.
De otra parte, es preciso mencionar que el
trabajo es una forma de lograr una efectiva integración social de las personas,
toda vez que permite garantizar el desarrollo personal y viabiliza la
productividad económica de personas en condiciones especiales a raíz de su
estado de salud; el trabajo es una herramienta esencial que permite la
obtención de bienes y servicios necesarios para la subsistencia de cada persona
y su familia. Por ello, en la Ley 361 de 1997 se ordenó crear una política
pública dirigida a lograr la rehabilitación e integración social y procurar la
atención especializada de personas con discapacidad o en estado de debilidad
manifiesta, de acuerdo a sus necesidades.
En síntesis, el derecho a una estabilidad
laboral reforzada se integra por los siguientes elementos: “(i) el derecho a
conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón a su situación de
vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal
objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que el inspector de
trabajo o la autoridad que haga sus veces, autorice el despido con base en la
verificación previa de dicha causal, a fin de que el mismo pueda ser
considerado eficaz”[50].
2.5.
El alcance del derecho a la permanencia o
reubicación de personas que ven disminuida su capacidad laboral – reiteración
jurisprudencial –
Esta Corporación ha enfatizado que, cuando
una persona en estado de discapacidad no cuenta con la posibilidad de continuar
desarrollando las actividades para las cuales fue vinculada, tendrá el derecho
a la reubicación laboral. Dicha prerrogativa implica: “desempeñar trabajos y
funciones acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los
bienes y servicios necesarios para su subsistencia; obtener su reubicación
laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales al
cargo que ocupaba antes; recibir la capacitación necesaria para el adecuado
desempeño de las nuevas funciones; obtener de su empleador la información
necesaria en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de que pueda
formularle las soluciones que estime convenientes”[51].
Del derecho a la reubicación laboral
también se desprende que “cuando el empleador conoce el estado de salud de
su empleado y tiene la posibilidad de situarlo en un nuevo puesto de trabajo,
deberá reubicarlo. En caso de que no lo haga, y lo despida, se presume que el
despido se efectuó como consecuencia de su condición, y que el empleador abusó
de una facultad legal para legitimar una conducta omisiva”[52].
Al respecto, en la sentencia T-1040 de 2001
la Corte Constitucional estimó que:
“El alcance
del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes
dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan
determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de
función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la
capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador,
o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la
prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante
el interés legítimo del empleador.  Sin embargo, éste tiene la obligación de
poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad
de proponer soluciones razonables a la situación.
(...)
En algunos
casos, el derecho a la reubicación en un cargo compatible con las condiciones
de salud del trabajador no se limita al simple cambio de funciones. Para
garantizar el ejercicio real de este derecho, la reubicación debe estar
acompañada de la capacitación necesaria para que el trabajador se desempeñe
adecuadamente en su nueva labor. Así, el artículo 54 de la constitución se
refiere específicamente a las obligaciones que le competen al Estado y a los
empleadores en lo que se refiere a la habilitación profesional y técnica y a la
obligación de garantizar a los disminuidos físicos el derecho al trabajo de
acuerdo con sus condiciones de salud. Por supuesto, una persona que ha sido
reubicada de su puesto normal de trabajo como consecuencia de una disminución
física requiere capacitación para desempeñar sus nuevas funciones. De tal modo
que, en este caso, la demandante requería ser capacitada para su nueva labor.”[53] (Subrayado fuera del texto)
De igual modo, en la sentencia T-198 de
2006, en la que se estudió un caso similar, la Corte puntualizó que el estar en
estado de discapacidad no puede convertirse en un obstáculo o barrera para
poder reincorporarse laboralmente; salvo en los casos en que el cargo y las
circunstancias que rodean a la persona no sean compatibles para poder lograr
una protección efectiva.[54]
En varios pronunciamientos de esta
Corporación se ha indicado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada no
sólo implica que una persona en condición de discapacidad pueda ser
reincorporada, sino también la posibilidad de ser reubicada, teniendo en cuenta
sus capacidades y garantizándole que no le sean desmejoradas las condiciones
laborales que venía disfrutando.[55]
Al respecto, en la sentencia T-503 de 2010 se consideró que:
“(…) es
obligación del empleador reubicar al trabajador en el desarrollo de nuevas
funciones que no impliquen un riesgo para su salud.
(…)
Considera la
Sala que, si bien le asiste razón al accionado con respecto a que para cumplir
la misión constitucional encomendada, se requiere la plena capacidad sicofísica
de un soldado profesional, al mismo tiempo, no debe perderse de vista, tal como
se explicó, que el Estado debe asegurar una debida protección a las personas
que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio, como es
el caso de los soldados profesionales.”[56]
Con base en lo anterior, se concluye que el derecho
a la estabilidad laboral reforzada no sólo significa garantizarle a la persona
en estado de discapacidad o debilidad manifiesta su permanencia sino también su
reubicación laboral, en un ambiente y condiciones en las que pueda desarrollar
actividades laborales sin atentar contra su integridad.
2.6.
Régimen legal de las Fuerzas Militares y
derecho a la permanencia o reubicación de los militares que ven disminuida su
capacidad laboral – reiteración jurisprudencial –
La Constitución Política estableció un régimen
especial prestacional, disciplinario y de carrera para las Fuerzas Militares en
su artículo 217[57].
El régimen está regulado por las Leyes 923 de 2004[58] y 1792 de 2016[59] y los Decretos 094 de
1989[60],
1796[61]
y 1790[62]
de 2000, 4433 de 2004[63]
y 1070 de 2015[64].
En las referidas disposiciones se ha fijado el régimen de acceso, permanencia y
retiro de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
El Decreto 1790 de 2000 fue expedido para
regular el régimen especial de la carrera profesional de los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares[65].
En su artículo 1 se definió a las Fuerzas Militares como “las organizaciones
instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar y constitucionalmente
destinadas a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y del orden constitucional. Están constituidas por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”[66].
La Armada Nacional es la fuerza naval de
las Fuerzas Militares de Colombia. Es responsable de la protección de las zonas
marítimas del Pacífico y del Caribe, las zonas fluviales del interior del país
y algunas áreas terrestres. La Armada se compone de dos grupos: (i) el cuerpo
naval y (ii) el cuerpo de Infantería de Marina.[67]
La estructura jerárquica de esta
institución está conformada por tres categorías, a saber: (i) Oficiales, (ii)
Suboficiales e (iii) Infantes de Marina Profesionales. A su turno, cada una de
aquellas categorías se subdivide en grados, diferenciándose entre ellos los que
son navales de los que son de Infantería de Marina.
En el caso de la categoría de los
Oficiales, encontramos los siguientes grados (en orden - del mayor al de menor
jerarquía): (i) Almirante - General de Infantería de Marina, (ii) Vicealmirante
- Mayor General de Infantería de Marina, (iii) Contralmirante - Brigadier
General de Infantería de Marina, (iv) Capitán de Navío - Coronel de Infantería
de Marina, (v) Capitán de Fragata - Teniente Coronel de Infantería de Marina,
(vi) Capitán de Corbeta - Mayor de Infantería de Marina, (vii) Teniente de
Navío - Capitán de Infantería de Marina, (viii) Teniente de Fragata - Teniente
Efectivo de Infantería de Marina y (ix) Teniente de Corbeta - Subteniente de
Infantería de Marina.[68]
A continuación, se analizarán temas específicos
del régimen de las Fuerzas Militares, necesarios para poder resolver el caso sub
examine.
2.6.1.  Del retiro de los miembros de las Fuerzas Militares
En el Decreto 1790 de 2000 se señaló que el
“retiro” de las Fuerzas Militares es aquella situación que hace cesar la
obligación de los oficiales y suboficiales de prestar servicios en actividad,
como consecuencia de una disposición de la autoridad competente. Así, para
retirar a un Oficial es necesario un concepto previo de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, salvo en los casos en los
cuales se trate de un Oficial General o de Insignia o haya inasistencia al
servicio sin causa justificada. La figura del retiro no excluye la posibilidad
de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.[69]
La Ley 1792 de 2016 modificó el artículo
100 del Decreto 1790 de 2000, en el que se establecieron las causales de retiro
del servicio activo para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Dichas causales fueron clasificadas de acuerdo a su forma de la siguiente
manera:
“Artículo
100. Causales Del Retiro.  <Artículo modificado por el artículo 5 de
la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio
activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se
clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:
a) Retiro
temporal con pase a la reserva:
1. Por
solicitud propia.
2. Por
cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto
en el artículo 102 de este decreto.
3. Por
llamamiento a calificar servicios
4. Por
sobrepasar la edad correspondiente al grado.
5. Por
disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.
6. Por
inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo
previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
7. Por
incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este
decreto.
8. Por
retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.
9. Por no
superar el período de prueba;
b) Retiro
absoluto:
1. Por
invalidez.
2. Por
conducta deficiente.
3. Por haber
cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con
la ley.
4. Por
muerte.
5. Por
incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c)
del presente decreto.
6. Por fuga
del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin
perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.” (Subrayado fuera del texto)
Haciendo énfasis en la causal consagrada en
el numeral cuarto del literal a, el artículo 105 del mismo decreto estableció
las edades en las que sería forzoso el retiro en cada uno de los grados de
Oficiales y Suboficiales:
“Artículo
105. Retiro Por Edad.  Es forzoso el retiro de los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares, con pase a la reserva, cuando cumplan
las siguientes edades en sus grados:
a. Oficiales
Subteniente
o teniente de corbeta
30 años
Teniente
o teniente de fragata
35 años
Capitán o
teniente de navío
40 años
Mayor o
capitán de corbeta
45 años
Teniente
coronel o capitán de fragata
50 años
Coronel o
capitán de navío
55 años
Brigadier
general o contraalmirante
58 años
Mayor
general o vicealmirante
61 años
General o
almirante
65 años
b.
Suboficiales
Cabo
Tercero, marinero segundo y aerotécnico
30 años
Cabo
segundo, marinero primero o técnico cuarto
34 años
Cabo
primero, suboficial tercero o técnico tercero
38 años
Sargento
segundo, suboficial segundo o técnico segundo
43 años
Sargento
viceprimero, suboficial primero o técnico primero
49 años
Sargento
primero, suboficial jefe o técnico subjefe
55 años
Sargento
mayor, suboficial jefe técnico o técnico jefe
60 años
(…)” (Subrayado fuera del texto)
No obstante lo anterior, el artículo 107
indicó que, pese a lo dispuesto en el artículo 105, para el caso de Oficiales,
el Gobierno Nacional podrá mantener en servicio activo a los miembros de las
Fuerzas Militares que lo merezcan por sus calificaciones y “cuando sus
capacidades puedan ser aprovechadas en determinadas actividades militares”[70].
2.6.2.  De la capacidad psicofísica
En los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000
se regula lo relacionada a la capacidad psicofísica exigida a todos los
miembros de las Fuerzas Militares. Ésta se definió como “el conjunto de
habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico
que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto,
para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo
o funciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente
decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte
de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional”[71].
La capacidad psicofísica es calificada con
los conceptos de “apto, aplazado y no apto”. Para el caso sub judice
es preciso enfatizar en la calificación de “no apto”, que se da cuando
una persona “presente alguna alteración psicofísica que no le permita
desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil
correspondiente a su cargo, empleo o funciones”[72].
Ahora bien, para poder determinar dicha
capacidad, a los miembros de las Fuerzas Militares se les realizan unos
exámenes médicos y paraclínicos en los siguientes casos:
“1.
Selección alumnos de escuelas de formación y su equivalente en la Policía
Nacional.
2.
Escalafonamiento.
3. Ingreso
personal civil y no uniformado.
4.
Reclutamiento.
5.
Incorporación.
6.
Comprobación.
7. Ascenso
personal uniformado.
8. Aptitud
sicofísica especial.
9. Comisión
al exterior.
10. Retiro.
11.
Licenciamiento.
12.
Reintegro.
13.
Definición de la situación médico-laboral.
14. Por
orden de las autoridades médico-laborales.”[73]
Respecto a la vigencia de los exámenes médicos
y el concepto de calificación de la capacidad psicofísica, el artículo 7 del
Decreto 1796 de 2000 consagró que los primeros tendrán una validez de dos
meses, contados desde la fecha de su práctica, y los segundos serán válidos
para el personal por un término no mayor a tres meses, dentro de los cuales
dicho concepto “será aplicable para todos los efectos legales” y,
vencido aquel término, continuará vigente hasta cuando sobrevenga una nueva
situación que haga necesaria una nueva calificación de la capacidad
psicofísica.[74]
Ahora bien, son autoridades médico-laborales
los integrantes de las Juntas Médico-Laborales Militar o de Policía, entre
otros más. A la Junta Médico-Laboral le corresponden las siguientes funciones:
(i) “Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o
afecciones diagnosticadas”; (ii) “Clasificar el tipo de incapacidad
psicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación
laboral cuando así lo amerite”; (iii) “Determinar la
disminución de la capacidad psicofísica”; (iv) “Calificar la enfermedad
según sea profesional o común”; (v) “Registrar la imputabilidad al
servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones”; (vi) “Fijar
los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello”; y (vii) “Las
demás que le sean asignadas por Ley o reglamento”.[75] (Subrayado fuera del
texto)
Por otro lado, según el artículo 27 del
Decreto 1796 de 2000, la “incapacidad” es aquella disminución o pérdida
de la capacidad psicofísica que afecta el desempeño de las actividades
laborales de los miembros de las Fuerzas Militares.[76] La incapacidad puede
clasificare en: (i) temporal y (ii) permanente parcial. Cuando la incapacidad
permanente parcial sea igual o superior al 75%, se considerará que la persona
se encuentra en estado de invalidez.[77]
Finalmente, es preciso destacar que el
Decreto 094 de 1989 les impuso a los organismos de Sanidad de las Fuerzas
Militares la responsabilidad de cumplir con las funciones de “prevención,
protección y rehabilitación” en beneficio de todos los miembros de dicha
institución[78].
Por “prevención” se entiende “el conjunto de medidas encaminadas a
eliminar o neutralizar las causas determinadas de cualquier tipo de
incapacidad”. Ahora, la “protección” incluye “el conjunto de medidas
orientadas específicamente a disminuir la posibilidad de lesiones o afecciones
originadas en riesgos de tipo profesional”[79].
Por último, cuando se habla de “rehabilitación” se está haciendo
referencia a:
“(…) aquellos
procesos que tienden a capacitar en el mayor grado posible, física o
síquicamente a un incapacitado con miras a su adecuado desempeño en una
actividad lucrativa o de provecho general. La rehabilitación se busca por medio
de:
a)    Reeducación de los órganos lesionados.
b)    Sustitución o complemento de órganos mutilados, mediante aparatos
protésicos u ortopédicos, con su correspondiente sustitución y/o mantenimiento
vitalicio, siempre y cuando las lesiones hayan sido ocasionadas en actos
inherentes al servicio.
c)
Reeducación profesional.
d)    Se considera inherente al servicio de Rehabilitación de las Fuerzas
Militares o de la Policía Nacional, en contacto y la coordinación permanente
con las Bolsas Oficiales y Privadas de Trabajo, en procura de cargos u oficios
para el personal rehabilitado que no quedare con pensión o sueldos de retiro.”[80] (Subrayado fuera del texto)
2.6.3.  Del cambio de fuerza, arma, cuerpo y/o especialidad
El Decreto 1790 de 2000 previó la
posibilidad de que los oficiales, hasta el grado de mayor o capitán de corbeta,
y los suboficiales, hasta el grado de sargento primero, suboficiales jefe o
suboficiales técnico subjefe, puedan solicitar el cambio de arma, cuerpo o
especialidad dentro de sus respectivas fuerzas o poder hacer un cambio de una
fuerza a otra. Los cambios de los oficiales se disponen mediante resolución
ministerial y los de suboficiales por orden administrativa del Comando General
de las Fuerzas Militares.[81]
El artículo 9 del Decreto 1495 de 2002[82] estableció los
requisitos generales que deben ser acreditados por los Oficiales y Suboficiales
para efecto de obtener la autorización correspondiente para el cambio de
fuerza, arma, cuerpo y/o especialidad. Dentro de estos requisitos se encuentran
los siguientes:
“a) Capacidad psicofísica
para la nueva Fuerza, Arma, Cuerpo y/o Especialidad;
b) Presentación del Título
Profesional, Técnico o Tecnológico, que acredite la idoneidad del Oficial o
Suboficial para desempeñarse en la nueva actividad, cuando sea del caso;
c) No haber sido sancionado
penal ni disciplinariamente durante los últimos tres (3) años de servicio y
estar clasificado en lista 1, 2 o 3;
d) Concepto del jefe
inmediato y del Jefe de Recursos Humanos o Desarrollo Humano de la
Fuerza;
e) Cuando se trate de cambio
de Fuerza, concepto previo de los Comandos de Fuerza interesados.”
2.6.4.  De la reubicación de los miembros de las Fuerzas Militares
Esta Corporación ha reiterado sobre la
protección que se les debe otorgar a las personas que se encuentran en estado
de discapacidad. En este sentido, también ha aseverado que la facultad de
retirar del servicio activo a los miembros de las Fuerzas Militares no opera de
forma automática cuando hayan sufrido de alguna disminución de su capacidad
psicofísica, pues podría generarse una vulneración a sus garantías y derechos
constitucionales. Se ha precisado que para estos eventos es necesaria una valoración
de las condiciones de salud, habilidades, destrezas y capacidades del afectado,
para así poder definir si existe o no alguna actividad que pueda ser
desarrollada por aquel dentro de la misma institución, de tal suerte que pueda
ser reubicado en otro cargo.
En un caso similar, la Corte estimó que: “el
soldado profesional constituye un activo valioso de las fuerzas armadas, no es
reclutado sino que pertenece al Ejército por vocación, de modo que su
compromiso con la misión militar es más auténtico y fuerte. Su entrenamiento
para permanecer y ser eficiente en el servicio es más serio. Además, en el
presente caso está de por medio la voluntad decisiva y fuerte del soldado de
seguir en sus funciones por considerar que su incapacidad no es un obstáculo
para seguir, incluso en otros cargos, al servicio y la defensa de la patria”[83].
Dicho análisis es aplicable al caso sub examine, pues se está frente a
un oficial perteneciente a la Armada Nacional, quien no fue reclutado sino que
ingreso por vocación propia y quien manifestó su interés en seguir sirviendo,
por considerar que su estado de salud no es un impedimento para ello, máxime
cuando pudo continuar desempeñándose como Teniente de la Infantería de Marina
por varios años posteriores a su calificación de disminución de la capacidad
psicofísica.
Asimismo, la Corte ha señalado que omitir
el deber de protección de personas que se encuentran en un estado de debilidad
manifiesta supone un trato discriminatorio injustificado, habida cuenta que
toda persona discapacitada tiene derecho a ser tratado en condiciones de
igualdad, de tal forma que efectivamente se le dé el trato diferente al que
tiene derecho por sus circunstancias personales especiales, por mandato
constitucional.[84]
Con fundamento en lo anterior, es preciso
destacar que la Corte Constitucional ha venido protegiendo el derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada de miembros de las fuerzas
militares de una manera pacífica, para los casos en que han sido retirados del
servicio activo como consecuencia de la disminución en su capacidad laboral y
por haber sido calificados como “no aptos” para ejecutar actividades
militares; pues de no conceder el amparo, se estaría desconociendo la
obligación del Estado de proteger a personas en estado de discapacidad. Por
ello, en estos eventos la Corte se ha inclinado por ordenar la reincorporación
y reubicación de los militares en actividades que puedan ser desarrolladas de
acuerdo a sus destrezas y formación académica y a prestar la atención médica
necesaria.[85]
De igual manera, el Consejo de Estado ha concedido la misma protección en sede
de nulidad y restablecimiento del derecho; casos en los que ha afirmado que:
“La
protección especial del soldado profesional que sufre de un trastorno grave de
salud, con ocasión de sus funciones, se concreta es una estabilidad laboral
reforzada, como lo han establecido la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado. Protección que se materializa en el derecho del soldado profesional a
ser reubicado para que cumpla otras funciones de conformidad con sus
habilidades y destrezas.
Así las
cosas, como el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 dispone que «El soldado
profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica
determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del
servicio», para la Sala, la administración debe ejercer esta facultad en
armonía con el derecho a la estabilidad reforzada desarrollado por la
jurisprudencia, de modo que la aplicación del retiro debe ser restringida para
aquellos casos en los cuales definitivamente no proceda la reubicación
laboral”. (Subrayado fuera del texto)
En relación con la posibilidad de
reincorporar al militar al servicio, también se ha aclarado que ello no tiene
que ser necesariamente en el mismo cargo que venía desempeñándose.[86]
Reiterando las ideas que se han venido
exponiendo a lo largo de éste acápite, la Corte Constitucional ha desaprobado
que el retiro de los militares, cuya capacidad psicofísica se ha visto
disminuida, se motive argumentando que “ya no son útiles para desarrollar
las labores propias de la entidad”. Al respecto, en la sentencia T-834 de
2013, la Corte ordenó el reintegro de un soldado que fue retirado del Ejército
Nacional por una disminución en su capacidad psicofísica y que no fue reubicado
pues, según la opinión de la institución, no tenía capacidades aprovechables en
actividades administrativas, docentes o de instrucción.[87]
Adicionalmente, esta Corte ha afirmado que
el retiro absoluto de un militar sólo será procedente cuando la Junta
Médico-Laboral, o en su defecto el Tribunal Médico-Laboral, “concluyan que
sus condiciones de salud no son suficientes ni puede ser capacitado para
desempeñar alguna actividad”[88]
dentro de las Fuerzas Militares; pues en ese caso, lo constitucionalmente
correcto sería designarle al militar una disminución de su capacidad igual o
superior al 50%, para así poder reconocerle una pensión de invalidez. A contrario
sensu, de tener una calificación menor al 50%, la medida a tomar no puede
ser, en principio, el retiro. Verbigracia, la Corte ha indicado que:
“(…) si
la Junta y/o Tribunal Médico Laboral atribuyen al soldado profesional una
disminución de capacidad laboral inferior al 50%, lo procedente es reconoceré
su derecho a la reubicación laboral y en consecuencia, (i) darle la
oportunidad de desempeñar trabajos acordes con sus condiciones de salud, que le
permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia; (ii)
obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores
beneficios laborales del cargo que ocupaba antes; (iii) recibir la capacitación
necesaria para el adecuado desempeño de las nuevas funciones; (iv) obtener de
su empleador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea
posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes”.[89] (Subrayado fuera del texto)
Con fundamento en lo anterior, la Corte ha
concluido que, pese a tratarse de un régimen especial en el que se permite el
retiro cuando haya disminución o pérdida de la capacidad psicofísica, ha
considerado que ello podría suponer la vulneración de derechos fundamentales,
dependiendo de las características especiales de cada caso.[90]
Las sentencias T-928 de 2014 y T-487 de
2016 de la Corte Constitucional permiten hacer una síntesis de las reglas
jurisprudenciales aplicables a casos similares al estudiado en esta providencia.
A saber:
“(…)
-
En desarrollo del derecho a la igualdad
material, las personas en situación de discapacidad son sujetos de especial protección
constitucional, titulares de los derechos a la integración social, a la
integración y la reubicación laboral.
-
El derecho a la reubicación laboral implica:
(i) Desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le
permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia; (ii)
obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores
beneficios laborales al cargo que ocupaban antes; (iii) recibir la capacitación
necesaria para el adecuado desempeñó de las nuevas funciones; (iv) obtener de
su emperador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea
posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes.
-
Las Fuerzas Militares deben evaluar la
posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación
física sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para
ejercer una nueva función.
-
Es razonable que el régimen normativo de las
Fuerzas Militares considere que se requiere plena capacidad y aptitud
psicofísica por parte de un soldado profesional, para el adecuado cumplimiento
de la misión constitucional que a ellos se les encomienda, pero, de esto no se
sigue que los soldados profesionales puedan ser retirados de las Fuerzas Militares
cuando adquieren una limitación física, sensorial o psicológica, pues ello
supondría un incumplimiento del deber de protección especial a favor de las
personas en condición de discapacidad.
-
El hecho de que un soldado profesional sea
calificado como no apto para la actividad militar, no implica que no pueda
seguir desempeñándose en esa labor, pero no excluye que el militar desarrolle
otra actividad dentro de la institución.
-
Antes de dar aplicación a las normas sobre
desvinculación de soldados por razón de las condiciones de salud, las
habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, a fin de establecer
si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera
que sea posible disponer su reubicación en otro cargo.
-
Los derechos a la igualdad y al trabajo son
vulnerados, cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como
consecuencia de la pérdida de capacidad laboral, y no se evalúa la posibilidad
de reubicarlo de algún modo en la institución.”[91] (Subrayado fuera del texto)
3.
Resolución del caso concreto
La
Corte considera que la protección constitucional es procedente, por cuanto: (i)
se trata de una persona cuya capacidad psicofísica se vio disminuida y, por ello, tiene derecho a una protección
especial y reforzada de su salud y su estabilidad laboral; (ii) se le retiró
del servicio activo de las Fuerzas Militares por exceder la edad máxima del
grado que desempeñaba, consecuencia de no haber sido ascendido ni reubicado por
dicha disminución en su capacidad laboral; y (iii) se está ante una posible
vulneración de los derechos al trabajo y estabilidad laboral, que tienen la
capacidad de garantizarle al accionante y su núcleo familiar el mínimo vital y
una adecuada atención médica para sus patologías.
En
primera medida, esta Sala considera que no puede dejarse de lado que, por su
calidad de militar, ha tenido una trayectoria de aprendizaje y formación
exclusivamente enmarcadas en el campo especializado de la vida militar;
circunstancia que permite inferir una dificultad u obstáculo para poder
adaptarse a desarrollar actividades o funciones que se encuentren por fuera de
esa área, así como también, dificultad para vincularse con facilidad al mercado
laboral, habida consideración que no cuenta con la misma experiencia que posee
en el campo militar. Por consiguiente, con ocasión de su estado de salud y por la
especificidad de la actividad que ha sido desarrollada por el accionante, se
advierte el estado de desempleo en el que se encuentra; situación que puede
estar provocando una vulneración a su mínimo vital y el de su núcleo familiar.
En esa medida, sería desproporcionado exigirle al afectado que acuda ante la
jurisdicción contencioso administrativa, pues en casos como estos los otros
mecanismos de defensa judicial pierden eficacia e idoneidad para poder amparar
adecuadamente los derechos del actor. Por ende, esta Sala entrará a estudiar el
asunto concreto.
En el caso sub
examine, el ciudadano César
Augusto Domínguez Torres, de 36 años de edad, fue diagnosticado con Hipertensión Arterial, Retinopatía
Hipertensiva Grado I y Obesidad, motivo por el cual la Junta Médico-Laboral definió que tenía una
“incapacidad permanente parcial”, lo clasificó como “no apto” por
tener una disminución de su capacidad psicofísica del 21.50% y recomendó su
reubicación laboral. Como consecuencia de ello, la entidad accionada
argumentó la imposibilidad de ascenderlo al siguiente grado en orden de
jerarquía o de reubicarlo, por ser un requisito exigido para ambos casos el
tener dicha capacidad, lo que provocó que el actor sobrepasara la edad correspondiente
al cargo (para tenientes la edad máxima es de 35 años) y, por consiguiente, fue
retirado; no obstante de haber sido ascendido con posterioridad al concepto
realizado por la Junta Médico-Laboral y haber podido continuar prestando su
servicio aproximadamente por nueve años más, en el grado de Teniente de
Infantería de Marina, sin tener ningún inconveniente por su estado de salud.
De
la situación expuesta y especialmente de las actuaciones desplegadas por la
Armada Nacional, esta Sala Séptima de Revisión considera menester reiterar el
precedente jurisprudencial previamente citado, en aras de proteger los derechos
fundamentales del señor César Augusto Domínguez Torres. Por tanto, es preciso
señalar que, como ya se analizó en la parte considerativa, el ordenamiento
jurídico colombiano y la jurisprudencia de la Corte Constitucional han optado
por proteger a las personas en situación de discapacidad, con el objetivo de
garantizarles sus derechos a la igualdad y al trabajo.
Pese
a que se configuró objetivamente la causal de retiro por sobrepasar la edad del
grado correspondiente, la Armada Nacional tuvo alrededor de nueve años para
seguir la recomendación estipulada en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000,
en el que se contempló la posibilidad de sugerir la reubicación laboral de los
miembros de la institución en los casos en que se vean afectados por una
disminución en su capacidad psicofísica, de tal forma que se viabilice la
materialización del principio de integración laboral, el cual debe regir las
actuaciones del Estado respecto de éste grupo de especial protección
constitucional.
En
el caso sub lite, la Sala encuentra que: (i) el porcentaje de
disminución de capacidad laboral, determinado por la Junta Médico-Laboral el 26
de agosto de 2009, es del 21.50%; (ii) el Comandante Específico de San Andrés y
Providencia emitió un concepto de idoneidad profesional el 12 de septiembre de
2013, apoyando y recomendando el ascenso del actor[92]; (iii) el Comandante
Comando Específico de San Andrés, Providencia y Santa Catalina emitió concepto
viable a la solicitud de cambio de especialidad de Inteligencia Naval
presentada por el accionante[93];
(iv) el último cargo desempeñado por el accionante, durante nueve años con
posterioridad a la calificación, fue de Teniente de Infantería de Marina; y (v)
no se evidenció que por parte de la accionada se haya adelantado alguna gestión
tendiente a capacitar al actor para poder ser reubicado.
Conforme
a las denotadas circunstancias, la Armada Nacional debió tener en cuenta la situación
particular del accionante y debió valorar sus condiciones de salud,
habilidades, destrezas y capacidades, para que así pudieran implementarse las
medidas necesarias para garantizarle al accionante su integración profesional;
en vez de haber dejado transcurrir el tiempo sin darle ninguna solución a su
situación e impidiéndole el ascenso y la reubicación, más aún, al haber quedado
demostrado que el porcentaje asignado como disminución de su capacidad laboral
no fue un impedimento para que ejerciera sus funciones como teniente dentro de
la Armada durante nueve años.
Ahora,
es necesario indicar que como bien se dijo anteriormente, la jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha reconocido que a los titulares del derecho a la reubicación
laboral les asiste unas prerrogativas. Verbigracia, en este caso el accionante
tiene derecho a: (i) desempeñar un trabajo que sea acorde con su estado de
salud; (ii) que le permita poder acceder a los bienes y servicios necesarios
para la subsistencia tanto de él como la de sus dos hijos menores de edad y su
esposa; (iii) ser reubicado en un trabajo con los mismos o mayores beneficios
laborales con los que contaba en el cargo que ocupaba antes del retiro; (iv)
recibir las capacitaciones requeridas para la ejecución y cumplimiento de las
nuevas funciones; y (v) obtener de la Armada Nacional la información necesaria
para poder formular las soluciones que estime convenientes, en caso de no ser
viable la reubicación laboral.
En
efecto, si la Junta Médico-Laboral o, en general, la Armada Nacional consideró
que el señor César Augusto Domínguez Torres no contaba con los estudios o la
experiencia requerida para poder autorizar la reubicación laboral dentro de
dicha institución, esta entidad accionada debió bridarle al accionante la
capacitación requerida para el desempeño de las funciones de un cargo en el que
hubiera podido ser reubicado, teniendo en consideración su estado de salud y
capacidades. Por consiguiente, esta Sala reitera que existe una vulneración de
los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo cuando se retira del
servicio a un militar afectado por una disminución en su capacidad psicofísica cuando
no se le garantizan las condiciones necesarias para lograr su reubicación
laboral.
Con
fundamento en lo anterior, el hecho de que la Armada Nacional haya retirado al
accionante por haber sobrepasado la edad del grado correspondiente, por no
haberlo ascendido, debido a la disminución en su capacidad psicofísica, sin haberle
garantizado el derecho a la reubicación laboral, toda vez que según el Comité
de Reubicación Laboral el actor carecía de estudios y experiencia suficiente, y
sin haberle brindado la capacitación necesaria para que pudiera desempeñarse en
un nuevo cargo con funciones no militares, constituye una flagrante vulneración
de los derechos del actor a la igualdad material, la protección especial que
merece como persona en estado de discapacidad, a la integración social y
laboral, al trabajo, a la reubicación laboral y al mínimo vital.
Así
las cosas, la Sala considera que la decisión adoptada por la Armada inobservó
los mandatos constitucionales de protección a personas en estado de
discapacidad, desconoció el precedente jurisprudencial sentado por esta Corte y
generó una vulneración al derecho de estabilidad laboral reforzada del señor César
Augusto Domínguez Torres, quien se encuentra en estado de debilidad manifiesta
con ocasión de la disminución en su capacidad psicofísica. En ese sentido, se
ordenará a la Junta Médico Laboral realizar un nuevo examen médico, puesto que
el anterior ya no se encuentra vigente, con el objetivo de verificar el estado
actual de salud del accionante, que sirva de base para poder definir, según su
capacidad psicofísica, en qué cargo o función será reubicado; a su turno, se
ordenará a la entidad accionada realizar todos los trámites necesarios para
efectos de reincorporar al accionante y reubicarlo, conforme a lo que las
autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares consideren prudente,
teniendo en cuenta el estado de salud del señor César Augusto Domínguez Torres;
con fundamento en la jurisprudencia constitucional, reiterada en la presente
providencia.
Finalmente, se
debe precisar que el análisis realizado por esta Corporación ante la presente
tutela debió ser el mismo efectuado por el
Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en primera instancia, y por
la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en
segunda instancia; quienes por el contrario: (i) negaron la
tutela de los derechos fundamentales invocados, aduciendo que no se evidenció
que “la desvinculación obedeció o fue producto del estado de salud del
quejoso máxime si se tiene que mantuvo una actitud pasiva frente al estado mismo
de su salud”[94];
y (ii) declararon improcedente la tutela respecto de los demás derechos
fundamentales invocados, argumentando que no se cumplía con el requisito de
subsidiaridad al existir otro mecanismo idóneo para su protección y por no
evidenciarse la existencia de un perjuicio irremediable. Ello pone en evidencia
el error en el que incurrieron los jueces de instancia y, como consecuencia, la
Sala decide revocar los fallos proferidos.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencias proferidas el tres (3) de septiembre de dos mil
dieciocho (2018) por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en
primera instancia, que negó el amparo del derecho a la estabilidad laboral
reforzada y declaró improcedente la tutela respecto de los demás derechos
invocados, y el dieciséis (16) de octubre del mismo año por la Sala Cuarta de
Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en segunda instancia,
que confirmó el fallo del a quo, dentro de la acción de tutela formulada
por el señor César Augusto Domínguez Torres, por intermedio de su
apoderado, contra el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional para, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales del accionante
al trabajo, al mínimo vital, la salud, la igualdad y la estabilidad laboral
reforzada, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Armada Nacional dejar sin efectos la Resolución No. 2565 del 20 de
abril de 2018, “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas
Militares a un Oficial de la Armada Nacional”, dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia.
TERCERO.- ORDENAR a la Junta Médico Laboral realizar un
nuevo examen para verificar el estado actual de salud del señor César Augusto
Domínguez Torres, dentro de los siguientes cuatro (4) días hábiles contados a
partir de la notificación de este fallo; valoración que deberá ser tenida en
cuenta por la Armada Nacional para efectos de dar cumplimiento al siguiente
numeral.
CUARTO.- ORDENAR a la Armada Nacional que, dentro de los siguientes siete (7) días hábiles contados a partir de
la notificación de este fallo, reincorpore
y reubique al señor César Augusto Domínguez Torres en
una actividad que pueda desempeñar, de conformidad con la valoración realizada
por la Junta Médico laboral, ordenada en el numeral tercero, sus habilidades,
destrezas y formación académica, y, de ser necesario, capacite al accionante para
tales efectos.
QUINTO.- ORDENAR a la Armada Nacional cancelar
al señor César Augusto Domínguez Torres los
salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro
hasta el momento de su reintegro.
SEXTO.- LIBRAR las
comunicaciones -por la Secretaría General de la Corte Constitucional-, así como
DISPONER las notificaciones a las partes a través del juez de tutela de
instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de
voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
A
LA SENTENCIA T-286/19
DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA
CAPACIDAD LABORAL-Indebida
aplicación del precedente fijado para proteger a los soldados profesionales por
cuanto el accionante carecía de esta calidad (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-No se valoró
la idoneidad y eficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho, a partir de las condiciones particulares del accionante (Aclaración
de voto)
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento
aclaración de voto a la sentencia proferida en el asunto de la referencia.
1.  En esta ocasión, se resolvió la acción de tutela presentada por el
señor César Augusto Domínguez Torres, actuando a través de apoderado, quien
consideró que la Armada Nacional vulneró sus derechos fundamentales a la
dignidad humana, a la vida, a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital,
al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la profesión, a la carrera
administrativa especial y a la salud. En tal sentido, el actor sostuvo que no
fue reubicado laboralmente y que, además, fue retirado del servicio como
oficial de la institución accionada debido a la disminución de su capacidad
laboral.
2.  El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Cuarta de
Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en primera
y segunda instancia respectivamente, negaron el amparo al derecho fundamental a
la estabilidad laboral reforzada y declararon improcedente la acción de tutela
en relación con la protección de las demás garantías.
3.  Este Tribunal, a través de la sentencia T-286 de 2019, revocó las
decisiones constitucionales de instancia y, en su lugar, concedió el amparo
solicitado. Como resultado de ello, le ordenó a la Armada Nacional reintegrar
al peticionario y reubicarlo en una actividad que pueda desempeñar, así como
pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Adicionalmente,
dispuso que la Junta Médico Laboral lo valorara nuevamente.
Para
adoptar su decisión, la Sala Séptima de Revisión estableció que en este asunto
se encontraban superados los requisitos de procedibilidad formal de la acción
de tutela. A tal conclusión llegó luego de referir que en atención a las
condiciones particulares del actor resultaba desproporcionado exigirle
acudir al mecanismo ordinario de defensa y que, aunado a ello, el medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho carece en abstracto de
idoneidad para resolver la problemática planteada por el solicitante.
Luego,
precisó que las actuaciones censuradas en la solicitud de amparo desconocen los
parámetros constitucionales de protección a las personas en condición de
discapacidad y el precedente jurisprudencial sentado por esta Corporación.
Asimismo, subrayó que ello supone una vulneración al derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada del accionante.
4.  Si bien comparto la protección otorgada en esta ocasión, me veo
precisado a aclarar mi voto respecto de dos planteamientos presentados en la
decisión. Puntualmente, estimo que el fallo se sustentó en un precedente que no
resulta aplicable a este caso y que, además, se fundamentó en una premisa
equivocada en relación con la idoneidad que, en abstracto, posee el medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho.
5.  Respecto al primer motivo de mi disenso, considero que la Sala no
debió haber aplicado el precedente que de forma pacífica y reiterada ha fijado
este Tribunal para proteger a los soldados profesionales que han visto
disminuida su capacidad laboral, en tanto en este asunto particular se examinó
la acción de tutela presentada por un oficial de la Armada Nacional; es
decir, un sujeto que carece de esa calidad.
6.  En relación con ello, la Corte Constitucional ha sostenido que el
precedente se constituye por “(…) la sentencia o el conjunto de ellas,
anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los
problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las
autoridades judiciales al momento de emitir un fallo[95]”[96].
Asimismo, en la sentencia T-292 de 2006, esta Corporación indicó que “(…) lo
que tiene valor de precedente es la ratio decidendi de la(s) sentencia(s)
pertinente(s)”[97].
De ese
modo, la aplicación de una sentencia anterior a un caso particular está
condicionada por los siguientes parámetros: (i) la existencia de una
regla de decisión que tiene relación con el asunto objeto de estudio; (ii) la
ratio decidendi de la sentencia a aplicar debió haber resuelto un
problema semejante; y (iii) los hechos examinados en el caso anterior
deben ser similares a los presentados en el proceso que se examina[98].
7.  Bajo tal perspectiva, considero que en este caso la Sala Séptima de
Revisión desatendió tales criterios. Particularmente, estimo que en las
consideraciones expuestas al adelantar el análisis de procedibilidad formal y
material de la acción de tutela presentada por el señor César Augusto Domínguez
Torres no se valoraron las diferencias jurídicas y de facto que tienen los oficiales
de las Fuerzas Militares respecto de los soldados profesionales. En tal
sentido, por ejemplo, los Subtenientes de la Infantería de Marina deben
adelantar un pregrado en Ciencias Navales, tienen una amplia capacidad de mando
y están sujetos a la estructura piramidal de la Armada Nacional[99].
A
pesar de esas diferencias, la sentencia T-286 de 2019 no presenta los motivos
por los cuales las decisiones que se han proferido en torno a los soldados
profesionales son aplicables en este asunto particular. Es decir, la Sala
consideró que esa interpretación era evidente, mas no resultan claros los
motivos que soporten tal elucubración.
8.  Aunado a lo anterior, valoro que en su lugar la ponencia se debió
haber fundado en las reglas generales de protección para las personas en
condición de discapacidad y descender esas facultades frente a los oficiales de
las Fuerzas Militares. En armonía con la obligación permanente que tiene este
Tribunal de asegurar la correcta interpretación de los derechos fundamentales,
en este caso la Corte tenía una inmensa oportunidad de precisar el alcance de
las garantías de las personas en condición de discapacidad.
Como
resultado de ello, era necesario puntualizar cuáles son las obligaciones que
posee el Estado colombiano respecto de los individuos con capacidades
especiales y, a partir de ahí, solucionar el caso concreto. En tal sentido,
estimo que resulta desacertado aplicar un ejercicio de reiteración de
jurisprudencia en un caso que no posee las características necesarias para ello
y con lo que, de paso, se pierde una posibilidad de ampliar la jurisprudencia
de esta Corporación respecto de los miembros de las Fuerzas Militares que se
encuentran en situación de discapacidad.
9.  Por otra parte, en relación con la premisa presentada acerca de la
idoneidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,
considero que no se valoró debidamente el alcance de ese mecanismo y que se
desconoció la posición que, por ejemplo, había sentado la misma Sala Séptima de
Revisión. Particularmente, no estoy de acuerdo con la afirmación según la cual
en este tipo de casos “(…) se está ante una discusión de carácter
constitucional, que no podría ser desarrollada adecuadamente dentro de un
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho”.
10.
De ese modo, estimo que este Tribunal ha
valorado la idoneidad y eficacia de ese mecanismo de defensa a partir de las
condiciones particulares de los accionantes y se ha abstenido de presentar una
regla que, de forma autónoma a esas circunstancias, habilite o descarte su
idoneidad[100].
Por ende, no considero adecuado establecer una pauta que de forma categórica
suprima la posibilidad de resolver esta clase de discusiones a través de los
mecanismos judiciales ordinarios.
11.  A pesar de que en otros escenarios la Corte ha catalogado la acción
de tutela como la herramienta preferente de protección[101], los
argumentos que en esta ocasión presentó la Sala no desvirtúan la naturaleza
subsidiaria del mecanismo de amparo, pues desconoció que en otras oportunidades
esta Corporación ha aceptado la idoneidad del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho. Así pues, la misma Sala Séptima de Revisión, en la
sentencia T-597 de 2017, señaló que:
“(…)
el Consejo de Estado en sede de tutela y en sede de nulidad y restablecimiento
del derecho, ha protegido los derechos de los soldados retirados del servicio
como consecuencia de la disminución de su capacidad física, armonizando las
normas aplicables sobre el retiro con el derecho a la estabilidad laboral
reforzada reconocido a las personas en situación de discapacidad”.
Incluso, en la sentencia T-286 de 2019 se
acepta que“(…) el Consejo de Estado ha concedido la misma protección en
sede de nulidad y restablecimiento del derecho (…)”[102]. En
esa medida, no resulta admisible que en abstracto se descarte la idoneidad de
ese mecanismo judicial, sin tener en cuenta que tal problemática ya ha sido
resuelta bajo los parámetros de ese medio de control en oportunidades
anteriores. En armonía con lo anterior, estimo que la Corte Constitucional debe
ser especialmente cuidadosa al momento de presentar este tipo de reglas y tan
solo debe acudir a ellas ante una verdadera y grave ausencia de protección por
parte de los procesos judiciales ordinarios.
Fecha ut
supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] Sala de Selección Número Uno, conformada por los magistrados José
Fernando Reyes Cuartas y Antonio José Lizarazo Ocampo. Auto Sala de Selección
del 28 de enero de 2019, notificado el 11 de febrero de 2019.
[2] Ver folio 13 del segundo cuaderno.
[3] Ver folios 3 y 13 del segundo cuaderno.
[4] Ver folio 4 del segundo cuaderno.
[5] Ver folio 4 del segundo cuaderno. El apoderado explicó
brevemente en la acción de tutela que, de conformidad con los artículos
mencionados, es forzoso el retiro de las Fuerzas Militares de la persona que
cumpla los 35 años de edad estando en el grado de Teniente o Teniente de
Fragata.
[6] Ver folio 41 del segundo cuaderno.
[7] Ver folio 42 del segundo cuaderno.
[8] Ver folio 42 del segundo cuaderno.
[9] Ver folio 43 del segundo cuaderno.
[10] Ver folio 129 del segundo cuaderno.
[11] Ver folio 130 del segundo cuaderno.
[12] Ver folio 131 del segundo cuaderno.
[13] Ver folio 136 del segundo cuaderno.
[14] Ver folio 1 del segundo cuaderno.
[15] Ver folios 11-14 del segundo cuaderno.
[16] Ver folio 15 del segundo cuaderno.
[17] Ver folio 17 del segundo cuaderno.
[18] Ver folio 18 del segundo cuaderno.
[19] Ver folio 19 del segundo cuaderno.
[20] Ver folio 4 del cuaderno principal.
[21] Ver folios 28 y 29 del cuaderno de revisión.
[22] Ver folio 46 del cuaderno de revisión.
[23] Ver folio 48 del cuaderno de revisión.
[24] Decreto 2591 de 1991: “Artículo 10.
Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento
y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”
[25] Ver folio 1 del segundo cuaderno.
[26] Decreto 2591 de 1991: “Artículo 13. Personas contra quien se
dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad
pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el
derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes
o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación,
la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida
en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se
tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el
resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la
persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.”
[27] Corte Constitucional, Sentencia T-712 de
2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[28] Ver sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015
y T-548 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-317 de 2015, M.P. María
Victoria Calle Correa.
[29] Respecto del perjuicio irremediable, ha precisado ésta
Corte que debe cumplir con los siguientes requisitos: “(i) que se trate de
un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes;
(iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente
(iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver Sentencia
T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[30] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[31] Corte Constitucional, Sentencia T-382 del 2014, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[32] Corte Constitucional, Sentencia T-440 de 2017, M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[33] Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2014, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; en la cual se hizo referencia a las sentencias T-503
de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-081 de 2011 y T-461 de 2012,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[34] Corte Constitucional, Sentencia T-076 de 2016, M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[35] Corte Constitucional, Sentencia T-076 de 2016, M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio; en la cual se destacó lo siguiente: “Mediante
sentencia C-458 de 2015 se estudió la constitucionalidad de algunas expresiones
contenidas en algunas normas por considerar que el lenguaje podía tener
implicaciones inconstitucionales, toda vez que podría ser entendido y utilizado
con fines discriminatorios. Se estableció que el uso de algunas expresiones
como parte del lenguaje técnico jurídico pretende definir una situación legal y
no hacer una descalificación subjetiva de ciertos individuos. En ese sentido,
varias expresiones fueron declaradas exequibles por los cargos analizados en
esta oportunidad y otras exequibles condicionadamente. El término discapacitado
se reemplazó por “persona en situación de discapacidad”. Por su parte, las
definiciones legales y lexicográficas de las expresiones “discapacitado”,
“inválido”, “sordo”, “minusválido”, “persona con limitaciones” y “limitados”,
se declararon exequibles al considerar que estaban desprovistas de los
componentes peyorativos que los demandantes les atribuyeron.”
[36] Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen mecanismos
de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan
otras disposiciones”: “Artículo 2. El Estado garantizará y velará por
que en su ordenamiento jurídico no prevalezca discriminación sobre habitante
alguno en su territorio, por circunstancias personales, económicas, físicas,
fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales.”
[37] Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen mecanismos
de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan
otras disposiciones”: “Artículo 4. Las ramas del poder público pondrán a
disposición todos los recursos necesarios para el ejercicio de los derechos a
que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, siendo obligación ineludible
del Estado la prevención, los cuidados médicos y sicológicos, la habilitación y
la rehabilitación adecuadas, la educación apropiada, la orientación, la
integración laboral, la garantía de los derechos fundamentales económicos,
culturales y sociales. Para estos efectos estarán obligados a participar para
su eficaz realización, la administración central, el sector descentralizado,
las administraciones departamentales, distritales y municipales, todas las
corporaciones públicas y privadas del país.”
[38] Corte Constitucional, Sentencia T-76 de 2016, M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[39] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger; en la cual se recomienda ver la sentencia T-198 de
2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[40] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger; en la cual se recomienda ver, entre
otras, las sentencias T-141 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-568 de 1996
y T-119 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-426 de 1998, M.P. Alejandro
Martínez Caballero; T-961 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-291 de
2005, M.P. Manuel José Cepeda; T-898A de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy; T-699
de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza; T-1097 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva (AV. SV. Mauricio González Cuervo).
[41] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[42] Corte Constitucional, Sentencia 076 de 2016, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[43] Corte Constitucional, Sentencia 076 de 2016, M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio; en la que se hace alusión a la sentencia C-531 de 2000,
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[44] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[45] Constitución Política, artículo 1º: “Colombia es un Estado
social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general”.
[46] Constitución Política, artículo 13: (…) “[Inciso 2] El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. [Inciso 3º] El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
[47] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[48] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[49] Corte Constitucional, Sentencia T-440 de 2017, M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[50] Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2014, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[51] Corte Constitucional, Sentencia T-440 de 2017, M.P. Diana
Fajardo Rivera; en la que se cita la sentencia T-487 de 2016, M.P. Alejandro
Linares Cantillo.
[52] Corte Constitucional, Sentencia T-440 de 2017, M.P. Diana
Fajardo Rivera; en la que se cita la sentencia T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[53] Corte Constitucional, Sentencia T-1040 de 2001, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[54] Corte Constitucional, Sentencia T-076 de 2016, M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio; en la que se hace referencia a la sentencia T-198 de 2006,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[55] Corte Constitucional, Sentencia T-076 de 2016, M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[56] Corte Constitucional, Sentencia T-503
de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[57] Constitución Política, artículo 217: “La Nación tendrá
para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como
finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley
determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos,
derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera,
prestacional y disciplinario, que les es propio.”
[58] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios
que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional
y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad
con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la
Constitución Política”.
[59] “Por medio de la cual se modifican algunos artículos de
los Decretos-ley 1790 y 1791 de
2000, modificados por la Ley 1405 de 2010
y se dictan otras disposiciones.”
[60] “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad psicofísica,
incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y
Suboficiales de las Fueras Militares y de la Policía nacional, soldados,
Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del
Ministerio de defensa y la Policía Nacional”.
[61] “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad
psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre
incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes
administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de
las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal
civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares
y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la
vigencia de la Ley 100 de 1993".
[62] “Por el cual se modifica el Decreto que regula las
normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas
Militares.”
[63] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación
de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.
[64] “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario
del Sector Administrativo de Defensa”.
[65] Decreto 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el
Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares.”, artículo 2.
[66] Decreto 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el
Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares.”, artículo 1.
[67] Ministerio de Defensa Nacional, “Logros de la Política de
Consolidación de la Seguridad Democrática” del 1 de noviembre de 2009.
[68] Decreto 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el Decreto que
regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares”, artículo 6, modificado por el artículo 1 de la Ley 1792
de 2016. Fuerzas Militares, información institucional, creado el 25 de junio de
2012, consultada el 6 de marzo de 2019 en la URL: https://www.fuerzasmilitares.org/opinion/69-colombia/informacion-institucional/884-grados-militares-en-la-armada-colombiana.html
[69] Decreto 1790 de 2000, “Por el cual
se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, artículo 90: “Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la
situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar,
por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar
servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales
Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del
Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución
ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o
Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto
previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas
Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e
inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en
el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se
producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento
especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”.
[70] Decreto 1790 de 2000, Decreto 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de
carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, artículo 107: “Excepción A Los Artículos Anteriores.  No
obstante lo dispuesto en los artículos 105 y 106 de este Decreto, el Gobierno
Nacional para el caso de oficiales y el Ministro de Defensa Nacional, o los
Comandantes de las Fuerzas cuando en ellos se delegue, para los suboficiales,
podrán mantener en servicio activo a aquellos miembros de las Fuerzas Militares
que por sus calificaciones lo merezcan y cuando sus capacidades puedan ser
aprovechadas en determinadas actividades militares. Cuando se trate de
oficiales se requerirá concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.”
[71] Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la
evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad
laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez
e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública,
Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía
Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de
las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado
con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", artículo 2.
[72] Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la
evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad
laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez
e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública,
Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía
Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de
las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado
con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", artículo 3.
[73] Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la
evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral,
y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e
informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública,
Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía
Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de
las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado
con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", artículo 4.
[74] Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la
evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad
laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez
e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública,
Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía
Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de
las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado
con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", artículo 7: “Validez
Y Vigencia De Los Exámenes De Capacidad Psicofísica. Los resultados de los
diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos
practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente decreto,
tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le
fueron practicados. El concepto de capacidad sicofísica se considera válido
para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho
concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este
término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten
eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad
psicofísica. El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser
practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento.
El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de
Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía
Nacional.”
[75] Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la
evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad
laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez
e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública,
Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía
Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de
las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado
con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", artículo 15.
[76] Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la
evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad
laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez
e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública,
Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía
Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de
las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado
con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", artículo 27.
[77] Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la
evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral,
y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e
informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública,
Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía
Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de
las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado
con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", artículo 28.
[78] Decreto 094 de 1989, “Por el cual se reforma el estatuto
de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del
personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y
personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, artículo
38, 39 y 40.
[79]Decreto
094 de 1989, “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica,
incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados,
Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del
Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, artículo 38, 39 y 40.
[80] Decreto 094 de 1989, “Por el cual se reforma el
estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e
indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las
Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía
Nacional”, artículo 41.
[81] Decreto 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el
Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales
de las Fuerzas Militares”, artículo 25.
[82] Decreto 1495 de 2002, “Por el cual se reglamentan algunas
disposiciones del Decreto Ley 1790 de 2000”.
[83] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger; en la cual se citó la sentencia T-503 de 2010, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[84] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger; en la cual se citó la sentencia
T-910 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[85] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[86] Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2014, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[87] Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2014, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[88] Corte Constitucional, Sentencia T-440 de 2017, M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[89] Corte Constitucional, Sentencia T-440 de 2017, M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[90] Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2014, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[91] Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2014, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; en la cual se hace referencia a las sentencias T-928
de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-487 de 2016, M.P. Alejandro
Linares Cantillo.
[92] Ver folio 19 del segundo cuaderno. En este concepto se
señala lo siguiente: “Asunto: Remisión por competencia, novedad para ascenso.
Con toda atención, me dirijo al Señor Contralmirante César Augusto
Gómez Pinillos, Jefe de Desarrollo Humano Armada Nacional, con el fin de
remitir respetuosamente por competencia oficio con número de fecha 11 de
septiembre de 2013, suscrito por el Señor Teniente de I.M. César
Augusto Domínguez Torres, que trata del informe de las novedades que se
han presentado para su ascenso a Capitán de I.M. en las próximas novedades del
mes de diciembre de 2013, en atenta solicitud se tenga en cuenta la exposición
de antecedentes suministrados por el interesado. De otra parte me permito
referenciar al Oficial como un Militar integral, con capacidad de dinamismo y
voluntad de servicio, así como Comandante del Comando Específico de San Andrés
y Providencia, solicito comedidamente se estudie el caso a la luz de la
normatividad vigente en la materia y se considere si a ello hubiere lugar, el
Ascenso del tripulante en las próximas novedades para el mes de diciembre del
año en curso.”
[93] Ver folio 25 del segundo cuaderno. En este concepto se señala
lo siguiente: “OBSERVACIONES: Pase con apoyo a la solicitud presentada por el
señor Teniente de I.F. César Augusto Domínguez Torres
orgánico de esta unidad, que trata a la solicitud voluntaria para cambio a la
especialidad de Inteligencia Naval. Teniendo en cuenta que el oficial se ha
desempeñado en actividades propias de inteligencia desde el año 2013 hasta la
actualidad, destacándose como Jefe del Departamento de Inteligencia del Comando
Específico de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por su compromiso y
profesionalismo con la Institución emito concepto viable para que se pueda
continuar el proceso de cambio de especialidad.”
[94] Ver folio 131 del segundo cuaderno.
[95] Sobre la definición de precedente, las
sentencias T-292 de 2006, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993.
[96] Sentencia SU-053 de 2015.
[97] Sentencia T-292 de 2006.
[98] Ibídem.
[99] http://www.escuelanaval.edu.co/es/ciencias-navales-para-oficiales-de-infanteria
[100] Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-372 de 2018,
T-068 de 2018, T-652 de 2017, T-440 de 2017, T-729 de 2016, T-076 de 2016,
T-382 de 2014 y T-843 de 2013.
[101] Particularmente, quiero hacer alusión al
parámetro especial de procedencia cuando se persigue la protección de los
derechos fundamentales de las comunidades indígenas, afrodescendientes y
raizales. Sentencia T-151 de 2019.
[102] Negrilla fuera del texto.