T-321-14
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-321/14
DEBIDO PROCESO-Concepto
El debido proceso es un derecho fundamental, que se ha
definido como “una serie de garantías que tienen por fin sujetar las
actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas
de orden sustantivo y procedimental, con el fin de proteger los derechos e
intereses de las personas en ellas involucrados”.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Instrumentos internacionales
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Marco normativo
DEBIDO PROCESO-Contenido y alcance
DERECHO AL JUEZ NATURAL-Garantía fundamental y elemento
inescindible del debido proceso
DERECHO A SER JUZGADO CON LA PLENITUD DE
LAS FORMAS PROPIAS DE CADA JUICIO-Reglas mínimas
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
CONCEPTO DE PROVIDENCIA JUDICIAL-También comprende autos interlocutorios
Es claro que la jurisprudencia de esta Corporación ha
incluido, dentro del concepto de providencia judicial, no solo las sentencias
sino también los autos proferidos por las autoridades judiciales. Por lo tanto,
mediante la acción de tutela, aunque de manera excepcional, puede atacarse esta
clase de decisiones.
CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O
SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración
de jurisprudencia
DEFECTO SUSTANTIVO POR INDEBIDA O
EQUIVOCADA INTERPRETACION DE LA LEY-Caracterización
Sin perjuicio de la independencia y autonomía de que
gozan los funcionarios judiciales para interpretar las normas, que el defecto
sustantivo por interpretación puede configurarse por dos motivos: primero,
porque el juez le otorga a la norma un sentido y alcance que ésta no tiene y,
segundo, porque la autoridad le confiere a la norma una interpretación posible
dentro de las varias interpretaciones que ofrece la disposición, pero que
contraviene postulados de rango constitucional.  Cabe aclarar, que para que se
configure este defecto no es necesario que concurran las dos razones genéricas
esbozadas, pues basta que se presente tan solo una de ellas para su
estructuración.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia por
vulneración del debido proceso, por cuanto se dejaron de aplicar principios de
nulidades de la ley 600/00, por tanto es desproporcionado declarar la nulidad
del proceso penal por lavado de activos
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia por
defecto sustantivo, al considerar nulo el traslado de las interceptaciones de
comunicaciones por no haberse ordenado también la presentación de otros
documentos relacionados, en proceso penal por lavado de activos
Referencia: expediente T- 4.117.394
Acción de Tutela instaurada por el Procurador
83 Judicial II Penal contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cartagena.
Derechos Invocados: Debido proceso y
acceso a la administración de justicia
Temas: i) el derecho fundamental al debido
proceso; ii) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;
iii) el defecto sustantivo en la jurisprudencia.
Problema jurídico: establecer si los derechos fundamentales
invocados de las partes involucradas en el proceso penal seguido contra los señores Samuel Schuster
Bejman, José Antonio Vélez de la Espriella, Jorge Berrío Villarreal, Clímaco
Orlando Villacorte Estrada, Ricardo Ojeda Botina y Jorge Bayardo Coral, por los
hechos punibles de enriquecimiento ilícito de particulares, lavado de activos y
cohecho por dar u ofrecer, fueron vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Cartagena al declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de
apertura de instrucción, por considerar ilegítima la actuación de la policía.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., tres
(3) de junio de dos mil catorce (2014)
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia
dictada el dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013), que confirmó
la decisión de primera instancia proferida el veintitrés (23) de junio de dos
mil trece (2013), por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en el trámite de la acción de tutela incoada por el Procurador 83
Judicial II Penal contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cartagena.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591
de 1991, la Sala de Selección Número Uno de 2014 de la Corte Constitucional
escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con
el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar
la sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
El Procurador 83 Judicial II Penal,
invocó la protección del derecho fundamental al debido proceso y solicitó que
se deje sin efecto la providencia del 14 de marzo de 2013 mediante la cual se
dispuso declarar la nulidad integral del proceso penal seguido contra los
señores Samuel Schuster Bejman, José Antonio Vélez de la Espriella, Jorge
Berrío Villarreal, Clímaco Orlando Villacorte Estrada, Ricardo Ojeda Botina y
Jorge Bayardo Coral, por los hechos punibles de enriquecimiento ilícito de
particulares, lavado de activos y cohecho por dar u ofrecer.
En consecuencia, solicitó que se impartiera
orden al Tribunal accionado y se profiriera un nuevo pronunciamiento sobre el
recurso de apelación interpuesto teniendo en cuenta todo el material probatorio
recaudado dentro del proceso y las circunstancias fáctico-jurídicas y
procesales de cada sindicado. Por otra parte, solicitó que la demandada
resolviera el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 29 de marzo
de 2012 directamente relacionado con la suspensión de la privación de la
libertad del procesado Jorge Berrío Villarreal, toda vez que el Tribunal se
abstuvo de pronunciarse dada la nulidad integral del proceso en el que fue decretada.
1.2.
HECHOS Y
ARGUMENTOS DE DERECHO
1.2.1.  Señala la entidad accionante que para el
26 de agosto de 2007, el Jefe de Investigación Criminal de la SIJIN – Seccional
Cartagena, recibió mediante comunicación telefónica, información sobre el
arribo a dicha ciudad de un vehículo de turismo de la empresa TRANSIPIALES, con
número de orden 740, procedente del interior del país, el cual transportaba
cocaína.
1.2.2.  Manifiesta que el 27 de octubre de 2007 el
Mayor Edwin Albeiro Villota
Romo, jefe de la Sección de Investigación criminal de la SIJIN instaló un
dispositivo de vigilancia en puntos clave de ingreso a la ciudad de Cartagena
para verificar la información recibida.
1.2.3.  Afirma que el Mayor Villota Romo realizó
contacto con Jorge Coral (tripulante del bus), quien le preguntó si venía de
parte de Don William, a lo cual el mayor contestó de manera afirmativa.
1.2.4.  Aduce que el mayor Villota Romo preguntó a
Coral si habían traído la encomienda y a continuación, tanto el conductor como
el ayudante del bus, procedieron a descubrir de manera inmediata una caleta que
se encontraba escondida dentro del automotor.
1.2.5.  Asegura que tanto el conductor como el
ayudante del bus se percataron mediante unas llamadas telefónicas que habían
confundido al destinatario del dinero, con el mayor Villota Romo.
1.2.6.  Relata que dentro del operativo adelantado
por la SIJIN los ocupantes del vehículo propusieron entregar parte del dinero
al mayor, ante lo cual este último rechazó dicho ofrecimiento y por el
contrario, adelantó la captura en flagrancia de los señores Clímaco Orlando Villacorte
Estrada, Ricardo Ojeda Botina, Jorge Bayardo Coral Campaña, José Antonio Vélez
de la Espriella y Samuel Schuster Bejman, a quienes se les
encontró en posesión de dinero en efectivo por valor de novecientos ochenta y
cinco millones de pesos $985’000.000.oo, ocultos en una caleta diseñada para
ello en un bus de transporte interdepartamental con placas VSF-384.
1.2.7.  Sostiene que dentro del mismo operativo se
incautaron cincuenta millones de pesos ($50.000.000.oo) en la camioneta de
placas CIZ-609, 17 cheques que ascendían a novecientos dos millones de pesos
($902.000.000.oo), documentos, teléfonos móviles que portaban los capturado y
los vehículos antes referenciados.
1.2.8.  Indica el Procurador accionante que los
capturados en flagrancia fueron puestos a disposición de la Fiscalía 8ª
Delegada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra
el Lavado de Activos.
1.2.9.   Aduce que con posterioridad se vinculó a
la instrucción penal a los señores Ángel René Gaviria Castañeda, Ángel Hernán
Méndez Obando, Pedro Barreto Doncel y José Carlos Urrego Beltrán, quienes
fungieron como supuestos ganaderos y comerciantes en un negocio simulado sobre
la compra de un predio rural en el departamento de Bolívar, haciendo creer que
el dinero incautado en la ciudad de Cartagena era para la adquisición del bien
inmueble.
1.2.10. Narra que en enero de 2009 se vinculó al
proceso al señor Jorge Enrique Berrio Villarreal, dada su estrecha relación con
el dinero incautado, cuyo destino era la campaña del aspirante Joaco Berrío y
su remitente la firma D.M.G.
1.2.11. De igual manera, en el mes de junio de
2009 se vincula a la instrucción penal a Carlos Emilio Urbano Burgos y Luis
Alfonso Beltrán Rodríguez, este último abogado de oficio, fungía como defensor
de Jorge Bayardo Coral Campaña y quien, según el dicho de la Fiscalía, mantuvo
comunicaciones telefónicas con David Murcia Guzmán y William Suárez en aras de
recuperar el dinero incautado.
1.2.12. Aduce que mediante auto del 02 de
septiembre de 2010 se dictó resolución de acusación que confirmó la Unidad
Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 24 de
octubre de 2011.
1.2.13. Dentro de la mencionada resolución de
acusación quedaron finalmente acusados en juicio criminal las siguientes
personas, en su orden:
- Samuel Schuster Bejman: enriquecimiento ilícito de
particulares, lavado de activos, cohecho por dar u ofrecer. (conductor de la
camioneta Toyota).
- José Antonio Vélez de la
Espriella: lavado de activos, cohecho por dar u ofrecer (pasajero y acompañante
de Schuster Bejman).
- Clímaco Orlando Villacorte
Estrada: lavado de activos (conductor del bus).
- Ricardo Ojeda Botina: lavado de
activos (tripulante del bus).
- Jorge Bayardo Coral Campaña: lavado
de activos y cohecho por dar u ofrecer (ayudante del bus)
- Jorge Berrio Villarreal: lavado
de activos.
- Ángel Hernán Méndez Obando: lavado
de activos.
- Luis Alfonso Beltrán Rodríguez:
lavado de activos.
1.2.14. Arguye que el 07 de Mayo de 2012 en
audiencia, los procesados Ángel René Gaviria Castañeda y Pedro Barreto Doncel
aceptaron los cargos, por lo cual el 31 de mayo del mismo año se dictó sentencia
anticipada.
1.2.15. Relata que el 27 de enero de 2012, el
Juzgado Único Penal Especializado de Cartagena avocó conocimiento y solicitó a
la Coordinación de Procuradurías Judiciales Penales de Cartagena la designación
de Agente del Ministerio Público para la actuación, siendo designada para tales
efectos la Procuraduría 82 Judicial Penal.
1.2.16. Que mediante auto del 02 de Marzo de 2012
la Procuradora Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales designó a
la Procuraduría 83 Judicial Penal II de Cartagena como agente especial en el
asunto.
1.2.17. Asegura que mediante providencia judicial
del 29 de marzo de 2012 la juez suspende la medida de aseguramiento de
detención domiciliaria que pesaba contra el señor Jorge Enrique Berrío Villarreal
pero dicha decisión fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Cartagena.
1.2.18.  Relata que el 05 de julio de 2012 se llevó
a cabo la audiencia preparatoria y se atendieron en orden las solicitudes de
nulidad presentadas por la defensa, en las que se solicitaba la nulidad de todo
lo actuado a partir del cierre de instrucción y de la resolución de acusación.
1.2.18.1.
La
Defensa del procesado José Vélez de la Espriella, quien fuera capturado en
flagrancia dentro del operativo policial del 27 de octubre de 2007, solicitó la
nulidad del proceso debido a que existía una incongruencia entre las hipótesis
delictivas imputadas provisionalmente a su representado en la indagatoria con
aquellas con las que finalmente resultó llamado.
1.2.18.2.
Por su
parte, la defensa de Jorge Berrío Villarreal vinculado a la instrucción con
posterioridad al operativo judicial de agosto de 2007, propuso la nulidad del
proceso con fundamento en la supuesta ilicitud de la actuación del mayor Edwin
Albeiro Villota Romo y otros miembros de la SIJIN, dado que los servidores
habrían engañado a los procesados para que se autoincriminaran. Agrega que se
desconocen las órdenes y la vigencia de las interceptaciones telefónicas
practicadas y en ese sentido las mismas no pueden tenerse como lícitas y deben
ser excluidas del proceso que se adelantó.
1.2.18.3.
Por
último, la defensa de Luis Alfonso Beltrán Rodríguez, vinculado al proceso con
posterioridad al operativo judicial de 2008, solicitó la nulidad del proceso y
centró su argumento en el hecho que contra él “se allegó como único elemento
de juicio acusatorio, “prueba trasladada” contentiva de una serie de
interceptaciones telefónicas recaudadas dentro de un proceso regido
aparentemente bajo la norma procedimental del sistema acusatorio, circunstancia
que por sí sola hace precaver la absoluta ausencia de legalidad”
1.2.18.4.
Manifiesta
que las tres solicitudes de nulidad se despacharon de manera desfavorable para
los intereses de los procesados, pues el juzgado de instancia consideró, entre
otras cosas, que dentro del operativo policial realizado el 27 de octubre de
2007 las cinco personas capturadas nunca confesaron y por el contrario,
intentaron sobornar a los agentes de policía sin que se presentara
autoincriminación.
1.2.18.5.
Por
otra parte, el A quo señaló que Jorge Berrio Villarreal no podía alegar
vulneración al principio de autoincriminación con ocasión a un operativo
policial en el que no estuvo presente ni en el que estuvo involucrado y
defendió la legalidad de las interceptaciones telefónicas realizadas.
1.2.19. Expone que la decisión proferida fue
apelada y mediante auto del 15 de mayo de 2013 el Tribunal del Distrito
Judicial de Cartagena revocó la providencia atacada  y se declaró la nulidad de
lo actuado a partir de la resolución que ordenó la apertura de la instrucción;
acogiéndose los argumentos expuestos por la defensa de Berrio Villarreal.
1.2.19.1.
Al
respecto, señala que la actuación de las autoridades de policía judicial,
mediante la cual se llevó a cabo la incautación de unas sumas de dinero, y
adicionalmente se realizaron las capturas de la mayoría de los procesados,
resultó abiertamente ilegal, toda vez que se realizó de manera encubierta y se
adelantó caprichosamente por parte de la policía judicial, sin la concurrencia
de los requisitos previstos para este tipo de técnica de investigación contra
el crimen organizado.
1.2.19.2.
Afirma
que el carácter de operación encubierta asignada al operativo realizado por los
agentes de la SIJIN, se desprende no sólo de lo manifestado por el A quo,
quien hizo referencia a la figura del agente encubierto para significar que el
engaño al hampa es autorizado por la ley y no comporta per se una transgresión
a la garantía fundamental a la no autoincriminación, sino en esencia se da
cuenta de la forma en que actuó la policía.
1.2.19.3.
Afirma
que la naturaleza excepcional de la utilización de agentes encubiertos explica
por qué al tenor de la resolución 0-0024 de enero 15 de 2002 de la Fiscalía
General de la Nación, el control y vigilancia de las operaciones encubiertas
debe ser monitoreada por el Fiscal, tanto en su duración como en su planificación,
sin que sea dable a las autoridades de policía judicial adelantar por su cuenta
labores con agentes encubiertos.
1.2.19.4.
Señala
que la actuación inconsulta de las autoridades de policía judicial, consistente
a motu proprio haber desplegado una operación encubierta, sin contar con
respaldo legal alguno y sin haber dado parte previo a la Fiscalía General de la
Nación, vulneró en forma grave el debido proceso.
1.2.19.5.
Agrega
que los agentes de la SIJIN contaron con todo el tiempo necesario para
comunicar a la Fiscalía sobre la comisión del ilícito toda vez que habían sido
informados con suficiente antelación por vía telefónica del arribo a la ciudad
de un bus procedente del sur del país lo cual les permitió realizar incluso labores
de control y seguimiento en la vía, por lo cual no fue inminente y sorpresiva.
1.2.19.6.
Señala
que la policía no estaba enterada del transporte de dinero, pues se le había
comunicado de la posible existencia de cocaína, por lo cual la causa de la
incautación del dinero fueron las maniobras engañosas desplegadas por la institución.
1.2.19.7.
Finalmente,
agregó que dentro del procedimiento señalado se ejerció una coerción
psicológica consistente en el engaño generado por la participación de agentes
encubiertos, que no tenían orden judicial ni de la Fiscalía para haber
realizado dicha diligencia. Añade en este sentido, que si bien no se torturó a
los conductores del bus, si se desplegó en su contra una conducta que los
obligó a declarar contra sí mismos.
1.2.20. El accionante sostiene que la vía de hecho
en que se incurre en la providencia proferida por el Tribunal proviene de un
errado análisis del operador judicial, quien no tuvo en cuenta que los
procesados Jorge Enrique Berrío Villarreal y Luis Alfonso Beltrán Rodríguez no
estuvieron involucrados ni sufrieron las consecuencias del operativo policial
adelantado el 27 de octubre de 2007.
1.2.21. Continúa señalando que Berrío Villarreal
fue vinculado al proceso como consecuencia de la ampliación de la indagatoria
de Samuel Schuster Bejman y que se terminó
favoreciendo a los procesados que no presentaron nulidades dentro del trámite y
no cuestionaron en ningún momento la violación al principio de autoincriminación.
Termina argumentando que el Tribunal no se pronunció en ninguno de los apartes
de la decisión sobre el informe policivo rendido.
1.3.
TRASLADO Y
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.3.1.  La Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, mediante auto de junio 28 de 2013 admitió la Acción de
Tutela, ordenó la notificación de rigor y libró comunicación al Tribunal
accionado para que en el término de doce (12) horas rindiera informe detallado sobre los
hechos alegados.
Así mismo, ordenó que se
vinculara a la actuación al Juzgado Único Penal Especializado de Cartagena, la
Fiscalía 8ª Delegada para la Extinción de Dominio y Lavado de Activos, la
Unidad Nacional Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Cartagena, Luis
Alfonso Beltrán Rodríguez y Jorge Bayardo Coral Campaña y demás procesados.
1.3.2.  Respuesta del Juzgado Único
Penal Especializado de Cartagena
El Juzgado Único Penal
Especializado de Cartagena mediante escrito del 03 de Julio de 2013 dio
respuesta a la acción de tutela y realizó un recuento del trámite surtido
dentro del proceso penal.
1.3.2.1.
Manifestó
que el cinco (5) de julio de 2012 se llevó a cabo la Audiencia Preparatoria en
la cual se resolvieron de manera desfavorable las solicitudes de nulidad que
fueran presentadas.
1.3.2.2.
Agregó
que mediante auto del 15 de mayo de 2013, proferido por el Tribunal del
Distrito Judicial de Cartagena, se resolvió el recurso de apelación presentado,
se decretó la revocatoria de la providencia impugnada y se declaró la nulidad
de lo actuado a partir de la resolución que ordenó la apertura de la
instrucción.
1.3.2.3.
Por
último, señaló que con posterioridad a la declaración de nulidad proferida por
el Tribunal, los defensores presentaron solicitudes con el objeto de obtener la
cancelación de las órdenes de captura, las cuales se resolvieron en favor de
los peticionarios.
1.3.3.   Respuesta de la Fiscalía 12
Especializada
La Fiscalía 12 Especializada
dio respuesta a la acción de tutela debido a que a la doctora Constanza Tovar
Osorio, Fiscal 8ª Especializada, le fueron concedidas vacaciones mediante
Resolución N°. 0557 de junio de 2013:
1.3.3.1.
Afirmó
que la providencia cuestionada constituía una vía de hecho, pues la actuación
presentada por los agentes policiales estaba ajustada a derecho y se dio como
consecuencia de actividades de verificación sin que por ello se constriñera a
los procesados a reconocer la existencia de una caleta en la que se encontraba
escondida cierta cantidad de dinero.
1.3.3.2.
Señaló
que las interceptaciones telefónicas fueron obtenidas con el aval del Juez de
Control de Garantías y se respetaron los supuestos de la Ley 600 y 906. Por lo
tanto, la Fiscalía Especializada considera que con la decisión del Tribunal se
violaron los derechos de los sujetos procesales y se afectaron los intereses de
la sociedad.
1.3.4.  Respuesta de la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cartagena
El magistrado Taylor Londoño
Herrera de la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en escrito de 04 de Julio
de 2013 afirmó que el Tribunal en ningún momento desconoció normas de rango
legal y que respecto del defecto sustantivo, orgánico o procedimental no existe
sino una visión sesgada por parte del accionante quien sostiene que el informe
policivo 0623 de octubre de 2007 no tiene la virtud ni la categoría de prueba,
contradiciendo lo dispuesto en el artículo 314 del Código de Procedimiento
Penal:
1.3.4.1.
Respecto del
defecto fáctico, indicó que existió una adecuada valoración de las pruebas
obrantes dentro del proceso y no es de recibo la argumentación de la
Procuraduría en el sentido de señalar que tanto el señor Luis Alfonso Beltrán
Rodríguez como Jorge Berrío Villarreal fueron vinculados al proceso penal con
una fuente probatoria distinta al informe policial No. 0623, puesto que “estamos
en presencia de una serie de actos concatenados entre sí que nacieron con el
mentado informe y que en consecuencia mantienen una relación de causalidad”.
1.3.4.2.
Sobre la falta de
motivación, el Tribunal señaló que no se cumplían los requisitos para que se
pudiera fundamentar dicho yerro y sobre el desconocimiento del precedente,
afirmó que este vicio se materializa frente a líneas jurisprudenciales de orden
constitucional, lo que no se presenta en el caso concreto.
1.3.4.3.
Por último, argumentó
que no hay una violación directa a la Constitución pues no hay evidencia de una
interpretación excéntrica o poco ortodoxa  y por el contrario, la providencia
atacada se fundamentó en sentencias de la Corte Constitucional. En virtud de lo
anterior, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela.
1.3.5. Respuesta de Jorge Berrío Villarreal
Mediante escrito fechado el 04
de julio de 2013, el procesado Jorge Berrío Villarreal dio respuesta a la
acción de tutela y sus argumentos guardan estrecha relación con los esbozados
por la la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.
1.3.6. Respuesta de Samuel Schuster Bejman
La abogada Karen Juris presentó
respuesta a la acción de tutela en calidad de apoderada del señor Schuster
Bejman, oponiéndose a las pretensiones de la acción de amparo, para lo cual expone
que la Ley no impone a quien solicita la nulidad la carga de demostrar que la
misma lo afectó específicamente a él, únicamente se exige la demostración real
y cierta de las garantías de los sujetos procesales.
2.
DECISIONES
JUDICIALES
2.1.
Sentencia de
primera instancia
Mediante sentencia proferida el veintitrés
(23) de julio de dos mil trece (2013), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
concedió el amparo al derecho fundamental de acceso a la administración de
justicia, en consecuencia declaró la nulidad del auto dictado el 14 de marzo de
2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena
y ordenó que una nueva Sala se pronuncie sobre la apelación propuesta contra el
auto del 05 de julio de 2012:
2.1.1.
Explicó que en la
decisión cuestionada se omiten ejercicios básicos de fundamentación, en lo que
respecta, por ejemplo, a la acreditación de que en el caso en concreto se
evidenció una situación de coerción de tipo psicológica de tal magnitud que no
solamente configuró un vicio con la capacidad de alterar la regular práctica
probatoria, sino que implicó un impacto tan fuerte para los derechos de los
involucrados que la única vía posible era la declaratoria de la nulidad de todo
lo actuado.
2.1.2.
Afirmó que una
presión psicológica como la que según el Tribunal se presentó en el caso
concreto, podría estar muy cercana al delito de tortura y si no tenía esa
gravedad al menos se debía respaldar argumentativamente esta postura y no
haberse derivado la coacción del simple supuesto incumplimiento de los cánones
legales.
2.1.3.
Señaló que “no
puede derivarse la inconstitucionalidad de la prueba y del procedimiento, a
partir de un vicio o ilegalidad en la práctica probatoria – no tener orden
judicial – y tampoco puede darse por sentado, como se hizo en el auto, que la
situación presentada encuadrara en el criterio jurisprudencial que se citó,
pues en el fallo expresamente se indica que la coacción debe tener la fuerza de
‘obligar al imputado’ a dar la información”.
2.1.4.
Manifestó que
existen falacias argumentativas, pues al tiempo de señalar que existe una
presión psicológica, se afirma también que se trató de maniobras engañosas
“que condujeron a la entrega voluntaria del dinero”.
2.1.5.
Afirmó que las
fallas de motivación respecto a las decisiones judiciales impiden un adecuado
contacto del usuario con la administración de justicia y lesionan el interés
general de la sociedad enfocado a que los conflictos sean resueltos en derecho
y no a partir de posiciones personales y subjetivas de las autoridades
judiciales.
2.1.6.
Por lo anterior,
decretó la nulidad de la decisión cuestionada y dispuso que la misma volviera a
proferirse, ordenando, además, excluir de la Sala que emitió la decisión
cualquier contacto con el proceso penal de donde derivó la providencia atacada.
2.2.
Impugnación
El accionante mediante escrito del 5 de
agosto de 2013 impugnó el fallo proferido por el Juez Constitucional de primera
instancia. Con fundamento en los siguientes argumentos.
2.2.1.
Sostuvo que la Sala
omitió realizar un análisis en relación con la garantía de autoincriminación y
que en ningún momento el suscrito, el Defensor ni el Tribunal expusieron un
escenario de tortura psicológica.
2.2.2.
Adujo que la
ilicitud de la actuación surtida por los efectivos de la policía y las
interceptaciones telefónicas deviene de la cláusula de exclusión consagrada en
la Ley 600 de 2000 y 906 de 2004, y surgidas a partir del inciso 4 del artículo
29 de la Constitución Política.
2.2.3.
Expresó que en
este caso las pruebas ilícitas comprometen todo el proceso, ya que el mismo no
existiría de no ser por ellas y solicitó la revocatoria del fallo impugnado y
en su lugar dejar sin efectos la decisión proferida por la Sala Penal del
Tribunal.
2.3.
Sentencia de
segunda instancia
Mediante sentencia de septiembre dieciséis
(16) de dos mil trece (2013), la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia confirmó el fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la misma Corporación.
La Sala utilizó básicamente los mismos
argumentos esbozados en primera instancia y sostuvo que la autoridad judicial
accionada incurrió en una vía de hecho, pues efectivamente se omitieron
ejercicios básicos de argumentación, en lo tocante a la acreditación de una
situación de “coerción psicológica”.
3.     PRUEBAS RELEVANTES DENTRO DEL PROCESO
En el trámite de la acción de amparo se
aportaron como pruebas:
3.1.
Informe Policivo no.
0623 del 27 de octubre de 2007 realizado por el mayor Edwin Albeiro Villota
Romo (Folios 1-9, Cuaderno No.4).
3.2.
Registro magnético
de la Audiencia Preparatoria del cinco (5) de julio de 2012 celebrada por el
Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, dentro del proceso
penal No. 2012-006.
3.3.
Copia del Acta de
la Audiencia Preparatoria con fecha del 05 de 2012 (Folios 10-11, Cuaderno
No.4).
3.4.
Copias de las
Declaraciones Juradas de Edwin Albeiro Villota Romo, Elián Reyes Ramos, Alberto
Méndez González, Edison Fernández Herrera, Wilfredo Hernández Fernández, Luis
Gabriel Figueroa García y Rafael Morales Martínez (Folios 12-27, Cuaderno
No.4).
3.5.
Copia de Informe
de Investigación de Campo FPJ11 de fecha 02 de febrero de 2009 signado por los
Agentes de la DIJIN Diego Javier Urrutia Sanabria, Carlos E. Londoño Triana y
Nelson Carmona Rodríguez (Folios 28-63, Cuaderno No.4).
3.6.
Copia de la
Diligencia de Ampliación de Indagatoria de Samuel Schuster Bejman del 05 de
Diciembre de 2008, en la cual se hacen imputaciones en contra de Jorge Berrio
Villarreal (Folios 28-63, Cuaderno No.4).
3.7.
Copia de la
Diligencia de Indagatoria con su respectiva continuación adelantada por el doctor
Jorge Berrio Villarreal de fechas 13 de enero de 2009 y 27 de febrero de 2009.
(Folios 28-63, Cuaderno No.4).
3.8.
Copias de las
denuncias penales presentadas ante la Fiscalía General de la Nación por los
hermanos Jorge y Jairo Berrio Villarreal en contra de Samuel Schuster Bejman,
por los delitos de calumnia, falso testimonio y fraude procesal, con fechas 15
y 18 de diciembre de 2008 respectivamente (Folios 28-63, Cuaderno No.4).
3.9.
Copia del Oficio
fechado 07 de enero de 2009, expedido por AVIANCA cuyo destinatario es el señor
Jorge Berrio Villarreal (Folio 172, Cuaderno No.4).
3.10.    Copia de la Indagatoria del doctor Luis
Alfonso Beltrán Rodríguez, de fecha 18 de Junio de 2009 (Folios 28-63, Cuaderno
No.4).
3.11.    Copias de las solicitudes de nulidad
presentadas por los abogados defensores Jaime Enrique Granados Peña, Omar
Eduardo Bohórquez Mahecha y Lacides Arrieta Yepes (Folios 28-63, Cuaderno
No.4).
3.12.    Copia del auto mediante el cual se designa
al procurador delegado Juan Carlos Cabarcas Muñiz como Agente Especial en el
asunto (Folios 28-63, Cuaderno No.4).
3.13.    Copia del oficio mediante el cual se
comunica la designación del Agente Especial en el asunto al Juzgado Único Penal del
Circuito Especializado de Cartagena (Folios 28-63, Cuaderno No.4).
3.14.    Copia de la sentencia condenatoria emitida
contra los procesados Ángel René Gaviria Castañeda y Pedro Barreto Doncel, de
fecha 31 de mayo de 2012 (Folios 230-259, Cuaderno No.4).
3.15.    Copia de la Resolución de Acusación
emitida contra los procesados de fecha 02 de septiembre de 2010 (Folios 01-196,
Cuaderno No. 5).
3.16.    Resolución del 24 de octubre de 2011,
mediante la cual se confirmó la resolución de acusación emitida por el Fiscal
Superior Delegado (Folios 197-339, Cuaderno No.5).
3.17.    Copia del escrito de apelación en contra
del auto del 29 de marzo de 2012 presentado por el Procurador accionante el 08
de mayo de 2012 (Folios 340-348, Cuaderno No.5).
3.18. Copia de la providencia judicial fechada el
14 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Superior de Cartagena que decretó
la nulidad integral del proceso adelantado contra los procesados, No. 2012-006
(Folios 349-390, Cuaderno No.5).
3.19. Copia de la ampliación de la Indagatoria
del procesado José Bayardo Coral Campaña, de fecha 14 de abril de 2008, donde
la defensa técnica es prestada por el abogado Luis Alfonso Beltrán Rodríguez
quien posteriormente fue procesado (Folios 391-396, Cuaderno No.5).
4.
CONSIDERACIONES
4.1.
COMPETENCIA Y
OPORTUNIDAD
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°,
de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela del proceso
de esta referencia.
Esta acción de tutela fue repartida al
magistrado Nilson Pinilla Pinilla quien que presentó proyecto de sentencia el
día 3 de junio de 2014. Al no estar de acuerdo, el mismo fue derrotado por los
integrantes de la Sala Sexta de Revisión y en consecuencia, el expediente se asignó
al magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
4.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
En esta oportunidad,
corresponde a la Corte establecer si el derecho fundamental al debido proceso
de las partes involucradas en el proceso penal seguido contra los señores Samuel Schuster Bejman, José
Antonio Vélez de la Espriella, Jorge Berrío Villarreal, Clímaco Orlando
Villacorte Estrada, Ricardo Ojeda Botina y Jorge Bayardo Coral, por los hechos
punibles de enriquecimiento ilícito de particulares, lavado de activos y
cohecho por dar u ofrecer, fue vulnerado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena
al declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura de
instrucción, por considerar ilegítima la actuación de la policía.
Para ello, reiterará la
jurisprudencia constitucional sobre i) el derecho fundamental al debido proceso;
ii) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y iii) el
defecto material o sustantivo.
4.3.
EL DERECHO
FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
4.3.1.
Concepto
El debido proceso
es un derecho fundamental[1], que se ha definido como “una serie de garantías que tienen por fin sujetar las
actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas
específicas de orden sustantivo y procedimental, con el fin de proteger los
derechos e intereses de las personas en ellas involucrados”[2]. En este
sentido, la Corte Constitucional ha señalado:
“El respeto al derecho fundamental al
debido proceso, le impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o
administrativa, la obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento
previamente establecido en la ley o en los reglamentos, “con el fin de
preservar las garantías -derechos y obligaciones- de quienes se encuentran
incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación
conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la
imposición de una sanción"[3]
4.3.2.
Marco Normativo
La Constitución Política de
1991, trajo consigo el establecimiento del derecho al debido proceso dentro de
las garantías de rango fundamental de aplicación inmediata (arts. 29 y 85).  El
avance de la Carta Política consistió en consagrar que dicha garantía se hacía
aplicable tanto para las actuaciones judiciales como para aquellas de extirpe
administrativa; con lo cual, se “eleva a la categoría de Derecho
Fundamental, un derecho de los asociados que, tradicionalmente, tenía rango
legal, y no hacía parte del concepto original propio del derecho al debido
proceso”[4].
Igualmente, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que el artículo 29 de la Constitución debe
interpretarse al tenor de lo dispuesto en los artículos 28, 30, 31, 32, 33, 34,
228 y 229.
Es importante resaltar que por
vía jurisprudencial, esta Corte ha ampliado el campo de aplicación del derecho
al debido proceso y sobre el particular señaló que dicha garantía está
encaminada a evitar que el ejercicio arbitrario del poder provenga de las
autoridades públicas e incluso de los particulares. Al respecto, la Corte ha
señalado:
“Los principios que se derivan
de la garantía del derecho al debido proceso vinculan no sólo a las actuaciones
del poder judicial. También deben ser respetados por quienes actúan en
cumplimiento de los cometidos estatales. La garantía del derecho al debido
proceso tiene como fin primordial evitar el ejercicio arbitrario del poder
provenga este de las autoridades públicas o de los particulares. En un
estado de derecho nadie puede estar eximido de garantizar el respeto por el
derecho al debido proceso”[5].  (Subrayas fuera de
texto).
4.3.3.  Instrumentos internacionales
En materia de instrumentos
internacionales, el derecho al debido proceso se encuentra consagrado en la
Declaración Universal de Derechos Humanos (Arts. 10 y 11), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Arts. 14 y 15), aprobado
mediante la Ley 74 de 1968, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Arts. 8 y 9), aprobada mediante la Ley 16 de 1972.
Tanto el Sistema de Naciones
Unidas como el Sistema Interamericano se han pronunciado respecto al contenido
del derecho al debido proceso y han sentado una vasta jurisprudencia. Podemos
citar como ejemplo de ello la Opinión Consultiva OC-9/87 de la Corte Interamericana,
en la cual se determina el alcance del artículo 8, que contiene las llamadas “garantías
judiciales” dentro de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto, este Tribunal ha indicado:
“Este artículo 8, cuya
interpretación ha sido solicitada expresamente, es denominado por la Convención
"Garantías Judiciales", lo cual puede inducir a confusión porque en
ella no se consagra un medio de esa naturaleza en sentido estricto. En efecto,
el artículo 8 no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para
que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la
Convención”.
(…)
“Este artículo 8 reconoce el
llamado "debido proceso legal", que abarca las condiciones que deben
cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u
obligaciones están bajo consideración judicial”[6].
Adicionalmente, la Corte
Interamericana ha reconocido que las garantías judiciales no son únicamente
aplicables dentro del escenario del derecho penal, aun cuando se haga una
mención específica para esta materia dentro del artículo 8. Sobre el particular
ha manifestado:
“En materias que conciernen con
la determinación de [los] derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías
mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin
embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y,
por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido
proceso que se aplica en materia penal. Cabe señalar aquí que las
circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y
su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la
determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido
proceso”[7].
En el ámbito local, se ha
establecido que el alcance del debido proceso está dado por las
características, valores, principios y derechos
comprometidos en cada procedimiento. En atención a lo anterior, esta
Corporación ha señalado que “aun cuando la norma Superior antes citada
ordena en forma genérica la aplicación del debido proceso a todo tipo de
actuaciones judiciales y administrativas, la jurisprudencia ha precisado que el
conjunto de garantías y facultades que lo integran no son necesariamente las
mismas para todos los campos del derecho ni están llamadas a aplicarse con
igual o similar intensidad”[8].
4.3.4.
Importancia,
fines, objetivos y alcance
Este derecho tiene por
finalidad fundamental: “la
defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de
los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social
y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra,
bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de
la C.P)”[9].
Por lo anterior,
la importancia del debido proceso está ligada a la búsqueda del orden justo,
por lo cual deben respetarse los principios procesales de publicidad,
inmediatez, libre apreciación de la prueba, y, lo más importante: el derecho
mismo[10].
En este sentido, esta Corporación ha señalado:
“El debido
proceso compendia la garantía de que todos los demás derechos reconocidos en la
Carta serán rigurosamente respetados por el juez al resolver asuntos sometidos
a su competencia, como única forma de asegurar la materialización de la
justicia, meta última y razón de ser del ordenamiento positivo”[11].
De la misma forma, se confirió
al desarrollo de este derecho una importancia trascendental dentro de la
sociedad al constituirlo como  “un pilar o instrumento fundamental para la
consolidación de la democracia, el cual tiene como guía u objetivo principal la
garantía de los derechos fundamentales y la promoción de un orden político,
económico y social justo”.[12]
Así mismo, se ha asegurado que
mediante la protección del derecho se consiguen objetivos superiores. Al
respecto esta Corporación indicó:
“De igual forma, la protección
del derecho al debido proceso, asegura la garantía de otros principios y
derechos, como la legalidad, la igualdad, la favorabilidad, la presunción de
inocencia, el derecho de defensa y derechos de las víctimas, entre otros, con
el fin de alcanzar un adecuado acceso a la administración de justicia, sustento
esencial de una sociedad democrática”[13].
No obstante, la Corte ha
señalado que “el derecho al debido proceso no es absoluto y por tanto puede
ser objeto de limitaciones que resultan ser necesarias para realizar otros
principios superiores o para garantizar otros derechos fundamentales que en
cierto momento pueden verse confrontados con aquel, siempre y cuando no se
desconozca su núcleo esencial, y las limitaciones resulten razonables y
proporcionadas”[14].
Las garantías que
integran el debido proceso, y entre ellas el derecho de defensa, son de
estricto cumplimiento en todo tipo de actuaciones, ya sean judiciales o
administrativas, pues constituyen un presupuesto para la realización de la
justicia como valor superior del ordenamiento jurídico. Ello es así por cuanto
la concepción del proceso como un mecanismo para la realización de la justicia,
impide que algún ámbito del ordenamiento jurídico se sustraiga a su efecto
vinculante pues a la conciencia jurídica de hoy le repugna la sola idea de
alcanzar la justicia pervirtiendo el camino que conduce a ella[15].
Debe destacarse que la tutela
constitucional de este derecho no se dirige a proteger el riguroso seguimiento de reglas de orden
simplemente legal, sino el manejo de reglas procesales para tomar decisiones
que puedan justificarse jurídicamente, es decir, hay que ver el debido proceso
desde el ámbito constitucional y no desde el simplemente legal[16].
4.3.5.
Garantías
La jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que hacen parte de las garantías del debido proceso[17]:
i)       El derecho al juez natural, es decir, al juez legalmente
competente para adelantar el trámite y adoptar la decisión de fondo respectiva,
con carácter definitivo; dicho juez debe ser funcionalmente independiente e
imparcial y por ello sólo está sometido al imperio de la ley (Arts. 228 y 230
C. Pol.). Este principio se ve materializado en el derecho a ser juzgado por
el juez competente de acuerdo a la ley.
ii)    El derecho a ser juzgado con la
plenitud de las formas propias de cada juicio. Dentro de estos elementos se destaca el establecimiento de esas reglas mínimas
procesales[18],
entendidas como “(...) el conjunto de reglas señaladas en la ley que, según la
naturaleza del juicio, determinan  los procedimientos o trámites que deben
surtirse ante las diversas instancias judiciales o administrativas.”[19].
De esta forma, dicho presupuesto se erige en garantía del principio de
legalidad que gobierna el debido proceso, el cual “(...) se ajusta al
principio de juridicidad propio del Estado de Derecho y excluye, por
consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem”[20].
iii)  El derecho a la defensa, que consiste en la facultad de pedir y
allegar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, formular
peticiones y alegaciones e impugnar las decisiones que se adopten. El ejercicio
de este derecho tiene como presupuesto indispensable la publicidad del proceso,
mediante las citaciones para obtener comparecencia, los traslados de actos
procesales de las partes o de los auxiliares de la justicia,  y las
notificaciones, comunicaciones y publicaciones de las decisiones adoptadas.
iv)  El derecho a obtener decisiones ceñidas
exclusivamente al ordenamiento jurídico, en razón de los principios de legalidad de la función pública y
de independencia funcional del juez, con prevalencia del derecho sustancial
(Arts. 6º, 121, 123, 228 y 230 C. Pol.).
v)    El derecho a que las decisiones se adopten
en un término razonable,
sin dilaciones injustificadas.
4.3.6.  Clausula general de competencia
Por otra parte, se debe hacer una
distinción entre la dimensión constitucional y el desarrollo legal de este
derecho, pues difícilmente por vía constitucional se puede establecer todo su
contenido. Si bien existe un marcado desarrollo legislativo, el desarrollo
constitucional permite que la adecuación legal se ciña a los lineamientos de la
Carta Política[21].
El numeral 2 del artículo 150 de la Carta
Política estableció la cláusula general de competencia, que habilita al
legislativo para regular los procedimientos, las etapas, los términos, los
efectos y demás aspectos de las instituciones procesales en general.
Respecto a la cláusula general de
competencia de la que goza el legislador esta Corte ha manifestado:
“Esta atribución constitucional es muy
importante, en la medida en que le permite al legislador fijar las reglas a
partir de las cuales se asegura la plena efectividad del derecho fundamental al
debido proceso (artículo 29 C.P.), y del acceso efectivo a la administración de
justicia (artículo 229 C.P.). Además, son reglas que consolidan la seguridad
jurídica, la racionalidad, el equilibrio y fin de los procesos, y permiten
desarrollar el principio de legalidad propio de nuestro Estado Social de
Derecho”.[22]
Por vía jurisprudencial esta Corporación manifestó
que el Juez Constitucional debe garantizar al máximo la protección a la
libertad configurativa que le fue otorgada al legislativo. Sin embargo, indica
que la protección presenta un límite y la libertad no llega al punto de ser
absoluta o arbitraria; por el contrario, su desarrollo debe ceñirse a lo expresado
por la Constitución.[23]
Al respecto, esta Corporación ha señalado:
“No obstante el amplio margen de
discrecionalidad, esa potestad de configuración legislativa no es absoluta:
encuentra su límite en los principios constitucionales que la ilustran y en la
integridad de los derechos fundamentales cuyo núcleo esencial tiene el deber de
garantizar y salvaguardar. Por eso, para conservar su legitimidad, las normas
procedimentales que se expidan deben estar cimentadas en criterios de
proporcionalidad y razonabilidad, pues sólo la coherencia y equilibrio del
engranaje procesal permite la efectiva aplicación del concepto de justicia y,
por contera, hace posible el amparo de los intereses en conflicto”.[24]
4.4.
ANÁLISIS
DE LOS REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES.
4.4.1.
Después de varios
años de decantar el concepto de vía de hecho[25], la Corte Constitucional consideró
necesario replantearlo y ampliarlo a las “causales genéricas de
procedibilidad de la acción”.  Con el paso de los años y en virtud de la evolución
jurisprudencial, esta Corporación reconoció que la tutela contra providencias
judiciales solo resultaba posible cuando “la actuación de la autoridad
judicial se ha dado en abierta contravía de los valores, principios y demás
garantías constitucionales y con el objetivo básico de recobrar la plena
vigencia del orden jurídico quebrantado y la restitución a los titulares en el
ejercicio pleno de sus derechos fundamentales afectados.”[26]
Partiendo de lo anterior, la
jurisprudencia reemplazó el concepto de vía de hecho por la doctrina de
las “causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción”,
como consecuencia de la depuración del primer término que se refería al
capricho y la arbitrariedad judicial, entendiendo ahora que “(…) no sólo se
trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad
sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de
los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su
discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos
fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta
corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen
amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar
la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable
está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución.”[27]
En definitiva, dicho avance
jurisprudencial trajo como consecuencia el reemplazo del uso conceptual de la
expresión vía de hecho por la doctrina de los requisitos generales y
causales específicas de procedibilidad.
4.4.2.
Así, en la
Sentencia C-590 de 2005[28],
la Sala Plena de esta Corporación declaró inexequible la expresión “ni
acción”, que hacía parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004 porque
restringía el ejercicio de la acción de tutela contra sentencias de la Corte
Suprema de Justicia en ejercicio del recurso extraordinario de casación en
materia penal. En esa oportunidad, se dejó claro que la tutela procede contra
todas las providencias judiciales ejecutoriadas cuando se cumplen con los
requisitos generales de la tutela y se prueba alguna de las causales
específicas de procedibilidad de esta acción constitucional contra sentencias.
4.4.3.
Esta providencia,
sistematizó los requisitos generales de procedencia de la tutela,
de la siguiente manera:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte
de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela
debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra
a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta
los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable.  De allí que sea un deber del actor desplegar todos los
mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la
defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de
tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de
vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar
en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de
propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta
última.
c. Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.  De lo
contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún
años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante
en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la
parte actora.  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia
C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles
de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos
se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por
ello hay lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible.  Esta exigencia es comprensible
pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales
contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester
que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de
derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior
del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección
constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de
tutela.  Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos
fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas
las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante
esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas
para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”
4.4.4.
En cuanto a las causales
específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, ese mismo fallo los resumió así:
“Para que proceda una tutela contra una
sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos
que adelante se explican.
a. Defecto orgánico, que se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se
origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el
juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal
en el que se sustenta la decisión. [29]
d. Defecto material o sustantivo, como son
los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando
el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño
lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente,
hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una
ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede
como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
i.  Violación directa de la Constitución.
Estos eventos en que procede la acción de
tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de
vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en
eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta,
si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”
4.4.5.
De manera que la
acción de tutela procede contra decisiones judiciales, como la que ahora se
acusa, siempre y cuando ésta cumpla los requisitos generales de procedencia,
vulnere derechos fundamentales y con ello se demuestre al menos una de las
causales especiales de procedibilidad de la acción constitucional.
4.5.
EL CONCEPTO DE
PROVIDENCIA JUDICIAL COMPRENDE TAMBIÉN LOS AUTOS INTERLOCUTORIOS
4.5.1.
El
concepto de providencia judicial en el marco de la doctrina de la procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las
sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.
Sin embargo, en materia de decisiones adoptadas en autos, la Corte ha señalado
que éstas, por regla general,
deben ser discutidas por medio de los recursos ordinarios que el Legislador ha
dispuesto para el efecto.
4.5.2.
En este entendido,
la acción de tutela procederá solamente:
i)
Cuando se
evidencie una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de las partes
que no puede ser reprochada mediante otros medios de defensa judicial. Por
tanto, la acción constitucional no será procedente cuando han vencido los
términos para interponer los recursos ordinarios y la parte afectada no hizo
uso de ellos, o cuando fueron utilizados, pero en forma indebida;
ii)      Cuando a pesar de que existen otros
medios, éstos no resultan idóneos para proteger los derechos afectados o
amenazados; o
iii)    Cuando la protección constitucional es
urgente para evitar un perjuicio irremediable.[30] En el primer caso, para que proceda la
tutela, deberán reunirse los requisitos generales de procedencia y presentarse
al menos una de las causales específicas de procedibilidad de la acción tutela
contra providencias judiciales que han sido fijados por esta Corporación.
4.5.3.
La
primera oportunidad en la que la Corte admitió una tutela contra un auto fue en
la sentencia T-224 de 1992[31]. En esta sentencia, la Corte consideró
que el contenido y alcance de
un auto interlocutorio pueden vulnerar o poner en peligro derechos
fundamentales de las partes. En estos casos, los afectados deben acudir a los
recursos ordinarios previstos en el ordenamiento contra al respectiva
providencia; sin embargo, si la lesión de los derechos persiste, la Corporación
indicó que es posible acudir a la acción de tutela.
Posteriormente, en las sentencias T-025 de
1997[32],
T-1047 de 2003[33],
T-489 de 2006[34]
y T-554 de 2011[35],
aunque la Corte no concedió la tutela en sede de revisión, admitió la
procedencia de la tutela contra autos interlocutorios; en el primer caso,
contra un auto del Consejo de Estado que denegó una solicitud de nulidad del
tutelante en un proceso de reparación directa; en el segundo caso, contra un
auto que negó la libertad provisional solicitada por un recluso; en el tercer
caso, contra un auto que en sede de apelación revocó otro auto que había
decretado la nulidad de todo lo actuado por indebida notificación dentro de un
proceso ejecutivo; y, en el último caso, contra un auto que resolvió un recurso
de súplica dentro de un proceso laboral.
4.5.4.
Así las cosas, es
claro que la jurisprudencia de esta Corporación ha incluido, dentro del
concepto de providencia judicial, no solo las sentencias sino también los autos
proferidos por las autoridades judiciales. Por lo tanto, mediante la acción de
tutela, aunque de manera excepcional, puede atacarse esta clase de decisiones.
4.6.
DEFECTO
MATERIAL O SUSTANTIVO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
4.6.1.  El defecto
sustantivo como una circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad
de las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la
autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal
aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su
aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el
desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga
omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la
que pesa la cosa juzgada.
En otras palabras, una
providencia judicial adolece de un defecto sustantivo:
(i)
Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no
tenida en cuenta por el fallador;
(ii)
Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la
Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de
la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente o
contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de
una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente
(iii)
Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga
omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la
norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva[36].
4.6.1.1.
La
interpretación como causa del defecto sustantivo
En líneas generales, la acción de tutela
es improcedente para desautorizar interpretaciones judiciales que se hacen
dentro del marco de la autonomía y de la independencia propia de los jueces,
bajo criterios y argumentos razonables. Precisamente, en aras de salvaguardar
tanto el principio de autonomía judicial como el de desconcentración judicial y
la seguridad jurídica, la acción de tutela contra las providencias de los jueces
constituye un mecanismo excepcional para que se admita su procedencia; pues, de
lo contrario la incertidumbre jurídica sería la constante en todas las
relaciones al interior de la sociedad. Es por ello, que el defecto material por
interpretación ha sido definido por la jurisprudencia constitucional[37]
como aquél que se origina en una interpretación de las preceptivas legales y el
que se deriva de la interpretación de una disposición normativa contraría a los
postulados constitucionales.
Así, sin perder de vista la condición
excepcional de los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales,
debe analizarse en detalle cuándo se configura el defecto sustantivo por
interpretación. Sobre el punto, la sentencia T-1045 del 24 de octubre de 2008
dijo lo siguiente:
“la autonomía funcional del juez protege
la aplicación razonable del derecho y ‘no puede convertirse en patente de corso
para aplicar cualquier interpretación posible’, ya que ‘el sistema jurídico, en
sus distintos niveles, impone restricciones a las interpretaciones posibles, de
suerte que resulta relativamente sencillo distinguir entre las correctas y
aquellas que no satisfacen dicho requerimiento’. La autonomía judicial no
equivale, entonces, ‘a la libertad absoluta de los jueces para interpretar el
derecho’, puesto que ‘de la Constitución surgen tres restricciones igualmente
fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la
realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la
jurisprudencia de unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia
de la Corte Constitucional’.[38]
Así las cosas, ‘cuando a pesar del amplio
margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades
judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o
desproporcionada)’[39],
se configura un defecto sustantivo que, dependiendo de las circunstancias del
caso concreto, torna procedente la acción de tutela en contra de la decisión
judicial.
Nótese que, tratándose de la
interpretación de disposiciones legales como causa del defecto sustantivo la
jurisprudencia de la Corporación ha identificado dos motivos genéricos.
Tratándose del primero de esos motivos tienen una incidencia notable las fallas
en la interpretación de la ley aplicable al caso, fallas que han de ser
protuberantes para que sea factible predicar que a la ley se le ha otorgado un
sentido contraevidente. El segundo de los comentados motivos está caracterizado
por una mayor incidencia del desconocimiento de la Constitución, dado que la
interpretación de la ley se traduce en defecto sustantivo debido a que en el
proceso interpretativo se dejan de tomar en cuenta contenidos superiores que a
la luz del caso concreto han debido guiar ese proceso y condicionar su
resultado.
(…)
Es posible que en algunas circunstancias
concurran los dos motivos genéricos señalados y que la interpretación
contraevidente de la ley –que ya de por sí riñe con la Carta- comporte, así
mismo, la vulneración de ciertos contenidos de la Constitución, que sean
relevantes para el caso específico. Empero, los motivos referentes a la
interpretación que dan lugar al defecto sustantivo son, en principio,
independientes y, en consecuencia, no es indispensable que concurran para que
sea viable hablar de defecto sustantivo derivado de la interpretación, pues
pueden configurarse por separado, hipótesis en la cual, cada uno genera el
anotado defecto sustantivo, sin necesidad de que se configure la otra causal.”[40]
(Subraya fuera de texto)
De lo anteriormente expuesto puede
colegirse, sin perjuicio de la independencia y autonomía de que gozan los
funcionarios judiciales para interpretar las normas, que el defecto sustantivo
por interpretación puede configurarse por dos motivos: primero, porque
el juez le otorga a la norma un sentido y alcance que ésta no tiene y, segundo,
porque la autoridad le confiere a la norma una interpretación
posible dentro de las varias interpretaciones que ofrece la disposición, pero
que contraviene postulados de rango constitucional.  Cabe aclarar, que para que
se configure este defecto no es necesario que concurran las dos razones
genéricas esbozadas, pues basta que se presente tan solo una de ellas para su
estructuración.[41]
Por lo tanto, en los eventos en que se
incurra en un defecto sustantivo el juez constitucional está en la obligación
de adecuar el contenido de la norma y hacerla consonante con los fines y
principios constitucionales a fin de restablecer los derechos que pudieron
afectarse con la interpretación atacada.
5.     ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
5.1.
EXAMEN
DE LOS REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN EL CASO
CONCRETO
5.1.1.
En el
presente caso, la Sala procede a analizar si se cumplen los requisitos
generales antes enunciados:
5.1.1.1. El asunto en estudio
tiene una evidente relevancia constitucional, toda vez que comporta, entre otros, la
presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso (Art. 29 C.P.),
relacionado íntimamente con la apreciación y valoración de las pruebas allegadas
a un proceso por las autoridades judiciales aspectos de notable importancia
constitucional por el respeto y la correcta aplicación de los preceptos
superiores que así lo consagran y, consecuentemente, por la trascendencia de la
tarea del juez en el Estado Social de Derecho.[42]
5.1.1.2.
En este caso, el
accionante discute presuntas irregularidades relacionadas con la valoración de
las pruebas allegadas al proceso penal realizada por el Tribunal Superior de
Cartagena, Sala Penal, al decretar la nulidad de lo actuado por considerar que
la actuación de la Policía no se ajustó a derecho. De aceptar que sí se
presentaron las falencias alegadas, ello tendría un efecto decisivo en la decisión
judicial atacada, toda vez que no accedería a la pretensión requerida.
5.1.1.3.La simple lectura de los antecedentes de esta sentencia
muestra que la solicitud de tutela identifica plenamente tanto los hechos
que generaron la supuesta vulneración, como los derechos fundamentales que se
consideran violados. De esta forma, también se cumple este requisito de
procedencia de la acción de tutela.
5.1.1.4.Es evidente que el presente asunto no pretende discutir
una sentencia de tutela.
5.1.1.5.Respecto del requisito de inmediatez,
se observa que el mismo sí se cumplió. En efecto, entre la fecha de la adopción
de la última decisión que se acusa y la fecha de interposición de la tutela,
transcurrieron sólo tres meses, término a todas luces razonable teniendo en cuenta la
vacancia judicial, pues la sentencia atacada es del 14 de marzo de 2013 y la
acción de tutela fue recibida en la Secretaría General de la Corte Suprema de
Justicia, en junio de 2013.
5.1.1.6.Finalmente, frente al requisito de inexistencia
de otro mecanismo de defensa judicial, la Sala advierte que en el presente
evento el actor no cuenta con otro instrumento que permita
solicitar la defensa de los derechos en la jurisdicción ordinaria.
Al respecto, se recuerda que se ataca la
decisión proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cartagena,
Sala Penal, relacionada con la solicitud de nulidad presentada por la defensa
de los sindicados. Igualmente, se observa que en su caso no se configuran las
causales del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal[43] para que
proceda el recurso extraordinario de casación, en la medida que, al decretarse
la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura de la actuación, no
existen pruebas vivientes para analizar y mucho menos sentencia que atacar a
través de este mecanismo.
Bajo este entendido,
para la Sala de Revisión, el requisito consistente en el agotamiento por la
demandante de todos los medios de defensa judicial que dispone el ordenamiento
jurídico para la defensa de los derechos de las partes, se cumple.
5.1.1.7.
A partir de estas consideraciones, teniendo en cuenta que la
acción de tutela de la referencia es procedente, pasa la Sala a analizar
el caso concreto para determinar si existe el defecto alegado.
5.2.
ANÁLISIS SOBRE LA CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO
5.2.1.
Defecto
sustantivo en el análisis de la actuación que dio inicio al proceso
A juicio de esta Sala
de Revisión, la providencia accionada incurre en un defecto sustantivo en el
análisis de las operaciones encubiertas y de las labores previas de
verificación llevadas a cabo por la policía judicial, por los siguientes
motivos:
5.2.1.1.
En primer lugar, la Sala Penal del Tribunal Superior de
Cartagena incurre en un claro defecto sustantivo al señalar de manera
errada que en la Ley 600 de 2000 solamente se podían realizar operaciones
encubiertas como parte de procedimientos de cooperación internacional.
En
este sentido, el auto del Tribunal Superior de Cartagena señala que en la actuación
realizada por los miembros de la policía el 26 de agosto de 2006 “se
utilizaron agentes encubiertos, que facilitaron la entrega de dinero por parte
de los ocupantes del bus donde el mismo se encontraba almacenado, sin embargo
para la sala es claro que en tal proceder se inobservaron los parámetros
legales para el uso de esta técnica excepcional de investigación criminal”[44].
Sin embargo, la providencia en ningún
momento señala cuáles fueron los parámetros legales específicamente
desconocidos por la policía, sino que simplemente manifiesta de manera genérica
que en el sistema de la Ley 600 de 2000, la utilización de agentes encubiertos
está reservada exclusivamente a la realización de actividades de cooperación
internacional para la persecución del crimen organizado:
“en el sistema procesal de la ley 600 de
2000, la utilización de agentes encubiertos y operaciones encubiertas, está
reservada a la realización actividades de cooperación judicial internacional en
contra de la delincuencia organizada transnacional, es decir, constituyen
técnicas de investigación de carácter excepcional para la persecución del
crimen organizado, cuyos delitos generalmente acarrean consecuencias
transnacionales verbigracia narcotráfico, trata de personas, etc., sin que la
intervención de agentes encubiertos constituya una técnica investigativa
aplicable a la instrucción de los delitos comunes que no obedezcan a las
actividades de la criminalidad organizada”[45].
La anterior interpretación resulta errada,
pues si bien las operaciones encubiertas son medidas creadas inicialmente para
la lucha contra la delincuencia transnacional organizada, no se aplican
solamente en eventos de cooperación internacional, sino que también son
empleadas en procesos en los cuales no participan autoridades extranjeras. En
este sentido, tal como señala la propia providencia, las operaciones
encubiertas han sido mecanismos para la lucha contra la delincuencia organizada
y por ello se han contemplado en numerosas convenciones aprobadas por Colombia,
aplicables no solamente como mecanismos de cooperación internacional, sino
también como instrumentos contra delitos como el lavado de activos:
(i)    La Convención de las Naciones Unidas
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988,
aprobada mediante la Ley 67 de 1993 y declarada constitucional en la sentencia
C-176 de 1994, regulaba la entrega vigilada como una medida especial en la cual
se le pueden entregar a un agente encubierto sustancias ilícitas para su
comercialización.
(ii)  La Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Transnacional Organizada, aprobada mediante la Ley 800
de 2003 y declarada exequible por esta Corporación a través de la sentencia C –
962 de 2003 señala en su artículo 20: “Siempre que lo permitan los principios
fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará,
dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho
interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la
entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras
técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra
índole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades
competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la
delincuencia organizada”[46].
(iii) La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción,
aprobada mediante la Ley 970 de 2005 y declarada constitucional en la sentencia C-172 de
2006 señala en su artículo 50:“ A fin de combatir eficazmente la corrupción, cada Estado Parte,
en la medida en que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento
jurídico interno y conforme a las condiciones prescritas por su derecho
interno, adoptará las medidas que sean necesarias, dentro de sus posibilidades,
para prever el adecuado recurso, por sus autoridades competentes en su
territorio, a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, a otras
técnicas especiales de investigación como la vigilancia electrónica o de otra
índole y las operaciones encubiertas, así como para permitir la
admisibilidad de las pruebas derivadas de esas técnicas en sus tribunales”[47].
Estas tres (3) convenciones, aprobadas por
el Congreso de la República y estudiadas por la Corte Constitucional, no solo
se refieren a la figura del agente encubierto en el ámbito de la cooperación
general, sino que permiten la aplicación de este mecanismo como un medio
general para luchar contra fenómenos como el narcotráfico y el lavado de
activos, el cual constituye precisamente una de las conductas punibles
imputadas en el proceso estudiado.
En Colombia, la figura del
agente encubierto puede aplicarse en el sistema de la Ley 600 de 2000 en tres
(3) circunstancias: (i) en ejercicio de las labores previas de
verificación, llevadas a cabo por la policía judicial en virtud del artículo
314 de esta ley o también (ii) como pruebas ordenadas en la instrucción
o el juicio y (iii) en un proceso de cooperación internacional según el
artículo 500 de la misma legislación. Por lo cual, el tribunal incurre en un
defecto sustantivo al señalar que en la Ley 600 de 2000, las operaciones
encubiertas solamente pueden realizarse como consecuencia de un proceso de
cooperación internacional. En este sentido, cabe señalar que la propia Corte
Suprema de Justicia ha avalado en reiteradas oportunidades la posibilidad de
aplicar operaciones encubiertas en el sistema de la Ley 600 de 2000 en
investigaciones que no se desarrollen en el marco de procesos de cooperación
internacional[48].
5.2.1.2.
En segundo
lugar, se incurre en un
defecto sustantivo evidente en la interpretación de los requisitos para la
realización de una operación de policía judicial como la que dio origen al
proceso, pues se señala que la actuación es ilegal al no tener orden judicial:
“Como se entiende de este
pronunciamiento y aterrizando el caso concreto esta sala considera que dentro
del trámite referido, se ejerció una coerción de tipo psicológica, consistente
en el engaño generado por la participación de agentes encubiertos, que no
tenían, al tenor de los expuesto en precedencia, orden judicial para realizar
dicha diligencia por lo cual esta prueba debe ser excluida no solo por ilegal”[49].
Sobre este aspecto, es claro el error en
el cual incurre la providencia, en la medida que las actuaciones de policía
judicial no requieren orden judicial en el sistema de la Ley 600 de 2000, sino
que ello es propio del sistema con tendencia acusatoria de la Ley 906 de 2004,
en el cual las operaciones encubiertas sí exigen control judicial, de
conformidad con el artículo 242 de ésta última legislación:
“Actuación de agentes
encubiertos. Cuando el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de
acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que
el indiciado o el imputado en la investigación que se adelanta, continúa
desarrollando una actividad criminal, previa autorización del Director Nacional
o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la utilización de agentes encubiertos,
siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas.
En desarrollo de esta facultad especial podrá disponerse que uno o varios
funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares, puedan actuar en
esta condición y realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica. En
consecuencia, dichos agentes estarán facultados para intervenir en el tráfico
comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar
de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario,
adelantar transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto encuentra
que en los lugares donde ha actuado existe información útil para los fines de
la investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el desarrollo
de una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se
recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física
hallados.
(…)
En cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se deberá
adelantar la revisión de legalidad formal y material del procedimiento ante el
juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes
a la terminación de la operación encubierta, para
lo cual se aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los
registros y allanamientos”.
De esta manera, la providencia accionada
confunde claramente el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000 con el
de la Ley 906 de 2004, situación que lleva al Tribunal Superior de Cartagena a
tener conclusiones equivocadas sobre los requisitos y la regulación aplicable a
las operaciones encubiertas en la Ley 600 de 2000, legislación en la cual se
podían llevar a cabo como parte de las labores previas de verificación, sin que
fueran objeto de un control judicial.
5.2.1.3.
En tercer lugar, los errores anteriores ocasionaron que
no se analizara de manera correcta si la operación encubierta se realizó de
acuerdo a la Ley, para lo cual debieron estudiarse tres (3) aspectos:
(i)      Si la operación fue llevada a cabo por la
autoridad competente. La
Ley 600 de 2000 permite que “en los casos de flagrancia y en el lugar de su
ocurrencia o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal
General de la Nación o sus delegados iniciar la investigación previa, los
servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y
practicar pruebas”[50].
En este caso, la policía judicial actuó a motu
proprio, por lo cual la providencia del Tribunal Superior de Cartagena debió
haber analizado si efectivamente se dieron motivos de fuerza mayor que
impidieran a la policía judicial denunciar los hechos a la Fiscalía General de
la Nación.
En este evento, según relata el informe
0623 SIJIN MECAR, se informó vía telefónica que el mismo día iba a arribar un
vehículo afiliado a la empresa Transipiales con cocaína a la ciudad de
Cartagena, razón por la cual se requirió de la actuación inmediata de la
policía para interceptar el vehículo:
“El día 26 de agosto del año en curso,
mediante información suministrada por fuente humana a través de la línea
telefónica de la SIJIN, dio a conocer la llegada a la ciudad de Cartagena en
horas de la tarde de un vehículo afiliado a la empresa Transipiales, con número
de orden 740, procedente del interior del país, el cual tiene una caleta y en él
se transporta cocaína”[51].
De esta manera, la actuación de las
autoridades se fundó en un evento de fuerza mayor que hacía necesario proceder de
manera inmediata, pues de lo contrario, el bus podría arribar a la ciudad de
Cartagena sin que fuera percibido por las autoridades.
(ii)   Si la operación fue informada a la
Fiscalía General de la Nación el día siguiente de su realización. El artículo 315 del Código de
Procedimiento Penal señala que “Iniciada la investigación previa por quienes
ejercen funciones de policía judicial, en la primera hora hábil del día
siguiente darán aviso o la remitirán al Fiscal General de la Nación o su
delegado, a quien le corresponda la investigación por el lugar de comisión del
hecho, para que asuma su control y dirección”. En efecto, este requisito se
acató ya que la policía informó al Fiscal Especializado de Turno todas las
circunstancias del operativo realizado el día anterior, tal como consta en el
Informe 0623 SIJIN MECAR que se encuentra en el expediente.
(iii) Si se respetaron los derechos de los involucrados. El artículo 318 señala que en las labores previas de verificación
no pueden afectarse las garantías constitucionales y legales de las personas: “Intangibilidad
de las garantías constitucionales. Las pruebas y actuaciones que realice la
policía judicial, por iniciativa propia o mediante comisión, deberán ser
efectuadas con acatamiento estricto de las garantías constitucionales y
legales. Los sujetos procesales tendrán las mismas facultades y derechos que
les otorga la ley ante los funcionarios judiciales”[52].
Sobre este aspecto debe destacarse que la
figura del agente encubierto ha sido considerada constitucional por esta
Corporación, siempre y cuando no implique la inducción en la comisión de
delitos para las cuales las personas no estaban predispuestas (caso en el cual
se presenta la figura del agente provocador), tal como señaló la Sentencia C –
176 de 1994[53]:
“Igualmente, el artículo 11 relativo a
entrega vigilada, que establece la posibilidad de utilizar agentes
provocadores, es una disposición condicionada por cuanto la norma precisa que
esa obligación de las partes depende de que lo permitan "los principios
fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos". Por
eso, la utilización de agentes provocadores deberá efectuarse de acuerdo a los
principios jurídicos consagrados en la Constitución colombiana y respetando por
ende las garantías procesales consagradas en ella. Esto significa en
particular que por medio de la utilización de agentes encubiertos no podrá el
Estado inducir a las personas a cometer conductas ilícitas para las cuales
ellas mismas no estaban predispuestas, puesto que es obvio que este mecanismo
se justifica como mecanismo para comprobar la comisión de ilícitos y no como un
medio para estimular la realización de los mismos”[54].
En este caso, es evidente que no se
presentó la figura del agente provocador, toda vez que si se considera que los
recursos transportados son ilícitos, la conducta punible se habría cometido con
el mero transporte de los mismos, pues uno de los verbos rectores del delito de
lavado de activos es transportar:
“Lavado
de activos.  El  que adquiera, resguarde, invierta, transporte,
transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o
inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro
extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la
administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de
un concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes
de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la
verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre
tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen
ilícito incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a quince (15)
años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes”[55].
La inducción consiste
en determinar a otra persona para la comisión de un delito, es decir, en hacer
nacer en éste una idea criminal, tal como sucede, por ejemplo, cuando un agente
propone a otra persona que cometan un delito. En este caso, es claro que ello
no ocurrió en la medida que los señores Ángel René Gaviria y Pedro Barreto
Doncel, desde que salieron de la ciudad de Pasto, se encontraban cometiendo el
delito de lavado de activos provenientes de la captadora ilegal D.M.G., tal
como ellos mismos reconocieron al someterse al trámite de sentencia anticipada
que culminó con su condena por aquel delito en fallo del 31 de mayo de 2012
expedido por el Tribunal Único Penal del Circuito de Cartagena.
De esta manera, en
ningún momento los funcionarios involucrados en la operación encubierta
indujeron a los sujetos que se movilizaban en el bus a cometer el delito de
lavado de activos, pues éstos ya lo estaban cometiendo desde que salieron del
departamento de Nariño transportando dinero a sabiendas de su procedencia
ilícita.
5.2.2.
Defecto
sustantivo al considerar nulo el traslado de las interceptaciones de
comunicaciones por no haberse ordenado también la presentación de otros
documentos relacionados
El segundo motivo señalado en la
providencia accionada para declarar la nulidad de la actuación es que no
solamente debieron trasladarse las interceptaciones, sino también la orden de
la Fiscalía para interceptar, así como los registros del control de legalidad
posterior ante el Juez de Control de Garantías. Al respecto, el Tribunal
sostuvo:
“En esa medida, observa la Sala que no era
suficiente trasladar las interceptaciones que vincularon a JORGE BERRIO y otros
sujetos procesales al proceso, sino que, al haberse realizado bajo el sistema
acusatorio, debían ser trasladadas de igual forma, la orden de la fiscalía para
interceptar y la vigencia de la misma, así como también los registros del
control de legalidad posterior ante el Juez de Control de Garantías”[56].
Esta interpretación resulta errada y
constituye otro defecto sustantivo de la providencia por los siguientes
motivos:
5.2.2.1.
En primer
lugar, la prueba
trasladada la constituyen las interceptaciones y no los controles realizados
sobre las mismas, los cuales, además, pudieron haber sido solicitados por la
defensa de los imputados desde su indagatoria. En este aspecto, debe señalarse
que la defensa tuvo casi 3 años para solicitar estos documentos,
transcurridos desde la indagatoria llevada a cabo en el año 2009, hasta la
audiencia preliminar efectuada el 5 de julio de 2012.
En este sentido, revisado el
expediente se puede concluir
que las interceptaciones fueron puestas en conocimiento del señor Jorge Berrío y de su defensor desde
su propia indagatoria, llevada a cabo el 13 de enero de 2009:
“La Fiscalía 23 adscrita a esta
unidad, a través del organismo de Policía Judicial Dijín, dentro de la
investigación que se sigue en contra de los representantes de la firma D.M.G. y
sus socios, el pasado 2 de febrero del presente año, allegó a la investigación
en medio magnético y en copias la trasliteración de una serie de conversaciones
que se relacionan con la incautación de 1.000 millones de pesos en
inmediaciones de la ciudad de Cartagena, Departamento de Bolívar, el pasado 26
de octubre de 2007, por efectivos de la SIJIN de esa sección del País. De la
lectura de las citadas conversaciones, se deja entrever los antecedentes y
hechos consecuencias a dicha actuación. El Despacho, se permitirá dejar en
conocimiento dichas grabaciones, que tiene que ver con la persona a quien citan
como el Dr. Berrio o Jorge Berrio, para que al final de cada conversación, el
indagado se sirva manifestar si conoce a los interlocutores, y si allí aparece
su voz, al igual que indicará en caso de que reconozca su voz a que temas o
hechos se relacionan allí”[57].
De esta manera, el traslado de
las interceptaciones cumplió con la finalidad de que se pudiera ejercer
plenamente el derecho de contradicción frente a las mismas, pues la defensa
tuvo la oportunidad de impugnarlas a lo largo de toda la investigación e
incluso puede hacerlo en este momento, ya que el proceso no ha concluido.
5.2.2.2.En
segundo lugar,
el señor Jorge Berrío reconoció claramente en su indagatoria su voz en las
conversaciones interceptadas, por lo cual, incluso si se considerara que
existió una omisión al no haberse allegado el control de las interceptaciones,
la misma estaría convalidada por la defensa en los términos del numeral 4º del
artículo 310 de la Ley 600 de 2000 en virtud del cual: “los actos irregulares pueden convalidarse
por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías
constitucionales”. Sobre
este aspecto el señor Berrío manifestó en su indagatoria: “CONVERSACIÓN NO. 50: CONTESTO: Efectivamente
esa es mi voz, y estoy hablando con WILLIAM, a mí me parece que es
importante para que usted al tanto de lo que pasa en las conversaciones a este
respecto en lo que a mí respecta y posteriormente a esta aclaración el tema
general podremos ir en forma posterior, viendo y oyendo cada una de las
conversaciones donde yo hablo con William la verdad es que estuve reunido aquí
en Bogotá con William Suarez una tarde en las oficinas de TRANSVAL y me comentó
que él estaba organizando un negocio en la ciudad de Cartagena, para lo cual
quería pedirme un apoyo, por cuanto él conocía que yo era una persona prestante
en esa ciudad, porque ahí nací y que él tenía interés en llevar unos dineros y
documentos en la ciudad de Cartagena, yo realmente le pregunté de algunos
detalles, pero él fue más bien cauto y no me dio mayores detalles, y yo tampoco
le pedí mayores detalles, pero sí comprendí perfectamente que era un negocio de
William Suárez, y no de D.M.G., la razón principal era que William Suarez
siempre manifestó desde un principio conmigo que lo que era PROVITEC y su
inversión en TRANSVAL era de él y que él no podía aceptar de ninguna manera que
se confundieran los negocios con el Grupo HOLDING D.M.G., él no me indicó
realmente como iba a mandar esos dineros y esos documentos, ni de dónde venían
ni en qué venían, ni quien los iba a transportar, ni como se iban a
transportar, entendí lógicamente que era algo significativo y que debía ser un
negocio importante para William Suárez, tampoco sabía yo para quien iba la
plata en ese momento, pensé incluso pensé que la plata estaba en Bogotá, porque
yo no sabía las dimensiones de estos señores y pensé en colaborarle a WILLIAM
SUÁREZ, en este su negocio, permitía a mí ganarme su confianza y cultivar el
inicio de una relación comercial que se había iniciado con lo de TRANSVAL,
apoyando un tema que él manejaba y sabía de que se trataba (…)”[58] (negrillas
y subrayado fuera de texto).
5.2.2.3.En
tercer lugar,
la vinculación de Jorge Berrío no se presentó exclusivamente por las
interceptaciones telefónicas, sino especialmente porque Samuel Schuster Bejman lo
vinculó al dinero incautado en su ampliación de indagatoria:
“Estando allí, a JOACO BERRÍO,
lo llamaron y luego de esa llamada se dirigió a ROSARIO ROMERO y le dijo que ya
llegó el señor que me va a prestar la plata. Él no nos dijo nada ni se levantó
solo siguió esperando sentado con su argumentos que les resolvieran el problema
del dinero a todas estas no se lo dieron y nos dijeron que ya podíamos salir
del banco y me iba y JOSÉ VELEZ me dijo que ya venían JORGE H. BERRÍO gerente
de DIMARCO con CLIMACO SILVA gerente comercial a resolver el problema
efectivamente como a las 5:15 llegaron y no pudieron entrar al banco. Fue
cuando JORGE H. BERRÍO que ya habló con el señor que les iba a prestar la plata
y que se encontraban en un parqueadero en Mamonal. En este momento decidieron
que íbamos en 3 carros uno JORGE H. con CLÍMCACO SILVA, otro JOACO BERRÍO, su
esposa y un agente de policía que le servía de escolta y José Vélez y yo en mi
camioneta blindada”[59].
Por
otro lado, en la resolución de acusación también se mencionan los posibles
vínculos de la empresa TRANSVAL con la empresa HOLDING D.M.G.:
“Obran elementos
probatorios que indican la efectiva relación que existe entre el señor JORGE
BERRIO VILLARREAL y el señor WILLIAM SUÁREZ SUÁREZ cuñado de DAVID MURCIA
GUZMAN, Presidente de HOLDING D.M.G., relación que data de años atrás, cuando
decidieron y aceptaron a través de la Escritura Pública No. 7053 de la Notaría
13 del Círculo de Bogotá (fl. 159 c.o.8), de fecha 28 de noviembre de 2007, la
cesión a favor de las sociedades “PROGRAMACIÓN DE VIGILANCIA TÉCNICA LTDA,
“PROVITEC LTDA”, “HIJOS DE JORGE H. BERRIO VILLARREAL & CIA. S en C., y
GRUPO ARARAT S., EN C., de las cuotas sociales que tenían los señores DIONISIO
FERNANDO VELEZ TRUJILLO y AMAURY NICOLÁS VÉLEZ TRUJILLO (sobrinos del señor
JORGE BERRIO VILLLARREAL), en la sociedad “TRANSPORTADORES ESTRATÉGICOS DE
VALORES UNIDOS LTDA” con sigla “TRANSVAL LTDA”. El precio de esta cesión fue
estimado en la suma de MIL QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS
($1.550.000.000,oo), los cuales los cedentes declararon haber recibido de manos
de los cesionarios a entera satisfacción y en proporción a los derechos
transferidos. Es así que a folio 69 del c.o.7, en una de las declaraciones
juramentadas del señor DAVID MURCIA GUZMAN, rendida el 15 de diciembre de 2008,
asevera haber tenido vínculos comerciales indirectos con el señor JORGE H.
BERRIO VILLARREAL, aduce que en su calidad de Presidente de la firma D.M.G.,
autorizó un préstamo alrededor de mil millones de pesos, para cerrar un negocio
respecto de la conformación de una transportadora de valores que más tarde se
llamaría TRANSVAL LTDA. Que dicho préstamos tuvo lugar alrededor del 20 de
octubre de 2007”[60].
De
esta manera, aun si se considerara que en la remisión de las interceptaciones se
incurrió en una omisión al no allegar también el control de legalidad realizado
sobre las mismas, subsisten otras pruebas que comprometen la responsabilidad de
los imputados que exigen la continuación del proceso.
5.2.2.4. Adicionalmente, el proceso
todavía se encuentra en trámite, pues falta toda la etapa de juicio oral, en la
cual será posible controvertir nuevamente todas las pruebas de cargo. En
particular, durante la audiencia preparatoria llevada a cabo en este proceso
fueron ordenadas numerosas pruebas como las declaraciones de Emén de Jesús
Herrera López, Alberto Beltrán, Pedro Bozio, Rafael Pérez, Margarita Pabón,
Daniel Ángel, William Suárez, Joaco Berrio, Alberto Villota, Alberto González,
Elian Reyes, Luis Hernández Herrera, Carlos Castillo Velásquez, Efren Garzón,
Juan Padilla y Abad López, Maricruz Cogollo Moreno, William Suárez y Pedro
Barrero Moreno, así como también debe resaltarse que se ordenó el cotejo de voz
del señor Schuster para comparar su voz con la de las interceptaciones
realizadas. En este sentido, durante el juicio oral continuará el debate
probatorio.
5.2.2.5. Finalmente, se dejaron de
aplicar los principios de las nulidades contemplados en el artículo 310 de la
Ley 600 de 2000 a partir de los cuales es evidente que aunque se hubiera
considerado que el traslado de las interceptaciones adolecía de falencias, no
debió haberse declarado la nulidad de todo el proceso, a saber:
(i)    El numeral 1º del artículo 310
señala que “No se
declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual
estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa”[61]. En este caso, el traslado de las interceptaciones a los sujetos
procesales comenzó desde la propia indagatoria, por lo cual tuvieron la
oportunidad de analizarlas y de ejercer el derecho a la defensa impugnándolas
durante toda la actuación.
(ii)  El numeral 2º del artículo 310 establece
que “Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial
afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales
de la instrucción y el juzgamiento” [62]. En este caso, las interceptaciones
fueron reconocidas legalmente en el proceso penal de DMG, por lo que el hecho
de que no se hubiera allegado al proceso específicamente la audiencia de
control de legalidad no las invalida ni vulnera ningún derecho de los sujetos
procesales.
(iii)      Finalmente, tampoco se tomó en
cuenta que la nulidad “sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para
subsanar la irregularidad sustancial”[63], lo cual hubiera llevado eventualmente a
subsanar esta situación a través de la remisión de “la orden de la fiscalía
para interceptar y la vigencia de la misma, así como también los registros del
control de legalidad posterior ante el Juez de Control de Garantías”, pero
no a tomar una decisión desproporcionada como la declaración de la nulidad de
todo el proceso.
6.
CONCLUSIONES
6.1.
El Procurador
83 Judicial II Penal, invocó la protección del derecho fundamental al
debido proceso y solicitó que se deje sin efecto la providencia del 14 de marzo
de 2013 mediante la cual se dispuso declarar la nulidad integral del proceso
penal seguido contra los señores Samuel Schuster Bejman, José Antonio Vélez de
la Espriella, Jorge Berrío Villarreal, Clímaco Orlando Villacorte Estrada,
Ricardo Ojeda Botina y Jorge Bayardo Coral, por los hechos punibles de
enriquecimiento ilícito de particulares, lavado de activos y cohecho por dar u
ofrecer.
6.2.
En esta
oportunidad, para esta Sala de Revisión la acción de tutela presentada, cumple
con los requisitos generales de procedencia toda vez que: (i) el asunto en estudio tiene una evidente
relevancia constitucional, toda vez que comporta, entre otros, la presunta
vulneración del derecho fundamental al debido proceso; (ii) la simple
lectura de los antecedentes de esta sentencia muestra que la solicitud de
tutela identifica plenamente tanto los hechos que generaron la supuesta
vulneración, como los derechos fundamentales que se consideran violados; (iii)
el presente asunto no pretende discutir una sentencia de tutela; (iv)
respecto del requisito de inmediatez, se observa que el mismo sí se cumplió; (v)
finalmente, frente al requisito de inexistencia de otro mecanismo de defensa
judicial, la Sala advierte que en el presente evento el actor no cuenta
con otro instrumento que permita solicitar la defensa de los derechos en la
jurisdicción ordinaria.
6.3.
La providencia
accionada incurre en un defecto sustantivo en el análisis de las operaciones
encubiertas y de las labores previas de verificación llevadas a cabo por la
policía judicial, por los siguientes motivos: (i) incurre en un claro defecto
sustantivo al señalar de manera errada que en la Ley 600 de 2000 solamente se
podían realizar operaciones encubiertas como parte de operaciones de
cooperación internacional y (ii) también se incurre en un defecto
sustantivo evidente en la interpretación de los requisitos para la realización
de una operación de policía judicial como la que dio origen al proceso, pues se
señala que la actuación es ilegal porque no tenía orden judicial, lo cual es
claramente errado en el sistema de la Ley 600 de 2000.
6.3.1.
Los errores
anteriores ocasionaron que no se analizara de manera correcta si la operación
encubierta se realizó de acuerdo a la Ley, para lo cual debieron estudiarse
tres (3) aspectos frente a los cuales se concluyó que: (i) la operación
fue llevada a cabo por la autoridad competente, pues la policía judicial actuó
en una situación de urgencia; (ii) la operación fue informada a la
Fiscalía General de la Nación el día siguiente de su realización, y (iii)
se respetaron los
derechos de los involucrados,
pues no se indujo a estas personas a la comisión de una conducta punible,
teniendo en cuenta que ya se estaba ejecutando con el solo transporte del
dinero ilícito desde el departamento de Nariño en virtud de lo señalado en el
artículo 323 del Código Penal.
6.4.
La Sala de
Revisión encontró que también se incurrió en un defecto sustantivo al declarar
la nulidad de lo actuado porque no se había dado traslado a la orden de la
Fiscalía para interceptar, así como también a los registros del control de
legalidad posterior ante el Juez de Control de Garantías, por las siguientes
razones:
6.4.1.
En primer lugar,
la prueba trasladada son las interceptaciones y no los controles realizados
sobre las mismas, los cuales pudieron haber sido solicitados en cualquier
momento por la defensa de los imputados desde su indagatoria.
6.4.2.
En
segundo lugar, el señor Jorge Berrío reconoció claramente en su indagatoria su
voz en las conversaciones interceptadas, por lo cual incluso si se considerara
que existió una omisión al no haberse allegado el control de las
interceptaciones, la misma estaría convalidada por la defensa en los términos
del numeral 4º del artículo 310 de la Ley 600.
6.4.3.
En
tercer lugar, la vinculación de Jorge Berrío no se presentó exclusivamente por
las interceptaciones telefónicas, sino especialmente porque Samuel Schuster
Bejman lo relacionó con el dinero incautado en su ampliación de indagatoria.
6.4.4.
Adicionalmente,
el proceso todavía se encuentra en trámite, pues falta toda la etapa de juicio
oral, en la cual será posible controvertir nuevamente todas las pruebas del
cargo, por lo tanto es claramente desproporcionado declarar la nulidad del
proceso.
6.4.5.
Finalmente,
considera esta Sala que se dejaron de aplicar los principios de las nulidades
contemplados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, a partir de los cuales
era evidente que resulta completamente desproporcionado declarar la nulidad del
proceso.
6.5.
Teniendo en cuenta
las anteriores razones, la Sala de Revisión confirmará la sentencia proferida
el dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia que confirmó el fallo proferido por la
Sala de Casación Penal de la misma Corporación el veintitrés (23) de julio del mismo año, las cuales
concedieron la acción de tutela presentada por el Procurador 83 Judicial II
Penal contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena.
7.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR por las razones expuestas en esta
providencia, la Sentencia proferida el dieciséis (16) de septiembre de dos mil
trece (2013) por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que
confirmó el fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia el veintitrés (23) de julio del
mismo año, las cuales concedieron la acción de tutela presentada por el
Procurador 83 Judicial II Penal contra la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cartagena.
SEGUNDO.- LÍBRESE las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
En
comunicación del 20 de noviembre/15 (*) y 15 de diciembre de 2015,
el
doctor Nilson Pinilla manifiesta las razones por las cuales
no
firma esta sentencia
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
*(comunicaciones
reposan en el expediente)
[1] Sentencia de la Corte Constitucional C-980 de 2010,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[2] Sentencia de la Corte
Constitucional T-458
de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía; T-458
de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía; C-339 de 1996,
M.P. Julio
Cesar Ortiz Gutiérrez; C-1512
de 2000  M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-383 de 2005,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-980 de 2010,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-980 de 2010,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[3] Sentencia de la Corte Constitucional C-980 de 2010,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[4] Sentencia de la Corte
Constitucional T-552-92, M.P. Fabio Morón Díaz.
[5] Sentencia de la Corte
Constitucional C-731-05, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[6] Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9,
párrafos 27 y 28.
[7] Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990 Serie A No. 11,
párrafo 28.
[8] Sentencia de la Corte
Constitucional T-068 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[9] Sentencia de la Corte
Constitucional C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[10] Sentencia de la Corte
Constitucional T-280
de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[11] Sentencia de la Corte
Constitucional C-252
de 2001, M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[12] Sentencia de la Corte
Constitucional T-769 DE 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[13] Sentencia de la Corte
Constitucional T-131 de 2012,  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[14] Sentencias de la Corte
Constitucional C-648 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-123 de 2006,
M.P. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[15] Sentencia de la Corte Constitucional C-131 de 2002,
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[16] Sentencia de la Corte Constitucional T-280 de 1998,
M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[17] Sentencias de la Corte
Constitucional C-1083
de 2005, M.P. Jaime
Araujo Rentería y T-954 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[18] Sentencias de la Corte Constitucional C-383 de 2005,
M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-680 de 1998
M.P. Carlos Gaviria Díaz.  En el mismo sentido ver la sentencia C-131 de 2002
M.P. Jaime Córdoba Triviño, en la que se señaló “La sola consagración del
debido proceso como derecho fundamental, no puede derivarse, en manera alguna,
una idéntica regulación de sus distintos contenidos para los procesos que se
adelantan en las distintas materias jurídicas pues, en todo aquello que no haya
sido expresamente previsto por la Carta, debe advertirse un espacio apto para
el ejercicio del poder de configuración normativa que el pueblo ejerce a través
de sus representantes.  La distinta regulación del debido proceso a que pueda
haber lugar en las diferentes materias jurídicas, siempre que se respeten los
valores superiores, los principios constitucionales y los derechos
fundamentales, no es más que el fruto de un proceso deliberativo en el que, si
bien se promueve el consenso, también hay lugar para el disenso pues ello es
así ante la conciencia que se tiene de que, de cerrarse las puertas a la
diferencia, se desvirtuarían los fundamentos de legitimidad de una democracia
constitucional.”
[19] Sentencias de la Corte Constitucional C-562 de 1997
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-383 de 2005,  M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[20]  Sentencia de la Corte Constitucional T-001 de 1993
M.P. Jaime Sanín Grafestein
[21] Sentencia de la Corte
Constitucional T-461 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[22] Sentencias de la Corte Constitucional T-001 de 1993,
M.P. Jaime Sanín Grafestein y C-662 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[23] Sentencia de la Corte
Constitucional C-662 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[24] Sentencias de la Corte
Constitucional C-925 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-383 de 2005 M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[25] Aunque la sentencia C-543 de 1992[25]
declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que
disponían la procedencia de la tutela contra sentencias ejecutoriadas, expresó
que, de forma excepcional, esta acción constitucional procedía contra
decisiones judiciales que, aunque en apariencia están revestidas de la forma
jurídica de una sentencia, en realidad implican una vía de hecho. El concepto
de vía de hecho fue desarrollado a partir de las sentencias T-079 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) y T-158 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[26] Sentencia de la Corte Constitucional
T-104 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[27] Sentencia de la Corte
Constitucional T-774 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[28] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[29] Sobre la caracterización de este
defecto, ver entre otras las sentencias T-1068 de 2006 y T-266 de 2009 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[30] Ver al respecto la sentencia T-489
de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[31] En la sentencia de la Corte
Constitucional T-224 del 17 de junio de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, la
Corte revisó una acción de tutela promovida por un ciudadano colombiana
residente en los Estados Unidos, quien alegaba que un auto interlocutorio
dictado en el marco de un proceso de alimentos que le impedía abandonar el
país, vulneraba su derecho fundamental al debido proceso. El tutelante alegaba
que el auto era arbitrario, pues había puesto a disposición del juzgado
demandado un automóvil y un inmueble para respaldar sus obligaciones. Además,
alegaba que su trabajo en los Estados Unidos era su fuente de ingresos y el que
le permitía pagar las cuotas de alimentos de las que era responsable. La Corte
concedió la tutela, ya que consideró que los hechos ponían de presente una manifiesta
y palmaria violación de los derechos fundamentales del petente. En
consecuencia, la Corte ordenó a la juez demandada celebrar una audiencia
especial con el objeto de examinar la situación planteada y tomar la decisión
que de conformidad con la Constitución y la ley, asegurara el respeto a los
derechos fundamentales de las partes.
[32] M.P. Jorge Arango Mejía.
[33] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[34] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[35] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[36] Sentencia de la Corte
Constitucional SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[37] Sobre el defecto sustantivo por
interpretación, pueden verse entre otras las sentencias T-334 del 30 de abril
de 2003, T-055 del 21 de enero de 2005, T-216 del 10 de marzo de 2005, C-038
del 1 de febrero de 2006, T-613 del 13 de agosto de 2007, T-766 del 31 de julio
de 2008, T-191 del 20 de marzo de 2009, T-604 del 31 de agosto de 2009.
“[38] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia T-1031 de 2001.
M. P. Eduardo Montealegre Lynett.”
“[39] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia T-462 de 2003.
M. P. Eduardo Montealegre Lynett.”
[40] Sentencia de la Corte Constitucional
T-1045 del 24 de octubre de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[41] Sobre la interpretación contraria a
los postulados constitucionales como causa del defecto sustantivo pueden
consultarse, entre otras, las sentencias SU-1185 del 13 de noviembre de 2001,
T-164 del 3 de marzo de 2006, T-604 del 31 de agosto de 2009.
[42] Artículo 25 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 23 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
[43] Artículo 181. Procedencia. El
recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias
proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando
afectan derechos o garantías fundamentales por:
1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o
aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional
o legal, llamada a regular el caso.
2. Desconocimiento del debido proceso por afectación
sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.
3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de
producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.
4. Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo
referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el
incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas
en las normas que regulan la casación civil.
[44] Providencia del Tribunal Superior
de Cartagena del 14 de marzo de 2013, págs. 23 y 24.
[45] Providencia del Tribunal Superior
de Cartagena del 14 de marzo de 2013, pág. 26.
[46] Subrayado fuera de texto.
[47] Subrayado fuera de texto.
[48] Sentencia de la Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No. 27941 de 14 de
diciembre de 2009. M.P. Teresa Ruíz Núñez. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Proceso No. SP8473 de 2 de julio de 2014. M.P. Eugenio
Fernández Carlier.
[49] Providencia del Tribunal Superior
de Cartagena del 14 de marzo de 2013, pág. 31.
[50] Artículo 315 de la Ley 600 de
2000.
[51] Informe 0623 SIJIN MECAR, pág. 5.
[52] Artículo 318 de la Ley 600 de 2000.
[53] M.P. Alejandro Martínez Cabellero.
[54] Sentencia de la Corte Constitucional
C – 176 de 1994, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[55]Artículo 323 de la Ley 600 de 2000.
[56] Providencia del Tribunal Superior
de Cartagena del 14 de marzo de 2013, pág. 36.
[57] Indagatoria de Jorge Berrío.
[58] Indagatoria de Jorge Berrío llevada a cabo el
27 de febrero de 2009, págs. 14, 15 y 16.
[59] Ampliación de
indagatoria de Samuel Schuster Bejman, pág. 5.
[60] Resolución de acusación
proferida el 2 de septiembre de 2010.
[61] Numeral 1º del artículo 310 de la
ley 600 de 2000.
[62] Numeral 2º del artículo 310 de la
ley 600 de 2000.
[63] Numeral 5º del artículo 310 de la
ley 600 de 2000.