T-471-15
SENTENCIA T-471/15
(Julio 28)
COMISION
NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Conformación de lista
de elegibles
COMISION
NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Caso en que uno de los
concursantes fue excluido al estar incurso en inhabilidad por haber ocupado
cargo de Comisionado
COMISION
NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Periodo de sus miembros
es institucional
COMISION
NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Caso en que si el
demandante considera que acto administrativo que lo expulsó del concurso se
fundamentó en norma no aplicable, puede demandar ante Juez Administrativo
Se desprende que si el Señor García
García considera que el acto administrativo mediante el cual fue expulsado del
concurso fue fundamentado en una norma que no era aplicable a su caso, como lo
es el artículo 9° de la Ley 909 de 2004, después de haber sido admitido en la
convocatoria y además vulnerándosele el derecho de defensa, podía solicitarle
al juez administrativo que dicho acto fuera declarado nulo
MEDIDAS
CAUTELARES EN PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caso en que el demandante podía solicitarlas/MEDIDAS CAUTELARES
DE URGENCIA-Caso en que el demandante podía solicitarlas
La acción de tutela es improcedente
cuando el accionante cuenta con un mecanismo idóneo y
eficaz para salvaguardar la protección de sus derechos invocados como es la
acción de nulidad o de nulidad restablecimiento del derecho, junto con la
solicitud de medidas cautelares y de las medidas cautelares de urgencia
contempladas en dicha acción. Lo anterior en el evento que el peticionario no logre
demostrar, que dichos mecanismos no son idóneos ni eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. No obstante los importantes cambios legislativos que
en materia de medidas cautelares introdujo la Ley 1437 de 2011 y en particular
en lo que se refiere a la denominada suspensión provisional, la acción de
tutela podría proceder, entre otros eventos, (i) cuando la aplicación de las
normas del CPACA no
proporcione una protección oportuna de los derechos fundamentales o (ii) cuando
el contenido o interpretación de las disposiciones de dicho Código no provean
un amparo integral de tales derechos. El juez de tutela tiene la obligación de
calificar, en cada caso particular, la idoneidad de los medios judiciales
–incluyendo los de cautela- para enfrentar la violación de derechos
fundamentales cuando ella tenga por causa la adopción o aplicación de actos
administrativos. Para el efecto, deberá tener en cuenta los cambios que
recientemente y según lo dejó dicho esta providencia, fueron incorporados en la
Ley 1437 de 2011. Solo después de ese análisis podrá establecer la procedencia
transitoria o definitiva de la acción de tutela, teniendo como único norte la
efectiva vigencia de las normas de derecho fundamental.
Referencia: Expediente T-4.845.698
Fallos de
tutela objeto revisión: Sentencia
del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, del
16 de diciembre de 2014, que revocó la providencia del 28 de octubre de 2014
del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional
Disciplinaria.
Accionante: Jorge Alberto García García.
Accionados: Escuela Superior de Administración Pública
ESAP.
Magistrados
de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado
sustanciador: MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda de tutela.
1.1. Elementos y pretensión[1].
1.1.1.  Derechos fundamentales
invocados. Debido proceso, derecho a la defensa,  –art. 29 C.P.,
derecho a participar y a acceder a cargos públicos –art. 40 C.P.,  y al trabajo
-art. 25 C.P.
1.1.2. Conducta que causa
la vulneración. La exclusión del actor, mediante oficio SPI.
170.1480.10-769 del 16 de octubre de 2014, para participar en
el concurso de méritos público y abierto para la conformación de la lista de elegibles
para la designación de un miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La
entidad encargada de realizar el concurso –La ESAP- consideró que el actor está
incurso en la inhabilidad contemplada en el artículo 9° de la Ley 909 de 2004,
debido a que ocupó el cargo de Comisionado Nacional del Servicio Civil del 7 de
diciembre de 2009 al 6 de diciembre de 2013.
1.1.3. Pretensión. Ordenar a la Escuela Superior de Administración Pública ESAP,
suspender la aplicación del Oficio SPI. 170.1480.10-751 del 6 de octubre  de
2014, por medio del cual el señor Jorge Alberto García García fue excluido del
concurso de méritos y se le negó la publicación de los resultados obtenidos en
las pruebas escritas presentadas.
Adicionalmente,
solicitó ordenar suspender la convocatoria en el trámite en el que se encuentre,
hasta que haya un pronunciamiento por parte del juez constitucional.
1.2. Fundamentos de la pretensión.
1.2.1. El
ciudadano Jorge Alberto García García se presentó al concurso de méritos público
y abierto para la conformación de la lista de elegibles para la designación de
un miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil; para ello diligenció los
formularios y anexó los documentos requeridos en la plataforma dispuesta por la
ESAP.
1.2.2. El 15
de septiembre de 2014, la Escuela Superior de Administración Publica ESAP, publicó
el listado de los aspirantes admitidos, entre ellos se encontraba el actor al
cumplir con los requisitos establecidos en la convocatoria y en la Ley 909 de
2004.  Posteriormente, el actor fue citado el 28 de septiembre de 2014 a
presentar prueba escrita de conocimiento y competencias[2].
1.2.3. De
acuerdo con el cronograma del concurso, el 6 de octubre de 2014  serían
publicados los resultados de las pruebas escritas. Los interesados en presentar
reclamaciones lo podrían hacer únicamente a través de la plataforma tecnológica
dentro de los dos días siguientes, esto es, desde las 8:00am del 7 de octubre
hasta las 5:00pm del 8 de octubre de 2014.
1.2.4. El
actor afirmó que en la fecha indicada anteriormente recibió en su correo
electrónico una comunicación en la que le informaron que había sido excluido
del concurso de méritos. Más tarde, al visitar la página web del concurso y al
revisar la publicación de los resultados se observa que al frente de su número
de identificación dice “DECISIÓN, aplica lo normado en el artículo 9, de la
Ley 909 de 2004”[3].
1.2.5.  El
señor Jorge Alberto García García aseguró que dentro del término estipulado para
presentar reclamación, realizó varios intentos en la plataforma, sin embargo,
no fue posible ingresar con la clave con la que siempre lo había hecho, puesto
que le salía “información incorrecta”. Debido a lo anterior, optó por
activar la opción “recordar clave”, al introducir su número de cédula de
ciudadanía el sistema le informó “el usuario no existe”.
1.2.6. La
anterior situación llevó al actor el día 8 de octubre de 2014, a las 4:05pm, a
radicar en la oficina de correspondencia de la ESAP, un documento que
referenció como “reclamación y reposición contra la vía de hecho que
comporta la exclusión”[4],
aseguró, que dicho documento es diferente al que intentó enviar a través de la
plataforma.
1.2.7. El
actor afirmó que la ESAP vulneró su derecho al debido proceso al excluirlo del
proceso sin fundamento legal que ampare dicha decisión, pues en los términos de
la convocatoria no se contempló el procedimiento de exclusión, lo que a su
juicio, hace imposible su aplicación. Ahora, si la entidad accionada pretendía
llenar el vacío normativo de la convocatoria, por analogía debió aplicar la Ley
157 de 1887, y los artículos 14, 15 y 16 del Decreto 760 de 2005 los cuales
están contemplados en el título II, que versa sobre las reclamaciones en los
procesos de selección o concursos, estas disposiciones establecen:
“ARTÍCULO 14. Dentro de los cinco (5) días siguientes a
la publicación de la lista de elegibles, la Comisión de Personal de la entidad
u organismo interesado en el proceso de selección o concurso podrá solicitar a
la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la lista de elegibles
de la persona o personas que figuren en ella, cuando haya comprobado cualquiera
de los siguientes hechos:
14.1. Fue admitida al concurso sin reunir
los requisitos exigidos en la convocatoria.
14.2. Aportó documentos falsos o
adulterados para su inscripción.
14.3. No superó las pruebas del concurso.
14.4. Fue suplantada por otra persona para
la presentación de las pruebas previstas en el concurso.
14.5. Conoció con anticipación las pruebas
aplicadas.
14.6. Realizó acciones para cometer fraude
en el concurso.
ARTÍCULO 15. La Comisión Nacional del Servicio Civil,
de oficio o a petición de parte excluirá de la lista de elegibles al
participante en un concurso o proceso de selección, cuando compruebe que su
inclusión obedeció a error aritmético en la sumatoria de los puntajes obtenidos
en las distintas pruebas; también podrá ser modificada por la misma autoridad,
adicionándola con una o más personas, o reubicándola cuando compruebe que hubo
error, caso en el cual deberá ubicársele en el puesto que le corresponda.
ARTÍCULO 16. La Comisión Nacional del Servicio Civil
una vez recibida la solicitud de que trata los artículos anteriores y de
encontrarla ajustada a los requisitos señalados en este decreto, iniciará la
actuación administrativa correspondiente y comunicará por escrito al interesado
para que intervenga en la misma”.
Analizadas las pruebas que deben ser
aportadas por la Comisión de Personal y el interesado, la Comisión Nacional del
Servicio Civil adoptará la decisión de excluir o no de la lista de elegibles al
participante. Esta decisión se comunicará por escrito a la Comisión de Personal
y se notificará al participante y contra ella procede el recurso de reposición,
el cual se interpondrá, tramitará y decidirá en los términos del Código
Contencioso Administrativo”.
El
ciudadano Jorge Alberto García García, considera que de las normas citadas se desprende
que no es posible aplicar la figura de exclusión cuando está en curso la
convocatoria. Así mismo, aseveró que la ESAP no hizo alusión a ninguna de las
causales contempladas en el artículo 14 del Decreto 760 de 2005 y en los
términos de la convocatoria no se contempló la exclusión, lo que implica que
dicha figura es inaplicable, so pena de incurrir en una vulneración al debido
proceso.
1.2.8. La
entidad accionada no tiene competencia para aplicar las prohibiciones legales
para el nombramiento y posesión de los aspirantes al cargo de Comisionado de la
CNSC. Al respecto, la Ley 190 de 1995, en el artículo 1°, numeral 3°, dispuso
que el aspirante que ocupe el primer puesto en el concurso, deberá manifestar ante
la oficina de talento humano de la presidencia o quien haga sus veces la inexistencia
de cualquier hecho o circunstancia que implique inhabilidad o incompatibilidad
para ocupar el cargo al que se aspira y diligenciar el formato único de hoja de
vida. A su vez, el artículo 4º  de la misma disposición legal estableció que el
jefe de talento humano o quien haga sus veces, tiene la competencia para
revisar que la persona elegida para ser comisionado reúna todos los requisitos.
Lo anterior,
demuestra que la entidad encargada de realizar el concurso, es decir la ESAP,
no es competente para decidir sobre prohibiciones, inhabilidades o
incompatibilidades de las personas admitidas para participar en el concurso, pues
su participación se limita a elaborar la lista de elegibles, la cual será evaluada
por el nominador que designará al aspirante que no esté inmerso en causales de
inhabilidad o incompatibilidad.
1.2.9. El
actor informó que desde el 7 de diciembre de 2009 hasta el 6 de diciembre de
2013, estuvo nombrado en el cargo de Comisionado Nacional del Servicio Civil,
acorde con el periodo institucional contemplado en el artículo 9º de la Ley 909
de 2004. Para el periodo siguiente, esto es del 7 de diciembre de 2013 al 6 de
diciembre de 2017, fue nombrada la persona que obtuvo el primer puesto en el
concurso.
Aseguró que
la prohibición legal contemplada en el inciso 2°, del artículo 9° de la Ley 909
de 2004, estableció que “… los Comisionados no serán reelegibles para el
período siguiente”, es decir, que dicha disposición les aplica a los
actuales comisionados y no a los ex comisionados, pues la prohibición aplica
para el periodo inmediatamente siguiente.
1.2.10. Por último, solicitó
como medida cautelar ordenar a la ESAP suspender la aplicación del oficio SPI.
170.1480.10-751 del 6 de octubre de 2014, mediante el cual fue excluido del
concurso de méritos y la convocatoria en el trámite en que se encuentre.
1.2.11. El 20 de octubre de
2014 el actor envío escrito en el que reitera los argumentos ya expuestos.
1.2.12. El 16 de junio de
2015[5], el
accionante envió un escrito a la Corte Constitucional, informando sobre: (i) la
naturaleza jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil; (ii) que en
cumplimiento del fallo de segunda instancia, el señor García García ocupó el
primer puesto en la lista de elegibles definitiva del concurso de méritos, la
cual quedó ejecutoriada el 25 de marzo de 2015; (iii) que el Gobierno Nacional
se negó a nombrarlo como Comisionado; (iv) expuso sus argumentos y el
desacuerdo con la interpretación que le dio la Sala de Consulta y Servicio
Civil al artículo 9º de la Ley 909 de 2004; (v) la ausencia vinculante de los
conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, (vi)
se pronunció sobre la cosa juzgada constitucional; (vii) e informó que desde
hace aproximadamente seis (6) meses el cargo de comisionado al cual se presentó
está siendo ejercido en encargo por quien ocupó el segundo puesto en la lista
de elegibles.
2.
Respuesta de las entidades accionadas[6].
2.1. Escuela Superior de Administración
Pública ESAP[7].
Mediante respuesta del 23 de octubre de
2014, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ESAP, manifestó que el señor
Jorge Alberto García García se inscribió el 2 de septiembre de 2014 a la
convocatoria de concurso de méritos a la que hace referencia en los hechos de
la demanda de tutela. Posteriormente, en la etapa de presentación de las
pruebas escritas de conocimiento y competencia se constató que el actor se
encuentra incurso en la prohibición del artículo 9 de la Ley 909 de 2004,
debido a que trabajó en la CNSC en el cargo de comisionado desde el 7 de
diciembre de 2009 hasta el 6 de diciembre de 2013, motivo por el que se
procedió a su expulsión.
Es cierto que el actor no pudo interponer
reclamación a través de la plataforma, sin embargo, el 8 de octubre de 2014 la
ESAP le recibió su queja y se la resolvió de forma clara y precisa dentro de
los términos estipulados en el cronograma del concurso. Lo anterior evidencia
que la Escuela Superior no le ha vulnerado sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la defensa, a la participación y a la igualdad.
Aclaró que los términos de la convocatoria
son ley para las partes, en consecuencia la convocatoria manifestó en el ítem “legalidad
y juramento” que se entiende que el aspirante cumple con los requisitos
exigidos para el ejercicio del cargo y en caso que se verifique su
incumplimiento la ESAP lo podría excluir en cualquiera de sus etapas.
De otra parte, aseveró que no es posible aplicar
por analogía el Decreto 760 de 2005, puesto que este regula el procedimiento
que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para los
procesos de carrera administrativa, mientras que los concursos públicos de
méritos están regulados por el Decreto 3016 de 2008.
Debido a lo anterior, pidió al juez
constitucional negar las pretensiones del actor así como la solicitud de medida
provisional al considerar que el acceder a ella implicaría vulnerarle los
derechos fundamentales a 63 participantes más. A su vez, aseveró que el actor
no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues simplemente se
limitó a afirmar que se encuentra ante la amenaza de configuración de un perjuicio
irremediable; en segundo lugar, consideró que puede acudir al medio de control
de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Estas dos circunstancias
llevan a concluir que la acción de tutela es improcedente.
2.2. Ciudadano José William Ruiz Cadena[8].
El ciudadano José William Ruiz Cadena,
intervino como coadyuvante del señor Jorge Alberto García García manifestando que
a través del concurso público de méritos se garantiza una participación abierta
y en igualdad de condiciones para todos los aspirantes con el previo establecimiento
de unas reglas claras y justas que se convierten en ley para las partes. De
este tipo de procesos se desprenden dos presupuestos, por un lado, el carácter
abierto del concurso, que implica la imposibilidad de hacer concursos cerrados,
así como de establecer distinciones injustificadas entre los concursantes. Al
respecto la Corte Constitucional se pronunció en las Sentencias T-090 de 2013 y
T- 604 de 2013.
Lo anterior, es acorde con lo establecido
en el artículo 125 de la Constitución, el cual dispone que se realizará el
nombramiento por concurso público de todos los funcionarios cuyo sistema de
elección no haya sido establecido por la Constitución o la Ley y los principios
rectores de la función pública, entre los cuales está el de igualdad, mérito,
desempeño y capacidad, transparencia, objetividad e imparcialidad y pleno
sometimiento a la ley y al derecho.
Es así, que el interviniente considera que
no es consecuente que al señor Jorge Alberto García se le impida participar en
dicho concurso en igualdad de condiciones que los otros aspirantes, más aún, cuando
ya había sido admitido y la entidad le otorgó el derecho particular y concreto
a participar al verificar el cumplimiento de los requisitos.  Aseguró, que el
proceder de la ESAP le niega al actor el derecho a participar y a la ciudadanía
a que se adelante un concurso de méritos abierto y justo que satisfaga el
interés general.
A su vez, aseveró que no se conocen los
motivos que llevaron a la entidad accionada a excluir del concurso al actor,
situación que lleva a pensar que se  aplicaron criterios discriminatorios que
son ajenos al concurso de méritos y a la función administrativa.
De otro lado, está el carácter público del
concurso, lo cual implica el sometimiento del concurso a los términos expuestos
en la convocatoria, a las normas que regulan la materia y, a los principios de
la función administrativa contemplados en el artículo 209 de la constitución.
Es así, que el concurso de méritos es una actuación administrativa y por lo
tanto, debe ceñir al debido proceso.
La ESAP elaboró la convocatoria, la cual
contiene los términos que deben cumplir los aspirantes y también la entidad se
compromete a darle cumplimiento a las etapas allí establecidas, pues el hacer
caso omiso de los mismos, implica infringir el principio de legalidad al cual
debe estar sometida la administración y vulnera los derechos de los aspirantes,
como sucedió con el caso del señor Jorge Alberto García.
2.3. Comisión Nacional del Servicio
Civil CNSC[9].
El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional
del Servicio Civil CNSC, aseguró que de los hechos expuestos en la demanda de
tutela, se desprende que la posible vulneración de los derechos fundamentales
del actor se deriva de las actuaciones realizadas por la ESAP, entidad
responsable y competente para adelantar el concurso de méritos que pretende conformar
la lista de elegibles para la designación de un miembro de la CNSC.
En cuanto a la designación y posesión de la
persona que ocupe el primer puesto en el concurso, es el Presidente de la
República quien tiene esta facultad, por lo que tampoco tiene incidencia la
entidad que representa. Con base en lo anterior, se evidencia que existe una
falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la  Comisión Nacional
del Servicio Civil.
Ahora, si lo que se pretende es que se
emita un concepto sobre la situación planteada en la acción de tutela, a la
entidad que le correspondería sería al Departamento Administrativo de la
Función Pública DAFP.
En consecuencia, solicitó declarar la
ausencia de legitimación en la causa por pasiva de la CNSC.
3. Sentencias objeto de revisión.
La Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá,
mediante Auto del 21 de octubre de 2014, negó la medida provisional solicitada
por el ciudadano Jorge Alberto García García al considerar que “no existen
suficientes elementos de juicio que permitan vislumbrar desde ya la procedencia
de la acción”[10].
3.1. Sentencia del Consejo Seccional de
la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, del 28 de octubre de
2014[11].
La Ley 909 de 2004 regula el empleo
público, la carrera administrativa, la gerencia pública y establece otras
disposiciones; el título II versa sobre la Comisión Nacional del Servicio
Civil, allí se establece la naturaleza jurídica de la Comisión -artículo 7-; su
composición y los requisitos exigidos para ser miembro -artículo 8-;  el
procedimiento para su designación y el período de desempeño -artículo  9-;  el
régimen aplicable a sus miembros -artículo 10; entre otras disposiciones.
Acorde con la información de la página web
de la entidad accionada, en la actualidad fungen como comisionados las
siguientes personas:
-
Pedro Arturo Rodríguez Tobo, designado
comisionado por un periodo de 4 años que inicio el 11 de diciembre de 2013.
-
José Elias Acosta Rosero, elegido comisionado
durante 4 años, empezando el 7 de diciembre de 2012.
-
Carlos Humberto Moreno Bermúdez, nombrado
comisionado por un lapso de 4 años comenzando el 7 de diciembre de 2010.
Por su parte, el actor informó que ocupó el
cargo de comisionado desde el 7 de diciembre de 2009 hasta el 6 de diciembre de
2013, asegurando que para el periodo inmediatamente siguiente fue designada la
persona que ocupo el primer puesto en el concurso. Sin embargo, el juez
considera que no es posible asegurar que el concurso del que fue excluido este
destinado a proveer el cargo para el periodo que supuestamente iniciaría el 7
de diciembre de 2017 y al cual podría aspirar el accionante, pues del concurso no
es posible deducir que este destinado a proveer los cargos por vacancia
absoluta o definitiva, adicionalmente, hay que tener en cuenta que cada periodo
institucional es por un lapso de 4 años.
En cuanto a la manera en que debe
entenderse la prohibición de reelección del comisionado para el periodo
siguiente -artículo 9 de la Ley 909 de 2004-, la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, mediante providencia del 3 de julio de 2014,
consideró que el miembro de la Comisión Nacional que culmina su periodo se
podrá volver a presentar para el periodo institucional que se inicia cuatro
años después de la fecha de terminación de su periodo anterior. A su vez,
aseguró que el parágrafo transitorio de la mencionada disposición legal estableció
que el periodo de los tres primeros comisionados tendría distinta duración, con
la finalidad de asegurar el funcionamiento de la Comisión.
Concluyó que el periodo de los miembros de
la Comisión Nacional del Servicio Civil es institucional de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 9 de la Ley 909 de 2004 y el parágrafo del artículo
125 de la Constitución. Lo que implica que ante faltas absolutas o definitivas
el cargo se proveerá por el tiempo que le hiciere falta al titular y para
efectos de la prohibición de reelección la expresión  “periodo
institucional” no se afecta.
De otra parte,  aseguró que en el acápite
de la convocatoria “legalidad y juramento” la ESAP tiene la facultad de
excluir en cualquiera de las etapas cuando se verifique el incumplimiento de
alguno de los requisitos exigidos para el cargo. Lo anterior evidencia que la
entidad demandada no ha obrado de manera arbitraria.
Debido a los argumentos expuestos, negó la acción
de tutela interpuesta por el señor Jorge Alberto García García.
3.2. Impugnación[12].
El 31 de octubre de 2014, el ciudadano Jorge
Alberto García García impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla
reiterando los argumentos expuestos en la demanda de tutela y adicionalmente,
manifestó que el mérito se determina a través de la demostración de la
experiencia, competencias y calidades académicas requeridas para el desempeño
del cargo, una vez se agoten todas las etapas del concurso público y se
seleccione al mejor aspirante.
De acuerdo con el inciso 3º, del artículo 9º,
de la Ley 909 de 2004, la CNSC se conformará mediante concurso público y
abierto convocado por el Gobierno Nacional. El carácter de público exige que
todas las actuaciones sean publicadas, transparentes y sean acordes con el
derecho al debido proceso, situación que el actor considera no se ha dado en
este caso, pues considera que la ESAP ha omitido publicar todas sus
actuaciones, entre las que se encuentra la decisión de excluirlo del proceso y
la imposibilidad de presentar el recurso ante la aplicación dispuesta para
ello. En cuanto al carácter abierto del concurso, este fue violado por la ESAP
al convertirlo en cerrado y solo para quien tenga la condición de
excomisionado.
Al hablar de la competencia reglada de la
ESAP para realizar el concurso de méritos, consideró que la entidad no puede
aplicar trámites inexistentes en la Ley para el proceso y deshacerse del
cumplimiento del bloque de legalidad aplicable al concurso -Decreto 3016 de
2008 y Ley 909 de 2004-.
De otra parte, el actor reprocha que la
sentencia de instancia no haya hecho alusión a los artículos 1 y 4 de la Ley
190 de 1995, los cuales a su juicio, son fundamentales para resolver el
conflicto suscitado, tampoco se tuvo en cuenta al escrito presentado el 20 de
octubre de 2014, en el que sustentó su demanda de tutela, ni el de la coadyuvancia
por parte del señor José William Ruiz Cadena del 24 de octubre de 2014.
Afirmó el actor, que el análisis del
artículo 9º, de la Ley 909 de 2004 fue parcial y no se realizó sobre todos los
contenidos normativos de dicha disposición legal, pues el inciso segundo en su
parte final, consagró una prohibición legal para Comisionados, no para
excomisionados. Consideró que la prohibición allí establecida opera cuando se
cumplan las siguientes condiciones: (i) que el aspirante tenga la calidad de
Comisionado; (ii) que al momento de la inscripción en el concurso se encuentre
en el primer lugar de la lista de elegibles; (iii) que ocupe el primer puesto
y; (iv) que sea reelegible para el periodo siguiente.
3.3.
Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, del 16 de diciembre de 2014[13].
3.3.1. Medida cautelar y vinculación de
terceros interesados.
Mediante Auto del 20 de noviembre de 2014[14]
el despacho avocó conocimiento y decretó la medida provisional solicitada por
el actor, en consecuencia ordenó suspender el concurso de méritos y los actos
que se hayan expedido con posterioridad a la presentación de la acción de
tutela. También  dispuso vincular a través de la página web de la rama judicial
y como terceros interesados a los aspirantes que superaron la prueba escrita de
conocimientos y competencias presentada el 6 de octubre de 2014, para que en el
término de 24 horas se pronunciaran sobre los hechos de la tutela. En dicho
lapso se presentaron las siguientes intervenciones:
Mediante escrito del 24 de noviembre de
2014, la ciudadana Mónica María Moreno Bareño[15],
informó que la convocatoria pública de méritos culminó el 14 de noviembre de
2014 cuando se profirió la lista definitiva de elegibles, lo que implica que en
caso que se le haya causado algún daño al actor el mismo ya se consumó, por lo
tanto, considera que se debe respetar la lista de elegibles.
Por su parte, la señora Blanca Clemencia
Romero Acevedo, radicó escrito el 24 de noviembre de 2014[16] manifestando
que sacó el primer puesto para ocupar el único cargo de Comisionado Nacional
del Servicio Civil ofertado por la ESAP, que el acto administrativo actualmente
se encuentra en firme y por lo tanto, es de obligatorio cumplimiento. Además,
una vez publicada la lista de elegibles se le reconoce al candidato que ocupo
el primer puesto el derecho a ser nombrado en el cargo al que concurso, es decir
que, deja de ser una mera expectativa  y se convierte en un derecho adquirido.
A su vez, el artículo 97 del CPACA y el
artículo 14 y siguientes del Decreto Ley 760 de 2005, establece que no es
posible revocar actos administrativos de carácter particular y concreto.
Señalo que la acción de tutela es
improcedente, puesto que el actor cuenta con otros mecanismos judiciales. Así
mismo, se está frente a un daño consumado, pues una vez publicada la lista de
elegibles esta es inmodificable y, por lo tanto, la participación dentro del
proceso de selección que se reclama ya no es posible, pues el mismo ya
finalizó.
Posteriormente, el 25 de noviembre de 2014,
intervino el ciudadano Edwin Arturo Ruíz Moreno adhiriéndose a las pretensiones
y argumentos del actor.[17]
3.3.2. Decisión del juez de segunda
instancia.
Consideró que la interposición de la acción
de tutela es procedente para resguardar los derechos fundamentales de los
ciudadanos que decidieron someterse a las reglas de un concurso de méritos
diseñado para proveer empleos públicos, pues con ella se busca proteger a los
concursantes ante las posibles arbitrariedades de la administración; pues pese
a contar con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esta no es
materialmente eficaz para proteger los derechos fundamentales al no poder dar
una solución efectiva ni oportuna debido al dispendioso trámite al que está
sometida, razón por la cual la tutela es idónea.
Al referirse al requisito de inmediatez,
manifestó que la acción de tutela fue interpuesta el 14 de octubre de 2014, es
decir, a los 8 días siguientes de proferida la decisión de la ESAP de excluir del
concurso al señor Jorge Alberto García García, cumpliendo con dicho requisito.
Respecto de la vulneración al debido
proceso administrativo aseguró que la convocatoria es la norma reguladora de
todo concurso y obliga tanto a la administración, participantes, como a las
entidades contratadas para la realización del mismo. Es así, que en las reglas
del concurso convocado por la ESAP para proveer el cargo de Comisionado para el
periodo institucional entre el 7 de diciembre de 2014 y el 6 de diciembre de
2018, se indicó que este se regirá por lo establecido en la Constitución
Política, la Ley 909 de 2004, el Decreto 3016 de 2008, el manual específico de
funciones, competencias laborales y requisitos, la invitación pública efectuada
en diario de prensa y bajo los lineamientos establecidos en la convocatoria.
El ciudadano Jorge Alberto García García
cumplió con los requisitos generales y específicos referentes a educación y
experiencia profesional establecidos en el numeral 2º, del artículo 8º, de la
Ley 909 de 2004, lo que le permitió a la ESAP admitirlo y citarlo para la
prueba escrita de conocimientos y competencias el 28 de septiembre de 2014, a
la cual asistió el actor. Posteriormente, el día 6 de octubre de 2014, la ESAP
le envió al tutelante un correo electrónico mediante el cual le informó que
estaba excluido del concurso de méritos al encontrarse inmerso en la
prohibición de ser reelegido, establecida en el artículo 9º de la Ley 909 de
2004.
Al realizar una interpretación teleológica
o finalista de la norma objeto de controversia, llegó a la conclusión que la
finalidad del legislador era prohibirle al comisionado que se encuentre
ejerciendo el cargo reelegirse para el periodo siguiente, lo que llevó a
concluir que al actor le asiste la razón, debido a que este fue comisionado
durante el periodo comprendido entre el 7 de diciembre de 2009 y el 6 de
diciembre de 2013, y para el periodo siguiente, es decir el que va entre el 7
de diciembre de 2013 y el 6 de diciembre de 2017 fue elegido el doctor Pedro
Elías Rodríguez Tobo.
La Sala concluyó “que el  doctor García
García no pretendió reelegirse al momento de inscribirse en el concurso de
méritos para el cargo de Comisionado del periodo institucional que inicia el 7
diciembre de 2014 y culmina el 6 de diciembre de 2018, toda vez, que como se ha
indicado, el periodo institucional en el que fungió como Comisionado el
accionante feneció el día 6 de diciembre de 2013 y para el periodo siguiente se
eligió un nuevo Comisionado, valga decir, el actor no se inscribió para
concursar para el cargo de Comisionado para el periodo inmediatamente siguiente
al que concluyó.”[18]
Aseguró que la reelección implica
necesariamente que el funcionario que este ocupando determinado cargo continúe
ejerciendo en el mismo. En el presente caso esa situación no se da, pues para
el periodo al que se postuló el señor García García no coincide con el inmediatamente
siguiente al de su terminación, lo que implica que no se está frente a una
reelección, por la tanto, no está inmerso en la prohibición del artículo 9º de
la Ley 909 de 2004.
Lo anterior, conlleva a concluir que la
ESAP vulneró el derecho al debido proceso del actor al configurarse un defecto
sustantivo, toda vez, que la decisión de excluirlo se fundamentó en una norma
inaplicable al caso concreto, esto conllevó a la violación de otros derechos de
rango constitucional como la igualdad, el de participación y acceso al ejercicio
de cargos públicos, en consecuencia la acción de tutela procede como mecanismo
definitivo y no transitorio[19].
En consecuencia, procedió a revocar la
sentencia de instancia y le ordenó a la ESAP: (i) inaplicar la decisión de
exclusión del 6 de octubre de 2014; (ii) habilitar en el concurso al señor
Jorge Alberto García García y publicar los resultados de las pruebas escritas
presentadas por el actor, concediéndole la posibilidad de  presentar
reclamación frente a los resultados; (iii) en caso que el actor obtenga un
puntaje superior a 70 puntos sobre 100, se le deberá garantizar la aplicación
rápida a las pruebas faltantes; (iv) se le garantice el derecho a ser
integrante de la lista de elegibles, en caso que obtenga como resultado
definitivo en las pruebas aplicadas, un puntaje ponderado igual o superior a 70
puntos de conformidad con las reglas del concurso y; (v) recomponer en estricto
orden de méritos la lista de elegibles fijada el día 14 de noviembre de 2014,
con base en los resultados obtenidos por el señor García García.
II. FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para
revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política
-artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos
31 a 36-[20].
2. Procedencia de la demanda de
tutela.
2.1. Alegación de afectación de
un derecho fundamental. El accionante considera que
la entidad accionada le vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso,
derecho a la defensa,  –art. 29 C.P., derecho a participar y a acceder a cargos
públicos –art. 40 C.P.,  y al trabajo -art. 25 C.P.
2.2.
Legitimación activa. La acción de tutela
fue interpuesta por el ciudadano Jorge Alberto García García,
con fundamento en el artículo 86[21]
de la Carta, el cual establece que toda persona que considere que sus derechos
fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer
acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actué en
su nombre.
2.3. Legitimación pasiva. La acción de
tutela fue dirigida contra la Escuela Superior de
Administración Publica ESAP, entidad pública que es
demandable a través de acción de tutela[22].
2.4. Inmediatez. La Escuela Superior de Administración Pública excluyó del
concurso al ciudadano Jorge Alberto García García mediante comunicación del 6
de octubre de 2014[23],
en consecuencia, el actor interpuso recurso de reposición contra dicha
decisión, el cual fue resuelto por la ESAP el día 16 de octubre del mismo año[24],
y la acción de tutela fue interpuesta el 14 de octubre de 2014[25], es decir, 8 días después de la carta de exclusión y antes que
fuera resuelto el recurso.
2.5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de
tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la protección de los derechos
fundamentales cuando estos se encuentren amenazados o violados por la omisión o
acción de las autoridades públicas o de los particulares. Sin embargo, esta solo
resulta procedente cuando no existen o se han agotado todos los mecanismos
judiciales y administrativos que resultan efectivos para la protección de los
derechos fundamentales, a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio[26].
Esto tiene como finalidad impedir que este mecanismo, que es excepcional, se
convierta en principal.
La subsidiaridad se deriva del carácter
excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el cual le
impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos antes de
invocar la protección de los derechos fundamentales a través de la tutela,
salvo que de no invocarse se presente la ocurrencia de un perjuicio
irremediable el cual deberá demostrarse que es (a) cierto
e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones,
sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el
punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia
de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en
el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para
evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable[27].
La Sentencia
SU-913 de 2009, al analizar la procedibilidad de la acción de tutela para estudiar
un caso relacionado con un concurso de méritos estableció:
“Sin embargo, la doctrina constitucional ha reiterado que al estar en
juego la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el
debido proceso de quienes participaron en un concurso de méritos y fueron
debidamente seleccionados, la Corte Constitucional asume competencia plena y
directa, aún existiendo otro mecanismo de defensa judicial, al considerar que
la tutela puede “desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse
en la vía principal de trámite del asunto”[28],
en aquellos casos en que el mecanismo alterno no es lo suficientemente idóneo y
eficaz para la protección de estos derechos [29].
Considera la Corte que en materia de concursos de méritos para la
provisión de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra solución
efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la
medida que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada
la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata.
Esta Corte ha expresado, que para excluir a la tutela en estos casos, el medio
judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la
defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto
alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento
previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la
Constitución en el caso particular[30]”.
Vale la pena aclarar que para el momento en
que fue proferida la Sentencia SU-913 de 2009, la Ley 1437 de 2011 aún no hacia
parte del ordenamiento jurídico, por tal razón le corresponde a la Sala analizar
si con la entrada en vigencia del CPACA el accionante contaba con otro
mecanismo para reclamar la protección de los derechos fundamentales, en caso de
ser así, si resulta idóneo y eficaz.
2.5.1. Las medidas cautelares en el
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
La Ley 1437 de 2011, mediante la cual se
expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo -CPACA-, en el artículo 138 dispuso que “toda persona que se
crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá
pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o
presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le
repare el daño. La nulidad procede por las mismas causales establecidas en el
inciso segundo del artículo anterior”. A su vez, el artículo 137 que versa
sobre la nulidad, establece que procederá cuando el acto administrativo “haya
sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin
competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de
audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias de quien los profirió”.
Más adelante, en la misma disposición
legal, el capítulo XI sobre medidas cautelares trato en cada uno de sus
artículos de explicar el procedimiento de estas medidas de la siguiente manera:
artículo 229 procedencia de las medidas; artículo
230 contenido y alcance; artículo 231 requisitos para decretarla; artículo 232 caución; artículo 233 procedimiento para la adopción; artículo
234 medidas cautelares de urgencia; artículo 235 el levantamiento, modificación
y revocatoria; artículo 236 recursos; artículo 237 prohibición de reproducción
del acto suspendido o anulado; artículo 238 procedimiento en caso de
reproducción del acto suspendido; artículo 239 procedimiento en caso de
reproducción del acto anulado; artículo 240 responsabilidad y; artículo 241 las
sanciones.
El artículo 229, establece que las medidas
cautelares procede en todos los procesos declarativos que
se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativo, antes de ser
notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso,
a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez decretar las medidas
cautelares que estime necesarias para la protección y garantía provisional del
objeto del proceso y de la efectividad de la sentencia.
El inciso segundo señala que la decisión
sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, lo cual favorece el decreto
de las mismas si se tiene en cuenta que no afecta la decisión final que adopte
el funcionario judicial en el caso concreto.
Por su parte, el artículo 230 establece que
las medidas cautelares pueden ser preventivas, cuando se ordene
la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de
una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus
efectos;  conservativas, cuando el juez ordena
que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se
encontraba antes de la conducta vulnerante, cuando fuere posible; anticipativas, en el evento que se ordene la adopción de
una decisión administrativa o se imparta órdenes o se le imponga a cualquiera
de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer;  o
de suspensión cuando se ordene suspender un procedimiento o
actuación administrativa, inclusive de carácter contractual o se ordene
suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
El numeral 2º del artículo 230 del CPACA
señala que a esta medida cautelar “solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente
cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé
lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o
Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba
observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o
actuación sobre la cual recaiga la medida”.
Lo anterior, puede llevar al funcionario
judicial a adoptar las medidas que considere pertinente con la finalidad de
mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de
la conducta que causó la vulneración o la amenaza; suspender un procedimiento o
una actuación de cualquier naturaleza; suspender provisionalmente los efectos
de un acto administrativo; ordenar la adopción de una decisión por parte de la
administración o la realización o demolición de una obra; e impartir ordenes o
imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el
proceso correspondiente.
A su vez, el artículo 231 habla de dos
tipos de medidas cautelares, por un lado, la medida cautelar de suspensión
provisional de los efectos de un acto administrativo cuando se pretenda su
nulidad y por el otro, están el resto de medidas. Esta misma norma indica que cuando
se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de
sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la
demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal
violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las
normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas
allegadas con la solicitud. De igual forma, cuando adicionalmente se pretenda
el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá
probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
Dicho artículo dispone que para decretar el
resto de medidas se requiere que concurran los siguientes requisitos: (i) que
la demanda se encuentre razonablemente fundada en derecho; (ii) que el
demandante hubiere demostrado de forma al menos sumaria la titularidad de los
derechos que invoca; (iii) que de los planteamientos del demandante
constituidos por documentos, informaciones, justificaciones o argumentos, sea
posible concluir, luego de ponderar los intereses, que para el interés público
resulta mucho más grave negar la medida que concederla; y (iv) adicionalmente
se debe cumplir cualquiera de las siguientes dos condiciones: (a) que de no
adoptarse la medida se cause un perjuicio irremediable o (b) que existan
motivos serios que indiquen que de negarse los efectos de la sentencia serían
nugatorios.
El artículo 233, el cual es concordante con
el artículo 229, regula el procedimiento para la adopción de las medidas
cautelares, en lo relacionado con la oportunidad para solicitar y decretar la
medida prescribe que ésta “(…) podrá ser solicitada desde la presentación de
la demanda y en cualquier estado del proceso”.
A su vez, el
artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán
ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y
sin previa notificación a la otra parte, la autoridad judicial
puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales
previstas para su adopción, evidencie que por la urgencia que se presenta no
puede agotarse el trámite previsto en el artículo 233. Contra esta decisión
proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea
adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución
de la caución señalada en el auto que la decrete.
Así mismo, el artículo 236 establece una regla común a ambos procedimientos y es la procedencia de los recursos de
apelación o de súplica, que son concedidos en el efecto devolutivo, los cuales deberán
ser resueltos en un término máximo de 20 días.
3. Caso
Concreto
3.1. El ciudadano Jorge
Alberto García García se presentó al concurso de méritos público y abierto para
la conformación de la lista de elegibles para la designación de un miembro de
la Comisión Nacional del Servicio Civil, siendo admitido al mismo y citado para
presentar prueba escrita de conocimiento y competencias.
El 6 de
octubre de 2014  y antes de la publicación de los resultados de la prueba
escrita, el actor recibió en su correo electrónico una comunicación en la que
le informaron que había sido excluido del concurso de méritos, debido a que,
estaba incurso en la inhabilidad contemplada en el artículo 9° de la Ley 909 de
2004, al haber ocupado el cargo de Comisionado Nacional del Servicio Civil por
el periodo comprendido entre el 7 de diciembre de 2009 y el 6 de diciembre de
2013. Al no estar de acuerdo con la decisión y estando vigente el término para  presentar
reclamación, realizó varios intentos en la plataforma sin poder lograr enviar
su reclamación a través de este mecanismo, esta situación lo llevó a radicar el
documento de manera directa en la oficina de correspondencia de la ESAP.
El actor considera
que la ESAP vulneró su derecho al debido proceso al excluirlo del proceso sin
fundamento legal que ampare dicha decisión, pues en los términos de la
convocatoria no se contempló el procedimiento de exclusión, lo que a su juicio,
hace imposible su aplicación. De requerir la aplicación de una norma, debió
aplicar por analogía la Ley 157 de 1887, y los artículos 14, 15 y 16 del
Decreto 760 de 2005.
En
consecuencia solicitó como medida cautelar ordenar a la ESAP suspender
la aplicación del oficio SPI. 170.1480.10-751 del 6 de octubre de 2014,
mediante el cual fue excluido del concurso de méritos. Adicionalmente,
solicitó ordenar suspender la convocatoria en el trámite en el que se encuentre,
hasta que haya un pronunciamiento por parte del juez constitucional.
3.2. La
entidad accionada -la ESAP- informó que el señor Jorge
Alberto García García no pudo interponer reclamación a través de la plataforma,
sin embargo, su queja fue recibida y resuelta dentro de los términos
estipulados en el cronograma del concurso. De otra parte, constató que el señor Jorge Alberto García García se encuentra incurso en la
prohibición contemplada en el artículo 9 de la Ley 909 de 2004, debido a que
trabajó en la CNSC en el cargo de comisionado desde el 7 de diciembre de 2009
hasta el 6 de diciembre de 2013, motivo por el que se procedió a su expulsión,
de acuerdo con lo contemplado en el ítem “legalidad y juramento” de la
convocatoria que dice que en caso que se verifique el incumplimiento de los
requisitos exigidos por parte de los concursantes, la ESAP lo podrá excluir en
cualquiera de sus etapas.
A su vez, aseveró que no es posible aplicar
por analogía el Decreto 760 de 2005, puesto que este regula el procedimiento
que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para los
procesos de carrera administrativa, mientras que los concursos públicos de
méritos están regulados por el Decreto 3016 de 2008. Debido a lo anterior,
pidió al juez constitucional negar las pretensiones del actor.
3.3. El juez de primera instancia negó las
pretensiones del actor basándose principalmente en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sobre la
prohibición de reelección del comisionado para el periodo siguiente contemplada
en el artículo 9 de la Ley 909 de 2004 en el que se aseguró que el miembro de
la Comisión Nacional que culmina su periodo solo podrá volver a presentarse
para el periodo institucional que se inicia cuatro años después de la fecha de
terminación de su periodo anterior, puesto que el periodo de los miembros de la
Comisión Nacional del Servicio Civil es institucional de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 9 de la Ley 909 de 2004 y el parágrafo del artículo
125 de la Constitución. Lo que implica que ante faltas absolutas o definitivas
el cargo se proveerá por el tiempo que le hiciere falta al titular y para
efectos de la prohibición de reelección la expresión “periodo institucional”
no se afecta.
Por su parte, el juez de segunda instancia revocó
y concedió el amparo solicitado manifestando, en primer lugar, que la acción de
tutela es procedente  para proteger a los concursantes ante las posibles
arbitrariedades de la administración, pese a que cuentan con la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, pues este mecanismo no es materialmente
eficaz para proteger los derechos fundamentales al no poder dar una solución
efectiva ni oportuna debido al dispendiosa trámite al que está sometida.
En segundo lugar, realizó una interpretación
teleológica o finalista del artículo 9° de la Ley 909 de 2004, lo que lo llevó a
concluir que la finalidad del legislador era prohibirle al comisionado que se
encuentre ejerciendo el cargo reelegirse para continuar ejerciendo el mismo en
el periodo siguiente. Es así, que al actor le asiste la razón, debido a que,
este fue comisionado durante el periodo comprendido entre el 7 de diciembre de
2009 y el 6 de diciembre de 2013, y para el periodo siguiente, es decir, el que
va entre el 7 de diciembre de 2013 y el 6 de diciembre de 2017 fue elegido el
doctor Pedro Elías Rodríguez Tobo.
3.4. Acorde con las circunstancias
planteadas le corresponde analizar a la Sala  si en el presente caso se cumple
con el requisito de subsidiariedad.
En primer lugar, es importante señalar que
las decisiones tomadas en el marco de un concurso de méritos son susceptibles
de ser demandadas ante la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante las
acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como lo
señalaron los jueces de instancia. Es así, que el artículo 137 de la Ley 1437
de 2011, indica que la nulidad procede cuando el acto administrativo “haya
sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin
competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de
audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias de quien los profirió”. A su vez, el artículo 138 de
la misma ley señala que, “toda persona que se crea lesionada en un derecho
subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad
del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el
derecho”.
De lo anterior, se desprende que si el
Señor García García considera que el acto administrativo mediante el cual fue
expulsado del concurso fue fundamentado en una norma que no era aplicable a su
caso, como lo es el artículo 9° de la Ley 909 de 2004, después de haber sido
admitido en la convocatoria y además vulnerándosele el derecho de defensa, podía
solicitarle al juez administrativo que dicho acto fuera declarado nulo.
En segundo lugar y como se indicó en párrafos
anteriores, en el proceso administrativo proceden las medidas cautelares
como mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos
cuya salvaguarda se pretende conseguir en la sentencia, pero los cuales al
verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable requieren de una
medida inmediata de protección. En ese sentido, el literal a),
numeral 4°, artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, impone como una de las
condiciones para que se decreten las medidas cautelares “que al no otorgarse
la medida se cause un perjuicio irremediable”,  presupuesto con el que se cumple
en el presente caso, pues según lo manifestado por el actor en la demanda de
tutela la posibilidad de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable fue
lo que lo llevó a solicitar en el trámite de la tutela que se decretara como
medida cautelar la suspensión del oficio SPI. 170.1480.10-751 del 6 de
octubre de 2014, mediante el cual fue excluido del concurso de méritos, así
como la suspensión de la convocatoria en el trámite en el que
se encuentre.
En tercer lugar, las medidas cautelares del
artículo 233 del CPACA podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto
admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. El primer supuesto implica
que el juez debe expedir un auto diferente al de la admisión sin recursos, en
el cual se le corre traslado de la medida al demandado con el objetivo de que
se pronuncie sobre ella en un término de cinco (5) días. Una vez vencido ese
término empezará a contarse un plazo máximo improrrogable de diez (10) días
para que la autoridad judicial se pronuncie sobre la solicitud. En el caso de
que proceda caución, el magistrado o juez deberá fijarla y solo podrá hacerse
efectiva la medida cuando quede ejecutoriado el auto que acepte la caución.
El trámite indicado, supone que la adopción
de estas medidas se hace de manera rápida y dentro de un término razonable, es
más, incluso puede ser más efectiva que la solicitud ante un juez de tutela,
pues como sucedió en el presente caso, el actor interpuso la acción de tutela
el 14 de octubre de 2014, el juez de primera instancia negó la solicitud de
medida cautelar el 21 de octubre de 2014[31],
el fallo fue proferido el 28 de octubre del mismo año. Posteriormente fue
impugnado, y solo hasta el 20 de noviembre de 2014, el juez de segunda
instancia decidió otorgar la medida provisional solicitada desde la
interposición de la demanda de tutela, es decir, que desde el momento en que
fue interpuesta la acción constitucional y hasta cuando fue decretada la medida
cautelar transcurrieron más de dos meses, lapso igual o inferior al que hubiera
tomado la adopción de la medida contemplada en el artículo 231 de la Ley 1437
de 2011.
Ahora bien, el actor también puede acudir a
las medidas cautelares de urgencia del artículo 234 CPACA y una vez realizada
la solicitud y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la
autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las
condiciones generales previstas para su adopción, evidencie que por la urgencia
que se presenta no puede agotarse el trámite previsto. Pese a que se dispone
que la decisión será susceptible de los recursos a los que hubiere lugar, allí
se prescribe que la medida deberá comunicarse y cumplirse previa constitución
de la caución señalada en el auto respectivo.
Todo lo anterior no obsta para que, si
dentro del trámite señalado, el accionante considera que se vulnera alguno de
sus derechos fundamentales, acuda a la acción de tutela para ventilar dichas
inconsistencias, reiterando, la necesidad de agotar primero los recursos
inmediatos con que cuenta ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Es así, que la Sala considera que el señor
Jorge Alberto García García cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para
salvaguardar la protección de sus derechos invocados como es la acción de
nulidad o de nulidad restablecimiento del derecho, junto con la solicitud de
medidas cautelares y de las medidas cautelares de urgencia. Sin embargo, en el
presente caso, se evidencia que el actor no acudió a la jurisdicción
contenciosa, lo que le impidió hacer uso de la solicitud de medida cautelar contemplada
en el artículo 229 del CPACA, así como de las medidas
cautelares de urgencia del artículo 234. Por el contrario, decidió interponer
acción de tutela alegando que esta era procedente para evitar la ocurrencia de
un perjuicio irremediable, sin lograr desvirtuar porque el procedimiento
administrativo no cumplía con este mismo objetivo.
Teniendo claridad de la existencia de un
proceso judicial idóneo y eficaz, para resolver la controversia surgida de la
decisión adoptada por la autoridad accionada, la Sala concluye que no es
procedente la acción de tutela objeto de estudio.
Ahora bien,
teniendo en cuenta que el juez de segunda instancia concedió el amparo como
mecanismo definitivo, dentro del término previsto por la ley para interponer la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que generó en el actor una
expectativa para que de buena fe no acudiera a dicho mecanismo legal, lo que
implicó el vencimiento del término. Debido a lo anterior, la Sala considera
necesario habilitar al accionante para que instaure, dentro de los cuatro (4)
meses siguientes a la notificación de esta providencia, la acción ordinaria
correspondiente – si aún no lo ha hecho –.
En consecuencia, la Sala revocará el fallo
de tutela de segunda instancia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, del 16 de diciembre de 2014, en el sentido de
declarar improcedente la acción de tutela al no cumplir con el requisito de
subsidiariedad.
III. CONCLUSIÓN.
1.
Síntesis del caso. El ciudadano Jorge Alberto
García García se presentó al concurso de méritos público y abierto para la
conformación de la lista de elegibles para la designación de un miembro de la
Comisión Nacional del Servicio Civil, siendo admitido al mismo. Posteriormente,
el 6 de octubre de 2014 el actor fue excluido del concurso de méritos por parte
de la ESAP al considerar que está incurso en la inhabilidad contemplada en el
artículo 9° de la Ley 909 de 2004, debido a que ocupó el cargo de Comisionado
Nacional del Servicio Civil del 7 de diciembre de 2009 y al 6 de diciembre de
2013.
El actor
considera que la ESAP vulneró su derecho al debido proceso al excluirlo del
proceso sin fundamento legal que ampare dicha decisión, pues en los términos de
la convocatoria no se contempló el procedimiento de exclusión, lo que a su
juicio, hace imposible su aplicación. En consecuencia interpuso acción de
tutela y solicitó como medida cautelar ordenar a la ESAP suspender la
aplicación del oficio SPI. 170.1480.10-751 del 6 de octubre de 2014, mediante
el cual fue excluido del concurso de méritos. Adicionalmente, solicitó ordenar
suspender la convocatoria en el trámite en el que se encuentre, hasta que haya
un pronunciamiento por parte del juez constitucional.
2. Decisión. La Sala revocará
el fallo de tutela de segunda instancia del Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, del 16 de
diciembre de 2014 que concedió el amparo solicitado, y en
su lugar, declarará improcedente la acción de tutela al no cumplir con
el requisito de subsidiariedad.
Ahora bien,
teniendo en cuenta que el juez de segunda instancia concedió el amparo  como
mecanismo definitivo, dentro del término previsto por la Ley para interponer la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, generando en el accionante
una expectativa de no acudir a dicho mecanismo, la Sala considera necesario
habilitar al actor para que instaure, dentro de los cuatro (4) meses siguientes
a la notificación de esta providencia, la acción ordinaria correspondiente – si
aún no lo ha hecho –.
3. Razón de la decisión. La acción de tutela es improcedente cuando el accionante cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para salvaguardar la
protección de sus derechos invocados como es la acción de nulidad o de nulidad
restablecimiento del derecho, junto con la solicitud de medidas cautelares y de
las medidas cautelares de urgencia contempladas en dicha acción. Lo anterior en
el evento que el peticionario no logre demostrar, que dichos mecanismos no son
idóneos ni eficaces para evitar la ocurrencia de
un perjuicio irremediable.
No obstante los
importantes cambios legislativos que en materia de medidas cautelares introdujo
la Ley 1437 de 2011 y en particular en lo que se refiere a la denominada suspensión
provisional, la acción de tutela podría proceder, entre otros eventos, (i)
cuando la aplicación de las normas del CPACA no proporcione una protección oportuna de los
derechos fundamentales o (ii) cuando el contenido o interpretación de las
disposiciones de dicho Código no provean un amparo integral de tales derechos.
El juez de tutela
tiene la obligación de calificar, en cada caso particular, la idoneidad de los
medios judiciales –incluyendo los de cautela- para enfrentar la violación de
derechos fundamentales cuando ella tenga por causa la adopción o aplicación de
actos administrativos. Para el efecto, deberá tener en cuenta los cambios que
recientemente y según lo dejó dicho esta providencia, fueron incorporados en la
Ley 1437 de 2011. Solo después de ese análisis podrá establecer la procedencia
transitoria o definitiva de la acción de tutela, teniendo como único norte la
efectiva vigencia de las normas de derecho fundamental.
VI. DECISIÓN.
La Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.
REVOCAR la providencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, del 16 de diciembre de 2014, que revocó
la sentencia del 28 de octubre de 2014 del Consejo
Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y en su lugar, declarar
IMPROCEDENTE la tutela interpuesta por el ciudadano Jorge Alberto García
García.
SEGUNDO. PREVENIR
al actor sobre su obligación de instaurar, dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la notificación de esta providencia, la acción ordinaria
correspondiente – si aún no lo ha hecho –.
TERCERO.
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Acción
de tutela presentada el 14 de octubre
de 2014, por el ciudadano Jorge Alberto García García contra la Escuela
Superior de Administración Publica ESAP. (Folios 1 al 25 del cuaderno No. 1).
[2] Afirmación realizada en la demanda de tutela. (Folio 9 del cuaderno
No. 1)
[3] Afirmación realizada en la demanda de tutela, para sustentarla.
(Folio 10 del cuaderno No. 1). Adicionalmente sustenta esta afirmación enviando
copia de la lista de “resultados generales prueba escrita de conocimientos y
competencias. (Folio 42 al 44 del cuaderno No. 1).
[4] Afirmación realizada en la demanda de tutela. (Folio 12 del
cuaderno No. 1)
[5] Escrito del 16 de junio de 2015. (Folio 17 al 32, del cuaderno
principal).
[6] Mediante oficio del 20 de octubre de 2014, la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá admitió la
demanda de tutela y vinculó a la Escuela Superior de Administración Pública
ESAP, se le comunicó el inicio de la acción de tutela a la Comisión Nacional
del Servicio Civil CNSC (Folio 63 y 64 del cuaderno No. 1).
[7] Escuela Superior de Administración Pública ESAP. (Folios 73 a 86
del cuaderno No. 1).
[8] Intervención del ciudadano José William Ruiz Cadena, como
coadyuvante del señor Jorge Alberto García García. (Folio 119 a 126 del
cuaderno No. 1).
[9] Intervención de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC.
(Folio 167 y 168 del cuaderno No. 1 y folio 272 al 273 del cuaderno No. 2).
[10] Auto del 21 de octubre de 2014. (Folios 65 al 66 del cuaderno No. 1).
[11] Sentencia de primera instancia. (Folios 138 al 163 del cuaderno No.
1).
[12] Impugnación. (Folios 170 al 190 del cuaderno No. 1.).
[13] Sentencia de segunda instancia. (Folios 216 al 256 del cuaderno No.
2).
[14] Auto del 20 de noviembre de 2014. (Folios 4 al 11 del cuaderno No.
2).
[15] Intervención de la señora Mónica María Moreno Bareño. (Folios 106
al 108 del cuaderno No. 2).
[16] Intervención de la señora Blanca Clemencia Romero Acevedo. (Folios 143
al 153 del cuaderno No. 2).
[17] Intervención del ciudadano Edwin Arturo Ruíz Moreno. (Folios 201 al
204 del cuaderno No. 2).
[18] Afirmación realizada en la sentencia de segunda instancia. (Folio
249 del cuaderno No. 2).
[19] Afirmación realizada en la sentencia de segunda instancia. (Folio
252 del cuaderno No. 2).
[20] En Auto del 16 de abril de 2015 de la Sala
de Selección de tutela No. 4 de la Corte Constitucional, dispuso la revisión
del expediente T-4.845.698 y procedió a su reparto.
[21]
Constitución Política, Artículo 86 “toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
[22]
Constitución Política de Colombia, Artículo 86.
[23] Carta de exclusión del contrato. (Folio 38 al 41 del cuaderno No.
1).
[24] Respuesta al recurso de reposición. (Folio 92 al 96 del cuaderno
No. 1).
[25] Acción de tutela  presentada el 6 de mayo de 2014 (Folio 1 al 6 del
cuaderno No. 1).
[26] Artículo 86, inciso 3° Constitución Política y en el Decreto 2591
artículo 6°-1° el cual establece la subsidiariedad como causal de improcedencia
de la tutela.
[27]Corte Constitucional  Sentencia T-1316 de
2001, reiterada por la Sentencia T- 494 de 2010.
[28] Sentencia T-672 de 1998.
[29] Sentencia SU-961 de 1999.
[30] Sentencia T-175 de 1997
[31] Auto del 21 de octubre de 2014. (Folios 65 a 67 del cuaderno No.
1).