C-601-19
Sentencia
C-601/19
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Carácter inmutable,
intangible, definitivo, indiscutible y obligatorio de los fallos/COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipología/COSA JUZGADA
FORMAL Y MATERIAL, COSA JUZGADA ABSOLUTA Y RELATIVA Y COSA JUZGADA APARENTE-Conceptos
CORTE CONSTITUCIONAL-Efectos de las decisiones
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Excepciones al alcance
COSA JUZGADA-Identidad de norma cargo y fundamento
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL
RELATIVA-Configuración
Con base en las reglas definidas por la jurisprudencia constitucional,
la Sala Plena constató que sobre el asunto sometido a su consideración operó el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional formal y relativa respecto de lo decidido
en la sentencia C-125 de 2018. En concreto, quedó demostrado que, (i) la
acusación formulada por el actor en el presente caso recae sobre el mismo
contenido normativo de la disposición jurídica demandada en la sentencia
mencionada (identidad en el objeto de control); y (ii) las razones sobre las
cuales se estructuró el cargo de inconstitucionalidad en esta oportunidad,
fueron estudiadas y dieron lugar a la declaratoria de exequibilidad por la
Corte en la citada providencia (identidad en el parámetro de control)
Referencia: Expediente D-13118
Demanda de inconstitucionalidad contra el literal b)
del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, “por la cual se dictan disposiciones
que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”
Demandante: Isaac Alfonso Devis Granados
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá
D. C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley
2067 de 1991, ha proferido la presente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES[1]
1.
El 20 de abril de 2019, el
ciudadano Isaac Alfonso Devis Granados presentó demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 12.b) de la Ley 1797 de 2016, según la cual, en los procesos
de liquidación de Entidades Promotoras de Salud (EPS) y de Instituciones
Prestadores de Servicios de Salud, (IPS), las deudas reconocidas a estas últimas
entidades se encuentran en el segundo nivel en el orden de prelación de
créditos, incluyendo las deudas asociadas a los servicios de urgencias.
2.
Inicialmente, la demanda de
inconstitucionalidad fue inadmitida mediante auto del día 22 de marzo de 2019.
3.
El 1 de abril de 2019, dentro del
término legal, el demandante aportó elementos que generaron una duda inicial
sobre la constitucionalidad del aparte normativo acusado, con lo cual subsanó
la demanda.
4.
Mediante auto del día 23 de abril
de 2019, el magistrado ponente (i) admitió la demanda; (ii) ordenó correr
traslado de la misma a la Procuraduría General de la Nación por el lapso de 30
días, para que rindiera concepto en los términos de los artículos 242.5 y 278.5
de la Carta Política; (iii) fijó en lista la disposición acusada, con el objeto
de que fuese impugnada o defendida por cualquier ciudadano; (iv) comunicó de la
iniciación del proceso a la Presidencia de la República, al Congreso de la
República y al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Ministerio de Salud,
para que se pronunciaran sobre las pretensiones de la demanda de
inconstitucionalidad y suministraran los insumos fácticos, conceptuales y
normativos que estimaran pertinentes; y (v) invitó a participar dentro del
proceso a varias entidades y organizaciones para que se pronunciaran sobre las
pretensiones de la demanda y para que suministraran insumos de análisis que
estimaran pertinentes según sus áreas de conocimiento y experticia[2].
5.
La ponencia de esta sentencia había correspondido, en principio,
al magistrado Luis Guillermo Guerrero
Pérez. No obstante, al presentar el proyecto ante la Sala Plena, éste
no obtuvo la mayoría de los votos requeridos para que fuera aprobado. En
consecuencia, el expediente fue rotado al funcionario que seguía en orden
alfabético, para que elaborara la sentencia, a saber, el Magistrado Alejandro
Linares Cantillo.
6.
Cumplidos los trámites previstos
en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991,
procede la Corte a resolver sobre la presente demanda.
A.
NORMA DEMANDADA
7.
A continuación, se transcribe la
norma demandada, subrayando y resaltando en negrilla la expresión cuestionada:
“LEY 1797 DE 2016
(Julio 13)
Por la cual se dictan disposiciones que regulan la
operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones
EL CONGRESO SE COLOMBIA
DECRETA:
(...)
ARTÍCULO 12. PRELACIÓN DE CRÉDITOS EN LOS PROCESOS DE
LIQUIDACIÓN DE LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD, (IPS), Y DE
LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD (EPS). <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE
exequible> En los procesos de liquidación de las Entidades Promotoras de
Salud, incluso los que están en curso, e Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud se aplicará la siguiente prelación de créditos, previo el
cubrimiento de los recursos adeudados al Fosyga o la entidad que haga sus veces
si fuere el caso y los recursos relacionados con los mecánicos de
redistribución de riesgo:
a) Deudas laborales;
b) Deudas reconocidas a Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud. En estas deudas se incluirán los servicios prestados o
tecnologías prestadas por urgencias, así no medie contrato. En estos casos la
liquidación debe desarrollar la auditoría y revisión de cuentas para su reconocimiento
en lo pertinente.
c) Deudas de impuestos nacionales y municipales;
d) Deudas con garantía prendaria o hipotecaria, y
e) Deuda quirografaria.”
B.
LA DEMANDA
8.
En concepto
del accionante, la disposición demandada incurre en una omisión legislativa que
viola los derechos a la vida, la igualdad y la salud contemplados,
respectivamente, en los artículos 11, 13 48 y 49 constitucionales y, en
consecuencia, desconoce los deberes regulativos consagrados en el artículo 150
de la Carta Política.
9.
Argumentó
que el legislador incurre en la omisión reprochada porque ubica a las IPS en el
segundo nivel dentro del orden de prelación de créditos en los procesos de
liquidación de las EPS, pero deja a las acreencias de los establecimientos
farmacéuticos en el último nivel de prelación, junto con las demás deudas
quirografarias. A juicio del actor, dichos establecimientos deberían tener las
mismas garantías en los procesos de liquidación de las EPS, dado que, al ser
prestadores directos de bienes y servicios de los usuarios del sistema de salud
público, tienen la misma calidad de prestador de servicio que las IPS y, por lo
tanto, deben ocupar igual posición. Sostiene que, en la práctica, esta
situación ocasiona que las deudas quedan insolutas por el alto nivel de pasivos
de las EPS.
10.
Manifestó
que el anterior tratamiento diferenciado viola el principio de igualdad.
Primero, porque no existe un principio que explique o justifique la exclusión
tácita de los establecimientos farmacéuticos del segundo nivel dentro del orden
de prelación de créditos en los procesos liquidatorios de las EPS. Segundo, el
Decreto 780 de 2016 establece que la provisión de medicamentos y otros
productos farmacéuticos a los usuarios se puede efectuar directamente por las
IPS o mediante los establecimientos farmacéuticos. De ahí que, es
discriminatorio que solo las deudas que adquieran las EPS frente a las IPS,
derivadas de la provisión de estas tecnologías, tengan la prelación especial
consagrada en la norma demandada, cuando ambos sujetos se encuentra en la misma
posición fáctica y jurídica. Tercero, la diferenciación normativa tuvo en
cuenta la naturaleza jurídica del acreedor, cuando el criterio relevante es la
naturaleza y contenido de la obligación. En los antecedentes legislativos no
consta la razón por la que se apeló a este criterio. Cuarto, lo anterior podría
anular el propósito de la Ley 1797 de 2016 de diseñar e implementar
herramientas para el saneamiento financiera del sistema de salud, por no
involucrar a todos los actores que lo integran.
11.
Agregó que,
de la anterior circunstancia, se deriva una vulneración de los derechos a la
salud y a la vida, puesto que afecta la funcionalidad del esquema para la
provisión de productos farmacéuticos, el cual resulta necesario para el goce
efectivo de las mencionadas garantías fundamentales. En efecto, la medida
acusada excluye a las droguerías y farmacias del segundo nivel de prelación de
créditos, afectando sin justificación a uno de los eslabones fundamentales del
sistema de salud, el cual requiere para su óptimo funcionamiento que todos sus
componentes gocen de la misma protección legal. Lo anterior, resulta más grave
si se tiene en cuenta que recae sobre productos farmacéuticos, que constituyen
una tecnología esencial para el tratamiento, rehabilitación y paliación de las
enfermedades.
12.
Por otro
lado, el escrito de corrección de la demanda expone las razones por las que, en
concepto del actor, no se configuró el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional respecto de lo dispuesto en la sentencia C-125 de 2018, a saber:
13.
Es cierto
que, al igual que en el asunto bajo estudio, en la sentencia C-125 de 2018 se
evaluó la constitucionalidad de la misma prescripción jurídica (literal b del
artículo 12 de la Ley 1797 de 2016), a partir de un cargo por omisión
legislativa, que lesionaría el principio de igualdad.
14.
Sin
embargo, la controversia es diferente a la del caso concreto, debido a que los
sujetos objeto de la confrontación son distintos. En la sentencia precitada, el
juicio de igualdad se efectuó entre las IPS y las entidades que proveen
productos farmacéuticos y quirúrgicos a las EPS y a las IPS, por ejemplo, los
laboratorios farmacéuticos. En contraste con el presente proceso, en el que la
comparación se realiza entre las IPS y los establecimientos farmacéuticos que
proveen bienes y servicios de salud de manera directa a los afiliados al
sistema, tal y como, en su concepto, ocurre con las farmacias y las droguerías[3].
15.
En este
punto, el demandante insistió en que los sujetos mencionados se encuentran en
equivalencia de condiciones fácticas y jurídicas. Esto, no solo porque los establecimientos farmacéuticos
hacen parte integral del sistema de salud, por tener a su cargo la distribución
de medicamentos y de dispositivos médicos entre los pacientes, sino también por
las siguientes razones: “(i) se hallan en la misma situación jurídica; (ii)
son prestadores directos de bienes y servicios de los usuarios del sistema de
seguridad social en salud; (iii) depende de los establecimientos farmacéuticos
que los usuarios del sistema de seguridad social en salud y/o pacientes, sean
atendidos conforme a estándares de calidad, eficiencia e integralidad, conforme
a criterios de humanidad y a los principios del sistema de seguridad social en
salud, esto es, son garantes directos del servicio en salud (servicio farmacéutico)”.
Además, en razón a que el objeto de la Ley 1797 de 2016 es garantizar el flujo
de recursos y la sanidad de las finanzas del sector salud, la medida
cuestionada debe hacerse extensiva a los establecimientos farmacéuticos.
16.
Sin
perjuicio de lo anterior, manifestó el actor que, en el supuesto de que exista
coincidencia entre el cargo de igualdad estudiado en la sentencia C-125 de 2018
y el planteado en esta oportunidad, la Corte estaría frente al fenómeno de la
cosa juzgada relativa, dado que los cargos por violación de los derechos a la
salud y a la vida formulados contra la disposición acusada en el presente caso,
no fueron evaluados en la providencia precitada. Por lo tanto, este Tribunal
estaría habilitado para pronunciarse sobre tales acusaciones.
17.
Con
fundamento en las consideraciones anteriores, el actor solicita la declaratoria
de inexequibilidad del literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016 y,
como pretensión subsidiaria, declarar su constitucionalidad condicionada, “en
el sentido de que en el segundo orden de prelación de créditos que allí́
se regula se incluya a los establecimientos farmacéuticos que suministran
bienes y servicios de manera directa a los afiliados del sistema de seguridad
social en salud”.
C.
INTERVENCIONES
18.
Durante el trámite del presente
asunto se recibieron oportunamente seis escritos de intervención, por medio de
los cuales se solicitó a la Corte que se pronuncie en distintos sentidos, a
saber: (i) declare la ocurrencia de la cosa juzgada frente a lo dispuesto en la
sentencia C-125 de 2018; (ii) declare la exequibilidad de la disposición
acusada; o (iv) declare su exequibilidad condicionada.
19.
Solicitud de estarse a lo
resuelto. La Asociación Nacional de Empresarios
de Colombia (ANDI)[4]
y Cruz Verde[5]
intervinieron para atacar y defender la procedencia del escrutinio judicial,
respectivamente.
20.  La ANDI solicitó a este Tribunal estarse a lo resuelto
en la sentencia C-125 de 2018. Manifestó que, en la providencia referida, la
Corte desvirtuó la tesis del actor según la cual los establecimientos
farmacéuticos y las IPS son asimilables, por el hecho de que proveen bienes y
servicios de manera directa a los usuarios del sistema de salud. Además,
consideró que no hay razón que justifique la participación de los
establecimientos referidos en los procesos de liquidación de las EPS y las IPS,
pues debe tenerse en cuenta que estos efectúan sus operaciones a través de la
venta directa al público.
21.  Por su parte, Cruz Verde sostuvo que no se configura
la cosa juzgada constitucional respecto de la sentencia C-125 de 2018 y, en
efecto, defiende la procedencia del estudio de fondo de la demanda. En primer
lugar, suscribe el argumento del demandante en cuanto a que los grupos frente a
los cuales se reclama un trato igualitario en el caso concreto
(establecimientos farmacéuticos) no coinciden con los estudiados por la Corte
en la providencia precitada (proveedores de las EPS y las IPS). En segundo
lugar, advierte que como con posterioridad a la expedición de la citada
providencia se produjo un cambio en el marco normativo en el que se inscribe el
precepto demandado, cambio que, a su turno, provoca una alteración en la comprensión
de la disposición atacada, sí hay lugar a un nuevo pronunciamiento
judicial. Para tal efecto, refiere lo dispuesto en el Plan Nacional de
Desarrollo y en la nueva ley de transparencia en el sector de la salud, a la
que afirmó, únicamente, le falta la sanción presidencial.
22.   Por lo demás, concluyó que, al haberse producido un
cambio sustantivo en el estatus jurídico de los gestores farmacéuticos, esto
es, en la condición en función de la cual se estructuró la medida
legislativa, la existencia de la sentencia C-125 de 2018 no obsta para que, a
la luz del nuevo esquema de provisión de servicios en el sistema de salud, se
evalúe la constitucionalidad del precepto impugnado.
23.  Solicitud de exequibilidad. Algunos intervinientes solicitaron a la Corte que
declare la constitucionalidad de la norma acusada[6].
Los argumentos sobre los cuales sustentaron dicha solicitud se resumen de la
siguiente manera:
24.  En primer lugar, el legislador goza de una amplia
libertad de configuración para fijar las reglas que operan el sistema de salud,
razón por la que está justificada la exclusión tácita contenida en la
disposición demandada. Por la materia regulada en la disposición demandada, el
saneamiento de las finanzas y el flujo de recursos en el sistema público de
salud, como por no evidenciarse un criterio sospechoso de diferenciación, el
legislador contaba con un amplio margen de configuración para estructurar los
procesos de liquidación de las EPS y de las IPS. Por este motivo, la medida
legislativa debe ser objeto de un juicio leve de igualdad. Además, en las
sentencias C-089 de 2016 y C-109 de 2017, la Corte ya reconoció la validez de
medidas similares a la demandada en esta oportunidad.
25.  En segundo lugar, las IPS y los establecimientos
farmacéuticos no son asimilables, en razón a que los diferencia el rol que cada
uno desempeña en el sistema de salud, así como también las repercusiones que se
derivan de no priorizar sus acreencias en los procesos de liquidación de las
EPS. En cuanto a las IPS, los intervinientes manifiestan que: (i) las
repercusiones que se derivan del no pago de sus acreencias impactan el derecho
a la salud de los usuarios del sistema de salud; (ii) las IPS son las llamadas
a proporcionar las tecnologías en salud a los afiliados, incluyendo servicios
esenciales como la atención en urgencias (art. 145 de la Ley 100 de 1993);
(iii) por lo anterior, estas instituciones se encargan de brindar directamente
la atención a los usuarios y de soportar la operación del sistema de salud.
26.  En contraste con lo anterior, los establecimientos
farmacéuticos (i) no son actores del sistema de salud, dado que, de acuerdo con
lo estipulado en el artículo 155 de la Ley 100 de 1993, los integrantes de este
son las EPS y las IPS; (ii) no prestan atención directa a los pacientes, pues limitan
su intervención a la comercialización de medicamentos, cumpliendo un rol
secundario y complementario relacionado con aspectos puntuales y específicos
que no tienen la envergadura de las responsabilidades asignadas a las IPS;
(iii) el vínculo entre estas entidades y los usuarios es tan solo indirecta y
netamente comercial, pues la relación se encuentra mediada por las EPS y las
IPS, esta última incluso puede optar por suministrar directamente los productos
farmacéuticos habilitando su propio esquema de atención.
27.  En tercer lugar, de la diferencia del rol que
desempeñan las IPS y los establecimientos farmacéuticos se derivan otras
asimetrías en el esquema y dinámicas de funcionamiento de estas entidades. En
efecto, los establecimientos operan bajo la lógica de la actividad mercantil
orientada a la consecución del lucro, mientras que el funcionamiento de las IPS
está subordinado al objetivo de garantizar la prestación del servicio de
salud a la población colombiana. Incluso, muchas IPS ni siquiera tienen un
ánimo en lucro, el manejo de sus recursos se encuentra regulado exhaustivamente
por tratarse de recursos públicos de naturaleza parafiscal, y se encuentran
excluidas expresamente del régimen de insolvencia empresarial, según lo
determina el artículo 3.1. de la Ley 1116 de 2006[7].
28.  Sobre este punto, el Ministerio de Salud destaca que,
a diferencia de lo que ocurre con los establecimientos farmacéuticos, los créditos
de las IPS originados en la prestación de los servicios de salud, tienen una destinación
específica por tratarse de recursos parafiscales administrados por una institución
de seguridad social[8].
Lo anterior explica, que mientras la operación de las IPS está sujeta a
un estricto régimen de procedimientos, exigencias, controles y verificaciones, lo
propio no ocurre con los establecimientos farmacéuticos.
29.   En cuarto lugar, y como consecuencia lo anterior, es
claro que la falta de financiamiento de las IPS tiene un impacto definitivo en
el funcionamiento del sistema de salud, y por ende en el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, mientras que lo propio no ocurre con los
establecimientos farmacéuticos. En efecto, de acuerdo con los antecedentes
legislativos y el objeto de la Ley 1797 de 2016, el legislador optó por
priorizar el pago de las deudas con las IPS, teniendo en cuenta que el
funcionamiento del sistema se encuentra afectado y alterado, no por las deudas
que puedan tener las EPS y las IPS con los establecimientos farmacéuticos, sino
principalmente, por la muy significativa cartera vencida de la IPS. Por ello, y
el impacto que puede tener la situación financiera en la operación de las IPS
en el sistema de salud, justifican la diferenciación normativa.
30.  Además, la aplicación del artículo censurado por el
actor ha ayudado a que las IPS se recuperen de la crisis financiera del sistema
de salud colombiano, por ejemplo, del problema de endeudamiento que provocó a
estas instituciones la liquidación de las EPS de mayor envergadura en la
historia del país: Caprecom y Saludcoop. Gracias a esta medida las IPS han
podido cancelar salarios atrasados al personal médico, las deudas con los
proveedores y operadores logísticos, y los demás créditos que se vieron
obligados a adquirir para atender sus obligaciones como prestadores del
servicio de salud. Por ello, y teniendo en cuenta que la crisis financiera de
los actores del sistema de salud persiste, generando un alto nivel de
endeudamiento a las EPS con las IPS[9],
se evidencia la validez y necesidad de la medida acusada[10].
31.   Finalmente, con independencia de la asimilación que
pueda hacerse entre las IPS y los establecimientos farmacéuticos, la diferenciación
normativa no se traduce en la afectación a los derechos fundamentales de estas últimas
entidades. Primero, porque estos últimos pueden cobrar sus deudas a través de
procesos ejecutivos y, segundo, debido a que el segundo nivel de prelación de
créditos en el que se ubica a las IPS beneficia a los establecimientos
farmacéuticos, pues en el caso de que la IPS resulte favorecida en un proceso
de liquidación de una EPS, podría entrar a cancelar sus deudas con los
acreedores, entre los cuales se encuentran los mismos establecimientos.
32.  Solicitud de exequibilidad condicionada. Un interviniente[11],
bajo la premisa que las IPS y los gestores farmacéuticos cumplen el mismo rol
frente a los usuarios del sistema de salud, solicita a este Tribunal que
declare la constitucionalidad condicionada del precepto acusado, para que
incluya a estos últimos dentro del segundo nivel de prelación de créditos en
los procesos de liquidación de las EPS.
D.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
33.
Mediante concepto radicado el día
17 de junio de 2019, el Ministerio Público solicitó a este tribunal estarse a
lo resuelto en la sentencia C-125 de 2018, en la que se declaró la
exequibilidad del literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016.
34.
Manifestó que, en la sentencia
mencionada, la Corte evaluó la constitucionalidad de la medida legislativa
impugnada, a partir de los mismos parámetros que hoy en día se invocan para
solicitar la declaratoria de inexequibilidad, esto es, la presunta violación
del derecho a la igualdad.
35.
Aunque el demandante argumentó que
el análisis realizado en aquella providencia es sustancialmente distinto al que
se propone en esta oportunidad, por la diferencia entre los sujetos cuya
asimilación se reclama (ver supra, numeral 14), el
Ministerio Público afirmó que los “los establecimientos farmacéuticos [a
los que se refiere la presente demanda] integran el grupo de ´proveedores de
insumos médico-quirúrgicos, medicamentos, nutracéuticos, oxígeno domiciliario y
demás bienes y servicios [los cuales fueron estudiados en la Sentencia
C-125 de 2018]”. Adicionalmente, advirtió que, a diferencia de los
establecimientos farmacéuticos, las IPS son parte del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y están encargadas del suministro de los servicios de salud al
usuario.
36.
En suma, los escritos de
intervención y las solicitudes presentadas a la Corte en relación con la
presente demanda se resumen en lo siguiente:
Interviniente
Fundamento de la intervención
Solicitud
Procurador
General de la Nación
Cuestión
previa. Configuración de cosa
juzgada respecto de lo dispuesto en la sentencia C-125 de 2018. Los
establecimientos farmacéuticos, a los que se refiere el actor, son una
categoría de las empresas proveedoras de insumos, bienes y servicios
médico-quirúrgicos. Estos últimos sujetos ya fueron estudiados en la
providencia mencionada, en el contexto de la misma disposición acusada y bajo
un parámetro idéntico al que ahora se invoca para obtener la declaratoria de
inexequibilidad.
Estarse
a lo resuelto
Ministerio
de Salud y Protección Social
El
legislador actuó dentro del margen de las competencias que le asisten al
momento de expedir la disposición acusada y establecer un orden de prelación
de créditos más favorable a las IPS, por ser estas las que tienen a cargo la
directa prestación de los servicios de salud de los afiliados y no afiliados
al SGSSS.
Exequible
Instituto
Colombiano de Derecho Procesal
Al
no estar los establecimientos farmacéuticos en la misma situación objetiva y
real en la que están las IPS y las EPS, ni el mismo cuadro obligacional, no
procede la aplicación abstracta del principio de igualdad y, por ende, es
constitucional la prelación de créditos de la norma acusada.
Exequible
Academia
Colombiana de Jurisprudencia
La
norma impugnada no genera un trato discriminatorio, pues los establecimientos
farmacéuticos no son equiparables, para todos los efectos, a las IPS.
Exequible
Asociación
Colombiana de Hospitales y Clínicas -ACHC
De
acuerdo con los antecedentes legislativos y el objeto de la Ley 1797 de 2016,
el legislador expidió la medida acusada como una solución a la crisis
financiera del sistema de salud, en especial, de los servicios no pagados a
las IPS, que le ha generado problemas con el flujo de los recursos necesarios
para garantizar la prestación del servicio de salud. Además, los
establecimientos farmacéuticos no están en la misma situación fáctica y
jurídica de las IPS, por lo que se encuentra justificado un trato diferenciado.
Exequible
Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia -ANDI
Cuestión
previa. La sentencia C-125 de 2018
consideró, y desestimó, todos los argumentos ahora expuestos por el actor.
Estarse
a lo resuelto
Cruz
Verde, en su calidad de miembro del Comité de Gestores Farmacéuticos de
FENALCO
(i)
Cuestión previa. Al haberse producido un cambio sustantivo en el estatus
jurídico de los gestores farmacéuticos, esto es, en la condición en función
de la cual se estructuró la medida legislativa, la existencia de la
sentencia C-125 de 2018 no obsta para que, a la luz del nuevo esquema de
provisión de servicios en el sistema de salud, se evalúe la
constitucionalidad del precepto impugnado.
(ii)
Análisis de fondo. De acuerdo con lo estipulado en el artículo 243 del
Plan Nacional de Desarrollo, los gestores/establecimientos farmacéuticos son
actores del sistema de salud, que suministran directamente medicamentos e
insumos médicos a los pacientes, en los mismos términos que lo hace una IPS.
Además, la Ley de Transparencia en Salud, que ya fue aprobada por el
Congreso, pero no ha sido sancionada por el presidente, establece que dichos
gestores se encuentran sometidos a las mismas cargas de los demás actores del
sistema. Incluso, esta ley les hace extensivo el control de la
Superintendencia Nacional de Salud.
Exequibilidad
condicionada
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
37.
En virtud de lo dispuesto por el
artículo 241.4 de la Constitución Política, este tribunal es competente para
conocer de la presente demanda, por dirigirse contra preceptos contenidos en
una norma con fuerza y rango de ley: la Ley 1797 de 2016.
B.
CUESTIONES PREVIAS
38.
El Ministerio Público y la ANDI
solicitaron a la Corte estarse a lo resuelto en la sentencia C-125 del 21 de
noviembre de 2018, por considerar que se configura el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional.
39.
En consecuencia, antes
de entrar a emitir un pronunciamiento de fondo sobre los cargos de
inconstitucionalidad planteados, la Sala deberá abordar el estudio del fenómeno
jurídico de la cosa juzgada constitucional, para
posteriormente, revisar si en este caso se configura o no respecto de la
disposición demandada en esta ocasión –literal b) del artículo 12 de la Ley
1797 de 2016-.
La cosa juzgada constitucional. Reiteración de jurisprudencia
40.
La jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha sido pacífica en señalar, que de conformidad con el
artículo 243 de la Constitución Política[12],
y en aplicación a los principios de buena fe y seguridad jurídica[13], las decisiones que
adopta este tribunal en materia de control abstracto gozan del carácter de
inmutables, vinculantes y definitivas[14].
Esto quiere decir que, cuando la constitucionalidad de una norma ha sido objeto
de estudio y decisión de fondo por parte de este tribunal, surge una
prohibición para volver a conocer y decidir sobre lo ya resuelto. Dicha
prohibición, establecida para la protección de la seguridad jurídica, es lo que
se conoce como la institución jurídico procesal de la cosa juzgada
constitucional.
41.
Además, la
jurisprudencia constitucional ha clasificado la tipología de la cosa juzgada
constitucional, dependiendo del objeto controlado y el alcance del
pronunciamiento anterior, en formal o material, absoluta o relativa, y
aparente. En este sentido, ha explicado que hay cosa juzgada formal cuando la
nueva demanda recae sobre el mismo texto normativo, o uno formalmente igual;
material cuando se demanda una disposición jurídica que, si bien es formalmente
distinta, presenta identidad en el contenido; absoluta cuando la primera
decisión hubiere agotado cualquier debate constitucional sobre la norma demandada;
relativa cuando fuere posible emprender un nuevo examen de constitucionalidad
de la disposición juzgada, bajo la perspectiva de nuevas acusaciones; y
aparente cuando, a pesar de haber adoptado una decisión de exequibilidad en la
parte resolutiva de un pronunciamiento anterior, ésta no encuentra soporte en
las consideraciones contenidas en la sentencia[15].
42.
En general, los efectos
de la cosa juzgada dependerán de la decisión que se haya adoptado en el
pronunciamiento anterior. Así, si la decisión fue de inexequibilidad, la Corte
deberá rechazar la demanda por ausencia en el objeto de control, o estarse a lo
resuelto en la decisión anterior, salvo que la razón de la inexequibilidad haya
sido la ocurrencia de un vicio de carácter formal en el trámite de aprobación
de la ley. En este último caso, la Corte puede pronunciarse sobre la
exequibilidad de la norma solamente desde el punto de vista materia[16]. Si se declaró la
exequibilidad, la Corte debe analizar cuál fue el alcance de la decisión
previa, con la finalidad de establecer si el asunto que se plantea no ha sido
resuelto, y por ende, debe emitirse un nuevo pronunciamiento de fondo, o si la
problemática ya se decidió deberá estarse a lo resuelto en la decisión anterior[17] en los casos de
exequibilidad condicionada, la interpretación excluida del ordenamiento
jurídico no podrá ser objeto de reproducción o aplicación en otro acto
jurídico; y en los supuestos en los que la Corte ha adoptado una sentencia
aditiva, la cosa juzgada implica que no se encuentra permitido reproducir una
disposición que omita el elemento que la Corte ha juzgado necesario adicionar[18].
43.
Finalmente, la Corte ha
admitido tres escenarios de excepción a la cosa juzgada constitucional, en
presencia de los cuales es posible adelantar un nuevo examen de
constitucionalidad: (i) la modificación en el parámetro de control
constitucional, el cual se presenta cuando cambian las normas que
constituyeron el referente para juzgar la constitucionalidad de la
disposición nuevamente acusada; (ii) el cambio en el significado material de la
Constitución o “constitución viviente”, que ocurre cuando la realidad
social, económica, política o ideológica del país transforma los
presupuestos que sirvieron de sustento para declarar la exequibilidad de la
norma en su momento, lo que permite que se adelante un nuevo estudio a la luz
de las nuevas realidades, entendiendo la Constitución como un texto vivo[19]; y (iii) la variación
en el contexto normativo, que se presenta cuando la disposición previamente
examinada se integra a un nuevo contexto normativo o el ordenamiento en que se
inscribe ha sido objeto de modificaciones. Este punto, hace alusión a la
interpretación sistemática de la norma acusada, en conjunto con todas las
disposiciones que, en la actualidad, integran el ordenamiento jurídico al
que pertenece[20].
Dicho esto, la Sala procederá a analizar el caso concreto.
Caso
concreto. Existencia de la cosa juzgada constitucional
44.
En el asunto bajo
estudio, el demandante censura la constitucionalidad de lo dispuesto en el literal
b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016. En relación con la cosa juzgada, en
el escrito de subsanación de la demanda, el actor intentó desvirtuar la cosa
juzgada constitucional bajo el argumento que, en ambos procesos, se alega la
omisión legislativa relativa, pero el contenido normativo atacado difiere en
uno y otro caso. Afirmó que mientras en la sentencia precitada se reclamó que
en la disposición acusada debía estar incorporadas las entidades que proveen de
bienes y servicios médicos de salud a las EPS y a las IPS, como pueden ser las
empresas productoras, importadoras y distribuidoras de medicamentos, en cambio,
en el presente caso, se solicita que se incorpore los establecimientos o
gestores farmacéuticos que dispensan medicamentos de manera directa a los
usuarios, como las farmacias y droguerías que entregan medicamentos prescritos
por los médicos tratantes de las EPS, a los afiliados.
45.
Tal y como lo
pusieron de presente el Ministerio Público y algunos de los intervinientes, en
la presente demanda se acusa la inconstitucionalidad de la misma disposición
normativa que fue objeto de pronunciamiento en la sentencia C-125 de 2018 -literal
b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016-.
46.
Al respecto,
constata la Sala Plena que, en el asunto bajo análisis, se configura la cosa
juzgada constitucional frente a lo resuelto en la sentencia C-125 de 2018.
Esto, con fundamento en las siguientes razones:
(i)
Identidad de la
norma objeto de control
47.
Contrario a lo
sostenido por el actor, se evidencia que, entre el presente proceso y el que
concluyó con la sentencia C-125 de 2018, existe identidad en el objeto de
control, en primer lugar, porque se ataca la validez de la misma disposición
normativa -el literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016-.
48.
En segundo lugar,
porque en el caso concreto se reprocha la falta de incorporación de un
contenido normativo similar al que fue reclamado y descartado en la sentencia
C-125 de 2018. En esta providencia, la Corte se ocupó de estudiar si el
beneficio establecido en la norma acusada debía hacerse extensivo a los
proveedores de bienes y servicios en salud de las EPS, y si, por tanto,
estos debían encontrarse en el segundo nivel en el orden de prelación de
créditos en los procesos de liquidación de las EPS.
49.
En este punto, el
demandante argumentó que dichos proveedores de bienes y servicios médicos no
están en la misma posición de los gestores farmacéuticos, los cuales, por
el hecho de dispensar a los afiliados del sistema de salud los medicamentos
prescritos por los médicos tratantes de las EPS o en su defecto de las IPS,
asumen el rol de “prestadores directos del servicio de salud” y, por lo
tanto, resultan comparables con las IPS.
50.
Advierte la Sala
que la anterior premisa parte de un entendimiento equivocado de la regulación y
del rol que desempeñan en el sistema de salud los gestores farmacéuticos,
puesto que, con independencia de que distribuyan a los usuarios los
medicamentos, estos establecimientos no prestan directamente el servicio de
salud, sino que actúan como un proveedor de bienes y servicios médicos,
por encargo de las IPS y de las EPS, sin tener a su cuidado y protección
inmediatos la salud de los pacientes, como si ocurre con las IPS. Asimismo, el
objeto del prestador directo no es típicamente comercial contrario a lo que se
presenta con los gestores farmacéuticos, quienes como proveedores de bienes y
servicios médicos buscan un intercambio lucrativo de bienes. Así lo dispone el
Decreto 789 de 2016[21],
el cual establece
que estos establecimientos o gestores farmacéuticos se dedican a la “producción,
almacenamiento, distribución, comercialización, dispensación,
control o aseguramiento de la calidad de los medicamentos, dispositivos
médicos o de las materias primas necesarias para su elaboración y demás
productos autorizados” (Énfasis por fuera del original).
51.
Por lo anterior,
es posible concluir que los gestores farmacéuticos son una categoría de las
empresas encargadas de proveer bienes y servicios en salud a los usuarios, actuando
por encargo de las EPS o las IPS cuando no cuentan con el medicamento o insumo requerido
por el paciente, porque independientemente de que entreguen insumos al
paciente, actúan desde una perspectiva típicamente comercial en el mercado de
los medicamentos, y su principal objetivo no es la protección y el cuidado
inmediatos de la salud del paciente. Aunado a lo anterior, si existiese alguna
demora en la entrega del medicamento, el paciente o usuario del sistema de
salud debe hacer el reclamo, no ante la entidad, sino ante la EPS, o en su
defecto ante la IPS, más no ante el gestor farmacéutico. Por lo tanto, de
acuerdo con lo explicado por la Corte en la sentencia C-125 de 2018, no son
asimilables a las IPS y se encuentran dentro de la categoría de proveedores de
bienes y servicios médicos.
(ii)      Identidad en el parámetro de control
52.
En el asunto bajo
estudio, el actor solicitó que se declare la inexequibilidad o,
subsidiariamente, la exequibilidad condicionada de lo dispuesto en el literal
b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016. Aunque invocó como preceptos
violados los artículos 11, 13, 48, 49 y 150 de la Constitución, sus argumentos
están encaminados, principalmente, a demostrar que la norma acusada viola del
derecho de igualdad (C.P., art. 13). En concreto, alegó que la disposición
demandada otorga un trato privilegiado a las instituciones prestadoras de salud,
al incluirlas en el segundo nivel del orden de prelación de créditos, en
detrimento de los establecimientos farmacéuticos, los cuales, en su concepto,
pese a que se encuentran en la misma posición de las primeras por “prestar directamente
el servicio de salud”, ven sus acreencias relegadas al último orden de
prelación.
53.
De lo anterior,
evidencia la Corte que las razones sobre las que, en el caso concreto, se
sustenta el cargo por violación del principio de igualdad (C.P., art. 13) son idénticas
a aquellas que fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia C-125 de 2018.
En efecto, en la demanda de constitucionalidad correspondiente a dicho proceso,
el actor también solicitó la declaratoria de inexequibilidad del literal b) del
artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, al considerar que incurría en una omisión
legislativa relativa que contrariaba el artículo 13 superior. Esto, en tanto,
la disposición acusada ubica a las IPS en el segundo nivel de prelación de
créditos, pero excluye de este beneficio a los proveedores de bienes y
servicios de salud.
54.
Teniendo en
cuenta lo anterior, en la providencia referida se planteó como problema jurídico: “determinar
si la norma que, en los procesos de liquidación de las instituciones
prestadoras de servicios de salud y de las entidades promotoras de salud,
establece una prelación de segundo nivel en los créditos, exclusivamente, a
favor de las IPS, desconoce el derecho a la igualdad, por no contemplar a las
empresas proveedoras de insumos, bienes y servicios médicoquirúrgicos,
utilizados en la atención en salud.”
55.
Al resolver el
caso concreto, este tribunal “encontró que el cargo formulado no está llamado a prosperar,
pues los sujetos confrontados por el demandante no son susceptibles de comparación.
La Sala observó que, a la luz de la norma controvertida, la calidad de prestadores
directos del servicio de salud de las IPS es el criterio, a partir del
cual, una clase de personas podría ser lógicamente comparable con tales
entidades. Los proveedores a los que se refiere el actor, en cambio, no
tienen tal calidad ni desempeñan un rol semejante al de las IPS en el SGSSS.
Por lo tanto, no se hallan jurídicamente en una posición análoga y no puede ser
comparados con ellas. En consecuencia, la Corte determinó que el precepto
demandado resulta compatible con el derecho a la igualdad y debe ser declarado
exequible”[22].
56.
Como consecuencia
de lo anterior, la parte resolutiva de la sentencia C-125 de 2018, dispuso lo
siguiente:
“Declarar EXEQUIBLE¸ en relación
con el cargo analizado en esta sentencia, el literal b) del artículo 12 de la
Ley 1797 de 2016, “[p]or la cual se dictan disposiciones que regulan la
operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones”.
57.
A partir de lo
anterior,
colige la Sala Plena que las razones sobre las cuales se estructuró el cargo
por violación del artículo 13 superior en la presente demanda, son análogas a
las que en su momento fueron estudiadas y dieron lugar a la declaratoria de
exequibilidad por la Corte en la citada sentencia C-125 de 2018.
58.
Ahora bien, el
actor y un interviniente advirtieron que
como con posterioridad a la expedición de la citada providencia se produjo un
cambio en el marco normativo en el que se inscribe el precepto demandado,
cambio que, a su turno, provoca una alteración en la comprensión de la
disposición atacada. Señalaron que, en el Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1955
de 2018, Art. 243) se determinó que los gestores farmacéuticos son
actores del sistema de salud que tienen responsabilidades directas frente a los
usuarios, y que se encuentran sujetos al mismo régimen general de las IPS como
proveedores de servicios de salud, en tanto contribuyen a la materialización de
este derecho fundamental.
59.
Desestima la
Corte que exista una variación significativa en el contexto normativo
que torne procedente el estudio de fondo del escrutinio judicial. Si bien es
cierto que el cambio del Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1955 de 2018, Art.
243) conlleva a que los establecimientos farmacéuticos sean de forma expresa
clasificados como actores del sistema de salud, ello no implica que, en
términos generales, estos sean equiparables con los prestadores directos de
atención en salud. De hecho, están expresamente diferenciados de las IPS
(numeral 3 del art. 155 de la Ley 100, no modificado por la mencionada Ley 1955).
Por lo tanto, señala la Corte que tales establecimientos siguen siendo
distribuidores o dispensadores médicos en los términos señalados en la
normatividad aplicable, por lo cual, quedan sujetos al cumplimiento de un
régimen de habilitación y supervisión diferente a las IPS, así como a unas obligaciones
de transparencia, medidas de calidad, seguridad y transparencia para proteger
la salud pública. Lo anterior, no permite identificar que sean equiparables a los
prestadores directos del servicio de atención en salud.
60.
Finalmente, el
demandante considera
que, en el evento de que exista cosa juzgada relativa respecto del cargo de
igualdad, en todo caso, la Corte se podría pronunciar sobre los cargos de salud
y vida, que no fueron planteados en la sentencia C-125 de 2018. Frente a esto,
la Sala Plena considera que dicha solicitud resulta improcedente, en razón a
que la demanda no aportó los elementos básicos para la configuración de la
controversia constitucional. Ello, comoquiera que, (i) la presunta violación de
los derechos a la salud y la vida de los afiliados del sistema parte de un
argumento global, el cual no específica las razones por las que la falta de
priorización de las acreencias de los establecimientos farmacéuticos en los
procesos de liquidación de las EPS y de las IPS, deriva en una afectación de
dichas garantías; y (ii) ni en la demanda ni en las intervenciones fueron
suministrados con suficiencia la relación de la medida legislativa impugnada
con el riesgo que genera a los derechos a la salud y a la vida de los afiliados
del Sistema General de Seguridad Social en Salud. De hecho, los cargos por la
violación de los artículos 48 y 49 superiores se fundan sobre la tesis de la
posición igualitataria en la que se encuentran los establecimientos
farmacéuticos y las IPS, planteamiento que, por las razones expuestas en esta
sentencia, carece de fundamento fáctico y jurídico, al estar probado que no son
sujetos comparables.
61.
Sobre
la base de las anteriores razones, la Corte resolverá estarse a lo resuelto en la sentencia C-125 de 2018,
por haberse constatado la configuración del fenómeno de la cosa juzgada
constitucional formal, en tanto el reproche recae sobre el mismo
contenido normativo y disposición jurídica, y relativa, por cuanto solo
se predica respecto del cargo analizado en la providencia precitada.
C.
SÍNTESIS
DE LA DECISIÓN
62.
En el asunto bajo
estudio, el accionante solicitó declarar inexequible lo dispuesto en el literal
b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, al vulnerar lo dispuesto en los
artículos 11, 13, 48, 49 y 150 de la Carta Política.
63.
Con base en las
reglas definidas por la jurisprudencia constitucional, la Sala Plena constató
que sobre el asunto sometido a su consideración operó el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional formal y relativa respecto de lo decidido en la
sentencia C-125 de 2018. En concreto, quedó demostrado que, (i) la acusación
formulada por el actor en el presente caso recae sobre el mismo contenido
normativo de la disposición jurídica demandada en la sentencia mencionada
(identidad en el objeto de control); y (ii) las razones sobre las cuales se
estructuró el cargo de inconstitucionalidad en esta oportunidad, fueron
estudiadas y dieron lugar a la declaratoria de exequibilidad por la Corte en la
citada providencia (identidad en el parámetro de control).
64.
Por lo anterior, corresponde
a la Sala Plena de la Corte estarse a lo resuelto en la sentencia C-125 de 2018,
mediante la cual se decidió declarar exequible la disposición normativa acusada
por el cargo analizado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-125 de
2018, mediante la cual se
decidió “Declarar EXEQUIBLE¸
en relación con el cargo analizado en esta sentencia, el literal b) del
artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, “[p]or la cual se dictan disposiciones que
regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones””.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
Con salvamento de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con salvamento de voto
Con impedimento aceptado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO DE LOS MAGISTRADOS
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO Y
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
A LA
SENTENCIA C-601/19
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por cargos
distintos (Salvamento de voto)
INSTITUCIONES PRESTADORAS DE
SERVICIOS DE SALUD-No son comparables con empresas proveedoras de insumos,
bienes y servicios (Salvamento de voto)
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA-Procedencia (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-13118.
Demandante: Isaac Alfonso Devis Granados.
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
contra el literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, “por la cual se
dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Sustanciador:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, presentamos a continuación las razones que nos conducen a
salvar nuestro voto en la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 11
de diciembre de 2019, que por votación mayoritaria profirió la Sentencia
C-601 de 2019.
1. La controversia constitucional se planteó en esta
oportunidad sobre la norma que confiere el segundo nivel en el orden de
prelación de créditos a las IPS en los procesos de liquidación de las EPS e IPS[23], y cuestionó el actor el hecho de que el
legislador no hubiera extendido el beneficio legal a los establecimientos
farmacéuticos. Lo anterior, en la medida en que según el actor los
establecimientos farmacéuticos comparten con las IPS el estatus en función del
cual se otorgó el beneficio legal (que, según la Sentencia C-125 de 2018[24], consistiría en tener la calidad de
prestador directo de los servicios de salud).
La providencia de la que nos apartamos concluyó que en
el presente caso se configuró el fenómeno de la cosa juzgada constitucional
frente al literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, en razón a que la Sentencia
C-125 de 2018 analizó los mismos cargos formulados en este caso y declaró
la exequibilidad del mismo precepto impugnado. Por lo anterior, concluyó la
mayoría de la Sala que a la Corte no le era dado emitir un nuevo
pronunciamiento sobre dicha disposición y se estaría a lo resuelto en la
mencionada sentencia.
La línea argumentativa que sustentó la sentencia de la
referencia, gravitó en torno a la configuración del fenómeno de la cosa juzgada
constitucional en relación con lo resuelto en la Sentencia C-125 de 2018.
Específicamente con fundamento en que: (i) existe identidad en el objeto
de control en vista de que se ataca la validez de la misma disposición
normativa y de que “los gestores farmacéuticos no son asimilables a las IPS
y se encuentran dentro de la categoría de proveedores de bienes y servicios
médicos”[25] y, (ii) existe identidad en el
parámetro de control porque si bien el actor invocó otros preceptos “sus
argumentos están encaminados, principalmente a demostrar que la norma acusada
viola el derecho a la igualdad”[26].
2. En este salvamento de voto explicamos que nos
apartamos de la sentencia proferida por la Sala Plena, especialmente en
relación con: (I) la configuración del fenómeno de la cosa juzgada, ya
que en nuestro criterio, pese a que la Sentencia C-125 de 2018 y la
presente demanda de inconstitucionalidad recaen sobre el literal b) del
artículo 12 de la Ley 1797 de 2018, los contenidos normativos atacados difieren
en uno y otro caso. Lo anterior, en la medida en que en ambos casos se alega la
existencia de una omisión legislativa relativa, pero el contenido normativo que
según los accionantes debía ser incorporado en la disposición legal impugnada,
es diferente y; (II) el análisis de fondo del presente asunto habría
llevado a la Corte a declarar la exequibilidad condicionada del literal b) del
artículo 12 de la Ley 1797 de 2016. Así, fundan nuestro disenso las siguientes razones:
I. No se configuró en el presente caso el fenómeno de
la cosa juzgada constitucional en relación con lo resuelto en la Sentencia
C-125 de 2018.
3. Quienes suscribimos este salvamento consideramos
que en el presente caso no se configuró el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional. En efecto, el contenido omitido y analizado en la Sentencia
C-215 de 2018 se refirió a “las entidades públicas y privadas que
también proveen a las EPS insumos médico-quirúrgicos, medicamentos,
nutracéuticos, tecnologías, oxígeno domiciliario y demás bienes y servicios
necesarios para garantizar la prestación de servicios, dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud”. Lo que esta Corte analizó en la
mencionada sentencia fue si el beneficio establecido en el literal b) del
artículo 12 de la Ley 1797 de 2016 debía extenderse a los proveedores de bienes
y servicios de salud de las EPS y de las IPS y si, por esta razón, estos debían
encontrarse en el segundo nivel en el orden de prelación de créditos en los procesos
de liquidación de las EPS.
4. En el presente proceso, el demandante aducía que la
omisión recae sobre los denominados “gestores farmacéuticos” respecto de
las acreencias originadas en la dispensación de medicamentos y otros bienes
insumos de los afiliados, por encargo de las EPS y de las IPS y no que la
priorización de acreencias prevista en el literal acusado se hiciera extensiva
a los proveedores de bienes y servicios en salud mencionados, sino a los
gestores farmacéuticos cuando actúan en calidad de dispensadores directos de
medicamentos y de bienes e insumos de los usuarios del sistema de salud.
Se trataba entonces, de dos ejercicios de confrontación
sustancialmente distintos, puesto que en el primer caso el análisis versó
sobre las provisiones de bienes y servicios en salud a las EPS e IPS y en el
segundo, sobre la provisión de tecnologías a los usuarios del sistema
efectuadas por los gestores farmacéuticos.
Así, a diferencia de lo concluido por la mayoría de la
Sala, existía una diferencia en el objeto del pronunciamiento judicial, porque
aunque se demandó en los dos casos el literal b del artículo 12 de la Ley 1797
de 2016, lo cierto es que los contenidos normativos controvertidos son
distintos en uno y en otro caso:
a.   En la sentencia C-125 de
2018 el
análisis recayó sobre la exclusión de los proveedores de bienes e insumos
médicos (por ejemplo los laboratorios farmacéuticos o las empresas que
venden aparatos quirúrgicos a las IPS). Adicionalmente, el escrutinio judicial
se estructuró en función del principio de igualdad.
b.  En esta ocasión el cuestionamiento
versaba sobre la exclusión de los establecimientos farmacéuticos (que
son prestadores directos de tecnologías de los usuarios del sistema de salud
cuando asumen la función de dispensar medicamentos e insumos médicos a los
afiliados por encargo de las EPS e IPS y que no tienen la condición de ser
proveedores de EPS e IPS). En este caso el escrutinio se debió estructurar en
función del principio de igualdad, pero también a la luz de los derechos a
la vida y la salud.
5. En nuestro criterio, no es
constitucionalmente admisible que la Sala ignore la diferencia, pues tal y como
se explicó en la Sentencia C-125 de 2018, la condición, en función de la
cual se confirió el derecho preferente previsto en la norma demandada, es la
provisión directa de tecnologías en salud a los afiliados al sistema, en tanto
con ello se materializa la faceta prestacional del derecho a la salud, y,
precisamente, esta es la condición en función de la cual se alega la
equiparación y la asimilación entre las IPS y los gestores farmacéuticos.  Es
muy claro para nosotros que los contenidos normativos sobre los cuales recae el
debate jurídico son distintos, y que se trata de una diferencia
constitucionalmente relevante.
6. Por otro lado, aunque desde la
perspectiva de los referentes del escrutinio judicial podría argumentarse que
no se configura el fenómeno de la cosa juzgada absoluta porque en la Sentencia
C-125 de 2018 se evaluó la validez del artículo 12 de la Ley 1707 de 2016
únicamente a la luz del principio de igualdad, y no a la luz de los otros
derechos que en este proceso también se propusieron como
referentes del juicio de
constitucionalidad, esto es, de los derechos a la vida y a
la salud, en nuestro concepto estos dos
últimos cargos no podían examinarse porque el accionante no suministró los
elementos básicos para la configuración de la controversia constitucional en
esos términos.
En efecto, el accionante alegó una
afectación global y abstracta de los derechos a la vida y a la salud de los
afiliados al sistema, sobre la base de que, al dejar desprotegidos
financieramente a los establecimientos farmacéuticos, se generan tales
disfuncionalidades en el suministro de medicamentos y de las demás tecnologías,
que se termina por arriesgar los derechos a la vida y a la salud de los
ciudadanos. Sin embargo, en la demanda no se indicaron las razones por las que
la falta de priorización de las acreencias de los gestores farmacéuticos en los
procesos de liquidación de las EPS y de las IPS, se traduciría en una
afectación de los citados derechos fundamentales[27].
7. De manera que, al no coincidir los
elementos estructurales de la controversia constitucional abordada en la Sentencia
C-125 de 2018 y los correspondientes al debate propuesto en el presente
proceso judicial, no se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada y, en
consecuencia, la existencia de dicho fallo judicial no era óbice para que este
tribunal se pronunciara sobre los cargos planteados por el accionante.
8. Sin embargo, como quiera que la Sala
no contaba con los elementos de juicio para determinar si la falta de
priorización de las acreencias de los gestores farmacéuticos en los procesos de
liquidación de las EPS y de las IPS ponía en riesgo el suministro oportuno y
adecuado de medicamentos y a los bienes e insumos médicos, el escrutinio
judicial debía enfocarse exclusivamente en el análisis del cargo por afectación
del principio de igualdad y la prohibición de discriminación.
Por estas razones consideramos que procedía
en esta oportunidad el examen de fondo de la omisión relativa alegada por la
afectación del principio de igualdad y la prohibición de discriminación.
II. La Corte debió extender el beneficio legal a todos
los prestadores directos del servicio de salud, independientemente de su forma
organizativa, a través de una declaratoria de exequibilidad condicionada.
9.
Ahora bien, dada la viabilidad del análisis judicial propuesto por el
accionante, estimamos que esta Corte debió extender el beneficio legal a todos
los prestadores directos del servicio de salud, con independencia de su forma
organizativa.
Lo
anterior al considerar que el aparte normativo demandado, por un lado, otorga
el beneficio legal a todas las IPS, las cuales no sólo incluyen a las clínicas
y hospitales de tercer nivel, sino a todos los prestadores que asumen esta
forma organizativa para suministrar todo tipo de tecnologías en salud (por
ejemplo ópticas, laboratorios clínicos, centros odontológicos, centros de
educación especial para niños en situación de discapacidad, unidades de
fototerapia, centros de recreación, deporte y salud, entre muchas otras); y,
sin embargo, por otro lado, no hace extensivo el beneficio a otros prestadores
directos del servicio de salud (como los profesionales independientes en todas
las especialidades o como los establecimientos farmacéuticos, que brindan directamente
a los usuarios del sistema de salud dos tecnologías específicas: los
medicamentos y los insumos médicos) por la sola circunstancia de que no
adoptaron la forma organizativa de una IPS.
10. Así, la ponencia original sustanciada por el
Magistrado Luis Guillermo Guerrero y que no fue aceptada por la mayoría de la
Sala, proponía extender el beneficio legal a todos los prestadores directos del
servicio de salud, independientemente de su forma organizativa. Esta tesis
partía de considerar, en primer lugar, que el criterio en función del cual se
justifica el otorgamiento del beneficio legal es la condición de prestador
directo del servicio de salud y, en segundo lugar, que dicho estatus no es
privativo de las IPS, sino también de los profesionales independientes en todas
las especialidades, y de los establecimientos farmacéuticos.
Lo anterior en el entendido de que, dada
la amplitud y diversidad de tecnologías, que incluyen, por ejemplo,
tratamientos médicos, medicamentos, citas médicas, procedimientos quirúrgicos,
procedimientos y exámenes diagnósticos, prótesis, órtesis e insumos médicos, el
espectro de prestadores de servicios de salud es extenso[28].
11. Pese a la diversidad de prestadores,
para efectos de su vinculación y su reconocimiento en el sistema público de
salud, institucionalmente la mayor parte de ellos se han organizado bajo la
forma de IPS, esto es, de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, ya
que según el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, estas son las instancias
llamadas a brindar la atención a los afiliados y beneficiarios, pero sin
perjuicio de que otros actores puedan cumplir este mismo rol bajo otra
modalidad organizativa. De este modo, las IPS comprenden un espectro muy amplio
de instituciones llamadas a brindar los servicios en salud.
Así, pese a que una buena parte de los
prestadores de servicios de salud se encuentran organizados bajo la forma de
IPS, según lo determina la Ley 100 de 1993, institucionalmente existen otras
modalidades organizativas que también se encuentran vinculados al sistema de
salud, y que son reconocidos como tales en el Registro Especial de Prestadores
de Servicios de Salud (REPS).
En consecuencia, además de las IPS, se
encuentran los "profesionales independientes", las "entidades
de objeto social diferente" y los "servicios de transporte
especial". Según el REPS del mes de septiembre de 2019, en Colombia
existían 88.481 registros de profesionales independientes, 25.043 de IPS
privadas, 4.632 de IPS públicas, y 756 de prestadores de servicios de transporte
especial. Desde el punto de vista del número de actores, los prestadores de
salud ambulatoria son mayoritarios, porque representan el 66% de todos los
registros, frente al registro de hospitales públicos y privados, que
representan tan sólo el 17%. Sin embargo, desde el punto de vista de los
activos reportados, los hospitales representan el 90.5% del total, frente al
9.3% de los prestadores de salud ambulatoria, y frente al 1% de las demás
categorías[29].
12. En este escenario, los gestores
farmacéuticos interactúan e intervienen de diferentes maneras con el sistema
público de salud. Se trata, en general, de distribuidores de medicamentos y de
bienes e insumos médicos a gran escala y, por las especificidades de este
sector, su operación reviste un alto nivel de complejidad, incluyendo el
establecimiento de enlaces comerciales con laboratorios e importadores de
medicamentos que se estima en al menos 15.000 referencias, la compra técnica
con las medidas respectivas para evitar que estos sean falsificados o de
contrabando, el almacenamiento según las denominadas "buenas prácticas
de almacenamiento" (BPA), el transporte al punto de dispensación, y la
venta y entrega de los mismos, según se trate de ventas institucionales  y/o de
ventas al por menor.
13. Dicha comercialización de
medicamentos, por su parte, ocurre por distintas vías, algunas de las cuales
involucran el sistema público de salud. En primer lugar, por fuera del sistema
de salud, los gestores comercializan medicamentos a través de los denominados
"gastos de bolsillo" realizados por los particulares, mediante su
cadena de farmacias y droguerías. Sin embargo, la inversión en medicamentos a
través de "gastos de bolsillo" son comparativa y tendencialmente
bajos, ya que, primero, el peso relativo de estas ventas frente al total de
compras de tecnologías en salud se ha reducido progresivamente a lo largo del
tiempo, y, segundo, los "gastos de bolsillo" que se efectúan en
Colombia por fuera del sistema de salud son uno de los más bajos de la región,
que se calcularon en un 17.5% para el año 2018, mientras que el promedio en
América Latina corresponde al 40%[30].
14. Adicionalmente, los gestores
farmacéuticos también intervienen en el sistema público de salud. Por un lado,
pueden ser proveedores de las EPS y de las IPS, cuando estas optan por asumir
directamente el suministro de medicamentos a los afiliados. Según determinó
este tribunal en la Sentencia C-125 de 2018, la decisión del legislador
de no extender el segundo nivel en el orden de prelación de créditos en los
procesos de liquidación de las EPS y de las IPS a estos proveedores de
tecnologías en salud, no contraviene la Carta Política, pues la priorización
aludida se estableció en función de la relación de conexidad directa de estos
créditos con la satisfacción de la faceta prestacional del derecho a la salud,
conexidad que no estaría dada en los eventos analizados. De allí que sea claro
que a la luz de la Ley 1797 de 2016, los créditos de los gestores farmacéuticos
originados en las ventas institucionales a las IPS y a las EPS, no gozan del
beneficio de la priorización de créditos.
Sin embargo, los gestores farmacéuticos
también pueden dispensar directamente a los afiliados del sistema público de
salud los medicamentos prescritos por los médicos tratantes de la EPS. En este
caso, los gestores asumen, desde una perspectiva material, el rol de
prestadores de servicios de salud, aunque la tecnología brindada se
circunscribe a los medicamentos y a otros bienes e insumos médicos. Todo lo
anterior, aunque desde el punto de vista institucional, estos no se organizan
bajo la forma de IPS.
De hecho, por razones operativas las IPS
y las EPS suelen entregar los servicios farmacéuticos a estos gestores, quienes
muchas veces, por ser actores especializados y por operar bajo economías de
gran escala, pueden brindar un mejor servicio a los afiliados, a menor costo.
De hecho, según los artículos 2.5.3.10.3 y 2.5.3.10.5 del Decreto 780 de 2016,
el servicio farmacéutico en el sistema de salud debe ser brindado, o bien por
los establecimientos farmacéuticos, o bien a través de las IPS encargadas de
distribuir intrahospitalariamente los medicamentos y los bienes e insumos
médicos a los pacientes hospitalizados, y eventualmente de dispensarlos a los
pacientes ambulatorios[31].
De este modo, los establecimientos
farmacéuticos pueden asumir el rol de prestadores de servicios de salud del
SGSSS respecto de las actividades de dispensación ambulatoria a los afiliados
por encargo de las EPS y de las IPS, normalmente bajo la modalidad de farmacias
y farmacias-droguerías.
15. Ahora bien, teniendo en cuenta que,
de hecho, los gestores farmacéuticos asumen el rol de prestadores de servicios
de salud por suministrar tecnologías en salud a los usuarios del sistema
(medicamentos, insumos y bienes médicos), pero que normativamente no fueron
reconocidos como tales por no haberse organizado institucionalmente como IPS,
con el tiempo se hizo evidente la necesidad de reconocer su condición de actor
dentro del sistema público de salud, y de someterlos al mismo régimen de
control de las IPS.
Es así como, el artículo 243 de la Ley
1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo) dispuso la modificación de la Ley
100 de 1993 para reconocer su condición de actores del sistema de salud, y en
la Ley 1966 de 2019, "Por medio de la cual se adoptan medidas para la
gestión y transparencia en el sistema de seguridad social en salud y se dictan
otras disposiciones", se determinó que los gestores farmacéuticos
estarían sometidos al Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia
para el Sector Salud, y en particular, al control de la Superintendencia
Financiera, de Sociedades, de Industria y Comercio y de Salud. Lo anterior, en
el entendido de que estos gestores son parte integral del sistema, en tanto se
encargan de la provisión de tecnologías en salud a los usuarios, aunque
institucionalmente no asuman la forma de IPS, de modo que su falta de
reconocimiento como tales puede afectar la funcionalidad del sistema[32].
16. Pese a lo anterior, la mayoría de la Sala Plena
decidió no tener en cuenta el marco normativo que regula a los gestores
farmacéuticos y por lo tanto omitió examinar los cargos en contra del literal
b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016. En nuestro criterio, esta Corte
debió resolver si el legislador desconoció el derecho a la igualdad ante la
ley, por no haber hecho extensivo a los gestores farmacéuticos el beneficio
otorgado a las IPS, de asignarles el segundo nivel en el orden de prelación de
créditos en los procesos de liquidación de EPS y de las IPS, respecto de las
acreencias originadas en la dispensación de medicamentos y otros bienes e
insumos médicos a los afiliados del sistema de salud, por encargo de las EPS y
de las IPS.
17. En ese sentido, estimamos que la diferenciación
normativa subyacente al literal b) del artículo 12 de la Ley 1707 de 2016
vulnera el principio de igualdad ante la ley, en atención a las siguientes
razones: (i) primero, en principio y como regla general, las acreencias
de todas las personas se encuentran en un plano de igualdad ante el deudor, de
modo que la priorización de algunas de ellas debe estar soportado en el
principio de razón suficiente; (ii) segundo, las condiciones fácticas en
razón de las cuales se otorgó el beneficio legal a las IPS, son compartidas por
los gestores farmacéuticos; (iii) tercero, el servicio farmacéutico en
el sistema público de salud tiene algunas especificidades que refuerzan la
necesidad de adoptar medidas especiales de protección financiera, como la
prevista en la norma impugnada; (iv) cuarto, las diferencias que se
alegan entre las IPS y los gestores farmacéuticos, o no tienen la dimensión que
se les atribuye, o carecen de trascendencia o relevancia constitucional, por no
guardar relación de conexidad con la medida diferenciadora y, finalmente (v)
aunque probablemente el otorgamiento del beneficio legal pudo tener como
objetivo la protección de los hospitales y clínicas como actores esenciales del
sistema de salud que ameritan y requieren medidas especiales de protección, la
categoría "IPS" resulta sobre inclusiva frente a este propósito
porque comprende un repertorio más amplio de prestadores de servicios de salud,
y, en cualquier caso, el servicio farmacéutico brindado por los gestores
farmacéuticos, aunque se encuentra atomizado y es menos visible, constituye un
componente relevante de la faceta prestacional del derecho a la salud y del
sistema público de salud.
Con respecto a la segunda de estas razones, debemos
recalcar que esta Corte determinó en la Sentencia C-125 de 2018 que el criterio
en función del cual se justificaba el beneficio legal es la condición de
prestador directo del servicio de salud. Lo anterior siguiendo su
jurisprudencia[33], según la cual el legislador se encontraba habilitado
para establecer una ordenación especial de las acreencias en los procesos de
liquidación de las EPS y de las IPS, ateniendo a la necesidad de garantizar el derecho a la
salud y la funcionalidad y operatividad del sistema público de salud en un
escenario de crisis en el flujo de recursos, y que, en este contexto, la
priorización de las acreencias de las IPS era, al menos en principio,
constitucionalmente admisible.
18. De este modo, este Tribunal estableció
en esa decisión que resulta constitucionalmente admisible que el legislador
establezca una ordenación especial de las acreencias en los procesos de
liquidación de las EPS y de las IPS y que, en ese marco, priorice las
provenientes de las IPS como prestadores directos del servicio de salud a los
afiliados, sobre la base de que existe un principio de razón suficiente que
justifica la adopción de un esquema especial y diferenciado, así como la
priorización de las provenientes de los prestadores directos de los servicios
de salud a los usuarios.
Sin embargo, la sola invocación de las
potestades discrecionales del Congreso resulta insuficiente para dar sustento a
la diferenciación que normativamente se introdujo entre las IPS y los gestores
farmacéuticos, ya que en principio las acreencias deben tener el mismo trato
legal, si, tal como se expresó en la Sentencia C-125 de 2018, "resulta
claro que la calidad de prestadores directos del servicio de salud
de las IPS es el criterio, a partir del cual, una clase de personas podría ser
comparable con tales entidades", y si, tal como se explicó
anteriormente, los gestores farmacéuticos tienen esta condición cuando
dispensan medicamentos e insumos y bienes médicos a los afiliados por encargo
de las IPS y de las EPS. De hecho, esta
tesis fue la ratio decidendi del fallo, en virtud del cual esta Corte
concluyó que como los proveedores de bienes, insumos y servicios de salud no
tenían la condición de prestadores directos, no eran comparables con las IPS.
19. Las razones expuestas demuestran con claridad que las condiciones en función de las cuales
se estructuró el beneficio legal debatido en este proceso son compartidas no
sólo por las IPS, sino también por los gestores farmacéuticos, de suerte que,
al menos en principio, la diferenciación legal carecía de soporte o
justificación. En efecto, la introducción de una ordenación especial de
créditos en el escenario de los procesos de liquidación de las EPS y de las
IPS, distinto del previsto de manera general en la legislación civil, se
justifica por la necesidad de garantizar la funcionalidad y la operatividad del
sistema público de salud en escenarios de crisis financiera generados por
parálisis en el flujo de recursos.
Este criterio, además, coincide con el que el
legislador adoptó durante la mayor parte del proceso de aprobación de la Ley
1797 de 2016, proceso en el que se reiteró la necesidad de proteger a los
prestadores del servicio de salud, independientemente de su forma organizativa;
si bien la fórmula legislativa finalmente se modificó, tal variación se
introdujo en función de la necesidad de dar mayor precisión al texto legal,
circunstancia esta que sugiere que el legislador asumió de manera inadvertida,
y no de manera consciente y deliberada, que existía una equivalencia entre los
prestadores de servicios de salud y las IPS.
20. De esta manera, tanto el objeto y el
contenido general de la Ley 1797 de 2016, como los antecedentes de la norma
impugnada en particular, demuestran claramente que el instrumento contenido en
el artículo 12 fue concebido por el
legislador como una medida de salvamento
en favor de los prestadores del servicio de salud en tanto se trata de actores
esenciales del sistema encargados de satisfacer la faceta prestacional de dicho
derecho, y, en la medida en que se han visto aquejados por las
disfuncionalidades en el flujo de recursos, que ponen en riesgo su liquidez y
su solvencia y, por tanto, su adecuada operación y la atención de los afiliados
y el suministro de las tecnologías a estos últimos.
21. Pero no sólo los gestores comparten
las condiciones que justifican la priorización de las acreencias de las IPS en
los procesos de liquidación de las EPS y de las IPS, sino que, además, por las
especificidades del servicio farmacéutico, las medidas especiales de salvamento
financiero resultan especialmente importantes. Independientemente de los
cuestionamientos que se puedan plantear por la sobre medicalización en el
actual contexto cultural, político y económico o por las disfuncionalidades de
este sector en el mercado farmacéutico, lo cierto es que los medicamentos
constituyen una tecnología fundamental de la faceta prestacional del derecho a
la salud y del sistema público de salud, que incluso en ocasiones puede
ubicarse en el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud.
En este contexto, y en consideración a que los
establecimientos farmacéuticos no solo comparten con las IPS el estatus de
proveedor directo del servicio de salud, sino que, además, por las
especificidades del servicio y del mercado farmacéutico constituyen un elemento
estructural del sistema de salud, la limitación del artículo 12 de la Ley 1797
de 2016 tiene la potencialidad de amenazar el funcionamiento del sistema de salud,
y con este los derechos a la vida y a la salud: la provisión de medicamentos
constituye una tecnología fundamental dentro del derecho a la salud, hasta el
punto en que la mayor parte de los problemas asociados a la crisis financiera y
al flujo de recursos dentro del sistema se han originado en la provisión de
dicha tecnología, y por la complejidad subyacente al servicio farmacéutico, la
oferta de medicamentos requiere economías de escala altamente especializadas,
lo que favorece una oferta restringida de establecimientos que, de sucumbir
económicamente, provocarían traumatismos graves en el funcionamiento del
sistema de salud.
22. Ahora bien, aunque el accionante
solicitó la intervención judicial para examinar la diferenciación que el
legislador habría introducido entre las Instituciones Prestadoras de Servicios
de Salud (IPS) y los gestores farmacéuticos cuando actúan como dispensadores de
medicamentos e insumos médicos de los afiliados del sistema de salud por
encargo de las EPS y de las IPS, nuestra posición, derrotada en la Sala Plena,
concluyó, primero, que la diferenciación entre las IPS y los demás prestadores
directos de los servicios de salud era insostenible, en la medida en que,
precisamente, el beneficio legal se otorgó en función de esta última calidad,
y, segundo, que la exclusión de los gestores farmacéuticos del beneficio legal
resultaba incompatible con el principio de igualdad ante la ley, en tanto estos
tenían, al igual que las IPS, el estatus de prestadores directos de los
servicios de salud.
Lo anterior quiere decir que consideramos
que, aunque en la demanda de inconstitucionalidad se circunscribió la
controversia jurídica a los gestores farmacéuticos que actúan como
dispensadores de medicamentos e insumos médicos a los usuarios por encargo de
las EPS y de las IPS, el análisis de la norma demandada a la luz del principio
de igualdad ante la ley debía conducir a este Tribunal a la conclusión de que
la diferenciación legal entre las IPS y los demás prestadores de servicios de
salud resultaba incompatible con la Carta Política.
En virtud de lo anterior, propusimos sin
éxito a la Sala que declarara la constitucionalidad condicionada del precepto
legal, en el entendido de que la priorización de deudas prevista en el literal
b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016 debe hacerse extensiva a los
prestadores de servicios salud en el Sistema General de Seguridad Social, como
pueden ser, por ejemplo, los gestores farmacéuticos respecto de las operaciones
jurídicas en las que se actúe en esta condición, y los profesionales
independientes y los servicios de transporte especial, según consta en el
Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud (REPS).
De esta manera, dejamos expresas nuestras razones para
salvar el voto en la Sentencia C-601 de 2019.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
[1] Los
antecedentes que se exponen a continuación corresponden a la ponencia
presentada por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[2] Las
entidades y organizaciones que fueron invitadas a participar son: (i) la
Asociación Colombiana de Droguerías (ASOCOLDRO); (ii) la Asociación de
Industrias Farmacéuticas (ASINFAR); (iii) la Asociación de Laboratorios
Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo (AFINDRO); (iii) la Cámara de
Industria Farmacéutica de la Asociación Nacional de Industriales (ANDI); (iv) la
Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos
(ACESI); la Asociación Colombiana de Clínicas y Hospitales (ACHC); (v) la
Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI); (vi) el
Observatorio Nacional de Salud; (vii) el Instituto de Salud Pública de la
Universidad Javeriana y la Escuela de Gobierno Alberto Lleras Camargo de la
Universidad de los Andes; (viii) la Academia Colombiana de Jurisprudencia        y
el Instituto Colombiano de Derecho Procesal; (ix) las facultades de Derecho de
las universidades Externado de Colombia, Sabana, del Rosario, Libre, de
Antioquia y de Ibagué.
[3] El
demandante afirma con relación al rol que desempeñan farmacias y droguerías en
el sistema de salud: “son una extensión del acto médico en la medida en que
garantizan a cada personal el acceso efectivo al tratamiento prescrito y, por
rende, la actividad de las farmacias- droguerías y droguerías contribuye en
forma inmediata y directa con el cumplimiento de la obligación estatal de
asegurar el servicio y garantizar el derecho a la salud".
[4] A través de concepto suscrito por Alberto Echavarría
Saldarriaga en calidad de Vicepresidente de Asuntos Jurídicos de la ANDI.
[5] A
través de concepto suscrito por Claudia María Sterling Posada, en su
calidad de representante legal de Cruz Verde, como miembro del Comité́ de
Gestores Farmacéuticos de FENALCO.
[6]
Academia Colombiana de Jurisprudencia,
a través de concepto suscrito por Gustavo José Gnecco Mendoza; Ministerio de Salud, Asociación Colombiana de Hospitales y
Clínicas (ACHC), mediante concepto suscrito por Juan Carlos Giraldo Valencia,
en su calidad de representante legal de la asociación; Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, mediante concepto suscrito por Marcel Silva Romero.
[7]
Sobre el particular, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario manifiesta:
“Los establecimientos se rigen por las normas comunes comerciales o civiles,
tienen como objetivo la producción de ganancias, su mercado es muy diverso a
las o la venta de productos a las IPS y EPS y pueden asegurarse contra los
riesgos en su gestión y sus insumos son comerciales, mientras que las entidades
del sistema de seguridad social en salud deben sumirse y están atadas a los
derechos fundamentales a la salud de toda la población, se encuentran reguladas
bajo controles especiales por parte de las autoridades y no pueden suspender
unilateralmente sus labores”.
[8] Según
habría aclarado la Corte Constitucional, en las sentencias C-313 de 2014, C-577 de 1997, C-086 de
2002,C-789 de 2002, C-308 de 1994, C-1195 de 2004 y C-262 de 2013, en virtud del artículo 48 de la Carta Política, los
recursos que reciben los actores del sistema de seguridad social en salud deben
ser afectados exclusivamente a la consecución de estos objetivos vinculados a
la satisfacción de la faceta prestacional del derecho a la salud, tienen una
naturaleza parafiscal, y gozan de una protección estatal reforzada. Incluso, en
el escenario específico de los procesos liquidatorios en los que se encuentran
recursos de las instituciones de salud, este tribunal ha determinado que, al
tratarse de recursos parafiscales, deben tener un tratamiento especial y
preferencial.
[9] Ver
informe de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, de diciembre de
2018.
[10] En este punto, agregó la Asociación Colombiana de
Hospitales y Clínicas que debe considerarse la diferencia de la respuesta
frente al incumplimiento de terceros. Mientras los establecimientos
farmacéuticos pueden suspender el suministro o entrega de los productos, las
IPS no pueden dejar de atender a sus pacientes, incluso si las EPS a las que
pertenecen estos últimos persisten en el incumplimiento.
[11] A través de concepto suscrito por Claudia María
Sterling Posada, en su calidad de representante legal de Cruz Verde, miembro
del Comité́ de Gestores Farmacéuticos de FENALCO.
[12] Constitución Política de Colombia, artículo 243: “Los
fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el
contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de
fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para
hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.
[13] Corte
Constitucional, sentencia C-007 de 2016.
[14] Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-774 de
2001, C-468 de 2011 y C-007 de 2016.
[15] Corte Constitucional, sentencias C-744 de 2015, C-007 de
2016 y C-540 de 2019.
[16] En este sentido, cuando se analiza una norma que ha sido
objeto de análisis por parte de la Corte, con base en un cargo por vicio de
forma/procedimiento, se genera una cosa juzgada aparente respecto del contenido
material de la disposición. Así, es viable un pronunciamiento de este tribunal
sobre su compatibilidad material con la Constitución, sobre todo: (i) para
garantizar con ello la supremacía constitucional, dispuesta en el Art. 4 de la
Carta; (ii) y porque la razón de la inexequibilidad anterior se basó
exclusivamente en asuntos de forma y no en una contrastación material de la norma
demandada con la Constitución.
[17] Corte Constitucional, sentencia C-200 de 2019.
[18] Corte Constitucional, sentencia C-474 de 2016.
[19] Al respecto, en la sentencia C-283 de 2011, la Corte
estudió nuevamente la validez de algunas disposiciones del Código Civil sobre
porción conyugal que habían sido declaradas exequibles en la sentencia C-174 de
1996. Lo anterior, debido a que desde el año 1996, la jurisprudencia
constitucional y la civil extendieron derechos a los compañeros y compañeras
permanentes. Asimismo, en la sentencia C-029 de 2009, el tribunal decidió
evaluar de fondo los apartes de los artículos 14 y 15 de la Ley Estatutaria 971
de 2005, por cuanto, las disposiciones permitían un trato diferenciado entre
parejas homosexuales y heterosexuales, y debido al cambio jurisprudencial en el
referente constitucional relacionado con el tratamiento de parejas
homosexuales, se hacia necesario pronunciarse sobre las normas ante las nuevas
realidades. En el mismo sentido, en la sentencia C-075 de 2007, la Corte analizó
de nuevo los artículos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990, considerando que el contexto
normativo sobre el que se propone el ejercicio del control de
constitucionalidad era formal y materialmente distinto de aquel que fue objeto
de consideración por la Corte en el año 1996
[20] Corte Constitucional, sentencia C-200 de 2019.
[21] En efecto, el Decreto 780
de 2016, “Por el cual se expide el Decreto Único reglamentario del Sector Salud
y Protección Social”. El artículo 2.5.3.10.5 de este decreto define que el
servicio farmacéutico podrá ser prestado de manera dependiente (servicio
asistencial a cargo de la IPS que debe cumplir con los estándares del Sistema
Único de Habilitación del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad en Salud.
Administración de medicamentos para pacientes hospitalizados, como
ambulatorios), o independiente (a través de establecimientos farmacéuticos). De
acuerdo, el artículo 2.5.3.10.11. del Decreto 780, estos pueden ser mayoristas
como laboratorios farmacéuticos o minoristas como farmacias.
[22] Dicha disposición normativa deja a los
proveedores de materias primas o insumos necesarios para la producción o
transformación de bienes o para la prestación de servicios, tal como fueron
reconocidos en la sentencia C-125 de 2018 como una deuda quirografaria. Es importante recordar que en dicha
sentencia, la Corte señaló que la prelación de créditos es una institución
civil de carácter sustancial. En este sentido, la jurisprudencia constitucional
ha reconocido dicha institución, como la definición por parte del legislador,
dentro su amplia potestad de configuración, del orden en el cual han de ser
pagadas las obligaciones dinerarias del deudor a cada uno de sus acreedores,
cuando estos reclaman el respectivo pago de un mismo proceso.
[23]
Artículo 12 de la Ley 1797 de 2016.
[24]
M.P. Diana Fajardo Rivera.
[25]
Sentencia C-601 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[26]
Ibídem.
[27]
En tal sentido, el accionante ha debido aportar información empírica,
evidencias o razones que permitieran establecer el vínculo entre la medida
legislativa y la vulneración iusfundamental, es decir, entre la calificación de
las deudas de los gestores farmacéuticos como deudas quirografarias en los
procesos de liquidación de las EPS y de las IPS, y la imposibilidad de
garantizar el suministro oportuno y adecuado de medicamentos y de bienes e
insumos médicos a los usuarios del sistema de salud. No se indicó, por ejemplo,
si la mayor parte de la cartera de los gestores es atribuible a las EPS y a las
IPS, o si, como estas entidades han sugerido ante la opinión pública, la mayor
parte corresponde a las deudas en cabeza de ADRES por concepto del suministro
de medicamentos que no se encuentran en el Plan de Beneficios. Tampoco se
indicó si la cartera con las EPS y las IPS corresponde en su mayor parte o en
una parte significativa a entidades que se encuentran en procesos de
liquidación, ni la forma en que el orden de prelación de créditos establecido
en la norma impugnada pone en riesgo la solvencia o la liquidez de los
gestores, hasta el punto de poner en peligro la dispensación de medicamentos en
el país.
[28]
Al respecto, la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico) emplea el Sistema de Cuentas de Salud (SCS) como marco conceptual
para la estandarización de los servicios de salud, distinguiendo, según el tipo
de prestación brindada, entre hospitales (generales y de especialidades, de
primer, segundo y tercer nivel de complejidad, y públicos y privados),
prestadores de salud ambulatoria (consultorios médicos, consultorios
odontológicos, consultorios de otros profesionales como enfermería,
fonoaudiología, nutrición, fisioterapia o terapia respiratoria, centros de
atención ambulatoria, centros de cirugía ambulatoria, centros de diálisis,
prestadores de salud en casa como enfermería domiciliaria o atención médica
domiciliaria), prestadores de cuidado residencial de cuidado de largo plazo,
prestadores de servicios auxiliares (de transporte de pacientes y rescate,
laboratorios médicos y de diagnóstico), minoristas y prestadores de bienes
médicos (farmacias y vendedores de bienes y aparatos médicos como audífonos,
lentes ópticos y prótesis) y promotores de promoción y prevención.
[29]
Datos correspondientes al año 2014 a partir de la información financiera
reportada por los prestadores de servicios de salud a la Superintendencia
Nacional de Salud. Al respecto cfr. Sergio Iván Prada Ríos, Ana Melissa Pérez
Castaño y Andrés Felipe Rivera Trujillo, Clasificación de instituciones
prestadores de servicios de salud según el sistema de cuentas de la salud de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico: el caso de
Colombia, Revista Gerencia y Políticas de Salud, Vol. 16 No. 32, 2017, pp.
51-65. Documento disponible en:
http://www.scielo.org.Co/udfirgus/v161132/1657-7027-rups-16-32-0005LOf. Último
acceso: 10 de septiembre de 2019.
[30]
Superintendencia Nacional de Salud, Oficina de Metodologías de Supervisión y
Resultados Análisis de Riesgos, Informe Financiero del Sector Salud, Núm. 4,
junio de 2019. Documento disponible en:
h(luildocs.st_ipersalud.gov.co/Portal%20Web/metodologias/Informes%20de%20Estudios%20Sectoriales/Resultados
Financieros%20SGSSS°4202018.psff. Último acceso: 15 de septiembre de 2019.
[31]
Según el articulo 2.5.3.10.5 del Decreto 780 de 2016,"el servicio
farmacéutico podrá ser prestado de manera dependiente o independiente, en los
términos siguientes: Servicio farmacéutico independiente. Es aquel que es
prestado a través de establecimientos farmacéuticos. Servicio farmacéutico
dependiente. Es aquel servicio asistencial a cargo de una Institución
Prestadora de Servicios de Salud, el que además de las disposiciones del
presente Capitulo debe cumplir con los estándares del Sistema Único de
Habilitación del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad en Salud.
Parágrafo. Una Institución Prestadora de Servicios de Salud, además de
distribuir intrahospitalariamente los medicamentos y dispositivos médicos a sus
pacientes hospitalizados, en las mismas instalaciones puede dispensar los
medicamentos y dispositivos médicos a sus pacientes ambulatorios, en las
condiciones establecidas en el modelo de gestión del servicio farmacéutico".
[32]
El articulo 2 de la Ley 1966 de 2019 creó el denominado "Sistema
Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud",
que funciona a partir de la acción especializada y coordinada de las
Superintendencias Financiera, de Sociedades, de Industria y Comercio y de
Salud, y determinó que la supervisión se ejerce sobre las EPS y otras
aseguradoras en salud, sobre operadores logísticos de tecnologías en salud y
gestores farmacéuticos y, en general, sobre todas las sociedades del sector
salud y empresas unipersonales que operan en el sector. Específicamente, sobre
los gestores farmacéuticos determinó que estos se encuentran sometidos al
Sistema Integral de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud en
tanto "realicen la dispensación ambulatoria en establecimientos
farmacéuticos a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud
por encargo contractual de las EPS, IPS y de otros actores del sistema".
[33]
Cfr. Sentencias C-089 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido y Sentencia C-125 de
2018 M.P. Diana Fajardo Rivera.