T-088-96
Sentencia No. T-088/96
_Sentencia No.
T-088/96
INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES-Suministro
de medicamento/DERECHO DE PETICION-Procedimiento para suministro de
medicamento
Para que a un
usuario se le suministren medicinas que no se encuentran en el listado allí
señalado, la resolución contiene expresamente algunos procedimientos. No
fueron las normas legales las que impidieron el suministro oportuno de los
medicamentos formulados, sino la omisión para resolverle su petición. Y, en
cierta medida, la forma como fueron aplicadas esas normas al usuario de los
servicios médicos. Si bien es cierto que no se ha negado el acceso al servicio
médico. Tal acceso no fue suficiente, pues no se le resolvió la petición que
elevó para adquirir los medicamentos que le fueron formulados.
DERECHO A LA
VIDA-No vulneración por
tratamiento alterno
Para el caso
concreto no hubo vulneración al derecho a la vida por parte del Instituto al
negársele al demandante los medicamentos debidamente formulados, por las
siguientes razones: Tal como lo informó el médico de cabecera, al actor se le
formuló un tratamiento alterno, “pero igualmente efectivo”. Por consiguiente,
en relación con la pretensión del demandante, de que se ordene al ISS
suministrarle los medicamentos que inicialmente le fueron formulados, la Corte
considera que no es procedente impartir, para este caso, tal orden, pues, como
quedó demostrado, actualmente, el actor se encuentra recibiendo un tratamiento,
que en concepto del especialista, es efectivo.
Ref.: Expediente No. T-80.819
Actor: Ángel Francisco Martínez Sanabria contra
el Instituto de Seguros Sociales.
Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santafé de Bogotá.
Magistrado
Ponente:
Dr. JORGE ARANGO
MEJIA
Sentencia aprobada
en sesión de la Sala Primera de Revisión, a los cuatro (4) días del mes de
marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Arango
Mejía, Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz, decide el fallo
proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá,
dentro del proceso de tutela instaurado por Ángel Francisco Martínez Sanabria
contra el Instituto de los Seguros Sociales.
El expediente llegó
a la Corte Constitucional por remisión que hizo el Tribunal, en virtud de lo
ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991.
La Sala de Selección
de la Corte eligió, para efectos de su revisión, el expediente de la
referencia.
I.  ANTECEDENTES
El actor presentó
ante el Juzgado Penal del Circuito de Santafé de Bogotá,  reparto, acción de
tutela contra del Instituto de Seguros Sociales, ISS, por los siguientes
motivos:
a. Hechos.
El demandante desde
hace más de doce (12) años se encuentra afiliado al ISS, identificado bajo el
número 905624694. El Instituto lo ha venido atendiendo a través del Centro de
Atención Ambulatoria, CAA, de Chapinero, por sufrir de una grave enfermedad,
denominada "osteomielitis séptica crónica". El ISS le había estado
suministrando las medicinas formuladas, aunque con algunas dificultades. Sin
embargo, en los últimos tres meses, antes de interponer la acción de tutela, el
Instituto se negó a continuar suministrándole los medicamentos, por las
siguientes razones: la CIPROFLOXACINA, por estar agotada; y la AZITROMICINA,
por no estar incluída en el catálogo del ISS.
El demandante fue
operado de la cadera, y se le hizo un reemplazo total de la cadera derecha, con
prótesis híbrida. Desde hace 28 meses sufre una afección denominada
"osteomelitis séptica crónica". Después de los exámenes respectivos,
los médicos determinaron que el germen que le produce tan grave infección era
sensible a cinco (5) antibióticos, por lo que el tratamiento respectivo debería
hacerse a través de las medicinas antes señaladas.
Ha sido atendido en
el Departamento de Ortopedia del Hospital San Ignacio y en el CAB de Chapinero.
Ante dicha negativa,
elevó, el 26 de abril de 1995, una petición al coordinador del Centro de
Chapinero, con el fin de solicitar solución a su problema, pero, hasta la fecha
de interposición de la acción de tutela, tres meses después de su petición, no
había obtenido respuesta.
Finalmente,
manifestó que su estado de salud ha empeorado, pues no ha podido adquirir las
drogas mencionadas, por su alto costo, pues devenga el salario mínimo, y carece
de bienes y rentas. Según las fórmulas que acompaña a su demanda, el actor
señala los precios y dosificación de las medicinas: AZITROMICINA, de 300 mg,
caja por tres comprimidos, $23.482, una tableta 3 veces al día, es decir,
necesita una caja por día, y es, precisamente, la droga que está excluída del manual
de medicamentos; y la CIPROFLOXACINA, de 250 mg, $19.560, caja por 10 tabletas,
1 tableta cada 12 horas.
b. Derechos
presuntamente vulnerados.
El actor considera
que con la omisión del ISS, le han sido vulnerados los derechos a la vida, a la
salud y a la seguridad social; también el derecho de petición.
c.  Pretensiones.
Solicita se ordene
al ISS el suministro permanente y oportuno de los medicamentos mencionados y la
resolución inmediata de su petición.
d.  Pruebas.
El actor aportó las
fórmulas expedidas por su médico, elaboradas en los formatos correspondientes
del ISS, copia de la historia clínica y exámenes médicos.
e.  Actuación
procesal.
El Juzgado, una vez
asumió el conocimiento de la acción de tutela de la referencia, solicitó al ISS
la reglamentación del suministro de medicamentos e información sobre el trámite
dado a la petición formulada por el actor el 26 de abril de 1995.
f.  Sentencia de
primera instancia.
Mediante sentencia
del 21 de junio de 1995, el Juzgado 73 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá,
concedió la tutela solicitada, por estimar vulnerados los derechos de
petición, a la salud, a la vida y a la seguridad social.
En concepto del a
quo, el derecho de petición le fue vulnerado al demandante, pues, en la
respuesta dada por el ISS al Juzgado, con ocasión del proceso de tutela, no
contestó sobre el trámite dado a la petición del actor, a pesar de habérsele
solicitado expresamente responder este asunto.
Por otro lado,
estimó que el ISS, al suspender la provisión de los medicamentos al demandante,
vulneró el derecho a la vida, a la seguridad social y a la salud del actor;
pues dicha Institución está en la obligación de prestar los servicios médicos y
asistenciales, de manera integral, a su afiliado, quien ha estado haciendo
aportes desde hace varios años.
Finalmente, indicó
que los medicamentos requeridos por el actor, se encuentran autorizados  por el
artículo 8o. de la Resolución No.1037 de 1995.
En consecuencia,
ordenó al ISS que dentro del término de 48 horas diera resolución a la petición
del actor, e iniciara los trámites necesarios para procurar la provisión de los
medicamentos mencionados.
g.  Impugnación.
El ISS, mediante
memorial presentado el 31 de julio de 1995,  impugnó el fallo emitido por el
Juzgado 73 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, por considerar que la
Resolución No. 1037 de 1995 señala que la Azitromicina no se encuentra incluída
dentro del decreto 1938 de 1994, ni tampoco dentro del formulario de
medicamentos del Seguro Social; por ello, resulta imposible adquirir dicho
medicamento.
En cuanto a la
Ciprofloxacina, sí está incluída en el manual de medicamentos, y se adquirirá,
previo trámite administrativo, a través de la caja menor, para agilizar el
despacho.
En documento aparte,
para efectos del cumplimiento del fallo de tutela, el Gerente del CAB de
Chapinero informó al Juzgado sobre el procedimiento iniciado para la entrega de
las medicinas. También sobre la orden de someter al demandante a valoración en
la Unidad de Ortopedia de la Clínica San Pedro Claver.
h.  Sentencia de
segunda instancia.
Mediante sentencia
del 28 de agosto de 1995, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé
de Bogotá, revocó el fallo del a quo, y denegó la acción de
tutela, porque la medicina reclamada por el actor no se encuentra incluída en
el nuevo manual de medicamentos del ISS, según resolución 1037 de 1995.
Así mismo, indicó
que si bien el actor tiene derechos como afiliado del ISS, éstos están sujetos
a los deberes que asuma la institución; por ello, en el presente caso, la
acción de tutela es improcedente, pues el medicamento mencionado no está
autorizado y mal podría el juez de tutela ordenar su suministro, ya que se
convertiría en legislador, al fijar la prestación reclamada.
i) Pruebas
solicitadas por la Corte Constitucional.
En autos de 29 de
enero y 14 de febrero de 1996, esta Sala de Revisión solicitó al doctor Alvaro
Arango Duque, Jefe de la Unidad de Infectología del Hospital Universitario San
Ignacio, y quien formuló la medicina Azitromicina al actor, informar si el no
suministro de la mencionada medicina ha puesto en peligro la vida o la
integridad física del demandante, y si el tratamiento formulado puede ser
reemplazado por otro.
También se solicitó
al ISS información sobre si existe nueva resolución del Instituto, que contenga
otro listado de medicinas, y si la Azitromicina, para el caso del demandante,
puede ser reemplazada.
El doctor Arango
Duque informó:
“. . .a mi paciente
Ángel Francisco Martínez Sanabria con c.c. 5.624.694 de Charalá, Santander, con
diagnóstico de Osteomielitis crónica en cadera derecha por Staphylococus aureus
(MRST) se le formuló Azitromicina 500mg/día para mantenimiento y control de su
proceso infeccioso. Ante la imposibilidad de iniciar dicho tratamiento, se
formuló un tratamiento alterno pero igualmente efectivo, consistente en
Ciprofloxacina 750 mg/día + Rifampicina 600 mg/día.
“. . .
“Evidentemente el no
suministro de tratamiento a mi paciente puede acarrear complicaciones de su
cuadro, consistentes en progresión del proceso infeccioso y posible
generalización de tal estado con riesgo en su integridad física. Sin embargo
por ser un proceso crónico, antes de presentarse tales complicaciones, la
evolución del paciente derivada de una constante evaluación nos advierte pronto
de la necesidad de instaurar o cambiar de tratamiento tomando las medidas que
se impongan derivadas de tal evaluación periódica y de los resultados de
laboratorio.”
El Gerente y la
Química Farmacéutica de la Zona Norte del ISS informaron a la Corte que no hay
nuevo listado de medicamentos. Por consiguiente, el medicamento Azitromicina no
está contenido en el listado vigente. Sobre la posibilidad de su reemplazo,
manifestaron:
“Siendo la
Azitromicina un macrólido de última generación y habiendo revisado el listado
de medicamentos actual, la Eritromicina es un macrólido de generación anterior,
que podría remplazar a la Azitromicina, previo concepto del médico tratante del
señor Ángel Francisco Martínez Sanabria. . .”
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.-
Competencia.
La Corte es
competente, de conformidad con los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución y el decreto 2591 de 1991.
Segunda.- Lo que
se debate.
En primer lugar,
para entrar a analizar la procedencia de esta tutela, se deben tener en cuenta
los siguientes hechos, que el ISS acepta como ciertos, según obra en el folio
125 del expediente:
- El demandante está
afiliado al ISS desde hace varios años.
- El demandante
sufre de osteomielitis séptica crónica y está siendo tratado por el ISS, en el
Centro de Atención Ambulatoria -CAA- de Chapinero.
- Para su
tratamiento se le han formulado los medicamentos Azitromicina y Ciprofloxacina.
Pero, el primero de ellos no se encuentra incluído en el formulario de
medicamentos del ISS, según Resolución 1037 de 1995; y, el segundo está en
proceso de ser adquirido por el Instituto, como consecuencia del cumplimiento
del fallo de tutela del a quo. Es decir, esto confirma lo manifestado
por el demandante al presentar la acción, en el sentido de que ninguno de los
dos medicamentos le fue suministrado, a pesar de haber sido
formulados por médicos del mismo Instituto.
- El demandante, el
26 de abril de 1995, tres meses antes de interponer la acción de tutela,
solicitó al Coordinador del ISS de Chapinero información sobre el procedimiento
que debía seguir para obtener las medicinas. Sin embargo, no recibió respuesta.
- Además, el
demandante manifiesta ser una persona de limitados recursos económicos, pues
sólo gana el salario mínimo y carece de bienes y rentas. Por esta razón, señala
que ha tenido que suspender su tratamiento, poniendo con ello, en grave peligro
su vida, dada la enfermedad que padece y el altísimo costo de los medicamentos.
En efecto, según los
documentos que obran en el expediente, los medicamentos formulados deben ser
tomados por el demandante así:
- Azitromicina,
tabletas de 300 mg.: tres (3)  tabletas al día.
Esta medicina viene
en caja de 3 tabletas. Es decir, una caja cada día. El precio actual al
público del medicamento es de $21.500,oo, y en droguerías de cajas de
compensación, es de $15.500,oo. Lo que significa  que el valor mensual
de este tratamiento, tomando el precio más económico, ascendería a la suma de $465.000,oo.
Además, es
precisamente esta medicina la que está excluída del manual de medicamentos del
ISS.
- Ciprofloxacina,
tabletas de 250 mg.: una (1)  tableta cada 12 horas.
La caja tiene 10
tabletas, su precio actual al público es de $21.500,oo, y en droguerías de caja
de compensación, es de $6.500,oo. Lo que significa que el valor del tratamiento
al mes, tomando el valor más económico, ascendería a $39.000,oo.
Este medicamento,
aunque sí está incluído en el manual del ISS, no le fue tampoco suministrado al
demandante, por estar agotado.
Así, el presente
caso se examinará en relación con los siguientes derechos fundamentales: por un
lado, el derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución;
y, por el otro, los derechos a la vida y a la salud, este último como parte de
la integridad física, según el artículo 11 de la Carta.
a) Derecho de
petición.
El artículo 23 de la
Constitución establece:
“Toda persona tiene
derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de
interés general o particular y a obtener pronta resolución. . ..”
Está demostrado en
el proceso qué medicinas que le fueron formuladas al demandante el 10 y 13 de
marzo de 1995, las que, se repite, no le fueron suministradas.
Consta, igualmente,
la petición elevada al Instituto para que le señale el procedimiento para
adquirirlas. Sin embargo, el Instituto ni contestó, ni, mucho menos, resolvió
la solicitud, y es allí donde, precisamente, reside la vulneración al derecho
fundamental de petición del demandante, al no informarle que sí existe un
procedimiento para suministrar medicamentos que no están en el listado de la
mencionada Resolución 1037.
El ISS, a través del
Gerente de la Zona Norte, al impugnar la decisión del a quo, consideró
que éste otorgó mal la acción de tutela al ordenar el suministro de un
medicamento que no está incluído en el “manual de medicamentos y terapéutica
ISS, listado enero 1995”. Dijo el impugnante:
“Fundamentos de
derecho: Que el recurso de apelación impetrado busca ante esta instancia, se
declare mal otorgada la acción de tutela del Proceso 074 en virtud de la
Resolución No. 1037 de 9 de marzo de 1995, emanada de la Presidencia del Seguro
Social, este medicamento no se encuentra incluído dentro del decreto 1938 del 5
de agosto de 1994, ni tampoco dentro del Formulario de Medicamentos del Seguro
Social por tanto hasta que no se modifique dicha Resolución no podemos
adquirir dichos medicamentos”. (se subraya)
Sin embargo, sin
pronunciarse la Corte sobre la constitucionalidad de las mencionadas
resoluciones, por ser asunto de conocimiento de la jurisdicción contenciosa
administrativa, se observa que, aunque en la lista  no se encuentra el
medicamento Azitromicina, en la misma resolución 1037 de 1995, se establecen
los procedimientos para casos especiales, es decir, que allí se prevé
que existen algunas situaciones en que, sin desconocer las exclusiones que
contempla la propia resolución, se permite el suministro de medicamentos,
previos algunos trámites administrativos. Veamos los numerales del artículo 8o.
de la resolución mencionada:
“1. Los medicamentos
autorizados para casos especiales mediante Resolución 1165 de marzo 10 de 1994
y 2863 de julio 7 de 1994, podrán suministrarse mediante autorización del
Gerente de la Clínica, éstos son: Ganciclovir, Klaritromicina, Ondansetron.
“2. Los pacientes
que actualmente se encuentran en tratamiento suministrado por el ISS con
Eritropoyetina, y los que presenten estados de compromiso de vida podrán
continuar o iniciar tratamiento bajo autorización del Gerente Seccional de la
EPS. La Gerencia debe llevar el registro de estos pacientes con dosis y
régimen de tratamiento.
“3. Los
pacientes que actualmente se encuentren en tratamiento con medicamentos no
contemplados en este formulario pero que, fueron aprobados por los Comités de
Formulario y Terapéutica Secciónales, Zonales o Locales, podrán continuarse
previa autorización de la Gerencia Seccional EPS, que podrá delegar al
Gerente del Centro de Atención. Esta excepción no es válida para nuevos
tratamientos.” (Se subraya)
Como se observa,
para que a un usuario se le suministren medicinas que no se encuentran en el
listado allí señalado, la resolución contiene expresamente algunos
procedimientos. Dada la especialidad del tema, no corresponde al juez de tutela
determinar si el caso del demandante, se encontraba contemplado en el numeral
2, que dice: “. . . y los que presenten estados de compromiso de vida . . .”, o
en el 3, al señalar: “los pacientes que actualmente se encuentren en
tratamiento con medicamentos no contemplados en este formulario pero que,
fueron aprobados por los Comités de Formulario y Terapéutica Seccionales,
Zonales o Locales, podrán continuarse previa autorización . . .”. Pero, es
claro que la situación del demandante podría haber encajado en alguna de las
posibilidades transcritas, y así debió informársele.
Por consiguiente, la
Sala considera que, en el presente caso, no fueron las normas legales las que
impidieron el suministro oportuno de los medicamentos formulados al demandante,
sino la omisión para resolverle al demandante su petición. Y, en cierta medida,
la forma como fueron aplicadas esas normas al usuario de los servicios médicos.
Pues, no corresponde a lo establecido en la resolución lo afirmado por el
Gerente del Instituto, al decir: “por tanto hasta que no se modifique
dicha Resolución no podemos adquirir dichos medicamentos”.
En consecuencia, era
procedente tutelar el derecho de petición del demandante, y, en relación con
este derecho se confirmará la decisión del Juzgado 73 Penal del Circuito de
Santafé de Bogotá.
Sin embargo, por
haber cesado los efectos de la omisión, de conformidad con el artículo 24 del
decreto 2591 de 1991, se prevendrá al Instituto para que no vuelva a incurrir
en la vulneración del derecho de petición del demandante y se resuelvan sus
solicitudes, en forma oportuna, tal como lo establecen la Constitución y la
ley.
b) Derechos a
la vida y a la salud, como parte de la integridad física.
Si bien es cierto
que al demandante no se le ha negado el acceso al servicio médico por parte de
la entidad demandada, y prueba de ello es la copia de la historia clínica que
obra en el proceso, tal acceso no fue suficiente, pues no se le resolvió la
petición que elevó para adquirir los medicamentos que le fueron formulados, tal
como se explicó en el anterior punto.
Surge, entonces, la
pregunta, para el caso concreto: ¿hubo vulneración al derecho a la vida por
parte del Instituto al negársele al demandante los medicamentos debidamente
formulados?
En opinión de esta
Sala no, por las siguientes razones:
Tal como lo informó
el médico de cabecera, al actor se le formuló un tratamiento alterno, “pero
igualmente efectivo, consistente en Ciprofloxacina 750 mg/día + Rifampicina 600
mg/día”, el cual, en el caso de no habérsele suministrado podría “acarrear
complicaciones en su cuadro, consistentes en progresión del proceso infeccioso
y posible generalización de tal estado con riesgo en su integridad física.”
Por consiguiente, en
relación con la pretensión del demandante, de que se ordene al ISS
suministrarle los medicamentos que inicialmente le fueron formulados, la Corte
considera que no es procedente impartir, para este caso, tal orden, pues, como
quedó demostrado, actualmente, el actor se encuentra recibiendo un tratamiento,
que en concepto del especialista, es efectivo.
Además, y
confirmando la improcedencia, en general, de que el juez de tutela ordene el
suministro de determinados medicamentos, está el hecho de para el Gerente de la
Zona Norte del ISS y para la Química Farmacéutica del Instituto, que el
medicamento que remplazaría la Azitomicina, podría ser la Eritromicina. Claro
que ellos advierten que se requeriría concepto previo del médico. Y para el
médico, la Azitromicina fue reemplazada por otros dos medicamentos, diferentes
al sugerido por el Instituto.
Por lo anterior, la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, de fecha 28 de
agosto de 1995. En consecuencia, se concede la tutela solicitada por el señor
Ángel Francisco Martínez Sanabria contra el Instituto de los Seguros Sociales,
pero solamente por vulneración al derecho de petición.
Segundo: Se prevendrá al Instituto de los Seguros
Sociales, de conformidad con lo señalado en el artículo 24 del decreto 2591 de
1991, para que no vuelva a incurrir en la omisión explicada en las
consideraciones de esta providencia.
Tercero: Comuníquese esta decisión al Juzgado 73
Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, para que sean notificadas las partes,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
JORGE ARANGO
MEJÍA
Magistrado
ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General