C-344-93
Sentencia No
Sentencia No.
C-344/93
MATRIMONIO-Permiso/DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE
LA PERSONALIDAD
Pretender que la
constitución de 1991 ha eliminado la autoridad de los padres en  la familia, es
absurdo que no resiste análisis. El permiso previsto en el artículo 117 del
C.C. es más una manifestación de la autoridad de los padres, a la cual se
refieren los artículos 250 y concordantes del C.C. que de la patria potestad,
pues ésta es, en principio, una institución de carácter económico. Prueba de
esto es que a falta de los padres, el consentimiento para el matrimonio debe
darlo un ascendiente, que nunca ejerce la patria potestad. Aunque bien puede
entenderse que con la Patria Potestad se complete la capacidad del menor, dado
el carácter  representativo que ella tiene. La exigencia del permiso de los
padres para contraer matrimonio, en nada contraría el libre desarrollo de la
personalidad.
DESHEREDAMIENTO
POR MATRIMONIO
Si en el proceso
en que se debe comprobar la ausencia del permiso, el demandado alega y
demuestra justos motivos para su proceder, la sentencia habrá de concluír
dándole la razón, y se hará imposible el desheredamiento. Sostener lo contrario
equivaldría a darle a la autoridad de los padres un alcance irracional, que le
negaría  su fundamento: el ejercerse en favor de los hijos. No parece, pues,
sensato restringir los alcances de ese proceso a demostrar la inexistencia del
permiso. Más lógico es afirmar que al demandado le es posible justificar su
rebeldía. Piénsese que si otra hubiera sido la intención del legislador, le
habría bastado atenerse a la sola manifestación del testador. Hay que decir que
si la ley establece la posibilidad de desheredar al menor que se casa sin
permiso de su ascendiente habiendo debido obtenerlo, y no da igual tratamiento
al caso de quien sólo tiene relaciones sexuales sin casarse, ello es
perfectamente lógico y ajustado a la realidad.
REF: D- 231
Demanda de
inconstitucionalidad de los artículos 117 y 124, y del ordinal  4o. del
artículo 1266, del Código Civil.
Actor:
Alvaro Palacios
Sánchez.
Tema:
-Constitucionalidad
del permiso que deben otorgar los padres del menor de edad que desea contraer
matrimonio.
-Constitucionalidad
de la causal de desheredamiento por falta de consentimiento de los padres para
contraer matrimonio.
Magistrado
Ponente:
Dr. JORGE ARANGO
MEJIA.
Sentencia aprobada
según consta en acta número cincuenta y tres (53), correspondiente a la sesión
del día veintiseis (26) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993).
I. ANTECEDENTES
El 11 de noviembre
de 1992, el ciudadano Alvaro Palacios Sánchez presentó demanda de
inconstitucionalidad de los artículos 117 y 124, y del ordinal 4o. del artículo
1266, del Código Civil.
La Sala Plena en
sesión del 4 de marzo de 1993, hizo el  reparto de la demanda.
Por auto del 16 de
marzo, ésta se admitió por reunir los requisitos exigidos por el artículo 2o.
del decreto 2067 de 1991.
Se ordenó,
igualmente, la fijación en lista del negocio en la Secretaría General por el
término de diez (10) días, para hacer posible la intervención ciudadana
dispuesta por los artículos 242-1 de la Constitución y 7o. inciso 2o. del
decreto 2067 de 1991. Y el  envío de copia del expediente  al señor Procurador,
para que rindiera su concepto, como efectivamente lo hizo.
Se comunicó  la
iniciación del proceso al Señor Presidente de la República y al Presidente del
Congreso, para que si  lo estimaran oportuno, conceptuaran sobre la
constitucionalidad de los artículos demandados.
Cumplidos los
trámites , procede la Corte a decidir .
A. NORMAS
ACUSADAS.
El texto de las
normas acusadas es el siguiente, (se subraya la parte acusada como
inconstitucional):
" Artículo
117.- Los menores
de la edad expresada no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por
escrito, de sus padres legítimos o naturales. Si alguno de ellos hubiere
muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastará el
consentimiento  del otro; (y estando discordes, prevalecerá en todo caso la
voluntad del padre).
" En los
mismos términos de este artículo, se necesita del consentimiento del padre y de
la madre adoptantes para el matrimonio del hijo adoptivo menor de veintiún
años, o de la hija adoptiva, menor de diez y ocho".
" Artículo
124.- El que no habiendo cumplido la edad, se casare sin el consentimiento
de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, se podrá desheredar no solo
por aquél o aquéllos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los
otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendrá
el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera
correspondido en la sucesión del difunto".
" Artículo
1266.- Un descendiente no
puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:
"...
"...
"...
" 4. Por
haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, o sin el de la justicia
en subsidio, estando obligado a obtenerlo."
B. LA DEMANDA.
Para el demandante
los artículos demandados, contrarían las normas constitucionales que consagran
el derecho a la autodeterminación, artículo 16, de la Constitución y el de
crear de manera responsable una familia unida por vínculos legales, artículo 42
del mismo estatuto.
"  La libertad
física y la libertad de conciencia en la actual constitución, no se puede
entender únicamente y exclusivamente reducidas a los límites del derecho penal
o a las creencias religiosas, por el  contrario constituyen el derecho al
desarrollo pleno, libre como ser humano, como persona ( Arts. 13, 16, 18 C.N).
" Aquí se
cuestiona el derecho a crear una familia y a no ser separadado de ella, el
derecho a la privacidad de las decisiones propias, el derecho a la libertad
sexual".
Según el actor, la
norma crea una desigualdad entre aquellos menores de edad que deciden unirse a
través de un vínculo legal y los que deciden simplemente mantener una relación
de hecho. Toda vez, que los primeros al contraer matrimonio sin el
consentimiento de sus padres,  pueden ser objeto de las sanciones  que
establecen los artículos demandados, mientras los segundos  no.
Afirma igualmente,
que la exigencia del consentimiento, y las sanciones que pueden imponerse
cuando éste falta, vulneran el derecho del niño, refiriéndose al que está por
nacer o al nacido,  a tener una familia, toda vez que el adolescente "temeroso
de las posibles sanciones sobre su patrimonio futuro decide no contraer
vínculos legales"; de esta manera, las normas acusadas  inducen a la
desprotección del  niño. Concluye el actor:
" Los derechos
constitucionales como el de la libertad, la libre conciencia, el de la igualdad
en la regulación de las distintas familias, a tener hogar, a darle una familia
a un menor, o no ser tratado de manera autoritaria, no puden ser derechos
exclusivos de quienes tienen 18 años; sino también de quienes se encuentran en
la adolescencia."
C.
INTERVENCIONES.
Durante el término
de fijación en lista, se presentaron intervenciones por parte del Ministerio de
Justicia y el Instituto de Binestar Familiar ICBF, justificando la
constitucionalidad de las normas demandadas.
1o.)
Intervención del Ministerio de Justicia.
El apoderado del
Ministerio de Justicia sostiene que el artículo 42,  inciso 9o. de la
Constitución,  al establecer que la edad y la capacidad para contraer
matrimonio, entre otros aspectos, serían regulados por la legislación civil,
adoptó las  normas preexistentes del Código Civil  en esta materia.
Después de hacer un
análisis de la importancia de la familia y del reconocimiento expreso que de
ella hizo  la Constitución de 1991, analiza la institución del matrimonio,
afirmando que, siendo éste un contrato solemne para la legislación civil, está
sometido no sólo al cumplimiento de ciertas formalidades sino a  las distintas
reglas sobre voluntad contractual.
Concluye su
intervención manifestando que las normas demandadas son una forma de garantizar
los derechos de la familia y una manifestación del deber de respeto y
obediencia de los hijos para con sus padres. ( artículo 250 Código Civil).
2o.) Intervención
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF-.
Al igual que el
apoderado del Ministerio de Justicia, la Subdirectora Operativa de Protección
del Instituto,  Marietta Jaramillo de Marín, considera que el fundamento que
permite sostener la constitucionalidad de las normas demandadas,  está en el
artículo 42, inciso 9o. de la Carta, pues allí el Constituyente plasmó su
voluntad  de que fuera la legislación civil la que regulara los aspectos
relativos a la edad y capacidad para contraer matrimonio entre otros. De esta
manera, los artículos que consagran las causales de desheredamiento por falta
de consentimiento no son sino consecuencia de las normas que establecen ciertos
requisitos o formalidades para contraer matrimonio, y por ello se encuentran
amparadas por la norma constitucional mencionada.
Afirma que no puede
entenderse vulnerado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni los
otros derechos que el actor acusa como violados, por las normas de Código Civil
demandadas, porque el sujeto de que tratan es el  menor de  edad, sometido a la
patria potestad y,  por lo tanto, a las restricciones legales de esa condición.
Concluye su intervención así:
" La
Constitución Nacional vigente, a pesar de la evolución que ha tenido el
concepto de Patria Potestad  conserva los elementos esenciales referidos a los
derechos de los padres sobre sus hijos. Un ejemplo de esta aseveración lo
constituye el artículo 68 de la misma Carta que dispone en su inciso 4. que: "
Los  padres de familia tendrán derecho  de escoger el tipo de educación para
sus hijos menores". Con mayor razón en ejercicio esta Potestad, los
padres deben intervenir frente a sus hijos menores en un acto tan tracendental
como es la constitución de una familia, núcleo fundamental de la sociedad. Esta
intervención de los padres, en casos diferentes al contemplado en el artículo
124 del Código Civil, puede darse en las Uniones de Hecho cuando quienes
deciden formar una familia son menores de edad y siempre con miras a su
protección integral" ( negrillas del texto) ( folio 26).
D. CONCEPTO  DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
En oficio No. 194 de
mayo 6 de 1993, el Procurador General de la Nación rindió su concepto.
El Ministerio
Público comienza haciendo un análisis de la evolución legislativa, en lo que a
la edad para contraer matrimonio se refiere, y afirma que la exigencia de una
edad mínima, obedece al interés del legislador de proteger a los menores
púberes, atendiendo a circunstancias como la madurez sexual y sicológica, y  a
la protección de la futura familia.
Después, hace un
análisis de los requisitos que debe cumplir el permiso para que sea válido, y
dice:
" El permiso
debe ser especial, o sea que en él debe aparecer expreso el consentimiento de las
personas a quienes por ley les corresponde decidir sobre el permiso, para que
determinados menores púberes contraigan matrimonio. No será válido un permiso
de carácter general para el efecto." ( folio  35)
Igualmente, explica
que los padres no pueden ejercer arbitrariamente su patria potestad en
detrimento de los derechos de los menores, por el sólo hecho de  que la ley no
haya exigido expresamente causas para negar el permiso.
Para el Procurador,
la constitucionalidad del artículo 117 del Código Civil debe estudiarse, al
contrario de lo que plantea el actor, a partir de la familia a la que pertenece
el menor que desea contraer matrimonio, y subsidiariamente frente a la que
pueda formar a partir del vínculo. De esta manera, dice el agente del Ministerio
Público,  el permiso exigido por el artículo 117 el Código Civil  a la luz de
los artículos 42 y 45 de la Constitución, se hace constitucional  pues ha de
entenderse " como expresión del deber de educar, en cabeza de los padres,
de un lado, y del derecho a la protección  y formación integral, en cabeza del
menor, no del otro."  El permiso, concluye,  es un beneficio  para el
menor y no para sus padres  y curadores
Bajo el anterior
razonamiento, no puede afirmarse  que exista, como dice el actor,  discriminación
entre la familia surgida de un vínculo matrimonial y la que surge a partir de
una unión de hecho, pues la figura del permiso, insiste, es una garantía
institucional de la familia a la que pertenece el menor que desea contraer
matrimonio. Para concretar su aserto, hace un estudio sobre el concepto del
derecho a la familia en la Constitución de 1991, para establecer que en ella se
consagra una garantía de los vínculos entre padres e hijos,  núcleo esencial de
la sociedad, sin importar si éste ha tenido origen en un matrimonio o en una
unión de hecho. Al respecto dice:
" Nótese  que
son cosas distintas la familia y los medios  para constituírla como son el
matrimonio y la unión marital de hecho. En tanto que el concepto de familia
designa el vínculo entre padres e hijos, las nociones de matrimonio y de unión
libre aluden, en cambio al vínculo entre un hombre y una mujer."
"...
" Si bien es
cierto que el Estado y  la sociedad tienen la obligación de proteger a la
familia, en general, y en particular a los hijos, sin importar que a la familia
se haya accedido a través del matrimonio o de la unión marital de hecho,
también es cierto que  el  matrimonio aparece, en principio, frente al Estado,
como el medio más adecuado  para garantizar  la protección integral de la
familia..."( folio  39 y 40 )
Por todo lo
anterior,  concluye que el permiso que exige la norma acusada  es
constitucional:
" ... el
permiso exigido a los hijos menores para contraer matrimonio, en cuanto
requisito establecido en favor del hijo menor, de la armonía y de la establidad
del matrimonio, y en último término también de la  armonía y de la estabilidad
de la familia -y de los hijos futuros - es perfectamente congruente con el
espíritu y con los dictados de nuestra Carta Constitucional...." (folio
41).
Frente a los
artículos 124 y  1266, numeral 4o. del Código Civil que consagran como causal
de indignidad y desheredamiento respectivamente, la falta del consentimiento de
los padres del menor para contraer matrimonio, el Procurador comienza su
estudio resaltando las principales diferencias y similitudes de las causales de
indignidad y desheredamiento.
A continuación el
Ministerio Público entra a examinar la institución de la herencia y sus
fundamentos, se refiere a su evolución, y resalta el hecho de que en  la
mayoría de legislaciones se ha reconocido la vocación hereditaria de los hijos
como reflejo de la preocupación de los padres por garantizar un buen nivel de
vida para sus descendientes. Al respecto afirma:
" Nótese en
este sentido, que es la progenitura responsable (artículo 42 C.N), v. gr., la
existencia de un vínculo familiar responsable entre padres e hijos, y no el
matrimonio el fundamento a heredar. Y lo que es tanto o más importante, la
vocación hereditaría se causa por el hecho del nacimiento y no por el hecho del
matrimonio de los padres. Siendo evidente que el derecho a heredar no tiene
ningún fundamento en la institución matrimonial, carece de sentido que la falta
de permiso para contraerlo, sea la razón para la existencia de la causal de
indignidad y desheredamiento".(folio 47).
Por lo anterior
considera el Ministerio Público,  que siendo el desheredamiento y la indignidad
sanciones tendientes a proteger los intereses del causante, de conductas
dañinas o intencionales de quienes están llamados a heredar,  la falta de
consentimiento para contraer matrimonio por parte del menor, no responde a esa
finalidad y por ello estima que no debería estar consagrada como tal.
En sentir del
Procurador,  los artículos 124 y 1266, numeral 4o, vulneran los artículos 5,
42, 44 y 45 de la Constitución. Sus argumento son los siguientes:
1o.. La
inconstitucionalidad de dichas normas ha de estudiarse con fundamento en la
familia que va a crear el menor, a diferencia del estudio que se hizo del
artículo 117, que tuvo fundamento en la familia de origen del menor.
2o. Las normas en
estudio  consagran  un " arcaísmo condicional en el que se parte de la
concepción  de que los hijos son propiedad privada de sus padres, quienes puden
ejercer toda clase de medidas para castigar una presunta desobediencia de sus
hijos. Constituyéndose  así estos dispositivos en una forma de violencia, destructiva
de la armonía y unidad familiar que se conformará."
3o. Son los
funcionarios públicos encargados de celebrar el matrimonio quienes  deben
exigir  el cumplimiento de dicho requisito, y si falta, deben abstenerse de
celebrarlo, sin que pueda aceptarse que la pareja debe ser castigada
posteriormente por su no obtención.
4o. Las normas en
estudio vulneran el derecho al libre desarrollo de la personalidad del menor,
toda vez que " las sanciones consagradas en ellas son un medio de
manipulación familiar y legal que atentan contra la evolución normal del
adolescente. Es el miedo a la imposición de una sanción, lo que induce al menor
adulto  a tomar la opción de no casarse y no el criterio emocional y racional
..."
5o. Se desconoce el
artículo 45 de la Constitución, por cuanto las sanciones contenidas en los
artículos demandados, desconocen el derecho del adolescente a ser protegido
tanto a nivel afectivo como patrimonial. Igualmente, se afecta de una manera
negativa la formación integral del menor " pues éste aprenderá para su
vida, que al legitimar la misma ley medidas arbitrarias para la consecución de
determinados fines, él también en el futuro hará uso de tales mecanismos."
Por las razones
expuestas solicita declarar la exequibilidad del artículo 117 del Código Civil
y la inexequibilidad de los artículos 124 y 1266, numeral 4o. del mismo
estatuto.
II.CONSIDERACIONES DE LA CORTE
A)  El artículo
117 del Código Civil.
1o.) Dispone el artículo 117 del Código Civil:
"Artículo
117. Los menores de la
edad expresada no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por
escrito, de sus padres legítimos o naturales. Si alguno de ellos hubiere
muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastará el
consentimiento del otro; (y estando discordes, prevalecerá en todo caso la
voluntad del padre).
"En los mismos
términos de este artículo, se necesita del consentimiento del padre y de la
madre adoptantes para el matrimonio del hijo adoptivo menor de veintiún años, o
de la hija adoptiva, menor de diez y ocho."(Lo subrayado, entre
paréntesis, no es del texto).
Antes de entrar en
el análisis de esta norma, es necesario advertir algo que pasó por alto el
demandante, pero que sí observó el señor Procurador en su concepto: que la frase
"y estando discordes, prevalecerá en todo caso la voluntad del
padre", con la cual terminaba el inciso primero del artículo 117, fue
expresamente derogada por el artículo 70 del decreto 2820 de 1974.
Tampoco tuvo en
cuenta el actor que el inciso segundo de la misma norma fue modificado por las
leyes posteriores que fijaron la mayoría de edad en 18 años y establecieron la
plena igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos legitimos, adoptivos
y extramatrimoniales. Por lo mismo, no puede hoy decirse que el hijo adoptivo
mayor de 18 años debe obtener el consentimiento de los adoptantes para contraer
matrimonio. Basta recordar que el artículo 116, modificado por el artículo 2o.
del decreto 2820 de 1974, dispone: "Las personas mayores de 18 años pueden
contraer matrimonio libremente".
Hecha esta precisión
puede pasarse al estudio de la norma tal como rige hoy.
2o.) Brevísima
noticia histórica.
Siguiendo algunos
autores, entre ellos los Mazeaud en sus "Lecciones de Derecho Civil",
se puede dar una idea de las raíces históricas del artículo 117 del Código
Civil.
En el derecho
romano, como consecuencia del poder absoluto del padre de familia, éste tenía
que dar el consentimiento para el matrimonio del hijo sometido a su potestad,
cualquiera fuera su edad.
En la Iglesia
Católica, por el contrario, prevaleció la tesis de permitir el matrimonio de
los hijos sin el consentimiento de los padres, por dos motivos: el primero, que
por ser el matrimonio un sacramento, su acceso debía ser libre; el segundo, que
era preferible el matrimonio, porque la negativa de los padres podría llevar a
los hijos al concubinato.
En Francia, en la
época del Derecho Antiguo, el poder civil, bajo el influjo de la nobleza,
exigía el permiso paterno para el matrimonio de los hombres menores de 30 años
y de las mujeres menores de 25. Se llegó hasta pretender que el Concilio de
Trento, reunido entre 1545 y 1560, estableciera como causal de nulidad la
ausencia del permiso, lo que no se logró.
Los móviles de la
nobleza, los mismos del rey, eran claros: el matrimonio era una forma de llevar
a cabo las alianzas entre las familias, y conservar o mejorar la situación en
la escala social, preservando o aumentando las riquezas. Además, por semejantes
razones, era conveniente impedir la llegada de intrusos a las familias.
Con el paso del
tiempo, los juristas franceses idearon una solución: privar de los efectos
civiles al matrimonio religioso celebrado en contra de lo dispuesto en las
ordenanzas reales, es decir, sin el consentimiento de los padres. Frente al
derecho civil el matrimonio no existía y los hijos eran bastardos. Finalmente,
en el siglo XVIII, se distinguió entre el sacramento y el contrato
civil,  reconociendo a los tribunales reales la facultad de declarar nulo
este último.
Como era lógico, la
revolución reaccionó contra las prescripciones del Derecho Antiguo, en este
campo como en otros. Exigió el permiso de los padres solamente para los menores
de 21 años, con el fin de protegerlos de su propia inexperiencia. Pero en
algunos momentos hubo grandes abusos, como lo dicen unos autores. En efecto,
veamos.
Refiriéndose a la
intervención de Napoleón en la redacción del Código Civil francés, que lleva su
nombre, dice P. Ravignant: "En lo que se refiere al matrimonio, Napoleón
considera que tiene que volver a ser "una cosa seria y grave". Por
esto insiste en que no se autorice entre jóvenes menores de dieciocho y quince
años. Durante el Directorio se celebraron matrimonios de niños que apenas duraron
algunos meses". Y transcribe luego algo de lo que el mismo Napoleón decía
al Consejo de Estado sobre este tema:
"¿ Es deseable
que se pueda contraer matrimonio a los trece o a los quince años?. Respondemos
negativamente, y proponemos dieciocho años para los hombres y catorce para las
mujeres. ¿ Por qué establecer tan gran diferencia entre los hombres y las
mujeres? ¿Para remediar algún accidente? El interés del Estado es mucho más que
eso. Tendría menos inconvenientes fijar la edad a los quince años para los hombres
que a los trece para las mujeres: porque, ¿ qué puede salir de una niña que
tiene que soportar nueve meses de embarazo? Se cita a los judíos. En Jerusalén,
una niña es núbil a los diez años, vieja a los dieciseis e intocable a los
veinte.
" A los jóvenes
de quince años, no se les otorga capacidad para realizar contratos ordinarios;
¿ cómo permitirles a esa edad el más solemne de los contratos? Sería deseable
que los hombres no pudiesen casarse antes de los veintiún años, ni las mujeres
antes de los dieciocho". ("Lo que verdaderamente dijo Napoleón",
Talleres Gráficos Victoria, México, 1970, págs., 121 y 122).
Así se explica que
los redactores del Código Civil hayan hecho obligatorio el consentimiento de
los padres para los hombres menores de 25 años y las mujeres menores de 21.
Al fin, en 1907, una
ley del 21 de junio redujo la edad para el matrimonio sin la voluntad de los
padres, a los 21 años para los dos sexos. Prevaleció el criterio de proteger a
los menores de esta edad contra su inexperiencia. Y se estableció que la falta
de permiso hiciera posible demandar la nulidad del matrimonio.
En Chile, como se
recordará, los menores de edad, es decir, de 25 años, necesitaban el
permiso de los padres o de los ascendientes para casarse. Situación que subsistió
hasta 1943 cuando se redujo a 21 años la mayoría de edad.
En 1859, el Código
de Cundinamarca, el primer estado soberano que adoptó el Código del señor
Bello, redujo a 21 años para el hombre y 18 para la mujer, la edad para
contraer matrimonio sin el permiso "espreso i escrito de sus padres
lejítimos". Una norma semejante regía para los hijos naturales. (Artículos
105, 106 y 107)
En el artículo 112
del Código de Cundinamarca se disponía: "Los menores que contrajeren
matrimonio sin haber solicitado y obtenido el mismo permiso, serán castigados
con las penas  señaladas en el mismo Código Penal".
En el Código de
Chile, por el contrario, la sanción consistía en la facultad de desheredar al
menor que se casara sin el consentimiento del ascendiente, estando obligado a
obtenerlo; y en la reducción a la mitad de lo que debiera recibir en la
sucesión de quien debería haber otorgado el permiso, si éste moría intestado.
Igual solución a la que se consagró en Colombia a partir de 1873.
Pero,  ni en Chile
ni en Colombia ha existido la posibilidad de demandar la anulación del
matrimonio por esta causa.
3o.) El asunto a
la luz del derecho comparado.
Interesa saber el
estado de esta cuestión en la legislación de diversos países.
España.-  En España no pueden contraer matrimonio los
"menores de edad no emancipados" (artículo 46 del Código Civil). La
mayoría de edad se alcanza  a los 18 años. Según el artículo 48 del mismo
Código, es posible la dispensa de la edad, con la audiencia de los padres o los
guardadores y del menor. Pero la falta de la dispensa genera nulidad.
Cabe anotar, de
paso, que algunas de las normas constitucionales invocadas en la demanda,
figuran también en la Constitución de España. Así "el libre desarrollo de
la personalidad" es uno de los "fundamentos del orden político y de
la paz social" (artículo 10); "La ley regulará las formas de
matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los
cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos" (artículo
32, inciso 2); "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,
opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
(artículo 14).
Ecuador.-  Según el artículo 83 del Código Civil,
"los que no hubieren cumplido dieciocho años, no podrán casarse sin el
consentimiento expreso de quien ejerza la patria potestad, y a falta de tal
persona, de los ascendientes de grado más próximo".
Perú.-  Según el artículo 244 del Código Civil de
1984, "los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del
asentimiento expreso de los padres". Además, la negativa de los padres o
ascendientes no requiere fundamentación. Las sanciones (artículo 247) son de
tipo económico.
Francia y
Chile.-  En Francia y en
Chile la situación es la que se describió como culminación del proceso
histórico.
Argentina.-  Según el artículo 168 del Código Civil,
modificado por la ley 23515, "los menores de edad... no podrán casarse
entre sí ni con otra persona,  sin el asentimiento de sus padres, o de aquel
que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor o, en su defecto, sin el
del juez". La mayoría de edad se alcanza a los 21 años.
El Derecho Canónico,
por su parte, se limita a ordenar a los sacerdotes que deben ser testigos del
matrimonio, obtener autorización del Ordinario del lugar,  cuando los
contrayentes sean menores y sus padres ignoren el matrimonio o se opongan
razonablemente a él. Además, el canon 1071 aconseja a los sacerdotes
"disuadir de la celebración del matrimonio a los jóvenes que aún no han
alcanzado la edad en que según las costumbres de la región se suele
contraer". Pero la falta del permiso de los padres o de los ascendientes
no es causal de nulidad, ni acarrea sanción.
B ) Razón de ser
de la exigencia del artículo 117 del Código Civil.
Si se parte de la
base de que en Colombia es posible el matrimonio de los hombres que hayan cumplido
14 años y de las mujeres de 12, es clara la finalidad del legislador al exigir
el permiso de los padres, de los ascendientes, o de los representantes legales
en defecto de unos y otros: proteger al mismo menor contra su inexperiencia.
Si desde el punto de vista estrictamente somático, las personas que han llegado
a la pubertad, son aptas para la función reproductora, no hay que olvidar que
el matrimonio es una relación compleja, que exige madurez emocional que
generalmente sólo se va alcanzando con el paso de los años.
Además, no hay razón
para rodear de garantías la celebración de contratos que miran solamente la
situación económica de los menores, como los que versan sobre inmuebles,
contratos que, en principio, sólo puede celebrar el representante legal, con el
lleno de algunos requisitos, y permitir la libre celebración del  más
importante de los contratos.
Analizando el tema
bajo esta perspectiva, se encuentran en la Constitución argumentos para
justificar la exigencia del permiso. En efecto:
1o.) Según el inciso
octavo del artículo 42, "Las formas de matrimonio, la edad y capacidad
para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la
disolución del vínculo, se rigen por la ley civil".
La ley, pues, es la
encargada de fijar "la edad y capacidad" para contraer matrimonio. Y
el exigir el permiso de los padres a los menores adultos, implica  una
limitación a tal capacidad, limitación que no pugna con mandato alguno de la
Carta.
2o.) El artículo 42
comienza afirmando que "La familia es el núcleo fundamental de la
sociedad". Luego, el inciso segundo dice que el "Estado y la sociedad
garantizan la protección integral de la familia". Y el cuarto afirma que
"Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de
la pareja y en el respeto entre todos sus miembros".
Pues bien: ninguna
de estas normas excluye o prohíbe la autoridad de los padres sobre los hijos de
familia. Por el contrario: la "igualdad de deberes y derechos" se
predica entre los cónyuges, pues estrictamente sólo entre ellos puede existir.
Entre padres e hijos, hay derechos y deberes basados en los papeles que juegan
unos y otros en la relación familiar.
Pretender que la
constitución de 1991 ha eliminado la autoridad de los padres en  la familia, es
absurdo que no resiste análisis, pues pugna con normas expresas, como estas:
a.) Según el
artículo 5, "El Estado... ampara a la familia como institución básica de
la sociedad". Este amparo tiene que comenzar por defender su estructura
básica, uno de cuyos componentes es la autoridad de los padres.
b.) El inciso cuarto
del artículo 68 reconoce a los padres de familia el "derecho de escoger el
tipo de educación de sus hijos menores". Y cabe preguntarse: si pueden
escoger el tipo de educación de los menores, ¿ por qué considerar excesivo el
que se pida su permiso para casarse?.
c.) De conformidad
con el artículo 45, inciso primero, "El adolescente tiene derecho a la
protección y a la formación integral". ¿ Acaso tal derecho del adolescente
no implica el reconocer a los padres la facultad de desaconsejar el matrimonio,
en general, y  especialmente cuando éste es ostensiblemente inconveniente?.
3o.) La autoridad,
en consecuencia, no ha desaparecido en la familia. Otra cosa es que deba ser
una autoridad racional, que es la que se ejerce en bien de quien la soporta. En
este caso, en bien del hijo menor de edad.
Debe, sí, dejarse en
claro que el permiso previsto en el artículo 117 del Código Civil, es más una
manifestación de la autoridad de los padres, a la cual se refieren los
artículos 250 y concordantes del Código Civil, que de la patria potestad, pues
ésta es, en principio, una institución de carácter económico. Prueba de esto es
que a falta de los padres, el consentimiento para el matrimonio debe darlo un
ascendiente, que nunca ejerce la patria potestad. Aunque bien puede entenderse
que con la Patria Potestad se complete la capacidad del menor, dado el
carácter  representativo que ella tiene.
Pero, en últimas,
carece de importancia práctica establecer si el permiso se concede en ejercicio
de la patria potestad o de la autoridad paterna.
4o.) De otro lado,
tampoco pugna con la igualdad ante la ley consagrada por el artículo 13 de la
Carta, el artículo 117. La igualdad ante la ley no implica que todas las personas
tengan los mismos derechos y obligaciones, pues cada uno se encuentra en
diversas situaciones jurídicas concretas, determinadas por los hechos o actos
jurídicos atinentes a él, o por las relaciones jurídicas en las que es parte.
En éste, como en otros
campos, constituye error manifiesto la pretensión de que la Constitución
vigente eliminó el principio de autoridad; y es, además, pobre servicio que se
le hace a la estabilidad de las instituciones.
5o.) En
cuanto al argumento relativo al libre desarrollo de la personalidad, debe
decirse que carece de fundamento . Pues la exigencia del permiso de los padres
para contraer matrimonio, en nada contraría el libre desarrollo de la
personalidad. Con mayor razón si se tiene en cuenta que el artículo 16 de la
Constitución advierte que tal derecho está limitado por los derechos de los
demás y por el orden jurídico. En este caso, ejercen los padres un derecho
derivado de la autoridad que le es propia  y que está expresamente consignado
en la ley, es decir, en el orden jurídico.
Además, hay que
tener en cuenta que el libre desarrollo de la personalidad debe evaluarse en
cada una de las etapas de la vida, por lo cual es claro que no se contribuirá a
él permitiendo el matrimonio de personas apenas llegadas a la  adolescencia.
C)  Los artículos
124, y 1266, ordinal 4, del Código Civil.
La facultad que el
artículo 124 del Código Civil otorga a los ascendientes para desheredar al
descendiente que se haya casado sin su permiso, habiendo debido obtenerlo, o
sin el permiso de otro ascendiente, tiene una clara justificación.
Ya vimos cómo
algunas legislaciones, entre ellas la de España y Francia, permiten demandar la
nulidad del matrimonio del menor, cuando se celebra sin el permiso debido. Entre
nosotros no existe la nulidad, sino una sanción menos grave. Al respecto,
conviene hacer algunas precisiones.
La primera, que no
es verdad, como se dice en la demanda, que "Los  artículos 117, 124 y
1266, numeral 4, establecen un desheredamiento objetivo, es decir, que se
constituye por el simple hecho de haberse casado sin el consentimiento de un
ascendiente siendo menor de 18 años...". Le habría bastado al actor con
leer el artículo 1267 del Código Civil, para tener claro que no sólo es
necesario que la causa del desheredamiento se exprese específicamente en el
testamento, sino que tiene que haberse probado judicialmente en vida del
testador, o probarse por las personas a quienes interese el desheredamiento,
con posterioridad a la muerte del testador. En los dos casos, pues, tiene que
haber un proceso, en el cual es parte el desheredado.
Sobre esta norma,
escribía el Sr. Bello, citado por Don Fernando Vélez:
"Acaso parezcan
todavía severas las penas indicadas en este artículo; pero están enteramente
sujetas a la voluntad de los ascendientes; y ¿ quién ignora su natural
propensión a la indulgencia y la facilidad de moverlos a favor de un hijo o
nieto desgraciado, particularmente después de algunos años de expiación? ¿ Cuál
de ellos no se dirá a sí mismo: ¿Pro pecato magno paulum suplici satis est
patri?.
"Arbitro de
revocar la pena en todo o en parte, será muy raro el que haga uso de esta
facultad que le conceden las leyes, sobre todo a la hora de la muerte. La
esperanza de obtener el perdón será también un poderoso estímulo para merecerlo
por su buena conducta.
"Tal vez se
objetará que no se impone ninguna inhabilidad al que se casa sin el
consentimiento del curador estando obligado a obtenerlo. Pero en el mismo caso
se halla realmente el que se casa sin el consentimiento de su ascendiente,
cuando nada tiene que esperar de ninguno de ellos, porque carecen absolutamente
de bienes" (Derecho Civil, Imprenta París-América, París, 1926, tomo I,
pág. 110).
Además, entre
nosotros, las posibilidades de que ocurra el desheredamiento, son remotas, como
lo demuestran estas razones:
1a. Existiendo el padre y la madre, será
necesario el consentimiento de los dos. Y si estuvieren discordes,
corresponderá al juez decidir si se justifica o no la negativa. ¿ Qué motivos
la justificarían? No lo dice la ley, pero sería razonable decir que los mismos
señalados para el curador, en los casos en que a falta de padres o ascendientes
corresponde otorgar el consentimiento al curador general o especial, según el
artículo 120 de la Código Civil.
2a. Para que haya el desheredamiento, son
necesarias, como se ha dicho, tres condiciones:
a). El otorgamiento del testamento;
b). Que
el desheredamiento sea expreso y se invoque la causal;
c). Que
la causal se haya probado judicialmente en vida del testador, o lo sea después
de su muerte por las personas a quienes interese el desheredamiento. Esto, como
se ha dicho, supone un proceso judicial en el cual, necesariamente, será parte
la persona a quien se deshereda.
Es claro, en
consecuencia, que el desheredamiento  no opera en forma autómatica, sino que
supone un proceso complejo  integrado por el otorgamiento del testamento, la
invocación de la causal  y el desheredamiento expreso,  y la comprobación de la
causal por sentencia judicial, en  vida del testador o después de muerto éste.
En el caso que nos
ocupa, basta que se haya otorgado testamento antes o después del matrimonio no
consentido, y que en tal testamento no se desherede, para que no haya sanción
ninguna.
De otro lado, aunque
no exista norma expresa al respecto, cabe suponer que si en el proceso en que
se debe comprobar la ausencia del permiso, el demandado alega y demuestra
justos motivos para su proceder, la sentencia habrá de concluír dándole la
razón, y se hará imposible el desheredamiento. Sostener lo contrario
equivaldría a darle a la autoridad de los padres un alcance irracional, que le
negaría  su fundamento: el ejercerse en favor de los hijos. No parece, pues,
sensato restringir los alcances de ese proceso a demostrar la inexistencia del
permiso. Más lógico es afirmar que al demandado le es posible justificar su
rebeldía. Piénsese que si otra hubiera sido la intención del legislador, le
habría bastado atenerse a la sola manifestación del testador.
De otra parte, la
ley expresamente declara que es posible representar al desheredado (artículo
1044). Esta norma deja a salvo el derecho de herencia de los descendientes de
quien se casa sin permiso de un ascendiente habiendo debido obtenerlo.
Además, la
posibilidad de una sanción económica, como ésta del desheredamiento, es lo
único que hace eficaz la exigencia del permiso. En la época en que vivimos, en
que el dinero ha sido colocado, erróneamente, en la cima de los valores, sólo
la posibilidad de una sanción de esta naturaleza, significa un freno real.
Pero, hay que tener
en cuenta que el desheredamiento, si ocurre, no deja en la indigencia a la
persona que lo sufre por esta causa. Pues expresamente aclara el inciso segundo
del  artículo 125 del Código Civil que "el matrimonio contraído sin el
necesario consentimiento de la persona de quien hay obligación de obtenerlo, no
priva del derecho de alimentos". ( se subraya).
En cuanto a la
sanción consistente en no recibir "más que la mitad de la porción de
bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto", cuando el
ascendiente de cuya sucesión se trata no ha otorgado testamento, tampoco es
excesiva, ni pugna concretamente con norma alguna de la Constitución. Esta deja
a la ley la regulación de la herencia, y, con ciertas limitaciones, permite a
unos herederos recibir más que otros, no sólo en virtud del testamento, sino de
la misma ley.
Finalmente, hay que
decir que si la ley establece la posibilidad de desheredar al menor que se casa
sin permiso de su ascendiente habiendo debido obtenerlo, y no da igual
tratamiento al caso de quien sólo tiene relaciones sexuales sin casarse, ello
es perfectamente lógico y ajustado a la realidad, como veremos.
Aun en los tiempos
antiguos en que las relaciones sexuales extramatrimoniales eran vituperables,
sobre todo en las mujeres, las consecuencias del matrimonio eran más graves. Hoy
día, cuando han sobrevenido cambios notables en la moral general, es claro que
sería ridículo asimilar las dos situaciones: la del menor que se casa sin
permiso de sus padres y la del que se limita a las relaciones sexuales.
Es claro que las
consecuencias del matrimonio, que hacen de él el más importante de los
contratos, han  llevado  al legislador a tratar de impedir que los menores, por
su  inexperiencia, incurra en errores que podían arruinar sus vidas.
Finalmente, hay que
observar que los artículos 117, 124 y 1266 consagran, en lo que hace al
desheredamiento, unas excepciones a la institución  de las legítimas, por
motivos expresamente señalados. En lo que tiene que ver con el permiso para
contraer matrimonio, la excepción se justifica en guarda de la armonía de la
familia, y de su orden, basados en la autoridad de los padres racionalmente
ejercida. Nada atentaría más contra la familia, "núcleo fundamental de la
sociedad" según la Carta, que el estimular, por la vía de eliminar estos
requisitos, los matrimonios de adolescentes apenas llegados a la pubertad.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
1o.  Declarar exequibles los artículos
117 y 124, y el ordinal 4o. del artículo 1266  del Código Civil.
Notifíquese,
cópiese, publíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
HERNANDO HERRERA VERGARA
Presidente
JORGE ARANGO
MEJIA                           ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado                                             Magistrado
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ                        CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado                                           Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia No. C-344/93
MATRIMONIO-Permiso (Salvamento de voto)
Si el
ordenamiento sanciona con nulidad el matrimonio celebrado entre un varón menor
de catorce años y una mujer menor de doce, y, en  cambio, otorga plena validez
al que es contraído por menores que superen esa edad - adolescentes -, el
derecho al libre desarrollo de la personalidad de estirpe constitucional, cede
ante una disposición legal  contraria a una opción personal sólo en el caso del
matrimonio de menores no adolescentes. Tratándose de adolescentes no solamente
la decisión de contraer nupcias responde a su libre y autónoma decisión
personal, sino que, además, el ordenamiento jurídico reconoce la validez de sus
actos y de ellos se hacen derivar derechos y deberes. El permiso de los padres
no adiciona ni suple la capacidad de los menores adolescentes que, para estos
efectos, son considerados por la ley plenamente capaces.
REF: Expediente
D-231
Actor: ALVARO
PALACIOS SANCHEZ
Magistrado
Ponente: JORGE ARANGO MEJIA
Con todo respeto nos
permitimos presentar la síntesis de los argumentos que sustentan nuestra
discrepancia respecto del criterio de la mayoría.
1. La sentencia no
defiende la posición del menor en el seno de la familia. Las anacrónicas
disposiciones demandadas le han brindado la ocasión para elaborar un panegírico
en favor de la autoridad. La materia de las normas, tanto como el menor, han
resultado secundarios, hasta el punto que se duda de la verosimilitud de la
hipótesis del desheredamiento del hijo; de configurarse, se previene acerca de
la posibilidad de su revocatoria - se recuerda cómo el advenimiento del nieto
diluye resentimientos pretéritos - y, en el peor de los casos, se asegura - sin
acreditar sólidos argumentos contra el rigor objetivo de la ley - puede ser
posible que el otrora hijo rebelde logre demostrar ante el juez la
razonabilidad de lo que en su día fue apasionada sedición que provocó la airada
reacción de sus padres. No oculta la mayoría su manifiesto propósito de
restaurar - más que reivindicar - la autoridad: "En este, como en otros
campos, constituye error manifiesto - expresa la Corte - la pretensión de que
la Constitución vigente eliminó el principio de autoridad; y es, además, pobre
servicio que se le hace a la estabilidad de las instituciones".
2. En la sociedad
agrícola la familia que solía componerse de muchos miembros y que comprendía
varias generaciones solía girar alrededor del "paterfamilias" cuya
autoridad descansaba en la titularidad del patrimonio familiar, lo que le
confería no escaso poder en un sistema basado en la propiedad de la tierra y en
el que primaba el valor de uso de las cosas. El desarrollo económico trajo
consigo el progresivo avance de la industria y de las urbes, al paso que
produjo cambios significativos en las relaciones sociales. La familia
patriarcal, al igual que los vínculos de todo orden derivados de la misma,
prontamente fue sustituida por otras formas sociales. Valores, positivos unos,
otros negativos, como la autonomía económica, la libertad, el consumismo, el
individualismo, deterioraron hasta su completo fenecimiento la autoridad del
"paterfamilias", figura no por lo venerable menos expuesta a la
obsolescencia de los siglos. El desheredamiento del hijo por la no obtención
del permiso de sus padres para contraer matrimonio, es una institución que
guarda lógica con una cierta época económica y que resulta armoniosa cuando se
la vincula a la venerable figura del "paterfamilias" y a su visión
estratégica respecto de sus haberes patrimoniales. Superada esa época y junto a
ella extinto el modelo de la familia patriarcal, todo intento de exhumación,
incluida la curiosa hazaña protagonizada por la Corte, sería candorosa sino la
motivara, como ocurre aquí, un confesado designio de entronizar la autoridad y,
dentro de esta vasta categoría, la portadora del signo más acusadamente represivo.
3. Construir el
entero edificio de la familia sobre la autoridad, como lo hace la sentencia,
significa ignorar el nuevo equilibrio que la Constitución y la ley han
establecido dentro de esta formación social que, en la hora presente, se
estructura a partir de la búsqueda racional y libre del consenso y del respeto
recíproco entre sus miembros. La paridad de derechos de los cónyuges se refleja
sobre la potestad que la ley les reconoce frente a sus hijos. El viejo esquema
autoritario y hegemónico se sustituye por un nuevo equilibrio en las relaciones
familiares sobre las que actúan dos esferas autónomas que adquieren sentido y
comunidad de fin únicamente en la realización del interés trascendente de sus
hijos y en un clima de concordia, persuasión y crítica constructiva. La
dialéctica familiar, que no el nudo ejercicio de la autoridad, se encargará de
poner a los hijos adolescentes1
en contacto con los asuntos y las realidades que más directamente les
conciernen con el objeto de que paulatinamente se adentren en las experiencias
que determinarán su vida como adultos. El nuevo arquetipo de familia es
definitivamente esquivo al autoritarismo, pues ofende la dignidad de la persona
contra lo que se endereza y que se torna víctima de la exaltación de una
relación de subordinación huérfana de una objetiva razonabilidad. El
desheredamiento es una fórmula última y bárbara de escarmentar sobre el hijo
que asume un destino autónomo. Bajo este aspecto traduce una de las infinitas
formas del autoritarismo que ha dejado de regir la relación padres-hijos.
En el nuevo marco de
las relaciones familiares, difícilmente puede negarse al hijo menor un papel
más activo en relación con los asuntos que presentan para él una mayor
significación personal y patrimonial. No es posible que el artículo 45 de la C.P
propugne la "formación integral" del adolescente y garantice su
"participación activa" en los organismos públicos y privados que
tengan a su cargo la protección, educación y progreso de la juventud y, por
otra parte, en el seno de la familia -núcleo fundamental de la sociedad- el
mismo sea relegado a una función pasiva y de entera sumisión a la autoridad de
los padres. Carecería asimismo de sindéresis que en las instituciones de
educación, desde la escuela hasta la universidad, la Constitución ordenara y
promoviera las prácticas democráticas y los valores de la participación (CP
art. 41) y, en la familia - formación social cuya misión es básicamente
educadora -, los hijos fueran librados a una interacción con sus padres
dominada por los valores opuestos del autoritarismo. En verdad, la familia sólo
puede ser "núcleo fundamental de la sociedad" (CP art. 42), si ella
es capaz de constituirse en el eslabón más fuerte de la democracia. El arma
extorsiva del desheredamiento, desplegada por el padre frente al hijo, nada
tiene que ver con el diálogo, la persuasión, la concordia, el amor, el cuidado,
la educación, la cultura, la libre expresión de la opinión, el desarrollo
autónomo de la personalidad (CP arts. 42, 44 y 16), todo ésto manifestación del
respeto a la persona, a su libertad y a su dignidad que no puede estar ausente
de la vida familiar.
La familia delineada
por el Constituyente y que surge de la evolución social, no se concilia con el
ejercicio de poderes arbitrarios que colocan a los hijos ante la dolorosa
disyuntiva de negarse asímismos y modificar su personalidad o someterse sin más
a la constricción inmotivada e irracional de sus padres.
4. La Constitución y
la legislación, ambas, convergen en erigir el interés preeminente de los hijos
menores en la justificación primera y última de sus disposiciones en materia de
familia y de las relaciones entre padres e hijos. La salvaguarda de este
objetivo explica las atribuciones que la ley confiere a los padres que, lejos
de ser derechos subjetivos, son esencialmente poderes - función, esto es,
facultades que se otorgan con una mira social superior que les irradia sentido
y de la cual no pueden apartarse so pena de perder legitimidad. Nada más
distante de esta suprema función de los padres que el desheredamiento cuyo
ejercicio sólo responde a una demostración de su poderío y que alimenta
sentimientos de vindicta que si bien pueden asociarse a la relación
señor-súbdito o vencedor-vencido, debe repudiarse en todo caso en una sana,
libre y constructiva relación padres-hijos. El supremo criterio hermenéutico
del interés preeminente de los hijos se contraría con la figura del
desheredamiento que se traduce en su abandono económico, fuera de que el
magisterio de los padres, uno de sus encargos más excelsos y fundamento de sus
atribuciones, se resiente con una decisión que sólo instruye en el cuestionable
arte de expoliar y manipular a quienes se encuentran en una situación de menor
poder, lo que pervierte profundamente a la familia que se transforma en escuela
de la tiranía.
5. La familia, en el
diseño constitucional, constituye un escenario natural necesario para el libre
y sano desarrollo de la personalidad del individuo. La posición subordinada del
menor no equivale a un estado de plena sujeción a sus padres, como quiera que
ello impediría su derecho al libre desarrollo de su personalidad (CP art. 16),
del que es destinatario por excelencia. El enunciado derecho proyecta más
plenitud de sentido precisamente en la época formativa del individuo y, por
tanto, debe ser respetado por el Estado y los padres que bajo este aspecto
encuentran un límite a su actuación y, al mismo tiempo, una precisa dirección a
su temporal encargo que debe tomar en consideración las actitudes, capacidades,
inclinaciones y aspiraciones legítimas del menor. En suma, la primera exigencia
que puede deducirse del derecho consagrado en el artículo 16 de la CP, es la de
respeto a la personalidad del menor, actitud y práctica de cuya existencia y
coherencia en buena parte depende el sano desenvolvimiento de su personalidad.
A juicio de la
mayoría cualquier norma del orden jurídico -como la anacrónica materia de
examen -puede configurarse en límite del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. En la apreciación de la Corte lamentablemente está ausente un
claro entendimiento de este derecho, base del respeto a la persona humana, su
dignidad y autonomía. A este respecto, vale la pena recordar lo sostenido por
los suscritos Magistrados en reciente Salvamento de Voto:
"Tampoco sería
aceptable, a título de simple ilustración, limitar el libre desarrollo de la
personalidad mediante la mera invocación de un derecho ajeno o de cualquier
disposición jurídica con prescindencia del valor relativo que los virtuales
límites originados en ellos ostentarían frente al derecho consagrado en el
artículo 16 de la Constitución. De lo contrario, cualquier derecho o norma
independientemente de su valor intrínseco o rango jurídico y de su conformidad
con la Constitución, podría tener la virtud de limitar el alcance de este
derecho fundamental, y despojarlo de toda eficacia.
Una restricción del
derecho al libre desarrollo de la personalidad sólo es constitucionalmente
admisible si ella, además de ser adecuada y necesaria para alcanzar un fin
legítimo, es proporcional. El principio de proporcionalidad en materia
de delimitación de derechos fundamentales e intereses generales le imprime
razonabilidad a la actuación pública, lo que, a su vez, garantiza un orden
justo"2.
A la luz de las
premisas anteriores, es evidente que si el ordenamiento sanciona con nulidad el
matrimonio celebrado entre un varón menor de catorce años y una mujer menor de
doce (Código Civil art. 140-2), y, en  cambio, otorga plena validez al que es
contraído por menores que superen esa edad - adolescentes -, el derecho al
libre desarrollo de la personalidad de estirpe constitucional, cede ante una
disposición legal  contraria a una opción personal sólo en el caso del matrimonio
de menores no adolescentes. Tratándose de adolescentes no solamente la decisión
de contraer nupcias responde a su libre y autónoma decisión personal, sino que,
además, el ordenamiento jurídico reconoce la validez de sus actos y de ellos se
hacen derivar derechos y deberes. El permiso de los padres no adiciona ni suple
la capacidad de los menores adolescentes que, para estos efectos, son
considerados por la ley plenamente capaces. Equivocadamente la sentencia funda
la exequibilidad de la norma acusada en el artículo 42 de la CP que defiere a
la ley la determinación de la capacidad para contraer el matrimonio, que
justamente lo ha hecho concediendo plena capacidad al adolescente para
celebrarlo.
No es razonable ni
proporcional que la sanción originada en la no obtención del permiso para
contraer el vínculo matrimonial - cuya ausencia no agrega ni sustrae validez al
matrimonio -, pueda ser el desheredamiento del menor reacio a seguir la
directriz paterna. La anotada naturaleza extorsiva de la añeja institución del
desheredamiento no es compatible con el principio de "respeto
recíproco" que deben observar entre sí todos los integrantes de la familia
(CP art. 42) y que se desatiende cuando, en lugar de aceptar las diferencias y
las legítimas aspiraciones naturales y psíquicas del menor adolescente, se lo
constriñe con la amenaza económica y el abandono. Igualmente, la posibilidad de
la retaliación paterna o su actualización, puede alterar abusivamente el
proceso de libre toma de decisiones vitales en la esfera del menor adolescente,
sujetándolo a un doloroso duelo de afectos y desdichas manifiestamente
frustrante y, en todo caso, vulnerador de su autonomía como persona responsable
de su destino y dueña de un plan de vida que sólo ha de tener vigencia en la
suya propia (CP art. 16). Finalmente, el desheredamiento es una suerte de
sanción privada - cohonestada por la ley declarada exequible - palmariamente
desproporcionada, pues, aparte de no aplicarse a una "FALTA" - el
acto es válido jurídicamente - por el sólo prurito de darle cabida a la repulsa
de los padres, motivada en un deseo contrariado, se expone la familia y sus
miembros a ver quebrantada la unidad familiar, el amor que la debe presidir, la
igualdad de todos (CP art. 13) ante la vida y sus vicisitudes, en pocas
palabras, tiene un costo excesivo, al que se suma su ilimitada duración (CP
art. 28) y su palmaria injusticia (CP art. 2) que compromete sucesivos ámbitos
de protección constitucional como lo son las familias constituidas por los
desheredados (CP arts. 42 y 44). La Corte parece haber olvidado que la
Constitución - norma normarum - se aplica a la familia y a todos los poderes
privados. Sólo una concepción reduccionista del efecto normativo e irradiador
de la Constitución, podía tolerar sanciones privadas tan abiertamente
violatorias de sus preceptos y que colocan a la familia y a las potestades de
los padres en un espacio de indiferencia frente a los dictados del derecho: en
el ámbito de la familia - se colige de la sentencia - el derecho está representado
por lo que digan los padres. La Constitución alejada de la familia, abandonada
al autoritarismo de los padres, franquea el retorno pleno del desaparecido
paterfamilias y de todos sus fueros. Definitivamente no puede ser mayor el
error histórico y sociológico y el olvido de la Constitución cuya raigambre
democrática es explícita y su propósito de convertir a la familia en núcleo
fundamental de esa sociedad democrática inequívoco. ¿Cómo puede
construirse la democracia y promoverse la libertad y la igualdad a partir de un
modelo familiar autoritario y represivo?
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
1 "El matrimonio es nulo y sin efecto
(...) cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años y una mujer
menor de doce, o cuando cualquiera de las dos sea respectivamente menor de
aquella edad" (Código Civil art. 140-2)
2 Corte Constitucional. Sentencia SU-277/93