T-747-05
- FORMATO UNIFICADO -
Sentencia
T-747/05
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental autónomo/DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participantes
En el artículo 157 de la Ley 100/93, se crean dos
tipos de participantes en el Sistema: (i) en calidad de afiliados que pagan un
importe,  bajo dos modalidades: a) régimen
contributivo: cuando la incorporación al sistema se hace a través del pago de una cotización o un aporte económico
previo, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y
su empleador,  y
b) régimen subsidiado, cuando el pago del importe para la incorporación al
sistema, se efectúa  a través de Unidad de Pago por Capitación, UPC, que es un monto subsidiado total o
parcialmente con recursos fiscales o de solidaridad y cubre aquellas personas identificadas como la población más
pobre y vulnerable del país y, (ii) transitoriamente mientras logran ser
beneficiarios del régimen subsidiado, las llamadas personas vinculadas al
Sistema, que no tienen capacidad de pago, las que tendrán derecho a los
servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto.
REGIMEN SUBSIDIADO DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos de afiliación
Quienes pertenecen al
régimen subsidiado de salud, se someten previamente a un sistema de selección
de beneficiarios para programas sociales, SISBEN, en donde de acuerdo con los
criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social CNSS, a través
de una encuesta aplicada
por las entidades territoriales, se analizan sus condiciones personales, según la capacidad económica medida en
función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia y la situación
sanitaria y geográfica de su vivienda, para ser posteriormente clasificados
dentro de uno de los seis niveles de afiliación; se clasifica en el primer nivel a la
población más pobre. Pero, para ser afiliado
al régimen subsidiado, se requiere no sólo estar identificado como beneficiario
del subsidio, sino además haber sido seleccionado e inscrito en una entidad
Administradora del Régimen Subsidiado, ARS, con el pago de la Unidad de Pago
por Capitación. Solo así, se entenderá que el usuario tiene la calidad de
afiliado, es decir, en el momento en que la respectiva entidad territorial
suscribe el contrato con la ARS para atender al beneficiario. Por tanto, si no
ha habido esta incorporación expresa a una administradora de ese régimen, no
obstante haber sido clasificada en el Sisben,  la persona tiene el carácter de
vinculada en el sistema y no de afiliada al mismo, variando por ende su
régimen.
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Población
vinculada debe pagar el copago/REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-En ningún caso los copagos pueden convertirse en barreras de acceso
al servicio
A la población vinculada también le corresponde
cancelar cuotas de recuperación por la prestación de servicios de salud y que
su monto se establece atendiendo el nivel del SISBEN en el que haya sido
clasificado el usuario. En esta norma, se establece que el usuario identificado
en el nivel 3 del Sisben, debe pagar directamente a las instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud hasta un máximo del 30% del valor de los
servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos mensuales legales
vigentes por la atención de un mismo evento. Pero, debe tenerse en cuenta que
para esta regulación, también rige la determinación de que en ningún caso estos copagos podrán
convertirse en barreras de acceso al servicio.
JUEZ DE TUTELA-Deber y facultad de decretar pruebas
para la protección de derechos fundamentales
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Falta de capacidad de pago de la madre
determinada por los exámenes y tratamientos que se le tienen que practicar a la
menor
Al confrontarlos con los cuadros transcritos, es
ineludible deducir el riesgo inminente en que se encuentra la salud del menor,
y la necesidad de practicarle no solo el examen prescrito, si no, auxiliarle
con todos los exámenes, tratamientos y medicamentos necesarios para
salvaguardar su integridad e incluso su vida, con el cubrimiento total de su
monto por las entidades del sistema, si se establece la incapacidad de pago de
la accionante.
Referencia: expediente T-1077679
Acción de tutela instaurada por Mariluz
Duarte Duarte en representación de su hijo menor Jefferson Stiven Achury
Duarte, contra, Saludvida ARS / Secretaría de Salud de Bogotá.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil
cinco (2005)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados, Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos proferidos por los
Juzgados Veintiséis  Penal Municipal de Bogotá y Veintinueve Penal del Circuito
de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por la
señora Mariluz Duarte Duarte en representación de su hijo menor Jefferson
Stiven Achury Duarte, contra, Saludvida ARS(Sic) y la  Secretaría de Salud de
Bogotá.
I. ANTECEDENTES
1.
Hechos y
pretensiones:
El 12 de noviembre de 2004, la señora Mariluz
Duarte Duarte en condición de madre del menor Jefferson Stiven Achury Duarte,
al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad
social en conexidad con el derecho a la vida e integridad personal, a la
igualdad, a la dignidad humana y a la vida en condiciones  dignas de su hijo,
interpuso acción de tutela  contra,  la ARS(sic) Saludvida y contra la
Secretaría de Salud de Bogotá, porque se negaron a cubrir la totalidad del
costo del examen de proteínas C y S ordenado
médicamente al menor, arguyendo que el procedimiento se encuentra excluido del
Plan Obligatorio de Salud POSS, y por tal razón, ella como madre debía pagarlo.
Solicitó se tutelen en favor del menor los derechos
fundamentales mencionados y se ordene a las accionadas el cubrimiento total,
del cien por ciento (100%) del costo de atención,  hospitalización, cirugías,
exámenes, procedimientos asistenciales, terapias y medicamentos que ordenen los
médicos tratantes y que se requieran hasta la plena recuperación de la
condición de salud del niño.
Considera que las obligadas tienen la posibilidad de
repetir contra el Fondo de Solidaridad y  Garantía Distritales o acudir al
subsidio a la oferta en los términos del artículo 31 de decreto 806 de 1998, en
concordancia con el artículo 4º del Acuerdo No.72 de 1997 del Consejo Nacional
de Seguridad en Salud.
Narra los hechos que considera constitutivos de la
vulneración, en la siguiente forma:
- Manifiesta que en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y junto con su núcleo familiar, pertenecen al Régimen
Subsidiado, en el que mediante encuesta SISBEN de enero 22 de 2004, fueron
reclasificados del nivel 1 al nivel 3.
- Afirma que desde un año atrás, su
hijo Jefferson Stiven padece de “Síndrome nefrótico córtico resistente,
infección de vías urinarias y glumerulopatía de cambios mínimos”, por lo
que ha requerido de tratamiento hospitalario y especializado de nefrología y de
hematología pediátrica, dentro de los cuales le fue ordenado un examen de
proteínas C y S, que no le autorizaron ni la E.P.S. Saludvida ni la Secretaría
de Salud de Bogotá, por no estar cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud,
POS, y porque al encontrarse clasificada en el Nivel 3 del Sisben,  debía pagar
el treinta por ciento (30%) del valor de todos los tratamientos y exámenes
requeridos por el niño.
- Cuenta que por lo anterior, acudió la
Personería del Supercade de donde remitieron un derecho de petición a
Planeación Distrital  para que en amparo al derecho de la salud de su hijo, se
le revisara la encuesta de reclasificación, toda vez que, por la enfermedad del
niño no puede trabajar y su esposo también se encuentra sin empleo. La
respuesta de Planeación Distrital fue,  que debía proceder a la cancelación del
porcentaje mencionado y que quedaría en lista de espera para una nueva
encuesta, ya que no la podían realizar antes del año que las mismas tienen de
vigencia.
-Asegura que ni ella ni su esposo
cuentan con recursos económicos o medios para obtenerlos y por tanto, reclama
que sean reclasificados en el nivel 0 ó 1 del Sisben; además, pide que el caso
de su hijo debe recibir de la Secretaría de Salud un tratamiento igualitario al
de otros, en que ante la incapacidad económica de los afiliados, no se les
exige copagos.
-Afirma que con lo anterior, quedan
demostrados los cuatro requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional
para obtener la protección de los derechos fundamentales de su hijo menor, por
la vía de la tutela.
2.
Respuesta de las
accionadas:
Solamente
se recibió respuesta de La
Secretaría Distrital de Salud,[1]
que confirma que la accionante está clasificada en el nivel 3 del Sisben y
manifiesta que no se explica porqué hasta ese momento no se afilió a una ARS
del Régimen Subsidiado como le correspondía, entre Agosto y Septiembre de 2004,
para ser objeto de subsidios parciales, según lo previsto por el Acuerdo No.
267 de 2004  del Concejo Nacional  de
Seguridad Social en Salud del Ministerio de Protección Social, CNSSS. En el
escrito, la invita a proceder de conformidad en el mes de noviembre del mismo
año.
Explica que por estar la solicitante en la mencionada
clasificación, queda sujeta al cobro de cuotas de recuperación, no superiores a
los 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cuyo cubrimiento puede
llegar a formulas de arreglo. Señala que sin embargo, estas cuotas no podrán
ser tomadas por la IPS u Hospital como barrera de acceso en la prestación del
servicio.
Asegura que a través de sus instituciones públicas o
privadas, se ha venido prestando del servicio de salud como tal al menor, de conformidad
con los criterios establecidos para la atención de pacientes con el nivel 3 de
Sisben y por ello, no se evidencia que se haya puesto en riesgo o peligro su
vida.
Afirma, que si por el cobro de la cuota que por Ley
deben hacer a ese nivel, ha habido inconvenientes para acceder a los servicios
de salud,  ello no implica que la Secretaría haya incurrido en violación de los
derechos de la accionante porque están aplicando la Ley; y que ha dispuesto lo
necesario para establecer sus condiciones socioeconómicas.
Manifiesta que independientemente de los resultados de
esa nueva encuesta, el Hospital que esté tratando al menor, deberá prestarle
todos los servicios de salud que requiera.
Considera que con lo anterior, al satisfacer las
pretensiones de la accionante de prestación de servicios de salud para su hijo
y de revisión de su situación frente al sistema y acceso a los contenidos del
POSS del Acuerdo 267, se superan las razones de hecho alegadas y la acción de
tutela carece de objeto.
Finaliza su intervención diciendo que como las
pretensiones de orden económico no son materia de observación por el Juez
Constitucional y al haberse superado la presunta vulneración de los derechos
del menor, se carece de fundamento para adelantar la presente acción contra esa
entidad.
3.
Pruebas:
Reposan en el expediente de la acción de tutela, los
siguientes documentos que la accionante aporta en fotocopias simples:
3.1.
Del oficio PBS-267 del 27 de Julio de 2004,
dirigido por el Asesor de la Personería del Supercade de Bogotá, al Gerente del
Área de Pobreza y Focalización del Departamento Administrativo de Planeación
Distrital, en el que el organismo como representante de los derechos humanos
eleva la petición de visita prioritaria para encuesta de señora Mariluz Duarte
Duarte en el Sisben.(fl.8).
3.2.
Del oficio SDS-4071-2004 de fecha agosto 5 de
2004, en el que Planeación Distrital da respuesta al derecho de petición,
comunicando a la accionante el puntaje con que fue reclasificada en el Sisben;
el derecho al descuento del 70% del valor de los servicios  de salud en los
hospitales de la Red adscrita a la Secretaría Distrital de Salud y la inclusión
de sus datos para una posterior actualización de la encuesta de clasificación,
sobre la que se le advierte, que no podrá ser  realizada antes de un año de la
precedente. Se le precisa igualmente, que la encuesta del Sisben garantiza la
clasificación de la persona o grupo familiar en los niveles de pobreza, mas no
su categorización en un nivel determinado que les permita acceder a los
beneficios que otorgue el régimen subsidiado de salud u otro tipo de subsidio
del Estado. (fl.9)
3.3.
De los carnés de afiliación de la accionante y
de su hijo a la E.P.S. Saludvida, en el Régimen Subsidiado del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, documentos en que se registra como Nivel de
Sisben el No. 2 y como I.P.S. para su atención,  “Porsalud Ltda.” (f.11).
3.4.
De los formularios de Remisión del  paciente
Jefferson Stiven Achury Duarte,  Nos. 0087499 del 21 de abril de 2004 y 0094446
del 15 de julio del mismo año, del Hospital Santa Clara al de la Misericordia
de Bogotá, .(fls. 12 y 13).
3.5.
Certificación del
Departamento de servicios ambulatorios del Hospital Santa Clara E.S.E.,sobre
cumplimiento del tope máximo de recuperación de que trata el Acuerdo 30 del
CNSSS, por parte del menor y de la patología tratada, donde reza que según la
epicrisis, las facturas del Hospital Simón Bolívar y Hospital Santa Clara
consiste en  “Síndrome Nefrótico: Anomalía Glomerular Miniman Cie10 : N040”.(fl.14)
3.6.
Del registro civil de nacimiento de Jefferson
Steven Achury Duarte; y de la tarjeta de registro en el Sistema General de
Salud y Seguridad Social, en que consta como nivel de afiliación el No. 3, con
una cuota de recuperación hasta el 30% . (fl. 15).
II.  DECISIONES OBJETO DE REVISION
1.- Fallo de Primera instancia.
Mediante sentencia del 29 de noviembre de 2004, el
Juzgado Veintiséis Penal Municipal de Bogotá, resolvió negar el amparo pedido
al considerar que la acción de tutela interpuesta era improcedente porque con
ella se perseguían pretensiones económicas, y porque de parte de las accionadas
no hubo violación a los derechos fundamentales constitucionales invocados por
Mariluz Duarte Duarte en favor de su hijo Jefferson Steven.
En la sentencia, además, se dispuso remitir copia del
fallo al Departamento Administrativo de Planeación Distrital para que de
inmediato surtiera los trámites de revisión de la encuesta socioeconómica del
Sisben a la accionante,  a fin de establecer si hay variación de su estatus,
para que se le efectúe una nueva calificación y así se determine su nivel en
ese sistema, y si es procedente, se le catalogue como de las mas pobres (sic).
La entidad deberá informar al juzgado los resultados.
Los fundamentos de la decisión del a-quo se sintetizan
en las siguientes consideraciones:
Que de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución
Política, la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección
inmediata de derechos constitucionales fundamentales que resulten amenazados o vulnerados,
siempre y cuando no existan otros medios judiciales por los cuales hacerlos
efectivos, o que existiendo, la tutela sea un mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.
Que la jurisprudencia de la Corte ha señalado que  el
derecho a la salud no es un derecho fundamental autónomo, si no que es de
naturaleza prestacional; que eventualmente se convierte en esencial, cuando
existe una conexidad  o relación  inescindible con el derecho a la vida y a la
integridad de la persona, que sí son fundamentales,  y que estén en inminente
peligro; por lo que se hace necesario protegerlos.
Que por lo anterior, se concluye que la protección del
derecho a la salud vía tutela, tiene cabida solo si hay la conexidad mencionada
con el derecho a la vida, ya que en su carácter de prestacional, para su
efectividad se requiere de normas presupuestales, procedimiento y organización
que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio público y que sirven además
para mantener el equilibrio del sistema.
Sobre el caso concreto, se estimó que con los
tratamientos que el menor ha recibido en los Hospitales Simón Bolívar y Santa
Clara, se acreditó la enfermedad de “Síndrome Nefrótico” que padece; pero que
igualmente con ellos, se corrobora que la accionada no ha negado la prestación
del servicio de salud, pues lo ha suministrado a través de sus instituciones.
Señala el fallo que no obstante, no se probó  la
extrema gravedad o el peligro de muerte en que se encontraba el niño; lo que
lleva a concluir que el amparo pedido no se puede catalogar como inminente. Y,
al no haber la conexidad requerida con el derecho a la vida que se encuentre en
peligro, no puede haber la protección del derecho a la salud por la vía de la
tutela.
Se dedujo que la inconformidad de la accionante se
centra en que, por razón de sus escasos recursos económicos, no puede asumir el
30% del costo de los tratamientos de su hijo, monto que le corresponde sufragar
por ley como clasificada en nivel 3 del Sisben. A su turno, se califica de
negligente su comportamiento al haber omitido su afiliación a una ARS del
Régimen Subsidiado.
Se estimó que por lo anterior, la pretensión de la
accionante es de carácter económico, encaminada a que la Secretaría de Salud
de Bogotá cubra la totalidad de los gastos que demanden el tratamiento,
exámenes, hospitalizaciones y medicamentos del menor, liberándola a ella del
copago debido.
Se puso de presente que en estas condiciones, no se
podía acceder a lo pedido a través de la acción residual, porque ello
implicaría para el juez en sede constitucional, desconocer las disposiciones y
procedimientos previamente establecidos  en la Ley  Orgánica 715 de 2001 que
fija los parámetros, factores y condiciones para la ubicación de una persona en
el Sisben y con ello su acceso a los beneficios del régimen subsidiado;  además
de que sería asumir en forma indebida la competencia que para el manejo del
sistema, otorga el Decreto 583 de 1999 al Departamento Administrativo de
Planeación Distrital. Además, se afirmó que tal reconocimiento, obligaría a que
en aplicación del derecho a la igualdad  que establece el artículo 13 de la
Carta Suprema, se impusieran los mismos presupuestos de hecho a cualquier
persona, sin distinción alguna, cuando ésta es una labor que compete a quienes
deben efectuar la clasificación en el Sisben.
Se invocó como precedente de la anterior conclusión,
la sentencia T-300 de 2001, bajo los términos de que la Corte Constitucional
decidiendo un caso similar, determinó que no es posible constitucionalizar todo
asunto atinente al derecho de salud con el fin de buscar su protección a través
de la tutela.
2.- Fallo de Segunda instancia.
Impugnada la anterior decisión, el Juzgado Veintinueve
Penal del Circuito,  decide confirmarla en su integridad, mediante Sentencia del
9 de febrero de 2005.
En esta oportunidad, el ad-quem avaló las
consideraciones del Juez de primera instancia, en el sentido de que la petición
principal de la accionante es de contenido económico al buscar la inaplicación
del Decreto que ordena el cobro de las cuotas moderadoras y por ello, fue
atinada la negación de lo pretendido, pues por su naturaleza, el mecanismo
idóneo de reclamación no era el excepcional de la tutela.
Añade en su proveído, que debe admitirse que la
clasificación de la accionante en el Nivel 3 del Sisben, que es la que le
obliga al pago del copago del 30% del valor de los servicios de salud, estuvo
precedida de un estudio socioeconómico en que se determinó la capacidad que la
misma tenía a futuro para el cubrimiento de  los copagos.
Señala el fallo que: “ la protección constitucional a
los derechos a la vida y a la salud como todos los demás de esta estirpe, no
tienen un contenido absoluto frente a cualquier situación que se pueda
imaginar”,  por lo que,  no puede ignorarse que en
este caso la accionada ha estado atenta a la prestación de
los servicios medico asistenciales del menor, y que es por observar las
disposiciones legales y reglamentarias atinentes al nivel Sisben de la
afiliada, que debe exigir el pago previo de las cuotas moderadoras que le
corresponden.
Finalmente se estima en la sentencia,
que la sola minoría de edad no justifica siempre y en todos los casos que la
asistencia medico asistencial, hospitalaria o el suministro de medicamentos se
haga a título enteramente gratuito; luego, si el nivel de afiliación hace
presumir una capacidad mínima de pago para cubrir  el monto de la cuota
moderadora, no se puede aspirar a que por vía de la acción de amparo se releve
al obligado de su pago, solo por tratarse de un menor de edad.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer en Revisión de los
fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9
de la Constitución Política,  en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991
y demás normas concordantes.
2.  Planteamiento del caso y  Problema jurídico.
La señora Mariluz Duarte Duerte actuando en
representación de su hijo menor,  Jefferson Stiven Achury Duarte, interpone
acción de tutela por considerar que las entidades Saludvida E.P.S. y la
Secretaría Distrital de Salud, han vulnerado a su hijo enfermo los derechos
fundamentales a la salud, a la seguridad social en conexidad con el derecho a
la vida, a la integridad personal, a la igualdad, a la dignidad humana y a la
vida en condiciones dignas, al no practicarle el examen de Proteínas C y S que
le fue ordenado médicamente, bajo el argumento de que el procedimiento  no
estaba cubierto por el POSS y por eso, ella debía efectuar previamente el
copago del 30% del valor del mismo, pues está clasificada en el nivel 3 del
Sisben.
La accionada Secretaría Distrital de
Salud, considera no haber violado o amenazado  los derechos del niño Achury
porque le ha venido prestando el servicio en sus instituciones. Manifiesta  que
si bien es cierto que en casos como el presente se debe efectuar el cobro del
copago por disposición legal, ello no puede ser óbice para la efectiva
prestación del servicio y por tanto, el Hospital que viene atendiendo al niño,
debe efectuarle el examen prescrito.  En consecuencia, estima superados los
hechos que motivaron la acción  de tutela por lo que la misma carecería de
objeto para darle trámite, máxime cuando las reclamaciones económicas relativas
al pago o no de la cuota compartida, no debe ser del ámbito del juez
constitucional. Así,  solicitó que no fuera concedida la protección.
En la instancia tutelar, el amparo solicitado fue
negado. Tanto el Juez de primera como el de segunda instancia, estimaron que la
pretensión de la accionante era de carácter económico porque perseguía que se
le exonerara a ella del pago compartido y que el monto total de los
procedimientos, exámenes, medicamentos fueran asumidos por las accionadas.
Igualmente, porque el derecho a la salud, que es de naturaleza prestacional,
solo puede ser protegido por la vía de la tutela, cuando se demuestre una
conexidad inescindible con otro derecho que sea de carácter fundamental y que
se encuentre en peligro,  situación que no se acreditó en el proceso.
Con base en lo anterior, le corresponde
a la Sala determinar si en el presente caso las entidades demandadas vulneraron
los derechos fundamentales invocados en favor del menor, al negarse a la
realización del examen ordenado por falta  del copago que le correspondía a la
madre del niño, como censada en el nivel 3 del Sisben. Igualmente, se
resolverá  si no obstante esa clasificación, le corresponde a las entidades
demandadas asumir íntegramente los gastos de los exámenes ordenados al niño Jefferson
Stiven Achury Duarte, así como los que ocasione el
tratamiento respectivo, incluidos los medicamentos, teniendo en cuenta la
incapacidad económica alegada por la accionante.
Para el efecto, (i) en primer
lugar,  por tratarse de un menor de edad, se reiterará la jurisprudencia
constitucional relativa al carácter de fundamental que tienen los derechos a la
salud y a la seguridad social del niño y la consecuente procedencia de la
acción de tutela para obtener su protección; (ii) en segundo término,
en el contexto de los servicios y derechos a la salud y a la seguridad
social, se hará referencia a las disposiciones que regulan
la ubicación de la población dentro del sistema general de salud social; y a
partir de ello, insistir en el deber que tienen las entidades del sistema a que
estén afiliados, y el de todas las instituciones públicas o privadas con
contrato para el efecto con el Estado cuando se trate de los menos favorecidos
que no se encuentran afiliados, de garantizarles sus derechos y prestarles los
servicios de salud, aun sin el pago previo de las cuotas compartidas  o
moderadoras que deban asumir como usuarios; (iii) posteriormente,
reiterando la jurisprudencia, se enfatizará en la prelación de los derechos
fundamentales sobre cualquiera de otro orden, para de la confrontación  con las
normas sobre el pago de cuotas compartidas en el sistema de seguridad social en
salud, establecer si surge la inaplicabilidad de estas últimas; (iv) así
mismo, la Corte referirá a la necesidad que el Juez de tutela cuando no sea
informado directamente sobre la gravedad de la enfermedad, de oficio indague
por la misma así como por las repercusiones que tenga la omisión del  servicio
reclamado sobre la salud del menor, para que su decisión al respecto no se
torne ligera.
Bajo las anteriores consideraciones, se
entrarán a revisar los fallos negativos dictados por los jueces de instancia, a
efectos de definir si en el presente caso,  era procedente la protección
solicitada y se adoptará la decisión correspondiente.
3.- Los derechos fundamentales a la salud y a la
seguridad social de los niños, tienen reconocimiento expreso en la
Constitución. Procedencia de la acción de tutela para obtener su protección.
Reiteración de jurisprudencia.
En diversos pronunciamientos la Corte Constitucional ha recordado
que, es en virtud de la disposición expresa del artículo 44 de la Constitución
Política, que son fundamentales y prevalentes sobre los derechos de los demás,
los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la
seguridad social, entre otros. Son entonces derechos fundamentales
constitucionales,  independientes, autónomos, que gozan de las mismas
salvaguardas de los que con igual rango se ubican en el título respectivo de la
Constitución.
Categorizar de manera distinta tales atributos de los niños,
constituye entonces una verdadera e injustificada desatención tanto al mandato
constitucional que de manera clara y explícita les confiere el rango de
fundamentales, como al desarrollo que el interprete de la Carta Suprema ha dado
a la disposición.
Efectivamente, en forma repetida la Corporación ha distinguido entre
el carácter  de prestacional o de fundamental que tienen los derechos a la
salud y a la seguridad social, atendiendo las circunstancias en que se
desenvuelvan, y ha enfatizado en que, cuando se trate de los niños, son
eminentemente fundamentales. Es así, como para situaciones ajenas a los niños,
se ha dicho en forma genérica, que la naturaleza de esos derechos es
prestacional por corresponder a la ejecución de un servicio público a cargo del
Estado, pero,  que cuando el menoscabo de éstos pone en riesgo un derecho
definido constitucionalmente como fundamental, por conexidad, los derechos a la
salud y a la seguridad social alcanzan tal categoría. Tal distinción se ha plasmado
en pronunciamientos de la Corte, así:
“Tan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera
especial al niño, que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron
reconocidos como fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos
derechos frente a las demás personas, pues con respecto a éstas su protección
por la vía de la tutela sólo es posible en la medida en que su desconocimiento
pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor
constitucional[2].”
Ahora, también es de creación constitucional la acción de tutela
como mecanismo para reclamar ante los jueces
la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados[3].
Por eso, de los anteriores preceptos superiores, forzoso es
concluir,  como lo ha hecho la interprete constitucional, que los derechos a la
salud y a la seguridad social de los niños, por su carácter expreso de
fundamentales, son autónomos para efectos de reclamar
su protección del juez constitucional de manera directa por la vía de la
tutela, es decir, sin que haya necesidad de establecer que cuando se afectan,
igualmente se está poniendo en riesgo otro derecho de carácter fundamental. Al
respecto dice la Jurisprudencia:
“ Se trata entonces de derechos que
tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la
discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo
judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La razón que
justifica la aplicación preferente del principio democrático a la hora de
adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose de
derechos fundamentales de los menores”.[4]
“
Los derechos a la salud y a la seguridad social de los
niños son fundamentales, según el artículo 44 de la Constitución Política. De
acuerdo con la disposición enunciada y a diferencia de lo que se predica de
tales derechos en relación con las demás personas, la seguridad social y la
salud de los niños son derechos constitucionales de carácter fundamental y, en
cuanto interesa a la viabilidad de la acción de tutela para protegerlos, ésta
procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su
amenaza o vulneración significan amenaza o vulneración de derechos
fundamentales como la vida y la integridad personal”[5].
Como se observa, es reiterativa la jurisprudencia que desarrolla las
precisiones anteriores y recalca en la obligación que tiene el Estado de
ofrecer una eficaz protección a estos derechos por ser prevalentes. De ella se
citan además los siguientes apartes:
“El derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado
necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho
fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata
cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado
tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del
límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la
salud de los niños”. [6]
“El Estado colombiano no sólo debe
garantizar la prestación de un adecuado sistema de seguridad social en salud
para cubrir las necesidades de los menores, sino que debe abstenerse, a través
de todos sus órganos, bien sean estos del poder central o de las entidades
territoriales, de poner en riesgo tan preciado derecho. Ello, se reitera, por
considerar que el niño forma parte de aquel grupo de personas  a las que por
mandato constitucional el Estado debe una especial
protección, debiendo adelantar una política de especial atención hacia
ellos”.[7]
Se insiste entonces en esta oportunidad, que tanto el
derecho a la salud, como a la seguridad social cuando se trata de niños, son
derechos fundamentales sin necesidad de que se establezca conexidad con el
derecho a la vida y pueden ser reclamados por el mecanismo de la tutela. Luego,
en el examen para su protección, no puede insinuarse el carácter prestacional
ordinario de su naturaleza y mucho menos exigir para su resguardo conexidad con
otros derechos de rango superior.
Los derechos de los niños, como lo
expresa sin rodeos el artículo 44 de la Constitución Política, prevalecen sobre
los derechos de los demás[8].
4.- Los derechos a la salud y a la seguridad social.
Obligatoriedad de la prestación del servicio público que los garantiza. Efectos
de la ubicación de personas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La Constitución Política en el artículo
48, consagra la seguridad social como un servicio público de carácter
obligatorio que se garantizará y  prestará bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Igualmente, lo instituye
como derecho irrenunciable para todos los habitantes.
A su turno, el artículo 49 ibídem, bajo
las mismas premisas, establece que la atención de la salud es igualmente un
servicio público a cargo del Estado y se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Indicando que los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada y
por niveles de atención. Confiere la norma al Estado, la facultad para
instituir las políticas, organizar, dirigir, reglamentar, vigilar y controlar
su ejecución. A la par, indica esta disposición que la ley señalará los
términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria.
Para el desarrollo de los mandatos precedentes, a
través de la Ley 100 de 1993,
se crea el Sistema de Seguridad Social Integral de la Salud, dirigido a garantizar el acceso de todas
las personas al servicio de salud como un derecho constitucionalmente
establecido y se definen, entre otras, las diferentes modalidades de prestación,
los regímenes aplicables y la participación de la ciudadanía en el mismo.
Así, en el artículo 157 de esta Ley, se crean dos
tipos de participantes en el Sistema: (i) en calidad de afiliados que
pagan un importe,  bajo dos modalidades: a) régimen
contributivo: cuando la incorporación al sistema se hace a través del pago de una cotización o un aporte económico
previo, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y
su empleador,  y b) régimen subsidiado, cuando
el pago del importe para la incorporación al sistema, se efectúa  a través de Unidad de Pago por Capitación, UPC, que es un monto subsidiado total o
parcialmente con recursos fiscales o de solidaridad y cubre aquellas personas identificadas como la población más
pobre y vulnerable del país y, (ii) transitoriamente mientras logran ser
beneficiarios del régimen subsidiado, las llamadas personas vinculadas al
Sistema, que no tienen capacidad de pago[9],
las que tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado
para el efecto.
Además, se establece que si se requiere
de servicios no cubiertos por el POS subsidiado, y el afiliado carece de
capacidad  económica para asumir su costo, es obligación de las
instituciones públicas y de aquellas privadas que tengan contrato con el
Estado, atenderlos de acuerdo con su capacidad de oferta.[10]
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 213 de la Ley
100 de 1993, quienes pertenecen al régimen subsidiado
de salud, se someten previamente a un sistema de selección de beneficiarios
para programas sociales, SISBEN, en donde de acuerdo con los criterios
establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social CNSS, a través de una
encuesta aplicada por las
entidades territoriales, se analizan sus condiciones personales, según la capacidad económica medida en
función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia y la situación
sanitaria y geográfica de su vivienda, para ser posteriormente clasificados
dentro de uno de los seis niveles de afiliación; se clasifica en el primer nivel a la población más
pobre.
Pero, para ser afiliado al régimen subsidiado, se requiere no
sólo estar identificado como beneficiario del subsidio, sino además haber sido
seleccionado e inscrito en una entidad Administradora del Régimen Subsidiado,
ARS, con el pago de la Unidad de Pago por Capitación[11]. Solo así,
se entenderá que el usuario tiene la calidad de afiliado, es decir, en el
momento en que la respectiva entidad territorial suscribe el contrato con la
ARS para atender al beneficiario. Por tanto, si no ha habido esta incorporación
expresa a una administradora de ese régimen, no obstante haber sido clasificada
en el Sisben,  la persona tiene el carácter de vinculada en el sistema y no de
afiliada al mismo, variando por ende su régimen. En el caso en estudio, la
demandada Secretaría Distrital de Salud, admite que la accionante  Mariluz
Duarte Duarte, clasificada en el nivel 3 del Sisben, no se encuentra  inscrita
en ninguna ARS, en consecuencia, para la Sala,  tiene la condición de
participante vinculada del Sistema de Seguridad Social y con ello, bajo los
términos del literal B) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sin ninguna
otra condición, tendrá derecho a los servicios
de atención de salud del sistema, en cualquiera de a las instituciones públicas
y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, por lo que así podrá
exigirlos.
En este sentido recientemente se volvió
a manifestar la Corte en la sentencia T-223 de 2005, M.P., Clara Inés Vargas
Hernández, en la que  en un caso en que la accionante ya había sido encuestada
y clasificada en el Nivel 1 del Sisben, aún no estaba afiliada a una
Administradora del Régimen Subsidiado. Por este hecho, se determinó que la
calidad de participante en el sistema era de vinculada. Se reiteró que no
obstante ser improcedente la vía de la tutela para ordenar la afiliación de una
persona a una ARS, por la necesidad de atender los procedimientos
administrativos que deben agotarse para el efecto, el juez
constitucional debe velar por que los participantes vinculados al sistema
reciban, aún sin la asignación de una Administradora, la prestación de los
servicios en salud en todas las entidades públicas o privadas que tengan
contrato con el Estado. Por eso, se dispuso que la
accionante estando ya dentro del sistema Sisben, podía exigir la asignación de
una A.R.S., al igual que, la prestación de los servicios de salud a las
entidades públicas que están en condiciones de subsidiar los servicios de salud
que necesite, máxime cuando en ese caso se trataba de una enfermedad
catastrófica[12].
Importante resulta entonces, determinar la
condición  en que se participa en el Sistema, por cuanto, de ella dependen
tanto la magnitud y responsabilidad del cubrimiento de los servicios por parte
de las entidades del sistema y su exigibilidad por los participantes[13],
como las correlativas obligaciones de los usuarios. Evidentemente, tanto la
categoría de afiliación de los cotizantes, como el nivel de subsidio a que se
tenga derecho en el régimen auxiliado, o su estado de vinculados, tienen una relación
directamente proporcional con las cargas que se deban sufragar de su peculio
los participantes en el sistema por los servicios demandados.
Como es sabido, la sostenibilidad del
Sistema General de Seguridad
Social en Salud requiere de la coparticipación económica de los usuarios para
costear la prestación de los servicios, por lo que, en el artículo 187 de la
Ley 100 de 1993, que lo organiza, se establece la sujeción de los afiliados y
beneficiarios del Sistema a pagos compartidos[14],
cuotas moderadoras[15]
y deducibles. Las cuotas moderadoras se cobran solo a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios., con el exclusivo objetivo de
racionalizar el uso de los servicios. Los copagos se cobran únicamente a los afiliados beneficiarios,
además de la finalidad anterior, para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud.
Para el efecto, el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, define los servicios a los que serán
aplicables y los pagos que se deban hacer por ellos, de acuerdo con el nivel
socioeconómico de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables.
Resalta la disposición que, en ningún caso los pagos moderadores podrán
convertirse en barreras de acceso para los más pobres[16].
Según lo dispuesto por el artículo 18 del Decreto 2357
de 1995, debe entenderse que a la población vinculada también le corresponde
cancelar cuotas de recuperación por la prestación de servicios de salud y que
su monto se establece atendiendo el nivel del SISBEN en el que haya sido
clasificado el usuario. En esta norma, se establece que  el usuario
identificado en el nivel 3 del Sisben, debe pagar directamente a las instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud hasta un máximo del 30% del valor de los
servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos mensuales legales
vigentes por la atención de un mismo evento. Pero, debe tenerse en cuenta que
para esta regulación, también rige la determinación de que en ningún caso estos copagos podrán
convertirse en barreras de acceso al servicio.
Ahora, como los copagos, se pueden
aplicar a todos los servicios contenidos en el POS, con excepción de los de
promoción y prevención, programas de control en atención materno infantil, de
enfermedades transmisibles, catastróficas o de alto costo, atención inicial de
urgencias y los servicios por los cuales se pagan cuotas moderadoras, en todos
los eventos, deberá determinarse de manera clara si por el servicio debe
cancelarse el copago, o  si corresponde a alguno de los eventos en que en razón
a determinadas circunstancias, está excluido del mismo.
5.- Prelación de los derechos fundamentales a la salud
y seguridad social de los niños frente a incapacidad de pago de las cuotas de
recuperación o copagos. Inaplicabilidad de normas inferiores que pongan en
peligro derechos fundamentales. Reiteración de jurisprudencia.
En términos generales, de las disposiciones analizadas
en el punto precedente se colige, como lo ha hecho la jurisprudencia
constitucional[17]
y se establece en expresa disposición legal, que las Entidades pertenecientes
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es decir, aquellas instituciones públicas y las privadas que tengan
contrato con el Estado para el efecto, no pueden negar la prestación de un servicio de salud
como lo es la práctica de un examen médicamente prescrito, cuando se alega por
el usuario  falta de recursos económicos para cubrir el porcentaje que le
corresponde y, máxime si éste se requiere para salvaguardar los derechos
fundamentales a la vida e integridad de la persona. Pues, como se ha
advertido,  existen mecanismos para que con posterioridad a la prestación del
servicio y de acuerdo con normas vigentes, se efectúen los cobros respectivos,
o si es del caso, la entidad  podrá hacer
uso de la acción de repetición en contra del Estado, con cargo al Fondo de
Solidaridad y Garantía, o a cargo de los recursos del subsidio a la oferta del
régimen subsidiado para el
reembolso de los montos que no le correspondía sufragar.
En efecto, la Corporación ha insistido en que la
protección y conservación del derecho a la vida e integridad de la persona,
escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual que la obstaculice
o impida, porque se trata de salvaguardar derechos fundamentales
constitucionales y por ello, no es admisible anteponer intereses de carácter
económico, estén o no amparados por disposiciones legales o reglamentarias que
son de rango inferior.
En este contexto, debe recordarse que el artículo 44
de la Constitución Política establece como fundamentales y prevalentes sobre
los derechos de los demás, los derechos a la salud, integridad física y
seguridad social de los niños. Luego, cuando el afectado con la omisión del
servicio que requiere el copago resulta ser un menor, es mayor la exigencia
para juez constitucional en su obligación
de analizar mas allá de las disposiciones legales que en principio
justificarían la conminación al usuario para el cubrimiento previo de las
cuotas compartidas, si por ello se están poniendo en peligro esos derechos,
para que de tal estudio, decida sobre la obligatoriedad o no en la prestación
del servicio, y por ende de la procedencia o no de la acción de tutela para
obtener la efectividad del derecho del menor[18].
Por encima de la legalidad y normatividad, está la
vida, como fundamento de todo el sistema”[19].
En esta situación, por mandato del artículo 4º de la Constitución Política,
priman las órdenes de la carta suprema, en este caso, garantizar los derechos a
la salud, la integridad física y a la vida del menor.
6.- Obligación  del Juez de tutela de indagar de
oficio sobre la gravedad de la enfermedad, así como por las repercusiones que
sobre la salud del menor tenga la omisión del  servicio reclamado cuando en la
actuación ello no sea informado directamente por las partes.
El artículo 86 de la Constitución Política, determina que
para la utilización de la acción de tutela como mecanismo para obtener la efectividad
de los derechos fundamentales, éstos deban verse vulnerados o puestos en
peligro. Por consiguiente, es evidente que para adoptar la
decisión sobre su procedencia, la determinación sobre el peligro o amenaza en
que se encuentren esos derechos fundamentales, concretamente los de la salud,
integridad física y a la vida, depende de una evaluación del caso concreto, en
que, con fundamentos ciertos ésta pueda ser concluida.
En consecuencia, no es admisible para
el fallador de instancia suponer o descartar la presencia  del riesgo, por
carencia de pruebas expresas allegadas a la actuación por las partes. Si de lo
obrante en el proceso no es posible establecer la gravedad de la situación, el
Juez está obligado, antes de tomar su decisión, a procurar el esclarecimiento
del hecho, ordenando de oficio las pruebas pertinentes y necesarias para
el efecto,  para que aquella no se torne ligera e injusta.
Tal actuación reviste mayor relevancia cuando de ello
también depende la valoración del hecho de si existe o no obligatoriedad para
el pago de cuotas compartidas que se ha invocado como causal de rechazo del
servicio[20],
toda vez que uno de los criterios para excluirlo de su imposición, lo
constituyen la gravedad, persistencia o el alto costo y riesgo de la enfermedad.
En conclusión, como es indispensable
determinar la presencia del elemento de riesgo o peligro para el derecho
invocado, es responsabilidad del Juez soportar la decisión sobre el tema, en
pruebas oportunas y legalmente allegadas al proceso.
7. Solución al caso
concreto.
Con la acción instaurada por la señora Mariluz Duarte
Duarte, en representación de su hijo menor Jefferson Stiven Achury Duarte,
pretende que se tutelen a favor del niño los derechos fundamentales a la salud,
a la integridad física, a la seguridad social, a la vida y a una vida digna,
que consideró vulnerados por la EPS Saludvida y por la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá, cuando estas entidades le negaron al menor enfermo, la
realización de un examen médicamente prescrito, hasta tanto no pagara el 30% de
su valor, monto que le correspondía aportar como copago al estar clasificada en
el nivel 3 del Sisben.
Alegó la accionante incapacidad económica de ella y de
su familia para cancelar esos gastos, habida cuenta que su actual situación
económica no se los permite. Por lo mismo, pidió ser reclasificada en el nivel
más bajo del Sisben y que el cubrimiento total de los exámenes y procedimientos
médicos, así como el de los medicamentos que requiera el niño, sea a cargo de
las accionadas quienes tendrán posibilidad de repetirlos contra el Estado, bajo
las disposiciones legales vigentes.
Quien respondió como accionada, fue la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá, solicitando la declaratoria de improcedencia de
la acción de tutela por carecerse de objeto, ya que ha venido prestando los
servicios de salud al menor a través de sus instituciones y porque dice,  se le
efectuará por las mismas el examen médico prescrito al niño. Igualmente, porque
estima que lo referente a la exoneración del copago, que por disposición legal
está cobrando, es circunstancia de contenido económico que no se debe resolver
por esa vía y sobre ello admite que no puede impedir la prestación del
servicio.
Reconoce que la accionante a pesar de encontrarse
censada en el nivel 3 del Sisben, no ha sido inscrita en ninguna Administradora
del Régimen Subsidiado, al igual que acepta la disposición tanto de afiliarla
al sistema como  de efectuarle una nueva encuesta socioeconómica para la
respectiva reclasificación en Sisben.
Los jueces de las respectivas instancias al negar el
amparo solicitado, fueron acordes en considerar que no había omisión en la
prestación del servicio por parte de la accionada, es decir, que esta
obligación se había cumplido, restando solamente el copago que legalmente
reclamaban de la madre del menor, para poder efectuarle el examen requerido.
Concluyeron entonces, que lo finalmente perseguido por la accionante era la
exoneración de la carga económica que le implicaba el copago, para que a la vez
le fuera trasladada a las demandadas, motivo por el que estimaron que la vía de
la tutela era improcedente para tal fin.
La confirmación íntegra del fallo de primera
instancia, revela la conformidad de los enjuiciadores en la sede tutelar para
considerar los derechos a la salud y a la seguridad social del niño Jefferson
Stiven, como simples derechos de naturaleza prestacional. Igualmente, que
asienten en concluir que como no se alegó o acreditó por la accionante riesgo
evidente para la vida del niño, este hecho no existía, desapareciendo con ello
un presupuesto constitucional básico para la procedencia de la acción de
tutela, como es el riesgo o peligro de un derecho fundamental en conexidad con
los reclamados, lo que tampoco se demostró. La segunda instancia por su parte,
agrega en su proveído que el solo hecho de ser menor, no implica siempre
atención gratuita en salud.
Ante la situación de hecho planteada, las decisiones
adoptadas y teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas en esta
providencia, entra la Sala a resolver si en el presente caso las entidades
accionadas, vulneraron los derechos fundamentales constitucionales del menor
Jefferson Stiven Achury Duarte invocados por la demandante, si el no pago de la
cuota compartida  era razón justa para la negativa de la práctica del examen
al niño, y con ello, si era procedente conceder la tutela solicitada con las
consecuentes órdenes de realización de los análisis al infante.
En primer lugar, precisa la Corte que se trata de un
caso referido a un menor; luego, el tratamiento que desde un principio debieron
darle todos los involucrados en su atención, era el correspondiente a los
derechos fundamentales constitucionales, es decir, prevalente sobre cualquier
consideración de otro orden  que obstaculizara o impidiera su realización.
Esto, porque todas las autoridades y ciudadanos, están obligadas a acatar y a
respetar los mandatos expresos de la constitución y como se advirtió, así lo
determina el artículo 44 de la Suprema Carta.
La enfermedad diagnosticada al niño de escasos 3 años
de edad[21],
refiere el padecimiento de “Síndrome Nefrótico”[22]cuyo
tratamiento ha requerido de hospitalizaciones. Ante la ausencia de mayores
explicaciones en la actuación sobre esa afección, para mejor ilustración que
lleve a un acertada decisión , la Sala considera necesaria la presentación de
alguna literatura sobre el tema. Según  se describe en la enciclopedia médica
“MedlinePlus”[23],
el “Síndrome Nefrótico” puede ser congénito o adquirido. Alternativamente, en
el primer caso recibe también el nombre de  Síndrome Nefrótico y en el segundo
de Nefrosis.
La obra en mención detalla los aspectos más
importantes de la enfermedad, la define,  indica sus causas, incidencia y
factores de riesgo, así como los síntomas, signos y exámenes para detectar sus
causas, el tratamiento, expectativas o pronósticos, complicaciones, situaciones
que requieren asistencia médica y prevención. De estos aspectos es pertinente
reseñar para el caso en estudio los siguientes:
“Síndrome Nefrótico.
Nombre alternativo: Nefrosis.
Definición. Es un grupo de signos y síntomas que abarca proteína en la orina [..] bajos niveles de
proteína en la sangre, niveles altos de colesterol e hinchazón. La orina puede
contener también grasa visible bajo el microscopio.”
Causas, incidencia y factores de riesgo: El síndrome nefrótico es causado por
varios trastornos que producen daño renal, particularmente la membrana basal
del glomérulo, lo cual ocasiona inmediatamente excreción anormal de proteína en
la orina.
La causa más común en los niños es la enfermedad de
cambios mínimos, mientras que la glomerulonefritis membranosa es la causa más
común en adultos.
Este padecimiento también puede ocurrir como resultado
de una infección, exposición a drogas, malignidad, trastornos hereditarios o
enfermedades que afecten múltiples sistemas corporales, incluyendo diabetes, lupus
eritematoso sistémico, mieloma múltiple y
amiloidosis. También puede acompañar
trastornos del riñón, incluyendo glomerulonefritis,
glomeruloesclerosis segmental y focal y
glomerulonefritis mesangiocapilar.
El síndrome nefrótico puede afectar a todos los grupos
de edades. En los niños, es más común entre edades de 2 a 6 años y los hombres
pueden resultar ligeramente más afectados que las mujeres.
Síntomas : Hinchazón
[...], retención de líquido, Presión
sanguínea alta,[...]
Signos y exámenes: [...]  Los exámenes para descartar
las causas pueden abarcar los siguientes:[...]
Tratamiento: El objetivo del tratamiento es mejorar
los síntomas, prevenir las complicaciones y retrasar el daño renal progresivo. Es necesario el
tratamiento del trastorno causante para controlar el síndrome nefrótico. El
tratamiento se puede requerir de por vida. (Subrayas fuera de texto). [...] Si se presenta hipertensión, se la debe tratar agresivamente.
Igualmente, se recomienda tratamiento del colesterol
alto en la sangre y de los altos niveles de triglicéridos para
reducir el desarrollo de la aterosclerosis.
[...]
Expectativas (pronóstico): El resultado varía, el síndrome puede
ser agudo y a corto plazo, o crónico y sin respuesta a la terapia. La causa y
el desarrollo de complicaciones también afecta el resultado.
Complicaciones:   Aterosclerosis
y enfermedades cardíacas relacionadas, Trombosis venosa renal, Insuficiencia
renal aguda, Insuficiencia renal crónica,
Infecciones, incluyendo neumonía neumocócica ,
Desnutrición, Sobrecarga de líquidos, insuficiencia
cardiaca congestiva, edema pulmonar. . (Subrayas fuera de texto).
Prevención : El tratamiento de las
alteraciones causantes del síndrome nefrótico puede prevenir su desarrollo.”
“Síndrome Nefrótico Congénito.
Nombre alternativo: Síndrome Nefrótico.
Definición. El Síndrome Nefrótico congénito
es un trastorno hereditario caracterizado por la presencia proteína en la orina e hinchazón en el cuerpo.
Causas, incidencia y factores de riesgo: El síndrome nefrótico congénito es un
tipo muy raro de síndrome nefrótico que[...] se desarrolla poco después de
nacer. Se trata de un trastorno causado por una proteína llamada nefrina que se
encuentra en el riñón y es anormal en los niños con ese trastorno.[...].
Este trastorno normalmente ocasiona infección,
desnutrición e insuficiencia renal y a menudo puede causar la muerte a la edad
de 5 años. (Subrayas fuera de texto).
Síntomas : Hinchazón
generaliza [...]
Signos y exámenes: [...]  Presión
sanguínea alta,[...]. El examen de orina revela grandes cantidades
de proteínas (...]
Tratamiento: Se requiere un
tratamiento agresivo y temprano para controlar el trastorno.[...] Se puede
recomendar la diálisis, al igual que la extirpación y trasplante de riñón. (Subrayas fuera de texto).
Expectativas (pronóstico): Muchos de los casos son mortales
durante el primer año. En algunos, el síndrome nefrótico congénito puede ser
controlado con éxito si se aplica un tratamiento oportuno y agresivo, que puede
incluir el trasplante renal. (Subrayas fuera de texto).
Complicaciones: Infecciones
severas, frecuentes; desnutrición y trastornos relacionados, coágulos
sanguíneos, insuficiencia renal aguda, insuficiencia renal crónica, enfermedad
renal en estado terminal. (Subrayas fuera de texto).”
Es
cierto que en sede tutelar, no se definió qué tipo de “Síndrome Nefrótico”
padece el menor Jefferson Stiven, ni se esclareció el objetivo del examen de
“Proteínas C y S” ordenado y que le fue negado por las accionadas, como tampoco
su costo, ni si se trata de aquellas enfermedades crónicas cuyos servicios se
encuentran excluidos de copagos[24].
Pero, sin pretender invadir la órbita de la medicina, de los diagnósticos
presuntivos reseñados en los formularios de remisión del paciente[25],
que indican los síntomas que presentaba en los exámenes clínicos el niño,
fácilmente se puede establecer que corresponden a indicios del padecimiento de
una enfermedad que no puede catalogarse como inofensiva, ni siquiera por un
lego en la materia. Al confrontarlos con los cuadros transcritos, es ineludible
deducir el riesgo inminente en que se encuentra la salud del menor, y la
necesidad de practicarle no solo el examen prescrito, si no, auxiliarle con
todos los exámenes, tratamientos y medicamentos necesarios para salvaguardar su
integridad e incluso su vida, con el cubrimiento total de su monto por las
entidades del sistema, si se establece la incapacidad de pago de la accionante.
Por
ello, no podían los obligados a proporcionar los servicios requeridos, que
además son versados en el tema y concientes de los riesgos que la omisión
implica en la salud del menor, dilatar su prestación so pretexto de lograr el
cumplimiento de disposiciones económicas que protejan sus propios intereses,
que en ningún momento se verían afectados, pues de asumir en su momento el
ciento por ciento del valor de los exámenes como carga que no les correspondía,
tenían el derecho de repetición de que tratan las normas pertinentes.
Así, la Corte considera que con su actuar negativo las
entidades demandadas, violaron los derechos fundamentales cuya protección se
pide, y en consecuencia procede el amparo tutela solicitado. Desconocieron,
tanto la prelación que éstos tenían por ser esenciales, sobre los que le
permitían efectuar el cobro del copago, como las disposiciones legales y
reglamentarias que de manera expresa les obligaba a la prestación del servicio
aunque no se hubiera realizado el pago compartido. Situación que por demás,
solamente admiten cuando fue interpuesta la tutela, pero ya el quebrantamiento
estaba consolidado.
Ahora, cuando las decisiones de instancia dan el
tratamiento de derechos prestacionales a los tantas veces definidos como
fundamentales por tratarse de los niños, y se niegan a admitir la tutela como
mecanismo para su protección respecto de la evidente vulneración cometida por
las accionadas, se apartan tanto del mandato constitucional del artículo 44 que
así los establece, como de la jurisprudencia de su intérprete que de manera
abundante en tal sentido lo ha desarrollado y ésta, sería suficiente causal
para revocarlas.
Pero, no puede la Corte dejar pasar inadvertida la
vulneración al debido proceso, protegido por el artículo 29 de la Constitución
Política, que obliga a que las decisiones se soporten en pruebas legalmente
allegadas a la actuación. Se evidencia que hubo una subjetiva apreciación de
los falladores al  desestimar la presencia de la amenaza o peligro de los
derechos reclamados por la accionante, la cual contraría las pruebas que
obraban en el plenario. Como se advirtió, sin pretender que los jueces emitan
diagnósticos médicos propios, esta Corte considera que la simple lectura de los
síntomas y diagnósticos que los facultativos registraron en las hojas de remisión
del paciente, era suficientes para admitir un riesgo inminente en la salud del
menor. Pero si ello no les era apto a los jueces para su convencimiento,
debieron indagar al respecto oficiosamente a través de pruebas, para adoptar la
decisión y no suponer, como lo hicieron, la inexistencia del peligro.
Tampoco se evaluó por los jueces de instancia si para
el caso era procedente el cobro de cuota compartida o era de las situaciones
excluidas de esta imposición. De ser viable ese cobro, igualmente ignoraron que
la falta de pago no podían obstaculizar la prestación del servicio como se
ordena constitucional y legalmente; no atendieron el derecho de repetición que
asistía a las demandadas en el caso de que hubieran asumido los costos totales
del examen del menor; la carencia de recursos económicos que para el momento
alegaba la madre del menor tampoco fue escuchada y es de advertir , que esta
afirmación no fue desvirtuada si no que desatinadamente se pretendió
controvertirla con la legalidad de la realización de la encuesta y
clasificación en el Sisben que era anterior a los hechos.
En consecuencia, habrán de revocarse los fallos
proferidos por los Juzgados Veintiséis Penal Municipal de Bogotá, y Veintinueve
Penal del Circuito de la misma ciudad, en lo que tocan a la negación del amparo
y,  en su lugar, se concederá la tutela solicitada, en los términos expuestos
con anterioridad, a fin de proteger los derechos a la salud, a la vida y a la
seguridad social del menor Jefferson Stiven Achury Duarte, ordenando a la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, la realización y el cubrimiento del
monto total de los exámenes de proteínas C y S ordenados médicamente al menor.
Igualmente, se  prevendrá a la accionada en el sentido que en un futuro deberá
prestar de manera oportuna todos los servicios de salud que el menor requiera
para el tratamiento de la enfermedad que le aflige, incluidos los exámenes,
procedimientos, y medicamentos que ello demande, sin exigir previamente el pago
de las cuotas compartidas que sean procedentes, si hubiere incapacidad de la
madre del menor para sufragarlas. La accionada además, deberá informar a la
demandante sobre los procedimientos para obtener facilidades del pago de las
cuotas compartidas y si es del caso, quedará facultada para ejercer las
acciones de cobro de acuerdo con las normas vigentes  y para repetir en los
términos de Ley contra el Estado, por los pagos asumidos sin estar obligado a
ello.
Se mantendrá la decisión relativa a la nueva encuesta
de clasificación en el Sisben, que deberá efectuársele a la accionante.
En mérito de lo expuesto, Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la decisión de no tutelar los derechos a la
vida en conexidad con  el de la salud,  la igualdad y a la dignidad del menor
Jefferson Stiven Achury Duarte proferida en primera instancia por el Juzgado
Veintiséis Penal Municipal de Bogotá, y confirmada en segunda instancia por el
Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de la misma ciudad. En su lugar,
CONCEDER el amparo para la protección de los derechos fundamentales a la salud,
integridad física, seguridad social y a la vida en condiciones dignas del
menor.
Segundo.- ORDENAR a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá,
que si todavía no lo ha hecho, dentro del término de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, y a través de una de sus
instituciones, apta para el efecto, practique al menor Jefferson Stiven Achury
Duarte, el examen de Proteínas C y S que le fue médicamente preescrito, con el
cubrimiento total del costo del mismo.
Tercero:  PREVENIR a la accionada Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá, en el sentido de que en un futuro, deberá prestar de manera
oportuna todos los servicios de salud que el menor requiera para el tratamiento
de la enfermedad que le aflige, incluidos los exámenes, procedimientos, y
medicamentos que ello demande, sin exigir previamente el pago de cuotas
compartidas que sean procedentes, si hubiere incapacidad de la madre del menor
para sufragarlas.
Cuarto:  La Secretaría Distrital de Salud de Bogotá deberá
informar a la demandante sobre los procedimientos para obtener facilidades del
pago de las cuotas de recuperación a que esté obligada y podrá repetir contra
el Estado, el reembolso de los gastos adicionales en que incurra por la
atención del menor, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, en los
términos del artículo 31 de decreto 806 de 1998, en concordancia con el
artículo 4º del Acuerdo No.72 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad en
Salud. Igualmente,  si es del caso, quedará facultada para ejercer las acciones
de cobro de las cuotas de recuperación que sean pertinentes, de acuerdo con las
normas vigentes.
Quinto:  CONFIRMAR la orden impartida al Departamento
Administrativo de Planeación Distrital, para que de inmediato disponga lo
necesario para la realización de una nueva encuesta de clasificación en el
Sisben de la señora Mariluz Duarte Duarte, de las condiciones personales anotadas
en los fallos revisados.
Sexto.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Memorial a folio21 Expediente de Tutela.
[2] Ver entre otras sentencias SU-111 de 1997, M.P., Eduardo
Cifuentes Muñoz; T-322 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell;  SU-480 de
1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[3] Artículo 86 C.P.
[4] Sentencia SU-225 de 1998 M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5] Sentencia T-286 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencias en
el mismo sentido: T-556 de
1998 y T-514 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-322 de 2004 M.P.  Jaime Araujo Rentería.
[6] Corte Constitucional. Sentencia SU-819/99 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[7] Sentencia T-1008 de 2004
[8] Conclusión jurisprudencial seguida desde la  Sentencia T- 556  de
1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[9] La misma disposición señala que “A partir del año
2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los
regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los
planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban
el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162”2228.
[10] Artículo 31 del Decreto 806 de 1998.
[11] Reglamentado así por el artículo 29 del Decreto 806 de 1998.
[12]  Cfr. línea jurisprudencial, en las Sentencias T-1054 de 2002,
MP. Clara Inés Vargas
Hernández y  T-829 de 2004, MP Rodrigo Uprimny Yepes.
[13] El Decreto 806 de 1998 determina en el artículo 28 unos
beneficios adicionales a la atención básica a los afiliados al régimen
contributivo, en comparación con los del régimen subsidiado que señala el
artículo 30 ibídem. Para los vinculados al sistema, en el artículo 33 de la
misma norma, mientras dure su estado, el beneficio es la garantía de acceder a
los servicios de salud que preste cualquier institución pública o privada  que
tengan contrato con el Estado, según su capacidad de oferta y las normas sobre
cuotas de recuperación.
[14] O,  “Copagos”; son aportes en dinero que corresponden a una parte
del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el
sistema. Se pueden aplicar a todos los servicios contenidos en el POS, con
excepción de los de promoción y prevención, programas de control en atención
materno infantil, de enfermedades transmisibles, catastróficas o de alto costo
y atención inicial de urgencias. Conc.  Artículos 2º, 3º  y 7º  Acuerdo 260/04
CNSSS.
[15] Tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y
estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los
programas de atención integral desarrollados por la EPS. Se aplican a
determinados servicios y con la frecuencia que autónomamente definan las EPS.
Conc.  Artículos 1º, 3º y 6º  Acuerdo 260/04 CNSSS.
[16] Es de anotar que este artículo
fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional,  mediante
sentencia C-542 de 19983049 , M.P., Hernando
Herrera Vergara, bajo el entendido de que si el usuario del servicio no dispone
de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte
la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la
prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios,
quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los
cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.
[17] Ver entre otras, sentencias T- 370 de 1998, M.P., Alfredo Beltrán Sierra; C-542 de 19983049 ,
M.P., Hernando Herrera Vergara
[18] Con este fundamento, el sentido de las decisiones de la Corte ha
sido el de conceder el amparo solicitado al establecerse que los derechos
fundamentales de los niños están siendo amenazados con la falta de prestación
del servicio de salud por no haberse cancelado el copago. Se pueden consultar
sentencias como la 821 de 2001 M.P., Alfredo Beltrán; T-745 de 2004, MP Manuel
José Cepeda Espinosa
[19] Corte Constitucional – Sentencia  SU 480 de 25 de septiembre de
1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[20] En los términos del artículo 7º del Acuerdo 260 de 2004 del
CNSSS.
[21] Según el registro civil  del menor obrante a folio 15 del
expediente de tutela.
[22] Así consta en formulario de remisión de pacientes del folio 13 y
en la certificación a folio 14 ib.
[23] Extracto, consulta en página electrónica www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/artcle/000490,
Actualizado: 10/17/2003. Derechos de autor 2005, A.D.A.M., Inc.
[24] En los términos y criterios establecidos por artículo
Art. 7 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS.
[25] Folios  12 y 13 del expediente de tutela.