T-757-07
HECHOS
Sentencia
T-757/07
ACCION DE
TUTELA-Requisitos de procedencia excepcional para reconocimiento de pensiones
ACCION DE
TUTELA TRANSITORIA-Procedencia
ACCION DE
TUTELA-Procedencia como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable
MEDIO DE
DEFENSA JUDICIAL-Apreciación por el juez
constitucional en relación con el agotamiento de los recursos ordinarios/MEDIO
DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia de la tutela cuando se afectan
derechos fundamentales de sujetos de especial protección
ACCION DE
TUTELA PARA EVITAR PERJUICIO IRREMEDIABLE-Procedencia
PENSION
DE INVALIDEZ-Concepto
ACCION DE
TUTELA-Procedencia para el pago de pensión de
invalidez
PENSION DE
INVALIDEZ-Mora patronal en aportes para el
reconocimiento
DERECHO A LA
PENSION DE INVALIDEZ-No puede afectarse por mora patronal en aportes a seguridad
social
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia:
expediente T-1600144
Acción de tutela
instaurada por Alipio Escobar Chalá contra el Instituto de Seguros Sociales
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSE
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre
de dos mil siete (2007).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Que pone fin al proceso de revisión del
fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó,
Antioquia, proferido el 5 de marzo de 2007.
I.
ANTECEDENTES
Alipio Escobar Chalá, 53 años, y quien
padece desde hace varios años de un glaucoma bilateral que lo ha dejado ciego,
interpuso demanda de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales para que se
protegieran sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital. El demandante
considera que sus derechos han sido vulnerados porque el Instituto de Seguros
Sociales se negó a reconocerle la pensión de invalidez porque supuestamente al
momento de la estructuración de la invalidez no había cotizado las 26 semanas
que exigen los artículos 38[1]
y 39[2] de
la Ley 100 de 1993.
Relata el accionante que estuvo vinculado a
la empresa Agropecuaria Los Carambolos S.A. desde el 3 de octubre de 1986 hasta
el año 1998, para trabajar como celador de la finca Los Carambolos, ubicada en
la zona de Urabá. Indica que en 1997, le fue diagnosticado un glaucoma
bilateral que generó la pérdida paulatina de la visión,[3] por
lo que a partir del año 2000 y hasta el año 2004, la empresa le siguió pagando
su salario y haciendo los descuentos para pensiones, a pesar de que ya no podía
trabajar.[4]
Señala que según las colillas de pago quincenal durante los años 1996 a 1998 y
2000 a 2004,[5]
los dos recibos de autoliquidación del año 2004 y el informe de la Gerencia
Nacional de Recaudos del ISS del período 1995 a 2003,[6] la
empresa Agropecuaria Los Carambolos S.A. hizo los descuentos correspondientes
para pensiones, algunos de los cuales fueron efectivamente pagados al ISS.
Señala el accionante que sólo inició los
trámites de reconocimiento de la pensión de invalidez a partir del momento en
que la empresa Agropecuaria Los Carambolos dejó de pagarle el ingreso mensual
prometido en el año 2000, y no pudo iniciar ninguna acción judicial contra
dicha empresa, pues la finca en la cual laboraba fue vendida a otra compañía y
la empresa Agropecuaria Los Carambolos “desapareció sin aviso alguno de la
zona de Urabá” y, aun cuando envío varias comunicaciones a la dirección que
aparecía registrada en la Cámara de Comercio en Bogotá, nunca recibió
respuesta.[7]
Relata también que presentó varias quejas ante el Ministerio de Protección Social
por las irregularidades de la empresa demandada al no realizar el pago de los
aportes para pensiones al Instituto de Seguros Sociales, a pesar de que durante
todo el tiempo que laboró para la empresa, estuvo afiliado para cubrir los
riesgos de vejez, invalidez y muerte y se le hicieron los descuentos
correspondientes.
El demandante afirma que hoy en día está
totalmente ciego, reside actualmente en el municipio de Chigorodó, y se
encuentra en una situación económica precaria, sin ningún ingreso que le permita
vivir dignamente ni sostener a su familia, salvo lo que recibe ocasionalmente
por la venta callejera de paletas, o la caridad de amigos y presenta varias
pruebas documentales que acreditan tal situación.
Por su parte, el Instituto de Seguros
Sociales demandado, en su intervención ante el juzgado de primera instancia,
señaló que las razones por las cuales no le fue reconocida la pensión de
invalidez al accionante fueron claramente expresadas en la Resolución No. 24409
de 2006, resolución contra la cual cabía el recurso de reposición. Según la
resolución anexada, Alipio Escobar Chalá no tenía derecho a la pensión de
invalidez porque “no se encontraba cotizando al momento de la estructuración
de la invalidez, cotizó un total de 390 semanas a este Instituto, de las cuales
CERO semanas se cotizaron en el año inmediatamente anterior a la fecha de la
estructuración de la invalidez, aclarando que las semanas cotizadas con
posterioridad a dicha fecha no pueden ser tenidas en cuenta para efectos de la
prestación solicitada.”
El Juez Primero Penal del Circuito de
Apartadó, Antioquia, en sentencia proferida el 5 de marzo de 2007, denegó el
amparo solicitado por considerar que la tutela era improcedente porque existía
otro mecanismo judicial, adecuado para reclamar la protección del derecho a la
pensión de invalidez.
Mediante Auto de 26 de junio de 2007, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, por considerar que el
juzgado de instancia no había integrado correctamente el litisconsorcio por
pasiva y dadas las circunstancias de debilidad manifiesta del actor,[8]
vinculó en sede de revisión, a la sociedad Agropecuaria Los Carambolos S.A. y
solicitó al demandante y a la sociedad demandada varias pruebas sobre los
recursos interpuestos contra la resolución del ISS y el pago de aportes para
pensiones y a la Superintendencia de Sociedades información sobre la situación
patrimonial de la empresa demandada y sobre su posible liquidación. Vencido el
término probatorio, (i) la empresa demandada no se hizo parte en el proceso.
(ii) El demandante remitió las pruebas solicitadas[9] y
señaló que dado que por su ceguera depende de terceras personas para la lectura
de documentos. Por esta razón, en relación con la resolución que le negó el
derecho a la pensión, informó que ésta le fue entregada por correo y leída por
una persona que le informó que le habían negado la pensión, pero no mencionó
que podía interponer recursos contra esa decisión, por lo que acudió a la
acción de tutela para buscar la protección de sus derechos, pero no interpuso
ninguna otra acción.[10]
Por su parte, (iii) la Superintendencia de Sociedades informó que la empresa
demandada no se encontraba en liquidación ni se estaba adelantando ningún
acuerdo de reestructuración de pasivos, pero había sido sancionada por esa
entidad por no presentar la información financiera correspondiente al año 2005.[11]
Igualmente remitió copia de los estados financieros presentados hasta el año
2004, en donde se aprecia un patrimonio de $4.326.600.000 y pérdidas por
$794.288.000.[12]
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión
judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Problema jurídico
Corresponde a la Sala Segunda de Revisión
resolver la siguiente pregunta: ¿Vulneró la entidad accionada los derechos
fundamentales del actor al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez
solicitada, con el argumento de no haber acreditado el número de semanas exigidos
en la ley aplicable por existir mora en el pago de los aportes, a pesar de que
el accionante (i) certificó una invalidez del 61.75% por ceguera estructurada
en el año 1998, (ii) aportó las colillas de pago y otras pruebas documentales
en donde aparece que periódica y continuamente durante los años 1996 a 1998, se
le hicieron los descuentos para pensiones; y (iii) el ISS no ejerció contra la
empresa morosa ninguna de las acciones previstas en los artículos 22 a 24 de la
Ley 100 de 1993 para el cobro coactivo de los aportes para seguridad social?
Con el fin de resolver este problema la Corte se referirá (i) a las
condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de
tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez; (ii) al derecho a la
pensión de invalidez y (iii) a las consecuencias de la mora del empleador en el
pago de aportes y cotizaciones pensionales, y con base en esta doctrina
resolverá el caso bajo revisión.
3.
Las condiciones constitucionales para la
procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro
de acreencias laborales y pensionales y su aplicación al caso concreto
3.1. La Corte
ha señalado de manera reiterada que, por regla general, la tutela no procede
para ordenar el reconocimiento de pensiones, cuando existan medios ordinarios
idóneos para tramitar dichos asuntos, no se evidencie la vulneración de un
derecho fundamental,[13]
o cuando no se haya interpuesto para evitar un perjuicio irremediable.[14]
Para esta Corporación, dado el carácter excepcional de este mecanismo
constitucional de protección de los derechos,[15]
la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios
establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.[16]
Para determinar si la acción de tutela es
procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En
primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso
examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si
existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como
mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en
relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la
jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar
el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha
posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el
accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso
ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.[17]
En segundo lugar, cuando la tutela se
interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un
medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria
para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la
jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que
se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser
grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv)
porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.[18]
Cuando lo que
se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la
Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su
afectación, en general quien alega una
vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna
acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba,
al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al
actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus
pretensiones.[19]
En ese evento, la Corte
analiza las circunstancias concretas en cada caso,[20] teniendo en cuenta,
por ejemplo, la calidad de la persona que alega la vulneración del mínimo
vital, el tiempo durante el cual se ha afectado supuestamente ese derecho, el
tipo de pago reclamado y el tiempo que deberá esperar para que la acción
ordinaria a través de la cual puede reclamar el pago de sus acreencias
laborales o pensionales.[21]
Precisada la doctrina sobre procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias
laborales y pensionales, pasa la Sala a examinar si en el caso presente se
cumplen los requisitos anteriormente enunciados.
3.2. Dado que el asunto bajo revisión se
refiere al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, cuando el
empleador ha hecho el descuento de los aportes pero no ha pagado efectivamente
tales aportes a la administradora de pensiones, la resolución de esta
controversia le corresponde a la jurisdicción laboral, ya sea mediante el
proceso laboral ordinario o mediante la acción contencioso administrativa de
nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda. Por lo cual, en
principio, no procede la acción de tutela como mecanismo principal.
En el asunto bajo revisión, teniendo en
cuenta que quien ha negado el reconocimiento del derecho pensional es el
Instituto de Seguros Sociales, se debe agotar la vía gubernativa para poder
acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.[22] En
el expediente el demandante afirma que no interpuso los recursos de reposición
y apelación contra la resolución que negó el reconocimiento, porque al ser
invidente y depender de terceros para la lectura de documentos, cuando le fue
leída la resolución no se le informó que podía interponer recursos, por lo
tanto el término para la interposición de los recursos de reposición y de
apelación se venció sin que el demandante hubiera agotado la vía gubernativa,
por lo que en principio no podría acudir a la jurisdicción contencioso
administrativa.
Por regla general, cuando un accionante
deja vencer la oportunidad para interponer los recursos ordinarios diseñados
para la protección de sus derechos no puede acudir a la acción de tutela para
corregir su omisión. Sin embargo, se pregunta la Sala Segunda de Revisión, si
en las circunstancias del caso, dado el estado de indefensión en que se encuentra
el accionante a quien, sin tener en cuenta su condición, se le envió la
comunicación del acto administrativo a través de correo y se le leyó
parcialmente su contenido, se encuentra en la misma hipótesis que impide acudir
a la acción de tutela.
Considera la Sala Segunda de Revisión que
la situación de extrema vulnerabilidad en que se encuentra el accionante obliga
a establecer un trato especial a su favor y, por ende, una excepción a esa
regla general.
En efecto, las condiciones de discapacidad,
la escasa instrucción y la marginación en que vive el accionante, así como la
comunicación parcial del contenido de la resolución le impidieron acceder
efectivamente a la justicia ordinaria para proteger sus derechos, por lo que
para la procedencia de la acción de tutela no resulta exigible el que los
recursos ordinarios hayan sido interpuestos o estén aún disponibles.[23]
Teniendo en cuenta el deber primordial del
estado colombiano de promover, por los medios que estén a su alcance, la
corrección de las desigualdades socioeconómicas, la inclusión de los débiles y
marginados, y el mejoramiento progresivo de las condiciones de vida de los
sectores más desfavorecidos,[24]
así como la obligación de brindar protección especial a las personas con
discapacidad[25]
y, en particular, el deber de garantizar el acceso efectivo a la justicia a
estas personas, es preciso que en este caso se reconozca la procedencia
excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio con el fin de
evitar un perjuicio irremediable y asegurar una protección efectiva de los
derechos del accionante.
De los hechos relatados por el accionante y
las pruebas aportadas por éste, es posible presumir que se está ante la
existencia de un perjuicio irremediable por afectación del mínimo vital, que
hace procedente el amparo de sus derechos en el asunto bajo revisión. Sobre
este asunto, la Sala constata lo siguiente: (i) que el Alipio Escobar Chalá es
un sujeto de especial protección constitucional debido a su incapacidad para
valerse por sí mismo; (ii) que depende de terceros para llevar a cabo ciertas
actividades básicas, tales como desplazarse fuera de su residencia y enterarse
del contenido de cualquier documento escrito, dado el alto grado de invalidez
que padece (61.75%); (iii) que no cuenta con otro ingreso que le permita
solventar sus necesidades y las de su familia, salvo los ínfimos ingresos
ocasionales surgidos de la actividad de comercio informal que realiza; (iv) que
no obra prueba en el expediente que desvirtué la gravedad de la situación en la
cual vive Alipio Escobar Chalá.
4.     El derecho a la pensión de invalidez
Tal como lo ha
señalado de manera reiterada esta Corporación, la pensión de invalidez
representa, para quien ha perdido parcial o totalmente la capacidad de trabajar
y no puede por sí mismo proveerse de los medios indispensables para su
subsistencia, un derecho esencial e irrenunciable (CP art. 48). Por ello, esta
Corporación ha dicho que tanto el retardo injustificado para su reconocimiento
como el no pago oportuno de las pensiones de invalidez atentan directamente
contra los derechos a la vida y a la igualdad, y los principios de dignidad y
solidaridad humana sobre los que está fundado nuestro Estado Social de Derecho
(CP art. 1º).[26]
Por ello, la
Corte ha insistido en la importancia de que las autoridades encargadas de
tramitar las solicitudes sobre reconocimiento o pago de pensiones ajusten su
comportamiento a los principios de eficacia y eficiencia consagrados en el
artículo 209 de la Carta, como medio para garantizar la efectividad de los
derechos de los habitantes del territorio nacional, tal como lo consagra el
artículo 2 de la Carta. La función pública debe, entonces, ajustarse al
cumplimiento de estos dos principios, los cuales son, a la vez, pautas de
comportamiento de la administración dentro del Estado Social de Derecho y
mecanismos para desarrollar los fines esenciales del Estado.[27]
En orden a lo
anterior, en el evento en que el no reconocimiento y pago de las mesadas
pensionales, derivadas de una pensión de invalidez, afecten derechos
fundamentales tales como la vida en condiciones dignas, la igualdad y el
trabajo entre otros derechos, se hace viable la protección a través de la
acción de tutela.  No debe olvidarse que las personas que sufren una
disminución física o psíquica se encuentran en una condición de discapacidad,
por lo que sus derechos gozan de una protección constitucional reforzada
(artículo 47 de la Constitución).[28]
5.     Inoponibilidad de la mora patronal para el reconocimiento de la
pensión de vejez.  Reiteración de jurisprudencia
La Corte Constitucional ha estudiado en
varias de sus decisiones si la falta de pago de los aportes a la seguridad
social a cargo del empleador constituye un motivo suficiente para negar el
reconocimiento y pago de la prestación correspondiente.
Como se indicó anteriormente, para que
surja la obligación de las entidades administradoras de pensiones de conceder
la pensión de invalidez deben concurrir los requisitos de pérdida de capacidad
laboral y monto de cotizaciones previstos por la Ley.[29]  Respecto de este
segundo requisito, las disposiciones legales aplicables determinan que para el
caso de los trabajadores dependientes, el aporte está conformado por un
porcentaje asumido por el empleado y otro por el empleador, de forma tal que
éste tiene la obligación de descontar del salario el monto correspondiente,
sumar su porción de la cotización y reportar el pago a la entidad
administradora de pensiones a la que el trabajador se encuentre afiliado.[30]
Habida cuenta este procedimiento para la
cotización, surge la controversia sobre los efectos del incumplimiento del
empleador en sus obligaciones de pago de aportes a las administradoras de
pensiones.  En relación con este particular, la Corte ha enfatizado, de forma
reiterada, que la Ley 100 de 1993 otorga distintas herramientas para que estas
entidades efectúen los cobros correspondientes, incluso coactivamente, con el
objeto de preservar la integridad de los aportes. Bajo esa perspectiva, la
negligencia en el uso de dichas facultades no puede servir de sustento para
negar el reconocimiento y pago de la pensión, puesto que tal actitud
equivaldría a imputar al trabajador las consecuencias del incumplimiento de las
obligaciones legales del empleador y la correlativa falta de acción de la
entidad encargada del cobro de los aportes. Esta conclusión fue expuesta por la
Corte en la sentencia T-363 de 1998, MP. Fabio Morón Díaz, y reiterada
recientemente, entre otros, en los fallos T-165/03, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa y T-1106 de 2003, MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
Sobre el particular, en la Sentencia C-177
de 1998, MP Alejandro Martínez Caballero, la Corte señaló lo siguiente:
“Es pues
necesario separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la
relación entre la EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hipótesis, la
Corte concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se
puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye
un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley
confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda
exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de
esos mecanismos. En efecto, en este caso, la EAP tiene las potestades y los
deberes para vigilar que el patrono cumpla con la obligación de efectuar la
correspondiente cotización y traslado de los dineros. Así, en particular, el
artículo 53 de la Ley 100 de 1993 precisa que estas entidades “tienen amplias
facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente
retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo
cumplimiento de la presente ley”, entre las cuales figura la posibilidad de (i)
verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes;
(ii)adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la
ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; (iii) citar o
requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al
régimen, o a terceros, para que rindan informes; (iv) exigir a los empleadores
o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la
presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros
estén obligados a llevar libros registrados; (v)ordenar la exhibición y examen
de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de
las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la
correcta y oportuna determinación de las obligaciones. Además, la misma ley, en
su artículo 24 precisa que para que esas entidades puedan adelantar las
acciones de cobro, se entiende que “la liquidación mediante la cual la
administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.” Por su
parte, el artículo 57 confiere las entidades administradoras del Régimen de
Prima Media con Prestación Definida la posibilidad de establecer el cobro
coactivo, para hacer efectivos sus créditos. En tales condiciones, y con ese
abanico de facultades, resulta inaceptable que una EAP invoque su negligencia
en el cumplimiento de sus funciones para imponer una carga desproporcionada a
la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador. Esta
situación es aún más grave si se tiene en cuenta que en muchos casos estas
situaciones afectan negativamente a personas de la tercera edad, las cuales
merecen una especial protección del Estado (CP arts 13 y 46).
(…)
Conforme a todo
lo anterior, y reiterando sus criterios jurisprudenciales, la Corte concluye
que en esta primera hipótesis, esto es, en aquellos eventos en que ya se
encuentra estructurada la obligación del patrono de cotizar a una determinada
entidad administradora de pensiones (EAP), resulta contrario al derecho al
reconocimiento y pago oportuno de las pensiones (CP art. 53) exigir el traslado
efectivo de las sumas del empleador a la EAP para que el trabajador pueda
acumular esas semanas cotizadas
Con base en los argumentos anteriormente
enunciados, la Sala concluye que (i) del reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, previo cumplimiento de los requisitos legales, dependen
la protección efectiva de los derechos fundamentales de personas que por su
discapacidad son sujetos de especial protección constitucional; y (ii)
habida cuenta esta relevancia, la mora patronal en el pago de los
aportes destinados a pensión no constituye motivo suficiente para enervar el
suministro de la pensión, amén de los instrumentos previstos en el ordenamiento
jurídico para que las entidades administradoras de pensiones cobren las
cotizaciones respectivas.
6.     El caso concreto
De conformidad con las normas aplicables al
caso bajo estudio, para que el actor pueda acceder a la pensión de invalidez
debe 1) haber perdido el 50% o más;[31]
2) que este grado de invalidez haya sido determinado por una junta calificadora
de invalidez (artículos 41 y 42, Ley 100 de 1993);[32] y
3) estar afiliado al sistema de seguridad social y haber cotizado por lo menos
26 semanas; o, si no se encuentra afiliado al sistema de seguridad, haber
realizado aportes durante por lo menos 26 semanas, en el año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca la invalidez (artículo 39, Ley 100 de
1993).[33]
El Instituto de
Seguros Sociales negó el reconocimiento de este derecho porque en el año
inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez el
actor no tenía 26 semanas cotizadas. No obstante la información aportada por el
accionante muestra una situación totalmente distinta.
En cuanto a
la pérdida de la capacidad laboral, de conformidad con las pruebas que obran en
el expediente, el certificado de Calificación de Pérdida de la Capacidad
Laboral elaborado por el Instituto de Seguros Sociales el 2 de febrero de 1999,
señaló una invalidez del 63.9%, estructurada a partir del 28 de agosto de 1998.[34] Según el dictamen de
Medicina Laboral del  Instituto de Seguros Sociales del 14 de julio de 2005, la
pérdida de la visión le generó una invalidez del 61.75 %, estructurada en
1998.[35]
En relación
con el requisito de semanas de cotización, el accionante aportó las varias
colillas de pago emitidas por la empresa Agropecuaria Los Carambolos S.A., correspondiente
a los períodos 1996-1998[36]
y enero 10 de 2000-octubre 10 de 2004.[37]
De conformidad con esta información, al accionante se le hicieron los
descuentos correspondientes para cotizar ante el ISS durante por lo menos 2715
días. El accionante también presentó igualmente el reporte de la Gerencia
Nacional de Recaudo del ISS de septiembre de 2003, con los aportes para
pensiones recibidos de la empresa Agropecuaria Los Carambolos S.A. a favor de
Alipio Escobar Chalá, desde el año 1995 hasta julio de 2003, para un total de
1912 días de cotización; así como dos recibos de autoliquidación de aportes de
la empresa ante el Banco Popular con los aportes para pensiones que aparecen
registrados en su sistema de información en el año 2004.[38]
Por lo
tanto, para efectos de la pensión de invalidez al accionante se le habrían
descontado los aportes para pensiones correspondientes a 50 semanas en el año
anterior a la estructuración de la invalidez. Adicionalmente, en declaración
juramentada que obra en el folio 61 del cuaderno 2, el accionante afirma que
durante el año 1999, la nómina fue pagada por Banadex, empresa que compró la
finca Los Carambolos.
Si bien es cierto, la totalidad de dichos
descuentos y la cuota correspondiente al empleador no fueron transferidos en su
totalidad al Instituto de Seguros Sociales, esta administradora de pensiones no
empleó ninguno de los medios disponibles para lograr el pago efectivo de los
mismos. Por lo tanto, para efectos del reconocimiento de la pensión de
invalidez del accionante, su omisión le impedía adoptar una decisión sobre el
reconocimiento pensional teniendo en cuenta exclusivamente las semanas
efectivamente pagadas y, por el contrario, le exigía tener en cuenta todas las
semanas que el trabajador estuvo vinculado al mismo empleador, así estas no
hubieran sido pagadas efectivamente por el empleador.
Por lo anterior, la Sala Segunda de
Revisión dejará sin efectos la Resolución No. 24409 de 2006, y ordenará al
Instituto de Seguros Sociales expedir dentro de los 15 días siguientes a la
comunicación de la presente tutela, un nuevo acto administrativo en el que
tenga en cuenta la totalidad de semanas laboradas por el accionante con la
empresa Agropecuaria Los Carambolos S.A. y con otros empleadores, así éstas no
hubieran sido efectivamente pagadas al Instituto de Seguros Sociales por el
empleador. A fin de que este proceso sea lo más expedito posible, se ordenará
dar traslado de una copia integral del expediente de tutela.
Igualmente, a fin de que el accionante
pueda obtener la protección efectiva de sus derechos y, en caso de que así lo
considere necesario, pueda interponer los recursos de ley, ordenará al
Instituto de Seguros Sociales notificar personalmente la resolución que decida
sobre el reconocimiento pensional, le entregue el escrito correspondiente, le
lea en su totalidad el contenido de dicho acto administrativo y se asegure que
el actor haya comprendido las razones de su decisión y los mecanismos de
defensa a su alcance.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada mediante auto del 26 de junio de
2007, en el asunto de la referencia.
Segundo.-
REVOCAR por las razones expuestas en la parte
motiva de esta sentencia proferida por el Juez Primero Penal del
Circuito de Apartadó, Antioquia, el 5 de marzo de 2007. Por consiguiente, conceder el amparo de los derechos
fundamentales de seguridad social y al mínimo vital de Alipio Escobar Chalá.
Tercero.- DEJAR sin efectos la
Resolución N° 24409 de 2006 y ordenar
al Instituto de Seguros Sociales que dentro de los quince (15) días siguientes
a la comunicación de la presente tutela, expida un nuevo acto administrativo
sobre el reconocimiento pensional en el que tenga en cuenta la totalidad de
semanas laboradas por Alipio Escobar Chalá con la empresa Agropecuaria Los
Carambolos S.A. y con otros empleadores, así éstas no hubieran sido
efectivamente pagadas al Instituto de Seguros Sociales por el empleador.
Igualmente, ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales notificar personalmente
la nueva resolución que decida sobre el reconocimiento pensional, le entregue
el escrito correspondiente, le lea en su totalidad el contenido de dicho acto
administrativo y se asegure que el actor haya comprendido las razones de su
decisión y los mecanismos de defensa a su alcance.
Cuarto.- OrdENAR que por Secretaría General,
se de traslado al Instituto de Seguros Sociales de una copia integral del
presente expediente de tutela.
Quinto.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Ley 100 de 1993, Artículo 38. Estado de Invalidez. Para los efectos del presente capitulo se
considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional,
no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad
laboral.
[2] Ley 100 de 1993, Artículo 39. Requisitos para obtener la Pensión de
Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que
conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y
cumplan alguno de los siguientes requisitos: ║ a) Que el afiliado se
encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al
momento de producirse el estado de invalidez; ║ b) Que habiendo dejado de
cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas
del ano inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de
invalidez. ║ PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se
refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos
del artículo 33 de la presente Ley.”
[3] Cfr Folio 64, cuaderno 2.
[4] Cfr. Folios 65, cuaderno 1.El accionante presentó copia simple de
una carta sin membrete firmada por Jaime Zárate como Gerente de la empresa
Agropecuaria Los Carambolos en la que se compromete a pagar “un salario mensual
equivalente a $350.000,00, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales
efectúe el reconocimiento de la pensión de invalidez.” Cfr. Folios 33 a 150,
cuaderno 2, se anexan las colillas de pago de la empresa Agropecuaria Los
Carambolos S.A.
[5] Cfr. Folios 4-55, cuaderno 1: Colillas de pago del período
1996-1998, Folios 33 a 150, cuaderno 2, colillas de pago del período enero 10
de 2000-octubre 10 de 2004.
[6] Cfr. Folio 132-136, cuaderno 1.
[7] Cfr. Folios 24 y 25, cuaderno 2.
[8] Ver las sentencias T-424 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis; T-272 de
2002, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-426 de 2001, MP: Clara Inés Vargas Hernández;
T-603 de 2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa; T-1044 de 2001, MP: Marco
Gerardo Monroy Cabra; T-687 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil.
[9] Cfr. Folios 22 a 136, cuaderno 1.
[10] Cfr. Folio 169, cuaderno 1.
[11] Cfr. Folios 165-166, cuaderno 1. Superintendencia de Sociedades, Resolución
No. 340-001948, del 16 de mayo de 2007, impuso una multa por valor de
$6.939.200 por el incumplimiento de las instrucciones impartidas en la Circular
Externa No. 100-007 del 19 de octubre de 2005 sobre la presentación de
información financiera del año 2005.
[12] Cfr. Folios 162-164, cuaderno 1.
[13] En la sentencia T-043 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño, la
Corte reiteró que “de manera general, la acción de tutela
resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo
anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el
caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la
negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se
origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores
puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las
actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de
reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y
(iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de
un perjuicio iusfundamental irremediable”.
[14] Ver entre otras, las sentencias T-100 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1338 de
2001. MP. Jaime Córdoba Triviño y SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz,
T-859 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández, T-043 de 2007. MP. Jaime
Córdoba Treviño.
[15] Artículo 86. Constitución Política. “(…) Esta acción solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable (…)”.
[16] Corte Constitucional, Sentencia T-106 de
1993, MP. Antonio Barrera
Carbonell. La Corte afirmó que la posibilidad de acudir a la acción de tutela
“(...)sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece
para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para
proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de
amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública
o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración
que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias
del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u
omisión.” Ver también, la sentencia T-480 de 1993, MP: José Gregorio Hernández
Galindo.
[17] Ver, entre otras, las sentencias T-871 de
1999, T-812 de 2000.
[18] Esta doctrina ha sido reiterada en las
sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo
Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E):
Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[19] Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de
1999, MP: Carlos Gaviria Díaz, T-1088 de 2000, MP: Alejandro Martínez
Caballero.
[20] Ver por ejemplo la sentencia T-043 de 2007, MP: Jaime Córdoba
Treviño.
[21] Sobre las características que debe tener el perjuicio irremediable,
ver entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny
Yepes, T-225 de 1993, MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
[22] Código Contencioso Administrativo,
Artículo 51.— Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y
apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación
personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación
del edicto, o la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos
presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. ║ Los recursos se
presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para
el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán
presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que
ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes. ║
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del
de reposición. ║ Transcurridos los términos sin que se hubieren
interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. ║ Los
recursos de reposición y de queja no son obligatorios. ║ Artículo 63.—
Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa
acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo
anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido
interpuestos los recursos de reposición o de queja.
[23] La Corte ya ha admitido, excepcionalmente, la procedencia de la
tutela cuando no se ha hecho uso de los mecanismos judiciales para la
protección de los derechos o cuando éstos no se han agotado en su totalidad,
también ha concedido la procedencia del amparo en espacialísimos casos en los
que no existió un correcto agotamiento de los mecanismos de defensa judicial,
pero se encuentra comprometida la efectividad inmediata de un derecho
fundamental de personas objeto de una especial protección constitucional, cuya
vulneración, de no intervenir el juez de tutela, se haría irremediable. Ver
entre otras, las sentencias T-043 de 2005, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra y
T-488 de 1999, MP: Martha Victoria Sáchica Méndez.
[24]  Son varias las disposiciones constitucionales
inspiradas por este propósito: (i) el artículo 47 dispone que “el Estado
adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para
los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la
atención especializada que requieran”, (ii) el artículo 54 prescribe que el
Estado debe “garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con
sus condiciones de salud”, y (iii) el artículo 68 establece que es obligación
especial del Estado “la educación de personas con limitaciones físicas o
mentales”. Este deber también se deriva de los compromisos internacionales adquiridos
por Colombia en la materia. Sobre este punto ver los siguientes tratados y
resoluciones que han establecido obligaciones internacionales, aceptadas por
Colombia, tanto en la Organización de Naciones Unidas como en la Organización
de Estados Americanos: Declaración sobre el Progreso y Desarrollo en lo Social
(Resolución AG/2542 del 11 de
diciembre de 1969),
Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (Resolución AG/2856 del 20 de diciembre de 1971), Declaración de los Derechos de los
Impedidos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante
resolución 3447 (XXX) del 9 de diciembre de 1975 Observación General No. 5
sobre Personas con Discapacidad del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad (Resolución AG 37/52 del 3 de diciembre de
1982),  los Principios para
la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de
la Salud Mental (Resolución AG
46/119 del 17 de diciembre de 1991) y las “Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las
Personas con Discapacidad” (Resolución
AG 48/96 del 20 de diciembre de 1993), el artículo 2-1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el artículo 2-2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el
artículo 1-1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o el artículo
2-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 18 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales –“Protocolo de San Salvador”
(ratificado mediante Ley 319 de 1996), el artículo 23, Convención sobre los
Derechos del Niño establece, en su, diversos derechos para los niños impedidos,
la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad(ratificada mediante Ley 762
de 2002), el Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas
Inválidas de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 159),
(ratificado mediante Ley 82 de 1988), la Declaración de Caracas de la
Organización Panamericana de la Salud sobre la Reestructuración de la Atención
Psiquiátrica en la Atención Primaria, la Resolución de la Organización de
Estados Americanos sobre la Situación de las Personas con Discapacidad en el
Continente Americano (Resolución
1249 (XXIII-0/93), la
Resolución de la Organización de Estados Americanos sobre la Situación de los
Discapacitados en el Continente Americano (Resolución 1356 (XXV-0/95), el Compromiso de Panamá con las Personas con
Discapacidad en el Continente Americano (Resolución 1369 (XXVI-0/96).
[25]
Sobre el deber estatal de otorgar un trato especial a las personas con
discapacidad, y la discriminación que puede surgir de la omisión de las
autoridades en este respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias
C-531 de 2000, MP: Álvaro Tafur Galvis; C-983 de 2002, MP: Jaime Córdoba
Triviño; C-401 de 1999, MP: Fabio Morón Díaz; C-128 de 2002, MP: Eduardo
Montealegre Lynett; C-952 de 2000, MP: Carlos Gaviria Díaz; T-427 de 1992, MP:
Eduardo Cifuentes Muñoz; T-441 de 1993, MP: José Gregorio Hernández Galindo;
T-290 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; T-067 de 1994, MP: José Gregorio
Hernández Galindo; T-288 de 1995, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-224 de 1996,
MP: Vladimiro Naranjo Mesa; y T-378 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; C-410
de 2001, MP: Álvaro Tafur Galvis; T-823 de 1999, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz;
T-1118 de 2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa; T-394 de 2004, MP: Manuel José
Cepeda Espinosa.
[26]
Ver entre otras, las sentencias T-056 de 1994, MP: Eduardo
Cifuentes Muñoz, T-292 de 1995, MP: Fabio Morón Díaz; T-888 de 2001 MP: Eduardo
Montealegre Lynett; T–619 de 1995, MP: Hernando Herrera Vergara; T-143 de 1998,
MP: Alejandro Martínez Caballero; T–799 de 1999, MP: Carlos Gaviria Díaz; T–714
de 2000, MP: Álvaro Tafur Galvis; T–771 de 2003, MP: Marco Gerardo Monroy
Cabra; T–272 de 2004, T-1007 de 2004 y T-344 de 2005, MP Jaime Araujo Rentería.
[27] Corte Constitucional, Sentencia T-089 de 1999 MP: José Gregorio
Hernández Galindo. En este fallo la Corte señaló que
“Los entes territoriales incumplen de manera grave sus obligaciones cuando
abandonan a sus trabajadores privándolos de sus salarios o pensiones, y con
dicha actitud, no solo quebrantan clarísimos derechos individuales y
colectivos, sino que dejan inaplicados principios constitucionales de primer
orden que deberían haber presidido su gestión, como los del artículo 209 de la
Carta”.
[28] La sentencia T-888 de 2001 MP: Eduardo Montealegre Lynett, se
refirió a este asunto en los siguientes términos: “Se tiene entonces que el
derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es un derecho
fundamental por conexidad, el cual es susceptible de protección a través de
tutela.  En el caso sub iudice esta Sala considera que el derecho al
reconocimiento de invalidez que reclama el accionante es fundamental, en tanto
se encuentra en conexidad con sus derechos a la vida digna, la salud y el
trabajo”. En este mismo sentido ver las sentencias T–619 de 1995, MP:
Hernando Herrera Vergara; T-143 de 1998, MP: Alejandro Martínez Caballero;
T–799 de 1999, MP: Carlos Gaviria Díaz; T–714 de 2000, MP: Álvaro Tafur Galvis;
T–771 de 2003, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; T–272 de 2004 MP: Jaime Araujo
Rentería y T-344 de 2005, MP Jaime Araujo Rentería.
[29] Ley 100 de 1993, Artículo 38. Estado de
Invalidez. Para los efectos del presente capitulo se considera inválida la
persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada
intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral. ║
Artículo 39. Requisitos para
obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los
afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados
inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: ║ a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y
hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de
invalidez; ║ b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del ano inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. ║ PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el
presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del
artículo 33 de la presente Ley.”
[30] Cfr. Artículos 17 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
[31] Ley 100 de 1993, artículo 38.
[32] Ley 100 de 1993, Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez.
El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los
artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de la
invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, que deberá contemplar los criterios
técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado
para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral. Artículo 42.
Juntas Regionales de Calificación de Invalidez. En las capitales de
departamento y en aquellas ciudades en las cuales el volumen de afiliados así
lo requiera, se conformará una comisión interdisciplinaria que calificará en
primera instancia la invalidez y determinará su origen. Las comisiones estarán
compuestas por un número impar de expertos, designados por el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, quienes actuarán de conformidad con la
reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. Los honorarios
de los miembros de la comisión serán pagados por la entidad de previsión o
seguridad social o la sociedad administradora a la que esté afiliado el
solicitante.
[33] Artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Requisitos para obtener la
Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados
que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y
cumplan alguno de los siguientes requisitos:  a) Que el afiliado se encuentre
cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de
producirse el estado de invalidez;  b) Que habiendo dejado de cotizar al
sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del ano
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente
artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de
la presente Ley.
[34] Cfr. Folios 62-63, cuaderno 2.
[35] Cfr Folio 64, cuaderno 2.
[36] Cfr. Folios 4-55, cuaderno 1.
[37] Cfr. Folios 33 a 150, cuaderno 2,
[38] Cfr. Folio 132-136, cuaderno 1.