T-334-11
SENTENCIA T-334 de 2011
Sentencia T-334/11
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia/PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA PARA
RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Reiteración
de jurisprudencia/ACCION DE TUTELA PARA
RECLAMAR PRESTACIONES ECONOMICAS PENSIONALES-Reglas
jurisprudenciales para la procedencia
Acercando dichos requisitos generales de procedencia de la tutela, al
pago de prestaciones económicas pensionales por esa vía, tema desarrollado
ampliamente por esta Corte, se pueden identificar las siguientes reglas
jurisprudenciales: i) Que no exista otro medio idóneo de defensa
judicial, aclarando que “la sola existencia formal de uno de estos mecanismos
no implica per se que ella deba ser denegada”. La idoneidad debe ser verificada
por el juez constitucional en cada caso concreto, preguntándose si las acciones
disponibles protegen eficazmente los derechos fundamentales de quien invoca la
tutela, ya sea como mecanismo transitorio o no.  ii) Que la acción de tutela
resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y/o
una inminente afectación a derechos fundamentales. iii) Que la falta de
reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que, en
principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad que gozan las actuaciones
de las entidades administradoras del servicio público de la seguridad social.
iv) Que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y
reglamentarios para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que
ello se encuentre plenamente demostrado, exista un alto grado de certeza
respecto de la procedencia de la solicitud.  v) Que a pesar de que le asiste al
accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera
caprichosa o arbitraria. Por consiguiente, para el reconocimiento y pago de la
pensión de vejez por vía de tutela el juez constitucional debe efectuar un
estudio de la procedencia, que si bien ha de ser estricto, mantendrá
racionalidad con la concepción de derecho fundamental que tiene la seguridad
social y con el precedente jurisprudencial expuesto. Ello quiere decir que la
improcedencia tutelar en materia pensional, no es absoluta.
REQUISITOS DEL REGIMEN DE TRANSICION DE LA
LEY 100/93 Y REGIMEN DEL DECRETO 758/90
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Casos en que opera
El
principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en los artículos 53 de
la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la
obligación de todo operador jurídico, judicial o administrativo, de optar por
la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes de derecho. El principio opera (i) cuando existe
controversia respecto de la aplicación de dos normas; y también, (ii) cuando
existen escenarios en los cuales una norma admite diversas interpretaciones. Profundizando en el último escenario propuesto,
cuando una norma admite varias interpretaciones, ha dicho esta corporación que
para la aplicación de la favorabilidad, deben presentarse, además, dos
elementos a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre
dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonalibidad argumentativa
y solidez jurídica que una u otra interpretación tengan; y, (ii) la efectiva
concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir,
deben ser aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones
normativas en conflicto
REGIMEN DE TRANSICION-Caso en que el ISS negó el reconocimiento
de pensión de vejez por no contar la demandante con 1000 semanas cotizadas
exclusivamente al Instituto/PRINCIPIO PRO OPERARIO-Aplicación
Esta
Sala no duda de que la accionante es beneficiaria del régimen de transición,
pues así lo certificó el ISS en la Resolución N° 05294 de febrero 6 de 2009,
después de hallar cumplidos los requisitos para ello exigidos. Por otra parte,
estudiado el régimen aplicable a la demandante, Decreto 758 de 1990, se
evidencia que (i) cuenta con más de 55 años de edad; y (ii) en principio,
existe certeza sobre el cumplimiento de las 1000 semanas de cotización, según
el historial laboral aportado (fs. 39 a 43 ib.); no obstante, como sobre este
punto existe controversia, se clarificarán los siguientes aspectos: (a) El ISS
asumió que las 1000 semanas consagradas en el artículo 12 del Decreto citado
deben ser “exclusivamente” cotizadas a este Instituto; empero, esa posición
carece de fundamento normativo, pues del tenor literal de la norma no se deduce
razonamiento parecido. Por ende, es arbitrario exigir dicho requerimiento.  (b)
La entidad demandada interpretó que no es posible acumular las semanas
cotizadas a la Caja de Previsión Social Distrital – Secretaria de Hacienda
Distrital, período comprendido entre 1971 y 1988, para el reconocimiento de la
pensión de vejez bajo el régimen de transición, pues este período solo se
acumularía en virtud del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para el
reconocimiento de una prestación de vejez en las condiciones de esa Ley; así,
exigió 1100 semanas de cotización. A partir
de esta perspectiva, se observará si el parágrafo 1° del artículo 33 indicado,
es aplicable a las personas cobijadas bajo el régimen de transición, esto es,
quienes tienen derecho a pensionarse en las condiciones establecidas por el
régimen anterior al cual se encontraban afiliados.  Teniendo en cuenta
que el cómputo de semanas cotizadas quedó consagrado en la Ley 100,
precisamente para evitar las injusticias que durante mucho tiempo se cometieron
cuando era imposible acumular semanas laborados con diferentes empleadores, con
lo cual las posibilidades de muchos
trabajadores de acceder a la pensión eran mínimas; surge la duda seria y
objetiva de si es preciso interpretar favorablemente o no dicho artículo para
que los beneficiarios de la transición puedan computar semanas, sin perder por
ello dicha prerrogativa.   Existiendo concurrentemente esas
posibilidades de interpretación, el principio rector pro operario hace
obligatorio asumir la opción favorable al trabajador, es decir, el ISS debe
computar el período referido y, a su vez, permitir a la accionante pensionarse
bajo el régimen de transición. Esta Sala de
Revisión revocará el fallo de segunda instancia y, en su lugar, amparará
los referidos derechos fundamentales de la accionante, ordenando al ISS, por
conducto del respectivo representante legal o quien haga sus veces, que si aún
no lo ha realizado, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación del presente fallo, expida resolución de reconocimiento de la
pensión de vejez bajo el régimen de transición y de conformidad con el Decreto
758 de 1990, y empiece a pagarla con la periodicidad debida a favor de la demandante,
determinación que tendrá el carácter definitivo por la falta de equidad que
implicaría hacerle sobrellevar una acción ordinaria, después de todo lo que ha
debido esperar.
Referencia: expediente
T-2892812.
Acción de tutela promovida mediante apoderada por Blanca
Nieves Martínez Escobar, contra el Instituto de Seguros Sociales, seccional
Cundinamarca y Bogotá.
Procedencia: Tribunal Superior de Bogotá, Sala
Penal.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
la revisión del fallo dictado en segunda instancia por el Tribunal Superior de
Bogotá, Sala Penal, dentro de la acción de tutela promovida mediante apoderada
por Blanca Nieves Martínez Escobar, contra el Instituto de Seguros Sociales,
seccional Cundinamarca y Bogotá, en adelante ISS.
El
asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el Tribunal
referido, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991;
la Sala Primera de Selección lo eligió para revisión en enero 27 de 2011.
I.
ANTECEDENTES.
Blanca Nieves Martínez Escobar promovió tutela en julio
23 de 2010, contra el ISS, aduciendo violación de sus derechos a la seguridad
social, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso y a la vida digna,
por los hechos relatados a continuación.
A.
Hechos y relato efectuado por la parte demandante.
l. Afirmó la apoderada, que Blanca Nieves Martínez
Escobar, de 64 años de edad, cotizó ininterrumpidamente desde 1968, en entidades
públicas y privadas, como “Fundación Abood Shaio, Hospital Lorencita
Villegas de Santos, Instituto de Seguros Sociales, trabajadora independiente y
Secretaría de Hacienda Caja de Previsión Social Distrital” un total de 1028
semanas (f. 3 cd. inicial).
2. Según se aseveró, la señora Martínez Escobar
cumplió los requisitos de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, régimen de
transición, y 12 del Decreto 758 de 1990, 55 años de edad y 1000 semanas de
cotización en cualquier tiempo, para acceder a una pensión de vejez a cargo del
ISS.
3. Una vez realizada la solicitud de dicha prestación,
ésta fue negada por la accionada, a través de Resolución N° 012193 de marzo 29
de 2007, confirmada por la N° 05294 de febrero 6 de 2009, en donde se informó que
“la asegurada es beneficiaria del régimen de transición”, sin embargo, a
la fecha de la solicitud no tenía 1000 semanas de cotización (f. 3 ib.).
En la citada Resolución, el ISS estableció que era
viable tener en cuenta los tiempos trabajados como servidora pública entre
julio 16 de 1984 y octubre 20 de 1988, no obstante haber sido cotizados a la
Caja de Previsión Social Distrital Liquidada – Secretaría de Hacienda Distrital.
Empero, solo hasta febrero 6 de 2009, solicitó
mediante oficio a esa Caja de Previsión certificación de los tiempos laborados
por la accionante, para iniciar el trámite correspondiente al cobro del bono
pensional causado.
4. Ante la demora en dicho trámite y, como quiera que
en la Resolución de febrero 6 de 2009, se le informó a la peticionaria que
contaba con 967 semanas de cotización, ella empezó nuevamente a cotizar en mayo
de 2009 y hasta enero de 2010, con el fin de completar 1000 semanas.
5. Debido a lo anterior, a febrero de 2010 la historia
laboral de la señora Martínez Escobar reflejó un total de 1000.29 semanas (f. 39
ib.), razón por la cual procedió a solicitar nuevamente al ISS la pensión de
vejez bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
6.  Por ello, el ISS emitió Resolución denegatoria N° 15088
de mayo 26 de 2010, aplicando una interpretación, según la actora, desfavorable,
aludiendo las siguientes razones: (i) el tiempo cotizado entre 1971 y 1988, no
se puede computar para el reconocimiento de una pensión de vejez bajo el
régimen de transición, ya que fue trasladado a dicha entidad por concepto de “título
pensional” es decir, se computa por disposición del artículo 33 de la Ley
100 de 1993[1]; (ii) ese tiempo solo
puede ser contado para obtener una pensión bajo los parámetros de la Ley 100;
(iii) la señora Martínez Escobar tendría que cumplir con 55 años de edad y 1100
semanas para el 2010, con las que no cuenta; (iv) además, la peticionaria no
cumplió los requisitos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 (régimen
pensional anterior) pues no tiene “1000 semanas cotizadas exclusivamente
al Seguro Social” (f. 4 ib., no está en negrilla en el texto original).
7. La apoderada advirtió que la contradicción
existente entre la interpretación realizada por el ISS y el principio de
favorabilidad en materia laboral, viola los derechos fundamentales de su
poderdante, ya que, (i) las semanas no computadas sí deben tenerse en cuenta
para el régimen de transición, al no existir disposición que lo impida; y (ii)
no pueden exigirse 1000 semanas cotizadas exclusivamente al ISS, en la medida
en que la norma no lo prescribe. Así, considera configurada una vía de hecho
administrativa.
8. Por último, se argumentó (f. 4 ib.): “… el
estado de salud de la señora Blanca Nieves Martínez Escobar, es precario,
debido a la avanzada edad,…le fue diagnosticado osteoporosis,… padece además de
corazón pulmonar crónico… se le autorizó cirugía hospitalaria
esofagogastroduodenoscopia con biopsia cerrada SOD.” Causándose un
perjuicio irremediable, ya que los tratamientos médicos se suspendieron por falta
de ingresos, conllevando esto a un irreparable detrimento a la salud y la
dignidad de la accionante.
En consecuencia, se pide conceder la pensión de vejez
bajo el régimen de transición a Blanca Nieves Martínez Escobar, de manera
inmediata y transitoria, por cumplirse los requisitos legales.
B.
Documentos relevantes cuya copia obra en el expediente.
1.
Cédula de ciudadanía de Blanca Nieves Martínez Escobar (f. 14 ib.).
2.
Registro civil de nacimiento de Blanca Nieves Martínez Escobar (f. 15 ib.).
3.
Resolución N° 05294 de febrero 6 de 2009, emitida por ISS, que confirmó la N°
12193 de marzo 29 de 2007, por la cual se negó la prestación solicitada,
advirtiendo “que el (la) asegurado (a) es beneficiario (a) de Régimen de
Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente
se efectuó el estudio de la pensión a la luz de la normatividad contenida en el
Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758
del mismo año, que exige para acceder a la pensión de vejez, sesenta (60) o más
años de edad si es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad si es
mujer y un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas
durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades
mínimas, o haber acreditado un número de mil (1.000) semanas de cotización,
sufragadas en cualquier tiempo al ISS” (fs. 16 a 19 ib., está en negrilla y subrayado en el texto original).
4.
Petición promovida en abril 29 de 2009, por Blanca Nieves Martínez Escobar al
ISS, requiriendo certificación de semanas cotizadas (f. 21 ib.).
5.
Solicitud elevada por la apoderada ante el ISS, en julio 13 de 2009, con el fin
de obtener información sobre la respuesta emitida por la Secretaría de Hacienda
Distrital y la Caja de Previsión Distrital Liquidada, en relación al bono
pensional necesario para el reconocimiento de la pensión de vejez (fs. 22 y 23
ib.).
6.
Derecho de petición presentado, en julio 13 de 2009, por la apoderada ante la
Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, solicitando certificación del
tiempo de servicio laborado (fs. 25 y 27 ib.).
7.
Escrito petitorio entablado en septiembre 14 de 2009 ante el ISS, donde se
solicitó impulsar el trámite de reconocimiento del bono pensional correspondiente
(fs. 28 a 30 ib.).
8.
Solicitud de nuevo estudio del expediente pensional de la señora Martínez
Escobar, para efectos de otorgar la pensión de vejez, presentada en febrero 2
de 2010 ante el ISS (fs. 31 a 34 ib.).
9.
Declaración juramentada rendida por Blanca Nieves Martínez Escobar, expresando,
bajo gravedad de juramento, que sus ingresos son “$ 0, ya que no recibe
pensión, renta o subsidio alguno por ninguna entidad pública ni privada” (f.
38 ib.).
10.
Historial laboral expedido por la vicepresidencia de pensiones del ISS, donde
se corroboran 1.000,29 semanas de cotización efectuadas por Blanca Nieves
Martínez Escobar (fs. 39 a 43 ib.).
11.
Formato de certificación de períodos de vinculación laboral para Bonos
Pensionales y Pensiones (fs. 44 y 45 ib.).
12.
Respuesta emitida en agosto 5 de 2009, por la Secretaria de Hacienda Distrital
– Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, a la solicitud
referida en el numeral 6° de este acápite (fs. 46 a 51 ib.).
13.
Respuesta dada por el ISS, en noviembre 26 de 2009, a la petición relacionada en el numeral 5° de este acápite (fs. 52 a 56 ib.).
14.
Resolución N° 15088, de mayo 26 de 2010, que negó la segunda solicitud revisión
pensional, al estimar que la señora Martínez Escobar debió cotizar para 2010,
1100 semanas (fs. 57 a 61 ib.).
15.
Diagnósticos y fórmulas médicas que acreditan el estado de salud de Blanca
Nieves Martínez Escobar (fs. 62 a 76 ib.).
II.
ACTUACIÓN PROCESAL.
El
Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá, mediante auto de julio 27 de 2010, avocó
conocimiento de la presente acción, solicitando al ISS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de dicha providencia, rindiera
informe sobre los hechos narrados en la tutela.
Trascurrido
ese lapso, el ISS, seccional Cundinamarca y Bogotá no emitió respuesta alguna.
A.
Sentencia de primera instancia.
En
providencia de agosto 6 de 2010, el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá
negó por improcedente la acción de tutela al considerar que “si la señora
MARTÍNEZ ESCOBAR considera que el seguro social le vulneró sus derechos
fundamentales, entre otros, la seguridad social, por el hecho que no le
reconoció la pensión de vejez, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo
para solicitar el amparo a los mismos, sino a la jurisdicción laboral, a quien
le compete resolver las pretensiones de la accionante” (f. 92 ib.).
B.
Impugnación.
La apoderada impugnó la tutela en agosto 27 de 2010,
fundamentándose en la incongruencia de la sentencia atacada porque, según ella,
(i) el examen y las consideraciones no se ajustaron a los hechos que motivaron
la tutela; (ii) el juez se negó a cumplir su mandamiento legal y constitucional
de proteger el mínimo vital y móvil de la actora, más aún en razón de su edad y
estado de salud; (iii) la sentencia se fundó en consideraciones erróneas; y (iv)
el juez omitió que la tutela fue propuesta como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irreparable, cuestión no evaluada.
C. Sentencia de segunda instancia.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en
sentencia de octubre 19 de 2010, confirmó la decisión, ya que, a pesar de
encontrar afectación al mínimo vital de la actora y probar que se acudió al
mecanismo de tutela de manera transitoria, para evitar un perjuicio
irremediable, consideró que “la accionante pretende convertir esta acción
pública de tutela en un mecanismo alterno a las demás jurisdicciones para
dirimir un litigio de rango legal que requiere un debate jurídico y probatorio
que escapa de la competencia del juez de tutela” (f. 18 cd. 2).
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en
Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Debe esta Sala de Revisión determinar si los
derechos a la seguridad social, al mínimo
vital, a la igualdad, al debido proceso y a la vida digna fueron vulnerados por el ISS, al negar a
la peticionaria el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de transición, arguyendo
el incumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 36 de la
Ley 100 de 1993, régimen de transición, y 12 del Decreto 758 de 1990, 55 años
de edad y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, para acceder a una
pensión de vejez. ¿Es dable al ISS exigir que las semanas de que habla el
artículo 12 citado, sean cotizadas exclusivamente a este Instituto? ¿Es
admisible constitucionalmente, que si se computan semanas anteriores a la Ley
100, en virtud del artículo 33 de la misma, se pierda el régimen de transición?
Para ello, se analizará (i) el derecho fundamental de la seguridad
social, su protección por medio de la tutela, y la procedencia de esta en la
reclamación de una pensión de vejez; (ii) se estudiarán los requisitos del régimen
de transición de la Ley 100 de 1993, tomando como régimen anterior aplicable el
Decreto 758 de 1990; (iii) se hará alusión al principio de favorabilidad en
relación al cómputo de semanas con anterioridad a la Ley 100 de 1993; y por
último, se resolverá el caso concreto.
Tercera.
Derecho fundamental a la seguridad
social, su protección por medio de la acción de tutela, y procedencia de ésta
en la reclamación de una pensión de vejez. Fundamentos. Reiteración de
jurisprudencia.
Basado en
principios de solidaridad, igualdad y universalidad, el derecho a la seguridad
social adquirió mayor desarrollo hacia la segunda mitad del Siglo XX[2].
A partir de ese momento, y de la positiva evolución que ha tenido el concepto,
emergió su reconocimiento a nivel internacional como uno de los derechos humanos,
de manera tal que la seguridad social tiene cabida en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos[3] y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales[4].
Para la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), “la seguridad social es muy importante para
el bienestar de los trabajadores, de sus familias, y de toda la sociedad. Es
un derecho humano fundamental y un instrumento de cohesión social, y de ese
modo contribuye a garantizar la paz social y la integración social”[5].
Se
evidencia, entonces que internacionalmente el derecho a la seguridad social es
visto como fundamental, sin embargo no siempre fue así.
Inicialmente,
los derechos se clasificaron en razón a los procesos históricos que les dieron
origen en: (i) los llamados Derechos Civiles y Políticos, que buscaban
principalmente proteger al individuo en su autonomía, estableciendo
obligaciones negativas o de no hacer a los Estados (no detener a una persona
arbitrariamente), por dicho carácter negativo se entendió que estos
derechos eran totalmente justiciables y exigibles, por ende, fundamentales. De
otro lado, (ii) los denominados Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
dentro de los cuales se enmarca la seguridad social, que apuntaban a la
protección de la sociedad frente a ciertas necesidades y contingencias de la
vida humana e imponían a los Estados obligaciones positivas o de hacer (establecer
la prestación del servicio de salud para todos los habitantes), implicando
estos, entre muchas otras acciones, la asignación de partidas presupuestales
para su realización, condición que les situó como derechos prestacionales,
programáticos, no justiciables ni exigibles, en consecuencia no fundamentales.
Así,
en principio se sostuvo la tesis de la improcedencia general de la acción de
tutela para la protección de los derechos sociales, por no ser ellos
fundamentales; sin embargo, la Corte Constitucional reconoció que la rigidez de
la clasificación presentaba dificultades, estableciendo por ello, excepciones, “desde
muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos
sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación,
podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo
inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho
fundamental, lo que se denominó ‘tesis de la conexidad’[6]”[7].
Con todo, el patrón que definía el carácter fundamental de un derecho era el
tipo de obligación que imponía al Estado y su clasificación como de primera o
segunda generación.
No
obstante, y como se viene repitiendo en la doctrina y la jurisprudencia
constitucional nacional[8] e internacional, a través
de un estudio más profundo sobre la diferencia entre los Derechos Civiles y
Políticos, y los Económicos, Sociales y Culturales, se ha establecido que las
obligaciones positivas y negativas se pueden encontrar en cualquier tipo de
derecho, sin importar en cual categoría se sitúe[9]; “podría decirse
entonces que la adscripción de un derecho al catálogo de los derechos civiles y
políticos o al de derechos económicos, sociales y culturales tienen un valor
heurístico, ordenatorio, clasificatorio, pero que una conceptualización más
rigurosa basada sobre el carácter de las obligaciones de cada derecho llevaría
a admitir un continum de derechos, en el que el lugar de cada derecho esté
determinado por el peso simbólico del componente de obligaciones positivas o
negativas que lo caractericen.” [10]
Bajo
esa línea argumentativa, la Corte Constitucional ha venido aceptando que el
carácter fundamental de un derecho, lo otorga su consagración en la
Constitución Política Colombiana, debido a que todos los allí consignados son
fruto del desarrollo de los principios y valores en que se funda este Estado
Social[11] de Derecho, razón por la
cual la distinción que otrora se realizó hoy resulta inocua.
Al
ser los derechos constitucionales, fundamentales, ellos se hacen exigibles en
diferente grado y manera, a través de diversas acciones[12],
debido a que su estatus superior los hacen blanco ineludible para la
formulación de las políticas públicas de cada Estado. Empero, una cosa es el
carácter fundamental de los derechos, y otra que todos ellos hagan proceder la
acción de tutela directamente, pues como refiere la cita precedente, cada
derecho tomará su lugar, en este caso su exigibilidad por vía de tutela, según
el peso en mayor o menor grado de obligaciones positivas y negativas que imponga
al Estado.
El
derecho a la seguridad social tiene un fuerte contenido de obligaciones
positivas que implantan la responsabilidad en cada Estado de realizar
importantes erogaciones presupuestales con el fin de ponerlo en marcha y
promover, facilitar y extender su cobertura, “esto supone que algunas veces
sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar
específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las
mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación,
teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo
necesitan”[13].
Así,
el artículo 48 de la Constitución colombiana instituyó la obligatoriedad del
servicio público de la seguridad social, mandato desarrollado ampliamente en la
Ley 100 de 1993 y disposiciones que la complementan y reforman, estableciéndose
en estas normas específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones
para acceder a ellas.
En
este entendido, creada legal y reglamentariamente la estructura básica del
sistema de seguridad social y determinadas las diferentes facetas que
desarrollan dicho derecho, se entiende que su protección por vía de tutela se
limita al examen de los requisitos generales de procedibilidad de ese mecanismo
constitucional.
Ahora, en concordancia con el artículo 86 superior, la
acción de tutela es una vía judicial que tiene toda persona para procurar la
protección de sus derechos fundamentales, la cual procederá cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Acercando dichos requisitos generales de procedencia de la tutela, al
pago de prestaciones económicas pensionales por esa vía, tema desarrollado
ampliamente por esta Corte, se pueden identificar las siguientes reglas
jurisprudenciales:
(i)
Que no exista otro medio idóneo
de defensa judicial, aclarando que “la sola existencia formal de uno de
estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada[14]”.
La idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en cada caso
concreto, preguntándose si las acciones disponibles protegen eficazmente los
derechos fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como mecanismo
transitorio o no[15].
(ii)
Que la acción de tutela resulte
necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y/o una
inminente afectación a derechos fundamentales.
(iii)
Que la falta de reconocimiento y/o
pago de la pensión se origine en actuaciones que, en principio, permitan
desvirtuar la presunción de legalidad que gozan las actuaciones de las
entidades administradoras del servicio público de la seguridad social.
(iv)
Que se encuentre acreditado el
cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento
y/o pago de la pensión o que, sin que ello se encuentre plenamente demostrado,
exista un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la solicitud[16].
(v)
Que a pesar de que le asiste al
accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera
caprichosa o arbitraria[17].
Por
consiguiente, para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por vía de
tutela el juez constitucional debe efectuar un estudio de la procedencia, que
si bien ha de ser estricto, mantendrá racionalidad con la concepción de derecho
fundamental que tiene la seguridad social y con el precedente jurisprudencial
expuesto. Ello quiere decir que la improcedencia tutelar en materia pensional,
no es absoluta.
Cuarta.
Requisitos del régimen
de transición de la Ley 100 de 1993, y régimen del Decreto 758 de 1990. Normatividad.
Como es sabido, antes de la Constitución de 1991 y de la
Ley 100 de 1993, en Colombia no se contaba con un sistema integral de
pensiones, sino que coexistían múltiples regímenes, administrados por distintas
entidades.
De esta manera, según sentencia C-177 de mayo 4 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero, “una de las finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en desarrollo
de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la
seguridad social (CP art. 48), fue superar esa desarticulación entre los
distintos regímenes pensionales, que no solo hacía más difícil el manejo
general de esta prestación sino que se traducía en inequidades manifiestas para
los trabajadores”.
Sin embargo, el legislador estableció el artículo 36 del
referido cuerpo normativo, atendiendo a la necesidad de proteger a aquellas
personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo los anteriores
regímenes; es así como, en el entendido de esta corporación, “la creación de un régimen de transición constituye
entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un
tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han
adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para
ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar
próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito
legislativo”[18].
Las
condiciones que dicho artículo impuso se pueden resumir así: las personas que
en abril 1° de 1994, tuvieran (i) treinta y cinco años o más si son mujeres,
(ii) cuarenta años o más si son hombres o, (iii) quince años o más de servicios
cotizados.
Ahora bien, el “régimen anterior al cual se
encontraban los afiliados a esa fecha”[19]
es el que establece las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de
la pensión de vejez de beneficiario de la transición para cada caso concreto.
Así, es relevante precisar a efectos de esta sentencia, que dichas
especificidades se encuentran en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, en el
cual se lee:
“ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA
PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que
reúnan los siguientes requisitos:
a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o
cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,
b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización
pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las
edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de
cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”
Quinta. Principio de favorabilidad.
El
principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en los artículos 53 de
la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la
obligación de todo operador jurídico, judicial o administrativo, de optar por
la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes de derecho.
El
principio opera (i) cuando existe controversia respecto de la aplicación de dos
normas; y también, (ii) cuando existen escenarios en los cuales una norma
admite diversas interpretaciones. A juicio de la Corte, “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando
existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas
de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias
interpretaciones…”.[20]
Profundizando
en el último escenario propuesto, cuando una norma admite varias
interpretaciones, ha dicho esta corporación que para la aplicación de la
favorabilidad, deben presentarse, además, dos elementos a saber: (i) la duda
seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones,
ello, en función de la razonalibidad argumentativa y solidez jurídica que una u
otra interpretación tengan; y, (ii) la efectiva concurrencia de las
interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, deben ser aplicables
a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto[21].
Sexta.
Caso concreto.
6.1. A través de apoderada, Blanca Nieves Martínez Escobar promovió
acción de tutela contra el ISS, aduciendo
violación de sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la
igualdad, al debido proceso y a la vida digna, ya que éste negó el
reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen
de transición aludiendo que no cuenta con 1000 semanas cotizadas exclusivamente
en el ISS.
6.2. De acuerdo a lo anotado, se examinará la
procedencia de la tutela en el caso concreto. En tal virtud, se observó que evidentemente,
la señora Martínez Escobar cuenta con el respectivo mecanismo de defensa
judicial para obtener la efectividad del derecho solicitado; sin embargo,
existen circunstancias que obligan a realizar un estudio más cuidadoso.
6.3. Cabe advertir, que la actora invocó la tutela
como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, cual es la afectación a su mínimo vital y móvil, debido a que,
desde 2007 realizó solicitud de pensión de vejez al ISS y solo hasta 2010 obtuvo
respuesta definitiva y negativa. En esta medida, soportó sin sustento económico
todo el trámite administrativo, repercutiendo esto en una grave situación
económica que le impide actualmente iniciar un proceso laboral ordinario,
tornándose éste en ineficaz.
Por otro lado, la accionante apeló a la consideración
de su edad y su estado de salud descrito en los antecedentes, condiciones
debido a las cuales, la negativa del reconocimiento de la pensión y el
sometimiento a un proceso ordinario, hacen más gravosa la vulneración de sus
derechos fundamentales. Aunado a ello, se hará valer la presunción consagrada
en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, ya que la entidad demandada y
requerida no contestó en el trámite de esta acción.
Así, se abre indudablemente la puerta de la
procedencia de la acción de tutela en este caso, de manera tal que el camino a
seguir es el estudio de los requisitos que Blanca Nieves Martínez Escobar debe
cumplir para obtener su pensión.
6.4.
De este modo, esta Sala no duda de que la accionante es beneficiaria del
régimen de transición, pues así lo certificó el ISS en la Resolución N° 05294
de febrero 6 de 2009, después de hallar cumplidos los requisitos para ello
exigidos.
Por
otra parte, estudiado el régimen aplicable a la señora Martínez Escobar,
Decreto 758 de 1990, se evidencia que (i) cuenta con más de 55 años de edad; y
(ii) en principio, existe certeza sobre el cumplimiento de las 1000 semanas de
cotización, según el historial laboral aportado (fs. 39 a 43 ib.); no obstante, como sobre este punto existe controversia, se clarificarán los siguientes
aspectos:
(a)
El ISS asumió que las 1000 semanas consagradas en el artículo 12 del Decreto
citado deben ser “exclusivamente” cotizadas a este Instituto; empero, esa
posición carece de fundamento normativo, pues del tenor literal de la norma no
se deduce razonamiento parecido. Por ende, es arbitrario exigir dicho
requerimiento.
(b)
La entidad demandada interpretó que no es posible acumular las semanas
cotizadas a la Caja de Previsión Social Distrital – Secretaria de Hacienda
Distrital, período comprendido entre 1971 y 1988, para el reconocimiento de la pensión
de vejez bajo el régimen de transición, pues este período solo se acumularía en
virtud del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de una
prestación de vejez en las condiciones de esa Ley; así, exigió 1100 semanas de
cotización.
A partir de esta perspectiva, se observará si el
parágrafo 1° del artículo 33 indicado, es aplicable a las personas cobijadas
bajo el régimen de transición, esto es, quienes tienen derecho a pensionarse en
las condiciones establecidas por el régimen anterior al cual se encontraban
afiliados.
Teniendo
en cuenta que el cómputo de semanas cotizadas quedó consagrado en la Ley 100,
precisamente para evitar las injusticias que durante mucho tiempo se cometieron
cuando era imposible acumular semanas laborados con diferentes empleadores, con
lo cual las posibilidades de muchos
trabajadores de acceder a la pensión eran mínimas; surge la duda seria y
objetiva de si es preciso interpretar favorablemente o no dicho artículo para
que los beneficiarios de la transición puedan computar semanas, sin perder por
ello dicha prerrogativa.
Existiendo
concurrentemente esas posibilidades de interpretación, el principio rector pro
operario hace obligatorio asumir la opción favorable al trabajador, es
decir, el ISS debe computar el período referido y, a su vez, permitir a la
señora Martínez Escobar pensionarse bajo el régimen de transición.
6.5. En consecuencia, esta Sala de Revisión revocará el fallo de segunda instancia y, en su
lugar, amparará los referidos derechos fundamentales de la señora Martínez
Escobar, ordenando al ISS, por conducto del respectivo representante legal o
quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro del término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo,
expida resolución de reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de transición
y de conformidad con el Decreto 758 de 1990, y empiece a pagarla con la
periodicidad debida a favor de la señora Banca Nieves Martínez Escobar,
determinación que tendrá el carácter definitivo por la falta de equidad que
implicaría hacerle sobrellevar una acción ordinaria, después de todo lo que ha
debido esperar.
De
otra parte, las mesadas correspondientes a los tres (3) últimos años de su
respectiva pensión, le serán cubiertas a la actora dentro del mismo término.
IV.
DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato  de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo proferido en octubre 19
de 2010, por el Tribunal Superior de Bogotá D. C., Sala Penal, que en su
momento confirmó el dictado en agosto 6 del mismo año, por el Juzgado 53 Penal
del Circuito de la misma ciudad, dentro de la tutela incoada por Blanca Nieves
Martínez Escobar contra el Instituto de Seguro Social, seccional Cundinamarca y
Bogotá D. C.
Segundo: En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad
y a la vida digna de la demandante,
ordenando que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, el Instituto de Seguro Social, seccional
Cundinamarca y Bogotá D. C., por conducto de su representante legal o quien
haga sus veces, si no lo ha efectuado, expida resolución de reconocimiento de
la pensión de vejez bajo el régimen de transición y empiece a pagarla con la
periodicidad debida a favor de la señora Banca Nieves Martínez Escobar, a quien
además dentro de igual término se le cubrirá las mesadas correspondientes a los
tres (3) últimos años.
Tercero:
Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] L.100/93, artículo 33,
parágrafo 1°: “Para efectos del cómputo de las semanas a que
se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:… … …
En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo
será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso,
trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del
trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual
estará representado por un bono o título pensional.”
[2]“La
seguridad social, para Jambu-Merlin, nace a partir de 1941 de los siguientes
factores: a) Una terminología. En 1935 es votada, en Estados Unidos, La Social Security Act. Esta expresión se introdujo rápidamente en los países angloparlantes y
después se extendió al mundo entero. b) Un acontecimiento político y militar.
La guerra de 1939 a 1945… los gobiernos saben que una de las condiciones de un
esfuerzo bélico y un esfuerzo de reconstrucción será la implementación de una
sociedad más justa, más segura y de una democracia más social… la Carta del Atlántico del 12 de agosto de 1941, contiene, resultante de la petición de
Churchill, un parágrafo sobre la necesidad de extensión de la seguridad social
a todos. Lo mismo en la declaración de Filadelfia de la OIT, de 10 de mayo de 1944. c) Una necesidad social… las necesidades más vivas en materia de
seguridad y de salud… hacen posible que aparezca una idea completamente
ignorada a principio de siglo: la protección social debe extenderse a todos… d)
Un documento británico… es, en cierta medida, la conjunción de los tres
elementos precedentes, la que conduce al gobierno británico a confiar, en mayo
de 1941, a Sir William Beveridge la misión de estudiar la transformación de las
instituciones de protección social.” Carrillo Prieto, Ignacio. Introducción
al Derecho Mexicano. Derecho de la Seguridad Social. Edit. Universidad Autónoma de México. México, 1981. Pág. 27.
[3]
Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la
sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el
esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad.”
[4]
Art. 9°: “Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social.”
[5] Seguridad Social. Un
nuevo Consenso. Conferencia N° 89 de la OIT. 2002.
[6]
Posición planteada desde la sentencia T-406 de junio 5 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón.
[7]
Sentencia T-122 de febrero 18 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[8] Cfr. T-760 julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda; T-122 de
febrero 18 de 2010,  T-016 enero 22 de 2007 y T-585 de junio 12 de 2008,
en las anteriores, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto,
entre otras.
[9] Se evidencian obligaciones
prestacionales de los Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, la protección
del derecho a libertad de opinión, prensa e información (Art. 20 Superior)
conlleva el establecimiento de diferentes organismos y sistemas para que
funcione como son la Comisión Nacional de Televisión, entre otros, y por ende, la asignación de recursos para su creación y sostenimiento. Así mismo,
existen facetas negativas desprendidas de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, como la prohibición de realizar reformas regresivas a la seguridad
social, impuesta a los Estados.
[10]
Abramovich, Víctor. Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos
exigibles. Edit. Trotta S. A, Madrid, 2002. Pág. 37.
[11]“La
historia del nacimiento de los Estados Sociales es la historia de la
transformación de la ayuda a los pobres motivada en la caridad y en la
discrecionalidad de la autoridad pública, en beneficios concretos que
corresponden a derechos individuales de los ciudadanos.”  Ibídem.
[12]Este
es un tema de gran amplitud que no se tratará en la presente sentencia, sin
embargo, cuando se hace referencia a acciones, ha de aclararse que
no sólo se trata de acciones ante la Rama Judicial, sino también, a aquellas adelantadas ante y por las restantes dos ramas del
poder público, es decir, la Legislativa y la Ejecutiva.
[13] T- 122 de 2010, ya
citada.
[14] “sentencia T- 433 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil.”
[15] T-042 de febrero 2 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[16] T-248 de marzo 6 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[17] T-063 de febrero 9 de 2009, M. P. Jaime Araújo Rentería.
[18] C-754 de agosto 10 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[19] Art. 36 L. 100/93.
[20]
T-290 de marzo 31 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21]
T-545 de mayo 28 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, T-248 de marzo 6 de
2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil, T-090 de febrero 17 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.