T-450-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-450/11
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales de procedibilidad/DEFECTO PROCEDIMENTAL
POR DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE DEFENSA TECNICA-Precisiones de la Corte
Constitucional sobre este tema
DECLARACION DE PERSONA AUSENTE COMO FORMA DE
VINCULACION EN EL PROCESO PENAL/CONTUMACIA
La
declaratoria de persona ausente, es una medida con que cuenta la administración
de justicia para cumplir en forma permanente y eficaz con la función que el
Constituyente le ha asignado, es decir, para asegurar la correcta, pronta y
eficiente prestación del servicio público esencial de administrar justicia.  A
pesar de no ser la única alternativa para vincular al contumaz, se encuentra
ajustada a la Constitución y se encuentra dentro de las facultades propias con
las que cuenta el legislador para desarrollar la normatividad referente a este
punto en particular.
PRESUNCION DE CULPA Y RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
DISPUESTA EN EL ARTICULO 24  DE LA LEY 222/95
A
la luz de los principios constitucionales, la empresa tiene una función social
que  implica obligaciones, y por lo tanto la actuación de sus administradores
como principales gestores de la sociedad tiene profundas implicaciones y
repercusiones en el orden social. En efecto, la importante labor que desempeñan
los administradores y los inmensos poderes que hoy en día detentan, llevó al
legislador a precisar sus funciones así como su responsabilidad, estableciendo
las normas respectivas que facilitaran y agilizaran su establecimiento. Por
ello ha fijado un régimen de responsabilidad más estricto acorde con los
deberes de diligencia y lealtad, estableciendo presunciones de carácter legal
por su actuar contrario a la ley o a los estatutos sociales. Este sentido, la
presunción de culpa que recae sobre los administradores es un procedimiento de
técnica jurídica que con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones
o hechos jurídicamente relevantes, protege a su vez bienes jurídicos
particularmente valiosos. Pero, cabe recordar, que si bien el legislador puede
establecer presunciones de carácter legal con las finalidades mencionadas, su
libertad de configuración no es absoluta en la medida que se encuentra sujeto a
los valores, principios y derechos contenidos en la Constitución.
OMISION DE AGENTE RETENEDOR-Caso en que la no comparecencia a rendir indagatoria y
la ausencia en el proceso penal no es un acto reprochable a la administración
de justicia/OMISION DE AGENTE RETENEDOR Y DEFENSA TECNICA POR DEFENSORA DE
OFICIO QUE FUE ASIGNADA
Resulta
claro que la no comparecencia del actor a rendir indagatoria y su ausencia en
el desarrollo del proceso, no es un acto reprochable a la administración de
justicia. Frente el hecho punible cometido por el representante legal y
teniendo como marco de referencia las pruebas allegadas al expediente se puede
deducir que el accionante tenía claro conocimiento de su actuar, pues como se
ha dicho en varias oportunidades declaró sin pagar estando al tanto de la
obligación. Así las cosas, frente a la conducta consumada en este tipo penal
ningún tipo de reproche jurídico le corresponde a la abogada de oficio quien
frente a las pruebas en el expediente como las declaraciones de impuestos sin
pago firmadas por el representante legal  no podía hacer mayor ejercicio de la
defensa o interponer recursos infructuosos, que de ninguna manera lo librarían de
la responsabilidad penal. Por el contrario, la defensora cumplió con su deber
litigioso de notificarse de todas las providencias en tiempo, contrariando lo
afirmado por el defensor del accionante pues no es cierto que la comparencia al
proceso hasta el 6 de marzo de 2006 haya sido extemporánea puesto que la
Fiscalía la notificó el 8 de febrero de 2006 de todos los fallos proferidos,
fecha para la cual el accionante ya había sido vinculado formalmente mediante
la declaración de persona ausente.  En este sentido, la defensora asistió a la
audiencia pública de juzgamiento y requirió los subrogados penal, solicitud que
sencillamente no prosperó por cuestiones que se escapan a su voluntad. Por
ende, exigir un desgaste injustificado del aparato judicial en la interposición
de las solicitudes de nulidad y de los recursos a que hace referencia el
peticionario en su solicitud de amparo, para así no reprochar la actuación del
abogado de oficio no tiene justificación alguna, por el contrario las
consecuencias afectarían la recta y eficaz Administración de Justicia. En este
orden de ideas, estudiados los dos (2) cargos formulados por el accionante
contra el proceso penal que culminó con su condena a 42 meses de prisión, multa
de $21,177,000 así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas, encuentra esta Sala que no existió vía de hecho alguna por parte de
las autoridades judiciales demandadas dentro del trámite y decisión del mismo,
pues lejos de desconocer el derecho de defensa del procesado, se cumplió
acabalidad con lo prescrito en el código de procedimiento penal, se actuó de
manera diligente tratando de lograr la vinculación del actor dentro del proceso
penal, haciendo las respectivas citaciones a su lugar de trabajo y residencia.
De esta manera se cumplió con lo estipulado por la ley y por esta Corporación
en lo referente a la declaratoria de persona ausente.
EXTINCION DE LA SANCION PENAL-Entre las causales de extinción no figura el pago de
las obligaciones que originaron la condena
Por otro lado y
al margen de las supuestas vías de hecho expuestas por el defensor del
condenado, éste solicitó la  extinción de la sanción penal, teniendo como
presupuesto el pago de la multa impuesta en la sentencia condenatoria así como
la indemnización por los perjuicios ocasionados a la DIAN. Al respecto, es
necesario precisar que el artículo 88 del código penal  consagra las causales
de extinción de la sanción penal, dentro de las
cuales no figura el pago de las obligaciones que originaron la condena.
Referencia: expediente T-2919871
Acción de tutela instaurada por Pieric Joel Vaucher De
la Croix contra el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., veintiséis (26)
de mayo de dos mil once (2011)
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Humberto
Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo proferido por el Tribunal Superior Sala Penal
de Bogotá en el trámite de la acción de tutela instaurada Pieric Joel Vaucher
De la Croix contra el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá.
I. ANTECEDENTES
El
pasado mes de noviembre de dos mil diez, el abogado de Pieric Joel Vaucher De la
Croix interpuso acción de tutela ante el Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
y solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad y a la defensa, los cuales fueron vulnerados por el Juzgado Treinta
Penal del Circuito de Bogotá, al dictarle sentencia condenatoria por la
comisión del delito omisión de agente retenedor o recaudador.
De
acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el
accionante sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.
Manifestó el abogado que el señor De la Croix, es un ciudadano suizo y
reconocido empresario a nivel internacional en el sector de la distribución de
relojes y artículos de lujos, trabajó como director de producción de TagHeuer,
director de operaciones de Zodiac Group, director de mercadeo hispano y latino
en el Corumwatch Group.
2.
Agregó que el señor De la Croix en los años 2000 y 2001 fue representante legal
de la empresa ITALO IMPORTS LTDA, hasta el año 2001 fecha en la que dejó
Colombia con el propósito de trabajar en la vicepresidencia de ventas de Gucci
Colombia.
3.
Afirmó que a su defendido se le abrió un proceso de responsabilidad penal por
denuncia interpuesta por la DIAN el 17 de octubre de 2002 por la configuración
del delito de omisión de agente retenedor o autoretenedor.
4.
Informó que para esa fecha su defendido se encontraba desde hace un año por
fuera del país ya que se había ido a vivir a Estados Unidos desde el 23 de
octubre de 2001 y no era el representante legal de la empresa Italo Imports
Ltda., toda vez que se había nombrado nuevo representante legal, desde el 22 de
octubre de 2001, al señor Ramón Eduardo Velilla Mejía.
5.
Señaló que el 22 de noviembre de 2005 la Unidad de Delitos contra la
Administración Pública de la Fiscalía declaró persona ausente al señor Pieric
Joel Vaucher De la Croix, nombrando abogada de oficio cuyo domicilio estaba en
Zipaquirá, la cual sólo tomo posesión del cargo a partir del 1 de marzo de
2006. Mencionó que la abogada de oficio no actuó diligentemente, pues no
solicitó las pruebas, así como tampoco desplegó ningún tipo de actividad para
dar con el paradero de su cliente, ya que al digitar el nombre de su cliente en
el buscador Google se obtenía la dirección de su residencia en Florida-Miami.
6.
Indicó que el 28 de septiembre de 2007 se llevó a cabo la audiencia pública, en
la cual tampoco se solicitaron pruebas y la aptitud de la defensora de oficio
fue nuevamente pasiva, por lo que el Juzgado Treinta Penal del Circuito de
Bogotá profirió sentencia condenatoria el 6 de octubre de 2009.
7.
De esta manera el 15 de octubre de 2010 el señor De la Croix ingresó al país y
fue capturado por las autoridades con base en la sentencia dictada por el
Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá.
8.
Indicó que la situación de su defendido es grave al ser condenado por el delito
de omisión de agente retenedor o autoretenedor, conducta punible frente a la
cual es posible extinguir el proceso de pago, sin embargo, el señor De la Croix
nunca tuvo la oportunidad pues se enteró de la deuda tributaria con la
sentencia y su posterior captura para el cumplimiento de la misma.
9.
Por último, mencionó que su representado ha cancelado todos los perjuicios que,
de acuerdo a la condena dictada en la sentencia le causó a la DIAN, así como la
pena de multa impuesta en la sentencia situación que genera la extinción de la
sanción penal.
Solicitud
de tutela
Con
fundamento en los hechos narrados anteriormente el abogado del señor De la
Croix requirió el amparo para proteger sus derechos fundamentales al debido
proceso, igualdad y defensa que consideró vulnerados con el fallo condenatorio
dentro del proceso de omisión de agente retenedor o recaudador dictado por el
Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá y solicitó las siguientes
pretensiones: “PRIMERA: Amparar los derechos fundamentales constitucionales
al DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y A LA DEFENSA del señor PIERIC JOEL VAUCHER
DE LA CROIX. SEGUNDA: En consecuencia, por haberse incurrido en VIA DE HECHO
por DEFECTOS PROCEDIMENTALES, solicitó que se revoque todo lo actuado en el
proceso con la radicación 404-2007 y en especial la sentencia condenatoria
proferida el 5 de febrero de 2010 en contra de mi representado y que como
consecuencia de ello se declare su libertad inmediata.”.
Respuesta del demandado
El
Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá, en su escrito de contestación
manifestó que por denuncia de la DIAN se inició el proceso por el presunto
delito de omisión de agente retenedor o recaudador, siendo la misma entidad la
que suministró el domicilio de Pieric Joel Vaucher De la Croix, en la calle 100
N° 8-A-55 Torre C oficina 712. No obstante, no fue ubicado en esa dirección.
En
consecuencia se ofició al Departamento Administrativo de Seguridad DAS para dar
con el domicilio del accionante, dando  como resultado la carrera 5 Este número
109-90 apartamento 201 y teléfono 6122168, dirección a la que se citó al
sindicado para rendir indagatoria, sin éxito alguno.
Posteriormente
se ofició a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá zona sur,
centro y norte con el fin de identificar predios de su propiedad, hecho que no
dio resultados. De igual manera se citó a la Oficina de Instrumentos Públicos
de Cúcuta, a la Subdirección de Impuestas y Rentas de Cali, al Instituto
Geográfico Agustín Codazzi donde tampoco se localizaron bienes inmuebles a su
nombre.
Por
último, se requirió información a la Superintendencia de Sociedades y a la
Superintendencia de Valores con el fin de determinar algún tipo de propiedad
accionaría del sindicado.
Informó
el juzgado que agotados todos los procedimientos e instancias para localizar al
señor De la Croix no fue posible localizarlo, por lo cual se le asignó defensor
de oficio, quien asumió la defensa como a bien lo consideró.
Por
lo anterior, solicitó “se deniegue la presente acción de tutela en contra de
este Despacho toda vez que no se vulneró ningún derecho al señor Peric Joel
Vaucher.”
Pruebas relevantes que
obran dentro de este expediente
Del
material probatorio que obra en el expediente la Sala destaca lo siguiente:
·
Fotocopia que aclara la sentencia
dictada el 6 de octubre de 2009. (fl.24-25 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la sentencia en la
que se condena al accionante al delito de omisión de agente retenedor o
recaudador, en la que se dice: “Por manera se presenta la certeza de la
responsabilidad conforma a lo anteriormente señalado, pues el procesado
acusado, se despende de la presentación de las declaraciones tributarias tenía
claro conocimiento sobre la obligación de retener y de cancelar lo retenido,
sin que esto último se haya presentado. Conducta que conculca la administración
pública.”  Adicionalmente fue sentenciado a 42 meses de prisión, multa de
$21,177,000 así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas (fl.26-38 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la consignación de
depósito judicial en el Banco Agrario de Colombia por un valor de $21.177.000
el 25 de octubre de 2010. (fl.40 cuaderno tutela)
·
Fotocopia del inicio de cobro
persuasivo por el Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa. (fl.41
cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la solicitud de
depósito judicial a favor del Consejo Superior de la Judicatura- Grupo de Cobro
Coactivo. (fl. 42 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la terminación de
cobro coactivo por pago total de la obligación a favor de Pieric Joel Vaucher
De la Croix (fl. 43 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la certificación
emitida por el Consejo Superior de la Judicatura en la que se otorga paz y
salvo por concepto de la multa impuesta por el Juzgado Treinta Penal del
Circuito de Bogotá. (fl. 44 cuaderno tutela)
·
Fotocopia del telegrama número
1064 en el que se comunica al sindicado la fecha de la celebración de la
audiencia pública.(fl.49 cuaderno tutela)
·
Fotocopia del telegrama número
1486 en el que se comunica al sindicado la fecha de la celebración de la audiencia
preparatoria. (fl.78 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la comunicación
enviada a la Superintendencia de Valores con el fin de informar sobre las
acciones o títulos valores a favor del sindicado. (fl. 82 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la comunicación
enviada a la Superintendencia de Sociedades con el fin de informar sobre las
acciones o títulos valores a favor del sindicado. (fl. 83 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la comunicación
enviada a la oficina de Catastro de Barranquilla-Atlántico con el fin de
informar sobre los inmuebles a nombre del sindicado (fl.84 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la comunicación
enviada a la oficina de Catastro de Cúcuta- Santander con el fin de informar
sobre los inmuebles a nombre del sindicado (fl.85 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la comunicación
enviada a la oficina de Catastro de Cali-Valle con el fin de informar sobre los
inmuebles a nombre del sindicado (fl.86 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de  la comunicación
enviada a la oficina de Catastro de Medellín -Antioquia con el fin de informar
sobre los inmuebles a nombre del sindicado (fl.87 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la diligencia de
audiencia pública en la que participó la abogada de oficio, quien solicitó el
subrogado penal (fl.115 cuaderno tutela)
·
Fotocopia del telegrama número
2765 en el que se comunica al sindicado la sentencia en su contra (fl. 150
cuaderno tutela)
·
Fotocopia del informe presentado
por el DAS en el que se indica lo siguiente: “El citado extranjero se
encuentra en nuestras instalaciones pues se encontraba próximo a salir del país
y se requiere establecer si la orden de captura se encuentra vigente, para
ponerlo a disposición de ustedes.” (fl.205 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la demanda civil
interpuesta por la DIAN (fl. 214-219 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la demanda presentada
por la DIAN contra Pieric Joel Vaucher de la Croix en su calidad de
representante legal de la sociedad Italo Imports LTDA, por la responsabilidad
penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA (fl.
241-243 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la declaraciones de
impuesto en la renta y IVA firmadas por el señor Pieric Joel Vaucher de la
Croix (fl.244-259 cuaderno tutela)
·
Fotocopia del aviso enviado por la
DIAN sobre los saldos en mora respecto de los impuestos en la renta y IVA
enviados el 23 de noviembre de 2001(fl. 260 cuaderno tutela)
·
Fotocopia del aviso enviado por la
DIAN en el que se otorga un término máximo de cinco días para acreditar el pago
de las obligaciones tributarias insolutas. (fl. 261 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la apertura de
instrucción en la que la Fiscalía General de la Nación Unidad Segunda de
delitos contra la administración pública vincula legalmente mediante fecha de
indagatoria al señor Pieric Joel Vaucher de la Croix (fl.270 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la providencia que
fija la fecha de indagatoria para el día 22 de mayo de 2003. (fl.277 cuaderno
tutela)
·
Fotocopia de la providencia que
fija nueva fecha para la realización de indagatoria el 11 de septiembre de
2003. (fl. 278 cuaderno tutela)
·
Fotocopia del informe rendido por
el DAS en el que se aporta una nueva dirección del señor Pieric Joel Vaucher de
la Croix (fl. 283 cuaderno tutela)
·
Fotocopia del acta de la
diligencia de inspección judicial practicada en la Registraduría Nacional del
Estado Civil, cuyo resultado fue anotación: no aparece registrado en esta
entidad   (fl. 285 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de la providencia que
fija nueva fecha para la realización de indagatoria el 4 de noviembre de 2003
(fl. 286 cuaderno tutela)
·
Fotocopia de los pasaportes del
señor Pieric Joel Vaucher De la Croix (fl.347-411 cuaderno #3)
·
Fotocopia de la providencia que lo
nombra persona ausente del 22 de noviembre de 2005. (fl.70 cuaderno #1)
Decisión judicial objeto
de revisión
Sentencia de instancia
única
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal, antes de entrar a
decidir sobre el problema jurídico planteado hizo un recuento de la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales, concluyendo
que bajo los presupuestos examinados respecto de la procedencia la acción
promovida por Pieric Joel Vaucher De la Croix no estaba llamada a prosperar;
puesto que la Fiscalía 219 luego de proferir resolución de apertura de la
instrucción y con el fin de escucharlo en indagatoria desplegó toda la
actividad necesaria para ubicarlo. Así pues, lo citó en varias oportunidades
tanto al domicilio de la sociedad comercial como a su lugar de residencia,
ordenó su conducción policial y por último lo vinculó mediante declaratoria de
persona ausente para que la actuación procesal penal no quedara inactiva.
En
este sentido concluyó: “Así las cosas, demostrado está, que los entes
judiciales accionados trataron de localizar por todos lo medios que legalmente
tuvieron a su alcance al solicitante del amparo, y al no lograr tal cometido,
en cumplimiento de una disposición legal, lo declararon persona ausente en una
actuación que considera la Sala estuvo conforme a derecho, de ahí, que no se
estructure la supuesta vía de hecho por error procedimental alegada por el
actor, pues contrario a su dicho, como se logra evidenciar al interior del
expediente penal inspeccionado, todas las (sic) procedimientos y decisiones que
se surtieron en el diligenciamiento del proceso en el que resultó condenado el
accionante tienen sustento legal, con lo que, no se vulneró derecho fundamental
alguno de los reclamados por éste, razón por la cual la Sala negará el amparo
de tales garantías.”
Consideró
el Tribunal que el sindicado dispone de otros mecanismos de defensa judicial
como la acción de revisión aportando las pruebas tendientes a demostrar que a
la fecha en la que se inició la denuncia, éste aparentemente no era el
representante legal de la sociedad y se encontraba fuera del país.
En
consecuencia, negó el amparo constitucional de los derechos fundamentales
invocados por Pieric Joel Vaucher De la Croix.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es
competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión
proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
El señor Pieric Joel Vaucher De la
Croix reclama la protección constitucional de sus derechos fundamentales al
debido proceso, a la defensa y a la igualdad, debido a que dentro del proceso
penal seguido en su contra, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador,
en la etapa de juzgamiento, el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá lo
condenó a 42 meses de prisión, multa de $21.177.000 así como la inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas, no pudo ejercer su derecho
a la defensa, puesto que el abogado defensor de oficio nombrado por el Estado, en
su criterio no actuó con el suficiente cuidado para asegurar la defensa de sus
derechos.
En
atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si se configuran
las causales generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales.
Así mismo corresponde a esta Sala determinar si se incurrió en el defecto
procedimental absoluto, por ausencia del derecho de defensa.
A
fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) las
causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales en la jurisprudencial constitucional y las precisiones de esta Corte
en materia de defecto procedimental por desconocimiento del derecho defensa
técnica, (ii) declaratoria de persona ausente como forma de vinculación
en el proceso penal. Ley 600 de 2000 (iii) la presunción de culpa y
responsabilidad de los administradores dispuesta en el artículo 24 de la Ley
222 de 1995 y (iv) el caso concreto.
1.
Las causales de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias judiciales en la jurisprudencial
constitucional y las precisiones de esta Corte en materia de defecto
procedimental por desconocimiento del derecho a la defensa técnica
En
una consolidada línea jurisprudencial[1], la Corte Constitucional
ha establecido con precisión los requisitos que deben cumplirse para la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Es
necesario resaltar que la acción de tutela no es, en principio, el instrumento
judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente
sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues este mecanismo sólo
procede frente a aquellas que se constituyen en vías de hecho por ser
irreconciliables con el ordenamiento jurídico y con ellas se han trasgredido
derechos fundamentales. Así pues, la excepcionalidad de este mecanismo recae en
la especialidad que el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la
estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico
cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos
judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales.
Uno
de los antecedentes que se encuentra en la jurisprudencia constitucional a
propósito de la procedencia de la acción constitucional en contra de
providencias judiciales es la sentencia C-543 de 1992, por medio de la cual
fueron declarados inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de
1991, que regulaban la procedibilidad de la acción de tutela en contra de estas
decisiones. En esta providencia la Corte señaló que en tales casos la
procedibilidad de la acción de tutela se opondría a los principios
constitucionales de autonomía de las diferentes jurisdicciones y, en
consecuencia, generaría una lesión a la cosa juzgada y a la seguridad jurídica.
No
obstante, en esta sentencia se estableció la conducencia excepcional de la
acción de tutela cuando el juez vulnerara derechos fundamentales[2].
En jurisprudencia posterior la Corte llenaría de contenido esta consideración,
con el objetivo de establecer los eventos específicos en los cuales la
solicitud de amparo está llamada a proceder y a prosperar.
Esta
Corporación ha instituido una línea jurisprudencial, en relación con las que ha
denominado causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales.[3]
Así,
en diversos pronunciamientos la Corte ha planteado que para que la tutela
contra una decisión judicial sea procedente, y por ende, su conocimiento pueda
ser avocado por el juez constitucional se debe verificar:
a.
Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional a
la luz de la protección de los derechos fundamentales de las partes. Exigencia
que busca evitar que la acción de tutela se torne en un instrumento apto para
involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4].
b.
Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa
judicial existentes para dirimir la controversia, salvo que se trate de evitar
la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
c.
Que la acción de tutela sea interpuesta en un término razonable a partir del
momento en que se produjo la vulneración o amenaza del derecho fundamental[6],
cumpliendo así con el denominado requisito de la inmediatez. Lo anterior, con
el objeto de preservar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, tan
caros en nuestro sistema jurídico.
d.
Que la irregularidad procesal alegada tenga un efecto determinante en la
sentencia que se impugna y que conculque los derechos fundamentales del actor[7].
e.
Que la parte actora haya advertido tal vulneración de sus derechos
fundamentales en el trámite del proceso ordinario, siempre que esto hubiere
sido posible[8].
f.
Que no se trate de sentencias proferidas en el trámite de una acción de tutela[9].
De forma tal, que se evite que las controversias relativas a la protección de
los derechos fundamentales se prolonguen de forma indefinida.
Una
vez establecido el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez de tutela
sólo podrá conceder el amparo cuando halle probada la ocurrencia de alguno(s)
de los defectos constitutivos de las que han sido llamadas causales
específicas de procedibilidad de la tutela contra sentencias[10],
a saber:
a.
Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la
decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello.
b.
Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el Juez actuó al margen
del procedimiento establecido.
c.
Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son
proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que
presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.
d.
Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada
por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta
derechos fundamentales.
e.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha
motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias.
f.
Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por
ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho
fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del
derecho fundamental vulnerado.
g.
Violación directa de la Constitución.
Ahora bien, tratándose del defecto
procedimental por desconocimiento del derecho a la defensa técnica, esta
Corporación ha reconocido que dicha carencia genera un defecto procedimental
cuando el juez en forma injustificada desatiende
los procedimientos fijados por la Ley para adelantar los procesos o actuaciones
judiciales, por tratarse de un comportamiento que se erige en vía de hecho con
el cual se vulnera, entre otros, el derecho fundamental al debido proceso y el
derecho de defensa técnica, entendida como el derecho del sindicado a
escoger su propio defensor y de no ser ello posible a ser representado por uno
de oficio designado por el Estado, quien a su vez debe tener un nivel básico de
formación jurídica.
Adicionalmente para determinar la procedencia de la
acción de tutela contra una providencia judicial en virtud de una eventual
violación al derecho a una defensa técnica no es suficiente demostrar que
existieron fallas en la defensa del procesado para que proceda el amparo
constitucional pues en ese caso ha de comprobarse, según la jurisprudencia de
esta Corporación que la pretendida falla i) no pueda imputarse directa o
indirectamente al defendido, pues si éste renuncia al ejercicio personal de su
defensa, al no comparecer conociendo la existencia de un proceso en su contra y
delegarla en su totalidad en el apoderado de confianza o en el defensor de
oficio, deslegitima su interés de protección, debiendo en esos casos asumir
directamente las consecuencias del proceso; ii) haya afectado otros
derechos del sindicado en el contexto de lo que constituye el debido proceso
penal; iii) no tuvo o pudo haber tenido como fundamento la estrategia de
defensa del abogado; iv) y tuvo o pudo haber tenido un efecto en la providencia
cuya constitucionalidad se cuestiona.[11]
2. Declaratoria de persona ausente
como forma de vinculación en el proceso penal. Ley 600 de 2000
El artículo 29 de la Constitución
Política, hace referencia al debido proceso y derecho de defensa que debe
acompañar la totalidad de actuaciones judiciales y administrativas así:  “Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio.  En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun
cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación
y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar
la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.”
En desarrollo del anterior precepto
constitucional, el legislador en los diversos estatutos procesales penales ha
dado aplicación a dicha regulación. En este sentido esta Corporación se ha
pronunciado sobre la constitucionalidad de los distintos Códigos de
procedimiento penal, que han tenido vigencia a partir de la Constitución de
1991, en los cuales se ha desarrollado las diferentes formas de vinculación de
los implicados en un proceso penal, donde se contempla la posibilidad de
declarar persona ausente, a aquellas personas sobre las cuales no ha sido
posible su comparecencia a fin de rendir la respectiva indagatoria (Decreto
2077 de 1991 y Ley 600 de 2000), o adelantar la respectiva audiencia de
formulación de imputación (Ley 906 de 2004).
En lo que respecta a la ley 600 de 2000
procedimiento bajo el cual se adelantó el asunto objeto de estudio y su forma
de vinculación de los autores y participes a dicho proceso, en su artículo 332
establece:  “El imputado quedará vinculado al
proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente.”
Asimismo la Ley 600 de 2000, en su
artículo 344 establece que “Si ordenada la captura, no fuere posible hacer
comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días
contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las
autoridades que deban ejecutar la sin que se haya obtenido respuesta, se
procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.”.
Así en vigencia del referido estatuto
procesal, esta Corte, en relación con la vinculación al proceso penal a través
de la declaratoria de persona ausente, estableció mediante la sentencia C-100
de 2003[12] que dicha forma de
vinculación no afecta los derechos constitucionales del investigado.  En este
sentido se señaló:
“Los argumentos expuestos en ese entonces por la Corte para declarar
ajustada a la Carta del 91 dicha medida se sintetizan en que la vinculación al
proceso penal de una persona ausente no quebranta los derechos constitucionales
del incriminado porque la legislación procesal penal tiene dispuestas
suficientes herramientas para garantizar que, en el trámite del proceso, los
funcionarios encargados de tramitarlo persigan, en primer lugar, la vinculación
del ausente a las diligencias y, en segundo término, el esclarecimiento de la
verdad a partir del recaudo exhaustivo de las pruebas y del suministro de un
defensor de oficio que recibe plenas facultades para dirigir eficazmente la
defensa técnica.
(…)
En primer lugar es necesario precisar que, en la
materia que viene tratándose, el legislador cuenta con un amplio margen de
configuración que le permite determinar cuáles son los efectos procesales de la
ausencia del sindicado en el proceso penal. Bien podría sostenerse que en el
espectro normativo existen otras alternativas que el legislador pudo haber
acogido para regular los procesos penales en los que el acusado no se encuentra
presente. No obstante, por tratarse de medidas que hacen parte de una política
criminal definida por el legislador[13], este ha escogido
como la que, a su juicio, es la más conveniente[14],
esto es, ha decidido que la ausencia del sindicado no suspende las diligencias
del proceso y que mientras se conserven sus garantías jurídicas, aquellas
pueden culminar válidamente con una sentencia condenatoria
Ahora bien, la Corte observa que el artículo 126 del
C.P.P. cataloga a la persona ausente como sujeto procesal, otorgándole, por conducto
del artículo 127 del mismo estatuto, la facultad de contar con la asistencia de
un abogado escogido de oficio, con el cual se surtirá toda la actuación (Art.
228 ídem), defensor que tendrá los mismos derechos y obligaciones que cualquier
defensor de oficio.
La declaración de persona ausente no opera de manera
inmediata sino que cursa como consecuencia de no haber podido darse con el
paradero del sindicado. Así lo establece el artículo 336 C.P.P. al señalar que “Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para
lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia
de ello en el expediente.” De lo anterior se tiene que la declaratoria de
persona ausente es la última ratio frente a la imposibilidad de ubicar a la
persona comprometida en una investigación penal y no la regla general en la
vinculación de los individuos a los procesos penales. Adicionalmente, tal como
lo establece el inciso final del propio artículo 344, la declaración de persona
ausente únicamente procede cuando el imputado se encuentra plenamente
identificado.”
De lo expuesto se puede extraer que la
declaratoria de persona ausente, es una medida con que cuenta la administración
de justicia para cumplir en forma permanente y eficaz con la función que el
Constituyente le ha asignado, es decir, para asegurar la correcta, pronta y
eficiente prestación del servicio público esencial de administrar justicia.  A
pesar de no ser la única alternativa para vincular al contumaz, se encuentra
ajustada a la Constitución y se encuentra dentro de las facultades propias con
las que cuenta el legislador para desarrollar la normatividad referente a este
punto en particular.  En este sentido en la misma sentencia se indicó:
“(...) En primer lugar es necesario precisar que, en
la materia que viene tratándose, el legislador cuenta con un amplio margen de
configuración que le permite determinar cuáles son los efectos procesales de la
ausencia del sindicado en el proceso penal. Bien podría sostenerse que en el
espectro normativo existen otras alternativas que el legislador pudo haber
acogido para regular los procesos penales en los que el acusado no se encuentra
presente. No obstante, por tratarse de medidas que hacen parte de una política
criminal definida por el legislador, este ha escogido como la que, a su juicio,
es la más conveniente, esto es, ha decidido que la ausencia del sindicado no
suspende las diligencias del proceso y que mientras se conserven sus garantías
jurídicas, aquellas pueden culminar válidamente con una sentencia condenatoria
(...)”.
Por consiguiente, a juicio de esta
Corte, es válido acudir a la declaratoria de persona ausente como acto de
vinculación del sindicado al proceso penal (ley 600 de 2000), con la finalidad
de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de
administrar justicia (C.P. arts. 228 y 229), ya sea porque la persona
investigada ha sido citada en varias oportunidades o se ha ordenado su captura
y el mismo se ha negado a comparecer, o eventualmente, cuando se trata de la
ausencia real del procesado.
Por su parte, en la sentencia C-248 de
2004 al estudiar la constitucionalidad del artículo 344 de la ley 600 de 2000,
esta Corporación se refirió a las formas de vinculación del referido proceso,
así:
“17. De
acuerdo con la estructura del proceso penal, son dos las modalidades procesales
de vinculación, a saber: (i) La vinculación personal, a través de la
indagatoria y; (ii) La vinculación en ausencia del sindicado, mediante la
declaración de persona ausente[15].
(…)
18. Con
todo, el mismo ordenamiento procesal reconoce a la indagatoria como el
instrumento óptimo de vinculación de una persona al proceso penal, ya que -a
través de esa forma de vinculación- el Estado puede garantizarle al sindicado
la capacidad de ejercer cabalmente su derecho de defensa en la causa criminal.
En efecto, la indagatoria supone el conocimiento inmediato de la acusación y,
por ende, permite no sólo la defensa material de la persona inculpada, sino
también la oportunidad de escoger desde el principio un apoderado de confianza
para adelantar la denominada defensa técnica.
Ello ocurre no sólo cuando la indagatoria se genera
por la captura en flagrancia ante la comisión de una conducta punible, sino
también cuando se ejercita el derecho a solicitar la propia indagatoria o se
presenta el sindicado voluntariamente a rendirla, igualmente, tiene aplicación
cuando la indagatoria proviene de la citación para celebrar dicha diligencia o
cuando se emite orden de captura para tal efecto.
(…)
19. Para
garantizar la prelación de la vinculación personal, el ordenamiento jurídico
procesal establece que el imputado debe ser citado a rendir indagatoria (C.P.P.
art. 336) y en caso de no comparecer, el paso siguiente es ordenar su captura,
si se trata de aquellos delitos frente a los cuales procede la detención
preventiva (C.P.P. arts. 336 y 354). Con todo, la procedencia de esta forma de
vinculación se sujeta a la identificación del sindicado y a la existencia de
datos ciertos que permitan su localización.”
Adicionalmente la misma jurisprudencia
sentó unos parámetros, para que la declaratoria de persona ausente tuviera validez,
atendiendo a una serie de requisitos materiales y formales.  En este punto
señaló:
“En el orden formal se destacan: (i) El adelantamiento de las
diligencias necesarias para lograr la práctica de la indagatoria como forma de
vinculación personal, ya sea en todos los casos mediante la orden de citación,
o eventualmente, cuando se trate de un delito frente al cual proceda la
detención preventiva, y el citado se niega a comparecer, mediante la expedición
de la orden de captura. De todas estas diligencias debe dejarse constancia
expresa en el expediente (C.P.P. art. 336). (ii) Solamente es procedente la
declaratoria de persona ausente, si el sindicado no comparece a rendir
indagatoria vencidos tres (3) días desde la fecha señalada en la orden citación
o diez (10) días desde que fue proferida la orden de captura. (iii) Dicha
declaratoria debe realizarse mediante “resolución
de sustanciación motivada” [16] en la que se
designará defensor de oficio, “se establecerá de manera sucinta los hechos
por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y
se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes”[17].
(iv) Esta resolución debe notificarse al defensor designado y al Ministerio
Público.
En el orden material, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha exigido la
constatación de dos factores relevantes para la vinculación del acusado como
persona ausente: “(i) Su identificación plena o suficiente (segura), dado
que por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su
identidad física; y (ii) la evidencia de su renuencia. Una y otra precaven el
rito contra las posibilidades de adelantar el trámite respecto de alguien ajeno
a los hechos (homonimia) afectando con ello a un inocente, o de construir un
proceso penal a espaldas del vinculado sin ofrecerle oportunidad efectiva y
material de ser oído en juicio, es decir, sin audiencia bilateral”[18].”
En este sentido al permitirse los
juicios en ausencia, lo que se busca es alcanzar el cumplimiento de la función
pública de administrar justicia de manera permanente y eficaz, todo ello en
procura de garantizar entre otros los derechos a la verdad y la justicia.
Por otra parte, teniendo en cuenta que
la vinculación como sujeto procesal de una persona, a través de la figura de la
declaratoria de persona ausente, necesariamente implica una disminución en la
intensidad del ejercicio del derecho de defensa, especialmente en lo que se
refiere a la defensa material; sin embargo, respecto de este punto la
jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, señaló tres finalidades básicas
que ratifican la validez constitucional de esta medida.
·
En primer lugar, porque permite
la continuidad de la administración de justicia como servicio público esencial,
pese a la rebeldía o la ausencia real del procesado. Al respecto, esta
Corporación, en Sentencia C-100 de 2003, sostuvo que:
“(...) En síntesis, la declaración de persona ausente
es una medida con que cuenta la administración de justicia para cumplir en
forma permanente y eficaz la función que el Constituyente le ha asignado y, por
tanto, al estar comprometida en ella el interés general no puede postergarse so
pretexto de que el procesado no ha comparecido al llamado de la justicia, y
esperar a que éste voluntariamente se presente o que sea capturado o que la
acción penal prescriba, como lo pretende el actor, sino que la actuación
procesal debe adelantarse procurando por todos los medios posibles comunicar al
sindicado la existencia de la investigación que cursa en su contra y designarle
un defensor de oficio que lo represente en el ejercicio de su derecho; además
de brindarle mecanismos legales que le permitan obtener la corrección de los
vicios y errores en que se haya podido incurrir por falta de adecuada defensa
(...)”.
·
En segundo lugar, porque permite
el cumplimiento del principio de celeridad procesal (C.P. art. 209 y 228), al
impedir que el juicio criminal se sujete a la espera indefinida del sindicado,
pese a la existencia de un hecho punible y a la individualización de un posible
responsable que exigen la pronta continuidad del proceso penal, en aras de
preservar la justicia y la verdad y, eventualmente, de reparar el derecho de
las víctimas.
·
Por último, porque el derecho a
la defensa del sindicado se garantiza mediante su vinculación al proceso y, por
ende, a través del nombramiento de un defensor de oficio que adelante todas las
estrategias de defensa que se consideren necesarias para desvirtuar la
acusación criminal que se endilgue en su contra, obviamente, bajo el
reconocimiento de la presunción de inocencia como pilar fundamental del Estado
Social y Democrático de Derecho. Al respecto, en la citada Sentencia C-100 de
2003, esta Corporación sostuvo que:
“(...) Para una real garantía del derecho de defensa,
el mismo artículo 356 dispone un requisito que debe cumplirse al tiempo con la
declaración de persona ausente, cual es el deber de la autoridad judicial
competente de designar un defensor de oficio que represente al procesado con el
fin de que se le garantice el respeto de sus derechos constitucionales y
legales, mediante el ejercicio de todas las facultades estatuidas para ello, a
saber: solicitar pruebas, controvertir las que se alleguen en contra, presentar
alegaciones, impugnar las decisiones que le sean adversas, etc. En este orden
de ideas no puede afirmarse, como lo hace el actor, que el defensor de oficio
no es más que "la satisfacción de un requisito de forma para condenar
(...)”.
Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha
advertido que el ordenamiento jurídico permite al sindicado contumaz nombrar su
propio apoderado en cualquier estado del proceso, con la consecuencia natural
de la imposibilidad de retrotraer las etapas procesales frente a las cuales ya
haya operado el principio de preclusión procesal[19].
Al respecto, el artículo 129 de la ley 600 de 2000, señala que: “El
nombramiento del defensor de confianza o de oficio, hecho desde la vinculación
a la actuación o en cualquier otro momento posterior, se entenderá hasta la
finalización del proceso. Quien se encuentre debidamente
vinculado al proceso podrá designar defensor, mediante poder autenticado ante autoridad competente y dirigido al
funcionario respectivo”. (Subrayado
por fuera del texto original).
En este orden de ideas, el derecho con que cuenta el
sindicado a designar un apoderado o el nombramiento de uno de oficio, permite
preservar cabalmente el derecho de defensa del sujeto que ha sido vinculado
mediante declaratoria de persona ausente, con el objetivo principalmente de
preservar la continuidad en la prestación del servicio público de administrar
justicia, en conexidad directa con el principio de celeridad procesal.
3.
La presunción de culpa y responsabilidad de los administradores dispuesta en el
artículo 24  de la Ley 222 de 1995
El
artículo 200 del Código de Comercio modificado por la ley 222 de 1995 trae una
nueva regulación de las sociedades y particularmente la responsabilidad de los
administradores como principales ejecutores del interés social, el objetivo de
esta normatividad fue adaptarse a las nuevas circunstancias del país,
especialmente a los nuevos principios que introdujo la Constitución de 1991,
que modifican el papel del Estado y el modelo económico, así como la función
social de la empresa.
Así
pues, en relación con los administradores, dada la importante labor que
desempeñan y por los considerables poderes otorgados por los órganos de
dirección de la empresa que por sus propias facultades pueden celebrar actos o
contratos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la
existencia y funcionamiento de la sociedad, aspectos sin duda alguna tienen
implicaciones sociales de transcendencia; el legislador consideró necesario el
someterlos a un estricto código de conducta, para lo cual se precisó el marco
general de sus actividades, sus funciones y responsabilidad, estableciendo
además, normas que agilizaran y facilitaran las consecuentes acciones para el
establecimiento de dicha responsabilidad.
En
sentido, en el Libro I de la Ley 222 de 1995, estableció el Régimen de
Sociedades y en el Capítulo IV, de los Organos Sociales, se consagra en la
Sección II lo referente a los administradores (artículos 22 al 25), señalando
quienes tienen esta calidad, sus deberes y responsabilidades, y lo relacionado
con la acción social de responsabilidad contra éstos.
En
efecto, el art. 22 de la citada ley, indica que son administradores el
representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o
consejos directivos y quienes conforme a los estatutos ejerzan o detenten
dichas funciones.
Así
mismo, respecto de la conducta de los administradores, el art. 23 de la ley,
señala que deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen
hombre de negocios, así como que sus actuaciones se cumplirán en interés de la
sociedad. Por lo que se mencionan los deberes de los administradores en el
cumplimiento de su función así:
“En el cumplimiento de su función los
administradores deberán:
1. Realizar los esfuerzos conducentes al
adecuado desarrollo del objeto social.
2. Velar por el estricto cumplimiento
de las disposiciones legales o estatutarias.
3. Velar porque se permita la adecuada
realización de las funciones encomendadas a la Revisoría Fiscal.
4. Guardar y proteger la reserva comercial
e industrial de la sociedad.
5. Abstenerse de utilizar indebidamente
información privilegiada.
6. Dar un trato equitativo a todos los
socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.
7. Abstenerse de participar por sí o por
interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que
impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista
conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o
asamblea general de accionistas.” (Subrayado por fuera del texto)
Así
entonces se puede concluir que en materia de sociedades, dada la importante
labor que desempeñan sus administradores y la profesionalización de sus
servicios, a éstos se les ha impuesto desarrollar sus funciones con sujeción a
los principios de lealtad y buena fe, así como actuar con la diligencia de un
buen hombre de negocios. En tal medida, la actuación de los administradores
debe ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión
profesional debe orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la
sociedad.
Cabe
recordar, que la Ley 222 de 1995, impuso a los administradores un grado de
diligencia y prudencia superiores a la mediana que hasta entonces tenían[20],
la de un buen padre de familia, pues ahora deberán actuar con la diligencia
propia de un buen hombre de negocios, es decir, con la que pondría un
comerciante normal en sus propios asuntos, lo que supone una mayor exigencia en
la administración de los asuntos propios de la sociedad.
Al
respecto de la responsabilidad de los administradores, los incisos 3 y 4
(parcial) del artículo 24 de la Ley 222 de 1995, señala una presunción de
culpa establecida por el legislador para los siguientes casos: (i) incumplimiento
o extralimitación de funciones, (ii) violación de la ley o de los
estatutos (inciso 3); y, (ii) cuando hayan propuesto o ejecutado la decisión
sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo
151 del Código de Comercio y demás normas correspondientes (inciso 4).
En
relación con dicha presunción que recae sobre los administradores,
representantes legales, liquidadores, esta Corporación[21]
ha considerado con fundamento en lo previsto en el artículo 66 del Código Civil[22],
que éstas pueden ser de derecho o juris et de jure y simplemente legales
o juris tantum.  Además, que es un asunto que toca de lleno con el
aspecto probatorio de determinado supuesto de hecho. En efecto, en el caso de
las presunciones simplemente legales y de derecho, al probarse los antecedentes
o circunstancias conocidos, resulta probado el hecho al cual se refiere la
presunción. Así pues, a quien favorece una presunción solo corresponde
demostrar estos antecedentes o circunstancias y la ley infiere de ellos la
existencia del hecho presumido y del derecho subsiguiente,  correspondiéndole a
la parte que se opone demostrar la inexistencia del hecho que se presume o de
los antecedentes o circunstancias de donde se infirió, si la presunción es
simplemente legal, o solamente la inexistencia de éstos últimos, si la
presunción es de derecho.
También
ha considerado la Corte, que “[La consagración de una presunción legal
libera a una de las partes del proceso de la carga de probar el hecho
presumido. Sin embargo, las más de las veces, el sujeto beneficiado debe
demostrar la ocurrencia del hecho antecedente a partir del cual se deriva la
existencia – al menos procesal -, del hecho presumido. La demostración de los
hechos antecedentes no es, usualmente, un asunto complicado. En consecuencia,
puede afirmarse que una determinada presunción legal, beneficia a una de las
partes del proceso, pues la libera de la carga de demostrar el hecho que se
presume y que resulta fundamental para la adopción de una determinada decisión
judicial.]. [No obstante, al beneficiar a una de las partes, la ley que
establece la presunción termina por afectar a la parte contraria, que resulta
finalmente compelida a demostrar la inexistencia del hecho presumido, bien
directamente, ora desvirtuando los llamados hechos antecedentes. Por esta
razón, un sector de la doctrina ha entendido que las presunciones tienen el
efecto procesal de invertir la carga de la prueba.”[23].
En
el caso que nos ocupa, cabe recordar que el legislador consagró la presunción
de culpa del administrador solamente para cuando ésta se origine por
incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los
estatutos, y para cuando hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre
distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151
del Código de Comercio y demás normas correspondientes.
En
efecto, tratándose en este caso de presunciones de carácter legal, como lo ha
considerado reiteradamente la Corte, los hechos en que se apoya se deben
demostrar, “ y sólo probándolos la presunción opera a favor del que la
tiene, a menos que la otra parte demuestre lo contrario. Es decir, que quien se
halla favorecido con una presunción legal tiene la carga de probar únicamente
los supuestos de la misma, o sea aquellos hechos que siendo ciertos hacen
creíble el otro hecho del cual se deduce. Es claro, entonces, que la dispensa
de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es apenas
parcial ya que solamente opera respecto del hecho deducido[24]”.
Por
consiguiente, en el caso, en que se presume la culpa de los administradores por
incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o las
demás que señala la norma, éstos tiene la posibilidad de desvirtuar la
presunción probando que cumplieron con sus funciones o no se extralimitaron en
ellas, que no violaron la ley o los estatutos, o que no tuvieron conocimiento
de la acción o la omisión, o votaron en contra de la decisión o no la
ejecutaron.
Ahora
bien, es pertinente mencionar que el contrato de sociedad (negocio jurídico) o
el acto unilateral de constitución[25], nace de un acto
voluntario, de ahí que, los estatutos legales son reglas para las partes que
previamente han consentido en ellos. Así pues no es posible que por vía de
estipulación estatutaria pretender modificar, atenuar o simplemente extinguir
la responsabilidad atribuida a los administradores, ya que cualquier cláusula
de este estilo se tendrá por no escrita, por mandato legal.
Puede
concluir la Corte, que a la luz de los principios constitucionales, la empresa
tiene una función social que  implica obligaciones, y por lo tanto la actuación
de sus administradores como principales gestores de la sociedad tiene profundas
implicaciones y repercusiones en el orden social. En efecto, la importante
labor que desempeñan los administradores y los inmensos poderes que hoy en día
detentan, llevó al legislador a precisar sus funciones así como su
responsabilidad, estableciendo las normas respectivas que facilitaran y
agilizaran su establecimiento. Por ello ha fijado un régimen de responsabilidad
más estricto acorde con los deberes de diligencia y lealtad, estableciendo
presunciones de carácter legal por su actuar contrario a la ley o a los
estatutos sociales. Este sentido, la presunción de culpa que recae sobre los
administradores es un procedimiento de técnica jurídica que con el fin de dar
seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes,
protege a su vez bienes jurídicos particularmente valiosos. Pero, cabe
recordar, que si bien el legislador puede establecer presunciones de carácter
legal con las finalidades mencionadas, su libertad de configuración no es
absoluta en la medida que se encuentra sujeto a los valores, principios y
derechos contenidos en la Constitución.
III. CASO
CONCRETO
De acuerdo con los hechos descritos en
la tutela, el señor Pieric Joel Vaucher De la Croix, por conducto de su abogado
interpuso acción de tutela contra todo lo actuado en el proceso de radicación
404-2007 y en especial la providencia dictada el 5 de febrero de 2010 que según
el abogado defensor lo condenó por el delito de omisión de agente retenedor o
recaudador a 42 meses de prisión, multa de $21,177,000 así como la
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, todo ello
por que no pudo ejercer su derecho a la defensa, puesto que el abogado defensor
de oficio nombrado por el Estado, en su criterio no actuó con el suficiente
cuidado para asegurar la defensa de sus derechos, teniendo en cuenta que la conducta
punible atribuida era posible extinguir mediante el pago derecho que nunca pudo
ser ejercido pues se enteró de la deuda tributaria con la sentencia
condenatoria.
Agregó
el defensor que el señor De la Croix durante los años 2000 y 2001 fue
representante legal de la empresa ITALO IMPORTS LTDA, hasta el año 2001 fecha
en la que dejó Colombia.
Informó
que para la fecha en la que se presentó la denuncia de la DIAN (17 de octubre
de 2002) su defendido se encontraba desde hace un año por fuera del país ya que
se había ido a vivir a Estados Unidos desde el 23 de octubre de 2001 y no era
el representante legal de la empresa Italo Imports Ltda., toda vez que se había
nombrado nuevo representante legal desde el 22 de octubre de 2001.
Señaló
que en el presente caso hay una violación a los derechos de defensa, al debido
proceso y a la igualdad, por que desde la declaración de persona ausente la
abogada de oficio no actuó diligentemente en el proceso, no solicitó pruebas,
así como tampoco desplegó ningún tipo de actividad para dar con el paradero de
su cliente, situación que era muy fácil al digitar el nombre del accionante en
Google, pues figura con dirección en la Florida.
De
esta manera el 15 de octubre de 2010 cuando el señor De la Croix se disponía a
ingresar al país y fue capturado por las autoridades con base en la sentencia
dictada por el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá.
Por
último, mencionó que su representado ha cancelado todo los perjuicios que de
acuerdo a la condena dictada en la sentencia le causó a la DIAN, por lo que
tiene derecho a la extinción de la sanción penal.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Penal en el trámite de la acción
de tutela evaluó todos los fundamentos fácticos y jurídicos y concluyó que de
las actuaciones objeto de juicio no constituyeron una vulneración de los
derechos a la defensa y al debido proceso puesto que tanto la Fiscalía como el
Juzgado trataron de localizar por todos los medios al accionante y al no lograr
el cometido fue necesario nombrarlo persona ausente designándole un abogado de
oficio, quien estuvo al tanto de todas las actuaciones adelantadas y ejercicio
su defensa hasta el punto de solicitar el subrogado penal.
Así,
pues, es en este marco fáctico en donde debe estudiarse la existencia o no de
las causales de procedibilidad de la presente tutela, recordando, como se indicó,
que la aplicación de la doctrina constitucional en ese tópico, tiene un
carácter eminentemente excepcional, por virtud del principio de independencia
de la administración de justicia y del carácter residual de la acción de
tutela. Por tal razón, las vías de hecho deben estar presentes en forma tan
protuberante y deben tener tal magnitud, que sean capaces de desvirtuar la
juridicidad del pronunciamiento judicial objeto de cuestionamiento[26].
Adicionalmente, es preciso tener presente que para que
la acción de tutela sea procedente en casos en los que se ataca un fallo
judicial, debe darse cumplimiento al mandato según el cual, ésta sólo procede
en ausencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial, o para efectos de
evitar un perjuicio irremediable. En las sentencias T-639 de 2003 y T-996 de
2003, la Corte resumió así los requisitos de tipo formal para la procedencia de
la acción de tutela:
“a) Es necesario que la persona haya agotado todos los
mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la
decisión que se pretende controvertir mediante tutela.  Con ello se pretende
prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el
proceso ordinario[27], que no se
alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados
por el Legislador[28], y que los
ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos[29],
pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de
recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial[30].
“b) Sin embargo, puede ocurrir que bajo circunstancias
especialísimas, por causas extrañas y no imputables a la persona, ésta se haya
visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de
defensa dentro del proceso judicial, en cuyo caso la rigidez descrita se
atempera para permitir la procedencia de la acción[31].
“c) Finalmente, existe la opción de acudir a la tutela
contra providencias judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un
perjuicio irremediable.  Dicha eventualidad se configura cuando para la época
de presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o no han sido
surtidas las correspondientes instancias, pero donde es necesaria la adopción
de alguna medida de protección, en cuyo caso el juez constitucional solamente
podrá intervenir de manera provisional.”
La
Sala advierte además, como prólogo al estudio detallado de los cargos de la
demanda, que en sede de tutela sólo se analiza si la providencia acusada
incurrió en una vía de hecho o si se advierte en el fallo enjuiciado alguna de
las causales de procedibilidad indicadas por la doctrina constitucional, de tal
manera que  lo que se realiza es  un juicio de validez de la sentencia penal y
no un juicio de corrección en tanto no obra el juez de tutela como una
instancia más dentro del proceso penal.
El
Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá actuando como a quo de tutela en
el presente caso consideró acertadamente, que mediante la acción de tutela no
es viable impugnar sentencias judiciales cuando el ataque se refiere a la
existencia de controversias frente al criterio jurídico del juez ordinario.
Delimitados
así los términos de la presente acción de revisión, será analizado como sigue,
cada una de las causales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales frente al caso en concreto con el propósito de
dictaminar la procedencia del mecanismo excepcional:
1. En primer lugar, se requiere que la cuestión objeto
de estudio tenga relevancia constitucional, en el caso objeto de estudio la
cuestión debatida hace referencia a la ausencia del ejercicio del derecho de
defensa del accionante puesto que como se señaló en sede de tutela sólo se
enteró de la deuda tributaria cuando entró al país y se le capturó para cumplir
la sentencia.
Ahora bien, respecto de dicha apreciación no se puede
determinar una clara y marcada importancia constitucional atendiendo a la
esencia de la violación del derecho de defensa, puesto que la Fiscalía 219
mediante la providencia del 22 de noviembre de 2005 en cumplimiento del
artículo 344 del código de procedimiento penal aplicable (ley 600 de 2000)
luego de declarar al accionante persona ausente y vincularlo formalmente al
proceso nombró abogada de oficio con quien se surtieron las etapas posteriores
en el proceso y quien además fue notificada de todas las actuaciones, hasta
comparecer en la audiencia pública y pedir a favor de los derechos del actor la
aplicación del subrogado de la pena. Por lo que tal circunstancia no puede
merecer ninguna tacha constitucional.
Con todo, dicha declaratoria no ocurrió
inmediatamente. Fue el producto de la imposibilidad de dar con el paradero del
accionante. En este punto es conveniente recordar que la Fiscalía fijó cuatro
fechas diferentes para llevar a cabo la diligencia de indagatoria, ofició a las
Superintendencias de Sociedades y de Valores y las diferentes oficinas de
registro de instrumentos públicos de Bogotá, Medellín, Cali y Cúcuta con el
propósito de identificar bienes inmuebles a nombre del sindicado y su posible
lugar de ubicación, así como también las solicitudes de ubicación ante el DAS y
todos los telegramas y comunicaciones enviadas que notificaban cada actuación
adelantada en el proceso tanto a su residencia como lugar de trabajo. En fin
desplegó toda una actividad para lograr ubicar  al señor De la Croix y darlo
por enterado del proceso penal que se llevaba en su contra.
En consecuencia, la cuestión debatida no tiene el
rango o relevancia constitucional atendiendo a la inexistencia de alguna
vulneración al derecho de defensa, por lo que al juez de tutela no está frente
a un asunto que genuinamente afecte los derechos fundamentales de la parte.
2.
La inexistencia de otros medios ordinarios o extraordinarios de defensa
judicial que permitan debatir las cuestiones objeto de análisis en la tutela.
En
el caso objeto de estudio el señor De la Croix cuenta con la acción de revisión
en el evento que aparezcan nuevos hechos o nuevas pruebas, que no fueron
conocidas al tiempo en el debate penal y que por supuesto establezcan su
inocencia. En consecuencia no puede pretenderse que la tutela subsane tales
omisiones o reviva términos ya precluidos.
En
consecuencia, al existir otros medios alternos para lograr la defensa del
condenado y no habiéndose reunido los requisitos para considerar el examen de tutela,
esta Sala descarta la efectividad de esta causal.
3.
Que se compruebe la relación de inmediatez entre la solicitud del amparo y el
hecho vulnerador, de acuerdo con los supuestos fácticos de la tutela el origen
en la vulneración de los derechos fundamentales se presenta en la sentencia
dictada por el Juzgado Treinta Penal de Bogotá, providencia que fue proferida
el 6 de octubre de 2009, sin embargo la acción de tutela fue presentada hasta
el 2 de noviembre de 2010. En este contexto desde la fecha en la que
supuestamente se vulneraron los derechos del actor hasta la fecha de la
interposición de la acción ha transcurrido más de un año, por lo que debe
descartarse la urgencia en restablecer los perjuicios aparentemente
ocasionados.
En
este caso la inmediatez, se origina a partir de la fecha en que quedó en firme
la providencia en la que se configuraron las violaciones al derecho de defensa
y debido proceso y la fecha en la que fueron alegadas dicha violaciones. De tal
manera, que el silencio del actor durante más de un año, no puede entenderse
como un tiempo razonable, ya que esta acción parte de la base de que debe
operar o tener una reacción inmediata a la presunta vulneración de los derechos
fundamentales alegados, y no como sucedió en éste caso.
4.
Cuando la irregularidad procesal tenga un efecto decisivo o determinante en la
sentencia, en este caso en particular como ha quedado demostrado no se incurrió
en ningún tipo de anormalidad de tipo procesal o sustancial que de alguna
manera afectara o viciara las decisiones tomadas por el Juzgado Treinta, puesto
que como se mencionó anteriormente frente a la imposibilidad de ubicar al
demandante se optó por declararlo persona ausente, vincularlo al proceso y
nombrarle defensor de oficio con quien efectivamente se continuo el mismo.
5. Que la parte actora identifique los hechos que
generaron la vulneración y que hubieren sido alegados en el proceso judicial.
En este caso en particular el actor no pudo alegar los hechos originarios de la
vulneración pero esta no fue sino por su propia culpa, pues dadas las
condiciones especiales del actor, enmarcadas por su conocimiento en los
aspectos societarios, penales y tributarios no puede alegar su propia
negligencia para que se estudie la viabilidad de esta acción, cuando sabiendo
que además de cumplir con la declaración en los impuesto de renta y IVA debía
pagarlos dentro de los plazos previamente establecidos.
Así
pues, al no acreditarse los presupuestos exigidos en la jurisprudencia para la
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y no
haberse demostrado la ocurrencia de un perjuicio irremediable, se observa que
ninguna de las conclusiones a las que se llega en la sentencia cuestionada
sobre las pruebas que obran en el expediente, alcanzan a revestir arbitrariedad
o capricho del fallador.
No
obstante a ello, la Sala analizará los dos (2) defectos procedimentales
identificados por el defensor del accionante en la sentencia dictada por el
Juzgado Treinta Penal del Circuito, por lo cual se iniciará mencionando como la
jurisprudencia Constitucional ha entendido tales defectos.
En este sentido, el defecto procedimental ocurre, cuando el
juez de instancia actúa completamente ajeno al procedimiento establecido[32],
es decir, se desvía ostensiblemente de su deber de cumplir con las “formas
propias de cada  juicio”[33], con la
consiguiente perturbación o amenaza a los derechos fundamentales de las partes.
En estas circunstancias, el error procesal debe ser manifiesto, debe
extenderse  a la decisión final, y no puede ser en modo alguno atribuible al
afectado[34].
Ahora bien, a partir de la definición
de defecto procedimental, esta Corporación ha especificado diferentes conductas
u omisiones que pueden conllevar amenazas o violaciones de derechos
fundamentales, las cuales permiten la intervención de los jueces constitucionales,
a saber: el funcionario judicial pretermite una etapa propia del juicio[35],
da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia[36],
ignora completamente el procedimiento establecido[37],
escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables al caso concreto[38],
incumple términos procesales, por ejemplo cuando la autoridad judicial
restringe el término conferido por la ley a las partes para pronunciarse en
ejercicio de su derecho de defensa[39] o desconoce el
derecho de defensa de un sindicado en materia penal[40],
omite cumplir los principios mínimos del debido proceso señalados en la
Constitución, principalmente, en los artículos 29 y 228[41].
En
este orden de ideas, atendiendo a la jurisprudencia reiterada en las consideraciones
generales de este fallo, la Corte procederá a analizar si en el proceso penal
en mención, se configura una vía de hecho por la causa propuesta por el
peticionario en su acción de tutela.
1. Defecto
procedimental, al considerar que fue vinculado a la causa como persona ausente,
sin que previamente se agotaran todos los medios existentes para efectos de
lograr su localización.
En
cuanto al defecto procedimental mencionado por el accionante, considera esta
Sala que el mismo no puede aceptarse por cuanto la Fiscalía Seccional
Doscientos Diecinueve (219) delegada ante los jueces penales del circuito de
Bogotá, previamente a la vinculación del sindicado como persona ausente intentó
sin éxito su comparecencia al proceso, desplegando toda una estrategia para dar
con su paradero al solicitar información sobre los posible inmuebles de
propiedad del actor y su dirección a las oficinas de registro de instrumentos
públicos de Bogotá, Medellín, Cali, Cúcuta, Barranquilla, superintendencias de
sociedades, valores y al DAS; disponiendo como última medida nómbrale abogado
de oficio.
Además,
en el expediente obran indicios suficientes para concluir con certeza que el
accionante tenía conocimiento tanto del hecho punible como de su posible
vinculación en la investigación del mismo, por cuanto: i) había declarado los
impuestos. Sin embargo no había pagado la obligación tributaria[42]
y como representante legal de la compañía no podía desconocer los deberes que
para este cargo están dispuestos en las leyes y las consecuencias penales y
civiles por la omisión en el pago de dichos tributos, (ii) en los hechos de la
tutela se mencionó que para la fecha en la que se infringió la norma penal el
accionante no figuraba como representante legal de la compañía Italo Imports
Ltda, pues fue reemplazado en el cargo el 22 de octubre de 2001 saliendo del
país el 23 de octubre de 2001, pese a ello al revisar las declaraciones, estas
se encuentran firmadas por el actor en fechas posteriores inclusive a la salida
del país[43], (iii) según el reporte
de DAS[44], el 15 de octubre de
2010 el accionante se disponía a salir del país, hecho que no coincide el
alegado en la tutela puesto que se mencionó que el actor salió del país desde
el 23 de octubre de 2001, (iv) todas las actuaciones que se adelantaron en el
curso del proceso fueron notificadas al domicilio social de la compañía, por lo
que no se explica que no se haya adelantado algún tipo de actuación diligente
para lograr contacto el con señor De la Croix cuando para esa fecha, la
sociedad no se encontraba disuelta y menos liquidada y está figuraba según la
certificación aportada por Cámara de Comercio (nov-10-2006) como gerente. Si
bien para esa fecha y desde el 22 de octubre de 2001 no figuraba como
representante legal, conocía perfectamente de la obligación de pago en los
impuestos, (v) en dos oportunidades la DIAN envió  avisos previos requiriendo
al señor De la Croix para el pago de los saldos en mora respecto de los
impuestos en la renta y IVA.
En
consecuencia, resulta claro que la no comparecencia del señor De la Croix a
rendir indagatoria y su ausencia en el desarrollo del proceso, no es un acto
reprochable a la administración de justicia.
2.
Defecto procedimental por ausencia de defensa técnica, en la medida que el
defensor de oficio que le fue asignado dentro del proceso no defendió de manera
efectiva sus intereses litigiosos, absteniéndose de solicitar pruebas a su
favor, así como interponer los recursos procedentes contra las providencias que
le fueron desfavorables
En
cuanto a la falta de defensa técnica que formula el accionante, es necesario
aclarar que cuando se trata de representar a personas ausentes, el ejercicio de
la función de defensoría presenta ciertas particularidades, pues la
inasistencia del sindicado al proceso, no contar con su versión de los hechos
además de imposibilitar la defensa material, limita las posibilidades de llevar
a cabo una adecuada defensa técnica, por lo que estos se enfrentan a la
dificultad de encontrar pruebas y en fin construir una sólida hipótesis del
caso para la defensa del procesado.
Empero,
dichas circunstancias, no pueden convertirse en un argumento válido para
justificar la actuación procesal en algunos casos negligente de los defensores
de oficio.
En
el caso que nos ocupa la conducta objeto de reproche se adecuó a la establecido
en el artículo 365 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 22 de la
ley 383 de 1987 y modificado por el artículo 71 de la ley 488 de 1998 que se
denominó “responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y
el IVA” la normatividad en comento fue recogida por la ley 599 de 2000
recibiendo la denominación jurídica de omisión de agente retenedor o recaudador
y tipificada en el artículo 402 de Código Penal (ley 599 de 2000). En lo que
toca a la responsabilidad ésta se estructura a partir de la no consignación de
las sumas recaudadas por los conceptos de IVA y RETEFUENTE dentro de los dos
meses siguientes a la presentación.
En este
sentido, la descripción de la norma hace referencia al incumplimiento de una
obligación de pagar los impuestos previamente declarados a favor de la Nación.
En este sentido el bien que se pretende proteger con el artículo 402 de la Ley
599 de 2000 es la Administración Pública, es decir, los dineros pertenecientes
al Estado y provenientes del recaudo de impuestos por concepto de IVA, y otros
dineros de los cuales sólo se sabrá si efectivamente le pertenecen, al
finalizar el año gravable, como son los correspondientes a la retención en la
fuente por impuesto de renta. Así pues, la única manera eludir la
responsabilidad penal es mediante el pago o la compensación de las sumas
adeudadas.
Ahora
bien, frente el hecho punible cometido por el representante legal y teniendo
como marco de referencia las pruebas allegadas al expediente se puede deducir
que el accionante tenía claro conocimiento de su actuar, pues como se ha dicho
en varias oportunidades declaró sin pagar estando al tanto de la obligación. Así
las cosas, frente a la conducta consumada en este tipo penal ningún tipo de
reproche jurídico le corresponde a la abogada de oficio quien frente a las
pruebas en el expediente como las declaraciones de impuestos sin pago firmadas
por el representante legal [45] no podía hacer mayor
ejercicio de la defensa o interponer recursos infructuosos, que de ninguna
manera lo librarían de la responsabilidad penal.
Por
el contrario, la señora Consuelo Bonilla cumplió con su deber litigioso de
notificarse de todas las providencias en tiempo contrariando a lo afirmado por
el defensor del accionante pues no es cierto que la comparencia al proceso
hasta el 6 de marzo de 2006 haya sido extemporánea puesto que la Fiscalía la
notificó el 8 de febrero de 2006 de todos los fallos proferidos, fecha para la
cual el accionante ya había sido vinculado formalmente mediante la declaración
de persona ausente.
En
este sentido, la defensora asistió a la audiencia pública de juzgamiento y
requirió los subrogados penal, solicitud que sencillamente no prosperó por
cuestiones que se escapan a su voluntad. Por ende, exigir un desgaste
injustificado del aparato judicial en la interposición de las solicitudes de
nulidad y de los recursos a que hace referencia el peticionario en su solicitud
de amparo, para así no reprochar la actuación del abogado de oficio no tiene
justificación alguna, por el contrario las consecuencias afectarían la recta y
eficaz Administración de Justicia.
En
este orden de ideas, estudiados los dos (2) cargos formulados por el accionante
contra el proceso penal que culminó con su condena a 42 meses de prisión, multa
de $21,177,000 así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas, encuentra esta Sala que no existió vía de hecho alguna por
parte de las autoridades judiciales demandadas dentro del trámite y decisión
del mismo, pues lejos de desconocer el derecho de defensa del procesado, se
cumplió acabalidad con lo prescrito en el código de procedimiento penal, se
actuó de manera diligente tratando de lograr la vinculación del actor dentro
del proceso penal, haciendo las respectivas citaciones a su lugar de trabajo y
residencia. De esta manera se cumplió con lo estipulado por la ley y por esta
Corporación en lo referente a la declaratoria de persona ausente.
Por otro lado y
al margen de las supuestas vías de hecho expuestas por el defensor del
condenado, éste solicitó la  extinción de la sanción penal, teniendo como
presupuesto el pago de la multa impuesta en la sentencia condenatoria así como
la indemnización por los perjuicios ocasionados a la DIAN. Al respecto, es
necesario precisar que el artículo 88 del código penal  consagra las causales
de extinción de la sanción penal, dentro de las
cuales no figura el pago de las obligaciones que originaron la condena.
No puede esta Sala, como lo hace el actor, afirmar que
el Juzgado Treinta Penal de Bogotá actuó caprichosa y arbitrariamente al
condenarlo, pues su actuación se enmarcó en las disposiciones legales. La
sentencia se encuentra plenamente motivada y no existe ningún elemento que
permita deducir la existencia de una vía de hecho.
En
este orden de ideas, se procederá a confirmar la sentencia única de instancia
dictada por la sala penal del Tribunal Superior de Bogotá dentro de la acción
de tutela iniciada por el señor Pieric Joel Vaucher de la Croix contra el
Juzgado Treinta (30) penal del circuito de Bogotá.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR el fallo proferido el 17 de
noviembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala
Penal, que negó la tutela interpuesta por Pierec Joel Vaucher De la Croix.
Segundo.-
LÍBRENSE las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Ausente con permiso
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA A LA SENTENCIA T-450/11
(M.P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO)
Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la
Corte, me permito aclarar el voto en la presente oportunidad debido a que, si
bien comparto el  sentido general de la providencia no estoy de acuerdo con
todos los argumentos presentados para sustentarla y, concretamente, discrepo de
la metodología adoptada al abordar el análisis del caso concreto pues considero
que genera algunas confusiones desde el punto de vista del control de
constitucionalidad de decisiones judiciales.
1. En la sentencia de la referencia, la Sala Octava
estudió un caso relativo a la presunta violación al derecho fundamental al
debido proceso del actor, en sus facetas de defensa y contradicción, dentro de
un proceso penal en el que se fue juzgado en ausencia mientras que se
encontraba fuera del país, ejerciendo su profesión de comerciante.
2.
Después de reiterar las subreglas relativas a la procedencia de la tutela
contra providencia judicial y aquellas que se refieren a las condiciones que se
deben satisfacer en materia de debido proceso en el escenario jurídico de la
investigación y juzgamiento en ausencia, la Corte inició el análisis de las
causales generales (formales) y específicas (materiales) de procedencia de la
acción de tutela contra providencia judicial.
3.
Como conclusión de ese análisis, estableció la Sala que la acción no cumple los
requisitos de procedibilidad (o requisitos formales) para prosperar, pues (i) “no
se pu(do) determinar una clara y marcada importancia constitucional (…) puesto
que la Fiscalía 219 (…) luego de declarar al accionante persona ausente y
vincularlo formalmente al proceso nombró abogada de oficio” con quien se
surtieron las etapas procesales, después de intentar vincular al accionante
para rendir diligencia de indagatoria; (ii) no se cumplió el requisito de
subsidiariedad pues “el señor (…) de la Croix cuenta con la acción de
revisión en el evento que aparezcan nuevos hechos o nuevas pruebas que no
fueron conocidas al tiempo en el debate penal”; (iii) tampoco se cumplió el
requisito de inmediatez pues la sentencia atacada fue proferida el 6 de octubre
de 2009 y la acción de tutela se presentó el 2 de noviembre de 2010, entre
otras razones.
4. A pesar de lo expuesto, en el
proyecto se expresa: “la Sala analizará los dos (2) defectos procedimentales
identificados por el defensor del accionante en la sentencia dictada por el
Juzgado Treinta Penal del Circuito (…)”; y, como resultado de ese estudio
concluye que en la providencia controvertida en sede constitucional no se incurrió
en “defecto procedimiental por la vinculación del accionante como persona
ausente sin agotar los medios para lograr su localización” pues la fiscalía
que asumió la investigación sí adelantó todas las medidas que tenía a su
alcance para ubicar al peticionario previa la declaratoria de persona ausente
(al respecto, cfr. Fls. 36-37; sentencia T-450/11); y tampoco se
configuró el defecto procedimental por ausencia de defensa técnica, puesto que
el defensor de oficio no mantuvo una conducta por completo ajena a sus deberes
profesionales (al respecto, cfr. Fls. 37-39; sentencia T-450/11).
6.
La razón por la cual suscribo la decisión pero no la  metodología adoptada por la
Sala para abordar el análisis de conformidad con la Constitución de la
sentencia controvertida es que (i) considero erróneas algunas de las
conclusiones sobre la procedencia formal del amparo, e insuficientes otros
argumentos contenidos en el mismo acápite; y, por otra parte, (ii) estimo
acertado el análisis de fondo de los cargos sobre defecto procedimental. Así
mismo, (iii) pienso que esas fallas metodológicas afectan la jurisprudencia de la
Corporación en materia de tutela contra providencia judicial, y pueden generar
confusión en otros operadores judiciales, restando fuerza a la labor de
unificación en la interpretación y aplicación del derecho constitucional por
parte de todos los jueces de la república.
Así,
en relación con los argumentos sobre la procedencia formal de la acción, puede
apreciarse que desde el análisis de relevancia constitucional, en el que
la Sala debía limitarse a constatar si el tema es de incumbencia de la
jurisdicción constitucional, se concluye que no existe violación alguna al
debido proceso del accionante, es decir, se resuelve de fondo el asunto; acto
seguido, al proponer la acción de revisión como medio judicial
alternativo, que el peticionario debió agotar antes de acudir a la acción de tutela,
la Sala omite el análisis de eficacia e idoneidad de esa acción para resolver
el conflicto jurídico planteado; y, al evaluar la inmediatez, no se efectúan
consideraciones explícitas sobre los argumentos que planteó el actor para
justificar su tardanza.
En
principio, estimo que la acción cumplía los requisitos de procedibilidad de la
tutela contra providencia judicial; sin embargo, la insuficiencia del análisis
no me permite aseverarlo de manera definitiva. Sin embargo, si la Sala concluyó
que no se cumplían esos requisitos, encuentro problemática la decisión de
abordar el fondo del asunto. Ello porque la jurisprudencia constitucional ha
concebido la tutela contra providencia judicial como el resultado de una
adecuada ponderación entre los principios de seguridad jurídica y autonomía e
independencia judicial, de una parte; y los principios de supremacía
constitucional y justicia material, de otra, entonces el primer grupo de
principios puede sufrir una afectación ilegítima si el juez constitucional se
involucra en el fondo de un asunto propio de otra jurisdicción sin que se
acrediten los requisitos generales de procedibilidad (o requisitos formales) de
la tutela contra providencia judicial[46].
Finalmente,
como lo expresé al iniciar esta aclaración, el sentido de la decisión lo estimo
correcto porque, aun cuando la Sala debió aceptar que se cumplían los
requisitos formales como condición para abordar el fondo del asunto, lo cierto
es que las conclusiones en el análisis de los cargos se ajustan a la
jurisprudencia constitucional relevante en la materia, que exige, para la
procedencia de la acción en el escenario del juzgamiento en ausencia, (i) que
se demuestre que la fiscalía competente omitió realizar acciones tendientes a
localizar al investigado; y (ii) que la actitud del defensor de oficio fue por
completo incompatible con los deberes profesionales del abogado, aspectos que
no fueron comprobados en el trámite de la referencia.
Fecha ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Sentencias T-328/05, T-1226/04, T-853/03, T-420/03, T-1004/04,
T-328/05, T-842/04, T-328/05, T-842/04, T-836/04, T-778/05, T-684/04,
T-1069/03, T-803/04, T-685/03, T-1222704, entre otras.
[2] De conformidad con el concepto
constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen
esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus
resoluciones son obligatorias para particulares y también para el Estado. En
esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa
que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta
para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación
injustificada en la adopción de decisiones a su cargo, que proceda a resolver o
que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe contra los
preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de
hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o
amenacen los derechos fundamentales.
[3] En Sentencia
T-774/04 esta Corporación afirmó que este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar “(…) el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de causales
genéricas de procedibilidad.”
[4] Sentencia T-173/93.
[5] Sentencia T-504/00.
[6] Ver entre otras la Sentencia T-315/05.
[7] Sentencias T-008/98 y SU-159/00.
[8] Sentencia T-658/98.
[9] Sentencias T-088/99 y SU-1219/01.
[10] Desarrollados in extenso en la sentencia C-590/05.
[11] Sentencias  T-654 de 1998, T-784 de 2000, T-028
de 2005, T-066 de 2005, T-068 de 2005.
[13] La Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-646 de 2001, adujo que “...el concepto de diseño de una política pública, como la
política criminal, comprende su articulación tanto en normas sustanciales como
procesales.”
[14] “El Código de Procedimiento Penal no es un acto de ejecución
propiamente dicho del Código Penal. No se inscribe dentro de la etapa siguiente
a la del diseño de la política conocida con el anglicismo
"implementación", puesto que no pone en funcionamiento ni aplica el
Código Penal. En realidad es un elemento constitutivo del diseño de la política
en la medida en que regula las formas y pasos que deben ser seguidos por
quienes vayan a implementarla. El punto de si la manera como deben ser
ejecutadas las decisiones fundamentales de la política criminal es la adecuada,
es decir, la cuestión de si existe una armonía entre el primer elemento
fundamental de la política criminal - v.gr. el Código Penal - y el segundo
elemento de la misma - v. gr. el Código de Procedimiento Penal -, es un asunto
de conveniencia, que no le corresponde analizar a la Corte.”
(Sentencia C-646 de 2001)
[15]Al respecto, el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal,
determina que: “El imputado quedará vinculado al proceso una vez sea
escuchado en indagatoria o declarado persona ausente.
En los
casos en que es necesario resolver situación jurídica, sólo procederá una vez
se haya vinculado al imputado legalmente al proceso”.
[16] Artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.
[17] Ibíd.
[18] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de
Casación. Radicación 11.220 de 1999.
[19] Sentencia C-248 de 2004.
[20] El artículo 200 del Código de Comercio, sin las modificaciones
introducidas por la Ley 222 de 1995 consagraba: Los administradores responderán
de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o
a terceros. Al respecto de la modificación a éste artículo ver  comentario,
OSPINA FERNÁNDEZ Guillermo. Teoría general de los actos o negocios jurídicos,
vol. 2. Editorial Temis, Bogotá, 1983, pág. 332
[21] Sentencia C-238 de 1997.
[22] Código
Civil, art. 66: “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias
que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se
llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se
presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo
infiere la ley, a menos que la misma ley rechace expresamente esta prueba,
supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de
la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”.
[23] Sentencia C-388 de 2000.
[24] Sentencia C-374 de 2002.
[25] Sociedades por acciones simplificadas. Ley 1258 de 2008.
[26] Sentencia T-933 de 2003.
[27] Cfr. Sentencia T-001/99.
[28] Cfr. Sentencia SU-622/01
[29] Sentencia T-116/03.
[30] Cfr. Sentencias C-543/92, T-329/96, T-567/98, T-511/01,
SU-622/01, T-108/03.
[31] Cfr. Sentencia T-440 de 2003. La Corte concedió la tutela a una entidad bancaria y algunos usuarios de la misma, por
considerar que en el trámite de una acción de grupo la autoridad judicial había
desconocido los derechos a la intimidad y al debido proceso, al ordenar la
remisión de varios documentos que implicaban la revelación de datos privados
confiados a una corporación bancaria.  Sobre la procedencia de la tutela la Corte señaló: “(...) En segundo lugar, la Corte también desestima la consideración según la cual existió una omisión procesal por parte
de los usuarios del Banco Caja Social. Dichas personas no integraban el pasivo
del proceso de acción de grupo (...). Por lo tanto, difícilmente podían los ahora
tutelantes controvertir providencias judiciales que no les habían sido
notificadas, y que, por demás, habían sido proferidas en el transcurso de un
proceso judicial de cuya existencia no estaban enterados.”  En sentido similar pueden consultarse las
Sentencias T-329 de 1996 y T-567 de 1998.
[32] Corte Constitucional. Sentencia T-774 de 2004.
[33] Corte Constitucional. Sentencia SU-1185 de 2001.
[34] Sentencia SU-158 de 2002.
[35] Ver sentencia T-996 de 2003.
[36] Ibídem.
[37] T-289
de 2005.
[38] Ibídem.
[39] Ver sentencia T-579 de 2006. En el fallo, esta
Corporación reiteró la sentencia T-1062 de 2002 e indicó: “no todo
incumplimiento de un término procesal o de una norma que establece una etapa es
suficiente para que se incurra en vía de hecho por defecto procedimental, pues
además del desconocimiento mismo se requiere que el ejercicio del derecho de
defensa se haya visto efectivamente afectado”.
[40] Ver T-731 de 2006, T-697 de 2006, T-196 de 2006,
entre otras.
[41] Sentencia T-289 de 2005 y T-996 de 2003. En este
pronunciamiento, la Corte se refirió a la configuración de un defecto
procedimental como consecuencia de la violación del derecho derecho de defensa
y contradicción de los sujetos procesales “al no permitirles sustentar o
comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente
negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los
derechos fundamentales”.
[42] Folio 244-259
[43] Ibídem
[44] Folio 205.
[45] Folio 244-259
[46] Aclaro que no rechazo esa posibilidad en
todos los casos. Puede haber eventos en los que sea necesario un
pronunciamiento del juez constitucional sobre algunos aspectos de fondo para
prevenir futuras violaciones de derechos fundamentales pese a que la acción sea
improcedente, como cuando se presenta un daño consumado, o en eventos que
cabría analizar en cada caso concreto. Pero en este caso no se encuentra razón
alguna para que, en contravía con la conclusión de que no se cumplen los
requisitos formales, la Sala decida entrar en el fondo.