T-133-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-133/07
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo
ACCION DE TUTELA-Suministro de medicamentos excluidos del
POS
COMITE TECNICO CIENTIFICO-Funciones
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamento por EPS, ordenado
por el médico tratante
Referencia: expediente T-1450266
Acción de tutela instaurada por Blanca
Nieves Leonel de Leonel contra Cafesalud EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. veintidós (22) de febrero de dos mil siete
(2007).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis
y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo único de
instancia dictado por el Juzgado Quinto (5) Penal Municipal de Ibagué el nueve
(9) de agosto de dos mil seis (2006).
I. ANTECEDENTES
La señora Blanca Nieves Leonel de Leonel instauró
acción de tutela contra la EPS Cafesalud con el fin de que se ampararan sus
derechos constitucionales a la dignidad humana, vida y salud, presuntamente
vulnerados por la ausencia de suministro del medicamento Losartan-Cozaar que se
encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud –POS-.
Hechos y pretensiones
1.- Manifiesta la accionante, quien se encuentra
afiliada a la EPS Cafesalud, que sufrió un accidente cerebro vascular, el cual
le causó la inmovilización de las extremidades inferiores y superiores del lado
izquierdo y le impide su normal desplazamiento.
2.- Señala que con el fin de enfrentar los
padecimientos de su enfermedad, su médico tratante especialista le ordenó el
medicamento Losartan-Cozaar, el cual es de carácter permanente.
3.- Indica que la EPS Cafesalud negó la entrega del
medicamento referido, por cuanto el mismo se encuentra excluido del Plan
Obligatorio de Salud –POS-.
4.- La actora afirma que carece de recursos económicos
para sufragar el costo del medicamento y sus hijos se encargan de sufragar lo
necesario para su subsistencia. Por ello, el tratamiento de su enfermedad
depende de la asistencia que le sea brindada por medio de las entidades que
operan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS-.
5.- En virtud de lo anterior, solicita que se protejan
sus derechos a la vida y a la salud y se ordene a la EPS Cafesalud entregar de
forma inmediata el medicamento Losartan-Cozaar por el período ordenado por su
médico, e igualmente los servicios hospitalarios, exámenes de diagnóstico,
consulta especializada y tratamientos que requiera para su recuperación.
Intervención de Cafesalud EPS
6.- Rodrigo Andrés Elías Arévalo, administrador
regional de Cafesalud, respondió la acción de tutela y solicitó denegar la
protección constitucional invocada por la accionante. Así mismo, sostuvo que la
EPS no vulneró derechos fundamentales de la peticionaria, por cuanto a aquélla
le fueron brindados tratamientos, medicamentos y otras prestaciones que ofrece
la cobertura del POS.
7.- En su escrito, indicó que el medicamento solicitado
por la peticionaria está excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS- y por
este motivo, el médico tratante de la peticionaria debe diligenciar el
formulario de justificación de medicamento no POS, para que el mismo sea
estudiado por el Comité Técnico Científico de la EPS. En este contexto,
manifestó que la usuaria “no realizó el trámite de someter la aprobación de
su formulación ante el Comité técnico científico (CTC). Por lo tanto no existió
negación alguna, pues desconocíamos la petición del usuario ya que él
simplemente recurrió a la acción de tutela sin agotar las instancias legalmente
otorgadas a la EPS para proceder al suministro de medicamentos no POS en
casos como este”[1]. De la
misma manera, expresó que los usuarios deben acudir a la EPS a través de los
mecanismos legales que se establecen para tal fin.
8.- Por otra parte, indicó que con fundamento en la
Resolución 5261 de 1994[2] -art. 13-, Cafesalud EPS
no se encuentra obligada a suministrar medicamentos en presentación comercial
sino genérica ya que “éstos poseen el correspondiente registro sanitario por
parte del INVIMA, lo que acredita la idoneidad en su expendio y
comercialización de acuerdo a la legislación colombiana (Decreto 677 de 1995)”[3].
9.- Agregó que es obligación del Estado prestar
aquéllos servicios de salud que no se encuentran contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud –POS- con recursos existentes en el Fondo de Solidaridad y
Garantía -Fosyga- o mediante convenios que celebre el Estado con Instituciones
Prestadoras de Salud –IPS- para la atención de patologías, tratamientos y
medicamentos no cubiertos por el POS.
10.- En virtud de lo anterior, solicitó que se ordene
a una entidad pública o privada que tenga contrato con el Estado suministrar
aquellos servicios de salud que requiera la accionante y que no estén
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. Igualmente, instó a las
autoridades judiciales para que en caso de ser concedida la acción de tutela “se
ordene en la parte resolutiva de la sentencia que el Fosyga, subcuenta de
compensación del régimen contributivo pague a Cafesalud el 100% del costo de
las prestaciones que estén fuera del POS y le sean suministrados a la usuaria
dentro de los diez (10) días siguientes a la formulación de la cuenta
pertinente”[4],
adicionalmente se indiquen los servicios que deberán ser autorizados y
cubiertos por la entidad “evitando los fallos integrales (…)” y
finalmente, se precise que “el suministro del medicamento deberá ser
autorizado en su presentación genérica, como expresamente lo dispone el
artículo 13 de la Resolución 5261 y el artículo 4 del acuerdo 228 y que éste se
suspenderá o modificará dependiendo de la evolución que vaya teniendo la
enfermedad según el concepto del médico tratante”.
Pruebas que obran en el expediente
- Copia de la cédula de ciudadanía de la peticionaria
(fl. 5, cuaderno principal).
- Copia del carné de afiliación de la accionante a la
EPS Cafesalud (fl. 6, cuaderno principal).
- Copia de historia clínica de la señora Blanca Nieves
Leonel de Leonel emitida por la Unidad de rehabilitación y electrodiagnóstico
del Tolima Ltda. (fl. 7, cuaderno principal).
- Informe médico correspondiente a la actora (fls. 10
a 12, cuaderno principal)
- Informe técnico médico legal del estado de salud de
la demandante rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, Unidad Local Ibagué (fls. 35 y 36 cuaderno principal).
- Acta de diligencia de declaración de la peticionaria
rendida ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de Ibagué (fls. 37 y 38,
cuaderno principal).
Sentencia objeto de revisión
Fallo único de instancia
11.- El Juzgado Quinto Penal Municipal de Ibagué,
mediante sentencia de nueve (9) de agosto de 2006 negó el amparo constitucional
solicitado. En su fallo, consideró que no existió vulneración de los derechos
fundamentales, por cuanto la accionante omitió acudir a los mecanismos
regulares dispuestos para evaluar el suministro del medicamento excluido del
POS.
Específicamente, destacó que a la peticionaria le
correspondía solicitar ante el Comité Técnico Científico de la EPS decidir
sobre el suministro del medicamento con fundamento en la justificación del
medicamento no POS que debía ser diligenciada por el médico tratante en el
formulario respectivo.
12.- Igualmente, afirmó que el Comité Técnico
Científico de la Entidad es la instancia autorizada para decidir sobre el
suministro de los medicamentos y representa un “procedimiento ajustado a la
normatividad vigente para la materia, pues no se vislumbra un perjuicio irremediable
que justificara la omisión de tal instancia”[5].  Igualmente,
estimó “téngase en cuenta que la entidad accionada, a través de su comité
científico, puede autorizar el suministro del mencionado medicamento, pues el hecho
de agotar la citada instancia no quiere decir, per se, que siempre la respuesta
a dichas solicitudes sea negativa (…)”[6].
Revisión por la Corte Constitucional
15.- Remitido el expediente a esta Corporación,
mediante oficio de veintiséis (26) de octubre de 2006, la Sala de Selección
Número Diez dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
16.-
Durante el período de revisión, mediante Auto 2 de febrero de 2007, el
Magistrado sustanciador ordenó, por Secretaría General, solicitar al médico
especialista de la EPS, información relacionada con (i) la clase de enfermedad
que sufre la peticionaria y (ii) el suministro del medicamento Losartan- Cozaar
a la usuaria, con el fin de enfrentar sus padecimientos de salud.
Particularmente:
“(i) Informe
la clase de enfermedad que sufre la peticionaria y desde cuándo ha sido
atendida para su tratamiento por CAFESALUD EPS.
“(ii) Señale
los medicamentos formulados a la señora Blanca Nieves Leonel de Leonel para el
tratamiento de su enfermedad.
“(iii)
Indique si ordenó el suministro del medicamento Losartan –Cozaar a la
accionante y las razones por las cuales ordenó tratamiento con el mismo. En
caso de que la fórmula sea el medicamento Losartan- Cozaal, explique cuáles son
los beneficios que éste genera en relación con otros medicamentos que pueden
ser suministrados y que contienen el mismo componente.
“(iv)
Explique los motivos por los cuales no puede ser suministrado un medicamento
genérico para enfrentar la enfermedad que padece la usuaria”.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para revisar los
presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Presentación del caso y problema jurídico a resolver
2.- Con fundamento en las circunstancias planteadas en
el trámite de acción de tutela, corresponde a esta Sala analizar si la EPS
demandada vulneró los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la
peticionaria, por negar el suministro del medicamento Losartan-Cozaar formulado
por su médico neurólogo con fundamento en que el mismo se encuentra excluido
del Plan Obligatorio de Salud y exigir que la posible autorización de la
entrega del mismo sea previamente evaluada por el Comité Técnico Científico
–CTC- existente en la Entidad.
3.- Para responder el problema jurídico planteado, la
Sala (i) estudiará el alcance del derecho constitucional a la salud y el
suministro de servicios de salud excluidos del Plan Obligatorio de Salud del
régimen Contributivo, (ii) las funciones del Comité Técnico Científico y el
trámite para obtener la autorización de medicamentos no incluidos en el POS y
(iii) se pronunciará sobre el caso concreto.
Alcance del derecho constitucional a la salud y
suministro de servicios de salud excluidos del Plan Obligatorio de Salud –POS-
del régimen contributivo
4.- De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución
Política, la salud es un derecho y un servicio público cuya prestación es
organizada y coordinada por el Estado. En virtud del texto constitucional, el
Estado debe garantizar a todas las personas “el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud”. Con fundamento en la
disposición mencionada, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido el
ámbito del derecho y la manera en que este debe ser garantizado en casos
particulares.
5.- De este modo, ha sido definido por la
jurisprudencia que el derecho a la salud es de carácter prestacional en tanto
el Estado se encuentra obligado a destinar recursos económicos para
garantizarlo e igualmente, que dicho derecho adquiere carácter fundamental
frente a sujetos de especial protección constitucional –niños y niñas[7],
ancianos, personas con discapacidad- y respecto de las prestaciones definidas
en normas legales y reglamentarias. En efecto, en sentencia T-434 de 2006, la
Corte reiteró lo afirmado en providencias T-859 y T-860 de 2003 en virtud de
las cuales:
“ (…) el derecho a la salud no sólo tiene
el carácter fundamental por conexidad o frente a ciertos sujetos de especial
protección constitucional, sino que una vez configurado legal y
reglamentariamente el alcance y contenido del derecho, y una vez definido el
sujeto obligado, el beneficiario y las prestaciones exigibles la salud se torna
en un derecho fundamental cuya afectación puede remediarse en sede de tutela[8].
6.- Igualmente, en relación con los aspectos que
comprende la salud, en sentencia T-936 de 2006, esta Corporación reiteró la
jurisprudencia constitucional según la cual el derecho a la salud es “la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y
funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento”[9].
Estos elementos del derecho a la salud se encuentran
en armonía con la definición que realizó la Corte en sentencia SU-562 de 1999, donde refirió que la
seguridad social forma parte de los principios constitucionales que pretenden
realizar la igualdad material y el Estado Social de Derecho y afirmó: “(…)
el sistema de seguridad social en Colombia es mixto, pues puede ser prestado
por el Estado o por los particulares, mediante delegación de aquél. Por esa
delegación estatal las EPS prestan el plan obligatorio de salud (POS) que
incluye la atención integral a la población afiliada en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos
esenciales en su denominación genérica (art. 11 decreto 1938 de 1994)”.
Así las cosas, el derecho a la salud y el derecho a la
seguridad están integrados por elementos similares, especialmente las
facultades de las personas de conservación y restablecimiento. Por
consiguiente, la garantía de estos derechos mediante el sistema de seguridad
social integral diseñado por el legislador, conlleva programas y actividades
dirigidas tanto a la prevención como al diagnóstico y recuperación.
7.- Estos componentes se encuentran en armonía con la
protección del derecho a la salud que ha sido consagrado en diferentes
instrumentos internacionales. Dentro de tales instrumentos pueden mencionarse
la Declaración Universal de Derechos Humanos –art. 25- el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –art. 12-, el Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 -art. 10-[10].
8.- De esta manera, la Observación General 14 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que “la
salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.” [11]
Igualmente, diferenció cuatro ámbitos que deben ser implementados
para garantizar la efectividad del derecho a la salud, a saber: disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad.
De acuerdo con el Comité, la disponibilidad
consiste en la presencia del “número suficiente de establecimientos, bienes
y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de
programas.” Así mismo, en relación con los servicios básicos de salud que
deben ser dispuestos por el Estado con el fin de garantizar el derecho a la salud,
el Comité señaló: “Con todo, esos servicios incluirán los factores
determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos
relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien
remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como
los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre
medicamentos esenciales de la OMS[12].”
9.- Ahora bien, el suministro de medicamentos forma
parte de los servicios de salud destinados a la recuperación de las condiciones
de normalidad de las personas. Dicha prestación se encuentra regulada de manera
expresa en la legislación colombiana y las condiciones de acceso a la misma han
sido objeto de estudio en la jurisprudencia constitucional.
10.- Así, la Ley 100 de 1993 establece el régimen de
beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y establece los
objetivos generales de los Planes Obligatorios de Salud que presta el Estado
tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. De este modo, el
artículo 162 de la Ley señala:
“ARTICULO 162. Plan de Salud Obligatorio.
El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso
a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio
nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las
familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y
fomento de la salud y la prevención, diagnostico, tratamiento y rehabilitación
para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención
y complejidad que se definan.
“Para los afiliados cotizantes según las
normas del régimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud que
defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud será el contemplado por
el Decreto-Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de
medicamentos esenciales en su presentación genérica. Para los otros
beneficiarios de la familia del cotizante el Plan Obligatorio de Salud será
similar al anterior pero en su financiación concurrirán los pagos moderadores,
especialmente en el primer nivel de atención, en los términos del artículo 188
de la presente Ley.
“(…)”.
De manera complementaria, el Decreto 806 de 1998[13]
prevé planes de salud que definen los servicios de salud que deben ser
prestados a las personas usuarias. En este orden, fueron incluidos planes de
beneficios de carácter esencial a cargo del Estado como el plan de atención
básica –PAB- de carácter gratuito y los planes obligatorios de salud
consagrados en el artículo 7° de dicha reglamentación[14].
Estas disposiciones constituyen el marco general de
prestación de servicios de salud. Así pues, las entidades que forman parte del
Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- están obligadas a brindar
a las personas usuarias servicios previstos en los planes aludidos, de acuerdo
con los principios de universalidad, eficacia y solidaridad previstos en la Ley
100 de 1993.
11.- En este contexto, los Planes Obligatorios de
Salud incluyen medicamentos que deben ser suministrados por las Entidades
Prestadoras de Salud. De este modo, tanto el artículo 162 de la Ley 100 de 1993
citado arriba como el artículo 7° del Decreto 806 de 1998 señalan que deben
proveerse los medicamentos esenciales en su presentación genérica que señale el
POS. Por otra parte, el artículo 7° citado permite que las Entidades Promotoras
de Salud y las Adaptadas incluyan tratamiento con medicinas alternativas
autorizadas para su ejercicio en Colombia, de conformidad con su eficacia y
seguridad comprobada.
Estas regulaciones constituyen parámetros, con arreglo
a los cuales las Entidades Prestadoras de Salud deben proporcionar a sus
usuarias y usuarios, tratamientos para la recuperación de su salud que incluyan
suministro de medicamentos.
12-. Ahora bien, de manera excepcional, esta
Corporación ha ordenado inaplicar las normas legales o reglamentarias
referentes a las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud –POS- con el fin de
ordenar la prestación de servicios médicos que están excluidos del Plan
Obligatorio de Salud (POS). Sobre esta posibilidad, en sentencia T-025 de 2006,
la Corte afirmó:
“Cuando empezó a regir el Sistema General
de Seguridad Social en Salud, es decir en el año de 1994, se contempló un
listado oficial de medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, se
supone que en dicho Plan se inscribió los medicamentos más esenciales o
urgentes para el tratamiento de determinadas enfermedades, con el fin de dar
cumplimiento a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e
integridad que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Sin embargo, desde esa fecha éste Sistema,
no ha gozado de grandes actualizaciones, siendo evidente que con el paso del
tiempo, la experiencia y los casos presentados han demostrado que hay muchos
medicamentos necesarios para el tratamiento de enfermedades ruinosas,
catastróficas, de niños, y de personas de la tercera edad que están por fuera
del Plan Obligatorio de Salud. Hecho que hace que el afiliado o beneficiario,
deba esperar su autorización, cubrir un porcentaje, o acudir a la acción de
tutela porque sus escasos recursos económicos no le permiten adquirir los
medicamentos o procedimientos necesarios para el tratamiento de la enfermedad
que lo aqueja.
“(…)
“ En consecuencia, para esta Sala de
revisión, no puede aplicarse con rigidez lo dispuesto en el Plan Obligatorio de
Salud, pues además de que su listado oficial está desactualizado, en algunas
circunstancias, su aplicación causa un perjuicio a quien requiere de
procedimientos no incluidos en el Plan, a tal punto de desconocer sus derechos
constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la
dignidad[15]”.
Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha
delimitado cuatro requisitos que debe verificar la autoridad judicial
constitucional en el trámite de la acción de tutela, con el fin de proteger el
derecho a la salud en casos concretos e inaplicar normas reglamentarias del
POS.
Estos requisitos han sido reiterados en la
jurisprudencia constitucional y son los siguientes: a) la falta de
medicamentos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la vida, la
dignidad o la integridad física; b) el medicamento no puede ser sustituido por
otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo,
el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan;
c) el paciente no puede sufragar el costo de lo requerido d) que el medicamento
haya sido prescrito por un medico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra
afiliado el paciente que demanda el servicio[16].
13.- En virtud de esta reiterada doctrina, la Corte se
ha pronunciado en diferentes casos donde se solicita por medio de la acción de
tutela la entrega de medicamentos que se encuentran excluidos del POS.
Así, por una parte, ha ordenado suministrar
medicamentos excluidos del POS cuando ha sido verificada la presencia de los
requisitos jurisprudenciales señalados anteriormente. En este contexto, en
sentencia T- 071 de 2006, la Corte resolvió un caso en el cual la EPS negó a
una paciente el suministro de los medicamentos alendronato sódico x 70 mg. y
calcio x 600 mgs + vitamina d, por encontrarse fuera del POS y por no haber
acudido ante el Comité Técnico Científico. En su providencia, la Corte se
refirió tanto al criterio expuesto tanto por el médico tratante de la
peticionaria, quien destacó que la falta de suministro de los medicamentos
ponía en riesgo la vida de la peticionaria, como en la información allegada por
la EPS acerca de la pertenencia del medicamento calcio x 600 mgs al Plan
Obligatorio de Salud POS y concluyó que la EPS del Seguro Social vulneró los
derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la especial protección de la
tercera edad a la señora Mélida Bonelo de Quiroga.
Posteriormente, mediante providencia T- 1066 de 2006,
esta Corporación amparó el derecho a la salud de un usuario, quien padecía
cáncer de esófago y para su tratamiento requería los medicamentos denominados “aprepitant
(emend)” y “docetaxel (taxotere)”, cuya entrega le fue negada por la
EPS Sanitas, por cuanto los mismos se encontraban excluidos del Plan
Obligatorio de Salud (POS). En sus consideraciones, la Corte destacó el
valor probatorio del concepto médico sobre la importancia y la funcionalidad de
los medicamentos recetados y analizó cada una de las situaciones previstas en
la jurisprudencia constitucional que permiten al juez ordenar inaplicar
normatividad del POS. En dicha providencia, este Tribunal precisó que de
acuerdo con el material probatorio, no se encontraba demostrado que “el
medicamento ordenado podía ser reemplazado por otro que figu[rara] en el POS y
menos aún que el sustituto pudi[era] tener el mismo nivel de efectividad que aquél”.
Finalmente, ordenó a la EPS suministrar al usuario, los medicamentos
requeridos, en la periodicidad, en la cantidad y por el tiempo que considere
necesario su médico tratante e igualmente, reembolsar a aquél el dinero que
había pagado de manera autónoma para sufragar el costo de la medicina.
14.- Por otra parte, este Tribunal ha negado
solicitudes constitucionales dirigidas a que se ordene inaplicar el reglamento
del POS, en casos en los cuales el acervo probatorio impide evidenciar la
vulneración del derecho a la salud debido a la ausencia de suministro de un
servicio médico requerido.
De este modo, en fallo T-004 de 2006, la Corte
encontró que no se vulneraba el derecho a la salud de una usuaria de la EPS
Famisanar, a quien dicha Entidad se había negado a suministrarle el medicamento
Adalat, ordenado por el médico tratante para controlar la enfermedad que
padecía, la cual le generaba convulsiones y alta tensión. En el fallo se estimó
que la falta del medicamento Adalat prescrito por el médico tratante no
afectaba el derecho a la salud ya que la EPS estaba suministrando a la
demandante un medicamento genérico que contenía los mismos componentes que el
prescrito por el médico tratante. Así mismo, destacó que en el trámite de la
acción de tutela “no fue manifestado ningún tipo de inconformidad o
contraindicación del medicamento genérico que le está suministrando la EPS”.
15.- Así pues, el derecho constitucional a la salud
permite proteger la dignidad humana y en tanto servicio público comprende programas
y actividades dirigidas tanto a la prevención como al diagnóstico y
recuperación de las personas. De la misma manera, este derecho se encuentra
previsto en tratados internacionales y a partir de éstos se definió la
disponibilidad como un componente del derecho a la salud. Este aspecto del
derecho se refiere a los servicios de salud que deben ser dispuestos por el
Estado a favor de las personas usuarias y dentro de los cuales se encuentra el
suministro de medicamentos esenciales.
Reiteración de jurisprudencia. Funciones del Comité
Técnico Científico y autorización de medicamentos no incluidos en el POS
16.- Los Comités Técnico Científicos son órganos de
carácter administrativo que se conforman en las EPS y sus funciones se
encuentran dirigidas a dar trámite a reclamaciones de los afiliados frente a
hechos de naturaleza asistencial que les afecten respecto de la adecuada
prestación de los servicios de salud y analizar para su autorización
solicitudes presentadas por los médicos tratantes para el suministro de
medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de
Salud POS[17].
Igualmente, las disposiciones que regulan el
funcionamiento de tales Comités prevén, en el caso de las autorizaciones de
medicamentos no contemplados en el POS, que corresponde al médico tratante
solicitar y justificar su requerimiento en un caso particular –art. 7°
Resolución 228 de 2003-.
17.- Por otra parte, la intervención de los Comités
Científico Técnicos en materia de prestación de servicios de salud ha sido
analizada por la Corte Constitucional en diferentes oportunidades. Así, con
fundamento en la naturaleza de las funciones de tales órganos, las calidades de
sus integrantes y su relación de dependencia con la EPS, la jurisprudencia
constitucional ha concluido que su concepto no es indispensable para que el
medicamento requerido por un usuario le sea otorgado y, en consecuencia no
pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.
18.- En armonía con lo anterior, en sentencias T-344
de 2002, T-053 de 2004, T-1063 de 2005, T-1164 de 2005, reiteradas en sentencia
T-936 de 2006 la Corte sostuvo a) que las EPS no ostentan la facultad de
imponer a sus usuarias y usuarios como condición para acceder a un medicamento
excluido del POS, acudir ante el Comité Técnico Científico, es decir que las
EPS no pueden exigir a sus pacientes agotar un trámite ante dicho Comité con el
fin de autorizar la entrega de medicamentos no contemplados en el POS.
19.- Del mismo modo, en fallos T-1063 de 2005, T-071
de 2006 y T-335 de 2006, este Tribunal señaló b) que la acción de tutela es
procedente para proteger el derecho a la salud de personas a quienes las EPS
han negado tratamientos, exámenes, intervenciones, medicamentos o diagnósticos,
por no pertenecer al listado de medicamentos esenciales incluido en el POS o
por cuanto los mismos no fueron autorizados por el Comité Técnico Científico,
cuando se cumplan los criterios señalados en al jurisprudencia constitucional.
Es decir, que el juez constitucional no puede imponer como requisito para la
procedencia de la acción de tutela que las personas hayan agotado un trámite
previo ante los Comités[18].
20.- Así las cosas, el Comité Técnico Científico es
una instancia administrativa y por consiguiente, es opuesto al amparo
constitucional del derecho a la salud que las EPS o las y los jueces
constitucionales exijan a usuarias y usuarios del Sistema –SGSSS- acudir ante
tales organismos con el fin de obtener medicamentos u otros servicios de salud
que requieran, cuando los mismos se encuentran excluidos del listado previsto
en el Plan Obligatorio de Salud –POS-.
Análisis del caso concreto
21.- La señora Blanca Nieves Leonel de Leonel instauró
acción de tutela contra la EPS Cafesalud con el fin de que se ampararan sus
derechos constitucionales a la dignidad humana, vida y salud, presuntamente
vulnerados por la ausencia de suministro del medicamento Losartan-Cozaar, por
la EPS, que argumentó que dicho tratamiento se encontraba excluido del Plan
Obligatorio de Salud –POS-. En su demanda, la accionante manifestó que se
encuentra afiliada a la EPS Cafesalud y sufrió un accidente cerebro vascular,
el cual le causó la inmovilización de las extremidades inferiores y superiores
del lado izquierdo y le impide su normal desplazamiento.
22.- El Juzgado Quinto (5) Civil Municipal de Ibagué,
que obró como juez de conocimiento de la acción de tutela, negó el amparo
solicitado y consideró que no existió vulneración de los derechos fundamentales
de la peticionaria, por cuanto aquélla omitió acudir a los mecanismos regulares
dispuestos para evaluar el suministro del medicamento excluido del POS,
específicamente solicitar ante el Comité Técnico Científico –CTC- de la EPS
decidir sobre el suministro del medicamento con fundamento en la justificación
del medicamento no POS que debía ser diligenciada por el médico tratante en el
formulario respectivo.
23.- De conformidad con el material probatorio
allegado durante el trámite de acción de tutela y en la revisión, se encuentra
demostrado (i) que la señora Blanca Nieves Leonel de Leonel es afiliada al
régimen contributivo y usuaria de los servicios a cargo Cafesalud desde agosto
4 de 1999, se encuentra al día en pagos y cuenta con 121 semanas de cotización
en el Sistema[19]; (ii) igualmente, fue
establecido que la peticionaria padece las secuelas generadas por un accidente
cerebro vascular (ACV), especialmente la inmovilización de las extremidades
inferiores y superiores de su lado izquierdo. En efecto, de acuerdo con la
historia clínica emitida por la Unidad de Rehabilitación y Electrodiagnóstico
del Tolima Ltda., la demandante padece “hemiparesia izquierda densa”[20]
así mismo, el informe diagnóstico que consta en el folio 9 del expediente
establece como observación que se trata de una paciente con “ECV hemorrágico
talámico”. Del mismo modo, el informe médico legal de estado de
salud de la peticionaria[21] concluye que: “se
trata de una señora de 64 años con antecedentes de hipertensión arterial y
hemiparesia izquierda como secuela de un accidente cerebro vascular
hemorrágico”.
24.- Igualmente, en el expediente bajo estudio se
observa que el médico especialista de la EPS, encargado de evaluar el estado de
salud de la demandante, prescribió, dentro del tratamiento a seguir por
aquélla, el suministro del medicamento Losartan, según consta en copia de
autorización de servicios médicos No. 0007446 de la Corporación IPS Saludcoop
Tolima de 4 de abril de 2006 -folio 8, cuaderno principal-.
Así mismo, a la luz del acervo probatorio
obrante en las diligencias objeto de revisión, que el medicamento Losartan es
esencial para la demandante. A la luz de la valoración realizada a la peticionaria
el perito forense rindió Informe Técnico Médico en el que afirmó: “El
Losartan es un medicamento utilizado para el control de la tensión arterial
alta fue indicado por el especialista tratante para la protección de su cerebro
por la hemorragia sufrida a este nivel” (…) Conclusión A la señora Blanca
Nieves Leonel de Leonel se le debe garantizar la administración del medicamento
Losartan Cozaar y de todos aquellos que en un momento dado el especialista
considere necesarios para el control de su Hipertensión arterial, para mejorar
su calidad de vida y evitar complicaciones”[22].
Y posteriormente, en informe rendido por el médico
tratante Carlos Enrique Rios Sossa, en el trámite de revisión mediante oficio
de febrero 13 de 2007, en el cual dicho profesional indicó[23]:
“ 1. La paciente fue valorada en mi
consulta de medicina interna el día 4 de marzo del 2006 con los diagnósticos de
crisis hipertensiva, (emergencia), evento cerebrovascular hemorrágico
gangliobasal derecho, con secuelas neurológicas de hemiplejia izquierda, venía
recibiendo tratamiento con nifedipino 30mg cada 12 horas, lovastatina y
omeprazol.
“2. La paciente comentó posterior a dicha
valoración que presentaba tos por el uso de enalapril, inhibidor de Eca (enzima
convertidota de la angiotensina) por lo cual se interpretó como efecto
secundario de este medicamento.
“3. Al examen físico presentaba tensión
arterial alta 160/90 y secuelas neurológicas ya descritas. Por dicho motivo se
formuló el medicamento LOSARTAN (uinhibidor de los receptores de la
angiotensina), a dosis de 50mg día e hidroclorotiazida a dosis de 12.5mg al día
“4. ¿por qué se formuló Losartan? Se
formula como antihipertensivo en reemplazo de los inhibidores Eca cuando estos
últimos presentan efectos secundarios como tos y angioedema. El Losartan no
presenta estos efectos secundarios tan incómodos para el paciente. Se ha
demostrado por estudios validados científicamente la protección cardiovascular
tanto de los IECA como de los inhibidores de angiotensina II, y protección
contra accidentes cerebrovasculares con losartan al compararlo con atenolol (un
betabloqueador), demostrado en el estudio LIFE. Estos medicamentos han demostrado
además protección de daño renal disminuyendo la pregresión hacia la falla
renal. En el caso del estudio RENAAL con el uso de losartan.
“5. (…)
“ 6. Se demostró como se consigna en la
Historia Clínica de los controles posteriores que la paciente venía presentando
sus cifras tensionales normales, comprobando consecuentemente la efectividad
del medicamento genérico losartan”.
25.- Adicionalmente, según fue afirmado por la
peticionaria y confirmado por el representante de Cafesalud, dicho medicamento
no le había sido entregado hasta el momento de instaurar la acción de tutela.
En efecto, de acuerdo con la intervención de la EPS, el medicamento no se
encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud –POS- y la peticionaria no
había acudido al Comité Técnico Científico de la Entidad con el fin de
solicitar la autorización para su suministro[24].
26.- Así pues, ante la solicitud de protección
constitucional realizada por la peticionaria, es posible observar dos
argumentos que fueron esgrimidos tanto por la EPS como por el Juez Único de
Instancia de la acción de tutela para negar el servicio de salud requerido por
aquélla: a) la no pertenencia del medicamento Losartan- Cozaar al Plan
Obligatorio de Salud –POS- y b) la ausencia de una solicitud ante el Comité
Técnico Científico de la Entidad.
27.- En relación con el primer argumento, esta Sala
observa que la EPS demandada negó a la peticionaria el suministro de un
medicamento que en efecto, se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud
–POS- en el momento en que fue ordenado por su médico tratante el 4 de abril de
2006 en la autorización de servicios No. 0007446 –folio 8, cuaderno principal-.
Ante dicha negativa y con fundamento en la solicitud
de amparo constitucional presentado por la peticionaria, correspondía a las
autoridades de la jurisdicción constitucional analizar si en el caso concreto
la ausencia de suministro del medicamento generaba la vulneración de sus
derechos fundamentales y por tanto, en el evento en que se cumplieran los
requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional para ordenar el
suministro de servicios de salud excluidos del POS, debía ser inaplicada la regulación
sobre dicho Plan y en consecuencia, concederse la protección solicitada.
28.- Empero, esta Sala observa que en el presente
caso, carece de pertinencia analizar el cumplimiento de tales requisitos
jurisprudenciales. Lo anterior, por cuanto el medicamento Losartan, ordenado
por el médico tratante, Dr. Carlos Rios Sossa, fue incluido en el Plan
Obligatorio de Salud –POS- mediante Acuerdo 336 de 2006 “Por el cual se
actualiza parcialmente el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud,
se incluyen otras prestaciones en los Planes de Beneficios de los Regímenes
Contributivo y Subsidiado, se modifica el valor de la UPC para el 2006  y se
dictan otras disposiciones” proferido por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud[25].
Por este motivo, el suministro del medicamento
Losartan a la señora Blanca Nieves Leonel de Leonel forma parte del contenido
fundamental del derecho a la salud tal como quedó afirmado en el fundamento
jurídico No. 5 de las consideraciones de este fallo y es obligación de la EPS
Cafesalud efectuar la entrega de éste.
29.- Por otra parte, dado que el medicamento Losartan
se encuentra contemplado en el POS, el médico tratante queda exonerado de
presentar la justificación de su suministro ante el Comité Técnico Científico,
ya que, como dicho mecanismo es una instancia administrativa cuya intervención
no es indispensable para autorizar servicios de salud[26].
30.- Ahora bien, esta Sala observa que si
bien es cierto en su demanda de tutela la accionante solicita el suministro del
medicamento Losartan -Cozaar, es decir alude a la denominación comercial del
mismo, en virtud del material probatorio obrante en el expediente, dicho
medicamento fue ordenado por el especialista por su denominación genérica, es
decir, según su principio activo –Losartan-.
De esta manera, se encuentra demostrado en
folios 8, 10 y 12 del expediente y fue ratificado por el médico tratante en
oficio remitido a esta Corporación el 13 de febrero de 2007 “se formuló
losartan en nombre genérico respetando los preceptos de la ley y acatando la
resolución 5261/94 y acuerdo 228/92 y confiando en que la calidad del
medicamento genérico sea similar al comercial”.
Así las cosas, aun cuando la solicitud de amparo
constitucional se dirige al suministro de un medicamento por denominación
comercial, la Sala no puede desconocer el criterio médico evidenciado en el
trámite de la acción de tutela en relación con la orden de un medicamento
genérico y por ello, protegerá el derecho a la accionante ordenando el
suministro del medicamento Losartan prescrito por el profesional de la EPS
Cafesalud.
31.- Por las razones expuestas, la Sala encuentra que
la EPS Cafesalud vulneró el derecho a la salud de la señora Blanca Nieves
Leonel de Leonel, por no suministrarle el medicamento que requiere para el
tratamiento de hemiparesia izquierda que padece y que constituye un servicio
ordenado en la normatividad vigente.
En este orden de ideas, el fallo único de instancia
será revocado y, en su lugar, se concederá la tutela del derecho a la salud de
la señora Blanca Nieves Leonel de Leonel. Adicionalmente, se ordenará a la EPS
Cafesalud que suministre el medicamento Losartan en un término de cuarenta y
ocho horas (48) contadas a partir de la notificación de la presente providencia
en la periodicidad, cantidad y por el tiempo que considere necesario su médico
tratante.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal
Municipal de Ibagué, por la cual negó la tutela promovida por Blanca Nieves
Leonel de Leonel contra Cafesalud EPS y en su lugar CONCEDER la
protección del derecho fundamental a la salud de la peticionaria.
SEGUNDO.- ORDENAR a Cafesalud EPS que en el término de 48 horas
siguientes a la notificación de este fallo, realice las gestiones necesarias
para entregar el medicamento Losartan ordenado a la peticionaria en la
periodicidad, cantidad y por el tiempo que considere necesario su médico
tratante.
TERCERO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver folios 22 y 23,
cuaderno principal.
[2] “Por el cual se
establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud en el Sistema de Seguridad Social en Salud”.
[3] Cfr. folio 26, cuaderno
principal
[4] Folio 30, cuaderno
principal
[5] Folio 43, cuaderno
principal
[6] Ibídem
[7] Cfr. T-296 de 2006
[8] Esta tesis ha sido
un desarrollo jurisprudencial de este Tribunal Constitucional planteado, entre
otras, en las sentencias T-859 y T-860 de 2003. En fallo  T-1066 de 2006, esta
Corte sostuvo “Ha señalado de la misma manera esta Corporación que, existe
un derecho fundamental autónomo a la salud, como derecho constitucional que
funcionalmente está dirigido a materializar la dignidad humana y que se traduce
en un derecho subjetivo[8],
sin que se requiera la demostración de conexidad alguna con otros derechos
catalogados como fundamentales, posición que ha superado erróneas concepciones
que sostienen una naturaleza diferente, entre los derechos de que son titulares
los seres humanos. Esta distinción no deja de ser artificial en muchos sentidos
y desconoce pronunciamientos contenidos en instrumentos internacionales, en el
sentido que todos los derechos humanos, tanto civiles y políticos como
económicos sociales y culturales, son indivisibles e interdependientes”.
[9] Sentencia T–597 de 1993,
reiterada en fallos T-995 de 2003, T-1218 de 2004, T-1038 de 2005.
[10] Otros instrumentos que contemplan el derecho a la
salud son la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial, de 1965 -inciso iv) del apartado e) del art. 5- la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979  -
apartado f) del párrafo 1 del art. 11 y art. 12-.
[11] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas, Observación General 14, (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de
sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000).
[12] Ibídem.
[13] “Por el cual se
reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la
prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social
en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”.
[14] “Artículo 7º. Plan Obligatorio de Salud, POS. Es
el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en
caso de necesitarlos, todo afiliado al Régimen Contributivo que cumpla con las
obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus
afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Adaptadas, EAS,
debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el
Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
“Sus
contenidos son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud e
incluye educación, información y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, en los diferentes
niveles de complejidad así como el suministro de medicamentos esenciales en su
denominación genérica.
“A
través de este plan integral de servicios y con sujeción a lo establecido en el
artículo 162 de la Ley 100 de 1993, se debe responder a todos los problemas de
salud conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el
listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud”.
“Las
Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas podrán incluir el tratamiento con
medicinas alternativas autorizadas para su ejercicio en Colombia, de
conformidad con su eficacia y seguridad comprobada”.
[15] En el fallo, la
Corte concedió el amparo constitucional a una mujer de 87 años, sujeto de
especial protección constitucional, que padece Alzheimer y le fue ordenado el
suministro de un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud –POS-.
[16] Ver, en la
jurisprudencia de la Corporación acerca del tema, a manera de ejemplo, las
sentencias         T-1066 de 2006, T-464 de 2006, T-434 de 2006, T-774 de 2005,
T-732 de 2005, T-736 de 2004, T-065 de 2004.
[17] Ver Resolución 2498 de
2003 del Ministerio de Protección Social  “por la cual se subrogan las
resoluciones 05061 de 1997 y 02312 de 1998 y se dictan otras disposiciones para
la autorización y el recobro ante el Fosyga de medicamentos no incluidos en el
Acuerdo 228 de CNSSSS autorizados por el Comité técnico Científico”
[18] En efecto, en sentencia T-071 de 2006, esta
Corporación afirmó “(…) cuando el Juez de Tutela niegue la protección
respecto de los derechos fundamentales reclamados basándose en que el accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al
Comité Técnico Científico) con el fin de obtener la autorización de la entrega
de medicamentos excluidos del POS, tal razón no será atendida por la Corte para
negar la tutela”.
[19] Cfr. folio 21
cuaderno principal.
[20] Ver folio 7,
cuaderno principal.
[21] Folio 25, ibídem
[22] Folios 35 y 36,
cuaderno principal.
[23] Folios 14 y 15,
segundo cuaderno
[24] Folios 21 a 30, ibídem.
[25] Ver artículo primero
del Acuerdo 336 de 2006. Dicha normativa fue publicada en Diario Oficial
No.46364 de 18 de agosto de 2006.
[26] Ver fundamentos
jurídicos No. 18 y 19 de las consideraciones de este fallo.