T-024-09
Sentencia T-110/07
Sentencia
T-024/09
DERECHOS DEL NIÑO AL CUIDADO Y AL AMOR-Alcance
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Características/INTERES
SUPERIOR DEL MENOR- Criterios jurídicos para determinarlo
JUEZ CONSTITUCIONAL-No tiene competencia
para determinar la custodia provisional y definitiva de menores
RESTITUCION DE MENORES Y ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
La
restitución de la custodia de un menor al padre a quien el juez competente le
asignó ese derecho, puede ser protegido por vía de tutela excepcionalmente
cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro físico o psicológico, esto es
cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectación de los derechos
fundamentales del menor y, también cuando se afecta de manera cierta, directa y
grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del niño, pues es
razonable entender que, en algunos casos, la retención irregular del menor
puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el desarrollo pleno y
armonioso de las relaciones familiares, lo cual no sólo puede ser más gravoso
con el paso del tiempo sino que puede producir consecuencias irreparables para
el bienestar emocional del menor.
RESTITUCION DE MENORES Y ACCION DE TUTELA-Improcedencia en el caso sub judice debido a que el padre está
ejerciendo en forma legítima la custodia de su hija
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Definición y
custodia provisional y definitiva de la menor debe realizarse por las
autoridades competentes
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR-Protección
debido a que la privación del contacto con su madre incide en la formación de
su identidad personal
Si bien la
Sala considera que la custodia de hecho que ejerce el padre no afecta los derechos
fundamentales de la niña, la privación del contacto con su madre sí incide
negativamente en la formación de su identidad personal y en los derechos a
tener una familia y a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, por lo que
en seguimiento del principio del interés superior del menor, se ampararán sus
derechos fundamentales afectados y se ordenará al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar que (i) realice una visita a la menor para valorar su actual
situación, (ii) inicie de oficio las actuaciones pertinentes para garantizar la
efectividad de los derechos de la menor, (iii) adopte las medidas preventivas
que considere necesarias mientras se adelanta el trámite de fijación de
custodia y regulación del régimen de visitas, e (iv) inicie el proceso de
fijación de custodia de la menor, previa vinculación de los padres.
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR-Intervención
inmediata del ICBF
Referencia: expediente T-2.039.477
Accionante:
Orfa Caicedo Angulo en representación de su menor hija Greisy
Huertas Caicedo
Demandado:
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Magistrado Ponente:
Dr.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá D.C., veintinueve
(29) de enero de dos mil nueve (2009)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo
Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Único Promiscuo del
Circuito de San José del Guaviare y la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro de la acción de tutela
promovida por Orfa Caicedo Angulo en representación de su menor hija Greisy
Huertas Caicedo contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
I.
ANTECEDENTES
1.    La Solicitud
El 5 de marzo de
2008, la señora Orfa Caicedo Angulo instauró acción de tutela en contra del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el fin de obtener el amparo de
los derechos fundamentales de su menor hija, Greisy Huertas Caicedo,
presuntamente vulnerados por la entidad demandada, quien se ha abstenido de atender
la situación de riesgo en que se encuentra. En consecuencia, solicita que se le
otorgue la custodia provisional de su hija.
2.    Hechos
La accionante
convivió por varios años con el señor Faustino Huertas Daza, unión de la que,
el 8 de agosto de 2003, nació su hija Greisy Huertas Caicedo.
Durante su
relación marital, se presentaron varios episodios de violencia intrafamiliar
cuyas causas y sujeto activo no se encuentran esclarecidos, toda vez que la
actora y su compañero permanente se acusan recíprocamente de agresividad,
embriaguez e impropiedad en su conducta familiar.
El último
incidente tuvo lugar el 20 de julio de 2007, en el que la actora resultó
lesionada con arma blanca por su compañero permanente, en hechos cuya
verificación se encuentra sometida a la jurisdicción penal. Sobre el
particular, la accionante manifiesta que el señor Faustino Huertas la agredió
deliberadamente, mientras que este último señala que las lesiones fueron
producidas en ejercicio del derecho de legítima defensa al haber sido agredido
a altas horas de la noche por dos personas que resultaron ser la actora y su
nuevo compañero sentimental, sin que en el momento de defenderse conociera la
identidad de los agresores.
La actora
refiere que como consecuencia de las lesiones sufridas, tuvo que ser remitida
al Hospital de la ciudad de San José del Guaviare para que fuera sometida a
múltiples intervenciones quirúrgicas, siendo forzada a abandonar a su hija
menor.
Estando radicada
en San José del Guaviare, la actora expuso su problema a distintas autoridades,
incluido el ICBF. En consecuencia, el 20 de noviembre de 2007, el señor
Faustino Huertas fue citado a las oficinas de dicha entidad en San José del
Guaviare, sin que la actora pudiera hacerse presente por cuanto, según refiere,
para esa fecha se encontraba en Villavicencio por remisión médica.
La accionante
manifiesta que al regresar a San José del Guaviare, el ICBF le informó a la
actora que, dado que la citación había sido fallida por su falta de
comparecencia, lo mejor era que resolviera el asunto en el municipio de Calamar
porque no se podía citar infructuosamente al señor Huertas Daza.
La demandante, en
la actualidad, reside en San José del Guaviare y teme volver a su antigua
residencia en Calamar por los incidentes de violencia relatados.
3.
Fundamentos de la Acción
La accionante
considera que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no ha adoptado las
medidas que le competen para hacer frente a la situación en que se encuentra la
menor Greisy Huertas Caicedo, con lo que se vulneran sus derechos
fundamentales.
Adicionalmente,
la actora pone de presente que el señor Faustino Huertas no es apto para
ostentar la custodia de la menor, como quiera que acostumbra a ingerir bebidas
alcohólicas y bajo sus efectos perpetraba actos de violencia en contra de su
humanidad, en presencia de la menor.
Conforme a lo anterior,
la actora solicita al juez de tutela que se ordene al ICBF iniciar las
actuaciones tendientes a otorgarle la custodia provisional de su hija, ubicando
a la menor en su hogar y que se ordene a la fiscalía y a la comisaría de
familia que adelanten de manera eficaz la investigación de las actuaciones
delictivas realizadas por el señor Faustino Huertas.
4. Oposición
a la demanda de tutela
4.1.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
El 12 de marzo
de 2008, el ICBF señaló que al analizar la base de datos de la oficina de
atención al ciudadano se constató que a la fecha no existe historia a nombre de
la accionante, ni del presunto agresor, donde se adelante trámite de asunto conciliable
para reglamentación de la custodia y visita de su menor hija.
Por lo anterior,
solicitó al juez no tutelar los derechos de la actora, en atención a que ésta
no ha acudido a sus instalaciones a requerir los servicios ofrecidos.
De otra parte,
puso de presente que, como quiera que el problema presentado guarda relación
con hechos de violencia intrafamiliar, la competencia para adelantar los
trámites de restablecimiento de los derechos afectados es de las comisarías y
defensorías de familia o de la inspección de policía, en caso de que en el
municipio no existan las anteriores autoridades.
4.2. Faustino
Huertas Daza
El señor
Faustino Huertas intervino en el proceso de tutela con el fin de oponerse a las
pretensiones de la actora, para lo cual señala que efectivamente sostuvo una
relación marital de hecho con ella pero que, no es cierto que acostumbre a
ingerir licor ni a actuar de forma irresponsable. Por el contrario, acusa a la
accionante de abusar de la bebida y el cigarrillo y de llevar al hogar a
hombres y mujeres hasta altas horas de la noche, con lo que afecta la
tranquilidad de sus hijas.
De otra parte,
pone de presente que si bien lesionó a la actora con arma blanca, ello fue un
accidente que obedeció al ejercicio del derecho de la legítima defensa cuando
fue atacado a altas horas de la noche, por dos sujetos que a la postre
resultaron ser su compañera permanente y su presunto amante, por lo que se
defendió con el machete que tenía sin distinguir, en ese momento, la identidad
de sus agresores.
Por otra parte,
aduce que no es cierto que la actora haya abandonado el municipio de Calamar
por su culpa, sino que ese hecho obedece a que deliberadamente se estableció en
San José del Guaviare con su nueva pareja, Luis Fernando Alarcón Arrieta.
El señor
Faustino Huertas manifiesta que, con motivo del abandono del hogar que
realizare la actora, en la actualidad ostenta la custodia de hecho de la menor
Greisy Huertas Caicedo, la cual ha ejercido con alto grado de responsabilidad.
Finalmente, en
lo que guarda relación con la intervención de las autoridades competentes para
la protección de los derechos de la menor, señala que efectivamente la
comisaría de familia y el ICBF conocieron del caso. Así, tal como lo relata la
actora, el 20 de noviembre de 2007 se presentó ante las oficinas de esta última
institución sin que aquélla compareciera a la citación. De otra parte, pone de
presente que el 14 de febrero de 2008 asistió a las instalaciones del ICBF para
que se practicara una valoración de la menor con resultados favorables.
Conforme a lo
anterior, el señor Huertas Daza solicita que se nieguen las pretensiones de la
accionante y que, por el contrario, se ordene al ICBF verificar las condiciones
en que se encuentra la menor y otorgarle la custodia, además de estudiar las
condiciones en que vive la accionante con sus otras dos menores hijas con el
fin de determinar si éstas se encuentran en situación de vulnerabilidad, caso
en el que debería ordenarse su reubicación.
5. Pruebas
que obran en el expediente
Las partes del proceso
aportaron los siguientes documentos:
-
Copia del Registro Civil de Nacimiento de la
menor Greisy Huertas Caicedo (folio 7).
-
Informe de Novedad de la estación de policía
sobre maltrato familiar ocurrido el 13 de febrero de 2006 (folios 8 – 10).
-
Copia de evolución clínica de la señora Orfa
Caicedo Angulo (folio 11).
-
Copia de Epicrisis de la accionante (folio 13).
-
Copia de denuncia penal por lesiones personales
formulada por Luis Fernando Alarcón Arrieta contra Faustino Huertas (folios 14
– 15).
-
Copia de remisión de diligencias de la
Personería municipal de Calamar al Procurador Regional del Guaviare por
presunta extralimitación de funciones de miembros de la policía nacional contra
Faustino Huertas Daza (folio 35).
-
Copia de Queja Administrativa por
extralimitación de funciones de miembros de la policía nacional (folio 36).
-
Declaración extraproceso del señor Pedro Pablo
Novoa Bernal sobre el cumplimiento de las responsabilidades como padre del
señor Faustino Huertas Daza, su calidad de trabajador agrario y sus lazos
afectivos con la menor (folio 38).
-
Certificado de que el señor Faustino trabaja en
la vereda “La Gaitana” (folio 39).
-
Certificación de que Greisy Huertas Caicedo es
estudiante de la Institución Educativa Carlos Mauro Hoyos (folio 40).
-
Declaración de la señora Neila Janeth García
sobre el buen estado de la menor Greisy Huertas Caicedo (folio 41).
II. DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.    Primera Instancia
En providencia
del 27 de marzo de 2008, el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de San José
del Guaviare amparó los derechos fundamentales de la menor Greisy Huertas
Caicedo y ordenó al señor Faustino Huertas Daza que entregara su custodia a la señora
Orfa Caicedo Angulo, a través del ICBF de San José del Guaviare.
El A-quo
considera que la petición de amparo se refiere a una presunta inobservancia del
debido proceso que corresponde a la Policía Nacional, la Inspección de Policía,
la Comisaría de Familia y la Personería que incide en la violación de los
derechos de la menor Greisy Huertas al encontrarse separada de su madre.
No obstante que
el ICBF niega que se haya adelantado el trámite correspondiente para la
obtención de la custodia de la menor, el mismo accionado Faustino Huertas
admite haberse presentado al ICBF, por lo que para el juez resulta claro que la
actora sí ha adelantado los trámites administrativos pertinentes, no obstante
lo cual ante la falta de atención acude a la acción de tutela para reestablecer
los derechos de su menor hija.
De esta forma,
la custodia que de facto ostenta el señor Faustino Huertas deviene ilegal por
cuanto ella es resultado de las lesiones que éste causó a la accionante quien
al quedar hospitalizada no podía tener a su lado a la menor Greisy,
circunstancia que el injusto agresor aprovechó para apoderarse de su hija sin
previo consentimiento de la madre, ni orden administrativa o judicial que lo
facultara para tal actuar.
Adicionalmente,
el A-quo refiere que si bien el padre puede ostentar la custodia de los
menores, en el presente caso, la agresividad del actor compromete su idoneidad
sicológica y social. Además, por derecho  natural, es a la madre a la que
corresponde el cuidado y custodia de los hijos tras la separación de los
padres. Por lo tanto la acción de tutela procede como mecanismo transitorio sin
perjuicio de que los padres acudan ante las autoridades administrativas del
ICBF.
2.    Impugnación
El señor
Faustino Huertas Daza señala que coincide con el criterio del A-quo respecto de
la omisión del ICBF en la adopción de medidas preventivas; pero que
precisamente fue, por cuenta de dicha omisión y merced a su carácter de padre
responsable, que asumió el cuidado personal de la menor.
El impugnante, señala
que la orden del juez de primera instancia de entregar a la menor a su madre,
parte de la base de la falta de idoneidad del padre para ejercer la custodia,
presupuesto que desconoce las pruebas aportadas.
En ese
entendido, lo que debió hacer el A-quo fue apremiar al ICBF para que en una
actuación propia de su competencia determinara lo que en derecho
correspondiera, pero no determinar de forma apresurada y a priori la entrega de
la menor.
3.    Segunda Instancia
En decisión del
21 de mayo de 2008, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Villavicencio revocó la decisión de primera instancia bajo
la consideración de que la acción de tutela no es el medio idóneo para resolver
la custodia de la menor Greisy Huertas habida cuenta que para ello existen
mecanismos dispuestos en la Ley 1098 de 2006, que ofrecen garantía a los
derechos de los niños y adolescentes, en el marco de un debido proceso con la
asistencia de la Procuraduría General de la Nación, a través de la Procuraduría
de Familia.
III. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Es competente
esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro
de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y
35 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1
Legitimación activa
La señora Orfa
Caicedo Angulo, en su calidad de representante legal de su menor hija Greisy
Huertas Caicedo, se encuentra legitimada para promover la acción de tutela con
el fin de reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados a esta última.
2.2
Legitimación pasiva
De acuerdo con
el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, en su calidad de autoridad pública, se encuentra legitimado como
parte pasiva en el presente proceso.
3. Problema
Jurídico
Corresponde a la
Sala determinar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha vulnerado
los derechos fundamentales de la menor Greisy Huertas Caicedo, como
consecuencia de no haber adelantado las actuaciones necesarias para atender su
situación ante los episodios de violencia intrafamiliar presentados en su
hogar. Para tal efecto, la Corte reiterará la jurisprudencia constitucional en
relación con el derecho de los menores a crecer en un ambiente de afecto y
solidaridad.
4. Derecho de
los menores a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad. Reiteración de
jurisprudencia.
De acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política, la
familia, la sociedad y el Estado se encuentran obligados a asistir y proteger
al niño con el fin de garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. En relación con dicha disposición, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que la plenitud del
desenvolvimiento del menor se alcanza con la satisfacción de sus derechos
fundamentales en un ambiente de afecto y solidaridad[1].
En el mismo
sentido, el Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño proclamada
por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959,
establece que “El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un
ambiente de afecto y seguridad moral y material”.
De esta forma, el ordenamiento jurídico nacional y los tratados
internacionales suscritos por Colombia establecen la especial protección que para
el menor tiene la estabilidad familiar y el carácter de interés superior que
implica el cuidado y protección de los niños[2].
Lo anterior no significa que el Estado o la sociedad puedan imponer
a los padres la obligación de mantener relaciones conjuntas como único
mecanismo de protección integral del menor; pero sí implica que, ante la
ruptura de la relación de los padres y a falta de acuerdo entre los mismos,
resulta imperiosa la intervención del Estado para definir la estabilidad
familiar del menor, a través de la fijación de la custodia y la regulación del
régimen de visitas, conforme a los trámites administrativos y judiciales establecidos
para tal efecto.
Sobre el
particular, esta Corte ha señalado:
“[E]n virtud del principio de solidaridad propio del Estado Social
de Derecho, la sociedad y el Estado deben estar pendientes de que al niño se le
garanticen en su familia sus derechos y que esta cumpla con sus deberes como
institución básica de la sociedad. Cuando por razones ajenas a la voluntad e
intereses del niño, éste es separado de su familia, o se le impide el contacto
con alguno de sus miembros, como por ejemplo un hermano, se le está violando al
niño su derecho a tener una familia y a no ser separado de ésta. El niño
necesita para su crecimiento armónico del afecto de sus familiares, impedírselo
o negárselo entorpece su crecimiento y puede llevarlo a carecer de lazos
afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral. Respetar las
emociones y afectos de los niños es respetar su dignidad y es abrirles paso a
que sean ellos mismos quienes las respeten y respeten a los demás”[3].
Frente a los
escenarios de ruptura familiar en que coliden los intereses de los padres en
relación con la custodia de los hijos comunes, la jurisprudencia constitucional
ha desarrollado el criterio del interés superior del menor, con el fin de
garantizar la protección de sus derechos fundamentales[4].
Respecto de este
criterio de análisis, la Corte ha señalado lo siguiente:
“Desde ésta perspectiva de análisis, el menor se
hace acreedor de un trato preferente que obedece a su caracterización jurídica
como sujeto de especial protección. Y de la cual se deriva la titularidad de un
conjunto de derechos que deben ser contrastados con las circunstancias
específicas tanto del menor como de la realidad en la que se halla. Es así que
el interés superior del menor posee un contenido de naturaleza real y relacional[5]
criterio con el cual se exige una verificación y especial atención a los
elementos concretos y particulares que distinguen a los menores, sus familias y
en donde se encuentran presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y
sentimientos de gran calado en la sociedad”[6].
Como
consecuencia de la aplicación del criterio del interés superior del menor, esta
Corporación ha establecido que para la resolución de conflictos que comprometan
la efectividad de sus derechos fundamentales es necesario determinar su grado
de bienestar a través del análisis de los elementos fácticos y jurídicos que
delimitan la controversia[7]. Adicionalmente, la Corte
ha fijado una serie de herramientas útiles para establecer el interés superior
del menor, dentro de las que se destacan las siguientes[8]:
(i) garantía del desarrollo armónico, integral, normal y sano del menor; (ii) garantía
de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del
menor; (iii) equilibrio entre los derechos del niño y los de sus padres; (iv)
provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor; y (v)
protección del menor frente a riesgos prohibidos.
La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en
reconocer que uno de los principales criterios orientadores para determinar el
bienestar del menor es el de considerar el derecho a tener una familia y no ser
separado de ella, cuya negación puede implicar la trasgresión de los derechos
fundamentales del menor, particularmente del derecho a la identidad personal,
como quiera que la familia es el espacio natural de desarrollo del menor, a
partir del cual el sujeto construye sus propios referentes de identificación
personal y social, al tiempo que satisface las necesidades afectivas,
económicas, educativas y formativas de los niños[9].
5. Caso
Concreto
De acuerdo con
los elementos probatorios que reposan en el expediente de tutela, se tiene que
la señora Orfa Caicedo Angulo y el señor Faustino Huertas Daza sostuvieron una
relación marital por varios años, de la cual nació la menor Greisy Huertas
Caicedo. De igual forma, la Sala encuentra acreditado que al interior de la
familia conformada por la actora y el señor Faustino Huertas se presentaron
reiterados episodios de violencia intrafamiliar que forzaron su separación y
condujeron a que este último ejerciera la custodia de hecho de la menor.
La accionante
afirma haber informado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la
Policía y al Personero del municipio de Calamar sobre la irregular situación de
su hogar y la posible afectación de los derechos fundamentales de su menor
hija, resaltando (i) que los actos de violencia eran generados por su compañero
permanente en estado de embriaguez, (ii) que la separación de su hija había
sido consecuencia de la remisión médica a otro municipio para la atención de
las heridas causadas por el señor Faustino Huertas y de la imposibilidad de
regresar al lugar de origen por el temor de sufrir nuevas lesiones, y (iii) que
el padre de Greisy ejerce irregularmente la custodia de hecho de la menor y
carece de la idoneidad y responsabilidad para prodigar los cuidados y afecto
por ella requeridos.
Por su parte, el
señor Faustino Huertas manifiesta (i) que las discusiones familiares se
generaban por los actos indecorosos que la actora practicaba, bajo los efectos
del alcohol y en presencia de su menor hija, con amigos que invitaba a su hogar
mientras él se encontraba laborando, (ii) que la lesión con arma blanca
irrogada a su compañera, además de haberlo sido en ejercicio del derecho de
legítima defensa, no era la razón del cambio de residencia de la accionante,
sino que ello obedecía a la conformación de un nuevo hogar, (iii) que por
citación de autoridad competente se ha presentado en dos ocasiones al ICBF y (iii)
que si bien ejerce la custodia de hecho de su hija Greisy, lo hace con absoluta
responsabilidad y afecto, y como consecuencia del abandono de su madre.
El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar señala que en sus bases de datos no existe
registro de que la actora haya acudido a sus instalaciones a solicitar la
regulación de la custodia y el régimen de visitas de la menor Greisy por lo que
no ha vulnerado ningún derecho fundamental ni ha sido omisivo en el
cumplimiento de sus competencias legales.
Conforme a lo
anterior, la Sala debe determinar, por un lado, si la pretensión de definición
de la custodia provisional de la menor Greisy resulta procedente en sede de
tutela y, de otro, si el ICBF ha incurrido en omisión del cumplimiento de sus
funciones y competencias legales en relación con el caso de esta niña.
5.1. En cuanto a lo primero, esta Sala precisa que, en principio, la
definición de la custodia provisional y definitiva de un menor escapa del
resorte de competencia del juez constitucional, como quiera que para tal efecto
en el ordenamiento jurídico existe una serie de trámites administrativos y
judiciales eficaces, a través de los cuales se puede desatar ese tipo de
pretensiones, con garantía del debido proceso, amplio espacio para la práctica
y valoración de pruebas y participación de agentes del ministerio público en
calidad de garantes de los derechos fundamentales de los niños, de suerte que la
acción de tutela deviene improcedente para estos efectos.
Sin embargo, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que, en los casos en que se
advierta que el menor respecto del cual se solicita la definición de la
custodia se encuentre en una situación que amenace su integridad física o
sicológica, la acción de tutela resulta procedente con el fin de evitar la
consolidación de un perjuicio irremediable.
En efecto, la
Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la
procedibilidad de la acción de tutela para procurar la restitución de la
custodia, en los siguientes términos:
“En este orden de ideas, es lógico concluir que la restitución de la
custodia de un menor al padre a quien el juez competente le asignó ese derecho,
puede ser protegido por vía de tutela excepcionalmente cuando el menor se
encuentra en riesgo o peligro físico o psicológico, esto es cuando existe un
perjuicio serio e inminente de afectación de los derechos fundamentales del
menor y, también cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho
a la estabilidad y a la unidad familiar del niño, pues es razonable entender
que, en algunos casos, la retención irregular del menor puede producir el
rompimiento de los lazos entre padres y el desarrollo pleno y armonioso de las
relaciones familiares, lo cual no sólo puede ser más gravoso con el paso del
tiempo sino que puede producir consecuencias irreparables para el bienestar
emocional del menor”[10].
En el caso
concreto de la custodia de hecho que ejerce el señor Faustino Huertas Daza en
relación con la menor Greisy, no aparece demostrada la afectación de los
derechos fundamentales de esta última, sino que por el contrario, se encuentra
acreditado que ella es estudiante activa de la Institución Educativa Carlos
Mauro Hoyos, recibe la atención de su padre y goza de los cuidados de otras
personas mientras éste se encuentra laborando, elementos que dan cuenta de la
estabilidad de la niña.
Ahora bien, en
relación con la presunta falta de idoneidad del padre para atender
responsablemente los cuidados de la menor, lo primero que la Sala advierte es
que los señores Orfa Caicedo y Faustino Huertas se acusan recíprocamente de
ingerir constantemente bebidas alcohólicas, de realizar actos irresponsables y
de iniciar frecuentemente episodios de violencia en presencia de su menor hija,
de suerte que no es posible tener por ciertas las afirmaciones de una de las
partes en perjuicio de la otra.
De esta forma, la
Sala no encuentra elementos de juicio suficientes que den cuenta de la falta de
idoneidad del actor para ejercer la custodia de hecho de la menor Greisy,
máxime si se tienen en cuenta las declaraciones y certificaciones allegadas al
expediente respecto de su calidad de trabajador responsable y padre afectivo.
Respecto del
análisis del cumplimiento de los deberes paternos como criterio para determinar
la idoneidad de una persona para ejercer la custodia de un menor, la Corte ha
establecido lo siguiente:
“[U]n componente crucial de cualquier
análisis destinado a establecer la aptitud o ineptitud de un determinado núcleo
familiar para proveer el cuidado y atención requeridos por un menor, debe ser
el estudio sobre la forma en que los padres o acudientes han cumplido en el
pasado con los deberes que les corresponden frente a los menores de edad. En
otros términos, cuando quiera que los padres o acudientes incumplan en forma
significativa los deberes y obligaciones que tienen frente a sus hijos menores
de edad, deberán adoptarse las medidas previstas en las leyes vigentes para
protegerlos”[11]
Así las cosas,
como quiera que no se encuentra acreditado que el señor Faustino Huertas haya
incumplido con los deberes que tiene frente a su hija, no es posible
desvirtuar, en sede de tutela, su aptitud para proveer el cuidado y atención
requeridos por la menor, de suerte que no resulta procedente ordenar que la
custodia sea radicada en cabeza de la madre, máxime si se tiene en cuenta que
el ejercicio de la custodia que realiza el padre de la menor, en principio,
resulta legítimo, como quiera que, mientras no exista una decisión judicial que
decida lo contrario, ambos padres gozan de tal prerrogativa, de manera que,
ante la ruptura del vínculo marital y el traslado del municipio de residencia
de la actora, indistintamente de las razones que generaron el desplazamiento,
no sólo era deseable sino exigible que el señor Faustino Huertas continuara
ejerciendo la custodia de la menor y proveyendo lo necesario para su formación
integral, hasta que las autoridades competentes definan la materia y regulen el
régimen de visitas.
De esta manera,
ante la ausencia de perjuicio irremediable que pueda cernirse sobre la menor
Greisy, la Sala considera que la definición de la custodia provisional y
definitiva de la menor debe realizarse por las autoridades competentes de
acuerdo a lo establecido en el Código de la Infancia y la Adolescencia, con
observancia de los procedimientos establecidos para tal propósito.
5.2. En lo que guarda relación con la presunta omisión en el cumplimiento
de las funciones del ICBF, la sala encuentra que, no obstante que dicha entidad
manifiesta no tener registro de solicitudes elevadas por la actora, lo cierto
es que la afirmación de esta última respecto de su comparecencia a las oficinas
de la entidad coincide con las aserciones del señor Faustino Huertas quien, con
intereses distintos a los de la accionante, declara haber asistido en dos
oportunidades al ICBF y conocer de las actuaciones adelantadas por la señora
Orfa Caicedo frente a esta institución.
De esta forma,
si bien no existe prueba de que la accionante haya iniciado un proceso formal
ante el ICBF, lo cierto es que existe una situación objetiva de afectación de
derechos fundamentales de la menor, toda vez que, de un lado, la idoneidad de
sus padres para prodigar el cuidado y amor que la niña requiere a su corta edad
de cinco años ha sido cuestionada y, de otro, se ha concretado una separación
de la madre y su hija sin regulación del régimen de visitas.
Así las cosas,
como quiera que de las afirmaciones de los padres de la menor se desprende con
certeza que la actora ha puesto de presente al ICBF los problemas de violencia
intrafamiliar que se sucedían al interior de su hogar y en atención a que no se
registra ninguna actividad del ICBF tendiente a averiguar por el estado de la
menor, la Sala considera necesario amparar sus derechos fundamentales y ordenar
la inmediata intervención de esta institución en el asunto objeto de
controversia.
Si bien la Sala
considera que la custodia de hecho que ejerce el padre no afecta los derechos
fundamentales de la niña Greisy Huertas Caicedo, la privación del contacto con
su madre sí incide negativamente en la formación de su identidad personal y en
los derechos a tener una familia y a crecer en un ambiente de afecto y
solidaridad, por lo que en seguimiento del principio del interés superior del
menor, se ampararán sus derechos fundamentales afectados y se ordenará al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar que (i) realice una visita a la menor Greisy
Huertas Caicedo para valorar su actual situación, (ii) inicie de oficio las
actuaciones pertinentes para garantizar la efectividad de los derechos de la
menor Greisy Huertas Caicedo, (iii) adopte las medidas preventivas que
considere necesarias mientras se adelanta el trámite de fijación de custodia y
regulación del régimen de visitas, e (iv) inicie el proceso de fijación de
custodia de la menor Greisy Huertas Caicedo, previa vinculación de los señores
Orfa Caicedo Angulo y Faustino Huertas Daza.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR
las decisiones de tutela proferidas por el Juzgado
Único Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare y la Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio y, en su
lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de la menor Greisy Huertas
Caicedo a la identidad personal, a tener una familia y a crecer en un ambiente
de afecto y solidaridad.
SEGUNDO:
ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de
la notificación de esta providencia, proceda a (i) realizar una visita a la
menor Greisy Huertas Caicedo para valorar su actual situación, (ii) iniciar de
oficio las actuaciones pertinentes para garantizar la efectividad de los
derechos de la menor Greisy Huertas Caicedo, (iii) adoptar las medidas
preventivas que considere necesarias mientras se adelanta el trámite de
fijación de custodia y regulación del régimen de visitas, e (iv) iniciar el proceso
de fijación de custodia de la menor Greisy Huertas Caicedo, previa vinculación
de los señores Orfa Caicedo Angulo y Faustino Huertas Daza.
TERCERO: Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Magistrado
Ponente
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-529 de 1992, T-531 de 1992,
T-715 de 1999, T-357 de 2002 y T-891 de 2003.
[2] Corte Constitucional, Sentencia T-914 de 2007
[3] Ibídem.
[4] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-900 de 2006
[5] Sentencia T-408/95, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia en la que la Corte decidió conceder el amparo solicitado
por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta
el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, pese a la oposición del
padre.
[6] Ibídem.
[7] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 1993, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[8] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 1993
[9] Cfr. Corte Constitucional, T-587 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[10] Corte Constitucional, Sentencia T-914 de 2007, M.P.
[11] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003, M.P.