SU500-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
SU500/15
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional por vulneración
de derechos fundamentales/ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Improcedencia
general
La posibilidad de reprochar una decisión arbitral por
medio de la acción de tutela obedece a una equivalencia, al menos material, del
laudo arbitral con una providencia judicial, pues como se indicó en la
Sentencia C-242 de 1997 tales laudos son, también, decisiones eminentemente
jurisdiccionales. Así
como sucede con las sentencias judiciales, también tenga cabida la acción de
tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que puedan
verse afectados por las decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento.
Para ello el reproche de un laudo por medio de la acción de tutela está
sometido, en principio, a los mismos requisitos de procedibilidad que la
jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto a las providencias
judiciales, y que en la Sentencia C-590 de 2005, fueron clasificados en dos
grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de carácter general que deben ser
satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad procesal del amparo y
(ii) los requisitos o causas especiales, que determinan la eventual prosperidad
de la acción, pues ante la presencia de uno de ellos, se configura una
vulneración del derecho al debido proceso.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
JUSTICIA ARBITRAL-Reconocimiento constitucional expreso de
la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al
Estado para la resolución de sus controversias
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Existe recursos de anulación y homologación para controvertir los
laudos arbitrales
LAUDO ARBITRAL-Recurso de anulación no siempre es idóneo
y eficaz toda vez que las causales son taxativas y de interpretación
restringida
En el Auto 051 de 2012, la Corte indicó que la
idoneidad del recurso de anulación como mecanismo de protección de derechos
fundamentales, debe analizarse en el caso concreto, toda vez que este recurso
sólo procede por las causales estipuladas en la ley, las cuales están
relacionadas con aspectos procesales. En tal sentido, señala la mencionada
providencia, la Corte podría admitir —y lo ha hecho— la interposición de la
acción de tutela contra un laudo arbitral, incluso sin que se hubiese agotado
el recurso de anulación. Lo anterior, no implica abrir la posibilidad para
omitir el uso de los recursos ordinarios de controversia sobre los laudos, pues
la regla general continúa siendo la subsidiariedad de la acción de tutela, y
sólo en aquellos casos en que el recurso de anulación sea ineficaz por tratarse
de asuntos externos a las causales de solicitud del recurso, se ofrece el
amparo como vía directa de defensa de derechos fundamentales.
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Deben reunirse los requisitos de
procedencia y procedibilidad contra providencias judiciales
DEFECTO ORGANICO EN MATERIA DE
ARBITRAMENTO-Desarrollo
del principio Kompetenz-Kompetenz
La competencia del tribunal de arbitramento está dada,
inicialmente, por el hecho de que las partes hayan manifestado su voluntad en
el someterse a esa justicia especial.  Posteriormente, una vez pactada la justicia
arbitral, la determinación del ámbito de competencia del tribunal de
arbitramento se rige por un segundo criterio, que obedece (ii) al principio de
origen internacional denominado kompetenz-kompetenz, y que indica que es el
mismo tribunal arbitral a quien corresponde determinar su competencia para
pronunciarse sobre las pretensiones en torno a las cuales hay un conflicto.
Este principio comulga con la regla general de autonomía que se concede a los
árbitros cuando las partes se someten a su competencia, y determina que “los
tribunales tienen un carácter autónomo de interpretación para determinar su
propia competencia”. El defecto orgánico está supeditado, y con ello la
acción del juez de tutela, primero a la voluntad de las partes a quienes les
corresponde habilitar al órgano arbitral, y luego, a que el tribunal facultado
defina el alcance de su competencia y, en dado caso, resuelva las controversias
que surjan entre las partes al respecto.
DEFECTO ORGANICO EN MATERIA DE
ARBITRAMENTO-Requisitos
de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
El proceso arbitral, a diferencia de los procesos de
la jurisdicción ordinaria, concede una mayor autonomía al tribunal, tanto en la
definición de su competencia, como a la hora de la firmeza de su decisión y de
las razones de fondo adoptadas. Por lo tanto, en sede de tutela, las
posibilidades del amparo constitucional surgen de un detenido análisis de cada
caso, de modo que, salvo la presencia de defectos graves y protuberantes que
afecten derechos fundamentales, no se desconozca la voluntad de las partes de
someterse a la autonomía de la justicia arbitral.
DEFECTO ORGANICO EN MATERIA DE
ARBITRAMENTO-Configuración
En sede de tutela, la valoración sobre la actuación
probatoria de un tribunal de arbitramento debe hacerse en relación con el
fallo, y con la significación que tal actuación haya tenido en el sentido del
mismo. No puede limitarse a un reproche aislado de la actuación probatoria en
sí misma, pues la acción de tutela no es una instancia revisora de la etapa
probatoria, lo que implicaría invadir la órbita de la competencia y desconocer
la autonomía del tribunal de arbitramento y, luego, de la instancia de
anulación. La acción de tutela, en cambio, está encaminada a hacer una
valoración de carácter iusfundamental, para prevenir una afectación directa
sobre los derechos fundamentales.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia ya que
las decisiones del Tribunal de Arbitramento no vulneraron los derechos
fundamentales invocados
Referencia:
Expediente T-4.230.220
Demandante:
ISAGEN S.A.E.S.P.
Demandados:
Sección Tercera del Consejo de Estado y Tribunal de
Arbitramento de la Cámara de Comercio Internacional
Magistrado Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil
quince (2015).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo
proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado  el  17 de octubre de
2013, con ocasión de la acción de tutela promovida por la empresa Isagen S.A.
E.S.P., en contra de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal de
Arbitramiento de la Cámara de Comercio Internacional.
I.       ANTECEDENTES
1.      La solicitud
ISAGEN S.A., mediante apoderado judicial, presentó
acción de tutela contra el laudo proferido el 2 de julio de 2010 por el
Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional con sede en Bogotá D.C.
Colombia (CCI), y contra la sentencia del 29 de noviembre de 2012 de la Sección
Tercera del Consejo de Estado, que resolvió el recurso de anulación contra
dicho laudo, por considerar que en tales actuaciones se había desconocido su
derecho fundamental al debido proceso.
El referido laudo, sobre el cual posteriormente
versaría la providencia del Consejo de Estado, tuvo origen en las controversias
que surgieron entre Isagen y el Consorcio Miel en la ejecución del contrato que
celebraron para la construcción de la hidroeléctrica en el Río la Miel. En
específico, habrá que tener en cuenta los siguientes supuestos fácticos.
2.      Hechos Relevantes
2.1. A partir de la adjudicación de la licitación
número MI-100, el 24 de abril de 1995 se suscribió el contrato de obra entre la
sociedad de economía mixta Hidroeléctrica la Miel S.A. (en el contrato
denominada la Propietaria) y el Consorcio Miel (en el contrato denominado el
Contratista), con objeto de la construcción del Proyecto La Miel I dentro del
“Desarrollo Hidroeléctrico del Río La Miel” —en adelante denominado Contrato
MI-100—. En concreto el Contrato estaba destinado a la “construcción de las
obras civiles y el diseño, la fabricación, el suministro, la instalación y las
pruebas de los equipos electromecánicos y electrónicos, la  operación inicial y
comercial de las unidades y la entrega de la Central de Operación Comercial”[1].
2.2. El 27 de noviembre de 1997 Hidroeléctrica La Miel
S.A., cedió su posición contractual a la Fiduciaria Anglo S.A. –FIDUANGLO-[2], entidad que
el 29 de marzo de 2000 cambió su denominación a Lloyds Trust S.A[3]., quien, a su vez, el 10
de junio de 2004 cedió su posición a ISAGEN S.A. E.S.P. (en adelante Isagen).
2.3. Por su parte, el Consorcio Miel, al momento de la
firma del Contrato MI-100 estaba integrado por las sociedades Constructora
Norberto Odebrecht S.A., Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., Asea Brown Boveri
Limitada, Abb Sae Sadelmi Spa, y Kvaerner Energy A.S. Sin embargo, mientras se
ejecutaba el contrato, el Consorcio Miel cambió su composición en varias
oportunidades así:
-
El 29 de abril de 1998, la
sociedad italiana ABB Sae Sadelmi SPA, de sus unidades de negocio, transmitió,
mediante la figura italiana del “Conferimento
di complesso Aziendale”, la unidad
empresarial de generación de energía a la también italiana ABB Industria SPA,
quien en la misma fecha cambió su denominación social a ABB Sadelmi SPA, y
posteriormente, el 3 de julio de 2000, lo cambió a Alstom Power Italia SPA. Mientras
que la empresa ABB Sae Sadelmi SPA (originaria suscriptora del Contrato), se
extinguió el 28 de noviembre de 2001[4],
quedando absorbida todo su patrimonio por la empresa ABB SACE TMS SPA. Estas
operaciones no fueron comunicadas expresamente a Isagen.
-
El 24 de noviembre  de  2000 se
suscribió el Otrosí No. 5 al Contrato de obra en el que consta que la empresa
brasilera Asea Brown Boveri Limitada cambió su denominación a ABB Alstom Power
Brasil Ltda.[5]
(En el Otrosí, se hace una nueva mención de las
empresas que componen el Consorcio, pero no se modifica a ABB Sae Sadelmi SPA)
-
El 9 de octubre de 2002 se
suscribió el Otrosí No. 9, en el que consta que ABB Alstom Power Brasil Ltda.
cambió su denominación a Alstom Brasil Ltda[6].
-
El 26 de noviembre  de 2002, la
empresa Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., cedió su participación en el
Contrato de obra a Constructora Norberto Odebrecht S.A. Esta cesión, se dio a
conocer a Isagen en acta del 9 de julio de 2003, que firmaron las partes.
2.4. En la cláusula novena del Contrato MI-100 se
estableció que el plazo para la ejecución era de 1642 días a partir de la orden
de inicio de obra, la cual se emitió el 24 de diciembre de 1997. Este plazo,
sin embargo, se amplió en 109 días por el ACA No. 1, de modo que la fecha de
entrega debía ser el 9 de octubre de 2002.
2.5. El 22 de octubre de 2002 las partes suscribieron
el acta de entrega de la  Obra Civil Ejecutada, en la que se declaró la
terminación sustancial de las obras, restando sólo trabajos y reparaciones
menores. Por lo que el 20 de diciembre de la misma anualidad se firmó el acta
de entrega de la Central de Operación Comercial, dando por terminada toda la
obra contratada.
2.6. El 10 de junio de 2003, el Consorcio presentó a
Isagen una Solicitud de Reconocimiento del Proyecto y Solicitud de
Reconocimiento de Costos Adicionales.
2.7. El 6 de julio de 2004 se celebró el Otrosí No. 13
al Contrato MI-100 en el cual se modificó la cláusula “TRIGÉSIMA  TERCERA:
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES”[7].
La cláusula original establecía que cualquier desavenencia o conflicto entre
las partes que resultara de la interpretación o ejecución del Contrato, sería
resuelto (i) a través de un esfuerzo amigable entre las mismas, y de fallar
este intento, (ii) podría acudirse a un mediador nombrado en el mismo Contrato;
y sólo después de agotar la vía del mediador, sea porque éste se haya
pronunciado y alguna parte no esté de acuerdo, o porque el Mediador —o su
suplente— no haya tomado una decisión dentro de los 30 días siguientes a que la
ocurrencia de la desavenencia o conflicto le fue comunicada, se podría recurrir
a la justicia arbitral[8].
En la misma cláusula se disponía que la solución de los conflictos a través del
arbitraje se regiría por las reglas de la Cámara Internacional de Comercio, y
que el foro del arbitraje sería la ciudad de Bogotá, Colombia.
En el Otrosí No. 13 se eliminó la figura del mediador
en la solución de los conflictos contractuales, y se encargó tal facultad
exclusivamente al mecanismo del arbitraje. La cláusula quedó de la siguiente
manera:
“[t]odas las desavenencias y controversias que
deriven de este contrato o que guarden relación con éste, y que no hayan sido
resueltas por las partes mediante esfuerzo amigable o de arreglo directo en un
plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha en que una de las
partes notifique a la otra de la existencia de la respectiva desavenencia o
controversia, serán resueltas definitivamente mediante arbitraje internacional
de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
(CCI) por tres (3) árbitros nombrados conforme a dicho Reglamento”.
Así mismo, se dispuso que la sede del arbitraje sería
la ciudad de Bogotá, Colombia, y que el procedimiento se ajustaría a lo
previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI, “o, en su defecto, el que
determine el Tribunal Arbitral”.
Esta cláusula se suscribió después del vencimiento del
plazo contractual y de que Isagen y el representante del Consorcio suscribieron
las actas de entrega y de recibo en operación comercial de la central, así como
las garantías de calidad y correcto funcionamiento y de estabilidad de la obra.
2.8. Mediante comunicación del  28 de julio de 2004,
el  Consorcio le informó a Isagen sobre ciertas desavenencias contractuales y
sobre el inicio del término de 60 días establecido en la cláusula decimotercera
para proceder a acudir al arbitraje. La demandada acusó recibo de esta
comunicación en septiembre 17 de 2004.
2.9.
El proceso de arbitraje:
2.9.1.
El 12 de noviembre de 2004 las empresas Constructora Norberto Odebrecht S.A.,
Alstom Brasil Ltda. y Kvaerner Energy, presentaron, en nombre del Consorcio y
con ocasión del Contrato M-100,  solicitud de arbitraje contra Isagen.
Posteriormente, Alstom Power Italia SPA. fue incluida como
co-demandante. Y, a su turno, el 21 de marzo de 2005, la demandada presentó
escrito de contestación.
2.9.2.
El 2 de noviembre de 2005 las partes firmaron el Acta de Misión.
2.9.3.
El 2 de marzo de 2006, tanto las empresas demandantes como la demandada
presentaron, las primeras, escrito de sustentación a la demanda y, la segunda,
demanda de reconvención.
2.9.3.1. En el escrito de demanda se indicó que de la
conducta de Isagen en la ejecución del Contrato se derivaban los siguientes
hechos y circunstancias:
-
El acaecimiento de riesgos
imprevisibles a partir de la información suministrada en la licitación.
-
Cambios introducidos por la
Propietaria sobre especificaciones del contrato.
-
Incumplimientos.
-
Paralización de obras y
actividades.
-
Disminución de obras.
-
Perturbación generalizada de
productividad.
-
Mayor permanencia de recursos.
-
Pérdida específica de
productividad.
Con sustento en lo anterior se plantean dos tipos de
pretensiones; (i) unas de contenido económico y otras (ii) de contenido
programático:
(i)
Sobre las primeras, en la demanda
se indica que los perjuicios ocasionados por Isagen en la ejecución del
Contrato llevaron a pérdidas operativas que fueron certificadas por sus
revisores fiscales,  y que forzaron al Consorcio a incurrir en elevados costos
financieros, capitulizaciones y créditos para financiar la ejecución del
Contrato.  Por estos conceptos se pide un valor de 91.240’858.923 de pesos
colombianos, más $40’178.621 USD[9],
más los intereses moratorios.
(ii)
Sobre las pretensiones de
contenido programático, solicitó la ampliación del plazo para la ejecución de
las actividades pendientes que no fueron objeto de rechazo en el ACA No. 1, o
que obedecieron a eventos posteriores éste.
En la demanda, los perjuicios señalados se relacionan
y detallan en 163 reclamos que soportan los sobrecostos que tuvo que asumir el
Consorcio en la ejecución del contrato, y que se discriminan según el tipo de
actividad desarrollada.
2.9.3.2. En la demanda de reconvención, a su vez,
Isagen alegó el incumplimiento de las siguientes obligaciones contractuales por
parte del Consorcio:
(i)
La entrega tardía de la obra en lo
relacionado con el sistema de control y telecomunicaciones; el montaje de la
Primera Unidad de Generación; la Operación Comercial de la Primera Unidad de
Generación; la entrega de la Central de Operación Comercial; la terminación de
obras.
(ii)
Exceso de los volúmenes de
descarga de agua en el embalse, por encima de los límites exigidos por la
autoridad ambiental.
Ante estos incumplimientos Isagen reclama el pago de
los perjuicios, toda vez que los mismos ocasionaron que no se pudiera generar
energía en la Central en las fechas previstas contractualmente, que, además, no
se generara energía debido a los excesos de volúmenes de descarga de agua en el
embalse; que tuviera que ampliarse la póliza de Todo Riesgo en Construcciones;
y que se haya generado la necesidad de contratar mayor personal. Por estos
conceptos, Isagen reclama el monto total de $8’050.609.921 pesos colombianos (a
abril de 2005).
2.9.4.
El 13 de abril de 2007, las partes presentaron escritos de respuesta a la
demanda y a la demanda de reconvención.
2.9.4.1.
En la contestación, Isagen hizo un recuento sobre la composición del Consorcio
y los cambios que tuvieron algunos sujetos. Al respecto hizo especial mención
sobre aquellos que fueron autorizados por su parte mediante la suscripción de
otrosíes, diferente al caso de la empresa ABB Sae Sadelmi SPA, quien le
transfirió una parte de su negocio a Alstom Power Italia SPA, sin informarlo a
Isagen, y había dejado de existir en el año 2001, antes de que se modificara la
cláusula arbitral. A lo que siguió un análisis sobre la cláusula vigésima
novena que establecía que la cesión del Contrato requería la autorización de la
Propietaria, y de la cláusula trigésima sobre la solidaridad y la
indivisibilidad en el cumplimiento de las obligaciones de las empresas que
componen el Consorcio.
A
partir de lo anterior, Isagen presentó las siguientes excepciones
jurisdiccionales:
(i)
El convenio arbitral es
inexistente por ausencia del consentimiento del Consorcio, pues una de las
empresas que lo constituía no existía a la fecha en que se suscribió. Por lo
que, según el ordenamiento jurídico colombiano (artículos 1501 y 1502 en
conjunto con los artículo 1740 y 1741 del Código Civil),  no se reúnen los
requisito esenciales del contrato.
(ii)
El  pacto arbitral es nulo debido
al dolo ejercido por las demandantes en sede arbitral, quienes ocultaron la
verdadera configuración del Consorcio.
(iii)
El pacto arbitral es nulo porque
el error en la persona vicia el consentimiento de Isagen.
(iv)
El pacto arbitral resulta
inoponible a Isagen pues la pretendida cesión entre ABB Sae Sadelmi SPA y ABB
Industria SPA. como consecuencia de la figura italiana Conferimento di
complesso aziendale, no le fue informada en cumplimiento de la cláusula
veintinueve del Contrato MI-100.
(v)
El Tribunal carece de competencia
en la medida en que, de conformidad con la cláusula trigésima (solidaridad e
indivisibilidad[10])
y el artículo 887 del Código de Comercio, para acudir al arbitraje era necesario
que todas las partes que componían el Consorcio actuaran en conjunto.
(vi)
El Tribunal carece de competencia
para pronunciarse sobre los reclamos que Alstom Brasil Ltda. por las labores
realizadas por ABB Sae Saelmi SPA., ya que la primera no es cesionaria de la
segunda.
Al
cabo de lo cual, pasó a hacer consideraciones precisas sobre el proceso de
contratación, la ejecución del Contrato y los perjuicios derivados de las
reclamaciones de contenido programático y económico que alegaron las empresas demandantes.
2.9.4.2. Frente a la demanda de reconvención, las
demandantes ante el Tribunal de Arbitraje indicaron que todos los hitos
contratados fueron ejecutados antes del vencimiento de los plazos, y que los
retrasos que pudieron existir son imputables a los riesgos asumidos por Isagen
y a casos de fuerza mayor, caso fortuito o a hechos de terceros.
2.9.5
Las partes presentaron escritos de alegatos finales el 15 y 16 de octubre de
2008.
2.9.6.
El 2 de julio de 2010, se profirió el laudo arbitral, del cual se
destacan algunas consideraciones hechas respecto a las cuestiones que atañen al
presente proceso de tutela:
2.9.6.1.
Sobre la controversia en relación a la composición del Consorcio, y en
particular sobre la situación de la empresa italiana que inicialmente lo
conformaba, ABB Sae Sadelmi SPA., el Tribunal estimó que “a consecuencia de
una operación societaria, realizada en Italia entro dos empresas italiana y
sujeta al Derecho italiano, la unidad empresarial ´Generación de Energía´, que
originalmente pertenecía a ABB Sae Sadelmi SPA ha sido transferida en bloque a
otra sociedad, denominada hoy Alstom Power Italia SPA., y que el Contrato
formaba parte de dicha división”[11].
En
consecuencia, el Tribunal estimó que esta transacción realizada, para efectos
del derecho italiano, produce efectos ipso iure sobre el bloque
transferido, incluyendo el Contrato MI-100, ya que no podía ser considerado intuito
persone en la medida en que para Isagen las obligaciones a cargo de ABB Sae
Sadelmi SPA, podían ser cumplidas indistintamente también por Asea Brown Boveri
Ltda., ambas parte del grupo empresarial ABB. Ahora que, bajo el derecho
colombiano, el Tribunal consideró que, si bien el Contrato establecía que la
cesión requería de la aprobación de la Propietaria, para el caso había que
tenerse en cuenta que una cosa es la cesión de la posición contractual, y otra,
muy distinta, los movimientos internos en la estructura de una empresa, lo que
a la luz del Derecho colombiano (art. 178 y 525 del Código de Comercio, y el
art. 9 de la Ley 222 de 1995), estaba contemplado en procesos de fusión o
escisión, que cuando se realiza “transferencia en bloque” de activos y pasivos,
incluye todos los contratos que integran el patrimonio transferido.
Además,
el Tribunal considera que más allá de todas las precisiones jurídicas, es
preciso tener en cuenta que la buena fe y el trato justo rigen el derecho
internacional, y, a sus luces, no se observa que Isagen hubiera sufrido
perjuicio alguno por los actos societarios referidos. Y todo lo cual llevaba a
concluir que Alstom Power Italia SPA hacía parte del Consorcio como legítima
sucesora de ABB Sae Sadelmi SPA.
Lo
anterior, aunado al hecho, dice el Tribunal, que, en la práctica, la
problemática surgida ahora nunca afectó ni perjudicó la ejecución del contrato.
Así: “la Propietaria consintió que durante todo el desarrollo de la obra, la
facturación del grupo ABB se presentara por la sucursal en Colombia de la
filial del grupo Brasil. La problemática actual nunca surgió durante la ejecución
de la obra, sino posteriormente, cuando aparecieron las primeras reclamaciones
entre las partes (…) Finalmente, Alstom Power Italia S.p.A. ha concurrido
voluntariamente a este proceso, a pesar de no tener ninguna reclamación frente
a la Propietaria, a los solos efectos de cumplir cualquier hipotético vicio en
la conformación de la parte actora”[12].
2.9.6.2.
Ahora que, por la excepción destinada a solicitar la inexistencia o la nulidad
de la cláusula compromisoria por un vicio en el consentimiento, y que, a su
vez, derivaría en una falta de competencia del Tribunal para decidir, este
organismo concluyó que no existe tal vicio en el consentimiento y por tanto
resultaba competente. En sus términos señaló que:
“(…) al otorgarse el Otrosí No. 13,
se ha incurrido en error acerca del nombre de la sociedad italiana del grupo
ABB/Alstom que integra el consorcio. El Otrosí No. 13 es un contrato existente,
no afectado por dolo, y el error sufrido constituye un simple error formal, que
no constituye vicio del consentimiento y que no afecta al consentimiento de
Isagen.
Todo error formal en el nombre de una sociedad es por
naturaleza subsanable. Para ello, bastaría que la sociedad que realmente
participó en el otorgamiento, pero cuyo nombre por error no se utilizó correctamente,
ratificara su declaración de voluntad (antes de que la contra parte hubiera
revocado la suya). Alston Power Italia SPA ha comparecido en el presente
procedimiento, ha declarado que es causabiente universal de los derechos y
obligaciones del Contrato (…)”[13].
A
esto, el Tribunal añade una consideración, en la que expresa que, si en gracia
de discusión se considerara que Isagen tuviera razón en cuanto a la nulidad o
inexistencia del otrosí que modificó la cláusula arbitral, ello no afectaría en
modo alguno la competencia del Tribunal, pues, en todo caso, continuaría en
vigor la cláusula compromisoria tal y como fue pactada inicialmente, la cual
preveía un arbitraje internacional, con sede en Bogotá, bajo el ordenamiento
colombiano.
2.9.6.3.
Acto seguido, el Tribunal abordó las reclamaciones económicas, en el orden y
según las obras concretas, que propuso la parte demandante en sede arbitral. Y
finalmente procedió a resolver lo siguiente sobre la composición del Consorcio
y la responsabilidad de Isagen:
“De acuerdo con los razonamientos
expuestos en los capítulos precedentes, el Tribunal Arbitral por unanimidad
adopta las siguientes DECISIONES:
De naturaleza jurisdiccional
1.
Declara su
competencia para dirimir las pretensiones articuladas por las Demandantes en la
Demandada y por la Demandada en su Reconvención.
2.
Declara que el
Consorcio Miel está constituido por Constructora Norberto Odebrecht S/A, Alstom
Power Brasil Ltda. (hoy denominada Alstom Hydro Energía Brasil Ltda.), Kvaerner
Energy A.S. y Alstom Power Italia S.p.A., como sucesora de ABB Sae Sadelmi
S.p.A.
Sobre el fondo
3.
Declara que la
demandante terminó la obra  de la Central el 9 de octubre de 2002, en la fecha
pactada en el contrato, y la entregó en operación comercial el 15 de noviembre
de 2002, con retraso en relación a la fecha pactada, sin que dicho retraso sea
imputable a la demandante.
4.
Declara que la
Demandada es civilmente responsable frente a la Demandante a consecuencia de
los reclamos enumerados en el párrafo 2468 de este Laudo.
5.
Condena a la
demandada a pagar las siguientes cantidades:
- a Construtora Norberto Odebrecht S/A:
32.500’303.970 PCO más 5’703.563
USD;
- a Alstom Brasil Ltda.:
3.755’085.347 PCO más 2’910.725
USD;
- a Kvaerner Energy A.S.:
2.527’041.530 PCO más 2’330.393
USD.
6.
Condena a la
Demandada a pagar interés simple sobre las cantidades establecidas en la
decisión anterior, a los tipos de interés para PCO y para USD definidos en el
párrafo 2388 de este Laudo, devengándose los intereses de cada reclamo desde la
fecha señalada para cada uno de ellos en el párrafo 2468 de este Laudo, hasta
la de su pago efectivo.
7.
Desestima la
reconvención interpuesta por la Demandada.
8.
Desestima
cualesquiera otras pretensiones o excepciones planteadas tanto por la Demandante
como por la Demandada.
Sobre las costas
9.
Condena a la
Demandada a pagar las siguientes costas del proceso:
- al Consorcio en su conjunto: 465.000 USD,
que será distribuido entre sus miembros  de acuerdo con los desembolsos  que
hayan realizado;
- a CON: 1.835.745.085 PCO;
- a Alstom: 624.754.873 PCO;
- a Kvaerner: 360.005.524 PCO más 24.060
USD.
10.
Condena a la
Demandada a pagar interés simple sobre las cantidades establecidas en la
decisión anterior, a los tipos de interés para PCO y para USD definidos en el
párrafo 2388 de este Laudo, devengándose los intereses desde la fecha de este
Laudo, hasta la de su pago efectivo.”
2.10. El recurso de anulación
2.10.1. Isagen interpuso el recurso de
anulación contra el laudo arbitral proferido el 2 de julio de 2010 con base en
las causales 1, 2, 4, 5, 6 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que
dispone:
“1.
La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita.
Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando
hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado
en el transcurso del mismo.
2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal,
siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera
audiencia de trámite.
3.  No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en
este decreto, salvo que la actuación procesal se deduzca que el interesado
conoció o debió conocer la providencia.
4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas
oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias
necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la
decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término
fijado para el proceso arbitral o su prórroga.
6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que
esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o
disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante
el tribunal de arbitramento.
8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de
los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y
9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al
arbitramento”. (Resaltado fuera del texto original)
2.10.2. Mediante auto del 9 de febrero de
2011 avocó conocimiento la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, corrió traslado a las partes y decretó la suspensión de la ejecución
del laudo. Sin embargo, las sociedades Constructora
Norberto Odebrecht S.A., Alstom Brasil Ltda., y Kvaerner Energy A.S.
solicitaron que dicha providencia fuera revocada, en la medida en que
consideraban que el Consejo de Estado no era competente para conocer del
recurso de anulación debido a que las partes del Contrato habían acordado que
sus diferencias serían resultas por el arbitraje internacional, y, además,
porque el Tribunal no había enviado copia completa del expediente.
Por su parte, Isagen también solicitó la revocación
parcial del auto para que solamente se ordenara traslado a las partes cuando
la  Corporación contara con la totalidad del proceso arbitral.
Frente a las anteriores solicitudes, el despacho
sustanciador decidió revocar parcialmente el auto, en lo que coincidían las
partes sobre la ausencia del expediente y solicitó su aportación; mientras que
sobre la definición de su competencia debía esperarse a contar con todo el
expediente para decidir al respecto.
Así fue como, una vez con la totalidad del
expediente, mediante auto del 25 de noviembre de 2011, se resolvió
positivamente sobre la competencia para conocer del recurso de anulación y se
corrió traslado a las partes decretándose la suspensión de la ejecución del
laudo arbitral.
2.10.3. La Sección Tercera del Consejo de
Estado realizó las siguientes consideraciones:
2.10.3.1. Sobre el pacto arbitral, indicó
que la misma Constitución Política (artículo 116) contempló la posibilidad de
que los particulares administraran justicia mediante árbitros habilitados por
las partes, y que en desarrollo de esta figura el Decreto 1818 de 1998
(artículos 118 y 120) había establecido los requisitos para que se configure
esta cláusula compromisoria, a saber: i) la identificación de los sujetos
contratantes, ii) la determinación del contrato fuente de las obligaciones del
litigio eventual o presente y iii) la mutua e inequívoca decisión de someter
las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la
decisión de un Tribunal de Arbitramento. Sobre el último requisito se hizo
énfasis en la providencia, en cuanto a la imperiosa necesidad de que medie
pacto arbitral para que pueda ejercerse la jurisdicción por parte de los árbitros.
Esta cláusula, además, puntualiza el
Consejo de Estado, resulta autónoma en relación con la existencia y validez del
contrato del cual forma parte, y así lo ha precisado la doctrina constitucional[14] y el legislador
colombiano, en armonía con el derecho internacional. De esta manera, entre
estas dos entidades no es aplicable la regla según la cual lo accesorio sigue
la suerte de lo principal. Lo cual también ha sido señalado por la
jurisprudencia del Consejo de Estado cuando ha indicado que los árbitros se
encuentran facultados para dirimir las controversias del contrato, incluso,
cuando este haya sido declarado inexistente o nulo, pues la validez o
existencia del pacto arbitral no depende del contrato[15].
Para el caso concreto, pasa a examinar la
existencia del pacto arbitral en tanto que Isagen alega que el Consorcio no
otorgó su consentimiento, pues las partes que lo componían al suscribir el
otrosí donde se modificó la cláusula compromisoria, no eran las mismas que a la
hora de celebrar el Contrato de obra MI-100. Al respecto dice el  Consejo de
Estado:
i)
Originalmente el
Contrato MI-100 contenía una cláusula compromisoria, por lo que desde este
momento las partes ya habían manifestado su voluntad de que las posibles
controversias contractuales fueran resueltas en la justicia arbitral. Esta
cláusula, entonces, fue suscrita por las entidades que inicialmente conformaron
el Consorcio, el cual, si bien no constituía una persona jurídica
independiente, era representada, según la cláusula cuarta del Contrato, por la
empresa Constructora Norberto Odebrecht, quien fue efectivamente quien
suscribió el Contrato.
ii)
Es pertinente tener en
cuenta que la transferencia del negocio de energía de ABB Sae Sadelmi SPA, y
que no se informó a Isagen, tuvo incidencia en el Contrato MI-100 en la medida
en que éste fue objeto de dicha transferencia. Por lo cual el Consejo de Estado
no halla razón a la empresa recurrente en que esto comportó una cesión del
Contrato no autorizada, pues lo que realmente ocurrió fue, primero, una transferencia
y, luego, una escisión empresarial. En este orden de ideas, se transfirió,
tanto el Contrato, como su representación en el Consorcio y la cláusula
compromisoria.
iii)
Respecto a la
modificación de la cláusula compromisoria, entiende la Corporación que en la
transferencia en bloque “(…) también se transfirió la  posición que la
primera — ABB Sae Sadelmi SPA— tenía en los contratos suscritos en los
cuales se encontrare involucrada la actividad de generación de energía(…)// Así
pues, se impone entender que el mandato otorgado por ABB Saae Sadelmi SPA.,
para efectos de su representación en el consorcio, también hizo parte de los
contratos transferidos y, en esa medida, cuando el representante del Consorcio
suscribió el otrosí número 13, lo hizo en nombre y representación del Consorcio
y, en cuanto las facultades otorgadas a dicho representante, se hallaban
incluidas la de vincular a cada uno de los integrantes individualmente
considerado, por lo que, naturalmente, también actúe en nombre y representación
de la beneficiaria de la transferencia –Alston Power Italia-”.
Con base en todo lo anterior, concluye que, en la
medida en que Alston Power Italia ocupaba la posición de ABB Sae Sadelmi SPA.,
la modificación hecha sobre la cláusula compromisoria también le vinculó, “aunque
su nombre no se hubiera consignado expresamente en el contrato”.
iv)
Ahora que, en el caso
de que se entendiera que Alstom Power Italia no hacía parte del Consorcio en el
momento de la celebración del Otrosí mencionado, la actuación del representante
del Consorcio se ajustaba a la figura de la estipulación por otro, en favor de
dicha empresa como tercero, quien en comunicación del 20 de septiembre de 2005
habría ratificado las actuaciones, manifestaciones y actos realizados tanto por
la empresa transferente como por el Consorcio Miel, por lo que, de conformidad
con el artículo 1506 del Código Civil, aceptó la estipulación que a su favor se
hizo en relación con la cláusula compromisoria.
v)
En todo caso, y pese a
todo lo anterior, el Consejo de Estado indica que en el caso que la entidad no
hiciera parte del Consorcio, el Decreto 1818 de 1998, permite la intervención
de terceros en los procesos arbitrales, con lo cual no se hallaba razón a la
recurrente para que afirmara que la adhesión de Alstom Power Italia viciara de
alguna manera el procedimiento de arbitramento.
vi)
Además si, en gracia de
discusión, se entendiera que Alstom Power Italia no resultara vinculada por el
Otrosí No. 13, habría de tenerse en cuenta que, en la medida en que ABB Sae
Sadelmi SPA, nunca suscribió la modificación de la cláusula compromisoria, en
todo caso, Alstom Power Italia habría resultado vinculada por la cláusula
compromisoria suscrita originalmente en el Contrato, y que esta empresa recibió
dentro del bloque de negocios transferidos por Alstom Power Italia.
vii)
Finalmente, sobre este
asunto, el Consejo de Estado precisó que entre las partes del Contrato se hizo
manifiesta la voluntad de que sus controversias fuesen solucionadas por la
justicia arbitral, esto, tanto en el Contrato como en el Otrosí No. 13. Y que
este último sólo modificó asuntos procedimentales que no alteraban la “inequívoca
decisión de las partes de someter los conflictos derivados de ese contrato a un
Tribunal de Arbitramento regido por el reglamento de la Cámara de Comercio
Internacional”.
2.10.3.2. A continuación, la Sección
Tercera pasa a realizar un análisis de la procedencia del recurso de anulación,
a la luz de la cláusula compromisoria  del Contrato que  (tanto en su versión
original como en la modificación) indica que el laudo arbitral tendría carácter
de “final, definitivo e inapelable”. Esto, en principio, significaría
que las partes convinieron en renunciar a cualquier tipo de objeción o revisión
sobre el mismo, incluido el recurso de anulación.
Sin embargo, el Consejo de Estado trae a
colación el artículo 28 del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional
que dispone que, cuando las partes someten sus controversias al arbitraje, se
considerará que renuncian a cualquier vía de recursos sobre los que puedan
disponer válidamente[16],
lo cual, a decir del máximo juez de lo contencioso, supeditaba esta renuncia a
su validez jurídica. En estos términos, señala que, si bien actualmente existe
la posibilidad de que las partes renuncien expresamente al recurso de
anulación  como lo dispone el artículo 107 de la Ley 1563 de 2012, ello
no era posible en la época cuando se suscribió, tanto el Contrato como la
cláusula compromisoria, pues “esta opción carecía de regulación expresa en
el ordenamiento jurídico colombiano”.
Adicionalmente, la providencia sostiene que
la renuncia previa a interponer el recurso de anulación resultaría, también,
contraria al orden jurídico internacional, “en la medida en que podría
resultar violatoria del debido proceso, en aquellos eventos en los cuales el
laudo arbitral lo vulnere y la parte afectada no llegare a tener oportunidad de
defenderse”.
Por último, el Consejo de Estado indica
que, en todo caso, las partes habían acudido al reglamento de la Cámara de
Comercio Internacional, en el cual nada se dispone respecto al recurso de
anulación, por lo que habría que ajustarse al derecho colombiano, toda vez que,
siguiendo un pronunciamiento del mismo Consejo de Estado del 22 de abril de
2004[17],
el lugar que las partes elijan para el arbitraje no es un asunto accidental, y
determina, entre otros aspectos, lo ateniente a la posibilidad de anulación del
laudo arbitral. En tal providencia, indica, se llegó a la conclusión, con base
en los contenidos de la Convención de Nueva York, adoptada por Colombia
mediante la Ley 39 de 1990, de que el laudo podía ser objeto de anulación por
la autoridad del país donde éste fue dictado, pues, como dispone la mencionada
Convención, el derecho del lugar donde se profiere el laudo resulta aplicable
de manera subsidiaria como en el presente caso, en el que el reglamento de la
Cámara de Comercio Internacional nada disponía sobre el recurso de anulación.
En este sentido, el recurso de anulación resultaba procedente de conformidad
con las reglas colombianas, según las cuales la validez del pacto se puede
discutir en sede del recurso de anulación.
2.10.3.3. Por otra parte, el Consejo de
Estado precisó que, si bien el Contrato MI-100 se regía por las normas del
Derecho Privado, una de las partes en el mismo y en el laudo arbitral era una
entidad pública, por lo cual se cumplen los requisitos del artículo 82 del
Código Contencioso Administrativo, y del artículo 182 del Decreto 1818 de 1998,
para que el Consejo de Estado conozca del recurso de anulación. Así mismo,
indica que el recurso se examinará según las causales contenidas en el Decreto
1818 de 1998 “único recurso de anulación previsto en la época”, y todo
ello a la luz de las reglas de procedimiento de la Cámara de Comercio
Internacional, según las cuales se expidió el referido laudo.
2.10.3.4. Sobre las causales de anulación
invocadas, el Consejo de Estado advierte que por la naturaleza de este recurso,
que pretende preservar la legalidad del procedimiento, únicamente se pueden
entrar a analizar la existencia de vicios de este tipo, y sólo excepcionalmente
de fondo. Así pasa a analizar cada una de las causales alegadas:
2.10.3.4.1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de
objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo
podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se
hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo (numeral 1 del artículo
163):
Pasa a indicar la Sección Tercera que no es de recibo
la afirmación de la recurrente en cuanto a que el pacto arbitral resulta nulo
en la medida en que la cláusula compromisoria era inexistente debido a que no
hubo consentimiento por parte del Consorcio para suscribirla, pues uno de sus
miembros –la empresa ABB Sae Sadelmi SPA— no existía. Al respecto, el Consejo
de Estado sostiene que no es posible enmarcar la inexistencia del acto jurídico
en la primera causal, pues “la misma alude a la nulidad absoluta del pacto
arbitral, cuya declaratoria naturalmente presupone la existencia del mismo, por
lo cual no se puede compartir lo afirmado en el recurso acerca de que la
´inexistencia de un negocio jurídico tiene idénticos efectos que los actos
absolutamente nulos´”. Esto, lo sustenta en la jurisprudencia del Consejo
de Estado que ha dispuesto que la declaratoria de nulidad supone la existencia
previa del acto respecto del cual ha de cuestionarse su validez, mientras que
la inexistencia excluye el perfeccionamiento del respectivo acto “y sólo
deja para el mundo jurídico una mera apariencia, sin virtualidad de producir
efecto alguno”.
Una vez que el Consejo de Estado determinó que no
existe una causal de nulidad absoluta, procede a analizar la nulidad relativa,
respecto al error en la persona o el dolo alegados por Isagen en  tanto que no conocía,
y se le ocultó, la nueva composición del Consorcio. Sobre ello, la Sección
Tercera señala que según el Código Civil (1512) el error en la persona no vicia
el consentimiento salvo que ésta sea la causa principal del contrato.  Lo que
para el caso implica que, si bien Isagen sostuvo que la composición del
Consorcio vició su consentimiento en un contrato intuito personae en el
cual calidades del mismo resultaban fundamentales para la ejecución del
Contrato, debe tenerse en cuenta que para la fecha en que se suscribió el
Otrosí No.13 (julio de 2004), el Contrato ya se había ejecutado, “de tal
manera que no se observa sustentación específica de la razón por la cual se
habría viciado el consentimiento en relación con la cláusula compromisoria,
toda vez, como atrás se expuso, esta cláusula es autónoma respecto del contrato
cuyas controversias se pretenden resolver”, y en tales términos,
concluye que “el cargo será desestimado en razón de no haberse acreditado
que el presunto error en la persona alegado por la parte demandada hubiese
resultado determinante para la suscripción de la cláusula compromisoria (…)”.
Ahora que, frente a la supuesta actuación dolosa del
Consorcio que expone Isagen, en lo referente a los movimientos fraudulentos
para ocultar los cambios  societarios entre ABB Sae Sadelmi SPA y Alstom Power
Italia SPA, “no encuentra la Sala acreditado que se hubiere fraguado una
maniobra fraudulenta para obtener su consentimiento, el cual, además, en
relación con la cláusula compromisoria se había otorgado desde la suscripción
del Contrato MI-100 y, por el contrario, considera la Sala que resulta
incontrovertible que la escritura de Conferimento se otorgó mediante un
documento público ante notario en abril 29 de 1998, el  cual fue suscrito en el
Registro de las Empresas en Milán el 20 de mayo del mismo año”.
2.10.3.2. No haberse constituido el Tribunal Arbitral en forma legal, siempre que
esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de
trámite.
Sobre esta causal la Sección pasa a resolver los
distintos motivos que alega Isagen. (i) Respecto a la supuesta falta de
integración del litisconsorcio por activa, en tanto que la sociedad  ABB Sae
Sadelmi SPA, miembro del Consorcio, no había intervenido en la convocatoria del
Tribunal de Arbitramento, el Consejo de Estado señaló que, además de que este
aspecto no hace parte de la causal alegada, había sido ya resuelto por el mismo
Tribunal cuando señaló que la sociedad italiana del grupo ABB integrante del
Consorcio, “necesariamente debe ser  ABB Alstom Power Italia”. (ii) Por
la supuesta indebida integración del Tribunal Arbitral por falta de agotamiento
de los presupuestos establecidos por las partes, contenidos en la original
cláusula trigésimo tercera, que previó la actuación de un interventor y un
mediador, el Consejo de Estado recordó su jurisprudencia[18]
en la que establece que los acuerdos entre las partes no pueden llevar a
limitar el derecho al acceso a la administración de justicia, y que, en todo
caso, las partes no están indefectiblemente obligadas a negociar cuando existe
el convencimiento de la imposibilidad de estos procedimientos para resolver sus
conflictos. Por lo que, según la Sección Tercera, no agotarlos,  no invalida el
laudo, más cuando en el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional no se establece requisito
previo alguno antes de acudir al Arbitramento. Y, finalmente, se pronuncia
sobre (iii) la indebida integración del Tribunal por falta de competencia,
sobre lo cual indica que esta alegación no está comprendida en esta causal de
nulidad, sino que hace parte del octavo numeral del artículo 163 del Decreto
1818 de 1998.
2.10.3.3. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas
oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias
para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y
el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
Para analizar esta causal, el Consejo de Estado se
refirió a los cinco argumentos presentados por la recurrente.
(i)      El Tribunal Arbitral, sin fundamento
legal, dejó de practicar la inspección judicial al sitio de la obra.
Estima el Consejo de Estado que, si bien la inspección
judicial fue solicitada oportunamente y efectivamente no fue decretada por el
Tribunal Arbitral, para que prosperase la causal de nulidad alegada “es
necesario que dicha omisión no hubiere tenido sustento legal, hubiere incidido
en la decisión y se hubiere alegado en el tiempo y la forma debida”. Sin
embargo, en el caso puede constatarse que el Tribunal de Arbitramento había
decidido que al contarse con extensas exposiciones realizadas por los peritos
calificados en las audiencias, la inspección judicial no era necesaria en ese
momento procesal, pero que en todo caso se reservaba la posibilidad de
decretarla posteriormente si surgían dudas que lo ameritaran. Así fue como,
dice la Sección Tercera, en la audiencia del 14 de febrero de 2008, en
presencia de las partes resolvió que ante la claridad de los hechos, por ahora
no era necesario decretarla, y que si posteriormente el Tribunal lo estimaba la
decretaría, a lo que las partes asintieron. En estos términos, considera que no
resulta procedente la solicitud de nulidad, además de que la parte recurrente
sólo afirmó la incidencia de esta prueba en el proceso, sin que haya cumplido
con su deber de demostrar tal situación.
ii)      El Tribunal Arbitral, sin
fundamento legal, dejó de practicar las diligencias necesarias para evacuar
pruebas oportunamente solicitadas, las que tuvieron incidencia en la decisión y
cuyo reclamo fue hecho por Isagen S.A. E.S.P., en forma y tiempo debidos.
Al respecto, la recurrente afirmó que, no
obstante que lo solicitó, el Tribunal no exigió al Consorcio exhibir
documentación que resultaba importante para las cuestiones discutidas en sede
arbitral, tales como los contratos celebrados por el Consorcio, o por las
empresas que lo componen, relacionados con el  cumplimiento de las obligaciones
derivadas del Contrato MI-100, así como las actas de liquidación y las cuentas
de pago. Ni tampoco había dado respuesta a las preguntas contenidas en la Orden
Procesal No. 3 de 6 de diciembre de 2007.
Empero, la Sección Tercera del Consejo de
Estado indicó que si bien lo anterior podía ser cierto, “el recurso en este
punto tampoco cumple con el requisito de determinar la incidencia de la falta
de tales pruebas en relación con la decisión adoptada en el laudo y, por tanto,
tampoco es posible acceder a decretar la configuración de la causal cuarta del
artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 por este motivo// En efecto, la parte
interesada únicamente se limitó a señalar que las pruebas referenciadas “eran
todas de suma incidencia o trascendencia para demostrar el incumplimiento del
Consorcio contratista”, sin embargo, tal afirmación no se acompañó de soporte
argumentativo alguno”.
iii)     El Tribunal Arbitral, sin
fundamento legal, omitió requerir a la convocante para que entregara a los
peritos información de gran incidencia para la realización de su trabajo.
En específico, Isagen se refiere a que las
sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Brasil y Kvaerner
Energy A.S., se negaron a suministrar a los peritos contables los documentos
relativos a los “Presupuestos y ejecución presupuestal (ingresos, costos y
gastos), relacionados con el Contrato de obra MI-100”, y que las sociedades
antes mencionadas junto con Alstom Power Italia S.P.A., hicieron caso omiso a
la orden de exhibición de las “Actas de Asamblea de Accionistas, y de Junta
Directivas, y libros de Accionistas que guarden relación con el Contrato de
obra MI-100 desde mayo de 1994 hasta la fecha de exhibición”. Sobre lo
cual, manifiesta el Consejo de Estado, que si bien esta información
efectivamente no se allegó al proceso, tampoco en esta oportunidad quedó demostrada
su incidencia. Dijo el máximo juez administrativo:
“Pues bien, queda entonces claro para la
Sala que los documentos a los que se refiere este cargo no obran en el
expediente, no obstante, como ya se ha manifestado, esa circunstancia no
constituye causa suficiente para que se declare la existencia de la causal
cuarta del artículo 63 del Decreto 1818 de 1998, toda vez que deben concurrir
los demás requisitos a los que el mencionado artículo se refiere, sin embargo,
se encuentra que el referido a la incidencia de la prueba en relación con el
laudo arbitral en este caso tampoco se acreditó”.
iv)     Nulidad de pleno derecho porque
se violó el derecho fundamental al debido proceso, en razón de que el laudo se
profirió con base en pruebas ilegalmente aportadas.
Isagen considera que se aportó material
probatorio de manera ilegal, pues el Tribunal de Arbitramento permitió que la
convocante aportara nuevos documentos fuera de la oportunidad establecida en la
orden procesal que había emitido, y que, además no le permitió a Isagen conocer
y controvertir las pruebas aportadas por el Consorcio contenidas en su página
web.
De nuevo insiste la Sección Tercera en que
la recurrente no argumenta a favor de la incidencia de estos eventos en la
resolución del conflicto, pues “no se expusieron en manera alguna los
razonamientos que así permitieran inferirlo, carga argumentativa que, como ya
se ha dicho, corría a cargo de la parte recurrente”. En concreto, se
refiere a cada una de las alegaciones indicando que: “en lo que hace a los
documentos que supuestamente fueron aportados por fuera del término dispuesto
para ello, la parte interesada únicamente adujo que con estos la convocante
reformó y completó la demanda inicial y agregó nuevas pruebas y argumentos, sin
embargo, no indicó cuáles eran esas nuevas pruebas y argumentos, así como
tampoco señaló en qué incidieron en la decisión final adoptada en el
procedimiento arbitral”. Refiriéndose específicamente a las pruebas que
Isagen considera extemporáneas, El Consejo de Estado señala que no se
especifica en el recurso que la decisión del Tribunal de Arbitramento haya sido
tomada con base en estas pruebas, y que el Tribunal de Arbitramento nunca se
refirió específicamente a los dictámenes como elementos definitivos en su decisión,
como fue el caso de la cuantificación del daño que toma como referencia varios
criterios e, incluso, ante la dificultad de tasarlo, hace uso de criterios de
equidad.
Y, por otra parte, sobre al material
probatorio contenido en la página web del Consorcio, al cual dice la recurrente
no tenía acceso y, además, no conoció  hasta una comunicación que envió el
Tribunal de Arbitraje al Consejo de Estado, estima la Sección que no resulta
posible establecer si las pruebas que obran en este sitio web son distintas a
las que ya obran físicamente en el expediente. Además que, en atención a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la sanción que se predica de la
prueba obtenida con violación al debido proceso, es la exclusión de esa prueba,
y “no la contaminación de todo el caudal probatorio”, de modo que sólo
se viciaría todo el proceso si no existieran dentro del plenario otras pruebas
válidas y determinantes para decidir. “Así entonces, dado que la parte
interesada no argumentó ni acreditó que las pruebas a las que hizo referencia
hubiesen tenido incidencia en el laudo arbitral objeto del recurso, este cargo
tampoco está llamado a prosperar”.
2.10.3.4. Haberse proferido el laudo
después de vencido el término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.
Indica la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que el plazo previsto por el
artículo 24 el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional es de seis
meses, por lo cual como el acta de misión fue suscrita el 2  de noviembre de
2005 debía fallarse el 2 de mayo de 2006, sin embargo, este plazo fue
prorrogado en quince oportunidades de conformidad con las facultades que para
tal efecto otorga la misma disposición normativa. En consecuencia, “(…) encuentra
la Sala que el laudo proferido el 2 de julio de 2010 se dictó dentro del plazo
concedido, toda vez que dicho plazo se extendió hasta la fecha de la última
prórroga, es decir, hasta el 31 de julio de 2010// En consideración a lo
anteriormente expuesto, advierte la Sala que el laudo fue proferido antes del
vencimiento del plazo concedido, razón por la cual, no se encuentra configurada
la causal invocada por el recurrente con base en lo dispuesto en el numeral 5
del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998”.
2.10.3.5. Haberse fallado en conciencia
debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en
el laudo.
Respecto a la aseveración de la recurrente
en cuanto a que el Tribunal de Arbitramento decidió en consciencia sobre la
estimación de la definición de los reclamos número  127, 113 y 112, considera
el Consejo de Estado que el Tribunal había fallado, no sólo en derecho sino
conforme con las pruebas allegadas y los dictámenes periciales. Mientras que,
en relación con los costos derivados de la pérdida generalizada de
productividad, determinó que, efectivamente, los árbitros habían fallado en lo
que en su íntima convicción consideraron justo y equitativo, sin más sustento
que el criterio personal, y sin haber expuesto razones en el laudo, estimaron
que la interventoría había actuado de mala fe. En consecuencia, sobre este
último aspecto, el Consejo de Estado consideró que el laudo se había dictado en
consciencia y no en derecho, por lo que procedió a anular la condena impuesta
por este concepto en contra de Isagen.
2.10.3.6. Haber recaído el laudo sobre
puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo
pedido.
El Consejo de Estado se pronuncia sobre los
cuatro argumentos en los que Isagen sustenta este cargo:
i)
Respecto a que la
cláusula compromisoria era nula, y por tanto el Tribunal no tenía competencia
para pronunciarse, la Sección Tercera se remite a lo dicho en la primera causal
“en el sentido de considerar que los cargos formulados por la recurrente no
tenían la virtud de ocasionar la nulidad de la cláusula compromisoria”.
ii)
En cuanto a la
afirmación de que los miembros del Consorcio no agotaron los pasos previos a
acudir al Tribunal Arbitral, “reitera la Sala lo expuesto
anteriormente en el sentido de que tales requerimientos no constituyen
argumento suficiente para generar la nulidad del laudo expedido”.
iii)
Respecto de lo alegado
por la recurrente en el sentido de que el Tribunal decidió sobre algunas
pretensiones que no fueron sustentadas fácticamente, “encuentra la
Sala que no le asiste razón, toda vez que los fundamentos de hecho de tales
pretensiones, que son las referidas a los reclamos “la Cantera PdH2, el Pozo de
Cables, el Túnel de Fuga; la Central Subterránea, Presa, Bocatoma y Llenado de
Embalse; el Túnel de Desviación, la vía Dorada-Izasa, Sistemas de Control Total
y de Telecomunicaciones; (…) las solicitudes sobre ‘Pérdida Específica de
Productividad’, ‘Perturbación Generalizada de Productividad’ y ‘Aceleración’,
se encuentran descritos y detallados en las páginas 12 a 69 de la demanda
arbitral”.
iv)
En cuanto a la
afirmación de que el Tribunal se pronunció sobre aspectos que se propusieron
por fuera de la oportunidad procesal, específicamente hizo alusión la
recurrente al reclamo 4.1–a “Sobrecostos por Disponibilidad de Equipos y
personal durante la Paralización de la Cantera Puente de Hierro II”,
encuentra el Consejo de Estado que no tiene fundamento en la medida en que tal
reclamo sí consta en la demanda arbitral.
Finalmente, la providencia que resuelve el
recurso de anulación indica que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso
3º del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998, no procede condenar en costas a
la recurrente, toda vez que sí prosperó una de las causales invocadas. Y en
consecuencia con todo lo anterior, falla:
“Primero: Prospera parcialmente el
recurso de anulación interpuesto por Isagen S.A. E.S.P., en contra del laudo
arbitral proferido el 2 de julio de 2010, por el Tribunal de Arbitramento de la
Cámara de Comercio Internacional constituido para dirimir las controversias
surgidas entre dicha entidad y las sociedades integrantes del Consorcio Miel,
con ocasión del contrato MI-100 de 1995.
Segundo: En consecuencia, anular en su integridad el numeral 8.4.3. “RECLAMO
N° 153: SOBRECOSTES POR LA PÉRDIDA GENERALIZADA DE PRODUCTIVIDAD”
de la decisión arbitral, de conformidad con lo expuesto en la parte
considerativa de la presente providencia y, en consecuencia, restar de la
condena impuesta en el laudo recurrido contra de Isagen S.A. E.S.P., el valor
correspondiente a la condena derivada de este reclamo.
Tercero: Declárase infundado el recurso respecto de los demás cargos
formulados.
Cuarto: Sin condena en costas”.
2.10.4. La providencia que resolvió el
recurso de anulación se profirió el 29 de noviembre de 2012 y se notificó por
edicto en la Secretaría de la Sección Tercera durante los días 5, 6 y 7 de
diciembre de la misma anualidad.
2.10.5. El 11 de diciembre de 2012 Isagen
solicitó la aclaración y la adición de la sentencia, solicitud que fue negada
mediante auto proferido el 13 de febrero de 2013 y ejecutoriado el 20 de
febrero del mismo año.
2.11. El 12 de julio de 2013, Isagen
interpuso la acción de tutela que es causa  del presente trámite de revisión.
3.      Fundamentos de la acción de tutela
El escrito de tutela hace distintas
consideraciones orientadas a analizar: (3.1) la procedencia de la acción, (3.2)
las violaciones al debido proceso en las que incurre, primero, el laudo
arbitral y, luego, la Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver el
recurso de anulación y no avisar las irregularidades del procedimiento
arbitral; y, adicionalmente, (3.3) solicita que se adopte una medida
provisional.
Estas cuestiones, señala la empresa
tutelante, están orientadas por tres premisas básicas que deben ser tenidas en
cuenta. En primer lugar, que de la composición accionaria de Isagen corresponde
el 57.66% a la Nación, y el 12.95% a las Empresas Públicas de Medellín, por lo
tanto, en el proceso objeto de controversia están comprometidos los recursos
públicos. En segundo lugar, que por la naturaleza del Contrato, no era posible
fraccionar el Consorcio y tratar a sus integrantes de manera separada, lo que
influye directamente en que el conflicto arbitral no podía ser propuesto por
parte de las empresas que lo componían, o por sujetos distintos a quienes
suscribieron el Contrato de obra. Y en último lugar, que, si bien el arbitraje
se rige por reglas de la Cámara de Comercio Internacional, el control sobre el
laudo está sujeto al ordenamiento jurídico de Colombia, por ser este el país
sede del Tribunal de Arbitramento.
3.1.   Procedencia de la tutela. Isagen indicó
que si bien la regla general es la improcedencia de la acción de tutela contra
decisiones judiciales por cuanto las mismas hacen tránsito a cosa juzgada, la
Corte Constitucional ha establecido que de manera excepcional la acción de
tutela procede contra sentencias judiciales y laudos arbitrales, si en ellos se
ha incurrido en violaciones a derechos fundamentales, y si, además, se
satisfacen los requisitos de procedibilidad concernientes a que (i) el asunto
revista relevancia constitucional, (ii) se hayan agotado los medios de defensa
judicial y (iii) haya habido inmediatez al interponerse la demanda de tutela.
En el presente caso, indica la accionante, se
satisfacen estos presupuestos en la medida en que, (i) es constitucionalmente
relevante al plantear una violación del derecho fundamental al debido proceso
(artículo 29), por cuanto el laudo arbitral, proferido cuando no se había dado
un consentimiento constitucionalmente idóneo para habilitar al Tribunal, se
decidió sin pruebas determinantes y se violó el procedimiento fijado para éste;
(ii) además se agotaron todos los medios judiciales de defensa, pues el laudo
fue impugnado mediante recurso de anulación; y, finalmente, (iii) considera
satisfecho el requisito de inmediatez, en tanto que el fallo quedó ejecutoriado
el 20 de febrero de 2013 y la acción de tutela se presentó el 11 de julio de
2013, esto es, dentro de los cinco meses siguientes, lo que, de acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte constituye un lapso razonable.
3.2.   Violaciones al debido proceso en que
incurrió el laudo arbitral. Al respecto, la tutelante indica la presencia
de los siguientes defectos que, en su criterio, configuran la violación al
debido proceso: (3.2.1) un defecto orgánico y otro (3.2.2) sustantivo,
relacionados con la competencia del Tribunal de Arbitramento por conocer y
fallar el asunto; (3.2.3) un defecto procedimental al desconocer las reglas
sobre los plazos dentro del proceso arbitral, y (3.2.4) un defecto fáctico por
la indebida aportación y valoración del material probatorio que sustentó la
tasación de los valores a pagar.
3.2.1 Defecto orgánico: la demandante señala
que los árbitros no tenían competencia para pronunciarse, por cuanto las partes
que firmaron el pacto arbitral en 2004 no son las mismas que resultaron
vinculadas en el proceso de Arbitramento, de manera que se desconoció el
principio de voluntariedad al pronunciarse sobre sujetos que no habían
consentido en el arbitraje.
Al respecto, indica que el consentimiento de Isagen
estaba viciado cuando se suscribió el pacto arbitral en 2004 (mediante el
otrosí que modificó la cláusula trigésima tercera), pues una de las sociedades
(ABB Sae Sadelmi SPA) ya no existía y había cedido, desde el 3 de julio de
2000, sus derechos y obligaciones a otra empresa (Alstom Power Italia S.A). Lo
que significa que había cambiado la composición del Consorcio sin que tal evento
hubiera sido informado a Isagen, y por lo tanto, se incumplió la cláusula
trigésima quinta del Contrato MI-100 que establecía que se debía informar a
Isagen de la cesión del Contrato, lo que nunca se hizo. Esta situación, indica,
vició su consentimiento en la suscripción del pacto arbitral, toda vez que la
indujeron, con dolo, en error sobre la persona, pues los sujetos que
suscribieron la cláusula, quienes posteriormente solicitaron el arbitraje,
componían un grupo de sociedades distintas a las que conformaron el Consorcio
con el cual contrató Isagen. Todo lo cual lleva a la accionante a decir que el
acto jurídico no tuvo su consentimiento, en tanto que “Isagen fue inducida
dolosamente a pensar que el consorcio continuaba su conformación anterior, y en
tal sentido, inducida dolosamente a suscribir un pacto arbitral con un
consorcio que ya no existía”.
Esta circunstancia determina que, en su criterio, en
ningún momento Isagen haya prestado su voluntad para que un Tribunal de
Arbitramento decidiera sobre las obligaciones contractuales, ni con cuatro
empresas individualmente consideradas, ni con relación a Alstom Power Italia
S.A que adhirió a la demanda arbitral, pero con quien no celebró contrato
alguno.
Por otro lado, la accionante afirma que la facultad de
acudir al arbitraje era del Consorcio Miel, de manera que la demanda arbitral
debía interponerse de manera conjunta por las empresas que lo componían, como
un litisconsorte necesario, y no facultativamente por alguna de ellas. Esto, en
función de la naturaleza bilateral del Contrato, en el cual una de las partes
era el Consorcio entendido como un solo sujeto, lo que no daba cabida a que sus
partes accionen de manera separada, en favor de su interés particular.
Asimismo, indica que el consentimiento del Consorcio
estaba viciado para la suscripción del pacto arbitral, toda vez que la empresa
ABB Sae Sadelmi SPA, no podía hacer parte del Otrosí No. 13 que modificó la
cláusula trigésima tercera, por inexistente, de manera que para que dicho acto
jurídico naciera a la vida jurídica “era indispensable que cada una de las
personas jurídicas que lo integraban —al Consorcio—, a través de sus
representantes autorizados, declarara expresamente su intención de vincularse
al consorcio para los fines señalados”[19].
En estos términos, la accionante insiste en que en el
proceso arbitral se desconoció el principio de voluntariedad del que trata el
artículo 116 de la Constitución Política de Colombia y que ha sido desarrollado
por la jurisprudencia constitucional (SU-174 de 2007, T-1224 de 2008, T-443 de
2008 y T-511 de 2011), en el sentido que para que los particulares administren
justicia a título de árbitros, resulta imprescindible que haya una habilitación
expresa de las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Desconocimiento a dicho principio en el que también incurrió el Consejo de
Estado cuando asumió la tesis de la estipulación en favor de otro en materia
arbitral, toda vez que con ello se pasaba por alto la conducta dolosa de hacer
figurar como miembro del Consorcio una empresa extinta y, luego, admitir que un
tercero haya participado en el Contrato y luego en el proceso arbitral.
En conclusión, estima sobre este argumento, que no
hubo legitimación por activa para interponer la acción ante el Tribunal, por lo
que éste no había podido ser convocado y, en consecuencia, no podía
pronunciarse.
3.2.2. Defecto sustantivo: la accionante agregó
que, ante la objeción de falta de competencia, el Tribunal de Arbitramento se
limitó a señalar que el negocio entre las empresas italianas había sido válido
conforme a la legislación italiana; e incluso oponible en Colombia, pero omitió
pronunciarse sobre la cuestión de fondo que era la ausencia del consentimiento
en la cláusula arbitral, y el ocultamiento sobre la nueva composición del
Consorcio. En tal sentido, dice la actora, el Tribunal no justificó
suficientemente su competencia, lo que configura un defecto sustantivo en los
términos en que ha definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional
(Sentencia T-244 de 2007) cuando el laudo arbitral carece de motivación
material, o cuando la misma es deficiente.
A continuación, Isagen procede a sustentar su cargo en
la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se ha referido a la necesidad
de que los falladores justifiquen suficientemente su competencia. Para lo cual
cita la Sentencia SU- 174 de  2007 en la que se menciona que, según el
principio kompetenz-kompetenz, el Tribunal de Arbitramento debe
justificar su competencia e identificar la normatividad y cláusula
compromisoria que le habilitan para conocer sobre las pretensiones invocadas en
la demanda arbitral. Y, posteriormente, se refiere a otros casos, de diferente
índole en los que la Corte Constitucional consideró como una violación al
derecho al debido proceso la falta, o deficiente, motivación en las decisiones
judiciales.
En concreto, observa la accionante, que el Tribunal de
Arbitramento no se refirió sobre tres argumentos que fueron esgrimidos, a
saber:
(i)
Que el carácter intuito
personae del Contrato de obra determinaba que las empresas parte del
Consorcio no podían modificarse, sin embargo el Tribunal desechó este argumento
al decir que en la ejecución del Contrato se habían asignado ciertas
prestaciones indiscriminadamente  entre los miembros del Consorcio. Sobre lo
cual considera que no se tuvo en cuenta la incorporación de terceros en la
relación contractual.
(ii)
Que la transferencia de la
empresa en Italia, no era oponible a Isagem, toda vez que la figura del
“Conferimento di complesso aziendale” por la cual ABB Sae Sadelmi
SPA. transfirió su unidad de negocio de generación energía a ABB Industria SPA
(hoy Alsom Power Italia SPA.) no era motivo para incumplir la cláusula 29 del
Contrato de obra que supeditó la cesión de la posición contractual a la aceptación
de Isagen. Pero que el Tribunal de Arbitramento, equivocadamente, había
considerado dicho negocio de la empresa, no como una cesión, sino como una
modificación de su estructura interna. Además, dice la tutelante, que no es de
recibo el argumento del Tribunal en cuanto que, en todo caso, el negocio
celebrado en Italia gozó de publicidad, oponibilidad a terceros y en esa medida
no estaba destinado al engaño, porque, si bien gozó de oponibilidad, estaba
restringida a tener efectos en el territorio italiano, de modo que para Isagen,
con domicilio en Colombia, no era oponible.
Mientras que,
por su parte, el Consejo de Estado, al resolver el recurso de anulación, había
admitido que la adquiriente reemplazaba a la adquirida en su posición en todos
los contratos que hiciera parte que no fueran de naturaleza personal, sólo que
en este caso lo que había existido era una escisión bajo la legislación
italiana y no una cesión en los términos jurídicos colombianos. Lo que en
últimas determinó que tanto el Tribunal de Arbitramento como el Consejo de
Estado hayan desconocido que el Derecho aplicable pactado por las partes en la
cláusula trigésimo quinta, era la ley sustantiva colombiana.
(iii)
Por último indica que “el error
y dolo invalidantes con que se indujo a Isagen a creer que el Consorcio
continuaba con su composición inicial”, tampoco se tuvo en cuenta, y no
obstante que Isagen lo dejó presente ante el Tribunal, éste lo omitió al
considerar que era indiferente quién tomara el lugar de la empresa italiana,
con lo cual se desconoció la naturaleza intuito personae del Contrato
MI-100, y la obligación de informarle tal modificación, en cambio, se evidenció
la intención de ocular el movimiento empresarial por varios años. Al respecto,
indica la accionante, el Consejo de Estado se abstuvo de decretar la nulidad
del pacto arbitral por error en la persona, en tanto que éste debe ser
determinante del acto, con lo cual el Consejo pretendió deslindar la cláusula
compromisoria del Contrato, pasando por alto —dice la actora— que el carácter intuito
personae del Contrato se transmite también a un aspecto de carácter
procesal, como es la forma de resolver las diferencias contractuales.
3.2.3 Defecto procedimental: Isagen indicó que
el procedimiento arbitral se sustenta en el Reglamento de la Cámara de Comercio
Internacional y en las órdenes procesales que fija el  mismo Tribunal, que
garantizan el principio de legalidad, según el cual las partes deben,
previamente, conocer las normas aplicables. Sin embargo, aduce que el Tribunal de
Arbitramento desconoció las órdenes por él fijadas y con ello el derecho a la
contradicción de Isagen en dos escenarios específicos:
(i)
Cambió los plazos para la
presentación de pruebas sólo para la parte demandante, a quien le recibió
material probatorio adicional después de la sustentación de la demanda y de la
contestación. Con ello, indica la tutelante, se desconoció la Orden Procesal N.
1 quinter, proferida por el mismo Tribunal, y que establecía el 14 de
mayo de 2007 como fecha para presentación de pruebas, la cual extendió, a
solicitud de las demandantes, y sólo en su favor. Acto que fue avalado por el
mismo Tribunal, al considerar que no generaba “un trastorno excesivo para la
demandada (…)”.
(ii)
El fallo tuvo en
cuenta un expediente electrónico que se había construido paralelamente al que
Isagen no tuvo acceso, y de cuya existencia se enteró hasta el 6 de agosto de
2010 por una comunicación enviada por el Presidente del Tribunal de
Arbitramento al Consejo de Estado con ocasión del recurso de anulación. Con lo
anterior, sostiene, se desconoció lo dispuesto en la misma Orden Procesal N. 1 quinter que establecía que
cualquier documento que una parte enviara al Tribunal debía ser conocido
inmediatamente por la otra. Configurándose, así, “una desigualdad de armas
que violó el debido proceso constitucional, se desconoció el derecho de
defensa, y se violó el principio de legalidad inherente a todo proceso judicial”.
3.2.4. Defecto fáctico. Indica en su escrito de
tutela que el Tribunal de Arbitramento condenó a Isagen al pago de obligaciones
dinerarias por supuestos sobrecostos a partir de deficiencias probatorias que,
vistas en su conjunto, resultaban determinantes para modificar el sentido de la
decisión, pero que, como el Consejo de Estado las había apreciado aisladamente,
parecían intrascendentes. Tales deficiencias, indica la solicitante,
consistieron en:
(i)
Omisión de la inspección judicial
al sitio de la obra: indica la tutelante que, no obstante haber solicitado tal
inspección al Tribunal, nunca fue decretada ni practicada por considerarla
innecesaria. Sin embargo, aduce que en el laudo se reconocieron algunos vacíos
probatorios, que se hubieran podido subsanar si se hubiese acudido al lugar de
la obra, constatar las condiciones de la misma y el tipo de problemas que
pudieron, o no, afectar su desarrollo. Esta decisión, señala, impidió que
Isagen pudiera desvirtuar los reclamos programáticos que hicieron las empresas
demandantes en el arbitraje.
Al respecto, indica que el Consejo de Estado se limitó
a considerar que, primero, el Tribunal había justificado suficientemente su
decisión de no practicarla, cuando ello no obedeció a la verdad, y, segundo,
que Isagen no había cumplido con la carga procesal de argumentar la incidencia
de la prueba en la decisión final, cuando resulta evidente su importancia en un
análisis conjunto con el resto de las pruebas omitidas.
(ii)
Omisión en la evacuación de las
pruebas de exhibición de documentos oportunamente solicitados: sobre esto,
indica que algunos de los documentos que el Tribunal solicitó a las partes en
su Orden Procesal No. 2, no fueron finalmente aportados, y tampoco realizó las
diligencias necesarias para ello. Y, esto, a pesar de que Isagen solicitó que
la contraparte aportara los documentos que daban cuenta del pago de los
subcontratos, tanto en la respuesta de la demanda y en la demanda de
reconvención, como en un escrito del 2 de octubre de 2007.
Así mismo, sostiene que el Tribunal omitió requerirle
a la parte demandante la exhibición oportuna de documentos que Isagen le
solicitó, tales como contratos, cuentas de pago y el acta de liquidación, y que
la parte demandante en el arbitraje nunca exhibió. Este material, considera,
permitía inferir la existencia o no de los alegados sobrecostes o determinar su
valor real, y era esencial en el cálculo global de los perjuicios que realizó
el Tribunal. Con lo cual concluye que el Tribunal se terminó basando, al final,
en los valores de la oferta presentados por el Consorcio.
Todo lo cual llevaba a concluir que la exigencia del
Consejo de Estado en relación con demostrar la incidencia de esta omisión en la
decisión final era una exigencia de
imposible cumplimiento, en tanto que equivaldría con exigir que conociera el
contenido de la prueba que, justamente le fue ocultada.
(iii)
Omisión en la exclusión del
expediente y valoración de material probatorio sobre el que recaía nulidad de
pleno derecho por haber sido aportado ilegalmente. Esto, referido al dictamen
pericial del 15 de diciembre de 2006, aportado por fuera del término previsto
inicialmente por las reglas arbitrales y que, como fue ya sustentado en la
sustentación del defecto procedimental, se allegaron al proceso en un término
que no fue concedido a Isagen. Lo que, además, llevó a tenerse por cierto un
dictamen técnico producido por un perito designado por la parte demandante en
el proceso arbitral, y que se basaba en un programa de obra que no había sido
aprobado por Isagen.
En el mismo sentido, la accionante en sede de tutela
se refiere al expediente que en paralelo le fue ocultado y que se tuvo en
cuenta como material probatorio, todo lo cual estaba basado en la información
que manejaba el Consorcio en su página web.
3.3. Solicitud de medida provisional. La tutelante indica que el pago de la suma dineraria
ordenada en el laudo arbitral y luego ratificada por la Sección Tercera del
Consejo de Estado, representa una grave afectación financiera para la empresa
hasta el punto que, incluso, le obligaría a entrar en cesación de pago. En
consecuencia, dado que la  composición accionaria de Isagen es, en su mayoría,
de procedencia pública (57.66% de la Nación y 12.95% de Empresas Públicas de
Medellín), esta situación, en últimas, derivaría en una grave afectación al
erario y al interés público.
En este orden de ideas, Isagen solicita al juez de
tutela que, no obstante que procederá a pagar la suma dineraria, decrete una
medida provisional en la que se ordene a todos los miembros del Consorcio Miel
“consignar la suma pagada por Isagen en una fiducia o en un depósito a
órdenes del Consejo de Estado, con la finalidad de que esa suma sea devuelta a
Isagen en el evento de un fallo de tutela favorable”.
4. Pretensiones
En primer lugar, la empresa indica que, en la medida
en que su actividad determina una afectación al interés público, tanto por su
composición accionaria como porque se encarga de la producción y
comercialización de energía eléctrica, solicita que se declare la medida
provisional mencionada con el fin de proteger su patrimonio y evitar un
embargo.
En segundo lugar, solicita que se deje sin efecto el
laudo arbitral proferido el 2 de julio de 2010 y la sentencia de la Sección
Tercera del Consejo de Estado del 29 de noviembre de 2012, mediante la cual se
resolvió el recurso de anulación en contra de dicho laudo.
5. Auto admisorio
En auto del 17 de julio de 2013, la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
admitió la acción de tutela y negó la medida provisional que había solicitado
Isagen al considerar que la parte
demandante no probó de qué forma el pago de la condena impuesta afectaría el
interés público, o la situación de los trabajadores o de la sociedad en
general. En consecuencia, encuentra la Sección que la medida provisional no buscaba proteger alguno de
los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, tal y como lo
dispone el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, sino el patrimonio de la
empresa.
En el mismo auto, la Sección Cuarta dispuso
vincular al Consoricio Miel “(constituido por la Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Hydro
Energía Brasil Ltda. (hoy Alstom Brasil Energía e Transporte Ltda), Alstom
Power Italia SPA y  Kvaerner Energy A.S)”.
6. Fundamentos de la oposición
6.1.   Las empresas Constructora Norberto Odebrechet y Alstom Brasil
Ltda., designaron al mismo apoderado judicial, quien manifestó la oposición
frente a la demanda de tutela al considerar que, antes que nada, en virtud de
la subsidiariedad que caracteriza a la acción de tutela, no resulta admisible
que cuando se ha contado con todos los mecanismos ordinarios de defensa y éstos
se han agotado, se acuda a la acción de tutela como una adición a las
instancias judiciales, por lo que no puede admitirse que, en el presente caso,
Isagen quiera resolver por medio de la tutela lo que se encuentra amparado por
la cosa juzgada. En este sentido, el representante de las empresas sostiene
que, conforme con la Convención de Nueva York incorporada al ordenamiento
colombiano mediante Ley 39 de 1990[20],
los laudos arbitrales “solo podrán ser cuestionados ante la justicia
nacional a través del recurso extraordinario de anulación y por las causales
reguladas por la ley”, de manera que “ [l]a posibilidad de que
sus laudos se puedan dejar sin efecto luego de  un recurso de anulación, por la
vía de la tutela, desborda los términos de la aludida Convención, y crea no
solo una clara incertidumbre en el campo de los negocios internacionales, sino
que pone en duda nuestro sistema judicial”.
Agrega, además, que la solicitud de tutela es
extemporánea toda vez que la inmediatez de la acción de tutela debía examinarse
en relación con el laudo arbitral que fue proferido el 2 de junio de 2010, y no
respecto al recurso de anulación que quedó ejecutoriado el 20 de febrero de
2013, pero no hacía parte del proceso arbitral y sólo interrumpió la “ejecutividad”
del laudo. Así pues, indica que no se cumple el requisito de inmediatez de
la acción de tutela, pues la Decisión de la Sección Tercera al resolver el
recurso de anulación no formaba parte del proceso arbitral que se terminó tan
pronto se ejecutorió y los árbitros cesaron su competencia.
Por otra parte, el apoderado cuestiona la falta de
argumentación del escrito de tutela respecto a demostrar la existencia de una
vía de hecho, toda vez que sólo se limita a afirmar que el Consejo de Estado
convalidó el laudo, con lo cual “esa convalidación transforma la vía de
hecho en indirecta, por errores supuestamente cometidos por otros y no por la
Sub Sección que la profirió”.
6.2.   En
su respuesta de la acción de tutela, el apoderado de la empresa Kvaerner Energy
AG, solicita que se declare improcedente la tutela por falta de acreditación de
los requisitos de procedibilidad, y, subsidiariamente que se niegue el amparo
por ausencia de defectos en las decisiones censuradas en la demanda de tutela,
las cuales no violan derecho fundamental alguno; para lo cual se pronunció:
6.2.1 Respecto a la procedibilidad:
(i)
Que el caso no reviste relevancia
constitucional en tanto que no se alega una vulneración de derechos
fundamentales, los cuales, sin embargo, fueron en todo caso garantizados en los
procedimientos, tanto de arbitraje, como en el recurso de anulación adelantado
por el Consejo de Estado.
(ii)
No se cumple con el principio de
subsidiariedad en la medida que busca agotar los mecanismos de defensa que
permitan proteger los derechos fundamentales, pues lo que busca la accionante
es convertir la tutela en otra instancia para resolver un asunto que las partes
voluntariamente sometieron a un Tribunal de Arbitramento.
(iii)
No se acudió de manera inmediata a
la acción de tutela, pues la providencia que resolvió el recurso de anulación
se profirió el 29 de noviembre de 2012, y la accionante acudió al amparo hasta
el mes de julio de 2013, por lo que transcurrió un lapso de aproximadamente 8
meses. Y, al respecto, no es de recibo el conteo que hace Isagen, desde la
fecha en que se profirió la providencia que negó la solicitud de aclaración de
la sentencia (el 13 de febrero de 2013), pues este trámite no constituye un
recurso que suspenda los efectos de lo decidido por la Sección Tercera.
(iv)
No se sustenta el defecto
procedimental alegado como violatorio del debido proceso, se hace una
argumentación en abstracto y cuando se alegan irregularidades en el
procedimiento no se demuestra su incidencia en la decisión. Así fue como
respecto a la existencia de un expediente paralelo que no conoció Isagen, y a
la ampliación del término para interponer pruebas sólo a la parte demandante en
el arbitramento, no se indicó cuál era el contenido de ese material probatorio
y cómo afectaban sus derechos.
6.2.2 Respecto a las causas de violación al debido
proceso alegadas por Isagen, indicó que, ni el Tribunal de Arbitramento, ni la
Sección Tercera del Consejo de Estado, desconocieron el principio de
voluntariedad por cuanto:
(i)
La demanda arbitral no fue
interpuesta por integrantes diferentes al Consorcio, pues en la demanda
hicieron parte empresas que, al momento de presentarla, componían el Consorcio,
además que las empresas que en un primer momento demandaron -Norberto Odebrecht,
Alstom Brasil y Kvaerner AS.-, fueron quienes en definitiva ejecutaron la
totalidad del Contrato y, por ende, resultaban perjudicadas con ocasión del
mismo. Mientras que la intervención de Alstom Power Italia se presentó en caso
de que su intervención resultara necesaria, advirtiendo que ni ella ni su
causante habían ejecutado parte alguna del Contrato MI-100. Además, en este
argumento, dice la interviniente, debe tenerse encuentra que según el artículo
1590 del  Código Civil, la indemnización es divisible en la parte que cada
quien reclama.
(ii)
No se había desconocido la
prohibición de la cesión sin autorización, pues como en su momento se explicó
en el laudo arbitral y  en el recurso resuelto por el Consejo de Estado, en
este caso no había ocurrido una cesión contractual entre las empresas
italianas, es decir que no se habían transferido individualmente derechos y
obligaciones de un contrato, sino que se había hecho la transmisión en bloque,
a título universal de una parte de un negocio de ABB Sae Sadelmi. Así las
cosas, además de ser dos figuras distintas, a la cláusula contractual de cesión
no puede dársele alcance en los  movimientos societarios.
(iii)
No se puede hablar de
desconocimiento de voluntariedad o vicio en el consentimiento del Consorcio,
puesto que éste no constituye una persona jurídica autónoma, sino que Isagen
contrató con cada una de las empresas que lo componían.
(iv)
La demandante no demostró que el
Consorcio hubiese ocultado, de manera fraudulenta, el cambio en la composición
del Consorcio, y, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que tal y como lo
sostuvo el Consejo de Estado, cuando el representante del Consorcio suscribía
los actos jurídicos, lo hacía como una estipulación a favor de otro, que se
permite en el derecho colombiano sin que se necesite autorización alguna, sólo
una posterior aceptación de lo estipulado. Lo anterior le dio presencia a
Alstom Power Italia en la celebración del Otrosí No. 13, aunque si, en gracia
de discusión, se entendiese que no estuvo presente en tal acto, sí estuvo en la
suscripción de la cláusula compromisoria inicial, por virtud de la trasmisión
en bloque que hizo la empresa  ABB Sae Sadelmi.
5.2.3. Respecto al defecto sustantivo alegado por
falta de justificación en la competencia del Tribunal se pronunció respecto los
temas alegados en el escrito de tutela:
(i)
Sobre la calidad intuito
personae, señala que en el laudo se analizó que para Isagen le era
indiferente quién cumpliera con las obligaciones, que el cambio en la
composición del consorcio no afectó la ejecución del Contrato, y que tampoco
redundó en un perjuicio para la entidad contratante.
(ii)
Respecto a la inoponibilidad a
Isagen del negocio italiano de Conferimento di Complesso Aziendale,
indica que el Tribunal de Arbitramento estudió el tema y concluyó que este
negocio tenía correspondencia en el derecho comercial colombiano, en la cesión
en bloque de establecimientos de comercio, solo que Isagen no está de acuerdo
con tal determinación.
(iii)
Y sobre el error en la persona
alegado, considera que resulta improcedente en la medida en que en ningún
momento la accionante demuestra que el cambio empresarial, de haberse conocido,
hubiese conducido a una alteración en su decisión de contratar, o de modificar
la cláusula compromisoria en el procedimiento que debía agotarse antes de
acudir a la justicia arbitral. Mientras que de la omisión de comunicar la nueva
composición del Consorcio, arguye, no se derivaron perjuicios.
6.2.4. Respecto al defecto procedimental, indica que
el Tribunal de Arbitramento tuvo en cuenta que en las audiencias del 13 y 14 de
febrero de 2008 las partes no alegaron ninguna violación, y que, en particular,
sobre las pruebas decretadas fuera del término no se probó que ello hubiera
significado una carga excesiva para Isagen o que con esa prueba se hubiera
cambiado definitivamente el sentido del fallo. Y sobre el supuesto material
probatorio paralelo en una página web, quedó sentado en el laudo, que esta
información no se distanciaba del material probatorio físico contenido en el
expediente conocido por las partes. Además, afirma que pasaron dos años luego
de proferido el laudo, e Isagen no analizó si las pruebas del expediente
electrónico coinciden con las del expediente físico, sin pasar por alto que en
el laudo no se hace mención a alguna prueba contenida en una página web.
6.2.5. Respecto al defecto fáctico, señaló que en el
proceso arbitral y en el recurso de anulación quedó dicho que la inspección
judicial al sitio de la obra resultaba innecesaria por cuenta del suficiente
material probatorio que obraba; y lo mismo se indicó sobre la documentación que
Isagen considera que el Tribunal de Arbitraje omitió requerirle a las empresas
del Consorcio, y en tales términos el Consejo de Estado había concluido que
Isagen no demostró la necesidad e incidencia de estas pruebas en el proceso,
sino que se limitó a afirmarlo.
6.3. El Consejero de Estado, ponente de la providencia
que resolvió el recurso de anulación, da contestación a la acción de tutela, en
la que, antes que nada, aclara que su intervención está referida, de las dos
decisiones a las que se refiere la tutela, solamente a la providencia proferida
por el Consejo de Estado. Para tal fin, parte de una exposición sobre la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales,
e indica que, en definitiva, la argumentación de la tutelante está dirigida por
su disconformidad con lo decidido en el recurso de anulación.
En su escrito, el Consejero pasa a indicar y citar los
apartados en los que la providencia se refiere a aquellos temas que, según la
accionante, el Consejo de Estado pasó por alto, y así explica en qué sentido la
providencia resolvió sobre el régimen jurídico de la inexistencia y la nulidad
de los actos jurídicos, la posibilidad del representante del Consorcio para
tomar las decisiones por todas las empresas y analizó la naturaleza de los
movimientos societarios entre las empresas italianas.
Igualmente, explicó la solidez de los argumentos y la
libertad interpretativa del juez en relación con la tesis de la estipulación en
favor de otro, pero niega que de la providencia se pueda colegir la afirmación
de que una cláusula compromisoria puede ser suscrita por un tercero al
Contrato.
Indicó, también, los numerales y páginas donde en la
sentencia se hizo referencia al principio de voluntariedad, su régimen general
y los requisitos para entender configurado un consentimiento válido, incluido
el análisis que se hizo respecto a los elementos de la cláusula compromisoria
en general y, en el caso concreto, respecto a cada uno de los miembros del
Consorcio. Ahora que, sobre la voluntariedad, el Consejero recuerda que en la
providencia se abordaron dos temas alegados por Isagen, en orden a (i) tener en
cuenta el carácter público de la empresa demandada y la naturaleza jurídica del
Contrato y (ii) que sobre la afirmación en sede de tutela de que el Contrato
MI-100 tenía el carácter de intuito personae. Además que, en todo caso,
la suscripción del otrosí que modificó la cláusula compromisoria se había hecho
con posterioridad a la fecha del vencimiento del plazo contractual, “por lo
cual su suscripción no afectaba el contrato originalmente suscrito”.
Mientras que, respecto a la afirmación de la
accionante de que el Tribunal de Arbitramento carecía absolutamente de
competencia,  indica el Consejero que la providencia se refirió a este asunto
dentro del acápite que estudió la existencia de la cláusula compromisoria, en
el cual concluyó que sí estaban habilitados para conocer del proceso. En estos
términos los asuntos mencionados sí fueron tratados y resueltos por el Consejo
de Estado, diferente es que la tutelante quiera reabrir su debate en sede de
amparo por estar en desacuerdo.
Ahora que, sobre los defectos: (i) sustantivo, (ii)
fácticos y procesales:
(i)
Sobre los cargos expuestos por la
tutelante en el sentido que el Consejo de Estado no se pronunció sobre ciertos
aspectos que configuraron un defecto sustantivo, indica, que sí se refirió
sobre la transferencia de la empresa italiana, y sobre la validez de este acto
según la ley de ese país, por lo tanto se analizaron y, posteriormente, se
convalidaron las consideraciones que el Tribunal de Arbitramento hizo a
propósito. Además que en la providencia del Consejo de Estado se había
considerado que a la participación de Alstom Power Italia SPA en la suscripción
del Otrosí No. 13 no podía oponerse una cesión de contrato no autorizada,
puesto que, no solamente no había contrato objeto de cesión en tanto que para
el momento de suscribirse la cláusula ya había expirado el plazo del mismo,
sino que la empresa había adquirido a título universal (no de cesión) todos los
derechos y obligaciones por virtud de la operación celebrada entre las
sociedades. Mientras que sobre la supuesta omisión sobre la calidad de intuito
personae del Contrato, y los vicios en el consentimiento por inducirse a
error a Isagen en cuanto a la composición del Consorcio, el interviniente citó
los apartes en que el  Consejo de Estado resolvió estos asuntos al considerar
que el otrosí que modificó la cláusula compromisoria guardaba independencia
respecto al Contrato.
(ii)
Sobre los defectos fácticos y
procesales alegados en el escrito de tutela, el Consejero trascribe los apartes
de la sentencia en los que se refirió a cada uno, e insiste en que “la parte
no cumplió con el requisito de acreditar, ni  de argumentar de manera
suficiente cuál había sido la incidencia de la ausencia de tales medios
demostrativos en la decisión final adoptada en el laudo arbitral, por lo que
mal puede enmendar dicha incuria acudiendo hoy al mecanismo excepcional de la
acción de tutela, pues dicho instituto no se estableció para tal propósito”.
Además, recuerda que no se puede reclamar que los falladores tomaron de forma
aislada las deficiencias probatorias, cuando era a Isagen a quien le
correspondía encontrar su relación e incidencia en el fallo, “[e]n síntesis,
la Subsección carecía de elementos suficientes para señalar que los aludidas
omisiones probatorias habrían, o no, de manera conjunta o separada, cambiado el
sentido del fallo, pues lo que simplemente ocurrió fue que la parte interesada
no probó el supuesto de su dicho y ahora pretende atribuir esa carga al
fallador que, actuando en derecho, debió resolver negativamente la pretensión
de anulación del laudo arbitral que en esta causal se sustentó”.
Por último, el Consejero de Estado llama la atención
en el hecho de que la acción de tutela no es una instancia para subsanar las
deficiencias en las que se haya podido incurrir en un proceso previo. Es
evidente, dice, “que a través de la acción de tutela la entidad pública
accionante pretende subsanar el incumplimiento en el que incurrió respecto de
la carga probatoria que impuso el legislador para que prospere la petición de
anulación un laudo (sic) arbitral con sustento en la causal prevista en el numeral
4º del artículo 168 del decreto 1818 de 1998 en el sentido de demostrar la
incidencia de la omisión probatoria en la decisión.// (…) se advierte con
claridad que la parte accionante interpone la acción de tutela con el propósito
de reabrir el debate procesal que fue debidamente clausurado ante las
instancias judiciales correspondientes, planteando perspectivas de valoración
personal y aduciendo circunstancias que carecen de soporte legal y probatorio
(…)”
6.4. El
apoderado judicial de las empresas Alstom Power Italia S.P.A., y Alstom Brasil
Energía Transporte Ltda., presenta escrito de contestación a la acción de
tutela en el que manifiesta que ésta, al ser un mecanismo subsidiario, no
resulta procedente para resolver de fondo una controversia en la que ya se
agotaron las instancias judiciales; en estos términos, no puede usarse la
acción de tutela como otra instancia adicional que desconozca el principio de
cosa juzgada. Además, dice el interviniente, lo que se observa es la intención
de Isagen de reabrir un debate concluido, sin siquiera demostrar el perjuicio
irremediable sufrido, más cuando, no obstante que alega que el fallo afectaría
gravemente su situación financiera, entrando en cesación de pagos, una vez
interpuesta la acción de tutela, procedió a pagar la obligación sin que ello le
afectara mayormente.
II.      DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
Primera y única instancia
El 17 de octubre de 2013 la Sección Cuarta de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió negar el amparo
solicitado con fundamento en las siguientes consideraciones:
Primeramente se refirió a la procedencia de la acción
de tutela frente a los laudos arbitrales, en el sentido que, en la medida en
que la decisión arbitral es eminentemente jurisdiccional y equivale a una
providencia judicial, procede la acción de tutela en los mismos términos en que
la jurisprudencia  constitucional lo ha dispuesto respecto a éstas. Así las
cosas, el juez de tutela considera que en este caso se cumplen, en principio, los
requisitos generales de procedencia, aunque más adelante hará una observación
sobre el requisito de identificar los hechos que generaron la vulneración en el
proceso judicial. Y pasa a estudiar las causas específicas alegadas por la
accionante, que si bien estaban dirigidas a endilgarle a los falladores la
comisión de defectos orgánico, sustancial, fáctico y procedimental, considera
que en realidad “van encaminadas a evidenciar la configuración de los
defectos orgánico y fáctico y, por ende, estos son los que se estudiarán”.
Ahora que, sobre los defectos alegados, consideró que
los argumentos expuestos en sede de tutela coincidían con los presentados en el
recurso de anulación contra el laudo arbitral. Así, respecto a la sustentación
del defecto orgánico relacionado con la falta de competencia del Tribunal de
Arbitramento, indica que en ambos trámites procesales Isagen alegó que su
consentimiento a la hora de suscribir el pacto arbitral había estado viciado.
Este cargo, sin embargo, lo había ya resuelto el Consejo de Estado cuando
estimó que dicho otrosí no estaba afectado por nulidad absoluta ni relativa. Y
lo propio ocurre, dice el juez de tutela, con la sustentación del defecto
fáctico, encontrándose una identidad en los argumentos elevados en el proceso
administrativo y en el de tutela.
A partir de lo anterior, la Sección Cuarta consideró
que la sociedad tutelante pretende que por medio del proceso de tutela se
estudien los mismos fundamentos elevados con ocasión del recurso de anulación,
lo que estima “improcedente por cuanto el juez de tutela no puede entrar a
ocuparse de un asunto que fue objeto del juez de la causa, en el entendido de
que el juez natural no puede ser desplazado por el juez constitucional”. En
este orden de ideas, señala que la sociedad accionante presenta una reiteración
y extensión del recurso de anulación que ya fue objeto de un “análisis
juicioso y serio" por parte del Consejo de Estado.
Para el Consejo de Estado, entonces, lo que se observa
es que la acción de tutela presenta un desacuerdo con las consideraciones y
decisiones del juez administrativo cuando resolvió el recurso de anulación, por
lo que Isagen pretende reabrir un debate ya concluido. Esto, corroborado por el
hecho que los argumentos expuestos por la tutelante para alegar la
configuración de los defectos mencionados, van dirigidos en contra del Tribunal
de Arbitramento, los cuales ya fueron resueltos por quien tenía la competencia
natural para ello mediante el recurso de anulación.
En este contexto, la Sección Cuarta estima que tanto
en el proceso arbitral como en el recurso de anulación se cumplió con la
protección del derecho al debido proceso, mientras que Isagen, en sede de
tutela “no explicó de manera clara y detallada cuáles fueron las presuntas
irregularidades en las que incurrió dicha corporación judicial”, por lo
tanto, la acción de amparo no cumplió con el requisito general establecido en
este sentido para las tutelas interpuestas contra providencias judiciales.
Ninguna de las partes impugnó esta decisión.
III.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.    Competencia
La Sala
Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar la decisión
proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 54A del
Acuerdo 05 de 1992, “Reglamento Interno de la Corte Constitucional”[21].
2.    Trámite surtido ante la Corte Constitucional
De conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los  artículos
33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Dos de la
Corte Constitucional, mediante Auto del 25 de febrero de 2014, resolvió seleccionar
el expediente de tutela T-4.230.220 y repartirlo a la Sala Tercera de Revisión.
En cumplimiento del inciso segundo del
artículo 54A del Reglamento Interno de esta Corporación (Acuerdo 5 de 1992) [22], el Magistrado
Sustanciador puso este asunto en conocimiento de la Sala Plena, la cual, el 14
de mayo de 2014 resolvió asumir el conocimiento del mismo. En consecuencia, se
suspendieron los términos hasta tanto la Sala Plena adoptara una decisión.
Durante el trámite de revisión, a esta
Corporación se allegaron las siguientes intervenciones:
2.1.  El apoderado de Kvaerner Energy A.S., sucursal Colombia presentó
escrito en el que hace referencia a (i) la improcedencia de la medida cautelar
solicitada por Isagen, toda vez que no quedó acreditado que del cumplimiento
del laudo se derivase riesgo para algún derecho fundamental, según se exige en
el artículo 7 del Decreto 2791 de 1991 y en la jurisprudencia constitucional. Agregó
que es preciso tener en cuenta que la obligación dineraria que surgía del laudo
ya fue cancelada al Consorcio.
(ii) El interviniente afirma, asimismo, que la
presente acción de amparo no cumple con “los requisitos de procedibilidad
formal”, puesto que, a) no reviste relevancia constitucional, al no
evidenciarse un desconocimiento de derechos fundamentales dentro de los
procesos que se cuestionan, sino un mero desacuerdo con las razones que
sostuvieron los fallos; b) no se satisface el requisito de inmediatez en
tanto que la acción de tutela fue interpuesta (en junio de 2013) ocho meses
después de que se profirió la providencia que resolvió el recurso de anulación
(noviembre de 2012), sin que hubiera justificación para ello; c) no se
cumple el requisito de subsidiariedad en la medida en que el accionante
pretende convertir la tutela en “instrumento de revisión de instancia de las
decisiones arbitrales y judiciales”, puesto que los defectos alegados, atribuibles
en su mayoría a la actuación del Tribunal de Arbitramento, fueron objeto de
valoración en el trámite del recurso de anulación, y lo que ocurre es que
Isagen quiere plantear en sede de tutela  su desacuerdo con lo resuelto en
éste; y, finalmente, d) la accionante no demostró que las autoridades
judiciales hubieran vulnerado derecho alguno, omitiendo cumplir con el
requisito de acreditar con claridad y precisión los hechos que constituyen una
vulneración de derechos fundamentales.
(iii) Añade el interviniente que los
defectos que Isagen le atribuye al Tribunal de Arbitramento, ya fueron
examinados, primero, por el mismo Tribunal y posteriormente, por el Consejo de
Estado en el trámite del recurso de anulación. En este punto analiza de manera
particularizada los argumentos que el Consejo de Estado esgrimió al resolver
sobre las pretensiones que sustentan la existencia de un defecto orgánico, un
defecto sustantivo, un defecto procedimental o un defecto fáctico.
Con fundamento en lo anterior concluye que
la tutelante persigue “dejar sin efecto un laudo arbitral y la sentencia en
firme que resolvió el recurso de anulación, utilizando la acción de tutela como
una instancia, cuando lo cierto es que el recurrente contó con los medios de
defensa idóneos y eficaces al interior del proceso arbitral y mediante el
recurso de anulación ante el Consejo de Estado, sin que en ninguna de las dos
ocasiones sus argumentos fueran acogidos por los jueces naturales, de donde
surge claro, se reitera, la improcedencia de la acción de amparo”. Y, por
tanto, solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela.
Estos argumentos fueron, posteriormente,
reforzados por otro escrito que presentó la apoderada de Kvaerner Energy A.S., sucursal Colombia, en liquidación.
2.2. Las sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A y Alstom Brasil
Energía e Transporte Ltda. designaron para que las representase ante la Corte
Constitucional, al mismo apoderado judicial, quien en principio se refiere a la
excepcionalidad de la procedibilidad de la acción de tutela cuando se promueve
contra providencias judiciales y laudos arbitrales. Al respecto señala que en
el presente asunto no se supera el test de procedibilidad en tanto que se
encuentra una identidad entre los fundamentos que soportan el recurso de
anulación y la acción de tutela, de lo cual se concluye que la accionante
pretende una proposición repetitiva del recurso de anulación. Así las cosas, lo
que se observa, dice el interviniente, es la utilización de la acción de amparo
para resolver, con un cambio de terminología, el mismo tema objeto de decisión
que en el recurso de anulación, desconociéndose así, no solo la cosa juzgada,
sino el objeto de la acción de tutela. En este orden de ideas, manifiesta que
el escrito de tutela no expone razones de carácter constitucional en función de
la protección de derechos fundamentales, sino que la discusión que propone tiene
un carácter eminentemente legal.
No obstante lo anterior, el interviniente expresa que
el cuestionamiento concerniente a la competencia del Tribunal Arbitral, por
infracción del principio de voluntariedad, sí plantea un asunto de relevancia
constitucional puesto que centra la atención en la norma constitucional que
contempla el procedimiento arbitral (art. 116 C.P.).
Después de puntualizar los argumentos a partir de los
cuales en la demanda de tutela se pretende fundamentar el cargo por violación
del principio de voluntariedad,  el interviniente señala que es preciso hacer
dos advertencias, la primera, que como basamento de su pretensión, Isagen le
atribuye al consorcio una personalidad jurídica de la que carece en el derecho
colombiano y la segunda, que nunca existió entre Alstom Power Italia, como
sucesora de ABB Sae Sadelmi en el contrato MI-100, e Isagen, ningún tipo de
litigio o reclamo.
Expresa que el problema jurídico planteado por Isagen
fue propuesto por esa entidad como excepción ante el Tribunal de Arbitramento,
fue luego reiterado en el recurso de anulación y finalmente tomado como base
para la acción de tutela, y que en las tres instancias jurisdiccionales fue
desestimado.
A continuación el interviniente se refiere a la manera
como, tanto el Tribunal de Arbitramento, como el Consejo de Estado resolvieron
las objeciones presentadas por Isagen en torno a la ausencia de competencia del
tribunal por infracción del principio de voluntariedad y desarrolla un conjunto
de consideraciones en torno al planteamiento sobre la inexistencia del pacto
arbitral, la calificación de intuito personae que Isagen le da al
contrato, y los vicios del consentimiento que habrían afectado a Isagen por
dolo de los integrantes del consorcio y por error en el que habría sido
inducida, para concluir que ninguno de esos defectos estuvo presente en las
actuaciones del tribunal y del Consejo de Estado.
Alude también el interviniente a la pretensión de la
tutelante, conforme a la cual la parte promotora del proceso arbitral
forzosamente debía constituir un listisconsorcio necesario en el que
concurrieran todos los miembros del consorcio al unísono. Sobre este particular
el interviniente expone la manera como el asunto fue resuelto por el tribunal
de arbitramento, a partir de la consideración sobre el carácter pecuniario de
las reclamaciones, la consiguiente naturaleza divisible de las  mismas y el
hecho de que, en todo caso, el proceso arbitral hubiese sido sostenido por
todos los integrantes actuales del consorcio.
Antes de terminar, el interviniente señala que, como
sea, en el presente proceso de tutela no se satisfizo el requisito de
inmediatez, toda vez que la accionante dejó transcurrir un lapso de siete meses
para interponer la acción de amparo.
Adicionalmente, el apoderado, como complemento de su
intervención, adjuntó el concepto de un abogado especializado en derecho
privado (Jorge Pinzón Sánchez), en el cual se hace un recuento del caso objeto
de decisión arbitral, y se realizan algunas consideraciones particulares sobre
los efectos de la figura italiana Conferimento di Complesso Aziendale,
la cual, indica, tiene su correlativo en el derecho colombiano en la posibilidad
de enajenación en bloque de establecimientos de comercio, y que fue también considerada
por el Tribunal de Arbitramento, figura que permite, además, una transferencia
universal que no se somete a los requisitos de la cesión y que implica la
continuidad de la actividad empresarial. Así mismo, argumenta que el Contrato
de obra MI-100 no era un contrato intuito personae, pues la contratación
pública no se hace en relación con un sujeto en particular, sino en cuanto tal
reúna las condiciones necesarias, además, que a Isagen le era indiferente quién
le cumpliera las obligaciones. Y, para finalizar, indica que no se evidencia
vicio en el consentimiento para la celebración del Otrosí No. 13, pues, antes
que nada, se constató la legal transferencia universal a favor de Alstom Power
Italia, mientras que la omisión de dar conocimiento de este cambio empresarial
no vicia, ni siquiera relativamente, la actuación del representante del
Consorcio, que, a propósito, tenía la facultad de manifestarse en nombre de
todas las sociedades que lo conformaban.
2.3.
Isagen S.A.
E.S.P., a través de apoderados especiales, intervino ante esta corporación para
solicitar que se declare la vulneración al debido proceso por parte del
Tribunal de Arbitramiento Internacional y la Sección Tercera del Consejo de
Estado.
Los apoderados de Isagen expresan que
es evidente que el laudo incurrió en vía de hecho por defecto orgánico,
sustantivo, procedimental y fáctico, circunstancia que se hizo extensiva al
Consejo de Estado cuando, al resolver el recurso de anulación, convalidó todas
las arbitrariedades que lesionaron el debido proceso de Isagen.
En un primer apartado de su
intervención, los apoderados hicieron un resumen de lo que consideran las
principales arbitrariedades que implicaron una vulneración al debido proceso,
en el sentido que i) el laudo arbitral no fue pactado por las partes que
ejecutaron el Contrato, (ii) se desconoció el ordenamiento jurídico colombiano
al momento de proferir el laudo y  (iii) en el laudo arbitral y la sentencia
fallada por el Consejo de Estado, se omitió importante material probatorio. Y
posteriormente, presentaron un segundo bloque (2.3.2.) que giró en torno a los
defectos que consideran  fueron cometidos por los falladores, tanto del laudo
como de la providencia que resolvió el recurso de anulación.
2.3.1. Sobre las principales
arbitrariedades que consideran se cometieron indican:
(i)
Que el
laudo arbitral no fue pactado por las partes que ejecutaron el Contrato, pero
el Tribunal pasó por alto las circunstancias que violaron la cláusula
compromisoria, toda vez que no se notificó a Isagen del cambio de empresas
dentro del Consorcio y sobre la extinción de una de ellas, por ende, se
evidencia una flagrante violación al debido proceso. De igual manera, indican
que el grupo que demandó a Isagen, es distinto al Consorcio Miel que suscribió
el Contrato de obra MI-100, y la accionante nunca pactó decidir controversias
con empresas distintas a las que formaron el consorcio original. En tal
sentido, insisten en que el Consorcio Miel, al modificar a uno de sus
integrantes, vició cualquier tipo de clausula establecida entre las partes, y,
en consecuencia, el Consejo de Estado debió decretar la nulidad de lo actuado. En
efecto, los abogados de la demandante concluyeron que su poderdante fue
obligada a concurrir a un proceso arbitral mediante engaño y contra su
voluntad, pues la sociedad Alstom Power Italia SPA no hacía parte del Consorcio
Miel con el cual se suscribió la cláusula compromisoria que dio origen al
proceso arbitral, y los cambios en la integración del Consorcio fueron
realizados a espaldas de Isagen y, por esto, ésta desconocía con quien estaba
modificando el Contrato. En sus términos, consideran que:
“la cláusula arbitral
aparece suscrita por una entidad que habiendo sido parte del consorcio ya había
dejado de existir, y se suscribe en una fecha posterior a la transferencia de
parte de sus activos y obligaciones a una tercera sociedad que no puede
entenderse cedida a posteriori de la posición contractual de una sociedad
inexistente”.
Sobre el mismo aspecto, argumentan
que uno de los requisitos para dar inicio a un proceso arbitral es el
consentimiento de las partes a someter sus diferencias a la decisión de éste,
pero en el caso no se presentó dicho consentimiento si se tiene en cuenta que
Isagen tenía la voluntad de definir sus controversias con el consorcio inicial,
mas no con el compuesto a la hora de modificar dicha cláusula. Además, que
como la relación contractual tenía el carácter de intuitu personae,
nadie podía ocupar el lugar de uno de los miembros del Consorcio.
(ii)
Aducen
que se desconoció el ordenamiento jurídico Colombiano al momento de proferir el
laudo, pues éste aplicó de manera errónea el artículo 868 del Código de
Comercio Colombiano,  que prevé la manera como puede intervenir el juez cuando
existan circunstancias extraordinarias durante la ejecución de un contrato, en
la medida en que el Contrato de obra MI-100 ya había terminado y se debía
invocar  cuando el Contrato estaba aún en ejecución. Adicionalmente, consideran
que en el laudo “no hay una sola referencia a los artículos 1604, 1613,
1614, 1615, 1616 C.C. y otras normas legales que regulan la Responsabilidad
Civil Contractual, ni existe análisis o prueba de sus elementos estructurales:
incumplimiento contractual imputable al demandado, daño indemnizable y vinculo
de causalidad, que harían divisible la acción de los miembros del consorcio
contra Isagen”.
(iii)
De
otra parte, en el laudo arbitral y la sentencia proferida por el Consejo de
Estado, aducen, se omitió material probatorio determinante, de modo que las
pruebas con la que el Tribunal de Arbitraje procedió a fallar “no eran
idóneas para acreditar un desequilibrio o un perjuicio”, y, en cambio, las
que sí eran pertinentes y conducentes no se aportaron al expediente, pues las
empresas demandantes ante el Tribunal se negaron a aportarlas al proceso. En
este orden de ideas, advierten que los árbitros actuaron de manera caprichosa
al no decretar las pruebas que permitían realizar una valoración diferente.
De igual manera, reprochan el hecho
de que la tutelante solicitó una inspección judicial al sitio de la obra, pero
ésta nunca fue decretada ni practicada por el Tribunal de Arbitraje, bajo el
argumento de que luego de una serie de estudios desarrollados, no era necesario
realizar la inspección judicial.
2.3.2. En concreto, los
intervinientes consideran que los falladores incurrieron en defectos de tipo
(i) orgánico, (ii) sustantivo, (iii) procedimental y (iv) fáctico:
i)
Defecto
orgánico: aducen los apoderados de Isagen, que el Tribunal de Arbitramiento y
la Sección tercera del Consejo de Estado desconocieron el principio
constitucional de voluntariedad previsto en el artículo 116 de la Constitución,
según el cual el Tribunal debe estar habilitado por las partes, y, en este
caso, el Tribunal de Arbitramiento profirió un laudo en una controversia entre
sujetos que no habían consentido el arbitraje. Además, citan jurisprudencia
Constitucional donde esta Corporación se pronunció sobre el defecto orgánico,
que se presenta “cuando se da el ejercicio de una atribución legal por un
órgano que no es su titular, es decir cuando el funcionario judicial carece
absolutamente de competencia para adoptar la decisión impugnada”. En este
contexto, argumentan que, para el caso concreto, el Tribunal de Arbitramento
carecía de competencia pues Isagen no había dado su consentimiento al suscribir
un pacto arbitral al desconocer que el Consorcio había sido modificado.
ii)
Defecto
Sustantivo: argumentan que la jurisprudencia constitucional ha señalado que un
laudo arbitral incurre en un defecto sustantivo, “cuando este carece de
motivación material o la motivación manifiestamente irrazonable. En esos
eventos, el laudo arbitral presenta un defecto grave y manifiesto cuando carece
de motivación material o es manifiestamente irrazonable. Se trata de un defecto
por falta de motivación material o evidente irracionabilidad que torna
arbitraria la decisión arbitral” (T- 244 de 2007). Y en este caso
Isagen le expuso al Tribunal nueve argumentos en los cuales evidenció su
ausencia de consentimiento para acudir al arbitraje, pero ninguno de estos fue
considerado por el Tribunal ni por la Sección Tercera del Consejo de Estado. De
igual manera, exponen que “la decisión sobre la competencia del Tribunal que
condenó a Isagen no fue justificada y que éste, no consideró los factores
determinantes que debía considerar y, por lo tanto, incurrió en un defecto
sustantivo”.
iii)
Defecto
procedimental: se indica en el escrito de intervención, que el Tribunal
de Arbitramiento practicó pruebas extemporáneas, cambiando el plazo para la
presentación de pruebas únicamente a favor de los demandantes, y no de Isagen;
y que además se prestó para el manejo de un expediente paralelo, de cuya
existencia  nunca se le informó. Al respecto, los apoderados consideran, que ambas
situaciones vulneran el derecho a la defensa y al debido proceso de su
poderdante y que generan un desequilibrio en el proceso. Citan la sentencia
SU-174 del 2007, en la que se reconoció que en materia arbitral, el defecto
procedimental se presenta “cuando se ha adoptado el laudo en forma
completamente por fuera del procedimiento establecido legal o convencionalmente
para el proceso arbitral respectivo, y con ello (a) se ha incurrido en una
vulneración directa del derecho de defensa y de contradicción de las partes, o
de una garantía constitucional integrante del derecho fundamental al debido
proceso (b) y dicha vulneración directa de derechos fundamentales ha sido
determinante del sentido del laudo atacado, es decir, si no se hubiera
incurrido en ella se habría llegado a una decisión arbitral distinta en ese
caso concreto”.
iv)
Defecto
fáctico: afirman en el memorial allegado, que la condena  impuesta a
Isagen se basó en pruebas periciales que no tenían la suficiente información
para determinar algún sobrecosto, y que el Tribunal incurrió en distintas
irregularidades violatorias del debido proceso, como (a) dejar de practicar la inspección
judicial que había sido solicitada, (b) no practicar diligencias necesarias
para evacuar pruebas que tenían incidencia en la decisión, (c) no requerir a la
convocante para que entregara a los peritos información importante para la
práctica de las prueba técnicas, y, (iv) no excluir del expediente pruebas que
fueron aportadas ilegalmente. Agregan que a pesar de existir dichas omisiones,
el Tribunal tomó una decisión.
Además, los apoderados
judiciales traen a colación la Sentencia T-244 de 2007, donde se indicó que el
defecto fáctico se presenta cuando “resulta evidente que el apoyo probatorio
en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente
inadecuado”, así como la Sentencia SU-147 de 2007, en la que se indicó que
el defecto fáctico se configura cuando “resulte incuestionable que el Juez
no tenga el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el
que se sustenta la decisión”.
Por último, ponen en consideración la
participación mayoritaria de la Nación en Isagen con el 57.66%; mientras que el
12.95% pertenece a las empresas Públicas de Medellín. En consecuencia, es
pertinente tener en cuenta la incidencia de esta decisión en el erario.
Esta intervención se soporta, además,
en el concepto jurídico realizado por un abogado especializado en derecho
Internacional en el cual se indica que el negocio italiano de Conferimento
di complesso aziendale era inoponible al Contrato de Obra, a menos
que tal acto hubiera (pero no lo hizo) configurado una cesión de la posición
contractual en los términos previstos en dicho Contrato, pues la cláusula que
preveía el consentimiento de Isagen para que se efectuara una cesión estaba
vigente y debía cumplirse. Y en el mismo sentido, se anexó concepto de un abogado
italiano, que indicó que la cláusula de cesión contractual tenía plena
aplicación bajo las normas colombianas, mientras que el negocio de Conferimento
di complesso aziendale, en principio tiene efectos erga omnes, sólo que la
ausencia de un registro centralizado internacional relativiza esta calidad.
Además, el representante legal de
Isagen presentó escrito adicional en el que pretende dejar en claro algunas
afirmaciones que los miembros del Consorcio hicieron y que no corresponden, en
su sentir, a la verdad. Al respecto indica que no es cierto (i) que el
Consorcio hubiera ahorrado a Isagen más de 100 millones de pesos en la
ejecución del Contrato, (ii) que le haya atribuido personalidad jurídica al
Consorcio, (iii) que en el escrito de tutela se haya referido a la inexistencia
y nulidad del pacto arbitral, (iv) que la tutela no se interpuso después de
siete meses de proferido el fallo del Consejo de Estado, sino cuatro meses y 20
días a partir de la ejecutoria de la providencia, la cual se produjo el 20  de
febrero de 2013 cuando se resolvió sobre la aclaración de la sentencia.
2.4. El Procurador General de la Nación, presentó
escrito a esta Corporación en el que solicita que se confirme el fallo de
tutela proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y que negó el
amparo. Para tal fin, el Procurador General hace, en primer lugar, un análisis
de procedibilidad:
(i)
Considera que el presente asunto
reviste relevancia constitucional por cuanto se plantea el alcance del artículo
116 de la Constitución Política, en lo que respecta al principio de
voluntariedad del arbitramento.
(ii)
Se satisface, indica, la subsidiariedad
en tanto se agotó el recurso de anulación, y no resultaba exigible agotar el recurso
extraordinario de revisión eventual, tanto porque resultaba una carga excesiva,
como porque el presente asunto se basa en la discusión sobre la competencia del
Tribunal Arbitral, lo cual no encuadra en las causales taxativas que la ley
establece para su procedencia.
(iii)
Sobre la inmediatez, indicó que se
cumple, ya que, hasta que se interpuso la acción de tutela, trascurrieron “menos
de cinco (5) meses después de ejecutoriada la última providencia dictada en el
proceso”.
(iv)
Mientras que sobre el
requisito de identificación de las irregularidades, considera que no se cumplió
en cuanto al señalamiento del defecto procedimental y el fáctico. (i) Frente el
primero, aduce que los argumentos esbozados por la accionante en cuanto a la
ampliación del término probatorio para una de las partes y la supuesta
existencia un expediente paralelo, no plantean una discusión de naturaleza
constitucional, ya que la tutelante no indicó cómo la modificación del plazo
procesal “le causó una violación directa a su derecho de defensa y
contradicción que tuviera incidencia determinante en el sentido final
del laudo arbitral(…)”, ni tampoco indicó cuáles pruebas (de dicho
expediente paralelo) eran distintas del expediente que sí conoció, y cómo le
afectaron. Ahora que, (ii) respecto al defecto fáctico, advierte que la entidad
accionante no procedió a identificar por qué la inspección judicial no
decretada resultaba determinante para la decisión final adoptada, más cuando la
negativa a ello obedeció a que el Tribunal de Arbitramento no la consideró
necesaria y la parte interesada no la alegó cuando tuvo la oportunidad en
audiencia dentro del proceso.
En esta misma línea el Procurador no da razón a la
alegación de la tutelante en cuanto a los documentos que no fueron solicitados
por el Tribunal, y que en su sentir resultaban decisivos para calcular los
gatos de la obra, pues al revisar el expediente encontró que los sobrecostos
que fueron dictaminados tuvieron diversas causas probadas ampliamente en el
proceso, por lo tanto “no puede más que concluirse que lo que pretende la
entidad accionante es reabrir todo el debate probatorio surtido con ocasión del
trámite arbitral, lo que claramente escapa al ámbito de la acción de tutela contra
providencias judiciales”.
En segundo lugar, el Procurador General de la Nación
pasa a pronunciarse sobre los defectos orgánico y sustantivo, que sí cumplen
con el requisito general para hacer un estudio de fondo. En lo referente a la
competencia, entiende que el Tribunal de Arbitramento sí la tenía en razón a la
autonomía de la cláusula compromisoria, y no porque, como sostiene el Consejo
de Estado, el acto realizado en Italia por el cual se transfirió en bloque el
negocio de energía a Alstom Power Italia era oponible a Isagen, puesto que fue
un negocio realizado en otro país, y ello no era aplicable al Contrato mismo. Como
sea, el Procurador se aparta de la alegación de la tutelante en la que afirma
que por la calidad del Contrato de intuito personae, la prohibición de
cesión contractual era extensible también a la suscripción del Otrosí No. 13. Pues,
en su criterio, tanto la normatividad colombiana (Decreto 1818 de 1998) como el
Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, contemplan el principio de
autonomía de la cláusula arbitral, de manera que las partes se sometieron a una
cláusula compromisoria que guardaba autonomía respecto al Contrato, y la
participación de otros sujetos no lo viciaba.
A esto, el Procurador añade que no hay una causa que
vicie el consentimiento para la suscripción de tal cláusula, pues el cambio de
una de las empresas del Consorcio no era la causa principal de la cláusula (que
es diferente a la del Contrato que, entre tanto, ya se había ejecutado). En
efecto, dice el interviniente, la cláusula no tenía otra finalidad que
establecer la forma de resolver las controversias, esto es, el procedimiento arbitral
que, además, ya había sido previsto en la cláusula compromisoria original, por
lo que no se veía afectaba la voluntad de Isagen al respecto.
A esta última consideración el Procurador General
añade que, en todo caso, la empresa Alstom Power Italia, no fue demandante en
el proceso arbitral, la demanda fue interpuesta por empresas que hicieron parte
original del Consorcio y del Contrato, quienes tenían la legitimidad de
habilitar al Tribunal. En este contexto, la empresa mencionada compareció como
un tercero interesado en su calidad de sucesor universal del negocio de energía
de ABB Sae Saldemi SPA.
Todo lo anterior, lleva al Procurador General de la
Nación a concluir que “el Tribunal de Arbitramento demandado no obró
manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes en el pacto
arbitral, toda vez que éste resolvió las controversias que las partes
decidieron someter a su competencia por conducto de la cláusula compromisoria y
su posterior novación, lo que resulta completamente acorde con los conceptos y
mandatos constitucionales establecidos en el artículo 116 de la constitución,
con relación a la fundamentación de su competencia. Y, por esta razón, la
Sección Tercera del Consejo de Estado, al no encontrar probadas las causales
alegadas por Isagen, tampoco incurrió en vía de hecho alguna”.
2.5. El proyecto que resuelve la presente
acción de tutela fue registrado ante la Sala Plena de esta Corporación el día 4
de mayo de 2015, y se incluyó en el orden del día para su correspondiente
deliberación. A partir de entonces, distintas personas vinculadas al proceso allegaron
escritos a la Corte, en los cuales reafirmaron los argumentos en relación con los hechos que originaron la presente
acción de amparo.[23]
3.   Presentación del caso
La presente acción de tutela se origina con
ocasión del proceso arbitral que se adelantó para decidir sobre las
controversias que surgieron de la ejecución del Contrato de Obra denominado
MI-100, suscrito entre la empresa Hidroeléctrica
la Miel S.A. quien cedió su posición contractual a la empresa ISAGEN S.A.
E.S.P. (empresa de economía mixta); y el Consorcio Miel, integrado por cinco
empresas de origen extranjero; y cuyo objeto consistía en la construcción del
Proyecto la Miel I dentro del “Desarrollo Hidroeléctrico del Río La Miel”. Como
resultado de este proceso arbitral, en el laudo se consideró que Isagen había
sido responsable por ciertos perjuicios ocasionados al Consorcio y se le ordenó
el pago por concepto de indemnización.
Frente a este pronunciamiento Isagen solicitó la
anulación, sin embargo, el Consejo de Estado declaró infundado el recurso
respecto a los cargos formulados, excepto por lo referido al numeral 8.4.3. de
la decisión arbitral, referente al Reclamo No. 153 “Sobrecostes por
la pérdida generalizada de productividad”, por lo que a la
indemnización general se le debía restar este concepto. Y en este contexto, la
empresa procedió a interponer acción de tutela en contra de los anteriores fallos.
En general, los motivos de oposición de Isagen, tanto
en el proceso arbitral cuando elevó las excepciones jurisdiccionales, como en
el recurso de anulación por las causales alegadas, giraron en torno a tres
situaciones particulares: (i) la falta de competencia del Tribunal; (ii)
haberse alterado el procedimiento arbitral; y (iii) defectos en la actividad
probatoria. En sede de tutela, Isagen alegó que el laudo arbitral había
incurrido en defectos de tipo orgánico y sustantivo, en razón a la falta de
competencia del Tribunal de Arbitramento; se habían modificado algunas reglas
del trámite arbitral fijado; y se habían cometido defectos fácticos. Todo lo
cual, a su vez, considera que no había sido advertido por el Consejo de Estado
al resolver el recurso de anulación. Respecto a los cargos, Isagen indica en la
demanda de amparo:
(i)
Sobre la falta de competencia del
Tribunal, arguye que el consentimiento de las partes estaba viciado cuando modificaron
la cláusula compromisoria. Para Isagen, el hecho de que al momento de
suscribirse el Otrosí que modificó la cláusula compromisoria, una de las
empresas que componía el Consorcio hubiera transferido su negocio a otra, y que
hubiera incluso dejado de existir, sin que estas circunstancias se le hubiera
comunicado, llevaba a que dicha cláusula había sido suscrita por un grupo de
sociedades distintas al Consorcio, lo que, a su vez, implicaba que Isagen hubiera
incurrido en error en la persona. Así mismo, Isagen sostuvo que, en todo caso, no
se podía entender que la empresa Alstom Power Italia SPA había tomado el lugar
de ABB Sae Sadelmi SPA., pues el acto jurídico realizado en Italia, por el cual
le transfirió la unidad del negocio de energía, si bien podía ser válido para
el Derecho italiano, no podía generar la cesión de la posición contractual por
cuanto no se había cumplido con su autorización, en un contrato que tenía el
carácter de intuito personae.
Esta situación generó, según la accionante, un defecto
orgánico, y a la vez sustantivo, derivado de que el Tribunal de Arbitramento no
cumplió con los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional de
sustentar suficientemente su competencia, pues no se refirió sobre el carácter intuito
personae del contrato, la inoponibilidad de la transferencia hecha en
Italia, y el error y dolo con que se indujo a Isagen a creer que el Consorcio contaba
aún con su composición inicial.
(ii)
Afirma, que el Tribunal había
desconocido el procedimiento arbitral que él mismo había fijado, pues modificó los
plazos probatorios a favor del Consorcio, al recibirle material probatorio
fuera del término que había establecido. Y, a su vez, alega que se tuvo en
cuenta un expediente virtual sobre el cual no había tenido conocimiento
(iii)
Sobre el defecto fáctico, la
tutelante alega la omisión del Tribunal de Arbitramento en decretar una
inspección judicial al lugar donde ocurrieron ciertos hechos, así como la omisión
de exigirle al Consorcio la exhibición de documentos que Isagen había
solicitado, y, por último, indica que el Tribunal había tenido en cuenta
material probatorio que se aportó ilegalmente, pues recibió pruebas fuera del
término y había tenido en cuenta un expediente virtual paralelo.
Al respecto, vale la pena tener en cuenta que las
cuestiones traídas al proceso de tutela coinciden con las planteadas en el
proceso arbitral y en el recurso elevado al Consejo de Estado, las cuales fueron
ya resueltas, en un primer momento, por el Tribunal de Arbitramento cuando se
plantearon como excepciones, y, posteriormente, por el Consejo de Estado en la
medida en que se ajustaban a las causales taxativas previstas para la procedencia
del recurso de anulación. Al respecto, el juez de tutela indicó que Isagen no
había identificado con claridad las irregularidades que en el trámite de
arbitramento y anulación generaron la afectación de sus derechos fundamentales;
y, en su lugar, concluyó que, en realidad, la tutelante pretendía reabrir un
debate jurídico por cuanto no estaba de acuerdo con los fallos que definieron
la causa, de manera que no cabía que el juez de tutela desplazara al juez
natural.
4. Delimitación del problema jurídico
Corresponde a esta Corporación determinar si el
Tribunal de Arbitramento Internacional, por una parte, y el Consejo de Estado,
Sección Tercera, por la otra, vulneraron el derecho fundamental al debido
proceso de Isagen con ocasión del laudo arbitral proferido por el primero y del
recurso de anulación resuelto por el segundo. Para tal efecto, se pasará a hacer
algunas consideraciones sobre la procedibilidad de la acción de tutela cuando
se interpone contra laudos arbitrales, y el contenido especial que en estos
casos adoptan los requisitos generales de procedibilidad y las causales
específicas, dado que el proceso arbitral se fundamenta en la decisión
voluntaria de las partes de aparatarse de la jurisdicción ordinaria, y
someterse a la decisión arbitral. Lo anterior, permitirá pasar a hacer un
análisis en el caso concreto para determinar si se cumplen estos requisitos.
5.      Consideraciones
generales sobre la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales
5.1. La posibilidad de reprochar una decisión arbitral
por medio de la acción de tutela obedece a una equivalencia, al menos material,
del laudo arbitral con una providencia judicial, pues como se indicó en la
Sentencia C-242 de 1997 tales laudos son, también, decisiones eminentemente
jurisdiccionales[24].
Así lo señaló esta Corporación en la Sentencia T-244 de 2007, en la que se
expresó:
“En síntesis, el proceso arbitral es
materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una
sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera
definitiva la cuestión examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de
manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual
además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no
cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales
arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es
procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso
arbitral”.
Como se concluye en la providencia citada, esta
equivalencia material explica que, así como sucede con las sentencias
judiciales, también tenga cabida la acción de tutela como mecanismo de
protección de los derechos fundamentales que puedan verse afectados por las
decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento. Para ello el reproche de
un laudo por medio de la acción de tutela está sometido, en principio, a los
mismos requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha
desarrollado respecto a las providencias judiciales, y que en la Sentencia
C-590 de 2005, fueron clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de
procedibilidad de carácter general que deben ser satisfechos integralmente para
habilitar la viabilidad procesal del amparo y (ii) los requisitos o causas
especiales, que determinan la eventual prosperidad de la acción[25], pues ante la
presencia de uno de ellos, se configura una vulneración del derecho al debido
proceso. En esa sentencia tales requisitos se desarrollaron de la siguiente
manera:
(i)
Requisitos generales de
procedibilidad:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte
de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones[26]. En consecuencia, el
juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la
cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia
constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b.
Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[27].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración[28].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d.
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte actora[29].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e.
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[30].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f.
Que no se trate de sentencias de tutela[31]. Esto por cuanto los
debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse
de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son
sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en
virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de
la sala respectiva, se tornan definitivas.”
(ii)
Requisitos o causales
especiales de procedibilidad:
“a. Defecto orgánico, que se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d.
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales[32] o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
f.
Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales.
g.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
h.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una
ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede
como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[33].
i.
Violación directa de la Constitución”.
Estos requisitos, como se anotó previamente, han sido
aplicados a los casos en que se eleva una acción de tutela contra un laudo
arbitral, porque como lo ha señalado esta Corporación: “[e]n vista de la
naturaleza jurisdiccional de los laudos arbitrales, la Corte ha extendido la
doctrina de los requisitos de procedencia y procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales a las acciones de tutela contra
decisiones arbitrales, con atención, por supuesto, a las características propias
del proceso arbitral”[34].
La equivalencia, empero, no opera de manera directa en
cuanto a la verificación de las causales de procedibilidad que la
jurisprudencia constitucional ha desarrollado para el caso de las providencias
judiciales, toda vez que el carácter especial de la justicia arbitral implica
que se deba hacer un examen de procedibilidad —tanto de los requisitos
generales como especiales— más estricto.
5.2. La razón para que, tratándose de acciones de
tutela dirigidas contra laudos arbitrales, se predique esa lectura particular y
más restrictiva de los requisitos de procedibilidad establecidos para la acción
de tutela contra providencias judiciales, reside, fundamentalmente, en la
consideración de que se está en un escenario en el cual se ha expresado la
voluntad de los sujetos de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a
la decisión que adopte un tribunal de arbitramento. Ello, por cuanto “(…)
acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional
y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad
de las partes en un conflicto transigible”[35].
Esta decisión de apartarse de la justicia ordinaria,
irradia la facultad de permanencia de la decisión adoptada por el tribunal, la
cual no podría verse condicionada a una posterior ratificación o
cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes han
renunciado originalmente. Tal facultad de permanencia se evidencia, por
ejemplo, en la ausencia del trámite de impugnación ante la justicia ordinaria,
pues someter el laudo a las instancias propias de la justicia ordinaria significaría
desconocer la misma voluntad de las partes que previeron un mecanismo
alternativo de solución de conflictos. Así lo señaló  esta Corporación en la sentencia
de unificación SU-174 de 2007, al sostener:
“Ahora bien, debe aclararse que aunque
son producto del ejercicio de una función jurisdiccional y, por lo mismo,
quedan cobijados por la cosa juzgada, los laudos arbitrales no son
completamente equiparables en sus características formales y materiales a las
sentencias judiciales, principalmente porque al ser producto de una
habilitación expresa, voluntaria y libre de los árbitros por las partes en
conflicto, no están sujetos al trámite de segunda instancia a través del
recurso de apelación, como sí lo están las decisiones adoptadas por los jueces.
Si los laudos fueran apelables ante los jueces, la disputa cuya resolución las
partes voluntariamente decidieron confiar a unos particulares habilitados por
ellas terminaría siendo desatada precisamente por el sistema estatal de
administración de justicia de la cual las partes, en ejercicio de su autonomía
contractual y de la facultad reconocida en el artículo 116 de la Constitución,
querían sustraer esas controversias específicas en virtud de una cláusula
compromisoria o de un compromiso. Las vías legales para atacar los laudos son
extraordinarias y limitadas, por decisión del legislador en desarrollo de la
Constitución: contra ellos únicamente proceden los recursos de homologación (en
materia laboral), de anulación (en los ámbitos civil, comercial y contencioso
administrativo) y, contra la providencia que resuelve el recurso de anulación,
el recurso extraordinario de revisión”.
De hecho, como lo señala la providencia, las vías para
controvertir los laudos arbitrales son extraordinarias y limitadas, pues, por
un lado, frente a ellos no procede la segunda instancia, y, por el otro, los recursos
de homologación, en materia laboral, de anulación en los ámbitos civil, comercial
y contencioso administrativo y, contra la sentencia que resuelve la anulación,
el recurso de revisión, (y que después de la vigencia del Decreto1563 de 2013
se redujo solamente a la existencia de los dos últimos),  fueron creados por el
legislador para controvertir aspectos del procedimiento, y se limitan a unas
causales taxativas expresamente señaladas en la ley. “Tales recursos —dice la misma Sentencia— han
sido concebidos como mecanismos de control judicial del procedimiento arbitral,
no como vías para acceder a una instancia que revise integralmente la
controversia resuelta por el laudo. Por eso, las causales para acudir en el
ámbito contencioso administrativo al recurso de anulación son restringidas si
se las compara con las cuestiones que podrían ser planteadas mediante un
recurso de apelación o cualquiera otra vía que habilite al juez para conocer el
fondo de la controversia”.
Esta excepcionalidad y taxatividad de las causales
restringen, pues, el análisis de los recursos mencionados al aspecto meramente
procesal, respetando la voluntad de las partes que han decidido que su
controversia sea resuelta materialmente por la justicia arbitral. En tales
términos, no pueden asimilarse al examen de un recurso de apelación que está
destinado a un conocimiento más completo y profundo sobre el ámbito sustancial de
la controversia[36].
Por lo tanto, ha indicado esta Corporación, los mecanismos judiciales de
control de los laudos arbitrales —el recurso de anulación y de revisión— no
tienen como objeto “revisar in integrum la determinación definitiva adoptada
por los árbitros, ya que aquella se reputa prima facie intangible, definitiva y
revestida de plenos efectos de cosa juzgada”[37].
5.3. Lo anterior, resulta del hecho de que las partes
hayan decidido apartarse de la justicia ordinaria para someter su controversia
a una justicia ad hoc, circunstancia que, en general, tampoco resulta
ajena al procedimiento de tutela, en tanto que su procedibilidad se hace más
estricta, toda vez que, si el mismo legislador ha restringido las vías
judiciales para controvertir los laudos arbitrales, a su vez la acción de
tutela, en principio, no resultaría procedente para controvertir circunstancias
propias del proceso arbitral que las partes decidieron resolver paralelamente a
la justicia ordinaria[38].
Esto, además, cobra sentido en la medida en que la, ya
excepcional procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,
se explica como última alternativa de defensa de los derechos fundamentales. Así
las cosas, la función del juez constitucional no consiste en suplantar al juez
ordinario, sino en proteger a quien, después de haberse sometido a un proceso
judicial, se mantiene en una condición de indefensión de sus derechos
fundamentales, de manera que la acción de tutela permite una aplicación
uniforme y coherente de los mismos en este escenario concreto. Así lo precisó
esta Corte en la ya mencionada Sentencia C-590 de 2005, en la que se reconoció
la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales:
“En ese sentido, los fundamentos de una
decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con
transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y
el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra. No se trata
entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la
anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su
tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo
que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para
proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un
proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la
aplicación uniforme y coherente  -es decir segura y en condiciones de
igualdad-  de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del
derecho”.
Así pues, se destaca la función excepcional de la
tutela para que en los procesos judiciales se respeten las reglas que el
ordenamiento jurídico ha establecido, en condiciones de igualdad. Esta excepcionalidad,
pues, se acentúa en el caso de los procesos arbitrales, en donde, incluso,
muchas de sus reglas son definidas por el mismo tribunal de arbitramento designado,
y que las partes convienen dentro de un mecanismo que busca una solución
alternativa de las controversias. De modo que cualquier intervención de la
jurisdicción ordinaria resulta, en principio, ajena a la voluntad de las partes
y excepcional frente a la obligatoriedad del fallo arbitral.
En este sentido, la jurisprudencia ha sido enfática en
afirmar que la excepcionalidad de la acción de tutela para controvertir, tanto
los laudos arbitrales, como los recursos que puedan conocer de ellos, debe
tener en cuenta “(i) la estabilidad jurídica de los laudos arbitrales; (ii)
el carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante
el arbitraje; (iii) el respeto por la voluntad de las partes de someter la
resolución de sus controversias a un particular específicamente habilitado para
ello y no a los jueces estatales y (iv) el respeto por el margen de decisión
autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela y le
impide a éste, pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a
arbitramento”[39].
5.4. En tales términos, resulta evidente que la
equivalencia entre las providencias judiciales y los laudos arbitrales, no es
automática, pues tratándose de estos últimos, la excepcionalidad de la tutela
se ve reforzada por el hecho de que las partes han decidido apartarse del
actuar de la justicia convencional, y han dotado a la decisión del tribunal de
arbitramento de una autonomía y firmeza que escapa de la actuación de los
mecanismos de controversia convencional. La procedibilidad de la acción de
tutela, en este grado de excepcionalidad, sólo encuentra sentido en la
trascendencia de los bienes jurídicos que el procedimiento de amparo tiene como
objeto proteger y en que los árbitros, no obstante la autonomía e independencia
que supone la justicia arbitral, no están exentos de garantizar los derechos
fundamentales.
Así las cosas, la procedibilidad de la tutela en
contra de laudos arbitrales, además de los requisitos generales y especiales
establecidos para las providencias judiciales, está condicionada por unos criterios
que la Sentencia SU-174 de 2007 extrajo de los casos de arbitramento resueltos
hasta ese momento por esta Corporación. A saber:
“(1) un respeto por el margen de
decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de
tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a
arbitramento;
(2) la procedencia excepcional de la acción
de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una
vulneración directa de derechos fundamentales;
(3) si bien es posible y procedente aplicar
la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de
aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje,
los (sic) cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de
vulneración directa de derechos fundamentales; y
(4) el carácter subsidiario de la acción de
tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede
cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico
para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de mediante la
cual se configura la vulneración de un derecho fundamental. En materia de
contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo”.
5.4.1. Estos criterios refuerzan la idea de que la
naturaleza de la justicia arbitral es un límite para el juez de tutela, quien
debe tener como presupuesto la autonomía del tribunal de arbitramento para
decidir sobre el fondo del asunto, y la voluntad de las partes de que esta
decisión adoptada en el laudo quede en firme. Ello, como se menciona en los recién
mencionados numerales 1 y 2, le impone al juez de tutela hacer un estricto
examen para determinar si la petición hace referencia a una violación directa de
un derecho fundamental, y no se orienta a plantear asuntos de fondo. Lo anterior
implica, de manera particular, la necesidad de realizar una atenta valoración
del requisito de procedibilidad general que tiene que ver con la relevancia
constitucional del asunto sometido al conocimiento del juez de tutela.
5.4.2. Antes de pasar a examinar el numeral tercero de
los anteriores requisitos especiales en materia de la acción de tutela contra
laudos arbitrales —que se hará en la parte final de este acápite por cuanto se
refiere a las causales especiales de procedibilidad—, vale la pena analizar el numeral
cuarto que implica una atenta valoración del requisito general de
subsidiariedad. Al respecto, se indica que la subsidiariedad tiene un carácter
especial porque no se cuenta con una segunda instancia para impugnar el laudo, pero
sí se ha dispuesto de un mecanismo de controversia sui generis: el
recurso de anulación.
5.4.2.1. Al respecto, esta Corporación se ha
pronunciado sobre la subsidiariedad en función de los dos recursos que
inicialmente el legislador contempló para controvertir los laudos arbitrales —el
de anulación y, en su tiempo, el de homologación—. En tal sentido, ha señalado
que: “(i)[d]ado el carácter residual de la acción de tutela, ésta no es
procedente contra laudos arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los
medios de defensa previstos durante el trámite arbitral, y, (ii) la acción de
tutela será improcedente si no se han agotado los recursos ordinarios y
extraordinarios que contempla la ley contra los laudos arbitrales, salvo que se
acuda al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un
perjuicio irremediable” [40].
Lo anterior porque, en principio, los jueces de la
jurisdicción ordinaria son los primeros llamados a garantizar los derechos
fundamentales a través de los recursos previstos para controvertir los laudos y
que, en especial, están dirigidos a examinar sus aspectos procedimentales para
proteger el derecho al debido proceso. En este sentido se ha expresado esta
Corporación respecto del recurso de anulación, al decir que este “es un
medio de defensa judicial idóneo para subsanar las eventuales vulneraciones de
derechos fundamentales que hayan tenido lugar con ocasión del laudo arbitral,
razón por la cual la acción de tutela sólo puede impetrarse una vez haya sido
fallado el primero por el órgano judicial competente”[41]. Y de esta manera se
concreta el requisito de subsidiariedad, que exige agotar el recurso de
anulación, previa interposición de la acción de tutela.
5.4.2.2. Para el análisis del requisito de
subsidiariedad en estos eventos, es preciso tener en cuenta que, tanto en la
normatividad anterior (Decreto 1818 de 1998, artículo 163), como en la vigente (Ley
1563 de 2012, artículo 41), el legislador ha restringido la posibilidad del
recurso de anulación a unas causales taxativas. De este modo es posible que en
el trámite arbitral se produzcan afectaciones a derechos fundamentales que no estén
comprendidas en tales causales y que, por tanto, no puedan ser controvertidas
por vía del referido recurso de anulación. Sobre ello la Corte precisó en la
Sentencia T-244 de 2007:
“Dado el carácter extraordinario del
recurso de anulación y el alcance restringido de sus causales de procedencia,
podría argumentarse que ciertos defectos en los que pueden incurrir los laudos
arbitrales no están sujetos al control de la jurisdicción y en esa medida, en
algunos eventos, el mecanismo judicial previsto por el ordenamiento se revela
ineficaces (sic) para la protección de los derechos fundamentales de las partes
o de terceros en el proceso arbitral”.
En efecto, obligar al agotamiento del recurso de
anulación en tales casos, significaría un artificio innecesario cuando no se
está en presencia de alguna de las causales o se pretendiera forzadamente acomodar
la verdadera razón de la afectación del derecho fundamental en una de las
causales de anulación. Por consiguiente, al tenor de lo señalado por la
jurisprudencia, en estos eventos el requisito de subsidiariedad se vería
relativizado en la medida en que exigir el agotamiento del recurso resultaría
desproporcionado, “pues tal exigencia supondría poner en marcha un proceso
judicial manifiestamente inconducente y sin posibilidades de satisfacer las
pretensiones reclamadas, especialmente por el carácter extraordinario del
recurso de revisión que limita la competencia de la jurisdicción para examinar
el laudo arbitral a las causales estrictamente señaladas por la ley” [42].
A este propósito, en el Auto 051 de 2012, la Corte
indicó que la idoneidad del recurso de anulación como mecanismo de protección
de derechos fundamentales, debe analizarse en el caso concreto, toda vez que
este recurso sólo procede por las causales estipuladas en la ley, las cuales
están relacionadas con aspectos procesales. En tal sentido, señala la
mencionada providencia, la Corte podría admitir —y lo ha hecho— la
interposición de la acción de tutela contra un laudo arbitral, incluso sin que
se hubiese agotado el recurso de anulación.
Lo anterior, no implica abrir la posibilidad para omitir
el uso de los recursos ordinarios de controversia sobre los laudos, pues la
regla general continúa siendo la subsidiariedad de la acción de tutela, y sólo
en aquellos casos en que el recurso de anulación sea ineficaz por tratarse de
asuntos externos a las causales de solicitud del recurso, se ofrece el amparo
como vía directa de defensa de derechos fundamentales. Así lo expresó la Corte
en la Sentencia T-972 de 2007:
“(…) no significa que se exima a los
demandantes de cumplir con el agotamiento de los medios judiciales a su
disposición para atacar los laudos, especialmente el recurso extraordinarios de
anulación, antes de acudir a la acción de tutela, por el contrario se insiste
en que esta carga sigue siendo la regla general para que proceda la garantía
constitucional contra un laudo arbitral, sin embargo, en ciertos casos, cuando
los medios judiciales sean manifiestamente ineficaces para controvertir los
defectos alegados en sede de tutela, por no encajar éstos dentro de las
causales legalmente señaladas, podrá acudirse directamente al amparo
constitucional”.
5.4.2.3. Todo lo anterior lleva a concluir que
los laudos arbitrales están sujetos a un control iusfundamental integral,
pues, si bien la voluntariedad del arbitramento implica que la actuación de la
jurisdicción ordinaria sea mínima, y que “la valoración sustantiva realizada
por los árbitros goce de un carácter definitivo e intangible”[43]; los derechos
fundamentales gozan de una protección especial. Antes que nada, la protección
se concreta en el recurso de anulación, que es el espacio natural para que el
juez verifique la adecuación del laudo a la Constitución respecto a las causales
que están enfocadas en la valoración del derecho al debido proceso por posibles
errores in procedendo[44].
Pero, además, la jurisprudencia constitucional ha previsto que en aquellas
materias excluidas del recurso de anulación y que, en principio, están
sometidas a la decisión definitiva e irrevocable del tribunal de arbitramento,
puede caber la actuación de la jurisdicción constitucional para la protección
de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela.
Dicho de otra manera, la acción de tutela se puede
plantear en dos escenarios, dependiendo de si es preciso, o no, el agotamiento
del recurso de anulación. Esta situación determina que la aproximación del juez
de tutela, en uno y otro caso, sea distinta. Si bien se parte siempre del respeto
por el margen de decisión autónoma de los árbitros que no debe ser invadido por
el juez de amparo, a quien no le corresponde pronunciarse sobre el fondo del
asunto sometido a arbitramento, también es cierto que en los casos en que no
resulta exigible agotar el recurso de anulación, la acción de amparo hace un
primer acercamiento al laudo arbitral, y en este sentido la valoración sobre la
violación directa de derechos fundamentales habrá de ser más estricta. Mientras
que en los casos en que se ha agotado el requisito de anulación (hablando en
términos generales), el laudo ya ha sido sometido a un primer examen, el juez
de tutela cumple una función más distante, y pasa a controlar si, al examinarse
las causales en el recurso, no se advirtió alguna vulneración de tipo iusfundamental.
Con todo, se insiste, en que no debe pasarse por alto que en ambos casos, “(…)
la sede de tutela no puede convertirse en un nuevo espacio procesal para
reexaminar las cuestiones jurídicas y fácticas que fueron objeto del proceso
arbitral”[45].
5.4.2.4.   Como corolario de lo anterior se tiene que,
con miras a que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional,
más en tratándose de la justicia arbitral que se aparta voluntariamente de la
jurisdicción ordinaria, y que se respete el margen de decisión de los árbitros,
la actuación del juez de tutela debe limitarse a las afectaciones directas de
derechos fundamentales. Y esta exigencia se hace más estricta en los casos en
que se ha agotado el requisito de subsidiariedad por tratarse de afectaciones que
coinciden con las causales que sirvieron de argumentos para llevar el recurso
de anulación; de modo que la actuación del juez de amparo debe restringirse a
determinar si el derecho al debido proceso se ha protegido en la sentencia de
anulación, guardando distancia con los aspectos concretos del laudo. Esto,
claro está, siempre y cuando el reproche en sede de tutela se restrinja a
defectos en el laudo arbitral, resueltos en la anulación, y no se trate de
defectos en la propia providencia que resuelve el recurso de anulación, pues en
estos casos no se trata de un control iusfundamental sobre el laudo bajo
las características especiales vistas más arriba, sino de una tutela contra una
providencia judicial en sentido general.
5.4.3. Finalmente, el numeral tercero de los criterios
especiales en materia arbitral, indica que, cuando se trata de tutelas contra
laudos arbitrales, a la hora de examinar los requisitos o causales de
procedibilidad establecidas en la Sentencia C-590 de 2005, se deben tener en
cuenta las características propias del trámite arbitral. Y esta condición fue
expresamente desarrollada en la Sentencia T-466 de 2011 de la siguiente manera:
“I. Defecto sustantivo: Se presenta
cuando (i) los árbitros fundamentan su decisión en una norma evidentemente
inaplicable al caso concreto, y en razón de ello desconocen de manera directa
un derecho fundamental; (ii) el laudo carece de motivación material o su
motivación es manifiestamente irrazonable; (iii) la interpretación o aplicación
que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos
erga omnes que han definido su alcance; (iv) la interpretación de la norma se
hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son
necesarias para efectuar una interpretación sistemática y (v) la norma
aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada.
II. Defecto orgánico: Ocurre cuando los
árbitros carecen absolutamente de competencia para resolver el asunto puesto a
su consideración, ya sea porque han obrado manifiestamente por fuera del ámbito
definido por las partes o en razón a que se han pronunciado sobre materias no
arbitrables.
III. Defecto procedimental: Se configura
cuando los árbitros han dictado el laudo de manera completamente contraria al
procedimiento establecido contractualmente o en la ley, y con ello se ha
incurrido en una vulneración directa del derecho de defensa y de contradicción.
Para que la mencionada irregularidad tenga la magnitud suficiente para
constituir una vía de hecho, es necesario que aquella tenga una incidencia
directa en el sentido de la decisión adoptada, de tal forma que si no se
hubiera incurrido en ella se habría llegado a una determinación diametralmente
opuesta.
IV. Defecto fáctico: Se presenta en
aquellas hipótesis en las cuales los árbitros (i) han dejado de valorar una
prueba determinante para la resolución del caso; (ii) han efectuado su
apreciación probatoria vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o
(iii) han fundamentado su valoración de las pruebas con base en una
interpretación jurídica manifiestamente irrazonable. Para este Tribunal, es
necesario que el error en la valoración probatoria haya sido determinante
respecto del sentido de la decisión finalmente definida en el laudo”.
Estos requisitos habrán de analizarse, entonces, a la
luz de la limitada esfera de actuación del juez de amparo, que se restringe a
los aspectos que interfieran directamente con afectaciones de derechos
fundamentales. De manera que, en los casos en que los defectos que se planteen
a través de una acción de tutela coincidan con las causales invocadas en el recurso
de anulación, es necesario tener en cuenta que los requisitos especiales hacen
referencia a aspectos procedimentales que ya han sido objeto de control por
parte del juez al resolver el recurso, y, que, además, en el trámite de
arbitramento se concede un amplio margen de autonomía al tribunal en aspectos
relevantes como la asignación de algunos términos procesales, o, por ejemplo,
el margen para determinar el alcance de su propia competencia.
Al respecto, y en atención a que en el presente caso,
parcialmente, la controversia, tanto en el recurso de anulación, como  en la
acción de tutela, gira en torno a la competencia del Tribunal y a la
interpretación de la cláusula compromisoria, resulta apropiado hacer una
precisión respecto al defecto orgánico y al defecto sustantivo en materia arbitral,
que son base de este cargo. De la misma manera, en función de los restantes
cargos planteados por la tutelante, procede una breve consideración sobre el
defecto fáctico en materia arbitral, asunto que será posteriormente analizado
en el caso concreto.
5.4.3.1. El defecto orgánico
En materia arbitral la competencia del ente fallador
no está dada por una norma especial, sino que obedece a dos criterios
generales: (i) la aplicación del principio de voluntariedad para habilitar la
justicia arbitral, y con ello, la competencia de un tribunal de arbitramento. Tal
voluntariedad de la justicia arbitral tiene raigambre constitucional, en el
artículo 116 de la Carta que dispone que “[l]os particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la
ley”. (Resaltado fuera del texto). De acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
el que se ha denominado como  principio de voluntariedad o de libre
habilitación, determina que “el sustento de la justicia arbitral es el
reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las
partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de
justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas, la habilitación
voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional
imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de
controversias”[46].
En estos términos, la competencia del tribunal de
arbitramento está dada, inicialmente, por el hecho de que las partes hayan manifestado
su voluntad en el someterse a esa justicia especial.  Posteriormente, una vez
pactada la justicia arbitral, la determinación del ámbito de competencia del
tribunal de arbitramento se rige por un segundo criterio, que obedece (ii) al
principio de origen internacional denominado kompetenz-kompetenz, y que
indica que es el mismo tribunal arbitral a quien corresponde determinar su
competencia para pronunciarse sobre las pretensiones en torno a las cuales hay
un conflicto[47].
Este principio comulga con la regla general de autonomía que se concede a los
árbitros cuando las partes se someten a su competencia, y determina que “los
tribunales tienen un carácter autónomo de interpretación para determinar su
propia competencia”[48].
Como se lee, el principio kompetenz-kompetenz, tiene una aplicación
posterior a la manifestación de voluntad de las partes de someterse a la
justicia arbitral y haber designado un tribunal. Es, pues, a éste a quien
corresponde definir el alcance de su propia competencia.
Esta facultad interpretativa, en últimas, tiene
incidencia en los conflictos o discrepancias que sobre la competencia del
tribunal de arbitramento se planteen. Como lo señaló esta Corporación en la
Sentencia C-572A de 2014, “cualquier cuestionamiento sobre la competencia
del tribunal de arbitramento debe plantearse, en primer lugar, ante el propio
tribunal, que es el encargado de definir este asunto”. De modo que es el
tribunal habilitado por las partes quien debe definir sobre su competencia,
asunto respecto del cual, recuerda la providencia citada, las partes, cuando
ello se inscriba dentro de alguna de las causales legales, cuentan con el
recurso de anulación.
En resumen, el defecto orgánico está supeditado, y con
ello la acción del juez de tutela, primero a la voluntad de las partes a quienes
les corresponde habilitar al órgano arbitral, y luego, a que el tribunal
facultado defina el alcance de su competencia y, en dado caso, resuelva las
controversias que surjan entre las partes al respecto.
5.4.3.2. El defecto sustantivo.
En esta causal de procedibilidad, el principio de voluntariedad
también cumple una función importante, pues, como ya se señaló, en razón de la
voluntad de las partes de sustraer las eventuales controversias del
conocimiento de la justicia ordinaria para trasladarlo a la arbitral, los
recursos contra el laudo en el proceso arbitral están bastante restringidos.
Así, no cabe recurso de apelación sobre el laudo, de modo que lo decidido por
el tribunal tiene, en principio, carácter definitivo, sin que sea susceptible
de controversia sustancial por las partes. No obstante esa limitación, el
ordenamiento jurídico ha previsto el recurso de anulación, el cual, sin
embargo, como también se indicó, tiene una capacidad de contradicción restringida
por unas causales taxativas que se circunscriben a los errores in procedendo.
Lo anterior no quiere decir que las decisiones
arbitrales no estén sometidas a la Constitución y a la ley aplicable, y estén
al margen de control judicial cuando comporten afectación de derechos
fundamentales, evento frente al cual se ha admitido la posibilidad de que, a
través de la acción de tutela se pueda argüir la presencia de  defectos
sustantivos que tengan la virtualidad de constituirse en violación de un
derecho fundamental cuando (i) los árbitros fundamentan su decisión en una
norma evidentemente inaplicable al caso concreto, y en razón de ello desconocen
de manera directa un derecho fundamental; (ii) el laudo carece de motivación
material o su motivación es manifiestamente irrazonable; (iii) la
interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto,
desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iv)
la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones
aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática
y (v) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada.
Sin embargo, no puede confundirse el defecto
sustantivo con el simple desacuerdo con las razones que tuvo el tribunal de
arbitramento para decidir, pues ello desconoce directamente el principio de
voluntariedad que dirige la justicia arbitral y en virtud del cual las partes
se someten al laudo de manera definitiva. En estos términos, en la Sentencia
SU-174 de 2007, la Corte puntualizó que “(…) en materia arbitral la vía de
hecho por defecto sustantivo surge cuando el laudo, al fundarse en una norma
clara y evidentemente inaplicable al caso concreto, ha vulnerado de manera
directa un derecho fundamental”, pero que “[l]as discrepancias
interpretativas o los errores argumentativos no tienen la entidad suficiente
para que se configure una vía de hecho. En efecto, las interpretaciones de la
ley y del contrato efectuadas por los árbitros gozan, como se vio, de una
sólida protección constitucional debido a que las partes de forma voluntaria
les han confiado la resolución de sus controversias a pesar de haber podido
seguir la regla general de acudir a la justicia estatal”.
Lo anterior obedece al carácter voluntario del
arbitraje, en el cual las partes se separan de una justicia, para aceptar lo
decidido por la alternativa, reconociendo previamente la obligatoriedad de lo
por ella decidido. De manera que “al momento en que las partes acuerdan el
sometimiento de sus conflictos a tribunales de arbitramento, aceptan de
antemano la obligatoriedad de la decisión de los árbitros investidos del poder
decisorio. Por lo tanto, cuando las partes aceptan prestar su consentimiento
para someter sus diferencias a la decisión de estos particulares, se obligan a
acatar lo decidido por ellos”[49].
Para concretarse un defecto sustantivo, entonces, se
requiere que haya un claro desconocimiento de una norma que genera una
afectación iusfundamental, sin que para ese efecto baste con oponer
interpretaciones alternativas posibles o con cuestionar el criterio jurídico
utilizado en el laudo, asuntos que, de aceptarse, comportarían una limitación
de la esfera de autonomía del juez natural. En este sentido, ya era clara la
Corte desde la Sentencia SU-058 de 2003, al decir que “salvo que resulte
claro que la interpretación que hizo el juez natural (tribunal de arbitramento)
del contrato y las obligaciones de las partes, viole un derecho fundamental, no
le corresponde al juez de tutela invalidar o desconocer la postura del juez
natural”.
En consonancia con lo anterior, se puede afirmar que
el proceso arbitral, a diferencia de los procesos de la jurisdicción ordinaria,
concede una mayor autonomía al tribunal, tanto en la definición de su
competencia, como a la hora de la firmeza de su decisión y de las razones de
fondo adoptadas. Por lo tanto, en sede de tutela, las posibilidades del amparo
constitucional surgen de un detenido análisis de cada caso, de modo que, salvo
la presencia de defectos graves y protuberantes que afecten derechos
fundamentales, no se desconozca la voluntad de las partes de someterse a la
autonomía de la justicia arbitral.
5.4.3.3. El defecto fáctico
De manera general puede decirse que, en el ámbito de
la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, el
defecto fáctico no se configura a partir de cualquier tipo de desacuerdo con la
actividad probatoria desplegada por el juez de la causa, sino que para
establecerlo es preciso  acreditar que se está ante una actuación irregular, o
mejor dicho, en consecuencia con su denominación, ante una actuación probatoria
defectuosa del juez, que tenga como efecto una vulneración del derecho
fundamental al debido proceso de una de las partes. En estos términos, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que este defecto se produce cuando
la valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y
abusiva[50],
y, en concreto, cuando: i) simplemente deja de valorar una prueba determinante
para la resolución del caso; ii) excluye sin razones justificadas una prueba de
la misma relevancia, o iii) la valoración del elemento probatorio
definitivamente se sale de los cauces racionales[51].
Cuando se trata de tutela contra laudos arbitrales,
cabe señalar que en el análisis del defecto fáctico están presentes los mismos
elementos que fueron expuestos al examinar el defecto sustantivo, en cuanto a
que el reproche sobre la actuación del Tribunal debe tener en cuenta, tanto el
carácter voluntario de la decisión de las partes de apartarse de la
jurisdicción ordinaria y someterse a una justicia paralela, como la
excepcionalidad de los recursos que se han previsto para controvertir los
laudos arbitrales. En tal medida, el examen que en sede de tutela se realice sobre
la actividad probatoria de los tribunales de arbitramento debe ser riguroso y la
eventual procedencia del amparo tiene como presupuesto que se esté ante una
apreciación de las pruebas caprichosa y carente de razonabilidad[52]. “En otras
palabras, la vía de hecho por defecto fáctico o probatorio está dada solamente,
en términos generales, en aquellas hipótesis en las cuales el panel de árbitros
desconoce flagrantemente “la realidad probatoria del proceso”[53].
Así las cosas, el examen fáctico está subordinado por
los requisitos de procedibilidad de la tutela en contra de los laudos arbitrales,
en particular el referido a que la procedencia excepcional de la acción de
tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una
vulneración directa de derechos fundamentales. Esto implica que la
actuación probatoria del tribunal debe tener una entidad relevante y
determinante en la afectación del derecho fundamental al debido proceso, en
cuanto que la situación procesal de la parte resulte gravemente afectada por la
conducta que se reprocha.
Esto implica que no cualquier omisión en cuanto a la
valoración de alguna prueba configura un defecto con la entidad de afectar el
derecho al debido proceso. En este sentido, en la Sentencia T-466 de 2011, al
abordar este aspecto en relación con la justicia arbitral, se expresó:
“En consecuencia, no basta con que el
panel arbitral haya dejado de valorar alguna prueba irrelevante, o que no se
haya pronunciado sobre la totalidad de los elementos probatorios obrantes en el
expediente. En realidad, para que se configure una vía de hecho por defecto fáctico,
es indispensable que el error en la apreciación probatoria sea de tal magnitud
que pueda advertirse de manera evidente y flagrante, sin que quepa margen de
objetividad alguno que permita explicar razonablemente la conclusión a la cual
llegó el Tribunal de Arbitramento. En igual sentido, es imprescindible que tal
yerro tenga una trascendencia fundamental en el sentido del fallo, de manera
que si no se hubiera incurrido en él, los árbitros hubieran adoptado una
decisión completamente opuesta”.
Así las cosas, en sede de tutela, la valoración sobre
la actuación probatoria de un tribunal de arbitramento debe hacerse en relación
con el fallo, y con la significación que tal actuación haya tenido en el
sentido del mismo. No puede limitarse a un reproche aislado de la actuación
probatoria en sí misma, pues la acción de tutela no es una instancia revisora
de la etapa probatoria, lo que implicaría invadir la órbita de la competencia y
desconocer la autonomía del tribunal de arbitramento y, luego, de la instancia de
anulación. La acción de tutela, en cambio, está encaminada a hacer una
valoración de carácter iusfundamental, para prevenir una afectación
directa sobre los derechos fundamentales[54].
Bajo estos criterios, se pasará a verificar si, en el
caso concreto, la acción de tutela interpuesta por Isagen satisface los
requisitos generales de procedibilidad, y si se concreta alguna de las causales
específicas de procedencia del amparo.
6.    Caso concreto
Isagen interpuso la presente acción de tutela por considerar
que, tanto el Tribunal de Arbitramento Internacional en el laudo arbitral que
resolvió el conflicto contractual con el Consorcio Miel en relación con el
contrato M-100, como la Sección Tercera del Consejo de Estado en la providencia
que definió el recurso de anulación sobre dicho laudo, vulneraron su derecho al
debido proceso en tanto que, por una parte, el Tribunal habría actuado sin
competencia, habría desconocido los plazos del procedimiento y habría hecho una
indebida aportación y valoración del material probatorio sobre el cual basó la
tasación de perjuicios, y, por la otra, el  Consejo de Estado no habría
advertido esta vulneración y habría consentido en ello al no anular el laudo.
Para resolver el caso concreto, entonces, se pasará a
verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la presente
acción de tutela, en los términos previstos por la jurisprudencia
constitucional y que se han expuesto en las consideraciones generales de esta
providencia. Para el efecto es preciso tener en cuenta que el recurso de
anulación propuesto por Isagen contra el laudo arbitral y resuelto en su
oportunidad por el Consejo de Estado se tramitó cuando la normatividad
aplicable al respecto era el Decreto 1818 de 1998.
6.1.   Examen del
cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto
6.1.1. Como se ha señalado por esta Corporación, en el
amparo contra providencias judiciales, la cuestión que se pretende resolver por
vía de tutela debe tener evidente relevancia constitucional, por cuanto esta
acción no tiene la finalidad de convertirse en otra instancia judicial o de reemplazar
a las instancias ordinarias, sino que se orienta, exclusivamente, a resolver
aspectos que trascienden las meras cuestiones legales, y que implican el
desconocimiento de derechos fundamentales[55].
Tratándose de tutelas contra providencias judiciales o laudos arbitrales, el
cuestionamiento en sede constitucional tiene como fundamento principal la
pretensión en torno a afectaciones del derecho al debido proceso por parte del
operador de la administración de justicia. En ese escenario, se impone que el
juez de tutela, al evaluar la relevancia constitucional del asunto, verifique si
se está efectivamente ante una posible violación del debido proceso, o si, por
el contrario, por esa vía se pretende canalizar  la intención de reabrir el
proceso y de cuestionar el criterio que el fallador, dentro de su ámbito de
autonomía, empleó para decidir.
En principio, advierte la Corte que en el presente
asunto, cabe admitir la relevancia constitucional de los asuntos planteados a
través de la acción de tutela, en la medida en que la tutelante efectivamente
cuestiona aspectos relacionados con el derecho al debido proceso, como la
competencia del órgano que profiere el laudo arbitral, su actividad probatoria
y las reglas mismas del proceso. Todos estos asuntos, están dirigidos a
plantear un debate de rango constitucional sobre aspectos que pueden afectar
directamente un derecho fundamental, y no suponen, prima facie, una injerencia
del juez de tutela en el margen de autonomía de los árbitros al resolver el
fondo del litigio.
6.1.2.  El siguiente requisito general que ha
desarrollado la jurisprudencia se refiere a que, antes de hacer uso de la
acción de tutela, se han debido agotar los medios de defensa judiciales
previstos por el ordenamiento para controvertir los laudos, y que -al tenor del
Decreto 1818 de 1998- cuando éstos resuelven sobre contratos administrativos,
el requisito se concreta en haber hecho uso del recurso de anulación.
En este caso también se satisface este requisito, pues
Isagen hizo uso del recurso de anulación ante el Consejo de Estado, y la
Sección Tercera no encontró fundamento para anular el laudo. Advierte la Corte
que de esta circunstancia, y dada la correspondencia entre los argumentos
resueltos en el recurso de anulación y los expuestos en el escrito de tutela,
se desprende que ya se ha hecho, dentro del trámite de anulación, una
valoración detallada por parte del Consejo de Estado de la actuación in
procedendo del Tribunal de Arbitramento que reprocha la tutelante. Esto,
según lo visto en el acápite anterior, limita la actuación del juez de amparo,
la cual, en principio, debe dirigirse a establecer si, frente a los cargos
propuestos, el trámite del recurso de anulación se surtió de manera que se
garantizase el derecho al debido proceso, o si, por el contrario, el juez de
anulación incurrió en una conducta lesiva de tal  derecho. Ello, a su vez,
impone al tutelante la carga de, más allá de reiterar los argumentos que, en su
criterio fueron inadecuadamente resueltos en el trámite  de anulación, mostrar
los defectos en los que habría incurrido en dicha instancia.
6.1.3. En cuanto hace al requisito de inmediatez,
observa la Corte que éste fue un asunto controvertido en el proceso de tutela por
las empresas vinculadas al mismo, que consideraron que el aludido requisito no
se satisfacía, toda vez que la acción de amparo fue interpuesta siete meses
después de que se profiriera la providencia que resolvió el recurso de
anulación, el día 29 de noviembre de 2012. Sin embargo, tal como lo señalan la
tutelante y el Procurador General de la Nación, es importante tener en cuenta
en el análisis de inmediatez, el hecho de que el 11 de diciembre de 2012,
Isagen solicitó la aclaración y adición de la providencia que resolvió el
recurso de anulación, petición que fue finalmente resuelta de manera negativa
el 13 de febrero de 2013 y ejecutoriada el 20 de febrero del mismo año.
En relación con este requisito, si bien la
jurisprudencia ha señalado que la acción de tutela no puede estar sometida a
ningún término de caducidad, pues en los términos del artículo 86 de la
Constitución, se puede interponer en “todo momento y lugar”[56], la
Corte también ha establecido que  la índole propia de la tutela como mecanismo
de protección inmediata de derechos fundamentales impone que se deba interponer
en un término razonable[57].
Le corresponde al juez hacer esta valoración, atendiendo a las circunstancias
de tiempo, modo y lugar en cada caso concreto, para establecer si el término
transcurrido entre la ocurrencia del hecho generador de la amenaza o violación
de derechos y la fecha en que se interpone la tutela, resulta razonable, y si
existen o no motivos que justifiquen la inactividad de la persona afectada[58].
En este contexto, se observa que el caso objeto de
revisión, aunque podría resultar dudoso si el término de siete meses es o no
razonable, lo cierto es que en este lapso Isagen adelantó la solicitud de
aclaración y corrección de la providencia que consideraba violatoria de su
derecho fundamental, y en este sentido, se puede encontrar justificada su
inactividad mientras esperaba que se resolviera un aspecto relacionado
directamente con la providencia que posteriormente fue objeto de reproche en
sede de tutela.
En consecuencia, no puede desconocerse que, más allá
de los efectos que pueda tener esta solicitud de aclaración y corrección sobre
la ejecutoria de la providencia que resolvió el recurso de anulación, y que, de
hecho, fue un tema discutido en el proceso de tutela, lo cierto es que, en el
caso concreto, explica el porqué de la inactividad de Isagen por lo menos hasta
el mes de febrero cuando se resolvió dicha solicitud. En estos términos, se
debe tener en cuenta que, desde entonces hasta junio, cuando se interpuso la
acción de tutela, trascurrieron poco más de cuatro meses, lo cual resulta, a
todas luces, un término razonable que permite considerar satisfecha la inmediatez
como requisito de procedibilidad general.
6.1.4. El siguiente requisito de procedibilidad hace
referencia a que aquellas irregularidades procesales que se alegaron en el
escrito de tutela, y que tengan un efecto decisivo o determinante en la
providencia cuestionada. En el presente caso, la tutelante afirma que el
Tribunal de Arbitramento desconoció las órdenes procesales fijadas por él mismo
toda vez que (i) había cambiado, a favor de la parte convocante, los
plazos de presentación del material probatorio y (ii) había incorporado
al proceso un expediente paralelo al que Isagen no tuvo acceso.
Al respecto, es de tenerse en cuenta que, según el
desarrollo que la jurisprudencia le ha dado a este requisito general de
procedibilidad, no basta, para la sustentación del defecto procedimental, que
se alegue el desconocimiento de ciertas normas procesales, pues, en caso de que
en efecto haya ocurrido, de ello no se deriva, per se, una incidencia en la decisión adoptada en el laudo.
Así, en el presente caso, de una parte, no resulta claro cómo el cambio de los
plazos en favor de la demandante para recibir material probatorio repercute en
la decisión final, o si la actividad allí adelantada fue determinante del
sentido del fallo. Y, de otra parte, más allá del examen de veracidad sobre la
alegación en el sentido que se tuvo en cuenta un expediente electrónico
paralelo y oculto a Isagen, no se indicó cómo esto tuvo un efecto decisivo o
determinante en el laudo. Observa la Corte que en la demanda de tutela no se da
cuenta de que el tribunal se haya fundado en elementos probatorios que no
estuviesen en el expediente físico, ni se alude a conclusiones que, por carecer
de soporte probatorio en tal expediente, solo pudiesen explicarse por el acceso
que el tribunal hubiese tenido a una fuente probatoria distinta y no conocida
por Isagen.
Hace
notar la Corte que este supuesto defecto fue planteado en el recurso de
anulación y sobre el mismo se pronunció el Consejo de Estado, para indicar que la parte interesada no acreditó que las
pruebas que consideraba ilegales hubiesen tenido incidencia en la decisión que
adoptó el Tribunal de arbitramento en el laudo objeto del recurso, toda vez  que
a pesar de que en la sustentación del cargo se afirmó que fue con respaldo en
éstas que se soportó el laudo, lo cierto es que no se expusieron en manera
alguna los razonamientos que así permitieran inferirlo, y esta era una carga
argumentativa que correspondía a la parte recurrente.
Específicamente en relación con las pretensiones
conforme a las cuales el Tribunal de Arbitramento habría permitido: (i) que la
convocante aportara nuevos documentos por fuera del término previsto para ello,
e (ii) incorporara un nuevo dictamen pericial, por fuera de la oportunidad
establecida en la orden procesal, el Consejo de Estado expresó: “[e]n lo que hace a los documentos que supuestamente
fueron aportados por fuera del término dispuesto para ello, la parte interesada
únicamente adujo que con éstos la convocante reformó y completó la demanda
inicial y agregó nuevas pruebas y argumentos, sin embargo, no indicó cuáles
eran esas nuevas pruebas y argumentos, así como tampoco señaló en qué
incidieron en la decisión final adoptada en el procedimiento arbitral”. A su
vez, en relación con la pretensión sobre la existencia de un expediente
electrónico paralelo, el Consejo de Estado señaló que no resultaba posible
establecer si las pruebas que se dice obraban en este sitio web eran distintas
a las que ya obraban físicamente en el expediente. Agregó que, en atención a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la sanción que se predica de la
prueba obtenida con violación al debido proceso, es la exclusión de esa prueba,
y “no la contaminación de todo el caudal probatorio”, de modo que sólo
se viciaría todo el proceso si no existieran dentro del plenario otras pruebas
válidas y determinantes para decidir.
A partir de esas consideraciones, concluyó el Consejo
de Estado que “(…) dado
que la parte interesada no argumentó ni acreditó que las pruebas a las que hizo
referencia hubiesen tenido incidencia en el laudo arbitral objeto del recurso,
este cargo tampoco está llamado a prosperar”.
De este modo, se observa que, no obstante que al
resolverse el recurso de anulación, se hizo mención sobre la intrascendencia de
dichos reproches, esta situación no fue aclarada en la demanda de tutela,
dejando tales cuestiones en el estado de irregularidades por desconocer las
órdenes procesales, pero sin que se hiciera precisión sobre sus efectos en la
decisión final.
Reitera
la Corte que el requisito de procedibilidad que es objeto de examen descansa
sobre la consideración de que la acción de tutela no puede orientarse a
examinar la mera legalidad de las actuaciones procesales, en la medida en que,
si bien puede ocurrir que efectivamente haya habido un desconocimiento de las
reglas del procedimiento arbitral, de lo que se trata con la acción de tutela,
como mecanismo excepcional cuando se eleva contra providencias judiciales o
laudos arbitrales, es de hacer un examen muy concreto sobre aspectos que
resulten definitivos respecto a la violación de los derechos fundamentales. Y
es en este sentido que se establece el presente requisito de procedibilidad
general, dirigido a evaluar, no la legalidad del acto procesal, sino la
trascendencia del mismo en cuanto tenga un efecto decisivo en el fallo.
Entonces,
sobre el defecto procesal alegado, no se pasará a hacer un examen de fondo,
toda vez que no satisface el requisito de procedibilidad general de haberse
acreditado que el presunto vicio alegado hubiese tenido un efecto decisivo o
determinante en el laudo.
6.1.5.
Por otra parte, en este caso se encuentra satisfecho el requisito según el cual
corresponde a la parte actora identificar los hechos que generan la violación
del derecho, y que ello hubiera sido alegado en el proceso que se examina.
Esto, en tanto que Isagen realiza una exposición completa de cuáles son los
hechos que estima constitutivos de una violación al derecho al debido proceso,
en relación, primero, con la interpretación normativa que indica que no existe
competencia del Tribunal Arbitral por defectos orgánico y sustantivo, y,
segundo, respecto a las omisiones probatorias que considera configuran un
defecto fáctico.
6.1.6.
Por último, se tiene que las providencias que se acusan no son sentencias de
tutela, sino un laudo arbitral y un recurso de anulación.
6.2.   Examen del cumplimiento de las causales especiales de
procedibilidad en el caso concreto
Una
vez superada la verificación de los requisitos generales, pasa la Corte a
determinar si en el presente caso se configuran los defectos alegados por la
tutelante y, en consecuencia, si se concreta una vulneración al debido proceso
a cargo de las entidades demandadas.
Ahora
bien, como se indicó en las consideraciones generales, tratándose de la acción
de tutela contra laudos arbitrales, la subsidiariedad determina que en el
trámite del recurso de anulación, previamente se ha hecho un examen  específico
sobre los aspectos procesales de la actuación arbitral. Esta situación está dada
por la correspondencia entre las causales de anulación que, de manera casi que
general, pueden ser subsumidas por las causales específicas de procedibilidad
que la jurisprudencia ha desarrollado desde la Sentencia C-590 de 2005.
Lo
anterior implica que en algunos casos, como se observa en el presente asunto, cuando
el reproche de tutela recae preponderantemente sobre el laudo arbitral, sin que
se haga un cuestionamiento autónomo de la actuación del juez de anulación, de
modo que, en general, los defectos alegados en sede de tutela coinciden con los
ya resueltos por el Consejo de Estado en el recurso de anulación, es preciso
advertir que al resolverse el recurso de anulación se concreta un examen de la
garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite arbitral. En este
orden de ideas, como antes ya se indicó, el proceso arbitral tiene una garantía
propia en su procedimiento que procura por la protección de este derecho
fundamental y que permite que, no obstante la separación voluntaria de la
jurisdicción ordinaria, esta jurisdicción paralela continúe sometida al
artículo 29 de la Carta Política.
En
estos casos, el juez de tutela, a la hora de verificar las casuales especiales
de procedibilidad, se encuentra con un examen previo realizado en el recurso de
anulación, y, entonces, asume un rol de garante, como fiscalizador de que el
juez que resolvió este recurso no haya advertido que en el laudo se incurrió en
una afectación directa del derecho fundamental al debido proceso.
Es
en tales términos que se puede entender lo sostenido por el juez que resolvió en
primera y única instancia el presente amparo, quien señaló que los argumentos
expuestos en sede de tutela coincidían con los presentados en la solicitud de
anulación, y que ya habían sido resueltos. Así, llegó a afirmar que “el juez
de tutela no puede entrar a ocuparse de un asunto que fue objeto del juez de la
causa, en el entendido de que el juez natural no puede ser desplazado por el
juez constitucional”.
De
este modo, a diferencia de lo que consideró el juez que resolvió en primera y
única instancia el presente amparo, para quien “el juez de tutela no puede
entrar a ocuparse de un asunto que fue objeto del juez de la causa, en el
entendido de que el juez natural no puede ser desplazado por el juez
constitucional”, es preciso anotar que el juez de tutela en casos como el
presente, ejerce un control constitucional sobre la efectividad de la garantía
que el ordenamiento jurídico ha previsto para el proceso arbitral en el trámite
de anulación. Así, agotada por el afectado, la instancia de anulación sin que,
en su criterio, se haya visto satisfecha su pretensión de protección de
derechos fundamentales, cabe que el juez de tutela vuelva sobre los cargos
planteados ante el juez de anulación, esta vez, desde una perspectiva
constitucional, para, a través de un examen integral, que comprende la
actuación del tribunal y la valoración que de la misma se ha hecho por el
Consejo de Estado, se resuelvan la pretensiones de contenido iusfundamental.
En
este sentido, corresponde a esta Corporación, como máximo juez de lo constitucional,
verificar si en la providencia del Consejo de Estado que resolvió sobre sobre
las nulidades alegadas por Isagen, y que ahora son presentadas como vicios o
defectos en el procedimiento, se tuvieron en cuenta las garantías que se derivan
del derecho fundamental al debido proceso.
A
continuación, entonces, se pasará a analizar los defectos alegados por la
tutelante, a saber, los defectos orgánico y sustantivo que están referidos a
argumentos de falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, y el defecto
fáctico, los cuales, como se ha dicho, fueron estudiados y desestimados en el
recurso de anulación.
6.2.1.
Defecto orgánico
6.2.1.1. Para
plantear la existencia de un defecto orgánico, la tutelante señala, en primer
lugar, que el Tribunal de Arbitramento carecía de competencia, puesto que se
pronunció sobre una controversia entre una demandante (Alstom Power Italia
S.P.A.) y una demandada (Isagen) que nunca suscribieron un pacto arbitral.
Debido a cambios en la composición del consorcio, que no fueron informados a
Isagen como correspondía conforme al contrato, quien demandó a Isagen no fue el
Consorcio Miel, sino otra entidad distinta que pretendía actuar con esa
fachada, pero con quien Isagen no había prestado consentimiento para habilitar
al tribunal. De este modo, la modificación realizada a la cláusula
compromisoria mediante el Otrosí No. 13, estaría afectada de nulidad absoluta
por ausencia de la manifestación de voluntad de todos los integrantes del
consorcio para suscribirla, en cuanto que una de las sociedades integrantes del
consorcio original había dejado de existir para el momento en que se suscribió
el Otrosí. Isagen por su parte, habría sido inducida en error, lo que daría
lugar a la nulidad relativa por error y por dolo de la referida cláusula
compromisoria. Adicionalmente, en atención al carácter intuito personae
del contrato, todos los cambios en la composición del consorcio debían ser
aprobados por Isagen, lo que no ocurrió. El desconocimiento de estas
circunstancias por el Tribunal de Arbitramento comportaría una violación del
principio constitucional de voluntariedad de la justicia arbitral. El Consejo
de Estado, a su vez, al convalidar la actuación del Tribunal, en lugar de
ejercer un control sobre los graves vicios existentes, los habría legitimado.
Por
otra parte, en segundo lugar, en su escrito de tutela, Isagen también plantea
que la falta de competencia del tribunal se deriva de la circunstancia de que,
debido a la naturaleza de las pretensiones, la demanda debía haberse presentado
conjuntamente, de manera que todos los miembros del Consorcio Miel actuaran
simultáneamente y de consuno como demandantes en el proceso arbitral contra
Isagen, conformando un litisconsorcio necesario, lo que no habría ocurrido.
Dado
que los hechos a partir de los cuales se pretende la existencia de un defecto
orgánico fueron planteados, tanto ante el Tribunal de Arbitramento, como ante
el Consejo de Estado en sede de anulación, para efectos de analizar el defecto
propuesto, y de acuerdo con lo ya reiterado en esta providencia sobre la
excepcionalidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales, en este caso,
al juez constitucional le corresponde examinar las respuestas que se ofrecieron
en dichas instancias, y, particularmente, si dentro del recurso de anulación ya
se resolvieron los reproches de la tutelante, y en dicho trámite fueron
garantizados sus derechos fundamentales.
Para
tal efecto, resulta preciso tener en cuenta lo señalado en las consideraciones
generales, en el sentido que, en materia arbitral, la competencia del fallador
está determinada por dos aspectos: la voluntariedad, y el principio de kompetenz
kompetenz. Lo que en el presente caso se concreta en la voluntad de las
partes expresada en la cláusula compromisoria que Isagen y el Consorcio Miel
suscribieron dentro del Contrato de Obra, y en que el propio Tribunal se haya
considerado competente.
6.2.1.2.
Tal como se aprecia en el aparte de antecedentes de esta providencia, el
Tribunal de Arbitramento, una vez conformado, justificó su competencia ante las
excepciones jurisdiccionales elevadas por Isagen en torno a que en el Otrosí no
se había expresado el consentimiento de las partes por cuanto el Consorcio
había modificado su composición inicial. El Tribunal entendió que la
trasferencia universal de ABB
Sae Sadelmi SPA a Alstom Power Italia comprendió todos los contratos en los que la primera
hacía parte, incluyendo el MI-100, por lo que se entendía que la segunda había
tomado su lugar en el Consorcio Miel, no a título de cesión sino como resultado
de esta transferencia universal, que, además, produjo efectos ipso iure
Sobre la existencia de error en la persona
debido a que la composición del Consorcio Miel había cambiado, el tribunal
advirtió que, efectivamente hubo una inexactitud al suscribirse el Otrosí No.
13, pues se presentó como parte del Consorcio a la empresa ABB Sae Sadelmi SPA,
cuando en realidad ésta ya había transferido su unidad de negocio de generación
de energía a la denominada Alstom Power Italia SPA. Sin embargo, indicó el
tribunal, que en observancia del artículo 1512 del Código Civil, este error en
la persona sólo tiene la entidad suficiente para provocar la nulidad del
contrato cuando la consideración de la contraparte fuera la causa principal de
la contratación, lo que no había ocurrido en el presente caso, toda vez que la
voluntad de Isagen había sido la de suscribir la cláusula con los integrantes
del Consorcio que participaron en la construcción de la obra y, en el caso
italiano, con la sociedad perteneciente al grupo ABB/Alstom, que incorporaba la
unidad empresarial de “Generación de Energía”, por lo que resultaba irrelevante
que fuese la histórica ABB Sae Sadelmi S.P.A. o que, como consecuencia de la
trasmisión en bloque, hubiera pasado a denominarse Alstom Power SPA. En tales
términos, el tribunal concluyó que, se estaba ante un error simple de carácter
formal, que no constituyó vicio del consentimiento por no afectar la voluntad
de Isagen, y que, además, resultaba subsanable, como de hecho ocurrió con la
ratificación que hizo la nueva empresa de las actuaciones cumplidas.
Frente al vicio en el consentimiento por dolo,
al celebrarse el Otrosí No. 13, el Tribunal de Arbitramento consideró que
Isagen no demostró suficientemente haber sido sometida a maquinaciones o
engaños por parte del Consorcio, tendientes a ocultarle la sucesión
empresarial, y que de haberla conocido no habría prestado su voluntad a
celebrar el mencionado otrosí que modificó la cláusula compromisoria. Además,
insistió el tribunal, en que los hechos negaron cualquier interés o la
existencia de causas que impulsaran una actuación dolosa por parte del
Consorcio para ocultar el negocio de sucesión empresarial, pues cuando se
formalizó el Otrosí No. 13, la ejecución del contrato de obra ya se había
terminado.
En
este contexto, el Tribunal encontró justificada su competencia, en la voluntad
de las partes expresada, tanto en la cláusula compromisoria del contrato
original, como en el Otrosí No. 13. A este respectó añadió que, si en gracia de
discusión, se aceptara la invalidez del Otrosí, ello no afectaría de modo
alguno su competencia, pues en todo caso, continuaría en vigor la cláusula
compromisoria tal y como fue pactada inicialmente.
Adicionalmente,
el tribunal se refiere a otro de los reproches en relación con la falta de
competencia del tribunal y que tuvo asidero en la afirmación de Isagen que no
se había configurado el litisconsorcio necesario para la presentación de
la demanda arbitral, toda vez que, de conformidad con la cláusula 30 del
Contrato de obra que consagró la solidaridad e indivisibilidad de las
obligaciones, era necesario que todas las empresas que componían el Consorcio
concurrieran a presentar las reclamaciones propias del contrato. Al respecto,
el tribunal sostuvo en el laudo que, en la medida en que Alston Power Italia
SPA. había, finalmente, comparecido al proceso arbitral, se entendía que, en
consecuencia, todos los integrantes actuales del Consorcio comparecieron al
arbitraje, con lo cual la exigencia de la cláusula 30 se daba por satisfecha.
6.2.1.3.
Posteriormente, la Sección Tercera del Consejo de Estado, al  resolver el
recurso de anulación, consideró, sobre la cláusula compromisoria, que las
partes habían manifestado su voluntad inequívoca de someterse a la justicia
arbitral. Señaló, al respecto, que desde la suscripción del contrato, cuando se
incluyó originalmente la cláusula compromisoria, las partes ya habían
manifestado tal intención. Y, en el mismo sentido, la voluntad fue ratificada
en el Otrosí No. 13, que sólo se ocupó de aspectos procedimentales sin
modificar la sumisión de las partes al arbitramento.
En
particular, el Consejo de Estado realizó un pormenorizado análisis en torno a
la existencia de la cláusula compromisoria como presupuesto para establecer su
propia competencia en el recurso de anulación. En efecto, la sentencia llevó a
cabo el examen de la existencia del pacto arbitral, como presupuesto para
avocar el conocimiento del recurso interpuesto, y encontró que en el contrato
original se había incluido la cláusula compromisoria, modificada mediante
Otrosí No. 13, todo lo cual no se había afectado por el negocio empresarial
celebrado en Italia con anterioridad a la firma de dicho Otrosí. De manera que,
para el Consejo de Estado, lo que había ocurrido es que para referirse a la
sociedad italiana del grupo ABB, integrante del Consorcio, se utilizó su nombre
histórico –ABB Sae Sadelmi S.p.A.- sin tener en cuenta que se había producido
una operación societaria de aportación no dineraria de establecimiento, y que,
como consecuencia de esta sucesión de empresa, Alstom Power Italia S.p.A. había
quedado subrogada en la posición jurídica de la contratante original. A partir
de ese análisis, concluyó que el Consorcio contratista, a través de su representante,
otorgó el consentimiento del Consorcio y de las sociedades que lo integraban,
incluida Alstom Power Italia S.p.A.
Como argumento adicional, el Consejo de Estado expresó
que el representante del Consorcio había recibido el mandato de representar
tanto al Consorcio Miel como a cada uno de sus integrantes individualmente
considerados, “(…) luego, cuando suscribió el otrosí 13 en nombre y
representación del Consorcio y de sus miembros, aún si se asumiera la hipótesis
de que Alstom Power Italia S.p.A. no fuera parte para ese momento del Consorcio
- tesis difícil de sostener en tanto que  esta sociedad había recibido en
bloque todos los negocios de energía de la sociedad ABB Sae Sadelmi S.p.A.,
incluida su participación en el Consorcio Miel, su vinculación al contrato MI
100 y a la respectiva cláusula compromisoria-, habría lugar a sostener que el
representante del Consorcio, al suscribir el otrosí, lo que en realidad hizo
fue estipular a favor de Alstom Power Italia en calidad de tercero, dado el carácter
que esa sociedad tenía de beneficiaria de la transferencia en bloque del
negocio de generación de energía de la sociedad ABB Sae Sadelmi S.p.A., pese a
que  formalmente se  hubiera mencionado a Sadelmi, sociedad que ya no existía
para ese momento.”
En ese contexto, el Consejo de Estado pasó a
pronunciarse, en primer lugar, sobre la solicitud de nulidad absoluta de la
cláusula compromisoria, en relación con lo cual consideró que Isagen había
presentado un conjunto de argumentos orientados a demostrar la inexistencia de
la cláusula compromisoria, alegato que resultaba incompatible con un reproche
de nulidad absoluta, que supone la existencia previa de un acto o de un
contrato respecto del cual ha de cuestionarse o examinarse su validez o, lo que
es lo mismo, en relación con el cual ha de constatarse la presencia de vicios
que pudieren afectar dicha validez. En este sentido, no encontró el Consejo de
Estado que se hubiesen formulado argumentos para atacar la validez del contrato
contentivo de la cláusula compromisoria, pues lo que en realidad se alegó fue
ausencia de consentimiento —propio de la inexistencia, que no de la nulidad
absoluta—. De este modo, para el Consejo de Estado no cabía encuadrar la
pretensión de Isagen dentro  de la causa legal de nulidad absoluta.
A
renglón seguido, el Consejo de Estado abordó la solicitud de nulidad relativa
que Isagen fundamenta en un error en la persona, en tanto que el contrato era intuito
personae, para señalar que esta característica no afectaba al Otrosí No
13, pues al suscribirse el mismo ya el contrato se había ejecutado; luego el
argumento de la importancia de la selección objetiva carecía de sustento.
Agregó el Consejo de Estado que la cláusula compromisoria, en general, goza de
autonomía respecto al contrato, por lo tanto, ni la cláusula original ni el
otrosí, resultaban afectados por esta condición. Puntualizó, finalmente, que en
este caso no se había configurado una cesión no autorizada del contrato, pues la transferencia del negocio de energía de
ABB Sae Sadelmi SPA, fue, primero, una transferencia y, luego, una escisión
empresarial y que, en ese orden de ideas, se transfirió, tanto el Contrato,
como su representación en el Consorcio y la cláusula compromisoria.
De este modo, para el Consejo de Estado, Isagen solo
aportó argumentos dirigidos a demostrar la importancia de las sociedades que
conformaban el Consorcio Miel para efectos de ejecutar y cumplir con el objeto
del contrato MI 100, el cual, para la época en que se suscribió el otrosí 13
–julio de 2004-, ya se había ejecutado. Sin embargo, observa el Consejo de
Estado, no se presentó una sustentación específica de la razón por la cual se
habría viciado el consentimiento en relación con la cláusula compromisoria,
toda vez que, como ya se había señalado, esta cláusula es autónoma respecto del
contrato cuyas controversias se pretenden resolver.
A partir de las anteriores consideraciones, el Consejo
de Estado concluyó que el cargo debía ser desestimado, dado que la demandante
en sede de nulidad no había acreditado que el presunto error en la persona
alegado hubiere resultado determinante para la suscripción de la cláusula
compromisoria y que dicho asunto no podía ser examinado de manera oficiosa por el
juez de anulación.
Asimismo,
el Consejo de Estado se refirió a que no se había configurado, por falta de
acreditación, una actuación dolosa para ocultar la composición del Consorcio, más
cuando la transferencia empresarial se realizó por medio de documento público. Expresó
el Consejo de Estado que no se encontraba acreditado que se hubiere fraguado una maniobra
fraudulenta para obtener el consentimiento de Isagen, el cual, además, en
relación con la cláusula compromisoria, se había otorgado desde la suscripción
del contrato MI-100. Agrega que es preciso tener en cuenta que la escritura de Conferimento
se otorgó mediante un documento público ante notario en abril 29 de 1998, el
cual fue inscrito en el Registro de las Empresas de Milán el 20 de mayo del
mismo año y que los expertos en derecho italiano designados por las partes
coincidieron en afirmar que, de conformidad con ese ordenamiento jurídico, una
vez que se haya realizado la mencionada inscripción la transferencia adquiere
eficacia erga omnes y, de acuerdo con el artículo 2558 del Código Civil
Italiano, salvo que las partes convengan en contrario, el beneficiario sucede
automáticamente al cedente en todos los contratos que no tengan el carácter de
personales.
De
este modo, para el Consejo de Estado, no solo no se acreditó el dolo, sino que,
además, no resulta de recibo la pretensión según la cual una operación
societaria que se inscribió o consignó en un registro público hubiera estado
acompañada del propósito de engañar o de ocultar información o de mantener en
secreto dicha operación y, menos aún, respecto de este proceso arbitral, al
cual la sociedad Alstom Power Italia S.p..A, acudió sin pretensiones.
Puntualizó
el Consejo de Estado que, por otro lado, no se presentaron argumentos que
llevaran a sostener que de haber conocido la ocurrencia de la transferencia la
ahora recurrente no habría accedido a convenir modificaciones respecto de la
cláusula compromisoria, presupuesto indispensable para que un supuesto dolo se
erija en vicio del consentimiento.
En
consecuencia, para el Consejo de Estado, la causal de nulidad relativa en razón
del alegado dolo no estaba llamada a prosperar.
De
todos modos, el Consejo de Estado expresó que, no obstante que estimaba  que la sociedad Alstom Power Italia
S.p.A., sí otorgó su consentimiento en relación con la modificación de la
cláusula compromisoria, “(…) aún si se aceptase la tesis de la recurrente de
que esta sociedad no habría concurrido a la suscripción del otrosí número 13 y
no se hubiere vinculado a través de esta modificación, habría que concluir que
sí lo hizo por la vía de la cláusula original, en virtud de la transmisión en
bloque del negocio de generación de energía, el cual, como antes se analizó,
también incluyó el contrato MI 100.” En ese sentido, desde el momento mismo
en que se suscribió la primera cláusula compromisoria se habría expresado la
voluntad de los miembros del Consorcio de acudir a un Tribunal de Arbitramento
para resolver las controversias derivadas del contrato MI-100, lo cual vincula
a la sociedad Alstom Power Italia S.p.A., excepto en lo referente al
procedimiento previo fijado en la modificación para acudir al procedimiento
arbitral, circunstancia esta última que, sin embargo, no tenía la virtualidad de condicionar el acceso a la
justicia arbitral, toda vez que, como lo ha precisado la jurisprudencia, las
partes no pueden condicionar este acceso al agotamiento de requisitos o
instancias previas, con carácter de presupuestos procesales.
Por otra parte, en la sentencia que resolvió sobre el
recurso de nulidad, el Consejo de Estado también se pronunció sobre la
pretensión de Isagen conforme a la cual los miembros del consorcio debían haber
concurrido al proceso bajo la figura del litisconsorcio necesario y que, en
consecuencia, habría sido necesario que la sociedad ABB Sae Sadelmi SpA, hubiese
intervenido en la convocatoria del Tribunal de Arbitramento y que, al no haber
ocurrido así, éste se habría integrado en indebida forma.
Sobre este particular puntualizó el Consejo de Estado
que el tema de la legitimación en la causa por activa de las sociedades
convocantes fue estudiado y resuelto por el Tribunal de Arbitramento, el cual
concluyó que tanto aplicando el Derecho colombiano, como el italiano, la
sociedad italiana del grupo ABB  integrante del Consorcio necesariamente debía
ser Alstom Power Italia S.p.A., razón por la cual el Tribunal decidió que “(…)
el Consorcio Miel queda constituido por Constructora Norberto Odebrecht S/A,
Alstom Power Brasil  Ltda. (hoy denominado Alstom Hydro Energia Brasil Ltda.) y
Kvaerner Energy A.S. formando también parte de ella Alstom Power Italia S.p.A.,
firmante histórico del contrato.”
Previamente había señalado el Consejo de Estado que,
en este caso, el Consorcio contratista, a través de su representante, otorgó el
consentimiento del Consorcio y de las sociedades que lo integraban, incluida
Alstom Power Italia S.p.A., en virtud tanto de la cláusula compromisoria
suscrita con el contrato MI-100, como de la modificación efectuada el 6 de
julio de 2004.
6.2.1.4. En este contexto, y teniendo en cuenta lo
dispuesto en las consideraciones generales respecto a que el proceso arbitral
cuenta con un examen de procedibilidad natural en virtud del recurso de
anulación, encuentra la Sala que el Consejo de Estado, realizó un examen
completo sobre la competencia del Tribunal de Arbitramento, en el que se pudo
determinar que, conforme con el artículo 116 de la Constitución Política, las
partes manifestaron su voluntad de someterse a la justicia arbitral, tanto al
momento de suscribir el Contrato de obra MI-100 en la cláusula compromisoria
original, como en su modificación en el Otrosí No.13. Además, también se
observa que en el análisis del recurso de anulación, el Consejo de Estado abordó
cada uno de los reproches y argumentos en torno a los criterios de
voluntariedad y de kompetenz-komptenz, al tener en cuenta las razones
del Tribunal de Arbitramento para asumir la competencia y determinar su alcance.
Así pues, tanto en el proceso arbitral, como, luego, a
partir de la valoración que hizo el Consejo de Estado, se concluyó de manera
completa y razonable que las partes habían manifestado su voluntad de definir
sus controversias mediante la justicia arbitral y habían otorgado competencia
al Tribunal que las resolvió. En tal sentido, se consideró establecido, no sólo
que esa había sido la voluntad original de las partes en el contrato de Obra,
sino que el Otrosí No. 13, fue un acto jurídico existente, que modificó un
contrato previo que y reunía los elementos para su existencia: consentimiento,
objeto y causa.
A partir del recuento realizado, la Corte concluye que,
(i) no puede decirse que el
tribunal haya pasado por alto las objeciones jurisdiccionales planteadas por
Isagen y que, (ii) esa circunstancia fue
suficientemente analizada por el Consejo de Estado en el fallo del recurso de
anulación.
A partir de ese examen, en dichas instancias se
concluyó que no había habido una afectación del carácter intuito personae
del contrato MI 100, en el evento de que tal condición resultase aplicable, por
cuanto para la fecha de suscripción del Otrosí No 13 ya el contrato
se había ejecutado, y en todo caso la cláusula compromisoria es autónoma en
relación con el contrato principal. También se tuvo en cuenta que, no obstante
que el contrato MI 100 estaba sujeto a la ley colombiana, tal previsión no se
extendía a los actos societarios que tuviesen lugar en Italia en relación con
uno de los integrantes del consorcio y que implicasen la transmisión en bloque
de un patrimonio empresarial, los cuales se regían por la legislación italiana,
y en el caso concreto del conferimento realizado por ABB Sae Sadelmi
S.p.A., el mismo tenía efectos erga omnes y no requería el previo
consentimiento de Isagen.
A partir de las anteriores premisas, tanto el Tribunal
como el Consejo de Estado concluyeron que el Otrosí No 13 había sido
válidamente celebrado, que no cabía predicar la inexistencia o la nulidad del
mismo y que a él se encontraba vinculada Alstom Power Italia S.p.A., como
sucesora de ABB Sae Sadelmi S.p.A. Adicionalmente se tuvo en cuenta que dicha sociedad
había concurrido al arbitramento de manera posterior aunque sin pretensión
propia, lo cual disipaba toda duda en torno a la legitimación para acudir al
arbitraje.
Una atenta consideración de los argumentos a partir de
los cuales se llegó a las anteriores conclusiones, permite a la Corte advertir
que no obstante la posibilidad de presentar interpretaciones alternativas, como
las que plantea Isagen, no se observa que el Tribunal o el Consejo de Estado
hubiesen desconocido los principios constitucionales que informan la justicia
arbitral ni que su actuación hubiese convalidado la existencia de un defecto
orgánico en la actuación del Tribunal.
En consecuencia, a partir de todo lo dicho, no se
encuentra que de manera alguna se haya violado el derecho al debido proceso por
cuanto quedó plenamente justificada la competencia del Tribunal de
Arbitramento, y sobre ello el Consejo de Estado, como juez natural, a la hora
de examinar el laudo arbitral, procedió a abordar cada uno de los reproches y
argumentos respecto a la  voluntariedad y el principio de kompetenz-komptenz,
frente a lo cual, si bien es posible mantener desacuerdos o adoptar distintas
interpretaciones, no se encuentra que la posición y argumentación realizada por
el Consejo de Estado haya desconocido derechos fundamentales.
Así las cosas, no corresponde, por medio de la acción
de tutela, remplazar al juez natural[59]
quien, en virtud de la autonomía que le caracteriza, puede llegar a
conclusiones, de varias posibles, acordes con la Constitución y con la ley,
pero que, sin embargo, no sean compartidas por las partes. Lo cual tampoco
implica que se excluya la función del juez de amparo de hacer un análisis iusfundamental
dirigido, no a imponer una nueva interpretación o a hacer un examen paralelo omitiendo
lo dicho por el juez natural al ejercer su competencia, sino a evaluar que se
hayan respetado las garantías procesales, que el fallo responda a criterios
acordes con la Constitución y la ley, y que su  decisión se haya fundamentado
suficientemente.
Y así ocurrió en el presente asunto, en el que el
Consejo de Estado abordó la cuestión relacionada con la competencia a partir de
los elementos que la componen y la determinan en materia arbitral, llevando a
cabo una sustentación suficiente y razonable de por qué el Tribunal Arbitral
tenía competencia en el presente asunto.
6.2.2.
Defecto sustantivo
6.2.2.1. Por
otra parte, la accionante fundamenta el defecto sustantivo, como complemento del
defecto orgánico, en la consideración de que el Tribunal de Arbitramento habría
omitido sustentar debidamente su competencia, al no dar  una respuesta en
relación con los cuestionamientos que tenían que ver con su falta de
consentimiento al arbitraje. Alega la accionante que, no obstante que presentó
nueve argumentos en ese sentido, ninguno de ellos fue considerado de manera
seria por el tribunal arbitral o por el Consejo de Estado. En particular,
sostuvo que el Tribunal y el Consejo de Estado omitieron referirse a, (i) que
el contrato tenía el carácter de intuito
personae, por lo tanto no era
admisible que se cambiaran las empresas del Consorcio, (ii) que el negocio
italiano Conferimento di complesso aziendale por el cual ABB Sae Sadelmi
SPA., transfirió su unidad de negocio de generación energía a Alsom Power Italia
SPA, no era oponible a Isagen, ni era motivo para incumplir la cláusula 29 del
Contrato de obra que supeditó la cesión de la posición contractual a la
aceptación de Isagen; y, por último, (iii) que se indujo con dolo a Isagen a
creer en una distinta composición del Consorcio, con lo cual no se tuvo en
cuenta que había un error en la persona al suscribirse la cláusula
compromisoria.
Para
esta Sala, las anteriores alegaciones se pueden incluir en las razones que han
justificado el defecto sustantivo cuando se trata de tutela contra laudos
arbitrales, al que ya se hizo referencia en las consideraciones generales,
cuando el laudo carece de
motivación material o su motivación es manifiestamente irrazonable, en lo que respecta, para el caso concreto, a la alegación
de la tutelante sobre la carencia de motivación del Tribunal de Arbitramento
sobre su competencia. Ahora bien, no obstante que sobre estas cuestiones ya se
hizo referencia en el numeral anterior, resulta pertinente volver sobre algunos
aspectos con mayor énfasis.
6.2.2.2.
Para la Corte no es de recibo la afirmación conforme a la cual el tribunal
habría pasado por alto las objeciones jurisdiccionales planteadas por Isagen. Por
el contrario, lo que se aprecia al revisar el expediente es que el Tribunal
hizo un pormenorizado análisis de esta materia a partir de un detallado
recuento fáctico y un subsiguiente análisis a la luz del derecho italiano y del
derecho colombiano. La circunstancia de que Isagen no comparta las conclusiones
a las que arribó el tribunal no puede llevarla a desconocer esa realidad.
En
efecto, el tribunal se pronunció sobre las nueve objeciones jurisdiccionales
presentadas por Isagen, las cuales agrupó en dos: (i) Aquellas que afectan la
legitimación activa de la demandante y (ii) Aquellas que afectan la existencia
o validez del convenio arbitral.
(i)
Respecto del primer grupo, y en cuanto tiene que ver con los cuestionamientos
presentados en sede de tutela, el Tribunal concluyó que en relación con la afectación
del negocio en razón del Conferimento di complesso aziendale por el cual
ABB Sae Sadelmi SPA., transfirió en Italia su unidad de negocio de generación
de energía a Alsom Power Italia SPA, de acuerdo con el derecho italiano, Isagen
carecía de justa causa para oponerse a la transferencia de la unidad
empresarial de “Generación de energía” y que en virtud del Conferimento
había ocurrido la transferencia del contrato y Alstom Power Italia había
sucedido válidamente en él a ABB Sae Sadelmi S.p.A. Agrega que, de acuerdo con
el ordenamiento jurídico colombiano, se distingue entre cesión de un contrato y
transmisión en bloque de un patrimonio y señaló que “la cláusula 29ª del
Contrato exige autorización de la Propietaria para la cesión de un contrato,
pero no para una operación societaria que conlleve a transmisión en bloque de
un haz de contratos”[60].
De este modo, para el Tribunal, el negocio italiano encontraba su
correspondiente en el derecho colombiano en la transferencia en bloque de
activos y pasivos de una empresa, según lo estipulado en el artículo 525 del
Código de Comercio. Así las cosas, esta transacción producía efectos ipso
iure sobre el bloque transferido, incluyendo el Contrato MI-100.
Agregó
el Tribunal que, ante problemas jurídicos tan complejos, que comportan el análisis
de los efectos de un conferimento di complesso aziendale con posterior
fusión por absorción en Italia, sobre un contrato sujeto a Derecho colombiano,
con pacto de non cedendo, la pregunta clave es si la Propietaria ha
sufrido algún perjuicio como consecuencia de los actos societarios acaecidos en
Italia, y la respuesta es negativa.
Además,
sostuvo el Tribunal, que Isagen consintió en que durante todo el desarrollo de
la obra, la facturación del grupo ABB se presentara por la sucursal en Colombia
de la filial brasilera del grupo sin que el negocio italiano haya afectado la
relación contractual. Continuó señalando que a lo anterior se agrega el hecho
que Alstom Power Italia S.p.A. ha concurrido voluntariamente al proceso, a
pesar de no tener ninguna reclamación frente a Isagen, a efecto de suplir
cualquier hipotético vicio en la conformación de la parte actora, lo que
permite concluir la buena fe y refuerza la conclusión alcanzada por el Tribunal
de Arbitramento en el sentido que tanto en el derecho colombiano como en el
italiano la sociedad italiana del grupo ABB integrante del Consorcio
necesariamente debe ser Alstom Power Italia S.p.A..
(ii)
Respecto del segundo grupo de objeciones jurisdiccionales, el tribunal
concluyó, en primer lugar, sobre la inexistencia del pacto arbitral, que el
Otrosí 13 es un contrato de novación que modifica un contrato preexistente y
reúne los elementos para su existencia: consentimiento, objeto y causa. Expresó
que lo que había ocurrido es que para referirse a la sociedad italiana del
grupo ABB, integrante del Consorcio, se había utilizado su nombre histórico
–ABB Sae Sadelmi S.p.A.- sin tener en cuenta que se había producido una
operación societaria de aportación no dineraria de establecimiento y que como
consecuencia de esta sucesión de empresa, Alstom Power Italia S.p.A. había
quedado subrogada en la posición jurídica de la contratante original.
En
segundo lugar, sobre el error como vicio del consentimiento, el Tribunal señaló
que Isagen quería contratar con los integrantes del Consorcio que habían
participado en la construcción de la obra. En el caso italiano, con la sociedad
del grupo ABB/Alstom responsable de la ejecución y el cumplimiento del
Contrato. Es decir, con la sociedad que incorporara la unidad empresarial ‘Generación
de Energía’. Que esa filial italiana fuese la histórica ABB Sae Sadelmi S.p.A.
o que, como consecuencia, de una transmisión en bloque, hubiese pasado a
denominarse Alstom Power Italia S.p.A., no puede haber sido un factor decisivo
para que Isagen diera su consentimiento. Puntualizó, además, que la novación
había tenido un carácter instrumental y jurídico, puesto que el núcleo duro de
la cláusula arbitral original había permanecido inalterado, dado que las
modificaciones introducidas tenían una trascendencia menor. En esas
condiciones, para el Tribunal no resultaba convincente el argumento de que
Isagen únicamente hubiera consentido a estas modificaciones si una de las
sociedades que componía el Consorcio Miel era ABB Sae Sadelmi y no Alstom Power
Italia.
Finalmente,
en cuanto hace al dolo como vicio del consentimiento, el Tribunal expresó que
era preciso tener en cuenta que la carga de la prueba del dolo incumbe a quien
lo alega, y que Isagen no había aportado indicio alguno que sustentase su alegación.
Por el contrario, para el Tribunal, los hechos probados conducían a que no se
tuviera como acreditado que la conducta del Consorcio pudiese ser calificada
como dolosa. Agrega que no puede pasarse por alto que cuando se formalizó el
Otrosí 13, la ejecución del Contrato había terminado, quedando únicamente
pendientes de resolver las reclamaciones recíprocas de las partes y que, en ese
contexto, no se ve cuáles pudieran haber sido las causas que impulsaran al
Consorcio a ocultar maliciosamente que en Italia se había producido una
sucesión de empresa, y que la unidad empresarial “Generación de Energía” había
pasado a estar encuadrada en otra empresa italiana del grupo. Pone de presente
que, además, fue el Consorcio el que reveló a Isagen que se había producido la
sucesión entre ABB Sae Sadelmi S.p.A. y Alstom Power Italia S.p.A. y el que
quiso resolver la situación, cediendo la posición a la filial brasileña del
grupo, Alstom Brasil Ltda. - conducta que mal se compagina con una imputación
de dolo.
A
manera de argumento adicional, el Tribunal expresó que, si en gracia de
discusión, el otrosí 13 fuese nulo, la consecuencia no sería la de que no
existiría pacto arbitral, sino que continuaría en vigor la cláusula arbitral,
tal como había sido pactada por las partes en el contrato.
A
partir de las anteriores consideraciones, el Tribunal decidió que el Consorcio Miel quedaba constituido por “(…)
Construtora Norberto Odebrecht S/A, Alstom Power Brasil  Ltda. (hoy denominado
Alstom Hydro Energia Brasil Ltda.) y Kvaerner Energy A.S. formando también
parte de ella Alstom Power Italia S.p.A., firmante histórico del contrato.”
Agregó
el Tribunal que el hecho de que Alstom Power Italia S.p.A hubiese concurrido al
arbitraje, disipaba toda posible duda en relación con la cláusula 30 del
contrato, por virtud de la cual las obligaciones de la Propietaria solo podían
ser exigidas conjuntamente y de común acuerdo por las personas que conforman el
contratista, dado que los cuatro integrantes actuales del consorcio habrían comparecido
al arbitraje.
A
partir del anterior conjunto de consideraciones, el Tribunal desestimó las
objeciones jurisdiccionales y, “… al amparo del art. 6.2. del Reglamento
CCI, declar(ó) su competencia para dirimir las pretensiones articuladas por los
demandantes en la Demanda y por la Demandada en su Reconvención.”
6.2.2.3.
A estas luces, lejos de una omisión en la argumentación respecto a la
sustentación sobre su competencia, se encuentra que el Tribunal le dio a los
temas un tratamiento detallado, de modo que, los cargos de Isagen están
dirigidos a expresar, en sede de tutela, el desacuerdo con los argumentos que
sirvieron de sustento a un fallo que le perjudica. Y, al respecto, ya se indicó en las consideraciones
generales, a la luz de la jurisprudencia constitucional que la acción de tutela
contra providencias judiciales no puede estar sustentada en el simple desacuerdo
respecto de las razones que los árbitros tuvieron para decidir, pretendiendo,
con ello, hacer de la acción de amparo una instancia judicial adicional. Esto,
con más razón en materia arbitral, pues se enfatiza la voluntad de las partes
para apartarse de la justicia ordinaria y someterse a lo fallado por el Tribunal
de Arbitramento, a sabiendas de que no se cuenta con recursos como la apelación,
para controvertir el fondo del laudo.
Así
mismo, es posible concluir que de
la lectura del laudo no se desprende que el tribunal arbitral haya sostenido
que el principio constitucional de voluntariedad no aplica cuando de su
violación no se deriva un daño para la parte demandada. Para la Corte es claro
que el Tribunal hizo un detenido análisis sobre la legitimación de la demandante
en el proceso arbitral, sobre la existencia del pacto arbitral y sobre la
ausencia de vicios invalidantes de la voluntad y que, a partir de ese análisis,
afirmó su competencia. Del hecho de que, al concluir su estudio, se haya
remitido a los principios de buena fe y trato justo como informadores del
comercio internacional y que haya señalado que, en ese contexto la pregunta
clave era si la Propietaria había sufrido algún perjuicio como consecuencia de
los actos societarios acaecidos en Italia, no puede derivarse que haya
prescindido de considerar el principio de voluntariedad como presupuesto
ineludible de la justicia arbitral. Por el contrario, todo el esfuerzo
argumentativo del Tribunal apunta a establecer la existencia de un pacto
arbitral carente de vicios y una adecuada convocatoria como presupuesto de su
competencia, conclusión que se refuerza al analizar los hechos a la luz del
principio de buena fe.
De
todo lo expuesto es posible concluir que no tiene asidero el cargo conforme al
cual el Tribunal no habría sustentado su competencia en ejercicio del principio
Kompetenz-Kompetenz.
6.2.2.4.
Tampoco encuentra la Corte que pueda afirmarse que el Consejo de Estado haya
descartado sin fundamento el estudio de la inexistencia y la nulidad absoluta del
pacto arbitral.
Como
ya se ha señalado, la Sección Tercera se pronunció respecto de la existencia de
la cláusula compromisoria, como presupuesto para conocer del recurso de
nulidad. En efecto, en la página 42 de la sentencia se expresó que la Sala
examinaría la existencia, o no, del pacto arbitral en el presente caso, toda
vez que el mismo se constituye en un presupuesto para avocar el conocimiento
del recurso interpuesto. Agregó que se analizaría si le asiste, o no, razón a
la entidad pública recurrente en su afirmación de que el consorcio contratista
en el pacto arbitral no otorgó su consentimiento, dado que al momento de
suscribir el otrosí modificatorio, en julio 6 de 2004, las sociedades que lo
suscribieron no eran las mismas que celebraron el contrato. A partir de ese
análisis, concluyó que en este caso, el Consorcio contratista, a través de su
representante, otorgó el consentimiento del Consorcio y de las sociedades que
lo integraban, incluida Alstom Power Italia S.p.A., en virtud tanto de la
cláusula compromisoria suscrita con el contrato MI-100, como de la modificación
efectuada el 6 de julio de 2004.
La
Sección Tercera también analizó la pretensión de nulidad absoluta por falta de
consentimiento en la suscripción y modificación de la cláusula compromisoria,
pero concluyó  que debía denegarse, por las razones que ya se expusieron en
esta providencia. Lo propio ocurrió en relación con las pretensiones referidas
a la nulidad relativa por error o por dolo.
Así
mismo, el Consejo de Estado señaló que, al haberse superado las objeciones que
tenían que ver con el consentimiento y al haberse establecido que el Consorcio
debía tenerse como constituido por Constructora Norberto Odebrecht S/A,
Alstom Power Brasil  Ltda. (hoy denominado Alstom Hydro Energia Brasil Ltda.) y
Kvaerner Energy A.S. formando también parte de ella Alstom Power Italia S.p.A.,
firmante histórico del contrato”, no había existido un vicio en la
legitimación para convocar al tribunal de arbitramento.
Frente
a la afirmación de Isagen en el sentido de señalar que con la teoría del
Consejo de Estado, respecto a la estipulación por otro se pasaba por alto el
mandato constitucional de la voluntariedad de las partes, es preciso advertir
que este argumento se presentó por la Sección Tercera como razón adicional,
después de haber sustentado la existencia de la cláusula compromisoria y la
ausencia de un vicio invalidante, luego no cabe señalar que se haya desconocido
el principio de voluntariedad, por la inclusión de un argumento adicional. De
hecho, el Consejo de Estado, en la Sentencia, hace reiterada alusión a ese
principio, y concluye que no fue desconocido, a partir del análisis de los
elementos fácticos relevantes.
De
este modo, concluye la Corte que tampoco en relación con la actuación del Consejo
de Estado cabe predicar la existencia de un vico por indebida motivación o por
haber dejado de considerar asuntos que eran relevantes para la solución del
caso.
Bajo
estos supuestos, en el presente caso se aprecia que en el recurso de anulación
ya se realizó un examen sobre la suficiencia en la argumentación a cargo del
Tribunal de Arbitramento en lo que concierne a su competencia, y no se hallan,
en sede de tutela, elementos que permitan desconocer la decisión del juez
natural y primer encargado de garantizar el derecho al debido proceso. En su
providencia, el Consejo de Estado pasó a examinar aspectos de fondo sobre el
Contrato de Obra y concluyó que el Tribunal justificó suficientemente su
competencia, toda vez que, como ya se mencionó más arriba, éste procedió a abordar
los reproches que sobre la cláusula compromisoria formuló Isagen.
En
estos términos, se encuentra que la valoración que hizo el Consejo de Estado
fue respetuosa de la garantía del derecho al debido proceso en cuanto que el
Tribunal de Arbitramento, efectivamente, se refirió sobre: la validez de la
cláusula compromisoria y al hecho de que el Otrosí No. 13 no se veía afectado
por la transferencia empresarial que se realizó en Italia; la posibilidad de
que la nueva empresa hiciera parte del Consorcio, sin necesidad de cesión
contractual; y respecto a la presunción de la buena fe y el trato justo en el
derecho internacional. Aspectos que no fueron los únicos que argumentó el
Tribunal y que, además, fueron también confirmados y ampliados por el mismo Consejo
de Estado al resolver el recurso de anulación.
En
todo caso, un análisis de este calibre, realizado adecuadamente por el Consejo
de Estado, desborda la competencia del juez de amparo en los procesos de tutela
contra providencias judiciales, y en concreto cuando se trata de laudos
arbitrales que se caracterizan por una autonomía reforzada en sus decisiones.
De modo que no se configura un defecto sustantivo, toda vez que como se indicó
antes, y lo constató el juez natural en el recurso de anulación, no se observa
una omisión en la argumentación en lo que respecta a la competencia del
Tribunal, quien abordó distintos argumentos, además de los que Isagen considera
omitidos, sólo que no fueron acogidos en los términos y en el sentido que la
tutelante pretendía.
6.2.3.
Defecto fáctico
Finalmente,
esta Sala se ocupa del defecto fáctico alegado por Isagen, en razón a que el
Tribunal de Arbitramento la habría condenado al pago de unas indemnizaciones incurriendo
en omisiones probatorias, y que en el recurso de anulación, estas omisiones no
se habrían considerado trascendentes, toda vez que, equivocadamente, se habrían
apreciado aisladamente, siendo que, estimadas en conjunto, representaban un
elemento determinante para la decisión final. Al respecto, la tutelante señaló que
este defecto se derivaba de (i) que no se hubiese decretado, no obstante
que se solicitó, una inspección judicial al sitio de la obra; (ii) que
el Tribunal hubiese omitido solicitar la exhibición de documentos que permitían
cuestionar los sobrecostes; y, por último, (iii) que no se hubiese
excluido, tanto el material probatorio que el Consorcio aportó por fuera del
término legal, como un expediente paralelo que Isagen no conocía y que se
basaba en información extraída de la página web del mismo Consorcio.
6.2.3.1. De
manera previa al análisis de este cargo, cabe recordar que en el acápite de
consideraciones generales, al hacer un recuento sobre el principio de
subsidiariedad, se hizo alusión a la circunstancia de que, tratándose de tutela
contra laudos arbitrales, puede darse una correspondencia material entre el
recurso de anulación y la acción de tutela, como mecanismos destinados a
garantizar el derecho al debido proceso, lo cual supone que el juez de tutela
cuente con el examen previo a cargo del juez natural que el legislador destinó
para examinar y, en tal caso, hacer cumplir las garantías procesales.
A
este respecto cabe señalar que para que sea posible resolver de fondo el asunto
en sede de tutela, no basta con reiterar las acusaciones formuladas en el
recurso de nulidad, de manera que se pretenda un pronunciamiento de tutela en
paralelo, que sustituya lo decidido por el juez natural, o que se busque
convertir a la acción de tutela en un instrumento de revisión de lo actuado por
el juez de anulación. Por esta razón se requiere que en la acción de tutela se
muestre que la valoración de los elementos fácticos y probatorios realizada por
el Consejo de Estado como juez de nulidad fue claramente inadecuada o
insuficiente. De ello se desprende, también, que en razón de la subsidiariedad,
no cabe enmendar en tutela lo que habiendo podido y debido hacerse en el
proceso de nulidad no se hizo. Así el accionante en tutela tendría que mostrar
que, no obstante que se acreditó en sede de nulidad la existencia y la
relevancia de los vicios, el Consejo de Estado, arbitrariamente, descartó la pretensión.
Pero no cabe aspirar a que en sede de tutela se realice un análisis sobre
aspectos probatorios que tuvieron su oportunidad procesal para ser
controvertidos, y no se hizo, o volver sobre aquellos que ya fueron resueltos
sin que haya sido demostrada una motivación insuficiente o inadecuada.
En
este contexto, se observa que la causal de nulidad contenida en el numeral
cuarto del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998[61],
y el defecto fáctico que también aquí fue relacionado en las consideraciones generales,
buscan prevenir que el juzgador excluya pruebas o no las valore, cuando éstas
resultan relevantes en la decisión. De manera que en ambos casos no se hace un
examen de la actividad probatoria en abstracto, sino que se reconoce la
autonomía que caracteriza el proceso judicial y sobre todo el arbitral, en el
que los falladores pueden hacer una clasificación y ponderación del material
fáctico necesario. De lo que se trata, entonces, es de que no se cometan omisiones
o se realicen valoraciones que se salgan de los cauces razonables y que tengan
la facultad, por su trascendencia en la decisión final, de afectar el derecho
al debido proceso de alguna de las partes.
6.2.3.2. En
este caso los defectos fácticos alegados por la tutelante fueron planteados como
causal de nulidad ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, Corporación
que, al resolver el recurso de anulación, encontró razonable la posición del Tribunal
de Arbitramento que había justificado las omisiones alegadas por Isagen en la
medida en que estimaba que los elementos probatorios con los que ya contaba
eran suficientes, y puntualizó, además, de manera general, que la empresa no
había justificado la relevancia de las omisiones alegadas en tanto que hubiesen
sido determinantes de la decisión final. Así, el Consejo de Estado analizó cada
uno de los defectos planteados en sede de nulidad, mostrando cuál había sido la
justificación de la actuación del Tribunal de Arbitramento, y concluyó que en
ningún caso se había configurado la causal de nulidad invocada.
Así,
(i) en relación con la inspección judicial, el Consejo de Estado observó,
por una parte, que el Tribunal había hecho expresa valoración a las partes en
una audiencia, en la que les indicó que, dada la claridad de los hechos, la
inspección no era necesaria por el momento, pero que de serlo la practicaría
más adelante, a lo que éstas asintieron, y, por otra, que en la alegación de
Isagen no se concretó el requisito conforme al cual era preciso acreditar la
incidencia de la omisión de la práctica probatoria en la decisión adoptada en
el laudo.
En
segundo lugar, (ii) sobre la alegación de que el Tribunal había omitido
practicar las diligencias necesarias y requerir al Consorcio la presentación de
documentos que Isagen había reclamado, el Consejo de Estado precisó que, si
bien estas pruebas habían sido solicitadas por Isagen, y efectivamente el
Tribunal no las había practicado, no se encontraba, de nuevo, que la recurrente
en anulación hubiera demostrado la incidencia que tuvo la ausencia de las
mismas en la decisión adoptada en el laudo.
Finalmente,
(iii) respecto a la inclusión de pruebas por fuera de los términos
establecidos por el mismo Tribunal y el supuesto expediente paralelo, también
el Consejo de Estado indicó que no se había encontrado, ni Isagen lo había
sustentado, cómo tales materiales incidieron trascendentalmente en el sentido
del fallo. De modo que, en relación con el material probatorio que el Tribunal
de Arbitramento aceptó recibir extemporáneamente, Isagen no había discriminado
cuáles elementos, y de qué manera, consideraba que habían sido definitivos en
la decisión. De otra parte, referente al material probatorio contenido en la
página web, el Consejo de Estado señaló que no era posible establecer si el
contenido de este material no constaba ya en el expediente físico, o si era
distinto, de lo cual, tampoco era posible concluir si esta información había
influido en el laudo.
6.2.3.3. En
sede de tutela, Isagen reiteró el cargo relacionado con los defectos
probatorios, tanto por la vía del defecto procedimental como por la del defecto
fáctico, pero, tal y como ya se explicó en el acápite pertinente, el defecto
procedimental alegado no superó el examen de los requisitos de procedibilidad
general, razón por la cual la Corte restringe sus consideraciones en este
apartado al defecto fáctico.
Sobre
este particular, en el escrito de tutela se arguyeron como defectos fácticos los
mismos vicios probatorios que fueron llevados al recurso de anulación,
añadiendo un reproche general sobre la actuación del Consejo de Estado, que los
había considerado intrascendentes en la decisión arbitral, porque, según la
tutelante, de manera equivocada los había apreciado aisladamente, cuando su
trascendencia se derivaba de un análisis en conjunto. Sin embargo, es posible observar que la tutelante no demostró la
transcendencia que tales defectos fácticos tuvieron en la decisión adoptada en
el laudo arbitral, y para tal efecto, se hace una referencia general a cada uno
de ellos:
6.2.3.3.1.
Isagen afirma que solicitó una inspección
judicial al sitio de la obra, pero que la misma no fue decretada por el
Tribunal de Arbitramento, con lo cual se impidió que se pudieran conocer las
reales condiciones de la misma obra y el tipo de problemas que se hubieran
podido, o no, presentar en sus diferentes etapas. Esto significó, entonces, que
no se le permitiera desvirtuar los reclamos programáticos hechos en la demanda.
Además que, en el sentir de Isagen, el
Consejo de Estado se había limitado a convalidar la decisión del Tribunal de
Arbitramento con el argumento de que había sido debidamente justificada.
Tales afirmaciones, sin embargo, resultan generales y
abstractas en relación con las pretensiones y reclamos programáticos de la
demanda arbitral, que se referían a aspectos muy puntuales y sobre los que no
se indicó en qué consistió el defecto fáctico a cargo del tribunal o,
posteriormente, del Consejo de Estado. Al respecto, se puede observar que las
pretensiones presentadas en la demanda consistían en solicitar el reconocimiento
de mayor plazo para la ejecución total del contrato y de cada actividad, a raíz
de las actividades que no fueron objeto de renuncia en el ACC No. 1, o que
fueron impactados por eventos posteriores a la fecha de corte del mismo[62]. Aspectos
sobre los que no se concretó el reproche fáctico alegado en sede de tutela.
De hecho, el laudo arbitral examinó cada uno de estos
aspectos, los efectos del ACC No. 1, analizó los 163 reclamos (relacionados con
la Cantera Puente 2, el Pozo de cables, el Túnel de fuga, la Central
subterránea, la presa y llenado de embalse, el Túnel de desviación, la Vía
Dorada-Isaza, los Sistemas de control y telecomunicaciones, reclamos no
asociados algún frente específico, y los asuntos económicos contractuales), los
intereses y costas. Pero Isagen no indicó cómo la inspección judicial habría
sido determinante para efectos de controvertir alguno de estos puntos, o en qué
había fallado la actividad probatoria dentro del proceso arbitral y cómo los
errores podían haber sido develados a través de la inspección judicial
aludida.
En el escrito de tutela, la accionante se limita a
cuestionar la decisión del Tribunal de no decretar esta prueba, como si ello, per
se, configurara un defecto fáctico, sin tener en cuenta que el Tribunal basó
su fallo en otras pruebas, e incluso en la audiencia de pruebas del 14 de
febrero de 2008, se refirió a la falta de necesidad de la inspección judicial,
sin que las partes se opusieran a dicha decisión.  Esto fue analizado por el
Consejo de Estado, sin que Isagen hubiese desvirtuado la argumentación que
sobre el particular se desarrolló y con base en la cual se descartó la
procedencia de la nulidad solicitada, ni se configuro adecuadamente una
argumentación que mostrara en qué consistió el vicio fáctico según el
desarrollo que la jurisprudencia le ha dado a la procedencia excepcional de la
acción de tutela contra laudos arbitrales por este tipo de defecto.
6.2.3.3.2. Por otra parte, la tutelante indica que el
Tribunal cometió otro defecto fáctico por omisión en la evacuación de una exhibición
de documentos que el mismo Tribunal había solicitado a las empresas
demandantes, pero que éstas nunca aportaron. Tales documentos, esgrime Isagen,
resultaban determinantes para la decisión arbitral, en la medida en que habrían
sido necesarios para reflejar los gastos efectivamente realizados, a partir de
los cuales se habrían producido los supuestos sobrecostos y los daños y
perjuicios alegados. De manera que para que estos conceptos hubieran podido ser
cobrados, debieron exhibirse los comprobantes de mayor erogación, los de mayor
costo de mano de obra o de equipo; a la vez que la contabilidad y el dato real
sobre el presupuesto originario. En su lugar, sostiene Isagen, el Tribunal se
basó en otras pruebas que no habían sido contrastadas con los documentos
solicitados, los cuales resultaban “más idóneos” que los peritajes en
que se fundó la decisión.
Adicionalmente, la tutelante expresa que la carga
argumentativa impuesta por el Consejo de Estado para establecer la incidencia
de la referida omisión en el sentido de la decisión arbitral, constituye una
exigencia de imposible cumplimiento, en tanto que ello supondría que debía conocer
el contenido de la prueba que, justamente, le fue ocultada.
No obstante los referidos argumentos de la accionante,
no encuentra la Sala que en la tutela se haya identificado con claridad el
error en que incurrió la decisión arbitral, ni que se haya mostrado que las
pruebas en las que se basó eran inconducentes o insuficientes. Como se dijo, el
análisis de esta circunstancia ya fue realizado por el Consejo de Estado en el
proceso de nulidad, sin que Isagen haya mostrado que el razonamiento realizado
en esa instancia no corresponde a la realidad procesal. Por el contrario, lo
que expresa la accionante es que no le resultaba posible establecer la
relevancia de los defectos fácticos alegados, que para el Consejo de Estado era
un presupuesto para una decisión de mérito, en razón a que, precisamente su
cuestionamiento surge del hecho de que nunca conoció los documentos cuya
relevancia se le exige establecer.
Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que,
como ya lo ha sostenido esta Corporación, el juez de tutela no cumple la
función de instancia revisora de la actuación probatoria del juez de
conocimiento (o en este caso, del Tribunal de Arbitramento). El proceso de
amparo está orientado a realizar un examen sobre la afectación del derecho al
debido proceso, en el sentido que las actuaciones reprochables hayan tenido la
entidad suficiente para modificar la decisión final[63]. Esto se concreta, en el
presente asunto, en que Isagen habría tenido que demostrar que los documentos a
los que se refiere eran determinantes para efectos de hacer una correcta
estimación de los valores de mayor erogación, de costo de mano de obra o de
equipo, y lograr desestimar los sobrecostos a los que fue condenada, para lo
cual tendría que haber mostrado que las pruebas que sustentaron el laudo, no
habrían permitido llegar a la decisión adoptada. Es decir, que habría tenido
que establecer que la ausencia de elementos de convicción, o la clara
inadecuación de los existentes, hacían imperativa la presencia de los
documentos referidos, bien fuera para acreditar o para desvirtuar las
conclusiones a las que llegó el laudo.
Lo anterior no significa que en la sustentación del
defecto se haya tenido que predecir y anticipar el resultado de una determinada
prueba; de lo que se trata con el requisito de demostrar la incidencia del
defecto en la decisión final, es que, al menos, se haga una referencia a cuál
era la finalidad de la prueba en el caso concreto, cuáles hechos se quieren
controvertir o demostrar, y de qué manera y cómo tales hechos no podían darse
por establecidos a partir del material probatorio que sí obraba en el proceso.
Ese ejercicio debía haber estado orientado a dejar en claro por qué la prueba que
se considera omitida habría permitido llegar a un resultado diferente al que
llegó el Tribunal de Arbitramento.
Isagen plantea que las pruebas pedidas y no decretadas
resultaban determinantes o esenciales para llegar a una decisión final ajustada
a la realidad económica del contrato, y que en ausencia de las mismas se debía
tener por no acreditadas las reclamaciones de los subcontratistas de los
demandante por sobrecostos en la ejecución, o por pagos adicionales, o
erogaciones adicionales a las pactadas. Sin embargo, el tribunal arribó a una
conclusión distinta y no se advierte que Isagen haya realizado un
cuestionamiento sobre el fundamento a partir del cual el tribunal adoptó su
decisión, sin contar con las pruebas que Isagen consideraba esenciales. No
basta con afirmar que las pruebas tenían ese carácter sino que era preciso,
para acreditar el defecto fáctico, establecer que el fundamento probatorio del
tribunal no permitía llegar a la conclusión a la que se llegó, de modo que,
objetivamente pudiese establecerse que la prueba omitida era imprescindible y
que la conclusión podría haber sido distinta de haber sido allegada al proceso.
Dicha critica, sin embargo no se efectuó fundadamente en el recurso de nulidad,
ni fue por consiguiente evaluada por la instancia correspondiente, sin que, por
consiguiente, esa omisión procesal de la accionante en el recurso de nulidad
sea susceptible de subsanarse en sede de tutela, instancia en la que, de todos
modos, tampoco se planteó adecuadamente. Contrariamente a lo sostenido por
Isagen, no se trata de exigir que hiciera una consideración minuciosa de la
prueba omitida, lo que ciertamente le habría resultado imposible, sino que
mostrara, de manera clara y específica, la razón por la cual el fundamento
probatorio del tribunal resultaba inadecuado o insuficiente, algo que sí estaba
a su alcance, puesto que quedó consignado en el laudo.
Lo propio cabe afirmar en relación con la omisión de
requerir que se entregara a los peritos información que la accionante estimaba
de relevancia para la práctica de la prueba técnica. En efecto, a diferencia de
la consideración de la prueba que Isagen estima imprescindible, el Tribunal
tomó su decisión con apoyo en un peritaje, cuyos presupuestos Isagen cuestiona,
pero sin que muestre la razón por la cual, en sí mismo considerado, no
resultaba apto o no permitía tener por probados los elementos a los que se
refiere.
Todo lo cual se entiende, además, por la
excepcionalidad de la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, que supone una carga demostrativa y argumentativa más exigente a la
hora de alegarse un determinado defecto dentro del proceso que sea capaz de
revocar una decisión judicial o arbitral en firme. De modo que no basta con
señalar, de manera aislada, posibles errores en que pudo incurrir el juez,
pues no se trata de hacer un juicio de legalidad sobre la actuación probatoria
del juez de conocimiento, sino de un juicio iusfundamental, en cuanto a
defectos graves y determinantes en la decisión que configuren una violación al
debido proceso.
Así las cosas, en el caso objeto de estudio, no fue
demostrado, como le correspondida a Isagen en tanto accionante de tutela, que
la omisión en la exhibición de los documentos solicitados haya constituido un
defecto fáctico, y que esa situación, habiendo sido puesta en conocimiento del
Consejo de Estado, hubiese sido desestimada de manera injustificada.
6.2.3.3.3. Lo
mismo sucede con el dictamen pericial que Isagen reprocha como ilegal por haber
sido aportado fuera del término, pero en este caso la situación de falta de
demostración en la incidencia en el fallo es más clara, toda vez que en el
escrito de tutela la empresa se limita a indicar que la intención que tuvieron
las empresas convocantes del arbitramento, era controvertir un dictamen técnico
aportado previamente y que había sido favorable a sus intereses, pues dejaba
claro que el programa de la obra lo habían modificado a su conveniencia sin que
Isagen hubiera podido conocer ni intervenir en el mismo.
Ahora bien, sobre la incidencia de esta prueba en el
fallo, se observa que la tutelante se limita a afirmar que esta fue
determinante en la decisión, en lo relacionado con las reclamaciones
programáticas, pues la misma se alejaba de la verdad de los hechos, sin hacer
mayor precisión sobre las situaciones concretas que se demostraron a partir de
ella, o respecto a los perjuicios en cada uno de los reclamos que sustentaron
la demanda, o frente al cálculo de los sobrecostos que sustentaron la condena.
Adicionalmente, Isagen se refiere a que tanto el
Tribunal, como el Consejo de Estado, toleraron la violación de los términos
procesales, pero éste resulta ser un reproche de legalidad sobre la actuación
del Tribunal, más no configura, en sí mismo, la procedencia del defecto
fáctico, que no trasciende del mero cuestionamiento de la actuación judicial,
sin alcanzar a presentar un cargo sobre la afectación del derecho al debido
proceso en los términos en los que se ha referido la jurisprudencia
constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
laudos arbitrales.
6.2.3.3.4. Por
último, Isagen arguye que el Tribunal incurrió en un defecto fáctico por haber
incorporado de forma paralela, un expediente electrónico (en la página web del
Consorcio) que, en sus términos, “al parecer constituyó un mecanismo de
trabajo del Tribunal”[64].
De manera que, al no haber tenido la oportunidad de conocerlo, no pudo controvertir
las pruebas allí contenidas.
Este cuestionamiento fue planteado también como defecto
procedimental, y, en cuanto que tal, ya fue objeto de consideración en esta
providencia. Para proponerlo como defecto fáctico sería preciso que Isagen
mostrara que la decisión del tribunal, al menos en algún aspecto, se fundó en
un elemento de prueba que solo obraba en ese pretendido expediente paralelo.
En este punto, Isagen también reprochó la decisión del
Consejo de Estado cuando resolvió la solicitud de nulidad, al considerar que
era excesiva la carga que esa Corporación exigía para demostrar la incidencia
del expediente paralelo en la decisión final, pues, indica la tutelante, que al
no conocer el contenido del mismo, no podía determinar cuánto había influido en
el laudo arbitral. En este aspecto, la Sala vuelve a llamar la atención sobre
el examen que debe hacer el juez de tutela en relación con los defectos
alegados contra las providencias judiciales y laudos arbitrales, y el requisito
insoslayable de la trascendencia de éstos en la decisión final. Pero, como ya
se ha indicado, la acción de amparo no es una oportunidad adicional para
cuestionar la legalidad del proceso, sino que su excepcionalidad consiste en
ser el último mecanismo de protección de las garantías iusfundamentales
dentro de los procesos judiciales o arbitrales.
Así las cosas, para la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales y laudos arbitrales, no basta con alegar
la presencia de vicios o errores en el procedimiento, sino que se requiere que
se haga una exigente argumentación en relación con la trascendencia de esos
vicios como determinadores de la decisión final.
En el presente caso, a Isagen le correspondía
demostrar que el fallo arbitral había estado basado, como lo había indicado, en
pruebas que no había tenido la oportunidad de controvertir, por estar
contenidas en un expediente oculto. Es decir, que la exigencia en sede de
tutela no consiste en que la empresa indique el contenido del referido
expediente, o de las pruebas que contenía, por cuanto, efectivamente no los
habría conocido; la exigencia que emerge de la excepcionalidad de la acción de
tutela consiste, pues, en determinar los aspectos de la decisión final que
fueron producto de un determinado vicio en el proceso. De manera que Isagen
habría tenido que indicar las conclusiones a las que se llegó en el laudo y que
estaban soportadas en pruebas irregularmente allegadas al proceso y que, por
tanto, no tuvo oportunidad de conocer. Esto implicaba mostrar los apartes del
laudo que se apoyaron en pruebas que se reputan ilegales, o, al menos,
identificar las conclusiones del laudo que carecen de soporte probatorio en el
expediente, de modo tal que el arribo a ellas solo pudiese explicarse por el
acceso que habría tenido el tribunal a material probatorio que no fue conocido
por Isagen.
Todo lo anterior, además, porque la mera existencia de
una información contenida en una página web, en el caso que efectivamente
existiera, no lleva automáticamente a la configuración de un defecto fáctico;
lo que resulta determinante es la incidencia de este material en el proceso y
en la decisión final y, por tanto, en la afectación del derecho al debido
proceso de alguna de las partes, aspectos estos que, como ha quedado señalado,
no fueron acreditados por Isagen en la instancia de nulidad, sin que los
argumentos que en sede de tutela se presentan para explicar esa omisión se
estimen de recibo o resulten suficientes para acreditar la existencia del
defecto alegado.
6.2.4.
En consecuencia, a partir del anterior análisis y de la valoración detallada
que el Consejo de Estado hizo del material probatorio y su incidencia en la
decisión final, es posible concluir que la tutelante ha realizado un reproche insuficiente
sobre la actuación probatoria del Tribunal de Arbitramento, del cual, si bien
podría entenderse que en ciertos aspectos omitió practicar algunas pruebas
puntuales, o que, incluso, se pasaron por alto ciertas reglas del procedimiento
arbitral, no se observa que haya una relación, como es imprescindible en el
reproche iusfundamenal, entre estas actuaciones y el sentido del fallo.
En
este orden de ideas, la Corte no encuentra que la tutelante haya indicado de
manera adecuada y suficiente, ni en sede de revisión ni en la acción de tutela,
de qué manera se afectó la decisión arbitral a causa de las omisiones y los
defectos que se la atribuyen a la actuación del Tribunal. Para este efecto,
Isagen no presentó una argumentación que mostrara la insuficiencia o la
inadecuación de los fundamentos probatorios del Tribunal, a partir de la cual
pudiese establecerse que habría sido imprescindible contar con las pruebas que
estima omitidas y que ello habría tenido una incidencia definitiva en la
estimación de las pretensiones de la demanda arbitral y, específicamente, en
las cifras y el cálculo que determinaron las condenas dinerarias. Tampoco se
acredita la incidencia que habrían tenido en la decisión arbitral las pruebas
que se estima fueron irregularmente allegadas al proceso. En consecuencia, y en
el mismo sentido que lo sustentó el juez natural, dentro del recurso de
anulación, el Tribunal de Arbitramento profirió su decisión a partir de los
elementos probatorios con que contaba, dentro del ámbito de su autonomía
judicial, sin que hubiera sido demostrado por Isagen de qué modo la decisión se
fundó en las pruebas que estima irregulares, o cómo la consideración del
material probatorio excluido del proceso habría podido cambiar el sentido de la
decisión arbitral, configurándose, de esta manera, una afectación de su derecho
al debido proceso.
Así
las cosas, vistas las causales invocadas por la accionante, y no encontrándose
que alguna de ellas se hubiera concretado en el presente caso para configurar
una violación al derecho al debido proceso, la Sala Plena de la Corte
Constitucional procederá a negar la acción de tutela y, en consecuencia, a confirmar
la decisión de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado.
IV.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.    LEVANTAR la suspensión de términos decretada.
Segundo.   CONFIRMAR el fallo de tutela
emitido por la Sección Cuarta de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el diecisiete (17) de
octubre de dos mil trece (2013),
dentro del trámite de la acción de tutela
formulada por Isagen S.A.
E.S.P., en contra de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal de
Arbitramiento de la Cámara de Comercio Internacional.
Tercero.  LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Presidente (E)
Con salvamento de voto
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (E)
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Incapacidad médica
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
ALBERTO ROJAS RÍOS Y
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA SU-500/15
ESCISION DE ENTIDADES-Requisitos/ESCISION DE ENTIDADES-Finalidad
(Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Se debió
declarar la procedencia por cuanto las decisiones de Tribunal de Arbitramento
incurrieron en defecto sustantivo y defecto orgánico en controversias
suscitadas entre Isagen y el Consorcio la Miel (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente: t-4.230.220
Demandante: ISAGEN
S.A. E.S.P
Demandados: Sección Tercera del Consejo de
Estado y Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio Internacional
Magistrado Ponente:
lUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Con el debido respeto por las providencias de la Corte
Constitucional, hacemos explícitas las razones que nos llevaron a separarnos de
la decisión mediante la cual la Corte encontró que las decisiones del Tribunal
de Arbitramento, convocado para dirimir unas controversias suscitadas entre la
empresa ISAGEN y el Consorcio La Miel, y del Consejo de Estado al resolver el
recurso de anulación instaurado contra el laudo arbitral, no incurrieron en los
defectos orgánico, sustantivo y fáctico, alegados por ISAGEN.
Por las razones que
explicaremos, consideramos que las decisiones arbitrales y judiciales
incurrieron en los siguientes defectos:
·
Aplicación de la Ley
222 de 1995 e inaplicación del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), en
materia de solemnidades de la escisión (defecto sustantivo).
·
El Tribunal de
Arbitramento aplicó la legislación italiana, debiendo aplicar la colombiana (defecto
sustantivo).
·
El Tribunal de
Arbitramento carecía de competencia para resolver la controversia, por cuanto
el otrosí número 13 no fue suscrito por las sociedades que en su momento
conformaban realmente el Consorcio La Miel. Por esa misma vía, se desconoció el
artículo 116 constitucional, que consagra el principio de voluntariedad en
materia arbitral (defecto orgánico).
Con el propósito de
desarrollar nuestros planteamientos, analizaremos los siguientes aspectos: (i)
breve descripción del caso; (ii) análisis del contrato MI-100 del 24 de abril
de 1995, de su ejecución y terminación; (iii) cuadro comparativo entre las
diversas partes contratantes y demandantes; (iv) legislación aplicable al
contrato MI-100 del 24 de abril de 1995; (v) la figura de la escisión de
sociedades: sus formalidades y efectos; (vi) la escisión en la legislación
italiana; (vii) conformación y finalidades de los consorcios; (viii) análisis
de los defectos que aquejan al laudo arbitral y la providencia del Consejo de
Estado; y (ix) síntesis.
1.
Breve
descripción general del caso
La acción de tutela se origina con ocasión de un
proceso arbitral que se adelantó para decidir las controversias que surgieron
de la ejecución del contrato de obra denominado MI-100, suscrito entre la
hidroeléctrica  la Miel S.A., la cual cedió su posición contractual a la
empresa ISAGEN S.A. E.S.P. y el Consorcio La Miel, integrado por cinco empresas
de origen extranjero, y cuyo objeto consistía en la construcción  del Proyecto
La Miel I.
En el laudo arbitral se consideró que ISAGEN era
responsable por la causación de ciertos perjuicios ocasionados al consorcio y
ordenó el pago de unas indemnizaciones (cerca de 50 mil millones de pesos).
ISAGEN solicitó la correspondiente anulación. El Consejo de Estado declaró
infundado el recurso respecto de los cargos formulados, excepto por el numeral
8.4.3. de la decisión arbitral, referente al reclamo No. 153 “Sobrecostes por
la pérdida generalizada de productividad”, por lo que a la indemnización
general le restó dicho concepto.
En general, los motivos de oposición de ISAGEN, en el
curso del proceso arbitral y en el recurso de anulación, giraron en relación
con lo siguiente: (i) falta de competencia del Tribunal; (ii) alteración del
procedimiento arbitral; y (iii) defectos en la actividad probatoria.
La petición de amparo de ISAGEN se apoyó en lo
siguiente:
·
Falta de competencia
del Tribunal de arbitramento.
Argumenta que el consentimiento de las partes se encontraba viciado cuando
modificaron la cláusula compromisoria. Para ISAGEN el hecho de que  al momento
de suscribirse el otrosí que modificó la cláusula compromisoria una de las
empresas que componían el consorcio hubiera transferido su negocio a otra, y
que incluso dejó de existir, sin que estas circunstancias se le hubieran
comunicado, llevaba a que dicha cláusula había sido suscrita por un grupo de
sociedades distintas al consorcio, y a su vez, implicaba que ISAGEN hubiera
incurrido en un error en la persona. Agregó que no se podía entender que la
empresa Alstom Power Italia SPA había tomado el lugar de ABB Sae Sadelmi SPA,
pues el acto jurídico realizado en Italia, por el cual le transfirió la unidad
del negocio de energía, si bien podía ser válido a la luz del derecho italiano,
no podía generar la cesión de la posición contractual por cuanto no se había
cumplido con su autorización, en un contrato que tenía el carácter de intuito
personae.
·
Defecto orgánico. Consistente en que las partes que
suscribieron el pacto arbitral en 2004, no son las mismas que resultaron
vinculadas en el proceso arbitral, de manera que se desconoció el principio de
voluntariedad. Insiste en que el consentimiento de ISAGEN estaba viciado ya que
cuando suscribió el pacto arbitral en 2004, una de las sociedades (ABB Sae
Sadelmi SPA) ya no existía y había cedido en 2000 sus derechos y obligaciones a
otra sociedad (Alstom Power Italia S.A.). Lo que significa que había cambiado
la composición del consorcio, sin que lo supiera ISAGEN.
·
Defecto sustantivo. Explica ISAGEN que frente a la objeción
de falta de competencia, el tribunal de arbitramento se limitó a señalar que el
negocio entre las empresas italianas era válido según la legislación italiana y
oponible en Colombia, pero además omitió referirse a la ausencia de
consentimiento en la cláusula arbitral y al ocultamiento de la nueva
composición del consorcio. De allí que el tribunal de arbitramento no justificó
debidamente su competencia. De tal suerte que, según ISAGEN el tribunal de
arbitramento no se refirió a lo siguiente: (i) el carácter intuito personae del
contrato; (ii) que la transferencia de la empresa en Italia le era inoponible;
(iii) el error invalidante al cual se le indujo, al creer que el consorcio
continuaba con su integración inicial.
·
Defecto
procedimental. ISAGEN
indicó que el procedimiento arbitral se sustenta en el Reglamento de la Cámara
de Comercio Internacional y en sus órdenes procesales, las cuales garantizan el
principio de legalidad. Sin embargo, tales normas se habrían desconocido en los
siguientes escenarios:
-
Cambios de plazos para
la presentación de pruebas sólo para la parte demandante, a quien le recibió el
material probatorio adicional después de la sustentación de la demanda y de su
contestación.
-
El fallo tuvo en cuenta
un expediente electrónico que se había construido paralelamente al cual ISAGEN
no tuvo acceso sino hasta el 6 de agosto de 2010.
·
Defecto fáctico. Según ISAGEN el tribunal de arbitramento
la condenó al pago de una indemnización, por supuestos sobrecostos, a partir de
deficiencias probatorias, tales como:
-
Omisión de la
inspección judicial al sitio de la obra. Nunca fue decretada ni practicada.
-
Omisión en la
evacuación de las pruebas de exhibición de documentos oportunamente
solicitados.
-
Omisión  en la
exclusión del expediente y valoración de material probatorio sobre el que
recaía la nulidad de pleno derecho por haber sido aportado ilegalmente. Se
refiere a un dictamen pericial del 15 de diciembre de 2006, aportado por fuera
del término previsto inicialmente en las reglas arbitrales.
2.
El contrato
MI-100 del 24 de abril de 1995.
En relación con el contrato MI-100 de 24 de
abril de 1995 es necesario examinar: (i) su objeto y ejecución; (ii) las partes
que intervinieron en su celebración; y (iii) el contenido de la cláusula
compromisoria.
2.1.
Objeto y
ejecución del contrato
El “Consorcio Miel” resultó adjudicatario
de un contrato cuyo objeto era la construcción  del Proyecto Hidroeléctrico
Miel I.
La orden de iniciación de los trabajos
correspondientes al objeto del contrato sólo se impartió el día 24 de diciembre
de 1997, en atención a que, después de la firma, se presentaron trámites
gubernamentales adicionales a los previstos inicialmente, así como el cambio de
la propietaria.
El contrato celebrado sufrió considerables
modificaciones, documentadas en trece otrosíes, además de la modificación a la
cláusula relativa a la resolución de conflictos, a través de las cuales se
efectuaron, en síntesis, los siguientes cambios: i) en las especificaciones de
las obras; ii) en las fórmulas de reajuste; iii) en la composición del
consorcio contratista; iv) en los precios del contrato; v) en los precios y en
los plazos de algunos ítems; vi) en las cantidades de obra, entre otros.
El proyecto ejecutado tuvo unas dimensiones
superiores a las previstas inicialmente en la licitación, tanto en capacidad
instalada, como en generación de MW. El plazo del contrato se amplió en 109
días.
Las pruebas finales de operación continua
de las distintas unidades 1, 2 y 3 culminaron el 19 de noviembre de 2002.
En octubre 23 de 2002 las partes
suscribieron el acta de recepción de obra civil, en virtud de la cual se
declaró su terminación sustancial “cumpliendo con las especificaciones y los
requisitos del contrato” y se dejó consignado que sólo restaba la ejecución
de trabajos menores.
Las actas de recibo en operación comercial
de las unidades 1, 2 y 3 se firmaron el 29 de noviembre de 2002 y el acta de
entrega de la central en operación comercial se suscribió el 20 de diciembre de
2002.
En junio 10 de 2003 el Consorcio formuló
una solicitud de reconocimiento de costos adicionales que agrupaba las presentadas
entre diciembre de 1999 y agosto de 2002, excepto la reclamación sobre
disminución de obra que fue incorporada a una reclamación de marzo 9 de 2004.
El Consorcio demandante mediante una
comunicación calendada el 28 de julio de 2004 reiteró a la demandada sus
desavenencias y le informó acerca del comienzo del término de 60 días
estipulado en el contrato para acudir al arbitraje. La demandada acusó recibo
de esta comunicación en septiembre 17 de 2004.
2.2.
Las partes que
intervinieron en la celebración del contrato.
a.
Por parte del
Estado colombiano.
El contrato MI-100 fue adjudicado por la
Hidroeléctrica La Miel I, que tenía el carácter de Sociedad de Economía Mixta
del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía.
El 27 de
noviembre de 1997 el contrato fue cedido por parte de Hidromiel S.A., a la
Fiduciaria Anglo S.A. –FIDUANGLO-, entidad que el 29 de marzo de 2000 cambió su
denominación  a Lloyds Trust S.A., la cual el 10 de junio de 2004 cedió los
derechos y las obligaciones del contrato MI-100 a ISAGEN.
ISAGEN, entidad demandada en este proceso
como sucesora del Contrato, tiene, desde su constitución, el carácter de
Empresa de Servicios Públicos Mixta, del orden nacional, vinculada al
Ministerio de Minas y Energía, la cual fue el resultado de la escisión de la
sociedad Interconexión Eléctrica S.A. –ISA-, operación autorizada a través del
artículo 167 de la Ley 142 de 1994.
b.
El Consorcio
contratante.
El consorcio que suscribió el
contrato MI-100 y la cláusula compromisoria estuvo integrado por las siguientes
sociedades:
a) Constructora Norberto Odebrecht, S/A, una sociedad con
domicilio principal en la ciudad de Salvador de Bahía, Brasil y sucursal en la
ciudad de Bogotá desde el año 1992;
b) Grupo Mexicano de Desarrollo, S.A., una sociedad
mexicana sin sucursal en Colombia.
c) Asea Brown Boveri Limitada, una sociedad con
domicilio en Sao Pablo, Brasil, con sucursal en Colombia desde el 4 de junio de
1998;
d) ABB Sae Sadelmi S.p.A., una sociedad italiana con
sede en Milán.
e) Kvaerner Energy A.S., una sociedad domiciliada en
Noruega, con sucursal en Colombia desde el día 10 de octubre de 1997.
El grupo empresarial Asea Brown Boveri, participó en
el consorcio con dos de sus filiales, una de Italia y la otra de Brasil: ABB
Sae Sadelmi S.p.A., y Asea Brown Boveri Ltda., las cuales se comprometieron con
el suministro de maquinaria.
2.3.  El contenido de la cláusula
compromisoria incluida en el contrato MI-100.
El 24 de abril de 1995 se
suscribió un contrato entre la sociedad Hidromiel S.A., y el consorcio
conformado por las sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A.; Grupo
Mexicano de Desarrollo S.A., Asea Brown Boveri Limitada, de Brasil, ABB Sae
Sadelmi S.P.A., y kvaerner Energy S.A., del
cual se destacan los siguientes apartes:
“Entre nosotros, SILVIO
BOTERO DE LOS RIOS, identificado con la cédula de ciudadanía número 1214475 de
Manizales, quien en carácter de Presidente de Hidromiel S.A., obra en nombre y
representación de esta entidad, sociedad de economía mixta, domiciliada en Manizales,
Colombia, debidamente autorizado por la Junta Directiva de la misma, según
constancia inserta en el Acta No. 22 de fecha 20 de abril/95, que para los
efectos del presente documento se llamará la Propietaria, por una parte, y por
la otra MARCUS TULIO PEREIRA SCHMIDT, identificado con la cédula de extranjería
número 259950 de Bogotá, quien actúa en su condición de representante
legal del CONSORCIO integrado por las sociedades CONSTRUTORA NORBERTO
ODEBRECHT S.A., GRUPO MEXICANO DE DESARROLLO S.A., ASEA BROWN BOVERI LIMITADA,
de Brasil, ABB SAE SADELMI SPA, y KVAERNER ENERGY A.S., en este documento
denominado el CONTRATISTA, debidamente autorizado por sus miembros para
suscribir el presente contrato en desarrollo de las obligaciones adquiridas con
la adjudicación de la licitación número MI-100 hecha por medio de la Resolución
No. C-002-94 de HIDROMIEL, quien manifestó que ni él ni los representantes
legales de las sociedades que integran el CONSORCIO, ni las sociedades mismas
están incursos en causal alguna de inhabilidad o incompatibilidad para celebrar
el presente contrato, hemos celebrado el CONTRATO DE OBRA, contenido en las
cláusulas siguientes:
“CLAUSULA PRIMERA: OBJETO
“El objeto del presente Contrato es la
construcción del Proyecto Miel I, perteneciente al Desarrollo Hidroeléctrico
del Río La Miel, que incluye la construcción de las obras civiles y el diseño,
la fabricación, el suministro, la instalación y las pruebas de los equipos
electromecánicos y electrónicos, la operación inicial y comercial de las
unidades y la entrega de la Central en Operación Comercial.
“(…).
“CLAUSULA TRIGÉSIMO
TERCERA: RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES
“Cualquier desavenencia o
conflicto entre las partes que resulte de la interpretación o ejecución de este
Contrato será resuelta a través de un esfuerzo amigable de las partes. Se
entenderá que este esfuerzo ha fallado cuando cualquiera de las partes así lo
notifique tanto al Mediador como a la otra parte, por escrito pero en todo caso
al vencimiento del término de dos (2) meses contados a partir de la fecha en
que ocurrió.
“Si tanto el Mediador como el
Mediador Suplente omiten tomar una decisión dentro de los treinta (30) días
siguientes a la fecha en que la desavenencia o conflicto fue inicialmente
referido al Mediador, cualquiera de las partes podrá notificar a la otra su
decisión de referir la citada desavenencia o conflicto a arbitraje.
“Independientemente de
cualquier procedimiento anterior la parte que opte por arbitraje deberá hacerlo
formalmente dentro de los ciento cincuenta (150) días a partir de la fecha en
que la desavenencia o conflicto fue inicialmente referido al Mediador. De otra
forma la decisión del Mediador o del Mediador Suplente, en caso que exista será
válida, final y obligatoria para las partes sin recurso posterior alguno.
“Ninguna de las partes puede
referir cualquier desavenencia o conflicto a arbitraje a menos que lo haya
sometido previamente al Mediador, o en su defecto al Mediador Suplente.
“Cualquier desavenencia o
conflicto o grupo de desavenencias o conflictos no resueltos a través del
Mediador o del Mediador Suplente será resuelto por arbitraje bajo las reglas de
la Cámara Internacional de Comercio, París, Francia, las mismas que se
consideran incorporadas por referencia a esta Cláusula Trigésima Tercera del
Contrato. El Foro del Arbitraje será la Ciudad de Santafé de Bogotá, Colombia.
“El laudo arbitral será
necesariamente sustanciado por escrito y tendrá carácter final, definitivo e
inapelable. El Tribunal Arbitral decidirá sobre las costas del arbitraje y su
distribución entre las partes” (negrillas y subrayados agregados).
2.4.
Los movimientos
societarios de las compañías integrantes del consorcio y sus efectos sobre el
contrato mi-100 y su cláusula compromisoria. (operaciones empresariales no
comunicadas a ISAGEN).
Entre las sociedades miembros del Consorcio Miel se
adelantaron algunos movimientos societarios, así:
a) Sociedad Sae Sadelmi S.p.A.
La sociedad Sae Sadelmi S.p.A., se encontraba dividida
en dos ramas de actividad, cada una de las cuales conformaba una unidad
orgánica: i) la unidad empresarial de generación de energía, cuyo objeto
constituía la construcción de maquinaria para centrales de producción de
energía eléctrica y ii) la transmisión de energía.
En abril 29 de 1998 esta sociedad transmitió a título
universal su negocio de generación de energía a la también sociedad italiana
ABB Industria S.p.A. En esa misma fecha esta última sociedad cambió su
denominación social por ABB Sadelmi S.p.A., y en julio 3 de 2000 la última
cambió se denominación por Alstom Power Italia.
En noviembre 28 de 2001 la sociedad ABB SAE SADELMI
S.p.A. –originaria suscriptora del contrato- se extinguió y se incorporó a la
sociedad ABB SACE TMS S.p.A.
Estos movimientos societarios no le fueron informados
a la entidad pública contratante e ISAGEN sólo conoció de los mismos con
ocasión de la presentación de la demanda arbitral.
b) Asea Brown Boveri Limitada.
El 24 de noviembre de 2000 esta sociedad brasilera
incorporó sus actividades de generación de energía a la firma ABB Power
Generation LTDA., la cual en marzo de 2000 cambió su denominación social por la
de ABB Alstom Power Brasil LTDA., como consta en el Otrosí No. 5.
El 9 de octubre de 2002, ABB Alstom Power Brasil LTDA., cedió su participación en el Contrato a Alstom
Brasil LTDA., tal como consta en el Otrosí No. 9 del Contrato.
c) Grupo Mexicano de Desarrollo S.A.
El Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., cedió el 26 de
noviembre de 2002 a Construtora  Norberto Odebrecht S/A sus derechos y
obligaciones derivados del Contrato. Esta cesión fue firmada el 9 de julio de
2003 por Construtora Norberto Odebrecht, por el Grupo Mexicano cedente y por el
representante legal de ISAGEN.
d) Las sociedades Norberto Odebrecht y Kvaerner Energy
A.S.
Estas sociedades continuaron hasta el final, sólo que,
como antes se expuso, la primera incorporó los derechos y las obligaciones de
la sociedad mexicana.
En relación con los movimientos societarios
adelantados por ABB SAE SADELMI S.p.A., se tiene lo siguiente:
En 1998, según se lee en el “Conferimento di complesso Aziendale”, la negociación llevada a cabo entre las
empresas italianas tuvo por objeto la aportación no dineraria de una de sus
ramas de actividad, la unidad empresarial de generación de energía, incluyendo
todos los activos y pasivos de esta rama y, a cambio, recibió acciones de la
sociedad beneficiaria, la cual amplió su capital en contraprestación a los
aportes recibidos. Esta operación se registró en la Cámara de Comercio de Milán,
la cual correspondía al domicilio de las dos sociedades participantes en el
negocio.
Al negocio jurídico celebrado entre las sociedades
italianas y que se ejecutaba en ese país, debían aplicársele las normas
jurídicas italianas, de conformidad con las previsiones de los artículos 20 y
21 de nuestro Código Civil.
2.5.
El otrosí de 6
de julio de 2004, mediante el cual se modificó la cláusula arbitral
El pacto arbitral fue
estipulado en la cláusula trigésima tercera  del contrato que posteriormente
fue modificada por el otrosí de 6 de julio de 2004 (después de vencido
el plazo contractual) en los siguientes términos:
“OTROSÍ MODIFICATORIO A LA
CLÁUSULA TRIGÉSIMO TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI-100 – En este estado, y
vigente el Contrato de Obra MI-100, entre los suscritos LUIS FERNANDO RICO
PINZON, mayor, vecino de Medellín, identificado con cédula de ciudadanía
19.304.857 expedida en Bogotá, en su calidad de Gerente General y por tanto
como representante legal de ISAGEN S.A. E.S.P.; empresa de servicios públicos
mixta, constituida por escritura pública No. 230 del 4 de abril, de 1995, en
adelante LA PROPIETARIA, la cual de conformidad con lo previsto en el ACTA DE
CESION suscrita entre el FIDEICOMISO MIEL I e ISAGEN el 10 de junio de 2004 es
parte del contrato de obra MI 100, por una parte, y por la otra Erlon Arfelli,
mayor, vecino de Bogotá, identificado con cédula de extranjería No. 293.748 de
Bogotá quien en su calidad de Director del Consorcio, obra en
representación del Consorcio Miel, constituido por las sociedades CONSTRUTORA
NORBERTO ODEBRECHT S.A., ALSTOM BRASIL LTDA., ABB SAE SADELMI SPA
y KVAERNER ENERGY A.S. en adelante EL CONSORCIO, quien manifestó que ni él ni
los representantes legales de las sociedades que integran EL CONSORCIO, ni las
mismas están incursos en causal alguna de inhabilidad o incompatibilidad para
celebrar el presente otrosí modificatorio de la CLÁUSULA TRIGÉSIMO TERCERA DEL
CONTRATO DE OBRA MI-100, por medio del presente instrumento, ACUERDAN:
“ACUERDAN: PRIMERO: Modificar
la CLÁUSULA TRIGÉSIMO TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI-100 la cual QUEDARÁ ASÍ:
TRIGÉSIMO TERCERA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES:
Todas las desavenencias o controversias que deriven de este contrato o que
guarden relación con éste, y que o hayan sido resueltas por las partes mediante
esfuerzo amigable o de arreglo directo en un plazo de sesenta (60) días
contados a partir de la fecha en que una de las partes notifique a la otra de
la existencia de la respectiva desavenencia o controversia, serán resueltas
definitivamente mediante arbitraje internacional de acuerdo con el Reglamento
de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) por tres (3)
árbitros nombrados conforme a dicho Reglamento. En caso de que el Presidente
del Tribunal Arbitral deba ser nombrado por la Corte de Arbitraje de la CCI,
dicho presidente, quien deberá tener dominio suficiente del idioma castellano,
deberá igualmente contar con experiencia suficiente en contratos de obra y
haber participado, como árbitro, en por lo menos tres (3) arbitrajes
administrados bajo el Reglamento de la CCI.  El arbitraje tendrá como sede la
ciudad de Bogotá, D.C. República de Colombia, en idioma español. El
procedimiento será el previsto en el Reglamento de la CCI, o en su defecto, el
que determine el Tribunal Arbitral. El laudo será en derecho y a las
diferencias se aplicará la ley sustantiva colombiana. El laudo deberá estar
motivado y tendrá carácter final, definitivo e inapelable. El Tribunal
decidirá sobre las costas del arbitraje y su distribución entre las partes.
“(…)
“TERCERO: El presente
otrosí se perfecciona con la firma de las partes. Para constancia se firma a
los seis (6) días del mes de julio de 2004”. (Negrillas y subrayados
agregados).
3.
Cuadro
comparativo entre las diversas partes contratantes y demandantes
Para mayor claridad expositiva, se realiza el siguiente cuadro
comparativo:
El cuadro comparativo evidencia lo siguiente: no existe una
coincidencia plena entre: (i)  las empresas que originalmente conformaban el
Consorcio La Miel; (ii) aquellas que el 6 de julio de 2004 suscribieron un
otrosí para modificar la cláusula tercera del contrato de obra MI-100, en punto
a la conformación de un futuro tribunal de arbitramento; y (iii) las empresas que
finalmente demandaron, en sede arbitral a ISAGEN. Las señaladas divergencias
tienen importantes efectos jurídicos, en la medida en que las transformaciones
internas que sufrió el Consorcio La Miel, durante la ejecución del contrato de
obra, no fueron informadas en su momento a ISAGEN. En otras palabras, el
contrato estatal se celebró con un determinado consorcio, conformado en su
momento por ciertas empresas  y terminó siendo ejecutado por otras, sin que el
contratante lo supiera. Dicha irregularidad afectó  el consentimiento brindado
para investir a unos particulares para ejercer temporalmente la función de
administrar justicia, violándose de esta forma el artículo 116 Superior.
4.
Legislación aplicable al contrato MI-100 del 24 de abril de 1995
Uno de los aspectos centrales para comprender la dimensión de los
defectos sustantivos que afectan las decisiones adoptadas por el Tribunal de
Arbitramento y el Consejo de Estado, guarda relación con las normas legales
vigentes al momento de celebrarse el contrato de obra pública MI-100 entre el
Estado colombiano (Hidromiel S.A. y luego cedido a ISAGEN) y el Consorcio La
Miel, esto es, el 24 de abril de 1995.
A la fecha de celebración del contrato se encontraba vigente la
Ley 80 de 1993 y el Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), mas no la Ley 222
del 20 de diciembre de 1995, la cual entró en vigencia seis (6) meses después
(art. 237 de la Ley 222 de 1995).
El laudo arbitral se funda, en buena medida, en el artículo 9º de
la Ley 222 de 1995, referente a la figura de la escisión de sociedades:
“281. El punto de arranque
en el análisis del Tribunal debe ser la constatación de que una cosa es la
cesión de un contrato o posición contractual y otra muy distinta las
modificaciones que el titular de una determinada relación contractual decida
realizar en su estructura societaria. Cuando el derecho colombiano establece la
“tranferencia en bloque” de activos y pasivo en el caso de una fusión (art. 178
C.Com.), escisión (art. 9 Ley 222 de 1995) u operación sobre un
establecimiento mercantil (art. 525 C. Com.), se produce ciertamente una
transferencia de todos los contratos que integran el patrimonio transferido,
pero esa transferencia no puede ser enmarcada dentro del concepto de “cesión de
contrato” (página 74 del laudo arbitral).
En igual sentido, en la providencia
del 4 de diciembre de 2006, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A”
del Consejo de Estado, mediante el cual se resolvió el recurso de anulación
presentado por ISAGEN, uno  de sus fundamentos fue la Ley 222 de 1995:
“Sea lo primero aclarar que
en este caso ocurrió una escisión en bloque, en términos de la ley colombiana
(1), y una transferencia entre empresas, de conformidad con la legislación
italiana, mas no una cesión del contrato MI-100, como afirmó el recurrente”.
(1) Ley 222 de 1995.
Adviértase entonces que el laudo arbitral y el auto del Consejo de
Estado incurren en un mismo defecto sustantivo, consistente en aplicar en la
resolución del caso concreto, una legislación que no se encontraba vigente.
5. La
figura de la escisión de sociedades: sus formalidades y efectos
5.1. Concepto
La escisión consiste en una división
o separación de bienes y de actividades de una sociedad, que se transmiten a
otra u otras, en que se puede o no extinguir. Se pueden considerar como semejanzas
y diferencias entre la fusión y escisión, las siguientes:
Semejanzas.
·
Son
formas de reorganización empresarial.
·
Por
lo que se refiere a los accionistas, tanto en la fusión como en la
escisión no se excluye a ninguno de los socios de las fusionantes,
fusionada y escindente de participar en las operaciones de fusión y de
escisión, de subsistir en las mismas.
·
Las
sociedades resultantes de las operaciones entregan a su vez acciones o partes
sociales a los accionistas de las sociedades fusionadas o escindidas
·
Se
da una extinción sin liquidación.
Diferencias.
·
La
escisión supone la separación de un patrimonio en varias partes
sociales; es decir, se da una reducción del capital social de la sociedad
que se escinde, y la fusión por el contrario, implica la unión de
dos o más patrimonios. Sin embargo, la sociedad fusionada se queda sin
capital, ya que desaparece.
·
La
fusión requiere en esencia una transmisión total de la fusionada a
la fusionante en tanto que la escisión no implica necesariamente tal
transmisión completa, o con otras palabras, la fusionada siempre se
extingue, pero no la escindente
·
La
escisión puede realizarla una sola sociedad (surge de un acto unilateral
de la sociedad que se escinde para crear otra sociedad), en tanto que la
fusión requiere de cuando menos la concurrencia de dos sociedades (un
acuerdo bilateral de dos sociedades cuando menos).
·
La
escisión supone la separación de un patrimonio en varias partes
sociales, la fusión por el contrario, implica la unión de dos o
más patrimonios.
5.2. Clases de escisiones
En cuanto a las clases de escisiones,
la mayoría de los tratadistas en la materia, entre ellos Rodríguez
Rodríguez, Vázquez del Mercado, Barrera Graf, García
Rendón y Arcelia Quintana, coinciden en que la escisión puede darse de
diversas maneras[65],
por lo que a continuación se procede a analizar los tipos de escisión:
total y parcial; por integración e incorporación.
Escisión pura o total. La sociedad escindente
se extingue y transmite la totalidad de sus activos, pasivos y capital social a
dos o más sociedades, llamadas beneficiarias o de nueva creación.
Sus principales características son:
·
Se
extingue la sociedad sin pasar por el proceso de disolución, ya que ello
implicaría ponerla en liquidación.
·
Se
transmite a título universal el patrimonio de la escindente, a sociedades
que se constituyen por el acuerdo de escisión.
·
Adquisición
directa de calidad de socio o accionistas de la sociedad que se escinde a la
escindida.
Escisión parcial. En este caso, la
sociedad escindente no se extingue, sólo transmite parte de sus derechos
y obligaciones a otra u otras sociedades beneficiarias. Los puntos
característicos son:
·
No
existe disolución de la sociedad escindida, continúa existiendo.
·
Se
traspasa únicamente una parte del patrimonio social, a una o más
sociedades escindidas.
Escisión por integración. La sociedad escindente
divide la totalidad de su patrimonio (bienes y derechos), entre dos o más
sociedades de nueva creación (beneficiarias o escindidas),
extinguiéndose. Sus socios pasan a ser los de la sociedad escindente.
Escisión por
incorporación, por absorción o escisión parcial como la llama la
doctrina francesa. Es aquella en la cual la sociedad escindente aporta
parte de su patrimonio a otra u otras sociedades que no son necesariamente de
nueva creación, subsistiendo y conservando parte de su patrimonio.
5.3. Principales efectos de la escisión
Las consecuencias de la escisión más
relevantes, son las que a continuación se citan:
·
Una
de las primeras en algunos tipos de escisión es la desaparición de
la sociedad escindente, la cual trae aparejada la pérdida de la
personalidad jurídica de la sociedad que deja de existir.
·
Cuando
la escisión tiene lugar, los socios de la escindente pasan a ser socios de las
escindidas. Con respecto a la sociedad que toma el acuerdo de escindirse, los
efectos pueden darse en dos formas, ya sea que la sociedad se extinga o que
subsista.
En la primera forma, al extinguirse
la sociedad, transmite el total de sus activos, pasivos y capital social a
otras sociedades; en la segunda forma se transfiere lo anterior - pero
parcialmente-  a otra u otras sociedades.
·
Cada
una de las sociedades que se constituyen por virtud del acuerdo de escisión,
tienen personalidad jurídica y pleno dominio del patrimonio que reciben.
·
Las
sociedades escindidas pueden adoptar la misma o diferente especie societaria
que la escindente.
·
Los
socios de las sociedades escindidas serán quienes participarán por
lo menos en la misma proporción que tenían en la sociedad
escindente, en el momento de la constitución de las escindidas; es decir,
al surtir sus efectos el acuerdo de escisión, sin perjuicio de que puedan
cambiar las personas o sus porcentajes de participación en cualquier
momento.
·
Aparece
una responsabilidad solidaria (limitada y temporal) entre todas las escindidas
y la escindente si subsistiere respecto de las obligaciones originalmente
contraídas por la sociedad escindente, cuando el acreedor no hubiera manifestado
su conformidad con la escisión.
A manera de conclusión, se puede
afirmar que, como efecto económico de la escisión se procede a realizar una
reestructuración financiera de las sociedades que participan en dicho proceso.
Derivado de lo anterior, se adelanta
una restructura no sólo en materia de capital, activos y pasivos sino
también de la parte corporativa de la sociedad; esto es, se realizan una gama
de cambios legales, económicos, financieros, corporativos y del proceso
productivo.
5.4. Los necesarios mecanismos de
protección de los acreedores.
Una de las principales preocupaciones
de las diversas legislaciones sobre escisión es la referente a la protección de
los derechos de los acreedores. De allí que resulten fundamentales: (i) la
publicidad de la operación; y (ii) la facultad de oponerse.
Publicidad. Las diferentes
legislaciones imponen el deber de publicar e inscribir  los acuerdos de escisión.
Lo anterior con el propósito de permitirle a los acreedores, cuyos intereses se
vean involucrados, puedan detectar si sus créditos serán debidamente cubiertos
o, en su caso, soportar adecuadamente el ejercicio del derecho de oposición.
Oposición. Algunas legislaciones
establecen un plazo para que la escisión produzca efectos. Durante dicho
término, algunos socios o acreedores podrán oponerse a la realización de la
misma.
5.5. La figura de la escisión en la Ley 222 de 1995.
En Colombia, la figura de la escisión de las
sociedades fue propuesta, sin éxito, por los integrantes de la Comisión de
Reforma del Código de Comercio de 1958, en los siguientes términos:
“Art. 180. La empresa y el patrimonio de
una sociedad podrán subdividirse en dos o más empresas que constituyan el
objeto de dos o más sociedades formadas por todos o algunos de sus socios.
Art. 181. La escisión se regirá por las
reglas de la fusión, considerando como un sociedad absorbente a la que adquiere
la parte o las partes de la empresa y del patrimonio que se segregan;
consiguientemente, a la disminución del capital producida por la escisión no se
aplicarán las reglas del  artículo 48 de este Código”.
(…)
Art. 183. La escisión podrá también llevarse
a cabo al hacer la liquidación de una sociedad, adjudicando a varias sociedades
formadas por los socios, distintas secciones o ramas de la empresa social, con
los bienes destinados al desarrollo de las mismas”.
Posteriormente, la escisión fue regulada como una
fórmula de liquidación de las sociedades en el Código de Comercio de 1970; la
ley 45 de 1990; el decreto 1730 de 1991; la ley 35 de 1993 y el decreto 663 de
1993, el cual en su artículo 67 regula la escisión aplicable a entidades
financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
Actualmente, la figura de la escisión de sociedades se
encuentra regulada en la Ley 222 de 1995.
5.5.1. Clases de escisiones
En su artículo 3 la Ley 222 de 1995 establece lo
siguiente:
“ARTICULO 3o. MODALIDADES. Habrá escisión cuando:
1. Una sociedad sin disolverse, transfiere
en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades
existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.
2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse,
dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias
sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.
La sociedad o sociedades destinatarias de
las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades
beneficiarias.
Los socios de la sociedad escindida
participarán en el capital de las Sociedades beneficiarias en la misma
proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones,
cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de
socios de la escindente, se apruebe una participación diferente.
5.5.2. Requisitos para la realización de escisiones
La ley regula asimismo los requisitos para la
aprobación del proyecto de escisión:
“ARTICULO 4o. PROYECTO DE ESCISION. El proyecto de escisión deberá ser
aprobado por la junta de socios o asamblea general de accionistas de la
sociedad que se escinde. Cuando en el proceso de escisión participen sociedades
beneficiarias ya existentes se requerirá además, la aprobación de la asamblea o
junta de cada una de ellas. La decisión respectiva se adoptará con la mayoría
prevista en la ley o en los estatutos para las reformas estatutarias.
El proyecto de escisión deberá contener por
lo menos las siguientes especificaciones:
1. Los motivos de la escisión y las
condiciones en que se realizará.
2. El nombre de las sociedades que
participen en la escisión.
3.   En el caso de creación de nuevas
sociedades, los estatutos de la misma.
4. La discriminación y valoración de los
activos y pasivos que se integran al patrimonio de la sociedad o sociedades
beneficiarias.
5. El reparto entre los socios de la
sociedad escindente, de las cuotas, acciones o partes de interés que les
corresponderán en las sociedades beneficiarias, con explicación de los métodos
de evaluación utilizados.
6. La opción que se ofrecerá a los
tenedores de bonos.
7. Estados financieros de las sociedades
que participen en el proceso de escisión debidamente certificados y acompañados
de un dictamen emitido por el revisor fiscal y en su defecto por contador
público independiente.
8. La fecha a partir de la cual las
operaciones de las sociedades que se disuelven habrán de considerarse
realizadas para efectos contables, por cuenta de la sociedad o sociedades
absorbentes. Dicha estipulación sólo produce efectos entre las sociedades
participantes en la escisión y entre los respectivos socios”.
5.5.3. Protección de terceros
Un aspecto central del tema de las escisiones es el
referente a la protección de los derechos de los terceros frente a estas
reformas societarias. Sobre el particular, la ley 222 de 1995 trae las
siguientes previsiones:
“ARTICULO 5º. PUBLICIDAD. Los representantes legales de las
sociedades que intervienen en el proceso de escisión publicarán en un
diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia
circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes,
un aviso que contendrá los requerimientos previstos en el artículo 174 del Código de
Comercio.
Adicionalmente, el representante legal de
cada sociedad participante comunicará el acuerdo de escisión a los acreedores
sociales, mediante telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos
similares.
ARTICULO 6º. DERECHOS DE LOS ACREEDORES. Los acreedores de las sociedades que
participen en la escisión, que sean titulares de deudas adquiridas con
anterioridad a la publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán,
dentro de los treinta días siguientes a la fecha del último aviso, exigir
garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre
que no dispongan de dichas garantías. La solicitud se tramitará en la misma
forma y producirá los mismos efectos previstos para la fusión.
Lo dispuesto en el presente artículo no
procederá cuando como resultado de la escisión los activos de la sociedad
escindente y de las beneficiarias, según el caso, representen por lo menos el
doble del pasivo externo.
PARAGRAFO. Para efecto de lo dispuesto en el presente artículo
los administradores de la sociedad escindente tendrán a disposición de los
acreedores el proyecto de escisión, durante el término en que puede ejercerse
el derecho de oposición.”
5.5.4. Solemnidades para el perfeccionamiento de la
escisión
La Ley 222 de 1995 establece igualmente unos
requisitos para el perfeccionamiento de la escisión:
“ARTICULO 8o. PERFECCIONAMIENTO DE LA
ESCISION. El acuerdo de
escisión deberá constar en escritura pública, que contendrá,
además, los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen
a los estatutos de las sociedades existentes. Dicha escritura será otorgada
únicamente por los representantes legales de estas últimas. En ella, deberán
protocolizarse los siguientes documentos:
(..)
ARTICULO 9o. EFECTOS DE LA ESCISION. Una vez inscrita en el Registro
Mercantil la escritura a que se refiere el artículo anterior, operará,
entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la
transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a
las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable.
Para las modificaciones del derecho de
dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a registro bastará con
enumerarlos en la respectiva escritura de escisión, indicando el número de
folio de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien
o derecho respectivo. Con la sola presentación de la escritura de escisión
deberá procederse al registro correspondiente.
Cuando disuelta la sociedad escindente,
alguno de sus activos no fuere atribuido en el acuerdo de escisión a ninguna de
las sociedades beneficiarias, se repartirá entre ellas en proporción al activo
que les fue adjudicado.
A partir de la inscripción en el Registro
Mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán
las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y
adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se
les hubiera, transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se
disolviera, se entenderá liquidada.” (Negrillas y subrayados agregados)
5.5.5. La protección de terceros en casos de
escisiones. El fallo T-148 de 2010.
En algunas ocasiones, la Corte Constitucional se ha
pronunciado sobre los efectos de la escisión de sociedades y sus efectos frente
a terceros. Así, en la sentencia T- 148 de 2010, referente a un pleito entre
Novartis y la Arrocera Montería Ltda., consideró lo siguiente:
“En este caso es claro que al efectuarse la
escisión de Novartis de Colombia S.A  en Novartis Agro Latinamerica
Norte S.A., transformada en Sygente S.A., se generó una cesión de derechos
litigiosos que dio lugar a una sustitución procesal que debían
comunicarse obligatoriamente a la contraparte, para que manifestara si
aceptaba o no el cambio. Tal comunicación no se presentó y pasó por irrelevante
para el Tribunal, quien se enfocó exclusivamente en la ausencia de indebida
notificación del mandamiento de pago y no evaluó los efectos de la omisión de
notificación de la sustitución procesal en términos de los derechos
fundamentales de la parte ejecutada. El Tribunal consideró que el que no fuera
necesario comunicar la cesión de derechos litigiosos significaba que tampoco
era necesario notificar la sustitución procesal, de modo que dejó de aplicar el
artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, así como la interpretación que
le dio la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2000”.
6. La escisión en la legislación italiana
Uno de los argumentos defensivos planteados por el
Consorcio La Miel, consiste en afirmar que las escisiones realizadas lo fueron
de conformidad con la legislación italiana. De allí la necesidad de examinar
los requisitos y efectos que la misma consagra:
Código Civil italiano.
SEZIONE
III Della scissione delle società
“Art. 2504 formas
de división.
La división de una
empresa se lleva a cabo a través de la transferencia de todos sus activos a
varias empresas, existentes o de nueva creación y asignación de sus acciones a
los accionistas de la primera; la división de una empresa puede llevar a cabo
también mediante la transferencia de parte de sus activos a una o más empresas,
preexistentes o de nueva creación, y la asignación de sus acciones a los accionistas
de la primera.
La participación en la división no se permite a las
empresas sujetas a un procedimiento de quiebra o que están en proceso de
liquidación que iniciaron la distribución de activos”.
“Art. 2504 A. De
los  efectos de la escisión
Para que la escisión surta efectos debe inscribirse
en la oficina del registro de empresas en el registro de las empresas
beneficiarias. Sin embargo, se puede establecer una fecha posterior, salvo en
el caso de escisión por constitución de nuevas empresas.
Cada empresa es
responsable solidariamente, hasta el valor de los activos netos transferidos a
la empresa escindida…” (negrillas agregadas)
Adviértanse las semejanzas existentes entre las
legislaciones colombiana e italiana en relación con la naturaleza jurídica de
la escisión de sociedad, y sobre todo, en punto a sus efectos frente a
terceros.
7. Conformación y finalidades de los consorcios
En Colombia, con la expedición de la Ley 80 de 1993,
los consorcios y uniones temporales están autorizados para celebrar contratos
estatales, “cuya característica fundamental es la de que en su
celebración interviene [...] una entidad estatal [...] que se compromete
y obliga frente a quien satisface sus necesidades, sea este otra entidad
estatal o un particular, o un conjunto de estos”[66]. La jurisprudencia ha
señalado que esta clase de agrupaciones tienen su origen en el derecho
privado y están fundamentadas en el principio de cooperación
empresarial, orientado a aunar recursos financieros y tecnológicos, que
les permite distribuirse de algún modo los riesgos frente a una actividad
determinada, conservando, en todo caso, la independencia de cada uno de sus
miembros (Corte Constitucional, Sentencia C-414/94).
En cuanto al régimen de solidaridad,
la Ley 80 de 1993 define los consorcios como la unión de dos o más
personas que, en forma conjunta, presentan una misma propuesta para la
adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,
respondiendo por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta
y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se
presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos
los miembros que lo conforman.
En cuanto a la naturaleza jurídica de los consorcios,
la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria, en
sentencia del 13 de septiembre de 2006, expresó:
“Aunque en la práctica es el
instrumento de cooperación del cual se sirven personas con actividades
afines, que temporalmente y sin el ánimo de asociarse resuelven conjuntar
esfuerzos para ejecutar determinado negocio, sin que se interfiera su
organización jurídica o económica, en el derecho priva- do
patrio no han sido objeto de regulación, constituyendo por ende una
modalidad atípica de los denominados por la doctrina, con- tratos de
colaboración, por el cual dos o más personas convienen en aunar
esfuerzos con un determinado objetivo, consistente por lo general en la
construcción de una obra o en la prestación de un servicio, sin que
se establezca una sociedad entre ellos, puesto que no se dan los elementos
esenciales del contrato de sociedad, amén de conservar cada cual su
personalidad y capacidad para ejecutar las actividades distintas del
negocio común. En otras palabras, se trata de ‘una unión
formada para la gestión o la defensa de intereses comunes, sin llegar a
constituir una sociedad’ (Caballero Sierra, Gaspar. Los Consorcios
Públicos y Privados. Bogotá. Temis. 1985, p. 88), particularidades
que por ende le confieren una naturaleza jurídica pro- pia, una
estructura singular que impide con- fundirlos con figuras como las cuentas en
participación o la sociedad de hecho, pese a las aproximaciones que a
primera vista pudieran avizorarse entre ellas”.
La regla general en los contratos de colaboración
empresarial se constituye en la no formación de la personalidad jurídica y en
el régimen de responsabilidad solidaria.
Cabe agregar que con el
consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad
técnica y científica, por parte de dos o más personas con el
objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una
nueva persona jurídica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su
independencia, su autonomía y facultad de decisión. El término
de duración del consorcio, así como la forma e intensidad de
colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato o de la
obra pública a ejecutar.
En lo que atañe a la
conformación y permanencia del consorcio, el Consejo de Estado consideró lo
siguiente:
“los integrantes del consorcio
responden solidariamente por la ejecución del contrato celebrado, lo que
viene a salvaguardar la posición de la entidad contratante frente a
aquél dado que uno de los extremos de la relación jurídica contractual,
carece de personalidad jurídica; de igual manera la
prohibición de cederse el contrato entre quienes integran el consorcio es
una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le dieron
origen, hasta la culminación normal del propósito para el que fue constituido. (Consejo de Estado. Sala
de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 3 de julio de 1987. CP. Jaime
Betancur Cuartas).
A manera de conclusión sobre las características de
los consorcios, Jorge Enrique Ibañez Najar, en su artículo “De los consorcios y
uniones temporales” (Cámara de Comercio de Bogotá, 2009), sostiene lo
siguiente:
“1. Surgen de un acuerdo de voluntades: el
consorcio y la unión temporal surgen de la voluntad de sus integrantes de unir
sus fuerzas para la presentación de una propuesta encaminada a la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato estatal.
Para su constitución la ley no establece
ninguna formalidad específica, no se requiere de escritura pública ni de
trámites notariales. Se necesita solamente un documento en el cual, sus
integrantes de manera clara y expresa, manifiesten la intención de constituir
la unión temporal o el consorcio para el proceso licitatorio específico y la
posterior ejecución del contrato, indicando si la participación es a título de
consorcio o de unión temporal, designando la persona que los va a representar y
señalando las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su
responsabilidad. En uno y otro caso deberá indicarse los términos y
extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no
podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal
contratante.
No tienen personería jurídica: la ley le
otorga al consorcio y a la unión temporal capacidad para contratar, sin que
ello signifique que les haya conferido personería jurídica; actúan y participan
en la contratación estatal como si la tuvieran en la presentación de la
propuesta y en el posterior desarrollo del contrato, pero una vez liquidado,
éstas figuras dejan de tener vigencia alguna.
3. Duración: la duración del consorcio o de
la unión temporal está limitada a la duración del contrato; una vez liquidado,
estas figuras dejan de tener vigencia. Por su naturaleza misma, nacen
exclusivamente por el tiempo necesario para la ejecución del contrato.
4. Responsabilidad: en el consorcio sus
integrantes responden de manera solidaria frente a todas y cada una de las
obligaciones que se deriven de la propuesta y del contrato”.
Si los integrantes del consorcio o la unión demandan o
son demandados judicialmente, por causa de la propuesta o el contrato celebrado
con la entidad estatal, deben, para actuar válidamente en el proceso,
comparecer todos y así integrar el litisconsorcio necesario activo o pasivo
(Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 9 de
octubre de  003. Rad.: 1513. CP. Gustavo Eduardo Aponte Santos).
Esta posición ha sido reiterada por la jurisprudencia
del Consejo de Estado en Sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del 13 de diciembre de  2001 (Rad.: 1305), del 13 de
mayo de  2004 (Rad.: 153.1) y del 30 de septiembre de  004 (Rad.: 6945).
8. Análisis de los defectos que aquejan al laudo
arbitral y la providencia del Consejo de Estado
El laudo arbitral y el auto que resuelve el recurso de
anulación emitido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurren en los
siguientes defectos:
·
Aplicación de la Ley
222 de 1995 e inaplicación del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), en
materia de solemnidades de la escisión (defecto sustantivo). La
legislación aplicable al contrato de obra celebrado entre el Estado colombiano)
y el Consorcio La Miel (MI-100 del 24 de abril de 1995) era el Código de
Comercio y no la Ley 222 de 1995.
·
El Tribunal de Arbitramento
aplicó la legislación italiana, debiendo aplicar la colombiana (defecto
sustantivo). De conformidad con el texto del otrosí suscrito entre ISAGEN y
el Consorcio La Miel, “El laudo será en derecho y a las diferencias se aplicará
la ley sustantiva colombiana”. No obstante lo anterior, el Tribunal consideró
que las escisiones realizadas en Italia, bajo las normas de dicho país, eran
aplicables automáticamente en Colombia, siendo que las mismas nunca fueron
informadas a ISAGEN.
·
El Tribunal de Arbitramento
carecía de competencia para resolver la controversia, por cuanto el otrosí
número 13 no fue suscrito por las sociedades que en su momento conformaban
realmente el Consorcio La Miel. Por esa misma vía, se desconoció el artículo
116 constitucional, que consagra el principio de voluntariedad en materia
arbitral (defecto orgánico). El Tribunal arbitral fundó su presunta
competencia en un otrosí al contrato pactado, que sin embargo fue suscrito con
un consorcio conformado de un modo que no se correspondía con la realidad. El
otrosí modificatorio número 13 transformó la cláusula compromisoria en lo
atinente a un previo requisito de mediación, para dejar el arbitraje como el
mecanismo directo de resolución de conflictos y desavenencias. En la
suscripción de este otrosí aparecían por una parte ISAGEN, y por otra un
consorcio conformado de la siguiente manera: “CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT
SA, ALSTOM BRASIL LTDA, ABB SAE SADELMI SPA Y KVAERNER ENERGY AS”. No obstante,
aunque aparece en el consorcio la sociedad ABB Sae Sadelmi SPA, lo cierto es
que jurídicamente aquélla ya no existía para cuando se suscribió el referido
otrosí. Estas irregularidades indujeron a ISAGEN a incurrir en un manifiesto
error, el cual por recaer sobre un contrato, celebrado específicamente en
consideración a la persona, era entonces dirimente y suponía un vicio de la
voluntad. En tal virtud, se presentó con respecto al otrosí un defecto orgánico
que violó la Constitución, pues esta última prevé que los árbitros tienen
competencia en la medida en que hayan sido “habilitados por las partes” (CP art
116), y en sentido estricto no hay una voluntad jurídicamente válida,
reconocible y oponible, de habilitar jurídicamente a un tribunal arbitral para
que resuelva una controversia, cuando el pacto en que supuestamente se funda
esa atribución se edifica sobre la base de un manifiesto error dirimente, que
vicia la voluntad de una parte. Esto a su turno implicó una vulneración del
derecho fundamental al debido proceso, pues este supone el derecho a no ser
juzgado sino por juez “competente” (CP art 29), lo cual se desconoció, según lo
antes dicho, en el presente caso.
9. Síntesis
1. El 24 de abril de 1995, entre el Consorcio La Miel
y la Hidroeléctrica La Miel (contrato luego cedido a ISAGEN), se celebró un
contrato de obra. En su cláusula 29 expresamente se prohibió cederlo, en todo o
en parte, “sin previo consentimiento escrito por parte de la propietaria”.
Expresamente, no se reguló el tema de la escisión de las sociedades que
integraban el consorcio, ni  del requisito de informarla a la entidad pública
contratante.
2. A lo largo de la ejecución del contrato, varias
empresas del Consorcio La Miel se escindieron, de conformidad y bajo las
solemnidades de la legislación italiana, situación que jamás fue informada a
ISAGEN.
3.Una comparación realizada entre las sociedades que
integraban originalmente el Consorcio La Miel, las que suscribieron el otrosí
número 13 (cláusula compromisoria) y aquellas que convocaron al Tribunal de
Arbitramento, evidencia la existencia de importantes variaciones, las cuales
nunca le fueron informadas a ISAGEN.
4.Las divergencias existentes entre las empresas que
conformaban el Consorcio al momento de la suscripción del contrato de obra,
aquellas que lo ejecutaron y suscribieron el otrosí contentivo de la cláusula
compromisoria, y las que finalmente acudieron a la justicia arbitral, son
relevantes por cuanto: (i) el consorcio se presentó como una unidad económica
al momento de licitar, y dadas las calidades de cada uno de sus integrantes fue
seleccionado; (ii) los contratos administrativos son intuito personae; (iii)
está de por medio el cumplimiento de unos fines estatales; (iv) los cambios
inconsultos en los consorcios pueden afectar gravemente el cumplimiento de un
contrato estatal; (v) informar tales modificaciones vulnera la buena fe
contractual; y (vi) todas las sociedades integrantes del Consorcio responden
solidariamente por las obligaciones contraídas. De allí la importancia de
conocer los cambios en la estructura del consorcio.
5. La escisión surge como una institución
autónoma y regulada en virtud de la expedición de la ley 222 de 1995. Con
anterioridad a la expedición de esta ley,  estaba reglamentada en la
legislación financiera y de valores, al igual que en la tributaria, pero no en
la societaria. En tal sentido, y a falta de regulación expresa, a las
escisiones le eran aplicables -por analogía- las disposiciones que regulaban la
institución de la fusión, la cual sí estaba reglamentada en el derecho
societario.
6. Si bien la escisión es una figura
diferente a la cesión contractual, lo cierto es que produce unos efectos
económico-jurídico trascendentales en la medida en que: (i) la sociedad con la
cual se contrató se extingue; (ii) los contratos deberán ser cumplidos por una
sociedad diferente a aquella que licitó y contrató.
7. La validez de una escisión en Colombia
está sometida al cumplimiento de determinados requisitos y solemnidades,
encaminadas a proteger: (i) acreedores y (ii) contratantes. En el caso concreto,
al realizarse las escisiones según la legislación italiana, ninguna de las
referidas solemnidades fueron cumplidas.
8. En el caso concreto, el fallo arbitral y
la providencia del Consejo de Estado adolecen de los siguientes defectos:
·
Aplicación de la Ley
222 de 1995 e inaplicación del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), en
materia de solemnidades de la escisión (defecto sustantivo).
·
El Tribunal de
Arbitramento aplicó la legislación italiana, debiendo aplicar la colombiana (defecto
sustantivo).
·
El Tribunal de
Arbitramento carecía de competencia para resolver la controversia, por cuanto
el otrosí número 13 no fue suscrito por las sociedades que en su momento
conformaban realmente el Consorcio La Miel. Por esa misma vía, se desconoció el
artículo 116 constitucional, que consagra el principio de voluntariedad en
materia arbitral (defecto orgánico).
Fecha ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1]  Cláusula Primera “Objeto”, del contrato de obra MI-100. En Folio74
del Anexo 2.
[2]
Otrosí número 3: Cuaderno RC D1 “Documentos del Demandante”.
[3]
Certificación expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, contenida
en el Tomo 1/24 del expediente arbitral, folio 579.
[4]
Lo anterior consta en la Sentencia que la Sección Tercera del Consejo de Estado
profiere al resolver el recurso de anulación del laudo arbitral objeto de la
presente acción de tutela (en Folio 893 del Anexo 7). También es descrito en la
demanda de tutela, y es reseñado en la descripción histórica que la misma
empresa hace en su página web. (disponible en
http://www.sadelmi.it/en/about_us.html).
[5] Otrosí No. 5 al contrato de obra en los Folios 103 y 104 del Anexo
3.
[6] Otrosí No. 9 al contrato de obra en el Folio 105 del Anexo 4.
[7]
En Folios 108 y 109 del Anexo 5. El texto del otrosí que modificó la cláusula
TRIGÉSIMA TERCERA es: // “PRIMERO. Modificar la CLÁUSULA TRIGÉSIMO
TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI- 100 la cual quedará así: CLAUSULA
TRIGÉSIMO TERCERA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES: Todas
las desavenencias o controversias que deriven de este contrato que
guarden relación con éste, y que no hayan sido resueltas por las partes
mediante esfuerzo amigable o de arreglo directo en un plazo de sesenta (60)
días contados a partir de la fecha en que una de las partes notifique a la otra
de la existencia de la respectiva desavenencia o controversia, serán
resueltas definitivamente mediante arbitraje internacional de acuerdo con el
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) por tres
(3) árbitros nombrados conforme a dicho reglamento. En caso de que el
Presidente del Tribunal deba ser nombrado por la Corte de Arbitraje de la CCI,
dicho Presidente, deberá tener dominio suficiente del idioma castellano, deberá
igualmente contar con experiencia suficiente en contratos de obra y haber
participado, como árbitro, en por lo menos tres (3) arbitrajes administrados
bajo el Reglamento de la CCI. El arbitraje tendrá como sede la ciudad de Bogotá
D.C., República de Colombia, en idioma español. El procedimiento será el
previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI o, en su defecto, el
que determine el Tribunal Arbitral. El laudo será en derecho y a las
diferencias se aplicará la ley sustantiva colombiana. El laudo deberá
estar motivado y tendrá carácter final, definitivo e inapelable. El Tribunal
decidirá sobre las costas del arbitraje y su distribución entre las partes.”
[8] Contrato de obra MI-100. Folios 100-102 del Anexo 2.
[9] Esta fue la cifra corregida en los alegatos finales.
[10] Dice dicha cláusula: Las personas que integran el Consorcio
Contratista, obrarán en forma solidaria en cuanto a las obligaciones y
responsabilidades que contraen por este Contrato y la Propietaria les podrá
exigir su cumplimiento en forma conjunta, o a cada una de tales personas
separadamente. // De otra parte, se acuerda expresamente que las obligaciones
que la Propietaria contrae en virtud de este Contrato son indivisibles, es
decir, que sólo pueden ser exigidas conjuntamente y de común acuerdo por las
personas que se denominan  configuran el Contratista”
[11] La “Conclusión intermedia”, contenida en Anexo 6, Folio 145.
[12] Anexo 6, Folio 148.
[13] Anexo 6, Folio 150.
[14] Cita la Sentencia 248 de 1999.
[15] Cita la Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871
proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera,  M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
[16] Dicha norma dispone: “Todo laudo es obligatorio para las partes.
Al someter su controversia a arbitraje según el Reglamento, las partes se
obligan a cumplir sin demora cualquier Laudo que se dicte y se considerará que
han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar
válidamente”.
[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Providencia de abril 22 de 2004, Expediente 25261, C.P. Ricardo Hoyos
Duque.
[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección
Tercera, Sentencia de junio 10 de 2009, Expediente: 35288, C.P. Ruth Stella Correa
Palacio.
[19] En la demanda de tutela. Cuaderno 2, Folio 27
[20] Por medio de la cual se aprueba la
"Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias
arbitrales extranjeras", adoptada por la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958.
[21] Dispone la norma en cita: “Cuando a juicio de la Sala Plena, por
solicitud de cualquier Magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de
unificación de jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio
por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea
proferida por la Sala Plena (...)”.
[22] “Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier
magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia
o la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se
dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena”.
[23] En dicha etapa procesal los apoderados de Isagen presentaron dos
escritos: el 4 de mayo de 2015 un “memorial complementario”, y el 24 de
junio del mismo año un escrito adicional; a su vez, el 7 de mayo del presente
año allegó escrito el apoderado judicial de la Constructora Norberto Odebrecht
S.A.; y, por su parte, el 16 de junio del año en curso, la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado también presentó un memorial, a lo que días
después, el 19 de junio, adjuntó copia de lo que denominó un “estudio
jurídico suscrito por los apoderados especiales de Isagen (…)” , en el que
se reafirmaba la solicitud de amparo. Todos estos documentos constan en el
Cuaderno 3 del expediente de tutela.
[24] En este mismo sentido, el fallo, también de constitucionalidad,
C-378 de 2008, indicó: “Adicionalmente, los árbitros son investidos de
manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual, ha
sido calificada legalmente como un servicio público, motivo por el cual, no
cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales
arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la acción de
tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de
un proceso arbitral”.
[25] Respecto a los requisitos generales y los específicos en términos
de viabilidad procesal y prosperidad de la acción de tutela ver las Sentencias
T-933 de 2012, T-1047 de 2012 y T-265 de 2014. En esta última se indica: // “(…)
en la Sentencia C-590 de 2005, siguiendo la postura de la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales, se planteó que
sí se cumplen ciertos y rigurosos requisitos el juez constitucional puede
analizar y decidir una causa elevada contra sentencias judiciales. Dentro de
estos requisitos pueden distinguirse unos de carácter general que habilitan la
viabilidad procesal del amparo, y otros de carácter específico que determinan
su prosperidad”.
[26] Sentencia 173 de 1993.
[27] Sentencia T-504/00.
[28] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05
[29] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[30] Sentencia T-658-98
[31] Sentencias T-088-99 y SU-1219-01
[32] Sentencia T-522/01
[33] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;
T-1625/00 y T-1031/01.
[34] Sentencia T-790 de 2010.
[35] SU-174 de 2007.
[36] En la Sentencia SU-147 de 2007, sobre los recursos de anulación y
de homologación, se indicó: “Tales recursos han sido concebidos como
mecanismos de control judicial del procedimiento arbitral, no como vías para
acceder a una instancia que revise integralmente la controversia resuelta por
el laudo. Por eso, las causales para acudir en el ámbito contencioso
administrativo al recurso de anulación son restringidas si se las compara con
las cuestiones que podrían ser planteadas mediante un recurso de apelación o
cualquiera otra vía que habilite al juez para conocer el fondo de la
controversia, como se verá posteriormente (…) . // En este orden, en el ámbito
arbitral no existe un recurso de apelación que permita acudir a la justicia
estatal en segunda instancia. El ejercicio del recurso de anulación no
desencadena como tal una segunda instancia, puesto que –como se dijo- sus
causales son restringidas, y las competencias de los jueces que conocen de
ellos no son plenas, a diferencia de lo que sucede con los jueces de apelación,
cuya única restricción es la de no violar la prohibición de reformatio in
pejus. Por el contrario, los jueces de anulación deben restringir su estudio a
las causales específicamente invocadas por los recurrentes, dentro del marco
restrictivo fijado por el legislador”.
[37] Sentencia T-466 de 2011.
[38] Al respecto dice la Sentencia T-466 de 2011: “(…) la Corte
Constitucional, respetando la voluntad de las partes de poner fin a una
determinada controversia de naturaleza transigible a instancias de árbitros, y
advirtiendo la naturaleza restrictiva de las vías judiciales diseñadas por el
legislador para controlar este tipo de decisiones, ha manifestado de manera
uniforme y reiterada que, por regla general, la acción de tutela no procede
contra laudos arbitrales”.
[39] Estas características fueron indicadas primeramente en la Sentencias
SU174 de 2007, y asumidas en fallos posteriores como en la T-972 de 2007, T-058
de 2009 y T-466 de 2011, entre otras.
[40] Sentencia T-466 de 2011.
[41] Sentencia T-244 de 2007.
[42] Sentencia T-972 de 2007.
[43] Sentencia T-466 de 2011.
[44] Ibídem. Dice la providencia: “La
anterior característica de la justicia arbitral, derivada directamente del
carácter voluntario de este mecanismo de solución de controversias, conlleva a
que los medios judiciales de control de las decisiones arbitrales sean
restringidos, limitándose a conjurar, por regla general, violaciones al derecho
fundamental al debido proceso, manifestadas a través de errores in procedendo.
En efecto, el elemento voluntario del arbitramento implica que – en principio –
la valoración sustantiva realizada por los árbitros goce de un carácter
definitivo e intangible”
[45] Sentencia T-225 de 2010.
[46] Sentencia C-330 de 2012.
[47] Ver, entre otras, la Sentencia T-765 de 2013 o la C-572ª de 2014.
[48] Sentencia SU-170 de 2007.
[49] Sentencia T-443 de 2008.
[50] Sentencia T-311 de 2009.
[51] Al respecto ver las sentencias T-231 de 1994, T-329 de 1996, SU-477
de 1997, T-267 de 2000, y T-311 de 2009 entre otras.
[52] Sobre este particular, en la Sentencia T-466 de 2011, se manifestó:
“Al igual que como ocurre con el defecto sustantivo, el principio de
estabilidad jurídica de los laudos arbitrales y el carácter restringido de las
vías para controlarlos imponen que la procedencia de la acción de tutela para
cuestionar la actividad probatoria de los árbitros esté sometida a la
demostración de una auténtica vía de hecho, por haber realizado una apreciación
de las pruebas caprichosa y carente de razonabilidad”.
[53] Ibidem.
[54] Al respecto, en la Sentencia T-790 de 2010,
se señaló: “(…) la Corte ha precisado que el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora del análisis probatorio que realiza el
juez ordinario, pues ello sería contrario al carácter subsidiario de la acción
de tutela e implicaría invadir la órbita de la competencia y la autonomía de
las otras jurisdicciones”.
[55] Sentencia T-244 de 2007.
[56] Ver Sentencia C-543 de 1992
[57] Sobre este aspecto se refirió la Sentencia
T-730 de 2003, y más recientemente la Sentencia T-1028 de 2010, en la que la
corte advirtió que: “la exigencia de inmediatez responde a necesidades
adicionales. En primer lugar, proteger derechos de terceros que pueden verse
vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable, caso en el que se
rompe la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se busca:
la protección integral y eficaz de los derechos fundamentales de las personas.
En segundo lugar, impedir que el amparo se convierta en factor de inseguridad
[jurídica]. En tercer lugar, evitar el uso de este mecanismo constitucional
como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los
derechos”
[58] Al respecto, en la Sentencia SU-961 de 1999, se indicó que: “Teniendo
en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la
inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de
tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de
este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser
ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez
está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo
prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.”
[59] Al respecto la Sentencia t-113 de 2013 señaló: “No hace parte de
los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica
entre los asociados. Por esto,  la Corte ha reiterado que la acción de tutela
contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni
discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de
definir. Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se
intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio,
sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos
fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica”.
[60] Anexo 6, Folio 147.
[61] Decía el numeral cuarto del artículo 163
del Decreto 1818 de 1998 cuando enumera las causales de nulidad del laudo
arbitral: “Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas
oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias
necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la
decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos”.
[62] Estas pretensiones están resumidas en el laudo arbitral. Anexo 6,
folio 41 y 42.
[63] Sobre la procedencia del defecto fáctico, en la Sentencia T-417 de
2008 indicó que “cuando el error en el juicio valorativo de la prueba sea de
tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener
una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria
del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de
competencia”.
[64] Cuaderno 2, folio 54.
[65] Ver Joaquín
Rodríguez Rodríguez, Derecho mercantil, t. I., 23a. ed.,
México, Porrúa, 1998, pp. 227 y 228; Óscar Vázquez del
Mercado, Asamblea, fusión y liquidación de sociedades
mercantiles, 4a. ed., México, Porrúa, 1992, pp. 449 y 450;
Jorge Barrera Graf, Instituciones de derecho mercantil. Generalidades.
Derecho de la empresa. Sociedades, 2a. ed., México, Porrúa,
1991, pp. 717 y 718.
[66] Benavides, J.L &
Santofimio, J.O. (2009). Con- tratación Estatal – Estudios sobre la
reforma del estatuto contractual ley 1150 de 2007. Bogotá́, Colombia:
Universidad Externado de Colombia.