T-568-01
Sentencia T-568/01
Sentencia T-568/01
DERECHO A LA
SALUD-Cirugía de
mamoplastia reductora
Referencia:
expediente: T-422929
Acción
de tutela instaurada por Consuelo Várgas Peralta contra el Instituto de los
Seguros Sociales, Seccional Santa Rosa de Viterbo.
Magistrado ponente:
Dr. EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá, D.C. mayo
treinta y uno (31) de dos mil uno (2001).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Eduardo
Montealegre Lynett, Alvaro Tafur Gálvis y Clara Inés Várgas Hernández, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso
de revisión de los fallos adoptados por el juez segundo laboral del circuito de
Sogamoso y por la Sala de decisión Civil-familia-laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el trámite de la acción de
tutela instaurada por Consuelo Várgas Peralta contra el Instituto de los
Seguros Sociales, Seccional Santa Rosa de Viterbo.
I. ANTECEDENTES
HECHOS
1. Debido a intensos
dolores en la zona lumbar y al observar deformidad en sus hombros, la
demandante acudió al Seguro Social con el objeto de recibir tratamiento médico.
Luego de practicados algunos exámenes, el 12 de octubre de 2000 se ordenó
realizar una mamoplastia de reducción bilateral.
A fin de autorizarse
el procedimiento, le fueron exigidos algunos documentos.  Entre ellos,
certificado de estudios, por cuanto la demandante está vinculada al sistema de
seguridad social en salud en calidad de beneficiaria de su padre, Francisco
Ernesto Peralta Pérez.
De conformidad con
la constancia expedida por el Director de la Escuela de Posgrados de la
Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, seccional Duitama, la
demandante, en octubre de 2000, cursaba segundo semestre en la “Especialización
en poscosecha de frutas, verduras y flores”, con una intensidad semanal de 12
horas.
La demandante
informa que el Seguro Social negó la autorización para realizar la cirugía
“argumentando que el numero de intensidad horaria no cumplía con el requisito
de 20 horas porque en estudios de postgrado la intensidad horaria es de 12 a 16
horas y no dan un promedio constante de horas requerido por el ISS”.
Por los anteriores
hechos, interpuso acción de tutela por considerar que el Seguro Social le
desconoció su derecho a la salud y el derecho a la vida “máxime cuando
económicamente dependo de mis padres y que legalmente estoy dentro de la edad
exigida por la institución para tener derecho a la salud y atención médica como
beneficiaria...”.
SENTENCIAS OBJETO
DE REVISIÓN
Sentencia de
primera instancia
2. Mediante
providencia del 3 de noviembre de 2000, el juez segundo laboral del circuito de
Sogamoso, concedió la tutela. El juez sustentó su decisión en los siguientes
términos:
“Dice la accionante
que el Instituto de los Seguros Sociales, se niega a ordenar la cirugía con el
argumento de que el número de intensidad horaria no cumplía con el requisito de
20 horas, ya que el Posgrado es de 12 a 16 y no da la constante de intensidad
horaria requerida por el Instituto de los Seguros Sociales.  El Juzgado no
entiende como si la orden se impartió desde el 12 de octubre del presente año,
a la fecha no se le ha practicado la cirugía requerida por ANGELA CONSUELO
PERALTA VARGAS, cuando se han cumplido las requisitorias ordenadas por la
entidad reclamada, como el número de cotizaciones del afiliado FRANCISCO
PERALTA, del cual es beneficiaria la reclamante ANGELA CONSUELO PERALTA VARGAS,
que obra al folio 18; además aparece certificado de estudio de ANGELA CONSUELO
PERALTA VARGAS, que obra al folio 19 de las diligencias, cumpliéndose así con la
requisitoria que se haga la orden de cirugía del 12 de octubre que aparece al
folio 12 del expediente, debiendo en consecuencia la entidad reclamada disponer
que se practique la cirugía de MAMOPLASTIA que le fue ordenada a la accionante,
por haberse cumplido además con todos los trámites que el procedimiento
requería”.
Impugnación
3. El Seguro Social
impugnó la anterior decisión. En su concepto, la entidad no está obligada a
atender a la demandante, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15
del Decreto 1889 de 1994, la condición de estudiante, a efectos de poder
ostentar la calidad de beneficiario (art. 163 de la Ley 100 de 1993), supone
que la persona cursa estudios con “una intensidad de por lo menos 20 horas
semanales”. Dado que no acreditó dicha intensidad horaria, mal puede la entidad
atenderla.
Sentencia de
segunda instancia.
4. El día 11 de
diciembre de 2000, la Sala de decisión Civil-familia-laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, revocó la decisión del
a-quo. En su concepto, el Seguro Social únicamente buscó determinar si
la demandante reunía los requisitos exigidos por la ley para continuar como
beneficiaria de su padre. Al establecer que no reunía los requisitos, se limitó
a cumplir la ley, y negar la atención solicitada.
En relación con la
decisión impugnada, sostiene que el a-quo debió analizar si la
demandante reunía los requisitos legales para ser beneficiaria de su padre,
pues el Plan Obligatorio de Salud únicamente cubre a los hijos mayores de edad
que no estén pensionados y que dependan económicamente de sus padres,
“conllevando implícitamente la exigencia en el evento de estudiar dedicación de
lleno a dicha actividad, de ahí el límite que la Ley imperativamente disponga
del límite de horas”. De aceptarse la tesis del juez de primera instancia,
señala el Tribunal, sería imposible la carga económica que tendría que soportar
el ISS.
FUNDAMENTOS Y
CONSIDERACIONES
Competencia
1. De conformidad
con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en
armonía con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala es
competente para revisar las sentencias de la referencia.
Problema Jurídico
2. La demandante
considera que la negativa del Seguro Social en autorizar una mamoplastia de
reducción bilateral, ordenada por galenos de la entidad, alegando que ella no
cumple con los requisitos establecidos por la ley para que sea afiliada en
calidad de beneficiaria, por cuanto no estudia 20 horas semanales, viola sus
derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la salud.
El juez de primera
instancia consideró que se debía proteger los derechos de la demandante, pues
el Seguro Social había iniciado los trámites requeridos para brindarle su
atención. El ad-quem, por su parte, consideró improcedente la acción,
por cuanto el Seguro Social no está en obligación de atender a una persona que
no reúne los requisitos para ser beneficiaria de los servicios prestados por la
E.P.S.
Corresponde a la
Corte determinar si la negativa del Seguro Social en autorizar una mamoplastia
de reducción bilateral a la demandante, ordenada por uno de los galenos de la
entidad, amparado en el hecho de que ella no cumple con los requisitos para ser
beneficiaria de su padre, viola sus derechos fundamentales.
La Corte no
estudiará si la intervención denominada mamoplastia de reducción bilateral está
excluido o no del P.O.S., por dos razones. La primera, que el Seguro Social no
alegó dicha situación para negar la atención a la demandante. La segunda, que
esta Corporación ya ha señalado que es necesario distinguir entre las
intervenciones quirúrgicas con meros fines estéticos, de aquellos
procedimientos que, si bien tienen un resultado estético, tienen por objetivo
enfrentar problemas de salud de los pacientes. En desarrollo de esta
distinción, en numerosas ocasiones ha entendido que cirugías destinadas a
modificar el tamaño de los senos de una mujer no pueden entenderse excluidos
del P.O.S., si la cirugía se explica por la necesidad de enfrentar males
físicos derivados, precisamente, del tamaño de los senos[1].
Derecho a la
salud. Afiliación al sistema de seguridad social en salud.
3. La procedencia de
la acción de tutela está determinada, en primera medida, por la violación o
amenaza de un derecho fundamental. En materia de derechos económicos, sociales
y culturales, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que su carácter
prestacional se trasmuta en derechos subjetivos “en la medida en que se creen
los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de
ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber
asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”[2]
En punto al derecho
a la salud, el Estado está en la obligación de garantizar “a todas las personas
el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”
(C.P. art. 49). Esta obligación comprende elementos directamente exigibles, así
como factores claramente programáticos. En punto a lo directamente exigible, el
Estado tiene la obligación de respetar el derecho, es decir, no impedir que las
personas accedan a los servicios, y proteger a los ciudadanos contra terceros
que pretendan impedir el acceso a los servicios mencionados en la norma
constitucional. En cuanto al factor prestacional, determinado por las
condiciones de acceso, oportunidades, financiación, etc., el legislador
colombiano ha fijado distintas modalidades de atención. Una de ellas, es por
conducto del sistema de seguridad social en salud, mediante la afiliación al
régimen contributivo, sea como cotizante o como beneficiario. Si embargo, ello
no agota las opciones para acceder a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud.
La libertad del
legislador para definir modalidades de garantía del derecho a la salud, supone
que resulta legítimo que éste establezca condiciones distintas, para acceder a
los distintas ofertas de servicios. La garantía constitucional consiste en que
exista la posibilidad de acceder a los servicios. Las modalidades de atención,
su oportunidad, etc. quedan libradas al legislador, quien tiene la obligación
de utilizar todos los recursos disponibles de la manera más eficiente[3]. En este orden de
ideas, por ejemplo, resulta legítimo que se exija a quienes tienen capacidad de
pago que aporten recursos para financiar al sistema, que se excluya de la
atención a quienes teniendo capacidad de pago no han realizado los respectivos
aportes, que se ofrezca atención gratuita para atender ciertos problemas de
salud, etc. Debe dejarse en claro, con todo, que el legislador no puede fijar
condiciones que hagan imposible el acceso a la salud de los colombianos, pues
en dicho caso se violaría la obligación constitucional de respetar el derecho
de acceso a la salud de los colombianos. Así las cosas, las condiciones que
fije el legislador, pueden ser objeto de control constitucional[4].
El disfrute del
derecho a la salud, por intermedio del sistema general de seguridad social en
salud a través del régimen contributivo, supone que la persona se encuentra
legítimamente afiliada al sistema. Como se ha precisado, uno de los mecanismos
seleccionados por el legislador para dar cumplimiento a la garantía establecida
en el inciso primero del artículo 49 de la Carta, es la prestación del servicio
a través del sistema de seguridad social. Para acceder a los servicios de salud
bajo esta modalidad, es menester que la persona que requiera del servicio
cumpla con las condiciones fijadas normativamente para poder disfrutar de la
atención. Si no cumple con tales requisitos, deberá acudir a otros esquemas de
atención, fijados por el legislador. Dentro del esquema diseñado por el
legislador en la Ley 100 de 1993, el régimen contributivo se ha restringido a
aquellas personas que, por tener capacidad de pago, se afilian en calidad de
cotizantes y a las personas que, de acuerdo con los términos de la misma ley,
pueden afiliarse como beneficiaros por pertenecer al grupo familiar del
cotizante. Sin la existencia de una afiliación, no se pertenece al sistema
general de seguridad social en salud bajo el régimen contributivo.
La existencia de una
afiliación al régimen contributivo, crea derechos subjetivos, algunos de ellos
de naturaleza fundamental, a la atención que se brinda a través de dicho
régimen. De allí que las EPS no puedan negarse a brindar los servicios de que
requiere la persona, salvo que estén excluidos del régimen y que tales
exclusiones, sea en general o en el caso concreto, no resulten
inconstitucionales.
La persona que no
está afiliada o que no cumple con los requisitos para estar afiliada al régimen
contributivo, no tiene derecho a el derecho a la salud sea satisfecho por
conducto de dicho régimen. Tendrá derecho, eso si, a solicitar la atención
necesaria a través de alguna de las modalidades de atención que ha definido el
legislador. Cabe señalar que si no cumple con los requisitos para acudir a
alguna de tales modalidades y, por lo mismo, queda imposibilitada para acceder
a “los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”, podría
acudir a las instancias judiciales en procura de la protección de sus derechos
constitucionales fundamentales.
Caso concreto
4. En el presente
caso se observa que la negativa del Seguro Social en atender a la demandante se
explica por el incumplimiento de los requisitos para estar afiliada, como
beneficiaria de su padre cotizante, al sistema general de seguridad social en
el régimen contributivo. Habiéndose comprobado que la demandante no estudia
como mínimo 20 horas semanales, no ha nacido un derecho subjetivo fundamental a
“acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”,
por medio del régimen contributivo y, por lo mismo, no ha nacido obligación en
cabeza del Seguro Social para brindar la atención.
Con todo, podría
alegarse que la condición fijada normativamente resulta, en el caso concreto,
inconstitucional. La demandante sostiene en su demanda que las condiciones
propias de la especialización que cursa le impide cumplir con dicho mínimo. Se
trata de un asunto que no depende de ella, sino de las condiciones fijadas por
la universidad. Este argumento, sin embargo, desconoce la razón que subyace a
la condición fijada por el legislador.
El artículo 163 de
la Ley 100 de 1993 dispone que “El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendrá
cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del Sistema los
hijos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y
dependan económicamente del afiliado”. Como se puede observar, tres son los
requisitos establecidos por el legislador: edad, dedicación exclusiva al
estudio y dependencia económica. La exigencia de una dedicación exclusiva al
estudio tiene por objetivo claro fomentar el estudio de los hijos de los
afiliados al sistema. Al garantizarles la protección de la salud, se liberan de
la necesidad de buscar recursos para atender sus requerimientos de salud y, por
lo tanto, desviar su atención a asuntos distintos de la educación. Al
considerar este requisito junto con la dependencia económica, resulta claro que
el legislador ha tenido en mente que la educación impide al hijo de familia
obtener recursos suficientes para afiliarse al sistema.
Teniendo en cuenta
lo anterior, la exigencia de una intensidad horaria de 20 horas semanales
resulta congruente con el requisito legal. Tal intensidad supone al menos 4
horas de clase durante 5 días a la semana y requerirá de un tiempo similar para
la preparación del material educativo. Es decir, tal intensidad horaria exige,
en principio, una dedicación exclusiva del hijo de familia a sus estudios.
Según certificación
que acompaña la demandante, ella únicamente asiste a la especialización los
días viernes (en la tarde) y los sábados (durante todo el día). Se trata de una
modalidad que no demanda dedicación exclusiva, sino que está orientada a
permitir la combinación de los estudios con el trabajo, práctica común en
nuestro medio. Bajo tales circunstancias, resulta claro que la demandante tiene
la opción de buscar un ingreso y que, por lo tanto, no requiere de la cobertura
extendida como beneficiario del padre. Así las cosas, en el caso concreto, no
resulta contraria a la Carta la condición normativa mencionada.
Empero, podría
objetarse la demandante no tiene ingresos propios y que depende económicamente
del padre, razón por la cual debería tener derecho a ser beneficiaria del
mismo, a efectos de garantizar su derecho a la salud. Además de las razones
expuestas, debe tenerse presente que el derecho a la salud no se agota con el
acceso a los servicios de salud por medio del régimen contributivo. El Estado
ha dispuesto otras modalidades de atención, a los cuales podrá acudir la
demandante para la satisfacción de su derecho constitucional.
Por las razones
expuestas, se confirmará la decisión de segunda instancia.
III. DECISIÓN.
En virtud de lo
expuesto, la Sala Número Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
CONFIRMAR, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia, el fallo proferido por la
Sala de decisión Civil-familia-laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santa Rosa de Viterbo.
Segundo. Por Secretaría, líbrese la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado ponente
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]  Sobre el particular, ver sentencias T-102 de 1998 M.P. Antonio
Barrera Carbonell, T-119 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-471 de
2000 M.P. Alvaro Tafur Gálvis y T-1251 de 2000 M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[2]   Sentencia SU-819 de 1999 M.P. Alvaro Tafur Gálvis.  En igual
sentido T-108 de 1993, T-207 de 1995 y T-042 de 1996.
[3]   El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas, ha señalado sobre la obligación de adoptar medidas eficaces
para lograr el desarrollo de los derechos económicos, sociales y culturales
que:
“9.
La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el
párrafo 1 del artículo 2 es la de adoptar medidas "para lograr
progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el
Pacto]". La expresión "progresiva efectividad" se usa con
frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva
efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad
de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá
lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere
de manera importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de
respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de
que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente,
se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como
que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se
requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades
del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la
plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra
parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad
la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los
Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se
trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente
posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter
deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más
cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de
los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno
del máximo de los recursos de que se disponga”. La índole de
las obligaciones de los Estados Partes (pár. 1 del art.2 del Pacto) : .
14/12/90. CESCR Observación general 3.  Documento E/1991/23
[4] Sobre el particular, ver entre otras, sentencia SU-111 de 1997.