T-928-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-928/14
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO A LA IGUALDAD-Dimensiones
El artículo 13 superior prevé
el derecho a la igualdad en sus dos facetas: formal y material. Desde el punto de vista formal, esta prerrogativa comporta la obligación de
tratar a todos los individuos con la misma consideración y reconocimiento. En
ese sentido, el Estado tiene el deber de abstenerse de concebir normas,
diseñar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas, o adoptar
decisiones e interpretaciones del Derecho, que conduzcan a agravar o perpetuar
la situación de exclusión, marginación o discriminación de grupos
tradicionalmente desventajados en la sociedad. Por otra
parte, la igualdad en sentido material, apunta a superar las desigualdades que
afrontan las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, o
ciertos grupos tradicionalmente discriminados o marginados. Para lograr esta
finalidad, el Estado tiene la obligación de adoptar acciones afirmativas, es
decir, medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea
con el fin de eliminar o reducir las desigualdades que los afectan, o de lograr
que los miembros de un grupo subrepresentado, tengan una mayor representación,
y así, estén en condiciones de igualdad en dignidad y derechos.
ACCIONES AFIRMATIVAS A FAVOR
DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD
El Estado tiene el deber de desarrollar
acciones afirmativas en relación con las personas en situación de discapacidad,
con el fin de contrarrestar los efectos negativos generados por su condición, y
hacer posible su participación en las distintas actividades que se desarrollan
en la sociedad. La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que, cuando
se omite implementar acciones afirmativas en favor de este grupo que merece
especial protección constitucional, se incurre en una forma de discriminación,
debido a que tal omisión perpetúa la estructura de exclusión social e invisibilidad
a la que han sido sometidas históricamente las personas en condición de
discapacidad, y obstaculiza el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.
INTEGRACION LABORAL DE
PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Deviene del principio de
integración social/PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO-Finalidad
La Corte ha establecido que el concepto de integración implica una
ubicación laboral acorde con las condiciones de salud y el acceso efectivo a
los bienes y servicios básicos para la subsistencia y el sostenimiento de la
familia, para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar. Cuando se
analiza la relación laboral de trabajadores en situación de discapacidad, opera
el principio de estabilidad en el empleo, que consiste en la garantía de permanecer
en él y gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo contraído. Las
acciones afirmativas relacionadas con el derecho al trabajo de las personas en
condición de discapacidad, implica la materialización del derecho a la
igualdad, al permitir una verdadera integración en la sociedad.
RETIRO DEL SERVICIO DE
SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Marco normativo
RETIRO DEL SERVICIO DE
SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Disminución de la capacidad
psicofísica
Se considera no apto para la prestación del servicio, quien
presente alguna alteración psicofísica que no le permita desarrollar normal y
eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su
cargo, empleo o funciones.
PROTECCION CONSTITUCIONAL DE
POLICIAS Y SOLDADOS DISCAPACITADOS POR RAZON DE LABOR DESEMPEÑADA QUE DETERMINA
LA DISMINUCION DE CAPACIDAD PSICOFISICA-Relevancia especial/DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON
DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL
En distintas ocasiones se han protegido por vía de tutela los
derechos al trabajo y a la igualdad de los soldados profesionales cuando el
Ejército Nacional ordena su retiro con pase de reserva, en razón a la pérdida
de su capacidad psicofísica. La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que los
derechos a la igualdad y al trabajo pueden ser eventualmente vulnerados, cuando
se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la
pérdida de capacidad, y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de algún modo
en la institución.
DERECHO A LA IGUALDAD Y
TRABAJO DE SOLDADO PROFESIONAL CON DISCAPACIDAD-Orden de analizar nuevamente
la situación del accionante y, en el evento de considerarlo no apto para la
prestación del servicio como soldado profesional, determinar si está o no
capacitado para desarrollar labores administrativas
DERECHO A LA IGUALDAD Y
TRABAJO DE SOLDADO PROFESIONAL CON DISCAPACIDAD-Orden a Ejército Nacional y al
Ministerio de Defensa reincorporar al accionante al servicio, bien sea en el
último cargo que ocupó o a otro cuyas funciones sean acordes con sus
condiciones actuales
Referencia: expediente T-4.466.102
Acción de tutela instaurada por el señor Ito Er Senas López contra el Ministerio de Defensa – Ejército
Nacional.
Procedencia: Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
Asunto: Deber de motivar la
decisión de no reubicar a un soldado profesional declarado no apto por pérdida
de capacidad psicofísica.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil
catorce (2014).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y las Magistradas
Martha Victoria Sáchica Méndez y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de
segunda instancia, adoptado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, el 11 de junio de 2014, que revocó parcialmente la decisión
adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá el 24 de abril de 2014, en el proceso de tutela promovido por el señor
Ito Er Senas López contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución
Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Ocho de la
Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la
referencia.
De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala
de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
I. ANTECEDENTES
El 4 de abril de 2014, el señor Ito Er Senas
López, obrando mediante apoderado judicial, interpuso
acción de tutela contra el Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al
mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad y a la vida
digna, en razón a que la citada entidad lo retiró del servicio por haber sido
declarado no apto, como consecuencia de la disminución de su capacidad
psicofísica.
A. Hechos y pretensiones
1.  El accionante ingresó al Ejército Nacional el 5 de
diciembre de 2006, y desde entonces se desempeñó como soldado profesional, en
desarrollo de labores de vigilancia de grupos al margen de la ley.
2.  Sostiene que en el mes de abril de 2011, el accionante
empezó a tener alucinaciones, inquietud y alteración del sueño.
3.  El
peticionario fue valorado por especialistas en psiquiatría, quienes le
diagnosticaron un episodio psicótico agudo y recomendaron que fuera valorada su
pérdida de capacidad laboral.
4.  El 14 de junio de 2012, el accionante fue valorado por una
Junta Médico Laboral que decretó una disminución de la capacidad laboral del
soldado, de 12.5%, por (i) trastorno mental y de “comportamiento secundario al
consumo de sustancias psicoactivas”[1]
–el cual no fue tenido en cuenta para la clasificación-, (ii) cicatrices por leishmaniasis,
y (iii) gastritis crónica. Además, se estableció que no era apto para la
actividad militar y que, con fundamento en el artículo 68, literal c del
Decreto 094 de 1989, no se recomendaba su reubicación, debido a que su permanencia
en la vida Militar o policial perjudicaba los intereses del Estado.[2]
5.  El 11 de julio de 2012 el señor Senas López solicitó una
nueva valoración, por no encontrarse conforme con el dictamen de la Junta
Médica.
6.  En consecuencia, el 5 de marzo de 2013, un Tribunal Laboral
de Revisión Militar y de Policía le practicó una nueva valoración y, mediante
acta del 15 de abril de 2013, modificó el porcentaje de pérdida de capacidad y
determinó que éste era de 42.81% por (i) trastorno psicótico agudo[3] –de origen común-, (ii)
cicatrices por leishmaniasis –de origen profesional-, (iii) gastritis crónica
–de origen común-, y (iv) hipoacusia neurosensorial leve bilateral de 20db –de
origen profesional-.
El accionante fue calificado no
apto para la actividad militar, pues el tribunal consideró que como consecuencia
de su incapacidad permanente parcial, no podría realizar normalmente las
actividades correspondientes a su grado, cargo, y funciones.
Además, estableció que no se
sugería su reubicación laboral, “(…) teniendo en cuenta su patología psiquiátrica
que hacen [sic] que legalmente sea No Apto, lo que como consecuencia directa
genera impedimento para permanecer en la fuerza pública, aunado a que permanece
en un medio jerarquizado, donde los demás efectivos se encuentran armados,
puede generar riesgos para si [sic] mismo, sus compañeros y para la comunidad a
la cual está llamado a proteger.”[4]
7.  Mediante acto administrativo del 13 de agosto de 2013[5], el jefe de desarrollo
humano del Ejército Nacional, ordenó retirar del servicio activo de la
institución, por la disminución de su capacidad laboral, entre otros, al señor
Ito Er Senas López.[6]
8.  Señala el apoderado, que el actor sostenía con su salario, a
sus dos hijos menores de edad, su compañera permanente y su madre, de 71 años
de edad. Agrega que, como consecuencia de su retiro, dejó de cotizar al sistema
de seguridad social en salud, motivo por el cual su núcleo familiar no está
afiliado a alguna entidad prestadora de salud y el accionante no está
recibiendo tratamiento para su enfermedad.
Por lo tanto, solicita el amparo de sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, a la
igualdad y a la vida digna, con el fin de volver a trabajar para el Ejército
Nacional. Específicamente, pide al juez de tutela, conceder el amparo como
mecanismo transitorio y, en consecuencia, (i) suspender parcialmente el acto administrativo
que lo retiró del servicio y (ii) ordenar su reintegro
y el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación
hasta su reintegro.
B. Actuación procesal
Mediante auto del 8 de abril de 2014, la Sala
de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, avocó
el conocimiento de la acción de tutela y ordenó vincular, en calidad de
autoridad demandada, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para
que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.
Respuesta del Ejército Nacional
Mediante oficio presentado el 21 de abril de 2014[7],
el Subdirector de Personal del Ejército Nacional solicitó que se “rechazara por
improcedente” la acción de tutela, por considerar que ésta no cumple con los
presupuestos para su procedencia. En relación con el requisito de inmediatez,
indicó que el actor presentó la solicitud de amparo tras 7 meses de haberse
proferido el acto administrativo que presuntamente amenazaba el ejercicio de
sus derechos fundamentales, de manera que se desvirtuaba la supuesta urgencia aducida
por el actor. Además, señaló que no se cumple con la subsidiariedad, porque el
accionante pudo acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho y solicitar, como medida cautelar, la suspensión del acto.
Por otra parte, la autoridad manifestó que no había
vulnerado los derechos fundamentales del actor, por cuanto los artículos 1º y 2º
del Decreto 1793 de 2000, “[p]or el cual se expide el Régimen de Carrera y
Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”,
no prevén funciones administrativas para los soldados profesionales, quienes no
hacen parte de la planta de personal de la Institución. Por otro lado, argumentó
que no hay disponibilidad en la planta de personal para incorporar soldados
profesionales, por lo que el Ejército Nacional no podría reubicarlo en otro
puesto de trabajo.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
En sentencia del 24 de abril de 2014, la Sala de Decisión Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió el amparo con
fundamento en los siguientes argumentos:
Primero, determinó que el actor es una persona con una
discapacidad, motivo por el cual merece una especial protección constitucional.
En particular, cuando se trata de policías y soldados, esta condición tiene una
relevancia especial, en razón a que la labor que desempeñaban fue determinante
para la disminución de su capacidad psicofísica.
Segundo, consideró el juez de instancia que la valoración
realizada por el tribunal médico, desconoció los criterios trazados por la ley
y por la Corte Constitucional[8],
por cuanto omitió analizar, con fundamento en criterios técnicos, objetivos y
especializados, si el accionante tiene capacidades que puedan ser aprovechadas
en actividades administrativas, docentes o de instrucción, propias de la
institución.
En consecuencia el Tribunal resolvió: (i) conceder el amparo; (ii)
suspender el acto administrativo de retiro; (iii) ordenar al Ejército Nacional
que se practicara una junta médica con el fin de que se analizara nuevamente la
situación del señor Senas López, de conformidad con las reglas fijadas por
aquella decisión y, en caso de no encontrarlo apto para prestar el servicio,
que determinara si médicamente el accionante estaba o no capacitado para
desempeñar labores administrativas, docentes, o de instrucción en el Ejército
Nacional; y (iv) ordenar el reintegro al cargo que ocupaba o a otro cuyas
funciones fueran acordes con sus condiciones, habilidades y destrezas y su
afiliación al sistema de salud; hasta tanto se diera cumplimiento a las otras órdenes
contenidas en el fallo.
Impugnación
Mediante oficio del 9 de mayo de 2014, el Subdirector de Personal
del Ejército Nacional impugnó la decisión de primera instancia. Para
fundamentar el recurso, expuso los mismos argumentos contenidos en la
contestación de la tutela.
Sentencia de segunda instancia
En sentencia del 11 de junio de 2014, la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia revocó la decisión del a quo, negó el amparo, y
confirmó parcialmente la orden, relativa a la afiliación del actor a los
servicios médicos que presta la Institución.
Lo anterior, por considerar que no se cumple con el presupuesto de
la subsidiariedad, por cuanto la controversia debe ser resuelta por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, a quien corresponde conocer del
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en ejercicio del
cual se puede solicitar como medida cautelar, la suspensión del acto
administrativo de retiro.
Por otra parte, a pesar de que el actor no solicitó el
amparo del derecho a la salud, la Sala determinó que era preciso confirmar la
orden de continuar con la prestación del servicio de manera indefinida, “(…)
debido a la obligación del Estado de garantizar el suministro de la atención
médica que requieran los ex miembros de la Fuerza Pública para el tratamiento
de las enfermedades o lesiones adquiridas por causa o con ocasión del
servicio.”[9]
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
Con fundamento en las
facultades conferidas por los artículos 86 y 241 -numeral 9°- de la
Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Sexta de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de
tutela proferido en el proceso de la referencia.
Asunto objeto de análisis y problema jurídico
2.  El 4 de abril de 2014, el señor Ito Er Senas
López, obrando mediante apoderado judicial, interpuso
acción de tutela contra el Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al
mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad y a la vida
digna, por cuanto la entidad lo retiró del servicio en razón a que fue
declarado no apto, como consecuencia de la disminución de su capacidad
psicofísica.
El accionante padece de trastorno
psicótico agudo, tiene cicatrices por leishmaniasis, gastritis crónica, e
hipocausia neurosensorial leve. En consecuencia, fue valorado por la Junta de
Calificación Laboral, que lo declaró no apto para prestar el servicio.
Inconforme con la decisión, el accionante solicitó una nueva evaluación por
parte del Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual fijó un
porcentaje de pérdida de capacidad de 42.81%, lo calificó como no apto
para la actividad militar y estableció que no sugería su reubicación laboral debido
a que la disminución de su capacidad laboral era suficiente para impedir su
permanencia en la fuerza pública y, además, la enfermedad que padece constituye
un riesgo para sí mismo, sus compañeros y la comunidad en general.
Por lo anterior, mediante acto
administrativo del 13 de agosto de 2013[10], el jefe de desarrollo
humano del Ejército Nacional, ordenó su retiro del servicio activo, como
consecuencia de la disminución de la capacidad laboral del soldado.
El accionante pide al juez de tutela, conceder
el amparo como mecanismo transitorio y, por consiguiente, (i) suspender
parcialmente el acto administrativo que lo retiró del servicio, y (ii) ordenar su reintegro y el pago de los salarios dejados de
percibir, desde la fecha de su desvinculación hasta su reintegro.
3.  La situación fáctica exige a la Sala determinar si procede la
tutela para controvertir el acto administrativo mediante el cual se decidió
retirar del servicio al accionante en razón a la disminución de su capacidad
laboral, ante la posible existencia de otro mecanismo judicial.
En caso de ser procedente, será preciso resolver el siguiente
cuestionamiento: ¿se
vulneran los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad y a la
vida digna, de una persona a la que le ha sido dictaminada una pérdida
de capacidad laboral inferior al 50%, al desvincularla del servicio activo como
consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica y de la
consideración de que no es apta para desarrollar ninguna actividad en la Fuerza
Pública?
Para resolver la cuestión planteada, es necesario abordar el
análisis de los siguientes temas: i) el requisito de
subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela; ii) el derecho a la igualdad y las acciones afirmativas a favor de
las personas en situación de discapacidad; iii) el principio de integración laboral de las personas con
discapacidad; iii) el marco normativo que rige el retiro de los soldados profesionales del Ejército
Nacional; y en particular los derechos al trabajo y a la igualdad en
materia de retiro de soldados por pérdida de capacidad laboral. Posteriormente,
con base en dichos presupuestos, se estudiará el caso concreto.
Requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de
tutela.
4.
El inciso 4 del artículo 86 de la Constitución
consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la
acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Del texto de la norma se evidencia que, si existen otros
mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar
la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se
debe recurrir a ellos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte
Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración
de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede
desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni
pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del
funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la administración
de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su competencia.[11]
No obstante lo anterior, aunque exista un mecanismo ordinario que
permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, la tutela
es procedente si se acredita (i) que el mecanismo no es idóneo ni eficaz, o
(ii) que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia
de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia
de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la
procedencia excepcional de la tutela.”[12]
En relación con el primer supuesto, la aptitud del medio de
defensa ordinario deberá ser analizada en cada caso concreto, en consideración
a las características procesales del mecanismo, las circunstancias particulares
del peticionario y el derecho fundamental involucrado. Entonces, un medio
judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de
manera eficaz el derecho fundamental invocado.[13]
El derecho a la igualdad y las acciones afirmativas a favor de las
personas en situación de discapacidad.
5.  De conformidad con el Preámbulo de la Constitución, la igualdad
constituye uno de los valores fundantes del Estado colombiano. Además, el artículo 13 superior prevé el derecho a la igualdad
en sus dos facetas: formal y material.
Desde el punto de vista formal, esta prerrogativa comporta la obligación de tratar a todos los individuos con la misma
consideración y reconocimiento. En ese sentido, el Estado tiene el deber de
abstenerse de concebir normas, diseñar, promover o ejecutar políticas,
programas o medidas, o adoptar decisiones e interpretaciones del Derecho, que
conduzcan a agravar o perpetuar la situación de exclusión, marginación o
discriminación de grupos tradicionalmente desventajados en la sociedad.[14]
Por otra parte, la igualdad en sentido material, apunta a superar
las desigualdades que afrontan las personas que se encuentran en situación de
debilidad manifiesta, o ciertos grupos tradicionalmente discriminados o
marginados. Para lograr esta finalidad, el Estado tiene la obligación de
adoptar acciones afirmativas, es decir, medidas dirigidas a favorecer a
determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las
desigualdades que los afectan, o de lograr que los miembros de un grupo
subrepresentado, tengan una mayor representación, y así, estén en condiciones
de igualdad en dignidad y derechos.[15]
La Corte[16]
ha señalado que la omisión del Estado de adoptar medidas diferenciales a favor
de grupos vulnerables, marginados o históricamente discriminados, vulnera su
derecho a la igualdad.
En
particular, el Estado tiene el deber de desarrollar acciones afirmativas en
relación con las personas en situación de discapacidad, con el fin de
contrarrestar los efectos negativos generados por su condición, y hacer posible
su participación en las distintas actividades que se desarrollan en la
sociedad.[17]
En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta
Corporación ha entendido que, cuando se omite implementar acciones afirmativas
en favor de este grupo que merece especial protección constitucional, se
incurre en una forma de discriminación, debido a que tal omisión perpetúa la
estructura de exclusión social e invisibilidad a la que han sido sometidas
históricamente las personas en condición de discapacidad, y obstaculiza el
ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.[18]
Para verificar la existencia de un acto contrario a la igualdad por
omisión de acciones afirmativas, deben concurrir los siguientes requisitos: “(1)
un acto - jurídico o  de hecho - de una autoridad pública o de un particular,
en los casos previstos en la ley; (2) la afectación de los derechos de personas
con limitaciones físicas o mentales; (3) la conexidad directa entre el acto,
positivo u omisivo, y la restricción injustificada de los derechos, libertades
u oportunidades de los discapacitados.”[19]
La especial protección de las personas en condición de discapacidad
y el principio de integración laboral.
6.  El artículo 54 de la Constitución establece que “[e]s obligación
del Estado y los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y
técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral
de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho
a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.
En desarrollo de dicho mandato, el artículo 4º de la Ley 361 de 1997[20]
establece la obligación del Estado de poner a disposición todos los
recursos necesarios para la protección de las personas discapacitadas, entre
otros, con el fin de conseguir su integración laboral.
La Corte ha establecido que el concepto de integración implica una
ubicación laboral acorde con las condiciones de salud y el acceso efectivo a
los bienes y servicios básicos para la subsistencia y el sostenimiento de la
familia, para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.[21]
En particular, el ámbito laboral constituye un espacio trascendental
para el cumplimiento del objetivo de integración social de las personas en
situación de discapacidad. En consecuencia, cuando se analiza la relación laboral
de trabajadores en situación de discapacidad, opera el principio de estabilidad
en el empleo, que consiste en la garantía de permanecer en él y gozar de cierta
seguridad en la continuidad del vínculo contraído.
Lo anterior implica que los principios de integración laboral y de
estabilidad laboral han sido consagrados con el objetivo de lograr “(…) una
igualdad real entre este grupo poblacional y el resto de las personas. En este
orden de ideas, cuando se habla del deber estatal de dar un trato diferenciado
a las personas discapacitadas para proteger su derecho al trabajo, se tiene
como finalidad que, así como las otras personas en la sociedad, este grupo
pueda desarrollarse en el ejercicio de una labor que le permita ser útil en el
conglomerado social.”[22]
En síntesis, las acciones afirmativas relacionadas con el derecho al
trabajo de las personas en condición de discapacidad, implica la
materialización del derecho a la igualdad, al permitir una verdadera
integración en la sociedad.
7.  Una medida que posibilita el ejercicio del derecho a la igualdad de
las personas en situación de discapacidad es la reubicación laboral. En la sentencia
T-1040 de 2001[23],
la Corte precisó que se trata de un derecho cuyo ejercicio se encuentra
condicionado por 3 aspectos relacionados entre sí: i) el tipo de función
que desempeña el trabajador, ii) la naturaleza jurídica del cargo y iii) la
capacidad del empleador. Al respecto, esa providencia dijo:
“Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide
o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del
servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés
legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal
hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer
soluciones razonables a la situación.”[24]
En esa medida, la jurisprudencia ha concluido que cuando el empleador conoce el estado de salud de su empleado y tiene la
posibilidad de situarlo en un nuevo puesto de trabajo, deberá reubicarlo. En
caso de que no lo haga, y lo despida, se presume que el despido se efectuó como
consecuencia de su condición, y que el empleador abusó de una facultad legal
para legitimar una conducta omisiva.[25]
El marco normativo que rige el régimen de retiro de los soldados
profesionales del Ejército Nacional.
8.  El artículo 217 de la Constitución Política establece que las
Fuerzas Militares –integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea-,
están sujetas a un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria y de
carrera. Específicamente, el régimen del Ejército Nacional está contenido en
los Decretos 1793[26] y
1796[27]
de 2000, la Ley 923 de 2004[28],
y el Decreto 4433 de 2004[29].
El artículo 1° del Decreto 1793 de
2000 define a los soldados profesionales como
“los varones entrenados y capacitados con la finalidad
principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las
Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la
conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean
asignadas.”
Por otra parte, el artículo 8°
describe las causales de retiro del servicio activo de los soldados
profesionales según su forma –si se trata de retiro temporal con pase de
reserva o retiro absoluto-. Dentro de las hipótesis contempladas para el retiro
temporal, está la disminución de la capacidad psicofísica.
En concordancia con lo anterior, el
artículo 10° de la mencionada normativa determina que el soldado profesional
que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica previstas en
las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio.
La norma que regula la evaluación
de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los
miembros de la fuerza pública, -Decreto 1796 de 2000- define la capacidad psicofísica
como el “(…) conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y
potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a
quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el
servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.”[30]
De conformidad con la definición antes
descrita, se considera no
apto para la prestación del servicio, quien presente alguna alteración psicofísica
que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar,
policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
De acuerdo
con el artículo 15 del decreto mencionado, cuando un miembro de la Fuerza
Pública sufre una lesión o es diagnosticado con una afección, la competencia para determinar la capacidad psicofísica de
un soldado está a cargo de las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía
a quienes corresponde, en primera instancia, realizar la valoración de las
secuelas, clasificar el tipo de incapacidad que se presente y calificar la
aptitud para el servicio, “pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando
así lo amerite”.[31]
Las reclamaciones que surjan de las
decisiones adoptadas por la Junta Médico Laboral, serán conocidas por el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quien podrá
ratificar, modificar o revocar tales determinaciones.
Los derechos al trabajo y a la igualdad cuando se retira del
servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la pérdida de capacidad.
9.
En
distintas ocasiones se han protegido por vía de tutela los derechos al trabajo
y a la igualdad de los soldados profesionales cuando el Ejército Nacional
ordena su retiro con pase de reserva, en razón a la pérdida de su capacidad
psicofísica.
Por ejemplo, en la sentencia T-503 de 2010[32],
la Corte amparó los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo
vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, de un hombre que,
cuando prestaba su servicio como soldado profesional, sufrió una caída que le
generó distintas enfermedades. Tras haber sido diagnosticado con una pérdida de
capacidad laboral del 28.25%, el Ejército Nacional dispuso su retiro con pase
de reserva.
La Sala
señaló que, si bien para cumplir la misión constitucional encomendada a los
soldados profesionales, se requiere su plena capacidad psicofísica, no debe
perderse de vista que el Estado tiene la obligación de asegurar una debida
protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos
relacionados con el servicio, como es el caso de los soldados profesionales.
En ese
orden de ideas, la Corte determinó que el Ejército Nacional debía adoptar las
medidas necesarias para reubicar al peticionario, teniendo en cuenta su grado
de escolaridad, habilidades y destrezas. Con fundamento en tal argumento
se concedió el amparo solicitado y se ordenó al Ejercito
Nacional de Colombia, reubicar al peticionario en una actividad que pudiera
desempeñar.
Del mismo modo, en la sentencia T-081 de 2011[33]
se estudió el caso de un soldado profesional, víctima de una mina antipersona,
que fue desvinculado del Ejército Nacional como consecuencia de la calificación
de la Junta Médica Laboral, que determinó una pérdida de capacidad del 32.57%.
La decisión mencionada reiteró la posición sentada en la sentencia T-503 de
2010 y específicamente determinó que el derecho a la estabilidad laboral
reforzada de las personas en situación de discapacidad implica la prohibición
de su expulsión en razón de una discapacidad, el derecho a la reincorporación y
la reubicación del trabajador.
En aquella ocasión la Sala resolvió inaplicar
la disposición contenida en el artículo 10° del Decreto 1793 de 2000. Lo
anterior por considerar que, a pesar de que el actuar de la entidad se
encontraba ajustado a la ley, el accionante era un sujeto que merecía especial
protección constitucional y resultaba reprochable cualquier forma de
discriminación en su contra. En consecuencia, se concedió el amparo y se ordenó
al Ejército Nacional incluir en sus programas al accionante, en consideración a
su grado de escolaridad, habilidades y destrezas.[34]
En la sentencia
T-910 de 2011[35], se estudió
el caso de un soldado profesional que fue desvinculado en razón a la pérdida
auditiva sufrida con ocasión del servicio. La decisión reiteró las providencias
antes reseñadas y, además, ordenó al Ministerio de Defensa y al Ejército
Nacional que dispusieran las actuaciones requeridas para que el Tribunal Médico
de Revisión Laboral de las Fuerzas Militares de Colombia practicara un examen
sicofísico al demandante, a efectos de establecer, objetivamente la actividad
en la que se pudiera desarrollar, y explicaran las razones de la conclusión a
la que se llegara, para poder ser reincorporado en una actividad compatible con
su nivel de discapacidad.
Por último, en
la sentencia T-1048 de
2012[36] la Corte
analizó las solicitudes de amparo presentadas por un soldado profesional y un
patrullero de la Policía, quienes fueron desvinculados con ocasión de la
disminución de su capacidad psicofísica.
El fallo
mencionado estableció que la competencia de las Juntas de Calificación y del
Tribunal Médico, se dirige a definir si las condiciones de salud, físicas y mentales,
del personal afectado le permitirán o no desarrollar otro tipo de labores y no
a efectuar el análisis general y abstracto de la suficiencia de su formación
académica.
Así las
cosas, “(…) si la Junta o el Tribunal determinan que la persona física y
mentalmente está en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes
o de instrucción, su recomendación debe ser la reubicación, siendo asunto de
las jefaturas o de las direcciones de personal de la institución la definición
del cargo al que efectivamente será asignado, teniendo en cuenta, aquí sí, sus
estudios, su preparación, su capacitación y sus intereses particulares.”
En caso de
considerarlo no apto para la prestación del servicio militar, deberá
determinarse, con una motivación suficiente, si médicamente el
accionante está o no capacitado para desarrollar labores administrativas,
docentes o de instrucción en el Ejército Nacional, y si, en consecuencia, es
aconsejable su reubicación. Tal conclusión deberá estar soportada
exclusivamente en sus condiciones de salud, físicas y mentales.
Para el caso
del soldado profesional, en concreto, quien sufría de estrés postraumático, la
Sala (i) dejó sin efectos la orden de personal que lo retiró del servicio
activo; (ii) ordenó al Ministerio de Defensa Nacional que dispusiera lo
necesario para que la Junta Médico Laboral analizara nuevamente la situación
del accionante y, en el evento de considerarlo no apto para la prestación del
servicio como soldado profesional, determinar específicamente si médicamente el
accionante estaba o no capacitado para desarrollar labores administrativas,
docentes o de instrucción en el Ejército Nacional, y si, en consecuencia, era
aconsejable su reubicación, con la advertencia de que esta conclusión debería
estar soportada exclusivamente en sus condiciones de salud físicas y mentales;
y (iii) ordenó su reincorporación al último cargo que ocupó en el Ejército
Nacional antes de ser retirado de la institución, o de no ser ello posible, a
otro con funciones que fueran acordes a sus condiciones actuales y a sus
habilidades y destrezas. Para el efecto, se aclaró que debían tenerse en cuenta
las consideraciones que las autoridades médicas habían hecho respecto de su
estado de salud físico y mental, en el sentido de que no resultaba aconsejable
reubicarlo en una actividad que implicara el manejo de armas.
10.
En conclusión,
la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que los derechos a la
igualdad y al trabajo pueden ser eventualmente vulnerados, cuando se retira del
servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la pérdida de
capacidad, y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de algún modo en la
institución.
Lo anterior se fundamenta en
los siguientes presupuestos:
-
El hecho
de que un soldado profesional sea calificado como no apto para continuar
prestando el servicio, implica que no puede seguir desempeñándose en “esa”
labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la
institución.
-
Con
fundamento en el principio de integración laboral de las personas en situación
de discapacidad, el Estado tiene la obligación de reubicar a estos sujetos que
merecen especial protección constitucional, en la medida de sus capacidades.
-
Antes de
dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de la
disminución de la capacidad psicofísica, es necesario hacer una valoración de
las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las
capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría
cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su
reubicación en otro cargo.
-
Para determinar
la procedencia de la reubicación existen dos elementos que deben tenerse en
cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente
esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de
instrucción dentro de la institución; y otro objetivo, que se relaciona
con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en
cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los
estudios, preparación, y capacitación del sujeto.
El primero, deberá ser determinado por las Juntas Médico
Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, a quienes
corresponde apreciar las capacidades psicofísicas de los soldados que son
declarados no aptos para continuar desarrollando sus labores. Entonces, deberán
rendir un concepto técnico en el que se evalúen sus habilidades, y determinen
específicamente qué tipo de actividades pueden desarrollar –tales como labores
administrativas, docentes o de instrucción-, y con fundamento en tal
valoración, motiven la recomendación de efectuar o no la reubicación.
El segundo, se hará por las jefaturas o direcciones de
personal de la institución, quienes, con fundamento en el concepto antes
mencionado, se encargarán de definir la labor que efectivamente pueda ser asignada,
teniendo en cuenta las habilidades del militar, y la existencia y
disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y
capacitación del sujeto.
-
De lo anterior se sigue que la
determinación del porcentaje de pérdida de capacidad que hacen las Juntas
Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser congruente con su recomendación de
reubicación, pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad
menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para
desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y con ella se impide,
al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a una pensión de
invalidez.
Caso
concreto
-
Consideraciones sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso estudiado
11.  En el trámite de la presente tutela el juez de segunda instancia
consideró  que el requisito de la subsidiariedad no se cumplía, por cuanto el
accionante no acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para
controvertir el acto aque lo desvinculó de su cargo.
No obstante, tal argumento no puede ser admitido, pues deja de lado
la realidad fáctica del caso, e ignora que los mecanismos ordinarios de defensa
no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los
derechos presuntamente vulnerados.
En efecto, es cierto que el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho puede ser apto para controvertir el acto
administrativo que lo retiró del servicio, y en su trámite, el accionante puede
solicitar la suspensión provisional como medida provisional. Sin embargo, si
bien la figura de la suspensión está siendo implementada de manera más activa
por los jueces administrativos, ello no asegura que lo hagan en todos los
casos, pues se trata de una medida facultativa, que de todas maneras,
está sometida al análisis de validez del acto administrativo. Entonces, es
posible que una decisión administrativa sea legal porque se ajusta a los
estrictos y precisos términos de la ley, pero viole derechos fundamentales, con
lo cual bien podría pensarse que no procede la medida cautelar de una decisión
apoyada en la ley, pero sí la acción de tutela para proteger derechos
fundamentales gravemente afectados, por lo que sería urgente la intervención
del juez constitucional.
De los documentos que obran en el expediente es posible deducir que
el señor Senas López atentó contra su propia vida[37],
motivo por el cual su enfermedad requiere que se adopte una determinación
rápida, eficaz e impostergable respecto de su situación particular. En este
caso el accionante solicita volver a ser integrado a la institución, situación
que no sólo aseguraría su derecho al trabajo, desde el punto de vista de la
integración, sino que también haría efectivas otras garantías laborales, tales
como el servicio de seguridad social en salud.
Así, en este caso particular se demuestra (i) que la medida
cautelar de suspensión provisional del acto es facultativa y no siempre idónea
para la protección de derechos fundamentales, motivo por el cual no es claro si
al ejercer tal mecanismo, se consiga detener los efectos de la determinación
que el accionante considera vulneradora de sus derechos fundamentales; y (ii)
que las circunstancias particulares del peticionario merecen una solución
pronta y eficaz, pues está en riesgo su vida e integridad personal. De lo
anterior se sigue que el medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho, en este caso particular, no excluye la procedencia de la acción de
tutela, porque no salvaguarda de manera eficaz y urgente los derechos
fundamentales invocados.
En consecuencia, corresponde al juez constitucional estudiar el caso
y establecer si la decisión de retirar y abstenerse de reubicar a un sujeto que
merece especial protección constitucional y padece de una enfermedad que pone
en riesgo su integridad personal, vulnera sus derechos a la igualdad y al
trabajo. Así, la falta de eficacia del mecanismo ordinario de defensa en esta
oportunidad hace posible la procedencia de la tutela en el caso que se analiza.
Violación de los derechos al trabajo y a la igualdad
12.
El señor Ito Er Senas
López, considera que el Ejército Nacional vulneró sus derechos fundamentales al
ordenar su retiro del servicio, en razón a que el Tribunal Laboral de Revisión
Militar y de Policía lo calificó como no apto para la actividad militar, y
estableció que no sugería su reubicación debido a que la disminución de su
capacidad laboral es suficiente para impedir su permanencia en la fuerza
pública y porque según se adujo, “la enfermedad que padece, constituye un
riesgo para sí mismo, sus compañeros y la comunidad en general”.
Observa la Sala que para la situación del accionante, la norma que
regula la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la
capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública, -artículo 15 del
Decreto 1796 de 2000- establece que al calificar la pérdida de capacidad
laboral, se puede recomendar la reubicación laboral.
13.
Tal como se señaló en las consideraciones generales
de esta sentencia, conforme al ordenamiento constitucional y a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, las personas en situación de
discapacidad merecen un trato diferenciado que garantice su derecho a la
igualdad. Así pues, es evidente que el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000,
que contempla la posibilidad de recomendar la reubicación, materializa el
principio de integración laboral que debe guiar la actuación del Estado en
relación con este grupo de especial protección constitucional.
Por tanto, antes de aplicar los artículos 8º y 10º del
Decreto 1793 de 2000, y ordenar el retiro del actor porque no reunía las
condiciones de capacidad y aptitud psicofísica, el Ejército Nacional debió
analizar a fondo su situación particular, para definir si era posible
implementar medidas que propiciaran su plena integración profesional y el
mantenimiento del empleo. No obstante, se incumplió tal obligación y se dispuso
el retiro del actor con fundamento en un concepto del Tribunal Laboral de Revisión Militar y de
Policía en el que sólo se hace referencia a la posibilidad de que el actor
ponga en peligro a la comunidad, y se omite valorar las condiciones de salud,
las habilidades, las destrezas y las capacidades del sujeto, a fin de
establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución.
De conformidad con las
consideraciones generales de esta sentencia, para determinar la procedencia de
la reubicación de accionante se debieron analizar las circunstancias subjetivas
(referentes a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de
desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la
institución) y objetivas (la definición de la labor que efectivamente pueda ser
asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que
corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto), y el
Ejército Nacional omitió hacerlo.
Así pues, esta Corporación ha establecido que “(…) la
omisión de un trato más favorable constituye una forma de discriminación,
incluso aunque no haya ánimo de discriminar, ello no significa que el contenido
de las normas no sea excluyente. La omisión del Estado de adoptar medidas
diferenciales a favor de grupos vulnerables, marginados y/o históricamente
discriminados constituye una vulneración de su derecho a la igualdad.[38]
(Resaltado fuera del texto original)
Por esta razón, la Sala encuentra probado que la omisión
en la que incurrió el Ejército Nacional constituye una vulneración de los
derechos a la igualdad y al trabajo del accionante.
Conclusión y decisión a adoptar
14.
La Sala concluye que en este caso el Ejército
Nacional vulneró los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad de Ito Er Senas López, porque dispuso el
retiro del actor en razón a la disminución de su capacidad psicofísica, sin
haber hecho una valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de
las destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen
actividades que podría cumplir dentro de la institución,
de tal forma que su capacidad laboral sea congruente con el porcentaje de
pérdida de capacidad laboral calificada por el Tribunal correspondiente.
Por consiguiente, es preciso (i) dejar sin efectos la orden
de personal que retiró del servicio activo al señor Ito Er Senas López; (ii)
ordenar al Ministerio de Defensa Nacional que disponga lo necesario para que la
el Tribunal Laboral de Revisión Militar
y de Policía analice nuevamente la situación del accionante y, en el
evento de considerarlo no apto para la prestación del servicio como soldado
profesional, determinar si médicamente el accionante está o no capacitado para
desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción en la el
ejército Nacional y si, en consecuencia, es aconsejable su reubicación, con la
advertencia de que esta conclusión debería estar soportada exclusivamente en
sus condiciones de salud físicas y mentales; (iii) advertir, que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad
realizada por el Tribunal de Revisión debe ser congruente con su recomendación
de reubicación, por lo tanto, si se concluye que el señor Senas López no tiene
la capacidad psicofísica suficiente para desempeñar ninguna actividad, se
deberá proceder a recalificar su pérdida de capacidad, con el fin de determinar
si puede acceder a la pensión de invalidez; y (iv) ordenar su
reincorporación al último cargo que ocupó en el Ejército Nacional antes de ser
retirado de la institución, o, de no ser ello posible, a otro cuyas funciones sean
acordes con sus condiciones actuales y con sus habilidades y destrezas. Para el
efecto, se aclarará que deben tenerse en cuenta las consideraciones que las
autoridades médicas hicieron respecto de su estado de salud físico y mental, en
el sentido de que NO resulta aconsejable reubicarlo en una actividad que
implique el manejo de armas.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la decisión adoptada por la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 11 de junio de 2014, que modificó la
decisión de primera instancia y negó la tutela. En su
lugar, CONCEDER el amparo impetrado.
SEGUNDO.- En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS, únicamente en relación
con la orden de retiro del servicio activo del señor Ito Er Senas López, la
Orden Administrativa de Personal No. 1802 de 30 de agosto de 2013, proferida
por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional.
TERCERO.- ORDENAR al Ejército Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional
que dispongan lo necesario para que el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía analice nuevamente la situación del señor Ito Er Senas López
bajo las reglas y lineamientos fijados en esta providencia. Tal dictamen
sustituirá a los que fueron rendidos en este caso. En el evento de considerarlo
no apto para la prestación del servicio militar, deberá rendirse un informe
técnico en el que se especifiquen las habilidades del actor y se determine qué
tipo de labores -administrativas, docentes o de instrucción– podría desempeñar y
si, en consecuencia, es aconsejable su reubicación. Se advierte que esta
conclusión deberá estar soportada exclusivamente en sus condiciones de salud
físicas y mentales.
CUARTO.- ADVERTIR que la determinación del porcentaje de pérdida de
capacidad realizada por el Tribunal de Revisión debe ser congruente con su
recomendación de reubicación, por lo tanto, si se concluye que el señor Senas
López no tiene la capacidad psicofísica suficiente para desempeñar ninguna
actividad, se deberá proceder a recalificar su pérdida de capacidad, con el fin
de determinar si puede acceder entonces a la pensión de invalidez
QUINTO.- ORDENAR al Ejército Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional
que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia,
el señor Ito Er Senas López sea reincorporado al servicio, bien sea en el
último cargo que ocupó en el Ejército Nacional antes de ser retirado de la
institución, o, de no ser ello posible, a otro cuyas funciones sean acordes con
sus condiciones actuales y con sus habilidades y destrezas. Esa
reincorporación, por supuesto, deberá traer aparejada la afiliación inmediata a
los servicios médicos que presta la institución.
SEXTO.- Por Secretaría General
líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
[1] El supuesto consumo de este tipo de
sustancias no se comprobó y el dictamen fue modificado por el Tribunal Laboral
de Revisión Militar y de Policía, que determinó que las alucinaciones del
accionante se debían a un trastorno psicótico agudo.
[2] El acta de la valoración realizada el 14 de junio de 2012 por la
Junta Médico Laboral se
encuentra en los folios 50-51 del Cuaderno de Primera Instancia.
[3] En el acta de calificación del el Tribunal Laboral de
Revisión Militar y de Policía (Folio 53 del Cuaderno de primera instancia) se indica
que antes de practicarse la valoración, el accionante estaba “hospitalizado
en la clínica La Mano de Dios en Sahagún porque intentó autoagredirse”.
[4] Acta del Tribunal Laboral de Revisión Militar y de
Policía del 15 de abril de
2013, folio 53, Cuaderno Principal.
[5] Se trata de la Orden Administrativa de Personal No. 1802 de 30 de
agosto de 2013, proferida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército
Nacional, que obra a Folios
42-48, del Cuaderno principal.
[6] Folio 42, Cuaderno Principal.
[7] La contestación del Ejército Nacional se
encuentra a folios 157-159, del Cuaderno Principal.
[8] En particular, la decisión cita la sentencia T-1048 de
2012.
[9] Folio 27, Cuaderno de Segunda Instancia.
[10] Folios 42-48, Cuaderno principal.
[11] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime
Córdoba Triviño, se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley
estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que
tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos
constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del
Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada
de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el
contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a
las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de
protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las
jurisdicciones.”
[12] Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[13] Ver sentencias T-441 de 1993, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo y T-594 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[14] Sentencia T-770 de 2012; M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[15] Ibídem.
[16] Ver sentencias C-531 de 2000, M.P. Álvaro
Tafur Galvis, y T-551 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[17] Sentencia T-207 de 1999. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[18] Sentencia C-401 de 2003, M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[19] Sentencia T-288 de 1995. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[20] “Por la cual se establecen mecanismos
de integración social de las personas con limitación y se dictan otras
disposiciones.”
[21] Sentencia C-531 de 2000 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[22] Sentencia T-770 de 2012, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[23] MP. Rodrigo Escobar Gil. En esta
oportunidad la Corte amparó el derecho de una trabajadora que no sólo
solicitaba la reubicación laboral, sino la capacitación para realizar las
nuevas funciones.
[24] Sentencia T-1040 de 2001: M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[25] Sentencia T-198 del 16 de marzo de 2006 MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[26] “Por el cual se expide el Régimen de
Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas
Militares”.
[27] “Por el cual se regula la evaluación de
la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y
aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes
administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de
las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal
civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares
y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la
vigencia de la Ley 100 de 1993".
[28] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que
deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y
de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con
lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución
Política”.
[29] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de
retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.
[30] Artículo 2.
[31] “ARTICULO
15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera
instancia:
1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o
afecciones diagnosticadas.
2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio,
pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.
3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica.
4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común.
5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe
Administrativo por Lesiones.
6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.
7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.”
[32] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[33] M.P. Jorge Iván Palacio.
[34] Esta decisión fue reiterada por la misma
Sala de Decisión, en la sentencia T-459 de 2012.
[35] M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[36] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[37] En el acta
de calificación del el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía (Folio
53 del Cuaderno de primera instancia) se indica que el accionante intentó
autoagredirse.
[38] Sentencia T-551 de 2011, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.