SU124-18
Sentencia SU124/18
SISTEMA
DE SALUD-Prevención
y detección temprana del cáncer como prioridad de la política pública en salud
La atención
integral de las personas en riesgo o diagnosticadas con cáncer en el país,
según el Ministerio de Salud, es una prioridad para la implementación de
acciones de política pública, la cual está conformada por tres instrumentos: i)
el Plan Decenal de Salud Pública 2012-2021; ii) el Plan Decenal para el Control
del Cáncer en Colombia 2012-2021; y iii) la Política de Atención Integral en
Salud, que tienen como objetivos comunes los siguientes: “1) avanzar hacia la
garantía del goce efectivo del derecho a la salud, 2) mejorar las condiciones
de vida y salud de la población y 3) lograr cero tolerancia frente a la
morbilidad, mortalidad y discapacidad evitables.”
SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD-Funciones
y facultades
REGLAS
JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL
PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD-Deber
de imponer sanciones y proferir órdenes que permitan superar la afectación al
sistema de salud y la afectación de los derechos fundamentales del usuario
FUNDAMENTALIDAD
DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como oportunidad, eficiencia,
calidad, integralidad, continuidad
PLAN
DECENAL PARA EL CONTROL DEL CANCER EN COLOMBIA-Objetivos
ACCION
DE TUTELA CONTRA EPS-Se
negó examen genético Centocancer, ordenado por médico tratante, porque el
especialista no diligenció el aplicativo MIPRES en debida forma
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
DERECHO
A LA SALUD-Doble
connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
SISTEMA
DE SALUD-Prevención
y detección temprana del cáncer de mama para atención integral que incluye
tratamiento médico y se extiende a los factores de riesgo multidimensionales
PREVENCION
DEL CANCER DE MAMA COMO PARTE DEL NUCLEO ESENCIAL DEL DERECHO A LA SALUD
El Estado ha
priorizado la atención del cáncer de mama en los objetivos de las políticas
públicas, principalmente mediante acciones de detección temprana del mismo, con
la finalidad de lograr una intervención integral en el paciente, que incluye el
tratamiento médico y se extiende a los factores de riesgo multidimensionales.
Por tal razón, todos los esfuerzos institucionales y las estimaciones
presupuestarias están focalizados en fortalecer los instrumentos de política
pública destinados a la prevención y diagnóstico oportuno del cáncer de mama.
PRINCIPIO
DE CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prohibición de
anteponer barreras administrativas para negar servicio
La prestación
eficiente y efectiva del servicio de salud no puede verse interrumpida a los
usuarios, específicamente por la imposición de barreras administrativas que
diseñe la misma entidad prestadora del servicio para adelantar sus propios
procedimientos. En ese sentido, cuando se afecta la atención de un paciente con
ocasión de circunstancias ajenas al afiliado y que se derivan de la forma en
que la entidad cumple su labor, se desconoce el derecho fundamental a la salud
de los afiliados porque se obstaculiza su ejercicio por cuenta del traslado
injustificado, desproporcionado y arbitrario de las cargas administrativas de
las EPS a los afiliados.
DERECHO
A LA SALUD-Vulneración
por EPS al negar examen genético Centocancer, el cual se encuentra en el PBS
PROTECCION
DEL PATRIMONIO PUBLICO-Preservación del interés general y grave afectación
del patrimonio público como criterio de selección de tutelas por parte de la
Corte Constitucional
PROTECCION
DEL PATRIMONIO PUBLICO-Obligaciones del juez de tutela
DERECHO
A LA SALUD-Aplicación
del principio de progresividad y no regresividad
DERECHO
A LA SALUD-Se
previene a EPS para que preste los servicios de salud que requiera la
accionante con relación a su patología
DERECHO
A LA SALUD-Exhortar
al Ministerio de Salud para que aclare las imprecisiones en la identificación
de exámenes genéticos en la UPS y defina su inclusión o no en el PBS
Referencia:
Expediente T-6.622.838
Acción
de tutela instaurada
por María Antonia González Córdoba contra COOMEVA EPS
Asunto:
La procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho
fundamental a la salud en los casos de negación de procedimientos médicos.
La
acreditación del presupuesto de subsidiariedad en relación con las competencias
jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud.
La
prevención del cáncer de mama como parte del núcleo esencial del derecho
fundamental a la salud.
La prohibición de anteponer barreras
administrativas para negar la prestación del derecho a la salud y la
intervención del juez constitucional para garantizar su eficacia.
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de
dos mil dieciocho (2018)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien
la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero
Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina
Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
En la revisión del fallo dictado el 9 de
noviembre de 2017 por el Juez Primero Civil del Circuito de Oralidad de
Medellín, que confirmó la providencia de 29 de septiembre de 2017 del Juzgado
Segundo Civil Municipal de Oralidad de esa misma ciudad, dentro de la acción de
tutela promovida por la señora María Antonia González Córdoba contra
COOMEVA EPS.
El asunto llegó a la Corte por remisión
efectuada por el Juez Primero Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, según
lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 12 de marzo de
2018, la Sala de Selección de Tutelas número 3[1]de
esta Corporación lo escogió para su revisión. De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 61[2]
del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, el 16 de mayo de 2018 el
conocimiento del presente asunto fue asumido la Sala Plena de esta Corporación
y mediante auto de 23 de mayo de ese mismo mes y año, se declaró la suspensión
de términos para fallar este caso.
I. ANTECEDENTES
La señora María Antonia González Córdoba
formuló acción de tutela[3]contra
COOMEVAEPS, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la
vida, a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social;
debido a la negativa de la accionada de autorizar el examen denominado CENTOCANCER,
ordenado por el médico tratante. Lo anterior se presentó por la ausencia de la
prescripción en el aplicativo MIPRES. Por lo anterior, solicitó el
amparo a los derechos invocados y que en consecuencia, se ordene a la
entidad la práctica del procedimiento y la atención integral a la que haya
lugar en razón de su diagnóstico.
A. Hechos
relevantes de la acción de tutela interpuesta
1. La accionante tiene
39 años[4],
reside en el municipio de Turbo, Antioquia[5]
y está afiliada al régimen subsidiado en la entidad COOMEVA EPS. Manifestó que
en febrero del año 2017, fue diagnosticada con “adenocarcinoma mamario”[6], por
lo que una vez realizada la biopsia y analizado el resultado por su médico
tratante y “el staff de oncología”, fue recomendada la realización de
una prueba genética de mutaciones deletéreas para genes BRCA1 – BRCA2,
secuenciación completa y grandes rearreglos, llamada CENTOCANCER. A tal
conclusión llegaron luego de verificar el riesgo clínico en el que se
encuentra, en atención a su edad y el alto índice de proliferación de la
enfermedad.
2. El 25 de abril
de 2017, le fue autorizado el procedimiento “Panel Ngs para Cáncer
Hereditario (ngs 25 genes) o (my risk Panel Multigénico) (prueba para conocer
El Riesgo De Cáncer Hereditario. Adicionalmente Se Procesa Por Fuera del
Territorio Nacional)”[7].
3. Posteriormente,
el médico tratante ordenó, el 5 de julio de 2017, la realización de la prueba “Panel
Multigénico CENTOCANCER 31 genes Código 908412 PBS”[8]. Según
la peticionaria, se trata de un examen cuya muestra es analizada en Alemania y
permite identificar un alto riesgo de cánceres hereditarios como son: i) de
mama; ii) ovárico; iii) de colon; iv) de endometrio; v) de próstata; vi) de
páncreas; vii) de hígado; y viii) de piel, entre otros[9].La autorización
del procedimiento fue negada por la EPS accionada.
4. Manifestó que
esta prueba no es sustituible por otra y que se encuentra cubierta por el Plan
de Beneficios de Salud-en adelante PBS, de acuerdo con la Resolución No. 1132
de 2017, con el código 908420 y no requiere la utilización del aplicativo MIPRES.
5. Expresó que la
realización de este examen es urgente, en atención al alto riesgo y las
complicaciones irreversibles que esa enfermedad puede generar en su salud y en
su vida[10].
6. Con fundamento
en las anteriores consideraciones, pidió al juez de tutela que ordene a la EPS
accionada la práctica del examen CENTOCANCER y el tratamiento integral derivado
de su enfermedad. De igual manera, solicitó como medida provisional la orden a
COOMEVA EPS para que realice inmediatamente la prueba genética referida.
B. Actuación
procesal y respuesta de las entidades accionadas
Mediante auto del 18 de septiembre de
2017, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Oralidad de Medellín admitió la
acción de tutela, vinculó oficiosamente a la empresa a GENCELL PHARMA S.A.S.,[11]ordenó
correr traslado a los accionados y negó la medida provisional solicitada por la
peticionaria, por cuanto consideró que no se reunían los requisitos del
artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 “como quiera que de la lectura del
escrito tutelar no se desprende, que exista un riesgo inminente que ponga en
peligro la vida de la afectada (…)lo solicitado  hace parte de la decisión de
fondo de la presente acción constitucional”[12].
Por medio de escrito del 20 de
septiembre de 2017, la sociedad GENCELL PHARMA S.A.S indicó que, a pesar de que
dicho laboratorio realiza estudios de biología molecular para apoyo diagnóstico
y terapéutico de pacientes con cáncer, no practican el examen CENTOCANCER que
requiere la paciente. Por su parte, la EPS COOMEVA guardó silencio.
C. Decisión de
primera instancia[13]
A través de sentencia del 29 de
septiembre de 2017, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Oralidad de Medellín
amparó los derechos de la accionante. Ese despacho consideró que estaba
acreditada la orden de examen genético CENTOCANCER de 31 genes Código 948412,
proferida por el especialista tratante, de acuerdo con la Resolución número
1132 de 2017. De igual manera, al analizar la historia clínica de la paciente advirtió
que “(…) a folio 15, se tiene que la Eps (sic) Coomeva autorizó el examen
PANEL NGS PARA CÁNCER HEREDITARIO (NGS 25 GENES) O (MY RISK PANEL MULTIGENICO)
(PRUEBA PARA CONOCER EL RIESGO DE CANCER HEREDITARIO, ADICIONALMENTE SE PROCESA
POR FUERA DEL TERRITRIO NACIONAL.)”[14],
con base en las pruebas, expresó que:
“(…)
en razón al padecimiento de la solicitante ésta requiere de la realización del
examen PANEL NGS PARA CÁNCER HEREDITARIO (NGS 25 GENES) O (MY RISK PANEL
MULTIGENICO) (PRUEBA PARA CONOCER EL RIESGO DE CANCER HEREDITARIO, ADICIONALMENTE
SE PROCESA POR FUERA DEL TERRITRIO NACIONAL), el cual pese a que fue autorizado
por la Eps (sic), no ha sido realizado de manera efectiva, observa el Despacho
una vulneración a sus derechos fundamentales (…)”
Determinó que las empresas que hacen
parte del sistema general de salud no pueden incurrir en una omisión que
comprometa la continuidad y la eficiencia del servicio. Por tal razón,
“(…)
concederá el amparo solicitado, más no en la forma pedida por la accionante,
por lo que se ordenará a la EPS COOMEVA, por intermedio de su representante
legal o quien haga sus veces, que a más tardar dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a través del prestador de servicio contratado o que
contrate para tal efecto, que cuente con los estándares de calidad e idoneidad
requeridos y la disponibilidad inmediata, programe y realice el examen
denominado PANEL NGS PARA CÁNCER HEREDITARIO (NGS 25 GENES) O (MY RISK PANEL
MULTIGENICO) (PRUEBA PARA CONOCER EL RIESGO DE CANCER HEREDITARIO,
ADICIONALMENTE SE PROCESA POR FUERA DEL TERRITRIO NACIONAL) en la forma
ordenada por el médico tratante”[15]
De igual forma, ordenó el tratamiento
integral para la accionante en atención a su padecimiento y a que es un sujeto
de especial protección constitucional[16].
D. Impugnación del
fallo[17]
El 6
de octubre de 2017, la EPS COOMEVA impugnó el fallo de primera instancia, con
fundamento en los siguientes argumentos:
-El
procedimiento “PANEL NGS PARA CÁNCER HEREDITARIO (NGS
25 GENES) O (MY RISK PANEL MULTIGENICO)” solicitado por
la usuaria no está incluido en el POS, por lo que debe ser pedido mediante la
plataforma MIPRES con justificación del médico tratante, específicamente, las
razones por las cuales la paciente requiere un tratamiento que está por fuera
del cubrimiento de la UPC.
-El examen
ordenado por el médico tratante de la paciente el 5 de julio de 2017, bajo el
radicado 2015574, fue consignado en esa misma fecha en un aplicativo de “Solicitudes
No Pos”. El 24 de ese mismo mes y año, según la captura de pantalla
presentada por la entidad, se observa que la solicitud fue anulada en los
siguientes términos “EL CASO ESTA INCOMPLETO: Solicitud Generada por Médico
Tratante a la que no se visualiza fórmula médica indispensable para el recobro
al fosyga (sic).”[18]
- El
juez no puede ordenar la realización de un procedimiento que tiene “SOLICITUD
MIPRES ANULADA” porque no cumple con los requisitos exigidos por la normativa
vigente, pues dicha situación “(…) no solo puede poner en riesgo la vida de
la accionante sino que también puede ocasionar una indebida destinación de los recursos
públicos para la salud.”[19]
- El
Gobierno Nacional definió el Plan Obligatorio de Salud basado en aspectos
legales y financieros, de tal suerte que “(…) lo que no está contenido en
él, es porque su costo no está previsto en la Unidad de Pago por Capitación
(U.P.C.) que es la cifra que mes a mes cada EPS compensa con el sistema; dicho
de otra forma es el valor mensual que el Sistema a través del FOSYGA reconoce a
las EPS por cada uno de los afiliados que han pagado los aportes que son
propiedad del Sistema y sobre los cuales se compensa.”[20]
- La
orden de tratamiento integral a la paciente es improcedente debido a que se
sustenta en supuestos futuros e inciertos y presume la mala fe de la EPS, lo
cual resulta “inconstitucional”, en atención a que no se ha negado
ningún servicio a la usuaria. Finalmente, solicitó que se autorice el recobro
al FOSYGA por la prestación de servicios médicos NO POS[21].
E. Decisión
de segunda instancia[22]
El
Juez Primero Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, a través de sentencia
de 9 de noviembre de 2017, confirmó la decisión de primera instancia al
determinar que la actora se encontraba en una situación de vulnerabilidad
manifiesta. De igual manera, expresó que no le corresponde al juez de tutela
definir el valor del procedimiento de salud ordenado ni el término que tienen
las EPS para solicitar el reembolso al FOSYGA, pues tal situación escapa al
objeto del trámite de la solicitud de amparo[23].
II. ACTUACIONES
ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN
Con el fin de
vincular terceros interesados y contar con mayores elementos de juicio para
proveer la decisión, la Magistrada sustanciadora, a través de Auto de 3 de
septiembre de 2018[24],
ordenó la vinculación al presente trámite de la Alcaldía de Turbo y de la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES.
De igual manera, decretó la práctica oficiosa de pruebas con la finalidad de tener
fundamentos probatorios adicionales de conocimiento sobre los siguientes
aspectos: i) el impacto médico y presupuestal de los exámenes de mutación
genética en el sistema general de salud, las políticas públicas y los
pacientes; ii) la detección temprana de enfermedades; y, iii) el Plan de
Beneficios en Salud.
Intervenciones
recibidas en cumplimiento del Auto de 3 de septiembre de 2018
1. Administradora
de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES[25]
Esa entidad, intervino el 14 de
septiembre de 2018 y aseguró
que no está legitimada en la causa por pasiva, pues dentro de sus funciones no
está la prestación de servicios de salud. Desde esa perspectiva, consideró que había
falta de lealtad procesal alegar la nulidad advertida en sede de revisión,
cuando ese argumento debió ser expuesto en instancias.
Informó
que el MIPRES es una “(…) herramienta tecnológica que permite a los
profesionales de la salud reportar la prescripción de tecnologías en salud no
financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios”[26].
La EPS tenía la posibilidad de prescribir el CENTOCANCER en el MIPRES
con el código N°908420 porque es un estudio molecular de genes para definir el
riesgo en que se encuentra el paciente. De hecho, a través del “MODULO DE
EPS - TUTELAS”[27]también
pudo haberlo autorizado.
Aclaró
que no tiene injerencia alguna en la gestión de los códigos asociados a los
distintos servicios médicos en el MIPRES y destacó que la entidad responsable
es el Ministerio de Salud, que solamente fue invitado, no vinculado, a este
proceso.
Sobre
la facultad de recobro destacó que la misma tiene carácter legal y
reglamentario, de modo que “(…) no es una prerrogativa que el Juez
Constitucional puede entregar a su antojo”[28] y con el tiempo ha
creado expectativas falsas en las EPS que consideran que el mandato judicial de
recobro las exime del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios
ante el ADRES. Dicha facultad excede el objeto de la acción de tutela, que es
la prestación de los servicios médicos “(…) sin importar si los elementos o
tecnologías requeridos se encuentran o no en el Plan de Beneficios” pues el
recobro es un trámite administrativo posterior que le corresponde a las EPS y “(…)
este tipo de mandatos judiciales prueba la postura ilegal de condicionar la
prestación de servicios de salud a la aprobación de un recobro”[29]
Por
todo lo anterior solicitó negar el amparo en lo que tiene relación con ADRES y
desvincularle de esta acción de tutela. Además, pidió pronunciamiento expreso
sobre “i) la existencia probada de un código dentro de la plataforma MIPRES
que se ajusta al procedimiento objeto de la presente acción constitucional; ii)
la necesidad de evitar la vinculación de la ADRES en acciones de tutela (…)
cuya única causa sea la no prestación de servicios de salud, pues cualquier
pronunciamiento respecto al trámite administrativo de recobro escapa por mucho
a las competencias del Juez Constitucional”[30].
2. Ministerio de Salud y Protección Social[31]
Esa
autoridad, con el apoyo entre otras de su Dirección de Regulación de
Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud (encargada de proponer
los contenidos del Plan de Beneficios con cargo a la Unidad de Pago por
Capitación), intervino el 21 de septiembre de 2018 y destacó que el Sistema
garantiza el derecho a la salud, a través de la prestación de tecnologías o
servicios complementarios con una concepción integral que contempla la
promoción, prevención, paliación, atención y rehabilitación de secuelas de la enfermedad.
Expuso
que el médico tratante en el marco de su autonomía médica puede prescribir el
servicio pertinente para la finalidad del servicio, mediante tres mecanismos:
(i) Protección colectiva asegura las
prestaciones de salud que hacen parte del Plan de Beneficios con cargo a la
UPC, descritos en las Resoluciones 5269 de 2017 (con sus anexos) y 046 de 2018.
Este mecanismo contempla servicios asociados a riesgos individuales que se
establecen a partir de un análisis a priori de las necesidades de la población.
Los beneficios incluidos en este instrumento de protección del derecho a la
salud son garantizados por las EPS con cargo a los recursos de la Unidad de
Pago por Capitación (UPC), el cual financia “(…) el 86% de los
procedimientos en salud y el 54% de los medicamentos, autorizados por la
autoridad competente para Colombia”[32].
(ii) Protección individual que “(…) garantiza
el acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control y pago”[33] de
prestaciones no incluidas en el mecanismo de protección colectiva y de
servicios complementarios. Estas prestaciones se financian a través de las
entidades territoriales para el régimen subsidiado o a través del ADRES en el
caso del régimen contributivo, mediante la gestión de las EPS, pero en ningún
caso perciben recursos de la UPC. Las tecnologías en salud que contempla este
mecanismo están identificadas[34].
Con la herramienta descrita se financia el 10% de los procedimientos en salud y
el 46% de los medicamentos, siempre que estén autorizados por la autoridad
competente.
(iii) Exclusiones corresponden a
tecnologías o servicios (i) con finalidad cosmética o suntuaria, no relacionada
con la capacidad funcional o vital; (ii) sin evidencia de seguridad, eficacia o
efectividad clínica; (iii) no autorizados por la autoridad competente (INVIMA[35] o CUPS[36]); (iv) en
fase de experimentación; o (v) prestados en el exterior. En ningún caso estos
servicios serán financiados con recursos públicos asignados a la salud.
Expresó
que el médico tratante o profesional de la salud podrá prescribir la tecnología
en salud pertinente para el cumplimiento de la finalidad del servicio, en el
marco del principio de autonomía médica con autorregulación, tal y como lo disponen
el artículo 17 de la Ley 1751 de 2015, la Ley 23 de 1981 y las Resoluciones
5269 de 2017, 1885 de 2018, entre otras. De igual forma, los agentes y actores
del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sometidos al imperio de
la Constitución y la ley y a las decisiones que adopte ese Ministerio en el
ejercicio de sus competencias, por lo que son responsables del diligenciamiento
adecuado y correcto de la herramienta tecnológica MIPRES, so pena de las
investigaciones y sanciones que se impongan por el incumplimiento de sus
deberes[37].
Respecto
del examen CENTOCANCER la entidad manifestó que es el nombre
comercial de un producto de laboratorio clínico que utiliza biología molecular,
es decir un panel (conjunto de procedimientos en salud) que tienen como
finalidad la identificación de alteraciones genéticas y la realización de
pruebas para diagnóstico de 52 condiciones (entre las que se encuentran
mutaciones, arreglos y microarreglos, deleciones y duplicaciones de genes) para
diferentes patologías entre las que está el cáncer de mama, ovario, colón y de
páncreas entre otros[38].
La
confirmación clínica de la prueba puede ayudar tanto al tratamiento como al
asesoramiento genético frente al paciente y su familia, especialmente en lo
relacionado con el curso natural de la enfermedad, el riesgo de trasmisión
entre la descendencia o “progenie”, riesgos reproductivos y opciones
prenatales, que en todo caso genere una mejor calidad de vida del paciente[39]. Indicó
que la competencia para establecer el tratamiento derivado del examen de CENTOCANCER
es del médico tratante en el marco de su autonomía profesional[40].
En
relación con el costo del examen en Colombia, expresó que no es posible
establecer su valor ya que se trata de una marca comercial registrada y no se
realiza en Colombia, en atención a que su casa matriz se encuentra en Alemania
y su centro de procesamiento es CENTOGENE. Señaló que, de acuerdo con el artículo
15 de la Ley 1751 de 2015, los recursos públicos asignados a la salud no podrán
destinarse a financiar servicios y tecnologías que sean prestados en el
exterior[41].
Expuso
que se han identificado pruebas de exámenes genéticos con nombres comerciales
que cumplen funciones similares al objeto de la tutela de la referencia, entre
los que se encuentran MAMMAPRINT, MYRISK y BRANCATIX, entre otros. En cualquier
caso, advirtió que los procedimientos en salud deben prescribirse de acuerdo
con la Clasificación Única de Procedimientos en Salud-CUPS, contenida en las
Resoluciones 5171 de 2017 y 483 de 2018[42].
La
interviniente precisó que la competencia y la responsabilidad sobre la
pertinencia y necesidad de realizar los procedimientos en salud, especialmente las
pruebas genéticas se determinan de la siguiente manera:
i) La prescribe el profesional de la salud
en el marco de su autonomía y bajo criterios de autoregulación, ética,
racionalidad y evidencia científica.
ii) Por los protocolos y directrices de las
academias o agremiaciones científicas.
iii) También se fijan en atención a las
guías de práctica clínica y guías de acción integral elaboradas y autorizadas
por las autoridades competentes.
Esa
entidad analizó el examen CENTOCANCER a la luz de su inclusión o no en el Plan
de Beneficios con cargo a la UPC. Inicialmente expresó que, la Resolución 5521
de 27 de diciembre de 2013, vigente desde el 1º de enero de 2014[43], contenía
el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC. En su artículo 5º consagró
que hacían parte integral de la misma 3 anexos, de los cuales el número 3 se
refería al “Listado de procedimientos de laboratorio clínico del Plan
Obligatorio de Salud.”, en el que se encontraba el procedimiento denominado
“diagnóstico molecular de enfermedades” de acuerdo con el código 908412.
Posteriormente,
la Resolución 5269 de 22 de diciembre de 2017, vigente desde el 1º de enero de
2018[44],
estableció en su artículo 5º, que integra la misma el anexo 2 “Listado de
Procedimientos en Salud del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC”:
“(…)
el CENTOCANCER es una prueba genética expresada en marca comercial que se
evidencia como una combinación de procedimientos de los cuales algunos se
encuentran financiados con la UPC (mecanismo de protección colectiva), como
son:
908412
ESTUDIO MOLECULAR DE ENFERMEDADES
908420
ESTUDIO MOLECULAR DE GENES (ESPECÍFICOS)
908423
ESTUDIO MOLECULAR DE DELECIONES Y DUPLICACIONES ESPECÍFICAS)
908421
ESTUDIO MOLECULAR DE MUTACIONES (ESPECÍFICAS)
Otros
procedimientos pese a no ser financiados con recursos de la UPC, hacen parte de
la garantía y protección al derecho fundamental a la salud y se pueden
prescribir por la herramienta tecnológica MIPRES (mecanismo de protección
individual) como son:
908432
BRCA1 Y BRCA2 PERFIL COLOMBIA
908433
BRCA1 Y BRCA2 SECUENCIACIÓN COMPLETA
908434
BRCA1 Y BRCA2 MUTACION FAMILIAR CONOCIDA”[45]
En
cuanto al cáncer de mama en la política pública en salud, la
autoridad expresó que, en ejercicio de sus competencias, ha priorizado acciones
contundentes para garantizar la atención integral de las personas en riesgo o
con presencia de cáncer en el país, especialmente el de mama. En desarrollo de
lo expuesto, ha adoptado los siguientes instrumentos de política pública: i) el
Plan Decenal de Salud Pública 2012-2021; ii) el Plan Decenal para el Control
del Cáncer en Colombia 2012-2021; y iii) la Política de Atención Integral en
Salud[46].
Estas
herramientas de política pública, según el interviniente, tienen los siguientes
objetivos comunes: “1) avanzar hacia la garantía del goce efectivo del
derecho a la salud, 2) mejorar las condiciones de vida y salud de la población
y 3) lograr cero tolerancia frente a la morbilidad, mortalidad y discapacidad
evitables.”[47]
En
ese sentido, el Plan Decenal de Salud Pública 2012-2021estableció
la dimensión “Vida Saludable y Condiciones No Transmisibles” mediante la
cual se definen:
“(…) las
políticas e intervenciones sectoriales, transectoriales y comunitarias en pro
del disfrute de una vida sana en las diferentes etapas del transcurso de (sic)
vida, promoviendo modos, condiciones y estilos de vida saludables en los
espacios cotidianos de las personas, familias y comunidades, así como el acceso
a una atención integrada de las condiciones no transmisibles (cáncer, diabetes,
EPOC, enfermedades cardiovasculares) con enfoque diferencial”[48]
Los
objetivos del mencionado componente son los siguientes[49]:
- Promover, desarrollar e implementar una
agenda transectorial que eleve como prioridad en las políticas públicas de
todos los sectores la promoción de la salud y el control de las enfermedades no
transmisibles.
- Favorecer de manera progresiva y
sostenida la reducción a la exposición a los factores de riesgo modificables en
todas las etapas del transcurso de la vida.
- Generar condiciones y fortalecer la
capacidad de gestión de los servicios para mejorar la accesibilidad y la
atención integral de las Enfermedades No Transmisibles, para reducir brechas de
morbilidad, mortalidad, discapacidad, eventos evitables y en los factores de
riesgo modificables.
- Fortalecer la capacidad del país para
gestionar y desarrollar la vigilancia, el monitoreo social y económico de las
políticas y las intervenciones de salud pública.
- Apoyar y fomentar el desarrollo de
capacidades para la investigación en materia de promoción de la salud,
prevención y control de las Enfermedades No Transmisibles.
Por
su parte, el Plan Decenal para el control del Cáncer en Colombia
2012-2021determina la hoja de ruta para el control de esta enfermedad
en el país y posiciona en la agenda pública el cáncer como un problema de salud
pública que moviliza la acción del Estado, la acción intersectorial, la
responsabilidad social empresarial y la corresponsabilidad individual. Los
objetivos de este instrumento son los siguientes[50]:
- Reducir la prevalencia de factores de
riesgo modificables para cáncer.
- Reducir las muertes evitables por
cáncer mediante el mejoramiento de la detección temprana y la calidad de la
atención.
- Mejorar la calidad de vida de los
pacientes y sobrevivientes del cáncer.
- Garantizar la generación,
disponibilidad y uso de conocimiento e información para la toma de decisiones.
- Fortalecer la gestión del recurso
humano para el control del cáncer.
Bajo
este escenario, el Ministerio insistió que el cáncer de mama tiene carácter
prioritario, por lo que las líneas estratégicas del mismo contienen un conjunto
de metas y acciones orientadas a incrementar la prevalencia de factores
protectores, así como a aumentar las coberturas de tamización y detección
temprana de cáncer de mama y garantizar la oportunidad, continuidad y
pertinencia en el diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y cuidado paliativo
de las mujeres que lo padecen[51].
Finalmente,
ese Ministerio definió la Política de Atención Integral en Salud-PAIS,
con el objetivo de mejorar las condiciones de salud de la población mediante la
regulación de la intervención de los integrantes sectoriales e intersectoriales
de garantizar las atenciones de la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación en condiciones de accesibilidad, aceptabilidad,
oportunidad, continuidad, integralidad y capacidad de resolución[52].
Este
instrumento cuenta con un marco estratégico y operacional que corresponde al
Modelo Integral de Atención en Salud-MIAS, en el que está contenida la Regulación
de las Rutas Integrales de Atención en Salud, que constituye la herramienta
obligatoria que define a los actores del sector salud las condiciones
necesarias para asegurar la integralidad en la atención[53]. En este
componente, el cáncer de mama fue priorizado mediante el diseño y adopción de
la Ruta Integral de Atención en Salud para las personas en riesgo o con
presencia de cáncer de mama y la Ruta Integral para la promoción y
mantenimiento de la salud, de acuerdo con la Resolución 3202 de 2016. Estos
instrumentos definen las intervenciones en salud necesarias para la prevención,
detección temprana, tratamiento de rehabilitación y cuidado paliativo de las
personas con esa patología[54].
El
interviniente enfatizó que la prevención y la detección temprana del cáncer de
mama es una prioridad en los ámbitos de la política pública en salud, por lo
que los instrumentos expuestos previamente centran sus objetivos de acción en
reducir los factores de prevalencia de factores de riesgo modificables para
cáncer (obesidad, sedentarismo, consumo de tabaco y alcohol entre otros) y
reducir las muertes evitables, mediante el mejoramiento del diagnóstico
oportuno y la calidad de la atención[55].
En
ese sentido, presentó una extensa y detallada reseña de los instrumentos de política
pública y demás documentos regulatorios que evidencian las acciones para
reducir la exposición a factores de riesgo, promover la adopción de factores
protectores, así como orientar las acciones para la prevención secundaria
(tamización y detección temprana) y la prevención terciaria (tratamiento,
rehabilitación y cuidado paliativo) del cáncer de mama[56].
Manifestó
que la implementación de las intervenciones en salud necesarias para la
prevención y detección temprana del cáncer de mama y otras enfermedades
catastróficas y de alto costo requieren preliminarmente una partida
presupuestaria de 2.5 billones de pesos anuales, de los cuales deben destinarse
entre el 10% y el 15% a detección temprana del cáncer de mama, incluidas las
tecnologías en salud requeridas para la tamización y diagnóstico de esta
enfermedad con cargo a la UPC[57].
En
relación con el costo del diagnóstico, procedimiento y medicamentos, expresó
que el valor promedio de gasto por paciente es de $3.210.696.
De
otra parte, expuso que en el país son diagnosticadas 7.627 mujeres con cáncer
de mama, con una tasa cruda de incidencia de 33.5 por 100.000 y una tasa
ajustada por edad de 33.8 por 100.000 habitantes. Igualmente, estimó que esa
enfermedad representa el 12% de todos los tipos de esta patología[58].
De
igual manera, manifestó que anualmente son reportadas 2226 muertes en mujeres a
causa del cáncer de mama, de las cuales el 36.8% corresponde a mujeres mayores
de 65 años y el 48% a mujeres entre los 45 y 65 años. El porcentaje restante
corresponde a mujeres entre 15 y 44 años[59].
Adujo
que, en el reporte de información del Registro Administrativo de Cáncer, creado
mediante Resolución número 247 de 2017, proferida por ese Ministerio, en el año
2016 se identificaron un total de 3.954 mujeres reportadas con diagnóstico de cáncer
de mama, lo cual representó el 14% de todos los casos nuevos entre hombres y
mujeres y el 22% de los cánceres sólo en mujeres reportadas para ese periodo.
En dicho registro, identificó que el promedio de edad de las mujeres reportadas
con cáncer de mama fue de 60 años[60].
Adicionalmente,
puntualizó que la distribución por estadios clínicos y su equivalencia en la clasificación
TNM[61] en cáncer de
mama en las pacientes diagnosticadas en el año 2016 fue la siguiente: i)
estadio TNM I el 7.80%; ii) estadio TNM II el 24.53%; iii) estadio TNM III el
32.34%; iv) estadio TNM IV el 5.39% y con la condición no aplica o no
clasificado, el 29.92%[62].
La
variación de mortalidad fue explicada por la entidad de la siguiente manera:
entre los años 2000 y 2011, el número de muertes registradas por este tipo de cáncer
pasó de 1826 defunciones anuales para el periodo 2000-2006 a 2226 muertes anuales
para el periodo 2007-2011. Estas cifras corresponden a una tasa ajustada por
edad de 9.2 fallecidas por 100.000 habitantes y 9.8 fallecidas por 100.000
habitantes, respectivamente[63].
Expresó
que los indicadores mencionados pueden estar influenciados por aspectos biológicos
determinantes en la génesis del cáncer, el rendimiento de los modelos de
predicción, la fracción de riesgo atribuible de factores externos en el
desarrollo de la enfermedad y los procesos de detección y tratamiento de la
enfermedad. De esta suerte, la inferencia causal del cáncer y los avances
actuales en la comprensión de la biología molecular implican que su desarrollo
es una “caja negra por develar”. En ese sentido, la detección temprana
no está necesariamente relacionada con uno de los indicadores mencionados[64].
Existen
factores de exposición relacionados con cambios metabólicos que pueden generar cáncer,
debido a factores ambientales presentes que modifican la expresión genética del
paciente, por lo que los modelos probabilísticos no pueden explicar la
totalidad del riesgo individual de desarrollar cáncer y menos aún asociarlo a
su detección temprana[65].
Explicó
que el cáncer tiene diferentes comportamientos y que en esa medida pueden ser
de velocidad baja, intermedia y rápida. De esta manera, establecer la
causalidad asociada a un indicador de falta de detección temprana es limitada,
pues las patologías más veloces podrían ser detectadas avanzadamente (estadios
clínicos avanzados) y algunas de las más lentas serán detectadas tempranamente
(estadios clínicos tempranos) o sobre diagnosticados (cánceres cuya progresión
sea extremadamente lenta y no requieran de tratamiento)[66].
No
obstante, adujo que, de acuerdo con el tipo de cáncer y su comportamiento
biológico, la detección temprana del mismo “(…) mostrará beneficios netos
como la disminución en el número de muertes prematuras y disminución en las
cifras de mortalidad absoluta.”[67]
Insistió en que:
“(…) el país
avanza en la meta de reducir los factores de riesgo modificables para la
ocurrencia de este cáncer, así como la mortalidad evitable, para lo cual las
disposiciones de la política pública en salud orientadas a la colectividad se
soportan en la mejor evidencia científica disponible donde la recomendación
general para controlar la incidencia es promover la adopción de modos,
condiciones y estilos de vida saludables, así como avanzar en la implementación
de programas organizados de tamización  (…) y se determinen las acciones pertinentes
para el diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y cuidado paliativo, todo con
el objetivo principal de disminuir la mortalidad por cáncer de mama y a su vez
identificar el cáncer de mama en estados clínicos tempranos para mejora el pronóstico
de los pacientes. Los países de altos ingresos han puesto en marcha programas
organizados de detección temprana que han logrado disminuir la tasa de
mortalidad por cáncer de mama en aproximadamente 2.2% anual.”[68]
De
otra parte, expuso que la Organización Mundial de la Salud-OMS consagró 10
criterios para establecer si una intervención puede hacer parte de un programa
de tamización, entre los que se encuentran los siguientes:
- La condición observada debe ser un
problema importante de salud,
- Debe haber un tratamiento aceptado para
los pacientes con la enfermedad identificada, y el tratamiento debe ser el
mejor en los estadios tempranos.
- Debe haber lugares para el diagnóstico
y tratamiento.
- Debe ser una enfermedad latente o detectable
en estadios iniciales.
- Debe ser una prueba o un examen
adecuados para la población.
- Debe ser un test aceptable para usar en
la población.
- La historia natural de la condición
incluye el desarrollo de una enfermedad declarada, la cual debe ser
adecuadamente entendida.
-Debe haber un acuerdo político en cuanto
a quienes se tratan como pacientes.
- El costo (incluyendo diagnóstico y
tratamiento de los pacientes diagnosticados) debe ser económicamente balanceado
en relación con las posibilidades del cuidado médico como un todo.
- Los casos encontrados deben buscarse
continuamente mas no ser una estrategia de una sola vez para todo.
Con
base en lo expuesto, manifestó que: “(…) los usos clínicos de la detección
de mutaciones genéticas no están directamente relacionados con actividades de
tamización poblacional al no cumplir con la totalidad de los criterios
establecidos por la Organización Mundial de la Salud (…) En consecuencia, el
impacto médico, social, económico y financiero de la realización de pruebas de
genéticas como medida de tamización poblacional no está disponible.”[69]
Precisó que la detección temprana del
cáncer en estadios tempranos reducirá la morbilidad relacionada con las
terapias, lo que permite abordajes menos intensos como cirugías, radicación o
quimioterapia, siempre que se tenga en cuenta el contexto de variantes clínicas
de la enfermedad y su comportamiento En ese sentido, la detección temprana de
la patología tiene como objetivo la reducción del número de personas que mueren
o la padecen[70].
Finalmente, puntualizó que la tamización
tiene costos de oportunidad en la población, que incluyen actividades que
pueden ser omitidas por el tiempo, el esfuerzo y los recursos necesarios para
participar de un programa de tamización. Los mismos abarcan omisiones de otras
actividades relacionadas con la salud, como la realización de actividad física,
tabaquismo o tratamiento para otros problemas[71].
3. Instituto
Nacional de Salud - INS
La Directora General del Instituto
afirmó, en primer lugar, que el examen CENTOCANCER, es una prueba genética
consistente en la extracción del DNA de “>2ug de ADN o >1ml de sangre
con el anticoagulante EDTA”[72]
a partir de la cual, se analiza la presencia de algunas mutaciones “en la
región codificante (exones) de un grupo de genes”[73]
asociados con diferentes tipos de cáncer[74].
Sobre el propósito y beneficios de este
examen para los pacientes con cáncer de mama, sostuvo que permite evaluar
algunos genes que se consideran factores de riesgo y de susceptibilidad a
determinados tipos de cáncer, tales como cáncer de seno, por lo que su
beneficio principal es brindar al paciente información sobre los miembros de la
familia que podrán desarrollar este tipo de cáncer en algún momento de su vida.
Sin embargo, la validación científica y
certeza de este examen, en su concepto, aún no puede ser asegurada del todo pues
es una prueba que no está validada y se requieren más estudios para determinar
su nivel de eficiencia como herramienta de diagnóstico y determinación de
pronóstico y riesgo, toda vez que “el cáncer es un problema de salud que
depende de la compleja interacción entre múltiples factores genéticos,
epigenéticos y ambientales”[75].
Seguidamente, argumentó no tener
conocimiento de costos o tarifas del examen en Colombia ya que no se realiza en
el país, ni del tratamiento médico que se pueda derivar de los resultados que
se obtengan al realizarse la prueba, pues es una valoración que debe ser
realizada por oncólogos expertos.
En lo que respecta a exámenes iguales o
similares al CENTOCANCER, la interviniente arguyó que el Instituto Nacional de
Cancerología es la entidad que puede tener dicha información.
Finalmente, argumentó que de acuerdo con
la literatura especializada, este tipo de exámenes genéticos deben ser
recomendados por un médico genetista “a los individuos a los que se sospecha
pueden tener un cáncer de tipo heredo-familiar. Específicamente, es
recomendable practicarse a individuos con antecedentes personales positivos de
cáncer de aparición temprana, cáncer bilateral o múltiples cánceres primarios”[76].
4. Fondo Colombiano de Enfermedades
de Alto Costo (Cuenta
de Alto Costo)
Esta
entidad resaltó que el CENTOCANCER es una prueba genética a través de la cual
es posible detectar alteraciones en 31 genes, permite valorar el riesgo de
desarrollo de un cáncer hereditario[77]
y su objetivo es implementar medidas certeras de prevención que impidan la
aparición o, en el caso del cáncer de mama, incluso la repetición de la
enfermedad.
No
aplica para todas las personas sobre las que haya sospecha de cáncer, sólo es
efectivo en aquellas con un nivel de riesgo considerable de cáncer hereditario.
Por lo tanto, practicarlo sin tener en cuenta esta característica no solo pone
en riesgo al paciente, sino que compromete la sostenibilidad del sistema de
salud al desconocer uno de sus criterios de efectividad, el cual es la
existencia de antecedentes familiares de cáncer.
La
práctica del CENTOCANCER puede reducir el número de personas con cáncer
familiar y aumentar la supervivencia de quienes ya lo padecen. Su utilización
es efectiva en personas con historia familiar de la enfermedad y es empleado
como parte de un proceso de consejería genética, a través de la cual es
posible, para el médico tratante, determinar con exactitud el riesgo del
paciente e incrementar el conocimiento existente sobre el cáncer de mama.
En
consonancia con ello, la Guía de Práctica Clínica relacionada con el cáncer del
Ministerio de Salud y Protección Social refiere que en caso de riesgo elevado o
más allá del elevado, asociados a la presencia de la enfermedad en miembros de
la familia, es preciso remitir al paciente al servicio de genética.
Este
Fondo informó que, en relación con los fines del CENTOCANCER, puede afirmarse
que “es similar (…) [a] otras pruebas que incluyan los genes relevantes en
el desarrollo del síndrome hereditario de cáncer de mama”[78] en lo
que atañe a sus beneficios, pero no hay estudios científicos de comparación con
otras pruebas.
En
el país sólo existe una prueba que cumple el mismo fin general de este examen[79]:
el MYRISK. Se trata de un test que difiere del CENTOCANCER en tres aspectos. El
primero, el total de genes analizados y la “penetrancia” o riesgo medido
para cáncer de mama[80].
El segundo es su costo, el CENTOCANCER cuesta en el mercado colombiano
$7’520.000 y el MYRISK tiene un valor de 10’980.000. Finalmente difieren en
cuanto al lugar de procesamiento, pues, aunque ambos procedimientos se hacen en
el país bajo los códigos 90.8.4.12, 90.8.4.20 y 90.8.4.24[81] de la
CUPS, el CENTOCANCER se procesa en Alemania y el MYRISK en Estados Unidos.
Por
último, la Cuenta de Alto Costo precisó que el Gobierno Nacional ha
desarrollado estrategias de prevención del cáncer de mama, entre las que está
el diseño y la evaluación de indicadores de riesgo para intervenir
efectivamente en los procesos efectuados por EPS e IPS en relación con la
enfermedad, de modo que desde 2015 es posible monitorear dichos procesos y
hacer seguimiento a las políticas públicas relacionadas con esa condición.
Esa
entidad expresó que “El costo en Colombia para cáncer de mama fue analizado
por estadio en un estudio de costos directos de cáncer de mama teniendo en
cuenta la información reportada para la base de suficiencia de UPC y se estimó
también el tarifario SOAT y el Tarifario ISS”[82]. En tal
sentido, precisó
que los costos en el tratamiento de una paciente de cáncer de mama varían según
su estadio de (i) $9.386.758 en fase In situ, (ii) $47.561.470 en
estadios I a IIA, (iii) $51.236.775 en estadio IIB, (iv) $55.927.685 en los
estadios IIIA a IIIC y (v) $109.176.367 estadio IV. Además, precisó que el 2017
se registró un total de casos de cáncer de mama de 50.8887, número que aumento
respecto del registrado en 2015 (37.749) y 2016 (43.846).
5. Laboratorio
Médico Las Américas Ltda.
La representante del laboratorio aseveró
que el examen CENTOCANCER es una prueba diagnóstica registrada por el
laboratorio CENTOGENE, que analiza 31 genes[83] relacionados
con cánceres hereditarios, entre los cuales se encuentra el de mama, ovario,
colon, endometrio, próstata y hepático. Al tenerse la muestra de ADN del paciente,
se estudia la secuencia de nucleótidos de cada gen por la “tecnología
conocida como secuenciación de próxima generación (Next Generation Sequencing,
NGS)”[84].
De esta forma, se compara el ADN del paciente con el genoma humano sano o de
referencia, “(…) para observar la presencia o ausencia de algún cambio que
pueda explicar el estado patológico observado”[85].
Los genes que se relacionan directamente
con el cáncer de mama y son analizados por este examen son: ATM, BARD1, BRCA1,
PALB2, BRCA2, BRIP1, RAD51C, CHEK2, RAD51D, y TP53[86].
En concordancia con lo anterior, afirmó
que el CENTOCANCER y pruebas genéticas similares, según la Sociedad Americana
de Oncología Clínica, tienen como principal beneficio identificar los cánceres
que un paciente y su familia tienen mayor riesgo de padecer, con lo que se
obtiene mayor vigilancia de dicho riesgo o para tomar medicación preventiva o
realizar cirugía profiláctica.
Además, argumentó que los beneficios que
aporta el examen ante un resultado positivo son: (i) determinar la causa de
aparición del cáncer; (ii) establecer el estado actual de la patología; (iii)
permitir al médico tratante tomar “decisiones terapéuticas basadas en la
mutación genética encontrada”[87];
y (iv) conocer los cuidados futuros de salud que debe tomar el paciente. Sin
embargo, aclaró que “(…) este tipo de pruebas deben hacerse en estadios
tempranos para ver su real beneficio”[88].
Por su parte, un resultado negativo en
el examen permite, entre otros, tener conocimiento de que los hijos del
paciente no tienen riesgo de heredar predisposición alguna a la enfermedad y “la
posibilidad de que exámenes especiales, pruebas o cirugías preventivas pueden
no ser necesarias”[89].
Por lo anterior, consideró que el CENTOCANCER
es un examen que permite “(…) tomar decisiones que ralentizan la evolución
del cáncer o incluso eliminarlo en su totalidad”, pues gracias al examen de
panel genético las mujeres con cáncer de seno tienen mejor expectativa de vida[90].
Ahora bien, en lo que respecta al tipo
de tratamiento médico que se puede derivar de la realización del CENTOCANCER,
la representante del laboratorio sostuvo que la Sociedad Americana de Oncología
Clínica determinó que, por ejemplo, en pruebas BRCA para cáncer de mama, si se
detectan mutaciones en los genes BRCA1 o BRCA2, los pacientes podrán considerar
como tratamiento el platino, ser candidatos para “ensayos clínicos con
inhibidores de PARP” o la mastectomía bilateral[91].
Sobre el costo del examen CENTOCANCER en
Colombia, arguyó que el laboratorio realiza un examen genético para cáncer
hereditario muy similar, compuesto por los mismos genes, por un valor que va
desde “5 genes por $1.142,81 dólares americanos o $4.441.200 pesos
colombianos, hasta 49 genes por $2.005,31 dólares americanos o $7.776.968 pesos
colombianos”[92].
Posteriormente, afirmó que otros
laboratorios que realizan exámenes similares al CENTOCANCER en Colombia son:
“Genetix, Unigem, Genética Molecular de Colombia, Instituto de Referencia
Andino, Prolab, Instituto Nacional de Cancerología”[93].
A nivel internacional, los laboratorios que realizan la prueba genética
son, entre otros: “Myriad, Health in Code, Sistemas Genómicos, Mendelics,
Cidegen”[94].
Seguidamente, especificó los exámenes
similares al CENTOCANCER que algunos de los mencionados laboratorios llevan a
cabo[95]:
(i) MYRIAD: MYRISK 28 genes.
(ii) HEALTH CODE: Panel de Cáncer de
mama, 2 y 10 genes.
(iii) Sistemas Genómicos: ONCO
GENEPROFILE, 111 genes.
(iv) MENDELICS: Panel de cáncer
hereditario principales, 37 genes; Panel de cáncer hereditario completo, 206
genes.
(v) CIDEGEN: Panel de cáncer hereditario
(femenino), 49 genes.
Sobre los precitados exámenes,
puntualizó que la guía del American College of Medical Genetics and Genomics
establece que los laboratorios que hacen diagnóstico de enfermedades mediante
la secuenciación genética deben cumplir con un mínimo de cobertura de “20X”
por gen, lo que permite inferir que entre más genes sean analizados, más fiable
es la prueba.
En consecuencia, para determinar el
examen más beneficioso para un paciente, la representante del laboratorio
sostiene que es de vital importancia el criterio médico, “(...) ya que este
es el que estudia la historia familiar, los antecedentes del paciente y los
estudios patológicos (biopsias), los cuales permiten entender qué genes pueden
estar implicados en el cuadro clínico a estudiar”[96].
Sobre el particular, afirmó que algunas
características personales y/o familiares que se deben tener en cuenta para
realizar el examen CENTOCANCER o similares para cáncer de mama, son: (i) estar
en la edad de inicio de cáncer de mama “<50”; (ii) herencia judía
asquenazí y antecedentes de cáncer de mama a cualquier edad; (iii) antecedentes
de cáncer de mama masculino en la familia; (iv) ser portador de mutaciones
conocidas en la familia; y (v) historial familiar o personal de cáncer de
ovario, trompas de Falopio o peritoneal primario[97].
Finalmente, aseguró que el código 908412
“Estudio molecular de enfermedades”, se encuentra en el Plan de
Beneficios de Salud, establecido en la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio
de Salud y Protección Social. Por su parte, sostuvo que el código 908420 “Estudios
moleculares de genes (específicos), se encuentra consagrado en la
Resolución No. 6408 de 2016, con cargo a la Unidad de Pago por Capitación[98].
6. Fundación
Ellen Riegner de Casas
Esta Fundación
aseguró que el CENTOCANCER es una prueba diagnóstica que analiza genes
relacionados con el riesgo de cáncer hereditario. Está dirigido a personas con
una historia familiar de antecedentes de esa enfermedad y a las que quieren
identificar el riesgo que tienen de padecerla por sus condiciones y estilo de
vida.
El cáncer es una
enfermedad genética[99],
“Los genes llevan las instrucciones para producir proteínas, las cuales
hacen mucho del trabajo en nuestras células. Ciertos cambios génicos pueden
causar que las células evadan los controles normales de crecimiento y se hagan
cancerosas”[100]
a raíz de cambios que pueden heredarse. Las pruebas genéticas para
síndromes hereditarios del cáncer, como el CENTOCANCER, rastrean cambios
hereditarios en los cromosomas, genes o proteínas de una persona para
establecer el riesgo que tiene de padecer cáncer, aun en el evento de ser
asintomático.
Ante la carga
creciente del cáncer en el perfil de salud de los colombianos, el Plan Decenal
para el Control Integral del Cáncer 2012-2021 pretende controlar en forma
efectiva esa enfermedad a través de transformaciones en el estilo de vida de la
población. El control de la enfermedad abarca su prevención, diagnóstico
temprano, tratamiento, atención paliativa y la atención a los supérstites, y es
claro que
“(…) cuando se
identifica temprano, tiene más probabilidades de responder al tratamiento
efectivo, lo que resulta en una mayor probabilidad de sobrevivir, así como
menos morbilidad y menos tratamientos costosos. El valor de detectar el cáncer
temprano es claro, y la mejoras significativas se pueden hacer en la vida de
los pacientes con cáncer”[101].
Además, “[l]a detección temprana del cáncer (…) reduce (…) su impacto
financiero: no solo es muy inferior el costo del tratamiento en las primeras
fases sino que quienes lo padecen pueden seguir trabajando y dando apoyo a sus
familias si reciben un tratamiento eficaz a tiempo”[102].
7. Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
La asesora jurídica del Ministerio alegó
que las preguntas hechas por esta Corporación en Auto del 3 de septiembre de 2018
deben ser resueltas por el Ministerio de Salud y Protección Social, “de
acuerdo con sus funciones respecto del establecimiento de la política pública
en materia de salud”, razón por la cual, no interviene dentro del proceso[103].
8. Laboratorio
Genes
La Directora de Calidad dio a conocer
que el laboratorio presta los servicios de: (i) pruebas de paternidad; (ii)
pruebas de paternidad prenatal; (iii) pruebas de consanguineidad; (iv) perfil
genético; y (v) pruebas de ancestralidad, análisis de linaje masculino[104].
9. Instituto
de Genética de
la Universidad Nacional de Colombia
Para la entidad,
el CENTOCANCER es un examen que analiza un panel de genes con el propósito de
identificar mutaciones en la línea germinal o somática, con el propósito de
determinar susceptibilidades genéticas para el cáncer hereditario y, en algunos
casos, para el esporádico[105].
Las muestras se toman en el país y su análisis se hace en Alemania, con el
simple consentimiento del paciente[106].
A nivel
internacional existen varias pruebas que cumplen los mismos objetivos que el CENTOCANCER,
y en Colombia existen laboratorios que hacen el proceso de toma de muestra y
análisis en el territorio nacional. En cualquier caso, este tipo de pruebas
genéticas puede solicitarse bajo el código CUPS 908412.
10. Departamento
Nacional de Planeación (DNP)
El DNP destacó
que como quiera que la Política Pública de Salud es competencia del Ministerio
de Salud y Protección Social, no cuenta con toda la información para resolver
el cuestionario formulado. No obstante, hizo alusión a los objetivos de la
Política Nacional para el Control de Cáncer en Colombia 2012-2020, que aportó.
11. Universidad de
Los Andes
El apoderado de la universidad manifestó
que debido a compromisos académicos y contractuales previos, no hay personal
disponible para realizar los estudios solicitados por esta Corporación[107].
12. Centro de
Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia
La subdirectora del Centro de
Investigaciones informó que luego de socializarse el caso con la planta
profesoral, a la institución no le es posible dar respuesta a la invitación
efectuada por la Sala dado que no cuenta con expertos disponibles para asumir y
desarrollar los temas que se discuten[108].
13. Universidad de
Salamanca
El representante de la universidad
sostuvo que el conocimiento limitado de la configuración de las políticas de
salud en Colombia, impiden al centro académico emitir respuesta adecuada a la
consulta formulada por esta Corporación[109].
14. Centro de
Investigaciones Económicas y Sociales de la Universidad Central
La directora jurídica de la institución
educativa informó que las políticas de salud pública en Colombia,
específicamente en el tema de cáncer de mama y relacionados, “(…) no son
objeto de investigación del CIES y que, en el historial de proyectos de investigación
registrados no hay un desarrollo investigativo sobre las temáticas consultadas”[110]
por esta Corporación. Por lo anterior, el centro académico se abstuvo de dar
respuesta a la invitación del 3 de septiembre de 2018.
15. Doctor Carlos
Alberto Restrepo Ramírez[111]
El Doctor Restrepo, médico tratante de
la accionante, afirmó que el estudio de alteración genética que ordenó a la
señora González Córdoba tiene como finalidad identificar la existencia de
alguna mutación genética específica que represente un aumento del riesgo de
padecer “(…) cáncer contralateral de mama, cáncer de ovario o tenga (sic)
algún síndrome genético que la predisponga de otros cánceres relacionados”[112].
Lo anterior, con el propósito de tomar las medidas preventivas requeridas.
Adicionalmente, sostuvo que existen
otros exámenes genéticos similares al CENTOCANCER, como el test denominado “MYRISK”,
cuya muestra se toma en el país pero se procesa en el exterior, ya que “las
pruebas deben tener una profundidad mínima de 500x y cobertura del 99%”[113].
16. Instituto
Nacional de
Cancerología
A través de su
Subdirección de Investigaciones, Investigación y Vigilancia Epidemiológica,
destacó que el CENTOCANCER es un panel de 56 genes secuenciados en forma
simultánea para detectar mutaciones genéticas de riesgo para cánceres
hereditarios, que oscilan entre el 5% y el 10% de los casos en el país. A
través de este examen pueden advertirse el 85% de las mutaciones genéticas,
pero no tiene incidencia en el reconocimiento del 12% de ellas, por lo que un
resultado negativo del CENTOCANCER no es definitivo para su propósito y, en
todo caso, resultaría inconcluso[114].
Si bien el CENTOCANCER
analiza 56 genes sobre los que tiene alta cobertura, esta no es completa. Esta
prueba solo asegura la cobertura íntegra sobre tres genes: BRCA1, BRCA2 y TP53.
Los dos primeros son los genes con mayor riesgo para el cáncer de mama (de
entre 70% y 80% de presentar cáncer de mama por primera vez y de 40% a 60% de
desarrollar un segundo cáncer de mama). También analiza el gen PALB2 de alto
riesgo para cáncer hereditario de mama y TP53, CHEK2 y ATM asociados a un
riesgo moderado de la misma enfermedad. Entonces el CENTOCANCER es de amplia
utilidad ante la sospecha de la existencia de un componente hereditario de
cáncer de seno.
El CENTOCANCER,
según lo aseguró esta institución, cumple los estándares mínimos necesarios
para asegurar la precisión en sus resultados y para ofrecer recomendaciones de
prevención (como la mastectomía y la ooforectomía bilaterales profilácticas en
relación con la edad y la voluntad de la paciente) y detección temprana de
otros cánceres. Las recomendaciones en cuanto al tratamiento clínico varían en
relación con el gen afectado, de modo que reconocer sobre cuál de los genes se
materializa una mutación“(…) puede ayudar a dirigir mejor la selección
terapéutica para estas pacientes”[115] y a
ofrecerles alternativas efectivas de prevención y de tratamiento.
Esta prueba solo
debe ofrecerse cuando el paciente cumpla con los criterios de sospecha[116],
identificados a partir de su historia personal o familiar. En el caso
específico de la accionante, aquellos se encuentran satisfechos por el sexo de
la paciente y su edad, como quiera que es una mujer menor de 45 años con
diagnóstico de cáncer de mama.
El costo del CENTOCANCER
en Colombia es de $4.575.000, pero en el país existen otras pruebas similares
en tanto son paneles multigen para estudiar mutaciones genéticas asociadas a
cáncer hereditario. Sin embargo, en relación con los genes BRCA1 y BRCA2 que
son los de mayor utilidad clínica en relación con el cáncer de mama, tienen
buena cobertura a través de aquéllos, pero no incluyen técnicas adicionales
para detectar grandes duplicaciones y suplir las falencias del CENTOCANCER.
Dentro de las pruebas comparables se encuentra el MYRISK que incluye el
análisis de “(…) menos genes”[117], pero en
todo caso analiza aquellos que representan más alto riesgo para el cáncer de
mama. Para esta entidad es claro que no existen procedimientos convencionales
comparables con los paneles multigenes como el CENTOCANCER; estos son, sin
lugar a duda, los más costo-efectivos.
La Resolución 5521
de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social incluye en el Plan de
Beneficios en Salud el diagnóstico molecular de enfermedades con el código
908412, con una denominación amplia y ambigua al no limitarse al cáncer o a
enfermedades específicas. La Resolución 5269 de 2017 adicionó los códigos
908420 (estudios moleculares de genes específicos), 908421 (estudio molecular
de rearreglos específicos), 908422 (estudio molecular de exones específicos),
908423 (estudio molecular de deleciones y duplicaciones específicas) y 908424
(estudio molecular de mutaciones específicas), sin una directriz nacional para
solicitar, a través de alguno de ellos, las pruebas genéticas orientadas a
detectar cáncer hereditario. Entre dichos códigos el más empleado para efectuar
pruebas como el CENTOCANCER es el 908420 aunque cada EPS cuenta con códigos
propios para solicitarlo, situación que incrementa los niveles de confusión al
respecto.
Por último, el
Instituto Nacional de Cancerología señaló que en la Política Pública en salud
la prevención del cáncer tiene dos líneas estratégicas: el control del riesgo
asociado al estilo de vida de la población colombiana y la detección temprana
de la enfermedad. La prevención del cáncer de mama es necesaria en tanto se
perfila como un problema de salud pública que precisa de la implementación
prioritaria de estrategias al respecto, y en Colombia hay una “(…) tendencia
creciente de este tipo de cáncer”. En el país, informó queentre los entes
territoriales que “(…) tienen la mayor prevalencia de este tipo de cáncer en
el país” está el departamento de Antioquia[118].
Para prevenir el
cáncer en general, están previstas múltiples fuentes de financiación como lo es
la UPC, el Sistema General de Participaciones, el Presupuesto General de la
Nación destinado a la promoción, prevención e investigación y los recursos
asociados al monopolio rentístico de juegos de suerte y azar[119].
Sobre los costos
del tratamiento de un paciente con cáncer de mama, este Instituto informó que ellos
varían conforme el estadio en el que se encuentre el desarrollo de la
enfermedad: $8.996.987 en estadio in situ, $51.934.885 en estadio I a
IIA, $55.412.909 en estadio IIB, $63.912.213 en estadio IIIA a IIIC,
$144.400.865 en estadio IV, $137.907.393 frente a una recaída sistémica y de
$68.678.603 ante una recaída local.
Respecto del
impacto de los exámenes como el CENTOCANCER en el Sistema de Seguridad Social
en Salud, el Instituto Nacional de Cancerología enfatizó que, entre los factores
de riesgo de cáncer de mama, tan solo entre el 5% y el 10% de los casos
obedecen a factores hereditarios. Sin embargo, entre el 69% y el 72% de las
mujeres con mutación genética en los genes de mayor riesgo de cáncer de mama
presentan esta enfermedad en algún momento de su vida y, adicionalmente, tienen
riesgo de padecer un nuevo cáncer en la mama contralateral tras su primer
diagnóstico; para ellas la identificación del riesgo resulta trascendental.
La práctica del
examen tiene beneficios asociados a la toma de decisiones sobre los cuidados
futuros que precisa el paciente en particular, con el fin de llevar a cabo un
adecuado y efectivo programa preventivo de la enfermedad, pero como quiera que
implica a la familia, puede suscitar “efectos perjudiciales en las
emociones”[120]
de sus miembros, cuyo tratamiento quedaría incluido en la realización de este
procedimiento. Ello, aunado a que las mutaciones en los genes con mutaciones
relacionadas con el cáncer de mama son poco comunes, imponen que la
prescripción del examen se haga ante una sospecha fundada de la presencia
alteraciones en ellos y hacerse con criterios precisos de efectividad.
Finalmente, el
Instituto aseguró que la prescripción de este tipo de prueba genética sobre los
genes BRCA “(…) no es financiada por el plan obligatorio de salud, sin
embargo la guía de atención integral en cáncer de mama desarrollada y publicada
en 2011, hace una clara mención de las indicaciones en que se hace válida la
prescripción”[121]
de la misma.
17. Laboratorio de
Genética de la Universidad Industrial de Santander
La directora del laboratorio expuso que
el examen CENTOCANCER es una prueba genética, compuesta por un panel específico
y sensible compuesto inicialmente “por 31 genes y actualmente por 56 genes,
seleccionados por su alto potencial de riesgo para desarrollar cáncer
hereditario, altamente penetrante”, en la cual se usa la tecnología NGS
(Next Generation Sequencing)[122].
Su principal objetivo es evaluar el riesgo heredado para 15 tipos diferentes de
cáncer, entre los que se encuentra el de mama, con el propósito de adoptar las
conductas de manejo y estrategias de prevención específicas para la patología.
En lo referente al cáncer de mama,
señaló la interviniente que la prueba evalúa los genes: “ATM, BRCA1 y BRCA2,
CDH1 y CHECK, PTEN, RAD50, SPK11 y TP53”, por lo que, ante un resultado que
detecte mutación en alguno de esos genes, permite determinar el tratamiento más
adecuado, que puede incluir “(…) manejo quirúrgico, quimioterapia y hasta
radioterapia”[123].
Sobre la validación científica y certeza
del examen, argumentó no tener información suficiente al respecto, por lo que
mencionó que en la página web del NCBI que pertenece a la Biblioteca Nacional
de Salud de USA, al digitar el nombre del examen CENTOCANCER, se relacionan un
número importante de estudios académicos y referencias bibliográficas que
permiten establecer su eficiencia, validación clínica y eficacia.
Posteriormente, especificó que el CENTOCANCER es útil y eficaz para el manejo
del cáncer de mama, “(…) siempre y cuando se trate de un síndrome de cáncer
hereditario”[124].
De igual forma, manifestó no tener
conocimiento del costo del examen en Colombia, ni de IPSs o laboratorios
clínicos que lo realicen en el territorio nacional. Sin embargo, mencionó que a
nivel internacional el laboratorio CENTOGENE realiza el test genético.
En cuanto a exámenes similares al CENTOCANCER,
hizo referencia a la prueba MYRISK ofrecida por GENCELLPHARMA. El citado test
analiza 25 genes seleccionados por su potencial dentro del cáncer hereditario,
entre los que se incluyen los genes del síndrome de cáncer de mama “(…) en
un número menor al que contiene el de CENTOCANCER”[125],
pues no analiza los genes ATM y RAD50, diferenciándose así ambos
exámenes.
En este punto, afirmó que el examen MYRISK
puede dar un resultado negativo en los genes que analizan el cáncer de mama, lo
que permite concluir que la paciente no sufre la patología por razones
hereditarias, por lo tanto, para descartar una mutación diferente o
circunscrita solo en el tejido mamario, es necesario hacer el análisis de los
dos genes que no analiza la prueba pero que sí se incluyen en el test CENTOCANCER.
Por último, sostuvo que los códigos
908412 y 908420 consagrados en las Resoluciones 5521 de 2013 y 6408 de 2016,
pueden cubrir esta clase de exámenes por lo que se entienden incluidos en el
Plan de beneficios. No obstante, hizo la salvedad de que la Resolución 1132 de
2017 “MSP cobertura Plan de Beneficios de Salud con cargo a la UPC”,
estableció que no está cubierta por el Plan de Beneficios la prueba con CUPS
908433 “para el diagnóstico de Cáncer de mama pruebas Secuenciación completa
genes BRCA1 y BRCA2”[126].
18. Universidad de
Antioquia
El Vicedecano de la universidad informó
a esta Corporación la imposibilidad de responder al auto del 3 de septiembre de
2018, por la alta carga laboral de los docentes y falta de recursos propios
para contratar personal que responda el requerimiento probatorio[127].
19.Genética
Molecular de Colombia
El Director de Estudios Moleculares
informó que dentro de su portafolio de servicios no cuenta con el estudio
genético de la marca comercial CENTOCANCER[128].
Posteriormente, en escrito allegado a
esta Corporación el 26 de septiembre de 2018, dio a conocer que el examen CENTOCANCER
es el nombre comercial de un test genético realizado por una empresa alemana
llamada CENTOGENE, a través del cual se determina el riesgo de padecer cáncer
hereditario. El nombre genérico, no comercial, de dicho examen es “(…) panel
de AND multigenético para cáncer hereditario”[129]
y a diferencia de otros exámenes, incluye genes para el cáncer de mama y ovario
como BRCA1, BRCA2, ATM, BARD1 y otros.
El interviniente consideró que este
examen permite realizar cirugías profilácticas antes de la manifestación de
tumores en las personas que obtengan resultados de probabilidad de presentar
cáncer o “penetrancia” elevados[130].
Seguidamente, aseveró que el cáncer
hereditario ocupa solo el 5-10% de todos los cánceres a excepción del de
mama que ocupa el 20% de los casos, por lo que la realización de este examen y
la posibilidad de tomar medidas preventivas evita que el periodo de vida en las
mujeres con esta patología se acorte hasta en 19 años.
A continuación, afirmó que no existe
evidencia del nivel de validación científica del CENTOCANCER, pero la
literatura científica muestra una amplia gama de estudios que dan cuenta de
cada uno de los 56 genes analizados para el diagnóstico de cáncer hereditario.
Acto seguido, refirió que INVITAE es una
empresa norteamericana que ofrece un test genético más amplio que el CENTOCANCER,
pues estudia 86 genes, es decir, 30 más que la prueba mencionada[131].
En lo que respecta al tratamiento médico
que se deriva de la realización del CENTOCANCER, el interviniente refirió que
este se enmarca en la medicina personalizada o de precisión y dependerá de la
mutación genética que se detecte[132].
Sobre el precio del examen CENTOCANCER
en Colombia, el director aseguró no tener conocimiento de dicha información, y
sostuvo que el panel multigenético de cáncer de mama se puede realizar en el
país o en el exterior, pero para comprender su diferencia, expuso los 4
procedimientos básicos para su realización: (i) la toma de muestra, que puede
ser sangre, saliva, tejido o del tumor; (ii) secuenciación en un equipo NGS “de
secuenciación de siguiente generación, para obtener los hallazgos biológicos
para cada gen”; (iii) análisis bioinformático computacional de los
resultados y su comparación con bases de datos públicas y privadas de
mutaciones identificadas; y (iv) elaboración del informe de resultados, que se
soporta en la evidencia científica[133].
Los laboratorios internacionales ofrecen
estas pruebas en el país porque, según el interviniente, estos cuentan con
algunas ventajas competitivas frente a los nacionales, a saber: “1. Menor
precio derivado de las miles de muestras que procesan (…); (ii) Acceso a bases
de datos públicas y privadas (que pueden no estar al acceso del laboratorio
nacional) que les permiten clasificar mejor las variantes y mutaciones
identificadas, con lo cual se evita un mayor número de casos reportados como
falsos negativos”[134].
De esta forma, concluyó que los
laboratorios extranjeros realizan estas pruebas en Colombia, por su facilidad
de operación y ventajas frente a los centros de estudio genético nacionales.
Ahora bien, sobre exámenes iguales o
similares al CENTOCANCER, que analiza 56 genes y tiene un costo de hasta $3450
euros, arguyó que no existen, toda vez que los laboratorios libremente escogen
y agrupan los genes que analizan y ofrecen al público “(…) usando criterios
distintos y particulares de selección”. No obstante, una prueba equivalente
es MYRISK de MYRIAD GENETICS, laboratorio estadounidense que incluye solo 28
genes, pero “(…) promete ser capaz de identificar hasta 15 tipos de cáncer
hereditario con librerías genómicas exclusivas y mutaciones identificadas en
una base de datos de más de 22 mil personas con cáncer hereditario”[135].
Además, adujo que el costo del test MYRISK en Estados Unidos es de $375
dólares y ofrecen una financiación sin cargo a las mujeres con cáncer durante
25 meses con un pago mensual de $15 dólares, para que puedan practicarse el
test, a comparación de Colombia, donde el examen puede costar “(…) muchas
veces más, debido a los costos de intermediación y mercadeo de la misma”[136].
Otros exámenes semejantes al CENTOCANCER
son igualmente desarrollados en Norteamérica y se denominan, por un lado, COLOR
de COLOR GENOMICS, que analiza 30 genes y tiene un precio de $249 dólares. En
segundo lugar, los análisis de ADN ofrecidos por el laboratorio INVITAE, cuyos
precios varían de $250 a $1500 dólares, de acuerdo con el número de genes que
se estudien. Por último, hizo mención del panel genético comprensivo para
cáncer de mama que desarrolla GENDIA, laboratorio europeo, que estudia 116
genes y tiene un costo de $1290 euros[137].
Por otro lado, argumentó que son varios
los factores que se deben tener en cuenta para determinar las personas que
deben practicarse el examen CENTOCANCER o similares, entre las que se
encuentran: (i) tener dos o más familiares con cáncer de mama, ovario y
pancreático; (ii) tener familiares con múltiples cánceres primarios o de mama
bilateral; (iii) riesgo de cáncer de mama pre-menopáusico, triple negativo en
una edad joven, es decir, menor de 45 años; (iv) antecedentes de cáncer de mama
en un familiar hombre; y (v) pertenecer a grupos étnicos de alta frecuencia de
mutación en los genes BRCA, tales como los judíos askenazíes[138].
En lo relacionado con el nivel de
eficiencia del CENTOCANCER, especificó que “(…) no es comparable de manera
directa con los procedimientos tradicionales o convencionales, entendidos estos
como el análisis independiente de los genes BRCA 1 y BRCA2, para la
identificación de formas hereditarias de cáncer”, pues tiene mayor
sensibilidad para determinar cualquier mutación en genes que sean de mayor o
menor incidencia en el cáncer de mama.
A modo de conclusión, afirmó que la
prueba genética CENTOCANCER o cualquier otro panel de ADN multigénico para
cáncer hereditario, se entiende incluido en el Plan de Beneficios de Salud
colombiano, expedido mediante Resolución 5521 de 2013, toda vez que el código
CUPS 908412 “coincide plenamente con la descripción de este estudio”,
pues la expresión estudio molecular de enfermedades contenida en el código
referido “(…) se usa para la referencia hacia cualquier prueba de
diagnóstico médico que analiza la molécula del ADN (o ARN) con el objeto de
identificar cualquier enfermedad humana”[139],
incluyendo el cáncer de mama hereditario.
20. Coomeva EPS
Esa entidad presentó el 26 de septiembre
de 2018, escrito en el que expresó que la prueba de CENTOCANCER de 31 genes
para evaluación de mutaciones, ordenada por el mastólogo tratante el 5 de julio
de 2017, al parecer no ha sido realizada, pues aparece orden anulada con código
de solicitud “no pos” 2015574[140].
Sin embargo, manifestó que en la
historia clínica de la paciente aparece consignado el 20 de noviembre de 2017,
por el mastólogo tratante que a la usuaria le realizaron la prueba Panel de
Estudio Genético de 26 genes-Perfil MYRIAD, con resultado VUS “Variante de
Significado Incierto”[141].Informó
también que la peticionaria “Recibio (sic) quimio neo (sic) con respuesta patológica
completa. Estudio de mutación genética: VUS. Plan: 1. Cita por mastología en
agosto de 2018.”[142]
Al exponer la trazabilidad del caso de
la paciente, manifestó que al procedimiento se le impartió el trámite de tecnología
“NO POS”[143],
es decir, se trata de un “(…) servicio no incluido Dentro del Plan de
Beneficios en Salud Según Normatividad vigente Resolución 5269 de 2017.”[144]
Finalmente, precisó que el código 908412
hace referencia a pruebas de laboratorio, especialmente a estudios moleculares
para enfermedades, mientras que el código 908420 se utiliza para pruebas
moleculares de genes “(…) panel de 31 genes”[145].
21. Academia
Nacional de Medicina
Tras
identificarse como órgano consultor del Gobierno Nacional en temas de salud y
educación médica, creado por la Ley 71 de 1890, esta Academia sostuvo que el CENTOCANCER
es un panel de 31 genes que identifica un riesgo elevado de varios tipos de
cánceres hereditario, entre los que se encuentra el de mama.
Resaltó que
entre el 5% y el 10% de los cánceres de mama son atribuibles a mutaciones
genéticas heredadas, en su mayoría, por alteraciones en los genes BRCA1 y
BRCA2. Su detección permite hacer intervenciones que reducen el riesgo de
padecer la enfermedad por primera vez o en la mama contraria a la afectada, e
incluyen procedimientos para reducir la probabilidad de su aparición en el
paciente y/o en sus familiares.
Para ese
propósito en Colombia, además del CENTOCANCER, se cuenta con el MYRISK que
analiza 25 genes sin una diferencia evidente en la evaluación de los genes
asociados a las principales mutaciones relacionadas con el cáncer de mama. Para
establecer la necesidad de la práctica de estas pruebas es preciso analizar las
historias personal y familiar de la paciente y detectar en ella varios factores
de riesgo asociados a la enfermedad. Ambos exámenes están incluidos en el plan
de beneficios bajo los códigos 908412 y 908420 y pueden ser costo-efectivas si
se hacen en forma selectiva para casos de alto riesgo de mutaciones genéticas
asociadas al cáncer de mama.
En el marco de
la Política Preventiva en Salud el cáncer de mama es una de las enfermedades
priorizadas en la medida en que se considera de “(…) mortalidad prematura
evitable”[146],
por lo que se llama la atención sobre la importancia de la mamografía. Más allá
de ello en Colombia no existe un programa organizado de detección temprana en
mujeres asintomáticas[147].
22. Asociación
Colombiana de Hematología y Oncología
Esa institución presentó el 27 de
septiembre de 2018 un documento en el que precisó la naturaleza del examen CENTOCANCER.
En efecto, manifestó que se trata de un estudio molecular (panel multigénico)
realizado por la compañía alemana CENTOGENE que evalúa la presencia de
mutaciones en línea germinal de genes relacionados con síndromes oncológicos hereditarios[148].
Este estudio evalúa masiva y en paralelo, a través de una técnica de biología
molecular que se llama NGS, con la finalidad de detectar mutaciones puntuales y
análisis de deleciones/duplicaciones. Hasta junio de 2018 el análisis se
realizaba sobre 31 genes, ya que posteriormente se hace sobre 56 genes[149].
En ese sentido, adujo que el mencionado
examen permite identificar riesgo de aumento de ciertos tipos de tumores, lo
que genera beneficios para los pacientes relacionados con: i) establecer protocolos
de prevención específicos para los riesgos identificados, consistentes en el
uso de estrategias para disminuir el riesgo de cáncer como cirugías
profilácticas y protocolos de vigilancia intensiva; ii) definir si hay
indicación de ciertos medicamentos nuevos dirigidos a pacientes con mutaciones
en ciertos genes específicos, por ejemplo los inhibidores de PARP[150] para
pacientes con mutaciones en los genes BRCA1/BRCA2; y iii) la mutación familiar,
mediante un análisis de árbol genealógico que permitirá identificar familiares
en riesgo de tener la misma mutación y dirigir tratamientos de prevención
específicos sobre aquellas personas[151].
Para el caso del cáncer de mama, esa
institución expresó que el examen permitirá establecer si se realizan los
siguientes procedimientos que según varias publicaciones científicas son
costo-efectivas: i) cirugía reductora de riesgo para cáncer de mama
(mastectomía bilateral) que permitirá disminuir el riesgo entre 90-100% o
protocolo de vigilancia, consistente en estudios de tamización con mayor
frecuencia, que incluyan resonancia magnética nuclear de mamas, mamografía y
ecografía mamaria bilateral. También permitirá establecer el riesgo de padecer
cáncer de ovario, para lo cual se podrá proceder a una salpingo-ooforectomia
bilateral, con la cual disminuye el riesgo en un 80% y disminuye la mortalidad[152].
Manifestó que el estudio en mención
tiene un costo de $6.000.000.oo, cuando es realizado de manera particular. Sin
embargo, advierte que si lleva a cabo a través del sistema de salud donde el
Grupo Amarey Nova Medical, presta el servicio a diferentes IPS, los costos
pueden varias, según el convenio que se pacte[153].
Afirmó que existen varios paneles multigénicos
similares a CENTOCANCER que cumplen con el propósito de evaluar genes
relacionados con síndromes de cáncer hereditario, entre los que se encuentran[154]:
- Panel MYRISK que
evalúa 28 genes y es realizado por el laboratorio MYRIAD en Estados Unidos
mediante GENCELLPHARMA, quien es su representante en Colombia. Los genes
relevantes para el estudio de síndromes de cáncer de mama hereditario son los
mismos que los evaluados por CENTOCANCER, con especificaciones técnicas muy
similares, no obstante, MYRISK reporta una mejor profundidad mínima de 50X. En
síntesis, los dos estudios permiten detección de mutaciones puntuales y
análisis de deleciones/duplicaciones.
- Panel de
cánceres hereditarios comunes de INVITAE: evalúa 46
genes y es realizado por el laboratorio INVITAE (Estados Unidos), mediante
varios laboratorios intermediarios en Colombia, principalmente BIOTECGEN. De
igual manera, los genes relevantes para el estudio de síndromes de cáncer de
mama hereditario son los mismos que los evaluados por CENTOCANCER, las especificaciones
técnicas son similares, aunque este panel reporta mejor profundidad mínimo 50X.
En suma, ambos estudios permiten la detección de mutaciones puntuales y
análisis de deleciones/duplicaciones.
- Panel para
cáncer hereditario personalizado de GENETIX: ofrecido por el
laboratorio GENETIX y se realiza mediante paneles personalizados, en el sentido
de que cada médico puede escoger cuales son los genes que deben ser evaluados.
Las especificaciones técnicas son similares a CENTOCANCER pero este método no
permite hacer análisis de deleciones/duplicaciones.
Esa asociación consideró que, con base
en los aspectos técnicos descritos por cada laboratorio, los mencionados
exámenes “(…) son equivalentes y permiten obtener los mismos resultados en
los genes evaluados, principalmente los dos primeros (el último examen no hace
análisis de deleciones/duplicaciones)”[155].
De otra parte, expuso que debido a la
complejidad del cáncer de mama la mejor aproximación diagnóstica en la práctica
clínica actual son los paneles multigenéticos. Por tal razón, la identificación
de pacientes se hace con base en criterios personales y/o familiares, particularmente
cuando[156]:
- Se diagnostica
el cáncer de mama a personas menores de 45 años.
- Diagnóstico de
la patología entre los 46 y 50 años y además, existe otro cáncer de mama
primario en un familiar cercano.
- Cáncer de mama
triple negativo diagnosticado en personas menores de 60 años.
- Cáncer de mama
diagnosticado a cualquier edad y un familiar cercano con cáncer de mama,
ovario, próstata o páncreas.
Por tal razón, expresó que hacer un
examen de panel multigénico como CENTOCANCER que incluye los genes BRCA1 y
BRCA2 resulta una aproximación más eficiente que hacer primero la evaluación de
estos dos genes y después de otros, como se hacía anteriormente en la práctica
clínica. De esta manera, existen estudios que muestran que hacer un panel
multigénico puede proporcionar un rendimiento diagnóstico adicional de hasta el
50% frente al estudio de genes únicos.
Finalmente, precisó que los estudios de
panel multigénico mencionados pueden ser solicitados bajo cualquiera de los
siguientes códigos CUPS: 908412 “ESTUDIO MOLECULAR DE ENFERMEDADES” o 908420
“ESTUDIOS MOLECULARES DE GENES (ESPECÍFICOS)”, los cuales se encuentran
incluidos en el Plan de Beneficios en Salud. En ese sentido,
“A
pesar de que estos códigos no son específicos para paneles multigénicos, como
el examen CENTOCANCER en este caso, estos son los códigos que el Ministerio de
Salud ha dispuesto para hacer solicitud (sic) de estudios de genes, ya que no
es posible tener un código para cada gen o combinaciones de genes susceptibles
de ser solicitados pen la práctica clínica. No hay otro código en la
Clasificación Única de Procedimientos en Salud bajo el cual se pueda hacer
solicitud de este tipo de estudios.”[157]
23. Asociación
Apoyo a Mujeres con
Enfermedades del Seno (AMESE)
Esta Asociación
destacó que el CENTOCANCER es un análisis de genética molecular que evalúa 56
mutaciones relacionadas con el cáncer. Las mujeres que presentan mutaciones en
los genes BRCA 1/2 tienen un nivel de riesgo de desarrollar cáncer de mama que
oscila entre el 50% y el 85%. Para la asociación este examen es útil para encontrar
programas preventivos, pues tras la práctica de dicha prueba, los pacientes pueden
emitir su consentimiento sobre el plan médico con mayor grado de información[158].
AMESE recalcó
que los riesgos de cáncer pueden detectarse en forma más efectiva y exacta a
través de este tipo de pruebas genéticas. Pese a la existencia de otras pruebas
similares, el CENTOCANCER, además de determinar el porcentaje de riesgo de
padecer la enfermedad, identifica la agresividad de la misma y permite
estructurar “(…) un eventual plan médico determinado para cada paciente,
dado su complejo análisis genético”[159]. En
relación con otros exámenes que cumplen la misma finalidad que el CENTOCANCER,
la diferencia radica en que este hace un extenso análisis de la información
genética que lleva al profesional de la salud a identificar con claridad y
certeza “el plan médico que arroja el resultado”[160].
La prescripción
del CENTOCANCER siempre debe obedecer a la “reconstrucción de las historias
clínicas de cada persona con un grado cercano de consanguinidad que a su vez
haya sido diagnosticada con cualquier tipo de cáncer”[161]
y debe considerarse como parte “del plan de ruta que debe trazar el médico
tratante”[162].
Estos exámenes
se encuentran incluidos en el POS con el Código de Clasificación Único de
Procedimientos (CUPS) 908412, y su costo oscila entre los 7.500.000 y los
11.000.000 según el laboratorio en el que se realice la prueba.
24. Fundación
Valle de Lili[163]
Esa institución
presentó escrito el 9 de octubre de 2018, en el que precisó que el CENTOCANCER es
una prueba genética desarrollado por CENTOGENE que investiga el riesgo y/o la
predisposición a cáncer hereditario, mediante el uso de una tecnología que se
denomina secuenciación de nueva generación (NGS), que permite evaluar múltiples
genes a la vez[164].
Ese examen está validado según estándares internacionales ACMG (American
College of Medical Genetics and Genomics), está registrado en NCBI (National
Center for Biotechnology Information) como un examen de diagnóstico. Su
costo es de aproximadamente $6.000.000[165].
El resultado del
estudio puede generar opciones de tratamiento como: mastectomías profilácticas,
gastrectomías, colectomías, ooferoctomías profilácticas, quimio-prevención,
controles preventivos, estudios imagenológicos y mamografías de cierta
periodicidad[166].
Se trata de un examen que mejora el pronóstico y la sobrevida de los pacientes
con cáncer ya que se puede detectar de forma temprana un tumor mediante la
búsqueda dirigida y preventiva. Manifestó que la prueba y sus equivalentes
están incluidos en el PBS bajo el código 908420 ESTUDIO MOLECULAR DE GENES
ESPECÍFICOS[167].
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Corresponde a
la Corte Constitucional analizar en Sala Plena, el asunto puesto a su
disposición, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cuestión
previa
2.  La
accionante presentó acción de tutela contra COOMEVA EPS por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la
dignidad humana, a la salud y a la seguridad social por la supuesta negativa de
autorizar el examen CENTOCANCER, ordenado por el médico tratante, debido a que
la prescripción no fue adjuntada como soporte en el aplicativo MIPRES.
3. Sin
embargo, durante el trámite de revisión de la tutela, esta Sala tuvo conocimiento
de que, en la historia clínica de la demandante, aparece una anotación del 20
de noviembre de 2017, consignada por el mastólogo tratante, que indica que a la
paciente le realizaron la prueba Panel Genético de 26 genes-Perfil MYRIAD, con
resultado: VUS (Variante de Significado Incierto)[168].
Adicionalmente, a la peticionaria le han realizado procedimientos de
quimioterapia, radioterapia y tenía cita con especialista en agosto de 2018[169].
4.
Conforme a lo expuesto, antes de continuar con el estudio del asunto de la
referencia, la Sala debe ocuparse del análisis de la posible configuración de
la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto la pretensión
contenida en el escrito de tutela era la realización del examen CENTOCANCER. De
acuerdo con los dictámenes científicos que anteceden, esta es una marca
comercial del estudio que tiene como propósito evaluar algunos genes que se
consideran factores de riesgo y de susceptibilidad a algunos tipos de cáncer,
en particular, “(…) la presencia de mutaciones con significado de
“predisposición y susceptibilidad” presentes (sic) en un paciente respecto a
algún tipo de cáncer”[170].
Como se advirtió previamente, a la accionante le realizaron un procedimiento de
panel genético de 26 genes, que tiene un objetivo similar, y el posterior
tratamiento basado en quimio y radioterapias.
Carencia actual
de objeto. Configuración de un hecho superado durante el trámite de la acción
de tutela. Determinación del alcance de los derechos fundamentales cuya
protección se solicita
5. La
Corte ha sostenido de manera reiterada que el objeto de la acción de tutela es
la garantía de los derechos fundamentales. Sin embargo, durante el proceso de
amparo pueden presentarse circunstancias que permitan inferir que las
vulneraciones o amenazas invocadas cesaron porque: i) se conjuró el daño
alegado; ii) se satisfizo el derecho fundamental afectado; o iii) se presentó
la inocuidad de las pretensiones de la solicitud de amparo[171]. Estas
situaciones generan la extinción del objeto jurídico del amparo, por lo que
cualquier orden de protección proferida por el juez caería en el vacío[172].
Este fenómeno ha sido denominado “carencia actual de objeto”, el cual se
presenta por la ocurrencia de hecho superado o daño consumado[173].
Se está frente a
un hecho superado cuando durante el trámite de amparo las acciones u omisiones
que amenazan el derecho fundamental desaparecen por la satisfacción de la
pretensión que sustenta la acción de tutela, por lo que la orden a impartir por
parte del juez constitucional pierde su razón de ser, pues el derecho ya no se
encuentra en riesgo[174].
En
oportunidades, la Corte ha encontrado acreditada la configuración de la
carencia actual de objeto por hecho superado derivada del cumplimiento de una
providencia judicial en algunos de estos eventos: i) sentencia dictada en
primera instancia dentro del trámite de tutela; ii) fallo proferido en otros
proceso de amparo que impactan la solicitud que revida la Corte; y, iii) auto dictado
con ocasión de una medida de protección provisional. En estas oportunidades,
este Tribunal ha reiterado que el objeto de la tutela desapareció con la acción
y omisión de la entidad demandada, aun cuando aquella acaeció por el
acatamiento de las órdenes judiciales emitidas durante el proceso de tutela. A
continuación se presenta una breve referencia a algunos pronunciamientos de
esta Corporación sobre esta materia.
Sentencia
Decisiones
de instancia
Problema
jurídico de procedencia
Regla
de decisión sobre carencia actual de objeto
T-387
de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
El juez de primera instancia concedió el amparo y tuteló
los derechos a la salud, seguridad social, vida digna y dignidad humana del
actor.
.
“El segundo problema jurídico consiste en determinar si,
en el caso bajo estudio, se configura carencia actual de objeto por hecho
superado como consecuencia de las pruebas aportadas al expediente, y de la
información suministrada por la agente oficiosa del señor Sánchez Quintero a
este despacho.”
“De este modo, si
bien esta Sala demostró que actualmente se configura una carencia actual de objeto
por hecho superado – debido a que se ha practicado el tratamiento
de radioterapia y quimioterapia que se identificaba como la pretensión
principal; y a que se han prestado los servicios especializados y entregado
los medicamentos que requiere el paciente – se concluye que la EPS demandada
sí sometió al afectado a demoras injustificadas que no se compadecen en lo
absoluto con su doble condición de sujeto de especial protección constitucional.”
T-673
de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
El
juez de primera instancia negó la tutela.
El
19 de julio de 2017. La Corte en sede de Revisión profirió medida provisional
de protección.
“En cumplimiento de una medida cautelar dictada por esta Sala,
se obtuvieron las prestaciones solicitadas en este trámite constitucional. En
efecto, por información suministrada por el Director Jurídico del Ministerio
de Salud y Protección Social, previamente al registro de este proyecto, se
tuvo conocimiento que al niño le fueron autorizadas tanto la entrega de los
elementos requeridos para su implante coclear del oído izquierdo, como la
intervención quirúrgica en su oído derecho, la cual fue programada para el
quince (15) de noviembre de 2017.
Conforme a lo expuesto, antes de adelantar el estudio del asunto
de la referencia, la Sala debe ocuparse del análisis de la posible
configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto
la pretensión contenida en el escrito de tutela se fundaba en la autorización
de la cirugía de implante coclear de su oído derecho y de los insumos y
elementos necesarios para el adecuado funcionamiento del implante coclear
ubicado en su oído izquierdo, puesto que logró acreditarse que los mismos
fueron autorizados por la EPS accionada.”
“Conforme a lo expuesto, la Sala considera que en el
caso bajo estudio operó la figura de la carencia actual de objeto por hecho
superado, puesto que la pretensión fue satisfecha por la EPS MEDIMAS, la cual
autorizó tanto la cirugía coclear de su oído derecho, como la entrega de los
elementos requeridos en el implante de su oído izquierdo.”
T-013
de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos
El Juzgado de primera instancia tuteló el derecho
fundamental a la educación del accionante.
El demandante allegó a la Corte, con destino al presente
proceso, escrito
del 1 de diciembre de 2016, en el cual informó que el ICETEX cumplió con la
orden proferida en la sentencia de primera instancia.
Por otro lado, de acuerdo con la documentación allegada a
la Sala de revisión por el actor, se estableció que se presentó el fenómeno
de la carencia actual de objeto, por hecho superado, pues de acuerdo con lo
ordenado por el juez de primera instancia, el 17 de junio de 2016 el ICETEX
permitió al señor Ramírez Castro aplicar a un nuevo crédito sin tener que
cancelar el 50% del valor de la deuda inicial.
T-624
de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
El Juzgado concedió el amparo solicitado
Dado que en sede de revisión el Despacho del Magistrado Ponente
fue informado de que el servicio de alcantarillado fue instalado a la
vivienda de la accionante, como cuestión previa, la Sala abordará el concepto
de carencia actual de objeto por hecho superado.
En efecto, el Juzgado Quince Penal
Municipal de Medellín con función de control de garantías, quien actuó como
juez de primera instancia en la acción de tutela, el pasado 26 de octubre de
2016, remitió vía fax al Despacho del Magistrado Ponente, copia del
escrito presentado el 29 de agosto del mismo año, por la señora Aura Elisa
García Lora, en la que informa que E.P.M. suministró el servicio requerido,
por lo que “en estos momentos se encuentra realizada la instalación
del alcantarillado”.
T-529
de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa
Juez de primera instancia negó el amparo dentro del proceso
conocido por la Corte en sede de Revisión.
En este caso, formularon una nueva tutela y esta fue
concedida en primera instancia.
La Sala establecerá
si la acción presentada por el señor Álvaro Zea Viracacha, agente oficioso de
la señora Ana Rosa Cuéllar Rojas, es procedente. Razón por la cual, iniciará
recordando las reglas que ha fijado este tribunal a propósito de los
presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, la carencia actual de objeto y
la figura de la agencia oficiosa.
“Sin embargo, pese a que la acción de tutela
que se analiza es procedente, la Sala encuentra que existe una carencia
actual de objeto. La situación fáctica que motivó la presentación
de la acción de tutela se vio modificada con ocasión del segundo proceso de
amparo que inició el agente oficioso de la señora Cuéllar Rojas. (…) A través
de esta acción se satisfizo la  pretensión contenida en la demanda
original, a saber, el suministro del servicio de transporte para la agenciada
y su acompañante. Como consecuencia, cesó la vulneración de sus derechos
fundamentales y desapareció el objeto jurídico sobre el cual recaería una
eventual decisión.”
No obstante,
esta Corporación ha señalado que puede adelantar el estudio del asunto sometido
a su conocimiento pues, le corresponde en sede de revisión, determinar el
alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita[175], pronunciarse sobre la
vulneración invocada en la demanda conforme al artículo 24 del Decreto 2591 de
1991[176] y determinar si, de acuerdo con las particularidades del
caso, procede el amparo de la dimensión objetiva de los derechos conculcados[177]. Dicho análisis puede
comprender: i) observaciones sobre los hechos del caso estudiado; ii) llamados
de atención sobre la situación que originó la tutela; iii) el reproche sobre su
ocurrencia y la advertencia sobre la garantía de no repetición[178];
y iv) la posibilidad de adoptar las medidas de protección objetiva[179].
De otra parte,
el daño consumado surge cuando se ocasionó el daño que se pretendía evitar con
la orden de protección del juez de tutela, debido a que no se reparó
oportunamente la vulneración del derecho[180].
6. Conforme
a lo expuesto, la Sala considera que en el caso bajo estudio operó la figura de
la carencia actual de objeto por hecho superado se acreditó que las acciones
emprendidas por la EPS, como consecuencia de la intervención del juez
constitucional, fueron eficaces para la superación de las vulneraciones
subjetivas invocadas por la accionante. Es decir, los efectos materiales del
cumplimiento de las órdenes judiciales proferidas en instancia permitieron la
superación de las afectaciones de los derechos fundamentales expuestas por la
peticionaria, ya que el examen practicado le permitió continuar con su
tratamiento.
Conforme a lo expuesto, en esta
instancia no hay forma de garantizar el cumplimiento de la pretensión de la
accionante, ya que la misma fue satisfecha con la orden del juez de instancia.
En efecto, el a quo amparó los derechos y ordenó a la EPS accionada la
realización del examen de panel genético. Dicha medida fue cumplida por la
entidad demandada, tal y como pasa a verse a continuación:
a) A la
demandante le fue autorizado, el 25 de abril de 2017, el procedimiento “Panel
Ngs para Cáncer Hereditario (ngs 25 genes) o (my risk Panel Multigénico)
(prueba para conocer El Riesgo De Cáncer Hereditario. Adicionalmente Se Procesa
Por Fuera del Territorio Nacional)”[181],
para atender su patología. El examen no fue practicado.
b) El 5
de julio de 2017, el médico tratante le ordenó a la paciente la realización de
un nuevo examen de panel genético, esta vez, de marca comercial CENTOCANCER,
con el cual el profesional de la salud buscaba “(…) identificar una mutación
genética específica que aumente el riesgo cáncer contralateral de mama, cáncer
de ovario o tenga algún síndrome genético que la predisponga de otros canceres
relacionados, con el fin de tomar las medidas preventivas requeridas.”[182]
c) Este
examen no fue realizado por la EPS accionada pues anuló el trámite MIPRES en
atención a que no fue adjuntada la orden médica proferida por el especialista
tratante.
d) El
juzgador de primera instancia concedió el amparo a los derechos solicitados y ordenó
la autorización y realización del primer examen genético que fue solicitado
según la historia clínica, esto es el “Panel Ngs para Cáncer Hereditarios
(ngs 25 genes) o (My risk panel Multigenico)” que también es utilizado para
conocer el riesgo de cáncer hereditario.
7. De
acuerdo con lo anterior, la realización de la prueba de panel multigénico a la
accionante cumplió con el propósito del especialista tratante, en el sentido de
establecer el nivel de riesgo asociado a cáncer de mama de la paciente. De hecho,
se ha continuado con el plan de atención de la patología y la entidad demandante
ha prestado todos los servicios relacionados con su tratamiento médico.
De esta manera, la Sala Plena
considera que se configuró el fenómeno de la carencia actual de objeto por
hecho superado ya que en sede de revisión es fácticamente imposible garantizar
la satisfacción de la pretensión formulada por la actora pues esta ya fue
satisfecha. En efecto, el juez de instancia accedió al amparo solicitado, ordenó
a la EPS la realización del examen de panel genético prescrito a la accionante,
está probado que la EPS cumplió con lo dispuesto en su providencia -pues el
examen fue practicado a la paciente- y además le ha garantizado los
procedimientos necesarios para su tratamiento médico.
8. Sin
embargo, a partir del escrito de tutela, de las contestaciones de las entidades
accionadas y vinculadas, y de las pruebas que obran en el expediente, este
Tribunal considera necesario, conforme a las reglas jurisprudenciales
construidas por la Corte, pronunciarse de fondo sobre el asunto objeto de
estudio con las siguientes finalidades: determinar
el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita[183], analizar sobre la vulneración
invocada en la demanda conforme al artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[184], y determinar si, en atención a las particularidades
del caso, procede el amparo de la dimensión objetiva de los derechos
conculcados[185]. De igual manera, este Tribunal
ha insistido en la obligación que tiene el juez de tutela de actuar con
vocación de protección del patrimonio que envuelve el interés público[186],
en especial cuando se trata de recursos escasos y destinados al financiamiento
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como ocurre en este caso.
Por tal razón, la Sala abordará
el estudio preliminar de la procedencia excepcional de la acción de tutela en
materia de realización de procedimientos médicos. Una vez se verifique la
demostración de los requisitos de procedibilidad y, si es del caso, formulará el
respectivo problema jurídico que permita realizar el examen de las
vulneraciones a los derechos fundamentales invocados.
Examen de procedencia de la acción de
tutela
La
legitimación en la causa
9. La legitimación
en la causa configura un presupuesto del proceso que permite la constitución de
una relación jurídico procesal válida. Es decir, se trata de condiciones que
deben existir para que pueda proferirse cualquier decisión sobre la demanda[187].
Para esta Corporación, la legitimación
en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque le permite al
juez pronunciarse sobre las pretensiones del actor y las razones de la
oposición del demandado, mediante una decisión judicial favorable o desfavorable
a cualquiera de las partes. Conforme a lo expuesto, es un requisito que se
refiere a una calidad subjetiva en relación con el interés sustancial de
quienes participan en el proceso[188].
Legitimación
por activa
10. El artículo 10º
del Decreto 2591 de 1991 regula la legitimación para el ejercicio de la acción
de tutela. La norma en cita establece que la solicitud de amparo puede ser
presentada: i) a nombre propio; ii) a través de representante legal; iii) por
medio de apoderado judicial; iv) mediante agente oficioso; o por el Defensor
del Pueblo y los personeros municipales.
De
acuerdo con lo expuesto, esta Sala encuentra que la señora María Antonia
González Córdoba es mayor de edad, actúa en nombre propio y acusa la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la
dignidad humana y a la salud. Por lo tanto, está acreditado el requisito de
legitimación en la causa por activa.
Legitimación
por pasiva
11. La legitimación
en la causa por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la
capacidad legal de quien es el destinatario de la acción de tutela para ser
demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del
derecho fundamental, una vez se acredite la misma en el proceso[189].
Conforme a los artículos 86 de la Constitución y 1º del Decreto 2591 de 1991,
la acción de tutela procede contra cualquier autoridad y frente a particulares.
12. La solicitud de
amparo se dirigió inicialmente contra la institución de derecho privado COOMEVA
EPS, la cual, si bien tiene naturaleza privada (particular), es una entidad
prestadora del servicio público de salud y tiene capacidad para ser parte, por
tal razón se encuentra legitimada en la causa por pasiva para actuar en este
proceso según los artículos 86 Superior y 42 del Decreto 2591 de 1991[190].
Inmediatez
13. Esta
Corporación ha reiterado que uno de los principios que rigen la procedencia de
la acción de tutela es la inmediatez. De tal suerte que, si bien la solicitud
de amparo puede formularse en cualquier tiempo, es decir, no tiene término de
caducidad[191],
su interposición debe hacerse dentro un plazo razonable, oportuno y justo[192],
debido a que su finalidad es la protección inmediata y urgente de los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados.
No obstante, existen eventos en los que prima
facie puede considerarse que la acción de tutela carece de inmediatez y en
consecuencia es improcedente, pues ha transcurrido demasiado tiempo entre la
vulneración de los derechos fundamentales y la presentación de la solicitud de
amparo.
En estos casos, el análisis de procedibilidad
excepcional de la petición de protección constitucional se torna más estricto y
está condicionado a la verificación de los siguientes presupuestos[193]:
i) la existencia de razones válidas y justificadas de la inactividad procesal,
como podrían ser la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la
incapacidad o imposibilidad del actor para formular la solicitud de amparo en
un término razonable y la ocurrencia de un hecho nuevo[194],
entre otros; ii) cuando la vulneración de los derechos fundamentales es
continua y actual; y, iii) la carga de la interposición de la solicitud de
amparo en un determinado plazo resulta, de una parte, desproporcionada debido a
la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, y de
otra, contraria a la obligación de trato preferente conforme al artículo 13
Superior.
14. Ahora bien, la
Sala considera que este requisito se cumple en el presente asunto porque la
orden médica del procedimiento CENTOCANCER fue anulada por la EPS accionada el
24 de julio de 2017, aspecto que fue conocido en el trámite únicamente en el
momento en que esa entidad impugnó la decisión de primera instancia y la acción
de tutela fue presentada el 18 de septiembre de ese mismo año, por lo que transcurrieron
menos de 2 meses entre el presunto hecho vulnerador y la formulación de la
solicitud de amparo.
Subsidiariedad[195]
15. El principio de subsidiariedad,
conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela
solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Sobre el carácter subsidiario de la
acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y
recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y
prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[196]. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a
incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la
situación que estimen lesiva de sus derechos.
En otras palabras, las personas deben
hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema
judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus
derechos, de tal manera que se impida la utilización indebida de este mecanismo
constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de
protección.
16. No obstante,
como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de
subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso
concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa
judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que
justifican su procedibilidad[197]:
(i) cuando el medio de defensa
judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y
eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado,
procede el amparo como mecanismo definitivo; y,
(ii) cuando, pese a existir un
medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo
transitorio.
17. En cuanto a la
primera hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio de defensa judicial
al alcance del afectado, se tiene que ésta no puede determinarse en abstracto
sino que, por el contrario, la aptitud para la efectiva protección del derecho
debe evaluarse en el contexto concreto[198].
El análisis particular resulta necesario, pues en éste podría advertirse que la
acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión
constitucional o no permite tomar las medidas necesarias para la protección o
restablecimiento de los derechos fundamentales afectados.
18. Ahora bien, en
cuanto a la segunda hipótesis, su propósito es el de conjurar o
evitar una afectación inminente y grave a un derecho fundamental. De este modo,
la protección que puede ordenarse en este evento es temporal, tal y
como lo dispone el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, el cual indica: “[e]n
el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que
su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial
competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el
afectado”.
Asimismo,
dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique: (i) una
afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto del
daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el
perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto
de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las
medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo[199].
19. Las anteriores
reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales,
siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el
caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer
de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial
y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar
al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del
otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.
De este modo, cuando el amparo es
promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como
niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de
discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen
de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de
análisis más amplios, pero no menos rigurosos[200].
Las
funciones administrativas y jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud para
la protección de los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad
Social en Salud. Reiteración de jurisprudencia[201].
20. La Superintendencia
Nacional de Salud, conforme al artículo 1º del Decreto 2462 de 2013, es una
entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Salud y Protección
Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
independiente. De igual manera, es la “(…) cabeza del sistema de Inspección,
Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
En Sentencia C-921 de 2001[202]
este Tribunal precisó que los
objetivos que persigue la Superintendencia Nacional de Salud mediante el
ejercicio de las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control,
por parte de la citada Superintendencia son: la eficiencia en la obtención,
aplicación y utilización de todos los recursos con destino a la prestación de
los servicios de salud, como la oportuna y adecuada liquidación, recaudo, giro,
transferencia, cobro y utilización de los mismos; el cumplimiento de las
disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los
servicios de salud por parte de las entidades públicas y privadas del sector
salud; la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que
se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren
loterías, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes y demás modalidades de
juegos de suerte y azar; y la adopción de medidas encaminadas a permitir que
los entes vigilados centren su actividad en la solución de sanas prácticas y
desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas.
De esta manera, la vigilancia y control tiene como finalidad
asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente del servicio de
seguridad social en salud y a lograr que los recursos destinados a su
financiación se utilicen exclusivamente para tales fines, como lo ordena el
inciso quinto del artículo 48 superior que señala: “No se podrán
destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social
para fines diferentes a ella.”[203] Para hacer efectivos estos propósitos se le asignan a la
Superintendencia Nacional de Salud una serie de facultades, que están
consagradas en los artículos 35 y siguientes de la Ley 1122 de 2007.
21. De otra parte,
con el propósito de garantizar la efectiva protección de los derechos de los
usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007 otorgó facultades jurisdiccionales a la
Superintendencia Nacional de Salud para que conozca y resuelva controversias
relacionadas con: (i) la denegación de servicios incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud por parte de las entidades promotoras de salud; (ii) el
reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la
atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o
por el incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones radicadas en
su cabeza; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; y (iv) la libre
elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados.
22. Posteriormente, el artículo 126 de la Ley
1438 de 2011 amplió el ámbito de competencia de la Superintendencia
Nacional de Salud e incluyó las controversias relacionadas con: (i) la
denegación de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud que no sean
pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado; (ii) los
recobros entre entidades del sistema; y (iii) el pago de prestaciones
económicas a cargo de las entidades promotoras de salud y el empleador.
En la referida norma, se modificó el trámite
previsto originalmente en la Ley 1122 de 2007 y se estableció que la
competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud debe
desarrollarse mediante un procedimiento preferente y sumario[204], con arreglo a
los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,
celeridad y eficacia. Además, se deben garantizar cabalmente los derechos al
debido proceso, defensa y contradicción[205].
También se dispuso que la demanda puede
presentarse por “memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se
manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia”[206]
y se previó un término máximo de 10 días para emitir la decisión de
primera instancia, la cual podrá ser impugnada dentro de los tres días
siguientes a su notificación, que se efectuará mediante telegrama o cualquier
otro medio expedito.
23. La Sentencia C-119 de 2008
estableció que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de
Salud reviste de carácter principal en las controversias referidas a los
asuntos que son competencia de dicha entidad. En tal sentido, la decisión
precisó:
“(…)
cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia
Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las
facultades propias de un juez (…), en modo
alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último
es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será
principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de
tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en caso de
inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica
y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia
resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya
protección se invoca”[207].
Por consiguiente, a partir de la
atribución de facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Salud, se
estableció: (i) el carácter prevalente del procedimiento jurisdiccional ante
dicha Superintendencia para la protección de los derechos de los usuarios en el
marco de las relaciones entre las EPS y los afiliados; (ii) el carácter
residual de la tutela cuando se persigue la protección de los derechos de los usuarios
del Sistema General de Seguridad Social en Salud; y (iii) la posibilidad de
acudir directamente a la tutela cuando se esté ante la inminente configuración
de un perjuicio irremediable o se establezca que, en el caso concreto, el
procedimiento ante la autoridad administrativa no es idóneo.
24. En armonía con este entendimiento, la
Corte Constitucional ha estimado, en algunos casos, que el procedimiento ante
la Superintendencia Nacional de Salud resulta idóneo y eficaz para
garantizar los derechos fundamentales invocados cuando se acude al amparo
constitucional. Por ende, ha declarado la improcedencia de la acción de
tutela cuando los peticionarios omiten agotar dicho trámite[208].
25. En otros casos, pese a que la Corte ha
reconocido el carácter principal y prevalente del mecanismo
jurisdiccional ante dicha autoridad administrativa, ha considerado que no es
idóneo o eficaz para el caso concreto[209], por estimar
que no podría utilizarse dicho medio judicial en eventos en los que se requiera
la protección urgente de los derechos fundamentales invocados por la parte
actora o concurran circunstancias particulares que hagan imperativa la
intervención del juez constitucional[210].
En tal sentido, esta Corporación ha
enfatizado en que el juez de tutela se debe abstener de remitir las diligencias
a la Superintendencia de Salud cuando se encuentre en riesgo la vida, la salud
o la integridad de las personas y ha sostenido que se debe hacer un análisis de
cada caso para determinar si el procedimiento ante el ente administrativo de la
salud es idóneo y eficaz o si, por el contrario, puede ser desplazado por la
acción de amparo. También, en algunas providencias la Corte ha concedido la
tutela como mecanismo transitorio, por estimar que se acredita un
perjuicio irremediable y, por tanto, ha ordenado a los accionantes que acudan a
la referida autoridad en un término de cuatro meses[211].
26. Aunado a ello, se ha cuestionado que el
procedimiento ante dicho ente administrativo con funciones jurisdiccionales no
dispone de un término para resolver la segunda instancia[212]. Sin embargo, a
partir de la Sentencia T-603 de 2015[213], la Corte
consideró válido que, en el trámite de las impugnaciones presentadas en contra
de las decisiones que la Superintendencia Nacional de Salud profiera en
ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y por vía de analogía, se apliquen
los términos previstos en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 para resolver
la decisión de segunda instancia en la acción de tutela[214]. Dicha
conclusión ha sido reiterada en otras decisiones de esta Corporación[215].
La referida sentencia exhortó al
Congreso de la República para que regulara el término “en el que las Salas
Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales, de acuerdo
con la competencia que les asignó el numeral 1º del artículo 30 del Decreto
2462 de 2013, deben desatar las impugnaciones formuladas en contra de las
decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de
sus funciones jurisdiccionales”[216].
27. Por otra parte, se ha estimado que para
analizar la eficacia e idoneidad del trámite judicial adelantado por la
Superintendencia Nacional de Salud se debe tener en cuenta que dicha entidad “no
tiene presencia en todo el territorio colombiano ya que su sede principal está
ubicada en la ciudad de Bogotá y sus oficinas regionales están en algunas
capitales departamentales. Por otra parte, también se debe evaluar que los
usuarios puedan (…) adelantar el procedimiento vía internet”[217].
28. Por último, la Sala enfatiza en
que el análisis de idoneidad y eficacia del mecanismo ante la Superintendencia
Nacional de Salud debe realizarse siempre a partir de las circunstancias que
rodean el caso concreto. En tal sentido, la jurisprudencia ha destacado la
obligación del juez constitucional de verificar las particularidades que pueden
tornar procedente la acción de tutela, entre las cuales se encuentran: (i) la
calidad de sujetos de especial protección de quienes solicitan el amparo; (ii)
la gravedad del riesgo para la salud o la vida digna de los afectados; y (iii)
las condiciones de debilidad manifiesta de los solicitantes[218].
29. De acuerdo con el panorama
descrito, los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud cuentan
con un mecanismo expedito, célere e informal que, a priori, puede
calificarse como idóneo y eficaz para la protección y restablecimiento de los
derechos que resulten afectados en el marco de la relación que mantienen con
las entidades promotoras de salud, particularmente en lo atinente al pago de
incapacidades a cargo de las EPS.
En este sentido, al momento de analizar la eficacia
e idoneidad del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de
Salud, el juez constitucional debe considerar las siguientes reglas:
(i) Competencia de la Superintendencia Nacional
de Salud. El procedimiento judicial ante la Superintendencia de Salud es el
mecanismo principal y prevalente para resolver los asuntos
asignados a su competencia por la Ley 1122 de 2007 (modificada por la Ley 1438
de 2011), los cuales son:
a. La denegación
de servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte de las
entidades promotoras de salud.
b. El
reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la
atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o
por el incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones radicadas en
su cabeza.
c. La
multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
d. La libre
elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados.
e. La denegación
de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud que no sean pertinentes
para atender las condiciones particulares del afiliado.
f. Los recobros
entre entidades del Sistema General de Seguridad Social.
g.El pago de
prestaciones económicas a cargo de las entidades promotoras de salud y del
empleador.
De esta manera, cuando se trata de una materia que
no se encuentre comprendida dentro de los asuntos previamente referidos, el
mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud carecerá de idoneidad[219].
(ii) Competencia subsidiaria del juez de tutela. Respecto
de las controversias anteriormente señaladas, la acción de tutela cumple un
papel residual. No obstante, el juez debe analizar la idoneidad y eficacia
del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud con
especial atención de las circunstancias particulares que concurren en el caso
concreto. En consecuencia, el amparo constitucional procederá, por ejemplo,
cuando:
a. Exista riesgo
la vida, la salud o la integridad de las personas.
b. Los
peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad,
debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional.
c. Se configure
una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez
constitucional.
d. Se trata de
personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni
adelantar el procedimiento a través de internet. En tal sentido, el juez
constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento de establecer la
eficacia e idoneidad del trámite ante dicha autoridad.
(iii)
Finalmente, la Corte Constitucional ha advertido que la ley no reguló el
término en el que las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los
Distritos Judiciales -de acuerdo con la competencia asignada por el numeral 1º
del artículo 30 del Decreto 2462 de 2013-, deben resolver las impugnaciones
formuladas en contra de las decisiones proferidas por la Superintendencia
Nacional de Salud en ejercicio de funciones jurisdiccionales.
Por
consiguiente, esta Corporación ha determinado que este recurso debe desatarse
en un término de 20 días, a través de la aplicación analógica del artículo 32
del Decreto 2591 de 1991.
De igual forma, esta Corporación en Sentencia
T-450 de 2016[220]
expresó que en ocasiones los usuarios presentan problemas de acceso al
mencionado mecanismo jurisdiccional, puesto que la Superintendencia Nacional de
Salud no tiene “(…) presencia en todas las ciudades y mucho menos en todos
los municipios del país.”[221]
30. En
el presente asunto, la Sala considera que se cumple el requisito de
subsidiariedad de la acción de tutela como mecanismo definitivo, con fundamento
en que: i) la accionante es una mujer de 39 años a la que le fue diagnosticado
cáncer de mama[222];
ii) es madre cabeza de familia y está afiliada al régimen subsidiado de salud[223]; y, iii)
carece de medios judiciales ordinarios y extraordinarios para lograr la protección
de sus derechos fundamentales, ya que si bien, su caso podría haber sido
conocido por la Superintendencia Nacional de Salud, dicho mecanismo no resulta
idóneo ni eficaz, puesto que su lugar de residencia es el municipio de Turbo,
en donde esa autoridad no tiene puntos de atención a los ciudadanos, pues la
regional Antioquia está ubicada en Medellín[224],
por lo que exigirle su desplazamiento hacia esa ciudad configura una carga
desproporcionada e irrazonable, en atención a su situación particular.
En este sentido,
la Sala llama la atención de la Superintendencia Nacional de Salud para que, de
forma progresiva, realice los ajustes necesarios a su estructura interna y pueda
atender los requerimientos que presentan los usuarios del sistema,
particularmente en la cobertura nacional, bien sea en ejercicio de sus
funciones administrativas y en especial, aquellas que tienen naturaleza
jurisdiccional, de tal manera que logre un acercamiento real y efectivo en
cualquier parte del país con los ciudadanos que demandan su intervención.
De esta forma,
la procedencia de la acción de tutela en casos como el que se conoce en esta
oportunidad, de ninguna manera implica que la Superintendencia Nacional de
Salud sea relevada del ejercicio de sus competencias administrativas y
jurisdiccionales en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por el contrario, la Sala insiste en la necesidad de que esa autoridad ejerza
sus funciones jurisdiccionales con la responsabilidad de garantizar los
derechos fundamentales de los ciudadanos que someten a su conocimiento las
actuaciones de las entidades prestadoras de salud que comprometen la prestación
eficiente y continua del servicio médico.
De acuerdo con
lo expuesto, en ejercicio de sus funciones administrativas y jurisdiccionales,
la Superintendencia tiene el deber de imponer las sanciones y proferir las
órdenes que permitan superar la afectación al sistema de salud y la afectación
de los derechos fundamentales de los usuarios.
Lo expuesto justifica
la intervención prevalente del juez de tutela en el presente asunto al tratarse
de un sujeto de especial protección constitucional, bajo el entendido de que se
encuentra en el régimen subsidiado y es madre cabeza de familia.
Formulación
del problema jurídico
31. Conforme a la solicitud de tutela, la
contestación de la entidad accionada y las pruebas que obran en el expediente,
la Sala considera que el problema jurídico que debe resolver es el siguiente:
¿La EPS accionada vulneró el derecho fundamental a la salud de la paciente al
haberse negado a prestar el procedimiento médico formulado porque el
especialista tratante no diligenció el aplicativo MIPRES en debida forma?
Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala Plena
abordará el estudio de los siguientes asuntos: i) la protección
constitucional del derecho a la salud; ii) el examen genético de CENTOCANCER y
sus principales características; y iii) finalmente se analizará el caso
concreto.
El derecho a la salud. Reiteración de
jurisprudencia[225]
32. El artículo 49 de la Constitución Política establece, entre otras cosas, que
la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos que
se encuentran en cabeza del Estado, de manera que debe ser éste quien organice,
dirija y reglamente la prestación de dicho servicio bajo los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad.
En desarrollo de estos preceptos constitucionales, la
jurisprudencia constitucional ha dicho que la salud tiene una doble
connotación: derecho y servicio público esencial obligatorio[226]. Respecto a la primera faceta, ha
sostenido que debe ser prestada de manera oportuna, eficiente y con calidad, de
conformidad con los principios de continuidad, integralidad e igualdad;
mientras que, respecto de la segunda, la salud debe atender a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los
artículos 48 y 49 del Texto Superior.
33. En relación con la salud como derecho,
es necesario mencionar que en un primer momento fue catalogado como un derecho
prestacional, que dependía de su conexidad con otro de naturaleza fundamental
para ser protegido a través de la acción de tutela. Posteriormente, la postura
cambió y la Corte afirmó que la salud es un derecho fundamental autónomo e
irrenunciable que protege múltiples ámbitos de la vida humana[227]. Dicha posición fue recogida en el artículo 2° la Ley Estatutaria 1751 de
2015[228], cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia
C-313 de 2014[229]. Dicha normativa estableció que
comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con
calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.
De igual forma, establece un mandato directo al Estado para que adopte
políticas públicas que aseguren la igualdad de oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación para todas las personas.
34. Tanto la normativa como la
jurisprudencia actual disponen que la salud es un derecho fundamental autónomo
e irrenunciable que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios
de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su
preservación, mejoramiento y promoción.
Los elementos y los principios de la salud como derecho y servicio público
esencial obligatorio
35. Tal y como se expuso previamente, la salud tiene una doble
connotación, pues se trata de un derecho fundamental autónomo y, adicionalmente,
es un servicio público esencial obligatorio[230].Por
tal razón, de acuerdo con el artículo 6º de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, la
faceta de derecho está compuesta por los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:
a. Disponibilidad: en el sentido de que el Estado garantice la existencia de servicios,
tecnologías e instituciones que presten dicho servicio, así como programas de
salud, personal médico y profesional competente.
b. Aceptabilidad: los agentes del sistema deben respetar la ética médica y la diversidad
cultural de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, para lo cual
están en la obligación de permitir su participación en las decisiones del
sistema de salud que les afecten y responder a las necesidades de salud relacionadas
con el género y el ciclo de vida.
c. Accesibilidad: los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todas las
personas en condiciones de igualdad, con respeto a los diversos grupos vulnerables
y al pluralismo cultural. Este elemento comprende la no discriminación, la
accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información.
d. Calidad e idoneidad profesional: el servicio está focalizado en el usuario, por lo que debe
responder desde el punto de vista médico y técnico a estándares de calidad
aceptados por las comunidades científicas.
36. Este Tribunal en Sentencia C-313 de 2014[231] expresó que los elementos
del derecho a la salud se caracterizan por ser esenciales y estar
interrelacionados, lo cual desarrolla el Texto Superior y atiende lo
establecido en el párrafo 12 de la Observación 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. En ese sentido, la condición de esenciales
configura el núcleo duro del derecho y surge como un límite para el principio
mayoritario, pues la afectación de alguno de estos componentes podría eliminar
el derecho.
De otra parte, la interrelación
implica que la afectación de uno de los 4 elementos pone en riesgo a los demás,
lo que compromete al derecho en sí mismo. De esta forma, si bien son elementos
distinguibles, todos deben ser satisfechos para garantizar plenamente el
derecho, es decir, se trata de una correspondencia mutua entre los diversos
componentes que permiten la configuración de la salud como fundamental.
37. De otra parte, los principios que orientan el derecho fundamental
de la salud son los siguientes:
a. Universalidad: puesto que se extiende a todos los residentes en el territorio
colombiano.
b. Pro homine: que
establece la obligación de las autoridades y demás actores del sistema de salud
para que adopten la interpretación más favorable de las normas vigentes para la
protección del derecho.
c. Continuidad: en el sentido de que las personas tienen derecho a recibir los servicios
de salud de manera continua, es decir, una vez iniciada la prestación de un
servicio determinado, no podrá ser interrumpido por razones administrativas
o económicas.
d. Oportunidad: porque la prestación de los servicios y tecnologías de salud deben
proveerse sin dilaciones.
e. Sostenibilidad: puesto que el Estado debe disponer de los medios que la ley estime
apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente
el goce del derecho, de acuerdo con las normas constitucionales de
sostenibilidad fiscal.
f. Equidad: bajo el entendido de que el Estado debe adoptar políticas públicas
dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos
recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección.
g. Progresividad
del derecho pues el Estado tiene
la obligación de promover la correspondiente ampliación gradual y continua del
acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la
ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del
talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras
culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan
el goce efectivo del derecho fundamental a la salud
h. Otros principios son la prevalencia de derechos, la progresividad
del derecho, la libre elección, la solidaridad, la eficiencia, la
interculturalidad, la protección a los pueblos indígenas, comunidades ROM,
afrocolombianas, raizales y palenqueras.
El parágrafo del artículo 6º de la Ley Estatutaria 1751 de 2015
establece que los mencionados principios deben interpretarse de manera armónica
sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás, sin perjuicio de la adopción
de acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección
constitucional.
Los principios de continuidad y de integralidad en la prestación del
servicio público de salud[232]
38. Este Tribunal ha establecido que el principio de continuidad constituye
la garantía de que el servicio de salud no podrá ser suspendido a los
pacientes, en ningún caso, por razones administrativas, jurídicas o económicas,
entre otras, porque el Estado tiene la obligación constitucional de asegurar su
prestación eficiente y permanente en cualquier tiempo y de esta manera respetar
la confianza legítima de los usuarios[233].
El mencionado principio implica que, conforme al numeral 3.21 del
artículo 153 de la Ley 100 de 1993 “(…) toda persona que habiendo
ingresado al Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene vocación de
permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo cuando esté en
peligro su calidad de vida e integridad”. De esta suerte, según esta
Corporación, el mencionado mandato hace parte de las responsabilidades a cargo
del Estado y de los particulares comprometidos con la prestación del servicio
de salud[234].
La Corte en Sentencia T-234 de 2014[235]
manifestó que una de las características de
todo servicio público es la continuidad en la prestación eficiente del mismo,
aspecto que en materia de salud implica su oferta ininterrumpida, constante y
permanente dada la necesidad y la trascendencia que tiene para los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social. Lo anterior significa que, una vez haya
sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del
servicio, de tal forma que aquel no sea suspendido o retardado durante la
recuperación o estabilización de paciente.
De igual forma, esta Corporación ha reiterado los criterios que
deben tener en cuenta las EPS para garantizar la continuidad en la prestación
del servicio que ofrecen a sus usuarios, específicamente sobre tratamientos
médicos ya iniciados, bajo el entendido de que:
“(i) las
prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de
manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a
su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar
actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción
injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o
administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la
empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a
la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados.”[236]
(Énfasis agregado)
En síntesis, para la Corte, el Estado y
los particulares vinculados a la prestación del servicio público de salud,
deben facilitar su acceso en términos de continuidad, lo que implica que las
EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que comporten la
interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos
internos o con las IPS contratadas, que impidan la finalización óptima de los
tratamientos iniciados a los pacientes[237].
39. De otra parte,
la prestación del servicio de salud debe darse de manera continua y completa,
según lo prescrito por el médico tratante, en consideración al principio de integralidad[238].
Bajo ese entendido, la atención médica debe realizarse de forma que incluya:
“(…)
todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas
de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo
otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le
impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser
proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el
servicio público de la seguridad social en salud”[239].
40. En suma, estos
principios revisten una especial importancia porque amparan el inicio,
desarrollo y terminación de los tratamientos médicos de forma completa, sin que
pueda verse afectado por cualquier situación derivada de operaciones
administrativas, jurídicas o financieras, lo que garantiza la integralidad de
la prestación de los servicios, hasta tanto se logre la recuperación o
estabilidad del afiliado. De este modo, el ordenamiento constitucional rechaza
las interrupciones injustas, arbitrarias y desproporcionadas que afectan la
salud de los usuarios[240].
El sistema de salud. La prevención y la
detección temprana del cáncer como prioridad de la política pública en salud
41. El artículo 4º
de la Ley 1751 de 2015 define al sistema de salud como el conjunto articulado y
armónico de principios y normas; políticas públicas; instituciones;
competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes;
financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado establezca
para garantizar y materializar el derecho fundamental a la salud.
42. La
atención integral de las personas en riesgo o diagnosticadas con cáncer en el
país, según el Ministerio de Salud[241],
es una prioridad para la implementación de acciones de política pública, la
cual está conformada por tres instrumentos: i) el Plan Decenal de Salud Pública
2012-2021[242];
ii) el Plan Decenal para el Control del Cáncer en Colombia 2012-2021[243]; y
iii) la Política de Atención Integral en Salud[244], que
tienen como objetivos comunes los siguientes: “1) avanzar hacia la garantía
del goce efectivo del derecho a la salud, 2) mejorar las condiciones de vida y
salud de la población y 3) lograr cero tolerancia frente a la morbilidad,
mortalidad y discapacidad evitables.”[245].
43. De esta manera,
el Plan Decenal de Salud Pública 2012-2021 contiene el componente “Dimensión
Vida Saludable y Condiciones no Transmisibles”[246]
mediante el cual pretende definir las políticas e intervenciones sectoriales,
transectoriales y comunitarias que aseguren el disfrute de una vida sana, en
cualquiera de sus etapas, con la promoción de modos, condiciones y estilos de
vida saludables en los espacios cotidianos de las personas, familias y
comunidades y, de igual manera, a través del acceso a una atención integrada de
las condiciones de las enfermedades no transmisibles como el cáncer, la
diabetes, EPOC, y enfermedades cardiovasculares, entre otras[247].
En esa medida, dentro de los objetivos
del mencionado instrumento se encuentran: i) favorecer de manera progresiva y
sostenida la reducción a la exposición a los factores de riesgo modificables en
todas las etapas del transcurso de la vida; y ii) generar condiciones y
fortalecer la capacidad de gestión de los servicios para mejorar la
accesibilidad, la atención integral e integrada de las enfermedades no
trasmisibles y la reducción de las brechas en la morbilidad, mortalidad,
discapacidad y demás circunstancias evitables, entre otras[248].
44. Por
su parte, el Plan Decenal para el control del cáncer en Colombia 2012-2021
es un instrumento de política pública de trascendental importancia, debido a
que establece:
“(…)
la hoja de ruta para el control de esta enfermedad en el país y posiciona en la
agenda pública el cáncer como un problema de salud pública que moviliza la acción
del Estado, la acción intersectorial, la responsabilidad social empresarial y
la corresponsabilidad individual para el control del cáncer en Colombia.”[249]
Los objetivos de esta herramienta de
política pública son los siguientes: i) reducir la prevalencia de factores de
riesgo modificables para cáncer; y ii) reducir las muertes evitables por
cáncer mediante el mejoramiento de la detección temprana y la calidad de la
atención, entre otros[250].
El cáncer de mama es una prioridad en el
mencionado Plan Decenal, de hecho
“(…)
conmina a todos los agentes del sector a adelantar acciones para su control […]
orientadas a incrementar la prevalencia de factores protectores, la proporción
de casos de cáncer de mama en estadios tempranos, así como a aumentar las
coberturas de tamización y detección temprana de cáncer de mama y
garantizar la oportunidad, continuidad y pertinencia en el diagnóstico,
tratamiento, rehabilitación y cuidado paliativo de las mujeres con este tipo de
cáncer.”[251]
(Énfasis agregado)
45. Finalmente, la
Política de Atención en Salud-PAIS tiene como objetivo mejorar las condiciones
de salud de la población mediante la regulación de los agentes que participan
en la prestación del servicio, con la finalidad de garantizar la prevención,
el diagnóstico, el tratamiento y la paliación en condiciones de
accesibilidad, aceptabilidad, oportunidad, continuidad, integralidad y
capacidad de resolución[252].
En desarrollo de lo anterior, el
Ministerio de Salud adoptó la Resolución 3202 de 2016, que desarrolló el
marco operacional del Modelo Integral de Atención en Salud-MIAS y reguló las
Rutas Integrales de Atención en Salud-MIAS, que configuran la herramienta
obligatoria para asegurar la integralidad de la atención. Bajo esa perspectiva,
el artículo 7.4 de la mencionada normativa priorizó la Ruta Integral de
Atención en Salud para las personas en riesgo o con diagnóstico de cáncer de
mama, que tiene como objetivo la prevención, la detección temprana, el
tratamiento, rehabilitación y el cuidado paliativo de quienes lo padecen[253].
El cáncer de mama como prioridad de las
políticas públicas en salud
46. El
cáncer de mama ha sido una de las principales preocupaciones de las políticas
públicas en salud del país, especialmente por los índices de diagnóstico y de
muertes de las mujeres que lo padecen. En ese sentido, según cifras del Ministerio
de Salud, cada año son diagnosticadas 7.627 mujeres con cáncer de mama,
con una “tasa cruda de incidencia” de 33.5 por 100.000
habitantes y una “tasa ajustada por edad” de 33.8 por
100.000 habitantes[254].
De igual manera, esa entidad estima que la patología expuesta representa el 12%
de todos los tipos de cáncer del país[255].
Para el año 2016, según el reporte de
información del Registro Administrativo de Cáncer[256], se
identificó un total de 3.954 mujeres reportadas con diagnóstico de cáncer de
mama, lo que representó el 14% de todos los casos nuevos de cáncer entre
hombres y mujeres y el 22% de los cánceres solo en mujeres reportadas
para ese periodo[257].
Ahora bien, de acuerdo con esa base de
datos, según la fase o estadio clínico de la enfermedad, el diagnóstico se
produce de la siguiente manera[258]:
- Estadio TNM[259] I: 7.80%
de los casos reportados.
- Estadio TNM II:
24.53% de los casos reportados.
- Estadio TNM
III: 32.34% de los casos reportados.
- Estadio TNM IV:
el 5.39% de los casos reportados.
-Finalmente, con
la condición de “no aplica” o “no clasificado” el 29.92% de los
casos reportados.
47. De
otra parte, esa autoridad señaló que anualmente son reportadas aproximadamente2.226
muertes en mujeres a causa del cáncer de mama, de las cuales el 36.8%
son mayores de 65 años, el 48% son mujeres entre los 45 y 64 años y
el porcentaje restante corresponde a mujeres entre 15 y 44 años[260]. De
esta manera, entre los años 2000 y 2011, el número de muertes registradas por
este tipo de cáncer pasó de 1826 defunciones anuales para el periodo
2000-2006 a 2226 muertes anuales para el periodo 2007-2011[261].
Según el Instituto Nacional de Cancerología, el departamento de Antioquia
y la ciudad de Bogotá, tienen la mayor incidencia de este tipo de cáncer en el
país[262].
En ese mismo sentido, la Cuenta de Alto
Costo presentó los siguientes indicadores[263]:
Casos de cáncer de mama en
mujeres
Casos
2015
2016
2017
Número total de casos
37.749
43.846
50.887
Casos nuevos
4.318
3.954
4.627
Fallecidas
1.785
2.055
2.279
Casos de cáncer de mama en
hombres
Casos
2015
2016
2017
Número total de casos
222
277
266
Casos nuevos
42
36
33
Fallecidas
29
19
20
48. Ahora
bien, la comprensión del cáncer, su evolución clínica y los avances en la
biología molecular sobre la génesis de esta enfermedad hacen que se trate de
una “caja negra por develar”[264].
Por tal razón, la detección temprana tiene naturaleza instrumental, pues no
determina la aparición de un riesgo oncológico, debido a que existen factores
de exposición relacionados con cambios metabólicos que pueden traducirse en cáncer,
como sería, por ejemplo, el ambiente que genera altercaciones en la expresión
genética de la enfermedad[265],
sumado a componentes hereditarios.
Bajo esa perspectiva los cánceres tienen
diferentes comportamientos y pueden ser de “velocidad baja, intermedia y
rápida”, lo que genera que algunos más veloces sean detectados en un
estadio clínico avanzado y algunos de los más lentos se detecten en un estadio
clínico o sobre diagnosticados, pues no requieren tratamiento, debido a que su
progresión es “extremadamente lenta”[266].Por
las razones anteriores la detección temprana del cáncer:
“(…)
mostrará beneficios netos como la disminución en el número de muertes
prematuras y disminución en las cifras de mortalidad absoluta. (…) el país
avanza en la meta de reducir los factores de riesgo modificables para la
ocurrencia de este cáncer, así como la mortalidad evitable (…) con el objetivo principal
de disminuir la mortalidad por cáncer de mama y a su vez identificar el cáncer de
mama en estados clínicos tempranos para mejorar el pronóstico de los pacientes.
Los países de altos ingresos han puesto en marcha programas organizados de
detección temprana que han logrado disminuir la tasa de mortalidad por cáncer
de mama en aproximadamente 2.2% anual.”[267]
49. El costo
directo de los tratamientos para un paciente con cáncer de mama en Colombia,
según la Cuenta de Alto Costo, varía de acuerdo al estadio clínico de la
enfermedad, por lo que puede ser:
- In situ[268]: $9.386.758.
- Estadio I-IIA:
$47.561.470.
- Estadio IIB:
$51.236.775.
- Estadio IIIA –
IIIC: $55.957.685.
- Estadio IV:
$109.176.367.
Para el Instituto Nacional de
Cancerología[269],
los costos estimados de cáncer de mama por estadio, metastásico y recaída son
los siguientes:
Descripción
Costos
IN SITU
$8.996.987
Estadio I-IIA
$51.934.885
Estadio IIB
$55.412.909
Estadio IIIA-IIIC
$63.912.213
Estadio IV
$144.400.865
Recaída sistémica
$137.907.393
Recaída local
$68.678.603.
50. En suma,
la detección del cáncer en estadios tempranos permitiría reducir la morbilidad
y facilitará abordajes menos intensos como cirugías, radiación o quimioterapia.
De esta manera, el objetivo de una política pública basada en la detección
temprana del cáncer es disminuir el número de personas que mueren o sufren la
enfermedad.
51. Con
fundamento en lo expuesto, el Ministerio de Salud expresó que “(…) la
prevención y detección temprana del cáncer de mama es una prioridad en los
ámbitos de la política pública en salud en Colombia (…)” con la que se
busca “(…) reducir la prevalencia de factores de riesgo modificables para
cáncer (obesidad, sedentarismo, consumo de tabaco y alcohol entre otros) y
reducir las muertes evitables por cáncer de mama mediante el mejoramiento de la
detección temprana y la calidad de la atención.”[270]
De esta forma, los instrumentos de
política pública y la normativa regulatoria y técnica que los desarrollan evidencian
las acciones tendientes a reducir la exposición a factores de riesgo, promover
la adopción de factores protectores, el fortalecimiento de la prevención
secundaria que incluye la tamización y la detección temprana del cáncer, y la
prevención terciaria que se refiere al tratamiento, la rehabilitación y el
cuidado paliativo. Conforme a lo expuesto, los principales documentos jurídicos
que contienen y pretenden hacer efectivos dichos objetivos son los siguientes:
Adicionalmente, las autoridades
competentes también han adoptado instrumentos de política pública enfocados en
la alimentación, hábitos saludables mediante la actividad física, el abordaje
del tabaquismo y el alcoholismo, entre otros[271].
52. El
Ministerio de Salud expresó que la partida presupuestaria destinada para la
implementación del sistema de salud para la prevención y detección temprana del
cáncer de mama en especial la adopción del Modelo Integral de Atención en Salud
y la Ruta Integral para la Promoción y Mantenimiento de la Salud, que contienen
las intervenciones para la prevención y la detección temprana del cáncer de
mama y otras enfermedades catastróficas y de alto costo, asciende a 2.5
billones de pesos anuales. De lo anterior, esa entidad estimó que los recursos destinados
para “(…) la detección temprana del cáncer de mama está entre el 10% y el
15% del monto y está relacionada exclusivamente con las intervenciones a nivel
individual, las cuales incluyen las tecnologías en salud requeridas para la
tamización y diagnóstico de este tipo de cáncer con cargo a la UPC.”[272] (Énfasis
agregado).
53. En
conclusión, el Estado ha priorizado la atención del cáncer de mama en los
objetivos de las políticas públicas, principalmente mediante acciones de
detección temprana del mismo, con la finalidad de lograr una intervención integral
en el paciente, que incluye el tratamiento médico y se extiende a los factores
de riesgo multidimensionales. Por tal razón, todos los esfuerzos institucionales
y las estimaciones presupuestarias están focalizados en fortalecer los
instrumentos de política pública destinados a la prevención y diagnóstico
oportuno del cáncer de mama.
Mecanismos de acceso al sistema de salud
54. Las
prestaciones que ofrece el sistema de salud están estructuradas sobre una
concepción integral de salud, en la que se incluyen: i) la promoción; ii)
prevención; iii) paliación; iv) atención de la enfermedad; y v) rehabilitación de sus secuelas. No obstante, los recursos
públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y
tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios[273]:
a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o
suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad
funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia
clínica;
c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.
55. En desarrollo de lo anterior, el Ministerio de Salud diseñó los
siguientes instrumentos de protección para que el afiliado al Sistema General
de Seguridad Social en Salud, en su condición de cotizante o de beneficiario, pueda
acceder a las tecnologías y demás servicios:
55.1. El mecanismo de
protección colectiva: también denominado “mancomunado riesgos
individuales”, cubre las prestaciones de salud que hacen parte del Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (en adelante PBSUPC)
y se encuentran descritas en la Resolución 5269 de 2017, corregida por la
Resolución 046 de 2018 y sus anexos: i) Listado de medicamentos; ii) Listado de
procedimientos en salud, y iii) Listado de procedimientos de laboratorio
clínico[274].
De esta suerte, el PBSUPC es
el conjunto de servicios y tecnologías estructurado sobre una concepción
integral y configura el instrumento de protección del derecho fundamental a la
salud que debe ser garantizado por las EPS o las entidades que hagan sus veces,
mediante la garantía de acceso a los mismos[275]. Sus contenidos se prestan con
cargo a los recursos que reciben de la UPC, bajo la estricta observancia de los
principios de integralidad, territorialidad, complementariedad, calidad y
universalidad, entre otros[276], sin que en ningún caso los
trámites de carácter administrativo se conviertan en barreras para que el usuario
se beneficie del servicio[277].
El artículo 19 de la
Resolución 5269 de 2017establece la cobertura específica en materia de
prevención de la enfermedad, en el sentido de financiar las tecnologías en
salud que hacen parte del Plan de Beneficios en Salud (PBS), para lo cual, las
EPS “(…) deben apoyar la vigilancia de su cumplimiento a través de los
indicadores de protección específica y detección temprana, definidos con
ese propósito, articulado con lo dispuesto en la Política de Atención Integral
en Salud-PAIS, el Modelo de Atención Integral en Salud (MIAS) y las Rutas
Integrales de Atención en Salud (RIAS).” (Énfasis agregado)
Por su parte, los artículos
123 y siguientes del mencionado acto administrativo definen los eventos y
servicios de alto costo, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.
Sin embargo, esta calificación no implica, de ninguna manera, modificaciones en
la financiación del PBSUPC, sino que dicha conceptualización se hace para
efectos del no cobro de copago.
55.2. El mecanismo de
protección individual: comprende el conjunto de tecnologías en salud y
servicios complementarios que no se encuentran descritos en el instrumento
garantía colectiva, pero que están autorizados en el país por la autoridad
competente (INVIMA, Resoluciones de Clasificación Única de Procedimientos en Salud-CUPS[278]-,
de habilitación, entre otras). La prestación de estos servicios se hace a
través de las entidades territoriales en el régimen subsidiado y por la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(ADRES) para el régimen contributivo[279], pero en ningún caso con recursos
de la UPC[280].
El Ministerio de Salud, con
fundamento en las Resoluciones 3951 de 2016 y 1885 de 2018, estableció el
aplicativo “MIPRES” como herramienta tecnológica para garantizar el acceso,
reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de
la información de las tecnologías en salud no financiadas con recursos de la
UPC[281]a través de la prescripción u orden
que hagan los profesionales de la salud inscritos en el ReTHUS[282].
56. El mecanismo de exclusiones: desarrolla
el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, mediante el cual no serán financiadas
con recursos públicos asignados a la salud, las tecnologías o servicios que: i)
tengan finalidad cosmética o suntuaria no relacionada con la capacidad
funcional o vital; ii) no tengan evidencia de seguridad, eficacia o efectividad
clínica; iii) su uso no esté autorizado por autoridad competente; iv) se
encuentren en fase de experimentación; o v) deban ser prestados en el exterior[283].
57. En definitiva, el Ministerio de Salud y de Protección Social ha
desarrollado los mandatos constitucionales y legales de garantía de acceso a
los servicios de salud en el marco del sistema general de seguridad social,
bajo la implementación de 3 mecanismos de protección que son: i) colectivo; ii)
individual; o, iii) de exclusiones, según hagan parte del PBSUPC o no, pero
deban ser financiados con recursos públicos, o finalmente aquellos
procedimientos o tecnologías que están excluidos del pago con cargo al erario.
En el caso del mecanismo de
protección individual, estableció la herramienta tecnológica MIPRES, con la
cual los profesionales de la salud deben prescribir u ordenar los servicios
requeridos que no están incluidos en el PBSUPC con la finalidad de garantizar
el acceso a los usuarios y la financiación de los mismos.
La prohibición de anteponer barreras administrativas para negar la
prestación del derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia
58. La prestación eficiente y efectiva del servicio de salud no puede
verse interrumpida a los usuarios, específicamente por la imposición de
barreras administrativas que diseñe la misma entidad prestadora del servicio
para adelantar sus propios procedimientos. En ese sentido, cuando se afecta la
atención de un paciente con ocasión de circunstancias ajenas al afiliado y que
se derivan de la forma en que la entidad cumple su labor, se desconoce el
derecho fundamental a la salud de los afiliados porque se obstaculiza su
ejercicio por cuenta del traslado injustificado, desproporcionado y arbitrario
de las cargas administrativas de las EPS a los afiliados[284].
Para esta Corporación, la imposición de barreras
administrativas a los usuarios desconoce los principios que guían la prestación
del servicio a la salud porque:
“(i) no se puede gozar de la prestación del servicio en el
momento que corresponde para la recuperación satisfactoria de su estado de
salud (oportunidad), (ii) los trámites administrativos no están siendo
razonables (eficiencia), (iii) no está recibiendo el tratamiento necesario para
contribuir notoriamente a la mejora de sus condiciones de vida (calidad) y (iv)
no está recibiendo un tratamiento integral que garantice la continuidad de sus
tratamientos y recuperación (integralidad)”[285].
59. Este Tribunal ha identificado los
efectos nocivos en la salud de los pacientes causados por las barreras
administrativas injustificadas y desproporcionadas impuestas por las EPS a los
usuarios[286]:
i) Prolongación del sufrimiento, debido a la angustia
emocional que se genera en las personas soportar una espera prolongada para ser
atendidas y recibir tratamiento;
ii) Complicaciones médicas del estado de salud por la
ausencia de atención oportuna y efectiva que genera el empeoramiento de la
condición médica;
iii) Daño permanente o de largo plazo o discapacidad
permanente porque ha pasado demasiado tiempo entre el momento en que la persona
acude al servicio de salud y el instante en que recibe la atención efectiva;
iv) Muerte, que constituye la peor de las consecuencias
y que ocurre por la falta de atención pronta y efectiva, puesto que la demora
reduce las posibilidades de sobrevivir o la negación atenta contra la urgencia
del cuidado requerido.
60. Conforme a lo expuesto, la Corte ha
reiterado que la interrupción o negación de la prestación del servicio de salud
por parte de una EPS como consecuencia de trámites administrativos
injustificados, desproporcionados e irrazonables, no puede trasladarse a los
usuarios, pues dicha situación desconoce sus derechos bajo el entendido de que
pone en riesgo su condición física, psicológica e incluso podría afectar su
vida[287].
El
examen CENTOCANCER
61. El examen de CENTOCANCER es uno de los procedimientos que la práctica
clínica tiene dispuesto como instrumento médico que permite implementar medidas
de prevención para el cáncer de mama. La mayoría de las instituciones oficiales,
científicas y académicas coinciden en que se trata de un estudio molecular o
panel multigénetico realizado por la compañía alemana CENTOGENE, mediante el
cual se evalúa la presencia de alteraciones genéticas y la realización de
pruebas diagnósticas de un grupo de genes que están asociados con diferentes
tipos de cáncer, entre los que se encuentra el de mama[288].El
Instituto de Genética de la Universidad Nacional de Colombia precisó que
las muestras de análisis se toman en el país y su análisis se hace en Alemania[289].
Conforme a los conceptos de
los expertos consultados[290], es un examen que se prescribe en
materia de cáncer de mama bajo estricto criterio médico y con atención a las
siguientes circunstancias personales y/o familiares que generan sospecha y un
riesgo oncológico considerable: i) encontrarse en la edad de inicio del cáncer
de mama, es decir, ser menor de 50 años; ii) contar con herencia judía
asquenazi y antecedentes de cáncer de mama a cualquier edad; iii) mostrar antecedentes
de cáncer de mama masculino; iv) ser portador de mutaciones conocidas en la
familia; y v) tener historial familiar o personal de cáncer de ovario, trompas
de Falopio o peritoneal primario, entre otras.
Sobre el propósito y
beneficios de este examen, el Instituto Nacional de Salud expresó que
permite evaluar algunos genes que se consideran factores de riesgo y de
susceptibilidad a determinados tipos de cáncer, como el de mama, lo que
posibilita que el paciente tenga información personal y de los miembros de su
familia que son propensos a desarrollar la patología[291].
De esta manera, se pueden adelantar tratamientos de prevención o cirugía
profiláctica, con la finalidad de reducir los niveles de riesgo de la
enfermedad[292], específicamente, procedimientos
que son costo-efectivos como: i) adelantar protocolos de vigilancia intensiva;
y, ii) la prescripción de medicamentos como los inhibidores de PARP para
pacientes con mutaciones en los genes BRCA1/BRCA2[293].
De igual manera, los intervinientes expusieron que en la práctica clínica
existen otros procedimientos de paneles genéticos como son: i) MYRISK; ii) INVITAE;
y, iii) GENETIX, entre otros, también pueden ser utilizados para el diagnóstico
de cáncer de mama.
62. La Cuenta de Alto Costo expresó
que el examen CENTOCANCER tiene un valor en el mercado de $7.520.000, mientras
que el análisis MYRISK cuesta $10.980.000. Por su parte, el Instituto
Nacional de Cancerología manifestó que el examen CENTOCANCER tiene un valor
de $4.575.000 y la Asociación Colombiana de Hematología y Oncología
estimó su costo en $6.000.000, el cual puede variar de acuerdo con el convenio
de prestación de servicios que pueda celebrarse.
63. Ahora bien, en materia de identificación del examen CENTOCANCER
con el correspondiente CUPS y su pertenencia o no al Plan de Beneficios en
Salud, el Ministerio de Salud expresó que durante la vigencia de la
Resolución 5521 de 2013[294]estaba consagrado el código
908412 que hacía referencia al “Diagnóstico molecular de enfermedades”.
Por su parte, la UIS, la Clínica de las Américas, el Instituto
Nacional de Cancerología, Genética Molecular de Colombia y la Fundación
AMESE, expresaron que, en vigencia de ese acto administrativo, la
mencionada prueba podía ser prescrita bajo el referido código 908412.
Ahora bien, en vigencia
de la Resolución 5269 de 2017[295], algunas entidades públicas
y expertos consideraron que la adecuación del examen a la codificación
establecida por el Ministerio de Salud podía hacerse de la siguiente manera[296]:
Institución
Código
PBS
NO PBS MIPRES
908412
908420
908423
908424
908432
908433
908434
ADRES
X
X
Min Salud
X
X
X
X
X
X
X
X
X
Cuenta de Alto Costo
X
X
X
-
-
Instituto de Genética de
la U. Nacional
X
-
-
Instituto Nacional de
Cancerología
X
X
X
X
Academia Nacional de
Medicina
X
X
X
Asociación de Hematología
y Oncología
X
X
X
Fundación Valle de Lili
X
X
64. Conforme a lo anterior, el Instituto Nacional de Cancerología
expresó que existen dificultades y confusión para la identificación del examen CENTOCANCER
en la CUPS y su inclusión en el Plan de Beneficios en Salud. En tal sentido
precisó:
“En la Resolución 5561 (sic) de 2013 del Ministerio de Salud y
Protección Social, se encuentra incluido el código 908412 DIAGNOSTICO MOLECULAR
DE ENFERMEDADES, como parte del Plan de Beneficios en Salud-PBS colombiano.
El código 908412 DIAGNOSTICO MOLECULAR DE ENFERMEDADES, es muy
amplio, pues no es claro si hace referencia al diagnóstico molecular de cáncer
u otras enfermedades; más aún, tampoco es claro si es diagnóstico molecular en
el tumor “somático” o diagnóstico molecular en sangre “germinal” para evaluar
predisposición al riesgo de cáncer. Este código es muy inespecífico y no se una
para paneles de cáncer hereditario en el INC-ESE.
Por otro lado, en la página web del Ministerio de Salud (…) están
las circulares, resoluciones y anexos de medicamentos y procedimientos que
soportan la actualización vigente de las Coberturas del Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC. Dentro de estas actualizaciones, se encuentra la
Resolución 5269 de 2017 en la cual se adicionan los siguientes códigos:
908420 ESTUDIOS MOLECULARES DE GENES (ESPECÍFICOS)
908421 ESTUDIO MOLECUAR DE REARREGLOS (ESPECÍFICOS)
908422 ESTUDIO MOLECULAR DE EXONES (ESPECÍFICOS)
908423 ESTUDIO MOLECULAR DE DELECIONES Y DUPLICACIONES
(ESPECIFICAS)
908424 ESTUDIO MOLECULAR DE MUTACIONES (ESPECÍFICAS)
Menciono lo anterior, para resaltar que no hay realmente una
directriz Nacional para solicitar las pruebas genéticas de cáncer hereditario,
especialmente, porque todos los paneles son diferentes en cuanto al número de
genes incluidos en el estudio los diseños y el alcance de los mismos, lo que
obviamente se reflejará en el costo real de cada prueba genética. De tal
manera, que (sic) agrupar todos paneles de cáncer hereditario con
diferencias en el diseño, alcance y precio, en un mismo código, resulta confuso
o poco apropiado.
El código más usado para solicitar las pruebas de cáncer
hereditario podía ser el 908420 ESTUDIOS MOLECULARES DE GENES (ESPECÍFICOS),
pero este no hace referencia a un panel de cáncer hereditario específico, sino
al que esté disponible según la EPS (que puede ser el panel MyRisk de 28 genes
que ofrece GENCELL PHARMA o el de 46 genes de INVITAE que ofrece IDIME, entre
otros). Más aun (sic), cada institución tiene sus códigos para solicitar a
las EPS el estudio de genes de cáncer hereditario (asociados a unos costos), lo
que aumenta aún más la confusión por falta de unificación en la forma de
solicitar estas pruebas en el país.”[297]
(Negrilla fuera del texto)
Por su parte, la Asociación
Colombiana de Hematología expresó que:
“A
pesar de que estos códigos no son específicos para paneles multigénicos, como
el examen CENTOCANCER en este caso, estos son los códigos que el Ministerio de
Salud ha dispuesto para hacer solicitud (sic) de estudios de genes, ya que no
es posible tener un código para cada gen o combinaciones de genes susceptibles
de ser solicitados en la práctica clínica. No hay otro código en la
Clasificación Única de Procedimientos en Salud bajo el cual se pueda hacer
solicitud de este tipo de estudios.”[298]
65. A modo de conclusión, el CENTOCANCER es un examen de panel
multigénico que se utiliza, al igual que otros procedimientos, para la
detección de mutaciones genéticas que permitan identificar el riesgo de cáncer
de mama, entre otros y definir el tratamiento más adecuado para el paciente. Su
valor oscila entre $6.000.000 y $8.000.000 de pesos. Los expertos consultados y
las entidades públicas intervinientes tuvieron dificultad para determinar el
código CUPS que identifica el procedimiento y si aquel hace parte o no del PBS.
Particularmente, algunos expresaron las dificultades para prescribir esta clase
de estudios porque existe confusión en la normativa para establecer el código
respectivo. Hechas estas breves precisiones, procede la Sala Plena a resolver
el caso concreto.
Caso concreto
66. La accionante formuló solicitud de amparo contra COOMEVA EPS por
la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la
dignidad humana, a la salud y a la seguridad social, debido a la negativa de la
demandada a autorizar el examen denominado CENTOCANCER, ordenado por el médico
tratante, bajo el argumento de que la prescripción clínica no fue adjuntada al
aplicativo MIPRES.
Por su parte, la EPS COOMEVA
durante el trámite de la tutela expresó que : i) el juez constitucional no
podía ordenar un procedimiento médico “no pos”, debido a que debe ser
prescrito mediante el aplicativo MIPRES porque está por fuera del cubrimiento
de la UPC; ii) el proceso para autorizar el examen ordenado por el médico
tratante (CENTOCANCER) fue anulado en el aplicativo de solicitudes “NO POS”
porque
“EL CASO ESTA INCOMPLETO: Solicitud Generada por Médico Tratante a la que no
se visualiza fórmula médica indispensable para el recobro al fosyga (sic).”;
y, iii)  la orden de tratamiento integral a la paciente es improcedente debido
a que se sustenta en supuestos futuros e inciertos y presume la mala fe de la
EPS.
A continuación, la Sala procede a
realizar en estudio del caso concreto. Para tal efecto, en primer lugar,
verificará los hechos que se encuentran debidamente probados y, posteriormente,
establecerá si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales
invocados por la accionante. En el presente caso, se
consideran probados los siguientes hechos:
66.1.
La
peticionaria tiene 39 años[299],
reside en el municipio de Turbo, Antioquia[300]
y está afiliada al régimen subsidiado en la entidad COOMEVA EPS. En febrero del
año 2017, fue diagnosticada con “adenocarcinoma mamario”[301].
66.2. El 25 de abril de 2017 le fue
autorizado el procedimiento “Panel Ngs para Cáncer Hereditario (ngs 25
genes) o (my risk Panel Multigénico) (prueba para conocer El Riesgo De Cáncer
Hereditario. Adicionalmente Se Procesa Por Fuera del Territorio Nacional)”[302],
el cual no le fue realizado a la tutelante.
66.3.
Posteriormente,
el médico tratante ordenó, el 5 de julio de 2017, la realización a la
accionante de la prueba “Panel Multigénico CENTOCANCER 31 genes Código
908412 PBS”[303].
66.4.
El
examen ordenado fue tramitado mediante el aplicativo MIPRES y concluyó con la
anulación del proceso por la ausencia de “visualización” de la orden
médica que la sustentaba.
66.5.
Con
fundamento en la sentencia proferida por el juez de instancia, a la tutelante
le fue realizada la prueba Panel de Estudio Genético de 26 genes-Perfil
MYRIAD, con resultado VUS “Variante de Significado Incierto”[304].
Adicionalmente, la peticionaria “Recibio (sic) quimio neo (sic) con
respuesta patológica completa. Estudio de mutación genética: VUS. Plan: 1. Cita
por mastología en agosto de 2018.”[305]
66.6.
La
trazabilidad del caso de la paciente muestra que al procedimiento se le
impartió el trámite de tecnología “NO POS”[306], es
decir, se trató de un “(…) servicio no incluido Dentro del Plan de
Beneficios en Salud Según Normatividad vigente Resolución 5269 de 2017.”[307] Sin
embargo, de acuerdo con las pruebas acopiadas en este proceso, el examen se
encuentra incluido en el plan de beneficios.
67. Para la Sala
Plena, la EPS accionada vulneró el derecho fundamental a la salud de la
peticionaria con el trámite administrativo MIPRES impartido a la orden médica
de realizar el examen CENTOCANCER, pues culminó con su anulación por la falta
de visualización de la prescripción del especialista. Además, dicha afectación
es potencialmente riesgosa para otras garantías ius fundamentales, tal y
como pasa a verse a continuación:
68. El examen ordenado
a la paciente estaba incluido en el PBS: en efecto, el estudio
de CENTOCANCER fue ordenado por el médico tratante en vigencia de la Resolución
5521 de 2013[308],
pues tiene fecha de 5 de julio de 2017[309],
y en la prescripción plasmó el código 908412, seguido de las letras “PBS”
para hacer referencia a su inclusión en el Plan de Beneficios en Salud, con lo
cual intentó ofrecer a la EPS claridad sobre el procedimiento ordenado, su
codificación y su inclusión en el PBS. De igual manera, la intervención del Ministerio
de Salud en el presente asunto confirmó que dicha prueba, bajo la vigencia
de la Resolución 5521 de 2013, se determinaba con el código 908412 que
identificaba el diagnóstico molecular de enfermedades y por ende es un examen
incluido en el Plan de Beneficios de Salud.
En ese sentido y de acuerdo con la
opinión del médico tratante, las entidades públicas y los expertos invitados,
para la Sala no existe duda de que la prueba CENTOCANCER ordenada a la paciente
el 5 de julio de 2017, estaba determinada en la mencionada referencia
regulatoria (código 908412) y se encontraba incluida en el PBS, aspecto que fue
ignorado por la EPS accionada al momento de tramitar internamente la solicitud
del procedimiento, pues utilizó la aplicación MIPRES, destinada a procedimientos
no incluidos en el PBS, y posteriormente la anuló por falta de “visualización”
de la orden médica. De esta forma, de manera negligente y deliberada sometió a
la usuaria a un trámite que no era procedente, puesto que el código utilizado
por el especialista tratante para definir el examen genético lo identificaba
dentro de las tecnologías que hacen parte del mecanismo colectivo de
protección, por tal razón, al estar incluido en el Plan de Beneficios en Salud,
su aprobación no necesitaba someterse a dicha herramienta administrativa.
Respecto a la interpretación de la EPS
al PBS, en particular sobre los contenidos del código carece de sustento legal,
en efecto, aunque podría decirse que el entendimiento del examen como excluido
del PBS deriva de que las muestras son analizadas en el exterior, el paciente
no debe salir de Colombia. Además, las instituciones estatales y varios
expertos consultados coincidieron en que este tipo de exámenes se encuentra
incluido en el código usado en la orden suscrita por el médico tratante, por lo
que dicho servicio debía ser prestado con fundamento en el mecanismo colectivo
de protección. De hecho, el médico tratante lo entendió así y lo consignó de
manera expresa en la orden.
Por tal razón, la entidad accionada
generó cargas administrativas que desconocen frontalmente el marco legal, además
configuran maniobras dilatorias para negarse a autorizar la orden médica que
sustentaba el procedimiento que la paciente requería. Esta conducta, imputable
únicamente a la parte administrativa de la EPS, no al médico tratante, muestra
la inobservancia de la obligación de asegurar la prestación del servicio de
salud a los usuarios bajo el estricto cumplimiento de los principios de
continuidad e integralidad.
69. La Sala Plena
advierte que esta circunstancia no solo afecta la dimensión objetiva de los
derechos fundamentales de la accionante, sino que además configura una
irregularidad que compromete los recursos públicos que financian el sistema de
salud que tal y como lo ha establecido esta Corporación, siempre
son escasos[310].
Efectivamente, la EPS pretendía utilizar el trámite administrativo para
consolidar el recobro al Estado de un procedimiento que ya estaba financiado y
compensado con cargo a la UPC.
En
efecto, en el expediente está probado que la EPS accionada tramitó la orden
médica que contenía el examen CENTOCANCER a través del aplicativo MIPRES,
puesto que siempre consideró que se trataba de un procedimiento cuyo costo no
estaba previsto en la Unidad de Pago por Capitación[311], tanto
así, que solicitó al juez de tutela pronunciarse sobre el recobro al FOSYGA por
la prestación de un servicio “NO POS”[312].
Con este proceder, la entidad demandada desconoció que la Resolución 5521 de
2013, -vigente para el momento de la expedición de la orden médica- consagraba
el código 908412 que incluía, entre otros, el examen de panel genético ordenado
a la actora y por lo tanto, incluido en el PBS. Además, la demandada desconoció
la indicación del especialista tratante, que de manera inequívoca señaló que el
código del estudio era el 908412 y que el mismo hacia parte del PBS[313].
De
acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena reitera que el juez de tutela está en la
obligación de actuar con vocación de protección del patrimonio que envuelva
interés público[314].
La
Corte manifestó en la Sentencia T-540 de 2013[315] que:
“(…)
debe
tenerse en cuenta en relación con el patrimonio público y su defensa, la
definición que del mismo ha dado el Consejo de Estado como aquel que “cobija la
totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y
que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el
ordenamiento normativo”[316].
En
el mismo sentido ha afirmado que el derecho y deber de defender el patrimonio
público es de carácter colectivo:
“(…) el derecho
colectivo a la defensa del patrimonio público implica que los recursos públicos
sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con
las normas presupuestales, con lo cual se evita el detrimento patrimonial. A su
vez, el Consejo de Estado ha concluido en múltiples ocasiones "que la
afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho
colectivo de la moralidad administrativa" por cuanto generalmente supone
"la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en
el manejo de recursos públicos" Por último, es preciso resaltar que la
jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el derecho a la defensa
del patrimonio público ostenta doble finalidad: "la primera, el mantenimiento
de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y
la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados;
todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva"[317].
(Subrayado fuera de texto).”
En
ese sentido, este Tribunal modificó su reglamento interno (Acuerdo 05 de 1992),
que incluyó como criterio orientador para la selección de tutelas, la
posibilidad de revisar asuntos económicos ante la grave afectación del
patrimonio público, es decir, cuando dicha controversia económica tenga interés
general en tanto que perjudica el erario. En efecto, el artículo 49A del
Acuerdo 05 de 1992, establece:
“Artículo
49A. Adicionado por el Acuerdo 01 de 30 de abril de 2015. Criterios
Orientadores de Selección. Sin perjuicio del carácter discrecional de la
selección de fallos de tutelas y ante la inexistencia constitucional de un
derecho subjetivo a que un determinado caso sea seleccionado, la Corte se
guiará por los siguientes criterios orientadores:
a)
Criterios objetivos: unificación de jurisprudencia, asunto novedoso, necesidad
de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial, exigencia de
aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental, posible violación o
desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional.
b)
Criterios subjetivos: urgencia de proteger un derecho fundamental o la
necesidad de materializar un enfoque diferencial.
c)
Criterios complementarios: lucha contra la corrupción, examen de
pronunciamientos de instancias internacionales judiciales o cuasi judiciales,
tutela contra providencias judiciales en los términos de la jurisprudencia
constitucional; preservación del interés general y grave afectación del
patrimonio público.” (Negrillas fuera de texto)
70. En suma, la
actuación del juez de tutela cuando encuentra acreditada la posible afectación
de los recursos del Estado, debe ser activa y comprende, además, la denuncia de
dichas irregularidades ante las autoridades competentes para atenderlas, en su
caso, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y
la Contraloría General de la República, en el marco del ejercicio de sus
funciones constitucionales y legales.
71. Ahora bien, la
Sala Plena llama la atención sobre las intervenciones de las entidades públicas
y de los expertos invitados al presente trámite, en las que advirtieron la confusión
existente en la identificación CUPS y la inclusión o exclusión en el PBS de las
pruebas genéticas derivadas de la Resolución 5269 de 2017. En efecto, la
determinación de las tecnologías en la CUPS genera dificultades para los
profesionales de la salud y para las EPS, ya que estas pruebas pueden
clasificarse en varios códigos que pueden estar, a la vez, incluidos o
excluidos del PBS.
Esta situación
es constitucionalmente inadmisible, en especial, porque tanto el Ministerio de
Salud como el ADRES, en su condición de autoridades regulatorias y
administrativas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, han generado
confusión en la determinación del código CUPS de los estudios de paneles
genéticos y su inclusión o no en el PBS, lo que representa un grave riesgo al
menos en dos aspectos: i) en el derecho fundamental a la salud, pues se impone
como una barrera administrativa que afecta la garantía de acceso de los
usuarios a las tecnologías y servicios ofrecidos por el sistema general de
seguridad social en salud, en el entendido de que la autorización de la prueba
genética está sometida al aplicativo MIPRES, a pesar de que este procedimiento
se encuentra contemplado en el mecanismo colectivo de protección; y, ii) para
la protección de los recursos públicos destinados a la salud.
En efecto, en
este último evento, la confusión generada por la regulación que codifica estudios
de paneles genéticos como el examen requerido por la actora es evidente. Para
la Sala resulta notable que el Ministerio de Salud[318] y el ADRES[319] fueron
las únicas instituciones que clasificaron diversos códigos que podrían
referirse a este tipo de exámenes como no incluidos en el PBS, lo que origina
la posibilidad de que pueda recobrarse al Estado. No obstante, si el
procedimiento también se entiende incluido en el PBS, ya estaba financiado y
compensado por la Unidad de Pago por Capitación a la EPS. De tal forma, cabe la
posibilidad de defraudar al sistema cuando el examen sea identificado mediante
un código que no esté consagrado en el PBS y de esta manera habilite el recobro
al Estado. De hecho, el Ministerio de Salud entiende que por la imprecisión en
los códigos, podría entenderse actualmente, en vigencia de la Resolución 5269
de 2017, que este examen está incluido o excluido.
La indefinición
de los códigos es de suma gravedad, especialmente si se considera que, como ha
sido descrito en este caso, la EPS pretendió el recobro al sistema aunque no
estaba habilitada para hacerlo, pues en vigencia de la Resolución 5521 de 2013
no había lugar a confusión. Bajo estas circunstancias, en vigencia de la
normativa actual, la indefinición que han destacado diversos expertos en la
materia aumenta la posibilidad de recobros sin soporte legal y de afectación de
los recursos públicos.
Si en vigencia
de una normativa clara, con una orden médica en la cual el profesional tratante
prescribió el examen CENTOCANCER con un código incluido en el PBS y con la
aclaración de su pertenencia al mismo, de manera inexplicable la EPS tramitó la
prueba mediante la aplicación MIPRES, con el objetivo expreso de generar la
habilitación para el recobro al FOSYGA[320]
de un servicio que ya estaba financiado y compensado por la UPC, para la Sala
es razonable concluir que en escenarios de mayor indefinición, como el actual,
los recobros carentes de fundamento legal pueden aumentar.
72. Para la Sala es
importante advertir que dicha imprecisión deberá ser aclarada por el Ministerio
de Salud en el marco de sus competencias constitucionales y legales, pero en
ningún caso, la identificación de la CUPS para determinar su inclusión en el PBS
puede representar un obstáculo para que los usuarios accedan a los servicios de
salud y tampoco, habilita el recobro de tecnologías ya financiadas y compensadas
por la UPC. En tal sentido, el ejercicio de adecuación de los servicios en los
códigos no podrá realizarse bajo criterios interpretativos restrictivos, sino
que, en caso de confusión, deberá preferirse, con fundamento en los principios pro
homine[321]
y de no regresividad¸ a aquella comprensión que más favorezca
a los pacientes y que, además, garantice el principio de sostenibilidad fiscal,
con fundamento en el artículo 6º de la Ley 1751 de 2015. En otras palabras, en
caso de duda, porque el procedimiento médico puede adecuarse a códigos que
determinan que está incluido o no en el Plan de Beneficios en Salud, debe
preferirse el financiamiento de la UPC. Esta medida garantiza la mayor
protección posible del derecho fundamental a la salud y asegura la
sostenibilidad fiscal del sistema, pues protege el patrimonio público y evita recobros
por servicios que ya fueron compensados.
La Corte reitera
como guía de interpretación el literal g del artículo 6º de la Ley 1751 de 2015
que consagra el principio de progresividad en los siguientes términos:
“Progresividad del derecho. El Estado
promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los
servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de
capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano,
así como la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas,
geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud.”
Por lo tanto, una de las obligaciones derivadas de la
aplicación principio de progresividad es la no regresividad entendida“(…) en
el sentido que una vez alcanzado un determinado nivel de protección ‘la amplia
libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve
restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de
protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que
precisamente contradice el mandato de progresividad’[322].”[323]
Este postulado no solo es predicable de la actuación del
Legislador, sino que también se exige de la actividad de la administración, en
especial cuando se trata del diseño y ejecución de políticas públicas para la
efectividad de derechos, en especial los de contenido económico[324].
Lo
expuesto no implica que no se puedan excluir procedimientos por parte de la
autoridad regulatoria, sino que, tal y como lo ha reiterado esta Corporación,
la actuación administrativa de exclusión debe estar debidamente justificada en
términos de proporcionalidad y de sostenibilidad fiscal, con lo cual podría
superar el juicio de constitucionalidad respectivo. En efecto, en Sentencia
C-754 de 2015[325]
la Corte estableció que el desarrollo de este principio es diferente para cada
derecho, pues si bien configura un mandato de no
retroceso, según el cual existe una prohibición prima facie de
regresión, tiene un margen cuando ésta se pueda justificar[326].
Bajo esa perspectiva, en aquella oportunidad esta Corporación reiteró las
siguientes reglas jurisprudenciales generales:
i)
Las medidas que constituyan un retroceso en la protección de los derechos
sociales, económicos y culturales, como sería el derecho a la salud son prima
facie inconstitucionales[327];
ii) La
libre configuración del Legislador y la actuación de la administración[328],
en especial de órganos regulatorios, se reduce en materia de estos derechos[329],
pues cuando adopten medidas que produzcan una disminución en el nivel de
protección alcanzado, tienen un deber de justificación conforme al principio de
proporcionalidad[330];
iii) En
virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado en su
tarea de implementar acciones para lograr la protección integral de los
derechos[331];
iv) En
relación con las facetas prestacionales de los derechos que no son exigibles de
forma inmediata, es posible solicitar judicialmente “(1) la existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el
goce efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de
los interesados”[332].
Bajo esa
perspectiva, el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 consagra que los servicios o
tecnologías que sean excluidos deberán estar explícitamente identificados, para
lo cual se deberá adelantar un procedimiento técnico-científico, de carácter
público, colectivo, participativo y transparente, en el que se evalúe el
criterio de expertos independientes de alto nivel, las asociaciones
profesionales de la especialidad y los pacientes que puedan resultar afectados
con la decisión de exclusión.
En suma, la
necesidad de que la autoridad regulatoria determine la adecuación de las
pruebas de paneles genéticos en el país mediante el procedimiento CUPS y su
inclusión en el PBS, debe hacerse con plena observancia de los principios pro
homine, de no regresividad y de sostenibilidad fiscal, lo que de ninguna
manera implica la prohibición de exclusión de procedimientos y servicios del
PBS, siempre que se cumpla con el deber de justificación en términos de
proporcionalidad y en el marco de un escenario deliberativo, técnico y
especializado, en el que también participen los usuarios que puedan resultar
afectados, conforme a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.
73. De otra parte, para
la Sala Plena es evidente que, si bien el uso del aplicativo MIPRES no era
procedente en el presente asunto porque el examen CENTOCANCER fue identificado
con el código 908412 que indica que hace parte del PBS, el trámite realizado
por la EPS muestra un déficit de garantías fundamentales para los usuarios del
sistema, puesto que:
- El derecho a la
información de los pacientes no está protegido, por la inexistencia de un canal
de comunicación con la EPS que sea eficaz y les permita conocer oportunamente
el estado de la gestión administrativa y las razones que sustentan dicha
actuación.
- Se trata de un
procedimiento administrativo en el que no intervienen los usuarios, pero si
define la autorización de los servicios médicos requeridos.
- Pueden ser
destinatarios de las consecuencias de las omisiones administrativas de las EPS,
que no son controlables por el paciente.
- Aunque se
garantizara oportunamente el derecho a la información de los usuarios, no
cuentan con ningún recurso administrativo idóneo y eficaz para reclamar
directamente ante la EPS con la finalidad de que supere las deficiencias administrativas
que afectan su proceso.
De esta manera, es
evidente que en este caso el trámite y posterior anulación configuró una
grosera afectación al derecho fundamental de la accionante, puesto que, no sólo
no era aplicable, sino que tampoco podía conocer oportunamente el estado de su
trámite, ya que se trata de una gestión administrativa en la que no participa.
Adicionalmente, le fue trasladada la supuesta omisión administrativa de
adjuntar la orden médica, sin que la EPS adelantara la más mínima actuación
tendiente a garantizar el acceso a la prestación requerida por la usuaria.
En ese sentido,
las EPS tienen el deber constitucional y estatutario de remover las barreras
administrativas que impiden el acceso a los servicios de salud. En el presente
caso, si es que fuera procedente utilizar el MIPRES, COOMEVA estaba en la
obligación de superar la inconsistencia presentada en la aplicación, la cual
consistía en requerir al médico tratante para que adjuntara la orden, y de esta
manera garantizar el derecho fundamental a la salud de la usuaria y no declarar
la “anulación” del trámite y desconocer la mencionada garantía. Con
todo, la Sala reitera que usar la plataforma no era lo indicado porque, tal y
como se acreditó previamente, el examen CENTOCANCER correspondía indiscutiblemente
al código 908412, el cual estaba incluido en el PBS, según lo prescrito por el
médico tratante, confirmado por el Ministerio de Salud y los expertos invitados
en vigencia de la Resolución 5521 de 2013[333].
74. De igual
manera, la Sala Plena llama la atención sobre el procedimiento administrativo
impartido por la EPS a la orden proferida por el juez de primera instancia, en
el sentido de practicar el examen a la accionante denominado “PANEL NGS PARA
CANCER HEREDITARIO (NGS 25 GENES) O (MY RISK PANEL MULTIGÉNICO), puesto que lo
tramitó como tecnología “NO POS”[334] porque
consideró que se trataba de un “(…) servicio no incluido Dentro del
Plan de Beneficios en Salud Según Normatividad vigente Resolución 5269 de 2017”[335], no
obstante, todos los expertos y autoridades públicas, coincidieron en que dicha
prueba era equivalente al CENTOCANCER, por lo que, prima facie, podría
estar incluida en el PBS y contar con financiamiento y compensación de la UPC.
75. En conclusión, la
EPS accionada actuó con un completo desprecio por la salud y la integridad
física de la actora, así como por la protección de los recursos públicos que
financian el sistema de salud. La omisión y el retardo en la práctica del
examen podría haberle generado a la demandante complicaciones médicas y
configuró un permanente estado de incertidumbre, que es intolerable en términos
ius fundamentales y que se traduce en el sufrimiento, la obstrucción de
su tratamiento, la imposibilidad de obtener resultados oportunos que contribuyan
a su recuperación y el riesgo de daños multidimensionales irreparables, debido
a la negligencia e inoperancia de la entidad demandada.
La negativa de
la entidad accionada de atender pronta y eficazmente a la paciente, con
fundamento en la imposición de trámites administrativos improcedentes, es
contraria a las disposiciones constitucionales y legales que regulan la prestación
del servicio de salud, a los postulados mínimos de la razón y desconoce
criterios básicos y elementales de la lógica, pues le impuso a la usuaria la
irracional labor de adelantar una gestión de imposible realización, en atención
a que el aplicativo MIPRES no regulaba la autorización del procedimiento ordenado,
por la sencilla razón que la práctica de ese examen podía autorizarse bajo un
código que lo incluía en el PBS. En ese sentido, la EPS debió proteger las
garantías ius fundamentales de la paciente a través de la remoción de
todas las barreras administrativas que impidieran la prestación efectiva y
oportuna del servicio de salud.
Esta práctica
está proscrita por la Carta y por la ley estatutaria, por lo que no puede ser
fomentada por las entidades encargadas de la prestación del servicio público de
salud por medio de la elusión consciente e institucionalizada del trato humano
que deben recibir los usuarios del Sistema General de Protección Social en
Salud.  La accionada debió autorizar de manera inmediata la orden médica, pues
no requería ser tramitada por el aplicativo MIPRES, con lo cual podría haber
ejecutado el procedimiento ordenado y garantizar el tratamiento integral que se
requiriera posteriormente. La Sala llega a tal conclusión con base en los
argumentos presentados por el Ministerio de Salud y los expertos consultados,
que coincidieron en expresar que bajo la vigencia de la Resolución 5521 de
2013, la prueba prescrita para la paciente podía determinarse a partir del
código 908412, como en efecto fue referenciada por el médico tratante,
lo cual fue inobservado por la EPS accionada.
En suma,
la Sala encontró acreditada la vulneración de la dimensión objetiva de los
derechos fundamentales a la salud y a la integridad física de la demandante.
También comprobó una posible afectación al patrimonio público derivada de la
indeterminación de los códigos para identificar el examen de paneles genéticos,
como el CENTOCANCER, por lo que compulsará copias del expediente a la
Superintendencia Nacional de Salud, a la Procuraduría General de la Nación, a
la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República
para que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, adelanten
las correspondientes investigaciones a las que haya lugar.
Las órdenes de protección constitucional
76. La Sala
considera que en el presente asunto se configuró la carencia actual de objeto
por hecho superado, por lo que la Sala revocará la sentencia de segunda
instancia. Esta decisión tiene sustento en el hecho de que en este caso no
puede proferirse orden de protección en favor de la accionante y la
confirmación de la providencias de instancia se torna improcedente, en atención
a que la Corte se pronunció sobre otros aspectos que no fueron resueltos por
los funcionarios judiciales de conocimiento, aunque sobre ellos recaía la
obligación constitucional de hacerlo, particularmente en relación con la garantía
del derecho a la salud mediante la superación de barreras regulatorias y
administrativas, asi como la protección adecuada del patrimonio público con los
que se financia el Sistema de Seguridad Social en Salud.
En este caso, los supuestos fácticos del
presente caso se diferencian de otros eventos en los que la Corte simplemente
ha confirmado los fallos de instancia y declarado la carencia actual de objeto
por hecho superado, en atención a la trascendencia constitucional de los
aspectos cuyo análisis no fue abordado por los funcionarios de conocimiento.
Por tal razón, en este asunto la actuación del juez de tutela no se agotaba en
la satisfacción particular de la pretensión de la accionante, sino que exigía
una aproximación de mayor contundencia en materia de garantía del derecho a la
salud y los mecanismos administrativos para su protección.
77. El estudio del
asunto de la referencia permitió acreditar la vulneración del derecho
fundamental a la salud de la peticionaria. Por lo tanto, considera
necesario adoptar las siguientes medidas tendientes a proteger la dimensión objetiva
de los derechos desconocidos:
77.1. PREVENDRÁ
a
la EPS accionada que preste los servicios de salud que requiera la accionante
en relación con su patología oncológica. Para tal efecto, deberá remover todos
los obstáculos administrativos y realizar directamente y de manera coordinada
con la institución prestadora de salud seleccionada las gestiones necesarias para
tal fin con fundamento en la regulación vigente, particularmente mediante el
uso de los mecanismos colectivo e individual dispuestos en la regulaciones para
dichos efectos, por lo que, en ningún caso, podrá trasladar las cargas
administrativas que le corresponden a la paciente.
77.2. EXHORTARÁ
al Ministerio de Salud para que, en el marco de sus competencias
constitucionales y legales, y en un término de 6 meses expida auto
administrativo para que: i) aclare las imprecisiones relacionadas con la
identificación de los exámenes genéticos como el CENTOCANCER en la CUPS ;y, ii)
defina su inclusión o no en el PBS. Para tal efecto, deberá tener en cuenta la
dinámica cambiante de los procedimientos mencionados para su adecuación a los
respectivos códigos con el mayor grado de certeza y claridad posible, bajo
estrictos criterios derivados de la interpretación según los principios pro
homine, de no regresividad y de sostenibilidad fiscal. Debe prestar
atención especial cuando se presenten dudas en la determinación del código y su
financiación o no mediante UPC, de tal manera que si están incluidos en el PBS
no pueda haber interpretaciones razonables que los consideren excluidos del
mismo.
77.3.    EXHORTARÁ al
Ministerio de Salud, para que, en el marco de sus competencias constitucionales
y legales, y en un término de 6 meses regule las garantías administrativas de
los usuarios y las obligaciones de las EPS, relacionadas con los obstáculos generados
por el aplicativo MIPRES. En particular es necesario que esas entidades
remuevan en el menor tiempo posible todas las barreras que generan las
inconsistencias de gestión en dicha plataforma y que, en todo caso, protejan el
derecho a la información de los usuarios mediante la comunicación oportuna del
estado de la solicitud y de la manifestación de las razones que sustentan las
decisiones adoptadas por la EPS sobre la misma.
77.4.    Por
Secretaría General, COMPULSARÁ COPIAS del
expediente y de la presente sentencia a la Superintendencia Nacional de Salud
para que, dentro del ámbito de sus competencias legales de inspección,
vigilancia y control, adelante la correspondiente indagación administrativa a
COOMEVA EPS con ocasión de las omisiones y la negligencia en la prestación del
servicio público de salud a la accionante, así como las irregularidades
expuestas en esta sentencia relacionada con el uso del aplicativo MIPRES para
la autorización de un procedimiento médico que estaba incluido en el Plan de
Beneficios en Salud.
77.5.    Por
Secretaría General de la Corte, OFICIARÁ a la Procuraduría General de
la Nación, a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de Salud y Protección
Social y a la Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro del ámbito de
sus competencias constitucionales y legales acompañen y socialicen el
cumplimiento de esta sentencia.
77.6.
De
igual manera, la Sala ORDENARÁ que por intermedio de la Secretaría General de
la Corte, se compulsen copias del expediente y de este fallo a la Procuraduría
General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía
General de la Nación para que, dentro del ámbito de sus competencias
constitucionales y legales, investiguen la gestión pública y sus efectos en
materia de daño al erario, posiblemente causado porla irregularidad
de COOMEVA EPS, relacionada con el uso del aplicativo MIPRES para la
autorización de procedimientos médicos que estaban incluidos en el Plan de
Beneficios en Salud, en la prestación del servicio público de salud. En efecto,
la Sala Plena insiste en que el examen CENTOCANCER ordenado a la tutelante fue
identificado por el médico tratante mediante el código 908412, quien, además,
referenció que estaba incluido en el PBS, circunstancia que fue confirmada por
el Ministerio de Salud y otros expertos, lo que implicaba que no requería el
uso de la herramienta MIPRES y era improcedente su recobro, en atención a que
su financiamiento y compensación se había realizado mediante la UPC. Adicionalmente,
el cumplimiento de la orden del juez de primera instancia, en el sentido de
practicarle a la peticionaria un examen de panel multigénico, similar al
CENTOCANCER, fue gestionada mediante el aplicativo MIPRES, lo que habría
generado un doble cobro por un procedimiento que ya estaba financiado y
compensado con la UPC.
Conclusiones
78. La Sala Plena
conoció la acción de tutela formulada por la señora María Antonia González Córdoba
contra COOMEVA EPS, por la falta de autorización de un examen de panel genético
denominado CENTOCANCER, ordenado por su médico especialista en el marco de su tratamiento
por cáncer de mama.
79. De forma
preliminar, la Corte encontró acreditada la operancia de la carencia actual de
objeto por hecho superado, bajo el entendido de que a la accionante la EPS
demandada ya le había practicado el examen de panel genético, conforme a la
orden proferida por el juez de primera instancia. Bajo ese entendido, en sede
de Revisión no podía garantizarse el cumplimiento de la pretensión que
sustentaba la solicitud de amparo, porque fue satisfecha en el trámite de la
acción de tutela.
80.No obstante lo
anterior, la Sala resolvió que debía pronunciarse sobre la acción
constitucional, puesto que era necesario establecer la protección de la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales invocados y la obligación del
juez de tutela de actuar con vocación de protección del patrimonio público.
81. Conforme a lo
anterior, este Tribunal encontró acreditada la procedibilidad de la acción de
tutela en el presente asunto, pues se cumplieron los presupuestos de
legitimación activa y pasiva, de inmediatez y de subsidiariedad. En este último
punto, precisó las reglas jurisprudenciales de procedencia del amparo con
ocasión de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud, la
cuales se cumplieron en el presente asunto, particularmente, porque se trató de
una madre cabeza de familia, afiliada al régimen subsidiado en salud y en su
lugar de residencia no se prestan los servicios jurisdiccionales de la
Superintendencia Nacional de Salud, por lo que carece de medios judiciales
ordinarios y extraordinarios idóneos y eficaces para la lograr la protección de
sus derechos fundamentales.
De igual manera, hizo un llamado a esa autoridad
para que realice de manera progresiva los ajustes en su estructura interna que
le permitan ampliar su cobertura nacional, ejercer sus competencias
jurisdiccionales de manera más cercana al ciudadano y de forma eficiente, con
el compromiso ineludible de garantizar los derechos fundamentales de los
usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
82. Superado el
análisis de procedibilidad de la acción de tutela de la referencia, la Sala
Plena formuló el problema jurídico en el sentido de establecer si la EPS
accionada vulneró el derecho fundamental a la salud de la paciente, por haberse
negado a prestar el procedimiento médico formulado porque el especialista
tratante no diligenció el aplicativo MIPRES en debida forma. La respuesta a la
cuestión planteada fue la siguiente:
83. El examen
CENTOCANCER ordenado a la paciente por su médico tratante es una prueba
genética que busca identificar factores de riesgo oncológicos asociados al
cáncer de mama. Para las entidades públicas y los expertos consultados por la
Corte, es un procedimiento que se encuentra en el Plan de Beneficios en Salud y
no requiere la gestión del aplicativo MIPRES para su autorización.
84. La prevención
del cáncer y particularmente el de mama es una prioridad para la política
pública en salud. Los instrumentos de regulación, acción y de atención de la
mencionada enfermedad expedidos por las autoridades del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, dan cuenta de la preocupación por sus altos índices
de diagnóstico y muerte, especialmente de mujeres, y la necesidad de atención
por parte del Estado y de todas las entidades competentes para sumar esfuerzos
en la prevención y la identificación temprana de la enfermedad, a partir de
acciones multidimensionales, que abarcan el aspecto médico-científico y se
extienden a la promoción de una vida saludable.
85. La Sala reiteró
que la prestación eficiente y efectiva del servicio de salud no puede verse
interrumpida a los usuarios, particularmente por la imposición de barreras
administrativas que diseñen tanto las instituciones públicas regulatorias como
las entidades que prestan el servicio de salud. En tal sentido, cuando se afecta la atención de un paciente con ocasión de
circunstancias ajenas al afiliado y que se derivan la forma en que la entidad
cumple su labor, se desconoce el derecho fundamental a la salud de los usuarios
porque se obstaculiza su ejercicio por cuenta del traslado injustificado,
desproporcionado y arbitrario de las cargas administrativas de las EPS a los
afiliados.
86. En el caso
concreto, la Sala encontró que la regulación actual de los procedimientos de
paneles genéticos genera dificultades por la confusión en la identificación en
la clasificación en la CUPS y las dudas sobre su inclusión en el PBS. De igual
manera, el aplicativo MIPRES ocasiona déficits de protección constitucional en
los usuarios del sistema de salud porque no existen mecanismos de comunicación
que les permitan conocer el estado de las solicitudes de tratamientos médicos y
las razones de su anulación. Del mismo modo, el procedimiento carece de recursos
administrativos para controlar las actuaciones de las EPS. Esta situación
representa una carga desproporcionada para los pacientes, ya que son los
destinatarios de las omisiones administrativas de las entidades que prestan el
servicio de salud.
87. La EPS COOMEVA
desconoció los derechos fundamentales a la salud de la actora al omitir
injustificadamente la autorización del examen genético ordenado porque le
impuso una gestión administrativa que era improcedente (MIPRES), con lo que
además pudo haber afectado los recursos públicos que financian el sistema en
salud, pues aparentemente generó un recobro por un servicio que ya había sido
compensado con cargo la UPC.
88. De acuerdo con
lo expuesto, la Sala adoptó las siguientes medidas de protección:
- Prevenir a la
EPS accionada para que preste los servicios de salud que requiere la accionante
en relación con su patología oncológica, sin que pueda anteponer barreras
administrativas para justificar la omisión de la atención médica requerida por
la paciente.
-
Exhortar al Ministerio de Salud para que expida acto administrativo para que:
i) aclare las imprecisiones relacionadas con la identificación de los exámenes
genéticos como el CENTOCANCER en la CUPS; y, ii) defina su inclusión o no en el
PBS. Para
tal efecto, deberá tener en cuenta la dinámica cambiante de los procedimientos
mencionados para su adecuación a los respectivos códigos con el mayor grado de
certeza y claridad posible, bajo estrictos criterios derivados de la
interpretación según los principios pro homine, de no regresividad y de
sostenibilidad fiscal.
De igual manera,
esa entidad fue exhortada para que regule las garantías administrativas de los
usuarios y las obligaciones de las EPS, relacionadas con los obstáculos
generados por el aplicativo MIPRES.  En particular es necesario que esas
entidades remuevan en el menor tiempo posible, todas las barreras
administrativas que afectan el ejercicio del derecho a la salud de los
usuarios.
- Compulsar copias del expediente y de la sentencia a
la Superintendencia Nacional de Salud, a la Fiscalía General de la Nación, a la
Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación,
para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales,
investiguen la actuación de COOMEVA EPS, en relación con la omisión de
prestación del servicio de salud, las irregularidades en el uso del aplicativo
MIPRES y la posible afectación del erario, con ocasión del supuesto recobro de
un servicio médico que estaba incluido en el Plan de Beneficios en Salud, por
lo que había sido financiado y compensado con cargo a los recursos públicos que
fondean el Sistema General en Salud.
- Oficiar
a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, al
Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de
Salud para que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y
legales acompañen el cumplimiento de esta sentencia.
Decisión
Con fundamento
en lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR la
suspensión de términos ordenada mediante auto del veintitrés (23) de mayo de
2018.
SEGUNDO
REVOCAR la
sentencia del nueve (9) de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero
Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, que confirmó la providencia del
veintinueve (29) de septiembre de 2017 del Juzgado Segundo Civil
Municipal de Oralidad de esa misma ciudad, dentro de la acción de tutela
promovida por la señora María Antonia González Córdoba contra
COOMEVA EPS. En
su lugar, DECLARAR la configuración de la carencia actual de objeto por
HECHO SUPERADO.
TERCERO: PREVENIR a
COOMEVA EPS para
que preste los servicios de salud que requiera la accionante en relación con su
patología oncológica. Para tal efecto, deberá remover todos los obstáculos
administrativos y realizar directamente y de manera coordinada con la
institución prestadora de salud seleccionada las gestiones necesarias para tal
fin con fundamento en la regulación vigente, por lo que no podrá trasladar este
tipo de cargas a la paciente.
CUARTO: EXHORTAR al Ministerio
de Salud para que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales,
y en un término de 6 meses, expida acto administrativo que: i) aclare las
imprecisiones relacionadas con la identificación de los exámenes genéticos como
el CENTOCANCER en la Clasificación Única de Procedimientos en Salud –CUPS-; y, (ii)
defina su inclusión o no en el Plan de Beneficios en Salud. Para tal efecto,
deberá tener en cuenta la dinámica cambiante de los procedimientos mencionados
para su adecuación a los respectivos códigos con el mayor grado de certeza y
claridad posible, siempre con una interpretación acorde a los principios pro
homine, de no regresividad y de sostenibilidad fiscal. Debe prestar
atención especial cuando se presenten dudas en la determinación del código y su
financiación mediante la Unidad de Pago por Capitación –UPC-. De tal manera, si
los exámenes, procedimientos o tecnologías están incluidos en el PBS, no puede
haber interpretaciones razonables que los consideren excluidos del mismo.
QUINTO: EXHORTAR al Ministerio
de Salud para que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales,
y en un término de 6 meses, regule las garantías administrativas de los usuarios
y las obligaciones de las EPS relacionadas con los obstáculos generados por el
aplicativo MIPRES. Es necesario remover todas las barreras que generan las
inconsistencias de gestión en dicha plataforma, y proteger el derecho a la
información de los usuarios mediante la comunicación oportuna del estado de la
solicitud y la manifestación de las razones que sustentan las decisiones
adoptadas por la EPS sobre la misma.
SEXTO: Por Secretaría
General COMPULSAR
COPIAS del
expediente y de la presente sentencia a la Superintendencia Nacional de Salud
para que, dentro del ámbito de sus competencias legales de inspección,
vigilancia y control, adelante la correspondiente indagación administrativa a
COOMEVA EPS con ocasión de las omisiones y la negligencia en la prestación del
servicio público de salud a la accionante, así como las irregularidades
expuestas en esta sentencia relacionadas con el uso del aplicativo MIPRES para
la autorización de un procedimiento médico que estaba incluido en el Plan de
Beneficios en Salud.
SÉPTIMO: Por Secretaría
General de la Corte, OFICIAR a la
Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de
Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud para que,
dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales acompañen y
socialicen  el cumplimiento de esta sentencia.
OCTAVO: ORDENAR
que por intermedio de la Secretaría General de la Corte se compulsen copias del
expediente y de este fallo a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría
General de la República y a la Fiscalía General de la Nación para que, dentro
del ámbito de sus competencias constitucionales y legales, investiguen la
gestión pública y sus efectos en materia de daño al erario, posiblemente
causado porla
irregularidad de COOMEVA EPS, relacionada con el uso del aplicativo MIPRES para
la autorización de un procedimiento médico que estaba incluido en el Plan de
Beneficios en Salud.
NOVENO: ORDENAR que,
por intermedio de la Secretaría General de la Corte, se expidan copias del
presente fallo con destino a la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia
T-760 de 2008 para lo de su competencia.
DÉCIMO:
Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
Con aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Ausente en comisión
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaría General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA SU124/18
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Tiene el deber de imponer las sanciones y
proferir las órdenes que permitan superar la afectación al sistema de salud
(Aclaración de voto)
1. Respetuosamente consigno las razones
que me llevaron en su día, a aclarar el voto frente a la decisión mayoritaria,
al entender el suscrito que debía hacerse un mayor énfasis en la función
jurisdiccional encargada a la Superintendencia Nacional de Salud de cara al
asunto debatido, así como en los deberes de los órganos de control frente a
situaciones como las evidenciadas en el caso bajo estudio, donde pudo haberse
presentado una malversación de los recursos destinados al financiamiento del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues aparentemente
la EPS accionada generó un recobro por un servicio que ya había sido compensado
con cargo a la UPC.
2. La sentencia SU-124 de 2018 decidió
la acción de tutela formulada por la señora María Antonia González Córdoba
contra COOMEVA EPS por falta de autorización de un examen de panel genético
denominado Centocáncer ordenado por su médico especialista, en el marco de su
tratamiento por cáncer de mama. La Corte revocó las sentencias de instancia que
tutelaron los derechos de la accionante y declaró la carencia actual de objeto
por hecho superado al haberse practicado el examen requerido, tal como se
constató en sede de revisión.
Además exhortó a COOMEVA EPS para que
prestara los servicios de salud que requiriera la accionante con respecto a su
patología; exhortó al Ministerio de Salud y Protección Social para que en seis
meses regulara las imprecisiones relacionadas con la identificación de los
exámenes genéticos y su inclusión en el Plan de Beneficios en Salud (PBS), así
como las garantías administrativas de los usuarios y las obligaciones de las
EPS relacionadas con los obstáculos generados por el aplicativo MIPRES; y
dispuso la compulsa de copias ante la Superintendencia Nacional de Salud para
que adelantara la correspondiente indagación administrativa a la EPS accionada
debido a las omisiones y negligencia en la atención de la accionante, así como
sobre las irregularidades advertidas con el uso del aplicativo MIPRES para la
autorización de un procedimiento médico que estaba incluido en el Plan de
Beneficios en Salud.
En igual sentido ofició a la
Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de
Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud para que
acompañaran y socializaran el cumplimiento de la sentencia. De la misma forma,
dispuso la compulsa de copias ante la Procuraduría General de la Nación, la
Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la Nación para que
investiguen la gestión pública y sus efectos en materia de daño al erario,
posiblemente causado por la irregularidad en el uso del aplicativo MIPRES para
la autorización de un procedimiento médico incluido en el Plan de Beneficios de
Salud.
3. En los hechos de la tutela se
estableció que la accionante, de 39 años y residente en Turbo, Antioquia, se
encuentra afiliada al régimen subsidiado en COOMEVA y en febrero de 2017 le
diagnosticaron “adenocarcinoma mamario”, por lo que una vez realizada la
biopsia y analizado el resultado por su médico tratante y el staff de la
sección de oncología, se le recomendó la realización de una prueba genética
llamada Centocáncer.
Para el 25 de abril de 2017 le fue
autorizado el procedimiento “Panel Ngs para Cáncer Hereditario (ngs 25 genes) o
(my risk Panel Multigénico)” y para el 5 de julio siguiente, el médico tratante
ordenó la realización de la prueba “Panel Multigénico Centocáncer”, que de
acuerdo a lo informado por la accionante, se trata de un examen cuya muestra es
analizada en Alemania y permite identificar un alto riesgo de cánceres
hereditarios, siendo negada la autorización por COOMEVA EPS.
Se señaló en el trámite de las
instancias que el panel ngs no estaba incluido en el POS, por lo que debía ser
pedido mediante la plataforma MIPRES con justificación del médico tratante
donde se indicaran las razones por las cuales la paciente requería un
tratamiento que estaba por fuera del cubrimiento de la UPC. Con respecto al panel
multigénico se llevó al aplicativo como una solicitud No Pos, la cual fue
anulada por estar incompleta, lo que generó su negativa.
No obstante, se estableció que el examen
ordenado a la accionante se encontraba incluido en el PBS, lo cual fue ignorado
por la EPS accionada al momento de tramitar internamente la solicitud del
procedimiento, ya que utilizó la aplicación MIPRES destinada a procedimientos
no incluidos en el PBS y posteriormente la anuló por falta de visualización de
orden médica, sometiendo a la paciente a un trámite que no era procedente, pues
al estar incluido en el PBS, su aprobación no necesitaba someterse a tal
herramienta administrativa.
4. En este sentido, el fallo de tutela
llamó la atención de la Superintendencia Nacional de Salud a efectos de que de
manera progresiva realizara los ajustes necesarios a su estructura interna y
pudiera atender los requerimientos que presentan los usuarios del sistema,
particularmente en la cobertura nacional, bien sea en ejercicio de sus
funciones administrativas y en especial, aquellas que tienen naturaleza
jurisdiccional, de tal manera que logre un acercamiento real y efectivo en
cualquier parte del país con los ciudadanos que demandan su intervención.
Sin embargo, y a ello dirijo mi
aclaración, más que llamados de atención la Corte se encuentra en la obligación
como máxima intérprete de la Constitución, de emitir órdenes tendientes al
cumplimiento de las funciones asignadas a determinados entes, como en este caso
a la Superintendencia Nacional de Salud, en tanto es la cabeza del Sistema de
Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en
Salud[336],
a la que de conformidad con la Ley 1122 de 2007, se le asignaron funciones
jurisdiccionales con el objeto de garantizar la efectiva protección de los
derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud[337].
De modo que establecidas en la ley las
funciones administrativas y jurisdiccionales de dicho organismo, ante el
incumplimiento de sus obligaciones de control sobre aquellas entidades
promotoras que vigila, debe la Corte impartirle órdenes tendientes al
acatamiento de las que le fueron asignadas, en vista de que la Superintendencia
tiene a su cargo una atribución relevante en materia de protección de derechos de
los usuarios del Sistema y el que no cuente con la infraestructura requerida
para su atención no puede llegar a ser excusa para la omisión de sus deberes.
Lo anterior partiendo de la base de que
no obstante las funciones jurisdiccionales asignadas por ley, no cuenta con el
diseño institucional completo para cumplir con su misión. De un lado, se ha
indicado que debido a que no se encuentra presente en todo el territorio
nacional, en ocasiones los usuarios presentan problemas de acceso a tal
mecanismo jurisdiccional[338] y de otra parte, como no se reguló el
término en el que las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los
Distritos Judiciales -de acuerdo con la competencia asignada por el numeral 1º
del artículo 30 del Decreto 2462 de 2013-, deben resolver las impugnaciones
formuladas en contra de las decisiones proferidas por la Superintendencia, se
presentan dificultades en la adopción de la respectiva determinación[339],
de ahí la exhortación realizada al Congreso en esta materia[340].
De hecho, en la audiencia pública a la
que convocó la Sala Plena de la Corte el 6 de diciembre de 2018 en el marco del
seguimiento a la sentencia T-760 de 2008, el Superintendente Nacional de Salud
reconoció el atraso que presenta la entidad en la resolución de los asuntos sometidos
a su conocimiento, ocasionado en la falta de personal, de equipos de cómputo y,
en fin, de la estructura necesaria para cumplir tal labor[341], lo que refuerza la idea
de que en las decisiones que profiera esta Corporación deben emitirse órdenes,
con tiempos definidos, a efectos de que se ejecuten determinadas acciones.
De acuerdo con los hechos expuestos en
este caso, las actuaciones irregulares de COOMEVA EPS no pueden quedar
desprovistas de atención por parte de un ente como la Superintendencia, que en
ejercicio de sus funciones, tiene el deber de imponer las sanciones y proferir
las órdenes que permitan superar la afectación al sistema de salud, a la que,
según lo que se ha explicado, se le debe dar un término para que rinda un
informe sobre las indagaciones que llegue a realizar, lo que de alguna manera
asegura una intervención eficaz, oportuna y cumplida independientemente de la
capacidad de adelantarla con la que cuente.
5. En el mismo sentido, los órganos de
control, por cuenta del principio de colaboración armónica entre las
instituciones estatales, deben cumplir una función preventiva que implique la
posibilidad de realizar labores de verificación en el cumplimiento de las
obligaciones entregadas a aquellos entes encargados de la prestación de servicios
a la ciudadanía, entre los que se encuentran las EPS, para evitar de esta
manera la corrupción y a efectos de que se propicien estándares de atención
oportuna y eficiente a la población destinataria de la misma.
El sistema de salud en Colombia ha sido
uno de los más afectados con los hechos que atentan contra el tesoro público y
por ello es necesario que los órganos de control intervengan de una manera
mucho más activa en esta materia; limitarse a una actuación posterior para
evaluar los efectos de las irregularidades cuando estas han sido denunciadas o
advertidas una vez expuestas sus consecuencias, no responde a un modelo de
prevención de los hechos que terminan afectando de manera considerable a la
sociedad entera.
La compulsa de copias dispuesta en el
fallo ante la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la
República y la Fiscalía General de la Nación para que dentro del ámbito de sus
competencias constitucionales y legales investiguen la gestión pública y sus
efectos en materia de daño al erario, posiblemente causado por la irregularidad
de COOMEVA EPS, responde a esta intención, pero le parece al suscrito que debe
impulsarse a través de las decisiones de la Corte una intervención más
oportuna, activa y preventiva por parte de tales entes en esta materia, en
tanto se encuentran de por medio recursos públicos.
Dejo de esta forma consignadas las
razones de la aclaración de mi voto, tal como lo anuncié en la discusión en
Sala Plena.
Fecha ut supra.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1]Integrada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y
Alejandro Linares Cantillo.
[2] Artículo
61. “Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por
solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de
unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio
por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea
proferida por la Sala Plena. Adicionalmente, para los fines establecidos en las
normas vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de
Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra
providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán
ser llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala
Plena, la cual determinará si asume su conocimiento con base en el informe
mensual que le sea presentado a partir de la Sala de Selección de marzo de
2009. En tal evento, el magistrado ponente registrará en la Secretaría el
proyecto de fallo respectivo y se procederá a cumplir el mismo trámite previsto
por el artículo 59 del Reglamento de la Corporación para el cambio de
jurisprudencia, en materia de sentencias de revisión de tutela.”
[3] El día 18
de septiembre de 2017.
[4] Cuaderno 1,
folio 10. Se encuentra Copia de la Cédula de Ciudadanía según la cual la
accionante nació el 26 de marzo de 1979
[5]Al respecto ver la historia clínica de la paciente folios 13, 15 del
cuaderno principal, en el que se refiere al lugar de residencia y a la IPS
Promedan Salud IPS. Esta información también se puede corroborar en la
plataforma https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=k/MAJodP1OqLZzfBvnrdpw==,
consulta realizada el 8 de octubre de 2018.
[6]Folio 1 cuaderno principal.
[7]Folio 15 cuaderno principal.
[8]Folio 16 cuaderno principal.
[9] Folios 1-7
cuaderno principal.
[10]Folio 4 cuaderno principal.
[11] Al considerar que la entidad “puede verse involucrado en el
presente trámite constitucional”, lo anterior debido a que la autorización
(ver nota de pie 8) dada por la COOMEVA ESP (cuaderno
I, folio 15) a la paciente, relaciona a dicha entidad como “prestador
autorizado”.
[12] Cuaderno
1, folios 20
[13] Folios 26
a 38 cuaderno principal.
[14]Folio 37 cuaderno principal.
[15]Folio 37v cuaderno principal.
[16]Folio 38 cuaderno principal.
[17] Folios 43
a 68 cuaderno principal.
[18]Folio 44 cuaderno principal.
[19]Folio 45 cuaderno principal.
[20]Ibidem.
[21]Folio 50 cuaderno principal.
[22] Cuaderno
1, folios 90 a 96
[23]Folio 96 cuaderno principal.
[24] Cuaderno
2, folios 14 a 19
[25]Folios 83-87 cuaderno de Revisión.
[26]Cuaderno de
Revisión. Folio 85.
[27]Cuaderno de
Revisión. Folio 85.
[28]Cuaderno de
Revisión. Folio 85.
[29]Cuaderno de
Revisión. Folio 85.
[30]Cuaderno de
Revisión. Folio 85 vto.
[31]Folios 88-98 Cuaderno de Revisión.
[32] Folio 88v
cuaderno de revisión.
[33] Folio 88v
cuaderno de revisión.
[34] Las
tecnologías incluidas en este mecanismo se encuentra en el enlace https://tablas.sispro.gov.co/TestMiPresNopbs/ModTest/Mipres.aspx
(última consulta 08-10-2018) en la que se encuentra la Consulta de Tablas
Referenciales MIPRES, que permite “conocer las tablas de referencia para el
reporte de prescripción de tecnologías en salud no financiadas con recursos de
la upc o servicios complementarios” a través de los códigos, a los que se
puede acceder en ese mismo dominio web.
[35] Instituto
Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos.
[36]
Clasificación Única de Procedimientos en Salud.
[37]Folio 88v cuaderno de revisión.
[38]Folio 89 cuaderno de revisión.
[39]Ibidem.
[40]Ibidem.
[41]Folio 89v cuaderno de revisión.
[42]Ibidem.
[43] Artículo
137.
[44] Artículo
132.
[45]Folio 91v cuaderno de revisión.
[46]Folios 91v-92 cuaderno de revisión.
[47]Folio 92 cuaderno de revisión.
[48]Ibidem.
[49]Ibidem.
[50]Ibidem.
[51]Ibidem.
[52]Folios 92-92v cuaderno de revisión.
[53]Folio 92v cuaderno de revisión.
[54]Ibidem.
[55]Folio 92v cuaderno de revisión.
[56]Folios 92v-96 cuaderno de revisión.
[57]Folio 96v cuaderno de revisión.
[58]Ibidem.
[59]Ibidem.
[60]Ibidem.
[61]Esa sigla se utiliza para señalar T: tamaño del tumor, N: extensión
del cáncer, M: si el cáncer se ha metastatizado. Al respecto ver: https://www.cun.es/diccionario-medico/terminos/clasificacion-tnm, consultado el 9 de octubre de 2018.
[62]Folio 96v cuaderno de revisión.
[63]Folios 96v-97 cuaderno de revisión.
[64]Folio 97 cuaderno de revisión.
[65]Ibidem.
[66]Ibidem.
[67]Ibidem.
[68]Ibidem.
[69]Folios 97v y 98 cuaderno de revisión.
[70]Folio 98 cuaderno de revisión.
[71]Ibidem.
[72] Folio 99
cuaderno de revisión.
[73] Folio 99
cuaderno de revisión.
[74] El panel
de genes analizados con este examen son: “APC, ATM, BARD1, BLM, BMPR1A,
BRCA1, BRCA2, BRIP1, CDH1, CDK4, CDKN2A, CHEK2, EPCAM, FH, FLCN, HNF1A, HNF1B,
HOXB13, MC1R, MEN1, MET, MITF, MLH1, MRE11AM MSH2, MSH6, MUTYH, NBN, NTHL1,
PALB2, PMS1, PMS2, POLD1, POLE, POT1, PRSS1, PTCH1, PTEN, RAD50, RAD51C,
RAD51D, RET, SDHA, SDHAF2, SDHB, SDHC, SDHD, SMAD4, STK11, TP53, TSC1, TSC2,
VHL, WT1, XRCC2, XRCC3”.
[75] Folio 100
cuaderno de revisión.
[76] Folio 102
cuaderno de revisión.
[77] Folio 103
cuaderno de revisión. Entre ellos enlistó el de mama, ovario, estómago, colon,
endometrio, próstata, páncreas, riñón, hígado y piel.
[78]Folio 103
vto. cuaderno de revisión.
[79]Folio 104
vto cuaderno de revisión.
[80]Folio 104
cuaderno de revisión.
[81]Folio 105
cuaderno de revisión.
[82]Folio 106 cuaderno de revisión.
[83] En la
respuesta del laboratorio, se mencionan los siguientes genes: “APC, ATM,
BARD1, BLM, BMPR1A, BRCA1, BRCA2, BRIP1, CDH1, CDK4, CDKN2A, CHEK2, EPCAM, FH,
FLCN, MLH1, MSH2, MSH6, MUTYH, NBN, NTHL1, PALB2PMS2 (Sic), POLD1, POLEPTEN,
RAD51C, RAD51D, SMAD4, STK11, TP53”.
[84] Folio 108
cuaderno de revisión.
[85] Folio 108
cuaderno de revisión.
[86] Folios 109
a 111 cuaderno de revisión.
[87] Folio 112
cuaderno de revisión.
[88] Folio 112
cuaderno de revisión.
[89] Folio 112
cuaderno de revisión.
[90] Folio 112
cuaderno de revisión.
[91] Folio 113
cuaderno de revisión.
[92] Folio 114
cuaderno de revisión.
[93] Folio 115
cuaderno de revisión.
[94] Folio 115
cuaderno de revisión.
[95] Folio 115
cuaderno de revisión.
[96] Folio 116
cuaderno de revisión.
[97] Folio 117
cuaderno de revisión.
[98] Folio 120
cuaderno de revisión.
[99]Folio 238
vto. cuaderno de revisión.
[100]Folio 238
vto. cuaderno de revisión.
[101]Folio 237
cuaderno de revisión.
[102]Folio 237
vto. cuaderno de revisión.
[103] Folios
254 a 257 cuaderno de revisión.
[104] Folios
242 y 253 cuaderno de revisión.
[105]Folio 232
cuaderno de revisión.
[106]Folio 232
cuaderno de revisión. Al respecto enfatizó en que el material genético del país
sale hacía otros países sin ninguna regulación.
[107] Folio 355
cuaderno de revisión.
[108] Folio 364
cuaderno de revisión.
[109] Folio 366
cuaderno de revisión.
[110] Folio 367
cuaderno de revisión.
[111] Médico
tratante de la señora María Antonia González Córdoba.
[112] Folio 372
cuaderno de revisión.
[113] Folio 372
cuaderno de revisión.
[114]Para
compensar esta falencia, el examen incluye un programa bioinformático con una
sensibilidad del 90% que no es un método directo para detectar las alteraciones
que pretender identificarse, por lo que es una limitante de la prueba.
[115] Folio 383
vto. cuaderno de revisión.
[116]Folio 385
cuaderno de revisión. El estudio en relación con los genes se recomienda en
mujeres con cáncer de mama antes de los 45 años, en aquellas con cáncer de mama
triple negativo antes de los 60, en mujeres con cáncer de mama a cualquier edad
cuando haya  dos o más antecedentes familiares de cáncer de mama en primer,
segundo o tercer grado de cáncer de mama a cualquier edad, en una mujer con
historia familiar o personal de cáncer de mama, una mujer con una historia
familiar con un hombre que haya padecido cáncer de mama y de una mujer con
historia personal o familiar de cáncer de ovario tipo seroso papilar. Su
prescripción depende de la historia clínica y familiar de cada paciente
detectada en la indagación efectuada por el oncogenetista.
[117]Folio 384
vto. cuaderno de revisión.
[118]Folio 389
cuaderno de revisión.
[119]Folio 388
cuaderno de revisión.
[120]Folio 400
cuaderno de revisión.
[121]Folio 399
vto. cuaderno de revisión.
[122] Folio 499
del cuaderno de revisión.
[123]Folio 499 cuaderno de revisión.
[124]Folio 500 cuaderno de revisión.
[125]Folio 499v cuaderno de revisión.
[126] Folio 500
cuaderno de revisión.
[127] Folio 502
cuaderno de revisión.
[128] Folio 241
cuaderno de revisión.
[129] Folio 513
cuaderno de revisión.
[130]
Especifica el Director de Estudios Moleculares de la entidad que “la
penetrancia de una mutación para los genes BRCA1 y BRCA2 alcanza el 87% y 84%
respectivamente para el cáncer de mama antes de los 70 años de edad”. Folio
513 cuaderno de revisión.
[131] Los genes
que analiza la prueba hecha por INVITAE son: “ALK, APC, ATM, AXIN2, BAP1,
BARD1, BKM, BMPR1A, BRCA1, BRCA2, BRIP1, CASR, CDC73, CDH1, CDK4, CDKN1B,
CDKN1C, CDKN2A, CEBPA, CHEK2, CTNNA1, DICER1, DIS3L2, EGFR, EPCAM, FH, FLCN,
GATA2, GPC3, GREM 1, HOXB13, HRAS, KIT, MAX, MEN1, MET, MITF, MLH1, MSH2, MSH3,
MSH6, MUTYH, NBN, NF1, NF2, NTHL1, PALB2, PDGFRA, PHOX2B, PMS2, POLD1, POLE,
POT1, PRKAR1A, PTCH1, PTEN, RAD50, RAD51C, RAD51D, RB1, RECQL4, RET, RUNX1,
SDHA, SDHAF2, SDHB, SDHC, SDHD, SMAD4, SMARCA4, SMARB1, SMARCE1, STK11, SUFU,
TERC, TERT, TMEM127, TP53, TSC1, TSC2, VHL, WRN y WT1”. Folio 514 cuaderno
de revisión.
[132] No
obstante, mencionó que algunos de los tratamientos son: (i) la adopción de
medidas preventivas y maximización del cuidado de salud del paciente; (ii)
quimioterapia; y (iii) toma de medicamentos como el Tamoxifén.
[133] Folio 515
cuaderno de revisión.
[134] Folio 516
cuaderno de revisión.
[135] Folio 517
cuaderno de revisión.
[136] Folio 517
cuaderno de revisión.
[137] Folio 517
cuaderno de revisión.
[138] Folio 517
cuaderno de revisión.
[139] Folio 518
cuaderno de revisión.
[140]Folio 679 cuaderno de revisión.
[141]Ibídem.
[142]Folio 683 cuaderno de revisión.
[143]Folio 680 cuaderno de revisión.
[144]Folio 681 cuaderno de revisión.
[145]Folio 680 cuaderno de revisión.
[146]Folio 575
cuaderno de revisión.
[147]Folio 577
cuaderno de revisión.
[148]Folio 579 cuaderno de revisión.
[149]Folio 580 cuaderno de revisión.
[150]Se denomina también enzima de PARP (poli ADP-ribosa polimerasa), que permiten aumentar el número de roturas
en el ADN y su incapacidad para repararse, por lo que las células tumorales no
pueden hacer frente al incremento de roturas y mueren. Tomado de https://revistageneticamedica.com/2017/04/15/inhibidores-de-parp/, consultado el 11 de octubre de 2018.
[151]Folios 580-581 cuaderno de revisión.
[152]Folios 581-582 cuaderno de revisión.
[153]Folio 582 cuaderno de revisión.
[154]Folio 583 cuaderno de revisión.
[155]Folios 583-584 cuaderno de revisión.
[156]Folio 585 cuaderno de revisión.
[157]Folio 586 cuaderno de revisión.
[158]Folio 686
cuaderno de revisión.
[159]Folio 687
cuaderno de revisión.
[160]Folio 689
cuaderno de revisión.
[161]Folio 690
cuaderno de revisión.
[162]Folio 690
cuaderno de revisión.
[163]Folios 695-697 cuaderno de revisión
[164]Folio 695 cuaderno de revisión.
[165]Folio 695v cuaderno revisión.
[166]Ibidem.
[167]Folios 698v – 699 cuaderno de revisión.
[168]Folio 679 cuaderno de revisión.
[169]Escrito presentado por Coomeva del 17 de septiembre de 2018. Folios
678-683 cuaderno de revisión.
[170]Folio 100 cuaderno de revisión.
[171] Sentencia T-308 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[172]Sentencia T-533 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[173] Sentencia T-703 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[174] Sentencia T-311 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[175]Sentencia T-170 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[176] “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela
hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a
la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones
u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de
modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo
correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en
que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás
casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción
u omisión.”
[177]Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[178]Sentencia SU-225 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.
[179]Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[180]Ibidem.
[181]Folio 15 cuaderno principal.
[182]Folio 372 del cuaderno de revisión.
[183]Sentencia T-170 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[184] “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela
hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a
la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones
u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de
modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo
correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en
que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás
casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción
u omisión.”
[185]Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[186]Sentencia T-610 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[187]Vescoví, E. Teoría General del Proceso. Temis, 1984, pág. 93.
[188]Sentencias T-416 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-1191 de
2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-799 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva, reiteradas en la sentencia T-770 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo.
[189] Ver
sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015 y T-098 de 2016 ambas con ponencia de la
magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[190]
Decreto 2591 de 1991. Artículo 42: “Procedencia. La acción de tutela
procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…)
2.
Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida,
a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.”
[191]Sentencia T-805 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre
otras.
[192]Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-887 de
2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
[193] Sentencia
T-485 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[194]
Sentencias T-1009 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-299 de 2009 M.P.
Mauricio González Cuervo.
[195]
Este capítulo se desarrolló a partir de las consideraciones
contenidas en la sentencia T-375 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[196]
Sentencia T-603 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); Sentencia T-580 de 2006 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[197]
Sentencia T-662 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[198]
Sobre el particular, la Corte ha establecido que “el medio debe ser
idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el
efecto protector de los derechos fundamentales. Además, debe ser un medio
eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente
una protección al derecho” (Sentencia T-040 de 2016. M.P. Alejandro Linares
Cantillo).
[199]
Sentencias: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa), T-789 de 2003 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa), entre otras.
[200]
Sentencias T-401 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-163 de 2017
(M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-328 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub); T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-789 de 2003 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-136 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), entre
otras.
[201]
Las consideraciones que figuran en el presente acápite fueron retomadas
de las sentencias T-400 de 2016 y T-613 de 2015, ambas con ponencia de la
Magistrada Sustanciadora.
[202]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[203]
Sentencia C-921 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[204]
Dado el carácter informal del trámite, se enumeraron los requisitos de la
demanda, en la que se debe indicar:
(i) el nombre y residencia del solicitante;
(ii) la causal que motiva la solicitud;
(iii) el derecho que se considere violado y
(iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
sustentan la petición.
[205]
Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.
[206]
Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.
[207]
Sentencia C-119 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[208]
Sentencias T-635 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-274 de
2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-756 de 2012 (M.P. Mauricio
González Cuervo); T-825 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo); T-914 de 2012
(M.P. Mauricio González Cuervo); T-558 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo);
T-603 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-633 de 2015 (M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado); T-425 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger).
[209]
Sentencias T-004 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo); T-188 de 2013
(M.P. Mauricio González Cuervo); T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio); T-316A de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-680 de 2013
(M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-450 de 2016 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub);
[210]
Sentencias T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-859 de 2014
(M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-707 de 2016 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez); T-014 de 2017 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-036 de
2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo); T-178 de 2017 (M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo); T-445 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-637 de
2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-684 de 2017 (M.P. Diana Fajardo
Rivera); T-020 de 2018 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas); T-069 de 2018 (M.P.
Alejandro Linares Cantillo); T-208 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo)
[211]
Sentencia T-218 de 2018 (M.P. Carlos Bernal Pulido); T-403 de 2017 (M.P.
Carlos Bernal Pulido).
[212]
Sentencia T-065 de 2018 (M.P. Alberto Rojas Ríos); T-529 de 2017 (M.P.
Alberto Rojas Ríos); T-558 de 2016 (M.P. María Victoria Calle Correa); T-306 de
2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[213]
Sentencia T-603 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[214]
Sentencia T-603 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[215]
Sentencia T-425 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger).
[216]
Sentencia T-603 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[217]
Sentencias T-425 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger). Véanse
también las sentencias T-178 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo); T-163
de 2018 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger); T-450 de 2016 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub); T-208 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo).
[218]
Sentencia T-414 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos); Cfr. Sentencia
T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[219]
Por ejemplo, en las sentencias T-163 de 2018 (M.P. Cristina Pardo
Schlesinger) y T-243 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), se concluyó
que “la Superintendencia no ejerce funciones jurisdiccionales para
solucionar las controversias sobre el suministro, distribución y entrega de
medicamentos, por lo que la accionante no cuenta con un medio judicial
ordinario para conjurar la posible vulneración de los derechos fundamentales
invocados”.
[220]M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[221]Sentencia T-450 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[222] Folio 11
cuaderno principal.
[223] Al
respecto ver https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=k/MAJodP1OqLZzfBvnrdpw==,
consulta realizada el 8 de octubre de 2018.
[224]Al respecto ver https://www.supersalud.gov.co/es-co/atencion-ciudadano/contactenos, consultada el 10 de octubre de 2018.
[225] El
fundamento de este acápite se tomó de la sentencia T-400 de 2016, reiterado en
sentencia T-357 de 2017 y T-673 de 2017, todas con ponencia de la Magistrada
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[226] Ver entre
otras: Sentencias T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur
Galvis, T-544 de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett y T-361 de 2014. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Artículo 2 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015.
[227]Ver sentencias T-859 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-837 de 2006 M.P Humberto Antonio Sierra Porto,  T-631 de 2007  M.P
Humberto Antonio Sierra Porto, T-076 de 2008 M.P Rodrigo Escobar Gil,  T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[228]“por medio de la cual se
regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”
Artículo 2. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud.
El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual
y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la
promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad
de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las
personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su
prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la
indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y
control del Estado.
[229] M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[230] Artículo
2 de la Ley 1751 de 2015.
[231] M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[232] Capítulo
desarrollado en la Sentencia T-673 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[233]Sentencia T-121 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
reiterada en sentencia T-673 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[234] Sentencia
T-124 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[235] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[236]Ver sentencias T-1198 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett,
T-164 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-479 de 2012 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla y T-505 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.
Reiteradas en la sentencia T-124 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[237] Sentencia
T-124 de 2016 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[238] Ibidem.
[239] Ver
sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Citada en la
sentencia T-124 de 2016 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[240] Sentencia
T-121 de 2015 M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez.
[241]Intervención hecha en el presente expediente y que obra a folios
88-98 del cuaderno de revisión.
[242]Adoptado mediante Resolución 1841 de 2013, proferida por el
Ministerio de Salud y Protección Social.
[243]Adoptado mediante Resolución 1383 de 2013, proferida por el
Ministerio de Salud y Protección Social.
[244]Adoptado mediante Resolución 429 de 2016, proferida por el
Ministerio de Salud y Protección Social.
[245]Intervención del Ministerio de Salud y Protección Social en el
presente expediente. Folio 91v-92 del cuaderno principal.
[246]Numeral 7.2 del Plan Decenal de Salud Pública 2012-2021.
[247]Ministerio de Salud, Op. Cit. Folio 92 cuaderno de revisión.
[248]Ibídem. Folio 92 del cuaderno de revisión.
[249]Ibidem. Folio 92 del cuaderno de revisión.
[250]Ibidem. Folio 92 cuaderno de Revisión.
[251]Ibidem. Folio 92 cuaderno de Revisión.
[252]Ibidem. Folio 92-92v cuaderno de Revisión.
[253]Ibidem. Folio 92v cuaderno de Revisión.
[254]Pardo C. Cendales R. Incidencia, mortalidad y prevalencia del cáncer
en Colombia 2007-2011. Vol. 1. Instituto Nacional de Cancerología. 2015, Pág.
148. Citado por el Ministerio de Salud Op. Cit. Folio 96v cuaderno de Revisión.
[255]Ministerio de Salud, Op. Cit. Folio 96v cuaderno de Revisión.
[256]Resolución No. 247 de 2014, proferida por el Ministerio de Salud.
[257]Acuña L. Sánchez Quintero P, Ramírez P. Situación del cáncer en la
población atendida en el SGSSS. Bogotá, Cuenta de Alto Costo; 2017, Disponible
en https://cuentadealtocosto.org/site/images/Libro%20C%C3%A1ncer%202015/Situaci%C3%B3n%20del%20c%C3%A1ncer%202015%20-%20Aug22-2%20(1).pdf, citado por el Ministerio de Salud Op. Cit. Folio 96v cuaderno de
revisión.
[258]Ministerio de Salud Op. Cit. Folio 96v cuaderno Revisión.
[259]Esa sigla se utiliza para señalar T: tamaño del tumor, N: extensión
del cáncer, M: si el cáncer ha metástasis. Al respecto ver: https://www.cun.es/diccionario-medico/terminos/clasificacion-tnm, consultado el 9 de octubre de 2018.
[260]Pardo OP. Cit. Citado en Ministerio de Salud Op. Cit. Folio 96v
cuaderno de Revisión.
[261]Ibidem.
[262]Folio 389 cuaderno de revisión.
[263]Folios 106-106v cuaderno de revisión.
[264]Ministerio de Salud Op. Cit. Folio 99 cuaderno de revisión.
[265]Ibidem.
[266]Ibidem.
[267]Ministerio de Salud – Instituto Nacional de Cancerología. Guía de
Práctica Clínica para la detección temprana, tratamiento integral, seguimiento
y rehabilitación del cáncer de mama. Guía No. 19, 2017.
[268]Se refiere a un tumor que se encuentra en su lugar de origen. AL
respecto ver https://www.breastcancer.org/es/sintomas/tipos/cdis, consultado el 9 de octubre de 2018.
[269]Folio 388v cuaderno de revisión.
[270]Ibídem. Folio 92v cuaderno de Revisión.
[271]Por ejemplo: la Resolución 2508 de 2012, Reglamento técnico grasas
trans y/o saturadas; Documento guía de alimentación saludable; Guía para las
grasas trans en la alimentación; Guía del azúcar en la alimentación; Guía para
el desarrollo de programas intersectoriales y comunitarios para la promoción de
la actividad física. Programa Nacional de Actividad Física “Colombia Activa y
Saludable”; Estrategia Instituciones Educativas Libres de Humo. Aprendiendo a
cuidar mi vida, la de las y los demás y la del entorno – Por un medio ambiente
libre de humo; Ley 1109 de 2006, Aprobación Convenio Marco de la OMS para el
control del tabaco; y, la Ley 124 de 1994, que prohíbe el expendio de bebidas
embriagantes de menores de edad, entre otros.
[272]Ministerio de Salud Op. Cit. Folios 96-96v cuaderno de revisión.
[273]Artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.
[274]Ministerio de Salud Op. Cit. Folio 96v del cuaderno principal.
[275]Artículo 2º Resolución 5269 de 2017.
[276]Artículo 3º Resolución 5269 de 2017.
[277]Artículo 15 Resolución 5269 de 2017.
[278]Definidas actualmente en las Resoluciones 5171 de 2017 y 483 de 2018
del Ministerio de Salud y de Protección Social.
[279]Al respecto ver Resoluciones 1479 de 2015 y 2438 de 2018 del
Ministerio de Salud y de Protección Social.
[280]Ministerio de Salud Op. Cit. Folio 88v Cuaderno Revisión.
[281]Disponible en https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VP/AF/abece-ctc-reporte-prescripcion.pdf, consultado el 9 de octubre de 2018.
[282]Registro Único Nacional de Talento Humano en Salud.
[283]Ministerio de Salud. OP. Cit. Folio 96v cuaderno de revisión.
[284]Sentencia T-405 de 2017 M.P. (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[285]Cfr.
Sentencia T-745 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Citado en la
sentencia T-405 de 2017 M.P. (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[286]Sentencia T-405 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[287]Ibídem.
[288]Al respecto ver las intervenciones del Ministerio de Salud y
Protección Social (folio 89 cuaderno de revisión); del Instituto Nacional de
Salud (folio 99 cuaderno de revisión); la Cuenta de Alto Costo (folio 103
cuaderno de revisión); Instituto Nacional de Cancerología (folio 372 cuaderno
de revisión); y la Asociación Colombiana de Hematología (folio 580 cuaderno de
revisión) entre otros.
[289]Folio 232 cuaderno de revisión.
[290]El laboratorio Médico Las Américas Ltda., el Instituto Nacional de
Cancerología y la Asociación Colombiana de Hematología y Oncología.
[291]Folio 99 cuaderno de revisión.
[292]Intervención de la Clínica de las Américas en el presente asunto
[293]
Intervención de la Asociación Colombiana de Hematología y Oncología.
[294] Vigente
desde el 1º de enero de 2014. Artículo 137.
[295] Vigente
desde el 1º de enero de 2018. Artículo 132.
[296] Cuadro 1
elaborado por el despacho de la Magistrada Sustanciadora.
[297]Folio 385v cuaderno de revisión.
[298]Folio 586 cuaderno de revisión.
[299] Cuaderno
1, folio 10. Se encuentra Copia de la Cédula de Ciudadanía según la cual la
accionante nació el 26 de marzo de 1979.
[300]Al respecto ver la historia clínica de la paciente folios 13, 15 del
cuaderno principal, en el que se refiere al lugar de residencia y a la IPS
Promedan Salud IPS. Esta información también se puede corroborar en la
plataforma https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=k/MAJodP1OqLZzfBvnrdpw==,
consulta realizada el 8 de octubre de 2018.
[301]Folio 1 cuaderno principal.
[302]Folio 15 cuaderno principal.
[303]Folio 16 cuaderno principal.
[304]Ibídem.
[305]Folio 683 cuaderno de revisión.
[306]Folio 680 cuaderno de revisión.
[307]Folio 681 cuaderno de revisión.
[308]Vigente hasta el 31 de diciembre de 2017.
[309] La
Resolución 5269 de 2017, entró en vigencia el 1º de enero de 2018.
[310]Al respecto ver las sentencias T-505 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, T-177 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-1330 de 2005 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-174  de
2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-554 de 2013 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, T-650 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos, T-673 de 2013 M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, T-552 de 2017 y T-215 de 2018, ambas con ponencia de
la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger.
[311]Folio 45 cuaderno principal.
[312]Folio 50 cuaderno principal.
[313]Folio 16 cuaderno principal.
[314] Sentencia T-610 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[315] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[316]
Adicionalmente, el Consejo de Estado ha reconocido que el concepto de
patrimonio público también se integra por "bienes que no son
susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la
relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica
una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad
en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial,
como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del
espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador,
controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la
población". Fallo 1330 de
2011 Consejo de Estado.
[317]Fallo 1330 de 2011 Consejo de Estado. Sobre el derecho
al patrimonio público, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de
febrero de 2006. Rad. AP-15P94, 6 de septiembre de 2001, Rad. 163,
M.P. Jesús María Carrillo, 31 de mayo de 2002, Rad. 13601, MP. Ligia López
Díaz, 21 de febrero de 2007, Rad. 2004-0413,
M.P. Mauricio Fajardo Gómez, 21 de mayo de 2008, Rad. 01423,
M.P. Ramiro Saavedra Becerra y 12 de octubre de 2006, Rad, 857, MP, Ruth
Stella Correa Palacio.
[318] Folio 91v
Cuaderno de Revisión.
[319] Folio 85
cuaderno de Revisión
[320] Esa
entidad expresó “Solicito pronunciamiento acerca del recobro al Fosyga por
la prestación de servicios NO POS por parte de nuestra entidad. Que se autorice
el recobro al Fosyga por parte de Coomeva EPS” visible a Folio 87 cuaderno
principal.
[321]Artículo 6 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015.
[322]
Sentencia C-038 de 2004 f. j. 22.
[323]Sentencia C-443 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[324]Ibídem.
[325]M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[326] Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación
General 3,1990.
[327] Un
segundo momento relevante en la jurisprudencia constitucional en la evolución
del principio de progresividad, puede asociarse a un conjunto de decisiones en
las que se estableció que diversas medidas, que reflejaban un retroceso en la
protección de los derechos económicos, sociales y culturales se presumían
inconstitucionales. Esta postura, aún vigente, se desarrolló con especial
claridad en la Sentencia C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En esa
decisión, la Corte Constitucional analizó una reforma al Código Sustantivo del
Trabajo, destinada a reducir los costos del contrato laboral, especialmente, en
lo relacionado con la remuneración por trabajo extra o trabajo nocturno. Por
ejemplo, en la reforma se extendió la jornada diurna hasta las 10 de la noche.
Al estudiar la norma, esta
Corporación señaló que las medidas que constituyan un retroceso en la
protección de los derechos sociales son prima facie inconstitucionales.
Precisó que de acuerdo con la Observación General No. 3 del Comité DESC, las
disposiciones deliberadamente retroactivas deben ser plenamente justificadas
por parte del Estado. Y  puntualizó que, de conformidad con la Observación No.
14 sobre el derecho a la salud del mismo Comité, corresponde al Estado
demostrar que las medidas regresivas se aplican “tras el examen más
exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están
debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos
máximos disponibles del Estado Parte”.
[328] Ver
Sentencias C-443 de 2009 y T-1318 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[329] La
Sentencia C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett indicó que la libertad
de configuración normativa del Legislador se reduce cuando adelanta reformas o
establece nuevas regulaciones asociadas al desarrollo de los derechos sociales.
En caso de que el Congreso adopte una medida que produzca un retroceso en el
nivel de protección alcanzado, ésta deber estar justificada conforme al
principio de proporcionalidad. A juicio de la Corte, en tal escenario
corresponde a la autoridad política “justificar que esas disminuciones en la
protección alcanzada frente a los derechos sociales, como el derecho al
trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas
adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de
particular importancia “ .
[330] Asimismo,
esta Corporación determinó en la misma sentencia que el análisis de la reforma
laboral citada estaba atravesado por debates acerca de los efectos de las
políticas económicas, y en ese contexto, la justificación de la medida era más
compleja, pues las que diversas escuelas teóricas señalaban consecuencias
diferentes. Por ese motivo, este Tribunal consideró que al analizar la
necesidad y adecuación de la medida, debía ser deferente con las decisiones del
Legislador, salvo en caso de encontrar que sus razonamientos fueran
abiertamente desorbitados.
La sentencia señaló que
cuando la Corte no tiene los elementos técnicos suficientes para abordar la
adecuación y necesidad de la reforma, será necesario verificar “(i) que las
medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio
cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró
que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos
de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez
constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto
sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no
aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo”.
En ese caso, la Corte
consideró que no estaba demostrado que la reforma constituyera una medida
abiertamente inadecuada o innecesaria, pues existía un debate inconcluso sobre
los efectos económicos de ese tipo de medidas y su potencialidad para alcanzar
el propósito trazado por el Legislador. Por lo tanto, el juez constitucional no
podía controvertir la justificación expuesta por el Congreso. Además, consideró
que las nuevas normas eran proporcionadas porque no restringían intensamente
otros derechos constitucionales.
[331] Así por
ejemplo, la Sentencia T-1213 de 2008 señaló que en el marco de las discusiones
sobre lo que establece el PIDESC, debe entenderse que aquel obliga solo a no
deshacer el nivel de protección alcanzado, sino también, a lograr estándares
mínimos de protección de los derechos. Expuso: "(...) en opinión del
Comité, la firma del Pacto supone la aceptación de una `una obligación mínima
de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de
los derechos (...) Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no
establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser´".
[332]Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “3.3.9.
Para la jurisprudencia constitucional, cuando el goce efectivo de un derecho
constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, “lo mínimo que
debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter
programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en
un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es,
precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el
goce efectivo de sus derechos. Por ello, al considerar un caso al respecto, la
Corte señaló que si bien el accionante ‘no tiene derecho a gozar de manera
inmediata e individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene
derecho a que por lo menos exista un plan’.” Ver también Sentencia T-595 de
2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[333] Vigente
hasta el 31 de diciembre de 2017, pues desde el 1º de enero de 2018, entró en
vigencia la Resolución 5269 de 2017.
[334]Folio 680 cuaderno de revisión.
[335]Folio 681 cuaderno de revisión.
[336] Art. 1º
del Decreto 2462 de 2013.
[337] De esta forma, la ley le otorgó facultades
jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para que conozca y
resuelva controversias relacionadas con: (i) la denegación de servicios
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte de las entidades promotoras
de salud; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya
incurrido por la atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad
promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la EPS de las
obligaciones radicadas en su cabeza; (iii) la multiafiliación dentro del
sistema; y (iv) la libre elección de la entidad promotora de salud y la
movilidad de los afiliados. Tiempo después, el artículo 126 de la Ley 1438 de
2011 amplió el ámbito de competencia de la Superintendencia e incluyó las
controversias relacionadas con: (v) la denegación de servicios excluidos del
Plan Obligatorio de Salud que no sean pertinentes para atender las condiciones
particulares del afiliado; (vi) los recobros entre entidades del sistema; y
(vii) el pago de prestaciones económicas a cargo de las entidades promotoras de
salud y el empleador.
[338] Ver, entre otras, sentencia T-450 de 2016.
[339] Cfr.
Sentencias T-065 de 2018, T-529 de 2017, y T-558 y T-306 de 2016, entre otras.
[340] En la sentencia T-603 de 2017 la Corte consideró
válido que, en el trámite de las impugnaciones presentadas en contra de las
decisiones que la Superintendencia Nacional de Salud profiera en ejercicio de
sus funciones jurisdiccionales y por vía de analogía, se apliquen los términos
previstos en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 para resolver la decisión
de segunda instancia en la acción de tutela. Sin embargo, en dicho fallo
exhortó al Congreso de la República para que regulara el término en el que las
Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales deben
desatar las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por
la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales.
[341] Al respecto puede revisarse la Relatoría realizada a este respecto,
en punto de la intervención del Superintendente Nacional de Salud.