T-550-11
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SENTENCIA T-550/11
(Julio 06)
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA
DE IPS POR PARTE DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS
CONTRATAR-Legislación y jurisprudencia
De acuerdo con lo
señalado por la ley y por la jurisprudencia de esta Corte,  la regla de la
libre escogencia, en primer lugar, es inherente al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, y en segundo lugar, es un mandato de doble vía:
por un lado, están las EPS que tienen el derecho de manera libre y autónoma a
contratar con las IPS y con los profesionales que consideren necesarios con el
fin de ofrecerle a sus afiliados una red de servicios completa; y por el otro
lado, están los afiliados que tienen el derecho a escoger, dentro de las
posibilidades ofrecidas por la EPS, la IPS donde desean ser atendidos.
PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA
DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Caso en que no se ha vulnerado por cuanto la EPS
le ha dado la posibilidad de escoger entre 3 IPS para la atención de su hija
INCAPACIDAD ECONOMICA EN
MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba
Cuando la Corte ha estudiado casos en los que el
accionante solicita que se le den medicamentos, tratamientos y elementos que no
están incluidos dentro del POS, o la exoneración de copagos y cuotas
moderadoras, ha establecido que al actor le corresponde demostrar la carencia
de recursos económicos, es decir su imposibilidad para poder asumir el costo de
lo requerido por el paciente. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha
entendido que la manifestación que realizan los accionantes de no contar con
los recursos económicos para asumir el costo de lo requerido por el paciente,
es una negación indefinida que no requiere ser probada y que, por tanto,
invierte la carga de la prueba en el demandado, quien deberá, entonces, probar
lo contrario.
Referencia: Expediente T-2.995.170
Fallos de tutela objeto
revisión: Sentencia del Juzgado.
Tercero Penal del Circuito de Cali – Valle, del 25 de enero de 2011;
Sentencia del Juzgado Once Penal Municipal de Cali- Valle, del 18 de
noviembre de 2010.
Accionante: César Javier Velandia Contreras, en representación
de su hija Sara Sofía Velandia Garzón.
Accionado: Salud Total EPS y Coomeva medicina prepagada.
Demanda del accionante –elementos-:
Derechos fundamentales invocados: Salud, derechos de los niños, igualdad y vida digna.
Conducta que causa la vulneración: La negativa de una EPS a prestar el servicio de salud en la IPS
solicitada por el accionante.
Pretensión: Ordenar a
Salud Total EPS realizar las terapias de Neurorehabilitación en el Centro de
Neuro Rehabilitación Surgir; que se ordene que el médico tratante de la menor
sea quien la ha venido atendiendo hasta el momento; que la EPS le suministre
tratamiento integral a la menor y, por ultimo, que sea exonerado del cobro de
copagos y de cuotas moderadoras
Magistrados de la Sala
Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES
1.
Fundamentos de la demanda de tutela[1].
El señor César Javier Velandia Contreras, actuando en nombre
y representación de su hija menor Sara Sofía Velandia Garzón, interpone acción
de tutela contra Salud Total EPS y Coomeva medicina prepagada  manifestando los
siguientes hechos.
1.1 El señor César
Javier Velandia Contreras, se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad
Social en el régimen contributivo en calidad de cotizante, a su vez, su hija
Sara Sofía Velandia Garzón está afiliada al régimen contributivo en calidad de
beneficiaria desde enero de 2006[2].
1.2 Manifiesta el accionante que su hija ha
sido diagnosticada con “síndrome dismórfico no tipificado por el especialista
en genética, que consta de múltiples malformaciones como son: a nivel de corazón
CIA- CIV, ductos, úbula bífida, hemivertebra en la T-10, esclerosis congénita,
estrabismo y deformación con pies equinovaros bilateral. Posteriormente, con
base en la corrección de la cardiopatía congénita quedó con un bloqueo AV
completo con probabilidad de instalación de marcapaso y retardo del desarrollo
psicomotor y del lenguaje”[3].
1.3 Asevera el accionante que el Dr. Javier Gutiérrez,
cardiólogo pediatra de la fundación Valle del Lili, prescribió a Sara Sofía el
medicamento ENALAPRIL 2.5 Mg., y terapias de neurorehabilitación consistentes
en terapia física, ocupacional, de lenguaje, fonoaudiología, hipoterapia, e
hidroterapia.
1.4 El accionante
asegura que las terapias de Neurorehabilitación no están  siendo prestadas por
Salud Total EPS, debido a que la niña ha sido remitida a la Fundación Ideal y
no al Centro de Neuro Rehabilitación Surgir, encontrándose entre estas dos
instituciones grandes diferencias en la prestación del servicio, pues la
segunda institución es “la única que hasta el momento desarrolla programas de
Neurorehabilitación” [4];
además, las instalaciones físicas cuentan con un espacio amplio, debidamente
equipado para cada tipo de terapia, sumado a esto, la duración de las terapias
en sus diferentes modalidades es de 45 minutos, mientras que en la Fundación
Ideal es de tan solo 25 minutos.
1.5 Afirma que
la calidad en la prestación del servicio en el centro de Neurorehabilitación
Surgir es superior, pues, asegura que en las terapias de fonoaudiología se
trabaja de manera integral la parte de deglución, oral, lenguaje y comunicación;
en fisioterapia aplican técnicas nuevas y novedosas, además, cuentan con
equipos y herramientas de  ultima generación lo que ha permitido que su hija
tenga un avance notorio; en el área de terapia ocupacional tienen personal
especializado en neurorehabilitación, por el contrario, en la fundación Ideal
los profesionales no tienen especialización en neurorehabilitación, sino que
realizan un curso[5].
1.6
El tutelante asegura que Salud Total EPS tiene convenio con el
Centro de Neurorehabilitación Surgir, por lo que solicita que, al igual que los
niños Mateo Camacho y Nicolás Montes quienes son usuarios de Salud Total EPS y
son atendidos en el Centro de Neuro rehabilitación Surgir, su hija Sara Sofía
sea atendida en dicho Centro[6].
1.7
En cuanto a los trámites administrativos exigidos por Salud Total
EPS, el accionante segura que dada su naturaleza y condición se prolongan en el
tiempo, impidiendo que la prestación del servicio se realice de manera continua
y oportuna. La tramitología ha impedido que los procedimientos prescritos por
el médico se desarrollen en la forma estipulada,  generando un deterioro en la
salud de su hija Sara Sofía[7].
1.8
Buscando dar cumplimiento al principio de continuidad en la
prestación del servicio de salud, el accionante solicita que se acate la orden
emitida por el neuro pediatra, doctor Sergio Santiago Cruz Zamorano, y por la
doctora Alexandra Osorio, médica fisiatra y de rehabilitación, quienes
remitieron a Sara Sofía a programas de neurodesarrollo – rehabilitación
integral y quienes recomiendan que estos se realicen en el Centro de Neurorehabilitación
Surgir, pues allí viene siendo atendida la niña con muy buenos logros. Por otro
lado, manifiesta el tutelante que de manera repentina Salud Total EPS les
cambió el medico tratante, por lo que solicitan se ordene que el Dr. Sergio
Santiago Cruz Zamorano siga tratando a su hija Sara Sofía como lo ha venido
haciendo desde hace varios años[8].
1.9 El padre de la
menor, solicita el suministro de pañales desechables, zapatos ortopédicos,
cremas y aparatos de rehabilitación como caminadores, pues, pese a que es
empleado, manifiesta que sus ingresos no alcanzan para el sostenimiento de su
familia, además su esposa no tiene actividad laboral debido a que se encarga
del cuidado de la niña[9].
1.10 Debido a la
situación de discapacidad de su hija Sara Sofía, solicita el suministro de
transporte ya que su hija es de difícil manipulación por su tamaño y peso[10].
1.11 Solicita se le
otorgue el plan de hospital domiciliario, porque ellos como padres no tienen ni
el conocimiento ni la preparación para manejar de manera apropiada un cuadro
como el que presenta su hija[11].
1.12 De otro lado, el
señor César Javier Velandia Contreras trabaja en la empresa EPSA E.S.P., la
cual estableció en la convención colectiva vigente para el año 2001 un convenio
de atención médica con Coomeva Medicina Prepagada, por lo que realizó las
diligencias para proceder con su inscripción y la de su grupo familiar[12].
1.13 Al momento de
afiliarse a Coomeva Medicina Prepagada, Sara  Sofía tenía 16 meses de edad y
debido a su estado de salud el accionante fue obligado a renunciar al servicio
médico que requiriere su hija;  asegura que Coomeva nunca realizó alguna
conducta encaminada establecer el diagnóstico médico de la menor, sino que
simplemente se limitó a separarla del plan convencional[13].
1.14 Por otra parte,
asegura que el niño Santiago Escobar, que tiene retraso en el desarrollo como
consecuencia de hipoxia, y María José Escobar que es discapacitada, son
atendidos a través de su EPS y respaldados de manera solidaria por Coomeva
Medicina Prepagada[14].
1.15 Por último,
solicita sea exonerado del cobro de copagos y de cuotas moderadoras, debido a
que las enfermedades padecidas por Sara Sofía son de alto costo y catastróficas[15].
1.2
Vinculación de Salud Total EPS y Coomeva medicina
prepagada
El Juzgado Once (11) Penal Municipal
de Cali, mediante oficio del 4 de noviembre de 2010[16], informó a las entidades
accionadas sobre la acción de tutela, con el fin de que dentro del
término de dos (2) días siguientes al recibo de la notificación de la misma, se
pronunciaran sobre los hechos expuestos por el accionante.
El señor Robert Alfonso
Morales, actuando como administrador de la sucursal de Cali de la EPS Salud
Total, mediante escrito de 12 de noviembre de 2010, solicitó que la acción de
tutela sea negada de acuerdo con los siguientes argumentos:
1.2.1 Salud Total
sostiene que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno pues no ha negado la
prestación de ningún servicio médico.
1.2.2 La IPS Surgir no
tiene convenio actual con Salud Total, y asevera que en el momento sólo le
están brindado el servicio en dicha IPS a tres menores que lo vienen recibiendo
desde el año 2007 y uno de ellos desde el 2005, fechas en las cuales la EPS no
tenía convenio con ninguna IPS especializada en neurodesarrollo.
1.2.3 Debido al aumento
de menores que presentan este tipo de patologías y a la normatividad del CTC, la
EPS tiene convenio con las IPS IDEAL, IMPRONTA y PROMOVER, las cuales cumplen
con todos los estándares de habilitación y calidad que se requieren, y dentro
de las tres IPS el usuario tiene la libertad de escoger en cual de estas desea
se le preste el servicio[17].
Adicionalmente, frente a las
apreciaciones que realiza el accionante en relación a la IPS IDEAL, asevera  que
es una institución que lleva trabajando más de 45 años por la rehabilitación
integral, que cuenta con un equipo humano capacitado para tratar la patología
de Sara Sofía y que sus instalaciones físicas son adecuadas para los pacientes
que se encuentren en terapias de neurodesarrollo[18].
Por otra parte, afirma que la
IPS IDEAL cuenta con el aval de la Asociación Americana de Neurodesarrollo para
traer al país los cursos de actualización en el área, además, que es pionera en
el programa especializado en Neurodesarrollo pediátrico y cumple con todos los requisitos
exigidos por el Ministerio de la Protección Social[19].
En relación con la duración de
las terapias de neurodesarrollo, informan que tienen una duración de 25 minutos
que son directamente con el usuario y 5 minutos para evaluar la evolución y la
historia clínica del paciente[20].
1.2.4 Manifiesta que el
accionante tiene un salario de $3.712.000, además, que cuenta con un excelente
data crédito donde se evidencian 5 tarjetas de crédito y una buena capacidad de
endeudamiento, y  solicitó que se le pida a la oficina de registro de
instrumentos públicos, a la secretaría de tránsito y a la cámara de comercio,
que informen sobre los bienes inmuebles, vehículos y sociedades que figuren a
nombre del señor Cesar Javier Velandia[21].
1.2.5 En cuanto al
requerimiento de trasporte solicita que sea tenida en cuenta la capacidad
económica del accionante y sostiene que seguramente el actor se trasporta en
vehiculo propio[22].
1.2.6    Referente
a la solicitud de enfermera en casa, informa que la patología de Sara Sofía es
compleja, sin embargo que la paciente no requiere para su manejo de asistencia
de personal especializado pues ninguno de los diferentes especialistas que la
ha tratado lo han considerado pertinente[23].
Salud Total EPS, asegura que
no existe orden médica en la que se indique la necesidad de pañales
desechables, leche y transporte, por lo tanto, no les es posible autorizar
procedimientos o servicios que no han sido ordenados por el médico tratante,
adicionalmente, que el no suministro de pañales no viola ningún derecho
fundamental, pues los pañales no mejoran la salud[24].
1.2.7    Por
último, manifiesta que para que la acción de tutela sea procedente, es
necesario demostrar la carencia de recursos económicos, por el contrario, en el
presente caso está demostrado que existe capacidad económica para asumir el
costo de los servicios solicitados por el accionante y no ordenados por el galeno,
por lo que solicita que la acción de tutela sea denegada[25].
1.3  La señora Sandra
Milena Urrutia, actuando como analista jurídico regional de Coomeva M.P. S.A,
mediante escrito de 12 de noviembre de 2010, solicita que la acción de tutela
sea declarada improcedente de acuerdo con los siguientes argumentos:
Manifiesta que Sara Sofía
Velandia Garzón no esta afiliada a Coomeva Medicina Prepagada; para que se
pueda afirmar que esa entidad ha vulnerado los derechos fundamentales de la
menor, resulta necesario que el accionante aporte la prueba en la que se
demuestre que existe una relación contractual entre la menor Sara Sofía y la
entidad accionada[26].
3. Decisión de tutela
objeto de revisión:
3.1 Primera Instancia: Sentencia
del Juzgado Once Penal Municipal de Cali, de noviembre 18 de 2010[27]:
El juez de instancia resolvió lo siguiente:
“PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la Salud, Vida en condiciones
Dignas e Igualdad invocada por el señor CESAR JAVIER VELANDIA del cual es
titular la menor SARA SOFIA VELANDIA en contra de SALUD TOTAL EPS, según los
motivos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO:
ORDENAR a “SALUD TOTAL EPS”,  para que dentro de las 48 horas siguientes, a partir de la
notificación del presente fallo si aun no lo ha hecho, se adelanten las
gestiones Administrativas necesarias a fin de que le sea autorizado el
tratamiento terapias de neuro rehabilitación en el Centro de Neuro
rehabilitación SURGIR, hasta que se logre la recuperación esperada por el
médico tratante, igualmente se le autorizan los medicamentos, insumos, tratamientos
clínicos y hospitalarios, intervenciones quirúrgicas, enfermera de 8 horas en
caso de ser ordenada, consultas con médicos generales y especialistas en
particular con el Doctor Santiago Cruz Zamorano y Jaiber Gutierrez Gil,
cuidados intensivos e intermedios y todo aquello que sea requerido por el
médico tratante y que no se encuentre contemplado dentro del POS en los
lugares  y en las condiciones que su caso requiera, para atender así de esta manera
el delicado estado de salud de la menor SARA SOFIA VELANDIA con relación a la
enfermedad que actualmente padece SINDROME DISFORMICO NO TIPIFICADO
POR EL ESPECIALISTA EN GENÉTICA, QUE CONSTA DE MÚLTIPLES MALFORMACIONES COMO
SON: DE CORAZÓN CIA- CIV, DUCTUS, UVULO BIFIDA, HEMIVERTEBRA EN LA T-10
ESCLEROSIS CONGÉNITA, ESTRABISMO Y DEFORMACIÓN CON PIES EQUINOVAROS BILATERAL,
POSTERIORMENTE CON BASE EN LA  CARDIOPATÍA CONGÉNITA QUEDO CON UN BLOQUEO AV
COMPLETO CON PROBABILIDAD DE INSTALACIÓN DE MARCAPASO Y RETARDO DEL DESARROLLO
PSICOMOTOR Y DEL LENGUAJE y que fuere motivo para iniciar este procedimiento.
TERCERO:
ORDENAR  a “COOMEVA MEDICINA PREOAGADA”,  para que dentro de 48
horas, a partir de la notificación del presente fallo si aun no lo ha hecho, se
adelanten las gestiones Administrativas necesarias a fin  de que le sean
realizados los exámenes de rigor a la menor SARA SOFIA VELANDIA y bajo las
condiciones del convenio existente con la Empresa EPSA E.S.P sea ingresada al
servicio de plan complementario de salud.
CUARTO:
Exonerar de copagos y cuotas moderadoras a la menor SARA SOFIA VELANDIA
según los motivos expuestos anteriormente.
QUIENTO:
AUTORIZAR  a la Entidad Promotora de Salud “SALUD TOTAL EPS”,  a
través de su representante legal o quien haga sus veces, para REPETIR contra el
Estado, a través del Fosyga, para recuperar el 50 % de los gastos en los que
incurra y que legalmente no le corresponda asumir en cumplimiento de las orden
contenida en esta providencia”[28].
3.2 Impugnación por parte de Coomeva MP[29]
El señor Juan Esteban Orjuela Sierra, actuando como
Analista Jurídico de Coomeva EPS Regional Sur Occidente, manifestó su
inconformidad con la sentencia y expuso los siguientes argumentos:
En primer lugar, asegura que Sara Sofía Velandia
Garzón no esta afiliada a Coomeva Medicina Prepagada y teniendo en cuenta que
la accionante no aportó prueba en donde se demuestre lo contrario, solicita que
la sentencia sea revocada  en lo que respecta a Coomeva M.P S.A.
En segundo lugar, manifiesta que el contrato
celebrado entre una empresa que preste servicios de medicina prepagada y un
particular se rige por las normas civiles y mercantiles, en otras palabras, el
contrato entre las partes nace del acuerdo de voluntades, se perfecciona con el
simple acuerdo y de esta manera se convierte en ley para las partes.
Y por último, advierte que dentro del trámite de
admisión para celebrar un contrato de medicina prepagada, está el de la
auditoría médica que resulta determinante para la empresa de salud, pues en
dicho trámite se decide la aprobación, limitación o negación del servicio
solicitado.
3.3 Impugnación por parte de Salud Total EPS[30]
El señor Efraín Castillo Varela, actuando como
Administrador de Salud Total S.A. Sucursal Cali, impugnó el fallo y manifiesta
su inconformismo respecto de los siguientes aspectos:
a)     Presunta vulneración del
derecho a la igualdad.
Considera que el Juez al analizar este acápite no
tuvo en cuenta las pruebas aportadas por Salud Total, pues considera que el
derecho a la igualdad no le ha sido vulnerado a la menor Sara Sofía, pues si
bien, el servicio no se le presta en la IPS Surgir, sí se le esta garantizando
en otras IPS que ofrecen las mismas condiciones técnicas y científicas.
b)    Prestación de Servicios en
IPS NO RED
Asegura que el Juez de instancia se extralimitó al
ordenar servicios con médicos puntuales, pues, de esta manera esta obligando a la
EPS a mantener contratos de manera indefinida con los galenos y con la IPS
Surgir.
c)     Orden de atención médica
brindada por galenos puntualmente establecidos por el juzgado.
Salud Total EPS informa que los doctores Santiago
Cruz y Jaiber Gutierrez Gil con quienes la juez ordenó que sigan atendiendo a
la menor Sara Sofía, no están adscritos a Salud Total, sino a la IPS Fundación
Valle del Lili, con la cual en este momento Salud Total no tiene convenio.
Debido a lo anterior, Salud Total solicita que se
tenga en cuenta lo que ha dicho la Corte Constitucional en cuanto a “que el medicamento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la A.R.S a la cual se halla afiliado el demandante (Sentencias T-978
de 2001, T-821 de 2001, T-704 de 2005 y T-427 de 2005)[31]”.
Adicionalmente, manifiesta que según la Corte
Constitucional la continuidad del tratamiento, no depende de la realización del
tratamiento por parte de la misma EPS o de un mismo médico. Consiste en que la
prestación del servicio no se suspenda y en caso de que cambie la EPS o el
galeno, se deberá garantizar la calidad. Acorde con lo anterior Salud total
asegura que la continuidad del tratamiento se está garantizando, pues se le ha
brindado el acompañamiento requerido para tratar la patología.
De acuerdo con lo anterior, asegura que a la menor
Sara Sofía se le ha brindado el tratamiento requerido y se le ha garantizado la
continuidad del servicio con los médicos pertenecientes a la red de Salud
Total; además, insisten en que no se le ha negado ningún servicio, por lo que
no hay razón a decir que la EPS le ha vulnerado algún derecho fundamental a la
accionante.
d)    Recobro del 50% sin
evidencia de negación alguna.
Con base en la sentencia C-463 de 2008, el juez de
instancia no autorizó el recobro al FOSYGA por el 100%, frente a este aspecto, la
EPS precisa que a la menor Sara Sofía no se le ha negado la prestación de ningún
servicio, por el contrario, se le ha garantizado la prestación del servicio de
salud, razón por la cual no aplica la sanción del recobro.
Debido a las consideraciones anteriores, Salud Total
EPS a través de su representante, solicitó sea revocada la sentencia de primera
instancia al quedar demostrado que no existe vulneración a derechos
fundamentales. En caso contrario, solicitan que el fallo se modifique en el
sentido de que el tratamiento requerido por la paciente sea prestado por los médicos
y las IPS adscritas a la red de Salud Total, y autorizar que el recobro ante el
FOSYGA se haga por el 100%.
3.4 Segunda Instancia: Sentencia
del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, de enero 25 de 2011[32]:
El Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Cali, revocó la sentencia de primera instancia con los siguientes
argumentos:
En cuanto a lo que atañe a
Salud total EPS, asegura el juez que del análisis de los documentos obrantes en
el proceso se infiere que no hay vulneración a los derechos fundamentales de la
niña Sara Sofía Velandia Garzón y procede a sustentar esta afirmación con las
siguientes consideraciones:
a) No hay ninguna prueba que muestre que la entidad
accionada por acción u omisión, haya generado una situación lesiva para la
salud o calidad de vida de Sara Sofía.
b) En principio, no es posible imponerle a una
empresa prestadora de servicios de salud la obligación de prestar servicios con
instituciones o personas con las cuales no tiene ninguna relación contractual,
salvo circunstancias  excepcionales donde se demuestre que hay incapacidad para
prestarle al paciente un servicio de buena calidad, adecuado, completo, eficaz
y oportuno, razones éstas que justificarían y harían imperioso que la
prestación del servicio de salud se diera en entidades o con médicos no
adscritos a la EPS a la que corresponde el afiliado.
Por otro lado, en cuanto al argumento que hace
referencia al derecho a la igualdad, considera el juez que no es de recibo,
debido a que los menores que son beneficiarios de Salud Total EPS y que reciben
el tratamiento en la IPS Surgir se encuentran en situaciones concretas
diferentes a la de Sara Sofía; además, la entidad contrató con la IPS Surgir
cuando aún no tenía instituciones adscritas que prestaran ese servicio. Las dos
hipótesis anteriores son diferentes a las circunstancias que rodean el caso de
Sara Sofía, razón por la cual considera que no hay un quebrantamiento al
derecho a la igualdad.
Los argumentos anteriormente descritos, son
aplicables también para el resuelve, donde se le ordena a Salud Total EPS que
le preste atención médica a la niña Sara Sofía con los Doctores Santiago Cruz
Zamorano y Jaiber Gutiérrez Gil, con quienes la EPS no tiene ningún tipo de
relación laboral.
Acto seguido, el juez asegura que pese a que el
accionante afirma que la EPS no le prestó la debida atención médica, dentro del
expediente no obra prueba de que algún medicamento, tratamiento, terapia,
cirugía, etc., haya sido negado o de que le hubiera tocado acudir a la acción
de tutela o a otro mecanismo a fin de conseguir el cumplimiento de la orden
emitida por algún galeno; es decir, que del actuar de Salud Total no se puede
inferir la intensión de eludir sus obligaciones respecto de Sara Sofía.
Finalmente, en cuanto a la exoneración de copagos o
cuotas moderadoras, encuentra el juez que no está demostrado que los padres de
la menor carezcan de recursos económicos que les impida sufragar dichos gastos.
Por el contrario, la EPS informó que el padre de la menor es empleado y que cuenta
con un salario que podría rebasar los 6 salarios mínimos, razón por la cual no
se justifica esta decisión.
En relación con Coomeva medicina prepagada, considera
que la orden que da el juez de realizarle los exámenes a Sara Sofía y después
proceder a afiliarla al plan obligatorio de salud no es factible, pues la
medicina prepagada es un servicio que se pacta entre la entidad y el usuario a
través de un contrato de adhesión de naturaleza privada, en el que concurre la
voluntad de las partes, razones estas por las cuales al juez de tutela no le
corresponde entrometerse en este tipo de asuntos y mucho menos obligar a una de
las partes a contrariar su voluntad o intereses.
CONSIDERACIONES.
1.
Competencia.
Esta Sala es competente para revisar la providencia de
tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241
numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del diecisiete
de marzo de 2011 de la Sala de Selección de Tutela Número Tres de la Corte
Constitucional.
2.
Problemas jurídicos.
Corresponde a esta Corte establecer ¿si la no prestación del
servicio en la IPS que el usuario solicita, se constituye en una vulneración por
parte de la EPS a los derechos fundamentales de los pacientes?.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala
analizará lo siguiente: a) La libertad de las Empresas Promotoras de Salud para
contratar su propia red de servicios, el derecho de los usuarios a escoger la
Institución Prestadora de Salud (IPS) donde desean ser atendidos y sus
respectivas excepciones; b) y el caso concreto.
3. La libertad de las
Empresas Promotoras de Salud para contratar su propia red de servicios, el
derecho de los usuarios a escoger la Institución Prestadora de Salud (IPS)
donde desean ser atendidos y sus respectivas excepciones.
3.1 Legislación y
jurisprudencia.
El artículo 153 de la ley 100
de 1993, modificado por la ley 1438 de 2011, en su articulo 3 consagró los
principios del sistema general de seguridad social en salud y de manera
específica, en el numeral 3.12 definió el principio de la libre escogencia[33], que
consiste en que los usuarios tienen la facultad de escoger, en cualquier momento,
la Entidad Promotora de Salud (EPS) y las IPS que pertenezcan a su red para que
se les preste el servicio de salud.
A su vez, el artículo 156 de la ley 100 de 1993, al
hacer referencia a las características básicas del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, señala en su literal g) lo siguiente:
“g) Los afiliados al sistema
elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de
la presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de
servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la
Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas.”
Finalmente, el artículo 159 que versa sobre las garantías de
los afiliados en el numeral 3 establece lo siguiente: “La libre escogencia y
traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación
individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites
y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones
previstas en esta Ley.”
Debido a las consideraciones anteriores el principio de la
libre escogencia forma parte de las características del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, a su vez es una garantía para los usuarios del mismo
y se constituye en un derecho que debe ser garantizado por el Estado; sin
embargo, este derecho no es absoluto, sino que contempla algunas limitaciones
establecidas por la jurisprudencia.
La
sentencia T-688 de 2010 al analizar un caso similar, reiteró lo señalado en la T-010
de 2004, que limitó el derecho a la libre escogencia de IPS indicando que este
derecho está supeditado a las condiciones de servicio y de oferta; a su vez, la
sentencia T-247 de 2005 estableció que los afiliados tienen el derecho de
escoger dentro de la red de servicios ofrecidas por la EPS la IPS en la que
desean ser atendidos.
Por otra parte, la Corte ha manifestado que las EPS
tienen plena libertad de conformar su red de servicios, para lo cual cuentan
con la facultad de contratar o de celebrar convenios con las IPS que consideren
pertinente, siempre con la obligación de brindarle un servicio integral de
salud a los afiliados y de que estos puedan elegir, entre las posibilidades
ofrecidas por las empresas prestadoras de salud, la IPS donde desean ser
atendidos[34].
Ahora, es importante recordar que cuando se demuestra
que la IPS a la que es remitido el paciente, no cumple con las condiciones de
calidad y por la tanto no garantiza integralmente la prestación del servicio de
salud, la EPS tiene la obligación de remitirlo a otra donde el paciente reciba
el servicio médico requerido[35].
Caso contrario, cuando el afiliado es remitido a una IPS que cumple con los
estándares de calidad y de atención integral, pero el usuario prefiere o desea
ser atendido en otra IPS con la cual la EPS no tiene convenio; en esta
hipótesis  el usuario debe someterse y escoger entre las IPS que tienen convenio
o contrato con la EPS[36].
3.2 Caso Concreto.
De acuerdo con lo
señalado por la ley y por la jurisprudencia de esta Corte,  la regla de la
libre escogencia, en primer lugar, es inherente al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, y en segundo lugar, es un mandato de doble vía: por un lado,
están las EPS que tienen el derecho de manera libre y autónoma a contratar con
las IPS y con los profesionales que consideren necesarios con el fin de
ofrecerle a sus afiliados una red de servicios completa; y por el otro lado,
están los afiliados que tienen el derecho a escoger, dentro de las
posibilidades ofrecidas por la EPS, la IPS donde desean ser atendidos.
La jurisprudencia ha
establecido excepciones a esta regla: cuando no hay una adecuada prestación del
servicio de salud, por un lado, cuando la EPS carece de personal médico
adecuado para tratar al paciente, o no tiene contrato con una IPS que preste el
servicio requerido por el paciente, o cuando teniendo convenio o contrato
vigente el servicio es de mala calidad o no cumple con las expectativas
requeridas, la EPS tendrá que contratar con otros galenos o con otra IPS; por
otro lado, cuando el afiliado requiera ser atendido por un especialista o
necesite de algún servicio médico que es prestado en buenas condiciones de
calidad por alguno de los especialistas o de las IPS con las cuales tiene
convenio la EPS, deberá escoger entre éstos quién desea que lo atienda o dónde desea
ser atendido.
De acuerdo con lo
anterior, la Sala observa que en el presente caso, Salud Total EPS le ha
prestado todos los servicios ordenados por el médico tratante a Sara Sofía. Sin
embargo, su padre manifiesta inconformidad frente a la Fundación Ideal IPS en
la que es tratada la niña, pues considera que las terapias de neuro rehabilitación
tienen una duración corta, que el personal profesional no está bien capacitado y
que las instalaciones físicas no son las más adecuadas, razón por la cual
solicita que su hija sea atendida en el Centro de Neuro Rehabilitación Surgir.
Por el contrario,
Salud Total EPS al responder a la acción de tutela manifestó que la Fundación
Ideal IPS lleva trabajando en rehabilitación integral más de 45 años, que sus
instalaciones son adecuadas y que el personal humano está capacitado para
tratar a Sara Sofía; adicionalmente cuenta con el aval de la Asociación
Americana de Neurodesarrollo para traer al país los cursos de actualización en
el área, y es pionera en el programa especializado en Neurodesarrollo
pediátrico y cumple con todos los requisitos exigidos por el Ministerio de la
Protección Social[37].
Las afirmaciones
realizadas por el señor César Javier Velandia Contreras, no tienen sustento,
pues en el expediente no obra ningún concepto médico o técnico del que se
desprenda que la IPS Ideal no cuenta con las condiciones ni con el personal idóneo
para prestar una buena atención, o que las terapias no han cumplido con las
expectativas médicas; por el contrario, Salud Total EPS desestimó las
afirmaciones realizadas por el accionante, afirmando que la fundación Ideal es
idónea para realizar este tipo de tratamientos, razón por la cual cuenta con la
aprobación del Ministerio; a su vez, informó que tiene convenio con otras dos
IPS que son Impronta y Promover, con el fin que el accionante escoja la IPS que
prefiera para que su hija sea atendida.
Debido a lo anterior,
la Sala observa que en el presente caso el principio de la libre escogencia se
le ha garantizado al accionante, pues la EPS le ha dado la posibilidad de
escoger entre 3 IPS para la atención de su hija Sara Sofía. Por lo anterior,
esta Corte considera que no hay vulneración al derecho a la salud, por lo que
procederá a confirmar el fallo de segunda instancia.
4. Prueba de la incapacidad económica para asumir el
costo de elementos que no están incluidos dentro del POS. Reiteración de
jurisprudencia
El principio de integralidad
en materia de salud está regulado en la Ley 100 de 1993 en diferentes
artículos, entre los que encontramos el artículo 2[38] que contiene todos los
principios que rigen el sistema de salud en Colombia; el artículo 153[39] que se
refiere a las reglas rectoras, entre otras la protección integral que consiste
en brindarle a los usuarios atención integral, es decir, con calidad,
oportunidad y eficacia en las fases previas, durante y posteriores a la
prestación del servicio de salud; y el artículo 156[40] que establece las  características del sistema de seguridad social en salud,
donde indica que los usuarios tendrán derecho a atención preventiva,
médico-quirúrgica y medicamentos esenciales dentro de un Plan Integral de
Protección que es el POS.
Sin embargo, cuando la Corte ha estudiado casos en los que
el accionante solicita que se le den medicamentos, tratamientos y elementos que
no están incluidos dentro del POS, o la exoneración de copagos y cuotas
moderadoras, ha establecido que al actor le corresponde demostrar la carencia
de recursos económicos, es decir su imposibilidad para poder asumir el costo de
lo requerido por el paciente.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha entendido
que la manifestación que realizan los accionantes de no contar con los recursos
económicos para asumir el costo de lo requerido por el paciente, es una
negación indefinida que no requiere ser probada y que, por tanto, invierte la
carga de la prueba en el demandado, quien deberá, entonces, probar lo contrario[41].
Así mismo, la sentencia T- 662 de
2008, dijo que cuando se trata de carencia de recursos económicos: “(i) no
existe una tarifa legal para su prueba, pues, para la Corporación, ésta puede
verificarse a través de cualquier medio probatorio, incluyendo la presunción
judicial de la incapacidad, y (ii) se aplica la presunción de buena fe
establecida en el artículo 83 de nuestra Carta Política”.
4.2 Caso Concreto
En el presente caso, el padre de Sara Sofía le
solicita al juez de tutela que se le ordene a la EPS que asuma el costo de pañales,
zapatos ortopédicos, cremas, aparatos de rehabilitación como caminadores;
adicionalmente, que se le otorgue el plan de hospital domiciliario y por último
que sea exonerado del cobro de copagos y de cuotas moderadoras. De acuerdo con
la jurisprudencia de este tribunal Constitucional, para que esto le sea
autorizado es indispensable que el padre carezca de recursos económicos.
Acorde con lo anterior, el supuesto de falta de
recursos en el presente caso no se da; es más, del material probatorio que obra
en el proceso y de lo manifestado por el señor César Javier, se evidencia que
trabaja en la empresa EPSA E.S.P., y que devenga un salario que le permite
asumir el costo de lo solicitado.
Por las razones anteriormente expuestas y por las
manifestadas por el juez de segunda instancia, la Sala Segunda de Revisión se confirmará
el fallo de segunda instancia en este punto.
5. Razón de la decisión.
La Sala considera que Salud
Total EPS no ha vulnerado el derecho fundamental a la salud de Sara Sofía, de
acuerdo con la ley y con la jurisprudencia de esta Corporación, el principio de
la libre escogencia consiste en que las EPS, de manera autónoma, decidan con
quien contratar o suscribir convenios para conformar una red de servicios que
les permita prestar un buen servicio de salud a sus afiliados; y por otro lado,
las EPS deben darle la posibilidad a los usuarios de escoger, dentro de las
posibilidades ofrecidas por la red de servicios, la IPS en la que desean ser
atendidos, lo que no implica que se le pueda imponer a una EPS contratar con
una determinada IPS para complacer los deseos del afiliado.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo del Juzgado Tercero Penal
del Circuito de Cali – Valle, del 25 de enero de 2011, por las razones
expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA V. SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
[1] La
demanda fue interpuesta el 3 de noviembre de 2010, ver folios 1 al 13 del
cuaderno 1.
[2] Afirmaciones realizadas por el accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 1 del cuad. 1.
[3] Afirmaciones realizadas por el accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 1 del cuad. 1.
[4] Afirmaciones realizadas por el accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 2  del cuad. 1.
[5] Afirmaciones realizadas por el accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 3 del cuad. 1.
[6] Afirmaciones realizadas por el accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 3 y 4  del cuad. 1.
[7] Afirmaciones realizadas por el accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 3  del cuad. 1.
[8] Afirmaciones realizadas por el accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 3  del cuad. 1.
[9] Afirmaciones realizadas por el accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 7  del cuad. 1.
[10] Afirmaciones realizadas por el accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 7  del cuad. 1.
[11] Afirmaciones realizadas por el  accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 8  del cuad. 1.
[12] Afirmaciones realizadas por el accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 8 del cuad. 1.
[13] Afirmaciones realizadas por el accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 8 del cuad. 1.
[14] Afirmaciones realizadas por el accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 9  del cuad. 1.
[15] Afirmaciones realizadas por el accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 9  del cuad. 1.
[16] Folios del 41 al 43 del cuaderno 1.
[17] Respuesta de Salud Total EPS.  Folio 44  del cuad. 1.
[18] Respuesta de Salud Total EPS.  Folio 46 del cuad. 1.
[19] Respuesta de Salud Total EPS.  Folio 46  del cuad. 1.
[20] Respuesta de Salud Total EPS.  Folio 47  del cuad. 1.
[21] Respuesta de Salud Total EPS.  Folio 45 y 59  del
cuad. 1
[22] Respuesta de Salud Total EPS.  Folio 44  del cuad. 1.
[23] Respuesta de Salud Total EPS.  Folio 47 del cuad. 1.
[24] Respuesta de Salud Total EPS.  Folio 49  del cuad. 1.
[25] Respuesta de Salud Total EPS.  Folio 61  del cuad. 1
[26]  Respuesta
de Coomeva Medicina Prepagada. Folio 80 a 85 del cuad. 1
[27]  Folios
100 al 121 del cuaderno 1.
[28] Resuelve
de la sentencia de primera instancia. Folios 119, 120 y 121 del cuaderno 1.
[29] Impugnación
por parte de Coomeva EPS. Folios 135 a 138 del cuaderno 1
[30] Impugnación
por parte de Salud Total EPS. Folios 203 a 212 del cuaderno 1
[31] Cita realizada en la impugnación realizada por Salud
Total EPS. Folio 207 del cuaderno 1.
[32]  Folios
223 al 245 del cuaderno 1.
[33] Ley 1438 de 2011, artículo 3, numeral 3.12 Libre
escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los
usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y
los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de
tiempo.
[34] Sentencia T-238 de 2003 “Las EPS, de
conformidad con las normas vigentes, tienen la libertad de decidir con cuáles
instituciones prestadoras de salud suscriben convenios y para qué clase de
servicios. Para tal efecto, el único límite constitucional y legal que
tienen, radica en que se les garantice a los afiliados la prestación integral
del servicio. De allí que, salvo casos excepcionales o en atención de
urgencias, los afiliados deben acogerse a las instituciones a donde son
remitidos para la atención de su salud, aunque sus preferencias se inclinen por
otra institución. En todos estos procesos están en juego los criterios que
operan tanto en el afiliado al momento de contratar con determinada EPS, o de
cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las instituciones de salud donde aquella
tiene convenios”. (Subrayado fuera del texto).”
[35] Sentencia T-688 de 2010 “es importante reiterar que, aunque la negativa al
traslado de una IPS por sí sola no genera la vulneración de derechos
fundamentales, cuando se acredita que la IPS receptora no garantiza
integralmente el servicio, o se presta una inadecuada atención médica o de
inferior calidad a la ofrecida por la otra IPS, y ello causa en el usuario el
deterioro de su estado de salud, el juez de tutela podría conceder el amparo”.
[36] Sentencia T-614 de 2003, “las Entidades Promotoras
de Salud están en libertad de contratar con las entidades que crean
convenientes y que estén en capacidad de prestar los servicios requeridos por
los usuarios, y no con las preferidas por éstos.”
[37] Respuesta de Salud Total EPS.  Folio 46  del cuad. 1.
[38] ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS.
El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y
participación:
d. INTEGRALIDAD. Es la
cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad
económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este
efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para
atender sus contingencias amparadas por esta Ley.
[39] ARTÍCULO 153. FUNDAMENTOS DEL
SERVICIO PÚBLICO. Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema General
de Seguridad Social en Salud las siguientes:
3. Protección integral. El
Sistema General de Seguridad Social en Salud brindará atención en salud
integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la
salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo
162
respecto del Plan Obligatorio de Salud.
[40] ARTÍCULO 156. CARACTERÍSTICAS
BÁSICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo
condicionalmente EXEQUIBLE> El Sistema General de Seguridad Social en Salud
tendrá las siguientes características:
c) Todos los afiliados al
Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de
protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y
medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud;
[41] Ver sentencias T-783 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rnetería ; T-683 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.