C-294-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-294/02
ACUERDO
DE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES CON CHILE
ACUERDO
INTERNACIONAL, PROTOCOLO Y NOTAS ACLARATORIAS
ACUERDO DE PROMOCION Y PROTECCION
RECIPROCA DE INVERSIONES CON CHILE-Finalidad
INVERSION EXTRANJERA-Fomento ante deterioro
INVERSIONES RECIPROCAS CON CHILE-Incentivo y promoción de vinculación de capitales
ACUERDOS DE PROMOCION Y PROTECCION DE
INVERSIONES “BITS”-Característica y cláusulas
“tipo”
Los Acuerdos de Promoción y Protección de
Inversiones constituyen un modelo especial de Convenios conocidos a nivel
internacional con la sigla inglesa BITs (Bilateral Investment Treaties), que se
caracterizan por contener cláusulas “tipo” en las que se consagran básicamente
estos puntos: (1) definición del tipo de inversiones protegidas; (2) obligación
de garantizar al inversionista del Estado co-signatario un trato no inferior al
que la legislación interna concede a sus nacionales (trato nacional) o a
inversionistas de cualquier tercer Estado (cláusula de la nación más
favorecida); (3) prohibición de toda discriminación de los inversionistas
extranjeros en relación con los nacionales; (4) salvaguarda de las inversiones
supeditando su expropiación a motivos de utilidad pública o de interés social,
a su no aplicación de manera discriminatoria y al pago de una compensación
pronta, adecuada y efectiva; (5) libre transferencia de la inversión y de las
utilidades, y (6) mecanismos de solución de controversias, entre lo más
relevante.
INVERSION EXTRANJERA-Ambito de aplicación
INVERSION EXTRANJERA-Promoción, admisión, protección y tratamiento
ACUERDO DE PROMOCION Y PROTECCION
RECIPROCA DE INVERSIONES CON CHILE-Tratamiento de
inversiones
CLAUSULA DE LA NACION MAS FAVORECIDA-Tratamiento de inversiones
CLAUSULA
DE LA NACION MAS FAVORECIDA EN INVERSION EXTRANJERA
Preceptos de esta índole no vulneran la
Ley Suprema y, por el contrario, se dirigen a hacer efectivo “en todo tiempo la
igualdad fundamental sin discriminación entre todos los países interesados. La
igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida,
hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras
beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual
el país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el
derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma
inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de
la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula (...) El
efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito
de materias reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad
jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional
establece diferencias entre categorías de inversiones, aquellas que estén
cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo
régimen que las inversiones nacionales."
INVERSION EXTRANJERA-Libre transferencia
JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA
EN MATERIA DE INVERSION EXTRANJERA Y TRANSFERENCIA DE CAPITALES-Política cambiaria y manejo de reservas internacionales
EXPROPIACION POR UTILIDAD PUBLICA O
INTERES SOCIAL-Requisitos
La
expropiación por motivos de utilidad pública o interés social exige el
cumplimiento de estos requisitos: i) que exista una ley previa que defina los
motivos de utilidad pública o de interés social; ii) que el juez competente
haya decretado la expropiación por medio de sentencia judicial, dentro de un
proceso en el que se haya respetado plenamente el debido proceso y se haya
permitido al afectado con la decisión ejercer el derecho de defensa. En este
punto, es pertinente advertir que la Constitución también autoriza que la
expropiación tenga lugar por vía administrativa, en los casos previamente
señalados por el legislador, la cual puede ser impugnada ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, incluso respecto del precio. Proceso que, no
sobra decirlo, debe igualmente respetar el debido proceso y el derecho de
defensa del afectado. iii) que se pague una indemnización previa por todos los
perjuicios que se le causen o puedan causar al afectado con la expropiación, la
cual debe ser justa y equitativa, teniendo en cuenta tanto los intereses de la
comunidad en general, como los del propietario.
EXPROPIACION-Pilares
fundamentales
“El instituto de la expropiación descansa
sobre tres pilares fundamentales: i) el principio de legalidad fundamento de
todo Estado de Derecho, ii) la efectividad del derecho de defensa y del debido
proceso del particular que va a ser expropiado y iii) el pago de una
indemnización que no haga de la decisión de la administración un acto
confiscatorio, expresamente prohibido en el artículo 34 de la Constitución.”
INVERSION EXTRANJERA Y EXPROPIACION-Autorización e indemnización previa
El
Acuerdo que aquí se examina se adecua a nuestro ordenamiento constitucional al
establecer que para que un inversionista pueda ser privado de su inversión en
el territorio de la otra parte contratante, se requiere que exista una ley que
por motivos de utilidad pública o de interés social así lo disponga; que las
medidas no sean discriminatorias; y que vayan acompañadas del pago de una
indemnización pronta, adecuada y efectiva. De la legalidad de la medida y del
monto de la indemnización se podrá reclamar ante las autoridades judiciales de
la parte que la adoptó. Si bien en el Convenio no se señala expresamente que la
indemnización debe ser previa y que la decisión debe ser autorizada en cada
caso concreto por sentencia judicial, o por la vía administrativa si se trata
de uno de los eventos que el legislador expresamente ha señalado, así habrá de
entenderse pues en éste se dispone que las medidas serán adoptadas por los
Estados contratantes, “según lo previsto en sus respectivas constituciones.”
INVERSION EXTRANJERA-Compensación por daños o pérdidas
INVERSION EXTRANJERA-Subrogación
NEGOCIACION INTERNACIONAL-Mecanismo de la subrogación
INVERSION EXTRANJERA-Solución de controversias
INVERSION EXTRANJERA-Arreglo directo y arbitramento para solución de controversias
Referencia:
expediente LAT-209
Revisión
constitucional de la ley 672 de 2001 “Por medio de la cual se aprueba el
‘Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la
promoción y protección recíproca de las inversiones’ y su protocolo, hechos en
Cartagena de Indias, el 22 de enero de 2000 y sus canjes de notas aclaratorios,
de 22 de enero de 2000, y de 9 y 30 de marzo de 2000”
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil dos (2002)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el
decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
S E N T E
N C I A
I. ANTECEDENTES
Dentro del término constitucional
establecido, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República envió a
esta corporación el 6 de agosto de 2001, copia auténtica de la ley 672 de 2001
“Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo entre la República de Colombia y
la República de Chile para la promoción y protección recíproca de las
inversiones’ y su protocolo, hechos en Cartagena de Indias, el 22 de enero de
2000 y sus canjes de notas aclaratorios, de 22 de enero de 2000, y de 9 y 30 de
marzo de 2000”, para efectos de su revisión constitucional.
La Sala Plena de la Corte procedió a
efectuar el reparto respectivo correspondiéndole el proceso a quien actúa como
ponente. El 22 de agosto de 2001 dicho Magistrado profiere un auto avocando el
conocimiento del asunto y decretando las pruebas correspondientes. Recibidas
éstas se ordenó fijar en lista el proceso y correr traslado al Procurador
General de la Nación, quien emitió el respectivo concepto.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los
procesos de esta índole, procede la Corte Constitucional a decidir.
II. EL TEXTO OBJETO DE REVISIÓN
LEY 672 DE 2001
(julio
30)
Diario
Oficial No. 44.503, de 30 de julio de 2001
por
medio de la cual se aprueba el "Acuerdo entre la República de Colombia y
la República de Chile para la Promoción y Protección Recíproca de las
Inversiones" y su protocolo, hechos en Cartagena de Indias, el 22 de enero
de 2000 y sus Canjes de Notas Aclaratorios, de 22 de enero de 2000 y de 9 y 30
de marzo de 2000.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
Visto el texto del "Acuerdo entre la República de Colombia y la
República de Chile para la Promoción y Protección Recíproca de las
Inversiones" y su protocolo, hechos en Cartagena de Indias, el 22 de enero
de 2000 y sus Canjes de Notas Aclaratorios, de 22 de enero de 2000 y de 9 y 30
de marzo de 2000.
(Para ser transcrito: Se adjunta fotocopia del texto íntegro de los
Instrumentos Internacionales mencionados).
República de Colombia
Ministerio de Relaciones Exteriores
Cartagena de Indias, 22 de enero de 2000.
Señor Ministro de Relaciones Exteriores
Tengo el honor de dirigirme a vuestra excelencia en relación con el
"Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la
promoción y protección recíproca de la inversiones" suscrito entre los dos
gobiernos el 20 de enero del 2000, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá.
En este sentido, pongo a consideración de vuestra Excelencia, la
siguiente nota interpretativa del Acuerdo de tal forma que las Altas Partes
Contratantes entiendan en el desarrollo del mismo lo siguiente:
I. Nada de lo dispuesto en el Acuerdo para la Promoción y Protección
recíproca de las inversiones, se interpretará en el sentido de impedir que una
parte adopte o mantenga medidas destinadas a preservar el orden público.
A su Excelencia el señor
JUAN GABRIEL VALDES SOUBLETE
Ministro de Relaciones Exteriores
Santiago de Chile.
II. Lo dispuesto en el Acuerdo debe entenderse en concordancia con
lo previsto en el artículo 336 de la
Constitución Política de Colombia de 1991, y en este sentido, de conformidad
con la ley y con una finalidad de interés público o social, será permitido
establecer monopolios como arbitrio rentístico, previa plena indemnización de
los individuos que queden privados del ejercicio de una actividad económica
lícita. En el evento que por aplicación del artículo 336
se llegue a la expropiación total o parcial de una inversión, la indemnización
a que haya lugar se fijará de conformidad con lo señalado en el artículo VI del
acuerdo.
La presente nota y de la respuesta de Vuestra Excelencia formule en
el mismo tenor, constituyen un Acuerdo entre los dos Gobiernos que entrará en
vigencia a partir de la fecha en que entre en vigor el Acuerdo de Promoción y
Protección de Inversiones.
Aprovecho la oportunidad para renovar a Vuestra Excelencia las
seguridades de mi más alta y distinguida consideración.
El Ministro de Relaciones Exteriores,
Guillermo Fernández de Soto.
República de Chile
Ministerio de Relaciones Exteriores
Cartagena de Indias, 22 de enero de 2000
Señor Ministro de Relaciones Exteriores:
Tengo el honor de dirigirme a Vuestra Excelencia en relación con el
"Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la
Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones" suscrito entre los
dos Gobiernos el 22 de enero del 2000, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá.
En este sentido, pongo a consideración de Vuestra Excelencia, la
siguiente nota interpretativa del Acuerdo de tal forma que las Altas Partes
Contratantes entiendan en el desarrollo del mismo lo siguiente:
I. Nada de lo dispuesto en el Acuerdo para la Promoción y Protección
Recíproca de las Inversiones, se interpretará en el sentido de impedir que una
Parte adopte o mantenga medidas destinadas a preservar el orden público.
A su Excelencia el señor
Guillermo Fernández de Soto.
Ministro de Relaciones Exteriores.
II. Lo dispuesto en el Acuerdo debe entenderse en concordancia con
lo previsto en el artículo 336 de la
Constitución Política de Colombia de 1991, y en este sentido, de conformidad
con la ley y con una finalidad de interés público o social, será permitido
establecer monopolios como arbitrio rentístico, previa plena indemnización de
los individuos que queden privados del ejercicio de una actividad económica
lícita. En el evento que por aplicación del artículo 336
se llegue a la expropiación total o parcial de una inversión, la indemnización
a que haya lugar se fijará de conformidad con lo señalado en el artículo VI del
Acuerdo.
La presente nota y la de respuesta de Vuestra Excelencia formule en
el mismo tenor, constituyen un Acuerdo entre los dos Gobiernos, que entrará en
vigencia a partir de la fecha en que entre en vigor el Acuerdo de Promoción y
Protección de Inversiones.
Aprovecho la oportunidad para renovar a Vuestra Excelencia las
seguridades de mi más alta y distinguida consideración.
Juan Gabriel Valdés Soublete.
Ministro de Relaciones Exteriores.
Republica de Colombia
Ministerio de Relaciones Exteriores
Santa Fe de Bogotá, D. C., marzo 9 de 2000.
Señor Embajador:
Tengo el honor de dirigirme a Vuestra Excelencia en relación con el
"Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la
Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones", suscrito entre los
dos Gobiernos el 22 de enero de 2000 en la ciudad de Cartagena.
Sobre el particular, me permito informar a Vuestra Excelencia que se
ha advertido un error involuntario en el Canje de Notas del 22 de enero de
2000, toda vez que aparece que el Acuerdo se firmó en la ciudad de Santa Fe de
Bogotá, cuando el mismo se suscribió en la ciudad de Cartagena, razón por la
cual pongo en consideración de vuestra Excelencia que en este sentido se
entiendan las Notas canjeadas el 22 de enero de 2000.
A su Excelencia el señor
Anibal Francisco Palma Fourcade
Embajador de Chile
La Ciudad
Por lo expuesto, pongo a consideración de Vuestra Excelencia, que la
presente nota y la de respuesta de Vuestra Excelencia que formule en el mismo
tenor, así como el Canje de Notas efectuado en Cartagena de Indias el 22 de
enero de 2000, constituyen un acuerdo entre los dos Gobiernos, que entrará en
vigencia a partir de la fecha en que entre en vigor el Acuerdo de Promoción y
Protección de Inversiones.
Aprovecho la oportunidad para renovar a Vuestra Excelencia las
seguridades de mi más alta y distinguida consideración.
Ministro de Relaciones Exteriores
Guillermo Fernández de Soto.
Santa Fe de Bogotá, 30 de marzo del año 2000.
Excelentísimo señor Ministro:
Tengo el honor de acusar recibo de la atenta Nota de V.E., fechada
el 9 de marzo de 2000, que dice lo siguiente:
"Señor Embajador:
Tengo el honor de dirigirme a Vuestra Excelencia en relación con el
"Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la
Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones", suscrito entre los
dos Gobiernos el 22 de enero del 2000 en la Ciudad de Cartagena.
Sobre el particular, me permito informar a Vuestra Excelencia que se
ha advertido un error involuntario en el canje de notas del 22 de enero, de
2000, toda vez que aparece que el Acuerdo se firmó en la Ciudad de Santa Fe de
Bogotá, cuando el mismo se suscribió en la ciudad de Cartagena, razón por la
cual pongo en consideración de Vuestra Excelencia que en este sentido se
entiendan las Notas Canjeadas el 22 de enero de 2000.
Por lo expuesto, pongo a consideración de Vuestra Excelencia, que la
presente Nota y la de respuesta de Vuestra Excelencia que formule en el mismo
tenor, así como el canje de Notas efectuado en Cartagena de Indias el 22 de
enero de 2000, constituyen un Acuerdo entre los dos Gobiernos, que entrará en
vigencia a partir de la fecha en que entre en vigor el Acuerdo de Promoción y
Protección de inversiones.
Aprovecho la oportunidad para renovar a Vuestra Excelencia las
seguridades de mi más alta y distinguida consideración"
Además, tengo el honor de confirmar, en nombre de la República de
Chile, el Acuerdo antes transcrito y acordar que la Nota de Vuestra Excelencia
y la presente sean consideradas como las que constituyen un Acuerdo entre los
dos Gobiernos, conjuntamente con el Canje de Notas efectuado en Cartagena de
Indias el 22 de enero de 2000, que entrará en vigencia a partir de la fecha en
que entre en vigor el Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones.
Aprovecho la oportunidad para renovar a Vuestra Excelencia las
seguridades de mi más alta y distinguida consideración.
Embajador
Aníbal Palma Fourcade.
Al Excelentísimo señor doctor Guillermo Fernández de Soto
Ministro de Relaciones Exteriores
La Ciudad
«ACUERDO
ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
y LA
REPUBLICA DE CHILE
Para
la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones
El Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República de Chile, en adelante "las Partes Contratantes".
Deseando intensificar la cooperación económica en beneficio de ambas
Partes Contratantes;
Con la intención de crear y de mantener condiciones favorables a las
inversiones de inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la
otra, que impliquen transferencias de capitales;
Reconociendo la necesidad de promover y de proteger las inversiones
extranjeras con miras a favorecer la prosperidad económica de ambas Partes
Contratantes;
Han acordado lo siguiente:
ARTÍCULO I. DEFINICIONES.
Para los efectos del presente Acuerdo:
1. El término "inversionista" designa a los siguientes
sujetos que hayan efectuado inversiones en el territorio de la otra Parte
Contratante conforme al presente Acuerdo:
a) Las personas naturales que, de acuerdo con la legislación de esa
Parte Contratante, son consideradas nacionales de la misma;
b) Las entidades jurídicas, incluyendo sociedades, corporaciones,
asociaciones comerciales o cualquier otra entidad constituida según la legislación
de esa Parte Contratante, que tengan su sede y realicen actividades económicas
de conformidad con su objeto social, en el territorio de dicha Parte
Contratante;
2. El término "inversión" se refiere a toda clase de
bienes o derechos relacionados con ella, siempre que se haya efectuado de
conformidad con las leyes y reglamentos de la Parte Contratante en cuyo
territorio se realizó y comprenderá, en particular, aunque no exclusivamente:
a) Bienes muebles e inmuebles, el derecho de propiedad sobre éstos, así
como todos los demás derechos reales, tales como servidumbres, hipotecas,
usufructos, prendas;
b) Acciones, cuotas sociales y cualquier otro tipo de participación
económica en sociedades;
c) Derechos de crédito o cualquier otra prestación que tenga valor
económico;
d) Derechos de propiedad intelectual, incluidos derechos de autor y
derechos de propiedad industrial, tales como patentes, procesos técnicos,
marcas de fábrica o marcas comerciales, nombres comerciales, diseños
industriales, know-how y razón social;
e) Concesiones otorgadas por la ley, por un acto administrativo o en
virtud de un contrato, incluidas concesiones para explorar, cultivar, extraer o
explotar recursos naturales.
Cualquier modificación relativa a la forma en que se invierten los
activos no afectará su carácter de inversión, siempre que dicha modificación se
efectúe de conformidad con la legislación de la parte contratante en cuyo
territorio se hubiere efectuado la inversión.
3. El término "territorio" comprende, además del espacio
terrestre, marítimo y aéreo bajo la soberanía de cada Parte Contratante, las
zonas marinas y submarinas, en las cuales éstas ejercen derechos soberanos y
jurisdicción, conforme a sus respectivas legislaciones y a derecho
internacional.
ARTÍCULO II. AMBITO DE APLICACIÓN. El presente Acuerdo se aplicará a las inversiones efectuadas, antes
o después de su entrada en vigor, por inversionistas de una Parte Contratante,
conforme a las disposiciones legales de la otra Parte Contratante, en el
territorio de esta última. Sin embargo, no se aplicará a divergencias o
controversias que hubieran surgido con anterioridad a su vigencia ni a
controversias sobre hechos acaecidos antes de su entrada en vigor, incluso si
sus efectos perduran después de ésta.
ARTÍCULO III. PROMOCIÓN, ADMISIÓN Y PROTECCIÓN DE
LAS INVERSIONES. Cada Parte Contratante, con sujeción a
su política general en el campo de las inversiones extranjeras, incentivará en
su territorio las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante y
las admitirá en conformidad con su legislación y reglamentación.
Cada Parte Contratante protegerá dentro de su territorio las
inversiones efectuadas de conformidad con sus leyes y reglamentaciones por los
inversionistas de la otra Parte Contratante y no obstaculizará la
administración, mantenimiento, uso, usufructo, extensión, venta y liquidación
de dichas inversiones mediante medidas injustificadas o discriminatorias.
ARTÍCULO IV. TRATAMIENTO DE LAS INVERSIONES.
1. Cada Parte Contratante garantizará un tratamiento justo y
equitativo dentro de su territorio a las inversiones de los inversionistas de
la otra Parte Contratante y asegurará que el ejercicio de los derechos aquí
reconocidos no serán obstaculizados en la práctica.
2. Cada Parte Contratante otorgará a las inversiones de los
inversionistas de la otra Parte Contratante efectuadas en su territorio, un
trato no menos favorable que aquel otorgado a las inversiones de sus propios
inversionistas, o a inversionistas de un tercer país, si este último
tratamiento fuere más favorable.
3. Las disposiciones de este acuerdo relativas al otorgamiento de un
trato no menos favorable que aquel que se otorga a los nacionales o compañías
de cualquiera de las Partes Contratantes o de cualquier tercer Estado no se
interpretarán de manera que obliguen a una Parte Contratante a extender a
nacionales o compañías de la otra Parte Contratante el beneficio de cualquier
trato, preferencia o privilegio resultante de la creación de un área de libre
comercio, una unión aduanera, un mercado común, una unión económica u otra
forma de organización económica regional o cualquier acuerdo internacional
destinado a facilitar el comercio fronterizo, existente o que exista en el
futuro del cual sea o llegue a ser parte una de las Partes Contratantes.
ARTÍCULO V. LIBRE TRANSFERENCIA.
1. Cada Parte Contratante previo cumplimiento de los requisitos
establecidos en la legislación doméstica, garantizará sin demora, a los
inversionistas de la otra Parte Contratante para que realicen la transferencia
de los fondos relacionados con las inversiones en moneda de libre
convertibilidad, en particular, aunque no exclusivamente:
a) Dividendos, rentas, utilidades y otras ganancias;
b) El capital o el producto de la enajenación o liquidación total o
parcial de una inversión;
c) Los fondos producto del arreglo de una controversia y las
compensaciones de conformidad con los artículos 6o.
y 7o.
2. Las transferencias se realizarán conforme al tipo de cambio
vigente en el mercado a la fecha de la transferencia, de acuerdo a la
legislación de la Parte Contratante que haya admitido la inversión.
ARTÍCULO VI. EXPROPIACIÓN E INDEMNIZACIÓN.
1. Ninguna de las Partes Contratantes adoptará medida alguna que
prive, directa o indirectamente, a un inversionista de la otra Parte
Contratante de su inversión, a menos que se cumplan las siguientes condiciones:
a) Las medidas sean adoptadas en virtud de la ley, por causa de
utilidad pública, interés nacional o interés social, según lo previsto en sus
respectivas constituciones;
b) Las medidas no sean discriminatorias; y,
c) Las medidas vayan acompañadas de disposiciones para el pago de
una indemnización pronta, adecuada y efectiva.
2. La indemnización se basará en el valor de mercado que las
inversiones afectadas tengan en la fecha inmediatamente anterior a aquella en
la que la medida haya sido adoptada o haya llegado a conocimiento público.
Cuando resulte difícil determinar dicho valor, la indemnización será fijada de
acuerdo con los métodos de valoración internacionalmente aceptados, y podrá
tener en cuenta elementos tales como el capital invertido, su depreciación, el
capital repatriado hasta esa fecha, el valor de reposición y otros factores
relevantes. Ante cualquier demora injustificada en el pago de la indemnización,
se reconocerán intereses a la tasa del mercado sobre el valor de dicha
indemnización, a partir de la fecha en que la medida se haga efectiva, hasta la
fecha de pago.
3. De la legalidad de la medida y del monto de la indemnización se
podrá reclamar ante las autoridades judiciales de la Parte Contratante que la
adoptó.
ARTÍCULO VII. COMPENSACIÓN POR DAÑOS O PÉRDIDAS. Los inversionistas de cada Parte Contratante cuyas inversiones en
el territorio de la otra Parte Contratante sufrieren pérdidas debido a una
guerra, un conflicto armado, un estado de emergencia nacional; disturbios
civiles u otros acontecimientos similares en el territorio de la otra Parte
Contratante, deberán recibir de esta última, en lo que respecta a reparación,
indemnización, compensación u otro arreglo, un tratamiento no menos favorable
que el que conceda a sus propios inversionistas o a los de cualquier tercer
Estado.
ARTÍCULO VIII. SUBROGACIÓN.
1. Cuando una parte Contratante o un organismo autorizado por ésta
hubiere otorgado un seguro o alguna otra garantía financiera contra riesgos no
comerciales, con respecto a alguna inversión de uno de sus inversionistas en el
territorio de la otra Parte Contratante, ésta última deberá reconocer los
derechos de la primera Parte Contratante de subrogarse en los derechos del
inversionista, cuando hubiere efectuado un pago en virtud de dicho seguro o
garantía.
2. Cuando una Parte Contratante haya pagado a su inversionista y en
tal virtud haya asumido sus derechos y prestaciones, dicho inversionista no
podrá reclamar tales derechos y prestaciones a la otra Parte Contratante, salvo
autorización expresa de la primera Parte Contratante.
ARTÍCULO IX. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ENTRE UNA
PARTE CONTRATANTE Y UN INVERSIONISTA DE LA OTRA PARTE CONTRATANTE.
1. Las controversias que surjan en el ámbito de este Acuerdo, entre
una de las Partes Contratantes y un inversionista de la otra Parte Contratante
que haya realizado inversiones en el territorio de la primera, serán, en la
medida de lo posible, solucionadas por medio de consultas.
2. Si mediante dichas consultas no se llegare a una solución dentro
de tres meses a contar de la fecha de solicitud de arreglo, el inversionista
podrá, remitir la controversia;
a) a los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo
territorio se efectuó la inversión;
b) A un tribunal ad hoc que, salvo que las partes en la diferencia
acordaren lo contrario, se establecerá en virtud de las normas de arbitraje de
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional;
c) A arbitraje internacional del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Convenio sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
Otros Estados, abierto para la firma en Washington el 18 de marzo de 1965.
3. Cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e
irrevocable para que toda diferencia de esta naturaleza pueda ser sometida a
cualquiera de los tribunales arbitrales señalados en los literales b) y c) del
numeral anterior.
4. Una vez que el inversionista haya remitido la controversia al
tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se hubiera
efectuado la inversión o a algunos de los tribunales arbitrales antes
indicados, la elección de uno u otro procedimiento será definitiva;
5. Las sentencias arbitrales serán definitivas y obligatorias para
las partes en litigio y serán ejecutadas en conformidad con la ley interna de
la Parte Contratante en cuyo territorio se hubiere efectuado la inversión.
6. Las Partes Contratantes se abstendrán de tratar, por medio de
canales diplomáticos, asuntos relacionados con controversias sometidas a
proceso judicial o a arbitraje internacional, de conformidad a lo dispuesto en
este artículo, hasta que los procesos correspondientes estén concluidos, salvo
en el caso en que la otra parte en la controversia no haya dado cumplimiento a
la sentencia judicial o a la decisión del Tribunal Arbitral, en los términos
establecidos en la respectiva sentencia o decisión.
ARTÍCULO X. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ENTRE LAS
PARTES CONTRATANTES.
1. Las diferencias que surgieren entre las Partes Contratantes
relativas a la interpretación y aplicación del presente Acuerdo, deberán ser
resueltas, en la medida de lo posible, por medio de negociaciones directas.
2. Si no se llegare a un entendimiento en el plazo de seis meses a
contar de la fecha de la notificación de la controversia, cualquiera de las
Partes Contratantes podrá someterla a un Tribunal Arbitral ad-hoc, en
conformidad con las disposiciones de este artículo.
3. El Tribunal Arbitral estará compuesto de tres miembros y será
constituido de la siguiente forma: dentro del plazo de dos meses contado desde
la fecha de notificación de la solicitud de arbitraje, cada Parte Contratante
designará un árbitro. Esos dos árbitros, dentro del plazo de treinta días
contado desde la designación del último de ellos, elegirán a un tercer miembro
que deberá ser nacional de un tercer Estado, quien presidirá el Tribunal. La
designación del Presidente deberá ser aprobada por las Partes Contratantes en
el plazo de treinta días, contado desde la fecha de su nominación.
4. Si, dentro de los plazos establecidos en el párrafo 3 de este
artículo, no se ha efectuado la designación, o no se ha otorgado la aprobación
requerida, cualquiera de las Partes Contratantes podrá solicitar al Presidente
de la Corte Internacional de Justicia que haga la designación. Si el Presidente
de la Corte Internacional de Justicia estuviere impedido de desempeñar dicha
función o si fuere nacional de alguna de las Partes Contratantes, el
Vicepresidente deberá realizar la designación, y si este último se encontrare
impedido de hacerlo o fuere nacional de alguna de las Partes Contratantes, el Juez
de la Corte que lo siguiere en antigüedad y que no fuere nacional de ninguna de
las Partes Contratantes, deberá realizar la designación.
5. El Presidente del Tribunal deberá ser nacional de un tercer
Estado con el cual ambas Partes Contratantes mantengan relaciones diplomáticas.
6. El Tribunal Arbitral decidirá sobre la base de las disposiciones
de este Acuerdo, de los principios del Derecho Internacional aplicables en la
materia y de los Principios Generales de Derecho reconocidos por las Partes
Contratantes. El Tribunal decidirá por mayoría de votos y determinará sus
propias reglas procesales.
7. Cada una de las Partes Contratantes sufragará los gastos del
árbitro respectivo, así como los relativos a su representación en el proceso
arbitral. Los gastos del Presidente y las demás costas del proceso serán
solventados en partes iguales por las Partes Contratantes, salvo que éstas
acuerden otra modalidad.
8. Las decisiones del Tribunal serán definitivas y obligatorias para
amabas Partes Contratantes.
ARTÍCULO XI. CONSULTAS.
Las Partes Contratantes se consultarán sobre cualquier materia
relacionada con la aplicación o interpretación de este Acuerdo.
ARTÍCULO XII. DISPOSICIONES FINALES.
1. Las Partes Contratantes se notificarán entre sí el cumplimiento
de las exigencias constitucionales para la entrada en vigor del presente
Acuerdo. El Acuerdo entrará en vigencia sesenta días después de la fecha de la
última notificación.
2. Este Acuerdo permanecerá en vigor por un período de diez años y
se prolongará después por tiempo indefinido. Transcurridos diez años, el
Acuerdo podrá ser denunciado en cualquier momento por cada Parte Contratante,
con un aviso previo de doce meses, comunicado por la vía diplomática.
3. Con respecto a las inversiones efectuadas con anterioridad a la
fecha en que se hiciere efectivo el aviso de terminación de este Acuerdo, sus
disposiciones permanecerán en vigor por un período adicional de diez años a
contar de dicha fecha.
Hecho en Cartagena de Indias, República de Colombia, a los veintidós
(22) días del mes de enero de 2000, en dos ejemplares del mismo tenor, en
idioma castellano, siendo ambos textos igualmente auténticos.
Por el Gobierno de la República de Colombia,
Martha Lucía Ramírez de Rincón.
Ministra de Comercio Exterior.
Por el Gobierno de la República de Chile,
Juan Gabriel Valdés Soublette
Ministro de Relaciones Exteriores.
PROTOCOLO
Al momento de firmar el Acuerdo entre el Gobierno de la República de
Colombia y el Gobierno de la República de Chile para la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones, las Partes Contratantes han convenido igualmente las
siguientes disposiciones que son parte integrante de dicho Acuerdo.
Ad. artículo I.
No obstante lo dispuesto en el numeral 2 de este artículo, los préstamos
no se consideran inversión.
Ad. artículo III.
1. Nada de lo dispuesto en este Acuerdo obligará a cualquiera de las
Partes Contratantes a proteger inversiones realizadas con capitales o activos
que de conformidad con la legislación de cada Parte Contratante, se determine
que provienen de actividades delictivas.
2. Las disposiciones del presente Acuerdo no se aplicarán a asuntos
tributarios.
Ad. artículo V.
1. El capital invertido podrá ser transferido sólo después de un año
contado desde su ingreso al territorio de la Parte Contratante, salvo que la
legislación de ésta contemple un tratamiento más favorable.
2. Una transferencia se considerará realizada "sin demora"
cuando se haya efectuado dentro del plazo normalmente necesario para el
cumplimiento de las formalidades de transferencia exigidas por la legislación
vigente de la Parte Contratante correspondiente. Dicho plazo no excederá de
aquel generalmente aceptado en las prácticas de la banca comercial
internacional.
3. Ninguna disposición de este Acuerdo se interpretará en el sentido
de impedir que una Parte Contratante adopte o mantenga medidas que restrinjan
las transferencias cuando la Parte afronte dificultades serias en su balanza de
pagos, o amenaza de las mismas, siempre que las restricciones sean compatibles
con el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, sus anexos y
enmiendas ratificados por cada parte.
Hecho en Cartagena de Indias, República de Colombia, a los veintidós
(22) días del mes de enero de 2000, en dos ejemplares del mismo tenor, en
idioma castellano, siendo ambos textos igualmente auténticos.
Por
el Gobierno de la República de Colombia.
Martha
Lucía Ramírez de Rincón.
Ministra
de Comercio Exterior.
Por
el Gobierno de la República de Chile,
Juan
Gabriel Valdés Soublette­.
Ministro
de Relaciones Exteriores.»
RAMA
EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO
PRESIDENCIA
DE LA REPUBLICA
Santa
Fe de Bogotá, D. C., 11 de abril de 1999.
Aprobado.
Sométase a la consideración del honorable Congreso Nacional, para los efectos constitucionales.
ANDRES PASTRANA ARANGO
El
Ministro de Relaciones Exteriores,
Guillermo
Fernández de Soto.
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. Apruébase el
"Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la
promoción y protección recíproca de las inversiones" y su protocolo,
hechos en Cartagena de Indias, el 22 de enero de 2000 y sus canjes de notas
aclaratorios, de 22 de enero de 2000, y de 9 y 30 de marzo de 2000.
ARTÍCULO 2o. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o. de la Ley 7a de 1944, el
"Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la
Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones" y su protocolo,
hechos en Cartagena de Indias, el 22 de enero de 2000 y sus Canjes de Notas
Aclaratorios, de 22 de enero de 2000 y de 9 y 30 de marzo de 2000, que por el
artículo 1o. de esta ley se aprueban, obligarán al país a partir de la fecha en
que se perfeccione el vínculo internacional respecto de los mismos.
ARTÍCULO 3o. La presente
ley rige a partir de la fecha de su publicación.
El
Presidente del honorable Senado de la República,
MARIO URIBE ESCOBAR.
El
Secretario General del honorable Senado de la República,
MANUEL ENRÍQUEZ ROSERO.
El
Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
BASILIO VILLAMIZAR TRUJILLO.
El
Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
ANGELINO LIZCANO RIVERA.
REPUBLICA
DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
Comuníquese
y cúmplase.
Ejecútese,
previa revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la Constitución Política.
Dada
en Bogotá, D. C., a 30 de julio de 2001.
ANDRES PASTRANA ARANGO
El
Ministro de Relaciones Exteriores,
GUILLERMO FERNÁNDEZ DE SOTO.
La
Ministra de Comercio Exterior,
MARTHA LUCÍA RAMÍREZ DE RINCÓN.
III. INTERVENCIÓN CIUDADANA
1. Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores
La ciudadana CAROLINA ISAZA ZULUAGA, obrando como apoderada del
Ministerio de Relaciones Exteriores, interviene en este proceso para coadyuvar
la constitucionalidad del Tratado y de la ley objeto de revisión. Los
argumentos que expone con ese fin son los que se resumen a continuación:
- El Acuerdo celebrado entre la República de Colombia y la República
de Chile para la promoción y protección recíproca de las inversiones, cumplió
con todos los requisitos formales trámites establecidos en los artículos 189-2
y 150-16 de la Constitución.
- En cuanto al aspecto de fondo señala que la finalidad de dicho
Convenio es la cooperación económica, la creación y mantenimiento de condiciones
favorables a las inversiones que impliquen transferencia de capitales, y el
reconocimiento de la necesidad de promover y proteger las inversiones
extranjeras con miras a la prosperidad económica de los dos países. Fines que
se ajustan a lo dispuesto en los artículos 226 y 227 de la Constitución que
ordenan al Estado promover la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional.
- Los Acuerdos de inversión responden a la necesidad de
internacionalizar la economía permitiendo la entrada de capitales foráneos con
destino a proyectos de infraestructura, transferencia de tecnología y
ampliación de relaciones comerciales.
- Fundamentada en las sentencias C-358/96 y C-494/98 proferidas por
esta corporación, en las que la Corte examinó la constitucionalidad de Acuerdos
similares al que es objeto de revisión, pide a la Corte declarar la
exequibilidad.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Procurador General de la Nación en concepto No. 2731
recibido en esta corporación el 22 de noviembre de 2001, solicita a la Corte
declarar exequibles el Acuerdo y la ley 672 de 2001, aprobatoria del mismo. Las
razones que expone para llegar a esa conclusión son las siguientes:
- Sobre el trámite de formación de la ley no existe reparo
constitucional pues éste se ajustó al ordenamiento superior.
- Respecto del contenido material del Acuerdo comienza el Procurador
diciendo que  Colombia no se puede “descontextualizar del proceso de
globalización”, lo cual exige la adopción de medidas de choque que permitan
reactivar la economía con el apoyo y colaboración de otros Estados, organismos
internacionales, la banca y las instituciones financieras transnacionales y
demás fuentes que generan recursos para fortalecer la industria y las empresas
públicas y privadas. Por esta razón es necesario promover mecanismos efectivos
que resulten atractivos a la inversión extranjera tales como el Acuerdo materia
de revisión.
- El instrumento internacional que se examina se enmarca dentro de
las medidas tendentes a crear y mantener nuevos ejes de integración económica
entre los dos Estados Partes, a promover, facilitar, fomentar y proteger la
inversión extranjera en el territorio, respetando en su integridad la
normatividad constitucional, especialmente, lo dispuesto en los artículos 9,
226, 227, 333, 334 y 335 del Estatuto Supremo. Además, al establecer el
Constituyente que “la empresa tiene una función social (art. 333 inc. 3), debe
dotársele de los recursos indispensables para la realización de su objeto
social y ante la carencia o escasez en el mercado nacional, se hace necesario
abrir fronteras para permitir el ingreso de capital e inversión extranjera y
ésta se logra precisamente entre otros instrumentos, con la celebración de
acuerdos de cooperación, integración, transferencia y apoyo como el que hoy se
estudia.”
- En cuanto a la expropiación contenida en el artículo VI del
Acuerdo señala que, contrario a lo que sucedió con los Convenios con Gran
Bretaña y Cuba, en este caso no se viola la Constitución, pues de conformidad
con el artículo 58 de la Carta, con la reforma introducida por el Acto
Legislativo 1 de 1999, toda expropiación debe ser indemnizada, como en el presente
acuerdo se consagra.
- Para terminar sostiene que la ley 672 de 2001 no infringe la
Constitución, puesto que se limita a aprobar el contenido del Convenio y a
disponer lo pertinente para la entrada en vigor del mismo.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-10 del Estatuto
Superior, corresponde a esta corporación ejercer el control oficioso o
automático de constitucionalidad sobre los Tratados Internacionales y las leyes
que los aprueben.
2. Suscripción del Acuerdo Internacional
El Acuerdo entre la República de
Colombia y la República de Chile para la promoción y protección recíproca de
las inversiones, y su protocolo, hechos en Cartagena de Indias, el 22 de enero
de 2000, aparecen suscritos por la Ministra de Comercio Exterior, doctora
MARTHA LUCIA RAMÍREZ, quien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de
la Convención de Viena, que consagra el Derecho de los Tratados-, representa al
Gobierno Colombiano en estos casos y, por tanto, no requería de plenos poderes
para ello. Tal Acuerdo fue posteriormente, objeto de aprobación ejecutiva por
parte del Presidente de la República el día 11 de abril de 1999, confirmación
que de acuerdo con la misma Convención, subsana cualquier vicio sobre la
representación del Estado colombiano. Así las cosas, no existe irregularidad en
la suscripción del mencionado Instrumento Internacional.
3. Revisión de la ley 672 de 2001 por
el aspecto formal
De acuerdo con las pruebas que obran en
el expediente, la ley 672 de 2001 que aprueba el Convenio Internacional antes
mencionado, surtió el siguiente trámite en el Congreso de la República.
- El proyecto de ley correspondiente fue
presentado ante el Senado de la República el 26 de julio de 2000, por el
Ministro de Relaciones Exteriores, doctor Guillermo Fernández de Soto y la
Ministra de Comercio Exterior encargada, doctora Angela María Orozco Gómez. Y
su publicación se realizó en la Gaceta del Congreso No. 296 del 1 de agosto de
2000.
- Dicho proyecto fue repartido a la
Comisión Segunda Constitucional del Senado, la cual designó ponente al
congresista Eladio Mosquera Borja, quien presentó la respectiva ponencia dentro
del término fijado, siendo publicada en la Gaceta del Congreso No. 368 del 14
de septiembre de 2000.
- El proyecto de ley fue aprobado en primer debate el día 10 de
octubre de 2000, con 11 votos a favor y ninguno en contra, de los trece
miembros que integran la Comisión Segunda, según la certificación expedida por
el Secretario General de esa corporación.
- El proyecto de ley pasó luego a la Plenaria del Senado la cual
designó ponente al mismo Senador, quien presentó la ponencia dentro del término
señalado, siendo publicada en la Gaceta del Congreso No. 470 del 24 de
noviembre de 2000.
- La Plenaria de la Cámara debatió el proyecto de ley y lo aprobó el
día 15 de diciembre de 2000, con un quórum de 92 Senadores de los 102, que
conforman esa corporación, según consta en la certificación expedida por el
Secretario General de la misma.
- El proyecto pasó luego a la Cámara de Representantes el cual fue
repartido a la Comisión Segunda Constitucional, quien designó como ponente al
Representante Julio Angel Restrepo Ospina. La ponencia fue presentada dentro
del término indicado para ello y publicada en la Gaceta del Congreso No. 140 de
abril 20 de 2001.
- El proyecto de ley fue aprobado en primer debate en la sesión del
25 de abril de 2001, por la unanimidad de los miembros de la citada Comisión,
16 en total, según consta en la certificación expedida por el Secretario
General de esa corporación.
- Luego pasó el proyecto a la Plenaria de la Cámara quien designó
ponente al mismo representante. Dicho congresista presentó la ponencia
respectiva dentro del término fijado, la cual aparece publicada en la Gaceta
del Congreso No. 244 de mayo 24 de 2001.
- La plenaria de la Cámara aprobó en segundo debate el proyecto de
ley el día 13 de junio de 2001, con una votación de 127 votos, como consta en
la certificación expedida por el Secretario General de la Cámara.
- El Presidente de la República sancionó la ley el 30 de julio de
2001.
Como se puede observar el Congreso de la República tramitó el
proyecto de ley con total respeto de los preceptos constitucionales que rigen
la materia, pues inició su curso en el Senado de la República como lo exige el
artículo 154 de la Constitución; fue publicado antes de darle trámite en las
Comisiones respectivas y aprobado en primero y segundo debate en cada una de las
Cámaras Legislativas (art. 157 C.P.); las ponencias respectivas tanto en las
comisiones como en las Plenarias fueron publicadas antes de iniciarse los
debates correspondientes; entre el primero y segundo debate en cada Cámara
transcurrieron más de ocho (8) días, y entre la aprobación en una Cámara y la
iniciación del debate en la otra, transcurrieron más de quince (15) días (art.
160 C.P.).
Cumplido lo anterior, la ley fue sancionada por el Presidente de la
República (art. 157 C.P.) y remitida a esta corporación dentro del término
constitucional fijado para ello en el artículo 241-10 de la Carta, para su
revisión constitucional.
En razón de lo anotado, la Corte no encuentra reparo constitucional
por el aspecto formal.
4. El contenido del Acuerdo aprobado por la ley 672 de 2001
El Acuerdo celebrado entre la República de Colombia y la
República de Chile para la promoción y protección recíproca de las inversiones
consta de doce (12) artículos, un protocolo y dos notas aclaratorias.
4.1 Contenido del Acuerdo
En el artículo I se definen los términos “inversionista”,
“inversión” y “territorio”; en el artículo II se señala el ámbito de aplicación
del Convenio; en el artículo III se establece la obligación de las partes
contratantes de incentivar y proteger en su respectivo territorio las
inversiones de los inversionistas de la otra parte, de conformidad con las
leyes internas. En el artículo IV se consagra el tratamiento que se le dará a
las inversiones, el cual debe ser justo y equitativo; en el artículo V se
contempla la libre transferencia de los fondos relacionados con las inversiones
en moneda de libre convertibilidad, previo el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la legislación doméstica; en el artículo VI se consagra que
ninguna de las partes puede privar a un inversionista de su inversión, sin
cumplir los siguientes requisitos: i) que tales medidas se adopten por ley, por
causa de utilidad pública, interés nacional o social, según la Constitución del
país respectivo; ii) que las medidas no sean discriminatorias; iii) que las
medidas vayan acompañadas de disposiciones para el pago de una indemnización
pronta, adecuada y efectiva. Igualmente, se señala cómo se habrá de pagar la
indemnización y la posibilidad de reclamar ante las autoridades judiciales del
país que adoptó la medida, su legalidad y el monto de la indemnización.
En el artículo VII se establece la compensación por daños o pérdidas
ocasionadas por guerra, conflicto armado, estado de emergencia nacional,
disturbios civiles u otros acontecimientos similares en el territorio de la
otra parte contratante, cuya reparación, indemnización, compensación o
cualquier otro arreglo al respecto, no puede ser menos favorable que el que se
conceda a sus propios inversionistas o a los de cualquier tercer Estado.
En el artículo VIII se regula la
subrogación así: cuando una parte contratante o un organismo autorizado por
ésta hubiere otorgado un seguro u otra garantía financiera contra riesgos no
comerciales, con respecto a alguna inversión de uno de los inversionistas en el
territorio de la otra parte, ésta última deberá reconocer los derechos de la
primera parte contratante de subrogarse en los derechos del inversionista,
cuando hubiere efectuado un pago en virtud de dicho seguro o garantía.
En el artículo IX se establece la forma
de solucionar las controversias entre una parte contratante y un inversionista
de la otra parte que haya realizado inversiones en el territorio de la primera,
lo cual se hará por medio de consultas, en la medida de lo posible. Si mediante
las consultas no hay solución alguna, el inversionista puede acudir a i) los
tribunales competentes de la parte contratante en cuyo territorio se efectuó la
inversión, ii) a un tribunal ad hoc, salvo que las partes hayan acordado
algo distinto, el cual se establecerá de conformidad con las normas de
arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional; iii) a arbitraje internacional de arreglo de diferencias relativas
a inversiones CIADI. También se contempla que las partes dan su consentimiento
anticipado e irrevocable para toda diferencia de esta naturaleza pueda ser
sometida a tribunales arbitrales. Las sentencias arbitrales son definitivas y
obligatorias y se ejecutarán de conformidad con la ley interna de cada país.
Las partes contratantes se abstendrán de tratar por canales diplomáticos
asuntos relacionados con las controversias sometidas a procesos judiciales o a
arbitraje internacional, hasta que los procesos correspondientes hayan
concluido, salvo en los casos en que la otra parte contratante no haya dado
cumplimiento a la sentencia judicial o a la decisión del Tribunal arbitral.
En el artículo X se establece la forma de
resolver las controversias que se presenten entre las partes contratantes
relativas a la interpretación y aplicación del Acuerdo, las cuales deberán
resolverse, en lo posible, por medio de negociaciones directas. Si no se llega
a un acuerdo en seis meses contados a partir de la notificación de la
controversia, cualquiera de las partes contratantes podrá someterla a un
tribunal arbitral ad-hoc, el cual estará integrado por tres miembros.
Las decisiones de dicho tribunal son definitivas y obligatorias para las partes
contratantes.
En el artículo XI se consagra que las
partes contratantes se deberán consultar sobre cualquier materia relacionada
con la aplicación o interpretación del Acuerdo y en el artículo XII se señala
lo relativo a la entrada en vigor del Acuerdo.
4.2 El protocolo
El protocolo anexo a dicho Acuerdo
consagra tres artículos que adicionan los artículos 1, III y V del mismo,
respectivamente, así:
Con relación al artículo I se dispone que
“No obstante lo dispuesto en el numeral 2 de este artículo, los préstamos no se
consideran inversión”;
Respecto del artículo III se adiciona con
estos numerales: “1. Nada de lo dispuesto en el Acuerdo obligará a las partes
contratantes a proteger inversiones realizadas con capitales o activos que de
conformidad con la legislación de cada parte, se determine que provienen de
actividades delictivas. 2. Las disposiciones del presente Acuerdo no se
aplicarán a asuntos tributarios.”
Finalmente, en cuanto atañe al artículo V
se adiciona con estos dos numerales: “1. El capital invertido podrá ser
transferido sólo después de un año contado desde su ingreso al territorio de la
parte contratante, salvo que la legislación de ésta contemple un tratamiento
más favorable. 2. Una transferencia se considerará realizada ‘sin demora’
cuando se haya efectuado dentro del plazo normalmente necesario para el
cumplimiento de las formalidades de transferencia exigidas por la legislación
vigente de la parte contratante correspondiente. Dicho plazo no excederá de
aquél generalmente aceptado en las prácticas de la banca comercial
internacional. 3 Ninguna disposición de este Acuerdo se interpretará en el
sentido de impedir que una parte contratante adopte o mantenga medidas que
restrinjan las transferencias cuando la parte afronte dificultades serias en su
balanza de pagos, o amenaza de las mismas, siempre que las restricciones sean
compatibles con el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, sus
anexos y enmiendas ratificados por cada parte.”
4.3 Las notas aclaratorias
En el denominado “canje de notas
aclaratorias”, aparece un oficio fechado el 22 de enero de 2000 en el que el
Ministro de Relaciones de Colombia le hace al Ministro de Relaciones Exteriores
de Chile la siguiente aclaración: a) para efectos del Acuerdo nada de lo
dispuesto en éste se puede interpretar en el sentido de impedir que una parte
adopte o mantenga medidas destinadas a preservar el orden público, b) el
Acuerdo debe entenderse en concordancia con el artículo 336 de la Constitución
Colombiana, que permite establecer monopolios como arbitrio rentístico, previa
indemnización de las personas que sean privadas de una actividad económica
lícita.
En la nota de 9 de marzo de 2001 el
Ministro de Relaciones exteriores de Colombia hace otra aclaración, pues por
error involuntario en el canje de notas de 22 de enero de 2000, se indicó que
el Acuerdo se firmó en la ciudad de Santafé de Bogotá, siendo que se suscribió
en la ciudad de Cartagena, y en este sentido se entienden las notas canjeadas.
En el oficio de marzo 30 de 2000 el
Embajador de la República de Chile le comunica al Ministro de Relaciones
Exteriores de Colombia que ha recibido la nota fechada el 9 de marzo de 2000 y
que realmente existe un error en la ciudad lo cual admite y, en consecuencia,
considera en nombre de la República de Chile, que “la nota de vuestra
excelencia y la presente sean consideradas como las que constituyen un Acuerdo
entre los dos Gobiernos, conjuntamente con el canje de Notas efectuado en
Cartagena de Indias el 22 de enero de 2000, que entrará en vigencia a partir de
la fecha en que entre en vigor el Acuerdo de Promoción y protección de
Inversiones.”
5. Constitucionalidad del Acuerdo
El 6 de diciembre de 1993 Colombia suscribió con Chile el Acuerdo de
Complementación Económica No. 24, cuyos objetivos eran, entre otros, la
conformación de un espacio económico ampliado, maximizando la capacidad de
complementación entre las economías de los dos países. En desarrollo de lo
dispuesto en el artículo 20, capítulo X, que versa sobre la complementación
económica en áreas productivas y la promoción del desarrollo de inversiones
conjuntas, Colombia y Chile suscribieron el Acuerdo para la Promoción y
Protección recíproca de las Inversiones, que es hoy objeto de revisión
constitucional.
La finalidad de tal Acuerdo, como su
nombre lo indica, es el fomento de la inversión extranjera en nuestro país, la
cual en los últimos años se ha visto deteriorada por distintos factores, tales
como las condiciones de orden público, la inseguridad, la situación económica
que afecta a la población en general, la industria y el comercio.
Dicho instrumento internacional, según lo
afirma el Gobierno, resulta de trascendental importancia para Colombia, pues
con él se busca incentivar las inversiones recíprocas con Chile y promover la
vinculación de capitales en cada uno de los países contratantes, lo que
representará beneficios “de gran magnitud, pues dadas las características de
la economía chilena, las inversiones de este país pueden aportar innovación
tecnológica, mayor conocimiento de los mercados de exportación, transferencia
de conocimientos y creación de empleo, todo lo cual contribuirá al desarrollo
del país, logrando de esta forma consolidar el proceso de modernización de la
economía colombiana y la inserción apropiada del país al mercado globalizado.
Además, la inversión extranjera presenta dos oportunidades importantes para los
empresarios: en primer lugar asociarse con las empresas del exterior y hacer
parte de un gran sistema integrado de producción, distribución y
comercialización que han venido desarrollando las empresas multinacionales en
un mercado globalizado; en segundo lugar está la oportunidad de incrementar la
exportación de manufacturas a los mercados del mundo a través de la asociación
y las alianzas en el proceso de penetración de mercados nuevos o en el proceso
de adquirir tecnologías que no se tienen. Por otra parte, la inversión
extranjera es una herramienta fundamental para complementar los recursos
limitados del estado en el desarrollo de la infraestructura energética, de
transporte y de comunicaciones que requiere Colombia en el siglo XXI (...)”[1]
Los Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones
constituyen un modelo especial de Convenios conocidos a nivel internacional con
la sigla inglesa BITs (Bilateral Investment Treaties), que se
caracterizan por contener cláusulas “tipo” en las que se consagran básicamente
estos puntos: (1) definición del tipo de inversiones protegidas; (2) obligación
de garantizar al inversionista del Estado co-signatario un trato no inferior al
que la legislación interna concede a sus nacionales (trato nacional) o a
inversionistas de cualquier tercer Estado (cláusula de la nación más
favorecida); (3) prohibición de toda discriminación de los inversionistas
extranjeros en relación con los nacionales; (4) salvaguarda de las inversiones
supeditando su expropiación a motivos de utilidad pública o de interés social,
a su no aplicación de manera discriminatoria y al pago de una compensación
pronta, adecuada y efectiva; (5) libre transferencia de la inversión y de las
utilidades, y (6) mecanismos de solución de controversias, entre lo más
relevante.
Esta corporación se ha pronunciado en varias
ocasiones sobre Convenios de esa índole, concretamente, los celebrados con la
Gran Bretaña, Cuba, España y Perú, como consta en las sentencias C-358/96,
C-379/96, 8/97, C-494/98. En dichos fallos la Corte declaró exequibles tales instrumentos
internacionales, con excepción de los artículos que se referían a la
expropiación sin indemnización, los cuales fueron declarados inexequibles por
infringir el artículo 58 de nuestro Estatuto Constitucional. Decisiones que
fueron adoptadas antes de expedirse el Acto Legislativo No. 1 de 1999, que
reformó dicha disposición superior, aspecto al que se hará referencia
nuevamente cuando se estudie la constitucionalidad de las disposiciones que
conforman el Acuerdo que es hoy materia de revisión.
Dada la identidad normativa que existe entre las cláusulas del
Acuerdo celebrado con Chile, materia de revisión, y los examinados
anteriormente por la Corte, las consideraciones hechas en los fallos
correspondientes serán las que sirvan de fundamento para declarar la
constitucionalidad del que hoy se examina.
5.1 Artículos I y II “definiciones” y “ámbito de aplicación”
El artículo I con la adición hecha en el protocolo, no vulnera la
Constitución, pues simplemente se limita a definir algunas expresiones
contenidas en el Acuerdo: “inversión”, “inversionista” y “territorio”,
aclarando que los préstamos no se consideran inversión. Definiciones y
precisiones que contribuyen a un mejor entendimiento e interpretación de las
cláusulas que integran dicho Convenio, permitiendo así la correcta aplicación
y, por ende, mayor seguridad jurídica.
El artículo II al consagrar el ámbito de aplicación del Convenio
determinando que éste se aplica a las inversiones efectuadas antes o después
de su entrada en vigor, salvo en lo atinente a las divergencias o controversias
que hubieren surgido con anterioridad a su vigencia, ni a controversias sobre
hechos acaecidos antes de su entrada en vigor, incluso si sus efectos perduran
después de ésta, tampoco infringe el Ordenamiento constitucional, pues como ya
lo ha señalado la Corte, "se trata de garantías otorgadas por los Estados
a los inversionistas tanto para iniciar como para mantener la inversión y,
además, en términos de seguridad, a idéntico riesgo está sometido el empresario
antiguo como el nuevo, de donde resulta que la igualdad real consagrada en el
artículo 13 de la Carta se realiza mejor con los términos acordados en la
cláusula examinada que con una referencia tajante a las inversiones
futuras."[2]
5.2 Artículos III y IV “promoción,
admisión y protección de las inversiones” y “tratamiento de las inversiones”
En el
artículo III se establece el deber de las partes contratantes de incentivar y
proteger en su territorio las inversiones que hagan los inversionistas de la
otra parte, las cuales deberá admitir conforme a la legislación y
reglamentación interna. Y en la adición contenida en el protocolo se agrega que
“Nada de lo dispuesto en este Acuerdo obligará a cualquiera de las Partes
Contratantes a proteger inversiones realizadas con capitales o activos que de
conformidad con la legislación de cada Parte Contratante, se determine que
provienen de actividades delictivas. Las disposiciones del presente Acuerdo no
se aplicarán a asuntos tributarios.”
El artículo
IV consagra el tratamiento de las inversiones el cual deberá ser justo y
equitativo y no menos favorable que el otorgado a las inversiones de sus propios
inversionistas o a inversionistas de un tercer país, si este último tratamiento
es más favorable; aclarando que el trato no menos favorable que el que se da a
los nacionales o compañías de cualquiera de las partes contratantes o de
cualquier tercer Estado no se deberá interpretar  como una obligación para la
parte contratante a extender a nacionales o compañías de la otra parte
contratante el beneficio de cualquier trato, preferencia o privilegio
resultante de la creación de un área de libre comercio, una unión aduanera, un
mercado común, una unión económica u otra forma de organización económica
regional o cualquier acuerdo internacional destinado a facilitar el comercio
fronterizo, existente o que exista en el futuro del cual sea o llegue a ser
parte una de las partes contratantes.
Esta
cláusula consagra lo que la doctrina internacional denomina “cláusula de la
nación más favorecida”, según la cual un Estado se obliga a dar a otro un trato
no menos favorable que el que se concede a sus propios nacionales o a los
nacionales de cualquier tercer Estado.
Preceptos de esta índole no vulneran la Ley
Suprema y, por el contrario, se dirigen a hacer efectivo “en todo tiempo la
igualdad fundamental sin discriminación entre todos los países interesados. La
igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida,
hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras
beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual
el país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el
derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma
inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de
la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula (...) El
efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito
de materias reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad
jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional
establece diferencias entre categorías de inversiones, aquellas que estén
cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo
régimen que las inversiones nacionales."[3]
Las disposiciones del Acuerdo que aquí se
analizan encajan también dentro de lo dispuesto por los artículos 226 y 227 de
la Constitución, que ordenan al Estado promover la internacionalización de las
relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional, al igual que la integración económica,
social y política con las demás naciones. Además, desarrollan el artículo 100
de la Carta que permite a los extranjeros disfrutar de los mismos derechos
civiles que se conceden a los colombianos. Sin embargo, es conveniente anotar
que de conformidad con esta última disposición, el legislador está autorizado
para subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados
derechos civiles a los extranjeros, por razones de orden público. “Por ello en
un tratado internacional no se podría impedir al legislador colombiano hacer
uso de esta atribución cuando se configuren las circunstancias que la norma
constitucional contempla (...) Esta Corporación considera pertinente precisar,
entonces, que las cláusulas de tratamiento nacional y de la nación más
favorecida, contenidas en el Convenio bajo examen, quedan sujetas a las
restricciones que el artículo 100 de la Constitución consagra para el ejercicio
de los derechos de los extranjeros. En cuanto a los principios de tratamiento
'justo y equitativo' y de 'entera protección y seguridad' se observa que ellos
se adecuan al principio de proporcionalidad que la Corte Constitucional ha
derivado, entre otros, de los artículos 2o. y 95-1 de la Carta."[4]
5.3 Artículo V “libre transferencia”
En este
artículo se consagra que cada parte contratante, previo cumplimiento de los
requisitos establecidos en la legislación doméstica, garantiza a los
inversionistas de la otra parte, la transferencia de los fondos relacionados
con las inversiones en moneda de libre convertibilidad, en particular, aunque
no exclusivamente. Dichas transferencias se realizarán conforme al tipo de
cambio vigente en el mercado a la fecha de la transferencia, de acuerdo con la
legislación de la parte contratante que haya admitido la inversión. De esta
manera los países contratantes garantizan la libre transferencia de los
dividendos, rentas, utilidades y otras ganancias, capital o producto de la
enajenación total o parcial de la inversión, el producto de una controversia o
las compensaciones pagadas.
Y en el
protocolo se adiciona esta disposición en el sentido de señalar que el capital
invertido podrá ser transferido sólo después de un año contado desde su ingreso
al territorio de la parte contratante, salvo que la legislación de la misma
contemple un trato más favorable. También se establece cuándo una transferencia
es realizada “sin demora”, y que ninguna disposición del Acuerdo se
interpretará en el sentido de impedir que una parte contratante adopte o
mantenga medidas que restrinjan las transferencias cuando la parte afronte
dificultades serias en su balanza de pagos, o amenaza de las mismas, siempre
que las restricciones sean compatibles con el Convenio Constitutivo del Fondo
Monetario Internacional, sus anexos y enmiendas ratificados por cada parte.
Esta disposición se ajusta al ordenamiento
superior colombiano puesto que en ella se establece que tales operaciones se
deben efectuar de acuerdo con la legislación interna de cada país, en este
caso, de las normas que regulan el comercio exterior y el mercado cambiario. No
obstante, hay que tener en cuenta que como “la inversión extranjera y la
transferencia de capitales al exterior son operaciones típicas del mercado
cambiario, es necesario que la Corte verifique si el presente tratado no
desconoce las competencias que, por mandato de la Constitución, le corresponden
exclusivamente a la Junta Directiva del Banco de la República en materia de
política cambiaria y manejo de las reservas internacionales: Al tenor del
artículo 189-2 de la Constitución, al Jefe del Estado le corresponde dirigir
las relaciones internacionales mediante la celebración de tratados o convenios
con otros Estados. Dicha función, sin embargo, no puede comprometer la
competencia exclusiva, también de orden constitucional, que el artículo 372 del
mismo ordenamiento y la Ley Marco correspondiente (Ley 9 de 1991) le otorga a
la Junta Directiva del Banco de la República en materia de regulación de
cambios y reservas internacionales. Para la Corte el tratado respeta esas
competencias del banco central pues le otorga a las partes la posibilidad de
restringir temporalmente la repatriación de dineros relacionados con las
inversiones protegidas por el Tratado, cuando existan dificultades graves de la
balanza de pagos, con lo cual se respeta la discrecionalidad con que cuenta la
Junta del Banco Emisor en la regulación y manejo de las reservas internacionales
del país.”
5.4 Artículo VI “expropiación e
indemnización”
Así se
establece que ninguna de las partes contratantes puede adoptar medida alguna
que prive directa o indirectamente, a un inversionista de la otra parte
contratante de su inversión, salvo que se cumplan estas condiciones:
- que la
medida sea adoptada por medio de ley, por causa de utilidad pública, interés
nacional o interés social, según la Constitución del respectivo país;
- que las medidas no sean discriminatorias,
- que las medidas
vayan acompañadas de disposiciones para el pago de una indemnización pronta,
adecuada y efectiva.
También se
consagra que la indemnización se basará en el valor de mercado que las
inversiones afectadas tengan en la fecha inmediatamente anterior a aquella en
la que la medida haya sido adoptada o haya llegado a conocimiento público.
Cuando resulte difícil determinar dicho valor, la indemnización será fijada de
acuerdo con los métodos de valoración internacionalmente aceptados, tales como
el capital invertido, su depreciación, el capital repatriado hasta esa fecha,
el valor de la reposición y otros factores relevantes. Ante cualquier demora
injustificada en el pago de la indemnización, a partir de la fecha en que la
medida se haga efectiva se reconocerán intereses a la
tasa del mercado sobre el valor de la misma hasta la fecha de pago.
De la
legalidad de la medida y del monto de la indemnización se podrá reclamar ante
las autoridades judiciales de la parte que la adoptó.
Como ya se indicó en párrafos anteriores de esta providencia, la
Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de disposiciones contenidas en
varios BIT’S[5]
por prohibir una forma de expropiación que la Constitución colombiana en esa
época autorizaba, específicamente, en el inciso final del artículo 58.
"1.- Violación del artículo 58 de la Constitución
(......)
"1.3
De otra parte, se aduce que el artículo 21-2 del Pacto de San José, vinculante
para Colombia, establece claramente la obligación de compensar la expropiación
mediante el pago de una indemnización justa, en los siguientes términos:
"Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago
de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social en
los casos y según las formas establecidas por la ley."
"Sobre el punto, son pertinentes
algunas reflexiones.
"Si la
obligación que se desprende del artículo citado consiste en pagar una
indemnización justa, a cambio de la expropiación, es preciso anotar que
la justicia de la indemnización condiciona, sin duda, la existencia del deber.
Se trata, en este caso, de una relación regida por la igualdad aritmética,
determinante de la llamada justicia retributiva o correctiva. De tal
suerte que si el expropiado sufrió un perjuicio de 100, deberá recibir 100 como
indemnización justa por el daño que se le ha ocasionado; si el daño fue sólo de
50, deberá recibir 50, pero por ejemplo, si el daño causado por un hecho, se
compensa por el provecho derivado del mismo, no hay lugar a indemnización
porque ésta no resultaría justa. y son éstos los casos que el legislador debe
evaluar, en concreto, para determinar si, por razones de equidad (es
decir, de justicia) la indemnización no procede.
"A propósito
de lo anteriormente dicho, resulta ilustrativo, de nuevo, citar a Aristóteles
quien, al discurrir sobre este tipo de justicia, escribe en el Libro V,
capítulo 4 de la Etica Nicomaquea: "Los nombres de pérdidas y provecho, de
que nos hemos servido, proceden del lenguaje de las transacciones voluntarias,
se dice que una persona obtiene un provecho cuando tiene más de lo que se debe;
que experimenta una pérdida cuando tiene menos de lo que tenía antes; por
ejemplo, en las ventas, las compras y todas las transacciones en que la ley deja
plena libertad. En cambio, cuando no se obtiene ni más ni menos de lo que se
tenía, y la equidad se ha tenido en cuenta (subraya la Corte), se dice
que cada uno tiene lo que le corresponde y que no hay allí ni pérdida ni
provecho, de esta manera lo justo se halla a igual distancia del provecho y de
la pérdida, en lo que concierne a las transacciones no voluntarias, y resulta
de ello que cada uno tiene tanto antes como después".
"No hay, pues, incongruencia alguna
entre lo que dispone el Pacto de San José y lo que establece el artículo 58 de
la Constitución en su inciso 6, salvo que este último autoriza al legislador, a
evaluar, por mayoría calificada, en cada caso concreto, qué es lo equitativo.
El artículo 58 de la Constitución Colombiana, fue objeto de reforma
por medio del Acto Legislativo No. 1 de 1999, que empezó a regir a partir del
30 de julio de 1999, quedando tal precepto así:
“Artículo 58. Se
garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a
las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de
utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá
ceder al interés público o social.
La propiedad es
una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una
función ecológica.
El Estado
protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de
utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber
expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará
consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que
determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía
administrativa, sujeta a posterior acción contencioso administrativa, incluso
respecto del precio.”
Las razones que se expusieron en el Congreso para adoptar esta
medida fueron básicamente éstas:
“La
expropiación aparece en el mismo artículo 58 constitucional como un argumento
que asegura al Estado, que tiene la dirección del proceso económico y la
prestación de los servicios públicos, la potestad de afectar la propiedad
privada. Sin embargo tan grande poder debe ejercerse, como todos los poderes en
el Estado Constitucional en los términos establecidos en la propia Constitución
y en las leyes.
Esto nos lleva a
considerar otros principios fundamentales de la Carta: También somos Estado de
derecho y el principio de legalidad expresado particularmente en el artículo 6,
es pilar para que haya actos del Estado exentos de control y mucho menos
contrarios a la Constitución.
La expropiación
debe respetar estos principios, y es aquí donde la previsión normativa del
inciso final del artículo 58 de la Carta resulta fuera de contexto, cuando no
contradictorio con los postulados que como principios fundamentales trae el
título primero de la Carta. Una expropiación por razones de equidad no
controvertible judicialmente, es extraña al marco general de derechos y
garantías de los propietarios de los bienes y derechos en Colombia; una ley
cuyo contenido de utilidad pública o de interés social no pueda discutirse en
los tribunales es un acto dictatorial del legislador que desconoce la primacía
de la Constitución y el debido proceso.
Las anteriores
razones, expuestas por doctrinantes y tratadistas desde el momento mismo en que
entró a regir la Constitución de 1991 nos llevan a proponer a los honorables
Senadores respaldar la propuesta de los proyectos de Acto legislativo, pero en
el sentido de derogar los incisos 5 y 6 del actual artículo 58 de la
Constitución"[6]
Ante esta
circunstancia considera la Corte que el artículo 6 del Acuerdo celebrado con
Chile no infringe este canon superior y, por el contrario, se ajusta a sus
mandatos como se verá en seguida.
La
Constitución colombiana protege y garantiza tanto la propiedad privada como los
demás derechos adquiridos, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados
por leyes posteriores. Sin embargo autoriza que en caso de conflicto entre una
ley expedida por motivos de interés público o social con los derechos de los
particulares, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La
expropiación por motivos de utilidad pública o interés social exige el
cumplimiento de estos requisitos:
i) que
exista una ley previa que defina los motivos de utilidad pública o de interés
social;
ii) que el
juez competente haya decretado la expropiación por medio de sentencia judicial,
dentro de un proceso en el que se haya respetado plenamente el debido proceso y
se haya permitido al afectado con la decisión ejercer el derecho de defensa.
En este
punto, es pertinente advertir que la Constitución también autoriza que la
expropiación tenga lugar por vía administrativa, en los casos previamente
señalados por el legislador, la cual puede ser impugnada ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, incluso respecto del precio. Proceso que, no
sobra decirlo, debe igualmente respetar el debido proceso y el derecho de
defensa del afectado.
iii) que se
pague una indemnización previa por todos los perjuicios que se le causen o
puedan causar al afectado con la expropiación, la cual debe ser justa y
equitativa, teniendo en cuenta tanto los intereses de la comunidad en general,
como los del propietario.
De acuerdo con lo anterior, “el instituto de
la expropiación descansa sobre tres pilares fundamentales: i) el principio de
legalidad fundamento de todo Estado de Derecho, ii) la efectividad del derecho
de defensa y del debido proceso del particular que va a ser expropiado y iii)
el pago de una indemnización que no haga de la decisión de la administración un
acto confiscatorio, expresamente prohibido en el artículo 34 de la
Constitución.”[7]
El Acuerdo
que aquí se examina se adecua a nuestro ordenamiento constitucional al
establecer que para que un inversionista pueda ser privado de su inversión en
el territorio de la otra parte contratante, se requiere que exista una ley que
por motivos de utilidad pública o de interés social así lo disponga; que las
medidas no sean discriminatorias; y que vayan acompañadas del pago de una
indemnización pronta, adecuada y efectiva. De la legalidad de la medida y del
monto de la indemnización se podrá reclamar ante las autoridades judiciales de
la parte que la adoptó. Si bien en el Convenio no se señala expresamente que la
indemnización debe ser previa y que la decisión debe ser autorizada en
cada caso concreto por sentencia judicial, o por la vía administrativa si se
trata de uno de los eventos que el legislador expresamente ha señalado, así
habrá de entenderse pues en éste se dispone que las medidas serán adoptadas por
los Estados contratantes, “según lo previsto en sus respectivas
constituciones.”
Así las cosas, no hay entonces reparo
constitucional al respecto.
5.5 Artículo VII “compensación por daños o
pérdidas”
Este artículo establece que en caso de que
los inversionistas sufran pérdidas por efecto de guerra, conflicto armado,
estado de emergencia nacional, disturbios civiles u otros acontecimientos
similares en el territorio de la otra Parte contratante, las compensaciones,
indemnizaciones, reparaciones o cualquier otro arreglo a que haya lugar por tal
motivo deberán dar un tratamiento no menos favorable que el que se conceda a
sus propios inversionistas o a los de cualquier tercer Estado. Sobre esta misma
cláusula, la Corte señaló en las sentencias tantas veces referidas lo
siguiente:
“La Corte
considera que estas reglas son una aplicación del principio del trato nacional
y de la cláusula de la nación más favorecida a las situaciones de perturbación
del orden público de las que resulten pérdidas para los inversionistas
extranjeros. Por este motivo, las razones que sirvieron de fundamento para
declarar ajustados a la Carta Política de Colombia los mencionados principios
de tratamiento, son también valederas en este caso, pero con idénticas
advertencias sobre los alcances del artículo 100 de la Constitución. Además,
esta Corte llama la atención en el sentido de que las condiciones de
restitución, indemnización o compensación a que hace referencia la norma deben
entenderse según los postulados que el artículo 90 de la Constitución consagra
en materia de responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano.”
5.6 Artículo VIII “subrogación”
En esta
disposición se consagra que cuando una parte contratante o un organismo
autorizado por ésta hubiere otorgado un seguro o alguna otra garantía
financiera contra riesgos no comerciales, con respecto a alguna inversión de
uno de sus inversionistas en el territorio de la otra parte, ésta última deberá
reconocer los derechos de la primera de subrogarse en los derechos del
inversionista, cuando hubiere efectuado un pago en virtud de dicho seguro o
garantía.
Igualmente,
se establece que cuando una parte contratante haya pagado a su inversionista y
en tal virtud haya asumido sus derechos y prestaciones, dicho inversionista no
podrá reclamar tales derechos y prestaciones a la otra parte contratante, salvo
autorización expresa de la primera parte contratante.
Sobre similar disposición señaló la Corte en
las sentencias tantas veces citadas:
“En el ámbito de
las negociaciones internacionales, el mecanismo de la subrogación es comúnmente
utilizado, a fin de regular lo relacionado con la responsabilidad de las Partes
frente a sus inversionistas, generando una mayor seguridad en el cumplimiento
de los compromisos y en las garantías que se adopten para proteger las
inversiones de capitales extranjeros de los riesgos y vicisitudes en que puedan
incurrir. Su consagración en nada contradice la Carta Política, como lo ha
señalado esta Corte, bajo las siguientes consideraciones: “El mecanismo de la
subrogación tiende a hacer efectivos los sistemas de garantía de las
inversiones internacionales. Bien es sabido que, en general, esta forma de
protección de la inversión extranjera puede lograrse a través de dos tipos de
previsiones: (1) los mecanismos nacionales; (2) los mecanismos internacionales.
Los primeros se presentan cuando es el Gobierno de un determinado país el que
asume la garantía de las inversiones que sus nacionales y compañías realicen en
el extranjero. Por su parte, los mecanismos de garantía de Derecho
Internacional son ejercidos por alguna organización de Derecho Internacional
Público, creada en virtud de un tratado multilateral, con el objeto de
garantizar las inversiones que los nacionales de los Estados Parte constituyan
en el extranjero. Cualquiera sea su naturaleza, los mecanismos de garantía
buscan cubrir los riesgos que implica toda inversión internacional y tienen por
objeto la transferencia de estos riesgos del inversionista privado al organismo
de garantía (...) Además, el mecanismo de la subrogación no interfiere con
ninguna facultad del Gobierno nacional relativa a la ejecución o cumplimiento
del Acuerdo, toda vez que esta figura sólo regula las relaciones del
inversionista extranjero con su Gobierno o con el organismo de Derecho
Internacional que acuda al mecanismo de garantía correspondiente.”[8]
5.7 Artículos IX, X y XI “solución de
controversias entre una parte contratante y un inversionista de la otra parte
contratante”; “solución de controversias entre las partes contratantes”; y
“consultas”
En estas disposiciones se consagra la forma
de resolver la controversias que se presenten entre una parte contratante y un
inversionista de la otra parte; o entre las partes contratantes.
En el primer caso, se señala que las
controversias deben resolverse, en la medida de lo posible, por medio de
consultas. Si mediante ellas no se soluciona el problema, el inversionista
tiene tres opciones: 1. acudir a los tribunales competentes de la parte
contratante en cuyo territorio se efectuó la inversión; 2. acudir a un tribunal
ad-hoc que, salvo que las partes en la diferencia acordaren lo
contrario, se establecerá de acuerdo con las normas de arbitraje de la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil Internacional; y 3. Acudir a
arbitraje internacional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Convenio sobre arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados.
Igualmente, se establece que las decisiones
que adopten tales tribunales son definitivas y obligatorias, y que no se podrá
por medio de canales diplomáticos tratar asuntos relacionados con controversias
sometidas a procesos judiciales o a arbitraje internacional, hasta que los
procesos correspondientes hayan concluido, salvo en los casos en que la parte
obligada no haya dado cumplimiento a la sentencia judicial o a la decisión del
tribunal arbitral, en los términos indicados en la sentencia o decisión
correspondiente.
En el segundo caso, es decir, cuando existan
controversias entre las partes contratantes se establece que éstas deberán ser
resueltas por medio de negociaciones directas. Si no se llegare a un acuerdo,
cualquiera de las partes contratantes podrá acudir a un tribunal arbitral ad-hoc,
señalando su composición, designación, requisitos, gastos, etc. Finalmente se
consagra que las decisiones de tal tribunal son definitivas y obligatorias para
ambas partes.
Estos preceptos no vulneran la Constitución
pues el arreglo directo y el arbitramento son mecanismos civilizados de dar
solución en forma pacífica y pronta a los conflictos que se presentan entre las
partes contratantes o entre un inversionista y una de las partes contratantes,
en la aplicación, interpretación, desarrollo y ejecución del Instrumento
Internacional que es objeto de revisión. Por otra parte, “la Corte considera que
la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no
sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales
internacionales."[9]
5.8 Artículo XII “disposiciones finales”
En este punto se señala la entrada en vigor
del Acuerdo y el término de duración, como es debido en esta clase de
Convenios, lo cual se ajusta a la Constitución, pues se trata de procedimientos
necesarios para que este tenga operancia.
En razón de lo anotado, considera la Corte
que las normas incluidas en el Acuerdo que aquí se revisa, al igual que la ley
que lo aprueba no infringen norma alguna del ordenamiento superior y así se
declarará.
VI. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Primero: Declarar EXEQUIBLES el “Acuerdo entre la República de Colombia y la
República de Chile para la promoción y protección recíproca de las inversiones,
y su protocolo, hechos en Cartagena de Indias, el 22 de enero de 2000 y sus
canjes de notas aclaratorias, de 22 de enero de 2000, y de 9 y 30 de marzo de
2000”, y la ley 672 de 2001 aprobatoria del mismo.
Segundo: Comunicar esta decisión al Presidente de la República y al Ministro
de Relaciones Exteriores, para los fines pertinentes.
Notifíquese,
publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte constitucional y
archívese el expediente.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor Manuel José
Cepeda Espinosa, no firma la presente sentencia por cuanto se encuentra en
comisión en el exterior, la cual fue debidamente autorizada por la Sala Plena.
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Exposición de motivos al proyecto de ley. Gaceta del congreso 296 de agosto 1
de 2000.
[2]
Ver las sentencias citadas C-358/96 y C-379/96
[3]
sent. idem
[4]
sent. idem
[5]
sentencias ya citadas
[6] Ggreso No. 245/98
[7] st. C-51/01
[8]
Idem.
[9] sent. idem