T-285-18
Sentencia T-285/18
ACCION DE
TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos de procedencia
Esta Corte ha señalado que la acción de tutela
resulta ser el medio idóneo para reclamar el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad a partir de la comprobación de las siguientes
circunstancias: (i) se interponga dentro del año siguiente al nacimiento; y
(ii) la presunción de afectación al mínimo vital de la madre y su hijo ante la
ausencia del pago de dicha prestación.
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se
configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación
sobreviniente
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se realizó el pago de licencia de maternidad
Expediente T-6.632.948
Acción de tutela presentada por José Aldemar Monsalve Solarte como
agente oficioso de Sandra Lorena Monsalve Brand contra la Caja de Compensación
Familiar EPS (COMFENALCO) del Valle del Cauca
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C.,
veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por las Magistradas Gloria
Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio José
Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en especial de las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de
Ejecución de Sentencias de Santiago de Cali (Valle), en primera instancia, y por
el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali
(Valle), en segunda instancia, dentro de la acción de tutela promovida por José
Aldemar Monsalve Solarte como agente oficioso de Sandra Lorena Monsalve Brand
contra la Caja de Compensación Familiar EPS (en adelante COMFENALCO) del Valle
del Cauca.
El proceso de la
referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas
Número Tres, mediante Auto proferido el 12 de marzo de 2018.
I.
ANTECEDENTES
1. Reseña
fáctica
La demandante manifestó, a través de su agente oficioso, José
Aldemar Monsalve Solarte, lo siguiente:
1.1.
El 22 de abril de 2017 la accionante viajó a los
Estados Unidos (Naples, Florida), de vacaciones por el término de un mes. Para
ese momento contaba con 25 semanas de embarazo. Por razones inesperadas dio a
luz, de manera prematura, el 27 de abril de la misma anualidad.
1.2. Recibió atención médica a través del North Collier Hospital
Naples-Florida. Debido al nacimiento prematuro de la menor de edad, esta fue
trasladada al South Miami Hospital en donde permaneció en cuidados intensivos
hasta el 24 de julio de 2017. Allí le indicaron que debía permanecer en los
Estados Unidos mínimo dos meses más. A la fecha de la presentación de la tutela
no había podido regresar a Colombia.
1.3.
La demandante labora, mediante contrato de
prestación de servicios, con la Alcaldía Municipal de Yumbo (Valle). Por ello,
asume los riesgos en salud haciendo el pago de las prestaciones sociales a
través de COMFENALCO. Una vez obtuvo el registro civil de nacimiento de su hija
solicitó ante dicha entidad la “trascripción de su licencia de maternidad,
no solo para justificar a su empleador la no asistencia a sus labores cotidianas
sino para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la misma (…)
indicándole además que en dicho país no se emite licencia de maternidad”.
1.4.
Mediante respuesta del 28 de junio de 2017, la
entidad demandada le informó a la demandante que “no trascribe incapacidades
y que solo acepta los certificados de incapacidad o licencia de maternidad en
la papelería de la IPS o profesionales médicos adscritos (no particulares),
negando entonces la petición, indicando que es necesario presentar la solicitud
de licencia de maternidad a través de un formato de reconocimiento económico (…)”.
1.5.
En cumplimiento de lo requerido por la entidad
accionada, la demandante diligenció el formato respectivo “(…) el cual se
envía a dicha entidad con los anexos solicitados excepto el CERTIFICADO DE
LICENCIA DE MATERNIDAD, el cual (…) no es expedido en dicho País (sic), y se
remite vía correo terrestre con número de factura 962668630 del 26 de junio de
2017”.
1.6.  Para la demandante, la trascripción al español de los documentos
requeridos por COMFENALCO no era necesaria “(…) toda vez que la atención
médica del parto se dio en un hospital estatal de los Estados Unidos de América”.
No obstante, “se tradujo al español el certificado de nacimiento y se obtuvo
una certificación de la institución médica en español sobre el nacimiento
prematuro de la bebé, la cual se aportó”.
1.7. Ha pasado más de un mes desde la presentación de la tutela y la
entidad demandada no se ha pronunciado sobre el reconocimiento de la licencia
de maternidad “(…) lo cual vulnera el mínimo vital y móvil tanto de mi
sobrina como de su hija, dado que ese es el único sustento con el que cuenta
para su manutención y el de su menor, máxime cuando está en un país extranjero,
donde solo cuenta con la ayuda de su hermano. Aunado a ello se vulnera su
derecho al trabajo, pues, el (sic) no contar con tal certificado de licencia de
maternidad no ha sido posible soportar legalmente la no asistencia a sus labores
(…)”.
2. Pretensión
La accionante
pretende que por medio de la acción de tutela, le sean amparados sus derechos fundamentales
al mínimo vital y al trabajo. En consecuencia, solicita que se le ordene a
COMFENALCO VALLE EPS que reconozca y cancele la licencia de maternidad a que
tiene derecho por el “nacimiento inesperado y prematuro en el exterior de su
menor hija (…) teniendo en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el
nacimiento a término, debiendo sumarse a las 18 semanas establecidas en la ley”.
3. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente
Obran en el cuaderno
1 del expediente, copia de los siguientes documentos:
- Copia de
respuesta de COMFENALCO VALLE
EPS a la petición elevada por la accionante, en la que
la entidad informa el pago de la licencia de maternidad (folio 12).
Obran en el cuaderno 2 del expediente, copia de los
siguientes documentos:
- Escrito de
acción de tutela (folios 1 al 7).
- Certificado de
nacimiento en ingles del 28 de abril de 2017 a nombre de Oriana Cerón Monsalve
(folio 9).
- Escrito de
traducción del certificado de nacimiento de la menor Oriana Cerón Monsalve, con
fecha de emisión del 09 de mayo de 2017 (folio 10).
- Historia
clínica a nombre de Sandra Monsalve Brand, expedida por North Collier Hospital
Naples, Florida (folios 11 al 22).
- Reporte final
de atención a nombre de la menor Oriana Cerón Monsalve expedido por North
Collier Hospital Naples, Florida (folios 23 al 25).
-Constancia de
nacimiento de Oriana Cerón Monsalve y de su respectivo traslado a la Unidad de
Cuidado Intensivo Neonatal en el South Miami Hospital (folio 25).
- Respuesta a la
petición elevada por la accionante, emitida por COMFENALCO VALLE EPS el 28 de
junio de 2017 (folios 27 al 28)
- Formato de
solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas, diligenciado por la
accionante (folio 29).
- Sentencia de
primera instancia proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Ejecución
de Sentencias de Santiago de Cali del 28 de septiembre de 2017 (folios 68 al
70).
- Respuesta
emitida por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud (ADRES), entidad vinculada al proceso por el juez de primera
instancia, a la acción de tutela instaurada por la demandante (folios 50 al
59).
- Contestación
emitida por COMFENALCO a la acción de tutela, instaurada por la demandante
(folios 60 al 66).
- Respuesta
emitida por SuperSubsidio, entidad vinculada al proceso por el juez de primera
instancia, a la acción de tutela instaurada por la demandante (folio 67).
- Escrito de
impugnación formulado por José Aldemar Monsalve Solarte, en calidad de agente
oficioso de la demandante (folios 106 al 119).
- Sentencia de
segunda instancia proferido por Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ejecución
de Sentencias de Cali del 8 de noviembre de 2017 (folios 120 al 123).
4. Respuesta
de la entidad accionada
El Juzgado Primero
Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali, mediante providencia del 15
de septiembre de 2017, admitió la acción de tutela y corrió traslado a la
entidad demandada para que ejerciera su derecho de defensa.  Así mismo, vinculó
al proceso al Ministerio de Salud y Protección Social,
a la Administradora de Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES),
al Ministerio de Trabajo y al Ministerio de Relaciones Exteriores.
4.1. En su escrito de defensa, la entidad accionada manifestó que Sandra
Lorena Monsalve Brand registra afiliación en calidad de cotizante independiente
en esa entidad y que, de acuerdo a su solicitud, la licencia de maternidad a su
nombre se encuentra pendiente puesto que en la radicación no se anexó
documentación que diera cuenta de los siguientes requisitos:
“1. La licencia de maternidad debe ser legalizada y traducida al
español, suscritos por el cónsul.
2. La firma del Cónsul debe estar avalada por el Ministerio de
Relaciones Exteriores”.
Por lo anterior,
la licencia de maternidad solicitada “se encuentra pendiente de radicación
de documentos legales para proceder con su reconocimiento”. La entidad resaltó
que a su cargo tiene recursos parafiscales de la salud cuyo gasto debe estar
plenamente justificado y que, al haber nacido el bebé fuera del país, se
requieren documentos adicionales como los solicitados con el fin de justificar
la destinación de tales recursos.
En consecuencia,
solicitó declarar improcedente la tutela y ordenar a la usuaria aportar los
documentos requeridos.
4.2. En cuanto a las entidades vinculadas, estas manifestaron que el
acto que dio origen a la vulneración de derechos alegada no se encuentra dentro
de sus competencias, por lo tanto, solicitaron que se les desvinculara del
proceso. Así mismo, el Ministerio de Salud y Protección Social solicitó que,
además de exonerarlo por carecer de competencia en el asunto, se le ordenara a
la EPS el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad[1].
5.  Decisiones judiciales que se revisan
5.1. Primera
Instancia
El Juzgado Primero
Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali, mediante fallo proferido el
28 de septiembre de 2017, negó el amparo de los derechos incoados por
considerar que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de legitimación
por activa, toda vez que el agente oficioso no se encuentra legitimado para
solicitar el amparo de los derechos de la directamente afectada “pues pese a
que la actora se encuentre en el exterior, - Estados Unidos de América-, ello
no impide que pueda otorgar un poder para que la representen en este país”.
Adicionalmente, consideró que no se vulneraron los derechos de la accionante “puesto
que se encuentra en buenas condiciones, en la residencia de un familiar, y
aunado a ello no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable”.
5.2.
Impugnación
La parte
accionante impugnó la decisión de primera instancia indicando que no resultaba
admisible el argumento del juez respecto a no aceptar la agencia oficiosa,
puesto que, a causa de las condiciones de salud de su bebé, la accionante no había
podido retornar al país ni dedicarse a las diligencias necesarias para tramitar
el poder que señaló el a quo. Así mismo, resaltó que las exigencias demasiado
formalistas contrarían la especial protección a los menores de edad.
En cuanto al
argumento del juez sobre la inexistencia de perjuicio irremediable, recordó que
esta Corte ha indicado que en casos en que se exija el reconocimiento y pago de
la licencia de maternidad, se presume la existencia de una afectación al mínimo
vital de la madre y de su bebé. Además, señaló que la exigencia de la licencia
de maternidad expedida en Estados Unidos representaba un trámite jurídicamente
imposible de obtener pues en ese país no expiden ese tipo de documento, máxime
cuando la accionante no se encontraba trabajando sino de vacaciones. En consecuencia,
solicitó revocar la decisión de primera instancia y amparar los derechos
invocados.
5.3. Segunda
Instancia
El Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali, mediante
proveído del 08 de noviembre de 2017, confirmó el fallo de primera instancia
por considerar que la demandante no demostró la imposibilidad de otorgar poder
para ser representada. Así mismo, indicó que, si bien la licencia de maternidad
es una prestación que también afecta a la recién nacida, el hecho de que la
madre no haya realizado las acciones pertinentes para prevenir la afectación de
los derechos de la menor de edad pone en duda la existencia de un perjuicio
irremediable que justifique la intervención inmediata del juez de tutela.
II. PRUEBAS
APORTADAS EN SEDE DE REVISIÓN
La demandante
allegó al proceso, vía correo electrónico, documento con fecha del 7 de febrero
2018 en el cual COMFENALCO
VALLE EPS le informa el pago de la licencia de
maternidad.
III.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.
Competencia
La Corte
Constitucional, por conducto de esta Sala de Revisión, es competente para
revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Procedencia de la acción de tutela en el caso sub judice
2.1. Legitimación activa
El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. Así mismo, el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991 contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando “el
titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa”.
En la misma norma, se establece que la legitimación por activa para
presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio directo de la acción; (ii)
por medio de representantes (caso de los menores de edad, los incapaces
absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través de
apoderado judicial; y (iv) utilizando la figura jurídica de la agencia oficiosa[2].
La agencia
oficiosa es un mecanismo a través del cual se legitima a terceros para
intervenir en los intereses de otros. En la jurisprudencia de esta Corte, se ha
fundamentado la validez de este mecanismo a partir de tres principios
constitucionales: (i) el principio de la eficacia de los derechos
fundamentales, el cual le impone a la administración que flexibilice los
mecanismos institucionales para permitir la efectiva materialización de tales
derechos; (ii) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las
formalidades, que busca impedir que por circunstancias exclusivamente
procedimentales, se vulneren o desconozcan los derechos fundamentales; y (iii)
el principio de solidaridad, que obliga a toda la sociedad colombiana a
defender los derechos ajenos, en los casos en que su titular no pueda promover
por sí mismo su defensa[3]
Para que esta
figura pueda operar se requiere verificar el cumplimiento de los siguientes
presupuestos:
“(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar
como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya
por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente
en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas
o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia
no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de
los derechos (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado de los
hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por
el agente”[4] (negrilla fuera del texto).
Ahora bien, en cuanto a la protección de los derechos
fundamentales de niños y niñas mediante la acción de tutela, esta Corporación
ha sostenido que no es necesario que el agente oficioso manifieste la
imposibilidad en la que estos se encuentran para promover la defensa de sus
propios derechos, toda vez que ello es una obviedad en el
caso de esta población[5]. Por
consiguiente, la Corte ha insistido en que:
“cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la
eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del
niño. La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la Carta,
que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competentes el
cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño no puede dar lugar
a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de
protección de los derechos, v.gr. la acción de cumplimiento consagrada en el
artículo 87 de la Constitución. Este entendimiento de la norma limitaría los
medios jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien
por su frágil condición debe recibir una protección especial”[6].
Sumado a lo anterior, esta Corporación ha indicado que “el
ejercicio de la agencia oficiosa por parte de personas distintas a quien ejerce
la patria potestad del menor, por ende, impone un deber mínimo de justificación
por el agente oficioso. Así, deberá demostrarse, incluso de manera sumaria,
que: (i) no concurre persona que ejerza la patria potestad o la misma está
formal o materialmente inhabilitada para formular las acciones judiciales o
administrativas necesarias; o (ii) que si bien concurren los padres o
guardadores, existe evidencia que los mismos se han negado a formular las
acciones y dicha omisión afecta gravemente los derechos del niño o niña
concernida”[7].
En el presente
caso, la Sala advierte que los jueces de instancia declararon improcedente la
acción de tutela porque, a su parecer, no se cumplía con el requisito de
legitimación por activa, en tanto que es el tío de la demandante quien funge
como su agente oficioso, sin que medie poder alguno. A diferencia de esta posición,
la Sala encuentra razones suficientes para determinar que este requisito se
cumple en el presente caso. Esta conclusión se sustenta, principalmente, por las
condiciones materiales en las que se encontraba la demandante, las cuales
limitaron su posibilidad de realizar los trámites legales para otorgar el poder
a su agente oficioso desde otro país. Recuérdese que la accionante se
encontraba en Estados Unidos, de vacaciones y de manera inesperada dio a luz a
una bebé con tan solo 26 semanas de gestación; por ello, se vio obligada a
acompañar de manera permanente a su hija dadas las condiciones delicadas de
salud en las que ésta se encontraba. En este sentido, resulta a todas luces
desproporcionado exigirle el cumplimiento de una formalidad como esta en tan
delicadas condiciones.
Por lo expuesto,
la Sala encuentra acreditado el requisito de legitimación por activa para el
caso sub examine.
2.2. Legitimación pasiva
Siguiendo lo
establecido por la ley y la jurisprudencia constitucional, la legitimación
pasiva en la acción de tutela se refiere a la aptitud legal de la entidad
contra quien se dirige la acción, a efectos de que sea llamada a responder por
la vulneración o amenaza de uno o más derechos fundamentales[8]. En principio, la acción de tutela fue dispuesta y diseñada para
los casos de violación o amenaza de los derechos fundamentales de las personas
por parte de agentes estatales o de servidores públicos. Dentro de esta
comprensión el inciso primero del artículo 86 señala que procede la acción de tutela
cuando los derechos fundamentales “resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de cualquier autoridad pública”. Por ende, el amparo
procede en contra de autoridades públicas y por excepción, en contra de
particulares[9].
La procedencia
de la acción de tutela en contra de particulares fue dispuesta en el inciso
final del artículo 86 de la Constitución, de acuerdo con el cual “(l)a ley
establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”[10].  La norma a la que hace referencia la cita en comento es el
Decreto 2591 de 1991 el cual, en su artículo 42 establece nueve eventos en los
cuales procede la acción de tutela contra particulares[11], entre los que se encuentra “(c)uando aquél contra quien se
hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público
de salud”.
En lo que
respecta a COMFENALCO VALLE
EPS, esta es una entidad privada que presta el servicio
público de salud; por lo tanto, está legitimada como parte pasiva en el proceso
de tutela bajo estudio.
2.3.  Inmediatez
Este requisito
de procedibilidad impone la carga al demandante de presentar la acción de
tutela en un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que
causa la vulneración de sus derechos fundamentales[12].
En el caso
concreto, se observa que el 28 de junio de 2017 la entidad accionada emitió
respuesta a la solicitud del reconocimiento de la licencia de maternidad de la
solicitante, en la cual condiciona dicho reconocimiento a la entrega del
certificado de licencia de maternidad legalizado y traducido por el cónsul,
cuya firma debía estar avalada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Tras
darse cuenta la accionante de la imposibilidad para satisfacer dichas
exigencias, el 14 de septiembre de 2017 presentó la acción de tutela. Es decir,
transcurrieron menos de tres meses entre uno y otro evento, término que resulta
prudente y razonable para reclamar la protección de los derechos vulnerados,
máxime en las circunstancias de cuidados especiales de salud de la accionante y
de su hija.
2.4. Subsidiariedad
Según lo establecido
en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, la acción de tutela sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo en los casos en que sea interpuesta como mecanismo transitorio para
evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De igual forma, se ha
aceptado la procedencia definitiva del amparo de tutela en aquellas situaciones
en las que, existiendo recursos judiciales, los mismos no sean idóneos o
eficaces para evitar la vulneración del derecho fundamental[13].
Al respecto,
este Tribunal ha sostenido que la acción de tutela procede de manera
excepcional para ordenar el pago de la licencia de maternidad, debido a que no
se trata de un derecho de carácter exclusivamente legal. Por el contrario, debe
ser considerado como un derecho de carácter iusfundamental conforme a lo
establecido en la Constitución Política y en los tratados internacionales, de
orden prevalente, en aquellos casos en que se amenaza el mínimo vital y móvil
de la madre y su hijo o hija. En consecuencia, en situaciones particulares, la
jurisdicción constitucional es competente para garantizar la efectividad de los
derechos de la mujer que ha dado a luz y del recién nacido, cuando el derecho
al pago constituye un medio económico indispensable para su manutención[14].
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional señala
que no existe, en principio, un medio de defensa judicial ordinario al
que puedan acudir las madres para el reconocimiento de sus derechos que pueda
considerarse idóneo para tal efecto. En estos casos, remitir a estas personas a
la acción ordinaria ante el juez laboral, la demanda de nulidad ante el
contencioso administrativo, o el trámite administrativo ante la Superintendencia de Salud, torna
ineficaz la protección que se solicita[15], máxime,
cuando ante la negación del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad,
se aplica la presunción de vulneración al mínimo vital de la madre y de su hijo
o hija. En ese sentido, para la protección de las
prerrogativas básicas que se encuentran en riesgo y ante la urgencia de una
respuesta judicial sin más dilaciones, se considera que las acciones de tutela
son procedentes, puesto que, remitir en sede de revisión los asuntos bajo
examen por ejemplo a la Superintendencia de Salud desconocería la premura con
la que se requiere el amparo de los derechos[16].
De modo que,
esta Corte ha señalado que la acción de tutela resulta ser el medio idóneo para
reclamar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a partir de la
comprobación de las siguientes circunstancias: (i) se interponga dentro del año
siguiente al nacimiento[17]; y (ii) la presunción
de afectación al mínimo vital de la madre y su hijo ante la ausencia del pago
de dicha prestación. [18]
En cuanto al
caso que nos ocupa, se tiene que la menor de edad, según el certificado de
nacimiento que obra en el expediente[19], nació el 27 de abril de 2017 y la acción de tutela fue presentada
el 14 de septiembre de 2017, por lo que transcurrieron menos de cinco meses
entre el nacimiento y la interposición de la tutela.
Ahora bien, en relación
con la presunción de afectación al mínimo vital de la madre y su hijo ante la
ausencia del pago de dicha prestación, la jurisprudencia de esta Corporación ha
sostenido que la licencia de maternidad forma parte del mínimo vital y está
ligada al derecho a la subsistencia, por lo que su falta de pago presupone una
vulneración del derecho a la vida[20]. Así mismo, la Corte
ha señalado que, si la EPS rechaza la solicitud de licencia de maternidad, esta
entidad tiene la carga de la prueba y por tanto le corresponde controvertir que
no existe vulneración del derecho al mínimo vital, y en caso de no lograr
controvertirlo se presume la vulneración[21].
Al respecto, la
accionante manifestó en su escrito de tutela que se encontraba en riesgo su
mínimo vital en tanto que tuvo que asumir los costos generados por el
nacimiento prematuro de su hija que la forzaron a quedarse en los Estados
Unidos más tiempo del que había planeado. Lo que, a su vez, implicó no poder
asistir a su trabajo y devengar el sueldo para su manutención y el de su hija. En
ese sentido, exigirle a la accionante iniciar un proceso ante la jurisdicción
ordinaria laboral o ante la Superintendencia Nacional de Salud, implicaría el
desconocimiento de la protección reforzada y de la garantía del derecho
fundamental al mínimo vital, que merecen ella y la menor.
Por lo
expuesto y teniendo en cuenta que el asunto que ocupa a la Sala adquiere una
relevancia iusfundamental, que activa la competencia del juez de tutela, en
tanto lo que se estudia es la posible vulneración de los derechos fundamentales
de Sandra Lorena Monsalve Brand, la Sala Quinta de Revisión considera que se
acredita el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, pasará a examinar a
fondo el asunto.
3. Problema
jurídico y esquema de solución
Corresponde a la
Sala Quinta de Revisión determinar si COMFENALCO VALLE EPS vulneró los derechos
fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y al debido proceso de Sandra
Monsalve Brand, al negarse a efectuar el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad, bajo el argumento de que la accionante no anexó a su solicitud el
certificado de licencia de maternidad legalizado, traducido al español y
suscrito por el cónsul, cuya firma debía estar avalada por el Ministerio de
Relaciones Exteriores.
No
obstante, de acuerdo con los medios probatorios que obran en el expediente la
Sala estima pertinente evaluar previamente la existencia de un hecho superado
en el caso concreto. Para ello, se efectuará un análisis jurisprudencial
relativo al fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado y en
ese marco, analizará el caso concreto.
4. Carencia actual de objeto en el caso bajo estudio
4.1. La
acción de tutela fue concebida como un mecanismo para la protección efectiva de
los derechos fundamentales que son objeto de una amenaza o afectación actual.
La Corte, en reiterada jurisprudencia[22] ha señalado que, ante la alteración o el
desaparecimiento de las circunstancias que dieron origen a la acción, la misma
pierde su eficacia y sustento, así como su razón de ser como mecanismo
extraordinario y expedito de protección judicial.
En
efecto, al desaparecer, entre otras circunstancias, el objeto jurídico sobre el
que recaería la eventual decisión del juez constitucional, cualquier
determinación que se pudiera tomar para salvaguardar las garantías que se
estimaban en peligro, se tornaría inocua y contradiría el objetivo que fue
especialmente previsto para esta acción. Frente al particular, esta corporación
ha sostenido:
“(…) la decisión del juez de tutela carece de
objeto cuando, en el momento de proferirla, encuentra que la situación expuesta
en la demanda, que había dado lugar a que el supuesto afectado intentara la
acción, se han modificado sustancialmente, de tal manera que ha desaparecido
toda posibilidad de amenaza o de daño a los derechos fundamentales. Siendo la
defensa de éstos la justificación y el propósito de esta forma expedita de
administrar justicia constitucional en el caso concreto, ningún sentido tiene
que el fallador imparta órdenes de inmediato cumplimiento en relación con unas
circunstancias que pudieron configurarse en el pasado pero que, al momento de
cumplirse la sentencia, no existen o, cuando menos, presentan características totalmente
diferentes a las iniciales”.[23]
Es
por ello que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el concepto de la
“carencia actual de objeto” y, así, denotar la imposibilidad material en
la que se encuentra el juez de la causa para dictar alguna orden que permita
salvaguardar los intereses jurídicos que le han sido encomendados, ante la
eventual sustracción de materia.
Sobre
el particular, se tiene que el fenómeno previamente descrito puede
materializarse a través de las siguientes figuras:
(i)
daño
consumado. Consiste en que, a partir de la
vulneración ius-fundamental que venía ejecutándose, se ha consumado
el daño o afectación que con la acción de tutela se pretendía evitar, de
forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se
concrete el peligro, no es factible que el juez constitucional dé una orden al
respecto[24].
Así las cosas, el daño consumado supone que no es
posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y, por
ello, tan solo es procedente el resarcimiento del daño originado por la
violación del derecho. En este escenario, esto es, la reparación del daño, ha
dicho la Corte que la tutela resulta -por regla general- improcedente cuando al
momento de su interposición el daño ya está consumado[25] pues, como es conocido, esta acción tiene
una finalidad preventiva y no indemnizatoria.
(ii)
hecho
superado. Comprende el
supuesto de hecho en el que, entre el momento en que se interpone la demanda de
amparo y el fallo, se evidencia que, como producto del obrar de la entidad
accionada, se superó la vulneración a los derechos fundamentales del actor[26], esto es, tuvo lugar la conducta
solicitada (ya sea por acción o abstención) y, por tanto, cesó la afectación y
resulta inocua cualquier intervención que pueda realizar el juez de tutela para
lograr la protección de unos derechos que, en la actualidad, la accionada ha
dejado de desconocer (artículo 26 del decreto 2591 de 1991[27]).
(iii)
acaecimiento
de una situación sobreviniente[28]. Se presenta en aquellos casos en que como producto
del acaecimiento de una situación sobreviniente que no necesariamente tiene
origen en el obrar de la entidad accionada la protección invocada ya no
tiene lugar, sea porque el actor mismo asumió la carga que no le correspondía,
o porque a raíz de la nueva situación, carece de objeto conceder el amparo
solicitado.
No
obstante lo anterior, es pertinente agregar que esta Corporación ha indicado
que (i) si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se
solicitaba en la acción de tutela, es perentorio un pronunciamiento de fondo
sobre el asunto, precisando si se presentó o no la vulneración que dio origen a
la presentación de la acción de tutela, en los casos en que la consumación del
daño ocurre durante el trámite de la acción (en primera instancia, segunda
instancia o en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional), o cuando
-bajo ciertas circunstancias- se impone la necesidad del pronunciamiento por la
proyección que pueda tener el asunto (art. 25 del Decreto 2591 de 1991[29]), o por la necesidad de disponer
correctivos frente a personas que puedan estar en la misma situación o que
requieran de especial protección constitucional; y (ii) no es perentorio
en los casos de hecho superado o acaecimiento de una situación
sobreviniente, salvo cuando sea evidente que la providencia objeto de
revisión debió haber sido decidida de una forma diferente (pese a no tomar una
decisión en concreto, ni impartir orden alguna), “para llamar la atención
sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la
tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su
repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera”, tal
como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[30].
4.2. En
el caso bajo estudio, la solicitud de protección de los derechos fundamentales
al mínimo vital, a la seguridad social y debido proceso de Sandra Monsalve
Brand, se originó a partir de la negativa de la entidad accionada de reconocer
y efectuar el pago de la licencia de maternidad a favor de la accionante. Sin
embargo, durante la etapa de revisión, la demandante allegó al proceso, vía
correo electrónico, comunicado de COMFENALCO VALLE EPS donde informa que el
pago de la licencia de maternidad a su favor se efectuó el día 28 de octubre de
2017, por un valor de cinco millones novecientos setenta y seis mil
cuatrocientos noventa y un pesos ($ 5.976.491)[31].
En consecuencia, la Sala advierte que en el presente
caso se está ante un hecho superado, habiendo cesado la afectación a los
derechos incoados, por lo que la fórmula que adoptará la Sala en la parte
resolutiva de esta sentencia será la de declarar la carencia actual de objeto
por hecho superado.
5. Se advierte, además, que el Ministerio de Trabajo, el Ministerio de
Relaciones Exteriores, el Ministerio
de Salud y Protección Social y la Administradora de
Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) fueron vinculados al
proceso por el juez de primera instancia. No obstante, la Sala considera que en
su obrar no tuvieron injerencia en la actuación de COMFENALCO VALLE EPS que
originó la vulneración a los derechos fundamentales de la demandante.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR
el fallo de sentencia proferido el 08 de noviembre
de 2017 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de
Cali, que a su vez confirmó el proferido el 28 de septiembre de 2017 por el
Juzgado Primero Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali; para en su lugar, DECLARAR la carencia actual
de objeto por hecho superado.
SEGUNDO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y
cúmplase.
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Cuaderno 2. Folio 53.
[2] Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la
acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
ARTÍCULO 10. Legitimidad e interés. “La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y
los personeros municipales. […]”. En lo referente a la figura de la Agencia
oficiosa en materia de la acción de tutela ver las sentencias: T-531 de 2002 y
T-452 de 2001.
[3] Cfr. Sentencia T-531 de 2002. Reiterado por la Sentencia T-365 de 2017.
[4] Cfr. Sentencias T-312 de
2009, T-531 de 2002, T-395 de 2014 y T-303 de 2016, entre otras.
[5] Al respecto ver, Sentencia T-306 de 2011.
[6] Cfr. T-365 de 2017. Ver entre otras, las
Sentencia T-462 de 1993 y T-439 de 2007.
[7] Cfr. T-736 de 2017.
[8] Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 13.
PERSONAS CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCION E INTERVINIENTES. La acción se
dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que
presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen
actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior,
o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra
ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad
de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior.
Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir
en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra
quien se hubiere hecho la solicitud”.
[9] Corte Constitucional, Sentencia T-487 de 2017.
[10] La ley a la que hace referencia el
enunciado es el Decreto 2591 de 1991. En su artículo 42 enumera nueve
modalidades de la acción de tutela contra particulares.
[11] Decreto 2591 de 1991. “ARTICULO 42. PROCEDENCIA. La acción de tutela
procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
1. Cuando aquél contra quien se
hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público
de educación para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15,
16, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución[11].
2. Cuando
aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la
vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía [11].
3. Cuando aquél contra quien se
hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios
públicos domiciliarios[11].
4. Cuando la solicitud fuere dirigida
contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere
el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el
solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal
organización.
5. Cuando aquél contra quien se
hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la
Constitución.
6. Cuando la entidad privada sea
aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas
data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.
7. Cuando se solicite rectificación de
informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la
transcripción de la información o la copia de la publicación y de la
rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la
eficacia de la misma.
8. Cuando el particular actúe o deba
actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo
régimen que a las autoridades públicas.
9.
Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o
indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción.
Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela”. La Corte Constitucional, mediante Sentencia
C-134 de 1994, declaró EXEQUIBLE el numeral noveno del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991, salvo la expresión tachada.
[12] Corte Constitucional. Sentencia SU-961 de
1999.
[13] Corte Constitucional. Sentencia T-682 de
2017.
[14] Al respecto, en la sentencia T-790 de 2005
(MP: Marco Gerardo Monroy Cabra), en la que la Corte conoció el caso de una
profesora, cabeza de familia, a quien la EPS a la que se encontraba afiliada le
negó el pago de la licencia de maternidad por tener durante el tiempo de la
gestación, un lapso de un mes sin cotizar (correspondiente al tiempo que estuvo
sin empleo), reiterando la sentencia T-210 de 1999 (MP: Carlos Gaviria Díaz).
[15] T-139 de 1999.
[16] Sentencia T-728 de 2014.
[17] Ídem.
[18] Sentencia T-475 de 2009.
[19] Cuaderno 2 Folios 9 a 10.
[20] Sentencias T-368, T- 475 de 2009 y T-554 de
2012. M.P. Jorge Iván Palacio. Igualmente, la sentencia T-664 de 2002, expuso: “el
mínimo vital [es] aquella porción absolutamente indispensable para cubrir las
necesidades básicas de alimentación, vestuario, educación y seguridad social.
(…)
La licencia de maternidad hace parte del mínimo vital,
la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto
su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al
salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su
vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del
pago de la prestación económica”.
[21] Cfr. Sentencia T-503 de 2016.
[22] Cfr. Sentencias S. T-033 de 1994, T-143 de
1994, T-111 de 1995, T-437 de 1995, T-555 de 1995, T-001 de 1996, T-091 de
1996, T-402 de 1996, T-579 de 1997, T-623 de 1997, T-244 de 1999, T-258 de
1999, T-314 de 1999, T-340 de 1999, T-802 de 1999, T-073 de 200, T-247 de 2000,
T-322 de 2000, A. 286 de 2001, T-078 de 2001, T-085 de 2001, T-029 de 2002,
T-139 de 2002, T-541 de 2002, T-545 de 2002, T-013 de 2003, T-050 de 2003,
T-1020 de 2004, T-095 de 2005, A. 171 de 2005, T-148 de 2006, T-149 de 2006,
T-482 de 2006, T-333 de 2007, T-357 de 2007, T-377 de 2007, T-571 de 2008,
T-612 de 2008, T-634 de 2009, T-425 de 2012, T-612 de 2012, T-266 de 2015,
T-349 de 2015, T-457 de 2017, T-526 de 2017, entre muchas otras.
[23] Sentencia
T-001 de 1996, reiterada en la jurisprudencia constitucional. Ver, entre otras,
las sentencias T-411 de 1999,       T-988 de 2002, T-066 de 2007 y T-192 de
2008.
[24] Sentencia SU-225 de 2013.
[25] El Decreto 2591 de 1991, en el artículo 6,
indica que: “La acción de tutela no procederá: // (…) 4. Cuando sea evidente
que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe
la acción u omisión violatoria del derecho.”
[26] Ver sentencias T-021 de 2017, T-669 de
2016, T-624 de 2016, T-597 de 2015 y T-970 de 2014, entre otras.
[27] El artículo 26 del Decreto 2591 de 1991
dispone que: “[s]i, estando en curso la tutela, se dictare resolución,
administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación
impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de
indemnización y de costas, si fueren procedentes”.
[28] Se ha empezado a diferenciar por la
jurisprudencia una tercera modalidad de eventos en los que la protección
pretendida del juez de tutela carece por completo de objeto actual como
consecuencia del acaecimiento de un hecho posterior a la demanda. Al respecto
ver las sentencias T-988 de 2007, T-585 de 2010, T-200 de 2013, T-481 de 2016 y
T-158 de 2017.
[29] El Decreto 2591 de 1991, en el artículo 25,
regula la hipótesis excepcional de procedencia de la indemnización de
perjuicios en el trámite de la acción de la tutela.
[30] El artículo 24 del Decreto 2591 de 1991
dispone que: ARTÍCULO 24. PREVENCION A LA
AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto
impugnado (…) en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en
ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito
para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será
sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este
Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere
incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos
en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u
omisión.”
[31] Cuaderno 1. Folio 16.