T-272-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-272/12
CONCURSO PUBLICO DE MERITOS DE LA FISCALIA GENERAL DE LA
NACION-Obligatoriedad de las reglas y
sus alcances reiterada en SU446/11
CONVOCATORIA A CONCURSO DE MERITOS-Importancia
REGLAS DEL CONCURSO DE MERITOS-Son invariables
FISCAL GENERAL DE LA NACION-Grado de
discrecionalidad para definir en el marco de la planta global, los cargos
específicos que serían provistos con el registro de elegibles
REGISTRO DE ELEGIBLES EN LA FISCALIA GENERAL DE LA
NACION PARA PROVEER CARGOS POR FUERA  DEL NUMERO DE CONVOCADOS-Utilización
implicaría una modificación e inobservancia de las pautas de las diversas
convocatorias por vulneración del principio de confianza legítima, seguridad
jurídica y  mandato del artículo 125 constitucional
ACCION DE TUTELA CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Improcedencia de reintegro por cuanto accionante no
goza de un derecho indefinido a permanecer en el cargo y le fue reconocida pensión
de jubilación
Referencia: expediente T-3269957
Acción de tutela instaurada por Francisco Javier Ortega, contra la Fiscalía
General de la Nación
Procedencia: Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección “A”
Magistrado ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., treinta (30)
de marzo de dos mil doce (2012)
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido en segunda
instancia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
Sección Segunda, Subsección “A”, en septiembre 21 de 2011, dentro de la tutela interpuesta
por el señor Francisco Javier Ortega, contra la Fiscalía General de la Nación.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión
efectuada por la Secretaría General del Consejo de Estado, en virtud de lo
ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala Once de Selección
de la Corte lo eligió en noviembre 30 de 2011, para su revisión.
I. ANTECEDENTES
El señor Francisco Javier Ortega promovió acción de
tutela en julio 12 de 2011, contra la Fiscalía General de la Nación, reclamando
el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el
acceso a un cargo público, el trabajo, la seguridad jurídica y el mínimo vital,
según los hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos y narración efectuada en la demanda
1. El actor de 58 años, aseveró haber sido designado
como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto en provisionalidad, desde
julio 17 de 2006 hasta abril 28 de 2010, cuando mediante Resolución 0963 el
Fiscal General dio por terminado el nombramiento, a menos de tres años de su
jubilación y designó al señor Orlando Julián Patiño Meza, en período de prueba.
2. Afirmó que el referido acto administrativo vulneró
sus derechos a la igualdad, al debido proceso, al acceso al desempeño de cargos
públicos, al trabajo y al mínimo vital.
3. Explicó que es padre cabeza de familia y que a su
cargo se encuentran su cónyuge, dos hijos, uno menor de edad, al igual que su
nieta, por lo que para su manutención acudió a diferentes créditos bancarios y se
dedicó a labores distintas a las de su profesión.
4. Refirió que la Fiscalía General de la Nación realizó
una convocatoria en el 2007 para proveer 52 cargos de Fiscales Delegados ante
Tribunal, aun cuando “las provisionalidades de esta naturaleza eran 116 y
hoy 144”[1].
Aseveró que al no convocarse para proveer todos los
cargos disponibles, algunos funcionarios provisionales como él no participaron
en el concurso, pues “no había posibilidades de remoción en razón del número
de cargos que aparecían en la convocatoria”[2].
5. Indicó que aunque se efectuaron los nombramientos
para los cargos convocados, se realizaron otras designaciones fuera de los
empleos ofertados, como el del señor Orlando Julián Patiño Meza, quien ocupaba
el puesto 58 en la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 007 de 2009 de la
Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía CNAC.
6. El actor explicó que el referido movimiento de
personal carece de fundamento legal, habida cuenta que no podían proveerse
cargos como el que ocupaba, con personas de la lista de elegibles, como quiera
que no formaban parte de las 52 plazas sobre las cuales existía vacancia definitiva.
Indicó que efectuadas las designaciones, el concurso respectivo
culminó, no siendo posible ampliarlo a los cargos que no fueron objeto de la
convocatoria, ni nombrar a otras personas incluidas en el registro de elegibles.
7. Puntualizó que mediante la sentencia SU-446 de
2011, se ordenó que quienes ocupaban cargos que no fueron ofertados en la convocatoria
del 2007, debían ser reintegrados, principalmente para proteger a personas en
situación de especial protección, como aquellas “próximas a pensionarse,
entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 –fecha en que se expidió
el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los
requisitos para obtener la respectiva pensión”[3].
8. El actor aseveró que mediante escrito de junio 17
de 2011, solicitó a la entonces Fiscal General de la Nación el respectivo reintegro,
siendo negado el día 29 del mismo mes y año, argumentando que “la señora
Fiscal no se ha notificado en debida forma del contenido de la sentencia de
unificación”[4].
9. Acorde con lo reseñado, el demandante solicitó el
amparo de los derechos invocados, ordenar a la accionada revocar la Resolución
0963 de abril 28 de 2010 y reintegrarlo al cargo que ocupaba como provisional
en Pasto.
B. Documentos relevantes allegados en copia por el
demandante
1. Registros civiles de nacimiento y de matrimonio del
señor Francisco Javier Ortega y de nacimiento de sus hijas y su nieta[5].
2. Oficio del Coordinador del Grupo de Carrera de la
Fiscalía General de la Nación donde se indicó al actor que la sentencia SU-446
de 2011 no había sido notificada, por ende una vez cumplido dicho acto, “se
comunicará a todos aquellos que crean cumplir con las condiciones prescritas en
el artículo 3º de la sentencia…, las fechas para la presentación de sus
solicitudes, así como la documentación que deben aportar para acreditar
formalmente la condición especial que pretendan hacer valer”[6].
3. Certificación de tiempo de servicios prestados por
el actor a la accionada[7] y actos administrativos
de nombramientos en diferentes entidades como la Sala Administrativa del
Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño[8], la Contraloría General[9]
y la Gobernación de Nariño[10], el Senado de la
República[11] y la Alcaldía de Pasto[12].
5. Certificación de salarios para bono pensional
expedida por la Contraloría General de Nariño[13].
6. Certificación del Banco AV Villas de julio 11 de
2011, donde se indicó que el accionante contrajo una obligación por
$50’000.000, cuyo saldo para ese momento era de $49’098.271[14].
7. Estado de cuenta de un crédito en Bancolombia por
$55’773.131[15].
8. Declaraciones extrajuicio donde se indica que el
demandante tiene a cargo a su esposa, “ama de casa”, a sus dos hijas y a
su nieta[16].
9. Resolución 0-2183 de julio 17 de 2006 y acta de
posesión de agosto 3 siguiente, mediante la cual el Fiscal General de la Nación
nombró al actor en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Pasto, en
provisionalidad[17].
10. Resolución 0963 de abril 28 de 2010, mediante la
cual la Fiscalía “da por terminado un nombramiento en provisionalidad, se
ordena un reasume de funciones y se efectúan unos nombramientos en período de
prueba por concurso del año 2007”[18].
11. Resolución 1140 de mayo 28 de 2010, mediante la
cual se rechazó por improcedente un recurso de reposición interpuesto por el
demandante contra la Resolución 0963 de 2010[19].
12. Registro definitivo de elegibles para proveer el
cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial, entre otros[20].
13. Acuerdo 003 de 2010, mediante el cual la Comisión
Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación
modificó el registro definitivo de elegibles para proveer unos cargos[21].
II. ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante auto de julio 14 de 2011[22],
el Tribunal Administrativo de Nariño admitió esta acción de tutela y ordenó
notificar a la entonces señora Fiscal General de la Nación y vincular al señor
Orlando Julián Patiño Meza por resultar interesado en el resultado del trámite
del proceso.
2.1. Respuesta del señor Orlando Julián Patiño Meza
En escrito de julio 19 de 2011[23],
el señor Orlando Julián Patiño Meza indicó que la acción de tutela es
improcedente por subsidiariedad, como quiera que el actor cuenta con la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho.
Indicó que contrario a lo expuesto en la demanda, los
nombramientos realizados obedecen al cumplimiento del concurso 004 de 2007 y a
la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 007 de 2008, modificado por el
032 de 2009 y aclarado por el 001 de enero 29 de 2010, en cuyo cumplimiento se
realizaron los nombramientos de los 52 cargos ofertados.
Expresó que fue nombrado luego de superar el concurso
e inscrito en carrera desde octubre 11 de 2010, tomando posesión como Fiscal
Delegado ante el Tribunal de Pasto, en propiedad, desde septiembre 27
siguiente.
Luego de citar apartes de la Resolución 0963 de 2010,
agregó que los nombramientos se realizaron en el estricto orden del registro
definitivo de elegibles, tal como se constata en la referida Resolución, siendo
designadas exclusivamente las personas que ocuparían las 52 vacantes.
Explicó entonces que el acto administrativo censurado
por el demandante sí está ampliamente motivado, por ende el actor fue
desvinculado porque no participó en el concurso, careciendo de derecho alguno.
Aseveró que si bien ocupó temporalmente el lugar 58 en
la lista de elegibles, “sin la reclamación de actualización en la lista de
elegibles porque ya no era necesario debido a que se me había nombrado y
cumplía período de prueba”[24], 7 de los
aspirantes que lo antecedían no aceptaron o renunciaron al nombramiento, como
se desprende de la aludida Resolución.
Afirmó que en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte
señaló que en el caso de existir vacantes, la Fiscalía debía dar oportunidad a
personas en ciertas situaciones de especial protección, dentro de las cuales no
se encuentra el demandante, máxime que la presunta afectación al mínimo vital
invocada no puede ir en detrimento de los derechos adquiridos una vez nombrado.
Agregó que no existe tal afectación al mínimo vital,
si se considera que (i) la acción de tutela fue interpuesta transcurrido más de
un año del retiro; (ii) el demandante afirma que es un profesional que se ha
dedicado a otras actividades, por lo que tiene la capacidad para laborar y
(iii) una capacidad de endeudamiento como se desprende de las obligaciones
bancarias que posee.
Expuso que el actor aunque invoca que es sujeto de
especial protección, pues se encuentra a menos de 3 años de adquirir el derecho
a pensionarse, no demuestra tal situación.
Acorde con lo expuesto, afirmó que su nombramiento no
desconoce los derechos invocados; sin embargo, acceder a las pretensiones de la
demanda conllevaría desconocer sus derechos a la carrera y a la seguridad
jurídica.
Junto con el reseñado escrito, allegó copia de los
siguientes documentos:
1. Resolución 0107 de octubre 11 de 2010, mediante la
cual la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía ordenó
la inclusión de unos servidores en el registro único de inscripción en carrera
RUIC, entre ellos el señor Orlando Julián Patiño Meza, quienes fueron
calificados satisfactoriamente en el período de prueba y nombrados en propiedad[25].
2. Acta de posesión 313 de septiembre 27 de 2010 del
señor Orlando Julián Patiño Meza como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior
de Pasto[26].
3. Calificaciones de desempeño como Fiscal Delegando
ante ese Tribunal[27].
4. Certificaciones de matrícula inmobiliaria de bien
propiedad del accionante[28].
2.2. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación
En escrito de julio 22 de 2011[29],
la Jefe de la Oficina de Personal y Secretaria Técnica de la Comisión Nacional
de Administración de la Carrera CNAC de la accionada solicitó desestimar las
pretensiones de la demanda, pues la tutela es improcedente para cuestionar la
legalidad de los actos administrativos.
Explicó que si bien el demandante fundó sus censuras
en la sentencia SU-446 de mayo 26 de 2011, la cual no era conocida en su
integridad por esa entidad, allí se ordenó que el personal que ocupara cargos
distintos a los ofertados, conservan su provisionalidad hasta tanto se surta un
nuevo concurso o se presenten circunstancias que ameriten su desvinculación.
Agregó que la Fiscalía General de la Nación, luego de
realizar la convocatoria pública para proveer ciertos cargos y recibir la lista
de elegibles de la CNAC, conformó el registro definitivo para realizar los
respectivos nombramientos.
Indicó que la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema en fallos de febrero 4 y 17 de 2010, ordenó efectuar los nombramientos
de “todos los cargos que componen la planta de personal de la entidad, en
virtud del registro de elegibles conformado en desarrollo del concurso público,…respetando
en todo momento el orden descendente del mencionado registro”[30].
Aseveró que acatando los fallos referidos, la Fiscalía
expidió la Resolución 0936 de 2010, motivada en esa decisión, en la cual dio
por terminado el nombramiento del actor, quien no participó en el concurso, y
designó a las personas que constitucional y legalmente estaban en el registro
de elegibles.
Igualmente indicó que si bien las personas en
provisionalidad gozan de una estabilidad laboral intermedia, no ostentan
derecho de carrera, por tanto es un “motivo justo”, dar por terminada la
provisionalidad cuando se nombra en carrera a quien ocupa un lugar en el
registro definitivo de elegibles.
2.3. El fallo de primera instancia
En fallo de julio 26 de 2011[31],
el Tribunal Administrativo de Nariño declaró improcedente el amparo pues la
tutela, por regla general, no procede cuando existe un mecanismo ordinario como
es la acción contenciosa, salvo que exista un eventual perjuicio irremediable.
Al respecto explicó que la acción de amparo se
caracteriza por su protección inmediata, pero en el presente asunto se
interpuso 15 meses después de los hechos que presuntamente desconocieron
derechos fundamentales.
2.4. Impugnación
Mediante escrito de agosto 2 de 2011[32],
el accionante impugnó la decisión del a quo y pidió su revocatoria,
sintetizando los argumentos consignados en la demanda, reiterando su condición
de prepensionado y que la lista de elegibles no podía contar con más de 52
aspirantes.
2.5. El fallo de segunda instancia
En fallo de septiembre 21 de 2011, la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”[33],
revocó el impugnado y amparó los derechos al trabajo, la igualdad y el debido
proceso. En consecuencia, ordenó a la Fiscalía General de la Nación “abstenerse
de proveer cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito
Judicial que sobrepase el rango de las 52 plazas ofertadas mediante la
Convocatoria 004 de 2007 y reintegrar al señor Ortega al cargo de Fiscal
Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial en Pasto, mientras se
surte un nuevo concurso o se presenten circunstancias que ameriten la remoción
del actor por cualquier otra causa”[34].
Luego de explicar trámites previos del concurso realizado
por la accionada, afirmó que la convocatoria realizada para proveer el cargo de
Fiscal Delegado ante el Tribunal de Pasto era de 52 plazas, y ante la existencia
de otras vacantes, la Fiscalía no podía extender los alcances de la
convocatoria inicial.
Agregó que al efectuarse los 52 nombramientos, el
concurso culminó, luego la Fiscalía no podía designar otras personas incluidas
en el registro de elegibles, para proveer aquellos cargos vacantes.
Afirmó que mediante la Resolución 0963 de 2010 se
nombró a quienes se encontraban en las plazas 53 a 59, por ende la accionada superó el rango de nombramientos ofertados, desconociendo las normas
de la convocatoria y con ello el derecho a la igualdad de quienes no optaron
por participar en el concurso y ocupaban cargos que no habían sido previamente
ofertados.
2.6. Escrito dirigido por la accionada al ad quem
En escrito de octubre 25 de 2011[35],
la Jefe de la Oficina de Personal y Secretaria Técnica de la CNAC expresó que la
Fiscalía General de la Nación está en “imposibilidad jurídica” de acatar
el fallo, pues los cargos fueron debidamente provistos, acorde con el concurso,
en noviembre de 2010, cumpliendo incluso la decisión de la Sala de Casación
Penal.
Igualmente, explicó que en la planta de personal de la
Fiscalía no existe una vacante para Fiscal Delegado ante Tribunal Superior en
el país, por lo que acatar el fallo implicaría retirar a un funcionario
debidamente vinculado, desconociendo la confianza legítima, la buena fe y la
seguridad jurídica.
2.7. Solicitud dirigida por el señor Orlando Julián
Patiño Meza a la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional
En escrito de enero 31 de 2007[36],
el señor Orlando Julián Patiño Meza pidió revisar la decisión del ad quem,
pues sí se respetaron las reglas del concurso. Indicó que si bien en la
Resolución 0963 de 2010 se acudió hasta la casilla 59 de las personas elegibles,
debido a la renuncia o a la no aceptación de quienes antecedían en el listado, solamente
se cubrieron los 52 cargos ofertados.
Sostuvo que al momento de interponerse la acción de
tutela, el demandante ya se encontraba jubilado, pues el Instituto de Seguros
Sociales ISS le reconoció la pensión mediante Resolución 3568 de noviembre 10
de 2010[37].
Agregó que el demandante interpuso una acción de
amparo ante el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Pasto para obtener el reajuste de su pensión, resultando favorable en fallo de
mayo 24 de 2011, es decir, ya estaba jubilado al momento de incoar esta acción[38].
Indicó también que el ISS mediante Resolución 1963 de
julio 26 de 2011, reajustó la pensión reclamada, ordenó el pago de los
retroactivos correspondientes y depositó dicho valor en la cuenta del
demandante[39].
Para acreditar lo expuesto, junto con el escrito
reseñado se allegó copia de la referida Resolución proferida por el ISS[40].
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
Esta corporación es competente para examinar, en Sala
de Revisión, el asunto que ha llegado a su conocimiento, al tenor de lo
dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de discusión
Corresponde a esta Sala de Revisión
determinar si los derechos fundamentales invocados por el señor Francisco
Javier Ortega, fueron conculcados por la accionada al terminar su nombramiento
en provisionalidad, para designar en carrera administrativa al señor Orlando
Julián Patiño Meza, quien se encontraba en el puesto 58 de la lista de
elegibles para proveer uno de los 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal de
Distrito, convocados a concurso.
Para resolver la situación planteada, la
Sala recordará los principales argumentos de la sentencia SU-446 de mayo 26 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, donde la Corte aunque reiteró la especial protección de
ciertas sujetos, entre ellos, los prepensionados, exigible también frente a la
convocatoria realizada por la Fiscalía, insistió en la prevalencia de los
derechos de quienes “ganan” un concurso público de méritos.
Acto seguido examinará si en el presente
asunto dicha entidad desconoció los derechos del actor o, por el contrario, si
sus actuaciones se ajustaron a los parámetros constitucionales y legales
inherentes a los concursos de méritos.
Tercera.
La obligatoriedad de las reglas del sistema de carrera administrativa y del
concurso de méritos. Reiteración de jurisprudencia
3.1.
Como se anunció con antelación, la Corte Constitucional mediante la sentencia
SU-446 de 2011[41], se pronunció acerca del
concurso público de méritos iniciado por la Fiscalía General de la Nación en el
2007, para proveer una serie de cargos mediante el sistema de carrera
administrativa.
En
ese fallo esta corporación recordó que la carrera administrativa es un
principio de raigambre constitucional[42], contenido en el
artículo 125 superior que establece el mérito[43] como el criterio para
proveer cargos públicos, el cual se materializa idóneamente mediante el
concurso público.
La
Corte indicó que la convocatoria es la norma reguladora de todo concurso[44]
que obliga a la administración, a las entidades contratadas para efectuarlo y a
los concursantes; actores que deben respetar y observar todas las reglas y
condiciones, al igual que los principios de la función pública[45],
como la transparencia, la publicidad, la imparcialidad y las expectativas
legítimas.
En la sentencia que se viene reiterando se
explicó que las reglas del concurso son invariables, tal como expuso la Corte
Constitucional en el fallo SU-913 de diciembre 11 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, donde se revisaron una serie de expedientes de acciones de
tutela interpuestas con ocasión del concurso público de méritos realizado para
designar notarios en el país.
En la sentencia SU-913 de 2009, tal como
se consignó en la SU-446 de 2011, se precisó que las reglas que rigen una
convocatoria a concurso público para acceder a un cargo de carrera son
intangibles en todas las etapas, salvo que vulneren la Constitución, la ley o
derechos fundamentales, pues de lo contrario se desconocería el derecho a la
igualdad.
3.2. En dichos fallos se puntualizó que la
convocatoria y la lista de elegibles, una vez en firme, son inmodificables, toda
vez que su desconocimiento conllevaría conculcar los principios de raigambre
constitucional como la buena fe y la confianza legítima inherentes al concurso,
junto con la afectación de los derechos de los asociados en general y de los
participantes.
En igual sentido, en el fallo SU-446 de
2011 se analizó la naturaleza jurídica de la lista de elegibles, sintetizando
que se trata de un acto administrativo de carácter particular que permite la
provisión de los cargos convocados. Se explicó que su conformación constituye
la fase concluyente del sistema de nombramiento por concurso, pues en esa etapa
se erige el estricto orden de mérito de quienes deberán ser designados en las
plazas ofertadas.
El pleno de esta corporación indicó en el
mismo fallo que la lista tiene un carácter temporal, determinado por la
vigencia específica fijada, de donde se deriva (i) su obligatoriedad, pues las
vacantes convocadas deben ser cubiertas con la lista, durante su vigencia; y
(ii) la imposibilidad de que la entidad realice un nuevo concurso en dicho
interregno, hasta tanto no se agoten todas las vacantes que fueron inicialmente
ofertadas.
La Corte señaló también en aquella
decisión que una vez conformada la lista, se materializa el principio del
mérito al que alude el artículo 125 de la Constitución, como quiera que en ese
momento la administración queda compelida a proveer los cargos de carrera que
se encuentren vacantes o los ocupados con personas en provisionalidad, siempre
que hayan sido ofertados.
Cuarta. La protección especial de las personas en
situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los
prepensionados con relación al concurso de méritos realizado por la Fiscalía
General de la Nación. Reiteración de jurisprudencia
4.1. Dentro de los diferentes supuestos analizados en
la sentencia SU-446 de 2011 con relación al concurso de méritos convocado por la
Fiscalía, la Corte analizó, entre otras, dos situaciones en particular.
En primer lugar, esta corporación estudió la situación
de aquellas personas que participaron en particular en la convocatoria 004 de
2007, realizada por la accionada para proveer 52 cargos de Fiscal Delegado ante
Tribunal de Distrito Judicial, quienes ocuparon un lugar en la lista de
elegibles que superaba el número de plazas por proveer, por ende no fueron
nombrados.
En segundo lugar, la Corte estudió la situación de
aquellas personas que, entre otras, fueron desvinculadas del cargo en
provisionalidad que ocupaban, porque no participaron en el concurso, no
alcanzaron el puntaje mínimo requerido o se ubicaban en un lugar en la lista de
elegibles que excedía las plazas ofertadas, lo que impedía su nombramiento en
carrera administrativa.
Con relación a las hipótesis planteadas, los allí
accionantes aseveraron que al ser desvinculados de la planta de personal de la
Fiscalía se desconoció que eran sujetos de especial protección, por tratarse de
personal con alguna clase de discapacidad, madres o padres cabeza de familia
y/o prepensionados.
4.2. Frente a la primera hipótesis planteada, la Corte
indicó que quienes se encontraban en la lista de elegibles y no fueron
nombrados por encontrarse en un puesto que excedía las 52 plazas convocadas para
Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito, no tenían el derecho a ser
designados.
Con todo, se puntualizó que los demandantes en las
acciones revisadas en el fallo SU-446 de 2011, que hubiesen sido nombrados por
hacer parte del registro de elegibles contenido en el Acuerdo 97 de 2008 y los
demás actos complementarios, sin sujeción a la regla del número de plazas a
proveer, “seguirían vinculados a la entidad hasta tanto sus cargos sean
provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación
cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenida,
entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010” (está
en negrilla en el texto original).
En el fallo SU-446 de 2011, la Corte indicó expresamente
que tendría efectos inter comunis, pues cobija a todas aquellas personas
que se encuentren en situaciones jurídicas análogas a las que dieron origen a
esa decisión.
Al respecto en esa providencia se indicó (está en
negrilla en el texto original):
“Teniendo en cuenta los efectos de la
decisión que se adoptará y el número de nombramientos efectuados, la presente
sentencia tendrá efectos inter comunis[46], toda vez que
debe cobijar no sólo a quienes interpusieron las tutelas cuya decisión ahora se
revoca, sino a todos aquellos que se encuentren en situaciones jurídicas
análogas a las que dieron origen a este fallo, como una forma de proteger el
derecho a la igualdad. En ese sentido, todas las personas nombradas en la
Fiscalía General de la Nación con desconocimiento de la regla del concurso
relativa al número de cargos a proveer, quedarán obligadas por esta decisión y
no podrán alegar los derechos propios de la carrera de la Fiscalía.”
4.3. En la providencia citada también se analizó la
situación de aquellas personas que invocaban alguna circunstancia especial de
protección constitucional, que tornaba su desvinculación de los cargos que
ocupaban en provisionalidad, vulneradora de derechos fundamentales.
La Corte puntualizó que la Fiscalía General de la
Nación gozaba de plena discrecionalidad para establecer los cargos de carácter
provisional que serían previstos mediante el concurso de méritos, sin que ello
conlleve per se una vulneración de los derechos a la igualdad o al
debido proceso.
En el fallo se dijo que el único límite del nominador
sería ocupar las plazas convocadas en provisionalidad con quienes hubiesen
superado el concurso y ocuparan una casilla en la lista que les permitiera
acceder al cargo, sin que los provisionales desvinculados pudiesen invocar la
vulneración de derechos, pues fueron “remplazados por una persona que ganó
el concurso”[47].
Para reforzar el anterior argumento, esta
corporación recordó que los servidores en provisionalidad gozan de una
estabilidad relativa, como quiera que sólo pueden ser desvinculados para
proveer el cargo con una persona de carrera, de modo que esa estabilidad “cede
frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público
de méritos”[48].
4.4. La Corte Constitucional también explicó en el
fallo SU-446 de 2011 que pese a esa discrecionalidad reconocida, la Fiscalía
estaba en la obligación de dar un trato preferencial a las personas en alguna
situación de discapacidad, a las madres y padres cabeza de familia y a quienes
se encontraban próximos a pensionarse, es decir, quienes a noviembre 24 de
2008, cuando se expidió el Acuerdo 007 de 2008 que estableció el registro de
elegibles, les faltaren 3 años o menos para cumplir los requisitos para acceder
a la pensión.
En dicha sentencia se puntualizó que en aquellos tres
eventos la Fiscalía debió crear un mecanismo para que fuesen los últimos
desvinculados, por tanto, al no hacerlo desconoció el artículo 13 superior; en
consecuencia, le ordenó vincularlos en forma provisional, “de ser posible”.
En la sentencia SU-446 de 2011, esta corporación
precisó que si bien la Fiscalía no hace parte de la rama ejecutiva del poder público,
por tanto no está obligada por el programa de renovación de la administración
pública contenido en la Ley 790 de 2002, “razones de igualdad material
propias del Estado Social de Derecho que nos rige, imponen a la Sala ordenar al
ente fiscal tener especial cuidado con las personas en las situaciones
antedichas”.
Al respecto, sin embargo, se recalcó que esas
hipótesis no generan una estabilidad indefinida. Para mayor claridad, resulta
pertinente citar el aparte correspondiente (en el texto original únicamente se
encuentra en negrilla la expresión “de ser posible”):
“En estos tres eventos la Fiscalía
General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las
personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser
desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no
otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que
prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. Como
el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de
ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo
13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas,
de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en
cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando.”
Sin embargo, atendiendo la precariedad de la
estabilidad en los casos reseñados, la Corte se abstuvo de amparar los derechos
de quienes habían sido desvinculados de la institución (negrillas en el texto
original):
“En el caso de los provisionales que
son sujetos de especial protección, si bien la Corte no concederá la tutela
porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la
Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición
del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a
aquellos que venían ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se
realiza un nuevo concurso. La desvinculación de estos servidores sólo será
posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917
de 2010.”
Bajo esos supuestos, la Corte
Constitucional ordenó a la Fiscalía:
“VINCULAR en
forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o
equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados
de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y
cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible
nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser personas
próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008
–fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos
para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en
situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos
ellos sujetos de especial protección.”
Quinta. Análisis del caso concreto
5.1. Corresponde a esta Sala Sexta de
Revisión determinar si las garantías invocadas por el señor Francisco Javier
Ortega, fueron desconocidas por la Fiscalía General de la Nación, al dar por
terminado su nombramiento en provisionalidad como Fiscal Delegado ante el
Tribunal Superior de Pasto, para designar en carrera administrativa al señor
Orlando Julián Patiño Meza.
Previo a resolver lo planteado, la Sala
procede a efectuar unas precisiones frente al asunto objeto de estudio, pues
como se indicó en los antecedentes, en la intervención del señor Orlando Julián
Patiño Meza y en el fallo del a quo, la acción resultaría improcedente
por ausencia de los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, al aducirse que
el amparo se instauró más de un año después de proferirse el acto administrativo
censurado, frente al cual puede incoarse además la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
5.2. Tratándose de la inmediatez como
presupuesto procesal del ejercicio de la acción de tutela, cabe recordar que al
ser declarado inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991[49],
no hay un término de caducidad para su interposición; con todo, ésta debe
incoarse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser ponderado por el juez
en cada caso concreto.
En efecto, como ha indicado esta misma
Sala de Revisión, “no es entendible que quien esté padeciendo un serio
quebrantamiento contra un derecho de tal calidad, retarde la petición de
protección, acudiendo a un mecanismo precisamente caracterizado por ser preferente,
sumario y propiciador de inmediato amparo (art. 86 Const.)”[50].
Con todo, el lapso trascurrido en el
presente asunto sí resulta razonable, habida cuenta que si bien la Resolución
0936 fue proferida en abril 28 de 2010[51] y los
recursos interpuestos resueltos desfavorablemente en mayo 28 siguiente[52],
lo cierto es que el actor acudió al amparo en julio 12 de 2011, una vez
proferido el fallo SU-446 de mayo 26 del mismo año.
Como se indicó en los antecedentes, el
accionante fundamentó la demanda y las pretensiones en su interpretación del
referido fallo, el cual, considerando sus efectos inter comunis,
constituye un hecho nuevo y totalmente relevante para quienes, como el actor,
no habían acudido a la acción de tutela.
5.3. Frente a la subsidiariedad, se afirmó que el
demandante podía acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
pues la Resolución 0936 de 2010 es un acto
administrativo de carácter particular, susceptible de ser demandando ante la
jurisdicción contencioso administrativa, máxime que no se demostró la
existencia de un perjuicio irremediable.
La Corte ha puntualizado que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho no es un medio de defensa eficaz e idóneo para
proteger derechos como la igualdad o el debido proceso, en aquellos casos en
los cuales se pretende impugnar una actuación de la administración que
desconoce el derecho a ser nombrado en carrera, luego de superar el concurso
respectivo[53].
Esa misma argumentación resulta extensiva para
aquellas personas que invocan una condición especial de protección
constitucional, contra un acto administrativo que las desvincula de un cargo en
provisionalidad, habida cuenta que se encuentran en juego derechos
fundamentales como la vida digna, la igualdad, la seguridad social y el mínimo
vital, entre otros.
5.4. El demandante planteó que la Resolución 0963 de
abril 28 de 2010, mediante la cual el entonces Fiscal General de la Nación dio
por terminado su nombramiento y en su lugar se designó en período de prueba al
señor Orlando Julián Patiño Meza, desconoció sus derechos fundamentales y su
especial condición de padre cabeza de familia y prepensionado.
El actor agregó además que el señor Orlando Julián
Patiño Meza ocupaba la casilla 58 en la lista de elegibles, por lo tanto no era
dable su nombramiento, pues excedía las 52 plazas para Fiscal Delegado ante
Tribunal Superior de Distrito ofertadas por la Fiscalía mediante la
convocatoria 004 de 2007.
El señor Orlando Julián Patiño Meza intervino en la
actuación indicando que su nombramiento se realizó para cubrir uno de los 52
cargos ofertados, atendiendo a que personas que le antecedían en la lista de
elegibles no aceptaron o renunciaron al respectivo nombramiento. Afirmó además
que el actor no demostró un perjuicio irremediable, pues al momento de
interponer la acción de tutela ya le había sido reconocido el derecho a la
pensión.
5.5. Como quedó ampliamente visto, la Comisión
Nacional de Administración de la Carrera CNAC de la Fiscalía General de la
Nación, mediante convocatoria 004 de diciembre 12 de 2007, abrió el concurso
público de méritos para nombrar en carrera administrativa 52 plazas como Fiscal
Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial en todo el país.
Surtidos los trámites respectivos, la CNAC conformó y
publicó el registro definitivo de elegibles, mediante el acuerdo 007 de
noviembre 24 de 2008, el cual fue modificado por los Acuerdos 032 de diciembre
30 de 2009 y aclarado por el Acuerdo 001 de enero 29 de 2010, integrando a
todas aquellas personas que debían ser nombradas en período de prueba (art. 68 L. 938 de 2004)[54].
Acorde con esa normatividad y en
cumplimiento de diferentes fallos de tutela, el Fiscal General de la Nación
estaba conminado a proveer, en período de prueba, los 52 cargos de Fiscal
Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial del país ofertados en la
convocatoria 004 de 2007.
En consecuencia de lo anterior, mediante la
Resolución 0963 de 2010, la Fiscalía nombró en período de prueba, para proveer
los 52 cargos ofertados, entre otros, al señor Julián Orlando Patiño Meza quien
ocupaba el puesto 58 en la lista de elegibles[55], y dio por
terminado el nombramiento en provisionalidad del accionante, quien no participó
en el concurso[56].
5.6. Aunque el demandante sostiene que la
designación del señor Julián Orlando Patiño Meza en su reemplazo como Fiscal
Delegado ante Tribunal Superior de Pasto, excedió el número de plazas ofertadas
en el concurso, lo cierto es que en la motivación de la Resolución 0963 de 2010,
puntualmente se explicó que la designación de las personas allí nombradas “se
realizó para garantizar el ingreso de quienes obtuvieron por mérito el derecho
a ser nombrados en período de prueba a efectos de garantizar que los 52 cargos
convocados a concurso sean proveídos con personas pertenecientes al Registro
Definitivo de Elegibles en estricto orden.”[57]
El nombramiento del señor Julián Orlando Patiño Meza
no desconoció las obligatorias reglas fijadas en el concurso, pues se realizó
en el estricto orden de la lista de elegibles, para cubrir exclusivamente las
52 vacantes ofertadas.
Bajo tales parámetros, el acto administrativo
obligatorio como es la lista de elegibles, obligaba a la Fiscalía General de la
Nación a realizar los nombramientos respectivos, porque de lo contrario se
desconocerían los derechos adquiridos, la buena fe y la confianza legítima de
los concursantes.
5.7. Aunque el actor sostiene que es un sujeto de
especial protección por ser padre cabeza de familia, y prepensionado, esa
situación no genera un derecho indefinido a permanecer en provisionalidad en un
empleo de carrera, pues prevalecen los derechos de quien ganó el concurso de
méritos[58]; por lo tanto, no podía
concederse la tutela, como se indicó en el fallo SU-446 de 2011.
Sólo en gracia de discusión, siguiendo los
lineamientos y efectos inter comunis de dicho fallo, en un evento como
el planteado sólo era viable ordenar el reintegro, en el evento de existir
vacantes en un cargo igual o equivalente, las cuales no existen como indicó la
accionada[59].
Resulta relevante recordar que el actor interpuso la tutela
en julio 12 de 2011, cuando el Instituto de Seguros Sociales ISS ya le había
reconocido el derecho a la pensión desde noviembre de 2010[60],
y un juez de tutela en fallo de mayo 24 del mismo año, le había ordenado a esa
entidad reliquidar dicha pensión[61].
Al respecto es pertinente citar algunos apartes de la
Resolución 1963 de julio 26 de 20011 proferida por el Jefe del Departamento de
Pensiones del ISS, Seccional Cauca (no está en negrilla en el texto original):
“…mediante Resolución No. 3568 del
10 de noviembre de 2010, el Instituto del Seguro Social Seccional Cauca
concedió pensión de jubilación al asegurado Francisco Javier Ortega…, por
cuanto cumplía con las condiciones para ser beneficiario del régimen de
transición según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y cumplía
los requisitos de edad y semanas exigidos por la Ley 33 de 1985.
Que la prestación se reconoció en
cuantía inicial de $6.197.405,oo, a partir del 03 de mayo de 2010.
Que contra el anterior acto
administrativo el señor Francisco Javier Ortega interpuso recurso de reposición
y en subsidio de apelación, los cuales fueron desatados mediante Resolución No.
0960 del 28 de marzo de 2011 y 000176 del 01 de abril de 2011, respectivamente.
Que obra en el expediente fallo de tutela
del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de San Juan
de Pasto, del 24 de mayo de 2011, en el cual Resuelve:
‘Primero.- CONCEDER la acción de tutela
instaurada por el doctor Francisco Javier Ortega, a través de apoderado
judicial.
Segundo.- ORDENAR al INSTITUTO DEL
SEGURO SOCIAL, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, que,
en el término improrrogable de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación
de esta providencia, proceda a expedir el acto administrativo mediante el cual
reliquide la pensión de jubilación del accionante Dr. Francisco Javier Ortega,
aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985, es decir que deberá ajustarse al
75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último
año del servicio’.”
Encuentra la Sala que en el presente evento no era
factible ordenar el reintegro, como determinó el ad quem, como quiera
que el actor (i) no gozaba de un derecho indefinido a permanecer en el cargo al
cual accedió quien legítimamente había adquirido el derecho por concurso, que
el demandante se abstuvo de presentar; y (ii) ya había sido reconocida su
pensión de jubilación al momento de interponer la tutela.
5.8. Por todo lo anterior, esta Sala de Revisión
revocará el fallo de septiembre 21 de 2011, proferido por la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección
“A”, por medio del cual revocó el dictado en julio 26 de ese mismo año por el
Tribunal Administrativo de Nariño, y concedió la tutela de los derechos
invocados por el señor Francisco Javier Ortega; en su lugar, negará el presente
amparo.
IV.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR
el fallo de septiembre 21 de 2011, proferido por la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por
medio del cual revocó el dictado en julio 26 de ese mismo año por el Tribunal
Administrativo de Nariño, y concedió la tutela de los derechos invocados por el
señor Francisco Javier Ortega. En su lugar, NEGAR el amparo solicitado.
Segundo.-
Por Secretaría General, LIBRAR la
comunicación a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Fl. 2° cd. inicial.
[2] Íd..
[3] Fl. 10 ib..
[4] Íd..
[5]
Cfr. fls. 13 a 17 cd. inicial.
[6] Fl. 18 ib..
[7] Fl. 19 ib..
[8] Fls. 20 a 23 ib..
[9] Fls. 24 a 26 ib..
[10] Fls. 27 y 28 ib..
[11] Fl. 31
ib..
[12] Fl. 32 ib..
[13] Fls. 29 y 30 ib..
[14] Fl. 33 ib..
[15] Fl. 34 ib..
[16] Fls. 35 a 37 ib..
[17] Fls. 38 y 39 ib..
[18] Fls. 40 a 44 ib..
[19] Fls. 46 y 47 ib..
[20] Fl. 48 ib..
[21] Fls. 52 y 53 ib..
[22]
Fl. 56 ib..
[23] Cfr. fls. 59 a 70 ib..
[24] Fl. 62 ib..
[25] Cfr. fls 71 a 75 ib..
[26] Fl. 77
ib..
[27] Fls. 78 a 87 ib..
[28] Fls. 88 y
89 ib..
[29] Fls. 106 a 114 ib..
[30] Fl. 108 ib..
[31] Cfr. fls. 119 a 136 ib..
[32] Fls. 146 y
147 ib..
[33] Cfr. fls. 157 a 175 ib..
[34] Cfr. fls.
174 y 175 ib..
[35] Cfr.
fls. 180 a 183 ib..
[36] Fls. 11 a 21 cd. Corte Constitucional.
[37] Fl. 13 ib..
[38] Íd..
[39] Íd..
[40] Cfr. fls. 15 a 17 ib..
[41]
Salvamento de voto de los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Humberto
Antonio Sierra Porto y aclaración de voto del Magistrado Luis Ernesto Vargas
Silva.
[42]
Cfr. C-588 de agosto 27 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, con
salvamento de voto de los Magistrados Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto,
mediante la cual se declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008.
[43]
El artículo 2° de la Ley 909 de 2004, por la cual se expidieron normas sobre el
empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, dice que el
mérito, las calidades personales y de la capacidad profesional, son “los
elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la
función pública”.
[44]
Cfr. sentencias C-1040 de diciembre 4 de 2007, M. P. Margo Gerardo Monroy Cabra y C-878 de septiembre 10 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[45] Artículo 2° Ley 909 de
2004.
[46]
“Sobre los efectos inter comunis pueden ser consultadas las sentencias
SU-1023 de 2001; T-203, T-451, T-843 y SU-913 de 2009, entre otras.”
[47]
Cfr. consideración 10.1 de la sentencia SU-446 de 2011.
[48]
En la sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional recordó lo consignado en la T-951 de octubre 7 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-064 de febrero 1° de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[49] Cfr. C-543 de 1992,
previamente referida.
[50] Cfr. T-547
de julio 7 de 2011, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[51] Cfr. fls. 40 a 44 cd. inicial.
[52] Cfr. fls. 45 a 47 ib..
[53]
Esa posición ha sido reiterada por la Corte en varias sentencia, entre ellas en
la T-783 de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, donde se analizaron,
entre otras, la SU-133 de abril 2 de 1998, M. P José Gregorio Hernández Galindo; T-425 de abril 26 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; SU-613 de
agosto 6 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-484 de mayo 20 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[54]
Cfr. Resolución 0963 de abril 28 de 2010, fls. 40 a 44 cd. inicial.
[55] Cfr. fl. 41 ib..
[56] Cfr. fls. 41 y 42 ib..
[57] Cfr. fl. 42 ib..
[58]
Cfr. SU-446 de 2011 ya referida.
[59] Cfr.
fls. 186 a 189 ib..
[60] Cfr.
fls. 15 a 17 cd. Corte Constitucional.
[61] Cfr. fl. 15 ib..