T-900-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-900/02
DEBER DE SOLIDARIDAD SOCIAL
DEBER DE
SOLIDARIDAD SOCIAL CON LA FAMILIA-Alcance
La jurisprudencia de la Corte ha
dicho que si la persona afectada en su salud no puede acceder a algún servicio
expresamente excluido, de índole meramente económico o logístico, son los
parientes cercanos del afectado, en aras del principio de solidaridad, a los
que se les debe exigir el cumplimiento de este  deber, y que, en tal virtud,
deben acudir a suministrar lo que el paciente requiera y que su capacidad
económica no le permite.
DEBER DE
SOLIDARIDAD SOCIAL DEL ESTADO-Debe estar probada la
falta de recursos económicos del paciente o sus familiares
ENTIDAD
DE SALUD-No vulnera derechos fundamentales al no
autorizar gastos de desplazamiento del paciente
Hay que precisar que la negativa de
las entidades de salud de reconocer los gastos que implique el desplazamiento
del lugar de residencia al sitio donde se autorizó realizar el procedimiento
quirúrgico o tratamiento médico del paciente, no implica, per se, la
vulneración del derecho fundamental a la salud, ni vulnera el derecho a la
salud del afectado, en razón que tales gastos pueden ser asumidos por la propia
persona o por sus familiares cercanos, en cumplimiento del deber de solidaridad
social de que trata la Constitución Política. Sólo si se está ante la falta
comprobada de recursos económicos por parte de la persona enferma o de sus
parientes, y existe certeza de que al no acceder al tratamiento médico ordenado
se pone en peligro la vida o la salud del paciente, sólo en esas
circunstancias, recaerá, se repite, en cabeza del Estado la obligación de poner
a disposición del afectado los medios que le permitan el acceso al tratamiento
indicado.
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia cuando no se requiere
previamente a la entidad prestadora de salud para la prestación del servicio
Las presentes acciones de tutela
fueron presentadas directamente al juez constitucional, sin que exista prueba
de que se requirió previamente a cada entidad la prestación del servicio y que
ésta se hubiera negado a hacerlo.  Resulta a todas luces inadecuada esta
práctica porque, sin desconocer el inmenso estado de angustia que lleva consigo
la presencia de una enfermedad en algún miembro de la familia, la solución no
está en acudir directamente al juez de tutela con base en una posible negativa
en la prestación del servicio, sin detenerse a considerar que, en la
generalidad de los casos, la vulneración que podrá examinar el juez únicamente
podrá partir de la base de que en  realidad existe la negativa o la omisión de
la entidad prestadora del servicio de salud, en suministrar lo pretendido por
el paciente, pues, si no existe la negativa o la omisión de la prestación del
servicio de salud, difícilmente puede darse la violación de algún derecho
fundamental. El hecho de que no se haya requerido previamente a la entidad
prestadora de salud, salvo casos verdaderamente excepcionales, impide que la
acción de tutela proceda, puesto que ella está consagrada para “la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública.”
Referencia:
expedientes T-640.350; T-640.852; y, T-641.284, acumulados entre sí.
Acciones
de tutela instauradas por Ligia Rincón de Villa contra el Instituto de Seguro
Social, Seccional Quindío, T-640.350; Ana Flor Barbosa de Correa contra la ARS
Humanavivir; y, Luis Hernando Vera Aguillón contra el Instituto de Seguro
Social, Seccional  Santander, T-641.284.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre
de dos mil dos (2002).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos
de las acciones de tutela de la referencia.
Los expedientes
llegaron a la Corte, por remisión que hicieron los respectivos despachos
judiciales, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de
1991. La Sala de Selección de Tutelas Número Nueve de la Corte, en auto de
fecha 11 de septiembre de 2002, eligió, para efectos de su revisión, los
expedientes de la referencia, y dispuso que fueran fallados en una sola
sentencia, si así lo consideraba la Sala de Revisión.
Una vez examinadas
estas acciones, se observa que hay algunas consideraciones comunes que permiten
que se estudien y fallen en una misma providencia, aunque las decisiones serán
individuales, dadas las diferencias de los hechos de cada una, como se expondrá
en seguida :
I. ANTECEDENTES.
1. Expediente T-640.350 : acción de
tutela presentada por Ligia Rincón de Villa contra el ISS, Seccional Quindío.
a) La actora, a través de apoderado,
presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguro Social, Seccional
Quindío, porque considera que el Instituto le ha vulnerado sus derechos
fundamentales a la vida, artículo 11 de la Constitución, y  a la seguridad
social, por las siguientes razones :
La señora Rincón tiene 63 años, vive en
Armenia, es beneficiaria del plan obligatorio de salud del Seguro Social,
actualmente padece un cáncer de mama izquierda. Señala que los especialistas
del Centro Oncológico de Occidente le ordenaron la realización de radioterapias
y quimioterapias, que no se le han realizado porque el Seguro Social no tiene
contrato para usuarios con cáncer en la ciudad de Armenia. Sino que estos
pacientes deben trasladarse a la ciudad de Manizales, en virtud del contrato
que suscribió el ISS con los especialistas en dicha ciudad, con la firma de
Oncólogos de Caldas.
Afirma el apoderado que su representada
no tiene los recursos económicos para viajar permanentemente a Manizales, y
que, además, es normal que después de cada sesión, los pacientes presenten
problemas propios del tratamiento, como vómito, malestares, lo que en el caso de
la actora es un inconveniente, porque ella no tiene ningún familiar en la esa
ciudad y debe, por consiguiente, devolverse enseguida a Armenia. Manifiesta que
por estas razones, la actora no ha viajado al tratamiento.
Pide el apoderado que dada la condición
de la actora, el juez, adopte medidas provisionales, con el fin de ordenar que
el Instituto gestione y cancele ante alguna entidad de Armenia, preferiblemente
Oncólogos de Occidente, las consultas, radiaciones y quimioterapias que
requiera la paciente.
Acompañó fotocopia de algunos documentos.
b) Respuesta del ISS, Seccional
Quindío.
La Gerente de la EPS del Seguro Social,
en comunicación de fecha 26 de julio de 2002, dirigida al Juzgado Segundo
Laboral del Circuito de Armenia, señaló que la actora figuró inscrita en el
Instituto como beneficiaria adicional, con cotizaciones pagadas desde el 11 de
septiembre de 1998 al 31 de octubre de 2000. En consecuencia, en primer lugar,
la actora debe acudir al ISS con el fin de aclarar lo relacionado con su afiliación,
y otorgarle la autorización con el oncólogo en la ciudad de Armenia.
Acompañó información sobre la suscripción
de un contrato con el Instituto Oncológico de la ciudad de Manizales, ION, y
explicó que por haberse terminado con la firma Oncólogos de Occidente el
contrato correspondiente, se dispuso que de acuerdo con las autorizaciones del
ISS, todos los pacientes de la Seccional Quindío sean atendidos por ION en la
ciudad de Armenia, donde el contratista está prestando sus servicios.
c) Sentencia que se revisa.
El Juzgado
Segundo Laboral del Circuito de Armenia, en sentencia de fecha primero (1º) de
agosto de 2002, declaró no procedente esta acción de tutela, porque no se
estableció la vulneración de los derechos alegados por la actora.
Consideró el
Juez que en la respuesta del ISS, se observa que el Instituto demandado está
dispuesto a atender la solicitud de la actora, y para tal efecto, se le pide
que se acerque a la entidad con el fin de demostrar que ha efectuado los pagos
como beneficiaria adicional, que se encuentra al día en los mismos, para así
gestionar la autorización con el oncólogo de la ciudad de Armenia. Por ello, en
aplicación del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, el Juez  declara la no
procedencia de la acción.
2. Expediente T-640.852 : acción de
tutela de Ana Flor Barbosa de Correa contra la ARS Humanavivir.
a) Actuando
como agente oficiosa, la hija de la señora Ana Flor Barbosa de Correa presentó
acción de tutela contra Humanavivir de Valledupar, el día 28 de junio de 2002,
porque considera que esta entidad le está vulnerando, a su señora madre, los
derechos fundamentales a la vida, igualdad, seguridad y salud, ya que la señora
Barbosa de Correa padece de cáncer en el ojo izquierdo y el Instituto de
Cancerología de Bogotá, entidad que la ha estado tratando, le ordenó viajar
urgentemente a Bogotá para una crioterapia, a más tardar el 8 de julio del
2002. Por ello, solicitó a la demandada que se le proporcionaran los pasajes y
los medios económicos para su estadía en Bogotá. Este pedido obedece a la
precaria situación económica y al estado de salud de la paciente, y a que la
entidad les informó que no está en condiciones de cubrir estos gastos.
Pide que se
tutelen los derechos de la afectada y se ordene a Humanavivir que apruebe los
pasajes y los gastos de la estadía en Bogotá. Adjuntó documentos, entre los que
está un escrito de tutela, al parecer suscrito por la propia interesada, en
términos semejantes al presentado por la agente oficiosa.
b) Actuación procesal.
Admitida esta
demanda, el Juez Primero Penal del Circuito de Valledupar dispuso oír en
declaración a la interesada y al Gerente de Humana Vivir, pidió, además,
información sobre la afiliación de la actora, su situación médica y lo relativo
a pasajes y estadía en Bogotá.
En la
declaración, la actora ratificó la tutela instaurada por su agente oficiosa.
Informó que no conocía si a otras personas la entidad demandada les ha pagado
pasajes y estadía. Dijo que la entidad no le ha dado respuesta sobre este
pedido. Puso de presente que lo que necesita es que el Estado la ayude porque
no tiene medios para transportarse a Bogotá. (fl. 15),
La Directora
Regional de Humanavivir se opuso a esta acción de tutela. Explicó que la actora
se encuentra afiliada a esa ARS desde el 16 de junio de 2001 y durante todo
este tiempo se le han suministrado todos los servicios que ha requerido de
acuerdo con los lineamientos del plan obligatorio de salud subsidiado. Lo que
requiere la actora está expresamente excluido, según el Acuerdo 72 de 1997,
artículo 1º. Estos servicios deben ser solicitados y cubiertos por la entidad
territorial correspondiente, a través de la Secretaría de Salud, que tiene
entre sus deberes costear, con cargo al subsidio de la oferta, lo referente a
la complementación de los servicios del POSS, conforme al artículo 4 del mismo
Acuerdo.
En
consecuencia, Humanavivir no ha violado ningún derecho fundamental a la
usuaria. A folio 31 obra una comunicación del Coordinador Regional de
Humanavivir que dice que la actora no ha presentado ninguna solicitud de
alojamiento o traslado a Bogotá.
c) Sentencia que se revisa.
En sentencia
de fecha 15 de julio de 2002, el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Valledupar denegó la acción de tutela.
En primer
lugar consideró que si bien la acción la inició la hija de la interesada,
posteriormente ésta ratificó lo dicho en esta acción, por consiguiente, hay
legitimación en la demanda de tutela. De otro lado, estimó  que no ha habido
vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto, como lo dijo la actora, no
tiene conocimiento de que la ARS le hubiera pagado el servicio de transporte y
estadía en otra ciudad a personas que estuvieran en iguales condiciones.
Observa, también el despacho judicial, que la actora no ha acudido a la entidad
competente, la Secretaría de Salud, para ventilar su situación. Obra a folio
30  una comunicación de la Secretaría de Salud de Valledupar en la que le
informa al juez que la actora no ha hecho solicitud alguna sobre pasajes ni
estadía a la ciudad de Bogotá.
3. Expediente T-641.284 : acción de
tutela presentada por Luis Hernando Vera Aguillón, a través de agente oficiosa,
contra el ISS, Seccional Santander.
Claudia Regina
Angel González, actúa como agente oficiosa de su compañero  Luis Hernando Vera
Aguillón, que se encuentra inválido y no puede desplazarse hasta el despacho
judicial.
Explicó que
el ISS le ha vulnerado al señor Vera sus derechos fundamentales a la vida, salud
y petición, pues, a raíz de un accidente que sufrió el día 11 de mayo de 2002
en la ciudad de Bogotá, fue intervenido en la Clínica San Pedro Claver del
Seguro, el día 18 de mayo del mismo año. El especialista de Bogotá que lo operó
estableció claramente el proceso a seguir en el sitio donde reside, y el
tratamiento inmediato que debía recibir. El 28 de mayo, los interesados
presentaron la remisión de Bogotá a la Clínica Comuneros de Bucaramanga y sólo
le asignaron en esa sede cita con el fisiatra, que lo atendió a los 8 días.
Este médico lo remitió a psicólogo y le asignó 20 sesiones de fisioterapia y
exámenes de laboratorio. El Seguro Social le informó que la fisioterapia se
debe realizar en la Clínica Comuneros, lo que implica pagar por el transporte
particular de ambulancia, de la residencia del paciente al lugar de
rehabilitación, la suma de  $40.000, en cada oportunidad.
Señala el
escrito de tutela que esta situación es muy distinta a la indicada en la
Clínica del Seguro Social en Bogotá, donde les aseguraron que el paciente
recibiría tratamiento ambulatorio, es decir, que los especialistas se
desplazarían hasta la residencia del paciente, o que, en su defecto, el Seguro
facilitaría el transporte para llegar al sitio de rehabilitación. Señala, además,
que tampoco se le ha asignado fecha para las citas, lo que ha ocasionado un
deterioro en la salud del paciente.
En
consecuencia pide que el juez de tutela ordene :
“1. Que el paciente Luis Hernando Vera Aguillón
reciba una atención integral inmediata, por parte del Seguro Social de esta
ciudad, pues el paciente ha cumplido a cabalidad y en forma oportuna con todos
los pagos a la EPS y con todos los requisitos exigidos.
“2. Que el Seguro Social reembolse todos los pagos
que se han efectuado hasta la fecha a particulares (fisiatra, exámenes de
laboratorio, droga que no entregó el Seguro, fisioterapia, etc.) con el fin de
salvar al vida y rehabilitar al paciente, los cuales le corresponden a dicha
institución.”
Acompañó
algunos documentos relacionados con esta solicitud.
b) Actuación procesal.
El Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga admitió la acción, ordenó notificarla
y pidió la información correspondiente.
c) Respuesta del Gerente Seccional
EPS-ISS.
En
comunicación del 9 de julio de 2002, la entidad demandada se opuso a la
procedencia de esta acción de tutela. Explicó que la señora Sara Trujillo de
Vera está vinculada a la EPS-ISS, en calidad de afiliada, a través del
empleador Creaciones Ximena Ltda. y afilió al plan de cobertura familiar a
Hernando Vera Aguillón, desde el 25 de septiembre de 1996.
El señor Vera
Aguillón presentó en la Clínica Comuneros, sección de rehabilitación, una
remisión del ISS de Bogotá para consulta con el fisiatra, cita que le fue dada
para los 8 días siguientes. Aclara que las sesiones de fisioterapia no pueden
realizarse, como lo pretende el paciente, en su domicilio, pues el ISS tiene
disponibles los servicios correspondientes, en el área de rehabilitación de la
Clínica. Además, el desplazamiento hasta allí del paciente es el gasto mínimo
que asume quien requiere ser atendido para esta clase de tratamiento médico.
Señala que
una vez que soliciten las citas ordenadas, se procederá a asignarlas de manera
inmediata y para tal efecto, el área de rehabilitación de la Clínica se
encuentra en absoluta disponibilidad para lo que requiere el paciente.
Respecto del
reembolso de los servicios de salud que han asumido directamente el paciente o
su familia, manifiesta que ninguno se ha presentado a la seccional del ISS con
una solicitud en este sentido, solicitud que debe seguir  el procedimiento
administrativo del propio Instituto, en los casos excepcionales en los que un
beneficiario requiere una intervención o procedimiento o examen que el ISS no
esté en capacidad de prestar con recursos propios.
Acompañó
documentos y la constancia de la afiliación del actor como beneficiario de la
señora Sara Trujillo de Vera.
d) Sentencia de primera instancia.
El Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga, en sentencia de fecha 12 de julio de
2002, declaró infundada la tutela propuesta, pero advirtió en el numeral 2º de
la parte resolutiva, que el ISS “deberá continuar brindando al ciudadano Vera
Aguillón los servicios médico-asistenciales que requiera para el tratamiento de
su afección que sean sugeridos por el especialista que lo trate y resolver
dentro del término legal las peticiones que le formule en ejercicio del derecho
de petición consagrado por el art. 23 de la Carta.” (fl. 42)
Señaló que la
atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, como lo
prescribe la Constitución en el artículo 49. En el caso bajo estudio no existe
una omisión de parte de la entidad demandada, pues, al paciente se le han
puesto a su disposición todos los recursos técnicos y humanos para aliviar la
afección que padece. Además, el actor no ha elevado petición formal ante la
entidad respecto de los inconvenientes sobre su desplazamiento ni ha pedido el
reembolso de los gastos que dice haber sufragado.
En
consecuencia, estima el juez, es totalmente infundada la reclamación del actor
por ausencia de causa.
e) Sentencia de segunda instancia.
Inconforme con la decisión del a quo,
la agente oficiosa impugnó la sentencia.
El Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala
de decisión Civil, antes de resolver la impugnación, pidió información al
Ministerio de Salud respecto de si el suministro de ambulancia para el
transporte de lesionados parapléjicos con tratamiento ambulatorio está previsto
en las normas de seguridad social, o si éstos deben ser cubiertos por el
paciente o sus familiares.
El Ministerio de Salud contestó que de
acuerdo con las normas legales, artículos 2º y 55 de la Resolución no. 5261 de
1994, se establece lo concerniente a la disponibilidad del servicio de
ambulancia, en los que se señala que sólo será reconocida la prestación por el
POS cuando se trate de casos de urgencia o como parte del tratamiento durante
la internación.
En sentencia del 1º de agosto de 2002, el
Tribunal confirmó la decisión del a quo. Consideró que no se desconoce
la postración del paciente, sin embargo, los requerimientos logísticos no
constituyen propiamente actividades médico-clínicas, ni hacen parte formal del
tratamiento, por lo que no se encuentran contemplados dentro del plan básico de
salud ni del POS.
Se pregunta el Tribunal si hay obligación
del Estado en suministrar como parte del tratamiento de recuperación del
enfermo, en procedimientos ambulatorios, el servicio de ambulancia, y responde
que no, de acuerdo con la reglamentación, Resolución 5261 de 1994, artículo 2º,
del Ministerio de Salud. Además, en el presente caso no se demostró que sea una
urgencia debidamente certificada.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La Corte es competente para conocer de
esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9,
de la Constitución Política y en los artículos 33 a 35 del Decreto 2591 de
1991.
2. Lo que se debate.
No obstante las diferencias que
contienen cada uno de estos casos, lo que hará que las decisiones serán
individuales, los tres tienen en común resolver los siguientes asuntos : 1. Si
hay obligación del Estado en asumir los costos que implica el desplazamiento de
los pacientes de sus lugares de residencia a los centros médicos
correspondientes, con el fin de lograr el restablecimiento de su salud; y, 2.
Si la acción de tutela es procedente interponerla directamente  sin que antes
el interesado hubiere requerido la prestación del servicio a la entidad
demandada.
A continuación, se examinarán estos
puntos separadamente.
3. ¿En cabeza de quién recae la
obligación de asumir los costos que implica el desplazamiento de los pacientes
de sus lugares de residencia a los centros médicos correspondientes, con el fin
de lograr el restablecimiento de su salud?
3.1 En los tres casos objeto de esta
providencia, las entidades demandadas explican que, según las disposiciones
legales, ellas no están obligadas a asumir esta clase de costos. Una de estas
entidades señaló que los gastos que implica el desplazamiento corresponden al
esfuerzo mínimo que debe realizar el paciente o su familia en estos casos, dado
que las entidades han puesto, por su parte, a disposición de los pacientes,
todos los recursos médicos y científicos que la enfermedad requiere.
3.2 En esta respuesta, la Corte
encuentra que se está haciendo referencia al deber de solidaridad social
contendido en la Constitución Política, en los artículos 1º, 46, 46, y en
especial, el 95, numeral 2, que estableció dentro de los deberes de la persona
y del ciudadano “obrar conforme al principio de solidaridad social,
respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro
la vida o la salud de las personas.” El deber de solidaridad está directamente
relacionado con la dignidad humana, y consiste en exigir tanto del Estado como
de las personas que están en mejor situación (sea en el ámbito económico,
social, educativo, físico, etc.), la colaboración inmediata cuando las
circunstancias lo exijan para evitar un riesgo a la salud o a la vida.
Es por ello que la jurisprudencia de la
Corte, expuesta en varios pronunciamientos, ha dicho que si la persona afectada
en su salud no puede acceder a algún servicio expresamente excluido, de índole
meramente económico o logístico, son los parientes cercanos del afectado, en
aras del principio de solidaridad, a los que se les debe exigir el cumplimiento
de este  deber, y que, en tal virtud, deben acudir a suministrar lo que el
paciente requiera y que su capacidad económica no le permite.
En la sentencia T-1079 de 2001, de esta
misma Sala de Revisión, se denegó lo pedido por un paciente que exigía, a
través de la acción de tutela, que se reconociera y pagara lo relativo a los
gastos de acompañante, en virtud de una cirugía que se le debía realizar en una
ciudad distinta a la de su residencia. La denegación obedeció básicamente al
hecho de que el paciente no probó la falta de recursos económicos de él mismo ni
de sus hijos, y se enfatizó el deber de solidaridad de los parientes cercanos.
Señaló la Corte :
“En efecto, debe tenerse en cuenta que la
Constitución, establece el principio de solidaridad social como parte fundante
del Estado social de derecho, articulo 95 numeral 2, según el cual es deber
de todas las personas responder con acciones humanitarias ante situaciones que
pongan en peligro la vida o la salud de las personas, y cuya primera
manifestación, sin lugar a dudas, ha de darse entre los miembros de la familia,
en caso de necesidad de uno de sus integrantes. Es decir, son los tres hijos de
la demandante quienes en primera instancia deben tomar las medidas necesarias
para asegurar que durante el tiempo en que su progenitora permanezca en la
ciudad de Barranquilla, cuente con la presencia de algún acompañante si éste
llegare a ser indispensable.
Por otra parte, dentro del trámite de esta
acción no se probó la falta de recursos económicos de la demandante o de sus
hijos, quienes se encuentran vinculados laboralmente, siendo curioso que
precisamente, sea el trabajo, o las ocupaciones que pueda tener la familia en
estos momentos, un motivo que impide su desplazamiento hacía la ciudad de
Barranquilla para poder estar pendientes de la operación de su progenitora,
pues se anteponen diferentes intereses, sobre el cuidado, la atención y el
bienestar que merece un pariente enfermo.” (sentencia T-1079 de 2001, M.P.,
Alfredo Beltrán Sierra)
3.3 Pero ¿qué pasa cuando está probada
la falta de recursos económicos del paciente o de los parientes cercanos y la
negativa de la entidad prestadora de salud, en cuanto a facilitar el
desplazamiento desde la residencia del paciente  hasta el sitio donde se hará
el tratamiento, la cirugía o la rehabilitación ordenada, y esta negativa
pone en peligro no sólo la recuperación de la salud, sino vida o la calidad de
la misma del afectado?
En estos casos, debidamente probados,
es cuando nace para el paciente el derecho de requerir del Estado la prestación
inmediata de tales servicios, y, correlativamente, nace para el Estado la
obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad
prestadora del servicio de salud. Esto obedece al carácter de derecho
fundamental y no meramente prestacional, que la salud puede adquirir. Para los
efectos de la obligación que se produce en cabeza del Estado, es indiferente
que el afectado se encuentre en el régimen contributivo o subsidiado.
3.5 No es del caso detenerse en el
carácter de la obligación inherente a las entidades prestadoras de salud de
suministrar al paciente los servicios necesarios, completos y, en los casos que
así se requiera, que garanticen la continuidad en la prestación. Ni en que la
prestación integral que se demanda busca, fundamentalmente, la recuperación de
la salud, incluido el tratamiento y el acceso al mismo o, cuando ya no sea
posible tal recuperación, que se le otorgue al paciente el tratamiento
encaminado a aminorar los sufrimientos o que le faciliten su mejor
desenvolvimiento en la vida cotidiana, pues, en los casos objeto de esta acción
no se observa que a los pacientes, las respectivas entidades prestadoras del
servicio, les estén vulnerando sus derechos fundamentales en cuanto al acceso a
la salud, en razón de que los afectados manifiestan que no se les ha negado
ningún servicio médico en lo que corresponde al resorte interno de la entidad,
pero, sobre los asuntos por fuera de este ámbito interno, como son los
requerimientos de desplazamiento a otra ciudad o dentro de la misma, en
ambulancias por ejemplo, las entidades señalan que no tienen obligación legal
para suministrarlos, salvo en las situaciones de urgencia certificada o como
parte del tratamiento que demande la internación.
3.6 Entonces, hay que precisar que la
negativa de las entidades de salud de reconocer los gastos que implique el
desplazamiento del lugar de residencia al sitio donde se autorizó realizar el
procedimiento quirúrgico o tratamiento médico del paciente, no implica, per
se, la vulneración del derecho fundamental a la salud, ni vulnera el
derecho a la salud del afectado, en razón que tales gastos pueden ser asumidos
por la propia persona o por sus familiares cercanos, en cumplimiento del deber
de solidaridad social de que trata la Constitución Política. Sólo si se está
ante la falta comprobada de recursos económicos por parte de la persona enferma
o de sus parientes, y existe certeza de que al no acceder al tratamiento médico
ordenado se pone en peligro la vida o la salud del paciente, sólo en esas
circunstancias, recaerá, se repite, en cabeza del Estado la obligación de poner
a disposición del afectado los medios que le permitan el acceso al tratamiento
indicado.
Esta responsabilidad se traslada al
Estado, bien sea directamente o a través de las empresas prestadoras de salud.
Y, en tal virtud, es procedente que el afectado demande la protección requerida
al juez de tutela, según el caso puesto a su consideración.
Ahora se examinará si se puede acudir a
la acción de tutela directamente.
4. ¿Es procedente interponer la
acción de tutela, en forma directa, sin que el interesado hubiere acudido
previamente a requerir la prestación de los servicios a la entidad demandada?
4.1 Tal como se advirtió, las presentes
acciones de tutela, según obra en los expedientes, fueron presentadas directamente
al juez constitucional, sin que exista prueba de que se requirió previamente a
cada entidad la prestación del servicio y que ésta se hubiera negado a hacerlo.
En general, se observa que los actores parten del supuesto de que serán negadas
sus solicitudes y, al parecer, estiman que el camino más fácil para obtener lo
pretendido consiste en acudir a la acción de tutela.
4.2 Resulta a todas luces inadecuada
esta práctica porque, sin desconocer el inmenso estado de angustia que lleva
consigo la presencia de una enfermedad en algún miembro de la familia, la
solución no está en acudir directamente al juez de tutela con base en una
posible negativa en la prestación del servicio, sin detenerse a considerar que,
en la generalidad de los casos, la vulneración que podrá examinar el juez
únicamente podrá partir de la base de que en  realidad existe la negativa o la
omisión de la entidad prestadora del servicio de salud, en suministrar lo
pretendido por el paciente, pues, si no existe la negativa o la omisión de la
prestación del servicio de salud, difícilmente puede darse la violación de
algún derecho fundamental.
4.3 Por ello, no obstante que en casos
como los que se estudian, se está ante la premura en la protección de derechos
fundamentales, como la vida o la integridad física, el hecho de que no se haya
requerido previamente a la entidad prestadora de salud, salvo casos
verdaderamente excepcionales, impide que la acción de tutela proceda, puesto
que ella está consagrada para “la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”
(art. 86 de la Carta)
En otras palabras, el juez de tutela no
puede entrar a dar órdenes con base en  supuestas negativas u omisiones, en
aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen en la
realidad las acciones u omisiones de la autoridad y ellas constituyen la
violación de algún derecho fundamental.
De lo dicho, y teniendo en cuenta los
elementos comunes que tienen los expedientes acumulados, se examinará cada caso
concreto y las decisiones que cada uno ameriten, con las pruebas que los acompañan.
5. Casos concretos.
Expediente T-640.350.
Se recuerda que en este caso, la actora
reclama al ISS autorización para que el tratamiento correspondiente a la
enfermedad que padece, cáncer de mama izquierda, se realice en la ciudad de
Armenia, que es donde tiene su domicilio, y no en la ciudad de Manizales, en
virtud de un contrato que suscribió el ISS con el Instituto Oncológico, de
Manizales. Pone de presente los problemas tanto económicos como de salud que
este traslado representaría para su salud y, en consecuencia, pide que se
ordene al ISS que gestione y cancele ante una entidad, preferiblemente
Oncólogos de Occidente, las consultas con radiaciones y quimioterapia que
demande la paciente (fl. 5).
El ISS, en primer lugar, señala que la
actora debe acercarse a las oficinas del Instituto para verificar el estado de
su afiliación, pues, aparece inscrita como beneficiaria desde el 11 de
septiembre de 1998 hasta el 31 de octubre de 2000. Además, es necesario que
acuda al ISS para que éste le autorice la cita de consulta inicial con el
oncólogo de la ciudad de Armenia. Informó que, en efecto, el ISS suscribió un
contrato con el Instituto Oncológico de Manizales, que atiende a los pacientes
de la Seccional Quindío, y que el contratista está prestando los servicios de
consulta en la ciudad de Armenia.
La Corte observa en este caso, que no
existe ninguna prueba de que a la actora se le hubieran ordenado determinados
tratamientos para la enfermedad que padece; que hubiera acudido al ISS y que
éste se hubiere negado a atenderla; que se le hubiere dispuesto su
desplazamiento de la ciudad de Armenia a la de Manizales para su tratamiento; y
que, si así fuere, tal desplazamiento le acarrea los problemas de salud que
describe su apoderado en el escrito de tutela.
Por el contrario, lo que obra en el
expediente es que al momento de poner la acción de tutela, la actora no se
había acercado al ISS con el fin de que se le autorizara el tratamiento acorde
con su enfermedad. Además, el ISS señala que una vez que así proceda la
demandante, la remitirá a los especialistas con los que tiene contrato vigente,
para ser atendida en la ciudad de Armenia, que es donde reside.
Es decir, si la actora antes de
interponer la tutela se hubiera acercado al Instituto, probablemente hubiera
recibido la atención requerida en la ciudad de su residencia. Y, si a ello se
hubiere negado la entidad prestadora de salud, la solicitud de amparo, a través
de la acción de tutela, podría ser procedente.
Por ello, la Sala comparte la decisión
del juez en la sentencia que se revisa, de denegar la tutela pedida.
Expediente T-640.852.
La actora está afiliada a la ARS
Humanavivir. Reside en la ciudad de  Valledupar, se le diagnosticó un cáncer en
el ojo izquierdo. Ha sido atendida por el Instituto Nacional de Cancerología de
Bogotá. Señala que se le ordenó una crioterapia urgente, a más tardar el 8 de
julio de 2002. Por ello, presentó la tutela el 28 de junio, en la que solicita
que se ordene a la ARS que le suministre los pasajes y los costos de la estadía
en Bogotá, pues se trata de una persona de escasos recursos económicos, y,
según dice, la ARS no accedió a su pedido.
La ARS demandada señaló que este
requerimiento no puede autorizarlo ya que se encuentra expresamente excluido
del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado. Manifiesta que la
cobertura del servicio que pide la actora le corresponde a la entidad
territorial. Además, a Humanavivir no ha llegado ninguna solicitud de pasajes y
gastos de estadía por parte de la afectada.
Por su parte la Secretaría de Salud de
Valledupar informó al juez de tutela que la actora no ha hecho ninguna
solicitud requiriendo los pasajes y la estadía para el tratamiento que
requiere.
El juez denegó la acción de tutela,
porque la ARS no ha violado ningún derecho fundamental de la actora.
La Sala habrá de confirmar esta decisión,
pues, según señalan la ARS y la Secretaría de Salud de Valledupar, ante ninguna
de ellas la paciente ha elevado alguna solicitud en este sentido.
No obstante que esta acción habrá de
denegarse, no quiere decir que la actora, afiliada al régimen subsidiado de
salud, no pueda acudir a la entidad territorial de su región, con el fin de que
se le faciliten los recursos económicos para el desplazamiento y estadía en la
ciudad de Bogotá, de acuerdo con los procedimientos existentes.
Cabe recordar que las normas legales
señalan que en casos como el presente, cuando el interesado está afiliado al
régimen subsidiado, éste tendrá prioridad en ser atendido, en lo
concerniente a la complementación de los servicios del POSS. Concretamente, el
Acuerdo Nro. 72, "Por medio del cual se define el Plan de Beneficios del
Régimen Subsidiado", del 29 de agosto de 1997, Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, del Ministerio de Salud, señala en el artículo 4o. :
"Artículo 4.- La complementación de los
servicios del POSS, a cargo de los recursos del subsidio a la Oferta : En
la etapa de transición, mientras se unifican los contenidos del POSS con los
del POS del Régimen Contributivo aquellos beneficiarios del Régimen Subsidiado
que sus condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y
tratamiento requieran de servicios no incluidos en el POSS, tendrán
prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las Instituciones
Públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de
prestación de servicios para el efecto, con cargo a los recursos del
subsidio a la oferta." (se subraya)
En la sentencia T-752 de 1998, la Corte
analizó la posibilidad de acudir a los recursos de que trata el inciso cuarto
del artículo 20 de la ley 344 de 1996, previstos, para quienes están afiliados
al régimen subsidiado, en razón de lo establecido en este precepto : “Artículo
20. (...) Los recursos provenientes de subsidios a la oferta que reciban
las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud y las empresas
sociales del Estado del orden nacional o territorial, se destinarán
exclusivamente a financiar la prestación de servicios no cubiertos por el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado. (...)" (se subraya). Estos
conceptos y la procedencia de acudir a los recursos de la oferta, fueron
reiterados por la Corte en la sentencia T-911 de 1999.
Entonces, si bien la ARS Humanavivir no
está obligada a suministrar directamente los gastos que implique el
desplazamiento a la ciudad de Bogotá de la actora, en aplicación del artículo
13 de la Constitución, quien debe proteger "especialmente a aquellas
personas que por condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta", es el Estado, a través
del órgano responsable de la entidad territorial, el que deberá poner a
disposición del afectado, los medios para que su salud sea integralmente
protegida, desde luego en armonía con lo dispuesto por los artículos 12 y 24 de
la Carta.
Expediente T-641.284.
El paciente está afiliado al ISS. A raíz
de un accidente que sufrió, requiere 20 sesiones de fisioterapia y consulta con
el psicólogo. Actúa a través de agente oficiosa quien solicita que el ISS
realice las fisioterapias en su domicilio o que se le suministre una ambulancia
para su desplazamiento. Además, pide que se le reconozca el valor de los gastos
médicos y de ambulancia que ha tenido que asumir.
El ISS descarta la posibilidad de
realizar las fisioterapias en el domicilio del paciente, pues, éstas deben
hacerse en el centro de rehabilitación que tiene para el efecto. En cuanto al
traslado en ambulancia, considera que es el gasto mínimo que el paciente o su familia
deben asumir con el fin de lograr la recuperación de la salud. Además, las
normas legales sólo autorizan la movilización de ambulancias para los casos de
urgencia o como parte del tratamiento durante la internación. De otro lado, los
interesados no han solicitado la fijación de las citas ordenadas ni el
reembolso de los gastos que dicen haber incurrido.
Los jueces de instancia no concedieron la
acción de tutela porque al actor el ISS no le está violando ningún derecho
fundamental ya que no se le ha negado ningún tratamiento. Lo que pretende es
que se ordene proporcionar un requerimiento logístico para llevar al paciente a
sus terapias, en ambulancia, servicio al que no está obligado el Instituto,
pues las disposiciones legales establecen que el traslado en ambulancia, a
cargo de la EPS, se da en los casos “de urgencia debidamente certificada o en
los pacientes internados que requieran atención complementaria.” (art. 2º,
parágrafo, de la Resolución 5261 de 1994, del Ministerio de Salud).
Presentado así el objeto de esta acción
de tutela, la Corte debe hacer las siguientes precisiones.
En cuanto al requerimiento de suministrar
el servicio de una ambulancia para desplazarse de su residencia al sitio donde
se le realizarán las 20 sesiones de fisioterapia y la atención psicológica, lo
que indudablemente redundará en la recuperación integral de la salud del
paciente, no es posible conceder el amparo pedido, pues no existe en el
expediente prueba alguna de que el afectado o su entorno familiar no puedan
asumir los costos que implica este desplazamiento. Sólo obra lo dicho en el
escrito de tutela por quien se identifica como compañera del paciente, que es
persona distinta de la que figura como responsable de la afiliación del actor,
como beneficiario.
Ante este desconocimiento de la situación
económica del actor y la de su familia cercana, no es posible para la Corte
aplicar la jurisprudencia establecida en la sentencia T-1158 de 2001, en la que
se ordenó el traslado en ambulancia de un menor discapacitado, desde su
residencia hasta el lugar donde deben serle realizados los procedimientos de
rehabilitación, pues, en este caso, la Corte consideró que se trataba de un
menor inválido, con 84% de incapacidad, y estaba demostrada la falta de
recursos económicos de la familia para asumir los costos del traslado.
En esta misma providencia, advirtió la
Corte que, en general, la obligación de estos desplazamientos corresponde
asumirlos, en primer lugar, al paciente y a su familia, pero que, dadas las
circunstancias anotadas, era procedente la acción de tutela y la orden que se
dio. Señaló, en lo pertinente la sentencia :
Claro que la
obligación de acudir a un tratamiento corresponde en primer lugar al paciente y
a su familia. Pero, si se trata de un inválido y además de un niño y si la
familia no tiene recursos para contratar un vehículo apropiado, no tiene
explicación que no se preste el servicio de ambulancia por parte de la
correspondiente EPS. La movilidad personal hacia el lugar donde el niño
inválido va a ser atendido depende de los medios que tenga a su disposición. No
es aceptable exigirle a un niño inválido, con 84.9% de incapacidad, que tome
transporte público para ir y venir a las sesiones de fisioterapia. Las
dificultades son enormes y las secuelas, al usar tal medio de transporte
público,  pueden ser catastróficas. El solo hecho de tomar el vehículo ofrece
múltiples problemas como lo explícita el concepto europeo de accesibilidad,
que  hace este análisis obvio: “Para las personas sin pleno uso de los
brazos o piernas, o que llevan un niño pequeño o equipaje, es difícil subir
unos escalones que en muchos casos son altos. Las que llevan un cochecito de
niños individual o doble sólo pueden acceder con la ayuda de terceros. Para los
usuarios de sillas de ruedas la diferencia de altura es insalvable”[1].
El documento que contiene el anterior análisis también contempla la dificultad
dentro del vehículo público y la situación, inaccesible, en ocasiones, para
descender del transporte público; es decir, la imposibilidad para movimientos
verticales y horizontales.
En conclusión,
el acceso a la seguridad social, en cuanto a niños, inválidos y ancianos, lleva
implícito el concepto de accesibilidad, pues de lo contrario el acceso sería
inocuo.
(...)
1. Está plenamente demostrado en el expediente de
tutela que la acción  se impetra a favor de una niña de diez años, inválida,
con una incapacidad valorada por el propio Seguro Social en 84.9%, lo cual le
impide la locomoción y por consiguiente la normal accesibilidad a la Clínica
donde debe practicársele la fisioterapia ordenada por el médico tratante y por
el Instituto Franklin D. Roosevelt y a los sitios donde debe hacérsele el
tratamiento.
Las sesiones de fisioterapia son indispensables para
evitar el agravamiento del precario estado de salud en que la menor Leidy
Johana Moreno Cortés se encuentra. Suspender dichas sesiones  atenta contra la
continuidad del servicio.
La incapacidad física de la menor obliga a darle un
trato preferencial.
La incapacidad económica de su familia, impiden que la
menor acceda al tratamiento que se le ha ordenado puesto que no puede
trasladarse de la casa de habitación al centro hospitalario. Impedir el acceso
significa violación al derecho a la salud de la menor, en conexidad con los
derechos a la vida, a la seguridad social  y a la dignidad. (sentencia T-1158 de 2001, M.P., doctor Marco Gerardo Monroy Cabra)
Como fácilmente se aprecia, la situación
de la presente tutela difiere de la descrita de la sentencia T-1158 de 2001.
De otro lado, la agente oficiosa solicita
a través de esta acción la atención integral del paciente y el reembolso de las
gastos que ha tendido que asumir con ocasión del accidente sufrido por el
actor.
Para la Corte, tampoco es procedente
acceder a estas peticiones pues, estos servicios no han sido solicitados al
ISS, ni esta entidad se ha negado a otorgar las citas ordenadas por le
especialista, tal como lo explicó la entidad en su respuesta al juez de tutela,
y la actora no desvirtuó estas afirmaciones del Instituto.
En consecuencia, se confirmará la
sentencia que se revisa, en la que se denegó la protección solicitada.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero : Confirmar la sentencia de fecha primero (1º) de agosto de dos mil dos
(2002), proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, en la
acción de tutela presentada por Ligia Rincón de Villa contra el Instituto de
Seguro Social, Seccional Quindío.
Segundo : Confirmar la sentencia de fecha quince (15) de julio de dos mil dos (2002),
proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar, en la acción
de tutela presentada por Ana Flor Barbosa de Correa contra la ARS Humanavivir.
Tercero : Confirmar la sentencia de fecha primero (1º) de agosto de dos mil dos (2002),
proferida por el Tribunal Superior del Bucaramanga, Sala de decisión civil, en
la acción de tutela presentada por Luis Hernando Vera Aguillón contra el
Instituto de Seguro Social, Seccional Santander.
Líbrense por Secretaría, las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, cópiese, publíquese,
comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Concepto europeo de accesibilidad, Documentos Ceapat, del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, España, pág. 12.