T-143-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-143/05
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Continuidad en el servicio
PRINCIPIO DE EFICIENCIA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Alcance
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD-Desarrollo de la sexualidad
DERECHO A LA SALUD-Disfunciones en actividad sexual/DERECHO A LA SALUD-Acceso a
toda opción medica para recuperar las disfunciones de la actividad sexual/DERECHO
A LA SALUD SEXUAL-Fundamental por conexidad
Si la persona que comienza a presentar limitaciones para sostener
una actividad en su vida sexual, en especial cuando estas limitaciones tienen
su origen en problemas de salud, habrá de advertirse que no se trata tan sólo
de simples afecciones de la salud, sino que también comporta la afectación de
otros derechos fundamentales como la intimidad, el derecho a la familia e
incluso a la vida misma. Así, cuando el paciente que por razones de salud tiene
dificultades para sostener una relación sexual satisfactoria o en el peor de
los casos, para tener una relación sexual completa, aún cuando tal situación no
comprometa su integridad física o su propia vida, reclama de todos modos el
amparo de otros derechos fundamentales a los cuales ya se hizo mención. Pero,
si además, dichas dificultades físicas o de salud obligan a quien las sufre a
acudir al servicio de salud, y se da inicio a una de varias posibles opciones
tendientes a solucionar su problema, podrá igualmente reclamar el acceso a todas
las demás opciones que médicamente le permitan recuperar su salud y en
particular su actividad sexual. En consecuencia, la atención en salud del
paciente que se ve aquejado por disfunciones en su actividad sexual, se somete
a los mismos criterios de la continuidad en la prestación de los servicios
médicos frente a otras dolencias, en tanto se cumpla con los requisitos que
jurisprudencialmente se han determinado. De esta manera, cuando el particular
que viene siendo atendido por la entidad prestadora de sus servicios de salud,
en razón a una reclamación suya para solucionar un problema en su salud sexual,
podrá, si en algún momento le es negado algún procedimiento o medicamento que
le ha sido diagnosticado por su médico tratante para solucionar su problema de
salud,   alegar la aplicación del criterio de continuidad en la prestación del
servicio de salud. Así, en estos casos, aún cuando el derecho a la salud
respecto del cual se reclama su protección no tiene conexidad con derechos
fundamentales como la vida e integridad física, si presenta una conexidad
directa con otros derechos fundamentales, como la dignidad, la intimidad, y el
derecho a la familia.
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por
exclusión de medicamentos y tratamientos de alto costo
DERECHO A LA
SALUD DE PERSONA CON DISFUNCION EN LA ACTIVIDAD SEXUAL-Vulneración por negar la cirugía de implante de prótesis peneana
DERECHO A LA SALUD-Continuidad en tratamiento recomendado e iniciado/ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Practica de cirugía de implante de prótesis peneana
Teniendo en cuenta que el accionante venía siendo tratado por
médicos de la E.P.S. SANITAS en relación con su disfunción eréctil, y que
además esta opción médica le permitiría solucionar su problema de salud sexual,
se le garantiza al propio tiempo el respeto y protección de sus derechos
fundamentales a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad. En
consecuencia, esta Corte debe advertir que los criterios jurídicos que orientan
esta decisión, están justificados en la continuidad en la prestación de un
servicio de salud, reclamados por un paciente que ya venía siendo tratado por
dicha enfermedad, cuya capacidad económica no le permite asumir directamente el
cubrimiento del costo del tratamiento diagnosticado, el cual fuera ofrecido o
planteado por un médico adscrito a la E.P.S. que atiende al paciente.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE
SALUD/PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGITIMA EN SALUD
Reiteración
de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-946646
Acción de tutela instaurada por Juan contra
la E.P.S. SANITAS.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero dos mil cinco (2005).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados RODRIGO ESCOBAR GIL, MARCO GERARDO MONROY CABRA y JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por los
Juzgados Veintiséis Penal Municipal y Quince Penal del Circuito, ambos de Cali,
en el trámite de la acción de tutela instaurada por Juan contra la E.P.S.
SANITAS.
I. ANTECEDENTES.
A.  Aclaración preliminar.
En primer lugar, la Sala debe indicar que por tratarse de un proceso
relacionado con un problema complejo de sexualidad humana, cual es el de la
disfunción eréctil de un señor de la tercera  edad, y con la finalidad de
proteger las garantías constitucionales de que  son titulares el actor y su
familia, se protegerá su derecho fundamental a la intimidad y por ello, durante
el presente trámite de revisión se tomarán medidas orientadas a impedir su
identificación. Máxime cuando se trata de un gran impacto en la opinión
pública, susceptible de desencadenar efectos sensacionalistas en los medios de
comunicación y de conducir al rechazo y discriminación del actor y su familia.
En razón de ello, la Sala suprimirá toda referencia que pueda conducir a dicha
identificación y en la parte resolutiva de esta Sentencia ordenará que la
Secretaría de esta Corporación y de los jueces de instancia guarden estricta
reserva en este proceso[1].
En consecuencia, para todos los efectos de la presente providencia
el nombre del accionante será reemplazado por el de Juan.
Los hechos motivo de la presente acción de tutela, se pueden
sintetizar en los siguientes puntos:
1. El accionante quien al momento de interponer la tutela contaba
con sesenta y cuatro (64) años de edad, se encuentra afiliado a la E.P.S.
SANITAS desde el año 2000, en calidad de beneficiario de su hija María
Fernanda.
2. En noviembre de 2002, fue valorado por el médico Alfonso
Fernández quien luego de unos exámenes le diagnosticó Adenoca de Próstata por
Biopsia, y le realizó igualmente Gamagrafía Ósea Corporal.
3. El 7 de diciembre de 2002, le fue realizada una PROSTATECTOMIA
RADICAL CON BORDES LIBRES Y GANGLIOS NEGATIVOS.
4. En marzo 3 de 2003 le fue realizado un P.S.A. de control con
resultado negativo.
5. Como consecuencia de la intervención quirúrgica el accionante
quedó completamente impotente.
6. El accionante aclara que antes de la intervención quirúrgica
venía padeciendo de un cierto grado de disfunción eréctil, problema que
solucionaba con la utilización de Sildenafilo.
7. El médico Alfonso Fernández, le recetó la droga CAVERJET de 15
miligramos, medicamento que si bien le permitía tener erecciones, éstas le
producían un intenso dolor, razón por la cual su consumo debió ser suspendido.
Posteriormente, fue sometido a un tratamiento con VIAGRA por espacio de tres
(3) meses, en el cual debía consumir tres dosis semanales, tratamiento que no
surtió efecto alguno. Posterior a este tratamiento, el médico Fabio Rivera le
recetó CIALIS por 20 miligramos, medicamento que al igual que el Viagra no
produjo efecto alguno.
8. Ante la total ineficacia de todos los anteriores medicamentos, y
con el fin de corregir el problema que por disfunción eréctil venía presentando
el actor, los médicos Luis Fernando Echeverri, Fabio Rivera y Alfonso
Fernández, adscritos a la E.P.S. SANITAS concluyeron que era indispensable el
implante de una prótesis peneana (inflable o maleable).
9. Una vez hecha dicha propuesta por los médicos tratantes, el
accionante radicó en marzo 8 de 2004 y bajo el No. 046866 una petición a la
E.P.S. SANITAS en tal sentido.
10. En respuesta a dicha petición, el día 20 de marzo de ese mismo
año, la Jefe Central de Apoyo de la E.P.S. SANITAS, le informó que la prótesis
peneana inflable no estaba incluida en el Plan Obligatorio de Salud.
11. En vista de tal circunstancia, el accionante manifestó que en la
medida de que es una persona de escasos recursos económicos, que se encuentra
actualmente desempleado, no le es posible asumir el costo de la prótesis
peneana inflable, único tratamiento que solucionaría su problema de disfunción
eréctil.
12. Aclara así mismo, que en razón a dicha disfunción sexual, su
salud mental y emocional, así como su autoestima se han visto afectados. En
cuanto a su vida de pareja ésta, está por terminarse, pues ante la
imposibilidad de responder a todas sus obligaciones conyugales, las cuales se
han desarrollado por espacio de más de treinta y siete años en plena armonía y
entrega conyugal, ha tenido problemas con su pareja.
En vista de los anteriores hechos, el accionante considera que la
E.P.S. SANITAS, al negarse a suministrarle la prótesis peneana inflable, así
como su implantación y el suministro de los demás implementos que se requieran,
le ha violado sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida
digna. Por tal motivo solicita que dicha E.P.S. asuma el costo total de la
misma y proceda a su implante.
II. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA.
En escrito de fecha 20 de abril de 2004, dirigido al juez de
conocimiento de esta tutela, la Directora Administrativa de la E.P.S. SANITAS,
manifestó lo siguiente.
1. Efectivamente Juan se encuentra afiliado en condición de
beneficiario de la E.P.S. SANITAS contando a la fecha con ciento treinta (130)
semanas cotizadas.
2. Al accionante le fue prescrita una prótesis peneana inflable,
para tratar su problema de disfunción eréctil, prótesis que no se encuentra
incluida en el Plan Obligatorio de Salud. Tal y como lo señala la Resolución
5261 de agosto 5 de 1994 por la cual se establece el MAPIPOS (Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud del
Sistema General de Seguridad Social en Salud), dicha prótesis no se encuentra
incluida.
3. Sumada a la anterior norma, de la lectura del artículo 29 del
Decreto 806 de 1998, resulta clara igualmente, que el afiliado debe financiar
directamente los gastos que sean generados con ocasión de la adquisición e
implante de la prótesis peneana inflable, toda vez que dicho servicio
corresponde a “servicios adicionales a los incluidos en el POS”.
4. Si bien la E.P.S. no desconoce que el accionante tiene todo el
derecho a recurrir a todos los medios para la recuperación de su salud, ello no
puede ser argumento para considerar que la E.P.S. SANITAS haya vulnerado sus
derechos, pues todas las actuaciones de la entidad se han desarrollado dentro
del marco legal correspondiente.
5. Así mismo, y con el fin de proteger y mantener el equilibrio económico
del Sistema de Seguridad Social en Salud, la misma ley establece una serie de
prestaciones que son responsabilidad directa del Estado. Por ello, pretender en
el presente caso, que la E.P.S. SANITAS tenga que asumir los costos económicos
de un servicio no incluido en el POS, sería imponerle obligaciones que no le
corresponden, vulnerando así su equilibrio económico.
6. La misma Corte Constitucional en sentencia SU-819 de 1999,
estableció  parámetros que deben de tenerse en cuenta para el excepcional
otorgamiento de beneficios de salud por fuera del POS, como son que exista una
situación de riesgo inminente para la vida del afiliado y que se beneficie con
los procedimientos, diagnóstico y terapias que requiere; y, que además, el
usuario acredite su imposibilidad económica para asumir el pago total o parcial
del procedimiento o de los medicamentos que requiere.
7. Si pese a lo anterior, se considera que el accionante ha probado
su imposibilidad económica para asumir el costo de la prótesis peneana por él
reclamada, se deberá requerir al Fosyga con el fin de que asuma directamente el
pago de la prótesis en cuestión a la IPS que la suministre, tal y como lo
ordena la ley, o en su defecto que reembolse a la EPS SANITAS el valor del
costo de la misma. Finalmente, si el juez considera que la acción de tutela es
viable como mecanismo transitorio, que señale en qué término se deberá dar
cumplimiento a la orden de tutela que se imparta.
III. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1. En sentencia del 28 de abril de 2004,
el Juzgado Veintiséis Penal Municipal de Cali negó el amparo solicitado.
Consideró el a quo que luego del estudio de las pruebas que obran en el
expediente, incluido un dictamen médico expedido por Medicina Legal de la
ciudad de Cali, al accionante no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno,
pues el no suministro de la prótesis peneana, sea esta inflable o maleable no
afecta su salud por cuanto no compromete ninguno de sus órganos o la
funcionalidad de los mismos, con lo cual no se está ante un perjuicio inminente
que atente contra la vida del mismo. “...Es entendible la preocupación del
ciudadano de marras por el diagnóstico que presenta, pero tiene que ser
consciente que la prótesis que solicita, es indispensable más no urgente, no se
vislumbra la necesidad imperiosa de la realización de la prótesis solicitada,
se menoscaba su salud más no su vida misma como para ordenar a la EPS la
colocación de la prótesis peneana maleable.”
“De las pruebas aportadas al proceso no hay ninguna, aparte del
testimonio del petente, que demuestre que su situación actual, este causando
graves perjuicios en su organismo, es decir, que su vida corra peligro de
muerte en caso de no efectuarse.
“De lo anterior, se deduce que la disfunción eréctil que presenta el
accionante, no es mayor obstáculo para el desenvolvimiento de sus relaciones
intrafamiliares. En el concepto del médico tratante no consta ninguna
observación referente a perturbaciones por su apariencia física y si bien en el
informe del médico tratante que esta viendo al accionante, plasma los síntomas
del diagnóstico, también lo es que no está en juego el mínimo vital de la salud
en conexidad con la vida.”
Finalmente, señala el juez de instancia que según el informe médico
suministrado por Medicina Legal se indicó que si bien el accionante puede
requerir la prótesis peneana, ésta no resulta urgente pues no hay riesgo de
pérdida vital, lo cual lleva al juez de instancia a pensar que es la vanidad y
el deseo personal del accionante como hombre, lo que lo ha llevado a reclamar
el suministro de la prótesis.
2. Impugnada la anterior decisión,
conoció el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali, el cual en sentencia del
8 de junio de 2004, confirmó la decisión impugnada.
Consideró el ad quem que a partir de los conceptos médicos se
puede deducir que la disfunción eréctil que aqueja al accionante en la
actualidad afecta su salud como derecho prestacional, pero no se puede
considerar “que se vea afectado otro derecho fundamental como sería la vida,
la integridad humana o la dignidad toda vez que no compromete ningún órgano
funcional del paciente, además no constituye un peligro inminente a la vida del
mencionado señor la no colocación de la prótesis peneana inflable o maleable”.
IV. PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE.
- Folio 9, fotocopia del carné de la E.P.S. SANITAS correspondiente
a Juan.
- Folios 10 y 11, fotocopia de la historia clínica del accionante,
existente en el Centro Médico Imbanaco, cuyo médico tratante es el Doctor Fabio
Rivera Murillo.
- Folio 12, fotocopia de la orden médica hecha por el Doctor Fabio
Rivera Murillo en la que manifiesta que el accionante requiere implante de
prótesis de pene.
- Folio 13, fotocopia de una solicitud de autorización diligenciada
por el Doctor Luis Fernando Echeverri y dirigida a E.P.S. SANITAS, con el fin
de que autorice el insumo especial denominado Prótesis Peneana Maleable. De
fecha febrero 16 de 2004.
- Folio 14. Petición de fecha 8 de marzo de 2004, en la cual el
accionante solicita a la E.P.S. SANITAS le sea suministrada la prótesis peneana
diagnosticada por médicos adscritos a dicha E.P.S.
- Folios 15 y 16, Respuesta de fecha 15 de febrero (sic) de
la E.P.S. SANITAS a Juan, en la cual explica la no aprobación de la prótesis
peneana por ser un aditamento excluido del P.O.S.
- Folios 20 a 23, Intervención de la E.P.S. Sanitas en respuesta al
requerimiento judicial hecho en el trámite de esta tutela, para responder a los
hechos aquí expuestos.
- Folio 27, Dictamen médico legal solicitado por el juez de primera
instancia al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
Dirección Regional Suroccidente, en relación con la presente tutela.
Corresponde a un dictamen médico hecho al accionante el día 21 de abril de
2004.
V. PRUEBAS ORDENADAS POR LA CORTE.
Mediante Auto de pruebas de fecha 17 de noviembre de 2004, la Sala
consideró pertinente ordenar la práctica de algunas pruebas con el fin de tener
mayor claridad sobre algunos de los hechos y argumentos involucrados en la
presente tutela. Para ello, la Sala ordenó lo siguiente:
Primero. Que se oficiara a través de la
Secretaría General de esta Corporación, al Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Suroccidente, ubicada en la Calle
4 No. 36 - 01 en la ciudad de Cali, y cuyo número telefónico es (0*2) 5
57 15 27, para que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la
comunicación del presente Auto, citara a Juan, localizado en la Calle 7 A
No. 56 – 136 del Barrio Camino Real Los Guaduales de Cali, y cuyo número
telefónico es el (0*2) 5 13 11 52, con el fin de realizarle una
valoración sicológica o siquiátrica, tal y como se recomendara en el Dictamen
Médico Legal que le fuera realizado al mismo Juan el 25 de abril de 2004, y
cuyo número de Radicación es 2004C-06708. Todo lo anterior a efectos de que informara
a este Despacho dentro de los tres (3) días siguientes a la realización de la
valoración sicológica o siquiátrica acerca del siguiente asunto:
- Juan de 64 años de edad, afiliado a la E.P.S. SANITAS, quien luego
de ser operado por cáncer de próstata en diciembre de 2002 (prostatectomía
radical con bordes y ganglios negativos), presenta disfunción eréctil
postquirúrgica, sin respuesta favorable con medicamentos. Por tal razón, en su
última valoración médica, hecha el 23 de febrero de 2004, se recomendó la
colocación de una prótesis peneana maleable, cuyo suministro fue negado por la
E.P.S.
La Corte preguntó:
¿ Vistos los antecedentes médicos del paciente, el implante de la
prótesis peneana maleable o inflable, traerá para el paciente una respuesta
positiva para su desempeño sexual, entendido éste como una respuesta erótica y
sensorial adecuada para mejorar su vida sexual?
¿ Que incidencia tendría el implante de la prótesis peneana
reclamada por Juan, desde el punto de vista sicológico y de autoestima?
Segundo. Así mismo se ordenó oficiar a
través de la Secretaría General de esta Corporación, al Doctor, Fabio Rivera
Murillo, Médico Cirujano Urólogo, quien labora como médico adscrito a
E.P.S. SANITAS, en su consultorio ubicado en la Calle 5 B5 No. 38 BIS – 64,
Centro Médico Imbanaco en la ciudad de Cali, y cuyos números telefónicos
son (0*2) 5 58 39 67, 5 58 39 79 y cuyo número de fax es (0*2) 5 58
39 79, para que en el término de tres (3) días, contados a partir de la
comunicación del presente Auto, informara a este Despacho acerca del siguiente
asunto:
- Como médico tratante de Juan, se le solicitó que indicara qué
efectos tiene en la vida sexual de este paciente, así como en su aspecto
sicológico, la recomendación de que se le se implante una prótesis peneana
maleable, para solucionar su disfunción eréctil posquirúrgica; y si dicha
prótesis va a garantizar que la vida sexual del paciente mejore desde el punto
de vista cualitativo y cuantitativo.
Tercero. Finalmente, se ordenó oficiar
también a través de la Secretaría General de esta Corporación, al Doctor, Luis
Fernando Echeverri Molina, Médico Cirujano Urólogo, quien labora como
médico adscrito a E.P.S. SANITAS, en su consultorio ubicado en la Calle 23
Norte No. 2N - 58, Instituto de Urología Especializada en la ciudad de
Cali, y cuyo número telefónico es (0*2) 6 60 12 62 y cuyo número de fax
es (0*2) 6 61 10 95, para que en el término de tres (3) días, contados a
partir de la comunicación del presente Auto, informara a este Despacho acerca
del siguiente asunto:
- Que como médico tratante de Juan, indicara  qué efectos tiene en
la vida sexual de este paciente, así como en su aspecto sicológico, la
recomendación de que le sea implantada una prótesis peneana maleable, para
solucionar su disfunción eréctil posquirúrgica; y si dicha prótesis
garantizaría que la vida sexual del paciente mejorara desde el punto de vista
cualitativo y cuantitativo.
Las respuestas a las pruebas solicitadas fueron las siguientes:
a. Informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de
Cali.
Previo al informe por la práctica del peritaje psiquiátrico o
sicológico, un funcionario de la Coordinación de Psiquiatría y Psicología
Forense, informó a esta Sala de Revisión que en la medida en que no se contó
con copia del expediente y de la historia clínica de Juan, las conclusiones a
las que se pueda llegar con el dictamen a realizar se limitarían a la
información que sobre el paciente se tiene.
La valoración psiquiátrica hecha a Juan se concretó en el Dictamen
No. DSO-PSF-M-2004-0334. Los datos fundamentales de identificación de Juan son
los siguientes:
NOMBRE: Juan
C.C. : 6.490.673 de Tulúa, nací el 3 de junio de 1940.
EDAD: 64 años
SEXO: masculino
EST. CIVIL: casado
OCUPACIÓN: soy asesor, tenemos una oficinita en la casa de asesoría
financiera.
GDO. INSTRUCCIÓN: soy ingeniero químico, pero las asesorías que
hacemos son financieras, mi señora es contadora y le he ido aprendiendo en la
parte financiera.
NATURAL DE: Santuario (Risaralda)
PROCEDENTE DE : Cali.
EXP. RECIBIDO: 24 de noviembre de 2004
DICTAMINADO: 1 de diciembre de 2004.
“ANTECEDENTES PERSONALES
“Tengo dos hijos... con ellos la relación es buena, con el encuentro
matrimonial aprendimos a manejar la relación con los hijos, ambos son casados,
vive cerca de nuestra casa y la menor se caso hace dos meses y también vive
cerca.
“ANTECEDENTES PERSONALES ESPECIALES
“VENERAS: las niega
“PSIQUIATRICAS: sufro de claustrofobia, en lugares cerrados con
llave, cuando me tocó dar clases en la cárcel de alta seguridad me dio y el me
dio (sic) unas pasticas que me tome cuando iba a la penitenciaria, ya no
tomo nada.
“MEDICAS: cáncer de próstata, hace dos años... soy operado de la
rodilla y de un hombro y del apéndice... no más...
“TOXICOS: niega consumo de cigarrillo u otro psiocotóxico, consumo
social de alcohol.
“EXAMEN MENTAL
“Se trata de un hombre en la mitad de la séptima década de la vida,
que aparenta la edad cronológica, contextura gruesa, viste de manera limpia
pero descuidada, se relaciona de manera adecuada durante la entrevista.
Psicomotor: sin alteraciones.
Afecto: modulado trasfondo triste.
Pensamiento: tiene un tono de voz baja, es coherente, relevante, con
adecuado léxico, pero por momentos es lacónico; con adecuada producción
ideativa. Son evidentes ideas de minusvalía y vergüenza frente a su esposa
debido a su situación de disfunción eréctil, con menoscabo en su autopercepción
y autoconfianza; no hay ideación suicida no homicida. No hay delirios. Forma
lógica.
”Sensopercepción: sin alteraciones.
“Sensorio: alerta, orientado e tiempo, lugar y persona. Sin
alteraciones en las memorias, cálculo simple o abstracción, introspección
adecuada.
“Juicio y raciocinio: sin compromiso.
“DISCUSIÓN.
“Se trata de un hombre adulto en la mitad de la séptima década de la
vida, de clase socioeconómica media alta, sin antecedentes de enfermedad menta,
a quien hace dos años le hicieron diagnóstico de cáncer de próstata y a quien
de acuerdo a la información enviada en la solicitud y apartada por el mismo
examinado, derivado de ello le practicaron una prostatectomía radical con
vaciamiento ganglionar. Posterior a la cirugía el examinado aduce haber quedado
con disfunción eréctil para lo que dice haber recibido tratamiento
farmacológico continuo y constante sin haber logrado la respuesta esperada,
continuando con la disfunción eréctil.
“Describe una relación de pareja adecuada y una vida sexual activa
con su esposa y sin complicaciones antes de la cirugía y que después de la
misma se han visto afectadas debido a la disfunción eréctil, sin encontrar
satisfacción pese a las alternativas eróticas para la relación tomadas por él y
su pareja, causando en el examinado menoscabo en su autoestima y autoconfianza,
que derivan en ansiedad ante su desempeño como pareja, desconfianza hacia su
esposa, irritabilidad, ideas de minusvalía y vergüenza, como también
disminución en su capacidad hedónica, siendo todos indicadores clínicos de
síntomas depresivos, los cuales también se hicieron evidentes clínicamente
durante la actual entrevista, sugestivos de un Trastorno de adaptación con
síntomas depresivos.
“Considerando lo anterior, una solución a su disfunción eréctil
posquirúrgica podría ser de beneficio para mejorar la calidad de vida del
examinado; sin embargo, se sugiere que sería de utilidad para el y su pareja
recibir tratamiento psicoterapéutico con psiquiatría o Psicología a fin de
ventilar y clarificar justamente todas las emociones derivadas de la situación
en cuestión y las expectativas alrededor del tratamiento sugerido por los
especialistas en urología.”
“CONCLUSIONES
“Juan ostenta signos y síntomas clínicamente sugestivos de un
Trastorno de Adaptación con síntomas Depresivos derivados de la disfunción
eréctil posquirúrgica y de las dificultades que en su relación de pareja a
acarreado.
“Considerando lo anterior, una solución a su disfunción eréctil
posquirúrgica podría ser de beneficio para mejorar la calidad de vida del
examinado; sin embargo, se sugiere que sería de utilidad para el y su pareja
recibir tratamiento psicoterapéutico con psiquiatría o Psicología a fin de
ventilar y clarificar justamente todas las emociones derivadas de la situación
en cuestión y las expectativas alrededor del tratamiento sugerido por los
especialistas en urología.”
b. Concepto del médico Urólogo Fabio Rivera Murillo.
En documento fechado 22 de noviembre de 2004 y remitido vía fax a
esta Corte el día 24 del mismo mes y año, el médico Rivera Murillo en respuesta
a las preguntas formuladas por esta Sala en relación con el caso médico de
Juan, indicó lo siguiente:
“Debido a su libido conservada, su consideración de aceptarse
sexualmente capaz y tener una pareja conyugal, su disfunción eréctil a
menoscabado su integridad personal y su autoestima. Por lo cual hace necesario
buscar una solución definitiva para tratar su disfunción eréctil.
“Recomendación de colocarle una prótesis peneana maleable para
solucionar la disfunción eréctil postquirúrgica.
“Según mi historia clínica el paciente tenía cierto grado de
disfunción eréctil que corregía con la ingesta del Sildenafilo, pero después de
la cirugía no volvió a tener erecciones aún con la ingesta de dosis mayores de
Sildenafilo.
“Para una disfunción definitiva que no responde a tratamientos
médicos establecidos se recomienda colocación de Prótesis Peneable Maleable.
“La vida sexual del paciente mejorara desde el punto de vista
Cualitativo y cuantitativo.
“En un paciente emocional y psicológicamente estable la prótesis
peneana va a dar una vida sexual cualitativamente y cuantitativamente
comparable con la normalidad.
“Pero es de aclarar que debido, y en todo paciente, a la prostatectomía
radical no se va a presentar sensación de orgasmo y eyaculación.
“Hago también aclaración que no soy medico adscrito a E.P.S.
Sanitas.” (Negrilla y subraya fuera del
texto original).
c. Concepto del médico Urólogo Luis Fernando Echeverri.
Al igual que el concepto anterior, el médico Echeverri, el día 22 de
noviembre remitió vía fax a esta Corporación el siguiente documento:
“Certifico que Juan presenta Disfunción eréctil posquirúrgica que no
ha respondido a manejo médico.
“El paciente requiere para mejorar su
Calidad de Vida sexual, la implantación de una Prótesis peneana maleable o
Inflable.
“Como cualquier procedimiento quirúrgico, no podemos dar garantía
del 100%, de la efectividad del tratamiento, ya que por ser un elemento protésico,
pueden suscitarse complicaciones inherentes al procedimiento quirúrgico. Sin
embargo, si esto no sucediera, y la prótesis fuera no rechazada, la vida sexual
del paciente podrá mejorar tanto cualitativa como cuantitativamente.”
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para
proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Del derecho a la seguridad social.
El artículo 48 de la Constitución Política destaca que la seguridad
social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado. Característica fundamental de
todo servicio público es su continuidad, que implica la prestación
ininterrumpida, constante, permanente, dada la necesidad que de ella tienen los
usuarios del sistema de salud.
En efecto, los pacientes con graves padecimientos de salud, no
pueden estar expuestos a la interrupción de las prestaciones que ella apareja,
independientemente de que hayan sido asumidas de manera directa por la entidad
a la cual se encuentran afiliados o por centros clínicos, médicos,
hospitalarios o de otra índole con los cuales aquélla contrate.
3. La continuidad en la prestación del servicio de salud hace parte
del principio de eficiencia y de la confianza legítima
Dentro de los principios que rigen al sistema
de seguridad social, particularmente el del servicio público de salud, la
eficiencia en la prestación del mismo tiene gran importancia, y como parte
integral de este mismo principio está la continuidad en el servicio, entendida
como la no interrupción en la atención en salud, salvo cuando exista una causa
legal que se ajuste a los principios constitucionales.
En la
sentencia SU-562/99 expresamente se dijo lo siguiente en relación con los
conceptos de eficiencia y continuidad como características propias del servicio
público de salud:
“Uno de los principios característicos del
servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la
continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.
“Marienhoff dice que ‘La continuidad
contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta será oportuna’[2]. Y, a
renglón seguido repite: ‘.. resulta claro que el que presta o realiza el
servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la
eficacia de aquél, sino su continuidad’[3].
Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: ‘… la
continuidad integra el sistema jurídico o ‘status’ del servicio público, todo
aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho ‘status’  ha
de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se requiera
una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de ‘principio’ en esta
materia’.[4]
Jean Rivero[5]
reseña como uno de los principios generales del derecho en la jurisprudencia
administrativa el de la continuidad de los servicios públicos y agrega que el
Consejo Constitucional francés ha hecho suya la teoría de los principios
generales (sentencia de 26 de junio de 1969).
“En el caso colombiano, la aplicación
ineludible de los principios está basada en el artículo 2° de la C. P. que
señala como uno de los fines del estado ‘garantizar la efectividad de los
principios’. Luego, el principio de la continuidad en el servicio público de
salud de los trabajadores dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando
se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los aportes, porque
la disposición que permite suspenderle el servicio a quienes estén en esta
circunstancia es una regla de organización dentro de la seguridad social
establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a la ‘garantía de la
seguridad social’ establecida como principio mínimo fundamental en el artículo
53 de la C. P.”
Es decir, el principio de la continuidad (como proyección de la
eficacia) debe orientar las decisiones de las entidades encargadas de prestar
la seguridad social en salud.
Posteriormente en sentencia T-235 de 2002, la Corte, se pronunció
igualmente en relación con el principio de eficiencia, en los siguientes
términos:
“La
jurisprudencia constitucional ha venido afirmando que el principio de
eficiencia no solamente tiene que ver con la eficacia y la adecuada atención,
sino con la continuidad en la prestación del servicio (SU-562/99). Esto es
particularmente importante tratándose de la salud.  Se debe destacar  que  la eficiencia
debe ser  una característica de la gestión.[6] La gestión implica una
relación entre el sistema de seguridad social y sus beneficiarios. La gestión
exige una atención personalizada en torno a los derechos y necesidades de los
usuarios y una sensibilidad social frente al entramado normativo para que el
beneficiario no quede aprisionado en un laberinto burocrático....
“La organización y el procedimiento que
las normas señalen para la tramitación y reconocimiento de la prestación, no
pueden traducirse en obstáculos para el derecho material, sino que, por el
contrario, deben ayudar a una pronta y justa decisión. Lograr el orden justo es
pues el objetivo y el principio de la eficiencia  tiene que contribuir a ello.”
En posterior sentencia (T-572 de 2002[7])
se dijo igualmente lo siguiente:
“... Sin
embargo, si  el tratamiento con ese medicamento se ha iniciado, con la anuencia
de la EPS, entra en juego, para el análisis constitucional,  la continuidad en
la prestación del servicio. Y, entonces, la arbitrariedad consistiría en
suspender un tratamiento iniciado, que se torna imprescindible porque de lo
contrario afectaría la integridad física del paciente, su dignidad como
persona, la vida digna a la cual tiene derecho y la confianza legítima de que
no puede suspenderse lo iniciado.” (Negrilla y subraya fuera del texto
original).
Sin embargo, la continuidad en la prestación del servicio público de
salud no solo se protege por el principio de eficiencia, también se da
aplicación en estos casos a lo dispuesto por el artículo 83 de la C.P. que
señala como principio rector de  las actuaciones de los particulares y las
autoridades públicas el postulado de la buena fe. Es esta buena fe la que sirve
como fundamento a la confianza legítima que tiene una persona para que no se le
suspenda un tratamiento luego de haberse iniciado.
4. La sexualidad como parte del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad.
En sentencia SU-337 de 1999, M.P.
Alejandro Martínez Caballero, se expusieron numerosos criterios para definir la
sexualidad[8]
como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
En su momento se indicó que la
sexualidad, dada su complejidad tiene diferentes concepciones dependiendo del
marco teórico en que se discutiera. Así se pronunció la Corte en su momento:
“Así, desde el
punto de vista social, la sexualidad hace referencia a los diversos papeles que
los patrones socio-culturales existentes asignan a los diferentes sexos. Es lo
que algunos autores denominan los roles de género. Sicológicamente, la
sexualidad alude no sólo a la identidad que al respecto se forman los seres
humanos, sino que tiene además aspectos comportamentales, ligados a la
orientación afectiva que tienen los individuos por personas de determinado
sexo. Y finalmente la sexualidad tiene una clara dimensión biológica.
“En general, la mayor parte de las teorías
admiten que las dimensiones sociales y sicológicas de la sexualidad son
variables, pues se encuentran condicionadas por la evolución de los valores
sociales e individuales. Un ejemplo puede ser la valoración que en el pasado se
daba a los comportamientos homosexuales, los cuales estuvieron sujetos a formas
muy intensas de marginación, que son hoy inaceptables en las sociedades
pluralistas contemporáneas, pues no sólo desconocen los avances de las teorías
sicológicas en este campo, que han mostrado que la homosexualidad es una
variación en la preferencia sexual, y no una enfermedad, sino además porque la
exclusión social y política de esas personas vulnera, tal y como esta Corte lo
ha señalado en anteriores ocasiones[9],
valores esenciales del constitucionalismo contemporáneo, como son el pluralismo
y el reconocimiento de la autonomía y la igual dignidad de las personas y de
los distintos proyectos de vida (CP arts 1º, 13 y 16).  Esta variabilidad de
las dimensiones sociales y sicológicas de la sexualidad suele entonces
contraponerse a la diferencia estrictamente biológica entre los sexos, que se
considera más fija y estable, por lo cual muchos autores reservan la expresión
“género” para referirse a los cambiantes aspectos sociales, sicológicos y
culturales de la sexualidad, mientras que emplean la expresión “sexo” para
aludir a sus componentes biológicos, supuestamente más objetivos, fijos y
claros.”
De la misma manera, se ha determinado
jurisprudencialmente que dentro de las diferentes facetas en las cuales el ser
humano desenvuelve su personalidad, se encuentra la de su sexualidad y
específicamente la de tener una vida sexual. Ciertamente, la sexualidad
comporta dos ámbitos fundamentales, el biológico o físico y el psicológico.
Pero a su vez existen dos diferentes facetas que deben ser tenidas en cuenta, y
que son la tendencia sexual y la práctica o no de la actividad sexual.
Esta Corporación ha generado varios pronunciamientos relacionados
con el aspecto físico o biológico de la sexualidad, particularmente en casos de
ambigüedad sexual, hermafroditismo y de cirugías reconstructivas en pacientes
afectados por accidentes o mutilaciones. De la misma manera se ha tocado el
tema de la tendencia sexual entendida como la preferencia o afinidad sexual que
tienen las personas en su vida sexual, para preferir parejas sexuales de otro
genero o del mismo. Frente a los anteriores temas, esta Corte ha enfatizado la
importancia de la protección de derechos fundamentales, que como el libre
desarrollo de la personalidad, la autonomía personal, la intimidad e incluso el
derecho a la familia, corresponden a derechos amparables en virtud de las
circunstancias fácticas propias a los casos que en su momento generaron
aquellos pronunciamientos que involucraron el concepto de la sexualidad como
parte importante en la vida de todo ser humano.
Una de las facetas en la que se
ve plasmado el derecho al libre desarrollo de la personalidad es la sexualidad
del ser humano la cual debe verse de una manera integral. La relación sexual es
una de las principales manifestaciones de la sexualidad, así se indicó en la sentencia
T-269 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esa misma sentencia se señaló
que además de que la sexualidad es un aspecto del desarrollo de la
personalidad, así mismo, el tener una vida sexual activa hace parte de las
condiciones que dignifican la vida del ser humano. El anterior argumento se ve
reforzado en el caso de que la persona haya decidido llevar una vida en pareja.
Con ocasión del estudio de una tutela en materia de salud sexual dijo la Corte:
“Es claro que hace parte del derecho fundamental
a la vida, el que tiene toda persona a gozar de una vida sexual normal; en
repetidas ocasiones esta Corporación se ha ocupado de considerar la
trascendencia del tratamiento médico de afecciones que impiden el desarrollo
normal de la fisiología sexual humana, y de valorar la importancia que él tiene
en el desarrollo de la persona y en el de la personalidad individual de cada
uno[10].”[11]
Ahora bien, cuando la vida sexual de una persona se enmarca en el
comportamiento usual, es decir, el del hombre o mujer que tienen una vida
sexualmente activa con su pareja del otro género, se entra a determinar la
importancia de esa actividad sexual, no sólo como medio de procreación, sino
como el medio por el desarrollo de la personalidad.
Recordemos que en sentencia de la Corte
se ha explicado que “el derecho
fundamental a la vida que garantiza la Constitución - preámbulo y artículos 1,
2 y 11-, no se reduce a la mera existencia biológica, sino que expresa una
relación necesaria con la posibilidad que les asiste a todas las personas de
desarrollar dignamente todas las facultades inherentes al ser humano.  Sin
duda, cuando se habla de la posibilidad de existir y desarrollar un
determinado proyecto de vida, es necesario pensar en las condiciones que hagan
posible la expresión autónoma y completa de las características de cada
individuo en todos los campos de la experiencia.” (Negrilla y subraya fuera del texto original.
Sentencia T-926 de 1999, MP, doctor Carlos Gaviria Díaz).
Así, la vida sexual se desarrollará como una actividad más en el
entorno de otras diversas ocupaciones y actividades de la pareja. Sin embargo,
esta vida sexualmente activa, podrá tener limitaciones o restricciones propias
de la edad, el deseo entendido como la libido[12],
y fundamentalmente por razones de salud.
En este punto, es importante anotar, que si la persona que comienza
a presentar limitaciones para sostener una actividad en su vida sexual, en especial
cuando estas limitaciones tienen su origen en problemas de salud, habrá de
advertirse que no se trata tan sólo de simples afecciones de la salud, sino que
también comporta la afectación de otros derechos fundamentales como la
intimidad, el derecho a la familia e incluso a la vida misma.
Así, cuando el paciente que por razones de salud tiene dificultades
para sostener una relación sexual satisfactoria o en el peor de los casos, para
tener una relación sexual completa, aún cuando tal situación no comprometa su
integridad física o su propia vida, reclama de todos modos el amparo de otros
derechos fundamentales a los cuales ya se hizo mención.
Pero, si además, dichas dificultades físicas o de salud obligan a
quien las sufre a acudir al servicio de salud, y se da inicio a una de varias
posibles opciones tendientes a solucionar su problema, podrá igualmente
reclamar el acceso a todas las demás opciones que médicamente le permitan
recuperar su salud y en particular su actividad sexual.
En consecuencia, la atención en salud del paciente que se ve
aquejado por disfunciones en su actividad sexual, se somete a los mismos
criterios de la continuidad en la prestación de los servicios médicos frente a
otras dolencias, en tanto se cumpla con los requisitos que jurisprudencialmente
se han determinado. De esta manera, cuando el particular que viene siendo
atendido por la entidad prestadora de sus servicios de salud, en razón a una
reclamación suya para solucionar un problema en su salud sexual, podrá, si en
algún momento le es negado algún procedimiento o medicamento que le ha sido
diagnosticado por su médico tratante para solucionar su problema de salud,
alegar la aplicación del criterio de continuidad en la prestación del servicio
de salud. Así, en estos casos, aún cuando el derecho a la salud respecto del
cual se reclama su protección no tiene conexidad con derechos fundamentales
como la vida e integridad física, si presenta una conexidad directa con otros
derechos fundamentales, como la dignidad, la intimidad, y el derecho a la
familia.
5. Exclusión de
ciertos servicios médicos del P.O.S. Excepciones. Reiteración de
jurisprudencia.
El Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud ha establecido cuales  servicios de salud
deberán ser prestados por las E.P.S. como parte integral del Plan Obligatorio
de Salud (P.O.S.)[13].
Al señalarse dichos servicios, también dispuso qué servicios estaban excluidos
y qué otros tenían algunas restricciones para su prestación.[14]
A pesar de la anterior consideración, y
teniendo en cuenta la Supremacía de la Constitución Política como norma de
normas de nuestro ordenamiento jurídico, esta Corporación ha inaplicado la
reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar
que sea suministrado, y evitar, de ese modo, “que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los
derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas”[15].
Con todo, previo a la inaplicación de la
normatividad que excluye o limita la prestación de algún servicio o el
suministro de algún medicamento, la Corte ha establecido jurisprudencialmente
la necesidad de verificar el cumplimiento de algunos requisitos que se pueden
indicar de la siguiente manera[16]:
“1ª. Que la falta del medicamento o tratamiento
excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a
asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin
ellos no peligran tales derechos.
“2ª. Que se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
“3ª. Que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus
trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).
“4ª. Que el
medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.”
Así, cuando se
ha verificado el cumplimiento de los anteriores requisitos, la Corte ha
ordenado que la Entidad Promotora de Salud que se había negado a suministrar
algún medicamento o prestar algún servicio médico que se encontraba por fuera
del P.O.S., podrá reclamar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, el
reembolso de los gastos en que debió incurrir y que no estaba legalmente
obligada a asumir, a fin de garantizar el equilibrio económico del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, pues “el sistema de
seguridad social está a cargo del Estado y éste, cuando la situación lo
amerite, procederá a cubrir los gastos extras que se generen en aras de
garantizar la satisfacción del derecho sub judice"[17].
6. Caso concreto.
En presente caso, el accionante es un adulto mayor que tiene sesenta
y cuatro (64) años de edad y que como consecuencia de una intervención de
prostatectomía vió afectada su capacidad sexual definida médicamente como una
disfunción eréctil permanente. Frente a esta situación y luego de haber
iniciado y agotado varios tratamientos médicos con el empleo de fármacos
especialmente creados para tal fin, cuyo efecto fue negativo para su vida
sexual por cuanto no generaron ninguna respuesta positiva frente a su
disfunción eréctil, le fue diagnosticado por su médico tratante adscrito a la
E.P.S. SANITAS, la implantación de una prótesis peneana como última opción
frente a su disfunción eréctil.
No obstante, la E.P.S. accionada, negó el suministro de dicho
aditamento protésico, bajo el argumento que el mismo no se encontraba incluido
dentro del P.O.S. Agrega el accionante que, en la actualidad se encuentra
desempleado y que su restringida capacidad económica le impide asumir por su
cuenta el costo total de alguna de las prótesis que le fueran recomendadas. Por
ello, y en razón a que sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con
la vida digna le han sido violados, solicita se ordene a la E.P.S. Sanitas, le
suministre la prótesis peneana (inflable o maleable) que requiere para
solucionar su problema de disfunción eréctil.
Vistos los hechos que motivaron la presente acción de tutela, y
teniendo en cuenta así mismo las diferentes posiciones jurisprudenciales
relacionadas con la continuidad en la prestación de un servicio de salud y la
directa conexidad existente entre la salud sexual del accionante con sus
derechos fundamentales a la dignidad, intimidad y libre desarrollo de la
personalidad, esta Sala considera que el amparo constitucional solicitado es
viable. Veamos.
Dentro de la evolución clínica que ha tenido el accionante, este
mismo señala que antes de que le fuera realizada la cirugía de extirpación de
la próstata, ya venía presentando problemas de disfunción eréctil, las cuales
se había resuelto en cierta media con el empleo de un medicamento. No obstante,
como consecuencia de la cirugía denominada prostatectomía, la disfunción
eréctil se configuró como una secuela de la mencionada intervención quirúrgica
y un problema de salud sexual que no pudo ser solucionado en las diferentes
etapas o tratamientos a los cuales se sometió.[18]
Esta circunstancia de orden médico está demostrada en el resumen
histórico-clínico en el cual su médico tratante, demuestra que el paciente
venía siendo objeto de un control médico-científico para solucionar,
inicialmente su problema de próstata pero también para controlar su problema de
disfunción eréctil que afectaba de manera leve su vida sexual y de pareja. Sin
embargo, y luego de que se hubieran adelantado otras etapas de control médico
con el empleo de otros medicamentos más especializados y con el consumo de
mayores dosis de los mismos, la disfunción eréctil del accionante se convirtió
en un asunto permanente que le impidió mantener una erección y por lo mismo
tener una relación sexual.
En vista de esta circunstancia, corroborada por el mismo médico
tratante de la E.P.S. SANITAS, se le recomendó o diagnosticó al actor, el
implante de una prótesis peneana como única solución a su problema. En los
mismos conceptos médicos remitidos a esta Corte por los médicos tratantes el
accionante, en respuesta a un requerimiento probatorio que se les hicieran,
señalaron que la calidad y cantidad en la actividad sexual del accionante se
vería retribuida de manera sustancial.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el accionante venía siendo
tratado por médicos de la E.P.S. SANITAS en relación con su disfunción eréctil,
y que además esta opción médica le permitiría solucionar su problema de salud
sexual, se le garantiza al propio tiempo el respeto y protección de sus
derechos fundamentales a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad.
En consecuencia, esta Corte debe advertir que los criterios
jurídicos que orientan esta decisión, están justificados en la continuidad en
la prestación de un servicio de salud, reclamados por un paciente que ya venía
siendo tratado por dicha enfermedad, cuya capacidad económica no le permite
asumir directamente el cubrimiento del costo del tratamiento diagnosticado, el
cual fuera ofrecido o planteado por un médico adscrito a la E.P.S. que atiende
al paciente.
Por todo lo anterior, esta Sala de Revisión revocará la sentencia
proferida por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali, el cual en
sentencia del 8 de junio de 2004. En su lugar, se concederá la tutela por
violación de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida
digna.
Se ordenará en consecuencia, que la E.P.S. SANITAS, proceda dentro
del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación
de la presente sentencia, a iniciar los trámites y gestiones administrativas y
médico científicas encaminadas a realizar la cirugía de implante de prótesis
peneana a Juan.
De la misma manera indicar a la E.P.S. SANITAS, que podrá repetir contra el FOSYGA lo que
desembolse en cumplimiento del presente fallo. Por su parte el FOSYGA
dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha
máxima dentro de la cual lo hará y luego, dará cumplimiento a la obligación
reconocida.
Finalmente, en guarda de la intimidad y privacidad de la identidad
del accionante, se tutelará igualmente su derecho a la intimidad, razón por la
cual su nombre así como el de su esposa no podrán ser divulgados, y el presente expediente queda bajo estricta
reserva, pudiendo ser consultado únicamente por los directamente interesados,
conforme a lo señalado en esta sentencia. De esta manera, se ordenará a
la Secretaría de esta Corporación así como a los jueces de instancia que
conocieron de este proceso para que tomen las medidas adecuadas con el fin de
que guarden estricta reserva y confidencialidad en relación con el mismo y en
especial con la identidad e intimidad del accionante.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE:
Primero. REANUDAR los términos dentro del proceso de tutela de la referencia, los
cuales fueron suspendidos por orden de esta Sala, mediante Auto de fecha
diecisiete (7) de noviembre de dos mil tres (2003).
Segundo. REVOCAR la sentencia proferida
por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia del 8 de
junio de 2004. En su lugar, CONCEDER la tutela por violación de los
derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna de Juan.
Tercero. ORDENAR a la E.P.S. SANITAS,
proceda dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de
la notificación de la presente sentencia, a iniciar los trámites y gestiones
administrativas y médico científicas encaminadas a realizar la cirugía de
implante de prótesis peneana a Juan.
Cuarto. SEÑALAR que la E.P.S. SANITAS, podrá repetir contra el FOSYGA lo que
desembolse en cumplimiento del presente fallo. Por su parte el FOSYGA
dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha
máxima dentro de la cual lo hará y luego, dará cumplimiento a la obligación
reconocida.
Quinto. TUTELAR igualmente el
derecho a la intimidad del accionante, razón por la cual su nombre así como el
de su esposa no podrán ser
divulgados, y el presente expediente queda bajo estricta reserva, pudiendo ser
consultado únicamente por los directamente interesados, conforme a lo señalado
en esta sentencia.
De esta manera, SE ORDENARÁ a la Secretaría de esta
Corporación así como a los jueces de instancia que conocieron de este proceso
para que tomen las medidas adecuadas con el fin de que guarden estricta reserva
y confidencialidad en relación con el mismo y en especial con la identidad e
intimidad del accionante.
Sexto. El incumplimiento del presente
fallo será sancionado de conformidad con lo establecido por el artículo 52 del
Decreto 2591 de 1991, relativo al desacato.
Séptimo. Por Secretaría, líbrese la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
(original
firmado)
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
Presidente
de la Sala
(original
firmado)
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
(original
firmado)
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
(original
firmado)
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] La publicidad de los fallos de tutela en casos de
menores con ambigüedad sexual y la protección de la intimidad del niño y su
familia durante el trámite judicial, es un tema reiterado en todas las
Sentencias que han versado sobre esta problemática.  Al respecto, la Sentencia
SU-337/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero, señaló: “La Corte entiende la preocupación de la madre y el sentido de su
petición pues, como se verá,  este caso se relaciona con un problema complejo
de la sexualidad humana, que es poco conocido por la opinión pública, y que
podría entonces provocar reacciones sensacionalistas de los medios de
comunicación, así como una malsana curiosidad y rechazo a la menor y a la
propia peticionaria en el medio social en donde viven. Ahora bien, no sólo
todas las personas tienen derecho a la intimidad y a disfrutar de una vida
familiar sin injerencias indebidas de los otros (CP art. 15) sino que, además,
la acción de tutela ha sido instituida para proteger los derechos fundamentales
(CP art. 86).  Sería pues contradictorio que una persona termine afectada en
alguno de sus derechos fundamentales precisamente por haber iniciado una acción
de tutela para proteger otro de esos mismos derechos, por lo cual la
preocupación de la madre por la posible afectación de  su intimidad y la de su
hija es perfectamente legítima. Es pues necesario que el juez de tutela, y esta
Corte Constitucional, tomen todas las medidas pertinentes para amparar los
derechos constitucionales que se podrían ver afectados por la presente acción
judicial, lo cual sugiere la conveniencia de la reserva completa de estas
actuaciones.  //  Sin embargo, los procesos judiciales deben ser públicos.
Además, la Corte Constitucional revisa eventualmente las acciones de tutela con
el propósito esencial de unificar la doctrina constitucional para de esa manera
orientar la actividad de los distintos jueces en la materia. La protección del
sosiego familiar de la peticionaria no puede entonces llevar a la prohibición
de la publicación de la presente sentencia, o a la total reserva del
expediente, por cuanto se estarían afectando de manera desproporcionada el
principio de publicidad de los procesos y la propia función institucional de
esta Corte Constitucional. Es pues necesario armonizar la protección de la
intimidad de la peticionaria con los intereses generales de la justicia, por lo
cual esta Corporación concluye que la única determinación razonable es la
siguiente: de un lado, y con el fin de amparar la intimidad, en la sentencia se
suprimen todos los datos que puedan permitir la identificación de la menor o de
la peticionaria, lo cual explica no sólo que no aparezcan sus nombres ni el de
su médico tratante sino que, además, se haya eliminado la referencia al lugar
de los hechos y la denominación del juez de tutela que inicialmente decidió el
caso. Igualmente, y por la misma razón, el presente expediente, que será
devuelto al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y sólo podrá ser
consultado por las partes específicamente afectadas por la decisión, esto es,
por la madre, el médico tratante y el representante del I.S.S, y, como es
obvio, estos últimos se encuentran obligados a proteger esa confidencialidad.
Sin embargo, debido a la trascendencia y complejidad del caso, es inevitable no
sólo publicar la sentencia, pues en ella se establece una doctrina
constitucional fundamental en la materia, sino también divulgar todo el extenso
material probatorio y científico que la Corte tuvo en cuenta para alcanzar su
decisión.”
[2] Miguel Marienhoff,
Tratado de derecho administrativo, Tomo II, pág. 64.
[3] Ib. p. 66
[4] Ib. p. 67
[5] Jean Rivero, Derecho
Administrativo, p. 80 y ss
[6] Algunos doctrinantes
entienden por eficiencia “el reconocimiento de los derechos  para evitar la
generación de bolsas de fraude, en términos de transparencia en su actividad y,
de manera muy singular,  en términos de agilidad en la gestión”. (Gestión
de las prestaciones económicas de la Seguridad Social, conferencias de la OISS
de Carlos Javier Santos García).
[7] M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[8] Estos apartes científicos de la sentencia se basan en
la literatura médica y en las pruebas incorporadas al presente expediente, las
cuales, con el fin de aligerar la exposición, serán citadas únicamente cuando
sea estrictamente necesario. La Corte aprovecha para agradecer a todos los
profesionales de la salud y científicos, nacionales e internacionales, que
remitieron sus conceptos a esta Corporación a fin de ilustrarla sobre el
complejo tema de la ambigüedad sexual, a saber, a nivel nacional, a los profesores Orlando Acosta,
Efraín Bonilla Arciniegas, Mauricio Col Barrios, Alejandro Giraldo, Luis
Eduardo Jaramillo González, María Cristina Torrado Pacheco, todos ellos de la
Universidad Nacional. Igualmente al profesor Martín Restrepo Fernández de la
Universidad del Rosario, y a los profesores Jaime Alvarado Bestene y Ricardo Álvarez Botero de la Universidad Javeriana. Igualmente al profesor
Gustavo Malo Rodríguez de la Universidad Nacional y representante de la
Sociedad Colombiana de Urología y a los
profesores María Cristina Villegas y Augusto Pérez de la Universidad de los
Andes. También la Corte agradece al Dr. Bernardo Ochoa Arizmendy y a Roberto de Zubiría Consuegra, Presidente de
la Academia Nacional de Medicina.  Y a
nivel internacional, la Corte agradece su colaboración a Cheryl Chase,
Directora Ejecutiva de Intereses Society of North America, ISNA; a Milton
Diamond, Doctor e investigador de la Universidad de Hawai; a Alice Dromurat
Dreger, Profesora de Etica e Historia de la Universidad de Michigan; a Heino
Meyer-Bahlburg, Profesor de Sicología Clínica del Programa de Desarrollo
Sicoendocrinológico de la Universidad de Columbia en los Estados Unidos; a
Friedemann Pfaffin, Profesor de la Universidad de Ulm en Alemania;  a Justine
Schoberg, Pediatra Uróloga del Hamot Medical Center de Pennsylvania; y a Garry
L Warne, Director de endocrinología y diabetes del Centro de Investigación
Hormonal del Royal Children´s Hospital de Australia.
Fuera de los conceptos de los
anteriores expertos, todos incorporados al expediente y reseñados en los
antecedentes de esta sentencia, la Corte tuvo en cuenta, entre otros textos, la
siguiente bibliografía especializada sobre los tratamientos de la ambigüedad
genital, que se transcribe en orden alfabético: Coventry, Martha. “Finding the words” en Chrysalis: The
Journal  of Transgressive Gender Identities. 1997; Chase, Cheryl.
“Special issue on intersexuality” en Chrysalis: The Journal  of
Transgressive Gender Identities. 1997; Christopher J. Dewhurts y Ronald
Gordon. Estados intersexuales. Barcelona:
Editorial Pediátrica, 1970. Diamond,
Milton. “Prenatal disposition and the clinical management  of some pediatric
conditions” en  Journal of Sex and Marital Therapy. 1996. 22;
Diamond, Milton, and H. Keith Sigmundson. “Sex Reassignment at Birth: A Long
Term Review and Clinical Implications” en Archives of Pediatric and
Adolescent Medicine. 1997. No 150; Diamond, Milton, and H. Keith
Sigmundson. “Commentary: Management of Intersexuality: Guidelines for dealing
with persons with ambiguous genitalia” en. Archives of Pediatric and Adolescent
Medicine.  1997.  No 151.
Dreger, Alice Domurat. “Listening
to Hermaphrodites: Ethical Challenges to the Medical Treatment of
Intersexuality”. East Lansing Michigan: Center for Ethics and Humanities in the
Life Sciences. 1997. Dreger, Alice Domurat. “Ethical Issues in the Medical
Treatment of Intersexuality and “Ambiguous Sex”, edición impresa de un artículo
publicado  en  Hastings Center Report. Mayo-junio de 1998. Dreger, Alice Domurat. Hermaphrodites and the
Medical Invention of Sex. Cambridge: Harvard University Press. 1998.
Fausto-Sterling, Anne. “The Five Sexes: Why Male and Female are not Enought”
en  The Sciences. 1993. 33 (2) : 20-25. Fausto-Sterling, Anne,
and  Bo Laurent. Early genital surgery on intersexual children: A
re-evaluation. mimeo. 1994.
C.G Hadjathanasiou et al. “True
hermaphoroditism: genetic variants and clinical management” en The
journal of Pediatrics. Noviembre
1994. Heino F.L Meyer-Bahlburg et al. “Gender change from female to male in classical congenital adrenal
hyperplasia” en Hormones and Behavior 30, 1996. Heino F.L Meyer-Bahlburg. “Gender identity development in intersex patients” en
Child and Adolescent Psychiatyric Clinics for North America Vol 2, No
3, 1993. Kessler, Suzanne. Lesson from the Intersexed. New Jersey:
Rutgers University Press. 1998. Mary Min-Chin Lee. “Clinical management of
intersex abnormalities” en Current Problems in Surgery. Vol
XXVII, No 8, agosto 1991.J.Money y A.A Ehrhardt. Man and Woman, Boy and
Girl. Baltimore, Md: John Hopkins University Press, 1972;  Breilly,
Justine M., and C.R.J. Woodhouse. “Small Penis and the Male Sexual Role” en Journal
of Urology. 1989. 142: 569-571. Reiner, William. “To be male or female
– that is the question” en Archives of Pediatric and Adolescent Medicine.
1997. 151: 224-5; Reiner, William. “Sex Assignment in the Neonate with Intersex
or Inadequate Genitalia” en Archives of Pediatric and Adolescent Medicine.
1997. 151: 1044-5; Schober, Justine M. “Long Term Outcomes of Feminizing
Genitoplasty for Intersex” en Pediatric Surgery and Urology: Long Terms
Outomes, edited by P. Mouriquant., London. 1998. Garry L Warne.
“Advances and challenges with intersex disroders”, edición impresa de un
artículo publicado en Reproduction, fertility and development,
1998.
La Corte también consultó todo
el número de The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, Num 4, de
1998, el cual está dedicado integralmente al debate sobre el manejo médico de
los estados intersexuales. Los artículos de esta revista serán citados
posteriormente en esta sentencia, en caso de que sean directamente utilizados
por la Corte. Finalmente, la Corte también tuvo acceso a la película
“Hermaphrodites Speak”, filmada por ISNA en 1996, y que presenta testimonios
personales de varios hermafroditas.
[9] Ver, entre otras, las sentencias C-491 de 1998, T-101
de 1998, C-098 de 1996 y T-539 de 1994.
[10] Sentencias T-477/95,
SU-337/99 y T-551/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[11] Ver  sentencia T-926/99, M.P. Carlos Gaviria
Díaz ( En esta ocasión la Corte estimó que el suministro del medicamento
denominado viagra era necesario para la protección integral del derecho a la
vida en condiciones dignas del accionante quien por padecer de diabetes sufría
de una disfunción eréctil y de no recibir el suministro del mencionado
medicamento no podría continuar una vida sexual normal con su esposa,
repercutiendo esto en su salud psicológica, igualmente. En consecuencia, la
Sala de Revisión concedió la tutela).
[12] Según el Diccionario
de la Real Academia Española de la Lengua el término libido se ha definido como
“el deseo sexual, considerado por algunos autores como impulso y raíz de las
más varias manifestaciones de la actividad psíquica.”
[13] Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000, M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[14] El artículo 10 del
Decreto 806 de 1998, dispone lo siguiente:
“Artículo
10. Exclusiones y limitaciones. Con el objeto de cumplir con los principios
de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución
Política, el Plan Obligatorio de Salud tendrá exclusiones y limitaciones, que
en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones,
medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean
considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de
complicaciones de estos tratamientos o procedimientos.
“En ningún caso se
financiarán con cargo a los recursos del sistema, actividades, procedimientos,
medicamentos o intervenciones de carácter experimental o no aceptados por la
ciencia médica en el ámbito de organizaciones tales como las sociedades científicas,
colegios de médicos, Organización Mundial de la Salud y la Organización
Panamericana de la Salud.”
[15] Ibídem.
[16] Cfr. Sentencia T-406 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[17] Sentencia T-622 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[18] Según la información
científica obtenida en el sitio web denominado www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/003164.htm
perteneciente a la Biblioteca Nacional de Medicina de los E.E.U.U, y los
Institutos Nacionales de la Salud, en la cual describen como causas comunes de
la disfunción eréctil las siguientes:
Causas comunes.
Para alcanzar una
erección se requiere la interacción de la mente, los nervios, las hormonas y
los vasos sanguíneos. Cualquier  cosa que interfiera con el proceso normal
puede representar un problema. Entre las causas comunes se incluyen:
·      Enfermedades y condiciones: como por ejemplo diabetes, hipertensión,
condiciones cardíacas y de la tiroides, deficiencia circulatoria, nivel bajo de
testosterona, depresión, lesión de la médula espinal, nervios dañados (por
ejemplo, por una extirpación de próstata) o
trastornos neurológicos (como esclerosis múltiple o Parkinson).
·      Ciertos medicamentos: por ejemplo, para la presión
sanguínea (especialmente bletabloqueantes), para el corazón (como digoxina),
algunos medicamentos para tratar las úlceras pépticas, pastillas para dormir y
antidepresivos.
·      Consumo de nicotina, alcohol o cocaína
·      Estrés, miedo, ansiedad o enojo
·      Expectativas sexuales no realistas, que hacen del sexo
una tarea más que un placer
·      Mala comunicación con la pareja
·      Un círculo "vicioso" de duda, fracaso o
comunicación negativa que refuerza los problemas eréctiles
Los problemas con la erección
tienden a ser más comunes a medida que se envejece, pero pueden afectar a un
hombre a cualquier edad y en cualquier momento de la vida. Las causas físicas
son más comunes en los hombres más mayores, mientras que las sicológicas son
más comunes en los más jóvenes.