T-924-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-924/11
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Finalidad
El principio de integralidad tiene por finalidad
mejorar las condiciones de existencia de los pacientes, prestando los servicios
médicos en el momento adecuado, en otras palabras este mandato de optimización
responde  “a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que
los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de
manera efectiva, es decir, que debido a la condición de salud se le otorgue una
protección integral en relación con todo aquello que sea necesario para mejorar
la calidad de vida de manera efectiva”. Así mismo, la integralidad en el
servicio de salud implica que el doliente debe recibir el tratamiento de
calidad que requiere según las condiciones de la patología que lo aquejan y las
realidades científicas y médicas.
MEDICO TRATANTE-Concepto del médico tratante no adscrito a la EPS resulta vinculante
TRATAMIENTO DE SALUD EMITIDO POR MEDICO NO ADSCRITO A LA
EPS TRATANTE-Obligatoriedad
CUOTAS DE RECUPERACION Y COPAGOS-Naturaleza jurídica
EXONERACION DE COPAGOS Y CUOTAS DE RECUPERACION EN EL
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Reiteración
de jurisprudencia
TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Requisitos establecidos por la Corte Constitucional
para solicitarlo mediante acción de tutela
DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS practicar tratamiento y cirugía ocular sin exigir copagos y
cuotas de recuperación
Referencia: expediente T-3193668
Acción de tutela instaurada por Antonia Angarita Mojica
contra  Secretaria de Salud de Santander y Solsalud EPS-S
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., dos (2) de diciembre de dos mil once (2011)
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por
el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bucaramanga Santander, en el
trámite de la acción de tutela incoada por Antonia Angarita Mojica  contra  Secretaria
de Salud de Santander y Solsalud EPS-S.
La solicitud de amparo se fundamentó en los
siguientes:
1.
Hechos
1.1
La
señora Antonia Angarita Mojica es una persona de 48 años de edad, residente de
la ciudad de Floridablanca - Santander, que se encuentra afiliada a Solsalud EPS-S
en el régimen subsidiado, a quien le fue diagnosticado hace 5 años “ulcera
de cornea: catarata ojo derecho, miopía alta y glaucoma”[1].
1.2
Como
resultado de esta patología, el 28 de diciembre de 2010 un médico adscrito a la
Fundación Oftalmológica de Santander - Clínica Carlos Ardila Lulle FOSCAL, a
través de una consulta externa le recomendó a la petente el procedimiento
quirúrgico de “Faco + Lio + Anillo de Tensión Capsular OD”. Es de
resaltar que, esta institución no tiene contrato vigente con la EPS accionada
ni con la Secretaria de Salud de Santander.
1.3
Siendo
así, la recurrente le pidió a la Secretaria de Salud que le practicara dicha
cirugía. Sin embargo, el ente  territorial le informó a la paciente que en el
momento no podía adelantar la ejecución del procedimiento toda vez que, no
tiene el dinero requerido para costear la operación, de  modo que debe esperar
el desembolso del presupuesto nacional, dado que la referida prestación en
salud se carga a éste.  De otro lado, Solsalud aduce que no cubre el valor
total de la cirugía, pues asciende a 5 millones de pesos aproximadamente.
1.4
Adicionalmente,
señaló que requiere del procedimiento clínico porque tiene tal afectación en su
visión que casi no ve. Incluso, ha estado en tratamiento con gotas hace 5 años
con el fin de engrosar la retina para poder practicar la operación.  De hecho,
el médico especialista le informó que por la demora de la cirugía corre el
peligro de quedarse ciega.
1.5
Así
mismo, aseveró la accionante que no cuenta con los recursos económicos para
seguir sufragando los gastos de gotas, medicamentos y consultas con
especialistas, los cuales se vio forzada a cubrir ya que la Secretaría de Salud
no autorizó ningún otro servicio. Así, el salario que devenga como empleada del
servicio doméstico solo le alcanza para sufragar sus necesidades básicas, no
para los costos de su enfermedad.
1.6
Por
esta razón, la peticionaria suplica la protección de sus derechos a la vida, a
la seguridad social y a la salud,  en consecuencia,  se ordene  como medida
cautelar y pretensión definitiva a la E.P.S Solsalud y a la Secretaría de Salud
de Santander que autoricen y ejecuten el procedimiento médico “Faco + Lio +
Anillo de Tensión Capsular OD”. De igual manera, solicita que las
demandadas brinden a la paciente la atención medica integral y que exoneren a
la tutelante de cancelar los copagos o cuotas de recuperación exigidos para el
acceso de cualquier servicio de salud.
2.
Intervención de la parte demandada
2.1. Sonia Stella Márquez Reyes, asesora
del despacho de la Secretaría de Salud Departamental, contestó la acción de
tutela en los siguientes términos:
§  Las funciones desarrolladas por esta dependencia se
concentran en “contratar instituciones prestadoras de servicios en salud,
las asistencias que requerían los beneficiarios del sistema de selección de
beneficiarios del sistema del Sisben, ó aquellos que no cuenten con la
capacidad económica que les permita sufragar el costo de los procedimientos,
medicamentos, y/o tratamientos que requieran para el manejo de enfermedades que
les ha sido diagnosticada”. De este modo, informa que la señora Angarita
registra afiliación al Sisben del municipio de Floridablanca- Santander, con la
ficha número 34750 nivel socioeconómico 02, con inscripción vigente a la EPS-S
Solsalud con un subsidio total.
§  En este sentido, la ejecución de la cirugía requerida
por la demandante es responsabilidad de la EPS-S Solsalud, debido a que el
Acuerdo 08 de 2009 expedido por la Comisión de Regulación de Salud, contiene en
su Anexo Técnico 2  el procedimiento de “extracción extracapsular de
cristalino por facoemulsificación”. Por ello, la obligatoriedad conforme a
la normatividad legal existente en el régimen subsidiado recae sobre la EPS a
la cual se encuentra afiliada la señora Angarita, es decir Solsalud EPS-S.
2.2 Cesar Augusto Pinzón Agudelo, apoderado de Solsalud EPS-S,
se opuso a las pretensiones de la tutela apoyándose en los siguientes
argumentos:
§
En
primer lugar manifestó que, le ha proporcionado a la petente todos los
servicios requeridos para su enfermedad conforme lo establece el Plan
Obligatorio de Salud.
§
Ahora
bien, respectó del procedimiento quirúrgico objeto de pretensión  recalcó el
representante de la demandada que, no se encuentra incluido en el plan de
beneficios del POS, en razón a que no tiene cobertura el manejo de la patología
ulcera corneal, catarata. Adicionalmente comunicó que, las valoraciones del 8,
10 y 15 de septiembre de 2010, al igual que la del 28 de diciembre del mismo
año, fueron garantizadas por la Secretaría de Salud de Santander. Entonces, la
IPS Foscal ha venido tratando la dolencia de la usuaria, “entidad que no
tiene contratación con Solsalud EPS”. De ahí que, en cumplimiento de
la medida provisional emitida por el juez de primera instancia la accionada
programó una cita de oftalmología con el Doctor Jorge Pongo, para el 15 de
abril de 2011 a las 9:30 p.m. con el fin de que examinara a la señora Antonia
Angarita para determinar la autorización del procedimiento “Faco + Lio +
Anillo de Tensión Capsular OD”.
Especialmente,
para el representante, la Secretaria de Salud es quien negó darle trámite a la
solicitud de la demandante, pues la EPS solo tuvo conocimiento de la misma a
través del traslado de la acción de tutela. Así las cosas, imponerle la
prestación a su apoderada afecta el equilibrio financiero del contrato de
aseguramiento, en la medida que “ordenar la prestación de los servicios No
Pos a la EPS subsidiado, el recobro que efectúa el Ente Territorial solo
es del 50% con fundamento en lo señalado en la sentencia T-760 de 2008,
configurándose así un claro incentivo para que las entidades territoriales,
encargadas por la Ley de asumir la prestación de los servicios No Pos del
régimen subsidiado, los nieguen y propicien la interposición de acciones de
tutela para así no tener que asumir el 100% del valor de los servicios sino
solamente un 50% en virtud al fallo de tutela”. Lo anteriormente dicho, se
desprende de la Ley 715 de 2001 que radica en cabeza de las entidades
territoriales la obligación de cubrir las prestaciones No Pos para los usuarios
del régimen subsidiado, con dineros que le asigna el Estado para cumplir con
tal función.
§
De
otro lado, con relación a la solicitud de tratamiento integral, consideró que
es una petición improcedente, porque versa sobre servicios que no han sido
determinados por los médicos. Así, al juez constitucional le está vedado
amparar hechos futuros e inciertos como los que pretende la accionante. Encima,
esboza que de proceder esta pretensión se quebranta el derecho al debido
proceso, toda vez que se presume que la EPS incumplirá las prescripciones que
el médico le formule a la paciente. En este punto cita in-extenso la
jurisprudencia de la Corte[2].
§
Entretanto,
con la exoneración de los copagos o cuotas de recuperación discurre que
conforme a los artículos 2º y 11 del Acuerdo 260 de 2004, son pagos que sirven
para financiar el sistema cuando un servicio de salud no se encuentra previsto
en el POS-S, en consecuencia es el ente territorial quien debe asumir la
prestación y el que decide cobrar o no el señalado monto. Conjuntamente,
destaca que solo puede exonerarse del pago de las cuotas de recuperación a los
usuarios Nivel I Sisben, por lo tanto la tutelante no se encuentra exenta de
tales pagos por ser subsidio parcial Nivel II.
§
Por
lo anterior, la accionada pide no acceder a las pretensiones de la tutela,
comoquiera que: i) la obligada para costear el manejo de la enfermedad que padece
la señora Angarita y el procedimiento quirúrgico “Faco + Lio + Anillo de
Tensión Capsular OD”, es la secretaria de salud de Santander, más no la
EPS; y  ii) la petición de tratamiento integral es una orden hacia el futuro
que presupone el incumplimiento de Solsalud en la atención a la paciente,
ordenes que son prohibidas para el juez de tutela.
3.
Actuaciones de instancia y  el
fallo de tutela
3.1.
El Juzgado
Octavo Administrativo de Bucaramanga, por medio de auto del 31 de marzo de
2011, admitió la demanda y ordenó como medida provisional a la EPS-S Solsalud
que realizará el procedimiento quirúrgico “extracción extracapsular de
cristalina por facoemulsificación OD con anillo de tensión capsular”, pese
a que no se encuentra contemplando en el POS-S. Por eso, autorizó a la demanda
para repetir contra la Secretaria de Salud departamental de Santander  por los
gastos en que incurra en el suministro del procedimiento, insumos y
medicamentos No POS-S.
Así
mismo, en esta providencia se ordenó el apoyo del Cuerpo Técnico de
Investigaciones seccional Floridablanca, para que a través de una visita
domiciliaria a la residencia de la accionante estableciera: 1. Quienes
integran su grupo familiar, en qué estrato reside y en qué condiciones se
encuentra su vivienda (…); 2. Actividad económica de la accionante Antonia
Angarita Mojica y de su núcleo familiar (…); 3. Personas y obligaciones a su
cargo de la accionante, o si por el contrario, ésta depende de otra persona en
cuyo caso, establecerá la capacidad económica de aquél; así mismo relacionar
egresos tales como gastos, deudas servicios, alimentación, vestuario, gastos
médicos, (…); 4. Indicar si recibe ayudas o subsidios de personas naturales o
juritas; 5. Señalar quién provee económicamente el hogar de la accionante, de
donde proviene los ingresos, y porqué valor, y si los mismos son suficientes
para su subsistencia congrua”.
3.2.
Posteriormente,
el despacho de primera instancia, en sentencia proferida el 13 de abril de
2011, decidió negar el amparo, por considerar que la petente no le dio la
posibilidad a los médicos adscritos a la EPS-S Solsalud que la valoraran y
estudiaran la procedencia de la atención clínica requerida. Por consiguiente,
estimó que no se cumple con una de las subreglas previstas por la Corte
Constitucional para ordenar un medicamento no incluido en POS-S, como es la
existencia de la orden del médico tratante. Con esta lógica, el   a-quo
resaltó que la demandada en cumplimiento de la medida provisional le programó a
la paciente una cita de oftalmología el 15 de abril de 2011 en la que se
determinaría si se autorizaba la cirugía “extracción extracapsular de
cristalina por facoemulsificación OD con anillo de tensión capsular”. Por ende, revocó la medida cautelar dictada en el auto del 31 de marzo
de 2011, dado que solo después de la valoración adelantada por los médicos
adscritos a la accionada, puede autorizarse el procedimiento pretendido por la
señora Angarita.
Aunque
el juez reconoció la necesidad de la operación que requiere la demandante, toda
vez que de acuerdo con los diferentes dictámenes médicos es imprescindible para
“salvaguardar su órgano vital de la visión”.
De
otro lado, en el caso de la exoneración de copagos y/o cuotas de recuperación
concluyó que no eran igualmente procedentes, puesto que en la providencia no se
autorizó ningún procedimiento.
3.3.
Este fallo no
fue impugnado por alguna de las partes, razón por la cual se remitió el
expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
4.
Pruebas
relevantes aportadas al proceso
4.1.
Fotocopia
del carné de la señora Antonia Angarita Mojica de Solsalud E.P.S. régimen
subsidiado parcial, en el que se evidencia que se encuentra clasificada en el
nivel 2 del SISBEN y afiliada a esta entidad promotora de salud. (Folio 5,
cuaderno 2).
4.2.
Fotocopia
de la cédula de ciudadanía de la afectada, en la que figura que cuenta con 48
años de edad. (Folio 5, cuaderno 2).
4.3.
Fotocopia
del carné de la reclamante de Solsalud E.P.S. régimen subsidiado parcial, en el
que se ejemplifica que se encuentra clasificada en el nivel 2 del SISBEN.
(Folio 5, cuaderno 2).
4.4.
Copias
de las órdenes médicas y documentos de la epicrisis de la señora Angarita, en
los que consta la necesidad de la realización del procedimiento quirúrgico “Faco
+ Lio + Anillo de Tensión Capsular OD” expedida por los profesionales
especializados de Salud de FOSCAL y el Hospital San Juan de Dios.  Al mismo
tiempo,   destacan que la demora en la práctica de la cirugía implica un
constante detrimento en la visión de la paciente con el paso del tiempo.
(Folios 6 a 10, cuaderno 2).
4.5.
Informe
rendido por la Policía Judicial que verifica las condiciones socioeconómicas de
la petente, consistentes en: i) su núcleo familiar esta compuesto por sus
primos  (Ilce Nine Reyes, Miguel Valderrama, Constanza Díaz y Laura Agudelo)
con quienes vive en un inmueble estrato dos de propiedad de estos últimos; ii)
no cuenta con trabajo desde diciembre de 2010, empero labora esporádicamente
por días en una casa de familia devengando 20 o 25 mil pesos, quienes además le
proporcionan comida y dormida; iii)  aporta a su hogar con los oficios de la
casa, no tiene personas a su cargo, la única deuda en su haber asciende a de $
150.000 pesos, no posee tarjetas de crédito o cuentas bancarias, ni vehículos,
ni inmuebles.   (Folios 20 a 24 y 35, cuaderno 2).
4.6.
Pruebas Practicadas en sede de revisión
4.6.1 Mediante Auto del 23 de
Noviembre de 2011, el despacho del Magistrado sustanciador  se comunicó con la
señora Antonia Angarita Mojica con el objeto de establecer en primer lugar, si
se efectuó la cita médica programada por Solsalud EPS el 15 de abril de 2011
que tenía como propósito estudiar la procedencia de la cirugía “Faco + Lio +
Anillo de Tensión Capsular OD”, la cual fue ordenada por un médico no
adscrito a la demandada. En segundo lugar,  se interrogó a la demandante con el
fin de identificar las conclusiones que arrojó dicho estudio, de haberse
presentado. Igualmente, para determinar si la EPS accionada le practicó el
procedimiento médico señalado a la requirente.
Atendiendo a lo anterior, la
libelista informó que se realizaron dos citas de valoración médica, en las que
se determinó que debía efectuarse la operación “Faco + Lio + Anillo de
Tensión Capsular OD” en el ojo derecho, de modo que el 2 de junio de 2011,
Solsalud EPS-S emitió la correspondiente autorización y le comunicó que le
llamarían para confirmarle el día y hora de la cirugía. Empero, nunca fue
practicado el procedimiento clínico referido, por lo que la señora Angarita se
dirigió nuevamente a la EPS-S con el fin de preguntar sobre el mismo, en donde
le anunciaron que la orden de autorización había vencido. En efecto, le
otorgaron una cita con el especialista para que fueran nuevamente ejecutados
los exámenes que evidencien la  necesidad del procedimiento antes autorizado.
Aun así, la valoración médica no se ha presentado.
Aunado a lo anterior recalcó
que, la empresa promotora de salud no le explicó en forma adecuada el
procedimiento que debía adelantar para ejecutar la orden de la atención clínica
“Faco + Lio + Anillo de Tensión Capsular OD”, debido a que inicialmente
le avisaron que este se realizaría con una llamada en la que sería agendado; a
pesar de ello posteriormente, le notificaron que la orden había caducado, pues
la tutelante no inició los trámites previstos en la normatividad.
Adicionalmente comunicó que,
Solsalud EPS le entregó la droga Lumigan y Genteal en un término de 6
meses, dosis que duró aproximadamente un mes y medio. De esta forma, para
obtención de la nueva prescripción debe igualmente asistir a las consultas con
el profesional de salud.
Por último, con relación a los
copagos y cuotas de recuperación afirmó la libelista que no le han sido
cobrados ninguno de estos valores por concepto de la prestación de los
servicios de salud.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
1.
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir
sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico
2.
En
el presente asunto le corresponde a la Sala establecer si Solsalud E.P.S.-S y
la Secretaria de Salud de Santander vulneraron los derechos fundamentales de
Antonia Angarita Mojica  a la vida, a la seguridad social y la salud, por una
parte, al negar la autorización de la ejecución del procedimiento “Faco +
Lio + Anillo de Tensión Capsular OD” por ser ordenado por un médico no
adscrito a la EPS, por otra al exigirle la cancelación de cuotas de
recuperación y/o copagos en la prestación del servicio que requiera en razón de
la enfermedad que padece.  Al respecto, es preciso tener en cuenta que, dentro
del anterior problema jurídico, subyace un cuestionamiento que debe abordar la
Sala, el cual responde a determinar la procedencia de la acción de tutela para
exonerar a un usuario hacia el futuro de las cuotas recuperadoras, de cualquier
prestación en salud que le sea practicada.
3.
Para
resolver el interrogante jurídico planteado, la Sala reiterará y armonizará su
jurisprudencia sobre: i) la protección constitucional del derecho fundamental a
la salud y el principio de integralidad; ii) obligatoriedad del tratamiento de
salud emitido por médicos no adscritos a la EPS tratante; iii) la naturaleza
jurídica de las cuotas de recuperación y copagos, así como la exoneración de
los mismos; y iv)  el caso en concreto.
Dado
que el problema jurídico que plantea la presente acción de tutela ya ha sido
objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala de
Revisión reiterará lo dis­pues­to por la jurisprudencia sobre la materia. Por
tal razón, el presente fallo será motivado brevemente.[3]
La protección constitucional del derecho fundamental
a la salud y el principio de integralidad. Reiteración Jurisprudencial
4.
La
jurisprudencia de esta Corporación desde la sentencia T-760 de 2008 ha
considerado que el derecho a la salud, es de raigambre fundamental, por lo que
puede ser protegido a través de acción de tutela. Por ende, dejó de ampararlo
con la condición de que vulnerará otro derecho de tal jerarquía como la vida,
en lo que se denominó el criterio de conexidad[4].
Así las cosas, concluyó con fundamento en normas derecho internacional[5] que su sola
vulneración le concede la facultad a las personas para que le soliciten al juez
constitucional su intervención y defensa de sus derechos fundamentales.
Adicionalmente, el precedente constitucional ha indicado que el núcleo esencial
del derecho a la salud no solo obliga a resguardar la simple existencia física
del ser humano, sino que se extiende a los ámbitos psíquicos y afectivos de la
persona[6].
4.2.
Entonces, la fundamentabilidad de este derecho surge cuando se verifica
alguno de los siguientes puntos:  “(i) falta de reconocimiento de
prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no
se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de
reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones
en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no
acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos
eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las
prestaciones de los planes obligatorios.”[7]
4.3.
Ahora bien, en relación con los servicios de salud incluidos y excluidos de los
planes obligatorios, este Tribunal Constitucional ha aplicado un criterio
simple, que permite establecer la procedencia de la acción de amparo respecto
del derecho a la salud[8];
el cual se sintetiza en que “las personas tienen derecho a que se les preste
de forma integral los servicios que requieran, conforme a la regulación
establecida y con indiferencia de la pertenencia  de los servicios al POS”.[9] Lo anterior
no es otra cosa que la vinculación directa del derecho a la salud con el
principio de integralidad, que expresa que las personas deben recibir en el
momento adecuado todas las prestaciones que pueden llevar efectivamente a la recuperación
de su estado de salud.
4.4.
Con relación a los servicios no incluidos dentro del citado esquema, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha depurado los criterios de acceso a
los mismos y ha dicho: “En adelante, para simplificar, se dirá que una
entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no
esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera
(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a
la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) con
necesidad el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo.”[10]
5.
En esta misma lógica, el principio de integralidad tiene por finalidad mejorar
las condiciones de existencia de los pacientes, prestando los servicios médicos
en el momento adecuado, en otras palabras este mandato de optimización
responde  “a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera
que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de
manera efectiva, es decir, que debido a la condición de salud se le otorgue una
protección integral en relación con todo aquello que sea necesario para mejorar
la calidad de vida de manera efectiva”[11].
Así mismo, la integralidad en el servicio de salud implica que el doliente
debe recibir el tratamiento de calidad que requiere según las
condiciones de la patología que lo aquejan y las realidades científicas y
médicas.
De
donde se sigue que, “esta Corporación ha determinado que el juez de tutela,
en virtud del principio de integralidad, deberá ordenar el suministro de los
servicios médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del
paciente, ello con la finalidad de que las personas afectadas por la falta del
servicio, obtengan continuidad en la prestación del mismo. La Corte ha indicado
que con ello se evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio
que le sea prescrito a un afiliado por una misma patología”[12]. Para finalizar, este
mandato de optimización obliga a las empresas promotoras de salud a no
entorpecer las órdenes médicas con procesos y trámites administrativos que
impidan a los usuarios acceder a las prestaciones hospitalarias necesarias y
requeridas para aliviarse de las enfermedades que padecen.
Obligatoriedad del tratamiento de salud emitido por
médicos no adscritos a la EPS tratante
6.1. Dentro
del Sistema de Seguridad Social de Salud, la persona facultada para determinar
qué servicio requiere un paciente, es el médico tratante porque[13]: (i) ejecuta
tal competencia sustentado en criterios científicos; y (ii)  es el profesional
que se encuentra en contacto con el enfermo, quien tiene la mayor posibilidad
de establecer cuál es el tratamiento más eficaz e idóneo para la enfermedad del
convaleciente[14].
Por consiguiente, en principio el criterio “vinculante para la orden del
servicio médico es el del profesional adscrito a la E.P.S, pues esta es la
encargada de la prestación de las asistencias en Salud”[15].
6.2. No
obstante, esta Corporación ha flexibilizado esta regla, por dos vías: (a)
estableciendo que es obligatorio acatar la orden de un médico particular
reconocido por el sistema de salud, si no es desvirtuada por la E.P.S. con
sustento en criterios técnicos, científicos y en las circunstancias médicas que
constan en la historia clínica del paciente[16]
“sea porque: se valoró inadecuadamente a la
persona; hubo ausencia de evaluación médica de los especialistas que sí estaban
adscritos, sin importar el argumento que originó la mala prestación del
servicio; o en el pasado, la entidad apreció y aceptó su dictamen como médico tratante”[17]; (b) cuando el conjunto de prestaciones que conforman
la garantía integral del derecho a la salud  no estén necesariamente
establecidas a priori, de manera concreta por el médico tratante,
conlleva para el juez constitucional la necesidad de hacer determinable la
orden en el evento de conceder el amparo[18],
por ejemplo, “(i) mediante la
descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud
diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto
de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o
(iii) por cualquier otro criterio razonable,”[19]
que se ha referido a los sujetos de especial y reforzada protección
constitucional vinculados a una patología que determinan la orden concreta del
juez de tutela[20].
Lo propio sucede en los casos de un claro
incumplimiento y tratándose de una situación de especial urgencia, “el juez de tutela puede ordenar directamente a
la entidad encargada que garantice el acceso al servicio de salud ordenado por
el médico externo, sin darle oportunidad de que el servicio sea avalado por
algún profesional que sí esté adscrito a la entidad respectiva”[21].
La
naturaleza jurídica de las cuotas de recuperación y copagos, así como la
exoneración de los mismos
7. El derecho a la salud se consagró en el artículo 49 de
la Carta Política con la doble calidad de derecho y servicio público. Esta
última dimensión le otorgó al Estado la función de organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. Esta es la razón, por la que el legislador en ejercicio la
cláusula general de competencias expidió la Ley 100 de 1993, por la que se
establece el Sistema de Seguridad Social integral, el cual “tiene por objeto
garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para
obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la
protección de las contingencias que la afecten”[22].  Igualmente estipuló
que, “comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones
y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de
carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley,
u otras que se incorporen normativamente en el futuro” [23] . Al mismo tiempo, se encuentra conformado por  “el
conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y
está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud,
riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen
en la presente ley”[24].
8.1. En esta
lógica, se constituyeron dos regímenes al que tres categorías de participantes
se afilian para acceder a los servicios de salud, de la siguiente manera (art.
157 Ley 100 de 1993): i) El primero de ellos, está constituido por personas con
la capacidad económica para asumir un costo de cotizaciones obligatorias  al
sistema, es decir los afiliados al régimen contributivo quienes son vinculadas
a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y los
trabajadores independientes, cuyo aseguramiento corresponde a las empresas
promotoras de salud; ii) al otro régimen pertenecen las personas pobres y
vulnerables quienes son incapaces de apropiarse del pago total de las
cotizaciones y que, en esa medida, requieren  el subsidio parcial e incluso
total del Estado, en otras palabras, los afiliados al régimen subsidiado[25]. Además,
dentro de esta categoría de usuarios se encuentran las personas de pocos
recursos económicos que acceden al sistema como vinculados “mientras logran ser
beneficiarios del régimen subsidiado”.
Sobre todo,
entre las personas beneficiarias del régimen subsidiado, se comprenden a la
población urbana y rural de menores recursos económicos, dentro de los que el
legislador destacó a sujetos tales como: “las madres durante el embarazo, parto y postparto y
período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia,
los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos
de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos,
las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes,
artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes,
maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados
y demás personas sin capacidad de pago.”[26] El criterio de
focalización empleado para la determinación de la población susceptible de
integrar este régimen se rige por la base de datos del Sistema de Identificación
de Potenciales beneficiarios de Programas Sociales – SISBÉN-.
8.2.
Específicamente, la prestación de los servicios de salud a los afiliados sin
capacidad de pago se encuentra a cargo de las empresas promotoras de salud del
régimen subsidiado y las cajas de compensación familiar, quienes se obligan a otorgar los beneficios del
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado contenido en el acuerdo 008 de 2009. Así mismo, conforme al artículo 216 de la ley 100 de
1993 el régimen subsidiado está dirigido, controlado y vigilado por la Nación,
pero a nivel territorial corresponde a la dirección local de salud, en
subsidiaridad y concurrencia entre el departamento y el municipio.  De ahí que,
los costos originados en la prestación de los servicios de salud incluidos en
el POS-S se sufragaran con la unidad de pago por capitación (UPC) que es
trasladada por la entidad territorial respectiva a la EPS-S que tiene afiliado
al paciente. En el evento de los servicios excluidos del POS-S, podrán prestarse
por instituciones públicas y privadas que tengan contrato con la entidad
territorial encargada de asumir la responsabilidad, cuando demuestren el tipo,
calidad  y cantidad del servicio efectivamente ofrecido a la población
subsidiada, lo cual será cancelado de acuerdo con el subsidio de oferta y el
subsidio de demanda (arts. 9º del Decreto 3007 de 1997 y 14 del Decreto 806 de
1998).
9.1. En este
estado de cosas, la Ley 100 de 1993 en su artículo 217 numeral 5 previó que los
beneficiarios del sistema subsidiado contribuirán a la financiación parcial de
la organización y prestación de servicios de salud, según su condición
socioeconómica, conforme a la reglamentación que expida el consejo de seguridad
social en salud. De allí que, el artículo
187 de la ley 100 estipula que los usuarios para acceder a los beneficios “estarán
sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles”, los cuales
tiene la finalidad por una parte de “racionalizar el uso de servicios del
sistema”, por otra de” complementar la financiación del plan obligatorio
de salud”. No obstante, la norma en comento determina que “en ningún
caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los
más pobres”. Por lo tanto, con el propósito de “evitar la generación de
restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para
los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación
socioeconómica”.
9.2.
Sobre el particular esta Corporación recalcó en ejercicio del control abstracto
de constitucionalidad del artículo referido la prohibición de que los pagos
compartidos y las cuotas moderadoras no puedan convertirse en un obstáculo para
el acceso a los servicios de salud, premisa igualmente extensiva para las
cuotas de recuperación. Por consiguiente declaró  “EXEQUIBLE el artículo 187
de la Ley 100 de 1.993, bajo el entendido de que si el usuario del servicio no
dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o
controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le
pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos,
hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin
perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes, salvo la
expresión  “ y la antigüedad de afiliación en el Sistema” contenida
en el inciso 2o. de ese mismo artículo 187, la cual se declara INEXEQUIBLE”[27].
La
exclusión del ordenamiento jurídico de esta última proposición normativa se
produce porque no tiene relación con el objeto de la norma, el cual responde a regular el costo y
la racionalidad del uso del servicio de salud.
10. En este orden de ideas, la Corte continuó señalando que “cuando
una persona no tiene los recursos económicos para cancelar el monto de dichas
cuotas, la exigencia de las mismas limita su acceso a los servicios de salud y,
en el caso en que éstos se requieran con urgencia, se pueden ver afectados
algunos derechos fundamentales, los cuales deben ser protegidos teniendo en
cuenta su primacía frente a cualquier otro tipo de derecho”[28]. Aun así, “es
claro que si bien el sistema se fundamenta en el principio de solidaridad y con
base en este se cobran los copagos y cuotas moderadoras, también es cierto que
se aplica el principio de equidad y si el cobro de los mismos afecta la salud,
el mínimo vital y la vida digna de los usuarios, se deben dejar de aplicar las
normas que permiten dichos recaudos, con el fin de salvaguardar derechos
superiores”[29].
11.1.
Sin embargo, la Sala únicamente se pronunciará sobre las cuotas de recuperación
y los copagos, en la medida que estos son los que deben  cubrir  los afiliados
al régimen subsidiado por la prestación de los servicios en salud, pues ningún
usuario o afiliado está obligado a pagar cuotas moderadoras por las atenciones
hospitalarias previstas en el POS Subsidiado (Acuerdo 260 de 2004 artículos 1,
3 y 11).
11.2.
Siendo Así, los copagos son los aportes realizados únicamente por los
beneficiarios para cubrir una parte del servicio prestado y tienen el propósito
de financiar el sistema de salud (ibídem); en cambio las cuotas de
recuperación, son los valores que deben pagar la población pobre en la
prestación de los servicios de salud que no se encuentren cubiertos por el
subsidio a la demanda, según como se establezca en el contrato de prestación de
servicios de salud que para el evento suscriba el ente territorial con la
institución prestadora de servicios y en lo excluido en el Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Subsidiado (artículo 18 del Decreto 2357 de 1995).  Vale
decir que, los copagos se cancelan tanto en régimen contributivo como en el
subsidiado directamente a la empresa promotora del servicio de salud; mientras
las cuotas de recuperación las pagaran los usuarios del régimen subsidiado a las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) de la red pública, o las IPS privadas
que tengan contrato con el Estado.
11.3. Así
mismo, se consignaron unos mandatos de optimización que serán aplicados en los
pagos compartidos pero no a las cuotas de recuperación al momento de fijar los
montos que deben ser cancelados por los usuarios.  En este sentido, de
conformidad con el artículo 5 del Acuerdo referido se dispuso que deben
respetarse los siguientes principios básicos:
“1.
Equidad. Las cuotas moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse
en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para
discriminar la población en razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de
sus condiciones biológicas, sociales, económicas y culturales.
2. Información al usuario. Las Entidades Promotoras
de Salud deberán informar ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto
y los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que
estará sujeto en la respectiva entidad. En todo caso, las entidades deberán
publicar su sistema de cuotas moderadoras y copagos anualmente en un diario de
amplia circulación.
3. Aplicación general. Las Entidades Promotoras de
Salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los usuarios tanto los
copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con lo
dispuesto en el presente acuerdo.
4. No simultaneidad. En ningún caso podrán aplicarse
simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras.”
11.4.
La Sala debe precisar que, la regulación del gobierno optó por estipular qué
actos y procedimientos se encuentran eximidos de cancelar los copagos y las
cuotas de recuperación. Agregan los decretos que, tampoco se encuentran
obligados a costear estas últimas, ciertas personas que se encuentran en un
estado de indefensión especial.
Con
base en el artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004, todos los servicios de salud se
encuentran sujetos a los pagos compartidos, salvo los siguientes: 1. servicios
de promoción y prevención; 2. programas de control en atención materno
infantil; 3. programas de control en atención de las enfermedades
transmisibles; 4. enfermedades catastróficas o de alto costo; 5. la atención
inicial de urgencias y, 6. los servicios que, conforme al artículo 6º del
Acuerdo están sujetos al cobro de cuotas moderadoras.[30]
Respecto
de las cuotas de recuperación, quedan exonerados de su pago: i) la población
indígena e indigente (artículo 18 del Decreto 2357 de 1995); ii) las madres
gestantes y el niño menor de un año (artículos 43 y 50 de la Constitución
Política). Conjuntamente no existirá la obligación de cancelarlas en las
acciones y procedimientos de: i) Plan de Atención Básica ( literal (a) del
artículo 4° de la Resolución 4288 de 1996); ii) “las actividades,
procedimientos e intervenciones de demanda inducida, las acciones de protección
específica y detección temprana y la atención de enfermedades de interés en
salud pública de la población pobre y vulnerable no afiliada al Régimen
Subsidiado, según lo señalado en el artículo 13 de la Resolución 412
de 2000 y los incisos 1° y 2° del artículo 9° de la Resolución 3384
de 2000, excepto en los procedimientos que se realicen bajo el contexto de la
atención de condiciones excepcionales o complicaciones de la enfermedades de
interés en salud pública según el inciso 3° del artículo 9° de la
Resolución 3384 de 2000; ni para la atención inicial de urgencias, según
lo definido por el artículo 168 Ley 100 de 1993, el artículo 10° de la
Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, y el numeral 4.1
de la Circular Externa No 14 de 1995 de la Superintendencia
Nacional de Salud”[31].
11.5.
Por otra parte, la asignación de los valores de los copagos se aplicará
dependiendo del ingreso base de cotización del afiliado cotizante,[32] tanto en los
pagos compartidos por evento como en el tope máximo anual de ellos. De similar
forma, se presenta un límite por evento cuando estemos en presencia de las
cuotas de recuperación en salarios mínimos que depende del estado de indefensión
que previo el marco normativo aplicable a los mismos.
En
tal sentido, el Acuerdo 260 establece el monto de los copagos anuales, así como
el límite de los mismos generados en un mismo evento[33].   En efecto,  el valor
por anualidad permitido por concepto de pagos compartidos se determinará para
cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en
salarios mínimos legales mensuales vigentes, de la siguiente manera: “1. para
afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos
legales mensuales vigentes el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las
IPS, sin que el cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo
legal mensual vigente; 2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté
entre dos y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las
tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1)
salario mínimo legal mensual vigente, por un mismo evento; 3. Para afiliados
cuyo ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin
que por un mismo evento exceda del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual
vigente”[34].
Además,
se restringe a un monto máximo los copagos efectuados por afiliado beneficiario
en un año, el cual será establecido con base en el ingreso del afiliado
cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de la
siguiente manera: “1. para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea
menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 57.5% de un (1)
salario mínimo legal mensual vigente; 2. para afiliados cuyo ingreso base de
cotización esté entre dos y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes,
el 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente; 3. para afiliados cuyo ingreso
base de cotización sea mayor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, el 460% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente”[35].
Por
su parte, en los cuotas de recuperación el Decreto 2357 de 1995 determina que
el tope máximo autorizado para estas se fijará de conformidad con las tarifas
SOAT vigentes. De tal manera que, la población no afiliada al régimen
subsidiado identificada en el nivel 1 del SISBEN,  las incluidas en los
listados censales, o las personas que se encuentren afiliadas al régimen
subsidiado que reciban atenciones no incluidas en el POS-S deberán pagar un 5%
del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo
mensual legal vigente por la atención de un mismo evento. Aunque los individuos
clasificados en el nivel 2 del SISBEN pagarán un 10% del valor de los servicios
sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.
En el caso de la población identificada en el nivel 3 de SISBEN se pagará hasta
un máximo del 30 % del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres
salarios mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo evento.
A contrario censu, la población con capacidad de pago pagará tarifa
plena.
11.6.
Por consiguiente, en relación con los afiliados del régimen subsidiado se puede
aseverar que, los copagos tienen por objeto cubrir las prestaciones en el
servicio de salud que se encuentren incluidos en el POS; mientras que las
cuotas de recuperación ayudan a costear los gastos acaecidos en la prestación
de atenciones NO-POS. Por eso, “se tiene que el cobro de copago y cuota de
recuperación no puede ser simultáneo, ya que los mismos se aplican sobre
conceptos diferentes, el primero (copago) sobre servicios incluidos en el POS -
S o contributivo y el segundo (cuota de recuperación) sobre servicios no
incluidos en el POS”[36].
11.7.
Cabe acotar que, con relación a las normas reseñadas la jurisprudencia de la
Corte ha establecido el precedente, conforme al cual se establecen las
hipótesis en que se debe eximirse al afiliado de realizar los pagos compartidos
y cuotas de recuperación, como consecuencia de la vulneración de algún derecho
fundamental. Entonces, esta Corporación se dispuso a “inaplicar la regla del
artículo 18 del Decreto 2357  1995, en lo que se refiere al pago de cuotas de
recuperación por parte de personas vinculadas al sistema. Esta solución fue
acogida también, entre otras, en los fallos T-714, T-829, T-1213 y T-1246,
todas de 2004, y T-111, T-287, T-548, T-695 y T-837, estas últimas de 2005[37].
Estos
casos de exoneración de copagos y cuotas de recuperación son: (i) cuando
la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad
económica para asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del
paciente a éste, asumiendo el 100% del valor[38]
y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad
económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación
correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la
prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo
cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda
convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio[39]. No
obstante, “se encuentran por fuera de esta hipótesis las personas que tienen
la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora y la
capacidad para realizar efectivamente el pago antes de recibir el servicio
requerido, puesto que en estos eventos dicha cuota no constituye un obstáculo
para acceder al servicio médico, lo que hace improcedente el amparo por vía de
tutela.”[40]
Anexo
a estas reglas jurisprudenciales, la Corporación preciso que, “estos pagos
moderadores o cuotas de recuperación no pueden constituirse en barreras de
acceso a los servicios de salud para quienes no tienen la capacidad económica
de sufragarlos, y, los grupos más vulnerables de la población al igual que los
usuarios que pertenecen al Régimen Subsidiado Nivel I del Sisbén, se encuentran
exonerados por la ley de hacer dicho pago. En todo caso, el juez constitucional
deberá analizar cada caso en particular y determinará si estos pagos
obstaculizan el acceso al servicio de salud, y si como consecuencia de ello, se
genera una vulneración de los derechos fundamentales”[41].
11.8.
De las disposiciones referidas, a juicio de la Corte, es posible llegar a las
siguientes conclusiones:
i.
La diferencia de los copagos y las cuotas moderadoras radica en la finalidad
que el sistema general de salud previo para estos, toda vez que los primeros
costean los servicios POS-S prestados al beneficiario; los segundos cubren
parte de las erogaciones generadas en los procedimientos No POS-S.
ii)
De ahí que, no puede existir simultaneidad en el cobro de los copagos y cuotas
de recuperación en un mismo evento de salud, comoquiera que  los supuestos de
hecho que los causan son excluyentes.
iii)
Los pagos compartidos son exigidos en el régimen contributivo y subsidiado,
mientras que las cuotas de recuperación solo se reclaman en este último.
iv)
Los dos conceptos tienen un tope máximo que se pagará por evento, el cual
dependerá de la capacidad económica del usuario de salud, conforme a los
sistemas previstos en los acuerdos y decretos, como son el índice de cotización
o la clasificación del SISBEN. Aunque, los pagos compartidos cuentan con un
límite de gasto anual puesto que se conciben como cancelaciones constantes para
el acceso al servicio de salud; cosa que no ocurre con las cuotas de
recuperación ya que se consideran como excepcionales.
v)
La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido una serie de reglas que
excluyen en determinados casos a los usuarios del sistema de salud de cancelar
los pagos compartidos o las cuotas de recuperación.
Caso
concreto
12. En el
asunto que ahora ocupa la atención de la Corte se discute si Solsalud EPS y la
Secretaria de Salud de Santander vulneraron los derechos fundamentales de la
señora Antonia Angarita Mojíca al negar la autorización por una parte de la
ejecución del procedimiento “Faco + Lio + Anillo de Tensión Capsular
OD”
por ser ordenado por un médico no adscrito a la EPS; por otra la exoneración de
las cuotas de recuperación y/o copagos en la prestación del servicio que
requiera debido a la enfermedad que padece.
13.1.  En esta lógica, la
cirugía señalada no se encuentra contemplada en el POS-S en razón a que, no
está comprendida en la cobertura de servicios para los afiliados en el Nivel II
del SISBEN, específicamente en el tratamiento de la patología que padece la
libelista. De este modo, la cirugía de extracción extracapsular de
cristalino por facoemulsificación con anillo de tensión no se halla
dentro de las atenciones de los casos con diagnóstico de cataratas de cualquier
etiología en cualquier grupo de edad, ambulatoria, con hospitalización,
quirúrgica, no quirúrgica, diagnóstica y terapéutica con las actividades de
tratamiento, ni incluidos en los procedimientos (Art. 62 Numeral 2
Acuerdo 008 de 2009): i) con o sin implantación de lente intraocular; ii) la atención
de las complicaciones inherentes a las cataratas y a su tratamiento; y iii) los
procesos clínicos contenidos en el Anexo dos al acuerdo 008 de 2009.
13.2. Por lo tanto, la Sala
aplicará las reglas jurisprudenciales construidas por esta Corporación para reclamar
la prestación de un servicio de salud excluido del plan obligatorio de salud
por medio de la acción de tutela, por parte de una persona inscrita en el
régimen de salud subsidiado (supra 4.4).
13.3. La primera de las
subreglas establecidas por la jurisprudencia, obedece a que la falta del
servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere.  En relación con el caso en concreto, se
evidencia que todos los médicos que valoraron a la accionante, estimaron que la
operación enunciada era necesaria para evitar que perdiera la  visión, entre
ellos los profesionales adscritos a la demandada que accedieron a la
autorización de aquella (Fls  6 a 10, cuaderno 2).
13.4. Entrando en la segunda
subregla jurisprudencial, observa la Sala que según las circunstancias fácticas
del caso particular, el servicio reseñado no puede ser sustituido por otros que
se encuentren incluidos en el plan obligatorio de salud, puesto que la
totalidad de los galenos que estudiaron el caso de la señora Angarita
conceptuaron que el procedimiento de extracción con anillo de tensión es el
indicado para la enfermedad que padece, incluso los médicos de Solsalud EPS
determinaron la  procedencia de la cirugía después de haberla analizado, tal
como lo informó la tutelante en la comunicación sostenida con el despacho del
magistrado sustanciador. Entonces, a partir de elementos técnicos y científicos
se concluyó que el tratamiento más efectivo para el glaucoma es la operación
prescrita, prescindiendo de las cirugías contenidas en el anexo dos del acuerdo
008 de 2009.
13.5.
En tercer lugar, esta Corporación ha establecido como requisito para la
procedencia de la tutela dirigida a reclamar una asistencia no POS-S, que el
interesado no pueda costearlo directamente, ni asumir las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y tampoco pueda acceder a este por otro plan distinto que
lo beneficie. En sentencia T-022 de 2011[42]
se consideró que las reglas probatorias en materia de incapacidad económica son
las siguientes:
“(i)
sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia
probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que
permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación
de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida),
se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad
demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar
la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante
negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al
sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables,
testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al
juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia
probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los
derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de
los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el
principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos
que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o
medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del
solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones
semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la
Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa,
si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad
(vi) hay presunción de incapacidad económica frente a los afiliados al SISBEN
teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población”.
13.6. Estas condiciones se
encuentran demostradas en el expediente, gracias al ejercicio probatorio del
juez de instancia, ya que la paciente cuenta con un ingreso diario de veinte y
cinco mil pesos $ 25.000 no constantes que devenga al trabajar por días como
empleada domestica en casas de familia, los cuales no son suficientes para la
satisfacción de sus necesidades básicas y para el tratamiento de su enfermedad
(Fl. 20 Cuaderno 2). Adicionalmente, dentro del plenario se probó que la
demandante no cuenta con vivienda propia, debido a que habita en un inmueble
estrato 2 de propiedad de sus primos, al igual que según consta en el
certificado expedido por la oficina de instrumentos públicos de la ciudad de
Floridablanca Santander no tiene bienes inmuebles de su propiedad (Fl. 35
Cuaderno 2). Lo propio ocurrió con la demostración de la ausencia de
automotores en cabeza de la libelista proferido por la secretaria de transporte
respectiva del municipio señalado (Fl. 21 Cuaderno 2). Así mismo, al tratarse
de una negación indefinida Solsalud E.P.S-S no desvirtuó el elemento de insolvencia
económica de la señora Angarita y de su familia (Fls  28 – 34 Cuaderno 2). Por
último, se evidencia como indicio de su precariedad económica, la existencia de
un crédito en el que la requirente debe ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000)
(Fl. 20 Cuaderno 2).
13.7.1.  El último requisito
establecido por esta Corporación, se refiere a que el servicio médico
debe ser ordenado por un profesional adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación de la atención clínica al solicitante. No obstante,
como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte este requisito no es absoluto
y puede flexibilizarse en pro de la satisfacción del derecho a la salud y el
cumplimiento del principio de integralidad manifestado en la asistencia
completa del servicio requerido por un paciente, que ostente la calidad de
sujeto de especial protección constitucional como son los niños, los adultos
mayores o los discapacitados (supra 6.2.).  En este mismo sentido, la Corte
inaplicó esta regla cuando el procedimiento médico fuera prescrito por un
profesional de salud reconocido por el sistema de seguridad social que no se
encuentre adscrito a la EPS, siempre que no sea desvirtuado por la entidad, con
sustento en criterios técnicos, científicos y en las circunstancias médicas que
constan en la historia clínica del paciente (Ibídem).
13.7.2. Si bien en primer
lugar, la orden del procedimiento quirúrgico “Faco + Lio + Anillo de Tensión
Capsular OD” fue emitida por especialistas de salud no adscritos a Solsalud
EPS, esta fue convalidada por los médicos de la institución demandada en
valoración realizada el 15 de abril de 2011, y en citas posteriores que
culminaron en autorizar la ejecución del procedimiento enunciado el 2 de junio
de la anualidad en curso, tal como lo manifestó la señora Angarita.  Por
consiguiente, el requisito jurisprudencial se encuentra cumplido, comoquiera
que los galenos adscritos a Solsalud refrendaron las órdenes de sus colegas,
externos a la entidad.
13.7.3.  No obstante, la operación
no se llevó a cabo por diversos inconvenientes administrativos que se
concentran en las explicaciones erradas dadas a la petente para conseguir lo
pretendido; de ahí que la orden se venciera sin su materialización. Incluso, la
señora Angarita debe ser evaluada de nuevo en cita con el especialista, para
que este expida los exámenes que ya fueron practicados hace meses, pero que
como resultado del vencimiento de la prescripción clínica, deben sustentar la
nueva orden de “Faco + Lio + Anillo de Tensión Capsular OD”.
Procedimiento que a todas luces implica una manera de dilatar el cumplimiento
del derecho a la salud de la tutelante, toda vez que no recibe el tratamiento
médico en el momento adecuado para recuperarse de la dolencia que padece. Una
evidencia de ello, es que la orden solicitada se encuentra próxima a cumplir un
año de haber sido expedida.
13.8.  Siendo así, se
configura una vulneración al derecho fundamental a la salud derivada de la
satisfacción parcial de la misma garantía, manifestada en que por los diversos
impases administrativos, la EPS-S no ha efectuado el procedimiento requerido.
En este punto, se resalta el hecho de que Solsalud considera necesario que la
usuaria vuelva a transitar el largo camino de cita con el especialista y
exámenes correspondientes para autorizar de nuevo la operación, olvidando la
necesidad prioritaria del procedimiento médico. Por lo anterior, la Corte
ordenará a Solsalud EPS que le practique a la señora Angarita la operación
enunciada en el término máximo de 1 semana contada a partir de la notificación
de esta providencia, después de que se realicen los exámenes de rigor
necesarios para el procedimiento.
14.1. Con referencia a la
exoneración de los cobros de las cuotas de recuperación y los copagos, conforme
a la parte motiva de esta sentencia, no se exigirán las cancelaciones de los
mismos cuando una persona que necesita con urgencia un servicio médico carece
de la capacidad económica para asumir su valor, con lo cual la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el
acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor, toda vez que estos no
se pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud.
14.2. Para el caso sub-judice,
con base en las pruebas de la incapacidad económica enunciadas y valoradas por
la Sala,  resulta gravoso y desproporcionado a la tutelante exigirle los pagos
reseñados porque esta no cuenta con un ingreso constante que pueda permitirle
sufragar los gastos de su enfermedad (supra 13.6). Conjuntamente, es evidente
que la señora Angarita no tiene los recursos suficientes para costear los 2
salarios mínimos que fungen como topes máximos de los desembolsos de las cuotas
de recuperación a los afiliaos de SISBEN II (Folios 20 a 24 y 35, cuaderno 2).
Aunque, debe resaltarse como lo precisó la petente que la demandada no le ha
obligado a realizar los pagos compartidos para entrega de las drogas de lumigan
y genteal.  Por lo tanto, se procederá a exonerar a la accionante de los
desembolsos de los pagos compartidos y cuotas de recuperación.
15. Como resultado de las
consideraciones precedentes, esta Sala revocará la decisión del juez de primera
instancia y, en su lugar, ordenará  a la EPS accionada por una parte, que asuma
la prestación de los servicios de salud que en adelante requiera Antonia
Angarita Mojica para enfrentar la enfermedad  que padece, sin que le sean
exigidos copagos y cuotas de recuperación  por la atención médica que le sea
brindada como parte del tratamiento, todo lo cual resulta necesario para
garantizar los derechos a la vida digna y a la salud de la accionante; por otra
que, autorice y ejecute el procedimiento quirúrgico “Faco + Lio + Anillo de
Tensión Capsular OD” en la paciente en el término máximo de 1 semana
contada a partir de la notificación de esta providencia, después de que se
realicen los exámenes de rigor necesarios para el procedimiento, con el
propósito de salvaguardar el principio de integralidad, elemento  integrante
del núcleo esencial del derecho a la salud.
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la decisión proferida por el
Juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga, en sentencia del 13 de abril de
2011 en
relación con la tutela instaurada por  Antonia Angarita Mojica y, en su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos a la vida, a la seguridad social y a la salud.
Segundo.-  ORDENAR a
Solsalud E.P.S-S, Sucursal Floridablanca Santander que en el término una semana
siguiente a la comunicación de la presente providencia practique la operación  “Faco
+ Lio + Anillo de Tensión Capsular OD” en la paciente, después de que se
realicen los exámenes de rigor necesarios para el procedimiento.
Tercero.-
ORDENAR
a la Entidad Promotora Solsalud E.P.S-S que una vez se surta la notificación
del presente fallo, preste los servicios de salud que requiere la señora
Antonia Angarita Mojica para enfrentar  el “ulcera de cornea: catarata ojo
derecho, miopía alta y glaucoma” que padece, sin que, al efecto, le sean
exigidos copagos y cuotas de recuperación.
Cuarto.- PREVENIR a
Solsalud E.P.S-S,  para que, en el futuro se abstenga de incurrir en la
conducta que dio origen a esta tutela y adelante las acciones de coordinación
que sean necesarias para que se le preste a la demandante la atención integral
requerida por el problema de salud planteado en esta acción, entre las que se
incluyan evitar imponer trámites administrativos para el acceso a los servicios
de salud.
Quinto.- ADVERTIR a
Solsalud EPS que, en adelante, cumpla con el deber de acompañamiento de los
afiliados al Régimen Subsidiado de Salud, proveyendo la información necesaria
para la efectiva realización del derecho a la salud.
Quinto.- RECONOCER que
Solsalud E.P.S-S, tiene derecho a repetir contra el Estado, a través del
FOSYGA, para recuperar todos los gastos en los que incurra y que legalmente no
le corresponda asumir, en ejecución de los numerales segundo y tercero de la
parte resolutiva de esta providencia. El FOSYGA dispondrá de quince (15) días
para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha
que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el
pago por las E.P.S.
Sexto.-   LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,
para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
Notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A LA
SENTENCIA T-924/11
Referencia: Expediente T-3193668
Accionante:
Antonia Angarita Mojica
Accionado:
Secretaría de Salud de Santander y
Solsalud EPS-S
Magistrado Ponente: Luis
Ernesto Vargas Silva
Salvo
mi voto parcialmente frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala
Novena de Revisión en sesión del siete (7) de diciembre de dos mil once (2011),
por las razones que a continuación expongo:
La
Sala en la sentencia de la cual me aparto, optó por ordenarle a la Solsalud
EPS-S la realización de un procedimiento quirúrgico ordenado por un médico no
adscrito a la misma. En nuestra opinión, el alcance que se le da a la orden del
médico no adscrito no es el adecuado. Esto por cuanto, lo que la jurisprudencia
de esta Corte ha establecido es que la recepción por parte de una EPS de una
orden médica de un profesional de la salud externo a su red de prestadores,
activa el deber de la entidad de proceder a valorar a la persona para así
determinar si el servicio de salud prescrito es o no el adecuado; y no, que
dicha orden médica obligue directamente a la entidad. Una decisión como ésta,
desdibujaría la estructura misma del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
Es
decir, que el concepto del médico externo vincula a la EPS en tanto le genera
el deber de confirmarlo, descartarlo o modificarlo con base en consideraciones
técnico-científicas y las particularidades médicas de cada caso[43]. Por ello, en mi opinión
la decisión que se ha debido adoptar en este caso era ordenarle a la EPS que
realizara la valoración médica de la paciente y que con base en ésta procediera
a confirmar, descartar o modificar la prescripción del médico externo. Y, de
encontrar la EPS que la cirugía prescrita era la solución médica adecuada y
pertinente para solucionar la afección de la paciente, que procediera a
realizarla en el término de 48 horas.
En
virtud de las anteriores consideraciones, me aparto de la decisión adoptada por
la Sala.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1] Diagnóstico
aportado por la EPS Solsalud en la contestación de la acción de tutela (fl. 32
Cuaderno 2)
[2]
Sentencia T-854 de 2004
[3]
Con base en lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Corte
Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a
reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo
ha hecho en varias ocasiones, entre otras, en las sentencias T-481 de 2011,T-333
de 2009; T-332 de 2009; T-808 de 2008;  T-784 de 2008; T-1032 de 2007; T-689 de
2006; T-465A de 2006; T-810 de 2005; T-959 de 2004; T-392
de 2004; T-054 de 2002 y T-549 de 1995.
[4]
Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón; T-346 de 2005 M.P. Álvaro
Tafur Galvis
[5] Entre
estas se encuentran:
El
artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que afirma en su
párrafo 1º que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios”; ii) El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales contiene una de las disposiciones más completas y
exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los
Estados partes reconocen: “el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del
artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán
adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este
derecho”;  iii) la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, establece que “La salud es un derecho humano fundamental
e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser
humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede
alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación
de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud
elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de
instrumentos jurídicos concretos”.
[6] Sentencias
T-022 de 2011,  T-091 de 2011, T-481 de 2011  M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[7] Sentencias T-999
de 2008 M.P Humberto Antonio Sierra Porto.; T-931 de 2010 M.P
Luis Ernesto Vargas Silva;
T-022 de 2011 y T-091 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[8]
Sentencia T-481 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[9] Ibídem.
[10] Sentencia
T-760 de 2008.
[11]
Sentencia T-178 de 2011. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[12]
Sentencia T-970 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[13]
Sentencia T-184 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[14]
Sentencia T-271
de 1995, SU-480 de 1997,  SU-819 de 1999, T-414 de 2001,
T-786 de 2001, T-344
de 2002 y
T-760 de 2008.
[15]
Sentencias T-378 de 2000, T-741 de 2001, T-476 de 2004 y T-760 de 2008.
[16]
Sentencias T-500 de 2007, T-083 de 2008, T-762 de 2006, T-760 de 2008 y T-184
de 2011.
[17]
Sentencia T-320 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[18]
Sentencia T-184 de 2011.
[19]
Sentencia T-531 de 2009, T- 091 de 2011 y T-184 de 2011.
[20]
Sentencia T- 091 de 2011 y T-184 de 2011.
[21] Sentencia
T-284 de 2011.
[22]
República de Colombia, Congreso Ley 100 de 1993 art. 1
[23]
Ibídem.
[24]
Ibídem, art. 8
[25]
Ibídem. art. 157
[26]
Ibídem.
[27]
Sentencia C-542 de 1998, MP: Hernando Herrera Vergara.
[28]
Sentencia T-563 de 2010, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[29]
Sentencia T-725 de 2010, MP: Juan Carlos Henao Pérez
[30]
Acuerdo 260 de 2004, Artículo
6º. Servicios sujetos al cobro de cuotas moderadoras. Se aplicarán cuotas
moderadoras a los siguientes servicios, en las frecuencias que autónomamente
definan las EPS: // 1. Consulta externa médica, odontológica, paramédica y de
medicina alternativa aceptada. // 2. Consulta externa por médico especialista.
// 3. Fórmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. La cuota
moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma
consulta, independientemente del número de ítems incluidos. El formato para
dicha fórmula deberá incluir como mínimo tres casillas.  // 4. Exámenes de
diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no
requieran autorización adicional a la del médico tratante. La cuota moderadora
se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente
del número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá
incluir como mínimo cuatro casillas. // 5. Exámenes de diagnóstico por
imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización
adicional a la del médico tratante. La cuota moderadora se cobrará por la
totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del
número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir
como mínimo tres casillas. // 6. Atención en el servicio de urgencias única y
exclusivamente cuando la utilización de estos servicios no obedezca, a juicio
de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o
funcionalidad de la persona o que requieran la protección inmediata con
servicios de salud. //  Parágrafo 1º. En ningún caso podrá exigirse el pago
anticipado de la cuota moderadora como condición para la atención en los
servicios de urgencias.  // Parágrafo 2º. Si el usuario está inscrito o se
somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención
integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un
plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas
moderadoras en dichos servicios. // Parágrafo 3º. Las cuotas moderadoras se
pagarán al momento de utilización de cada uno de los servicios, en forma
independiente.
[31]
Ministerio de la Protección Social, Concepto 118(Bogotá D.C., 2 de marzo de
2006) Asunto: Rad. Int. Jur. 008930 del 06 - 02 – 06 Cobro de copagos y cuotas
de recuperación
[32]
Op.cit, Acuerdo 260 de 2004, artículo 4
[33]
Ibídem.  Art. 26 parágrafo 1: Se entiende por la atención de un mismo evento el
manejo de una patología específica del paciente en el mismo año calendario.
[34]
Ibídem, art. 10
[35]
Ibídem, Art. 11
[36]
Ministerio de la Protección Social, Concepto 118(Bogotá D.C., 2 de marzo de
2006) Asunto: Rad. Int. Jur. 008930 del 06 - 02 – 06 Cobro de copagos y cuotas
de recuperación
[37]
Sentencia C-037 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinila.
[38] Sentencias
T-743 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-563 de 2010, MP: Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, T-725 de 2010, MP: Juan Carlos Henao
Pérez y  T-199 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[39]
Sentencias T-330 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-563 de 2010, MP: Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, T-624 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-725
de 2010, MP: Juan Carlos Henao Pérez.
[40]
T-725 de 2010, MP: Juan Carlos Henao Pérez
[41]
Sentencia T-199 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[42]
Ver también las sentencias T-306 de 2005, T-829 de 2004 y T-113 de 2002
entre otras.
[43] Cf. Sentencia T-760 de 2008.