T-649-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-649/07
ACCION DE TUTELA-Mecanismo subsidiario
ACCION DE TUTELA-Antecedentes
jurisprudenciales del carácter subsidiario y residual
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Inexistencia por
sanción disciplinaria de suspensión
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE TRAMITE EN PROCESO
DISCIPLINARIO-Improcedencia general
Referencia: expediente T-1576261
Acción de tutela instaurada por Roobin Hernández Casado contra la
Procuraduría Provincial de Barranquilla y la Procuraduría Regional del
Atlántico.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de
dos mil siete (2007).
La Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el
Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Primero Penal del
Circuito de Barranquilla y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla Sala Penal, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por
Roobin Hernández Casado, a través de apoderado, contra la Procuraduría
Provincial de Barranquilla y la Procuraduría Regional del Atlántico.
I.       ANTECEDENTES.
Mediante escrito
presentado el día 25 de octubre de 2006, el señor Roobin Hernández Casado
presentó solicitud de protección de su derecho fundamental al debido proceso,
ejercicio de funciones públicas y poder político de elección popular,
presuntamente vulnerados por la entidad demandada.  Como sustento a la
solicitud de amparo, invoca los siguientes:
1. Hechos:
Señala que el 2
de septiembre de 2005, el señor Luis de Moya Madarriaga, presentó denuncia
penal en su contra, frente a su calidad de Alcalde Municipal de Malambo, por
presunta violación de las conductas punibles descritas en los artículos 286,
287 y 288 del Código Penal[1],
atendiendo a las irregularidades presentadas en el acta de posesión del cargo
de burgomaestre del referido municipio, al momento de consignar en el espacio
destinado para la identificación de su libreta militar el número 72.043.377
expedida por el Distrito Militar No. 10, no obstante no haber definido su
situación militar en ese momento.
Precisa que el
día 6 de septiembre de 2005, el escrito relacionado con la denuncia interpuesta
en su contra, fue enviado en su totalidad, acompañado de oficio remisorio a la
Procuraduría Provincial de Barranquilla, para que ésta de conformidad con sus
facultades y competencias, adelantara las investigaciones del caso.
Narra que
mediante auto de fecha 3 de noviembre de 2005, la Procuraduría Provincial de
Barranquilla, ordenó la apertura de la indagación preliminar, en los términos
del artículo 150 de la ley 734 de 2002[2],
a efectos de verificar la ocurrencia de los hechos y la posible configuración
de una falta disciplinaria.
Asevera que la
Procuraduría Provincial de Barranquilla, el 28 de abril de 2006, abrió
investigación en desarrollo del proceso verbal establecido en el artículo 175
del Código Disciplinario Único[3],
dentro del cual fue citado a la audiencia pública respectiva para que rindiera
versión sobre las circunstancias que rodearon la posible comisión de la falta
prevista en el artículo 48 numeral 56 de la ley 734 de 2002, donde se
relacionan las causales constitutivas de faltas gravísimas, donde se encuentra:
“Suministrar datos inexactos o documentos con contenidos que no correspondan
a la realidad para conseguir posesión, ascenso o inclusión en carrera
administrativa”.
Narra que el 22
de mayo de 2006, la Procuraduría Provincial de Barranquilla, de conformidad con
lo establecido en los artículos 165 y 181 del Código Disciplinario[4], ordenó la variación de
la calificación jurídica señalada en el acápite anterior, imputándosele en esta
oportunidad la falta consagrada en el artículo 48 numeral 17 de la mencionada
ley, el cual consagra “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales
de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las
previsiones constitucionales y legales.” Desapareciendo de contera el cargo
endilgado en el párrafo anterior.
Expone que su
apoderado judicial interpuso recurso de apelación contra la decisión del ente
de control que le negó una prueba solicitada por éste, impugnación que fue
concedida por la Procuraduría Provincial, en efecto devolutivo y remitida a la
Procuraduría Regional del Atlántico para lo de su competencia.
Indica que al
momento de desatar el recurso de alzada, el Procurador Regional, el 12 de junio
de 2006, declaró oficiosamente la nulidad de todo lo actuado a partir,
inclusive del auto de variación de cargos del 22 de mayo de dicha anualidad, al
advertirse en el proceso infracciones constitutivas de nulidad, de acuerdo a lo
consagrado en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la ley 734 de 2002[5].  Atendiendo, según
relata el actor, a que la causal de inhabilidad en que supuestamente estaba
incurso el mismo, no consagraba expresamente el hecho que la configuraba.
Añade que una
vez resuelto el referido recurso, la Procuraduría Provincial de Barranquilla,
el 14 de julio de 2006, dictó un nuevo auto de cargos, imputándole en esta
oportunidad la falta señalada en el numeral 1 del artículo 48 del referido
estatuto disciplinario, el que consagra “Realizar objetivamente una
descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de
dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función
o cargo, o abusando del mismo.” Debido a que, en concepto del Ministerio
Público, los hechos materia de investigación se encuadran dentro de la
descripción típica establecida en el artículo 286 del Código Penal.
Continúa su
relato señalando que el 21 de julio de 2006, la Procuraduría Provincial de
Barranquilla, decretó oficiosamente la nulidad del precitado auto, con
fundamento en el numeral 3 del artículo 143 de la ley disciplinaria y en
consecuencia profirió un nuevo auto de cargos contra el investigado, señalando
que su comportamiento se encontraba consagrado en las faltas señaladas en los
numerales 1 y 56 del ya citado artículo 48 de código disciplinario.
Asevera que el
31 de julio de 2006, presentó alegatos de conclusión contra el auto de cargos
precitado.  Así en diligencia adelantada el 8 de agosto de 2006, la
Procuraduría Provincial de Barranquilla, nuevamente decretó la nulidad del auto
de cargos, con fundamento en el desconocimiento del numeral 2 del artículo 143
del estatuto disciplinario, pues según lo expone el accionante no se precisó
las normas presuntamente vulneradas por éste.  Así pues, en la misma diligencia
su defensor interpuso recurso de reposición contra la declaratoria de nulidad,
en consecuencia el ente disciplinario ordenó la suspensión de la audiencia.
Relata que
reiniciada la audiencia el 16 de agosto de 2006, el despacho que adelantaba la
investigación disciplinaria, negó el recurso de reposición, e inmediatamente
ordenó elevar nuevo auto de cargos en contra del disciplinado, por presunta
vulneración del artículo 111 del decreto 2150 de 1995; numerales 1 y 9 del
artículo 34, así como los numerales 1 y 12 del artículo 35, al igual que los
numerales 1 y 56 de artículo 48, todos ellos consagrados en la ley 734 de
2002.  En el desarrollo de la misma audiencia el apoderado del actor hizo los
respectivos alegatos de conclusión, advirtiendo que no existía concepto de la
violación relacionada con numeral 56 del artículo 48, motivo por el cual seguía
vigente la nulidad señalada.
Como resultado
agrega, que el 18 de agosto de 2006, la Procuraduría Provincial de Barranquilla,
profirió fallo de primera instancia dentro de la presente causa, resolviendo
acoger parcialmente los argumentos de la defensa, declarando disciplinariamente
responsable al señor Roobin Hernández Casado del primero de los cargos elevados
en su contra, por presunta violación del literal C) del artículo 36 de la ley
48 de 1993, modificado por el artículo 111 del Decreto Ley 2150 de 1995[6], y artículos 34 numeral
1 y 9[7],
y el artículo 35 numerales 1 y 12[8]
de la ley 734 de 2002, imponiendo como sanción disciplinaria la suspensión del
ejercicio del cargo de alcalde municipal de Malambo, por el término de ciento
ochenta días (180).  Añade que en desarrollo de la misma audiencia, haciendo
uso del recurso de apelación, impugnó la decisión sancionatoria. Producto de lo
anterior, el 4 de octubre de 2006, la Procuraduría Regional del Atlántico, como
segunda instancia dentro del proceso disciplinario, confirmó la decisión
impugnada.
En consecuencia
acude a la acción de tutela, al considerar que los fallos proferidos por la
procuraduría en las dos instancias, constituyen una vía de hecho, al fundamentarse
en una norma inaplicable para el caso particular, haciendo referencia a
artículo 111 del Decreto 2150 de 1995, que modificó el artículo 36 de la ley 48
de 1993, además de hacer una errónea interpretación de la sentencia C-394 de
1996.  Desconociendo las normas especiales para la posesión de alcaldes mas
exactamente el artículo 94 de la ley 136 de 1994, donde se establece que “Los alcaldes tomarán posesión del cargo ante el
Juez o Notaria Pública, y presentarán juramento en los siguientes términos:
"Juro a Dios y prometo al pueblo cumplir fielmente la Constitución, las
leyes de Colombia, las ordenanzas y los acuerdos". Antes de la toma de
posesión los alcaldes deberán declarar bajo gravedad de juramento y ante
autoridad competente el monto de sus bienes y rentas, las de su cónyuge e hijos
no emancipados.” Siendo ésta,
en su concepto, las única exigencia para posesionarse como alcalde, sin que se
advierta en ninguno de sus apartes requerimiento alguno que haga mención a
presentar la libreta militar. Adicionalmente señala que “a partir del acto
legislativo 01 de 1986 son de elección popular y no nombrados, lo que determina
una condición especial no equiparable a los demás empleados que son objeto de
nominación dentro de la función pública.”
Advierte además que la presentación de la cédula es el
único requisito para la posesión de cargos públicos, ello de acuerdo con el
artículo 141 del decreto 2150 de 1995, el que consagra: “Para efectos de la
posesión en un cargo público o para la celebración de contratos de prestación
de servicios, bastará la presentación de la cédula de ciudadanía…”
Adicionalmente, a efectos de demostrar el error sustancial
en que incurrieron los entes accionados, el actor indica que “aceptar en el
plano de lo hipotético la validez del argumento jurídico del Ministerio
Público, es decir, que dentro de los requisitos para posesionarse en el cargo
de Alcalde está la presentación de la libreta militar, encontrando, que aun en
éste caso, el argumento del fallador de primera y segunda instancia, tampoco
podría ser tomado como válido para sustentar una sanción disciplinaria en
contra del posesionado, toda vez que la función de verificación a que hace
referencia el artículo 36 de la ley 48 de 1993, modificado por el artículo 111
no es predicable a quien pretende posesionarse, sino a la entidad que adelanta
la posesión en coordinación con la autoridad militar competente.”(sic.)
Por último, precisa que las instancias accionadas al
momento de proferir los referidos fallos desconocieron el principio pro-homine,
donde se establece que cuando se trata de reconocer derechos protegidos, debe
acudir a la interpretación mas extensiva de las normas, por el contrario cuando
se trata de restringir derechos protegidos, se debe acudir a la interpretación
mas restringida de la norma, en consecuencia considera que se debió aplicar el
artículo 94 de la ley 136 de 1994 y no el artículo 36 de la ley 48 de 1993,
modificado por el artículo 111 del decreto ley 2150 de 1995.
Por tanto, acude
a este medio, buscando la protección de sus derechos fundamentales y solicita,
“se ampare como mecanismo transitorio y definitivo los derechos
fundamentales lesionados ”.
2.  Trámite procesal.
El Juzgado Primero Penal del
Circuito de Barranquilla avocó el conocimiento de la acción de tutela mediante
auto de fecha 30 de octubre de 2006.  En ese mismo auto corrió traslado a los
demandados, para que se pronunciara sobre la solicitud de amparo.  Por esta
razón, por medio de oficio de la misma fecha, notificó al Procurador Provincial
de Barranquilla y al Procurador Regional del Atlántico quienes emitieron
respuesta a la acción de amparo en los términos que se exponen a continuación.
3.  Respuesta de las entidades
demandadas
Los Procuradores
Provincial de Barranquilla y Regional del Atlántico, se opusieron a la
pretensión del amparo, pues en su concepto no existe violación de los derechos
fundamentales del actor y mucho menos el ejercicio de vías de hecho.  Así
señalan que la vía adecuada para atacar el acto a través del cual se sancionó
disciplinariamente al mismo es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, el que deberá ejercer ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
Señalan que los
cargos de la decisión sacionatoria consistieron en “que al momento de
posesionarse el señor Hernández Casado como Alcalde Municipal de Malambo, faltó
a la verdad en relación con la definición de su situación militar, pues a al
fecha de posesión no la tenía definida y por consiguiente no poseía la
respectiva libreta militar que así lo acreditara; sin embargo en el acta de
posesión aparece como presentada, cabe resaltar que la libreta militar del
arriba mencionado fue expedida con fecha muy posterior como se demuestra en el
acervo probatorio obrante al interior del proceso disciplinario.”
Advierten que en
cuanto a la sentencia C-394 de 1996 en la que se estudió la constitucionalidad
del artículo 111 de decreto 2150 de 1995, el cual modificó el artículo 36 de la
ley 48 de 1998, siendo éste uno de los aspectos jurisprudenciales que sirvió de
soporte para el fallo sancionatorio, “la Honorable Corte Constitucional
aclara que una cosa es la obligación constitucional de todo colombiano de
prestar el servicio militar y otra muy distinta es la potestad legislativa de
establecer y definir los eventos y actos en los cuales se deberá presentar la
libreta militar.”
Posteriormente
indican que dicha sentencia “sostiene que es la persona a tomar posesión
quien deberá presentar su correspondiente libreta militar y obviamente la
persona ante la cual tome posesión deberá exigirla, siendo en ese momento donde
distingue la actuación del señor HERNANDEZ CASADO de la desplegada por la
Notaria ante quién tomó posesión del Cargo público de Alcalde de Malambo, pues
la Procuraduría entró al estudio y análisis de la conducta de HERNANDEZ CASADO
y sobre su actuar contrario a derecho fue que se determinó dentro de la
oportunidad procesal pertinente, emitir el fallo sancionatorio, siendo el
actuar del Ministerio Público con pleno cuidado de no lesionar los principios
constitucionales como el debido proceso(…)”
En lo referente
a la presunta vía de hecho en la que habría incurrido las instancias de la
Procuraduría al emitir el fallo sobre el cual versa la presente acción, los
accionados señalaron que en relación con el proceso disciplinario adelantado en
contra del actor, se observa la ausencia de toda decisión arbitraria y
caprichosa, y aclara que simplemente hace relación a una labor interpretativa y
aplicativa del ordenamiento jurídico.
Respecto del
principio pro homine,  de acuerdo con la restricción de derechos
protegidos, frente a la sanción impuesta que afecta el derecho a elegir y ser
elegido, la Procuraduría citó la sentencia T-1093 de 2004, donde resaltó que la
Corte Constitucional en esa oportunidad estableció que se debe respetar la
autonomía del juez disciplinario al momento de evaluar por vía de tutela la
constitucionalidad de sus actos, dado el nivel de autonomía que asignó el
Constituyente para el ejercicio de sus funciones.  Así como no es en sede de
tutela que se ha de controvertir la proporcionalidad de las sanciones
disciplinarias previstas por el legislador.
4.  Coadyuvancia de la
contestación de la demanda de tutela
El ciudadano Luís De
Moya Madariaga, en su calidad de Concejal del Municipio de Malambo Atlántico, a
través de  apoderado judicial intervino en el proceso de tutela para presentar “argumentos
como coadyuvante de las autoridades públicas contra quien se inició la acción”,
señalando que pretende demostrar el accionante un perjuicio irremediable para
la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, sin embargo,
entiende que no se configura dicho perjuicio, y por el contrario el actor si ha
causado perjuicios irremediables al Estado, toda vez que con su conducta burló
todo un ordenamiento jurídico prohibitivo, así como a las autoridades militares
que asistieron al acto de posesión, y al pueblo, frente al cual rindió
juramento en el sentido de hacer cumplir la Constitución y las leyes, con un
acto de posesión violatorio de las normas que juraba proteger.
En relación con el
defecto sustantivo alegado por el accionante, expone que el mismo no se
configura, pues si bien, la ley 136 de 1994, es una norma de carácter especial
que busca la modernización de los municipios, no es la única norma aplicable
frente al acto de posesión.  Atendiendo a que el requisito de la libreta
militar se configura a partir de la obligación constitucional de los
colombianos para tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exigen, en
procura de defender la independencia nacional y las instituciones públicas, de
acuerdo a lo consagrado en el artículo 216 de la Constitución Nacional.
Añade que no se puede
aceptar la tesis expuesta por el accionante, quien señala que frente al acto de
posesión, basta con la presentación de la cédula de ciudadanía, atendiendo a
que, en criterio del coadyuvante, las normas especiales preestablecen
requisitos formales especiales dentro de la materia a la cual hacen referencia,
pero no excluyen la aplicación de otras disposiciones convergentes al mismo
acto.  En este sentido, explicó que para la posesión de alcaldes se requiere
dar cumplimiento al artículo 94 de la ley 36 de 1994 “declaración jurada
ante al autoridad competente de sus bienes y rentas, las de su cónyuge e hijos
emancipados.” Artículo 36 de la ley 48 de 1993 (modificado por el artículo
111 del decreto 2150 de 1995) “Haber definido situación militar.” y
Parágrafo del artículo 1 de la ley 190 de 1995, “certificado de antecedentes
disciplinarios y certificado de antecedentes penales.”
Añade que lo pretendido
por el actor es la reducción de la sanción, la que consideró altruista y ser
constitutiva de una absolución tácita, en consecuencia solicita desestimar
cualquier defecto sustancial de hermenéutica relacionado con la presente
acción.
II.  DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1.  Sentencia de Primera
Instancia
El Juzgado
Primero Penal del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del nueve (9) de
noviembre de dos mil seis (2006), tuteló como mecanismo transitorio los
derechos fundamentales al debido proceso y derechos políticos del actor.
Disponiendo la suspensión provisional de los efectos previstos en los fallos de
los organismos accionados, mientras decide de fondo el juez competente, sobre
la legalidad de la sanción impuesta, previa demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho.
Fundamentó su
decisión, en que de acuerdo a lo señalado en el artículo 111 del Decreto 2150
de 1995, no es la persona que va a tomar posesión del cargo público, quien debe
presentar la libreta militar, sino la entidad pública la encargada de verificar
que la situación militar del que ingresa este definida.  Igualmente cita el
artículo 94 de la ley 136 de 1994, donde se señalan los requisitos para la
posesión de alcaldes, aclarando que en dicha norma tampoco se exige la
presentación de la tarjeta de reservista.  En lo referente a al sentencia de la
esta Corporación (C-394 de 1996) en la que los organismos accionados basaron
los fallos sancionatorios, dicho despacho determinó “ahí no dice que esta
obligado a presentar Tarjeta de Reservista o Libreta Militar sino todo lo
contrario que el legislador consideró estos requisitos superfluos (es decir
innecesarios) y le corresponde a las autoridades militares su verificación.”
En consecuencia
consideró que le correspondía a la jurisdicción contenciosa administrativa,
entrar a dirimir cual criterio acoge.  Advirtiendo además que el mismo decreto
que tomó de base la procuraduría para señalar la sanción en su artículo 141,
señala como único requisito para la toma de la posesión la presentación de la
cédula de ciudadanía, lo cual, en su concepto, resulta contradictorio con la
interpretación dada por la procuraduría.
Consideró
entonces dicho despacho, que existían dos interpretaciones respetables frente a
la misma normatividad.  Circunstancia que no debía resolverse por vía de
tutela, por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa
determinar dicha situación.  Sin embargo, aclara que atendiendo a que la
ilegalidad no es manifiesta, en razón a que no hay una norma que así lo señale,
resulta procedente la tutela como mecanismo transitorio, atendiendo a que en
dicha jurisdicción, el actor, no obtendría la suspensión provisional, al
momento de admitir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que
haría nugatoria la protección efectiva que reclama sobre su derecho.
2.  Impugnación
El Procurador Regional del
Atlántico, impugnó la sentencia de primera instancia.  Sostuvo que la sanción
interpuesta al accionante fue el resultado de una investigación disciplinaria
originada en una denuncia por haber incurrido en irregularidades al momento de
su posesión como alcalde, debido a que en el momento de proveer el supuesto
número de Libreta Militar, suministró información falsa, pues no había definido
su situación.  Advirtiendo que si bien, se incurrió en un error o negligencia
por parte del funcionario que debía verificar la información suministrada por
el actor, en lo que a este punto se refiere, no es menos cierto que el actor, a
sabiendas de no poseer el referido documento, suministró información falsa al
momento de su posesión.  Surgiendo, en su criterio, la infracción al deber que
tenía el disciplinado y como consecuencia de lo señalado, incurrió en la falta
disciplinaria por la cual se adelantó el correspondiente proceso disciplinario,
en el cual se le respetaron todas las garantías legales y constitucionales.
En lo relativo a la afectación
de los derechos políticos del disciplinado, señaló que esta no se da, cuando la
misma se erige como consecuencia de un acto voluntario del accionante, donde se
configura una infracción a su deber funcional.  En consecuencia señala que la
sanción se dio atendiendo a su actuar irregular, sanción impuesta de manera
legítima por el Estado a través de la Procuraduría.
Por tanto, indica que no se le
vulneró el debido proceso, ni se afectaron sus derechos políticos.  Atendiendo
a que dentro del proceso adelantado en contra del disciplinado se probó que
éste no había definido su situación militar al momento de la posesión y que
mintió al momento de suministrar los datos requeridos dentro de la aquella.
Así, estima que la tutela en este caso no es la vía para atacar la decisión
legalmente proferida por la Procuraduría en primera y segunda instancia,
debiendo el sancionado acudir a las instancias contencioso administrativas.
3. Escrito adicional allegado durante el trámite de tutela en
segunda instancia.
El accionante, a través de apoderado judicial, también allegó
escrito, el 28 de noviembre de 2006, ante el Tribunal Superior de Barranquilla
Sala Penal, en el que expuso que la decisión de los entes impugnados tuvo su
fundamento en el literal “c” del artículo 36 de la ley 48 de 1993 (modificada
por el artículo 111 del Decreto 2150 de 1995) la que considera no es predicable
a quien pretende posesionarse, sino a la entidad posesionante en coordinación
con la autoridad militar competente.  Dejando de aplicar normas específicas
para la posesión de Alcaldes.  Añade además, que los funcionarios que
profirieron las providencias tuteladas, carecen de competencia, por cuanto, al
momento de posesionarse no era sujeto disciplinable.
Adicionalmente señala que durante el proceso no se probó si el
patrocinado presentó libreta militar falsa, así como tampoco si fue él quien
suministró los datos que tenía la libreta militar.  Al igual que se dejó de
aplicar el principio pro homine.
4.  Sentencia de Segunda
Instancia
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Penal- revocó el fallo
impugnado y en su lugar denegó el amparo deprecado.  Así una vez hecho el
recuento de la normatividad aplicable a la materia, señaló que de acuerdo con
una interpretación sistemática de ésta, para dicho cuerpo colegiado no resultaba
claro que los entes accionados hubieran incurrido en vías de hecho, al imponer
la sanción disciplinaria objeto de estudio, aclarando que esta Corporación en
sentencia C-394 de 1995, especificó en forma diáfana e indiscutible, que el
artículo 111 del decreto 2150 de 1995, previó los eventos en que debía
presentarse o exhibirse el referido documento, inclusive para los cargos
públicos, independientemente si son de elección popular, nombramiento o
designación.
Adicionalmente
señala que no encuentra defecto sustantivo en cabeza de la procuraduría, pues
las resoluciones acusadas se amoldan al precedente judicial fijado por la Corte
Constitucional, en relación a la materia objeto de debate.  Por último, refiere
que no se configura un perjuicio irremediable, debido a que la decisión
sancionatoria comprende la suspensión del cargo por 180 días, los que se
contarían desde el 4 de octubre de 2006, por tanto, antes de que se termine el
periodo constitucional para el que cual fue electo, ya se habrá reintegrado al cargo
de Alcalde del municipio de Malambo.
III.
PRUEBAS
En el trámite de
la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas relevantes:
·
Copia del fallo de la Procuraduría Provincial de
Barranquilla del 18 de agosto de 2006, mediante el cual se sancionó
disciplinariamente al señor Roobin Hernández Casado, con la suspensión del
ejercicio del cargo de alcalde municipal de Malambo, por el término de 180 días
(folios 26 al 55).
·
Copia de la providencia de la Procuraduría
Regional del Atlántico del 4 de octubre de 2006, a través de la cual se
confirmó integralmente el fallo proferido el 18 de agosto de 2006, por la
Procuraduría Provincial de Barranquilla (folios 56 al 64).
IV.  CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1.      Competencia
Es competente esta Sala
de Revisión de la Corte Constitucional para revisar los fallos mencionados, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241
numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.  Presentación del
caso y planteamiento del problema jurídico.
El accionante arguye
que la Procuraduría Provincial de Barranquilla y la Regional del Atlántico,
incurrieron en una vulneración a su derecho fundamental, por cuanto al proferir
los fallo disciplinarios del 18 de agosto de 2006 y 24 de octubre del mismo año
respectivamente, se fundamentaron en una norma no aplicable para la posesión de
alcaldes, estableciendo como requisito para la misma, el haber definido
situación jurídica.
Por su parte las
entidades accionadas estimaron que no se configuró vulneración alguna de los
derechos fundamentales del actor, teniendo en cuenta que simplemente dio
aplicación a la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso bajo estudio,
además existe otro mecanismo de defensa, así como un juez natural para el
control de legalidad de los actos administrativos, como lo es el Contencioso
Administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho.  Igualmente estima que no existe un perjuicio irremediable que permita
acudir a esta instancia en salvaguarda de los derechos del accionante de manera
transitoria.
El Juez de
primera instancia, consideró que existen dos interpretaciones respetables
frente a la misma normatividad, lo que no debía ser resuelto por el juez de
tutela, por ser competencia exclusiva del juez administrativo.  Sin embargo, en
relación con este aspecto  concedió la tutela como mecanismo transitorio, pues
en dicha jurisdicción el actor no obtendría la suspensión provisional, al
momento de admitir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho,
atendiendo a que dentro del fallo sancionatorio no se evidencia una manifiesta
contrariedad con la ley, requisito necesario para la suspensión del acto
atacado, lo que burlaría su esperanza de hacer efectivo el derecho invocado.
El
Juez de segunda instancia, señaló que no se configuraba un perjuicio
irremediable, atendiendo a que la sanción comprende la suspensión del cargo por
180 días, por tanto, antes de terminar el periodo constitucional para el cual
fue electo, se habría reintegrado al cargo.  Por otra parte, señala que no
evidencia defecto sustantivo alguno en los fallos atacados, teniendo en cuenta
que los mismos se encuentran en armonía con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, y demás preceptos legales.
Conforme a lo
anterior, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso la
Procuraduría Provincial de Barranquilla y la Regional del Atlántico, mediante
el acto administrativo a través del cual sancionaron disciplinariamente al
actor, vulneraron el debido proceso por la indebida interpretación de las
normas referentes a la posesión de los alcaldes, frente a la definición de
situación militar; así como la obligación de consignar datos verídicos en el
acta de posesión.
Sin embargo, este planteamiento exige establecer de manera
preliminar, si la presente acción cumple con los requisitos de procedibilidad
de la acción de tutela, de acuerdo al siguiente parámetro:  si la acción puede
proceder pese a que existe otro medio de defensa judicial por tratarse de un
caso en el que se presenta un perjuicio irremediable que haga legítimo su
ejercicio transitorio.
Para resolver el anterior
aspecto, la Sala reiterará la jurisprudencia relativa a la improcedencia de
tutela cuando existe otro mecanismo de defensa judicial y aún existiendo éste,
requisitos para que se configure la existencia de un perjuicio irremediable que
haga legitima la procedencia de ésta como mecanismo transitorio.
3. Existencia de otros
mecanismos de defensa judicial e inexistencia de un perjuicio irremediable.
Como ha sido
reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es
un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y
cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de
las personas que están siendo amenazados o conculcados[9].  Ello en consonancia
con el artículo 86 de la Constitución, los artículo 6º numeral 1, del Decreto
2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.  La
existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”.
El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte
Constitucional[10]
para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas
con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el
sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias
que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización
jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.
En este sentido, la jurisprudencia de la
Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los
asuntos que llegan a su conocimiento a la observancia del carácter subsidiario
y residual de la acción, en este sentido en Sentencia T-106 de 1993 esta
Corporación, afirmó:
"El sentido de la norma es el de subrayar el carácter
supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser
entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que
su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios
que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que
resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece
vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa
de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a
través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en
consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona,
eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de
medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se
afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su
carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus
derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico.”
Sobre el mismo asunto la Corte en
sentencia T-983 de 2001, precisó:
“Esta
Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede
cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su
derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter
excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse
ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento
jurídico.”
Sobre la naturaleza subsidiaria de la
acción de tutela, en el mismo sentido, la Corte en Sentencia T-1222 de 2001
afirmó:
“...el
desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela
implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de
los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario
y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se
pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o
cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional
está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas
circunstancias, el juez constitucional no puede  intervenir.
En reciente pronunciamiento, sobre este mismo aspecto la Corporación
en sentencia T-132 de 2006 confirmó:
“Así pues, la
acción de tutela fue diseñada como un mecanismo constitucional de carácter
residual que procede ante la inexistencia o ineficacia de otros mecanismos
judiciales que permitan contrarrestar la inminente vulneración de los derechos
fundamentales de los ciudadanos. Se tiene, entonces, que para que un derecho
sea amparable a través de la acción de tutela es necesario que (i) su carácter
definitorio fundamental se vea severamente amenazado, dadas las circunstancias
del caso concreto; (ii) se establezca una conexión necesaria entre la
vulneración de un derecho meramente asistencial y el compromiso de la
efectividad de otros derechos fundamentales. La acción de tutela es procedente
para amparar derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente
amenazados, así como derechos meramente asistenciales cuya vulneración
compromete gravemente un derecho directamente fundamental[11]”.
Atendiendo a lo expuesto, esta Corporación en sentencia T-514 de
2003, estableció que no es, en principio, la acción de tutela el medio adecuado
para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están
previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de
protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la
respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un
perjuicio irremediable. Al respecto se estableció:
“La Corte
concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como
mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten
amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos,
como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales
para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo
transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la
configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos
casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo
(artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique
(artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
Así pues, a
manera de conclusión, la Sala debe insistir en que si como regla general la
tutela no procede como mecanismo principal contra actos expedidos por una
autoridad administrativa pues para ello se han previsto otros instrumentos
judiciales, hay que inferir que sólo de manera excepcional esta acción procede
transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio
irremediable.
3.1.  Sentado lo anterior, corresponde aclarar aquellos eventos que
la jurisprudencia constitucional ha determinado como perjuicio irremediable[12].  En relación a este
tema, esta Corporación ha aplicado varios criterios para determinar su
existencia:
“la inminencia,  que exige medidas inmediatas, la
urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio
inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de
los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la
situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio
y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”[13]
En otro aparte jurisprudencial, Sala de Revisión, a través de la
sentencia T-634 de 2006, conceptualizó de perjuicio irremediable en los
siguientes términos:
“Ahora bien, de acuerdo con la doctrina constitucional
pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se
cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con
inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas
impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del
perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente:
“En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o
próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes
elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa
del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga
un detrimento  sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o
material), pero que sea susceptible de determinación  jurídica. En tercer
lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas
desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia
del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso.
Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que
respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la
consumación de un daño antijurídico irreparable” (sentencia T-1316 de 2001).
En este sentido, atendiendo a los presupuestos expuestos, cabe
aclarar que la Corte ha sido enfática al estudiar en sede de tutela actos
administrativos que acarrean sanción disciplinaria, dicho pronunciamiento
administrativo no puede considerarse a priori como un perjuicio
irremediable, teniendo en cuenta que al demandarse la nulidad de un fallo de
estas características se cuenta con la posibilidad de solicitar su suspensión
provisional del mismo, por estimar que manifiestamente contradice una norma
superior a la cual se encuentra subordinado, a través de una medida cautelar
que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de
mérito sobre la legalidad de aquel (C.C.A., art. 152 y s.s.). [14]
Aunando en el tema de estudio la Corte ha
indicado que, por regla general, es improcedente la acción de tutela cuando se
dirige contra actos administrativos que imponen una sanción disciplinaria.
En la sentencia
T – 262 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte  estudió una demanda de
tutela interpuesta por los ciudadanos Jaime Giraldo Ángel y Fernando Carrillo
Flórez, contra la Procuraduría General de la Nación. Aducían los actores, que
la Procuraduría había iniciado una investigación especial contra ellos, que
culminó con una sanción consistente en la suspensión de su cargo por un término
de treinta (30) días, la cual sería confirmada cuando la entidad resolvió los
recursos de apelación interpuestos. Consideraron que esa decisión había
incurrido en una vía de hecho, y por tanto solicitaron, como medida
provisional, “la suspensión de la decisión de la Procuraduría y que declare
la invalidez de todas las providencias dictadas por el Procurador General de la
Nación a partir del 28 de febrero de 1997”
La Corte
constató que el actor contaba con otros mecanismos de defensa judicial, que
hacían improcedente el amparo. Precisó que eventualmente la tutela sería
procedente, si ésta tuviera como objeto evitar un perjuicio irremediable al
actor. Sin embargo, consideró que en ese caso, “el perjuicio irremediable
provendría de la sanción disciplinaria impuesta al actor por la Procuraduría
General de la Nación, consistente en 30 días de suspensión. Mas la mencionada
sanción disciplinaria no puede considerarse, en sí misma, como un perjuicio
irremediable. De lo contrario, se estaría aceptando que todas las sanciones
disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la
justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contencioso
administrativa de revisar los actos administrativos de orden disciplinario.”
De igual forma,
en la sentencia T – 215 de 2000, esta Corporación estudió el caso de una
persona que fue sancionada por la Procuraduría General de la Nación, por
obstaculizar el normal funcionamiento de una autoridad administrativa, lo cual
fue calificado como una falta gravísima. Por tal razón, la Procuraduría decidió
suspender provisionalmente de su cargo al investigado. Contra esa decisión fue
interpuesta una acción de tutela, por cuanto el actor consideró que la
Procuraduría había incurrido en vías de hecho, en la imposición de la sanción.
La Corte denegaría el amparo, al considerar que el actor contaba con otros
mecanismos de defensa judicial, y porque no se evidenciaba un perjuicio
irremediable. En efecto, sobre el punto, esta Corporación razonó de la
siguiente manera:
“en el caso que ocupa la atención de la Corte los jueces de tutela
no encontraron violados los derechos fundamentales del actor a partir de las
actuaciones desarrolladas por el Procurador General de la Nación y la
Procuradora Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa. Es más,
concluyeron que para la contradicción e impugnación de sanciones de tipo
disciplinario en contra del ex-gobernador del Amazonas, se contaba con la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A., art. 85), como medio
judicial de defensa principal para controvertir esas decisiones.
Sin lugar a dudas, dicho instrumento procesal es idóneo y eficaz
para alcanzar los propósitos planteados por el actor y su apoderado en el
escrito de demanda, máxime cuando en la situación descrita por ellos no se
vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable la
transitoriedad de la acción de tutela, toda vez que la sanción disciplinaria,
como lo ha afirmado la Corte, no puede considerarse en sí misma un perjuicio
irremediable[15]
y teniendo en cuenta que al demandarse la nulidad de un acto administrativo se
cuenta con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, por estimar
que manifiestamente contradice una norma superior a la cual se encuentra
subordinado, medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria
mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquel (C.C.A.,
art. 152 y s.s.).
De esta manera, la jurisdicción en lo contencioso administrativo
constituye la vía que ofrece las garantías suficientes para la defensa de los
intereses del señor Murillo Ruiz y la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho el mecanismo de defensa judicial pertinente, el cual debe incoarse
dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la
publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto (C.C.A., art.
136-2), actuación que de no haberse cumplido oportuna y diligentemente, no
podrá ser subsanada a través de la acción de tutela.”
En este orden de
ideas, queda claro que ante la existencia de otro mecanismo de defensa
judicial, la acción de tutela resulta improcedente, quedando limitada su
procedibilidad a la existencia de un perjuicio irremediable, el cual no puede
predicarse, en principio, de la simple existencia de una sanción disciplinaria.
En el presente
caso, habiéndose dirigido la tutela contra la decisión de la Procuraduría
General de la Nación de sancionar al actor disciplinariamente con suspensión
del ejercicio del cargo de alcalde municipal de Malambo, por el término de
ciento ochenta (180) días, el actor cuenta con la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo como medio de defensa judicial principal de protección.
Sin lugar a
dudas, dicho instrumento procesal es idóneo y eficaz para alcanzar los propósitos
planteados por el actor, máxime cuando en la situación descrita en la tutela no
se vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable
la transitoriedad de la acción de tutela, toda vez que la sanción
disciplinaria, como lo ha afirmado la Corte, no puede considerarse en sí misma
un perjuicio irremediable[16]
y teniendo en cuenta que al demandarse la nulidad de un acto administrativo se
cuenta con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, por estimar
que manifiestamente contradice una norma superior a la cual se encuentra
subordinado, medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria
mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquel.
Cabe recordar, que el quebrantamiento del
derecho al debido proceso sobre el cual se estructura la presente tutela, puede
ser restablecido plenamente por el juez que controla la legalidad de los actos
proferidos en sede disciplinaria por la Procuraduría General de la Nación,
atendiendo a que la naturaleza del asunto puesto a consideración en este caso
versa sobre una discusión eminentemente legal, respecto de la interpretación
acerca de los requisitos para la posesión de alcalde, y no se observa
arbitrariedad en la que al respecto del asunto plasmó la Procuraduría en la
providencia atacada que amerite la intervención del juez constitucional, pues
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 48 de 1993
(modificado por el artículo 111 del decreto 2150 de 1995) en contraposición del
artículo 141 del mismo decreto y el artículo 94 de la ley 134 de 1994, debe
presentarse tarjeta de provisión militar, entre otros, para tomar posesión de
cargos públicos.
Así, la discusión sobre la aplicación de una u
otra norma en lo que respecta al caso particular, no tiene en principio una
relevancia constitucional directa, con miras a la protección inmediata de los
derechos fundamentales del petente, la que tendría únicamente sustento y
habilitaría el ejercicio de la acción de tutela, si se demostrara que la
interpretación de las normas realizada por los entes de control accionados, es
ostensiblemente irrazonable y que la interpretación propuesta por el actor es
la única admisible, situación que el caso particular no se presenta.  Así las
cosas al existir una interpretación coherente  y diametralmente opuesta a la
propuesta por el actor, se concluye que el problema objeto de estudio no es de
carácter constitucional sino legal, correspondiéndole a la resolución del
problema jurídico planteado a los jueces contenciosos, haciendo improcedente la
presente acción.
Además,
encuentra la Sala que los entes de
control accionados, en sus pronunciamientos, se ajustaron a una interpretación
sistemática tanto de la normatividad aplicable como la jurisprudencia referente
al tema, lo que respalda los fallos sancionatorios acusados, lejos de cualquier
arbitrariedad o vulneración al debido proceso u otro derecho fundamental en
cabeza del actor.  Por lo que no se advierte una irregularidad que haga viable
la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, en procura de
evitar una afectación a los derechos fundamentales de la accionante.
El accionante
justifica la procedencia de la acción de tutela, argumentando que a pesar de
existir otro medio de defensa judicial, como sería el caso de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar que podría invocar
dentro de la misma, no es apta para proteger sus derechos fundamentales. Al
respecto explica: “la suspensión provisional de los fallos disciplinarios ya
mentados dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no
procederá, habida cuenta, que la ilegalidad contenida en ellos no es por
manifiesta contradicción con la ley, sino por incorrecta aplicación de la
misma, que deviene por incorrecta interpretación o porque en el proceso
hermenéutico sancionatorio, se optó por la norma menos favorable y ello no
constituye una manifiesta contrariedad con la ley, exigencia necesaria para la
suspensión del acto administrativo dentro de la jurisdicción ordinaria
contenciosa(…)”
En relación a este punto es necesario
aclarar, como se ha establecido en otras oportunidades, que la acción de tutela
como mecanismo transitorio puede coexistir con la suspensión provisional dentro
de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[17].  Sin embargo, no es
posible como lo pretende el actor, establecer por vía de tutela si la medida
cautelar de suspensión provisional es procedente, pues esto es competencia
exclusiva del juez contencioso administrativo.  De esta manera no constituye un
argumento suficiente para justificar la procedibilidad de la acción de tutela,
en el planteamiento hipotético o circunstancial del eventual rechazo de la
solicitud de suspensión provisional que podría solicitar ante la jurisdicción
contenciosa administrativa dentro del proceso correspondiente.
Por todo lo
anterior, concluye la Corte que se debe confirmar la sentencia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla -Sala Penal-, al existir otro
mecanismo de defensa judicial y no evidenciarse la presencia de un perjuicio
irremediable que haga procedente la acción como mecanismo transitorio.  Por
estas exclusivas razones, sin que sean necesarias disertaciones adicionales, en
consecuencia se declarará improcedente la solicitud de amparo interpuesta.
V.  DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.  Confirmar
las sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, que denegó la acción de tutela promovida por Roobin Alexander
Casado en contra de la Procuraduría Provincial de Barranquilla y la
Procuraduría Regional del Atlántico, por los motivos expuestos en esta
providencia.
Segundo. Por secretaría General líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
ART. 286.—Falsedad ideológica en documento
público. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender
documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle
total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8)
años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de
cinco (5) a diez (10) años.  ART. 287.—Falsedad material en documento público.
El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en
prisión de tres (3) a seis (6) años.  ART. 288.—Obtención de documento público
falso. El que para obtener documento público que pueda servir de prueba,
induzca en error a un servidor público, en ejercicio de sus funciones,
haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente la
verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.
[2]
ART. 150.—Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de
duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una
indagación preliminar.
La indagación preliminar
tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es
constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal
de exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o
individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación
preliminar. (En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el
término necesario para cumplir su objetivo)*.
En los demás casos la
indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el
archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por
violación a los derechos humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el
término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses.
Para el cumplimiento de éste,
el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente
reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado (que considere
necesario)* para determinar la individualización o identificación de los
intervinientes en los hechos investigados.
La indagación preliminar no
podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o
iniciación oficiosa y los que le sean conexos.
PAR. 1º—Cuando la
información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente
irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera
absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de
iniciar actuación alguna.
PAR. 2º—Advertida la
falsedad o temeridad de la queja, el investigador podrá imponer una multa hasta
de 180 salarios mínimos legales diarios vigentes. La Procuraduría General de la
Nación, o quienes ejerzan funciones disciplinarias, en los casos que se
advierta la temeridad de la queja, podrá imponer sanciones de multa, previa audiencia
del quejoso, por medio de resolución motivada contra la cual procede únicamente
el recurso de apelación que puede ser interpuesto dentro de los dos días
siguientes a su notificación.
[3]
ART. 175.—Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se
adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto
disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con
elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta,
cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.
También se aplicará el
procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo, 48
numerales 2º, 4º, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48,
52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.
En todo caso, y cualquiera
que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión
de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para
proferir pliego de cargos se citará a audiencia.
El Procurador General de la
Nación, buscando siempre avanzar hacia la aplicación de un procedimiento que
desarrolle los principios de oralidad y concentración, podrá determinar otros
eventos de aplicación del procedimiento verbal siguiendo los derroteros
anteriores.
[4]
ART. 165.—Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El
pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si
lo tuviere.
Para el efecto
inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se
presente.
Si dentro de los cinco días
hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su
defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien
se surtirá la notificación personal.
Las restantes
notificaciones se surtirán por estado.
El pliego de cargos podrá
ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo
de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por
prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego
de cargos y (de ser necesario).* se otorgará un término prudencial para
solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del
fijado para la actuación original.  ART. 181.—Remisión al procedimiento
ordinario. Los aspectos no regulados en este procedimiento se regirán por lo
dispuesto en el siguiente y por lo señalado en el procedimiento ordinario,
siempre y cuando no afecte su naturaleza especial.
[5]ART.
143.—Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:  1. La falta
de competencia del funcionario para proferir el fallo.  2. La violación del
derecho de defensa del investigado.  3. La existencia de irregularidades
sustanciales que afecten el debido proceso.
[6]
ARTICULO 111. LIBRETA MILITAR. El artículo 36 de la Ley 48 de
1993, quedará así: "ARTICULO 36. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE LA
DEFINICION DE SITUACION MILITAR. Los colombianos hasta los 50 años de edad,
están obligados a definir su situación militar. No obstante, las entidades
públicas o privadas no podrán exigir a los particulares la presentación de la
libreta militar, correspondiéndoles a éstas la verificación del cumplimiento de
esta obligación en coordinación con la autoridad militar competente únicamente
para los siguientes efectos: a. Celebrar contratos con cualquier entidad
pública; b. Ingresar a la carrera administrativa; c. Tomar posesión de cargos
públicos; d. Obtener grado profesional en cualquier centro docente de educación
superior."
[7]
ART. 34.—Deberes. Son deberes de todo servidor
público:  1.  Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la
Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás
ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos
distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los
manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las
convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores
emitidas por funcionario competente.  9.  Acreditar los requisitos exigidos por
la ley para la posesión y el desempeño del cargo.
[8]
ART. 35.—Prohibiciones. A todo servidor público
le está prohibido:  1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o
extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados
internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las
ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la
entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales
y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.  12.
Proporcionar dato inexacto o presentar documentos ideológicamente falsos u
omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el
cargo o en la carrera, o en las promociones o ascensos o para justificar una
situación administrativa.
[9] Ver,
entre otras, las sentencias T-408 de 2002  T-432 de 2002 SU-646 de 1999 T-007
de 1992.
[10]
Cfr. en materia de prestaciones laborales el principio de subsidiariedad en la
Sentencia T-808 de 1999.
[11] Sentencia T- 965 de 2004.
[12]
Ver por ejemplo las sentencias T-743 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández),
T-596 de 2001 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-215 de 2000 (MP Álvaro Tafur Galvis).
Esto fallos resuelven casos en los cuales el actor incoaba una acción de tutela
en contra de una sanción disciplinaria, por violar, entre otros, su derecho al
debido proceso; en cada uno estos procesos existía la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho para la protección del derecho al debido proceso.
Por esto, el criterio utilizado por  la Corte para decidir la procedencia de la
tutela fue si existía o no un perjuicio irremediable, con el fin de tramitar el
expediente de tutela como un mecanismo transitorio mientras que eran decididos
los procesos en la jurisdicción contencioso administrativa. En el mismo
sentido, ver también las sentencias T-131 A de 1996 MP Vladimiro Naranjo Mesa,
T-343 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil). De otra parte, la Corte ha establecido
que en los casos en los que “existe violación o amenaza de un derecho
fundamental por parte de una autoridad ejecutiva, y no cuenta el afectado con
acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, o dentro del trámite de
ella no es posible la controversia sobre la violación del derecho
constitucional, la tutela procede como mecanismo definitivo de protección del
derecho constitucional conculcado”, caso que no es aplicable al presente
proceso. (Sentencia T-142 de 1995 MP Carlos Gaviria Díaz).
[13]
Sentencia T-225 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[14]
Ver la Sentencia T-262/98, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[15]
Ver la Sentencia T-262/98, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[16] Ver la Sentencia T-262/98, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[17]
SU-1193/00