T-053-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-053/07
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Protección constitucional
LICENCIA DE MATERNIDAD-Excepción de no exigir el pago completo e
ininterrumpido de semanas cotizadas
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección especial
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU
HIJO-Pago oportuno de licencia de maternidad
LICENCIA DE MATERNIDAD-Juez de tutela debe proteger derecho al
mínimo vital de la madre y su hijo recién nacido
Referencia: expediente T-1400371
Accionante: Lorena Concepción Pérez
Fontalvo
Procedencia: Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Curumaní, Cesar.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C., primero (1) de febrero de dos
mil siete (2007).
La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Nilson Pinilla
Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión de la tutela número T-1’400.371, acción promovida por la
ciudadana Lorena Concepción Pérez Fontalvo contra Solsalud E.P.S. Los fallos
que se revisan fueron proferidos por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Curumaní, Cesar de 19 de abril de 2006 y el Juzgado Civil del Circuito de
Chiriguaná, Cesar de 28 de junio de  2006.
I. ANTECEDENTES
1. HECHOS:
1.1. La accionante afirma que desde el mes
de marzo de 2003 se encontraba afiliada como cotizante a la E.P.S. Solsalud
como trabajadora independiente, realizando los aportes en forma oportuna hasta
el mes de septiembre de 2003.
1.2. Trabajó para el Hospital “La
Candelaria” del Banco Magdalena; terminado el contrato realizo la desafiliación
con la EPS Solsalud.
1.3. En mayo del año 2004 se afilió
nuevamente a la E.P.S. Solsalud en calidad de empleada de la Cooperativa
Coomulti Avance; de igual forma canceló oportunamente los aportes hasta el mes
de abril de 2005.
1.4. En el mes de mayo de 2005, continuaba
realizando los aportes, cuando se realizó sustitución patronal, vinculándose
con la empresa Servimed E.A.T.
1.5. La E.P.S. Solsalud le prestó atención
médica durante todo el embarazo, atendió el parto que tuvo lugar el 4 de
noviembre de 2005, y llevó  a cabo todos los controles al menor y a la
accionante luego del nacimiento.
1.6. Manifiesta la accionante que solicitó
a las oficinas de la E.P.S. Solsalud que se le cancelara la licencia de
maternidad, pero la respuesta fue negativa afirmando la EPS que la señora Pérez
no cumplía con las semanas de cotización.
1.7. Solicita que se le ordene a la E.P.S.
Solsalud el reconocimiento y pago inmediato de la licencia de maternidad.
Afirma la accionante que en la actualidad su situación económica es precaria ya
que no cuenta con los recursos económicos necesarios para cubrir los gastos del
hogar y la manutención de su hijo.
2. Contestación de la entidad demandada
En la contestación de la E.P.S. Solsalud
S.A. al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Curumaní, Cesar, fechada el 4 de
abril de 2006, se lee:
“1. Efectuada la consulta de
datos de la afiliada, se pudo establecer que la señora LORENA CONCEPCIÓN PEREZ
FONTALVO, identificada con cédula de ciudadanía número 36669912 de 29 años de
edad, con tipo de afiliación cotizante, por el empleador SERVIME-EMPRESA
ASOCIATIVA DE TRABAJO.
2. Conforme al Concepto del
Dr. IGNACIO SERGIO ARENAS –ASISTENTE DE LA GERENCIA DESERVICIOS DE SALUD de
SOLSALUD EPS, se manifiesta al despacho que la usuaria radicó en la empresa
Licencia de Maternidad número 190602 por 84 días, la cual fue rechazada por no
cumplir con las disposiciones legales vigentes DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL, contenidas en el decreto 047 del 19 de enero de 2000, en su capítulo I,
artículo 3 parágrafo 2, que establece los PERIODOS MÍNIMOS DE COTIZACIÓN, que
deben cumplirse para que las usuarias se hagan acreedoras del derecho al pago
de licencias por maternidad, el cual al tenor reza:
“Licencias por Maternidad.
Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la Licencia de
Maternidad, la trabajadora deberá en calidad de afiliada cotizante, haber
cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el período de gestación en
curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento
de prestaciones económicas, conforme a las reglas de control a la evasión.
Por lo antes expuesto, señor
Juez es de tener en cuenta que la señora Lorena Concepción Pérez, debió haber
cotizado ininterrumpidamente su período de gestación, para completar las 40
semanas, de acuerdo al registro consignado en la Epicrisis de Servir –
Atlántico.
Sin embargo del concepto
emitido por el Dr. Arenas se coligen los ingresos de afiliación que la usuaria
sostuvo a lo largo de su período de gestación iniciado a partir del 29 de enero
de 2005, de donde se vislumbra que la usuaria dejó de cotizar DOS MESES Y
DOS DIAS para completar las 40 semanas de cotización ininterrumpidas al sistema,
por cuanto la usuaria inició cotizando a febrero de 2005, posteriormente se
afilia con la empresa SERVIMED EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO el 01 de mayo de
2005, apreciándose así el tiempo dejado de cotizar.”
3. Pruebas
- Respuesta
a la empresa Servimed – Empresa Asociativa de Trabajo de 3 de febrero de 2006
por parte de la E.P.S. Solsalud S.A. de Bucaramanga, respecto a la solicitud
del pago de licencia de maternidad de sus empleadoras, así:
“Nuestra
entidad responde por la confianza que Usted ha tenido en SOLSALUD EPS para
administrar los aportes en salud de sus trabajadores, es deber de SOLSALUD EPS
orientar sobre los derechos y deberes que tienen los empleadores como actores
activos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En respuesta
a las Incapacidades y/o Licencias de Maternidad generadas por sus trabajadores
me permito manifestarle, que una vez estudiadas y valoradas no fueron
autorizadas en razón a que no cumplen con los períodos mínimos de cotización
tal como lo señala el Decreto 047 del 19 de Enero del 2000 en su Capítulo I,
Artículo 3. Períodos Mínimos de Cotización: “Para el acceso a las prestaciones
económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:
1.
Incapacidad por Enfermedad General. Para acceder a las prestaciones económicas
generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes
deberán haber cotizado ininterrumpidamente un mínimo de cuatro (4) semanas y
los independientes veinticuatro (24) semanas en forma ininterrumpida,
(modificado por el Decreto 783/2000 a 4 semanas tanto para dependientes como
independientes) sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme a las reglas de control  a la evasión.
2. Licencias
de maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la
licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante,
haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de
gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el
reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la
evasión.
(...)
Igualmente
queremos confirmarle que el pago de sus aportes debe realizarse como máximo el
(6) día hábil de cada mes, de acuerdo al último dígito de su Nit, tal como lo
consagra el Decreto 1406/99.”
- Respuesta de la Gerencia de Servicios
Salud dirigida a la empresa Solsalud E.P.S. de 4 de abril de 2006, aclarando lo
siguiente:
“... me permito manifestarle que en el
departamento de licencias e incapacidades la señora en mención radico su
licencia de maternidad Nº 190602, ... cotizante de la empresa SERVIMED –
EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO para tramite y cancelación de la respectiva
prestación económica de acuerdo a los lineamientos del SISTEMA GENERAL DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.
El día 03 de febrero del año en curso, se
le envía carta de No-autorización a su empleador SERVIMED – EMPRESA ASOCIATIVA
DE TRABAJO, mediante comunicación del SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD..
(...)
Esto teniendo en cuenta que la señora debió
haber cotizado ininterrumpidamente su período de gestación, desde el 29 de
enero de 2005, teniendo en cuenta que a Solsalud EPS venía afiliada desde 07 de
mayo/04 realizando un retiro el 28 de febrero/2005, posteriormente se afilia
con la empresa SERVIMED – EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO el 01 de mayo/2005,  de
esta manera dejó de cotizar 02 meses y dos días para completar las 40 semanas
de gestación sin interrupción, según consignación en la epicrisis de Servir –
Atlántico.
Por tal razón lamentamos comunicar que no
le corresponde a Solsalud EPS sino a SERVIMED – EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO
asumir el pago de dicha licencia de maternidad.”
- Escrito del 4 de abril de 2006, dirigido
al Departamento Jurídico de Solsalud EPS por parte de la Gerencia de Servicios
de Salud de la misma EPS, que dice:
“Con el fin de dar respuesta a la acción
instaurada por la señora LORENA CONCEPCIÓN PEREZ FONTALVO me permito
manifestarle que en el departamento de licencias e incapacidades la señora en
mención radico su licencia de maternidad Nº 190602, identificada con cédula de
ciudadanía número 36.669.92, cotizante de la empresa SERVIMED –EMPRESA
ASOCIATIVA DE TRABAJAO para tramite y cancelación de la respectiva prestación
económica de acuerdo a los lineamientos del SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD.
El día 3 de febrero del año en curso, se le
envía carta de No-Autorizado a su empleador SERVIMED – EMPRESA ASOCIATIVA DE
TRABAJO, mediante comunicación número CINP 001000025371, por no cumplir con los
lineamientos del SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, en su
normatividad del Decreto 047 del 19 de Enero del 2000 capítulo I  artículo 3
parágrafo 2, …”
(…)
Esto teniendo en cuenta que la señora Pérez
debió haber cotizado ininterrumpidamente su período de gestación, desde el 29
de enero de 2005, teniendo en cuenta que a SOLSALUD EPS venía afiliada desde 07
de mayo/04 realizando un retiro el 28 de febrero /2005, posteriormente se
afilia con la empresa SERVIMED – EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO el 01 de
mayo/2005, de está manera dejo de cotizar 02 meses y dos días para completar
las 40 semanas de gestación sin interrupción, según consignación en la epicrisis
de Servir – Atlántico.
Agregó la EPS basándose en la ley, que no
le corresponde asumir el pago de la licencia de maternidad en mención.
- Respuesta por parte de la EPS negando la
licencia de maternidad a la accionante, con fecha 3 de febrero de 2006.
4. PRUEBA SOLICITADA POR ESTA CORPORACIÓN
4.1. El dieciséis (16) de noviembre de
2006, esta Sala ordenó por medio de Auto, que la EPS Solsalud remitiera a esta
Sala:
- Relación de autoliquidación de los
aportes realizados durante todo el año de 2005 por parte de los empleadores o
de forma independiente respecto de la señora Lorena Concepción Pérez Fontalvo.
Por medio
de oficio dirigido por la Secretaría General de esta Corporación a la EPS
Solsalud el diecisiete (17) de noviembre de 2006, se le dio cumplimiento al
auto en mención.
4.2. La EPS
Solsalud manifestó lo siguiente:
El 4 de diciembre de 2006, mediante escrito
la EPS demandada remitió al despacho certificación expedida por la Coordinación
Nacional de Aportes en donde se certifica los aportes en salud al SGSSS durante
el año 2005 correspondiente a la señora Lorena concepción Pérez Fontalvo.
La certificación dice:
“Que la Señora PEREZ FONTALVO LORENA
CONCEPCIÓN, identificada con CC. 36669912 se encuentra registrada como
COTIZANTE, de las Empresa relacionadas, responsable de la cotización de aportes
en salud al SGSSS durante el año 2005 ha realizado los siguientes pagos:
PLANILLA
FECHA PAGO
PERIODO
TDI
IDENTIFICACIÓN
EMPLEADOR
1124710
14/01/2005
200411
NIT
824005040
COOMULTIAVANCE
1146397
14/10/2005
200412
NIT
824005040
COOMULTIAVANCE
1146395
14/10/2005
200501
NIT
824005040
COOMULTIAVANCE
1196462
29/03/2005
200502
NIT
824005040
COOMULTIAVANCE
1223433
29/03/2005
200503
NIT
824005040
COOMULTIAVANCE
1334570
01/06/2005
200506
NIT
824003106
SERVIMED-EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO
1326509
01/06/2005
200507
NIT
824003106
SERVIMED-EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO
1326510
29/07/2005
200508
NIT
824003106
SERVIMED-EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO
1442571
30/08/2005
200509
NIT
824003106
SERVIMED-EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO
1442572
04/10/2005
200510
NIT
824003106
SERVIMED-EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO
1442570
28/10/2005
200511
NIT
824003106
SERVIMED-EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO
1528226
25/11/2005
200512
NIT
824003106
SERVIMED-EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO
1528393
28/12/2005
200601
NIT
824003106
SERVIMED-EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISION
- El 19 de abril de 2006, el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Curumaní – Cesar, negó el amparo solicitado por
la accionante, al considerar el juez que la accionante hizo uso de la tutela
cuando ya había vencido la licencia de maternidad, no siendo vulnerado el
derecho al mínimo vital por parte de la entidad demandada, teniendo la señora Pérez,
otra vía judicial para hacer valer sus derechos fundamentales.
- El 28 de junio de 2006, el Juzgado Civil
del Circuito de Chiriguana, Cesar confirmó el fallo de primera instancia en
todas sus partes.
III. CONSIDERACIONES  Y
FUNDAMENTOS
A. Competencia.
Esta Sala de Revisión es competente para revisar el
presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
IV. TEMAS JURÍDICO
1. Problema
Jurídico
En el caso bajo estudio, esta Sala
de Revisión analizará si la E.P.S. Solsalud Seccional Bucaramanga, vulnera los
derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social  y mínimo vital de la
accionante y su menor hijo, al no autorizar el pago de la licencia de
maternidad.
2.
Criterios expuestos en cuanto a la licencia de maternidad y su protección
constitucional
La Corte
Constitucional en lo referente al pago de la licencia de maternidad determinó
los siguientes criterios:
“1. En
principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no
susceptible de protección por vía del amparo constitucional. No obstante,
cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre
o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la
seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de
maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y por tanto,
susceptible de protección por vía de tutela.[1]
“2. Cuando la
satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago
de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de
plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se
torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago
de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela.[2]
“3. La
entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de
salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No
obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en
salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el
obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).
“4. Si el
empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron
aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud,
hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la
licencia.[3]
“5. Para que
la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de
maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa
prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela
dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo, de conformidad con la última
jurisprudencia [de la Corte]..., conforme a la cual ‘siendo la voluntad del
Constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los
demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el
plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser
inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución Política o sea 364
días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta
Corporación’. T-999 de 2003 M.P. Jaime Araújo Rentería.
“El
mencionado fallo estableció que el plazo para demandar en tutela cuando se
trata del pago de la licencia de maternidad no puede ser tan perentorio que
haga írrito o nugatorio el derecho que ya existe en cabeza de la madre, por
ello dijo la Corte ‘el plazo no puede desconocer valores, principios o normas
constitucionales como los artículos 43 que establece que después del parto la
madre goza de especial protección del Estado; o el 53 que reitera la protección
especial a la maternidad; o el artículo 44 que ordena que los derechos de los
niños prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo 50 que manda a
proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año.’.
“Estimó la Corte en esa oportunidad que frente a reclamos de tal
naturaleza existe una protección doblemente reforzada, pues concurren los
derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman
una unidad, mayor que la suma de los elementos que la integran (madre e hijo) y
que por lo mismo debe protegerse como tal.[4]” (subrayas fuera del texto)
Por
consiguiente, la licencia de maternidad constituye un descanso remunerado de
doce semanas durante la época del parto que beneficia a las madres
trabajadoras; para su remuneración se tiene en cuenta el salario devengado o,
en caso de ser variable, el promedio del último año y exige una certificación
médica sobre el estado de embarazo, el día probable del parto y el día desde el
cual se inicia la licencia.
3. Períodos mínimos de cotización, Decreto 806 de 1998
Este
Decreto previó en su Capítulo VIII, artículo 63, sobre los períodos mínimos de
cotización, lo siguiente:
“Art. 63 Licencias de
maternidad. El derecho al reconocimiento de la prestaciones económicas por
licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por
un período igual al período de gestación.”
“Finalmente,
el Decreto Reglamentario 47 de 2000, determina el período mínimo de cotización
para el pago de la licencia de maternidad y establece su pago por cuenta del
empleador cuando cotice un período inferior al de la gestación o incumpla el
pago de las condiciones previstas para el pago de prestaciones económicas. El
texto de la disposición, en lo pertinente, es el siguiente:
“ART. 3º—Períodos mínimos de cotización.
Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes
períodos mínimos de cotización:
“...2. Licencias por maternidad. Para
acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
“Lo
previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de
cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice
un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las
condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago
de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de
seguridad social en salud.”
Por
consiguiente, la Sala estudiara si en el presente caso, se cumplen los
criterios que esta Corporación ha tenido en cuenta para que proceda la
protección constitucional respecto al pago de la licencia de maternidad.
4. Jurisprudencia de la Corte en casos
similares al presente
Esta Corporación manifestó que no se puede
aplicar de manera mecánica, en todos los casos, el requisito según el cual la
mujer embarazada, para obtener el pago de la licencia de maternidad, debe haber
cotizado durante todo el período de gestación, pues tal exigencia, en ciertas
circunstancias, haría que el derecho a la prestación económica referida fuera
inocuo.
A continuación se explican los siguientes
casos similares al estudiado en la presente tutela, en los cuales las
accionantes no cumplían con el requisito legal de haber cotizado durante todo
el periodo de la gestación, y en los que la Corte concedió la tutela al
encontrar que los derechos fundamentales estaban siendo afectados por parte de
la entidad de salud, al negarse a cancelar el pago de dicha licencia.
En el primer caso, la accionante no cotizó
durante un (1) mes y veintinueve (29) días, razón
por la cual, la entidad prestadora de salud le negó el pago de la licencia de
maternidad. La accionante, trabajadora independiente, tenía como ingreso mensual
el equivalente al salario mínimo legal vigente para el año 2006; la Corte
consideró que con dicha negativa se le estaba afectando el mínimo vital a la
madre y su menor hijo. Para el caso en mención, la Corporación dijo:
“En verdad,
en el caso que es objeto de análisis, la prestación económica derivada de la
licencia de maternidad, por comprometer el mínimo vital y el derecho a la vida
en condiciones dignas de la actora y de su hijo,  no puede estar supeditado
su pago a requisitos formales que alteran su naturaleza y finalidad, debido a
que involucra garantías superiores que cobijan a sujetos de especial protección
constitucional como lo son en este caso, la madre y su menor hijo, en razón
a las circunstancias de debilidad manifiesta propias de su condición (madre que
al momento de instaurar la tutela recién había cumplido la incapacidad por
maternidad[5], e
hijo con escasos cinco meses y 14 días de edad a tal época). A esta
situación se suman las condiciones materiales por las que atraviesa actualmente
la tutelante[6], esto es,
la precaria situación económica que le impide atender sus necesidades básicas y
las de su hijo[7], según su
afirmación plasmada en el escrito de tutela, referida a que, en este momento no
recibe ningún ingreso debido a que no está laborando[8].
Afirmación que goza de credibilidad pues no fue desvirtuada por la entidad
demandada[9].”[10]
Y no podía ser para menos, debe reiterarse,
que la acción de tutela en casos como el presente deba proceder, pues como lo
ha sostenido esta Corte, la prestación económica obtenida por concepto de
licencia de maternidad tiene por objeto permitir a la madre recuperarse
físicamente después de la experiencia del parto, pudiendo así atender sus
necesidades y las del recién nacido, además de brindarle a éste las condiciones
que le permitan su desarrollo, tanto físico como emocional y afectivo durante
las primeras semanas de vida[11]. (subrayas fuera de texto)
En el Segundo caso, esta Corporación ordenó
al Seguro Social el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a una
mujer que cotizó como trabajadora independiente, quien sólo había cotizado 8
meses durante su período de gestación. La Corte al respecto dijo:
“… la negativa de la entidad demandada en
reconocer y pagar esta prestación, se fundaba en un argumento formal que
pretendía hacerse prevalecer sobre el derecho sustancial al descanso remunerado
en la época del parto. Para la Corte, además existía duda acerca de si la
cotización se extendió o no a todo el periodo de la gestación, como quiera que
los demandados no probaron que la peticionaria estaba embarazada en el mes de
febrero de 2002; duda que no podía ser esgrimida en perjuicio de la
peticionaria y de sus menores hijas[12]. En
suma, para la Corte, el requisito exigido legalmente de haber cotizado durante
todo el periodo de la gestación, no puede aplicarse de manera mecánica,
pues el hacerlo, en algunos de los casos, provoca que el derecho a la
prestación económica referida a la licencia de maternidad sea inocuo. Por esta razón, en el caso que fue objeto
de revisión, la Corte, aplicó las normas constitucionales que constituyen el
plexo de garantías para las mujeres en la época del parto y para sus hijos
menores de un año.”[13] (negrillas y subrayas fuera de texto)
En el tercer caso, la empresa de salud negó
el reconocimiento y pago de licencia de maternidad argumentando que el período
de cotización no era igual al periodo de gestación sumado a lo anterior, que
los pagos que si fueron cancelados, se hicieron de manera extemporánea. Al
respecto dijo la Corte:
“Al analizar el caso, esta Corporación
encontró que el empleador de la tutelante efectivamente había cotizado 6
meses dentro del periodo de gestación y algunos de los pagos se habían
realizado en forma extemporánea. Sin embargo, esta Corte ordenó a la
entidad demandada el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la
tutelante en razón a que, en primer lugar, aunque extemporáneos algunos pagos,
éstos fueron recibidos por la entidad accionada presentándose así el fenómeno
del allanamiento a la mora, y, en segundo lugar, pese a que se cotizó seis
meses anteriores al parto, manifestó que el no pago de su licencia se traducía
en la vulneración del mínimo vital de la tutelante y de su recién nacido hijo.”[14]
(negrillas y subrayas
fuera de texto)
En el cuarto caso, se negó la licencia de
maternidad por parte de la entidad prestadora de salud quien argumentó su
negativa de pago en el incumplimiento de las cotizaciones durante el período de
gestación de la accionante.
“ La Sala de Revisión encontró que a la tutelante
le faltaban por cotizar 4 semanas del periodo legalmente exigido, argumento
que, según esta Corte,  no podía ser válido para negar el pago de la prestación
solicitada debido a que, la accionante no se encontraba laborando y con ello,
la licencia de maternidad era la única fuente de ingreso que garantizaba la
subsistencia de la madre y de su menor hijo, es decir se constituía en su
mínimo vital, situación que no fue desvirtuada por la entidad demandada.”[15] (subrayas fuera de texto)
De los casos en cita, se concluye que al aplicar de
manera rigurosa el requisito legal, es decir, la exigencia de haber cotizado
como mínimo un período igual al de la gestación, en algunos casos se estarían
afectando los derechos fundamentales al mínimo vital y subsistencia tanto a la
madre como a su menor hijo quienes subsisten económicamente de ésta prestación
económica.
Por lo anterior, la Corte Constitucional ha inaplicado
las normas que regulan un período mínimo de semanas de cotización igual al de
la gestación para que se reconozca el pago de la licencia de maternidad, y en
su lugar ha dado aplicación a las normas superiores que regulan esta garantía
doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protección que tiene
la madre y su hijo.
5. Madre cabeza de familia. Mínimo vital
Esta Corporación actuando como garante de
los derechos fundamentales ha brindado especial protección a las mujeres madres
cabeza de familia y en estado de embarazo como también ha brindado especial
protección al niño.
Sobre el tema en la Sentencia T-790 de 2005[16],
dijo:
“Sobre la continuidad de los aportes que se
deben hacer al sistema, es natural que se dé aplicación, en principio, como lo
pretende hacer ver el juez de tutela, a las normas que regulan la continuidad
en los aportes, con el fin poder reclamar la licencia a la Entidad Promotora de
Salud a la que se esté afiliado. Sin embargo, resulta igualmente claro, como se
expuso en la parte considerativa, que la Corte Constitucional, actuando como
garante del respeto de la Carta Fundamental y de la garantía de los
Derechos fundamentales, brinda protección especial a las mujeres en
estado de embarazo y en el período después del parto cuando se
encuentre en entredicho la satisfacción del mínimo vital tanto
de la madre como del recién nacido y, con mayor razón, si se trata,
como en el caso que ocupa a la Sala, de una madre cabeza de familia que no
tiene otro medio de subsistencia que su ingreso ordinario.” (subrayas y negrillas fuera de texto)
En la Sentencia T-999 de 2003[17],
la Corte señaló que el plazo que por ley se exige a la mujer que solicita el
pago de la licencia de maternidad no debe ser perentorio que haga nugatorio el
derecho que ya tiene la mujer, por cuanto, en éstos casos se estaría
desconociendo valores, principios o normas constitucionales. Al respecto
argumento:
“No enaltece ni a la maternidad, ni a la
dignidad, ni a la igualdad, y ni a la especial protección al niño, la
negativa de la entidad accionada en reconocer un derecho de contenido económico
que hace parte del mínimo vital”.
“Lo primero
que debemos advertir es que el plazo no puede ser tan perentorio que haga
irrito o nugatorio el derecho que ya se tiene.
El plazo no puede desconocer valores,
principios o normas constitucionales como los artículos 43 que establece que
después del parto la madre goza de especial protección del
Estado; o el 53 que reitera la protección especial a la maternidad;
o el artículo 44 que ordena que los derechos de los niños prevalezcan sobre
los derechos de los demás o el artículo 50 que manda a proteger y dar
seguridad social a todo niño menor de un año.
Observa la Corte que se trata de un
caso especial de protección, doblemente reforzada, pues concurren
los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman
una unidad, que es mayor que la suma de los factores que la integran (madre e
hijo) y que por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad.”
“En este sentido, la jurisprudencia ha resaltado que “la
misión del juez de tutela que constata que por la omisión de las autoridades o
los particulares se afectan los derechos fundamentales a la vida, a la salud y
a la subsistencia en condiciones dignas, por carencia de un mínimo vital,
debe ordenar lo pertinente para no vaciar el contenido de los derechos que
/e (sic) busca proteger, tanto a la madre
como a su hijo.”[18] (subrayas
y negrillas fuera de texto)
La jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado que
la función del juez de tutela que observa que por la omisión tanto de las
autoridades como de los particulares se afecta los derechos fundamentales a la
vida, a la salud, a la subsistencia en condiciones dignas por la falta de un
mínimo vital, es su obligación ordenar la protección de los mismos con el fin
de obtener el bienestar de la madre y su hijo.
V. CASO CONCRETO
La señora Lorena Concepción Pérez Fontalvo
solicita se le protejan sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la
seguridad social y al mínimo vital los cuales considera vulnerados por la EPS
Solsalud, Seccional Bucaramanga al no autorizar el pago de la licencia de
maternidad.
La EPS accionada afirmó que el pago de la licencia de
maternidad no le fue autorizado a la accionante por no cumplir con las
disposiciones legales vigentes del Sistema General de Seguridad Social[19],
que establece los períodos mínimos de cotización que deben cumplirse para que
se pueda autorizar el pago en mención.
La accionante impugnó el fallo de primera instancia,
argumentando en primer lugar que el juez negó la protección a sus derechos,
basándose en una regla general que tiene que ver con el pago de las mesadas
pensionales, y no, el que compete al pago de licencia de maternidad. En segundo
lugar, que es madre cabeza de familia, que su situación económica es precaria
y, que como consecuencia de ello, ha adquirido deudas las cuales no ha podido
cancelar por no tener ingresos con los que pueda cumplir con sus obligaciones.
Por su parte, el juez de segunda instancia confirmó
el fallo al considerar que la accionante tiene otro medio judicial al que puede
acudir para la defensa del derecho trasgredido, como es el proceso ejecutivo
laboral; agregó que habiendo transcurrido más de tres (3) meses desde el
nacimiento no aparece demostrada la inminencia de un perjuicio irremediable que
haga procedente la acción.
Para la Sala está claramente probado en el
expediente, lo siguiente: a) La accionante se encuentra afiliada a la EPS
Solsalud, Seccional Bucaramanga, desde el 7 de mayo de 2004. En efecto, la
misma entidad confirmó lo dicho anteriormente mediante escrito de 4 de abril de
2005, así:
“…
que la señora Pérez debió haber cotizado ininterrumpidamente su período de
gestación, desde el 29 de enero de 2005, teniendo en cuenta que a SOLSALUD EPS
venía afiliada desde 07 de mayo/04 realizando un retiro el 28 de febrero/2005,
posteriormente se afilia con la empresa SERVIMED – EMPRESA ASOCIATIVA DE
TRABAJO el 01 de mayo/2005, de esta manera dejo de cotizar 02 meses y 02 días
para completar las 40 semanas de gestación sin interrupción,…”[20]
b) Que para el año 2005, la señora Pérez percibía un
salario básico por valor de $381.000,oo pesos, según formularios de
autoliquidación de la EPS Solsalud[21]. Por lo anterior, la accionante al estar cotizando al Sistema de
Seguridad Social como trabajadora dependiente sobre un salario básico de
$381.000.oo,  hace que se presuma la afectación al derecho fundamental al
mínimo vital y al de su menor hijo, por el no pago de la licencia de
maternidad. Esta presunción no fue desvirtuada por la entidad demandada y por
tanto debe tenerse por cierto que el pago de la licencia de maternidad era el
único ingreso con el que contaba la tutelante para procurar las necesidades
básicas tanto de ella como la de su hijo, siendo ella, madre cabeza de familia.
Este hecho sin
lugar a dudas trasciende la órbita meramente legal ya que tiene relevancia
constitucional. De allí que los jueces de instancia debieron conceder la acción
de tutela, previa inaplicación de las normas legales que exigían un mínimo de
cotización igual al de la gestación para reconocer y pagar la licencia de
maternidad, al verificar las circunstancias económicas en las que se encontraba
la madre y la presunción que gobernaba la situación puesta a su conocimiento.
En este
orden de ideas, tenemos que la señora Pérez quien es madre cabeza de familia,
cumple con los presupuestos que esta Corporación ha tenido en cuenta para que
proceda la acción de tutela en cuanto a la afectación del mínimo vital, como
son: a) Haber acudido a la acción de tutela dentro del año siguiente al
nacimiento de su hijo[22]; b) La accionante
percibía un salario de $381.000,oo pesos lo que hace presumir que la madre
obtenía ingresos por el valor equivalente a un salario mínimo para el año 2005,
siendo su única fuente de ingreso, correspondiendo lo anterior ser desvirtuado
por la entidad demandada, c) La señora Pérez inició su embarazo en enero 29
hasta el 4 de noviembre del 2005, fecha en que nació su hijo. De éste período,
la accionante cotizó y canceló siete (7) meses de los nueve (9) que duró su
embarazo, d) El reconocimiento del mínimo vital es necesario para que la señora
Pérez cubra sus necesidades básicas y las de su menor hijo.
Por lo
tanto, en el presente caso encuentra la Sala que el derecho al mínimo vital de
la accionante y su menor hijo está siendo vulnerado por parte de la EPS
Solsalud, Seccional Bucaramanga al negarse a autorizar el pago de la licencia
de maternidad, comprometiendo de esta manera sus derechos fundamentales a una
subsistencia en condiciones dignas, a la vida, a la dignidad como mujer cabeza
de familia, y a la protección especial a que tiene derecho según la
constitución.
En
consecuencia, la Sala inaplicará las normas que regulan un periodo mínimo de
semanas de cotización igual al de la gestación para reconocer y ordenar el pago
de la licencia de maternidad y en su lugar aplicará las normas superiores que
regulan esta garantía doblemente reforzada por la calidad de sujetos inmersos
en la misma -madre e hijo-. (arts. 13, 43, 44, 50 y 53 C.P.) y el carácter
prevalente que adquieren sus derechos.
Por las
razones expuestas, esta Sala revocará los fallos del Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Curumaní, Cesar, de 19 de abril de 2006 y el Juzgado Civil del
Circuito de Chiriguaná, Cesar, de 28 de junio de  2006 que declararon improcedente
la acción de tutela instaurada por la señora Lorena Concepción Pérez Fontalvo
en contra de E.P.S. Solsalud de la ciudad de Bucaramanga y en su lugar tutelará
el derecho fundamental al mínimo vital invocado. En consecuencia, ordenará a
E.P.S. Solsalud, de la ciudad de Bucaramanga, que si aún no lo ha hecho, dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad
reclamada por la actora.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. LEVANTAR los términos que fueron suspendidos
en el presente asunto para mejor proveer mediante Auto de 16 de noviembre de
2006.
SEGUNDO. REVOCAR por las razones expuestas en la parte motiva de la
presente providencia, las sentencias proferidas por los Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Curumaní, Cesar, mediante sentencia de 19 de abril de
2006 y del Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná, Cesar, mediante sentencia
de 28 de junio de  2006, quienes declararon improcedente la acción de tutela
instaurada por la señora Lorena Concepción Pérez Fontalvo en contra de E.P.S.
Solsalud, Seccional Bucaramanga y en su lugar, CONCEDER a la señora
Lorena Concepción Pérez Fontalvo el derecho fundamental al mínimo vital
invocado.
TERCERO. ORDENAR a la E.P.S. Solsalud, Seccional
Bucaramanga, que si aún no lo ha hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda al
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad reclamada por la señora
Lorena Concepción Pérez Fontalvo.
CUARTO. INAPLICAR con base en el artículo 4º de la
Constitución Política y para el caso concreto de la señora Lorena Concepción
Pérez Fontalvo, el Decreto 806 de 1998, artículo 63 y el Decreto 047 de 2000,
artículo 3º, numeral 2º.
QUINTO. LÍBRESE por Secretaría las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Ver entre otras Sentencias, la T-175/99, T-210/99, T-362/99,
T-496/99, T-497/02 y T-664/02.
[2]
Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99,
T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00,
T-736/01, T-1002/01 y T-707/02.
[3]
Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00,
T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02, T-707/02
y T-996/02 y T-922 de 2004.
[4] Sentencia
T-140 de 2005. M.P Humberto Sierra Porto.
[5]
Su hijo nació el día 20 de diciembre de 2005 y la licencia de maternidad fue
autorizada por Coomeva E.P.S., entre la fecha indicada, hasta el 13 de marzo de
2006 (Folio 4 del expediente). De la misma forma, la acción de tutela fue
admitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo (Sucre) mediante
Auto de fecha 6 de junio de 2006.
[6] En la sentencia T-790 de
2005, la Corte decidió tutelar el derecho al mínimo vital en un caso en el cual
a la demandante le faltó por cotizar al sistema de salud por el término de un
mes (4 semanas). Se dijo en esa oportunidad: “  Así las cosas, la cotización
impagada (Enero de 2004) por la señora Mónica Arévalo
Barrantes, cuando no se encontraba vinculada a ningún empleador, a la luz
de la normatividad legal, produciría la pérdida inmediata del derecho, pero
como se ha dicho en el numeral 8 del capítulo IV de la parte considerativa de
esta providencia, por encima de esa normatividad, de manera excepcional,
prevalece la obligación constitucional que tiene el Estado de garantizar la
satisfacción del mínimo vital a personas que gozan de protección especial. En
esta oportunidad, se reiterará este tipo de protección excepcional a favor de
la señora Mónica Arévalo Barrantes y  su menor hija.
Excepcionalmente, y de
conformidad con las circunstancias que enmarcan este caso, en el que confluyen
los hechos de ser madre de un recién nacido y ser madre cabeza de familia, se
concederá el amparo solicitado.
Es de anotar que si bien hasta
el momento se ha concedido la tutela a madres que habían dejado de cotizar por
15, 11 y 18 días, la protección vía tutela en el presente caso en el cual se
dejó de cotizar por un mes se justifica porque, a diferencia, de los casos
antes fallados donde no estaba probado que la actora además de ser madre fuera
cabeza de familia, está plenamente probado que concurren las dos protecciones
constitucionales reforzadas”.
[7] En la sentencia T-147 de
2005, sobre el tema se dijo:  “Así pues, es evidente
la afectación al mínimo vital de la accionante, toda vez que, según lo
expresado por la señora Díaz Buitrago, su cónyuge se encuentra actualmente
desempleado y todos los gastos de su grupo familiar deben ser asumidos por
ella, en cabeza de quien recae el único ingreso.
En este sentido, la jurisprudencia
ha resaltado que “la misión del juez de tutela que constata que por la omisión
de las autoridades o los particulares se afectan los derechos fundamentales a
la vida, a la salud y a la subsistencia en condiciones dignas, por carencia de
un mínimo vital, debe ordenar lo pertinente para no vaciar el contenido de los
derechos que se busca proteger, tanto a la madre como a su hijo.”[7] “No enaltece
ni a la maternidad, ni a la dignidad, ni a la igualdad, y ni a la especial
protección al niño, la negativa de la entidad accionada en reconocer un derecho
de contenido económico que hace parte del mínimo vital”. T-999 de 2003”.
[8]
Según se desprende del punto quinto del escrito de tutela que obra a folio 2
del expediente.
[9]Sobre
el tema, en la sentencia T-1023 de 2004, la Corte manifestó: “En efecto, en tanto la accionante y su hijo se encuentran en estado
de debilidad manifiesta - por tratarse de una trabajadora que acabó de dar a
luz y su hijo un recién nacido -, se presume la vulneración de su derecho al
mínimo vital y basta la afirmación de la primera en el sentido de que carecen
de otros ingresos y atraviesa una difícil situación por el no pago de la
licencia de maternidad. A ello se suma la circunstancia de que tales
afirmaciones no fueron controvertidas por parte de la entidad demandada, para
que, en aplicación del principio de buena fe, se pueda tener por demostrado que
se ha presentado la mencionada vulneración”.
[10] Sentecia
T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11]
Sentencia T-336 de 2006.
[12] Sentencia T-304 de 2004,
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[13] Sentencia T-906 de 2006.
M.P. Humberto Antonio Porto Sierra.
[14]
Sentencia T-1205 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[15] Sentencia T- 674 de
2006. M.P. Clara Inés Vargas.
[16] M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[17] M.P. Jaime Araujo
Rentaría.
[18] Sentencia
T-284 de 2004.
[19] Decreto 047 del 19 de
2000 Capítulo 1, artículo 3 parágrafo 2.
[20] Folio 39.
[21] Folios del 14 al  33.
[22]
Su menor hijo nació el 20 de diciembre de 2005, según el registro civil de
nacimiento que obra a folio 5 del expediente y la acción de tutela fue admitida
mediante providencia del 6 de junio de 2006 (folio 11 del expediente).