T-340-10
Sentencia T-340/10
Sentencia T-340/10
ACCION DE TUTELA CONTRA GOBERNACION DEL
CESAR Y SECRETARIA DE DEPORTE Y RECREACION-Caso en que la entidad territorial vulneró el derecho
fundamental a la igualdad cuando contempló estímulos de orden económico para
deportistas
JUEGOS PARALIMPICOS NACIONALES Y PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Dimensión de
no discriminación
CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS DE
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Incidencia
de ésta en el marco constitucional colombiano
PERSONAS CON DISCAPACIDAD COMO SUJETOS DE
ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Alcance de la protección que se desprende de los instrumentos
internacionales
PERSONAS CON DISCAPACIDAD COMO SUJETOS DE
ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Medidas destinadas a fomentar la participación en el deporte y la
recreación
La
Sala reitera la condición de sujetos de especial protección constitucional de
las personas con discapacidad; sin embargo, en atención a la creciente
aceptación del modelo social de protección en el derecho interno, es pertinente
señalar que las medidas destinadas a fomentar la participación en el deporte y
la recreación por parte de las personas con discapacidad deben (i) garantizar
la participación de los interesados en el diseño y estructuración de los
programas; (ii) tomar en cuenta los principios de diseño universal,
accesibilidad para todos y todas, y ajustes razonables; (iii) promover la toma
de conciencia y (iv) no construirse mediante esquemas discriminatorios. Lo
anterior conlleva la necesidad de alentar la participación en actividades
deportivas y recreativas en igualdad de condiciones con los demás, lo cual
incluye el ofrecimiento de recursos, infraestructura y estímulos adecuados.
PERSONAS CON DISCAPACIDAD COMO SUJETOS DE
ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-La demandada estableció un trato diferencial entre personas con
discapacidad y personas sin discapacidad para efectos de premios
Lo
único que se ha comprobado a partir de los argumentos de la parte accionada es
que el ente territorial, al adoptar una decisión autónoma, pero derivada de sus
obligaciones de inversión social, consideró pertinente establecer un trato
diferencial entre personas con discapacidad y personas sin discapacidad,
tomando como único criterio relevante de diferenciación la mencionada
discapacidad o diversidad funcional; criterio sospechoso y, en principio,
prohibido por la Carta Política. Además, la gobernación no presentó una
justificación adecuada de su decisión, es decir, una motivación que permita
considerar que existió un motivo adicional, serio y razonable, para establecer
ese trato diferente.
JUEGOS PARALIMPICOS NACIONALES 2008 Y
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-En relación con los estímulos contemplados para aquellos
deportistas que participaron y obtuvieron reconocimientos de medallería en los
juegos deportivos nacionales 2008.
DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO DE NO
DISCRIMINACION-La demandada
empleó un criterio sospechoso y en principio prohibido por la CP
JUEGOS PARALIMPICOS NACIONALES-Trato diferente para deportistas
discapacitados
JUEGOS PARALIMPICOS NACIONALES-No se presentó por la entidad demandada
una justificación adecuada de su decisión, es decir una motivación que permita
considerar que existió un motivo adicional, serio y razonable para establecer
trato diferente
PROTECCION A DEPORTISTAS DISCAPACITADOS
QUE PARTICIPARON EN JUEGOS PARALIMPICOS NACIONALES-Se tiene en cuenta la eventual
consumación del daño a los derechos del accionante y el carácter particular de
la violación al principio de no discriminación
MEDIDAS DE DIFERENCIACION POSITIVA PARA
POBLACION DISCAPACITADA-Se
presumen constitucionales
FORMAS DE DISCRIMINACION INDIRECTA-Frente a estas los jueces
constitucionales requieren prestar más atención porque no suelen advertirse a
primera vista
Se
trata de formas de discriminación indirecta, respecto de las cuales, los jueces
constitucionales requieren prestar una mayor atención, porque no suelen
advertirse a primera vista.Por ejemplo, la situación que se estudia se asemeja
a la que se presenta cuando el legislador incurre en la omisión legislativa
relativa, con la evidente diferencia de que en esta oportunidad la transgresión
se produce en una actuación y una omisión de la administración. En este
fenómeno, la autoridad establece una medida dirigida a la protección de ciertos
grupos, pero deja de lado grupos que se encuentran en una situación fáctica
similar, desde un punto de vista constitucionalmente relevante. De esa forma,
se configura una omisión, o una protección deficiente frente al grupo
marginado.
OMISION ADMINISTRATIVA Y OMISION
LEGISLATIVA-Estudio en
caso de deportistas que participaron en Juegos Paralímpicos Nacionales
Cuando
la Corte estudia la omisión legislativa relativa a partir de la acción pública
de inconstitucionalidad puede solucionar esa situación mediante una sentencia
integradora, incluyendo al grupo que injustificadamente el legislador dejó al
margen de la regulación. No obstante, frente a omisiones administrativas, el
remedio judicial es diferente, como se verá a continuación. En este caso, no es
posible, subsanar la omisión incluyendo al grupo que injustificadamente la
administración dejó al margen de la regulación que contempló los estímulos,
pues lo que se estudia es un acto administrativo que surtió efectos únicamente
para los deportistas que participaron en los juegos paralímpicos y los juegos
deportivos nacionales de 2008.
DEPORTISTAS DISCAPACITADOS-Caso en que se previene al Departamento
del Cesar para que cuando inicie proyectos destinados al fomento del deporte
otorgue un trato igualitario o preferencial
Dado
que no es posible realizar esa integración normativa, la Sala prevendrá al
Departamento del Cesar para que, cuando inicie proyectos destinados al fomento
del deporte otorgue un trato igualitario o preferencial a los deportistas con
discapacidad. El cumplimiento de esta orden exige que al desarrollar los
programas mencionados, (i) prevea una inversión por lo menos equivalente, en
razón a la proporción de población con discapacidad frente a población sin
discapacidad destinataria de cada programa; (ii) incluya en sus políticas los
componentes de diseño universal, accesibilidad universal, y ajustes razonables,
en los términos ya analizados establecidos por la Convención sobre Derechos de
Personas con Discapacidad; (iii) propenda por la toma de conciencia en el
departamento, proceso que debe iniciarse desde las más altas autoridades
administrativas; (iv) garantice la participación de personas con discapacidad
en la elaboración de programas que los afecten o favorezcan para la definición
de sus necesidades y prioridades. Esta decisión no significa que,
necesariamente, cuando la autoridad administrativa cree un estímulo económico
para los deportistas de los juegos deportivos nacionales deba prever un
incentivo idéntico para los deportistas con discapacidad. Es posible que estos
incentivos no sean la mejor forma de premiar la participación de los
deportistas con discapacidad, y por ello resulte legítimo establecer otro tipo
de medidas (lo que no se comprobó en este caso).
DAÑO CONSUMADO EN CASO DE DEPORTISTAS
DISCAPACITADOS-Orden de
emitir y ejecutar un acto administrativo en el cual se defina sistema de
estímulos para los deportistas que participaron y obtuvieron reconocimientos de
medallería en los Juegos Paralímpicos Nacionales 2008/ MEDIDAS DE REPARACION-Realización
de acto público para deportistas que participaron en Juegos Paralímpicos
Nacionales 2008
Específicamente,
la Sala ordenará a la Secretaría de Deporte, Cultura y Recreación del
Departamento del Cesar, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días
calendario, contados a partir de la notificación de la presente providencia,
emitir y ejecutar un acto administrativo en el cual defina un sistema de
estímulos para los deportistas que participaron y obtuvieron reconocimientos de
medallería en los Juegos Paralímpicos Nacionales de 2008, que garantice el
derecho a la igualdad y el principio de no discriminación, en relación con los
estímulos contemplados para aquellos deportistas que participaron y obtuvieron
reconocimientos de medallería en los Juegos Deportivos Nacionales de 2008.
Adicionalmente, el acto administrativo deberá contemplar para la entrega del
sistema de estímulos para los deportistas que participaron y obtuvieron
reconocimientos de medallería en los Juegos Paralímpicos Nacionales de 2008, la
realización de una acto público, como medida de reparación.
Referencia: expediente T-2.246.370
Acción de tutela de Manuel Moreno Rodríguez contra la Gobernación del
Cesar (Secretaría de Deporte y Recreación).
Magistrado
Ponente:
Dr. JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ.
Bogotá,
D.C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan
Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro
del trámite de revisión de los fallos proferidos sobre el asunto de la
referencia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, el dos (2)
de febrero de dos mil nueve (2009), en primera instancia, y la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el tres (3) de marzo de
dos mil nueve (2009), en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1. Manuel Moreno Rodríguez interpuso acción de tutela
contra la Gobernación del César con el fin de obtener amparo constitucional a
su derecho fundamental a la igualdad y a la protección especial de las personas
en condiciones de discapacidad, con base en los siguientes hechos y consideraciones:
1.1. El
peticionario participó en la segunda versión de los Juegos Paralímpicos
Nacionales, celebrada en 2008, con sede en Santiago de Cali. En los
juegos, los deportistas con limitaciones visuales y físicas del departamento
del Cesar obtuvieron excelentes resultados. Este grupo de deportistas viajó en
representación del Departamento, con recursos entregados por la Secretaría de
Recreación, Deporte y Cultura del ente territorial, y en compañía del equipo
técnico y médico conformado por la autoridad señalada.
1.2. El
actor hizo parte de la delegación del Cesar en los juegos referidos y obtuvo
dos medallas de bronce, en la disciplina de atletismo, modalidades de salto
largo y lanzamiento de jabalina, y en la categoría de discapacitado visual.
1.3.
Manifiesta que al regresar a Valledupar se enteró de que “la secretaria de
deporte no haría ningún reconocimiento a los deportistas discapacitados (…)
pues no había recursos para esto”, aunque esa misma Secretaría previó
estímulos económicos para los deportistas que participaron y ganaron medallas
en los Juegos Deportivos Nacionales, en los siguientes términos: (i)
diez millones de pesos por medalla de oro; (ii) cinco millones por medalla de
plata, y (iii) tres millones por medalla de bronce. (Resolución número 007124
de 19 de diciembre de 2008).
1.4. A
juicio del actor, la actuación de la Gobernación del Cesar, dirigida a conceder
estímulos económicos al grupo de los deportistas que participaron en los Juegos
Deportivos Nacionales dejando de lado a los deportistas con discapacidad que
compitieron en los Juegos Paralímpicos Nacionales, constituye una violación al
derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación de la población
afectada con algún tipo de discapacidad. Según el demandante, los dos eventos
tienen el mismo rango y son manejados de igual forma por Coldeportes y no
contemplar estímulos para los juegos paralímpicos constituye además un
desconocimiento al esfuerzo de las personas con discapacidad que se dedican al
deporte. Específicamente sostuvo:
“Los
deportistas discapacitados percibimos por parte de la gobernación del Cesar un
trato discriminatorio y desigual con respecto a los deportistas que representan
al departamento en juegos nacionales pues por nuestra condición el solo hecho
de practicar un deporte es símbolo de sacrificio, esfuerzo y perseverancia al
igual que los demás deportistas que también realizan sus disciplinas de la
misma forma y merecemos el mismo tratamiento que se les ha dado a los
deportistas que no poseen discapacidad alguna toda vez que no se realizo (sic)
un proyecto de asistencia y acompañamiento que incluyeran (sic)
incentivos para los deportistas cesarenses discapacitados”.
1.5
Teniendo en cuenta lo anterior, el actor solicita a esta Corporación que ordene
a la Gobernación del César otorgarle un estímulo, en igualdad de condiciones,
como lo hizo respecto de los medallistas que participaron en los Juegos
Deportivos Nacionales.
Intervención de la parte demandada
a. De la Secretaría de
Recreación y Deporte del Departamento del Cesar.
2. El señor
José del Carmen Villalobos Tovar, en calidad de Secretario de Recreación y
Deportes del Cesar, intervino en el trámite de la primera instancia solicitando
denegar el amparo constitucional invocado, con base en los siguientes
argumentos:
2.1. La
Secretaría de Recreación y Deporte del Departamento explicó a los deportistas
que participaron en los Juegos Paralímpicos Nacionales que la
Gobernación no había dispuesto estímulos económicos para ellos, en una reunión
previa al viaje a Cali, y que la oportunidad que les brindaba el Departamento
consistía en garantizar su asistencia mediante el pago de los gastos del viaje.
2.2. Si bien
es cierto que la Gobernación del Cesar autorizó el pago de incentivos a
deportistas ganadores de medallería en los XVIII Juegos Deportivos Nacionales
mediante resoluciones “numeradas desde el 007106 hasta el 007122”, en
los valores mencionados por el peticionario, esta actuación no implica un trato
discriminatorio y desigual entre los dos grupos de deportistas, pues los Juegos
Paralímpicos Nacionales y los Juegos Deportivos Nacionales son eventos
totalmente diferentes, como lo demuestran los siguientes elementos fácticos y
normativos:
(i) Los Juegos Deportivos Nacionales son
organizados por el Comité Olímpico Colombiano, mientras que los Juegos
Paralímpicos son estructurados Comité Paralímpico Colombiano.
(ii)
Cada evento tiene origen en distintas normas legales: los Juegos Paralímpicos,
en la Ley  852 de 2000, reglamentada por el Decreto 641 de 2001; y los deportivos
nacionales, en la Ley 80 de 1925.
(iii) En el mismo sentido, la trayectoria de cada evento es
diferente: los juegos deportivos nacionales llevan 18 versiones, en
tanto que los paralímpicos nacionales van apenas por la 2ª edición.
(iv) También se presentan diferencias en relación con las
disciplinas practicadas en cada competición: en los juegos paralímpicos
solo se evalúan algunas disciplinas “en razón a la naturaleza (…) de
los DEPORTISTAS”, mientras que en los juegos nacionales se
evalúan 45 disciplinas y “los deportistas participantes son DEPORTISTAS
CONVENCIONALES” (mayúsculas del original).
(v) En cuanto al proceso de clasificación para cada una
de las justas, de una parte, en los paralímpicos “solo se tiene como
requisito [que el deportista] pertenezca a un (sic) Liga Legalmente
(mayúsculas del original) constituida, inscribirse y automáticamente
tiene todas las posibilidades de participar, no existen para ellos fases
clasificatorias, eliminatorias”, mientras que, de otra parte, en los
juegos nacionales, los deportistas “deben hacerse acreedores
de un cupo compitiendo en torneos, campeonatos y eliminatorias”, aspecto
que ilustra acudiendo a un ejemplo, mediante una reseña de la amplia y exitosa
trayectoria de un deportista que participó en la disciplina de Taekwondo en los
Juegos Deportivos Nacionales.
(vi) Finalmente, la participación de cada grupo de
deportistas (con y sin discapacidad) se gestionó mediante proyectos diferentes,
adelantados mediante actuaciones administrativas independientes: el proyecto de
los Juegos Paralímpicos Nacionales[1] no estipulaba estímulos
para deportistas ganadores de medallas “y además Coldeportes debía realizar
un aporte económico para la financiación de la participación de los
deportistas” que nunca se dio. El proyecto para la participación de los
deportistas en los Juegos Deportivos Nacionales[2]
también contemplaba una financiación parcial por parte de Coldeportes que no se
logró, así que la Gobernación del Departamento tuvo que adicionar una suma “que
respaldara a los Juegos Nacionales (sic) del 2008, adición (…)
que permitió (…) otorgar los estímulos [económicos a los
medallistas]”.
2.3. A
partir de todo lo anterior, concluye que la Gobernación del Cesar no violó el derecho
a la igualdad del peticionario, pues las condiciones de  participación de los deportistas
es diferente en cada evento, y el trato diferencial que se desprende de este
caso, tiene como finalidad “impulsar a los atletas que durante toda una vida
se han dedicado a prácticas deportivas, dejando en alto el nombre del
Departamento”.
b.
De la Oficina de Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar.
3.
Carlos Guillermo Ramírez Araújo, en calidad de Jefe de la Oficina referida,
coadyuvó la intervención de la Secretaría de Deporte y Recreación
departamental, en los siguientes términos:
3.1. Sostuvo
que el Departamento del Cesar, mediante el proyecto “Asistencia y
participación de los Juegos Paralímpicos del 2008 en Cali de los deportistas
con limitaciones visuales, auditivas y físicas del departamento del Cesar”,
asignó los recursos necesarios para el traslado y hospedaje de la delegación
deportiva. El accionante no recibió estímulo por medalla ganada porque en el
proyecto mencionado no se contempló ese tipo de reconocimiento. Por otra parte,
en el proyecto relativo a la asistencia y participación de los deportistas del
Cesar a los Juegos Nacionales de 2008 se estableció la entrega de
estímulos a quienes obtuvieron alguna medalla en su disciplina.
3.2. En su
concepto, no es cierto que las justas paralímpicas y deportivas nacionales sean
eventos deportivos del mismo nivel como afirma el peticionario: “en primer
lugar, por que (sic) van dirigido (sic) a personas con distintas
características; en segundo lugar por que (sic) se rigen por Acuerdos
distintos expedidos por el Instituto Colombiano del Deporte, pues para el caso
de los XVIII JUEGOS NACIONALES se expidió el Acuerdo No. 000011 de diciembre 1
de 2005, en cambio para los II JUEGOS PARALÍMPICOS se expidió el Acuerdo 000012
de diciembre 1 de 2005”.
3.3. De lo
anterior infiere que el departamento accionado no dio un trato discriminatorio
a los deportistas en condición de discapacidad que recibieron medallas en los paralímpicos
frente a los deportistas que obtuvieron preseas en los juegos deportivos
nacionales porque cada delegación trabajó con base en proyectos distintos,
de acuerdo con las reglas de cada justa, así que la situación fáctica del
accionante no es idéntica a la de quienes participaron de los Juegos Deportivos
Nacionales. Afirma que “diferente sería, en el evento en que se hubiera
realizado un solo proyecto, en el cual se incluyeran estos estímulos para todos
los deportistas que participaran” en los dos juegos.
3.4 Agrega
que en el proyecto destinado a financiar la participación de los deportistas
que asistirían a los II Juegos Paralímpicos Nacionales se presentaron
problemas, debido a que no se suscribió un convenio con Coldeportes para
financiar estas justas, por lo que no ingresaron algunos recursos al
presupuesto departamental, en tanto que el estímulo para los participantes de
los XVIII juegos deportivos sí se incluyó.
3.5. También
manifiesta que, en todo caso, de existir violación, la tutela es improcedente
por presentarse un daño consumado. Indicó: “en el evento en que existiera
vulneración del derecho fundamental a la igualdad, es necesario aclarar que no
se encuentra alguna posibilidad fáctica de restablecer el derecho presuntamente
vulnerado, pues en el proyecto dirigido a la financiación (…) [de
los Paralímpicos] no se incluyó estímulo alguno para aquellos deportistas
que obtuvieran medallas en su respectiva disciplina, lo cual trae como
consecuencia que nos encontremos frente a la causal de improcedencia” prevista
en el artículo 6º inciso 4º del Decreto 2591 de 1991.
3.6. Por
último, agrega que el juez de tutela no puede dar órdenes de inclusión o
ejecución presupuestal pues no existen los recursos en el presupuesto
departamental, y no es dable al juez constitucional crear una partida de este
orden.
Del
fallo de primera instancia.
4.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, mediante providencia de
dos (2) de febrero de dos mil nueve (2009), decidió denegar el amparo
solicitado. Concluyó el juez de tutela de primera instancia:
“En este caso
concreto no se ha vulnerado derecho fundamental alguno a la igualdad, ya que el
actor no está en iguales condiciones que los demás deportistas que participaron
en los XVIII JUEGOS NACIONALES; además, las Justas Deportivas no fueron las
mismas, son dos eventos completamente diferentes y tampoco existe una norma que
indique que a los deportistas que obtuvieron medallas en los Juegos
Paralímpicos se les fuera a dar algún estímulo” (Mayúsculas del original).
De
la impugnación y el fallo de segunda instancia.
5. El
accionante impugnó el fallo de primera instancia reiterando los argumentos
expuestos en la demanda, sin agregar consideraciones adicionales.
6. La Sala
Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar confirmó la
decisión de primera instancia,  mediante providencia de ­tres (3) de marzo de
dos mil nueve (2009), con base en las siguientes razones:
6.1. La
discriminación consiste en la violación al derecho a la igualdad de trato e
igualdad de oportunidades y su prohibición se dirige a evitar que se impongan
restricciones, se nieguen beneficios o se otorguen privilegios solo a ciertas
personas o grupos sin justificación objetiva y razonable, razón por la cual el
peticionario debió probar la existencia de situaciones equivalentes a las que
supuestamente dieron un trato diferenciado.
6.2. El
actor no cumplió esa carga, pues no demostró que su participación en los II
Juegos Paralímpicos Nacionales se llevó a cabo en las mismas condiciones
que la de los deportistas que participaron en los XVIII Juegos Deportivos
Nacionales, dado que estos últimos deben alcanzar su clasificación
sobrepasando topes fijados por el Comité Olímpico Nacional, lo que no sucede
con quienes participan en los Juegos Paralímpicos.
6.3. Por
último, a juicio del fallador de segunda instancia, no existió violación
alguna, dado que la Gobernación advirtió a los deportistas en condición de
discapacidad que su participación no tenía prevista la entrega de estímulo
económico por obtención de medallas.
Pruebas
solicitadas por la Corte Constitucional.
7. Mediante
auto de nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009), el magistrado sustanciador
decidió decretar una serie de pruebas por considerarlas necesarias para el
asunto de la referencia. Concretamente, solicitó informes a distintas
organizaciones, instituciones y centros académicos con el fin de obtener mayor
conocimiento sobre las características de los Juegos Paralímpicos Nacionales
y los Juegos Deportivos Nacionales. Además, solicitó el concepto
técnico de los intervinientes en relación con las pretensiones del actor. Con
el fin de dar mayor claridad y agilidad a la exposición, la Sala presentará los
argumentos de cada uno de los órganos consultados, sin hacer referencia a cada
una de las preguntas formuladas.
a. Ministerio de la
Protección Social.
8. En el
Plan Nacional del Deporte de Coldeportes, se recoge la orientación que se
desprende a partir del Acto Legislativo Nº 2 de 2000, que modificó el artículo
52 de la Carta Política. En ese sentido, ubica al deporte como un elemento que
contribuye a la formación integral de las personas, el mejoramiento y
mantenimiento de la salud, por lo que lo considera gasto público social. Esta
normatividad representa un gran avance en materia de legislación deportiva, dado
que considera al deporte y la recreación valores integrados a los intereses
fundamentales de la colectividad, objeto de protección del Estado y la sociedad.
9. Dentro de
ese marco, el Acuerdo 000012 del 1º de diciembre de 2005, estableció la carta
deportiva fundamental de los II Juegos Paralímpicos Nacionales,
reconociendo “la importancia de la participación de las personas con
discapacidad en actividades deportivas y recreativas”, en desarrollo de la Ley
1145 de 2007 que considera la participación como un “derecho de las personas
con discapacidad de intervenir en la toma de decisiones, planificación,
ejecución y control de acciones que los involucran”.
10. Sin
embargo, es necesario tener presente que dentro del proceso constante de
descentralización iniciado con la Constitución Política de 1991, la autonomía
territorial cuenta con un amplio margen de acción en relación con el manejo de
la discapacidad. Por tal razón, debe concluirse que “si no hubo un estímulo
económico para quienes, en representación del Departamento del Cesar obtuvieron
los primeros puestos en las justas paralímpicas organizadas por el Departamento
del Valle del Cauca, es una determinación en el ámbito de la autonomía
territorial amen de que se parte de la premisa de la difusión y previo
conocimiento por parte de los participantes de las reglas establecidas para
dicha participación.”
b.
Instituto Colombiano del Deporte - Coldeportes.
11. El Instituto
Colombiano del Deporte - Coldeportes remitió a esta Corporación las cartas
fundamentales que fijaron las reglas de juego para la participación en los II
Juegos Paralímpicos Nacionales y los XVIII Juegos Deportivos Nacionales,
adoptadas mediante los Acuerdos 011 y 012 de 2005, respectivamente.
12. En
relación con el sistema de estímulos previsto para cada una de las justas, Coldeportes
explicó que “[d]e acuerdo a la Carta Deportiva Fundamental de los
Juegos Nacionales y a la Carta de los Juegos Paralímpicos Nacionales, no se
tiene previsto ninguna clase de incentivos a los deportistas que participan en
dichas justas”, es decir, Coldeportes no entrega incentivos
económicos a los deportistas participantes en estas competencias.
13. En
cuanto al origen de los recursos para el financiamiento de los juegos, Coldeportes
precisó que el artículo 37 de la Ley 1111 de 2005 –de reforma tributaria-
previó un gravamen del 20% para los servicios de telefonía móvil, lo que supone
un aumento del 4%, con destinación específica a la inversión social. Ese monto
adicional debe repartirse de esta manera: “el 75% para el fomento, promoción
y desarrollo del deporte, y la recreación, escenarios deportivos incluidos los
accesos en las zonas de influencia de los mismos, así como para la atención de
los juegos deportivos nacionales y los juegos paralímpicos nacionales, los
compromisos del ciclo olímpico y paralímpico que adquiera la Nación y la
preparación y participación de los deportistas en todos los juegos mencionados
y los del calendario único nacional || El 25% restante será girado al Distrito
Capital y a los departamentos, para que mediante convenio con los municipios
y/o distritos que presenten proyectos que sean debidamente viabilizados, se
destine a programas de fomento y desarrollo deportivo e infraestructura,
atendiendo los criterios del sistema general de participación (sic),
establecidos en la Ley 715 de 2991 y también, el fomento, promoción y
desarrollo de la cultura y la actividad artística colombiana”.
14. La
distribución de recursos para la realización de cada una de las justas se
realiza a partir de proyectos elaborados para tal fin, con base en la
disponibilidad económica y la participación de los entes que intervienen en su
organización y realización. En relación con el caso concreto, el Departamento
del Cesar, en uso de funciones propias de la autonomía territorial decidió
entregar estímulos económicos para los participantes de los juegos nacionales,
con base en un proyecto desarrollado por el mismo departamento, en el que se
establecieron de manera previa tales incentivos, lo que no ocurrió en el caso
de los Juegos Paralímpicos Nacionales.
15. El nueve
(9) de octubre de dos mil ocho (2008), Coldeportes suscribió Convenio
Interadministrativo No. 00255 con el Departamento del Cesar con el fin de
cofinanciar la participación de los deportistas del Cesar en ambos eventos,
pero el convenio fue liquidado de mutuo acuerdo el 26 de diciembre de 2008 sin
que se realizara ningún giro de recursos, por el incumplimiento de la
Gobernación del Cesar en una de sus obligaciones contractuales consistente en “[a]dicionar
a su presupuesto, con destinación específica, los montos aportados por
COLDEPORTES y remitir a esta entidad copia del acto administrativo por medio
del cual se aprobó dicha adición”. (Artículo 6º, Literal C del Convenio
Interadministrativo citado).
16. La
consecuencia material de la liquidación del contrato es que los recursos hayan
cambiado de destinación.  Sin embargo, precisa que “para el deporte
paralímpico se tenía previsto como objeto ‘La asistencia y participación en los
Juegos Paralímpicos del 2008 en Cali de los deportistas con limitaciones
visuales, auditivas y físicas del Departamento del Cesar’.”
c.
Corporación Discapacidad Colombia.
17. El Director
General de la Corporación Discapacidad Colombia en el concepto que presentó
sobre la demanda de tutela objeto de estudio, manifestó que todo análisis sobre
discapacidad debe tener como referente el derecho a la igualdad. Indicó que ese
derecho no consiste únicamente en un deber de abstención estatal, sino que se
traduce en una meta frente a la cual el Estado tiene deberes de acción.
18. En el
caso bajo estudio, el Estado, a través de la Secretaría de Deporte y Recreación
de la Gobernación del Cesar, no solo debía abstenerse de vulnerar el derecho a
la igualdad de las personas en situación de discapacidad participantes en los
Juegos Paralímpicos Nacionales 2008 en relación con los participantes en los
Juegos Deportivos Nacionales, sino que tenía el deber de asegurar que la
participación de los dos grupos se hiciera en condiciones que aseguraran el respeto
al derecho a la igualdad.
19. Según el
Director General de la Corporación Discapacidad Colombia, los argumentos del
ente territorial accionado - según los cuales no existe identidad fáctica entre
la situación del accionante y la de los participantes en los Juegos
Deportivos Nacionales, debido al origen diverso de los proyectos que
posibilitaron la participación de los deportistas, las disciplinas evaluadas en
razón a la naturaleza de los deportistas, y los exigentes requisitos clasificatorios
existentes en los Juegos Deportivos Nacionales, pero no en los Juegos
Paralímpicos Discapacitados - no son aceptables.
20. En
primer lugar, la razón por la que en los  Juegos Paralímpicos no
se presentan todas las disciplinas que se llevan a cabo en los juegos
deportivos nacionales no radica en la naturaleza de los participantes sino en
que los juegos paralímpicos se iniciaron recientemente, y las disciplinas se
han venido incorporando gradualmente por el esfuerzo para lograr niveles
competitivos asociados a las diferentes discapacidades, y debido a que en el
contexto nacional la condición de discapacidad suele venir acompañada de
pobreza y otro tipo de carencias sociales.
21. En
segundo lugar, “poco informados, irrazonables e infundados” resultan los
argumentos sobre la facilidad que supone para los deportistas la participación
en los juegos paralímpicos, pues si bien “[e]s posible que el proceso
de clasificación sea como lo describe dicho funcionarios (sic) sin
embargo el sentido de su afirmación que pretende hacer más merecedores de
méritos (sic) o reconocimientos a los deportistas que él llama ‘convencionales’,
detallando el proceso de selección y competición no consulta el hecho (…)
verificable [y] contundente de que dada la discriminación y la exclusión
de las personas en situación de discapacidad en nuestro país, (…)
el sólo hecho de practicar con regularidad un deporte, con un grado de
competitividad y pertenecer a una liga demuestra un altísimo grado de
superación de personas que en circunstancias corrientes están sometidas a gran
pasividad y falta de motivación en la realización de múltiples actividades
entre las que se cuenta la práctica y la competencia deportivas”.
22. Señala
que la referencia a la trayectoria específica de un competidor demuestra
desconocimiento sobre el proceso de habilitación y rehabilitación integral de
las personas con discapacidad, quienes solo en una proporción reducida tienen
acceso a actividades “de tipo laboral, artístico o deportivo que aportes (sic)
a su proceso de integración social”. No hace falta un registro de marcas
mínimos, o la existencia de preclasificatorios para determinar el mérito que
supone para el deportista con discapacidad participar en las justas nacionales.
23. En el
caso que se estudia no se comprobó que existiera justificación razonable y
objetiva para entregar ciertos estímulos a los medallistas de los Juegos
Deportivos Nacionales y negar esos estímulos a los medallistas de los Juegos
Paralímpicos Discapacitados. La actuación de la parte accionada se revela
discriminatoria, al considerar que los deportistas de los paralímpicos no
tenían “los méritos ni las características para hacerse acreedores de
los estímulos que sí consideraba justificados para los deportistas
participantes en los Juegos Deportivos Nacionales”, a pesar de que se
pretenda ocultar bajo el manto de legalidad que supone la elaboración de los
proyectos referidos a la participación de los deportistas en cada uno de los
eventos.
24.
Finalmente, explica que la Constitución prevé la posibilidad de adoptar
políticas o conceder ventajas en favor de personas discriminadas o marginadas
mediante acciones afirmativas, pero en el caso de estudio, en lugar de ello, el
departamento demandado decidió otorgar estímulos solo al grupo sin
discapacidad(es) reforzando la discriminación. Cabe señalar que las acciones
afirmativas no son una facultad discrecional sino un mandato de obligatorio
cumplimiento, pues la autoridad administrativa no puede escudarse en una
facultad discrecional para otorgar reconocimientos a una clase de deportistas y
negarlos a otra.
d.
Maestría en Discapacidad e Inclusión Social. Facultad de Medicina, Universidad
Nacional de Colombia.
25. Olga Luz
Peña Felizzola, en calidad de Coordinadora Académica de la Maestría en
Discapacidad e Inclusión Social de la Facultad de Medicina de la Universidad
Nacional, explicó que la atención a la discapacidad desde un punto de vista
jurídico es reciente en Colombia. Siguiendo la tendencia mundial, se inicia con
la Ley 361 de 1997[3] y cobra mayor relevancia
con la reciente aprobación de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad[4].
26. En
relación con el caso objeto de análisis,  indica que “[e]s necesario tener
en cuenta que, dadas las características particulares de quienes practican una
u otra modalidad deportiva, (…) así como de las diferencias en los
deportes desarrollados (…) son indispensables las particularizaciones
que se han mencionado, incluso, las de orden normativo. Es evidente, también,
que la reglamentación de los Juegos Paralímpicos Nacionales (…) responde
al momento nacional en el cual se empezó a considerar la discapacidad como un
tema de interés jurídico.” En efecto, la ratificación de la citada
Convención permite considerar que “todas las personas tienen derecho a igual
protección y a beneficiarse de la ley en igual medida”, por lo que resulta
plausible esperar que si se prevé un incentivo para la obtención de medallas en
los Juegos Deportivos Nacionales, exista el mismo reconocimiento para
los medallistas de los  Juegos Paralímpicos.
27. Ahora
bien, si el orden jurídico prohíbe cualquier discriminación por motivo de
discapacidad, resulta contradictorio que el Gobierno departamental emita actos
administrativos que favorecen solo a un grupo poblacional desconociendo a otros
que tienen características semejantes, en tanto son “deportistas de ligas
legalmente conformadas en el Departamento que representan, [y que
participan] en juegos de orden nacional y [tienen la] condición de
medallistas”, así que “[e]l único criterio de exclusión evidente,
empleado para no otorgar el estímulo a los deportistas paralímpicos del
Departamento del Cesar, pareciera ser el de presentar situación de
discapacidad.”
28. Además,
argumenta que si se toma en cuenta que la Convención avala la adopción de
medidas que “impulsen la igualdad de hecho de las personas en situación de
discapacidad”, la creación de los juegos paralímpicos puede ubicarse en ese
marco, pues favorece a quienes en otras circunstancia no podrían participar en
justas deportivas debido a “las restricciones en su desempeño, asociadas con
las situaciones de discapacidad que experimentan”; pero, en oposición esos
objetivos, la Gobernación del Cesar decidió otorgar distinciones solo a los
medallistas de los juegos nacionales “sin incluir a los deportistas
paralímpicos o, en su defecto, expedir un nuevo acto dirigido a este grupo
poblacional particular, [lo que] evidencia discriminación hacia éste
último”. En síntesis, concluye que se observa un procedimiento
discriminatorio hacia el grupo de deportistas paralímpicos.
II. FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
Competencia.
29. Esta Corte es
competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo
determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, el auto de veintitrés (23) de
abril de dos mil nueve (2009), expedido por la Sala de Selección Número
cuatro (4) de esta Corporación, que seleccionó este asunto para revisión.
Del
problema jurídico que propone el caso.
30.
De acuerdo con los antecedentes expuestos, la Sala Tercera de Revisión encuentra
que en el presente caso es necesario establecer si una entidad territorial
vulnera el derecho fundamental a la igualdad cuando contempla estímulos de
orden económico a aquellos deportistas que obtengan medallas en los Juegos
Deportivos Nacionales, y deja de hacerlo, respecto de aquellos deportistas
en condición de discapacidad que consigan medallas en los Juegos
Paralímpicos Nacionales.
31.
Específicamente, para el caso concreto, la Corte debe determinar si la
Gobernación del Cesar vulneró el derecho fundamental a la igualdad del señor
Manuel Moreno Rodríguez al no haberle otorgado un estímulo económico por la obtención
de medallas en los Juegos Paralímpicos Nacionales, en los mismos
términos y condiciones en que premió a los deportistas del departamento que
ganaron medallas en los Juegos Deportivos Nacionales.
32.
Metodológicamente, para resolver el interrogante que propone el caso, en primer
lugar, la Sala se referirá a la eventual improcedencia de la tutela por daño
consumado, en atención a los argumentos presentados en esa dirección por la
Oficina Jurídica del Departamento del Cesar. Posteriormente, la Sala  reiterará
la jurisprudencia de esta Corporación en relación con  el principio de igualdad
y su dimensión de no discriminación, así como aquella respecto de  la
protección prevista por el orden jurídico a las personas con discapacidad. A
partir de estos insumos, abordará el caso concreto.
1.
Eventual consumación del daño como causal de improcedencia. Cuestión previa.
33.
El numeral 4º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la
acción de tutela, establece que la acción resulta improcedente cuando se ha
consumado un daño en un derecho o interés iusfundamental.
34.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la improcedencia de la
acción en tal evento, obedece a la falta de efectividad que tendrían las
órdenes del juez de tutela. Sin embargo, esta Corte ha precisado que en
determinados casos la eficacia de las órdenes de protección solo puede
verificarse mediante un análisis de fondo del problema jurídico establecido[5],
pues solo de esa manera puede constatarse si, en efecto, se produjo el daño en
cuestión. Esto ocurre, entre otras hipótesis, cuando la vulneración se extiende
en el tiempo, o cuando a pesar de que sea posible asociarla a una acción u
omisión concreta, sigue proyectando sus efectos sobre el afectado.
35.
De otra parte, ha expresado también la Corporación que, en los eventos en que
se produce un daño consumado a un derecho constitucional, un pronunciamiento de
fondo puede resultar conveniente y necesario, por lo menos, por cuanto (i)
la declaración de la violación hace parte de los derechos del afectado; (ii)
el pronunciamiento de la Corte puede funcionar como garantía de no repetición
frente al resto de las personas; y (iii) resulta relevante para realizar
pedagogía constitucional sobre la materia. Por esas razones, a partir de la
sentencia SU-540 de 2007, la Corte unificó su posición en cuanto a emitir un
pronunciamiento de fondo, cuando se percibe la existencia de un grave daño consumado
a un derecho constitucional, aún en aquellos casos en los que solo resulta
posible emitir órdenes de prevención a las autoridades concernidas en la
violación.
36.
Con base en las consideraciones precedentes la Sala, en el presente caso,
emitirá un pronunciamiento de fondo, postergando la determinación del daño al
análisis del caso concreto.
2.
El principio de igualdad en el sistema jurídico colombiano. La dimensión de no
discriminación.
37.
La jurisprudencia constitucional sobre el principio de igualdad es
especialmente amplia y ha transitado por diversos escenarios que dan cuenta de
la multiplicidad de dimensiones que caracterizan este principio. Esta situación
se explica por el lugar cardinal que ocupa este principio dentro del orden
jurídico colombiano. De un lado, se trata de un principio fundante del orden
político que se proyecta en el carácter general y abstracto de las leyes,
elemento esencial del Estado de Derecho; y en los deberes del Estado para la
satisfacción de los derechos constitucionales mediante la garantía de un mínimo
de condiciones materiales para su ejercicio por parte de todas las personas,
desde la perspectiva social del Estado. De otro lado, posee una relación
inextricable con la dignidad humana, fuente y fin de los derechos fundamentales[6],
representada en la concepción de la dignidad como atributo de todos los seres
humanos, de donde deriva su derecho al goce de todos los derechos humanos por
igual (Artículos 2º y 5º de la Constitución Política).
38.
En atención a lo expuesto, el Constituyente consagró como norma positiva el
derecho fundamental a la igualdad en el artículo 13 de la Carta, dotándolo de
un contenido normativo complejo, en el que las características ya reseñadas del
principio, se concretan así: en el inciso 1º se establece el principio de igualdad
formal o igualdad ante la ley; este principio, en términos muy simples
implica que las normas jurídicas de origen legal (o aquellas que se le asemejen
como los decretos y los actos administrativos de carácter general), sean
aplicadas de forma estandarizada cada vez que se configure su supuesto de
hecho. Consustancial a este principio es la prohibición de discriminación que
prohíbe establecer un trato desigual frente a algunos sujetos en razón de
ciertos rasgos de su identidad, tales como la raza, el sexo, la religión y la
filiación política o ideológica.
39.
El mismo precepto constitucional establece en sus incisos 2º y 3º una dimensión
promocional de la igualdad, destinada a superar las desigualdades que,
de hecho, enfrentan ciertos grupos tradicionalmente discriminados o marginados,
o las personas que, por diversos motivos, se encuentran en situación de vulnerabilidad
o debilidad manifiesta. Esta dimensión de la igualdad permite -y en
determinados contextos obliga- al Estado a adoptar medidas positivas en favor
de esos colectivos o personas, que pueden consistir en una compensación
transitoria para lograr la igualdad de oportunidades, en la entrega de
beneficios concretos, o en cambios políticamente determinados en la
distribución de recursos dentro de la sociedad. Si bien cada una de esas
medidas tiene sus especificidades, en su conjunto se agrupan dentro del
concepto de igualdad material, para denotar su diferencia con la
igualdad formal y resaltar su estrecha relación con el Estado Social de Derecho[7].
40.
Precisamente por tratarse de un pilar del orden jurídico, compuesto por un
amplio contenido normativo, la evaluación sobre el respeto por el principio – derecho
a la igualdad constituye uno de los retos esenciales del juez constitucional. A
continuación, la Sala se referirá a la forma en que este Tribunal ha
considerado que debe efectuarse el examen de constitucionalidad sobre
actuaciones públicas (tanto a nivel de tutela como de constitucionalidad) que
potencialmente resultan incompatibles con el respeto por la igualdad.
41.
En primer término, desde sus fallos iniciales, la Corte expresó que la igualdad
constituye un concepto relacional[8], en la medida en
que su estudio parte de la determinación de una relación, característica o
elemento común entre dos situaciones, personas, o grupos poblacionales. Además,
desde tempranos fallos, la Sala acogió un concepto de justicia ampliamente
difundido, de acuerdo con el cual debe darse un trato igual a lo igual y un
trato desigual a situaciones desiguales[9]:
“La igualdad
exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentren cobijados bajo
una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan
características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales
actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u
otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionales de aquéllas,
el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la
justicia concreta”.[10]
42.
Este criterio de justicia resulta, sin embargo, vacío, si no se determina desde
qué punto de vista una situación, persona o grupo es igual a otro. Por ello, en
planteamientos recogidos por este Tribunal, Robert Alexy ha explicado que, dado
que ninguna situación, persona o grupo son idénticos a otros, determinar la
igualdad y la desigualdad supone siempre un juicio de valor sobre cuál
característica o propiedad resulta relevante para establecer el examen de
igualdad por parte del juez.
43.
En consecuencia, un juicio sobre la eventual violación al derecho a la
igualdad, o sobre la mejor forma de aplicar este principio no parte entonces de
presupuestos idénticos, ni tampoco de situaciones por completo diferentes, sino
que se efectúa en relación con igualdades y desigualdades parciales, a partir
de propiedades relevantes desde el punto de vista jurídico-constitucional. En
los eventos en que concurren tanto igualdades como desigualdades, debe
el juez determinar si existen razones suficientes para mantener un trato igual
frente a situaciones en alguna medida disímiles, o si existen razones
suficientes para establecer un trato distinto entre situaciones con algún grado
de similitud. Por lo tanto, la primera tarea del juez constitucional consiste
en verificar la existencia de características o criterios de comparación
relevantes entre los grupos en comparación.
44.
Ahora bien, tanto el legislador como la administración tienen un margen de
acción para adoptar decisiones políticas que, en alguna medida, pueden afectar
la situación de unas personas y privilegiar la de otras en la sociedad, sin una
justificación constitucionalmente razonable. Por eso, la igualdad
constitucionalmente protegida, de acuerdo con la sentencia C-040 de 1993 no
supone una paridad “mecánica o aritmética”. Las autoridades pueden,
entonces, emitir regulaciones que impliquen ciertas diferencias de trato,
siempre que esas decisiones estén soportadas en una razón suficiente, es decir,
constitucionalmente legítima o admisible[11].
45.
Las razones que resultan legítimas para adoptar tratos diferenciales deben
procurar, además, restringir en la menor medida posible, tanto el derecho
general a la igualdad, como los demás derechos y principios constitucionales
que puedan verse involucrados (afectados, intervenidos) en la decisión. En tal
sentido, las medidas deben ser proporcionales[12].
46.
Por esa razón, la Corte ha expresado que para que un trato diferenciado sea
constitucionalmente válido, debe tener un propósito constitucionalmente
legítimo, y debe ser proporcional, en el sentido de que no implique
afectaciones excesivas a otros propósitos constitucionalmente protegidos. La proporcionalidad[13]
del medio se determina, entonces, mediante una evaluación de su “idoneidad
para obtener el fin (constitucionalmente legítimo de acuerdo con el principio
de razón suficiente); necesidad, en el sentido de que no existan medios
alternativos igualmente adecuados o idóneos para la obtención del fin, pero
menos restrictivos de los principios afectados; y proporcionalidad en
sentido estricto, esto es, que el fin que la efectividad del fin que se
persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que
sufren restricción, y particularmente, del principio de igualdad”[14].
47.
Este juicio de igualdad, basado en la razonabilidad y proporcionalidad de
medidas diferenciales, tiene origen en pronunciamientos de la Corte Suprema
Española, el Tribunal Constitucional Alemán y la Corte Europea de Derechos
Humanos, según explicó la Corte en sentencias T-422 de 1992, C-026 de 1996,
C-093 de 2001, y constituye una herramienta analítica poderosa, debido a la
rigurosidad de cada uno de sus pasos. Sin embargo, también expresó la
Corporación en las sentencias C-093 de 2001 y C-671 de 2001, que puede resultar
un poco rígido, pues no permite ejercer un control más o menos estricto, en
consideración al ámbito en que se adopta la medida y en atención a los grupos
sobre los que recae la misma.
48.
Por esa razón, la jurisprudencia constitucional decidió incluir en su análisis
herramientas hermenéuticas de otro tipo de examen, de origen estadounidense,
sobre las medidas potencialmente restrictivas del derecho a la igualdad. Este test
de igualdad prevé, precisamente, la posibilidad de realizar escrutinios con
diferentes grados de intensidad, lo que permite que el Tribunal Constitucional
tenga en cuenta la importancia del principio democrático efectuando un
análisis inversamente proporcional a la facultad de configuración del
legislador en cada ámbito del orden jurídico[15].
49.
El test de igualdad norteamericano se caracteriza porque el examen se
desarrolla mediante tres niveles de intensidad: (i) por regla general,
se aplica un control débil o flexible, en el cual el estudio se limita a
determinar si la medida adoptada por el legislador es potencialmente adecuada o
idónea para alcanzar un fin que no se encuentra prohibido por la Constitución; (ii)
el juicio intermedio se aplica a escenarios en los que la autoridad ha adoptado
medidas de diferenciación positiva (acciones afirmativas). En este análisis el
examen consiste en determinar que el sacrificio de parte de la población
resulte proporcional al beneficio esperado por la medida frente al grupo que se
pretende promover; (iii) por último, el examen estricto se
efectúa cuando el legislador, al establecer un trato discriminatorio, parte de
categorías sospechosas, como la raza, la orientación sexual o la filiación
política. En tal caso, el legislador debe perseguir un fin imperioso, y la
medida debe mostrarse como la única adecuada para lograrlo.
Es
en el campo racial donde más se ha expresado esta metodología. Así, “(…) la
idea del presidente Stone según la cual ciertas clasificaciones deberían por
naturaleza escapar a cualquier presunción de constitucionalidad, encuentra una
luminosa confirmación en el fallo Korematsu v. Unites States (1944), que
afirmó: ´Toda restricción legal que limite los derechos civiles de un grupo
racial es inmediatamente sospechosa´, precisándose que, ´ello no significa que
toda restricción de este tipo sea inconstitucional, sino que el juez debe
someterla a un control máximo de constitucionalidad´. Este control máximo,
decía la Corte, sería el más severo (most rigid scrutiny); se convirtió
en el llamado control estricto (strict scrutiny) de la jurisprudencia
actual y juega un papel fundamental en el control judicial de las
clasificaciones raciales que siguen siendo utilizadas por las autoridades
públicas, a pesar de la gran ambición del fallo Brown v. Board of Education
que estaba llamado a hacerlas desaparecer”[16].
50.
A partir de los fallos C-093 de 2001 y C-673 de 2001, la Corte Constitucional
consideró la posibilidad de aprovechar las ventajas de cada uno de los test,
debido a que en el fondo confluyen herramientas hermenéuticas compatibles, en
tanto se estructuran a partir de un análisis de medios y fines alrededor de las
decisiones de los poderes públicos. Con ello, consideró este Tribunal que se
aprovecharía, entonces, el mayor poder analítico del juicio de
proporcionalidad, con el carácter diferencial del test de igualdad. Al respecto
dijo la Corte:
“5-. Un
análisis elemental muestra que estos dos enfoques, lejos de ser
contradictorios, son complementarios. Así, ambos pretenden determinar si el
trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable, para lo cual
examinan si dicho trato es o no un instrumento idóneo para alcanzar ciertos
propósitos admitidos por la Constitución (…) Así, este juicio o test
integrado intentaría utilizar las ventajas analíticas de la prueba de
proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos propuestos
por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto
sensu.  Sin embargo, y a diferencia del análisis de proporcionalidad europeo,
la práctica constitucional indica que no es apropiado que el escrutinio
judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los casos, por lo cual,
según la naturaleza de la regulación estudiada, conviene que la Corte proceda a
graduar en intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio de
proporcionalidad, retomando así las ventajas de los test estadounidenses”.
51.
En resumen, el test integrado implica una aplicación del juicio de
proporcionalidad con distintas intensidades, de acuerdo con el ámbito en el que
se haya adoptado la decisión controvertida, y concretamente, propone mantener
una relación inversamente proporcional entre la facultad de configuración del
legislador y la facultad de revisión del juez constitucional, con el fin de
proteger al máximo el principio democrático.
La prohibición de discriminación.
52.
El examen de igualdad presenta también algunas particularidades cuando se examina
una eventual violación a la prohibición de discriminación. Básicamente, una
discriminación se presenta cuando las autoridades adoptan tratos diferenciados
entre personas o grupos en situaciones similares, sin que exista para ello una
razón legítima. Además, la prohibición de discriminación ha sido desarrollada
tanto en el artículo 13 de la Carta Política, como en otras cláusulas del Texto
Superior y en diversos instrumentos del DIDH que señalan grupos, colectivos, o
situaciones en las que la discriminación sigue un patrón de exclusión histórico
crónico, razón por la cual la carga de la prueba sobre la legitimidad de la
medida (razonabilidad) se traslada a la autoridad.[17]
53.
En consecuencia, cada uno de los pasos del examen de razonabilidad y
proporcionalidad de la medida se hace más estricto, pues las medidas de
diferenciación basadas en tales criterios se presumen inconstitucionales[18].
En la sentencia C-371 de 2000, señaló la Corte:
“El
principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo
de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la
hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos.(…)
Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en
forma taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas,
pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a
subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o
grupos, vgr. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre otros.”
54.
En la sentencia C-481 de 1998, esta Corporación sostuvo que los criterios
sospechosos son “categorías que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas,
de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder
su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de
valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per
se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o
reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.”[19]
55.
En la sentencia T-1090 de 2005, al estudiar si la conducta de los dueños de
unas discotecas de Cartagena, orientada a prohibir la entrada de
afrodescendientes a sus instalaciones constituía una actitud discriminatoria, la
Corporación señaló que, a pesar de la importancia del principio de no
discriminación, el concepto no había sido definido con claridad por la
jurisprudencia constitucional. Con el fin de llenar ese vacío, la Corte reiteró
lo dicho en la sentencia T-098 de 1994:
“[Por
discriminación se entiende] un acto arbitrario dirigido a perjudicar a una
persona o grupo de personas con base principalmente en estereotipos o
perjuicios sociales, por lo general ajenos a la voluntad del individuo, como
son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, o por razones irrelevantes
para hacerse acreedor de un perjuicio o beneficio como la lengua, la religión o
la opinión política o filosófica (...) El acto discriminatorio es la
conducta, actitud o trato que pretende … anular, dominar o ignorar a una
persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o
prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus
derechos fundamentales. || Constituye un acto discriminatorio, el trato
desigual e injustificado que, por lo común, se presenta en el lenguaje de las
normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada (…)
siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la
igualdad, por imponer una carga, no exigible jurídica ni moralmente, a la
persona”[20].
56.
A partir de esto, señaló este Tribunal que cuando se presenta un acto de ese
tipo corresponde al juez de tutela efectuar un análisis jurídico riguroso para
establecer sus causas y definir las medidas necesarias para “enmendar la
irregularidad” (Ibídem), razón por la cual la acción de tutela es
procedente para otorgar protección a quienes han sido víctimas de actos
discriminatorios.[21]
57.
En relación con la discapacidad como criterio sospechoso de discriminación, se
dijo en la sentencia T-826 de 2004[22]:
“(…) aunque el artículo 13 superior no menciona explícitamente la
discapacidad como un criterio “sospechoso” o constitucionalmente prohibido para
limitar los beneficios a las personas, es claro que, conforme a los criterios
desarrollados por esta Corte y por la doctrina internacional de derechos
humanos, la discapacidad es un criterio prohibido para establecer diferencias
en contra de las personas … el caso de los discapacitados es paradigmático, ya
que concurren en él tres de los factores que determinan criterios
diferenciadores como sospechosos: la inmodificabilidad de los rasgos externos
determinada por la manifestación de la propia discapacidad, una historia de
discriminación caracterizada por el aislamiento y la segregación, y finalmente,
una propensión social a desarrollar sentimientos de rechazo de temor o de
desconfianza ante la manifestación de la diferencia”.[23]
58. En el fallo citado recordó la Corte que las autoridades
no sólo deben abstenerse de incurrir en actos discriminatorios, sino que se
encuentran en la obligación de adoptar medidas positivas de diferenciación en
favor de las personas con discapacidad, de acuerdo con lo dispuesto por los
incisos segundo y tercero del artículo 13 y el artículo 47 de la Carta Política
(T-288 de 1995, T-378 de 1998). Dijo la Corte:
“la
no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas
discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y desprotección
en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide, entonces,
participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus
derechos y responder por sus obligaciones.[24]”
En conclusión, la jurisprudencia de esta Corporación ha
entendido que la omisión en la aplicación de estos mandatos puede traducirse,
en sí misma, en una violación al derecho a la igualdad.
3.
Las personas con discapacidad como sujetos de especial protección
constitucional. Alcance de la protección que se desprende de los instrumentos
internacionales.
59.
Esta Corporación ha establecido en jurisprudencia reiterada y uniforme que las
personas con discapacidad son sujetos de especial protección constitucional[25],
como consecuencia de los mandatos de igualdad ante la ley, prohibición de
discriminación, y promoción y protección de grupos tradicionalmente
discriminados o personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 de la
Constitución Política), y de la obligación del Estado de propiciar la
reintegración y rehabilitación de las personas en condición de discapacidad
(artículo 47 de la Constitución Política).
60.
Si bien la importancia de adoptar medidas adecuadas para la protección de las
personas con discapacidad es un punto pacífico en la jurisprudencia
constitucional, no resulta igualmente claro qué se entiende por discapacidad,
y qué criterios mínimos deben satisfacer las medidas o políticas que el
Estado adopte para la satisfacción de las necesidades de ese grupo poblacional.
61.
Tales dificultades se originan, además, en el propio texto constitucional, en
el que se emplean expresiones como impedidos o disminuidos[26],
cuya relación no es del todo clara con el concepto de discapacidad,
concepto utilizado con mayor frecuencia por la jurisprudencia y los
instrumentos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos sobre la materia.
De igual forma, en la Carta Política se establece que las políticas deben
perseguir la rehabilitación y reintegración de las personas con
discapacidad, sin precisar en qué sentido deben entenderse esos procesos.
62.
Por esas razones, como lo demuestra la experiencia de esta Corporación, en el
campo de la discapacidad o diversidad funcional, diferentes instrumentos del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos resultan de gran relevancia para
estructurar una dogmática que permita esclarecer las obligaciones adquiridas
por el Estado en el concierto internacional sobre el alcance de la protección
de las personas con discapacidad en el ámbito de la comunidad internacional.
63.
Así, en diversas oportunidades, la Corte Constitucional ha recurrido a Normas
Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad[27];
a la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad[28],
a la Observación General Nº 5 del Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, en las que se interpretan las obligaciones
frente a la población con discapacidad derivadas del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) y al Protocolo de San
Salvador sobre derechos económicos, sociales y culturales[29].
Los
instrumentos en mención han permitido acceder a criterios y parámetros técnicos
para determinar cuándo se considera que una persona tiene alguna discapacidad.
Además, han recalcado la especial relevancia del principio de no
discriminación en la materia y han realzado el deber del Estado de adoptar
medidas positivas, dentro de las posibilidades financieras de cada momento
histórico, para lograr que las personas con discapacidad gocen plenamente de
todos los derechos humanos.
64.
En esta oportunidad, la Sala considera pertinente detenerse en algunos aspectos
de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad de 2006 (en adelante, CDPCD), aprobada mediante Ley 1346 de 2009[30],
debido a que supone la adopción de algunos cambios importantes en la
perspectiva y tratamiento de la discapacidad o diversidad funcional. Para ello,
se efectuará una breve descripción histórica de los modelos de discapacidad,
con el fin de ubicar conceptualmente la Convención y discernir en qué forma
incide en la definición de políticas concernientes a la población con
discapacidad en el ámbito interno.
65.
Contexto histórico[31]. La exposición continúa con una concisa descripción
de los distintos enfoques históricos sobre discapacidad, que se concretan en
los modelos de prescindibilidad, rehabilitación y social. Si bien no es
posible establecer una perspectiva de progreso histórico lineal que va de un
modelo a otro más avanzado, sí resulta plausible asociarlos a ciertos procesos
históricos.
a.1.
Puede hablarse de un primer modelo, existente en las sociedades griega y romana
y presente hasta la alta edad media, que concibe la discapacidad desde un punto
de vista religioso, como un castigo por un pecado cometido, o como un anuncio
sobre el enojo de los dioses. Por esa razón, percibe a la persona con
discapacidad como un ser sin valor para la sociedad y, en consecuencia, carente
de dignidad o valor inherente como ser humano, situación que se explica, al
menos parcialmente, por la alta valoración dada en esas sociedades a determinados
estándares de belleza, inteligencia, destreza, etc.
La
consecuencia de este enfoque es la estructuración de políticas destinadas a
evitar el nacimiento de personas con discapacidad mediante políticas
eugenésicas –incluido el infanticidio-; o a través de la marginación del sujeto
con discapacidad, ubicándolo en un lugar de la sociedad destinado a los pobres
y miserables o, finalmente, llevándolo a la pérdida de su libertad, al ser
utilizado como sirviente, mendigo, o como objeto de burla para el resto de la
sociedad, salvo en el caso de quienes resultaban afectados a partir de su
participación en eventos bélicos para quienes el Estado prevé algún tipo de
asistencia pública.
En
un principio, el surgimiento de la Iglesia católica, por ejemplo, contribuyó a
la eliminación de políticas como el infanticidio, pero mantuvo al discapacitado
en un lugar social marginal, como objeto de caridad o misericordia, o bien,
como sujeto susceptible de protección pero mediante la prestación de servicios
en lugares religiosos. Sin embargo, con el advenimiento de la Inquisición, la
situación se tornó nuevamente crítica para las personas con discapacidad,
quienes fueron objeto de persecución por una percepción religiosa que asociaba
la discapacidad a la posesión demoníaca o la brujería.
Las
últimas manifestaciones del modelo se encuentran en los campos de concentración
y los experimentos eugenésicos practicados por el nacional socialismo alemán;
el internamiento o “institucionalización” del discapacitado es una medida que
puede encontrarse como expresión del modelo de marginalización, pero que
se mantiene en el modelo rehabilitador, como se expondrá en breve.
En
conclusión, el modelo de prescindibilidad se basa en (i) el origen
religioso o metafísico de la discapacidad; (ii) la percepción sobre el
discapacitado como persona innecesaria o inútil a la sociedad; (iii) las
medidas de eliminación o marginación como respuesta del Estado y la sociedad.
a.2.
El segundo modelo, puede designarse rehabilitador  o médico, como
lo denominó esta Corporación en sentencia T-1258 de 2008. Tiene su
origen en el renacimiento, bajo la idea de la persona con discapacidad como un
ser afectado por una enfermedad, susceptible de curación mediante tratamiento
científico (médico), y tiene su auge en la primera postguerra del siglo XX,
debido al interés por rehabilitar al gran número de lesionados de guerra del
período.
El
modelo rehabilitador tiene como eje la idea de que las causas de la
discapacidad se encuentran en diversas patologías, por lo que no se considera
que la persona sea prescindible, o inútil, y en consecuencia
carente de valor y dignidad, sino que el pleno goce y ejercicio de su dignidad
se asocia al éxito de un tratamiento curativo. Bajo un planteamiento un poco
paradójico, el discapacitado es una persona con dignidad, igualdad y derechos,
siempre que deje de ser discapacitado. La medida de respuesta estatal a la
discapacidad se encuentra, entonces, en el tratamiento médico, que puede
derivar en la internación del enfermo, pues se considera que esta permite
adelantar la terapia en condiciones óptimas.
Recogiendo
lo expuesto, las características centrales del modelo son: (i) el origen
científico (médico) de la discapacidad; (ii) la existencia de un valor en el
discapacitado, siempre que sea posible su rehabilitación; (iii) la
concepción de la persona con discapacidad como inferior en destrezas y
aptitudes; (iv) la adopción de medidas orientadas a la normalización del
discapacitado, dentro de un parámetro marcado por la idea de un individuo
estándar (o normal), lo que a su vez implica la adopción de medidas como la
educación especial o el trabajo vigilado o protegido.
Dentro
de las críticas que se han realizado al modelo, cabe destacar las siguientes:
(i) la imposición de una actitud paternalista hacia las personas con
discapacidad; (ii) la presencia del médico más allá del ámbito del ejercicio de
su labor terapéutica, adoptando decisiones sobre la libertad y modo de vida del
individuo; y (iii) el ocultamiento de la diferencia como condición para el
ejercicio de los derechos y el respeto por la dignidad del individuo.
a.3.
Por último, el modelo social se origina en los Estados Unidos e
Inglaterra a partir de los años 60 y 70 del Siglo XX, a partir de la
experiencia de una persona con discapacidad que decidió adelantar su vida
académica en un importante centro universitario estadounidense. Su camino,
lleno de barreras sociales, ambientales, arquitectónicas, etc. fue seguido por
otras personas con discapacidad que llegaron a formar un grupo de acción dentro
del centro educativo (todos personas con discapacidad), cuyo trabajo trascendió
tanto al ámbito gubernamental, en donde implantaron distintas políticas de integración,
como al movimiento social de los derechos civiles, escenario en el que las
personas con discapacidad adoptaron las estrategias de la población
afroamericana para la exigencia de sus derechos, en una combinación entre
acciones de hecho de alto impacto público, y cabildeo legislativo.
El
surgimiento del modelo marca una de sus principales características: la
participación de las personas con discapacidad en la definición de sus
intereses, prioridades y necesidades dentro de la sociedad (nada sobre
nosotros sin nosotros), así como su enfoque sobre la discapacidad: la
persona con discapacidad no se encuentra marginada o discriminada por razón de
una condición física, sensorial o psíquica determinada, sino que las
dificultades que enfrenta para su adecuada integración se deben a la imposición
de barreras por parte de una sociedad que no está preparada para satisfacer las
necesidades de todas las personas que la componen[32].
Las causas de la discapacidad, si bien no exclusivamente, sí son
preponderantemente sociales.
Además,
el modelo social afirma la dignidad de toda vida humana -con lo que la
discapacidad se convierte, automáticamente, en un asunto de derechos humanos-;
y estima que las personas con discapacidad pueden aportar tanto como, o más que
las personas sin discapacidad a la sociedad, y por ello rechaza la idea de la
rehabilitación como un proceso de normalización del individuo. La
terapia es admitida siempre que se dirija a la satisfacción de objetivos
previamente definidos por la persona.
Las
medidas que persigue el modelo se dirigen a garantizar el mayor nivel posible
de autonomía del individuo (con lo que el internamiento se considera una medida
ajena al modelo), mediante los ajustes requeridos por su condición, que no se
concibe como limitación sino como diversidad funcional. Así, por
ejemplo, el enfoque social da prevalencia a la educación ordinaria sobre la
especializada, que se mantiene solo como última medida; y estima que la
subsistencia del individuo debe satisfacerse mediante la creación de
oportunidades laborales y la seguridad social, y la búsqueda de nuevos
escenarios de inclusión. El propósito más importante a realizar es la igualdad
de oportunidades, a través de la aplicación de principios como la accesibilidad
universal, el diseño para todos y todas, y la transversalidad de las políticas[33].
66.
En ese marco, la Convención Internacional sobre Derechos de Personas con
Discapacidad se acerca más a un enfoque social de la discapacidad que a
uno médico, lo que tiene como consecuencia la prevalencia del propósito
de disminución o erradicación de barreras sociales o ambientales (o en términos
más amplios del entorno), sobre la rehabilitación o tratamiento de la
discapacidad. Además, sin abandonar el propósito central de eliminar la
discriminación como paso indispensable para garantizar la igualdad de
oportunidades a las personas con discapacidad, la CDPCD establece unos
principios para la adopción de políticas públicas y la interpretación de las
normas legales, constitucionales y convencionales, que buscan el ejercicio de
todos los derechos humanos por parte de la población con discapacidad, antes
que el ocultamiento de las diferencias funcionales.
Incidencia
de la Convención en el marco constitucional colombiano.
67.
En primer lugar, es importante señalar que la jurisprudencia constitucional en
materia de no discriminación y protección a la población con discapacidad ha
alcanzado un alto desarrollo en esferas como la estabilidad laboral reforzada,
el derecho a la salud, la protección de los menores con discapacidad, la
eliminación de barreras de acceso y el derecho a la educación. Aspectos como el
que en esta oportunidad se estudia no han tenido en cambio la misma atención,
lo que justifica profundizar un poco en las obligaciones del Estado dentro del marco
de la CDPCD.
68.
En Colombia, las respuestas a la discapacidad se encuentran situadas entre el
modelo médico-rehabilitador y el modelo social-eliminador de barreras (T-1258
de 2008). En ese sentido, resulta razonable que la Corporación haya aprovechado
ciertos aspectos del enfoque médico debido al amplio estudio técnico sobre las diversidades
funcionales que pueden dar origen a la condición de discapacidad; pero, en
cambio, en relación con la adopción de medidas de protección, el modelo
social se encuentra en mejores condiciones de dar el máximo alcance a la
dignidad y/o la vida digna de las personas con discapacidad, en tanto
reivindica la autonomía de este grupo social.
69.
En el mismo sentido, considera la Sala que, en virtud del principio pro homine,
que guía la interpretación de los derechos humanos, un enfoque amplio de la
discapacidad, como el que ha mantenido la Corporación en relación con la
estabilidad laboral reforzada desde las sentencias T-1040 de 2001 y T-198 de
2006 resulta conveniente pues permite ampliar el margen de protección del
Estado a grupos discriminados, vulnerables, o personas en condición de
debilidad manifiesta; mientras que una concepción restringida de la
discapacidad puede adoptarse cuando ello implique una menor intervención
estatal en las decisiones de la persona.
70. También,
ubicándose en el plano del enfoque social, en la sentencia T-1258 de 2008,
señaló la Corte que el uso de un lenguaje inclusivo y respetuoso de la dignidad
de las personas con discapacidad resulta esencial para la comprensión de la
discapacidad, y la eliminación de pautas tradicionales de discriminación. En
tal sentido, la Sala adopta las siguientes convenciones lingüísticas para el
enfoque del problema: (i) se utilizará la expresión persona con discapacidad
en lugar de la expresión discapacitado con el fin de mostrar que la
discapacidad no “habita” en el ser humano, sino que es la consecuencia del
rechazo del entorno a ciertas condiciones personales; además, (ii) se evitará
el uso de expresiones como  minusválido o impedido que, si bien se
encuentran plasmadas en distintas normas, actualmente denotan ausencia de
respeto por la dignidad de la persona; (iii) en relación con la condición
médica que anteriormente se identificaba con la discapacidad, la Sala se
referirá a la diversidad funcional de la persona, con lo que se quiere
expresar que la diferencia no es sinónimo de una limitación.
71.
Por su relevancia para la solución del problema jurídico planteado, se hará referencia
a algunos aspectos concretos de la CDPCD:
71.1
En primer lugar, su propósito es el de “promover, proteger y asegurar el
goce pleno y  en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el
respeto de su dignidad”, con lo cual se va más allá de la prohibición de
discriminación y se plantea la necesidad de avanzar en la igualdad de
oportunidades.
72.2
En segundo lugar, se plantean los principios de accesibilidad universal (eliminación
de barreras), diseño universal de productos, entornos, programas y
servicios para que puedan ser utilizados por todas las personas, sin necesidad
de adaptación ni diseño especializado, y ajustes razonables, es decir,
las modificaciones necesarias para evitar cargas desproporcionadas para el goce
de un derecho por parte de las personas con discapacidad; y se hace énfasis en
la importancia de la participación de las personas con discapacidad en el
diseño de políticas que los afecten, la toma de conciencia por parte de las
autoridades, y la cooperación internacional para la financiación de los
programas. En ese sentido, la Convención es un instrumento de derechos humanos
con incidencia clara y directa en la elaboración de políticas públicas.
72.3
Además, la Convención avanza en la concepción de la discapacidad desde el
enfoque social, en relación con la Convención de Guatemala (Convención
Interamericana), centrada en el principio de no discriminación. Esto puede
percibirse en las definiciones de discapacidad y discriminación que se adoptan
en cada instrumento, unas centradas en la limitación, otras, en la interacción
entre la persona con discapacidad y su entorno:
Convención Internacional de Naciones Unidas
Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos
Artículo
1º. “(…)Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo
que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”
1. Discapacidad (Artículo I): El término
"discapacidad" significa una deficiencia física, mental o
sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la
capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que
puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.
Artículo
2º. Inciso 3º: “Por "discriminación por motivos de discapacidad"
se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de
discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin
efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos
político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas
las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes
razonables”.
2.
Discriminación contra las personas con discapacidad (Artículo I): “a) El
término "discriminación contra las personas con discapacidad"
significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una
discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad
anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el
efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y
libertades fundamentales”.
72.4
Entre las obligaciones del Estado cabe destacar aquellas consistentes en “(…) Tomar
todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o
derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan
discriminación contra las personas con discapacidad; y c) Tener en cuenta, en
todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los
derechos humanos de las personas con discapacidad”; (artículo 4º); la
prohibición de discriminación, en el caso de las personas con discapacidad
comporta la obligación de efectuar ajustes razonables, (artículo 5º); el
principio de toma de conciencia obliga al Estado a adoptar medidas
efectivas para luchar contra estereotipos, prejuicios y prácticas nocivas
contra la población con discapacidad, y a promover la valoración social de las “capacidades
y aportaciones de las personas con discapacidad” (artículo 8º); por último,
en materia de deporte y recreación, resulta pertinente transcribir algunos
apartes del artículo 30 (numeral 5º):
“A fin de que las personas con discapacidad puedan
participar en igualdad de condiciones con las demás en actividades recreativas,
de esparcimiento y deportivas, los Estados Partes adoptarán las medidas
pertinentes para: a) Alentar y promover la participación, en la mayor medida
posible, de las personas con discapacidad en las actividades deportivas
generales a todos los niveles; b) Asegurar que las personas con discapacidad
tengan la oportunidad de organizar y desarrollar actividades deportivas y
recreativas específicas para dichas personas y de participar en dichas
actividades y, a ese fin, alentar a que se les ofrezca, en igualdad de
condiciones con las demás, instrucción, formación y recursos adecuados; c)
Asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso a instalaciones
deportivas, recreativas y turísticas” [negrilla fuera de texto].
73.
En síntesis, la Sala reitera la condición de sujetos de especial protección
constitucional de las personas con discapacidad; sin embargo, en atención a la
creciente aceptación del modelo social de protección en el derecho interno, es
pertinente señalar que las medidas destinadas a fomentar la participación en el
deporte y la recreación por parte de las personas con discapacidad deben (i)
garantizar la participación de los interesados en el diseño y estructuración de
los programas; (ii) tomar en cuenta los principios de diseño universal,
accesibilidad para todos y todas, y ajustes razonables; (iii) promover la
toma de conciencia y (iv) no construirse mediante esquemas discriminatorios. Lo
anterior conlleva la necesidad de alentar la participación en actividades
deportivas y recreativas en igualdad de condiciones con los demás, lo cual
incluye el ofrecimiento de recursos, infraestructura y estímulos adecuados.
III. Del caso concreto
74.
Metodológicamente, para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará sobre
el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad de la acción.
Luego analizará la eventual violación al derecho a la igualdad a la luz del
principio de no discriminación y, de ser necesario, aplicará un test de
proporcionalidad estricto a la conducta u omisión de la autoridad accionada.
Finalmente, definirá si se presenta un daño consumado en el presente caso, y a
partir de esa evaluación procederá a determinar las medidas constitucionales
apropiadas.
75.
En relación con la procedibilidad de la acción, la Sala reitera lo expresado en
las sentencias T-098 de 1994 y T-1090 de 2005, en el sentido de que la tutela
es el  mecanismo judicial más idóneo y efectivo para el restablecimiento del
derecho a la igualdad en casos de discriminación, especialmente cuando el
afectado es un sujeto de especial protección constitucional, como ocurre en
esta oportunidad.
En
relación con el requisito de inmediatez, también se encuentra satisfecho, pues
el peticionario interpuso la acción en enero de 2009, aproximadamente un mes
después de las actuaciones administrativas que estima violatorias de su derecho
fundamental a la igualdad; es decir, las resoluciones por las que se decidió
premiar a los medallistas de los Juegos Deportivos Nacionales son de diciembre
de 2008.
76.
Análisis material sobre la violación al principio de igualdad y la prohibición
de no discriminación: en este aparte, la Sala deberá (i) determinar si existe
un criterio relevante de diferenciación entre los medallistas de los Juegos
Paralímpicos Nacionales y los Juegos Deportivos Nacionales; (ii) si el trato
diferencial obedece a una conducta discriminatoria de la autoridad accionada; o
si, por el contrario, (iii) se basa en razones constitucionalmente válidas.
Solo en caso de acreditarse una razón de este tipo, la Sala procederá a un
examen estricto de la proporcionalidad de la medida.
76.1.  Identificación de un criterio de comparación:
En
el caso sub exámine, el cargo del actor se dirige a cuestionar la no
inclusión de un grupo de deportistas en una decisión administrativa que previó
determinados privilegios o estímulos para otro grupo de deportistas. Como
criterios relevantes de identidad, el accionante, y algunos intervinientes, han
señalado: (i) que en ambos casos se trata de deportistas; (ii) que son
deportistas que participaron en juegos del nivel nacional; (iii) que son
ganadores de medallas; (iv) que la participación en los juegos supone un
esfuerzo similar para los dos grupos en comparación. Como criterios de
diferenciación, en cambio, la autoridad accionada, así como algunos
intervinientes han señalado: (i) que los juegos tienen un origen, planeación y
estructura diversos, pues (ii) su implementación tiene origen en distintos
cuerpos normativos, lo que (iii) también ocurre con la participación de los
deportistas que representaron al Cesar en los juegos paralímpicos, y los juegos
deportivos nacionales de 2008, ya que su participación se dio mediante
proyectos diferentes; (iv) que la naturaleza de las pruebas es distinta, y que
ello obedece a (v) la naturaleza de los participantes; (vi) que los requisitos
para participar en los juegos paralímpicos no son los mismos que los exigidos para
los juegos deportivos nacionales, pues en los primeros no se deben superar
marcas mínimas, ni campeonatos preclasificatorios.
La
situación es, en principio, la de dos grupos que presentan similitudes y
diferencias relevantes para el problema jurídico que se estudia, situación en
la que el juez debe determinar si existen más y mejores para exigir un trato
igual a cada grupo, o para obrar en sentido contrario.
Sin
embargo, es preciso aclarar que lo que debe determinarse es la existencia de
propiedades fácticas o igualdades parciales fácticas relevantes, puesto que las
diferencias normativas pueden hacer parte de la violación a la igualdad de
trato. En ese sentido, todos los criterios relevantes que se encuentran en
favor del trato igual se mantienen, mientras que los que se presentaron como
diferencias relevantes, desaparecen en parte, debido a que por su carácter
normativo podrían ser parte de la violación, como ocurre con la no inclusión de
los deportistas discapacitados en los proyectos diseñados por la Gobernación
del Cesar que dieron origen al estímulo económico.
El
origen de los recursos podría ser analizado como una imposición al Departamento
desde el orden nacional, o como una decisión propia del ente territorial, caso
en el cual se enmarcaría dentro de las actuaciones que configuran la potencial
violación a los derechos del accionante, aspecto que será analizado al final de
este acápite. Como criterios de diferenciación fácticos se mantienen, en ese
orden de ideas, los que se refieren a la estructura diversa de los juegos,
en razón a las pruebas practicadas, los diferentes requisitos clasificatorios,
y la naturaleza de los deportistas.
Sin
embargo, la naturaleza de los deportistas es precisamente, el criterio
sospechoso por el que se podría presentar una violación al derecho a la
igualdad, así que la accionada tendría la carga de ofrecer razones
justificatorias adicionales para sostener que es en virtud de la naturaleza de
los deportistas que se estableció un trato diferencial.
En
tal sentido, observa entonces la Sala que el argumento completo presentado en
la contestación de la tutela es que la naturaleza de los deportistas determina
la diferencia en la estructura de los juegos, en razón a las pruebas que se
evalúan y los requisitos clasificatorios exigidos para participar en cada una
de las justas.
a.
La estructura de los juegos, en relación con las pruebas evaluadas:
Afirma
la parte accionada que en los Juegos Deportivos Nacionales se evalúan 45
pruebas, mientras que en los Juegos Paralímpicos Nacionales se evalúa un número
reducido de trece (13) deportes en los que se realizan pruebas, lo que obedece
a la naturaleza de los deportistas.
La
Corte encuentra que este argumento resulta insuficiente como razón legítima de
diferenciación por dos razones: (i) no resulta claro que la condición de
los deportistas determine necesariamente el número de pruebas pues, como señaló
uno de los intervinientes, otra explicación de ello puede encontrarse en la
reciente organización e implementación de los paralímpicos, factor que impide
el desarrollo de procesos de formación deportiva en otras disciplinas. Pero, (ii)
aún si se aceptara que en los paralímpicos se compite en menos disciplinas
debido a que los deportistas con discapacidad no pueden competir en todas las
que se efectúan en los juegos nacionales, ello no explica por qué no se
previeron estímulos para los participantes en esas (pocas) disciplinas. Al
contrario, resulta plausible suponer que al tratarse de un número menor de
deportistas, incluirlos como merecedores de tales incentivos resultaba más
sencillo y económico que en el caso de los medallistas de los juegos
nacionales.
No
resulta necesario, entonces, avanzar en un test estricto de proporcionalidad
para comprender que si el fin que se perseguía estaba en principio permitido
por la Constitución (fomento al deporte), su legitimidad se pierde cuando, en
el marco del caso concreto ese fin se traduce en “fomento a la práctica del
deporte en favor de un grupo con exclusión de otro, constitucionalmente
protegido”.
b.
Los requisitos clasificatorios.
En
relación con los requisitos clasificatorios, la Secretaría de Deportes y la
Oficina Jurídica del departamento del Cesar expresaron en sus intervenciones
que la participación en los Juegos Deportivos Nacionales y los Juegos
Paralímpicos Nacionales se logra mediante un proceso diferente: así, mientras
que los deportistas “convencionales” deben superar una serie de
(exigentes) pruebas clasificatorias, marcas mínimas, campeonatos, etc,  quienes
participan en los juegos paralímpicos no deben afrontar ninguna de esas
dificultades o lo hacen en menor grado.
Este
argumento debe rechazarse de inmediato, debido a que, en sí mismo, constituye
un acto discriminatorio, en la medida en que se parte de la consideración de
deportistas “convencionales” o “normales” y se construye sobre una percepción
del mérito ajena al respeto por la población con discapacidad. Sin embargo,
precisamente por esas características, se hace pertinente efectuar algunas
consideraciones al respecto:
En
primer lugar, en la Carta Fundamental de los paralímpicos sí se prevé la
existencia de requisitos como marcas mínimas, o número mínimo de participantes,
delegaciones por disciplina (ver, artículos 25 a 27), marcas que se establecen
con base en los resultados de los primeros juegos paralímpicos nacionales; en
segundo lugar, es imprescindible señalar que la idea de que el deportista con
discapacidad solo debe inscribirse en una liga (y a través de ésta en los
juegos) para participar, desconoce las barreras que el entorno y la sociedad
imponen a las personas con discapacidad para la práctica regular y competitiva
de una actividad deportiva, como acertadamente lo explicó uno de los
intervinientes.
En
esos términos, tampoco es preciso continuar el análisis de igualdad a partir de
este argumento, pues la parte accionada no cumplió con la carga de acreditar
que se trata de un criterio razonable de diferenciación. Por el contrario,
parece ser que el motivo de diferenciación se confunde de nuevo con la
discriminación por razón de discapacidad, pues lo que evidencia la intervención
de la accionada es que la omisión que se cuestiona se fundamentó en prejuicios
sobre la situación de la población con discapacidad.
c.
Los recursos.
En
relación con la (in)existencia de recursos, resulta claro que el departamento
accionado podría estar limitado si la premiación económica se hubiera previsto
desde el nivel nacional. En esa dirección se dirigen algunos de los argumentos
de la contestación de la demanda que señalan los recursos destinados a la
participación de cada grupo de deportistas tenían un origen diferente.
La
Sala considera que esa afirmación no es aceptable en el contexto del caso
analizado, pues de acuerdo con la información que reposa en el expediente
(intervención de Coldeportes con sus anexos[34]), la Gobernación intentó
gestionar recursos para los dos proyectos a partir de un solo contrato interadministrativo
suscrito con Coldeportes, convenio que no se llevó a cabo satisfactoriamente
por el incumplimiento de una de las cláusulas por parte de la Gobernación, por
lo que la entidad estatal no giró recursos para ninguno de los dos
proyectos, sino que se produjo su liquidación por mutuo acuerdo[35].
Además,
como consta en las cartas fundamentales de cada evento[36],
Coldeportes no previó el pago de estímulos económicos para los ganadores de
medallas (artículo 48 de la carta fundamental de los paralímpicos y 59 de la
carta fundamental de los deportivos nacionales); la única premiación que se
estableció en esos documentos fue la entrega de medallas de oro, plata y bronce.
En
consecuencia, si los recursos con los que se canceló el beneficio económico
mencionado no provenían de Coldeportes, pues el convenio interadministrativo no
se cumplió; y en la carta deportiva de cada juego no se determinó entregar
dinero alguno a los deportistas, resulta claro que los recursos, en ambos
casos, tuvieron origen en el Sistema General de Participaciones (inversión
social) o en el esfuerzo propio del departamento. La medida entonces, obedece a
la ejecución de recursos de destinación específica, o constituye una decisión
del departamento sobre el uso de sus rentas propias para el patrocinio de
actividades deportivas.
De
esa decisión autónoma del departamento no puede concluirse entonces un motivo
razonable para incluir solo a un grupo de deportistas en estos programas, pues
el ente no enfrentaba una limitación de recursos impuesta desde afuera. No es
distinto, en esos términos, el origen de los recursos (al menos este hecho no
fue comprobado por la Gobernación del Cesar); lo que difiere es la destinación
dada por el departamento a los mismos, así que esta no es una razón legítima de
diferenciación, sino más bien, una actuación administrativa que incide en la
violación del derecho a la igualdad del accionante.
Por
lo tanto, lo único que se ha comprobado a partir de los argumentos de la parte
accionada es que el ente territorial, al adoptar una decisión autónoma, pero
derivada de sus obligaciones de inversión social, consideró pertinente
establecer un trato diferencial entre personas con discapacidad y personas sin
discapacidad, tomando como único criterio relevante de diferenciación la
mencionada discapacidad o diversidad funcional; criterio sospechoso y, en
principio, prohibido por la Carta Política. Además, la gobernación no presentó
una justificación adecuada de su decisión, es decir, una motivación que permita
considerar que existió un motivo adicional, serio y razonable, para establecer
ese trato diferente.
76.2 Alcance de la protección.
A
continuación, la Sala determinará el alcance de la protección, tomando en
cuenta lo siguiente: la eventual consumación del daño a los derechos del
accionante y el carácter particular de la violación al principio de no
discriminación en que incurrió la Gobernación del Cesar.
1.
Sobre el carácter o naturaleza de la violación. En este caso la afectación al
derecho fundamental a la igualdad, se configuró en la decisión administrativa
de establecer un beneficio para un grupo de deportistas, excluyendo a otros que
se encontraban en una situación fácticamente similar, salvo por el hecho de
tratarse de personas con discapacidad.
Esta
violación difiere de la omisión de trato especial que ha sido tratada en
otras oportunidades por esta Corporación en casos de personas con discapacidad
a quienes se les da el mismo trato que a personas que no la tienen, colocando a
aquellas en situación de desventaja. En ese supuesto, no se da un trato igual
sino que la autoridad no incluye entre los beneficiaros de una medida general a
un grupo por motivos que carecen de legitimidad constitucional.
En
consecuencia, la Sala no se referirá a si la gobernación debería prever
estímulos solo para la población con discapacidad, o estímulos mayores para
ellos, pues no es ese el problema jurídico planteado en esta oportunidad. Al
respecto, basta recordar que las medidas de diferenciación positiva para la
población discapacitada se presumen constitucionales.
No
obstante, los esquemas fácticos en los que se produce la discriminación no son
siempre los mismos. La doctrina española ha indicado que “[e]s evidente que
es muy difícil que el legislador promulgue una norma que perjudique
directamente a las personas con discapacidad; sin embargo, existen innumerables
normas que, aparentando ser neutrales, afectan indirectamente de manera
negativa a las personas con discapacidad”[37]. Se trata de
formas de discriminación indirecta, respecto de las cuales, los jueces
constitucionales requieren prestar una mayor atención, porque no suelen
advertirse a primera vista.
Por
ejemplo, la situación que se estudia se asemeja a la que se presenta cuando el
legislador incurre en la omisión legislativa relativa, con la evidente
diferencia de que en esta oportunidad la transgresión se produce en una
actuación y una omisión de la administración. En este fenómeno, la autoridad
establece una medida dirigida a la protección de ciertos grupos, pero deja de
lado grupos que se encuentran en una situación fáctica similar, desde un punto
de vista constitucionalmente relevante. De esa forma, se configura una omisión,
o una protección deficiente frente al grupo marginado.
Ahora
bien, cuando la Corte estudia la omisión legislativa relativa a partir de la
acción pública de inconstitucionalidad puede solucionar esa situación mediante
una sentencia integradora, incluyendo al grupo que injustificadamente el
legislador dejó al margen de la regulación. No obstante, frente a omisiones
administrativas, el remedio judicial es diferente, como se verá a continuación.
En
este caso, no es posible, subsanar la omisión incluyendo al grupo que
injustificadamente la administración dejó al margen de la regulación que contempló
los estímulos, pues lo que se estudia es un acto administrativo que surtió
efectos únicamente para los deportistas que participaron en los juegos
paralímpicos y los juegos deportivos nacionales de 2008.
Dado
que no es posible realizar esa integración normativa, la Sala prevendrá al
Departamento del Cesar para que, cuando inicie proyectos destinados al fomento
del deporte otorgue un trato igualitario o preferencial a los deportistas con
discapacidad. El cumplimiento de esta orden exige que al desarrollar los
programas mencionados, (i) prevea una inversión por lo menos equivalente,
en razón a la proporción de población con discapacidad frente a población sin
discapacidad destinataria de cada programa; (ii) incluya en sus políticas los
componentes de diseño universal, accesibilidad universal, y ajustes
razonables, en los términos ya analizados establecidos por la Convención
sobre Derechos de Personas con Discapacidad; (iii) propenda por la toma de
conciencia en el departamento, proceso que debe iniciarse desde las más
altas autoridades administrativas; (iv) garantice la participación de personas
con discapacidad en la elaboración de programas que los afecten o favorezcan
para la definición de sus necesidades y prioridades.
Esta
decisión no significa que, necesariamente, cuando la autoridad administrativa
cree un estímulo económico para los deportistas de los juegos deportivos
nacionales deba prever un incentivo idéntico para los deportistas con
discapacidad. Es posible que estos incentivos no sean la mejor forma de premiar
la participación de los deportistas con discapacidad, y por ello resulte
legítimo establecer otro tipo de medidas (lo que no se comprobó en este caso).
A
manera de ejemplo, la población de deportistas con discapacidad puede tener
interés en recibir, a cambio de dinero, implementos deportivos, mejores
escenarios para la práctica de sus disciplinas, participar en programas de
capacitación deportiva, etc. Por esa razón la participación de los deportistas
con discapacidad en la elaboración de los programas que los afecten es
imprescindible, pues son ellos quienes mejor conocen sus intereses, prioridades
y necesidades. Pero es imprescindible también que las autoridades conozcan sus
obligaciones frente a este grupo poblacional (toma de conciencia) y apliquen
los principios previstos en la Convención Internacional sobre Derechos de las
Personas con discapacidad, como indicadores de estándares de respeto y
garantía, en la elaboración de las políticas públicas.
76.3 En relación con la existencia de un daño consumado y las medidas
necesarias para que la violación a la igualdad desaparezcan.
En
el presente asunto, a juicio de la parte demandada, se configuró un daño
consumado, razón por la cual un pronunciamiento por parte del juez de tutela
resultaría inocuo.
Para
esta Sala de revisión, por el contrario, existen dos razones que desvirtúan
este planteamiento: en primer lugar, de acuerdo con lo expuesto en el título de
esta providencia denominado cuestión previa, y concretamente, por lo
dicho en la jurisprudencia de esta Corporación (entre otras, las sentencias
T-1090 de 2005 y SU-540 de 2007) existen situaciones donde un pronunciamiento
de fondo por parte de esta Corporación se encuentra plenamente justificado (ver
supra II.1). En segundo lugar, si bien, de acuerdo con los hechos del
caso, se ha causado un daño en perjuicio del actor, como se evidenció en la
parte considerativa de esta decisión, en este asunto, la lesión al derecho a la
igualdad y a la prohibición de no discriminación de las personas en condiciones
de discapacidad, continúa produciéndose en razón de la omisión administrativa
que persiste, consistente en no haber contemplado un sistema de estímulos para
los deportistas que participaron en los Juegos Paralímpicos Nacionales,
como sí se hizo respecto de aquellos deportistas que participaron en los Juegos
Deportivos Nacionales, motivo por el cual no puede hablarse de consumación
alguna.
Con
base en lo anterior, y teniendo en cuenta que el inciso segundo del artículo 23
el Decreto 2591 de 1991 dispone que “[c]uando lo impugnado hubiere
sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenará realizarlo o
desarrollar la acción adecuada (…)”, esta Sala ordenará a la
Gobernación del Cesar realizar los actos necesarios para que el demandante sea
tratado, en el marco del respeto a su derecho a la igualdad y a la prohibición
de no discriminación de las personas en condiciones de discapacidad.
Específicamente, la Sala ordenará a la Secretaría de Deporte, Cultura y
Recreación del Departamento del Cesar, dentro del término de cuarenta y cinco
(45) días calendario, contados a partir de la notificación de la presente
providencia, emitir y ejecutar un acto administrativo en el cual defina un
sistema de estímulos para los deportistas que participaron y obtuvieron
reconocimientos de medallería en los Juegos Paralímpicos Nacionales de
2008, que garantice el derecho a la igualdad y el principio de no
discriminación, en relación con los estímulos contemplados para aquellos
deportistas que participaron y obtuvieron reconocimientos de medallería en los Juegos
Deportivos Nacionales de 2008.
Adicionalmente,
el acto administrativo deberá contemplar para la entrega del sistema de
estímulos para los deportistas que participaron y obtuvieron reconocimientos de
medallería en los Juegos Paralímpicos Nacionales de 2008, la realización
de una acto público, como medida de reparación[38].
III.
DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE:
Primero.-
Levantar la suspensión de términos decretada
en el presente asunto.
Segundo.
Revocar los fallos proferidos en
primera instancia por el Juzgado Tercero (3º) Penal del Circuito de Valledupar,
el dos (2) de febrero de dos mil nueve (2009),  en primera instancia, y la Sala
Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar en segunda
instancia, el tres (3) de marzo de dos
mil nueve (2009), y en su lugar, declarar que la Gobernación del Cesar
incurrió en una omisión violatoria del derecho fundamental a la igualdad del
señor Manuel Moreno Rodríguez.
Tercero. Ordenar
a la Secretaría de Deporte, Cultura y Recreación del Departamento del Cesar,
dentro del término de cuarenta y cinco (45) días calendario, contados a partir
de la notificación de la presente providencia, emitir y ejecutar un acto
administrativo en el cual defina un sistema de estímulos para los deportistas
que participaron y obtuvieron reconocimientos de medallería en los Juegos
Paralímpicos Nacionales de 2008, que garantice el derecho a la igualdad y
el principio de no discriminación, en relación con los estímulos contemplados
para aquellos deportistas que participaron y obtuvieron reconocimientos de
medallería en los Juegos Deportivos Nacionales de 2008. El acto
administrativo deberá contemplar para la entrega del sistema de estímulos para
los deportistas que participaron y obtuvieron reconocimientos de medallería en
los Juegos Paralímpicos Nacionales de 2008, la realización de una acto
público, como medida de reparación
Cuarto.
Prevenir a la Secretaría de Deporte,
Cultura y Recreación del Departamento del Cesar para que se abstenga de
incurrir en conductas u omisiones como las
que dieron lugar a la demanda de tutela promovidas en su contra por el señor
Manuel Moreno Rodríguez.
Para
ello, la Secretaría deberá incluir en todos sus programas de fomento al
deporte, un componente destinado a la población con discapacidad en el que: (i)
prevea una inversión por lo menos equivalente, en razón a la proporción
de población con discapacidad frente a población sin discapacidad destinataria
de cada programa; (ii) incluya en sus políticas los componentes de diseño
universal, accesibilidad universal, y ajustes razonables, en los términos
establecidos por la Convención sobre Derechos de Personas con Discapacidad;
(iii) propenda por la toma de conciencia en el Departamento, proceso que
debe iniciarse desde las más altas autoridades administrativas; (iv) garantice
la participación de personas con discapacidad en la elaboración de programas
que los afecten o favorezcan para la definición de sus necesidades y
prioridades.
Quinto.- DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado Ponente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] “Asistencia y
participación a los Juegos Paralímpicos del 2008 en Cali de los deportistas con
limitaciones visuales, auditivas y físicas del departamento del Cesar”.
[2] “Asistencia y
participación en los Juegos Nacionales de 2008 de los deportistas del Cesar”.
[3] Ley
361 de 1997, (febrero
7) Diario Oficial No. 42.978, de 11 de febrero de 1997, “Por la cual se
establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se
dictan otras disposiciones.”
[4] Ley
1346 de 2009, (julio 31)
Diario Oficial No. 47.427 de 31 de julio de 2009 “Por medio de la cual se
aprueba la “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad”,
adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.”.
Esta Corporación, cuando revisó el expediente LAT-352, declaró la
constitucionalidad de esta ley aprobatoria y del tratado en la Sentencia C-293
de 2010.
[5] Al
respecto ver la sentencia T-1095 de 2005.
[6] Para un concepto
normativo de la dignidad humana, como valor principio y derecho constitucional,
ver la sentencia T-882 de 2002.
[7] Al respecto, ver, por todas, las sentencias SU-388,
SU-389 de 2005; C-371 de 2000.
[8] Cfr. T-352
de 1997, C-090 de 2001.
[9] Cfr. Entre otras,
las sentencias C-345 de 1993 y C-058 de 1994.
[10] Véase
Sentencias C-094 de 1993 y T-152 de 2007.
[11]  Cfr. T-422 de 1992, T-530 de 1993, C-1043 de
2006, C-075 de 2007, entre otras.
[12]  Ver, sobre el principio de proporcionalidad,
las sentencias T-015 de 1994, C-022 de 1996, C, T-230 de 1994, C-584 de 1997,
C-309 de 1997. T-916 de 2002.
[13] Cfr. Sentencia C-022
de 1996. Sobre el alcance del principio de proporcionalidad como herramienta
hermenéutica, ver también los fallos T-015 de 1994, C-309 de 1997. C-475 de
1997, C-392 de 2002.
[14] Ibíd. Cabe señalar que la Corte en algunos de sus
primeros fallos estudiaba la razonabilidad de las medidas dentro del
subprincipio de idoneidad del juicio de proporcionalidad, mientras en otros, lo
hacía en pasos separados. En realidad, el examen tiene los mismos pasos sin
importar si se separa la legitimidad del fin de la idoneidad o adecuación de la
medida.
[15]
Ver, entre otras, las sentencias C-445 de 1995, C-183 de 1998, T-263 de 1998,
C-563 de 1997, C-112 de 2000.
[16] Elisabeth
Zoller, L´égale protection des lois aux Etats-Unis, ensayo inmerso en el
libro L´Égalité, Archives de philosophie du droit, tomo 51, Dalloz, París,
2008, p. 215.
[17] En relación con la prohibición de discriminación,
ver, entre otras, las sentencias, C-371 de 2000, C-481 de 1998, C-410 DE 1994,
T-098 DE 1994, T-1090 DE 2005, T-152 de 2007.
[18] En
este aparte, la Sala se basa principalmente en las sentencias T-1090 de 2005 y
T-826 de 2004.
[19]
En el mismo sentido, véase la sentencia C-410 de 1994, M.P.: Carlos Gaviria
Díaz.
[20] En
el mismo sentido, en la sentencia de constitucionalidad sobre unas normas del
Código Nacional de Tránsito, el pleno de la Corte consideró: “Pueden existir
entonces tratamientos diferenciales entre personas o grupos de personas. Sin
embargo, su compatibilidad con la  Constitución dependerá de su grado de
fundamentación.  Así, cuando un criterio es utilizado para dar tratamientos
distintos pero no obedece a razones constitucionalmente válidas, la medida deja
de ser un supuesto del derecho a la igualdad y pasa a convertirse en todo lo
contrario: un acto discriminatorio” Sentencia C-106 de 2004. Estos
planteamientos han sido reiterados además en T-131 de 2006, T-152 de 2007, T393
de 2004, T-117 de 2003. Entre otras.
[21] Cfr.
Sentencia T-1090 de 2005.  En el mismo sentido, en la sentencia T-098 de
1994 expresó esta Corte: “El acto
discriminatorio contra la accionante, analizado en esta sentencia, constituye
una lesión directa del derecho a la igualdad. La acción de tutela, de
conformidad con los criterios anteriormente expuestos, se revela como el medio
de defensa judicial más apto para la defensa del derecho fundamental de
aplicación inmediata objeto de la vulneración” (Negrilla
fuera de texto).
[22] El problema
estudiado en esa oportunidad fue planteado en estos términos: “¿han vulnerado
las autoridades del departamento de Boyacá o del municipio de Puerto Boyacá los
derechos fundamentales de estas personas discapacitadas, en la medida en que,
al suprimir el contrato con la ONG que los atendía, dichas personas quedaron
sin educación especializada?”.
[23] Además del fallo
citado, sobre la discapacidad como criterio sospechoso de diferenciación,
pueden consultarse las sentencias T-429 de 1992, T-427 de 1992,
C-401 de 2003.
[24] Sentencias
T-826 de 2004 y C-401 de 2003.
[25] Sentencias
C-401 de 2003, T-1258 de 2008, T-370 de 2004, T-884 de 2006, T-826 de 2004,
T-179 de 2000, entre muchos otros.
[26]
Cfr. artículos 47 y 54 de la Constitución Política.
[27]
Resolución de la ONU de 20 de diciembre de 1993 que, a pesar de no tener
carácter vinculante ha sido considerada un documento útil para la
interpretación de las normas sobre discapacidad, tanto por parte de esta
Corporación como por parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la ONU, en su Observación General Número 5.
[28] Aprobada
por ley 762 de 2002 (Cfr. Sentencia C-401 de 2003).
[29] En
relación sobre el alcance de cada instrumento, su fuerza normativa específica
en Colombia y la forma en que han sido utilizados por esta Corporación, pueden
consultarse los fallos T-370 de 2004, T-826 de 2004, C-401 de 2003, T-478 de
2003, C-381 de 2005, T-1258 de 2008.
[30]
Sobre la constitucionalidad de este instrumento internacional ver la Sentencia
C-293 de 2010.
[31] En
este acápite, la Sala realiza una síntesis del texto “El modelo
social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención
Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad”, de Agustina
Palacio. Publicado por el Comité Español de Representantes de Personas
con Discapacidad (CERMI) y ediciones Cinca en 2008. El texto es un aporte
doctrinario que resulta relevante por tratarse de uno de las primeras
publicaciones exhaustivas sobre la relación entre el modelo social y la
Convención mencionada.
[32] En
ese sentido se había pronunciado esta Corporación en las sentencias C-401 de
2003 y T-826 de 2004, antes de la aprobación de la Convención.
[33]
Sobre las diferencias entre el modelo norteamericano y el inglés, cfr. Agustina
Palacio, Op. Cit. Pp. 103 y ss.
[34] Esta información
fue aportada por Coldeportes en su intervención (Folios 29 a 75 del cuaderno de
tutela).
[35] Intervención
de Coldeportes, citada.
[36] Ibídem.
[37] David Giménez
Glück, Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional, Editorial Bosh, Barcelona,
2004. P. 254.
[38]
Esta Corporación ya ha contemplado este tipo de medidas, en casos especiales
donde, los actos simbólicos y de reconocimiento son indispensables como medidas
de satisfacción a favor de víctimas de violaciones a derechos fundamentales.
Ver, por ejemplo, la sentencia T-1083 de 2002.