T-468-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-468/12
(Bogotá D.C, junio 22)
ACTUACION TEMERARIA EN TUTELA-Presentación
de varias tutelas conlleva al rechazo o decisión desfavorable conforme al art.
38 del Decreto 2591/91
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Caso
en que no se presenta por existir un hecho nuevo
El juez constitucional debe valorar, de acuerdo con las
pruebas que obran en el expediente, si el actor obró libre  de intenciones
maliciosas al interponer con duplicidad el mecanismo de amparo. Esto, por
cuanto la actuación temeraria, se puede descartar, cuando se invoque la
protección de los derechos fundamentales basados en hechos nuevos, no conocidos
o cuando persista la afectación de los mismos, pues pueden existir razones
objetivas que justifiquen la interposición de diversas acciones de tutela
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protección
constitucional
Tratándose del derecho a la salud, debe evitarse la
generación de perjuicios que puedan afectar de modo irremediable la estabilidad
corporal, mental o emocional de las personas, razón por la cual se considera la
acción de tutela el instrumento jurídico eficaz para la protección del derecho
invocado
DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO
DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD Y A LAS
CIRUGIAS PLASTICAS RECONSTRUCTIVAS COMO PARTE DE SU CONTENIDO-Caso en que
se niega la realización de un proceso de reconstrucción postbariátrica
DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA
RECONSTRUCTIVA POST BYPASS GASTRICO-Orden a EPS autorice la realización de
reconstrucción postbariátrica
Referencia: expediente
T-3.390.970
Fallos de tutela objeto de
revisión: Sentencia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali, del
veinticinco (25) de noviembre de 2011 que confirmó la decisión proferida por
el  Juzgado Once Penal Municipal de Cali, del diez (10) de octubre de 2011, que
negó el amparo constitucional.
Accionante: Luz Elena
López Ramírez.
Accionado: Sanitas E.P.S.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión:
Mauricio González Cuervo, Adriana Guillén (e) y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
1.     Demanda
del accionante:
La señora Luz Elena López basa su pretensión de amparo
constitucional en los siguientes hechos y consideraciones[1]:
1.1
Elementos:
1.1.1 Derechos fundamentales invocados: salud,
vida digna.
1.1.2 Conducta que causa la vulneración: la negativa
de la entidad accionada de realizar procedimientos quirúrgicos posteriores a la
cirugía bariátrica.
1.1.3 Pretensión: se autorice la reducción de tejido
adiposo sobrante en la pared abdominal y extremidades inferiores.
1.2 Fundamentos de la pretensión:
1.2.1 La
señora Luz Elena López Ramírez se encuentra afiliada al régimen contributivo en
calidad de beneficiaria, a través de Sanitas EPS[2].
1.2.2 El 11
de julio de 2011 el médico tratante le prescribió la realización de los
procedimientos médicos: “abdominoplastia, herniovalia umbilical,
dermolipectomia de muslos bilateral”[3]
de reducción de tejido adiposo de pared abdominal por liposucción o lipectomia.
1.2.3 Lo
anterior, tras considerar que la accionante presenta dermatitis y otras
complejidades médicas derivadas de la pérdida de peso después de que se le
practicará una cirugía de bypass gástrico hace cuatro años[4], procedimiento quirúrgico
que fue ordenado por el Juzgado 33 Civil Municipal de Cali, mediante providencia
del veintisiete (27) de febrero de 2007[5].
1.2.4 La accionante
solicitó a Sanitas EPS la realización de los procedimientos quirúrgicos
prescritos, petición que fue resuelta desfavorablemente el 25 de julio de 2011,
bajo la justificación de existir “limitación en la cobertura (de la) EPS,”
y estar excluidos del POS[6].
1.2.5 Afirmó que dichas molestias han afectado su salud
física y su autoestima, razón por la cual, la entidad vulnera sus derechos
fundamentales a la salud y la vida digna.
2.
Respuesta de la entidad accionada[7].
El
administrador de la EPS Sanitas, solicitó que se denegara el amparo de los
derechos fundamentales invocados. Informó que la señora Luz Elena López
presentó una solicitud de suministro de procedimientos quirúrgicos post
operatorios de cirugía bariática, por lo cual la EPS procedió a convocar una
Junta Médica para analizar su caso, quien determinó que el procedimiento de “reducción
de tejido adiposo de pared abdominal, por liposucción o lipectomia era de
carácter estético”. Además, resaltó que dichos procedimientos se encuentran
expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud, de acuerdo con el
artículo 54 del Acuerdo 008 de 2009.
3. Decisiones judiciales objeto de revisión:
3.1 Decisión de Primera
Instancia: Juzgado Once Penal Municipal de Depuración de Cali[8].
Negó el amparo de los derechos
fundamentales a la salud y vida digna al considerar que la acción de tutela que
interpuso en el año 2007, tenía los mismos hechos, pretensiones e identidad de
sujetos que en la actualidad. En este orden de ideas, estimó que el Juzgado 33
Civil Municipal mediante sentencia de febrero de 2007, ordenó “(…) que
igualmente que en lo sucesivo y de acuerdo a las consideraciones finales del
especialista en la materia que trate la paciente se le proteja, en toda su
integridad los derechos pluricomentados (salud y vida). TERCERO: PREVENIR a la
EPS SANITAS, de que en el evento futuro de que el médico internista, en
concordancia científica con el especialista en la materia de qué trata la
enfermedad de la accionante decida practicarle a la misma tratamientos médicos
que conlleven al mejoramiento de la enfermedad que padece (OBESIDAD G III),
deberá la EPS ordenar los mismos de manera perentoria y de manera integral,
esto en protección al derecho a la salud y vida de la accionante”.
Así las cosas, aun cuando observó
que en el caso concreto no se verificaba la actuación temeraria por parte de la
accionante, pues no existía intención de defraudar la administración de
justicia, ni mala fe en la interposición de una nueva acción de tutela, estimó
que el Juez 33 Civil Municipal había protegido integralmente el derecho a la salud
de la accionante, razón por la cual la EPS debía, en cumplimiento del fallo
anteriormente descrito, ordenar los tratamientos prescritos por el médico
tratante. Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991,
se deben negar todas las pretensiones de la demanda, pues ésta ya fue objeto de
debate constitucional.
3.1.1    Impugnación[9].
Encontrándose inconforme con la
decisión proferida por el Juzgado de primera instancia, la señora Luz Elena
López, al momento de notificarse la decisión, impugnó la sentencia. Sin
embargo, la accionante no sustentó la misma.
3.2 Decisión de Segunda
Instancia: Juzgado Cuatro Penal del Circuito de Cali[10].
Confirmó la decisión del a quo. Consideró que la
orden emitida por el Juzgado 33 Civil Municipal en el año 2007, incluía la
realización del tratamiento integral para todas contingencias derivadas de la
enfermedad que padecía, es decir, obesidad mórbida, por lo cual, las razones
que aduce la accionante para interponer nuevamente una acción de tutela contra
la misma entidad, no son de recibo, puesto que su pretensión es el cumplimiento
de un fallo de tutela.  En virtud de lo anterior, estimó que se debía solicitar
un incidente de desacato, en tanto la EPS accionada “no puede abstenerse de
autorizar el procedimiento ordenado por el médico tratante ni someter dicha
orden a engorrosos trámites burocráticos, bajo el argumento de que es un
procedimiento NO POS, sino que debe limitarse a dar cumplimiento estricto a las
órdenes emitidas por el juez constitucional y las que disponga el médico
tratante.”
En virtud de lo anterior, apreció que de conformidad con el
artículo 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991, para el cumplimiento de órdenes
impartidas por el juez de tutela, procede la interposición del incidente de
desacato como instrumento idóneo para el cumplimiento de las de las decisiones
proferidas y la imposición de las sanciones correspondientes. Consideró que la
entidad accionada impuso barreras administrativas para efectos de suministrar
un tratamiento médico necesario para la accionante, por lo cual previno a la
EPS Sanitas a que cumpla el fallo proferido por el Juzgado 33 Civil Municipal
del 27 de febrero de 2007, “autorizando los procedimientos ordenados por el
médico tratante, en el plazo y condiciones allí dispuestas, so pena de las
sanciones por desacato”. Además, decidió informar a la accionante, que ante
el incumplimiento de las órdenes emitidas por el juez antes mencionado, podía
acudir ante éste para iniciar el trámite por desacato.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9- y lo desarrollado en el
Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36[11].
2. Procedencia de la demanda
de tutela.
2.1. Alegación de afectación
de un derecho fundamental. Se alega la vulneración del derecho a la salud y
a la vida digna.
2.2 Legitimación activa. La
señora Luz Elena López, titular de los derechos presuntamente vulnerados,
presentó por sí misma la protección de sus derechos constitucionales
fundamentales (art. 1 D.2591/91).
2.3 Legitimación pasiva. La entidad promotora de
salud, Sanitas, es una entidad particular prestadora del servicio público de
salud a la que está afiliada la accionante[12];
como tal, es demandable en proceso de tutela (CP, art. 86; D. 2591/91, art.
42).
2.4 Subsidiariedad. Tratándose del derecho a la
salud, debe evitarse la generación de perjuicios que puedan afectar de modo
irremediable la estabilidad corporal, mental o emocional de las personas, razón
por la cual se considera la acción de tutela el instrumento jurídico eficaz para
la protección del derecho invocado. La sentencia T-760 de 2008 reiteró al
respecto: “(…) La urgencia de la situación en la que se encuentra la
persona activa la exigibilidad judicial del derecho respecto de la prestación
cuyo cumplimiento es necesario para evitar un perjuicio irremediable (…)”[13].
En el caso concreto, los jueces de instancia negaron el
amparo de los derechos fundamentales invocados por considerar que la acción de
tutela es improcedente para solicitar el cumplimiento de una orden proferida
por un juez de tutela en un fallo anterior. Así, estimaron que la pretensión de
la accionante se encuadraba dentro de la decisión proferida por el Juzgado 33
Civil Municipal del 27 de febrero de 2007, que decidió sobre la acción de
tutela interpuesta por la señora Luz Elena López contra Sanitas EPS, pues
padecía de obesidad mórbida tipo III y sufría de varios problemas médicos como
consecuencia del sobrepeso. En dicha oportunidad, la entidad accionada había
omitido, en primer lugar, autorizar la remisión a un médico internista de
Prepago Sanitas, y en segundo lugar, ordenar la práctica de la cirugía bariátrica,
al estar excluida del POS.
En efecto, el Decreto 2591 de 1991
dispone el procedimiento correspondiente para verificar el efectivo
cumplimiento de las sentencias y el trámite del incidente de desacato. Así, los
artículos 23 y 27 buscan la efectividad de las órdenes judiciales impartidas y
de esta forma, la protección oportuna de los derechos fundamentales. Por su
parte, el artículo 52 determina que al incumplirse una orden judicial se
procederá a tramitar el incidente de desacato, cuya finalidad es imponer una
sanción a la autoridad pública o al particular que no acate de manera oportuna
y eficaz las órdenes que se les impartan como consecuencia de una acción de
tutela fallada en su contra.
Por lo cual, la protección que se otorga a través de un
fallo de tutela sería inocua si no existieran mecanismos eficaces y oportunos
al alcance del juez para obligar a la autoridad accionada a que cumpla con la
orden impartida por el funcionario judicial. Esto quiere decir que corresponde
al juez constitucional de primera instancia conminar a las partes vinculadas a la
decisión, para que cumplan el resuelve contenido en la sentencia de tutela.
En la
sentencia T-458 de 2003, proferida por esta Sala Sexta de Revisión, se estableció:
“La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente
contiene la orden que debe ser cumplida.
La autoridad que brindó la protección tiene competencia
para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio
general,  es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la
orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya
que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como
corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero
cumplimiento y desacato son dos instrumentos  jurídicos diferentes”[14].
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha destacado
que la autoridad judicial competente que decida sobre un desacato o una
solicitud de cumplimiento de un fallo de tutela, debe verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2)
cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma.
Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de
forma oportuna y completa.”[15]
Igualmente, ha
establecido que el juez del desacato debe verificar si se cumplieron las
órdenes emitidas, pero en todo caso no pueden proferir órdenes adicionales a
las que fueron en principio impartidas, en aras de garantizar el alcance de la
cosa juzgada, razón por la cual no se puede reabrir el debate planteado en la
anterior acción de tutela, es decir, no se puede cambiar el alcance o el
contenido sustancial de las órdenes impartidas.[16]
Respecto a este
punto, es necesario precisar que el juez que conoce del alcance de la orden
impartida y ésta sea poco precisa o abstracta, deberá identificar la razón de
la decisión y la regla general en la cual se fundamentó la parte resolutiva[17].
En este orden de
ideas, en el caso concreto es necesario verificar cuál fue la orden impartida por
el juez de tutela y la razón de la decisión, para efectos de poder establecer
si procede la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales
interpuestos en esta nueva ocasión por la accionante, bajo un presupuesto
fáctico establecido. O si por el contrario, y tal como lo consideraron los
jueces de instancia, el mecanismo judicial para el resguardo de sus derechos
era el trámite de un incidente de desacato o la solicitud de cumplimiento.
El Juzgado 33 Civil Municipal de Cali, mediante sentencia
del 27 de febrero de 2007, amparó los derechos fundamentales a la salud en
conexidad con la vida digna y ordenó a la entidad accionada: i) la autorización
con el especialista internista, ii) prevenir a la EPS a que si el médico
tratante decide sobre la necesidad de realizarse tratamientos médicos para la
enfermedad que padecía, esto es, obesidad mórbida tipo III, debería ordenar los
mismos de manera integral[18],
iii) dispuso que la EPS podría repetir contra la Subcuenta del Fosyga, sobre
los costos que la entidad no esta obligada a cubrir.
En dicha ocasión, se tomó la decisión de amparar los
derechos fundamentales invocados después de realizar un análisis respecto al
cumplimiento de los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional
para el resguardo del derecho a la salud.  Así, se comprobó: i) que existía una
prescripción del médico tratante, adscrito a la EPS accionada, para la
realización del procedimiento quirúrgico denominado cirugía bariátrica, ii) se
probó que la accionante requería con necesidad la práctica del tratamiento y iii)
que la negativa de la entidad accionada de ordenar la remisión al médico
especialista y la cirugía que requería, afectaba de manera directa su derecho
fundamental a la salud y a la vida digna.
Por lo tanto, la razón de la decisión consistió en que la
entidad accionada vulneró los mencionados derechos, al negar un procedimiento
quirúrgico ordenado por el médico tratante a una afiliada de la misma, que
estaba previsto en el Plan Obligatorio de Salud.
Ahora bien, aun cuando el juez de tutela, en aquella
oportunidad, decidió: i) ordenar a la EPS la autorización de la cita con un
especialista y la protección integral de los derechos, ii) prevenir a Sanitas
EPS para que en el futuro practicará los procedimientos médicos y ordenará los
tratamientos necesarios para mejorar la salud de la señora Luz Elena López, “que
conlleven al mejoramiento de la enfermedad que padece (OBESIDAD G III),” y
estos debían ser ordenados de “manera perentoria y de manera integral”[19].
Con respecto a dichas órdenes, se debe resaltar dos situaciones diferentes: i)
la primera orden fue efectivamente cumplida por la entidad accionante, tanto
así, que autorizó la cita con un especialista y la práctica de la cirugía bariátrica,
ii) la segunda decisión, respecto a prevenir a la EPS, ii.a) consiste en una advertencia
a la entidad accionada, pero su obligatoriedad difiere al carácter de una orden
impartida, ii.b) estaba circunscrita a proteger el derecho a la salud, derivado
de la patología de la obesidad mórbida que en aquella ocasión padecía la
recurrente.
En este orden de ideas, y tal como se analizará a
continuación, la segunda acción de tutela interpuesta por la señora Luz Elena
López contra Sanitas EPS, tiene un objeto y una pretensión diferente. Por lo
tanto, aun cuando la patología que hoy en día afecta sus derechos fundamentales
es derivada de varias afecciones como consecuencia de la pérdida de peso por el
procedimiento quirúrgico que se le realizó en el 2007, producto de la orden
proferida en la primera acción de tutela interpuesta, existen unos fundamentos
fácticos diferentes en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, cuya
protección no se encuentran enmarcadas dentro de las decisiones proferidas en
aquélla oportunidad.
Así las cosas, en esta ocasión, el médico tratante
diagnosticó que “actualmente presenta molestia en abdomen, por exceso cutáneo
con formación de pliegue y acumulación de liquido, con dermatitis y ardor, al
igual que el tejido sobrante en la entrepierna, con fricción y dermatitis.”[20] Ahora
bien, en razón a dicha patología el médico prescribió en julio de 2011, la
práctica de los procedimientos quirúrgicos: “abdominoplastia, hernovalia
umbilical, dermolipectomia de muslos bilateral”. Por lo tanto, se trata de
diagnósticos y prescripciones médicas que no encuadran en el alcance de la
decisión proferida por el Juzgado 33 Civil del Circuito de Cali en la sentencia
del 27 de febrero de 2007 y que en la actualidad han sido negados por la EPS
accionada, bajo la consideración que se trata de procedimientos excluidos del
Plan Obligatorio de Salud.
En síntesis, en el caso concreto, la solicitud de
cumplimiento o el trámite de desacato respecto a la sentencia de tutela
proferida en el 2007, no son mecanismos judiciales idóneos, ni eficaces para
analizar los presupuestos fácticos y pretensiones por los cuales en la
actualidad se interpone la acción de tutela por parte de la misma accionante,
contra Sanitas EPS, pues hay una diferenciación fáctica
entre las dos peticiones. Por lo cual, al tratarse de la negación de un
servicio quirúrgico que requiere la señora Luz Elena López, se considera
procedente la demanda de tutela.
2.5. Inmediatez. La
demanda de tutela fue presentada dos meses después de elevar la solicitud de
servicio médico ante la entidad accionada[21],
así, se considera un término razonable para el ejercicio de la acción[22].
2.6 Actuación Temeraria. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, consagra los eventos
en los cuales se configura una actuación temeraria en el trámite de la acción
de tutela, cuando sin razón justificada: “la misma acción de tutela sea presentada por la misma
persona o su representante ante varios jueces o tribunales (…),” lo cual
trae como consecuencia que se rechace o decida desfavorablemente la solicitud
de amparo.
En este orden de
ideas, la jurisprudencia constitucional, ha considerado que se configura una
actuación temeraria cuando al presentarse dos o más tutelas, se reúnen los
siguientes requisitos: (i) identidad en el accionante; (ii) identidad en el
accionado; (iii) identidad de causa petendi[23]; y (iv)
ausencia de justificación para interponer la nueva acción, es decir, mala fe o
abuso del derecho de acceso a la administración de justicia[24].
En otras
palabras, existe una actuación temeraria, no sólo cuando este mecanismo sea
utilizado en más de una ocasión por idénticos sujetos, invocando la protección
de los mismos derechos fundamentales, basado en iguales situaciones fácticas,
sino que además, se requiere que no exista una razón que justifique la
interposición de la acción de tutela. Igualmente, es necesario que el tutelante
actúe de mala fe, vulnerando los principios constitucionales de la buena fe,
eficacia y eficiencia, al abusar del derecho al acceso a la administración de
justicia interponiendo la acción de tutela en repetidas ocasiones.
Por lo tanto, el juez constitucional debe valorar, de
acuerdo con las pruebas que obren en el expediente, si el actor obró libre de
intenciones maliciosas al interponer con duplicidad el mecanismo de amparo.
Esto, por cuanto la actuación temeraria, se puede descartar, cuando se invoque
la protección de los derechos fundamentales basados en hechos nuevos, no
conocidos o cuando persista la afectación de los mismos, pues pueden existir
razones objetivas que justifiquen la interposición de diversas acciones de
tutela.
En este orden de
ideas, el juez constitucional, al verificar que existe temeridad, debe rechazar
la solicitud o decidir desfavorablemente el amparo, siempre y cuando se
constante que existió mala fe o una actuación desleal al interponer dos acciones
de tutela.
En el caso
concreto, la señora Luz Elena López interpuso dos acciones de tutela contra
Sanitas EPS. La primera acción fue estudiada en única instancia por el Juzgado
33 Civil Municipal de Cali, quien amparó los derechos fundamentales a la salud
y la vida digna. En esa oportunidad, la accionante padecía de obesidad
mórbida tipo III y varios problemas médicos como consecuencia del sobrepeso, y
la entidad accionada había omitido, en primer lugar, autorizar la remisión a un
médico internista de Prepago Sanitas, y en segundo lugar, ordenar la práctica
de la cirugía bariátrica, al estar excluida del POS.
En segundo lugar, la señora López interpuso una acción de
tutela contra la misma entidad, en septiembre 27 de 2011, por la negativa de
autorizar los procedimientos quirúrgicos prescritos por el médico tratante,
derivados del diagnóstico de dermatitis, hernia umbilical y exceso de piel sobrante,
por estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud y ser de carácter estético. Acción que
fue decidida en primera instancia por el Juzgado 11 Penal Municipal de Cali,
desestimando las pretensiones de la accionante, y confirmada en segunda
instancia por el Juzgado 4 Penal del Circuito de Cali.
En virtud de lo anterior, es necesario constatar si en el
caso concreto existió un motivo válido que permita convalidar la duplicidad en
el ejercicio de la acción de tutela o si por el contrario, el actor obró con
temeridad. Así las cosas, considera la Sala que en el caso concreto, no se
verifican los requisitos para la configuración de una actuación temeraria, pues
a pesar de que hay identidad en el accionante e identidad en el accionado; la
pretensión de la accionante en la segunda acción de tutela es diferente, esto
por cuanto, pretende que la entidad accionada disponga la realización de unos
procedimientos quirúrgicos prescritos en el año 2011 por el médico tratante,
derivados de unas afecciones a la salud y la vida digna que en la actualidad
padece, que fueron negados por encontrarse excluidos del POS y considerar que
son cirugías estéticas, entonces se trata de unos presupuestos fácticos
disímiles a los planteados en la primera acción de tutela. Además, se pudo
constatar que la accionante no interpuso la nueva acción de tutela de mala fe o
abusando del derecho al acceso a la administración de justicia, en tanto informó
sobre la decisión proferida por el Juzgado 33 Civil del Circuito de Cali del
año 2007, incluso aportó copia del mencionado fallo y sus pretensiones, en la
actualidad, distan de aquellas falladas en la primera acción de tutela. En conclusión, esta Sala pudo verificar que
no se configuró una actuación temeraria por parte de la señora Luz Elena López.
3. Problema jurídico
constitucional.
La Corte Constitucional
resolverá si la entidad accionada: ¿Vulnera el derecho a la salud de la
accionante, ante la negativa de realización de los tratamientos quirúrgicos
post cirugía bariátrica que comprende los procedimientos de: “1)
abdominoplastia, 2) herniovalia umbilical, 3) dermolipectomia de muslos
bilateral”, prescritos por el médico tratante para el mejoramiento de su
salud, que han sido considerados como procedimientos de carácter estético y por
estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud?
4. Vulneración del derecho a la salud.
4.1 El derecho al acceso a los servicios de salud.
4.1.1 En desarrollo del derecho constitucional a la salud, la
Ley 100 de 1993 ha prescrito que “todos los afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la
salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales,
que será denominado el Plan Obligatorio de Salud”[25],  siendo
responsabilidad del Estado y las empresas promotoras de salud, la prestación de
los servicios, medicamentos y procedimientos que requieran los usuarios para el
diagnóstico, recuperación o rehabilitación de la salud[26].
4.1.2 En la ejecución práctica de los planes de atención
previstos, las entidades prestadoras de salud no deben obstaculizar el acceso
al servicio de salud  imponiendo cargas administrativas desproporcionadas a los
usuarios. Así lo dispone el Decreto 1703 de 2002: “(…) los trámites
de verificación y autorización de servicios no podrán ser trasladados al
usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora de servicios y
de la entidad de aseguramiento correspondiente”[27]. Por
ello, se ha considerado también vulneratorio del derecho a la salud de los usuarios,
la omisión en la realización de trámites internos que corresponden a la propia
entidad para la obtención de prestaciones, como por ejemplo, lo relativo a la “la
solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS
al Comité Técnico Científico”[28].
4.2 Las cirugías plásticas reconstructivas con carácter
funcional, como parte del contenido del derecho a la salud.
De conformidad con el Acuerdo 289 de 2005, “Por medio del
cual se aclara la cobertura de servicios en el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado”, las cirugías plásticas con
fines reconstructivos funcionales, esto es, “aquellas que buscan aproximarse
a la reparación de la capacidad de funcionar con miras a corregir en lo posible
las alteraciones anatómicas que causan el mal funcionamiento de un órgano o
sistema”, deben ser prestadas “en los términos del Manual de
Actividades, Procedimientos e Intervenciones contenido en la Resolución 5261 de
1994”. De la misma manera, el artículo 55 del Acuerdo 08 de 2009[29] definía:
1.
Cirugía plástica estética, cosmética o de embellecimiento: Procedimiento quirúrgico que se realiza con el fin
de alterar o mejorar la apariencia del paciente sin efectos funcionales
orgánicos.
2.
Cirugía plástica reparadora o funcional: Procedimiento quirúrgico que se practica sobre órganos o tejidos con
la finalidad de mejorar, restaurar o restablecer la función de los mismos, o
para evitar alteraciones orgánicas o funcionales. (Subrayas fuera del texto
original).
La jurisprudencia constitucional
en ocasiones ha relacionado los procedimientos médicos estéticos con el
concepto de “vida digna”, para amparar en fallos de tutela aquellos que
buscan “aminorar un sufrimiento o facilitar un mejor modo de vida”,
aun cuando legalmente estos tratamientos o procedimientos médicos se encuentren
excluidos del POS, según las circunstancias de cada caso y necesidades de cada
paciente[30].
De este modo, las entidades promotoras de salud deben analizar, en cada caso,
si la cirugía prescrita es calificada como “estética” o si se trata de
una cirugía plástica “reconstructiva,” pues éstas tienen la capacidad
técnica y científica para evaluar qué tipo de cirugía se requiere de
conformidad con la historia clínica del paciente y los conceptos de los médicos
tratantes[31].
Por ejemplo, en la sentencia
T-392 de 2009 se analizó un caso de una señora a quien le habían practicado la
cirugía by-pass gástrico por sufrir de obesidad mórbida, quien con
posterioridad a la cirugía sufrió un deterioro desnutricional y varias
complicaciones físicas derivadas del exceso de piel restante tras la pérdida de
peso. La Corte decidió ordenar a la entidad promotora de salud accionada
autorizar la realización de la cirugía reconstructiva post-bypass gástrico que
comprende los procedimientos quirúrgicos de “abdominoplastía, mamoplastia de
aumento, gluteoplastia, liftin de muslos, lipoescultura de muslos y
branquitoplastia bilateral”. Y lo hizo bajo las siguientes consideraciones:
(i) una cirugía plástica puede tener fines reconstructivos funcionales,
tendientes a resguardar los derechos a la salud y la vida en condiciones de
dignidad; (ii) en razón al principio de integralidad y continuidad en la
prestación de los servicios de salud, es obligación de la EPS garantizar los
procedimientos quirúrgicos necesarios para obtener la recuperación del estado
de salud.
Por otro lado, en la sentencia T-798 de 2010, la Corte
examinó el caso de una señora a quien el médico tratante le ordenó “lipectomía
circunferencial” para retirar el exceso de piel abdominal, como
consecuencia de una cirugía de by-pass.  En esta oportunidad, la Corte comprobó
que dicho procedimiento se encontraba incluido en el POS, razón por la cual la
entidad accionada debió, desde un principio, autorizar la realización de dicha
cirugía, sin embargo, ya se había configurado una carencia actual de objeto por
hecho superado.
En este orden de ideas, a lo largo del tiempo, la
jurisprudencia constitucional diferenció entre los tipos de cirugías estéticas
y de carácter funcional para evaluar la necesidad de practicar un procedimiento
quirúrgico. Razón por la cual, el Plan Obligatorio de Salud paulatinamente ha
incluido ciertos procedimientos quirúrgicos necesarios para satisfacer las
condiciones de salud integral de los usuarios, basado en que el estado de salud
incluye no sólo aspectos físicos sino también psíquicos, emocionales y
sociales.
Por lo tanto, cuando las
entidades promotoras de salud niegan los servicios, medicamentos o
procedimientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, vulneran el derecho a la salud[32].
4.3 Caso concreto.
Los procedimientos quirúrgicos
prescritos a la accionante, fueron estimados por el médico tratante como
necesarios para el mejoramiento de las condiciones de salud y vida digna de la
accionante,[33]
razón por la cual consideró necesario “iniciar proceso de reconstrucción
postbariatrica (sic) por etapas”[34].
Así, a pesar de que la Junta Médica convocada por la entidad accionada,
consideró que se trataban de procedimientos meramente estéticos[35], la jurisprudencia
constitucional ha establecido que dichos procedimientos son necesarios para la
recuperación integral de la salud del paciente para efectos de amortiguar las
consecuencias derivadas de la cirugía bariátrica y mejorar su estabilidad
física, funcional y emocional.
Por lo tanto, la negativa de la entidad accionada de
realizar los procedimientos quirúrgicos prescritos por el médico tratante que
se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud en el régimen
contributivo, vulnera el derecho a la salud. Lo anterior, en tanto que el Anexo
No. 2 del Acuerdo 29 de 2011  incluye los procedimientos: “REDUCCION (sic) DE
TEJIDO ADIPOSO DE PARED ABDOMINAL, POR LIPOSUCCION O LIPECTOMIA (sic)”[36], “REDUCCION
(sic) DE TEJIDO ADIPOSO EN MUSLOS, PELVIS, GLUTEOS (sic) O BRAZOS, POR
LIPOSUCCION (sic) O LIPECTOMIA (sic)”[37]
y “HERNIORRAFIA UMBILICAL SOD”.”[38]
Así las cosas, y tal como lo ha consagrado la jurisprudencia constitucional,
negar el suministro del contenido mínimo del derecho a la salud, cual es, aquel
establecido en el POS, constituye una vulneración del derecho fundamental de la
señora Luz Elena López.
Por lo anterior, se ordenará a Sanitas E.P.S que en cuarenta
y ocho horas siguientes, a la notificación de la presente providencia,
autorice  la realización de los procedimientos de reconstrucción postbariátrica,
que incluye los procedimientos: “1) abdominosplastia (dermolipectomia
abdominal, 2) herniorrafia umbilical, 3) dermolipectomia de muslos”, según
la prescripción hecha por su médico tratante,[39]
teniendo en cuenta que estos procedimientos se encuentran incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud, de acuerdo con las consideraciones realizadas en esta
sentencia.
5. Razón de la decisión.
Constituye una vulneración del derecho a la salud, la
negativa de la EPS a realizar un procedimiento quirúrgico de cirugía plástica
reconstructiva o funcional ordenado por el médico tratante a una afiliada de la
misma, previsto en el Plan Obligatorio de Salud. Igualmente, procede la acción
de tutela para el amparo del derecho fundamental a la salud y no el trámite
incidental de desacato, cuando se verifica la existencia de nuevos fundamentos
fácticos que no pretenden reabrir el debate constitucional anteriormente
establecido, sino plantean un nuevo análisis sobre la vulneración o amenaza del
derecho a la salud, por parte de una entidad promotora de salud que se abstiene
de cumplir con los contenidos protegidos constitucional y legalmente del
derecho a la salud y que se encuentran incluidos en el POS.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- TUTELAR el amparo del derecho fundamental a la
salud. REVOCAR la sentencia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de
Cali, del veinticinco (25) de noviembre de 2011 que confirmó la decisión
proferida por el  Juzgado Once Penal Municipal de Cali, del diez (10) de
octubre de 2011, que negó el amparo constitucional, en la acción de tutela
interpuesta por Luz Elena López contra Sanitas EPS.
Segundo.- ORDENAR
a Sanitas E.P.S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de la presente providencia, autorice la realización
de los procedimientos de reconstrucción postbariátrica, que incluye los
procedimientos: “1) abdominosplastia (dermolipectomia abdominal, 2)
herniorrafia umbilical, 3) dermolipectomia de muslos”, según la
prescripción hecha por su médico tratante.
Tercero.- LÍBRENSE, por la Secretaría General de
esta Corporación, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
ADRIANA GUILLÉN
ARANGO       GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Magistrada
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Acción de tutela presentada el 27 de septiembre de 2011.
[2] Folio 8.
[3] Folio 6.
[4] Folio 5.
[5] Folios 11 a 18.
[6] Folios 3 y 4.
[7] Mediante oficio del cuatro (4) de octubre de 2011 el
administrador de la EPS Sanitas suministró respuesta a la acción de tutela.
(Folios 20 a 22).
[8] Sentencia proferida el diez (10) de octubre de 2011. Folios 24 al
39.
[9] Folio 39.
[10] Sentencia  proferida el veinticinco (25) de noviembre de 2011.
Folios 42 al 45.
[11] En Auto del veintiocho (28) de febrero de 2012 de la Sala de Selección de tutela Número Dos de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.
[12] De conformidad con lo afirmado por el accionante en el escrito de
tutela y la copia del carné de afiliación aportado.  (Folios 2 y 8
respectivamente).
[13] Sentencia T-595 de 2002.
[14] Sentencia T-744 de 2003.
[15] Sentencias
T-553 de 2002 y T-368 de 2005.
[16] Sentencia T-512 de 2011.
[17] Sentencia SU-047 de 1999.
[18] Específicamente, la orden número tres, del fallo del 27 de
febrero de 2007, establece: “TERCERO: PREVENIR a la EPS Sanitas, de que en el evento futuro de que el médico internista, en concordancia
científica con el especialista en la materia de que trata la enfermedad de la
accionante decida practicarle a la misma tratamiento médicos (sic) que
conlleven al mejoramiento de la enfermedad que padece (OBESIDAD G III), deberá la EPS ordenar los mismos de manera perentoria y de manera integral, esto en protección al
derecho a la salud y la vida de la accionante.”
[19] Folio 16.
[20] Según consta en la copia de la historia clínica. Folios 5ª 6.
[21] Presentada el 27 de septiembre de 2011, mientras que la negativa
de la entidad accionada de realizar  los procedimientos médicos prescritos data
del 25 de julio de 2011.
[22] De conformidad con la Sentencia SU-961 de 1999: ““la razonabilidad de este plazo está
determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada
caso concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está
encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo
prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si
bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de
establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de
verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que
se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos
fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia
reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por
su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la
protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica
que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza.  Esta condiciona su
ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa
de la acción”.
[23] Ver entre otras sentencias: T-951/05,  T-410/05,
T-1303/05, T-662/02 y T-883/01.
[24] Por ejemplo, en la sentencia T-184/05 se dijo que si bien
existía duplicidad en la interposición de la acción de tutela, era procedente
revocar la multa impuesta al actor por considerar que no obró de mala fe.
[25] Artículo 156 literal c) Ley 100 de 1993.
[26] El contendido del Plan Obligatorio de Salud esta
consagrado en el Acuerdo 008 de diciembre 29 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud –CRES- (Modificado por el Acuerdo 25 y 21 de 2011).
Igualmente, la Resolución 5261 de 1994 contempla el Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Y mediante los Acuerdos 004 y 011 de
2010,  la CRES extendió los beneficios del POS contributivo a los niños y
adolescentes pertenecientes al régimen subsidiado.
[27] Artículo 40.
[28] En este mismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006.
[29] Derogado por el Acuerdo 029 de 2011.
[30] Sentencias T-576 de 2003, T-392 de 2009.
[31] Sentencia T-392 de 2009.
[32] Sentencia T-684 de 2008, T-1185 de 2005, entre otras.
[33] En la copia de la historia clínica de la accionante reza: “presenta
molestia en abdomen, por exceso cutáneo con formación de pliegue y acumulación
de liquido, con dermatitis y ardor, al igual que el tejido sobrante en la
entrepierna, con fricción y dermatitis (…)”[33]. Fue
remitida por perdida masiva de peso.”
[34] Folio 5.
[35] Folio 20.
[36] Código 868304 del Anexo No. 2 del Acuerdo 29 de 2011.
[37] Código 868305 del Anexo No. 2 del Acuerdo 29 de 2011.
[38] Código 534000 del Anexo No. 2 del Acuerdo 29 de 2011.
[39] Sentencia T-392 de 2009, T-798 de 2010, entre otras.