T-614-92
Sentencia No
Sentencia No.
T-614/92
DERECHO AL
EJERCICIO DE CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Vulneración
El derecho
específico al ejercicio de cargos y funciones públicas merece protección, a la
luz de la Constitución colombiana, no únicamente por lo que significa en sí
mismo sino por lo que representa, al tenor del artículo 40, como medio
encaminado a  lograr la efectividad  de otro  derecho -genérico- cual es el de
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a objeto
de realizar la vigencia material de la democracia participativa. Se deriva la
viabilidad constitucional de la acción de tutela para impetrar del juez el
amparo aludido por el artículo 86 de la Constitución cuando este derecho ha
sido conculcado o sufre amenaza. Tanto el ingreso como la duración de la
persona en una función o destino dentro de la estructura del Estado se hallan
supeditados a las condiciones que señalen la Constitución y la ley.
EXCEPCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD/SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION
Son incompatibles
dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al
mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que
se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la
disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella
y éste no puedan regir en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre
los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la
vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que
busque establecer o demostrar que existe. Si no hay una oposición flagrante con
los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos
"erga omnes" el juez de constitucionalidad. Una  cosa es la norma
-para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y
el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a  un caso
concreto, la  cual  puede dejar de  producirse -apenas en ese asunto- si existe
la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos
constitucionales.
ACCION DE TUTELA-Finalidad
La finalidad que
cumple la acción de tutela, a la cual tiende el Constituyente desde el
Preámbulo y reitera en varios preceptos de la Carta, tiene que ver con la
protección cierta de los derechos fundamentales, a cuya transgresión o amenaza
opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario
que debe culminar, si se dan en el asunto planteado las condiciones
constitucionales y legales, en una orden de inmediato cumplimiento para que
quien viola o amenaza el derecho actúe o se abstenga de hacerlo.
ACCION DE
TUTELA-Ejercicio
simultáneo
Puede suceder que
el ataque contra el derecho fundamental o la amenaza que se cierne sobre él
provengan de la aplicación que se haya hecho o se pretenda hacer de una norma
-legal o de otro nivel- que resulta incompatible con la preceptiva
constitucional. En esa hipótesis es indudable que surge la posibilidad de
ejercitar en forma simultánea la llamada excepción de inconstitucionalidad y la
acción de tutela, la primera con el objeto de que se aplique la Constitución a
cambio del precepto que choca con ella, y la segunda con el fin de obtener el
amparo judicial del derecho. La vigencia de la norma no se controvierte, ni
tampoco se concluye en su inejecutabilidad o nulidad con efectos "erga
omnes". Apenas ocurre que, con repercusión exclusiva en la situación particular,
se ha desvirtuado la presunción de constitucionalidad; ella seguirá operando
mientras no se profiera un fallo del tribunal competente que defina el punto
por vía general.
ACCION DE TUTELA
CONTRA NORMAS JURIDICAS-Improcedencia/ACTO
GENERAL
La acción de
tutela no cabe contra las normas de alcance general, impersonal y abstracto,
tal como lo prevé el artículo 6º, numeral 5º, del Decreto 2591 de 1991. En lo
referente a las leyes no puede olvidarse que la acción de inconstitucionalidad
corresponde a un derecho de naturaleza política reservado a los nacionales
colombianos en uso de la ciudadanía, al paso que la de tutela cobija a toda
persona, con independencia de su nacionalidad.
MAGISTRADO DE
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-Periodo
El derecho
invocado por el actor tiene en realidad el carácter de fundamental, según se
explica en esta sentencia. Sin embargo, desde el punto de vista constitucional
no era la acción de tutela el mecanismo apropiado para alcanzar los fines que
buscaba, consistentes en impedir que se llevara a cabo la elección. En lo
concerniente a la ley misma, la única posibilidad de afectar su vigencia era la
acción pública de inexequibilidad, derecho del cual en efecto había hecho uso
el peticionario por estimar que aquella era contraria a los preceptos
fundamentales. Al mismo tiempo, ese era, en su caso el otro medio de defensa
judicial cuya existencia excluía, en principio, la tutela según lo estatuido
por el artículo 86 de la Constitución. En lo atinente a la pretensión de que se
inaplicara la ley mientras esta Corte resolvía sobre la acción de
inconstitucionalidad -tal era el objeto de la tutela interpuesta como mecanismo
transitorio-, habría podido prosperar únicamente sobre la base de una
incompatibilidad entre la disposición legal y la Constitución Política, pues
aquí no bastaban los presupuestos del artículo 86 sino que eran necesarios los
del 4º de la misma Carta.
SALA PRIMERA DE REVISION
Ref.: Expediente
T-4716
Acción de Tutela
instaurada por JESUS PEREZ GONZALEZ-RUBIO en cuanto a la aplicación del
artículo 28 de la Ley 05 de 1992 (Reglamento del Congreso).
Magistrado
Ponente:
Dr. JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Sentencia aprobada
en Santa Fe de Bogotá, D.C., a los quince (15) días del mes de diciembre de mil
novecientos noventa y dos (1992).
Revisa la Corte las
sentencias proferidas en el asunto de la referencia por el Juzgado Veinticinco
(25) Penal del Circuito y por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santa Fe de Bogotá los días veinticuatro (24) de julio y diez (10)
de agosto del presente año.
I. ANTECEDENTES
El ciudadano JESUS
PEREZ GONZALEZ-RUBIO, a la sazón Magistrado de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante escrito
presentado el diez (10) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992),
ejerció acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, diciendo que buscaba obtener protección a sus derechos
fundamentales al ejercicio de cargos y funciones públicas y a la integridad y
supremacía de la Constitución, amenazados según el actor por el Congreso y el
Presidente de la República.
Expresó el
peticionario:
"El Congreso de
la República ha decidido elegir nuevos Magistrados de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para un período que se
iniciaría el primero (1o.) de Septiembre del año en curso. Para viabilizar esta
pretensión incluyó el artículo 28 en lo que hoy es la ley 05 de Junio 17 de
1992 "por la cual se expide el Reglamento del Congreso de la República, el
Senado y la Cámara de Representantes", y cuyo tenor es el siguiente:
"Los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria serán elegidos
para un período de ocho años contados a partir del primero (1o.) de Septiembre
de 1992". Se refiere a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura.
Esta norma implica,
como ya está dicho, que el Congreso elegirá nuevos Magistrados de la Institución
mencionada antes del primero (1o.) de Septiembre de 1992, fecha a partir de la
cual se contaría su período de ocho (8) años, interrumpiendo de esa manera el
de los actuales. Es lo que los medios de comunicación y la opinión pública ha
venido conociendo con el nombre de "revocatoria del mandato de los
Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura".
Citando
jurisprudencia de esta Corte, en especial la contenida en fallo número T-03 del
11 de mayo de 1992 de la Sala Tercera de Revisión, expresó que la aludida
decisión del Congreso implicaba un desconocimiento de su derecho específico al
ejercicio de cargos y funciones públicas, consagrado en el artículo 40, numeral
7º, de la Constitución.
Señaló igualmente
que estimaba amenazado el derecho fundamental a la integridad y supremacía de
la Constitución, consagrado en los artículos 4º, 241 y 242 de la Carta. Citó al
efecto apartes de la Sentencia No. T-06 de mayo 12 de 1992 de la Sala Segunda
de Revisión.
El actor señaló,
como autoridades contra las cuales se instauraba la tutela, el Congreso y el
Presidente de la República, el primero por pretender elegir nuevos Magistrados
de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
sin que se hubiera producido vacante ni vencido el período de quienes venían
ejerciendo los respectivos cargos y por haber expedido el artículo 28 de la Ley
05 de 1992 (Reglamento del Congreso), mediante el cual se ordenó llevar a cabo
la elección; el segundo "en la medida en que se disponga a enviar las
ternas, necesarias para la elección, y a posesionar a las personas que
designara el Congreso".
Afirmó el demandante
que ejercía la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable mientras
esta Corte resolvía acerca de la acción de inconstitucionalidad por él mismo
intentada contra el mencionado artículo 28 de la Ley 05 de 1992.
La demanda
solicitaba en concreto que, en tanto se fallaba sobre la acción de
inexequibilidad incoada, se ordenara al Presidente de la República abstenerse
de enviar al Congreso las ternas indispensables para la elección de Magistrados
de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; al Congreso
abstenerse de hacer la elección y de nuevo al Presidente de la República
abstenerse de dar posesión a los elegidos en caso de que el acto electoral se
produjese.
II. LOS FALLOS
MATERIA DE EXAMEN
No consideró el
Juzgado Veinticinco Penal de Circuito de Santa  Fe de Bogotá que fuera
irremediable el perjuicio alegado por el petente, pues "... en el caso
concreto en consideración, es evidente que la amenaza del perjuicio,
deviniendo del artículo 28 de la Ley 05 de 1992 (Reglamento del Congreso de la
República), ha sido objeto de demanda de inconstitucionalidad por el aquí
accionante ante la Corte Constitucional y, aunque el fallo de dicha Corporación
será exclusivamente declarativo de exequibilidad o inexequibilidad del indicado
precepto atacado, de serle favorable el fallo al demandante (por declaratoria
de inexequibilidad), así el Congreso de la República haya elegido, antes de
aquélla decisión Superior, nuevos Magistrados de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, bien puede el actor acudir
a la jurisdicción Contencioso Administrativa para ejercitar la correspondiente
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que hoy reclama en tutela,
deviniendo de esta última (Acción de Nulidad), y por consecuencia de que el
fallo de la Corte Constitucional sólo tenga efectos hacia el futuro, como lo
predica el actor, que la REPARACION, en síntesis, resultaría "MIXTA":
Parte "indemnizatoria" y "reintegro" a un cargo (...).
Existe, entonces, incuestionable POSIBILIDAD de que el perjuicio, en tal caso,
hoy AMENAZA, sea REMEDIABLE".
De lo dicho dedujo
el Juzgado que en este asunto se daba la causal de improcedencia contemplada en
el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991.
Por otra parte,
citando jurisprudencia de esta Corporación, el juzgado estimó que de la acción
de tutela están excluidas las leyes.
Como consecuencia de
tales consideraciones, la Juez de primera instancia decidió inadmitir la
demanda por improcedente.
Impugnado el fallo,
correspondió resolver en segunda instancia al Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Santa Fe de Bogotá, Sala Penal.
Mediante sentencia
calendada el diez (10) de agosto de 1992, cuyo original reposa en el expediente
a excepción de la primera página, el Tribunal modificó la providencia de
primera instancia en el sentido de negar la tutela solicitada por el doctor
Jesús Pérez González-Rubio en virtud de las siguientes consideraciones:
- El derecho al
ejercicio de cargos y funciones públicas, de naturaleza fundamental, comprende
también el de la permanencia en ellos, sin que pueda ser objeto de perturbación
ilegítima, pues, de no ser así, la protección a dicha garantía sería nugatoria.
- Pese a lo
anterior, en el caso sometido a examen -afirmó el Tribunal- no se puede tutelar
el derecho del peticionario, en cuanto para que proceda la inaplicación de una
norma de jerarquía inferior a la constitucional, es necesario que el juez
encuentre una manifiesta contradicción entre ésta y el Estatuto Fundamental.  Y
no se advierte la existencia de una  violación evidente de la Carta por parte
del artículo 28 de la Ley 5a. de 1992. Para respaldar esta aseveración basta
tener en cuenta el debate que tuvo desarrollo en las Cámaras, en donde se
expusieron diversas interpretaciones sobre los cánones en cuestión.
Considera la Sala
del Tribunal que toda democracia tolera una cierta desigualdad originada en la
potestad interpretativa del juez, que implica un acto de valoración, siempre
que no se traduzca en una manifiesta discriminación. Y que la función
hermeneútica no es exclusiva de aquél, sino que también la cumple el Congreso por
mandato expreso de la Constitución (numeral 1º del art. 150).
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
Goza la Corte de
competencia para revisar las decisiones judiciales de que se trata, habida
cuenta de lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y
en el Decreto 2591 de 1991.
El derecho
fundamental genérico a participar en el ejercicio y control del poder político.
El derecho específico de acceso a la función pública
El peticionario
estimó que el derecho fundamental amenazado por el Congreso de la República era
el de participar en el ejercicio y control del poder político. Es menester, por
tanto, que previamente a la definición particular de si las circunstancias
invocadas ameritaban la protección judicial que se pedía, se formulen algunas
consideraciones generales sobre el importante tema que suscita la acción
incoada.
Ha de reiterar la
Corte lo expresado en sentencia No. T-03 del 11 de mayo de 1991 en torno al
carácter fundamental del derecho consagrado en el artículo 40 de la
Constitución:
"Está de por
medio, sin lugar a dudas, la efectividad de un derecho que, si bien, dada su
naturaleza política, no ha sido reconocido por la Constitución a favor de todas
las personas sino únicamente a los ciudadanos colombianos que no sean titulares
de doble nacionalidad, tiene, respecto de ellos, el carácter de fundamental en
cuanto únicamente la seguridad de su ejercicio concreto permite hacer realidad
el principio de la participación, que se constituye en uno de los esenciales
dentro de la filosofía política que inspira nuestra Carta, lo cual encuentra
sustento no solo en la misma preceptiva constitucional, en su Preámbulo y en
sus artículos 1, 2, 3, 40, 41, 103 a 112, entre otros, sino en el texto de la
papeleta por medio de la cual el pueblo colombiano votó abrumadoramente el 27
de mayo de 1990 por la convocatoria de una Asamblea Constituyente, cuyo único
propósito expreso consistió en "fortalecer la democracia
participativa".
No puede ser ajeno a
la garantía constitucional de los derechos esenciales del hombre el ejercicio
cierto de los que se enmarcan dentro del ámbito de la participación política,
ya que estos también son inherentes a la naturaleza humana, la cual exige, como
algo derivado de su racionalidad, la opción de tomar parte en el manejo de los
asuntos públicos. Ello, desde luego, sobre la base de que exista con el Estado
el vínculo de la nacionalidad y de que se cumplan los requerimientos
constitucionales y legales para su ejercicio.1
Como también lo
expuso el citado fallo, el derecho a participar en el ejercicio y control del
poder político es genérico, en cuanto la Constitución se ha ocupado en señalar
varias formas del mismo, una de las cuales es precisamente la que interesa a
los fines de este proceso, a saber la relacionada con el acceso al desempeño de
la función pública.
Sobre el particular
dijo la Corte:
"El derecho
específico al ejercicio de cargos y funciones públicas merece protección, a la
luz de la Constitución colombiana, no únicamente por lo que significa en sí
mismo sino por lo que representa, al tenor del artículo 40, como medio
encaminado a  lograr la efectividad  de otro  derecho -genérico- cual es el de
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a objeto
de realizar la vigencia material de la democracia participativa".
Como en la misma
providencia se concluyó para el caso entonces resuelto, de las precedentes
consideraciones se deriva la viabilidad constitucional de la acción de tutela
para impetrar del juez el amparo aludido por el artículo 86 de la Constitución
cuando este derecho ha sido conculcado o sufre amenaza.
Ahora bien, como
quiera que, a la luz del artículo 40, la garantía constitucional básica -que
preside y da sentido a distintas expresiones consignadas en la norma- consiste
en "...participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político", es decir que la prerrogativa del ciudadano tiene
realización efectiva cuando en verdad todos gozan  de opción para pasar de la
potencia al acto en cada una de las formas constitucionalmente previstas, el
fin perseguido resultaría burlado si, en el caso del numeral 7, los medios de
defensa tan sólo cobijaran las posibilidades de acceso a la función
pública y no comprendieran la permanencia en el cargo o desempeño de que se
trata.
Pero, claro está,
tanto el ingreso como la duración de la persona en una función o destino dentro
de la estructura del Estado se hallan supeditados a las condiciones que señalen
la Constitución y la ley.
Acción de
inconstitucionalidad, inaplicación de normas inconstitucionales y acción de
tutela
Pretendió el actor
que, mientras se tramitaba y resolvía en esta Corte acerca de acción de inexequibilidad
por él instaurada contra el artículo 28 de la Ley 5a. de 1992 (Reglamento del Congreso), el juez de tutela
inaplicara dicha norma y a la vez amparara -como mecanismo preventivo
enderezado a impedir un perjuicio irremediable- su derecho específico al
desempeño de cargos públicos, en este caso el de Magistrado del Consejo
Superior de la Judicatura (Sala Jurisdiccional Disciplinaria).
Desde el Acto
Legislativo número 3 de 1910, las constituciones colombianas, tanto la que
rigió hasta el 7 de julio de 1991 como la que entonces inicio su vigencia, han
distinguido entre la acción pública y la excepción de inconstitucionalidad,
también conocida como aplicación preferencial de la Constitución.
La nueva Carta, por
su parte, en cuanto alude particularmente a los derechos fundamentales, ha
instituido la acción de tutela con perfiles propios y objetivos bien
delimitados.
La peculiar
situación del peticionario y el uso simultáneo que ha hecho de estos tres
institutos llevan a la Corte a sentar, antes de resolver, algunas premisas en
cuya virtud se marquen las diferencias así como las relaciones que entre ellos
existen.
La acción pública de
inconstitucionalidad, hoy consagrada en el artículo 241 de la Carta Política,
busca asegurar la supremacía e integridad de la Constitución.
La propia Carta ha
confiado a la Corte Constitucional la especialísima función de preservar la
intangibilidad de sus disposiciones mediante distintos procedimientos de
control de constitucionalidad, uno de los cuales es precisamente la acción
pública, que puede ser intentada ante ella por cualquier ciudadano en ejercicio
de un típico derecho político.
El tema de la
constitucionalidad de las normas jurídicas está reservado en principio a la
decisión con efectos generales que adopte el tribunal competente: en el caso de
las leyes o de los decretos con fuerza de ley la Corte Constitucional (artículo
241 C.N.) y, en el de los decretos que no se han atribuido a la decisión de
ésta, el Consejo de Estado previo el ejercicio de la acción pública de nulidad
en los términos del artículo 237, numeral 2, de la Constitución Política.
Al resolver, en el
campo de su competencia, sobre las demandas que se instauren contra los actos
enunciados por el artículo 241 de la Carta, las decisiones de esta Corporación
implican la calificación definitiva, con efectos erga omnes y con fuerza
de cosa juzgada constitucional, en torno a si tales actos se avienen a
los principios y preceptos fundamentales o, por el contrario, los desconocen, y
sobre su consiguiente ejecutabilidad o inejecutabilidad.
El artículo 4º de la
Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la
codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales
sobre cualquier otra norma jurídica. Ello tiene lugar en casos concretos y con
efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la
incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional.
Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un
precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el
tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de
acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso
singular.
Para que la
aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento
jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del
funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que
establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es
desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias
de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el
artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales
mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan
incompatibles.
Subraya la Corte el
concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la
inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a
aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para
evadir su cumplimiento.
El Diccionario de la
Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales
como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más
personas entre sí".
En el sentido
jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su
mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por
la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto
corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior
jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir
en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la
proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete,
haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o
demostrar que existe.
De lo cual se
concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los
mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga
omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.
Fluye de lo anterior
con toda claridad  que una  cosa es la norma -para cuyo anonadamiento es
imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente-
y otra bien distinta su aplicación a  un caso  concreto, la  cual  puede dejar
de  producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad
entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º
C.N.).
En cuanto a la
acción de tutela, su función está delimitada por el artículo 86 de la
Constitución. La finalidad que cumple, a la cual tiende el Constituyente desde
el Preámbulo y reitera en varios preceptos de la Carta, tiene que ver con la
protección cierta de los derechos fundamentales, a cuya transgresión o amenaza
opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario
que debe culminar, si se dan en el asunto planteado las condiciones
constitucionales y legales, en una orden de inmediato cumplimiento para que
quien viola o amenaza el derecho actúe o se abstenga de hacerlo.
Claro está, puede
suceder que el ataque contra el derecho fundamental o la amenaza que se cierne
sobre él provengan de la aplicación que se haya hecho o se pretenda hacer de
una norma -legal o de otro nivel- que resulta incompatible con la preceptiva
constitucional. En esa hipótesis es indudable que surge la posibilidad de
ejercitar en forma simultánea la llamada excepción de inconstitucionalidad
(artículo 4º C.N.) y la acción de tutela (artículo 86 Ibídem), la primera con
el objeto de que se aplique la Constitución a cambio del precepto que choca con
ella, y la segunda con el fin de obtener el amparo judicial del derecho.
Obsérvese, sin
embargo, que la vigencia de la norma no se controvierte, ni tampoco se concluye
en su inejecutabilidad o nulidad con efectos "erga omnes". Apenas
ocurre que, con repercusión exclusiva en la situación particular, se ha
desvirtuado la presunción de constitucionalidad; ella seguirá operando mientras
no se profiera un fallo del tribunal competente que defina el punto por vía
general.
Tal es el sentido de
la norma consagrada en el artículo 29, numeral 6º, del Decreto 2591 de 1991
que, respecto al contenido del fallo de tutela, dispone: "Cuando la
violación o amenaza de violación derive de la aplicación de una
norma incompatible con los derechos fundamentales, la providencia judicial que
resuelva la acción interpuesta deberá además ordenar la inaplicación de
la norma impugnada en el caso concreto" (Subraya la Corte).
En la misma
perspectiva, el artículo 24 del Decreto 2067 de 1991 establece:
"Artículo 24.-
La declaración de constitucionalidad de una norma no obsta para que proceda la
acción de tutela respecto de acciones y omisiones de las autoridades o de los
particulares derivadas de ella.
Tampoco impide que
un juez no aplique la norma cuando por las circunstancias
particulares del caso sea necesario proteger algún derecho constitucional que
no fue considerado en la sentencia de la Corte Constitucional. En estos
casos, el juez podrá, de oficio, elevar consulta a la Corte para que ésta
aclare los alcances de su fallo. La Corte podrá resolver la consulta dentro de
los diez días siguientes a la recepción del escrito donde se formule la
consulta y comunicará inmediatamente al juez correspondiente la absolución de
la consulta" (ha subrayado la Corte).
La norma transcrita
parte de un doble supuesto: que la sentencia que declara la exequibilidad no
haya contemplado todos los aspectos constitucionales -lo cual implica que la cosa
juzgada en ese evento es apenas relativa y que uno de tales aspectos
no considerados sea cabalmente el que se halla en juego para los fines de la
protección del derecho fundamental en la situación sujeta al fallo del juez. De
lo contrario, no tendría sentido la consulta ni sería pertinente a luz de los
principios que inspiran nuestro Derecho Positivo.
Ahora bien, hecha la
distinción entre la norma considerada en sí misma y su aplicabilidad, surge de
lo dicho que la acción de tutela no cabe contra las normas de alcance general,
impersonal y abstracto, tal como lo prevé el artículo 6º, numeral 5º, del
Decreto 2591 de 1991. En lo referente a las leyes no puede olvidarse que la
acción de inconstitucionalidad corresponde a un derecho de naturaleza política
reservado a los nacionales colombianos en uso de la ciudadanía (artículos 40-6
y 241-5 C.N.), al paso que la de tutela cobija a toda persona, con
independencia de su nacionalidad (artículo 86 C.N.).
A ese propósito ha
de reiterarse la jurisprudencia de la Corte Constitucional:
"La acción de
tutela es reconocida por la Constitución a favor de todas las personas cuando
quiera que sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública, sin distinguir entre ellas,
de tal forma que, en principio, es posible intentarla contra actos emanados de
servidores pertenecientes a cualquier rama u órgano del poder público y aun de
las corporaciones públicas (artículo 123 de la Constitución).
Así, pues, considera
la Corte que (...) también los actos producidos por la Rama Legislativa son
susceptibles de esta acción. Tanto las cámaras como las comisiones permanentes
que dentro de ellas se conforman de acuerdo con lo previsto por el artículo 142
de la Constitución y sus mesas directivas tienen aptitud efectiva para proferir
actos o incurrir en omisiones por cuyo medio se vulnere o amenace vulnerar un
derecho fundamental, siendo lógico entonces que éste sea protegido por la vía
de la acción de tutela, de manera definitiva o al menos transitoria en orden a
evitar un perjuicio irremediable.
Desde luego (...),
están excluidas las leyes que expida el Congreso, pero también lo están
-digámoslo de una vez- los actos legislativos reformatorios de la Constitución
(artículo 374 y 375 Constitución Política), ya que respecto de aquellas y de
éstos, la propia Carta ha previsto la acción de inexequibilidad para atacarlos
por los motivos allí mismo indicados, si vulneran sus preceptos (artículo 241,
numerales 1, 2, 4 y 10 Constitución Política)".2
Aplicación de los
principios expuestos al caso controvertido
El petente presentó
ante esta Corte una demanda de inconstitucionalidad, cuyo trámite está en
curso, contra el artículo 28 de la Ley 05 de 1992 (Reglamento del Congreso),
mediante el cual se dispuso lo concerniente a la elección de los Magistrados de
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en
los siguientes términos:
"Artículo 28.- Período.-
Los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria serán elegidos para un
período de ocho (8) años, contados a partir del primero (1º) de septiembre de
1992".
Mientras se
adelantaba el proceso constitucional, en los términos previstos por el artículo
242 de la Carta y por el Decreto 2067 de 1991, el demandante instauró acción de
tutela, expresando que la utilizaba como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
El derecho invocado
por el actor tiene en realidad el carácter de fundamental, según se explica en
esta sentencia. Sin embargo, desde el punto de vista constitucional no era la
acción de tutela el mecanismo apropiado para alcanzar los fines que buscaba,
consistentes en impedir que se llevara a cabo la elección.
En lo concerniente a
la ley misma, la única posibilidad de afectar su vigencia era -de acuerdo con
lo dicho- la acción pública de inexequibilidad, derecho del cual en efecto
había hecho uso el peticionario por estimar que aquella era contraria a los
preceptos fundamentales. Al mismo tiempo, ese era, en su caso el otro medio de
defensa judicial cuya existencia excluía, en principio, la tutela según lo
estatuido por el artículo 86 de la Constitución.
En lo atinente a la
pretensión de que se inaplicara la ley mientras esta Corte resolvía sobre la
acción de inconstitucionalidad -tal era el objeto de la tutela interpuesta como
mecanismo transitorio-, habría podido prosperar únicamente sobre la base de una
incompatibilidad entre la disposición legal y la Constitución Política, pues
aquí no bastaban los presupuestos del artículo 86 sino que eran necesarios los
del 4º de la misma Carta. Como bien lo expuso el Tribunal en el fallo de
segunda instancia, un examen "prima facie" del artículo 28 del
Reglamento del Congreso no permitía establecer que se cumpliera el indicado
requisito, siendo menester que se aguardara el pronunciamiento definitivo de la
Corte Constitucional.
Dado que no es esta
la sede apropiada, la Sala de Revisión se abstiene de entrar en cualquier
análisis que implique comparación o cotejo entre dicho precepto y la Carta
Política, ya que el punto deberá ser resuelto en su oportunidad procesal por la
Sala Plena de la Corporación.
IV. DECISION
Con fundamento en
las consideraciones precedentes, la Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMASE, por las razones expuestas en
este fallo, la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santa Fe de Bogotá el diez (10) de agosto del presente año,
mediante la cual se modificó la pronunciada por el Juzgado Veinticinco (25)
Penal de Circuito de la misma ciudad el veinticuatro (24) de julio, al resolver
sobre la acción de tutela interpuesta por el ciudadano JESUS PEREZ
GONZALEZ-RUBIO.
Segundo.- Líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CIRO ANGARITA BARON
Magistrado
-Presidente de la Sala-
(Salvamento de Voto)
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado Ponente
Salvamento de
Voto a la Sentencia No. T-614
PERJUICIO
IRREMEDIABLE (Salvamento
de voto)
Si la esencia y
razón de ser de la tutela reside en su calidad de instrumento de protección
inmediata de derechos constitucionales fundamentales que resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública-, el
perjuicio ha de considerarse exclusivamente en la forma y características que
tenga en el momento en que el peticionario interpone la acción de tutela ante
el Juez, que es también aquel en que la vulneración o amenaza a sus derechos
aparecen en toda su magnitud.  Por tanto, no puede luego otro Juez estimar que,
por circunstancias subsiguientes y ajenas por entero a la voluntad del
peticionario, el perjuicio no es ya irremediable y el afectado dispone de otro
medio de defensa judicial. El perjuicio que alegó el peticionario tenía carácter
de irremediable e irreparable y carecía de otro medio de defensa judicial . Era
procedente la tutela.
DERECHO AL
EJERCICIO DE CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Violación (Salvamento de voto)
El derecho de
acceso a las funciones públicas tiene carácter de fundamental y en tal virtud,
la Constitución le ha reconocido también un espacio propio en el ámbito de los
denominados derechos políticos lo cual implica, entre otras cosas, que goza
también de los mecanismos más efectivos para su protección.  Entre los cuales
sobresale la acción de tutela. En su dimensión individual dicho derecho
contribuye a la realización del principio fundamental de la democracia
participativa y pluralista, en la medida en que permite a todo ciudadano
realizar su vocación de servir los intereses colectivos sobre bases claras de
capacidades y méritos. En el caso sub-exámine, es claro que el peticionario es
titular de un derecho fundamental de permanecer en el ejercicio de funciones
públicas durante el término consagrado en el ordenamiento, por todo el tiempo
que satisfaga las exigencias del mismo. Toda reducción o supresión arbitraria
de dicho término -sin una clara razón que lo justifique- desconoce abiertamente
sus derechos, más aún cuando, de otra parte, en el asunto que aquí se examina no
aparece una  justificación razonable que permita afirmar que tal reducción
responde ciertamente al principio de prevalencia del interés general, con el
espíritu y alcance que a él quiso darle el Constituyente en una sociedad que
hace de la dignidad humana, de la buena fé y de la democracia participativa
elementos igualmente respetables.
PRINCIPIO DE LA
BUENA FE (Salvamento de
voto)
A la luz de la
Carta de 1991- las relaciones del Estado con los ciudadanos deben ceñirse en
todo momento al postulado de la buena fé, consagrado en su artículo 83.  Su
ignorancia u omisión puede vulnerar derechos fundamentales cuando mediante
actos sorpresivos que no tengan en cuenta la situación concreta del afectado se
desconozca el valor ético de la confianza. Aplicado el principio de buena fé al
caso concreto del peticionario, es claro que él confiaba que su permanencia en
el desempeño de la función pública como miembro de la Sala Disciplinaria del
Consejo Superior de la  Judicatura estaba garantizada plenamente por el hecho
de haber actuado de conformidad con las exigencias estrictas del régimen
vigente, que era el único que lo obligaba y que estaba en condiciones de
conocer con debida antelación.
EXCEPCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD
(Salvamento de voto)
La inaplicación
de la ley es también, obviamente, un imperativo derivado del mandato
constitucional según el cual la Constitución es norma de normas y como tal debe
prevalecer sobre toda otra de inferior jerarquía. La manifestación de la
contradicción entre el texto constitucional  y el texto legal no es, pues,
simple cuestión de expresiones literales. Es asunto que supone necesariamente
considerar la norma legal frente al conjunto natural y formal de la Carta
dentro de una perspectiva  que permita aplicarla a las situaciones concretas
por la obvia prevalencia jerárquica que ella tiene en el conjunto del
ordenamiento. Es claro que en el caso concreto la inaplicación del art. 28 de
la ley 5a. de 1992 se justifica plenamente por cuanto que con ella se protege
al peticionario contra la vulneración de sus derechos fundamentales a la
primacía de la Constitución, -con los alcances atrás señalados- al acceso a las
funciones públicas, a la buena fé en sus relaciones con el Estado y al trabajo
mismo.
MAGISTRADO DE
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-Periodo (Salvamento de voto)
Cuando la
Constitución vigente establece expresamente un término para la permanencia del
servidor público en su cargo -tal como ocurre con los Magistrados de la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por virtud del artículo
transitorio 25- no puede el legislador desconocerlo porque su acto vulnera los
derechos fundamentales consagrados en los artículos 4, 40 (numeral 7) 25
transitorio, 83 y 125, entre otros, de la misma Carta.
REF.: EXPEDIENTE
T- 4716
Ley 05 de 1992 Art.
28 (Reglamento del Congreso)
Justicia material  y  formalismo procesal
"Cuando despertó, el dinosaurio
todavía estaba allí".
Augusto Monterroso
En mi condición de
autor del proyecto minoritario de sentencia, el suscrito Magistrado procede
seguidamente a exponer las razones por las cuales me separo de la providencia
aprobada, la cual niega la tutela al peticionario.
El fallo explica y
reconoce en forma expresa que el derecho invocado por el actor tiene en
realidad el carácter de fundamental. No obstante, "desde el punto de vista
constitucional no era la acción de tutela el mecanismo apropiado para buscar
los fines que buscaba consistentes en impedir que se llevara a cabo la elección",
comoquiera que la única posibilidad de aceptar la vigencia del artículo 28 de
la ley 05 de 1992 (reglamento del Congreso) es el ejercicio de la acción
pública de inexequibilidad la cual es también "en su caso" el otro
medio de defensa judicial cuya existencia  en opinión de la mayoría y en
principio, excluye la tutela según su particular lectura del artículo 86 de la
Constitución.
La mayoría estima
además que la inaplicación de dicho artículo solicitada por el actor
"Había
podido prosperar únicamente sobre la base de una incompatibilidad entre la
disposición legal y la Constitución Política, pues aquí no bastaban los
presupuestos del artículo 86 sino que eran necesarios los del artículo 4° de la
misma Carta . Como bien lo expuso el Tribunal en el fallo de segunda
instancia, un examen "prima facie" del art. 28 del reglamento del
Congreso no permitía establecer que se cumpliera el indicado requisito, siendo
menester que se aguardara el pronunciamiento definitivo de la Corte Constitucional
(Subraya el disidente).
En virtud de lo
anterior, este Magistrado considera necesario retomar algunos temas esenciales
para la justa definición del caso, convencido como sigo de que sólo un
tratamiento global del mismo, ajeno a preocupaciones de coyuntura y dentro del
marco de los valores, principios y normas de la Constitución vigente, hubieran
permitido  el imperio de la justicia material.
En consecuencia,
insistiré en hacer algunas consideraciones acerca del perjuicio irremediable
(1) el derecho fundamental al desempeño de funciones y cargos públicos (2), la
función pública y los principios mínimos laborales (3), la buena fé de las
relaciones del ciudadano con el Estado (4) y la inaplicación del artículo 28 de
la ley 05 de 1992 (5).
1. El
perjuicio irremediable
Estimo apropiado
hacer aquí algunas someras consideraciones acerca del momento y circunstancias
en que el fallador de instancia deba apreciar la entidad y naturaleza del
perjuicio para efectos de conceder la tutela, cuando ella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en los precisos
términos del artículo 86 de la Carta vigente.
Soy del parecer que
-si la esencia y razón de ser de la tutela reside en su calidad de instrumento
de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública-, el perjuicio ha de considerarse exclusivamente en la forma y
características que tenga en el momento en que el peticionario interpone la
acción de tutela ante el Juez, que es también aquel en que la vulneración o
amenaza a sus derechos aparecen en toda su magnitud.  Por tanto, no puede luego
otro Juez estimar que, por circunstancias subsiguientes y ajenas por entero a
la voluntad del peticionario, el perjuicio no es ya irremediable y el afectado
dispone de otro medio de defensa judicial.
Aceptar un argumento
de esta naturaleza sería tanto como desvirtuar la naturaleza de la tutela como
mecanismo de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales y
permitir que el fallador dispusiera en forma discrecional y absoluta acerca de
la procedencia de la acción.  En efecto, modificando la interpretación acerca
de la naturaleza del perjuicio podría también reconocer en todos los casos que
existe otro medio de defensa judicial, con lo cual obviamente, la acción de
tutela perdería su carácter de instrumento eficaz de protección inmediata.
Debo de otra parte,
reconocer que asiste razón al peticionario cuando afirma que tanto el decreto
2591 de 1991 como el 306 de 1992 confunden el alcance del término
"irremediable" con el de "irreparable".  Esto no es como
pudiera pensarse un simple problema semántico lingüístico, sino que conduce
necesariamente a una restricción indebida del alcance que a dicho término quiso
darle en su sabiduría el Constituyente.
En efecto, si como
se desprende de los significados que en el lenguaje corriente y en los
diccionarios especializados se le reconoce al término "irremediable"
con las acepciones claras de "irreparable" e inevitable, no se
entiende el fundamento  que hayan tenido los referidos decretos para utilizarlo
exclusivamente en el sentido de "irreparable"  y que sólo lo sea el
que pueda ser reparado en su integridad mediante indemnización.  Esta restricción
contradice abiertamente el espíritu de la Carta.
Por tanto, en el
caso sub-lite el perjuicio que alegó el peticionario tenía carácter de
irremediable e irreparable y carecía de otro medio de defensa judicial . Era
procedente la tutela.
2.  El derecho
fundamental al desempeño de funciones y cargos públicos.
Ciertamente entre
los derechos políticos que la Carta de 1991 reconoce a todo ciudadano aparece
el de participar en la conformación,  ejercicio y control del político.  Una de
las diversas manifestaciones de este nuevo derecho es precisamente, la de
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.
Tal derecho tiene
una bien clara tradición y raigambre comoquiera que ha sido también consagrado
en instrumentos internacionales tales como la  Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en términos que indican una
esencial coincidencia.
En el derecho de
acceso confluyen intereses de índole individual y social.  Son del primer tipo
aquellos en cabeza de su titular que trascienden en la posibilidad de servir al
Estado en condiciones reguladas previamente que eviten arbitrariedades o
desviaciones del objetivo social predeterminado.  Son de índole social aquellos
enderezados a garantizar la continuidad y eficacia del servicio en la medida
que así lo requieren los intereses comunitarios.
Desde luego,  los
intereses individuales y sociales deberán conjugarse armónicamente en beneficio
del interés general. Su punto de equilibrio debe radicar en su coexistencia.
Por eso no es dable argüir que toda manifestación de interés de su titular debe
inexorablemente ceder el paso o desaparecer por virtud de la presencia del
interés general. No.  Como se verá adelante, el derecho de acceso a las
funciones públicas tiene -como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta
Corte- carácter de fundamental y en tal virtud, la Constitución le ha
reconocido también un espacio propio en el ámbito de los denominados derechos
políticos (Artículo 40, numeral 7) lo cual implica, entre otras cosas, que goza
también de los mecanismos más efectivos para su protección.  Entre los cuales
sobresale,  por supuesto, la acción de tutela.
En efecto, en su
dimensión individual dicho derecho contribuye a la realización del principio
fundamental de la democracia participativa y pluralista, en la medida en que
permite a todo ciudadano realizar su vocación de servir los intereses
colectivos sobre bases claras de capacidades y méritos.
En tales
condiciones, para que su ejercicio ceda el paso al interés general es preciso,
ante todo, constatar primero que éste realmente recoge y subsume los elementos
propios de una nación pluricultural, comoquiera que es preciso extraer de
inmediato y para todos los efectos las consecuencias  concretas de la voluntad
del Constituyente plasmada significativamente en el artículo 7 de Carta
vigente.  Por tanto, la prevalencia del interés general no puede reducirse
simplemente a una mecánica constatación de carácter numérico como sería la de
confrontar el interés del peticionario con el de dos o más de sus potenciales o
reales adversarios en la misma lid.  Porque bien miradas las cosas, todos y
cada uno de los competidores son en últimas, también titulares del mismo
derecho fundamental, absoluto, cuya efectividad es vital para la existencia de
la democracia participativa.
En el caso
sub-exámine, es claro que el peticionario es titular de un derecho fundamental
de permanecer en el ejercicio de funciones públicas durante el término
consagrado en el ordenamiento, por todo el tiempo que satisfaga las exigencias
del mismo.  Toda reducción o supresión arbitraria de dicho término -sin una
clara razón que lo justifique- desconoce abiertamente sus derechos, más aún cuando,
de otra parte, en el asunto que aquí se examina no aparece una  justificación
razonable que permita afirmar que tal reducción responde ciertamente al
principio de prevalencia del interés general, con el espíritu y alcance que a
él quiso darle el Constituyente en una sociedad que hace de la dignidad humana,
de la buena fé y de la democracia participativa elementos igualmente
respetables.
En estas
condiciones, no encuentro motivo alguno para afirmar, -como lo hace el fallador
de primera instancia-  que el derecho a la permanencia en el cargo en cabeza
del peticionario no está llamado a prevalecer sobre el interés general de
reducir el término de su vinculación. Esto es más cierto si se tiene en cuenta
que dicho término emerge claramente de una norma de carácter constitucional,
como es el artículo  transitorio 25.  Esta norma y su alcance estuvo siempre
presente en los debates que precedieron la expedición de la ley 5a. de 1992 y,
particularmente, de su artículo 28, tal como se desprende de las pruebas que obran
en el expediente.
El hecho concreto de
que en los mencionados debates hayan surgido algunas dudas acerca de la
duración del período para el cual fueron elegidos los primeros Magistrados de
la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en nada afecta
-como parece creerlo también el fallador de primera instancia- la certeza  del
derecho del peticionario a permanecer en el cargo porque, como es apenas
natural, los impulsores de la ley tenían por fuerza de las circunstancias que
poner en duda tal duración como fundamento indispensable para hacer que el
artículo 28 fuera aprobado con los alcances y el texto que finalmente se
convirtió en ley de la República. Por tanto, es ingenuo creer, por decirlo
menos, que dichos legisladores fueran al mismo tiempo los jueces más
imparciales para decidir, con el peso de cosa juzgada, lo concerniente a dicho
término.
De otra parte, si se
repara atentamente en las circunstancias que rodearon la aprobación del art. 28
de la ley 5a. de 1992, es claro que el Congreso actuó movido por el deseo de
afirmar una competencia que ya había sido radicada -por expresa voluntad del
Constituyente- en cabeza del Ejecutivo,  tal como se  desprende del texto del
art.  33   del Decreto 2871 de 1991.
Además, como se
desprende de la simple lectura tanto del decreto de nombramiento de los
Magistrados como de la respectiva acta de posesión, es claro que ellos fueron
nombrados en propiedad sin que nada permitiera suponer que lo fueron por un
término inferior al que la Carta vigente señala.  Si esto es así, el Estado
estaba en su deber de hacer oportunamente las aclaraciones o interpretaciones
de rigor.  No habiendo procedido a hacerlo, no puede ahora por un acto que
viola,  con todas sus consecuencias el principio de buena fe de los
funcionarios nombrados, el cual esta Corte ha reconocido en diversas
providencias1 .
3.  La función
pública y los principios mínimos laborales.
También esta
Corporación ha puesto de presente que en toda relación laboral del ciudadano
con el Estado deben prevalecer los principios propios y protectores del
trabajo, por cuanto no le es dado al Estado desconocerlos o poner en duda su
prevalencia, frente a los claros dictados del artículo 53 de la Constitución
Nacional comoquiera que:
"Si bien la
administración al momento de escoger sus funcionarios lo hace sobre
presupuestos de necesidad del servicio y utilidad pública para que determinado
empleo sea desempeñado, no indica ello que la administración imponga su
voluntad sobre la persona designada, pues el funcionario también posee
intereses y derechos que si en determinado momento ceden por la necesidad del
servicio, superviven en lo que hace a la igualdad -en las condiciones de acceso
al servicio-, la libertad y la protección jurisdiccional de su patrimonio.
La administración
no puede unilateralmente entrar a variar los derechos de sus servidores.  Se
encuentra limitada por factores tales como la autorregulación sobre la forma
de vinculación al servicio, los derechos que a partir de ella se generan y la
forma en que ha de efectuarse el retiro. Es la misma ley la que ha establecido
los derechos y deberes de que gozan las distintas clases de servidores; ella
permite a la administración variar algunas condiciones dentro de ciertos
límites en lo que hace a la función pública.
Dentro de este
contexto, el funcionario tiene el derecho de conocer desde el inicio las
condiciones en las que ha de desarrollar su actividad decidiendo libremente si
desea o no aceptar el cargo para el cual ha sido designado; por supuesto, no le
es dado discutir las condiciones de su ejercicio, pues ellas están establecidas
en la ley.
Aquí no prima la
voluntad de la administración porque no estamos frente a una carga pública
sino ante una función pública.
Tales modalidades
se diferencias en sus implicaciones:
En la primera -la
carga pública- la administración unilateralmente impone a determinada persona
la obligación de ejercer una actividad, por ejemplo, los jurados de conciencia,
los jurados en épocas electorales, etc. Designaciones estas que se deben cumplir
sin que le sea dado al particular decidir si desea o no ejercerlas: cargos que
por lo mismo son de breve duración y gratuitas, no reportan ventajas
patrimoniales ni su ejercicio requiere preparación profesional salvo contadas
excepciones.
En cambio, en lo
que hace a la función pública existe una relación bilateral que no se desvirtúa
por el hecho de que el ente nominador posea una facultad legal y reglamentaria.
Al respecto dice Bielsa:
" ... en la
esfera de la función pública nada obliga al ciudadano a ser empleado o
funcionario. Cuando la ley obliga a ese desempeño estamos frente a las llamadas
cargas públicas.  Pero cuando para el ciudadano no existe esa obligación es
indudable su libertad de aceptarlo o no. Por lo demás no podría el funcionario
discutir con la administración pública el contenido de la relación jurídica, ya
creada y reglada por el derecho público, en consideración al interés
público"2 .
Todo lo anterior
implica que en el caso concreto el peticionario tenía perfecto derecho a
esperar que su permanencia en el cargo se prolongara por todo el término
señalado en el artículo 254 de la Carta, vale decir, 8 años, porque -siendo
esta norma de normas dentro de un Estado social de derecho- no tenía por qué
imaginar siquiera que el Congreso la hubiera desconocido en la forma sorpresiva
y abrupta, como lo hizo cuando expidió el artículo 28 de la ley 5a. de 1992.
Es claro que al
proceder así, dicha entidad hizo caso omiso de los mínimos principios laborales
que por mandato del Constituyente deben regir las relaciones entre el Estado y
sus funcionarios, más si se tiene en cuenta que el trabajo en la nueva Carta ha
sido elevado a valor fundante y elemento indispensable de la legitimidad que se
inició en Colombia a partir del 7 de julio de 1991.
4. La buena fé
en las relaciones del ciudadano con el Estado.
Esta Corporación ha
tenido a bien señalar que -a la luz de la Carta de 1991- las relaciones del
Estado con los ciudadanos deben ceñirse en todo momento al postulado de la buena
fé, consagrado en su artículo 83.  Su ignorancia u omisión puede vulnerar
derechos fundamentales cuando mediante actos sorpresivos que no tengan en
cuenta la situación concreta del afectado se desconozca el valor ético de la
confianza3 .
Aplicado el
principio de buena fé al caso concreto del peticionario, es claro que él
confiaba que su permanencia en el desempeño de la función pública como miembro
de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la  Judicatura estaba
garantizada plenamente por el hecho de haber actuado de conformidad con las
exigencias estrictas del régimen vigente, que era el único que lo obligaba y
que estaba en condiciones de conocer con debida antelación.  Este régimen
alimentó, pues, sus justas esperanzas y expectativas.
En estas condiciones
y  ante la plena vigencia del artículo transitorio 25 de la Carta,  aparece
como un acto sorpresivo por parte del Estado -sin justificación razonable
alguna- la expedición del artículo 28  aludido y con ella  el desconocimiento
del postulado de la buena fé que la Carta recoge y garantiza su efectividad.
Por todo lo
anterior, en un caso en que se profirió una resolución nombrando unos docentes
sin especificar la duración de su vinculación  y posteriormente  se aclaró en
otra que ella  tenía carácter temporal, esta Corporación reconoció expresamente
que:
"El
postulado de buena fé se realiza plenamente cuando el ciudadano observa a
cabalidad la conducta establecida por el ordenamiento vigente como condición
para acceder a un cargo o exigir un derecho derivado de una relación jurídica
con la administración.  En consecuencia, dicho postulado se viola cuando al
ciudadano se le hacen aclaraciones que constituyen, en verdad, cargas
inesperadas y también cuando se le informa la terminación de dicha relación sin
ceñirse al debido proceso o por razones que el ciudadano tenía perfecto derecho
a esperar que no existieran"4 .
5. La
inaplicación del artículo 28.
Ante la necesidad de
clarificar el alcance concreto del artículo transitorio del Decreto 2067 de
1991 -en relación con las demandas de inexequibilidad presentadas en la Corte
Suprema de Justicia y el cual dispone que la Corte Constitucional debía decidir
"...  sobre la última de ellas antes del 1° de junio de 1992"-,  esta
Corte consideró que tal fecha límite era incompatible con los precisos términos
que establece el artículo 242 del Estatuto Fundamental para adoptar la decisión
de la demanda  correspondiente. Por tanto, estimó pertinente inaplicar lo
dispuesto por el aludido decreto y hacer prevalecer en cambio los términos
constitucional es dando así cumplimiento  a lo dispuesto en el artículo 4o. de
la Carta política vigente cuyo texto es el siguiente:
"La
Constitución es norma de normas.  En todo caso la incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales.
Es deber de los
nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes,
y respetar y obedecer a las autoridades".
Tal como se
desprende claramente de las experiencias hasta ahora acumuladas en la materia,
la inaplicación procede en aquellos casos en que la violación o amenaza de los
derechos fundamentales se derive de una norma incompatible con ellas sin que el
legislador haya determinado o cualificado específicamente el grado de
incompatibilidad requerido para su procedencia.  Basta entonces que la
contradicción lo viole o sea necesario para proteger algún derecho
constitucional, tal como se desprende de los artículos 24  decreto 2591 de 1991
y 29 del decreto 2067 de 1991,  respectivamente.
La inaplicación de
la ley es también, obviamente, un imperativo derivado del mandato
constitucional según el cual la Constitución es norma de normas y como tal debe
prevalecer sobre toda otra de inferior jerarquía.
La determinación
acerca de si puede o no inaplicar por inconstitucionalidad, en un caso
concreto, una norma debe ciertamente surgir de una contradicción entre su texto
y el de la Constitución vigente.  Pero no todo puede reducirse a una mecánica
confrontación literal entre ambos textos o a la consideración de opiniones
expresadas en el curso de los debates de rigor que si bien tienen un valor
relativo para determinar las inquietudes que en un momento específico
embargaron el espíritu del legislador, no lo es menos que tales inquietudes
pueden ser irrelevantes cuando se las confronta con los textos o mandatos
expresos en los cuales se plasma la voluntad del Constituyente. Tal como ocurre
en el caso sub-exámine en lo concerniente al período para el cual fueron
elegidos los Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, entre los cuales se contaba el peticionario.
En estas
condiciones, es claro que en la etapa simplemente preliminar de la
confrontación de los textos bien puede partirse de su tenor literal. Pero no se
agota allí la labor que debe realizar el Juez cuando, por vía del control
constitucional difuso consagrado en el ordenamiento nacional, le corresponde
ocuparse de decidir acerca de la inaplicación de una norma que pueda estar en
conflicto con los mandatos de la Carta. En este caso debe necesariamente tomar
en cuenta el conjunto de sus valores, principios y normas globalmente
considerados cuya efectividad es deber ineludible de las autoridades de la
República, según lo dispuesto por el artículo 2o. de la Carta.
La manifestación de
la contradicción entre el texto constitucional  y el texto legal no es, pues,
simple cuestión de expresiones literales. Es asunto que supone necesariamente
considerar la norma legal frente al conjunto natural y formal de la Carta
dentro de una perspectiva  que permita aplicarla a las situaciones concretas
por la obvia prevalencia jerárquica que ella tiene en el conjunto del
ordenamiento.
Así las cosas, es
claro que en el caso concreto la inaplicación del art. 28 de la ley 5a. de 1992
se justifica plenamente por cuanto que con ella se protege al peticionario
contra la vulneración de sus derechos fundamentales a la primacía de la
Constitución, -con los alcances atrás señalados- al acceso a las funciones
públicas, a la buena fé en sus relaciones con el Estado y al trabajo mismo.
Todas las consideraciones
de los anteriores acápites fueron sin embargo ganadas por la decisión
mayoritaria. Para ella no bastó la vulneración del derecho fundamental al
desempeño de funciones públicas ni la demostración de un perjuicio irremediable
que condujo al petente  a hacer uso de la tutela como mecanismo transitorio
mientras se producía el fallo definitivo de la Corte Constitucional acerca de
la acción pública frente al artículo 28 de la ley 05 de 1992.
CONCLUSION
Cuando la
Constitución vigente establece expresamente un término para la permanencia del
servidor público en su cargo -tal como ocurre con los Magistrados de la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por virtud del artículo
transitorio 25- no puede el legislador desconocerlo porque su acto vulnera los
derechos fundamentales consagrados en los artículos 4, 40 (numeral 7) 25
transitorio, 83 y 125, entre otros, de la misma Carta.
Por tanto, si se
reparan los resultados de la sentencia T- 614, es evidente que la justicia
material fue sepultada sin fórmula de juicio bajo un alud de procesalismo
formalista impropio del Estado social de derecho y del espíritu de la Carta
vigente.  Es también una más de las tristes y pírricas victorias del dura lex
sed lex... hasta cuándo ?.
Fecha ut supra.
CIRO ANGARITA BARON
Magistrado
1 Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-03 de
mayo 11 de 1992.
2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Fallo No.
T-430. Junio 24 de 1992.
1  Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-457 de julio 14 de 1992,
Mag Pon: Dr. Ciro Angarita Barón.
2 Cfr. Ibidem.
3 Cfr. Ibídem.
4 Cfr. Ibídem.