T-716-11
Sentencia T-
Sentencia T-716/11
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Prestación del Sistema General de Seguridad Social/PENSION
DE SOBREVIVIENTES-Régimen de prima media con solidaridad/PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Régimen de ahorro individual con solidaridad
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Servicio público de carácter obligatorio, sometido al Estado
y sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
SEGURIDAD
SOCIAL-Doble condición de derecho constitucional y servicio público
SEGURIDAD
SOCIAL-Regulación legal sometida a la prohibición de regresividad/SEGURIDAD
SOCIAL-Debe ser interpretada de manera compatible con el principio pro
homine
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Protección especial a la familia como núcleo fundamental de
la sociedad
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Criterios nodales sobre los que se edifica esta pensión
Los criterios nodales sobre
los que se edifica la pensión de sobrevivientes, a saber (i) principio
de estabilidad económica y social para los allegados del causante, de acuerdo
con el cual “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para
su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con
que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede
significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y
posiblemente a la miseria”; (ii) principio de reciprocidad y solidaridad entre
el causante y sus allegados, en cuanto la prestación en comento se otorga en
favor de ciertas personas que sostuvieron una relación afectiva, personal y de
apoyo con el asegurado y; (iii) principio de universalidad del servicio público
de seguridad social, “toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía
la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad
de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del
causante
PENSION DE
SOBREVIVIENTES COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Vínculo con el mínimo
vital de quien depende del afiliado o pensionado que fallece
La pensión de sobrevivientes
guarda un vínculo inescindible con la protección de la familia y, en
particular, con la vigencia del mínimo vital del grupo familiar dependiente del
afiliado o pensionado que fallece o queda en situación de grave discapacidad.
Esto bajo el entendido que esos ingresos son presupuesto material para el
adecuado ejercicio de los demás derechos fundamentales. El alto grado de
interdependencia entre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y los
derechos mencionados, permite que la jurisprudencia constitucional haya
conferido a esa prestación de la seguridad social la condición de derecho
fundamental autónomo. En suma, la relevancia constitucional de la pensión de
sobrevivientes y, como se explicará más adelante, la validez de su exigibilidad
judicial, está sustentada tanto en el carácter universal y obligatorio de la
seguridad social, como en la necesidad de respetar, garantizar y proteger los
derechos fundamentales del grupo familiar dependiente del afiliado o
cotizante.  En tal sentido, existe una relación estrecha entre la protección
especial de la familia, que para el caso se traduce en la vigencia del derecho
al mínimo vital, y la satisfacción de la prestación económica
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Obligatoriedad del reconocimiento de derechos y posiciones
jurídicas a personas homosexuales y parejas del mismo sexo/DERECHOS Y
POSICIONES JURIDICAS A PERSONAS HOMOSEXUALES Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Inadmisibilidad
de tratamientos discriminatorios
La tesis central de esta
conclusión consiste en considerar que en el Estado Constitucional se
privilegia, en tanto aspectos definitorios del mismo, la protección de la dignidad
humana y el libre desarrollo de la personalidad.  Esto significa que cada
persona, en tanto sujeto libre y autónomo, está investida de la potestad de
definir su proyecto de vida, bajo la sola condición que ello no imponga
afectaciones esenciales a los derechos de los demás. Dentro de esa competencia
se encuentra, sin duda alguna, tanto la definición de la identidad y
orientación sexual, como la decisión acerca de conformar una unidad marital
estable, constitutiva de familia, con otra persona del mismo o de diferente
sexo. Este, a su vez, es un ámbito estrechamente vinculado con el núcleo
esencial del derecho a la intimidad, de manera tal que configura un límite
infranqueable para la influencia tanto del Estado, como de la sociedad.  Para la
Sala es válido afirmar, en términos conclusivos, que las personas en el Estado
Constitucional están investidas de soberanía sobre la definición de su
orientación e identidad sexual, así como para la decisión sobre con quién y en
qué condiciones desean conformar proyectos de vida con otras.  Por lo tanto,
están proscritas formas de discriminación fundadas en la falta de aceptación de
orientaciones o identidades sexuales, por el simple hecho de ser distintas y
minoritarias.  Esto debido no solo a que son distinciones basadas en criterios
sospechosos y que están carentes de justificación, sino porque toman la forma
de tratamientos indignos puesto que, como se ha indicado, tales decisiones
individuales corresponden solo al fuero interno de las personas y en modo
alguno pueden ser cuestionadas o restringidas con base en actitudes que tienen
como único fundamento el prejuicio, la ignorancia o el franco desconocimiento
del régimen de libertades que prevé la Constitución
PENSION DE
SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Reconocimiento como modalidad de
familia constitucionalmente protegida
FAMILIA-Reconocimiento
y protección constitucional de los diferentes tipos
FAMILIA-Prohibición
constitucional de discriminación en razón de orientación u opción sexual
PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Comunidad de vida estable y singular/PAREJAS DEL MISMO SEXO-Modalidad
de familia constitucionalmente protegida
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Protege derechos de miembros de la familia gravemente
interferidos por súbita interrupción de ingresos aportados por afiliado o
pensionado
PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Perjuicio irremediable cuando afiliado o pensionado del sistema
general de seguridad social fallece teniendo a su cargo el soporte económico de
quien lo sobrevive
SENTENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Efectos inter comunis de sentencia
T-051/10 que desarrolla derechos fundamentales de parejas del mismo sexo/REGIMEN
DE PENSION DE SOBREVIVIENTES DE COMPAÑEROS PERMANENTES-Decisión de
sentencia C-336/08 se extiende a parejas del mismo sexo
PENSION DE
SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Sentencia C-336/08 no exige
declaración ante notario como condición para reconocimiento y pago/PAREJAS
DEL MISMO SEXO-Reconocimiento notarial resulta desproporcionado e
irrazonable ya que configura tratamiento discriminatorio
PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Son contrarias decisiones de entidades administradoras que
niegan pensión de sobrevivientes por requisitos predicables de cónyuges o
compañeros permanentes de diferente sexo
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reiteración
de jurisprudencia
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Aspectos
fácticos concretos
RECONOCIMIENTO
DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Familia constituida por pensionado fallecido y
pareja con dependencia económica ante carencia de ingresos propios
PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Efectos de sentencia C-336/08 no son constitutivos de prestación
económica particular sino declarativos de discriminación injustificada
DERECHO A LA
IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO DE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Violación
por cuanto Seguro Social contradijo principio de cosa juzgada constitucional al
negar la pensión de sobrevivientes
ACCION DE
TUTELA CONTRA EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION
DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Procedencia como mecanismo
transitorio hasta que jurisdicción ordinaria resuelva
ACCION DE
TUTELA CONTRA CAJANAL PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES A
PAREJAS DEL MISMO SEXO-Término razonable habida cuenta de la instrucción y
estado de pobreza de accionante
RECONOCIMIENTO
DE PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-No se infringe el
deber de diligencia al no agotar el recurso de reposición pues junto con el
recurso de queja no son obligatorios para el agotamiento de la vía gubernativa
ACCION DE
TUTELA CONTRA CAJANAL PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJA
DEL MISMO SEXO-Procedencia como mecanismo transitorio hasta que
jurisdicción ordinaria resuelva
Referencia: expedientes
T-3.086.845 y T-3.093.950
Acciones de
tutela interpuestas respectivamente por Pedro  contra el Instituto de
Seguros Sociales, y por Luisa contra la Caja Nacional de Previsión
Social – Cajanal, en liquidación.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre
de dos mil once (2011)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos proferidos,
para el caso del expediente T-3.086.845, por el Juzgado Décimo Civil del
Circuito de Bogotá y por la Sala Civil del Tribunal Superior de la misma ciudad,
que resolvieron la acción de tutela interpuesta por Pedro contra el
Instituto de Seguros Sociales; y en relación con el expediente T-3.093.950, la
revisión de las sentencias dictadas por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de
Neiva y por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del mismo
distrito judicial, que decidieron acerca de la acción de tutela formulada por Luisa
contra la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, en liquidación.
Asunto preliminar.  Protección
del derecho a la intimidad de los accionantes afectados
Debido a la
naturaleza del asunto bajo examen, que involucra asuntos que pueden dar lugar a
tratamientos discriminatorios y ante la necesidad de proteger el derecho a la
intimidad de los actores, la Sala considera pertinente conservar el anonimato
de las personas involucradas en las situaciones fácticas materia de las
acciones de tutela de la referencia.  Por tanto, en el ejemplar de esta
sentencia destinado al conocimiento general serán omitidas las referencias que
permitan dilucidar dichas identidades, las cuales serán remplazadas por
seudónimos en cursiva.
I. ANTECEDENTES
Expediente T-3.086.845
1. Hechos relevantes y
acción de tutela interpuesta
1.1. El
ciudadano Pedro, quien manifiesta haber ostentando la condición de
compañero permanente del fallecido Álvaro, solicitó al Instituto de
Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en
razón que su pareja ostentaba la condición de pensionado al momento del deceso.
La
seccional Cundinamarca y Distrito Capital del Instituto, mediante Resolución
036485 del 5 de Agosto de 2009, negó la prestación, por lo cual el actor
formuló los recursos de vía gubernativa.  A través de Resolución 021826 del 23
de julio de 2010, fue resuelta la reposición, confirmándose el acto atacado.  De
acuerdo con el asesor de la Gerencia Seccional del Instituto, las directrices
internas de esa entidad, señaladas para el efecto en memorando de la Gerencia
Nacional de Atención al Pensionado, eran claras en determinar que la
procedencia de las solicitudes de pensión de sobrevivientes de parejas del
mismo sexo solo resultaban procedentes cuando el fallecimiento del causante
hubiera acaecido con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia C-336 de
2008, fallo que en su criterio reconoció la posibilidad jurídica de esa
prestación para dichas parejas.  Como el ciudadano Álvaro falleció el 10
de mayo de 2008 y la citada sentencia quedó en firme el 12 de junio del mismo
año, no había lugar al reconocimiento de la pensión.
1.2. En
cuanto a la apelación, el Instituto, en Resolución 05377 del 17 de enero de
2011 confirmó el acto administrativo recurrido.  Para ello, utilizó idéntico
argumento al expresado en el acto que negó la reposición.
1.3.  El 4
de marzo de 2011 y a través de apoderada judicial, el ciudadano Pedro  presentó
acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, al considerar que la
negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes vulnera
sus derechos constitucionales a la dignidad humana, el libre desarrollo de la
personalidad, la honra, la igualdad, el mínimo vital y la seguridad social.
Señala que tiene 57 años de edad, convivió 28 años con el causante y nunca se
desempeñó laboralmente, en tanto se dedicó a las tareas del hogar, por lo que
dependía económicamente del causante.  Por esta razón, carece de los recursos
materiales necesarios para su subsistencia, al punto que se ha mantenido luego
de la muerte de su pareja gracias a la caridad de algunos amigos.
Las
condiciones anotadas demuestran, a su juicio, que la ausencia de la prestación
lo deja ante la inminencia de un perjuicio irremediable, en las condiciones que
para el efecto señala la jurisprudencia constitucional.  Así, no resulta
razonable hacer uso de las herramientas judiciales ordinarias, aplicables luego
de haber agotado la vía gubernativa, pues por sus condiciones personales no se
muestran aptas para conjurar la vulneración de sus derechos.  Estas condiciones
fácticas, a su vez, hacen que el caso del actor se encuadre dentro de los
presupuestos que ha admitido la Corte para la procedencia de la acción de
tutela para el pago de pensiones.
Indica,
del mismo modo, que la decisión adoptada por el Instituto es incompatible con
las reglas jurisprudenciales que la Corte ha previsto en materia de pensión de
sobrevivientes de parejas del mismo sexo.  Resalta que la sentencia T-051/10
determinó, con efectos inter comunis, que la fecha de
fallecimiento del causante, de cara a la ejecutoria de la sentencia C-336/08,
no era un factor dirimente para el reconocimiento de la prestación, de modo que
no resulta válido, desde la perspectiva constitucional, que la entidad accionada
hiciera una exigencia en ese sentido.
1.4. Debe
indicarse que como material probatorio el actor presentó, entre otros, (i) los
documentos que dan cuenta la actuación administrativa ante el Instituto; (ii)
copia de documento que da cuenta de haber asistido al actor en su
tratamiento médico, en su condición de “persona responsable” del causante; (ii)
copia de documento suscrito por el ciudadano Álvaro, de fecha 9 de
enero de 2008, en el que manifiesta que el accionante “ha sido mi compañero
permanente durante varios años”; (iii) copia del registro de
defunción del causante; (iv) tres declaraciones extraproceso, que dan
cuenta que la pareja conformada por los ciudadanos Pedro y Álvaro
fue estable por 28 años y que, a su vez, aquél era dependiente económico de
aquel. Los declarantes afirman, del mismo modo, que en virtud de esa
dependencia el actor estaba actualmente en condiciones de vulnerabilidad al no
contar con recursos para la subsistencia digna.
2. Respuesta de la autoridad
accionada
Habiéndose convocado para el
efecto por parte del juez de tutela de primera instancia, el Instituto de
Seguros Sociales no intervino durante el proceso judicial.
3. Decisiones judiciales
objeto de revisión
3.1. Primera instancia
El Juzgado Décimo Civil del
Circuito de Bogotá D.C., a través de sentencia del 18 de marzo de 2011, declaró
improcedente la acción de tutela formulada por el ciudadano Pedro.
Expresó para sustentar esta conclusión que el actor no había probado
suficientemente su condición económica, de manera tal que dejó de desvirtuar la
aptitud del mecanismo ordinario de defensa judicial, llamado a dirimir el
conflicto presentado, que tiene contenido eminentemente prestacional.  Señaló
sobre el particular que “… debe ponerse de presente que el accionante aduce
que siempre dependió económicamente de su pareja fallecida, no tiene ingreso
alguno, ni trabajo, ni bienes (circunstancia de la que no obra prueba contundente
que así lo acredite), pues las declaraciones allegadas no demuestran realmente
tal situación”.  En ese orden de ideas, se imponía aplicar la regla
jurisprudencial que otorga prevalencia a la vía judicial ordinaria cuando no se
demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable.
3.2. Segunda instancia
La apoderada del actor impugnó el
fallo de primera instancia, para lo cual resaltó que de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, la condición exigida por el Instituto para
reconocer la pensión de sobrevivientes no era exigible, al punto que adoptar
una decisión en ese sentido sería constitutivo de prevaricato por acción.
Agregó que la inminencia del perjuicio irremediable sí estaba acreditada,
puesto que los declarantes eran unívocos en afirmar que el actor no tenía
ingreso alguno, al extremo que obtenía su subsistencia de la caridad.  Insistió
la recurrente en que las declaraciones extraproceso eran un medio de prueba
válido, por lo que no resultaba admisible que hubieran sido rechazadas sin
mayor consideración.
La Sala Civil del Tribunal
Superior de Bogotá, mediante sentencia del 29 de abril de 2011, confirmó la
decisión de primera instancia.  En criterio del Tribunal, era acertado el
razonamiento acerca de la improcedencia de la acción, ante la ausencia de
prueba sobre la inminencia del perjuicio irremediable. Expresó para el efecto
que “el interesado tiene ante sí un medio ordinario de defensa judicial
idóneo y eficaz que le garantiza la protección de su derecho, toda vez que a
través de aquel mecanismo, especial y específico, puede pedir no solo la
nulidad del acto administrativo sino el restablecimiento del derecho, la
reparación del daño y de manera especial, la suspensión provisional del acto
que le genera la vulneración del derecho fundamental invocado, lo que pone de
manifiesto su efectividad e idoneidad para el fin perseguido por el actor,
desplazando a la tutela dado su carácter subsidiario residual. (…) Aplicados
estos preceptos al caso bajo estudio, se advierte que el accionante no es una
persona de la tercera [edad], no demuestra que tenga personas a cargo, o
que esté en condiciones físicas o de salud que le impidan trabajar, ni que se
trate de una persona de pobreza extrema, todo lo cual mina el camino para
conceder el amparo como mecanismo para evitar el presunto perjuicio
irremediable que alega.  Tampoco puede la acción constitucional convertirse en
la solución a situaciones de desempleo pues resquebrajaría el orden legal
vigente.”
Expediente T-3.093.950
1. Hechos relevantes y
acción de tutela interpuesta
1.1. La
ciudadana Luisa, solicitó en calidad de compañera permanente de Juana,
el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes ante la Caja Nacional
de Previsión Social – Cajanal, en liquidación (en adelante Cajanal). Para este
fin, aportó entre la documentación exigida declaraciones extraproceso, que
daban cuenta de la unión marital entre ella y la causante.  Esta entidad, a
través de Resolución PAP 11304 del 30 de agosto de 2010, expedida por el
liquidador de Cajanal, negó la prestación solicitada.  Indicó para ello que de
acuerdo con lo decidido en las sentencias C-521/07 y C-336/08, “… la
condición de compañero(a) permanente debe ser probada mediante declaración ante
notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente,
actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la
buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto”.  Como no existía
prueba que las ciudadanas Luis y Juana hubieran adelantado ese
trámite notarial, no se reunían los presupuestos jurídicos para la exigibilidad
de la prestación.
1.2.  La
actora, a través de apoderada judicial, formuló el 4 de marzo de 2011 acción de
tutela contra Cajanal, en liquidación.  En su criterio, el acto administrativo
citado era contrario a sus derechos constitucionales al debido proceso y a la
igualdad en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, respecto
de las parejas de diferente sexo.  Para sustentar la acción, indicó la apoderada
que, contrario a lo expresado por Cajanal, con la solicitud de reconocimiento y
pago de la pensión de sobrevivientes fueron aportados declaraciones
extraproceso “… rendidas por personas que conocieron la relación sentimental
entre mi poderdante y la señora Juana (q.e.p.d.), la cual perduró por
muchos años”.  Agregó que  conforme a las reglas fijadas en la
sentencia T-051/10, no resultaba exigible para el reconocimiento de la pensión
de sobrevivientes el reconocimiento notarial de la unión marital, pues ello
sería imponer un requisito adicional a los que para el mismo efecto se imponen
a las parejas de diferente sexo en la misma condición, lo que configuraría un
tratamiento discriminatorio injustificado.  Además, no podía perderse de vista que
la decisión mencionada tenía efectos inter comunis, por lo que no
existía justificación alguna para que Cajanal hubiera impuesto el requisito
citado, a pesar que la actora se encontraba en situaciones fácticas análogas a
las analizadas por la Corte en aquella oportunidad.
1.3.  Debe
advertirse que, ante la necesidad de lograr mayores elementos de juicio para
adoptar la decisión correspondiente, el juez de primera instancia ordenó el
testimonio de la actora, a fin de profundizar en los hechos que dieron lugar a
la acción.  Debido a la importancia de este material probatorio, la Sala
transcribe varios de los aportes de la declaración:
“… Yo la
inicié [la acción de tutela] pidiendo la pensión de la señora Juana
por la convivencia con ella por más de 19 años, 7 meses de yo estar conviviendo
con ella, y la cual yo le solicitaba a CAJANAL esa pensión, pero CAJANAL me la
negaba, me trasladé a Bogotá porque tuve una citación allá en Bogotá, y allá me
dieron una Resolución que me negaban esa pensión porque unos documentos no
habían sido allegados, la cual recibí una nota de allá exigiéndome el documento
que me hacía falta, y era el registro civil de la demandante – sic – Luisa,
tenía 2 meses de plazo para hacer llegar ese documento tan pronto como recibí
ese comunicado yo envié ese documento, después fue cuando me trasladé hacia
Bogotá me dieron esa Resolución tenía 5 días hábiles para volverla a entregar
otra vez si no estaba de de acuerdo con lo que decía en la Resolución para
volverla a reintegrar otra vez, yo enseguida mandé los papeles y no me
volvieron a dar respuesta ninguna hasta ahí hasta ahora que me volvieron a
citar a esta juzgado. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado, cómo acredita usted su
condición de compañera permanente de quien en vida se llamó Juana.
CONTESTÓ: Pues pruebo siempre y cuando no se si será permitido, pues tengo una
hija pues cuando yo me fui para allá, la niña tenía 3 años, y la cual la niña
nos acompañó hasta la edad de 15 años, lo otro que pues tan pronto ella
falleció me hice presente en la notaría de (…) con tres testigos que
ellos manifestaban con juramento desde qué tiempo me conocían a mí.  Y lo otro
tengo documentos cuando ella principió a recibir la pensión, carné de CAJANAL,
y un carné de pagadora, y unos documentos cuando ella presentó la renuncia y le
aceptaron la renuncia, pero después ella volvió como a demandar porque la
liquidaban era por vejez y ella reclamaba era todo el tiempo, y lo otro todo lo
que conteníamos – sic – ahí en el hogar eso quedó en poder mío de la
demandante, cuentas de ahorro también quedaron en poder mío (….) PREGUNTADO:
La actora cuenta en su relato que una vez conoció de la decisión le fue
concedido a usted un término para interponer recursos.  Dígale al Juzgado, si
usted interpuso algún recurso contra la decisión contenida en la Resolución PAP
11304 del 30 de agosto de 2010. CONTESTÓ: Yo tengo mi apoderada, pues ella me
decía tráigame tal papel y yo se lo hacía llegar, entonces no se si ella
interpuso algún recurso.  PREGUNTADO: Dígale al Juzgado, durante el tiempo que
dice usted convivió con la señora Juana a qué se dedicaba usted, y
actualmente en qué se ocupa. CONTESTÓ: Pues ahí en el hogar, ver por la casa
por la comida, ya el último año pues ver por ella porque estuvo enferma ahora
último tenía problema en la rodilla, y de un momento para otro le dio un paro
respiratorio.  Y ahora ni trabajo consigo, me tocó vivir con la hija, porque ya
faltando Juana, pues no tengo con qué vivir.  Por la edad no me dan
trabajo.  PREGUNTADO: Dígale al Juzgado, en la actualidad con quién convive y
cuáles son sus gastos regulares.  CONTESTÓ: Yo convivo con mi hija (…) y
mis gastos son como $350.000 gastos mensuales para vivienda, servicios, comida,
etc. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado, si sabe si la señora Juana, la tenía
a usted como afiliada como beneficiaria en los servicios de salud.  CONTESTÓ: Juana
respondía por todos mis gastos, pero yo no figuraba como beneficiaria en los
servicios de salud.  PREGUNTADO: Dígale al Juzgado, si una vez fallecida la
señora Juana se ha presentado a CAJANAL alguna persona a reclamar la
pensión de sobreviviente distinta a usted.  CONTESTÓ: Pues doctor hasta que yo
sepa no. No tengo documentos que me acrediten como compañera permanente de la
finada Juana pues de por sí ella mantenía poco dinero.”
2. Respuesta de la autoridad
accionada
Cajanal, en liquidación, mediante
apoderada judicial, presentó escrito ante el juez de tutela de primera
instancia, en el que se opuso a las pretensiones de la ciudadana Luisa. Para
ello, señaló que la acción de tutela resultaba improcedente, en tanto la actora
tenía otros mecanismos de defensa para resolver el problema jurídico planteado,
tanto de índole administrativa, como son los recursos de la vía gubernativa,
como de naturaleza judicial. Resalta que la accionante no hizo uso de esos
mecanismos, lo que impide el reclamo judicial en sede de tutela. Además, en el
caso planteado tampoco se había acreditado la inminencia de un perjuicio
irremediable, que hiciera procedente el amparo como mecanismo transitorio.
3. Decisiones judiciales
objeto de revisión
3.1. Primera instancia
Mediante decisión del 18 de marzo
de 2011, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Neiva declaró improcedente la
acción de tutela formulada por la ciudadana Luisa.  Para ello, señaló
que el amparo no era viable, en tanto la actora tenía a su disposición
mecanismos administrativos y judiciales para cuestionar el acto administrativo
que negó la pensión de sobrevivientes.
Agregó que tampoco podía
concluirse que Cajanal había incurrido en una conducta al ordenamiento, pues
las sentencias citadas en la Resolución atacada determinan el requisito de
reconocimiento previo, a través de trámite notarial, de la unión entre la
actora y la causante Juana.  Sostiene que el acto administrativo
mencionado es compatible con el derecho al debido proceso, en tanto “… no
toca para nada, el hecho de no haber considerado la veracidad de los testigos
citados por la accionante, pues de lo que trataba y trata, es de juzgar si la
accionante convivió o no con la señora Juana, carga esta de la prueba que
le compete a quien alega la calidad de compañera permanente, y no habiendo
logrado producir certeza, es que deviene el pronunciamiento de decisión
desfavorable de la autoridad administrativa llamada a dirimir en primera
instancia dicho conflicto, pudiendo perfectamente, si la decisión ha sido
adversa, acudir a la Justicia Laboral para debatir lo alegado en esta instancia.”
Expresó, del mismo modo, que la
decisión administrativa no se mostraba irrazonable ni contraria al orden
jurídico, puesto que “… allí se hizo por mandato constitucional, un prudente
análisis de las pruebas allegadas que en suma, fueron recogidas con
posterioridad al fallecimiento de la señora Juana, lo que deviene en
sospechoso la conducta (sic) de la accionante cuando es bien clara que
la condición de compañera, si se quiere actuar de manera transparente, debía
preconstituirse durante el periodo de convivencia, y no con posterioridad al
fallecimiento, como se advierte del texto de la acción interpuesta.  Nótese
como es la misma accionante quien al ser interrogada si en algún momento, en vida
de la señora Juana, esta la tenía afiliada a la seguridad social, en
condición de beneficiaria, señala: “…Juana respondía por todos mis
gastos, pero yo no figuraba como beneficiaria de los servicios de salud…”. En
este sentido cabe preguntarnos: ¿Cómo la accionante alega la condición de
compañera, si ni siquiera la difunta Juana, nunca la hizo figurar
beneficiaria de los servicios de salud?”
3.2. Segunda instancia
La apoderada de la actora impugnó
la decisión al señalar que (i) no podía señalarse que la ciudadana Luisa
hubiera pretermitido los recursos de vía gubernativa, los cuales sí habían sido
interpuestos, sin obtener respuesta alguna por parte de Cajanal; (ii) la
jurisprudencia constitucional había eliminado los requisitos exigidos por el
juez de tutela de primera instancia, reglas que eran de obligatorio
cumplimiento para ese funcionario judicial, más aun cuando estaban contenidas
en un fallo con efectos inter comunis; (iii) no podía
descalificarse la actuación adelantada por la actora, o la falta de afiliación
al sistema de salud, pues ello sería cuestionar su humilde condición.
La Sala Civil Familia Laboral del
Tribunal Superior de Neiva, en fallo del 17 de mayo de 2011, confirmó el fallo
de primera instancia.  Para ello, indicó que en el caso analizado no se
evidenciaba la inminencia de un perjuicio irremediable y,  a su vez, la actora
había omitido hacer uso de los mecanismos administrativos y judiciales, aptos
para resolver el problema jurídico planteado. Por ende, resultaba claro que no
era cumplido el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de
tutela.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Problema jurídico y
metodología de la decisión
1. De acuerdo con los
antecedentes expuestos, se encuentra que los hechos que motivan el presente
debate jurídico constitucional consisten en que las administradoras de
pensiones demandadas negaron el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes a parejas del mismo sexo, a partir de dos tipos de argumentos,
relacionados con los efectos temporales de la sentencia C-336/08 y la
necesidad, presuntamente derivada de ese mismo fallo, de la declaración
notarial que dé cuenta de la conformación de unión marital entre las
mencionadas parejas.
Ante el reclamo judicial de ese
problemática, los jueces de tutela consideraron que el amparo era improcedente,
al considerar que (i) los demandantes tenían a su disposición otros
mecanismos de defensa judicial, ordinarios y preferentes, para resolver el
asunto debatido; o (ii) los argumentos expresados por las entidades
demandas resultaban ajustados a derecho, en tanto estaban basados en lo
decidido por la Corte en sede de control de constitucionalidad, respecto de los
requisitos fácticos exigidos para el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes en el caso de parejas del mismo sexo.
2. Por ende, el problema jurídico
que debe dilucidar la Sala en esta oportunidad es si las decisiones de las
administradoras de fondos de pensiones, que niegan el reconocimiento y pago de
la pensión de sobrevivientes a parejas del mismo sexo, fundadas en la necesidad
de cumplir con exigencia de trámite notarial o basadas en el hecho que la
muerte del causante tuvo lugar antes de proferirse la sentencia C-336/08,
violan los derechos constitucionales de los solicitantes de la prestación, en
especial el mínimo vital, la igualdad frente a las parejas de diferente sexo y
el derecho al debido proceso administrativo.
Para resolver el asunto
planteado, la Sala adoptará la siguiente metodología: En primer lugar, hará una
exposición general sobre la naturaleza jurídica y las implicaciones
constitucionales de la pensión de sobrevivientes, en tanto prestación del
sistema general de seguridad social.  Luego, recopilará las reglas
jurisprudenciales fijadas por la jurisprudencia constitucional que ha asumido
el debate sobre la procedencia del reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes para las uniones maritales conformadas por parejas del mismo
sexo. En tercer término, la Sala explicará la reconceptualización que opera
sobre el asunto anterior, a partir de lo decidido por la Corte en la sentencia
C-577/11, en especial respecto de la comprensión actual de la jurisprudencia de
este Tribunal sobre el concepto de familia.  En cuarto lugar determinará, con
base en esa reconceptualización, los requisitos predicables para el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de las parejas del mismo sexo.
Finalmente, en cuarto término y habida consideración de las razones de las
decisiones de tutela objeto de revisión en este sentencia, la Sala hará una
breve referencia a las reglas fijadas por la Corte para la procedencia
excepcional de la acción.  A partir de las reglas que se deriven de los
análisis anteriores, se resolverán los casos concretos relativos a los
ciudadanos Pedro y Luisa..
Implicaciones de la pensión de
sobrevivientes en la vigencia de los derechos fundamentales de los dependientes
del causante.  Reiteración de jurisprudencia
3. De acuerdo con los artículos
46 y 47 de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes es una prestación
del sistema general de seguridad social, dentro del régimen de prima media con
solidaridad, que se reconoce a favor del grupo familiar del afiliado o
pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, de acuerdo con
las condiciones de cotización y personales de los beneficiarios, previstas en
la misma norma.[1]
En virtud del artículo 73 de la misma Ley, estas condiciones, en lo que
respecta a los requisitos para acceder a la prestación y su monto, son
igualmente predicables para la pensión de sobrevivientes en el régimen de
ahorro individual con solidaridad.
A partir de su definición legal,
se observa que el aspecto central de la naturaleza jurídica de la pensión de
sobrevivientes es evitar la desprotección del grupo familiar dependiente del
afiliado o cotizante ante su fallecimiento y, por ende, la eventual
interrupción de los ingresos económicos necesarios para garantizar la
subsistencia de dicho grupo.  Es por esta relación inescindible entre la
prestación económica y los derechos fundamentales que la jurisprudencia
constitucional se ha ocupado en distintos fallos, tanto de control abstracto
como concreto, de las implicaciones de la pensión de sobrevivientes.  El
tratamiento que la jurisprudencia ha dado a esta prestación versa, a partir de
una visión sistemática de las distintas decisiones, sobre dos tópicos
específicos: (i) la relación entre la pensión de sobrevivientes y los
rasgos constitucionales de la seguridad social; y (ii) la
interdependencia entre la pensión de sobrevivientes y la vigencia de los
derechos fundamentales de sus beneficiarios.
4. En cuanto al primer aspecto,
la jurisprudencia ha señalado que en tanto la pensión de sobrevivientes hace
parte del sistema general de seguridad social, está circunscrita dentro de la
naturaleza jurídica de ese derecho constitucional con contenido iusfundamental
y, en especial, dentro de los principios rectores consagrados en el artículo 48 C.P.[2]  Así, la pensión de
sobrevivientes es expresión de un servicio público de carácter obligatorio,
sometido a la dirección y control del Estado y sujeto a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, según lo disponga la ley.
La previsión superior que
confiere a la seguridad social la doble condición de derecho constitucional y
servicio público tiene importantes implicaciones. El carácter de servicio
público conlleva que la seguridad social sea una responsabilidad que
corresponde originalmente al Estado, el cual puede adscribirla por mandato
legal a agentes públicos o privados, sin que ello signifique desmedro en sus
deberes constitucionales, en especial el cumplimiento de los fines para el cual
es instituido el servicio.  Estos fines no son otros que amparar a los
ciudadanos de los riesgos derivados de la vejez, la discapacidad o la muerte.
En términos de la jurisprudencia reciente de esta Sala, “[l]a
naturaleza de servicio público que exhibe la seguridad social implica su
sometimiento a los lineamientos que la jurisprudencia constitucional ha
decantado al caracterizar este tipo de prestaciones. De este modo, “(i) En
primer término, constituye una actividad dirigida a la satisfacción de
necesidades de carácter general, la cual se realiza de manera continua y
obligatoria; (ii) en segundo lugar, dicha labor se presta de acuerdo a
disposiciones de derecho público; (iii) para terminar, es una actividad que
corre a cargo del Estado, el cual puede prestar el servicio directamente o por
medio de concesionarios, administradores delegados o personas privadas”.
Igualmente, el artículo 365 superior, al señalar la finalidad social del Estado
y de los servicios públicos, prescribe que estos “son inherentes a la finalidad
social de Estado” y que es deber de la administración “asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.”[3]
Ahora bien, esta perspectiva de
análisis cobra mayor fuerza si se advierte el contenido de los principios que
informan la seguridad social, en especial su obligatoriedad y universalidad.
La intención del Constituyente es unívoca al incorporar a todos los ciudadanos
en el sistema de seguridad social, de modo que queden cubiertos por los riesgos
antes mencionados. En ese orden de ideas, ante la ocurrencia de siniestros,
como es en el caso que nos ocupa el fallecimiento o la discapacidad de la
persona que prodigaba el sustento del núcleo familiar dependiente, el legislador
ha fijado una prestación que permite la continuidad de la pertenencia material
al sistema, a través del reconocimiento de la pensión que sustituye el aporte
económico del causante o discapacitado.  El principio de universalidad se
traduce, en el presente escenario, en la ausencia de interrupción en el acceso
a los ingresos para la digna subsistencia del núcleo familiar dependiente del
afiliado o pensionado.  Sobre este respecto, la Corte ha insistido en que “según
el principio de universalidad, la cobertura en la protección de los riesgos
inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las personas
residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin
discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc[4]. En este sentido la
Corporación ha hecho énfasis en que la universalidad implica que toda persona
tiene que estar cobijada por el sistema de seguridad social y que “no es
posible constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas,
pues ello implica una vulneración al principio de universalidad”[5]. [6]”.[7]
5.  Considerar a la seguridad
social como un derecho constitucional también implica, en los términos de la
jurisprudencia en comento, consecuencias igualmente definidas y
trascendentales.  Así, en primer lugar, su consagración impone al Estado
deberes concretos de respeto, garantía y protección frente al contenido del
derecho, que según se ha señalado se concentra en la cobertura de los riesgos
derivados de la vejez, la discapacidad o la muerte.  De otro lado, también
permite inferir la necesidad de satisfacer componentes prestacionales
concretos, como sucede en el presente caso con la decisión legislativa de
conferir la prestación económica de la pensión de sobrevivientes al grupo
familiar dependiente del afiliado o pensionado que fallece.
En tercer término, la
satisfacción del derecho a la seguridad social, que en el caso analizado se
verifica mediante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los
beneficiarios que ha previsto el legislador, es un mecanismo que permite lograr
la eficacia material de derechos fundamentales, en especial la vida en
condiciones dignas y el mínimo vital.  En efecto, la jurisprudencia de esta
Corte ha señalado reiteradamente que la especial relevancia constitucional de
la pensión de sobrevivientes se explica en que es una prestación que impide que
el grupo familiar dependiente del afiliado o pensionado quede en condiciones de
extrema vulnerabilidad luego de su muerte.
Existe por ende, conforme al
precedente analizado, una relación de interdependencia entre el derecho a la
seguridad social, que en el caso se materializa en el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes, con varios derechos fundamentales de que son
titulares los beneficiarios de esa prestación.  Según el precedente analizado, “…
el derecho constitucional a la seguridad social ha adquirido dentro de
nuestro ordenamiento jurídico la connotación de garantía iusfundamental, toda
vez que ha cumplido con los criterios de fundamentabilidad que caracterizan
esta especial categoría de derechos. De este modo, se ha desarrollo mediante la
concreción de derechos subjetivos prestacionales; cuenta con una estructura
enderezada a la satisfacción de sus contenidos; su goce y disfrute está
íntimamente relacionado con la satisfacción de los restantes derechos humanos;
y la constatación de su cardinal importancia en la efectivización del principio
de dignidad humana en cuanto se dirige a la superación de las desigualdades
materiales que la pobreza y la miseria entrañan. (…) Igualmente, toda
vez que el derecho fundamental a la seguridad social se encuentra en una
relación de interdependencia con la satisfacción de los restantes derechos
constitucionales reconocidos en la Carta, y los valores y principios en que se
funda el ordenamiento superior, la jurisprudencia de esta Corte se ha ocupado
de advertir al legislador que tales valores, principios y derechos representan
un límite a su margen de configuración legislativa, al punto que al regular
aquellos aspectos relativos al goce y disfrute del derecho a la seguridad
social, debe evitar adoptar medidas que impliquen la anulación o vaciamiento de
tales bienes constitucionales.”[8]
6. En ese mismo sentido, la
consagración de la seguridad social como derecho constitucional implica la
aplicación de estándares interpretativos y de delimitación de la actividad del
legislador.  En cuanto a los primeros, de conformidad con el artículo 93 C.P., la definición del contenido y alcance del derecho debe hacerse en consonancia con los
tratados internacionales de derechos humanos, entre ellos los que regulan los
derechos económicos, sociales y culturales. Por ejemplo, la regulación legal de
la seguridad social está sometida a la prohibición de regresividad, en tanto se
trata de un derecho social. Adicionalmente, como sucede con los demás
contenidos constitucionales, la seguridad social debe ser interpretada de
manera compatible con el principio pro homine, lo que proscribe
entendimientos incompatibles con la vigencia de los derechos fundamentales o
que infrinjan tratos discriminatorios por motivos sospechosos.  En los términos
de la jurisprudencia analizada, “… la orientación de la seguridad social
como derecho constitucional implica que su interpretación se haga “de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia” (Art. 93.2 C.P). Así, el contenido y alcance de este derecho se
nutre de los estándares de protección del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
Colombia[9],
las observaciones y recomendaciones generales emitidas por los órganos de
supervisión de las convenciones internacionales sobre la materia, entre otros
instrumentos y documentos relevantes[10]
y/o vinculantes. (…) En consonancia con el principio constitucional de igualdad
en sus facetas de igualdad frente a la ley, de trato frente a esta, y en
particular la prohibición de discriminación cuando el presupuesto de
diferenciación corresponde a los denominados criterios sospechosos, es decir el
sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión o la
opinión política o filosófica[11],
la Corte Constitucional indicó que el juicio de constitucionalidad sobre las
regulaciones de la seguridad social que de alguna manera tengan la
potencialidad de afectar esta garantía y los restantes derechos fundamentales,
se torna riguroso.”[12]
7.  Por último, la jurisprudencia
constitucional ha evidenciado que la pensión de sobrevivientes es un
instrumento que concurre en la protección especial que la Constitución confiere
a la familia, en tanto núcleo fundamental de la sociedad.  Esta protección se
traduce en diversos planos, a saber “(i) las familias constituidas
tanto por vínculos naturales como jurídicos están en pie de igualdad; (ii) el
Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia,
independientemente de su constitución por vínculos jurídicos o naturales; (iii)
La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables, sin tener
en cuenta el origen de la misma familia y (iv) la igualdad de derechos y
obligaciones que le reconoce la Carta a la familia, independientemente de su
origen, no implica identidad entre el matrimonio y otras formas de constitución
de vínculos familiares. De esta manera, tanto la familia constituida por
vínculos jurídicos como aquella constituida por vínculos naturales, es
igualmente digna de respeto y protección por parte del Estado”[13].
El argumento que sustenta esta
afirmación, en el escenario analizado, consiste en que los derechos
fundamentales de la familia están sujetos a la consecución de los recursos
económicos mínimos que aseguren tanto la subsistencia digna, como el acceso
material a las diferentes garantías constitucionales.  En otros términos, la
protección especial que la Carta confiere a la familia no pasaría de ser una
simple fórmula retórica, si no se aseguran los mecanismos que impidan que esta
quede desamparada ante la ausencia de los mencionados recursos.
La pensión de sobrevivientes se
justifica, en este orden de ideas, en la necesidad de contar con una
herramienta jurídica que impida que, de manera repentina, la familia se vea
privada de los ingresos que suministraba el afiliado o pensionado de quién
dependían los demás miembros.  Esta ha sido la conclusión a la que ha arribado
la jurisprudencia de la Corte, que en sede de control abstracto de
constitucionalidad afirma que la“… finalidad esencial de esta
prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la
sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del
causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia[14],
sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida
del pensionado o afiliado que ha fallecido[15].
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación,
las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su
vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades[16]”.[17]
8. Es a partir de esta lógica,
que la jurisprudencia identifica los criterios nodales sobre los que se edifica
la pensión de sobrevivientes, a saber[18]
(i) principio de estabilidad económica y social para los allegados del
causante, de acuerdo con el cual “la sustitución pensional responde a la
necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de
seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido,
que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una
evidente desprotección y posiblemente a la miseria”[19]; (ii) principio de
reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, en cuanto la
prestación en comento se otorga en favor de ciertas personas que sostuvieron
una relación afectiva, personal y de apoyo con el asegurado[20] y; (iii) principio de
universalidad del servicio público de seguridad social, “toda vez que con la
pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes
probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que
llevaban antes del fallecimiento del causante”[21].
Según se ha expuesto, la pensión
de sobrevivientes guarda un vínculo inescindible con la protección de la
familia y, en particular, con la vigencia del mínimo vital del grupo familiar
dependiente del afiliado o pensionado que fallece o queda en situación de grave
discapacidad.  Esto bajo el entendido que esos ingresos son presupuesto
material para el adecuado ejercicio de los demás derechos fundamentales. El alto
grado de interdependencia entre el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes y los derechos mencionados, permite que la jurisprudencia
constitucional haya conferido a esa prestación de la seguridad social la
condición de derecho fundamental autónomo.  A este respecto, en la sentencia C-1035
de 2008 la Corte indicó que “[d]esde sus primeros fallos, la Corte reconoció que la pensión de
sobrevivientes es un derecho revestido por el carácter de cierto, indiscutible
e irrenunciable, y que constituye para sus beneficiarios un derecho fundamental[22].
Lo anterior, “por estar contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la
vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo. Es inalienable, inherente
y esencial. Y, hay una situación de indefensión del beneficiario respecto a
quien debe pagarle la mesada.[23]”.[24]
9. En suma, la relevancia
constitucional de la pensión de sobrevivientes y, como se explicará más
adelante, la validez de su exigibilidad judicial, está sustentada tanto en el
carácter universal y obligatorio de la seguridad social, como en la necesidad
de respetar, garantizar y proteger los derechos fundamentales del grupo
familiar dependiente del afiliado o cotizante.  En tal sentido, existe una
relación estrecha entre la protección especial de la familia, que para el caso
se traduce en la vigencia del derecho al mínimo vital, y la satisfacción de la
prestación económica objeto de análisis.
La pensión de sobrevivientes
frente a las parejas del mismo sexo
10. La obligatoriedad del reconocimiento
de derechos y, en general, posiciones jurídicas a las personas homosexuales y a
las parejas del mismo sexo, en condiciones análogas a las de sus pares
heterosexuales y parejas de diferente sexo, es un tópico suficientemente definido
por la jurisprudencia de esta Corporación.  La tesis central de esta conclusión
consiste en considerar que en el Estado Constitucional se privilegia, en tanto
aspectos definitorios del mismo, la protección de la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad.  Esto significa que cada persona, en tanto
sujeto libre y autónomo, está investida de la potestad de definir su proyecto
de vida, bajo la sola condición que ello no imponga afectaciones esenciales a
los derechos de los demás. Dentro de esa competencia se encuentra, sin duda
alguna, tanto la definición de la identidad y orientación sexual, como la
decisión acerca de conformar una unidad marital estable, constitutiva de
familia, con otra persona del mismo o de diferente sexo. Este, a su vez, es un
ámbito estrechamente vinculado con el núcleo esencial del derecho a la
intimidad, de manera tal que configura un límite infranqueable para la
influencia tanto del Estado, como de la sociedad.  Para la Sala es válido afirmar,
en términos conclusivos, que las personas en el Estado Constitucional están
investidas de soberanía sobre la definición de su orientación e identidad
sexual, así como para la decisión sobre con quién y en qué condiciones desean
conformar proyectos de vida con otras.
Por lo tanto, están proscritas
formas de discriminación fundadas en la falta de aceptación de orientaciones o
identidades sexuales, por el simple hecho de ser distintas y minoritarias.
Esto debido no solo a que son distinciones basadas en criterios sospechosos y
que están carentes de justificación, sino porque toman la forma de tratamientos
indignos puesto que, como se ha indicado, tales decisiones individuales
corresponden solo al fuero interno de las personas y en modo alguno pueden ser
cuestionadas o restringidas con base en actitudes que tienen como único fundamento
el prejuicio, la ignorancia o el franco desconocimiento del régimen de
libertades que prevé la Constitución.  A este respecto, esta Corporación ha
señalado que “[l]a Corte no considera que el principio democrático
pueda en verdad avalar un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales
al nivel de ciudadanos de segunda categoría. El principio de igualdad (C.P.
art. 13), se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por razones de
orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y
prácticas sexuales de la mayoría. Los prejuicios fóbicos o no y las falsas
creencias que han servido históricamente para anatematizar a los homosexuales,
no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de escarnio
público.”[25]
Existe, por ende, un consenso
acerca de la inadmisibilidad prima facie de medidas legislativas o
decisiones estatales y privadas, que impongan tratamientos discriminatorios,
limitaciones o restricciones, fundadas únicamente en la diversidad de
orientación u identidad sexual.  Este acuerdo se extiende al derecho comparado
y al derecho internacional de los derechos humanos.  Así, como lo ha recordado
la Corte,[26]
“(…) se han producido distintos pronunciamientos orientados a identificar
los casos en los que la diferencia de tratamiento entre parejas heterosexuales
y homosexuales puede considerarse una forma de discriminación en razón de la
orientación sexual. A ese efecto resulta pertinente acudir a dos
pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, órgano responsable
de la interpretación del Pacto Interna­cional de Derechos Civiles y Políticos,
y en los que, por una parte, se señaló que, en relación con el artículo 26 del
Pacto (PIDCP), la prohibición de discriminar en razón del sexo de las personas
comprende la categoría ‘orientación sexual’, la cual constituye, entonces, un
criterio sospechoso de diferenciación[27],
y por otra, se expresó que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constante
del Comité, no toda distinción equivale a la
discriminación prohibida por el Pacto, en la medida en que se base en criterios
razonables y objetivos, si no se presenta ningún argumento que sirva para
demostrar que una distinción que afecte a compañeros del mismo sexo, a los que
no se les permite recibir determinadas prestaciones a las que si pueden acceder
los compañeros heterosexuales, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que
revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distinción, la
misma debe considerarse como contraria al artículo 26 del Pacto[28]”
En este
orden de ideas, debe insistirse en que tratamientos diversos entre parejas de
personas de diferente y el mismo sexo solo son compatibles con la Constitución
cuando concurra adicionalmente un parámetro objetivo, verificable y razonable
que lo fundamente.  Según lo expuesto, resulta claro para la Sala que el solo
hecho de la diversidad de orientación o identidad sexual no es un motivo que,
por sí mismo, permita sustentar válidamente tales tratamientos.
11. Con todo, la misma
jurisprudencia no restringe el análisis del reconocimiento de los derechos de
las personas homosexuales y las parejas del mismo sexo al ámbito de la libertad
de opción sexual. Adicionalmente, ha determinado la Corte que dicho mandato
constitucional incorpora el deber de prodigar un tratamiento jurídico similar
entre las parejas del mismo y de diferente sexo, en lo que corresponde a
posiciones jurídicas, entre ellas las de contenido prestacional, que se derivan
de la decisión de adoptar proyectos estables de vida y, como se explicará más
adelante, de conformar familias.  Esta es la materia analizada, entre otros fallos,
por la sentencia C-336/08, en la que la Corte estudió la demanda de
inconstitucionalidad contra, entre otros, los artículos 47 y 74 de la Ley 100
de 1993 que, como se explicó en precedencia, determinan los beneficiarios de la
pensión de sobrevivientes. El cargo consistió en considerar que esas normas
incurrían en una omisión legislativa relativa, en tanto reconocían como
beneficiarios dicha prestación a los cónyuges y a los compañeros permanentes,
pero no extendían esa condición a las parejas del mismo sexo.  Ello a pesar
que, entre otras razones, (i) la Corte ya había reconocido en la
sentencia C-075/07 la obligatoriedad de ese tratamiento paritario respecto de
otras prestaciones del sistema general de seguridad social; (ii) tanto
en uno como en otro caso se estaba ante la presencia de un proyecto de vida
común y una relación de dependencia económica, por lo que no resultaba
admisible una distinción de trato, pues ella se fundaría exclusivamente en un
criterio sospechoso, según las razones antes mencionadas.
A fin de solucionar el problema
jurídico propuesto, la Corte partió de la explicación del mandato
constitucional de protección de los derechos y posiciones jurídicas predicables
de las parejas del mismo sexo, en términos similares a los expuestos en este
aparte.  A partir de ello, encontró que la ausencia de una regla de derecho que
extendiera la pensión de sobrevivientes a dichas parejas, configuraba un
déficit de protección de sus derechos.  Esto bajo el entendido que si la
Constitución protegía la diversidad de identidad y orientación sexual y, con
ella, la potestad de las personas de optar con conformar comunidades de vida
estable con otras del mismo sexo, no existía ninguna justificación válida para
prodigar a estas tratamiento diferente a las de las parejas del diferente sexo,
en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.  Como se expuso en
el fundamento jurídico 3 de esta sentencia, la justificación de la pensión de
sobrevivientes descansa en la necesidad de proteger los derechos fundamentales
de quienes dependían económicamente del afiliado o pensionado, quienes verían
abruptamente interrumpidos los ingresos económicos que aportaba antes de la
muerte.  Este factor concurre, con la misma intensidad e implicaciones, en las
parejas de diferente y del mismo sexo, por lo que se violaba la Constitución al
prodigarse un tratamiento distinto por el ordenamiento.  En ese sentido, se
estaba ante tratamiento discriminatorio injustificado, basado en la orientación
sexual de los beneficiarios de la prestación.  Esta circunstancia daba lugar a
concluir la existencia de una omisión legislativa relativa.
12. Sobre el particular, la Corte
expresó los argumentos siguientes, que habida consideración de su nodal
importancia para resolver el asunto objeto de los fallos de tutela objeto de
revisión, conviene transcribir in extenso.
“7.2. En el
presente caso, la aplicación de las expresiones demandadas ha permitido dar a
las parejas homosexuales un tratamiento distinto al que se otorga a las parejas
heterosexuales en cuanto éstas son beneficiaria de la pensión de sobrevivientes
y aquellas no, trato distinto que resulta discriminatorio respecto de las
parejas homosexuales, las cuales, aún cuando no están excluidas de manera
expresa de los beneficios de la pensión de sobrevivientes, sí resultan de hecho
exceptuadas del sistema de seguridad social, pues la falta de claridad del
legislador ha conducido a implementar una situación contraria a los valores del
Estado social de derecho, a los principios de reconocimiento y respeto por la
dignidad de la persona humana, y a las normas que desde la Constitución amparan
el libre desarrollo de la personalidad y su extensión: la libertad de opción
sexual.
7.3. Trato
discriminatorio para las parejas homosexuales que conlleva a que se encuentren
en un déficit de protección en cuanto al beneficio de la pensión de
sobrevivientes. Por tanto, con el fin de remover la citada situación, contraria
a la Constitución, la protección otorgada a los compañeros y compañeras
permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compañeros y
compañeras permanentes de las parejas homosexuales, por cuanto no existe un
fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al
que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al
libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han
decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género.
7.4. Cabe recordar,
que a la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificación alguna
que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que
conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes
en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas heterosexuales.
7.5. La Corte
tiene establecido que el examen de medidas legislativas como las dispuestas por
las expresiones demandadas se debe llevar a cabo mediante un control riguroso
de constitucionalidad, cuando la norma impugnada “(i) incorpora una
clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en las
categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el
inciso 1° del artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en
condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan
de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de
un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora -sin causa
aparente- un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población”;
en estos casos se debe verificar que la medida legislativa sea adecuada y
conducente para realizar un fin constitucional y que además sea proporcional “esto
es, que el logro del objetivo perseguido por el legislador no puede llegar al
extremo de sacrificar principios o derechos que constitucionalmente se
consideran de mayor entidad en defensa del Estado Social de Estado” .[29]
7.6. Si bien,
con las expresiones atacadas el legislador propende por un sistema de
protección acorde con los mandatos del artículo 48 de la Carta Política, sin
embargo, la búsqueda de este propósito, así como su potestad de configuración,
no lo habilitan para sacrificar principios y derechos considerados de mayor
entidad dentro del modelo que caracteriza al Estado social de derecho, pues al
redactar las expresiones demandadas generó una situación de abierta
discriminación en contra de una comunidad que, como la homosexual, es
considerada parte de una clasificación sospechosa en cuanto proviene de una
distinción fundada en razones de sexo, distinción proscrita por el inciso
primero del artículo 13 de la Constitución.
Al ponderar
los derechos de las parejas en relación con la pensión de sobrevivientes, la
Sala no encuentra razones objetivas ni constitucionalmente validas que puedan
constituirse en un obstáculo o significar un déficit de protección para las
parejas conformadas con personas del mismo sexo que les impida ser
destinatarias de los beneficios reconocidos por el legislador en materia de
pensión de sobrevivientes.
(…)
En segundo lugar, no es cierto que el reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes al compañero o compañera permanente en las
parejas homosexuales desemboque en un desequilibrio financiero que impida la
sostenibilidad económica del sistema de protección de seguridad social en
pensiones, por cuanto al ampliar la protección a estas personas simplemente se
está introduciendo una variante en el orden de prelación establecido por la ley
para el caso de la sustitución pensional; es decir, cuando sobrevenga la muerte
del pensionado o afiliado integrante de una pareja homosexual, en adelante su
compañero o compañera permanente tendrán el orden de prelación que la ley prevé
para cuando las parejas heterosexuales afrontan la misma contingencia.
El legislador no puede válidamente suponer que en todo
caso de muerte de un pensionado o afiliado integrante de una pareja homosexual,
no existe en el orden de prelación una persona legitimada para reclamar el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que la regla básica y
general es que las personas hacen parte de un grupo familiar, de una comunidad
de afecto y apoyo mutuo, al interior de la cual bien pueden estar presentes los
futuros beneficiarios de la sustitución pensional. En adelante, el legislador
deberá adecuar el sistema de protección social en pensiones a partir de
análisis financieros que tengan en cuenta los efectos de la presente Sentencia,
como también el nuevo orden de prelación establecido como consecuencia de la
misma.
En tercer lugar, la Sala considera que llegado el
momento de ponderar las decisiones del legislador respecto de los derechos
intrínsecos e inherentes del ser humano, se debe tener en cuenta el sistema
axiológico propio del Estado social de derecho, al interior del cual existen
valores, principios, disposiciones y normas que prevalecen, entre ellos los
relacionados con la protección a la dignidad de la persona humana, el
pluralismo, el libre desarrollo de la personalidad y su corolario, esto es la
libertad de opción sexual, los cuales, desde una perspectiva constitucional, no
pueden resultar abolidos en beneficio de derechos e intereses jurídicamente
subalternos, como serían la defensa a ultranza de la libertad de configuración
legislativa y, derivada de ésta, la posibilidad de excluir del sistema de
seguridad social en pensiones a un grupo de la sociedad habitualmente
discriminado como lo es la comunidad homosexual.
7.8. En
conclusión, como lo ha considerado esta corporación[30], desde la perspectiva de
la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad
real de que un individuo homosexual pueda acceder a la pensión de sobreviviente
de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de
protección del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos
fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto
de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar
pareja.
En efecto, si
se reconoce jurídicamente a las parejas del mismo sexo, por ahora, y en este
caso, la Corte deriva de tal condición solo la consecuencia jurídica del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.”
Conforme a las consideraciones
anteriores, la Corte declaró la exequibilidad de las normas acusadas, en el
entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las
parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos
señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.  Sobre
este último aspecto, la sentencia señaló en su parte motiva que resultaba
necesario, como requisito para la extensión de los efectos de reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes, prueba de la “formalización de la convivencia”.
Así, en términos del fallo analizado, las parejas del mismo sexo debían para el
efecto, acudir ante un notario para expresar la voluntad de conformar una
pareja singular y permanente, que permitiera predicar la existencia de una
relación afectiva y económica responsable.  Esta declaración se entendería
rendida bajo juramento, con las consecuencias jurídicas que el ordenamiento
impone para esa clase de actuaciones.
Con todo, los antecedentes del
presente fallo demuestran que el asunto relativo a los requisitos para el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo no
está exento de debate.  En consecuencia, ese tópico particular será analizado
en detalle en apartado posterior de esta sentencia.
Reconceptualización del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de las parejas del mismo sexo,
en tanto modalidad de familia constitucionalmente protegida
13.  Los argumentos planteados
anteriormente, y en especial los expresados por la Corte en la sentencia
C-336/08, demuestran que la justificación constitucional del reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes descansa sobre tres aspectos específicos, a saber:
(i) la protección en el Estado Constitucional de la diversidad de
orientación y opción sexuales, asunto que incorpora la libertad de las personas
de decidir acerca de con quién conformar un proyecto de vida estable, de
acuerdo con sus personales e íntimas preferencias, ámbito constitucionalmente
protegido y ; (ii) la identidad fáctica entre el apoyo y ayuda mutua
concurrente en la parejas del mismo y de diferente sexo; y, correlativamente, (iii)
la discriminación injustificada que se presenta cuando el ordenamiento jurídico
confiere protección, a través de la pensión de sobrevivientes, a la pareja de
diferente sexo, frente a la muerte del afiliado o pensionado que prodigaba los
ingresos económicos de los que depende la subsistencia de esa comunidad de
vida; cuando idénticas condiciones son verificables en el caso de las parejas
del mismo sexo. Esta distinción inconstitucional se comprueba, del mismo modo,
al basarse exclusivamente en un criterio sospechoso, como es la identidad y
opción sexual.
Con todo, la Sala advierte que la
jurisprudencia de la Corte, al plantear estas tesis de justificación, incurría
en un vacío, relacionado con el vínculo entre la pensión de sobrevivientes y la
protección que la Constitución confiere a la familia como núcleo fundamental de
la sociedad.  En los fundamentos jurídicos 8 y 9 de esta sentencia se explicó
cómo uno de los aspectos, de relevancia constitucional, que sustentaban la
validez de la decisión legislativa de incluir a la pensión de sobrevivientes
dentro de las prestaciones del sistema general de seguridad social en salud,
era la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad.  Esto
bajo la lógica que los derechos de los integrantes de ese grupo humano dependían
de contar con los ingresos mínimos para la congrua subsistencia, en tanto
presupuesto para la eficacia material de los derechos fundamentales.
No obstante, la argumentación
utilizada por la Corte para defender la exigibilidad de la pensión de
sobrevivientes frente a las parejas del mismo sexo fue diferente, en tanto se
centró en la equivalencia entre las relaciones de ayuda mutua y solidaridad con
las parejas de diferente sexo, de modo que tanto en uno como en otro caso fue
exigible la prestación. Ello al margen de vincular a las parejas del mismo sexo
como partícipe del concepto de familia, al menos no de manera expresa.  Esta
omisión tenía en lugar en razón de la dinámica del precedente constitucional
sobre la materia, el cual si bien había reconocido distintos derechos a las
parejas del mismo sexo, se había abstenido de prever explícitamente su
condición de familia.  Empero, esa argumentación planteaba una paradoja, en
tanto la Corte había extendido un grupo de derechos y posiciones jurídicas a
las parejas del mismo sexo, que habían sido reconocidas por el ordenamiento a
las parejas de diferente sexo, en razón de conformar grupos humanos
constitutivos de familia.
Esto puede
comprobarse a partir de la lectura de los razones utilizadas por la Corte para
justificar decisiones de esa naturaleza.  En ellas, partía de advertir que
determinadas reglas o prerrogativas se explicaban en razón de la vigencia de
las relaciones de familia, para luego señalar que las mismas eran predicables
de las parejas del mismo sexo, debido a que en ese caso se estaba ante deberes
de solidaridad de la misma raigambre.  Así por ejemplo, a propósito de las normas
sobre violencia intrafamiliar, la Corte señaló que “[e] legislador, dentro
de su libertad de configuración, ha decidido estructurar un tipo penal
orientado a sancionar, cuando ocurren en el ámbito familiar, conductas de
violencia física o sicológica que no tienen la entidad necesaria como para
integrarse en los tipos que, de manera general, protegen bienes como la vida,
la integridad personal, la libertad, la integridad y la formación sexuales, o
la autonomía personal, y de acuerdo con su tenor literal, las medidas previstas
en las normas acusadas se desenvuelven en el ámbito de la protección integral a
la familia, por cuanto lo que se pretende prevenir, es la violencia que de
manera especial puede producirse entre quienes, de manera permanente, comparten
el lugar de residencia o entre quienes, de manera quizá paradójica, se
encuentran más expuestos a manifestaciones de violencia en razón de la relación
de confianza que mantienen con otra persona, relación que, tratándose de
parejas, surge del hecho de compartir un proyecto de vida en común, situación
que también se presenta en el ámbito de las parejas homosexuales, da lugar a un
déficit de protección  porque ignora una realidad que, para los supuestos
previstos por el legislador, puede aspirar a un nivel equivalente de protección
al que se brinda a los integrantes de la familia.”[31]
Un raciocinio de
similares características fue realizado respecto a la discriminación en las
reglas de subsidio familiar.  En ese escenario la Corte consideró que “[e]l
subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y
servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al
número de personas a cargo, siendo su objetivo fundamental el alivio de las
cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo
básico de la sociedad, pero el legislador, al disponer que  además de las
personas que dan derecho al subsidio, el cónyuge o compañero permanente podrán
utilizar las obras y programas organizados con el objeto de reconocer el
subsidio en servicios, reconoce el vínculo de solidaridad y la relación especial
que existe entre los cónyuges o compañeros permanentes, para disponer que si
bien en relación con ellos no se causa el subsidio en dinero, si resultan
admitidos al goce de las obras y programas que se ofrecen en la modalidad de
servicios del subsidio, resultando que en ese escenario los integrantes de una
pareja homosexual que tengan esa misma vocación de permanencia resultan
asimilables a los compañeros permanentes.”[32]
14.  Como se observa, la Corte
planteaba en su jurisprudencia un criterio de “asimilación” entra la pareja del
mismo sexo y la familia conformada por un vínculo heterosexual. Sin embargo, la
igualación entre los dos supuestos de hechos a su vez discriminaba en cuanto a
la aceptación de la condición familiar de aquella.  Esta disconformidad
argumentativa, no obstante, ha sido superada por la Corte en la reciente
sentencia C-577 de 2011, la cual analizó las demandas presentadas contra el
artículo 113 del Código Civil, que prevé el concepto de matrimonio como
contrato solemne entre hombre y mujer, la igual que contra los artículos 2º de la
Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 131 de 2009, las cuales prevén al matrimonio
como consecuencia de la decisión de un hombre y una mujer para conformarlo.
Uno de los aspectos desarrollados
por la sentencia en comento fue la relación entre la definición constitucional
de familia y las parejas del mismo sexo. El fallo recapituló las distintas
decisiones de la Corte en las que se reconoció la existencia de tratos
discriminatorios contra dichas parejas, fundados en la negativa a extenderle
derechos y demás prerrogativas jurídicas que el ordenamiento adscribe a las
parejas de diferente sexo.  La Corte advirtió, de manera similar a como se
describió anteriormente, que tales derechos y prerrogativas tenían fundamento
en el hecho que las parejas de diferente sexo son formas constitutivas de
familia, por lo que era necesario definir si esa misma condición era predicable
de las parejas del mismo sexo, asunto que si bien había sido sugerido por la
jurisprudencia analizada, en todo caso no era planteado con carácter
conclusivo.
15. La sentencia C-577/11 parte de
reconocer que la familia, además de un grupo social constitucionalmente
reconocido y protegido, es a su vez un derecho, que por ejemplo el artículo 44 C.P. reconoce con condición iusfundamental a favor de los niños y niñas.  Ese carácter
significa que la exclusión del reconocimiento de un grupo humano ligado con
lazos de solidaridad y ayuda mutua como familia, solo podía estar mediado por
razones imperiosas, de modo que concurren fuertes limitaciones hacia el
legislador para otorgar tratamientos diferenciados.  En términos del fallo, la
ley no es omnímoda en lo que respecta al otorgamiento de la posición jurídica
de “familia”, puesto que concurren límites de razonabilidad y protección de
derechos fundamentales, que obligan a que solo en casos supletorios el Estado
deba hacer uso de su poder de intervención en el ámbito de las relaciones
familiares.
A partir de consideraciones de
esta naturaleza y luego de la recapitulación de la jurisprudencia sobre la
materia, la sentencia encontró que a pesar que la Corte había identificado que
respecto de las parejas del mismo sexo existía un recurrente déficit de
protección, que había sido solucionado mediante sentencias aditivas que
extendían derechos y demás posiciones jurídicas a su favor, estos fallos habían
prescindido de hacer referencia a las modalidades de familia
constitucionalmente protegida y, en especial, si ese déficit de protección
debía resolverse a través de la inclusión de la pareja del mismo sexo dentro
del concepto de familia previsto en la Constitución.
15. Asumida esta problemática por
la sentencia C-577/11, se llegó a la conclusión que las parejas del mismo sexo
son una forma constitutiva de familia y, en consecuencia, adquieren la
protección y reconocimiento que la Constitución y la ley confiere a esa
institución. Al respecto, el fallo planteó los argumentos siguientes para
sustentar ese razonamiento:
15.1. La jurisprudencia
constitucional ha partido de considerar que el concepto de familia responde a
realidades sociológicas heterogéneas, todas ellas partícipes del criterio
voluntario contenido en el artículo 42 C.P. para su Constitución.  Así, son especies de ese género, y por ende receptoras del reconocimiento y protección
constitucional, los diferentes tipos de familia, bien sea monoparental,
biparental; biológica o adoptiva, e incluso aquella conformada por personas con
parentescos lejanos o generada por la loable decisión de otorgar protección
desinteresada a otros, como sucede con la denominada familia de crianza.
En consecuencia, la lectura de la
Constitución que asimila el concepto de familia a la derivada de la unión entre
hombre y mujer es abiertamente equivocada.  Ello debido a que, de acuerdo con
lo previsto por el artículo 42 C.P., el vínculo familiar se logra a partir de diversas
situaciones de hecho, entre ellas la libre voluntad de conformar la familia, al
margen del sexo o la orientación de sus integrantes.  Por lo tanto, resulta
claro que la heterosexualidad o la diferencia de sexo entre la pareja, e
incluso la existencia de una, no es un aspecto definitorio de la familia, ni
menos un requisito para su reconocimiento constitucional.  A este respecto, la
sentencia C-577/11 señala que el ámbito de protección superior de las
relaciones familiares se circunscribe las distintas opciones de conformación
biológica o social de la misma, dentro de la cual se incorporan en modelos
monoparentales o biparentales, o la derivada de simples relaciones de
“crianza”.  Por ende, en tanto la existencia de una pareja no es consustancial
a la institución familiar, tampoco puede serlo la orientación sexual de sus
integrantes.
15.2.  Esta concepción amplia de
familia debe, por ende, hacerse compatible con la prohibición constitucional de
discriminar en razón de la orientación u opción sexual y con el reconocimiento
jurídico que la Corte ha prodigado a las uniones de vida estable y singular
entre personas del mismo sexo, el cual había servido de fundamento para
extender derechos y posiciones jurídicas de las parejas de diferente sexo,
proceso verificable en la jurisprudencia constitucional, al menos desde el giro
acaecido en 2007.  De esta manera, en los términos de la sentencia que aquí se
reitera, determina que tales derechos fundamentales deben garantizarse de forma
compatible con la prohibición de discriminación en razón de la orientación
sexual, al igual que el libre desarrollo de la personalidad, prerrogativas
constitucionales que tiene por objeto garantizar la asunción libre de una
opción de vida que no contraríe los derechos de los demás ni el orden jurídico.
15.4. Según las premisas
anteriores, la familia constitucionalmente protegida es aquella que se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, al igual que por la simple
voluntad de conformarla.  En ese sentido, la nota característica de esta
institución es la concurrencia de una relación de solidaridad y ayuda mutua, en
la que aspectos como el parentesco o la conformación de parejas son rasgos que
pueden concurrir o no. Como esas calidades efectivamente se verifican en la
pareja del mismo sexo, no existe ninguna razón constitucionalmente relevante
para dejar de reconocerlas como familia.  Incluso, negar ese carácter es una
discriminación injustificada, contraria a los derechos fundamentales de sus
integrantes.  Se impone, en consecuencia, una conclusión unívoca sobre la
materia analizada: la pareja del mismo sexo, entendida como comunidad de vida
estable y singular, es una modalidad de familia constitucionalmente protegida.
Por lo tanto es titular de las prerrogativas, derechos y deberes que la
Constitución y la ley le reconocen a la familia, en tanto núcleo fundamental de
la sociedad.
Esta la regla de decisión que
ofrece la sentencia C-577/11, la cual es expresa en indicar que no existen
razones jurídicamente atendibles que permitan sostener que entre los miembros
de la pareja del mismo sexo no cabe predicar el afecto, el respeto y la
solidaridad que inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia,
o que esas condiciones personales solo merecen protección cuando se profesan
entre personas heterosexuales, mas no cuando se trata de parejas del mismo
sexo. Para la Corte,  la protección a las parejas del mismo sexo  no puede
quedar limitada a los aspectos patrimoniales de su unión permanente, pues hay
un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce
en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente
personal que se encuentra en las uniones de diferente sexo o en cualquier otra
unión que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la
conforman, constituye familia.
16.  La Sala advierte, en este
orden de ideas, que el reconocimiento de la pareja del mismo sexo como forma
constitutiva de familia tiene efectos directos en la justificación
constitucional de la pensión de sobrevivientes.  Se ha explicado que uno de las
facetas que explica la importancia iusfundamental de esa prestación
económica es la necesidad de proteger los derechos de los miembros de la
familia, los cuales se verían gravemente interferidos por la súbita
interrupción de los ingresos aportados por el afiliado o pensionado.
A la luz de los argumentos analizados,
idéntica inferencia debe realizarse respecto de la familia constituida por la
pareja de personas del mismo sexo.  Cuando uno de sus miembros, afiliado o
pensionado del sistema general de seguridad social, fallece teniendo a su cargo
el soporte económico de la pareja, quien lo sobrevive está ante la inminencia
de un perjuicio irremediable, derivado a la privación de los recursos de los
que depende su mínimo vital.  A su vez, esa carencia material pone en riesgo
cierto al núcleo familiar, de modo que resulta necesario activar los mecanismos
de protección, entre ellos los de índole judicial, previstos por el
ordenamiento para la defensa de los derechos de la familia.
Esta conclusión, como se observa,
soluciona el vacío argumentativo al que se hizo referencia en esta decisión.
Esto en el entendido que el tratamiento paritario en materia de reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes entre las parejas de diferente y del mismo sexo
tiene origen, no solo en compartir la condición de comunidades de vida
singulares y con vocación de permanencia, sino también en que tanto uno como
otro supuesto de hecho son formas constitutivas de familia, acreedoras de las
mismas protección constitucional.   Es bajo esta perspectiva de análisis que
deben asumirse los demás fundamentos jurídicos de este fallo.
Requisitos fácticos para el
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes
17. La jurisprudencia
constitucional, a la vez que declaró que la negativa del reconocimiento y pago
de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo configuraba una
discriminación injustificada, previó requisitos, esta vez, de índole fáctica,
para acceder a la misma.  Como se explicó, la sentencia C-336/08 señaló que, a
fin de superar posibles dificultades probatorias, las parejas debían manifestar
ante notario la existencia de su unión, con el objeto que esa declaración
sirviera de soporte a la hora que el compañero sobreviviente, quien dependía
económicamente del causante, solicitara la prestación ante el sistema de
seguridad social. A su vez, la sentencia en comento no indicó expresamente sus
efectos temporales, de manera tal que se consideraría prima facie que
los mismos tienen carácter prospectivo, pues esta es la regla general para la materia.
Ello significaría que la sentencia tiene efectos constitutivos frente a la
pensión de sobrevivientes de las parejas del mismo sexo, pudiéndose señalar que
la misma no sería exigible con anterioridad a la expedición de la sentencia
mencionada.
Las anteriores inferencias
tuvieron efectos concretos en sentencias de revisión de la Corte, las cuales
negaron el reconocimiento de la prestación, bien fuera por la ausencia de la
declaración notarial, o porque la solicitud correspondiente tuvo lugar antes de
proferirse el fallo C-336/08.  Así, en la sentencia T-1241/08 se analizó la
negativa de las autoridades militares de negar la pensión de sobrevivientes al
compañero de un suboficial del Ejército que gozaba de la pensión de retiro. En
este caso, aunque la Corte corroboró que la actuación del sistema de seguridad
social castrense carecía de fundamento constitucional, habida cuenta que la
orientación sexual no podía ser un factor que permitiera negar la pensión, los
fallos de tutela que desestimaban el amparo debían confirmarse, puesto que en
el caso planteado no se acreditó la declaración notarial de la pareja, en la
que manifestasen que conformaban una comunidad de vida permanente y singular.
Una regla de decisión similar fue
adoptada en la sentencia T-911/09.  En este caso, se reafirmó el criterio según
el cual la procedencia de la pensión de sobrevivientes dependía de que se
acreditara suficientemente que existía una pareja, entendida como comunidad de
vida permanente y singular.  Por ende, ese hecho era susceptible de prueba
calificada, a través de la declaración ante notario de sus miembros, pues a
falta de ese documento no era posible acreditar la existencia de dicha pareja. Además,
ante el argumento que un requisito análogo no era exigido a las parejas de
diferente sexo, por lo que se estaría ante un tratamiento discriminatorio
injustificado, la Corte consideró que ello no era acertado, en razón de las particularidades
y “serias implicaciones” que tenía el reconocimiento de las parejas del mismo
sexo; aspectos estos que exigían el cumplimiento de la formalización notarial de
la conveniencia. Este tópico fue especialmente estudiado por el fallo en
comento, habida consideración que distintos intervinientes en el proceso
solicitaron a la Corte que replanteara ese requisito, debido a los problemas
constitucionales que plantea y que, como se verá más adelante, fueron asumidos
por esta Corporación en sentencias posteriores.  Sobre el particular, el fallo
en comento reafirmó la pertinencia del requisito de declaración notarial,
conforme a los argumentos siguientes, que en razón de su importancia conviene
transcribir in extenso:
“Ahora bien,
más allá de los tiempos mínimos de convivencia exigidos en normas específicas,
y dado que la existencia de una pareja o de una unión marital es
un hecho, y no un acto jurídico del cual queden constancias del mismo tipo, la
ley ha regulado expresamente la forma de probar ese hecho. De este tema se han
ocupado las Leyes 54 de 1990 y 979 de 2005, en las cuales se han establecido
algunas presunciones, así como vías procesales específicas de carácter judicial
o extrajudicial, con este mismo propósito.
En vista de la necesidad de acreditar la existencia de
la unión marital para cada uno de los efectos respectivos, la Sala Plena de
esta corporación en las sentencias C-521 de 2007 y C-336 de 2008 trazó una
pauta probatoria a este respecto: En la primera de ellas, que como se recordará
declaró la inexequibilidad del requisito de convivencia superior a dos años
para tener derecho a integrar el grupo familiar del Plan Obligatorio de Salud,
y ante la preocupación existente frente a la posibilidad de fraudes, se planteó
(aunque en su parte motiva) la necesidad de realizar una declaración ante
notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente;
en la segunda, ante la ausencia de regulación sobre la prueba de la unión
marital entre personas del mismo sexo para efectos de acceder a la pensión de
sobrevivientes, se dispuso (allí sí en la parte resolutiva) que las personas
que pretendieran este beneficio deberían acreditar esa condición (la de parejas
permanentes de igual sexo)“en los términos señalados en la sentencia C-521
de 2007 para las parejas heterosexuales”, es decir, en la forma que acaba
de ser explicada.
En el presente
trámite, tanto la apoderada del demandante como las personas que han presentado
intervenciones amicus curiae sugieren a la Corte la necesidad de
reconsiderar la vigencia de este requisito, en razón a la dificultad, e incluso
la imposibilidad, en que se encuentra el compañero supérstite para probar
adecuadamente la relación de pareja, una vez que la otra persona ha fallecido
sin haber realizado esa diligencia. Se afirma también, entre otros argumentos,
que ello implica una lesión al derecho a la igualdad de las personas
integrantes de uniones homosexuales, en la medida en que este requisito no se
exigiría frente al mismo escenario a los miembros de una unión marital de hecho
entre personas de diferente sexo.
La Sala no
comparte este entendimiento y no puede obviar la necesidad de dar cumplimiento
a este requisito, por varias importantes razones: Una de ellas es el hecho de
que fue la Sala Plena de esta corporación la que al analizar la posible
inexequibilidad de las normas que establecen el derecho a la pensión de
sobrevivientes, esclareció que éste debe reconocerse a los compañeros del mismo
sexo, siempre que acrediten su condición de pareja en la forma indicada en la
sentencia C-521 de 2007, circunstancia que impide a una Sala de Revisión variar
ese criterio[33].
A lo anterior se suma el considerar que la exigencia de este requisito es necesaria,
además de plenamente justificada, frente a las circunstancias particulares que
esta específica situación plantea, tal como pasa a explicarse.
En sustento de
lo anterior repárese en el hecho de que, además de la necesidad de acreditar la
existencia de pareja frente a todas las situaciones jurídicas que se
predican de los denominados compañeros permanentes, en el caso de los
derechos reconocidos a los compañeros del mismo sexo, y en razón a las
connotaciones que según lo explicado presenta el concepto de pareja, el
establecimiento de ese hecho tiene adicional trascendencia, en la medida en que
implica la existencia de una orientación homosexual, con importantes
implicaciones para ambos miembros de la pareja e incluso para sus familias,
particularmente en lo que atañe a su derecho a la intimidad. Por lo anterior no
parece razonable ni justo aceptar como probadas estas circunstancias sin la
debida intervención y aceptación informada de las personas interesadas.
De otro lado,
si bien es cierto que cualquier revelación de estas circunstancias supone
también una innegable e inevitable afectación al derecho a la intimidad de las
personas interesadas, aquella puede entenderse justificada en la necesidad de
acreditar de manera suficiente los supuestos de los cuales depende la
titularidad de los derechos que la situación asumida genera. Adicionalmente,
resalta la Sala la gran dificultad existente para reconocer derechos derivados
de este tipo de relaciones cuando una de las personas que la conformaba ha
fallecido, sin reconocerlo ni dejar prueba de ello.
También
observa la Sala, en armonía con la filosofía que, según se ha explicado,
inspira la figura jurídica de la unión marital de hecho y los derechos y
obligaciones que de ella se derivan, que la existencia de ese hecho social de
tan trascendentales implicaciones jurídicas no puede ser una circunstancia
absolutamente oculta, que sólo surja a la luz pública con ocasión de la
posterior reclamación de un derecho prestacional, sino por el contrario, un
hecho suficientemente conocido, a partir del cual puedan los interesados
ejercer de manera tranquila y sin objeciones de terceras personas, los derechos
que de él se derivan.
Considérese
también que, si bien la diligencia requerida ciertamente supone la voluntaria
declaración ante el funcionario notarial de hechos que pertenecen a la esfera
íntima de las personas interesadas, de los cuales quedará constancia en
documentos que tienen carácter público, no es menos cierto que para ello no
resulta necesaria la abierta y masiva revelación de tales hechos ante la
comunidad en la que las personas viven, hecho que ciertamente podría tener un
mayor impacto en el derecho a la intimidad y en el bienestar emocional de tales
personas. Se trata, en cambio, de un acto de seriedad y mutua responsabilidad
frente a la relación establecida, que sin perjuicio de la discreción que quiera
o no mantenerse, ha de visibilizarse para viabilizar los derechos y obligaciones
derivados de aquella, que en razón a su carácter informal, muchas veces
socialmente imperceptible, y a la ausencia de compromisos jurídicamente
exigibles, no pueden establecerse de otra manera con certeza y seguridad
suficientes.
Por todo lo
anterior, entiende la Sala que este requisito no implica para los compañeros
homosexuales una exigencia irrazonable o desproporcionada, sino por el
contrario, una carga racional y justificada, de las que normalmente demanda el
ordenamiento jurídico para el legítimo ejercicio de los derechos.
Finalmente,
frente a las objeciones planteadas en torno a la igualdad para las parejas del
mismo sexo respecto de los requisitos normalmente exigidos a las parejas
heterosexuales para la obtención de la pensión de sobrevivientes, debe la Corte
anotar que si bien no existe norma ni pronunciamiento judicial que exija que en
este caso se adelante también la indicada diligencia[34], no entiende que ello
resulte discriminatorio para las parejas del mismo sexo. La principal y
evidente razón para ello es que en realidad no existe entre estas dos
situaciones igualdad fáctica suficiente como para albergar una expectativa de
trato igual, debido a las serias implicaciones sociales y personales que, según
lo explicado, tiene la existencia de una pareja del mismo sexo, especialmente
la aceptación de importantes circunstancias que no podrían ser presumidas,
implicaciones que como es evidente no concurren en el caso de una pareja
heterosexual.”
De otro lado, la sentencia
T-911/09 también puso de presente que la pensión de sobrevivientes, en el caso
de las parejas de mismo sexo, se predicaba solo a partir de la promulgación de
la sentencia C-336/08, la cual tenía carácter constitutivo y con carácter
prospectivo.  Esto último merced de la regla general contenida en el artículo
45 de la Ley 270/96 – Estatutaria de la Administración de Justicia.  Así, como
al expedir el fallo la Corte no previó ninguna modulación en cuanto a sus
efectos en el tiempo, estando investida para ello, debía aplicarse hacia futuro.
Sobre el particular, el fallo en comento señaló que “…no es posible
reclamar los efectos derivados de la sentencia C-336 de 2008 respecto de
situaciones consolidadas antes de su pronunciamiento. Por ello, aunque
naturalmente es válido pretender su aplicación para el caso de uniones
maritales homosexuales iniciadas desde antes de esa fecha, es claro que en
todos los casos será necesaria la declaración notarial a la que allí se hizo
referencia, y que dicha diligencia, así como el fallecimiento de la persona que
generaría el derecho a la pensión en cabeza del compañero del mismo sexo,
deberán haberse producido con posterioridad a la expedición de dicha
providencia, la cual tuvo lugar el 16 de abril de 2008.”
18.  Con todo, en la posición
planteada por la Corte en esta etapa de la jurisprudencia se mostraba
deficiente y contradictoria.  Lo primero, porque no se hacían explícitos los
argumentos según los cuales la familia conformada por parejas del mismo sexo
tenía unas implicaciones o consecuencias jurídicas específicas, que la hacían
diferente a la comunidad de vida permanente y singular de las parejas de
diferente sexo.  Lo segundo, puesto que si el punto de partida para extender el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo
fue, precisamente, la comprobación acerca de un déficit de protección por parte
del ordenamiento jurídico, fundado a su vez en una discriminación injustificada
en cuanto al acceso a derechos y demás prerrogativas predicables de las parejas
de diferente sexo, es contradictorio que en la decisión que extiende tales
posiciones jurídicas, se impongan condiciones que no son exigidas a dichas
parejas.  Esto más aún cuando, tanto en uno como en otro caso, la
jurisprudencia constitucional había hallado similares presupuestos fácticos,
relativos a la comunidad de vida y a la dependencia económica, que permitían
predicar idéntica responsabilidad del sistema general de seguridad social.
Esta problemática fue asumida
posteriormente en la sentencia T-051/10, la cual reformuló, con efectos inter
comunis, los requisitos fácticos exigibles para el reconocimiento y pago de
la pensión de sobrevivientes en el caso de las parejas del mismo sexo. En esta
decisión, se arribó a la conclusión que las consideraciones plasmadas en la
sentencia C-336/08 no podían interpretarse de manera tal que configuraran
barreras injustificadas para el acceso a la pensión de sobrevivientes para las
parejas del mismo sexo.  Estos argumentos tampoco podían comprenderse de manera
tal que tales parejas tuvieran un tratamiento legal más riguroso que el
prodigado por el ordenamiento jurídico para las parejas de diferente sexo, en
su misma condición.  Ello en tanto exigencias de este carácter serían
contrarias a los principios de igualdad y buena fe, al igual que al derecho al
debido proceso administrativo.  Para arribar a estas conclusiones, la sentencia
T-051/10 planteó diversos argumentos, a partir de los cuales se extraen las
siguientes reglas de decisión:
18.1. A partir del análisis de
los casos acumulados en esa oportunidad, se demostró que los fondos
administradores de pensiones, en los diferentes regímenes, habían adoptado como
conducta sistemática la imposición de trabas al reconocimiento y pago de la
pensión de sobrevivientes en el caso de las parejas del mismo sexo.  Esta
conducta tenía como común denominador desconocer el principio de buena fe, bajo
la suposición que las solicitudes mencionadas no tenían otro objeto que
defraudar al sistema de seguridad social, a través de la simulación de
uniones.  Así, como lo señaló la decisión en comento, estas barreras “…
tienen que ver con la tendencia a abrir investigaciones adicionales –no
previstas en la legislación– para recaudar pruebas no exigibles jurídicamente,
entre ellas, por ejemplo, visitas domiciliarias; ratificación de solicitud bajo
juramento por parte de las personas peticionarias; requerimiento de agotar el
juicio sucesorio para determinar herederos así como la liquidación de la
sociedad conyugal; exigencia de declaración de unión material de hecho ante
notario firmada por el causante y el solicitante; juicios de valor que traen
como consecuencia la inaplicación de normas aplicables por motivos religiosos o
morales; solicitud de agotar el proceso ordinario de unión marital de hecho
ante la jurisdicción de familia. Entre los principales obstáculos de orden
jurídico se encuentran, entonces: (i) aplicación de norma inaplicable; (ii)
exigencia de requisitos o trámites improcedentes; (iii) interpretación
contraria a la Constitución; (iv) aplicación de procedimiento diferente y
diferenciador; (v) inaplicación del precedente jurisprudencial y del bloque de
constitucionalidad.”
Sobre este último aspecto, la
Corte resaltó cómo varias de las entidades del sistema de seguridad social
tendían a desconocer los efectos de la sentencia C-336/08, la cual estaba
investida de los efectos propios de la cosa juzgada constitucional, en los
términos del artículo 243 C.P.  Por ello, tenía carácter vinculante para dichas
autoridades, por lo que la omisión de sus reglas, específicamente aquellas que
extienden el régimen de pensión de sobrevivientes a la parejas del mismo sexo,
sería un comportamiento abiertamente contrario al orden jurídico, incluso
constitutivo del delito de prevaricato.
18.2. Las mismas entidades
administradoras de pensiones habían planteado, a partir de una interpretación
restringida de la sentencia C-336/08, que uno de los requisitos exigibles para
el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes era que la pareja
hubiera manifestado ante notario su intención de conformar una familia, a
través del compromiso en unión marital permanente y singular.  Con todo, esa
interpretación resultaba equivocada al menos por dos tipos de argumentos.  En
primer lugar, porque la parte resolutiva de la sentencia mencionada no preveía
una condición de esa naturaleza, sino que, en cambio, se había restringido a
condicionar la constitucionalidad de las normas que regulan la pensión de
sobrevivientes, en el entendido que la expresión “compañeros permanentes”
en ellas contenida, incorporaba tanto las parejas de diferente como del mismo
sexo.  Empero, ese condicionamiento no contempló condiciones adicionales para
el reconocimiento de la prestación económica o para la interpretación de esos
preceptos legales.
En segundo término, una exigencia
de esa naturaleza involucraba la imposición de una carga desproporcionada e
irrazonable para las parejas del mismo sexo.  Esto debido a que la declaración
notarial sobre la constitución de una comunidad de vida estable y singular,
constitutiva de familia, resultaba en la mayoría de los casos imposible de
realizar, por la simple razón que el afiliado o pensionado había fallecido.  Por
ende, la exigencia en comento incorporaba un tratamiento discriminatorio
injustificado, a través de la imposición de barreras y condiciones imposibles
para el acceso a la pensión de sobrevivientes.  Sobre el particular, la
sentencia T-051/10 señaló que “... frente a esta interpretación
restrictiva que impone a las parejas homosexuales una carga imposible de
cumplir, pues muerto uno de los compañeros o una de las compañeras no es
factible que la pareja acuda simultáneamente a la notaría a acreditar la
permanencia y singularidad de la unión, existe otra posibilidad de
interpretación más compatible con las circunstancias que dan lugar al
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y más acorde con lo
dispuesto por la Constitución y por los Convenios Internacionales de Derechos
Humanos así como con las Recomendaciones  112 y 113 que frente a Colombia
emitiera el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas[35]. (…)
Cierto es que la exigencia establecida por la parte resolutiva de la
sentencia C-336 de 2008 es que la condición de pareja permanente sea acreditada
en los términos establecidos por la sentencia C-521 de 2007 para las parejas
heterosexuales[36].
Encuentra la Sala que la remisión hecha por la parte resolutiva de la sentencia
C-336 de 2008 a la sentencia C-521 de 2007 en el sentido de exigir como
condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes
de parejas del mismo sexo la declaración de unión material de hecho ante notario
firmada por los dos integrantes de la pareja del mismo sexo, fue pensada para
solicitar la afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el
caso de la pensión de sobrevivientes. En otras palabras: resulta evidente que
tal previsión fue establecida en relación con la afiliación a la seguridad
social en salud de compañeros y compañeras permanentes. || En el caso de la
pensión de sobreviviente, es claro para la Sala –y en eso comparte la
interpretación efectuada por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales –, que
las circunstancias y supuestos de hecho son distintos y exigen que el sentido y
alcance de lo establecido en la sentencia C-521 de 2007 se ajuste a los
supuestos de hecho que rodean el reconocimiento y pago de la pensión de
sobreviviente, instituto cuya aplicación tiene lugar precisamente cuando
acontece la muerte de uno de los compañeros permanentes. De lo contrario, se
impone una carga probatoria imposible de cumplir por cuanto suele ocurrir –y
esto sucede tanto respecto de parejas homosexuales como de parejas
heterosexuales– que uno de los compañeros permanentes muere sin que haya podido
la pareja acudir ante notario para acreditar la unión. (…)En vista de lo
anterior, debe la Sala precisar que la interpretación restrictiva de lo
establecido en la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 no se apoya en
razones objetivas ni justificadas desde el punto de vista constitucional y, por
el contrario, al haberse convertido en una práctica reiterada tanto por parte
de autoridades administrativas y judiciales como por parte de las
Administradoras de los Fondos de Pensiones, incide de modo negativo en el goce
efectivo del derecho de las parejas del mismo sexo a acceder, bajo las mismas
condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales, al reconocimiento y
pago de la pensión de sobreviviente. En vista de lo anterior, encuentra la Sala
imprescindible adoptar en la parte resolutiva de la presente sentencia medidas
para evitar que esta circunstancia se repita.”
Así las cosas, el requisito de
reconocimiento notarial resulta desproporcionado e irrazonable, de manera tal
que configura un tratamiento discriminatorio para las parejas del mismo sexo,
en razón que tales condiciones no resultan exigibles para las parejas de
diferente sexo.  En tal sentido, resulta claro que la comprobación acerca de la
convivencia entre el solicitante y el causante afiliado o pensionado debe
sujetarse a los mismos estándares probatorios en ambos casos.  Entonces, será a
través de los medios de prueba tradicionalmente admitidos, entre ellos las
declaraciones extraproceso u otros documentos que den cuenta fehaciente de la
existencia de una comunidad de vida permanente y singular, que se comprobará la
unión de las parejas del mismo sexo frente a las autoridades del sistema de
seguridad social en salud.
18.3. Finalmente, la sentencia
T-051/10 hizo énfasis en que la exigencia de formalización notarial del vínculo
entre la pareja del mismo sexo, así como la relativa a que la solicitud de
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes se hubiera realizado
antes de la expedición de la sentencia C-336/08, eran requisitos no
contemplados en la legislación aplicable a esa prestación social, de modo que
su exigencia contrariaba el derecho al debido proceso.  La Corte identificó que
tales condiciones, en realidad, estaban basadas en el desconocimiento del
principio de buena fe respecto a las parejas del mismo sexo, quienes debían
soportar una presunción de hecho, según la cual sus solicitudes están
usualmente dirigidas a defraudar al sistema de seguridad social, a través de la
simulación de la existencia de la pareja, y no a lograr la protección de los
derechos fundamentales del núcleo familiar dependiente del afiliado o
pensionado.  Esta visión, en criterio de la Corte, es inaceptable en razón de
que se basa en el prejuicio y la discriminación contra dichas parejas por el
solo hecho de su identidad y opción sexual, lo que como se ha explicado en esta
sentencia, es contrario a la Constitución.
En suma, la regla de decisión de
la sentencia T-051/10 consiste en que el solicitante que tenía una comunidad de
vida permanente y singular con una persona del mismo sexo, de la cual dependía
económica, encuentra vulnerado su derecho al debido proceso administrativo
cuando la entidad administradora de pensiones, ante la solicitud de
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, impone requisitos no
previstos en el ordenamiento jurídico.  A este respecto, se insiste en que la
sentencia C-336/08 se centró en extender el régimen jurídico de la pensión de
sobrevivientes de los compañeros permanentes de diferente sexo, a las parejas
del mismo sexo, como consecuencia del déficit de protección identificado en el
mismo fallo.  Por lo tanto, la exigencia de requisitos diferenciales entre las
dos modalidades de pareja, frente al trámite de reconocimiento y pago de la
pensión de sobrevivientes, resulta inadmisible al basarse en la discriminación
injustificada, fundada a su vez en un criterio sospechoso de distinción.
Para sustentar esta conclusión, la
Corte señaló lo siguiente, a partir de las situaciones de hecho presentadas en
los expedientes de tutela objeto de revisión en esa oportunidad:
“6.4. Como se
deriva de lo hasta aquí expuesto, en los tres asuntos bajo examen tanto las
entidades demandadas como los jueces de tutela se sustentan en excusas
inadmisibles si se miran bajo la óptica de los preceptos constitucionales así
como bajo los lineamientos sentados por la Corte Constitucional en sede de
constitucionalidad. Arriba se expuso, que las sentencias de constitucionalidad
son vinculantes y de obligatorio cumplimiento dado el carácter erga omnes
que las informa e impregna. Así mismo, en las consideraciones de la presente
sentencia se aportaron los motivos por los cuales se sostiene en esta sede que
interpretar la exigencia contenida en la parte resolutiva de la sentencia C-336
de 2008 de una manera restrictiva implica imponerles a las parejas homosexuales
una carga desproporcionada y arbitraria que riñe con las previsiones contenidas
en el artículo 13 superior y quebranta el derecho a la garantía del debido
proceso administrativo establecida en el artículo 29 de la Constitución
Política.
(…)
6.6. De otra
parte, no puede perder de vista la Sala que en todos los tres casos fue
factible constatar la falta de aplicación del principio de buena fe. En las
tres eventualidades no se da crédito a las afirmaciones hechas por los peticionarios
cuando afirman haber mantenido una relación permanente y singular con sus
compañeros permanentes –afirmación que desde luego acreditan como se indicó
aportando declaración notarial extraprocesal–, o cuando refieren su situación
de dependencia económica y exteriorizan la necesidad de que se les confiera el
amparo tutelar. Sorprende que ni las entidades demandadas ni los jueces de
tutela tengan conciencia de la situación de exclusión y de discriminación en
que históricamente se han hallado las personas homosexuales hasta el punto de
imponerles exigencias que, dada esa situación, significa dejarlas por entero
desprotegidas o reducir considerablemente la protección de sus derechos.
6.7. En suma,
encuentra la Sala que si se analizan los casos bajo examen a la luz de las
consideraciones efectuadas en la presente sentencia resulta evidente el
desconocimiento en los tres casos del derecho a la garantía del debido proceso
administrativo a la par que la vulneración de su derecho a acceder al pago y
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en iguales condiciones en las
que lo hacen las parejas heterosexuales.
Puesto de otra
manera: las entidades demandadas y los jueces de tutela desconocieron los
derechos constitucionales fundamentales de los peticionarios, en especial, su
derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso
administrativo y su derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes en
igualdad de condiciones en que se reconoce este derecho a los compañeros
permanentes heterosexuales:
Al abstenerse
de garantizar el goce efectivo de dichos derechos bajo el argumento según el
cual la única forma que tienen los integrantes de parejas permanentes del mismo
sexo para acceder a la pensión de sobrevivientes es demostrando la existencia
de una declaración ante notario de ambos miembros de la pareja, contentiva de
su voluntad de conformar una pareja singular y permanente –Expedientes
T-2.292.035 y T-2.299.859–;
Al abstenerse
de garantizar el goce efectivo de dichos derechos con el pretexto de que la
sentencia C-336 de 2008 fue proferida luego de haber sido elevada la solicitud
de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por parte del compañero
o compañera homosexual –Expediente T-2.299.859–;
Al abstenerse
de garantizar el goce efectivo de dichos derechos con la excusa de que el
compañero o compañera homosexual no ha llenado un requisito, no ha adelantado
un trámite o no ha aportado una prueba cuyo cumplimiento sin embargo no es
exigido por la legislación vigente –Expediente T-2.386.935–.
(…)
A la luz de lo
plasmado en el artículo 13 de la Constitución Política, no resulta suficiente
saber que el derecho se protegió de modo diferente en dos situaciones en las
que se ha debido proteger de la misma forma o si al ampararse el derecho se
establecen distinciones razonables. Se exige establecer que la protección
conferida sea igual para quienes necesitan la misma protección. Entonces, de
conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Constitución, las
diferenciaciones por razón del género, y de cualquier otro referente como la
raza, la condición, la opinión política o filosófica, la orientación o
identidad sexual están terminantemente proscritas –prohibición de
discriminación directa– a menos que se utilicen estas pautas para promover la
igualdad de personas usualmente marginadas o discriminadas, esto es, acciones
afirmativas.
6.9. Son
suficientes las anteriores consideraciones para justificar que las autoridades
estatales adopten medidas afirmativas encaminadas a lograr el goce o disfrute
efectivo de los derechos de la población discriminada o puesta en condiciones
de indefensión como lo es la población homosexual, la cual, históricamente ha
sido víctima de prejuicios, marginalización y discriminación. De otra parte,
existe un precedente constitucional consolidado según el cual en circunstancias
donde el desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales es
persistente y las autoridades competentes se muestran reacias a garantizar el
goce efectivo de los derechos, puede la Corte modular los efectos de sus
sentencias y emitir órdenes protectoras de los derechos constitucionales
fundamentales con efectos interpares o intercomunis[37] e
incluso decretar el estado de cosas inconstitucional[38].
6.10. La
situación de los peticionarios en los casos puestos bajo consideración de la
Sala, es la misma de muchas personas homosexuales que tienen derecho a acceder
al reconocimiento y pago de su pensión de sobreviviente en iguales condiciones
a las parejas heterosexuales pero por obstáculos injustificados se ven
impedidas a ello. Justo por ese motivo, procederá la Corte a dictar un grupo de
órdenes con efectos intercomunis, es decir, las órdenes que proferirá la
Sala en esta sede se harán extensivas a todas las personas homosexuales que
–encontrándose en las mismas o en similares situaciones a las que se hallan los
peticionarios de las tutelas de la referencia– pretendan hacer efectivo su
derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en
iguales condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales.”
19.  La presente Sala de Revisión
considera que los argumentos planteados en la sentencia T-051/10 son los que
mejor desarrollan los derechos fundamentales de los integrantes de la pareja
del mismo sexo y, por ende, acoge los efectos inter comunis previstos en
esa decisión.  En efecto, concuerda esta Sala con que el ámbito de decisión de
la sentencia C-336/08 se circunscribe a la extensión del régimen de la pensión
de sobrevivientes predicable de los compañeros permanentes, a las parejas del
mismo sexo. Aunque en esa misma decisión se hizo referencia a que una de los
aspectos que debía tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación
era la comprobación acerca de la existencia de una unión permanente y singular,
esta consideración, (i) no hizo parte de la parte resolutiva de la
sentencia, de manera que no está cobijada prima facie de los efectos de
cosa juzgada constitucional; (ii) tampoco puede considerarse como
aquellos argumentos que al guardar una relación inescindible con lo decidido,
conforman ratio decidendi, por el simple motivo que son del todo
prescindibles para adoptar la decisión en comento, la cual tuvo como principal
razón de decisión la identificación de un déficit de protección contra las
parejas del mismo sexo; y (iii) en todo caso, existe evidencia suficiente
acerca que la imposición de requisitos disconformes para el acceso a la pensión
de sobrevivientes entre las parejas del mismo y de diferente sexo, configura
una discriminación injustificada contra aquellas, fundada en un criterio
sospechoso de diferenciación que, a su vez, vulnera el derecho al debido
proceso administrativo.
En consecuencia, la Sala advierte
que son contrarias a la vigencia de los derechos fundamentales las decisiones
de las entidades administradoras de pensiones, que niegan la pensión de
sobrevivientes a quien fuera integrante de una pareja del mismo sexo, a partir
de requisitos, exigencias o estándares que son previstos por el ordenamiento
jurídico y, en especial, que resultarían igualmente predicables de los cónyuges
o compañeros permanentes de diferente sexo.
20.  Por último, no puede
perderse de vista que la inconstitucionalidad de distinciones como las
expuestas, cobra un nuevo sentido a partir de la actual posición jurisprudencial
de la Corte, que asimila a las parejas del mismo y de diferente sexo como
formas constitutivas de familia.  Este reconocimiento involucra, de manera
necesaria e ineludible, que ambas modalidades de comunidad de vida permanente y
singular, reciban idéntico grado e intensidad de protección constitucional,
conforme lo ordena el artículo 42 Superior.  En términos simples, existe un
mandato constitucional expreso, en el sentido que las distintas formas
constitutivas de familia son acreedoras de la misma protección constitucional.
Por ende, la decisión legislativa o administrativa que imponga tratamientos
diferenciados entre ellas, consistentes en la previsión de requisitos más
exigentes a unas modalidades sobres otras, para el acceso a derechos o prerrogativas,
viola los derechos constitucionales de la familia.  Esta conclusión logra mayor
fuerza de convicción cuando el tratamiento diferenciado, como sucede en el
asunto objeto de examen, se funda en un criterio sospechoso de discriminación,
como es la identidad y orientación sexual.
Se ha explicado que uno de los
aspectos que justifica, e incluso ordena, que el legislador disponga el
instituto de la pensión de sobrevivientes, es la necesidad de garantizar en
términos materiales la subsistencia de la familia, cuando se está ante la
súbita ausencia de quien prodigaba los ingresos económicos que sustentaban su
mínimo vital.  Estas relaciones de dependencia son predicables de toda
modalidad de vínculo familiar, al margen de su identidad u orientación sexual,
e incluso de la presencia o no de una pareja. Por ende, carece de sentido que
se impongan restricciones o barreras de acceso por dichos motivos, cuando la
garantía de subsistencia que se logra con la prestación de la seguridad social
es igualmente predicable de las distintas formas de agrupación humana
constitutivas de familia.
Procedencia excepcional de la
acción de tutela para el logro del reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes.  Reiteración de jurisprudencia
21.  La Corte ha fijado un
precedente reiterado y estable en materia de la procedencia excepcional de la
acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones
económicas de la seguridad social y, entre ellas, la pensión de sobrevivientes.
Por lo tanto, en este apartado la Sala reiterará los aspectos centrales de esa
doctrina.
El punto de partida de esta
doctrina es que, de manera general, la acción de tutela es improcedente para
lograr la mencionada pretensión, puesto que el escenario natural para su
exigibilidad judicial son los procesos ante la jurisdicción ordinaria laboral.
Ello en razón que en esa jurisdicción se cuenta con los procedimientos
particulares y, en especial, las instancias para el debate probatorio
suficiente, de cara a la necesidad de dilucidar la existencia de los
presupuestos fácticos y jurídicos para el reconocimiento de la prestación,
negada originalmente por la autoridad administradora de pensiones.
Sin embargo, conforme a las reglas
previstas en el artículo 86 C.P., dicha improcedencia general resulta
exceptuada cuando el mecanismo judicial ordinario no sea idóneo en el caso
concreto, o siéndolo, el afectado se encuentre ante la inminencia de un perjuicio
irremediable.  Así indicó en la sentencia T-033/02,  al explicarse que “[s]in
embargo, aunque dicha acción laboral constituye un remedio integral para la
protección de los derechos fundamentales relacionados con el reconocimiento de
una pensión, su trámite procesal - que ante situaciones normales es considerado
eficaz en la protección de los derechos- puede no resultar idóneo para la
obtención de los fines que se persiguen, atendiendo las circunstancias fácticas
del caso concreto o la situación personal de quien solicita el amparo. De esta
forma, si se controvierte un asunto de esta naturaleza a través de la acción de
tutela, el juez constitucional debe evaluar y calificar el conflicto planteado,
para determinar si el medio alternativo de defensa judicial con el que cuenta
el accionante es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos
fundamentales, pues de lo contrario, debe ser protegido inmediatamente a través
de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.
22. Como se observa, la actividad
que debe adelantar el juez de tutela frente a la decisión sobre la procedencia
de la acción plantea dos acciones específicas y correlativas.  En primer lugar,
debe determinar si las condiciones particulares del afectado hacen que el
mecanismo judicial ordinario no se muestre lo suficientemente expedito y
efectivo. Por ende, debe dilucidarse en el caso concreto si el peticionario se
encuentra en un estado de vulnerabilidad o marginalidad tal que requiera con
urgencia la prestación económica como presupuesto para el mantenimiento de su
subsistencia en condiciones dignas.  En segundo término, debe definirse si esas
mismas condiciones fácticas cumplen con las calidades de inminencia, urgencia,
gravedad e impostergabilidad que la jurisprudencia ha previsto como
definitorias de la inminencia de un perjuicio irremediable.[39] Igualmente, este
análisis deberá tener en cuenta que el grado de evaluación del mencionado
perjuicio es inversamente proporcional a la vulnerabilidad o marginalidad del
afectado.[40]
Estas condiciones desfavorables han sido identificadas por la jurisprudencia
constitucional, entre otros casos, frente a los niños y niñas, las personas con
discapacidad, los adultos mayores y las personas en situación de extrema
pobreza, grupos poblaciones que comparten la naturaleza de sujetos de especial
protección.
23.  Finalmente, el mismo precedente ha señalado que
la procedencia de la acción de tutela para lograr el reconocimiento y pago de
la pensión de sobrevivientes y, en general, de prestaciones del sistema general
de seguridad social, depende de la evaluación de aspectos fácticos concretos,
como la mediana certeza acerca de la titularidad del derecho y la ausencia de
negligencia del interesado, condición que involucra el cumplimiento del
requisito de inmediatez en la presentación del amparo constitucional.  Acerca
de estos requisitos, la sentencia T-110/11, síntesis comprehensiva de la
jurisprudencia en vigor en materia de pensión de sobrevivientes, señala que “…
para la prosperidad material de la
acción de tutela cuando con ella se intenta proteger un derecho de naturaleza
pensional, esta Corporación, atendiendo a la excepcionalidad que rige al amparo
constitucional, ha exigido la acreditación de los siguientes elementos: (i) la
existencia y titularidad del derecho reclamado, (ii) un grado importante de
diligencia al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado[41]
y; (iii) la afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del
derecho prestacional[42].”
Casos concretos
Expediente T-3.086.845
24.  En cuanto a los aspectos
relacionados con la procedencia de la acción de tutela formulada por el
ciudadano Pedro, se tiene que, en primer término y frente al requisito
de inmediatez, la Resolución 5377 del 17 de enero de 2011, que negó el recurso
de reposición formulado contra el acto que a su vez denegó el reconocimiento y
pago de la prestación económica, fue notificada el 14 de febrero del mismo año,
según se observa en constancia surtida para el efecto.[43] La acción de tutela fue
presentada el 4 de marzo del mismo año,[44]
esto es, menos de un mes luego de la fecha de notificación, lo que demuestra la
diligencia del actor en formular el reclamo constitucional.
En segundo lugar, se encuentra
que están suficientemente acreditados los requisitos de inminencia de perjuicio
irremediable y de concurrencia de condiciones fácticas sobre la procedencia de
la prestación. Así, se observa que la acción de tutela es reiterativa en afirmar
que el actor dependía económicamente del causante, durante los 28 años que duró
la relación familiar.  Luego de su deceso, informa que su subsistencia se ha
derivado de la caridad de algunos amigos, quienes le han provisto algún
ingreso, que es del todo insuficiente. Además, en razón de su edad, no le ha
sido posible ingresar al mercado laboral formal, del cual se excluyó en razón
de asumir las tareas domésticas dentro de la unión marital con su extinto
compañero.  Estas condiciones, que no fueron desvirtuadas por la entidad
demandada y que, a su vez, son reiteradas en las distintas declaraciones
notariales extraproceso, dan cuenta del alto grado de necesidad con que el
ciudadano Álvaro requiere de la prestación económica que le prodigaba su
pareja, en tanto presupuesto material para su subsistencia en condiciones
dignas.
De igual manera, en lo que se
refiere a la acreditación de la comunidad de vida singular con el pensionado Álvaro,
se tiene que el actor afirma esa circunstancia en la acción de tutela y en una
declaración extraproceso,[45]
y la acredita mediante dos tipos de prueba.  Los primeros, de tipo documental,
relativos a (i) copia de la certificación expedida por la Clínica (…),
del 10 de octubre de 2008, en la que se hace constar que durante la
hospitalización del causante la “persona responsable” fue el accionante;[46] y (ii) copia
de la declaración del pensionado, del 9 de enero de 2008, en la que hace
constar que el actor “ha sido mi compañero permanente durante varios años”.
Los segundos, de tipo testimonial, rendidos a través de declaración notarial
juramentada con fines extraprocesales, en los que tres ciudadanos coinciden en
afirmar que conocían a la pareja conformada por los ciudadanos Pedro y Álvaro,
por periodos que oscilan entre los 20 y 30 años; que el primero dependía
económicamente del segundo; y que el causante no tenía otro grupo familiar
dependiente.
En suma, concurren en el
expediente suficientes elementos de juicio para inferir válidamente la
existencia de una familia constituida por el actor y el pensionado fallecido y,
que a su vez, se estaba ante una situación de dependencia económica, ante la
carencia de ingresos propios del accionante.  Estas son las condiciones que
prevé la legislación aplicable para el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes.  Del mismo modo, está probado que la ausencia de la prestación
compromete seriamente la vigencia de los derechos fundamentales del actor,
habida consideración de su actual vulneración del mínimo vital.  Estas
circunstancias permiten a la Sala afirmar que en el caso concreto se está ante
la inminencia de un perjuicio irremediable, que hace procedente la acción de
tutela como mecanismo transitorio.  Esta conclusión, del mismo modo, permite
desestimar la razón de las decisiones de instancias, que a través de un
análisis insuficiente concluyeron que dicha inminencia de perjuicio
irremediable no estaba verificada.
25.  Ahora bien, asumido el
estudio de los actos administrativos cuestionados, se tiene que el fundamento de
la negativa a reconocer la prestación consistió en que el fallecimiento del
pensionado tuvo lugar antes de la ejecutoria de la sentencia C-336/08.  Así, se
indicó que la muerte tuvo lugar el 10 de mayo de 2008 y dicha ejecutoria se
verificó el 12 de junio de 2008, por lo que no resultaba procedente la prestación.
Como es sencillo observar, esa decisión administrativa es diametralmente
opuesta a los considerandos de la presente sentencia. Debe insistirse que los
efectos de la sentencia C-336/08 no son constitutivos de una prestación
económica particular, sino declarativos de una discriminación injustificada
contra las parejas del mismo sexo.  Esto indica que una vez promulgada la
sentencia, hecho que acaeció el 16 de abril de 2008, las autoridades del Estado
y los particulares, merced de lo ordenado en el artículo 243 C.P., están obligadas a cumplir con lo dispuesto en el fallo.  Esto quiere decir que todas las
actuaciones que deban adelantarse con posterioridad a la promulgación del
fallo, deben tener en cuenta que el régimen legal de la pensión de
sobrevivientes es igualmente predicable para los compañeros permanentes del
mismo sexo.
Por ende, el Seguro Social actuó
en abierta contradicción con el principio de cosa juzgada constitucional, al
negar la prestación con un argumento artificial, no previsto en la legislación
aplicable.  A su vez, como también se explicó en el presente fallo, un
comportamiento de esta naturaleza viola los derechos fundamentales del
peticionario, en especial la igualdad y el debido proceso administrativo.  Esto
debido a que se impone un tratamiento diferenciado, a través de la exigencia de
requisitos no previstos en el ordenamiento jurídico, fundado en un criterio
sospechoso de discriminación, como es la identidad y orientación sexual.
26.  En consecuencia, verificada
la afectación de los derechos fundamentales del actor, la Sala procederá a revocar
las decisiones de tutela y, en su lugar, concederá la protección de los
derechos al mínimo vital, la igualdad, el debido proceso administrativo y la
seguridad social del ciudadano Pedro.  Por lo tanto, ordenará al Seguro
Social que reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con las
reglas previstas por el ordenamiento jurídico vigente para el efecto.  De igual
modo, según lo dispone el artículo 86 C.P. y el Decreto Ley 2591 de 1991, este
amparo constitucional tendrá carácter transitorio, hasta tanto la jurisdicción
ordinaria resuelva de manera definitiva el conflicto jurídico planteado.
Expediente T-3.093.950
27.  Frente a los requisitos de
procedencia de la acción de tutela para la obtención del reconocimiento y pago
de la pensión de sobrevivientes, en el caso de la acción de tutela promovida
por la ciudadana Luisa, debe tenerse en cuenta lo siguiente: La actora
fue notificada de la Resolución PAP 1134 del 30 de agosto de 2010, el 21 de
septiembre del mismo año, según se verifica de constancia aportada por Cajanal
junto con la contestación de la acción de tutela.[47] El amparo fue
interpuesto el 4 de marzo de 2011, esto, es un poco más de cinco meses luego de
dicha notificación.  Este término es razonable, habida cuenta las condiciones
de instrucción de la accionante, su estado de pobreza manifestado ante la
jurisdicción y las vicisitudes propias de la obtención de asesoría jurídica
para el acceso al amparo.
De otro lado, también se
encuentra que el acto administrativo mencionado indicó que contra el mismo
procedía “únicamente el Recurso de Reposición, presentado por escrito ante
el Liquidador dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación,
indicando los motivos de inconformidad de acuerdo con el Código Contencioso
Administrativo.”  Al respecto, la Sala encuentra que en este caso el deber
de diligencia no se ve infringido por el hecho que la actora no haya agotado el
recurso de reposición mencionado, pues el mismo, junto con el recurso de queja,
no son obligatorios para el agotamiento de la vía gubernativa, según lo dispone
el inciso final del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo vigente
(Decreto 01 de 1984).  Por lo tanto, no podría considerarse que la accionante haya
infringido deber jurídico alguno en relación con la procedencia de la acción,
en tanto el ordenamiento jurídico no prevé una obligación de esa naturaleza.
Respecto de la estructuración del
perjuicio irremediable, la Sala encuentra que en la declaración formulada por
la actora ante el juez de tutela de primera instancia, transcrita en los
antecedentes de esta sentencia, la actora insiste en que dependía económicamente
de la causante, en razón que estaba dedicada al mantenimiento del hogar y a
atender el estado de salud de su pareja, el cual se vio significativamente
deteriorado al finad de su vida.  Agregó que su situación era precaria, al
punto que se vio forzada a vivir con su hija ante la ausencia de recursos, los
cuales no podría acceder de otro modo puesto que a su edad, que actualmente es
de 60 años, no puede obtener un vínculo laboral formal.
Estas circunstancias, de manera
similar al caso anterior, permiten concluir a la Sala que, contrario a lo
afirmado por el Tribunal de segunda instancia, en el caso planteado se está
ante la inminencia de un perjuicio irremediable.  En efecto, a través de
declaración cuyo contenido no fue desvirtuado dentro del proceso, la actora
demostró que convivía con la ciudadana Juana, que dependía
económicamente de ella y que, a su vez, la carencia de los ingresos que
aportaba su compañera al núcleo familiar, sumado a su condición de adulta
mayor, la obligaban a depender de otros familiares para lograr su digna subsistencia.
Estas solos hechos hacen inferir que el mecanismo judicial ordinario no resulta
lo suficientemente expedito para conjurar el riesgo descrito.
28.  Comprobadas las condiciones
de procedencia en el caso concreto, la Sala advierte que, según se ha explicado
en esta sentencia, la decisión administrativa de Cajanal, en liquidación, de
negar la pensión bajo el único argumento del incumplimiento del requisito de
formalización de la pareja mediante declaración notarial, vulnera los derechos
fundamentales de la actora.  Esto debido a que, de forma análoga que en el caso
anterior, la administradora de pensiones funda la negativa del reconocimiento y
pago de la prestación en requisitos que no son exigidos por el ordenamiento jurídico
y que, por ende, configuran una discriminación injustificada, basada en la
orientación sexual de la peticionaria.
En consecuencia, debe la Sala
adoptar el mismo remedio que en el caso anterior, por lo que revocará las
decisiones de tutela y, en su lugar, concederá la tutela de los derechos a la
igualdad, el debido proceso administrativo y la seguridad social de la
ciudadana Luisa.  De tal modo, se ordenará a Cajanal, en liquidación,
que reconozca y pague la prestación solicitada, mediante la aplicación de las
reglas jurídicas previstas para el efecto.  Esta orden tendrá carácter
transitorio, en los términos del artículo 86 C.P., y el Decreto Ley 2591 de 1991.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR las
sentencias proferidas el 18 de marzo de 2011 por el Juzgado Décimo Civil del
Circuito de Bogotá, y el 29 de abril del mismo años por la Sala Civil del
Tribunal Superior de la misma ciudad, que resolvieron la acción de tutela
interpuesta por Pedro contra el Instituto de Seguros Sociales.
SEGUNDO: REVOCAR las
sentencias emitidas el 18 de marzo de 2011 por el  Juzgado Quinto Civil del
Circuito de Neiva, y el 17 de mayo del mismo año por la Sala Civil Familia
Laboral del Tribunal Superior del mismo distrito judicial, que decidieron
acerca de la acción de tutela formulada por Luisa contra la Caja
Nacional de Previsión Social - Cajanal, en liquidación.
TERCERO: CONCEDER la
tutela de los derechos a la igualdad y el debido proceso administrativo de los
ciudadanos Pedro y Luisa.
CUARTO:  ORDENAR al
representante legal del Instituto de Seguros Sociales – Pensiones, que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de
esta sentencia, proceda a reconocer y pagar a favor del ciudadano Pedro,
la pensión de sobrevivientes por él solicitada.  Ello bajo el cumplimiento de
las reglas previstas en el ordenamiento jurídico para la procedencia de esa
prestación, normas cuya implicación no podrá incorporar tratamientos
diferenciados, requisitos adicionales u otro tipo de exigencias para la pareja
del mismo sexo del causante pensionado o afiliado, que no resulten predicables
de los peticionarios que conformaron uniones maritales con personas de
diferente sexo.
Esta orden permanecerá hasta
tanto la jurisdicción laboral ordinaria resuelva, de manera definitiva, acerca
de la legalidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y
pago de la pensión de sobrevivientes solicitada por el ciudadano Pedro.
Con este fin, el actor deberá promover la acción judicial correspondiente
dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta
providencia. En caso que el ciudadano Pedro omita el ejercicio de dicha
acción en el término previsto, cesarán los efectos de esta sentencia, de
conformidad con lo estipulado en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: ORDENAR al
representante legal de la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, en
liquidación, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir
de la notificación de esta sentencia, proceda a reconocer y pagar a favor de la
ciudadana Luisa, la pensión de sobrevivientes por ella solicitada.  Ello
bajo el cumplimiento de las reglas previstas en el ordenamiento jurídico para
la procedencia de esa prestación, normas cuya aplicación no podrá incorporar
tratamientos diferenciados, requisitos adicionales u otro tipo de exigencias
para la pareja del mismo sexo del causante pensionado o afiliado, que no
resulten predicables de los peticionarios que conformaron uniones maritales con
personas de diferente sexo.
Esta orden permanecerá hasta
tanto la jurisdicción laboral ordinaria resuelva, de manera definitiva, acerca
de la legalidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y
pago de la pensión de sobrevivientes solicitada por la ciudadana Luisa.
Con este fin, la actora deberá promover la acción judicial correspondiente
dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta
providencia. En caso que la ciudadana Luisa omita el ejercicio de dicha
acción en el término previsto, cesarán los efectos de esta sentencia, de
conformidad con lo estipulado en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.
SEXTO: Por Secretaría
General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Ley 100/93. Artículo 46.  Modificado. L.
797/2003, art. 12. Requisitos para obtener la pensión de  sobrevivientes.
Tendrán
derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los
miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo
común que fallezca, y
2. Los
miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y
cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años
inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes
condiciones:
PAR.
1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el
régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado
o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución
de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se
refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de
sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto
de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la
ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del
monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.
Artículo
47. Modificado. L. 797/2003, art. 13. Beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
a) En
forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite,
siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante,
tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se
cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero
permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el
causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco
(5) años continuos con anterioridad a su muerte;
b) En
forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y
cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga
menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste. La pensión
temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima
de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para
obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el
causante aplicará el literal a).
Si
respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con
sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión
de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se
dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el
fallecido.
En caso de
convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del
causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la
beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o
el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión
conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente
podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un
porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando
haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del
causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe
la sociedad conyugal vigente;
c) Los
hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años,
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían
económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten
debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían
económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales,
mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay
invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;
d) A falta
de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán
beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y
e) A falta
de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán
beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente
de éste.
PAR.—Para
efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o
el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil
[2] En este aparte se hace uso de la metodología
expuesta en la reciente sentencia T-110/11, en la cual esta Sala explicó la
fundamentación constitucional de la pensión de sobrevivientes.
[3] Corte Constitucional, sentencia T-110/11.
[4] Ver entre otras las sentencias C-623 y C-1024 de 2004, así como la
sentencia C-823/06.
[5] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-823 /06.
[6] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 2007.
[7] Corte Constitucional, sentencia  C-336/08.
[8] Corte Constitucional, sentencia T-110/11.
[9] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-414 de 2009.
[10] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-760
de 2008, T-704 de 2006, T-786 de 2003, T-1319 de 2001, C-228 de 2002 y C-01 de
2000, entre otras.
[11] El artículo 13 de la Constitución Política señala que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica”. Del mismo modo, el mandato
constitucional hace recaer en el Estado la obligación de promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; adoptar medidas en favor
de grupos discriminados o marginados y; proteger especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta, sancionando los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan. Atendiendo
al artículo 13 superior, la Corte Constitucional ha señalado que la protección jurídica que el ordenamiento jurídico consagra a favor de las personas se
afinca en dos criterios principales. El primero de ellos es el principio
general de igualdad de la Constitución, el cual comprende tres obligaciones, a saber, (i) la igualdad frente a la ley o el deber de aplicar a las
personas, por igual, la protección general que brinda la ley; (ii) la igualdad
de trato o igualdad en la ley, es decir, el imperativo de trato paritario que
debe procurar la ley a situaciones similares y; (iii) la prohibición
constitucional de discriminación cuando el criterio diferenciador para
adjudicar la protección sea el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la
lengua, la religión, o la opinión política o filosófica. El segundo criterio en
el que se sustenta la protección otorgada por el ordenamiento jurídico a las
personas, consiste en el principio de protección especial de los intereses de
ciertos grupos de personas, concretado en la obligación de brindar un trato
preferente a sectores históricamente discriminados o marginados (acciones
afirmativas), y un deber de protección especial a quienes por su condición económica,
física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.
[12] Corte Constitucional, sentencia T-110/11.
[13] Corte Constitucional, sentencia C-1126/04.
[14]  Al respecto esta Corporación había señalado que el propósito
perseguido por la Ley al establecer la pensión de sobrevivientes, es la de
ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado
que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte.
Sentencia C-1176-01, […].
[15] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-002 de 1999, […].
[16] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 1999
[17] Corte Constitucional, sentencia C-1094/03
[18] Esta clasificación es planteada por la sentencia T-010/11
[19] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
C-1176 de 2001.
[20] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
C-1035 de 2008.
[21] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
C-336 de 2006.
[22] El carácter de derecho fundamental ha sido sostenido en las sentencias
T-553 de 1994 […] y T-827 de 1999.
[23] Cfr. Sentencia T-173 de 1994.
[24] Como se expone en la sentencia T-110/11, una
consideración similar fue planteada por la Corte en la sentencia C-336 de 2008 al anotar que “[s]i
bien el derecho a la pensión de sobrevivientes es de carácter prestacional,
adquiere el de derecho fundamental cuando de ésta depende la materialización de
mandatos constitucionales que propenden por medidas de especial protección a
favor de personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”.
[25] Corte Constitucional, sentencia C-098/96.
[26] La referencia es tomada de la sentencia
C-075/07.
[27] Caso Toonen c. Australia. Comunicación No 488/1992, Informe del Comité
de Derechos Humanos, UN Doc. A/49/40, vol. II, 226-37.
[28] Caso Young c. Australia Comunicación N° 941/2000: Australia.
18/09/2003. CCPR/C/78/D/ 941 /2000.
[29] Sentencia C-111 de 2006.
[30] Sentencia C-811 de 2007
[31] Corte Constitucional, sentencia C-029/09.
[32] Ibídem.
[33]
De hecho no ocurrió así en la sentencia T-1241 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas
Hernández), en la que la Sala Novena de Decisión, lejos de dudar o plantear
excepciones sobre la existencia de este requisito, lo ratificó plenamente, y
emitió una decisión negativa al no existir constancia adecuada de la
convivencia entre el fallecido y el tutelante que daría lugar al reconocimiento
pretendido.
[34]
En este caso se aplicaría lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto
Reglamentario 1889 de 1994.
[35] Cfr., los requisitos exigidos por el Instituto de Seguros
Sociales. Expediente de Revisión a folio 192.
[36] En la sentencia C-521 de 2007, le
correspondió establecer a la Corte “si la expresión ‘cuya unión sea superior
a 2 años’, perteneciente al artículo 163 de la Ley 100 de 1993, desconoce la dignidad humana y los derechos a la vida, igualdad, libre
desarrollo de la personalidad, seguridad social, salud, lo mismo que a la
protección integral de la familia, al impedir el acceso como beneficiarios del
Plan Obligatorio de Salud a los compañeros (as) permanentes del afiliado, cuando
aquellos no hayan cumplido con la condición temporal prevista en la norma. La
referida providencia declaró la inexequibilidad del contenido normativo del
artículo 163 de la Ley 100 de 1993, según el cual la cobertura familiar del
plan obligatorio de salud, se brinda entre otros al (la) compañero(a)
permanente del afiliado, cuando dicha unión supere los dos (2) años de
duración. El sentido de la inexequibilidad en mención consistió en excluir del
ordenamiento jurídico el requisito de que los compañeros permanentes deban
acreditar mínimo dos (2) años de convivencia, para acceder a la calidad de
beneficiarios en salud.
[37] En este sentido se han pronunciado distintas
Salas de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1258 de 2008 (derechos de
personas de talla baja); T-294 de 2009 (derechos de los recicladores de la
ciudad de Cali); T-473 de 2009 (derecho a la educación de los niños con
discapacidad en Barrancabermeja); T-294 de 2009 (derecho a la educación de
niños con talentos especiales en Cundinamarca; T-113 de 2009 (servicio militar
obligatorio e indígenas; T-1223 de 2008 (pago de licencias de maternidad);
T-1037 de 2008 (acciones ilegales de inteligencia contra periodistas y
defensores de derechos humanos), entre las más destacadas.
[38] Sobre el particular consultar Corte
Constitucional Auto 071 de 2001. Corte Constitucional. Sentencias SU-519 de
1997; SU-623 de 2001; SU-484 de 2008; T-1258 de 2008; SU 559 de 1997; SU 090 de
2000; T-025 de 2004, entre muchas otras.
[39] Estas condiciones fueron expuestas por la
sentencia T-225/93, reglas que han sido reiteradas de forma inmodificada por la
jurisprudencia posterior.  Sobre este particular, la decisión mencionada
indicó:
“Para
determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la
presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la
inminencia,  que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de
derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace
evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.  La
concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de
considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como
mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la
protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran
amenazados.  Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar
que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de
sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.  La amenaza requiere
un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la
realización del daño o menoscabo material o moral.
Al examinar cada uno de los términos que son
elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos
encontramos con lo siguiente:
A). El perjuicio ha de ser inminente: "que
amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de
la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas
de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se
puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro
de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente,
pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado
cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay
inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso
iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento
oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por
ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es
cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.
Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en
el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la
segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la
urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la
necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se
verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la
urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste
sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación
oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata
de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un
bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la
objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción
de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el
orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción,
ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en
el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida,
fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas
en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para
el equilibrio social.
De acuerdo
con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay
ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra
una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien
jurídicamente protegido, de  manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.”-
[40] Así por ejemplo, en la sentencia T-1316/04 se
señaló: “Sin embargo, algunos grupos con características particulares, como
los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aún
cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio
irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones
de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor
trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo” , y que
amplia a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de
protección por vía de tutela. Así, en el caso de los niños, la recreación o la
alimentación balanceada, por ejemplo, cobran una particular importancia que
generalmente no es la misma para el caso de los adultos (C.P. artículo 44).  De
igual forma, la protección a la maternidad en sus primeros meses adquiere una
gran relevancia, que justifica un tratamiento preferencial en favor de la mujer
(C.P. artículo 43). ||Lo anterior explica entonces por qué, tratándose
de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe
ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva.  De
un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del
grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía
privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la
persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto.
Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata
de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos
aspectos.|| De cualquier manera, los criterios que definen si un
perjuicio es irremediable o no, tienen que guardar estrecha relación con los
aspectos sustanciales por los cuales se les concede genéricamente esa especial
protección. En otras palabras, no todos los daños constituyen un perjuicio
irremediable por el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial.
[41] En cuanto a la certeza sobre la titularidad del derecho a la pensión y
la diligencia del demandante al reclamar la salvaguarda de sus derechos, el
Tribunal Constitucional en sentencia T-414 de 2009 puntualizó “que la acción
de tutela procede cuando se encuentra debidamente probado que el accionante
tiene derecho al reconocimiento de la pensión y, sin embargo, la entidad
encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha actuado en consecuencia[41].
Así, para admitir la procedibilidad de la acción de tutela en estos casos,
quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de
reconocimiento de su pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al
menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que ha desplegado
cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección de
sus derechos -salvo que haya resultado imposible hacerlo por motivos ajenos a
su voluntad-”.
[42] En relación con la afectación del mínimo vital de quien solicite el
amparo, es pertinente recordar que esta Corporación en sentencia T-249 de 2006
señaló: “Así, con relación a la procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento de acreencias laborales, particularmente cuando estas
corresponden a pensiones de jubilación, el juez constitucional, de manera
previa deberá verificar que en el caso concreto concurran ciertos requisitos a
saber: … (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un
alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del
derecho al mínimo vital”.
[43] Folio 20, reverso. Cuaderno de primera
instancia.
[44] Folio 41. Cuaderno de primera instancia.
[45] Folios 28 y 40. Cuaderno de primera instancia.
[46] Folio 23. Cuaderno de primera instancia.
[47] Folio 35. Cuaderno de primera instancia.