C-881-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C- 881/11
FISCAL Y JUEZ EN EL PROCESO PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Diferencia de roles institucionales
PROCESO PENAL CON TENDENCIA ACUSATORIA-Rechazo de la solicitud de preclusión
PRECLUSION EN EL MARCO EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Jurisprudencia constitucional
IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA JUDICIAL COMO ELEMENTOS
DEL DEBIDO PROCESO-Jurisprudencia
constitucional
IMPEDIMENTOS EN LA LEY PROCESAL PENAL-Regulación
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Certeza en cargos
Los
cargos gozarán de certeza en dos aspectos diferentes: i) en primer lugar,
siempre y cuando las acusaciones se realicen respecto de una proposición
jurídica presente en el ordenamiento jurídico, y ataquen la norma acusada y no
otra no mencionada en la demanda; ii)  en segundo lugar, cuando ellos no
constituyan inferencias o consecuencias subjetivas derivadas por el actor
respecto de las disposiciones demandadas, al extraer de éstas efectos o
implicaciones jurídicas que las normas no contemplen objetivamente dentro de su
ámbito normativo. En este sentido, los cargos serán ciertos si las
proposiciones jurídicas acusadas devienen objetivamente del “texto normativo“.
Así las cosas, los supuestos, las conjeturas, las presunciones, las sospechas y
las creencias del demandante respecto de la norma demandada no podrán
constituir un cargo cierto.
PRECLUSION EN EL MARCO DE LA ESTRUCTURA DEL PROCESO
PENAL ACUSATORIO-Contenido y alcance
DECISION DE PRECLUSION EN PROCESO PENAL-Causales en que se fundamenta
PRECLUSION DE LA INVESTIGACION-Permite la terminación del proceso penal sin el
agotamiento de todas las etapas procesales, ante la ausencia de mérito para
sostener una acusación
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO JUDICIAL-Impedimentos y recusaciones en el sistema jurídico
nacional/ATRIBUTOS DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO
JUDICIAL-Orientados  a salvaguardar los principios esenciales de la
administración de justicia
La
jurisprudencia de esta corporación ha puntualizado que los atributos de
independencia e imparcialidad del funcionario judicial están orientados a
salvaguardar los principios esenciales de la administración de justicia, y se
traducen en un derecho subjetivo de los ciudadanos en la medida que forman
parte del debido proceso. Los impedimentos y las recusaciones son los
mecanismos previstos en el orden jurídico para garantizar el principio de
imparcialidad del funcionario judicial. Tienen su fundamento constitucional en
el artículo 29 de la Constitución, y en los convenios internacionales sobre
derechos humanos aprobados por el estado colombiano.
IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES-Carácter excepcional y taxativo de las causales en que
se originan, lo cual exige una interpretación restrictiva de las mismas
La
jurisprudencia colombiana  ha destacado el carácter excepcional de los
impedimentos y las recusaciones y por ende el carácter taxativo de las causales
en que se originan, lo cual exige una interpretación restrictiva de las mismas:
“Técnicamente, el impedimento es una facultad excepcional otorgada al juez para
declinar su competencia en un asunto específico, separándose de su
conocimiento, cuando considere que existen motivos fundados para que su
imparcialidad se encuentre seriamente comprometida. Sin embargo, con el fin de
evitar que el impedimento se convierta en una forma de evadir el ejercicio de
la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental
al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción,
ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su
interpretación debe efectuarse de forma restringida.
IMPARCIALIDAD COMO ATRIBUTO DE LA ADMINISTRACION DE
JUSTICIA-Jurisprudencia
interamericana
IMPEDIMENTOS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL-Contenido y alcance normativo
El
segmento normativo acusado contenido en el artículo 335 de la Ley 906 de 2004
establece que “El juez que conozca de la preclusión quedará impedido para
conocer del juicio”. A fin de precisar el alcance normativo de este precepto se
hace necesario interpretarlo, en el contexto general de los principios y fines
que orientan la preclusión en el sistema penal de tendencia acusatoria, la
naturaleza de la función que cumple la Fiscalía General de la Nación dentro de
esta estructura, y los principios que orientan el régimen de impedimentos
previstos en la ley procedimental  para los funcionarios judiciales.
SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Papel del Fiscal
ACTUACION DEL FISCAL EN EL PROCESO PENAL-No está precedida de las mismas exigencias de
neutralidad, imparcialidad y equilibrio que deben caracterizar la actuación del
juez
SOLICITUD DE PRECLUSION EN EL  SISTEMA PENAL DE
TENDENCIA ACUSATORIA-Su trámite debe
estar rodeado de las mayores garantías
Resulta
esencial adelantar un control adecuado de las acciones y omisiones del fiscal,
y controvertir de manera efectiva de sus decisiones. Por ello, el trámite de la
solicitud de preclusión debe estar rodeado de las mayores garantías”.  El
artículo 333 de la Ley 906 de 2004 prevé algunas: (i) la intervención del juez
de conocimiento para la adopción de la decisión; (ii) la exigencia de que la solicitud
del fiscal sea motivada y esté fundada en elementos materiales probatorios y
evidencia física; (iii) la posibilidad de que la víctima, el Ministerio Público
y el defensor del imputado, hagan uso de la palabra para controvertir la
petición del fiscal; y (iv) que esté previsto que contra la sentencia que
resuelve la solicitud de preclusión proceda la apelación. No obstante, la
controversia de la solicitud del fiscal tal como ha sido regulada por el
artículo 333, puede resultar inocua, si no se permite la práctica de pruebas
que muestren que sí existe mérito para acusar, o que no se presentan las
circunstancias alegadas por el fiscal para su petición de preclusión”.
CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-No establece como causal de
impedimento para el fiscal el haber solicitado una preclusión rechazada por el
juez/FISCAL-Percepción sobre la configuración de una causal de
preclusión, no compartida por el juez, no lo inhabilita para continuar
impulsando la investigación con miras a una eventual formulación de acusación
El legislador, en ejercicio de la cláusula general de
competencia regulatoria que le asigna la Constitución (Art. 150.1 y 2 C.P.) no estableció como causal de impedimento para el fiscal el haber solicitado una preclusión,
rechazada por el juez. Por tratarse de un acto de parte que, no obstante,
presenta una significativa relevancia frente a los derechos de las víctimas y
perjudicados con el delito, el legislador penal, estableció diversos tipos de
controles orientados a preservar el acceso a la justicia de estos sujetos
procesales. En este sentido, previó que se trata de una solicitud que está
regida por el principio de legalidad, toda vez que debe ser formulada con apego
a unas causales (Art.332 C.P.P.), acompañada de un adecuado respaldo
probatorio, sometida a una amplia contradicción argumentativa y probatoria,
comoquiera que debe ser tramitada en audiencia (Art. 333 C.P.P.), con la participación de las víctimas, el ministerio público y la defensa, y definida por
el juez de conocimiento mediante sentencia, que contará con los recursos de
ley. La percepción del fiscal sobre la configuración de una causal de
preclusión, no compartida por el juez, no lo inhabilita para continuar
impulsando la investigación con miras a una eventual formulación de acusación;
por el contrario, su postura institucional de titular de la acción y acusador
se verá fortalecida con los elementos que arroje la controversia producida en
la audiencia de preclusión, recogidos por el juez de conocimiento en la
providencia que niega la solicitud de preclusión.
FISCAL-Su
actividad investigativa y acusadora debe estar guiada por los principios
rectores que modulan la actividad procesal como los de lealtad, objetividad y
corrección
CARGO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA-Exigencias
La
jurisprudencia constitucional ha establecido los requisitos para que se
configure el cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa,
precisando que deben cumplirse cinco exigencias a saber: (a) la existencia de
una norma respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por
inconstitucionalidad; (b) la exclusión de las consecuencias jurídicas de la
norma de aquellos casos o situaciones análogas a las reguladas por la norma,
que por ser asimilables, debían de estar contenidos en el texto normativo
cuestionado, o la omisión en el precepto demandado de un ingrediente o
condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar
el texto legal con los mandatos de la Carta; (c) la inexistencia de un
principio de razón suficiente que justifica la exclusión de los casos,
situaciones, condiciones o ingredientes que debían estar regulados por el
precepto en cuestión; (d) la generación de una desigualdad negativa para los
casos o situaciones excluidas de la regulación legal acusada, frente a los casos
y situaciones que se encuentran regulados por la norma y amparados por las
consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneración del principio de
igualdad, en razón a la falta de justificación y objetividad del trato
desigual; y (e) la existencia de un deber específico y concreto de orden
constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente a sujetos
y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuración de un
incumplimiento, de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador.
ESTABLECIMIENTO DE UN IMPEDIMENTO DEL FISCAL FRENTE A
UNA FALLIDA SOLICITUD DE PRECLUSION-No
es la única alternativa con que cuenta el legislador para garantizar los
derechos de las víctimas al acceso a la justicia, y a obtener verdad y
reparación/FISCAL-Su actuación en lo que concierne a la
preclusión, está rodeada de una serie de controles
El
establecimiento de un impedimento del fiscal frente a una fallida solicitud de
preclusión, no es la única alternativa con que cuenta el legislador para
garantizar los derechos de las víctimas al acceso a la justicia, y a obtener
verdad y reparación como parece entenderlo el demandante. La actuación del
fiscal, específicamente en lo que concierne a la preclusión, está rodeada de
una serie de controles tales como la
intervención del juez de conocimiento para la adopción de la decisión; la
exigencia de que la solicitud del fiscal sea motivada y esté fundada en
elementos materiales probatorios y evidencia física; su trámite mediante
audiencia en la cual se reconoce la posibilidad de que la víctima, el
Ministerio Público y el defensor del imputado, hagan uso de la palabra, y
soliciten pruebas para controvertir la petición del fiscal; y la previsión de
que contra la sentencia que resuelve la solicitud de preclusión proceda la
apelación. Esta fue la técnica utilizada por el legislador para proteger los
derechos de las víctimas en la fase de preclusión.
Referencia: expediente  D-8537
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 335
de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Actor: Luís Daniel Mantilla Arango.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil once  (2011).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241,
numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y
requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución
Política, el ciudadano Luís Daniel Mantilla Arango presentó demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 335 (parcial) de la Ley 906 de 2004.
Mediante
providencia de veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), el Magistrado
Luis Ernesto Vargas Silva dispuso admitir la demanda, por considerar que reunía
los requisitos exigidos por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991. Invitó a
participar en el presente juicio a los Decanos de las Facultades de Derecho de
las Universidades Externado de Colombia, Javeriana, Nacional de Colombia,
Sergio Arboleda, Libre, Eafit de Medellín, de Antioquia, de Ibagué, y del
Rosario, al igual que a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia-, a la Comisión
Colombiana de Juristas y al Instituto Colombiano de Derecho Procesal,  con el
objeto de que emitieran concepto técnico sobre la demanda, de conformidad con
lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de
la referencia.
II.
LA NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe
el texto de la disposición demandada, de conformidad con su publicación en el
Diario Oficial No. 45.658 del primero (1º) de septiembre de 2004, subrayando el
aparte demandado:
“LEY 906 DE 2004
"Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal.
El Congreso de la República
DECRETA
(…)
Artículo 335.
Rechazo de la solicitud de preclusión. En firme el auto que rechaza la
preclusión las diligencias volverán a la Fiscalía, restituyéndose el término
que duró el trámite de la preclusión.
El
juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio”.
III.
LA DEMANDA
El ciudadano Luís Daniel Mantilla Arango solicita la
inexequibilidad del inciso segundo del artículo 335 de la Ley 906 de 2004 con fundamento
en que entraña una omisión legislativa relativa, comoquiera que permite que un
fiscal que ya ha manifestado una posición contraria a los intereses de las
víctimas en un caso concreto, siga conociendo de este después de que un juez ha
negado una solicitud de preclusión. El impedimento que la norma prevé para el
juez que niega la solicitud de preclusión, debería hacerse extensivo al fiscal
que formuló la fallida solicitud. Dicha omisión sería vulneratoria de los artículos
229 y 250.7 de la Constitución, toda vez que comportaría una limitación al
derecho de acceso a la justicia de las víctimas, así como un menoscabo a sus
derechos.
A juicio del actor “permitir que el fiscal siga
actuando cuando ya se ha formado una opinión clara en el sentido de que no hay
mérito para acusar, es tan nocivo para los derechos de la víctima, como sería
igualmente nocivo para los derechos del imputado permitir que el juez siguiera conociendo
del caso después de negar una solicitud de preclusión (…).”
La razón por la cual el juez de conocimiento debe
declararse impedido una vez resuelve negativamente la solicitud de preclusión
es la afectación de su imparcialidad en perjuicio de los derechos del acusado.
Por similares razones, el fiscal debería ser relevado del caso, puesto que si
bien este no tiene que ser imparcial “su tendencia debe ser a considerar que
el delito existió y que el imputado es responsable, y no al contrario, pues al
estar convencido de la ausencia de mérito para acusar, se encuentra
predispuesto a vulnerar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia
y a la reparación, y al acceso material a la administración de justicia”.
En el marco del sistema penal acusatorio al fiscal le
es exigible una predisposición especial, toda vez que no le es aplicable el
principio de investigación integral, “el fiscal únicamente tiene la
obligación de investigar aquellas circunstancias que le permitan sostener una
acusación ante el juez penal, lo que significa (…) que el acusador debe estar
absolutamente convencido de la responsabilidad penal del acusado para realizar
adecuadamente su labor. Ello no es posible cuando el fiscal ya se ha pronunciado
en el sentido de considerar que debe proceder la preclusión en lugar de la
acusación”.
Los requisitos jurisprudenciales para que se configure
una omisión legislativa relativa concurren a cabalidad, toda vez que: (i)
la norma de la cual se predica la omisión es la acusada en esta oportunidad; (ii)
la situación en que queda el juez después de negar una preclusión es
absolutamente asimilable a aquella en que queda el fiscal después de que su
solicitud de preclusión ha sido negada: del juez se exige imparcialidad y esta
se ve afectada, y del fiscal se espera predisposición a acusar y esta se ve
igualmente afectada; tanto el juez de conocimiento como el fiscal, después de
una negativa a declarar la preclusión ven afectada su capacidad para realizar
sus funciones constitucionales de manera adecuada; (iii) no existe una
justificación objetiva y suficiente para  permitir al fiscal seguir actuando,
pese a su convencimiento de que no hay mérito para acusar, y evitar que el juez
lo haga cuando está convencido de que sí lo hay; (iv) se produce así una
desigualdad injustificada entre la posición del juez y del fiscal, luego de la
negativa a la preclusión; (v) la omisión acusada implica un
incumplimiento de los deberes del legislador, particularmente en lo que
concierne al deber de proteger los derechos de las víctimas y garantizarles el
acceso real y material a la administración de justicia.
Así como se exige que el juez se declare impedido para
seguir conociendo del caso una vez ha negado una solicitud de preclusión, con
el fin de proteger el imputado y garantizar la imparcialidad del fallador, debe
exigirse que el fiscal sea relevado del caso  cuando le ha sido negada una
solicitud de preclusión, para proteger así los derechos de las víctimas y
garantizarles un acceso real a la administración de justicia. Un fiscal que ya
se ha formado la idea de que no existe mérito para acusar, no constituye un
medio idóneo y efectivo para garantizar los derechos de las víctimas, y
representa más bien una indebida restricción a su acceso a la administración de
justicia.
IV.
INTERVENCIONES
1.
De entidades públicas
1.1.
Del Ministerio del Interior
y de Justicia
El
ciudadano Ramiro Vargas Díaz, director de Ordenamiento Jurídico de este
ministerio considera que no se cumplen los requisitos para que la Corte emita
una decisión de fondo en relación con los cargos señalados en la demanda, por
que, de una parte, no concurren los presupuestos para que se configure una
omisión legislativa relativa y de otra, la acusación por presunta violación de
los derechos de las víctimas parte de argumentos subjetivos que no corresponden
al verdadero contenido y alcance de las normas superiores invocadas como
violadas.
Para
desarrollar este planteamiento señala, en primer lugar, que la norma acusada no
es la llamada a consagrar el impedimento del fiscal que echa de menos el
demandante, toda vez que se trata de una norma que da un desarrollo coherente a
lo preceptuado en el artículo 56 de la Ley 906/04 sobre las causales de
impedimento de funcionarios de la Fiscalía y de la jurisdicción penal, dentro
de las cuales se encuentra precisamente, para el caso del juez de conocimiento
el hecho de que haya evaluado y negado la solicitud  de preclusión formulada
por la Fiscalía General de la Nación, sin que el mismo motivo se consagre como
causal de impedimento del fiscal.
Destaca
el interviniente que las normas que regulan los impedimentos aplicables a los
jueces y fiscales son los artículos 56 y 63, por lo que el cargo por omisión
legislativa relativa se formula en relación con una norma de la cual no es
predicable la referida omisión, lo que impide un pronunciamiento de fondo de la
Corte.
En
cuanto a la acusación por presunta violación de los derechos de las víctimas,
sostiene que ésta se origina en una lectura equivocada de la norma superior
(Art.250.7) por parte del demandante, dado que el fiscal no está siempre sujeto
a la formulación de acusación sino que, tal como lo prevé el artículo 250 C.P., su función es la de “realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo”. Y agrega que de acuerdo con la misma disposición
superior “En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal
General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de
conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones  de que tenga
noticia incluidos los que sean favorables al procesado”.
La
labor que realiza la Fiscalía es objetiva, de investigación, despojada de
cualquier juicio valorativo, de tal manera que los elementos probatorios presentados
tendrán valor en el juicio en tanto se presenten a través del juez, quien será
el que les conferirá o no el carácter de prueba. Al fiscal no le corresponde
ser un acusador a ultranza dentro del proceso penal, sino que debe aportar
elementos materiales e información que incluya aquellos que son favorables para
el imputado. Su función no es asimilable a la del juez que rechaza una
preclusión, puesto que este es quien toma las decisiones en el proceso, en
tanto que el fiscal es un mero aportante de elementos materiales probatorios que
el juez valorará para darles o no el carácter de pruebas. Por tratarse de situaciones
que no son asimilables, no les corresponde la misma consecuencia jurídica
frente al rechazo de la preclusión.
El
hecho de que el fiscal siga actuando dentro del proceso penal en el cual ha
solicitado previamente la preclusión y le ha sido rechazada, no pone en
situación de indefensión a las víctimas del delito objeto del respectivo
proceso porque al juez le corresponde ser el guardián del respecto de los
derechos fundamentales de las víctimas, en especial de los derechos de estas a
conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una
reparación integral, de conformidad con la Constitución y los tratados
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Con
fundamento en las razones precedentes, el Ministerio solicita que se emita una
sentencia inhibitoria.
1.2.
De la Fiscalía General de la Nación
La
ciudadana Myriam Stella Ortiz Quintero, actuando como Jefe de la Oficina
Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, solicita a la Corte proferir
sentencia inhibitoria, y en subsidio declarar la exequibilidad del inciso final
del artículo 335 de la Ley 906 de 2004. Fundamenta su solicitud en las
siguientes consideraciones:
En
cuanto a la primera solicitud afirma que la demanda carece de certeza, pues
parte de una hermenéutica equivocada sobre el contenido normativo de la
disposición. De acuerdo con la disposición acusada, no basta con que el juez de
conocimiento niegue la preclusión para que opere automáticamente el impedimento
allí previsto, “lo importante para que el mismo se produzca es que el
fallador comprometa su criterio frente a la posible responsabilidad del
procesado”. En apoyo de esta afirmación cita jurisprudencia de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Auto de enero 19 de 2009,
Radicación No. 30.975).
Respecto
de la solicitud subsidiaria, sostiene que la obligación de la Fiscalía en la
investigación penal es cumplir con su labor de acusador mediante la presentación
de una hipótesis de verdad procesal ante un tercero que es el juez. Por esta
razón el impedimento fue establecido por el legislador para el juez y no para
el fiscal, funcionario que no tiene poder de decisión comoquiera que en el
nuevo sistema penal acusatorio el ente acusador “perdió en parte
considerable sus funciones jurisdiccionales”.
Agrega
que no es cierto que el fiscal que solicitó la preclusión quede predispuesto a
continuar con la convicción de que no existe mérito para acusar, pues su
entendimiento puede variar con la argumentación que en sentido contrario
realiza el juez de conocimiento sobre las circunstancias de tiempo, modo y
lugar para rechazar la figura procesal de la preclusión.
No
hay que olvidar que la audiencia de solicitud de preclusión (Art. 333 Ley
906/04) se realiza con la participación de la víctima, quien con su
argumentación puede incidir en la postura del fiscal, por lo que no es cierto
que los intereses de este interviniente se vean menoscabados por la sola
solicitud de preclusión que formule la Fiscalía.
En
consecuencia, carece de sustento la acusación contra la disposición
cuestionada.
1.3.
Consejo Superior de la Judicatura
1.3.1.
Aduciendo dar respuesta al oficio No.1256 dirigido por la Secretaría de esta
Corporación al Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, aparece un
escrito, en papel oficial del Consejo Superior de la Judicatura, suscrito por la
ciudadana Leonor Cristina Padilla Godin, quien no allega  poder, ni manifieste
la condición desde la cual actúa.
Sostiene
la ciudadana interviniente que “por ser adecuado, pertinente y proporcional
frente a los mismos argumentos esbozados para el juez, se podría entender que
el presente caso se ajusta a los términos previstos para la omisión legislativa
relativa”. Siendo así “se podría considerar que le asiste razón
la demandante [dado que] cuando el fiscal ha solicitado la preclusión de la
investigación penal, por la ocurrencia de cualquiera de las causales señaladas
en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, es porque ha llegado al
convencimiento de que el proceso debe darse por terminado, de tal suerte que al
negarse dicha pretensión y continuar con el proceso, el fiscal no tendrá
argumentos para proceder con la acusación, que por naturaleza se encuentra en
cabeza del ente investigador”.
De
esta manera “se podría entender la violación de principios de carácter
constitucional, por conexidad con el derecho al debido proceso”, y cita
apartes de la sentencia C- 095 de 2003 en la cual se destaca la imparcialidad
como un valor esencial en el ejercicio de la administración de justicia y en
general de la función pública, sin que siente una postura sobre los problemas
jurídicos planteados ni  formule una solicitud.
1.3.2.
También intervino en nombre de esa Corporación Giovanni Padilla Téllez,
profesional universitario de la Unidad de Procesos de la Dirección Ejecutiva de
la Administración Judicial, quien lo hace en un sentido distinto a la anterior
interviniente.
En
primer lugar, sostiene que el cargo por omisión legislativa relativa “no
cumple con el requisito de claridad, esto es, no permite apreciar el hilo
conductor en la argumentación que haga posible comprender por qué dentro de
tales preceptos debió el legislador haber incluido que el impedimento también
debía predicarse del fiscal a quien se le rechazó su solicitud de preclusión”. Igualmente,
“no se cuenta con razones específicas que definan con claridad la manera como
la norma demandada desconoce o vulnera en particular el artículo 229 superior,
y por lo mismo, no existe un argumento básico con la potencialidad para que sea
declarada la omisión legislativa relativa que habilite a la Corte para proferir
una sentencia condicionada de constitucionalidad”,
En
segundo lugar, manifiesta que resulta irrelevante la inexistencia de un
impedimento del fiscal a quien se ha negado una solicitud de preclusión, toda
vez que la decisión es adoptada por el juez de conocimiento y es respecto de
este que se predican los impedimentos. La norma no desconoce los derechos de
las víctimas al permitir que el fiscal que ha formulado la solicitud de
preclusión negada continúe al frente del caso, puesto que corresponde al juez
proteger los derechos y garantías de todos los intervinientes en el proceso.
2.  De Instituciones Educativas
2.1.
De la Universidad Nacional de Colombia
La
ciudadana Wanda Fernández León, profesora asociada de esta institución
educativa, emite concepto técnico en el que concluye que no se presenta la
omisión legislativa relativa que acusa el demandante, ni se afectan los
derechos de las víctimas por el hecho de que el fiscal, a quien se rechazó una
solicitud de preclusión, continúe al frente del proceso. A continuación se
expone una reseña de los argumentos que dan sustento a su postura.
La
orientación acusatoria de un  sistema de juzgamiento impone una distribución de
funciones entre dos autoridades totalmente diferentes, una de persecución y
acusación, y otra de control. Esta última de rango jurisdiccional, en tanto que
el Fiscal tiene la categoría de parte y por ende “su desempeño en el proceso
es el de un abogado litigante y desde esa perspectiva, su actividad
parcializada, lo incita a obtener condenas”.
No
obstante, destaca la interviniente, que en guarda del principio de objetividad,
al fiscal se le atribuyen funciones constitucionales y legales que le demarcan
el impulso de actividades no propiamente de persecución, sino de resguardo de
los derechos e intereses del imputado o acusado, por lo que no comparte el
planteamiento del demandante en el sentido que el fiscal debe tender siempre a
considerar que el delito existió y que el acusado es responsable. Así acontece,
por ejemplo con las atribuciones de solicitar la preclusión “si no existiere
mérito para acusar” (Art. 250.7 C.P.), y de abogar por “la absolución
perentoria del acusado” cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos
en que se fundamentó la acusación (Art. 250.8 C.P. y 442 C. P.P.).
Adicionalmente,
el régimen de impedimentos y recusaciones está guiado por el principio de
taxatividad, que exige que los fiscales solo deban excusarse de conocer o
seguir conociendo de los asuntos en que intervengan, cuando exista cualquiera
de las causales que señala el artículo 56 del C. P.P. Este carácter restrictivo
no permite extender al fiscal el impedimento aplicable al juez que ha negado la
solicitud de preclusión.
De
otra parte, el hecho de que el fiscal a quien el juez le rechaza la preclusión,
no se declare impedido, no mengua los derechos que tienen las víctimas “en  virtud
de que en la actualidad y salvo la presentación de la teoría del caso en el
juicio, estos son exactamente iguales a los que se conceden a las partes”. A
través de varias decisiones[1]
la Corte Constitucional restableció el equilibrio entre las partes, “superó
las desemejanzas y desproporciones que hubieran podido generarse y puso al
alcance tanto del acusado y su defensor, como de las víctimas, todos los medios
y armas procesales para ejercer efectivamente sus derechos”.
En
consecuencia, el hecho de que la norma acusada no extienda al fiscal que la
solicita, el impedimento que prevé para el juez que niega la preclusión, no
configura la omisión legislativa relativa que aduce el demandante, ni vulnera
los derechos de las víctimas, razón por la cual no resulta pertinente
condicionar la exequibilidad del inciso segundo del artículo 332 de la Ley 906
de 2004.
2.2. De la Universidad de Ibagué
El ciudadano Álvaro González Murcia, Decano de la
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de esa Universidad, solicita
a la Corte declarar la exequibilidad de la norma acusada, toda vez que según su
interpretación del precepto acusado el impedimento que la norma prevé para el
juez “se hace extensivo al fiscal (…) porque es al fiscal a
quien en virtud del artículo 49 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el 200 de la
Ley 906 de 2004 le corresponde la investigación de los hechos”.
A juicio de este interviniente “la norma no dispone
regresar el caso al fiscal que elevó la solicitud de preclusión sino a ¨la
fiscalía¨, término con el cual se designa la Institución que investiga y
acusa”.  Considera válida la inquietud del demandante, toda vez que la
preclusión se asimila a una absolución anticipada. De modo que cuando las
diligencias que contienen la solicitud de preclusión y su negativa, retornen al
despacho del fiscal, este debe declararse impedido a la luz de los artículos 63,
56 numeral 14, y 335, todos, de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente no existe
la omisión legislativa que acusa el demandante.
2.3. De la Universidad del Rosario.
Francisco Bernate Ochoa, docente de la Facultad de
Jurisprudencia de esta Universidad, solicita a la Corte “reconocer la
existencia de una omisión legislativa y establecer, que en casos de negativa de
la preclusión solicitada por el fiscal, este deberá declararse impedido para
continuar conociendo de la investigación”.
Para fundamentar dicha solicitud sostiene que al ser
rechazada la preclusión, el sistema procesal no le deja al fiscal alternativa
distinta a la de acusar y proseguir en un juicio sin el convencimiento de la
existencia del delito, lo cual pone en peligro los intereses de la víctima.
El interviniente concluye señalando que “existe una
omisión legislativa en tanto que el legislador no previó esta situación y por
ende no puso remedio a la misma en aras de los intereses de las víctimas, por
lo que sí es procedente una interpretación de la Corte Constitucional que
establezca que un fiscal que ha solicitado una preclusión que ha sido negada
por el juez debe declararse impedido para seguir conociendo del asunto, y el
caso debe pasar a manos de otro funcionario que pueda contar con el
convencimiento necesario para proseguir con la investigación en aras de la
tutela de los intereses de la víctima”.
3.
De organizaciones gremiales, sociales y académicas
3.1.
Del Instituto de Derecho Procesal
La
ciudadana Ángela María Buitrago, miembro del Instituto de Derecho Procesal,
presentó un escrito en el que considera que “la demanda no puede prosperar”.
Fundamenta su postura en las siguientes consideraciones:
Luego
de hacer referencia a la naturaleza y fines de la preclusión como figura
procesal que extingue la acción penal y de transcribir ampliamente la
jurisprudencia de esta Corte sobre los derechos de las víctimas y el papel del
fiscal frente a las mismas (C-531 de 2005 y C-209 de 2007) , destacando que,
tal como lo ha sostenido esta Corporación, la víctima no es un sujeto pasivo de
protección por parte de la Fiscalía sino un interviniente activo,
constitucionalmente legitimado para hacer valer sus derechos dentro del proceso
penal instaurado por el A.L. 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004.
Sostiene
la interviniente que no obstante todo el discurso elaborado por la
jurisprudencia constitucional respecto de la víctima “lo cierto es que si el
fiscal decide no continuar, o solicitar la preclusión, la víctima podrá
oponerse, pero no podrá actuar de manera individual respecto del ejercicio de
la acción penal, dado que ésta solo puede ser realizada por el funcionario del
ente acusador”.
Advierte
que tratándose de un sujeto procesal, el fiscal no puede declararse impedido
comoquiera que esta figura cumple el propósito de garantizar la imparcialidad y
la ausencia de interés personal en la causa por parte de quien va a decidir el
asunto. No obstante, de acuerdo con el diseño del actual sistema penal
acusatorio, la víctima puede oponerse a una solicitud de preclusión del fiscal
y será el juez quien resolverá. Reconoce, sin embargo que el hecho de que el
fiscal haya sentado su criterio a través de una solicitud de preclusión fallida,
puede afectar el desenvolvimiento del proceso “y en algunos casos no hay
duda que no se pueda esperar que el fiscal actúe en búsqueda de la prueba una
vez le haya sido negada la solicitud (de preclusión) por el juez
competente.
Aún
en el caso de la preclusión propuesta y negada en la fase del juicio se puede
ver afectada la actividad del fiscal. Aunque en esta etapa solo sean admisibles
causales objetivas, la inclinación del criterio del fiscal hacia la
inexistencia de sustento para acusar puede interferir en su labor de acusador
al formular los interrogatorios y contra interrogatorios, actividad que no
puede realizar directamente la víctima. En tales eventos, el correctivo no
puede ser un impedimento no previsto en el régimen legal, pero sí podría
auscultarse la posibilidad de una reasignación de fiscal por incumplimiento del
rol que le corresponde, asunto que debe ser regulado por el régimen interno de la
Fiscalía.
3.2.
De la Academia Colombiana de Jurisprudencia
Jaime
Bernal Cuellar, miembro de la Academia, solicita la exequibilidad de la
expresión acusada. Para sustentar su petición presenta las siguientes
consideraciones:
El
legislador no incurrió en la omisión legislativa que acusa el demandante toda
vez que “no existe un trato diferenciado irracional entre los supuestos
incluidos en la norma demandada y aquellos que el demandante echa de menos, y
en particular por que los roles funcionales asignados por la ley procesal al
juez y al fiscal son totalmente distintos: mientras que el juez debe actuar
dentro de un criterio de estricta imparcialidad – puesto que es quien define
sobre la responsabilidad penal – el fiscal es la parte acusadora y la gran
mayoría de sus actuaciones corresponden a actos de simple postulación y no de
decisión con carácter vinculante. Por ende no existe desconocimiento de las
garantías de las víctimas, por el contrario, un análisis sistemático del
ordenamiento jurídico superior muestra que se mantienen incólumes, máxime si se
tiene en cuenta que la protección y reconocimiento de sus derechos corresponde
también al juez de conocimiento”.
No
se cumplen los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para que se
configure una omisión legislativa, toda vez que los supuestos que el demandante
compara no son asimilables. El juez, a diferencia del Fiscal, no ejerce el rol
de parte, esto es, no persigue una pretensión en particular. La función del
juez es impartir justicia, mientras que el fiscal  es el encargado de adelantar
el ejercicio de la acción penal e investigar cualquier comportamiento que
revista las características de una conducta penalmente reprochable. Por regla
general la actividad del fiscal se concreta en actos de postulación, que por
ende, no tienen carácter vinculante, solamente las decisiones de los jueces
obligan a las partes.
De
esta manera “es totalmente diferenciable la forma de participación y los
intereses que persiguen la Fiscalía General de la Nación y los jueces (sean con
función de control de garantías o de conocimiento). Dicha distinción está
consagrada en la Constitución. Luego, contrario a lo expuesto por el ciudadano
demandante, equiparar los roles del juez y del fiscal desnaturalizaría el
sistema, por lo cual la consecuencia jurídica contenida en la preceptiva
demandada no puede ser aplicada indistintamente frente a estos dos
funcionarios”.
El
principio de imparcialidad forma parte del debido proceso, pero solo se predica
de los funcionarios que tienen la función de protección de derechos
fundamentales y del llamado a determinar la existencia o no de la
responsabilidad penal,  es decir, de los jueces de garantías y de conocimiento.
Aunque respecto del fiscal también es exigible la rectitud y un proceder con
estricta sujeción a las evidencias recaudadas, no puede considerarse que pueda
ser separado de la investigación y del juicio cuando su solicitud de preclusión
sea resuelta desfavorablemente, dado que como se indicó el fiscal no tiene la
potestad de adoptar decisiones con fuerza vinculante, salvo casos
excepcionalísimos.
La
exclusión del fiscal de las consecuencias jurídicas de la norma demandada tiene
fundamento razonable y suficiente, pues además de ser una parte dentro del
proceso, a diferencia de lo que ocurre con el juez, en él reposa la obligación
constitucional de ejercer la acción penal, siempre que concurran los elementos
para considerar que hay una conducta sujeta a reproche penal.
La
separación del fiscal que ha adelantado toda una investigación, y que por ende
conoce sus fortalezas y debilidades, en lugar de favorecerlos, pone en riesgo
los derechos de las víctimas, toda vez que “conlleva unos mayores
traumatismos, afectando realmente el acceso efectivo a la administración de
justicia pues sería necesario ampliar los términos para que un nuevo instructor
conozca los hechos objeto de investigación”.
En
conclusión, el legislador no ha incumplido sus deberes legales de proteger los
derechos e intereses a las víctimas. Conminar al fiscal a que prosiga con la
investigación es la materialización de la obligación de ejercer la acción
penal, para salvaguardar los derechos de las víctimas.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante concepto No. 5183 del 18
de julio de 2011, el Procurador General de la Nación solicitó a la Corte
declararse INHIBIDA para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la
expresión “el juez que conozca de la preclusión quedará impedido para
conocer del juicio”, contenida en el artículo 335 de la Ley 906 de 2004.
Sostiene el Jefe del Ministerio Público
que la demanda no cumple con las condiciones y requisitos exigidos, de manera
general, en las demandas de constitucionalidad, y en especial en las demandas
que pretenden que se declare una omisión legislativa relativa. No se exponen
razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes para desvirtuar
la presunción de constitucionalidad de que goza la expresión demandada, que
puedan generar siquiera una mínima duda sobre su adecuación a la Carta
Política. Se trata, a juicio del Procurador, “de una serie de
consideraciones subjetivas y poco acertadas, a partir de las cuales se pretende
advertir hipotéticas y eventuales vulneraciones de los derechos de unas posibles
víctimas que, en todo caso, no serían consecuencia de la expresión demandada”.
No se demuestra, sostiene el
Procurador: (i) que la situación del fiscal a quien se niega la
solicitud de preclusión sea asimilable a la del juez del conocimiento que
conozca de la preclusión; (ii) que la alegada exclusión carezca de un
principio de razón suficiente; (iii) que la falta de justificación y
objetividad de esa exclusión, genere una desigualdad negativa para las
eventuales víctimas, frente al investigado o imputado que se encuentra amparado
por las consecuencias jurídicas de la expresión demandada; (iv) ni que
la alegada omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico,
impuesto por el Constituyente al legislador, de otorgar un mismo trato al
fiscal y al juez del conocimiento, o de beneficiar a la eventual víctima de la
conducta punible.
La interpretación que se hace en
la demanda de las normas constitucionales, de la expresión acusada, y en
general del sistema penal, es subjetiva y poco acertada por que parte de la
base de equiparar la función del fiscal, que en el sistema acusatorio es “un
mero sujeto procesal”, a la del juez de conocimiento. Desconoce el actor,
así mismo, el principio de libre configuración del legislador en materia de
procedimientos. En lugar de una exequibilidad condicionada, para incluir un
contenido normativo que la ley excluye de manera injustificada, se pretende que
la Corte dicte una sentencia integradora para agregar al artículo demandado una
regla procesal que el mismo no contiene y que no se desprende de lo que en él
se regula, sino que tiene que ver con otros artículos de la ley como serían los
artículos 56 y 63 del C. de P.P.
No es posible establecer una
contradicción objetiva y directa entre la expresión demandada, alusiva al
procedimiento a seguir luego de que el juez rechaza una solicitud de
preclusión, y las normas constitucionales invocadas en las cuales se establece
el derecho a acceder a la administración de justicia y se incluyen dentro de
las funciones de la Fiscalía General de la Nación la de proteger a las
víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal,
y se señala expresamente que “la ley fijará los términos en que
podrán intervenir las víctimas”.
Finalmente, aduce el representante
de la Procuraduría que “de seguirse la línea argumentativa del actor, sería
forzoso aceptar que cada vez que un fiscal hace una solicitud a un juez y
obtiene una respuesta negativa, sea que se trate de una medida de
aseguramiento, de un preacuerdo, de una imputación, de una acusación, etc.,
debería quedar impedido para continuar con la investigación, pues tendría una
idea preconcebida del proceso, que podría resultar contraria a los derechos o a
los intereses de las víctimas o del procesado, o de ambos, lo cual carece
completamente de sentido”.
VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
de la Corte
1.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la
referencia, pues la disposición acusada forma parte de una ley de la República,
en este caso, de la Ley  906 de 2004.
2.
Asunto bajo revisión. Problema jurídico planteado.
2.1. Para el demandante, la
expresión “El juez que conozca de la preclusión quedará impedido para
conocer del juicio” contenida en el inciso segundo del  artículo 335 de la Ley 906 de 2004, entraña una
omisión legislativa relativa, comoquiera que permite que un fiscal que ya ha
manifestado una posición contraria a los intereses de las víctimas en un caso
concreto, siga conociendo de este después de que un juez ha negado una
solicitud de preclusión. El impedimento que la norma prevé para el juez que
niega la solicitud de preclusión, a juicio del actor, debería hacerse extensivo
al fiscal que formuló la fallida solicitud. Dicha omisión sería vulneratoria de
los artículos 229 y 250.7 de la Constitución, toda vez que comportaría una
limitación al derecho de acceso a la justicia de las víctimas, así como un
menoscabo a sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. Esta
perspectiva es coadyuvada por algunos intervinientes como el representante de la
Universidad del Rosario, y uno de los ciudadanos que actúa en nombre del
Consejo Superior de la Judicatura.
2.2. En concepto del Procurador General de la Nación,
con quien coinciden el representante del Ministerio del Interior y la Fiscalía,
el libelo carece de los requisitos mínimos para que una demanda de inconstitucionalidad,
sea apta para provocar un pronunciamiento de mérito. De acuerdo con esta
postura el demandante parte de una comprensión errónea de los principios
básicos del sistema penal acusatorio, pretendiendo equiparar sujetos que
cumplen roles distintos al interior de este sistema. Adicionalmente, no
concurrirían los presupuestos que de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional deben acreditarse para estructurar un cargo de
inconstitucionalidad por la vía de la omisión legislativa relativa.
2.3. Otro grupo de intervinientes entre los que se
cuentan los voceros de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, el Instituto
de Derecho Procesal, la Universidad Nacional de Colombia, conceptuaron a favor
de un  pronunciamiento de exequibilidad simple de la norma, a partir de un
análisis de la naturaleza jurídica de la preclusión y de los roles que cumplen
el juez y el fiscal en el marco del sistema penal acusatorio establecido por el
A.L. 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004.
2.4. Finalmente, hay quienes estiman - Universidad de
Ibagué - que el demandante tiene razón al equiparar la posición del fiscal a la
del juez, en lo que concierne al deber de objetividad e imparcialidad de uno y
otro, pero consideran que una interpretación sistemática de los preceptos
legales que regulan la materia permitiría sostener que el legislador hizo
extensivo el impedimento que el demandante echa de menos, también al fiscal que
solicita la preclusión.
2.5.
Descrita de esta forma la discusión
planteada, el problema jurídico que la Corte debe resolver radica en determinar
si la norma que contempla un impedimento para adelantar el juicio, referido
únicamente al juez que ha rechazado una solicitud de preclusión, vulnera los
derechos de las víctimas a acceder a la justicia y a obtener verdad, justicia y
reparación, en la medida que entraña una omisión legislativa relativa que
resulta inconstitucional comoquiera que el mismo impedimento debió contemplarse
para el fiscal que efectuó la fallida solicitud.
Para
resolver esta cuestión la Sala adoptará la siguiente metodología: En primer
término, y como cuestión previa, tomando en consideración el planteamiento del
Procurador General de la Nación, determinará si el cargo propuesto ofrece un
debate jurídico constitucional sustantivo, que permita adoptar una decisión de
mérito. Si este asunto es resuelto afirmativamente, la Corte recordará su
jurisprudencia sobre la institución de la preclusión en el marco del sistema
penal acusatorio, sus fines y las posiciones que ocupan el juez y el fiscal en
esa etapa procesal; reiterará así mismo su jurisprudencia sobre la
imparcialidad e independencia judicial como elementos del debido proceso; se
referirá a la regulación de los impedimentos en la ley procesal penal. Por
último, a partir de los parámetros que se obtengan de las anteriores etapas de
análisis, se resolverá el cargo propuesto.
3. Cuestión previa. Aptitud
sustantiva de la demanda:
3.1. Sostiene el Jefe del
Ministerio Público que la demanda no cumple con las condiciones y requisitos
exigidos, de manera general, en las demandas de constitucionalidad, y en
especial, en las demandas que pretenden que se declare una omisión legislativa
relativa.
En cuanto al primer aspecto el
Procurador censura la falta de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia de las razones expuestas en la demanda para provocar un
pronunciamiento de mérito, sin que exponga argumentos relativos a la ausencia
de cada unos de esos atributos. Sus reparos se adecuan a una crítica por falta
de certeza[2] toda vez que señala que el demandante
parte de una interpretación subjetiva y errónea acerca de las posiciones que
ocupan el juez y el fiscal dentro de la estructura del proceso penal
acusatorio, pretendiendo una equiparación que no se deriva de los postulados de
ese modelo.
3.2. Observa la Corte que,
contrario a lo que conceptúa la Procuraduría, la acusación del demandante se
dirige contra una proposición normativa existente en el ordenamiento jurídico –
la regulación de una causal de impedimento para el juez, originada en el
trámite de una solicitud de preclusión -. El hecho de que el actor haga
referencia a otras disposiciones del propio estatuto relativas  a la misma
materia (Arts. 56 y 63 del C.P.P.) obedece a la pretensión de suministrar una
hermenéutica apoyada en un criterio sistemático, sin que extienda su censura a
esos otros preceptos.
El actor no parte, para su
análisis, de una indebida equiparación de las posiciones del juez y del fiscal
dentro del modelo de tendencia acusatoria, para exigir un trato igualitario,
como lo acota el Procurador. Su planteamiento toma en cuenta las diversas
funciones que cumple uno y otro órgano dentro del proceso penal, pero considera
que la anticipación de un  criterio sobre una eventual preclusión de la
investigación  afecta tanto el deber de imparcialidad, en el juez, como el
compromiso del fiscal con su papel de acusador y de promotor de los derechos de
las víctimas dentro del proceso. De este modo, los planteamientos del
demandante revisten idoneidad para generar al menos una duda razonable acerca
de si mantener una investigación a cargo del fiscal que ha estimado que se
configura una causal de preclusión de la investigación, resta eficacia a su
papel de acusador, y por ende menoscaba los derechos de las víctimas, en
particular su derecho a acceder a la justicia con todas las garantías que les
ha reconocido la jurisprudencia constitucional.
De otra parte, el análisis que
realiza el Procurador para descartar la concurrencia de los requisitos que de
acuerdo con la jurisprudencia deben acreditarse para declarar la
inconstitucionalidad de una omisión legislativa relativa, es más propio de un
estudio de fondo de la censura, que de un juicio sobre su procedibilidad. El
Ministerio Público no se limita a cuestionar la falta de técnica del demandante
en la estructuración del cargo por omisión legislativa relativa, sino que
controvierte la acreditación de cada uno de los requisitos, cuya concurrencia
permite afirmar la existencia de una omisión legislativa relativa. La postura
argumentativa del Procurador se orienta a demostrar que la omisión legislativa
que acusa el demandante no es inconstitucional, lo que comporta un análisis de
fondo y no simplemente de técnica constitucional.
La Sala procederá en consecuencia,
a efectuar un pronunciamiento de mérito, respondiendo en ese nivel de análisis
a los planteamientos del Procurador que, como se indicó, trascienden el campo
de la técnica constitucional e involucran una postura sustancial sobre el fondo
del asunto.
4. La preclusión en el marco de la estructura  del
proceso penal acusatorio, y las posturas institucionales asignadas a juez y
fiscal.
4.1.
La Corte ha tenido la oportunidad de hacer referencia, en diversas
oportunidades[3],
a  la dogmática de la figura procesal de la preclusión, regulada en el título
VI del C.P.P., siempre con el propósito de establecer el alcance de un aspecto
normativo relacionado con tal figura, a efecto de abordar un reproche de
constitucionalidad. Así por el ejemplo en la sentencia C-920 de 2007[4] (M.P. Jaime
Córdoba Triviño), el Pleno de esta Corporación definió conceptualmente la
institución de la preclusión en el marco del sistema penal de tendencia
acusatoria, hizo referencia a sus fines, a los órganos competentes para
formular y resolver una solicitud orientada a su aplicación, así como a las
causales que la motivan y a las oportunidades procesales para su invocación.
Por suministrar un marco contextual adecuado para el análisis del contenido
normativo acusado, recordará la Sala el mencionado desarrollo jurisprudencial.
4.1
En relación con el alcance conceptual de la institución, y sus fines  en el
marco del sistema penal de tendencia acusatoria indicó:
“4.1. La preclusión de la investigación es una
institución procesal, de amplia tradición en los sistemas procesales,[5]  que permite
la terminación del proceso penal sin el agotamiento de todas las etapas procesales,
ante la ausencia de mérito para sostener una acusación. Implica la adopción de
una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el
de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto
de investigación, y por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de
la cosa juzgada”.
(…)
Más allá de una potestad derivada de la autonomía que la
Constitución asigna al fiscal para el ejercicio de la acción penal, configura
un imperativo que pretende introducir, en la fase de investigación, un factor
de equilibrio entre los poderes del fiscal y los derechos del imputado, en aras
de  preservar la garantía de presunción de inocencia que lo ampara”.
4.2.
Al referirse al órgano encargado de declararla, y al nuevo rol que la
Constitución asignó a los jueces y fiscales  en materia de preclusión, anotó:
4.2. La nueva regulación constitucional introducida
por el Acto legislativo 03 de 2002 (Art. 250.5 C.P.) separó a la Fiscalía General de la Nación de la facultad de precluir las investigaciones,
y asignó de manera expresa tal función al juez de conocimiento. Esta
configuración, se armoniza con los rasgos fundamentales del nuevo modelo de
investigación y juzgamiento conforme al cual, no obstante radicar en la
Fiscalía la titularidad para el ejercicio de la acción penal, la  suerte de la
misma y la definición del proceso se adscribió al juez, ya sea a través del
control sobre la aplicación del principio de oportunidad, la declaratoria de la
preclusión del proceso, o la sentencia.
De manera contundente el inciso segundo del artículo
250 de la Constitución establece que “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía
General de la Nación deberá:
(…)
5. Solicitar ante el juez de conocimiento la
preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no
hubiere mérito para acusar”.
Se trata de un claro mandato para el Fiscal de
formular, ante el juez de conocimiento la solicitud de preclusión, en aquellos
eventos en que no hubiese podido recolectar evidencia, o elementos materiales
de prueba que le permitan sostener una acusación. Es ésta una hipótesis que se
funda en los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en
los que  tradicionalmente se ha inspirado la figura de la preclusión de la
investigación”.
(…)
4.3.
En lo que concierne a las oportunidades en que puede ser solicitada y declarada
la preclusión dijo la Corte:
“4.3. El régimen establecido por la Ley 906 de 2004
contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de
preclusión, supuestos que se encuentran perfectamente caracterizados por el
momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los
sujetos legitimados para formularla. La primera oportunidad (Arts. 331 y 332
inciso 1°) se presenta (i) durante la investigación (aún desde la fase
previa), hasta antes de que el fiscal  presente el escrito de acusación[6], (ii) se
puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas
en el artículo 332[7],
y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, según lo prevé la ley, es
el fiscal.
La segunda, (Parágrafo Art. 332) puede presentarse (i)
durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos (1ª y
3ª )[8] de las
causales previstas en el artículo 332, y (iii) los sujetos legitimados
para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa.
En uno y otro caso, por tratarse de una decisión típicamente
jurisdiccional, que pone fin a la acción penal, dirime de fondo el conflicto y
hace tránsito a cosa juzgada,  la solicitud debe ser resuelta por el juez de
conocimiento”.
4.4
Sobre las causales en que se debe funda una decisión de preclusión, indicó:
“Conforme al precepto examinado, fue decisión del
legislador adscribir al fiscal la función de solicitar, durante la fase de
investigación y ante el juez de conocimiento, la preclusión de la
investigación, cuando no hallare mérito para acusar, y se presentare cualquiera
de los siguientes eventos: (i)  la imposibilidad de iniciar o continuar el
ejercicio de la acción penal; (ii) la existencia de una causal que excluya la
responsabilidad  de conformidad con el código penal; (iii) la inexistencia del
hecho investigado; (iv) su atipicidad; (v) la ausencia de intervención del
imputado en el mismo; (vi) la imposibilidad de desvirtuar la presunción de
inocencia; y (vii) el vencimiento del término máximo de treinta (30) días con
que cuenta el fiscal  para  formular  acusación, solicitar  preclusión o
aplicar   el principio de oportunidad.
De otra parte, durante la fase de juzgamiento (…) el
legislador limitó a dos, los motivos que, por hechos sobrevivientes, pueden ser
invocados por el fiscal, el ministerio público y la defensa para solicitar la
preclusión durante el juzgamiento. Ellas se reducen a: (i) la imposibilidad de
iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal[9]; y (ii) la inexistencia
del hecho investigado”.
4.6.
En suma, la preclusión de la investigación es una institución procesal que
permite la terminación del proceso penal sin el agotamiento de todas las etapas
procesales, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación. Implica la
adopción de una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento, cuyo
efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los
hechos objeto de investigación. En la fase de investigación puede ser
solicitada por el Fiscal, aún desde la fase previa, con base en cualquiera de
las 7 causales previstas en el artículo 332 C.P.P. En el juicio la iniciativa puede surgir del fiscal, la defensa o el ministerio público, y solo ante la
imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal o la
inexistencia del hecho investigado. En uno y otro caso debe ser resuelta por el
juez de conocimiento, mediante sentencia que hace tránsito a cosa juzgada.
5.
Los impedimentos y recusaciones, garantía de independencia e imparcialidad del
funcionario judicial
5.1
La jurisprudencia de esta corporación[10]
ha puntualizado que los atributos de independencia e imparcialidad del
funcionario judicial están orientados a salvaguardar los principios esenciales
de la administración de justicia, y se traducen en un derecho subjetivo de los
ciudadanos en la medida que forman parte del debido proceso. Los impedimentos y
las recusaciones son los mecanismos previstos en el orden jurídico para
garantizar el principio de imparcialidad del funcionario judicial. Tienen su
fundamento constitucional en el artículo 29 de la Constitución, y en los convenios
internacionales sobre derechos humanos aprobados por el estado colombiano.[11] Sobre el
particular señaló la Corte:
“Los impedimentos constituyen un mecanismo
procedimental dirigido a la protección de los principios esenciales de la
administración de justicia: la independencia e imparcialidad del juez, que se
traducen así mismo en un derecho subjetivo de los ciudadanos, pues una de las
esferas esenciales del debido proceso, es la posibilidad del ciudadano de
acudir ante un funcionario imparcial para resolver sus controversias. (artículo
29 de la Constitución Política, en concordancia con diversas disposiciones
contenidas en instrumentos de derechos humanos, tales como los artículos 14.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y 10º de la Declaración Universal de Derechos
Humanos)[12].
5.2.
No obstante, la jurisprudencia colombiana  ha destacado el carácter excepcional
de los impedimentos y las recusaciones y por ende el carácter taxativo de las
causales en que se originan, lo cual exige una interpretación restrictiva de
las mismas:
“Técnicamente, el impedimento es una facultad
excepcional otorgada al juez para declinar su competencia en un asunto
específico, separándose de su conocimiento, cuando considere que existen
motivos fundados para que su imparcialidad se encuentre seriamente
comprometida. Sin embargo, con el fin de evitar que el impedimento se convierta
en una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una
limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia
(Artículo 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos
de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un
carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida[13]”.
5.3.
De otra parte, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha destacado que “(…) Las normas legales nacionales e internacionales sobre
independencia judicial son imperativas para todo tipo de proceso judicial o
administrativo, puesto que se trata de un elemento fundamental del derecho al
debido proceso (Art. 8.1 Convención)[14].
La
relevancia de la imparcialidad como atributo nuclear de la administración de
Justicia ha sido destacada por la jurisprudencia interamericana, al señalar
que: “La imparcialidad del Tribunal implica que sus integrantes no tengan un
interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes
y que no se encuentren involucrados en la controversia.
El
juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando
exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del Tribunal
como un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia
se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no
exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones
jurisdiccionales”[15].
Sobre
el alcance y los elementos del concepto de imparcialidad el Tribunal
Internacional ha señalado que éste “supone que el Tribunal o juez no tiene
opiniones preconcebidas sobre el caso sub judice[16].(…) Así
mismo, la Comisión Interamericana ha distinguido al igual que otros órganos
internacionales de  protección de los derechos humanos[17], dos
aspectos de la imparcialidad, una aspecto subjetivo y otro objetivo[18].
El
aspecto subjetivo de la imparcialidad del tribunal trata de determinar la
convicción personal de un juez en un momento determinado, y la imparcialidad
subjetiva de un juez o de un tribunal en un caso concreto se presume mientras
no se pruebe lo contrario.
Con
relación al aspecto objetivo de la imparcialidad,  la CIDH considera que exige
que el Tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que eliminen cualquier
duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso. Si la imparcialidad
personal de un tribunal o juez se presume hasta prueba en contrario, la
apreciación objetiva consiste en determinar si independientemente de la
conducta personal del juez, ciertos hechos que pueden ser verificados autorizan
a sospechar sobre la imparcialidad[19]”[20].
5.4
Así mismo, los “Principios Básicos relativos a la independencia de la
Judicatura” aprobados por el VII Congreso de Naciones Unidas para la Prevención
del Delito y el Tratamiento de la Delincuencia, 1990, señalan que la
imparcialidad se refiere, entre otros aspectos, a que no tenga opiniones
preconcebidas ni compromisos o tome partido con alguna de las partes sobre el
caso que se le somete. Es la actitud sicológica de probidad y rectitud para
buscar la verdad procesal que corresponda con la verdad material.
En suma, los impedimentos
son técnicas orientadas a la protección de principios esenciales de la
administración de justicia como la independencia y la imparcialidad del
funcionario judicial. Estos atributos en cuanto se orientan a garantizar el
debido proceso, tienen su fundamento en constitucional en el artículo 29 de la
Carta, y en los principales convenios internacionales sobre derechos humanos
adoptados por el estado colombiano, y se convierten en derechos subjetivos del
ciudadano. Las causales en que se fundan los impedimentos son taxativas y de
interpretación restrictiva.
5.5. Para resolver la
cuestión sometida a juicio en esta oportunidad, es preciso indagar acerca de si,
tal como están regulados los impedimentos en el sistema procesal penal
colombiano, sus causales se aplican a los fiscales, y particularmente, si la
prevista en el inciso final del artículo 335 C.P.P. para el juez que niega una solicitud de preclusión, se extiende, de acuerdo a la configuración de
legislador, al fiscal que formuló dicha solicitud. A ello se procederá a
continuación.
6.
La regulación legal de los impedimentos en el procedimiento penal vigente
6.1.
El segmento normativo acusado contenido en el artículo 335 de la Ley 906 de
2004 establece que “El juez que
conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio”. A fin de precisar el alcance normativo de este
precepto se hace necesario interpretarlo, en el contexto general de los principios
y fines que orientan la preclusión en el sistema penal de tendencia acusatoria,
la naturaleza de la función que cumple la Fiscalía General de la Nación dentro
de esta estructura, y los principios que orientan el régimen de impedimentos
previstos en la ley procedimental  para los funcionarios judiciales.
6.2.
El capítulo VII del título primero del Código de Procedimiento Penal regula lo
atinente a los impedimentos y recusaciones en materia penal. En el artículo 56
se establecen las causales que pueden ser aducidas por los funcionarios
judiciales para separarse del conocimiento de un asunto, o invocadas por
los sujetos procesales para recusar al funcionario que ante la configuración de
una causal, no manifieste su impedimento. Se trata de circunstancias fundadas
en razones de interés directo o indirecto del funcionario en la actuación
judicial, parentesco, vínculos derivados de relaciones crediticias, comerciales
o jurídicas, amistad, enemistad, mora injustificada, o en el prejuicio o anticipación
de un criterio jurídico sobre un asunto determinado, que tengan la idoneidad suficiente
para alterar el juicio del funcionario y restar eficacia a los atributos de
imparcialidad e independencia que deben caracterizar la función judicial.
Dentro
de ese catálogo de causales se destaca la contemplada en el numeral 14 del
artículo 56 según la cual constituye causal de impedimento “Que el Juez haya
conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la
Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el
juicio en su fondo”. Como es fácil advertir se trata de una causal de
impedimento que reproduce la prevista en el inciso final del artículo 335 del
C.P.P. y que es objeto de esta impugnación.
6.3.
Una interpretación de las normas que regulan los impedimentos, suministrada por
uno de los intervinientes en este juicio, la Universidad de Ibagué, estima que concordando
el contenido normativo acusado (335 y 56.14 C.P.P.) con el artículo 63 ib., la causal allí prevista se haría extensiva a los fiscales que solicitan la fallida
preclusión de la investigación; bajo esta hermenéutica no se configuraría la
omisión legislativa que acusa el demandante. Cabe precisar que de conformidad
con el artículo 63 “Las causales de impedimento y las sanciones se aplicarán
a los fiscales, agentes del Ministerio Público, miembros de los
organismos que cumplan funciones permanente o transitorias policía judicial, y
empleados de los demás despachos judiciales, quienes las pondrán en
conocimiento de su inmediato superior tan pronto como adviertan su existencia,
sin perjuicio de que los interesados puedan recusarlos. El superior decidirá de
plano y, si hallare fundada la causal de recusación o impedimento procederá a
reemplazarlo”.
6.5.
No comparte la Sala dicha interpretación, toda vez que la regla amplificadora
prevista en el artículo 63 C.P.P. trascrito, debe ser aplicada atendiendo la
naturaleza de las causales, así como la especificidad de las funciones que
cumplen dentro del proceso penal  los empleados y funcionarios que figuran como
destinatarios de la norma.
6.5.1.
La causal de impedimento prevista en el numeral 14 del artículo 56 C.P.P., la cual coincide con la establecida en el inciso final del artículo 335 ib. objeto del
reproche, tiene como finalidad preservar la imparcialidad e independencia del
funcionario judicial – juez de conocimiento – encargado de adoptar una decisión
de particular relevancia dentro del proceso penal como es la preclusión de la investigación.
Esta decisión tiene consecuencias de la mayor trascendencia para el proceso comoquiera
que da lugar cesación, con efectos de cosa juzgada, de la persecución penal en
contra del imputado, y a la revocatoria de todas las medidas cautelares que se
le hayan impuesto. El impacto de una decisión de esta envergadura exige que se
encuentre rodeada de todas las garantías adscritas al debido proceso como son
la imparcialidad, el equilibrio y la independencia del funcionario que debe
adoptar, con carácter vinculante, tal determinación.
6.5.2.
Una postura previa al juicio oral, asumida por el juez de conocimiento acerca
de la proyección de la acción penal, la responsabilidad del imputado,  la
tipicidad del hecho, la materialidad fáctica del mismo, o la intervención del
investigado en el hecho, afecta de manera significativa la posición de
neutralidad y equilibrio que debe mantener el juez dentro del modelo
adversarial. Por ello resulta razonable y necesaria, en procura de preservar su
imparcialidad, la preceptiva que obliga a que se margine de un  proceso en el
que se ha pronunciado negativamente sobre una solicitud de preclusión del
fiscal.
6.5.3.
No ocurre lo mismo con el fiscal que solicita la preclusión resuelta
negativamente. No obstante que se trata de un servidor público perteneciente a
la rama jurisdiccional del poder público (Art. 116 C.P.), su actuación, de manera general, no es típicamente jurisdiccional puesto que dentro del
modelo penal acusatorio diseñado por el A.L. 03 de 2002, su posición
institucional es la de titular de la acción penal y parte acusadora dentro del
esquema adversarial[21].
Partiendo de esta concepción, su actuación en el proceso no está precedida de las
mismas exigencias de neutralidad, imparcialidad  y equilibrio que deben
caracterizar la actuación del juez.
Por
el contrario  su postura dentro del sistema penal acusatorio está signada por
la pretensión fundamental que le demarca el artículo 250 de la Constitución de
ejercer la acción penal, cumplir la función acusadora y recaudar evidencias
orientadas a desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al investigado.
La manifestación de su punto de vista  sobre la suerte de la acción penal, a
través de una solicitud de preclusión, no tiene el estatus, ni la fuerza
vinculante de una decisión judicial, comoquiera que se trata de un acto de
parte, sometido a controles de otra índole, diversos a la marginación del
fiscal de la investigación. Así lo ha indicado la jurisprudencia de esta
corporación al señalar que:
“Resulta
esencial adelantar un control adecuado de las acciones y omisiones del fiscal,
y controvertir de manera efectiva de sus decisiones. Por ello, el trámite de la
solicitud de preclusión debe estar rodeado de las mayores garantías”.
El artículo 333 de la Ley 906 de 2004 prevé
algunas: (i) la intervención del juez de conocimiento para la adopción de la
decisión; (ii) la exigencia de que la solicitud del fiscal sea motivada y esté
fundada en elementos materiales probatorios y evidencia física; (iii) la
posibilidad de que la víctima, el Ministerio Público y el defensor del
imputado, hagan uso de la palabra para controvertir la petición del fiscal; y
(iv) que esté previsto que contra la sentencia que resuelve la solicitud de
preclusión proceda la apelación. No obstante, la controversia de la solicitud
del fiscal tal como ha sido regulada por el artículo 333, puede resultar
inocua, si no se permite la práctica de pruebas que muestren que sí existe
mérito para acusar, o que no se presentan las circunstancias alegadas por el
fiscal para su petición de preclusión”[22].
6.5.4. El hecho de que algunas de las causales
previstas en el artículo 56 del C.P.P. hagan explícita referencia al fiscal, y
que el artículo 63 ib. establezca un dispositivo amplificador de las causales
de impedimento a otros servidores públicos, incluido el fiscal, no autoriza
automáticamente a entender que todas las causales en que se haga referencia al
juez, deben incluir también al fiscal. Debe tenerse en cuenta, como ya se
indicó, la naturaleza de la actuación y el papel institucional que ocupa el órgano
en el marco de esa actuación.  No se puede asimilar el acto de parte de
formular una solicitud de preclusión, con el acto de juez de resolver
negativamente esa petición.
6.5.5. El legislador, en ejercicio de la cláusula
general de competencia regulatoria que le asigna la Constitución (Art. 150.1 y 2 C.P.) no estableció como causal de impedimento para el fiscal el haber solicitado una preclusión,
rechazada por el juez. Por tratarse de un acto de parte que, no obstante,
presenta una significativa relevancia frente a los derechos de las víctimas y
perjudicados con el delito, el legislador penal, estableció diversos tipos de
controles orientados a preservar el acceso a la justicia de estos sujetos
procesales. En este sentido, previó que se trata de una solicitud que está
regida por el principio de legalidad, toda vez que debe ser formulada con apego
a unas causales (Art.332 C.P.P.), acompañada de un adecuado respaldo probatorio,
sometida a una amplia contradicción argumentativa y probatoria, comoquiera que
debe ser tramitada en audiencia (Art. 333 C.P.P.), con la participación de las víctimas, el ministerio público y la defensa, y definida por el juez de
conocimiento mediante sentencia, que contará con los recursos de ley.
6.5.6. La percepción del fiscal sobre la configuración
de una causal de preclusión, no compartida por el juez, no lo inhabilita para
continuar impulsando la investigación con miras a una eventual formulación de
acusación; por el contrario, su postura institucional de titular de la acción y
acusador se verá fortalecida con los elementos que arroje la controversia
producida en la audiencia de preclusión, recogidos por el juez de conocimiento
en la providencia que niega la solicitud de preclusión.
6.5.7. De otro lado, no puede perderse de vista que si
bien no es exigible al fiscal el riguroso grado de imparcialidad que se impone
al juez, debido a las diversas posturas institucionales que estos dos órganos asumen
dentro del sistema penal acusatorio -juez y acusador-, la actividad
investigativa y acusadora del fiscal debe estar guiada por una serie de principios
rectores que modulan la actividad procesal como los de lealtad, objetividad y
corrección. De acuerdo al primero, “Todos los que intervienen en la
actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta
lealtad y buena fe” (Art.12 C.P.P.) En virtud del segundo, “La
Fiscalía General de la Nación (…) adecuará su actuación a un criterio objetivo
y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la
Constitución y la ley” (Art.115 C.P.P.). Conforme al tercero, “En
el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos
se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el
comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública,
especialmente a la justicia” (Art. 27 C.P.P.).
6.5.8.
Con fundamento en los imperativos constitucionales que vinculan funcionalmente
al fiscal con la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal, y realizar la investigación de los hechos que revistan
las características de un delito, siempre y cuando medien suficientes motivos y
circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo (Art. 250 C.P.), lo que el orden jurídico espera este servidor público es que una vez su solicitud de
preclusión ha sido rechazada por el juez de conocimiento, reconduzca su
actividad institucional de investigador y acusador, incorporando los insumos
probatorios y jurídicos resultantes de la discusión surtida en la audiencia de
preclusión. Asistido por los principios rectores de lealtad, objetividad y
corrección procesal debe construir su postura ante el nuevo juez que asumirá el
proceso, de acuerdo con la racionalidad que le demarque la evidencia probatoria
obrante en el proceso.
6.5.9.
El temor del demandante y de quienes apoyan su postura, en el sentido que el
criterio expresado por el fiscal acerca de la posible estructuración de una
causal de preclusión, no aceptada por el juez, debilita la postura de aquel
como investigador y acusador, y redunda en un menoscabo de los derechos de las
víctimas a acceder a la justicia y a obtener vedad y reparación, no se sustenta
en las normas acusadas, ni en la dialéctica y la racionalidad que orientan el
proceso penal, sino que se inscribe en una concepción subjetiva y aprensiva de
la manera como el fiscal reasumirá su actividad luego de la fallida solicitud
de preclusión.
6.6.
En suma, la causal de impedimento prevista en los artículos 56.14 y 335 del C.
de P.P. para el juez que negó una solicitud de preclusión formulada por el
fiscal, no se aplica a este último, toda vez que se trata de órganos que
desarrollan actos procesales de diversa entidad, para los cuales el orden
jurídico establece controles distintos. La actuación del fiscal que formula la
fallida solicitud de preclusión es controlada por la exigencia de que sea
motivada y esté fundada en evidencias; se tramite en audiencia con intervención
de la víctima, el Ministerio Público y el defensor del imputado; es resuelta
por el juez de conocimiento; se adopta mediante sentencia que puede ser
apelada; y debe estar guiada por los principios de lealtad procesal,
objetividad y corrección en la actuación procesal.
7.
Análisis del cargo de inconstitucionalidad. Inexistencia de una omisión
legislativa relativa:
7.1. Según la demanda, la
expresión “El juez que conozca de la preclusión quedará impedido para
conocer del juicio” contenida en el inciso segundo del  artículo 335 de la Ley 906 de 2004, entraña una
omisión legislativa relativa, comoquiera que permite que un fiscal que ya ha
manifestado su criterio sobre la configuración de una causal de preclusión, siga
conociendo de este después de que un juez ha negado su solicitud en tal sentido.
El impedimento que la norma prevé para el juez que niega la solicitud de
preclusión, a juicio del actor, debería hacerse extensivo al fiscal que formuló
la fallida solicitud. Dicha omisión sería vulneratoria de los artículos 229 y
250.7 de la Constitución, toda vez que comportaría una limitación al derecho de
acceso a la justicia de las víctimas, así como un menoscabo a sus derechos a la
verdad, a la justicia y a la reparación.
7.2.
La jurisprudencia constitucional ha establecido los requisitos para que se
configure el cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, precisando
que deben cumplirse cinco exigencias a saber: (a) la existencia de una norma
respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por
inconstitucionalidad; (b) la exclusión de las consecuencias jurídicas de
la norma de aquellos casos o situaciones análogas a las reguladas por la
norma, que por ser asimilables, debían de estar contenidos en el texto
normativo cuestionado, o la omisión en el precepto demandado de un ingrediente
o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para
armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (c) la inexistencia
de un principio de razón suficiente que justifica la exclusión de los
casos, situaciones, condiciones o ingredientes que debían estar regulados por
el precepto en cuestión; (d) la generación de una desigualdad negativa
para los casos o situaciones excluidas de la regulación legal acusada, frente a
los casos y situaciones que se encuentran regulados por la norma y amparados
por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneración del
principio de igualdad, en razón a la falta de justificación y objetividad
del trato desigual; y (e) la existencia de un deber específico y concreto de
orden constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente
a sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuración de un
incumplimiento, de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador.[23]
7.3.
Los mencionados presupuestos para la estructuración de una omisión legislativa
relativa no concurren en el presente caso como pasa demostrarse.
7.3.1.
Respecto del primer requisito (i) sostiene el demandante que la norma de
la cual se predica la omisión es la acusada en esta oportunidad. Observa la
Corte que aunque el actor no conformó la proposición jurídica completa, toda
vez que el mismo contenido normativo, se reproduce en el numeral 14 del
artículo 56 del C.P.P., precepto que no fue atacado, verifica la Corte que el
demandante señala una disposición existente en el orden jurídico, respecto de
la cual predica la omisión que él considera violatoria de la Constitución. De
la interpretación sistemática efectuada en esta providencia, se concluyó que en
efecto, fue decisión del legislador  establecer el impedimento a que alude la
norma, únicamente para el juez.
7.3.2.
Para fundamentar el segundo supuesto (ii) sostiene el actor que luego de la
negativa del juez a declarar la preclusión, se ve afectada la capacidad tanto
del juez como del fiscal para desarrollar sus funciones constitucionales de
manera adecuada. Encuentra la Corte que la causal examinada toma en cuenta
justamente esa divergente posición institucional que la Constitución reconoce
al juez y al fiscal, en donde un órgano solicita y el otro niega la pretensión,
y es respecto de este último que se establece el impedimento, toda vez que se
trata de un acto jurisdiccional.
7.3.3..
En relación con el tercer presupuesto (iii) el actor sostiene que no
existe una justificación objetiva y suficiente que explique el trato
diferenciado que la norma prevé en el sentido de permitir al fiscal seguir
actuando, pese a su convencimiento de que no hay mérito para acusar, y evitar
que el juez lo haga cuando está convencido de que sí lo hay. Al respecto reitera
la Sala los argumentos expuestos en el fundamento jurídico 4 de esta
providencia en el sentido que el trato diferenciado deviene justamente de las
posiciones institucionales diferentes que ocupan tanto el juez como el fiscal
dentro del sistema penal de marcada tendencia acusatoria, y de las expectativas
también diversas que el orden jurídico tiene respecto de la actuación del juez
y del fiscal. De aquel se exige absoluta imparcialidad en la toma de decisiones
de clara estirpe jurisdiccional y por ende de naturaleza vinculante, en tanto
que de este se espera que recaude la evidencia orientada a desvirtuar la
presunción de inocencia que ampara al imputado, y formule la acusación si
hubiere lugar a ello. Esta actuación no resulta afectada por la decisión
legislativa examinada, comoquiera que, por el contrario,  el debate surtido en
la audiencia de la fallida preclusión, contribuye a fortalecer su postura de
investigador y acusador, la cual debe, además, estar ceñida a los principios de
lealtad procesal, objetividad y corrección.
7.3.4.
A juicio del actor (iv) se produce una desigualdad injustificada entre
la posición del juez y la del fiscal, luego de la negativa a la preclusión. Reitera
la Corte que la norma, no establece una desigualdad negativa que afecte el
desempeño funcional del fiscal, toda vez que desarrolla las diferencias que la
propia Carta perfila entre la posición institucional del juez y el fiscal en el
marco de un sistema penal que enfatiza su carácter acusatorio. De hecho la decisión
sobre la preclusión fue sustraída de la competencia del fiscal por el A.L. 03
de 2002 para adscribírsela al juez, dada su naturaleza típicamente
jurisdiccional; el  papel del fiscal se limitó a la formulación de la solicitud,
la cual se encuentra sometida a controles diversos al impedimento, compatibles con
su naturaleza de acto de parte.
7.3.5. Finalmente, tampoco asiste razón al demandante
cuando señala que (v) la omisión acusada implicaría, un incumplimiento de los
deberes del legislador, particularmente en lo que concierne al deber de
proteger los derechos de las víctimas y garantizarles el acceso real y material
a la administración de justicia. El establecimiento de un impedimento del fiscal
frente a una fallida solicitud de preclusión, no es la única alternativa con
que cuenta el legislador para garantizar los derechos de las víctimas al acceso
a la justicia, y a obtener verdad y reparación como parece entenderlo el
demandante. La actuación del fiscal, específicamente en lo que concierne a la
preclusión, está rodeada de una serie de controles tales como la intervención del juez de conocimiento para la
adopción de la decisión; la exigencia de que la solicitud del fiscal sea
motivada y esté fundada en elementos materiales probatorios y evidencia física;
su trámite mediante audiencia en la cual se reconoce la posibilidad de que la
víctima, el Ministerio Público y el defensor del imputado, hagan uso de la
palabra, y soliciten pruebas para controvertir la petición del fiscal; y la
previsión de que contra la sentencia que resuelve la solicitud de preclusión
proceda la apelación. Esta fue la técnica utilizada por el legislador para
proteger los derechos de las víctimas en la fase de preclusión.
7.4.  No concurren en consecuencia, los presupuestos
necesarios para declarar la inconstitucionalidad de una omisión legislativa
relativa, ni se está frente a  una disposición legal incompleta que vulnere las
garantías constitucionales consagradas en los artículos 229 y 250.7 de la C.P.,
a favor de las víctimas,  por lo que tampoco hay lugar a restablecer la
voluntad del constituyente, no acatada por el legislador. Así las cosas, con
fundamento en las consideraciones precedentes la Corte declarará la
exequibilidad de la expresión “El juez que conozca de la preclusión quedará
impedido para conocer del juicio”, contenida en el inciso final del
artículo 335 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”.
VII. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, la
expresión “El
juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio” contenida en el inciso
segundo del  artículo 335 de la
Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y
archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ausente con permiso
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
Cita apartes de las sentencias C-648 de 2010; C-118 de 2008;
C-209 de 2007.
[2]
Los cargos gozarán de certeza en dos aspectos diferentes: i) en primer
lugar, siempre y cuando las acusaciones se realicen respecto de una proposición
jurídica presente en el ordenamiento jurídico, y ataquen la norma acusada y no
otra no mencionada en la demanda; ii)  en segundo lugar, cuando ellos no
constituyan inferencias o consecuencias subjetivas derivadas por el actor
respecto de las disposiciones demandadas, al extraer de éstas efectos o implicaciones
jurídicas que las normas no contemplen objetivamente dentro de su ámbito
normativo. En este sentido, los cargos serán ciertos si las proposiciones
jurídicas acusadas devienen objetivamente del “texto normativo“.  Así
las cosas, los supuestos, las conjeturas, las presunciones, las sospechas y las
creencias del demandante respecto de la norma demandada no podrán constituir un
cargo cierto (Corte Constitucional, sentencia C-539 de 2011).
[3]
En la sentencia C-591 de 2005, la Corte se pronunció por primera vez sobre la institución de la preclusión en el marco del sistema penal de
tendencia acusatoria. En esa ocasión, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “a partir de la formulación de imputación” contenida en el
artículo 331 de la Ley 906/04, que determinaba el momento a partir del cual el
fiscal debía solicitar al juez de conocimiento la preclusión. Para la Corte dicha expresión posibilitaba que en fase previa a la formulación de imputación, fuese
el fiscal quien motu propio declarara la preclusión, opción que riñe con
el nuevo modelo de investigación que radica en el juez, - de garantías o de
conocimiento - las funciones típicamente jurisdiccionales, por lo que declaró
su inexequibilidad. En la sentencia C- 209 de 2007, la Corte examinó la constitucionalidad de la expresión “En ningún caso habrá lugar a
solicitud ni práctica de pruebas”, del artículo 333 del C.P.P., en relación
con un cargo según el cual se estaban vulnerando los derechos de las víctimas a
la verdad, la justicia y la reparación, por cuanto el segmento normativo
acusado, según el demandante, le impedía a aquéllas controvertir adecuadamente
la solicitud de preclusión del fiscal. La Corte declaró exequible el artículo 333 en el entendido de que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos
materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de
preclusión del fiscal. En la sentencia C-920 de 2007 la Corte examinó si limitar a dos  (imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la
acción penal, e inexistencia del hecho investigado), las causales que pueden
ser invocadas por el fiscal, el defensor y el ministerio público, para
solicitar la preclusión durante la etapa de juzgamiento, violaba el derecho de
defensa y  la garantía de acceso del acusado a la justicia. La Corte declaró la exequibilidad del precepto tras considerar que “resulta razonable que el
legislador, en uso legítimo del margen de discrecionalidad con que cuenta
para configurar los procedimientos, optara por establecer una regulación
más amplia para la preclusión en la fase de investigación, en lo que atañe a
los motivos que la autorizan, y una más restrictiva para la fase de juzgamiento,
atendiendo para ello de un lado, la naturaleza misma de las causales, y de
otro, las exigencias estructurales del sistema”. En la sentencia C-118
de 2008 la Corte examinó, entre otras disposiciones, la constitucionalidad
de las expresiones “previa solicitud del fiscal” y “el fiscal”,
del artículo 333 de la Ley 906 de 2004. El actor cuestionó la validez
constitucional de la facultad única y excluyente que tiene la Fiscalía General de la Nación para solicitar la preclusión de la investigación y la exclusión
de la defensa de la posibilidad de incoar dicha petición ante el juez de
conocimiento. Alegó como vulnerados, los artículos 2º, 13, 29, 228 y 229 de la Constitución y 14 del PIDCP y 8º de la CADH. La Corte consideró que la imposibilidad con que
cuenta la defensa para solicitar la preclusión del proceso en la etapa de
investigación (salvo el caso del artículo 294 del C.P.P.),  “no vulnera los
derechos del procesado, por cuanto aquélla cuenta con otros escenarios
procesales para desplegarse plenamente”. Finalmente en la sentencia C-648
de 2010, la Corte inexequible la expresión “en el evento en que
quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, al considerar que constituye una medida de intervención desproporcionada del
legislador en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, por cuanto le
limita desplegar otras actuaciones más acordes con su papel en el proceso penal.
[4] En esta
sentencia la Corte abordó un problema jurídico consistente en establecer si
limitar a dos  (imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción
penal, e inexistencia del hecho investigado ), las causales que pueden ser
invocadas por el fiscal, el defensor y el ministerio público, para solicitar la
preclusión durante la etapa de juzgamiento, violaba el derecho de defensa y  la
garantía de acceso del acusado a la justicia.
[5]
Se trata de una figura procesal con amplia ascendencia en los sistemas
procesales de tendencia inquisitiva pues parte de la existencia de una
investigación judicializada en la que se han producido pruebas, a partir
de las cuales se estructuran las causales que permiten terminar el proceso de
manera anticipada, prescindiendo del juicio, en razón a la ausencia de mérito
para formular una acusación.
[6]
Conviene recordar que mediante sentencia C- 591 de 2005, la Corte declaró la inexequibilidad parcial del artículo 331 que regula la figura de la
preclusión. En aquella oportunidad se pronunció  respecto de la expresión “a
partir de la formulación de imputación” que determinaba la oportunidad en
la cual el fiscal debía solicitar al juez de conocimiento la preclusión. Para la Corte dicha expresión posibilitaba una interpretación según la cual en la fase previa a la
formulación de imputación, fuese el fiscal quien motu propio declarara
la preclusión, opción que riñe con el nuevo modelo de investigación que radica
en el juez, - de garantías o de conocimiento - las funciones típicamente
jurisdiccionales, por lo que declaró su inexequibilidad.  Dijo la Corte: “Ahora bien considera la Corte que en lo concerniente a la preclusión de la
investigación, en los términos del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, acusa el mismo problema constitucional advertido , en cuanto esta norma
prevé la intervención del juez de conocimiento para su adopción sólo a partir
de la imputación, existiendo la posibilidad de que aún en la etapa previa esta
determinación sea toma da por el fiscal respectivo. Así las cosas para guardar
plena armonía con las decisiones adoptadas respecto de la extinción de la
acción, considera necesario un pronunciamiento – de inexequibilidad parcial
– en relación con el artículo 331 mencionado.
[7]
ARTÍUCLO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes
casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción
penal.2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo
con el Código Penal.3. Inexistencia del hecho investigado.4. Atipicidad del
hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho
investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7.
Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo  294
de este código.
PARÁGRAFO. Durante el
juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el
fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de
conocimiento la preclusión.
[8]
(…) 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el
ejercicio de la acción penal. (…) 3. Inexistencia del hecho investigado.
[9]
La imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal, durante el
juicio, puede surgir debido a un evento sobreviviente a la acusación, como
puede ser  la consolidación del término de prescripción de la acción, la muerte
del acusado, la despenalización de la conducta imputada, la constatación de la
existencia de cosa juzgada, el decreto de  una amnistía, la rectificación del
escrito injurioso o calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de
verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal.
(Sentencia C-920 de 2008).
[10]
Sentencias T-176 de 2009,  T-080 de 2006, T-266 de 1999; Autos A-039 de 2010, y
A-169 de 2009.
[11]
Corte Constitucional, sentencia T- 080 de 2006, reiterada en auto 169 de 2009.
[12]
Corte Constitucional, sentencias T-176 de 2008.
[13]
Ibídem.
[14]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Petruzzi vs. Perú
(1999).
[15]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Paramana Iribarne vs. Chile
(2005). Fundamentos jurídicos 146 y 147.
[16] Ver: Informe No. 17/94,
Guillermo Maqueda, Argentina, OEA/Ser. L/V/II.85,Doc. 29, 9 de febrero de 1994,
párr. 28. No publicado.
[17] Para la Corte Europea, la imparcialidad del juzgador se compone de elementos subjetivos y objetivos.
Sobre este punto la Corte Europea ha desarrollado una extensa jurisprudencia
(Casos DE Cubre, Hauschildt, entre otros).
[18]
Idem.
[19]
64). En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Europea D.H., caso Hauschilt del 24 de mayo de 1989, serie A n° 154, p, 21, par. 48.
[20]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Malary vs. Haití (2002).
Fundamentos jurídicos 74 y 75.
[21]
En la sentencia C-1194 de 2005, la Corte describió así el nuevo papel
institucional del fiscal: “A diferencia del sistema de tendencia inquisitiva
adoptado por la Constitución de 1991 (…) en el que la Fiscalía ejercía -a un tiempo- función acusatoria y funciones jurisdiccionales, en el nuevo
sistema procesal penal el rol del ente de investigación se ejerce con decidido
énfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participación en las
diligencias procesales no renuncia definitivamente a la realización de la justicia
material, el papel del fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias destinadas
a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, lo cual constituye el
distintivo del método adversarial. Por ello, al haberse transformado su objeto
institucional y al habérsele dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente como ente de acusación, se entiende que el organismo público no esté obligado a
recaudar evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado.
La investigación adelantada por la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de investigación,
lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los
intereses del mismo, ésta deba ser puesta a disposición de la defensa”.
[22] Corte
Constitucional, sentencia C-209 de 2007. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad del artículo 33 de la Ley 906 de 2004 “en el entendido de
que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y
evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal”.
[23] Sobre el
tema de la omisión legislativa relativa pueden consultarse entre numerosas
sentencias, las siguientes: C-539  de 2011, C-936 de 2010, C-192 de 2006, C-073
de 2006, C-045 de 2006, C-833 de 2006, C-1230 de 2005, C-061 de 2005, C-800 del
2005, C-509 de 2004, C-809 de 2002, C-185 de 2002, C-427/2000, C-1549/2000,
C-1549 de 2001, C-1255 de 2001, C- 675 de 1999,  C-146 de 1998 y C-543 de 1996,