T-510-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-510/03
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Concepto
El interés superior del menor refleja
una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que
al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización
jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice
su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad. El interés
superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con
la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de
aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de
naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida
consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada
menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la
sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Determinación en casos concretos
Para establecer cuáles son las
condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en
situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones  (i) fácticas
–las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo
a aspectos aislados–, como  (ii) jurídicas –los parámetros y criterios establecidos
por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil–. En ese mismo
sentido, es necesario tener en cuenta que el interés del menor “debe ser
independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia
y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los
funcionarios públicos encargados de protegerlo”; no obstante, ello no implica
que al momento de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en
particular, no se puedan tener en cuenta los derechos e intereses de las
personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres.
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para
determinarlo
DESARROLLO
INTEGRAL DEL MENOR-Garantía
Es necesario, como regla general,
asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde
los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así
como la plena evolución de su personalidad. Esta obligación, compete a la
familia, la sociedad y el Estado, quienes deben brindar la protección y la
asistencia necesarias para materializar el derecho de los niños a desarrollarse
integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones
propias de cada menor.
DERECHOS DEL
MENOR-Garantía de las condiciones para su pleno
ejercicio
Estos derechos incluyen en primer lugar
aquellos que expresamente enumera el artículo 44 Superior: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Sin embargo, no se agotan en éstos.
DERECHOS DEL
MENOR-Protección frente a riesgos prohibidos
Se debe resguardar a los niños de todo
tipo de abusos y arbitrariedades, y se les debe proteger frente a condiciones
extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la
drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación
económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas
sus formas. En este orden de ideas, las distintas situaciones irregulares que
consagra el Código del Menor proporcionan un catálogo de riesgos graves para
los menores que se deben evitar a toda costa; sin embargo, dicha enunciación no
agota todas las distintas situaciones que pueden constituir amenazas para el
bienestar de cada niño en particular, las cuales deberán determinarse
atendiendo a las circunstancias del caso concreto.
EQUILIBRIO
ENTRE DERECHOS DE LOS PADRES Y DE LOS NIÑOS
Es necesario preservar un equilibrio
entre los derechos del niño y los de los padres; pero cuando quiera que dicho
equilibrio se altere, y se presente un conflicto entre los derechos de los
padres y los del menor que no pueda resolverse mediante la armonización en el
caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés
superior del menor. De allí que los derechos e intereses de los padres
únicamente puedan ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su
interés prevaleciente, y que en igual sentido, únicamente se pueda dar primacía
a los derechos e intereses de los niños frente a los de sus padres si tal
solución efectivamente materializa su interés superior. Así, no es posible
trazar una norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales
derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver conflictos concretos
entre los intereses de los padres y los del menor – tal solución se debe buscar
en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo, como parámetro general,
ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de los derechos de los padres no puede
poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni
generar riesgos prohibidos para su desarrollo, según se explica en el acápite
anterior; cuando estas circunstancias se presenten, es legítimo que el Estado
intervenga en la situación, en ejercicio de su función protectora, para
resguardar los intereses prevalecientes del menor en riesgo.
DESARROLLO DEL
MENOR-Provisión de un ambiente familiar apto
Para efectos de garantizar el desarrollo
integral y armónico del menor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 44
Superior, se le debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes
cumplan con los deberes derivados de su posición, y así le permitan
desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección.
RELACIONES
PATERNO MATERNO FILIALES-Razones poderosas por
parte del Estado para intervenir
El solo hecho de que el niño pueda estar
en mejores condiciones económicas no justifica de por sí una intervención del
Estado en la relación con sus padres; deben existir poderosos motivos
adicionales, como los que se enuncian en los acápites anteriores, que hagan
temer por su bienestar y desarrollo, y así justifiquen las medidas de
protección que tengan como efecto separarle de su familia biológica. Lo
contrario equivaldría a efectuar una discriminación irrazonable entre niños
ricos y niños pobres, en cuanto a la garantía de su derecho a tener  una
familia y a no ser separados de ella.
DERECHO A
TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Alcance
DERECHOS DEL
NIÑO-Protección constitucional especial
DERECHOS DEL
NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Circunstancias de
procedencia para separación de familia biológica
DERECHOS DEL
NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Idoneidad del grupo
familiar
DERECHOS DE
LOS PADRES-Alcance
MATERNIDAD-Cuidado personal del hijo
MATERNIDAD-Derechos y deberes
PRESUNCION A
FAVOR DE LA FAMILIA BIOLOGICA-Condiciones de aplicación
Existe tanto en el derecho
constitucional como en el internacional, y en sus desarrollos legales, una
presunción a favor de la familia biológica, en el sentido de que ésta se
encuentra, en principio, mejor situada para brindar al niño el cuidado y afecto
que necesita. Esta presunción, que se deduce del mandato del artículo 44
Superior según el cual los niños tienen un derecho fundamental a no ser
separados de su propia familia, y forma parte de los criterios jurídicos
existentes para determinar el interés superior de menores en casos concretos,
no obedece a un “privilegio” de la familia natural sobre otras formas de
familia - ya que todas las distintas formas de organización familiar son
merecedoras de la misma protección -, sino al simple reconocimiento de un hecho
físico: los niños nacen dentro de una determinada familia biológica, y sólo se
justificará removerlos de dicha familia cuando existan razones significativas
para ello reguladas en las leyes vigentes. El derecho constitucional de los
niños a estar con una familia y no ser separados de ella, se materializa prima
facie, y como consecuencia del hecho biológico del nacimiento, en el seno de la
familia constituida por sus progenitores; por ello, cuando los padres sean
conocidos y no estén en circunstancias que hagan prever que el niño no se
desarrollará integralmente ni recibirá el amor y cuidado necesarios con ellos,
el interés prevaleciente del menor es estar con ellos, salvo que en cada caso
se demuestre lo contrario.
PRESUNCION A
FAVOR DE LA FAMILIA BIOLOGICA-Condiciones para
desvirtuarse
ADOPCION-Requisitos de idoneidad
ADOPCION-Alcance
ADOPCION-Orientado a la búsqueda del interés superior del menor
ADOPCION-Carácter subsidiario
ADOPCION-Finalidad
CONSENTIMIENTO
INFORMADO-Alcance
Toda persona es autónoma y libre para
elegir y decidir cuál opción seguir, entre las diversas alternativas que se le
presentan con relación a aquellos asuntos que le interesan. La obligación de
garantizar el cumplimiento efectivo de estos principios, implica fijar
condiciones especiales para la manifestación del consentimiento en los casos en
que la expresión libre y autónoma de la voluntad, con relación a un ámbito
celosamente protegido por la Constitución Política, depende de poder hacerlo en
determinada oportunidad, de acuerdo con un conjunto de conocimientos
específicos o con base en el uso de ciertas habilidades. Por eso, en ocasiones,
se exige que el consentimiento sea informado, es decir, apoyado en la
información necesaria que le permita a la persona comprender el significado, el
riesgo, el alcance y los efectos principales de su decisión.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO-Exigencia constitucional
CONSENTIMIENTO
INFORMADO Y CUALIFICADO-Alcance
CONSENTIMIENTO-Validez
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Decisión de los padres
En el caso
del consentimiento de “dar en adopción” la decisión la toman los padres, aun
cuando el menor esté en capacidad de pronunciarse. Al manifestar su
consentimiento de “dar en adopción” los padres toman una decisión que les
compete y los afecta directa y permanentemente. La afectación es grande por
cuanto consiste en determinar si se quiere mantener o no, por el resto de la
vida, el lazo de filiación con un hijo. Y les compete, en la medida que de
acuerdo a la ley, quien toma esta decisión es quien ejerce la patria potestad
sobre el menor que se vaya a dar en adopción. No se trata por tanto de un
consentimiento sustituto, que se otorga en nombre de otro ante la imposibilidad
de que se manifieste; se trata de la decisión libre y autónoma de considerar,
en virtud de la patria potestad y de acuerdo al interés superior del niño, que
la mejor decisión posible es entregar al menor en adopción.
ADOPCION-Consentimiento de la madre biológica
Uno de los
prejuicios contra una mujer que entrega un hijo en adopción es considerarla
“una mala madre”, “una madre insensible” capaz de haber abandonado al ser que
se gestó en sus entrañas. Sin desconocer que existen casos en los que tal
situación puede suceder, de hecho, usualmente no ocurre así; tan sólo se trata
de un juicio precipitado que se suele hacer de las madres que toman esta
decisión, previo a cualquier análisis o consideración del caso específico.
ABANDONO-Alcance
ABANDONO Y
SEPARACION-Diferencias
ADOPCION-Legitimidad de la madre para considerar su propio interés sin
anteponerlo al del menor
Las
consideraciones que haga una madre de su interés propio a la hora de decidir si
entrega en adopción a su hijo o no, son legítimas constitucionalmente. El
derecho a la autonomía personal protege las consideraciones de la mujer acerca
de su proyecto de vida y el lugar que dentro de él tendría un hijo o una hija.
No obstante, en caso de que exista un conflicto irresoluble entre los intereses
de la madre y el interés superior del menor, deberá primar este último.
ADOPCION-Manifestación de la madre no implica el derecho de separarse de su
hijo
El hecho de
que una madre manifieste su voluntad de entregar un hijo en adopción no implica
necesariamente que esa sea también su intención y su deseo. Las circunstancias
pueden llevar a una madre a concluir que el interés superior de sus hijos
implica, necesariamente, alejarse de ellos en contra del deseo de vivir a su
lado.
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Pautas en la interpretación de
la normatividad
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Libre de vicios
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Debe ser informado y asesorado
CODIGO DEL
MENOR-Criterio cuantitativo respecto al
consentimiento informado para dar en adopción
El criterio
que contiene el Código del Menor, según el cual se debe informar ampliamente,
es de carácter cuantitativo, es decir, hace referencia a la cantidad de
información. No puede darse una información sucinta, general, vaga, superficial
o excesivamente básica. Es preciso dar toda aquella información que sea
relevante y pertinente para lograr una cabal compresión de la institución del
consentimiento para dar en adopción y, por supuesto, de la institución de la
adopción misma. En especial, es relevante y pertinente que se informe acerca de
las consecuencias jurídicas de dicho consentimiento así como del plazo para
revocarlo y de los efectos del vencimiento de dicho plazo cuando el
consentimiento no es revocado. También lo es que se informe sobre las
alternativas a la adopción y el apoyo que eventualmente puede exigir la madre o
los padres, cuando el motivo que lo llevó a dar a su hijo en adopción es la
falta de recursos económicos para mantenerlo. Adicionalmente se debe dar toda
aquella información que se requiera en el caso concreto y deben responderse
todas las preguntas que se formulen.
CONVENCION DE LA
HAYA-Criterio cualitativo respecto al
consentimiento informado para dar en adopción
El criterio
establecido por la Convención de la Haya, según el cual la persona que va a
consentir debe ser debidamente informada, es de carácter cualitativo. Este no
hace referencia a la cantidad de información que se debe dar (amplia) sino a la
forma y manera en que ésta debe proveerse. En esta medida, es preciso que los
funcionarios que se ocupen de ilustrar a una madre sobre los efectos de la
adopción, se tomen el tiempo y el trabajo necesarios para que la madre
biológica, o quien otorgue el consentimiento, logre dimensionar los alcances de
su decisión. No se puede informar de manera escueta, no se puede emplear un
vocabulario o una terminología extraña a quien está siendo informado. No se
puede transmitir una gran cantidad de datos, reglas y principios, muy
rápidamente, sin brindar espacio para que esa información se decante. No basta
pues, contar toda la información a la persona, es necesario establecer si
efectivamente fue asimilada y comprendida a un grado tal, que sirva para fundar
la decisión de dar el consentimiento; de no ser así, se puede concluir que la
persona no fue debidamente informada.
CONSENTIMIENTO
AMPLIO Y DEBIDAMENTE INFORMADO PARA DAR EN ADOPCION-Término
de reflexión para decidir sobre dar en adopción
Para que una
persona pueda ser amplia y debidamente informada debe brindársele un tiempo de reflexión.
Una vez que los funcionarios le proporcionan a la madre, o a quien ejerza la
patria potestad del menor, la información que constitucional y legalmente se
requiere para emitir el consentimiento de dar en adopción, es preciso
concederle un tiempo en la mayor calma y tranquilidad posible para permitir que
la información pueda ser repasada y analizada. Es en este momento en que la
madre o quien ejerza la patria potestad, podrá meditar respecto a lo que se le
dijo, sopesar las consecuencias de su eventual decisión y concretar las dudas
que tiene. Sólo después de haber tenido un espacio de reflexión se podrá saber
si se desea o no, en realidad, asumir las consecuencias de la decisión de dar
en adopción.
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Asesoría para tomar la
decisión/DEFENSOR DE FAMILIA-Asesoría a la madre que va a dar en
adopción
No basta con
que se le brinde la información a la persona y se asegure que la comprendió
cabalmente; se requiere también que la persona sea convenientemente asesorada.
Esto es, la madre, o la persona que ejerza la patria potestad, debe ser
aconsejada y guiada. No basta con suministrar amplia y debidamente la
información si quien la recibe no la comprende realmente en su cabal dimensión
y alcance, ni sabe cómo usarla y qué consecuencias se derivarán de decidir algo
al respecto. Solo a partir de ese grado de conciencia sobre el acto propio se
puede entender que el consentimiento fue pleno. El Defensor de Familia debe
asesorar a la madre que va a tomar la decisión de dar un menor en adopción o
asegurarse de que esta reciba la asesoría completa, adecuada y oportuna. Debe
hacerle ver las posibles alternativas de solución, las diferentes opciones con
que cuenta para enfrentar la situación que atraviesa. Ayudarle a reflexionar
sobre los prejuicios que pueden afectar la decisión, en especial cuando se
advierta que la madre está angustiada. Su consentimiento no sólo debe ser libre
por no ser producto de la fuerza, el engaño o el error, deber ser libre también
por no ser fruto principalmente de la presión social, de la presión económica,
de la ignorancia o de la desesperación transitoria.
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Aspectos que deben ser
informados
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Debe ser apto
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-No es válido antes del
nacimiento
En la norma
internacional y en la nacional se deja sin ningún tipo de validez el
consentimiento que otorgue una madre de dar en adopción su hijo o su hija antes
del nacimiento, pues se considera que la madre en estas condiciones no pueden
ejercer libre y autónomamente, en forma plena, su voluntad. Una vez se inicia
el embarazo, existen circunstancias que pueden llevar a una mujer a considerar
que la mejor opción para su futuro hijo, y también para el proyecto de vida de
ella, es entregarlo en adopción. Sin embargo, con el paso de los días el
embarazo trae innumerables cambios y transformaciones tanto físicas como
psíquicas, debido a los cambios hormonales. Durante los nueve meses de
embarazo, se altera el cuerpo en forma tal que las visiones y representaciones
de sí misma se transforman. Los cambios que experimenta una madre la pueden
llevar a ser otra en un sentido muy profundo, y quizá el ser que inicialmente
fue motivo de rechazo, luego lo sea de ilusión.
CONSENTIMIENTO
APTO DE LA MADRE PARA DAR EN ADOPCION-Parámetros a
tener en cuenta
Los parámetros que se han de tener en
cuenta para establecer si la madre se encuentra en condiciones o no de dar un
consentimiento apto son:  (1) no puede ser en el momento del parto;  (2) que se
le haya informado previamente que a raíz del embarazo y del parto, puede estar
en un estado emocional capaz de perturbar severamente su decisión y de
distorsionar su apreciación sobre las consecuencias jurídicas subsiguientes y
las implicaciones prácticas próximas y remotas;  (3) que se le haya informado
que cuenta con tiempo para poder reflexionar; (4) que se le advierta que si
pasados los días siguientes al parto decide dar el consentimiento en dicho
estado, éste será irrevocable después de un mes –esto en un lenguaje
inteligible para los no abogados–; y (5) que en todo caso se tendrá la
posibilidad de ver al menor durante el período que otorga la ley para revocar
el consentimiento, en caso de haberlo dado.
CONSENTIMIENTO
APTO DE LA MADRE PARA DAR EN ADOPCION-Contacto
previo con su hijo
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-No puede darse a cambio de un
beneficio económico
Carece de
cualquier tipo de idoneidad constitucional el consentimiento de dar en adopción
que responda al interés de recibir cualquier tipo de beneficio de carácter
económico, a cambio de la entrega de un hijo o hija. La introducción de esta
disposición en la Convención de la Haya no sólo se inspira en el respeto de
valores como la dignidad humana o la protección prevalente del interés superior
del menor. Su existencia también se debe a la necesidad de responder a la
trágica realidad antes anotada: muchos niños provenientes de países en vías de
desarrollo son objeto de comercio y venta en países desarrollados.
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Requisitos
El
consentimiento para dar en adopción debe, además de ser libre de vicios, es
decir, exento de error, fuerza y dolo: reunir los siguientes requisitos: (i)
ser apto, esto es, otorgado en un momento en cual la persona se encontraba en
un estado anímico y emocional estable, fuera de alteraciones físicas o
psicológicas o plenamente consciente de ellas, como se señaló en el apartado
7.2.4.2 y luego de haber tenido acceso al menor; (ii) ser amplia y debidamente
informado, para lo cual los funcionarios competentes deben brindar toda la
información necesaria para que quien va a dar en adopción pueda comprender
plenamente el significado y las implicaciones concretas y precisas de su
decisión como se anotó en el apartado 7.2.3 de esta sentencia. Para ello es
preciso que se emplee un lenguaje claro e inteligible para la persona en cada
caso y se le dé oportunidad de reflexionar y formular inquietudes al respecto;
(iii) ser convenientemente asesorado, lo que implica que los funcionarios
además de brindar información a la persona, deben ayudarle a usarla, y en
general, acompañarla en la toma de la decisión en especial respecto de las
consecuencias jurídicas y prácticas de su acto y de las circunstancias en que
está emitiendo su consentimiento así como de las alternativas que tiene a su
alcance; y  (iv) el consentimiento no puede darse en contraprestación de un
beneficio económico.
ADOPCION-Carácter irrevocable
La
irrevocabilidad consiste en la imposibilidad que tienen los padres biológicos
para dejar sin efectos su manifestación de voluntad de dar en adopción a su
hijo o hija. En efecto, la principal razón para que exista la irrevocabilidad
es la protección del menor. Los sistemas jurídicos impiden que la madre, o
quien ejerza la patria potestad, revoque el consentimiento de dar en adopción
más allá de un período específico de tiempo, por la misma razón que establecen
que la decisión de los padres adoptantes de querer adoptar, tampoco es
revocable:  salvaguardar la estabilidad de las condiciones de vida del menor,
en el seno de una familia que propicie un ambiente adecuado para su desarrollo
integral. La existencia misma de las condiciones de irrevocabilidad es, a su
vez, un elemento normativo importante que ayuda a que las partes involucradas
adviertan la importancia de la decisión a tomar. Es pues, un segundo propósito
de la medida, propiciar unas reglas de juego claras que aseguren que las
decisiones que se tomen sean seguras, serias y estables.
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Plazo para revocarlo
El consentimiento para dar en adopción,
puede ser revocado durante un plazo de treinta días, a partir del momento en
que éste es otorgado; posteriormente es irrevocable siempre que haya sido no
solo válido civilmente sino idóneo constitucionalmente.
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Procedimiento humano y
sensible
El proceso
debe respetar la dignidad humana de todos los involucrados. En este caso, la
dignidad de las diferentes partes involucradas está comprometida en un alto
grado, en especial la del menor, pero también la de los padres, tanto los
biológicos como la de los adoptivos. Los funcionarios encargados de adelantar
este trámite deben ser sensibles ante las dificultades emocionales y afectivas que
este proceso conlleva, en todos y cada uno de los momentos del procedimiento.
El respeto al principio de dignidad así lo exige.
NOTIFICACION DEL
PROCESO DE MEDIDA DE PROTECCION-Alcance
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Debe ser amplio y debidamente
informado
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Momento de la manifestación
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Aviso antes del vencimiento
del término para revocarlo
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Procedimiento
Un debido proceso mínimo para manifestar el
consentimiento de dar en adopción  (i) debe ser humano y sensible a la dignidad
de las personas involucradas; (ii) conlleva la notificación de la iniciación
del proceso de medida de protección; (iii) debe prever un momento en el que se
de amplia y debida información; (iv) posteriormente, otro momento para
manifestar el consentimiento; y (v) algún tipo de advertencia antes del
vencimiento del término para revocar el consentimiento.
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Presupuestos de la
irrevocabilidad del consentimiento
La regla de
la irrevocabilidad del consentimiento de dar en adopción, pasado un mes de
haber sido otorgado, presupone  (1) que éste existió,  (2) que fue válidamente
dado, y  (3) que fue constitucionalmente idóneo.
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Si no es idóneo
constitucionalmente no se aplica la regla de la irrevocabilidad
Cuando el consentimiento de dar en
adopción no es idóneo constitucionalmente, no se verifica el supuesto normativo
necesario para que sea aplicable la regla de la irrevocabilidad de éste a los
treinta días de otorgado.
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Incumplimiento de requisitos
Referencia:
expediente T-722933
Acción de tutela
instaurada por Beatriz contra el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF), Regional Nariño.
Temas:
- Interés
superior del menor, criterios para determinarlo
- Interés
superior del menor en los procesos de adopción
- Derechos de los
padres biológicos y de los padres adoptantes
- Adopción, idoneidad
constitucional del consentimiento
- Consentimiento apto,
asesorado e informado para dar en adopción
- Proceso debido
mínimo para consentir dar en adopción
-Irrevocabilidad
del consentimiento para dar en adopción
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de
dos mil tres (2003).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales
y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos
adoptados por el Juzgado Primero de Familia de Pasto y por el Tribunal Superior
de Pasto, para resolver la acción de tutela instaurada por Beatriz en
contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, Regional Nariño.
El presente expediente fue escogido para
revisión por medio de auto del dos (2) de mayo de dos mil tres (2003) proferido
por la Sala de Selección Número Cuatro, y fue repartido a la Sala Tercera de
Revisión para ser estudiado.
La Corporación ha adoptado como medida de
protección de la intimidad de la menor involucrada en este proceso,
suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, su
nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e informaciones que
permitan su identificación. Debido a que son varias las personas a quienes se les
debe suprimir el nombre y a la extensión de la sentencia, la Sala de Revisión
ha preferido remplazar los nombres reales de la menor y sus familiares por
nombres ficticios en lugar de cambiarlos por letras, como acostumbra a hacer la
jurisprudencia constitucional en estos casos.[1]
Cuando se trate de un nombre ficticio, éste se escribirá en cursiva y no se
usarán apellidos. Advierte la Sala de Revisión que al final de la sentencia se
incluye, como anexo, una tabla de los contenidos del presente fallo.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos narrados en la demanda de tutela
En el escrito de tutela, interpuesto
mediante apoderado, se exponen los siguientes hechos:
1.1. Como resultado de unas relaciones
sexuales con un individuo que dice desconocer, la accionante Beatriz,
que hoy en día tiene 27 años de edad, quedó en estado de embarazo, y dio a luz
a una niña, Alicia, el día 15 de julio de 2002 en el hospital San Pedro
de Pasto.
1.2. Dado el estado de angustia de la
peticionaria, debido a (i) su condición de madre soltera, (ii) haber sido
rechazada por sus padres, quienes viven en el pueblo de Berruecos (Nariño), del
cual tuvo que salir “prácticamente desterrada”, (iii) encontrarse desprovista
de toda fuente de trabajo, y (iv) estar desorientada en la ciudad de Pasto, “no
tuvo otra opción sino dar a su hija menor en adopción para lo cual acudió al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de esta ciudad, supuestamente
aconsejada por algún funcionario del Hospital en donde nació su hija”. La
accionante manifestó su consentimiento para entregar a la niña en adopción el
día 18 de julio de 2002.
1.3. Cuando ya la menor Alicia
estaba bajo cuidado del ICBF, la accionante consiguió un trabajo estable, como
empleada del servicio doméstico en una casa de familia de Pasto, devengando el
salario mínimo legal.
1.4. La accionante Beatriz puso en
conocimiento de su empleadora, Judith, el hecho de que había dado a su
hija en adopción, y las circunstancias en que lo había efectuado; como
consecuencia, Judith le manifestó su autorización para que trabajara en
su casa junto con la menor, y la instó a reclamar su maternidad y recuperar a
su hija a todo precio.
1.5. Con base en la autorización otorgada
por su empleadora, el día 23 de diciembre de 2002 la accionante informó a la
Directora del ICBF, Regional Nariño, sobre la revocación de su consentimiento
para dar en adopción a la menor, y solicitó su entrega por parte de tal
institución para efectos de proveer el cuidado y la asistencia requeridos por
la niña, puesto que ya contaba con medios económicos para ello.
1.6. La petición de devolución de la menor
fue resuelta negativamente por la Directora del ICBF – Regional Nariño mediante
comunicación del día 2 de enero de 2003, en la cual se expresaba que según lo
dispuesto por el Código del Menor, una vez ha transcurrido un mes desde la fecha
en que los padres dan en adopción a un niño, su consentimiento se torna
irrevocable.
2. Demanda y solicitud
La señora Beatriz, por
intermedio de apoderado, presentó acción de tutela ante el Juez Primero de
Familia de Pasto el 14 de enero de 2003, contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, Regional Nariño, por considerar que no permitirle a la
accionante revocar el consentimiento mediante el cual dio a su hija recién
nacida en adopción, desconoce tanto el derecho de la menor a tener una familia
y no ser separada de ella (artículo 44, C.P.), así como la protección especial
a la mujer cabeza de familia (artículo 43, C.P.). En consecuencia solicita al
ICBF, Regional Nariño, que se acepte su manifestación de querer revocar el
consentimiento de dar en adopción y, en consecuencia, que le entregue a su
hija.
2.1. Beatriz considera que el ICBF,
Regional Nariño, le está negando sus derechos como madre, ya que a la menor “prácticamente
se la está arrebatando de su seno materno, colocando a una norma sobre
revocabilidad o irrevocabilidad por encima de derechos consagrados en la
Constitución Nacional”. Asimismo, alega que según el Código del Menor, el
consentimiento para la adopción de un niño debe ser otorgado por “los padres”,
y en este caso únicamente lo otorgó la madre, “en vista de su situación
angustiosa al momento del parto” – decisión que fue reevaluada una vez
superó la apremiante situación económica que la llevó a entregar su hija al
ICBF.
2.2. En su escrito de tutela, la madre
alega que se retractó “a tiempo” de su decisión, dado que la menor aún no ha
sido dada en adopción a otros padres. Sin embargo, como se verá más adelante,
obra en el expediente prueba de que al momento de la tutela, el proceso de
adopción de la menor Alicia estaba a punto de culminar con su entrega a
una pareja de padres adoptivos extranjeros, circunstancia desconocida por la
demandante.
2.3. Considera la accionante que las
actuaciones del ICBF también desconocen el derecho de la menor a tener una
madre propia y no adoptiva, “y mucho más si el deseo de su progenitora es
tenerla a su lado”. En cuanto al consentimiento para la adopción que
manifestó la señora Beatriz, expresa que “el hecho de que se le haya
advertido a la madre las consecuencias de una adopción precipitada, no obsta
para que ella tenga el derecho constitucional a criar a su propia hija”.
2.4. Con base en los anteriores hechos,
afirma la accionante que se han desconocido varias disposiciones
constitucionales, específicamente los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 16, 20, 29, 31,
42, 43 y 44; considera, en este sentido, que la tutela es procedente para
evitar la configuración de un perjuicio irremediable, ya que la entrega de la
niña a unos padres adoptivos despojaría definitiva­mente a la actora de su
derecho a ser madre. Concluye expresando que “no es justificable que porque
una ley dice que no se hizo una revocación dentro de unos treinta días ya no
sea revocable la decisión, como si un ser humano se tratara (sic) de un
instrumento, de un aparato inerte, o de un animal irracional”. Por lo
mismo, solicita al Juez que mientras la justicia ordinaria decide sobre la
patria potestad, ordene al ICBF, Regional Nariño, que suspenda el proceso de
adopción en curso y disponga la entrega de la menor a su madre biológica para
que sea ésta quien le prodigue el cuidado necesario.
3. Contestación del ICBF a la acción de
tutela
La Directora del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, Regional Nariño, en su calidad de representante de la
entidad demandada, dio contestación oportuna a la acción de tutela de la
referencia. En ella expone los siguientes hechos y consideraciones:
3.1. El día 16 de julio de 2002, la Defensora
de Familia del Centro Zonal Pasto II abrió el proceso administrativo de
protección de la menor Alicia, con base en un oficio enviado por el
Gerente de la Fundación Hospital San Pedro de Pasto, en el cual informaba que
la peticionaria Beatriz deseaba entregar voluntariamente a su hija
recién nacida en adopción al ICBF, por lo cual la menor requería protección
inmediata.
3.2. Una vez Beatriz se presentó
personalmente con su hija, se le notificó sobre el auto que ordenaba abrir el
proceso administrativo de protección, al cual fue vinculada Alicia. En
el mismo auto de apertura la Defensora de Familia dispuso “que a través de
psicología se realice la entrevista de la señora Beatriz con el fin de
que reflexione sobre las consecuencias de tipo emocional, afectivo y legal que
conlleva el consentimiento para la adopción”; en esta entrevista, se logró
constatar la voluntad expresa de Beatriz de entregar libremente a su
hija al ICBF, ya que ésta fue producto de un embarazo no deseado, de padre
desconocido, “y como ella misma lo afirma, tiene 2 hijos más por quienes
responder”. Por lo mismo, considera la directora de la entidad accionada
que la decisión de Beatriz no fue apresurada, angustiosa ni desesperada.
3.3. “Cumplido este requisito”, el
18 de julio de 2002 Beatriz otorgó su consentimiento para entregar a la
menor Alicia en adopción, luego de que se le informó sobre el contenido
del artículo 94 del Código del Menor, que establece la regla sobre
irrevocabilidad de dicho consentimiento transcurrido un mes a partir de su
otorgamiento. Beatriz expresó que estaba de acuerdo con tal norma, y
manifestó que comprendía los efectos de su acto, pero que había tomado esa
decisión porque no le alcanzaban sus ingresos para sacar a la menor adelante,
ya que tenía dos hijos más.
3.4. Con posterioridad al otorgamiento de
su consentimiento, Beatriz no volvió a presentarse al Despacho de la
Defensora de Familia a preguntar por su hija, ni a revocar su consentimiento.
Por lo mismo, mediante auto del 27 de agosto de 2002, el consentimiento para la
adopción de Alicia se declaró válido e irrevocable, “situación que…
conlleva la pérdida de la patria potestad y lógicamente la pérdida de los
derechos de custodia y cuidado personal sobre la niña”. Dando aplicación al
art. 57-5 del Código del Menor, la menor Alicia fue reportada al Comité
de Adopciones del ICBF, el cual la asignó a una familia adoptiva extranjera el
día 24 de octubre de 2002. Previo cumplimiento de los requisitos legales, esta
familia confirmó su aceptación de tal asignación.
3.5. Con base en la decisión del Comité de
Adopciones, a finales de noviembre de 2002 los profesionales del Centro Zonal
aludido iniciaron la preparación de la niña y la madre sustituta para la
entrega de aquella en adopción, ya que sus futuros padres viajarían a Colombia
en enero de 2003 a recibirla. “Esta decisión no fue aceptada por la madre
sustituta quien valiéndose de familiares y de influencias solicita verbalmente
a la Coordinadora del Programa de Adopción y a la Dirección Regional, que la
niña no sea entregada a la familia asignada y que en tal caso, ella estaría
dispuesta a iniciar un proceso de adopción para quedarse con la menor”.
3.6. Dado que (a) en Colombia no es
jurídicamente viable la adopción de personas determinadas, salvo si son familiares
o hijos del cónyuge, (b) el trámite procesal de adopción se encontraba bastante
adelantado, y (c) el programa de madres sustitutas no tiene como fin la
adopción, el ICBF rechazó la petición de la madre sustituta, y para evitar
cualquier riesgo para la menor, ubicó a ésta en otro hogar sustituto en forma
temporal.
3.7. Las distintas etapas del proceso de
adopción de Alicia han sido adelantadas por los funcionarios del ICBF,
para garantizar que su familia definitiva sea idónea y le brinde la posibilidad
de desarrollarse integralmente. En consecuencia, no existe violación de los
derechos fundamentales de la actora; “por el contrario, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar a través de sus profesionales calificados,
está garantizando el cumplimiento de los mismos en aras de proteger a los niños
y niñas que por su situación de indefensión pueden ser objeto de intereses
oscuros y de pretensiones mal intencionadas”. Por lo mismo, solicita
denegar las peticiones de la demanda.
4. Pruebas aportadas por las partes y
evaluadas por los jueces de instancia.
Obran en el expediente las siguientes
pruebas, que fueron aportadas al proceso por las partes, o decretadas por los
jueces de primera y segunda instancia:
4.1. Escrito dirigido por Beatriz a
la Directora Regional del ICBF el 23 de diciembre de 2002, manifestándole su
decisión de revocar su consentimiento para dar a su hija en adopción. En él se
afirma lo siguiente:
(i)  Al momento
de otorgar su consentimiento para dar en adopción, Beatriz se encontraba
en precarias condiciones económicas, “de tal manera que no me quedaba otra
opción en cuanto a la procura del cuidado y protección de mi hija”.
(ii)  Sus
condiciones económicas han cambiado, puesto que ha conseguido trabajo en la
casa de una familia que le permite laborar con su hija.
(iii)  Por lo
mismo, revoca su decisión de dar en adopción a la menor, y solicita se le
entregue “para personalmente prodigarle el cuidado personal y la
subsistencia, pues ya devengo un salario mínimo”; igualmente, solicita que
se suspenda cualquier proceso de adopción “que esté cursando”.
4.2. Contestación de la Directora del ICBF,
Regional Nariño, a la petición de revocación del consentimiento presentada por
la actora, con fecha 2 de enero de 2003. En ella se le comunica que la
devolución de la niña no es procedente, puesto que una vez revisadas las
actuaciones administrativas adelantadas en el Centro Zonal Pasto II respecto de
Alicia, se ha encontrado el acta de consentimiento para adopción firmada
por la actora el 18 de julio de 2002 en presencia de una psicóloga y una
Defensora de Familia, después de que éstas le ilustraron detalladamente sobre
las consecuencias de su consentimiento y sobre el plazo legal con que contaba
para revocarlo. Asimismo, se le informa a la peticionaria que dada la reserva
legal aplicable, no es posible informarle sobre el estado del proceso de
adopción.
4.3. Declaración juramentada rendida el 13
de enero de 2003 por Judith, empleadora de la accionante Beatriz,
ante la Notaría Primera del Círculo de Pasto, en la cual afirma lo siguiente:
(i)  conoce a la
peticionaria desde hace seis meses por cuanto ésta trabaja en su casa como
empleada del servicio doméstico;
(ii)  le consta,
“por el conocimiento que tengo personalmente del (sic) preguntante”, que
la actora tuvo una niña de padre desconocido, que nació en Pasto el 15 de julio
de 2002;
(iii)  tiene
conocimiento de que “por su estado de embarazo fue rechazada por sus padres
y debido a su estado precario económico, esta niña la preguntante Beatriz,
seguramente por no asesorarse bien, se apresuró en entregar en adopción a su
niña de nombre Alicia al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF
prácticamente en la misma fecha de nacimiento de la menor, lo cual representa
una presión que le impidió el análisis de la situación”;
(iv)  la
tutelante devenga el salario mínimo, con lo cual podrá cubrir los gastos de
crianza de su hija, “pues la acepto en dicha condición, esto es, con su
hija”.
4.4. Escrito aportado el 20 de enero de 2003
por la Defensora de Familia del ICBF ante el Juez Primero de Familia del
Circuito de Pasto, informando que la menor Beatriz es objeto de una
medida de protección decretada con base en el art. 57-3 del Código del Menor,
por lo cual fue ubicada en un hogar sustituto en Pasto.
4.5. Informe de trabajo social sobre la
visita a la menor Alicia en su hogar sustituto y a la madre Beatriz
en su sitio de trabajo, decretada por el Juzgado Primero de Familia de Pasto
dentro del proceso de tutela de primera instancia. En dicho informe, llevado a
cabo por la Asistente Social del referido juzgado, se determinó lo siguiente
respecto de la situación de la peticionaria Beatriz:
(i)  La actora
trabaja como empleada doméstica en el hogar de Judith y su esposo, lugar
donde habita y ocupa un cuarto amplio con una cama ancha, mueble para ropa,
televisor y mueble para el televisor.
(ii) La
demandante narra que llegó de Berruecos, de donde es oriunda, hace
aproximadamente ocho meses, en estado de embarazo “y luego de que el padre
de su hija la abandonara para no saberse nunca nada más de él”. Explica Beatriz
que “en esa época buscó empleo, pero por su estado nadie quería darle
trabajo, hasta que llegó a la casa de la señora Norma quien la empleó
únicamente hasta que tuviera su bebé, después de lo cual tendría que marcharse.
Desesperada por la situación, hizo las respectivas averiguaciones ante el
Instituto de Bienestar Familiar, donde no le ofrecieron opción distinta a la
del programa de adopción. Por ello, al nacer su hija, salió directamente desde
el hospital hacia el Instituto y la entregó, firmando unos documentos que no
leyó. De todas maneras, transcurridos unos días, fue despedida de su empleo.
Dice la señora Beatriz que nunca se le ofreció una asesoría u
orientación de tipo psicológico y que entregó a su hija motivada únicamente por
la desesperación de no poder cuidarla porque ‘nadie le daría trabajo con una
hija’. Dice que estuvo visitando el ICBF para averiguar por la situación
de su hija, lógicamente sin poder verla, hasta que le dijeron que ya se había
ido a un hogar sustituto”.
(iii) Los
miembros de la familia donde trabaja ahora la han apoyado y estimulado para que
recupere a su hija, a quien podrá llevar a vivir con ellos sin ningún
inconveniente. Beatriz devenga un salario de $300.000 mensuales, y ha
hecho algunos ahorros con los cuales podrá mantener a su hija, “en el evento
de que pueda recuperarla, independientemente de que conserve su trabajo o no,
pues jamás repetiría la acción”.
(iv)  La
empleadora Judith ha manifestado que decidió colaborar con su empleada
en el esfuerzo por recuperar a su hija, “motivada por la compasión que ha
despertado en ella la tristeza y el arrepentimiento que refleja la señora
Beatriz”.
(v) Con base en
la información obtenida durante tal visita, se concluye que las condiciones
ofrecidas a la menor por la peticionaria Beatriz son adecuadas, en los
aspectos físico, socio - económico y familiar. “Aparentemente, la madre se
encuentra sinceramente arrepentida de haber entregado a su hija, lo cual hizo
llevada solamente por las circunstancias de desespero, angustia e ignorancia,
situaciones que le hicieron presa fácil de la vulnerabilidad, que finalmente la
condujo a tomar una decisión errada y apresurada. Contando únicamente con la versión
de la quejosa, al parecer ésta no contó, o no supo asimilar en caso de haber
contado con ella, la asesoría u orientación sico - social necesarias antes de
la recepción de un menor para el programa de adopción, máxime si se tiene en
cuenta el grado de instrucción, cultura e idiosincrasia de la peticionaria. A
todas luces, se trata de una persona sencilla, proveniente del campo, con un
grado de autoestima bastante afectado”
(vi)  En
consecuencia, se afirma que es viable el retorno de la menor al lado de su
madre, puesto que ésta “a grandes rasgos, reúne las condiciones para
ofrecerle lo necesario para su desarrollo y bienestar integral. En efecto,
cuenta con un espacio físico cómodo. Un trabajo estable, un grupo familiar en
el que respetan su individualidad y su derecho a ser madre y un ambiente
afectivo que lejos de rechazar a la menor, espera por su presencia con cariño.
No obstante, no puede pasarse por alto el grave error de manejo en el que
incurrió, conducta que a la postre podría repetirse ante una crisis. Por ello,
se recomendaría, casi como exigencia, incluir a la madre en un programa
psicoterapéutico”.
4.6. Declaración de la peticionaria Beatriz
ante el Juzgado Primero de Familia de Pasto, dentro del proceso de tutela de la
referencia. En dicha declaración, la actora expresa lo siguiente:
(i) Es natural
de San Pedro de Cartago (Nariño), donde estudió hasta quinto de primaria;
trabaja en Pasto como empleada del servicio, pero no recuerda la dirección
exacta de la casa donde trabaja.
(ii) Sus padres
son casados y están vivos; residen actualmente en Berruecos (Nariño). Su padre
es agricultor, y su madre es ama de casa; tiene tres hermanos mayores, que
viven en la Vereda de San Pedro en Berruecos.
(iii) En cuanto
a los hechos relacionados con su embarazo, explica: “Quedé embarazada de un
muchacho que es del Putumayo, él se fue, yo no tuve relación de noviazgo con
él, apenas nos conocimos y quedé embarazada, nos conocimos en Berruecos,
nuestra relación duró como una semana. El no supo que yo estaba embarazada, él
se llama Pedro y vive en Orito (Putumayo). Yo le comenté a mi mamá que
estaba en embarazo y ella me dijo que lo tenga, ya iban pasando los meses y yo
le dije a mi mamá que me venía a trabajar a Pasto y vine cuando estaba de siete
meses, en un mes sí me dieron trabajo pero después ya no”.
(iv) Sobre los
motivos de su decisión de trasladarse a Pasto ya avanzado su embarazo, afirma: “en
el campo a veces sí hay trabajo y a veces no y mi mamá estaba mal
económicamente y no me podía ayudar en esos días”.
(v) Afirma que
además de la menor dada en adopción, tiene un hijo de 9 años; en cuanto a las
condiciones en que éste está, manifiesta: “lo tiene mi mamá y yo le mando
para el niño, a veces $100.000 o $150.000 y parte voy ahorrando para mi hija”.
En cuanto a su afirmación ante el ICBF sobre la existencia de dos hijos más
además de la niña dada en adopción, explica que “cuando yo la fui a
entregar, yo estaba bien desesperada no hallaba qué hacer y me aconsejaron que
diga que yo tengo otros dos niños para que el ICBF me la reciban, yo no
sabía qué hacer, estaba desesperada”.
(vi) Preguntada
sobre por qué dejó pasar 6 meses después del nacimiento de la menor para
realizar los trámites de su devolución, responde: “Porque yo iba a ICBF
a preguntar de la niña y ellos me decían que la niña estaba bien, que estaba
bonita y no me la dejaban ver, ni nada”. Afirma que en el ICBF habló una
vez con la Defensora de Familia, a quien le preguntó sobre cómo podía dar la
niña en adopción, y le respondió que allí se la recibirían apenas naciera. Ante
la pregunta del juez sobre por qué primero afirma que fue varias veces a
preguntar por la niña, y luego expresa que solamente fue a hablar una vez,
aclara: “Yo fui varias veces a preguntar por la niña después de que la
entregué y una sola vez antes de entregarla... Fui completico al mes de lo que
tuve a la niña, fui a preguntar de cómo estaba, como la doctora Carmen Alicia
no había estado porque estaba de vacaciones, entonces yo regresé al día lunes y
ella me dijo que la niña estaba bien, después fui a los 15 días, después fui al
mes y así seguí preguntando por la niña y me atendían distintas doctoras, hace
unos 5 meses (aproximadamente) una doctora me dijo que la niña ya se la
llevaron en adopción y yo dije que como se la van a llevar a la niña, después
volví a preguntar sobre la niña, seguí insistiendo y me decían que la niña
estaba bien, eso fue como en noviembre la última vez que fui a preguntar”.
(vii) En cuanto
a las razones que la llevaron a reclamar a su hija de vuelta, explica que ahora
ya tiene un trabajo seguro, y que su empleadora le ha manifestado que la
recibirá “con todo y niña”.
(viii) Afirma
que su decisión de entregar a la hija no fue del todo voluntaria, “porque yo
donde estaba trabajando ya no me daban trabajando (sic), y dije yo sin trabajo
no podía darle bienestar a la niña, desesperada fui y la dejé allá, yo le dije
a la doctora que la dejaba en adopción estaba desesperada yo no sabía qué
hacer”.
(ix) Finalmente,
precisa que quiere que le entreguen a la menor porque “con lo que yo gano es
suficiente, yo no le puedo dar riquezas a lo que esté a mi alcance, ahorita
tengo $500.000 ahorrados para lo que le haga falta a la niña, ahora gano
$300.000”.
4.7. Copia del expediente de historia
sociofamiliar correspondiente a las actuaciones administrativas desarrolladas
por el ICBF respecto de la menor Alicia. En dicho expediente obran los
siguientes documentos:
(i)  Formato de
la “historia integral socio - familiar” correspondiente al caso, en la cual
consta que a la peticionaria Beatriz le fue notificado el auto de
apertura de investigación sobre medidas de protección respecto de la menor Alicia,
y que fue remitida al departamento de sicología del Centro Zonal del ICBF, para
allí ser entrevistada por un profesional en relación con su consentimiento para
dar a la niña en adopción.
(ii)  Constancia
expedida por la Defensora de Familia a cargo del caso, informando que la
historia sociofamiliar en cuestión fue abierta a solicitud del Hospital San
Pedro, que reportó la entrega voluntaria de la menor para ser dada en adopción.
(iii)
Comunicación remitida por la Jefe de Atención al Usuario del Hospital San Pedro
de Pasto a la Defensora de Familia del ICBF, informando sobre la entrega
voluntaria de la menor, para efectos de su protección; oficio remitido a la
misma funcionaria por el Gerente del mismo hospital, en idéntico sentido.
(iv) Copia del
formato de examen físico del recién nacido, expedido por la Fundación Hospital
San Pedro, en el cual consta que la menor Alicia nació el día 16 de
agosto de 2002 a la 1:50 A.M. en condiciones normales de salud.
(v) Certificado
de “nacido vivo” de la menor Alicia, en la cual la madre afirma que en
total ha tenido un total de tres (3) hijos vivos, incluyendo a Alicia, y
que su anterior hijo vivo nació el día 6 de junio de 1998[2].
(vi) Auto
expedido por la Defensora de Familia Carmen Alicia Muñoz el día 16 de julio de
2002, mediante el cual se abrió la investigación de protección a favor de la
menor Alicia, en aplicación de los artículos 36 y siguientes del Código
del Menor; en esta providencia, se decreta la práctica de las pruebas y
diligencias tendientes a establecer la presunta situación de abandono del
artículo 31-3 ídem, entre ellas: (a) la entrevista psicológica a la madre y la
recepción de su consentimiento, (b) la valoración nutricional y psicológica de
la niña, (c) la realización de un estudio socio - familiar, de ser posible, (d)
la inscripción del nacimiento de la niña en el registro civil, en caso de no
haber sido inscrita aún, y (e) la imposición de la medida de protección
establecida en el art. 57-3 del Código del Menor, consistente en la ubicación
de la menor en un hogar sustituto. Existe constancia sobre la notificación
personal de este auto a la peticionaria, y sobre la explicación que ésta
recibió en cuanto a la clase de proceso que se estaba abriendo, su tramitación,
alcances y consecuencias, y la medida de protección impuesta.
(vii) Acta de
colocación familiar de la menor Alicia en un hogar sustituto.
(viii) Solicitud
de inscripción de la menor Alicia en el registro civil de nacimientos,
dirigida al Notario Cuarto del Círculo de Pasto por la Defensora de Familia
competente.
(ix)  Registro
civil de nacimiento de la menor Alicia, expedido con base en la
solicitud formulada por la Defensora de Familia.
(x)  Reporte de
la valoración psicológica de la peticionaria Beatriz, efectuada por la
Psicóloga del ICBF al momento de entrega de la menor en adopción. En ella se
expresa que (a) la accionante ha manifestado tener dificultades económicas por
contar con dos hijos más, motivo por el cual da a su hija en adopción; (b) la
menor Alicia no fue fruto de un embarazo deseado, ya que la madre “fue
víctima de abuso sexual por un guerrillero” cuya identificación desconoce,
motivo por el cual no denunció el hecho”[3];
(c) la madre ocultó su embarazo y no se hizo controles médicos en ningún centro
hospitalario, pero no presentó complicaciones ni en el parto ni al momento del
nacimiento; (d) no se manifiestan antecedentes familiares de enfermedades físicas
o mentales graves; (e) la peticionaria, durante la entrevista, “maneja un
discurso coherente, ubicada en tiempo, lugar y persona, manifiesta estar segura
de la decisión que ha tomado de entregar a su hija al ICBF, en sus palabras
dice: ‘para mí es muy duro, porque no me alcanza para sacarla adelante y
conmigo va a sufrir y es mejor que esté con una familia que le dé lo necesario
porque tengo dos hijos más’”; y (f) la peticionaria recibió apoyo y
orientación en cuanto a su situación, a las consecuencias e implicaciones de la
adopción, “y se le señala que si considera conveniente puede asistir a
posteriores citas, a lo cual manifiesta que no será posible puesto que proviene
de zona rural y además su familia desconoce esta situación, desea que este
proceso se mantenga en la mayor ‘confidencialidad’...”.
(xi)  Acta de
manifestación del consentimiento para dar en adopción a la menor Alicia,
suscrita por Beatriz el 18 de julio de 2002. En ella se lee:
En Pasto, a los
dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil dos (2002)... comparece la
señora Beatriz (…) con el propósito de otorgar el consentimiento para
que su hija Alicia sea adoptada. Al efecto, la suscrita Defensora de
Familia del CZP2-ICBF-REGIONAL NARIÑO, procede a ilustrar en forma detallada y
profunda las consecuencias del acto a realizar, la trascendencia de la adopción
y el hecho de que una vez concretada esta adopción será irrevocable. Le explica
que en términos generales que (sic) el consentimiento para la adopción no puede
realizarse respecto de adoptantes determinados. Al efecto la señora Beatriz
manifestó: ‘Doctora: yo si entiendo todo lo que me ha explicado lo que ocurre
si mi hija es dada EN ADOPCIÓN. Entiendo Doctora que la adopción ya quedará de
por vida para que lleve los apellidos de otra persona. Por eso doy mi
consentimiento. Porque no me alcanza para sacarla adelante y conmigo va a
sufrir y es mejor que esté con una familia que le de lo necesario porque tengo
dos hijos más’. Hecha la anterior manifestación la suscrita Defensora de Familia
le pone de presente a la señora Beatriz el contenido del parágrafo 1 del
art. 94 del C. del M., esto es que cuenta con un mes contado a partir de hoy
para que si a bien lo tiene revoque este consentimiento, porque de lo contrario
ya será irrevocable. La señora Beatriz manifiesta entender perfectamente
lo expuesto. En este estado se deja constancia por parte de la suscrita
Defensora de Familia que la señora Beatriz se encuentra en esta
diligencia en perfecto estado sicológico, lúcida, serena y en ejercicio de sus
cinco sentidos. No siendo otro el objeto de esta diligencia se firma por los
intervinientes, previa lectura y aprobación dejando constancia que en la misma
participó la Psicóloga del proyecto.
(xii)
Constancia de notificación personal a Beatriz efectuada el día 18 de
julio de 2002, sobre el término con el que cuenta para revocar su
consentimiento para dar en adopción a Alicia, y sobre la fecha
específica en la cual vence dicho plazo, a partir de la cual su consentimiento
se torna irrevocable.
(xiii)
Constancia de ubicación de la menor Alicia en un hogar sustituto, el 16
de julio de 2002.
(xiv) Reportes
de las distintas valoraciones nutricionales, psicológicas y físicas realizadas
a la menor por el ICBF durante su permanencia en el hogar sustituto.
(xv)  Documento
titulado “Historia de la niña para adopción”, elaborado por la Trabajadora
Social del ICBF el día 6 de agosto de 2002; en él se deja constancia de las
características físicas de la menor y de su historia social, así como del
seguimiento del caso. Consta que la niña está sana y sus condiciones en el
hogar sustituto son aptas.
(xvi)
Constancia sobre el vencimiento del término para revocar el consentimiento otorgado
para la adopción de Alicia, el día 21 de agosto de 2002, sin que la
peticionaria se hubiese presentado a retractarse de su determinación.
(xvii) Auto
expedido por la Defensora de Familia competente, mediante el cual declara
válido e irrevocable el consentimiento de Beatriz para la adopción de Alicia
una vez vencido el término de revocabilidad, ordena que el asunto sea puesto
oportunamente en consideración del Comité Regional de Adopciones, ordena
mantener la medida de protección y solicita se realicen las valoraciones
correspondientes.
(xviii)
Historia clínica de la menor, en la cual consta que su estado de salud es
normal.
(xix)
Comunicación de la Coordinadora del Programa de Adopción del ICBF - Regional
Nariño a la Coordinadora Centro Zonal Pasto 2 del ICBF, en la cual le solicita
informar a la Defensora de Familia competente que, mediante reunión ordinaria
del 24 de octubre de 2002, el Comité Regional de Adopción asignó a la menor Alicia
a una familia adoptiva extranjera, y le solicita coordinar la fecha de entrega
con la apoderada de los padres adoptivos, quienes viajarán a Colombia
próximamente a recoger a Alicia.
(xx)  Oficio
dirigido el 18 de diciembre de 2002 por la Defensora de Familia del Grupo
Programático ICBF - Nariño a la Defensora de Familia que venía conociendo del
caso, solicitándole que tome las medidas que se estimen convenientes para
garantizar la protección de la menor, “pues al parecer la madre sustituta,
señora Tránsito, está renuente a entregarla a los futuros adoptantes”.
(xxi)  Reporte
de actuación de la Defensora de Familia en la cual informa que ha ubicado a la
niña en otro hogar sustituto, en atención a la comunicación del 18 de diciembre
recién mencionada.
(xxii)  Acta de
colocación de la menor Alicia en el nuevo hogar sustituto.
5. Sentencia de primera instancia
Con base en el material probatorio
reseñado, el Juzgado Primero de Familia de Pasto, mediante providencia del 29
de enero de 2003, resolvió conceder la tutela de la referencia.
Para sustentar su decisión, el juzgado de
primera instancia tuvo en cuenta los siguientes argumentos y consideraciones:
5.1. La peticionaria Beatriz ha dado
diferentes versiones sobre ciertos hechos de su vida personal y familiar que
resultan contradictorios, entre ellos, sobre (i) el número de sus hijos
(manifestó al ICBF y al Hospital San Pedro que tenía tres hijos incluida la
menor dada en adopción, lo cual negó en la declaración rendida ante el Juzgado
Primero de Familia, y ocultó a la asistente social de dicho despacho en su visita
domiciliaria), o (ii) el padre de sus hijos (frente al ICBF manifestó que había
sido violada por un hombre desconocido, luego que se trataba de un guerrillero,
y finalmente ante el Juzgado Primero de Familia expresó que conocía su nombre,
su lugar de origen, y que había tenido relaciones con él durante una semana).
5.2. Con base en esta circunstancia, afirma
el juez que “no hay suficientes elementos de juicio para valorar las
condiciones sico - sociales que permitan concluir que la señora Beatriz está
preparada para asumir rol de madre respecto de la menor Alicia, aunque
tampoco se podría concluir que no podría asumir la maternidad por el hecho de
haberla entregado en adopción a pesar de haber sido voluntaria y consciente,
porque es claro que su situación apremiante la llevó a tomar dicha decisión”.
5.3. A lo anterior se suma que las
actuaciones desplegadas por el ICBF fueron llevadas a cabo “con celeridad
sin que se hubiere detenido al exhaustivo estudio y análisis de la madre
biológica respecto de sus derechos de petición, a fin de tomar decisiones
protectoras de los derechos de la menor”.
5.4. Recuerda que en el contexto del
derecho de los niños a tener una familia y no ser separada de ella, se debe
visualizar la relación entre padres e hijos como una de mutuos derechos y
obligaciones, y que los padres tienen especiales deberes frente a las
necesidades de mantenimiento de sus hijos, para garantizarles una vida en
condiciones dignas, con condiciones morales aptas, estabilidad emocional, y
educación en valores que hagan de la menor un buen miembro de la sociedad.
Afirma, igualmente, que cuando un niño es objeto de decisiones por sus padres
que pueden poner en riesgo su estabilidad y su futuro, corresponde al Estado
adoptar los correctivos necesarios “para hacer real y efectivo el mandato
constitucional de tener una familia para hacer cumplir esos postulados en aras
al (sic) restablecimiento familiar”.
5.5. Con base en dicho análisis, concluye
el juzgado: “ante los hechos planteados, como quiera que el despacho debe
proferir una decisión acorde a las medidas de protección de la menor
involucrada en el amparo deprecado, no es conveniente aún entregarla a su
progenitora, como tampoco lo es en adopción, pues precisa investigarse aspectos
de vital importancia respecto de la personalidad, condiciones sicológicas,
sociales, emocionales y desde luego, económicas de la madre biológica que den
certeza sobre su situación que la habilite a recibir su hija y asumir
responsablemente su maternidad.”
5.6. En consecuencia, el juzgado concede la
tutela como mecanismo transitorio de protección de la menor, y ordena (i) que
la niña permanezca en el hogar sustituto en donde está actualmente, (ii) que el
ICBF se abstenga de continuar con los trámites para entregar a la niña en
adopción (en la parte resolutiva se ordena dejar sin efectos el trámite de
adopción en curso), (iii) que el Defensor de Familia competente, en vista de la
situación especial de la menor, profiera resolución declarando la situación
irregular de Alicia, de conformidad con el artículo 30-9 del Código del
Menor, y lleve a cabo todas las investigaciones necesarias para establecer si Beatriz
puede asumir las responsabilidades derivadas de la maternidad, o si por el
contrario, Alicia se encuentra en una situación que  amerite la toma de
medidas de protección definitivas. Asimismo, ordena que un profesional del ICBF
determine la conveniencia para la menor de mantener un contacto con su madre
biológica mientras se toma la determinación correspondiente, decisión que
deberá ser adoptada dentro de un término máximo de 2 meses a partir de la
notificación de la sentencia.
6. Impugnación del fallo de primera
instancia
La Directora del ICBF, Regional Nariño,
impugnó oportunamente la providencia del Juzgado Primero de Familia de Pasto,
con fundamento en los siguientes argumentos:
6.1. El proceso administrativo de
protección de la menor Alicia se adelantó con el lleno de los requisitos
legales aplicables, ya que Beatriz otorgó su consentimiento en forma
libre y voluntaria, con asistencia de la psicóloga del Centro Zonal, quien
verificó que se encontrara en uso de sus facultades mentales y legales.
6.2. Beatriz fue informada sobre las
consecuencias de otorgar su consentimiento y sobre la irrevocabilidad del
mismo; en consecuencia, a partir del vencimiento del término legal de un mes,
su consentimiento (que fue válidamente expresado) se tornó irrevocable.
6.3. Bajo el supuesto de la irrevocabilidad
y validez del consentimiento, el Comité Regional de Adopción de Nariño del ICBF
asignó a la menor a una familia extranjera, teniendo en cuenta su interés
prevalente.
6.4. El derecho constitucional de los niños
a tener una familia y no ser separados de ella, derecho que el ICBF tiene como
función hacer efectivo, hace que no sea posible “esperar indefinidamente el
arrepentimiento de los padres biológicos para garantizarle éste derecho
fundamental a nuestros niños, ya que aceptar tal posición es llegar a una
incertidumbre jurídica que no nos permitiría actuar y cumplir con esta
finalidad, es por eso que la ley fija términos que son perentorios e
improrrogables en los trámites procesales”.
6.5. El hecho de que muchas madres
biológicas no cuenten con capacidad económica para solventar las necesidades
básicas de sus hijos, no constituye razón para entregarlos en adopción, “pues
en la oficina de recepción verbalmente se les brinda la asesoría necesaria
sobre otros programas que tiene el ICBF para ayudarlas en circunstancias
difíciles”. Agotada esta etapa, el asunto se remite al Defensor de Familia
correspondiente, el cual en el caso de adopciones, deberá brindar la asesoría
legal y psicológica correspondiente a la decisión de la madre biológica. “Inclusive
en caso de que el consentimiento sea revocado dentro del término legal, el ICBF
hace una labor de seguimiento para verificar si la madre ofrece las condiciones
mínimas para brindar protec­ción a su hijo y que el niño no sea objeto de
acciones ilícitas, por parte de personas que los reclaman con otros fines distintos”.
6.6. No es cierto que la actora se haya
presentado varias veces a reclamar su hija ante el ICBF, pues no existe en el
expediente de historia sociofamiliar correspondiente anotación alguna de los
profesionales involucrados en el caso sobre el particular.
6.7. Al vencerse el término para revocar el
consentimiento de Beatriz, ésta pierde sus derechos de patria potestad,
por lo cual no tiene legitimidad para instaurar acciones legales como la de la
referencia.
7. Comunicaciones dirigidas por la parte
demandante al Tribunal Superior de Pasto en respuesta a la impugnación del
fallo de primera instancia.
Ante la presentación del escrito de
impugnación, la actora dirigió dos escritos al Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pasto, para hacer valer las razones que sustentan su posición.
7.1. En el primer escrito, aportado por
intermedio de apoderado, se expresa lo siguiente:
7.1.1. Está inconforme con el término de
dos meses otorgado por el juez de instancia para que el ICBF realice algunas
pruebas, puesto que con ello se dio a la entidad demandada “la prioridad de
comprobar unas condiciones favorables a la misma y desfavorables hacia la
tutelante”, quien ya ha demostrado su idoneidad para cuidar de la menor.
7.1.2. La orden de declaratoria de
situación irregular de la menor únicamente sería procedente si se hubiera
presentado alguna de las circunstancias taxativamente definidas por el Código
del Menor; sin embargo, ninguna de ellas se verificó en el caso presente,
puesto que la menor no se encuentra en situación de abandono o de peligro.
7.1.3. La voluntad expresada por la
accionante de dar a su hija en adopción está viciada: “Esta niña fue
arrebatada puede decirse de los brazos de su madre una vez nació en el Hospital
y aprovechándose de la situación desesperada en que se hallaba la madre que la
coloca en una situación de vicio de la voluntad, de tal manera que cuando salió
de esa situación desesperante, se dio cuenta del error en que prácticamente se
la colocó, ya que por su situación social e intelectual, siendo una campesina
con escasos cinco años de primaria, no podía prever hacia el futuro ni conocer
consecuencias jurídicas, careciendo de apoderado en el instante de decidir. No
conoce el sentido estricto y definitivo del vocablo IRREVOCABLE que
supuestamente se le dio a conocer por parte del ICBF.”
7.1.4. Por otra parte, argumenta el
apoderado que al faltar el consentimiento del padre de la niña, a quien ahora
sí se dice conocer, el procedimiento de adopción está viciado de nulidad.
7.1.5. Adicionalmente, se afirma que existe
otra anomalía consistente en que “antes del nacimiento de la menor ya se le
estaba insinuando e incluso comprometiendo a la madre para que dé en adopción a
su hija (sic). En estas condiciones, según lo dispuesto por el artículo
95 del Código del Menor, este consentimiento así requerido, insinuado y
obtenido es inválido”. No se aportan pruebas para sustentar esta
afirmación.
7.1.6. Por último, afirma el apoderado que “es
extraña la actitud del ICBF en cuanto a la insistencia de proseguir con el
trámite de adopción de esta menor, siendo que en los hogares sustitutos existen
muchos infantes que sus padres prácticamente los han abandonado definitivamente
y que bien pueden darse en adopción y sobre los cuales no existe reclamación de
sus progenitores. Tal vez se deba a un simple capricho de la Directora, a una
posición radical y no se sabe qué hay de por medio en este caso concreto”.
Igualmente sugiere que la norma del Código del Menor que consagra el término de
un mes para revocar el consentimiento puede ser inaplicada en el caso concreto,
por resultar inconstitucional.
7.2. En segundo lugar, la accionante aportó
al Tribunal Superior de Pasto un documento manuscrito relatando las circunstancias
de su embarazo, de la entrega en adopción de su hija menor y de las condiciones
en que busca revocar el consentimiento que manifestó ante el ICBF. Por la
importancia de este documento, se transcriben los siguientes apartes:
7.2.1. Respecto del padre de su hijo y las
circunstancias en que quedó embarazada, afirma: “(…) la presente es con el
fin de contarle lo sucedido durante mi embarazo y después de él cuando me
encontraba en Berruecos y conocí a Pedro (padre del niño) que recién
había llegado del Putumayo con el cual tuve una relación de una semana y quedé
en embarazo después de eso no volví a saber nada del papá de mi hija (…)”
7.2.2. En cuanto a las circunstancias en
que salió de la población de Berruecos para Pasto y su situación laboral una
vez llegó a esta ciudad, expresa: “(…) decidí salir de Berruecos y
trasladarme a la ciudad de Pasto en busca de empleo ya que me encontraba en una
difícil situación económica, anduve buscando trabajo en varias partes me
rechazaban por estar en embarazo ya tenía 7 semanas (sic) de embarazo
encontré una casa donde me dieron empleo y estuve 15 días ya que mis patrones
me dijeron que ya no me daban trabajo por el estado en que estaba y que corría
riesgo porque era muy duro me encontraba muy desesperada y no hallaba que
hacer, entonces decidí ir a donde una amiga y le dije que no tenía trabajo que
qué podía hacer para tener a mi hija ella me mando donde otra señora para que
me diera trabajo, ella me dijo que me seguía dando trabajo pero si entregaba a
mi hija al bienestar, y me aconsejó que dijera que tenía dos niños más porque
si no no me la recibían (…)”
7.2.3. En cuanto al número de hijos que
tiene, dice que “la realidad es que tengo un niño de 9 años que esta
acompañando a mis padres y mi hija que esperaba (…)”.
7.2.4. Sobre el tema de la asesoría que le
prestaron los funcionarios del ICBF al momento de dar a su hija en adopción,
explica: “(…) era tanta mi desesperación que no pensaba en las consecuencias
fui al bienestar le pregunté a una señora que cómo podía hacer para dejar a mi
hija, me contestó que el día que la tuviera sea niño o niña que la fuera a
dejar con una sola muda de ropa, el bienestar no me orientó ni me ofrecieron
ninguna ayuda, mi hija la tuve en el hospital San Pedro el 16 de julio del 2002
a la 1:50 AM, no me podía consolar sabiendo que tenía que entregar a mi bebita
por la situación económica que me encontraba me dirigí al bienestar a las 5 PM
el mismo día que la tuve para entregarla solamente porque no tenía trabajo me
la recibieron a mi niña y me preguntaron que qué nombre le iba a poner... la
Doctora me leyó un papel pero tanta era la pena y la angustia que no escuché lo
que me dijeron y firmé sin saber qué era lo que hacía en mi desesperación,
ahora me dice la Doctora del Bienestar que me ha brindado ayuda sicología (sic)
lo cual no es verdad porque no supe quién era la sicóloga (…)”
7.2.5. Respecto del número de veces que fue
al ICBF a averiguar por su hija después de haberla dado en adopción, expresa:
“(…) volví al bienestar por mi (sic) y la doctora me dijo que la niña estaba
bien bonita y grande que ya se landado (sic) en adopción mas yo realmente
quería era volverla a ver pero me dejaban hablando sola, no fue la única vez
que yo fui a preguntar por mi hija, seguí insistiendo pero nunca me prestaron
atención (…)”
7.2.6. En cuanto a su situación laboral
actual y a las razones que la llevaron a reclamar la niña, asevera: “(…)
nunca perdí las esperanzas de encontrar un buen trabajo y así poder recuperar a
mi hija, es así como mi antigua patrona me recomendó a una señora ya que mi
patrona se fue a vivir al Ecuador, llegué a trabajar a la casa de la señora
Judith, ella es una persona consciente y de buen corazón y como yo estaba tan
triste y me la pasaba llorando me preguntó que qué era lo que me pasaba y le
conté lo de mi niña, fue así como la señora Judith me consultó un abogado amigo
de ella porque yo lo pedí de corazón que me ayude a recuperar a mi niña, tanto
el abogado como mi patrona me brindan ese apoyo para recuperar a mi hija, ya
que la señora Judith me recibe con mi niña, ya que mi situación económica ya ha
mejorado me siento capaz para sacar a mi hija adelante, en todo este tiempo no
me han permitido verla (…)”
8. Fallo de segunda instancia
El Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Pasto, Sala de Decisión Civil-Familia, mediante providencia del tres (3) de
marzo de dos mil tres (2003), resolvió revocar la sentencia de primera
instancia, y en su lugar, denegar la tutela de la referencia.
Para efectos de adoptar esta decisión, el
Tribunal tuvo en cuenta los siguientes argumentos y consideraciones:
8.1. El trámite seguido por el ICBF en
relación con la menor Alicia “obedece a la necesidad de cumplir con el
fin del Estado, en proteger al menor que se encuentre en situación de abandono
o peligro”; era obligación de dicha entidad aceptar a Alicia desde el
momento en que Beatriz puso de presente su decisión, “previa (sic) el
asesoramiento de los profesionales de la institución, hecho que se encuentra
probado con el reporte de valoración”, y una vez se le informó sobre el
término con que contaba para revocar su consentimiento.
8.2. La decisión del legislador de
establecer un término perentorio de treinta días para que los padres que dan a
sus hijos en adopción puedan revocar su decisión, se justifica por el hecho de
que “los derechos fundamentales del menor no pueden estar a la deriva, y a
la espera de una decisión que perdure en el tiempo (…)  Es indiferente
entonces, que la madre se hubiera presentado al ICBF,  a preguntar por su hija
una semana después de quedar en firme la decisión de entregar en adopción a su
hija, o después de un año, cuando ya esté en firme la sentencia de adopción del
menor”.
8.3. Las decisiones tomadas por el ICBF
dentro del proceso de adopción cumplen con la finalidad constitucional de
proteger a la menor Alicia; al tratarse de un procedimiento regido por
normas de orden público y de estricto cumplimiento, se debe dar plena
aplicación a los mandatos procesales, los cuales “no se pueden pasar por
alto por la simple aplicación del principio de la prevalencia del derecho
sustancial sobre el formal”. El fin de este procedimiento era proveer a la
menor Alicia una familia, dado que su madre biológica tomó la decisión
de desprenderse de sus obligaciones frente a ella, por lo cual el Estado debía
actuar en forma eficaz para hacer realidad su derecho a tener un núcleo
familiar.
8.4. En cuanto a los hechos del caso,
afirma el Tribunal que (i) la madre dio a la menor Alicia en adopción
desde el momento mismo del nacimiento, “por lo cual es evidente que no ha
existido un vínculo de amor, o un laso (sic) de afecto físico después del
embarazo que una a la madre con su hija, inclusive, de la misma manifestación
que expuso la madre (…) el embarazo fue algo no deseado, fruto de unas
relaciones sexuales (con un hombre que no se sabe a ciencia cierta si lo conoce
o no, pues la primera manifestación en la tutela fue la de ignorar al padre de
la menor y luego ya menciona quién es el progenitor)”; (ii) no existe
prueba de que la madre haya acudido al ICBF a preguntar por su hija después de
haberla dado en adopción; (iii) la tutelante tiene otro hijo, “aspecto que
tampoco es claro, ya que con anterioridad, en el hospital San Pedro y al
Bienestar Familiar informó que tenía dos hijos más en Berruecos Nariño”, a
quien dejó al cuidado de sus padres, delegando en ellos su responsabilidad como
madre. Con base en estos hechos, la Sala cuestiona si es más favorable para Alicia
ser devuelta a su madre biológica, por el hecho de que ésta tiene una situación
estable: “¿El día en que sobrevenga una crisis económica a la madre, será
capaz de mantener a su hija o tendrá el mismo futuro que su hermano, dejado a
la suerte de sus abuelos o esta vez a su empleadora?”
8.5. Por lo anterior, afirma el Tribunal
que “el abandonar a su hijo, en las circunstancias y motivos que expone la
tutelante, tienen como única finalidad, desligarse de su deber natural de madre
a hijo, y el aspecto netamente económico, si bien es elemental en una buena
formación de un hijo, no pueden ser superiores al cuidado y protección
brindados con el sentimiento de amor dado por sus padres, que no es exclusivo
de los padres biológicos.” En consecuencia, no considera que existan
motivos suficientes como para que a través de una acción de tutela se
controvierta el proceso de adopción de la menor Alicia, “pues si bien
es cierto el devolver a la menor a su madre biológica es una situación
hipotética, que puede resultar ser más beneficioso para la menor, también es
cierto que dar a la menor en adopción a otra familia presupone lo más
beneficioso para ella, dadas las circunstancias fácticas que rodean el asunto
en cuestión.”
8.6. Como a través de la adopción se
generan lazos entre padres e hijos similares a los que existen entre los padres
e hijos biológicos, no es de recibo el argumento según el cual la negativa del
ICBF a devolver a Alicia a Beatriz, vulnera el derecho de aquella
a tener una familia y no ser separada de ella. Como la familia biológica de Alicia
no está en situación de proveer a ésta el cuidado y amor que requiere y a los
que tiene derecho, la figura de la adopción constituye la mejor garantía para
su desarrollo y el respeto de sus derechos constitucionales. En consecuencia,
afirma el Tribunal que no sólo no se vulneraron los derechos fundamentales de Beatriz
y Alicia, sino que “al contra­rio, con esta decisión y este
procedimiento se permite definir de manera permanente y sólida el derecho de la
menor Alicia a tener una familia y no ser separada de ella, en conexidad
con los derechos fundamentales inmersos (sic) en el artículo 44 de la
Constitución Política”.
Por las anteriores razones, el Tribunal
ordenó al ICBF que continuara con el trámite de adopción.
9. Pruebas decretadas por la Corte
Para efectos de adoptar una decisión
informada en el asunto de la referencia, la Corte decretó la práctica de las
siguientes pruebas:
9.1. Valoraciones especializadas de la
peticionaria por parte de psicólogos y trabajadores sociales.
En primer lugar, la Sala solicitó a los
profesionales de la Universidad de Nariño y de la Universidad Mariana de Pasto
que efectuaran una evaluación de la peticionaria e informaran si, en su
concepto, ésta satisface las condiciones requeridas por su rol de madre.
9.1.1. Por una parte, los profesionales
Tania Rosero Zarama, Trabajadora Social, y Julián Santacruz Bravo, Psicólogo,
ambos de la Universidad de Nariño, hicieron llegar oportunamente a la Corte el
informe solicitado. En él se expresa lo siguiente:
(a)  El día martes 27 de mayo en las
horas de la mañana, realizaron una visita domiciliaria a la casa de Judith,
empleadora de la peticionaria. Manifiestan que ésta no se encontraba, “aduciendo
la dueña de la casa (patrona Judith) que Beatriz viajó a Berruecos para
llevarle una remesa a la madre de esta, versión que no se logró definir
claramente puesto que el abogado y Beatriz expresaron que el viaje fue por
motivos de salud de la madre”. En este punto, los profesionales detectan
una primera contradicción en los hechos que tienen a su disposición, en el
sentido de que existe una inconsistencia entre las versiones de Beatriz
y Judith. “Se agrega a lo anterior algunas inconsistencias en cuanto
al lugar de residencia de la señora Beatriz. En primer lugar los objetos que
ella decía tener en la habitación, no se encontraban como armario, televisor y
cuna, e incluso la ropa de Beatriz (como se afirmó en la visita de la asistente
social). Según la señora Judith, desde el día sábado 24 de mayo, en la
habitación de Beatriz se encontraba alojado un joven proveniente de otra ciudad
el cual está de paso. Por lo tanto se encontró la ropa del joven y objetos
personales del mismo colocados en la pared.” Afirman los profesionales,
frente a esta situación, que no es claro que Beatriz viva en el lugar
que informó a las autoridades.
(b)  Por otra parte, los profesionales
informan que “ante la pregunta (sobre) qué circunstancias, qué motivos y si
estaba consciente de las consecuencias que implicaba dar en adopción a su hija,
ella reconoce que llevada por la desesperación de no tener trabajo se vio en la
necesidad de entregar su hija al ICBF en donde según ella, no recibió
ningún tipo de orientación para dicha adopción. Al indagarle repetidamente si
le proporcionaron asesoría psicológica para esta decisión, ella reiteró que no
fue atendida por la Psicóloga Dra. Ana Lucía Aguirre Oliva y sí únicamente por
la defensora de familia Dra. Carmen Alicia Muñoz Hoyos. También reitera que al
momento de la firma del documento (actividad: prediagnóstico consentimiento
para la adopción) del 18 de julio de 2002, sólo se encontraba en la oficina Beatriz
y la doctora Carmen Alicia Muñoz Hoyos”. En este aspecto resaltan una
tercera contradicción, consistente en que la versión de Beatriz no corresponde
a lo que se establece en el expediente, en el sentido de que existió una
entrevista y una orientación psicológica practicada por la profesional Ana
Lucía Aguirre Oliva en tal fecha.
(c)  Conceptúan a continuación los
profesionales que “en otro aparte de la entrevista, Beatriz cambia
constantemente el contenido de sus afirmaciones, como por ejemplo su situación
laboral, la cual no corresponde a lo mencionado en el expediente, ya que al
momento del parto sí estaba laborando con un sueldo de $100.000. Afirma en
forma verbal y escrita que la señora Norma (patrona desde los ocho meses
de embarazo) no vive en la ciudad de Pasto porque se trasladó al Ecuador,
cuando se constató presencialmente que la mencionada señora vive en el mismo
lugar donde Beatriz la referenció”. Constatan, en consecuencia, la
existencia de una cuarta contradicción, consistente en que “Beatriz
argumentó no tener recursos para cuidar a la hija, sin embargo se encontraba
trabajando durante y después del embarazo”.
(d) Informan, por último, que “a la
pregunta de qué motivó el cambio de posición de Beatriz respecto a la
decisión de dar a su hija en adopción, ella responde: que el cambio no fue a
los cinco meses como consta en el expediente. Afirma que varias veces inclusive
desde el primer mes fue al ICBF a preguntar por la condición de su hija,
dice además que no fue atendida adecuadamente, cabe anotar que la señora Beatriz,
durante este tiempo no solicitó por escrito ni verbalmente ante el ICBF,
el deseo (sic) de que le sea devuelta su hija”. Por lo tanto, resaltan la
existencia de una quinta contradicción, en el sentido de que la versión de Beatriz
no coincide con las pruebas que obran en el expediente.
Con base en las anteriores consideraciones,
los profesionales emiten el siguiente concepto sobre el caso: “Los
sentimientos de confusión, temor, e incluso culpa que llevaron a la madre a dar
en adopción a su hija, y posteriormente, llevada por un sentimiento de
arrepentimiento a retractarse de dicho acto, pueden considerarse como un
antecedente negativo para la menor ya que psicológicamente es un indicio de una
personalidad ambivalente y sin juicio, tratándose de una mujer mayor de edad
‘sin alteraciones psicológicas y/o psiquiátricas’ que la hayan llevado a tomar
tal decisión. Se resaltan las repetidas mentiras de la madre como un mecanismo
de defensa para salvarse de cualquier responsabilidad que le exija esta
situación (…)”
9.1.2. Por otra parte, Olga Marina Obando,
Decana encargada de la Facultad de Trabajo y Bienestar Social de la Universidad
Mariana de Pasto, en compañía de la Coordinadora de la Práctica de la Facultad
de Psicología de la misma Universidad, Sonia Belalcázar B., remitieron en
tiempo un informe escrito el 3 de mayo de 2003 a esta Corporación,
manifestándose acerca del caso en los siguientes términos,
(a)  Razón para entregar a Alicia en
adopción: “Las condiciones económicas son las que obligan a la señora a dar
consentimiento para que su hija fuera dada en adopción, esta es la principal
razón para generar tal situación, sin embargo ella manifiesta que nunca se le
aseguró ni se le brindó información sobre las características que tenía un
proceso de adopción, puesto que siempre pensó en la posibilidad de recuperar a
su hija después de mejorar su condición económica.”
(b)  Motivos para revocar el
consentimiento: “En cuanto a los motivos para cambiar su posición de dar en
adopción a su hija se dilucida que su situación emocional está caracterizada
por síntomas depresivos; menciona que el mejoramiento de su situación económica
fue determinante, al igual que contar con un apoyo social especialmente de la
dueña de la casa donde trabaja actualmente.”
(c)  Planes de Beatriz en el caso
de llegar a recuperar a Alicia: “Frente a la situación de tener a su
hija, la señora manifiesta vivir por un tiempo en la ciudad de Pasto, para
posteriormente regresar a su lugar de origen con sus padres.”
(d)  Situación laboral actual: “Al
interrogar a la madre sobre la posibilidad de perder su trabajo y nuevamente
estar en una situación económica difícil, ella manifiesta que haría cualquier
cosa por sacar a su hija adelante, hecho que no hizo al nacer.”
(e)  Discrepancias en las diferentes
versiones:  primera, “es confusa la relación de pareja que sostuvo al
concebir a Alicia”; segunda, “hay incertidumbre en cuanto al número de
hijos que afirma tener”; tercera, “no hay concordancia al manifestar en
alguna oportunidad que sí tenía pleno conocimiento sobre las implicaciones del
proceso de adopción, pero en otras ocasiones menciona lo contrario.”
(f)  Finalmente, señalan que a su juicio,
la condición de Beatriz es inestable económica y emocionalmente.
9.2. En segundo lugar, la Sala comisionó a
la señora Juez Promiscuo Municipal de Berruecos, Aida Cristina Arteaga Ramos,
para que efectuara una inspección judicial al domicilio de Cecilia y Álvaro,
padres de la peticionaria, para constatar directamente en qué condiciones
estaba viviendo el otro hijo menor de edad de la peticionaria, con miras a
aportar un elemento de juicio crucial para la resolución del presente caso. Por
la importancia de esta prueba, se transcribirá su contenido in extenso:
En Berruecos Arboleda
Nariño, en el Despacho del Juzgado Promiscuo Municipal, hoy cuatro de junio del
año dos mil tres (…) la suscrita Juez, en asocio de Su Secretario nos
constituimos en audiencia pública y se declara abierto el acto. Seguidamente
procedemos a trasladarnos hasta la vereda San Pedro Bajo perteneciente al
municipio de Arboleda Nariño, distante aproximadamente diez kilómetros de la
población de Berruecos que es cabecera el municipio de Arboleda. Una vez en la
vivienda somos atendidos por la señora Cecilia (…) a quien se le informó
el objeto de la diligencia, solicitándole nos permita entrar a su domicilio.
Procedemos a describir el inmueble, el cual se trata de una casa de habitación
constante de tres piezas, dos de ellas utilizadas como dormitorios y una
tercera como tienda veredal, construida en adobe crudo, pisos encementados,
techo en teja de barro quemado y cielo raso en cañabrava. Junto a la vivienda
descrita, se halla una construcción igualmente en adobe crudo y techo en teja
de barro que se utiliza para cocina y otra para la cría de cuyes. Posee
sanitario, lavadero, luz eléctrica y agua de acueducto. Se observa aseo general
y en óptimas condiciones para su habitación acorde a una situación económica de
campesinos. Aledaño se encuentra un terreno laderoso de propiedad de los
señores Álvaro y Cecilia, sembrado en café y plátano, de un área
aproximada de dos (2) hectáreas. En razón de que el menor Juan acude a
la escuela veredal se le solicita se pida permiso a la Profesora... para
adelantar con el infante la comisión proveniente de la Corte Constitucional. Se
deja constancia que en una de las habitaciones se observan tres camas en las
que, según la señora Cecilia duermen Cecilia, Álvaro y Juan,
en la otra alcoba pernocta el hijo mayor Mauricio, quien en la
actualidad se encuentra en otra vereda de este mismo municipio... Se constata
que en realidad el menor Juan habita con los señores Álvaro y Cecilia,
quien se encuentra estudiando en segundo año de primaria e informa que nació el
13 de mayo de 1993, lee de corrido, aparenta tener una edad de diez años, su
presentación es buena, aseada, con ropa limpia y de una contextura normal, no
se aprecia desnutrición ni enfermedades que puedan afectar su salud, incluso se
informa que tiene carnet de régimen subsidiado, acudiendo regularmente al
médico y al odontólogo. A continuación procedemos a recepcionar la declaración
de la señora Cecilia... Interrogada sobre sus generales de ley,
CONTESTO: Me llamo Cecilia, natural y vecina de la vereda de San
Pedro... tengo 55 años de edad, casada con Álvaro quien nació el 12 de
febrero de 1937, tuve cinco hijos, una hija que murió, otro hijo que trabaja en
otra vereda pero que nos ayuda a mantener puesto que es soltero y dos hijas
casadas, la una vive en esta vereda de San Pedro y la otra que vive en la
vereda Tierras Blancas y mi hija Beatriz que trabaja con una familia en
la ciudad de Pasto Nariño, conmigo vive mi nieto Juan de diez años de
edad, estudié hasta tercer año de primaria... me dedico a los oficios
domésticos y a los trabajos del campo, crío animales de toda especie del campo
y actualmente nos encontramos en las cosechas de café... PREGUNTADA: Sírvase
decirnos cómo es su estado de salud y la del señor Álvaro? CONTESTO:
Gracias a Dios si estoy bien de salud y mi esposo en general también está bien
e incluso en el día de hoy se halla trabajando en la cosecha del café.
PREGUNTADA: Infórmenos quién es la persona que le prepara los alimentos a Juan
y quién provee de los recursos necesarios para el sostenimiento de él?
RESPONDIO: Yo le preparo los alimentos, yo le doy el desayuno y se paga el
restaurante en la escuela y cuando no hay restaurante yo le preparo el
almuerzo. Para comprar lo necesario para el niño y para nosotros, Beatriz
nos sabe mandar trabajando en Pasto para ayudarnos a nosotros y mi esposo y yo
también trabajamos para ayudarnos, él en la agricultura y yo criando mis
animales, mi hijo Mauricio también trabaja para la casa y todo es para
la casa, vestuario en general y la ropita para Juan se la da Beatriz
quien viene cada mes o generalmente a los dos meses. PREGUNTADA: Cuándo fue la
última vez que Beatriz vino a visitar a Juan y cuánto le aportó
económicamente? CONTESTO: Ella vino para el día de la madre y para celebrarle
el día de la madre al niño, es decir vino para el 13 de mayo y se fue hace ocho
días para regresar en este fin de semana, y quedó a traer en este fin de semana
alguna platica puesto que aún no le habían pagado. PREGUNTADA: Cuántos nietos
tiene en total y cuántos son hijos de Beatriz? CONTESTO: Mi hija Emilia
tiene tres hijos, mi otra hija Laura tiene dos hijos y Juan que
es hijo de Beatriz, no tengo más nietos. PREGUNTADA: A cuántas personas
sostiene Beatriz económicamente? CONTESTO: Ella sostiene a Juan
porque mi esposo y yo trabajamos y mis otros hijos viven por aparte con sus
esposos. PREGUNTADA: Con qué regularidad mira a su hija Beatriz y qué
otro tipo de contacto diferente a las visitas tiene con ella? CONTESTO: Ella
viene cada mes o cada dos meses, ella no nos abandona, en ocasiones la llamo
por teléfono, porque en la vereda hay teléfono con tarjeta de compartel pero
ello se hace cuando hay necesidad. PREGUNTADA: Qué tipo de cuidados le prodiga
a su nieto? Especifique si le ofrece alimentación, salud, atención, afecto?
CONTESTO: El niño es mi vida, él es mi compañero, apenas se enferma yo lo llevo
al médico y salgo a toda parte con él, lo llevo a que Manifiesta el accionante
que ayude a remesiar (sic) a la población de Buesaco Nariño, estoy pendiente de
su educación, voy a las reuniones e incluso es bonito ir a las reuniones para
hablar con la gente y cuando llega de la escuela estoy pendiente para que haga
sus tareas, yo duermo con él, a pesar de que tiene su camita independiente, mi
hija Beatriz nos ha dicho que va a hacer otra piecita para ella y el
niño. PREGUNTADA: Desde hace cuánto tiempo tiene bajo su cuidado a Juan?
Cuándo lo dejó Beatriz bajo su cuidado y con qué propósito? RESPONDIO: Juan
está bajo mi cuidado desde que nació porque el parto fue en el Centro Hospital
de Berruecos y de allí en adelante siguió conmigo. Beatriz se fue a
trabajar a Pasto desde que el menor tenía seis meses, pero siempre ha estado
viniendo, donde ha estado trabajando ella todo ha sido para el niño, lo dejó
conmigo con el propósito de irse a trabajar ya que en los campos es duro para
ver la plata, pero ella sólo ha trabajado en casas de familia, ha trabajado
honradamente. PREGUNTADA: Qué opina usted sobre el estado de ánimo, salud,
rendimiento escolar de Juan? CONTESTO: Yo lo veo grande, incluso está
más desarrollado que otros niños de la vereda, incluso la enfermera del centro
de salud Manifiesta el accionante que dice que yo lo quiero bastante al niño
porque se lo ve bien, en la escuela va bien, sí rinde aunque lo que poco lo
acompaña a Juan es la memoria, pero ahora ya está mejor, le gusta jugar
fútbol, mi hija le ha traído juguetes, ahora le trajo bicicleta, carros para
que se entretenga. PREGUNTADA: Usted conoce quién es el padre del menor Juan?
Le aporta económicamente para su sostenimiento? CONTESTO: Sí, sí lo conozco, es
de la vereda y ahora vive en Berruecos, cuando yo le pido para alguna necesidad
del niño le sabe aportar, pero mensualmente no ha cumplido con el aporte de
diez mil pesos mensuales, esa plata la quedó a entregarla por intermedio de la
Comisaría de familia de Berruecos... hasta ahora no le ha dado el apellido pero
por intermedio de la Comisaría se le va a hacer dar el apellido... él habla con
su papá. PREGUNTADA: Cuál fue la razón que llevó a Beatriz a dejar el
pueblo de Berruecos e irse a Pasto en avanzado estado de embarazo? CONTESTO:
Pues más o menos sí, sí me supuse, pero en el fondo no sabía, tuvo que irse a
Pasto a trabajar ya que en el campo no se ve la plata, yo no sabía que haya
tenido el nuevo bebé, pero yo estaba preocupada por ella de que le haya pasado
algo, pero ahora que ya sé, le recibiría el niño con los brazos abiertos, ella
no me ha comentado nada, pero yo la voy a apoyar en todo al igual que mi
esposo, cuando venga ya vamos a conversar con ella de este asunto. Quiero
agregar por último que mi nieto es la adoración para nosotros, cuando lo
mandamos a algún mandado y no regresa pronto, nos preocupamos, él es mi
compañero y lo llevamos para toda parte, ni siquiera lo dejamos con sus tías y
con los mismos brazos abiertos recibiría el otro, donde hay niños no falta
Dios, e incluso me encuentro capaz de cuidar al otro niño, Beatriz se
iría a trabajar y yo me encontraría con ellos.
Acto seguido, la juez efectuó un breve
cuestionario al menor Juan, que se transcribe a continuación:
PREGUNTADO: Dime tus
nombres, apellidos, en que año de escuela estás, cómo te sientes, a quién
quieres más de los miembros de tu familia? RESPONDIO: me llamo Juan, me
encuentro estudiando segundo año de primaria en la escuela de esta misma vereda
de San Pedro, me gusta estudiar, me gusta estudiar más sociales ya que nos
hacen hacer dibujos de la cartilla, como paisajes, animales, plantas, yo en la
escuela me siento bien y yo a quien más quiero es a mi mamá Beatriz y a
mi mamita María, pero me gusta estar más con mi mamita Cecilia ya
que ella me quiere y me da todo lo que necesito en la escuela, ella me abraza
cuando me voy cuando llego de la escuela, también me despide de beso, cuando
estoy triste me consuela mi mamita Cecilia, con ella voy a todas partes,
ella nos saca a pasear, cuando viene mi mamá Beatriz duermo con ella
pero el resto del tiempo duermo con mi mamá Cecilia, también quiero a mi
abuelo Álvaro, porque él es un hombre trabajador, casi no me regaña,
pero cuando hago daños sí me regañan, no me ultrajan, lo que hace mi mamita es
que rece el padrenuestro y me hace hincar pero no me maltrata. PREGUNTADO:
Quién te cuida cuando tú estás enfermo? CONTESTO: Me cuida mi mamá Cecilia.
PREGUNTADO: Practicas algún deporte, qué te gusta hacer cuando no estás en la
Escuela? CONTESTO: Me gusta el fútbol, cuando vamos a otras escuelas juego en
el equipo, me gusta andar en cicla, me gusta leer cuentos como el de Blanca
Nieves, también veo televisión. En la escuela no me gusta cuando le pegan a los
otros niños, no me gusta mucho las matemáticas pero sí se sumar, restar,
multiplicar y dividir, incluso este año me van a pasar a tercero porque hago
todas las tareas, a los niños los respeto, soy bueno con ellos. PREGUNTADO: Te
gusta vivir en esta vereda y con tus abuelos? CONTESTO: A mí me gusta porque
hay harta naturaleza, hay pajaritos, hay cosas divertidas como subirse a los
caballos, tocarlos, meterlos a comer yerba y darles agua, aquí caballos si no
tenemos pero voy donde una vecina que se llama Imelda, también me gusta vivir
con mis abuelitos porque ellos no se van, tienen todo lo necesario, me quieren
harto, ellos me estiman mucho, me cuidan y protegen de todo, también me gusta
ir donde mis tíos porque allá están mis primos y juego con ellos.
Para concluir la diligencia, afirma la
Juez:
El despacho hace
constar que el menor Juan se encuentra orientado en el tiempo, responde
claramente las preguntas, no se muestra esquivo por lo contrario es cortés,
amable, cuidadoso, tranquilo, colabora con el despacho en lo que se le pide.
Igualmente no se observa que tenga afecciones físicas ni que se encuentre
enfermo, por el contrario, goza de muy buena salud, su desarrollo físico es
acorde con su edad. En cuanto a su aspecto físico tiene su ropa limpia, está
aseado, con ropa y zapatos en buen estado, en general presenta un excelente
aspecto físico y sicológico. A juicio del despacho el menor Juan sí está
recibiendo los cuidados requeridos según su edad y condición económica, incluso
superando a otros niños que se observan en el sector, la señora Cecilia
da muestras de afecto en presencia del Juzgado, las que son aceptadas por el
menor en mención... En concepto de este despacho Juan no está expuesto a
riesgos excepcionales y graves en su proceso de desarrollo y formación, pues
cuenta con una familia que le brinda afecto, educación, salud y en general,
satisface sus necesidades básicas... por otra parte, el lugar que habita es
cómodo, agradable por la limpieza que se observa y espacioso.”
II. Consideraciones y fundamentos
1. Protección de la intimidad de Alicia
Como se advirtió al inicio de la presente
sentencia, la Sala Tercera de Revisión ha adoptado como medida de protección de
la intimidad de la menor involucrada en este proceso, suprimir de esta
providencia y de toda futura publicación de la misma, su nombre y el de sus
familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su
identificación.
Tal y como se ordenará en la parte
resolutiva, en cualquier publicación de la presente sentencia deben omitirse
los nombres reales de la menor y sus familiares, y en su lugar deben ser
reemplazados por los nombres ficticios aquí adjudicados. Igualmente se ordenará
al Juzgado Primero de Familia de Pasto, despacho judicial en donde se guardará
el expediente del presente caso, y a los funcionarios competentes de la Corte
Constitucional, tomar las medidas necesarias para mantener la confidencialidad
de las identidades protegidas.
2. Problemas jurídicos a resolver
La Sala advierte de entrada que el caso
bajo estudio plantea problemas de gran complejidad, con una importante
dimensión ética y, dadas las circunstancias, un alto potencial para generar una
carga en sufrimiento para las partes, sea cual fuere la decisión a tomar. En
casos como estos, en los cuales está de por medio la preservación de los
derechos de los niños, la Corte debe orientarse ante todo por el criterio
primordial de la prevalencia del interés superior del menor, el cual
debe incorporarse como eje central del análisis constitucional.[4] En el mismo sentido,
por tratarse de la protección de derechos fundamentales prevalecientes, la
Corte efectuará un examen particularmente estricto de las actuaciones llevadas
a cabo en relación con el proceso de adopción de Alicia.
El principal problema jurídico que se
plantea en esta oportunidad se puede formular así: ¿el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, ICBF, desconoció el interés superior de Alicia y su
derecho a tener una familia y no ser separada de ella, al aplicar, en este
caso, la norma legal sobre irrevocabilidad del consentimiento para dar en
adopción transcurrido un mes, y en consecuencia negarle a Beatriz la
posibilidad de recuperar a su hija?
Para efectos de resolver este delicado
problema jurídico, la Corte estudiará los siguientes temas: (i) la
determinación del interés superior de menores en casos concretos, (ii) los
derechos y deberes de la familia biológica frente a los niños, así como la
situación jurídica de los padres adoptantes y (iii) los requisitos para otorgar
y revocar el consentimiento para dar a un menor en adopción. Una vez
establecidas las reglas que deben ser aplicadas a estos asuntos, procederá la
Sala a ponderar la situación concreta de Beatriz y su hija menor Alicia,
para adoptar una decisión a la mayor brevedad, habida cuenta de que Alicia
está bajo una medida de protección temporal que no le permite estable­cer
vínculos afectivos duraderos y estables.
3. El interés superior del menor y su
determinación en casos concretos
El artículo 44 de la Constitución Política
es inequívoco al establecer que los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás, como consecuencia del especial grado de protección que
aquellos requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la
especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y
formación. Una de las principales manifestaciones de este precepto
constitucional, que se enmarca en el contexto del Estado Social de Derecho y
del deber general de solidaridad, es el principio de preservación del interés
superior del menor, que ha sido desarrollado por la jurisprudencia
constitucional[5]
y consagrado en los artículos 20 y 22 del Código del Menor.[6] Dicho principio refleja
una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional,[7] consistente en que al
menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización
jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice
su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad.
¿Qué significa que los niños sean titulares
de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se
puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular.
Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no
constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta,
sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al
contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional,[8] sólo se puede
establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales,
únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe
ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que
requiere su situación personal.
Esta regla no excluye, sin embargo, la
existencia de parámetros generales que pueden tomarse en cuenta como criterios
orientadores del análisis de casos individuales. En efecto, existen ciertos
lineamientos establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el
bienestar de los niños, tanto a nivel general (en la Constitución, la ley y los
tratados e instrumentos internacionales que regulan la situación de los menores
de edad) como derivados de la resolución de casos particulares (es decir, de la
jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el
estudio del interés superior de menores, en atención a las circunstancias de
cada caso.
Por lo tanto, para establecer cuáles son
las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en
situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones  (i) fácticas
–las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo
a aspectos aislados–, como  (ii) jurídicas –los parámetros y criterios
establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil–.
En ese mismo sentido, es necesario tener en
cuenta que, según lo estableció esta Corporación en la sentencia T-408 de 1995
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), el interés del menor “debe ser independiente
del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección
no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios
públicos encargados de protegerlo”; no obstante, ello no implica que al
momento de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en
particular, no se puedan tener en cuenta los derechos e intereses de las
personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres. Por el
contrario: el interés superior del menor prevalece sobre los intereses de los
demás, pero no es de ninguna manera excluyente ni absoluto frente a ellos. El
sentido mismo del verbo “prevalecer”[9]
implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más
intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor)
tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización; por lo
mismo, los derechos e intereses conexos de los padres y demás personas
relevantes se deben tomar en cuenta en función del interés superior del
menor. De hecho, sólo así se logra satisfacer plenamente el mandato de
prioridad de los intereses de los niños, ya que éstos son titulares del derecho
fundamental a formar parte de una familia, por lo cual su situación no debe ser
estudiada en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con
padres, acudientes y demás familiares e interesados. Esta es la regla que
establece el artículo 3-2 de la Convención sobre Derechos del Niño, según el
cual “los estados se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos
y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la
ley”[10].
3.1. Criterios jurídicos para determinar
el interés superior del menor
Son múltiples las reglas constitucionales,
legales y jurisprudenciales que pueden ser aplicadas para determinar en qué
consiste el interés superior de cada niño, dependiendo de las circunstancias de
cada situación particular. En lo que concierne al caso bajo estudio, la Sala
considera que los siguientes parámetros de análisis resultan relevantes para
adoptar una decisión:
3.1.1. Garantía del desarrollo integral
del menor. Es necesario, como regla general, asegurar el desarrollo
armónico, integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de vista
físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución
de su personalidad. Esta obligación, consagrada a nivel constitucional (art.
44, C.P.), internacional (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27) y
legal (Código del Menor, art. 3), compete a la familia, la sociedad y el
Estado, quienes deben brindar la protección y la asistencia necesarias para
materializar el derecho de los niños a desarrollarse integralmente, teniendo en
cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada menor.
3.1.2. Garantía de las condiciones para
el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Estos derechos,
cuyo catálogo es amplio y se debe interpretar de conformidad con las
disposiciones de los tratados e instrumentos de derecho internacional público
que vinculan a Colombia, incluyen en primer lugar aquellos que expresamente
enumera el artículo 44 Superior: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Sin embargo, no se
agotan en éstos.
3.1.3. Protección del menor frente a
riesgos prohibidos. Se debe resguardar a los niños de todo tipo de abusos y
arbitrariedades, y se les debe proteger frente a condiciones extremas que
amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la
prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral, y
en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas. No en vano
el artículo 44 de la Carta ordena que los menores “serán protegidos contra
toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”, y el
artículo 8 del Código del Menor precisa que los niños tienen derecho a ser
protegidos de “toda forma de abandono, violencia, descuido o trato
negligente, abuso sexual y explotación”. En este orden de ideas, las distintas
situaciones irregulares que consagra el Código del Menor[11] proporcionan un
catálogo de riesgos graves para los menores que se deben evitar a toda costa;
sin embargo, dicha enunciación no agota todas las distintas situaciones que
pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en particular, las
cuales deberán determinarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto.
3.1.4. Equilibrio con los derechos de
los padres. Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del
niño y los de los padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y
se presente un conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que
no pueda resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución
deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor. De allí que
los derechos e intereses de los padres únicamente puedan ser antepuestos a los
del niño cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y que en igual
sentido, únicamente se pueda dar primacía a los derechos e intereses de los
niños frente a los de sus padres si tal solución efectivamente materializa su
interés superior. Así, no es posible trazar una norma abstracta sobre la forma
en que se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de
resolver conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor
– tal solución se debe buscar en atención a las circunstancias del caso. Sin
embargo, como parámetro general, ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de
los derechos de los padres no puede poner en riesgo la vida, salud, estabilidad
o desarrollo integral del menor, ni generar riesgos prohibidos para su
desarrollo, según se explica en el acápite anterior; cuando estas
circunstancias se presenten, es legítimo que el Estado intervenga en la
situación, en ejercicio de su función protectora, para resguardar los intereses
prevalecientes del menor en riesgo[12].
El contenido y alcance de los derechos conexos de los padres se precisa en el
acápite 3.3. de estos considerandos.
3.1.5. Provisión de un ambiente familiar
apto para el desarrollo del menor. Para efectos de garantizar el desarrollo
integral y armónico del menor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 Superior,
se le debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes cumplan con
los deberes derivados de su posición, y así le permitan desenvolverse
adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección. El contenido
y las manifestaciones del derecho de los niños a crecer en una familia se
precisa en la siguiente sección (numeral 3.2.).
3.1.6. Necesidad de razones poderosas
que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno -
filiales. El solo hecho de que el niño pueda estar en mejores condiciones
económicas no justifica de por sí una intervención del Estado en la relación
con sus padres; deben existir poderosos motivos adicionales, como los que se
enuncian en los acápites anteriores, que hagan temer por su bienestar y
desarrollo, y así justifiquen las medidas de protección que tengan como efecto
separarle de su familia biológica. Lo contrario equivaldría a efectuar una
discriminación irrazonable entre niños ricos y niños pobres, en cuanto a la
garantía de su derecho a tener  una familia y a no ser separados de ella – un
trato frontalmente violatorio de los artículos 13 y 44 de la Carta.
3.2. El derecho de los niños a tener una
familia y a no ser separados de ella
3.2.1. Como se afirmó en el acápite
anterior, uno de los principales parámetros jurídicos relevantes para orientar
la presente decisión es el derecho de los niños a tener una familia y a no ser
separados de ella, el cual se relaciona directamente con su derecho a recibir
amor y cuidado para poder desarrollarse en forma plena y armónica. Esta regla,
que ha sido expresamente consagrada en el artículo 44 de la Carta Política y
reconocida por el derecho internacional público[13], se encuentra prevista
en el artículo 6 del Código del Menor, según el cual todo niño tiene derecho a “crecer
en el seno de una familia”, y únicamente podrá ser separado de ella en las
circunstancias especiales que defina la ley, con la exclusiva finalidad de
protegerlo.
La importancia del derecho de los niños a
tener una familia y a no ser separados de ella estriba en que, como lo ha
reiterado esta Corporación, su satisfacción constituye una necesaria condición
de posibilidad para la materialización de varios otros derechos fundamentales
protegidos por la Carta, ya que a través de él se permite que los niños accedan
al cuidado, amor, educación, etc. de los cuales son acreedores legítimos. Así,
en la sentencia T-587 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte precisó:
“(…) la vulneración del
derecho a la familia constituye una amenaza seria contra derechos fundamentales
como el de la integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y
solidaridad, a una alimen­tación equilibrada, a la educación, a la recreación y
a la cultura. Un niño expósito no sólo es incapaz de satisfacer sus necesidades
básicas, sino que está en una circunstancia especial de riesgo respecto de
fenómenos como la violencia física o moral, la venta, el abuso sexual, la
explotación laboral o económica y el sometimiento a la realización de trabajos
riesgosos. En síntesis, el derecho a formar parte de un núcleo familiar, además
de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una
garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales
de la misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta”.[14]
3.2.2. No en vano, la familia fue
catalogada por el Constituyente como la “institución básica” y la “célula
fundamental” de la sociedad en los artículos 5 y 42 de la Carta,[15] dispensándole una
especial protección. Por lo mismo, la condición de miembro de familia impone a
quienes la ostentan claros e importantes deberes, especialmente frente a los
menores de edad que forman parte del mismo núcleo familiar, y con más razón
cuando se trata de los padres. Ya ha establecido en varias oportunidades esta
Corte que la primera obligada a proveer la atención y los cuidados necesarios
para garantizar el desarrollo integral de los niños es la familia, y que el
Estado sólo deberá intervenir para proteger a los menores en forma subsidiaria,
cuando la familia no esté en posición de cumplir con sus cometidos propios.
Así, en la sentencia T-752 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), se estableció
que corresponde al Estado asumir la obligación genérica de asistir y proteger a
los niños para garantizar su adecuado desarrollo y el ejercicio de sus
derechos, cuando quiera que la familia, en tanto principal obligada, no esté en
condiciones de hacerlo; y en la sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), se afirmó: “si el núcleo familiar no está en capacidad
fáctica de satisfacer las carencias más elementales de los niños a su cuidado,
compete al Estado, subsidiariamente, asumir la respectiva obligación”. En
el mismo sentido, el artículo 3 del Código del Menor establece que la
protección, el cuidado y la asistencia que los niños requieren para su adecuado
desarrollo corresponde en primer lugar a los padres o demás familiares
legalmente obligados a proveer­los, y que únicamente cuando éstos no se
encuentren en capacidad de cumplir con tal deber, será el Estado quien lo
asuma, “con criterio de subsidiariedad”.
El deber primordial de la familia es el de
proveer las condiciones para que los niños crezcan y se desarrollen
adecuadamente como personas dignas; ello conlleva tanto la obligación de
preservar a los menores de todas las amenazas que se pueden cernir sobre su
proceso de desarrollo armónico, como el deber positivo de contribuir a que
dicho proceso se desenvuelva con las mayores ventajas y beneficios posibles, en
términos materiales, psicológicos y afectivos.
3.2.3. Lo anterior no significa que sea
justificable separar a un niño de su familia por el solo hecho de que sus
condiciones económicas no sean óptimas. Uno de los primados más importantes que
se deben aplicar al establecer la viabilidad de medidas protectivas que separen
a un niño de su núcleo familiar consiste en que el simple hecho de que un niño
pueda estar en mejores condiciones económicas, no es razón suficiente para
privarlo de la compañía y el cuidado de sus familiares biológicos, por lo cual
deben establecerse motivos adicionales, de suficiente peso, para legitimar una
intervención de esta magnitud y trascendencia. Lo contrario equivaldría a
imponer una sanción jurídica irrazonable a padres e hijos por el hecho de no
contar con determinadas ventajas económicas, con lo cual se abriría la puerta
para justificar restricciones desproporcionadas a la esfera constitucionalmente
protegida de la familia. Lo que es más, se terminaría por restringir el derecho
a gozar de la compañía y el amor de la propia familia a aquellos niños cuyos
padres estén en condiciones económicas “adecuadas” – un trato a todas luces
discriminatorio, y contrario al mandato contenido en el artículo 2 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 13 de la Carta y en el
artículo 2 del Código del Menor, del cual se cita: “Los
derechos consagrados en la Constitución Política, en el presente Código y en
las demás disposiciones vigentes, serán reconocidos a todos los menores, sin
discriminación alguna por razones de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o cualquier otra condición suya, de sus padres o de sus
representantes legales” (subraya la Corte).  En igual sentido, los
artículos 129 a 131 del Código del Menor, que regulan las situaciones de
menores que carecen de la atención suficiente para la satisfacción de sus
necesidades básicas, disponen que cuando quiera que dicha situación se derive
de las condiciones económicas precarias de sus padres, las medidas de
protección a imponer deberán buscar ante todo apoyar a la familia para que ésta
pueda cumplir directamente con las funciones que le son propias, y así mantener
a los niños en su entorno familiar[16].
En consecuencia, las medidas que tengan
como resultado separar a un menor de su familia biológica únicamente son
procedentes cuando quiera que las circunstancias del caso indiquen claramente
que ésta no es apta para cumplir con sus funciones básicas en relación con el
interés superior del menor. La aptitud de un determinado grupo familiar se
determina, entre otras, aplicando los criterios jurídicos arriba enumerados, y
atendiendo cuidadosamente a las circunstancias particulares de cada caso. Ni la
pobreza relativa ni otras condiciones meramente económicas pueden ser invocadas
para descalificar la aptitud de los padres.
3.2.4. Sobre el particular, la Sala
enfatiza que al momento de establecer la idoneidad de un determinado grupo
familiar, se han de tener en cuenta distintos tipos de circunstancias y razones
que, dependiendo de su relevancia para el bienestar del menor individualmente
considerado, serán más o menos determinantes de la decisión a tomar.
3.2.4.1. Así, en primer lugar, existen
hechos cuya simple verificación es motivo suficiente para decidir en contra de
la ubicación de un niño en determinada familia, dada su gravedad; tal es el
caso de (a) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la
salud del menor, (b) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en
la familia, y (c) en general todas las circunstancias frente a las cuales el
artículo 44 de la Carta ordena proteger a los niños: “serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.
3.2.4.2. En segundo lugar, existen
circunstancias que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de
protección que separe a un menor de su familia, pero que no tienen la misma
fuerza determinante del primer tipo de razones. En esta segunda categoría se
incluyen todos aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores
fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden
estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las
circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado
al niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad
en personas distintas de sus padres.
3.2.4.3. Por último, existen circunstancias
cuya verificación no es suficiente, en sí misma, para justificar una decisión
de separar al menor de su familia biológica. Así sucede, por ejemplo, en los
casos en que la familia biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan
con educación básica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante
las autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres
o familiares tiene mal carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor,
o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar).
Ninguna de estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un
niño de su entorno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera (es
decir, de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la
remoción de un niño de su familia), sí pueden contribuir, junto con otras
razones de peso, a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si
se les evalúa en forma conjunta con los demás hechos del caso, y prestando
especial atención a la forma en que los padres o familiares biológicos han
cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condición a la luz de
preservar el interés superior de los menores. En este sentido, resulta
altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de los padres o
acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando –entre otras-
si han manifestado un patrón consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha
sido su conducta ante las autoridades durante los trámites y procedimientos
relacionados con el niño. Estas reglas son especialmente pertinentes para la
resolución del caso bajo estudio.
3.3. Los derechos conexos de los padres
Como ya se dijo, la determinación del interés
superior del menor se debe efectuar evaluando cada situación en su
totalidad, y dentro del contexto de las relaciones familiares reales de cada
niño; por lo tanto, son relevantes los derechos e intereses de los padres
biológicos y de los demás familiares al momento de adoptar una decisión.
En efecto, tanto la maternidad como la
paternidad constituyen condiciones reconocidas y protegidas por el sistema
jurídico colombiano, que deriva de ellas claros derechos para los progenitores[17], entre los cuales se
destacan el derecho a recibir el respeto y la obediencia de sus hijos[18], el derecho a ser
cuidado por ellos “en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas
las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios”,[19] el derecho a escoger
el tipo de educación que recibirán sus hijos menores[20], y los derechos
sucesorales reglamentados por el Código Civil. Por esta razón, el derecho a la
familia ha sido catalogado como un derecho de “doble vía” que asiste a todos
los miembros del grupo familiar.
Sin embargo, tal y como esta Corporación ha
reiterado en numerosas oportunidades, la naturaleza y el alcance de los
derechos de los padres se evalúan en función del cumplimiento de los caros
deberes y responsabilidades propios de su condición. Así, se ha afirmado que la
maternidad, en tanto derecho humano reconocido a nivel nacional e
internacional,[21]
impone los deberes de amor y cuidado hacia el hijo, de cuyo cumplimiento
depende el efectivo reconocimiento de los derechos inherentes a tal condición:
“(…) la maternidad no
es un mero asunto biológico, sino, ante todo, una actitud afectiva y espiritual
que implica un status tendiente a la protección y promoción del menor, fundada
en el amor. Así como hay quienes sin ser los padres biológicos llegan a
adquirir el status de padres por la adopción, igualmente hay quienes, pese a
tener el vínculo sanguíneo con el menor, en estricto sentido, no son padres,
porque sus actos desnaturalizados impiden que se configure en ellos tal
calidad.”[22]
Igualmente, se ha establecido que “al
referirnos a la maternidad nos encontramos frente a un derecho - deber que se
desfigura si los deberes no son cumplidos dejando desamparado al menor”[23]. En ese mismo sentido,
el artículo 5 del Código del Menor impone al Estado el deber de “dar todas
las oportunidades para asegurar una progenitura responsable”, y al artículo
6 ibidem establece que los padres tienen el deber de “velar porque
los hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo físico,
intelectual, moral y social.” Tales disposiciones desarrollan lo dispuesto
por el artículo 18-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en virtud
del cual “incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales
la respon­sabilidad de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación
fundamental será el interés superior del niño”.
Lo anterior implica que un componente
crucial de cualquier análisis destinado a establecer la aptitud o ineptitud de
un determinado núcleo familiar para proveer el cuidado y atención requeridos
por un menor, debe ser el estudio sobre la forma en que los padres o acudientes
han cumplido en el pasado con los deberes que les corresponden frente a los
menores de edad. En otros términos, cuando quiera que los padres o acudientes
incumplan en forma significativa los deberes y obligaciones que tienen frente a
sus hijos menores de edad, deberán adoptarse las medidas previstas en las leyes
vigentes para protegerlos.
3.4. La presunción a favor de la familia
biológica y las condiciones de su aplicación. Respeto por los padres adoptantes
y el interés superior del menor que ya se ha integrado a su nueva familia
3.4.1. Existe tanto en el derecho
constitucional como en el internacional, y en sus desarrollos legales, una
presunción a favor de la familia biológica, en el sentido de que ésta se
encuentra, en principio, mejor situada para brindar al niño el cuidado y afecto
que necesita. Esta presunción, que se deduce del mandato del artículo 44
Superior según el cual los niños tienen un derecho fundamental a no ser
separados de su propia familia, y forma parte de los criterios jurídicos
existentes para determinar el interés superior de menores en casos concretos,
no obedece a un “privilegio” de la familia natural sobre otras formas de
familia - ya que todas las distintas formas de organización familiar son
merecedoras de la misma protección -, sino al simple reconocimiento de un hecho
físico: los niños nacen dentro de una determinada familia biológica, y sólo se
justificará removerlos de dicha familia cuando existan razones significativas
para ello reguladas en las leyes vigentes.
En otras palabras, el derecho
constitucional de los niños a estar con una familia y no ser separados de ella,
se materializa prima facie, y como consecuencia del hecho biológico del
nacimiento, en el seno de la familia constituida por sus progenitores; por
ello, cuando los padres sean conocidos y no estén en circunstancias que hagan
prever que el niño no se desarrollará integralmente ni recibirá el amor y
cuidado necesarios con ellos, el interés prevaleciente del menor es estar con
ellos, salvo que en cada caso se demuestre lo contrario.
3.4.2. Son múltiples las normas
internacionales que apoyan esta presunción ab initio a favor de la
familia biológica. Así, la Convención sobre los Derechos del Niño establece en
su artículo 7-1 que los menores tienen derecho a conocer a sus padres y a ser
criados por ellos, en la medida en que ello sea posible; el artículo 9-1 ibidem
dispone que los niños no serán separados de sus padres en contra de la voluntad
de éstos, salvo que medien circunstancias que lo justifiquen en consideración
al interés prevaleciente de los menores; y el artículo 20-1 de la citada
Convención establece que los niños que hayan sido privados en forma temporal o
permanente de su propio entorno familiar, serán objeto de especial protección,
la cual se puede materializar –entre otras alternativas- en la iniciación de
procedimientos de adopción o de colocación en familias alternativas. De igual
forma, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño
establece, en su Principio 6, que cuando ello sea posible, los menores tendrán
derecho a crecer bajo el cuidado y la responsabilidad de sus padres, y precisa
que los niños de corta edad únicamente podrán ser separados de su madre en
circunstancias excepcionales. Por su parte, la “Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el
Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación
en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”, adoptada por
la  Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre 3 de 1986, consagra el
principio según el cual la primera prioridad para un niño estriba en ser
cuidado por sus propios padres, por lo cual las medidas de protección tales
como la ubicación en hogares sustitutos o adoptivos únicamente serán
procedentes cuando el cuidado de los padres biológicos no esté disponible, o
sea inadecuado. Igualmente, el Convenio de la Haya relativo a la Protección del
Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, hecho el 29 de
mayo de 1993 y ratificado por Colombia mediante la Ley 265 de 1996, dispone en
su preámbulo que “cada Estado debería tomar, con carácter prioritario,
medidas adecuadas que permitan mantener al niño en la familia de origen” [24]. En el mismo
sentido, el artículo 5 del Código del Menor colombiano consagra el derecho de
los niños a conocer a sus padres, y a ser cuidados por ellos.
La presunción a favor de la familia
biológica únicamente puede ser desvirtuada con argumentos poderosos sobre su
ineptitud para asegurar el bienestar del niño, o sobre la existencia de riesgos
o peligros concretos para el desarrollo de éste, de conformidad con los
criterios arriba establecidos. Por otra parte, la prueba sobre la existencia de
tal ineptitud o tales riesgos le corresponde no a la familia biológica, sino a
quien pretende desvirtuar la presunción para efectos de sustentar la ubicación
del menor en cuestión en un ambiente familiar alterno.
3.4.3. No obstante, debe precisar la Sala
que en los casos de niños que han sido entregados físicamente a su familia
adoptiva, la presunción a favor de la familia biológica deja de operar, puesto
que es altamente probable que con los familiares adoptivos se establezcan
vínculos de afecto y dependencia cuya alteración incidiría negativamente sobre
la estabilidad del menor; en esto radica el carácter irrevocable de la
adopción, una vez se ha consolidado el proceso respectivo. Ello no implica que
los niños que se encuentran en estas circunstancias nunca puedan ser
restituidos a su familia biológica; únicamente significa que frente a estos
casos, debe evaluarse cuidadosamente si resulta más benéfico para el menor
permanecer con su familia adoptiva. En otras palabras, parte integral del
análisis destinado a establecer el interés superior de un menor entregado en
adopción, en los eventos en que se esté debatiendo su permanencia con su
familia biológica o con otro grupo familiar, consiste en determinar los efectos
que puede generar la decisión en uno u otro sentido sobre la estabilidad
psicológica del niño, en atención a su nivel de madurez, y al grado de solidez
e importancia de los vínculos que haya establecido con quienes le cuidan. Si se
determina que la separación puede incidir negativamente sobre la estabilidad
del menor, habrá de adoptarse la solución más apta para propiciar un desarrollo
continuo y estable de su personalidad. Esta regla, que ha sido aplicada en
casos anteriores por la Corte Constitucional[25]
constituye una particularización del criterio analítico enunciado en el acápite
(3.1.1.) de esta providencia, según el cual se deben proveer las condiciones
necesarias para asegurar el desarrollo integral, armónico y estable de los
niños.
3.4.4. En relación con esta última regla,
es necesario hacer referencia a los derechos de las personas que se postulan y
son aprobadas por las instituciones compe­tentes como padres adoptantes, quienes
aún antes de la entrega física del menor a quien las autoridades han asignado
su hogar, son titulares de una expectativa legítima que no puede ser
desconocida en forma arbitraria por las autoridades. En efecto, si bien esta
Corporación ha establecido que no existe como tal un derecho constitucional a
adoptar –quienes deseen hacerlo deben llenar ciertos requisitos mínimos de
idoneidad establecidos por la ley–,[26]
ello no quiere decir que las personas que se han sometido voluntariamente al
procedimiento de selección para convertirse en padres adoptivos puedan quedar
desprotegidas frente a actos injustificados de las autoridades o de los
particulares, mucho menos si después de los trámites inherentes al proceso de
adopción, ya han sido seleccionados para recibir en su familia a un niño.
La anterior posición se sustenta en dos
razones básicas: (a) en primer lugar, quienes se postulan como potenciales
padres adoptivos obran en función de motivos fundamentalmente humanitarios,
encaminados a ofrecer las condiciones para promover el interés superior del
menor, a saber: el deseo de proporcionar una familia a un menor desprotegido, y
de proveerle el afecto, cuidado y atención de los cuales carece; y (b) en
virtud de su sometimiento de buena fe a los extensos trámites de
evaluación, calificación y selección inherentes al proceso de adopción de un
menor, quienes resultan elegidos por las autoridades competentes para ser
padres adoptivos, cuando se ha adelantado un proceso de adopción, adquieren una
verdadera confianza legítima frente a dichas autoridades, consistente en
que, a menos que se presente alguna de las causas previstas en la ley, tal
proceso de adopción llegue a su término normal con la entrega del menor
correspondiente, y que no sea dilatado, suspendido ni mucho menos retrotraído
–regla que constituye, igualmente, una materialización del derecho
constitucional al debido proceso, que se debe observar en todo tipo de
actuaciones judiciales y administrativas, incluidos los procesos de adopción–.
Esta confianza legítima, que es digna de protección constitucional incluso
antes de la entrega física del menor al hogar adoptivo, se fortalece
significativamente cuando dicha entrega ya se ha efectuado, en forma
correlativa al interés superior de dicho menor en contar con una familia
estable, y adquiere el carácter de un verdadero derecho de los padres a estar
con su hijo (o hija) adoptivo, y viceversa, una vez se encuentre en firme la
sentencia de adopción correspondiente.
Por eso, en algunos casos esta Corte ha
decidido que el menor entregado después de un proceso de adopción a sus padres
adoptantes, debe permanecer con ellos para preservar el interés superior del
adoptado y el derecho de los adoptantes, así se hubieren presentado
irregularidades o inclusive vicios que tales padres adoptantes desconocían
absolutamente puesto que obraron de  buena de fe.[27] Incluso cuando el
proceso de adopción no ha tenido lugar pero, de facto, el niño se ha
incorporado a una familia, la jurisprudencia constitucional ha defendido su
permanencia dentro de ésta.[28]
4. El interés superior de los menores
involucrados en procesos de adopción
4.1. Si la determinación del interés
superior del menor debe ser el norte de cualquier decisión que involucre
los derechos de los niños, ello resulta especialmente claro cuando se trata de
adoptar medidas de protección a su favor, y más cuando como resultado de dichas
medidas, los niños pueden ser separados de su familia biológica. Los casos en
que se decide la ubicación de los menores en hogares sustitutos o adoptivos son
paradigmáticos en este sentido, puesto que el proceso de adopción como un todo
debe estar orientado fundamentalmente por la búsqueda del interés superior del
menor. Así, en el Preámbulo del Convenio de la Haya relativo a la Protección
del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional se establece
que las adopciones internacionales deben tener lugar “en consideración al
interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales” –meta
que se adopta como objeto mismo del Convenio en el artículo 1–, mientras que la
“Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos
Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular
Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos
Nacional e Internacional”, anteriormente citada, dispone en su preámbulo que en
cualquier proceso de colocación en un hogar sustituto o de adopción, los
intereses superiores de los niños implicados deberán ser la consideración
primordial.[29]
El artículo 88 del Código del Menor define
la adopción como “una medida de protección a través de la cual, bajo la
suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación
paterno – filial entre personas que no la tienen por naturaleza”. Esta
norma debe ser interpretada a la luz de los instrumentos y tratados
internacionales sobre derechos de los niños que vinculan a Colombia,[30] según los cuales la
adopción es, ante todo, una medida destinada a proveer al niño que no puede ser
atendido por sus propios padres con una familia permanente;[31] es decir, una medida
subsidiaria que se toma primordialmente en interés del niño que va a ser
adoptado, con el fin de darle un entorno familiar apto para su desarrollo
integral,[32]
ya que su propia familia biológica no cumple con las condiciones mínimas para
ello, o representa un riesgo claro para su bienestar.
4.2. La Corte ya se ha referido en
anteriores pronunciamientos al carácter tuitivo y subsidiario de la adopción en
el sistema colombiano; así, ha afirmado que con la adopción “no se busca
solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento
de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por lazos de
sangre”,[33]
y que “en virtud de la adopción, el adoptante se obliga a cuidar y asistir
al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de todas las
condiciones necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar, afecto y
solidaridad”.[34]
De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha conceptualizado la adopción
como un mecanismo primordialmente orientado a satisfacer el interés superior
del menor cuya familia no provea las condiciones necesarias para su desarrollo,
mediante su ubicación en un núcleo familiar apto: “se desprende del derecho
a tener una familia y no ser separado de ésta que en caso de que la familia
natural no le brinde al menor el cuidado que merece procede la adopción como
forma de garantizarlo. Así, quienes no son padres biológicos contraen por
ministerio de la ley las obligaciones que tiene un padre natural. El hijo a su vez
encuentra en este nuevo núcleo no natural a la que de ahora en adelante será su
familia, a la cual pertenecerá y de la cual no debe ser separado”.[35] En el mismo sentido,
se ha afirmado que la adopción “persigue el objetivo primordial de
garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho
a integrar de manera permanente e irreversible, un núcleo familiar.”[36]
4.3. En conclusión, dada su naturaleza
eminentemente protectora, el proceso de adopción debe estar orientado ante todo
por la búsqueda del interés superior del menor[37],
el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las normas
aplicables. Por lo mismo, procederá ahora la Sala a evaluar, desde la
perspectiva del interés superior del menor, cuál es el régimen jurídico
aplicable en Colombia a este tipo de procesos, y en particular, al otorgamiento
y la revocación del consentimiento para dar a un niño en adopción.
5. El
consentimiento informado
5.1. En virtud
de los principios de dignidad, de autonomía y pluralismo que rigen una sociedad
democrática, legislativa y jurisprudencialmente se ha establecido que toda
persona tiene derecho a tomar las decisiones que le afecten, o por lo menos a
participar en el proceso para adoptarlas. Reconocer la manifestación libre y
auténtica de la voluntad de toda persona como uno de los fundamentos de sus
deberes y derechos, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento
jurídico, es la manera como la Constitución garantiza a toda persona que pueda
ser el artífice de su propia vida y ser tratado con respeto a su dignidad
humana.
5.2. Toda
persona es autónoma y libre para elegir y decidir cuál opción seguir, entre las
diversas alternativas que se le presentan con relación a aquellos asuntos que
le interesan. De acuerdo con esto, la Constitución reconoce que dentro de los
límites que ella misma traza, existen diferentes concepciones de bien y de
mundo, igualmente válidas, desde las cuales toda persona puede construir
legítimamente un proyecto de vida. La obligación de garantizar el cumplimiento
efectivo de estos principios, implica fijar condiciones especiales para la
manifestación del consentimiento en los casos en que la expresión libre y
autónoma de la voluntad, con relación a un ámbito celosamente protegido por la
Constitución Política, depende de poder hacerlo en determinada oportunidad, de
acuerdo con un conjunto de conocimientos específicos o con base en el uso de
ciertas habilidades. Por eso, en ocasiones, se exige que el consentimiento sea informado,
es decir, apoyado en la información necesaria que le permita a la persona
comprender el significado, el riesgo, el alcance y los efectos principales de
su decisión. El ordenamiento jurídico ha venido precisando cuáles son aquellos
casos en los que se exige que el consentimiento de una persona apta para darlo,
se dé bajo ciertas condiciones especiales con relación a la información con que
cuenta la persona.[38]
Los ámbitos
dentro de los cuales la ley y la jurisprudencia constitucional han señalado que
se requieren condiciones especiales de información y aptitud, para que se tenga
por válido el consentimiento, son de diversa índole. Su principal desarrollo se
ha dado en el campo de la práctica médica, debido al grado de intervención que
conlleva para la vida y para la integridad física de un ser humano someterse a
ciertos tratamientos o consumir determinados medicamentos, (en especial cuando
se trata de tratamientos experimentales o de nuevas tecnologías).[39]  No obstante, son
muchos los otros campos dentro de los cuáles se ha exigido que la manifestación
de voluntad se haga en dichas condiciones especiales. En el ámbito de los
derechos políticos, por ejemplo, la Corte ha considerado que en cuanto al apoyo
ciudadano a un movimiento o partido político, “(…) el consentimiento que
expresan las personas debe ser producto de una decisión informada. El ciudadano
debe poder saber qué es lo que va a apoyar.”[40]  En el ámbito del
derecho penitenciario, la Corte ha declarado la constitucionalidad de
disposiciones contenidas en tratados internacionales de los que Colombia es
parte, en los que se determina que el traslado de presos entre las naciones que
hacen parte del acuerdo no puede ser forzoso y requiere del consentimiento
informado del recluso.[41]
La exigencia
constitucional de que el consentimiento que otorgan las personas, en ocasiones,
sea informado, no es una garantía ajena o extraña a la concepción tradicional
del consentimiento en el derecho civil. En virtud de la protección a la
autonomía de la voluntad, la ley civil exige que los consentimientos existan y
sean válidos. Esto supone que el consentimiento sea pleno, es decir, sea
consciente de cuál es el acto que se está realizando y cuáles son sus
principales consecuencias. De hecho, se trata de un requisito que cada día
adquiere una mayor relevancia dentro del ámbito jurídico, por cuanto las nuevas
formas negociables suelen dificultar la posibilidad de entender cabalmente los
efectos jurídicos del acto realizado.
5.3.
Adicionalmente, la Corte ha considerado situaciones en los que el grado de
afectación sobre la persona es tal, que el consentimiento no sólo ha de ser informado,
sino también cualificado. Es decir, casos en los que no basta con
brindarle la información necesaria a la persona para que pueda decidir
consciente y libremente, puesto que es preciso considerar aspectos adicionales
respecto a la oportunidad para manifestarse, a la manera como la información
debe ser presentada, o a la forma como la voluntad debe ser expresada. Esta
clase de consentimiento informado y cualificado se requiere, por ejemplo, para
poder operar a un menor “herma­frodita” y definir su sexualidad[42] o para proteger el
libre ejercicio de los derechos reproductivos de una mujer que tiene problemas
mentales.[43]
Otro caso en que el consentimiento informado no es suficiente para
salvaguardar los principios de dignidad, autonomía y pluralismo, y por tanto
requiere que sea cualificado de acuerdo con sus especificidades y
particularidades, es, precisamente, el consentimiento para dar en adopción,
tema que se desarrollará posteriormente.
5.4. Los casos
en que un consentimiento se tiene por válido sólo si se cumple con ciertos
requisitos, son situaciones en las que  (i) se requiere que una persona tome
una decisión, manifestando libre y autónomamente su voluntad,  (ii) se
encuentran en juego valores, principios o derechos constitucionales de gran
importancia,  (iii) no es posible comprender adecuadamente las dimensiones,
alcances riesgos y consecuencias de la decisión y sus alternativas, sin contar
con información específica (en muchas ocasiones técnica) y  (iv) la capacidad
emocional, física o sicológica de la persona que va a decidir puede verse
afectada y llevarla a tomar decisiones que, por fuera de ese estado anímico y
físico, nunca adoptaría.
Aunque es
posible establecer elementos comunes respecto a qué se debe entender por
consentimiento informado, es preciso advertir que en cada uno de los ámbitos en
los que éste se requiere, deben observarse las especificidades y
características propias del caso, prestando especial atención a los diferentes
valores constitucionales involucrados. Así, por ejemplo, decisiones como las de
someterse o no a un determinado procedimiento médico que afecte de manera
exclusiva a quien va a ser objeto de éste, las dicha persona toma de forma
libre, autónoma e informada. En estas circunstancias, por lo tanto, la posibilidad
que eventualmente pueden tener los padres, los familiares, o el Estado, de
tomar una decisión en nombre del afectado mediante un “consentimiento
sustituto”, se debe a que la persona en cuestión no está en condiciones para
poder tomarla, pese a la urgencia de hacerlo.[44]
5.5. El
consentimiento para adoptar es una manifestación de voluntad que es protegida
especialmente, de acuerdo con los criterios antes establecidos.
La determinación
de “dar en adopción” es un caso en el que:  (i) alguien debe tomar libre y
autónomamente un decisión;  (ii) que afecta de manera considerable los derechos
prevalentes de un menor –en especial su derecho a tener una familia– e incide
en los derechos de los padres biológicos o de los responsables del menor;
(iii) que requiere información técnica y precisa sobre los alcances jurídicos
tanto de la decisión de dar en adopción como de la adopción misma y de las
eventuales consecuencias sicológicas y prácticas; y  (iv) que debe tomarse
considerando ante todo el interés superior del menor. Así pues, a
diferencia del caso de la intervención quirúrgica, en el cual la decisión la
entran a tomar los padres tan sólo subsidiariamente ante la urgencia y la
imposibilidad de que el hijo lo haga por sí mismo, en el caso del
consentimiento de “dar en adopción” la decisión la toman los padres, aun cuando
el menor esté en capacidad de pronunciarse. Al manifestar su consentimiento de
“dar en adopción” los padres toman una decisión que les compete y los afecta
directa y permanentemente. La afectación es grande por cuanto consiste en
determinar si se quiere mantener o no, por el resto de la vida, el lazo de
filiación con un hijo. Y les compete, en la medida que de acuerdo a la ley,
quien toma esta decisión es quien ejerce la patria potestad sobre el menor que
se vaya a dar en adopción.
No se trata por
tanto de un consentimiento sustituto, que se otorga en nombre de otro ante la
imposibilidad de que se manifieste; se trata de la decisión libre y autónoma de
considerar, en virtud de la patria potestad y de acuerdo al interés superior
del niño, que la mejor decisión posible es entregar al menor en adopción.
En materia de adopción, las normas señalan la necesidad de que el menor
manifieste su voluntad cuando sea posible contar con ella, pero, como se dijo,
ello no excluye el requisito de que los padres se manifiesten también.
Ahora bien, en
virtud del interés superior del menor y de los principios de dignidad,
autonomía y pluralismo, propios de una sociedad democrática, los
padres o los responsables de un menor pueden darlo en adopción, mediante un
consentimiento cualificado, por cuanto debe ser apto, asesorado e informado,
como se explica más adelante. A continuación, pasa la Sala a formular algunas advertencias
previas en torno al tema del consentimiento para dar en adopción y,
posteriormente, a analizar la normatividad que consagra legalmente esta figura
jurídica.
6. El
consentimiento de una madre biológica para dar un hijo o una hija en adopción
Antes de entrar
a analizar cómo se encuentra regulado dentro del orden constitucional vigente
el consentimiento para dar en adopción, especialmente cuando éste lo da la
madre biológica, la Sala Tercera de Revisión considera pertinente hacer algunas
aclaraciones previas.
6.1. El hecho
de que una madre decida dar en adopción un hijo, por sí sólo, no dice nada
acerca de su calidad como madre y mucho menos como persona o como mujer.
Uno de los
prejuicios contra una mujer que entrega un hijo en adopción es considerarla
“una mala madre”, “una madre insensible” capaz de haber abandonado al ser que
se gestó en sus entrañas. Sin desconocer que existen casos en los que tal
situación puede suceder, de hecho, usualmente no ocurre así; tan sólo se trata
de un juicio precipitado que se suele hacer de las madres que toman esta
decisión, previo a cualquier análisis o consideración del caso específico.
Para desvanecer
este prejuicio, en primer término, se debe distinguir entre dos conceptos:
“abandonar a”  alguien y  “separarse de” alguien.[45]  El abandono, según el
Código del Menor, se da cuando un niño se encuentra en una grave situación de
desprotección por la ausencia total de sus responsables, o cuando pese a estar
presentes, no representan una garantía ni para la correcta formación del menor
ni para su protección, bien sea porque no lo cuidan o porque ellos mismos son
quienes lo afectan.[46]
El abandono tiene como nota característica la situación de riesgo y
desprotección del menor, no el hecho de que sus padres se hayan separado o no
de él. Por eso, cuando los padres son una amenaza para el menor, la ley considera
que éste se encuentran en situación de abandono, y, por tal razón, puede ser
protegidos por el Estado dándolo en adopción sin requerir consentimiento alguno
de sus padres.
El separarse de
los hijos implica una situación de hecho que puede constituir o no abandono.
Así, si unos padres abandonan a su hijo en el bosque por considerarlo
indeseado,[47]
claramente lo están abandonando. Pero ello no ocurre cuando una madre se separa
de sus hijos para enviarlos lejos de la ciudad en que viven y evitar que mueran
en ataques bélicos,[48]
o cuando una madre entrega su hijo a sus abuelos o familiares para que lo críen
lejos de las hostilidades que debe enfrentar la niñez en muchas zonas
marginales, tal y como ocurre en muchas partes de Latinoamérica. En estos
casos, aunque la madre se separó del menor, éste no se encuentra en estado de
abandono, es más, el motivo mismo de la separación es proteger el interés
superior del menor. De la misma forma, en ocasiones, cuando una madre
decide separarse definitivamente de su hijo y lo da en adopción, lo hace
precisamente porque a su juicio, es lo mejor para el interés superior de su
hijo.
En efecto,
debido a las limitaciones técnicas y científicas de la época, el Rey Salomón
murió sin saber a ciencia cierta si la madre a quien resolvió entregar el niño
en el famoso juicio bíblico, era en realidad la “madre biológica”. Lo que nunca
dudó y le permitió decidir cuál era la “verdadera madre”, fue la habilidad para
establecer cuál de las dos mujeres que reclamaban el niño prefería ser separada
definitivamente de él, antes de permitir que se le causara daño alguno.
6.2. Aunque
la decisión debe estar orientada a la protección del interés superior del
menor, constitucionalmente es legítimo para la madre considerar su propio
interés sin anteponerlo al del menor
Otro de los
problemas que enfrenta una madre al dar en adopción un hijo, consiste en que
cualquier tipo de consideración que haga en su propio interés e influya en la
decisión de la adopción suele ser censurado y entendido como un criterio para
identificar una “mala madre”.
Las
consideraciones que haga una madre de su interés propio a la hora de decidir si
entrega en adopción a su hijo o no, son legítimas constitucionalmente. El
derecho a la autonomía personal protege las consideraciones de la mujer acerca
de su proyecto de vida y el lugar que dentro de él tendría un hijo o una hija.
No obstante, en caso de que exista un conflicto irresoluble entre los intereses
de la madre y el interés superior del menor, deberá primar este último,
pues como lo establece el Código del menor en su artículo 20: “las personas y
las entidades tanto públicas como privadas que (…) tengan responsabilidades en
asuntos de menores, tomarán en cuenta sobres toda otra consideración, el
interés superior del menor.”
6.3. La
manifestación de la voluntad de dar en adopción no implica necesariamente el
deseo de querer separarse del hijo.
6.3.1. Otro
aspecto que puede resaltarse de los casos citados es que el hecho de que una
madre manifieste su voluntad de entregar un hijo en adopción no implica
necesariamente que esa sea también su intención y su deseo. Así, tanto las
madres que se desprenden de sus hijos para que no los alcancen las bombas en
una guerra, como las madres que buscan un mejor entorno para el crecimiento y
desarrollo de sus hijos, deciden separarse de sus hijos, pese a no ser éste su
deseo. Las circunstancias pueden llevar a una madre a concluir que el interés
superior de sus hijos implica, necesariamente, alejarse de ellos en contra del
deseo de vivir a su lado.
Tal era el caso
de las madres de la clase trabajadoras parisina durante el siglo XIX. En esta
época, como la leche pasterizada aún no existía, los niños debían ser
alimentados necesariamente con leche materna, pues de lo contrario no
sobrevivían. Las madres trabajadoras enfrentaban el siguiente dilema, o
renunciaban al trabajo y amamantaban sus hijos a costa de disminuir en gran
medida sus ingresos o los enviaban a unas casas afuera de París en donde serían
amamantados por nodrizas. Aproximadamente 20.000 niños eran enviados por año,
pese a la certeza que de cada tres niños, uno no regresaría.[49] Para estas madres lo
difícil en aquel momento era tomar la decisión de quedarse con sus hijos y no
entregarlos, pues la presión que el entorno ejercía sobre ellas era en este
último sentido. Por eso, es difícil considerar que las respuestas que den las
madres a estos dilemas de si conservan o no a sus hijos puedan hacerse
individualmente, por fuera del contexto cultural, histórico, social y económico
en que la mujer se encuentre.
6.3.2.
Actualmente en Latinoamérica y en varios de los países en desarrollo, las
madres, especialmente aquellas que son jóvenes, solteras y tienen escasos
recursos económicos, se enfrentan a una realidad social y económica bastante
difícil para poder criar a sus hijos en las condiciones que ellas desearían.
Esta situación, sumada a muchas otras causas, como la ausencia de políticas
serias de control de natalidad para evitar embarazos indeseados o de apoyo y
ayuda a las madres para que puedan atender a sus hijos, ha llevado a un
incremento considerable en el número de niños dados en adopción.
Según el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en 1999 fueron dados en adopción
1.904 niños, de los cuales 964 se quedaron con familias colombianas y 940 con
familias extranjeras.[50]
Según información publicada por el diario Espectador (25 de mayo de 2003): “El
ICBF entrega al año en adopción 1.500 menores. De este número, el 70%
corresponde a solicitudes internacionales y un 30% a nacionales.”
Según los datos
con que cuentan los Consulados de la República de España, la adopción de niños
por parte de las familias españolas ha crecido últimamente de forma
considerable: en 1997 fueron adoptados 942 niños; en 1998, 1.487 niños; en
1999, 2.006 niños, en 2000, 3.062 niños; y en 2001, 3.428 niños. Aunque el
aumento más grande ha sido el de los niños provenientes de Europa del Este (de
97 niños dados en adopción en 1997 a 1.569 niños en 2001), el grupo proveniente
de latinoamericana se ha mantenido alto (631 niños en 1997; 960 niños en 1998;
895 niños en 1999; 905 niños en 2000 y 721 niños en 2001). Ahora bien de esta
cuota regional (Latinoamericana) de menores dados en adopción en España, buena
parte le corresponde a Colombia (250 niños en 1997 —39.6%—;  393 niños en 1998
—40.9%—; 361 niños en 1999 —40.3%—; 414 niños en 2000 —45.7%—; y 319 niños en
2001 —44.2%—). Además de estas cifras oficiales, existe un mercado negro, que
aunque no se puede calcular con precisión, también es de dimensiones
considerables (según un reporte de Interpol, comparando las cifras de los
países de recepción con las cifras de los países de origen, entre 1996 y 1997 más
de 1.200 niños fueron dados en adopción sin el consentimiento del ICBF).[51]
El contexto
social y económico en el que se encuentran muchas mujeres que son madres
jóvenes solteras, puede ser determinante para llevar a muchas personas a considerar
la posibilidad de dar en adopción un hijo. El problema que buena parte de la
niñez latinoamericana debe enfrentar es similar. Muchas madres solteras y
jóvenes a lo largo del continente, enfrentan embarazos no deseados o no
consentidos, en condiciones de precariedad económica. El reproche social
constante al que muchas mujeres desafortunadamente aún tienen que enfrentarse,
por su condición de madres solteras, la angustia producto de sentirse incapaces
de salir adelante en su nueva situación, y las duras limitaciones económicas y
materiales que la realidad les impone, son factores que motivan a muchas
mujeres a considerar como única alternativa posible “dar en adopción”. Por este
motivo, las reacciones y comportamientos de una mujer como la accionante en el
caso de tutela bajo revisión (Beatriz), no se distancia mucho de la
actitud que asumen otras mujeres colombianas y latinoamericanas en situaciones
similares.[52]
El reconocimiento
de esta realidad, implica una gran responsabilidad por parte del Estado dentro
del trámite de la recepción y valoración del consentimiento para dar en
adopción. No puede entonces un funcionario del ICBF, por ejemplo, aceptar
ingenuamente todas y cada una de las razones que se presentan para justificar
la decisión, así como tampoco puede creer que la determinación adoptada en las
circunstancias antes mencionadas es una decisión que refleja la verdadera
intención y deseo de la madre, tomada con absoluta certeza de sus consecuencias
jurídicas e implicaciones prácticas. Los funcionarios estatales tienen la carga
de comprender y respetar el espacio de duda, así como aconsejar y guiar a la
madre para tomar la mejor opción.
Pasa la Sala a
continuación a analizar la institución jurídica del consentimiento para dar en
adopción como uno de los casos en que el consentimiento debe ser informado y
cualificado.
7. Para que
sea idóneo constitucionalmente el consentimiento de dar a un menor en
adopción debe ser apto, asesorado e informado
La norma del
Código del Menor (Decreto Ley 2737 de 1989) que consagra la figura del
consentimiento informado y cualificado para dar en adopción es el artículo 94,
la cual lo hace en los siguientes términos,
Código del Menor, artículo
94.- La adopción requiere el consentimiento previo de quienes ejercen la patria
potestad, o el de uno de ellos a falta del otro, manifestado personalmente
ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre las
consecuencias e irrevocabilidad de la adopción.
El consentimiento del
padre o madre menor de edad tendrá plena validez si se manifiesta con las
formalidades señaladas en el inciso anterior.
A falta de las personas
designadas en el presente artículo, será necesaria la autorización del Defensor
de Familia expresada por medio de resolución motivada.
Si el menor fuere púber
será necesario, además, su consentimiento.
Parágrafo 1.- En todo
caso, antes de transcurrido un (1) mes desde la fecha en que los padres
otorgaron su consentimiento podrán revocarlo. Transcurrido este plazo el
consentimiento será irrevocable.
Parágrafo 2.- Para los
efectos del consentimiento a la adopción, se entenderá faltar el padre o la
madre, no sólo cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una
enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por la Dirección de
Medicina Legal, y en su defecto, por la Sección de Salud Mental de los
Servicios Seccionales de Salud de la respectiva entidad territorial, a
solicitud del Defensor de Familia. (acento fuera del texto)
Pasa a
continuación la Sala de Revisión a analizar esta disposición, en el marco del
orden constitucional vigente.
7.1. Pautas
de interpretación de la normatividad sobre el consentimiento informado
Ahora bien,
antes de analizar la norma en las partes referentes a cómo se otorga el
consentimiento para dar en adopción en casos como el que se resuelve mediante
esta sentencia, es preciso indicar pautas constitucionales de lectura de esta
norma.
7.1.1. La
primera es la siguiente: el intérprete debe prestar atención a que la
lectura de la norma sea acorde con la Constitución de 1991, pues se trata
de una disposición que fue expedida bajo la vigencia de la Constitución de
1886. No obstante, debido que la fecha de expedición del Código del Menor
(Decreto Ley 2737) fue el 27 de noviembre de 1989, se inspiró en una política
legis­lati­va no muy distante de la que animó a los constituyentes a consagrar
los derechos de los niños en los términos en que lo hizo en el artículo 44. Por
ejemplo, el texto de la Constitución consagra los derechos de los niños como
derechos fundamentales, constitucionalizando así lo ya reconocido en el artícu­lo
1° del Código del Menor, cuando advierte que su objeto es “consagrar los derechos
fundamentales del menor”.
7.1.2. La
segunda pauta de lectura es que el consentimiento en cuestión no es una figura
jurídica aislada. Es uno de los requisitos legales de la medida de
protección de adopción de un menor, contexto dentro del cual la disposición
debe ser leída. En otras palabras, el consentimiento contemplado en el
artículo 94 del Código debe entenderse como una figura jurídica encaminada a
materializar algunos de los derechos fundamentales reconocidos tanto en la
Constitución (artículo 44, C.P.) como en el propio Código. Específicamente: el
derecho a la protección y al cuidado, para garantizar el desarrollo adecuado y
completo del menor,[53]
el derecho a que se le defina su filiación[54]
y el derecho a tener una familia, crecer en ella y no ser separado por ella,
salvo en su propio interés.[55]
En los casos en lo que se señala que el menor deberá expresar también su
consentimiento en ser adoptado, el artículo 94 no hace nada diferente a
desarrollar el derecho fundamental a expresar libremente su opinión y a conocer
sus derechos.[56]
A esto se suma la manifestación expresa del artículo 44 de la Constitución que
señala que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás.
7.1.3. La
tercera pauta que ya fue desarrollada ampliamente por esta sentencia, es que
cuando una persona va a interpretar el sentido de una disposición normativa,
para con base en ella tomar una decisión que afecta a la vida de un menor, el
interés superior del menor se tomará en cuenta por encima de cualquier otra
consideración (art. 44, C.P. y art. 20, C. del M.)[57]  El artículo 22 del
Código del Menor hace explícita esta consideración hermenéutica al imponer al
intérprete del texto la siguiente regla de lectura: “la interpretación de
las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse teniendo en cuenta
que su finalidad es la protección del menor.” El Código no otorga espacio
de discrecionalidad al intérprete para usar o no el parámetro de lectura.
No se trata de
una regla de interpretación residual que sólo debe usarse en aquellos casos en
que la ley “no sea clara”, se trata de una pauta de interpretación obligatoria
en todos los casos. En otras palabras, no es aceptable dentro del orden
constitucional vigente entender el significado de una norma del Código del
Menor, tanto en general como en el caso concreto, que no implique en efecto, la
protección del interés superior del menor, así se trate de una lectura fiel al
texto.
7.1.4. La cuarta
pauta es que esta norma, al igual que el resto de disposiciones del Código del
Menor, es de orden público, lo que implica  (1) que los principios que ella
contempla son irrenunciables, y  (2) que esta norma prevalece y debe ser
aplicada con preferencia sobre otras leyes.[58]
7.1.5.
Finalmente la quinta y última pauta a seguir, es que los Tratados y Convenios
internacionales ratificados y aprobados por Colombia “relacionados con el menor”
por orden expresa del Código del Menor, deberán servir de guía tanto para interpretar
como para aplicar lo dispuesto en el artículo 94 de dicho Código, al
igual que para el resto de normas del mismo. Esta pauta se encuentra
explícitamente consagrada en los artículos 93 y 44 de la Constitución Política
y en el artículo 19 del Código del Menor.[59]
Una vez establecidos estos cinco parámetros de lectura de la norma, entra la
Sala a analizarla, desarrollando específicamente el caso en que el
consentimiento para dar en adopción es otorgado exclusivamente por la madre,
tal y como ocurrió en el presente proceso.
7.2. El
consentimiento de dar en adopción, en especial cuando se trata de un bebe y lo
otorga la madre biológica
7.2.1. En primer
lugar debe señalarse que el consentimiento es un requisito de la
adopción. Es decir, el legislador exige que en cualquier caso que se vaya a dar
en adopción a una persona, quién tenga legalmente el deber de velar y cuidar al
menor en defensa de su interés superior, ha de pronunciarse al respecto y
expresar su consentimiento de darlo en adopción.
7.2.2. El
consentimiento de dar en adopción debe ser libre de vicios, esto es, exento
de error, fuerza o dolo. Cuando una madre soltera da en adopción, su
consentimiento, debe ser fruto de una decisión libre y autónoma, no puede ser
producto de presiones indebidas, de amenazas o de engaños. Se trata pues de las
condiciones generales que toda manifestación de voluntad debe respetar según la
ley civil.[60]
7.2.3. El
consentimiento debe ser informado y asesorado. Según el artículo 94
del Código del Menor, cuando el consentimiento es otorgado por quienes ejercen
la patria potestad, deben hacerlo manifestándose “(…) personalmente ante el
Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre las
consecuencias e irrevocabilidad de la adopción” (acento fuera del texto de la
norma). De esta manera el Código impide que la manifestación de voluntad sea un
mero acto formal. Quienes ejercen la patria potestad debe ser plenamente
conscientes de lo que están haciendo, de los alcances de su decisión y sus
efectos.
Esta norma debe
ser leída a la luz de la disposición de la Convención Relativa a la Protección
del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de la Haya (29
de mayo de 1993),[61]
que en su artículo cuarto señala,
Artículo 4
Las adopciones
consideradas por el Convenio sólo pueden tener lugar cuando las
Autoridades competentes del Estado de origen:
a)  han establecido
que el niño es adoptable;
(…)
c)  se han asegurado
de que
1)  las
personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la
adopción han sido convenientemente asesoradas y debidamente
informadas de las consecuencias de su consentimiento, en particular en
relación al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adopción, de los vínculos
jurídicos entre el niño y su familia de origen,
2)  tales
personas, instituciones y autoridades han dado su consentimiento libremente,
en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o
constatado por escrito,
(…)
d)  se han
asegurado, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del niño, de que,
1) ha sido
convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de
la adopción y de su consentimiento a la adopción, cuando este sea necesario,
2) se han tomado
en consideración los deseos y opiniones del niño,
3) el
consentimiento del niño a la adopción, cuando sea necesario, ha sido dado
libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido
dado o constatado por escrito, (…)[62]
Esta disposición
es vinculante para determinar el alcance normativo del artículo 94 del Código
del Menor, como se dijo, por mandato expreso de la Constitución y del propio
Código. Pero adicionalmente, el hecho de que el caso bajo revisión tenga por
objeto un proceso de adopción internacional, implica que el artículo 4° de la
Convención de la Haya es la regla aplicable. Este tipo de adopciones son
precisamente el ámbito de aplicación de la Convención de la Haya.[63]
7.2.3.1. Tanto
la norma nacional (artículo 94 del Código del Menor) como la internacional
(artículo 4°, Convención de la Haya, 1993) establecen que el consentimiento
debe ser informado, pero a la vez lo califican. En el caso nacional se
exige que la persona que dé en adopción sea ampliamente informada, en
tanto que la Convención exige que sea debidamente informada. Esta
calificación respecto a cómo ha de ser informada la persona que otorga el
consentimiento, tiene sin duda una fuerza normativa importante. No basta con
dar la información, debe brindarse toda la que sea necesaria y hacerlo de la
mejor forma posible, teniendo en cuenta las condiciones y capacidades de la
persona que la recibe.
El criterio que
contiene el Código del Menor, según el cual se debe informar ampliamente,
es de carácter cuantitativo, es decir, hace referencia a la cantidad de
información. No puede darse una información sucinta, general, vaga, superficial
o excesivamente básica. Es preciso dar toda aquella información que sea
relevante y pertinente para lograr una cabal compresión de la institución del
consentimiento para dar en adopción y, por supuesto, de la institución de la
adopción misma. En especial, es relevante y pertinente que se informe acerca de
las consecuencias jurídicas de dicho consentimiento así como del plazo para
revocarlo y de los efectos del vencimiento de dicho plazo cuando el
consentimiento no es revocado. También lo es que se informe sobre las
alternativas a la adopción y el apoyo que eventualmente puede exigir la madre o
los padres, cuando el motivo que lo llevó a dar a su hijo en adopción es la falta
de recursos económicos para mantenerlo. Además, la amplitud de la justificación
comprende las consecuencias prácticas de las decisiones y etapas principales
del proceso, comunicadas en un lenguaje complementario del técnico, con el fin
de que la madre, o quien ejerza la patria potestad, pueda comprender realmente
el significado y las implicaciones concretas y precisas de su decisión.
Adicionalmente se debe dar toda aquella información que se requiera en el caso
concreto y deben responderse todas las preguntas que se formulen.
Por su parte, el
criterio establecido por la Convención de la Haya, según el cual la persona que
va a consentir debe ser debidamente informada, es de carácter
cualitativo. Este no hace referencia a la cantidad de información que se debe
dar (amplia) sino a la forma y manera en que ésta debe proveerse. En esta
medida, es preciso que los funcionarios que se ocupen de ilustrar a una madre
sobre los efectos de la adopción, se tomen el tiempo y el trabajo necesarios
para que la madre biológica, o quien otorgue el consentimiento, logre
dimensionar los alcances de su decisión. No se puede informar de manera
escueta, no se puede emplear un vocabulario o una terminología extraña a quien
está siendo informado. No se puede transmitir una gran cantidad de datos,
reglas y principios, muy rápidamente, sin brindar espacio para que esa
información se decante. No basta pues, contar toda la información a la persona,
es necesario establecer si efectivamente fue asimilada y comprendida a un grado
tal, que sirva para fundar la decisión de dar el consentimiento; de no ser así,
se puede concluir que la persona no fue debidamente informada.
Ahora bien, para
que una persona pueda ser amplia y debidamente informada debe
brindársele un tiempo de reflexión. Una vez que los funcionarios le
proporcionan a la madre, o a quien ejerza la patria potestad del menor, la
información que constitucional y legalmente se requiere para emitir el consenti­miento
de dar en adopción, es preciso concederle un tiempo en la mayor calma y
tranquilidad posible para permitir que la información pueda ser repasada y
analizada. Es en este momento en que la madre o quien ejerza la patria
potestad, podrá meditar respecto a lo que se le dijo, sopesar las consecuencias
de su eventual decisión y concretar las dudas que tiene. Sólo después de haber
tenido un espacio de reflexión se podrá saber si se desea o no, en realidad,
asumir las consecuencias de la decisión de dar en adopción.
Como se
estableció, una de las pautas hermenéuticas que han de guiar la lectura de esta
norma, consiste en entenderla, ante todo, como una medida protectora del menor,
que atiende a su interés superior. Así pues, pese a que la información también
se otorga para proteger los derechos e intereses de quien da el consentimiento,
no sería posible que se renunciara a ese derecho por cuanto ello iría en contra
del interés del menor. En efecto, mientras que en el ámbito de la medicina, por
ejemplo, una persona puede legítimamente renunciar a su derecho a ser informado
en detalle sobre las eventuales consecuencias negativas y riesgos de una opera­ción,
por estar decidido a practicársela y creer que entre menos temores tenga, más
positiva será su actitud y mayor puede ser el grado de éxito, en el caso del
consentimiento para dar en adopción no es posible tal renuncia, máxime si se
trata de normas de orden público.
La exigencia de
que la persona sólo puede dar en adopción luego de ser amplia y debidamente
informada es una garantía de protección, en primer término, para el menor. En
la medida que el consentimiento de dar en adopción es irrevocable después de un
mes de otorgado, según el artículo 94 del Código del Menor, debe contarse con
un consentimiento seguro y estable que no ponga en riesgo el trámite de
adopción. Por eso, la “prueba de fuego” de la seriedad, la seguridad y la
estabilidad de una manifestación de consentimiento mediante la cual se dio a un
menor en adopción es, precisamente, que no sea revocado.[64]
7.2.3.2. El
artículo 4° de la Convención de la Haya desarrolla un parámetro que se
encuentra implícitamente en el artículo 94 del Código, a saber, no basta con
que se le brinde la información a la persona y se asegure que la comprendió
cabalmente; se requiere también que la persona sea convenientemente
asesorada. Esto es, la madre, o la persona que ejerza la patria potestad,
debe ser aconsejada y guiada. No basta con suministrar amplia y debidamente la
información si quien la recibe no la comprende realmente en su cabal dimensión
y alcance, ni sabe cómo usarla y qué consecuencias se derivarán de decidir algo
al respecto.  Solo a partir de ese grado de conciencia sobre el acto propio se
puede entender que el consentimiento fue pleno.
El Defensor de
Familia debe asesorar a la madre que va a tomar la decisión de dar un menor en
adopción o asegurarse de que esta reciba la asesoría completa, adecuada y oportuna.
Debe hacerle ver las posibles alternativas de solución, las diferentes opciones
con que cuenta para enfrentar la situación que atraviesa. Ayudarle a
reflexionar sobre los prejuicios que pueden afectar la decisión, en especial
cuando se advierta que la madre está angustiada. Su consentimiento no sólo debe
ser libre por no ser producto de la fuerza, el engaño o el error, deber ser
libre también por no ser fruto principalmente de la presión social, de la
presión económica, de la ignorancia o de la desesperación transitoria.
7.2.3.3. Ahora
bien, surge el siguiente interrogante: ¿Específicamente, cuál es la información
que amplia y debidamente debe brindarse a quien manifiesta su
voluntad de dar en adopción un menor?
El artículo 94
establece que se debe informar “acerca de las consecuencias y la
irrevocabilidad de la adopción”. El artículo 4° de la Convención de la Haya,
por su parte, habla de informar debidamente acerca de “las consecuencias de su
consentimiento, en particular en relación al mantenimiento o ruptura, en virtud
de la adopción, de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de
origen.”
Analíticamente puede entonces decirse que
cuando una persona está considerando en dar en adopción, debe ser amplia
y debidamente informada por lo menos acerca de los siguientes aspectos:
(a) que su consentimiento debe ser otorgado libremente, sin estar bajo ningún
tipo de fuerza, coacción, engaño o presión indebida; (b) que existe la
posibilidad de que el menor se dé en adopción internacional; (c) que todo tipo
de relación o vínculo legal y familiar con la familia biológica, o con quienes
ejercen la patria potestad desaparecerá irrevocablemente; (d) que el menor o la
menor adquirirá una relación legal y familiar de manera permanente e
irrevocable con su familia, la familia adoptiva;  (e) que la familia adoptiva
decidirá la suerte del menor de ahora en adelante independientemente de lo que
consideren los padres biológicos, aun si los padres adoptivos, por ejemplo, se
separan; (f) las consecuencias afectivas, emocionales y sicológicas para ella y
para el menor; (g) cuáles son los plazos y los términos dentro de los que se
puede revocar el consentimiento, y cuando se torna irrevocable distinguiendo
claramente entre la revocabilidad del consentimiento dentro del término legal
de un mes y la irrevocabilidad de la adopción misma; (h) que todas las dudas e
inquietudes que tenga puede formularlas, y todas deben ser claramente
absueltas;  (i) que la decisión de considerar que la adopción es lo mejor para
el interés superior del menor, debe tomarse una vez se hayan ofrecido y
considerado planes y programas que representen una alternativa de solución; (j)
que tiene derecho a recibir el consejo y guía adecuados en especial sicológica,
para tomar la decisión, así como también que puede seguir teniendo acceso a
dicha guía y consejo; y  (k) que no existe una obligación de dar el
consentimiento en ese preciso momento puesto que puede darlo posteriormente.
Esta información debe ser suministrada en
un lenguaje y de una forma que sea inteligible para quien está considerando la
posibilidad de dar en adopción. La presentación técnica, en lenguaje jurídico,
es claramente insuficiente para que los padres del menor puedan tener plena
conciencia del contenido y de las consecuencias de su decisión. Por ejemplo, el
término jurídico irrevocable puede ser preciso desde el punto de vista técnico,
pero no es inteligible para quien no es abogado.
7.2.4.
Adicionalmente, el consentimiento para dar en adopción a un menor, en
especial cuando se trata de un acto de la madre biológica, debe ser apto.
La especialísima situación en la que se encuentra una madre en razón a su
embarazo y a su condición física y emocional, lleva en ciertos casos a que su
manifestación de voluntad se haya expresado bajo unas circunstancias tales, que
afectan la aptitud del consentimiento. La importancia del acto de dar en
adopción, en especial, el hecho de que se trata de una manifestación de
voluntad que se otorga una sola vez en la vida y es definitiva, implica reglas
especiales que aseguren que la persona no sólo es apta para manifestar su
voluntad en general, sino que es plenamente apta para hacerlo específicamente
en el momento en que lo va a hacer. En efecto el inciso primero del artículo 95
del Código del menor señala:
Artículo 95.-  No
tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que
está por nacer.
(…)
En el mismo
sentido se manifiesta la Convención de la Haya en su artículo 4°, en donde
señala que las adopciones internacionales consideradas por el Convenio sólo
pueden tener lugar cuando las Autoridades competentes del Estado de origen:
c) Se han asegurado de
que
(…)
4)  el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado
únicamente después del nacimiento del niño; y
7.2.4.1. En la
norma internacional y en la nacional se deja sin ningún tipo de validez el
consentimiento que otorgue una madre de dar en adopción su hijo o su hija antes
del nacimiento, pues se considera que la madre en estas condiciones no pueden
ejercer libre y autónomamente, en forma plena, su voluntad. Una vez se inicia
el embarazo, existen circunstancias que pueden llevar a una mujer a considerar
que la mejor opción para su futuro hijo, y también para el proyecto de vida de
ella, es entregarlo en adopción. Sin embargo, con el paso de los días el
embarazo trae innumerables cambios y transformaciones tanto físicas como
psíquicas, debido a los cambios hormonales. Durante los nueve meses de
embarazo, se altera el cuerpo en forma tal que las visiones y representaciones
de sí misma se transforman. Los cambios que experimenta una madre la pueden
llevar a ser otra en un sentido muy profundo, y quizá el ser que inicialmente
fue motivo de rechazo, luego lo sea de ilusión.
Los consentimientos
que se otorgan antes del nacimiento del menor, tienen un porcentaje alto de
probabilidad de ser revocados. Un número considerable de madres cambian de
opinión en estas circunstancias y solicitan que se revoque el consentimiento de
dar a sus hijos en adopción. Que ello ocurra no es bueno para los menores ni
para las madres, puesto que puede implicar nuevas rupturas y nuevas
separaciones. Por eso, en esta materia la postura asumida por el Código del
Menor concuerda con la política legislativa internacional, que busca evitar la
inestabilidad de los consentimientos otorgados antes del nacimiento
prohibiéndolos o simplemente dejándolos sin efectos.[65]
Para que el
consentimiento de dar en adopción sea seguro, serio y estable, se requiere
entonces que la persona al darlo haya tomado su decisión en una situación
anímica adecuada, en la que emocionalmente está tranquila con su decisión y
segura de que eso es lo que ella considera más adecuado para su hijo o hija. En
este sentido, la imposibilidad de la madre biológica de otorgar su
consentimiento antes del nacimiento es la mínima garantía para el menor y para
su madre. Resta ahora determinar desde cuándo, una vez ha nacido, sí es posible
que la madre dé el consentimiento.
7.2.4.2. El
Código del Menor exige que el consentimiento sea ampliamente informado.
Adicionalmente incluye reglas de aptitud para manifestar su voluntad, al
señalar que carece de validez el consentimiento de la madre otorgado antes del
nacimiento de la criatura, como se dijo, en razón a la situación física y
emocional de la madre. Ahora bien, en la medida en que esta alteración física y
psíquica no desaparece en el momento mismo del parto, sino que persiste durante
un lapso posterior, de las reglas mismas del Código se deriva que dentro de la
etapa post - parto existe un tiempo en que la madre aún no puede manifestar un
consentimiento apto y, por lo mismo, difícilmente podrá ser amplia  y
debidamente informada o convenientemente asesorada.
La Convención de
la Haya, también prevé que existe un periodo de tiempo inmediatamente posterior
al parto durante el cual la madre no puede otorgar un consentimiento apto
para dar en adopción al hijo recién nacido, sin embargo, tampoco estableció un
criterio temporal fijo para saber a partir de qué momento puede ya una madre
dar el consentimiento de dar en adopción luego de dar a luz. Los países
participantes en la Convención acordaron de forma explícita dejar por fuera el
tema de un límite temporal determinado, de tal suerte que sea el ordenamiento
jurídico de cada nación el encargado de resolver el asunto. Esta determinación
se adoptó en vista de que los diferentes estados tienen diversos sistemas de
control para asegurar que el consentimiento se dé cuando la madre esté en
condiciones de hacerlo.
Por ejemplo,
España presentó la propuesta de dejar sin validez el consenti­miento de la
madre, hasta tanto no hayan transcurrido treinta días a partir del momento del
parto.[66]
Esta regla es precisamente la que rige en la legislación interna a través del
artículo 177 del Código Civil Español, estatuto que la contempla en los
siguientes términos:  “El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que
hayan transcurrido treinta días desde el parto” (énfasis fuera del
texto).[67]
Italia presentó una propuesta con otra forma de concretar la protección. Según
la versión italiana la madre puede consentir incluso antes de que el menor
nazca, siempre y cuando se entienda que para que tenga validez debe ser
ratificado.[68]
Internacionalmente
existe un común denominador entre los Estados al considerar que debe
establecerse un plazo entre el momento del nacimiento y el momento en que la madre
puede otorgar un consentimiento apto. Por ejemplo, en los Estados Unidos
de América, en donde cada uno de los diferentes Estados tiene sus propias
reglas, 46 de ellos tienen normas específicas acerca de cuál es el momento a
partir del cual la madre puede otorgar el consentimiento. Algunos Estados
cuentan con periodos muy breves (12 a 24 horas), mientras que los que prevén un
mayor plazo, contemplan entre 10 y 15 días; solamente dos estados (Alabama y
Hawai) cuentan con un sistema como el de Italia en el que se permite el
consentimiento incluso antes del naci­miento, siempre y cuando se ratifique
posteriormente. Otro criterio posible, como ocurre en California (USA) o en
Suecia, consisten en señalar no un plazo determinado sino uno determinable, a
saber, “cuando la madre salga del hospital” –California– y “cuando la madre se
haya recuperado del nacimiento” –Suecia–.[69]
Por su parte la Convención Europea sobre la Adopción de Niños (Estrasburgo,
1967) establece en su artículo 5° un término de seis semanas para que la madre
pueda tomar con mayor tranquilidad y seguridad emocional su decisión. Este
parámetro de seis semanas está contemplado también por la legislación británica.[70]  Los períodos de
tiempo más largos para que la madre se encuentre en la situación de manifestar
un consentimiento apto son los que llegaron a establecer Alemania Occidental y
Dinamarca de tres meses.[71]
En conclusión,
teniendo en cuenta (a) que en la normatividad nacional o interna­cional
aplicable, no existe un plazo específico a partir del cual la madre puede dar
el consentimiento apto para entregar en adopción a su hijo;  (b) que
existen, sin embargo, los mandatos de protección tanto del interés superior del
menor como de la madre, que impiden que el consentimiento se otorgue bajo
circunstancias de alteración emocional, como cuando la madre biológica acaba de
dar a luz; y  (c) que la Convención de la Haya no resolvió el tema para
permitir que lo hagan las regulaciones nacionales, las cuales, en una gran
parte, no permiten a la madre dar el consentimiento durante las semanas
siguientes al parto; la Sala Tercera de Revisión concluye que hasta que el
legislador se abstenga de fijar un plazo determinado a partir del cual se
entiende que la madre pude dar a su hijo en adopción mediante un consentimiento
apto, los funcionarios competentes para recibirlo, en cada caso, deben
interpretar las normas aplicables según los criterios hermenéuticos antes
señalados, y garantizar la aptitud del consentimiento.
Los parámetros
que se han de tener en cuenta para establecer si la madre se encuentra en
condiciones o no de dar un consentimiento apto son:  (1) no puede ser en
el momento del parto;  (2) que se le haya informado previamente que a raíz del
embarazo y del parto, puede estar en un estado emocional capaz de perturbar
severamente su decisión y de distorsionar su apreciación sobre las
consecuencias jurídicas subsiguientes y las implicaciones prácticas próximas y
remotas;  (3) que se le haya informado que cuenta con tiempo para poder
reflexionar; (4) que se le advierta que si pasados los días siguientes al parto
decide dar el consentimiento en dicho estado, éste será irrevocable después de
un mes –esto en un lenguaje inteligible para los no abogados–; y (5) que en
todo caso se tendrá la posibilidad de ver al menor durante el período que
otorga la ley para revocar el consentimiento, en caso de haberlo dado. Los
funcionarios competentes tienen el deber de asegurarse que la madre se
encuentre en una situación emocional que le permita dar un consentimiento apto.
Por eso, el Defensor de Familia no puede recibir pasivamente el consentimiento
de dar en adopción, así hayan pasado varios días después del parto, si advierte
que la situación física y emocional de la madre, la presión que recae sobre
ella, le impide manifestar un consentimiento apto. Debe adoptar una
actitud activa dirigida específicamente a despertar en la madre conciencia
sobre su estado, los factores meramente coyunturales que pueden estar influyendo
en su decisión, las alternativas que tiene a su alcance y sobre si en esas
circunstancias es aconsejable tomar una decisión de la cual no podrá
arrepentirse ni retractarse al cabo de un mes.
7.2.4.3. El
último aspecto respecto a la aptitud para poder dar un consentimiento
constitucionalmente idóneo, es el contacto que se establezca entre la madre y
su hijo o hija recién nacida. Algunas consideraciones señalan que lo mejor es
cortar todo tipo de contacto, con el fin de permitir que la madre biológica logre
la ruptura emocional con su hijo de la manera más tajante y segura posible. Por
otra parte se defiende que la madre sí tenga contacto con el niño, pues se
considera que solamente después de que ello ocurra la madre podrá ser
plenamente consiente del significado de su decisión. En otras palabras, sin
importar que tanta información y consejo se haya recibido, y sin importar si el
consentimiento se otorgó después de pasado un mes después del parto, una madre
que nunca vio a su hijo, que nunca tuvo contacto con él, no puede dimensionar
en realidad la decisión que implica darlo en adopción, y en consecuencia, puede
afectar los derechos del menor y de la madre al no lograr un consentimiento
seguro y estable.
La normatividad
nacional no establece una regla específica al respecto, por lo que es posible
que si una madre, libre y autónomamente, se mantiene en su decisión de darlo en
adopción sin tener un contacto previo con el menor, su opción ha de ser
respetada. No obstante, la madre debe poder entrar en contacto con su hijo. No
se le puede negar la posibilidad de verlo, si no se ha dado el consentimiento
aún, o si se encuentra dentro del plazo dentro del cuál es posible revocar
dicho consentimiento. De tal manera que el derecho a acceder a su hijo o hija
debe ser respetado para que el menor haya tenido al menos la posibilidad de
iniciar una relación con su madre o con sus padres. La protección de su interés
superior así lo exige ya que el menor, por su condición de recién nacido, no
puede utilizar ese derecho ni mucho menos requerir entrar en contacto personal
con su madre o quien ejerza su patria potestad.
7.2.5. Un
consentimiento para dar en adopción no puede darse a cambio de un beneficio
económico. La Convención de la Haya de 1993 precisa en su artículo 4°,
literal (c), que las adopciones internacionales sólo proceden cuando se
compruebe, entre otros eventos cuando: “(4) el consentimiento no ha sido
obtenido mediante pago o compensación de clase alguna” Esta prohibición
coincide plenamente con el artículo 44 de la Constitución Política que de
manera expresa señala que todo menor será protegido contra toda forma de
“venta” o “explotación económica”. Carece pues de cualquier tipo de idoneidad
constitucional el consentimiento de dar en adopción que responda al interés
de recibir cualquier tipo de beneficio de carácter económico, a cambio de la
entrega de un hijo o hija.
La introducción de esta disposición en la
Convención de la Haya no sólo se inspira en el respeto de valores como la
dignidad humana o la protección prevalente del interés superior del menor. Su
existencia también se debe a la necesidad de responder a la trágica realidad
antes anotada: muchos niños provenientes de países en vías de desarrollo son
objeto de comercio y venta en países desarrollados.
7.2.6. En
resumen: La voluntad de dar en adopción es idónea constitucionalmente cuando
se manifiesta por medio de un consentimiento apto, asesorado e informado.
Concretamente,
el consentimiento para dar en adopción debe, además de ser libre de vicios,
es decir, exento de error, fuerza y dolo: reunir los siguientes requisitos: (i)
ser apto, esto es, otorgado en un momento en cual la persona se encontraba
en un estado anímico y emocional estable, fuera de alteraciones físicas o
psicológicas o plenamente consciente de ellas, como se señaló en el apartado
7.2.4.2 y luego de haber tenido acceso al menor;[72] (ii) ser amplia y
debidamente informado, para lo cual los funcionarios competentes deben
brindar toda la información necesaria para que quien va a dar en adopción pueda
comprender plenamente el significado y las implicaciones concretas y precisas
de su decisión como se anotó en el apartado 7.2.3 de esta sentencia. Para ello
es preciso que se emplee un lenguaje claro e inteligible para la persona en
cada caso y se le dé oportunidad de reflexionar y formular inquietudes al
respecto;  (iii) ser convenientemente asesorado, lo que implica que los
funcionarios además de brindar información a la persona, deben ayudarle a
usarla, y en general, acompañarla en la toma de la decisión en especial
respecto de las consecuencias jurídicas y prácticas de su acto y de las
circunstancias en que está emitiendo su consentimiento así como de las
alternativas que tiene a su alcance; y  (iv) el consentimiento no puede darse
en contraprestación de un beneficio económico.
7.3. La
irrevocabilidad del consentimiento de dar en adopción
El artículo 94
del Código del Menor consagra la posibilidad de que los padres puedan consentir
que el menor a su cargo sea entregado en adopción y la posibilidad de que tal
consentimiento sea revocado dentro de un término perentorio. El primer
parágrafo del artículo indica:  “En todo caso, antes de transcurrido un (1) mes
desde la fecha en que los padres otorgaron su consentimiento podrán revocarlo.
Transcurrido este plazo el consentimiento será irrevocable.”
7.3.1. La
irrevocabilidad consiste en la imposibilidad que tienen los padres
biológicos para dejar sin efectos su manifestación de voluntad de dar en
adopción a su hijo o hija. La interpretación del parágrafo en cuestión, que
también debe responder a los cinco parámetros de interpretación señalados
previamente, tiene por finalidad la protección del menor, la defensa de su
interés superior. En efecto, la principal razón para que exista la
irrevocabilidad es la protección del menor. Los sistemas jurídicos impiden que
la madre, o quien ejerza la patria potestad, revoque el consentimiento de dar
en adopción más allá de un período específico de tiempo, por la misma razón que
establecen que la decisión de los padres adoptantes de querer adoptar, tampoco
es revocable:  salvaguardar la estabilidad de las condiciones de vida del
menor, en el seno de una familia que propicie un ambiente adecuado para su
desarrollo integral.
Una vez se
decide entregar un niño o una niña en adopción, incluso cuando ésta es la mejor
medida de protección posible en favor de su interés superior, se le somete a
una situación que tiene efectos negativos en su desarrollo, en tanto que
conlleva una ruptura emocional, una separación. Posteriormente es entregado a
una madre sustituta (si no pasa por las manos de varias, tal y como ocurrió en
el caso de la referencia). Finalmente, es entregado a la familia adoptiva, lo
cual nuevamente representa una separación, un cambio impactante para el menor y
su desarrollo. Es pues en interés superior del menor, que una vez se encuentre
en firme la decisión de darlo en adopción, ésta no pueda retrotraerse. El menor
no puede seguir estando en hogares de paso, bajo el cuidado de madres
sustitutas hasta tanto sus padres biológicos o adoptivos resuelvan tomar una
decisión segura y estable al respecto. Las decisiones cruciales con respecto a
un niño, una vez tomadas son irrevocables en protección del menor.
La existencia
misma de las condiciones de irrevocabilidad es, a su vez, un elemento normativo
importante que ayuda a que las partes involucradas adviertan la importancia de
la decisión a tomar. Es pues, un segundo propósito de la medida, propiciar unas
reglas de juego claras que aseguren que las decisiones que se tomen sean
seguras, serias y estables. A la vez, se pretende proteger tanto a los padres
biológicos, quienes deben hacer un duelo y deben poder desprenderse física,
sicológica y emocionalmente de su hijo, como a los padres adoptantes, quienes
no pueden quedar en la incertidumbre de que quizá, el día de mañana, los padres
biológicos pretendan separarlos del menor, alegando un “mejor derecho”. Tal y
como lo establecen los derechos fundamentales de todo niño o niña, el Estado
debe garantizar la pertenencia del menor a una familia en la que pueda
desarrollarse libre e íntegramente. Un ambiente pacífico, tranquilo y estable
en el cual el menor, pueda por fin crecer bajo el cuidado y el amor de un grupo
familiar preocupado por su bienestar.
7.3.2. El
plazo para revocar el consentimiento de dar en adopción. En general en
todos los ordenamientos existe acuerdo en cuanto a que es necesario llegar a un
punto en el cual el consentimiento de dar a un menor en adopción sea
irrevocable.[73]
No ocurre lo mismo a la hora de determinar desde qué momento se genera esta
consecuencia jurídica y si existen o no excepciones. Esto es: ¿cuál es el plazo
para revocar el consentimiento?  ¿Desde cuándo deja de ser posible revocarlo?
¿Qué razones o motivos pueden invocarse para revocarlo?
7.3.2.1. En
primer lugar se ha de establecer en qué momento y por qué razón es revocable el
consentimiento. Los diferentes sistemas jurídicos han fijado reglas sobre
revocación que se sitúan entre alguna de las siguientes posibilidades: de un
lado, existen aquellos sistemas en los que sólo se permite revocar el consentimiento
cuando éste adolece de algún tipo de vicio o simplemente no se dio, esto es,
aquellos casos en los que la manifestación de la voluntad se dio por fuerza,
coacción o engaño, o simplemente nunca tuvo lugar.[74] De otro lado, se
encuentran aquellos ordenamientos que permiten que el consentimiento se revoque
libremente, por cualquier razón.[75]
Entre uno y otro extremo existen casos que presentan soluciones intermedias,
bien sea fijando causales específicas más amplias (“que el consentimiento no
haya sido claramente dado”),[76]
brindando la oportunidad de presentar razones ante un tribunal para que éste
decida si es lo que más conviene al interés superior del menor[77] o concediendo
diferentes periodos de tiempo, de tal manera que dentro de unos se puedan
alegar ciertas causas y dentro de otros no. Por ejemplo, en ocasiones se
brindan tres plazos diferentes. En el primero, se da un muy corto período de
tiempo en el que la decisión es libre, es decir, la mujer o quien haya dado el
consentimiento, puede dejarlo sin efectos simplemente indicando que este es su
deseo. El segundo es un periodo dentro del cual, la persona que dio el
consentimiento debe manifestar su deseo de revocarlo y las razones para ello,
para que posteriormente un tribunal decida (usualmente en función del interés
superior del menor). Finalmente, un tercer y último plazo dentro del cual el
consentimiento sólo puede ser revocado cuando el consentimiento simplemente
nunca se dio o está viciado.[78]
En el caso de
Colombia, como se indicó, el artículo 94 del Código del Menor establece que
treinta días después de otorgado el consentimiento, éste es irrevocable.
Dentro del plazo otorgado no se fija límite legal alguno respecto a las razones
para retractarse de la decisión de dar en adopción; es más, ni el artículo 94
en cuestión, ni alguna otra norma exige que los padres den razones para
justificar su decisión. La regla establecida en Colombia por el legislador
extraordinario, brinda una garantía real a los padres y asegura la estabilidad
del consentimiento, en la medida en que otorgan plena libertad a los padres
para revocar su consentimiento. Se propicia así, la obtención de un
consentimiento idóneo constitucionalmente, es decir, un consentimiento
seguro y estable, que no ponga en riesgo la estabilidad del menor.
7.3.2.2. La
segunda variable que un sistema normativo debe contemplar, consiste en fijar
cuál es el plazo dentro del cual es posible revocar el consentimiento, contado
a partir de la fecha en la que el consentimiento fue otorgado. En algunos
países el plazo es determinado, en tanto se establece un plazo específico como
es el caso de Francia (tres meses),[79]
Suiza (seis semanas),[80]
el estado de California en los Estados Unidos (un mes),[81] el estado de New South
Wales en Australia (un mes),[82]
o Colombia (un mes). [83]
En otros casos el plazo no es determinado pero si determinable, pues la legislación
indica cuál es el momento específico del trámite de adopción, a partir del cual
ya no es posible revocar el consentimiento (así ocurre en Suecia[84] y en el estado de Ohio
en Estados Unidos[85]).
El término
otorgado por el Código del Menor busca garantizar que el consentimiento sea idóneo
constitucionalmente. Por una parte, permite a la madre tener un tiempo
prudencial para que de manera libre, autónoma y sin presiones, decida si lo
mejor en el interés superior de su hijo es mantener su decisión de darlo en
adopción o modificarla. Pero por otra, es un término que no se extiende durante
mucho tiempo, por lo que no genera incertidumbre en cuanto a las medidas de
protección que puedan tomarse para garantizar al menor el goce efectivo de los
derechos fundamentales del niño, en especial a tener una familia y a recibir
cuidado y amor.
7.3.2.3. En resumen, el consentimiento para
dar en adopción, puede ser revocado durante un plazo de treinta días, a partir
del momento en que éste es otorgado; posteriormente es irrevocable siempre que
haya sido no solo válido civilmente sino idóneo constitucionalmente.
7.4. El
proceso debido mínimo en el trámite del consentimiento de dar en adopción
Una vez
analizada la figura del consentimiento para dar en adopción, se debe establecer
cuáles son los elementos mínimos de un debido proceso que debe observar el
trámite para que se llegue a otorgar dicho consentimiento. En otras palabras,
reconociendo el margen de configuración del legislador, es preciso determinar a
la luz de la Constitución, cuál es el proceso debido en estos casos y cuáles
los requisitos esenciales que han de ser respetados en la aplicación de dicho
procedimiento por las autoridades competentes.
7.4.1. El
procedimiento para dar el consentimiento de dar en adopción debe ser humano y
sensible a la dignidad de las personas involucradas. La primera advertencia
que debe hacerse, es que el proceso debe respetar la dignidad humana de todos
los involucrados. El Estado debe tener en cuenta que el procedimiento que se
adelanta en este caso, a diferencia de muchos otros, no es un mero trámite
oficial, en el cual es preciso definir una situación legal. En este caso, la
dignidad de las diferentes partes involucradas está comprometida en un alto
grado, en especial la del menor, pero también la de los padres, tanto los
biológicos como la de los adoptivos. Los funcionarios encargados de adelantar
este trámite deben ser sensibles ante las dificultades emocionales y afectivas
que este proceso conlleva, en todos y cada uno de los momentos del
procedimiento. El respeto al principio de dignidad así lo exige (art. 1, C.P.).
Ahora bien,
teniendo en cuenta, por una parte, que en principio el interés superior del
menor es estar con su familia biológica, razón por la que la adopción es una
excepción, y por otra, que el acompañamiento de los funcionarios estatales debe
concentrarse en la protección del menor, es un imperativo ofrecer siempre
alternativas a la madre para que pueda conservar a su hijo. Los funcionarios
estatales deben ser sensibles a la situación emocional de la madre, reconocer
cuándo asume posiciones simplemente estratégicas, bien sea mintiendo, bien sea
tergiversando u ocultando información, para lograr un resultado que ella, aisladamente
o aconsejada, considera es el mejor, debido a una situación angustiosa y
desesperada. El Estado debe procurar cumplir a cabalidad el mandato según el
cual la adopción es una medida subsidiaria, brindando condiciones materiales
para que pueda darse la opción principal: que el niño crezca en el seno de su
familia. Esto siempre y cuando, sea en beneficio del interés superior del
menor.
7.4.2. Notificación
del proceso de medida de protección. El primer momento del trámite es
cuando el menor que será dado en adopción es recibido por el ICBF y se inicia
el procedimiento para aplicarle una medida de protección, primero una madre
sustituta y posteriormente la adopción. En este momento, la notificación
ordenada por la ley (artículo 39, C. del M) no puede agotarse en entregarle un
papel a la madre para que lo firme. Este es el momento cuando la madre debe ser
convenientemente asesorada y amplia y debidamente informada y
su aptitud para consentir, valorada expresamente. En lenguaje claro y
sencillo, inteligible para la persona a quien se le comunica, debe explicársele
en qué consiste esa notificación, cuáles son sus consecuencias, así como cuáles
son los pasos a seguir y los plazos para ello.
7.4.3. Una
vez la madre se encuentre en condiciones emocionales estables debe ser amplia y
debidamente informada. Este aspecto ya fue desarrollado anteriormente, por
lo que en este apartado sólo resta hacer énfasis en dos cosas. Primera, la
información debe serle brindada hasta tanto exista certeza de que la persona la
comprendió cabalmente. Se le deben presentar casos, ejemplos y situaciones que
le ayuden a entender y dimensionar el alcance de sus decisión y sus efectos
tanto jurídicos como prácticos. Segundo, este es también un momento para asesorar
convenientemente. Debe brindarse apoyo en analizar los diferentes aspectos
y problemas que preocupan a la persona, a la luz de las opciones y
posibilidades con que se cuenta.
7.4.4. Momento
de la manifestación del consentimiento. Este momento, sobre el cual también
se habló anteriormente, es sin duda el más importante. Como se dijo, no puede
coincidir con el momento en que fue informada la persona, y entre este momento
y aquél debe haber transcurrido un tiempo prudencial que haya permitido la
reflexión. La madre debe ser realmente libre para adoptar la decisión que ella
está tomando. Para ello, entre muchas otras cosas que deben y pueden hacerse,
se le debe recordar que sin importar lo ocurrido hasta ese momento ella es
libre de dar el consentimiento o no. En todo caso se le debe recordar que de
querer darlo es totalmente libre para revocarlo durante los siguientes 30 días,
tiempo que debe ser presentado como un período adicional de reflexión, al cabo
del cual su silencio es la ratificación de su consentimiento.
7.4.5. Aviso
o acercamiento antes del vencimiento del término para revocar el consentimiento.
El sentido de protección del menor que tiene la posibilidad de revocar el
consentimiento por cualquier razón dentro del mes siguiente, demanda del Estado
garantizar la seriedad, seguridad y estabilidad del consentimiento otorgado.
Por ello, no es de recibo que los funcionarios estatales dejen de comunicarse
con la madre y esperen simplemente a que el tiempo transcurra para poder
continuar con el trámite de adopción. No se trata de un término para ceder
algún tipo de bien o de servicio. Se trata de una decisión vital que afecta la
vida de un niño, sujeto especial de protección constitucional, y que afecta la
conformación de por lo menos dos familias, núcleos básicos de la sociedad.  Es
pues, deber de las autoridades competentes acompañar a quienes han brindado su
consentimiento de dar en adopción. Se le debe preguntar a la madre, por
ejemplo, si desea que se le avise que el plazo está por vencer, antes de que
ello ocurra para que pueda ser consciente de un momento crucial e irreversible
del proceso. En todo caso, así la madre no lo pida, cuando dadas las
circunstancias del caso esto sea lo más conveniente para el interés superior
del menor, oficiosamente se le debe advertir, pocos días antes de que este
expire, para contar con una manifestación de voluntad tan estable y segura como
la exigen las reglas nacionales e internacionales sobre la materia.
7.4.6. En resumen, un debido proceso mínimo
para manifestar el consentimiento de dar en adopción  (i) debe ser humano y
sensible a la dignidad de las personas involucradas; (ii) conlleva la
notificación de la iniciación del proceso de medida de protección;  (iii) debe
prever un momento en el que se de amplia y debida información;
(iv) posteriormente, otro momento para manifestar el consentimiento; y (v)
algún tipo de advertencia antes del vencimiento del término para revocar el
consentimiento.
7.5.
Inaplicabilidad del plazo de irrevocabilidad del consentimiento de dar en
adopción cuando no es idóneo constitucionalmente
Luego de hacer
el anterior análisis de la normatividad respecto del consentimiento para dar en
adopción, surge el siguiente interrogante: ¿Qué ocurre cuando se cuenta con una
expresión de voluntad libre de vicios pero que pese a ello no constituye un
consentimiento idóneo constitucionalmente?
7.5.1. Las
reglas establecidas por el legislador extraordinario de 1989 en el Código del
Menor otorgan un carácter particular al consentimiento de dar en adopción, como
se ha mostrado, con respecto a las otras manifestaciones de voluntad. En
efecto, cuando una manifestación de voluntad es debidamente otorgada, el
derecho considera que aquella persona expresó, en realidad, cuál era su
intención, por eso tienen lugar efectos jurídicos a partir de ese mismo
momento. Si una persona manifiesta libre y autónomamente su voluntad con miras
a producir efectos jurídicos, queda, en principio, ligado a su manifestación de
voluntad inmediatamente.
La razón por la
que se otorga un plazo dentro del cual se puede revocar libremente el
consentimiento de dar en adopción, es precisamente que ni siquiera el
cumplimiento de todos los requisitos de idoneidad constitucional antes
señalados garantizan que la manifestación de su voluntad sea reflejo de una
intención firme y duradera de desprenderse de su hijo. Después de entregar al
menor, la ausencia real que tiene que afrontar la madre o las personas que
ejerzan la patria potestad durante los siguientes días, les permite
confrontarse a esta nueva realidad y decidir si quieren sostener la decisión
que originalmente fue tomada tan sólo imaginándose cómo sería la situación, no
viviéndola.
7.5.2. Ahora
bien, esto implica que salvo aquellos casos en que simplemente no existió
consentimiento (por ejemplo, si el niño es secuestrado y el consentimiento fue
falsificado), o el consentimiento está viciado por error, fuerza o dolo (por
ejemplo, se induce a la otra persona a consentir diciéndole que los efectos de
la adopción son otros), casos en los que el consentimiento mismo está en
entredicho, las condiciones de idoneidad constitucional pretenden
asegurar que una vez se manifieste la voluntad y transcurra un mes, se cuenta
con un consentimiento serio, seguro y estable. La severidad de la regla de
irrevocabilidad, tiene sentido entonces, en tanto se hayan observado la
plenitud de las garantías que el orden constitucional vigente otorga a quien da
el consentimiento. En otras palabras: la regla de la irrevocabilidad del
consentimiento de dar en adopción, pasado un mes de haber sido otorgado,
presupone  (1) que éste existió,  (2) que fue válidamente dado, y  (3) que fue constitucionalmente
idóneo.
En este orden de
ideas, la Sala Tercera de revisión considera que cuando el consentimiento de
dar en adopción no es idóneo constitucionalmente, salvo que no se haya
dado o este viciado, no se cuenta con una manifestación de voluntad que se haya
dado en condiciones tales, que asegure el interés superior del menor.
Por lo tanto, no se dan los presupuestos normativos que hacen posible aplicar
el parágrafo primero del artículo 94 del Código del Menor, según la cual,
transcurrido un mes desde la fecha en que los padres otorgaron su
consentimiento, éste será irrevocable. Como se dijo, la regla de
irrevocabilidad tiene por objeto salvaguardar el interés superior del menor,
impidiendo que un consentimiento debidamente dado sea cuestionado o alterado,
por lo tanto, al carecer de un consentimiento de tales condiciones, no existe
una manifestación de voluntad que en aras del interés superior del menor deba
ser defendida con la irrevocabilidad.
7.5.3. Cabe advertir que las circunstancias
en las que se dio y se revocó el consentimiento para dar en adopción, si bien
son determinantes de la decisión a adoptar y potencialmente definitivas para la
situación del niño, no pueden ser la única ni la principal razón. El interés
superior del menor no puede determinarse atendiendo a consideraciones relativas
exclusivamente a las características del consentimiento. Como ya se anotó, debe
asumirse una perspectiva integral que considere sus condiciones en general,
vistas como un todo. Por ejemplo, riesgos graves a los que pueda estar expuesto
el menor de asegurar a su familia biológica, o que éste ya haya sido entregado
e integrado a la familia de los padres adoptivos.
7.5.4. En conclusión, cuando el
consentimiento de dar en adopción no es idóneo constitucionalmente, no se
verifica el supuesto normativo necesario para que sea aplicable la regla de la
irrevocabilidad de éste a los treinta días de otorgado.
7.6. El consentimiento para dar en
adopción: resumen de las principales conclusiones
Resulta pertinente recoger las principales
conclusiones del análisis sobre el consentimiento para dar en adopción, a la
luz del derecho constitucional. Estas son:
(1)  El consentimiento para dar en
adopción debe ser idóneo constitucionalmente, lo cual significa que
además de ser libre de vicios, debe ser (1-i) apto; (1-ii) amplia
y debidamente informado;  (1-iii) convenientemente asesorado; y
(1-iv) no haberse dado en contraprestación de un beneficio económico.
(2)  Un debido proceso mínimo para
manifestar el consentimiento de dar en adopción  (2-i) debe ser humano y
sensible a la dignidad de las personas involucradas;  (2-ii) conlleva la
notificación de la iniciación del proceso de medida de protección;  (2-iii)
debe prever un momento en el que se de amplia y debida información;
(2-iv) posteriormente, otro momento para manifestar el consentimiento; y (2-v)
algún tipo de advertencia antes del vencimiento del término para revocar el
consentimiento.
(3) El consentimiento para dar en
adopción, puede ser revocado durante un plazo de treinta días, a partir del
momento en que éste es otorgado; posteriormente es irrevocable siempre que haya
sido no solo válido civilmente sino idóneo constitucionalmente. Por lo tanto,
cuando el consentimiento de dar en adopción no es idóneo constitucionalmente,
no se verifica el supuesto normativo necesario para aplicar la regla de la
irrevocabilidad de éste, a los treinta días de otorgado.
8. Análisis del caso concreto
8.1. Las condiciones de la
manifestación y revocación del consentimiento de la señora Beatriz
para entregar a Alicia en adopción
Entra la Sala de Revisión a establecer si
en el presente caso la señora Beatriz emitió un consentimiento idóneo
constitucionalmente de entregar a su hija Alicia. Para ello se
analizarán uno a uno los requisitos que un consentimiento de este tipo debe
observar para que ostente tal calidad de idoneidad.
8.1.1. El consentimiento manifestado por la
accionante de dar en adopción a su hija fue libre de vicios y por eso la actora
no ha acudido a las vías ordinarias para cuestionar la validez civil de dicho
consentimiento. En efecto, a partir de las pruebas que obran en el expediente,
para esta Sala de Revisión es claro que el consentimiento de Beatriz se
dio libremente, en tanto no fue presionada o forzada a hacerlo. No fue víctima
de un engaño, ni fue timada por parte de los funcionarios encargados de recibir
el consentimiento de dar a su hija en adopción. Además, como queda claro a
partir del texto de la demanda y de la declaración rendida por Beatriz
ante el Juzgado Primero de Familia, ella era consciente de que estaba
entregando en adopción a su hija; quizá con dudas respecto a los alcances de
esta institución, pero con claridad respecto a su sentido básico: una vez rotos
los lazos de filiación de su hija con ella y su familia biológica, se
establecen lazos filiales entre la menor y una nueva familia, la adoptiva. Pasa
la Sala de Revisión a estudiar las exigencias especiales que la Constitución y
la legislación nacional e internacional establecen, para el consentimiento de
dar en adopción.
8.1.2. El requisito de un dar en adopción
mediante un consentimiento informado cualificado no se cumple en
el presente caso,  (i) desde un punto de vista cuantitativo (ampliamente
informado),  (ii) ni desde un punto de vista cualitativo (debidamente
informado). Pasa la Sala a explicar por qué.
8.1.2.1. A lo largo del proceso, el ICBF,
Regional Nariño, ha sostenido que el 18 de julio de 2002 (día en el cual Beatriz
consintió dar en adopción a Alicia, su hija de dos días de nacida) la
Defensora de Familia “procedió a ilustrarla en forma detallada sobre las
consecuencias de ese consentimiento y le informó el contenido del parágrafo 1
del artículo 94 del Código del Menor”, tal y como lo sostuvo en el momento en
que negó la solicitud de Beatriz de revocar su consentimiento para dar en
adopción a Alicia.[86]
En respuesta al cuestionario remitido por esta Sala de Revisión, el Director de
la Regional Nariño del ICBF sostuvo nuevamente lo mismo. Indicó que al
negársele la solicitud de revocar el consentimiento de dar en adopción a la
madre, no se tuvo en cuenta única­mente la regla del Código del Menor (art.
94), según la cual después de treinta días de otorgado el consentimiento, éste
es irrevocable. Según informa la Dirección de la Regional del Instituto, para
tomar tal decisión también se tuvo en cuenta la “(…) ilustración amplia,
detallada y profunda que se realizó a la accionante sobre las consecuencias del
acto a realizar tal y como consta en el acta suscrita el día 18 de julio de dos
mil dos.”
Es decir, el 18 de julio de 2002, el mismo
día en que Beatriz dio el consentimiento de dar en adopción a su hija Alicia,
es la única ocasión en la que se le brindó información acerca de la adopción.
Informar amplia y debidamente todo lo que hay que explicar sobre
la adopción de su hija recién nacida a cualquier madre, en tan sólo un día,
difícilmente es posible y claramente no es adecuado. Si el propósito es brindar
esta información a Beatriz, una mujer campesina que se encuentra en la
ciudad angustiada y desesperada, y que cuenta con una formación escolar hasta
el grado quinto de educación primaria, la tarea es aún más utópica.
Ahora bien: ¿durante cuánto tiempo del día
18 de julio de 2002 atendió la Defensora de Familia a Beatriz? Aunque en
ninguna parte del expediente se responde esta pregunta, pese a que la Sala
Tercera de Revisión se la formuló explícitamente a la Dirección de la Regional
Nariño del Instituto, a partir del acta en que Beatriz otorgó su
consentimiento, es posible concluir que fue muy poco tiempo. A continuación se
transcribe:
“ACTA PARA LA
OTORGACIÓN DE CONSENTIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN HECHO POR LA SEÑORA BEATRIZ
En Pasto, a los
dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil dos (2002), siendo las dos de
la tarde (4:00 pm) (sic) comparece la señora Beatriz (…) con el
propósito de otorgar el consentimiento para que su hija sea adoptada. (…)
Aunque no es claro si fue a las dos de la
tarde o a las cuatro que se inició el trámite y tampoco es claro durante cuánto
tiempo se extendió la diligencia, suponiendo en gracia de discusión que fue a
partir de la dos de la tarde y durante el resto de la jornada laboral, se
concluye que hubo muy poco tiempo para poder cumplir con la exigencia de
informar amplia y debidamente. Además, Beatriz no contó
con un espacio de reflexión en el que pudiera decantar la información recibida
ni plantear inquietudes. No tuvo tiempo para que la Defensora de Familia le
suministrara toda la información que requería para comprender el significado y
las implicaciones concretas y precisas de dar en adopción, en particular sobre
el efecto de la irrevocabilidad del consentimiento después de transcurrido un
mes.
8.1.2.2. Con relación a qué se informó y
cómo, el acta del consentimiento para dar en adopción a Alicia del 18 de
julio de 2002 señala,
“(…) Al efecto la
suscrita defensora de familia del CZP2 – ICBF – REGIONAL NARIÑO, procede a
ilustrar en forma detallada y profunda las consecuencias del acto a realizar,
la trascendencia de la adopción y el hecho de que una vez concretada ésta
adopción será irrevocable. Le explica que en términos generales que (sic) el
consentimiento para la adopción no puede realizarse respecto de adoptantes
determinados. Al efecto la señora Beatriz manifestó:  ‘Doctora: yo
si entiendo todo lo que me ha explicado lo que ocurre si mi hija es dada EN
ADOPCIÓN. Entiendo Doctora que la adopción ya quedará de por vida para que
lleve los apellidos de otra persona. Por eso doy mi consentimiento’ Porque
no me alcanza para sacarla adelante y conmigo va a sufrir y es mejor que esté
con una familia que le dé lo necesario porque tengo dos hijos más.’ Hecha la
anterior manifestación la suscrita Defensora le pone de presente a la señora Beatriz
el contenido del parágrafo 1° del artículo 94 del C. del M., esto es que
cuenta con un mes contado a partir de hoy para que si a bien lo tiene revoque
este consentimiento, porque de lo contrario ya será irrevocable. La señora Beatriz
manifiesta entender perfectamente lo expuesto. En este estado se deja
constancia por parte de la suscrita Defensora de Familia que la señora Beatriz
se encuentra en esta diligencia en perfecto estado sicológico, lúcida, serena y
en ejercicio de sus cinco sentidos. (…)” (énfasis fuera del texto)
Del acta pueden extraerse varias
conclusiones. Primera; parte de la información es compleja y difícil de
entender. Por ejemplo, en dos ocasiones se menciona el concepto de irrevocabilidad;
en una de ellas, la primera, se hace alusión a la adopción misma y en la otra,
la segunda, se hace alusión al consentimiento para dar en adopción. No es tarea
fácil en tan poco tiempo y en la situación específica de Beatriz,
distinguir las dos irrevocabilidades, entender en qué se relacionan y en qué se
diferencian, o simplemente saber cuáles son las reglas y los efectos de la
irrevocabilidad en ambos casos.
Segunda conclusión; no hay una clara prueba
de que Beatriz haya comprendido adecuadamente. En efecto, en la primera
de las dos frases transcritas, Beatriz afirma entender que da a su hija
en adopción; en la segunda explica lo que entiende por adopción así: “(…) Entiendo
Doctora que la adopción ya quedará de por vida para que lleve los apellidos de
otra persona”. Esto muestra que Beatriz sabía de las consecuencias de la
adopción misma, pero esta frase no indica que ella comprendió  (a) que tenía el
derecho a revocar el consentimiento de dar en adopción,  (b) que tenía un plazo
de un mes para ejercer ese derecho y  (c) que culminado dicho plazo ya no podía
“arrepen­tirse”. No se contaba con una verdadera manifestación que comprobara
que Beatriz conocía el significado y las consecuencias concretas y
precisas de su decisión. Además, la adopción, como la entendió, Beatriz
comprende un cambio “de apellidos” “de por vida”. No se aprecia en su dicho que
compren­de la separación de por vida, la imposibilidad de volver a ver a su
hija, la prohibición de acceder a ella, la interdicción de que su hija en el
futuro conozca siquiera el nombre de su madre biológica o acuda a ella en caso
de necesidad.
Tercera; el consentimiento que firma Beatriz
no está escrito en un lenguaje sencillo y claro que le permita comprender a
cabalidad lo que ella respalda con su firma. Sin duda alguna, esta labor
conlleva la redacción de un texto más extenso, en un lenguaje más inteligible
para no abogados, y quizá menos escueto jurídicamente, pero es una condición
necesaria para que se tenga por debidamente informada la persona que
consiente en adoptar.
Cuarta conclusión; a Beatriz no se
le presentó de manera amplia y debida las alternativas con que contaba para
conservar a su hija. En el Acta del consentimiento se señala literalmente que
la Defensora:  “(…) Le explica (a Beatriz) que en términos
generales que (sic) el consentimiento para la adopción no puede realizarse
respecto de adoptantes determinados.” De esta manera, la Defensora omitió
presentar una de las principales alternativas con que contaba la madre para
mantener a Alicia unida a su familia. En efecto, el Código del Menor
establece al respecto,
Artículo 95.- No tendrá
validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por
nacer. No se aceptará el consentimiento que se otorgue en relación con
adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo:
Fuere pariente del
adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Fuere hijo del cónyuge
del adoptante.
Es decir, Beatriz puede otorgar el
consentimiento de dar en adopción, indicando un adoptante determinado, si éste
es uno de los abuelos o de los tíos de Alicia. Quizá si a Beatriz
se le hubiese informado de esta alternativa y concedido tiempo para reflexionar
sobre ella, habría cambiado de opinión. La garantía constitucional y legal
pretende, precisamente, brindarle a la madre un abanico de opciones y
alternativas diferentes a la adopción, para que ésta sea realmente subsidiaria
y, además, busca que el menor tenga otros padres pero permanezca dentro de la
familia biológica extendida.
De forma similar, a Beatriz no se le
informó amplia ni debidamente sobre cuáles programas han sido
creados y desarrollados por la administración para impedir que una madre se vea
obligada a dar en adopción un hijo, únicamente porque no cuenta con los medios
económicos para poder sostenerlo. Este hecho es grave si se tiene en cuenta que
en el Acta se indica que ella entrega a Alicia en adopción “(…) Porque
no me alcanza para sacarla adelante y conmigo va a sufrir y es mejor que esté
con una familia que le dé lo necesario porque tengo dos hijos más.” Beatriz
se sentía incapaz de sostener a su hija, y el resto de personas se lo
confirmaban. Nadie le dijo lo contrario o le brindó alguna alternativa. Y
aunque el ICBF, Regional Nariño, pareció sugerir que sí había brindado dicha
información en el escrito de impugnación al fallo de tutela de primera
instancia,[87]
de la respuesta de la Dirección de la Regional al cuestionario formulado por
esta Sala de Revisión queda claro que esa información nunca se dio. La
Corporación solicitó al ICBF, teniendo en cuenta que la razón de dar en
adopción había sido económica, “indicar concretamente cuáles alternativas de
solución se le ofrecieron, así como la respuesta que la accionante dio a cada
una de ellas. La respuesta del Director de la Regional a esta inquietud fue la
siguiente:
“La accionante SÍ
señaló que la razón que motivaba su decisión era su precaria situación
económica, cuando manifiesta: “Para mi es muy duro, porque no me alcanza para
sacarla adelante y conmigo va a sufrir y es mejor que esté con una familia que
le dé lo necesario porque tengo dos hijos más” (folio 13) completando con la
manifestación de la forma como fue concebida la niña, expresando que fue un
embarazo no deseado, porque fue víctima de abuso sexual por parte de un
guerrillero de quien desconoce la identificación y que por ello no formuló el
denuncio correspondiente, ocultando su embarazo durante su gestación; por esta
situación solicitó guardar CONFIDENCIALIDAD de esta decisión.”
Como se puede apreciar, en la respuesta
concreta no se dice qué alternativas se le ofrecieron a Beatriz para que su
decisión no fuera motivada principalmente por razones económicas.
Quinta; la conclusión anterior implica que
el ICBF, Regional Nariño, con su actuar desatendió las finalidades y propósitos
básicos de la Convención de la Haya de 1993, relativa a la adopción internacional.
En efecto, en el preámbulo de dicho tratado se indica lo siguiente,
“Los Estados
signatarios del presente Convenio,
Reconociendo que para
el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio
familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión,
Recordando que cada
Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan
mantener al niño en su familia de origen,
Reconociendo que la
adopción internacional puede presentar la ventaja de dar una familia permanente
a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su Estado de origen,
Convencidos de la
necesidad de adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales
tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus
derechos fundamentales, así como para prevenir la sustracción, la venta o
el tráfico de niños,
Deseando establecer a
tal efecto disposiciones comunes que tomen en consideración los principios
reconocidos por instrumentos internacionales, especialmente por el Convenio de
las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, y
por la Declaración de Naciones Unidas sobre los principios sociales y jurídicos
aplicables a la protección y al bienestar de los niños, considerados sobre
todo desde el ángulo de las prácticas en materia de adopción y de colocación
familiar en los planos nacional e internacional (Resolución de la Asamblea
General 41/85, de 3 de diciembre de 1986),” (acento fuera del texto)
A esto se suma que la propia Convención
establece en su artículo 8° que “las Autoridades centrales tomarán,
directamente o con la cooperación de autoridades públicas, todas las medidas
apropiadas para prevenir beneficios materiales indebidos en relación a una
adopción y para impedir toda práctica contraria a los objetivos del
Convenio.”
Sexta conclusión; al no haber presentado
alternativas de solución a Beatriz, el ICBF además de omitir el
cumplimiento de las exigencias fijadas normativamente para poder manifestar un
consentimiento para dar en adopción, no fue respetuoso del mandato
constitucional que demanda del Estado, de manera especial, apoyar a la mujer
cabeza de familia (artículo 43, C.P.)
8.1.2.3. En resumen, la exigencia de que el
ICBF informe amplia y debidamente a la persona que manifiesta su
consentimiento de dar en adopción, contemplada en el artículo 94 del Código del
Menor y el artículo 4° de la Convención Relativa a la Protección del Niño y la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional de la Haya, 1993 (Ley 265 de
1996), no se cumplió en el presente caso.
8.1.3. La señora Beatriz no fue convenientemente
asesorada. En la respuesta a la acción de tutela presentada por la
Dirección del ICBF, Regional Nariño, ante el Juzgado Primero de Familia el 21
de enero de 2003, se afirma lo siguiente,
“El día 16 de julio del
2002 la Dra. Carmen Alicia Muñoz Hoyos Defensora de Familia del Centro Zonal
Pasto II abrió proceso administrativo de protección de la niña Alicia con
base en el oficio enviado por el Gerente de la Fundación Hospital San Pedro de
Pasto, en el cual manifiesta que la señora Beatriz desea entregar
voluntariamente a su hija recién nacida en adopción al ICBF, por lo que la
menor requiere protección inmediata.
Una vez que la señora Beatriz
se presenta con la niña, se le notifica personalmente del auto que
ordena abrir el proceso administrativo de protección y al cual fue vinculada la
niña Alicia.
En dicho auto la
Defensora de Familia dispone que a través de psicología se realice la
entrevista de la señora Beatriz con el fin de que reflexione sobre las
consecuencias de tipo emocional, afectivo y legal que conlleva el
consentimiento para la adopción y donde se logra constatar la voluntad expresa
de entregar a su hija recién nacida de manera libre por cuanto fue producto de
un embarazo no deseado, de padre desconocido y como ella misma lo afirma, tiene
dos hijos más por quienes responder. En consecuencia, no se puede afirmar que
su decisión es producto de una decisión (sic) apresurada angustiosa y
desesperada.
Cumplido este
requisito, el 18 de julio de 2002, la madre procede a otorgar el consentimiento
para entregar a su hija Alicia en adopción y la servidora pública le
puso de presente el contenido del parágrafo primero del artículo 94 del Código
del Menor, es decir que cuenta con un mes contado a partir de esa fecha para
revocar el consentimiento (…)”
8.1.3.1. De la anterior respuesta puede
concluirse que el ICBF, Regional Nariño, al momento de responder la acción de
tutela no conoce aún cuál es la situación real de la señora Beatriz.
Para ese entonces, el Instituto aún consideraba que ella era madre de dos
hijos, además de Alicia, y que no sabía quién es el padre de ésta última.
Por lo tanto, es evidente que el ICBF no tuvo un conocimiento adecuado de los
hechos que rodearon la decisión de Beatriz ni de la situación emocional
en la que ella se encontraba en ninguno de los siguientes momentos:  (a) antes
de dar a su hija en adopción, (b) cuando lo hizo, (c) cuando manifestó su
voluntad de revocar el consentimiento, y  (d) cuando interpuso la acción de
tutela. Ahora bien, si el ICBF desconocía tan profundamente cuál era la
situación real de Beatriz, así como del entorno familiar de Alicia,
no le era posible saber si la decisión era o no desesperada y mucho menos poder
asesorarla.
En efecto, la visión del Instituto de cuál
era el estado en que se encontraba Beatriz contrasta mucho con su propio
dicho. En la declaración que rindió el 22 de enero de 2003 ante el Juez Primero
de Familia de Pasto, Beatriz contestó se manifestó en los siguientes
términos:
“PREGUNTADO.- Sírvase
manifestar a este despacho si es cierto o no, que usted tiene tres hijos?-
CONTESTO.- Yo tengo el niño que lo tiene mi mamá que se llama Juan, y la
niña Alicia.- PREGUNTADO.- Según la respuesta dada por el ICBF usted les
manifestó que tenía dos hijos más además de la menor Alicia, sírvase
decir si es cierto o no?- CONTESTO.- Cuando yo la fui a entregar, yo estaba
bien desesperada no hallaba que hacer y me aconsejaron que diga que yo tengo
otros dos niños para que en el ICBF me la reciban, yo no sabía que hacer,
estaba desesperada.- (…)”
Podría objetarse que no es admisible que se
considere que el ICBF no cumplió con su deber de asesorar convenientemente
a Beatriz, cuando las mentiras que ella dijo fueron la causa de tal
imposibilidad, en otras palabras, podría objetarse que a la accionante no le es
dado alegar su propia culpa. Sin embargo esta objeción no es de recibo. La
razón por la que constitucional y legalmente se exige que la madre, o quien
ejerza la patria potestad, sea asesorada convenientemente, es
precisamente porque existe certeza de que se trata de una decisión muy difícil,
que puede llegar a afectar a la persona e impedirle actuar como normalmente lo
haría. Como se anotó, en Colombia no es extraño, ni en Latinoamérica en
general, que madres jóvenes solteras de escasos recursos recurran a mentiras y
versiones falsas acerca de su vida, por creer que ello es necesario para que su
hijo sea aceptado en adopción y se le cuide adecuadamente. En este caso Beatriz
recurrió no sólo a una sino a varias de esas mentiras “cliché”,
fácilmente identificables, en especial por un funcionario experto en estos
temas. Parte de lo que deben hacer las personas  encargados de recibir el
consentimiento de dar en adopción al asesorar convenientemente a una
persona para otorgarlo es verificar los motivos que la llevaron a tomar esta
decisión y ayudarla a tomar conciencia de las verdaderas razones, así como de
las opciones con que cuenta.
En todo caso, la objeción en modo alguno es
de recibo porque como se dijo, las actuaciones realizadas tienen como objetivo
primordial la salvaguarda del interés superior del menor. Teniendo de presente
que el bienestar del menor, en principio, consiste en que éste permanezca con
su padres biológicos, o en su defecto con su familia biológica, no es admisible
que sin más prueba que el dicho de una mujer que acudió a dar su hijo en
adopción, el ICBF esté plenamente seguro de que la principal medida de
protección para Alicia era ser dada en adopción. Las versiones han
debido ser analizadas cuidadosamente, de otra forma se desconoce abiertamente
el mandato imperativo de orden público según el cual la adopción es una medida
de protección subsidiaria, no principal.
8.1.3.2. Ahora bien, retomando el aparte
citado líneas atrás de la respuesta del ICBF, Regional Nariño, a la acción de
tutela presentada por Beatriz, podría concluirse que sí existió un
tiempo de reflexión, por lo menos en lo que al asesoramiento psicológico
respecta. En efecto, en dicho aparte el Instituto sostiene que el día 16 de
julio del 2002, fecha en que nació Alicia, se inició el proceso de
protección para la menor, disponiendo que “(…) a través de psicología se
realice la entrevista de la señora Beatriz con el fin de que
reflexione sobre las consecuencias de tipo emocional, afectivo y legal que
conlleva el consentimiento para la adopción (…)”. Finalmente afirma el
Instituto: “Cumplido éste requisito, el 18 de julio del 2002, la madre procede
a otorgar el consentimiento para entregar a su hija Alicia en adopción
(…).”
Debido a que de la redacción del texto no
permite establecer con claridad que sucedió efectivamente, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional solicitó al ICBF mediante auto de mayo 20
del presente año, que respondiera entre otras las siguientes preguntas: ¿Se le
brindó asesoría a Beatriz, para que ella estuviera en capacidad de otorgar
debidamente su consentimiento? ¿Qué funcionarios se la brindaron y durante
cuánto tiempo en cada ocasión?  La Dirección de la Regional Nariño del
Instituto respondió así:
“Si se brindó asesoría
legal y psicológica a la señora Beatriz, el día que ella suscribió la
diligencia para otorgar el consentimiento para la adopción de su hija Alicia,
como consta en los folios 13 y 14 de la historia socio familiar pluricitada,
las asesorías se las brindó solo en la oportunidad en que Beatriz
compareció al Centro Zonal Pasto Dos, no obstante haberle señalado que sí
consideraba conveniente podía asistir a citas posteriores. (…)”
La asesoría psicológica que se brindó a Beatriz
tuvo lugar, no el 16 de julio, sino el 18 de julio de 2002, el mismo día en que
se le suministró y explicó la complicada información legal acerca de qué es la
adopción y cuáles son sus consecuencias a partir de las dos o cuatro de la
tarde, fecha esta que es, además, el mismo día en que ella firmó el
consentimiento de dar a Alicia en adopción. Teniendo en cuenta esto, es
evidente que tampoco se concedió un tiempo de reflexión a Beatriz una
vez había recibido la asesoría psicológica. No se le permitió analizar la
orientación recibida y ponderar su decisión con base en ella.
8.1.3.3. En conclusión, la exigencia de que
el ICBF asesore convenientemente a la(s) persona(s) que manifiestan su
consentimiento de dar en adopción, contemplada en el artículo 4° de la
Convención de la Haya Relativa a la Protección del Niño y la Cooperación en
Materia de Adopción Internacional de 1993 (Ley 265 de 1996) no se cumplió en el
presente caso.
8.1.4. El consentimiento de dar a Alicia
en adopción tampoco cumplió la exigencia de ser apto por dos
razones:  (i) se permitió a Beatriz manifestarlo cuando ella aún se encontraba
en el periodo inmediato al post parto, y  (ii) no se le aseguró a la madre el
acceso a su hija.
8.1.4.1 El consentimiento se dio a los dos
días de nacida la niña. Indudablemente este tiempo es excesivamente corto, pues
permite a la madre tomar su decisión cuando aún está alterada física y
emocionalmente por los cambios que se han gestado en ella. Como se señaló
anteriormente, el análisis de las normas que regulan el consentimiento de dar
en adopción llevan a concluir dos cosas con relación a al momento a partir del
cual, una vez nace el menor, le es dado a la madre otorgar su consentimiento:
(a) las reglas de protección al interés superior del menor y de
protección a la madre impiden que el consentimiento sea apto si la madre
lo otorga cuando acaba de dar a luz, en especial en los días inmediatamente
siguientes al parto, y  (b) que mientras el legislador establece un plazo
determinado o un criterio para poder determinarlo, los funcionarios
administrativos deben establecer criterios de prudencia en esta sentencia. Los
parámetros que deben tener en cuenta para establecer si la madre se encuentra
en condiciones o no de dar un consentimiento apto son:  (b-1) no puede
ser en el momento del parto;  (b-2) que se le haya informado previamente que a
raíz del embarazo y del parto, puede estar en un estado emocional capaz de
perturbar severamente su decisión y de distorsionar su apreciación sobre las
consecuencias jurídicas subsiguientes y las implicaciones prácticas próximas y
remotas;  (b-3) que se le haya informado que cuenta con tiempo para poder
reflexionar; (b-4) que se le advierta que si pasados los días siguientes al
parto decide dar el consentimiento en dicho estado, éste será irrevocable
después de un mes, en un lenguaje inteligible para los no abogados; y (b-5) que
en todo caso se tendrá la posibilidad de ver al menor durante el período que
otorga la ley para revocar el consentimiento, en caso de haberlo dado. Es
necesario que el ICBF tome una determinación informada y razonable de cuándo es
el momento en que cada madre, dependiendo de su situación concreta, puede dar
el consentimiento.
En el presente caso los tiempos fueron
irrazonables. El 16 de julio de 2002, Beatriz salió del Hospital y
entregó personalmente a Alicia en el ICBF tan sólo unas horas después
del parto. Posteriormente, el segundo día después del parto, el 18 de julio de
2002, ella otorgó el consentimiento en las precarias condiciones de información
y asesoría ya descritas.
8.1.4.2 No se le aseguró a la madre la
posibilidad de tener acceso a su hija antes de dar el consentimiento, y durante
el tiempo que ella podía revocarlo. En respuesta escrita del Director de la
Regional Nariño del ICBF al cuestionario formulado por esta Sala de Revisión,
se respondió a la cuestión de si Beatriz había tenido contacto con su
hija desde el momento de su nacimiento y durante cuánto tiempo en los
siguientes términos: “Se desconoce el contacto y la reacción de la madre
biológica al momento del nacimiento de su hija ya que sólo conocemos los
oficios enviados por el Jefe de Atención al usuario y Gerente del Hospital San
Pedro de la Ciudad de Pasto quienes solicitaron protección al ICBF Regional
Nariño para una recién nacida hija de la señora Beatriz quien manifestó
desde ese Centro Hospitalario su deseo de hacer entrega voluntaria de su hija
en adopción”. Del resto del acervo probatorio se sabe que la madre tuvo
contacto con su hija el primer día de nacida; por lo menos durante el tiempo
que duró el traslado de ella hasta el ICBF en una ambulancia, el mismo día del
parto.
8.1.5. El consentimiento de dar en adopción
no se dio como contraprestación de beneficio económico alguno. Beatriz no
dio su consentimiento en contrapartida de nada. Lo hizo pensando que era lo
mejor para su hija, para su buen desarrollo, en primer lugar, y porque también
consideró que era lo más conveniente para ella y su familia, en segundo lugar,
dada su penosa situación económica.
8.1.6. El trámite del consentimiento de la
accionante de dar en adopción a su hija no fue respetuoso de la dignidad de Beatriz
ni sensible a la especial situación humana en la que ella se encontraba; no
propició algún tipo de seguimiento o de apoyo, ni se anunció o comunicó de
forma alguna el vencimiento del plazo para revocar.
El ICBF no fue sensible a la especial
situación humana en la que Beatriz se encontraba. Como se ha anotado a
lo largo de este análisis, la madre no fue objeto de un real interés por parte
de los funcionarios. Su versión, pese a tener los visos de tratarse de un
relato armado sobre los clásicos “clichés” a los que recurren las madres que se
encuentran en una situación similar a la de ella, por creer que así sí les van
a recibir sus hijos, fue tomada por cierta. No se indagó ningún dato. No se
verificaron las condiciones del resto de la familia. Tampoco se trato de
esclarecer si en realidad tenía o no dos hijos más, y cuál era el estado en que
éstos se encontraban. El acompañamiento se limitó a un ofrecimiento de más
citas en el ICBF, si quería.
Durante el proceso no se dio tiempo de
reflexión. Beatriz no tuvo oportunidad de madurar las inquietudes y
decantar la información recibida. El mismo día en que se le proporcionó la
información jurídica y psicológica acerca de la adopción, se recibió su
consentimiento de dar en adopción a Alicia. No le fue posible entonces,
ponderar su decisión, ni considerar las consecuencias de ella, ni discutirla
unos días después con la psicóloga, una amiga o algunos familiares. Claramente
se trata de una situación que contrarían el sentido de protección al menor de las
reglas que regulan la materia. Mientras que las disposiciones pretenden
propiciar las condiciones necesarias para que la madre, con absoluta libertad y
tranquilidad, adopte de forma segura y estable tan difícil decisión, la
práctica pareciera preocuparse únicamente por cumplir formalmente los
requisitos establecidos para que, cuanto antes, se pueda dar el niño en
adopción. Por supuesto que la celeridad del procedimiento y la pronta
reubicación de un menor en un nuevo seno familiar, cuando es dado en adopción,
son preocupaciones compatibles con el interés superior del menor, pero
no son las únicas ni las más importantes.
Luego de firmado el consentimiento, el
contacto con Beatriz por parte del ICBF finalizó. Nunca hubo otro
acercamiento, especialmente en lo que respecta a la posibilidad de revocar el
consentimiento. No se le recordó la existencia del término, no se le anunció
que se iba a vencer antes de que ello ocurriera; simplemente se esperó a que el
plazo transcurriera para entenderlo irrevocable y continuar con el trámite de
adopción.
8.1.7. De lo dicho, concluye entonces la
Sala de Revisión que el consentimiento de Beatriz de dar en adopción a Alicia
no fue idóneo constitucionalmente. Si bien fue libre de
vicios, no fue (a) amplia y debidamente informado,  (b) convenientemente
asesorado, ni (c) apto. Adicionalmente, el proceso adelantado no fue
respetuoso de la dignidad de Beatriz, ni fue sensible a su situación. No
se le concedió un tiempo de reflexión. No se estableció ningún contacto antes
de vencerse el término. Por lo tanto, tampoco se respeta el debido proceso
mínimo en este caso.
8.1.8. Como se dijo, es irrevocable a los
treinta días de otorgado, el consentimiento apto, asesorado e informado
de dar en adopción, esto es, el consentimiento idóneo constitucionalmente.
Por lo tanto, al no haber dado Beatriz en adopción a su hija Alicia
mediante un consentimiento en los términos exigidos por la Constitución
Política, las normas de orden público del Código del Menor, y los tratados
sobre derechos de la niñez, no es aplicable el parágrafo del artículo 94 que le
impide a ella revocar su consentimiento.
8.2. La preservación del interés superior de Alicia
Se tiene, entonces, que el consentimiento
de Beatriz para entregar a Alicia en adopción no fue constitucionalmente
idóneo. Por lo mismo, el ICBF no estaba facultado para dar aplicación a la
regla del Código del Menor sobre la irrevocabilidad de dicho consentimiento,
una vez transcurrido un mes desde su otorgamiento. Si la óptica con la que la
Sala ha enfocado la resolución de este caso estuviera referida únicamente a la
forma en que Beatriz expresó su voluntad de entregar a Alicia en
adopción, habría de ordenarse que se diera curso a la solicitud de revocatoria
del consentimiento presentada por la peticionaria, y en consecuencia, la
custodia de Alicia debería ser restituida a su madre biológica.
Pero la Sala es consciente de que el efecto
inmediato de cualquier decisión que se tome en el asunto bajo revisión será el
de determinar la ubicación familiar de Alicia. Una decisión de esta
magnitud no se puede tomar sin haber estudiado en detalle, en tanto
consideración primordial, cuáles son las circunstancias específicas en las que
se va a dejar a la niña, cómo va a incidir la resolución de este caso sobre su
bienestar presente y futuro, y sobre todo, cómo se puede lograr la
materialización de su interés individual, superior y prevaleciente en
desarrollarse de manera integral como parte de una familia que le permitirá
desarrollarse.
En esa medida, no puede la Corte limitarse
a examinar la idoneidad del consentimiento manifestado por Beatriz, y
tomar una decisión sobre esa base; ello equivaldría a resolver la situación de Alicia
y determinar su interés superior con base en un aspecto aislado del caso,
sin tener en cuenta sus circunstancias vistas como un todo. Tampoco se puede
seguir el curso de acción adoptado por el juez de primera instancia, en el
sentido de ordenar al ICBF que defina si Beatriz está en condiciones de
cumplir con los deberes y obligaciones que exige la condición de madre, puesto
que (i) el ICBF es la parte demandada en este proceso, (ii) con ello se
omitiría la determinación del interés superior de Alicia, que debe
constituir la columna vertebral de la presente decisión, y (iii) se estaría
defiriendo en el tiempo, aún más, la incorporación de Alicia a un núcleo
familiar estable que le proporcione todas las condiciones requeridas por su
edad y su condición (no debe olvidarse que a todo lo largo del proceso de
tutela de la referencia, Alicia ha estado bajo el cuidado de una madre
sustituta, cuya función es de naturaleza eminentemente transitoria, pero frente
a la cual Alicia puede generar lazos psico - afectivos cuya ruptura se
haría más difícil y traumática entre más tiempo se dejara transcurrir).
Por lo mismo, la constatación de que
existieron fallas en la manifestación del consentimiento de Beatriz, y
en el proceso de adopción como un todo, no constituye razón suficiente para
llegar a una determinación sobre un asunto tan crucial para el futuro de Alicia,
que definirá el curso de su existencia y las condiciones de su desarrollo. Un
niño no es un bien patrimonial que deba restituirse ante la constatación de un
consentimiento viciado; se trata de una persona, en condiciones de especial
vulnerabilidad, cuyos intereses, derechos y bienestar deben ser objeto de
especial celo por mandato expreso del constituyente, en consideración a su status
de sujeto digno, y más allá de ello, por elementales motivos de humanidad.
En consecuencia, se pregunta: ¿existen
elementos de juicio suficientes para establecer, sin ambigüedades, que el
interés superior de la menor Alicia será adecuadamente satisfecho con su
restitución a Beatriz, su madre biológica? Para resolver este
interrogante, cuya importancia es crítica para el futuro de Alicia, la
Corte dará aplicación a los criterios y reglas arriba esbozados para establecer
el interés superior de los niños en casos concretos, a la luz del material
probatorio que obra en el expediente.
8.3. Las condiciones demostradas por Beatriz
ante los jueces de tutela, y las condiciones de su familia extensa
Como se ha reiterado a lo largo de esta
providencia, para la Sala es claro que una madre que entrega a su hijo en
adopción puede obrar motivada por el amor, dada la necesidad inaplazable de
confiar su niño a quienes puedan proveerle las condiciones que ella no está en
posibilidad de otorgar. En ese sentido, no es aceptable descalificar de entrada
la idoneidad de dicha madre por el hecho de haberse separado voluntariamente de
su hijo; como tampoco se puede subestimar el profundo efecto psicológico que
puede generar en tal mujer la conciencia de haberlo entregado.
El vínculo psico - afectivo que existe
entre una madre y su hijo biológico trasciende por su misma naturaleza el
espectro común de las relaciones interpersonales, para ubicarse en niveles
mucho más profundos y determinantes de la psiquis humana. Ello no quiere decir
que toda mujer sea una madre idónea por el hecho de haber dado a luz a un niño,
ni que quienes no son progenitoras biológicas no estén en óptimas condiciones
para establecer una relación de verdadera maternidad con los niños que crían
como a sus hijos, ni mucho menos que no exista una relación igualmente significativa
con el padre. Únicamente indica que los efectos psicológicos de cualquier
alteración de la relación entre la madre biológica y su hijo serán muy
significativos, como regla general, para los dos sujetos involucrados en el
vínculo. Si a ello se suma la especial valoración que se otorga a la maternidad
y a la madre en el contexto socio - cultural colombiano, se entenderá que
normalmente no es fácil para una mujer en nuestro país desprenderse de un hijo,
cualquiera que haya sido su motivación, pero especialmente si lo hizo para
proteger al menor.
Partiendo de tal premisa, la Sala es
comprensiva de la situación general de Beatriz, y por lo mismo presume
que sus principales motivaciones al solicitar la restitución de Alicia
fueron (i) el deseo de volver a estar junto a ella, y (ii) el arrepentimiento
por su entrega en adopción al ICBF. Es desde esta posición que se deben
analizar sus actuaciones y sus manifestaciones ante las autoridades: desde la
perspectiva de una madre angustiada por recuperar a su hija.
Ahora bien, una primera lectura del
expediente demuestra que existen serias contradicciones y vaguedades en varios
puntos de las declaraciones efectuadas por Beatriz ante las autoridades:
(i) el número de hijos que tiene, (ii) las circunstancias en que quedó
embarazada, (iii) la reacción de sus padres y su conocimiento mismo de su
embarazo, (iv) su historia laboral, especialmente al momento de dar la niña en
adopción, (v) el proceso de expresión de su consentimiento para dar a Alicia
en adopción, (vi) el número de veces que fue al ICBF  a preguntar por la niña y
los funcionarios con los que habló, entre otros.
Las valoraciones de estas contradicciones
son, a su vez, ambiguas. Si bien pueden obedecer a condiciones de inestabilidad
psicológica o inmadurez de la peticionaria, también puede ser explicadas por su
estado de ánimo general ante la decisión que adoptó, y por su ansiedad de
recuperar a Alicia. Sean cuales fueren las motivaciones precisas que
llevaron a Beatriz a efectuar declaraciones vagas y contradictorias
sobre asuntos tan importantes para la decisión de este caso, es claro para la
Sala que su condición misma hace que en principio no se le pueda descalificar,
ni juzgar en forma severa por el hecho de haber mentido ante las autoridades
para recuperar a Alicia. Recuérdese nuevamente que en nuestro contexto,
el estado psicológico normal de una madre que ha entregado a su hijo en
adopción no se puede soslayar al evaluar sus actuaciones. Pero al mismo tiempo,
tampoco se ha demostrado la presencia de alguna de las razones de peso que, de
conformidad con lo establecido en el acápite (3.2.) de esta providencia,
justificarían mantener a Alicia separada de su familia biológica. Todas
las circunstancias que han llevado a la Sala a concluir que Beatriz se
ha contradicho en sus versiones constituyen razones que se han catalogado en
esta sentencia como insuficientes para separar a un niño de su familia
biológica.
En ese orden de ideas, para la Sala era
indispensable contar con elementos de juicio adicionales sobre la aptitud de Beatriz
para criar a su hija. Fue precisamente la anterior consideración la que llevó a
esta Corporación a comisionar a la juez de Berruecos para llevar a cabo una
inspección judicial en el domicilio de los padres de Beatriz, con el fin
de determinar las condiciones en las que se encontraba Juan, el hijo
mayor de Beatriz, de 10 años de edad. Una constatación directa de la
forma en que este otro hijo de Beatriz había sido criado podía proveer a
la Sala la certeza requerida para tomar una decisión en el presente caso.
Como se reseñó en el acápite de pruebas, Juan
ha sido criado en un ambiente de notable amor y cuidado, en el hogar
campesino constituido por los padres de Beatriz en el municipio de
Berruecos. Lo que es más, sus afirmaciones y las de su abuela confirman que Beatriz
periódicamente va a visitarlo, y les envía dinero, así como ropa y juguetes
para el niño.
Por otra parte, de las afirmaciones de Beatriz,
valoradas en conjunto con las demás pruebas que obran en el expediente, se
deduce que el verdadero núcleo estable de su familia, es decir, de la familia
que le va a proveer a Alicia, está en el hogar en Berruecos donde
Beatriz vivía antes de que su embarazo se tornara notorio y decidiera irse a
Pasto. Varios hechos llevan a la Sala a esta conclusión: (i) las afirmaciones
de Beatriz sobre sí misma, sobre su hijo y sobre la importancia que le
concede al hogar paterno, (ii) el hecho de que Beatriz periódicamente
envía o lleva dinero, ropa y juguetes para contribuir al sustento de dicho
hogar y a la crianza de Juan, (iii) las afirmaciones de Cecilia,
en el sentido de que Beatriz colabora periódicamente para su sustento, y
ha expresado su deseo de construir un cuarto adicional en la casa de Berruecos
para vivir allí con su hijo.
Por otra parte, no debe perderse de vista
que Beatriz no ha demostrado a satisfacción de la Corte que tenga un
hogar en la ciudad de Pasto, ni siquiera un sitio de residencia permanente; de
las pruebas se deduce que el único hogar conocido verdaderamente estable se
encuentra en Berruecos, en el seno de su familia, junto a sus padres y un
hermano. Por lo mismo, es a este hogar al que previsiblemente va a ingresar Alicia,
en el evento de ser restituida a Beatriz, dado el antecedente observable
en la crianza de su hijo Juan, y su situación actual.
¿Puede entonces la Corte descartar la
idoneidad del hogar de Cecilia por el hecho de que su particular
organización familiar consista de abuelos, tío y nieto, o porque la madre
biológica de Alicia deba vivir lejos del campo, en la ciudad, por
motivos de trabajo? ¿Puede acaso restar valor a tal hogar por el hecho de ser
una familia campesina, con sus particulares condiciones económicas y culturales?
Lo que es más importante, ¿puede la Corte desestimar las afirmaciones
inequívocas del menor Juan sobre el amor con el que siente que ha sido
criado por sus abuelos, sobre la atención periódica que ha recibido de su
madre, o sobre el cuidado general que recibe? ¿Es viable hacer caso omiso del
dicho de Cecilia sobre la atención y el apoyo periódicos que ha recibido
de su hija, y sobre su voluntad de recibir a Alicia con el mismo cariño
que ha prodigado al hijo mayor de la peticionaria? A la luz de las reglas
constitucionales arriba trazadas, la respuesta a estos interrogantes sólo puede
ser negativa.
En efecto, en virtud de la protección
especial dada por la Constitución al pluralismo y a la familia, la Corte está
obligada a reconocer, promover y proteger todas las formas de
organización familiar que existen en el país. Lo que es más, el especial amparo
que otorga la Carta a la maternidad y a las mujeres cabeza de familia (art. 43,
C.P.) hace imposible desestimar la aptitud e idoneidad de las formas familiares
que no responden al modelo occidental de la familia nuclear compuesta por
padre, madre e hijos. Una constatación siquiera superficial de la realidad
sociocultural colombiana demuestra que existen múltiples formas de familia en
nuestro país, dependiendo de la ubicación geográfica, socioeconómica y cultural
de cada grupo humano en cuestión, y de sus necesidades concretas. Por lo mismo,
mal haría el juez constitucional al imponer una visión de familia que ni
corresponde a la realidad de la organización social colombiana, es protegida en
forma exclusiva por el Constituyente. En consecuencia, la idoneidad del núcleo
familiar extendido estable constituido por los padres de la peticionaria, sus
hijos y otros familiares, se debe examinar en sí misma.
Tampoco es constitucionalmente viable, dado
que Alicia ya había sido asignada por el ICBF a una pareja de padres
adoptivos extranjeros, comparar la situación de su familia biológica extensa
con la de su potencial familia adoptiva. No escapa de la atención de la Sala
que no cabe duda alguna sobre la aptitud de la pareja que había sido
seleccionada por el ICBF para brindar a Alicia un hogar estable; ello no
sólo se infiere del proceso mismo de selección y calificación al cual ya han
sido sometidos tanto por las autoridades de su país de origen, como por las
colombianas, sino también de una circunstancia notoria: el que la decisión de
convertirse en padres adoptivos es una opción motivada por el amor hacia un
niño que carece de hogar. También ha demostrado interés y diligencia en el
resultado del presente proceso. De allí que en principio no se cuestione la
idoneidad familiar de quienes deciden postularse para recibir como padres a un
niño, puesto que éste ingresará a su nueva familia como un hijo que ha sido deseado
y activamente buscado, lo cual indica que recibirá, cuando menos, el
amor necesario para su crecimiento armónico. A pesar de esta situación, que
demuestra que el futuro que podría esperar a Alicia con sus padres
adoptivos es deseable, no puede la Sala establecer la condición de tales padres
adoptivos como parámetro de comparación para determinar la idoneidad del núcleo
familiar ofrecido a Alicia por su  madre biológica, ya que como se
explicó arriba, (a) tal familia extensa debe ser evaluada en sí misma, y (b) el
simple hecho de que un niño pueda estar en mejores condiciones no justifica
separarlo de su familia biológica, puesto que a menos que existan razones
poderosas, ya mencionadas, que ameriten tomar una medida de protección como la
adopción, la presunción a favor de tal familia biológica debe ser aplicada. No
obstante, advierte la Sala de Revisión que no entra a determinar cuál debería
ser la solución en el caso de que la menor ya hubiese sido entregada a los
padres adoptivos y se hubiese incorporado a un nuevo núcleo familiar, por no
ser el caso bajo estudio.
A partir de las consideraciones previas, se
reitera, resultaba indispensable para la Corte establecer las condiciones
específicas de la familia biológica extensa de Alicia, sin acudir a
criterios externos de comparación. Y una vez examinado en detalle dicho núcleo
familiar por la Juez comisionada para ello, se tiene que dentro de su medio
social, y en cuanto al cuidado que brinda a los menores que la integran, esta
familia es más que apta: es encomiable.
En resumen, el examen detenido de las
pruebas que obran en el expediente lleva a la Sala a concluir que (i) Beatriz
puede brindarle a su hija cuidado y amor; (ii) Beatriz no ha demostrado
satisfactoriamente, sin embargo, que cuente con la totalidad de las condiciones
requeridas para proveer apoyo material a Alicia pero (iii) la familia
materna extensa de Alicia, que a la luz de tales pruebas constituye el
verdadero núcleo estable de la familia de Beatriz, sí está en posición
de proveer a la menor un hogar apto, un cuidado integral y, sobre todo, el
cariño y la atención que resultan vitales para el desarrollo armónico de
cualquier ser humano en formación. Lo que es más importante, Cecilia ha
manifestado en principio su voluntad de recibir a su nieta “con los brazos
abiertos”, como un miembro más de su familia. Esta afirmación no puede pasar
desapercibida.
8.4. La medida de protección procedente
en el caso de Alicia
Tratándose de niños, no se pueden tomar
decisiones que no contemplen el panorama futuro de su desarrollo y las
condiciones que garanticen que éste se llevará a cabo en forma sana e integral.
Por lo mismo, no es aceptable privar a Beatriz y Alicia de la
posibilidad de desarrollar plenamente el vínculo materno - filial que les une.
Si bien la peticionaria no ha demostrado que en sí misma, y por separado de su
familia extensa, pueda proveer hoy en día a Alicia medios materiales
suficientes, al mismo tiempo no se puede descartar la posibilidad de que en el
futuro próximo logre hacerlo.
Por lo tanto, dadas las anteriores
condiciones, considera la Sala que la medida más apta para promover el
desarrollo armónico de Alicia, según las reglas establecidas por la
Constitución, es la de entregarla de vuelta a su madre biológica efectuando
dicha entrega en el seno de la familia extensa en la población de Berruecos.
Estima la Sala que la entrega, en este
caso, tiene características específicas relevantes. Primero, se hará
súbitamente en el hogar de la familia extensa, pero bajo responsabilidad de la
madre biológica. Segundo, dicha madre no ha demostrado que cuenta con los
medios materiales suficientes para proveerle a Alicia el cuidado básico.
Tercero, el ICBF no ofreció a Beatriz las alternativas que permitirían
aliviar la presión económica que ella invocó como una de las razones para dar a
su hija en adopción, cuando el ICBF debía haberle presentado esta opción.
Cuarto, el interés superior de Alicia exige que la Sala asegure que en
un periodo razonable de transición e integración a su familia originaria, la
menor reciba los elementos materiales básicos para su cabal desarrollo. Dicho
periodo se estima en seis meses, durante los cuales Beatriz no se vería
obligada a dejar a Alicia con su abuela para irse a trabajar a Pasto.
Por lo tanto, dadas las fallas atribuibles
al ICBF en el proceso de adopción de Alicia, y para efectos de
garantizar que Alicia recibirá el cuidado que requiere, se ordenará al
ICBF que provea (a) todos los elementos materiales necesarios para la debida
crianza de la menor Alicia, tales como sustitutos lácteos, complementos
nutricionales, medicamentos esenciales y artículos de primera necesidad durante
un lapso de seis meses, contados a partir del momento mismo de la entrega,
cuando se proveerán  tales elementos y se asegurará que cuando se agoten se
suministrará oportunamente lo necesario hasta que se cumpla el semestre
indicado; (b) la asesoría psicológica requerida por Beatriz, si ella lo
desea y del profesional que ella escoja, durante el término de seis meses. Se
dispondrá especialmente que el Director Regional del ICBF en Nariño, o el
Director Nacional del ICBF en lo que sea necesario, efectúen las actuaciones
administrativas y presupuestales necesarias para tal fin y expliquen a Beatriz,
en presencia de los abuelos de Alicia, el sentido, los alcances y los límites
de este grupo.
Para velar por el adecuado cumplimiento de
lo ordenado, dada la ubicación geográfica de Berruecos, Nariño, y de la
colaboración eficiente que la Juez Promiscuo de Berruecos, Aida Cristina
Arteaga Ramos, le ha prestado a esta Corte, se dispondrá que esta funcionaria
judicial efectúe visitas periódicas al hogar de la familia biológica con el fin
de que verifique que Alicia se encuentra en condiciones adecuadas para
su desarrollo integral y el goce efectivo de sus derechos. Tales visitas se
harán durante el lapso de un año con la intensidad señalada en la parte
resolutiva de la presente sentencia. En caso de desplazamiento de la hija, con
su madre y su abuela u otra persona a otro lugar, se deberá informar
previamente a la Juez Promiscuo de Berruecos para que ésta informe al Juzgado
Primero de Familia de Pasto, quien se encargará o comisionará a un juez de
dicho lugar, para que se continúe verificando la situación de la menor.
También se comunicará la presente sentencia
a la Defensoría del Pueblo para lo de su competencia, no sólo en el presente
caso sino en relación con la política que implementará el ICBF en todo el país
para asegurar que no vuelva a suceder lo constatado en el proceso de adopción
de Alicia.
8.5. La situación de los padres
adoptivos
No puede la Sala dejar de hacer referencia
expresa a la situación realmente trágica en la que han sido colocados, como
consecuencia de las graves irregularidades que se presentaron en este caso, los
padres adoptivos extranjeros que habían sido seleccionados por el ICBF para
proveer una familia estable a Alicia. Se deduce no sólo de
consideraciones psicológicas autorizadas, sino de las comunicaciones dirigidas
a la Corte por tales padres, que una vez les fue informada la asignación de Alicia
a su hogar, ellos establecieron, aún antes de haberla visto o de haberla tenido
en sus brazos, una relación de verdadera e innegable compenetración con Alicia,
con todos los efectos que ello conlleva para su situación emocional. Es
notable, en este sentido, la atención con la que esta pareja ha seguido el
desarrollo del caso, y las manifestaciones que han hecho a esta Corporación en
forma escrita y verbal, en las que inequívocamente han demostrado que su
interés primordial está puesto en el bienestar de Alicia, y que
atraviesan por una situación a todas luces injustificable.
Por la misma razón, debe advertirse que la
presente decisión generará en esta pareja el duelo inherente a la interrupción
de la relación con un hijo adoptivo que ella esperaba de buena fe y con gran
ilusión, y que la responsabilidad de tal situación es, en últimas, atribuible a
las graves falencias detectadas en el proceso de adopción, en particular en
cuanto a la idoneidad del consentimiento recibido a Beatriz, y a las
fallas en el procedimiento que se siguió. Y no se trata simplemente de un caso
de “falta de consideración”, o de “deficiente atención” por las autoridades
colombianas; como se señaló anterior­mente en esta providencia, se está frente
al irrespeto de una expectativa legítima creada por las mismas autoridades de
bienestar familiar frente a la pareja de padres adoptivos, quienes a pesar de
ser extranjeros, son titulares de los mismos derechos fundamentales reconocidos
por nuestro ordenamiento a cualquier persona, entre ellos el derecho al debido
proceso administrativo, a la protección de la familia, a la protección de la
buena fe y de la confianza legítima de los particulares en las autoridades. Lo
que es más grave aún: como consecuencia de las fallas procedimentales señaladas
en esta decisión, se ha generado una situación de profundo sufrimiento para
quienes actuaron motivados por una consideración esencialmente humanitaria: el
amor hacia un niño colombiano al cual no conocían, y la voluntad irrestricta de
proveerle todo el cuidado y la protección necesarios para su desarrollo
pensando en el interés superior de la menor.
No es posible reemplazar un hijo con otro,
intentarlo sería asumir una postura contraria a la dignidad humana. Por ello,
la Corte no ordenará que el proceso de adopción de la menor Alicia,
suspendido en virtud de este proceso de tutela, culmine con la entrega de otro
menor (es esta una decisión legítima que sólo ellos pueden tomar; no le
corresponde a la Corte Constitucional). Mucho menos, si se entiende que lo
vivido hasta este momento puede requerir un período de duelo. No obstante, nada
impide que esta pareja opte por adoptar otro menor en Colombia, bien sea ya o
dentro de un tiempo. El respeto por sus expectativas legítimas exige que el
ICBF les ofrezca esta posibilidad, pero en condiciones especiales, habida
cuenta de lo que sucedió en el presente caso y de la situación en que han
quedado estos padres adoptantes. Por consiguiente, en el evento de que tales
padres adop­tivos decidan que quieren adoptar un hijo colombiano, se ordenará
al ICBF que, previo un procedimiento de consulta con dichos padres, adelantado
por un comité ad hoc de profesionales de tal institución, se les otorgue
la mayor prioridad en la asignación de otro hijo adoptivo y se les ubique a la
cabeza del orden de prelación correspondiente, para así evitar someterlos a los
rigores y demoras de un nuevo trámite de adopción. Se entenderá para estos
efectos que, además de los requisitos que compete determinar al comité ad
hoc constituido en virtud de esta providencia, abajo explicados, (i) tal
pareja de padres llena con creces las cualificaciones requeridas para brindar a
un menor colombiano desprotegido el hogar al que constitucionalmente - y por su
condi­ción misma- tiene derecho, y (ii) se ha dado cumplimiento a todos los
requisitos necesarios para la entrega física del menor correspondiente, puesto
que este era el estado del proceso en el momento en que Beatriz inició
las actuaciones tendientes a recuperar a Alicia. Así se atiende, en la
medida de lo jurídicamente posible, la confianza legítima de esta pareja en que
un proceso en el cual participaron de buena fe, y cumpliendo los requisitos de ley,
culminara exitosamente desde su perspectiva.
No escapa a la Corte, sin embargo, que esta
solución exige ponderar el interés superior de otro menor en las circunstancias
en que se encontrarán los padres adoptantes, no en este momento, sino después
de conocido el presente fallo. Podría suceder, por ejemplo, que se despierte en
ellos algún sentimiento que pueda comprometer el interés superior de este otro
menor. Corresponde al comité ad hoc de profesionales del ICBF
constituido en virtud de esta providencia, con su experticio en la materia,
analizar específicamente este punto antes de tomar la decisión de entregarles
prioritariamente otro menor. Si efectuada esta evaluación cuidadosa, se
concluye que el sexo de este otro menor es relevante para asegurar la promoción
de su interés superior y el goce efectivo de sus derechos al cuidado y al amor,
así como todos los demás de los cuales depende su desarrollo integral, entonces
dicho comité podrá permitir que los padres adoptantes escojan el sexo de este
menor.
9. Procedimiento para la obtención del
consentimiento
9.1. Cuando se analizó la importancia de
salvaguardar las garantías durante el trámite para otorgar el consentimiento de
dar un menor en adopción, se advirtió que los propósitos de obtener un consentimiento
constitucionalmente idóneo son:  (1) que se tome la mejor decisión, en
función del interés superior del menor, y (2) que el consentimiento sea
seguro y estable por responder a una decisión seria y firme. En el presente
caso, el no haber brindado el pleno de garantías para haber obtenido un
consentimiento idóneo constitucionalmente, llevó a que se contara con
una manifestación de voluntad incierta, inestable y susceptible de ser
modificada, como en efecto sucedió. El interés superior de Alicia ha
sido desatendido; la menor ha sufrido las consecuencias de estar sometida a un
pleito judicial que le ha impedido pasar varios meses de su primera infancia
lejos de un núcleo familiar estable.
La manera como se asegura la estabilidad
del futuro de todo niño o niña que va a ser adoptado, no es mediante la
imposición severa, ciega y formal de reglas como la irrevocabilidad del
consentimiento, una vez transcurrido un mes luego de haber sido otorgado. De
hecho, como se indicó, ninguna norma del Código del Menor puede ser
interpretada exegéticamente, por mandato expre­so del mismo Código; su lectura
y comprensión debe tender a la efectiva protección del menor y la salvaguarda
de su interés superior. La forma como el ordenamiento asegura al
estabilidad del menor dado en adopción, es asegurándose de que la decisión de
la madre es firme y no va a ser revocada. Es dentro de este contexto que la
regla de irrevocabilidad del consentimiento de dar en adopción debe ser
comprendida.
9.2. No obstante, es preciso indicar que la
Regional Nariño del ICBF actuó dentro de los parámetros que normalmente se
exigen al interior del ICBF. En efecto, en el cuestionario remitido por la Sala
de Revisión a la Dirección Regional se preguntó,
3- ¿Cómo son, en la
práctica, los procedimientos que adelanta el ICBF - Regional Nariño - para
recibir el consentimiento de los padres biológicos de dar en adopción a un
hijo? ¿Existe alguna práctica especial por parte del ICBF cuando el
consentimiento lo otorga una mujer cabeza de familia o padres menores de edad?
La respuesta de la Dirección fue la
siguiente,
“Los procedimientos que
adelante el ICBF frente al consentimiento de los padres biológicos de dar en
adopción a un hijo o el otorgado por una mujer cabeza de familia o padres
menores de edad, son los señalados en la ley colombiana (Código del Menor art.
94 y 95)”
Esta perspectiva, primordialmente formal,
respecto a cuáles son los requisitos y cuál es el trámite que, en la práctica,
debe adelantarse para que una persona consienta dar en adopción, esta
propiciada por el propio ICBF. En efecto, mediante la Resolución 1056 de junio
de 1996 (seis meses después de que se hubiese incorporado a la legislación
nacional la Convención de la Haya de 1993 relativa a las adopciones
internacionales, mediante la Ley 265 de enero de 1996.), la Dirección General
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar modificó el artículo 40 de la
Resolución 1267 de julio 5 de 1994, “Por la cual se establecen unos
procedimientos en materia de adopción”, proferida también por la Dirección
del Instituto. Esta norma se ocupa del “consentimiento para la adopción” en los
siguientes términos,
Artículo 40. Para la
recepción del consentimiento a que se refiere el artículo 94 del Código del
Menor, el Defensor de Familia, dejará constancia escrita en la que se registre:
1)  Los datos de
identidad de quien otorga el consentimiento y del menor sujeto del mismo;
2)  La calidad de quien
otorga el consentimiento en relación con el menor, acreditada mediante prueba
idónea de la filiación.
3)  La información
sobre el carácter de irrevocabilidad del consentimiento, transcurrido un (1)
mes a partir de la fecha de su otorgamiento y de las consecuencias jurídicas de
la adopción;
4)  La
irrenunciabilidad del término para revocar el consentimiento;
5)  Las firmas de
quienes intervienen en esta diligencia, con la huella dactilar de quien otorga
el consentimiento.
Parágrafo primero. El
consentimiento previo de quienes ejercen la patria potestad, para entregar un
menor en adopción a una Casa de Adopción debidamente autorizada para adelantar
este programa, deberá manifestarse personalmente, ante el Coordinador del
Programa de Adopciones Regional, si es Defensor de Familia y en su defecto,
ante el Defensor de Familia designado por el Director Regional o Seccional de
Agencia, quien de inmediato adoptará la medida de protección provisional en
beneficio del menor o hará el reparto entre las respectivas Defensorías con
igual fin.
Parágrafo segundo. El
consentimiento a que se refiere el presente artículo, deberá ser revocado
dentro del término establecido en el artículo 94 del Código del Menor ante el
Defensor de Familia que se otorgó.
Prosigue luego la Resolución 1267 de julio
de 1994 en su artículo 41 así,
Artículo 41. Cuando la
persona que otorga el consentimiento a que se refiere el artículo 94 del Código
del Menor, no presente su documento de identidad, ni aquel que demuestre su
parentesco con el menor, el Defensor de Familia asumirá de inmediato la
protección de este último y apoyará y orientará a la persona para la obtención
de los documentos correspondientes.
Como se aprecia de la simple lectura de las
reglas citadas, la preocupación del desarrollo reglamentario ha sido,
únicamente, en cuanto a las formalidades. Las garantías materiales conferidas a
las personas que dan en adopción, no sólo no se desarrollan, ni siquiera se
mencionan. No explica los criterios fijados en el Código, tampoco hace
referencia a los mandatos de la Convención de la Haya o a los parámetros
fijados por la Constitución y por la jurisprudencia constitucional. No sé
indica que el consentimiento debe ser asesorado convenientemente, ni que
debe ser amplia y debidamente informado. El ICBF no incluye
directrices respecto a cuál debe ser el trato para con las madres, cómo debe
ser la consejería que se les preste, o de qué manera presentar los programas de
ayuda económica que pueden servir de alternativa para mantener la familia
unida. La única parte en que se incluye un mandato que contempla garantías
materiales en el proceso, es al final del artículo 41 de la Resolución citada,
donde se ordena al Defensor de Familia “apoyar y orientar” a quien da el
consentimiento para que obtenga los papeles necesarios que le permitan
finalmente dar en adopción. Es decir, tan sólo se reclama la orientación para
asegurar que el menor sea separado de su familia.
El ICBF no ha precisado, articulado y
divulgado una política institucional que concuerde con los parámetros
internacionales y constitucionales que definen la manera y las condiciones bajo
las cuales debe otorgarse el consentimiento de dar en adopción un menor. Esta
falencia afectó a la hija de la accionante, a la misma accionante, e incluso a
dos ciudadanos extranjeros que llegaron a generar un vínculo afectivo con la
menor. Para esta Sala de Revisión es claro que en la medida en que esta
situación se presente en otros casos futuros, los derechos de muchos menores
seguirán corriendo el mismo riesgo de ver afectado su interés superior.
9.3. Por consiguiente, se ordenará al ICBF
que precise, divulgue e implemente una política pública que asegure que en los
procesos de recepción de consentimientos para adoptar se garantice que la
manifestación de voluntad sea constitucionalmente idónea. Para ello, se deberá
tomar todas las medidas necesarias para propender por la humanización del
procedimiento. Entre otras, el ICBF deberá establecer claramente cuál es el
tiempo mínimo que debe transcurrir entre el nacimiento del menor y el momento en
que se otorga el consentimiento, para que éste sea apto.
Adicionalmente, como ya se anunció, a la Defensoría del Pueblo se le deberá
infor­mar oportunamente del cumplimiento de esta orden y se le permitirá
evaluar los resultados de la aplicación de dicha política pública.
III. DECISIÓN
En conclusión, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, ICBF, desco­noció el interés superior de Alicia y su
derecho a tener una familia y no ser separada de ella, al aplicar en este caso
la norma legal sobre irrevocabilidad del consentimiento para dar en adopción
transcurrido un mes, y en consecuencia negarle a su madre biológica la
posibilidad de recuperar a su hija, puesto que dicho consentimiento no es idóneo
constitucionalmente, al no ser apto, asesorado, e informado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de
la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
Revocar la decisión del Tribunal Superior de Pasto
– Sala Civil y de Familia, y en su lugar tutelar los derechos
prevalentes de la menor Alicia (así denominada para proteger su
identidad), en especial su derecho a tener una familia y no ser separada de
ella. También se tutela el derecho de su madre Beatriz (así denominada
para proteger su intimidad) a no ser separada de su hija, miembro de su
familia. En consecuencia se deja sin efectos todo lo actuado por el ICBF,
Regional Nariño, dentro del trámite de adopción de la hija de la accionante.
Segundo.-
Ordenar por Secretaría General al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño, que en el término de 72
horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, se le entregue
física y jurídicamente a la señora Beatriz su hija menor Alicia, en
su residencia familiar en Berruecos, Nariño, reintegrando así a la niña, al
seno de su familia biológica. El ICBF, Regional Nariño, informará con 36 horas
de antelación a la Juez Promiscuo Municipal de Berruecos, Nariño, y a la Defensora
Delegada para los Derechos de la Niñez, la Juventud y la Mujer de la Defensoría
del Pueblo, para que acompañen al ICBF en la diligencia de entrega de la menor.
Tercero.-
Ordenar por Secretaría General al Director del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño, adoptar todas
las medidas administrativas y presupuestales necesarias para proveer a la
señora Beatriz mensualmente, a partir del día de la entrega de la menor,
los elementos materiales básicos necesarios para la debida crianza de la menor,
según determine el mismo Director Regional de acuerdo con los parámetros
legales y reglamentarios, tales como sustitutos lácteos, complementos
nutricionales, medicamentos esenciales y de primera necesidad, durante el
término de seis meses. Al momento de la entrega, la Juez Promiscuo Municipal de
Berruecos le advertirá a la madre en presencia de los abuelos de Alicia que
este apoyo específico no continuará después de seis meses, indicándole la fecha
exacta de la terminación. Igualmente, el ICBF, Regional Nariño, deberá informar
de todas y cada una de las actuaciones que realice con relación a la menor, a
la Defensora Delegada para los Derechos de la Niñez, la Juventud y la Mujer de
la Defensoría del Pueblo.
Cuarto.-
Ordenar por Secretaría General al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar que tome las medidas necesarias para asumir el
costo del apoyo psicológico que la accionante eventualmente recibirá, si ella
así lo desea, durante un período de seis meses, contado a partir de
transcurrido un mes de la notificación de la presente sentencia. La accionante
podrá solicitar este apoyo psicológico de la profesional que ella escoja. El
Directo Regional del ICBF explicará a la accionante en qué consiste esta
posibilidad y cuál es su utilidad.
Quinto.- Ordenar por Secretaría General a la Juez Promiscuo
Municipal de Berruecos, Nariño, visitar sin previo aviso a la
accionante en su residencia en Berruecos, dos veces durante el primer mes
siguiente a la notificación de esta sentencia, y posteriormente cada mes, para
comprobar el estado en el que se encuentra la menor, durante un lapso total de
un año. La juez informará sobre la situación de la menor al Juzgado Primero de
Familia de Pasto. En caso de que la accionante desee cambiar de residencia en
compañía de su hija, ordenarle que previamente deberá advertírselo a la Juez
Promiscuo Municipal de Berruecos, para que ésta, a su vez, informe al Juez
Primero de Familia de Pasto, quien se encargará de continuar con las visitas o
comisionará al despacho judicial competente para ello, dependiendo del lugar de
la nueva residencia en que la accionante vivirá con su hija. Del acta de las
visitas se remitirá copia a la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional.
Sexto.-
Ordenar por Secretaría General a la Dirección
General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que precise, divulgue e
implemente una política pública, en el plazo de dos meses contados a
partir de la notificación del presente fallo, tendiente a humanizar los
procesos de trámites de adopción en los términos señalados en la presente
sentencia, en especial, asegurando  (i) que todo consentimiento para dar en
adopción sea, apto, asesorado e informado; (ii) que se
cumplan los requisitos mínimos de un debido proceso para consentir dar en
adopción, y (iii) que a la madre, o a los padres, se le ofrecen diferentes
alternativas para que la adopción no sea ni la única ni la principal opción
posible.
Séptimo.- Ordenar por Secretaría General que se comunique el presente fallo a la Defensora
Delegada para los Derechos de la Niñez, la Juventud y la Mujer de la Defensoría
del Pueblo, para que disponga sobre el seguimiento del presente caso, y tome,
dentro del ámbito de su competencia, aquellas medidas y acciones tendientes a
asegurar el goce efectivo de los derechos de la menor.
Octavo.- Ordenar por Secretaría General al Director General del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que dentro de las veinticuatro (24)
horas siguientes a la notificación de esta providencia informe a la pareja
extranjera que, si desean adoptar otro menor en Colombia, su solicitud será
atendida con la mayor prioridad, puesto que en esta sentencia se ha constatado
que ellos han obrado de buena fe y los requisitos pertinentes ya han sido
cumplidos. En caso de que manifiesten su deseo de adoptar otro menor
colombiano, para proteger el interés superior de dicho menor, así como
para acompañar debidamente la decisión de adjudicárselo a la pareja de
extranjeros mencionada, la Dirección General del ICBF, en un término de 5 días,
deberá constituir un comité ad
hoc de profesionales, encargado de:  (i) consultar a los padres adoptivos
extranjeros que habían sido asignados para la menor si desean continuar
con el trámite de adopción de otro hijo colombiano inmediatamente, o una vez
pase un tiempo;  (ii) establecer en qué condiciones puede ser mejor satisfecho
el interés superior del menor que les será entregado, en los términos de
esta providencia. En el término de 15 días, contados a partir del momento en
que se conforme el comité ad hoc, éste deberá entregar un informe a la
Dirección General del ICBF, la cuál, en el término de 48 horas, tomará todas
las medidas necesarias para asegurar que en el trámite para adoptar un niño
colombiano por parte de la pareja de extranjeros en cuestión, sólo se tengan en
cuenta aquellos pasos que sean necesarios para salvaguardar el interés
superior del menor y se dé cumplimiento a las conclusiones y
recomendaciones del comité ad hoc en cuestión.
Noveno.- Ordenar a la Secretaría General que los nombres y los datos que permitan
identificar a la menor o a sus familiares sean suprimidos de toda publicación
del presente fallo. Igualmente, ordenar por Secretaría General al
Juzgado Primero de Familia de Pasto que se encargue de salvaguardar la
intimidad de la menor y de sus familiares, manteniendo la reserva sobre el
expediente.
Décimo.-
Comunicar por Secretaría General, mediante correo
certificado y a la mayor brevedad posible, la presente sentencia a la pareja de
extranjeros a quienes el ICBF había asignado la menor Alicia, en razón
al respeto a su dignidad y su buena fe. Esta providencia también será comunicada
al Ministerio de Relaciones Exteriores para lo de su competencia.
Undécimo.-
Librar, por medio de la Secretaría General, las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Adicionalmente, comunicar el fallo a la Dirección Nacional del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Sentencia
N° T-510 de 2003
Anexo
Tabla
de contenidos
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos narrados en la demanda de tutela                                     2
2.
Demanda y solicitud                                                                     3
3. Contestación del ICBF a la acción de
tutela                                  4
4. Pruebas aportadas por las partes y evaluadas por los
jueces de instancia         6
5. Sentencia de primera instancia                                                      13
6. Impugnación del fallo de primera instancia                                   15
7. Comunicaciones dirigidas por la parte demandante al
Tribunal Superior de
Pasto en respuesta a la impugnación del fallo de primera
instancia         16
8.
Fallo de segunda instancia                                                            19
9.
Pruebas decretadas por la Corte                                                   20
II. Consideraciones y
fundamentos
1. Protección de la intimidad de Alicia                                              27
2. Problemas jurídicos a resolver                                                      27
3. El interés superior del menor y
su determinación en casos concretos       28
3.1. Criterios jurídicos
para determinar el interés superior del menor  30
3.1.1. Garantía del desarrollo integral
del menor               30
3.1.2. Garantía
de las condiciones para el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales del menor                           31
3.1.3. Protección
del menor frente a riesgos prohibidos      31
3.1.4. Equilibrio
con los derechos de los padres                 31
3.1.5. Provisión
de un ambiente familiar apto para el desarrollo
del
menor                                                                 32
3.1.6. Necesidad
de razones poderosas que justifiquen la intervención
del
Estado en las relaciones paterno/materno - filiales         32
3.2. El derecho de los niños
a tener una familia y a no ser separados de
ella                                                                                      32
3.3. Los derechos conexos
de los padres                                   36
3.4. La presunción a favor
de la familia biológica y las condiciones de su
aplicación. Respeto
por los padres adoptantes y el interés superior del
menor que ya se ha
integrado a su nueva familia               38
4. El interés superior de los
menores involucrados en procesos de adopción        41
5. El consentimiento informado                                                        43
6. El consentimiento de una madre
biológica para dar un hijo o una hija en
adopción                                                                                         47
6.1. El hecho de que una
madre decida dar en adopción un hijo, por sí
sólo, no dice
nada acerca de su calidad como madre y mucho
menos como
persona o como mujer                                    47
6.2. Aunque la decisión
debe estar orientada a la protección del interés
superior del
menor, constitucionalmente es legítimo para la madre
considerar su
propio interés sin anteponerlo al del menor   49
6.3. La manifestación de
la voluntad de dar en adopción no implica
necesariamente el
deseo de querer separarse del hijo          49
7. Para que sea idóneo
constitucionalmente el consentimiento de dar a un
menor en adopción debe ser apto,
asesorado e informado            52
7.1. Pautas de
interpretación de la normatividad sobre el
consentimiento
informado                                                  52
7.2. El consentimiento de
dar en adopción, en especial cuando se trata
de un bebe y lo
otorga la madre biológica                          54
7.2.1. El
consentimiento es un requisito de la adopción     54
7.2.2. El
consentimiento de dar en adopción debe ser libre de
vicios
54
7.2.3. El consentimiento
debe ser informado y asesorado   55
7.2.4. El
consentimiento para dar en adopción a un menor, en
especial
cuando se trata de un acto de la madre biológica,
debe
ser apto                                                            60
7.2.5. Un
consentimiento para dar en adopción no puede darse
a
cambio de un beneficio económico                        64
7.2.6. Resumen                                                                  64
7.3. La irrevocabilidad del
consentimiento de dar en adopción 65
7.4. El proceso debido
mínimo en el trámite del consentimiento de dar
en adopción                                                                        68
7.4.1. El
procedimiento para dar el consentimiento de dar en
adopción
debe ser humano y sensible a la dignidad de las
personas involucradas                                              68
7.4.2. Notificación
del proceso de medida de protección     69
7.4.3. Una vez
la madre se encuentre en condiciones emocionales
estables
debe ser amplia y debidamente informada   69
7.4.4. Momento
de la manifestación del consentimiento      69
7.4.5. Aviso o
acercamiento antes del vencimiento del término
para
revocar el consentimiento                                 69
7.4.6. Resumen                                                                  70
7.5. Inaplicabilidad del
plazo de irrevocabilidad del consentimiento de
dar en adopción
cuando no es idóneo constitucionalmente  70
7.6. El consentimiento para
dar en adopción: resumen de las principales
conclusiones                                                                       71
8. Análisis del caso concreto                                                             72
8.1. Las condiciones de la
manifestación y revocación del consentimiento
de la señora Beatriz para
entregar a Alicia en adopción      72
8.2. La preservación del interés superior
de Alicia                     83
8.3. Las condiciones
demostradas por Beatriz ante los jueces de tutela, y
las condiciones de
su familia extensa                                  84
8.4. La medida de
protección procedente en el caso de Alicia    88
8.5. La situación de los
padres adoptivos                                 89
9. Procedimiento para la obtención del consentimiento                    91
III. DECISIÓN                                                                                            94
IV  PARTE RESOLUTIVA                                                                      94
[1] La decisión de excluir de cualquier publicación de la presente
sentencia los nombres originales de los menores y sus familiares involucrados
en el caso bajo estudio, como medida de protección, ha sido tomada entre otras,
en las siguientes sentencias: T-523/92 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-442/94
(M.P. Antonio Ba­rre­ra Carbonell); T-420/96 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa);
T-1390/00 (M.P. Alejandro Martínez caballero); T-1025/02 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil).
[2]  La Corte constata una inconsistencia en cuanto al número de
hijos de la peticionaria.
[3]  La Corte constata una inconsistencia en cuanto al origen del
embarazo de la peticionaria.
[4] Constitución Política, art. 44; Convención sobre los Derechos del
Niño, art. 3-1; Código del Menor, arts. 20 y 22.
[5] Ver, entre otras, las sentencias T-979/01 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), T-514/98 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-408/95 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[6] Código del Menor, artículo 20: “Las personas y las entidades
tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan
responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra
consideración, el interés superior del menor”. || Código del Menor, artículo
22: “La interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá
hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor”.
[7] La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce en su
preámbulo que la niñez es acreedora de especial cuidado y asistencia, y dispone
en su artículo 3-1 que en todos los asuntos relativos a menores de edad, las
autoridades públicas y privadas deben prestar atención prioritaria a los
intereses superiores de los niños. A su vez, la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño establece que los menores, dada su inmadurez
física y mental, requieren especiales salvaguardas y cuidado, incluida una
adecuada protección legal. Por otra parte, la Corte Europea de Derechos Humanos
ha aplicado reiteradamente el estándar del interés superior del menor, entre
otras en las decisiones de Sahin vs. Alemania (sentencia del 11 de
octubre de 2001, en la cual se restringió el contacto entre un ciudadano alemán
y su hija menor de edad, por considerar que dada la animadversión entre él y la
madre de la niña, tales contactos irían en detrimento del interés superior de
ésta última), L. Vs. Finlandia (sentencia del 30 de marzo de 2000, en la
cual se aceptó una medida de protección consistente en separar a un menor de
sus padres biológicos por existir acusaciones de abuso sexual y una enfermedad
mental de la madre, que hacían presumir que el interés superior del menor sería
satisfecho con la separación) y P., C. y S. Vs. Reino Unido (sentencia
del 16 de julio de 2002, en la cual se aprobó la colocación de un niño recién
nacido y su hermana en un hogar sustituto, dados los antecedentes psiquiátricos
de la madre, que constituían un riesgo para su salud y, por ende, contrariaban
su interés superior).
[8]  Sentencia T-408 de 1995 (M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz) En esta
sentencia se decidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela
materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a
visitar a su madre recluida en prisión, puesto el padre de la menor le impedía
hacerlo.
[9] De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, “prevalecer” significa, en su primera acepción, “sobresalir
una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja entre otras”.
[10]  En igual sentido, el artículo 5 de la Convención sobre Derechos
del Niño dispone que “los estados partes respetarán las responsabilidades, los
derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la
familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los
tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en
consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente
convención”.
[11]  Código del Menor, artículo 30:“Un menor se halla en situación
irregular cuando:  1. Se encuentre en situación de abandono o peligro,  2.
Carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades
básicas,  3. Su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren,
4. Haya sido autor o partícipe de una infracción penal,  5. Carezca de
representante legal,  6. Presente deficiencia física, sensorial o mental,  7.
Sea adicto a sustancias que produzcan dependencia o se encuentre expuesto a
caer en la drogadicción,  8. Sea trabajador en condiciones no autorizadas por
la ley,  9. Se encuentre en una situación especial que
atente contra sus derechos o su integridad”
[12]  Este criterio recogido en el artículo 44 de la Constitución, ha
sido consistentemente aplicado por los tribunales internacionales de derechos
humanos, tales como la Corte Europea de Derechos Humanos, en casos de menores
cuyos derechos entran en conflicto con los de sus padres; véase, a este
respecto, los casos de E.P. vs. Italia (sentencia del 28 de octubre de 1999, en
la cual se declaró la licitud de una medida de protección consistente en
separar a una menor de edad de una madre cuyos problemas psiquiátricos
constituían graves riesgos para la salud de la niña) y Olsson vs. Suecia
(sentencia No. 2, del 27 de noviembre de 1992, en la cual se evaluó la medida
de protección consistente en separar a unos niños menores de edad de sus
padres, quienes presentaban antecedentes de deficiencias mentales que estaban
causando retrasos en el proceso de desarrollo de los niños).
[13] Por ejemplo, el Principio 6 de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (adoptada por la
Asamblea General el 20 de noviembre de 1959) establece que el menor requiere
cariño y comprensión, y que cuando sea posible, deberá crecer bajo el cuidado y
responsabilidad de sus padres, en una atmósfera de afecto y de seguridad
material y moral; según este mismo principio, la sociedad y las autoridades
tienen el deber de proporcionar un especial cuidado a los niños desprovistos de
familia, y a los que carecen de medios adecuados de sustento. A su vez, la
“Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos
Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular
Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos
Nacional e Internacional”, adoptada por la Asamblea General mediante la
Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986, establece que los Estados deberán
conferir una alta prioridad al bienestar familiar e infantil (art. 1), y que el
bienestar de los niños depende del bienestar de su familia (art. 2). En el mismo
sentido, el Preámbulo del Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño
y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional establece que “para el
desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio
familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión”.
[14] En este caso la Corte consideró que le Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar desconoció el derecho de una menor a tener una familia al
negarle a una pareja de padres extranjeros la posibilidad de adoptarla, en
razón a que la hija biológica que ellos tienen era de una edad menor, y
consideraban que ello podría generar traumatismos. (Sentencia T-587/98)
[15]
Ello constituye un reflejo de lo dispuesto por el artículo
16-3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, según el cual “la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la protección de la sociedad y del Estado”, por el artículo 10-1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en virtud del cual “se debe
conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad,
la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos
a su cargo”, y por el artículo 17-1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, según el cual “la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
[16] Código del Menor, artículo 129: “Se entiende que un menor carece
de la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas
cuando, sin presentarse los supuestos para ser considerado en situación de
abandono o de peligro, carece de medios para atender a su subsistencia, o cuando
las personas a cuyo cargo esté su cuidado, se nieguen a suministrárselo o lo
hagan de manera insuficiente”.
Código del Menor, artículo 130: “Al
menor que carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus
necesidades básicas se le prestará el concurso del Estado para imponer a los
responsables de la obligación alimentaria el cumplimiento de la misma. Si la
familia o los responsables de su cuidado personal carecieren de medios
suficientes, esta atención le será dispensada por el Estado con el concurso de
la familia y de la comunidad, de acuerdo con la situación en que se encuentre
el menor”
Código del Menor, artículo 131:
“Las medidas de protección al menor que se encuentre en la situación prevista
en este título, serán adoptadas a solicitud de quienes tengan a su cargo el
cuidado personal de su crianza y educación, o de oficio. Con ellas se busca a
apoyar a la familia para a la atención integral del menor, procurando no
separarlo de su medio familiar..”
[17]  Así, el artículo 42 de la Carta establece que la familia debe
ser objeto de especial protección, la cual se extiende a todos los miembros que
la componen, y el artículo 43 Superior provee especial protección a la
maternidad y a las mujeres cabeza de familia.
[18]  Código Civil, art. 250
[19]  Código Civil, art. 251
[20]  Constitución Política, art. 68
[21] El artículo 25-2 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos dispone que la maternidad y la niñez son condiciones dignas de especial
protección.
[22]
Sentencia T-339 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) En este caso la Corte
Constitucional protegió el derecho de una menor a permanecer con la familia a
la cual la madre biológica la había entregado y con la cual se estaba criando.
En consecuencia, confirmó la decisión de los jueces de instancia de no acceder
a la petición de la abuela biológica materna había presentado en nombre de su
hija, para que se le devolvieran la menor a su madre biológica.
[23]
Sentencia T-881 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En este caso se
decidió que el ICBF no desconocía los derechos de dos menores a tener una
familia, al privar de la custodia a su madre y a quien alegaba ser su padre y
adelantar un trámite para darlos en adopción, debido a que tales actuaciones
constituyen un medida de protección ante el maltrato que los menores habían
sufrido.
[24]
La presunción a favor de la familia biológica también encuentra sustento en la
regla según la cual un niño recién nacido forma parte de la familia de su madre
biológica, cualquiera que sea la configuración de tal grupo familiar, ipso
facto y por el mero hecho de su nacimiento, lo cual le hace titular del
derecho a recibir protección por parte de dicha familia. Esta regla ha sido
aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otras en el caso de
Keegan vs. Irlanda (sentencia del 19 de abril de 1994, en la cual se declaró
que se había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que
un padre biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento se opusiera
efectivamente a su entrega en adopción).
[25]  Así, en la sentencia T-715 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero) se determinó que constituye una vulneración del interés superior del
menor el separarlo abrupta e intempestivamente de un hogar con el cual ha
desarrollado vínculos afectivos legítimos, así se trate de un hogar sustituto;
y en la sentencia T-278 de 1994 (M.P., Hernando Herrera Vergara) se ordenó,
como medida de protección, la permanencia de una menor en el hogar de una
pareja que la había cuidado durante los últimos cinco años, con la cual había
formado sólidos lazos psico-afectivos cuya ruptura incidiría negativamente
sobre su proceso de desarrollo integral, a pesar de que su madre biológica –que
la había entregado voluntariamente a dicha pareja- había expresado su voluntad
de reclamarla ante el ICBF.
[26]  Véase, en este sentido, la sentencia C-093 de 2001 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) La Corte Constitucional decidió que no violaba el derecho a
la igualdad ni el derecho a tener una familia, una norma que establece como
requisito para adoptar ser mayor de 25 años.
[27] En la sentencia T-101 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía) la Corte
decidió dejar en firme la decisión que se había tomado el ICBF hacía más de un
año de confiar el cuidado y protección de una menor a una familia, pese a que
la madre alegaba que en el Hospital en el cual la dio a luz le había sido
raptada.
[28] Por ejemplo, en la sentencia T-278 de 1994
(M.P. Hernando Herrera Vergara) se ordenó, como medida
de protección, la permanencia de una menor en el hogar de una pareja que la
había cuidado durante los últimos cinco años, con la cual había formado sólidos
lazos psico-afectivos cuya ruptura incidiría negativamente sobre su proceso de
desarrollo integral, a pesar de que su madre biológica –que la había entregado
voluntariamente a dicha pareja- había expresado su voluntad de reclamarla ante
el ICBF. En la sentencia T-941 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se decidió
que el ICBF desconoce el derecho a estar con su familia a un menor al excluir
de los candidatos para padres adoptantes a los padres sustitutos porque a si lo
demanda la ley, cuando de forma irregular el ICBF permitió que la medida de
protección se extendiera durante casi 3 años, propiciando la oportunidad de que
se generaran fuertes vínculos afectivos.
[29]
La regla sobre prevalencia del interés superior del menor en casos de adopción
ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otros en el
caso de Keegan vs. Irlanda (sentencia del 19 de abril de 1994, en la cual se declaró
que se había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que
un padre biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento se opusiera
efectivamente a su entrega en adopción).
[30]
Art. 93 de la Constitución Política y Art. 19 del Código del Menor.
[31]
“Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos
Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular
Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos
Nacional e Internacional”, arts. 4 y 13.
[32]
De ahí que la adopción se haya definido como un mecanismo para dar una familia
a un niño, y no para dar un niño a una familia.
[33]
Sentencia C-562 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía). En esta ocasión la Corte
Constitucional decidió que una norma que permite a los padres menores de edad
dar en adopción un hijo, no desconoce los derechos constitucionales de
aquellos, ni la espacial protección que confiere la Constitución.
[34] Ibidem.
[35]  Sentencia T-881 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
Previamente citada.
[36] Sentencia T-587 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Previamente citada.
[37]  En ese sentido, la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los
Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de
Guarda, en los Planos Nacional e Internacional” establece en el preámbulo que
en todo proceso de adopción, el interés superior del menor debe constituir la
principal consideración; a su vez, el artículo 14 de esta Declaración establece
que al decidir sobre procesos de adopción, se debe procurar la ubicación del
menor en el ambiente más apropiado para su desarrollo.
[38] En
la sentencia SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), con el
propósito de entrar a determinar la necesidad del consentimiento informado
requerido para definir la sexualidad de un niño con hermafroditismo se indicó
que “(…) en una sociedad fundada en el pluralismo y la dignidad humana, el
principio de permiso o de autonomía tiene una prevalencia prima facie
sobre los otros principios concu­rrentes. Por ello ha sido doctrina constante
de esta Corporación que toda intervención médica debe contar con el
consentimiento informado del paciente, quien puede entonces rehusarse incluso a
determinados tratamientos que objetivamente podrían prolongar la duración de su
existencia biológica pero que él considera incompatibles con su más importantes
proyectos y convicciones personales.”
[39] En la sentencia T-597 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) se
considero al respecto: “Es necesario concluir entonces, que el principio de
utilidad que tienen los diversos procedimientos experimentales para el
desarrollo de la ciencia médica está limitado por el principio de autonomía que
le impone a los profesionales de la ciencia médica un mayor rigor cuando
presentan a sus pacientes un procedimiento experimental para su curación.  Por
supuesto, debido a que la validación de los procedimientos médicos no es un
proceso matemático exento de discusiones al interior de la comunidad
científica, y debido también a que -como ya se dijo- existen tanto mecanismos
formales como informales para llevar a cabo estas acreditaciones, el deber de
los médicos de proveer a sus pacientes la información necesaria respecto de un
procedimiento cuya validez científica sea incierta, no se agota con la simple
opinión de un especialista.  Es necesario cualificar el criterio por el cual se
determina el procedimiento a efectuar, cuandoquiera que existan dudas
razonables acerca de su validez terapéutica o de su indicación a la situación
de salud específica del paciente.”
[40] En la sentencia T-1329/01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la
Corte consideró que: “(…) Las colectividades de
carácter político que busquen el apoyo de la ciudadanía tienen la obligación de
poner a disposición de todas las personas la información necesaria para que
éstas, libre y autónomamente, decidan si quieren o no brindar su apoyo. No
hacerlo puede llevar a confusiones e inducir a error, permitiendo que quien
firme termine apoyando un grupo o una iniciativa que en realidad nunca deseo
apoyar.”  En este caso la Corte decidió que el
Consejo Nacional Electoral no desconoce el derecho fundamental a la creación de
partidos y movimientos políticos de un grupo de ciudadanos al negarles la
personería jurídica en razón a que son idénticos ya que:  (i) el representan­te
legal común a ambos,  (ii) los fundadores y dirigentes del movimiento son los
mismos, y  (iii) las firmas de apoyo popular no repre­sentan una
manifestación de voluntad informada, por cuanto en el proceso de
recolección de firmas no se les indicaba a los ciudadanos claramente para que
se solicitaba su apoyo.
[41] En la sentencia C-656/96 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la
Corte estudió la constitucionalidad de la Ley Nº 291 de 1996 “por medio de la
cual se aprueba el Tratado sobre Traslado de Personas Condenadas entre el
Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Panamá”.
En aquella ocasión consideró lo siguiente: “El último principio básico del
tratado es la protección de la autonomía, la dignidad y los derechos de las
personas condenadas. No hay entonces traslados forzosos sino que toda
repatriación debe contar con el consentimiento informado de la persona, y en el
caso de inimputables, del representante legalmente autorizado (art. 6º ord 3º),
por lo cual se ordena a los Estados informar del contenido de la presente
convención a los condenados a quienes ésta pueda aplicarse, así como de las consecuencias
jurídicas del traslado (art. 9º). E, igualmente, se prohíbe que la persona
trasladada pueda ser detenida, procesada o condenada en el Estado Receptor por
el  mismo delito que motivó la sentencia a ser ejecutada, o que la condena sea
aumentada en el Estado Receptor (art. 4º). De esa manera el tratado no sólo se
busca facilitar un mejor y real conocimiento de los procedimientos y
condiciones bajo los cuales espera el instrumento sino que además se pretende
que las personas que potencialmente se puedan beneficiar con las repatriaciones
conozcan con certeza las implicaciones de su traslado y sean protegidas en sus
derechos.”
[42] En la sentencia SU-337/99 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) la Corte unificó su jurisprudencia en los casos de
hermafroditismo. En aquella ocasión se decidió que las
cirugías tempranas y los tratamientos hormonales a menores hermafroditas mayores
de cinco años deberán ser postergados hasta que sea el paciente quien pueda
brindar un consentimiento informado y cualificado, puesto que la decisión
paterna puede no estar orientada a verdaderamente proteger los intereses del
menor. Este precedente ha sido recientemente reiterado por la sentencia
T-1025/02 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en donde se resolvió un caso de
hermafroditismo de un menor de ocho años.
[43] Así lo consideró la Corte en la sentencia T-850/02 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil). Posteriormente fue resuelto un caso similar, pero con una menor
(sentencia T-248/03; M.P. Eduardo Montealegre Lynett). En este caso la Corte
consideró que “(…) el legislador, en aras de proteger al menor, ha entendido
que una persona con deficiencias mentales no puede ostentar la calidad de
garante de los derechos de un menor y, por lo mismo, puede ser despojado del
cuidado del mismo y ser obligado a someterse a tratamiento psiquiátrico (arts.
57 y 58 del Decreto 2737 de 1989). ||  Teniendo en cuenta lo anterior, (…) por
razones de dignidad humana resulta necesario proteger, aquí si, in abstracto
su derecho a la autodeterminación sobre su cuerpo. Mientras no consienta, al
igual que toda mujer, no puede ser forzada a ser madre biológica. Por lo
anterior, debe autorizarse la tubectomía.”
[44] En las sentencias SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), T-551 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-692 de 1999
(M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte ha considerado que existen tres criterios
centrales que deben ser considerados para determinar cuando es procedente que
se brinde un “consentimiento informado sustituto”: (i) la urgencia e
importancia misma del tratamiento para los intereses del menor, (ii) los
riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y
futura del niño y (iii) la edad del paciente.
[45] Esta distinción es analizada por Carol
Sanger, Profesora de Derecho de la Universidad de Santa Clara, en un extenso
artículo en el que se ocupa de estudiar los orígenes, estado y futuro de la
regulación acerca de las diferentes formas de separación que pueden darse entre
una madre y sus hijos, artículo en el que se exponen y desarrollan muchas de
las ideas aquí expuestas (Snager, Carol. Separating
from children. Columbia Law Review. March,
1996; Rev. 375.).
[46] Código del Menor, artículo 30.- Un menor se
halla en situación irregular cuando:  1. Se encuentre en situación de abandono
o de peligro.  ||  2. Carezca de la atención suficiente para la satisfacción de
sus necesi­dades básicas.   ||  3. Su patrimonio se encuentre amenazado por
quienes lo administren.  ||  4. Haya sido autor o partícipe de una infracción
penal.  ||  5. Carezca de representante legal.  ||  6. Presente deficiencia física,
sensorial o mental.  ||  7. Sea adicto a sustancias que produzcan dependencia o
se encuentre expuesto a caer en la adicción.  ||  8. Sea trabajador en
condiciones no autorizadas por la ley.  ||  9. Se encuentre en una situación
especial que atente contra sus derechos o su integridad.
[47] Sanger, Carol. Separating from children. Op. cit.
[48] Sanger, Carol. Separating from children. Op. cit.
[49] Sanger, Carol. Separating from children. Op. cit.
[50] La información se encuentra en el sitio del ICBF en internet, en la
parte dedicada a las estadísticas. (http://www.ICBF.gov.co/espanol/estadisticas.asp)
[51] Informe citado por el diario El Espectador el 25 de mayo de 2003, y
por el Informe de los Grupos Investigadores y Organizaciones No Gubernamentales
de Colombia al Comité de los Derechos del Niño (http://www.crin.org/docs/resources/treaties/crc.25/colombiaNGOreport3.pdf)
[52] En un informe encargado por la UNICEF al Instituto Latinoamericano
para la Educación y la Comunicación (ILPEC) en el año 2000, se analizó la
situación de la adopción en Guatemala. Este país, si bien tiene menos garantías
jurídicas que Colombia, en tanto que existe la posibilidad de adoptar sin la
intervención judicial y el país no ha firmado ni ha ratificado la Convención de
la Haya, da en adopción un número de niños similar al de Colombia (1.370 niños
1998). Este informe es revelador con relación a los motivos que llevan a las
madres a entregar sus hijos en adopción. La similitud que existe entre las
razones alegadas en Colombia, específicamente las alegadas en le presente caso
bajo revisión de la Corte, y las alegadas por las madres en Guatemala,
evidencia nuevamente que se trata de un problema regional. Con base en los 90
expedientes de adopción en los que se basó el estudio en cuestión, las madres
que daban en adopción fueron caracterizadas en los siguientes términos: “Según
la información que aparece en los expedientes estudiados, 64 madres señalaron
que se dedican a cuidar a sus propios hijos o trabajan en servicio doméstico en
casas de la Ciudad de Guatemala (algunas trabajadoras sociales coincidieron en
que los abogados las colocan como domésticas en la Capital mientras dan a luz y
que luego ellas regresan a sus pueblos). (…) ||  (…) las trabajadoras sociales
de los juzgados de familia señalaron que han podido observar que la mayoría de
las madres son mujeres adultas jóvenes que quieren vivir su vida sin problemas,
han llegado a la Capital a trabajar como domésticas y no quieren que sus familiares
y amistades sepan que han procreado. Otras manifiestan que dejaron a sus hijos
bajo el cuidado de los padres, en sus pueblos y que no les pueden enviar un
hijo más porque sería mucha carga para ellos o que en su trabajo no los quieren
sin hijos.  ||  En la muestra de 90 casos, aunque no se obtuvo información para
todos los casos, se detectó que 82 madres entregaron en adopción a su hijo
justificándose en su precaria situación económica; manifestaron que querían que
otras personas les dieran a sus hijos lo que ellas no podían darles; un niño
fue entregado por ser el resultado de una violación y en otro caso la madre
manifestó no querer al niño porque debido a su nacimiento había perdido al
hombre que quería. ||  Parece ser que las madres tienen muy en claro lo que
deben decir cuando llegan a declarar a los juzgados de familia y a las
embajadas, pues en ambas entrevistas declaran lo mismo y, según lo perciben las
trabajadoras sociales de los juzgados de familia, “manejan el mismo cliché”.
Las madres manifiestan generalmente que su familia no sabe que estuvieron
embarazadas, que no tienen medios para sostener otro hijo, que el padre de la
criatura la dejó cuando supo que estaba embarazada, que ya tiene muchos hijos,
que fue un niño no deseado o que fue violada.” (Adopción y los Derechos del
Niño en Guatemala. Informe presentado por el Instituto Latinoamericano para
la Educación y la Comunicación (ILPEC) a UNICEF el año 2000 (http://www.iss-ssi.org/Resource_
Centre/Tronc_DI/guate-ilpec-unicef-esp.PDF)
[53] C. del M., artículo 3.- Todo menor tiene derecho a la protección,
al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo
físico, mental, moral y social; estos derechos se reconocen desde la
concepción. (…)
[54] C. del M, artículo 5.- Todo menor tiene derecho a que se le defina
su filiación. A esta garantía corresponde el deber del Estado de dar todas las
oportunidades para asegurar una progenitura responsable. || El menor será
registrado desde su nacimiento y tendrá derecho a un nombre, a una
nacionalidad, a conocer sus padres y a ser cuidado por ellos.
[55] C. del M., artículo 6.- Todo menor tiene derecho a crecer en el
seno de una familia. El estado fomentará por todos los medios, la estabilidad y
el bienestar de la familia como célula fundamental de la sociedad. || El menor
no podrá ser separado de su familia sino en las circuns­tancias especiales
definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlo. || Son deberes
de los padres, velar porque los hijos reciban los cuidados necesarios para su
adecuado desarrollo físico, intelectual, moral y social.
[56] C. del M., artículo 10.- Todo menor tiene derecho a expresar su
opinión libremente y a conocer sus derechos. En consecuencia, en todo proceso
judicial o administrativo que pueda afectarlo, deberá ser oído directamente o
por medio de un representante, de conformidad con las normas vigentes.  ||
Artículo 11.- Todo menor tiene derecho al ejercicio de la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión bajo la dirección de sus padres, conforme a la
evolución de las facultades de aquél y con las limitaciones consagradas en la
ley para proteger la salud, la moral y los derechos de terceros.
[57] C. del M, artículo 20.- Las personas y las entidades tanto públicas
como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos
de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés
superior del menor.
[58] C. del M., artículo 18.- Las normas del presente Código son de
orden público y, por lo mismo, los principios en ellas consagrados son de carácter
irrenunciable y se aplicará de preferencia a disposiciones contenidas en otras
leyes.
[59] C. del M., artículo 19.- Los Convenios y Tratados internacionales
ratificados y aprobados de acuerdo con la Constitución y las leyes,
relacionados con el menor, deberán servir de guía de interpretación y aplicación
de las disposiciones del presente Código. (acento fuera del texto)
[60] Artículo 1502 a 1516 del Código Civil.
[61] Este Convenio fue incorporado a la legislación interna mediante la
Ley 265 de enero de 1996, declarada exequible por la Corte Constitucional en la
sentencia C-383 de 1996. Otros países que lo han ratificado son España, México,
Rumania, Sri Lanka, Chipre, Polonia, Ecuador, Perú, Costa Rica, Burkina Faso,
Filipinas, Canadá, Venezuela, Finlandia, Suecia, Dinamarca, Noruega, Andorra,
Holanda, Francia, Australia, Moldavia, Lituania, Paraguay y Nueva Zelanda.
[62] Traducción de Alegría
Borrás, catedrática de Derecho internacional privado de la Universidad de
Barcelona y representante de España en la XVII Sesión de la Conferencia de La
Haya de Derecho internacional privado y de Cristina González Beilfuss,
Ayudante de Derecho internacional privado en la Universidad de Barcelona y
Secretaria adjunta en la XVII Sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho
internacional privado. Constituye la versión oficiosa en lengua española de los
textos auténticos en francés e inglés, contenidos en el Acta final de la XVII
Sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado (10-29 de
mayo 1993).
[63] Convención de la Haya establece:  Artículo
1.  El presente Convenio tiene por objeto:  (a) establecer garantías para que
las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés
superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el
derecho internacional;  (b) instaurar un sistema de cooperación entre los
Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en
consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños;  (c)
asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones
realizadas de acuerdo con el Convenio.  ||  Artículo 2.  (1) El Convenio se
aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante
("el Estado de origen") ha sido, es o va a ser desplazado a otro
Estado contratante ("el Estado de recepción"), bien después de su
adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia
habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal
adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen.  ||  (2) El
Convenio sólo se refiere a las adopciones que establecen un vínculo de
filiación.
[64] Ya antes la Corte ha señalado como en aquellos casos en los que el
impacto sobre los bienes constitucionales es considerable, no basta con que el
consentimiento sea informado. A propósito de los casos de hermafroditismo, en
la sentencia SU-337/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se considero que
debido a que las intervenciones hormonales y quirúrgicas a los hermafroditas
son particularmente invasivas, el consentimiento informado de la persona debe
ser cualificado, claro, explícito y fundado en el pleno conocimiento de los
peligros de los tratamientos y de las posibilidades de terapias alternativas.
Se precisó, que “(…) un consentimiento cualificado requiere a su vez de una
madurez y autonomía especiales del paciente, quien debe ser no sólo
perfectamente consciente de qué es lo que desea sino que además debe tener la
capacidad de comprender cuáles son los riesgos de unas intervenciones que son
invasivas, irreversibles y, en muchos casos, muy agobiantes. Por ello, en
eventos como éstos, el equipo sanitario no sólo debe suministrar una
información muy depurada al paciente sino que, además, debe establecer
procedimientos que permitan constatar la autenticidad de su consentimiento.”
[65]
Con relación a la oportunidad para dar el consentimiento de dar en adopción
puede verse, por ejemplo, Note: Rumpelstiltskin revisited: the inalienable
rights of surrogate mothers. Harvard Law Review, june
1986.
[66] Explanatory report on the Convention on Protection of Children and
Co-operation in respect of Intercountry Adoption; drawn up by G.
Parra-Aranguren (http://www.hcch.net/e/conventions/expl33e.html)
[67] La actual versión del artículo 177 del Código Civil Español
proviene de la reforma introducida por la Undécima Disposición Final de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica al menor, de
modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil.
[68] Explanatory report on the Convention on Protection of Children and
Co-operation in respect of Intercountry Adoption; drawn up by G.
Parra-Aranguren (http://www.hcch.net/e/conventions/expl33e.html)
[69] Ver: The National Adoption Information Clearinghouse.  Consent to
Adoption. Current through May 31, 2002 (http://www.calib.com/naic/laws/consent.cfm);
y ver:  Harry D. Krause. International Encyclopedia of comparative Law. Volume
IV, Persons and Family. Cap. VI Creation of relationship of kinship.
Sec. Adoption. (Secc. 148 – 199; p. 73- 96)
[70] Esta regla que se encuentra en el numeral 20 del Capítulo Tercero
de la Ley de Niñez y Adopción (Adoption and Children Act 2002)
[71] Harry D. Krause. International Encyclopedia of comparative Law. Op.
cit.
[72] Como se indicó, los parámetros que se han de tener en cuenta para
establecer si la madre se encuentra en condiciones o no de dar un
consentimiento apto son:  (1) no puede ser en el momento del parto;  (2)
que se le haya informado previamente que a raíz del embarazo y del parto, puede
estar en un estado emocional capaz de perturbar severamente su decisión y de
distorsionar su apreciación sobre las consecuencias jurídicas subsiguientes y
las implicaciones prácticas próximas y remotas;  (3) que se le haya informado
que cuenta con tiempo para poder reflexionar; (4) que se le advierta que si
pasados los días siguientes al parto decide dar el consenti­miento en dicho
estado, éste será irrevocable después de un mes -esto en un lenguaje
inteligible para los no abogados-; y (5) que en todo caso se tendrá la
posibilidad de ver al menor durante el período que otorga la ley para revocar
el consentimiento, en caso de haberlo dado.
[73] No ocurre lo mismo en cuanto a la
revocabilidad de la decisión de adoptar al menor, al respecto existe una mayor
divergencia entre los diferentes ordenamientos; problema que se distancia del
caso bajo Revisión, por lo que la Sala de Revisión no entra a analizar el tema.
[74] Esto ocurría, por ejemplo, en Alemania Occidental (Harry D.
Krause. International Encyclopedia of comparative Law. Op. cit.) y ocurre actualmente en algunos estado de los Estados Unidos de
América como por ejemplo, Florida [Statute: §§ 63.052; 63.082] y Arizona
[Statute: § 8-106(A), (B)].
[75] Además del caso de Colombia, esto es así en el Reino Unido (Adoption
and Children Act 2002, Part 1, Adoption, Chap. 3, §33),
Francia (CC., art. 348)
[76] Como ocurre en el estado de Kansas, en los Estados Unidos de
América (Statute: § 59-2114)
[77] Como ocurre en el estado de Delaware, en los Estados Unidos de
América (Statute: Tit. 13 § 909)
[78] Los estados de Alaska (Statute: § 25.23.070) y Georgia (Statute: §
19-8-9) son ejemplos de estas modalidades.
[79] C.C., art. 348
[80] C.C., art. 265ª par. 2
[81] Statute: Fam. Code §§ 8814.5; 8700
[82] Children (Care and Protection) Act 1987
[83] C. del M., artículo 94.
[84] Föräldrabalk ch. 4 § 5
[85] Statute: § 3107.084
[86] Respuesta del 2 de enero de 2003 de la Directora del ICBF, Regional
Nariño, a la solicitud de la señora Beatriz de revocar su
consentimiento, presentada el 23 de diciembre de 2002.
[87] Dice el ICBF en la impugnación del 4 de
febrero de 2003: “A este respecto es necesario poner de presente que el hecho
de que muchas madres biológicas no tengan la capacidad económica para solventar
las necesidades básicas de sus hijos no es razón para entregarlos en adopción,
pues en la oficina de recepción verbalmente se les brinda la asesoría necesaria
sobre otros programas que tiene el ICBF para ayudarlas en circunstancias
difíciles como el programa FAMI para mujeres gestantes y lactantes; Hogares
Comunitarios, Hogares Infantiles donde pueden dejar a sus hijos para que los
atiendan y los cuiden mientras trabajan (…)”