T-329-20
Sentencia T-329/20
Referencia: Expediente T-7.153.045
Asunto: Acción de tutela instaurada por la señora María
Fernanda Zárate Escobar en contra de la Dirección de Personal del Ejército
Nacional de Colombia
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, diecinueve
(19) de agosto de dos mil veinte (2020)
La Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo
Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución Política, y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los
fallos de tutela proferidos, respectivamente, por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la solicitud de amparo
constitucional promovida por la señora María
Fernanda Zárate Escobar contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional
de Colombia.
I. ANTECEDENTES
1.1.
Hechos relevantes
Los hechos que dieron lugar a la
interposición de la acción de tutela son los siguientes:
1.1.1. Manifiesta la accionante
que el 2 de enero de 2008 ingresó al Ejército Nacional de Colombia y desde
entonces ha estado vinculada como técnica en servicios grado 12. De igual
forma, señala que el 28 de marzo de 2017 nació su segunda hija, fecha desde la
cual disfruto de su licencia de maternidad hasta el 28 de julio de ese mismo
año.
1.1.2. Afirma que, finalizada la
licencia, el 31 de julio de 2017 retomó sus labores en el Ejército Nacional,
sin que se reportara ninguna novedad u anomalía. Sin embargo, en enero de 2018 el
Ejército Nacional empezó a descontar de su salario mensual el porcentaje de la
prima de actividad que percibió durante los 126 días de la licencia de
maternidad.
En efecto, expone que el Área
Administrativa de Personal (DIPER) determinó que el monto total del descuento
que se le haría por concepto de la prima de actividad cancelada durante su
licencia de maternidad sería de $2.648.200,84; suma que se desagregaría en 12
cuotas de $220.638[1].
No obstante, según aclara la propia accionante, dicho valor fue descontado
solamente para el mes de enero, pues, tras una nueva reliquidación, las cuotas mensuales
fueron fijadas hasta noviembre de 2018 por un valor de $189.024,64[2].
1.1.3. En razón a lo anterior, el
31 de enero de 2018[3]
radicó una petición ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional en la
que solicitó que le fuesen anexados los soportes jurídicos que sustentaban el
descuento en mención.
Posteriormente, el 5 de febrero
de la misma anualidad[4],
el Área Administrativa de Personal adujo que, entre otras cosas, “el
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa que la licencia de
maternidad corresponde al salario que devengue la empleada a la hora de entrar
a disfrutar la licencia”, de manera que el auxilio de transporte, la prima
de actividad y la prima de alimentación “no generan derecho de ser
cancelados por el Ejército Nacional durante los 126 días correspondientes al
disfrute de la licencia de maternidad[,] lo anterior, [y]a que no se está en
actividad del servicio y cumpliendo las funciones laborales para las que fue
contratada [por] la institución”.
1.1.4. Como quiera que la
accionante discrepó de la respuesta remitida por la entidad accionada, radicó
una nueva solicitud el 27 de marzo de 2018[5].
En dicha oportunidad, además de requerir claridad sobre el porcentaje de la
prima de actividad contemplada en la ley, hizo hincapié en que, según lo
dispuesto en el artículo 88 del Decreto Ley 1214 de 1990, “las licencias por
maternidad o por aborto no interrumpen el tiempo de servicio”. Por otra
parte, recalcó que la licencia de maternidad no puede ser equiparada a la
incapacidad laboral, pues su naturaleza y objetivo son diametralmente distintos.
Así, mientras la incapacidad laboral “es aquella que afronta un trabajador cuando
sufre una enfermedad o un accidente de trabajo”, la licencia de maternidad “es
un derecho que tiene como fin la protección del menor recién nacido y de la
familia como núcleo esencial de la sociedad”.
Con motivo de la solicitud
previamente referenciada, en respuesta del 17 de abril de 2018[6],
el Director de Personal del Ejército Nacional insistió en que la prima de
actividad solo se hace exigible “mientras [se] permanezca en el desempeño de
sus funciones”, razón por la cual la señora Zárate Escobar no tiene derecho
a la misma. Adicionalmente, confirmó que el porcentaje de dicha prima es
correcto, habida cuenta de que el artículo 30 del Decreto 984 de 2017 definió
que este es de 49,5%. Finalmente, ante el cuestionamiento de por qué nunca se
ha descontado la prima de actividad durante el periodo de vacaciones, sostuvo que
el artículo 48 del Decreto 1214 de 1990 señala expresamente que: “los
empleados del Ministerio de Defensa (…) tendrán derecho al pago de una prima
vacacional equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los haberes mensuales
por cada año de servicio”.
1.1.5. Así las cosas, la
accionante afirma que los descuentos mensuales han afectado notoriamente el
sostenimiento de su núcleo familiar, al punto que se vio obligada a adquirir un
crédito por la suma de $2.500.000[7].
Lo anterior, por cuanto debe (i) encargarse del mantenimiento de su hijo de 15
años, y (ii) aportar, de manera compartida con su pareja, a la manutención de
su segunda hija. Por otra parte, señala que el padre de la menor de edad cuenta
con obligaciones familiares adicionales, pues tiene el deber de contribuir al sostenimiento
de un hijo de 17 años.
1.2.
Solicitud de amparo constitucional
1.2.1. El 26 de septiembre de
2018, la señora María Fernanda Zárate Escobar interpuso acción de tutela contra
el Ejército Nacional de Colombia–COPER–DIPER, por considerar que, al realizar
descuentos legalmente injustificados, la institución “vulneró sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la licencia de maternidad”.
En sustento de lo anterior, la
accionante señaló que los descuentos realizados de la prima de actividad
afectan el marco de protección fijado por la Constitución, pues “la licencia
de maternidad es una situación especial que no se asemeja en lo absoluto a
cualquier otra circunstancia (permisos, licencias no remuneradas, etc.) en la
que un servidor de la entidad deja de desempeñar sus funciones”. Lo que se
suma al hecho de que dichas deducciones “afectaron el mínimo vital de su
núcleo familiar, en especial la manutención de su hijo mayor”, pues el
cuidado de este recae enteramente sobre ella.
Por consiguiente, la accionante
solicitó al juez de tutela que ordenara al Ejército Nacional de Colombia que,
en un término no mayor a 48 horas, suspendiera el referido descuento de la
prima de actividad y devolviera el monto correspondiente a las cuotas
descontadas hasta ese momento.
1.3.
Trámite procesal y respuesta de las demandadas
Mediante Auto del 27 de
septiembre de 2018, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá asumió el
conocimiento de la acción de tutela y ofició al Ejército Nacional de Colombia
COPER-DIPER para que presentara el informe respectivo y allegara la información
pertinente referida a los hechos cuestionados.
1.3.1.  Contestación de la
Dirección de Personal del Ejército Nacional
La Dirección de Personal del Ejército
Nacional contestó la acción de tutela en los siguientes términos[8]:
En primer lugar, expuso que el
Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 236, dispone que la licencia de
maternidad corresponderá al salario que devengue la empleada a la hora de entrar
a disfrutar la licencia, y que la EPS hace el reconocimiento de dicha prestación
económica sobre el 100% del salario base para las cotizaciones respectivas. Por
ende, dado que el Decreto 691 de 1994 definió que el salario mensual base para
calcular las cotizaciones al sistema estaría constituido, entre otros, por la
asignación básica mensual, las primas de antigüedad y la bonificación por
servicios prestados, eso implica que la prima de actividad, el auxilio de
transporte y el auxilio de alimentación, no hacen parte de la cotización
respectiva al sistema de seguridad social.
En segundo lugar, insistió en que,
cuando la madre disfruta de su licencia de maternidad, la entidad promotora de
salud está llamada a cancelar la prestación económica al Ejército Nacional. Por
lo tanto, durante el tiempo de la licencia, la institución debió haber transferido
el auxilio por licencia de maternidad y no el sueldo que la accionante percibió
durante esos meses, pues aquella prestación económica debe corresponder al valor
reconocido por la EPS. Razón por la cual, según la entidad accionada, es
comprensible que hayan tenido que realizarse los respectivos descuentos.
En tercer lugar, señaló que la
accionante pretende que por vía de tutela se le reconozcan prestaciones
eminentemente económicas, lo cual desborda la naturaleza de la acción, toda vez
que la tutela está dirigida a la defensa judicial de los derechos fundamentales
y no a la sustitución de los procedimientos ordinarios. En el caso en
particular, la señora Zárate Escobar disfrutó de su licencia de maternidad y no
logró demostrar una afectación real al mínimo vital, como quiera que: (i) no es
madre cabeza de familia; (ii) percibe un subsidio familiar; y (iii) el padre de
su segunda hija es un suboficial del ejército cuya asignación de retiro
contempló un subsidio familiar por la menor de edad.
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN
2.1. Sentencia de primera
instancia
El conocimiento de la acción de
tutela correspondió al Juzgado Segundo Penal con Función de Conocimiento de
Bogotá, el cual, en sentencia del 10 de octubre de 2018, declaró improcedente
la acción de tutela.
En el fallo en cita, la autoridad
judicial expresó que “la solicitud de amparo no supera el tamiz de
procedencia”, habida cuenta de que, en el caso en particular, “la
accionante acude al mecanismo constitucional con el ánimo de hacer valer una
pretensión que a todas luces tiene un carácter económico”. Por otro lado, a
pesar de que en el escrito de tutela se alegó que la conducta de la entidad
accionada afectó el derecho fundamental al mínimo vital, el fallador evidenció
que la señora Zárate Escobar devenga su respectivo salario y un subsidio
familiar, lo que desvirtúa tal argumento.
Por último, el juez encontró que
la acción de tutela “no se ajusta al principio de subsidiariedad exigido por
el artículo 86 de la Constitución Política”, en el entendido de que la
accionante cuenta con otros mecanismos para la satisfacción de sus
pretensiones, como lo es el medio de control de “nulidad y restablecimiento
de derecho que debe ser adelantado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
2.2. Impugnación
En desacuerdo con la decisión reseñada,
el 23 de octubre de 2018, la señora María Fernanda Zárate Escobar presentó el
recurso de impugnación contra el fallo de primera instancia[9].
Por una parte, insistió en que es madre cabeza de familia y que, por lo tanto,
merece especial protección constitucional. En realidad, es ella quien tiene que
velar por la manutención de su hijo de 15 años, pues el padre del menor no
realiza ningún tipo de aporte para sufragar dichos gastos.
Por otra parte, si bien reconoció
que su pretensión es de índole económica, recalcó que en el caso sub examine
la actuación del Ejército afectó el derecho al mínimo vital y ocasionó un
perjuicio irremediable, toda vez que los descuentos han limitado notablemente
los ingresos económicos que percibe como trabajadora. Sobre el particular,
expresó que, aun cuando la licencia de maternidad le fue pagada y actualmente
percibe salario, debe cumplir con las obligaciones propias del mantenimiento de
su hogar, lo cual incluye tanto a su hijo mayor como a su hija menor, especialmente
porque su pareja actual tiene compromisos económicos con hijos propios de
relaciones anteriores.
En síntesis, la señora Zárate
Escobar señaló que la acción de tutela busca que “la entidad accionada deje
de realizar unos descuentos abiertamente inconstitucionales que están teniendo
un notorio impacto en la manutención de su hijo mayor”.
2.3. Sentencia de segunda
instancia
En sentencia del 29 de noviembre
de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
D.C. resolvió confirmar la decisión proferida por el a quo. Al respecto,
determinó que de las circunstancias narradas no resulta probado que la
situación de la accionante sea grave o en extremo urgente, “puesto que,
aunque los descuentos afectaron los ingresos de la accionante, lo cierto es que
percibe un salario que le permite garantizar su mínimo vital”.
Así mismo, el ad quem sostuvo
que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos de procedibilidad, ya
que la tutela no es el escenario propicio para cuestionar las decisiones
administrativas proferidas por el ente accionado. En este caso, la jurisdicción
de lo contencioso administrativo es la llamada a resolver la presente controversia.
De manera que, en síntesis, el presente asunto involucra una pretensión
estrictamente económica y no se advierte la existencia de un perjuicio
irremediable.
III. PRUEBAS
- Copia de los Registros
Civiles de Nacimiento de los hijos de la señora María Fernanda Zárate Escobar[10].
- Copia del “acta de conciliación
con acuerdo” entre María Fernanda Zárate Escobar y John Jairo Rivera Mahecha;
acta suscrita ante la Fiscalía General de la Nación el 15 de abril de 2010 en
el marco del proceso penal iniciado contra el señor Rivera Mahecha por el
delito de inasistencia alimentaria[11].
- Copia del acta de conciliación
del 12 de diciembre de 2016 suscrita entre la señora Judith Suarez Daniel y el
señor Jaime Gualdrón Lizarazo –pareja de la accionante–, en la que este último
se compromete a hacerse cargo de su menor hijo por el término de dos años[12].
- Copia de la solicitud de “reintegro
incapacidad laboral” radicada por la señora María Fernanda Zárate Escobar el 31
de enero de 2018 ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional[13].
- Copia de la “respuesta derecho
de petición” remitida el 5 de febrero de 2018 por el Área Administrativa de
Personal del Ejército Nacional, en la cual se anexa la liquidación del valor
total a descontar por concepto de prima de actividad, prima de orden público,
subsidio de alimentación y auxilio de transporte[14].
- Copia de la solicitud elevada
por la señora Zárate Escobar el 27 de marzo de 2018 a la Dirección de Personal
del Ejército, en la que se solicita los soportes jurídicos que sustentan los
descuentos de la prima de actividad[15].
- Copia de la respuesta emitida el
17 de abril de 2018 por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en la
que se expone la naturaleza y justificación de los descuentos controvertidos[16].
- Copia de la certificación del
préstamo solicitado por la señora María Fernanda Zárate Escobar al Banco Caja
Social por la suma de $2.500.000; dinero que fue desembolsado el 27 de febrero
de 2018[17].
- Constancia de las deducciones
mensuales realizadas por el Ejército Nacional entre enero y septiembre de 2018
por concepto de “reintegro incapacidad laboral”[18].
- Constancia de los aportes al
Sistema General de Seguridad Social realizados por el Ejército Nacional en
favor de la señora María Fernanda Zárate Escobar entre enero de 2017 y marzo de
2018[19].
- Constancia de los valores
liquidados por concepto de licencia de maternidad, entre marzo y agosto de 2017,
en favor de la cotizante María Fernanda Zárate Escobar[20].
IV.    REVISIÓN DEL PROCESO DE TUTELA POR PARTE DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Remitido el expediente de tutela de
la referencia a esta Corte para su eventual revisión, la Sala de Selección
Número Uno, mediante Auto del 28 de enero de 2019, notificado el 11 de febrero
de la misma anualidad, dispuso su revisión a través de la Sala Tercera de
Revisión.
4.1. Trámite surtido ante la
Corte Constitucional
4.1.1. En Auto del 16 de mayo de
2019, la Sala Tercera de Revisión consideró necesario recaudar pruebas
adicionales con el propósito de pronunciarse de fondo en relación con la
controversia constitucional planteada. En ese sentido, ofició a la señora María
Fernanda Zárate Escobar para que informara, entre otras cosas: (i) si la
Dirección de Personal del Ejército Nacional seguía haciendo descuentos de su
salario por concepto de la prima de actividad que le fue reconocida durante la
licencia de maternidad; (ii) sobre su situación económica actual, las personas
que tiene a cargo y sus gastos mensuales; y (iii) sobre su estado de salud.
Igualmente, conminó a la
Dirección de Personal del Ejército Nacional para que allegara información relacionada
con: (1) el salario que devengaba la señora María Fernanda Zárate Escobar para
el 28 de marzo de 2017; (2) el Ingreso Base de Cotización de la señora Zárate
Escobar para el 28 de marzo de 2017 y su valor actual; (3) el valor que Cafesalud
EPS le reconoció por concepto de licencia de maternidad a la accionante; y (4)
los descuentos al salario de la señora María Fernanda Zárate Escobar por
concepto del porcentaje de prima de actividad, y si a la fecha los mismos se
seguían efectuando.
Por último, la Sala resolvió
suspender los términos para fallar el proceso de la referencia hasta por 40
días contados a partir del momento en el que las pruebas decretadas fuesen
puestas a disposición del magistrado sustanciador.
4.1.2. Informe de la señora
María Fernanda Zárate Escobar
En informe rendido el 29 de mayo
de 2019[21],
la señora María Fernanda Zárate Escobar adujo que, a la fecha, la Dirección de
Personal del Ejército Nacional no realiza ningún descuento por concepto de
prima de actividad. La última vez que la institución realizó dicha deducción
fue en noviembre de 2018. Según expuso, los descuentos operaron de la siguiente
manera:
Año 2018
Enero
Febrero
Marzo
Abril
Mayo
Junio
$220.638
$189.024
$189.024
$189.024
$189.024
$189.024
Julio
Agosto
Septiembre
Octubre
Noviembre
$189.024
$189.024
$189.024
$189.024
$189.024
Por otra parte, manifestó que la
situación económica de su núcleo familiar es limitada, pues, además de los
gastos mensuales, continúa pagando el crédito que tuvo que solicitar a raíz de
los descuentos realizados por el Ejército Nacional. Con relación a esto último,
adujo que en octubre de 2018 se vio en la necesidad de solicitar una
refinanciación por $1.500.000 para cubrir los gastos necesarios para el
mantenimiento de su hogar, lo que conllevó a que, a partir de noviembre de
2018, la cuota mensual ascendiera de $125.524 a $155.580.
Finalmente, señaló que se
encuentra bien de salud y que debe cubrir la totalidad de los gastos de manutención
de su hijo de 15 años[22];
mientras que en el caso de su hija de dos años los gastos se parten por
mitades, ya que el señor Jaime Gualdrón, padre de la menor, también aporta para
el sostenimiento de su hija. En ese sentido, la señora Zárate Escobar expresó
que sus gastos mensuales suman un total aproximado de $1.547.000. Los cuales
comprenden alimentación, educación, vestuario, salud[23],
gastos adicionales de su hijo mayor (v.gr. pruebas saber, gastos promoción
grado 11) y la cuota mensual del crédito solicitado.
4.1.3. Informe del Director de
Personal del Ejército Nacional de Colombia
En informe rendido el 31 de mayo
de 2019[24],
el Director de Personal del Ejército Nacional expuso que para el mes de marzo
de 2017 la señora Zárate Escobar devengaba un salario mensual de $1.083.630,16,
y que para el mes de abril de ese mismo año percibió un salario de
$1.356.249,16. Adicionalmente, sostuvo que el descuento por concepto de prima
de actividad fue realizado entre enero y noviembre de 2018, de suerte que desde
diciembre de ese mismo año la deducción dejó de ser efectuada.
En lo que atañe al Ingreso Base
de Cotización de la señora María Fernanda Zárate Escobar, señaló que mientras
en marzo de 2017 este tenía un valor de $776.728, para mayo de 2019 la cifra
ascendió a $871.863. En ese mismo sentido, reiteró una vez más que, conforme al
artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 –modificatorio del artículo 6º del Decreto
691 de 1994–, “el salario mensual base para calcular las cotizaciones al
sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo,
estará constituido por los siguientes factores: (i) la asignación básica
mensual (…); (ii) las primas de antigüedad (…); (iii) la bonificación por
servicios prestados.”
De otra parte, frente al valor
que Cafesalud EPS reconoció por concepto de licencia de maternidad, el Director
de Personal estipuló que la entidad prestadora de salud liquidó los 126 días de
la siguiente forma:
Días
Valor liquidado
Marzo
3 días
$809,34
Abril
30 días
$809.340
Mayo
30 días
$809.340
Junio
30 días
$809.340
Julio
30 días
$809.340
Agosto
3 días
$809,34
Total:
126 días
$3.399.228
En todo caso, aun cuando los
valores liquidados fueron los transcritos, durante los 126 días que comprendió
la licencia de maternidad, la Dirección de Personal del Ejército canceló las
sumas dinerarias que se discriminan a continuación:
Días
Valor cancelado
Marzo
3 días
$157.958,11
Abril
30 días
$1.579.581,16
Mayo
30 días
$1.579.581,16
Junio
30 días
$1.579.581,16
Julio
30 días
$1.579.581,16
Agosto
3 días
$1.579.581,16
Total:
126 días
$6.534.240,86
Así las cosas, dado que no
existió congruencia entre los valores liquidados y los efectivamente
cancelados, según el Director de Personal, el Ejército Nacional se vio en la
obligación de ordenar la realización de una serie de descuentos con el fin de
facilitar el cobro de los dineros adeudados a la institución. Para estos fines,
la entidad dividió el monto total en cuotas de $220.000; no obstante, con el
ánimo de que el valor de las deducciones fuese menor, la suma total fue reliquidada
y fraccionada en 11 cuotas.
V. CONSIDERACIONES
5.1. Competencia
Esta Sala es competente para
revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política. El expediente fue seleccionado
mediante Auto del 28 de enero de 2019 proferido por la Sala de Selección de
Tutelas Número Uno.
5.2. Delimitación de la controversia
y formulación del problema jurídico
A partir de lo enunciado en el
acápite de antecedentes, se tiene que la señora María Fernanda Zárate Escobar
interpuso acción de tutela contra la Dirección de Personal del Ejército
Nacional en razón a que dicha dependencia ordenó la realización de una serie de
descuentos salariales que, a su juicio, transgreden la naturaleza de la
licencia de maternidad, y afectan su derecho fundamental al mínimo vital.
Puestas así las cosas, concierne
a la Sala de Revisión determinar si, en efecto, al realizar descuentos
mensuales por concepto de prima de actividad, la Dirección de Personal del
Ejército Nacional de Colombia vulneró los derechos fundamentales de la señora
María Fernanda Zárate Escobar.
Con el fin de resolver el
problema jurídico propuesto, en principio, la Sala tendrá que acreditar el
cumplimiento de los requisitos de procedencia de la solicitud de amparo. En un
primer momento, se abordará la legitimación en la causa y el requisito de
inmediatez. En un segundo momento, se analizará si en el asunto sub judice
se encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad. Una vez superado dicho
examen, y solo si ello ocurre, se procederá con el estudio de fondo.
5.3. Legitimación en la causa
5.3.1. Legitimación por activa:
El artículo 86 de la Constitución Política, así como el artículo 10º del
Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo de
defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. En el caso concreto, se observa que la
señora María Fernanda Zárate Escobar cumple con el requisito de legitimación en
la causa por activa, pues manifiesta que la Dirección de Personal del Ejército
Nacional de Colombia, entidad a la que está vinculada como técnica en servicios
grado 12 desde el año 2008, realizó una serie de descuentos mensuales injustificados,
los cuales, por lo demás, afectaron su derecho fundamental al mínimo vital.
5.3.2. Legitimación por pasiva: Por
otra parte, el artículo 86 de la Carta Política, consagra que la acción de
tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos
fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por
la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. En ese sentido, en
el presente caso se encuentra acreditado el aludido requisito de legitimidad en
la causa por pasiva. En primer lugar, por cuanto la acción se dirige contra la Dirección
de Personal del Ejército Nacional de Colombia. En segundo lugar, porque la
actuación que presuntamente se considera lesiva de los derechos fundamentales
emana del ejercicio de una competencia en cabeza de la Dirección accionada, a
saber: “llevar a cabo el proceso administrativo de personal en cuanto a los
pagos de auxilio por incapacidad médica cuando se genera incapacidad general o
común, licencia de maternidad, accidente de trabajo o enfermedad laboral”[25].
5.4. Inmediatez
Como requisito de procedibilidad
de la acción de tutela también se exige que su interposición se haga dentro de
un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la
vulneración o amenaza del derecho fundamental, de manera que el amparo responda
a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación
inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta
y actual del derecho constitucional que se invoca como comprometido[26].
En realidad, como lo ha señalado
esta Corporación, la inmediatez es indispensable para que la acción de
tutela cumpla con uno de los objetivos que la Constitución Política le asignó, esto
es, brindar una protección inmediata a quien ve sus derechos fundamentales
vulnerados. Por esta razón, cuando el amparo no pueda ser inmediato por
inactividad injustificada del accionante, “se cierra esa vía excepcional y
es preciso acudir a las instancias ordinarias para dirimir un asunto que,
debido a esa inactividad, se ve desprovisto de la urgencia implícita que
encarna dicha acción”[27].
Señalado lo anterior, encuentra
la Sala que, de conformidad con los documentos consignados en el expediente, el
Ejército Nacional empezó a realizar descuentos al salario mensual de la accionante
a partir de enero de 2018. Por esta razón, desde el 31 de enero de esa
anualidad, la señora María Fernanda Zárate Escobar elevó una petición en la que
solicitaba claridad sobre el fundamento jurídico de las referidas deducciones.
Posteriormente, mediante oficio del 5 de febrero de 2018, la institución
solventó los interrogantes allegados por la señora Zárate Escobar, quien, al
discrepar de la respuesta, elevó una nueva solicitud el 27 de marzo de ese
mismo año; petición que, a la postre, fue resuelta por la entidad accionada el
17 de abril de 2018.
En ese orden de ideas, si bien
desde el 5 de febrero de 2018 la accionante tuvo conocimiento de los motivos
por los cuales el Ejército procedió a realizar las deducciones cuestionadas,
fue hasta el 26 de septiembre de 2018 que radicó el escrito de tutela[28].
Lo que lleva a concluir que entre la presunta afectación a los derechos
fundamentales y la presentación de la acción constitucional transcurrieron más
de siete meses.
Así y todo, teniendo en cuenta que
durante ese lapso la señora María Fernanda Zárate Escobar controvirtió internamente
la medida adoptada por el Ejército Nacional, y que para la fecha de la
interposición de la acción de tutela las deducciones continuaban siendo
efectivas, la Sala encuentra acreditado el presente requisito.
5.5.   El requisito de subsidiariedad como parámetro de
procedibilidad de la acción de tutela
Tal como se adelantó en las
líneas precedentes, la Constitución Política de 1991 dispuso, en su artículo
86, que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que [la tutela] se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Esto
último se hace comprensible al tenor del artículo 2º de la Carta Política, el
cual señala que las autoridades de la República están instituidas para proteger
a todas las personas y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado.
Apelando a una interpretación
sistemática e integral de los enunciados en cita, este Tribunal ha señalado que
los mecanismos judiciales de defensa contemplados en la ley han sido estatuidos
como instrumentos de carácter preferente a los que debe acudir la persona en
búsqueda de la protección efectiva de sus derechos, de suerte que la tutela sea
un mecanismo de naturaleza residual[29].
En todo caso, también ha clarificado que la eficacia e idoneidad de las
acciones ordinarias solo puede contemplarse en atención a las características y
exigencias propias del caso concreto[30].
En suma, debe decirse que, por
regla general, si existe un mecanismo de defensa judicial ordinario –idóneo y
efectivo–, y el accionante no recurre a este para hacer valer la protección de
sus derechos, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela con la
intención de obtener la justiciabilidad de los mismos[31].
En todo caso, el Decreto 2591 de 1991 es claro en afirmar que, si el mecanismo
ordinario carece de idoneidad o de eficacia para proteger los derechos
fundamentales en juego, o, si resulta necesaria la intervención transitoria del
juez constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, es
indiscutible que la tutela es la acción efectiva para la protección inmediata
de los derechos fundamentales.
Por consiguiente, para verificar
el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto,
corresponde al juez constitucional analizar: (i) si acudir a los medios
ordinarios comporta una carga desproporcionada para el actor –por su falta de
idoneidad o eficacia–; o (ii) si se evidencia la existencia de un perjuicio
irremediable de carácter ius fundamental[32].
5.6.   La accionante contaba con otros mecanismos de defensa
judicial para reclamar la protección de sus derechos
5.6.1. En el numeral 5.2. supra,
quedó establecido que la señora María Fernanda Zárate Escobar entabló
acción de tutela contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional por
considerar que dicha institución vulneró su derecho fundamental al mínimo vital,
como quiera que ordenó la realización de descuentos mensuales por concepto de
la prima de actividad que, según se demostró, percibió durante los 126 días que
duró su licencia de maternidad. Así las cosas, la actora solicitó al juez
constitucional que ordenara al Ejército Nacional de Colombia la suspensión del
referido descuento y la devolución del monto correspondiente a las cuotas
descontadas.
5.6.2. Visto lo anterior, la Sala
encuentra que, en rigor de verdad, lo que la accionante pretende con la
solicitud de amparo es la devolución de los saldos descontados por la Dirección
de Personal del Ejército Nacional entre enero y noviembre de 2018. De lo
expuesto en el recurso de amparo, y en el informe presentado a esta
Corporación, se deduce que los motivos que acompañan tal solicitud son de carácter
objetivo y subjetivo.
En primer lugar, en términos objetivos,
la reclamante considera que las deducciones se hicieron sin un debido
sustento normativo, pues, como lo hizo saber en el escrito de tutela, en la
medida en que la licencia de maternidad no interrumpe el servicio, no
hay razón lógica para excluirla del goce de una prestación que, justamente,
opera en razón a la prestación de los servicios. En segundo lugar, la señora
Zárate Escobar adujo que, en razón a sus condiciones subjetivas –ser
madre cabeza de familia de un menor de edad de 15 años–, los descuentos
afectaron notoriamente el sostenimiento de su núcleo familiar, al punto de ver
comprometido su derecho fundamental al mínimo vital.
5.6.3.  Bajo este marco
contextual, es dable afirmar dos cuestiones de suma relevancia. Por una parte,
la controversia suscitada entre la accionante y la entidad accionada proviene
de una discusión normativa referida al goce efectivo de la prima de actividad
contemplada en el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990[33],
el cual fue modificado por el artículo 31 del Decreto 318 de 2020[34].
Mientras la actora alega que cumple con los criterios para haber percibido la
prestación durante su periodo de licencia de maternidad, el Ejército sostiene
que la prima de actividad no debió haber sido cancelada durante ese lapso;
razón por la cual, al tratarse de dineros erróneamente consignados, estos debían
ser descontados.
Por otra parte, y en sujeción a
lo dicho, vale decir que la discrepancia puesta de presente redunda en un litigio
que, aunque plausible, es eminentemente económico; lo que conduce a pensar que
pudo haber tenido un cause distinto al constitucional, toda vez que, en
estricto sentido, los móviles que subyacen a la pretensión apelan al reclamo de
una prestación económica que fue cancelada y posteriormente deducida, esto es,
apuntan al reintegro de un ingreso que la accionante considera legítimo y, por
ende, inviolable.
5.6.4. En ese orden de ideas, conviene
decir que el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 dispone expresamente que “toda
persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma
jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo
particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá
solicitar que se le repare el daño”. De igual forma, el enunciado normativo
expresa que: “la nulidad procederá cuando [el acto administrativo] haya sido
expedido con infracción de las normas en que [debió] fundarse”.
En virtud en lo anterior, esta
Corporación ha reiterado que, tratándose de servidores públicos, las
controversias de carácter laboral –entre las que se encuentran las atinentes a
salarios y prestaciones económicas– pueden ser debatidas invocando el medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo[35].
En efecto, este es un medio idóneo y efectivo para la protección de los
derechos presuntamente vulnerados por la administración, porque, en el marco
del proceso, entre otras cosas, es posible solicitar medidas cautelares que
garanticen la efectividad de lo que se reclama[36].
Sobre este punto, la Corte ha resaltado
que en la Ley 1437 de 2011 se amplió considerablemente el sistema cautelar, lo
cual dotó a los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo de una perspectiva garantista, pues se “amplió la procedencia
de las medidas cautelares que pueden ser decretadas en el ejercicio de
cualquier acción propia de esta jurisdicción”. Aspecto que permite, entre
otras cosas, “que la protección de los derechos constitucionales pueda
llevarse, al menos prima facie, de manera efectiva”[37].
Al hilo de lo expuesto, resulta
atinado señalar que el artículo 231 de la ley en cita dispone que: “cuando
se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de
sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la
demanda (…), cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su
confrontación con las normas superiores invocadas como violadas (…)”. Por
consiguiente, es claro que el ordenamiento jurídico ha dispuesto como medio de
control de las actuaciones de la administración la nulidad y restablecimiento
del derecho, la cual, por lo demás, prevé dentro de su estructura procesal la
posibilidad de decretar medidas cautelares que pueden comprender la suspensión
provisional del acto objeto de reproche; esto último, con miras a velar por la
protección de los derechos presuntamente conculcados[38].
5.6.5. Analizada la pretensión
que dio origen a esta controversia, resulta oportuno mencionar que la
accionante contaba con mecanismos de defensa judicial idóneos y efectivos ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Razón por la cual, en
principio, el asunto objeto de controversia rebosa la orbita competencial de la
acción de tutela, pues esta es de naturaleza subsidiaria.
A decir verdad, el medio de
control de nulidad y restablecimiento de derecho era el mecanismo apropiado
para dirimir la controversia propuesta, habida cuenta de que, en el marco de
aquella, la accionante no solo tenía la oportunidad de alegar la ilegalidad de
los descuentos, sino que también podía hacer uso de las medidas cautelares
pertinentes a fin de suspender provisionalmente los efectos de la actuación
administrativa reprochada. Igualmente, cabe agregar que la accionante tampoco
justificó su inactividad procesal, o sea, no presentó argumentos sólidos que
permitiesen exonerarla de haber acudido oportunamente a los medios de control
contemplados en la Ley 1437 de 2011.
Ahora bien, en el escrito de
tutela, la señora María Fernanda Zárate Escobar alegó que los descuentos por
concepto de prima de actividad tenían la virtualidad de ocasionar un perjuicio
irremediable, como quiera que, por su condición de madre cabeza de familia de
un menor de 15 años, la disminución de ingresos mensuales redundaba en una
afectación directa a su derecho fundamental al mínimo vital. En consecuencia,
pasa la Sala a verificar si, aun cuando existían otros medios de defensa
judicial eficaces e idóneos, la solicitud de amparo debe proceder como
mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
5.7. Inexistencia de un
perjuicio irremediable
5.7.1. Es cierto que la Corte
Constitucional ha aceptado la procedencia de la acción de tutela cuando,
existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la solicitud de amparo es
indispensable para conjurar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Al respecto, en reiteradas
oportunidades, este Tribunal ha señalado que el concepto de perjuicio
irremediable refiere a que, en el caso concreto, el juez constitucional avizora
que: (i) el perjuicio es inminente, es decir, que amenaza o está
pronto a suceder; (ii) se requiere de medidas urgentes para conjurarlo,
lo que implica que hay necesidad de actuar de inmediato; (iii) el perjuicio es grave,
esto es, que el daño que se pretende evitar es intenso e implica un menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona; y (iv) la suma de los
factores anteriores conlleva a que la tutela sea impostergable, en
cuanto se hace necesario restablecer la integridad de los derechos en juego[39].
5.7.2. Señalado lo anterior, la
Sala considera que las circunstancias propias del caso concreto no se ajustan a
los elementos definitorios del perjuicio irremediable, motivo por el cual, por
esta vía, la acción de tutela tampoco resultaría procedente. Esto, con
fundamento en los siguientes argumentos:
5.7.3. En primer lugar, quedó demostrado
que la señora María Fernanda Zárate Escobar tuvo conocimiento de las
deducciones cuestionadas desde finales de enero de 2018. Igualmente, quedó
probado que controvirtió la realización de los descuentos por medio de dos
peticiones elevadas, respectivamente, el 31 de enero y el 27 de marzo de ese
mismo año. Así pues, con motivo de la respuesta brindada a esta última
petición, es claro que para finales del mes de abril de 2018 la actora supo que
la entidad no rectificaría la conducta controvertida.
Con fundamento en esta
circunstancia, la Sala encuentra que la accionante: (a) no acudió oportunamente
a los mecanismos ordinarios que la ley dispone para el control de las
actuaciones administrativas, así como tampoco expuso razones de peso que
sustentaran dicha inactividad; y (b) pese a que, según ella, las
deducciones afectaban considerablemente el sostenimiento de su núcleo familiar,
interpuso la acción de tutela el 26 de septiembre de 2018, o sea, más de siete
meses después de haber tenido conocimiento de la decisión de la entidad
accionada, y casi cinco meses después de haber conocido que la Dirección de
Personal no rectificaría la actuación reprochada. Esto último, si bien no
afecta el requisito de inmediatez, pone en duda la inminencia y gravedad
del perjuicio alegado.
5.7.4. En segundo lugar, la
accionante solicitó al juez de tutela que, al analizar la procedencia de la
acción constitucional, tuviera en cuenta que: (a) es madre cabeza de
familia de un hijo menor de 15 años; y (b) debe aportar al mantenimiento
de su núcleo familiar, el cual está compuesto en total por dos hijos menores de
edad y su pareja. Lo que explicaría por qué una disminución en su ingreso
salarial afecta el mínimo vital de su hogar, especialmente el de su hijo mayor.
Frente a esto, la Sala debe
precisar que, en efecto, la Corte ha reconocido que el Estado colombiano está
en la obligación de proteger a las madres cabeza de familia, para lo cual, entre
otras cosas, debe implementar medidas de política pública tendientes a
compensar, aliviar y hacer menos gravosas las cargas propias del sostenimiento
de un núcleo familiar. En últimas, las instituciones públicas están llamadas a
velar por el desarrollo libre y pleno de las madres cabeza de familia, como
quiera que esta condición no puede ser un obstáculo para el pleno
desenvolvimiento de su proyecto vital[40].
Por otra parte, también se ha
reconocido que la protección a la madre cabeza de familia busca preservar las
condiciones dignas de sus hijos y de las personas que dependen de ella, pues es
lógico que la protección a estas mujeres repercute directamente en el bienestar
de los miembros de su familia[41].
Ahora bien, en ese mismo hilo conductor, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que, para efectos de tener certeza sobre si una mujer es madre
cabeza de familia, deben constatarse los siguientes elementos[42]:
1.
La mujer debe tener a su cargo la responsabilidad de hijos menores o de
otras personas incapacitadas para trabajar.
2.
La responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar debe
ser de carácter permanente.
3.
Es necesario que exista una auténtica sustracción de los deberes legales
de manutención por parte del progenitor de los menores de edad que conforman el
grupo familiar[43].
4.
Por último, se requiere que haya una deficiencia sustancial de
ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual implica la responsabilidad
solitaria de la madre para sostener el hogar.
En el asunto sub judice la
Sala pudo constatar que: (1) efectivamente la señora Zárate Escobar es madre de
un menor de edad de 15 años y de una hija de 2 años[44];
(2) la responsabilidad por el menor de 15 años es exclusiva de ella; (3) el
padre del menor de edad no realiza ningún aporte para su manutención; y, (4) la
accionante cuenta con una pareja estable con quien convive y con quien tiene
una hija de 2 años.
Sobre lo anterior se pueden
extraer las siguientes premisas:
Por una parte, es verdad que la
accionante asume una carga económica importante por la manutención de su hijo
mayor, toda vez que el progenitor del menor se ha sustraído de sus obligaciones
legales. Sin embargo, también es cierto que la manutención del núcleo familiar
no está enteramente en cabeza suya, pues su pareja contribuye con el
mantenimiento de su hija y aporta a los gastos del hogar.
Por otra parte, vale decir que, a
pesar de que es indiscutible que los descuentos realizados por el Ejército
Nacional afectaron la economía doméstica de la actora, no es claro si dicha
afectación tuvo la capacidad de comprometer el derecho fundamental al mínimo
vital de ella o de algún miembro de su familia. Al respecto, como lo confirmó
la señora Zárate Escobar en el escrito de impugnación[45],
en ningún momento dejó de percibir su salario y el subsidio familiar por su
hijo; al tiempo que su pareja, al ser un suboficial del ejército retirado, goza
de la correspondiente asignación de retiro.
Asimismo, en la relación de
gastos mensuales presentada a la Corte, la Sala encontró que, aun cuando
naturalmente sus ingresos disminuyeron con ocasión a los descuentos ordenados
entre enero y noviembre de 2018, con los ingresos percibidos, la accionante tuvo
la oportunidad de cubrir las necesidades de alimentación, salud, servicios y
educación de sus hijos. En realidad, a pesar de que es claro que su situación
económica fue (y sigue siendo) limitada, no puede inferirse por ello que el
mínimo de vital de su núcleo familiar se vio comprometido por la actuación de
la entidad accionada.
En síntesis, en el caso concreto
se evidencia que: (1) aunque la señora Zárate Escobar debe asumir los gastos
propios de la manutención de su hijo de 15 años, su núcleo familiar no está
enteramente a su cargo, pues su actual pareja, además de contar con ingresos
mensuales, asume sus obligaciones legales como padre y, por lo demás,
contribuye a los gastos cotidianos del hogar. Y, (2) las deducciones ordenadas
por la Dirección de Personal del Ejército Nacional no pudieron afectar el
derecho fundamental al mínimo vital, pues la accionante conservó su empleo,
continuó percibiendo su salario mensual y siguió siendo beneficiaria de un
subsidio familiar, lo cual, aunque limitadamente, le permitió cubrir los gastos
esenciales de ella y de su hijo mayor.
5.7.5. Finalmente, en lo que
tiene que ver con la presunta vulneración del derecho a la licencia de
maternidad, en el curso del proceso quedó establecido que dicha prestación fue
oportunamente consignada por el Ejército Nacional, lo que refuerza la tesis de
que la presente controversia, aunque plausible, gira en torno a una cuestión
eminentemente económica que no tuvo la potencialidad de afectar los derechos
fundamentales de la actora, y que, por ende, debió ser dirimida ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
5.7.6. Por consiguiente, como
quiera que la accionante contaba con otros mecanismos de defensa judicial para
reclamar la protección de sus derechos, y no logró demostrar la existencia de
un perjuicio irremediable, la Sala tendrá que confirmar el fallo proferido el
29 de noviembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá, que, a su vez, confirmó la sentencia dictada el 10 de
octubre de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá, la cual declaró improcedente la acción de tutela
interpuesta por la señora María Fernanda Zárate Escobar contra la Dirección de
Personal del Ejército Nacional de Colombia.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el
fallo proferido el 29 de noviembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que, a su vez, confirmó la sentencia dictada
el 10 de octubre de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función
de Conocimiento de Bogotá, la cual declaró improcedente la acción de tutela
interpuesta por la señora María Fernanda Zárate Escobar contra la Dirección de
Personal del Ejército Nacional de Colombia.
Segundo.- Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de
voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Folio 22 del cuaderno 1.
[2]
Folios 30 al 37 del cuaderno 1.
[3]
Folio 18 del cuaderno 1.
[4]
Folio 20 del cuaderno 1.
[5]
Folio 23 del cuaderno 1.
[6]
Folio 26 del cuaderno 1.
[7]
Folio 28 del cuaderno 1.
[8]
Folios 44 al 47 del cuaderno 1.
[9]
Folio 130 del cuaderno 1.
[10]
Folio 6 y 7 del cuaderno 1. Se constata que el hijo mayor tiene 16 años y la
hija menor 2 años.
[11]
Folio 11 del cuaderno 1.
[12]
Folio 13 del cuaderno 1.
[13]
Folio 18 del cuaderno 1.
[14]
Folio 20 del cuaderno 1.
[15]
Folio 23 del cuaderno 1.
[16]
Folio 26 del cuaderno 1.
[17]
Folio 28 del cuaderno 1.
[18]
Folios 29 a 37 del cuaderno 1.
[19]
Folios 48 a 55 del cuaderno 1.
[20]
Folio 55 del cuaderno 1.
[21]
Folio 19 del cuaderno de revisión.
[22]
De conformidad con el Registro Civil de Nacimiento, a la fecha, el menor tiene
16 años.
[23]
Sobre este punto, señaló que por prescripción médica fue necesario afiliar a su
hija menor a medicina pre-pagada, toda vez que se encuentra en etapa de
crecimiento y presentó una situación médica que hacía recomendable una atención
médica especializada (folio 20 del cuaderno de revisión).
[24]
Folio 68 del cuaderno de revisión.
[25]
Folio 47 del cuaderno 1.
[26]
Sentencias T-1140 de 2005, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; T-279 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-832 de 2012,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-719 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez y T-138 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[27]
Sentencia T-540 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; reiterada en la
Sentencia T-341 de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[28]
Folio 38 del cuaderno 1.
[29]
Sentencia T-106 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell; Sentencia T-1017 de
2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-285 de 2014, M.P. Alberto
Rojas Ríos; Sentencia T-341 de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[30]
Al respecto, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone
expresamente que la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales
“será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo a las
circunstancias en las que se encuentra el solicitante”.
[31]
Sentencia T-341 de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[32]
Sentencia T-016 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[33]
Decreto 1214 del 8 de junio de 1990. (…) Artículo 38. Prima de
actividad. “Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la
Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte (20%) del
sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones.”
[34]
Decreto 318 del 27 de febrero de 2020. (…) Artículo 31. Prima de
actividad. “La prima de actividad de que trata el artículo 38
del Decreto 1214 de 1990, los artículos 84 del Decreto-Ley 1211 de 1990 y 68
del Decreto-Ley 1212 de 1990 será del cuarenta y nueve punto cinco por ciento
(49.5%) del respectivo sueldo básico.”
[35]
Sentencia T-081 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[36]
Sentencia T-733 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; reiterada en la
Sentencia T-299 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[37]
Sentencia SU-691 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[38]
Sentencia T-146 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[39]
Los anteriores aspectos han sido decantados a partir de las providencias que se
citan a continuación: Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;
Sentencia T-007 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia T-318 de
2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y Sentencia T-260 de 2018, M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[40]
Sentencia C-184 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[41]
Sentencia T-803 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; reiterada en la Sentencia
SU-691 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[42]
Estos elementos se rescatan a partir de las siguientes providencias: Sentencia
SU-388 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia SU-691 de 2017,
M.P. Alejandro Linares Cantillo y Sentencia T-084 de 2018, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado. En esta última sentencia, la Corte hizo un minucioso análisis de
los requisitos o elementos que debe analizar el juez constitucional para, en el
caso concreto, determinar si una mujer ostenta la condición de madre cabeza de
familia. Vale decir que en el estudio de estos aspectos prevalecen las
circunstancias materiales sobre las formales.
[43]
Desde la Sentencia SU-388 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte
determinó que la sustracción puede darse por dos circunstancias: (1) por
abandono o ausencia permanente del progenitor(a) de los menores; o (2) por
motivos externos a su voluntad, como incapacidad física, sensorial, síquica o
mental, o, como es obvio, por la muerte.
[44]
Para el momento de la sustanciación de la presente providencia, el menor cuenta
con 16 años de edad.
[45]
Folio 130 del cuaderno 1.