T-518-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-518/05
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO-Inexistencia
CONTRATO DE APUESTA-Momento en que se
perfecciona/PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-En explotación de apuestas
permanentes
Del texto del
artículo 49 del Decreto 33 de 1984 no se deduce, inequívocamente, que el
contrato de apuesta se configure de manera definitiva con la entrega del
formulario al concesionario por parte del vendedor. La norma establece una
obligación a cargo del vendedor del chance, consistente en entregar el
talonario al concesionario antes del sorteo respectivo, pero ningún elemento de
la disposición indica, de manera expresa, sin asomo de duda, que el pago del
premio dependa de ese hecho. Lo anterior porque de las normas pertinentes es
posible concluir, de manera razonable, tal como lo hizo el Tribunal demandado,
que el perfeccionamiento del contrato de apuestas no depende de que el vendedor
entregue a tiempo el talonario a la concesionaria. Tal como se observa, del
texto de la disposición citada se tiene que el aleas -el azar- al que se somete
el apostador es el que depende del resultado de la lotería a la cual se acogió
para elevar su apuesta, y que es a la ocurrencia de dicho resultado a la que se
condiciona la entrega del premio. Si se atiende a esta definición, no resulta
ser de la esencia del contrato de apuestas permanentes que el pago del premio
se haga depender de un nuevo requisito, distinto al del resultado de la
lotería. En este sentido, no tendría sentido que al aleas del resultado de la
lotería se le adicionara uno más, con el que el jugador no cuenta, consistente
en que el talonario se entregue a tiempo a la concesionaria. Esta conclusión se
ve reforzada por el hecho de que el artículo 3º de la Ley 643 de 2001 dispone
que uno de los principios que guían la explotación de las apuestas permanentes
es el de transparencia, principio que en el literal b) de la norma pretende
fomentar la ejecución de prácticas que sustraigan del azar los juegos de
apuestas. Obsérvese además que de la naturaleza del contrato se entiende que el
hecho condición del pago del premio es que el resultado de la lotería coincida
con el número al que se le apuesta en el chance. Obligar al jugador a soportar
un nuevo hecho condición, derivado de la responsabilidad del vendedor o
colocador del chance, parece ser una carga no admitida por la índole jurídica
de esta apuesta. Esta Sala encuentra que la conclusión a la que llegó el
Tribunal Superior de Manizales, al considerar que la no entrega del formulario
del chance no exime de responsabilidad de pago al concesionario, no desconoció
manifiestamente la normativa sustantiva que desarrolla el contrato de apuestas
permanentes, ni vulneró de manera abierta el ordenamiento jurídico. Por el
contrario, la Sala considera que la interpretación dada por el Tribunal
Superior es razonable, pues desarrolla la lógica de la apuesta al impedir que
el jugador asuma también la incertidumbre derivada de la posible
irresponsabilidad del colocador.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN CONTRATO DE APUESTA
Especial
consideración merece para la Sala el hecho de que el Tribunal haya hecho
referencia al principio constitucional de buena fe como elemento integrante de
su interpretación, pues la preeminencia que el fallo le concede a este
principio constitucional refuerza la tesis de que el jugador no está llamado a
soportar los efectos negativos de la conducta de los agentes de la operadora
del juego.
VIA DE HECHO-Inexistencia
La Sala estima necesario reiterar la jurisprudencia pertinente según
la cual, para que una interpretación judicial se considere constitutiva de vía
de hecho, es indispensable que la misma defienda una lectura de las normas
realmente contraria a su sentido lógico, manifiestamente opuesta a los
principios de derecho y salida del cauce de la juridicidad. La decisión
judicial impugnada no es constitutiva de vía de hecho por la razón expuesta por
el demandante.
VIA DE HECHO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL-Inexistencia por cuanto decisión de la Corte Suprema en tutela no
constituía precedente, ni doctrina probable
La Corte
Suprema de Justicia adoptó dos decisiones respecto de la aplicación de las normas
de chance, interpretaciones que consideró razonables de acuerdo con el contexto
normativo del juego: la primera, en la acción de tutela que culminó con la
sentencia del 22 de mayo de 1993 y la segunda, que terminó con la sentencia que
ahora se analiza. En ambas la Corte estimó que las interpretaciones asumidas
por los jueces de instancia habían sido razonables, por lo que no puede
predicarse la existencia de un verdadero precedente en la materia. De lo
anterior se tiene que el Tribunal de Manizales no estaba obligado a seguir la
tesis de la Corte Suprema de Justicia a que hace referencia el accionante por
no constituir doctrina probable, no ser un precedente constitucional en la
materia y ser un asunto jurídico sobre el cual pueden recaer dos interpretaciones
compatibles con la Constitución. Por este aspecto, entonces, el Tribunal no
incurrió en vía de hecho alguna.
CONTRATO DE CONCESION-Decisión de
instancia no fue adoptada sólo con base en normas de este contrato
No es cierto,
como pretende sugerirlo la parte demandante, que la decisión judicial haya sido
adoptada exclusivamente en las normas del contrato de concesión: es un hecho
verificable con la simple lectura de la providencia impugnada que en la toma de
la decisión se citaron disposiciones de naturaleza legal y reglamentaria, lo
que significa que el piso jurídico de la providencia es más amplio de lo que el
demandante afirma.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO-Carece
de fuerza vinculante
La cita del
concepto del Ministerio Público no puede interpretarse como una declaración de
obediencia frente a un pronunciamiento que carece de fuerza vinculante. Para la
Sala, el hecho de que el Tribunal haya citado el concepto de la Procuraduría,
con el fin de darle fuerza argumentativa a su disertación, no refleja cosa
distinta a la coincidencia doctrinal que existió entre el despacho judicial y
la oficina de la Procuraduría, en favorecimiento de la capacidad de convicción
de la tesis que pretende exponerse. Para la Sala, el Tribunal utilizó el
concepto de la Procuraduría como un apoyo persuasivo del fallo, pero, en manera
alguna, como fundamento jurídico de su providencia o como fuente formal de la
misma.
VIA DE HECHO POR DEFECTO PROCESAL-No
hubo desconocimiento de la excepción de caso fortuito o fuerza mayor
EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES-Funciones
del registro en los libros diarios de ventas
El registro
de los formularios en el libro diario de control de ventas es requisito
fundamental para verificar la ocurrencia de circunstancias que, no siendo
imputables al concesionario o al vendedor, impiden que un formulario específico
ingrese al escrutinio del sorteo. Por el contrario, conductas imputables a la
concesionaria o al vendedor que impidan, por culpa de cualquiera de ellos, que
un formulario específico o un talonario de formularios ingresen a un
escrutinio, comprometen al concesionario con el pago del premio, pues no
constituyen causas justificativas de la exclusión del formulario del sorteo.
JUEGO DE CHANCE-Afirmar que el formulario
no fue entregado a la Concesionaria antes del sorteo no puede ser razón para
probar caso fortuito o fuerza mayor
La Sala no
encuentra de recibo que se siga insistiendo en que la administración de
justicia no adelantó las gestiones necesarias para conseguir un documento que,
de existir, siempre estuvo al alcance de la demandante para ser exhibido o
entregado a la justicia. Esta Corporación considera también que le asiste razón
al Tribunal al sostener que la verificación de las colillas que no ingresaron al
sorteo era irrelevante para determinar la responsabilidad de Susuerte S.A., aún
más -agrega esta Sala- si se repara en el hecho de que el juez de primera
instancia aceptó por vía de presunción que el original de la colilla ganadora
no fue entregado por el vendedor.  Pero, sobre todo, le asiste razón al
Tribunal para adoptar su posición cuando estima que lo que la empresa debió
exhibir no era la colilla de la apuesta –cuya inexistencia fue presumida por el
juzgado- sino el registro en los libros diarios en el que constara que la misma
no participó en el sorteo. En el caso concreto, los testimonios de los
empleados de Susuerte que aparecen registrados en el expediente no pueden
considerarse como elementos de convicción suficientes, pues en este punto, es claro
que el legislador ha establecido una prueba solemne, consistente en el registro
del formulario en los libros diarios. La Sala encuentra que la decisión de la
Sala Civil del Tribunal Superior de Manizales es acertada en cuanto a la
consideración de no haberse probado la existencia de la fuerza mayor o el caso
fortuito en el caso sometido a estudio.  Afirmar que un formulario de chance no
fue entregado a la concesionaria antes del sorteo no puede ser razón suficiente
para probar el caso fortuito o la fuerza mayor, pues esto abriría la puerta
para que la simple negligencia o la culpa del vendedor eximieran de
responsabilidad a la concesionaria, lo cual no tiene solidez jurídica alguna.
Por esa razón, el cargo no prospera.
Referencia: expediente T-1037430
Peticionario: Susuerte S.A. y otros.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.,
diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005)
La Sala Sexta de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados
Drs. Marco Gerardo Monroy Cabra -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra
Porto y Álvaro Tafur Galvis, ha proferido la presente
SENTENCIA
en la revisión
del fallo adoptado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, en el proceso de tutela adelantado por la Sociedad Susuerte S.A. y la
Unión Temporal Susuerte González Correa, conformada por la Sociedad Susuerte
S.A. y Olga Beatriz González Correa, en contra del Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Manizales y la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Manizales.
I.
ANTECEDENTES
1. La demanda
El apoderado
judicial de la parte demandante formula así los hechos y cargos de la demanda:
Juan Carlos Marulanda Botero apostó al juego del chance
la suma de $50.000 para el sorteo del 11 de diciembre de 2001 de la Lotería
Play 4 de los Estados Unidos de América, apuesta que quedó registrada en el
talonario #3082083.
El número 7341, al que Marulanda Botero apostó, resultó
ganador en el sorteo del 11 de diciembre de 2001 de dicha lotería.
En consecuencia, Marulanda Botero se acercó a cobrar su
premio al operador, Unión Temporal Susuerte S.A. González Correa,
conformada por Susuerte S.A. y Olga Beatriz González Correa, pero el pago no
fue efectuado porque el colocador o vendedor del chance omitió entregar a la
concesionaria, antes de que se celebrara el sorteo, el talonario en que
constaba el boleto ganador, razón por la cual la última no pudo determinar si el
mismo era válido o debió anularse.
Marulanda Botero instauró demanda ordinaria contra la
Unión Temporal citada, libelo que concluyó con sentencia del Juzgado 2º Civil
del Circuito de Manizales en la que se accedió a las pretensiones de la demanda
y se condenó a la Unión Temporal Susuerte-González Correa a pagar a
Marulanda la suma de $247’500.000 pesos.
Inconforme con la decisión de instancia, la Unión
Temporal Susuerte-González Correa interpuso recurso de apelación que fue
resuelto desfavorablemente por la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior
de Distrito Judicial de Manizales. El Tribunal confirmó la sentencia del a
quo porque, a su juicio, “para los apostadores y el público en general,
los agentes o colocadores representan a la casa chancera o concesionaria,
entendiéndose que desde el momento en que se elabora o llena el formulario por
el colocador y el apostador recibe la copia al carbón del formulario, es el
concesionario quien recibe el valor de la apuesta y entrega dicha copia como
prueba de haberse efectuado la apuesta”.
En su decisión, el Tribunal agregó: “A partir de
entonces, del momento en que se llena el formulario en debida forma, se paga el
valor de la apuesta y se entrega la copia del formulario al jugador se está
perfeccionando el contrato de apuesta con los demás jugadores por intermedio de
la concesionaria, que se celebra, conforme lo establece el parágrafo único del
artículo 5º de la Ley 643 de 2001”;  y reitera: “la concesionaria, por
su parte, es la que recauda y se hace depositaria del valor de todas las
apuestas hechas por los jugadores, y la que se obliga a distribuir los
dividendos entre los que acierten en la designación del número o números
ganadores; de allí que el apostador que acierte en el sorteo tiene derecho a
exigir de la citada el valor del dividendo correspondiente, pues la principal
obligación de la concesionaria a términos de lo dispuesto por el parágrafo
único, inc 2º del artículo 5º de la Ley 643 de 2001 y por el num. 12, literal
B) de la cláusula 5ª del contrato de concesión es la de PAGO”.
En relación con las excepciones previas formuladas por
la Unión Temporal demandada en el proceso civil, el Tribunal resolvió: a) en lo
que respecta a la inexistencia de la obligación, que no se cumplían los
requisitos indicados en el artículo 1501 del C.C. para hablar de la ausencia de
elementos esenciales al contrato de apuesta o chance; b) en lo que atañe a la
ausencia de legitimación por activa y pasiva, que aquello constituye un
supuesto para la decisión de fondo y no un medio exceptivo; c) en lo que toca
con el enriquecimiento sin causa y el objeto y causa ilícitos, que el contrato
de apuesta era plenamente válido, y d) en lo que tiene que ver con la fuerza
mayor y el caso fortuito, que cuando resulta imposible entregar el talonario
antes de la celebración del sorteo, es deber de la concesionaria probar tal
circunstancia con pruebas documentales que deben elaborarse media hora antes
del sorteo respectivo, y no con pruebas testimoniales, pero que la
concesionaria no lo hizo y tal hecho no se probó en la diligencia de inspección
judicial adelantada por el juzgado de primera instancia.
2. Concepto de la violación
La parte demandante considera que la sentencia del
Tribunal de Manizales es atentatoria de su derecho fundamental al debido
proceso, como consecuencia de las vías de hecho que a continuación se resaltan:
En primer lugar, advierte que las normas sobre monopolio
de los juegos de suerte y azar son normas de orden público, por lo cual no
pueden ser derogadas por convenio entre particulares.
Asumiendo dicha premisa, la parte demandante considera
que el juzgado y el Tribunal de instancia se equivocaron al condenar
solidariamente a la empresa Susuerte S.A. y a la señora Olga Beatriz González
Correa al pago del premio, ignorando que la solidaridad de la unión temporal se
predica únicamente frente a la entidad concedente del monopolio, “por el
cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado”, mas no ante
los apostadores del juego permanente del chance.
Arguyen que el Tribunal se equivocó al no considerar
elemento esencial del juego de chance la entrega o devolución anticipada del
original del formulario de la apuesta que debe hacer el vendedor o colocador al
concesionario, a pesar de que el artículo 49 del Decreto 33 de 1984, que regula
la materia, lo impone como requisito esencial del contrato, de obligatorio
cumplimiento para que se entienda perfeccionado el mismo. Sobre el particular,
indican que no bastaba con hacer alusión al artículo 1501 del C.C., pues esta
es norma general que no alcanza a regular el fenómeno específico de las
apuestas en juegos de azar. Igualmente, afirman que la copia del formulario
únicamente identifica a quien hizo la apuesta, pero ella no es prueba
suficiente de que quien apostó participe realmente en el juego, pues esto
depende de que el talonario haya sido entregado a tiempo.
Sostiene, sobre el mismo punto, que su posición se
encuentra avalada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia –tutela
del 22 de mayo de 2003, Sala de Casación Civil- en donde la Corporación, en un
caso exactamente igual, adujo que la entrega del formulario único original es
esencial al contrato de apuestas permanentes o chance, pues éste sólo se
perfecciona cuando el vendedor devuelve el original al concesionario antes del
sorteo de la lotería respectiva.
Sobre una línea paralela, los demandantes afirman que
el Tribunal adoptó la decisión con fundamento en el contrato de concesión
celebrado entre la entidad concedente del monopolio y el concesionario del
chance, lo cual resulta incorrecto. Sostienen que dicho contrato establece la
obligación para el concesionario de registrar en el libro de ventas los
formularios extraviados o que no entran en el escrutinio, trámite que debe
hacerse media hora antes del sorteo; pero advierten que aquella es una
obligación del concesionario con el concedente y no del concesionario frente al
apostador. En tal sentido, el contrato establece las obligaciones concernientes
a la garantía de la percepción de los derechos de explotación que les
corresponde a los titulares de las rentas, pero no las obligaciones que surgen
entre los concesionarios y los apostadores. En este punto, a los demandantes le
parece exótico que el Tribunal haya señalado que las obligaciones del
contratista son las previstas en el Decreto 33 de 1984, excluidos los artículos
33, 34, 36 y 42 que fueron anulados por el Consejo de Estado, y desconozca el
artículo 49 del mismo Decreto, que exige contar con el original del formulario
para hacer el escrutinio del juego.
Los demandantes reiteran que es equivocado considerar
que el contrato de apuesta se perfecciona con la entrega del talonario por
parte del vendedor al concesionario, pero admiten que, aunque esto es
aceptable, no es descartable que al momento de la apuesta, la suma no ingrese
al patrimonio del concesionario, porque el vendedor omita entregar el
talonario, tal como ocurrió en el caso sometido a estudio. Arguyen que la
entrega del talonario es condición para el perfeccionamiento del contrato, de
manera que si la misma no se hace, no se participa en el juego. Sostener lo
contrario –dicen- es propiciar el fraude a las empresas de juegos de azar y
facilitar el menoscabo de los recursos del sector salud, que recibe un
porcentaje del dinero que se mueve en los juegos de azar.
Adicionalmente, el apoderado judicial de los
demandantes advierte que es equivocado considerar al tenedor de la copia al carbón
como titular del derecho a reclamar el premio, pues el requisito de la entrega
del talonario se hace indispensable para acreditar tal condición.
Por demás, considera que fue equivocado, por parte del
Tribunal demandado, apoyar su decisión en el concepto del Ministerio Público
dictado en el proceso que culminó con la Sentencia del 8 de febrero de 2001 de
la Corte Suprema de Justicia, para el cual, la entrega del formulario es un
trámite interno en el que no tiene injerencia el apostador y cuyas consecuencias
éste no tiene la carga de soportar. Dice que es equivocado porque el Tribunal
toma dicho concepto como un precedente, cuando no tiene ese valor.
El abogado de la
parte demandante asegura también que la providencia del Tribunal es
constitutiva de vía de hecho por cuanto no realizó la inspección judicial de la
que hubiera podido derivarse la existencia de fuerza mayor o caso fortuito en
el caso de la referencia. Ciertamente, el Tribunal afirma que cuando el
formulario no puede entregarse a la concesionaria, es deber de la misma aportar
prueba compleja al proceso –no basta con la prueba testimonial- en la que se
verifique que, con media hora de anticipación, la misma anoto en el libro de
control de ventas diarias los formularios que no pudieron entregarse a tiempo.
No obstante, dice la demandante, la diligencia en cuestión no se celebró porque
el Tribunal afirmó que la misma fue imposible, por causa imputable a la
empresa. Esta aseveración constituye afrenta al debido proceso por cuanto el
juez, según disposición de la ley, debe formar su convencimiento con todos los
elementos que sean útiles.
En este
contexto, el Tribunal también quebrantó el artículo 177 del C.P.C., en cuanto
que la restricción probatoria inventada por el mismo impidió a la parte demandada
probar el supuesto de hecho de sus excepciones. Violó el artículo 13 y
siguientes del C.P.C, que regulan la prueba testimonial y el artículo 232, en
cuanto impuso una restricción ilegal a la admisión de la prueba testimonial
para probar los referidos supuestos de hecho. Arguye que la ley no impone una
prueba solemne para demostrar el supuesto que quería probarse, por lo que bien
pudo admitirse la prueba testimonial, convirtiendo a la exigencia del Tribunal
en una exigencia violatoria del debido proceso.
En cuanto a lo
último, la parte demandante afirma que el Tribunal no realizó la inspección
judicial en el lugar señalado, limitándose, en cambio a mirar con desgano,
displicencia, pereza y sin diligencia alguna unos documentos que fueron puestos
a disposición del señor juez en el despacho del juzgado, pues realmente no hubo
examen de tales documentos, ya que el juzgado dejó la siguiente constancia:
“La demandada
puso a ‘disposición unos documentos que dicen contener los talonarios de las
apuestas verificadas el día 11 de diciembre de 2001, en cantidad de trece (13)
fajos, en cantidades imprecisas, asimétricas y de un volumen tal que se hace
sumamente dispendioso y difícil procede a verificar talonario por talonario y
colilla por colilla, y que vienen en un número aproximado de dos mil quinientas
(2.500) colillas, además que es con el único objeto de verificar que una sola
colilla, la que corresponde al numero 3082083 no se encuentra allí, con el que
se utilizaría esta prueba de inspección judicial para que a través de un cotejo
de colilla por colilla se deje por probado un hecho negativo de manera
indefinida, puesto que bien puede haberse sustraído la misma colilla, que se
pretende demostrar que no está allí antes de haberse puesto a disposición tales
talonarios”.
Las demandantes
aseguran que, frente a la posición asumida por el juzgado, el apoderado
judicial de su suerte dejó constancia de que las colillas quedaban en la
empresa a disposición de la justicia y que, si la prueba no había sido
realizada, se debía exclusivamente a la decisión del despacho judicial. Indican
que el comportamiento judicial impidió la verificación de los documentos
pertinentes para el establecimiento de los hechos alegados, incluyendo, por
supuesto, el libro de control diario de ventas y la información que debía
rendir la concesionaria. Por ello, no podía el Tribunal atribuir a la parte
demandada una falencia probatoria que no le era imputable, más todavía si la
inspección judicial se solicitó en el escrito de impugnación y si el Tribunal
contaba con la facultad de ordenarla de oficio.
El apoderado
judicial insiste en que la concesionaria no debe responder por el hecho ajeno
imputable a la colocadora o vendedora del formulario de la apuesta, con
fundamento en el artículo 2347 del Código Civil, pues la responsabilidad de la
concesionaria se diluye con las instrucciones y capacitación que dio a la
colocadora, acerca de los procedimientos que debían adelantarse para tramitar
los talonarios y porque debió considerarse la culpa personal de la colocadora,
la cual no se puede trasladar a la demandante. Adicionalmente, la solidaridad
de la concesionaria con la vendedora desapareció con la nulidad declarada del
artículo 42 del Decreto 33 de 1984, que es la norma especial que regula la
materia, por lo que no podía acudirse a las frías normas del Código Civil par
deducir el traslado de responsabilidad de la vendedora a la concesionaria.
Finalmente,
asegura que la tutela es procedente por existir vía de hecho en la decisión
judicial y que no existe mecanismo judicial de defensa distinto al
constitucional.
3. Peticiones
El demandante
solicita que se declare sin valor la sentencia del 26 de agosto de 2004,
proferida por el Tribunal Superior de Manizales y que, en consecuencia, se
ordene a dicho organismo proferir una nueva decisión que tenga por fundamento
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la materia.
4. Pruebas
Son pruebas del
expediente, entre otras, las siguientes:
1)
Copia del proceso verbal de mayor cuantía
adelantado por Juan Carlos Marulanda Botero en contra de la Unión Temporal
Susuerte S.A. González Correa.
2)
Sentencia de primera instancia del proceso
verbal dictada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, de fecha
12 de marzo de 2004.
3)
Sentencia de segunda instancia adoptada por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil y de Familia,
del 26 de agosto de 2004
5. Sentencia de primera instancia
Mediante fallo del 19 de octubre de 2004, la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia decidió denegar el amparo de
tutela por considerar que, examinadas las providencias judiciales demandadas, se
percibe que los jueces realizaron un análisis razonable de los elementos de
convicción aportados al proceso, por lo que no puede evidenciarse un actuar
caprichoso de su parte.
En relación con la acusación según la cual el
Tribunal no decretó de oficio la inspección judicial para verificar los
aspectos que consideró pertinentes para demostrar la falta de entrega del
formulario original por parte del colocador del chance, la Corte consideró que
tampoco se vislumbraba una vía de hecho por cuanto que el Tribunal consideró
que aquel medio de convicción no se había verificado por causa imputable a la
parte, lo que impedía tramitarlo en segunda instancia, y porque es del resorte
del funcionario judicial determinar cuáles hechos requieren de verificación o
prueba y cuáles considera útiles para resolver el conflicto.
En síntesis, la sentencia de primera instancia
advierte que lo que se observa en el caso sub judice es una lógica y
razonable interpretación judicial de los hechos y de las normas que regulan el
contrato mencionado, de la cual puede discreparse, pero que ello no conduce a
considerarla necesariamente como vía de hecho.
6. Impugnación
Mediante memorial del 22 de octubre de 2004, el
apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de apelación contra la
providencia de primer grado.
A juicio del impugnante, la providencia de la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia no dio respuesta a las
detalladas acusaciones formuladas en la demanda de tutela, que hacen referencia
a todos y cada uno de los puntos en que se incurrió en vía de hecho por parte
de los jueces de instancia. Así, el recurrente solicita a la Sala de Casación
Laboral, encargada de tramitar la alzada, que se pronuncie sobre los diferentes
ítems en los que puede detectarse la violación denunciada.
7. Sentencia de segunda instancia
Recibida la alzada, correspondió desatar el
recurso a la Sala de Casación Laboral de la Corte. Mediante sentencia del 30 de
noviembre de 2004, la Sala decidió confirmar la providencia de primer grado por
estimar que, en virtud del respeto por los principios de cosa juzgada y
autonomía judicial, no le corresponde al juez de tutela cuestionar los
planteamientos jurídicos del juez ordinario, invadiendo su órbita funcional.
Arguye que la única disposición que autorizaba la tutela contra providencias
judiciales fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, decisión que
hizo tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta y que resulta de
obligatorio cumplimiento por parte de todos los jueces. En tal virtud, la
tutela no procede contra las decisiones judiciales cuestionadas.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Lo que se
debate
Corresponde a
esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional resolver si en las decisiones
judiciales adoptadas por los jueces del proceso verbal adelantado por Juan
Carlos Marulanda Botero en contra de la unión temporal Susuerte S.A.-González
Correa, se incurrió en vía de hecho por desconocimiento de distintas disposiciones
legales. Las acusaciones concretas contra el contenido de las decisiones
judiciales atacadas serán mencionadas en su momento.
Con el fin de
establecer la correspondiente violación del ordenamiento, esta Sala definirá,
inicialmente, las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela frente a
decisiones judiciales, con lo cual revisará, de paso, la sentencia mediante la
cual la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia desató el recurso de
apelación interpuesto contra la providencia de primer grado.
2. Acción de
tutela contra providencias judiciales, reiteración de jurisprudencia
De manera
reiterada, la Corte Constitucional ha dicho que la regla general en materia de
impugnación de providencias judiciales por vía de acción de tutela es que el
juez de la jurisdicción constitucional debe respetar la orbita de actuación del
juez natural por lo que, en principio, no cabe utilizar la acción del artículo
86 superior para controvertir decisiones que han sido adoptadas con el lleno de
los requisitos legales y en acatamiento de la normativa pertinente.
La premisa
básica es, entonces, que la acción de tutela no es mecanismo idóneo para
controvertir providencias judiciales que se pliegan a las disposiciones
legales, pues ni la vía del amparo es una nueva instancia en la resolución de
los conflictos jurídicos, ni la jurisdicción constitucional es una jurisdicción
paralela a la que pueda acudirse para evadir las decisiones desfavorables de la
jurisdicción ordinaria.
Sobre el
particular, esta misma Sala de Revisión ha dicho:
“La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en
afirmar que, en principio, las providencias judiciales no pueden ser impugnadas
por vía de acción de tutela.
“La tesis general, el principio básico del cual debe partir el
intérprete es que, a fin de evitar el paralelismo de las decisiones judiciales,
la intromisión mutua de las jurisdicciones y la dislocación del principio de la
cosa juzgada -que encarna la protección del principio de la seguridad
jurídica-, las decisiones de los jueces naturales deben respetarse. Sin esta
premisa, la función de administrar justicia resulta impracticable”. (Sentencia
T-836 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
No obstante, en
tanto regla general, la premisa anterior admite excepciones. A partir de la
Sentencia T-093 de 1993[1],
la Corte Constitucional introdujo la doctrina de la vía de hecho como condición
de procedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tesis
que ha servido de base a una sólida jurisprudencia en la materia que prescribe
la posibilidad de impugnar, por vía de la acción constitucional, las decisiones
jurisdiccionales que resultan manifiestamente contrarias a derecho.
No se abre por
esa vía ninguna jurisdicción paralela que permita discutir ante otro juez la
decisión del juez natural, ni se instaura, tampoco, una tercera instancia que
permita la nueva reflexión del asunto resuelto, con efectos de cosa juzgada,
ante el juez de la jurisdicción constitucional. La posibilidad de enervar los
efectos de una vía de hecho que se encubre con el ropaje de una decisión
judicial se presenta como una hipótesis excepcional, verificable en
circunstancias especialísimas por el manifiesto alejamiento judicial de los
cauces de la legalidad y sometida, actualmente, a causales específicas de
ocurrencia.
Avanzada ya la
doctrina sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales por
detección de vía de hecho es posible afirmar que, para la Corte, este fenómeno
se configura: i) por vicio sustantivo, cuando la providencia judicial se adopta
con ignorancia de una disposición normativa expresamente aplicable a la
resolución del caso; ii) por vicio fáctico, cuando la decisión se toma con
abstracción de pruebas que habrían servido para definir el pleito en estudio;
iii) por defecto orgánico, cuando el acto jurisdiccional se expide por
autoridad incompetente y, iv) por error procedimental, cuando la sentencia o el
auto se expiden con violación de las normas del debido proceso y en afectación
grave y definitiva del derecho de defensa del enjuiciado.
La Corporación
ha resumido del siguiente modo los requisitos configurativos de este fenómeno:
“(...) la Corte ha
indicado que hay lugar a la interposición de la acción de tutela contra una
decisión judicial cuando (1) la decisión impugnada se funda en una norma
evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que
el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto
legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (3) el funcionario
judicial que profirió la decisión carece, en forma absoluta, de competencia
para hacerlo (defecto orgánico); y, (4) el juez actuó completamente por fuera
del procedimiento establecido (defecto procedimental). En criterio de la Corte
“esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley,
como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del
ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como
acto judicial”.[2]
Revisadas las decisiones pertinentes, parece claro que, implícita o
expresamente, cada vez que esta Corporación confiere un amparo constitucional
contra una sentencia judicial, lo hace fundada en uno de estos cuatro posibles
defectos.”. (Sentencia T-008/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Precisado lo
anterior, la Corte Constitucional ha advertido que como la vía de hecho es una
irregularidad grave en el ejercicio de la función jurisdiccional, las simples
discrepancias sobre la interpretación judicial de las normas jurídicas no
pueden ser interpeladas mediante la acción de tutela. En este punto, la Corte
ha sido enfática al asegurar que, dada la gama hermenéutica que ofrece la ley,
los particulares no están habilitados para impugnar por vía de tutela las
decisiones jurisdiccionales plenamente justificadas, pero de las que los aparta
una línea interpretativa distinta.
Así, la Corte
afirma que la discordia jurídica respecto del alcance de un precepto normativo
no configura una vía de hecho, salvo que la misma entrañe una de las
modalidades de defectos enlistados precedentemente. Esta salvedad a la
excepción de la vía de hecho se hace en defensa directa del principio de
autonomía judicial (art. 4º, C.P.), autonomía que a su vez es garantía de la conservación
de las competencias jurisdiccionales ordinarias.
Sobre dicho
tópico la Corte ha prescrito:
Las discrepancias razonables de interpretación de las normas
jurídicas han sido descartadas por la Corte Constitucional como constitutivas
de vías de hecho. La Corte ha establecido que al juez de tutela no le
corresponde decidir sobre el fondo del litigio que se le plantea en virtud de
una supuesta vía de hecho en la resolución, a la manera de una jurisdicción
paralela, sino que se debe limitar a establecer la posible vulneración del
ordenamiento jurídico en que incurrió la providencia demandada."
(Sentencia SU-429/98 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)
Así mismo, en
otra de sus providencias afirmó:
“Sólo
las actuaciones judiciales que realmente contengan una decisión arbitraria, con
evidente, directa e importante repercusión en el proceso, en perjuicio de los
derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede
constitucional. No así las decisiones que estén sustentadas en un determinado
criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento, o
interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría
atentando contra el principio de la autonomía judicial. Debe tenerse en
consideración que el juez, al aplicar la ley, ha de fijar el alcance de la
misma, es decir, darle un sentido frente al caso. La tarea interpretativa es,
por ello, elemento propio de la actividad judicial requerida siempre, a menos
que la disposición tenga un único y exclusivo entendimiento, lo cual no solo es
infrecuente sino extraordinario.” (Sentencia T-100 de 1998 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo)
Establecidos los
elementos constitutivos de la vía de hecho y aceptado entonces que, contrario a
lo sostenido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
la jurisprudencia constitucional admite la posibilidad de atacar providencias
judiciales cuando las mismas encubren decisiones manifiestamente opuestas a la
legalidad, pasa la Sala a verificar si, en el caso sometido a estudio, el
Tribunal incurrió en alguno de los vicios denunciados por la parte demandante.
Para tales
efectos, la Sala resumirá uno a uno los cargos y los contrastará con la
consideración jurisdiccional correspondiente. El resumen de los cargos se hará
de conformidad con el desarrollo de la argumentación propuesta por la Sala y no
de acuerdo con el orden presentado por el demandante.
3. Vías de
hecho por defecto sustantivo
a. Vía de hecho por inaplicación de norma sustantiva
La parte
demandante sostiene que la sentencia del Tribunal es constitutiva de vía de
hecho porque desconoció que el contrato de apuestas permanentes o juego de
chance se perfecciona con la entrega a la concesionaria -por parte del vendedor
o colocador- del talonario en el que constan las apuestas realizadas
diariamente. Sostiene que las normas jurídicas pertinentes son claras al
señalar que ésta es la manera en que el contrato se perfecciona y que, por
tanto, no es posible argüir que basta con entregar la colilla al apostador para
que se configure el contrato de apuesta.
En relación con
esta acusación, y con el fin de verificar si efectivamente el Tribunal incurrió
en vía de hecho por este aspecto, pasa la Sala a exponer el estudio jurídico
efectuado en la sentencia que se acusa.
En primer lugar,
el Tribunal analizó el contenido de las normas vigentes sobre apuestas
permanentes y advirtió que, de la interpretación de los artículos 47 a 51 del
Decreto 33 de 1984, al cual se remite la Ley 634 de 2001, por la cual se fija
el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, el
vendedor de chance representa a la casa chancera o concesionaria en la apuesta,
por lo que el contrato con el apostador se perfecciona cuando éste recibe la
copia al carbón del formulario, de lo cual ha de entenderse que es la propia
concesionaria la que recibe el valor de la apuesta y entrega la copia como
prueba de haberse realizado la apuesta. Sobre el particular, el Tribunal
agrega:
A partir entonces del momento en que se llena el formulario en
debida forma, se paga el valor  de la apuesta y se entrega la copia del
formulario al jugador se está perfeccionando el contrato de apuesta con los
demás jugadores por intermedio de la concesionaria, que se celebra, conforme lo
establece el parágrafo único del artículo 5º de la Ley 643 de 2001, como
contrato ‘de adhesión, de naturaleza aleatoria, debidamente reglamentado, cuyo
objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida, dependiendo de la
ocurrencia o no de un hecho incierto’.
La apuesta se concierta entre todos los apostadores y no entre éstos
y la concesionaria, u por lo mismo ofrece las características de onerosa,
mutuaria y aleatoria. De allí que el artículo 2282 del C.C. exprese que la
apuesta es un contrato aleatorio y que el artículo 1498 ibídem determine que si
el equivalente que se obliga a dar o hacer una parte consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato se denomine ALEATORIO.
(…)
La concesionaria, por su parte, es la que recauda y se hace
depositaria del valor de todas las apuestas hechas por los jugadores, y la que
se obliga a distribuir los dividendos entre los que acierten en la designación
del número o números ganadores; de allí que el apostador que acierte en el
sorteo tiene derecho a exigir de a citada el valor del dividendo
correspondiente, pues la principal obligación de la concesionaria a términos de
lo dispuesto por el parágrafo único, inc. 2º del artículo 5º de la Ley 643 de
2001 y por el num. 12, literal b) de la cláusula 5ª del contrato del concesión
es la de pago.
Luego del
análisis jurídico previo, el Tribunal acusado hizo algunas consideraciones
acerca de la responsabilidad de la parte demandada, tras lo cual procedió a
examinar los medios exceptivos propuestos por ella. En este contexto, revisó la
existencia misma del contrato a partir de la configuración de sus elementos
esenciales y precisó que según la doctrina, de la cual citó a uno de sus
tratadistas, y las normas que se refieren a la temática en el Código Civil y en
la Ley 643 de 2001, los elementos esenciales del juego de chance son i) que el
juego se realice en un formulario legal emitido por la empresa concedente, ii)
que el apostador pague un dinero como valor de la apuesta, iii) que el
colocador o vendedor entregue la copia del formulario contentivo de la apuesta
al jugador y guarde el original, pues tal documento constituye el medio
probatorio idóneo para legitimar al tenedor en la reclamación del dinero
determinado en el plan de premios.
A lo anterior
agregó que “sólo ante la ausencia de uno de tales elementos y, como lo dice
el inciso 2º del artículo 898 del C.Co. podría hablarse de la inexistencia del
contrato de apuesta, pero conforme quedó examinado en aparte anterior, tales
supuestos efectivamente se cumplieron. Prueba de la ocurrencia de la apuesta la
constituye, y de carácter solemne, la copia al carbón que del formulario del
chance obra al expediente”. Y continúa:
“Así las cosas, debe señalar la Sala que la ‘devolución’ del formulario
original por el vendedor o colocador al concesionario a que se refiere el
artículo 49 del Decreto 33 de 1984 y a diferencia de lo que plantea la
demandada en sustento del medio exceptivo examinado, no comporta la categoría
de ‘elemento esencial’ del contrato de apuesta.
Se trata, esa entrega, de una obligación que debe ser ejecutada por
el vendedor en la casa chancera o concesionaria “con anticipación al sorteo de
la lotería respectiva…”, o sea que se refiere a una actividad que se cumple en
el interior de la concesionaria, de la cual no participa, no puede participar
el apostador, por obvias y naturales razones.
Para reforzar su posición, el Tribunal se apoya en un concepto que
el Ministerio Público ofreció en un proceso adelantado ante la Corte Suprema de
Justicia y en el que se dice que “….es cierto que la tardanza en la entrega
de los formularios por parte del encargado es asunto que corresponde a la
organización interna de la casa de chance, en tal forma que ello no podría
perjudicar al comprador de buena fe, pero de todas maneras la negativa a pagar
los premios en dichas condiciones constituye incumplimiento de una clarísima
obligación civil originada en el contrato de apuesta, lo cual genera un
perjuicio que debe ser resarcido por la misma vía….”.
Y finaliza diciendo:
El apostador, en esencia, debe ser amparado en su buena fe como
tenedor de la copia del formulario elaborado en legal forma; en manera alguna
puede avalarse la tesis de la ‘…inexistencia…’ de la apuesta cuando la misma se
realizó con el cumplimiento de los requisitos mencionados”.
Pese a las
anteriores razones jurídicas, la demandante en vía de tutela afirma que la
providencia en cuestión es constitutiva de vía de hecho porque ignoró aplicar
el artículo 49 del Decreto 33 de 1984, que dispone que “Una vez elaborado el
formulario, el colocador o vendedor deberá entregar al jugador la copia y
guardará el original, el cual devolverá al concesionario con anticipación al
sorteo de la lotería respectiva”.
Para la parte
demandante, el citado artículo constituye una norma de orden público y, por
tanto, de obligatorio cumplimiento, cuya aplicación imperativa se imponía por
parte del Tribunal, pero que fue ignorada por éste al aplicar exclusivamente el
artículo 1501 del C.C. referido a los requisitos esenciales de los contratos.
Precisa que el formulario original, junto con sus copias, constituye documento
indivisible, por lo que no es posible considerar que la sola copia del
talonario de la apuesta sea por sí sola el medio probatorio para legitimar al
tenedor como ganador del premio. La colilla identifica a quien apostó en el
juego –dice- pero el original determina, como algo esencial al contrato,
quiénes realmente participan en el juego.
La parte
demandante afirma que esa posición es concordante con la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, que en Sentencia de tutela aseguró:
“Visto el caso sub judice desde la óptica antes expresada, emerge al
pronto lo infundado de esta queja constitucional ya que el juzgado accionado
para revocar la sentencia de primera instancia dijo que el formulario por ser
único, tiene la cualidad de indivisible, las copias por sí solas no constituyen
unidad y según el artículo 21 de la Ley 643 de 2001, el formulario único es
preimpreso y en forma manual o sistematizada, en el que se indica el valor de
la apuesta y se escoge un número de no más de cuatro (4) dígitos; éste se
compone de original y copia, un espacio para la fecha, lotería u las casillas
de los números escogidos para la apuesta y su valor, en los formularios
reclamados según el texto de las copias que se aportaron a la litis, se
llenaron en forma manual, aparecen al carbón y no existen originales en poder
del operador, lo que hace imposible su cotejo con los resultados del citado
sorteo de la lotería de Manizales de 4 de julio de 2001, para realizar el pago
de los premios.
Resulta esencial al contrato de apuestas permanentes o chance, que
éste solo se perfecciona cuando el formulario único original se pone con
anticipación al sorteo en poder del concesionario para su posterior escrutinio,
la privación de participar en el juego resulta de la prohibición del artículo
49 del Decreto 33 de 1984, que ordena al vendedor devolver el original al
concesionario antes del sorteo de la lotería respectiva…”
Hecho el
anterior recuento, esta Sala encuentra lo siguiente: como quedó expuesto, la
posición doctrinaria del Tribunal de Manizales es que el contrato se
perfecciona cuando el jugador hace la apuesta y el vendedor del chance le
entrega copia del formulario de juego en el que constan la fecha y el número de
la apuesta, entre otros datos. Por su parte, el demandante sostiene que el
contrato no se perfecciona sino cuando el vendedor del chance entrega
efectivamente el talonario de las ventas en la concesionaria del juego, lo cual
le permite a la concesionaria descartar los talonarios inválidos y establecer
cuáles participan en el juego.
Para resolver el
dilema, el Tribunal demandado acudió a las normas de la Ley 643 de 2001, que
regulan de manera general el juego de apuestas permanentes, y a las
disposiciones vigentes del Decreto 33 de 1984, que era el decreto reglamentario
vigente a la fecha en la que se elevó la apuesta objeto de este pleito (hoy en
día están vigentes los decretos 1350 de 2003 y 309 de 2004 que no son
aplicables al caso).
El Tribunal
utilizó los elementos que le ofrecieron las normas que, a la fecha de la
apuesta, no habían sido anuladas por el Consejo de Estado, pues éste, en
providencia del 7 de marzo de 1988, con ponencia del Magistrado Guillermo
Benavides Melo, retiró del ordenamiento los artículos 33, 34, 36 y 42 del
Decreto 33 de 1984. Adicionalmente, se apoyó en las cláusulas del contrato de
concesión suscrito por la concesionaria y en las previsiones del Código Civil
para determinar los elementos esenciales del contrato de apuesta, ya que
algunas de las disposiciones que regulaban la materia habían sido expulsadas
por la citada Sentencia del Consejo de Estado. Los artículos del Código Civil
que concordó con las normas vigentes del Decreto 33/84 le indicaron que el
contrato de apuestas permanentes se perfeccionaba con la entrega del formulario
contentivo de la apuesta, toda vez que el jugador no podía soportar las
consecuencias negativas de la conducta del vendedor o colocador de chance,
representante ante el público de la concesionaria del juego. Sobre esa base, el
Tribunal acusado dio aplicación al principio de buena fe, del cual concluyó que
el apostador es tenedor de la copia del formulario elaborado en legal forma y
que, por ello, resulta inaplicable el concepto de inexistencia de la
obligación, que es el que pretende aplicar el tutelante.
De dicha
argumentación, el tutelante extraña que no se haya dado aplicación al artículo
49 del Decreto 33 de 1984, que obliga al vendedor a devolver el talonario al
concesionario con anticipación al sorteo correspondiente, pues dicha norma
contendría el último de los elementos esenciales del contrato, constitutivo
definitivo de la obligación de pago del premio, a cargo del concesionario.
No obstante, del
texto del artículo 49 no se deduce, inequívocamente, que el contrato de apuesta
se configure de manera definitiva con la entrega del formulario al
concesionario por parte del vendedor. La norma establece una obligación a cargo
del vendedor del chance, consistente en entregar el talonario al concesionario
antes del sorteo respectivo, pero ningún elemento de la disposición indica, de
manera expresa, sin asomo de duda, que el pago del premio dependa de ese hecho.
Lo anterior
porque de las normas pertinentes es posible concluir, de manera razonable, tal
como lo hizo el Tribunal demandado, que el perfeccionamiento del contrato de
apuestas no depende de que el vendedor entregue a tiempo el talonario a la
concesionaria. Veamos.
En primer lugar,
el contrato de apuestas reglamentado por el Decreto 33 de 1984 es un contrato
que, “sin ser rifa o lotería y utilizando los resultados de los sorteos
ordinarios de las loterías, permite que una persona denominada jugador
seleccione una, dos o tres cifras y apuesta a ellas una suma de dinero, pudiendo
lograr un premio en dinero si coincide su apuesta con la última, dos últimas o
tres últimas cifras o la combinación de éstas en cualquier orden, del premio
mayor del sorteo de la lotería efectuada en la respectiva fecha, de acuerdo
con el plan de premios que se establece en el presente Decreto” (art. 1º,
Dec. 33/84). Tal como se observa, del texto de la disposición citada se tiene
que el aleas -el azar- al que se somete el apostador es el que depende del
resultado de la lotería a la cual se acogió para elevar su apuesta, y que es a
la ocurrencia de dicho resultado a la que se condiciona la entrega del premio.
Si se atiende a esta definición, no resulta ser de la esencia del contrato de
apuestas permanentes que el pago del premio se haga depender de un nuevo
requisito, distinto al del resultado de la lotería. En este sentido, no tendría
sentido que al aleas del resultado de la lotería se le adicionara uno más, con
el que el jugador no cuenta, consistente en que el talonario se entregue a
tiempo a la concesionaria.
Esta conclusión
se ve reforzada por el hecho de que el artículo 3º de la Ley 643 de 2001
dispone que uno de los principios que guían la explotación de las apuestas
permanentes es el de transparencia, principio que en el literal b) de la norma
pretende fomentar la ejecución de prácticas que sustraigan del azar los juegos
de apuestas.
Obsérvese además
que de la naturaleza del contrato se entiende que el hecho condición del pago
del premio es que el resultado de la lotería coincida con el número al que se
le apuesta en el chance. Obligar al jugador a soportar un nuevo hecho
condición, derivado de la responsabilidad del vendedor o colocador del chance,
parece ser una carga no admitida por la índole jurídica de esta apuesta.
Por otra parte,
el artículo 6º del Decreto 33 de 1984 asegura que la apuesta es “el valor
total que paga un jugador por la selección que haga de un número compuesto por
una, dos o tres cifras, o la combinación de éstas en cualquier orden registrado
en el formulario oficial, el cual le da derecho a participar en el juego de
Apuestas Permanentes de que trata este Decreto”, norma de la cual puede
inferirse que la sola entrega del formulario en el que conste la apuesta
concede al jugador el derecho a participar en el sorteo, sin que tal derecho se
condicione a la devolución del talonario por parte del vendedor. Esta
disposición refuerza el primer argumento de esta sentencia en el sentido de
afirmar que a la condición de la coincidencia de la lotería y la apuesta del
chance no puede adicionarse la de que el talonario sea entregado a tiempo por
el colocador.
Finalmente, el
artículo 19 del Decreto 33 de 1984 prescribe que el pago del premio deberá
efectuarse por el concesionario en la sede principal o en su agencia, a partir
del día hábil siguiente a la realización del correspondiente sorteo, “mediante
la presentación de la copia del respectivo formulario”, lo cual
quiere indicar que la copia desprendible del formulario que el apostador
presenta ante el concesionario es requisito suficiente para reclamar el premio,
sin que pueda alegarse, como lo hace el tutelante, que además se necesitan los
talonarios originales en los que consten las apuestas realizadas.
De las
consideraciones precedentes esta Sala encuentra que la conclusión a la que
llegó el Tribunal Superior de Manizales, al considerar que la no entrega del
formulario del chance no exime de responsabilidad de pago al concesionario, no
desconoció manifiestamente la normativa sustantiva que desarrolla el contrato
de apuestas permanentes, ni vulneró de manera abierta el ordenamiento jurídico.
Por el contrario, la Sala considera que la interpretación dada por el Tribunal
Superior de Manizales es razonable, pues desarrolla la lógica de la apuesta al
impedir que el jugador asuma también la incertidumbre derivada de la posible irresponsabilidad
del colocador.
Especial
consideración merece para la Sala el hecho de que el Tribunal haya hecho
referencia al principio constitucional de buena fe como elemento integrante de
su interpretación, pues la preeminencia que el fallo le concede a este
principio constitucional refuerza la tesis de que el jugador no está llamado a
soportar los efectos negativos de la conducta de los agentes de la operadora
del juego.
Por todo lo
dicho, la Sala estima necesario reiterar la jurisprudencia pertinente según la
cual, para que una interpretación judicial se considere constitutiva de vía de
hecho, es indispensable que la misma defienda una lectura de las normas
realmente contraria a su sentido lógico, manifiestamente opuesta a los
principios de derecho y salida del cauce de la juridicidad.
Sobre el
particular, la Corte dijo:
“Debe subrayarse que cuando dentro de cualquier actuación judicial
se presentan cuestiones procesales que son susceptibles de diversas
“interpretaciones”, para que se configure la vía de hecho que abra paso a la
acción de tutela, aquella que haya escogido el funcionario judicial acusado
debe tener un grado de desacierto ostensiblemente contrario al ordenamiento
jurídico, puesto que ese el aspecto que le corresponde observar al juez
constitucional de tutela, y no precisamente el determinar cuál es la
“interpretación” que más se adecua a derecho. De no ser así, cualquier
interpretación del operador judicial podría ser calificada como vía de hecho si
en sentir del juez de tutela no coincide con su propia interpretación, y, es
claro que esa no es la concepción que la doctrina de la Corte Constitucional ha
dado a la denominada vía de hecho. (Sentencia T-408 de 2002 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández)
De las consideraciones anteriores, esta Sala concluye que la
decisión judicial impugnada no es constitutiva de vía de hecho por la razón
expuesta por el demandante.
b. Vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial.
La parte
demandante afirma que la providencia denunciada es constitutiva de vía de hecho
porque desconoció el precedente jurisprudencial vertido en la sentencia que la
Corte Suprema de Justicia dictó en el proceso iniciado por Luis Emiro Herrera
Arévalo y Ramón Penagos contra el juzgado 1º Civil del Circuito de Ibagué y que
culminó con providencia del 22 de mayo de 2003.
En efecto, en la
providencia citada, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que:
Resulta esencial al contrato de apuestas permanentes o chance, que
éste solo se perfecciona cuando el formulario único original se pone con
anticipación al sorteo en poder del concesionario para su posterior escrutinio;
la privación de participar en el juego resulta de la prohibición del artículo
49 del decreto 33 de 1984, que ordena al vendedor devolver el original al
concesionario antes del sorteo de la lotería respectiva, aquí los formularios
originales fueron sustraídos al transportador, razón por la cual se privó al
concesionario de tenerlos en su sede principal para su escrutinio antes de la
realización del respectivo sorteo.
Del contenido
del texto transcrito puede inferirse que el Tribunal de Manizales llegó a una
conclusión distinta a la que arribó la Corte Suprema de Justicia respecto del
momento de configuración del contrato de apuestas permanentes.
En efecto, la
sentencia del 22 de mayo de 2003 fue proferida por la Corte Suprema de Justicia
en el proceso de tutela iniciado por Luis Emiro Herrera Arévalo y Ramón Penagos
en contra del juzgado 1º Civil del Circuito de Ibagué. Los demandantes
señalaban que el despacho judicial había incurrido en vía de hecho por haber
declarado probada la excepción de inexistencia del contrato de apuestas por no
haber ingresado el talonario al escrutinio. En este sentido, acusaron a la
providencia de los siguientes defectos:
En la citada sentencia se incurrió en vías de hecho por falta de
todo derecho: al exigir que la parte actora demostrara si los formularios
únicos entraron al escrutinio; cuando declaró inexistente el contrato de
apuesta contenido en los formularios de chance sin invocar norma alguna; al
declarar inválidos los contratos de apuesta por no haber ingresado al
escrutinio sin fundamento legal o contractual; al ignorar íntegramente el juez
la normatividad legal relativa a la presunción de culpa del deudor. Tergiversó
abruptamente tanto el espíritu como el tenor literal el art. 16 literal i del
decreto 1988 de 1987, que prevé que las sanciones que menciona el art. 64 del
decreto 33 de 1984 se aplican a los concesionarios cuando incurran entre otras
conductas a realizar los escrutinios de los formularios de juego fuera de la
sede principal o de sus agencias, salvo caso fortuito o fuerza mayor; al
abstenerse de tener en cuenta las normas tanto legales como contractuales que
regulan la obligación de SEAPTO S.A. de llevar libros tanto en la sede
principal  como en cada una de sus agencias; cuando se inventó una definición
sobre qué es el escrutinio; igualmente cuando no aplicó la ley en lo relativo a
la obligación legal y contractual de llevar el registro y comprobación física
que hace el concesionario sobre el formulario original, manual o sistematizado.
Al resolver la
demanda, la Corte Suprema de Justicia, actuando en su condición de juez de
tutela, consideró que la providencia acusada no había incurrido en violación de
derecho fundamental alguno porque los demandantes no lograron demostrar en “el
fallo de segunda instancia el defecto mayúsculo o superlativo de la vía de
hecho, pues aflora del mismo que el juzgado accionado desplegó un criterio
jurídico y probatorio que no fue producto del capricho o la arbitrariedad,
antes bien lo sustentó objetivamente en una interpretación de las normas que
consideró aplicables, así como los factores de persuasión obrantes en el
expediente”. En ese contexto, la Corte afirmó que:
Visto el caso sub
judice desde la óptica antes expresada, emerge al pronto lo infundado de esta
queja constitucional ya que el juzgado accionado para revocar la sentencia de
primera instancia dijo que el formulario por ser único, tiene la cualidad de
indivisible, las copias por sí solas no constituyen la unidad y según el
artículo 21 de la ley 643 de 2001, el formulario único es preimpreso y en forma
manual o sistematizada, en el que se indica el valor de la apuesta y escoge un
número de no más de cuatro (4) dígitos; éste se compone  de original con copia,
un espacio para la fecha, lotería y las casillas de los números escogidos para
la apuesta y su valor; en los formularios reclamados según el texto de las
copias que se aportaron a la litis, se llenaron en forma manual, aparecen al
carbón y no existen originales en poder del operador, lo que hace imposible su
cotejo con los resultados del citado sorteo de la lotería de Manizales de 4 de julio
de 2001, para realizar el pago de los premios.
De lo dicho se
tiene entonces que la Corte Suprema de Justicia consideró que el contrato de
apuestas permanentes se perfecciona con la entrega anticipada del formulario a
la concesionaria, pero que lo hizo en el contexto de una decisión judicial
acusada de incurrir en vía de hecho, con el fin de indicar finalmente que la
interpretación dada por ese despacho judicial no constituía defecto mayúsculo
ni superlativo, pues estaba sustentado en la interpretación de las normas
jurídicas que consideró aplicables.
El escenario de
la decisión de la Corte Suprema de Justicia fue, según lo visto, el de una
acción de tutela en la que se juzgaba la razonabilidad de una decisión judicial
y respecto de la cual la Corte consideraba que no había existido orden salida
del cauce de la juridicidad.
Así las cosas,
no podría afirmarse con total exactitud que la tesis expuesta en la Sentencia
del 22 de mayo de 1993 constituya una posición definitiva de la Corte Suprema
en la materia: en primer lugar, el tribunal adoptó esa posición simplemente
como conclusión justificativa de una decisión que en su momento no consideró
constitutiva de vía de hecho.
Adicionalmente,
es de resaltar que en aquella ocasión la Corte Suprema de Justicia actuó como
juez de tutela en proceso de esta jurisdicción, no como juez de casación en
proceso ordinario, circunstancia que relativiza los efectos vinculantes de su
providencia. Por un lado, el hecho de que la Corte Suprema de Justicia no sea
el órgano límite de la jurisdicción constitucional impide considerar que su
posición constituya el precedente constitucional en la materia.
Por el otro,
amén del hecho de que la Corte Suprema de justicia no justificó su aserto más
que con el texto del artículo 49 del Decreto 33 de 1984 –del cual, como se
explicó, no se deriva necesariamente que esa sea la vía de perfeccionamiento
del contrato-, la decisión de la que el Tribunal de Manizales se apartó no
constituye norma jurídica de jerarquía propia de las que unifican la
jurisprudencia en materia civil. En este punto, la argumentación de la Corte
Suprema de Justicia no agotó la temática propia del perfeccionamiento del
contrato de apuestas permanentes, desde la perspectiva del recurso de casación,
que pretende la unidad jurisprudencial sobre la materia.
Además, el que
la decisión de la Corte Suprema de Justicia haya sido emitida únicamente para
poner fin a una acción de tutela y no en el contexto de una demanda de casación
realza los efectos inter partes de aquella e impide considerar que su
providencia sea considerada, si quiera, como doctrina probable en la materia.
En efecto, si
alguna fuerza general vinculante podría atribuirse –desde el punto de vista de
la exigencia argumentativa para el juez- a los fallos de la Corte Suprema de
Justicia es la que se deriva de lo que el legislador ha llamado la “doctrina
probable”. No obstante, en el caso sometido a estudio, ninguna de las
exigencias implícitas de esta institución tuvo ocurrencia pues, mientras el
artículo 4º de la Ley 169 de 1896 advierte que para que exista doctrina
probable y los jueces puedan aplicarla en casos análogos se requieren “Tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación,
sobre un mismo punto de derecho”[3],
la decisión del 22 de mayo de la Corte Suprema de Justicia no está
acompañada por decisiones similares que acrediten, de manera reiterada, una
posición unívoca en la materia y, lo que es más importante, no constituye
decisión que el tribunal adopte en su condición de corte de casación.
Finalmente, debe
anotarse que la Corte Suprema de Justicia no confirmó la decisión del 22 de
mayo de 1993 en ninguna de las sentencias de tutela que resolvieron el caso
sometido hoy a estudio, razón de más para considerar que la cita de la
providencia del 22 de mayo no constituye un verdadero precedente en la materia.
En efecto, tal como se anotó en la parte de antecedentes, en el proceso de esta
referencia la Corte Suprema no consideró que la decisión del Tribunal de
Manizales constituyera una vía de hecho por desconocimiento manifiesto de la
legalidad. Por el contrario, dijo que “lo que se observa en el caso concreto
es una lógica y razonable interpretación judicial de los hechos y normas que
regulan el contrato mencionado, de la cual si bien eventualmente puede
discreparse, no constituye razón suficiente para conceder el amparo, pues como
de vieja data lo tiene dicho la Sala, ’no constituye vía de hecho las meras
discrepancias que se tengan con las interpretaciones normativas y las
apreciaciones probatorias de las decisiones judiciales, por ser ello de
competencia de los jueces’” .
Conforme a lo
expuesto, la Corte Suprema de Justicia adoptó dos decisiones respecto de la
aplicación de las normas de chance, interpretaciones que consideró razonables
de acuerdo con el contexto normativo del juego: la primera, en la acción de
tutela que culminó con la sentencia del 22 de mayo de 1993 y la segunda, que
terminó con la sentencia que ahora se analiza. En ambas la Corte estimó que las
interpretaciones asumidas por los jueces de instancia habían sido razonables,
por lo que no puede predicarse la existencia de un verdadero precedente en la materia.
De lo anterior
se tiene que el Tribunal de Manizales no estaba obligado a seguir la tesis de
la Corte Suprema de Justicia a que hace referencia el accionante por no
constituir doctrina probable, no ser un precedente constitucional en la materia
y ser un asunto jurídico sobre el cual pueden recaer dos interpretaciones
compatibles con la Constitución. Por este aspecto, entonces, el Tribunal no
incurrió en vía de hecho alguna.
c. Vía de hecho por invocación equivocada del contrato de concesión
como fundamento exclusivo de la decisión judicial
Otra de las
acusaciones de la demanda reprocha que la providencia judicial haya tomado como
pilar de la decisión las cláusulas del contrato de concesión N° 006 de 2001,
por el cual la parte demandante recibió de la Empresa Departamental para la
Salud E.D.S.A. la administración y explotación del juego de chance en el
Departamento de Caldas pues, dice la parte tutelante, este contrato rige las
obligaciones entre la concesionaria y la entidad pública, pero no las obligaciones
de la concesionaria con el jugador del chance.
En relación con
esta acusación, la demandante sostiene que los argumentos derivados del
contrato de concesión fueron “pilares” de la decisión judicial, pues el
Tribunal se “fincó esencialmente” en ese contrato para emitir el fallo,
contrato que, debe enfatizarse, resulta relevante para determinar lo
concerniente a la garantía de la percepción de los derechos de explotación que
le corresponde a los titulares de las rentas del monopolio de los juegos de
suerte y azar; pero no tiene la pretensión de regular lo atinente a las
obligaciones que surgen entre los concesionarios y los apostadores con motivo
de la celebración del contrato aleatorio de apuesta. Por ello, el Tribunal
habría confundido las obligaciones del concesionario frente a la entidad
concedente, con las obligaciones emanadas del referido contrato de apuesta.
Sobre este
particular, la Sala observa que la decisión del Tribunal efectivamente se apoya
en  algunas de las cláusulas contractuales para adoptar su decisión. La
Sentencia que se cuestiona realza que la cláusula 5ª del contrato de concesión
incluye dentro de las obligaciones de los contratantes llevar libros de control
de ventas diarias, los datos de los vendedores, el número de formularios
entregados, el valor de las apuestas, los formularios devueltos, y la cantidad
de formularios anulados y extraviados, entre otras. La misma cláusula establece
la manera en que debe llevarse el registro, a lo cual se adjunta la obligación
de hacer un reporte diario por correo electrónico, para cada municipio. En el
mismo sentido, el Tribunal menciona la cláusula décima octava que regula las
declaraciones del concesionario respecto de las condiciones del contrato.
En este
contexto, el Tribunal no sólo citó cláusulas del contrato de concesión sino que
también resaltó la cláusula 4ª del contrato de constitución de la Unión
Temporal Susuerte S.A. y Olga Beatriz González Correa, en la que se afirma que
los miembros de la unión temporal responderán en forma solidaria por el
cumplimiento total de la propuesta que se presente y por el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de concesión que en virtud de ella llegare
a suscribir.
Así pues, de lo
dicho se tiene que el Tribunal demandado sí acudió a disposiciones
contractuales para adoptar la decisión de fondo en el proceso de la referencia.
Pese a ello, esta Sala no encuentra que tal decisión haya quebrantado de manera
abierta y ostensible el ordenamiento jurídico. Lo anterior por las siguientes razones.
En primer lugar,
en relación con el contrato de concesión, es cierto que éste regula de manera
principal las obligaciones surgidas de la concesión de la explotación del
monopolio rentístico a nombre de la Empresa Departamental para la Salud EDSA
Ltda. También lo es que, según el encabezado del contrato, el objeto del mismo
es regular la operación del juego de Apuestas Permanentes o Chance en el
Departamento de Caldas, de conformidad con las normas establecidas y, en su
defecto, por las normas de la Ley 80 de 1993. Igualmente, es indiscutible que
las disposiciones que integran el contrato de concesión regulan la
administración, gestión y reparto de los dividendos que por la explotación del
monopolio rentístico del chance surgieren tanto a favor de la entidad
departamental como de la concesionaria.
Sin embargo, no
es cierto que el contrato de concesión regule única y exclusivamente las
obligaciones que tengan por finalidad asegurar la recepción de los derechos de
explotación que les corresponde a los contratantes. Ello se debe,
fundamentalmente, a que el contrato de concesión suscrito entre el explotador
del juego de azar y la entidad pública titular de los derechos del monopolio
rentístico no se regula exclusivamente por las cláusulas de la convención, sino
por las disposiciones de orden público pertinentes al negocio jurídico,
disposiciones que comprometen a la concesionaria, no sólo con él pago de las
regalías derivadas de la explotación de las apuestas, sino con el cumplimiento
de deberes genéricos frente a la comunidad, frente a los apostadores y frente a
la confianza del público.
Baste leer el
contenido de la cláusula quinta del Contrato de Concesión, identificado con el
número 006-2001 (pág. 13, Cuaderno de pruebas #4) para verificar que muchas de
las obligaciones asumidas por las partes se regulan según la normativa de las
leyes 80 de 1993 y 643 de 2001 y están íntimamente vinculadas con la
transparencia en la explotación del Juego de Apuestas Permanentes.
Así, en primer
lugar, las partes se someten a las reglas generales de la Ley 80 de 1993, pero,
expresamente, a los artículos 4º y 5º de dicha regulación[4], que pretenden
garantizar la consecución de los fines de la contratación estatal, fines que
para los particulares se traducen en que, al contratar con las entidades
públicas, “además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el
Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función
social que, como tal, implica obligaciones”(Art. 3º, Ley 80 de 1993).
Del mismo modo,
al acogerse voluntariamente a las previsiones de la Ley 643 de 2001, de acuerdo
con lo dispuesto en la cláusula quinta del contrato de concesión, el
contratista asume las obligaciones legales derivadas de la explotación de los
juegos de apuestas permanentes, obligaciones que no están exclusivamente
dirigidas a garantizar la obtención del provecho económico de la entidad
pública titular del monopolio y del contratista, sino, también, a garantizar la
efectiva explotación del juego de apuestas, tanto en beneficio de las partes
como de la comunidad que participa en las mismas.
Así se
desprende, por ejemplo, del artículo 3º de la citada ley, que enuncia los
principios que rigen la explotación de las apuestas permanentes, entre otros
juegos de azar:
Artículo 3°.
Principios que rigen la explotación, organización, administración, operación,
fiscalización y control de juegos de suerte y azar. La gestión de juegos de
suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios:
a) Finalidad
social prevalente. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la
financiación del servicio público de salud, de sus obligaciones prestacionales
y pensionales;
b)
Transparencia. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a
garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar, esté exenta de
fraudes, vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de
acertar, o a sustraerla del azar;
La disposición
citada es clara al afirmar que la explotación, organización, administración y
operación de los juegos de azar -dentro de los que se cuentan las apuestas
permanentes- están regidas por compromisos que van más allá de los meramente
económicos, tanto que los mismos implican la persecución de un fin social y deben
ejecutarse garantizando la transparencia de las operaciones frente a la
comunidad.
Es importante
resaltar que una de las obligaciones contraídas por los concesionarios de las
apuestas permanentes, derivada del principio de transparencia que se incorpora
por voluntad legislativa en el propio contrato de concesión, consiste en la
prohibición de fomentar prácticas que sustraigan las apuestas del azar,
práctica que, a juicio de la Corte, se promueve si el pago del premio de quien
acierta en la apuesta se hace depender de un hecho ajeno a la apuesta misma,
como evidentemente lo es la diligencia de entrega de los talonarios a la
concesionaria por parte del vendedor.
En tercer lugar,
tal como lo reconoce la cláusula quinta del contrato de concesión en cita,  las
obligaciones asumidas por las partes no sólo se derivan de la ley, sino de los
decretos reglamentarios correspondientes, uno de los cuales es el Decreto 33 de
1984. La aplicación de la normativa del Decreto 33 de 1984 por expresa
disposición del contrato de concesión permite indicar que el concesionario no
sólo está atado a las cláusulas del contrato que lo comprometen con el pago de
las regalías, sino que debe cumplir con obligaciones legales adicionales frente
a los apostadores, una de las cuales es la de garantizar el pago de los
premios, sin que le sea legítimo aducir razones adicionales, ajenas a la
naturaleza del contrato de apuesta, que sustraigan del azar el pago del premio
(art. 3º, Ley 643 de 2001).
En este
contexto, la Sala rechaza la argumentación de la parte demandante según la cual
el Tribunal habría incurrido en vía de hecho por haberse apoyado en las
cláusulas contractuales para emitir el fallo, desconociendo que el contrato de
concesión únicamente regula las obligaciones entre la entidad cedente del
monopolio y el concesionario del mismo, pero no las obligaciones frente a
terceros apostadores. De lo dicho es diáfano que las obligaciones que asume el
concesionario del juego de apuestas permanentes, por aceptación expresa
manifestada en el contrato de concesión, no son exclusivamente las incluidas en
el texto del contrato, sino las que a él se adhieren y están consignadas en la
ley y el reglamento. Así pues, no obstante que el Tribunal hubiera hecho
alusión a cláusulas contractuales, es lo cierto que la responsabilidad del
concesionario tenía una fuente más amplia.
Por lo demás,
tampoco es cierto, como pretende sugerirlo la parte demandante, que la decisión
judicial haya sido adoptada exclusivamente en las normas del contrato de
concesión: es un hecho verificable con la simple lectura de la providencia
impugnada que en la toma de la decisión se citaron disposiciones de naturaleza
legal y reglamentaria, lo que significa que el piso jurídico de la providencia
es más amplio de lo que el demandante afirma.
En este sentido,
la Corte tampoco encuentra que este cargo de la demanda prospere.
d. Vía de hecho por desconocimiento de la obligación legal del
vendedor de entregar el formulario a la concesionaria. El Tribunal habría
minimizado la importancia de dicha obligación.
La parte
demandante señala que la providencia del Tribunal minimizó la importancia que
tiene para la configuración del contrato de apuesta el que los talonarios del
chance se entreguen previamente a la concesionaria.
Afirmó también
que el Tribunal demandado dictó sentencia sobre la base del concepto emitido
por el Ministerio Público en otro proceso y que tal asentimiento constituye una
vía de hecho porque ese concepto no tiene la categoría de precedente; a lo cual
se suma que el contexto en el que se expidió era el de un asunto penal y no
civil, naturaleza jurídica que hace intransferibles las consideraciones
vertidas en aquél.
Para responder a
los cargos previos, esta Sala empieza por reconocer que la providencia
impugnada no admitió como válido el argumento de la tutelante según el cual la
entrega del talonario es el requisito de perfeccionamiento del contrato de
apuestas permanentes o chance. No obstante, del hecho de que el argumento haya
sido descartado no se sigue que el mismo haya sido minimizado. La consecuencia
argumentativa lógica de haber adoptado una decisión contraria a la posición
jurídica defendida por la Unión Temporal Susuerte es que el argumento de la
defensa se descarta para darle cabida a los argumentos contrarios del debate
jurídico, lo cual no quiere decir, sin más, que el argumento defensivo se pase
por alto.
De hecho, desde
un punto de vista meramente argumentativo, la tesis de la sentencia impugnada
es, en todo, una respuesta a la tesis de la tutelante, de lo cual se deduce que
ésta constituye la base de aquella y que, en esa medida, no haya podido pasar
inadvertida al juez. En este sentido, el cargo de la demandante no resulta de
recibo.
e. Vía de hecho por sumisión de la sentencia del tribunal a un
concepto del Ministerio Público que carece de fuerza vinculante
La parte
demandante afirma que el Tribunal acusado dictó sentencia sobre la base del
concepto emitido por el Ministerio Público en otro proceso y que tal asentimiento
constituye una vía de hecho porque ese concepto no tiene la categoría de
precedente; a lo cual se suma que el contexto en el que se expidió era el de un
asunto penal y no civil, disparidad que hace intransferibles las
consideraciones vertidas en aquél.
Para responder a
este cargo la Sala debe reconocer que, en la sentencia que se impugna, el
Tribunal Superior de Manizales admitió que en el proceso que culminó con la
Sentencia del 8 de febrero de 2001 de la Sala de Casación Penal de la Corte, el
Ministerio Público había dicho que “es cierto que la tardanza en la entrega
de los formularios por parte del encargado, es asunto que corresponde a la
organización interna de la casa de chance, en tal forma que ello no podría
perjudicar al comprador de buena fe, pero de todas maneras la negativa a pagar
los premios en dichas condiciones constituye incumplimiento de una clarísima
obligación civil originada en el contrato de apuesta, lo cual genera un
perjuicio que debe ser resarcido por la misma vía…”
No obstante, la
cita del concepto del Ministerio Público no puede interpretarse como una
declaración de obediencia frente a un pronunciamiento que carece de fuerza
vinculante. Para la Sala, el hecho de que el Tribunal haya citado el concepto
de la Procuraduría, con el fin de darle fuerza argumentativa a su disertación,
no refleja cosa distinta a la coincidencia doctrinal que existió entre el
despacho judicial y la oficina de la Procuraduría, en favorecimiento de la
capacidad de convicción de la tesis que pretende exponerse. Para la Sala, el
Tribunal utilizó el concepto de la Procuraduría como un apoyo persuasivo del
fallo, pero, en manera alguna, como fundamento jurídico de su providencia o
como fuente formal de la misma.
En verdad, esta
Sala no encuentra una sola frase en el texto de la sentencia impugnada de la
que pueda derivarse que el documento de la Procuraduría en cuestión sea la
premisa jurídica del fallo; todo lo contrario, el argumento aparece luego de
que el Tribunal ha dicho, con fundamento en razones de índole legal,
reglamentaria y convencional, que la responsabilidad de la concesionaria
proviene de la regulación jurídica que le es propia a los Juegos de Apuestas
Permanentes.
Vinculado con lo
anterior, tampoco es dable afirmar que como el concepto del Ministerio Público
se emitió en el marco de un proceso penal, el mismo es inaplicable al proceso
civil en el que se discute la responsabilidad  de la Unión Temporal de
Susuerte-González Correa.  Si el concepto de la Procuraduría, que el Ministerio
Público emitió en un proceso distinto, no es fuente formal del fallo judicial,
en segundo plano queda la discusión sobre su pertenencia al caso concreto. El
Tribunal consideró que, independientemente de que aquél hubiera sido rendido en
un proceso penal, contenía consideraciones jurídicas predicables de la órbita
civil del contrato, y en la medida en que dicho concepto es un elemento más de
convicción, es improcedente descalificar su pertinencia mediante acusaciones de
vía de hecho.  Tampoco prospera el cargo por este aspecto.
f. Vía de hecho por aplicación incorrecta de las normas sobre
solidaridad
Finalmente, la
tutelante asegura que el Tribunal actuó de manera equivocada al condenar
solidariamente a Susuerte S.A. y a Olga Beatriz González Correa al pago del
premio obtenido por Juan Carlos Marulanda, ignorando que la Unión Temporal se
predica únicamente respecto de la entidad pública, concedente del manejo del
monopolio rentístico de juegos de azar, pero no respecto de los apostadores.
En relación con
este punto es dable precisar que el Tribunal sostuvo en su sentencia que la
cláusula 4ª del contrato de concesión suscrito entre la Unión Temporal
Susuerte-González Correa y la Empresa Departamental para la Salud EDSA imponía
a los contratistas la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato.
Pese a lo
sostenido por la tutelante, esta Sala no considera que la condena solidaria a
los miembros de la Unión Temporal que explota el juego del chance constituya
una vía de hecho pues, del texto mismo de la cláusula 4ª del contrato de
concesión se desprende que la solidaridad no sólo se predica de las
obligaciones derivadas del contrato, frente al concedente, sino de las
obligaciones derivadas de la concesión, en general.
El artículo 7º
de la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Administrativa, prescribe, por
su parte, que la solidaridad se entiende para efectos de todas y cada una de
las obligaciones del contrato, lo cual incluye, en el caso particular, la
responsabilidad por el manejo de los talonarios y por el pago del premio
correspondiente.
ARTICULO 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los
efectos de esta ley se entiende por:
2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta
presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de
un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la
propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de
las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de
acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la
unión temporal.
De lo anterior
se tiene que el Tribunal demandado no desconoció manifiestamente la normativa
en este caso y que, por el contrario, siguió los lineamientos de la disposición
que impone la solidaridad a los miembros de la unión temporal. Otra cosa es
que, según la norma, las sanciones correspondientes puedan escindirse, según el
grado de participación que cada parte contratante haya tenido en la comisión de
la falta, determinación que corresponde hacer a la jurisdicción
correspondiente, lo cual no es el caso. Por esta última razón, el cargo tampoco
prospera.
4. Vía de hecho por defecto procesal. Desconocimiento de la
excepción de caso fortuito o fuerza mayor.
La Unión
Temporal Susuerte-González Correa asegura que el Tribunal de Manizales incurrió
en vía de hecho porque no admitió la excepción de caso fortuito o fuerza mayor
que trató de verificarse mediante algunos medios de convicción, pues el
Tribunal exigió una prueba solemne que no se encuentra regulada en la ley y
descartó la prueba testimonial. La prueba solemne exigida por el Tribunal –dice
la tutelante- consistió en la anotación en el libro de control de ventas
diarias, de los formularios entregados, de los devueltos y de los anulados y
extraviados, que no entraron en el escrutinio, efectuada con media hora de
anticipación a la realización del sorteo de la respectiva lotería, la
elaboración del acta suscrita también por el vendedor y la remisión por correo
electrónico de la relación de las ventas diarias del concesionario, una vez
terminado el escrutinio. Dice la demandante que la prueba del hecho que
pretendía demostrar admitía la aplicación del artículo 175 del C.P.C., que
permite al juez acudir a cualquier medio de convencimiento para adoptar la
decisión. Por esa vía, el Tribunal desconoció i) el artículo 177 del C.P.C.,
porque le impidió a la parte probar el hecho alegado; ii) el artículo 213 de la
misma obra, que regulan el tema de la prueba testimonial; iii) el artículo 232
ibídem, en cuanto impuso una restricción ilegal a la prueba testimonial, que en
el caso particular no tenía restricción alguna.
Expuesto así el
cargo, pasa la Sala a hacer un recuento de los hechos correspondientes, para
luego analizar la decisión del Tribunal.
a. Trámite de la excepción y diligencia de inspección judicial
1) En el proceso
verbal adelantado por Juan Carlos Marulanda Botero en contra de la Unión
Temporal Susuerte S.A.-González Correa, al contestar la demanda, la empresa
aseguró que la no entrega del formulario antes del sorteo de la respectiva
lotería constituía por sí una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito
fuera de control de la Empresa, que libera a la operadora de la obligación de
pagar el premio que supuestamente contenía la colilla objeto de reclamación.
2) Mediante Auto
del 19 de agosto de 2003, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales
ordenó la práctica de una inspección judicial, con exhibición de documentos, a
las actas o documentos referidos al escrutinio de las apuestas permanentes
correspondientes al día 11 de diciembre de 2001, a fin de establecer si el
formulario objeto de reclamación en este proceso ingresó o no al escrutinio
respectivo.
Realizada la
inspección judicial ordenada mediante Auto del 19 de agosto de 2003, el Juzgado
de primera instancia consignó en el acta que le empresa puso a su disposición
unos trece (13) fajos asimétricos de formularios, de aproximadamente 2.500
formularios cada uno, con el fin de verificar si la colilla ganadora había
ingresado al sorteo del 11 de diciembre. Sostuvo que, debido a las dificultades
de análisis de los fajos, se presumía, como se presumen ser ciertas las
afirmaciones negativas, que el formulario 3082083 no había ingresado a ese
sorteo.
3) Hecha la
anterior precisión, el representante judicial de Susuerte replicó que aunque
respetaba la postura del juez, dejaba constancia de que, si la diligencia no se
había agotado, ello se debía a la decisión del juzgado y no a la falta de
colaboración de la demandante. El despacho contestó que la réplica de la
demandada no comprendía la medida adoptada en tanto que la decisión del Juzgado
era la de considerar que, en efecto, la colilla ganadora no había ingresado al
sorteo. En los alegatos de conclusión, el representante de Susuerte reconoció
que el despacho judicial no había ingresado al escrutinio, gracias a la
presunción del Juzgado y que, por tanto, al no haber probado el señor Juan
Carlos Marulanda que el formulario sí ingresó al sorteo, se debían despachar
desfavorablemente sus pretensiones.
4) El juzgado de
primera instancia despachó desfavorablemente la excepción de caso fortuito o
fuerza mayor al sostener que no fue probada. Adujo que los colocadores y
vendedores del chance están subordinados a la concesionaria y, por tanto, ésta
corre con los riesgos de su actividad, lo cual puede evitarse si aquellos están
suficientemente capacitados en el manejo de los formularios y se los entrena
para que los devuelvan oportunamente -antes del sorteo- a fin de evitar la
comisión de fraudes en el juego por parte de quienes pretendan elaborar
formularios luego de conocer el resultado del sorteo.
El despacho
judicial enfatizó que la concesionaria es responsable ante los jugadores por
las apuestas recibidas por sus vendedores y colocadores, responsabilidad que
puede garantizarse mediante la exigencia de pólizas de cumplimiento o mediante
la recolección de los talonarios que legal y oficialmente les entregan a sus
colocadores media hora antes de que se realice el sorteo, para así evitar que
con posterioridad al mismo se elaboren fraudulentamente más formularios,
circunstancia que, a más de previsible, en modo alguno le puede ser atribuible
o imputable per se a los apostadores.
5) Al sustentar
el recurso de alzada, la empresa se reafirmó en que el formulario nunca fue
entregado para escrutinio antes del sorteo y dijo que de la actitud del
despacho judicial de primera instancia en el desarrollo de la inspección
judicial se podía deducir inexorablemente que, para efectos probatorios, el
formulario objeto de reclamación no ingresó al escrutinio, quedando demostrado
el argumento central del defensa de los demandados. No obstante, el apelante
solicita al Tribunal que se revisen nuevamente los formularios que forman parte
del escrutinio del 11 de diciembre de 2001, si acaso persiste alguna duda.
6) Al resolver
el recurso de alzada, el Tribunal Superior de Manizales hizo las siguientes
consideraciones: sostuvo que no resultaba viable aplicar las nociones de fuerza
mayor y caso fortuito porque cuando de la no entrega del formulario por el
vendedor se trata, la concesionaria está obligada a atender las obligaciones
contenidas en la cláusula 5ª del contrato de concesión, que la obliga a anotar
en el libro de control de ventas diarias, los formularios entregados, los
devueltos, los anulados y los extraviados que no entran en el escrutinio. Esta
obligación le permite a la entidad concedente conocer de antemano, media hora
antes del sorteo, cuáles talonarios no participan por haber concurrido respecto
de ellos alguna de las circunstancias que así lo impiden. La obligación
precedente también incluye la de informar por vía electrónica a la entidad
concedente tal circunstancia.
En tales
condiciones, no era dable aplicar el principio de fuerza mayor y caso fortuito,
pues el talonario no entregado, pero vendido por colocador de la empresa, no
fue registrado como no entregado por la empresa. A estos efectos, afirmó que
para comprobar si el talonario había sido entregado a la empresa, se había
decretado inspección judicial en la que se concluyó que la colilla no había
sido entregada a Susuerte S.A. No obstante, dice el Tribunal, de la inspección
judicial es indiscutible que la parte demandada ninguna colaboración prestó “para
la práctica de la diligencia que debía realizarse en sus instalaciones, y no a
formularios y colillas, sino a el libro de registro de ventas diarias y, por
supuesto, al registro del envío electrónico del escrutinio y su efectivo recibo
por la concedente, datos que debían reposar en el archivo del equipo
electrónico utilizado por la empresa”.
Al juzgado no le correspondía, conforme pretendió el señor apoderado
de los demandados, examinar colillas o formularios, pues que las mismas debían
estar asentadas en el referido libro de Ventas Diarias, o sea no resulta cierta
la aseveración relativa a que el juzgado de primera instancia “se negó” a
practicar la inspección judicial para una “verificación física”, pues que tal
actividad ni debía cumplirla el despacho, ni esa fue la prueba decretada”.
Del recuento
precedente esta Sala encuentra que, en primer lugar, el Juzgado Segundo Civil
del Circuito de Manizales ordenó la práctica de una inspección judicial, con
exhibición de documentos a las actas o documentos referidos al escrutinio del
sorteo del 11 de diciembre de 2001 (folio 60, cuaderno 7). Adicionalmente, que
la inspección judicial culminó con la admisión de que el formulario no ingresó
al escrutinio, tal como lo afirmaba la empresa demandada.
No obstante lo
anterior, el Juez de Primera instancia descartó la excepción de caso fortuito o
fuerza mayor por no encontrarla probada y porque, a su juicio, la responsabilidad
recae sobre la concesionaria, quien está obligada a pagar el premio como
consecuencia de la inactividad de sus vendedores. El Tribunal de segunda
instancia consideró, por su parte, que no le correspondía al despacho judicial
de primera instancia verificar si las colillas correspondientes a las apuestas
hechas el 11 de diciembre habían sido efectivamente entregadas a la
concesionaria, sino si la concesionaria había cumplido con el deber contractual
y legal de registrar en los libros los formularios que no pudieron ingresar al
sorteo de esa fecha.
Como se observa,
la razón por la cual el Tribunal Superior de Manizales consideró irrelevante la
prueba que pretendió agotarse mediante la inspección judicial a las oficinas de
Susuerte –insistida ante la segunda instancia- es porque ninguna consecuencia
jurídica de importancia podría haberse extraído del hecho de verificar que la
colilla ganadora del chance no ingresó a tiempo a los archivos de la
concesionaria. Lo relevante -lo dice el Tribunal dos veces- es que se hubiera
probado que, tras no haber ingresado el formulario al concesionario antes del
sorteo, se dejó constancia de ese hecho en los libros diarios de registro.
El Tribunal
acusado denegó la excepción de configuración de fuerza mayor o caso fortuito
porque, a su juicio, la entidad de chance demandada no probó que el formulario
no hubiera ingresado, mediante el asentamiento de tal hecho en los libros
diarios de ventas, pero tampoco en los registros electrónicos utilizados por la
empresa.
De acuerdo con
el recuento previo, esta Sala considera que la decisión adoptada por la Sala
Civil del Tribunal Superior de Manizales es razonada y se ajusta a las
exigencias legislativas en la materia. Esto, por las razones que pasan a
explicarse.
b. Caso fortuito o fuerza Mayor.
En primer lugar,
habría qué recordar que el caso fortuito o la fuerza mayor es “el imprevisto
a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento
de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”
(Ley 95 de 1890, artículo 1°; a lo cual se agrega que el artículo 1733 del
Código Civil advierte que “El deudor es obligado a probar el caso fortuito
que alega.”.
Según la
doctrina y la jurisprudencia, el caso fortuito o la fuerza mayor son causales
de inexigibilidad de la obligación. La Corte Suprema de Justicia ha dicho a
este respecto que los elementos constitutivos de la fuerza mayor –que la
doctrina equipara al caso fortuito- como hecho eximente de responsabilidad
contractual y extracontractual son: “…la inimputabilidad, la
imprevisibilidad y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho que
se invoca como fuerza mayor o caso fortuito no se derive en modo alguno de la
conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante
del hecho. El segundo se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones
normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el
caso fortuito, era imposible de preverlo. Y la irresistibilidad radica en que ante
las medias tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara. Por eso, en
definitiva, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor, depende
necesariamente de la circunstancia de si el deudor empleó o no la diligencia y
cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si fuere previsto. Para
que el hecho se repute como fortuito, es menester entonces que en él no se
encuentre relación alguna de causa a efecto con la conducta culpable del
deudor.”[5].
Siendo el caso
fortuito y la fuerza mayor circunstancias que eximen al deudor de pagar la
obligación pactada en el contrato, su incidencia determina la exigibilidad del
contrato, no su existencia. Así, el contrato puede haberse configurado, con
todos sus elementos y, sin embargo, el deudor puede quedar relevado de cumplir
la obligación si se da una circunstancia imprevisible e irresistible que le
impida hacerlo.
Teniendo en
cuenta lo anterior y descendiendo con ello al caso concreto, para que la
empresa Susuerte S.A.-González Correa se hubiera eximido de la responsabilidad
de pagar el premio demandado por Marulanda Botero, ha debido demostrar que por
un hecho imprevisto, irresistible y no imputable a ella o a uno de sus agentes,
el talonario contentivo del formulario ganador no pudo ser devuelto por el
vendedor, antes del sorteo. Para hacerlo no bastaba con que se demostrara que
la colilla no había ingresado a los archivos de la concesionaria, pues éste
hecho había sido admitido ya como cierto, sino que resultaba necesario
demostrar -tal como acertadamente lo indica el Tribunal de Manizales- que el
formulario no había ingresado antes del sorteo por motivos de fuerza mayor o
caso fortuito, verificables únicamente a través de los registros del libro
diario de ventas y en los registros electrónicos.
En efecto, para
esta Sala, en coincidencia con lo dicho por el Tribunal, la vía idónea para
demostrar que el no ingreso de la colilla ganadora al escrutinio se debió a un
hecho fortuito o a una fuerza mayor era la consignación de ese hecho en los
libros de ventas y en los registros electrónicos de la empresa, ya que ésta es,
fundamentalmente, la función de dicho registro. Lo anterior por las siguientes
razones:
c. Funciones del registro en los libros diarios de ventas
El artículo 26
de la Ley 643 de 2001 establece que los empresarios de las apuestas
permanentes, “deberán llevar un registro diario manual o magnético,
debidamente foliado para el asiento contable de las apuestas, cuyos valores
estarán en concordancia con los anotados en los formularios o registros del
sistema. El diario deberá mantenerse actualizado y disponible en forma
permanente para el caso de requerimiento por las entidades de fiscalización,
control y vigilancia”.
En desarrollo de
esta obligación, ya el artículo 34 del Decreto 33 de 1984 consignaba de manera
inequívoca que el concesionario estaba obligado a llevar un libro de control de
ventas diarias en el que debía constar “f) la cantidad e identificación de
serie y número de los formularios anulados, extraviados, etc…” formularios
que no entrarían al escrutinio. La disposición en cita fue retirada del
ordenamiento jurídico por la sentencia del 7 de marzo de 1988 del Consejo de
Estado, razón por la que no resulta directamente aplicable al caso, no obstante
lo cual, la cláusula quinta del contrato de concesión celebrado entre la
empresa tutelante y la Empresa Departamental para la Salud EDSA Ltda. la
incluye como obligación contractual.
Ciertamente, la
cláusula quinta del contrato de concesión 006-2001 celebrado por la Unión
Temporal Susuerte S.A.-González Correa y la empresa departamental advierte que
aquella “deberá llevar en la sede principal y en cada una de sus agencias un
libro de control de ventas diarias, debidamente foliado y registrado en la
entidad concedente, el cual deberá contener por lo menos la siguiente
información: … c) cantidad e identificación de serie y número de formularios
entregados al colocador o vendedor…f) cantidad e identificación de serie y
número de formularios anulados, extraviados, etc… que no entren en el
escrutinio. El diligenciamiento de este libro debe hacerse y terminarse con
media hora de anticipación a la realización del sorteo de la respectiva lotería
y podrá ser revisado en cualquier momento por los Empleados de EDSA Ltda. o la
Superintendencia Nacional de Salud….”
Finalmente, en
la actualidad, aunque la norma no sea directamente aplicable al caso, el Decreto
1350 de 2003 señala en su artículo 11 que “En el registro diario de apuestas
permanentes o chance se anotará: serie, número, fecha, identificación de la
lotería o juego autorizado con que se apuesta, código del vendedor, números
seleccionados por el apostador y el valor apostado. Así mismo, deberá incluirse
en el registro diario el asiento de los formularios anulados o perdidos,
debiendo en este último caso soportarse con la respectiva denuncia”.
De la normativa
citada se comprende que el legislador y los contratistas, mediante el contrato
de concesión, incluyeron en el proceso de explotación de las apuestas
permanentes un mecanismo destinado a combatir los fraudes que pudieran
presentarse contra el juego. Ciertamente, los talonarios en que se registran
las apuestas elevadas diariamente corren riesgos inherentes a su condición que
no pueden ignorarse: los talonarios de apuestas pueden ser hurtados,
extraviados, transmutados, dañados y falsificados; pueden ser objeto de
movimientos fraudulentos por parte de vendedores,  colocadores y de los mismos
apostadores.
Así entonces, el
registro en el libro diario de control de ventas impide que aquellos talonarios
sobre los que acaece un hecho que los inhabilita para participar en el sorteo,
jueguen en él. Por esa vía, el juego de apuestas permanentes se inmuniza frente
a los fraudes que, en ausencia de dicho control, ocurrirían a la orden del día:
piénsese en la hipótesis -nada improbable- de quien, luego de hurtar un
talonario, llena el formulario con el número que sabe ganador y lo presenta
para cobrar el premio al día siguiente.- Si el registro en el libro diario de
control no existiera, nada impediría que el autor del ilícito cobrara el premio
al día siguiente, luego de elaborar el formulario con el número ganador
conocido. La ausencia del control que por la vía del libro diario se ofrece al
operador del juego afectaría gravemente la estabilidad del mismo pues lo haría
vulnerable a este tipo de maniobras.
Ahora bien, el
hecho de que en el registro de los libros diarios de venta se consignen los
formularios que no ingresan al juego no significa que el contrato de Apuestas
Permanentes se perfeccione con dicho registro. La finalidad del registro no es
la de perfeccionar el contrato, porque, entonces, si por negligencia de la
concesionaria se dejara de incluir un talonario, el ganador no tendría derecho
a recibir el premio. La función del último es la servir de prueba sobre la
existencia de causales excluyentes de responsabilidad que le permitan al
concesionario abstenerse válidamente de pagar el premio, en aras de evitar
posibles fraudes contra el juego.
El sentido de
las consideraciones precedentes se dirige entonces a proteger al juego de
chance de posibles fraudes cometidos contra la dinámica de las apuestas permanentes.
Por ello, nada hay en las consideraciones precedentes que pretenda minimizar la
responsabilidad que le cabe al concesionario y a sus vendedores o colocadores
como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que la ley y el
contrato les imponen respecto del manejo de los talonarios cuya cuidado le ha
sido encomendado.
Ciertamente, del
texto de las disposiciones pertinentes es evidente que tanto el concesionario
como el vendedor tienen obligaciones precisas en relación con la entrega y registro
oportuno de los talonarios que pueden participar en el escrutinio, así como con
el registro y entrega, cuando sea posible, de los talonarios que por
circunstancias justificadas no ingresan al mismo. Veamos.
El artículo 49
del decreto 33 de 1984 prescribe que el original del talonario elaborado debe
ser entregado al concesionario con anticipación al sorteo de la lotería,
mientras que el literal c) del artículo 66 del mismo decreto describe como
falta sancionable la devolución tardía de dichos formularios. Por su parte, el
literal c) del artículo 65 del decreto en mención advierte también que es falta
sancionable respecto del concesionario, no llegar debidamente diligenciados y
registrados los libros de contabilidad y los diarios de control de ventas, así
como el literal f) del numeral 4. de la cláusula quinta del contrato de
concesión 006-2001 indica que es obligación del concesionario llevar los libros
de control de ventas diarias con el fin de verificar la existencia de los
formularios que ingresen al escrutinio.
Además, las
sanciones que por incumplimiento de estos deberes se derivan de las normas
legales y reglamentarias permiten concluir que los hechos o comportamientos que
impiden que una apuesta específica participe en el sorteo que le hubiere correspondido,
cuando son atribuibles a causas no justificadas, no eximen del pago del premio
a quien resulte favorecido por la suerte. Repárese en lo siguiente:
El artículo 75
del Decreto 33 de 1984 advierte que “cuando la entidad concedente –que
es la que adelanta las investigaciones por violación al régimen de apuestas
permanentes- encuentre que aparece plenamente comprobado que la presunta
infracción invocada no ha existido, que el inculpado no la cometió, que las
normas que regulan el juego de Apuestas Permanentes permiten la conducta o
hecho que se investiga o que el procedimiento no podía iniciarse o proseguirse,
procederá a declararlo así y ordenará cesar todo procedimiento contra el
presunto infractor”.
No obstante,
cuando la entidad concedente verifica que sí se han quebrantado las normas que
regulan el régimen de apuestas permanentes, es decir, verifica que
efectivamente se produjo una infracción a las norma del chance, es su deber
imponer la sanción correspondiente, la cual, a la luz del artículo 85 del mismo
Decreto, no exime del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la
infracción de las normas que regulan el juego de apuestas permanentes, ni
impide, como lo dice el artículo 86, que se decrete el caducidad del contrato,
si el no pago del premio obedece a una causa injustificada.
De todo lo
anterior se desprende que el registro de los formularios en el libro diario de
control de ventas es requisito fundamental para verificar la ocurrencia de
circunstancias que, no siendo imputables al concesionario o al vendedor,
impiden que un formulario específico ingrese al escrutinio del sorteo. Por el
contrario, conductas imputables a la concesionaria o al vendedor que impidan,
por culpa de cualquiera de ellos, que un formulario específico o un talonario
de formularios ingresen a un escrutinio, comprometen al concesionario con el
pago del premio, pues no constituyen causas justificativas de la exclusión del
formulario del sorteo.
Por decirlo de
otro modo, el registro en el libro diario de ventas de los formularios que
ingresan y no ingresan al sorteo tiene como finalidad certificar el
acaecimiento de una fuerza mayor o un caso fortuito sobre un talonario o un
formulario determinados, y, a su vez, la de proteger al concesionario de
posibles fraudes derivados de la elaboración ex post facto de los
formularios; en manera alguna puede utilizarse el registro en el libro de
ventas como mecanismo para evadir el pago de los premios legítimamente
obtenidos o para encubrir la falta de diligencia de los colocadores o
vendedores que, por razones imputables a ellos mismos, no cumplan con la
obligación de hacer la devolución oportuna de los talonarios.
d. Razonabilidad de la decisión del Tribunal de Manizales
Volviendo al
caso concreto, de las consideraciones precedentes es posible concluir que la
decisión del Tribunal de Manizales de condenar a la concesionaria al pago del
premio al ganador no es irrazonable, pues la empresa no logró probar
suficientemente que sobre el formulario de apuestas de Juan Carlos Marulanda
Botero hubiese acaecido un hecho fortuito o una fuerza mayor que hubiese
impedido que el talonario participara en el sorteo. La Sala no encuentra
justificado que, como lo sugiere la demandante, el caso fortuito o la fuerza
mayor se prueben con el simple hecho de afirmar que el formulario no ingresó a
la concesionaria.
Tal como acaba
de resaltarse, el registro de los formularios que no ingresan al sorteo
correspondiente resulta indispensable para establecer si la empresa de chance
puede exonerarse de pagar el premio al aducir la ocurrencia de hechos ajenos a
su voluntad que impiden considerar los formularios afectados. Pero si dicho
registro no existe o no se acredita, la empresa debe correr con la
responsabilidad derivada de su incumplimiento, sin que le baste, como lo
sugiere la tutelante, la prueba testimonial para demostrar ese hecho, pues
sobre el particular la ley ha impuesto una formalidad expresa, que es el propio
registro.
Teniendo a
disposición los libros diarios de control y los registros electrónicos, la
Unión Temporal Susuerte S.A.-González Correa no exhibió ante los despachos
judiciales el registro en el que constara que, como lo exigen las normas
jurídicas pertinentes, media hora antes del sorteo del 11 de diciembre, el
formulario contentivo de la apuesta ganadora no pudo ingresar al escrutinio por
no haber sido entregado por el vendedor. Esta Sala considera que dicha omisión
no puede enmendarse con el argumento de que el Tribunal debió decretar de
oficio la prueba. Nadie mejor que la operaria del juego conoce las normas que
regulan el funcionamiento de las apuestas permanentes, razón suficiente para
considerar que si este requisito era la base de su defensa, el mismo debió
haber sido allegado oportunamente al proceso.
Además de que
nadie está legitimado para alegar en su favor su propia culpa y que, en este
caso, la Sala estima que fue la propia empresa la que no aportó la prueba de
ese registro, sorprende verificar que tal documento, fundamental para la
defensa de la concesionaria -como ella se encarga de sostenerlo- ni siquiera
aparece en los folios del proceso de tutela que culmina con la presente
sentencia, pues no fue aportada como prueba de la demanda para descalificar la
sentencia del Tribunal de Manizales ni tampoco fue remitida a esta sede de
revisión. En estas circunstancias, la Sala no encuentra de recibo que se siga
insistiendo en que la administración de justicia no adelantó las gestiones
necesarias para conseguir un documento que, de existir, siempre estuvo al
alcance de la demandante para ser exhibido o entregado a la justicia.
Esta Corporación
considera también que le asiste razón al Tribunal al sostener que la
verificación de las colillas que no ingresaron al sorteo era irrelevante para
determinar la responsabilidad de Susuerte S.A., aún más -agrega esta Sala- si
se repara en el hecho de que el juez de primera instancia aceptó por vía de
presunción que el original de la colilla ganadora no fue entregado por el
vendedor.  Pero, sobre todo, le asiste razón al Tribunal para adoptar su
posición cuando estima que lo que la empresa debió exhibir no era la colilla de
la apuesta –cuya inexistencia fue presumida por el juzgado- sino el registro en
los libros diarios en el que constara que la misma no participó en el sorteo.
En el caso
concreto, los testimonios de los empleados de Susuerte que aparecen registrados
en el expediente no pueden considerarse como elementos de convicción
suficientes, pues en este punto, es claro que el legislador ha establecido una
prueba solemne, consistente en el registro del formulario en los libros
diarios.
Esta Sala
considera que no es posible jurídicamente sustituir la prueba requerida por la
ley con una prueba testimonial sobre el ingreso o no de un formulario al
sorteo, teniendo en cuenta los cientos de formularios que diariamente pueden
ingresar a juego. A la Sala no le resulta de recibo, y en eso comparte la
opinión del Tribunal, que la prueba testimonial pudiera suplir la exigencia
documental en la verificación de un hecho que bien pocas posibilidades tiene de
quedar registrado en la memoria de los operadores del juego. Por tal razón, la
Sala no encuentra que por esa circunstancia el Tribunal haya incurrido en vía
de hecho, pues la apreciación de la pertinencia del medio probatorio hace parte
del ámbito de valoración probatoria que es facultad del juez natural.
En fin, la Sala
encuentra que la decisión de la Sala Civil del Tribunal Superior de Manizales
es acertada en cuanto a la consideración de no haberse probado la existencia de
la fuerza mayor o el caso fortuito en el caso sometido a estudio.  Afirmar que
un formulario de chance no fue entregado a la concesionaria antes del sorteo no
puede ser razón suficiente para probar el caso fortuito o la fuerza mayor, pues
esto abriría la puerta para que la simple negligencia o la culpa del vendedor
eximieran de responsabilidad a la concesionaria, lo cual no tiene solidez
jurídica alguna. Por esa razón, el cargo no prospera.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de tutela de la Corte Constitucional, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E
Primero.-
CONFIRMAR la sentencia del 30 de noviembre de 2004
de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por la cual se
resolvió en segunda instancia la acción de tutela de la Sociedad Susuerte S.A.
y la Unión Temporal Susuerte-González Correa en contra de la Sala Civil del
Tribunal Superior de Manizales y del Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Manizales, pero por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo.-
LEVANTAR LA SUSPENSIÓN de los efectos de la
Sentencia del 12 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado 2º Civil del Circuito
de Manizales, confirmada por la Sentencia del 26 de agosto de 2004, dictada por
el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil-Familia, en
el proceso verbal adelantado por Juan Carlos Marulanda Botero en contra de la
Unión Temporal Susuerte S.A.-González Correa, suspensión decretada por ésta
Sala de Revisión de Tutelas mediante Auto del 5 de abril de 2005.
Tercero.- Por Secretaria, LÍBRESE la comunicación prevista por el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese, notifíquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Dice la Sentencia en
cita “A los servidores
públicos, en el ejercicio de sus funciones, les está vedado actuar por fuera de
las funciones atribuidas por la Constitución o la ley. El Estado Social de
Derecho (CP art. 1), los fines sociales del Estado (CP art. 2) y el principio
de igualdad ante la ley (CP. art. 13), constituyen el marco constitucional de
la doctrina de las vías de hecho, la cual tiene por objeto proscribir las
actuaciones arbitrarias de la autoridad que vulneran los derechos fundamentales
de las personas.
(…)
Una actuación de la
autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control
constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de
fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como
consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona.
(…)
El Juez
Promiscuo de Familia de San Andrés al homologar la resolución de la Defensoría
de Familia de la misma localidad, violatoria de los derechos fundamentales de
la peticionaria, actuó por fuera de la ley. El error manifiesto del fallador,
la falta de fundamentación de la sentencia y el incumplimiento del control de
legalidad dispuesto por la ley respecto de las resoluciones de abandono
proferidas por las autoridades administrativas, ocasionaron la vulneración de
los derechos de defensa y debido proceso…”
[2] ST-231/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.)
[3] El artículo 4º de la Ley 169 de 1896 fue
declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-836 de
2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). La Corte consideró que la norma era
constitucional con la condición de que se entendiera que “la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás
jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina
probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente
los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los
numerales 14 a 24 de la presente Sentencia”.
[4] ARTICULO 4o.
DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de
los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
lo. Exigirán del contratista la ejecución idónea y
oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.
2o. Adelantarán las gestiones necesarias para el
reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere
lugar.
3o. Solicitarán la actualización o la revisión de los
precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio
económico o financiero del contrato.
4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras
ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que
ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y
promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando
dichas condiciones no se cumplan.
Las revisiones periódicas a que se refiere el presente
numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses
durante el término de vigencia de las garantías.
5o. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios
adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos
previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de
exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas
o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos
reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos
internacionales suscritos por Colombia.
6o. Adelantarán las acciones conducentes a obtener la
indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato
celebrado.
7o. Sin perjuicio del llamamiento en garantía,
repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros
responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como
consecuencia de la actividad contractual.
8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener
durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas,
económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que
se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de
contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión
de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales
mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán
intereses moratorios.
Sin perjuicio de la actualización o revisión de
precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la
tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico
actualizado.
9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas
imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible,
corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y
procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las
diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.
ARTICULO 50. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS
CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 13 de
esta ley, los contratistas:
lo. Tendrán derecho a recibir oportunamente la
remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o
modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a
que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica
del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones
imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se
rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que
restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.
2o. Colaborarán con las entidades contratantes en lo
que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la
mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato
ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las
distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que
pudieran presentarse.
3o. Podrán acudir a las autoridades con el fin de
obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para
quienes los desconozcan o vulneren.
Las autoridades no podrán condicionar la participación
en licitaciones o concursos, ni la adjudicación, adición o modificación de
contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a
la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y
reclamaciones por parte de éste.
4o. Garantizarán la calidad de los bienes y servicios
contratados y responderán por ello.
5o. No accederán a peticiones o amenazas de quienes
actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto
o hecho.
Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los
contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad
contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas adopten las
medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta
obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a
la declaratoria de caducidad del contrato.
[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, Sentencia del 13 de noviembre de 1962