SU023-15
Sentencia
SU023/15
RESPONSABILIDAD
DEL EMPLEADOR FRENTE A PAGO DE COTIZACIONES AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN
PENSIONES-Casos
en que en algunos lugares no existía cobertura por parte del ISS
Obligación,
por parte de las empresas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de
pensiones, de realizar los aportes correspondientes al ISS, en aquellos casos
de empleados que, vinculados al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de
1993, trabajasen en sitios en los cuales el ISS no tenía cobertura.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR
MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Facetas
prestacionales
Existen facetas prestacionales de los
derechos fundamentales –sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o
culturales- como el derecho a la pensión de sobrevivientes, cuya implementación
política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y
depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de
recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas
legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan.
Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben
respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas.
ACCION DE TUTELA
PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia cuando se vulneran derechos
a la seguridad social en pensiones y al mínimo vital del actor
El derecho a la seguridad social -
dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de jubilación o vejez- es
un derecho fundamental y que, cuando se presente alguno de los dos eventos
descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando
se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
procesal.
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia por
cuanto medios de defensa ordinarios no son efectivos
Las
discusiones que versan sobre  la titularidad de derechos en materia de
seguridad social y específicamente en el caso de derechos pensionales, deben
ser controvertidas de manera principal en el natural espacio de debate de la
jurisdicción laboral o contencioso administrativa según el caso y sólo de
manera excepcional a través de la acción de tutela, siempre y cuando, el medio
de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico, apreciado en
concreto, no resulte eficaz para la protección del derecho fundamental invocado
y que las circunstancias específicas del caso hagan necesario la intervención
del juez de tutela.
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA-Improcedencia
para ordenar reconocimiento de bono pensional por cuanto no se demostró
perjuicio irremediable
Las discusiones que versan sobre
la titularidad de derechos en materia de seguridad social y
específicamente en el caso de derechos pensionales, deben ser controvertidas de
manera principal en el natural espacio de debate de la jurisdicción laboral o
contencioso administrativa según el caso y sólo de manera excepcional a través
de la acción de tutela, siempre y cuando, el medio de defensa judicial previsto
en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, no resulte eficaz para la
protección del derecho fundamental invocado y que las circunstancias
específicas del caso hagan necesario la intervención del juez de tutela
Referencia: Expediente
T-3353968
Acción
de tutela instaurada por Hugo Barragán Parra contra Federación Nacional de
Cafeteros.
Magistrada (e) Ponente:
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince
(2015).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente, las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado Sesenta y Cuatro Civil Municipal, en primera
instancia, y el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito, en segunda
instancia, ambos del circuito judicial de Bogotá.
I.       ANTECEDENTES
El ciudadano Hugo Barragán Parra instauró acción de
tutela por una presunta vulneración de los derechos a la vida digna, al mínimo
vital, a la seguridad social y a los derechos de las personas de la tercera
edad por parte de la Federación Nacional de Cafeteros – Comité Departamental
del Tolima y del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
La Sala de Selección Número Dos escogió este
expediente para su revisión, el cual fue repartido inicialmente a la Sala
Octava de Revisión. Posteriormente, con fundamento en el inciso primero del
artículo 54 A del Reglamento de la Corte Constitucional, la Sala Plena decidió
asumir el estudio de este expediente, con el fin de unificar jurisprudencia
respecto de la materia relativa al reconocimiento de pensión de vejez por
concepto de labores cumplidas en municipios donde el ISS antes de 1993 no tenía
cobertura. Con tal objeto, deben tenerse en cuenta los siguientes
1.1.      Hechos
a. El señor Hugo
Barragán Parra nació el 26 de diciembre de 1949, de manera que en la actualidad
cuenta con 65  años de edad.
b. El actor trabajó
con la Federación Nacional de Cafeteros,  Comité Departamental del Tolima (en
adelante, la Federación), desde el 22 de enero de 1973 hasta el 15 de diciembre
de 1986  -folios 18 y 19-.
c. Durante el
período comprendido entre el 22 de enero de 1973 y el 30 de julio de 1981, la
Federación no realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier
otra entidad de previsión pública o privada por concepto de pensión de vejez a
nombre del señor Barragán Parra. La razón para que no se realizaron dichos
aportes fue la de que la labor del actor se llevó a cabo en los municipios
Villarrica, Icononzo, Anzoátegui y Herveo, todos del departamento del Tolima,
en los cuales no existía cobertura del ISS, razón por la cual los riesgos de
vejez, invalidez y muerte se encontraban a cargo del empleador  –folios 4, 18 y
19-.
d. El señor
Barragán Parra solicitó a la Federación Nacional de Cafeteros la expedición de
“Bono Pensional” correspondiente al tiempo trabajado con la Federación que no
fue cotizado ni al ISS, ni a alguna otra entidad de previsión, es decir, el
tiempo laborado en los municipios donde el ISS no tenía cobertura –folio 76-.
e. La Federación,
en respuesta a la solicitud de la expedición de Bono Pensional, manifestó que
al no ser entidad pública, entidad de previsión social, ni tener constituida
una entidad propia que funcionara como tal “no es de su responsabilidad
asumir cálculos actuariales, ni cuotas partes pensionales, ni bonos
pensionales, ni títulos pensionales, ni indemnizaciones pensionales” –folio
74-. Sostuvo, que dada la naturaleza de la Federación, el tiempo laborado, esto
es, menos de 20 años, la afiliación en pensión en los términos de la cobertura
que ofreció el ISS y el régimen aplicable a los trabajadores privados aplicable
en la época que laboró el señor Barragán Parra, no procede el reconocimiento de
derecho pensional alguno a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de
Colombia –folio 75-.
f. Según
certificaciones expedidas por el Jefe del Departamento Nacional de Afiliación y
Registro y el Líder de Gestión Humana, ambos del Seguro Social, con excepción
de Ibagué, en los municipios en que laboró el señor Hugo Barragán Parra
mientras fue empleado de la Federación, el llamado del Instituto de Seguros
Sociales a realizar la inscripción obligatoria para los riesgos de invalidez,
vejez y muerte tuvo lugar al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993,
es decir, el 1º de abril de 1994 –folios 90 y 91-.
g. Al momento de la
presentación de la acción que ahora resuelve la Sala, el señor Barragán Parra
no recibía ingreso alguno por concepto de pensión de vejez. El reporte de
semanas cotizadas al ISS, que no es cuestionado por el actor, indica que a mayo
de 2011 tenía cotizadas 888,29 semanas en el período comprendido entre enero de
1967 y mayo de 2011 –folios 6 y 7-.
1.2.    Solicitud de tutela
Por lo anterior, el accionante solicitó se conceda
el amparo a los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la
seguridad social y a los derechos de las personas de la tercera edad, los
cuales estarían siendo vulnerados por la Federación Nacional de Cafeteros, al
no expedir el título pensional solicitado por el actor.
En consecuencia, pretende se ordene a la Federación
expedir el título pensional –denominado Bono Pensional- por el tiempo laborado
a su servicio en aquellos municipios en que no existía cobertura de riesgos de
vejez, invalidez y muerte por parte del ISS, esto es desde el 22 de enero de
1973 y el 30 de julio de 1981.
1.3.    Respuesta del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural
Por intermedio de apoderada, el Ministerio manifestó
que es ajeno a los hechos enunciados en la acción de tutela, toda vez que el
actor no tuvo vinculación de algún tipo con dicha institución, razón por la
cual no le asiste interés en la disputa jurídica que ahora se resuelve –folios
47 y 48-.
1.4. Respuesta de la Federación Nacional
de Cafeteros de Colombia
En su escrito de respuesta, la accionada manifestó
que el actor estuvo vinculado a la Federación del 22 de enero de 1973 al 15 de
diciembre de 1986. Que durante el período comprendido entre enero de 1973 y
julio de 1980 el accionante laboró en municipios en los que no se encontraban
dentro de la cobertura que ofrecía el ISS y que, por consiguiente, durante
dicho lapso temporal no fue permitida afiliación, ni cotización, toda vez que
la empresa no fue convocada por el ISS para inscripción y afiliación. Para
sustentar su dicho adjunta cartas del ISS, que certifican las fechas de llamado
a inscripción en las poblaciones en que laboró el señor Barragán Parra –que
figuran a folios 90 y 91-.
Resaltó la apoderada que “el tiempo laborado por
el accionante anteriormente señalado, no genera ninguna obligación pensional,
ni de expedir ningún bono pensional a cargo de mi representada, lo que indica
claramente que la Federación no incurrió en ninguna omisión, en este sentido ya
que dicho período laborado por el accionante no generó ningún derecho pensional
(…)” –folio 55-.
Adicionalmente, señaló que en el presente caso no es
de aplicación el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto
no se puede tener en cuenta el tiempo laborado por el accionante con la
Federación, toda vez que su vinculación laboral no se encontraba vigente o
no se inició después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 –folio 56-.
Indicó que no es cierto que la Federación estuviera
vulnerando el derecho al mínimo vital del actor, toda vez que el señor Barragán
Parra laboró con la Federación hace más de 24 años, momento en el que contaba
con 37 años de edad –folio 56-.
La apoderada de la Federación hizo referencia,
además, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia laboral,
de acuerdo con la cual no existiría responsabilidad del empleador en casos como
el que ahora ocupa a la Sala.
Finalmente, recordó que la acción de tutela no es el
escenario adecuado para resolver cuestiones como la ahora debatida, las cuales,
por el contrario, son competencia de la jurisdicción ordinaria –folio 62 y 63-.
II.      ACTUACIONES PROCESALES
La acción que ahora se resuelve fue presentada ante
la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, la cual
profirió fallo de primera instancia el 7 de julio de 2011, en el cual negaba
las pretensiones del accionante. Por impugnación presentada por el señor
Barragán Parra, conoció en segunda instancia la Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia, que, en auto de 9 de agosto de 2011, resolvió declarar la nulidad
de lo actuado, por considerar que el Tribunal Superior de Distrito no era
competente para conocer del asunto en cuestión –folio 8, cuaderno 4-. En
consecuencia se remitió para su conocimiento a los juzgados municipales.
Una vez reiniciado el trámite por parte del Juzgado
Sesenta y Cuatro Civil Municipal, se profirió sentencia el 12 de septiembre de
2011 en la cual se declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el
señor Barragán Parra. Al ser impugnado el fallo por parte del accionante, la
segunda instancia fue conocida por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito
de Bogotá, quien declaró la nulidad de lo actuado en razón a que no se había
vinculado al proceso al Instituto de Seguros Sociales, entidad que podría ser
afectada por las resultas del mismo. En consecuencia, ordenó devolver al juez
de primera instancia para que se realizara dicha notificación, la cual se
realizó por medio de comunicación de 19 de octubre de 2011, que concedió dos
(2) días al ISS para que se pronunciara sobre el asunto en discusión, término
que transcurrió en silencio –folio 240-.
2.1.    Primera instancia
En Sentencia dictada el 26 de octubre de 2011, el
Juzgado Sesenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá declaró improcedente la
acción de tutela interpuesta por el señor Hugo Barragán Parra contra la
Federación de Cafeteros y el Ministerio de agricultura y Desarrollo Rural, con
fundamento en que existen mecanismos ordinarios para resolver la causa
planteada, además de tratarse de un derecho litigioso y, por consiguiente, no
se evidenciaba de forma clara e inequívoca la existencia de una vulneración.
En palabras del a quo “[c]omo en el asunto
bajo estudio el accionante pretende por este medio constitucional le sean
reconocidos los aportes a pensión por el periodo comprendido entre el 22 de
enero de 1973 al 30 de julio de 1981, junto con la actualización actuarial para
cada vigencia por parte de las entidades accionadas, con base en el precedente
jurisprudencial citado se negará tal pedimento por la existencia de otro
mecanismo para solicitar tal reconocimiento ante la jurisdicción ordinaria
laboral”.// Además, nótese que no está probada la mora en el pago de los
aportes pensionales del ex trabajador, porque para la época en que sucedieron los
hechos otras eran las condiciones para ese pago a la seguridad social, cual
era, la falta de cobertura del ISS en los lugares donde prestaba su labor el
accionante, pues no existía la universalidad del sistema general de seguridad
social que hay hoy, de modo que no es evidente la vulneración alegada y que
eventualmente hiciera próspera la acción por la presencia de un daño
irreparable” –folio 245-.
2.2.    Impugnación
El accionante reiteró los argumentos expuestos en el
escrito de acción de tutela, haciendo énfasis en esta oportunidad en su
condición de persona de la tercera edad, sin un ingreso económico que garantice
su sustento.
Critica al juez de primera instancia por no decretar
pruebas de oficio que considera el accionante, hubiesen demostrado la
vulneración de su derecho –folios 252 a 256-.
Finalmente, cita la sentencia T-784 de 2010 en la
cual se declaró procedente la acción de tutela y se concedió el amparo al actor
en un caso que, considera el señor Barragán Parra, resulta análogo al que ahora
se plantea en la presente acción de tutela.
2.3.    Segunda Instancia
El Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de
Bogotá, en sentencia de 13 de diciembre de 2011, determinó que el fallo de
primera instancia debía confirmarse en razón a que no se cumplía con el
requisito de subsidiariedad, por cuanto “es deber del juez ordinario
analizar a profundidad el marco jurídico, procesal y probatorio operante en esa
época que determine si efectivamente le asiste o no razón al señor Barragán
Parra” –folios 6 y 7, cuaderno número 3-. Por esta razón concluyó que la
intervención del juez constitucional en sede de tutela se torna prematura en el
caso objeto de estudio.
2.4. Actuación en sede de Revisión
En sesión llevada a cabo el día 31 de mayo de 2012
la Sala Plena de la Corporación decidió asumir el conocimiento del presente
caso, con fundamento en el artículo 54ª del Reglamento Interno de la Corte
Constitucional. En consecuencia, por medio de auto de 27 de junio de 2012, se
suspendieron términos en el proceso que ahora decide la Sala.
III.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
3.1.    Competencia
Es competente la Sala Plena de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
3.2.    Presentación del caso y problema
jurídico
La
acción que ahora se resuelve plantea el caso del señor Barragán Parra, quien
trabajó entre enero 1973 y diciembre de 1986 con la Federación Nacional de
Cafeteros de Colombia. Las labores del señor Barragán Parra se desarrollaron en
distintos municipios del departamento del Tolima; durante el tiempo en que el
actor estuvo vinculado a la Federación, el ISS no asumió los riesgos de vejez,
invalidez y muerte en ninguno de dichos municipios -con excepción de Ibagué,
donde trabajó de julio de 1981 a diciembre de 1986-, correspondiéndole al
empleador dicha cobertura. Por esta razón, el señor Barragán Parra no fue
inscrito al ISS durante el tiempo laborado en municipios donde éste no tenía
cobertura y, en consecuencia, no existen cotizaciones por concepto de pensión
de vejez correspondientes al tiempo comprendido entre el mes de enero de 1973 y
el mes de julio de 1981. Cuando el señor Barragán Parra fue trasladado a Ibagué
–municipio en que el ISS tenía cobertura-, la Federación lo inscribió como su
trabajador en el ISS, siendo asumidos por éste los riesgos antes mencionados;
en consecuencia, desde ese momento se realizaron cotizaciones  por concepto de
pensión de vejez a favor del señor Barragán Parra, no siendo objeto de
desacuerdo el número se semanas cotizadas por la Federación durante el período
en que el actor trabajó en Ibagué.
El
día 3 de febrero de 2010 el señor Parra Barragán solicitó a la Federación la
expedición de un bono pensional equivalente al tiempo en que no fueron
realizadas cotizaciones al ISS, esto es desde el mes de enero de 1973 hasta el
mes de julio de 1981, petición que fue respondida en forma negativa por la
Federación.
El
marco legal aplicable al asunto que se resuelve lo componen i) el artículo 14
de la ley 6ª de 1945, de acuerdo con el cual las empresas cuyo capital exceda
un millón de pesos estarían obligadas a pagar una pensión de jubilación al
trabajador que haya laborado 20 años a su servicio y tenga 50 o más años de
edad. ii) La ley 90 de 1946, cuerpo normativo que creó el ISS y, en su artículo
72, estableció que éste asumiría gradualmente el riesgo de, entre otros, vejez;
así, quedarían a cargo del ISS las pensiones de jubilación en aquellos sitios
en donde el Instituto tuviera cobertura, manteniéndose la obligación en cabeza
de los patronos en el resto del territorio nacional. iii) El artículo 260 del
Código Sustantivo del Trabajo, que desde 1951 estableció como requisitos para
acceder a la pensión de vejez el haber trabajado 20 años -continuos o
discontinuos- y tener 55 o 50 años de edad, dependiendo de si se es hombre o se
es mujer. iv) El
Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, cuerpo normativo que
ordenó que el ISS asumiera, entre otros, el riesgo de vejez en sustitución de
las pensiones de jubilación que correspondían a los empleadores; dicha
cobertura, conforme a la Resolución 0831 del 19 de diciembre de 1966, se hizo
efectiva a partir del 1 de enero de 1967, pero sólo en algunas zonas del país,
siendo gradual su extensión a todo el territorio nacional. v) Al entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993, fue previsto por el literal c) del artículo 33 que
para obtener pensión de jubilación se tomaría en consideración el tiempo
laborado con empleadores que tenían a su cargo “el
reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se
encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley
100 de 1993”. vi) en
concordancia, el literal c) del artículo 115 de la misma ley prevé que se
expedirán bonos pensionales a quienes “estén” vinculados con empresas
que tengan a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.
El
anterior marco legal no deja lugar a duda sobre la obligación, por parte de las
empresas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de
realizar los aportes correspondientes al ISS, en aquellos casos de empleados que,
vinculados al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, trabajasen en
sitios en los cuales el ISS no tenía cobertura.
Sin
embargo, no se da una respuesta definitiva respecto de aquellos empleados que
iniciaron y finalizaron su vinculación laboral con estas empresas antes de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como es el caso del accionante de
tutela, el señor Barragán Parra, quien trabajó para la Federación sin que le
fueran realizadas cotizaciones para su pensión de vejez durante el período
transcurrido entre los años 1973 y 1981.
Afirma
el actor que no exigir la realización de cotizaciones, la expedición de bono
pensional o la expedición título pensional a los empleadores por el tiempo
laborado en sitios donde no existía cobertura del ISS vulnera su derecho a la
seguridad social en pensiones, pues lo deja sin protección por el riesgo de
vejez durante ese lapso de tiempo. Por su parte la Federación afirma que el
régimen legal vigente no le permitía hacer cotizaciones en aquellos lugares en
donde el ISS no hubiera llamado a inscripción obligatoria de los trabajadores,
por lo que no se ha incumplido ninguna norma legal que fuera preceptiva para la
Federación; así, la discusión ahora planteada no tendría relevancia
constitucional, en cuanto no se estaría vulnerando derecho fundamental alguno
del actor, lo que excluye la competencia del juez de tutela para resolver el
caso en cuestión.
Siendo esta la situación, el problema jurídico que
se plantea ante la Corte consiste en determinar si la negativa de la Federación
Nacional de Cafeteros de expedir un título pensional, que refleje el tiempo
laborado por el señor Barragán Parra en aquellos municipios en los cuales el
ISS no había asumido el riesgo de vejez –es decir, el tiempo trabajado entre enero
de 1973 a julio de 1981-, vulnera el derecho fundamental a la seguridad social
en pensiones del actor.
Sin embargo, y como es preceptivo respecto de la
acción de tutela, previo a resolver el problema jurídico deberá comprobarse que
se cumplan los requisitos de procedibilidad de la presente acción, especialmente
el relativo al principio de subsidiariedad.
Con tal objeto, la Sala hará referencia a su
jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la seguridad social, la
procedibilidad de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones o la
exigencia de acreencias pensionales, las respuestas que Salas de Revisión de
tutela han dado en casos análogos y, finalmente, dará solución al caso
planteado.
3.3. La seguridad social como derecho
constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela.
Reiteración de jurisprudencia
De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida
en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma
como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro
de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad
social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda
generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido
económico, social y cultural-.
En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un
amplio lapso, la doctrina  –incluida la jurisprudencia de la Corte
Constitucional - acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos,
de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los
primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos
en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa
por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental
por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales,
por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio,
improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal
Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y
culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por
vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos
derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó
“tesis de la conexidad” [1].
Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto,
que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos
y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter
negativo como de índole positiva[2].
Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos
constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación
presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el
derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable
entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón
resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
Es por ello que en pronunciamientos más recientes,
esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son
fundamentales[3]
pues se conectan de manera directa con los valores que el constituyente quiso
elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por
la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los
derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través
de la acción de tutela.
Existen facetas prestacionales de los derechos
fundamentales –sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales-
como el derecho a la pensión de sobrevivientes, cuya implementación política,
legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de
fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto
supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o
reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las
condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas
y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo
prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el
legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia
que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en
cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el
alcance de los derechos que reconocen estas normas[4].
La necesidad del desarrollo político, reglamentario
y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental,
pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción
de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales
dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto
obligado, quién es el titular y cuál es el contenido prestacional
constitucionalmente determinado.
En este sentido, la Corte ha señalado que sólo
una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si
se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas
pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva
protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que se encuentren
amenazados de vulneración o hayan sido conculcados[5],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una excepción, pues también
ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas
competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos
derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su
ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas
termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de
protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en
general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[6].
De esta forma, queda claro que el derecho a la
seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de
jubilación o vejez- es un derecho fundamental y que, cuando se presente alguno
de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para
protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de
procedibilidad de este mecanismo procesal.
3.4. La improcedencia prima facie
de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de pensión de vejez y sus
excepciones. Reiteración de jurisprudencia
Esta Corporación en forma reiterada ha señalado que
la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos
pensionales, esto abarca las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes o de
una sustitución pensional, atendiendo principalmente a su  carácter
residual y subsidiario que consagra el artículo 86 Superior. En efecto, la
Corte Constitucional ha precisado que el conocimiento de este tipo de
solicitudes al exigir la valoración de aspectos litigiosos de naturaleza legal
y prestacional escapan al ámbito del juez constitucional siendo competencia,
por regla general, de la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa,
según el caso.
Sin embargo, con base en el artículo 86 de la
Constitución, al igual ha indicado dos excepciones a la regla general de la
improcedencia.
En primera instancia, en el evento en que el medio
judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en
el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los
derechos fundamentales. Con el fin de determinar y valorar esta situación, la
Corte, en oportunidades anteriores, ha tomado en consideración distintos
factores, a los que se hará alusión a continuación.
En relación con la existencia del otro medio de
defensa judicial, ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la
obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de
tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin
embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite
del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no
procede como mecanismo transitorio[7].
Respecto con la avanzada edad del peticionario(a),
sobre todo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (75 años y 120
días[8]),
la Corte ha dispuesto que el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es
probable que la persona no sobreviva para el momento en el que se adopte un
fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso
de esta índole y la edad del actor(a)[9].
Ahora la acción de tutela procederá como mecanismo
transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y
eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, apreciación
a la cual se llega previa ponderación por parte del juez de ciertos
requisitos:
(i) Se
trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial
protección;
(ii) El
estado de salud del solicitante y su familia;
(iii) Las
condiciones económicas del peticionario
(iv) La
falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de
afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo
vital.
(v) El
afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a
obtener la protección de sus derechos, y
(vi) El
interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio
judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los
derechos fundamentales presuntamente afectados.[10]
La
existencia de un perjuicio irremediable justifica la procedencia de la acción
de tutela de manera transitoria debido a la gravedad de la violación o amenaza,
que exige una respuesta impostergable que evite o haga cesar la actividad a
través de medidas inmediatas, teniendo en cuenta que el medio de defensa
judicial es insuficiente para proteger los derechos fundamentales del
accionante para lo que en esta instancia se hace un juicio de admisibilidad
constitucional a fin de determinar qué derechos fundamentales se encuentran
vulnerados.
Igualmente,
esta Corporación ha sostenido de manera reiterada, que en ciertos casos, cuando
la conducta desplegada por las entidades responsables del reconocimiento de
derechos pensionales, resulta evidentemente arbitraria e infundada al punto de
que se configura una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo
resulta procedente aun cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital,
toda vez que en estos casos la procedencia de la acción de tutela se
fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de
determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y, en segundo
término, en la protección de los derechos al debido proceso, igualdad, y el
principio de dignidad humana de los afectados.[11]
En
conclusión,  las discusiones que versan sobre  la titularidad de
derechos en materia de seguridad social y específicamente en el caso de
derechos pensionales, deben ser controvertidas de manera principal en el
natural espacio de debate de la jurisdicción laboral o contencioso
administrativa según el caso y sólo de manera excepcional a través de la acción
de tutela, siempre y cuando, el medio de defensa judicial previsto en el
ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, no resulte eficaz para la
protección del derecho fundamental invocado y que las circunstancias
específicas del caso hagan necesario la intervención del juez de tutela.[12]
3.5. Estado de la cuestión en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional
Las Salas de Revisión Octava (sentencia T-784/10)
Primera (sentencia T-712/11), Segunda (sentencia T-774/12 y T-519/13), Sexta
(T-719/11) y Quinta (sentencia T-205/12) de la Corte Constitucional han
estudiado casos análogos al que aborda la Sala Plena en esta ocasión, con
soluciones distintas, razón por la cual, en su momento la  Sala Plena había
asumido la revisión del presente expediente, con el fin de unificar la
jurisprudencia en torno a la procedencia del amparo.
En
particular, las Salas de Revisión han adoptado dos posiciones jurisprudenciales
respecto a la procedencia de la acción de tutela. De un lado, aquella que
concluye que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para dar respuesta al
problema propuesto, sostenida en las primeras sentencias (T-784/10, T-712/11) y
T-719/11), así como en la última expedida en la materia (sentencia T-770/13).
De otra parte, se ha sostenido que los elementos involucrados, lejos de una
afectación clara a un derecho fundamental, evidencian la existencia de un
asunto litigioso de naturaleza laboral, que excluyen la viabilidad de la tutela
como mecanismo idóneo para resolver la cuestión planteada (sentencias T-890/11,
T-205/12, T-774/12 y T-519/13).
Con
base en las consideraciones hasta el momento presentadas, pasa la Sala Plena al
análisis de los hechos que constituyen el caso concreto y las normas que lo
gobiernan, desde la perspectiva constitucional.
3.6. Improcedencia de
la acción de tutela en el caso concreto, por no cumplirse con el requisito de
subsidiariedad frente al mecanismo ordinario para el reconocimiento del derecho
invocado
Como se resumió en líneas precedentes,
ante la Sala se presenta el caso del señor Hugo Barragán Parra, quien laboró
entre enero 1973 y diciembre de 1986 con la Federación Nacional de Cafeteros de
Colombia. Las labores del señor Barragán Parra se desarrollaron en distintos
municipios del departamento del Tolima; en ninguno de éstos, con excepción de
Ibagué –donde trabajó de julio de 1981 a diciembre de 1986-, fueron asumidos
durante el tiempo laborado por el actor los riesgos de vejez, invalidez y
muerte por el ISS, correspondiéndole al empleador la asunción de los mismos.
Por esta razón, el señor Barragán Parra no fue afiliado al ISS durante el
tiempo laborado en municipios donde éste no tenía cobertura y, en consecuencia,
no existen cotizaciones por concepto de pensión de vejez correspondientes a
este tiempo –enero de 1973 a julio de 1981-. Cuando el señor Barragán Parra fue
trasladado a Ibagué –municipio en que el ISS tenía cobertura-, la Federación realizó
la correspondiente afiliación, siendo asumidos por el ISS los riesgos antes
mencionados; en consecuencia, desde ese momento se realizaron cotizaciones  por
concepto de pensión de vejez a favor el señor Barragán Parra, no siendo objeto
de desacuerdo en este proceso el número se semanas cotizadas por la Federación
durante el período que el señor Barragán Parra trabajó en Ibagué.
En febrero de 2010 el actor solicitó a
la Federación la expedición de un “bono pensional” equivalente al tiempo en el
que, trabajando para ésta, no fueron realizadas cotizaciones por concepto de
pensión de vejez al ISS, es decir, de enero de 1973 a julio de 1981.
Siendo ésta la situación fáctica, el
problema jurídico a resolver puede expresarse de la siguiente forma: ¿la
negativa de la Federación Nacional de Cafeteros de expedir un bono pensional o título
pensional, que refleje el tiempo laborado por el señor Barragán Parra entre
enero de 1973 y julio de 1981 en aquellos municipios en los cuales el ISS no
había asumido el riesgo de vejez, vulnera el derecho fundamental a la seguridad
social en pensiones?
No obstante, y de acuerdo con lo
manifestado de forma pacífica y constante por la jurisprudencia constitucional
antes mencionada en las consideraciones 3.4. y 3.5., la Sala debe comprobar que
en este caso se cumpla con el carácter subsidiario de la acción de tutela. En
consecuencia, antes de entrar a resolver el tema de fondo, debe analizarse si
la acción cumple con las exigencias de procedibilidad que el artículo 86 de la
Constitución prevé.
Respecto de este primer asunto, concluye
la Sala, que debe declararse la improcedencia de la acción interpuesta, por
cuanto no se reúnen las condiciones que el artículo 86 de la Constitución, y la
interpretación que de dichas exigencias ha realizado la jurisprudencia
constitucional, prevén para legitimar el pronunciamiento del juez
constitucional.
Resulta conducente reiterar que para el
reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez por vía de tutela, esta Corporación
ha señalado los siguientes elementos como requisitos necesarios al
momento de determinar la procedibilidad de la acción:
“(i)
no existencia de mecanismos de defensa judiciales o acreditación de la falta de
idoneidad y eficacia de los mismos; (ii) se esté ante sujetos de especial
protección constitucional como las personas de la tercera edad o en
circunstancias de debilidad manifiesta o en  condiciones de
vulnerabilidad; (iii) se afecten derechos fundamentales, en particular el
mínimo vital, o se estructure una vía de hecho; (iv) se hubiere desplegado
cierta actividad administrativa o judicial o resultare imposible hacerlo por
motivos ajenos al peticionario, y (v) el no reconocimiento se motive en una
actuación claramente ilegal o inconstitucional o que desvirtúe en principio la
presunción de legalidad.[13]”[14].
Esta conclusión encuentra fundamento en
la naturaleza de la acción de tutela, la cual, lejos de ser un mecanismo que
busque reemplazar las acciones ordinarias consagradas para la solución
jurisdiccional de conflictos jurídicos, fue prevista en el artículo 86 de la
Constitución para casos en que aquellas acciones no provean una solución o,
cuando proveyéndola, éstas no garanticen adecuadamente la protección de un
derecho fundamental involucrado.
Así, en el presente caso el actor
solicita que la Federación expida un “bono pensional” al ISS por el tiempo
laborado entre enero del año 1973y julio del año 1981, por cuanto la no
cotización durante estos años al servicio de la Federación vulnera su derecho
fundamental a la seguridad social en pensiones. Sin embargo, aprecia la Sala
que este es un problema jurídico que, de acuerdo con el artículo 2° del Código
de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 2° de la Ley 712 de 2001,
corresponde resolver a la jurisdicción ordinaria laboral, encargada de
dilucidar las controversias relativas al reconocimiento y pago de derechos
pensionales, lo que evidencia la existencia de un mecanismo ordinario idóneo
para resolver el conflicto planteado, el cual, por cierto, no ha sido utilizado
por el señor Barragán Parra.
Podría argumentarse, sin embargo, que se
utiliza la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. No obstante, este argumento tampoco es de recibo por la Sala
Plena de la Corte Constitucional, debido a que i) no resulta evidente la
afectación de un derecho fundamental del actor; y ii) no se trata de un sujeto
de especial protección.
Para
sustentar esta afirmación la Sala recuerda que el marco legal aplicable se
integra con i) el artículo 14 de la Ley 6ª de 1945, de acuerdo con el cual las
empresas cuyo capital exceda de un millón de pesos estarían obligadas a pagar
una pensión de jubilación al trabajador que haya laborado 20 años a su servicio
y tenga 50 o más años de edad. ii) La ley 90 de 1946, cuerpo normativo que creó
el ISS y, en su artículo 72, estableció que éste asumiría gradualmente el riesgo
de, entre otros, vejez; así, quedarían a cargo del ISS las pensiones de
jubilación en aquellos sitios en donde el Instituto tuviera cobertura,
manteniéndose la obligación en cabeza de los patronos en el resto del
territorio nacional. iii) El artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo que
previó el reconocimiento de la pensión de vejez al trabajador que cumpliera con
un tiempo de servicios a un empleador de 20 años o más y tuviera 50 o 55 años de
edad –dependiendo si es mujer u hombre, respectivamente-. iv) El
Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, ordenó que el ISS
asumiera, entre otros, el riesgo de vejez en sustitución de las pensiones de
jubilación que correspondían a los empleadores; dicha cobertura, conforme a la
Resolución 0831 del 19 de diciembre de 1966,  se hizo efectiva a partir del 1
de enero de 1967, pero sólo en algunas zonas del país, siendo gradual su
extensión a todo el territorio nacional. v) Al entrar en vigencia la Ley 100 de
1993, fue previsto por el literal c) del artículo 33 que para obtener pensión
de jubilación se tendría en cuenta el tiempo laborado con empleadores que
tenían a su cargo “el
reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se
encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley
100 de 1993”. vi) en
concordancia, y para el caso de traslado al régimen de ahorro individual, prevé
el literal c) del artículo 115 de la misma ley que se expedirán bonos
pensionales a quienes “estén” vinculados con empresas que tengan a su
cargo el reconocimiento y pago de pensiones.
En este sentido, se aducen dos aspectos
que le corresponde dilucidar al juez laboral:
i)
Si
la normatividad no hacía preceptivo que los empleadores privados realizaran
cotizaciones cuando sus empleados laboraban en poblaciones donde el ISS no
tenía cobertura. Si esta situación no estaba en la órbita de discrecionalidad
del empleador hacer o no dichas cotizaciones -la legislación existente les
impedía realizarlas-, pues la ley los obligaba a asumir el riesgo de
invalidez, vejez y muerte de sus trabajadores.
ii)
Si
en la situación del señor Barragán Parra, había lugar a la aplicación de la Ley
100 de 1993, en el literal c) del parágrafo de su artículo 33, el cual prevé
que los empleadores que tenían a su cargo el riesgo de invalidez, vejez y
muerte contribuyeran a conformar el capital destinado a pagar la pensión de
vejez de sus trabajadores únicamente en los casos en que el contrato de
trabajo se encontrara vigente a 31 de diciembre de 1993.
De manera que, aunque la ausencia de
cotizaciones al ISS tiene consecuencias en el cumplimiento de los requisitos
del derecho de pensión de vejez del actor, existe controversia sobre el
reconocimiento del derecho alegado por el señor Barragán Parra, el alcance de
la obligación de la Federación de Cafeteros y quien debía realizar las
cotizaciones correspondientes al tiempo laborado por el actor en los municipios
donde no había cobertura del ISS.
Por esta razón, no se aprecia la amenaza
de perjuicio irremediable sobre un derecho fundamental cierto que tenga el
actor derivado de la situación que plantea.
Adicionalmente, para la Sala no se
vislumbran otros aspectos que podrán sustentar el entendimiento de que se está
ante un perjuicio irremediable. En primer lugar, si bien el actor tiene edad
para ser catalogado como un adulto mayor –al momento de la interposición de la
acción contaba con 61 años y actualmente tiene 65 años-, de esta condición no
puede deducirse automáticamente la existencia de un perjuicio irremediable en
cuanto involucra un sujeto de especial protección, pues la inmensa mayoría de
quienes aspiran a su pensión tienen la condición de adulto mayor. De manera que
deducir un perjuicio irremediable simplemente en razón de la edad, desplazaría
la resolución de estos asuntos de la jurisdicción ordinaria o de la
jurisdicción contencioso administrativa a la jurisdicción constitucional del
juez de tutela, tergiversando el espíritu de la Constitución de 1991.
Y, finalmente, tampoco se aportan
elementos que evidencien afectación al mínimo vital del actor, pues en tanto no
se demuestra claramente la existencia de un derecho a que le sea reconocida su
pensión de vejez, la controversia sobre la misma no implica per se vulneración
por consecuencia de derecho fundamental alguno.
En acuerdo con lo manifestado en las
consideraciones hechas anteriormente, la Sala Plena acoge la conclusión de que,
en casos como éste, no es la acción de tutela el mecanismo llamado a dar la
solución, sea ésta de carácter transitorio o definitivo –en armonía con el
principio de subsidiariedad previsto en el artículo 86 de la Constitución-; en
consecuencia, será tarea del juez ordinario laboral resolver este tipo de
controversias, en virtud de la competencia a éste asignadas por la legislación sustantiva
del trabajo[15].
En resumen, siendo esta la situación i)
se aprecia claramente que  se está ante un asunto derivado del contrato de
trabajo que en primera instancia compete resolver a la jurisdicción ordinaria,
en cuanto se plantea un problema sobre un derecho litigioso, pues las pruebas
aportadas dejan dudas sobre el desconocimiento de algún contenido de naturaleza
ius fundamental en cabeza del actor de tutela; y ii) no se hace evidente
la amenaza de un perjuicio irremediable que obligue al juez de tutela a
proporcionar un mecanismo transitorio y así evitar la vulneración irreparable
de un derecho fundamental.
Por las razones expuestas se declarará
improcedente la acción interpuesta por el señor Hugo Barragán en contra de la
Federación Nacional de Cafeteros.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Levantar la
suspensión de términos decretada en este proceso.
Segundo.- CONFIRMAR
la
sentencia proferida dentro del asunto de la referencia en segunda instancia por
el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, que, a su vez, confirmó
la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Sesenta y Cuatro
Civil Municipal de Bogotá y, en consecuencia, declarar IMPROCEDENTE la
acción de tutela interpuesta por el señor Hugo Barragán Parra contra la
Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural.
Tercero.- Por Secretaría LÍBRESE
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Presidente
Ausente
con excusa
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
Con
aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
Impedimento
aceptado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
ANDRÈS MUTIS VANEGAS
Secretario General
(e)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA SU023/15
DEBER
LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Los empleadores particulares, cualquiera
sea su capital, deben responder por las cotizaciones a pensiones de sus
trabajadores, causadas por los servicios prestados desde 1946,
independientemente de la entrada en funcionamiento del ISS (Aclaración de voto)
Expediente T-3353968
Acción de tutela instaurada por Hugo
Barragán Parra contra Federación Nacional de Cafeteros.
Magistrada (e)
Ponente:
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Acompaño la decisión de la Sala Plena,
en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela por no
encontrar satisfecho el principio de subsidiariedad ni estar demostrada la
configuración de un perjuicio irremediable. Sin embargo, en mi criterio, la
entidad accionada sí tenía la obligación de hacer apropiaciones
(aprovisionamiento) para el reconocimiento de la pensión. La jurisprudencia
constitucional ha considerado que sí existe el deber de cotizar por parte de
las empresas privadas, porque el trabajador no puede perder su esfuerzo laboral
cuando, por hallarse laborando en lugares geográficos en que el Instituto de
Seguro Social (ISS), no había extendido su cobertura en el reconocimiento y
pago de pensiones[16].
Así si cotizó, como era deber de los empleadores, no es aceptable que las
empresas aduzcan simplemente no tener responsabilidad alguna frente a la
seguridad social de quienes prestaron servicios a su favor.
En estos términos, dejo consignados los
motivos por los cuales aclaré el voto.
Fecha ut supra,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[2] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos
sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[3] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la
salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la
seguridad social.
[4]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130
de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001
[5] Sentencia T-016-07.
[6] Ibídem.
[7] Sentencia
T-812 de 2000.
[8] Datos tomados del sitio web del Departamento
Administrativo Nacional de Estadística DANE, el día 14 de marzo de 2013, en el
link: http://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/proyepobla06_20/8Tablasvida1985_2020.pdf
[9] Sentencia
T-090 de 2009.
[10] Sentencias
T-055 de 2006, T-529 de 2007, T-149 de 2007, T-239 de 2008, T-052 de 2008.
[11] Sentencia
T-529 de 2008.
[12] Ibídem.
[13] Sentencia T-526 de 2008.
[14] Sentencia T-422 de 2009.
[15] En este sentido, sentencias T-719 de 2011, T-890 de
2011, y T-205 de 2012.
[16] Dicha
postura ha sido sostenida en las sentencias T-784 de 2010 (MP Humberto Sierra
Porto; SV Luis Ernesto Vargas Silva), T-712 de 2011 (MP María Victoria Calle
Correa), T-651 de 2013 (MP Alberto Rojas Ríos; SPV Luis Ernesto Vargas Silva),
T-770 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; SPV Nilson Pinilla Pinilla) y T-665 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos), que
afirmaron el deber legal de los empleadores privados de realizar las
apropiaciones, conforme con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, para realizar
la transferencia al Instituto Colombiano de Seguros Sociales cuando este
hiciera el llamado de afiliación.