T-610-07
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-610/07
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza y finalidad
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS
Referencia: expediente T-1594399
Acción de tutela instaurada por la señora
Paola Andrea Cifuentes Ochoa contra Compensar EPS.
Procedencia: Juzgado Séptimo Penal Municipal
de Descongestión de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de
dos mil siete (2007).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra
Porto y Catalina Botero Marino, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo adoptado por el
Juzgado Séptimo Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, dentro de la acción
de tutela instaurada por la señora Paola Andrea Cifuentes Ochoa contra
Compensar EPS.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por
remisión que hizo el mencionado despacho judicial, en virtud de lo ordenado por
el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 2 de mayo del año en curso, la Sala
N° 5 de Selección eligió este asunto para revisión.
I. ANTECEDENTES.
La señora Paola Andrea Cifuentes Ochoa
elevó acción de tutela el 4 de diciembre de 2006, ante el Juzgado Penal
Municipal de Bogotá (reparto), aduciendo la vulneración del derecho “a la
vida”, por los hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos.
Bajo el argumento de no reunir los requisitos
legales para que proceda, porque los aportes no son completos al faltar días
por cotizar de los meses de febrero y marzo de 2006, la EPS Compensar le niega
a la actora la posibilidad de obtener el reconocimiento y pago de la licencia
de maternidad, a la cual tiene derecho por razón del nacimiento de su hijo.
B. Relato de la demandante.
La actora manifiesta que se encuentra afiliada “al
régimen contributivo en calidad de cotizante, a través de la EPS Compensar, de
manera independiente”. Dio a luz el 10 de octubre de 2006 a Víctor Manuel
Flórez Cifuentes en el hospital San José de Bogotá y el “médico tratante
expidió la correspondiente incapacidad por maternidad de 84 días”.
En tal virtud, el 9 de noviembre de 2006 presentó
solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad ante dicha EPS,
que la entidad niega al argumentar “que no hay lugar al pago de la
incapacidad, ya que la suscrita no cotizó durante los nueve meses de embarazo,
de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 del Decreto 783 de 2000” (f. 1
cd. inicial).
La demandante afirma que si dejó “de cotizar el mes
de febrero de 2006, no fue por voluntad propia, sino porque en primer lugar no
tenia empleo y por lo tanto no contaba con recursos económicos para acceder al
plan obligatorio de salud, en segundo lugar yo no sabia que estaba embarazada,
esto lo vine a saber en el mes de marzo de 2006”, e “inmediatamente hice
un gran esfuerzo para poder acceder al POS”, para tener asistencia médica
adecuada, “no solo para mi sino también para el bebé”.
Así, las cotizaciones se efectuaron “desde el 17 de
marzo del 2006 y hasta la fecha, haciendo los pagos de forma oportuna”.
C. Respuesta de la entidad demandada.
Notificada de la demanda de tutela instaurada en su
contra, Compensar EPS, mediante escrito dirigido el 11 de diciembre de 2006 por
una abogada de la asesoría jurídica de la entidad, se opuso a la procedencia de
la acción, argumentando que “no se trata de ninguna conducta que ponga en
riesgo la vida de la accionante o vulnere sus derechos fundamentales”, sino
de un reembolso económico.
También  aduce que no puede reconocer a la señora Paola Andrea Cifuentes
Ochoa la licencia de maternidad, pues no se reúnen los requisitos legales para
que proceda su pago, “porque los aportes no son completos, al faltar días
por cotizar los meses de febrero y marzo de 2006”.
Agrega que “por la fecha de ocurrencia del parto,
sólo se habían cotizado al Sistema 7 meses ININTERRUMPIDOS, por lo que no tiene
derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad con cargo a los
recursos del Sistema, de acuerdo con la normatividad legal vigente contenida en
el artículo 3 del Decreto 047 de 2000” (fs. 16 y 17 ib.).
D. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente.
·
Folio 5 (ib.),
comunicación de Compensar EPS (noviembre 16 de 2006), negando el reconocimiento
de la licencia de maternidad.
·
Folio 6, incapacidad
médica expedida por el Hospital San José.
·
Folio 7, registro civil
de nacimiento del niño Víctor Manuel Florez Cifuentes.
·
Folios 8 a 10, recibos
de pago por “aportes salud independientes”.
·
Folios 21 a 23,
comunicación de Asesoría Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la
Protección Social
E. Sentencia única de instancia.
El Juzgado Séptimo Penal Municipal de Descongestión de
Bogotá, al cual correspondió el reparto, luego de escuchar en declaración a la
demandante, mediante sentencia de diciembre 20 de 2006 denegó el amparo
solicitado, al considerar que “en la acción de tutela interpuesta por la
señora Paola Andrea se observa que esta afiliada al Régimen Contributivo, por
lo que se encuentra inmersa dentro de la legislación propia de este,
destacándose el Decreto 1804 de 1999, artículo 21”, que dispone que se debe
haber cotizado durante el año anterior a la fecha de la solicitud. Como indica
la demandante y ratifica la EPS, empezó a cotizar en marzo del 2006,
observándose a folio a folio 20 “una relación minuciosa de los pagos o
cotizaciones realizadas por la señora Paola, cumpliendo hasta la fecha del
parto con 8 meses cotizados. Es decir que en el momento de su solicitud
solamente llevaba 8 meses de los 12 que por ley le correspondían”.
De tal manera, consideró que “le asiste razón a la
EPS cuando negó el pago de la prestación derivada de la maternidad, como quiera
que la demandante no cumple con los requisitos establecidos en la Ley,  pues el
pago de la cotización es indispensable para adquirir el derecho a la
cancelación de la licencia  de maternidad por la EPS, tal como la Corte lo ha
señalado en multitud de ocasiones”, de las cuales cita “T-241 de 2000,
T-978 de 2000”.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en
Sala de Revisión, la decisión proferida dentro de la acción de tutela en
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Esta Sala de Revisión establecerá si la señora Paola
Andrea Cifuentes Ochoa, en su calidad de afiliada al régimen contributivo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene derecho a obtener por vía
de tutela, que la EPS Compensar, empresa a la cual se encuentra afiliada, le
cancele la prestación económica que se deriva de la licencia de maternidad.
Tercera. Reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad. Procedencia excepcional por vía de tutela.
Por tratarse en principio de un derecho prestacional,
la licencia de maternidad no resultaría susceptible de protección por vía de
tutela y su pago, en caso de
no verificarse, habría de ser solicitado a través de la jurisdicción laboral
ordinaria, como mecanismo judicial idóneo. Sin embargo, esta corporación en
múltiples pronunciamientos ha reafirmado la necesidad de proteger a la mujer al
rededor de la gestación, dando así cumplimiento a lo consagrado en el artículo
43 de la Constitución Política,
en relación inescindible con
derechos fundamentales de la madre y del recién nacido, para quienes puede
proceder excepcionalmente si dependen de esa prestación o su mínimo vital se
encuentra insatisfecho, por lo cual su pago deja de ser un tema exclusivamente
legal y se torna relevante en lo constitucional, demandando la especial
asistencia y atención del Estado. Así, ha expresado:
“…la licencia de maternidad constituye el
salario que la nueva madre deja de percibir mientras se encuentra sin laborar
-incapacitada-, al cuidado del menor y que, por lo tanto, es el sustento que le
permite vivir en condiciones dignas junto con el recién nacido; de manera pues
que, si el mínimo vital de la madre y el de su hijo dependen del pago de esa
licencia, ésta ya no puede verse como un derecho de rango legal, cuyo conflicto
se ventila ante la justicia laboral, sino que adquiere relevancia
constitucional.
En efecto, la falta de pago de la licencia
de maternidad puede vulnerar el derecho fundamental a la vida digna tanto de la
madre como del recién nacido, cuando de ese pago depende su sustento, de manera
que la acción de tutela procede de manera excepcional y subsidiaria a fin de
obtener la orden de pago, pues de ser reclamado por otro medio de defensa
judicial -acción laboral-, éste no resultaría eficaz para la protección del
mínimo vital de la madre y del niño.
En ese orden de ideas, la procedencia de la
acción de tutela para obtener el pago de derechos prestacionales, como la
licencia de maternidad, se basa y está condicionada por la teoría elaborada por
la jurisprudencia constitucional sobre el mínimo vital, que parte de la base de
que ‘ante la urgencia de la protección y la presencia indispensable de un
mínimo de recursos para la subsistencia en condiciones dignas de la madre
trabajadora y del niño que está o acaba de nacer, la acción de tutela es el
mecanismo procedente’.” (T-1168
de noviembre 17 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis).
Así las cosas, para acceder a las prestaciones
económicas que se derivan de la licencia de maternidad, la trabajadora deberá: “(i) haber cotizado ininterrumpidamente
durante todo el período de gestación; (ii) haber cancelado en forma completa el
aporte durante el año anterior a la fecha de la solicitud; (iii) haber
cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses
anteriores al momento en el cual se causa el derecho; (iv) no encontrarse en
mora en dicho momento.”[1]
Por otra parte, el cuidado de la maternidad no está
limitado al período de gestación y al nacimiento, sino que se proyecta en un
lapso más extenso, que es igualmente objeto de protección, resultando claro el
tratamiento especial que ha dado la Corte cuando de por medio existe una
amenaza al mínimo vital de la mujer en estado de embarazo y después del parto.
Al respecto, en sentencia T-1161 de 2005
(noviembre 21), con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto,
señaló la Corte:
“A partir de la sentencia T-999 de 2003,
se planteó un cambio de jurisprudencia en cuanto a la oportunidad de
presentación de la acción de tutela cuando se trata del reclamo de la licencia
de maternidad por esta vía. Consideró la Corte que la tesis mantenida
previamente, que establecía la garantía de la vigencia de la licencia de
maternidad (84 días) como plazo oportuno para interponer la acción de tutela,
se convirtió con el tiempo en un formalismo utilizado por las Empresas
Promotoras de Salud que hacía nugatoria la protección efectiva de las garantías
con las cuales debe contar la mujer durante el embarazo y después del parto,
así como el recién nacido. Sobre ese presupuesto, la Corte amplió el término para hacer viable el amparo
constitucional al primer año de vida del niño. La sentencia lo estableció en los siguientes
términos:
‘Adicional a
las razones exógenas y ajenas a las madres accionantes, referidas a la demora
con la que las empresas promotoras de salud responden las peticiones relativas
al pago de la licencia de maternidad, llevando a las interesadas a tener que
acudir tardíamente a la acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el
juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la
presentación de sus alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis
en la protección constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso
hacerlo en el recién nacido que amerita protección en todos los planos del
ser, para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no única y
estrictamente dentro del término de la licencia de maternidad sino también dentro
del año de protección  que la propia Carta concede  a los recién nacidos
menores de un año aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (art.
50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se
extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente a la
madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al
mínimo vital de ella y de su hijo.” (No está en
negrilla en el texto original).
Es posible concluir que el no pago de la licencia de
maternidad, que como prestación económica tiene por objetivo brindar a la madre
un descanso remunerado con el fin de que se recupere del parto y que le otorgue
al recién nacido el cuidado y la atención requerida, presume la afectación del
mínimo vital de ambos. Así, la protección que se procura con la licencia de
maternidad va dirigida a favorecer a la mujer en el embarazo y después del
parto y enfatiza el cuidado que debe darse al recién nacido.
Cuarta. El caso concreto.
En primer lugar, ha de recordarse que el inciso final
del artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela procede
contra particulares encargados de la prestación de un servicio público, entre
otros casos, lo cual desarrolla el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, encontrándose
en su numeral 2° la expresa referencia al particular que esté encargado de la
prestación del servicio público de salud.
Así, queda dilucidado que Compensar EPS, persona
jurídica de derecho privado, podía ser demandada por vía de tutela, pues se
trata de una entidad prestadora del servicio público de salud, clara razón para
determinar que está legitimada en la causa por pasiva, resultando
controvertibles, en un momento dado, actuaciones u omisiones suyas en una
acción de amparo constitucional.
En el presente caso, la pretensión no fue
atendida favorablemente en el fallo único de instancia, al no hallar
vulneración de derechos fundamentales de la actora y de su hijo, por el no
reconocimiento de la licencia de maternidad, que supuso perdido, aduciendo que “le asiste razón a la EPS cuando negó el
pago de la prestación derivada de la maternidad, como quiera que la demandante
no cumple con los requisitos establecidos en la Ley” (f. 31 cd. inicial).
Como se desprende de las pruebas obrantes dentro del
expediente, la señora Paola Andrea Cifuentes Ochoa se encuentra afiliada al
Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo, a
través de Compensar EPS. Es cotizante activa desde diciembre 12 de 2006, tal
como lo certifica la entidad (f. 20 ib.), detallando los aportes cancelados en
el año 2006, así:
PERIODO
FECHA DE PAGO
EMPRESA
Enero    /2006
10 de
enero    /2006
Manpower de
Colombia Ltda.
Marzo   /2006
17 de marzo
/2006
Independiente
Abril     /2006
11 de
abril     /2006
Independiente
Mayo    /2006
11 de
abril     /2006
Independiente
Junio    /2006
11 de
abril     /2006
Independiente
Julio     /2006
7 de
julio       /2006
Independiente
Agosto  /2006
7 de
julio       /2006
Independiente
Septiembre /2006
27 de
julio     /2006
Independiente
Octubre /2006
27 de
julio     /2006
Independiente
Noviembre /2006
27 de
julio     /2006
Independiente
No obstante, la EPS demandada argumenta en la
contestación de la acción que no es viable el pago de la licencia de
maternidad, puesto que la actora “no cumplió con los requisitos de ley al no
haber cotizado en forma completa durante su período de gestación” (f. 19
ib.). Sin embargo, lo que se aprecia es que entre la terminación del trabajo con “Manpower de Colombia Ltda.” y la afiliación como cotizante “independiente”, no se realizó el pago de febrero de 2006, mientras
otros meses fueron cubiertos anticipadamente, observándose buena disposición a
cumplir.
Por el contrario, en cuanto a la EPS, ha evidenciado allanamiento
a la mora, que conlleva la siguiente consecuencia[2]:
“La Corte considera que también hay
allanamiento a la mora cuando se reciban los aportes o cotizaciones de manera
incompleta y se continúen admitiendo, por parte de la entidad promotora de
salud, los pagos de los meses siguientes sin hacer ninguna objeción...
… en aquellos casos la
EPS debe dar cumplimiento a su obligación de pagar la licencia de maternidad a
la afiliada y prestar todos los servicios médicos que requiera… si la EPS
acepta la mora, es decir, no alega al momento del pago del aporte aquella
situación… no puede posteriormente argumentar tal razón para negar el
reconocimiento del auxilio por maternidad”.
Por otra parte, la
incoación de esta tutela sí fue oportuna, de acuerdo
con jurisprudencia vigente[3],
pues la demanda se presentó el 4 de diciembre de 2006, para cuando había
transcurrido 1 mes y 24 días desde el parto, que tuvo lugar el 10 de octubre de
2006. Por ello sí procede la acción, al criterio de la Corte, que amplió el
término para hacer viable el amparo constitucional al primer año de vida
del niño.
Como
conclusión, ha de otorgarse el amparo constitucional para que se reconozca la
licencia de maternidad, que no se ha improbado que sea fuente económica vital
de la actora y, por ende, de su hijo, encontrándose que el goce efectivo de
derechos fundamentales de ambos está supeditado al suministro de dicha
prestación.
En consecuencia, esta Sala de Revisión revocará el
fallo proferido el 20 de diciembre de 2006 por el Juzgado Séptimo Penal
Municipal de Descongestión de Bogotá y, en su lugar, concederá la tutela solicitada por Paola Andrea Cifuentes Ochoa, amparándole
los derechos fundamentales de
seguridad social y salud, en conexidad con la vida y el mínimo vital, de ella y
de su hijo menor.
En tal virtud, se ordenará a Compensar EPS, a través de su
representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha hecho, en el
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a reconocerle y pagarle a la señora Paola Andrea Cifuentes
Ochoa la licencia de maternidad a que tiene derecho.
De otra parte, ante la actitud de Compensar
EPS, que omitió cumplir claras obligaciones que le corresponden para la cabal
satisfacción de los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
bien conocidas a través de la reiterativa jurisprudencia constitucional, debe
disponerse la compulsación de copias con destino a la Superintendencia Nacional
de Salud, para lo de su cargo.
III.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Descongestión de
Bogotá el 20 de diciembre de 2006,
que denegó la acción de tutela instaurada por la señora Paola Andrea Cifuentes Ochoa, contra
Compensar EPS. En su lugar, CONCÉDESE la protección de los derechos fundamentales al mínimo
vital, la seguridad social y la salud, en conexidad con la vida, de ella y de
su hijo menor.
Segundo: En consecuencia, ORDÉNASE a Compensar EPS, a través de su
representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha hecho, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
la presente providencia, reconozca y pague a la señora Paola Andrea Cifuentes
Ochoa la licencia de maternidad a que tiene derecho.
Tercero: Por la Secretaría General de esta corporación, ENVÍESE
copia de de este expediente, incluida la presente providencia, a la
Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su competencia, frente a las
faltas que pueda encontrar en la actitud de la EPS accionada.
Cuarto: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. T-947 de 2005 (septiembre 9), M. P. Jaime Araújo Rentería y
T-1161 de 2005 (noviembre 21), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre
otras.
[2] T- 543 de julio 13 de 2006, M. P. Clara
Inés Vargas Hernández
[3] Cfr. T-999 de octubre 27 de
2003, M. P. Jaime Araujo Rentería, entre otras.