C-352-15
Sentencia C-352/15
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA PENAL FRENTE A CONTRAVENCIONES ESPECIALES
QUE AFECTAN LA SEGURIDAD Y TRANQUILIDAD PUBLICA POR USO INDEBIDO DE EMBLEMAS
PATRIOS-Inhibición
por carencia actual de objeto debido a la derogación de la norma
MULTA
POR USO INDEBIDO DE SIMBOLOS PATRIOS-Contenido
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA PENAL FRENTE A CONTRAVENCIONES ESPECIALES
QUE AFECTAN LA SEGURIDAD Y TRANQUILIDAD PUBLICA POR USO INDEBIDO DE EMBLEMAS
PATRIOS-Doctrina
elaborada por autores nacionales y extranjeros no constituye fundamento
pertinente ni suficiente
LEY
EN MATERIA PENAL FRENTE A CONTRAVENCIONES ESPECIALES QUE AFECTAN LA SEGURIDAD Y
TRANQUILIDAD PUBLICA POR USO INDEBIDO DE EMBLEMAS PATRIOS-Aplicación
de la derogatoria orgánica
LEY
EN MATERIA PENAL FRENTE A CONTRAVENCIONES ESPECIALES QUE AFECTAN LA SEGURIDAD Y
TRANQUILIDAD PUBLICA POR USO INDEBIDO DE EMBLEMAS PATRIOS-Ocurrencia
del fenómeno de la caducidad de la acción policiva
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/PRINCIPIO PRO
ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional/ DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
CONTRADICCION
ENTRE LIBERTAD DE EXPRESION Y SANCION POR USO INDEBIDO DE SIMBOLOS PATRIOS-Tensión
analizada en sentencia C-575 de 2009
DEROGACION
ORGANICA-Definición
Referencia: Expediente
D-10519
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 13 del Decreto Ley 522 de 1971, “Por el
cual se restablece la vigencia de algunos artículos del Código Penal, se
definen como delitos determinados hechos considerados hoy como contravenciones,
se incorporan al decreto ley 1355 de 4 de agosto  de 1970 determinadas
contravenciones y se determina su competencia y procedimiento, se modifican y
derogan algunas de las disposiciones de dicho decreto, se deroga al Decreto Ley
1118 de 15 de julio de 1970 y se dictan otras disposiciones”.
Actor: Luis David Guio
Albarracín  y otro.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá
D. C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.  ANTECEDENTES
El
ciudadano Luis David Guio Albarracín y otro, presentaron demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 13 del Decreto Ley 522 de 1971.
El Magistrado
Sustanciador, mediante auto del dieciocho (18) de noviembre de 2014, dispuso i)
admitir la demanda; ii) fijar en lista el asunto y simultáneamente correr
traslado al Procurador General de la Nación, para que rindiera el concepto de
rigor; iii) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República,
al Presidente del Congreso de la República, al Presidente de la Cámara de
Representantes, al Ministerio del Interior, al Ministro de Justicia y del
Derecho, al Ministerio de Defensa, al Director General de la Policía Nacional,
al Defensor del Pueblo, a los alcaldes de Bogotá D.C., Medellín, Santiago de
Cali y Barranquilla; iv) invitar a las facultades de derecho de las Universidades
Nacional de Colombia, Santo Tomás de Bogotá, de Antioquia, Externado de
Colombia, Libre, Pontificia Universidad Javeriana, del Rosario, de los Andes,
Sergio Arboleda, del Norte, de la Sabana, a la Facultad de Sociología de la
Universidad Nacional, al Departamento de Humanidades de la Universidad Jorge
Tadeo Lozano, a la Facultad de Ciencias Humanas del Departamento de Lingüística
de la Universidad Nacional de Colombia, a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, al Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, al Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –DeJusticia- y a la Asociación
Colombiana de Estudios Semióticos.
II.  TEXTO DE LA
NORMA ACUSADA
A continuación
se transcribe la norma demandada:
“DECRETO LEY 522
DE 1971
(…)
TÍTULO
CUARTO
CAPÍTULO
SGUNDO
De
las contravenciones especiales que afectan la seguridad y la tranquilidad
pública.
Artículo
13°. El que use indebidamente la bandera o el escudo de Colombia o cualquier
otro emblema patrio, incurrirá en multa de cincuenta a cinco mil pesos.
III.    LA
DEMANDA
Los accionantes consideran que el
artículo 13 del Decreto Ley 522 de 1971 desconoce lo dispuesto en el artículo 20
superior, que garantiza el derecho a la libertad de expresión.
Consideran que el texto demandado es
contrario a la filosofía que inspira al denominado “Neoconstitucionalismo”,
entre cuyos cultores se cuenta al profesor español Luis Prieto Sanchíz. Sostienen
que este autor en sus diferentes escritos identifica cinco rasgos propios de
esta novedosa doctrina: “… más principios que reglas; más
ponderación que subsunción; omnipresencia de la constitución;
omnipotencia judicial; coexistencia de una constelación plural de valores.”[1]
Para motivar su demanda consideran dos de
los cinco rasgos citados y en esa medida se refieren primeramente al denominado
“más principios que reglas”, y posteriormente analizan el
denominado “omnipresencia de la constitución, y el principio de
legalidad.”
Sostienen que en el artículo 1° de la
Carta se proyectan los derechos  y garantías, hacen una breve definición de lo
que se entiende por derechos fundamentales y sostienen que la Corte encuentra
en éstos el punto de partida del denominado Estado social de derecho.
Luego de realizar un examen de
constitucionalidad al precepto demandado, los actores concluyen que la norma acusada
menoscaba principios y valores superiores, afectando de manera injusta y
desproporcionada el derecho a la libertad de expresión.
Para los actores,  el legislador puede
adoptar medidas que no pongan en riesgo el derecho a la libertad de expresión y
así promover los fines que pretende proteger con la norma demandada, siendo
estos la tranquilidad y el orden público, basados en el respeto a los símbolos
patrios.
Consideran que la disposición atacada
contradice el principio de legalidad, habida cuenta de que una de las
exigencias que ese principio le impone al legislador es  la de  establecer  de
manera clara y concreta los supuestos fácticos que deben ser sancionados, en
cambio consideran que en la norma demandada esos criterios son genéricos y
ambiguos, ya que solamente señala: “El que use indebidamente la bandera o el
escudo de Colombia o cualquier otro emblema patrio, incurrirá en multa de
cincuenta a cinco mil pesos.”
IV.
INTERVENCIONES
A- DE ENTIDADES
OFICIALES
1. Alcaldía
Mayor de Bogotá
Para el
representante de la Alcaldía la demanda es inepta en cuanto carece de
coherencia argumentativa, resultando sus cargos impertinentes, insuficientes y
ambiguos. Agrega que de existir tensión entre lo estipulado en la Ley y lo
dispuesto en la Carta, el test respectivo debe expresarse en forma concreta en
un cargo donde se concluya explicando la forma de resolverla.
Afirma que los
demandantes no expusieron con claridad las razones específicas que permitan comprender
la vulneración a la libertad de expresión y menos aún generan dudas sobre la
constitucionalidad del texto demandado.
Sin embargo,
advierte sobre la importancia de una medida policiva, administrativa
sancionatoria que plasme el deber de los ciudadanos de utilizar en debida forma
la bandera y el escudo.
2. Policía
Nacional
En
representación de esta institución intervino el Secretario General de la Policía
Nacional. En su criterio la demanda es inepta porque no tiene un hilo
conductor  justificado, sino que en ella se presenta una mixtura que le resta
coherencia y no se observa una posición jurídica real y verificable, habida
consideración que en ella se plantean situaciones apartadas de la norma objeto
de estudio, todo esto soportado en simples conjeturas.
Añade que los
actores estiman violado el derecho a la libertad de expresión, aspecto que en
su criterio no se evidencia, fundamentalmente porque sus argumentos se soportan
en lo manifestado por la Corte al estudiar la constitucionalidad del artículo
461 del código penal, es decir, confundiendo “ultraje” con “uso
indebido”, haciendo una interpretación errónea, si se tiene en cuenta que
la inexequibilidad en ese momento no se dio por violación a la libertad de
expresión sino por resultar desproporcionada la tipificación penal de la
conducta.
Sostiene que el
uso indebido de los símbolos patrios no configura per se el ultraje, siendo
dos cosas diferentes, tal como lo platea la sentencia C-575 de 2009. Aduce que
el uso indebido de un símbolo patrio no posee el animus injuriandi que
trae consigo el ultraje a los mismos, evento contemplado en una norma penal.
La Policía
Nacional solicita a la  Corte declararse inhibida para pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la norma, por inepta demanda y falta de existencia del
precepto acusado. En forma subsidiaria solicita declarar la constitucionalidad
de la norma demandada.
3. Alcaldía de
Santiago de Cali
El representante
del municipio recordó que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-575 de
2009, estudió la constitucionalidad del mismo precepto y resolvió declararlo inexequible,
aplicando el test de proporcionalidad.
Recuerda que en
dicha oportunidad se presentó un salvamento de voto, en que se dijo que la
norma estudiada debía ser entendida de manera sistemática con las demás normas
del código adjetivo y con el ordenamiento superior. Pero considera que de
haberse realizado un estudio en ese sentido, se habría concluido que la norma
exigía una responsabilidad dolosa, razón por la cual la conducta se
circunscribía a ultraje intencional y premeditado a los valores representados
en los símbolos patrios que salvaguardan la dignidad de la nación.
Sostiene que
cuando los demandantes exponen la razón por la cual se debe declarar la
inconstitucionalidad, indican que la “contravención de policía” es
propia de la actuación administrativa, que cuenta con una sanción ajustada con consecuencias
no penales, aunque provengan de un mismo tronco constitucional y tengan la
misma finalidad.
Considera que en
este caso se está frente a una contravención que debe ser declarada
exequible de conformidad con la jurisprudencia citada (C-575 de 2009).
4. Alcaldía de
Medellín
Sostiene el
alcalde que la afirmación de los actores respecto de la posible vulneración al
derecho a la libertad de expresión por la norma acusada, resulta contraria
al numeral 5 del artículo 95 superior, en la medida que dicha norma
prescribe como deber ciudadano la participación en la vida política, cívica
y comunitaria del país...”.
De tal suerte
que el asunto está matizado por el civismo con que los ciudadanos se deben
comportar, siendo conforme con la Carta la prohibición de usar indebidamente
los símbolos patrios.
B- INTERVENCIONES DE INSTITUCIONES ACADEMICAS
1. Universidad Santo Tomás
Este centro
académico intervino por intermedio del Decano de la Facultad de Derecho y del Coordinador
de Acciones Constitucionales. Indican que comparten los planteamientos de los
actores, teniendo en cuenta que la norma demandada impone una sanción por el
uso indebido de los símbolos patrios, con lo que se vulnera el derecho  a la
libertad de expresión.
Sostiene que en
el régimen legal colombiano existen contravenciones de naturaleza penal y
policiva, siendo las últimas de dos clases: las de policía - nacionales-  contempladas
en el Decreto 1355 de 1970 y las especiales del Decreto 522 de 1970. Con lo
anterior explican que existen contravenciones de tipo penal y otras
administrativas para preservar el orden público.
Agregan
que la Corte ha reiterado que la misión de la Policía es preservar el orden
público y prevenir las posibles vulneraciones de los derechos humanos. Destacan
que en normas internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH), el orden público aparece mencionado como límite al ejercicio de algunas
libertades.  Para la CIDH el orden público es similar al que plantea la
Constitución Colombiana de 1991, en cuanto aseguran unas condiciones que afirman
el funcionamiento armónico y normal de las instituciones. Sin embargo, sostienen
que para la Corte las restricciones al ejercicio de los derechos y libertades
se justifica para mantener el orden público, pero su restricción no puede ser
absoluta.
Consideran
que el legislador está llamado a aplicar el test estricto de proporcionalidad que
le permita determinar cuál es la medida necesaria para proteger en igualdad de
circunstancias  los derechos fundamentales de los ciudadanos y los principios
del Estado Social de Derecho.
En
su criterio, la medida impuesta en el artículo 13 del Decreto 522 de 1971, es
desproporcionada en relación con el derecho fundamental a la libertad de
pensamiento y expresión reconocida en el artículo 20 constitucional y en los
diferentes instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad de conformidad con el artículo 93 de la Constitución.
Así
las cosas, la Universidad Santo Tomas solicita a la Corte Constitucional acceder
a las peticiones del demandante y declarar la inconstitucionalidad  del
artículo 13 del Decreto 522 de 1971.
2. Universidad
Jorge Tadeo Lozano
Sostiene el
vocero de la Universidad que los argumentos de la demanda tienen una dimensión
legal y otra ética-política, para lo cual prefiere centrarse en la segunda.
Explica que en un Estado constitucional y democrático como el nuestro proteger
usos que pueden catalogarse como “indebidos” respecto de los símbolos patrios
fortalece la unidad nacional.
Argumenta que el
valor de los símbolos patrios será reafirmado por el compromiso constitucional
con la libertad y autonomía individual tan fuerte que tolera la desacralización
de los símbolos, en el entendido que usar la bandera de manera indebida
representa una expresión de insatisfacción político social, luego protegerlo
implica que el Estado se abstiene de pronunciarse con respecto a qué
preferencias deben considerarse ortodoxas y cuáles no.
2.1. Intervención
del director del departamento de humanidades
Considera que “los
símbolos patrios pueden ser catalogados como metonimias, es decir, instancias
por medio de las cuales ‘se toma el efecto por la causa, el instrumento por el
agente, el signo por la cosa, etc., o viceversa’. (...) los símbolos patrios
son metonimias por medio de las cuales el usuario identifica de manera
perceptual y casi inmediata su país, los valores colectivos, que conforman el
Estado etc., sin tener que realizar elaboradas reflexiones acerca de las
realidades institucionales que le subyacen y que suponen un ejercicio cognitivo
mucho más minucioso’”.
Afirma que los
símbolos patrios son elementos psicológicos obligatorios como motores de
cohesión social por su poder vinculante, con el cual acercan realidades
abstractas. Asegura que un uso razonable de los símbolos patrios debe ser inculcado
y estimulados por la democracia.
3. Departamento
de sociología de la Universidad Nacional
El
representante de la Universidad Nacional expresa que comparte los
planteamientos de la sentencia C-575 de 2009,  por medio de la cual  la Corte
declaró la inconstitucionalidad del artículo 461 de la Ley 599 de 2000, que
prohibía el ultraje de los emblemas o símbolos patrios.
Sostiene
que los argumentos expresados por la Corte en dicha sentencia, respecto de la
libertad de expresión son aplicables al caso objeto de  estudio a pesar de no
ser suficientes.
Indica
además que como parte de la comunidad universitaria y conocedor de las
diferentes protestas que se gestan en ese Centro Universitario, los símbolos
patrios siempre estarán presentes  de diferentes formas en ese tipo de actos de
libertad de expresión. Concluye que la norma demandada, sí afecta el derecho
a la libertad de expresión  contenido en el artículo 20 superior.
V.      CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Inicia
su intervención planteando que en el caso sub examine ha operado el fenómeno de
la derogatoria orgánica de la norma demandada, razón por la cual considera
que la Corte Constitucional debe declararse inhibida para proferir una
sentencia de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 13 del Decreto 522
de 1971, por configurarse una carencia actual de objeto, tal como lo hizo en la
sentencia C-668 de 2014.
Sostiene
que en la sentencia C-668 de 2014 la Corte aseguró  que el artículo 210 del
Decreto 1355 de 1970, por el cual se sancionaba con pena de multa a quien no
izara “la bandera nacional en lugar visible al público en los días indicados
por reglamento o resolución de autoridad”, fue derogado por la Ley 12 de
1984, por medio de la cual se le dieron al Presidente facultades para regular
las sanciones administrativas que se deben imponer a quienes usen de manera
indebida los símbolos patrios, facultad de la que el Ejecutivo hizo uso mediante
del Decreto 1967 de 1991.
Explica
el Procurador que la norma aquí demandada regula una materia igual a la normada
en el Decreto 1967 de 1991, razón por la cual  se debe entender que esta última
la derogó, en concordancia con lo ya planteado en la sentencia C-668 de 2014,
concluyendo que aquí opera la derogatoria orgánica de la norma demandada.
Indica
además que al contrastar los artículos 18 y 19  del Decreto 1967 de 1991, es
evidente que estos regulan la misma materia que otrora regulaba el artículo 13
del Decreto 522 de 1971 demandado en esta oportunidad, razón por la cual nos
encontramos ante el fenómeno de la derogatoria orgánica de la última norma
señalada.
El Jefe
del Ministerio Público considera que el actor pretende un juicio de
constitucionalidad sobre una norma que ha perdido su vigencia, razón por la cual
el estudio de la Corte resulta inocuo; por lo tanto, solicita que la Corte se
declare INHIBIDA para proferir un pronunciamiento de fondo, por carencia
de objeto.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.-  Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241,
numeral 4º de la Constitución, la Corte es competente para conocer de la
demanda de la referencia.
2.-
Aptitud de la demanda
Antes
de abordar el problema jurídico, la Sala se ocupará de determinar si la demanda
es apta para llevar a cabo el respectivo juicio de constitucionalidad. Los
voceros de la Alcaldía Mayor de Bogotá y de la Policía Nacional han solicitado
a la Corporación que se inhiba para emitir pronunciamiento de fondo. Ambas
entidades coinciden en señalar que los demandantes no logran articular cargos
de inconstitucionalidad debido a que no desarrollan sus argumentos de manera
coherente y ordenada, circunstancia que les impide precisar una postura
jurídica real y verificable, a lo cual se añade que plantean eventos que no corresponden
al texto que impugnan, lo que los lleva a fincar sus pretensiones en conjeturas
y supuestos ajenos a la realidad normativa.
El
representante de la Alcaldía Mayor de Bogotá agrega que la demanda no cuenta
con un hilo conductor que permita comprender su contenido, limitándose a
expresar apreciaciones personales y generales de los accionantes sobre la
libertad de expresión a partir del neoconstitucionalismo. A esta falta de
argumentación añaden un test de proporcionalidad basado en la protección de la
seguridad y tranquilidad pública, test que no resulta apto ni suficiente para
demostrar que la norma atacada es superflua.
2.1. Como lo ha explicado reiteradamente esta Corporación,
las demandas de inconstitucionalidad deben cumplir con unos requisitos mínimos
a partir de los cuales resulte posible una confrontación entre la norma
impugnada y las disposiciones superiores presuntamente violadas; sin el
cumplimiento de esta condición el Tribunal no contará con los elementos
necesarios para adoptar una decisión de mérito en virtud de la cual resolverá
sobre la permanencia en el ordenamiento jurídico del precepto atacado, decisión
que tendrá efectos erga omnes y hará tránsito a cosa juzgada.
2.2.
El análisis que precede a la admisión de una demanda de inconstitucionalidad ha
llevado a la Corte a decantar una línea jurisprudencial en la cual ha ponderado
entre el derecho que tienen los ciudadanos a ejercer la acción pública de
inconstitucionalidad (C. Po. art. 40-6) y el deber que tiene el Tribunal de resolver
atendiendo a razones jurídicas aptas para, según el caso, expulsar una norma
del ordenamiento jurídico (C. Po. art. 241). Al mismo tiempo, la Corporación ha
ponderado entre el principio pro actione y el deber de los ciudadanos de
motivar adecuadamente las peticiones formuladas ante las autoridades.
En
virtud del principio pro actione la Corte reitera que al resolver sobre
la admisión de la demanda no se exige del actor un profundo conocimiento de las
instituciones jurídicas, como tampoco una exposición académicamente erudita.
Mediante el escrito respectivo el ciudadano pone en movimiento la estructura de
la jurisdicción constitucional buscando excluir del sistema una norma,
generando así controversias sociales y políticas con consecuencias para toda la
comunidad. Por estas razones, al ciudadano no se le exige un conocimiento
especializado sobre la materia, pero se le requiere para que exponga en forma
razonada y clara los motivos por los cuales considera que un precepto resulta
contrario a lo dispuesto por el constituyente.
2.3.
Con el propósito de llegar a una conclusión jurídicamente válida y razonada, el
Tribunal ha solicitado[2] de quien ejerce este tipo de acción el
cumplimiento del deber de precisar: (i) el objeto demandado,  (ii) el
concepto de la violación,  y (iii) la razón por la cual la Corte es competente[3].
El
concepto de violación está referido a la exposición de las
razones por las cuales el actor considera que el contenido de una norma de
rango constitucional es vulnerado por las disposiciones que son objeto de la
demanda. El actor tiene el deber de concretar los cargos que formula contra las
disposiciones acusadas, siendo necesario que exponga los elementos del texto
constitucional que siendo relevantes resultan vulnerados por las normas impugnadas[4].
Al presentar el concepto de violación, el actor debe exponer razones claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.
2.4. Lo
expresado por los representantes de la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Policía
Nacional conduce a examinar el contenido de la demanda, específicamente en lo
relacionado con la calidad de las razones expuestas.
2.6. La
propuesta de los demandantes está basada en su lectura del autor español Luis Prieto
Sanchís, particularmente sobre los cinco ejes temáticos o rasgos fundamentales
del denominado “neoconstitucionalismo”: (i) más principios que reglas,
(ii) más ponderación que subsunción, (iii) omnipresencia de la Constitución,
(iv) omnipotencia judicial, y (v) coexistencia de una constelación plural de
valores.
Haciendo
énfasis en el primer rasgo fundamental y citando autores nacionales, los
demandantes consideran que los derechos fundamentales: “ … tienen un trámite
especial y dispendioso; derechos que aunque se esté en estado de excepción no
se pueden suspender; derechos inalienables e inherentes al hombre, que son
conceptos distintos y relacionados entre sí, pero la Constitución se refiere a
ellos como si fueran uno solo, figuras cargadas de fundamentalidad surgida de
la formalización de ciertos derechos humanos para su protección”. (Folio 3
de la demanda).
Agregan
que “Toda la esencia dinámica de constitución (sic.) de 191, se pone a
prueba a diario, ya que esta deja abierto el debate de fundamentalidad de los
derechos catalogados con esa condición especial, al no definir de manera
expresa la noción de derecho fundamental, y no establece una única lista para
tales derechos, más bien deja que la corte constitucional a lo largo de los
años desarrolle los criterios según los cuales se puede tutelar o no un
derecho, para darle el tratamiento de fundamental”. (Pág. 3 del mismo
texto).
En
cuanto al artículo 20 de la Carta señalan: “El derecho a la libertad de
expresión, es un principio esencial del ejercicio de la democracia. Pero en el
momento en que encontramos que el concepto de democracia se encuentra siempre
inacabado, se refuerza la necesidad de garantizar la libertad de expresión, a
riesgo de calcinar la democracia y establecerla como un discurso útil para la
instrumentalización si está (sic.) no es protegida.
Para
el caso en controversia, la libertad de expresión se desprendería
ineluctablemente del principio de la autonomía individual básico en la
estructura básica democrática de nuestra sociedad. Fruto de la fundante de la
figura del estado social de derecho y expresión a la vez del valor de libertad
presente en el preámbulo de la norma superior, presentaría un carácter de
aplicación directa, asegurado por el aparato estatal, para el ejercicio
inmediato de los ciudadanos y la cual delimitaría claramente un compendio de
conductas realizables del hombre, en la facultad para dar a conocer el fruto de
su libertad  de determinación a los demás asociados sin más restricciones que
las que establece el ordenamiento jurídico enmarcado en la manera de actuar más
acorde con la expresión constitucional protegidas (sic.) por la corte su desde
su creación misma mediante la figura de la acción de tutela, uno de los
mecanismos para la realización y garantía de los derechos fundamentales,
estableciendo limites sustanciales al poder constituyente derivado en la
protección de las conquistas de los pueblos”. (Folio 4 de la
demanda).
2.7. Para
la Sala, la argumentación basada en doctrina elaborada por autores nacionales y
extranjeros no constituye un fundamento pertinente ni suficiente para cotejar
textos demandados con los dispuestos en la Carta Política. El reproche que
formule el actor debe estar basado en razones constitucionales y, por tanto, no
son de recibo aquellas derivadas de su apreciación personal, de experiencias
propias, ni las expuestas a partir de interpretaciones sobre normas de rango
legal, como tampoco aquellas que estriban en teorías o estudios expuestos en
documentos elaborados por especialistas, siendo estos académicamente relevantes
pero en todo caso sometidos a escrutinios y debates que no corresponden al
espacio propio de los juicios de constitucionalidad.
Además,
tratándose de un reproche por la presunta violación de una norma de rango
superior, para el caso el artículo 20 de la Carta, el demandante tiene el deber
de exponer de manera simple pero clara y precisa, cuáles son las razones de esa
eventual vulneración a la Constitución. Esta exposición supone tanto citar el
referente constitucional, como también explicar, así sea someramente, su
contenido.
2.8.  Los
accionantes han citado doctrinantes nacionales y extranjeros para hacer
explícitos sus argumentos sobre “neoconstitucionalismo”, también mencionaron
jurisprudencia de esta Corporación relacionada con la contradicción entre la
libertad de expresión y las sanciones por el uso indebido de los símbolos
patrios; a pesar de que algunos apartes de la demanda presentan dificultad para
su comprensión, la Sala encuentra que las razones expuestas están encaminadas a
demostrar una eventual contradicción entre la libertad de expresión consagrada
en el artículo 20 de la Carta Política y la restricción prevista en el artículo
13 del Decreto Ley 522 de 1971, que sanciona el uso indebido de la bandera o
del escudo o cualquier otro emblema patrio.
La
tensión existente entre estos dos derechos ha sido objeto de análisis, entre
otras, en la sentencia C-575 de 2009; en esa oportunidad la Corte expresó.
“…en Colombia se
garantiza la libre expresión, como reconocimiento de los preceptos
anteriormente citados, es previsible que la sanción al ultraje de los símbolos
patrios pueda considerarse en ciertos casos como un límite al ejercicio de
dicha libertad. Lo anterior porque la agresión a un símbolo patrio participa
del contenido simbólico del bien afrentado y es posible, en ese escenario,
suponer innumerables hipótesis en que una agresión de esta naturaleza es
manifestación de una intención comunicativa legítima, que encuadra en el ámbito
de protección del derecho a la libre expresión”.
2.9.
En el presente caso aparecen nuevamente argumentos destinados a demostrar la
contradicción entre la libertad de expresión y la sanción por el uso indebido
de los símbolos patrios, siendo motivo suficiente para determinar que la
demanda es apta.
3.
Análisis sobre la derogatoria orgánica de la norma demandada
Tanto
el Procurador General de la Nación como el representante de la Policía Nacional
han solicitado a la Corte que se inhiba para emitir pronunciamiento de fondo,
argumentando que la norma demandada no hace parte del ordenamiento jurídico debido
a que fue derogada mediante el Decreto 1967 de 1991 que regula una materia
idéntica, ya que se refiere a las sanciones que se deben imponer a quienes usen
indebidamente los símbolos patrios.
3.1.
Para determinar si el texto tachado de inconstitucional aun hace parte del
sistema normativo, la Sala tendrá en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1967 de
1991:
“DECRETO 1967 DE 1991
Por el cual se reglamenta el uso de los símbolos
patrios: la bandera, el escudo y el himno nacional.
El Presidente de la República de Colombia, en uso
de sus atribuciones legales y en especial las conferidas por la Ley 12 de
febrero 29 de 1984,
DECRETA:
CAPÍTULO I
DEBERES CIUDADANOS Y DE ENTIDADES PARA EL USO DE
LOS SÍMBOLOS PATRIOS
Artículo 1º.- Es
obligación izar la bandera nacional en todo el territorio colombiano en los
edificios, casas y dependencias oficiales y particulares, en las siguientes
fechas: 20 de julio, 7 de agosto, 12 de octubre, 11 de noviembre y fiesta
nacional del Sagrado Corazón de Jesús. Se izará enlutada y a media asta en los
días declarados oficialmente como duelo nacional y en las ocasiones que lo
disponga expresamente el Congreso Nacional o el Organo Ejecutivo.
Parágrafo - El
luto consistirá en un lazo de crespón de color negro, cuyos extremos colgantes
tendrán de longitud la mitad del ancho de la Bandera.
Artículo 2º.- La
bandera nacional debe ser izada en los departamentos, intendencias y comisarías
en la fecha conmemorativa de su creación como entidades territoriales de la
República. Así mismo en las ciudades capitales, municipios y demás localidades
en los aniversarios de su fundación.
Artículo 3º.- Cuando
la Bandera Nacional se ice junto a otra, deberá quedar al lado derecho
(izquierdo mirándose de frente); cuando esté en un grupo de banderas la
nacional ocupará el centro. El orden para las demás será el alfabético de los
nombres en castellano de los países a que pertenecen. La primera se colocará a
la derecha de la bandera nacional, la segunda a la izquierda, la tercera a la
derecha y así alternativamente.
Parágrafo.- Cuando
se ice o arreé un grupo de banderas, se ejecutará el Himno Nacional de cada
país, la bandera nacional debe izarse en primer lugar y arriarse de última. Se
efectuará en forma simultánea el acto de izar o arriar las banderas cuando sólo
se interprete el himno nacional de Colombia.
Artículo 4º.- La
Bandera Nacional sólo podrá desplegarse de día y excepcionalmente en un ámbito
luminoso semejante, que permita apreciarla en toda su expresión.
Artículo 5º.- La
Bandera Nacional debe estar siempre a la altura física requerida para que nunca
toque el suelo.
Artículo 6º.- La
Bandera Nacional debe usarse en forma original; no podrá elaborarse con ella
ninguna clase de adornos que alteren su representatividad.
Artículo 7º.- La
Bandera Nacional deberá ser usada por las misiones diplomáticas colombianas en
las instalaciones que ocupen dentro de territorio extranjero, de acuerdo a los
convenios que se establezcan con el respectivo país.
Artículo 8º.- La
Bandera Nacional con escudo incorporado solamente podrá ser usada por el
Presidente de la República y los cuerpos armados de la Nación, denominándose
Bandera de Guerra para este caso.
Artículo 9º.- La
Bandera Nacional puede ser usada para cubrir los féretros de autoridades
civiles, eclesiásticas y militares, y los de personalidades de reconocida
trayectoria.
Artículo 10º.- En
ceremonias oficiales que revistan carácter patriótico tales como: Te Deums,
inauguración de monumentos, estatuas, etc. en las fiestas nacionales del 20 de
julio, 7 de agosto, 12 de octubre, 11 de noviembre y del Sagrado Corazón de
Jesús, al izar y arriar la Bandera Nacional se autoriza tocar el Himno nacional
y si fuere el caso, entonarlo por los colegios, escuelas y ciudadanía en
general, con acompañamiento musical y sin él. Esta autorización se hace
extensiva al rendir honores al Santísimo Sacramento, actos solemnes
relacionados con la educación y certámenes deportivos.
Artículo 11º.- Cuando
suenen los acordes del Himno Nacional todos los presentes deben ponerse de pie.
Los varones se descubrirán la cabeza; hombres y mujeres interrumpirán cualquier
actividad que estén desarrollando y soltarán los brazos para adoptar una
postura de respecto y veneración; los jinetes se apearán de sus cabalgaduras;
los conductores y pasajeros de vehículos automotores descenderán de los mismos
y procederán de conformidad.
Artículo 12º.- El
escudo de armas de la República de Colombia sólo se usará en la bandera
nacional del Presidente de la República, en las banderas de guerra, en los
membretes de papel, sobres, etc., mediante los cuales se ventilen asuntos
estrictamente oficiales.
Parágrafo - Se
autoriza esculpirlo en monumentos, iglesias, capillas, panteones o cementerios
militares, cuarteles, buques, centros docentes y otros lugares, siempre que
reúnan condiciones de severidad, seriedad y respeto.
Artículo 13º.- Se
podrán usar los símbolos patrios como medio de publicidad tan sólo cuando
dichos mensajes conlleven a la formación de un sentido nacionalista o realcen
los valores patrios.
Artículo 14º.- Cuando
se usen los símbolos patrios en prendas de vestir, objetos y eventos, se
llevarán con el mayor respeto y decoro.
Artículo 15º.- Es
obligación de todos los establecimientos de educación del país poseer bandera y
escudo nacional, los cuales se mantendrán con respeto y dignidad en un aula
principal o salón de actos.
Artículo 16º.- Es
obligación de los educadores y padres de familia fomentar el culto a los
símbolos patrios.
Parágrafo - Como
refuerzo a este culto, mínimo una vez al mes se efectuará un acto en el cual el
alumno que más se haya distinguido izará la bandera nacional, mientras la
comunidad estudiantil entona el Himno Nacional para fomentar el espíritu
patriótico de los ciudadanos.
Artículo 17º.- Las
instituciones armadas se regirán por el cumplimiento de este Decreto, por el
Reglamento de Ceremonias Militar FF.MM 3-10 público en sus partes pertinentes.
CAPÍTULO II
SANCIONES
Artículo 18º.- El que por desprecio, ultraje públicamente la bandera,
el escudo o el Himno Nacional de Colombia, se sancionará de conformidad con lo
establecido en el artículo 117 del Código Penal y normas que lo adicionen,
modifiquen o sustituyan.
Artículo  19º.- Compete a los alcaldes o a quienes hagan sus veces,
imponer multas de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos diarios legales:
1. A quien no ice la Bandera Nacional en lugar
visible al público en los días indicados en el presente Decreto.
2. A quien ice la Bandera Nacional en mal estado,
desteñidos los colores o alterada la composición de ellos en su forma original.
3. A quien irrespete los símbolos patrios.
Artículo 20º.- El
presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las
normas que le sean contrarias.
3.2. La
Corte tuvo oportunidad de analizar una norma de similar contenido[5] perteneciente
al artículo 210 del Decreto 1355 de 1970, por el cual se dictan normas sobre
policía:
Artículo
210.- Compete a los alcaldes o a quienes hagan sus veces, imponer multa de
cincuenta a cien pesos:
1o)
Al que no ice la bandera nacional en lugar visible al público en los días indicados
por reglamento o resolución de autoridad.
3.3. En aquella oportunidad la
Corporación se inhibió al encontrar que el segmento impugnado había sido
derogado por el artículo 5º de la Ley 12 de 1984[6]
(derogatoria orgánica), por cuanto esta Ley reguló integralmente el régimen
sancionatorio de protección a los símbolos patrios respecto de quienes los “utilicen
indebidamente, sin el respeto y la suma consideración que merecen”. Mediante
la Ley 12 de 1984 el Gobierno Nacional fue habilitado para regular por vía de
reglamento lo relacionado con esta materia y en virtud de dicha habilitación el
Ejecutivo expidió el Decreto 1967 de 1991, que nuevamente consagró la multa a
quien no ice la bandera nacional en lugar visible al público (artículo 19).
3.4. El asunto que dio lugar a la
sentencia C-668 de 2014 es similar al presente, si se tiene en cuenta que la
norma demandada en esa oportunidad fue expedida por el Gobierno Nacional para
desarrollar lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 12 de 1984, en cuanto
refiere a las sanciones que se pueden imponer a quienes usen indebidamente, y
de manera irrespetuosa, los símbolos patrios; en esta medida, en el asunto sub
examine la Sala entiende que el texto reprochado por inexequible fue
derogado por la Ley 12 de 1984, siendo aplicable la doctrina de la
derogatoria orgánica.
Este fenómeno jurídico se encuentra
regulado en el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, que prevé:
“Estimase
insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por
incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir
una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición
se refería”.
Sobre esta clase de derogatoria la Corte
ha expuesto:
“La
derogación orgánica refiere a cuando la nueva ley regula
integralmente la materia, que en términos de la Corte Suprema de Justicia
supone ‘que
la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es
más adecuada a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al
ideal de justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley;  […] que
por lo mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las
situaciones que el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó
con la ley nueva’”.[7]
3.5. Mediante
las facultades otorgadas por el artículo 5º de la Ley 12 de 1984, el Gobierno
Nacional expidió el Decreto 1967 de 1991, cuyos artículos 18 y 19 establecen
las sanciones que se pueden imponer a quienes usen indebidamente los símbolos
patrios (la bandera, el escudo y el himno nacional, Ley 12 de 1984, art. 1º).
Resulta
evidente, entonces, que el artículo 13 del Decreto 522 de 1971 referido
antiguamente al mismo asunto, fue orgánicamente derogado por la regulación
integral de la materia dispuesta en el Decreto 1967 de 1991; por tanto, no hace
parte del sistema jurídico. En este orden, la Sala encuentra que no hay objeto
sobre el cual se pueda llevar a cabo el juicio de constitucionalidad.
3.6. Nuevamente podría la Sala
considerar si le corresponde examinar la constitucionalidad del artículo 5º de
la Ley 12 de 1984 y la legalidad de los artículos 18 y 19 del Decreto 1967 de
1991, para concluir, como lo hizo en la sentencia C-668 de 2014, que este
examen no es procedente porque respecto de la Ley 12 de 1984 no se han
presentado cargos por parte de los accionantes, como tampoco respecto de lo
dispuesto en el Decreto 1967 de 1991, cuya naturaleza corresponde a la de un
decreto reglamentario y, por lo mismo, su examen de constitucionalidad está a
cargo del Consejo de Estado, previa activación del respectivo medio de control.
3.7. Finalmente, la Sala reitera que la
única posibilidad de examinar el texto demandado estaría relacionada con la
eventual circunstancia de que el mismo continuara produciendo efectos
jurídicos, hecho que, como fue explicado en la sentencia C-668 de 2014, no se
presenta por la ocurrencia del fenómeno de la caducidad de la acción policiva,
respecto de la cual en esa oportunidad se dijo:
“…
a pesar de que no existe una regla de caducidad expresa en el Código Nacional de
Policía frente a las denominadas contravenciones nacionales[8], como
lo es la prevista en la norma objeto de acusación, por vía de analogía[9], es
claro que en ningún caso la misma podría superar el término previsto en el
artículo 29 del Decreto 800 de 1991, en el que se consagra el procedimiento de
las contravenciones especiales, que igualmente se integran al Decreto 1355 de
1970 por virtud del Decreto 522 de 1971. Al respecto, la norma en cita dispone que:
“(…)
Si hubiesen transcurrido seis (6) meses o un tiempo superior entre la ejecución
del hecho y el día de la presentación de la querella, el funcionario de
conocimiento declarará la caducidad de la acción y se abstendrá de iniciar
proceso (…).”
Es decir, la
posibilidad de imponer la multa prevista en el artículo 13 del Decreto 522 de
1971 no existe,
ya que desde la derogatoria del precepto demandado, acaecida
con la Ley 12 de 1984, han transcurrido más de treinta y un (31) años, teniendo
en cuenta que este estatuto entró en vigencia el 29 de febrero de esa
anualidad.
VII.
DECISIÓN
Por
lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
INHIBIRSE de
proferir un pronunciamiento de fondo en relación con las expresiones “El que use
indebidamente la bandera o el escudo de Colombia o cualquier otro emblema
patrio, incurrirá en multa de cincuenta a cinco mil pesos”, pertenecientes
al artículo 13
del Decreto 522 de 1971, por cuanto las mismas fueron  derogadas por el
artículo 5º de la Ley 12 de 1984, configurándose la carencia actual de objeto.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
(E)
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Ausente en comisión
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MYRIAM
ÁVILA ROLDÁN
Magistrada
(E)
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-352/15
DEMANDA
EN MATERIA PENAL SOBRE MULTA POR USO INDEBIDO DE SIMBOLOS PATRIOS-Fundamentación
de la sentencia supone que es posible derogar normas con fuerza de ley o
sometidas a reserva legal (Aclaración de voto)/RESERVA DE LEY-Materias
no pueden ser deslegalizadas (Aclaración de voto)
DEMANDA
EN MATERIA PENAL SOBRE MULTA POR USO INDEBIDO DE SIMBOLOS PATRIOS-Interpretación
acogida por la mayoría permite que el control de constitucionalidad sea eludido
mediante procedimientos de deslegalización no autorizados (Aclaración de voto)
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 13 del Decreto Ley 522 de 1971
Aclaro mi
voto frente a la sentencia de constitucionalidad C-352 de 2015, reiterando las
razones que frente a un problema similar expuse al expresar mi discrepancia
respecto de la sentencia C-668 de 2014:
1. La
fundamentación de la sentencia supone que es posible derogar normas con fuerza
de ley o sometidas a reserva legal, prescribiendo en una disposición con la
misma fuerza, que el Gobierno Nacional tiene facultades reglamentarias para
regular la materia. Ello no es admisible dado que, según lo señaló la sentencia
C-172 de 2010, “las materias
objeto de reserva de ley no pueden ser deslegalizadas, esto es, no
puede remitirse a autoridades administrativas la posibilidad de regular
mediante decretos reglamentarios, actos administrativos o resoluciones,
materias reservadas a la ley o a normas con fuerza de ley.”
2. Pese a
las restricciones que se imponen a la deslegalización, la sentencia C-352 de
2015 de cuyas consideraciones me aparto, no hace análisis alguno acerca de la
existencia de una reserva legislativa en la materia originalmente regulada por
el Decreto acusado. La Corte ha debido examinar si la materia que disciplina el
Decreto 522 de 1971 – obligación de usar debidamente la bandera, el escudo de
Colombia o cualquier otro emblema patrio- se hallaba sometida a la reserva de
ley y, a partir de ello, (i) precisar si la autorización de reglamentación que
confería la norma presuntamente derogatoria –Ley 12 de 1984- tenía la
aptitud jurídica –según el sistema de fuentes- para suprimir lo allí dispuesto
y, en esa medida, (ii) si el Decreto 1967 de 1991 podía sustituir la regulación
contenida en el decreto acusado en esta oportunidad.
3. La interpretación
acogida en esta ocasión por la mayoría, permite que el control de
constitucionalidad a cargo de esta Corporación sea eludido mediante
procedimientos de deslegalización no autorizados. En esa medida, asuntos que
deberían ser objeto de un Estatuto comprendido por las competencias de control
de esta Corporación, quedarían sustraídos de esas atribuciones al admitir que
sea el Gobierno, en ejercicio de facultades reglamentarias, el que se ocupe de
regularlos.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1] Citado por el
demandante. PRIETO SANCHÍS, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial,
en CARBONELL, MIGUEL, pág.123.
[2] Sentencia C-1052 de
2001.
[3] Cfr. sentencia C-491
de 1997.
[4] Cfr. sentencia C-142
de 2001.
[5] Cfr. Sentencia C-668
de 2014.
[6]
LEY 12 DE 1984, por la cual se
adoptan los símbolos patrios de la República de Colombia.
Artículo 1º.- Los
símbolos patrios de la República son: la Bandera, el Escudo y el Himno
Nacional.
Artículo 2º.- Los colores nacionales de
la República de Colombia, amarillo, azul y rojo continuarán distribuidos en el
Pabellón Nacional, en tres fajas horizontales de las cuales el amarillo,
colocado en la parte superior, tendrá un ancho igual a la mitad de la Bandera,
y los otros dos, en fajas iguales a la cuarta parte del total, debiendo ir el
azul en el centro.
Artículo 3º.-El Escudo de Armas de la República tendrá la siguiente
composición: el perímetro será de forma suiza, de seis tantos de ancho por ocho
de alto, y terciado en faja. La faja superior, o jefe en campo azul lleva en el
centro una granada de oro abierta y graneada de rojo, con tallo y hojas del
mismo metal. A cada lado de la granada va una cornucopia de oro, inclinada y
vertiendo hacia el centro, monedas, la del lado derecho, y frutos propios de la
zona tórrida, la del izquierdo. La faja del medio, en el campo de platino,
lleva en el centro un gorro frígido enastado en una lanza.
En la faja inferior, representativa de la privilegiada
situación geográfica del país quedará como figura actualmente en nuestro
Escudo. El Escudo reposa sobre cuatro banderas divergentes de la base, de las
cuales las dos inferiores formarán un ángulo de noventa grados, y las dos
superiores irán separadas de las primeras en ángulos de quince grados; estas
van recogidas hacia el vértice del Escudo. El Jefe del Escudo está sostenido
por una corona de laurel pendiente del pico de un cóndor con las alas
desplegadas que mira hacia la derecha. En una cinta de oro asida al Escudo y
entrelazada a la corona, va escrito en letras negras mayúsculas, el lema
Libertad y Orden.
Artículo 4º.- El Himno Nacional de
Colombia continuará siendo el que compuso Oreste Sindici con letra de Rafael
Núñez, ya adoptado por norma legal y aceptado universalmente por la comunidad
colombiana. Declarado Exequible por la Sentencia de la Corte
Constitucional 469 de 1997
Artículo 5º.- El Gobierno Nacional
reglamentará el uso de los símbolos a que se refiere el artículo primero;
señalará las ocasiones y el modo como deben ser usados, fijará las sanciones
para quienes los utilicen indebidamente, sin el respeto y la suma consideración
que merecen y hará conocer, profusamente las normas penales existentes, para
quienes ultrajen públicamente los símbolos nacionales (artículo 117 Código
Penal).
Artículo 6º.- Tanto para la expedición
del reglamento a que se refiere el artículo anterior como la adopción de
símbolos accesorios, el Gobierno Nacional se asesorará de las Academias
Nacionales que por Ley son consultores, y de expertos en la materia de las
Fuerzas Militares y del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Artículo 7º.- Quedan en estos términos
sustituida la Ley del 9 de mayo de 1834 y derogadas todas las disposiciones
que le sean contrarias.
Artículo 8º.- Esta Ley rige a partir de
la fecha de su sanción.
[7] Sentencia C-901 de
2011.
[8] Su procedimiento se
regula entre los artículos 219 a 230 del Decreto 1355 de 1970.
[9] El artículo 8 de la
Ley 153 de 1887 dispone: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes,
y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del
derecho”.