C-035-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-035/08
ARBITRAMENTO-Carácter voluntario
La
Constitución establece el arbitramento como un mecanismo alternativo de
resolución de conflictos mediante el cual, las partes de una controversia, en
ejercicio de su autonomía someten la resolución del conflicto sobre materias
transigibles a unos árbitros que han sido investidos transitoriamente de la
facultad de administrar justicia y cuya decisión es definitiva
PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD EN ARBITRAMENTO-Alcance/PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD EN ARBITRAMENTO-Elemento
esencial de la vía arbitral de resolución de conflictos
Son
contrarias a este principio esencial que determina el origen, los alcances, el
ámbito y los efectos del arbitramento las normas legales que (i) imponen a los
particulares en determinados contextos la obligación de acudir al arbitraje;
(ii) exigen a ciertas empresas estatales someter las diferencias que puedan
surgir en los contratos que celebran a procesos arbitrales; (iii) obligan a las
partes en ciertos tipos de contratos a incluir una cláusula compromisoria; o
(iv) atribuyen funciones arbitrales a entidades o individuos que no han sido
expresamente habilitados por las partes en ejercicio de su voluntad libre y
autónoma”. Respecto del segundo inciso del
artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 relativo a cómo se debe proceder en el
evento de que “no haya acuerdo para la liquidación o que los entes
territoriales no lo hagan una vez vencido el plazo” de seis meses, la Corte
considera que se pueden hacer dos lecturas diferentes. La primera, apunta a que
en caso de que no exista acuerdo para la liquidación de los contratos o venza
el plazo, los contratos se deberán liquidar mediante un arbitramento técnico.
Según dicha interpretación, se está incluyendo ex –lege la obligatoriedad de un
arbitraje técnico, según la reglamentación que expida el Ministerio de
Protección Social. Es decir, de manera general y mediante una ley se esta determinado
la manera de liquidar todos los contratos estatales a los que se refiere el
primer inciso del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007; la segunda lectura indica
que en caso de que no exista acuerdo para la liquidación de los contratos o
venza el plazo, el Ministerio de la Protección Social, por vía administrativa
emitirá unas reglas que establecerán el arbitraje técnico como el mecanismo de
liquidación de los contratos. Es decir, el reglamento hará obligatorio el
arbitraje técnico en virtud de la autorización consignada en el inciso acusado.
Cualquiera de las dos interpretaciones establecen una obligación doble: de una
parte, la obligatoriedad del arbitramento para la liquidación de los contratos
celebrados entre las Entidades Promotoras de Salud y las entidades
territoriales a los que se hace referencia en el primer inciso del artículo 17
de la Ley 1122 de 2007 y, de otra parte, que dicho arbitraje debe ser de
carácter técnico. Dicha obligatoriedad vulnera el principio de voluntariedad de
la vía arbitral como mecanismo de resolución de conflictos.
Referencia: expediente D-6898
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 17 (parcial) de la Ley 1122 de 2007 “por medio de la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones”.
Demandante: Mario Andrés Zarama Bastidas
Magistrado Ponente:
Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de
dos mil ocho (2008).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación
se transcribe la disposición demandada, conforme a su publicación en el Diario
Oficial, subrayando los apartes acusados:
LEY 1122 DE 2007
(enero 9)
por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
Artículo 17. Los gobernadores y/o alcaldes
tendrán un plazo de seis (6) meses a partir de la vigencia de la presente ley,
para liquidar de mutuo acuerdo, en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado,
los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia
de la operación del Régimen Subsidiado, y que tengan pendiente liquidar en cada
Entidad Territorial.
En los casos en que no haya acuerdo para la
liquidación o que los entes territoriales no lo hagan una vez vencido el plazo
señalado en el presente artículo, el Ministerio de la Protección Social
reglamentará el mecanismo por el cual se permita que, a través de un mecanismo
de arbitramento técnico se proceda a la liquidación de los mismos, en el menor
tiempo posible.
III. LA DEMANDA
El señor Mario
Andrés Zarama Bastidas presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
17 (parcial) de la Ley 1122 de 2007 “por medio de la
cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud y se dictan otras disposiciones”  por
considerar que éste vulnera los artículos 116 y 229 de la Constitución.
El demandante
considera que la disposición vulnera el artículo 116 de la Constitución ya que
éste dispone que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de
la función de administrar justicia en la condición (…) de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad (…)”
(subraya por fuera del original). De acuerdo a lo anterior, para el demandante,
“no es en este caso por virtud de la ley, y mucho menos por imposición de la
misma, que las partes pueden acudir al mecanismo del arbitramento, sino por una
decisión autónoma y voluntaria de ellas mismas.”[1]
Como sustento de
lo anterior indica que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional así lo ha sostenido por ejemplo en el caso del análisis del
numeral 14 del artículo 19 de la Ley 42 de 1994 mediante la cual se establecía la obligatoriedad del
arbitramento para los conflictos que surgieran entre los asociados o de éstos
con la sociedad. Dice el demandante que “luego de
efectuar el análisis de constitucionalidad de dicha norma frente a cargos muy similares a los presentados en esta acción, esa Corporación
decide declarar la inexequibilidad del numeral, considerando que un mandato
legal disponiendo que las diferencias surgidas entre las partes sean resueltas
por la justicia arbitral desconoce el artículo
116 de la Constitución Política, ya que solo
mediante la habilitación que hagan las partes en conflicto se puede llegar a
acudir a ese mecanismo.”[2]
También indica que “es clara la inconstitucionalidad de
la norma demandada, ya que establece la liquidación de los contratos de régimen
subsidiado en el evento en que no se efectúe de mutuo acuerdo o en forma
unilateral a través del mecanismo de arbitramento técnico, figura que si bien es de recibo en nuestro país, en ningún caso puede
ser obligatoria para las partes, y mucho menos como en este caso impuesta por
el legislador, ya que contraría el principio de la autonomía de su voluntad.”[3]
De otra parte,
considera que la disposición demandada “además de
desconocer al principio de la autonomía de la voluntad, excede lo establecido
en la misma Constitución Política, ya que establece la obligatoriedad de
liquidar contratos de administración de recursos
de régimen subsidiado que suscriban las entidades territoriales y las entidades
promotoras de salud del régimen subsidiado, y que no hayan podido ser
liquidados de mutuo acuerdo o de manera unilateral, mediante un arbitramento
técnico, figura que es extraña al artículo 116
ya citado.  (…) no resultaría ajustado a la
Constitución que además de obligar a las partes a resolver su conflicto
mediante un arbitramento o arbitraje, también se privara a ellas de que sea resuelto en derecho o equidad como se encuentra
establecido.  Carece de sustento constitucional esta nueva figura (arbitraje
técnico) establecía por la Ley 1122, ya que el
artículo 116 de la Constitución estableció de
manera taxativa que los árbitros emitieran sus fallos en derecho o en equidad.”[4]
Finalmente,
sobre la vulneración de la disposición al artículo 226 de la Constitución, sostuvo:
El principio general es el libre acceso a
la administración de justicia para que sea donde se diriman los conflictos o
controversias surgidas entre los ciudadanos, o entre éstos y el Estado.
Dicho principio tiene excepciones como la
establecida por la
Constitución para que sean unos particulares quienes investidos por las partes
diriman su conflicto, no obstante que continúa siendo una posibilidad el acudir a la justicia arbitral, ya que
a pesar de pactarlo las partes pueden continuar sustrayéndose de la cláusula
compromisoria.
La cláusula compromisoria o pacto arbitral,
no es más que una posibilidad acordada por las partes, quienes se encuentran en plena libertad de derogar ese acuerdo
o simplemente hacer caso omiso de él, acudiendo a la justicia ordinaria.
Sin embargo, la norma demandada, además de
desconocer el principio fundamental de todo pacto arbitral, limita su acceso a
la administración de justicia,
imponiendo la obligación de dirimir sus conflictos mediante un arbitramento
técnico, lo cual sin duda alguna desconoce el artículo 229 de la Constitución Política el cual propugna por una garantía al derecho de toda
persona para acceder a la administración de justicia.
Tal y como se ha resaltado el arbitramento
es una posibilidad que pueden acordar las partes, el cual encuentra asidero
constitucional y legal, pero un arbitramento obligatorio, incluso en exceso de lo establecido
en la Constitución resulta
totalmente contrario a lo establecido en ella.[5]
IV. INTERVENCIONES
1.     Intervención
del Ministerio de la Protección Social
El Ministerio de
la Protección Social actuando mediante apoderado solicitó la declaratoria de
exequibilidad de la disposición acusada. El Ministerio primero expone la
organización del sistema de seguridad social en salud y destaca la fuente de
los recursos del régimen subsidiado y señala que todos los recursos que
alimentan el sistema deben ser de destinación específica y su manejo debe darse
por separado. Después de la mencionada descripción advierte que “la
liquidación constituye uno de los medios de los cuales se preserva el destino
de los recursos. En efecto, exclusivamente mediante este mecanismo se puede
establecer si la ejecución de unos recursos se produjo en los términos
previstos en la ley. Se preserva conductas como la eventual apropiación de
recursos y el pago de lo no debido.”[6]
El Ministerio
sostiene que el demandante ha interpretado erróneamente la norma y que ésta
vista en su integridad “produce una interpretación diversa, a través de la
cual se preserva el carácter voluntario del arbitramento como un sistema de
solución de conflictos. En efecto, al analizar la disposición se observa lo siguiente:
-
En primer lugar, se otorga un nuevo plazo
para la liquidación por mutuo acuerdo (6 meses a partir de la entrada en
vigencia de la ley).
-
Si no se produce acuerdo, el Ministerio de la
Protección Social “reglamentará el mecanismo por el cual se permite que, a
través de un mecanismo de arbitramento técnico se proceda a la liquidación de
los mismos, en el menor tiempo posible.”
Es decir que,
agotada una nueva opción para la liquidación de mutuo acuerdo, se plantea la
posibilidad de un arbitramento expedito para las partes, con el fin de
solucionar sus controversias que subsistan entre ellas. Pero es importante
indicar que en ninguna parte se afirma que dicha opción sea obligatoria. Es más,
esta norma no cierra las otras formas de solución de controversias ni las
eventuales discrepancias que se susciten con motivo de la decisión, tal y como
surge de esta interpretación. Si bien una primera lectura puede conferirle un
carácter conminatorio, no es claro que así sea. La interpretación del
demandante no atiende a ninguno de los criterios expresados sino que presupone
una situación. De allí las conclusiones erróneas a las cuales arriba.
Obviamente,
la disposición sí pretende, como se ha indicado, poner fin a esta situación
pero lo hace utilizando una herramienta que tiene un soporte en nuestra
legislación. Su importancia radica en que cuando no se había previsto esa
posibilidad o cuando, a pesar de preverla, la misma resultaba dispendiosa y costosa,
las partes pueden tener en sus manos y mecanismo que esté más a su alcance para
resolver sus controversias.
(…)
Cabe señalar
que el atributo de la norma es, entonces, el de permitir que las partes acudan
a un arbitraje técnico y señala una causal adicional en donde ello es posible.
Todo lo demás se sujeta a lo previsto en las leyes y reglamentos existentes en
la materia y a lo que residualmente disponga el Ministerio.
Bajo esta
interpretación, los cargos formulados no están llamados a prosperar puede (sic)
plantean un razonamiento lógico que no se corresponde con la norma atacada y,
por ende, las consecuencias de constitucionalidad que deriva no resultan
acertadas. Básicamente el actor aísla el inciso, tanto del artículo 17 como de
las normas de arbitramento considerando que el Ministerio goza de una autonomía
total para su regulación. Esto lo lleva a concluir que se está forzando la
adopción de un mecanismo de solución de conflictos. No obstante, esta clase de
normas no puede leerse por fuera del instituto del cual hace parte ni
interpretarse en contravención de las normas (inclusive los elementos señalados
en el artículo 17 atacado) que lo regulan y el alcance mismo de la facultad
ministerial) que lo regulan y el alcance mismo de la facultad ministerial.”[7]
Finalmente,
expone que “a través de la norma en estudio se persigue expedir una
regulación técnica, basada en el carácter específico de la situación que se
pretende dirimir y sobre la base de los lineamientos legales y reglamentarios
existentes en la materia. Se abre una perspectiva de solución de una
controversia que las partes, no obstante lo previsto en el artículo 50 del Decreto
050 de 2003, no habían solucionado. Cabe señalar que las entidades
territoriales tampoco acudieron al mecanismo de liquidación unilateral. Tal
solución, se insiste, debe tener como referente lo indicado por la ley sus
reglamentos.”[8]
2.     Intervención
de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral ACEMI.
ACEMI actuando
mediante apoderado presentó intervención dentro del proceso solicitando la
inexequibilidad del inciso 2 del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007.
Sostiene que “la
norma demandada vulnera los principios de habilitación o voluntariedad y de
temporalidad que constitucionalmente regula el arbitraje, en la medida en que
hace obligatorio dicho mecanismo y crea una instancia forzosa de carácter
permanente que no respeta la libertad de las partes para solucionar sus
litigios.
La imposición
del arbitraje técnico infringe el principio de proporcionalidad que limita la
libertad de configuración por parte del legislador, por cuanto la complejidad
jurídica  que enmarca la liquidación de un contrato de administración de
recursos del régimen subsidiado, es un elemento que determina la necesidad de
permitirle a las partes habilitar el arbitraje en derecho.
Al
establecerse la figura del arbitramento técnico, se viola el artículo 116 de la
Constitución Política, toda vez que éste reconoce únicamente los fallos en
derecho o en equidad.”[9]
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación mediante concepto 4392 solicita a la Corte Constitucional
que se declare la constitucionalidad condicionada del inciso segundo del
artículo 17 de la Ley 1122 de 2007, bajo el entendido que la reglamentación que
dicte el Ministerio de la Protección Social para ser aplicada al mecanismo del
arbitramento técnico en los contratos suscritos entre las entidades
territoriales y las Empresas Prestadoras de Salud, del régimen subsidiado, sólo
procederá en los casos en que dicho arbitramento se haya pactado en el
respectivo contrato.
La Vista Fiscal primero
se refirió a los contratos de prestación del servicio público de la salud con
recursos del régimen subsidiado y a la obligación de las direcciones
seccionales y locales de salud de contratar con empresas promotoras de carácter
comunitario como las Empresas Solidarias de Salud. A su vez dijo que cuando no
es posible la contratación con empresas de propiedad de los usuarios, la
contratación entre las direcciones seccionales o locales de salud con la
Empresas Promotoras de Salud, se debe hacer  mediante concurso y se regirá por
las normas del derecho privado. También señaló que los contratos que celebran
las entidades territoriales a través de sus direcciones seccionales o locales se
rigen por las regulaciones de la Ley 80 de 1993.
Después de hacer
un recuento sobre la figura del arbitramento en la contratación estatal indicó
que “del texto de las normas transcritas, se deduce con meridiana claridad
que las partes pueden suplir al juez natural del contrato mediante el pacto de
la cláusula compromisoria (o pacto arbitral), para que sean los árbitros,
habilitados por ellas quienes, a través de un laudo arbitral, decidan en
derecho sobre las diferencias surgidas del contrato, con efectos de cosa
juzgada y mérito ejecutivo sin perjuicio del recurso de anulación previsto en
el artículo 128-5 del Código Contencioso Administrativo.”[10]
También se
refirió al contrato estatal y la autonomía de la voluntad frente al
arbitramento y señaló para el caso que “aunque la facultad otorgada al
Ministerio de la Protección Social lo es para dictar un reglamento que haga
viable el arbitramento técnico como mecanismo para la liquidación de los
contratos existentes entre las Entidades Territoriales y las Empresas
Prestadoras de Salud del régimen subsidiado cuando quiera que la liquidación no
haya sido posible por falta de acuerdo entre las partes, la disposición que se
acusa sugiere que tal liquidación debe hacer a través de dicho mecanismo
alternativo, haciendo abstracción de las normas especiales del estatuto de la
Contratación Estatal que establecen: i) la libertad de las partes para pactar
la cláusula compromisoria, tanto en el arbitramento general como en el técnico,
-artículos 70 y 74 del CCA-: y ii) el derecho de las partes para acudir a otros
mecanismos de solución de las controversias contractuales que, además lleva
implícita la disposición por la cual se establece la improcedencia de prohibir
la utilización de esos otros medios –artículos 68 y 69 del CCA-.
Para el
Ministerio Público no admite duda que, si el arbitramento es voluntario y, por
lo mismo debe haberse pactado entre las partes porque constituye un medio
subsidiario para liquidar los contratos estatales, la imposición de acudir al
arbitramento técnico violenta el principio de autonomía de las voluntad de la
parte a quien se le hace tal imposición.
(…)
Así, el
arbitramento técnico no tiene cabida en la resolución de los conflictos que
surjan entre las Entidades Territoriales y las Empresas Prestadoras de Salud
sino por virtud del pacto arbitral, ello es, que a través de la norma no puede
el legislador imponerlo en forma obligatoria sólo por el hecho de la falta de
acuerdo entre las partes, pues el arbitramento es un mecanismo subsidiario, más
no el único legalmente previsto para la liquidación de los contratos estatales
y, tampoco el único legalmente previsto para la solución de las controversias
contractuales.”[11]
Finalmente dice
que “en virtud de lo analizado, este despacho solicitará a la Corte
Constitucional declarar exequible la autorización al Ministerio de la
Protección Social contenida en la norma demandada, para dictar una reglamentación
que viabilice el mecanismo de la liquidación de los contratos suscritos entre
las Entidades Territoriales y las Empresas Prestadoras de Salud –EPSs- del
régimen subsidiado cuando o fuere posible llegar a un común acuerdo, siempre y
cuando, la utilización del mecanismo del arbitramento técnico sólo sea posible
en la medida en que las partes hayan pactado.”[12]
VI. CONSIDERACIONES
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º
del artículo 241 de la
Constitución Política, corresponde a esta corporación conocer de la presente
demanda, por dirigirse contra una norma perteneciente a una Ley de la República.
2. Problema Jurídico
En el presente
caso la Corte encuentra el siguiente problema jurídico a resolver: ¿La previsión
de un arbitramento técnico para los casos de la liquidación de contratos
existentes entre las entidades territoriales y las empresas promotoras de salud
del régimen subsidiado vulnera el principio de voluntariedad y el acceso a la
administración de justicia?
Para resolver el
problema la Corte, primero, se referirá al arbitramento técnico. Segundo,
reiterará su jurisprudencia sobre el principio de voluntariedad en el
arbitramento. Después determinará el alcance de la disposición acusada y
finalmente analizará si la norma demandada vulnera o no el principio de
voluntariedad y el derecho al acceso a la administración de justicia.
3.     El
arbitraje técnico
El artículo 116
de la Constitución establece la posibilidad de resolver conflictos por medios
alternativos a la justicia ordinaria. Uno de ellos es el arbitramento:
ARTICULO 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia,
el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General
de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo
hace la Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones
judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir
función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades
administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de
sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de
jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos
que determine la ley.
De acuerdo a lo
anterior, la Constitución establece el arbitramento como un mecanismo
alternativo de resolución de conflictos mediante el cual, las partes de una
controversia, en ejercicio de su autonomía someten la resolución del conflicto
sobre materias transigibles a unos árbitros que han sido investidos
transitoriamente de la facultad de administrar justicia y cuya decisión es
definitiva.[13]
La Ley 446 de
1998, que regula los mecanismos alternativos de
resolución de conflictos, en su título tercero
se refiere al arbitraje y establece sus diferentes modalidades entre las que se encuentra el arbitraje técnico:
“Artículo 111.
Definición y modalidades. El artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, quedará así:
"Artículo
1º. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en
un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal
arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de
administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.
El arbitraje
puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en
el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En
este evento el Arbitro deberá ser Abogado inscrito. El arbitraje en equidad es
aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los
árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una
determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico.
Parágrafo. En la
cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de
arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho."”
Así, el
arbitraje técnico es una modalidad de arbitraje en el que los árbitros definen
o resuelven un determinado conflicto con base en ciertos conocimientos
específicos de una determinada ciencia, arte, u oficio. No obstante, al
tratarse de un tipo de arbitraje, éste se compone de los elementos generales del
mismo. La jurisprudencia ha señalado que el arbitramento es de naturaleza
jurisdiccional y que la fuente de las funciones jurisdiccionales de los
árbitros es la voluntad de las partes. Lo anterior en virtud de una previsión
constitucional expresa.
Pasa ahora la
Corte a reiterar su jurisprudencia sobre el principio de voluntariedad en la
vía arbitral de resolución de conflictos.
3.1 El
principio de voluntariedad en la vía arbitral de resolución de conflictos.
Reiteración de jurisprudencia.
El principio de
voluntariedad en el ámbito arbitral tiene fundamento constitucional expreso en
el artículo 116 de la Carta y ha sido objeto de varios pronunciamientos de esta
Corporación.
En la sentencia
SU-174 de 2007[14] la Corte resumió las
sentencias relativas al principio de voluntariedad en el arbitramento. Es
pertinente reiterar lo dicho en esa oportunidad dado que el cargo central del
demandante versa sobre la violación de dicho principio:
“2.1. La voluntad de las partes como
origen y fundamento del arbitraje.
2.1.1. Por mandato expreso del
constituyente, la voluntad autónoma de las partes en conflicto es el pilar
central sobre el que se estructura el sistema de arbitramento en nuestro
ordenamiento jurídico. El artículo 116  de la Constitución Política define el
arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de
partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en
relación con un conflicto concreto. En tal medida, la autoridad de los
árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre
entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus
disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a
particulares[15].
Tal acuerdo recibe en nuestro sistema diferentes denominaciones-pacto arbitral,
pacto compromisorio-, puede revestir diferentes formas-cláusula compromisoria,
compromiso-, y puede abarcar un conflicto específico o, por el contrario,
referirse en general a los conflictos que puedan surgir de una determinada
relación negocial[16].
En otras palabras, el sustento de la
justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión
libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal
de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus
disputas[17][128]:
la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito
constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de
resolución de controversias[18].
Así, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la principal y
fundamental diferencia entre la justicia que administran los árbitros y la que
administran los jueces de la República es que, mientras que los jueces ejercen
una función pública institucional que es inherente a la existencia misma del
Estado, los particulares ejercen esa función en virtud de la habilitación que
les han conferido en ejercicio de la autonomía de su voluntad contractual las
partes que se enfrentan en un conflicto determinado[19]. También ha
señalado que la justificación constitucional de este mecanismo de resolución de
conflictos estriba no sólo en su contribución a la descongestión, eficacia,
celeridad y efectividad del aparato estatal de administración de justicia, sino
en que proporciona a los ciudadanos una opción voluntaria de tomar parte activa
en la resolución de sus propios conflictos[20],
materializando así el régimen democrático y participativo que diseñó el
Constituyente[21].
2.1.2. La voluntad de las partes se
manifiesta en diferentes aspectos del sistema arbitral: por medio de su
acuerdo, deciden libremente que no acudirán a la justicia del Estado para
resolver sus diferendos, establecen cuáles controversias someterán al
arbitraje, determinan las características del tribunal, designan los árbitros e
incluso fijan el procedimiento arbitral a seguir, dentro del marco general
trazado por la ley. La voluntad de las partes es, así, un elemento medular del
sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento jurídico, y se
proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará el tribunal arbitral,
como se señalará más adelante. Más aún, como consecuencia del acuerdo de
voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por anticipado
que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de arbitramento[22].
2.1.3. Una consecuencia importante del
papel central de la voluntad autónoma de las partes dentro del sistema de
arbitramento es que la función conferida a los árbitros es transitoria o
temporal, ya que al ser las partes en conflicto las que habilitan a los
árbitros para resolver una determinada controversia, cuando se resuelve el conflicto
desaparece la razón de ser de su habilitación[23].
Otra consecuencia es que las partes, al prestar su consentimiento para
habilitar a los árbitros, adquieren la responsabilidad de actuar de manera
diligente para establecer con precisión los efectos que tendrá para ellas
acudir a la justicia arbitral, y conocer las consecuencias jurídicas y
económicas que para ellas se derivarán de tal decisión[24]. Un tercer
efecto es que cualquier circunstancia que vicie la voluntad de las partes de
acudir a este mecanismo de resolución de conflictos afecta la legitimidad tanto
del tribunal arbitral como de las decisiones que él adopte, y constituye un
obstáculo indebido en el acceso a la administración de justicia; de tal manera,
el pacto arbitral debe resultar de la libre discusión y autónoma aceptación por
las personas concernidas, sin apremio alguno[25],
a la luz de su evaluación autónoma de las circunstancias que hacen conveniente
recurrir a tal curso de acción, y no de una imposición que afecte su libertad
negocial[26].
Por otra parte, la importancia del principio de voluntariedad o poder de
habilitación marca, como se verá, uno de los límites materiales para la
operancia del sistema de arbitraje, a saber, que aquellos asuntos que no se
encuentran dentro de la órbita de libre disposición y autonomía de las partes
en conflicto no pueden someterse a la decisión de tribunales arbitrales.
2.1.4. Finalmente, debe tenerse en cuenta
que la importancia de la voluntad autónoma de las partes en conflicto dentro
del sistema arbitral no obsta para que el Legislador adopte regulaciones
generales sobre la materia, puesto que la misma Constitución dispone, en el
inciso final del artículo 116, que los particulares podrán administrar justicia
como árbitros “en los términos que determine la ley”[27].
2.1.5. La Corte Constitucional ha otorgado
especial importancia al principio de voluntariedad que rige al sistema
arbitral, al examinar la constitucionalidad de disposiciones legales que
regulan el tema; así, ha declarado en varias oportunidades la inexequibilidad
de normas que restringen o impiden la expresión autónoma y libre de la voluntad
para acudir al arbitramento, y en otros casos ha ejercido el control
constitucional sobre disposiciones legales con especial atención a la forma en
que éstas materializan o respetan el principio de habilitación voluntaria de
los tribunales arbitrales, tomando éste como el criterio central para declararlas
ajustadas a la Carta Política.
2.1.5.1. Así, en la sentencia C-242 de 1997[28],
la Corte examinó el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, en virtud del cual las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios debían incluir en sus
estatutos una cláusula arbitral[29].
En criterio del demandante, la obligatoriedad de pactar esta cláusula privaba a
los particulares del derecho de acceso a la administración de justicia por el
Estado, si así lo preferían en casos concretos. Para la Corte, el cumplimiento
de las funciones jurisdiccionales de los árbitros exige, por mandato
constitucional, habilitación expresa por las partes en ejercicio de la
autonomía de su voluntad, por lo cual se requiere necesariamente el
consentimiento de quienes han de someter sus diferencias a un tribunal
arbitral, a través de un acuerdo específico inter partes en relación con
cada contrato o con una controversia específica, que manifieste la espontánea y
libre voluntad de someterse a este mecanismo de resolución de conflictos[30];
la necesidad de llegar a un acuerdo específico entre las partes precluye, así,
el establecimiento de mandatos obligatorios y genéricos en la ley, en el
sentido de someter necesariamente las diferencias surgidas entre los asociados
o entre éstos y la sociedad al trámite arbitral, pues ello desconoce el mandato
constitucional según el cual son las partes las únicas que pueden habilitar
transitoriamente a los árbitros para resolver sobre casos específicos[31],
y además impide a los asociados determinar libremente si optan por acceder al
sistema estatal de administración de justicia[32]. En consecuencia, recordando que el arbitramento no puede
sustituir al sistema estatal de administración de justicia en forma absoluta e
indefinida en el tiempo so pretexto de resolver prontamente los
conflictos-puesto que el arbitramento sólo procede en forma excepcional y
transitoria, respecto de materias susceptibles de transacción y en virtud de
acuerdo expreso para habilitar a los árbitros en cada caso particular[33]-,
la Corte afirmó que, en el contexto de las empresas de servicios públicos, los
conflictos entre los asociados o de éstos con la sociedad con motivo del
contrato social se pueden someter a arbitramento, pero en cada caso concreto,
de manera libre y voluntaria y no obligatoria, en ejercicio espontáneo de la
autonomía de la voluntad y la libertad de contratación[34]. La norma
que imponía el arbitramento fue, en consecuencia, declarada inexequible.
2.1.5.2. Posteriormente, en la sentencia C-1140
de 2000[35],
la Corte se pronunció sobre los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999,
que regulaban la conformación y el funcionamiento de tribunales de arbitramento
pactados en contratos de crédito para construcción o adquisición de vivienda
con entidades financieras. La Corte indicó que, en la práctica, estos créditos
se otorgan mediante contratos de adhesión en los que el deudor es la parte
débil y simplemente acepta las reglas prefijadas por la entidad financiera, en
formatos preimpresos que de hecho se ve forzado a aceptar, para luego aceptar
los árbitros impuestos por la institución que otorgó el crédito. Precisó esta
Corporación que, en este tipo de negocios en los que las partes están en
desequilibrio efectivo entre sí, y dada la ausencia de reglas claras que
permitan llegar a acuerdos reales y genuinos sobre la atribución de competencia
a tribunales arbitrales, las normas que propician la inclusión de cláusulas
compromisorias en los contratos desconocen el carácter extraordinario que la
Constitución asigna al arbitramento, que exige una habilitación libremente
acordada por las partes, y no la imposición por una de ellas. Se resaltó, en
este orden de ideas, que los tribunales arbitrales han de ser convenidos
libremente por las personas que participan en la relación negocial, y no
impuestos por la más fuerte[36].
Por ello, para la Sala Plena, las normas eran abiertamente inconstitucionales,
dado que propiciaban la inclusión de cláusulas compromisorias en este tipo de
contratos, lo cual en su criterio violaba el derecho de acceso a la
administración de justicia, el principio de igualdad, el objetivo de lograr un
orden justo y el derecho a la vivienda digna[37].
Como consecuencia de este análisis, se declararon inexequibles las normas acusadas.
2.1.5.3. Más tarde, en la sentencia
C-060 de 2001[38],
la Corte estudió un segmento del artículo 19 de la Ley 182 de 1995, en virtud
del cual si no se llegaba a un acuerdo entre los concesionarios del servicio de
televisión y las empresas de servicios públicos o el Estado sobre el uso de la
infraestructura de redes de cableado, ductos y postes existentes para efectos
de facilitar la transmisión de la señal, se habría de someter la controversia a
arbitramento de conformidad con el Código de Comercio. La norma fue demandada
por contrariar el artículo 116 Superior, que parte de la base de que la
atribución temporal de funciones jurisdiccionales a los árbitros resulta de una
habilitación expresa por las partes, y no de una imposición legal como la
demandada, que en criterio de los peticionarios restringía el derecho de acceso
a la administración de justicia. La Corte Constitucional reiteró, en primer
lugar, que el arbitramento es marcadamente voluntario, por lo cual las
cláusulas compromisorias deben resultar de la libre discusión de las partes, y
no de condiciones legalmente impuestas a uno de los contratantes, pues lo
contrario desconocería el principio de autonomía de la voluntad,
particularmente en relación con la decisión de los procedimientos y autoridades
que han de resolver eventuales desacuerdos contractuales[39]. También
recordó la Sala Plena que la autorización constitucional para acudir a
mecanismos alternativos de resolución de conflictos no puede tomarse como vía
libre para bloquear el acceso a la administración de justicia[40]. En
consecuencia, para la Corte la norma acusada, al disponer que se había de
acudir obligatoriamente a arbitramento, era contraria al carácter voluntario,
temporal y excepcional de la justicia arbitral; por ello el Legislador había
excedido los límites de la figura del arbitraje, basados en el acceso libre y
opcional de las partes a esta forma alternativa de resolución de conflictos[41].
Enfatizando que tanto la cláusula compromisoria como el compromiso son
instituciones jurídicas derivadas de un acuerdo explícito, y que resultan del
análisis de circunstancias jurídicas y económicas concretas que hacen
recomendable recurrir a un tribunal arbitral, la Corte afirmó que no se puede
crear mediante ley un arbitramento obligatorio para resolver disputas
contractuales, ya que ello crearía una instancia forzosa que desconocería la
libertad de las partes para solucionar sus conflictos y restringiría el acceso
a la administración de justicia[42].
Por lo tanto, reiterando que las diferencias entre el Estado y los
concesionarios del servicio de televisión, o entre éstos y las ESP, pueden
someterse a tribunales arbitrales siempre y cuando se decida hacerlo en forma
libre y reflexiva y no como consecuencia de una imposición legal[43],
la Corte declaró inexequibles las expresiones acusadas.
2.1.5.4. Un año después, en la sentencia
C-1038 de 2002[44],
la Sala Plena de la Corte se pronunció sobre las normas legales-contenidas en
el Decreto 2651 de 1991 y la Ley 446 de 1998 -que atribuían a los Centros de
Arbitraje funciones de índole jurisdiccional durante la etapa prearbitral, en
relación con la admisión o rechazo de la solicitud de convocatoria a un
tribunal arbitral, la realización de la audiencia de conciliación, la
designación de los árbitros y la conformación e instalación del tribunal. Se
argumentaba en la demanda que, al no haber sido designados expresamente por las
partes para administrar justicia, los funcionarios de los Centros de Arbitraje
no podían cumplir con estas funciones, o de lo contrario estarían violando el
artículo 116 Superior. La Corte, luego de recordar la importancia del principio
de habilitación o voluntariedad dentro del diseño constitucional y legal del
arbitraje, explicó que durante la etapa prearbitral, los funcionarios de los
Centros de Arbitraje cumplen funciones de gran trascendencia que implican el
ejercicio de poderes procesales, tales como la notificación, admisión y rechazo
de la solicitud de convocatoria, la decisión de los recursos correspondientes y
la conducción de la audiencia de conciliación. Si bien consideró que no pugna
con la Constitución ni con el carácter voluntario del arbitramento el hecho de
que la ley regule el adelantamiento de esta etapa prearbitral-puesto que el
Legislador mantiene su competencia constitucional para establecer los términos
en que se ejercerá la función arbitral y para proteger el debido proceso-, y
que tampoco es inconstitucional que, dentro del marco legal, los centros de
arbitraje colaboren para la conformación adecuada y ágil de los tribunales,
afirmó que sí surge un problema constitucional cuando a los funcionarios de
dichos Centros se les confieren legalmente funciones judiciales, que reñirían
con el principio de habilitación de los árbitros por las partes[45]. Luego de
analizar la naturaleza de los actos adelantados durante la etapa prearbitral
por los Centros de Arbitraje, la Corte concluyó que gran parte de sus funciones
eran de naturaleza jurisdiccional, por cuanto (i) implicaban la adopción de
decisiones y el adelantamiento de trámites directa e indisolublemente
vinculados con el proceso arbitral, que es judicial, (ii) esas decisiones
tenían consecuencias importantes para el acceso a la justicia arbitral, porque
se decidía, por ejemplo, sobre la admisibilidad de la solicitud de convocatoria
del tribunal, (iii) su ejercicio podía implicar limitaciones al acceso a la
administración de justicia, y (iv) se sometían en cuanto al fondo y a la forma
a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que gobiernan las
actuaciones judiciales[46].
En consecuencia, teniendo en cuenta que el artículo 116 de la Carta autoriza a
los particulares para habilitar a los árbitros, y no a los Centros de
Arbitraje, para administrar justicia, se concluyó que desconoce la Constitución
la atribución legal de funciones judiciales a los funcionarios de dichos
centros[47].
Se resaltó, en esa medida, que es la voluntad de las partes la que activa la
jurisdicción arbitral, la competencia de los árbitros y sus atribuciones, por
lo cual admitir el ejercicio de funciones judiciales excepcionales por quienes
no han sido expresamente autorizados por la voluntad de las partes contraría el
principio de habilitación que está a la base del arbitramento, y el carácter
excepcional y por ende de interpretación restrictiva de este sistema, así como
el texto del artículo 116 C.P. que se refiere a la habilitación de los
árbitros, y no de los centros de arbitraje. Si bien la ley puede legítimamente
asignar a estos centros funciones de apoyo y soporte, no ocurre lo mismo con
las funciones jurisdiccionales; por ello, tal atribución se declaró contraria a
la Carta Política[48].
La Corte aclaró que esta decisión no es óbice para que las partes mismas
habiliten libremente al Centro de Arbitraje para que lleve a cabo ciertas
actuaciones, tales como la designación de árbitros en caso de que la persona
designada para ello no lo haga, lo cual sí respeta el principio de
voluntariedad y habilitación; tal designación, aclaró la Sala Plena, puede ser
expresa y directa, o darse mediante la aceptación del reglamento del Centro de
Arbitraje en el que se contemple tal hipótesis. Pero se enfatizó que lo que
contraría la Constitución es que la ley establezca reglas supletivas de
habilitación, en ausencia de la voluntad de las partes para habilitar
expresamente el ejercicio de funciones jurisdiccionales respecto de sus
conflictos[49].
En consecuencia, la Corte determinó que los trámites de admisión de la demanda
arbitral, su traslado, y el examen de la posibilidad de reconvención, deben ser
realizados por los árbitros y no por el Director del Centro de Arbitraje,
después y no antes de la instalación del Tribunal[50].
2.1.5.5. Además de haber declarado
inexequibles ciertas disposiciones legales-como las que se acaban de
reseñar-por ser contrarias al principio de habilitación voluntaria de los
árbitros por las partes, la Corte también ha asumido este principio como
criterio guía para determinar la constitucionalidad de otras disposiciones del
ordenamiento nacional. Así, por ejemplo, en la sentencia C-211 de 2000[51],
la Corte examinó el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en virtud del cual las
diferencias que surjan en las cooperativas de trabajo asociado “se
someterán al procedimiento arbitral previsto en el título XXXIII del Código de
Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria". Para la Corte,
esta norma era exequible porque no imponía un arbitramento forzoso sino
voluntario, puesto que dejaba abierta la opción a las partes de recurrir al
sistema estatal de administración de justicia; recordó, en este sentido, que el
arbitramento está basado en la voluntad de las partes, por lo cual sería
inconstitucional una norma que lo estableciera de manera imperativa[52].
2.1.5.6. En el mismo sentido, en la
sentencia C-330 de 2000[53],
la Corte examinó las normas del Código Procesal del Trabajo (arts. 130 a 142)
que consagran y regulan el arbitramento voluntario en materia laboral. La Corte
señaló explícitamente que en el campo laboral es aplicable la figura del
arbitramento voluntario, siempre y cuando en su regulación legal se respeten
las garantías constitucionales mínimas que amparan a los trabajadores[54],
así como el debido proceso, las reglas constitucionales que rigen el
arbitramento, y el principio según el cual el recurso a un tribunal arbitral
debe ser resultado de la libre manifestación de los contratantes, y no el
producto de la presión ejercida por alguna de las partes con base en su
superioridad de poder o negocial- caso en el cual se incurriría en un objeto
ilícito[55].
Con estas precisiones, las normas fueron declaradas ajustadas a la
Constitución.
2.1.5.7. Finalmente, en la sentencia C-878
de 2005[56],
la Corte estudió el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo, que dispone
que únicamente se podrá pactar válidamente la cláusula compromisoria en las
convenciones o pactos colectivos de trabajo. Esta norma fue demandada por
considerar los actores que violaba el derecho a recurrir al arbitramento de los
trabajadores no sindicalizados o que no formaban parte de un pacto colectivo. La
Corte, sin embargo, advirtió que la interpretación de esta restricción legal se
debe enmarcar dentro de la realidad de la desigualdad estructural de las
relaciones laborales, la naturaleza de contrato de adhesión que usualmente
presenta el contrato de trabajo y la subordinación del trabajador, así como el
deber correlativo del Estado de mantener el equilibrio en las relaciones
empleador-trabajador[57].
Con base en esta contextualización, y reafirmando la importancia de la justicia
arbitral en el campo laboral, la Corte procedió a determinar si la norma
acusada garantizaba que cuando el trabajador renuncia a acudir al sistema
estatal de administración de justicia, lo hace con pleno convencimiento de su
decisión y no como efecto de la imposición de la cláusula compromisoria por el
empleador[58],
dado que tanto el compromiso como la cláusula compromisoria, al constituir una
derogación excepcional del sistema estatal de administración de justicia, deben
pactarse de manera libre y voluntaria, y no ser producto de la imposición
unilateral de una de las partes[59].
Después de afirmar que por la trascendencia de la decisión de los trabajadores
de renunciar a la resolución de los conflictos por el al sistema estatal de
administración de justicia, el Estado está en la obligación de adoptar las
precauciones legales pertinentes[60],
la Corte concluyó que la norma bajo estudio establecía un equilibrio legal
entre las partes, al presumir que la cláusula compromisoria incluida en los
pactos o convenciones colectivas surgía como producto de una amplia discusión
previa, y que limitaba la posibilidad de que los trabajadores individuales
firmaran cláusulas que no compartían o no habían podido controvertir, y que
eventualmente podrían transformarse en obstáculos para la defensa de sus
derechos laborales, dado-entre otros factores-el carácter oneroso de la
justicia arbitral. En tal sentido, la Corte caracterizó la norma estudiada como
una intervención legítima del legislador, orientada a proteger los derechos del
trabajador y su acceso a la justicia, que además no es óbice para que los
trabajadores opten por la justicia arbitral si la cláusula compromisoria está
incluida en un pacto o convención, o si se firma el compromiso luego de la
existencia del conflicto laboral[61].
2.1.5.8. El anterior recuento
jurisprudencial demuestra, en síntesis, la importancia dada por la Constitución
a la autonomía de las partes como fundamento del origen de cada proceso
arbitral, y que el principio de habilitación voluntaria de la justicia arbitral
por las partes ha sido uno de los ejes cardinales de la doctrina constitucional
sobre el tema, en aplicación del artículo 116 de la Carta. Incluso el
Legislador debe respetar la autonomía de la voluntad de las partes. La Corte ha
concluido que son contrarias a este principio esencial que determina el origen,
los alcances, el ámbito y los efectos del arbitramento las normas legales que
(i) imponen a los particulares en determinados contextos la obligación de
acudir al arbitraje; (ii) exigen a ciertas empresas estatales someter las
diferencias que puedan surgir en los contratos que celebran a procesos
arbitrales; (iii) obligan a las partes en ciertos tipos de contratos a incluir
una cláusula compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a entidades o
individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes en ejercicio
de su voluntad libre y autónoma.” [62]
Después de
recordar lo establecido por la jurisprudencia respecto del principio de
voluntariedad como elemento esencial de la vía arbitral de resolución de
conflictos -en especial las reglas sentadas por la Corte en las que ésta ha
concluido que “son contrarias a este principio esencial que determina el
origen, los alcances, el ámbito y los efectos del arbitramento las normas
legales que (i) imponen a los particulares en determinados contextos la
obligación de acudir al arbitraje; (ii) exigen a ciertas empresas estatales
someter las diferencias que puedan surgir en los contratos que celebran a
procesos arbitrales; (iii) obligan a las partes en ciertos tipos de contratos a
incluir una cláusula compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a entidades
o individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes en
ejercicio de su voluntad libre y autónoma”[63]- pasa la
Corte a determinar el alcance de la norma demandada y su constitucionalidad
respecto de los cargos elevados.
4.     El inciso
segundo del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de
voluntariedad de la vía arbitral como mecanismo alternativo de resolución de
conflictos.
La 1122 de 2007 “por medio de la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones” establece en su artículo 17 lo siguiente:
Artículo 17. Los gobernadores y/o alcaldes
tendrán un plazo de seis (6) meses a partir de la vigencia de la presente ley,
para liquidar de mutuo acuerdo, en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado,
los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia
de la operación del Régimen Subsidiado, y que tengan pendiente liquidar en cada
Entidad Territorial.
En los casos en que no haya acuerdo para la
liquidación o que los entes territoriales no lo hagan una vez vencido el plazo
señalado en el presente artículo, el Ministerio de la Protección Social
reglamentará el mecanismo por el cual se permita que, a través de un mecanismo
de arbitramento técnico se proceda a la liquidación de los mismos, en el menor
tiempo posible.
El artículo parcialmente
demandado se inscribe en el contexto de la Ley 1122 de 2007 que tiene como
objeto “realizar ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestación de los servicios a los
usuarios. Con este fin se hacen reformas en los aspectos de dirección,
universalización, financiación, equilibrio entre los actores del sistema,
racionalización, y mejoramiento en la prestación de servicios de salud,
fortalecimiento en los programas de salud pública y de las funciones de
inspección, vigilancia y control y la organización y funcionamiento de redes
para la prestación de servicios de salud.”[64]
El mencionado
artículo se divide en dos partes. La primera, que corresponde al primer inciso,
establece un plazo de seis meses a partir de la vigencia de la Ley para los
gobernadores y/o alcaldes con el fin de que se proceda a liquidar de mutuo
acuerdo y en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado, aquellos contratos
firmados con las entidades territoriales suscritos en el contexto de la
operación del Régimen Subsidiado. Dicho inciso no fue demandado.
De otra parte,
se encuentra el segundo inciso del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 relativo
a cómo se debe proceder en el evento de que “no haya acuerdo para la liquidación
o que los entes territoriales no lo hagan una vez vencido el plazo” de seis
meses, el cual ha sido demandado en esta oportunidad. La Corte considera que
respecto de éste se pueden hacer dos lecturas diferentes. La primera, apunta a
que en caso de que no exista acuerdo para la liquidación de los contratos o
venza el plazo, los contratos se deberán liquidar mediante un arbitramento
técnico. Según dicha interpretación, se está incluyendo ex –lege la
obligatoriedad de un arbitraje técnico, según la reglamentación que expida el
Ministerio de Protección Social. Es decir, de manera general y mediante una ley
se esta determinado la manera de liquidar todos los contratos estatales a los
que se refiere el primer inciso del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007.
La segunda
lectura de la disposición indica que en caso de que no exista acuerdo para la
liquidación de los contratos o venza el plazo, el Ministerio de la Protección
Social, por vía administrativa emitirá unas reglas que establecerán el
arbitraje técnico como el mecanismo de liquidación de los contratos. Es decir,
el reglamento hará obligatorio el arbitraje técnico en virtud de la
autorización consignada en el inciso acusado.
La primera
interpretación de la norma establece la obligatoriedad del arbitramento técnico
ex –lege  y la segunda en virtud de una reglamentación administrativa. Por lo
tanto, en los dos casos se trata de un deber de acudir a la vía arbitral que ha
sido incluido en los contratos de manera posterior a la celebración de los
mismos y sin contar con la voluntad de las partes que lo han suscrito.
Aduce el
Ministerio de Protección Social que el inciso acusado puede leerse en un sentido
diverso al de haber establecido la obligatoriedad del arbitraje técnico y
afirma que el propósito del legislador no fue exigir que se acudiera al
arbitramento ni tampoco a una modalidad específica del mismo: el arbitraje
técnico. No obstante, del texto de la norma no es posible identificar elementos
que sustenten dicha tesis. Tampoco una interpretación sistemática permite
deducir el carácter facultativo de dicho arbitraje puesto que el inciso seguido
fija el mecanismo que a juicio del legislador conduciría al resultado buscado,
v.gr. una liquidación rápida de los contratos referidos cuando ella no hubiere
podido ser efectuada de mutuo acuerdo. De tal forma que la tercera
interpretación propuesta por el Ministerio de Protección Social no tiene
asidero y sólo las dos primeras lecturas mencionadas han de guiar la reducción
del cargo.
De acuerdo a lo
anterior, la Corte encuentra que cualquiera de las dos primeras interpretaciones
establecen una obligación doble: de una parte, la obligatoriedad del
arbitramento para la liquidación de los contratos celebrados entre las
Entidades Promotoras de Salud y las entidades territoriales a los que se hace
referencia en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 y, de
otra parte, que dicho arbitraje debe ser de carácter técnico. Dicha
obligatoriedad vulnera el principio de voluntariedad de la vía arbitral como
mecanismo de resolución de conflictos, por lo que el aparte correspondiente del
inciso segundo del artículo 17 de la ley 1122 de 2007 deberá ser declarado
inexequible.
Conforme a lo
reiterado en esta providencia, una norma vulnera el principio de voluntariedad
de la vía arbitral cuando “(i) impone a los
particulares en determinados contextos la obligación de acudir al arbitraje;
(ii) exige a ciertas empresas estatales someter las diferencias que puedan
surgir en los contratos que celebran a procesos arbitrales; (iii) obligan a las
partes en ciertos tipos de contratos a incluir una cláusula compromisoria; o
(iv) atribuyen funciones arbitrales a entidades o individuos que no han sido
expresamente habilitados por las partes en ejercicio de su voluntad libre y
autónoma.”[65]
La Corte
advierte que el resto del inciso acusado guarda una relación estrecha con el
punto analizado en la medida en que atribuye al reglamento la regulación del
arbitramento técnico impuesto por la norma. De ahí que la demanda verse sobre
todo el inciso y no sobre una parte de él. Además, dejar abierta la posibilidad
de que por vía del reglamento se regule el arbitramento técnico o cualquier
otro mecanismo de resolución de conflictos constituye una amenaza para el
principio de legalidad que rige esta materia. Por lo tanto, la decisión de
inexequibilidad comprenderá el inciso demandado en su integridad.
Ahora bien, esta
decisión no prohíbe que las partes de cada contrato pacten acudir al
arbitramento para resolver sus diferencias en punto a la liquidación del
contrato respectivo, en el evento en que dicha liquidación no concluya de mutuo
acuerdo. Esta sentencia tampoco impide que las autoridades ejerzan sus
competencias constitucionales y legales con miras a agilizar dichas
liquidaciones.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
DECLARAR INEXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON
SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
IMPEDIMENTO
ACEPTADO
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
AUSENTE
EN COMISION
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-035 DE 2008 DEL MAGISTRADO
JAIME ARAUJO RENTERIA
RESERVA DE LEY-Regulación de mecanismo
de arbitramento técnico para la liquidación de contratos (Salvamento de voto)
LIQUIDACION UNILATERAL DE CONTRATO DEL REGIMEN SUBSIDIADO POR
ENTIDAD TERRITORIAL-Procedencia (Salvamento de
voto)
CLAUSULA COMPROMISORIA-Puede
establecerse en el contrato o acordarse con posterioridad (Salvamento de voto)
AUTONOMIA TERRITORIAL-Su afectación
produce inexequibilidad (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-6898
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 17 (parcial) de la Ley 1122 de 2007, “por
medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”
Magistrado
Ponente:
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me
permito manifestar mi discrepancia frente a la decisión adoptada en Sala Plena
del 23 de enero del 2008 respecto del expediente de la referencia, en la cual esta
Corporación declaró “exequible, por el cargo analizado, el inciso segundo
del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007, salvó la expresión “que, a través de un
mecanismo de arbitramento técnico se proceda a”, la cual se declara inexequible”[66],
decisión de Sala Plena que el suscrito magistrado encuentra extrañamente
cambiada en la parte resolutiva de la presente sentencia. Las razones de mi
disenso frente a la decisión original adoptada por la Sala, son las que me
permito consignar a continuación:
1.     En primer término, debo señalar que no puede entenderse que el
Ministerio de la Protección Social esté facultado para entrar a regular
mecanismos que compete establecer al Legislador, como en el presente caso, el
mecanismo de arbitramento técnico para la liquidación de los contratos de que
trata el artículo 17 de la Ley 1122 del 2007.
2.     De otra parte, a juicio de este magistrado, no puede sostenerse que
hoy exista vacío jurídico en la materia regulada por el artículo 17 de la Ley
1122 del 2007, por cuanto si no se logra  acuerdo para la liquidación de los
contratos en cuestión, o en caso que los entes territoriales no lo hagan una
vez vencido el plazo señalado por la misma norma, se procede a la liquidación
unilateral de los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como
consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado, sin que haya que llevarlo
a arbitramento técnico.
3.     Así mismo, debo indicar que la cláusula compromisoria se puede
establecer en el contrato y si ésta no se ha pactado se puede acordar con
posterioridad.
4.     Finalmente, considero necesario dejar constancia que la causa de la
inexequibilidad es una eventual afectación de la autonomía territorial, y no
otra como lo manifiesta la sentencia.
Con fundamento en lo anterior, salvo mi voto a la presente
sentencia.
Fecha ut supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Folio 3.
[2] Folio 4.
[3] Folio 5.
[4] Folios 5-6.
[5] Folio 6.
[6] Folios 59-60.
[7] Folios 63-64.
[8] Folio 66.
[9] Folio 81.
[10] Folio 94.
[11] Folios  95-96.
[12] Folios 97-98.
[13] El arbitramento se define legalmente en el artículo 115 del
Decreto 1818 de 1998, que reproduce el artículo 111 de la Ley 446 de 1998: “El
arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un
conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral,
el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar
justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. // El arbitraje puede
ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el
cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. // En
este evento el arbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es
aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando
los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en
una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico. // Parágrafo.
En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo
de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho”. En la sentencia C-163 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), la Corte explicó que según el Código de Comercio y la
doctrina constitucional , el arbitraje se define como un mecanismo expresamente
autorizado por la Constitución, mediante el cual las partes en un conflicto
transigible, a través de un contrato, renuncian a acceder a la jurisdicción
ordinaria y someten las diferencias que puedan surgir de relaciones jurídicas
determinadas a la decisión de un tercero o árbitro, que administrará justicia
por medio de un procedimiento establecido por las partes o en la ley, y
adoptará una decisión a la cual las partes aceptan sujetarse por anticipado: “El
artículo 115 del Código de Comercio define el arbitraje ordinario (que difiere
del internacional o del laboral) como el “mecanismo por medio del cual las partes
involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un
tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de
administrar justicia, profiriendo  una decisión denominada laudo arbitral’.
Adicionalmente, la doctrina constitucional definió el arbitramento como “un
mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter
sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente
sujetarse a lo que allí se adopte’. // Así pues, la justicia arbitral implica
la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del cual
las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la solución
de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones
jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros, para lo cual determinan un
procedimiento que ellos establecen o se remiten al previsto en la ley. Pues
bien, este mecanismo alterno de resolución de conflictos fue expresamente
autorizado por el artículo 116 de la Constitución cuando señaló que “los
particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de(…) árbitros habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad”.
[14] Sentencia SU-174 de 2007 MP: Manuel José
Cepeda Espinosa. SV: Jaime Araujo Rentería; Humberto Sierra Porto. AV: Jaime
Córdoba Triviño. En esta oportunidad la Corte conoció de un caso en el que se
alegaba la vulneración del derecho al debido proceso por parte de un tribunal
de arbitramento y del Consejo de Estado al incurrir en una vía de hecho por
defecto orgánico consistente en haber desconocido la validez y firmeza del acto
administrativo de liquidación unilateral del contrato administrativo
GM-95-04-017 suscrito entre CISA y el Departamento del Valle del Cauca. La
Corte determinó que el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver
controversias económicas existentes entre CISA y el Departamento del Valle del
Cauca, con ocasión del contrato GM-95-04-017, no incurrió en la vía de hecho
por defecto orgánico alegada.
[15] La doctrina especializada en el
arbitramento a nivel internacional y comparado también ha resaltado la
importancia del acuerdo entre las partes como base del proceso arbitral; así,
se ha resaltado que el arbitramento depende del consentimiento de las partes,
el cual, una vez otorgado, obliga a aquellas a cumplir la decisión adoptada,
independientemente de si la comparten; y que al optar por el arbitramento, las
partes acuerdan someter su disputa a un particular que habilitan para actuar
como juez, excluir la jurisdicción de los jueces estatales y cumplir con la
decisión del tribunal, así como fijar las reglas de procedimiento en la medida
en que así lo permita el derecho estatal. Ver, a este respecto, Emmanuel Gaillard y John Savage
(eds.): “Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration”.
Kluwer Law International,
1999: “No se disputa el hecho de que la base del arbitramento es
contractual: el poder de un árbitro para resolver una disputa se fundamenta en
la intención común de las partes a esa disputa. (…) La base contractual del
arbitramento ha sido reafirmada constantemente en la legislación y la
jurisprudencia. (…) En otras palabras, la naturaleza judicial del arbitramento
no debilita, de ninguna manera, el principio igualmente sólido de la autonomía
de las partes.” (Traducción libre). También se puede consultar, en este
sentido, Christian Bühring-Uhle: “Arbitration and Mediation in International
Business”. Kluwer Law International, 1996, p. 42-44: “El arbitramento (…)
depende del consentimiento de las partes pero una vez este consentimiento se ha
otorgado, las partes quedan obligadas por la decisión independientemente de si
la aceptan. Al optar por el arbitramento, las partes acuerdan someter su
disputa a un tribunal privado, excluir la jurisdicción de las cortes públicas y
cumplir la decisión de dicho tribunal. El acuerdo arbitral también sirve para
establecer las reglas de procedimiento en la medida en que lo permita la ley
del Estado donde se desarrolla el arbitramento (…).” (Traducción libre).
Ver también, Caivano, Roque: “Arbitraje”, Villela Editor, Buenos Aires, 2000,
p. 98-99: “(…) los árbitros ejercen jurisdicción y por lo tanto de allí se
deriva el status jurídico de su función. Ello sin desconocer que su origen es
generalmente contractual; o dicho de otro modo, tendría una raíz contractual y
un desarrollo jurisdiccional. Se trata, en suma, de una jurisdicción instituida
por medio de un negocio particular. (…) La voluntad de las partes permite
sustraer de los órganos creados por el Estado la resolución de determinado tipo
de controversias, atribuyendo esa misión a particulares, quienes se encuentran
así temporalmente investidos-mientras sea necesario para el desempeño de su
labor-de una verdadera jurisdicción. (…) La relevancia jurídica que tiene la
voluntad de las partes en la admisión del sistema arbitral como fórmula para la
resolución de sus controversias, más allá de su propia fuerza vinculante, viene
dada porque la ley inviste a los árbitros de la autoridad necesaria para
ejercer su función”.
[16] De conformidad con el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998, que
reprodujo el texto del artículo 115 de la Ley 446 de 1998, “por medio del
pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las
partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal
Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”.
[17] Dijo la Corte en la sentencia C-098 de 2001 (M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez) que “el  arbitramento como mecanismo
alternativo de resolución de conflictos, ha de entenderse como la derogación
que hacen las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia,
de la jurisdicción en cabeza del Estado y en favor de un particular (árbitro),
quien queda investido de la facultad temporal de resolver con carácter
definitivo y obligatorio, a través de una decisión denominada laudo arbitral,
las diferencias que se susciten entre ellos”.
[18] En la sentencia C-163 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
se afirmó, en este sentido: “De lo expuesto es fácil concluir que el
sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los
contratantes de acudir a los árbitros (…). Por consiguiente, la habilitación de
los árbitros que realizan las partes contratantes, es un requisito
constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral”.
En idéntico sentido, en la sentencia C-330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) la
Corte explicó: “El arbitramento es voluntario. La decisión de
presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de
arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un
acuerdo previo de carácter  voluntario y libre efectuado por los contratantes.
El arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción
ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, "tiene que partir de la
base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la
que habilita a los árbitros para actuar (…) Así, el fundamento de esta figura
procesal es, entonces, la determinación voluntaria de acudir a una forma
alternativa de resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece en
los demás procesos, los derechos consagrados en la Constitución y la ley tienen
plena vigencia”.
[19] Sentencia C-294 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía), en la que se
afirmó: “En principio, solamente puede señalarse una diferencia
fundamental entre la justicia que administran los árbitros y la de los
tribunales y jueces de la República a la cual se refiere el inciso primero del
mismo artículo 116. Tal diferencia es ésta: // Cuando
los tribunales y jueces enumerados en el inciso primero del artículo 116
administran justicia, ejercen una función pública cuya razón de ser está en la
existencia misma del Estado: no puede pensarse en un Estado que no administre
justicia a sus súbditos. Los árbitros también ejercen una función pública,
establecida en el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución, y en las
leyes que regulan el arbitramento. Pero en cada caso concreto tienen que ser "habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad". Dicho en
otros términos: según la Constitución, las leyes que regulen el arbitramento
tienen que partir de la base de que es la voluntad de las partes en
conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para
actuar”.
[20] En este sentido, en la sentencia C-098 de 2001 (M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez), se dijo: “…el arbitramento como la
conciliación o la amigable composición,  han de entenderse como institutos a
los que el Constituyente les reconoció una función fundamental dentro la
administración de justicia, pues son mecanismo a los que pueden recurrir
opcionalmente las personas para poner término a sus controversias, sin la
intervención directa del Estado, lo que permite no sólo la descongestión del
aparato de justicia sino la participación activa de los particulares en la
definición de sus conflictos”.
[21] En este sentido, en la sentencia C-163 de 1999 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) la Corte señaló: “Además, estos mecanismos
alternativos de resolución de conflictos encuentran base constitucional no sólo
en su reconocimiento expreso en el artículo 116 superior sino también en otros
principios y valores constitucionales. Así, su presencia puede constituir una
vía útil, en ciertos casos, para descongestionar la administración de justicia
formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la
justicia (CP art. 228). Además, y más importante aún, la Carta establece un
régimen democrático y participativo (CP art. 1º), que propicia entonces la
colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la
resolución de sus propios conflictos . En ese orden de ideas, es perfectamente
posible que el Legislador estimule la resolución de conflictos directamente por
los propios afectados, por medio de figuras como la conciliación o la amigable
composición, o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los
árbitros o de ciertas autoridades administrativas y comunitarias”.
[22] En la sentencia C-242 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), se
afirmó: “El arbitramento, que es el que interesa para el caso en estudio,
consiste en un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto
deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando
anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”.
[23] Sentencia C-294 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía), en
la que se afirmó que “los particulares solamente pueden ser investidos de la
función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de
árbitros, transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por
el texto mismo de la norma, sino porque al ser las partes en conflicto
potencial o actual las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto
desaparece la razón de ser de la función arbitral”. Más tarde, en la
sentencia C-330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se reafirmó que “el
arbitramento es de carácter temporal. No es posible pensar que las
atribuciones judiciales que se confieren a particulares en calidad de árbitros,
puedan ejercerse de manera indefinida, pues de la naturaleza del arbitramento
se deriva la existencia de una jurisdicción meramente transitoria, limitada en
el tiempo, a la resolución del conflicto específico que las partes deciden
llevar ante el tribunal.  De no ser así, se crearía una jurisdicción paralela a
la ordinaria que, con grave perjuicio del orden público (…)”.
[24] Dijo la Corte en la sentencia C-330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz): “Es deber de las partes, con el propósito de dotar de eficacia a sus
determinaciones, establecer con precisión los efectos que se siguen de acudir a
la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas
subsiguientes a su decisión; sólo así se puede hablar de un verdadero acuerdo.
(…)La manifestación de voluntad, que da lugar a la sujeción de ciertos eventos
a la decisión de los árbitros debe ajustarse a una regulación detallada, destinada
a garantizar que la puesta en funcionamiento de la justicia arbitral no sea el
fruto del deseo caprichoso de los sujetos en contención. El fundamento de esta
figura procesal debe ser la determinación libre de las partes de acudir a un
mecanismo alternativo para resolver conflictos.  Como en todo negocio jurídico,
también en el acuerdo que da paso al arbitraje, es deber de las partes
establecer con precisión los efectos que han de seguirse de acudir a la
justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas que tal
decisión produce; sólo así puede decirse que la cláusula compromisoria es
plenamente eficaz”.
[25] En la sentencia C-098 de 2001 (M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez), se señaló que la característica constitucional central de esta
institución es que las partes del conflicto determinan en forma autónoma y
voluntaria que no serán los jueces estatales sino un particular habilitado por
ellos el que resolverá su controversia, sin apremio alguno para ejercer su
poder habilitante: “La nota característica de este instituto, requisito que
la propia Constitución impone y que la jurisprudencia constitucional ha
resaltado (…),  está en que los sujetos en controversia o que prevean que
pueden llegar a estarlo, determinen autónoma y voluntariamente que su
diferencia no será decidida por el Estado a través de sus jueces, sino por un
particular a quien ellos le reconocen el poder y la competencia para resolver
sus desavenencias-poder habilitante de las partes-. Es, en este contexto, en
donde el arbitramento adquiere su condición de mecanismo alternativo de resolución
de conflictos, pues son las partes las que voluntariamente y sin apremio
alguno, deciden no hacer uso del aparato de justicia estatal”.
[26] En este sentido, en la sentencia C-060 de 2001 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz), la Corte explicó-en relación con un contrato de concesión-: “En
este punto, resulta necesario reiterar que, tanto el convenio que da origen al
contrato de concesión-sobre el que versa el parágrafo parcialmente demandado-,
como todas las decisiones tomadas en desarrollo de este vínculo contractual,
tienen que ser el resultado de la libre discusión de las partes, y no de la
aceptación de cláusulas y condiciones impuestas por la ley o uno de los
contratantes.  Si algún significado ha de dársele al principio de autonomía de
la voluntad, que estructura todo el régimen de contratación nacional (pública y
privada), éste tiene que ver con la posibilidad de que sean las propios sujetos
de la relación jurídica, quienes decidan el destino de su vínculo y obviamente,
los procedimientos y autoridades que habrán de resolver los eventuales
desacuerdos; de esta forma se garantiza, no sólo el recto y libre ejercicio de
la voluntad individual, sino el adecuado acceso a la administración de
justicia. (…) Sobre este particular, no puede perderse de vista el hecho
de que, tanto la cláusula compromisoria-que se incluye en los contratos con el
propósito de hacer posible los arreglos arbitrales-, como el compromiso, son
entidades jurídicas que surgen del acuerdo explícito de las partes y, como tal,
son el resultado del análisis de circunstancias concretas que desde el punto de
vista jurídico-incluso económico-, hacen recomendable recurrir a un tribunal de
arbitramento”.
[27] Algunas de las características básicas del
arbitramento, derivadas de la autonomía de la voluntad y recién reseñadas,
fueron sintetizadas así en la sentencia C-1038 de 2002 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett): “Mecanismo que tiene ciertas características básicas:
(i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan
administrar justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o
voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el
arbitramento tiene como fundamento “un acuerdo previo de carácter  voluntario y
libre efectuado por los contratantes”.  Además (iii) el arbitramento es
temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que
las partes le plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza
excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de
suerte que no todo “problema jurídico puede ser objeto de un laudo”, ya que “es
claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al
arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las
partes enfrentadas”. Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad
del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento
es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por
ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el
respeto al debido proceso”.
[28] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[29] Disponía esta norma: “En los estatutos se advertirá que las
diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo
del contrato social, han de someterse a la decisión arbitral ; las
decisiones de los árbitros estarán sujetas a control judicial por medio del
recurso de anulación del laudo o del recurso extraordinario de revisión, en los
casos y por los procedimientos previstos en las leyes”.
[30] “Desde luego, que conviene destacar que la realización de
funciones jurisdiccionales por los árbitros requiere por exigencia
constitucional de la habilitación por las partes en conflicto para que puedan
proferir, en cada caso en concreto, los fallos en derecho o en equidad en los
términos legalmente establecidos (C.P.,art.116); lo que indica que para que sea
procedente al utilización de este mecanismo en la misión esencial de
administrar justicia por particulares investidos transitoriamente de dicha
facultad, se requiere indefectiblemente del consentimiento o la habilitación
por parte de aquellos que han optado por someter sus conflictos a la decisión
arbitral. // Lo antes expresado significa que, la mencionada habilitación a
particulares para que ejerzan la función pública de impartir justicia, debe
darse a través de un acuerdo interpartes de escoger el mecanismo del
arbitramento como el instrumento adecuado y competente para resolver sus diferencias,
a causa de la espontánea y libre voluntad de someterse al proceso arbitral, a
cambio del conocimiento de las mismas por la jurisdicción ordinaria”.
[31] En términos de la Corte: “De ahí que, disponer por vía legal y
genérica, a manera de mandato obligatorio, que el instrumento que debe
utilizarse para resolver las diferencias surgidas entre los asociados o con la
sociedad, con motivo del contrato social, sea el del procedimiento arbitral,
desconoce el mandato contenido en el artículo 116 de la Constitución Política,
según el cual “son las partes” las únicas que pueden investir transitoriamente
y en cada caso específico a los particulares, a fin de que sirvan de árbitros
para que decidan en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”
[32] Dijo la Corte: “Igualmente, en el precepto acusado se impide,
por consiguiente, la determinación libre que tienen los asociados de las
mencionadas “E.S.P.”, de someter las diferencias a la decisión arbitral de
particulares, dada la obligatoriedad de la norma, cercenando así el derecho al
acceso a la jurisdicción ordinaria, investida del principio de gratuidad y
permanencia de que está revestida la administración de justicia (C.P., art. 218
y 229)”.
[33] “Además, no tiene fundamento alguno de carácter jurídico
pretender que el arbitramento pueda sustituir la jurisdicción ordinaria de
manera absoluta e indefinida en el tiempo, bajo el pretexto de obtener una
definición pronta del conflicto, ya que la institución arbitral solamente es
procedente y viable en forma excepcional y transitoria, según los ordenamientos
constitucionales anteriormente citados y respecto de materias susceptibles de
transacción, en desarrollo del acuerdo expreso de las partes, mediante la
habilitación de los árbitros para proferir el respectivo fallo en cada caso en
particular”.
[34] “De lo anterior se colige, entonces, que en las empresas de
servicios públicos domiciliarios “E.S.P.” las diferencias que surjan entre los
asociados o con la sociedad, con motivo del contrato social, pueden libre, y no
obligatoriamente, y en cada evento específico someterse a la decisión de un
tribunal de arbitramento, a fin de que éste dirima el respectivo conflicto, en
desarrollo del ejercicio espontáneo de la autonomía de la voluntad y de la
libertad contractual, para que los particulares investidos transitoriamente de
la función de administrar justicia, en su calidad de árbitros “habilitados por
las partes”, profieran sus fallos en derecho o en equidad, en los términos
señalados por la ley”.
[35]  M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[36]  En términos de la Corte, “(…) en todo caso es importante
anotar que, en relación con el artículo 36 de la Ley objeto de análisis,
también resulta ostensiblemente inconstitucional que una de las partes tenga la
efectiva capacidad de sustraer de manera absoluta esta clase de procesos del
normal conocimiento de la justicia ordinaria. El artículo 116 de la
Constitución, al prever la posibilidad del arbitramento, lo contempla como
extraordinario, puesto que, además de hacerlo transitorio, exige la
"habilitación" por las partes, lo que significa que, por definición,
debe ser convenido, no impuesto. Y, con base en el principio que obliga al
juez-con mayor razón al de constitucionalidad-a velar por la prevalencia del
Derecho sustancial (art. 228 C.P.), esta Corte no puede pasar inadvertida la
circunstancia del desequilibrio efectivo entre los contratantes en los
préstamos hipotecarios, ni la falta de reglas claras en la normatividad objeto
de examen, que permitieran llegar a genuinos y reales acuerdos en un plano de
igualdad. // Debe advertir la Corte que lo dicho no implica la condena de los
pactos arbitrales per se, pues tales cláusulas y los tribunales de
arbitramento, como mecanismos  alternativos de  solución  de conflictos,
constituyen valioso instrumento para alcanzar el orden y la  paz sociales,
siempre y cuando se cumpla con la indispensable condición de  efectividad
consistente en que las partes en controversia tengan plena libertad  para
decidir acerca de si acuden o no a ese medio, y nunca porque así lo  imponga
la parte más fuerte, porque entonces dicha figura pierde su razón de ser,
resulta distorsionada su finalidad, y  a  la  postre  se  convierte  en
motivo  adicional  de  querella  social, pues es muy  probable  que  la  parte  que
se  ha  visto  obligada  a acudir a la justicia  arbitral-por fuerza de las
aludidas circunstancias de debilidad-desconozca su legitimidad”.
[37]  Dijo la Corte: “Para la Corte es palmaria la
inconstitucionalidad de los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999,
acusados en este proceso. (…) Estima esta Corporación que la implantación de
ese sistema destinado a resolver los conflictos contractuales que se presenten
con ocasión del crédito para adquisición de vivienda, viola el derecho de
acceder a la administración de justicia (artículo 229 de la Constitución
Política), el principio de igualdad (artículo 13 ibídem) y el objetivo
constitucional de un orden justo (Preámbulo), además de frustrar-por contera-el
ejercicio del derecho a una vivienda digna (art. 51 C.P.). // En primer lugar,
debe resaltarse que en la aludida materia operan los contratos por adhesión, en
los cuales el acreedor impone las condiciones del acuerdo contractual, mientras
que el deudor-parte débil de la relación-limita su papel a la aceptación de las
reglas previamente establecidas por el primero. // Es indiscutible que quien
pide el préstamo para la adquisición de vivienda se ve sometido a las
imposiciones contractuales de las entidades financieras. Así las cosas, la
expresa alusión legal a que "solamente por solicitud expresa del deudor
podrá pactarse el procedimiento de arbitramento" resulta ser una inocua
garantía para evitar que éste se vea presionado y obligado a suscribir una
cláusula compromisoria, si se tiene en cuenta la frágil posición que él ocupa
en la relación convencional. // En efecto, muy fácilmente, bajo la modalidad de
formatos preimpresos, quien pide el préstamo se ve abocado a suscribir la
cláusula compromisoria por temor a que no se le otorgue el préstamo, y así la
parte más fuerte de la relación contractual termina imponiendo su exclusiva
voluntad, aunque pueda en apariencia presentarse una realidad distinta. // Y
después, en los términos de la normatividad impugnada, la institución
financiera-que en principio sufraga los honorarios de los árbitros-los escoge,
o los impone. // De la normatividad demandada no surge directamente la regla
aplicable a la forma en que han de ser escogidos los árbitros, y por tanto ello
resultaría de la manera en que se redacte la cláusula contractual respectiva,
la cual, incluida en un contrato por adhesión, deja de nuevo indefenso, también
en ese punto, al usuario”.
[38] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[39] Dijo la Corte: “En este punto, resulta necesario reiterar que,
tanto el convenio que da origen al contrato de concesión-sobre el que versa el
parágrafo parcialmente demandado-, como todas las decisiones tomadas en
desarrollo de este vínculo contractual, tienen que ser el resultado de la libre
discusión de las partes, y no de la aceptación de cláusulas y condiciones
impuestas por la ley o uno de los contratantes.  Si algún significado ha de
dársele al principio de autonomía de la voluntad, que estructura todo el
régimen de contratación nacional (pública y privada), éste tiene que ver con la
posibilidad de que sean las propios sujetos de la relación jurídica, quienes
decidan el destino de su vínculo y obviamente, los procedimientos y autoridades
que habrán de resolver los eventuales desacuerdos; de esta forma se garantiza,
no sólo el recto y libre ejercicio de la voluntad individual, sino el adecuado
acceso a la administración de justicia”.
[40] “En la medida en que toda persona tiene derecho a acceder a la
administración de justicia, estos estímulos legales al uso de los mecanismos
alternativos de solución de los conflictos no pueden llegar al extremo de
bloquear o afectar de manera desproporcionada la posibilidad de una persona de
llevar su controversia ante los jueces”.
[41] En términos de la Corte: “Resulta contradictorio
con el carácter voluntario, temporal y excepcional que se le reconoce al
arbitramento-en los términos ya aludidos-, que una disposición legal  pretenda
establecer la obligatoriedad de dicho mecanismo en el evento de no existir
acuerdo sobre el uso de ciertas redes de comunicación entre el Estado o las
empresas prestadoras de servicios públicos, y los concesionarios del servicio
de televisión.  Sin duda, se trata de una norma que excede los límites sobre
los que la institución arbitral se sustenta, que guardan íntima relación con el
hecho de que la utilización de la justicia arbitral, como forma alternativa de
resolución de los conflictos, sea el resultado de la libre decisión de las
partes que ante un evento cierto, que se debate, optan por encargar su
resolución a particulares designados por ellas”
[42] En palabras de la Corte: “Sobre este particular, no puede
perderse de vista el hecho de que, tanto la cláusula compromisoria-que se
incluye en los contratos con el propósito de hacer posible los arreglos
arbitrales-, como el compromiso, son entidades jurídicas que surgen del acuerdo
explícito de las partes y, como tal, son el resultado del análisis de
circunstancias concretas que desde el punto de vista jurídico-incluso
económico-,  hacen recomendable recurrir a un tribunal de arbitramento.  Por
otro lado, no es concebible que por medio de una ley se establezca la
obligatoriedad del arbitramento para la resolución de contenciones
contractuales, pues de este modo se crea una instancia forzosa que no respeta
la libertad de las partes para solucionar sus litigios y restringe
indebidamente el acceso de los particulares a la administración de justicia.
Por estas razones las expresiones demandadas serán declaradas inexequibles.”
[43] Dijo la Corte: “Ahora bien: no puede pensarse, so pena de
incurrir en un grave error de interpretación, que el pronunciamiento de la
Corte sobre este particular impide u obstaculiza la aplicación de formas
alternativas de solución de conflictos a las diferencias que se presenten entre
el Estado y los concesionarios del servicio público de televisión. El
sometimiento de los desacuerdos nacidos en cumplimiento de un contrato-en este
caso el de concesión-, a la decisión de  particulares investidos de poderes
judiciales, es una figura constitucional-artículo 116 C.P.-cuya aplicación ha
sido respaldada y alentada por la jurisprudencia de la Corte, si bien siempre
condicionada a la necesidad de proteger la integridad de la jurisdicción
ordinaria y asegurar el recto ejercicio de los derechos reconocidos a todos los
ciudadanos, quienes de manera libre y reflexiva siempre podrán optar por acudir
ante la justicia arbitral para la resolución de sus problemas jurídicos”.
[44] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[45] Dijo en este sentido la Corte: “(…) la Corte  considera
necesario precisar en primer lugar lo siguiente: el hecho de que el Legislador
haya decidido regular los centros de arbitramento y atribuirle algunas
competencias en la llamada fase prearbitral no es en sí mismo inconstitucional,
pues como ya se explicó, la voluntariedad del arbitramento no excluye que el
Congreso pueda regular el proceso arbitral. Esta  competencia del Legislador es
clara, no sólo porque expresamente el artículo 116 superior indica que el
ejercicio de la función arbitral se adelanta “en los términos que determine la
ley”, sino además porque,  como se explicó, esa intervención legislativa
aparece necesaria para amparar el derecho al debido proceso  (CP  art.  29).
Por  ello esta Corte había señalado con  claridad “que el legislador goza de
plena autonomía para dictar disposiciones tendientes a desarrollar el ejercicio
de funciones judiciales por parte de particulares a través de la institución
del arbitramento y, de esta forma, regular un procedimiento reconocido desde la
propia Constitución como una forma alternativa de resolver conflictos
jurídicos” // No existe pues ningún reparo constitucional a la existencia misma
de la regulación de las actividades y competencias de los centros de arbitraje,
y a la colaboración de esas entidades, dentro de un marco legal, para una
adecuada y ágil conformación de los tribunales de arbitramento. La pregunta que
surge es si la normatividad específica prevista en las disposiciones acusadas
vulnera el marco constitucional del arbitramento, en especial al conferirle,
como lo señala el demandante, funciones judiciales a dichos centros y a sus
directores durante la llamada fase prearbitral, mientras que, en desarrollo del
principio de habilitación, la Carta sólo autorizaría la atribución de esas
funciones exclusivamente a los árbitros mismos”.
[46] “Los anteriores criterios formales y materiales obviamente no
son exhaustivos ni son de aplicación mecánica, pues en ocasiones pueden estar
en tensión unos con otros. Sin embargo, la Corte considera que en el presente
caso, ellos son suficientes para concluir que gran parte de las funciones
desarrolladas por los centros de arbitramento en la fase prearbitral son de
naturaleza judicial. De un lado, desde el punto de vista formal, en esa fase,
si bien no se decide directamente  el fondo de la controversia, si se toman
decisiones y se llevan a cabo trámites que tienen una vinculación directa con
el proceso arbitral, que es de naturaleza judicial. Por ende, y como bien lo
destaca la jurisprudencia del Consejo de Estado, esa etapa se encuentra
indisolublemente ligada con un proceso judicial, y por ello se entiende que su
naturaleza es también judicial. Por ello, se encuentra regulada por el estatuto
procesal civil.  De otro lado, desde el punto de vista material, las decisiones
tomadas en esa fase prearbitral tienen consecuencias importantes en el acceso a
la justicia arbitral, pues corresponde al director del centro de arbitramento,
entre otras cosas, decidir sobre la admisibilidad de la solicitud de
convocatoria del tribunal de arbitramento. // Conforme a lo anterior, la Corte
concluye que la fase prearbitral tiene una naturaleza jurisdiccional, por las
siguientes razones: i) puede implicar limitaciones al acceso a la
administración de justicia; ii) está destinada a impulsar el proceso arbitral,
que es de naturaleza jurisdiccional, y iii) en su fondo y forma está sometida a
lo previsto en el estatuto procesal civil para los procesos judiciales”.
[47] “El artículo 116 establece que los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. Esta norma señala
entonces que los árbitros, cuando son habilitados por las partes, pueden
ejercer la función judicial, pero no indica expresamente que los centros de
arbitraje puedan desarrollar esas atribuciones. Por consiguiente, el actor
acierta en que los particulares sólo pueden habilitar a los árbitros mismos,
pero no a los centros de arbitraje; y por ello no puede la ley conferir
atribuciones judiciales al centro de arbitraje, o a su director”.
[48] “Así, las funciones judiciales que se atribuyen a particulares
deben ser conferidas de manera expresa, pues su carácter excepcional así lo
exige. Tal conclusión se complementa perfectamente con el elemento de la
voluntad de las partes, que deciden no sólo acudir a la justicia arbitral, sino
quiénes serán los árbitros. En ese sentido, la voluntad de las partes activa
tanto la jurisdicción arbitral como las competencias y atribuciones de las
personas que obrarán como árbitros. Lo contrario, es decir, admitir que
funcionarios que no han sido habilitados por la voluntad de las partes puedan
ejercer una labor judicial de carácter excepcional, sería ir en contra no sólo
el espíritu de la normatividad en materia de arbitramento-basada en la voluntad
de las partes-sino también contrariar la Constitución, que establece claramente
que se trata de una situación excepcional cuya interpretación debe ser
restrictiva. // Admitir una interpretación contraria desconocería el tenor del
artículo 116 de la Carta, según el cual los particulares sólo habilitan a los
árbitros, no al centro de arbitraje ni a otros funcionarios para el ejercicio
de una función tan delicada como la de administrar justicia. En ese orden de
ideas, mal podría la ley hacer obligatoria la intervención de personas o
entidades no autorizadas por las partes para intervenir en el procedimiento. Es
menester entonces reconocer el peso del principio de habilitación al momento de
conferir facultades judiciales a los particulares, sin que ello implique negar
la importancia de las labores de apoyo y trámite, que pueden ejercer los
centros de arbitraje. Sólo así puede ser evitada una participación extraña en
el desarrollo de un procedimiento de carácter excepcional que opera basado en
la habilitación dada por la voluntad de las partes que acuden al mecanismo. Con
base en los fundamentos anteriores, esta Corte encuentra que el cargo del actor
es acertado, pues los centros de arbitramento no pueden ser habilitados por la
ley para tomar decisiones judiciales indisolublemente ligadas a la suerte del proceso
arbitral. Dichas decisiones sólo pueden ser tomadas por los árbitros
habilitados por las partes (CP art. 116), sin perjuicio de que la ley pueda
conferir a dichos centros labores de apoyo al proceso arbitral, o el desarrollo
de ciertas funciones en materia de conciliación”.
[49] Expresó la Corte, en lo pertinente: “La última parte de ese
ordinal establece que ‘en caso contrario el Centro designará a los árbitros’.
Este aparte implica que si aquella persona en quien las partes delegaron la
designación de los árbitros no realiza dicha designación, entonces el Centro
procederá a hacerla. // Ese aparte admite entonces dos interpretaciones. Conforme
a una primera hermenéutica, las propias partes autorizaron en forma previa y
expresa al centro de arbitramento a que realizara la designación de los
árbitros, en caso de que el delegado no las realizara. Esa habilitación al
centro puede haber sido directa, si las partes atribuyeron expresamente esa
potestad al centro, indicando que correspondía a dicha entidad designar al
árbitro, en caso de que la persona que había sido delegada para tal efecto, no
cumpliera su labor. Pero la delegación  puede  ser también indirecta, si las
partes acordaron expresamente aceptar el reglamento del centro, y ese documento
establece que corresponde al centro designar a los árbitros, en aquellos
eventos en que el tercero delegado por las partes no realiza dicha designación.
(…) La Corte considera que la primera hermenéutica se ajusta plenamente a la
Carta, pues las propias partes han acordado, ya sea de manera directa, o ya sea
en forma indirecta, que el centro realice dicha labor. Y es que las partes
pueden habilitar al centro también en forma indirecta, al aceptar el
reglamento, pues, dentro de ciertos límites, los particulares pueden acordar
las reglas del proceso arbitral, tal y como lo establece el artículo 7° de la
Ley Estatutaria de Administración de Justicia. // Por el contrario, la segunda
posibilidad desconoce el principio de habilitación pues corresponde a las
partes, directamente o por medio de una delegado, designar a los árbitros, por
lo que la ley no puede establecer reglas supletivas que no tomen en cuenta la
voluntad expresa de las partes. Y esto sucede en esta segunda interpretación,
pues la ley estaría atribuyendo al centro la designación de los árbitros, sin
que las partes le hubieran conferido a esa entidad dicha atribución, ni de
manera directa, ni en forma indirecta.  // Por todo lo anterior, la Corte acoge
el criterio de uno de los intervinientes y considera que es necesario
condicionar el alcance de ese aparte, a fin de evitar una interpretación del
mismo que pueda ser contraria al principio de habilitación. Esa expresión será
declarada exequible, pero en el entendido  que el Centro podrá designar a los
árbitros únicamente si las partes lo han autorizado previa y expresamente a
realizar dicha designación, ya sea de manera directa, o ya sea en forma
indirecta, si aceptaron el reglamento del centro y éste prevé que dicha entidad
realizara la designación, si el tercero que había sido delegado para tal
efecto, no cumple esa labor”.
[50] El segmento relevante de la parte resolutiva de esta sentencia
dice: “Declarar INEXEQUIBLE la expresión “Previo a la instalación del
tribunal de arbitramento” y el parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de
1998. El resto de ese artículo 121 de la Ley 446 de 1998 es declarado EXEQUIBLE,
en el entendido que corresponde realizar este trámite inicial al tribunal arbitral,
después de su instalación”.
[51][162]  M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[52]  Dijo la Corte: “…disposición que, a juicio de la Corte no
viola el estatuto superior, básicamente por tres razones: primero porque es la
misma Constitución la que autoriza la justicia arbitral (art. 116); segundo,
porque el arbitramento no es de carácter forzoso sino facultativo, es decir,
que las partes pueden optar por acudir a él o no hacerlo; y tercero, por que no
se impide a las partes acceder a la justicia laboral para definir los
conflictos o controversias que surjan entre ellos en relación con su trabajo,
que es su principal aporte. (…) La decisión de someter las diferencias a
árbitros debe surgir de la libre y autónoma voluntad de las partes en
conflicto. En consecuencia, las disposiciones que consagren el arbitramento con
carácter obligatorio violan la Constitución, como ya lo reiterado esta
corporación”.
[53]  M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[54] En términos de la Corte, “Las consideraciones que hasta ahora
se han hecho alrededor de las características del arbitramento como mecanismo
alternativo de resolución de conflictos, son plenamente aplicables cuando el
estudio se restringe concretamente al ámbito del derecho laboral. Las controversias
de carácter individual o colectivo que surgen como resultado de la existencia
de una relación de trabajo bien pueden ser ventiladas y resueltas por
tribunales de arbitramento regidos por la ley. (…) En síntesis es posible
afirmar que el legislador goza de plena autonomía para dictar disposiciones
tendientes a desarrollar el ejercicio de funciones judiciales por parte de
particulares a través de la institución del arbitramento y, de esta forma,
regular un procedimiento reconocido desde la propia Constitución como una forma
alternativa de resolver conflictos jurídicos-también los originados en la
relación de trabajo-(Artículo 116 C.P.).  Sin embargo, este poder de
configuración que se reconoce a la rama legislativa no es ilimitado, pues debe
concordar con los principios y derechos consagrados en la Constitución en
materia laboral”.
[55] “Cuando empleador y empleado pactan una cláusula
compromisoria, acuerdan sustraer del conocimiento de la justicia ordinaria
controversias originadas en cumplimiento del contrato de trabajo con el
propósito de confiar su resolución a árbitros.  Siempre y cuando se respeten
los principios del debido proceso y las directrices constitucionales que
orientan la utilización de esta forma alternativa de resolución de conflictos,
en los términos que han quedado consignados, resulta legítimo que las partes en
una relación laboral acudan al proceso arbitral, y así lo dejen establecido en
el contrato de trabajo, en el contrato sindical o en la convención colectiva.
// Pero ha de insistirse en el hecho de que este mecanismo debe ser el resultado
de la libre manifestación de los contratantes y no puede convertirse en una
forma de presión ejercida o por el empleador o por el trabajador, para sacar
provecho de su posición negocial superior. Si bien es cierto que en la práctica
los acuerdos en materia laboral se plasman en verdaderos contratos por
adhesión, las consecuencias jurídicas que se desprenden en los casos en que
dentro de dichos negocios  jurídicos se incluyen cláusulas que responden más a
la imposición de uno de los contratantes, en claro perjuicio de los derechos
del otro y de su capacidad decisoria-como bien puede ocurrir con la cláusula
compromisoria-, ya han sido señaladas por este Tribunal, tachándolas de
inválidas por recaer sobre un objeto ilícito. Resulta contrario a los principios
constitucionales y legales que sustentan el derecho laboral, considerar que el
acuerdo de voluntades en el que se origina el contrato de trabajo puede ser
consecuencia de la aceptación forzada de una de las partes a las condiciones
que señala la otra-usualmente con mayor poder-, antes que el fruto de la libre
expresión de cualquiera de las partes”.
[56] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[57] En términos de la Corte: “…A partir de la realidad de la
desigualdad estructural de las relaciones laborales, de la obligación del
Estado de intervenir con acciones positivas encaminadas a mantener el
equilibrio en las relaciones entre empleador y trabajador, de la subordinación
del trabajador al empleador, de considerar que el contrato de trabajo
corresponde a un contrato por adhesión, es donde se debe ubicar la restricción
legal de suscripción de la cláusula compromisoria”.
[58] “Entonces, si bien no está en discusión la importancia
constitucional de la justicia arbitral en asuntos laborales, lo que sí debe
examinar la Corte es si la ley está garantizando que cuando el trabajador
renuncie a recurrir a la justicia ordinaria, lo haga con pleno convencimiento
de su decisión. Es decir, que no sea producto de la imposición de una de las
partes de hacer suscribir a la otra, de manera individual, la cláusula compromisoria”.
[59] Dijo la Corte: “El compromiso, como se sabe, no forma parte
del contrato inicialmente pactado entre las partes, sino que es un acto
jurídico de nacimiento posterior, que surge cuando así se conviene por ellas
para que se le dé solución a un conflicto posterior al contrato que, de no
mediar el compromiso, debería ser decidido por la jurisdicción del Estado. El
compromiso requiere la preexistencia del conflicto, de la contención, de la
controversia jurídica por unos hechos determinados. No puede imponerse
unilateralmente por una de las partes a otra, como un ejercicio abusivo del
derecho para sustraer la decisión del litigio por los jueces. Exige,
necesariamente que se pacte de manera autónoma, esto es, con una voluntad
libre, exenta de vicios en el consentimiento, pues se trata nada menos de la
derogación de la jurisdicción para el caso concreto”.
[60] “Entonces, dada la trascendencia de la decisión del trabajador
de  renunciar a la justicia ordinaria para la solución de sus conflictos, nace
para el Estado, a través del legislador, la obligación de adoptar las
precauciones que estime convenientes”.
[61] “En el caso sub exámine consideró el legislador que se
equilibraban las partes en este aspecto, bajo la presunción de que si la
cláusula compromisoria consta en convención o pacto colectivo, querría decir
que tal decisión había sido producto de una amplia discusión previa, en la que
participaron el sindicato o los representantes de los trabajadores, y, por
consiguiente, se adoptaba libre de presiones. De esta manera se limita la
posibilidad de que tal renuncia sea producto de una aparente decisión
individual del trabajador, quien para no poner en juego su contrato de trabajo,
se vería  obligado a firmar cláusulas con las que ni esté de acuerdo o que ni
siquiera hubiere podido controvertir. // Además, la suscripción individual de
esta cláusula por parte de los trabajadores podría convertirse en un obstáculo
para hacer valer sus derechos laborales, pues, al tener que recurrir a la
justicia arbitral, que es onerosa, mejor decidan desistir de demandar al
empleador. (…) Por consiguiente, como conclusión se tiene : no sólo no se viola
ninguna de las disposiciones constitucionales a las que se refiere el
demandante con la restricción acusada, sino que se trata de una intervención
legítima del legislador y justificada en la Constitución, con el fin de
proteger al trabajador, para que no renuncie a la justicia ordinaria al
suscribir individualmente la cláusula compromisoria, salvo si ésta consta en
convención o pacto colectivo, pues, en este caso, existe la presunción de que
su inclusión fue objeto de amplio debate sobre su conveniencia, por parte del
sindicato o de los representantes de los trabajadores, según el caso. (…) se
trata de una forma de garantizar el acceso de los trabajadores a la justicia
ordinaria, en la que obra el principio de la gratuidad. Además, no se impide al
empleado recurrir a la justicia arbitral si la cláusula consta en pacto o
convención, o si obra en un compromiso, una vez ya se ha producido el
conflicto”.
[62] Sentencia SU-174 de 2007 MP: Manuel José
Cepeda Espinosa. SV: Jaime Araujo Rentería; Humberto Sierra Porto. AV: Jaime
Córdoba Triviño.
[63] Sentencia SU-174 de 2007 MP: Manuel José
Cepeda Espinosa. SV: Jaime Araujo Rentería; Humberto Sierra Porto. AV: Jaime
Córdoba Triviño.
[64] Ley 1122 de 2007. Artículo 1.
[65] SU-174 de 2007 MP: Manuel José Cepeda
Espinosa.
[66] Acta No. 01 de 23 de enero del 2008.