T-297-17
Sentencia T-297/17
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL
PERIODO DE LACTANCIA-Reglas jurisprudenciales
fijadas en sentencia SU.070/13
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O EN PERIODO DE LACTANCIA Y
DE LA MADRE ADOPTANTE-Reglas sobre el alcance de
la protección
La mujer
embarazada o lactante es un sujeto de especial protección constitucional a
quien le asiste una garantía de estabilidad laboral reforzada, por lo que la
protección de sus derechos por vía de tutela solo debe cumplir en esencia dos
requisitos (1) la existencia de una relación laboral o de prestación y, (2) que
la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. El
alcance de la protección se determinara de acuerdo a la modalidad bajo la cual
se encuentre vinculada y si su empleador conocía o no de sus estado
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Extensión
al cónyuge, compañero permanente o pareja trabajadora de la mujer carente de
vínculo laboral
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Prohibición de despido es aplicable durante el embarazo y durante
la licencia de maternidad
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Deber de autoridades competentes de revisar normatividad vigente
relativa a la prohibición de despido contenida en art.239 del CST
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Empleador debe justificar que desvinculación se hizo con justa
causa y no para evitar permisos de lactancia de mujer trabajadora
Referencia:
Expedientes T-5.658.775, T-5.659.209, T-5.664.317, T-5.667.887, T-5.686.046,
T-5.719.364, T-5.730.040, T-5.738.997, T-5.746.127, T-5.754.345 y T-5.756.047.
Acciones de
Tutela instauradas por Patricia Celis, Ana Paola Torres Sánchez, Daniela Rojas
Castañeda, Liliana Clavijo Amézquita, Johanna Beatriz Cifuentes Alonso, María Yuri Ospina
Fernández, Yorladis Rosa Espitia Baltazar,
Elisabeth Amarilis Amor Daza, Leydis Pacheco Ríos, Rosmery
Méndez González y Yeimi
Berrío Acosta contra la Asociación de Padres de Familia del Hogar
Infantil Belén, la empresa CBI Colombia, el Hospital San Rafael de Girardota,
Antioquia E.S.E, el Fondo Nacional del Ahorro, Rober Yuleymar Escobar Franco,
Blanca Stella Ortiz, E.S.E Centro de Salud con Cama “Vitalicio Sara Castillo”
de Soplaviento Bolívar, Empresa Company Service Food S.A.S,
Comercializadora J y C BPO S.A.S., Francisco Monroy y
la Sociedad
ABANTARI S.A.S.
Magistrado ponente:
AQUILES ARRIETA
GÓMEZ
Bogotá D.C., ocho
(8) de mayo de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de
la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Aquiles Arrieta Gómez
-quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y José Antonio Cepeda Amarís, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente
de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución
Política, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso
de revisión de los fallos proferidos por: (i) el
Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta (T-5.658.775); (ii)
el Juzgado Primero Civil
del Circuito de Cartagena (T-5.659.209);
(iii) el Juzgado Penal del Circuito
de Girardota, Antioquia (T-5.664.317); (iv) el Juzgado Treinta y Cinco Laboral
del Circuito de Bogotá  (T-5.667.887); (v) el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá (T-5.686.046); (vi) el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal de
Bogotá (T-5.719.364); (vii) el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de
Bogotá (T-5.730.040); (viii) el Juzgado Promiscuo
Municipal de Soplaviento Bolívar (T-5.738.997); (ix) el Juzgado Veinticuatro
Civil Municipal de Bogotá (T-5.746.127); (x) el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Bogotá (T-5.754.345); y (xi) el Juzgado Trece Penal Municipal de
Cartagena (T-5.756.047).
Los expedientes
T-5.658.775, T-5.659.209, T-5.664.317 y T-5.667.887 fueron seleccionados y
acumulados por presentar unidad de materia relacionada con la protección de la
trabajadora en estado de embarazo, por la Sala de Selección Número Ocho de la
Corte Constitucional, mediante Auto proferido el once (11) de agosto de dos mil
dieciséis (2016), para ser fallados en una sola sentencia. Mediante Auto del
diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), la Sala de Selección
Número Nueve de la Corte Constitucional acumuló los expedientes T-5.719.364,
T-5.730.040 y T-5.738.997. Posteriormente, mediante Auto del veintisiete (27)
de septiembre de dos mil dieciséis (2016), la Sala de Selección Número Nueve de
la Corte Constitucional acumuló los expedientes T-5.754.345, T-5.756.047 y
T-5.746.127. Finalmente, mediante Auto del catorce (14) de octubre de dos mil
dieciséis (2016), la Sala Séptima de Revisión acumuló el expediente
T-5.686.046.
I. ANTECEDENTES
1. EXPEDIENTE
T-5.658.775
1.1. Hechos y solicitud
Patricia Celis instauró acción de tutela contra la Asociación de
Padres de Familia del Hogar Infantil Belén por considerar que fueron vulnerados
sus derechos fundamentales al mínimo vital y estabilidad laboral reforzada. Señaló
que se vinculó laboralmente con la empresa Asociación de Padres de Familia del
Hogar Infantil Belén desde hace año y medio a través de contrato a término
fijo. En tres oportunidades su contrato laboral fue renovado, siendo la última
fecha de renovación desde el 9 de marzo de 2015 hasta el 15 de diciembre de
2015.[1]  Quedó en estado de embarazo estando vinculada a la empresa y
durante el tiempo de gestación trabajó normalmente hasta el 5 de diciembre de
2015, fecha de nacimiento de su hijo.[2]
El 26 de febrero de 2016, estando en licencia de
maternidad,[3] recibió una carta de la empresa en la que le comunicaban la
terminación unilateral del contrato como consecuencia de la no renovación del
contrato de aportes que tenía la sociedad con el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.[4] Teniendo en cuenta lo anterior, interpuso
acción de tutela invocando la garantía de sus derechos fundamentales y la
protección que se ha dado a las mujeres en estado de embarazo o en licencia de
maternidad y solicita se ordene a la sociedad accionada el reintegro a su
puesto de trabajo o la reubicación en otro lugar.
1.2. Contestación
de la demanda[5]
Dentro
del término concedido, la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil accionada
guardó silencio. La ARL Positiva manifestó que no ha vulnerado derecho alguno
de la accionante teniendo en cuenta que: (i) nunca se ha reportado accidente
laboral o enfermedad laboral, y (ii) las manifestaciones de la accionante se
dirigen a obtener el reintegro laboral, obligación que no está a cargo de la
administradora de riesgos laborales, razón por la cual no es procedente su
vinculación al trámite de la acción de tutela. El Ministerio de Trabajo informó
que no existe solicitud de la Asociación de Padres de Familia del Hogar
Infantil Belén para dar por terminado el contrato de trabajo con la señora
Patricia Celis.
1.3. Decisión
de instancia[6]
En sentencia de
única instancia, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta
negó la acción de tutela al considerar que (i) el fuero
de la accionante terminó el 4 de marzo de 2016, día en que formuló la acción de
tutela y (ii) la accionada manifestó que continuaría pagando a la tutelante la
seguridad social del mes de marzo por estar en licencia de maternidad, de tal
manera que no se presentó vulneración de derecho alguno. Advirtió, también que
la accionante puede acudir a la jurisdicción laboral si considera que tiene
derecho a indemnizaciones, salarios y prestaciones sociales que haya podido
dejar de percibir.
2. EXPEDIENTE
T-5.659.209
2.1.
Hechos y solicitud
2.1.1. Ana
Paola Torres Sánchez interpuso, mediante apoderado, acción de tutela contra CBI
Colombiana S.A., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo
vital, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y
los derechos del menor. Indicó que suscribió contrato
de trabajo a término fijo por duración de obra o labor contratada el 18 de
enero de 2013 con la empresa CBI Colombiana, para desempeñar el cargo de
oficinista de campo con una remuneración mensual de $2.620.683 M/C.[7]
Posteriormente, señala, el 1º de abril de 2013 suscribió un Otrosí al contrato
de trabajo inicial, en donde la empresa accionada decidió modificar la
modalidad contractual y variar el contrato de duración de obra o labor definida
a término fijo por siete (07) meses. Dicho contrato fue prorrogado de manera
automática y sucesiva durante tres periodos, los cuales vencieron el 4 de
agosto de 2015.[8]
2.1.2. El 7 de octubre de 2014 la
accionante se enteró de su estado de embarazo, situación que comunicó de manera
inmediata a su empleador.[9]
El 5 de junio de 2015[10]
la señora Ana Paola dio a luz a su hijo y el 4 de agosto siguiente la entidad
accionada envió oficio mediante el cual le informó acerca de la terminación de
su contrato de trabajo, el cual se haría efectivo una vez culminada su licencia
de maternidad, es decir, el 7 de septiembre de 2015.[11] Por último, precisó
que actualmente se encuentra desprovista de salario y seguridad social,[12]
pues ella y su cónyuge se encuentran sin empleo,[13] lo cual
genera un riesgo para su hijo recién nacido ya que éste requiere de controles
médicos rutinarios.[14]
Con base en lo anterior, solicita la protección de sus derechos fundamentales y
en consecuencia se declare la ineficacia de su despido y sea reintegrada a su
cargo.
2.2. Contestación de la demanda[15]
2.2.1.
La empresa CBI Colombiana S.A. se pronunció acerca de los hechos que originaron
la acción de tutela indicando:[16]
“Solicito
vincular a la EPS Sura, para que se sirva certificar la fecha de inicio y
culminación de la licencia de maternidad de la señora Ana Paola Torres
Sánchez.  ||  (…) CBI COLOMBIANA S.A. contrató laboralmente a la accionante
para que contribuyera con el aporte de su fuerza de trabajo, con la ejecución
de un contrato de montaje de la refinería de Cartagena, proyecto que consiste
en realizar un conjunto de obras físicas de construcción, adecuación y por
supuesto las simultaneas y necesarias actividades administrativas, por lo que
toda posición laboral que fue creada, entre esas la que desempeñó la
demandante, lo fue bajo claros y objetivos parámetros de temporalidad, además
fueron conocidas por y explicadas a la accionante.  ||  Lo que era
indeterminable, y por eso, el manejo del contrato, era […] determinar
exactamente la duración concreta de cada actividad que a su vez imponía la
apertura de plazas de trabajo.
En
este orden de ideas, la accionante siempre supo que su contratación no tenía y
no podía tener vocación de permanencia, pues mal podría pretenderse que se
mantengan abiertas posiciones laborales cuando el proyecto ha llegado a un
avance tal que ha empezado a materializar lo que siempre se conocía: que
llegaría el momento en que todos los trabajadores que repito fueron vinculados
temporalmente, empezarían a ser desvinculados, escalonadamente y de conformidad
con los avaneces de la obra.
Frente
a lo ampliado es imposible considerar un eventual reintegro de la accionante
dado el grado de avance del 100 % de la obra contratada y ejecutada por CBI
Colombiana S.A., pues para que una obligación exista es necesario que sea
física y jurídicamente posible (…).  ||  Vencidos los 98 días estipulados, mi
representada hizo efectiva la carta de terminación del contrato a término
inferior a un año, procediendo con su desvinculación.  ||  Es cierto que mi
representada no desconoció su estado de embarazo, respetando sus derechos
manteniéndola vinculada a la compañía (…).  ||  El día 4 de agosto de 2015, se
le entregó a la accionante terminación de su contrato a término inferior a un
año, de conformidad con el preaviso entregado el día 13 de enero de 2015, dicha
decisión fue soportada en base a la aproximación de la finalización del proyecto
de expansión de la refinería de Cartagena. No obstante a ello, a la señora Ana
Paola Sánchez Torres, se le consideró su estado de embarazo y la terminación se
haría efectiva una vez concluya su protección especial, es decir, a la
finalización de la licencia de maternidad (…)”.
2.2.2. La señora Ana Paola Torres,[17] se opuso a la
contestación realizada por la empresa accionada y precisó algunos puntos. En
primer lugar, aclaró que el motivo del escrito era explicar varias afirmaciones
erradas de la empresa y poner en conocimiento otras circunstancias. Indicó que
lo que pretende dar a conocer la accionada es que el contrato de trabajo se dio
por terminado unilateralmente durante el término de la licencia de maternidad
sin mediar permiso del Ministerio de Trabajo, es decir el 4 de agosto de 2015,
sin embargo extendieron los efectos del mismo hasta el día de la terminación de
la mentada licencia, es decir el 6 de septiembre de la misma anualidad,
desconociendo flagrantemente el periodo de lactancia que corresponde a los tres
meses siguientes luego de finalizada la licencia de maternidad. Por tanto, la
terminación del vínculo laboral es ilegal y debe ser declarada ineficaz por el
juez laboral competente.
En cuanto a que esté en
incapacidad material de reubicar a la accionante es falso, ya que si bien de
acuerdo a la certificación de avance de la obra, la sesión eléctrica tiene un
100 % de progreso,[18]
también es cierto que aún continúan laborando varias sesiones administrativas,
contables, jurídicas y de recursos humanos de la empresa y de acuerdo a su
perfil profesional, puede perfectamente ser reubicada en un cargo sin
desmejorar sus condiciones laborales.  Finalmente, señaló que al acercarse a la
EPS SURA para apartar las citas médicas de ella y de su bebe, fue informada que
la empresa accionada no la había afiliado al régimen de seguridad social,
desconociendo la medida provisional impuesta por el juez de instancia, lo que
demuestra a juicio de la actora la mala fe de la empresa en relación con las
situaciones de sus trabajadores.
2.3. Decisiones de instancia
2.3.1. En primera instancia, el Juzgado Doce
Civil Municipal de Cartagena[19]
negó el amparo invocado por no encontrar violentado derecho fundamental alguno,
pues el presunto hecho vulnerador se concreta en el despido efectuado el 7 de
septiembre de 2015, fecha para la cual la accionante ya había disfrutado de su
licencia de maternidad, lo cual se puede evidenciar del Certificado de
licencia.[20]
De tal manera, la conducta asumida por CBI Colombiana fue apegada a los
preceptos jurisprudenciales sobre el caso, la accionante no se encontraba
desprovista de trabajo y seguridad social durante su embarazo o los tres meses
posteriores al parto y que mal podría esa judicatura considerar que el despido
obedeció a un acto discriminatorio del empleador contra la accionante por su
estado de gravidez. Inconforme con la decisión de instancia la actora impugnó,
sin sustentación adicional.
2.3.2. En segunda instancia, el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Cartagena confirmó en su totalidad la decisión
proferida en primera instancia. [21]
3. EXPEDIENTE
T-5.664.317
3.1. Hechos y
solicitud
3.1.1. Daniela
Rojas Castañeda interpuso acción de tutela contra el Hospital San Rafael de
Girardota, Antioquia E.S.E., por considerar que esta entidad vulneró sus
derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social,
al trabajo y al mínimo vital. Manifestó que vive con
su mamá, hermana y compañero permanente, quien se desempeña como “trabajador
dependiente” y con quien asume todos los gastos del hogar. Su única fuente
de ingresos son sus trabajos, pues no poseen rentas ni subsidios por parte de
alguna entidad.
3.1.2. Se encontraba vinculada como
contratista al Hospital San Rafael de Girardota, Antioquia E.S.E., desde
septiembre de 2014 como supernumeraria, y a partir del 3 de marzo de 2015 fue
nombrada Auxiliar Administrativa. Sus funciones consistían, entre otras, en
programar la agenda de los médicos, hacer inducción de los diferentes programas
de promoción y prevención del hospital, agendar visitas de pacientes con
riesgos de salud, crecimiento y desarrollo, elaborar oficios y entregar
soportes a facturación.[22]
El término de duración del contrato fue de 9 meses y 28 días, contados a partir
del 4 de marzo al 31 de diciembre de 2015,[23]
el cual se desarrolló de lunes a viernes en horario de 8 de la mañana a 5 de la
tarde. A finales del mes de mayo de 2015, se enteró que estaba embarazada,
informando dicha situación a la supervisora del contrato y comunicando todas
las citas médicas, exámenes y controles realizados. El 29 de diciembre de 2015,
su supervisora le informó que el contrato de prestación de servicios celebrado
entre ella y la E.S.E. se realizó en cumplimiento del contrato
interadministrativo No. 6 suscrito con el municipio de Girardota para
desarrollar la estrategia Atención Primaria en Salud, el cual tenía plazo de
ejecución hasta el 31 de diciembre de 2015, motivo por el cual, ante el
vencimiento del plazo contractual, no sería renovado su contrato.[24]
3.1.3. La accionante se encuentra en una
situación económica precaria, sin poder pagar seguridad social, la cual es
indispensable en su avanzado estado de embarazo, al contar, al momento de la
interposición de la tutela, con 38 semanas de gestación.[25]
3.2. Contestación
de la demanda[26]
El Hospital San
Rafael de Girardota E.S.E. argumentó que la terminación del contrato de la
peticionaria se debió a la expiración del plazo, dejando de existir las causas
que dieron origen al mismo. Agregó que no existe prueba de lo afirmado por la
accionante en relación con la afectación a su mínimo vital y, finalmente,
sostuvo que, de conformidad con los últimos pronunciamientos del Consejo de
Estado, la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas no se
aplica en los contratos de prestación de servicios.
3.3.
Decisiones de instancia
3.3.1. En primera instancia, el Juzgado
Segundo Penal Municipal de Girardota, Antioquia,[27] negó la acción de
tutela por considerar que: (i) el vencimiento del término del contrato de
prestación de servicios, no constituye un acto discriminatorio de la mujer
embarazada, lo cual queda demostrado con el hecho de que una vez enterado el
demandado de la condición de la contratista, respetó todo el tiempo legitima e
inicialmente pactado, continuando su contrato por el término de siete meses
hasta vencerse el periodo previamente convenido; (ii) no se evidenció la
afectación del mínimo vital de la actora o su hijo, teniendo en cuenta que su
compañero permanente se encuentra trabajando; (iii) no se demostró la existencia
de una relación laboral; y (iv) la accionante cuenta con otros mecanismos de
defensa judicial para el reclamo de sus pretensiones. La accionante impugnó el fallo afirmando que (i) el dinero que hay
en sus cuentas ($409.716) no es suficiente para cubrir todos los gastos del
hogar, (ii) el juez no tuvo en cuenta que en desarrollo del contrato cumplía un
horario y estaba bajo subordinación, (iii) por sus propios medios ha tratado de
conseguir el valor del pago de la seguridad social, no obstante al haberse
atrasado en el pago de los meses de enero y febrero de 2016, la EPS no le
quiere pagar la licencia de maternidad.
3.3.2. En
segunda instancia, el Juzgado Penal del Circuito de Girardota, Antioquia,[28]
resolvió confirmar la decisión de primera instancia por las mismas razones
esgrimidas.
4. EXPEDIENTE
T-5.667.887
4.1.
Hechos y solicitud
4.1.1. Liliana Clavijo Amézquita instauró
acción de tutela contra el Fondo Nacional del Ahorro por considerar vulnerados
sus derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y dignidad humana. Relató que inició sus labores en el Fondo Nacional del Ahorro en el
área de desembolsos, el 20 de enero de 2014. En noviembre de ese año, suscribió
nuevo contrato como consecuencia del cambio de temporal de servicios y en
septiembre fue trasladada al grupo de Legalización y desembolsos, cuyas
funciones eran realizar estudio de títulos, proyectar escrituras públicas y
demás procedimientos hasta culminar la legalización del crédito. En diciembre
de 2014 señala, quedó embarazada; seis meses después, en junio de 2015, le
diagnosticaron que era de alto riesgo. Por este motivo, estuvo incapacitada por
quince días. Luego, en julio la trasladaron al área de PQR (peticiones, quejas
y reclamos), para contestar derechos de petición por el cierre del departamento
de Legalización y desembolsos. El 15 de septiembre de 2015 nació su hija y
empezó la licencia de maternidad,[29]
la cual terminó el 21 de diciembre de 2015.[30]
4.1.2. El contrato entre la empresa
temporal y el Fondo Nacional del Ahorro terminó el 30 de septiembre de 2015. Se
comunicó con la temporal para averiguar por el pago de su licencia y ellos,
dice, le respondieron que le pagarían su prestación y que, además, al terminar
la licencia debía presentarse ante ellos. No obstante, señala que los pagos se
hicieron de forma extemporánea.  El 22 de diciembre de 2015, cuando terminó su
licencia, se presentó ante al FNA para averiguar sobre su situación laboral y
le respondieron que “seguramente [su] vacante la habían ocupado ya que [ella]
no estaba trabajando” por lo que “no podían hacer nada”. Acto
seguido, se dirigió a su antiguo puesto de trabajo el cual encontró en el mismo
estado en el que lo dejó y desocupado. Se dirigió a la temporal para obtener
respuesta, sin embargo, no fue atendida porque ese día era la fiesta de fin de
año de la empresa. Por ese motivo, dejó radicada una carta la cual quedó
recibida con fecha errada del 21 de diciembre de 2015.[31]
4.1.3. El 24 de diciembre de 2015 recibió
en su correo carta de terminación del contrato y requerimiento para hacer
exámenes de egreso.[32]
En ese momento, se encontraba fuera de la ciudad por lo que tenía que enviar el
recibido para que pudieran pagarle el mes de diciembre y su liquidación. Expone
que la carta firmada la remitió el 28 de diciembre. Se comunicó telefónicamente
con la empresa y le informaron que ellos solo respondían por la licencia de
maternidad; que debía dirigirse al Fondo Nacional del Ahorro para que la
volvieran a contratar. Alega que se encuentra preocupada pues su esposo no
tiene trabajo y no cuentan con los medios económicos para cubrir los gastos de
su hija, quien se puede quedar sin el servicio de salud para acudir a sus
controles mensuales. Además, manifiesta que fue “maltratada y humillada”
por la empresa después de trabajar casi dos años.[33] Por lo
anterior, solicita la protección de sus derechos y se ordene a la accionada el
reintegro a su puesto de trabajo o la reubicación en otro lugar.
4.1.4. En sentencia del 27 de enero de
2016, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral negó por improcedente la
tutela de los derechos fundamentales invocados, aduciendo que “lo que a
todas luces no es viable en sede de tutela, evidenciándose para ello la
existencia de otro mecanismos de defensa judicial, como es, el acudir a la
jurisdicción ordinaria laboral para dilucidar el conflicto materia de esta
acción”.[34]
Esta decisión fue impugnada por la accionante. En segunda instancia, mediante Auto
del 6 de abril de 2016, la Corte Suprema de Justicia decretó la nulidad del
proceso por considerar que la acción de tutela en primera instancia debió
tramitarla un juzgado de circuito.
4.2. Contestación de la demanda[35]
4.2.1. El Fondo Nacional del Ahorro
manifestó que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante ya que:
(i) no se demostró la relación laboral con la empresa, por lo tanto no existe
obligación de reintegrarla; (ii) la relación laboral alegada tiene nacimiento
en los contratos suscritos con las empresas de servicios temporales Uno A y
Optimizar, quienes ostentan la calidad de empleadores con quienes la entidad
celebró contratos para recibir apoyo en actividades misionales tendientes al
fortalecimiento de la misión y visión a nivel nacional. De manera que lo
explicado excluye cualquier vínculo laboral de la accionante con el Fondo
Nacional del Ahorro. (iii) Finalmente, aclara que “el contrato de prestación
de servicios no. 147 del 2015 celebrado entre el FONDO NACIONAL DEL AHORRO y
OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. finalizó el 30 de septiembre de 2015, por
lo cual no existe actualmente un vínculo comercial entre el FNA y la temporal
anteriormente mencionada (…).”
4.2.2. La empresa Temporales Uno A Bogotá
S.A. solicitó que se declarara improcedente la acción. Manifestó que “contrató
a la accionante para ser enviada como trabajadora en misión y la modalidad
contractual fue la de la duración de la obra o labor contratada”. Dicho
contrato estuvo vigente entre el 20 de enero y el 30 de noviembre de 2014 y
terminó cuando el Fondo Nacional del Ahorro informó de la terminación de la
obra contratada. Además, señaló que nunca ha sido intención de la empresa causar
daño a la accionante y que no se observa ninguna circunstancia que sitúe a la
señora Clavijo en protección laboral reforzada. Por su parte, la empresa
Optimizar Servicios Temporales, se opuso a las pretensiones alegando que ha
garantizado los derechos laborales de la trabajadora y que en la actualidad no
existe contrato de prestación de servicios entre la temporal y el Fondo
Nacional del Ahorro, siendo ésta la razón por la cual se dio por terminada la
relación laboral con la accionante.
4.3. Decisión de instancia
En única
instancia, el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá,[36] negó el
amparo de los derechos solicitados por cuanto la vía ordinaria laboral es el
procedimiento establecido para ventilar sus pretensiones. Además, no se
demostró la inminencia u ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga
procedente la acción, de manera transitoria.
5. EXPEDIENTE
T-5.686.046
5.1. Hechos y Solicitud
Johanna Beatriz Cifuentes Alonso presentó acción de
tutela contra el señor Rober Yuleymar Escobar Franco, propietario del
establecimiento de comercio SAMICEL A.C.C., por considerar que desconoció sus
derechos fundamentales a la vida digna, al mínino vital y a la salud. Señaló que fue contratada como vendedora por el accionado,
mediante contrato de trabajo indefinido desde el 2 de enero de 2015, con una
asignación mensual de $800.000, incluido el subsidio de transporte. Luego, relata
que en el mes de mayo de 2015 informó a su empleador sobre su estado de
embarazo, quien le propuso que “para cuidar su embarazo” renunciara,
comprometiéndose a continuar con el pago de la seguridad social.  Al momento de
presentar su renuncia contaba con 4 meses de embarazo, y a la fecha el señor
Escobar Franco no había dado cumplimiento a lo acordado, pese a tener un
embarazo de alto riesgo, que implicó que fuera incapacitada varias veces. Mediante
derecho de petición le solicitó al accionado dar cumplimiento a lo acordado.
Tuvo a su bebe el 24 de enero de 2016, y afirma que al no estar vinculada
laboralmente no cuenta con ingresos que permitan su manutención y la de su
hijo.
5.2. Contestación
de la demanda
5.2.1. El señor Rober Yuleimar Escobar
Franco solicitó denegar la acción de tutela interpuesta, al no haberse
vulnerado ningún derecho fundamental y tratarse de una controversia que debe
ser resuelta por la justicia laboral. Señaló que la peticionaria presentó su
renuncia irrevocable, por lo que se procedió a efectuar su retiro del sistema
de seguridad social el último día hábil de septiembre de 2015, tal como consta
en la planilla de seguridad social.[37]
Explicó que de manera voluntaria y a manera de agradecimiento se ofreció a
pagar la EPS de la accionante, quien se comprometió a cancelar los aportes a
pensión. Sin embargo, ante la negativa de ella de efectuar el pago, tampoco
canceló lo ofrecido, pues “no estaba en capacidad de obsequiar el pago de
pensión también”.  Afirmó que el embarazo de la accionante nunca fue causal
de retiro o terminación del contrato, insistiendo en que fue ella quien de
manera voluntaria renunció a su cargo, cuando además ya habían transcurrido 4
meses de embarazo. Manifestó que a la accionante se le pagaron sus salarios,
prestaciones sociales y seguridad social hasta el 30 de septiembre de 2015,
fecha hasta la cual ella manifestó en su carta de renuncia que iba a laborar,
realizándose la respectiva liquidación y pago del contrato laboral.[38]  Finalmente, reiteró
que al momento de presentar la renuncia, no existió coacción alguna, tal como
consta en la carta de renuncia presentada en la que indica textualmente “ya
que usted y yo habíamos tenido una charla donde yo había manifestado mis
intenciones de retiro”.[39]
5.2.2.
El Ministerio de Trabajo, vinculado al trámite de la acción, solicitó declarar
la improcedencia de la misma frente a dicha cartera, por cuanto no existe
obligación ni responsabilidad alguna de su parte para con la accionante. Pese a
lo anterior, se pronunció respecto a la figura de la renuncia voluntaria de una
mujer en estado de embarazo. Sobre el particular, advirtió que cuando ésta se
realiza de manera voluntaria y es una decisión propia de la trabajadora, debe
tratase con mucho cuidado, pues puede configurarse la figura del despido
indirecto injustificado, que consiste en que “el trabajador renuncia
voluntariamente, pero el fondo del asunto, es que la trabajadora ha sido presionada,
forzada a presentar de ‘forma voluntaria’ su renuncia, lo cual también está
prohibido, y de probarse tal situación, se configura el despido indirecto
injustificado, lo que naturalmente tiene como consecuencia la obligación para
la empresa de indemnizar a la trabajadora”.  De esta manera, y partiendo
del hecho de que la mujer embarazada o en periodo de lactancia goza de una
especial protección, señaló que se deben estudiar muy bien las circunstancias y
el momento en el que la trabajadora decide renunciar por su propia voluntad. Al
respecto, trajo a colación lo establecido en el concepto 11566 de 2008 del
Ministerio de la Protección Social.[40]
Por último, resaltó que el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo
establece la prohibición de despedir a cualquier trabajadora por motivo de
embarazo o lactancia, operando la presunción de que el despido es por dicho
motivo, cuando se produce dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres
meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades laborales.
5.3. Decisiones
de instancia
5.3.1. En
primera instancia, el Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogotá[41] negó el
amparo solicitado. Consideró que tras examinar el material probatorio, se pudo
corroborar que la peticionaria renunció de manera libre, espontánea y
voluntaria a su cargo, en atención a que no podía realizar sus labores de forma
cumplida y completa.  Así las cosas, coligió que al no existir evidencia de
coacción alguna por parte del accionado, se excluye toda posibilidad de una
vulneración a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. El
apoderado judicial de la accionante impugnó la decisión al considerar que el
juez de instancia no tuvo en cuenta el principio indubio pro operario.  Alegó
que el juez debió resolver a favor de la trabajadora las dudas existentes
frente a la renuncia o despido. En este sentido, debió establecer que
efectivamente existió una “renuncia condicionada” y que el empleador
incumplió lo acordado en ella.  Destacó que existe una vulneración a los
derechos fundamentales de la peticionaria y de su hijo al no realizarse el pago
de la seguridad social.
5.3.2. En
segunda instancia, el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá,[42] confirmó
en su integridad la decisión de primera instancia.
6. EXPEDIENTE
T-5.719.364
6.1. Hechos y
solicitud
María Yuri Ospina
Fernández interpuso acción de tutela contra la Empresa Company Service Food
S.A.S., por considerar que esta entidad le vulneró sus derechos fundamentales a
la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso, a la salud, a la
dignidad, al fuero de maternidad y al mínimo vital. Relató que ingresó a laborar el 1º de abril de 2015 con la empresa
accionada, siendo remitida a prestar sus servicios a la Secretaría de
Integración Social, mediante contrato a término fijo inferior a un año, con una
asignación mensual de $896.291.[43]
Señala que, en el mes de noviembre de 2015, informó a la Empresa Company
Service Food su estado de embarazo.[44]
No obstante, el 24 de mayo de 2016, al contar con 8 meses de gestación, el
empleador Iván Monroy le ordenó no laborar más, advirtiéndole que continuaría
percibiendo su sueldo y contando con afiliación al sistema de seguridad social.
Al recurrir al Ministerio de Trabajo a exponer lo ocurrido, le recomendaron
interponer una tutela como mecanismo transitorio para evitar la configuración
de un perjuicio irremediable. La señora Ospina Fernández tiene 34 años de edad,[45] es madre
cabeza de familia, tiene 2 hijos de 14 y 16 años, y depende exclusivamente de
su salario para suplir todas las necesidades de su núcleo familiar.
6.2.
Contestación de la demanda[46]
La Secretaría Distrital de Integración
Social de Bogotá contestó la acción de tutela y solicitó ser desvinculada del
trámite de la misma, al no haber vulnerado ningún derecho fundamental de la
peticionaria. Argumentó no tener ningún vínculo laboral, contractual o
comercial con la accionante. Aportó al proceso un contrato de prestación de
servicio con la Sociedad Company Service Food S.A.S., para la prestación del
servicio de aseo, cafetería, lavandería y preparación de alimentos, a un plazo
de 285 días calendario, esto es, 9 meses y 15 días, siendo responsabilidad del
contratista asumir el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones
laborales del personal, operario, coordinadores y supervisores que contrate. [47] Por su parte, el
Representante Legal de la Empresa Company Service Food S.A.S. solicitó negar la
acción de tutela promovida por la señora María Yuri Ospina, teniendo en cuenta
que no fue despedida, sino que la labor para la que fue contratada en Bogotá
finalizó, siendo imposible que la empresa, cuyo domicilio es Casanare, la
vincule en la prestación de otro servicio. Actualmente, se alegó, no se tienen
más contratos en Bogotá. La empresa adjuntó copia de las planillas de
liquidación del pago de seguridad social a favor de la peticionaria[48]  y copia de la
solicitud de permiso de terminación del contrato de trabajo ante el Ministerio
de Trabajo, realizada el 15 de junio de 2016.[49]
6.3.
Decisión de instancia
El Juzgado
Cincuenta y Nueve Penal Municipal de Bogotá[50]
negó la tutela por considerar que el empleador no dio por terminado el contrato
de trabajo con la accionante por ocasión de su estado de embarazo, sino en
razón a la finalización del objeto del contrato de prestación de servicios
suscrito con la Secretaría de Integración Social de Bogotá. Advirtió que el
permiso de despido realizado ante el Ministerio de Trabajo se presentó 20 días
después de la terminación del contrato, razón por la cual es procedente la
protección, conforme a la regla jurisprudencial consistente en “que si el
empleador no acude ante el inspector de trabajo, el juez de tutela debe ordenar
el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la
renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato
laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela”. En este
orden, determinó que la medida de renovación del contrato no procede, en
atención a lo manifestado tanto por la empresa accionada como por la Secretaría
de Integración Social de Bogotá. Adicionalmente, como se constata de las
planillas del pago de seguridad social, la accionante continuó afiliada los
meses de junio y julio de 2016, es decir, durante todo el tiempo de gestación.
7. EXPEDIENTE
T-5.730.040
7.1. Hechos y Solicitud
Yorladis Rosa Espitia Baltazar presentó acción de
tutela contra la señora Blanca Stella de Ortiz, por considerar que la accionada
vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la
salud. La peticionaria fue contratada como empleada
del servicio doméstico el 16 de abril de 2015, mediante contrato verbal de
trabajo,[51]
con un salario mensual de $650.000, sin incluir el subsidio de transporte, y
con un horario de 8:00 a 4:00 pm de lunes a sábado. Durante la ejecución del
contrato se realizó exámenes para verificar su estado de embarazo,[52] el cual
fue comunicado a la empleadora. El 15 de marzo de 2016, estando en el séptimo
mes de gestación, la accionada dio por terminado el contrato aduciendo que
debía descansar el tiempo que faltaba para que naciera el bebé. Nunca fue
afiliada a seguridad social, sostiene, y en la actualidad no cuenta con
ingresos para velar por el cuidado de su hijo ni el de ella. Con la terminación
del contrato, alega, la demandada no tuvo en cuenta los pronunciamientos de la
Corte Constitucional sobre este tema. En consecuencia, solicita el reintegro a
sus labores y la afiliación al sistema de seguridad social con los respectivos
pagos.
7.2.
Contestación de la demanda
La señora Blanca Stella de Ortiz se opuso a
la acción de tutela y señaló que ella nunca tuvo una relación laboral con la
demandante, tiene 80 años de edad, está incapacitada visualmente y tiene
problemas de movilidad.[53]
No son ciertos los hechos que se narran en la demanda, dice, y añade que fue su
nieta, Martha Cecilia Ortiz Restrepo la que contrató a la señora Espitia.[54] La señora Martha
Cecilia Ortiz Restrepo, vinculada al proceso, guardó silencio.
7.3. Decisiones
de instancia
7.3.1. En
primera instancia, el Juzgado Catorce Civil Municipal de Ejecución de
Sentencias de Bogotá,[55]
negó el amparo solicitado. Consideró que tras examinar el material probatorio,
se pudo corroborar que la accionada no fungió como empleadora de la
peticionaria y que no era posible condenar a la señora Martha Ortiz Restrepo,
toda vez que la demandante la desconoce como empleadora. Así las cosas, se
abstuvo de dictar orden alguna a la vinculada y negó la protección invocada. La
accionante impugnó la decisión de primera instancia, al considerar que no son
ciertas las afirmaciones hechas por la demandada. Si bien su nieta la llamó
para hacer entrevista, aquel día no estuvo allí y habló directamente con la
señora Blanca Stella de Ortiz. El contrato fue verbal y el argumento de tener
problemas de visión y de columna no es suficiente prueba para negar la relación
laboral. Además, asegura, en este caso no hubo autorización del Ministerio de
Trabajo para despedirla y por tanto sus derechos han sido vulnerados.
7.3.2. En
segunda instancia, el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá,[56] confirmó
en su integridad la decisión de primera instancia. Consideró que no existía
prueba de la relación laboral y por tanto, debía acudir a la jurisdicción
laboral para aclarar las dudas probatorias que existen en este caso.
8.
EXPEDIENTE T-5.738.997
8.1. Hechos y solicitud
8.1.1. Elisabeth Amarilis Amor Daza instauró acción de tutela
contra la E.S.E. Centro de Salud con Cama “Vitalicio Sara Castillo” de
Soplaviento Bolívar por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
igualdad, dignidad y a la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de
hogar. Manifestó que desde el año 2012 venía desempeñando labores en la E.S.E.
Centro de Salud con Cama “Vitalicio Sara Castillo” de Soplaviento
Bolívar en el cargo de Asistencia de Gerencia por contrato OPS. El 11 de agosto
de 2015 se dirigió al Jefe de Recursos Humanos, en su momento el señor José
Ignacio Sarmiento Mejía, para informarle su estado de embarazo.[57] En el
transcurso de éste le renovaron el contrato hasta el 31 de diciembre de 2015,[58] sin
embargo le remitieron oficio mediante el cual su vínculo laboral le fue terminado
por motivos de año nuevo y le informaron que el mismo sería renovado el 1 de
enero de 2016.
8.1.2. Por razones de salud fue remitida
al hospital el 28 de diciembre de 2015, con diagnóstico de rompimiento de
membrana prematura. Fue hospitalizada hasta el 31 de diciembre de la misma
anualidad, día en el que le practicaron la cesárea. Su hijo no tenía el tiempo
completo de gestación.[59]
La EPS le otorgó licencia de maternidad por 97 días a partir del 02 de enero de
2016, la cual fue enviada a su sitio de trabajo y recibida por Nairon Nieto
Sarmiento, técnico administrativo de la E.S.E.[60]
Señaló que terminada su licencia de maternidad regresó a su sitio de trabajo y
encontró a la nueva gerente, quien le manifestó que no le podía renovar su
contrato por tratarse su vinculación de una orden de prestación de servicios.[61] Con base
en lo anterior, solicita se ordene a la entidad accionada la reintegren al
cargo que venía desempeñando, puesto que se encontraba en estado de protección
al momento de la terminación del contrato.
8.2. Contestación
de la demanda[62]
Dentro del término concedido, la entidad
accionada manifestó que no ha vulnerado derecho alguno de la accionante por
cuanto ella recibió de parte de la misma el pago de su contrato de prestación
de servicios desde el 1 hasta el 31 de diciembre de 2015. Respecto del derecho
a la igualdad, afirma que en ningún momento se ha vulnerado por cuanto a los
demás trabajadores se les pagó el valor de su contrato hasta la fecha de
terminación del mismo. Recibió igual trato que los demás. No es madre cabeza de
hogar por cuanto recibe del padre del menor la parte económica y social que le
corresponde. Agregó que al estar vinculada la actora a la entidad accionada por
medio de contrato de prestación de servicios, es por un tiempo determinado. Es
decir, tiene una fecha de inicio y una de finalización. Además, el contratista
no devenga salario sino honorarios, lo cual no genera ningún vínculo laboral
con la institución.
8.3. Decisión
de instancia
El Juzgado
Promiscuo Municipal de Soplaviento, Bolívar,[63]
negó la tutela de los derechos fundamentales invocados.
Consideró que el fuero de la accionante ya había terminado al momento de
instaurar la acción de tutela, puesto que ya habían culminado los 3 meses de la
licencia de maternidad y al momento de terminación de la misma no tenía
contrato vigente ni prórroga del mismo, por lo que el amparo no la cobijaba y
no tenía el intervalo para pedir la prórroga del contrato por fuero de la maternidad.[64]
Finalmente, advirtió que “al estudiar las circunstancias particulares del
presente asunto, encuentra el despacho que dentro de los hechos narrados y las
pruebas aportadas no se encuentra acreditada que se dan los presupuestos de la
Estabilidad Laboral reforzada, motivo por el cual no encuentra el Juzgado
mérito alguno para vislumbrar la procedencia de la tutela”. Por este
motivo, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Elisabeth Amarilis Amor Daza.
9.
EXPEDIENTE T-5.746.127
9.1. Hechos y solicitud
Leydis Pacheco Ríos instauró acción de tutela contra la
Comercializadora J y C BPO S.A.S. por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la estabilidad laboral
reforzada y la protección a la maternidad. Inició a laborar a órdenes de los
señores Joseth Toledo y Mónica Benzur en su residencia como empleada doméstica
el 17 de abril de 2015 por medio de un contrato verbal, con remuneración de
$750.000 mensuales. El horario establecido era de 8:00 a.m. a 4:30 p.m. Precisó
que sus empleadores realizaban todos los documentos de seguridad social a
nombre de la sociedad Comercializadora J y C BPO S.A.S. de su propiedad. El 11
de julio de 2015 se enteró de su estado de embarazo y el 20 del mismo mes y
anualidad informó a sus empleadores. El 26 de octubre de 2015, los esposos
Toledo Benzur decidieron despedirla sin justa causa, con 5 meses de embarazo,
alegando que en su situación “no les servía para trabajar”. Afirmó que
no había podido interponer con anterioridad esta acción de tutela, debido a que
su embarazo era de alto riesgo.[65]
Por último, solicita se protejan sus derechos fundamentales y en consecuencia,
se ordene a los accionados a reintegrarla a su cargo, a pagarle su licencia de
maternidad y las prestaciones dejadas de percibir desde el momento de su
despido.
9.2.
Contestación de la demanda[66]
9.2.1. El Director Jurídico del Ministerio
de Salud, por medio de oficio del 14 de julio de 2016, se refirió acerca de los
hechos de la tutela. Al respecto indicó:
“(…)
bajo ninguna circunstancia el Ministerio de Salud y Protección Social ha
oficiado como empleador del accionante o superior del primero por lo que se
configura la FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA, exonerando a esta entidad de
responsabilidad alguna en el presente caso.  ||  En cuanto al fuero de
maternidad (…) debe tenerse en cuenta que la mujer trabajadora en Estado de
Embarazo goza de especial protección del mismo, por lo que la Corte
Constitucional ha creado una fuerte línea jurisprudencial en desarrollo de la
protección especial que la Constitución reconoce a la mujer embarazada, […].”
(…) se
habla de un fuero de maternidad, al periodo comprendido entre el embarazo y los
tres meses siguientes al parto, lapso durante el cual ninguna mujer embarazada
podrá ser despedida, a menos que el despido sea autorizado por un inspector de
trabajo (…).”
9.2.2. El Director Territorial de
Cundinamarca del Ministerio de Trabajo, mediante oficio del 16 de julio de
2016, se refirió a la acción de tutela de la referencia. Al respecto adujo que en
las bases de datos de la entidad no obraba registro alguno sobre solicitud de
despido de la empresa Comercializadora JYC, Joseth Toledo y Mónica Benzur.
9.2.3. La Dirección Territorial de Bogotá
del Ministerio de Trabajo, mediante oficio del 16 de julio de 2016, se manifestó
acerca de los hechos objeto de esta tutela. En primer lugar hizo referencia a
la jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo concerniente a la protección
especial de las mujeres en estado de embarazo y la obligación por parte del
empleador de solicitar autorización ante el Ministerio de trabajo para su
despido.  En segundo lugar, solicitó su desvinculación y exonerarlo de toda
responsabilidad que se le endilgue. Señaló que esa entidad solo ejerce potestad
de vigilancia, siempre que sus actos no invadan competencias ajenas. Por
último, en lo que respecta a la solicitud de despido, anexa oficio enviado por
el señor Ernesto Jiménez Martínez, en calidad de Coordinador del Grupo de
Atención al Ciudadano del Ministerio de Trabajo, mediante el cual informa que
no registra solicitud de despido alguna referente al caso que nos ocupa.
9.2.4. Según certificado del Fosyga se
evidencia que la actora se encuentra afiliada como beneficiaria de su esposo
desde el octubre de 2015 en la EPS Cafesalud, régimen contributivo.[67]
9.3.
Decisión de instancia
El Juzgado Veinticuatro Civil Municipal
de Bogotá,[68]
declaró improcedente la tutela de la referencia. Lo
anterior, debido a que a su juicio la acción de tutela se presentó
extemporáneamente y tampoco se probó la existencia de un perjuicio irremediable
para la accionante a casusa de su despido y al no pago de la licencia de maternidad.[69] Además, se
dijo que la actora cuenta con otras vías legales para hacer prevalecer sus
derechos, como lo es la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Tampoco se encuentra en
peligro la salud o vida de la tutelante y su hijo, debido a que se encuentran
como beneficiarios de su pareja en el sistema General de Seguridad Social en
Salud desde el 2 de enero de 2016 y ha recibido la atención que ha requerido,
tal como se extrae de la historia clínica aportada. Por otro lado, la tutelante
alega no haber interpuesto la acción constitucional debido al alto riesgo de su
embarazo, circunstancia que a juicio del juzgador de instancia no provoca una
restricción para la interposición de la tutela, pudiéndose haber hecho a través
de agente oficioso o de la Defensoría del Pueblo, como sucedió.
10.
EXPEDIENTE T-5.754.345
10.1. Hechos y solicitud
Rosmery Méndez González presentó acción
de tutela contra el señor Francisco Monroy por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social
y a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas. Prestó sus
servicios al accionado desde el 15 de julio de 2015 hasta el 2 de febrero de
2016 como empleada doméstica en su residencia, fecha en la que fue despedida
sin justa causa y sin autorización del Ministerio de Trabajo. Expone que el
contrato de trabajo fue verbal y a término indefinido, con un salario de
$480.000. No fue afiliada a seguridad social y al momento de su despido contaba
con 20 semanas de embarazo.[70]
En la actualidad, afirmó, no cuenta con ingresos para solventar sus necesidades
y las de su hijo.
10.2.
Contestación de la demanda[71]
El accionado se opuso a las pretensiones
de la acción de tutela y manifestó que el contrato inició el 15 de julio de
2015 y finalizó el 4 de febrero por voluntad de la demandante, quien no se presentó
a prestar sus servicios y por ese motivo, se dio por terminada la relación. Además,
indica que según el libro de registro de entradas y salidas del edificio,[72] la señora
Rosmery no cumplía con un horario ni con jornada laboral y asistía a la
residencia tres veces por semana. Señala que al momento de la terminación del
contrato, no se conocía su estado de embarazo y, por tanto, no era necesaria la
autorización del Ministerio de Trabajo.  Adicionalmente, considera que la
naturaleza de la vinculación está en entredicho pues no había subordinación ni
horario para que se concluya que existió contrato de trabajo. Manifiesta que el
pago de los servicios no era mensual sino por día (equivalente a $40.000) y con
independencia de las horas que utilizara para realizar sus funciones. Alegó que
según la base de datos de afiliados, la accionante registra como activa en el
régimen contributivo en calidad de cotizante.[73]
Indica que durante la relación laboral algunos bienes desaparecieron de la
residencia y que por ello existía una denuncia penal en contra de la
accionante.[74]
Finalmente, estima que la acción es improcedente por cuanto la situación debe
resolverla el juez laboral por cuanto no existió relación laboral por ausencia
de dependencia y subordinación.
10.3.
Decisión de instancia
El Juzgado Séptimo Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá, [75]
declaró improcedente la tutela de los derechos fundamentales invocados. Consideró
que no existe prueba de afectación del mínimo vital de la accionante ni el de
su hijo. Que aunque alegó un contrato laboral, la accionante:
“[…] no
acreditó los términos pactados dentro de la misma y frente al señalamiento que
el 2 de febrero le fue notificada la terminación del contrato de trabajo como
empleada doméstica, tampoco allegó prueba de dicha notificación, situación
propia de ser dilucidada a través de los mecanismos que por naturaleza tiene
asignado el conocimiento de dichas controversias, esto es la vía ordinaria
laboral. (...) [E]n la actualidad cuenta con aproximadamente cinco meses de
embarazo y de conformidad con la prueba aportada por el demandado, la señora
ROSMERY MÉNDEZ GONZÁLEZ se encuentra actualmente con afiliación vigente al
Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del régimen contributivo
como cotizante en la EPS SANITAS, lo que indica que la atención en salud que
requiera durante su embarazo (...) están garantizados por esa entidad promotora
de salud, así mismo se registra como cotizante activa en COLPENSIONES como se
observa en el registro único de afiliados a la protección social y aunado a
ello la actora no alegó alguna condición especial como ser madre cabeza de
familia, lo que permite presumir que cuenta con el apoyo económico del padre de
su hijo que está por nacer, aspectos estos que desvirtúan que se encuentre ante
un perjuicio irremediable.”[76]
11.
EXPEDIENTE T-5.756.047
11.1. Hechos y
solicitud
Yeimi Berrío Acosta, a través de apoderado judicial, interpuso acción de
tutela contra la Sociedad ABANTARI S.A.S., por considerar que esta entidad le
vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna,
al mínimo vital, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada de
las mujeres embarazadas. El 1º de marzo de 2015, suscribió
contrato de prestación de servicios con la accionada para desempeñar el cargo
de auxiliar administrativo en la ciudad de Cartagena, devengando quincenalmente
la suma de $400.000.[77]
Afirma la accionante que inició su embarazo en el mes de marzo de 2015, y en
diciembre de esa anualidad le informaron sobre la terminación de su contrato, a
pesar de que la accionada tenía pleno conocimiento sobre su estado de
gestación. Dio a luz en enero de 2016,[78]
encontrándose totalmente desprotegida.
11.2.
Contestación de la demanda[79]
El Representante Legal y Administrador de
la Sociedad ABANTARI S.A.S. solicitó denegar las pretensiones de la acción de
tutela, al considerar que carecen de sustento fáctico y jurídico. Argumentó que
el contrato suscrito siempre se entendió a un término único e improrrogable de
3 meses, del 1 de marzo al 1 de junio de 2015, habiéndose terminado el contrato
desde mucho antes a lo afirmado por la accionante.
11.3.
Decisión de única instancia
El Juzgado Trece Penal Municipal de
Cartagena de Indias,[80]
negó la acción de tutela por considerar que la terminación de la relación
laboral de la accionante no tuvo origen en su estado de embarazo, pues no
existen elementos probatorios que permitan inferir que por motivos de
discriminación se haya finiquitado el contrato.
II. ACTUACIONES
EN SEDE DE REVISIÓN
1. Mediante Auto del 19 de enero de 2017,
la Sala de Revisión requirió a varias entidades
gubernamentales y privadas para que brindaran información a esta Corporación
relacionada con el impacto de la jurisprudencia en el ámbito laboral y las
razones por las cuales existe un continuo desconocimiento de la jurisprudencia
constitucional por parte de empleadores y de autoridades judiciales sobre el
tema de la referencia.[81]
En ese mismo auto, se comisionó al Juzgado Séptimo
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá para que los señores Rosmery Méndez González y Francisco
Monroy (expediente T-5.754.345) ampliaran sus
declaraciones y aclararan lo relacionado con la terminación de la relación
laboral.
2. El Departamento Nacional de Planeación
se pronunció sobre la equidad de género en el mercado laboral y el impacto que
ha tenido la jurisprudencia constitucional en este sector en relación con la
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y en período de
lactancia.  En primer lugar, con relación a la equidad de género en el mercado
laboral indicó que la participación de las mujeres en el mercado de trabajo ha
aumentado los últimos años, principalmente desde el año 2008. Adicionalmente,
señaló que:
“(…) la
brecha de participación laboral entre mujeres y hombres ha disminuido
sostenidamente en los últimos años, en el año 2001 esta era de 26,6 puntos
porcentuales mientras que en 2014 la brecha fue de 20,41 puntos porcentuales.
El incremento de la participación laboral de las mujeres se debe principalmente
a cambios demográficos, culturales, institucionales y económicos, como la mayor
acumulación de capital humano de las mujeres, lo cual a la vez tiene una
incidencia en la toma de decisiones sobre la fertilidad y el rol que desempeña
la mujer en el hogar. El rol actual de la mujer se ha transformado, pasando de
ser proveedoras exclusivas de trabajo no remunerado a incursionar como
proveedoras de ingresos a través de su trabajo remunerado. Sin embargo es importante
mencionar que también existen brechas importantes entre mujeres y hombres en
relación con las actividades de cuidado y oficios domésticos sin remunerar
dentro del hogar, en donde la carga de tiempo sigue estando principalmente a
cargo de las mujeres”.
En cuanto a la tasa de desempleo expuso
que las diferencias entre hombres y mujeres aún persisten, pero resaltó que la
brecha ha disminuido en los últimos 15 años ya que en el 2001 era de 7,4 puntos
porcentuales y en el 2015, de 5,06. Esta brecha está determinada:
“(…) por
las inequitativas condiciones entre hombres y mujeres para acceder al mercado
laboral, donde el trabajo de cuidado y doméstico no remunerado juega otra vez
un papel fundamental. Este tipo de actividades (no remuneradas) limitan la
capacidad de las mujeres para competir en igualdad de condiciones en el mercado
laboral con respecto a los hombres, según la Encuesta Nacional de Uso del
Tiempo (ENUT) las mujeres dedican en promedio 7 horas y 23 minutos a
actividades de cuidado y trabajo doméstico no remunerado, mientras los hombres
solo destinan en promedio al día 3 horas y 10 minutos”. En segundo lugar,
manifestó que “no cuenta con estudios para medir el impacto de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sector trabajo, en relación con
la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y en periodo de
lactancia, dado que la misión de esta entidad está enfocada en la formulación y
seguimiento de políticas públicas”.
Desde el año 2013 la Subdirección de
Género del DNP ha realizado seguimiento a las recomendaciones y acciones del
CONPES 161, lo cual se evidencia en cuatro informes publicados en la página del
DNP[82]
y actualmente se está terminando la consolidación por parte del DNP de la
información del último reporte realizado por las entidades que corresponde al
corte de junio de 2016.
3. El Banco de la República, mediante
oficio del 8 de febrero de 2017 dio respuesta al requerimiento de la Sala de
Revisión manifestando que dentro de los estudios realizados en materia de investigación
económica y financiera, se encuentra el trabajo de investigación elaborado por
dos investigadoras del Banco de la República, Ana María Tribín y Carmiña
Vargas, y una investigadora de la universidad de Los Andes, Natalia Ramírez
Bustamante, sobre el tema planteado en el cuestionario.  En esos términos
exponen:
“(…) la
investigación evalúa el efecto que el cambio en la legislación colombiana de
2011 (ley 1468), que aumentó la licencia de maternidad de 12 a 14 semanas (un
incremento del 17% en el periodo de licencia), tuvo sobre los resultados
laborales de las mujeres. Este periodo de licencia contrasta con el de licencia
de paternidad, que es de ocho días laborales después del nacimiento del bebé.||
Para estimar dicho efecto, se comparan los resultados laborales de un grupo de
mujeres a quienes la legislación afecta directamente (aquellas entre los 18 y
30 años de edad, asociadas a altas tasas de fertilidad) con los resultados
laborales de mujeres a quienes la legislación no afecta (aquellas entre los 40
y 55 años de edad, asociadas a bajas tasas de fertilidad). Debido a la alta
asociación entre la tasa de fertilidad de una mujer y su edad, los individuos
tienden a usar la edad de la mujer como un predictor de su probabilidad de
quedar embarazada en el futuro cercano. Independientemente de las preferencias
y decisiones de cada mujer, un empleador potencial podría atribuirle a ella una
alta probabilidad de que quede embarazada (o no) simplemente por su edad. ||
Los resultados indican que, debido a la extensión de dos semanas en el periodo
de licencia, las mujeres en edad de alta fertilidad experimentaron peores
resultados en el mercado laboral que aquellas mujeres asociadas con bajas tasas
de fertilidad. Concretamente, es más probable que las mujeres en edades entre
los 18 y 30 años terminen no participando en el mercado laboral, o que estén
empleadas en trabajos informales o de cuenta propia.  También se comparan los
resultados laborales de mujeres entre los 18 y 30 años con los de hombres en el
mismo grupo de edad, a quienes el cambio en la legislación no les aplica. Se
encuentra que las mujeres de este grupo de edad tienen una probabilidad más
alta de estar desempleadas, o en actividades informales o de cuenta propia, así
como de recibir salarios más bajos, comparadas con los hombres en el mismo
grupo de edad. || Se realizaron diferentes pruebas para comprobar que estos
peores resultados laborales para las mujeres entre los 18 y 30 años son
realmente consecuencia de la extensión en el periodo de licencia de maternidad.
En una de ellas, se compararon los resultados laborales de hombres entre 18 y
30 años con los de hombres entre 40 y 55 años. A diferencia de los resultados
para mujeres se encuentra que para los hombres entre 18 y 30 años no hubo
ningún cambio en los resultados de mercado laboral. No se afectaron sus
probabilidades de participación, o de estar desempleados, o en la informalidad,
o ser cuenta propia. || La investigación no intenta proporcionar una evaluación
global de la legislación de protección a la maternidad. No se evaluaron los
beneficios que esa legislación tiene sobre las trabajadoras, ni sobre los
bebés, ni sobre la sociedad en general. Los efectos negativos encontrados en el
mercado laboral para mujeres en edades asociadas a alta fertilidad resaltan,
sin embargo, el hecho de que estas protecciones pueden tener costos. || Así
mismo, se debe resaltar que los resultados corresponden a efectos que enfrentan
todas las mujeres entre los 18 y 30 años (asociadas a altas tasas de fertilidad)
y no solo las mujeres embarazadas o lactantes. En este momento no existe una
investigación específica que evalúe los efectos de la legislación y la
jurisprudencia en el mercado laboral de mujeres embarazadas o lactantes”.[83]
4. La Presidencia de la República
mediante escrito presentado por la Consejera Presidencial para la Equidad de la
Mujer manifestó que:
“(…) en
relación a los puntos i, ii, iii y iv consideramos que son los Ministerios de
Trabajo y salud quienes tendrían toda la facultad para conceptuar en este
asunto. En relación al numeral v), relacionado con modelos de protección a la
mujer embarazada y lactante que existan a nivel mundial, hemos recopilado a
través de fuentes secundarias, información sobre el Modelo de Suecia, España,
República Dominicana, Costa Rica y México; sin embargo, dado que esta
Consejería no contempla entre sus funciones (Art. 16 del Decreto 1649 de 2015)
emitir conceptos, dejamos a su consideración la interpretación de esta
información de acuerdo a su interés.”[84]
5. Elementa, Consultoría en Derechos,[85] dividió su
intervención de la siguiente forma: i) Estándares mínimos de protección
establecidos por la Organización Internacional del Trabajo. Manifiestan que aun
cuando dichos estándares pueden ser menores a los actualmente reconocidos en el
ordenamiento jurídico colombiano, sirven de punto de referencia para el
análisis comparado del tratamiento que se ha dado a esta materia.[86] ii)
Modelos de protección que ofrecen mejores opciones a las existentes actualmente
en Colombia, lo que permite concluir en la necesidad de realizar cambios
legislativos a favor de una mayor protección de las mujeres embarazadas y en
lactancia.
Con relación a la licencia de maternidad,
cita la regulación de países como:
Finlandia,[87]
Islandia,[88]
Suecia,[89]
Noruega,[90]
Chile[91] y
Cuba.[92]
Respecto de la protección y estabilidad
en el empleo, manifiesta que el análisis de la regulación en esta materia
permite identificar dos tendencias adoptadas por los Estados respecto a la
protección de las mujeres en periodo de lactancia: en primer lugar, algunos
estados han instituido total prohibición de despido de las mujeres en estado de
embarazo o que recientemente han dado a luz (como es el caso de la regulación
de Brasil, Camboya, Egipto y Francia); en segundo lugar, otros Estados, como
Colombia, han optado por instituir la prohibición de despido de la mujer
durante un periodo de tiempo determinado y solo han permitido el despido cuando
dicha decisión esté suficientemente fundamentada en razones no relacionadas con
el embarazo o el parto. Considerando lo anterior, por la diferencia de
condiciones, garantías y beneficios que la ley reconoce a la mujer, se
aportaron cuatro ejemplos de la segunda tendencia identificada, quizá la que
más acorde y comparable al modelo colombiano. Al respecto se cita los Estados
de:
Venezuela,[93]
Chile,[94]
Bolivia[95] y
Argentina.[96]
Finalmente, concluye indicando que el
estudio realizado:
“(…) permite
considerar que a pesar de cumplir con los estándares mínimos de protección
internacional y de reconocer el más reciente avance legislativo que amplía la
licencia de maternidad a 18 semanas, el legislador colombiano está en la
capacidad de mejorar la protección y estabilidad laboral de las mujeres
embarazadas y lactantes, ampliando los beneficios adicionales que se derivan de
ésta, a partir de las experiencias de otros países en la materia. Estos cambios
legislativos propuestos deben darse de forma integral, ya que como se expone en
el estudio de caso: despido injusto de mujer embarazada (Lemaitre, Julieta.
2002) hace falta una reforma sustancial en lo pertinente a la protección
especial a la maternidad, una reforma que tenga como objetivo fundamental el de
aclarar las consecuencias y alcances del despido a mujeres embarazadas y que
siente firmes criterios que se sigan tanto en la jurisdicción constitucional
como en la ordinaria. Finalmente, tanto los legisladores como los jueces, deben
apostarle a garantizar una verdadera estabilidad reforzada que, además de
proteger los derechos de las mujeres, le apunte a disminuir las brechas entre
hombres y mujeres y a crear un mercado laboral en condiciones de igualdad y sin
discriminación.”
6. Mediante escrito del 14 de febrero de
2017, la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, ANDI, manifestó sobre
las protecciones especiales y el mercado laboral que existen varias fuentes
académicas que exploran los efectos negativos de las protecciones laborales.
Resaltó que:
“(…) un
reciente estudio empírico, indicó que si bien la protección laboral de grupos
específicos puede ser deseable para dar estabilidad y predictibilidad a las
reglas de juego, debe tenerse en cuenta que estas normas no existen en el vacío
y que su entrada en el mercado puede alterar equilibrios ya logrados.[97] Como tal y en
desarrollo de lo anterior, autores han argumentado que el aumento de
protecciones genera distorsiones en los costos de contratación de diferentes
grupos poblacionales, lo que a su vez puede llevar causar procesos de selección
adversa. || (…) un segmento importante de la teoría internacional ha entendido
que la protección especial, a pesar de buscar fines loables y socialmente
importantes, puede tener efectos contrarios al deseado. Lo anterior por cuanto
alteran el equilibrio del mercado laboral y crean variaciones entre las reglas
que regulan el trabajo de una población a otra, por lo general haciendo más
costosa la contratación de aquellos más vulnerables, lo que a su vez tiende a
generar proceso de selección adversa. A modo de ejemplo, en Estado Unidos el
Americans with Disabilities Act (ADA) ha sido un caso de estudio recurrente
para determinar, desde lo conceptual, la forma en la cual las protecciones
especiales afectan, o no, la empleabilidad de grupos protegidos. Al respecto,
se encuentra que, en la mayoría de los casos, las protecciones especiales
suponen un incremento en los costos de contratación, lo que a su vez reduce la
empleabilidad de los sujetos protegidos. (…) En el mismo sentido, en Colombia,
una encuesta elaborada por la académica Andrea Parra para el Pacto de
Productividad indicó que la principal barrera que tienen las personas en
condición de discapacidad para acceder al mercado laboral está dada por la
dificultad que presenta la eventual terminación del contrato laboral y la
litigiosidad que puede desprenderse de este”.
Sobre la protección al embarazo y el
mercado laboral, señaló que la situación descrita se aplica igual en estos
casos de mujeres en estado de embarazo o lactancia.  Frente al caso colombiano,
relató que
“(…) aunque
Colombia no ha ratificado el Convenio 183 de la OIT sobre Protección de la
Maternidad, es evidente que la legislación nacional ofrece una adecuada
protección a la mujer en estado de embarazo; incluso sobrepasando las
disposiciones de este Convenio, tales como el fuero de maternidad o la indemnización
por despido, entre otros.” Luego de contextualizar los avances en este campo
con la sentencia SU-070 de 2013 señaló que “en marzo de 2015 el Banco
Interamericano de Desarrollo –BID- publicó un estudio titulado ‘Maternidad y
Mercados Laborales: Impacto de la Legislación en Colombia’ en donde analizó el
impacto que tuvo el aumento de la licencia de maternidad de 12 a 14 semanas,
con la aprobación de la mencionada norma. (…) Los hallazgos del estudio son
consistentes con los elementos teóricos que se han expuesto en la presente
intervención. En efecto se encontró que el aumento de 2 semanas de la licencia
de maternidad, causó, por sí mismo, un ‘efecto significativo’ sobre la
empleabilidad de las mujeres jóvenes (entre 18 y 30 años). A partir de lo
anterior, se tiene que el estudio encontró que el cambio legislativo en
protección generó efectos adversos sobre las mujeres, particularmente en cuanto
a sus posibilidades de conseguir un empleo formal. Dicho impacto, como se
revela de la tabla anterior, es particularmente notorio para aquellas mujeres
que no cuentan con educación superior. En consecuencia, basado en la evidencia
empírica disponible, es posible concluir que los avances legislativos en
protección de la mujer, si bien han perseguido un fin socialmente valioso y
seguramente han generado beneficios para un segmento de mujeres, también es
cierto que causaron efectos indeseados para otro grupo de mujeres con menor, al
orientarlas hacía la informalidad y aumentando sus propias dificultades. (…) en
consecuencia es preciso tener en cuenta que, si bien la jurisprudencia
constitucional en materia de estabilidad laboral reforzada tiene un enfoque
directo en los derechos humanos y en materializar el derecho a la igualdad en
las relaciones laborales, sancionando, los despidos discriminatorios; dicha
interpretación se ha ampliado de manera indiscriminada en la práctica generando
inamovilidad laboral de los trabajadores y limitando la actuación y capacidad
administrativa del empleador. Lo anterior resulta en ineficiencia productiva y
menor competitividad para que el país pueda aprovechar las oportunidades
económicas que se le presentan. En ese sentido, la jurisprudencia
constitucional debe considerar, tratándose del concepto de estabilidad laboral
reforzada, al menos, dos intereses en juego. Por un lado, el interés del
trabajador referido a la expectativa de permanecer vinculado y, por otra parte,
el interés del empleador en adaptar el volumen de trabajo de acuerdo con las
dinámicas productivas y organizativas de su empresa. (…) para evitar los
efectos de selección adversa y de protección social negativa, sería ideal
pensar en mecanismos que incentiven la inclusión laboral de las mujeres
jóvenes. A manera de ejemplo, podrían plantearse programas especiales de
capacitación y formación de mujeres jóvenes por parte del SENA que les
faciliten el acceso al mercado laboral. Así mismo, podrían pensarse en
proyectos que generen condiciones para fomentar la formalidad. De esta manera,
los beneficios de las licencias de maternidad podrían extenderse a las mujeres
jóvenes que se encuentran en la informalidad”.
7. Natalia Ramírez Bustamante, experta
invitada y profesora de la Universidad de Los Andes, mediante escrito del 21 de
febrero de 2017, manifestó frente al cuestionario enviado lo siguiente:
i) Respecto de la información del mercado
laboral, la equidad de género y el impacto de la jurisprudencia constitucional
de estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada y lactante, señaló que:
“(…) la
participación laboral de las mujeres en Colombia viene en aumento desde
principios del siglo XX, pasando de alrededor del 19 % en 1950 hasta alcanzar
un 51 % en 1997.[98]
En su estudio sobre la participación laboral femenina en Colombia, Amador,
Bernal y Peña encontraron que la participación laboral femenina en las zonas ha
aumentado sustancialmente, pasando de alrededor de 47 % en 1984 a 65 % en 2006,
pero también que pese a este avance, la participación de las mujeres en el
mercado laboral formal sigue siendo significativamente más baja que la de los
hombres que se mantuvo alrededor del 85 % en el mismo periodo.[99] (…) Cuál ha sido el
efecto exacto de la legislación y la jurisprudencia en la mayor participación
de las mujeres en el empleo es difícil de determinar cuantitativamente y, lamentablemente
contamos con pocas investigaciones que hayan estudiado el mercado laboral
femenino desde esta perspectiva. Una excepción es la investigación de 2014
Espino y Salvador, en la que encontraron que el costo adicional anual de las
empleadas en términos de licencias de maternidad remuneradas alcanza alrededor
de un 6.73 % del sueldo promedio anual femenino, costo que está asociado a la
provisión de licencias de maternidad y la contratación de un trabajador de
reemplazo durante el tiempo de licencia de la trabajadora gestante.[100] La investigación de
Espino y Salvador cuantifica el costo suplementario que asumirían los
empleadores debido a la contratación de fuerza de trabajo femenina en edad
reproductiva. A este costo deben sumarse costos administrativos que solo
estarían asociados a la mano de obra femenina, y que tienen que ver con la
contratación de personal de reemplazo, entre otros, como se explicará más
adelante.[101]
(…) Pese a la relativa ausencia de estudios que cuantifiquen el impacto de la
legislación y jurisprudencia de protección a la maternidad en el mercado
laboral colombiano, la ampliación y fortalecimiento de la protección a la
trabajadora gestante que se ha realizado a través de las decisiones de la Corte
Constitucional ha avanzado, sin duda, en la promoción de la situación de la
mujer trabajadora en Colombia.[102]
(…) Sin embargo, como pasará a mostrarse, el efecto que ha tenido un enfoque
exclusivo en la protección a las mujeres trabajadoras en desmedro de los
(hombres) ha terminado por generar efectos regresivos cuya constatación debería
invitar a la Corte Constitucional a revisar las líneas de interpretación que se
han impuesto sobre esta materia si su objetivo es propiciar y promover el
avance hacia la equidad de género.”[103]
ii) Respecto de las medidas
complementarias que podrían darse a las mujeres una vez concluido el periodo de
lactancia, señaló que:
“(…) la
protección contra el despido durante el embarazo y durante el periodo de
licencia de maternidad es la pieza más importante de protección a las madres en
el mercado laboral. Gracias a dicha protección, las madres trabajadoras tienen
la garantía de regresar al mismo puesto que desempeñaban antes del parto, y a
ganar el mismo salario que devengaban previamente.[104] (…) Aunque la
protección histórica que ha otorgado el régimen laboral colombiano a la mujer
en embarazo extiende la protección contra el despido durante el embarazo y la
licencia de maternidad siguiendo los lineamientos establecidos por la OIT a
través del único convenio sobre la maternidad ratificado por Colombia,[105] otros regímenes
laborales alrededor del mundo han adoptado protecciones complementarias todavía
ausentes en nuestro sistema como i) las licencias parentales y ii) las
licencias de paternidad. En nuestro contexto, sin mayores cambios
institucionales, propongo como una medida complementaria la posibilidad de iii)
extender el fuero de maternidad.[106]
(…) Sumada a estas medidas, una adición complementaria a la protección a la
maternidad actualmente vigente en el régimen laboral colombiano podría extender
el periodo protegido contra el despido al menos a los seis meses de edad del
recién nacido. Con esta extensión se conseguiría el aseguramiento de los
recursos para la manutención de la madre y el recién nacido al menos durante los
primeros meses de vida.|| Se trataría, de manera similar al fuero de maternidad
ya existente, de una protección contra el despido a causa del embarazo o más
precisamente en este caso a causa de la lactancia.[107]  En efecto el
artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo prevé la obligación patronal de
conceder a la trabajadora dos descansos de 30 minutos dentro de la jornada
laboral durante los primeros seis meses de vida del hijo, y por su parte, el
artículo 239 establece que ‘Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo
de embarazo o lactancia sin autorización previa del Ministerio de Trabajo que
avale una justa causa’. Sin embargo, el numeral 2 del artículo 239 restringe el
periodo de lactancia protegido contra el despido a los tres meses posteriores
al parto y no a todo el periodo de lactancia contemplado en el artículo 238 que
abarca hasta los seis meses de vida del recién nacido.[108] [[109]] En efecto, una
protección contra el despido que únicamente abarque las actuales 18 semanas de
licencia de maternidad permitiría el despido al cabo de los 4.5 meses de
licencia, y somete a las mujeres a reemplazar su fuente de ingresos económicos
a través de la búsqueda de un nuevo empleo durante el mismo período en el cual
deberían terminar la fase de amamantamiento.[110]
(…) En conclusión, la protección contra el despido debería abarcar tanto el
embarazo como la licencia de maternidad y hasta los seis meses de vida del
recién nacido, y la carga de la prueba de que el despido no se ha realizado con
ocasión del embarazo o la lactancia deberían residir en cabeza del empleador”.
iii) Con relación a la pregunta de cómo
la protección a la mujer embarazada y lactante establecida en la ley y la
jurisprudencia ha afectado su participación en el mercado laboral y los
posibles efectos regresivos que se pueden generar con la ampliación de la
protección laboral reforzada a la mujer embarazada y lactante, consideró que:
“(…) el
diseño tradicional de la protección a la maternidad tal como fue desarrollado a
partir del Convenio 3 de la OIT, buscaba proteger la salud de la madre
permitiéndole tener un descanso luego del parto, así como asegurar que su
capacidad reproductiva no impactara negativamente su participación en el
trabajo remunerado (a través de la prohibición de despido durante este período)[111]. Sin embargo, el
enfoque exclusivo en la protección de la mujer presenta una desventaja
fundamental en términos de equidad de género porque traslada únicamente a las
mujeres todos los costos de la maternidad, lo cual termina por generar efectos
adversos en diversos aspectos vitales. Entre ellos, en su vinculación al
mercado de trabajo”.
De los estudios realizados por ella y un
grupo de investigadoras sobre el tema,[112]
encontraron:
“(…) que
el cambio que significó la entrada en vigencia de la Ley 1468 de 2011 generó un
deterioro en las condiciones laborales de las mujeres en el grupo de alta
fertilidad comparados con otros grupos de trabajadores.  Nuestra hipótesis
explicativa de estos resultados es que para los empleadores el incremento de la
licencia de maternidad actúa como un desincentivo en la contratación de mano de
obra de mujeres en edad reproductiva dado lo cual discriminan específicamente a
este grupo poblacional, asumiendo las características de unos individuos (las
mujeres dentro del grupo de alta fertilidad que quieren ser madres) como
potencialmente aplicables a todos los miembros del grupo, lo que se conoce como
discriminación estadística. En consecuencia, los empleadores pueden sentirse
más estimulados a contratar mujeres fuera del período de alta fertilidad y
hombres de cualquier edad, todo con el fin de evadir los costos de la
maternidad.[113]
A este efecto adverso para las mujeres se suma la menor acumulación de capital
humano que ocasiona para las mujeres madres la interrupción de su vida laboral
para ocuparse del cuidado de los hijos. Lamentablemente no conozco
investigaciones con este nivel de especificidad en nuestro contexto, pero
investigaciones en Estados Unidos encuentran que parte del diferencial
salarial, o la brecha salarial de género entre hombres y mujeres se explica por
estas interrupciones.[114]
En conclusión, aunque el objetivo principal de la OIT como órgano rector de los
temas relacionados al trabajo ha sido permitir a las mujeres combinar
efectivamente sus capacidades reproductiva y productiva, y prevenir el
tratamiento desigual en el empleo debido a su habilidad reproductiva[115] a través de la
protección a la maternidad, lo cierto es que la protección dispar de padres y
madres genera un desincentivo a la contratación de mujeres en edad reproductiva
lo cual tiene como consecuencia un resultado dispar en términos de acceso al
empleo formal, así como en acumulación de capital humano que suele traducirse
en menores ingresos para ellas. Este desbalance podría ser solucionado por una
intervención legislativa que progresivamente equipare las protecciones
otorgadas a padres y madres (en el largo plazo) o una modificación de la
jurisprudencia constitucional para lograr un resultado similar (en el corto
plazo).”
iv) Respecto de la forma en que se puede
ajustar esta protección en caso de impactos negativos, considera que
“(…) la
constatación de la ocurrencia de efectos adversos sobre la participación
laboral de grupos determinados a causa de una especial protección normativa,
justifica, para algunas corrientes teóricas, la eliminación de dichas
protecciones especiales con la confianza de que la lógica propia del mercado tiende
a eliminar las prácticas discriminatorias por parte de los empleadores.[116] Ejemplos de estas
protecciones son las medidas a favor de los trabajadores en situación de
discapacidad, o la protección a la maternidad, casos que han sido estudiados
con más atención, por ejemplo, en el contexto estadounidense.[117] Sin embargo, los
modelos teóricos de libertad de mercado y críticos de las protecciones
especiales a grupos desaventajados no han logrado demostrar inequívocamente que
en ausencia de las protecciones, los trabajadores de dichos grupos estarían
mejor situados que en el modelo de la protección.[118] En consecuencia, para
minimizar los efectos adversos de la legislación de protección a la maternidad,
el Estado debería asumir una labor activa orientada por tres objetivos: i)
permitir que las mujeres tomen decisiones libres sobre cuándo tener hijos,
decisiones que no estén coartadas por las dinámicas del mercado laboral; ii)
promover la participación laboral de las mujeres en condiciones de igualdad con
los hombres, lo cual se logra, por ejemplo, impidiendo y sancionando
eficazmente la discriminación de género en el acceso al empleo, y iii) promover
medidas de protección a las familias con perspectiva de género, lo cual implica
balancear las cargas que asumen los hombres y las mujeres alrededor de la
maternidad/paternidad.  Alcanzar estos objetivos está relacionado con la
implementación de todas o algunas de las medidas indicadas en las respuesta No.
2 y 5 de este cuestionario, las cuales lograrían un mejor balance de las cargas
relacionadas con la maternidad/paternidad. Así mismo, es necesario un ejercicio
más sistemático y eficaz que logre reducir y sancionar la discriminación de
género en el acceso al empleo que es posiblemente el principal obstáculo que
enfrentan las mujeres en búsqueda de trabajo.”
v) Finalmente, con relación a modelos de
protección a la mujer embarazada y lactante existentes a nivel mundial y si hay
un modelo mejor a la brindada en Colombia, manifiesta que
“(…) los
resultados del mercado laboral muestran que los peores resultados de las
mujeres pueden estar relacionados con una discriminación estadística contra las
mujeres en edad reproductiva lo cual se ocasionaría por una intención patronal
de evadir el régimen de protección conferido a las trabajadoras en embarazo.
Estos resultados evidencian una desigualdad estructural ocasionada a partir de
la diferenciación que hace la legislación entre la población femenina y
masculina. Así, pese a que existen buenas razones para promover el aumento en
la extensión de la licencia de maternidad para las mujeres, tal como muestran
varias investigaciones,[119]
su expansión únicamente para las madres, como ha ocurrido históricamente y más
recientemente con la Ley 1822 de 2017, pone a las mujeres en edad reproductiva
en una situación de desventaja estructural en el mercado laboral. La dimensión
de que carece nuestro esquema de protección a la maternidad es una visión de
equidad de género frente a las responsabilidades de atención y cuidado de
niños, así como de cargas relativas que asumen hombres y mujeres en el mercado
laboral a causa de dicha protección.[120]
(…) Una política parental sensible al género evaluaría los costos y desafíos
que asumen tanto los hombres como las mujeres a causa de los deberes
relacionados con la crianza y cuidado de los hijos, así como todas las
dimensiones vitales que por esta causa se ven afectadas. Este examen revela
que, en el contexto colombiano, son las mujeres quienes están asumiendo los
costos sociales, económicos y de capital humano a causa de la reproducción. En
contraste, entender que la reproducción es un costo social que nos incumbe a
todos como sociedad, debería movernos hacia un acuerdo social que distribuya
socialmente las cargas que se le asocian.”[121]
7. El representante del PNUD en Colombia,
manifestó que “no está en nuestro mandato ofrecer opiniones sobre el ámbito
legal interno. De igual manera, como Organismo internacional no estamos sujetos
a la legislación local; por lo que nos excusamos de emitir comentarios al
respecto. En atención a ello solicitamos a Usted hacer del conocimiento de las
instancias judiciales correspondientes al estatus jurídico de la Oficina del
PNUD reconocido por el Gobierno de Colombia”.
8. El Juzgado Séptimo Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá devolvió el despacho comisorio
informando “que no fue posible cumplir con lo solicitado por causas ajenas
al despacho”.[122]
9. El señor Francisco Monroy López,
mediante escrito del 23 de
febrero de 2017, informó que en la actualidad está adelantando estudios en el
exterior lo que impide rendir una declaración presencial. En consecuencia
solicitó “rendir declaración por medios magnéticos o a través del mecanismo
que usted estime pertinente sin que esto afecte mis actividades académicas”.
En auto del 28 de febrero de 2017, el despacho autorizó la remisión de la
declaración por correo electrónico.[123]
No obstante, a la fecha, no se recibió respuesta alguna.
III.
CONSIDERACIONES
1. Competencia y procedencia
1.1. En relación con las
personas que interponen la acción de tutela, en esta oportunidad, las señoras Patricia Celis, Ana Paola Torres Sánchez, Daniela Rojas Castañeda,
Liliana Clavijo Amezquita, Johanna Beatriz Cifuentes Alonso, María Yuri Ospina
Fernández, Yorladis Rosa Espitia Baltazar,
Elisabeth Amarilis Amor Daza, Leydis Pacheco Ríos, Rosmery
Méndez González y Yeimi
Berrío Acosta, actúan en defensa de sus derechos e intereses,
razón por la cual, de conformidad con el artículo 86 Superior, se encuentran
legitimadas para actuar en esta causa, es decir, pueden iniciar la acción
constitucional.[124]
1.2. Respecto de las personas y
entidades demandadas, en este caso, las accionantes atribuyen la condición de
empleadores y la presunta vulneración de sus derechos a la Asociación de Padres
de Familia del Hogar Infantil Belén, la empresa CBI Colombia, el Hospital San
Rafael de Girardota, Antioquia E.S.E, el Fondo Nacional del Ahorro, Rober
Yuleymar Escobar Franco, Blanca Stella de Ortiz, E.S.E Centro de Salud con Cama
“Vitalicio Sara Castillo” de Soplaviento Bolívar, Empresa Company
Service Food S.A.S., Comercializadora J y C BPO S.A.S., Francisco Monroy y la
Sociedad ABANTARI S.A.S. En ese contexto, se advierte que algunos tienen la
característica de ser autoridades públicas y otros, personas jurídicas privadas
o naturales, frente a las cuales estaban en estado de subordinación,[125]
de manera que, tal como lo indica el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, las
acciones contra ellos son procedentes.[126]
1.3. En
cuanto al requisito de subsidiariedad, considera la Sala que existe una
afectación de los derechos de las accionantes a la estabilidad laboral
reforzada, al mínimo vital y a no ser discriminadas; que esta afectación es
grave teniendo en cuenta la especial protección constitucional de la mujer
embarazada o lactante y que se hace indispensable tomar medidas inmediatas para
cesar la afectación de estos derechos. En estos casos, los mecanismos
ordinarios no son idóneos para amparar los derechos afectados de las actoras,
pues no protegen de manera oportuna las garantías invocadas. La Sala
considera que las accionantes interpusieron las demandas de tutela dentro de un
tiempo razonable,[127]
es decir, dentro del año posterior a la fecha de parto, de conformidad con lo
señalado en la jurisprudencia de esta Corporación,[128] cumpliéndose el
presupuesto de inmediatez.
2. Problema jurídico
2.1. Teniendo en cuenta los antecedentes,
pruebas e intervenciones relacionadas, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional deberá resolver los siguientes tres problemas
jurídicos. El primero referido a las condiciones de terminación del contrato
laboral a una mujer embarazada. El segundo cuando tal hecho ocurre durante la
licencia y el tercer cuando ocurre durante el período de lactancia.
2.1.1. ¿Vulnera un empleador los derechos
a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social de la mujer
embarazada, cuando, en ejercicio de su autonomía, da por terminada la relación
laboral, con o sin justa causa, sin autorización del Inspector de Trabajo?
2.1.2. ¿Vulnera un empleador los derechos
a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social de la trabajadora
cuando se da por terminada la relación laboral durante la licencia de
maternidad, con o sin justa causa, sin autorización del Inspector de Trabajo?
2.1.3. ¿Vulnera un empleador los derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la estabilidad laboral
reforzada de una mujer lactante al despedirla, en ejercicio de su autonomía,
luego de concluida la licencia de maternidad?
2.2. Los problemas jurídicos, de los
asuntos acumulados, presentan un debate común. La protección de la mujer en
situación de embarazo y lactancia es una medida que pretende protegerlas de
tratos discriminatorios en razón de su condición y garantizarles su
participación en la vida laboral. Sin embargo, existe evidencia que sugiere que
esta protección, en ciertas condiciones, puede generar efectos perversos contra
quienes pretende proteger. Dado el contexto regulatorio, incentivos y desincentivos
inadecuados pueden llevar a que los empleadores dejen de contratar mujeres
porque, por ejemplo, los costos de la protección a la maternidad son evitables.
2.3. Al respecto la Sala observa que las
políticas públicas deben ser evaluadas y replanteadas, de ser necesario, de
forma cíclica y permanente, en un contexto de participación democrática. Cuando
el desarrollo de una política pública, de la cual depende el goce efectivo de
un derecho fundamental, se estanca, la protección del derecho entra en riesgo.
Más aún cuando el sistema regulatorio ha mostrado vacíos o defectos. En tales
contextos, incluso las protecciones legales, judiciales y/o administrativas
acertadas, pueden quedarse cortas y ser capturadas por los diferentes actores
para maximizar sus intereses u objetivos, en especial, en un contexto de
regulación deficiente, que no incentiva la protección efectiva de un derecho o,
peor aún, que la desincentiva. Los diferentes actores encargados de una
política pública deben tomar las medidas adecuadas y necesarias para evitar que
ello ocurra. A propósito de esta cuestión, la Sala presentará algunos de los
estudios que fueron aportados al proceso en referencia y abordará las tensiones
que se generan con la protección reforzada que se ha venido reiterando en la
jurisprudencia constitucional.
2.4. Para resolver los problemas
planteados, se hará referencia (1) a la estabilidad laboral reforzada de la
mujer embarazada, teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia SU-070 de
2013; y (2) a las tensiones que se generan con las políticas de protección de
la maternidad y posibles soluciones.
3. Estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada. Tratamiento jurisprudencial después
de la sentencia SU-070 de 2013[129]
3.1. La protección a la mujer durante el
embarazo y en el periodo de lactancia tiene como fundamento el artículo 43 de
la Constitución Política, el cual establece que la mujer “durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada”. Esta protección también se sustenta en el
artículo 13 de la Carta como un derecho a la no discriminación en razón al sexo
en el ámbito laboral. En su inciso final establece el deber constitucional de
protección especial a las personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13, CP).
Las cargas propias que un embarazo supone a un ser humano, activa esta
protección. Por supuesto, el artículo 53 establece como regla constitucional
mínima en el ámbito laboral, entre otras: “la protección especial a la mujer
y a la maternidad”. Finalmente, vale la pena resaltar el artículo 50 que en
la misma línea, establece una protección amplia, total y efectiva al goce de los
derechos para toda niña y niño menor de un año.[130] De estas
reglas y principios, entre otros, se deriva el fuero de maternidad, el cual se
traduce en la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación
en el trabajo.
3.2. El objeto de esta protección es
impedir que la mujer sea despedida en razón de su embarazo o periodo de
lactancia. Igualmente lo que pretende esta protección es salvaguardar al
infante en sus primeros meses de vida. El desarrollo legal de esta protección
se encuentra en los artículos 236 al 241 del Código Sustantivo de Trabajo.[131]
3.3. Como lo ha señalado la Corte
Constitucional, la Carta de derechos, internacional y regional, en tanto bloque
de constitucionalidad, hace parte del “código genético” del sistema jurídico
del país.[132]
En el caso del derecho laboral, además, se ha reconocido lo que se podría
denominar una suerte de bloque reforzado de protección. Así, además de lo
dispuesto en el artículo 93 constitucional,[133]
se debe considerar el penúltimo inciso del artículo 53, según el cual “los
convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de
la legislación interna (art. 53 CP). Así, la jurisprudencia constitucional está
en sintonía y se sustenta también en el bloque de constitucionalidad. En el
marco del derecho internacional, entre otros instrumentos,[134] se
encuentra la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW), la cual en su artículo 11 dispone que
es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a
fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres “el
derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. El ordinal
segundo del artículo 11 de la mencionada Convención establece, respecto a la
estabilidad laboral y la licencia por maternidad, lo siguiente:
“2. A
fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o
maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados
Partes tomarán medidas adecuadas para:
a-
Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia
de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado
civil;
b-
Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones
sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios
sociales.”
Este tratado establece la obligación de
los Estados de proteger a las mujeres de la discriminación basada en su
maternidad y lactancia, y a la vez, la obligación de garantizarle un trabajo
remunerado con prestaciones sociales. Pero el bloque de constitucionalidad se
ha venido tejiendo en esta materia desde el inicio del siglo veinte. Por
ejemplo, la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, en varios de sus
Convenios y Recomendaciones trata la protección de la mujer embarazada en el
ámbito laboral. El Convenio No. 3 “sobre la protección de la maternidad”,
que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la
Ley 129 de 1931, garantiza un periodo de descanso remunerado de 6 semanas
después del parto y el derecho a amamantar al hijo en dos descansos diarios una
vez vuelve a trabajar. En ese sentido similar, treinta años después, la
Recomendación No. 95 de la OIT de 1952, establece en su artículo 4º, que una
protección idónea del empleo de la mujer antes y después del parto, implica que
se debe no sólo salvaguardar la antigüedad de estas trabajadoras “durante la
ausencia legal, antes y después del parto” sino que, además, se les
debe asegurar “su derecho a ocupar nuevamente su antiguo trabajo o un
trabajo equivalente retribuido con la misma tasa”. De esta misma década, es
el Convenio 100 de la OIT de 1951 sobre igualdad de remuneración, establece que
se deberá garantizar la aplicación a todos los trabajadores del “principio
de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra
femenina por un trabajo de igual valor” (artículo 2); el Convenio 183
de la OIT relativo a la protección de la maternidad de 1952, consagra que
el Estado “deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar que no se
obligue a las mujeres embarazadas o lactantes a desempeñar un trabajo que haya
sido determinado por la autoridad competente como perjudicial para su salud o
la de su hijo, o respecto del cual se haya establecido mediante evaluación que
conlleva un riesgo significativo para la salud de la madre o del hijo”; y
el Convenio 111 de la OIT de 1958 sobre la discriminación en el trabajo, que prohíbe
la discriminación en materia de empleo y ocupación por razones de “sexo” (artículo
1.1) y establece que los Estados tendrán la obligación de “prom[over] la
igualdad de oportunidades y de trato” en el entorno laboral (artículo
2).
Los anteriores estándares, constituyen
pautas hermenéuticas para precisar el alcance constitucional de la protección a
la estabilidad de la mujer embarazada y permiten establecer que el Estado tiene
la obligación de garantizar a la mujer en estado de embarazo y en el periodo de
lactancia una protección especial de estabilidad laboral.
3.4. La Corte Constitucional, a través de
la sentencia SU-070 de 2013,[135]
estableció los criterios para determinar el alcance de la protección a
la mujer embarazada, teniendo en cuenta: (i) la alternativa de trabajo bajo la
cual se encontraba la mujer embarazada y (ii) el conocimiento del embarazo por
parte del empleador del estado de embarazo de la trabajadora. De esta manera,
la Corte fijó las medidas de protección que deben implementarse cuando la mujer
es despedida durante el embarazo o la licencia de maternidad, teniendo en
cuenta los siguientes supuestos fácticos de vinculación laboral:
(i) Contrato a término
indefinido.[136]
(ii) Contrato a término fijo.[137]
(iii) Contrato de obra o labor.[138]
(iv) Contrato de prestación de
servicios.[139]
(v) Cargos ocupados en provisionalidad.[140]
(vi) Cargos de libre nombramiento
y remoción.[141]
(vii) Vinculación a través de
empresas de servicios temporales[142]
o cooperativas de trabajo.[143]
(viii) Cargos de carrera
administrativa.[144]
Así, la sentencia SU-070 de 2013[145] estableció que procede
la protección laboral reforzada derivada de la maternidad y la correspondiente
aplicación de las mencionadas medidas de protección cuando se demuestre, sin
alguna otra exigencia adicional: (1) la existencia de una
relación laboral o de prestación y, (2) que la mujer se encuentre en
estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia
de dicha relación laboral o de prestación.[146]
3.4.1. En la sentencia SU-070 de 2013,[147] debido al tiempo
transcurrido desde la fecha en la cual las mujeres trabajadoras presentaron la
acción de tutela para obtener la protección reforzada derivada de la maternidad
y el momento en el cual esta Corporación decidió sobre la afectación de sus
derechos fundamentales, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió
adoptar algunas medidas de protección sustitutas de las consagradas en la
sentencia, a saber: (i) sustituir la medida de protección de reintegro, por la
medida del pago de los salarios y demás prestaciones laborales dejadas de
percibir durante el periodo de la gestación. (ii) En los casos en los cuales el
empleador despidió a la trabajadora alegando el término del contrato (contrato
a término fijo) o la culminación de la obra o labor contratada (contrato por
obra o labor), en los que se debería ordenar la renovación del contrato desde
la fecha de la sentencia de primera instancia, se ordenó como medida sustituta
el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de la
sentencia de primera instancia. (iii) Sustituir la medida protectora
consistente en el pago de cotizaciones que den lugar a la licencia de
maternidad, por el pago directo de la licencia de maternidad, teniendo en
cuenta que el pago de las cotizaciones, en el momento de proferida la
sentencia, no surtiría los efectos pretendidos.[148] Las reglas o criterios
de protección a las mujeres desvinculadas en estado de embarazo o lactancia
establecidas en la sentencia SU-070 de 2013[149]
han sido reiteradas por la jurisprudencia constitucional.[150]
3.4.2. Luego, en la Sentencia T-715 de 2013,[151] al
estudiar varias acciones de tutela interpuestas por mujeres despedidas estando
en estado de embarazo, la Corte analizó el caso de una peticionaria vinculada
por medio de contrato laboral a término fijo inferior a un año, quien manifestó
que fue obligada a firmar una carta de renuncia debido a que le comunicó a su
empleador que se encontraba en estado de gestación. Por su parte, el empleador
señaló que la información expuesta por la accionante faltaba a la verdad, pues
solo laboró un día, aportando al expediente una carta de renuncia,
supuestamente firmada por la actora al día siguiente de iniciar su relación
laboral. En esa ocasión, y teniendo en cuenta las contradicciones respecto a
los hechos, en las cuales incurrieron las partes involucradas, la Sala advirtió
que las controversias planteadas debían ser analizadas por el juez ordinario
laboral. No obstante, ante la inminencia de un perjuicio irremediable y en
cumplimiento del principio de solidaridad para la protección del derecho a la
estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo, dispuesto
en la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013,[152] resolvió otorgar la
protección mínima consagrada y, en consecuencia, ordenó al empleador efectuar
los aportes no pagados por concepto de salud de la accionante, desde la fecha
en que se produjo la terminación del contrato, hasta el momento en que acceda a
la prestación económica de la licencia de maternidad.[153] En esta misma
providencia se estudió el caso de una mujer vinculada mediante contrato de
prestación de servicios, que informó al empleador sobre su estado de embarazo
después de terminado el contrato. La Corte señaló que no
contaba con los elementos de prueba suficientes para determinar, en sede
de tutela, si existió o no un contrato realidad. Sin embargo, advirtió que
aunque la situación de la accionante no se enmarca dentro de las hipótesis
establecidas en la sentencia SU-070 de 2013,[154]
no quiere significar que esté desprovista de las garantías constitucionales
para la mujer gestante o en período de lactancia. Así las cosas, concluyó que
la entidad accionada no logró desvirtuar la presunción de discriminación que
recae sobre ella, por el hecho de no prorrogarle el contrato de prestación de
servicios a la accionante, y de esta manera, ordenó el reintegro y el pago de
los honorarios dejados de percibir.[155]
3.4.3. Por su parte, la sentencia T-148 de 2014,[156]
estudió el caso de una empleada doméstica vinculada a través de contrato
verbal, quien relató que al enterarse de su estado de embarazo y comunicárselo
a su empleadora, fue obligada a presentar una carta de renuncia, exponiendo
motivos personales para su decisión. El empleador reconoció que sí tenía
conocimiento del embarazo, pero que la accionante renunció a su puesto
voluntariamente y libre de coacción. En esta oportunidad, contrario a lo
decidido en la sentencia T-715 de 2013,[157]
citada anteriormente, la Sala Segunda de Revisión de Tutelas confirmó la
decisión de negar el amparo solicitado, tras considerar que al no tener los
elementos probatorios necesarios para decidir si existió o no una renuncia
voluntaria de la accionante, el asunto debía ventilarse en la jurisdicción
laboral.[158]
3.4.4. La Sentencia T-656 de 2014,[159] si bien reitera los
criterios de la sentencia SU-070 de 2013,[160]
y ordena el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, así como el
pago de la licencia de maternidad y la indemnización por despido injusto, no
ordena el reintegro correspondiente al cargo, argumentando que la protección
que se brinda a la actora no puede convertirse en una afectación
desproporcionada al accionado, lo anterior teniendo en cuenta que se trata de
un pequeño establecimiento dedicado al comercio al por menor de prendas de
vestir y accesorios y de régimen simplificado, en otras palabras una pequeña
unidad económica.[161]
3.4.5. Finalmente, cabe resaltar que recientemente, la Sala
Plena de esta Corporación al abordar el estudio de constitucionalidad de unos
apartes de los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo de Trabajo, referentes
a la prohibición de despedir a la mujer por motivo de su embarazo o lactancia y
la consecuente obligación de obtener permiso por la autoridad laboral para
despedir a una mujer en estado de embarazo y dentro de los tres meses
siguientes al parto, en la Sentencia C-005 de 2017,[162] la Corte extendió dicha
protección a la pareja de la mujer que se encuentra en embarazo o dentro de los
tres meses posteriores al parto y que depende económicamente de aquélla, en
protección del interés superior del menor recién nacido y del que está por
nacer. La Corte analizó la demanda ciudadana en el marco de la metodología
propia de las omisiones legislativas relativas y encontró que, en efecto, se
presentaba un déficit de protección en relación con el trabajador(a) que espera
la llegada de un hijo o hija, situación que impacta, a su vez, los derechos de
la mujer gestante o lactante no vinculada laboralmente y que es beneficiaria de
su pareja, así como el interés superior del menor recién nacido o por nacer.
Así, consideró necesario brindar tratamiento análogo tanto a la trabajadora en
estado de embarazo o lactancia, como al trabajador en una situación familiar
similar (cuya esposa, compañera o pareja no trabajadora se encuentre en período
de embarazo o lactancia).[163]
3.5. En este orden de ideas, puede concluirse que la mujer
embarazada o lactante es un sujeto de especial protección constitucional a
quien le asiste una garantía de estabilidad laboral reforzada, por lo que la
protección de sus derechos por vía de tutela solo debe cumplir en esencia dos
requisitos (1) la existencia
de una relación laboral o de prestación y, (2) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o
dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación
laboral o de prestación. El
alcance de la protección se determinará de acuerdo a la modalidad bajo la cual
se encuentre vinculada y si su empleador conocía o no de su estado.
4. Tensiones que se generan con las
políticas de protección de la maternidad y posibles soluciones
4.1. La
protección de la mujer embarazada en el ámbito laboral, como se evidencia, ha
sido un interés del derecho colombiano al igual que del derecho internacional y
del derecho comparado.[164]
Las políticas encaminadas a garantizar las condiciones de existencia en
dignidad antes y después del parto, representan un consenso global. La
experiencia demuestra que existen diferentes tipos de modelos, pero todos se
dirigen a proteger a la madre y al niño que está por nacer o al recién nacido y
a las mujeres en tal momento de la vida de tratos discriminatorios. Existen
modelos relevantes y distintos al colombiano, como aquellos en los que las
licencias remuneradas después del parto son distribuidas entre el padre y la
madre y no son solo un beneficio de la madre (llamadas “licencias parentales”).[165]
En cualquier caso, medios y herramientas orientados a asegurar el goce efectivo
del derecho.
4.2. La
prohibición de despido de la mujer embarazada y lactante es absoluta en algunos
modelos de protección como Brasil y Francia. Otros modelos, como en Colombia,
permiten el despido de la mujer en embarazo o lactancia, siempre y cuando se
cumplan con requisitos legales como el permiso al Ministerio de Trabajo y la
justa causa de despido efectivamente probada.[166] En casos
como Venezuela, Chile, Bolivia, Argentina, Costa Rica y República Dominicana,[167]
de darse el despido en los periodos de fuero de maternidad (entiéndase embarazo
y lactancia) se exige que el empleador reintegre a la mujer y pague la debida
indemnización con las prestaciones sociales a que tiene lugar. Puede afirmarse
que la mayoría de los Estados, con fundamento en las recomendaciones de la OIT,
consagran en sus ordenamientos un conjunto de garantías para la protección de
la mujer embarazada y lactante. Entre otras, se resaltan tres: (i) el
reconocimiento de licencias remuneradas antes y después del parto, (ii) la
prohibición de despedir a la trabajadora a causa del embarazo durante este y en
la licencia luego del parto y (iii) luego de la terminación de la licencia, el
reintegro a su trabajo con descansos para la lactancia.
4.3. Así, los
modelos de protección posible son muchos. No hay un único modelo que
necesariamente tenga que acogerse. No se ha impuesto una única manera de
proceder en el orden constitucional vigente. No obstante, sí es deber del
Estado asegurar el goce efectivo del derecho. Por tanto, es una obligación constitucional
escoger los medios de protección, evaluarlos, corregirlos y ajustarlos cuando
corresponda. En tal sentido, es importante tener en cuenta  que existe doctrina
especializada que ha estudiado los efectos que tienen estas políticas de
protección de la mujer embarazada y lactante en el mercado laboral. Al
respecto, hay evidencia de que la ampliación de la licencia de maternidad, puede
generar efectos perversos para las mujeres en el mercado laboral, como por
ejemplo: una disminución en la remuneración promedio de las mujeres, una
reducción en las posibilidades de conseguir empleo y de incrementar su
participación en el sector informal, un aumento en los costos de contratación
de mujeres, entre otros.[168]
Esto es, consagrar legalmente una licencia de maternidad fuerte, por sí sola,
puede no ser garantía de protección; se requiere un marco regulatorio propicio
que prevenga efectos perversos indeseados.
4.4. En el caso
de Colombia, las cifras más recientes demuestran que la participación de la
mujer en el mercado laboral ha aumentado, como lo señala el Departamento
Nacional de Planeación en su concepto allegado en referencia a este proceso. En
este afirma que:
“(…) en
los últimos años la participación de las mujeres en el mercado de trabajo ha
aumentado, principalmente desde el año 2008, en ese año la participación de las
mujeres fue 46,4 % pasando a 54,75 % en el año 2015. La brecha de participación
laboral entre mujeres y hombres ha disminuido sostenidamente en los últimos
años, en el año 2001 esta era de 26,6 puntos porcentuales mientras que en 2015
la brecha fue de 20,41 puntos porcentuales. El incremento de la participación
laboral de las mujeres se debe principalmente a cambios demográficos,
culturales, institucionales y económicos, como la mayor acumulación de capital
humano de las mujeres, lo cual a la vez tiene incidencia en la toma de
decisiones sobre fertilidad y el rol que desempeña la mujer en el hogar (…) Sin
embargo, es importante mencionar que también existen brechas importantes entre
mujeres y hombres en relación con las actividades de cuidado y oficios
domésticos sin remunerar dentro del hogar, en donde la carga de tiempo sigue
estando principalmente a cargo de las mujeres. Con respecto a la tasa de
desempleo, a pesar de que éste ha disminuido sostenidamente en los últimos
cuatro años, las diferencias entre hombres y mujeres aún persisten. En el año
2015 la tasa de desempleo de hombres fue 6,74 % mientras que la de las mujeres
fue 11,81 % (…) Este tipo de actividades no remuneradas [trabajo de cuidado y
doméstico] limitan la capacidad de las mujeres para competir en igualdad de
condiciones en el mercado laboral con respecto a los hombres, según la Encuesta
Nacional de Uso de Tiempo (ENUT) las mujeres dedican en promedio 7 horas y 23
minutos a actividades de cuidado y trabajo doméstico no remunerado, mientras
los hombres solo destinan en promedio al día 3 horas y 10 minutos.”[169]
Estas cifras
reflejan preliminarmente, que las diferencias entre mujeres y hombres en el
mercado laboral persisten en razón, entre otras causas, al rol de la mujer en
el espacio doméstico, lugar al que, por estereotipos sociales, se considera que
“debe” dedicar más tiempo que el hombre. Igualmente se observa que las mujeres
en edad fértil son más propensas a no tener un empleo formal, y que, entre más
estrictas sean las reglas de maternidad, son más susceptibles de estar en el
índice de desempleo.[170]
Con base en ello, parece poder concluirse que las medidas que se implementan
para proteger a la mujer embarazada tienen impacto en las decisiones de los
empresarios y empleadores al momento de contratar a sus empleados. Así, cuando
las medidas se dirigen sólo a la protección de la mujer y no impactan las
cargas laborales del hombre, como padre del niño, puede generar efectos
regresivos para las mujeres en el acceso al mercado laboral que la
Administración debe enfrentar.
4.5. El estudio
más reciente del caso colombiano, denominado “Maternidad y Mercados
Laborales: Impacto de la Legislación en Colombia” (2016),[171] se
concentró en determinar el efecto que generó sobre el mercado laboral de las
mujeres la reforma legal que extendió la licencia de maternidad de 12 a 14
semanas (Ley 1468 de 2011). Los resultados indicaron que al tiempo de la
extensión de la licencia de maternidad, las mujeres en edad de alta fertilidad
experimentaron peores resultados en el mercado laboral que aquellas mujeres
asociadas con bajas tasas de fertilidad. La investigación dividió a las mujeres
en dos grupos, según las altas tasas de fertilidad (aquellas entre los 18 y 30
años) y las de bajas tasas de fertilidad (aquellas entre los 40 y 55 años de
edad).[172]
Comparó los resultados laborales de ambos grupos de mujeres, en la medida en
que “los individuos tienden a usar la edad de la mujer como un predictor de
su probabilidad de quedar embarazada en el futuro cercano. Independientemente
de las preferencias y decisiones de cada mujer, un empleador potencial podría
atribuirle a ella una alta probabilidad de que quede embarazada (o no)
simplemente por su edad”.[173]
La investigación también comparó los resultados laborales de las mujeres
entre los 18 y 30 años con los hombres en el mismo grupo de edad, y advirtió
que tienen más probabilidades de estar desempleadas o en actividades informales
o de propia cuenta y reciben salarios más bajos.
Con estos
resultados, algunas de las intervenciones y personas consultadas proponen
opciones como, por ejemplo, socializar los costos generados por la protección
de la maternidad sin importar el sexo. Es decir, “extender a los hombres
licencias de paternidad en condiciones semejantes a las que se otorgan hoy a
las mujeres, así como incentivos para que los padres las disfruten”.[174] Ejemplos de este
modelo son Alemania, Polonia y Suecia, que a través de estas medidas buscan
también cambiar las actitudes sociales en relación al cuidado de los niños y el
trabajo doméstico.[175]
4.6. Las
políticas o medidas legislativas dirigidas a socializar los costos de la
maternidad de forma más efectiva y a modificar las percepciones culturales de
la crianza, se ajustan a los mandatos constitucionales aplicables, a los que se
hizo referencia. La protección no sólo es para la persona gestante, también para
la pareja que tiene el deber de compartir las responsabilidades de cuidado de
los niños. Igualmente, como lo propone una de las intervenciones aportadas al
proceso, una de las herramientas de transformación es impulsar campañas para
cambiar el rol de los hombres en el hogar e incentivar que las labores
domésticas de cuidado sean compartidas. En uno de los conceptos remitidos a la
Corte, por ejemplo, se propone una solución “que tienda a equiparar las
protecciones de que gozan los padres y las madres, así como que les asigne
similares responsabilidades de cuidado tendría efectos positivos en los
resultados laborales de las mujeres (como muestran experiencias de otros
países), así como beneficios en el desarrollo de los niños”.[176]
Se propone al menos tres medidas para distribuir los costos de la protección:
(i) implementar licencias parentales, es decir, que el tiempo de licencia sea
aprovechado de forma compartida por padre y madre,[177] (ii)
contemplar licencias de paternidad, y (iii) extender el fuero de maternidad. En
relación con el segundo tipo de medidas, existe un precedente constitucional, a
saber, la sentencia C-005 de 2017, en la que extendió la estabilidad laboral
reforzada al cónyuge o compañero permanente o pareja de la mujer en estado de
embarazo o lactancia que es beneficiaria de aquel.[178] En lo
referente a la última medida propuesta la intervención en el proceso dice que,
por ejemplo, es posible dar una interpretación conjunta a los artículos 238 y
239 del Código Sustantivo de Trabajo y concluir que el periodo de lactancia
alcanza los 6 meses del recién nacido, y en ese sentido, el fuero de protección
sobre la estabilidad laboral puede incluir este periodo “a causa de la
lactancia”.[179]
4.7. Las
políticas de otros países de extender la licencia a los padres, de forma
compartida, como se dijo, promueve la equidad de género y las oportunidades
laborales de las mujeres. Un estudio de la Unión Europea reveló que las
políticas públicas que extienden la cobertura de las licencias postparto a los
padres y que aseguran el acceso a cuidado infantil provisto por el Estado
durante la infancia temprana, contribuyen a aumentar la participación laboral
femenina y a reducir la brecha salarial.[180]
4.8. En todo
caso, se insiste, las opciones de políticas públicas que se pueden adoptar son
variadas. Por ejemplo, otra manera de socializar los costos es que paguen, ante
todo quienes no asumen solidariamente la carga correspondiente. Por ejemplo,
crear un fondo general que sustente los pagos de la protección dada, la cual
aporten en mayor grado entidades y personas que no tengan mujeres en estado de
embarazo trabajando, y en menor grado las que sí tengan este tipo de
trabajadoras dentro de su planta. Incluso, se pueden generar beneficios de
distinto tipo, para incentivar que se den efectivamente este tipo de
contrataciones laborales.
4.9. Los
Estados, en general, también han propendido por establecer una protección
especial a la maternidad y a la lactancia en el ámbito laboral. Las políticas
mayoritarias se han concentrado en conceder las licencias remuneradas a la
mujer como sujeto de especial protección. Igualmente, la estabilidad laboral
reforzada o inamovilidad laboral, es una de las garantías que se establecen en
las legislaciones con el fin de impedir decisiones discriminatorias contra las
mujeres trabajadoras y asegurar el goce efectivo del derecho al trabajo. Sin
embargo, hay evidencia de que la protección “dispar de padres y madres
genera un desincentivo a la contratación de mujeres en edad reproductiva”,[181] lo que tiene como
consecuencia, la disminución de su acceso al mercado laboral, menores ingresos
y la tendencia a ocuparse en el sector informal en condiciones precarias. De
esa forma, las medidas de protección a la maternidad deben ir acompañadas con
otras medidas complementarias que generen una distribución o socialización de
beneficios y cargas entre el padre y la madre, con el fin de que los costos no
recaigan en el sujeto que se pretende proteger.
4.10.
Teniéndose en cuenta las consideraciones esbozadas en este aparte, se
analizarán los casos concretos. En especial, se estudiará un caso en el que se
despide a una mujer inmediatamente al término de la licencia de maternidad,
comportamiento que la Sala considera una evidencia de los efectos perversos que
se podrían generar con una protección de la estabilidad laboral reforzada
inadecuadamente concebida o regulada.
5. Vulneración de los
derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la
seguridad social de las señoras Yorladis Espitia Baltazar,[182] Leydis Pacheco Ríos,[183] Rosmery Méndez González,[184] Daniela Rojas Castañeda,[185]
Johanna Beatriz
Cifuentes Alonso,[186] María Yuri Ospina Fernández[187]
y Yeimi Berrío Acosta,[188] por parte de sus empleadores.
Los casos que se encuentran
contenidos en estos expedientes tienen la particularidad común que los
empleadores dieron por terminados los contratos durante el periodo de gestación
o embarazo, desconociendo la legislación vigente y el precedente
jurisprudencial al respecto. Sobre el particular, la Sala entra a realizar el
estudio sobre cada uno de estos casos.
5.1. Yorladis Espitia
Baltazar[189]
5.1.1. En este caso, la
accionante manifiesta haber prestado sus servicios como empleada doméstica en
la residencia de la señora Blanca Stella de Ortiz, en virtud de un contrato
laboral verbal. La accionada, se opone a tal afirmación y señala que el
contrato fue celebrado con su nieta ya que ella no está en condiciones de
contratar. Al respecto, la Sala advierte que el juez de instancia niega el
amparo solicitado por considera que hay controversia frente al verdadero
empleador de la señora Yorladis Espitia.  No obstante, la declaración
extrajuicio aportada por la señora Blanca Stella de Ortiz, en la que su nieta
Martha Cecilia Ortiz Restrepo reconoce que, aunque los servicios se prestaron
en favor de su abuela, ella es la responsable del contrato y todo lo
relacionado con el mismo,[190]
permite establecer un responsable para asumir las obligaciones que puedan
surgir al verificarse una vulneración de los derechos invocados.
5.1.2. En ese contexto, la
Sala de Revisión encuentra que sí existe claridad y certeza sobre los
siguientes aspectos: (i) La existencia de una relación laboral entre la
tutelante y las accionadas, toda vez que la señora Espitia prestó sus servicios
personales a la señora Blanca Stella de Ortíz, cumpliendo un horario laboral de
lunes a sábado de 8:00a.m. a 4:00p.m..[191]
Se trató de un contrato verbal que se presume a término indefinido,[192] el cual se inició el 16 de
abril de 2015 y se dio por terminado el 15 de marzo de 2016 (fecha que no fue
desvirtuada por las demandadas).[193]
(ii) La relación laboral finalizó estando la accionante en el séptimo mes de
gestación (afirmación que no fue desvirtuada por las accionadas) bajo el
argumento que “debía quedarme en mi casa cuidándome el embarazo”,
situación que permite concluir que la empleadora conocía del estado de embarazo
de la señora Espitia. (iii) No obra en el expediente prueba alguna de que la
empleadora haya solicitado autorización al Inspector de Trabajo para dar por
terminada la relación laboral.
5.1.3. Así las cosas, de lo
analizado es posible aplicar la presunción legal de terminación del contrato
laboral por razón del embarazo, en la medida que existió una relación laboral (por
contrato verbal) y el estado de embarazo era conocido por la empleadora, quien
no logró demostrar una justa causa para finalizar la relación ni contó con la
autorización del Ministerio de Trabajo. En ese contexto, procede el amparo de
los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordenará el
reconocimiento de la licencia de maternidad a la que tiene derecho la señora
Espitia, el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones por el término
del embarazo, además de la indemnización prevista en el numeral tercero del
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 2 de
la Ley 1468 de 2011.
5.2. Leydis Pacheco Ríos[194]
5.2.1. Como lo establecen los hechos del
caso, la accionante desempeñó labores de empleada doméstica para los señores
Joseth Toledo y Mónica Banzur, desde el 17 de abril de 2015 con una
remuneración de $750.000 mensuales.[195]
El 18 de julio de 2015, la actora se enteró de su estado de embarazó y el día
20 del mismo mes les informó a sus empleadores. El día 26 de octubre siguiente,
y con 5 meses de embarazo, los señores la despidieron sin justa causa.[196]
Según respuesta de la EPS Sanitas, los empleadores pagaron las cotizaciones de
seguridad social hasta el mes de noviembre de 2015.[197] Los
accionados guardaron silencio.
5.2.2. Como se dispuso en la parte
considerativa de esta providencia, la Corte Constitucional ha establecido que
la mujer gestante o lactante es una persona de especial protección
constitucional y, por esta razón, le asiste la garantía de la estabilidad
laboral reforzada. De ese modo, la protección de sus derechos por vía de tutela,
según la jurisprudencia aplicable, debe cumplir en esencia dos requisitos: “a) la
existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer
se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al
parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación”.[198]
5.2.3. En el caso de la señora Pacheco se
encuentra probado que (i) trabajaba para los señores Joseth Toledo y
Mónica Benzur en labores domésticas; (ii) que fue despedida
durante el embarazo sin mediar una justa causa de despido ni tampoco una
autorización del Ministerio de Trabajo.[199]
Con base en eso, la Sala encuentra que existió una violación de los derechos
fundamentales de la accionante y, en consecuencia, revocará la sentencia de
primera y única instancia. Se ordenará el pago de los aportes al Sistema
General de Pensiones por el término del embarazo y el reconocimiento de la
licencia de maternidad a la que tiene derecho la accionante.
5.3. Rosmery Méndez
González[200]
5.3.1. En este caso, la
señora Rosmery Méndez manifestó que fue despedida el 2 de febrero de 2016,
estando en la semana 20 de gestación, sin justa causa y sin permiso del
Ministerio de Trabajo, por el accionado Francisco Monroy. Por su parte, el
demandado considera que no existió contrato laboral,[201] que la razón de la terminación
de la prestación de servicios fue consecuencia de la ausencia injustificada de
la accionante a cumplir sus labores y que no existía fuero de maternidad por
cuanto no se conocía del embarazo.
5.3.2. En ese contexto, la
Sala de Revisión encuentra que: (i) existió un contrato laboral entre la
tutelante y el accionado, toda vez que la señora Méndez prestó sus servicios
personales en la residencia del señor Francisco Monroy, de manera habitual (con
independencia de que el mismo se ejecutara en un horario laboral flexible y por
días) a cambio de una remuneración. (ii) Se trató de un contrato a término
indefinido, en la medida que las partes nada dijeron respecto de la duración
del contrato.[202]
(iii) La relación laboral finalizó estando la accionante en embarazo, bajo el
argumento de una justa causa, relacionada con el incumplimiento por parte de la
señora Rosmery Méndez de su obligación de asistir a cumplir sus labores,[203] sin valorar que la trabajadora
estaba embarazada. (iv) No obra en el expediente prueba alguna de que el
empleador haya solicitado autorización al Inspector de Trabajo para dar por
terminada la relación laboral.
5.3.3. Así las cosas, de lo
analizado en este caso procede la protección reforzada derivada del fuero de
maternidad. Existió un contrato laboral indefinido y la señora Rosmery Méndez
estaba embarazada durante su vigencia, así como a la fecha de terminación del
mismo. En ese contexto, procede el amparo de los derechos fundamentales
invocados, por lo que se ordenará el pago de la licencia de maternidad a la que
tiene derecho la accionante.
5.4. Daniela Rojas Castañeda[204]
5.4.1. La señora Daniela Rojas Castañeda
firmó un contrato de prestación de servicios con el Hospital San Rafael de
Girardota E.S.E. para desempeñarse como Auxiliar Administrativa, contrato que
tenía como fecha de vencimiento el 31 de diciembre de 2015. Ese día se terminó
su vinculación, sin tener en cuenta que para ese momento contaba con aproximadamente
7 meses y medio de embarazo,[205]
circunstancia de la que había dado aviso desde mayo de 2015. Relata que, extemporáneamente, por
su cuenta canceló el aporte a seguridad social en salud en el mes de enero de
2016. No siendo posible, por razones económicas, cancelar el aporte
correspondiente al mes de febrero. Los jueces de tutela en ambas instancias,
negaron el amparo solicitado, argumentando que: (i) el vencimiento del término
del contrato de prestación de servicios no constituye un acto discriminatorio
de la mujer embarazada; (ii) no está acreditado la configuración de un
perjuicio irremediable; y (iii) no se demostró la existencia de una relación
laboral, condición necesaria para que opere el fuero de maternidad.
5.4.2. Aunque en los documentos formales de
la vinculación contractual de Daniela Rojas aparece la modalidad de prestación
de servicios: (i) se puede inferir que se acreditan los supuestos para
la configuración de un contrato realidad (subordinación,
salario y prestación personal del servicio), ya que la accionante, según fue
acordado, debía cumplir de manera personal sus laborales en horario
administrativo de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., debiendo informar todo permiso por
motivo de estudios o citas médicas y siempre sujeto a la autorización del jefe
coordinador de enfermería, a cambio de una remuneración pactada en el contrato
de prestación de servicios. Estas condiciones fueron establecidas por escrito.[206] (ii)
La terminación del contrato ocurrió durante el embarazo de la
contratista. (iii) No obra en el expediente prueba alguna de que el
empleador haya solicitado autorización al Inspector de Trabajo para dar por
terminada la relación laboral.
5.4.3. Concluye la Sala que se vulneró la
estabilidad laboral reforzada de la accionante.[207] Por esta
razón, hay lugar a aplicar las reglas previstas para los contratos a término
fijo en los casos en que el empleador conoce del estado de embarazo y
desvincula a su trabajadora aduciendo el vencimiento del contrato.[208]
Así, dado que el empleador no acudió ante el Inspector del Trabajo,[209]
la Sala ordenará el pago de la licencia de maternidad (como medida sustituta al
pago de cotizaciones). Teniendo en cuenta que se trata de una empresa del
Estado, y siguiendo los lineamientos establecidos en la Sentencia SU-070 de
2013,[210]
no se ordenará el pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del
C.S.T.
5.5. Johanna Beatriz Cifuentes Alonso[211]
5.5.1. La ciudadana Johanna Beatriz
Cifuentes Alonso fue vinculada como vendedora
mediante contrato de trabajo indefinido.[212]
Cuando tenía 4 meses de embarazo, afirma que, por recomendación de su
empleador, presentó carta de renuncia a partir del 30 de septiembre de 2015.[213]
Por su parte, el empleador se comprometió por escrito a continuar pagando los
aportes al Sistema de Seguridad Social, lo cual no hizo.[214]
5.5.2. Observa la Sala que, en efecto la
trabajadora presentó una carta de renuncia, en la que sostiene no poder cumplir
cabalmente sus obligaciones por motivo de su estado de embarazo y “entender”
que su condición no es motivo para incumplir con su trabajo. En la misma carta,
advierte al empleador comprometerse, tal como lo habían conversado, a cubrir
los gastos de su Seguridad Social. Lo anterior es corroborado por el empleador,
quien insiste en que se comprometió a pagar los aportes a la Seguridad Social
en salud, no por obligación sino como gesto de solidaridad para con su
empleada, pero que ella debía asumir las cotizaciones a pensiones y, al no
hacerlo, decidió no cumplir con su promesa. Ante las contradicciones respecto a
los hechos, la Sala advierte que no cuenta con suficientes elementos de juicio
para adoptar una decisión definitiva que ponga fin a la controversia suscitada
en sede de tutela. La precariedad de las pruebas, los indicios y la validez de
los documentos aportados al proceso, son asuntos que necesariamente deben ser
estudiados por el juez ordinario laboral.
5.5.3. No obstante, tal como lo ha señalado
esta Corporación, ante la inminencia de un perjuicio irremediable y en
cumplimiento del principio de solidaridad para la protección del derecho a la
estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo,[215] el empleador deberá
realizar el pago de la licencia de maternidad a la accionante, por el hecho
objetivo de haber estado embarazada en vigencia de la relación laboral. Por su
parte, se notificará al Ministerio del Trabajo sobre el contenido de
esta decisión, a fin de que inicie las investigaciones a que hubiere lugar por
las conductas, a las cuales, la accionante afirma haber sido sometida por parte
de su empleador y le asesore en la interposición de las acciones legales para
el ejercicio de sus derechos. El Ministerio del Trabajo, dentro de sus
competencias constitucionales y legales, tomará medidas para asegurar el acceso
a la justicia. La autoridad judicial correspondiente deberá resolver sobre las
pretensiones presentadas.
5.6. María Yuri Ospina Fernández[216]
5.6.1.
La accionante María Yuri Ospina Fernández ingresó a laborar el 1º de abril de
2015 con la Empresa Company Service Food S.A.S. Fue remitida
a prestar sus servicios a la Secretaría de Integración Social, a través de un
contrato por obra o labor.[217]
En la fecha de terminación del contrato, 24 de mayo de 2016, se le informó que
no trabajaría más, pero indicándosele que continuaría percibiendo su
sueldo y contando con afiliación al Sistema de Seguridad Social hasta la fecha
de su parto.[218]
La empresa accionada manifestó que la labor para la que fue
contratada finalizó, no pudiendo ubicarla en otro lugar, pues dicha empresa
tiene sede en Casanare y no cuenta con más contratos en la ciudad de Bogotá.
Adicionalmente informó que el 15 de junio de 2016, solicitó permiso de
terminación del contrato de trabajo ante el Ministerio de Trabajo.[219]
El juez de instancia negó el amparo, tras considerar que la desvinculación de
la accionante se debió a la terminación de la labor para la que fue contratada.
Resaltó que la solicitud de permiso para su despido ante el Ministerio de
Trabajo se dio posteriormente a su retiro de la empresa, por lo que la orden correspondiente
es el reconocimiento de las cotizaciones durante el
periodo de gestación, lo cual en efecto fue realizado por el empleador.
Respecto a la orden de reintegro, consideró no ser posible, teniendo en cuenta
lo manifestado por la empresa accionada.
5.6.2.
En el presente asunto, observa la Sala que la trabajadora fue desvinculada una
vez vencido el término de la labor para la cual fue contratada, contando en ese
momento con 8 meses de gestación. De la condición gestante tenía conocimiento
su empleador, quien acudió sólo posteriormente a solicitar permiso al
Ministerio de Trabajo, desconociendo el derecho a la estabilidad laboral
reforzada por maternidad de la accionante. Por lo anterior, lo procedente es
ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación,
(lo cual fue cumplido por el empleador). Frente a la renovación del contrato,
encuentra la Sala que en efecto, el contrato suscrito por la Empresa Company
Service Food S.A.S., en virtud del cual fue contratada la accionante, se
terminó. Es decir, las causas que dieron origen al contrato desaparecieron,
razón por la que no puede ordenarse la renovación del mismo.
Sin embargo, como el empleador acudió posteriormente, no oportunamente, al
Inspector de Trabajo, desconociendo la regla de contar con la autorización previa
del mismo para terminar el vínculo laboral, la Sala ordenará el pago de la
sanción establecida en el artículo 239 del C. S. T.
5.7. Yeimi Berrío Acosta[220]
5.7.1.
La señora Yeimi Berrío Acosta suscribió contrato de prestación de servicios con
la Sociedad ABANTARI S.A.S., desde el 1º de marzo de 2015, devengando
quincenalmente la suma de $400.000.[221]
Inició su embarazo en marzo de 2015, y en diciembre del mismo año fue informada
sobre la terminación de su contrato, a pesar de tener pleno conocimiento sobre
su estado de gestación. Dio a luz en enero de 2016,[222]
encontrándose totalmente desprotegida.  Por su parte, la empresa accionada
afirma que no es verdad que la accionante haya trabajado hasta diciembre sino
hasta junio, puesto que el contrato suscrito era solo por tres meses.
5.7.2.
En el presente asunto, la Sala observa que: (i) no hay certeza sobre la
existencia de un contrato realidad para el mes de diciembre de 2015, como lo
alega la accionante (hace referencia a la manera en que se desarrolló el mismo,
esto es, las funciones que desempeñaba la trabajadora y su horario), aunque
existe pleno reconocimiento por parte del empleador de la existencia del vínculo
contractual hasta el mes de junio de ese año (sostuvo que el contrato siempre
se entendió a un término único e improrrogable de 3 meses). Al respecto,
encuentra pertinente la Sala reiterar lo establecido en la sentencia T-715 de
2013,[223]
en el sentido que debe brindarse
protección a la mujer gestante o lactante, cuando se encuentre vinculada por
medio de contrato de prestación de servicios, a pesar de que no logre probarse
la existencia de un contrato realidad, puesto que “ello no implica que las
mujeres que optan por tal alternativa laboral no tengan las garantías
constitucionales de la estabilidad laboral reforzada”.[224] (ii) Independientemente
de la fecha de terminación del contrato (junio o diciembre) la desvinculación
ocurrió durante el embarazo de la contratista. (iii) De
acuerdo con la clasificación que se había dado el contrato, el empleador
no solicitó autorización al Inspector de Trabajo para terminar la relación contractual.
5.7.3. Así, dado que el empleador no acudió
ante el Inspector del Trabajo,[225]
la Sala ordenará el pago de la licencia de maternidad (como medida sustituta al
pago de las cotizaciones).
6. Vulneración de los
derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la
seguridad social de las señoras Patricia Celis[226]  y Elisabeth Amarilis Amor Daza,[227]
por su empleador y contratante,
respectivamente
En los casos que se
encuentran contenidos en estos expedientes, los empleadores dieron por
terminado los contratos laborales durante el disfrute de la licencia de
maternidad, desconociendo el fuero de maternidad reconocido en la legislación
vigente y la jurisprudencia de esta Corporación. Sobre el particular, la Sala
entra a realizar el estudio sobre cada uno de estos casos.
6.1. Patricia
Celis[228]
6.1.1. En
este caso, la accionante manifiesta que estuvo vinculada a través de contrato
laboral a término fijo con la Asociación de Padres de Familia del Hogar
Infantil Belén. Su contrato fue terminado de forma unilateral el 26 de febrero
de 2016,[229]
cuando aún disfrutaba de su licencia de maternidad. No obstante, su empleador
se comprometió a pagar los aportes a Seguridad Social en Salud por el mes de
marzo, correspondiente al último mes de su licencia. La asociación accionada
guardó silencio.
6.1.2. Bajo este contexto,
advierte la Sala de Revisión que el empleador, consciente de que la trabajadora
gozaba de fuero de maternidad, pues aún se encontraba en licencia de maternidad
a la fecha de terminación del contrato, incumplió su deber de acudir al
Ministerio de Trabajo para obtener la autorización de finalizar el contrato a
término fijo con ella celebrado.[230]
6.1.3. Así las cosas, de lo
analizado en este caso, la Sala considera que procede la protección reforzada
derivada del fuero de maternidad, en la medida que la terminación del contrato
a término fijo, aunque se alegó como justa causa la finalización del programa
para el cual estuvo vinculada la accionante, se dio durante el disfrute de la
licencia de maternidad, sin autorización del Ministerio de Trabajo. En ese
contexto, procede el amparo de los derechos fundamentales invocados y,
siguiendo las reglas fijadas para estos casos, se ordenará
el pago de la indemnización prevista en el numeral 3° del artículo 239 del
C.S.T.
6.2. Elisabeth Amarilis Amor Daza[231]
6.2.1. La Sala encuentra probados los
siguientes hechos. La señora Elisabeth Amarilis Amor
Daza tenía un contrato de prestación de servicios con la E.S.E. Centro de Salud
con Cama “Vitalicio Sara Castillo” de Soplaviento Bolívar, según la
actora desde el año 2012. Obra en el expediente copia del último contrato
renovado desde el 1º de diciembre de 2015 hasta el 31 de diciembre del mismo
año.[232] El 11 de agosto de 2015,[233]
la accionante avisó a su contratista que tenía 3 meses de embarazo. El 31 de
diciembre de 2015 la actora dio a luz a su hijo,[234] es decir,
como lo encuentra probado el juez de instancia, “al momento de contratar a
la accionante esta estaba en estado de embarazo y el día de su parto la misma
aún estaba vinculada a la entidad accionada, esto es el día 31 de diciembre de
2015, por lo que la misma al momento del parto y durante los tres meses de
incapacidad estaba amparada bajo el fuero especial de una estabilidad laboral
reforzada”.[235]
6.2.2. Bajo este contexto, la Sala observa
que: (i) no hay certeza sobre la existencia de un contrato realidad, pues
ninguna de las partes hace referencia a la manera en que se desarrolló el
mismo, esto es, las funciones que desempeñaba la contratante, su horario y la
subordinación. En este punto, nuevamente encuentra pertinente la Sala reiterar
lo establecido en la sentencia T-715
de 2013.[236]
(ii) Independientemente de la fecha de terminación del contrato, es decir, el
31 de diciembre de 2015, ese mismo día la actora dio a luz, y por tanto, se
encontraba vinculada a la entidad demandada; la desvinculación ocurrió una vez
comenzado el periodo de la licencia de maternidad. (iii) No obra en el
expediente prueba alguna de una motivación objetiva de denegar la renovación
del contrato de la actora, ni que, aun sabiendo su estado de salud,[237]
haya solicitado autorización al Inspector de Trabajo para dar por terminada la
relación laboral.
6.2.3. Teniendo en cuenta lo anterior, la
Sala ordenará el pago de la licencia de maternidad (como medida sustituta al
pago de cotizaciones) y el pago de la indemnización prevista en el numeral 3°
del artículo 239 del C.S.T.
7.
Presunta vulneración de los
derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la
seguridad social de las señoras Liliana Clavijo[238] y Ana Paola Torres
Sánchez,[239]
por parte de sus empleadores
7.1. Cuestión previa
7.1.1. A diferencia de los casos
anteriores, en los asuntos de los expedientes T-5.667.887 y T-5.659.209, las
accionantes fueron despedidas inmediatamente después de terminada la licencia
de maternidad. Conforme el artículo 238 del Código del Trabajo, relativo al
descanso remunerado durante la lactancia, “El empleador está en la
obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos
cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno
en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad”.
Luego, el artículo 239 que establece la prohibición de despido, señala que “1.
Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
// 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o
lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de
los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de las autoridades
de que trata el artículo siguiente”.
7.1.2. Con base en la ley, la Corte
observa que el alcance de la protección a la estabilidad laboral reforzada se
extiende al periodo de lactancia, es decir, conforme el artículo 238, los 6
meses de edad del niño. Esto se deriva del numeral primero del artículo 239 que
establece de forma clara que está prohibido el despido de la mujer en “lactancia”,
en consecuencia, el despido o la terminación del contrato también puede deberse
“con ocasión de la lactancia”. Sin embargo la prohibición de despido o
fuero de maternidad se extiende hasta los primeros tres meses de vida del
menor, y con la nueva legislación, hasta los 4 meses. Para la Sala es claro que
la mujer, luego de terminada la licencia de maternidad,[240] y
regresar a las labores que realizaba, es susceptible de ser objeto de
decisiones discriminatorias por el hecho de exigir la garantía prescrita en el
artículo 238. Según la cual, a la mujer se le deben garantizar “dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la
jornada para amamantar a su hijo”, tiempo que
puede afectar las actividades para algunos empleadores o contratistas, y en ese
orden de ideas, prescindir de la mujer trabajadora. En este caso, si es
despedida, tendrá que empezar la búsqueda de trabajo y no podrá exigir la
garantía a un nuevo empleador. Con base en lo anterior, la Sala reitera que la
estabilidad laboral reforzada, y por ende, la prohibición de despido es
aplicable durante el embarazo y durante la licencia de maternidad de 18
semanas.[241]
Ahora bien, el tiempo que falte para cumplirse los 6 meses de vida del niño, a
pesar de que no tiene una prohibición de despido, cuenta también con una
protección especial, que al menos, debe verse reflejada en una motivación de
despido objetiva de parte del empleador.[242]
7.1.3. De ese modo, todo el periodo de
lactancia merece una protección especial encaminada a proteger los primeros
días de vida del bebé, que además es acorde con el mandato constitucional de
los artículos 43, 44, 50 y 53 en relación con la protección especial de los
niños y niñas en su primer año de vida. Sin embargo, la protección reforzada o
fuero de maternidad del artículo 239 del CST solo opera dentro de los cuatro
primeros meses de vida del recién nacido. Así, si el despido o la terminación
del contrato ocurre en el periodo restante para completar los 6 meses de edad
del niño –periodo de lactancia-, le corresponde, en principio, a la trabajadora
asumir la carga de la prueba y demostrar que tal decisión se adoptó con ocasión
de la lactancia, y en consecuencia, fue discriminatoria. Por su parte, el
empleador tendrá a su cargo el deber de motivar objetivamente la terminación
del vínculo laboral.
7.1.4. La Sala encuentra que esta
interpretación obedece a los estándares constitucionales, toda vez que observa
el objeto y fin de la norma el cual se dirige a proteger al niño recién nacido
de una lactancia digna en sus primeros meses de vida.[243] De esa
forma, luego de cumplida la licencia de maternidad, a pesar de que el empleador
no tiene la obligación legal de acudir al Ministerio de Trabajo para hacer
efectivo el despido, sí tiene el deber constitucional de justificar una causa
objetiva de terminación o despido que demuestre que su decisión no tiene
ninguna relación con la lactancia de la madre trabajadora. Lo anterior,
garantiza el derecho al trabajo de la mujer lactante y protege al recién nacido
en sus primeros meses de vida. Con base en eso, la Sala considera que de
presentarse el despido de manera inmediata al regreso de la mujer a su trabajo,
sin que se presente una justificación motivada y razonada en un factor objetivo,
ella podrá invocar la protección de sus derechos ante el despido por discriminación en periodo de lactancia y será el
empleador quien deberá demostrar ante el juez que su decisión se fundamentó en
razones de justa causa conforme a la Ley. De conformidad con lo dicho, la Sala
considera que existe en cabeza de las autoridades
competentes el deber de revisar la normatividad vigente
relativa a la prohibición de despido contenida en el artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo, de tal forma que ésta sea coherente de manera plena con lo establecido en el artículo
238 de este mismo código, y que extiende la estabilidad laboral reforzada hasta
los 6 meses de edad del niño.
7.2. Los expedientes finales
Ahora bien, en los dos expedientes antes
citados (Exp. T-5.667.887 y T-5.659.209) se observa que las accionantes fueron
despedidas o su contrato fue culminado, inmediatamente cumplieron con su
licencia de maternidad, razón por la cual la Sala procede a examinar si los
despidos se dieron en el marco de una justa causa o con ocasión del periodo de
lactancia de las trabajadoras, y por ende, si se desconoció su especial
protección reforzada en materia laboral.
7.2.1. Liliana
Clavijo[244]
En este caso,
la accionante manifiesta que estuvo vinculada al Fondo Nacional del Ahorro a
través de empresas temporales, siendo la última la empresa Optimizar S.A.
Estando en licencia de maternidad, el contrato entre el Fondo Nacional y la
temporal finalizó, sin que ello interviniera en el pago de su licencia.[245] Señala
que al culminar la licencia de maternidad el 21 de diciembre de 2015, acudió a
la empresa temporal para reintegrarse a sus labores, recibiendo el día 24 de
diciembre de 2015 carta de terminación del contrato.
Tal como se indicó, si bien durante el
período de lactancia debería existir una protección especial, luego de la
culminación de la licencia de maternidad no opera el fuero de protección legal
del artículo 239. De manera que la trabajadora ha debido demostrar, al menos
sumariamente que la terminación del contrato se dio por ocasión de la
lactancia, y en consecuencia, fue discriminatoria. Al respecto, se advierte que
la accionante, aun consciente de la terminación del contrato existente entre el
Fondo Nacional del Ahorro y la empresa Optimizar había finalizado, no logró
establecer que la labor para la cual fue contratada aún subsistía.[246]  La Sala encuentra que para demostrar tal situación no es
suficiente afirmar, como en este caso se hizo, que el puesto de trabajo estaba
desocupado. Se debía demostrar, al menos, que las funciones relacionadas con el
cargo que desempeñaba subsistían.[247]
Ello teniendo en cuenta que la empresa de servicios temporales le manifestó que
la empresa usuaria había informado que las labores y tareas realizadas por ella
habían finalizado.[248]
Hay una razón objetiva no desvirtuada que justifica la decisión del empleador.
Así las cosas, el empleador alegó una justa causa que debía ser desvirtuada por
la accionante.
En ese orden de
ideas, la Sala considera que no procede la protección reforzada derivada del
fuero de maternidad, en la medida que no se demostró que la terminación del
contrato con la empresa temporal se dio como consecuencia de la lactancia. Por
consiguiente, confirmará la decisión de instancia proferida
por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá el dieciocho (18)
de mayo de dos mil dieciséis (2016).
7.2.2. Ana Paola Torres Sánchez[249]
La señora Ana Paola Torres Sánchez,
suscribió un contrato de trabajo a término fijo por la duración de la labor
contratada el 18 de enero de 2013 con la empresa CBI Colombiana S.A. El
contrato fue prorrogado de manera automática y sucesiva durante tres periodos,
los cuales se vencían el 4 de agosto de 2015. La señora Torres tuvo
conocimiento de su embarazo el 7 de octubre de 2014, situación que fue
comunicada a su empleador por medio de correo electrónico. La accionante dio a
luz el 5 de junio de 2015.[250]
Luego, la empresa accionada, el 4 de agosto de 2015, informó a la señora Torres
que su contrato terminaría una vez se acabara la licencia de maternidad, es
decir el 7 de septiembre de 2015.[251]
La accionante trabajaba como oficinista
de campo y su contrato fue renovado varias veces por la empresa. Sin embargo,
una vez quedó en estado de embarazo y cumplió con su licencia de maternidad, la
empresa decidió terminar el contrato, sin tener en cuenta que aún permanecía en
el periodo de lactancia, según el Código Sustantivo de Trabajo. Con base en
ello, la Sala observa que la actora tenía un vínculo laboral con la empresa
accionada y fue despedida justo en el periodo posterior a la licencia de
maternidad y dentro del periodo de lactancia, evidenciándose un presunto acto
discriminatorio en razón a su situación de maternidad y lactancia. Véase cómo
esta decisión de desvinculación puede afectar con más intensidad al niño recién
nacido quien tendrá que asumir las consecuencias de la falta de trabajo de la
madre para sostenerlo. Se prueba dentro del expediente que la terminación del
contrato que fue notificada por el empleador fue motivada con las siguientes
razones: “Esta decisión está soportada en el estado actual de ejecución del
Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena a cargo de CBI, que está
próximo a finalizar, en el que posiciones eminentemente temporales, como la que
usted ocupó se están cerrando, y de esta manera, no cabe una renovación del
contrato siendo que la materia del trabajo ha terminado, así como la causa de
su vinculación, dado que su contratación fue para cubrir actividades propias de
un proyecto temporal”.[252]
Sin embargo, encuentra esta Sala de Revisión que a pesar de que la empresa
motiva su decisión de la terminación del contrato laboral en que las obras del
proyecto para el cual fue contratada la actora “están próximas a finalizar”,
el contrato laboral que fue inicialmente acordado por las partes establece un
objeto que no se limita al proyecto señalado por la empresa, sino a labores
generales.[253]
Por esto fue que el contrato fue renovado en varias ocasiones y permite
concluir que la motivación de la terminación no corresponde a la realidad de
las labores que ejercía la actora, y en cambio, coincide con la época de
terminación del periodo de maternidad y la continuidad del tiempo de lactancia.
Así, la empresa no da razones objetivas a la luz de la situación contractual
específica que justifiquen el despido, y, en consecuencia, al parecer, estaba
en la capacidad de garantizarle el trabajo a la señora Torres hasta que culminara
el periodo de lactancia y no solo limitarse a protegerla en la licencia de
maternidad. El despido como acto discriminatorio solo puede ser desvirtuado con
razones suficientes y objetivas de la desvinculación. [254] Si la
licencia de maternidad comenzó el primero  de junio de 2015, culminaba el 1º de
septiembre y el periodo de lactancia el primero de diciembre del mismo año.[255]
Ahora bien, la diferencia sustancial, por
ejemplo, con el caso de la accionante Liliana Clavijo –antes descrito-, es que
en aquel caso el empleador logró demostrar una causa objetiva dadas las
condiciones específicas de la situación contractual, pues la empresa usuaria de
sus labores manifestó que se trataba de un cargo “en misión” y que las
tareas por ella desempeñadas habían finalizado.[256]
Adicionalmente, no había sido vinculada en varias ocasiones prorrogándole las
funciones, cómo sí sucedió en el caso de Ana Paola. Por lo tanto, teniendo en
cuenta las condiciones específicas del caso, la Sala confirmará parcialmente la
decisión del juez de instancia. Sin embargo, al no demostrarse suficientes
razones objetivas para establecer que no fue despedida por su situación de
lactancia, emitirá una orden complementaria. De esa manera, en este caso se
ordenará a la empresa accionada emitir un concepto a la accionante en el que
demuestre las razones suficientes y objetivas por las cuales la desvinculó en
estado de lactancia a pesar de que, según lo obrante en el expediente de
tutela, tenía la capacidad de mantenerla hasta que terminara el periodo de
lactancia. Este asunto servirá de muestra para que el Gobierno Nacional y el
Congreso de la República realicen la revisión de la legislación correspondiente
(artículos 238 y 239 CST) como se mencionó líneas arriba.
8. Conclusiones, se requiere evaluar y
ajustar las políticas públicas de las que depende la protección a la mujer
embarazada y en lactancia
8.1. En primer lugar, la Corte reitera
que la protección especial a la mujer trabajadora
gestante se encuentra consagrada en la Constitución Política, en la legislación
laboral y en la jurisprudencia constitucional. De esta manera, la mujer
embarazada o lactante ha sido considerada como un sujeto de especial protección
constitucional, a quien le asiste una garantía de estabilidad laboral
reforzada, pudiendo invocar la protección a sus derechos por vía de tutela solo
con la acreditación de dos requisitos a saber: (1) la existencia de una
relación laboral o de prestación de servicios y (2) que la mujer se encuentre
en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en
vigencia de dicha relación laboral o de prestación. El alcance de la protección
se determinará de acuerdo a la modalidad bajo la cual se encuentre vinculada y
si su empleador conocía o no de su estado, según las reglas desarrolladas por
la jurisprudencia de esta Corporación.
8.2. En segundo lugar, la Sala evidencia
que el ordenamiento jurídico colombiano contempla una protección progresista a
la mujer en situación de embarazo y lactancia, acorde con los estándares
internacionales. Sin embargo, como lo evidencian
algunos trabajos académicos, la protección dispar de padres y madres puede hacer
parte de un escenario regulatorio que desincentive la contratación de mujeres
en edad reproductiva y, consecuentemente, tener relación con barreras de acceso
al mercado laboral, recibir menores ingresos y propiciar la tendencia a
ocuparse en el sector informal. Las políticas
públicas deben ser evaluadas y ajustadas de forma cíclica, permanentemente, en
un contexto de participación democrática. Cuando se estanca el desarrollo de
una política pública de la cual depende un derecho fundamental, se pone en
riesgo su goce efectivo. Más aún cuando el sistema regulatorio ha mostrado
vacíos o defectos, y no se corrigen los desincentivos y obstáculos que impone
la actual regulación al respeto de los derechos laborales de las mujeres. En
tales contextos regulatorios deficientes, incluso las protecciones legales,
judiciales o administrativas pueden quedarse cortas y ser capturadas por los
diferentes actores para maximizar sus intereses u objetivos. Los diferentes
actores encargados de una política pública deben tomar las medidas adecuadas y
necesarias para evitar que el cuidado que se debe dar a un determinado grupo de
especial protección, como son las mujeres en edad reproductiva, se pierda a
causa de una regulación que no controle los incentivos y desincentivos existentes
para quien respete y proteja los derechos en cuestión. Como lo muestran las
participaciones dentro del presente proceso, la regulación actual de protección
a la mujer embarazada y lactante es insuficiente para garantizar efectivamente
los derechos fundamentales considerados. Así, se torna importante que se
evalúen e implementen herramientas adicionales o complementarias de protección.
Por ejemplo, entre otras opciones, pueden adoptarse reglas que distribuyan las cargas
entre más personas, para que no recaigan sólo en la mujer en edad reproductiva.
También, reglas que distribuyan las cargas entre los empleadores en general,
para que no se concentre todo el peso de la protección en aquel que contrató y
dio oportunidad laboral a mujeres en edad reproductiva. Las medidas de protección a la maternidad deben ser integrales, no
pueden ser incompletas o tan sólo retóricas, para asegurar el goce efectivo del
derecho tutelado. Así, se puede contemplar la regulación vigente, por ejemplo, distribuyendo
o socializando los beneficios y las cargas entre la pareja, con el fin de que
los costos no recaigan en el sujeto que se pretende proteger. Los derechos de
las mujeres gestantes, lactantes y en edad reproductiva deben ser protegidos,
pero hacerlo mediante una regulación deficiente, que no controle incentivos
perversos, es incumplir tal obligación.
8.3. Con base en lo anterior, la Sala declarara
que el Gobierno Nacional, dentro de sus competencias constitucionales y legales,
y con participación democrática, debe adoptar las medidas adecuadas y
necesarias, de acuerdo a la mejor evidencia
existente, para identificar herramientas complementarias y adicionales a la protección
a la estabilidad laboral reforzada de la mujer de la mujer en edad
reproductiva. Tales medidas deben estar encaminadas a evitar efectos
indeseables y contraproducentes. Entre otras opciones,
por ejemplo, se deberían contemplar licencias compartidas o paternales, que no
impongan cargas únicamente en las mujeres gestantes y, se insiste,
contrarresten los desincentivos que actualmente existen por contratar a una
mujer en periodo de lactancia o en edad reproductiva. El
Gobierno, a través del Ministerio de Trabajo, una
vez sean identificadas y valoradas las diferentes propuestas, tiene el deber
constitucional de trabajar armónicamente con el Congreso de la República
(concretamente, a las Comisiones Primera y Séptima Constitucionales y a la
Comisión Legal sobre Equidad de la Mujer).
IV. DECISIÓN
(i) La Sala
reitera que un empleador vulnera el derecho a la estabilidad laboral reforzada
y a la seguridad social de la mujer embarazada, cuando da por terminada la
relación laboral o de prestación de servicios durante el periodo de gestación o
durante la licencia de maternidad, con o sin justa causa, sin autorización del
Inspector de Trabajo. Además, (ii) el derecho a la
estabilidad laboral reforzada debe garantizarse durante todo el periodo de
lactancia (los 6 primeros meses de vida del recién nacido), lo que supone que
hasta el final de ese periodo, el empleador deba justificar que la
desvinculación se hizo con justa causa y no para evitar respetar los permisos
de lactancia de la mujer trabajadora.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
Levantar los términos suspendidos de
los procesos acumulados de la referencia.
SEGUNDO.-
En el expediente T-5.658.775, REVOCAR la decisión del 14 de marzo de
2016, proferida por el Juzgado 4° Penal Municipal de Cúcuta, y en su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la
no discriminación y a la seguridad social de la señora Patricia Celis. En
consecuencia, ORDENAR a la Asociación de Padres de Familia del Hogar
Infantil Belén realizar el pago de la indemnización prevista en el artículo 239,
numeral 3° del C.S.T., a la señora Patricia Celis, si aún no lo ha
hecho.
TERCERO.- En el expediente T-5.659.209, CONFIRMAR PARCIALMENTE
la sentencia emitida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena de
29 de enero de 2016, relacionada con la accionante Ana Paola Torres Sánchez por
las razones expuestas en esta providencia.
En consecuencia, ordenar a CBI
Colombiana emitir un
concepto a la accionante en el que demuestre que en el momento que la
desvinculó, a pesar de encontrarse en periodo de lactancia, existían razones
suficientes y objetivas para no mantener su contrato.
CUARTO.- En el expediente
T-5.664.317, REVOCAR la sentencia del 19 de
abril de 2016, proferida por el Juzgado Penal
del Circuito de Girardota, Antioquia, y en su lugar, CONCEDER el amparo
de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la no
discriminación y a la seguridad social de la señora Daniela Rojas Castañeda.
Por tanto, ORDENAR al Hospital San Rafael de
Girardota E.S.E., que, en el término de 48 horas contadas a partir de la
notificación del presente fallo, si aún no lo ha
hecho, realice el pago de la licencia de maternidad a la señora Daniela
Rojas Castañeda, de no haberse hecho por el Sistema de Seguridad Social en
Salud, incluyendo el pago de los aportes a pensión a que haya lugar.
QUINTO.- En el expediente T-5.667.887 CONFIRMAR la decisión
proferida por el Juzgado 35 Laboral del Circuito de Bogotá del 18 de mayo de
2016.
SEXTO.- En el expediente T-5.686.046, REVOCAR
la sentencia del 29 de junio de 2016, proferida por El Juzgado 39 Civil
del Circuito de Bogotá, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la seguridad social
de la señora Johanna Beatriz Cifuentes Alonso. En consecuencia, ORDENAR al señor Rober Yuleymar Escobar Franco, propietario del establecimiento de
comercio SAMICEL A.C.C., que, en el término de
48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, realice el
pago de la licencia de maternidad a la señora Johanna Beatriz Cifuentes Alonso,
si aún no lo ha hecho. Por otra parte, NOTIFICAR
al Ministerio del Trabajo sobre el contenido de esta decisión, a fin de que
inicie las investigaciones a que hubiere lugar, por las conductas a las cuales
la accionante afirma haber sido sometida por parte de su empleador y le asesore
en la interposición de las acciones legales para el ejercicio de sus derechos.
SÉPTIMO.-
En el expediente T-5.719.364 REVOCAR la sentencia del 15 de julio de 2016, proferida por el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal de Bogotá, y en su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la seguridad social
de la señora María Yuri Ospina Fernández. En consecuencia, ORDENAR a la Sociedad Company Service
Food S.A.S. que, en el término de 48 horas contadas a partir de la
notificación del presente fallo, si aún no lo ha
hecho, realice el pago de la indemnización prevista en el artículo 239, numeral 3°, del C.S.T.,
por haber terminado la vinculación de la accionante sin
la autorización respectiva.
OCTAVO.- En el expediente T-5.730.040 REVOCAR
la decisión del 5 de julio de 2016, proferida por el Juzgado 35 Civil del
Circuito de Bogotá, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la seguridad social
de la señora Yorladis Rosa Espitia Baltazar. Por tanto,
ORDENAR a la señora Martha Cecilia Ortiz Restrepo realizar el
reconocimiento de la licencia de maternidada la que tiene derecho la señora Yorladis
Rosa Espitia Baltazar, el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones
por el término del embarazo y de la licencia de maternidad, además de la
indemnización prevista en el numeral 3° del artículo 239 del C.S.T., si aún no
lo ha hecho.
NOVENO.- En el expediente T-5.738.997, REVOCAR la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Soplaviento, Bolívar, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la seguridad social
de la señora Elisabeth Amarilis Amor Daza. Por lo tanto, ORDENAR a la ESE Centro de Salud con Cama “Vitalicio Sara Castillo”
de Soplaviento Bolívar, que en el término de 48 horas contadas a partir de la
notificación de esta providencia, proceda a pagar la licencia de
maternidad a la señora Elisabeth Amarilis Amor Daza,
de no haberse hecho por el Sistema de Seguridad Social en Salud, incluyendo el
pago de los aportes a pensión a que haya lugar y realice el
pago de la indemnización prevista en el artículo 239, numeral 3°, del C.S.T a
favor de la señora Elisabeth Amarilis Amor Daza, si aún no lo ha hecho.
DÉCIMO.- En
el expediente T-5.746.127, REVOCAR la sentencia emitida por el Juzgado veinticuatro Civil Municipal
de Bogotá, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la seguridad social
de la señora Leydis Pacheco Ríos. Por tanto, ORDENAR
a la Comercializadora J y C BPO, Joseth Toledo y Mónica Banzur, que proceda a pagar la licencia de maternidad a la señora Leydis Pacheco Ríos, de no haberse hecho por el Sistema de
Seguridad Social en Salud, incluyendo el pago de los aportes a pensión a que
haya lugar y realice el pago de la indemnización prevista en
el artículo 239, nuemral 3°, del C.S.T a favor de la señora Leydis Pacheco Ríos, si aún
no lo ha hecho.
UNDÉCIMO.- En el expediente T-5.754.345, REVOCAR la
decisión del 24 de mayo de 2016, proferida por el Juzgado 50 Penal del Circuito
de Bogotá, y CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la seguridad social
de la señora Rosmery Méndez González. Por tanto, ORDENAR a
Francisco Monroy realizar el pago, si aún no lo ha hecho, de los aportes al
Sistema General de Pensiones por el término del embarazo y el reconocimiento de
la licencia de maternidad a la que tiene derecho la señora Rosmery Méndez
González.
DÉCIMO
SEGUNDO.- En el expediente T-5.756.047, REVOCAR la
sentencia del 29 de abril de 2016, proferida por el
Juzgado 13 Penal Municipal de Cartagena de Indias, y en su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la
no discriminación y a la seguridad social de la señora Yeimi Berrío Acosta. Por tanto, ORDENAR a la Sociedad
ABANTARI S.A.S., que en el término de (48) horas contadas a partir de la notificación del
presente fallo, si aún no lo ha hecho,
realice el pago de la
licencia de maternidad a la señora Yeimi Berrío Acosta, de no haberse hecho por el Sistema de Seguridad Social en Salud.
DÉCIMO TERCERO.- DECLARAR que el Gobierno Nacional, dentro de sus competencias
constitucionales y legales, y con participación democrática, debe adoptar las
medidas adecuadas y necesarias, de acuerdo a la mejor
evidencia existente, para identificar herramientas complementarias y
adicionales a la protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer de
la mujer en edad reproductiva. Tales medidas deben estar encaminadas a evitar
efectos indeseables y contraproducentes. Entre otras
opciones, por ejemplo, se deberían contemplar licencias compartidas o
paternales, que no impongan cargas únicamente en las mujeres gestantes y, se
insiste, contrarresten los desincentivos que actualmente existen por contratar
a una mujer en periodo de lactancia o en edad reproductiva. El Gobierno, a través del
Ministerio de Trabajo, una vez sean identificadas y valoradas las diferentes
propuestas, tiene el deber constitucional de trabajar armónicamente con el
Congreso de la República (concretamente, a las Comisiones Primera y Séptima
Constitucionales y a la Comisión Legal sobre Equidad de la Mujer).
DÉCIMO CUARTO.- LIBRAR las comunicaciones -por la Secretaría
General de la Corte Constitucional-, así como DISPONER las
notificaciones a las partes -a través del Juez de tutela de instancia-,
previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
JOSE ANTONIO CEPEDA AMARÍS
Magistrado (e)
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
ANEXO – ÍNDICE
I.
ANTECEDENTES
1. EXPEDIENTE T-5.658.775
2. EXPEDIENTE
T-5.659.209
3. EXPEDIENTE
T-5.664.317
4. EXPEDIENTE
T-5.667.887
5. EXPEDIENTE
T-5.686.046
6. EXPEDIENTE
T-5.719.364
7. EXPEDIENTE
T-5.730.040
8. EXPEDIENTE
T-5.738.997
9. EXPEDIENTE
T-5.746.127
10. EXPEDIENTE
T-5.754.345
11.
EXPEDIENTE T-5.756.047
II.
ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
III.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
y procedencia
2. Problema
jurídico
3. Estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada. Tratamiento jurisprudencial después
de la sentencia SU-070 de 2013
4. Tensiones que se generan con las
políticas de protección de la maternidad y posibles soluciones
5.
Vulneración de los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la no
discriminación y a la seguridad social de las señoras Yorladis Espitia
Baltazar, Leydis Pacheco Ríos, Rosmery Méndez González, Daniela Rojas Castañeda,
Johanna Beatriz Cifuentes Alonso, María
Yuri Ospina Fernández y Yeimi Berrío Acosta,
por parte de sus empleadores.
5.1.
Yorladis Espitia Baltazar
5.2. Leydis
Pacheco Ríos
5.3.
Rosmery Méndez González
5.4.
Daniela Rojas Castañeda
5.5.
Johanna Beatriz Cifuentes
Alonso
5.6.
María Yuri Ospina
Fernández
5.7. Yeimi Berrío Acosta
6.
Vulneración de los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la no
discriminación y a la seguridad social de las señoras Patricia Celis y Elisabeth Amarilis Amor Daza, por
su empleador y contratante, respectivamente
6.1. Patricia
Celis
6.2. Elisabeth Amarilis Amor Daza
7. Presunta
vulneración de los derechos a la
estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la seguridad social
de las señoras Liliana Clavijo y Ana Paola Torres Sánchez, por parte de sus
empleadores.
7.1. Cuestión
previa
7.2. Los
expedientes finales
7.2.1. Liliana
Clavijo
7.2.2. Ana
Paola Torres Sánchez
8.
Conclusiones, se requiere evaluar y ajustar las políticas públicas de las que
depende la protección a la mujer embarazada y en lactancia
IV. DECISIÓN
[1] Ver contrato laboral a folio 4 del
cuaderno principal del expediente.
[2] Ver registro civil de nacimiento a folio 6
del cuaderno principal del expediente.
[3] Ver certificado de licencias o
incapacidades expedido por Cafesalud EPS a folio 5 del cuaderno principal del
expediente.
[4] Documento visible a folio 7 del cuaderno
principal del expediente.
[5] El 8 de marzo de 2016, el Juzgado Cuarto
Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta admitió la demanda y corrió
traslado a la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Belén, a la
ARL Positiva y a Cafesalud EPS para que hicieran las manifestaciones que
consideraran pertinentes.
[6] Sentencia del 14 de marzo de 2016
proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta.
[7] Copia del contrato de trabajo por obra o
labor determinada, suscrito entre la accionante Ana Paola Torres Sánchez y CBI
Colombiana (Folios 17-30, cuaderno No. 2).
[8] Copia del oficio enviado por CBI
Colombiana a la accionante, donde le informa que su contrato de trabajo se
termina el 04 de agosto de 2015 (Folio 33, cuaderno No.2).
[9] Copia del correo electrónico enviado por
la actora el 7 de octubre de 2014, por medio del cual le informó a la empresa
que se encontraba en estado de embarazo (Folio 36, cuaderno No. 2).
[10] Copia auténtica del Registro Civil de
Nacimiento de su hijo Santiago Bermúdez Torres (Folio 15, cuaderno No.2); copia
del certificado de nacido vivo del menor Santiago Bermúdez Torres, expedido por
el DANE (Folio 32, cuaderno No. 2); y copia del Certificado de Licencia de
Maternidad expedido por la EPS SURA donde consta que la misma inició el 1 de
junio de 2015 y finalizó el 6 de septiembre de esa anualidad (Folio 37,
cuaderno No. 2).
[11] Copia del oficio enviado por CBI
Colombiana a la accionante, donde le informa que debido a que al momento de
terminación del contrato gozaba de protección especial puesto que se encontraba
en licencia de maternidad el término se le extiende hasta la fecha de
terminación de la misma (Folio 34, cuaderno No. 2).
[12] Copia del certificado de aportes al
sistema de protección social de la señora Ana Paola Torres Sánchez emitidito
por Compensar (Folios 72-74, cuaderno No. 2).
[13] Copia de la certificación laboral expedida
por CBI Colombiana a favor Heriberto Bermúdez Soto (esposo de la actora), donde
consta que tenía vinculación laboral con dicha empresa hasta el 15 de noviembre
de 2015 (Folio16, cuaderno No. 2); copia de Certificación laboral expedida por
CBI Colombiana a favor de la accionante donde consta que estuvo vinculada en la
empresa hasta el 7 de septiembre de 2015 (Folio 35, cuaderno No. 2).
[14] Copia de orden de cita de control
preventiva del menor Santiago Bermúdez Torres por cumplir dos meses (Folio 38,
cuaderno No. 2); copia de la orden de cobro de terapias físicas realizadas a la
señora Ana Torres Sánchez (Folio 39, cuaderno No. 2); copia de consultas de
salud y registro de vacunas del menor Santiago Bermúdez Torres (Folios 40-42,
cuaderno No. 2).
[15] Mediante auto del diecisiete (17) de
noviembre de dos mil quince (2015), el Juzgado Doce Civil Municipal de
Cartagena admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó al
representante legal de CBI Colombiana como medida provisional que continuara
pagando los aportes a seguridad social de la actora mientras dure el trámite de
la acción y hasta que se tome una decisión de fondo. Aunado a lo anterior ordenó
comunicar dicho auto a CBI Colombiana para que en el término de veinticuatro
(24) horas desde la comunicación del mismo se pronunciaran acerca de los hechos
que originaron la acción.
[16] Oficio del 25 de noviembre de 2015,
suscrito por la doctora Adriana Parra Cruz, apoderada de CBI COLOMBIANA S.A.
[17] Oficio del 30 de noviembre de 2015
suscrito por la accionante.
[18] Copia de la certificación de progreso del
proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, donde consta que al 1 de
septiembre de 2015 el avance es del 100 % (Folios 77-88, cuaderno No. 2).
[19] Sentencia del 1º de diciembre de 2015,
proferida por el Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena.
[20] Fecha de inicio de la Licencia de maternidad
01 de junio de 2015 y la fecha de culminación 06 de septiembre de la misma
anualidad. Folio 75, cuaderno No. 2.
[21] Sentencia del 29 de enero de 2016,
proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena.
[22] Contrato No. 58-15 de prestación de
servicios, suscrito entre la E.S.E. Hospital San Rafael de Girardota y la
señora Daniela Rojas Castañeda (Folios 5 a 7 Cuaderno principal de tutela).
[23] Cláusula Sexta Contrato de prestación de
servicios (Folio 5 del expediente).
[24] Oficio del 29 de diciembre de 2015,
suscrito por la supervisora del contrato (Folio 8 del expediente).
[25] Registro civil de nacimiento de Matías
Mazo Rojas, hijo de la accionante, con fecha de nacimiento 16 de febrero de
2016 (Folio 9 expediente).
[26] Mediante Auto del 26 de febrero de 2016,
el Juzgado Segundo Penal Municipal de Girardota, Antioquia admitió la acción de
tutela y ordenó correr traslado de la misma a la entidad accionada.
[27] Sentencia del 10 de marzo de 2016,
proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Girardota, Antioquia.
[28] Sentencia del 19 de abril de 2016,
proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Girardota, Antioquia.
[29] Ver registro civil a folio 12 del cuaderno
principal del expediente.
[30] Ver certificado de la incapacidad por
licencia de maternidad a folio 11 del cuaderno principal del expediente.
[31] Visible a folio 13 del cuaderno principal
del expediente.
[32] Visible a folio 16 del cuaderno principal
del expediente.
[33] Ver certificaciones laborales a folios 7 a
10 del cuaderno principal del expediente.
[34] En cuanto a la concesión de la tutela como
mecanismo transitorio, el Tribunal señaló que “es del caso anotar que es
necesario que se configure la existencia de un perjuicio irremediable, por lo
que no puede la Sala deducir ni de la petición de la accionante, ni del acervo
probatorio la existencia de un perjuicio de esta naturaleza, pues se requiere
la presencia de una violación inminente y grave a un derecho fundamental que
una vez acaecido no sea susceptible de volver las cosas a su estado anterior.
[35] El 19 de enero de 2016, el Tribunal
Superior de Bogotá, Sala Laboral admitió la demanda y vinculó a las empresas
temporales Optimizar S.A., Uno A y Servicios y Asesorías S&A para que
hicieran las manifestaciones que consideraran pertinentes.
[36] Sentencia del 18 de mayo de 2016 proferida
por el Juzgado 35 Laboral del Circuito de Bogotá.
[37] Folios 83 y 84 Cuaderno principal del
expediente.
[38] Folios 85 y 86 Cuaderno principal del
expediente.
[39] Folio 82 Cuaderno principal de tutela.
[40] Concepto 11566 de 2008 del Ministerio de
la Protección Social: “Para que la renuncia de un trabajador pueda tenerse como
autentica decisión unilateral de terminar el contrato, debe obedecer a un
espontaneo acto de su voluntad. La exigencia de que la presente, por el
patrono, así esté revestida de aparente cortesía, implica coacción, dada la
desigualdad condición económica de las partes, y por esta circunstancia el
verdadero causante de la terminación del contrato, en un caso como éste, es el
patrono que haya promovido la renuncia, y sobre él recae entonces la
responsabilidad de los perjuicios que el retiro ocasione al trabajador. // La
renuncia debe ser una decisión libre y voluntaria del trabajador, por lo que en
criterio de esta oficina, en caso de existir presión por el empleador, podría
constituirse en un despido indirecto por vicio en el consentimiento en el acto
de la renuncia y la empleadora tendría que responder por los perjuicios que le
ocasione a la trabajadora, derechos que por competencia, deben ser declarados y
reconocidos por un juez natural.”
[41] Sentencia del 19 de mayo de 2016 proferida
por el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá.
[42] Sentencia del 29 de junio de 2016
proferida por el Juzgado 39 Civil del Circuito de Bogotá.
[43] Copia de certificación expedida por la
Empresa Company Service Food S.A.S., suscrita por el señor Iván Monroy, en la
que se manifiesta que la accionante laboró para la misma “desde el 4/1/2015
hasta el 05/24/2016. Con contrato de trabajo por obra o labor determinada,
devengando un salario de $896.291 pesos más prestaciones de ley, desempeñando
el cargo de Manipulador de Alimentos”. (Folio 9 del expediente)
[44] Copia de prueba de embarazo de sangre
“positivo” del27 de noviembre de 2015. (Folio 13 del expediente)
[45] Copia de la Cédula de Ciudadanía de la
actora, donde consta que nació el 9 de diciembre de 1981. (Folio 12 del
expediente)
[46] Mediante Auto del 1º de julio de 2016, el
Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal de Bogotá, admitió la acción de
tutela y ordenó vincular a la misma a la Empresa Company Service Food S.A.S. y
a la Secretaría de Integración Social del Distrito de Bogotá.
[47] Copia del Contrato de prestación de
servicios No. 9096 del 31 de marzo de 2015, suscrito entre la Secretaría
Distrital de Integración Social y Company Service Food S.A.S. (folios 21 al 28
del expediente)
[48] (Folios 32 al 34 del expediente).
[49] (Folio 35 del expediente).
[50] Sentencia del 15 de julio de 2016
proferida por el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal de Bogotá.
[51] Ver declaración juramentada a folios 23-24
del cuaderno principal.
[52] Ver historia clínica a folios 10-12 del
cuaderno principal.
[53] Ver historia clínica a folios 35-40 del
cuaderno principal del expediente.
[54] Ver declaración a folio 33 del cuaderno
principal del expediente. En esta declaración, la señora Martha Cecilia Ortiz
Restrepo manifiesta que fue ella quien “tuvo una relación verbal de servicio
con la señora YORLADIS ROSA ESPITIA VALTAZAR, y quien la contrató fue mi
persona, no mi abuela BLANCA STELLA ARIAS DE ORTIZ, por lo tanto cualquier
relación debe hacerse a mi nombre, y que las declaraciones extra proceso con
que inicio y con base de la tutela no son ciertas, porque mi abuela está
totalmente incapacitada para contratar y obligarse”.
[55] Sentencia del 20 de mayo de 2016 proferida
por el Juzgado 14 Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá.
[56] Sentencia del 5 de julio de 2016 proferida
por el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá.
[57] Copia del oficio enviado el 11 de agosto
de 2015 al Jefe de Recursos Humanos de la entidad accionada, por medio del cual
la actora informa su estado de embarazo (Folio 7, cuaderno No. 2).
[58] Copia del certificado de registro
presupuestal a nombre de la actora, donde consta que fue renovado su contrato
hasta el 01 de enero de 2016 (Folio 21, cuaderno no. 2).
[59] Copia del certificado de nacido vivo de su
hijo (Folio 4, cuaderno No. 2) y copia del registro civil de nacimiento del
menor (Folio 8, cuaderno No. 2).
[60] Copia de la licencia de maternidad por 97
días (Folio 5, cuaderno No. 2).
[61] Copia del contrato de prestación de
servicios suscrito entre la actora y la E.S.E Centro de Salud con Cama
“Vitalicio Sara Castillo” (Folios 16-20, cuaderno no. 2).
[62] Mediante oficio del 20 de abril de 2016,
el Juzgado Promiscuo Municipal de Soplaviento Bolívar admitió la acción de
tutela presentada por la accionante y ordenó que se le comunicara a la entidad
accionada, para que se manifestara al respecto.
[63] Sentencia del 28 de abril de 2016
proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Soplaviento, Bolívar.
[64] Al respecto manifestó: “(…) es claro para
esta judicatura que el fuero de protección por maternidad es por un periodo
determinado como se extrae de la jurisprudencia y las normas citadas que
concluyen que este fuero abarca hasta los tres meses de la lactancia y no es el
caso de la accionante porque ella ya cumplió estos 3 meses del amparo y no
puede este despacho ordenar un reintegro ante un contrato que ya expiró y que
la accionante no está ya amparada bajo el fuero de protección especial de
maternidad, por esta razón no está llamada a prosperar esta acción y se
denegará la misma como se dirá en la parte resolutiva, pues las reglas de
procedencia han sido definidas en reiterada jurisprudencia y la ley.”
[65] Copia de la historia clínica de la
accionante (Folios 4-58, cuaderno No. 2) y copia de la licencia de maternidad
otorgada por la Clínica San Rafael de Bogotá desde el 17 de febrero de 2016
hasta el 24 de mayo de la misma anualidad (Folio 2, cuaderno no. 2).
[66] Mediante oficio del 07 de julio de 2016,
el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela
de la referencia y ordenó vincular al Ministerio de Trabajo por medio del
inspector de trabajo, al Ministerio de Salud y a la IPS Esimed, para que se
pronunciaran acerca de los hechos que originaron la acción. Así mismo, ordenó
al Ministerio de Salud que informara las razones por las cuales la actora no se
encuentra afiliada al SGSSS ya sea a una EPS del régimen contributivo o el
subsidiado. Igualmente, ordenó a la IPS Esimed que a través del médico tratante
de la tutelante, informara las razones por las cuales su embarazo fue de alto
riesgo, los cuidados que debía tener y si a la fecha presenta problemas de
salud a consecuencia de este o del parto. Por último, requirió a la actora para
que en el término de 1 día contado desde la notificación del auto informara las
razones por las cuales no está afiliada a una EPS o EPS-S.
[67] Folio 92, cuaderno No. 2.
[68] Sentencia del 19 de julio de 2016
proferida por el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Bogotá.
[69] La acción de tutela se presentó el 7 de
julio de 2016, fecha posterior al acaecimiento del despido, el que ocurrió el
26 de octubre de 2015, no cumpliéndose de esta manera con el principio de
inmediatez que requiere la demanda de tutela para su interposición.
[70] Ver historia clínica a folios 9 a 16 del
cuaderno principal del expediente.
[71] Mediante auto del 9 de marzo de 2016, el
Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá
admitió la acción de tutela presentada por la accionante y ordenó que se le
comunicara al accionado, para que  se manifestara al respecto.
[72] Ver copias del mencionado registro del
segundo semestre de 2015. Folios 42 a 75 del cuaderno principal del expediente.
[73] Ver copia a folios 34 a 36 del cuaderno
principal del expediente.
[74] Ver denuncia folios 37 a 41 del cuaderno
principal del expediente.
[75] Sentencia del 30 de marzo de 2016
proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Bogotá.
[76] Ver folios 76 a 82 del cuaderno principal
del expediente.
[77] Copia del contrato de prestación de
servicios suscrito entre la accionante y la Sociedad ABANTARI S.A.S., como
auxiliar administrativa, por el término de 3 meses. (A folios 7- 9 del
expediente).
[78] Copia del registro civil de nacimiento de
su hija, donde consta que nació el 1º de enero de 2016.(A folio 6 del
expediente).
[79] Mediante Auto del 19 de abril de 2016, el
Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena de Indias admitió la acción de
tutela y ordenó correr traslado de la misma a la entidad accionada.
[80] Sentencia del 29 de abril de 2016
proferida por el Juzgado 13 Penal Municipal de Cartagena de Indias.
[81] Al respecto, se resolvió: “(…) SEGUNDO.-
REQUERIR a Profamilia, que dentro del término de diez (10) días hábiles,
contados a partir de la notificación del presente auto, allegue a esta
Corporación la Encuesta Nacional sobre Demografía y Salud y toda aquella
información que tenga relación con la protección de la mujer en estado de
embarazo y en periodo de lactancia en el mercado laboral. ||  TERCERO.-
REQUERIR a la Dirección de Desarrollo Social del Departamento Nacional de
Planeación –DNP-,  que dentro del término de quince (15) días hábiles, contados
a partir de la notificación del presente auto, allegue información sobre la
equidad de género en el mercado laboral y el impacto que ha tenido la
jurisprudencia constitucional en este sector en relación con la estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada y en periodo de lactancia y manifestar
todo lo que estime pertinente. || CUARTO.- REQUERIR al Ministerio de Trabajo y
Protección Social,  que dentro del término de quince (15) días hábiles,
contados a partir de la notificación del presente auto, allegue información
sobre el impacto que ha tenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en
la participación de la mujer en el mercado laboral en lo relativo a la
estabilidad laboral reforzada en el periodo de embarazo y lactancia. Si cuenta
con estadísticas sobre el grado de cumplimiento y observancia de los estándares
jurisprudenciales por parte de empleadores en lo referente a la protección de
la mujer en estado de gravidez y en periodo de lactancia. || QUINTO.- INVITAR
al Banco de la República, al programa El Sello de Equidad Laboral “Equipares”,
a la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, a la profesora y
académica, Ilva Miryam Hoyos Castañeda; a la Facultad de Ciencias Económicas y
Administrativas de la Pontificia Universidad Javeriana,  a las Facultades de
Derecho y Economía de la Universidad de Los Andes; a Dejusticia,  a la firma
consultora Elementa,  a la organización Women's Link Worldwide , a la Fundación
para la Educación Superior y Desarrollo –Fedesarrollo-  y al Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo en Colombia –PNUD- ; a la profesora y
académica Natalia Ramírez Bustamante,  a la profesora y Doctora en economía,
Ximena Peña  y al Presidente de la ANDI,  con el fin de que, dentro del término
de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación del presente
auto,  rindan un concepto sobre los siguientes puntos, según sus áreas de
investigación: || (i) Allegar información del mercado laboral y la equidad de
género, relacionada con el impacto que ha tenido la jurisprudencia
constitucional de estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada y
lactante.|| (ii) Informar a la Corte sobre medidas complementarias de
protección que podrían darse a las mujeres, una vez ha concluido el periodo de
lactancia. || (iii) Indicar cómo la protección a la mujer embarazada y lactante
establecida en la ley y la jurisprudencia, ha afectado su participación en el
mercado laboral. Igualmente aclarar, los posibles efectos regresivos que se
pueden generar con la ampliación de la protección laboral reforzada a la mujer
embarazada y lactante. || (iv) Indicar de qué forma se puede ajustar la
protección, en caso de que haya impactos negativos en la protección actual. ||
(v) Allegar información sobre otros modelos de protección a la mujer embarazada
y lactante que existan a nivel mundial, indicando si alguno de ellos
representa, total o parcialmente, una mejor opción a la que existe actualmente
en Colombia.”
[82] https://www.dnp.gov.co/programas/desarrollo-social/Paginas/subdireccion-de-genero.aspx
[83] Finalmente, anexan el libro “Desempleo
Femenino en Colombia” coeditado por el Banco de la República y el BID.
[84] La Consejera Presidencial para la Equidad
de la Mujer, citó, respecto de los distintos modelos de protección adoptados a
nivel internacional lo siguiente: “1. El Plan de Suecia para que los hombres
tomen más licencia cuando tienen hijos. En 1974, el país nórdico fue el primero
del mundo en reemplazar la licencia de maternidad por la licencia de
paternidad, que otorga a ambas personas en la pareja la oportunidad de pasar
tiempo en casa con los niños. La idea fue que las parejas recibirían seis meses
de licencia por hijo, cada uno con el derecho a tomarse la mitad de los días.
Sin embargo, los hombres tenían la opción de traspasar esos días a las mujeres
y muchos lo hicieron. El resultado dos décadas después fue que el 90 % de los
días de licencia todavía seguían siendo utilizados por las mujeres. En 1995
para resolver el asunto, otorgaba 30 días exclusivamente para el padre que este
podía usar o perder. Si el padre no se tomaba el mes del trabajo, la pareja en
conjunto perdería un mes de licencia pagada. En 2002, la medida se extendió a
60 días. Ambas reformas tuvieron un impacto directo en la proporción de
licencia tomada por el padre de manera que, para 2014, los hombres estaban
tomando el 25 % del total de días disponibles a la pareja. A partir del 1 de
enero de 2016 la cuota se elevó a 90 días. En la actualidad, las parejas suecas
reciben 16 meses (480 días) de licencia paterno-maternal cuando nace el primer
hijo. Durante los primeros 390 días, el progenitor que deja de trabajar recibe
el 80 % de su salario de parte del Estado. Después de eso, pueden tomar hasta
90 días más de licencia a una tasa más baja de pago. Como resultado de los más
recientes cambios, el máximo de días que una madre puede tomarse ha bajado de
420 días a 390 o, más o menos, de 14 a 13 meses. || 2. Plan integral de apoyo a
la familia 2015-2017 – España, para desarrollar los principios rectores que
deberán regir las actuaciones en materia de familia avanzar en la protección
social, jurídica y económica de las familias; evaluación de resultados e
impacto de las políticas de apoyo a las familias. (…) Medidas de apoyo a la
maternidad. Elaborar un plan operativo de apoyo a la maternidad en colaboración
con las comunidades autónomas y las entidades sociales. Elaborar un mapa de
recursos, apoyo y asistencia a la maternidad que integre los servicios,
prestaciones y ayudas a las que puede acceder la mujer gestante; así como
medidas de acceso al empleo, la formación, rentas mínimas u otras prestaciones
sociales para mujeres gestantes y madres. (…) Facilitar el acceso de madres
solas con menores a cargo en situación de vulnerabilidad social al alquiler en
el marco del Fondo Social de Viviendas. (…) Garantizar el derecho a percibir de
forma acumulada la deducción por maternidad para madres trabajadoras con hijos
menores de 3 años y otras deducciones similares a que pudiera tener derecho,
especialmente la nueva deducción (impuesto negativo) en el impuesto sobre la
renta de las Personas Físicas de cuantía similar a la deducción por maternidad
(hasta 1.200€/año) destinada a contribuyentes con hijos con discapacidad, que
se articulará mediante una deducción en la cuota o bien solicitando su abono
mensual a razón de 100 euros mensuales. Configurar la lactancia como un derecho
de las empleadas y empleados públicos que sea ejercido por uno de los
progenitores, para garantizar la igualdad entre el hombre y la mujer en el
ámbito laboral y profesional. En el caso de que ambos trabajen solo podrá
ejercitarlo uno de ellos. Introducir en el Plan de Igualdad de la
Administración General del Estado de medidas que favorezcan una aplicación
uniforme de la nueva regulación del permiso de lactancia, conforme a los
criterios adoptados por la Comisión Superior de Personal y el desarrollo
normativo que se establezca en el Estatuto Básico del Empleado Público.
Procurar la disponibilidad de espacios adecuados para la lactancia materna en
la Administración General del Estado. (…) || 3. Costa Rica y República
Dominicana. Las constituciones de Costa Rica y República Dominicana disponen de
una protección a la maternidad en general (art. 51 y art. 8.15 respectivamente).
Estas disposiciones constitucionales se concretan en los Códigos de Trabajo de
manera que es ahí donde se determina el alcance, las condiciones y los
mecanismos para el ejercicio de los derechos vinculados a la protección de la
maternidad. Estas disposiciones amparan solo a las mujeres que trabajan de
manera asalariadas y están aseguradas, quedando así excluidas de esta
protección gran parte de las trabajadoras. En Costa Rica, los períodos de
licencia oscilan entre las 16 semanas; con respecto a la lactancia, se
reconocen periodos de tiempo diarios en los que las mujeres podrán interrumpir
el trabajo, o se establecen reducciones de jornada de hasta una hora. Con
relación al tiempo que puede extenderse el periodo de lactancia, en Costa Rica
se establece un periodo mínimo de 3 meses (...).|| 4. México. La ley Federal
del Trabajo, que fuera publicada en Abril del 1970 y que ha sido reformada en
varias ocasiones, es la ley que regula las relaciones de trabajo, sindicatos,
etc. De acuerdo al artículo 170 de la Ley Federal del Trabajo las madres
trabajadoras tendrán los siguientes derechos: I. Durante el periodo del
embarazo, no realizarán trabajos que exijan esfuerzos considerables y
signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación, tales como levantar,
tirar o empujar grandes pesos, que produzcan trepidación, estar de pie durante
largo tiempo o que actúen o puedan alterar su  estado psíquico y nervioso; II.
Disfrutarán de un descanso de seis semanas anteriores y seis posteriores al
parto. A solicitud expresa de la trabajadora, previa autorización escrita del
médico de la institución de seguridad social que le corresponda o, en su caso,
del servicio de salud que otorgue el patrón tomando en cuenta la opinión del
patrón y la naturaleza del trabajo que desempeñe podrá transferir hasta cuatro
de las seis semanas de descanso previas al parto para después del mismo. En
caso de que los hijos hayan nacido con cualquier tipo de discapacidad o
requieran atención medica hospitalaria, el descanso podrá ser de hasta ocho
semanas posteriores al parto, previa presentación del certificado médico
correspondiente. En caso de que se presente autorización de médicos
particulares, esta deberá contener nombre y número de cédula profesional de
quien los expida, la fecha y el estado médico de la trabajadora.  II Bis. En
caso de adopción de un infante disfrutarán de un descanso de seis semanas con
goce de sueldo, posteriores al día en que lo reciban; III. Los periodos de
descanso a que se refiere la fracción anterior se prorrogarán por el tiempo
necesario en el caso de que se encuentren imposibilitadas para trabajar a causa
del embarazo o del parto; IV. En el periodo de lactancia hasta por el término
máximo de seis meses, tendrán dos reposos extraordinarios por día, de media
hora cada uno, para alimentar a sus hijos, en lugar adecuado e higiénico que
designe la empresa, o bien, cuando esto no sea posible, previo acuerdo con el
patrón se reducirá en una hora su jornada de trabajo durante el periodo
señalado; V. Durante los periodos de descanso a que se refiere la fracción II,
percibirán su salario íntegro. En los casos de prórroga mencionados en la
fracción III, tendrán derecho al cincuenta por ciento de su salario por un
periodo no mayor de sesenta días”. Ver folios 167 – 171 del cuaderno anexo del
expediente.
[85] Firma de consultoría y litigio que se
especializa en derecho internacional y derecho constitucional.
[86] Al respecto, los intervinientes señalan
que “en el Convenio 183, relativo a la revisión del Convenio sobre la protección
de la maternidad, se determinó que el período mínimo reconocido bajo el
concepto de licencia de maternidad debe ser de por lo menos 14 semanas (art. 4,
Convenio), durante el cual deben proporcionarse prestaciones médicas y
pecuniarias en una cuantía que garantice a la mujer y a su hijo condiciones de
salud y vida adecuadas (art. 5, Convenio). Los requisitos establecidos para
acceder a esta licencia deben estar formulados de forma que una gran mayoría de
mujeres en estado de embarazo y en período de lactancia se vean beneficiadas
por el mismo. Por la misma vía respecto a la protección del empleo y no
discriminación, se estableció que el empleador no puede proceder con el despido
de una mujer embarazada o que esté gozando del periodo de lactancia salvo que
se trate de motivos no relacionados directamente con el parto (art. 8,
Convenio).
[87] Respecto del modelo adoptado en Finlandia,
el interviniente señala que “La licencia de maternidad reconocida tiene una
duración de  105 días hábiles (18 semanas) que comienzan a contarse 30 días
antes de la fecha esperada de parto, remuneradas en la misma cuantía del
salario percibido por la madre, de forma similar a lo actualmente reconocido en
Colombia tras la ampliación del período de licencia de maternidad en la Ley 1822
de 2017. Sin embargo, a dicho periodo se suman 158 días adicionales que pueden
ser disfrutados por el padre o la madre en las proporciones que ellos mismos
acuerden (desde que ambos disfruten de un mínimo de 12 semanas), con una
remuneración del 70 % del salario devengado. Similarmente, cumplido el período
de 158 días, ambos padres pueden acceder a licencias para el cuidado de los
hijos hasta que los mismos alcancen la edad de 3 años.”
[88] Respecto de la figura de licencia de
maternidad en Islandia “La ley reconoce el derecho independiente e
intransferible de ambos padres a una licencia de maternidad (o paternidad en
caso del padre) de 3 meses remunerados en una cuantía correspondiente al 80 %
del promedio de los salarios devengados por la pareja, que puede comenzar hasta
un mes antes de la fecha esperada de parto. Además, ambos padres comparten el
derecho de gozar de 3 meses adicionales a los mínimos reconocidos, que pueden
dividir en la forma en que ellos mismos lo acuerden a lo largo de un período
que no supere los 24 meses tras la fecha de parto.  De forma similar a lo
establecido en Finlandia, se reconoce un periodo de hasta 13 semanas por
concepto de licencia familiar para cada padre, de forma que ambos puedan
participar en el cuidado de su hijo. Sin embargo, en el caso de Islandia, dicha
licencia es no remunerada.”
[89] Con relación a la licencia de maternidad
en Suecia, se indica que “La regulación sueca otorga a ambos padres 480 días de
licencia parental que pueden ser divididos entre ambos desde que se respete el
mínimo de 90 días para cada uno. La remuneración de los primeros 195 días se
calcula con base en el salario del padre o madre y los días restantes según un
nivel mínimo establecido por la ley. Adicionalmente, la licencia puede
disfrutarse en periodos continuos o en hasta 3 bloques por año y puede ser a
tiempo completo o parcial, según lo deseado por los padres. Ahora, el único
requisito de elegibilidad de la licencia parental es haber trabajado y aportado
al sistema de seguridad social por lo menos 12 meses continuos o discontinuos
en los 2 años previos al embarazo. Sin embargo, en los casos en que se logre
probar que el padre no trabaja ni estudia para quedarse en casa cuidando de su
hijo, la licencia podrá ser reconocida y pagada según el nivel mínimo
establecido por la ley. Por otro lado, para los padres de niños menores de 12
años se reconoce la posibilidad de acceder a una licencia parental temporal, de
120 días por año a aproximadamente el 70 % del salario de quien accede a este
beneficio con el fin de contribuir en la crianza de los menores.”
[90] Respecto de la licencia de maternidad en
Noruega, indica el interviniente que “Al igual que en Suecia, la legislación de
Noruega no hace distinción entre la licencia reconocida a la madre y al padre, sino
que usa el término ‘licencia parental’. Sin embargo, para fines relacionados
con el análisis de esta figura, dicha distinción puede hacerse con base en los
días que la ley reserva para las madres y los padres: de las 46 semanas
(remuneradas al 100 % del salario devengado) a las 56 semanas (remuneradas al
80 %) a las que la pareja tiene derecho, la ley reconoce que la mujer debe
gozar de por lo menos 13 semanas (3 semanas antes de la fecha esperada de parto
y 10 tras el nacimiento). Adicionalmente, la ley reconoce el derecho de
disfrutar de 26 a 36 semanas tras el parto, que se pueden dividir entre los
padres de común acuerdo y pueden ser usadas de forma discontinua en los
primeros 3 años de vida del recién nacido. Siguiendo el ejemplo de Suecia, el
legislador noruego estableció ciertos requisitos para acceder licencias
parentales con remuneraciones diferentes a las mínimas establecidas por la ley.
Sin embargo, las mujeres que no tienen trabajo al momento del embarazo y el
parto, pueden acceder a la ya descrita licencia con la diferencia de que la
base de liquidación de la misma se deriva de unos mínimos establecidos
legalmente.”
[91] El interviniente señala que la legislación
Chilena contempla que “El periodo reconocido por concepto de licencia parental
y descanso postnatal en la legislación chilena es el más largo en
Latinoamérica: el artículo 195 del Código de Trabajo reconoce el derecho de la
madre a disfrutar de un descanso de 6 semanas antes del parto y 12 semanas tras
el nacimiento. En adición, se reconoce el derecho de ambos padres de acceder a
un ‘permiso postnatal parental’ después de concluido el descanso postnatal (12
semanas a tiempo completo o 18 semanas a medio tiempo). El único requisito
establecido para gozar de la licencia parental es la presentación de un
certificado médico que acredite el embarazo. No se instituyeron requisitos de
tiempo de cotización para acceder a este tipo de licencias”.
[92] Finalmente, el interviniente manifiesta
respecto de la licencia de maternidad en Cuba que “La ley cubana establece que
las trabajadoras en estado de embarazo tienen derecho a un descanso prenatal de
6 semanas y que, después del parto, se debe reconocer un descanso postnatal de
20 semanas. Ambos periodos tienen una remuneración del 100 % del salario percibido
por la mujer al momento de quedar en embarazo. En algunos casos, el descanso
postnatal puede extenderse hasta los 9 meses por concepto de ‘Descanso de
Lactancia’. Además, cuando se presenten circunstancias especiales tales como
trastornos de salud de la madre o el recién nacido, o parto múltiple, el
Descanso de Lactancia puede extenderse hasta 12 meses después del parto.”
[93] “La Ley Orgánica del trabajo y sus
reglamentos reconocen a la trabajadora en estado de embarazo inmovilidad y
protección frente al despido durante un período contado desde el embarazo hasta
2 años después del parto. Así mismo, se establece que las condiciones laborales
de la mujer no pueden ser modificadas de tal manera que se perjudique su estado
de embarazo o supongan un desmedro en la capacidad de la misma para sostenerse
y sostener a su hijo.”
[94] “El artículo 201 del Código de Trabajo
chileno reconoce el fuero laboral que protege a la mujer embarazada o que
recientemente ha dado a luz y determina que durante el periodo comprendido entre
el embarazo y un año después de la expiración del permiso postnatal parental no
puede darse la terminación del contrato de trabajo sin autorización previa del
juez competente que confirme la existencia de una justa causa no relacionada
con el embarazo o la maternidad. Así mismo, cuando una autoridad competente
identifique que las labores que normalmente ejecuta la mujer en estado de
embarazo o lactancia sean consideradas como perjudiciales para su salud o la
del no nacido, el empleador estará obligado a trasladarla a otra posición que
no represente un peligro para su estado de salud sin que ello signifique la
reducción de lo devengado por la mujer.”
[95] “El ordenamiento jurídico boliviano
reconoce el derecho de inmovilidad en el puesto de trabajo desde el momento en
que la mujer queda embarazada y hasta un año después del parto. El despido
durante este periodo obligará al empleador a reintegrarla inmediatamente a sus
labores sin que se causen perjuicios económicos y sin que se afecte su nivel
laboral cuando ello signifique una desmejora en su salud y en los derechos que
la asisten. Otra forma de protección reconocida por la ley boliviana supone que
el empleador debe dar un trato preferencial a la mujer durante el periodo
establecido por la ley y que, por tanto, debe librarla de tareas que impliquen
esfuerzo excesivo y que tengan la potencialidad de afectar su salud o la del
que está por nacer.”
[96] “La ley 21.824 establece un periodo de 7
meses y medio posteriores a la fecha de parto dentro de los cuales opera la
presunción de que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de
maternidad o embarazo. El despido que se realice dentro de este periodo dará
lugar al pago de una indemnización correspondiente a un año de salario.
Adicionalmente, la misma ley establece que el reintegro de la mujer embarazada
debe darse en las mismas condiciones laborales que tenía al momento de iniciar
el descanso prenatal y postnatal”.
[97] Deakin, Simon. MALMBERG, Jonas & SARKAR,
Prabirjit. How do labour laws affect unemployment and the labour share of
national income? The
experience of six OECD countries: 1970-2010. International Labour Review, 153
(1).
[98] “Mercados laborales en Colombia: Equidad
de género y desarrollo”, División Nacional de Planeación, 1998 en: Revista
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 40, No. 113 (2010). P.266
[99] Diego Amador, Raquel Bernal y Ximena Peña
“El aumento en la participación laboral femenina en Colombia: ¿fecundidad,
estado civil o educación?” Serie Documentos CEDE, 2013-25.
[100] Alma Espino, Soledad Salvador, “Un
análisis de género de los costos laborales en Colombia” Trabajo de consultoría
para el Ministerio de Trabajo de Colombia, 2014, disponible en:
file:///Users/nataliaramirezll/Downloads/Estudio%20de%20an%C3%A1lisis%20en%20t%C3%A9rminos%20de%20g%C3%A9nero.pdf
[101] La interviniente, manifiesta que “Otra
investigación sobre el impacto de la jurisprudencia en la vinculación laboral
de las mujeres es la de Molinos, quien evaluó el efecto de la sentencia
C-470/97 sobre la participación laboral femenina en Colombia. Esta sentencia
invalidó el despido de la trabajadora durante los períodos de embarazo y
licencia de maternidad, y obliga a su reintegro en caso de que el despido se
haya producido durante el período protegido. Utilizando datos de la Encuesta
Nacional de Hogares para los segundos trimestres de 1996, 1998 y 2000 Molinos
encontró que la participación laboral femenina disminuyó, sobre todo en el caso
de las mujeres entre 15 y 29 años. (Molinos, C “La ley de protección a la
maternidad como incentivo de participación laboral femenina: el caso
colombiano”. Coyuntura Económica, XLII (1), 93-116).
[102] Lo anterior es evidente en las numerosas
líneas jurisprudenciales que ha desarrollado la Corte Constitucional tanto
sobre la esencia del fuero de maternidad y sus implicaciones en qué casos
procede la acción de tutela para amparar a la madre trabajadora o lactante, así
como los derechos aledaños que materializan el derecho a la especial protección
a la madre gestante tales como las condiciones para el reconocimiento de la
licencia de maternidad en cuanto prestación económica, o la protección a las
mujeres gestantes en contratos a término fijo, entre otros muchos. (ver, por
ejemplo, sobre el carácter fundamental de la protección a la trabajadora en
embarazo [T-527/92]; sobre el fuero de maternidad [C-470/97[, sobre la
procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada de la trabajadora gestante [T-373/98]. Sobre la
modalidad de contratación a través de contratos a término fijo, para la Corte
Constitucional la simple llegada del plazo acordado para la terminación del
contrato no es motivo suficiente para terminar el contrato de trabajo cuando
las causas que motivaron la contratación permanecen [T-428/98], cuando la
trabajadora notificó su estado de embarazo con anterioridad a la expiración del
contrato [T-369/05] o cuando quedó en embarazo durante su vigencia [T-096/08],
subreglas posteriormente articuladas en la sentencia [SU-070/13]).
[103] “Una interpretación armónica de los
derechos a la igualdad y no discriminación (art.13 CP.), el derecho al libre
desarrollo de la personalidad que engloba el derecho a la decisión libre sobre
la procreación (art. 16 CP) y el derecho a la especial protección de la mujer
en embarazo y después del parto (art. 43 CP) leídos a la luz del artículo 93
constitucional, sobre la prevalencia en el ordenamiento interno de los
convenios y tratados internacionales tales como la CEDAW, debería llevar a la
Corte a replantear su interpretación de la protección a la trabajadora en
embarazo. En efecto, como se desarrollará en detalle en la respuesta No. 3 de
este cuestionario, la constatación de los efectos regresivos que ha tenido la
solución jurídica actual a la maternidad en el empleo, esto es, una situación
de discriminación sistemática contra la mujeres en edad reproductiva, debería
ser la condición suficiente y necesaria para replantear la interpretación
normativa que se ha impuesto en el área del fuero de maternidad reforzado. Una
solución que tienda a equiparar las protecciones de que gozan los padres y las
madres, así como que les asigne similares responsabilidades de cuidado tendría
efectos positivos tanto en los resultados laborales de las mujeres (como
muestran experiencias de otros países), así como beneficios en el desarrollo de
los niños.”
[104] Organización Internacional del Trabajo,
Maternity and Paternity at Work. Law and Practice across the world, Ginebra,
2014. Disponible en línea en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/pubic/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_242615.pdf Revisado el 6 de febrero de 2017.
[105] De los tres convenios sobre maternidad
adoptados por la OIT, Colombia solo ratificó el Convenio 3 de 1919, ratificado
por Colombia en 1931, y no así los Convenios 103 de 1952 ni el 183 de 2000.
[106] La intervención continua así: “i)
Licencias parentales|| Algunos países han adoptado la figura de licencias
parentales que se refiere a periodos de tiempo más extendidos que la licencia
de maternidad destinados al cuidado de menores. Usualmente este tipo de
protección sigue al de la licencia de maternidad, y puede ser aprovechado por
el padre o la madre, y puede ser no remunerado, o remunerado a un porcentaje
variable de los ingresos previos del trabajador que lo disfruta. El fundamento
de este tipo de medidas es el bienestar de los recién nacidos, entendiendo que
el cuidado durante los primeros tres años de vida tiene un impacto fundamental
en el desarrollo de los niños. Así mismo, ampliar las oportunidades para
promover la equidad de género. Con ese fin, tanto las recomendaciones 191 como
165 de la OIT invitan a los países miembros a incluir licencias parentales en
sus respectivos ordenamientos, con la duración y remuneración establecida en
cada contexto. (La recomendación 191 establece, en el parágrafo 10: ‘[3] La
madre que trabaja o el padre que trabaja deberían tener derecho a una licencia
parental durante el período siguiente a la expiración de la licencia de
maternidad.[4] El período durante el cual podría otorgarse la licencia
parental, así como la duración y otras modalidades de la misma, incluidos el
pago de prestaciones parentales y el goce y la distribución de la licencia
parental entre los progenitores empleados, deberían determinarse en la
legislación nacional o de otra manera conforme con la práctica nacional.’ Por
su parte, la recomendación 165 sugiere, en el parágrafo 22 que: ‘[1] Durante un
período inmediatamente posterior a la licencia de maternidad, la madre o el
padre deberían tener la posibilidad de obtener una licencia (licencia parental)
sin perder su empleo y conservando los derechos que se derivan de él. // [2] La
duración del período posterior a la licencia de maternidad y la duración y las
condiciones de la licencia a que se hace referencia en el subpárrafo 1)
anterior deberían determinarse en cada país por uno de los medios previstos en
el párrafo 3 de la presente Recomendación.’). Algunos países otorgan el
beneficio de las licencias parentales como una forma de apoyar el cuidado de
infantes por parte de los padres así como para reducir los costos de la
provisión de servicios estatales de cuidado para infantes los cuales resultan
relativamente costosos. Así, por ejemplo países como Bulgaria, Chipre,
República Checa, Grecia o Hungría entre muchos otros, consagran el beneficio de
varias semanas de licencia parental que pueden tomar alternativamente el padre
o la madre, con ingresos determinados por la legislación de cada país. (para
ver un listado completo de países, duración de las licencias parentales en cada
caso y nivel de remuneración, ver: Maternity and Paternity at Work. Law and Practice across the world, Ginebra,
2014. Pp. 150 y siguientes). En
Latinoamérica, Chile consagra el beneficio de 12 semanas de licencia parental
con 6 semanas reservadas para las madres (aparte de las 12 semanas de licencia
de maternidad) y Cuba reserva 39 semanas que puede disfrutar cualquiera de los
padres (aparte de las 18 semanas de licencia de maternidad) (ibídem, p. 161).
||  ii) Licencia de paternidad. Por su parte la licencia de paternidad busca
estimular el ejercicio del cuidado y la paternidad por parte de los padres, con
el fin de promover una distribución más equitativa de los deberes de cuidado en
el hogar (Organización Internacional del Trabajo, ‘Maternity Leave and related
types of leave´en: Maternity Protection Resource Package. From Aspiration to
reality for all, Ginebra, 2012.). Este suele ser un periodo corto destinado al
disfrute del padre a continuación del nacimiento del hijo. Algunos de los
motivos que explican su provisión, para la OIT, son: ‘permitir a los padres la
asistencia a las madres para que se recuperen del parto, lo cual es también
crucial para fomentar el amamantamiento, asumir el cuidado del recién nacido
así como de otros hijos, atender las diligencias de registro del recién nacido
y otras responsabilidades relacionadas con la familia’ (Maternity and Paternity
at work, p. 52) Aunque ninguna convención de la OIT incluye específicamente la
licencia de paternidad, la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT 2009
sobre equidad de género como centro del trabajo decente ‘reconoce que las
medidas de reconciliación trabajo-familia no solo conciernen a las mujeres sino
también a los hombres, y que una variedad de medidas, (tales como la provisión de
licencia de paternidad y/o licencias parentales) han tenido éxito en permitir a
los padres que trabajan estar más involucrados en compartir las
responsabilidades familiares’ (ibídem. P.52) Para 2014, 79 de 167 países
otorgaban la garantía de licencia de paternidad con variaciones entre un día en
Túnez, noventa días en Islandia y 45 días en Eslovenia y Finlandia. En américa
Latina y el Caribe la extensión de esta protección va desde dos días en
Argentina, ocho días hábiles en Colombia hasta catorce días de licencia pagada
en Venezuela. (El informe más completo sobre esta área OIT, Maternity and
paternity at work op cit, no indica si la licencia de paternidad suele estar
acompañada por un fuero contra el despido como es el caso de la licencia de
maternidad). Una modificación de la licencia de paternidad con la que se cuenta
hoy en Colombia debería intentar equiparar las cargas de cuidado entre los
nuevos padres y madres, tal como se explicará en la respuesta No. 4 de este
cuestionario.”
[107] El despido de la trabajadora en lactancia
sería en todo caso procedente con la autorización del Inspector de Trabajo
siguiendo el procedimiento que establece el artículo 240 del C.S. del T.
[108] La interviniente cita el numeral 2
Artículo 239 C.S.delT.: “Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo
o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o
dentro de los tres meses posteriores al parto”.
[109] La interviniente continua señalando que
“De hecho, una interpretación similar sobre la extensión del fuero contra el
despido fue acogida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia al considerar que la protección contra el despido se extiende hasta el
final del período de lactancia previsto en el artículo 238 C.S. del T., es decir,
los seis meses de edad del recién nacido. En la interpretación de la Sala: ||
‘Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes
hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida
en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres últimos
meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en
este lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que
ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o
los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de
que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del
embarazo o la maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis
meses después del parto existe la garantía especial de protección a la
estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la
lactancia hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta
los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo
239 del C.S.T.; y el segundo, por fuera de los descansos o enfermedad por
maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que
en esta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte,
tornándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida
por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo’ (Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 17193 de julio de 2002). || A
diferencia de la interpretación establecida por la Sala Laboral de la CSJ,
considero que la carga de la prueba de la justificación del despido debería
residir en el empleador tanto durante el período de embarazo y licencia como
durante el período de amamantamiento, es decir, hasta que el recién nacido
alcance los seis meses de edad. Esta interpretación alternativa articula tanto
el aspecto teleológico de la norma laboral (la protección a la trabajadora en
un momento de especial vulnerabilidad) así como el fundamento constitucional de
protección a la trabajadora durante el embarazo y después del parto, y la
prevalencia de los derechos de los niños como sujetos de especial protección.”
[110] Expone que “[s]obra señalar que de
permitirse el despido a partir del cumplimiento del plazo de las 18 semanas de
licencia, la nueva madre deberá, o bien renunciar a la búsqueda de empleo
durante el período en que pretenda continuar con la práctica del amamantamiento
para dedicarse de lleno a dicha tarea sin las restricciones que impone la
jornada laboral, o solicitar a un nuevo empleador que se le mantenga la
garantía de dos descansos remunerados que establece el artículo 236 C.S. del T.
lo cual, a la luz de nuestras prácticas de contratación laboral, es prácticamente
irrealizable, como se revela en la respuesta al punto 3 de este cuestionario.”
[111] OIT, Maternity at Work. A Review of
National Legislation. Findings from the ILO's Conditions of Work and Employment
Database, International Labour Organization 2005; Maternity at Work,
International Labor Organization 2010.
[112] La investigadora afirma: “En el estudio
‘Maternidad y mercados laborales: el impacto de la legislación en Colombia’
(Natalia Ramírez Bustamante, Ana María Tribín Uribe, Carmiña Vargas,
"Maternidad y mercados laborales: el impacto de la legislación en Colombia"
Working Paper Series, Vol. 1 No. 2, 2016, pp. 41-82. Se remite copia
electrónica de la publicación adjunto a este documento) del que soy coautora,
evaluamos el impacto de la penúltima extensión de la licencia de maternidad
realizado por la Ley 1468 de 2011 en los resultados laborales de las mujeres en
el mercado laboral colombiano. (Como es conocido, la última extensión a la
licencia de maternidad fue realizada en 2017 por la Ley 1822 de 2017 la cual
amplió la licencia de maternidad de 14 a 18 semanas.) Con la modificación
impuesta por la ley, la licencia de maternidad se amplió de 12 a 14 semanas. En
el estudio utilizamos la metodología de diferencias en diferencias, comparando
un grupo de tratamiento constituido por mujeres entre 18 y 30 años de edad, con
un grupo de control compuesto por mujeres entre 40 y 55 años. (La tasa de
fertilidad para el grupo de tratamiento suele estar alrededor del 11.5 %
mientras que el mismo indicador para el grupo de control suele estar alrededor
del 1.18 %.) Para determinar el efecto de la extensión de la licencia en la
vinculación laboral de las mujeres, comparamos los resultados de los grupos de
tratamiento y control antes y después de la entrada en vigencia de la extensión
de la licencia. Los resultados de nuestro análisis mostraron que dada la
ampliación de la licencia de maternidad en 2011, la probabilidad de enfrentar
inactividad aumenta de forma significativa para mujeres en el grupo etario de
alta fertilidad. Una explicación para este resultado puede ser que los empleadores
entiendan la extensión de la licencia como un desincentivo a la contratación de
mano de obra femenina en edad de alta fertilidad, y debido a la mayor
dificultad que enfrentan las mujeres para encontrar un trabajo, muchas toman la
decisión de no incorporarse al mercado laboral, de lo cual se sigue que la
probabilidad de estar en inactividad aumente a pesar de que exista la voluntad
de incorporarse al mercado de trabajo y aunque la persona cuente con las
habilidades necesarias para hacerlo. De otro lado, nuestros resultados
mostraron una correlación entre el aumento de la licencia y la probabilidad de
informalidad entre las mujeres en la cohorte de alta fertilidad. Así mismo, las
probabilidades de ser trabajadora independiente aumentan de forma significativa
para mujeres dentro de la cohorte de alta fertilidad. Además de comparar el
grupo de tratamiento y de control entre sí, también comparamos los resultados
laborales de mujeres entre los 18 y 30 años con los de hombres en el mismo
grupo de edad, a quienes el cambio en la legislación no afectó. Los grupos son
comparables porque al tener la misma edad sus niveles de educación y
experiencia laboral deberían ser similares. Encontramos que como resultado de
la licencia, las mujeres en el grupo de alta fertilidad tienen una probabilidad
más alta de estar desempleadas, o en actividades informales o de cuenta propia,
así como de recibir salarios más bajos, comparado con sus pares hombres de la
misma edad.  Realizamos diferentes pruebas para comprobar que estos peores
resultados laborales para las mujeres entre los 18 y 30 años eran realmente
consecuencia de la extensión en el periodo de licencia de maternidad. En una de
ellas, comparamos los resultados laborales de hombres entre 18 y 30 años con
los de hombres entre 40 y 55 años. A diferencia de los resultados para mujeres,
encontramos que para los hombres entre 18 y 30 años no hubo ningún cambio en
los resultados del mercado laboral, pues no se afectaron sus probabilidades de
participación, o de estar desempleados, o en la informalidad o trabajar por
cuenta propia.”
[113] ¿Cuál es la magnitud de estos
desincentivos? De acuerdo con la investigación de Espino y Salvador, la
cobertura de la licencia de maternidad representa un pequeño incremento
monetario para los empleadores en sus costos de nómina (6.73 %). (Espino y
Salvador Op. Cit.) Sumado a esto, con Tribín y Vargas hemos argumentado
que existen unos costos administrativos asociados a la contratación de fuerza
de trabajo femenina en edad reproductiva que se materializan en el momento en
que la trabajadora notifica su estado de embarazo. Estos costos están
relacionados con la necesidad que enfrenta el empleador de reemplazar a la
trabajadora ausente, y son entre otros: la búsqueda, proceso de selección y
contratación de personal temporal para realizar las funciones del trabajador en
licencia, o la asignación de las labores de la trabajadora ausente a otro
trabajador. En ambos casos es probable que el empleador o la empresa enfrenten
una reducción en su productividad. Tanto los resultados de nuestro estudio como
nuestra hipótesis explicativa concuerdan con los resultados observados en la
última Encuesta Nacional en Demografía y Salud (ENDS 2015) según los cuales al
32,5 % de las mujeres que han trabajado alguna vez le exigieron prueba de
embarazo, al 2.2 % le solicitaron prueba de esterilización, y al 3.1 % la
despidieron cuando estaba embarazada. (La recurrencia de estas prácticas puede
confirmarse revisando la ENDS 2005 en la cual el 27.3 % de las mujeres declararon
que se les había exigido prueba de embarazo para acceder a un trabajo y al 4.2
% las despidieron estando en embarazo. A su vez, en la ENDS 2010 30.5 %
declararon la exigencia de una prueba de embarazo para acceder a un empleo,
mientras que el 4.0 % declararon haber sido despedidas estando en embarazo.)
Pese a la ilegalidad de la práctica de exámenes de embarazo dentro de los
procesos de selección de empleadores y empresas, el estado de embarazo, o su
simple posibilidad, parecen generar la percepción de una sobrecarga que los
empleadores asocian a la clase trabajadora femenina en edad fértil. Así mismo,
nuestros resultados concuerdan con los de Molinos, (Molinos Op. cit.) y
los de Peña y otros, quienes encuentran una tasa más alta de desempleo y
subempleo femenino que los investigadores asocian con una sanción por
maternidad que afecta únicamente a las mujeres. (Ximena Peña et alter,
"Mujer y movilidad social" Documentos CEDE 2013-05; Ximena
Peña y A. Glassman, "Demand for Child Care and Female Employment in Colombia"
Documentos CEDE 2004-43.) Aunque son necesarias nuevas investigaciones
para medir el efecto de la última extensión de la licencia de maternidad
llevada a cabo este año, los resultados de investigaciones previas en el mismo
contexto indicarían que los efectos adversos tendrán seguramente una tendencia
a incrementarse.
[114] Francine Blau, Lawrence Khan "The
Gender Pay Gap: Going, Going...But Not Gone"; Hartman Heidi, Stephen Rose
y Vicky Lovell, "How much progress in closing the long term earnings gap?";
Solomon Polachek "How the Life-Cycle Human Capital Model Explains Why the
Gender Wage Gap Narrowed" En: Francine Blau, Mary Brinton and David Grusky
The Declining Significance of Gender? Russell Sage Foundation, New York,
2006.
[115]
Organización Internacional del Trabajo Maternity at Work. A Review
of National Legislation, Second Edition (Geneva).
[116] Ver, entre otros: Lawrence Summers "Some
Simple Economics of Mandated Benefits" The American Economic Review, Vol.
79 No. 2; Richard Epstein, "In Defense of the Contract at Will", 51 University
of Chicago Law Review, 947, 1984 y Richard Posner "An Economic
Analysis of Sex Discrimination Laws" The University of Chicago Law
Review, Vol. 56 No. 4, 1989.
[117] Ver por ejemplo: Acemoglu D., y Angrist
"Consequences of Employment Protection? The case of the Americans with disabilities Act" Journal
of Political Economy, 109 (5) 915-957, 2001; Autor C.R. y Norton E.C
"Interaction Terms in Logit and Probit Models" Economics Letters, 80
(1) 123-129 2006.
[118] Así mismo, investigaciones como la de
Autor y otros muestran que la implementación de normas contra el despido
injusto en Estados Unidos redujo las tasas de empleo entre 0.8 % y 1.7 % y que
el impacto fue inicialmente más significativo para trabajadores menos educados
y para las mujeres. (Autor Op cit.) Su conclusión indica que las leyes
que protegen a los trabajadores deberían estar acompañadas por otras leyes
diseñadas para mitigar las distorsiones en el mercado. En el mismo sentido, la
investigación de Jolls muestra que el efecto negativo de estos esquemas de
protección es modulado por mandatos que prohíben la discriminación, por
ejemplo, en términos de nivel salarial entre la población beneficiaria y el
resto. (Christen Jolls,
"Accomodation Mandates" Stanford Law Review, Vol 53, No. 2
(Nov., 2000) pp. 223-306).
[119] Varios estudios muestran que las licencias
reducen sustancialmente las muertes de lactantes y niños pequeños y aumenta la
probabilidad de que los bebés visiten el pediatra regularmente  y reciban sus
vacunas a tiempo.  Otros evidencian que la licencia  promueve la lactancia y
prolongan el tiempo que se lacta al bebe. La lactancia tiene varios beneficios,
reducen el riesgo de que los infantes adquieran infecciones, reducen la
probabilidad de tener asma, y obesidad. Para las madres también representa un
beneficio ya que reducen la probabilidad de tener cáncer de seno  y de ovario,
diabetes tipo 2  y problemas del corazón, según  el centro de  control y
prevención de enfermedades del gobierno de Estados Unidos. Además, en cuanto al
regreso al trabajo después del parto, algunos estudios revelan que las mujeres
tienen más probabilidades de regresar al trabajo, ya sea con el empleador
anterior u otro, si tienen permiso de maternidad. Ver, por ejemplo: Ruhm, Christopher J. Parental Leave
and Child Health‖, Journal of Health Economics, Vol. 19, No. 6, November
2000, 931-960. Heymann, J., Raub, A., &
Earle, A. (2011). Creating and Using New Data Sources to Analyze the
Relationship Between Social Policy and Global Health: The Case of Maternal
Leave. Public Health Reports, 126(Suppl 3), 127–134; Berger, L. M., Hill, J. and
Waldfogel, J. (2005), Maternity leave, early maternal employment and child
health and development in the US*. The Economic Journal,
115: F29–F47; Huerta, M., et al.
(2013), "Fathers' Leave, Fathers' Involvement and Child
Development: Are They Related? Evidence from Four OECD Countries", OECD Social, Employment and Migration Working Papers,
No. 140, OECD Publishing, Paris; Cools, S., Fiva, J. H. and Kirkebøen, L. J. (2015), Causal
Effects of Paternity Leave on Children and Parents. Scand. J. of Economics, 117:
801–828.
[120] Como lo ha señalado la OIT, el diseño de
políticas que articulan el trabajo y la familia tienen potenciales efectos
transformativos sobre el género cuando son diseñadas con el objetivo explícito
de alcanzar la equidad en el trabajo y el hogar, tal como lo establece la
Convención No. 156 sobre Trabajadores con Responsabilidades Familiares. Por
ello, la forma más eficaz de lograr que los hombres asuman la relación que
existe entre la masculinidad y la paternidad es a través del discurso político
acompañado por nuevas leyes y nuevas prácticas que articulen ambas dimensiones.
La orientación actual del régimen de protección a la maternidad en nuestro
contexto, tiende a naturalizar la práctica social y la convicción cultural de
que son las madres quienes deben encargarse prácticamente de la totalidad del
cuidado de los recién nacidos, lo cual surge de comparar los 4.5 meses con que
actualmente cuentan las madres con los 8 días hábiles destinados al padre. Un
ejemplo de la tendencia inversa, es decir la de reconocer  y estimular el papel
del padre en la crianza de los recién nacidos es el caso de Suecia que a partir
1995 instauró el "mes del padre". Los legisladores suecos entendieron
que el otorgamiento de licencias parentales no sólo constituye un apoyo a las
familias sino que, más importante aún, promueve la equidad de género y las
oportunidades laborales de las mujeres, por lo cual darles incentivos a los
padres para aumentar su participación en el cuidado de los niños era
fundamental. De acuerdo con los legisladores suecos: "[E]s importante que
los padres usen la licencia de paternidad. Un uso creciente de la licencia de
paternidad por los padres debería contribuir a un cambio en las actitudes entre
los gerentes de las empresas quienes verán la licencia de paternidad como algo
natural a considerar cuando se planea y organiza el trabajo en una empresa.
Este cambio es necesario para que tanto los hombres como las mujeres se atrevan
a tomar la licencia de paternidad sin sentir que ponen en peligro su carrera
profesional o sus posibilidades de ascenso en el trabajo. Otra razón para
incrementar el uso de la licencia de paternidad por parte de los padres es que
las posibilidades de las mujeres de alcanzar oportunidades similares a las de
los hombres en el contexto del trabajo serán limitados siempre que las mujeres
sean las responsables por el trabajo doméstico y el cuidado de los hijos. Una
responsabilidad compartida del cuidado práctico de los hijos significaría una
distribución más equitativa de las interrupciones en la vida laboral entre
hombres y mujeres, y las mujeres, por lo tanto, tendrían mejores oportunidades
de desarrollo y de avance profesional". (Subrayado fuera del original)(Government Bill,
1993/94 to the Swedish Parliament, traducción propia de inglés a español, en:
John Ekberg, Richard Eriksson, Guido Friebel, "Parental Leave- A Policy
Evaluation of the Swedish "Daddy Month" reform" Journal of
Public Economics 97 (2013) 131-143.). En efecto, una investigación realizada en la Unión
Europea reveló que las políticas públicas que extienden la cobertura de las
licencias postparto a los padres y que aseguran el acceso a cuidado infantil
proveído por el Estado durante la infancia temprana contribuyen a aumentar la
participación laboral femenina y a reducir la brecha salarial. (Kamerman, S. (2000) From Maternity to
Parental Leave Policies: Women's Health, Employment and Child and Family
Well-Being. Journal of the American Medical Women's Association, 55 (2),
96-99.) El estudio de Ray,
Gornick y Schmitt evalúa las políticas de licencias parentales en 21 países de
altos ingresos para identificar su nivel de equidad de género. Para hacerlo,
identifica una serie de políticas, entre las cuales una de las más importantes
es el diseño de las políticas de licencia. Al respecto afirman los autores: ||
"Las políticas de licencia parental mal diseñadas pueden de hecho reforzar
las tendencias hacia la inequidad de género. A primera vista, proveer a las
madres -pero no a los padres- con licencias que sean tanto largas como económicamente
generosas puede parecer que beneficia a las madres con respecto a los padres.
En la práctica, sin embargo, tal política muy seguramente incrementará las
responsabilidades de cuidado que asumen las madres, mientras que, al mismo
tiempo, reduce sus ingresos relativos con respecto a los padres en el largo
plazo. En contraste, una política que divida la duración de la licencia y los
salarios percibidos durante la misma, por partes iguales entre madres y padres
de forma no transferible, "se usa o se pierde" (Las políticas que
adoptan la forma "se usa o se pierde" buscan hacer intransferibles
las prestaciones a que se tiene derecho. En este caso, se trataría de volver
intransferible la porción de licencia, con sus salarios, que no tome uno de los
padres. Lo que busca esta metodología, es incentivar la proporción de
trabajadores que disfrutan de estos beneficios) ayudaría a contrarrestar tanto
los roles de género tradicionales como las presiones del mercado laboral. Las
madres tendrían seguridad en el empleo y un soporte económico, pero también la
expectativa de que los padres podrían proveer una porción sustancial de cuidado
infantil. Las madres también pasarían menos tiempo fuera de la fuerza de
trabajo, haciendo menor daño a sus oportunidades en el largo plazo y sus
ingresos futuros (en especial con respecto a los padres si los padres también
están disfrutando de las licencias de paternidad)". (Rebecca Ray, Janet Gornick y John Schmitt,
"Parental Leave Policies in 21 Countries. Assesing Generosity and Gender
Equality" Center for Economic and Policy Research 2009, disponible
en: http://www.lisdatacenter.org/wp-content/uploads/parent-leave-report1.pdf
Revisado por última vez el 15 de Febrero, 2017).
[121] Al presente cuestionario, la profesora
Ramírez adjunta una copia electrónica de la siguiente publicación: Natalia
Ramírez Bustamante, Ana María Tribín Uribe, Carmiña O. Vargas "Maternidad
y Mercados Laborales: El Impacto de la Legislación en Colombia" Working
Paper Series 2016, Vol. 1 Num, 2 pp. 41-82.
[122] Se advierte constancia secretarial del 6
de febrero de 2017 en la cual se indica que “la señora en mención contestó el
día de hoy y manifestó que no le interesaba continuar con estas diligencias de
tutela, que había decidido dejar eso así, pero que sin embargo lo iba a pensar
de hoy a mañana y consultarlo y si decidía lo contrario vendría el día de
mañana a las 02:00p.m. para rendir la declaración que le solicitan. Y el señor
Francisco Monroy no contesta su móvil, lo mantiene en buzón.”
[123] En dicho auto, se resolvió: “PRIMERO.- Por
intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, AUTORIZAR al
señor Francisco Javier Morón López para rendir su declaración de ampliación, de
conformidad con lo ordenado en el numeral primero de la parte resolutiva del
auto del 19 de enero de 2017, a través de correo electrónico. Para ello, deberá
enviar su respuesta a la siguiente dirección electrónica:
leonardofc@corteconstitucional.gov.co”
[124] “Artículo 86. Constitución Política. Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…)”
[125] Desde sus inicios la Corte Constitucional
ha definido el concepto de subordinación. En la sentencia T-102 de 2016 MP
María Victoria Calle, SVP Luis Guillermo Guerrero Pérez, se cita lo que la
Corporación ha entendido por subordinación y se indican algunas formas para
detectarla: La Corte ha entendido la subordinación, como “el acatamiento y
sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades,
tienen la competencia para impartirlas”, [Ver la sentencia T-233 de 1994 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz)] encontrándose entre otras, (i) las relaciones derivadas
de un contrato de trabajo; (ii) las relaciones entre estudiantes y directivas
del plantel educativo; (iii) las relaciones de patria potestad originadas entre
los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o (iv) las relaciones
entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de
los mismos.
[126] Decreto 2591 de 1991. “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”. “Artículo 5o. Procedencia de la acción de tutela. La acción de
tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que
haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el
artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de
particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este
Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción
de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico
escrito.”
[127] Expediente T-5.664.317: la terminación del
contrato ocurrió el 31 de diciembre de 2015 (estando en el séptimo mes de embarazo)
y la acción de tutela se presentó el 23 de febrero de 2016// Expediente T-5.686.046: la terminación del contrato ocurrió el 30 de septiembre de
2015 (cuando tenía 4 meses de embarazo) y la acción de tutela se presentó el 11
de mayo de 2016// Expediente T-5.719.634: la terminación del contrato ocurrió
el 24 de mayo de 2016 (con 8 meses de embarazo) y la acción de tutela se
presentó el 1º de julio de 2016// Expediente: T-5730040: la terminación del
contrato ocurrió el 15 de marzo de 2016 (estando en el séptimo mes de
gestación) y la acción de tutela se presentó el 10 de mayo de 2016. ||
Expediente T-5754345: la terminación del contrato ocurrió el 2 de febrero de
2016 (estando en el quinto mes de gestación) y la acción de tutela se presentó
el 8 de marzo de 2016. || Expediente T-5.756.047: la terminación del contrato
ocurrió en diciembre de 2015 y la acción de tutela se presentó el 18 de abril
de 2016// Expediente T-5658775: el nacimiento del niño fue el 5 de diciembre de
2015 y la acción de tutela se presentó el 4 de marzo de 2016. || Expediente
T-5667887: el nacimiento del niño fue el 15 de septiembre de 2015 y la acción
de tutela se presentó el 18 de enero de 2016. || Expediente T-5.746.127: el
nacimiento del niño fue el 20 de febrero de 2016 y la acción de tutela se
presentó el 6 de julio de 2016. || Expediente T-5.659.209: el nacimiento del
niño fue el 5 de junio de 2015 y la acción de tutela la presentó el 17 de
noviembre de 2015. // Expediente T-5.738.997: el nacimiento del niño fue el 31
de diciembre de 2015 y la acción de tutela la interpuso el 19 de abril de 2016.
[128] Ver entre otras, las sentencias T-999 de
2003 (MP Jaime Araújo Rentería), T-900 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño),
reiteradas en las sentencias T-222 de 2012 (MP Mauricio González Cuervo) T-656
de 2014 (MP María Victoria Calle Correa) y T-102 de 2016 (MP María Victoria
Calle Correa, SV Luis Guillermo Guerrero).
[129] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de
2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Luis Ernesto Vargas Silva; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martel, Nilson Pinilla Pinilla).
[130] Constitución Política de Colombia. ARTICULO 50. “Todo
niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de
seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las
instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la
materia”.
[131] “ARTICULO 238. DESCANSO
REMUNERADO DURANTE LA LACTANCIA. // 1. Modificado por el artículo 7o. del
Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente: El empleador está
en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30)
minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento
alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de
edad. // 2. El empleador está en la obligación de conceder más descansos que
los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presenta certificado
médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de
descansos. // 3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este
artículo, los patronos deben establecer en un local contiguo a aquel en donde
la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al
niño. // 4. Los empleadores pueden contratar con las instituciones de
protección infantil el servicio de que trata el inciso anterior.
ARTÍCULO 239. PROHIBICIÓN
DE DESPEDIR. // 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de
embarazo o lactancia. // 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de
embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o
dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de las
autoridades de que trata el artículo siguiente. // 3. La trabajadora
despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una
indemnización equivalente a los salarios de sesenta días, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato
de trabajo, y además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado de
que trata este Capítulo, si no lo ha tomado.[131]
ARTÍCULO
240. PERMISO PARA DESPEDIR. // 1. Para poder despedir a una trabajadora
durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el
empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde
Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. // 2. El
permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna
de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de
trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el
funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes
solicitadas por las partes. // 3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca
de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe
ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano”.
[132] Corte Constitucional, Sentencia C-042 de
2017 (MP (e) Aquiles Arrieta Gómez; AV Alejandro Linares Cantillo; AV Luis
Guillermo Guerrero Pérez).
[133] “ARTICULO 93. Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno. // Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia. // Adicionado por el Acto Legislativo 02
de 2001, con el siguiente texto: El Estado Colombiano
puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos
previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la
Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente,
ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta
Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales
por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la
Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia
regulada en él.”
[134] Además los instrumentos internacionales de
derechos humanos. La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo
25 señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales”, mientras que el artículo 10.2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado
por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se debe conceder especial
protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después
del parto”. Por su parte, el artículo 12.2 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por
sus siglas en inglés), señala que “los Estados Partes garantizarán a la
mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período
posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”.
[135] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de
2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Luis Ernesto Vargas Silva; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla). En esta sentencia se
explican las razones por las cuales debió unificarse la jurisprudencia en
materia de protección a la estabilidad laboral de la mujer embarazada, teniendo
en cuenta: (i) “una evidente falta de uniformidad respecto de la exigencia del
conocimiento de empleador como condición sine qua non para conceder
la protección. Lo que a su vez genera, entre otros, un problema relacionado con
la eficacia de la cláusula constitucional de igualdad (artículo 13 C.N), pues
se adjudican consecuencias jurídicas diferentes a casos que se enmarcan dentro
el mismo supuesto fáctico”. (ii) “tendiendo a las posibilidades prácticas que
ofrece cada alternativa laboral para definir las medidas de protección que son
viables en cada caso y analizando desde la Constitución las causales de
terminación propias de vínculos laborales sustentados en contratos de obra o
labor o a término fijo. En este punto, el disenso está en que la Corte no ha
aplicado esta lógica de protección de manera uniforme, por lo que el alcance de
la protección ha variado en asuntos de una misma modalidad contractual”. (iii)
“las órdenes de protección que se han dado por la Corte en estos casos (pago de
gastos ocasionados por la maternidad, indemnización del artículo 64 del CST,
pago de la licencia de maternidad, indemnización del artículo 239 del CST, pago
de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, reintegro) no han sido
uniformes y no han respondido al criterio de razonabilidad de las cargas que
pueden ser impuestas a los empleadores en virtud del principio de solidaridad”.
[136] Cuando el empleador conoce en
desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la empleada y
la despide sin la previa calificación de la justa causa por parte del inspector
del trabajo, se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la
ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las
erogaciones dejadas de percibir. Cuando el empleador NO conoce en
desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la empleada:
en este evento surgen a la vez dos situaciones: (i) Cuando el empleador adujo
justa causa sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante
el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa
causa (si se presenta) se debe ventilar ante el juez ordinario
laboral. (ii) Cuando el empleador NO adujo justa causa, la protección
consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo
de gestación; y el reintegro sólo sería procedente si se demuestra que las
causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de
tutela. Bajo esta hipótesis, se ordenará el pago de los salarios y prestaciones
dejados de percibir, los cuales serán compensados con las indemnizaciones recibidas
por concepto de despido sin justa causa.
[137] Cuando el empleador conoce en
desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la
empleada, se presentan dos situaciones: (i) Si la desvincula antes del vencimiento del contrato
sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo, se
debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del
despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones
dejadas de percibir. (ii) Si la desvincula una vez vencido el contrato,
alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el
empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector
del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron
origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del
trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá
extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses
posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas,
se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán
pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.
Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la
renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato
laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.
Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de
trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea
sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.
Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta
alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan tres
alternativas: (i) Si la desvincula antes del vencimiento del contrato, sin
alegar justa causa, sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones
durante el periodo de gestación; la renovación del contrato sólo será
procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo
no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Adicionalmente se
puede ordenar por el juez de tutela que se paguen las indemnizaciones por
despido sin justa causa. (ii) Si la desvincula antes del vencimiento del
contrato PERO alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: En este
caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el
periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa casusa
se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. (iii) Si la desvincula una vez
vencido el contrato, alegando esto como una justa causa, la protección
consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo
de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se
demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo
cual se puede hacer en sede de tutela. En este caso no procede el pago de los
salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente
pactado ya había terminado.
[138] Cuando el empleador conoce en
desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la
empleada, se presentan dos situaciones: (i) Si la desvincula antes del
vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa
calificación de una justa causa por el inspector del trabajo, la protección
derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente
reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.(ii) Si la
desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa la
terminación de la obra o labor contratada, el empleador debe acudir antes de la
terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si
subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el
empleador acude ante el inspector del trabajo y éste determina que subsisten
las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del
embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina
que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato y deberán
pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.
Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la
renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato
laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar
que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se
propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago
de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T. Cuando el
empleador NO conoce en desarrollo de esta
alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan tres
alternativas: (i) Si la desvincula antes del cumplimiento de la obra, sin
alegar justa causa, sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones
durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería
procedente si se demuestra que las causas del contrato de obra no desaparecen,
lo cual se puede hacer en sede de tutela. (ii) Si la desvincula antes del
cumplimiento de la obra PERO alega justa causa distinta a la modalidad del
contrato, sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el
periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa
se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. (iii) Si la desvincula una vez
cumplida la obra, alegando esto como una justa causa, la protección consistiría
mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación;
y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las
causas del contrato de obra no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de
tutela.
[139] En estos eventos, el juez de tutela deberá
analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si
bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una
auténtica relación laboral. Por existir otros mecanismos jurídicos idóneos para
demostrar la existencia de un “contrato realidad”, el anterior estudio sólo lo
podrá hacer el juez de tutela en los casos donde se encuentre en inminente
riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho
constitucional fundamental. En
el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante
un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un
contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos
a término fijo, en razón a que dentro de las característica del contrato de
prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran
que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado,
que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido
[140] Cuando se trata de una trabajadora que
ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es
suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso,
el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la
mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y
la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo
para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante
por quien ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la
protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de
maternidad; (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le
debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo
hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el
pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a
gozar de la licencia.
[141] Hay que distinguir dos hipótesis: (i) si
el empleador tuvo conocimiento antes de la declaratoria de insubsistencia
habría lugar al reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejados de
percibir, (ii) si el empleador no tuvo conocimiento, se aplicará la protección
consistente en el pago de cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la
licencia de maternidad.
[142] Para estos casos de no renovación del
contrato de una mujer embarazada o lactante que se encontraba prestando sus
servicios a una usuaria, deberán aplicarse las reglas propuestas para los
contratos a término fijo o para los contratos por obra o labor, dependiendo de
la modalidad contractual empleada por la EST.
[143] En los casos donde la trabajadora haya
estado asociada a una cooperativa a través de la cual desempeñaba sus labores,
lo primero que deberá probarse, por parte del juez constitucional, es si en su
caso se configuran los supuestos de una verdadera relación laboral. Deberán
aplicarse las reglas para los contratos a término indefinido, a término fijo o
por obra o labor contratada, dependiendo de la naturaleza de la actividad
realizada por la trabajadora. En todos los casos donde se logre demostrar la
existencia de un contrato realidad, la cooperativa y la empresa donde se
encuentra realizando labores la mujer embarazada, serán solidariamente
responsables. Se entenderá que hubo conocimiento del
estado de embarazo por parte del empleador cuando al menos conociera de éste
(i) la cooperativa de trabajo asociado, (ii) la empresa de servicios temporales,
o (iii) el tercero o empresa usuaria con el cual contrataron.
Igualmente, deberá preverse que el reintegro procederá ante el tercero
contratante o la empresa usuaria, y que en todo caso el lugar de reintegro
podrá cambiar y ordenarse según el caso a la empresa usuaria o la cooperativa o
EST, de resultar imposibilitada una u otra para garantizarlo.
[144] Se configuran las siguientes hipótesis:
(i) en el caso de la liquidación de una entidad pública, si se crea con
posterioridad una entidad destinada a desarrollar los mismos fines que la
entidad liquidada, o se establece una planta de personal transitoria, producto
de la liquidación, habría lugar al reintegro en un cargo igual o equivalente y
al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir; (ii) si no se crea
una entidad con mismos fines o una planta de personal transitoria, o si el
cargo se suprimió por necesidades del servicio, se deberá ordenar el pago de
los salarios y prestaciones hasta que se configure el derecho a la licencia de
maternidad.
[145] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de
2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Luis Ernesto Vargas Silva; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martel, Nilson Pinilla Pinilla).
[146] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de
2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Luis Ernesto Vargas Silva; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martel, Nilson Pinilla Pinilla).
[147] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de
2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Luis Ernesto Vargas Silva; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martel, Nilson Pinilla Pinilla).
[148] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de
2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Luis Ernesto Vargas Silva; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martel, Nilson Pinilla Pinilla).
[149] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de
2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Luis Ernesto Vargas Silva; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martel, Nilson Pinilla Pinilla).
[150] Sólo
han surgido algunos casos nuevos que no fueron contemplados en la sentencia de
unificación y algunas aplicaciones diferentes teniendo en cuenta los aspectos
fácticos particulares de cada caso concreto. Estas fueron las decisiones
consideradas: Corte
Constitucional, Sentencias T-346 de 2013 (MP Nilson Pinilla Pinilla; SV Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), T-639 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo), T-715 de
2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Mauricio González Cuervo), T-796 de 2013
(MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-148 de 2014 (MP Mauricio González
Cuervo; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-312 de 2014 (MP Nilson Pinilla
Pinilla; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-656 de 2014 (MP María Victoria
Calle Correa), T-889 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), T-138 de 2015
(MP María Victoria Calle Correa), T-206 de 2015 (MP Gloria Stella Ortíz
Delgado), T-238 de 2015 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez), T-092 de 2016 (MP
Alejandro Linares Cantillo; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-102 de 2016
(MP María Victoria Calle Correa; SV Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-256 de
2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-350 de 2016 (MP María Victoria
Calle Correa; SV Alejandro Linares Cantillo).
[151] Corte Constitucional, Sentencia T-715 de
2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Mauricio González Cuervo).
[152] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de
2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Luis Ernesto Vargas Silva; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martel, Nilson Pinilla Pinilla).
[153] Corte Constitucional, Sentencia T-715 de
2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Mauricio González Cuervo).
[154] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de
2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Luis Ernesto Vargas Silva; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martel, Nilson Pinilla Pinilla).
[155] Corte Constitucional, Sentencia T-715 de
2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Mauricio González Cuervo).
[156] Corte Constitucional, Sentencia T-148 de
2014 (MP Mauricio González Cuervo; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[157] Corte Constitucional, Sentencia T-715 de
2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Mauricio González Cuervo).
[158] Corte Constitucional, Sentencia T-148 de
2014 (MP Mauricio González Cuervo; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[159] Corte Constitucional, Sentencia T-656 de
2014 (MP María Victoria Calle Correa).
[160] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de
2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Luis Ernesto Vargas Silva; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martel, Nilson Pinilla Pinilla).
[161] Corte Constitucional, Sentencia T-656 de
2014 (MP María Victoria Calle Correa).
[162] Corte Constitucional, Sentencia C-005 de
2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro
Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[163] Corte Constitucional, Sentencia C-005 de
2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro
Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[164] El presente aparte se fundamenta en las
diferentes intervenciones que fueron allegadas por organizaciones civiles y
entidades estatales al proceso de la referencia.
[165] La consultoría en Derechos, Elementa, en
su concepto allegado a la Secretaría General de la Corte Constitucional el 16
de febrero de 2017, hizo referencia a 6 países con modelos de protección
distinta a los de Colombia, en los que se evidencia que las licencias que se
otorgan, por ejemplo, no son solo para la mujer sino también para el padre.  En
el caso de Islandia, la ley reconoce una licencia de maternidad y paternidad en
condiciones iguales de 3 meses remunerados en una cuantía correspondiente al 80
% del promedio de los salarios devengados por la pareja. Los dos padres tienen
derecho a gozar de 3 meses adicionales desde la fecha del parto. Ellos pueden
acordar su repartición hasta un total de 24 meses. Se reconoce un tiempo de
hasta 13 semanas para el cuidado del niño, como una “licencia familiar”, pero
sin remuneración. En el caso de Suecia, para ambos padres se reconoce una
licencia parental de 480 días, dentro de los cuales mínimo cada uno debe tomar
90 días. Estos días son remunerados. Para el cuidado de los niños menores de 12
años, se reconoce a los dos padres la posibilidad de acceder a una licencia
parental temporal de 120 días por año. Noruega, reconoce al padre y la madre una
licencia para disfrutar después del parto de 16 o 36 semanas, las cuales pueden
dividirse de común acuerdo entre los padres. En el caso de Finlandia, cuenta
con una licencia de maternidad reconocida de 18 semanas, la cual empieza a
contarse 30 días antes del trabajo de parto estimado. A dicho periodo se suman
158 días adicionales que pueden ser disfrutados por el padre y madre en tiempo
que ellos mismo acuerden, pero como mínimo deben disfrutar ambos de 12 semanas
con una remuneración del 70 % del salario devengado. Igualmente, una vez nace
el bebé, ambos padres tienen licencias remuneradas para el cuidado de los niños
hasta que alcancen los 3 años de edad. Entre los países latinoamericanos se
resalta el caso de Chile, cuyo Código de Trabajo, en el artículo 195 establece
el derecho de la madre de disfrutar de un descanso de 6 semanas antes del parto
y 12 semanas tras el nacimiento. Del mismo modo, ambos padres tienen el derecho
a un “permiso postnatal parental” después de concluido el descanso postnatal
(12 semanas a tiempo completo o 18 semanas a medio tiempo). Finalmente, se hace
referencia a  Cuba, en la cual se reconoce una licencia a la mujer embarazada
de 6 semanas antes del parto y de 20 semanas después del parto. Los dos
periodos deben estar cubiertos con una remuneración del 100 % del salario que
devenga la mujer. El descanso postnatal puede extenderse a 9 meses por concepto
de “descanso de lactancia”.
[166] La consultoría en Derechos, Elementa, en
su concepto allegado a la Secretaría General de la Corte Constitucional el 16
de febrero de 2017, hizo referencia a 4 países ejemplo en los que se establece
la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y lactante: Venezuela en su
legislación establece una prohibición al despido de la mujer en estado de embarazo
y hasta 2 años después del parto. En Chile el Código de Trabajo establece el
fuero de protección laboral, el cual señala que durante el periodo comprendido
entre el embarazo y un año después de la expiración del permiso postnatal
parental no puede darse la terminación del contrato de trabajo sin autorización
previa de un juez competente que confirme la existencia de una justa causa no
relacionada con el embarazo o la maternidad. En Bolivia, se reconoce el derecho
a la inmovilidad en el puesto de trabajo desde el momento en que la mujer queda
embarazada y hasta un año después del parto. El despido durante este periodo
obligará al empleador a reintegrarla inmediatamente a sus labores. En
Argentina, se protege a la mujer en estado de embarazo y 7 meses y medio,
posteriores al parto, dentro de los cuales opera la presunción de que el
despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad. La
Constitución de Bolivia (artículo 48), por ejemplo, establece 1 año de
prohibición de despido para la mujer desde el parto. En Brasil se establece 5
meses desde el parto de inamovilidad laboral.
[167] En Costa Rica, la prohibición de despido
se establece en el periodo de embarazo y lactancia, este último entendido por 3
meses después del parto. En República Dominicana, se exige la inmovilidad
laboral por el periodo del embarazo y 5 meses después del parto. Presidencia de
la República. Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer. Escrito
allegado el 10 de febrero de 2017.
[168] Asociación Nacional de Empresarios de Colombia
(ANDI). Concepto Allegado a la Secretaría General de la Corte Constitucional el
14 de febrero de 2017. Citan varios estudios con estos resultados: (i)
Schonberg, Uta & Ludsteck, Johannes. Maternity Leave Legislation, female Labour Supply and the family wage
gap. IZA Discussion papers, 1969; (ii) Lai, Yu-Cheng & Masters, Stanley.
The effects of Mandatory and Pregnancy benefits on wome´s wages and emplyment
in Taiwan, 1984-1996; (iii) Ithaca, NY: Industrial and Labour Relations School,
Cornell University. Industrial anda Labor Relations Review 58 (2-january):
274-281, 1995; (iv) Gruber, Jonathan. The incidence of Mandate Maternity
Benefits. American Economic Review, 84(3):622-641; (v) David. Donohue, John
& Schwab, Stewart. 2006. The Cost of wrongful-discharge Laws. Review of economics and statistics 88
(2-may):211-231.
[169] Departamento Nacional de Planeación (DNP).
Escrito allegado el 14 de febrero de 2017.
[170] Asociación Nacional de Empresarios de
Colombia (ANDI). Concepto Allegado a la Secretaría General de la Corte
Constitucional el 14 de febrero de 2017.
[171] Ramírez, Natalia. Tribín, Ana María y
Vargas, Carmiña O. “Maternidad y Mercado Laboral: El Impacto de la
Legislación”. Esta investigación hace parte de la publicación “Desempleo
femenino en Colombia”. Coeditores Luis Eduardo Arango, Francesca Castellani y
Eduardo Lora. Publicación apoyada por el Banco Interamericano de Desarrollo
(BID) y el Banco de la República (2016).
[172] Sobre datos de la investigación, las
autoras afirman “La fuente de información para este estudio es la Gran Encuesta
Integrada de Hogares (GEIH) que constituye la principal fuente de información
sobre el mercado de trabajo en Colombia pues provee datos sobre el tamaño y la
estructura del mercado laboral, características de los hogares, al igual que
individuales como edad, género, nivel de educación y estatus marital, entre
otras. El periodo de nuestro estudio comprende desde junio de 2009 hasta junio
de 2011 (prelegislación) y entre julio de 2011 y septiembre de 2013
(poslegislación).// La población estudiada consta de encuestados en las trece
áreas metropolitanas cubiertas por la GEIH (…)”. Ramírez, Natalia. Tribín, Ana
María y Vargas, Carmiña O. “Maternidad y Mercado Laboral: El Impacto de la
Legislación”.
[173] Banco de la República. Concepto allegado a
la Secretaría General de la Corte el 20 de febrero de 2017. El concepto se
limita resumir la investigación de Ramírez, Natalia. Tribín, Ana María y
Vargas, Carmiña O. “Maternidad y Mercado Laboral: El Impacto de la
Legislación”. Esta investigación hace parte de la publicación “Desempleo femenino
en Colombia”. Coeditores Luis Eduardo Arango, Francesca Castellani y Eduardo
Lora. Publicación apoyada por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el
Banco de la República (2016).
[174] Por ejemplo, la investigación de Ramírez, Natalia.
Tribín, Ana María y Vargas, Carmiña O. “Maternidad y Mercado Laboral: El
Impacto de la Legislación”.
[175] Banco de la República. Concepto allegado a
la Secretaría General de la Corte el 20 de febrero de 2017. El concepto se
limita resumir la investigación de Ramírez, Natalia. Tribín, Ana María y
Vargas, Carmiña O. “Maternidad y Mercado Laboral: El Impacto de la
Legislación”. Esta investigación hace parte de la publicación “Desempleo
femenino en Colombia”. Coeditores Luis Eduardo Arango, Francesca Castellani y
Eduardo Lora. Publicación apoyada por el Banco Interamericano de Desarrollo
(BID) y el Banco de la República (2016).  Vale la pena transcribir las
conclusiones del estudio sobre Colombia al que se hace referencia, pues
explican de manera precisa su objetivo y resultados: “Nuestra investigación
evalúa el efecto de la Ley 1468 de 2011 (a través de la cual se extendió la
licencia de maternidad de doce a catorce semanas de descanso remunerado), sobre
los resultados de las mujeres en el mercado de trabajo. Los resultados señalan
que la extensión realizada por la ley incrementó la probabilidad de inactividad
para las mujeres en edades más fértiles (18 a 30 años), a diferencia del grupo
de mujeres en edades menos fértiles (40 a 55 años); asimismo, que las
probabilidades de informalidad y autoempleo se incrementaron para las mujeres
en edades de alta fertilidad con respecto a las de menor fertilidad. Dichos
resultados son robustos a la selección de grupos demográficos y períodos de
tiempo, por lo cual se sugiere que la causa de estos resultados es la mayor
duración de la licencia de maternidad. // (…) nuestros hallazgos no pretenden
proveer un análisis general del esquema normativo de protección a la
maternidad, dado que este estudio no evalúa todo el conjunto de los beneficios de
tales leyes para los trabajadores ni para la sociedad en general. Sin embargo,
el hecho de que haya efectos laborales en las mujeres en edades de alta
fertilidad demuestra que, en algunos casos, las protecciones jurídicas imponen
costos a quienes intentan beneficiar. Por consiguiente, la ley debe estar atada
a otras regulaciones que prevengan que los empleadores excluyan al grupo
objetivo, en este caso las mujeres en edades fértiles. Nuestra principal
recomendación es socializar el pago de la seguridad social del trabajador en
licencia, que ahora es asumido por el empleador, así como impulsar el diseño de
una política pública de licencia de paternidad que pueda ser disfrutada por los
dos padres en igual o muy similares proporciones”. Ramírez, Natalia. Tribín,
Ana María y Vargas, Carmiña O. “Maternidad y Mercado Laboral: El Impacto de la
Legislación”. Esta investigación hace parte de la publicación “Desempleo
femenino en Colombia”. Coeditores Luis Eduardo Arango, Francesca Castellani y
Eduardo Lora. Publicación apoyada por el Banco Interamericano de Desarrollo
(BID) y el Banco de la República (2016).
[176] Natalia Ramírez Bustamante. Candidata a
doctorado en Derecho y profesora de la Facultad de derecho de la Universidad de
Los Andes. Concepto allegado a la Secretaría General de la Corte el 21 de
febrero de 2017.
[177] La profesora Ramírez cita casos como los
Estados de Bulgaria, Chipre, República Checa, Grecia o Hungría en los que se
consagra el beneficio de varias semanas de licencia parental que pueden ser
tomadas alternativamente el padre o la madre con ingresos determinados en cada
legislación. Natalia Ramírez Bustamante. Candidata a doctorado en Derecho y
profesora de la Facultad de derecho de la Universidad de Los Andes. Concepto
allegado a la Secretaría General de la Corte el 21 de febrero de 2017.
[178] Corte Constitucional, sentencia C-005 de
2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Gloria
Stella Ortiz; SV Alejandro Linares Cantillo; SV Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo). Decidió declarar la exequibilidad condicionada del numeral primero
del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y del numeral primero del
artículo 240 del mismo estatuto, en el entendido que la prohibición de
despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la)
trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero permanente o pareja
de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaría de
aquel(la).
[179] Esta interpretación la sustenta con una
sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del
año 2002. Al respecto precisa: “(…) de permitirse el despido a partir del
cumplimiento del plazo de las 18 semanas de licencia, la nueva madre deberá, o
bien renunciar a la búsqueda de empleo durante el período en que pretenda
continuar con la práctica del amamantamiento para dedicarse de lleno a dicha
tarea sin restricciones que impone la jornada laboral, o solicitar a un nuevo
empleador que se le mantenga la garantía de dos descansos remunerados que establece
el artículo 236 Código Sustantivo de Trabajo lo cual, a la luz de nuestras
prácticas de contratación laboral, es prácticamente irrealizable (…). En
conclusión, la protección contra el despido debería abarcar tanto el embarazo
como la licencia de maternidad y hasta los seis meses de vida del recién
nacido, y la carga de la prueba de que el despido no se ha realizado con
ocasión del embarazo o la lactancia debería residir en cabeza del empleador.”
Natalia Ramírez
Bustamante. Candidata a doctorado en Derecho y profesora de la Facultad de
derecho de la Universidad de Los Andes. Concepto allegado a la Secretaría
General de la Corte el 21 de febrero de 2017.
[180] Kamerman, S. (2000). “From Maternity to
Parental Leave Policies: Women´s Health, Employment and Child and Family
Well-being”, Journal of the American Medical Women´s Association, vol. 55, núm.
2, pp. 96-99.
[181] Natalia Ramírez Bustamante. Candidata a
doctorado en Derecho y profesora de la Facultad de derecho de la Universidad de
Los Andes. Concepto allegado a la Secretaría General de la Corte el 21 de
febrero de 2017.
[182] Expediente T-5730040.
[183] Expediente T-5746127.
[184] Expediente T-5754345.
[185] Expediente T- 5664317.
[186] Expediente T-5686046.
[187] Expediente T-5719364.
[188] Expediente T-5756047.
[189] Expediente T-5730040.
[190] Visible a folio 33 del cuaderno principal
del expediente.
[191] La señora Martha Cecilia Ortiz Restrepo
aunque no fue demanda, fue vinculada al proceso y guardó silencio durante el
término concedido para intervenir. Igualmente, se observa que tanto Blanca
Stella de Ortiz como Martha Cecilia Ortiz Restrepo, se limitan a cuestionar
quién fungió como contratante más no a negar la existencia de la prestación de
los servicios como empleada doméstica de la accionante Yorladis Espitia ni las
condiciones en las que se acordó la misma.
[192] En sentencia T-656 de 2014 (MP María
Victoria Calle).
[193] No existe evidencia de afiliación a
seguridad social y la accionante manifiesta que esta obligación no se cumplió
por parte de su empleadora.
[194] Expediente T-5.746.127.
[195] La accionante, y el escrito de la
Defensoría del Pueblo lo corrobora, señala que sus jefes le pagaban la
seguridad social a través de la empresa denominada “Comercializadora J y C BPO
S.A.S.
[196] La accionante explica que el tiempo que el
tiempo transcurrido entre el despido y la interposición de la acción de tutela
se justifica en que su embarazo fue de alto riesgo. Historia clínica remitida,
Cuaderno No. 2, folios 9-62 del expediente. El juez de primera instancia
encontró probado que la actora estuvo en licencia de maternidad desde el 17 de
febrero hasta el 24 de mayo de 2016, en la que tuvo mastisis derecho, puerperio
tardío e hipotiroidismo no especificado. Cuaderno No. 2, folio 103 del
expediente.
[197] EPS Sanitas. Escrito de 24 de diciembre de
2015. Cuaderno No. 2, folio 1 del expediente.
[198] Corte Constitucional, sentencia SU-070 de
2013, ítem 5.3., considerando 46.
[199] Ministerio de Trabajo. Oficio 7025000 –
00132868 de 15 de julio de 2016. Cuaderno No. 2, folio 90 del expediente. En
este documento se deja constancia de lo siguiente “Ahora bien, en relación a la
acción referenciada en el asunto la cual tiene que ver con la empresa
COMERCIALIZADORA JYC BPO SAS, JOSETH TOLEDO Y MÓNICA BENZUR, de manera
respetuosa les informo que revisadas nuestras bases de datos NO aparece
solicitud alguna de despido por parte de la empresa COMERCIALIZADORA JYC BPO
SAS, JOSETH TOLEDO Y MÓNICA BENZUR”.
[200] Expediente T-5754345.
[201] Al respecto señaló que no hubo
cumplimiento de horario ni jornada laboral y que la accionante iba algunos días
a la semana. Ver folio 20 del cuaderno principal del expediente.
[202] El accionado manifiesta que la terminación
ocurrió el 4 de febrero de 2016.
[203] Como se indicó en precedencia, cuando se
trata de contratos indefinidos y el empleador no tiene conocimiento del
embarazo de la trabajadora y alega una justa causa para la terminación del
contrato, procede el “reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de
gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa (si se
presenta) se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. El fundamento de
esta protección es el principio de solidaridad y la consecuente protección
objetiva constitucional de las mujeres embarazadas.” (Sentencia SU-070 de 2013
MP Alexei Julio Estrada. SPV María Victoria Calle y Luis Ernesto Vargas; SV
Mauricio González Cuervo; AV Luis Guillermo Guerrero, Gabriel Eduardo Mendoza y
Nilson Pinilla Pinilla).
[204] Expediente T-5.664.317.
[205] Teniendo en cuenta la fecha de nacimiento
del menor, la cual figura en el registro civil de nacimiento con fecha de
nacimiento 16 de febrero de 2016. (A Folio 9 del Cuaderno principal de tutela)
[206] Así consta expresamente en un acta de
compromiso de fecha 5/10/2015, dirigida a la secretaria Daniela Rojas. (Folio 7
reverso del Cuaderno principal de tutela).
[207] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de
2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Luis Ernesto Vargas Silva; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martel, Nilson Pinilla Pinilla). En relación con las
mujeres vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, explica:
“[l]a trabajadora gestante o lactante que haya estado vinculada mediante un
contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un
contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos
a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de
prestación de servicios, se encuentran que se trata de un contrato temporal,
cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para
ejecutar el objeto contractual convenido”.
[208] Cuando el empleador conoce en
desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la
empleada, y la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa
causa el vencimiento del plazo pactado, debe acudir antes del vencimiento del
plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las
causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Corte Constitucional,
Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Ernesto Vargas Silva; AV Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martel, Nilson Pinilla Pinilla).
[209] Si el empleador no acude ante el inspector
del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las
cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería
procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo
no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los
empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone
que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los
60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.
[210] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de
2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Luis Ernesto Vargas Silva; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martel, Nilson Pinilla Pinilla).
[211] Expediente T-5.686.046.
[212] Copia del contrato de trabajo. (A folio 10
del Cuaderno principal de tutela).
[213] Folio 17 del Cuaderno principal de tutela.
[214] Folio 16 del Cuaderno principal de tutela.
[215] Corte Constitucional, sentencia T-715 de
2013 (MP María Victoria Calle Correa).
[216] Expediente T-5.719.364.
[217] Copia de certificación expedida por la
Empresa Company Service Food S.A.S., suscrita por el señor Iván Monroy, en la
que manifiesta que la accionante laboró para la misma “desde el 4/1/2015 hasta
el 05/24/2016. Con contrato de trabajo por obra o labor determinada, devengando
un salario de $896.291 pesos más prestaciones de ley, desempeñando el cargo de
Manipulador de Alimentos”. (Folio 9 del Cuaderno principal de tutela)
[218] Copia de certificado de aportes al Sistema
de Seguridad Social a nombre de la señora MARÍA YURY OSPINA FERNÁNDEZS, en el
que registra aportes realizados hasta el mes de julio de 2016 (Folios 32 al 34
del Cuaderno principal de tutela).
[219] Copia de oficio dirigido al Director
Regional del Ministerio de Trabajo de Bogotá, con fecha de recibido el 15 de
junio de 2016, mediante el cual se solicita permiso para dar por terminado el
contrato de trabajo de la señora María Yuri Ospina Fernández. (Folio 35 del
cuaderno principal de tutela)
[220] Expediente T- 5.756.047.
[221] Copia del contrato de prestación de
servicios suscrito entre la accionante y la Sociedad ABANTARI S.A.S., como
auxiliar administrativa, por el término de 3 meses. (Folio 7 del Cuaderno
principal de tutela).
[222]Copia del registro civil de nacimiento de
su hija, donde consta que nació el 1º de enero de 2016.
[223] Corte Constitucional, sentencia T-715 de
2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Mauricio González Cuervo).
[224] Corte Constitucional, sentencia T-715 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva; SV Mauricio González Cuervo).
[225] Si el empleador no acude ante el inspector
del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las
cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación solo sería
procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo
no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los
empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone
que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los
60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.
[226] Expediente T-5.658.775.
[227] Expediente T-5.738.997.
[228] Expediente T-5.658.775.
[229] El empleador señaló al respecto: “La
presente terminación unilateral de su contrato obedece a que para la vigencia
2016 el ICBF no suscribió Contrato de Aportes con nuestra Asociación de Padres
de Familia y nuestra asociación no cuenta con los recursos para el
funcionamiento Administrativo del programa de “CERO A SIEMPRE” del Hogar
Infantil Belén. || De la misma manera le comunicamos que la asociación
cancelará su seguridad social (EPS) correspondiente a su licencia de maternidad
es decir al mes de marzo, a su vez le allegamos copia simple de su hoja de
vida, pagos de seguridad social del mes de enero 2016 y copia de la
transferencia de cesantías a 31 de diciembre de 2015”.
[230] Hipótesis fácticas de la alternativa
laboral de una mujer embarazada, desarrollada mediante CONTRATO A TÉRMINO
FIJO.|| 2.1 Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa
laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones: ||
2.1.1 Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación
de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar
la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el
consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de
percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239
del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. || 2.1.2
Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el
vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del
vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine
si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si
el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten
las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del
embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina
que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento
del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la
licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de
tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de
gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas
del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en
sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir
al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el
empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239
del C. S. T.
[231] Expediente T-5.738.997.
[232] Cuaderno No. 2, folio 16 del expediente.
La accionante afirma en el escrito de tutela que trabajaba como asistente de
gerencia desde el año 2012, sin embargo no allega ninguna prueba documental de
la existencia de este contrato.
[233] Cuaderno No. 2, folio 7 del expediente.
[234] Cuaderno No. 2, folio 4 del expediente.
[235] Juzgado Promiscuo Municipal de Soplaviento,
Bolívar. Sentencia de 28 de abril de 2016.
[236] Corte Constitucional, Sentencia T-715 de
2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Mauricio González Cuervo). Debe
brindarse protección a la mujer gestante o lactante, cuando se encuentre
vinculada por medio de contrato de prestación de servicios, a pesar de que no
logre probarse la existencia de un contrato realidad, puesto que “ello
no implica que las mujeres que optan por tal alternativa laboral no tengan las
garantías constitucionales de la estabilidad laboral reforzada”.
[237] Se dio durante el disfrute de la licencia
de maternidad, sin autorización del Ministerio de Trabajo y en un estado de
salud delicado según obra la incapacidad emitida el 4 de enero de 2016 de 97
días. Cuaderno No. 2, folio 5 del expediente.
[238] Expediente T-5.667.887.
[239] Expediente T-5.659.209.
[240] La Ley 1822 de 2017, modificó el artículo
236 del Código Sustantivo de Trabajo extendiendo la licencia de maternidad a 18
semanas a partir del parto.
[241] La Corte así lo ha establecido,
señalando que la “protección reforzada” procede cuando se demuestra que la
mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses –ahora 18
semanas- siguientes al parto. Corte
Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Ernesto Vargas Silva; AV
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martel, Nilson Pinilla
Pinilla).
[242] Esta posición
ha sido sostenida, por ejemplo, por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, así: “Desde luego lo anterior no significa que durante los
tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la
trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que
sucede es que en estos últimos tres meses tampoco puede ser despedida por
motivo de embarazo o lactancia empero, en éste lapso final le corresponde la
carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a
diferencia de la época del estado de gravidez o a los tres meses posteriores al
parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del
contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la
lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe
garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con
el embarazo, la maternidad y la lactancia. De manera, que si bien hasta los
seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la
estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la
lactancia hay dos periodos claramente delimitados por la ley: el primero, hasta
los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo
239 del C.S.T.; y el segundo, por fuera de los descansos o enfermedad por
maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que
en ésta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte,
tornándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida
por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo.” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Laboral. Sentencia 17193 de 10 de julio de 2002.
[243] La Organización Mundial de la Salud y la
Organización Panamericana de la Salud, recomiendan que los bebés sean
amamantados exclusivamente durante los primeros 6 meses de vida, y que después
se mantenga la lactancia materna con alimentación complementaria apropiada.
Estas recomendaciones se basan en investigaciones que demuestran los beneficios
de la lactancia materna para la salud, que van desde la disminución de las
infecciones y un mejor coeficiente intelectual en los bebés. Así lo puso de
presente la organización Women´s Link Worldwide. Concepto allegado a la Corte
Constitucional el 2 de marzo de 2017.
[244] Expediente T-5.667.887.
[245] Al respecto, la accionante manifiesta: “A
optimizar se le terminó el contrato con el FNA el 30 de septiembre de 2015,
debido a esto llamé a OPTIMIZAR y allí me informaron que ellos me respondían
por el pago de la licencia de maternidad. Pagos que fueron extemporáneos y los
cuales tuve que llamar en repetidas ocasiones a pedir que me consignaran; (…)
Hablé con la señora Rosa Arias y le pregunté que el periodo de lactancia quién
me lo aseguraba y me dijo ‘nosotros sólo le respondemos por la licencia de
maternidad, el período de lactancia es otra cosa’”. Ver folio 2 del cuaderno
principal del expediente.
[246] En la sentencia SU-070 de 2013, se
precisó respecto de la vinculación a través de empresas de servicios temporales
lo siguiente: “La Corte Constitucional en numerosas ocasiones, ha reconocido el
carácter laboral de la relación jurídica entre el trabajador y la empresa de
servicios temporales, precisando que “subsiste mientras [la empresa usuaria] requiera
de los servicios del trabajador o haya finalizado la obra para el cual fue
contratado”.
[247] La accionante manifiesta al respecto en el numeral 8
de los hechos de la tutela: “Seguido de esto fui a mi puesto de trabajo el cual
está como lo dejé, aún está el computador, la silla, implementos de trabajo”.
Ver folio 2 del cuaderno principal del expediente.
[248] En carta del 24 de diciembre de 2015, Optimizar S.A.
manifestó “Por medio de la presente me permito informarle que el día 24 de
diciembre de 2015, he sido informado por la empresa usuaria FNA, en donde usted
presta sus servicios como trabajador en misión, que las labores y tareas que de
manera particular usted venía desempeñando han finalizado, y por consiguiente
de acuerdo con el artículo 61 literal d) del Código Sustantivo del Trabajo, ha
finalizado su contrato al terminar el día 24 de diciembre de 2015”. Ver folio
16 del cuaderno principal del expediente.
[249] Expediente T-5.659.209.
[250] Registro Civil de nacimiento. Cuaderno No.
2, folio 15 del expediente. Copia del certificado de nacido vivo del menor
Santiago Bermúdez Torres, expedido por el DANE (Folio 32, cuaderno No. 2).
Copia del Certificado de Licencia de Maternidad expedido por la EPS SURA donde
consta que la misma inició el 1 de junio de 2015 y finalizó el 6 de septiembre
de la misma anualidad (Folio 37, cuaderno No. 2).
[251] Copia del oficio enviado por CBI
Colombiana a la accionante, donde le informa que debido a que al momento de
terminación del contrato gozaba de protección especial puesto que se encontraba
en licencia de maternidad el término se le extiende hasta la fecha de
terminación de la misma (Folio 34, cuaderno No. 2).
[252] Cuaderno No. 2, folio 33 del expediente.
La empresa CBI Colombiana S.A., junto con esta aseveración, allegó a la
contestación de la tutela la certificación de avance de obra sobre la expansión
de la refinería de Cartagena, en la que se muestra que las obras fueron
culminadas en un 100 %.
[253] Cuaderno No. 2, folio18 del expediente.
[254] En efecto, la misma jurisprudencia
constitucional en la sentencia más reciente sobre el asunto (C-005 de 2017 MP
Luis Ernesto Vargas Silva; SV Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Alejandro
Linares Cantillo; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Gloria Stella Ortiz
Delgado), reconoce la protección del periodo de lactancia a la mujer que ha
dado luz de cualquier trato discriminatorio de despido: “El segundo
fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada
o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo, habitualmente
conocida como fuero de maternidad. El fin de la
protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el
despido, la terminación o la no renovación del contrato de trabajo por causa o
con ocasión del embarazo o la lactancia. // La protección reforzada de la mujer
embarazada se extiende entonces a la protección de la maternidad, cuando ya ha
culminado el período de gestación y ha dado a luz. Esta medida de protección
guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que
hacen referencia a la protección de los niños y de la familia. De esta manera
se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin
que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social,
como el trabajo, buscando entre otros propósitos el de “garantizar el
buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos.”
[255] Cuaderno No. 2, folio 89 del expediente.
[256] Cuaderno de primera instancia, folio 7 del expediente.