T-178-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-178/09
REGLAS DE REPARTO EN ACCION DE TUTELA-Jueces
no pueden anular una decisión de tutela por el hecho de no aplicar las reglas
de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000, por cuanto se impone la
prevalencia del derecho sustancial/LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE REGLAS DE
REPARTO EN ACCION DE TUTELA
La Corte
aceptó que al momento de ser presentada una acción de tutela se haga uso de las
reglas de reparto que impone el Decreto 1382, sin que ellas per se, impidan a
un juez que no sea el que señala esta norma conocer y fallar válidamente una
acción de tutela. Por tanto, en aplicación de este criterio, la Corte decidió
que los jueces no podían anular una decisión de tutela por el hecho de no
aplicar las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000, por cuanto
se imponía la prevalencia del derecho sustancial para lograr la efectividad del
derecho a la administración de justicia; la protección efectiva de los derechos
fundamentales; la celeridad de la acción de tutela y la integridad del pro­ceso
judicial. Por tanto, se estableció que era improcedente anular la actuación de
un juez de tutela que se pronunciara de fondo sobre el amparo de los derechos
fundamentales, por el hecho de no seguir las reglas de reparto del mencionado
decreto.
ACCION DE TUTELA Y PROTECCION A PREPENSIONADOS
La Corte ha
aceptado que en el caso de las personas que reclaman la aplicación de los
beneficios derivados del retén social pueden acudir a la acción de tutela para
satisfacer sus pretensiones laborales, por cuanto éstas están en condiciones
especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres
cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar próximos a
pensionarse (sentencia SU-389 de 2005).
PREPENSIONADO-Concepto
RETEN SOCIAL Y PLAN DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección especial a trabajadores en condiciones de debilidad
manifiesta
RETEN SOCIAL Y PLAN DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección del retén social de personas próximas a pensionarse debe
extenderse durante todo el proceso de renovación
ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ESE LUIS CARLOS
GALAN SARMIENTO-Calidad de “prepensionados” se
extiende hasta cuando el trabajador se le reconozca la pensión o se de la
liquidación definitiva de la entidad
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO-Variación del régimen laboral
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO-Vigencia y efectos de la
convención colectiva del primero de noviembre de 2004
RETEN SOCIAL Y PLAN DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección del retén social de personas próximas a pensionarse debe
extenderse hasta el último acto de liquidación de la empresa o hasta cuando la
persona cobijada por ella se pensione
REINTEGRO DE TRABAJADOR AMPARADO POR RETEN
SOCIAL-Procedencia de tutela por cumplir los
requisitos para ser incluido en la categoría de prepensionado
Referencia: expedientes T-2125798 y T-2123621
Peticionarios: Pedro Alfonso Ochoa Martínez y Flor Alba Fajardo
Parra.
Magistrada Ponente (e):
Dra. CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C.,  diecinueve (19)  de marzo de dos mil nueve (2009)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger, Nilson Pinilla
Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, ha proferido esta
SENTENCIA
en la revisión de los fallos adoptados por los jueces de tutela en
los expedientes T- 2125798 de Pedro Alfonso
Ochoa Martínez y T-2123621 de Flor Fajardo Parra contra de la ESE Luís Carlos
Galán Sarmiento y Fiduagraria S.A., encargada de la liquidación de mencionada
empresa.
Los expedientes fueron acumulados por la Sala de Selección Número 12,
en auto del 12 de diciembre de 2008.
I. ANTECEDENTES
La Sala procede a resumir los hechos de los expedientes acumulados,
con sus respectivas decisiones judiciales.
1.1. Expediente T-21257989
1.1.1.  Hechos
1.1.1.1. El doctor Pedro Alfonso
Ochoa Martínez, se vinculó por concurso al ISS el 19 de octubre de 1989,
como médico general.
1.1.1.2.
En el 2003 como consecuencia de liquidación del
ISS, fue incorporado automáticamente y sin solución de continuidad a la ESE Luís
Carlos Galán Sarmiento.
1.1.1.3. El 24 de agosto de 2007 se ordenó liquidación de la ESE Luís
Carlos Galán Sarmiento, designándose a FIGUAGRARIA como liquidadora.
1.1.1.4. Mediante el Decreto 1522 del 9 de mayo 2008 se modificó la
planta de personal del la ESE en liquidación, ordenándose la supresión de
varios cargos, entre ellos el que venía ocupando el doctor Ochoa Martínez.
1.1.1.5. El 10 de mayo de 2008, la liquidadora de la ESE Luís Carlos
Galán Sarmiento, doctora Magdalena Sabogal Sarmiento, informa al actor de esta
acción sobre la supresión de su cargo.
1.1.1.6. Para el 10 de mayo de 2008, el doctor Ochoa Martínez tenía
53 años y ocho meses de edad y llevaba vinculando al ISS y a la ESE Luís Carlos
Galán Sarmiento, 18 años, 6 meses y 21 días, en forma continua.
1.1.1.7. El 27 de mayo de 2008, como respuesta a una petición que
elevó el doctor Ochoa Martínez, la liquidadora le informó que en el caso de la
ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, no se aplicaba la protección especial
contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 para las personas a las que
les faltare tres años o menos para ser pensionadas, razón por la que su nombre
no se tuvo en cuenta para conformar la planta de personal de la entidad en
liquidación.
1.1.1.8. La Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS  y
el sindicato de trabajadores, señalaba que tendrían derecho a pensión de
jubilación los trabajadores que cumplieran 20 años de servicios continuos o
discontinuos, con 50 años de edad para las mujeres y 55 años para los hombres.
1.1.2.
Solicitud
1.1.2.1. En aplicación de las disposiciones de la convención
colectiva de trabajo, el doctor Ochoa Martínez considera que tenía derecho a
que la liquidadora de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, lo tuviera en cuenta
en la planta de personal de la entidad en liquidación en aplicación de lo que la
Ley 790 de 2002 denominó el retén social.
1.1.2.2.  Como consecuencia de la desvinculación faltándole menos de
tres años para obtener la pensión, considera vulnerados los derechos a la
igualdad; al trabajo; a la seguridad social y al mínimo vital, razón por la que
solicita ordenar a la liquidadora de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento,
reintegrarlo al cargo que venía desempeñando el 10 de mayo de 2008, hasta que
cumpla los requisitos para pensionarse o hasta cuando se liquide en forma
efectiva la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento.
1.1.3.
Contestación de la demanda
En memorial del 8 de agosto de 2008, la abogada Magdalena Sabogal de
Urrego, en representación de Fiduagraria S.A., sociedad encargada de la
liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, dio contestación a la acción
de tutela argumentando en términos generales que la discusión planteada no
involucra aspectos constitucionales sino legales, que deben ser resueltos por
la jurisdicción ordinaria laboral. Por tanto señala:
1.1.3.1. La acción de  tutela es un mecanismo improcedente para
obtener el reintegro laboral o el reconocimiento de salarios y prestaciones
sociales.
1.1.3.2. Corresponde a la jurisdicción ordinaria determinar si ha
debido aplicarse la normativa contenida en la Ley 790 de 2002, en donde el juez
de tutela no puede desplazar al juez ordinario.
1.1.3.3. No está demostrado un perjuicio irremediable. Por el
contrario, al accionante se le reconoció una indemnización de 53.946.057, con
lo cual se le garantiza el mínimo vital mientras se ubica laboralmente o cumple
los requisitos para obtener la pensión de jubilación.
1.1.3.4 La convención colectiva de trabajo suscrita con el ISS no es
aplicable a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, tal como lo señaló la Corte
Constitucional en la sentencia C-314 de 2004.
1.1.3.5. A la fecha de la liquidación de la ESE Luís Carlos Galán
Sarmiento, el peticionario no tenía los requisitos exigidos para la pensión,
por cuanto el régimen aplicable era el de la Ley 100 de 1993, es decir, 62 años
y 20 años de servicios.
1.1.4. Sentencia de primera instancia
En providencia del 8 de septiembre de 2008, el Juzgado Treinta Civil
del Circuito de Bogotá denegó por improcedente  el amparo solicitado por el
doctor Pedro Alfonso Ochoa Martínez, por las siguientes razones:
1.1.4.1. La discusión sobre si el solicitante tiene derecho o no
acceder a la pensión y el régimen aplicable deben ser definidos por la
jurisdicción ordinaria y no por el juez de tutela.
1.1.4.2. En cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable, se
consideró que no se probó, dado que el actor recibió una indemnización que le
permite cubrir las necesidades básicas de su familia y las de él.
1.1.4.3. En cuanto a si tenía derecho o no a ser incluido en el
retén social, es una discusión que debe resolver un juez ordinario.
1.1.5.
Impugnación
El doctor Pedro Alfonso Ocho Martínez impugnó la anterior decisión,
señalando que la acción de tutela procede excepcionalmente para decidir asuntos
que son competencia del juez laboral, tales como los que fueron objeto de
solicitud de amparo, es decir, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de
las personas que están próximas a pensionarse, en donde la indemnización no es
el medio idóneo, pues el quedar excluido de la nómina de la entidad, se
configura un perjuicio irremediable que no fue analizado por el juez de
instancia. Finalmente, el juez de instancia se equivocó al no reconocer los
derechos que le asisten en virtud de la convención colectiva de trabajo que le reconocían
el  derecho a pensionarse con 20 años de servicios y 55 de edad.
1.1.6.
Sentencia de segunda instancia
La Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá,
en providencia del 7 de noviembre de 2008, confirmó la decisión de denegar la
acción de tutela impetrada por el doctor Pedro Alfonso Ochoa Martínez, al
considerar que éste debía acudir a la vía ordinaria laboral para que el juez
competente decidiera si la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS
y el sindicato de trabajadores le era aplicable. Igualmente, pudo impugnar las
decisiones mediante las cuales la liquidadora de la ESE Luís Carlos Galán
Sarmiento lo desvinculó de la entidad.
1.2. Expediente T-2123621
1.2.1. Hechos
1.2.1.1. La doctora Flor Alba Fajardo Parra, se vinculó al ISS el 3 de agosto  de 1990, como médico general
en la seccional Cundinamarca, y había trabajado anteriormente del 21 de marzo
de 1989 al 4 de agosto de 1989. Y como supernumeraria desde 1986 hasta su
ingreso a planta en 1990.
1.2.1.2. En el 2003, como consecuencia de la liquidación del ISS,
fue incorporada automáticamente y sin solución de continuidad a la ESE Luís
Carlos Galán Sarmiento.
1.2.1.3. El 24 de agosto de 2007 se ordenó liquidación de la ESE Luís
Carlos Galán Sarmiento, designando a FIGUAGRARIA como liquidadora.
1.2.1.4. En solicitudes del 28 de agosto de 2007, 28 de febrero y 28
de marzo de 2008, la doctora Fajardo Parra solicitó a la liquidadora de la
entidad analizar su caso, dado que su esposo también era trabajador de la ESE
con tres (3) hijos menores de edad que quedarían sin recursos en caso en que a
los dos padres le fuera suprimido el cargo.
1.2.1.5. Mediante el decreto 1522 del 9 de mayo 2008 se modificó la
planta de personal de la ESE en liquidación, ordenándose la supresión de varios
cargos, entre ellos el que venía ocupando la doctora Fajardo Parra y el de su
esposo, el doctor Luís Carlos Rodríguez Lozano.
1.2.1.6. La Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS  y
el sindicato de trabajadores, señalaba que tendrían derecho a pensión de
jubilación los trabajadores que cumplieran 20 años de servicios continuos o
discontinuos, con 50 años de edad para las mujeres y 55 años para los hombres.
1.2.1.7. En razón al tiempo de servicios en la entidad, así como por
su edad y la especial condición de su núcleo familiar, considera que tenía
derecho a la aplicación del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 para las personas
a las que les faltare tres años o menos para ser pensionadas.
1.2.2.
Peticiones
La demandante solicita se ordene el reintegro a la entidad, más el
reconocimiento de salarios y prestaciones dejados de percibir, en aplicación de
la convención colectiva de trabajo que regía el ISS, así como de la Ley 790 de
2002.
1.2.3.
Contestación de la demanda
En memorial del 16 de junio de 2008, la abogada Magdalena Sabogal de
Urrego, en representación de Fiduagraria S.A., sociedad encargada de la
liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, dio contestación a la acción
de tutela argumentando en términos generales que la discusión planteada no
involucra aspectos constitucionales sino legales, que deben ser resueltos por
la jurisdicción ordinaria laboral. Por tanto señala:
1.2.3.1. La acción de tutela es un mecanismo improcedente para
obtener el reintegro laboral o el reconocimiento de salarios y prestaciones
sociales.
1.2.3.2. Corresponde a la jurisdicción ordinaria determinar si ha
debido aplicarse la normativa contenida en la Ley 790 de 2002, en donde el juez
de tutela no puede desplazar al juez ordinario.
1.2.3.3. No está demostrado un perjuicio irremediable. Por el
contrario, está demostrado que el esposo de la solicitante tiene un inmueble y
un ingreso  que puede garantizar el  mínimo vital de ésta y sus hijos mientras
se ubica laboralmente o cumple los requisitos para obtener la pensión de
jubilación.
1.2.3.4 La convención colectiva de trabajo suscrita con el ISS no es
aplicable a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, tal como lo señaló la Corte
Constitucional en la sentencia C-314 de 2004.
1.2.3.5. A la fecha de la liquidación de la ESE Luís Carlos Galán
Sarmiento, la peticionaria no tenía los requisitos exigidos para la pensión,
por cuanto el régimen aplicable era el de la Ley 100 de 1993, es decir, 60 años
y 20 años de servicios.
1.2.4. Sentencia de primera instancia
En providencia del 7 de julio de 2008, el Juzgado 27 Civil Municipal
de Bogotá, concedió la protección solicitada al considerar que la entidad
liquidadora desconoció el derecho a la igualdad de la solicitante al no haberla
incluido dentro del retén social, dado que para la fecha en que le fue
suprimido el cargo tenía los requisitos para hacer parte de él. Si bien
reconoce que existen otros medios de defensa judicial para lograr la protección
de los derechos de la doctora Fajardo Parra, señala que ellos no resultan idóneos
para lograr la efectividad de éstos. En consecuencia, ordena el reintegro laboral
de la doctora Fajardo Parra hasta tanto la entidad termine el proceso de
liquidación o adquiera el derecho a su pensión.
1.2.5.
Impugnación
La liquidadora de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento impugnó la
decisión de instancia, al considerar:
1.2.5.1. La existencia de otros medios de defensa judicial.
1.2.5.2. La capacidad económica de la solicitante.
1.2.5.3. La falta de requisitos de la accionante para adquirir el
derecho a la pensión.
1.2.6.
Sentencia de segunda instancia
El
Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, en providencia del 29 de agosto  de
2008, revocó la decisión del a-quo con base en las siguientes razones:
1.2.6.1.
La doctora  Fajardo Parra no es madre cabeza de familia, toda vez que vive con
su esposo y éste no está en incapacidad de asumir sus obligaciones, tampoco
está demostrado que ésta carezca de otra alternativa económica o que su esposo tampoco
la tenga.
1.2.6.2.
Con fundamento en la jurisprudencia constitucional, está claro que la doctora
Fajardo Parra no cumplía los requisitos para considerarse como prepensionada,
toda vez que en aplicación de la sentencia T-338 de 2008,  los requisitos para
pensionarse deben cumplirse dentro del período de la liquidación de la entidad,
en el caso concreto, era claro que para el 25 de agosto de 2007, la doctora
Fajardo Parra no cumplía dichos requisitos.
1.2.6.3.
Existen otros medios de defensa judicial para lograr la protección solicitada.
1.2.7.
Solicitud de nulidad
En
memorial presentado por la apoderada de la doctora Fajardo Parra, a quien le
otorgó poder después del fallo de segunda instancia, solicita la nulidad de los
fallos de instancia por la falta de competencia del juez civil municipal para
fallar una tutela contra una entidad del orden nacional, como lo era la ESE
Luís Carlos Galán Sarmiento.
II. CONSIDERACIONES
2.1. Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o,
de la Constitución Política, es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
en los procesos de la referencia.
2.2. Problema jurídico
Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si, como consecuencia
del proceso de liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento por parte de
la liquidadora, Fiduagraria S.A., ésta ha debido incluir a los peticionarios en
lo que la legislación ha denominado el retén social, en razón a estar a menos
de tres años de cumplir con los requisitos para ser pensionados.
2.3. Aclaraciones previas
2.3.1. Para resolver el problema jurídico
que plantean los fallos objeto de revisión, es necesario señalar que esta Sala
de Revisión y otras,  ya se han pronunciado en casos similares a los que ahora son
objeto de análisis. Por ejemplo, en sentencias T-1166 y T-1238 de 2008, las Salas
Primera y Sexta de Revisión, salas hicieron un estudio sobre la viabilidad de la
acción de tutela para lograr la protección de aspectos laborales que, en
principio,  corresponderían a la jurisdicción ordinaria; el alcance del
concepto de prepensionados; las implicaciones del retén social para esta
categoría y los requisitos exigidos por la ley para recibir los beneficios de dicho
retén.
En dichos fallos se reiteró la línea jurisprudencial sobre la procedencia
de la acción de tutela para obtener la protección de los derechos derivados del
retén social y la necesidad de incluir en él a las personas próximas a  pensionarse.
Igualmente, se analizó si  la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el
ISS y el sindicato de trabajadores seguía vigente después de la liquidación del
ISS y si era oponible a las ESEs que creó el gobierno nacional para que
asumieran los servicios que venía prestando aquel, en especial,  la ESE Luís
Carlos Galán Sarmiento –en liquidación-, por cuanto de la aplicación de esta
convención se derivaba el derecho de quienes estuvieron vinculados al extinto
ISS para hacer parte del retén social,  por estar próximos a cumplir los
requisitos que dicha convención exigía para obtener la pensión de jubilación.
En consecuencia, se hace necesario reiterar lo dicho en dichas providencias
y decidir si en los casos en estudio los doctores Ochoa Martínez y Fajardo
Parra,  tenían el derecho a estar en la nómina de la ESE Luís Carlos Galán
Sarmiento –en liquidación-, teniendo en cuenta su calidad de prepensionados, no
sin antes pronunciarse sobre la solicitud de nulidad que planteó la apoderada
de la doctora Fajardo Parra.
2.3.2. No existe nulidad de una
providencia de tutela cuando ha sido fallada por un juez que según las normas
de reparto, Decreto 1382 de 2000,  no era el llamado a conocer de ella
2.3.2.1. En el expediente T-2123621 la doctora Fajardo Parra
interpuso la acción de tutela ante los jueces de Circuito de Bogotá (reparto). El
escrito le correspondió al Juez 19 Laboral del Circuito de Bogotá, quien con
una errada interpretación sobre la calidad de la parte demandada, pues
consideró que la liquidadora de la ESE y la representante legal de Fiduagraria
eran personas naturales, remitió la acción a los jueces municipales (reparto).
Repartida al Juzgado 27 Civil Municipal de Bogotá, éste la admitió y concedió
el amparo solicitado, decisión que fue impugnada y fallada por el Juzgado 8
Civil del Circuito de Bogotá, revocando la decisión del a-quo.
2.3.2.2. La apoderada de la doctora Fajardo Parra señala que existe
una causal de nulidad de los fallos de instancia por cuanto fueron adoptados
por quien no tenía la competencia para ello, dado que el juez laboral que
conoció inicialmente de la acción se equivocó al remitirla a un juez  municipal,
por cuanto la entidad demandada era del orden nacional descentralizado, hecho
que en aplicación del Decreto 1382 de 2000 obligaba al juez del circuito fallar
la acción ante él interpuesta.
2.3.2.3. La aplicación del Decreto 1382 de 2000 por medio del cual
el Gobierno Nacional decidió regular “la forma
de reparto de las acciones de tutela, con el fin de racionalizar y
desconcentrar el conocimiento de las mismas” ha generado  una serie de
pronunciamientos de esta Corporación que es necesario reseñar brevemente así:
2.3.2.3.1.
Mediante auto 85 de septiembre de 2000, dentro del conflicto de competencia ICC-118,
la Corte Constitucional decidió inaplicar por inconstitucional el Decreto
1382 de 2000 en razón de su manifiesta incompatibilidad con la Carta
Política. En consecuencia, se consideró que el juez que debía conocer del
caso era aquel que había conocido a prevención de la acción de tutela, en
aplicación del Decreto 2591 de 1991, artículo 37,  según el cual el
conocimiento de la acción será a prevención, por los jueces o tribunales con
jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que
motivaren la presentación de la solicitud.
2.3.2.3.2. Mediante auto ICC-362 de 12 de junio de 2002, después de
que el Gobierno Nacional decidiera suspender por un año la aplicación del
Decreto 1382 de 2000 mientras el Consejo de Estado decidía la acción de nulidad
que se interpuso en contra del mencionado decreto, la Corte decidió mantener la
inaplicación del decreto, por cuanto a la fecha persistían los hechos y las
razones que se expusieron en septiembre de 2000 para sostener que dicha
normativa  era contraria a la Constitución, específicamente, al artículo 86. En
consecuencia, la orden de la Corte se mantuvo en el sentido de señalar que el
juez competente para conocer de la acción de tutela era aquel ante el cual el
ciudadano había interpuesto la acción, siempre y cuando ostentara jurisdicción
en el lugar en donde ocurrió la violación o la amenaza que motivó la
presentación de la solicitud.
2.3.2.3.3. En sentencia T-555 del 18 de julio de 2002, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte declaró la nulidad de  fallos de instancia por
cuanto las acciones de tutela, en unos casos, fueron resueltas por funcionarios
distintos al juez ante quien se promovió la acción de tutela y, en otros, porque
la decidió directamente y en única instancia la Corte Suprema de Justicia o el
Consejo de Estado, desconociendo lo dispuesto en  el artículo 86 de la Carta
Política, que, entre otras cosas, otorga al ciudadano el derecho a impugnar la
decisión de primera instancia.
2.3.2.3.4. En auto 160 de agosto 27 de 2002, después que el Consejo
de Estado decidiera la acción de nulidad interpuesta contra el Decreto 1382 de
2000 y decidiera no anularlo, la Corte Constitucional resolvió acatar tal
decisión y en consecuencia, señalar, como lo hizo esa Corporación, que el
decreto en cuestión no estaba modificando ni creando
reglas de competencia frente a la acción de tutela, simplemente que él se
ocupaba de llenar un vacío respecto a qué juez podía conocer de un tema cuando eran
varios los jueces competentes en un mismo lugar, fijando para el efecto reglas
para el reparto. En consecuencia, se concluyó que todos los jueces como
parte de la jurisdicción constitucional son   competentes para conocer de las
acciones de tutela, obligados por tanto a recibirlas y tramitarlas, de
conformidad con las normas vigentes, pudiendo remitir la actuación al juez de
reparto correspondiente al momento de recibir la acción en aplicación de las
reglas contenidas en el Decreto 1382 de 2000.
En otros términos, la Corte aceptó que al momento de ser presentada
una acción de tutela se haga uso de las reglas de reparto que impone el Decreto
1382, sin que ellas per se, impidan a un juez que no sea el que señala
esta norma conocer y fallar válidamente una acción de tutela. Por tanto, en
aplicación de este criterio, la Corte decidió que los jueces no podían anular
una decisión de tutela por el hecho de no aplicar las reglas de reparto
contenidas en el Decreto 1382 de 2000, por cuanto se imponía la prevalencia del
derecho sustancial para lograr la efectividad del derecho a la administración
de justicia; la protección efectiva de los derechos fundamentales; la celeridad
de la acción de tutela y la integridad del pro­ceso judicial. Por tanto, se
estableció que era improcedente anular la actuación de un juez de tutela que se
pronunciara de fondo sobre el amparo de los derechos fundamentales, por el
hecho de no seguir las reglas de reparto del mencionado decreto.
Este criterio se ha mantenido invariable durante los últimos siete
años, basta con analizar los autos 169 de 2002, 134 de 2003, 008 de 2004, 157 y
268 de 2006, 064 de 2007, entre otros.
2.3.3.2.5.  Lo anterior significa como lo señaló la Sala Plena de
esta Corporación en los autos 009 A de 2004 y 257 de 2007, entre otros, que
cuando la solicitud de protección constitucional no sea repartida
reglamentariamente, es decir, observando las reglas contenidas en el Decreto
1382 de 2000, ello no puede interpretarse como un vicio de competencia, por
cuanto en aplicación del artículo 86 de la Constitución Política y la doctrina
constitucional, todos los funcionarios judiciales dentro de la jurisdicción
constitucional son competentes a prevención para conocer y fallar una acción de
tutela.
Las únicas
reglas de competencia en las acciones de tutela están dadas por el artículo 37
del Decreto 2591 de 1991. La primera regla, según la cual
son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o
tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la
amenaza que motivaren la presentación de la solicitud. Es decir,  una
competencia por el factor territorial.
La segunda,
aquella según la cual las acciones dirigidas contra los medios de comunicación
serán de competencia de los jueces de circuito del lugar. Es decir,  una
competencia por el factor subjetivo.
2.3.3.2.6.
La anterior línea jurisprudencial sirve de fundamento a esta Sala de Revisión para
denegar la solicitud de nulidad planteada por la apoderada de la doctora
Fajardo Parra, por cuanto no se evidencia un vicio de competencia que afecte
los fallos adoptados por el jueces  27 Civil Municipal y 8 Civil del Circuito
de Bogotá, porque si bien el Juez 19 Laboral del Circuito de Bogotá,
erradamente consideró que la acción de tutela estaba dirigida contra
particulares o personas naturales, cuando en realidad lo era contra las representantes
legales de dos entidades descentralizadas del orden nacional, como los son
Fiduagraria S.A. y la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, lo que en aplicación de
las reglas de reparto del Decreto 1382 de 2000 lo habilitaban para fallar el
proceso de la referencia como acertadamente lo señala la apoderada de la
accionante, ese error no genera un vicio de nulidad, por cuanto los funcionarios
que conocieron de la acción, en aplicación de los artículos 86 de la
Constitución y 37 del Decreto 2591 de 1991 eran competentes para conocer y
decidir la acción de tutela, toda vez que la  violación
que motivó la solicitud de tutela se presentó en su jurisdicción y las
entidades demandas no eran un medio de comunicación.
En este
orden de ideas, la Sala debe concluir que si bien en el presente caso se inobservó la regla de reparto que fijó el Decreto 1382 de 2000, por
un error inaceptable de apreciación por parte del Juez 19 Laboral del Circuito
de Bogotá,  la naturaleza procesal de la regla incumplida no tiene la fuerza
jurídica para generar la nulidad de la actuación que desarrollaron los jueces
27 Civil Municipal y 8 Civil del Circuito de Bogotá, por cuanto éstos  también eran
competentes para conocer y fallar la acción de tutela interpuesta por la
doctora Fajardo Parra, y con sus decisiones dieron primacía al derecho que
tiene toda persona a hacer uso de un recurso rápido y efectivo para lograr la
protección de sus derechos, tal como lo exige la Convención Americana de
Derechos Humanos, artículo 25.
Igualmente,
debe tenerse en cuenta que las nulidades son un instrumento procesal extremo al
que sólo se puede recurrir cuando efectivamente se produzca un desconocimiento de
la naturaleza que amerite dejar sin efectos una actuación. En el caso en
estudio, no existe vulneración de derecho fundamental alguno que haga
imprescindible dejar sin efecto las decisiones de instancia.
En
consecuencia, corresponde a la Sala entrar a revisar los fallos emitidos dentro
de esta acción.
3. Procedencia
de la acción de tutela para obtener la aplicación de las normas del retén
social
3.1. El problema jurídico que plantean las acciones de tutela que
son objeto de análisis en este fallo, es si la acción de tutela es el mecanismo
idóneo para lograr que la  liquidadora de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento
–en liquidación-, reintegre a los accionantes por tener derecho a permanecer en
la nómina de la entidad al hacer parte de lo que la legislación ha denominado
el retén social en calidad de personas próximas a pensionarse y hasta tanto  culmine
el proceso de liquidación de la empresa. Como consecuencia de ese reintegro, se
ordene  el pago de los  salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.
3.2. La jurisprudencia constitucional ha
mantenido una regla invariable sobre la improcedencia de la acción de tutela
para obtener pretensiones derivadas de una relación laboral, por cuanto
corresponde a la jurisdicción laboral dirimir las controversias que puedan
surgir de ésta, teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo de
carácter subsidiario (Sentencias T-768 de 2005, T-514 de 2003, entre otras).
3.3. La excepción a esta regla se presenta cuando
se logra demostrar que los medios principales de defensa son insuficientes para
evitar un perjuicio irremediable por parte de quien acude a la acción de tutela.
El perjuicio irremediable se ha definido como “aquel daño que puede sufrir un bien de alta
significación objetiva protegido por el orden jurídico, siempre y cuando sea
inminente, grave, requiera la adopción de medidas urgentes y, por lo tanto,
impostergables” (Sentencias T-056 de 1994 y T-1496 de 2000, entre otras).  Así mismo, en la sentencia T-225 de 1993
se señalaron criterios para determinar en que eventos se está ante un perjuicio
irremediable.
3.4. En aplicación de estos criterios, la Corte ha aceptado que en
el caso de las personas que reclaman la aplicación de los beneficios derivados
del retén social pueden acudir a la acción de tutela para satisfacer sus pretensiones
laborales, por cuanto éstas están en condiciones especiales de vulnerabilidad,
por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia;
disminuidos físicos y mentales o estar próximos a pensionarse  (sentencia  SU-389
de 2005).
El retén social fue una medida de protección dirigida a personas
puestas en condiciones de especial vulnerabilidad, que se implantó en el marco
del programa de renovación y modernización de la administración pública.
3.5. En relación con lo que la jurisprudencia constitucional ha
denominado preprensionados, es decir, las personas que están  próximos a
pensionarse en el marco de una proceso de liquidación de una entidad pública, la
Corte admitió que la acción de tutela es el mecanismo idóneo de protección judicial
por cuanto los medios ordinarios no resultan ser lo suficientemente eficaces en
razón del tiempo que duran los procesos de liquidación, dado que cuando se
resuelva el caso, es factible que ya esté liquidada la entidad y la persona no
tenga ante quien hacer cumplir la decisión del juez ordinario, es decir, la
protección perdería su razón de ser (sentencia T-009 de 2008).
En este evento la capacidad económica u otras circunstancias no
pueden ser alegadas por el juez de tutela para negar la protección solicitada,
por cuanto lo que se busca es garantizar que la persona siga vinculada a la
entidad para que pueda cumplir su expectativa de pensionarse.
3.6. La Corte Constitucional  ha admitido que debe
protegerse con sumo rigor la expectativa que tienen los prepensionados de consolidar
su derecho de conformidad con unas normas que estaban  previamente establecidas
(sentencia T-009 de 2008). En consecuencia, el legislador está obligado ha  señalar
de forma razonable el grupo de personas que no pueden ser afectadas con un
cambio de legislación en  la materia o con la liquidación de una determinada
entidad. Por tanto, constitucionalmente son admisibles los regímenes de
transición así como los límites temporales para que las personas que estén
dentro de él no puedan ser retiradas de una entidad en liquidación hasta el
final de ésta. Las leyes 790 de 2002 y 812 de 2003 son un claro ejemplo de esta
especial protección.
3.7. La sentencia C-991 de 2004, después de hacer una
interpretación de las dos leyes en mención, señaló que la protección del retén
social tenía como límite la culminación de los procesos de liquidación de las
empresas, en donde el término de protección debía contarse desde la fecha en
que se decide formalmente  liquidar una entidad. Este criterio ha sido
reiterado en las sentencias T-993 de 2007 y T-009 de 2008, entre otras.
El anterior recuento permite afirmar que los doctores
Ochoa Martínez y Fajardo Parra, tenían el derecho a que los jueces de tutela
analizaran su situación para determinar si, como ellos lo afirmaban, tenían
derecho a hacer parte del retén social de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento.
4. La liquidación de la ESE Luís Carlos Galán
Sarmiento, la situación de los prepensionados y la aplicabilidad de la
Convención Colectiva de Trabajo suscrita con el ISS
4.1.
En la sentencia T-1238 de 2008, se hizo un análisis exhaustivo sobre la
decisión de liquidar la mencionada ESE. Lo primero que se señaló en dicha
providencia fue que la orden de liquidación de la  mencionada entidad se
produjo como consecuencia de la evaluación negativa de las condiciones
financieras y de servicio de la entidad  y no porque estuviera en el marco del
plan de renovación de la administración pública, razón que podría llevar a
concluir que las normas sobre el retén social no le eran aplicables. No
obstante, el Decreto 4992 de 2007 incorporó las disposiciones del retén social
al proceso de liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, por lo que la
Sala de  Revisión concluyó que ésta quedó obligada a proteger a las personas
puestas en condiciones de vulnerabilidad según las definiciones de la Ley 790
de 2002 y como tal, sus servidores podían hacer uso de la acción de tutela para
lograr la protección derivada del retén social.
4.2. Igualmente, la sentencia en mención analizó si la
convención colectiva suscrita por el ISS y el sindicato de la entidad era
aplicable a los trabajadores oficiales que luego fueron trasladados a las
empresas del Estado que surgieron como resultado de la escisión del ISS, y que
mudaron su calidad de trabajadores oficiales a empleados públicos, como era el
caso de los doctores Ochoa Martínez y Fajardo Parra. Después de un análisis de
la normativa, esta Sala concluyó que en aplicación de la sentencia C-314 de
2004, los derechos adquiridos por los trabajadores del antiguo ISS y consignados
en la convención colectiva no podían ser desconocidos por el legislador o por la
administración al modificar la naturaleza jurídica de los trabajadores que
estaban al servicio del mencionado instituto, señalando expresamente que la
convención colectiva es fuente de derechos adquiridos.
Así mismo, se reiteró lo expuesto en la sentencia C-349
de 2002, en el sentido de señalar que “la incorporación automática y sin
solución de continuidad de los trabajadores oficiales del ISS a las ESE en
calidad de empleados públicos implicaba un cambio de régimen
constitucionalmente admisible, pero no la pérdida de los derechos y garantías
adquiridos durante la vinculación inicial.” Aclarando sí, que los derechos
surgidos de la convención estaban sujetos a la vigencia de ésta.
4.3.  En consecuencia, la sentencia T-1238 de 2008
analizó si la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el
Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social estaba vigente,   para
concluir que sí, pese a que la misma había sido denunciada unilateralmente por
el empleador en 9 oportunidades, denuncia que no afectaba su aplicación en los
términos del Código Sustantivo del Trabajo, la jurisprudencia constitucional
(sentencia C-1050 de 2001) y laboral de la  Corte Suprema de Justicia.
Por tanto, la Sala concluyó que en el caso de la ESE Luís
Carlos Galán Sarmiento, los derechos que reconocía la convención colectiva
suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad
Social le eran oponibles mientras dicha convención estuviere vigente, por
cuanto la escisión del ISS generó una  sustitución patronal.
4.4. Lo anterior significa que en los casos en
análisis, le asistía la razón a los actores al señalar que la convención
colectiva les era aplicable y que como tal, su caso ha debido ser analizado por
la liquidadora de la ESE  a la luz de las normas que en dicha convención
establecen los requisitos para obtener el derecho a la jubilación.
Por tanto, para resolver favorablemente las pretensiones
de los accionantes,  le resta a la Sala analizar si, a luz del artículo 98 de
la mencionada convención,  los doctores Ochoa Martínez y Fajardo Parra, cumplían
con la condición de prepensionados.
El artículo 98 de la Convención establece: “El
Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o
discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si
es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de
jubilación en cuantía equivalente  al 100% del promedio de lo percibido en
el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores
oficiales (…)” .
Con base en la anterior norma, corresponde a la Sala
analizar los dos casos sometidos a revisión para establecer si los doctores
Ochoa Martínez y Fajardo Parra estaban en la posibilidad de cumplir dichos
requisitos dentro de los 3 años siguientes a la fecha de liquidación de la
empresa, es decir,  entre el 24 de agosto de 2007 y el 24 de agosto de 2010,
para concluir, como ellos lo afirman, que la liquidadora de la ESE Luís Carlos
Galán Sarmiento no podía desvincularlos  mientras ésta no desapareciera definitivamente.
5. Análisis de los casos concretos
5.1. Expediente T-21257989
En certificación CER 498, que obra a folio 15 del Cuaderno Principal
del expediente de tutela, se señala que el doctor PEDRO ALFONSO OCHOA MARTINEZ,
ingresó al Instituto de Seguro Social el 19 de octubre de 1989 como médico
general. El mencionado cargo lo ostentó hasta que fue desvinculado el 9 de mayo
de  2008.
Lo anterior significa que para el 24 de agosto de 2007, fecha en que
se ordenó la liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, el doctor  PEDRO
ALFONSO OCHOA MARTINEZ tenía 17 años y 11 meses y 5 días de servicios continuos
al ISS. Es decir, requería menos de tres años para cumplir el requisito de
servicio que exige la mencionada convención.
Es más, el artículo 101 de la Convención Colectiva establece que “los
servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de
derecho público podrán acumularse para el cómputo del tiempo requerido para
poder tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se
distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades”.
De conformidad con esta norma, el tiempo total de servicio prestado
por el doctor PEDRO ALFONSO OCHOA MARTINEZ al momento en que se ordenó la
liquidación de la entidad para la cual venía prestando sus servicios era de  19
años, 2 meses y 15 días, por cuanto estuvo vinculado con el Departamento de
Guaviare, Servicio Seccional de Salud, por un año, tres meses y 10 días, en el
período comprendido entre el 20 de agosto de 1981 y el 30 de noviembre de 1982.
Significa lo anterior que para la fecha de la liquidación de la ESE  Luís
Carlos Galán Sarmiento, aquél requería menos de 3 años para cumplir con el
requisito de 20 años de servicios.
En lo que hace al requisito de la edad, se tiene que el doctor OCHOA
MARTINEZ nació el 1º de septiembre de 1954, lo que significa que para el 24 de
agosto de 2007 tenía 53 años. Es decir, le faltaban menos de 3 años contados a
partir de la fecha de liquidación de la empresa para cumplir la edad de
jubilación señalada en la convención, es decir, 55 años.
Así las cosas, esta Sala de Revisión considera que el doctor OCHOA
MARTINEZ cumplía los requisitos para ser incluido en el retén social y, por
tanto, en su caso, la tutela debió concederse. En consecuencia, esta Sala de
revisión revocará la decisión del 7 de noviembre de 2008 proferida por el
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, por la cual se negó la protección
solicitada.
5.2. Expediente T-2123621
En certificación CER 1198, que obra a folio 117 del Cuaderno
Principal del expediente de tutela, se señala que la doctora  FLOR ALBA FAJARDO
PARRA, ingresó al Instituto de Seguro Social el 3 de agosto de 1990 como médico
general. El mencionado cargo lo ostentó hasta que fue desvinculada el 9 de mayo
de  2008.
Lo anterior significa que para el 24 de agosto de 2007, fecha en que
se ordenó la liquidación de la ESE, la doctora FLOR ALBA FAJARDO PARRA tenía 17
años y 21días de servicios continuos al ISS. Es decir, requería menos de tres
años para cumplir el requisito de servicio que exige la mencionada convención.
Es más, el artículo 101 de la Convención Colectiva establece que “los
servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de
derecho público podrán acumularse para el cómputo del tiempo requerido para
poder tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se
distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades”.
De conformidad con esta norma, el tiempo total de servicio prestado
por la doctora FLOR ALBA FAJARDO PARRA, al momento en que se ordenó la
liquidación de la entidad para cual venía prestando sus servicios superaba los
diez y ocho años, por cuanto desde el año 1987 prestó en forma interrumpida sus
servicios  al ISS.  Significa lo anterior que para la fecha de la liquidación
de la ESE  Luís Carlos Galán Sarmiento, la peticionaria requería menos de 3
años para cumplir con el requisito de 20 años de servicios.
En lo que hace al requisito de la edad, se tiene que la doctora FLOR
ALBA FAJARDO PARRA  nació el 11 marzo de 1960, lo que significa que para el 24
de agosto de 2007 tenía 47 años, 5 meses y 13 días. Es decir, le faltaban menos
de 3 años contados a partir de la fecha de liquidación de la empresa para
cumplir la edad de jubilación señalada en la convención, es decir, 50 años.
Así las cosas, esta Sala de Revisión considera que la doctora FLOR
ALBA FAJARDO PARRA cumplía los requisitos para ser incluida en el retén social
y, por tanto, en su caso, la tutela debió concederse. En consecuencia, esta
Sala de revisión revocará la decisión del 29 de agosto de 2008 proferida por
el  Juzgado 8 Civil del Circuito de Bogotá, por la cual se negó la protección
solicitada.
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida
por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, el 7 de noviembre de 2008, por
la cual se negó la protección solicitada por el doctor PEDRO ALFONSO OCHOA
MARTINEZ.  En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales
del mencionado ciudadano.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia del 29 de
agosto de 2008, proferida por el  Juzgado 8 Civil del Circuito de Bogotá, por
la cual se negó la protección solicitada por la doctora FLOR ALBA FAJARDO PARRA.
En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales de la
mencionada ciudadana.
TERCERO.- ORDENAR a la ESE Luís
Carlos Galán Sarmiento en liquidación y a Fiduagraria S.A. que, en el término
de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta
providencia, reintegren a los doctores PEDRO ALFONSO OCHOA MARTINEZ y FLOR ALBA
FAJARDO PARRA a un cargo igual o equivalente al que desempeñaba al momento de
la liquidación de la empresa, y paguen los salarios y prestaciones sociales
dejados de percibir durante el tiempo que estuvieron cesantes, previo cruce de
cuentas o compensaciones con las indemnizaciones recibidas con motivo de la
desvinculación o aquellas otras sumas que éstos hubieran recibido en razón de
su vinculación con la entidad demandada.
La orden de reintegro tendrá vigencia  hasta cuando se reconozca la
pensión de jubilación o vejez o se dé el último acto de liquidación de la
entidad, lo que ocurra primero.
CUARTO.- Por Secretaría General, LÍBRESE
la comunicación prevista por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
(E)
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General