T-993-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-993/12
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección
constitucional
En
cuanto al derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas, la Corte ha
sostenido de manera reiterada que la participación de las comunidades indígenas
en las decisiones que las afectan resulta esencial para garantizar la
protección efectiva de su identidad cultural, de su autonomía y de sus
territorios y para garantizar la legitimidad de las medidas adoptadas.
EXPEDICION DE LICENCIAS AMBIENTALES Y DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA
El
Decreto 1320 de 1998, por el cual se reglamenta la consulta previa con las
comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales
dentro de su territorio, establece el deber de realizar consulta previa no
sólo cuando la obra, proyecto o actividad se vaya a adelantar en zonas de
resguardo indígena o de propiedad colectiva titulada a comunidades negras, sino
también sobre zonas no tituladas pero habitadas de manera regular y permanente
por comunidades étnicas. En diversas oportunidades esta Corporación ha tutelado
el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas cuando
se ha otorgado licencia ambiental sin llevar a cabo el proceso previo de
consulta.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS-Vulneración por
parte de las entidades demandadas al haber éstas insistido en la no presencia
de comunidades indígenas en el área de influencia de la construcción
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a la
Agencia Nacional de Infraestructura de vincular a la comunidad indígena La
Luisa del Pueblo Pijao
Referencia: expediente
T-3573767
Acción de tutela presentada por Luis Silvestre Suárez
contra el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), Ministerio del Interior,
Instituto Nacional de Concesiones -INCO- (hoy Agencia Nacional de
Infraestructura), Instituto  Nacional de Vías -INVIAS-, Corporación Autónoma Regional
del Tolima -Cortolima-, y Alcaldía Municipal del Guamo, Tolima.
Magistrada Ponente:
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil
doce (2012).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa,
Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de las decisiones dictadas,
en primera instancia, por el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima,
Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el tres (3) de mayo de dos mil doce (2012),
y en segunda instancia, por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, el veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012), dentro de la
acción de tutela promovida por el señor Luis Silvestre Suárez contra el
Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), el Ministerio del Interior, el
Instituto Nacional de Concesiones -INCO- (hoy Agencia Nacional de Infraestructura),
el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, la Corporación Autónoma Regional del
Tolima -CORTOLIMA-, y la Alcaldía Municipal del Guamo, Tolima.
Los procesos de la referencia fueron seleccionados
para revisión por la Sala de Selección Número Ocho, mediante Auto proferido el
nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012).
I. ANTECEDENTES
El
ciudadano Luis Silvestre Suárez, en su calidad de gobernador del cabildo
indígena La Luisa del Pueblo Pijao, asentado en la vereda La Luisa del sector La
Guaca en jurisdicción del municipio del Guamo, Tolima, interpuso acción de
tutela, el treinta (30) de agosto de dos mil once (2011), contra diferentes
entidades públicas por considerar que vulneraron el derecho fundamental a la
consulta previa, la integridad étnica y el debido proceso de todos los
integrantes de dicha colectividad al adelantar la construcción del proyecto variante
el Guamo en su territorio ancestral y afectar de manera negativa su entorno
natural y el yacimiento arqueológico que allí se encuentra.
La
acción de tutela tiene origen en los siguientes:
1. Hechos
1.1. El Instituto Nacional de Vías, INVIAS, celebró
con el concesionario Consorcio Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto
Solarte Solarte, el contrato No. 0849 del 19 de julio de 1995 con el objeto de
ejecutar por el sistema de concesión (art. 32, numeral 4, de la Ley 80 de
1993), los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de
construcción, la operación y el mantenimiento de la carretera Neiva-Girardot,
en los departamentos de Huila, Tolima y Cundinamarca, el cual sufrió cuatro
modificaciones: marzo 13 de 1996, enero 17 de 1997, abril 17 de 1998 y abril 6
de 1999, la aclaración de agosto 6 de 1998, el acta de autorización de obras
complementarias de marzo 12 de 1997, el acta de acuerdo de obras
complementarias de diciembre 23 de 1997 y el acta de compromiso de julio 13 de
1998, y el convenio del 28 de diciembre de 2000.
1.2. El estudio de impacto ambiental requerido para la
construcción de las variantes Bache-Arenosa-Aipe-Guamo-Natagaima de la
Concesión de la Carretera Espinal-Neiva, con el fin de obtener la respectiva
licencia ambiental, fue presentado por el INVIAS al Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial mediante oficio del 12 de agosto de 1996.
1.3. El Instituto Nacional de Vías, INVIAS,  cedió y
subrogó al Instituto Nacional de Concesiones, INCO, a título gratuito, el
contrato No. 0849 del 19 de julio de 1995 celebrado con el concesionario
Consorcio Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte, junto
con las cuatro modificaciones (de marzo 13 de 1996, enero 17 de 1997, abril 17
de 1998 y abril 6 de 1999, la aclaración de agosto 6 de 1998, el acta de
autorización de obras complementarias de marzo 12 de 1997, el acta de acuerdo
de obras complementarias de diciembre 23 de 1997, el acta de compromiso de
julio 13 de 1998 y el convenio del 28 de diciembre de 2000, y demás documentos
que se han generado en el desarrollo del contrato).[1]
1.4. El cambio de solicitante de la licencia ambiental
para el proyecto variante el Guamo del INVIAS al INCO, fue autorizado por el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Auto 1778
del 27 de septiembre de 2005.
1.5. La Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio
del Interior y de Justicia mediante oficio OF106-15960-DET-1000 del 12 de julio
de 2006, certificó que en el área de influencia del proyecto no se registran
comunidades negras o indígenas, en los siguientes términos:
“Revisadas las bases de datos institucionales del
DANE, Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales y los
reconocimientos emanados de esta Dirección sobre comunidades indígenas NO SE
REGISTRAN comunidades indígenas en el área del proyecto de la referencia.
Revisada la información existente en esta Dirección
sobre comunidades negras, NO SE REGISTRAN, comunidades negras en el área del
proyecto de la referencia.
Sin embargo, si al adelantar las actividades se
establece que existe alguna comunidad negra y/o indígena, es necesario dar
aviso por escrito a esta Dirección para dar cumplimiento a la realización del
proceso de consulta previa de que trata el artículo 330 de la Constitución
Política, el artículo 7 de la Ley 21 de 1991, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993.”[2]
1.6. Por Auto 2655 del 26 de agosto de 2008, el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial declaró reunida la
información técnica y jurídica requerida para pronunciarse en relación con la
viabilidad ambiental del proyecto, y decidió otorgar licencia ambiental para la
construcción de la variante el Guamo en la vía Panamericana mediante la Resolución
No. 1517 del 29 de agosto de 2008.[3]
En esta Resolución el Ministerio describe el objetivo, localización, el
proyecto y sus áreas de influencia, en los siguientes términos:
“Objetivo
Ejecutar las obras correspondientes a la Variante El
Guamo, en el departamento del Tolima, para evitar el tránsito de vehículos
pesados de carga y pasajeros que circulan desde Neiva hacia Girardot y
viceversa, por el casco urbano del municipio, disminuyendo así los niveles de
contaminación y accidentalidad que se presentan en la actualidad en dicho
municipio.
Localización
El trazado de la variante se localiza por el costado
oriental del casco urbano del municipio del Guamo, departamento del Tolima.
Descripción del Proyecto
La Variante El Guamo cuenta con una longitud
aproximada de 5,97 km y hace parte de la carretera Nacional que conduce de
Neiva a Girardot, iniciando aproximadamente en el K130+636 y terminando en el
K132+867 del abscisado de dicha carretera.
El trazado transcurre por zonas de potreros limpios y
enmalezados, bordea una serie de humedales en el primer tramo, cruza el Río
Luisa para posteriormente encontrarse con la actual vía Nacional y continuar su
recorrido hacía el norte.
Áreas de influencia
Para el Área de Influencia Indirecta del Proyecto, se
tuvo en cuenta el contexto local y regional del municipio del Guamo, para el
desarrollo de la caracterización ambiental para los medios abiótico, biótico y
socioeconómico.
En cuanto al Área de Influencia Directa, se tuvieron
en cuenta cada uno de los componentes de los medios abiótico, biótico y
socioeconómico, de acuerdo con el entorno ambiental que presenta la zona en un
corredor de 100 m, el cual se amplía de acuerdo con la intervención de cuerpos
de agua, sobre los cuales se podrían generar impactos significativos por la
ejecución del Proyecto.
En relación con el medio socioeconómico, el estudio
indica que las veredas que hacen parte del área de influencia directa son
Chontaduro, La Luisa y Caracolí Barroso; el Proyecto atraviesa zonas de
potreros limpios y enmalezados, humedales y al final de dicho trazado colinda
con el perímetro urbano; en tal sentido el trazado no se ubica en centros
poblados significativos.”[4]
1.7. La comunidad indígena La Luisa del Pueblo Pijao,
asentada en la vereda La Luisa del sector La Guaca en jurisdicción del
municipio del Guamo, Tolima, fue reconocida como parcialidad indígena por el
Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Asuntos Indígenas, a través
de la Resolución No. 0097 del 10 de agosto del 2010.[5]
1.8. El Gobernador del Cabildo Indígena La Luisa
mediante derecho de petición dirigido al Viceministro del Interior y de
Justicia, de fecha 13 de septiembre de 2010, solicitó la realización de la
consulta previa a la comunidad indígena que representa, y la adopción de las medidas
necesarias para prevenir, corregir, compensar y mitigar la afectación causada a
la comunidad por la construcción de la variante el Guamo de la vía
Panamericana.[6]
1.9. La Coordinadora del Grupo de Consulta Previa del
Ministerio del Interior y de Justicia, dio respuesta al derecho de petición
mediante escrito del 24 de septiembre de 2010, indicando que había solicitado
al INCO información sobre el proyecto de construcción de la variante el Guamo
de la vía Panamericana en la vereda La Luisa, sector La Guaca, municipio del Guamo,
departamento del Tolima, y que una vez reciba la información requerida,
procedería a adelantar las acciones a que haya lugar en cumplimiento de los
artículos 6, 7, 93, 94 y 330 de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991
que aprueba el Convenio 169 de la OIT, “en donde se establece realizar
consulta previa a los grupos étnicos cuando se pretende realizar obras o
actividades en sus territorios, con el fin de buscar una concertación que
permita el desarrollo del proyecto sin menoscabar la integridad y cultura de
las comunidades étnicas.”[7]
1.10. El INCO dio respuesta al requerimiento del
Ministerio del Interior y de Justicia del 7 de octubre de 2010[8] mediante comunicación del
27 de diciembre de 2010,[9]
señalando que ha dado cumplimiento a la normatividad relacionada con la
necesidad de constatar la presencia de comunidades étnicas y la identificación
y manejo del patrimonio arqueológico en el área de influencia directa del
proyecto, en los siguientes términos:
(i) El proyecto de construcción de la variante el
Guamo cuenta con licencia ambiental reconocida mediante Resolución 1517 del 29
de agosto de 2008.
(ii) Dentro del trámite de la licencia ambiental, el
INCO realizó cada una de las consultas requeridas a las autoridades competentes
y allegó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial todos los
estudios y documentos necesarios para la obtención de la licencia ambiental,
incluidos los correspondientes a la presencia de comunidades étnicas en el área
de influencia del proyecto, dando cabal cumplimiento al artículo 3 del Decreto
1320 de 1998 en relación con la identificación de comunidades étnicas.
(iii) El Ministerio del Interior y de Justicia
certificó al INCO mediante comunicación del 12 de julio de 2006, que en el área
de influencia del proyecto no se registran comunidades negras o indígenas.
(iv) Realizados los estudios de diagnóstico
sociocultural, se determinó que las actividades proyectadas dentro de la
construcción de la variante el Guamo no generaba impactos económicos, sociales
o culturales sobre comunidades étnicas.
(v) La consulta que se realiza a las comunidades
étnicas es previa y como tal debe desarrollarse cuando se vayan a otorgar
licencias ambientales para obras o proyectos, y en el caso de la variante el
Guamo el estudio de impacto ambiental fue estructurado, concertado y
socializado con todos y cada uno de los entes de orden local, regional,
nacional y con la comunidad en general durante el año 2007 y presentados al
Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial para aprobación y
evaluación en el año 2008.
(vi) El Ministerio del Interior y de Justicia otorgó
reconocimiento a la comunidad indígena La Luisa de la etnia Pijao, tres (3)
años después de la elaboración, concertación y socialización de los estudios
ambientales y dos (2) años después del otorgamiento de la licencia ambiental
del proyecto, luego para el INCO no procede la realización de la consulta.
(vii) El INCO dentro del trámite de la licencia
ambiental adelantó estudios de prospección arqueológica en la totalidad del
área de influencia directa del proyecto vial en el marco de la licencia de
prospección No. 868 del 7 de febrero de 2008 otorgada por el ICANH, el cual fue
aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
mediante comunicación ICANH-130-2039-26-06-08.
(viii) Como resultado de la prospección arqueológica,
el estudio determinó dos fases de implementación: una primera fase de monitoreo
arqueológico en tres (3) sitios de interés (K2+200 al K2+600, del K2+700 al
K3+000 y del K3+300 al K3+600), y una segunda fase de rescate arqueológico en
un sitio de interés (K4+073 al K4+545). Para adelantar estas fases, el ICANH
otorgó licencia No. 1655 con fecha 7 de julio de 2010, a partir de la cual, de desarrolló la fase de rescate, del 11 de agosto al 15 de septiembre de
2010, se están adelantando las actividades de laboratorio e identificación de
los vestigios hallados, y una vez finalicen se entregará para revisión y
aprobación el informe arqueológico al ICANH. La fase de monitoreo arqueológico
se efectuará una vez finalice la adquisición predial de los sitios de interés.
(ix) Durante la fase de rescate arqueológico
adelantada, el gobernador indígena de la comunidad La Luisa de la etnia Pijao,
Luis Silvestre, estuvo presente durante varios días en la ejecución de dichos
trabajos y se le informó en detalle por parte de los profesionales a cargo,
sobre las actividades que se estaban realizando.[10]
2. Pretensiones de la acción de tutela
2.1. El accionante pide se revoque la Resolución 1517
del 29 de agosto del 2008,[11]
mediante la cual el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Territorial (hoy
ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) otorgó licencia para la construcción
de la variante el Guamo. En su lugar, solicita que se ordene a la Dirección de
Etnias de Ministerio del Interior consultar a las autoridades de la parcialidad
indígena La Luisa del Pueblo Pijao con el fin de corregir, mitigar o restaurar
los efectos de las medidas que resulten de la ejecución del proyecto referenciado.
2.2. Igualmente pretende que se le ordene a diferentes
entidades públicas suspender actividades, y restablecer los derechos
fundamentales de los afectados, en los siguientes términos: (i) que el INCO
(hoy Agencia Nacional de Infraestructura) suspenda inmediatamente las obras de
construcción en la variante el Guamo; (ii) que la Corporación Autónoma del
Tolima -CORTOLIMA- tome las medidas necesarias para conservar y proteger el
medio ambiente en la zona de influencia directa del proyecto; (iii) que la
Alcaldía del Guamo, Tolima, adopte las medidas indispensables para la
protección del yacimiento arqueológico que se encuentra ubicado en el
territorio ancestral de la comunidad indígena afectada; y (iv) que las
entidades propietarias y constructoras reconozcan y paguen las compensaciones a
que haya lugar.
3. Respuesta de las accionadas
3.1. Corporación Autónoma del Tolima, CORTOLIMA
Solicita ser separada del proceso de tutela, porque no
ha tenido injerencia alguna en los hechos u omisiones expuestos por el actor en
el recurso de amparo. Por competencia, el licenciamiento ambiental del proyecto
de la variante el Guamo, otorgado mediante Resolución 1517 del 29 de agosto de
2008, está en cabeza del Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo
territorial, en virtud del Decreto 1220 de 2005, que en su artículo 8, numeral
8, establece que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
otorgará licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades:
“proyectos de la red vial nacional referidos a: a) la construcción de
carreteras; b) la construcción de segundas calzadas; c) La construcción de
túneles con sus accesos.”
Precisa que el artículo 3 del Decreto 1220 de 2005,
dispone que la licencia ambiental llevará implícitos todos los permisos,
autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de
los recursos naturales renovables, que sean necesarios para el desarrollo y
operación del proyecto, obra o actividad, y ésta deberá obtenerse previamente a
su iniciación.
Finalmente, señala que CORTOLIMA no ha incurrido en
ninguna acción u omisión causante de los perjuicios aducidos en la acción de
tutela.
3.2. Dirección de Asuntos Indígenas, ROM, y Minorías
Étnicas del Ministerio del Interior
La Directora  se opone a las pretensiones del actor y
solicita la desvinculación del proceso, porque esa Dirección no tiene
competencia en asuntos de consulta previa.
3.3. Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del
Ministerio del Interior
En su intervención se opuso a las pretensiones del
actor. Afirmó que la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior
y de Justicia reconoció como parcialidad indígena a la comunidad La Luisa del
Pueblo Pijao asentada en la vereda La Luisa, sector La Guaca, en jurisdicción
del municipio del Guamo, en el departamento del Tolima, mediante Resolución 097
del 10 de agosto de 2010; y que mediante oficio No. OFI06-15960-DET-1000 del 12
de julio de 2006 certificó que en el área de influencia del proyecto  no se
registran comunidades indígenas.
Señala que expedir la certificación del 2006, la
entidad realizó todos los procedimientos exigidos, entre los que se encuentran
visitas de verificación basados en las coordenadas suministradas por la
empresa.
Finalmente, resalta que el proceso de consulta previa
es un procedimiento que se debe realizar antes de la ejecución del proyecto,
obra o actividad, y que en el caso concreto de la comunidad indígena La Luisa
de la etnia Pijao, no hacia presencia ni se encontraba registrada en el área de
influencia del proyecto, motivo por el cual no es posible realizar la consulta.
3.4. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial
Mediante apoderado el Ministerio se opuso a las
pretensiones de la acción de tutela con fundamento en las siguientes razones:
(i) No existe relación entre el petitum y la
causa petendi, puesto que el reconocimiento de la personería jurídica de
quien funge como demandante se produjo por Resolución 097 del 10 de agosto de
2010 y la licencia ambiental que debió ser objeto de consulta fue otorgada por la
Resolución 1517 del 29 de agosto de 2008, de manera que no podía consultarse a
quien no era reconocido por el Ministerio del Interior como comunidad indígena.
(ii) La licencia ambiental otorgada por el Ministerio
no afecta el interés público ecológico como lo afirma el actor en su libelo,
pues este tipo de licencias, de conformidad con los artículos 49 y siguientes
de la Ley 99 de 1993 se sujeta al cumplimiento de los requisitos que la misma
establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación
y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada. En el presente
caso, la obra correspondiente al Proyecto Construcción de la Variante el Guamo
no fue autorizada por el Ministerio de Ambiente, entidad que se limita a dar
viabilidad al manejo ambiental del proyecto.
(iii) El Proyecto cumplió con todos los presupuestos
legales y constitucionales de conformidad con lo dispuesto por los artículos 79
y 80 de la Constitución, de la Ley 99 de 1993, del Decreto 120 de 2005 y de
todos aquellos aspectos inherentes al estudio ambiental, de conformidad con la
descripción de los procedimientos y trámites surtidos que describe en detalle.[12]
(iv) El 18 de diciembre de 1998 se adelantó proceso de
consulta previa con el resguardo indígena de San Miguel, con las comunidades de
Baloca y Camino Real de Anchique del municipio de Natagaima, Tolima, de manera
que no puede argumentarse que se desconoció el Convenio 169 de la OIT.
(v) Indebida integración de la litis porque no
se vinculó al proceso al Ministerio del Interior y de Justica, entidad a quien
le corresponde de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 1320 de 1998 certificar
la presencia de comunidades étnicas, y en esa medida, falta de legitimación en
la causa por pasiva en relación con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial pues actúo de conformidad con dicha certificación e
imposibilidad de hacer responsable al Ministerio por las actuaciones
adelantadas por los particulares.
3.5. Instituto Nacional de Concesiones, INCO
El Inco interviene en el proceso de tutela mediante
apoderado judicial para oponerse a las pretensiones del actor, con fundamento
en los argumentos que a continuación se presentan:
(i) El Ministerio del Interior y de Justicia certificó
en el año 2006 que en el área del proyecto no se registran comunidades
indígenas como resultado de estudios sustentados y de los insumos técnicos que
el INCO entregó en su momento y con base en esa certificación el Ministerio de
Ambiente; Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó la licencia ambiental para la
construcción de la variante el Guamo.
(ii) En el área de influencia de la construcción de la
variante el Guamo no se encuentra localizada ninguna minoría indígena, lo que
se evidencia hoy en día, luego de haber comprado aproximadamente el ochenta por
ciento (80%) de los predios del área directa, es que se trata de áreas ocupadas
por predios privados sin evidencia de minorías étnicas.
(iii) El INCO se encuentra adelantando las actividades
constructivas bajo el marco de la Resolución 1517 de 2008 de licencia ambiental
sin generar impactos diferentes a los identificados dentro del estudio original
e implementando cada una de las medidas de manejo propuestas y avaladas por el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial, sin que a la fecha
se registre afectación alguna a comunidades de ninguna naturaleza y condición.
Las actividades de ejecución se limitan a actividades propias de excavaciones y
retiro de la capa vegetal, todo dentro de los permisos, autorizaciones y
concesiones otorgadas por el Ministerio de medio Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial.
(iv) La construcción de la variante el Guamo cuenta
con licencia ambiental en la cual se contempla la totalidad de permisos ambientales
para su materialización incluidas las actividades de construcción del puente
sobre el rio La Luisa, obra debidamente autorizada  por  las autoridades
ambientales competentes junto con la ocupación temporal del cauce del rio y en
cuya ejecución se ha cumplido adecuadamente con el protocolo de protección de
los recursos ambientales.
(v) Es falso que se haya destruido el hábitat y los
suelos del supuesto asentamiento indígena del actor, incluso la mayor parte del
proyecto ha transcurrido sobre áreas subutilizadas, cubiertas de pastos
naturales y rastrojos con potencial de uso silvopastoril. No obstante, lo
anterior, el INCO compensará con 34 hectáreas de reforestación en las cuencas de las quebradas del sector, lo que demuestra el compromiso de la entidad con la
conservación de los recursos y el medio ambiente.
(vi) El INCO allegó al Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial el estudio de prospección arqueológica del
trazado de la variante el Guamo radicado ante el ICANH (máxima autoridad
arqueológica del país), entidad que su vez lo evalúo y aprobó (licencia 868 del
7 de febrero de 2008). Así, el INCO obtuvo la licencia 1655 del 7 de julio de
2010 que le permitió hacer un monitoreo y rescate arqueológico de los sectores
identificados como de importancia y una vez finalizadas dichas actividades,
entregó con la autorización del ICANH, los resultados y hallazgos obtenidos a la
Universidad del Tolima para su custodia, tal y como se evidencia en el
documento adjunto. Dentro de las actividades de rescate y monitoreo
arqueológico realizadas en el área de influencia de la variante el Guamo, se
contó con la presencia de integrantes de la comunidad étnica, quienes fueron
testigos de las actividades realizadas y de la socialización desarrollada, de
manera que ahora no puede la comunidad afirmar que el INCO no cumplió con las
normas de monitoreo y rescate en materia de protección del patrimonio cultural.
(vii) La Universidad del Tolima hace referencia a una
urbanización denominada La Esmeralda, la cual no  hace parte del proyecto de
construcción de la variante el Guamo. Estas obras fueron construidas por una
cooperativa denominada Galilea en el año 2003 y nada tiene que ver con el INCO.
Por todo lo anterior, el INCO aduce una clara falta de
legitimación en la causa por pasiva y la improcedencia del amparo solicitado
por el actor porque no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
3.6. Alcaldía Municipal del Guamo, Tolima
El Alcalde Municipal del Guamo, Tolima, se opone a la
acción de tutela, manifestando que (i) el diseño, compra de predios,
autorizaciones y ejecución de la vía corresponde al Ministerio de Transporte  y
al INVIAS, sin que el Municipio tenga ninguna intervención; (ii) las entidades
del orden nacional son las encargadas del manejo ambiental e impacto social que
en desarrollo del proyecto se genere, incluyendo el manejo sobre el
descubrimiento arqueológico expuesto por el actor; y (iii) el Municipio nunca
ha vulnerado los derechos fundamentales del cabildo indígena La Luisa, por el
contrario, la Alcaldía ha avalado la elección de gobernador y representante de
dicho cabildo.
3.7. Instituto Nacional de Vías, INVIAS
El INVIAS manifestó en su intervención (i) que la
carretera variante el Guamo hace parte del contrato de concesión No. 849 de
1995, cuyo objeto es la realización de los “Estudios, diseños definitivos, las
obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento de
la carretera Neiva-Girardot en los departamentos de Huila, Tolima y
Cundinamarca; y (ii) que dicho contrato fue cedido y subrogado al Instituto
Nacional de Concesiones, INCO, a título gratuito de conformidad con el artículo
18 del Decreto 1800 de 2003, mediante Resolución 03793 del 26 de septiembre de
2003,[13]
razón por la cual la carretera Neiva-Girardot está a cargo del INCO (ahora
Agencia Nacional de Infraestructura).
4. Tercero Interviniente
Procurador Veinte Judicial II Ambiental y Agrario para
el Tolima
El Procurador Veinte Judicial II Ambiental y Agrario
del Tolima intervino en el proceso de amparo para solicitar al juez de tutela
la guarda y protección de los derechos a la consulta previa, la integridad
étnica y cultural, a la participación y al debido proceso, con ocasión de la
licencia ambiental otorgada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial para el proyecto Construcción de la variante el Guamo en
la vía Panamericana.
Señala que para el Ministerio Público resulta claro
que “la construcción de dicha obra de infraestructura puede llegar a afectar
a las comunidades indígenas asentadas en la zona geográfica del proyecto vial,
en sus entornos cultural, social y económico.”[14] Además, indica que no
comparte la pretensión de revocatoria de la licencia ambiental presentada por
el accionante, en su lugar propone la suspensión de sus efectos mientras se
realiza la consulta a la comunidad indígena.
5. Decisiones de instancia
5.1. Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima,
Sala Jurisdiccional Disciplinaria: improcedencia de la acción de tutela
El Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, por medio de la providencia del 12 de septiembre
de 2011, declaró improcedente el amparo, por las siguientes razones:
(i) En el momento en que se otorgó la licencia
ambiental la comunidad no había sido reconocida como parcialidad indígena, hecho
que ocurrió con la expedición de la Resolución No. 0097 del 10 de agoto de 2010
del Ministerio del Interior,[15]
en tanto que la licencia ambiental fue expedida por el Ministerio de Medio
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el 29 de agosto del 2008.[16]
(ii) La existía otro mecanismo de defensa judicial. Argumentó
que el accionante actuaba en representación de un número plural de sujetos
buscando la protección del derecho colectivo al medio ambiente y que esa
pretensión debía tramitarse mediante la acción popular, prevista en el artículo
88 de la Constitución, puesto que la acción de tutela no puede desplazar las
competencias ordinarias o especiales que fueron creadas por el Constituyente y
desarrolladas por el legislador.
(iii) El demandante no acreditó que la etnia por él
representada en su condición de gobernador indígena se encuentra amenazada en
alguno de sus derechos fundamentales, ni que exista un riesgo inminente para la
vida y la subsistencia de los integrantes de esa comunidad con ocasión del
presunto impacto ambiental.
5.2. Impugnación de la decisión de instancia
El accionante mediante apoderado judicial impugnó la
decisión anterior, el 21 de de septiembre de 2011, solicitando sus revocatoria,
por desconocer (i) que el derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas es un derecho fundamental, que de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional desde el año de 1997 es susceptible de protección por vía de
tutela puesto que la Corte ha reconocido que no existe en el ordenamiento un
mecanismo distinto para obtener su protección inmediata; y (ii) no
entender que si la parcialidad indígena La Luisa fue reconocida como tal a
partir del 10 de agosto de 2010 por el Ministerio del Interior, para adquirir
esa connotación jurídica, su asentamiento y presencia física en el territorio
de influencia del proyecto, debió darse en épocas pasadas o anteriores a la
fecha citada por el Ministerio.
5.3. Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria: declaratoria de nulidad
Al resolver la impugnación presentada por el actor, la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante
fallo del 22 de marzo de 2012, decidió declarar la nulidad de todo lo actuado por
violación debido proceso al no haberse integrado debidamente el contradictorio.
Advirtió que no fueron notificadas “[…] las demás comunidades indígenas que
se ubican en el entorno [en]que tiene injerencia el proyecto denominado “la
variante del Guamo”, como Baloca, Camino Real Anchique, del [m]unicipio de
Natagaima, entre otras al igual que a [l]a Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales, de reciente creación para el tema de licencias ambientales.”[17] Así, explicó
que  no se notifica solamente a las personas contra quienes se dirige
expresamente la acción, sino a quienes quedan sujetos por la decisión de
tutela, circunstancia en la que sin lugar a dudas se encuentran las comunidades
indígenas, pues de llegar a prosperar las pretensiones de la demanda de tutela,
tendrían eventualmente que ser citadas a comparecer al trámite administrativo
de la licencia ambiental.
Declaró en consecuencia, la nulidad insaneable de todo
lo actuado a partir del Auto del 30 de agosto de 2011, mediante el cual avocó
el conocimiento de la acción de tutela, para que en su defecto, la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional del Tolima, corra traslado
del auto admisorio de la solicitud de amparo a las personas que debieron ser
notificadas en el proceso: las demás etnias que se ubican en el entorno donde
se desarrolla el proyecto vial denominado la Variante del Guamo, y a la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, “sin perjuicio de la
validez que mantienen, las probanzas recaudadas, atendiendo la informalidad y
el principio de celeridad que demanda la presente acción.”[18]
6. Intervenciones posteriores a la declaratoria de
nulidad
La Procuraduría General de la Nación;[19] la Corporación Regional
del Tolima, CORTOLIMA;[20]
la Agencia Nacional de Infraestructura (antes Instituto Nacional de
Concesiones, INCO);[21]
el Instituto Nacional de Vías, INVIAS,[22]
intervinieron reiterando los argumentos presentados en las intervenciones que
se surtieron en el proceso declarado nulo.
6.1. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio
El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio solicitó,
por intermedio de apoderado, negar las pretensiones del recurso de amparo y
excluir del trámite de la acción de tutela al Ministerio, al ser claro que se
configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en
tanto la entidad no es competente para conocer de las pretensiones formuladas
por el actor.
Además, señala que el Ministerio no ha vulnerado ni ha
amenazado derecho fundamental alguno, pues no tiene dentro de sus funciones
asignar, rechazar o revocar las solicitudes relacionadas con licencias
ambientales, competencias que están radicadas en cabeza del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible.
6.2. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA
El interviniente aclara, en primer lugar, que aunque la
ANLA es ahora la entidad competente para otorgar las licencias ambientales, al
momento de proferirse la licencia objeto de censura dicha función estaba en
cabeza del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, por lo que
debe ser separado del proceso constitucional.
En segundo lugar, señala que de todas formas la tutela
debe declararse improcedente, porque no se evidencia un perjuicio irremediable
y existe otro mecanismo de protección judicial ante la jurisdicción contenciosa
administrativa: la acción de nulidad contra la resolución que otorgó la
licencia ambiental. Asimismo, manifiesta que no se cumple con el presupuesto de
inmediatez, pues ha pasado un (1) año desde el reconocimiento de la comunidad la
Luisa como parcialidad indígena (10 de Agosto de 2010[23]), y dos (2) años desde
que se expidió la licencia ambiental (29 de agosto de 2008[24]) a la cual se le
atribuye la vulneración de los bienes iusfundamentales.
Con todo, considera que los derechos constitucionales
de la comunidad indígena no se vulneraron, porque se agotaron todos los
procedimientos legales para la aprobación de la licencia ambiental[25] y era
factible realizar consulta alguna a una parcialidad indígena que fue reconocida
con posterioridad al otorgamiento de la licencia. De ahí que debe presumirse la
buena fe de los peticionarios del permiso ambiental y del mismo Ministerio del
Medio Ambiente, ante la inexistencia de comunidades étnicas, hecho que fue
certificado por el órgano competente, el Ministerio del Interior mediante
oficio No. Ofi 06-15960-DET-1000 de 12 de julio de 2006.[26]
Por lo anterior, el ANLA aclara que no ha vulnerado
los derechos de la comunidad La Luisa del Pueblo Pijao, en la medida en que su
oportunidad el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial siguió
todos los requisitos de ley para otorgar dicha licencia.
6.3. Ministerio del Interior
El Ministerio del Interior a través de un abogado
adscrito a la Dirección de Consulta Previa intervino en el presente proceso
para manifestar que los actos objeto de controversia corresponden a otras
entidades y que “nunca se presentó un proyecto ni la correspondiente
certificación sobre la existencia de una comunidad étnica asentada en el
territorio” ante esa Dirección, por parte de la entidad responsable del
proyecto, el Instituto Nacional de Vías.[27]
7. Decisiones que se revisan
7.1. Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima,
Sala Jurisdiccional Disciplinaria: improcedencia de la acción de tutela
Saneada la nulidad, la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima profirió sentencia de primera instancia, el tres (3) de mayo de dos mil doce (2012), por la cual declaró improcedente la acción de tutela porque
el accionante debió recurrir a la acción popular, en tanto no se trata de la
violación de derechos fundamentales sino de derechos colectivos. Además sostuvo
que no existía obligación de realizar la consulta previa por parte del
Ministerio del Interior y de Justicia, porque para el momento en que se
solicitó la certificación de existencia de comunidades indígenas, éstas no se
registraban.
7.2. Impugnación
El apoderado judicial del accionante impugna la
decisión  con fundamento en que las pretensiones del recurso de amparo gira en
torno, única y exclusivamente, a la protección constitucional del derecho
fundamental de la comunidad indígena La Luisa a la consulta previa.
Sostener, como lo hace el juez de instancia, que
corresponde a la jurisdicción ordinaria a través de la acción popular la
resolución del presente conflicto, implica desconocer palmariamente la copiosa
y decantada jurisprudencia proveniente de la Corte Constitucional referente  al
carácter fundamental del derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa,
derecho que es susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en
la medida en que no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto para que
los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección
inmediata de su derecho a ser consultados.
Finalmente, señaló que la parcialidad indígena La Luisa
había sido reconocida y se ubicaba al margen del territorio de influencia del
proyecto de la variante el Guamo, de mucho tiempo atrás.
7.3. Consejo
Superior de la Judicatura, Sala de Decisión No. 3 de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria: confirmó la improcedencia de la acción de tutela
Al decidir la impugnación, mediante fallo de veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012), la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
confirmó la sentencia de primera instancia.
Consideró que sí como lo afirmó el accionante desde “pretérita
fecha dicha comunidad indígena habita la zona de influencia donde se adelantó
el proyecto la variante del Guamo”, debió hacerse parte en el proceso
adelantado por la autoridad ambiental encargada de realizar el trámite
pertinente que dio origen a la expedición de la referida licencia y no
pretender por esta vía constitucional retrotraer una actuación ya surtida
conforme a las normas vigentes.
Efectivamente, recordó al actor que en tanto la
licencia ambiental fue expedida mediante Resolución 1517 del 29 de agosto de
2008, cumpliendo con los requisitos sobre ordenamiento territorial, ambiental,
incluido el aspecto relacionado con la presencia de comunidades étnicas, tal
situación, debidamente acreditada por el Ministerio del Interior, sirvió de
fundamento para que posteriormente el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial expidiera la respectiva licencia ambiental, acto
administrativo que no ha sido demandado ante la jurisdicción contenciosa por el
actor.
En consecuencia, no puede ahora el interesado
pretender suplir la omisión de no haber hecho uso de los mecanismos que le
otorgaba la ley para invalidar el acto administrativo contentivo de la licencia
ambiental que supuestamente generó la vulneración de los derechos fundamentales
invocados.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y
241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Formulación  del problema jurídico
Conforme a los antecedentes expuestos corresponde a la
Sala Primera de Revisión resolver el siguiente problema jurídico:
¿Las entidades demandadas,[28] vulneran el derecho fundamental
a la consulta previa de la parcialidad indígena La Luisa del Pueblo Pijao, asentada
en la vereda La Luisa, sector La Guaca en jurisdicción del municipio del Guamo,
al no acceder a realizar la consulta previa por ellos solicitada, el 13 de
septiembre de 2010, en relación con la construcción del proyecto variante el
Guamo,[29]
a pesar de haber obtenido certificación del Ministerio del Interior con fecha
12 de julio de 2006, sobre la no presencia de comunidades indígenas en el área
de influencia del proyecto vial (variante el Guamo); la respectiva licencia
ambiental por parte del Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, mediante Resolución 1517 del 29 de agosto de 2008, y en una fecha
muy posterior, el reconocimiento como parcialidad indígena por Resolución No.
097 del 10 de agosto de 2010 del Ministerio del Interior y de Justicia?
Con el fin de resolver el anterior problema jurídico, la
Corte recordará brevemente la jurisprudencia constitucional referente a la
protección de los derechos de las comunidades indígenas, en particular, el
derecho a la consulta previa, así como las reglas en materia de expedición de
licencias ambientales. Posteriormente, luego de determinar la procedencia de la
acción de tutela en el presente caso, dará solución al problema jurídico
formulado.
3. La protección constitucional de las comunidades indígenas
y el derecho fundamental a la consulta previa
El Constituyente de 1991 reconoció y garantizó la
pluralidad de etnias asentadas en el territorio nacional, así como la necesidad
de salvaguardar el valor intrínseco de las culturas nativas, como parte de la
tradición e identidad nacional, a través de la consagración en la Constitución
Política de mandatos claros dirigidos no sólo a garantizar la defensa de las
comunidades tradicionales, sino también a promover el respeto y prevalencia de
sus valores culturales, ancestrales, lingüísticos, artísticos, religiosos,
sociales y políticos.[30]
Desde muy temprano esta Corporación ha entendido que
el multiculturalismo es un objeto de especial reconocimiento y protección,
puesto (i) que en Colombia existen diversidad de culturas e identidades
étnicas, (ii) merecedoras de un mismo trato y respeto, (iii) constitutivas de
la identidad general del país y (iv) titulares -en igualdad de condiciones- del
derecho a reproducirse y a perpetuarse en el territorio con el paso del tiempo.[31]
Para la Corte el tratamiento o estatus especial que el
ordenamiento otorga a las comunidades indígenas, como grupos sociales
claramente diferenciables, tiene su manifestación primigenia en el artículo 1
de la Constitución que define a Colombia como un Estado democrático,
participativo y pluralista y, de forma concreta, en los artículos 7 y 70 del
mismo ordenamiento Superior, en los cuales se consagra como uno de los
principios fundantes del Estado el reconocimiento y protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana (art. 7), y se le atribuye a la
cultura en sus diferentes manifestaciones la condición de pilar de la
nacionalidad.[32]
La jurisprudencia constitucional ha reconocido y
otorgado una especial protección al derecho de participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que los afectan.[33]
Ha entendido que en tanto fin esencial del Estado dicha participación tiene una
doble connotación: por un lado, el rango de derecho fundamental que como tal
debe ser garantizado y facilitado por las autoridades, y por el otro, la de
instrumento indispensable para la efectividad de otros derechos reconocidos por
la Constitución, como en efecto ocurre con el derecho que tienen todos los
colombianos a gozar de un ambiente sano, en torno al cual, la ley garantiza la
participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo (art. 79
CP).
Como
consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades indígenas de
participar en las decisiones que inciden en su proceso de desarrollo y  preservación de la cultura, expresión concreta de los
artículos 7 de la Constitución, que reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural, 40-2, que garantiza el derecho de todo ciudadano a la participación
democrática, 70 que considera la cultura fundamento de la nacionalidad, y de
manera particular, de los artículos 329 y 330 del mismo ordenamiento, que
prevén la participación previa de las comunidades para la conformación de las
entidades territoriales indígenas y para la explotación de los recursos
naturales en sus territorios, esta Corporación ha entendido, igualmente, que la
consulta previa ostenta el rango de derecho fundamental.[34]
En este mismo sentido, el Convenio 169 de la OIT[35], incorporado en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 21 de 1991, confiere también especial importancia al derecho de
participación de las comunidades étnicas en las decisiones que los afectan.
Particularmente, su artículo 6 impone a los gobiernos partes la obligación de “Consultar
a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.”
Dentro de los compromisos que surgen del Convenio 169
de la OIT para los Estados Partes, se encuentra que éstos están obligados a
respetar la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y de los
pueblos tribales, y a contribuir realmente con la conservación del valor
espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra
y su territorio, entendido este como “lo que cubre la totalidad del hábitat
de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra
manera”.[36]
El Convenio 169 de la OIT desarrolla ampliamente el
derecho de los pueblos indígenas a que los Gobiernos i) determinen sus
propiedades y posesiones mediante la delimitación de los espacios efectivamente
ocupados, ii) salvaguarden sus derechos a utilizar “las tierras que
no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”;
y iii) protejan especial y efectivamente sus facultades de utilizar,
administrar y conservar sus recursos naturales.[37] En el evento en que no
les resulte posible reconocer a los grupos étnicos derechos sobre los recursos
naturales de sus territorios colectivos, el Convenio prevé el establecimiento
de procedimientos “con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades”.[38]
Además, dentro del espíritu de hacer realidad el reconocimiento étnico
vinculado al territorio, este instrumento internacional dispone que las Partes
se obligan “a prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no
autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado
de las mismas por personas ajenas a ellos”, como también a adoptar
instrumentos que impiden tales intromisiones.[39]
En concordancia con el Convenio de la OIT, el artículo
330 constitucional ha previsto que cuando se trate de realizar la explotación
de recursos naturales en territorios indígenas, la misma deberá hacerse sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas, radicando en el Gobierno la obligación de  propiciar la
participación de los representantes de la respectiva comunidad en las
decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación.
La jurisprudencia constitucional ha precisado que la
relevancia de la participación de los pueblos indígenas en relación con la
explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios está directamente
vinculada con el trascendental significado que ellos le dan al territorio,
concepción que “supera los espectros simplemente jurídicos y económicos,
toda vez que los pueblos están ligados a él de una manera comunitaria,
espiritual y cosmogónica, precisamente por el carácter ancestral y sagrado que
éste ostenta, constituyéndose entonces en un elemento integrante de la forma
como aquéllos ven y entienden el mundo.”[40]
En este mismo orden de ideas, el Instituto Humboldt ha
destacado el estrecho vínculo que une a las comunidades indígenas y al
territorio en que habitan, el cual atiende a una concepción comprensiva que
incluye en una misma dimensión a los seres humanos y al mundo natural que los
rodea:
“Las cosmovisiones de los grupos étnicos y comunidades
locales tradicionales muestran una naturaleza altamente simbolizada y un alto
sentido de pertenencia a un territorio y a una comunidad humana. En ell
- La socialización de la naturaleza y la
naturalización de la vida social son dos fenómenos recurrentes en el
pensamiento indígena. Muchas veces la naturaleza se explica mediante categorías
sociales y en ocasiones lo social se explica mediante categorías tomadas de la
naturaleza. (...)
- No se puede separar el pensamiento y la tradición y
el dominio que tiene la comunidad sobre un recurso biológico, del recurso
mismo. Por ejemplo, no es fácil separar la yuca, como un recurso vital para los
Sikuani, de su saber y su propia historia, ni se podrían escindir los
conocimientos que los campesinos de los Andes tienen sobre el cultivo de variedades
de papa, maíz y hortalizas, de su vida cultural y de sus tradiciones.
Entre los pueblos indígenas estas concepciones se
expresan principalmente en conjuntos mitológicos, sistemas religiosos y
chamánicos y un conjunto de regulaciones internas relativas, entre otras, al
manejo del medio ambiente, los sistemas de producción e intercambio y los
sistemas que cada pueblo utiliza para procurarse la salud y prevenir las
enfermedades.”[41]
Para la Corte, el derecho de los pueblos indígenas a
tener su propia vida social, económica y cultural, así como a profesar y
practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (art. 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos), está estrechamente vinculado al
derecho que tienen a poseer su propio territorio, sobre el cual puedan dichos
pueblos edificar sus fundamentos étnicos, en la medida en que el territorio
indígena y sus recursos, así como la tradición y el conocimiento, “constituyen
un legado que une -como un todo- la generación presente y a las generaciones
del futuro.”[42]
La Corte ha advertido en este contexto que la
participación indígena encuentra un sustento que desborda la esfera netamente
política del concepto, puesto que hace parte de una cosmogonía según la cual
dicho valor está relacionado con el respeto a los seres vivos, el no tomar
nunca más de lo que se necesita y el devolver siempre a la tierra cuando se
toma algo de ella.[43]
Resulta claro, entonces, que el derecho a la
participación de las comunidades étnicas no se reduce simplemente a una
intervención en las actuaciones administrativas encaminada a asegurar su
derecho de defensa, por el contrario, esta Corporación le ha reconocido una significación
mayor, en razón de los altos intereses que a través de ella se pretenden
garantizar, como en efecto lo son, los referentes a la definición de su destino
y a la seguridad de su subsistencia.[44]
En cuanto al derecho a la consulta previa de las
comunidades étnicas, la Corte ha sostenido de manera reiterada que la
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que las afectan
resulta esencial para garantizar la protección efectiva de su identidad
cultural, de su autonomía y de sus territorios y para garantizar la legitimidad
de las medidas adoptadas.
En este sentido, nuestro ordenamiento constitucional
abre a las comunidades étnicas espacios concretos de participación,[45] entre otros,
“se pueden identificar (i) la elección de dos senadores en circunscripción
nacional especial por comunidades indígenas, (ii) la posibilidad, ya
desarrollada por la ley, de establecer una circunscripción especial para
asegurar la participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes,
(iii) la obligación de que la conformación y delimitación de las entidades
territoriales indígenas se lleve a cabo con participación de los representantes
de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento
territorial –artículo 329-, (iv) el mandato de propiciar la participación de
los representantes de las comunidades indígenas en las decisiones respecto de
la explotación de los recursos naturales en sus territorios –artículo 330- y
(v) la consulta previa sobre las medidas que afectan directamente a la
comunidades étnicas.”[46]
De conformidad con el Convenio 169 de la OIT, los
pueblos indígenas y tribales deben ser consultados en relación con los temas
que los afectan y debe garantizarse que puedan participar de manera informada,
previa y libre en los procesos de desarrollo y de formulación de políticas que
los afectan.[47]
En lo concerniente al ámbito temático de la consulta
previa ha precisado la Corte[48]
que ésta se debe llevar a cabo respecto de cualquier aspecto que afecte
directamente a la comunidad étnica, como quiera que el Convenio 169 de OIT
amplió el espectro de la consulta previa a toda medida susceptible de afectar
directamente a las comunidades étnicas. La jurisprudencia constitucional
también ha sido enfática en afirmar que la obligación de adelantar la consulta
previa no surge frente a toda medida administrativa o legislativa que sea
susceptible de afectar a las comunidades étnicas, sino sólo frente a aquellas
que puedan afectarlas directamente.[49]
En la sentencia T-129 de 2011[50] la Corte
recordó la línea jurisprudencial sobre la materia y sintetizó las siguientes
reglas:
“En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra,
actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad
étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar
las siguientes reglas: [51]
(i)
La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de
consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este
criterio orientador tanto en su proyección como implementación.
(ii)
No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de
consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las
diferencias.
(iii)
No se admiten  procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de
los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros
trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.
(iv)
Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el
principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de
cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.
(v)
Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de
consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte
bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del
grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o
planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.
(vi)
Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta
previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a
realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos
participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa
previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y
largo plazo.
(vii)
Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los
intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses
de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones
constitucionalmente imperiosas.
(viii)
Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las
comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en
los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de
las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté
relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las
tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y
ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia
de la misma.
En todo caso, en el evento en que se exploren las
alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso
resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría
al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección
de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación
pro homine.[52]
(ix)  Es
obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica,
en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta
previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley,
so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén
ejecutando ordenar su suspensión.[53]
(x)
Es obligatorio garantizar  que los beneficios que conlleven la ejecución de la
obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al
igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los
daños ocasionados.
(xi)
Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la
Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de
consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con
el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a
prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación.
Si se tienen en cuenta los presupuestos y factores
señalados anteriormente, se espera que el proceso de consulta previa y
participación de los grupos étnicos respete de forma integral los derechos en
juego en estos tipos de casos, como la subsistencia e integridad cultural de
los pueblos étnicos. No obstante, es necesario tener en cuenta que efectuar la
consulta previa y buscar el consentimiento informado no justifica la violación
material futura de los derechos fundamentales de los grupos afectados por una
actuación u autorización administrativa de entidades del Estado o particulares.
Circunstancia en la que habrá lugar a la responsabilidad del Estado o de los
concesionarios conforme a la normativa interna e internacional.”
Como quiera que en el caso bajo revisión, el asunto de
la consulta previa a las comunidad indígena en la zona de influencia del
proyecto vial, surge en el contexto de la expedición de las licencias
ambientales, pasa la Sala a examinar cómo funciona este mecanismo de protección
de los derechos de estas comunidades para garantizar su participación en el
diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental,
socio-económico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se
pretendan adelantar en un área geográfica específica.
4. La expedición de licencias ambientales y el derecho
a la consulta previa
El artículo 80 de la Carta Política establece que el
Estado debe planificar “el manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución.” Así mismo, le corresponde “prevenir y
controlar los factores de deterioro ambiental.” En desarrollo de esta
previsión constitucional, la Corte ha sostenido en oportunidades anteriores,
que las licencias ambientales cumplen un papel preventivo de protección
medioambiental y en esa medida, constituyen un instrumento de desarrollo del
artículo 80 constitucional. Al respecto, esta Corporación anotó:
“La licencia ambiental consiste en la autorización que
la autoridad ambiental concede para la ejecución de una obra o actividad que
potencialmente puede afectar los recursos naturales renovables o el ambiente. […]
De este modo, la licencia ambiental tiene indudablemente un fin preventivo o
precautorio en la medida en que busca eliminar o por lo menos prevenir, mitigar
o reversar, en cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia y la técnica, los
efectos nocivos de una actividad en los recursos naturales y el ambiente.”[54]
Al tratarse de un mecanismo de intervención del Estado
en la economía, la Corte ha reconocido que sólo pueden exigirse aquellos
requisitos expresamente consagrados por el legislador, como quiera que (i) el
artículo 333 de la Constitución establece que la actividad económica y la
iniciativa privada son libres y que nadie podrá exigir requisitos sin
autorización de la ley. Por consiguiente, ni las corporaciones autónomas, ni
las entidades territoriales, pueden imponer un nivel de exigencia más alto que
el consagrado explícitamente por el legislador; (ii) el artículo 334 dispone
que la intervención en la explotación de recursos naturales, para preservar un
ambiente sano se hará por mandato de la ley; y (iii) el artículo 84 prohíbe
imponer requisitos adicionales al ejercicio de una actividad, cuando ésta haya
sido reglamentada de manera general.
Sin embargo, también ha reconocido la Corte que “las
garantías constitucionales de la libertad económica no impiden que las
entidades descentralizadas competentes establezcan de manera autónoma
requisitos para la preservación del ambiente. Así lo establece el principio de
rigor subsidiario, que fue avalado por esta misma Corporación,[55] según el
cual las entidades con ámbitos de competencia territorial más reducidos no
pueden disminuir el nivel de protección del medio ambiente establecido por las
autoridades que tengan una competencia territorial mayor. Sin embargo, sí
pueden imponer estándares más exigentes para la protección del medio ambiente
en sus respectivos territorios.” En esa medida, el otorgamiento de
licencias ambientales es una función en la que concurren las competencias del
legislador, de la administración central, y descentralizada territorialmente y
por servicios.
De conformidad con lo que establece la Ley 99 de 1993,
las licencias ambientales son permisos que otorga una autoridad competente,
para ejecutar una obra o actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos
naturales renovables o al medio ambiente, o modificar de manera notoria o
considerable el paisaje.[56]
Estas licencias se conceden previa solicitud del interesado, quien presentará
con ella un estudio de impacto ambiental. Una vez presentada la solicitud, la
autoridad que otorga la licencia puede solicitar al interesado información
adicional. Aportada la información, si es del caso, esta autoridad podrá
solicitar conceptos a otras entidades o a particulares. Recibido el concepto,
la autoridad debe pronunciarse sobre la licencia dentro de un plazo
determinado. Al hacerlo, puede negar la licencia, otorgarla, o condicionarla al
cumplimiento de una serie de requisitos para evitar, minimizar, restablecer o
compensar los daños causados por la respectiva obra o actividad.[57]
Por otra parte, dentro del término de factibilidad del
proyecto, el interesado debe preguntar a la autoridad que otorga la licencia,
si adicionalmente es necesario presentar un diagnóstico ambiental de
alternativas.[58]
Esto es, una declaración que presente diversas opciones de manejo ambiental,
para racionalizar el uso y manejo de los recursos ambientales y prevenir
impactos negativos o compensarlos, comparando los efectos y riesgos inherentes
a cada una de las opciones. Presentado el diagnóstico, la autoridad ambiental
escogerá una de las opciones, de manera discrecional pero razonable.
Seguidamente, el interesado presentará el respectivo estudio de impacto
ambiental en relación con la opción escogida. Sobre esta base entonces, se
otorgará o negará la licencia, cuando haya lugar a presentar un diagnóstico
ambiental de alternativas.
La Ley 99 de 1993 también señala en su artículo 76,[59] una
protección especial para las comunidades étnicas a fin de evitar que la
explotación de los recursos naturales se haga en desmedro de su integridad
cultural, social y económica.
En consonancia con esta disposición, el Decreto 1320
de 1998, por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades
indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su
territorio, establece el deber de realizar consulta previa no sólo cuando
la obra, proyecto o actividad se vaya a adelantar en zonas de resguardo
indígena o de propiedad colectiva titulada a comunidades negras, sino también
sobre zonas no tituladas pero habitadas de manera regular y permanente por
comunidades étnicas.[60]
En diversas oportunidades esta Corporación ha tutelado
el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas cuando
se ha otorgado licencia ambiental sin llevar a cabo el proceso previo de
consulta.[61]
Así lo hizo en la sentencia SU-039 de 1997,[62] en la que
tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena
U’wa, debido que el Ministerio de Medio Ambiente había otorgado licencia
ambiental a Occidental de Colombia Inc. para realizar actividades de
explotación de hidrocarburos en áreas del resguardo de la comunidad, sin llevar
a cabo un proceso previo de consulta.
Igualmente, en la sentencia T-652 de 1998,[63] en la que la
Corte amparó el derecho a la consulta previa del pueblo Embera del Alto Sinú porque
las autoridades ambientales habían otorgado licencia ambiental para la
construcción de una represa en su territorio sin consultarlos previamente.[64]
También en la sentencia T-769 de 2009,[65] donde la Corte
tuteló el derecho a la consulta previa, entre otros, de la Comunidad
Bachidubi, Resguardo Río Murindó, debido a que se había concedido autorización
a la Compañía Muriel Mining Corporation  para la exploración y explotación de
una mina de cobre, oro y molibdeno en los departamentos de Antioquia y Chocó,
proyecto Mandé Norte, sin consultar con antelación a sus miembros. En este caso,
la Corporación ordenó suspender las actividades de exploración y explotación
hasta que se realizara la consulta y se materializara el consentimiento libre,
informado y previo.
En este mismo sentido, en la sentencia T-547 de 2010,[66] al revisar los
fallos de instancia dictados dentro de la acción de tutela interpuesta por pueblos
Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta contra los
ministerios de Interior y Ambiente y otras autoridades, con ocasión del inicio
de las obras de Puerto Brisa, la Corte precisó que los actos administrativos
que preceden el desarrollo de un proyecto de infraestructura -en ese caso
portuaria, como la respectiva licencia ambiental, así como la ejecución misma
del proyecto, deben ser consultados previamente a las comunidades étnicas, no
solamente cuando el proyecto se ubica dentro de los resguardos de las
comunidades, sino también cuando se planea realizarlos en territorios de usos
ancestrales y donde las comunidades desarrollan prácticas tradicionales.
Posteriormente, en la sentencia T-745 de 2010,[67] la
Corte tuteló los derechos de la comunidad afrocolombiana asentada en la isla
Barú a la participación y a la consulta previa, debido a que la alcaldía de
Cartagena celebró el contrato de concesión vial N° VAL-02-06 con el Consorcio
Vial Isla Barú para el estudio, diseño y construcción de la vía trasversal Barú
y de las entradas a los puertos de los poblados de la Isla, Ararca, Santana y
Barú, sin llevar a cabo previamente el proceso de consulta a la comunidad. Por
ello se ordenó suspender la ejecución del proyecto hasta que se realizará la
respectiva consulta.
En la sentencia T-1045A de 2010,[68] la Corte amparó el
derecho a la consulta previa de la comunidad afrocolombiana perteneciente al Consejo
Comunitario del corregimiento La Toma, municipio de Suárez, Cauca, el cual
había sido vulnerado por el otorgamiento un particular de una concesión minera
para la explotación aurífera, dentro del territorio de su asentamiento
ancestral.
Por último, en la sentencia T-129 de 2011,[69] la Corte
amparó los derechos a la consulta previa y a la integridad y supervivencia
cultural, entre otros, de la etnia Embera-Katío ubicada en los resguardos
Chidima-Tolo y Pescadito, departamento de Chocó, puesto que varias entidades
públicas como los ministerios de Ambiente, Interior y Minas, Codechoco y las
alcaldías de municipios como Acandí y Ungía, por acción u omisión, permitieron la
adopción de las siguientes decisiones: (i) dar inicio a la construcción
de una carretera para la conexión de Colombia y Panamá que se planea en el
resguardo; y (ii) conceder permisos mineros y permitir la explotación
minera en el área de influencia del pueblo Embera-Katío sin llevar a cabo
primero un proceso de consulta. Por ello se ordenó suspender todas las
actividades de prospección, exploración -legal e ilegal- o similares en materia
minera que puedan afectar a las comunidades indígenas, así como la construcción
de la carretera. En este caso, la Corte además precisó que la consulta debe
hacerse antes no sólo de comenzar la exploración de los recursos naturales,
sino antes de llevar a cabo las actividades de prospección.
5.
De la procedibilidad formal de la acción de tutela en el presente caso
La
acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución como
un mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos
fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares en los casos establecidos en la Ley.
En virtud del carácter subsidiario y residual de la
tutela, la misma sólo procede (i) cuando no existe ninguna otra acción
judicial por la que se pueda resolver un conflicto relacionado con la
vulneración de un derecho fundamental; (ii) cuando existiendo otras
acciones, éstas no resultan eficaces o idóneas para la protección de tales
derechos; y (iii) cuando a pesar de existir acciones ordinarias, resulta
imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un
perjuicio irremediable.[70]
La jurisprudencia constitucional ha señalado, no
obstante,  que cuando está de por medio la supervivencia de las comunidades
indígenas como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la controversia que deba
adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en torno a la
validez de los actos administrativos que conceden una licencia ambiental o que
certifican sobre la no presencia de comunidades indígenas en la zona de un
proyecto, asunto que escapa a la competencia del juez constitucional, cabe la
acción de tutela como mecanismo de protección adecuado para la garantía del
derecho a la consulta previa a tales comunidades sobre asuntos que las afectan
directamente.[71]
En este sentido en la Sentencia SU-383 de 2003, la Corte después de recordar  que el
mecanismo de la consulta previa constituye un derecho fundamental debido a la
especial significación que para la subsistencia de los pueblos indígenas y
tribales comporta su participación en las decisiones que puedan afectarlos,
señaló que “[…] no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la
acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los
jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de
asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al
Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en
los términos del artículo 86 de la Carta.”[72]
Es posible entonces, que al margen de la controversia
que pueda plantearse respecto de los actos administrativos por medio de los
cuales se otorgó la licencia ambiental o se certificó sobre la presencia de
comunidades indígenas en el área del proyecto, la Corte estudie de fondo la
solicitud de amparo presentada con el fin de establecer si resulta o no
indispensable adelantar el proceso de consulta previo a la expedición de la
licencia ambiental, y si su ausencia se traduce en una afectación de los
derechos fundamentales de las comunidades indígenas a su identidad e integridad
social, cultural y económica.[73]
No es de recibo, en consecuencia, el argumento, según el cual, debido al carácter
subsidiario del recurso de amparo y a la existencia de mecanismos alternativos
de defensa judicial, la tutela resulta improcedente.
La Corte, igualmente, ha precisado que el requisito de
la inmediatez cuando se trata de la afectación de la integridad cultural,
social y económica de las comunidades indígenas tiene una especial connotación,
por que ésta se da, “no por la ausencia de consulta per se, sino
precisamente por la realización de acciones en desarrollo de un acto que no fue
consultado. En ese escenario puede señalarse que mientras se mantengan los
actos de ejecución, puede predicarse la existencia de un daño susceptible de
amparo.”
En este mismo sentido en la sentencia T-698 de 2011,[74] la Corte
evalúo los requisitos formales de  procedibilidad de las acciones promovidas
para amparar derechos fundamentales de comunidades indígenas atendiendo a dos
situaciones: (i) la especial condición de vulnerabilidad que soportan sus
promotores, y (ii) la función que cumple la acción de tutela como mecanismo de
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, a través
de un trámite preferente y sumario.
Resaltó en esta oportunidad que dado el vínculo
inescindible que los derechos fundamentales de las comunidades indígenas tienen
con su supervivencia[75]
y ante la constatación de que el acceso a los mecanismos judiciales ordinarios
suele ser más restringido para los sujetos en condiciones de vulnerabilidad, la
Corte ha reivindicado a la acción de tutela como el mecanismo judicial idóneo
para proteger los derechos fundamentales de las comunidades indígenas.
En el caso bajo estudio, si bien el acto
administrativo cuestionado data de agosto 2008, se debe tener en cuenta (i) que
la comunidad indígena afectada fue reconocida como parcialidad indígena sólo
hasta agosto de 2010 por el Ministerio del Interior; (ii) que al mes de haber
sido reconocida solicitó a dicha entidad la realización de la consulta por las
obras en ejecución en el territorio que hace parte de su área de influencia; y(iii)
que la Coordinadora del Grupo de
Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia al dar respuesta a la
comunidad, el 24 de septiembre de 2010, anunció la realización de la consulta
en los siguientes términos:
“En respuesta al derecho de petición […], me permito
informarle que el Grupo de Consulta Previa le solicitó al Instituto Nacional de
Concesiones INCO información sobre el proyecto de construcción de la Variante
El Guamo de la Vía Panamericana en la Vereda La Luisa, sector La Guaca, Municipio
El Guamo, Departamento del Tolima. Una vez recibamos la información solicitada
al INCO, procederemos a adelantar las acciones a que haya lugar en cumplimiento
de los artículos 6, 7, 93, 94 y 330 de la Constitución Política y la Ley 21 de
1991 que aprueba el Convenio 169 de la OIT; en donde se establece realizar
consulta previa a los grupos étnicos cuando se pretende realizar obras o
actividades en sus territorios, con el fin de buscar una concertación que
permita el desarrollo del proyecto sin menoscabar la integridad y cultura de
las comunidades étnicas.”[76]
Sin embargo, a pesar de lo anterior, a la fecha de
interposición de la acción de tutela, cuya admisión se surtió el 30 de agosto
de 2011, la consulta no había sido efectuada, y los actos de ejecución que se
realizan al amparo de la licencia cuya expedición no fue objeto de consulta,
tampoco habían sido suspendidos. Esto significa, que en el presente caso no
cabe declarar la improcedencia de la protección invocada mediante la acción de
tutela con fundamento en el desconocimiento del requisito de inmediatez porque
al momento de su interposición se está ante una afectación actual de los
derechos de la comunidad indígena La Luisa del Pueblo Pijao, asentada en la
vereda La Luisa, sector La Guaca, jurisdicción del municipio del Guamo,
departamento del Tolima.
Una vez dilucidado el asunto correspondiente a la
procedencia de la acción de tutela, a continuación, la Sala pasa a resolver el
problema jurídico formulado.
El caso concreto
En el presente caso, el derecho fundamental a la
consulta previa de la comunidad indígena La Luisa del Pueblo Pijao, ha sido
desconocido por las entidades accionadas. La Sala llega a esta conclusión con
fundamento en las consideraciones que a continuación se presentan.
Tanto los ministerios del Interior y de Justicia como
de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, como el Instituto Nacional de
Concesiones, INCO, y el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, en sus diversas
intervenciones insistieron en la no presencia de comunidades indígenas en el
área de influencia de la construcción, y por tanto su no afectación.
No obstante, encuentra la Sala evidencia contundente
sobre la presencia de la comunidad indígena La Luisa del Pueblo Pijao en el
área de influencia del proyecto aún antes de haberse otorgado la licencia
ambiental.
En efecto, en el Plan de Desarrollo Económico, Social
y de Obras Públicas Municipal “Seguimos mereciendo un Guamo mejor” 2008-2011,
adoptado por el Concejo Municipal mediante Acuerdo 006 del 29 de mayo de 2008,
dentro del artículo 5 denominado “Diagnóstico”,[77] en el acápite
correspondiente al numeral 1.2.1.4.1.5. Población indígena, se lee: “Las
cifras con las que cuenta el municipio son las arrojadas por el censo 2005,
donde se identificaron 696 personas que corresponde al 2% de la población total
del Municipio. En el municipio se tiene identificada una Comunidad Indígena
denominada “La Luisa Etnia Pijao” que se encuentra en proceso de reconocimiento
jurídico por parte del Ministerio del Interior.”[78]
Este proceso de reconocimiento ya se encontraba en
marcha cuando aún no se había expedido la licencia ambiental por parte del
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, sin embargo, las
entidades directamente involucradas han negado tener conocimiento de la
presencia de dicha comunidad y han amparado su proceder en la certificación
expedida por la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y de
Justicia.
Adicionalmente, la Resolución 1517 del 29 de agosto de
2008, por medio de la cual, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial otorga la licencia ambiental para la construcción de la variante el
Guamo, al referirse a la ubicación del trazado de la variante señala que “se
localiza por el costado oriental del casco urbano del municipio del Guamo,
departamento del Tolima”, localización que coincide con la ubicación que el
Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior le reconoce en reciente
certificación con ocasión de otro proyecto denominado Área de Explotación del
Bloque Guásimo, localizado en la jurisdicción de los municipios del Guamo y
Saldaña, Tolima, en la que se afirma como resultado de una visita de
verificación que “en el área del proyecto en mención se evidenció la
presencia de una parcialidad indígena denominada La Luisa, localizada en la
vereda La Luisa, hacía el oriente del casco urbano del municipio del Guamo,
departamento del Tolima.”[79]
En reconocimiento de las dificultades a las que
conduciría revocar la licencia ambiental de la variante el Guamo y de sus
implicaciones en el desarrollo de la infraestructura vial del país y su
correspondiente impacto en el desarrollo económico, la Sala se limitará a
suspender la ejecución de las obras que se estén realizando mientras se agota
el proceso de consulta. Esta medida tiene sustento además en el mismo Decreto
1320 de 1998,[80]
de conformidad con el cual, aún en el evento en que no se haya certificado la
presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia de un proyecto, si
durante la realización del estudio se constata la presencia de las mismas, debe
garantizarse su derecho a ser consultadas,[81]
alcance que ha sido ratificado por esta Corporación en la sentencia T-693 de
2012.[82]
De lo anterior, aunado, como lo ha manifestado esta
Corporación en la sentencia T-693 de 2012,[83]
a que la existencia de una comunidad étnica no surge a partir de una resolución
que formalice su conformación como resguardo o parcialidad indígena, sino del
cumplimiento de condiciones materiales, referidas a factores etnoculturales que
no están basados exclusivamente en una identidad racial; que la obligación de
realizar consulta previa se predica tanto de comunidades étnicas ubicadas en
zonas tituladas como no tituladas pero habitadas de manera permanente por las
mismas; que es la presencia física de las comunidades étnicas en la zona de
influencia, y no su constitución formal como resguardo o consejo comunitario o
su inscripción mediante resolución, la que determina la obligación de la
consulta previa; y que aún en el evento en que no se haya certificado la presencia
de comunidades indígenas en la zona de influencia de un proyecto, si durante la
realización del estudio se constata la presencia de las mismas, debe
garantizarse su derecho a ser consultadas, la Sala concluye que el derecho
fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena La Luisa del Pueblo
Pijao ha sido vulnerado por las accionadas.
En consecuencia, esta Sala de Revisión ordenará vincular
dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de esta providencia a la
Comunidad indígena la Luisa del Pueblo Pijao de conformidad con lo que
establece el parágrafo 1º del artículo 3 del Decreto 1320 de 1998, para la
realización del estudio de impacto ambiental y comunicará por intermedio de la
Secretaría de la Corporación, al Ministerio del Interior la presente
providencia, a fin de que disponga dentro de las 48 horas siguientes a la
comunicación de la misma, el acompañamiento del proceso de consulta previa de la
comunidad indígena ubicada en la zona de influencia del proyecto vial, a cargo
de la Agencia Nacional de Infraestructura, con el fin de garantizar sus
derechos.
III. DECISIÓN
La Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
los fallos proferidos el 21 de junio de 2012 por la Sala de Decisión No. 3 se la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y el 3
de mayo de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional
de la Judicatura del Tolima, que declararon improcedente el amparo solicitado.
Segundo.- ORDENAR a la Agencia Nacional de Infraestructura, dentro de las 48 horas
siguientes a la comunicación de esta providencia, vincular a la comunidad
indígena La Luisa del Pueblo Pijao, asentada en la vereda La Luisa, sector La
Guaca, jurisdicción del municipio del Guamo, Tolima,  y ubicada en la zona de
influencia del proyecto vial variante El Guamo, de conformidad con lo que
establece el parágrafo 1º del artículo 3 del Decreto 1320 de 1998.
Tercero.- Por
Secretaría General, COMUNICAR al Ministerio del Interior la presente
providencia, con el fin de que dentro de las 48 horas siguientes a tal
comunicación, disponga el acompañamiento del proceso de consulta previa de comunidad
indígena La Luisa del Pueblo Pijao, asentada en la vereda La Luisa, sector La
Guaca, jurisdicción del municipio del Guamo, Tolima, y ubicada en la zona de
influencia del proyecto vial variante El Guamo, de conformidad con lo que
establece el parágrafo 1º del artículo 3 del Decreto 1320 de 1998, con el fin
de garantizar sus derechos.
Cuarto.- Por
Secretaría General de la Corte, LÍBRENSE las comunicaciones previstas en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Ausente con permiso
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folios 215-216 del cuaderno 1. En adelante cuando
se cite un folio, deberá entenderse que corresponde al cuaderno l, salvo que
expresamente se señale lo contrario.
[2] Folio 153.
[3] Folios 97-120.
[4] Folio 164.
[5] Folio 11.
[6] Folios 24-26.
[7] Folio 27.
[8] Folios 95-96.
[9] Folios 91-94.
[10] Folio 93.
[11] Folio 97.
[12] Folios 62 a 64 del cuaderno 1.
[13] Copia de la Resolución 3793  del 26 de septiembre de 2003
expedida por el INVIAS, reposa a folios 215-216.
[14] Folios 59 y 60.
[15] Folio 11.
[16] Folio 35. Respuesta al derecho de petición por parte del Ministerio de
Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible); Folio 97, copia de la Resolución 1517 del 29 de agosto del 2008 “por la cual se otorga una licencia ambiental
para el proyecto “construcción de la variante el guamo.”
[17] Folio 19 del cuaderno de nulidad.
[18] Folio 20, cuaderno de tutela de segunda instancia.
[19] Folios 282-283.
[20] Folios 284-288.
[21] Reafirma respecto de las obras de la urbanización “la esmeralda”, que
nada tienen que ver con el INCO, son responsabilidad de la cooperativa Galilea
por obras desarrolladas en el año 2003 y que no hacen parte del proyecto de la
variante el Guamo. Folios 300-312, cuaderno  2.
[22] Folios 448-453, cuaderno 2.
[23] Folio 153.
[24] Folio 97.
[25] Folio 358, cuaderno 2.
[26] Folio 153.
[27] Folios 366-369, cuaderno 2.
[28] El Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
(hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), el Ministerio del
Interior, el Instituto Nacional de Concesiones -INCO- (hoy Agencia Nacional de
Infraestructura), el Instituto  Nacional de Vías -INVIAS-, la Corporación Autónoma Regional del Tolima -CORTOLIMA-, y la Alcaldía Municipal del Guamo, Tolima.
[29] Uno de los tramos correspondientes a la construcción y
rehabilitación de la carretera Neiva-Espinal-Girardot en los departamentos de
Huila, Tolima y Cundinamarca.
[30] Sentencia C-208 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[31] Ibídem.
[32] Sentencia C-208 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil). En esta
providencia, la Corte precisó en relación con el reconocimiento y protección
que la propia Carta le otorga a la diversidad étnica y cultural, que se trata
de un derecho constitucional fundamental radicado en cabeza, tanto de los
grupos humanos que ostentan una cultura específica y diferenciable, que es
precisamente el caso de las comunidades indígenas, como de los individuos que
hacen parte de esos grupos. Asimismo, señaló  que el derecho a la identidad se
proyecta en dos dimensiones: una colectiva, que busca orientar la protección
constitucional hacia las comunidades tradicionales que no siguen la forma de
vida de la sociedad mayoritaria, permitiendo que éstas puedan desarrollarse de
acuerdo con su propia cultura, y otra individual, en el sentido de considerar
que la aludida protección es también en favor de cada uno de los miembros de las
comunidades nativas, garantizando que éstos puedan autodeterminarse dentro y
fuera de su territorio según su propia cosmovisión.
[33] Sentencias C-169 de 2001 (MP.  Carlos
Gaviria Díaz); SU-383 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis); C-208 de 2007 (MP.
Rodrigo Escobar Gil), C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-461 de 2008
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa); C-175 de 2009 (MP. Luís Ernesto Vargas
Silva. SPV. Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto; SV.
Cristina Pardo Schlesinger); C-187 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto);
C-366 de 2011 (MP. Luís Ernesto Vargas Silva. SPV. Luís Ernesto Vargas Silva;
SPV. Humberto Antonio Sierra Porto), entre otras.
[34] El mecanismo de la consulta previa no es el
único espacio de participación que el ordenamiento jurídico ha previsto para
los grupos étnicos. Además, entre otros, la jurisprudencia ha destacado los
siguientes: (i) la elección de dos senadores en circunscripción nacional
especial por comunidades indígenas; (ii) la posibilidad, ya desarrollada por la
ley, de establecer una circunscripción especial para asegurar la participación
de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes; (iii) la obligación de
que la conformación y delimitación de las entidades territoriales indígenas se
lleve a cabo con participación de los representantes de las comunidades
indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial, de acuerdo
con el artículo 329 de la Carta; y (iv) el mandato de propiciar la
participación de los representantes de las comunidades indígenas en las
decisiones respecto de la explotación de los recursos naturales en sus
territorios, según el artículo 330 de la Constitución. Sentencia C-187 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[35] La Corte Constitucional ha reconocido que el Convenio 169 de la OIT con el artículo 40-2  de la Constitución, de acuerdo con los artículos 93 y 94 de la Carta,  integran el bloque de constitucionalidad, que apunta a asegurar  la participación de
las comunidades indígenas en las decisiones que las afectan relativas a la
explotación de los recursos naturales en sus territorios, en especial  sus
artículos 5, 6, 7 y 15.
[36] Convenio 169 de la OIT (Artículo 13).
[37] Convenio 169 de la OIT (Artículo 14).
[38] Respecto de la consulta previa para la
delimitación de las zonas mineras indígenas se puede consultar la sentencia C-
418 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[39] Convenio 169 de la OIT  (Artículo 18).
[40] Sentencia C-891 de 2002 (MP. Jaime Araújo
Rentería).
[41] Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von
Humboldt. “Protección del Conocimiento Tradicional, Elementos Conceptuales
para una Propuesta de Reglamentación -El Caso de Colombia-.” Elaborado por:
Enrique Sánchez, María del Pilar Pardo, Margarita Flores y Paola Ferreira.
Bogotá, 2000. Pg. 36. Citado en la sentencia C-891 de 2002. MP. Jaime Araújo
Rentería).
[42] Ibídem.
[43] QUAILE, Geoff, SMITH, Peggy “Una Perspectiva Aborigen sobre el
Progreso de Canadá en el Cumplimiento de sus Compromisos Nacionales para
Mejorar la Participación Aborigen en la Ordenación Forestal Sostenible” En: www.fao.org/montes/foda. Citado en la sentencia C-891
de 2002 (MP. Jaime Araújo Rentería).
[44] Sentencia SU-039 de 1997 (MP. Antonio Barrera Carbonell). En esta
providencia, la Corte protegió a la comunidad U´WA,  en tanto la justicia
ordinaria se pronunciaba sobre la nulidad de una licencia ambiental que
permitía a una multinacional petrolera adelantar la explotación de recursos
naturales en el territorio comunitario, por “violación de los artículos 6 y
15 del Convenio 169 de la O.I.T. y del art. 76 de la ley 99 de 1993”. La Corporación consideró que la participación de los pueblos indígenas en las decisiones
atinentes a la explotación de recursos naturales en sus territorios tiene el
carácter de derecho fundamental, en los términos del artículo 40, numeral 2 de la Constitución Política, con miras a preservar la integridad social, cultural y económica de
dichos pueblos, y con el objeto de hacer realidad el reconocimiento
constitucional a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.
[45] Sentencia SU-383
de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis, SVP: Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés
Vargas Hernández, SV: Jaime Araujo Rentería)
[46] Sentencia T-116 de 2011 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto)
[47] Así lo establece en sus artículos 6 y 7, cuyo texto dice: “Artículo
6 // 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio,
los gobiernos deberán: // (a) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente; // (b) establecer los medios a través de los cuales
los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción
de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan; // (c)
establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin. // 2. Las consultas
llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
“Artículo 7 // 1. Los pueblos interesados
deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al
proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. //
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de
salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y
cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico
global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo
para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho
mejoramiento. // 3. Los gobiernos deberán velar por
que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los
pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y
cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas
puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser
considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades
mencionadas. // 4. Los gobiernos deberán tomar medidas,
en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio
ambiente de los territorios que habitan.”
[48] Sentencia
SU-383 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[49] Ver sentencias C-208 de 2007 (MP. Rodrigo
Escobar Gil); C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil); C-461 de 2008 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araújo Rentería); C-175 de 2009 (MP.
Luís Ernesto Vargas Silva. SV. Cristina
Pardo Schlesinger); y C-063 de
2010 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), entre otras.
[50] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[51] Respecto del contenido del derecho
fundamental a la consulta previa y las reglas jurisprudenciales que serán
enunciadas, se recomiendan especialmente los desarrollos efectuados por la Corte en las Sentencias C-461 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araújo
Rentería) y C-175 de 2009 (MP. Luís Ernesto Vargas Silva. SV. Cristina Pardo Schlesinger). En virtud de ello la Sala procederá a trascribirlos y reiterarlos en lo que concierne especialmente a la consulta
previa criterios plasmados igualmente en la línea jurisprudencial elaborada en
esta providencia; de otra parte se anexan los nuevos  ámbitos de protección
estudiados.
[52] Sobre
el particular pueden confrontarse los capítulos (5) y (7) de esta providencia,
concernientes a la tensión entre las distintas visiones de desarrollo y a la
importancia de logar el consentimiento libre, previo e informado ante las
medidas de intervención en territorios étnicos.
[53] Capítulo (4) de esta sentencia relativo a la
obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas culturales y
naturales de la Nación, así como de la obligatoriedad de la licencia ambiental
y del Plan de Manejo Arqueológico (4.3).
[54] Sentencia C-035 de 1999 (MP. Antonio Barrera
Carbonell).
[55] Sentencia C-535 de 1996 (MP. Alejandro
Martínez Caballero).
[56] Ley 99 de 1993, “Artículo 50.- De la Licencia Ambiental. Se entiende por Licencia Ambiental la autorización que otorga la
autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad,
sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que
la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación
y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada”.
[57] Ley 99 de 1993, Artículo 58º.
Del Procedimiento para el Otorgamiento de Licencias Ambientales. El
interesado en una Licencia Ambiental presentará ante la autoridad ambiental
competente la solicitud acompañada del Estudio de Impacto Ambiental
correspondiente para su evaluación. La autoridad competente dispondrá de
treinta (30) días hábiles para solicitar al interesado información adicional en
caso de requerirse. Allegada la información requerida, la autoridad ambiental
dispondrá de quince (15) días hábiles adicionales para solicitar a otras
entidades o autoridades los conceptos técnicos o informaciones pertinentes que
deberán serle remitidos en un plazo no mayor de 60 días hábiles. Recibida la
información o vencido el término del requerimiento de informaciones
adicionales, la autoridad ambiental decidirá mediante resolución motivada sobre
la viabilidad ambiental del proyecto o actividad y otorgará o negará la
respectiva licencia ambiental en un término que no podrá exceder de sesenta
(60) días hábiles.
En anterior artículo fue modificado por la Ley 1450 de 2011. “Artículo 224. Del procedimiento para otorgamiento de
licencias ambientales. Modifíquese el artículo 58 de la Ley 99 de 1993, el cual quedará así:
“Artículo 58. Del Procedimiento para Otorgamiento de Licencias
Ambientales. El interesado en el otorgamiento de una licencia ambiental
presentará ante la autoridad ambiental competente la solicitud acompañada del
estudio de impacto ambiental correspondiente para su evaluación. La autoridad
competente dispondrá de treinta (30) días hábiles para solicitar al interesado
información adicional en caso de requerirse. Allegada la información requerida,
la autoridad ambiental dispondrá de diez (10) días hábiles adicionales para
solicitar a otras entidades o autoridades los conceptos técnicos o
informaciones pertinentes, que deberán serle remitidos en un plazo no mayor de
treinta (30) días hábiles. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, o quien haga sus veces, dispondrá
hasta noventa (90) días hábiles para decidir sobre la licencia ambiental,
contados a partir del acto administrativo de trámite que reconozca que ha sido
reunida toda la información requerida, según el procedimiento previsto en este
artículo. // Parágrafo 1°. En caso de que el procedimiento se demore más de los
noventa (90) días hábiles establecido en este artículo contados a partir del
acto administrativo de trámite que reconozca que ha sido reunida toda la
información requerida, se convocará a un comité quien en un plazo menor a diez
(10) días hábiles establecerá un plan de acción obligatorio para que en un
plazo menor a treinta (30) días hábiles la autoridad ambiental esté en
posibilidad de decidir sobre la licencia ambiental. // El Comité estará
integrado por: // a) El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, o quien haga sus veces, o su delegado; // b) El Director del Departamento
Nacional de Planeación, o su delegado; // c) El Ministro cabeza del sector al
que corresponde el proyecto del caso, o su delegado. // Parágrafo 2°. El comité
podrá invitar a las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo
Sostenible, los Grandes Centros Urbanos o los Establecimientos Públicos
Ambientales de la respectiva jurisdicción a participar con voz y sin voto en el
Comité. // Parágrafo 3°. Contra las decisiones del comité no procede ningún
recurso administrativo. // Parágrafo 4°. Para todos los efectos de este
artículo se entiende que la cabeza del sector al que corresponda el proyecto
del caso, o su delegado, desempeña función administrativa.”
[58] Ley 99 de 1993, Artículo 56º.-
“Del Diagnóstico Ambiental de Alternativas. En los proyectos que
requieran de Licencia Ambiental, el interesado deberá solicitar en la etapa de
factibilidad a la autoridad ambiental competente que esta se pronuncie sobre la
necesidad de presentar o no un Diagnostico Ambiental de Alternativas. Con base
en la información suministrada, la autoridad ambiental decidirá sobre la
necesidad o no del mismo y definirá sus términos de referencia en un plazo no
mayor de 30 días hábiles. // El Diagnóstico Ambiental de Alternativas incluirá
información sobre la localización y características del entorno geográfico,
ambiental y social de las alternativas del proyecto, además de un análisis
comparativo de los efectos y riesgos inherentes a la obra o actividad y de las
posibles soluciones y medidas de control y mitigación para cada una de las
alternativas. // Con base en el Diagnóstico Ambiental de Alternativas
presentado, la autoridad elegirá, en un plazo no mayor a treinta (30) días, la
alternativa o las alternativas sobre las cuales deberá elaborarse el
correspondiente Estudio de Impacto Ambiental, antes de otorgarse la respectiva
licencia. En el evento que la información o documentos que proporcione el
interesado no sean suficientes para decidir, la autoridad ambiental le
requerirá, por una sola vez, el aporte de lo que haga falta. Este requerimiento
interrumpirá el término con que cuenta la autoridad para la elección de la
alternativa.” (Artículo 56 declarado exequible en la Sentencia C-035 de 1999 (MP. Antonio Barrera Carbonell). Reglamentado por el Decreto 1753 de
1994, “Por el cual se reglamentan parcialmente los Títulos VIII y XII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”).
[59] Ley 99 de 1993, “Artículo 76º.-
De las Comunidades Indígenas y Negras. La explotación de los
recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural,
social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales
de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los
representantes de tales comunidades.”
[60] Decreto 1320 de 1998, “por el cual se reglamenta la consulta
previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los
recursos naturales dentro de su territorio.” “Artículo 2o. Determinación de territorio. La
consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda
desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas
en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa cuando el
proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y
habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o
negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo.”
[61] Un resumen jurisprudencial en este sentido se presenta en la Sentencia T-693 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[62] MP. Antonio Barrera Carbonell.
[63] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[64] La Corte afirmó: “En conclusión, la Corte estima que el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental que permitió la
construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I se cumplió en
forma irregular, y con violación de los derechos fundamentales del pueblo
Embera-Katío del Alto Sinú, pues se omitió la consulta que formal y
sustancialmente debió hacérsele. Así, no sólo resultaron vulnerados el derecho
de participación (C.P. art. 40-2 y parágrafo del art. 330), el derecho al
debido proceso (C.P. art. 29), y el derecho a la integridad de este pueblo
(C.P. art. 330), sino que se violó el principio del respeto por el carácter
multicultural de la nación colombiana consagrado en el artículo 7 Superior, y
se viene afectando gravemente el derecho a la subsistencia de los Embera del Departamento
de Córdoba (C.P. art. 11), a más de que el Estado incumplió los compromisos
adquiridos internacionalmente e incorporados al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991 en materia de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas.”
[65] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[66] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[67] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[68] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[69] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[70] Entre muchas ver las sentencias T-731 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra
Porto); T-434 de 2008 (MP. Jaime
Córdoba Triviño); T-408 de 2008 (MP. Mauricio
González Cuervo); T-359 de 2006 (MP. Jaime Araújo Rentería); T-1085 de
2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett).
[71] Sentencia T-547 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[72] MP. Álvaro Tafur Galvis. SPV. Alfredo Beltrán Sierra y SV.
Jaime Araújo Rentería). Ver también  las  sentencia SU-039 de 1997 (MP.
Antonio Barrera Carbonell); T-880 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis) y T-547 de
2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[73] Sentencia T-547 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[74] MP. Luís Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[75] Sentencias T-383 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-514 de  2009
(MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[76] Folio 27.
[77] “ARTÍCULO QUINTO. DIAGNÓSTICO: Adóptese en todo su contenido el
siguiente diagnóstico que se presenta a continuación: // 1.2.1.4. PROMOCIÓN
SOCIAL. //  1.2.1.4.1 GRUPOS VULNERABLES // 1.2.1.4.1.1 DESPLAZAMIENTO // […]
// 1.2.1.4.1.2 DISCAPACITADOS // […] // 1.2.1.4.1.3 ADULTO MAYOR // […] //
1.2.1.4.1.4 MUJERES CABEZA DE FAMILIA // […] // 1.2.1.4.1.5 POBLACIÓN INDÍGENA
// “Las cifras con las que cuenta el municipio
son las arrojadas por el censo 2005, donde se identificaron 696 personas que
corresponde al 2% de la población total del Municipio. En el municipio se tiene
identificada una Comunidad Indígena denominada “La Luisa Etnia Pijao” que se encuentra en proceso de reconocimiento jurídico por parte del
Ministerio del Interior.”
[78] Ver: http://www.elguamo-tolima.gov.co
El Acuerdo 006 de 2008 fue presentado por el señor Heber Núñez Aranda, Alcalde
Municipal, el 30 de abril de 2008; fue discutido y aprobado en primer debate
por la Comisión del Plan el 23 de mayo de 2008 y en segundo debate en la sesión
plenaria del 29 de mayo de 2008.
[79] Certificación Número 1276 del 26 de junio de 2012, “Sobre la
presencia o no de grupos étnicos en las zonas de proyectos, obras u actividades
a realizarse”, expedida por el Director de Consulta Previa del Ministerio
del Interior. Ver: www.mij.gov.co
[80] El artículo 3 del Decreto mencionado dice lo
siguiente: // Artículo
3o. Identificación de Comunidades Indígenas y Negras. Cuando el proyecto, obra
o actividad se pretenda realizar en zonas no tituladas y habitadas en forma
regular y permanente por comunidades indígenas o negras susceptibles de ser
afectadas con el proyecto, le corresponde al Ministerio del Interior certificar
la presencia de dichas comunidades, el pueblo al que pertenecen, su
representación y ubicación geográfica. El Instituto Colombiano para la Reforma Agraria - Incora,[80] certificará sobre la
existencia de territorio legalmente constituido. // Las anteriores entidades,
expedirán dicha certificación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes
a la radicación de la solicitud que para el efecto haga el interesado en el
proyecto obra o actividad, la cual contendrá: // A Identificación del interesado: // a) Fecha de la solicitud; //
b) Breve descripción del proyecto, obra o actividad; // c) Identificación del
área de influencia directa del proyecto, obra o actividad, acompañada de un
mapa que precise su localización con coordenadas geográficas o con sistemas
Gauss. // PARÁGRAFO 1o. De no expedirse las certificaciones por parte de las
entidades previstas en este artículo, en el término señalado, podrán iniciarse
los estudios respectivos. No obstante, si durante la realización del estudio
el interesado verifica la presencia de tales comunidades indígenas o negras
dentro del área de influencia directa de su proyecto, obra o actividad, deberá
integrarlas a los estudios correspondientes, en la forma y para los efectos
previstos en este decreto e informará al Ministerio del Interior para
garantizar la participación de tales comunidades en la elaboración de los
respectivos estudios. //  PARÁGRAFO 2o. En caso de existir discrepancia en torno a la
identificación del área de influencia directa del proyecto, obra o actividad,
serán las autoridades ambientales competentes quienes lo determinen. //  PARÁGRAFO 3o. Las certificaciones de
que trata el presente artículo se expedirán transitoriamente, mientras el
Ministerio del Interior en coordinación con el Instituto Geográfico Agustín
Codazzi-IGAG y el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria Incora, elaboran una cartografía georeferenciada a escala apropiada respecto
de las áreas donde existan comunidades indígenas o negras de las que trata la Ley 70 de 1993, en los términos de ocupación territorial de que tratan los artículos 2o. y
3o. del presente Decreto. Para este efecto, dichas entidades dispondrán de un
término de seis (6) meses contados a partir de la expedición del presente
decreto. La cartografía de que trata este parágrafo deberá ser actualizada cada
seis (6) meses.” (Resaltado agregado al texto).
[81] Como lo reconoce el mismo Ministerio del Interior y de Justicia en la
certificación OF106-15960-DET-1000 del 12 julio de 2006, al certificar la no
presencia de comunidades étnicas en el área del proyecto, en los siguientes
términos: “Sin embargo, si al adelantar las actividades se establece que
existe alguna comunidad negra y/o indígena, es necesario dar aviso por escrito
a esta Dirección para dar cumplimiento a la realización del proceso de
consulta previa de que trata el artículo 330 de la Constitución Política, el artículo 7 de la Ley 21 de 1991, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993.” Folio 153.
[82] MP. María Victoria Calle Correa.
[83] MP. María Victoria Calle Correa. Sobre el particular se pronunció la Sala Primera de Revisión, en los siguientes términos: “[e]stos elementos materiales también
fueron recogidos en el Decreto 1320 de 1998 al establecer la obligatoriedad de
la consulta previa con las comunidades negras o indígenas presentes en la zona
de influencia de un proyecto, independientemente de su estatus legal. Ello
también se evidencia en el procedimiento definido para determinar la presencia
de dichas comunidades en el área de influencia de un proyecto obra o actividad, cuando la realidad pone en evidencia la
presencia de dichas comunidades.