T-730-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-730/07
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenido
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental
autónomo
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del
POS
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR CON EPILEPSIA-Suministro por la EPS de medicamentos y realización de examen
ordenado por el médico tratante
Referencia: expediente T-1617477
Peticionarios: José Norberto Pachón Alonso y Edna Margarita Oviedo
Suárez
Accionado: Sánitas EPS
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., trece (13) de Septiembre de
dos mil siete (2007)
La Sala Quinta de Revisión de tutelas  de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto,
Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la providencia proferida en única instancia por el
Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá D.C. el dieciocho (18) de abril
de 2007, en el proceso de José Norberto Pachón Alonso y Edna Margarita Oviedo
Suárez contra Sánitas EPS.
I. ANTECEDENTES
A. SOLICITUD
Actuando en
representación de su hijo menor de edad, Sergio Andres Pachón Oviedo, el señor
José Norberto Pachón Alonso y la señora Edna Margarita Oviedo Suárez
presentaron acción de tutela contra Sánitas EPS, con el fin de solicitar el
amparo del derecho fundamental a la salud del menor, con fundamento en los
siguientes,
B. HECHOS
1.
Los demandantes aseguran que su hijo tiene 3
años de edad, y es beneficiario del régimen contributivo de la EPS Sánitas.
Señalan que desde hace menos de un  año su menor hijo presentó una serie de
convulsiones, que luego de ser visto por los médicos tratantes de la Fundación
Cardio-Infantil, se le diagnosticó la enfermedad de “epilepsia”.
2.
Narran los accionantes que el día 7 de
marzo de 2007 el menor sufrió una  crisis de convulsiones epilépticas que
exigió su ingreso por urgencias a la Fundación Cardio-Infantil, donde se
valoró e internó en la unidad de cuidados intensivos.
3.
Expresan los padres del menor que del
tratamiento que se adelantó en la unidad de cuidados intensivos de la Fundación
Cardio-Infantil, el menor Sergio Andrés Pachón Oviedo no presentó ninguna
mejoría,  y dada la gravedad de su estado de salud, el cuerpo médico integrado
por los especialistas en pediatría y neuro-pediatría formularon  el examen
denominado “Video-Telemetría”.
4.
Indican que según la explicación dada por
los médicos tratantes, el examen no era posible efectuarse  en la Fundación
Cardio-Infantil, razón por la cual acudieron a la EPS Sánitas para que se
autorizará la práctica del examen en una institución que contara con las
instalaciones logísticas y médicas para la realización, pero la empresa negó la
autorización por considerar que dicho procedimiento está excluido de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
5.
Por otra parte, al estar  hospitalizado
Sergio Andrés en la Fundación Cardio-Infantil y no tener el aval de la EPS
Sanitas para la práctica del examen, se hizo necesario el traslado del menor a
una institución especializada en el tratamiento contra la epilepsia, razón por
la cual se acudió a la Fundación Contra la Epilepsia.
6.
Exponen los actores que la EPS Sánitas de
igual forma negó el suministro del transporte en ambulancia a la Fundación
Contra la Epilepsia, para la realización del examen de “Video- telemetría”, ya
que no está incluido ese servicio en el POS.
7.
Resaltan los padres del menor que una vez se
efectuó el traslado a la Fundación Contra la Epilepsia y se practicó el examen,
se les indicó que el menor tenía que seguir siendo atendido en dicha
institución por la complejidad de la enfermedad porque se requiere de un plan
de manejo médico que permita  lograr una recuperación médica satisfactoria.
8.
Afirman los actores que de acuerdo con los
conceptos médicos, la enfermedad del menor requiere atención especializada en
una institución  que cuente con la infraestructura médica y tecnológica
adecuada.
9.
Aducen los padres del menor que por la
complejidad de la enfermedad es indispensable la práctica de los exámenes y
tratamientos correspondientes, para poderle brindar al menor Sergio Andres
Pachón Oviedo una  calidad vida en condiciones dignas.
10.
Por último agregan que por las
características del tratamiento de la “epilepsia”, no cuenta con los recursos
necesarios para pagar los exámenes, insumos y medicamentos que está exige, ya
que el único con trabajo estable es el padre, quien asume los gastos de la
familia, integrada además por otro hijo de 7 años.
C. Pretensiones de los accionantes
Con fundamento en los anteriores hechos, el señor José Norberto
Pachón Alonso y la señora Edna Margarita Oviedo Suárez, en representación del
menor Sergio Andrés Pachón Oviedo, solicitan la protección del derecho
fundamental a la salud de los niños y la vida en condiciones dignas, y en
consecuencia se ordene a Sánitas EPS el cubrimiento total del tratamiento
requerido para la recuperación total de la salud de su hijo.
D.
Actuaciones procesales
Mediante auto
del nueve (9) de abril de 2007, el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de
Bogotá D.C. admitió la demanda interpuesta y dio traslado a la entidad
demandada, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas ejerciera su
derecho de defensa y contradicción.
E. Traslado y contestación de la demanda.
La EPS Sánitas niega las pretensiones y señala que, contrario a lo
que sostienen los accionantes, se han prestado todos los servicios requeridos
para el tratamiento de la “epilepsia”.
Indica que el menor Sergio Andrés Pachón Oviedo se encuentra
afiliado a la EPS Sánitas S.A. en calidad de beneficiario del señor José
Norberto Pachón, quien cuenta a la fecha con 163 semanas de antigüedad al
Sistema General de Seguridad Social en Salud
Afirma que al menor le prescribieron el examen denominado
“Video-Telemetría”, el cual no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de
Salud.
Argumenta la demandada que de acuerdo a la Resolución 5261 de agosto
5 de 1994 la cual establece el Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, y las demás normas concordantes y complementarias[1],  resulta “evidente
que el afiliado, debe financiar directamente los gastos que sean generados con
ocasión de la “Video-Telemetría” toda vez que dicho servicio corresponde a
servicios adicionales a los incluidos en el POS”.
Agrega la demanda que acorde con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en la Sentencia SU-819 de 1999, se estableció unos parámetros
legales que se deben tener en cuenta para el  otorgamiento excepcional de
beneficios de salud por fuera del POS, con el fin de evitar la desviación de
los recursos de la seguridad social, y preservar la filosofía y viabilidad del
sistema, y garantizar los principios constitucionales de la seguridad, del
Estado social de derecho junto con  la prevalecía del interés general.
Al respecto cita los siguientes apartes de la Sentencia SU- 819 de
1999:
“Si existe una situación de riesgo inminente para la vida del
afiliado y si se genera un beneficio para la salud del afiliado, con los
procedimientos, diagnósticos y terapéuticos.”
“Que el usuario cumpla con los pagos que define el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud, según su capacidad de pago o que acredite su
falta de capacidad de pago total o parcial para financiar el procedimiento o
medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender
no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos
de protección, como las pólizas de seguro o los contratos de medicina
prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y éste en capacidad legal
de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y económicas
derivadas de la incapacidad.”
Afirma, que es obligación del juez solicitar a las autoridades o al
afiliado la remisión de la información necesaria que acredite y permita
confirmar el estado de necesidad y la imposibilidad de poder  asumir el costo
del tratamiento, ya que es de conocimiento de la entidad que el padre del menor
presenta un ingreso base de cotización de un millón cuatrocientos veintiún mil
pesos ($1’421.000).
Por último, solicita al juez de instancia, que si los padres del
menor prueban no poder sufragar los costos del servicio que se solicita, se
requiera al Fondo de la Solidaridad y Garantía FOSYGA, para que asuma
directamente el pago de la “Telemetría” a la IPS que la brinde, tal como lo
ordena la Ley, o en su defecto que le reembolse a la EPS Sanitas S.A. el valor
del costo de la misma.
II.
PRUEBAS
A. Pruebas
que se encuentran en el expediente:
1.
Copia  de la cedula de ciudadanía del señor
José Norberto Pachón Alonso.
2.
Copia de la cedula de ciudadanía de la
señora Edna Margarita Oviedo Suárez.
3.
Copia del Registro Civil de Nacimiento del
menor Sergio Andrés Pachón Oviedo, en cual se evidencia que en la actualidad
cuenta con 3 años de edad y se acredita la patria potestad del los padres sobre
el menor.
4.
Copia del carné de afiliación como
beneficiario del menor Sergio Andrés Pachón Oviedo, a la EPS Santitas.
5.
Copia del concepto médico emitido el  12 de
marzo de 2007 por el médico tratante, pediatra Alberto Guerra, en el cual se
señala lo siguiente:
“Paciente de 3 años de edad
con diagnostico “epilepsia generalizada, potencialmente sintomática trastorno
de conducta”
“(…) Se solicita
VIDEO-TELEMETRÍA (…)”
6.
Copia de la Historia de Atención Ambulatoria
con fecha del 26 de marzo de 2007 en la cual se destacan los siguientes
aspectos:
Enfermedad actual:
“Madre refiere 4 episodios de mioclonias el día viernes, hoy al medio día
una mioclonia, comportamiento agresivo, no obedece ordenes, dificultad para la
conciliación del sueño, relacionado con administración del medicamento. En el
momento a.valproico 6cc cada 8 horas, levetiractam 250 mg cada 12 horas y
clonazepam 6 gotas cada ocho horas.”
Antecedente:
“Con reporte de
la video telemetría: trazado de sueño normal;
-Farmacologicos: a.valproico.
-Patológicos:
convulsiones. 1 episodio febril.”
Impresión Dx:
“Síndromes
Epilépticos Especiales- Retardo en el Desarrollo.”
Plan de manejo:
“Paciente con diagnostico
anotados, con persistencia de          mioclonias que predominan al medio día y
en la tarde, con comportamientos agresivos y no obedece ordenes.”
7.
Copia del formato de negación del servicio
del examen de “Video-Telemetría” por parte de la EPS Sanitas por no estar
contemplado dentro del POS.
8.
Copia del formato de negación del servicio
de traslado en ambulancia de alta complejidad, para realizar “Vide-telemetría”.
9.
Concepto emitido por el médico tratante,
doctor Alberto R. Guerra R., medico pediatra de la Fundación Cardio-Infantil:
“Yo Alberto R. Guerra Hago
Constar que el niño SERGIO ANDRES PACHON OVIEDO estuvo hospitalizado en la
Unidad de Cuidado Intensivo Pediátrico de la Fundación Cardio-Infantil, con
diagnósticos de EPILEPSIA DE DIFICIL MANEJO Y STATUS EPILÉPTICO. El paciente
había recibido por parte del servicio de Neoropedriatría múltiples esquemas de
anticonvulsionantes, con mala respuesta, no control de la epilepsia y aparición
de status epiléptico. Durante la última hospitalización en nuestra Unidad de
Cuidados Intensivo Pediátrico el servicio de neuropediatría prescribió
LEVETIRACETAM (Kepra 500mg), CLONAZEPAM (Rivotril-Gotas), y ACIDO VALPROICO
(Depakene), los medicamentos tienen que ser de nombre comercial y no genérico,
pues con ellos se está tratando enfermedades del Sistema Nervioso Central,
controlándose así la epilepsia y llevar una calidad de vida adecuada.
Es apenas lógico pensar que
si el paciente no recibe  tales medicamentos de forma permanente, continua y
por tiempo indefinido, no se va a poder controlar, con el alto riesgo adicional
de presentar nuevamente un status  epiléptico; condición la cual en el
cincuenta por ciento (50%) de los casos, se presenta secundario el
incumplimiento, omisión o modificación de la medicación anticonvulsionante, con
una mortalidad del tres al seis por ciento ( 3 al 6%), con complicaciones
sistémicas, tales como falla respiratoria, shock, arritmias, falla ranal, entre
otras y con un porcentaje de secuelas neurológicas del veinte al cuarenta por
ciento ( 20 al 40%).
Hechos estos que confirman,
todo paciente con epilepsia debe recibir terapia anticonvulsioante especifica,
prescrita por su Neuropediatra, de forma permanente e indefinida, además del
tratamiento integral y multidisciplinario que amerita este tipo de enfermedad.”
10. Copia de la factura del examen que se practicó en la Fundación
Contra la Epilepsia por un valor de $378.000 pesos.
11. Copia del recibo de pago del medicamento Kepra 500 mg  $131.200
pesos.
B. Pruebas practicadas por
el Juez Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá D.C.
A continuación se hará un
breve recuento de las pruebas que practico el juez de instancia:
1.     Oficio No.88-32-295-539 del 12 de abril de 2007 remitido por la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en el cual costa la siguiente
información de los actores:
“(…) se ha consultado la
información del Registro Único Tributario (RUT), encontrando que el
contribuyente JOSÉ NORBERTO PACHON C.C. 79.601.592 NO FIGURA
inscrito en el Registro Único Tributario RUT y al momento de la presente
comunicación no tiene declaraciones tributarias presentadas. Y EDNA
MARGARITA OVIEDO SUAREZ C.C. 46.364.981 SI FIGURA inscrita en el Registro
Único Tributario Rut y al momento de la presente comunicación no tiene
declaraciones tributarias presentadas.(…)”
2.     Oficio remitido por la Secretaria de Hacienda de la Alcaldía Mayor
de Bogotá D.C. en el que se evidencia que el señor José Norberto Pachón
identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.601.592 de Bogotá D.C y la
señora Edna Margarita Oviedo Suárez con cédula de ciudadanía No. 46.364.981 de
Bogotá D.C. “han presentado declaraciones tributarias por concepto del
impuesto predial correspondiente al bien inmueble ubicado en la Kr 29 No 161-
54 Torre 13 Apto 304.”
3.     El Ministerio de la Protección Social respondió el requerimiento
hecho por el  juez de instancia, en los siguiente términos:
“El examen de “Video
telemetría” se encuentra excluido del POS de acuerdo a la Resolución 5261 de
1994 que en el artículo 18 señala que para poder dar cumplimiento a los
principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de
1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en
general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y
guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados
como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”
“El afiliado debe asumir el
costo de los procedimientos no incluidos en el plan obligatorio de salud, para
lo cual debe realizar acuerdo para diferir el pago con la respectiva EPS o IPS,
según su capacidad de pago.”
4.       Concepto emitido por la Doctora María Elvira Aldeco, Jefe de Garantía
de la Calidad de la Fundación Cardio-Infantil. ( Este concepto fue
allegado con posterioridad al fallo del juez de instancia)
“Damos respuesta al
comunicado enviado por Sanitas EPS en el cual solicitan según el requerimiento
del juzgado 32 civil municipal que se aclare la necesidad de la realización del
examen “Video-telemetría” al paciente Sergio Andrés Pachón Oviedo, al respecto
me permito informar lo siguiente:”
“Es un paciente de 3 años
de edad con cuadro de epilepsia primaria con hospitalizaciones por status
convulsivo, asistió a consulta el 26 de marzo de 2007 con Neuro-pediatría
encontrando persistencia de mioclonias que predominan en la tarde y en la
noche, con comportamientos agresivos y no obedece ordenes. El examen de Video-telemetría
se solicita para mirar si hay control clínico y eléctrico de las crisis en este
paciente, establecer la localización del foco epileptiforme y poder decidir el
mejor tratamiento así como el pronóstico de la patología.”
“El no tener adecuado control
de las crisis implica deterioro del paciente, alta probabilidad de presentar
status convulsivo que tiende aumentar la morbi-mortalidad.”
C. Pruebas
allegadas a esta Corporación
Mediante oficio
del 31 de julio de 2007 la Secretaria General de esta Corporación, allegó al
despacho del suscrito magistrado, escrito del señor José Norberto Pachón Alonso
con las siguientes pruebas:
1.
Desprendibles de nómina de los últimos
cuatro meses.
2.
Certificación laboral.
3.
Certificación del Crédito hipotecario No.
796015926 con el Fondo Nacional del Ahorro.
4.
Certificado de tradición y libertad del
inmueble.
5.
Fotocopia de la última factura de pago del
crédito hipotecario.
6.
Fotocopia de las facturas  de pago de
servicios públicos.
7.
Certificación expedida por el jardín
infantil Paotis con respecto al pago de pensión mensual  del menor Sergio
Andres Pachón Oviedo.
8.
Certificaciones expedidas por el Colegio San
Luis de la Policía Nacional con referente al pago de pensión y costos
educativos del hijo mayor de los accionantes el menor Daniel Felipe Pachón
Oviedo.
9.
Concepto  emitido por el Doctor Alberto R.
Guerra, médico pediatra de la unidad de cuidados intensivos de la Fundación
Cardio-Infantil.
10.
Concepto emitido por el neuro-pediatra de la
Fundación Cardio-Infantil, Doctor Juan Carlos Pérez Poveda.
11.
Informe de la evaluación médica que fue
sometido el menor Sergio Andres Pachón Oviedo en la  Clínica Neurorehabilitar
con sus correspondientes soportes científicos y terapéuticos.
III.
DECISIÓN JUDICIAL.
1. Única Instancia
El Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá D.C., mediante
providencia del dieciocho (18) de abril de 2007, negó el amparo de los derechos
fundamentales de los niños a la salud y la vida en condiciones dignas, por no
encontrar  dentro del material  probatorio prueba que demuestre alguna
amenaza a los derecho fundamentales del menor, ya que no se refleja evidencia
de la necesidad del tratamiento al que  presuntamente debe someterse el menor,
ni la negación de la entidad accionada de autorizar la practica de los
servicios médicos requeridos.
De igual forma, aduce el juez de instancia, que la controversia del
caso gira en torno de un  hecho económico, siendo la acción de tutela
improcedente, para solucionar esa clase de conflictos, ya que las disputas que
traten sobre temas netamente económicos como el reembolso de lo cancelado o
pago de servicios ya prestados deben ser tramitadas por las vías judiciales
ordinarias y no en sede Constitucional.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°
de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991,
es competente para revisar la sentencia proferida en única instancia por
el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá el 18 abril de 2007.
2. Problema Jurídico
La Sala se ocupará de analizar si Sánitas E.P.S.
vulneró los derechos fundamentales de los niños a la salud y la vida en
condiciones dignas del menor Sergio Andrés Pachón Oviedo, por no autorizar la
práctica del examen de “Video telemetría” y los medicamentos formulados por el
médico tratante para la atención de la enfermedad que padece y si la patología
que sufre requiere un tratamiento integral al ser  menor de edad.
Para resolver la controversia, la Sala abordará: i) el
principio de integralidad del Sistema de Seguridad Social en Salud, ii)
los fundamentos jurisprudenciales  que declaran que el derecho a la salud en el
caso de los niños, es en sí mismo un derecho fundamental autónomo y iii)
presupuestos que señala  la jurisprudencia de la Corte Constitucional para
la autorización de medicamentos o tratamientos no contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud.
3. Principio
de integralidad del sistema de seguridad social en salud
De acuerdo con
el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, la Seguridad Social es
un servicio público que deberá desarrollarse bajo los principios de
universalidad, solidaridad y eficiencia. Dichos principios fueron consignados y
desarrollados por el legislador en la ley 100 de 1993, en la cual se incluyó
como principio regulador de la seguridad social,  la integralidad del servicio.
En ese orden de
ideas, el legislador consagró el principio de integralidad en la Ley 100 de
1993 artículo 2 literal d, en los siguiente términos: “la cobertura de todas
las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las
condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien
contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus
contingencias amparadas por esta Ley”.
Así mismo, el
sistema ha previsto una guía de atención integral, definida por el
artículo 4° numeral 4 del Decreto 1938 de 1994 como: “el conjunto de
actividades y procedimientos mas indicados en el abordaje de la promoción y
fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la
rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a
seguir y el orden secuencial de éstos, el nivel de complejidad y el personal de
salud calificado que debe atenderlos, teniendo en cuenta las condiciones de
elegibilidad del paciente de acuerdo a variables de género, edad, condiciones
de salud, expectativas laborales y de vida, como también de los resultados en
términos de calidad y cantidad de vida ganada; y con la mejor utilización de
los recursos y tecnologías a un costo financiable por el sistema de seguridad
social y por los afiliados al mismo”.
Sumado a lo
anterior, el sistema está diseñado, según el Preámbulo de la Ley 100 de 1993,
para asegurar la calidad de vida mediante la cobertura integral, de ahí
que éste sea uno de los principios que fundamentan el sistema de seguridad
social integral. El numeral 3° del artículo 153 de la citada ley también se
refiere a la protección integral en los siguientes términos: “El
sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral
a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y
la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el
artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. A su vez, el literal
c- del artículo 156 ibídem expresa que “Todos los afiliados al
sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de
protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos
esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud”.
Como puede observarse del contenido claro y expreso de las normas
citadas, las personas que se encuentren vinculadas a cualquiera de los dos
regímenes ya  sea el contributivo o subsidiado, tienen el derecho a que se les
garantice un servicio de salud que abarque desde la promoción y prevención de
enfermedades como el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad, lo que significa que las EPS y ARS están obligadas a prestar estos
servicios a los afiliados y  beneficiarios, en cumplimiento del  principio de
integralidad.[2]
Este tribunal
Constitucional se ha referido  al principio de integralidad en el tratamiento
médico como una característica del Sistema de Seguridad Social en Salud, que
debe abarcar todas las áreas del bienestar humano, como lo señala la norma,
desde una política de prevención, para evitar las enfermedades, hasta la
rehabilitación de la mismas, ya que es posible que la enfermedad padecida
genere secuelas, que fuera de la atención médica sea necesario la
implementación de otro tipo de actividad, dirigida a lograr una rehabilitación
satisfactoria de la condición de salud y en consecuencia la posibilidad de
llevar una vida estable en condiciones dignas.
4. Reglas
jurisprudenciales que definen el derecho a la salud en el caso de los niños,
como un derecho que es en sí mismo un derecho fundamental autónomo. Reiteración
de jurisprudencia.
Ahora bien
respecto a la doctrina jurisprudencial que define el derecho a la salud de los
niños como un derecho fundamental autónomo, cabe señalar que el constituyente
determinó en el artículo 44 de la Constitución una protección especial para
este grupo de la población, con el objeto de  armonizar los contenidos de los
tratados internaciones referentes a los derechos de los niños, la Ley 12 de
1991 por medio de la cual se aprueba la Convención de los Derechos del Niño,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989 y el Decreto 2737 de 1989 (derogado por la Ley 1098 de 2006 -Código de
Infancia y Adolescencia-) entre otras.
Así la
Constitución Política de Colombia en el artículo 44 define los derechos
fundamentales de los niños en los siguientes términos:
“Son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia. (Negrillas fuera de texto)
“La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir
y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede  exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.”
“Los derechos de los niños prevalecen sobre los demás.”
En ese mismo
sentido, la Corte Constitucional ha interpretado que además  de los derechos
fundamentales consagrados de forma taxativa en nuestra constitución, hay un
bloque de constitucionalidad que incorpora la aplicación en nuestra legislación
de derechos fundamentales innominados que se encuentran en los tratados
internacionales que consagran derechos humanos y que han sido ratificados por
Colombia.
Luego, en uso de
la cláusula de reenvío consagrada en el mismo artículo 44 de la Constitución,
como técnica de incorporación de normas contempladas en instrumentos
internacionales,  se puede decir que se confirma la obligación que tiene el
Estado de adoptar medidas eficaces para la consecución y aplicación de un plan
integral de salud que cubra todas las afecciones que puedan sufrir los menores
edad, en cumplimiento de lo ordenando en la convención de los niños, artículo
24 y 26.
La Convención
sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia por Ley 12 de 1991 y
ratificada el 27 de febrero del mismo año, disponen en lo pertinente:
"Artículo 24.
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del
más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios.
2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho
y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:
(...)
b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el
desarrollo de la atención primaria de salud;
(...)
Artículo 26.
“1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a
beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las
medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de
conformidad con su legislación nacional.
2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda,
teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que
sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra
consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en
su nombre”.
La Corte
Constitucional  en reiterada jurisprudencia ha establecido que los derechos
fundamentales de los niños consagrados en el Título II Capítulo 2, son de
naturaleza especial, ya que por su contenido explícito se entiende que  el
derecho a la salud es exigible de manera independiente de otros derechos, es
decir, como un derecho autónomo que no requiere para su aplicación la
concurrencia de otro derecho fundamental. La Corte en un estudio juicioso de
los derechos fundamentales de los niños ha esclarecido que cuando  un menor se
encuentra en una situación que pueda verse en riesgo o se afecte  el derecho a
la salud, se está frente a una vulneración de una derecho fundamental por
mandato expreso de la Constitución.
Sobre el tema la
Corte Constitucional en la Sentencia SU-819 de 1999[3]
señaló    lo siguiente:
“El derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado
necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho
fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata
cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado
tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del
límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la
salud de los niños”
Esa misma
postura ha sido reiterada por esta Corporación en varias ocasiones: por ejemplo
en la Sentencia T- 1314 de 2005[4]
se tuteló el derecho fundamental a la salud de unas gemelas prematuras que
tenían el riesgo de adquirir un virus y era necesaria la aplicación de una
vacuna que la EPS Sánitas se negó a suministrar por no estar contemplada en el
POS. En dicha ocasión la Sala Cuarta de Revisión consideró que el derecho a la
salud de los niños era en sí mismo  un derecho fundamental autónomo y, por esa
característica, puede ser sujeto de aplicación por vía de la acción de tutela.
Al respecto se dijo lo siguiente:
“(…) sobre el derecho a la salud, cuando se trata de menores de edad
“es en sí mismo un derecho fundamental”. Principio reiterado en la
sentencia T-1279 de 2001[5],
en los siguientes términos:
“En el presente caso basta, no obstante, recordar la tesis sostenida
por la jurisprudencia de esta Corporación en reiteradas ocasiones en el sentido
de que cuando se trata de niños en términos constitucionales, o sea personas
menores de edad, el derecho a la salud es en sí mismo un derecho fundamental.”
En concreto cuando, de la aplicación taxativa de una norma que rige
la seguridad social en salud se incurra en la vulneración del derecho
fundamental a la salud de un menor, se debe inaplicar la norma de conformidad a
lo consagrado en el artículo 4° de la Constitución Política[6], no obstante se cumplan
los presupuestos establecidos por esta Corporación para la inaplicación de la
ley.
5. Presupuestos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional para
la autorización de medicamentos o tratamientos no contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud.
Ahora bien, como
se analizó en el acápite anterior, cuando se hace referencia al derecho
fundamental a la salud de los niños, se habla de un derecho que es en sí mismo
un derecho fundamental autónomo y por tanto es susceptible de ser protegido
por medio de la acción de tutela.
En concordancia con lo anterior, este tribunal constitucional ha
sido enfático  en explicar y definir que cuando de la aplicación de una norma
jurídica del sistema general de la seguridad social en salud se incurra en la
amenaza o vulneración de derechos fundamentales de los afiliados o
beneficiarios, se deberá inaplicar las normas y dar aplicación directa a los
mandatos de orden constitucional. (art. 4 Constitución Política).
Por tanto, la
Corte Constitucional como guardiana de la Constitución, y en busca de lograr
una efectiva aplicación de los derechos fundamentales, ha dicho que cuando una
persona o su familia no cuenta con los recursos propios para atender la
enfermedad padecida, es el sistema general de  seguridad social es el
responsable de asumir los costos del tratamiento.
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional estableció  cuatro
requisitos que deben cumplirse con el fin de proteger el derecho fundamental a
la salud de los menores y se pueda dar paso ha la inaplicación de las  normas
que regulan el Plan Obligatorio de Salud y que son las siguientes:
i)
“que la falta de medicamentos o
tratamientos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la vida, la
dignidad o la integridad física;
ii)
que el medicamento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente
que demanda el servicio;
iii)
que el medicamento no puede ser
sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que
pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el
excluido del plan;
iv)
que el paciente no puede sufragar el
costo de lo requerido”[7]
[14].
En cada caso el
Juez de tutela deberá verificar que se cumplan estos presupuestos, y una vez
comprobados se podrá ordenar a la E.P.S. o A.R.S. correspondiente, el
suministro de los tratamientos y medicamentos, para que se lleve a cabo el
tratamiento y  que se realice el procedimiento médico solicitado.
5. Caso
Concreto
En el caso objeto de revisión, el menor Sergio Andres Pachón Oviedo,
de tres años de edad, sufre de  “epilepsia”, razón por la cual el médico
tratante le formuló el examen denominado “Video-telemetría”, al igual que el
suministro de los medicamentos LEVETIRACETAM (KEPRA 500mg) CLONAZEPAM
(RIVOTRIL-GOTAS) Y ACIDO VALPROICO (DEPAKENE), requerimiento que fue negado por
la EPS Sanitas por estar los anteriores  procedimientos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud de conformidad con la Resolución 5261 de 1994.
Ahora bien,
antes de entrar a analizar el caso, se  debe precisar que cuando el menor
estuvo en la unidad de cuidados intensivos de la IPS Fundación Cardio-Infantil
y se ordenó por parte de los médicos tratantes el  examen de
“Video-telemetría”, el padre del menor sufragó el costo del primer examen de
“Video-telemetría” en la Liga Nacional Contra la Epilepsia, por la urgencia del
examen y la respuesta dada por la demanda frente a la solicitud del examen.
No obstante la
anterior circunstancia, la Sala encuentra que de conformidad con los conceptos
de los médicos tratantes, éste tipo de examen es requerido constantemente en el
tratamiento de la “epilepsia”. Así lo indicó la Doctora María Elvira Aldeco
(Jefe de Garantía de Calidad de la Fundación Cardio-Infantil): “ El examen
de “Video-telemetría” se solicita para mirar si hay control clínico y eléctrico
de las crisis en este paciente, establecer la localización del foco
epileptiforme y poder decir el mejor tratamiento así como el pronóstico de la
patología.”  Y en suma el médico tratante, Doctor Juan Carlos Perez (Neuro-Pediatra)
dice: “de persistir la crisis, se solicitará nueva video-telemetría de 24
horas continuas.”(Subrayo fura de texto)
Lo anterior
indica que el examen debe seguir practicándose y que no basta el primero. Para
conceder los exámenes siguientes, que hacen parte del tratamiento integral de
la enfermedad, la Sala debe verificar si se cumplen los requisitos señalados
por la jurisprudencia para el suministro o práctica de tratamientos no POS.
i)) Que la
falta de medicamentos o tratamientos excluidos amenaza los derechos
fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física.
En primer
término, para  la Sala es claro que el menor Sergio Andres Pachón Oviedo sufre
de “epilepsia” de difícil manejo con ataques repetitivos en el transcurso del
día. En esas circunstancias, la ausencia de un tratamiento y la negación del
suministro de los medicamentos afectan su derecho fundamental a la vida al
estar en riesgo de sufrir daños cerebrales irreparables, al igual que carecer
de una  vida en condiciones dignas como un niño normal de su edad.
Tal y como lo
señala uno de los médicos tratantes, el pediatra Alberto R. Guerra: “(…) Es
apenas lógico pensar que si el paciente no recibe tales medicamentos de forma
permanente, continua y por tiempo indefinido, no se va a poder controlar, con
el alto riesgo adicional de presentar nuevamente un status epiléptico (…)” “(…)
Con complicaciones sistemáticas tales como falla respiratoria, shock,
arritmias, falla renal, entre otras y con un porcentaje de secuelas neurológicas
(…)”
ii) Que el medicamento o tratamiento  no puede ser
sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que
pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el
excluido del plan
Sobre este punto
la Sala considera que se cumplió este requisito, al no haber de Sanitas EPS una
prueba o  argumento que demuestre la posibilidad de reemplazar el
tratamiento requerido por  otro.
iii) Que el paciente no puede sufragar el costo del tratamiento o el
medicamento requerido
Respecto a la capacidad económica, la Corte ha dicho que cuando el
accionante afirma no contar con  los medios económicos para costear el
tratamiento, es una negación indefinida que no requiere ser probada y que
invierte la carga de la prueba en el demandado, que deberá probar en contrario.
En sentencia T-518 de 2006[8]
se consideró que las reglas probatorias en materia de incapacidad económica son
las siguientes:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla
general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el
supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor
(negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese
caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa
legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede
intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios
de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”
En estas condiciones frente a lo dicho por la demandada referente a
los ingresos del padre del menor y las pruebas allegadas a está corporación, la
Sala colige que el señor José Norberto Pachón tiene un ingreso
de                          $ 990.517, el cual  distribuye para el pago de los
siguientes rubros:
1.
Cuota de la Hipotecaria a favor el Fondo
Nacional del Ahorro por                   $ 223.335 pesos mensuales.
2.
Jardín Infantil Paotis del menor Sergio Andres
Pachón Oviedo por                $ 140.000 pesos mensuales.
3.
Costos educativos del Colegio San Luis del menor
Daniel Felipe Pachón Oviedo por un valor de $216.400 pesos mensuales.
4.
Servicio de trasporte del estudiante Daniel
Felipe Pachón Oviedo por   $ 120.500 pesos mensuales
5.
Servicios públicos un total de $ 264.590 pesos
mensuales.
Como se puede observar, los gastos del señor José Norberto Pachón
ascienden a novecientos sesenta y cuatro mil pesos ($ 964.000), que frente a
sus ingresos dejaría un valor de treinta mil quinientos pesos ($30.500), para
sufragar los costos del tratamiento de su hijo.
Sumado a lo anterior no se puede descartar el costo del examen de
Video-Telemetría que haciende a trescientos setenta y ocho mil pesos
($378.000), y el medicamento Kepra que tiene un precio de ciento treinta y un
mil doscientos pesos ($131.200), lo que nos arroja un promedio de quinientos
nueve mil doscientos pesos ($509.200) en gastos del tratamiento contra la
epilepsia.
Por lo anterior se desvirtúa el argumento expuesto por la demandada
y se cumplen las reglas de la jurisprudencia, al demostrarse que los padres del
menor no cuentan con los ingresos suficientes para mantener un hogar y sufragar
los costos farmacológicos de la epilepsia y la atención especializada en una
institución para la rehabilitación del autismo de su menor hijo Sergio Andres
Pachón Oviedo.
iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente que
demanda el servicio
Frente a este punto, la Sala observa que la EPS Sánitas, en su
escrito de contestación de la demanda, reconoce que al menor Sergio Andres
Pachón Oviedo le fue prescrito el examen de “Video-telemetría”, pero por ser un
procedimiento no contemplado en Plan Obligatorio de Salud, se le negó el
servicio.
Dado que los médicos tratantes Alberto Guerra (Pediatra) y Juan
Carlos Poveda (Neuro-pediatra) están vinculados a la Fundación Cardio-Infantil,
se deduce de la afirmación hecha por la demandada y las pruebas aportadas, que
la Fundación Cardio-Infantil es una IPS adscrita  a la EPS Sánitas.
Una vez definido el punto anterior, es pertinente decir que frente a
los argumentos que expuso el juez de instancia, la Sala encuentra las
siguientes órdenes médicas provenientes de los médicos tratantes adscritos a la
EPS Sánitas:
A. Concepto emitido por el
médico tratante, doctor Alberto R. Guerra R. (Pediatra de la Fundación
Cardio-Infantil)
“Yo Alberto R. Guerra Hago
Constar que el niño SERGIO ANDRES PACHON OVIEDO estuvo hospitalizado en la
Unidad de Cuidado Intensivo Pediátrico de la Fundación Cardio-Infantil, con
diagnósticos de EPILEPSIA DE DIFICIL MANEJO Y STATUS EPILÉPTICO. El paciente
había recibido por parte del servicio de Neoropedriatría múltiples esquemas de
anticonvulsionantes, con mala respuesta, no control de la epilepsia y aparición
de status epiléptico. Durante la última hospitalización en nuestra Unidad de
Cuidados Intensivo Pediátrico el servicio de neuropediatría prescribió
LEVETIRACETAM (Kepra 500mg), CLONAZEPAM (Rivotril-Gotas), y ACIDO VALPROICO
(Depakene), los medicamentos tienen que ser de nombre comercial y no genérico,
pues con ellos se está tratando enfermedades del Sistema Nervioso Central,
controlándose así la epilepsia y llevar una calidad de vida adecuada.”
“Es apenas lógico pensar
que si el paciente no recibe  tales medicamentos de forma permanente, continua
y por tiempo indefinido, no se va a poder controlar, con el alto riesgo
adicional de presentar nuevamente un status  epiléptico; condición la cual en
el cincuenta por ciento (50%) de los casos, se presenta secundario el
incumplimiento, omisión o modificación de la medicación anticonvulsionante, con
una mortalidad del tres al seis por ciento ( 3 al 6%), con complicaciones
sistémicas, tales como falla respiratoria, shock, arritmias, falla ranal, entre
otras y con un porcentaje de secuelas neurológicas del veinte al cuarenta por
ciento ( 20 al 40%).”
“Hechos estos que
confirman, todo paciente con epilepsia debe recibir terapia anticonvulsioante
especifica, prescrita por su Neuropediatra, de forma permanente e indefinida,
además del tratamiento integral y multidisciplinario que amerita este tipo
de enfermedad.”
B. Concepto del médico tratante, Neuro-Pediatra Doctor Juan Carlos
Perez.
“Historia de Atención Ambulatoria del 23 de abril de 2007”
“Enfermedad actual:
1. Epilepsia
2. Trastorno del
comportamiento
3. Trastorno del
espectro del autismo recibe: acido  valproico 6 cc cada 8 horas, levetiracetam
250 mg cada 12 horas y clonazepam 6 gotas cada 8 horas.”
“Resultados: Paciente con historia de
epilepsia de difícil control y retardo  global del desarrollo. El manejo de
la epilepsia en este paciente es farmacológico, quien a pesar de politerapia
farmacológica, siguió presentando crisis por ello requiere 3 MEDICAMENTOS.”
“Teniendo
en cuenta el tipo de crisis del menor mioclonias están contraindicados los
medicamentos del POS como Carbamazepina, fenitoina o fenobarbital.”
“El tratamiento del menor es por tiempo indefinido, el no
cumplimiento de este puede colocar en riesgo vital por la posibilidad de status
epiléptico.”
“En cuento a las alteraciones de su neurodesarrollo deben  ser
tratadas con manejo integral de rehabilitación.”
“Plan de manejo: Seguir
medicación antiepiléptica
Rehabilitación”
En  esas condiciones, las recomendaciones hechas por los médicos
tratantes son totalmente válidas y fundamentadas frente a la posición de la EPS
y el Juez de instancia.
Ahora bien, respecto al tratamiento integral que solicitan  los
padres del menor, es preciso tomar las indicaciones del médico tratante, que
señala puntualmente lo siguiente: “el menor para su tratamiento epiléptico
es necesario un tratamiento farmacológico” y “para la alteración de
su neurodesarrollo deben ser tratados con MANEJO INTEGRAL de Rehabilitación”.
La Corte Constitucional ha sido muy específica y concreta respecto a
la definición del tratamiento integral en el caso de niños que padecen alguna
enfermedad, al decir que “en virtud del principio de integralidad no es
posible limitar la atención en salud de niños y niñas a algunos servicios o
solamente a aquéllos solicitados por medio de acción de tutela sino brindar
toda prestación necesaria para el restablecimiento y recuperación de la salud.
Por estos motivos, con fundamento en dicha integralidad debe garantizarse la
prestación de todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones
quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el
seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario”.[9]
En ese sentido,
la Sala Segunda de Revisión en la Sentencia T-282 de 2006,  protegió el derecho
fundamental a la salud de un niño de 5 años de edad,  que padece de  autismo, y
que el médico tratante formuló un tratamiento integral.   En ese caso se ordenó
a la EPS Coomeva autorizar el tratamiento médico en el programa especializado
integral de habilitación en la institución en la que se preste ese servicio e
igualmente brindar el tratamiento médico integral que se derive de su
enfermedad y exonerar a los padres del menor el pago de cuotas de
recuperación, ya que se probó la ausencia de recursos para sufragar el
tratamiento.
En la citada sentencia se señaló lo siguiente:
“La Sala reconoce que el tratamiento de educación especial que
debe brindar la EPS a la cual pertenezca un niño beneficiario del Plan
Obligatorio de Salud, que se encuentre en circunstancia de debilidad manifiesta
a causa de una afección a la salud como lo es el autismo, debe comprender de
una manera integral, elementos del orden de la salud y de la educación según se
requiera, toda vez dicha integralidad es importante para garantizar su adecuado
desarrollo armónico.[10]”
“En
el presente caso la Corte estima indispensable proteger los derechos del menor
ordenando a la E.P.S. Coomeva, que por su especial situación le proporcione el
tratamiento de habilitación e integración social en los términos que ordenó su
médico tratante, con el fin de permitirle mejorar su calidad de vida acorde con
su dignidad como persona.”
En consecuencia y de conformidad a la valoración hecha por el médico
tratante la enfermedad que  padece el menor Sergio Andres Pachón Oviedo de
“epilepsia” le afectó su comportamiento, lo que le produjo un trastorno del
espectro del autismo, por ello el médico tratante el Neuro-Pediatra Juan Carlos
Perez recomienda “un tratamiento dirigido a la recuperación de su
neuro-desarrollo.” Teniendo en cuenta las mencionadas ordenes de los
médicos tratantes, resulta cierto que la demandada desconoció la obligación que
tienen las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud de  prestar un servicio
médico integral que abarque todas las etapas del tratamiento médico, como lo
son la prevención, atención y rehabilitación de la enfermedad, vulnerando así
el derecho fundamental a la salud, la vida del niño Sergio Andres Pachón
Oviedo.
Con todo, se tiene que hay una orden de un médico tratante para la
práctica de dos tipos de tratamientos uno farmacológico específico para la
“epilepsia” y uno de rehabilitación del neuro-desarrollo. Por tanto se ordenará
que el médico tratante especializado Neuro-Pediatra valore al menor y
dependiendo del diagnóstico que se haga, sí la enfermedad de “epilepsia” generó
un trastorno en el espectro del autismo, Sánitas EPS deberá prestar el
tratamiento de atención y rehabilitación que requiera el menor. De no haber una
institución vinculada a la EPS Sánitas especializada en la atención requerida,
está deberá ubicar al menor en una IPS que cuente con la infraestructura médica
necesaria para la atención de los problemas de autismo del menor y garantizar
su adecuada recuperación.
En este orden de ideas y de acuerdo a la jurisprudencia a la cual se
hizo referencia en esta providencia, la Sala concluye que los derechos a la
salud  y la vida en condiciones dignas de los niños, son en sí mismos derechos
fundamentales  ya que por su contenido explícito, se desprende su aplicación
inmediata de forma  autónomos y por tanto susceptible de ser protegidos por
medio de la acción de tutela. En estas  condiciones, la Sala encuentra  que el
Juez de instancia desconoció las ordenes de los médicos tratantes de la IPS
Fundación Cardio-Infantil y sumado a esto, la protección especial del derecho
fundamental a la salud de los niños, por tratarse de un menor de edad.
Por lo
anteriormente expuesto, la Sala Quinta de Revisión considera que hay una
violación de los derechos fundamentales de la accionante, razón por la cual se
revocará la decisión objeto de revisión, y se concederá la protección del
derecho fundamental de los niños a la salud y la vida.
En ese sentido para garantizar el equilibrio financiero del sistema
de seguridad social, Sánitas EPS podrá repetir contra el FOSYGA en relación con
los medicamentos y tratamientos NO P.O.S. y que sean formulados por el médico
tratante adscrito a la entidad.
V. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del
Juzgado Treinta y Dos Civil  Municipal de Bogotá D.C., del dieciocho (18) de
abril de 2007, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: CONCEDER la tutela al derecho fundamental de los niños a la
salud y a la vida en condiciones dignas del menor Sergio Andres Pachón Oviedo.
TERCERO: INAPLICAR con
base en los artículos 4, 11, 47 y 48 de la Constitución Política, la Resolución
5261 de 1994 y el Decreto 806 del 30 de abril de 1998 artículo 29.
CUARTO: ORDENAR a Sánitas EPS, que dentro del
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
la presente Sentencia, suministre los medicamentos LEVETIRACETAM (Kepra
500mg), CLONAZEPAM (Rivotril-Gotas), y ACIDO VALPROICO (Depakene) al igual
que el examen de “Video-telemetría” si no se ha hecho, y todos
los procedimientos, medicamentos, exámenes y tratamientos del POS y NO POS
ordenados por un médico tratante adscrito a la entidad, y que requiera el menor
Sergio Andres Pachón Oviedo para tratar la enfermedad de “epilepsia” que
padece.
QUINTO: ORDENAR a Sánitas EPS que dentro
del mismo término, adopte las medidas necesarias para que el médico tratante
del menor Sergio Andres Pachón Oviedo determine si la enfermedad de “epilepsia”
le generó algún tipo de autismo, y si ello ocurre Sánitas EPS deberá otorgar el
tratamiento integral en una IPS adscrita .  En este sentido, a partir de la
valoración del médico tratante si la EPS Sánitas no contara dentro de sus IPS
adscritas con una institución con la infraestructura necesaria para tratar el
autismo, le corresponderá designarla y ubicar al menor, en un término no mayor
a 10 días contados a partir de la comunicación de la valoración médica.
SEXTO: ORDENAR al Juez Treinta y Dos Civil  Municipal de Bogotá
D.C. que verifique el cumplimiento de lo dispuesto en esta sentencia. Para
estos efectos, deberá tener en cuenta, la valoración médica que se ordenó en el
numeral quinto, y si la EPS Sánitas no cuenta con una IPS especializada en el
tratamiento contra el autismo, exigirá a Sánitas EPS que establezca en cual
institución se podrá adelantar el tratamiento integral para tratar el autismo
del menor Sergio Andres Pachón Oviedo de conformidad a lo establecido por los
médicos tratantes y en el plazo que se concedió en el numeral anterior.
SEPTIMO: Sánitas E.P.S. podrá repetir
contra el FOSYGA si las negaciones correspondientes dan lugar a ello, por la
suma de los dineros invertidos en el cumplimiento de la orden emitida en este
fallo y que no le corresponda de acuerdo con la normatividad vigenté.
OCTAVO: LÍBRESE por Secretaría la comunicación
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
EN COMISION
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Decreto 806 del 30 de abril de 1998 artículo 29 Parágrafo: “Cuando el
afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los
incluidos en el POS deberá financiarlos directamente. Cuando no tenga
capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrá
acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con
el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con
su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con
sujeción a las normas vigentes” (Resalto fuera de texto por la demandada)
[2]
Sentencia T-179 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-988 de 2003,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[3] M.P. Álvaro Tafur Galvis,
[4] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[5] Entre otros fallos pueden verse los siguientes:
T-075/96 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-286/98 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-046/99
(M.P. Hernando Herrera Vergara); T-887/99 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-414/01
(M.P. Clara Inés Vargas Hernández); T-421/01 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). En
todos ellos la respectiva Sala de Revisión consideró que el derecho a la salud
de los niños es fundamental.
[6] Constitución Política de Colombia artículo 4: “La Constitución es
norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la
ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.”
[7]
Sobre el tema se puede consultar las siguientes Sentencias:  T-1066 de
2006, T-464 de 2006, T-434 de 2006, T-774 de 2005, T-732 de 2005, T-736 de
2004, T-065 de 2004.
[8]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta sentencia, la Sala Sexta de Revisión
estudió el caso de un afiliado al régimen contributivo, el cual afirmó no tener
la capacidad económica para asumir el costo del tratamiento integral que
requería su hijo para tratar la enfermedad de autismo que padecía.
[9] Sentencia T-201 de 2007 M.P Humberto Antonio Sierra Porto
[10] Sobre el tema consultar  Sentencia T-920
de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y la Sentencia T- 518 de 2005 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra: En esa ocasión se estudio un caso de un menor que padecía
autismo y los padres del menor solicitaban tratamiento integral de la
enfermedad. Por lo anterior y una vez verificados los presupuestos
jurisprudenciales para la inaplicación del POS, se ordenó al médico tratante
que determinara la institución
más idónea y especializada para el tratamiento del autismo, con el fin de
lograr su educación terapia e integración social. En el caso concreto la Sala
determinó que si la EPS  no contaba dentro de sus IPS adscritas con una
Institución de idénticas calidades,  especialidad e idoneidad de la Fundación
Integrar, el médico tratante deberá ordenar el tratamiento especializado en la
Fundación Integrar.