T-191-20
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-191/20
Referencia: Expediente T-7.629.210.
Acción de tutela formulada María Teresa Lara Velandia
contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 2, Subsección B.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veinte
(2020).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos
Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos -quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del
fallo de tutela proferido el veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve
(2019) por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Subsección B, que revocó la sentencia proferida el quince (15) de mayo
de dos mil diecinueve (2019) por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, y en su
lugar negó el amparo solicitado por María Teresa  Lara Velandia contra el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B.
La Sala de Selección de Tutelas Número Diez[1] de la Corte Constitucional seleccionó, mediante Auto[2] del treinta
(30) de octubre de dos mil diecinueve (2019), el Expediente T- 7.629.210 para
su revisión y, según el sorteo realizado, lo repartió al Despacho del
Magistrado Alberto Rojas Ríos, para que tramitara y proyectara la sentencia
correspondiente.
I. ANTECEDENTES
A. Hechos relevantes
1.      María Teresa Lara Velandia nació el nueve (09)
de marzo de mil novecientos sesenta y dos (1962).
2.      Se afilió al régimen de prima media, en los
términos establecidos en la Ley 100 de 1993, el siete (07) de julio de mil
novecientos noventa y cuatro (1994)[3].
3.      El traslado del régimen de prima media al
régimen de ahorro individual lo hizo el nueve (09) de octubre de mil
novecientos noventa y seis (1996), sin haber transcurrido los tres años
exigidos en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 -sólo transcurrieron dos (2)
años, tres (3) meses y dos días desde que se afilió al régimen de prima media-.
4.      De acuerdo con su historia laboral, la
accionante ha trabajado en las siguientes entidades, aportando en los siguientes
fondos[4]:
Entidad
Fecha
de inicio
Fecha
de terminación
Entidad
en que se consignaron sus aportes
Contraloría
30.04.1985
30.09.1993
Cajanal RPM
Sociedad
Colombiana de Telefonía Celular S. A.
07.07.1994
23.07.1994
Instituto de
Seguros Sociales
Contraloría
08.10.1996
29.03.2000
Colmena AFP
(Rama
judicial)
Tribunal
Administrativo de Cundinamarca
01.10.2003
31.01.2005
Horizonte
AFP
01.03.2006
31.05.2009
Horizonte
AFP
01.06.2009
30.09.2009
ISS RPM
01.10.2012
Actual
Colpensiones
5.      Pese a que se encontraba realizando aportes a
un Fondo de Pensiones Privado -HORIZONTE AFP-  a partir del primero (01) de
junio de dos mil nueve (2009) cotizó en el régimen de prima media, administrado
por el Instituto de Seguros Sociales – hoy Colpensiones- el cual le
recibió la totalidad de sus cotizaciones desde esa época.
6.      En todo caso, el  ocho (08) de junio de dos
mil nueve (2009) la accionante elevó a la Administradora de Fondo de Pensiones
y Cesantías BBVA-Horizonte una petición, en la que explicó que no pudo
concretarse el traslado entre el régimen de prima media y el régimen de ahorro individual
con solidaridad que se realizó en el año 1996, por
cuanto no se cumplieron  las exigencias legales para que operara el tránsito,
entre ellas, la de recibir información para ejercer su libertad de escogencia[5].
7.      El nueve (09) de marzo de dos mil doce (2012),
el Fondo de Pensiones y Cesantías BVVA-Horizonte informó a María Teresa Lara
Velandia que se encontraba en estado de múltiple vinculación, esto es, aparecía
tanto al régimen de prima media como en el de ahorro individual con
solidaridad, y, por ello debía aplicar las reglas contenidas en el Decreto 3995
de 2008, según el cual la afiliación válida sería al fondo en el que hubiese reportado
el mayor número de cotizaciones[6],
es decir, a la AFP Horizonte, en la que  había cotizado activamente desde el año
dos mil tres (2003)[7].
8.      La accionante presentó posteriormente
solicitud de pensión de vejez ante Colpensiones[8],
quien la negó el veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) pues, de
acuerdo a la información contenida en el sistema, no se encontraba afiliada a
la entidad[9].
9.      El diez (10) de octubre de dos mil catorce
(2014), María Teresa Lara Velandia solicitó a Colpensiones convalidar los
aportes que la Rama Judicial le había consignado a la entidad desde el primero
(01) de julio de dos mil nueve hasta la fecha[10];
pero, como la entidad no contestó, la accionante demandó la nulidad y
restablecimiento del derecho del acto ficto que negaba el traslado a
Colpensiones[11].
10.    El Juzgado Quince Administrativo del Circuito
de Bogotá declaró la existencia de acto ficto[12],
mediante sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017), y
declaró su nulidad. En consecuencia, el juez administrativo de primera
instancia ordenó a Colpensiones realizar todos los trámites para que la
accionante se le aplicara el régimen de prima media[13].
11.    Para sustentar su decisión, el juez de
administrativo informó que Colpensiones desconoció el principio de confianza
legítima y su derecho a la seguridad social, pues se negó a realizar el
traslado al régimen de prima media, a pesar de recibir las cotizaciones desde
el año dos mil nueve (2009)[14].
12.    Colpensiones apeló la decisión y el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, la revocó[15],
mediante sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho
(2018). En su lugar, negó las pretensiones de la accionante.
13.    A juicio del Tribunal[16],
Ahora bien, teniendo en cuenta que la demandante nació el 9 de marzo de
1962, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril
de 1994), contaba con 32 años de edad y había cotizado para pensión 8 años, 5
meses y 11 días, lo cual significa, que no es beneficiaria del régimen de
transición y tampoco es favorecida con el retorno al régimen de prima media si
límite temporal alguno, dado que no superó los 35 años de edad ni los 15 años
de servicios requeridos.
De esta manera, la única opción para ser viable el traslado de régimen
pensional del RAIS al RPM solicitado por la señora MARÍA TERESA LARA VELANDIA
el 8 de junio de 2009, es que hubiere permanecido más de 5 años en el régimen
seleccionado inicialmente y que a la fecha de realizar la petición, le faltaren
más de 10 años para cumplir la edad con la cual se adquiere el derecho a la
pensión de vejez (que tuviere menos de 47 años de edad); sin embargo se
observa, que si bien cumplía con la exigencia de llevar afiliada al RAIS más de
5 años, para el 8 de junio de 2009, tenía más de 47 años de edad, exactamente,
47 años y 3 meses, no alcanzando por tanto, a completar los requisitos que
hacen procedente el traslado por ella pretendido.
14.    María Teresa Lara Velandia considera que la
sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
seguridad social[17],
y por ello interpuso acción de tutela. Asegura que se configura un: a) defecto
sustantivo, pues el Tribunal no consideró la obligación de actuar
transparentemente respecto a las afiliaciones y, en consecuencia, de informar y
dar buen consejo a los cotizantes, y; b) un defecto fáctico, pues el Tribunal no
tuvo en cuenta la petición en la que solicitaba desvincularse del fondo de
pensiones por falta de información, ni los nueve (09) años que ella cotizó en
Colpensiones.
B. Actuaciones procesales
1. Admisión y contestación
de la tutela
15.    El Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, admitió la acción de tutela[18]
el veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) y corrió traslado al
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Administradora de Colombiana de
Pensiones (Colpensiones) para que se manifestaran sobre los hechos y
pretensiones de la tutela[19].
16.    Malky Katrina Ferro Ahcar,
Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de Colpensiones,
contestó la acción de tutela, el catorce (14) de enero de dos mil diecinueve
(2019), y le solicitó al juez de tutela declarar improcedente el recurso de
amparo[20].
Manifestó que el traslado del régimen pensional no es un asunto que deba
discutirse por medio de la acción constitucional[21],
sino que debe resolverse ante el juez ordinario. Asimismo, sostuvo que no se
cumplen los requisitos generales ni específicos de la acción de tutela contra
providencias judiciales[22].
2. Decisión de primera
instancia
17.    El Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, declaró improcedente[23]
la acción de tutela interpuesta por María Teresa Lara Velandia mediante
decisión del quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019).
18.    Explicó que la acción de tutela
contra providencia judicial se rige, entre otros, por el requisito de
relevancia constitucional[24],
que comprende los siguientes elementos[25]:
a) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al
análisis de la vulneración de un derecho fundamental; b) que el actor
justifique de manera suficiente las razones por las cuales se considera que se
cumple este presupuesto y; c) que el mecanismo de amparo constitucional no se
emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que da origen a la
providencia objeto de reproche constitucional.
19.    La Sección Cuarta del Consejo de
Estado aplicó estas reglas al caso en concreto y determinó que “la actora no
explicó de qué forma los fundamentos en los que se edificó la sentencia de
segunda instancia, esto es, la ausencia de los presupuestos establecidos en el
ordenamiento jurídico para el cambio de régimen, podrían llegar a constituir
una vulneración de los derechos fundamentales invocados. Eso, para la Sala,
constituye la carga argumentativa mínima a cargo de quien pretende que a través
de la acción de tutela se efectúe un nuevo estudio sobre un asunto que ya fue
resuelto por el juez natural”[26]
.
20.    La ausencia de esta carga
argumentativa implicó, a su vez, que la acción de tutela no se considerase como
un escenario para discutir la eventual afectación de un derecho fundamental,
sino una instancia adicional para oponerse al razonamiento del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, situación
contraria al espíritu del recurso de amparo[27].
3. Impugnación
21.    La tutelante impugnó el fallo de
primera instancia el veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Indicó
que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, no tuvo en cuenta aspectos relevantes
para la definición del asunto.  Así destacó que no se advirtió que es deber de
toda administradora de fondo de pensiones proporcionar información y buen
consejo sobre las alternativas en materia de cotización de pensiones, así como
los inconvenientes que ellas presentan[28]
22.    Afirmó que ha insistido desde el
año dos mil nueve (2009) en trasladarse al régimen de prima media, administrado
por Colpensiones[29],
y que el juez tenía la obligación de valorar este hecho, junto con las pruebas
que reposaban en el expediente, especialmente las historias laborales, de las
que se evidenciaba que los empleadores pagaban a Colpensiones la cotización en
pensión[30].
23.    Así mismo esgrimió la tutelante que
no se analizó la controversia bajo el principio de confianza legítima[31],
pues se evidencia que Colpensiones pretende desconocer el derecho de la
accionante a pertenecer al régimen de prima media, a pesar de que ella ha
cotizado por casi diez (10) años en esta entidad[32].
24.    La accionante también sostuvo que
el juez de primera instancia erró, porque el fundamento central de la acción de
tutela es el desconocimiento de todas y cada una de las circunstancias que
rodearon el cambio de régimen pensional y la captación indebida de aportes por
parte de Colpensiones[33].
En suma, la tutelante concluyó que se cumplen con los requisitos generales e
indicó que se configuran los siguientes defectos[34]:
a) defecto sustantivo, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo
en cuenta la responsabilidad de las Administradoras de Fondo de Pensiones[35]
sobre informar y dar buen consejo; b) defecto fáctico, al no tenerse en cuenta
todas las circunstancias que rodearon el cambio de régimen pensional y; c)
desconocimiento de la confianza legítima y el respeto del acto propio, pues
Colpensiones recibió durante diez (10) años las cotizaciones en pensión, sin
haberse pronunciado en momento alguno.
4. Fallo de segunda
instancia
25.    El Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, revocó el
veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) la sentencia del juez
de primera instancia, que declaraba improcedente la acción de tutela y negó el
amparo solicitado por la accionante[36].
26.    El juez de segunda instancia
estimó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto
fáctico por valoración defectuosa, ni en falta de motivación, pues tuvo en
cuenta las certificaciones que demostraban los aportes al sistema de seguridad
social en pensiones realizados por la accionante[37].
Estas pruebas, así como las normas concretas de la Ley 100 de 1993, le
permitieron concluir al juez contencioso administrativo, que la accionante no
cumplía con los requisitos para solicitar el cambio de régimen[38].
27.    Se concluyó, además, que la
expectativa legítima no se veía vulnerada, porque, de acuerdo con la Ley 100 de
1993 y las sentencias C- 1024 de 2004, C- 789 de 2002 y SU- 130 de 2013, la
accionante sólo contaba con una expectativa pensional, derivada del hecho de
que no era beneficiaria del régimen de transición[39].
28.    La Sección Tercera, Subsección B,
concluyó que “La sentencia cuestionada no incurrió en los defectos fáctico,
sustantivo y falta de motivación, toda vez que como quedó expuesto, el tribunal
accionado analizó todas las pruebas allegadas, empleó las normas y la
jurisprudencia aplicables al caso concreto y motivó debidamente la decisión”[40].
C. Pruebas en el proceso
29.    En el expediente reposan las
siguientes pruebas:
a.     Copia del certificado de información laboral de la
Contraloría General de la República, que comprende los salarios devengados entre
abril de mil novecientos ochenta y cinco (1985) hasta marzo de dos mil (2000)[41];
b.     copia del documento elaborado el ocho (08) de junio de
dos mil nueve (2009) por María Teresa Lara Velandia, en el que se solicita
permanecer afiliada al régimen de prima media[42];
c.      copia del informe del BBVA, Pensiones y Cesantías, del
nueve (09) de marzo de 2012, que informa sobre la multivinculación de María
Teresa Lara Velandia[43];
d.     copia de la solicitud elevada el diez (10) de octubre
de dos mil catorce (2014) por María Teresa Lara Velandia ante Colpensiones, en
la que se pedía el cambio del régimen de ahorro individual al régimen de prima
media[44];
e.      copia de la respuesta de Colpensiones, del veinte (20)
de febrero de dos mil catorce (2014), en la que se indica que María Teresa Lara
Velandia no se encuentra afiliada a Colpensiones[45];
f.       copias de los formatos de solicitud de prestaciones
económicas, de información de EPS y de certificación de no pensión -sin fechas
de radicado-, diligenciados por María Teresa Lara Velandia[46];
g.     copia del certificado laboral de María Teresa Lara
Velandia, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura[47];
h.     copia del certificado del historial de fondo de
pensiones expedido por el Consejo Superior de la Judicatura[48];
i.       copia del Registro Único de Afiliados a la Protección
Social RUAF de María Teresa Lara Velandia.[49]
II. CONSIDERACIONES
A. Competencia
30.    La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos por la Sección
Cuarta del Consejo de Estado (primera instancia) y la Sección Tercera,
Subsección B, del Consejo de Estado (segunda instancia) en el proceso de tutela
objeto de estudio, conforme al artículo 241 numeral 9 de la Constitución
Política en concordancia con el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 y el
artículo 56 del Acuerdo 02 de 2015.
B. Planteamiento del caso y problema
jurídico
1. Presentación del
caso
31.    María Teresa se afilió al régimen de prima
media el siete (07) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Se
trasladó al régimen de ahorro individual el nueve (09) de octubre de mil
novecientos noventa y seis (1996), sin que hubiesen transcurrido los tres (3)
años exigidos en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 vigente para la época.
Entre la fecha del traslado hasta el treinta y uno (31) de mayo de dos mil
nueve (2009), la accionante se mantuvo en el régimen de ahorro individual con
solidaridad y cotizó en los siguientes fondos:
Entidad
Fecha
de inicio
Fecha
de terminación
Entidad
en que se consignaron sus aportes
Contraloría
30.04.1985
30.09.1993
Cajanal RPM
Sociedad
Colombiana de Telefonía Celular S. A.
07.07.1994
23.07.1994
Instituto de
Seguros Sociales
Contraloría
08.10.1996
29.03.2000
Colmena AFP
(Rama
judicial)
Tribunal
Administrativo de Cundinamarca
01.10.2003
31.01.2005
Horizonte
AFP
01.03.2006
31.05.2009
Horizonte
AFP
32.    A partir del primero (01) de junio de dos mil
nueve (2009) solicitó ser trasladada al régimen de prima media[50]
y empezó a cotizar en el régimen de prima media, administrado por Colpensiones;
y el ocho (08) de junio de dos mil nueve (2009) le reiteró a la Administradora
de Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA-Horizonte que no pudo concretarse el inicial
traslado entre el régimen de prima media y el régimen de ahorro individual con
solidaridad, por cuanto no cumplió con las exigencias, entre ellas, la de
recibir información para ejercer su libertad de escogencia.
33.    El nueve (09) de marzo de dos mil doce (2012),
BVVA-Horizonte informó a María Teresa Lara Velandia que se encontraba en estado
de múltiple vinculación y que, de acuerdo a las reglas contenidas en el Decreto
3995 de 2008, ella se encontraba afiliada al reseñado fondo de
pensiones, por haber reportado allí el mayor número de cotizaciones efectivas
desde el año dos mil tres (2003).
34.    La accionante presentó solicitud de pensión de
vejez ante Colpensiones, quien la negó el veinte (20) de febrero de dos mil
catorce (2014) pues, de acuerdo a la información contenida en el sistema, no se
encontraba afiliada a la entidad. El diez (10) de octubre de dos mil catorce
(2014), pidió a Colpensiones convalidar los aportes que la Rama Judicial le
había consignado a la entidad desde el primero (01) de julio de dos mil nueve
hasta la fecha; pero, como la entidad no contestó, la accionante inició acción
de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto que negaba el
traslado a Colpensiones.
35.    El Juzgado Quince Administrativo del Circuito
de Bogotá declaró la existencia de acto ficto, mediante sentencia del treinta
(30) de octubre de dos mil diecisiete (2017), y declaró su nulidad. El juez
sostuvo que Colpensiones desconoció el principio de confianza legítima y su
derecho a la seguridad social, pues se negó a realizar el traslado al régimen
de prima media, a pesar de recibir las cotizaciones desde el año dos mil nueve
(2009).
36.    Colpensiones apeló la decisión y el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, la revocó,
mediante sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho
(2018). En su lugar, negó las pretensiones de la accionante, pues estimó que no
satisfizo los requisitos del régimen de transición consagrados en la Ley 100 de
1993 (tener treinta y cinco (35) años de edad y/o quince (15) de servicios
requeridos a la entrada en vigencia de la ley), y, por ello, la posibilidad de
traslado del régimen de ahorro individual al de prima media solo era posible si
contaba con cinco (5) años de cotización y le faltaban más de diez (10) años
para cumplir la edad y las semanas mínimas de pensión. Estimó que, como la
accionante alcanzó los cuarenta y siete (47) años el seis (06) de marzo de dos
mil nueve (2009) y el traslado se hizo hasta el nueve (09) de julio de dos mil
nueve (2009), no cumplió con las exigencias legales para proceder con el
traslado al régimen de prima media, dada la extemporaneidad en la petición de
retorno.
37.    María Teresa Lara Velandia considera que la
sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
seguridad social al incurrir en defecto fáctico y sustantivo, y por ello
interpuso acción de tutela.
38.    Colpensiones sostiene que la acción de tutela
es improcedente, pues los asuntos relacionados con el traslado del régimen
pensional no se discuten en sede de tutela, sino ante el juez ordinario.
Asimismo, la entidad indicó que el recurso de amparo no cumple con los
requisitos generales y específicos de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
2. Problema Jurídico
39.    La Sala Novena de Revisión determinará si la
sentencia proferida el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho
(2018) vulnera el derecho fundamental al debido proceso de María Teresa Lara
Velandia, al incurrir en los defectos sustantivo y fáctico. Esto por cuanto no
advirtió el material probatorio que daba cuenta sobre el periodo de traslado de
régimen pensional, ni observó debidamente el número de cotizaciones que sufragó
en el régimen de prima media; asimismo, al desconocer las normas que regulan la
múltiple vinculación y el alcance del derecho libertad de elección informada,
previsto en el artículo 13 literal e de la Ley 100 de 1993.
40.    Asimismo, esta Sala considera que el análisis
debe efectuarse a partir del contenido del derecho fundamental a la seguridad
social en su dimensión de protección a la vejez y a su ingreso vital. Para
ello, dadas las particularidades del asunto, deben analizarse los efectos de la
múltiple afiliación y, además, del ejercicio de la libertad informada en el
tránsito del régimen pensional.
41.    Para resolver el problema jurídico, se
procederá a: a) reiterar la jurisprudencia constitucional en materia de los
requisitos generales y específicos de tutela contra providencias judiciales y
verificar el cumplimiento de los requisitos generales en el presente caso; b) indicar
el contenido del derecho fundamental a la seguridad social desde su dimensión a
la pensión de vejez –de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional
y de la Corte Interamericana–; c) reiterar la jurisprudencia constitucional
sobre los regímenes pensionales; d) establecer las reglas normativas y
jurisprudenciales en torno al traslado de regímenes, así como el deber que
tiene el juez de verificar el cumplimiento de ellas; e) reiterar las reglas
jurisprudenciales en torno a la múltiple vinculación y; f) verificar el
cumplimiento de los requisitos específicos de la acción de tutela contra
providencia judicial, en especial el defecto sustantivo y el defecto fáctico.
C. Procedencia de la acción de tutela
42.    El artículo 86 inciso 1 de la Constitución
Política de Colombia consagra que toda persona tendrá acción de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento sumario, por sí misma o por quién actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que estos se resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
1. Titularidad de la
acción
43.    El artículo 86 inciso 1 de la Constitución
Política consagra que toda persona puede ejercer la acción de tutela. Ella, a
su vez, puede intervenir por sí misma o por quien actúe en su lugar. La segunda
alternativa propuesta por el artículo 86 inciso 1 de la Constitución Política
de Colombia fue desarrollada por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el
cual consagra tres variables: a) el ejercicio de la acción de tutela a través
de representante –artículo 10 inciso 1 del Decreto 2591 de 1991–; b) el
ejercicio de la acción mediante agencia oficiosa –artículo 10 inciso 2 del
Decreto 2591 de 1991– y; c) el ejercicio de la acción a través del Defensor del
Pueblo y los personeros municipales –artículo 10 inciso 3 en concordancia con
los artículos 46 y siguientes del Decreto 2591 de 1991–. En el presente caso
debe revisarse la acción de tutela mediante representante.
44.    El artículo 10 inciso 1 oración 1 del Decreto
2591 de 1991 establece que la acción de tutela podrá ser interpuesta a través
de representante. Esta expresión, comprende dos tipos de representación, a
saber, el representante legal –en el caso de menores de edad y personas
jurídicas, entre otros– y el apoderado judicial[51].
45.    Cuando el recurso de amparo es interpuesto por
el apoderado judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
establecido los siguientes requisitos[52]:
a) debe otorgarse un poder[53],
el cual se presume auténtico –artículo 10 inciso 1 oración 2 del Decreto 2591
de 1991–; b) el poder es un acto jurídico formal, por lo que debe realizarse
por escrito; c) el poder debe ser especial[54];
d) el poder no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes a
la acción de tutela[55]
y; d) el destinatario del acto de apoderamiento solo puede ser un profesional
en derecho habilitado con tarjeta profesional[56].
2. Destinatario de la
acción (legitimación por pasiva)
46.    El artículo 86 inciso 1 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela procede por la acción o la omisión
de cualquier autoridad pública. Esta categoría también cobija a los jueces, en
cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son
obligatorias tanto para los particulares como para el Estado[57].
47.    Sin embargo, la jurisprudencia de esta
Corporación ha establecido que, cuando la acción de tutela se dirige contra las
decisiones judiciales, es de carácter excepcional[58].
Esto se debe a que, por un lado, el recurso de amparo contra este tipo de
acciones implica una tensión entre los derechos fundamentales de la persona y
los principios de seguridad jurídica (cosa juzgada) y autonomía judicial[59]
y; por otro lado, la acción de tutela podría implicar que el riesgo de extender
el poder del juez de tutela hasta el extremo de resolver sobre la cuestión
litigiosa que se debate en el proceso[60].
48.    El carácter de excepcionalidad significa que la
acción de tutela procederá, siempre y cuando se esté ante decisiones ilegítimas
que afectan los derechos fundamentales[61]
o, en otras palabras, cuando se considere que una actuación del juzgador es
abiertamente contraria al orden jurídico o al precedente judicial aplicable y,
además, vulnera derechos fundamentales como el debido proceso y el acceso a la
administración de justicia[62]
-graves falencias[63]-.
La excepcionalidad implica también, que los requisitos de procedencia
incrementan. Esta Corporación ha sostenido que, para determinar si una acción
de tutela contra providencia judicial procede, deben revisarse dos tipos de
requisitos: a) genéricos y; b) específicos.
a. Requisitos
genéricos
49.    Ellos se entienden como los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra las decisiones
judiciales[64],
que no son más que los requisitos generales de procedibilidad de la acción,
adecuados (incrementados) a la especificidad de las providencias judiciales[65].
Ellos son[66]:
a) la relevancia constitucional; b) la subsidiariedad y; c) la inmediatez; d) el
carácter decisivo de la irregularidad procesal; e) la identificación razonable
de los hechos vulneradores y; f) la ausencia de acción contra sentencia de
tutela.
50.    El primer requisito pretende que la cuestión
que se discuta resulte de evidente importancia constitucional[67].
Esto significa, que el debate debe centrarse en la posible vulneración de
derechos fundamentales[68]
y no en asuntos de carácter legal. De esta manera, se evita que el juez de
tutela se involucre en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[69].
En ese sentido, se debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué la
cuestión a resolver es un asunto de trascendencia que afecta los derechos
fundamentales de las partes[70].
51.    La subsidiariedad consiste en que la acción de
tutela procederá, siempre y cuando se hayan agotado todos los medios
–ordinarios y extraordinarios[71]–
de defensa judicial al alcance de la persona afectada, a menos que se busque
evitar un perjuicio irremediable en los derechos fundamentales[72].
52.    Por inmediatez se entiende que la acción de
tutela debe interponerse en un plazo razonable, pues, de lo contrario, podría
implicar el sacrificio de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica,
ya que existiría una incertidumbre sobre las situaciones jurídicas definidas
por el juez y, por tanto, una desnaturalización de los mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos[73].
53.    Si la acción de tutela se dirige a cuestionar
una irregularidad procesal, debe quedar claro que ésta tiene un efecto decisivo
o determinante en el fallo cuestionado y que este efecto vulnere los derechos
fundamentales de la parte actora[74].
54.    La identificación razonable consiste en que el
accionante debe identificar de manera razonable los hechos que generaron la
vulneración, así como los derechos vulnerados[75].
Asimismo, debe demostrarse que tal vulneración se alegó en el proceso judicial,
siempre que hubiese sido posible[76].
55.    El último requisito consiste en que la acción
de tutela no procede contra sentencias de tutela[77].
Ello se debe a que los debates sobre la protección de los derechos
fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, en especial si las
sentencias proferidas fueron sometidas al proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias que son seleccionadas
para revisión se tornan definitivas[78].
b. Requisitos
específicos
56.    Son aquellos que aluden a la concurrencia de
defectos en el fallo que, por su gravedad, hacen la decisión incompatible con
los preceptos constitucionales[79].
Estos defectos, según la jurisprudencia constitucional, no tienen un límite
entre sí, pues resulta evidente que la aplicación de una norma inconstitucional
o el desconocimiento del precedente puede implicar, a su vez, el
desconocimiento de los procedimientos legales[80];
igualmente, el desconocimiento de los procedimientos legales o la falta de
apreciación de la prueba pueden producir una aplicación indebida o la falta de
aplicación de disposiciones normativas relevantes para la solución de un caso
específico[81].
57.    Los requisitos específicos son[82]:
a) defecto orgánico; b) defecto procedimental absoluto; c) defecto fáctico; d)
defecto material o sustantivo; e) error inducido; f) decisión sin motivación;
h) desconocimiento de precedente; i) violación directa de la Constitución. En
este caso sólo se revisarán el defecto fáctico y el defecto sustantivo, porque
son los cargos aducidos por la accionante en contra de las actuaciones
desplegadas por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Neiva.
aa. Defecto fáctico
58.    Este surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión[83].
Este defecto tiene como finalidad garantizar que las decisiones judiciales se
ajusten objetivamente al material probatorio recaudado en el proceso judicial
que las antecede[84].
59.    Este defecto, sin embargo, es uno de los más
exigentes para su comprobación. Ello se debe a que la Corte Constitucional ha
reconocido que, en virtud de los principios de autonomía e independencia
judicial, los jueces de conocimiento tienen amplias facultades para efectuar el
análisis del material probatorio en cada caso en concreto[85].
En ese sentido, la Corte Constitucional ha manifestado que este defecto se limita
a aquellos eventos en los cuales existan fallas sustanciales en la decisión,
que se deban deficiencias probatorias en el proceso, es decir, que se cometa un
error ostensible, flagrante y manifiesto, que incida directamente en la
decisión[86]
(emisión de un fallo arbitrario e irrazonable).
60.    En ese sentido, la intervención del juez de
tutela, que será de carácter reducido[87],
deberá comprobar[88]:
a) que se haya producido una omisión en el decreto o valoración de una prueba;
b) que haya una apreciación irrazonable de las pruebas; c) que exista la
suposición de algún medio probatorio o; d) que se le haya otorgado a una prueba
un alcance material o jurídico que no tiene.
bb. Defecto
sustantivo
61.    Este defecto procede cuando la autoridad
judicial omite pronunciarse en relación con normas que resultan aplicables al
caso a decidir[89].
La jurisprudencia constitucional ha desarrollado este enunciado y ha sostenido
que, si bien los jueces tienen la competencia de interpretar y aplicar las
normas jurídicas en virtud de la autonomía judicial[90],
esta competencia no es absoluta[91]
y encuentra como límite el deber que tiene toda autoridad judicial de no
desbordar el marco de acción que la Constitución y la Ley le reconocen[92].
62.    La omisión de normas fue desarrollada por la
jurisprudencia constitucional, la cual estableció un conjunto de supuestos que
conducían a la configuración de un defecto sustantivo. Éstos se dan cuando el
juez[93]:
a) aplica una disposición en el caso,
que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa,
por ejemplo, su inexequibilidad; b) aplica un precepto
manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho
del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del
caso; c) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución
le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación
contraevidente o claramente irrazonable o desproporcionada; d) se
aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación
suficiente; e) omite motivar su decisión o la motiva de manera
insuficiente, o; f)  se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad
ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya
sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.
3. Verificación de
los requisitos de procedencia
63.    La accionante cumple en el presente caso con
los requisitos genéricos de la acción de tutela contra providencia judicial.
64.    María Teresa Lara Velandia interpone acción de
tutela mediante apoderada. Para ello, la accionante otorgó un poder especial el
ocho (08) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el cual se faculta a la
apoderada a presentar acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca[94].
Este poder, en consecuencia, cumple con los requisitos indicados anteriormente.
65.    El presente caso reviste de relevancia
constitucional, pues se estudia una posible afectación al derecho fundamental al
debido proceso, con implicaciones en el derecho fundamental a la seguridad
social, en su faceta de libertad de escogencia del régimen pensional. Aunque el
debate pareciese centrarse en el alcance del silencio negativo y en determinar
cuál es el régimen aplicable, se evidencia, en principio, que existen algunos
factores que afectarían el derecho de toda persona a elegir libre e
informadamente el régimen al cual se desea pertenecer. En efecto, pareciese que
los juzgadores no advirtieron las consecuencias de negar el traslado de régimen
pensional de la accionante y ni los principios de información y de libertad de
elección, así como las normas que desarrollan estos principios y los efectos
que producen en casos de múltiple afiliación. Este problema cobra mayor fuerza
si se tiene en cuenta que la actora solicitó  el primero (01) de junio de dos
mil nueve (2009) trasladarse al régimen de prima media –hecho por el cual
cotizó desde ese año en Colpensiones– por desconocer los beneficios y costos
del régimen de ahorro individual con solidaridad –información– y sólo obtuvo
una respuesta por parte de la entidad tres años después (2012), cuando se le
informó que se encontraba en múltiple vinculación –afiliada a BBVA-Horizonte,
pero con cotizaciones en Colpensiones-.
66.    Asimismo, el requisito de subsidiariedad se
encuentra satisfecho. La decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
al estudiar la nulidad del acto ficto que negaba el traslado a Colpensiones,
determinó la situación jurídica de María Teresa Lara Velandia respecto a su
régimen pensional. En ese sentido, operaría la cosa juzgada y, por tanto, la
accionante no podría acudir a otro mecanismo para obtener el reconocimiento de
sus pretensiones. Por otra parte, no existe otro mecanismo que pueda remediar
la eventual violación pues, si bien existe el recurso de revisión, los defectos
alegados por la accionante -indebida valoración normativa y probatoria- no se
subsumen dentro de alguna de las ocho (8) causales previstas en el artículo 250
de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido, no se cumple la regla establecida por
esta Corporación, según la cual, para que este recurso extraordinario se
entienda como un mecanismo idóneo y eficaz, deberá comprobarse que el defecto
alegado por el accionante se encuadra dentro de una de las causales específicas
de revisión[95].
67.    La acción de tutela cumple con el requisito de
inmediatez. La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se
profirió el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) y la
acción de tutela se interpuso el diecinueve (19) de noviembre de dos mil
dieciocho (2018), es decir, dentro de un término prudencial.
68. El recurso de amparo cumple, además, con los
requisitos faltantes. La accionante identificó adecuadamente los hechos que
constituyen tanto el defecto sustantivo como el defecto fáctico, a saber,
indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección B, no tuvo en cuenta: a) que la accionante solicitó el traslado al
régimen de prima media el primero (01) de junio de dos mil nueve (2009), porque
no tenía conocimiento de los servicios, beneficios y riegos del régimen de ahorro
individual con solidaridad, así como los aportes que ella realizó desde el
momento de la solicitud hasta la fecha al régimen de prima media[96],
y; b) las normas aplicables a los casos de múltiple afiliación, así como los
principios de libertad de escogencia y el principio de información.. La
accionante indicó también, que la acción de tutela no se dirige a cuestionar
una irregularidad procesal ni a cuestionar una acción de tutela[97].
69.    En consecuencia, la Sala Novena de Revisión
procederá a hacer el respectivo análisis de fondo.
D. Análisis material de la acción de
tutela
1. Derecho fundamental a la seguridad
social: derecho a la pensión de vejez
70.    El artículo 48 inciso 2 de la Constitución
Política de Colombia establece que se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social.
71.    La Corte Constitucional reitera que este
derecho es de carácter fundamental[98]
y autónomo[99],
que se encuentra ligado al principio de la dignidad humana[100]
y que debe leerse, según la jurisprudencia[101],
en concordancia con el artículo 93 inciso 1 de la Constitución Política de
Colombia y los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos.
Especialmente, la Corte remite a las siguientes normas internacionales[102]:
a) el artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos de la persona,
que consagra que toda persona tiene derecho a la seguridad social que le
proteja contra todas las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, le
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de su subsistencia;
b) el artículo 9 del Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que prescribe que
toda persona tiene derecho la seguridad social
que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes; c) el artículo 1 del
Código Iberoamericano de la Seguridad Social, que reconoce a la seguridad
social como un derecho inalienable del ser humano.
72.    La seguridad social se concreta, entre otros,
en el derecho que tiene toda persona a una pensión de vejez. Ésta se relaciona,
a su vez, con la especial protección y asistencia que la Constitución reconoce
a las personas de la tercera edad, para que puedan integrarse a la vida activa
y comunitaria[103].
Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que el constituyente primario
decidió, en virtud de la justicia material, vincular al Estado con la garantía
de la dignidad de quienes merecen una pensión para garantizar una vejez
tranquila[104].
73.    Esta interpretación es
armónica con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que ha entendido que: a) “la seguridad social como derecho
que busca proteger al individuo de contingencias futuras, que de producirse
ocasionarían consecuencias perjudiciales para la persona, por lo que deben
adoptarse medidas para protegerla”[105]
y; b) “el derecho a la seguridad social buscar proteger al individuo de
situaciones que se presentarán cuando éste llegue a una edad determinada en la
cual se vea imposibilitado física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia necesarios para vivir un nivel de vida adecuado, lo que a su vez
podría privarlo de su capacidad de ejercer plenamente el resto de sus derechos.
Esto último también da cuenta de uno de los elementos constitutivos del
derecho, ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que
garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico
decoroso”[106].
1. Concreción del
derecho a la vejez: regímenes pensionales
a.     Margen de configuración y la garantía de la vejez
74.    El derecho a la pensión de vejez, como
escenario constitucional del derecho a la seguridad social, es un derecho
prestacional, que implica una obligación de hacer. La Corte Constitucional ha
dicho al respecto que el poder público, la sociedad y la persona tienen la
obligación de asistir a los ciudadanos, a fin de procurarles una mejor forma de
vivir[107].
75.    Esta ha sido desarrollada, a su vez, por la
jurisprudencia interamericana y constitucional. En la primera, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que el derecho a la seguridad
social tiene una exigibilidad inmediata y un carácter progresivo[108].
Aquella hace referencia al deber de adoptar medidas eficaces para garantizar el
acceso sin discriminación a las prestaciones reconocidas para el derecho a la
seguridad social[109];
mientras que el carácter de progresividad hace referencia al deber que tienen
los Estados de avanzar lo más pronto y eficazmente posible en la plena
efectividad del derecho a la seguridad social[110].
76.    La Corte Constitucional, a su vez, ha sostenido
que el Estado debe diseñar una estructura básica que establezca las
instituciones encargadas de la prestación del servicio y que precise los
procedimientos para que garanticen el derecho[111].
77.    El diseño de esta estructura cuenta con un
margen de configuración legislativa, así como un margen de discrecionalidad
ejecutiva, que le permite decidir, entre otras, quienes son los responsables en
la prestación de los servicios en seguridad social, así como la forma en que
éstos se prestan. Esto encuentra fundamento en el artículo 48 inciso 4 de la
Constitución Política de Colombia, que establece que la seguridad social podrá
ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
78.    Al respecto, la Corte Constitucional ha
indicado que “el legislador cuenta con una amplia potestad para establecer
los mecanismos necesarios, de un lado para hacer sostenible financieramente el
sistema y, de otro, para fijar los requisitos de acceso a las prestaciones,
siempre y cuando estos persigan la protección de todas las personas, sin
ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”[112].
Esta potestad, a su vez, comprende, entre otras, las facultades de[113]:
a) establecer la forma en la que se determina la pensión, o el tope de
la misma, máxime cuando ello persigue concretar los principios de solidaridad y
de sostenibilidad financiera, además de hacer efectivo el derecho a la pensión;
b) decidir si mantiene en el tiempo las
expectativas que tienen las personas en relación con las leyes vigentes en
determinado momento, cuando quiera que su potestad configurativa permita darle
prioridad al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, y siempre
que consulte los parámetros de justicia y de equidad y se sujete a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, y; c) organizar el sistema de
seguridad social en pensiones, a través, entre otros, de la creación de
dispositivos de acceso, establecimiento de beneficios en cabeza de determinadas
personas y fijación de requisitos, en el marco de los principios y valores
constitucionales y con pleno respeto de los derechos adquiridos.
79.    Este margen, sin embargo, se encuentra sometido
a unos límites constitucionales y legales, tales como[114]:
a) “la disposición legislativa
debe evitar violentar directamente derechos fundamentales, mandatos
constitucionales expresados con claridad, o establecer regulaciones
manifiestamente irrazonables o desproporcionadas y; b) las medidas adoptadas
deben proscribir los contenidos normativos que establezcan derechos y
prestaciones que se apliquen sólo a determinados grupos, sin observar
adecuadamente los criterios de razonabilidad y proporcionalidad”.
80.    Por ejemplo, un primer límite consiste en el
deber que tiene el Estado de dirigir, coordinar y controlar la prestación de
los servicios que hacen parte de la seguridad social, conforme al artículo 48
inciso 1 de la Constitución Política de Colombia. Otro se encuentra en el respeto
de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[115].
y otra talanquera se encuentra en la protección de la sostenibilidad fiscal y,
por tanto, de los ahorros de las personas que cotizan en un sistema determinado[116].
2. Regímenes de pensionales
81.    El Congreso de la República atendió la
obligación de diseñar un conjunto de instituciones y expidió la Ley 100 de
1993, que reguló la seguridad social y lo entendió como el conjunto de normas y
procedimientos de que dispone la persona y la comunidad para gozar de una
calidad de vida digna, mediante la protección de las contingencias que le
afecten[117].
82.    Estas normas y procedimientos comprenden la
garantía al derecho a la pensión, mediante la consagración de dos regímenes
excluyentes[118],
a saber, el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de
ahorro individual con solidaridad.
83.    La Corte Constitucional entiende el régimen de
prima media con prestación definida como aquel en el que el afiliado o sus
beneficiarios acceden a la pensión (previamente definida) tras haber cumplido
los requerimientos de edad y de tiempo fijados en la ley, sin importar el monto
de los aportes que se hayan realizado a un fondo de naturaleza pública[119].
Este sistema se financia, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, “a
partir de una cuenta global, compuesta por todas las cotizaciones que ingresan
en un determinado periodo y que se distribuye entre sus beneficiarios,
cubriendo así las cargas del sistema”[120].
84.    El régimen de ahorro individual con solidaridad,
por su parte, se maneja por medio de una cuenta individual a nombre del
respectivo afiliado, en la cual se consignan los aportes para pensión, los que,
junto con los rendimientos, permitirán al mismo acceder al beneficio pensional
una vez acumulado cierto capital cotizado a un Fondo de capitalización de
naturaleza privada[121].
En este plan no es condición necesaria –como en el de prima media- tener cierta
edad para poder retirarse, la misma se determinará según la modalidad
específica de ahorro que elija el ciudadano[122].
Este sistema se financia, a su vez, “a través del ahorro individual, de manera
que las cotizaciones de los afiliados son las que alimentan su reserva que se
incrementa con los intereses que recibe, por todo el tiempo cada asegurado y se
hace efectivo cuando se completa un valor suficiente para asegurar el pago de
la pensión”[123].
85.    El primero de ellos se caracteriza por ser un
régimen solidario de prestación definida; por tener un fondo común de
naturaleza pública constituido por aportes de los afiliados y rendimientos y;
por la obligación del Estado a pagar los beneficios a que se hacen acreedores
sus afiliados, de acuerdo al artículo 32 de la ley 100 de 1993. El segundo
régimen tiene las siguientes características de este régimen son: a) los
aportes realizados a pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, junto con,
el de las indemnizaciones, estarán destinadas, una parte, a capitalizar la
cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado y, por otra parte, al
pago de prima de seguros; b) las cuentas de ahorro pensional constituyen un
patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados, el cual es independiente del
patrimonio de la entidad administradora; c) las entidades administradoras
garantizarán una rentabilidad mínima del fondo de pensiones que administran,
según el artículo 60 de la ley 100 de 1993.
86.    La Corte Constitucional ha sostenido que la
principal diferencia entre estos dos regímenes radica en los requisitos para
obtener la pensión de vejez. El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad
exige reunir en la cuenta de ahorro individual el capital necesario para
financiarla. El Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida
requiere del cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de
semanas de cotización[124].
3. Libertad de
elección
87.    La jurisprudencia constitucional[125]
y el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993 reconocen el derecho que
tiene toda persona a elegir libremente el régimen pensional al cual quiere
pertenecer. Este derecho comprende la facultad que tiene toda persona de optar en
su primer momento el régimen al cual desea pertenecer, así como de trasladarse
de un régimen a otro, conforme a los requisitos establecidos por la ley. En ese
sentido, la Corte Constitucional ha indicado que el ámbito irreductible de
protección –núcleo esencial– del derecho a elegir libremente se vulnera, cuando
se impone o exige la afiliación obligatoria a una entidad prestadora de la
seguridad social o administradora de fondo de pensiones[126].
88.    La libertad de elección presupone conocimiento[127]
de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la
elección[128].
Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el
cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador[129],
así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o
trasladarse.
89.    La jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de
1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha
indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de
brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de
la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado[130].
Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del
sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su
futuro pensional[131],
así como las ventajas y desventajas de la elección[132].
90.    El principio de información se concreta, a su
vez, en las siguientes obligaciones[133]:
a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro,
simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y
comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo
y parcializar lo neutro.
91.    La Corte Suprema de Justicia entiende que la
justificación de este principio se encuentra en que la Ley 100 de 1993 reconoce
dos regímenes pensionales, en los que podía presentarse asimetrías en la
información[134],
sobre todo en las administradoras de fondos de pensiones, y, por tanto, se
hacía necesario consagrar unas consecuencias a éstas, para reconocer así la
trascendencia de un cambio de régimen[135].
92.    Si la persona fue asesorada y conoce las
ventajas y desventajas de un régimen pensional, la elección –el traslado– de
éste se regirá por unas reglas concretas. La Corte Constitucional ha sostenido
que la libertad de elección no es absoluta[136].
El legislador puede imponer límites a ésta, a fin de evitar la  descapitalización
del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y
simultáneamente, defender la  equidad  en el reconocimiento de
las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta
del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a
obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar
finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros[137].
93.    Para ello, el legislador ha establecido dos
límites, a saber, el tiempo mínimo de cotización y la edad. Las leyes y normas
reglamentarias han establecido, en términos generales, que las personas no
podrán trasladarse de un régimen a otro si no han cumplido un periodo de
cotización –que ha oscilado entre los tres (3) y los cinco (5) años– y si se no
se ha alcanzado una edad próxima para la pensión[138].
La Corte Constitucional ha entendido que estos límites son legítimos, pues “(…)
se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido
al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración
en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que
representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico;
pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al
cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que
contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la
garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes”[139].
94.    Como síntesis preliminar, puede decirse que, si
una persona ha sido informada y asesorada adecuadamente, y cumple con los
requisitos de periodo de cotización y de edad, podrá trasladarse de un régimen
a otro.
4. Múltiple
vinculación: reglas aplicables
95.    La pregunta que debe responder la Sala consiste
en si una persona puede estar afiliada simultáneamente al régimen de prima
media y al régimen de ahorro individual con solidaridad.
96.    La Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia
constitucional han sostenido que los regímenes pensionales son excluyentes
entre sí[140].
Esto significa, que una persona no puede estar vinculada simultáneamente al
régimen de prima media y al régimen de ahorro individual.
97.    Por ello se han previsto herramientas para
solucionar eventuales controversias que se suscitan cuando una persona cuente
con una afiliación simultánea en los dos regímenes[141]
y se han dictado normas desde 1994 para resolver este tipo de controversias.
Dentro de éstas, la Sala de Revisión considera necesario concentrarse, para el
caso en concreto, en los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100, así como el
Decreto 692 de 1994, el Decreto 3995 de 2008 y la Circular Externa 058 de 1998.
98.    El artículo 17 del Decreto 692 de 1994 prohibió
la múltiple vinculación. Sin embargo, reconoció la posibilidad que tiene toda
persona de trasladarse de un régimen a otro. Para ello, la solicitud de
traslado se deberá hacer solo cuando se hayan cumplido tres (3) años desde la
primera vinculación; en caso de hacerse antes, se entiende que el traslado es
ineficaz.
99.    Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha
indicado que
Y ello es así porque al regular las consecuencias de las múltiples
vinculaciones, esa norma establece que “cuando el afiliado cambie de régimen
o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última
vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás
vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora
cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos
por la Superintendencia Bancaria”.
Del
texto transcrito es razonable colegir que, al determinar cuál de las
vinculaciones a una entidad de seguridad social es válida  y cuáles no, la
norma está precisando la vinculación que produce efectos jurídicos y, así no lo
señale específicamente, de manera indirecta  la entidad que debe tener a su
cargo el reconocimiento de la prestación respectiva, que lógicamente debe ser
aquella respecto de la cual se haya hecho la vinculación que es legalmente
admisible y llamada a producir consecuencias para el afiliado, lo cual se
corrobora al establecer que a esa administradora se deben transferir la
totalidad de saldos; previsión que solo halla cabal justificación en la
medida en que tal entidad sea la que deba asumir a su cargo el reconocimiento
de las prestaciones que surjan de la vinculación que generó efectos,
administradora a la cual, para todos los previstos en la ley, debe entenderse
que es válida la afiliación[142].
100.
La forma en que esta disposición se aplica fue
desarrollada por la Superintendencia Financiera, que en su circular 058 de 1998
consagró las siguientes variables, de las cuales solo se mencionarán dos:
a) Personas que se encontraban vinculadas al Instituto de Seguros
Sociales al 31 de marzo de 1994, que con posterioridad a tal fecha
diligenciaron formulario de vinculación o ratificación ante el citado Instituto
y antes de que transcurrieran tres años seleccionaron el Régimen de Ahorro
Individual.
La situación de los trabajadores que se encuentran en el supuesto
descrito, se resuelve con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del
artículo 11 del Decreto 692 de 1994 antes mencionado. Lo anterior, en razón a
que el diligenciamiento del formulario ante el Instituto, efectuado con
posterioridad al 31 de marzo de 1994, no tiene efectos de selección debido a
que el artículo 11 antes citado permite al trabajador continuar vinculado al
Instituto de Seguros Sociales sin necesidad de diligenciar ningún formulario o
comunicación donde conste la vinculación y, en esa medida, el trabajador se
encuentra facultado para ejercer la opción de traslado en cualquier momento.
Dentro de la hipótesis que se estudia, tampoco se entenderá como
selección de régimen el diligenciamiento del formulario ante el Instituto de
Seguros Sociales, realizado por parte del trabajador que habiéndose
desvinculado laboralmente con posterioridad al 31 de marzo de 1994, decide
continuar cotizando al Instituto al vincularse nuevamente.
En consecuencia, el trabajador que encontrándose en cualesquiera de las
situaciones descritas en el presente literal, seleccionó el Régimen de Ahorro
Individual antes de que transcurrieran tres años contados a partir del
diligenciamiento de la solicitud de vinculación o ratificación realizada ante
el Instituto de Seguros Sociales, se entenderá vinculado a la administradora
del Régimen de Ahorro Individual seleccionada o a la que hubiere seleccionado
posteriormente de conformidad con los requisitos legales pertinentes.
b) Personas que no se encontraban vinculadas al Instituto de Seguros
Sociales al 31 de marzo de 1994, que con posterioridad a tal fecha
diligenciaron formulario de vinculación ante el citado Instituto y antes de que
transcurrieran tres años seleccionaron el Régimen de Ahorro Individual.
Frente a la hipótesis descrita, resulta claro que los trabajadores
seleccionaron, por primera vez, el Régimen de Prima Media con Prestación
Definida y, por lo tanto, se entenderán vinculados al Instituto de Seguros
Sociales. En este sentido, el diligenciamiento del formulario para vincularse a
una administradora del Régimen de Ahorro Individual antes de que transcurrieran
tres años contados a partir de la selección inicial no era jurídicamente
procedente, debido a que se realizó antes del tiempo mínimo exigido en el
literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
101.
El Decreto 3995 de 2008 prohibió la múltiple
vinculación y estableció, entre otros, reglas generales para definir el régimen
al que corresponde una persona.
102.
Las primeras reglas son aplicables a toda persona que se encuentre en
situación de múltiple vinculación al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil
siete (2007). El artículo 2 inciso 2 del Decreto 3995 de 2008 establece lo
siguiente:
a) Cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación haya
efectuado cotizaciones efectivas, entre el primero (01) de julio y el treinta y
uno (31) de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que
haya recibido el mayor número de cotizaciones; en caso de no haber realizado cotizaciones
en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido
la última cotización efectiva. Para estos efectos, no serán admisibles los
pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de entrada en
vigencia de este decreto.
b) Cuando el afiliado no haya efectuado ninguna
cotización o haya realizado el mismo número de cotizaciones en ambos regímenes
entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2007, será válida la última
vinculación efectuada dentro de los términos legales antes de la situación de
múltiple vinculación.
c) Las reglas previstas en este artículo también
aplicarán a aquellos afiliados que se encuentran registrados en las bases de
datos de los dos regímenes por no haberse perfeccionado el traslado de
régimen.
103.
Si la persona se encuentra en situación de
múltiple vinculación con posterioridad al treinta y uno (31) de diciembre de
dos mil siete, el artículo 10 del Decreto 3995 de 2008 estableció el siguiente
procedimiento:
1. La solución masiva de los casos de múltiple
vinculación que se presenten en el Sistema, incluidos los cruces de
información, la actualización de las bases de datos de las administradoras y la
información masiva o individual a los afiliados, debe culminar dentro de los
seis (6) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia de este
decreto.
2. El afiliado que no esté de acuerdo con la decisión
adoptada por las administradoras en el proceso de definición de su situación de
múltiple vinculación, tendrá un plazo máximo de dos (2) meses, a partir de la
fecha en que haya sido informado de tal decisión, para presentar las pruebas de
las razones en que fundamenta sus objeciones, copia del formulario de
afiliación o prueba del pago de autoliquidación de aportes que permita revisar
la decisión adoptada.
Con base en la objeción y las pruebas aportadas por el
afiliado, las administradoras deberán evaluar y decidir el caso de múltiple
vinculación dentro de los treinta (30) días calendario siguiente a la
presentación de la misma. Esta decisión tendrá carácter definitivo.
3. Las entidades administradoras contarán con un
término de dos (2) meses a partir de la fecha en que se defina la múltiple
vinculación o se resuelvan las objeciones que se presenten, para trasladar los
recursos o compensar los saldos, si a ello hubiere lugar, y entregar la
información señalada en el artículo 8º de este decreto a la entidad a la cual
se entienda vinculado.
4. Dentro de los dos (2) meses siguientes a la
culminación del proceso de definición masiva de los casos de múltiple
vinculación, las administradoras, de manera conjunta, deberán entregar a la
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al
Ministerio de la Protección Social el resultado de tal definición, con el fin
de actualizar el archivo laboral masivo, la base de datos de afiliados al RAIS
que reposa en dicha entidad y el Registro Único de Afiliados, RUAF.
104.
Asimismo, el artículo 10 parágrafo
único del Decreto 3995 de 2008 consagró que las administradoras tendrán plazo de un año contado a partir de la
vigencia del presente decreto para realizar los ajustes y verificaciones en las
bases de datos resultantes de las reglas de vinculaciones simultáneas a las que
se refiere el artículo 5 del presente decreto. En aquellos casos en que el
afiliado adquiera el derecho a una prestación y solicite su reconocimiento, los
ajustes y verificaciones se realizarán dentro del término estipulado en la ley
para el reconocimiento y pago de las prestaciones. Ahora bien, esta regla
implica la obligación de respetar el derecho fundamental al debido proceso, en
la medida en que no basta con la verificación, sino que ésta debe notificarle a
la persona que se ha hecho se ha determinado a cuál régimen pensional pertenece
y cuáles son los motivos que orientan la determinación. Ello permitiría a la
persona tener certeza sobre sus expectativas pensionales, así como poder
ejercer los recursos o acciones en caso de considerar que la determinación
vulnera alguno de sus derechos.
105.
Esta Corporación[143]
entendió las reglas aplicables a situaciones de múltiple vinculación en virtud
del Decreto 3995 de 2008 de la siguiente manera:
2.-El Decreto 3995 de 2008, por el cual
se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 la Ley 100 de 1993, contempla la
prohibición de la multiafiliación en el Sistema General de Pensiones y
establece los criterios para resolver estos casos de múltiple vinculación.
Las disposiciones contenidas en el mismo se aplican a
los afiliados al sistema general de pensiones que al 31 de diciembre de 2007 se
encuentran incursos en situación de múltiple vinculación entre el Régimen
de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con
Solidaridad.
Señala así mismo que “A las personas que,
después de un año de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003, se trasladaron al
Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) faltándoles 10 años o
menos para tener la edad exigida para tener derecho a la pensión en ese
régimen, se les aplicará lo que establecen los artículos 7,8 y 12 del presente
Decreto”.
3. Se indica que los procesos de cruce de información
y los controles para la prevención en el futuro de la múltiple vinculación,
solamente pudieron realizarse y finalizarse con base en procesos tecnológicos
de manera adecuada durante los años 2006 y 2007, lo que impidió que las
administradoras pudieran cumplir oportunamente con su obligación de informar a
sus afiliados o cotizantes su situación de múltiple vinculación o de cotizante
no vinculado. Dicha situación generó, a su turno, que durante el periodo transcurrido
entre la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el 31 de
diciembre de 2007, surgieran numerosos casos de personas con vinculación y/o
cotizaciones simultaneas a los regímenes pensionales, generando confusión
acerca de cuál es la administradora que debe responder por las prestaciones de
vejez, invalidez y sobrevivencia, tal y como lo demuestra la situación
generalizada de mora y litigiosidad en el reconocimiento y pago de tales
prestaciones.
Con el fin de dar solución definitiva a estos casos de
múltiple vinculación, se expide el aludido decreto, privilegiando para ello la
voluntad de los cotizantes, teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones
efectuadas para todos los efectos y preservando el derecho de la libre escogencia
bajo parámetros claros que permitan establecer la verdadera situación de los
afiliados al sistema.
106.
Si la persona se encuentra en situación de
múltiple vinculación con posterioridad a los plazos fijados en los artículos 2
y 10, se entiende que la persona se encuentra en un estado de múltiple
vinculación especial y, por tanto, deberá aplicarse el Decreto 692 de 1994,
conforme al artículo 4 del Decreto 3995 de 2008.
107.
La Corte Constitucional indicó respecto a este
Decreto que
Con el fin de corregir este problema [de
múltiple vinculación], el artículo 17 del Decreto 692 de 1994
prohibió la múltiple vinculación a fondos de pensiones y estableció como
regla para resolver el conflicto el que se entendiera como válida la última vinculación
efectuada. Igualmente, facultó a la Superintendencia Bancaria para dirimir los
conflictos que surgieran por causa de las múltiples vinculaciones. Con
fundamento en esa facultad establecida la Superintendencia señaló en la
Circular 058 de 1998, las reglas para que las entidades administradoras de
pensiones solucionaran los conflictos de múltiple vinculación de sus afiliados[144].
5. Deber judicial en los
casos de múltiple vinculación
108.
A partir de las anteriores reglas, la Corte
Constitucional estima pertinente indicar cuáles son los deberes de un juez ante
casos de posible múltiple vinculación, como es el caso objeto de estudio. Para
ello, se apoyará en la evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral.
109.
Esa Corporación ha sostenido que el estudio de
traslados de regímenes pensionales debe revisarse siempre desde el derecho que
tiene toda persona a elegir libremente, así como el deber que tiene el
empleador y las administradoras de fondo de pensiones en brindar una asesoría
adecuada.
110.
En ese sentido, el primer elemento que debe
revisarse es la existencia de información por parte del empleador –de la
necesidad de afiliarse– y de asesoría brindada por parte de la administradora
de fondo de pensiones. Posteriormente deberá verificarse que la persona haya
manifestado su voluntad de afiliarse en un régimen, así como de trasladarse de
uno a otros.
111.
Asimismo, el juez se encuentra el deber de
verificar la validez del traslado o de la afiliación. Esto significa, que no
basta con verificar los tiempos de cotización, sino que la vinculación se haga
en los términos que establece la ley[145].
En consecuencia, el juez deberá identificar cuáles son el régimen aplicable y
constatar que los requisitos allí fijados se cumplan a cabalidad. Si la
afiliación o el traslado no cumplen con dichos requisitos, se debe entender, de
acuerdo con la legislación y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
que será válida la vinculación anterior –siempre y cuando haya cumplido también
con los requisitos legales–.
112.
Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia
ha construido un precedente estable. En una primera sentencia, esa Corporación
indicó que “(…) en sana hermenéutica de las citadas disposiciones cuando se
presenta una múltiple afiliación, no puede ser válida la última sino se realiza
dentro de los términos previstos en la ley, que al determinarse la verdadera a
ella se deben transferir los saldos, como lo determine la superintedencia (…)”[146].
113.
Esta postura se reitera en fallos recientes de
la Corte Suprema de Justicia, la cual sostiene que “desde tiempo atrás, esta
Sala ha sostenido que el efecto de la afiliación múltiple al sistema pensional,
de conformidad con lo establecido en el art. 17 del D. 692 /94, es la validez
de la última efectuada en los términos legales, de manera tal que una vez
definido este aspecto, lo que procede es la transferencia de los saldos a la
administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, por cuanto a ésta
corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez,
vejez y muerte”[147].
114.
En síntesis, la seguridad social es un derecho
fundamental de concreción legislativa. En materia pensional, el Congreso ha
empleado su margen de configuración legislativa y ha diseñado un sistema
pensional con dos regímenes pensionales excluyentes, a saber, el régimen de
prima media y el régimen de ahorro individual con solidaridad. La afiliación
por primera vez al régimen, así como el traslado entre ellos, se rige por dos
principios: a) la libertad de elección, la cual prohíbe al empleador o a la
administradora de fondos de pensiones obligar a una persona a afiliarse o
trasladarse; b) la información y asesoría, que implica el deber de las
administradoras de asesorar y brindar la verdad objetiva sobre las ventajas y
desventajas del régimen de afiliación.
115.
Los traslados, por su parte, se rigen por los
requisitos establecidos por la ley, a fin de garantizar la sostenibilidad del
sistema y el derecho de los demás aportantes. Estos requisitos son, en
principio el cumplimiento de un periodo de cotización, así como tener una edad
determinada.
116.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional y
ordinaria han previsto casos, en los cuales puede darse una múltiple
vinculación. Para resolver esta situación, se ha diseñado un sistema de reglas,
que comprende los decretos 692 de 1994 y 3995 de 2008, así como la Circular
Única 058 de l998 de la Superintendencia Financiera. Estas reglas son:
Norma
Vigencia
Casos
Reglas
Art. 15 y 17 Decreto 692 de 1994
A partir del 29.03.1994
Múltiple vinculación
El traslado no podrá hacerse
antes de que hayan transcurrido tres años contados a partir de la fecha de la
selección anterior.
Cuando el afiliado cambie de
régimen o de administradoras antes de los términos previstos, será válida la
última vinculación efectuada dentro de los términos legales.
Art. 2 Decreto 3995 de 2008
16.10.2008
Múltiple vinculación al 31.12.2007
Cuando el afiliado haya
efectuado cotizaciones efectivas entre el 01.07.2007 y el 31.12.2007, se
entenderá vinculado a la administradora que haya recibido mayor número de
cotizaciones.
Si no ha realizado cotizaciones
en ese periodo, se entenderá afiliado a la administradora que haya recibido
la última cotización.
Cuando no haya efectuado
cotización o haya hecho el mismo número de cotizaciones, será válida la
última vinculación dentro de los términos legales.
Art. 10 Decreto 3995 de 2008
Múltiple vinculación con posterioridad al 31.12.2007
Los casos de múltiple
vinculación deben resolverse dentro de los seis (6) meses siguientes a la
entrada en vigencia del Decreto.
Si el afiliado no está de
acuerdo con la decisión adoptada por las administradoras, éste tendrá hasta
dos (2) meses, contados a partir de la comunicación de la decisión, para
presentar pruebas de las razones que fundan las objeciones.
Las entidades tendrán dos (2)
meses para resolver las objeciones.
Art. 4 Decreto 3995 de 2008
Múltiple vinculación especial
Se aplican las reglas contenidas
en el art. 7 Decreto 692 de 1994.
117.
La Corte cierra este análisis e indica que, en
casos donde el juez estudie una múltiple afiliación, se deberá revisar que: a)
el traslado se haya hecho libremente; b) la persona haya sido asesorada adecuadamente;
c) que se cumple el requisito de periodo mínimos de cotización ; d) que se
cumpla con el requisito de edad; e) que la verificación y el traslado se
realice conforme al principio del debido proceso y, por tanto, se notifique a
la persona de la verificación y las razones que dieron lugar al traslado, y; f)
que se le permita a la persona ejercer los recursos y acciones que haya a
lugar, en caso de existir una discrepancia.
118.
Establecidas estas reglas, la Sala Novena de
Revisión procederá a estudiar el caso.
E. Verificación de
los requisitos específicos
119. La Sala Novena de Revisión
procederá, a partir de las reglas y subreglas enunciadas anteriormente, a
verificar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección B, vulneró el derecho
fundamental al debido proceso de María Teresa Lara Velandia, al incurrir en los
defectos sustantivo y fáctico por no advertir el material probatorio que daba
cuenta sobre el periodo de traslado de régimen pensional, ni observar debidamente
el número de cotizaciones que sufragó en el régimen de prima media; asimismo,
al desconocer las normas que regulan la múltiple vinculación y el alcance del
derecho libertad de elección informada, previsto en el artículo 13 literal e de
la Ley 100 de 1993.
120.
María Teresa se afilió al régimen de prima media
el siete (07) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Ella se
trasladó al régimen de ahorro individual el nueve (09) de octubre de mil
novecientos noventa y seis (1996), sin que hubiesen transcurrido los tres (3)
años exigidos en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994. Entre la fecha del
traslado hasta el treinta y uno (31) de mayo de  dos mil nueve (2009), la
accionante se mantuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y
cotizó en los siguientes fondos:
Entidad
Fecha
de inicio
Fecha
de terminación
Entidad
en que se consignaron sus aportes
Contraloría
30.04.1985
30.09.1993
Cajanal RPM
Sociedad
Colombiana de Telefonía Celular S. A.
07.07.1994
23.07.1994
Instituto de
Seguros Sociales
Contraloría
08.10.1996
29.03.2000
Colmena AFP
(Rama
judicial)
Tribunal
Administrativo de Cundinamarca
01.10.2003
31.01.2005
Horizonte
AFP
01.03.2006
31.05.2009
Horizonte
AFP
121.
A partir del primero (01) de junio de dos mil
nueve (2009) cotizó en el régimen de prima media, administrado por
Colpensiones; y el ocho (08) de junio de dos mil nueve (2009) le manifestó a la
Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA-Horizonte que no pudo
concretarse el traslado entre el régimen de prima media y el régimen de ahorro
individual con solidaridad, por cuanto no cumplió con las exigencias, entre ellas,
la de recibir información para ejercer su libertad de escogencia.
122.
El nueve (09) de marzo de dos mil doce (2012),
BVVA-Horizonte informó a María Teresa Lara Velandia que se encontraba en estado
de múltiple vinculación y que, de acuerdo a las reglas contenidas en el Decreto
3995 de 2008, ella se entendíaafiliada al fondo, pues en él se ha reportado el
mayor número de cotizaciones efectivas desde el año dos mil tres (2003).
123.
La accionante presentó posteriormente solicitud
de pensión de vejez ante Colpensiones, quien la negó el veinte (20) de febrero
de dos mil catorce (2014) pues, de acuerdo a la información contenida en el
sistema, no se encontraba afiliada a la entidad. Por ello, María Teresa Lara
Velandia solicitó a Colpensiones, el diez (10) de octubre de dos mil catorce
(2014), convalidar los aportes que la Rama Judicial le había consignado a la
entidad desde el primero (01) de julio de dos mil nueve hasta la fecha; pero,
como la entidad no contestó, la accionante inició acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el acto ficto que negaba el traslado a
Colpensiones.
124.
El Juzgado Quince Administrativo del Circuito de
Bogotá declaró la existencia de acto ficto, mediante sentencia del treinta (30)
de octubre de dos mil diecisiete (2017), y declaró su nulidad. El juez sostuvo
que Colpensiones desconoció el principio de confianza legítima y su derecho a
la seguridad social, pues se negó a realizar el traslado al régimen de prima
media, a pesar de recibir las cotizaciones desde el año dos mil nueve (2009).
125.
Colpensiones apeló la decisión y el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, la revocó,
mediante sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho
(2018). En su lugar, negó las pretensiones de la accionante, pues la accionante
no satisfizo los requisitos del régimen de transición consagrados en la Ley 100
de 1993 (tener treinta y cinco (35) años de edad y/o quince (15) de servicios
requeridos a la entrada en vigencia de la ley), y, por ello, la posibilidad de
traslado del régimen de ahorro individual al de prima media solo era posible si
contaba con cinco (5) años de cotización y le faltaran más de diez (10) años
para cumplir la edad y las semanas mínimas de pensión. Estimó que, como la
accionante alcanzó los cuarenta y siete (47) años el seis (06) de marzo de dos
mil nueve (2009) y el traslado se hizo hasta el nueve (09) de julio de dos mil
nueve (2009), no cumplió con las exigencias legales para proceder con el
traslado al régimen de prima media.
126.
María Teresa Lara Velandia considera que la
sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
seguridad social al incurrir en defecto fáctico y sustantivo, y por ello
interpuso acción de tutela.
127.
Colpensiones sostiene que la acción de tutela es
improcedente, pues los asuntos relacionados con el traslado del régimen
pensional no se discuten en sede de tutela, sino ante el juez ordinario.
Asimismo, la entidad indicó que el recurso de amparo no cumple con los
requisitos generales y específicos de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
128.
La Sala Novena de Revisión
considera que le asiste la razón a la accionante, en cuanto se configuraron los
defectos sustantivo y fáctico en la decisión adoptada el veintisiete (27) de
septiembre de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B.
129.
Respecto al defecto sustantivo,
esta Sala estima que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no motivó
adecuadamente su decisión ni hizo una aplicación adecuada de las normas
relativas a la múltiple vinculación.
130.
La accionante manifestó en la
demanda que su situación no estaba definida a treinta y uno (31) de diciembre
de dos mil siete (2007) y, por tanto, no le era aplicable la regla contenida en
el artículo 2 del Decreto 3995 de 2008[148].
Esta situación la reiteró la accionante en los alegatos de conclusión ante el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al indicar que su situación de
múltiple vinculación no se encontraba definida al treinta y uno (31) de
diciembre de dos mil siete (2007)[149].
El defecto se configura, en primera medida, porque el juzgador no advirtió que
en 1996 y sin haber transcurrido los tres años operó un cambio de régimen que
tenía como efecto la ineficacia y que en todo caso aunque acudió al Decreto de
2008 no se percató que para mantenerla en el RAIS se hacía necesario que ella
conociera sobre lo definido en su momento, y no en el 2012, máxime cuando eso
era determinante en tanto para el 2008 de haberse ratificado quedarse en el
RAIS podía optar por el traslado al RPM dado que aún le faltaban más de 10 años
para adquirir la pensión. De otro lado también incurrió en defecto sustantivo
al no advertir el contenido del literal e) del artículo 13 de la ley 100 de
1993, es decir que debió advertir si efectivamente pudo concretarse el traslado
con suficiencia de información, porque de lo contrario la propia ley lo declara
ineficaz. En este caso el juzgador de instancia soslayó ese análisis y al
hacerlo quebrantó además el derecho a la seguridad social.
131.
La sentencia, además, le da al
caso un tratamiento de simple traslado y, para ello, aplica tanto el régimen de
transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como las
reglas consagradas en el artículo 13 literal e de la Ley 100 de 1993[150]. Estas normas le permitieron
concluir al Tribunal, que María Teresa Lara Velandia no podía trasladarse al
régimen de prima media, pues no superaba los treinta y cinco (35) años de edad
y los quince (15) años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993 -régimen de transición[151]-,
y porque le faltaban menos de diez (10) años para cumplir la edad de pensión
-régimen general[152]-.
132.
El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca no tuvo en cuenta, sin embargo, que no se estaba ante una
solicitud simple de traslado, sino ante una múltiple vinculación. Tampoco tuvo se
percató de que el traslado que realizó del régimen de prima media al régimen de
ahorro individual en mil novecientos noventa y seis (1996) no satisfizo los
requisitos consagrados en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 y, por lo
tanto, no era válida. Como puede verificarse en la decisión del Tribunal[153], así como en el expediente[154], la Dirección Ejecutiva
Seccional de Administración Judicial de Bogotá certificó que María Teresa Lara
Velandia se encontraba afiliada al I. S. S. Pensiones[155] -hoy Colpensiones- desde el
primero (01) de junio de dos mil nueve (2009) y, en consecuencia, las
cotizaciones en pensión fueron consignadas a esta entidad.
133.
El cambio de afiliación no se
registró y, por tanto, la accionante aparecía en el registro del Fondo de
Pensiones y Cesantías BBVA-Horizonte. Esta situación configura, necesariamente,
una múltiple vinculación. Esto lo confirmó el fondo de pensiones y cesantías,
que le indicó el nueve (09) de marzo de dos mil doce (2012) a la accionante que
se ella presentaba un conflicto de múltiple vinculación entre BBVA-Horizonte
Pensiones y Cesantías y el Instituto de Seguros Sociales[156], el cual debía resolverse de
acuerdo al artículo 17 del Decreto 692 de 1994.
134.
Si la situación vigente era una
múltiple vinculación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió
preguntarse si el Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA-Horizonte aplicó las
normas necesarias adecuadamente. En otras palabras, y como se expuso anteriormente,
el Tribunal debió establecer que los artículos 13 y 16 inciso 1 de la Ley 100
de 1993, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el Decreto 3995 de 2008 y el
Decreto 692 de 1994 hayan sido aplicados adecuadamente. Para ello, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca debió verificar las posibles situaciones de
múltiple vinculación, como se muestra en el anexo único de esta decisión.
135.
Este examen le hubiese
permitido dilucidar al Tribunal, que el artículo 2 inciso 2 del Decreto 3995 de
2008 no era aplicable, pues la múltiple María Teresa Lara Velandia no se
configuró con anterioridad al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil siete
(2007). Tampoco era aplicable el artículo 10 del Decreto 3995 de 2008, porque
la múltiple vinculación se originó después de los seis (6) primeros meses de
entrada en vigencia del cuerpo normativo; asimismo, pudo verificarse que, en
ningún momento, el Fondo de Pensiones inició el procedimiento de actualizar su
base de datos, pues, de lo contrario, se hubiese percatado desde el primer mes
en que dejó de recibir la cotización en pensión, a pesar de que la accionante
se encontrase registrada en el fondo.
136.
En ese sentido, la norma
aplicable era el artículo 4 del Decreto 3995 de 2008, que establece que las
situaciones especiales de múltiple vinculación deben regirse por los criterios
establecidos en el Decreto 692 de 1994 y desarrollados por la Circular Básica
Jurídica 058 de 1998 de la Superintendencia Financiera. Éstas consagran que si
la persona no se encontraba vinculada al I. S. S. al treinta y uno (31) de
marzo de 1994 y diligencia formato de vinculación ante esta entidad, el cambio
al régimen de prima media debe realizarse después de los tres años a la
afiliación en el I. S. S.[157].
Mientras que, si se aplica el artículo 17 oración 2 del Decreto 692 de 1994, la
persona podrá trasladarse al régimen de ahorro individual, siempre y cuando se
haga en los plazos establecidos por la ley; si la persona solicita el cambio
antes de dicho plazo, la vinculación efectiva será aquella efectuada dentro de
los términos legales.
137.
Este análisis es relevante,
pues si se revisa el historial de cotizaciones analizado por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, María Teresa Lara Velandia se vinculó al I. S.
S. el siete (07) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Esto
significa, que la accionante podía trasladarse de régimen a partir del siete
(07) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997); sin embargo, ella se
trasladó el nueve (09) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996). En
consecuencia, no podía entenderse válido el cambio y la accionante debía
permanecer en el régimen de prima media.
138.
Lo anterior implica un cambio
significativo en el razonamiento que debió realizar el juez administrativo,
pues el caso no versa sobre un traslado ordinario, regido por las reglas de los
artículos 13 literal e y 36 de la Ley 100 de 1993, sino de una situación de
múltiple vinculación, que se origina en mil novecientos noventa y cuatro (1994)
y no en el dos mil nueve (2009), lo cual implicaba un el artículo 4 del Decreto
3995 de 2008 en concordancia con los artículos 15 y 17 del Decreto 692 de 1994.
Por ello, se configura el defecto sustantivo.
139.
El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca tampoco tuvo en cuenta las reglas jurisprudenciales. Esa
Corporación no sólo estudió si el silencio administrativo producía un efecto
respecto a la solicitud de traslado de la accionante, sino que determinó cuál era
el régimen personal al cual ella pertenecía. Este análisis implicaba el deber
de acudir a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha
sostenido que no basta con verificar con las fechas de afiliación y traslado,
sino que debía comprobar, además, que: a) el traslado obedece a una decisión
libre; b) la persona se encontraba debidamente asesorada y; c) el traslado se
hizo conforme con los requisitos establecidos en la ley –periodo mínimo de
cotización y la edad–.
140.
En cuanto al defecto fáctico,
la Sala Novena de Revisión considera que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca no tuvo en cuenta pruebas que refuerzan el estudio de la múltiple
vinculación, ni elementos importantes para verificar la validez del traslado.
141.
La primera prueba consiste en
el historial de cotizaciones[158]
que el Tribunal analiza en la sentencia del veintisiete (27) de septiembre de
dos mil dieciocho (2018). En ella se evidencia que la accionante se afilia al
I. S. S. en julio ¿? De mil
novecientos noventa y cuatro (1994) y a Colmena-AFP en mil novecientos noventa
y seis (1996), es decir, antes del término autorizado por la ley.
142.
Esta información se complementa
con el certificado de periodos de vinculación emitido por la Contraloría
General de la República[159],
en la cual se indica que María Teresa Lara Velandia empezó a cotizar en
Colmena-AFP el nueve (09) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996).
143.
El Tribunal tampoco tuvo en
cuenta que esta situación de múltiple vinculación se reforzaba mediante dos
pruebas relevantes. La primera consiste en el comunicado del nueve (09) de
marzo de dos mil doce, emitido por el Fondo de Pensiones y Cesantías
BBVA-Horizonte[160],
que le informaba a María Teresa Lara Velandia que se encontraba en situación de
múltiple vinculación. La segunda es el histórico de fondos certificado por la
Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá[161], en el que se indica que las
cotizaciones en pensión se consignaban en Colpensiones desde el primero (01) de
julio de dos mil nueve (2009).
144.
Además, el Tribunal
Administrativo no tuvo en cuenta que María Teresa Lara Velandia manifestó su
deseo de trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al
régimen de prima media. Esta manifestación imponía la obligación de la
administradora de fondos de pensiones de estudiar la viabilidad del traslado en
un término prudente, así como de informarle a la persona sobre dicha solicitud.
En el presente caso, el silencio implicó una afectación al derecho a elegir libremente
el régimen pensional, no por el hecho de efectuar un traslado automático, sino
por no atender la solicitud en un término prudencial (se tardó tres años, la
solicitud fue en el 2009 y la información brindada por BVVA-Horizonte AFP fue
del 2012). Asimismo, el Tribunal tampoco verificó que existía un posible
desconocimiento del principio de información, pues en la solicitud de traslado,
María Teresa Lara Velandia informó que ella desconocía las ventajas y
desventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad y, en
consecuencia, el traslado se hizo bajo una situación de asimetría de
información.
145.
Las normas aplicables, el
precedente ordinario y las pruebas aportadas en el proceso, indican entonces
que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió realizar un estudio más
riguroso del caso y que éste, probablemente, conduciría a un resultado
distinto.
F. Síntesis y decisiones
a adoptar
146. María Teresa se afilió al régimen de prima media
el siete (07) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Se trasladó
al régimen de ahorro individual el nueve (09) de octubre de mil novecientos
noventa y seis (1996), sin que hubiesen transcurrido los tres (3) años exigidos
en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 vigente para la época. Entre la fecha
del traslado hasta el treinta y uno (31) de mayo de dos mil nueve (2009), la
accionante se mantuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y
cotizó en los siguientes fondos:
Entidad
Fecha
de inicio
Fecha
de terminación
Entidad
en que se consignaron sus aportes
Contraloría
30.04.1985
30.09.1993
Cajanal RPM
Sociedad
Colombiana de Telefonía Celular S. A.
07.07.1994
23.07.1994
Instituto de
Seguros Sociales
Contraloría
08.10.1996
29.03.2000
Colmena AFP
(Rama
judicial)
Tribunal
Administrativo de Cundinamarca
01.10.2003
31.01.2005
Horizonte
AFP
01.03.2006
31.05.2009
Horizonte
AFP
147.
A partir del primero (01) de junio de dos mil
nueve (2009) solicitó ser trasladada al régimen de prima media[162]
y empezó a cotizar en el régimen de prima media, administrado por Colpensiones;
y el ocho (08) de junio de dos mil nueve (2009) le reiteró a la Administradora
de Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA-Horizonte que no pudo concretarse el
inicial traslado entre el régimen de prima media y el régimen de ahorro
individual con solidaridad, por cuanto no cumplió con las exigencias, entre
ellas, la de recibir información para ejercer su libertad de escogencia.
148.
El nueve (09) de marzo de dos mil doce (2012), BVVA-Horizonte
informó a María Teresa Lara Velandia que se encontraba en estado de múltiple
vinculación y que, de acuerdo a las reglas contenidas en el Decreto 3995 de
2008, ella se entiende afiliada al fondo, pues en él se ha reportado el mayor
número de cotizaciones efectivas desde el año dos mil tres (2003).
149.
La accionante presentó posteriormente solicitud
de pensión de vejez ante Colpensiones, quien la negó el veinte (20) de febrero
de dos mil catorce (2014) pues, de acuerdo a la información contenida en el
sistema, no se encontraba afiliada a la entidad. Por ello, María Teresa Lara
Velandia solicitó a Colpensiones, el diez (10) de octubre de dos mil catorce
(2014), convalidar los aportes que la Rama Judicial le había consignado a la
entidad desde el primero (01) de julio de dos mil nueve hasta la fecha; pero,
como la entidad no contestó, la accionante inició acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el acto ficto que negaba el traslado a
Colpensiones.
150.
El Juzgado Quince Administrativo del Circuito de
Bogotá declaró la existencia de acto ficto, mediante sentencia del treinta (30)
de octubre de dos mil diecisiete (2017), y declaró su nulidad. El juez sostuvo
que Colpensiones desconoció el principio de confianza legítima y su derecho a
la seguridad social, pues se negó a realizar el traslado al régimen de prima
media, a pesar de recibir las cotizaciones desde el año dos mil nueve (2009).
151.
Colpensiones apeló la decisión y el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, la revocó,
mediante sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho
(2018). En su lugar, negó las pretensiones de la accionante, pues la accionante
no satisfizo los requisitos del régimen de transición consagrados en la Ley 100
de 1993 (tener treinta y cinco (35) años de edad y/o quince (15) de servicios
requeridos a la entrada en vigencia de la ley), y, por ello, la posibilidad de
traslado del régimen de ahorro individual al de prima media solo era posible si
contaba con cinco (5) años de cotización y le faltaran más de diez (10) años
para cumplir la edad y las semanas mínimas de pensión. Estimó que, como la
accionante alcanzó los cuarenta y siete (47) años el seis (06) de marzo de dos
mil nueve (2009) y el traslado se hizo hasta el nueve (09) de julio de dos mil
nueve (2009), no cumplió con las exigencias legales para proceder con el
traslado al régimen de prima media.
152.
María Teresa Lara Velandia considera que la
sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
seguridad social al incurrir en defecto fáctico y sustantivo, y por ello
interpuso acción de tutela.
153.
La Sala Novena de Revisión se preguntó si la
sentencia proferida el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho
(2018) incurrió en los defectos sustantivo y fáctico y, por tanto, vulnera el derecho
fundamental al debido proceso de María Teresa Lara Velandia, al no hacer un
análisis de las pruebas que registraban la cotización de semanas trabajadas
ante Colpensiones realizadas desde dos mil nueve (2009) y al no valorar
conjuntamente las normas sobre regímenes pensionales.
154.
Se indicó que el análisis debe efectuarse a
partir del contenido del derecho fundamental a la seguridad social en su
dimensión de protección a la vejez y a su ingreso vital. Para ello, dadas las
particularidades del asunto, deben analizarse los efectos de la múltiple
afiliación y, además, del ejercicio de la libertad informada en el tránsito del
régimen pensional.
155.
Hecha esta aclaración, la Sala reiteró la
jurisprudencia constitucional en materia de acción de tutela contra providencia
judicial, así como de los defectos fáctico y sustantivo; concluyó que la acción
de tutela cumple con los requisitos de relevancia constitucional,
subsidiariedad e inmediatez y procedió a realizar el respectivo análisis de
fondo.
156.
Posteriormente, la Sala Novena de Revisión
indicó que la seguridad social es un derecho fundamental de concreción
legislativa. En materia pensional, el Congreso ha empleado su margen de
configuración legislativa y ha diseñado un sistema pensional con dos regímenes
pensionales excluyentes, a saber, el régimen de prima media y el régimen de
ahorro individual con solidaridad. La afiliación por primera vez al régimen,
así como el traslado entre ellos, se rige por dos principios: a) la libertad de
elección, la cual prohíbe al empleador o a la administradora de fondos de
pensiones obligar a una persona a afiliarse o trasladarse; b) la información y
asesoría, que implica el deber de las administradoras de asesorar y brindar la
verdad objetiva sobre las ventajas y desventajas del régimen de afiliación.
157.
Los traslados, por su parte, se rigen por los
requisitos establecidos por la ley, a fin de garantizar la sostenibilidad del
sistema y el derecho de los demás aportantes. Estos requisitos son, en
principio el cumplimiento de un periodo de cotización, así como tener una edad
determinada.
158.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional y
ordinaria han previsto casos, en los cuales puede darse una múltiple
vinculación. Para resolver esta situación, se ha diseñado un sistema de reglas,
de las cuales son relevantes, para el presente caso, los decretos 692 de 1994 y
3995 de 2008, así como la Circular Única 058 de l998 de la Superintendencia
Financiera.
159.
La Corte cierra este análisis e indica que, en
casos donde el juez estudie una múltiple vinculación, se deberá revisar que: a)
el traslado se haya hecho libremente; b) la persona haya sido asesorada
adecuadamente; c) que se cumple el requisito de periodo mínimos de cotización
y; d) que se cumpla con el requisito de edad.
160.
Lo anterior le permitió a la Sala Novena establecer
que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió tanto en
un defecto sustantivo como en un defecto fáctico.
161.
Respecto al primero, la Sala Novena estableció
que la norma aplicable no se encontraba en los artículos 2 y 10 del Decreto
3995 de 2008, sino el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, el cual establece
que  la persona podrá trasladarse al régimen de
ahorro individual, siempre y cuando se haga en los plazos establecidos por la
ley –tres (3) años–; si la persona solicita el cambio antes de dicho plazo, la
vinculación efectiva será aquella efectuada dentro de los términos legales.
Esta norma es importante, pues María Teresa se afilió al Instituto de Seguros
Sociales el siete (07) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) y se
trasladó al régimen de ahorro individual el nueve (09) de octubre de mil
novecientos noventa y seis (1996), es decir, antes del plazo legal establecido
normativamente.
162.
Asimismo, se concluyó que el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta el precedente
ordinario, el cual establece que no basta con verificar con las fechas de
afiliación y traslado, sino que debía comprobar, además, que: a) el traslado se haya hecho libremente; b) la
persona haya sido asesorada adecuadamente; c) que se cumple el requisito de
periodo mínimos de cotización ; d) que se cumpla con el requisito de edad; e)
que la verificación y el traslado se realice conforme al principio del debido
proceso y, por tanto, se notifique a la persona de la verificación y las
razones que dieron lugar al traslado, y; f) que se le permita a la persona
ejercer los recursos y acciones que haya a lugar, en caso de existir una
discrepancia.
163.
Lo anterior le hubiese
permitido establecer al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que el
traslado al régimen de ahorro individual no era válido y, por tanto, se
encontraba afiliada al régimen de prima media.
164.
En cuanto al defecto fáctico, la Corte
estableció que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta que
la múltiple vinculación se reforzaba con el
comunicado del nueve (09) de marzo de dos mil doce, emitido por el Fondo de
Pensiones y Cesantías BBVA-Horizonte, que informaba la situación de múltiple
vinculación, y el histórico de fondos certificado por la Dirección Ejecutiva
Seccional de Administración Judicial de Bogotá, que indicaba que las
cotizaciones en pensión se consignaban en Colpensiones desde el primero (01) de
julio de dos mil nueve (2009). El Tribunal no tuvo en cuenta, además, que en el
expediente obraba una prueba, en la cual se manifestaba el deseo de trasladarse
del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con
prestación definida, debido a que no se conocían las ventajas y desventajas del
primer régimen.
165.
La Sala Novena de Decisión
concluyó, entonces, que la indebida aplicación normativa, así como la falta de
apreciación probatoria en su conjunto, configuran una vulneración al derecho
fundamental debido proceso, así como al derecho fundamental a la seguridad
social, en su dimensión de derecho a la pensión y los principios de libertad de
elección e información.
166.
En consecuencia, la Sala
procederá a revocarla sentencia adoptada el veinticuatro (24) de julio de
dos mil diecinueve (2019) por el Consejo
de Estado, Sección Tercera, Subsección B,
que revocó la providencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil
diecinueve por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente la acción de tutela
interpuesta por María Teresa Lara Velandia. En su lugar, amparará los derechos
fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la accionante.
167.
La Sala, además, dejará sin efectos
el fallo proferido el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho
(2018) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y le ordenará a este
juzgador emitir una nueva decisión dentro de los treinta días siguientes a la
notificación de la decisión y conforme a la parte motiva de ésta.
F. Levantamiento de la
suspensión de términos
168.
En virtud de la emergencia pública de salud
derivada de la pandemia denominada COVID-19[163],
el Consejo Superior de la Judicatura adoptó los Acuerdos PCSJA20-11517,
PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20- 11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546,
PCSJA20-11549, PCSJA20-11556 de 2020 y PCSJA20-11567, que suspendieron -con
algunas excepciones- los términos judiciales en el territorio nacional hasta el
30 de junio de 2020.
169.
Mediante Auto 121 del 16 de abril de 2020[164],
la Sala Plena de la Corte Constitucional estableció que puede levantar la
suspensión de términos con criterios objetivos, como cuando -entre otros
supuestos- existe la posibilidad material de que el asunto pueda ser tramitado
y decidido de forma compatible con las condiciones actuales de aislamiento
preventivo obligatorio, sin que ello implique la imposición de cargas
desproporcionadas a las partes o a las autoridades concernidas, tal como sucede
en el presente asunto.
170.
La decisión ampara el derecho fundamental al
debido proceso de la accionante y ordena al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, adoptar una nueva sentencia dentro
de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la presente decisión.
Esta orden no tiene ninguna incidencia en la emergencia o en las medidas
adoptadas para conjurarla. Adicionalmente, puede ser notificada y publicada en
las condiciones actuales, lo cual no conlleva ninguna actuación adicional por
parte de las personas o entidades vinculadas a la acción de tutela, pues éstas
pueden interponer los recursos a que haya lugar, mediante las vías que ha
fijado esta Corporación durante el estado de emergencia.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos en el asunto de referencia.
SEGUNDO.- REVOCAR la
sentencia adoptada el veinticuatro (24)
de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y la providencia proferida el quince (15) de mayo de
dos mil diecinueve por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente la acción de
tutela interpuesta por María Teresa Lara Velandia. En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la
accionante.
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del veintisiete (27) de septiembre
de dos mil dieciocho (2018), proferida en segunda instancia por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el marco del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la accionante
contra Colpensiones, bajo radicado 2015-00810; y ORDENAR al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca que, en el término de treinta (30) días hábiles
siguientes a la notificación de esta decisión, adopte una nueva sentencia, en
la que deberá tener en cuenta lo establecido en la parte motiva de este
pronunciamiento.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y
cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Integrada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio
José Lizarazo.
[2] Cuaderno 3, f. 14-24.
[3]
Es decir, no operó automáticamente la invulación automática al
régimen de prima media.
[4]
Cuaderno 2, ff. 135 y 139.
[5]
Cuaderno 2, f. 25.
[6]
Cuaderno 2, ff 26s.
[7]
Cuaderno 2, f. 27.
[8]
Cuaderno 2, ff. 28ss.
[9]
Cuaderno 2, f. 47.
[10]
Cuaderno 2, ff. 19-22.
[11]
Cuaderno 2, ff. 48ss.
[12]
Cuaderno 2, f. 113.
[13]
Cuaderno 2, f. 113.
[14]
Cuaderno 2, f. 112.
[15]
Cuaderno 2, f. 140.
[16]
Cuaderno 2, f. 139.
[17]
Cuaderno 1, f. 2.
[18]
Cuaderno 1, f. 25.
[19]
Cuaderno 1, f. 25.
[20]
Cuaderno 1, f. 36.
[21]
Cuaderno 1, f. 35.
[22]
Cuaderno 1, f. 36.
[23]
Cuaderno 1, f. 58.
[24]
Cuaderno 1, ff. 56s.
[25]
Cuaderno 1, f. 57.
[26]
Cuaderno 1, f. 57.
[27]
Cuaderno 1, f. 58.
[28]
Cuaderno 1, f. 65.
[29]
Cuaderno 1, f. 66.
[30]
Cuaderno 1, f. 66.
[31]
Cuaderno 1, f. 66.
[32]
Cuaderno 1, f. 67.
[33]
Cuaderno 1, f. 68.
[34]
Cuaderno 1, f. 68.
[35]
Cuaderno 1, f. 68.
[36]
Cuaderno 1, f. 87.
[37]
Cuaderno 1, f. 87.
[38]
Cuaderno 1, f. 87.
[39]
Cuaderno 1, f. 87.
[40]
Cuaderno 1, f. 87.
[41]
Cuaderno 2, ff. 56ss.
[42]
Cuaderno 2, f. 24.
[43]
Cuaderno 2, ff. 26s.
[44]
Cuaderno 2, ff. 19ss.
[45]
Cuaderno 2, f. 47.
[46]
Cuaderno 2, ff. 28ss.
[47]
Cuaderno 2, ff. 40ss.
[48]
Cuaderno 2, ff. 44s.
[49]
Cuaderno 2, ff. 78ss.
[50]
Cuaderno 2, ff. 24s.
[51]
C. Const., sentencias de tutela T- 088 de 1999; T- 658 de 2002; T- 047 de 2005;
T- 697 de 2006.
[52]
C. Const., sentencia de tutela T- 975 de 2005.
[53]
C. Const., sentencia de tutela T- 088 de 1999.
[54]
C. Const., sentencia de tutela T- 001 de 1997, reiterado por la sentencia T-
658 de 2002.
[55]
Cfr. C. Const., sentencia de tutela T-658 de 2002.
[56]
C. Const., sentencias de tutela T- 530 de 1993, reiterada por la sentencia
T-821 de 1999; T- 414 de 2000.
[57]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 543 de 1992; T- 012 de 2016.
[58]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005; sentencias de tutela
T- 1112 de 2008; T- 012 de 2016; T- 241 de 2016; T- 184 de 2017.
[59]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 543 de 1992; T- 1306 de 2001; C-
590 de 2005; T- 1112 de 2008; T- 184 de 2017.
[60]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 543 de 1992; C- 590 de 2005.
[61]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005.
[62]
C. Const., sentencia de tutela T- 241 de 2016; cfr. T- 184 de 2017.
[63]
C. Const., sentencia de tutela T- 012 de 2016.
[64]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005.
[65]
C. Const., sentencia T- 1112 de 2008.
[66]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T-
1112 de 2008, T- 012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.
[67]
C. Const., sentencias de tutela T- 422 de 2018, T- 016 de
2019, T- 109 de 2019.
[68]
C. Const., sentencia de tutela T- 269 de 2018.
[69]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T-
1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.
[70]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T-
1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.
[71]
C. Const., sentencia de unificación SU- 090 de 2018;
sentencias de tutela T- 001 de 2017, T- 237 de 2018, T- 016 de 2019.
[72]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T-
1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.
[73]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T-
1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.
[74]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T-
1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.
[75]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T-
1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.
[76]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T-
1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.
[77]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T-
1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.
[78]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T-
1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.
[79]
C. Const., sentencia de tutela T- 012 de 2016.
[80]
C. Const., sentencia de tutela T- 1112 de 2008.
[81]
C. Const., sentencia de tutela T- 1112 de 2008.
[82]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005.
[83]
C. Const., sentencia de tutela T- 012 de 2016; T- 027 de 2017.
[84]
C. Const., sentencia de tutela T- 261 de 2013.
[85]
C. Const., sentencia de unificación SU- 573 de 2017: “La
autonomía e independencia judicial implican el reconocimiento de amplias
facultades para el análisis probatorio. Sin embargo, estas facultades no son
ilimitadas. Cuando el operador judicial “pretermite u omite la práctica o
valoración de pruebas indiscutiblemente relevantes para resolver el respectivo
asunto”[59] provoca una visión distorsionada de la
realidad, que, a su vez, afecta los derechos fundamentales, motivo por el cual
se configura un defecto fáctico que habilita al juez constitucional para
subsanar el error. En consecuencia, el fundamento del defecto fáctico obedece a
la “necesidad de propiciar la adopción de sentencias ajustadas a la
realidad, para contribuir a concretar los propósitos de lealtad y eficiencia en
la administración de justicia, se requiere de providencias judiciales que se
ajusten a las pruebas aportadas por los sujetos procesales y a las que se
practicaron en el curso del proceso (…)”. Asimismo, C.
Const., sentencia de tutela T- 041 de 2018; sentencia de unificación SU- 116 de
2018.
[86]
C. Const., sentencia de tutela T- 145 de 2017.
[87]
C. Const., sentencia de tutela T- 012 de 2016.
[88]
C. Const., sentencia de tutela T- 012 de 2016.
[89]
C. Const., sentencia de tutela T- 686 de 2007.
[90]
C. Const., sentencia de unificación SU- 632 de 2017, reiterada
por la sentencia SU- 072 de 2018.
[91]
C. Const., sentencia de unificación SU- 072 de 2018.
[92]
C. Const., sentencia de unificación SU- 632 de 2017, reiterada
por la sentencia SU- 072 de 2018.
[93]
C. Const., sentencias de tutela T- 764 de 2014, T- 534 de
2015, T- 591 de 2016, T- 624 de 2017, T- 018 de 2018; sentencias de unificación
SU- 635 de 2015, SU- 288 de 2016.
[94]
Cuaderno 1, f. 22.
[95]
C. Const., sentencia de tutela T- 291 de 2014; sentencia de unificación SU- 090
de 2018.
[96]
Cuaderno 1, f. 7.
[97]
Cuaderno 1, ff. 6s.
[98]
C. Const., sentencias de tutela T- 613 de 2016, T- 294 de 2017, T- 400 de 2017,
T- 436 de 2017 (consideración 17), T- 192 de 2019 (consideración 10); asimismo,
sentencia de unificación SU- 310 de 2017.
[99]
C. Const., sentencia de tutela T- 396 de 2018.
[100]
C. Const., sentencia de tutela T- 328 de 2017.
[101]
C. Const., sentencia de tutela T- 328 de 2017.
[102]
C. Const., sentencias de tutela T- 1061 de 2012, T- 400 de
2017, T- 429 de 2017, T- 234 de 2018; sentencia de unificación SU- 856 de 2013.
[103]
C. Const., sentencia de tutela T- 328 de 2004.
[104]
C. Const., sentencia de tutela T- 323 de 1996, reiterada por
la sentencia T- 631 de 2002.
[105]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Muelle Flores
vs. Perú, consideración 183.
[106]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Muelles Flores
vs. Perú, consideración 183.
[107]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 408 de 1994.
[108]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Muelles Flores
vs. Perú, consideración 190.
[109]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Muelles Flores
vs. Perú, consideración 190.
[110]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Muelles Flores
vs. Perú, consideración 190.
[111]
C. Const., sentencia de tutela T- 164 de 2013.
[112]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 083 de 2019.
[113]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 083 de 2019.
[114]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 066 de 2016,
reiterada por la sentencia C- 083 de 2019.
[115]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 408 de 1994.
[116] Al respecto, la C. Const., en sentencia de
constitucionalidad C- 1024 de 2004, sostuvo: “sí las cosas, el período de carencia o de permanencia
obligatoria, permite, en general, una menor tasa de cotización o restringe la
urgencia de su incremento, al compensar esta necesidad por el mayor tiempo que
la persona permanecerá afiliado a un régimen, sin generar los desgastes
administrativos derivados de un traslado frecuente y garantizando una mayor
utilidad financiera de las inversiones, puesto que éstas pueden realizarse a un
largo plazo y, por ello, hacer presumir una creciente rentabilidad del
portafolio conformado por la mutualidad del fondo común que financia las
pensiones en el régimen de prima media con prestación definida.
Desde esta perspectiva,
si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en
la vida laboral de los afiliados, para que, una vez cumplidos los requisitos de
edad y número de semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente
de las sumas efectivamente cotizadas. Permitir que una persona próxima a la
edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de
los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad
(C.P. art. 95), sino también al principio de eficiencia pensional, cuyo
propósito consiste en: “obtener la mejor utilización económica de los
recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el
reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los
beneficios a que da derecho la seguridad social. Este principio en materia
pensional se manifiesta en el logro de la sostenibilidad financiera autónoma
del sistema integral de seguridad social en pensiones, en aras de garantizar
‘el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales’,
en los términos previstos en el artículo 53 del Texto
Superior”.
Por otra parte, el período de permanencia
previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el
reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, pues como previamente se expuso, se aparta del valor material de
la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad
a partir de los rendimientos producidos por la administración de los fondos de
pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros
(C.P. preámbulo y art. 1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los
recursos ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar
los afiliados al Régimen de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la
garantía de la pensión mínima de vejez cuando no alcanzan el monto de
capitalización requerida[8], poniendo en
riesgo la cobertura universal del sistema para los ahorradores de cuentas
individuales.
La validez de dicha herramienta
legal se encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la
protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional
a todos los habitantes del territorio colombiano, en acatamiento de los
principios constitucionales de universalidad y eficiencia (C.P. art. 48)”.
[117]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 081 de 2018.
[118]
C. Const., sentencia de tutela T- 923 de 2003; sentencia de
constitucionalidad C- 083 de 2019.
[119]
C. Const., sentencia de tutela T- 923 de 2003.
[120]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 083 de 2019.
[121]
C. Const., sentencia de tutela T- 923 de 2003.
[122]
C. Const., sentencia de tutela T- 923 de 2003.
[123]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 083 de 2019.
[124]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C-406 de 2016.
[125]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1024 de 2004.
[126]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 625 de 1998,
reiterada en la sentencia C- 1024 de 2004.
[127]
C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16.
[128]
C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16.
[129]
C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 18.
[130]
C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17.
[131]
C. Sup. Jus., SL 1688-2019.
[132]
C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17.
[133]
C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 18: “Por tanto, la incursión
en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les
permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de
servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que
les asistía de dar a los usuarios la información necesaria para lograr la
transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a
través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones
del mercado”.
[134]
C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 19.
[135]
Véase, C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 20.
[136]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1024 de 2004.
[137]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1024 de 2004.
[138]
C. Const., sentencia de unificación SU- 856 de 2013.
[139]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1024 de 2004.
[140]
C. Const., sentencia de tutela T- 202A de 2018.
[141]
C. Const., sentencias de tutela T- 250 de 2007, T- 698 de
2009.
[142]
C. Sup. Jus., SL 4777-2019, p. 15.
[143]
C. Const., sentencia de tutela T- 686 de 2010.
[144]
C. Const., sentencia de tutela T- 250 de 007.
[145]
Véase, C. Sup. Jus., SL, sentencia del 05.10.2010 (rad.
39772), Magistrado Ponente Francisco Javier Ricaurte Gómez, p. 13.
[146]
C. Sup. Jus., SL, sentencia del 06.05.2004 (rad. 21898),
Magistrado Ponente. Luis Javier Osorio López, p. 12. Reiterado por C. Sup.
Jus., SL, sentencia del 01.09.2004, Magistrado Ponente Camilo Tarquino Gallego,
p. 13; C. Sup. Jus., SL, sentencia del 05.10.2010, Magistrado Ponente Francisco
Javier Ricaurte Gómez, p. 15.
[147]
C. Sup. Jus., SL 4777-2019, pp. 14s.
[148]
Cuaderno 2, f. 51.
[149]
Cuaderno 2, f. 131.
[150]
Cuaderno 2, ff. 136ss.
[151]
Cuaderno 2, f. 139.
[152]
Cuaderno 2, f. 139.
[153]
Cuaderno 2, f. 139.
[154]
Cuaderno 2, f. 44.
[155]
Cuaderno 2, f. 44.
[156]
Cuaderno 2, f. 26.
[157] Superintendencia
financiera, Circular Externa 058 de 1998: “b)
Personas que no se encontraban vinculadas al Instituto de Seguros Sociales al
31 de marzo de 1994, que con posterioridad a tal fecha diligenciaron formulario
de vinculación ante el citado Instituto y antes de que transcurrieran tres años
seleccionaron el Régimen de Ahorro Individual.
Frente
a la hipótesis descrita, resulta claro que los trabajadores seleccionaron, por
primera vez, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y, por lo tanto,
se entenderán vinculados al Instituto de Seguros Sociales. En este sentido, el
diligenciamiento del formulario para vincularse a una administradora del
Régimen de Ahorro Individual antes de que transcurrieran tres años contados a
partir de la selección inicial no era jurídicamente procedente, debido a que se
realizó antes del tiempo mínimo exigido en el literal e) del artículo 13 de la
Ley 100 de 1993”.
[158]
Cuaderno 2, f. 139.
[159]
Cuaderno 2, f. 34.
[160]
Cuaderno 2, f. 26.
[161]
Cuaderno 2, f. 44.
[162]
Cuaderno 2, ff. 24s.
[163]
La caracterización del COVID-19 como una pandemia fue realizada por el Director
General de la Organización Mundial de la Salud, el 11 de marzo de 220.
[164]
El tercer punto resolutivo de esa providencia estableció que las órdenes allí
contenidas “entrarán en vigor el día de su publicación en la página Web de la
Corte Constitucional y se mantendrán vigentes mientras subsista la suspensión
de términos judiciales prevista por el Consejo Superior de la Judicatura”. La
publicación en la página Web de la Corte Constitucional se realizó el 27 de
abril de 2020.