SU159-02
Problemas jurídicos
Sentencia
SU159/02
VIA DE HECHO-No se constituye por seguir una línea dogmática y jurisprudencial
consolidada
¿Se puede considerar que la Corte
Suprema de Justicia incurrió en un error sustantivo cuando en una sentencia
decide aplicar una línea doctrinal en la apreciación de un delito que el
peticionario considera equivocada? La Corte concluye que no porque la posición
esbozada por el apoderado del peticionario hace eco de una posición dogmática
minoritaria que en modo alguno adquiere una trascendencia tal como para
concluir que los órganos judiciales demandados -al mantenerse en la línea
dogmática y jurisprudencial consolidada- hayan incurrido en una vía de hecho.
Tampoco está llamado a prosperar el argumento que ve una alteración en la
adecuación típica debido a la exclusión del otro procesado del juicio efectuado
al petente por la Corte Suprema de Justicia, pues los términos de comparación y
las normas aplicadas en uno y otro caso fueron las mismas. Adicionalmente el
accionante alega que su conducta estaba justificada por cuanto cumplió la orden
del Procurador General de abstenerse de escoger al adjudicatario mediante un
sistema de azar. Este argumento tampoco prospera porque el Procurador no es su
superior, los conceptos que éste profiere no son órdenes, y en cualquier caso
el accionante al decidir sobre la adjudicación debía respetar la ley.
VIA DE HECHO-Defecto procedimental no se configura simplemente por dejar de
practicar unas pruebas solicitadas por la defensa
Respecto de la existencia de una vía de
hecho por defecto procedimental, el punto a estudiar es si el juzgador
desconoció los derechos del procesado al dejar de practicar unas pruebas
solicitadas por su defensor.  La respuesta es negativa porque durante el
proceso ordinario el imputado tuvo todas las posibilidades para exigir el
cumplimiento de su solicitud o alegar ésta supuesta irregularidad, pero, sin
embargo, decidió adoptar una actitud pasiva que el mismo juez reprochó en su
momento.
VIA DE HECHO-Defecto fáctico no se configura  cuando la presunta prueba ilícita
no es el fundamento de las decisiones atacadas
¿Violan el derecho al debido
proceso una resolución de acusación y una sentencia penal dictadas dentro de un
proceso que se inició a partir de una noticia que divulgó una grabación
ilícitamente obtenida por personas desconocidas? No. La Corte constata que la
grabación no fue el fundamento de la resolución de acusación de la Fiscalía y
que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia cuestionada
sostuvo que la grabación era ilícita y no podía ser valorada como prueba. Así, la
Sala Penal aplicó correctamente la regla de exclusión de la grabación
telefónica obtenida con violación del debido proceso.
VIA DE HECHO-Requisitos para que se configure el defecto fáctico ante la no
exclusión de pruebas ilícitas
Para que la no exclusión de pruebas
ilícitas configure una vía de hecho por defecto fáctico que dé lugar a la
anulación de una sentencia se requiere que éstas tengan tal grado de
trascendencia que hayan sido determinantes para fundar la acusación y la
condena. En este caso, dichas pruebas no sólo no fueron determinantes sino que
obran en el expediente otras pruebas valoradas por la Sala Penal y cuya
suficiencia para fundar la sentencia condenatoria no ha sido ni cuestionada ni
desvirtuada. Esta Corte también analizó si todas las pruebas del acervo, sin
nexo alguno con la grabación ilícita, no podían ser valoradas por la Sala Penal
en conjunto con aquellas pruebas que –en gracia de discusión– podrían ser
consideradas ilícitas por ser derivadas de dicha grabación. Es preciso
responder el siguiente interrogante: ¿La no exclusión de unas pruebas, en
gracia de discusión, ilícitas derivadas que forman parte del acervo probatorio
conformado por muchas otras pruebas válidas y pertinentes hace que la sentencia
sea nula? No. Esta Corte subraya que el artículo 29 inciso último de la
Constitución claramente sanciona de nulidad únicamente a la prueba obtenida
ilícitamente, no a todas las pruebas del acervo probatorio dentro del cual ésta
se encuentre ni a la resolución de acusación y a la sentencia basadas en dicho
acervo conformado por numerosas pruebas válidas e independientes en sí mismas
determinantes.
VIA DE HECHO-Concepto
Es un concepto elaborado por la
jurisprudencia para referir aquellas actuaciones judiciales en las que el juez
que decide un conflicto jurídico asume una conducta que contraría de manera
evidente el ordenamiento vigente violando derechos fundamentales. Tal
comportamiento puede traducirse en (1.) la utilización de un poder concedido al
juez por el derecho para un fin no previsto en las disposiciones legales
(defecto sustantivo), (2.) en el ejercicio de una atribución por un órgano que
no es su titular (defecto orgánico), (3.) en la aplicación del derecho sin
contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal a partir de
pruebas válidas (defecto fáctico), o (4.) en la actuación por fuera del
procedimiento establecido (defecto procedimental). Esta carencia sustancial de
poder o de desviación del otorgado por la ley, revelan (i.) una manifiesta
desconexión entre lo establecido en el ordenamiento y la voluntad del
funcionario judicial (que aparejará su descalificación como acto judicial) y
(ii.) una clara violación de los derechos fundamentales de quien sufre las
consecuencias del acto arbitrario.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
excepcional
El recurso de amparo que se intenta
contra las vías de hecho judiciales -cuando sea procedente ante la ausencia de
otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, se endereza a garantizar el respeto al debido proceso y
el derecho de acceso a la justicia.
VIA DE HECHO-Defecto sustantivo
La Corte Constitucional ha señalado
en su jurisprudencia que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho
una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el
marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una
norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo  (i.)
porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento
jurídico, (ii.) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se
abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii.) porque su
aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv.) porque ha sido declarada
inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar
vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual
se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos
distintos a los expresamente señalados por el legislador.
VIA DE HECHO-Defecto procedimental
Respecto de la presunta existencia de
una vía de hecho sustentada en la constatación de un defecto procedimental, la
Corte ha señalado que, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento
fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones, está actuando “en
forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad”. Así, por vía de ejemplo,
está viciado todo proceso en el que se pretermiten eventos o etapas señaladas
en la ley para asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen
a los sujetos procesales de forma tal que, por ejemplo, (i.) puedan ejercer el
derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la
asesoría de un abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el
derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere
pertinentes para sustentar su posición; (ii.) se les comunique de la iniciación
del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii.) se les
notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la
ley, deben serles notificadas.
AUTONOMIA
JUDICIAL-Sala Penal de la Corte puede decidir sobre
el decreto de las pruebas que estime pertinentes, conducentes y relevantes
La Corte Constitucional reconoce un
amplio margen de autonomía de los funcionarios judiciales, en este caso la Sala
Penal de la Corte Suprema,  para decidir sobre el decreto de las pruebas que
estime pertinentes, conducentes y relevantes para determinar los hechos que son
objeto de juzgamiento.  En este sentido, el juez puede ordenar la práctica de
las pruebas solicitadas por los sujetos procesales, decretar su práctica de
oficio y denegar las que considere que no aportan elementos de juicio para el
esclarecimiento de la verdad.  Esta decisión se toma mediante una providencia
interlocutoria, contra la cual proceden los recursos de ley y que, de
conformidad con lo observado en el expediente que ahora es estudiado, no fueron
objeto de recurso alguno por parte del defensor del actor. La acción de tutela
resulta improcedente como recurso extraordinario o adicional cuando el sujeto
procesal ha coadyuvado con su comportamiento omisivo en la ocurrencia del
evento procesal que ataca dejando transcurrir la actuación ordinaria sin hacer
uso de los medios de defensa que le concede la ley, lo cual forma parte del
principio general de lealtad procesal.
VIA DE HECHO-Clases de defectos fácticos
Los defectos
fácticos pueden agruparse en dos clases. La primera, la dimensión omisiva, comprende
las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la
veracidad de los hechos analizados por el juez. La segunda, la dimensión
positiva, abarca la valoración de pruebas igualmente esenciales que el juzgador
no puede apreciar, sin desconocer la Constitución.
VIA DE HECHO-Defecto fáctico por valorar una prueba viciada
REGLA DE
EXCLUSION-Elementos
El artículo 29, inciso final, de la
Carta consagra expresamente una regla de exclusión de las pruebas practicadas
con violación del debido proceso.  Así lo señala en su inciso final cuando
afirma que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del
debido proceso”. El aparte citado establece el remedio constitucional para
evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o
administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de
manera contraria al debido proceso. Dada la potestad de configuración de la
cual goza el legislador para desarrollar esa regla general, éste puede determinar
las condiciones y requisitos bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas
las distintas pruebas. El desarrollo legal, por ahora parcial, de esta regla se
encuentra principalmente en los códigos de procedimiento penal y civil, en
especial en las normas que regulan las nulidades procesales y la obtención de
pruebas. Esta regla constitucional contiene dos elementos: Las fuentes de
exclusión. El artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con
violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido
desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas
de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La
primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y
la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que
representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado.
En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares
para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada
tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario
judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita. La
sanción. Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera
es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a
dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de
pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos
fundamentales, el rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y
su exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto
2700 de 1991). Uno de los mecanismos de exclusión es el previsto en el artículo
250, Decreto 2700 de 1991, que establece que el funcionario judicial “rechazará
mediante providencia las legalmente prohibidas o ineficaces.” En este sentido
también son pertinentes los artículos 161, 246, 247, 254, y 441 del Decreto
2700 de 1991. En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser
valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la
responsabilidad. A la cuestión de sí la nulidad de la prueba obtenida con
violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en
abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la
prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes
con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que
concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba
que ha debido ser excluida.
REGLA DE EXCLUSION
CONSTITUCIONAL DE PRUEBAS-Condiciones de aplicación
En primer lugar, es importante
examinar si se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido
proceso. En ese evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida. En
segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido
proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere
exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la
limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto
profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el
concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y
etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las
protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un
proceso judicial o administrativo como, además, frente a cualquier actuación
que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales. En
tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho penal en un Estado social
de derecho, también busca un adecuado funcionamiento de la justicia y,
obviamente, no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un
fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente
los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por la
legislación penal. Por ello, la decisión de excluir una prueba incide no sólo
en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de
defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales
tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador
mediante la sanción de quienes violen el Código Penal. En cuarto lugar, el
mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas con violación del debido
proceso exige que el funcionario judicial de manera expresa determine que la
prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente.
REGLA DE
EXCLUSION-Desarrollo en derecho comparado y en
derecho internacional de los derechos humanos
INTERCEPTACION
DE COMUNICACIONES Y DERECHO A LA INTIMIDAD-Condiciones
de validez/DERECHO A LA INTIMIDAD-Grabación telefónica
En
cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra interceptaciones
arbitrarias, esta Corporación ha reiterado que el derecho a la intimidad
garantiza a los asociados una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la
interferencia arbitraria de otros, en especial si la interceptación es
realizada por agentes del Estado, pero también cuando esa interferencia es
realizada por personas privadas, como cuando, por ejemplo, se divulgan a través
de los medios de comunicación situaciones o circunstancias que sean de
exclusivo interés de la persona o sus allegados. Esa doctrina constitucional
también ha reconocido que el derecho a la intimidad no es absoluto y ha
señalado, por ejemplo, que cuando se trata de personas y hechos de importancia
pública, el derecho a la información prevalece prima facie sobre el derecho a
la intimidad. En este caso, varias son las particularidades de la grabación
telefónica que hubieran podido ser analizadas. Por ejemplo, se trataba de la
grabación de conversaciones de dos funcionarios públicos, uno de ellos en
ejercicio de sus funciones, usando los servicios del ministerio, a través de un
teléfono no propio sino oficial, en relación con un asunto de interés público
–una licitación–, sin que exista certeza de que la interceptación haya sido
realizada por agentes del estado. ¿Significa eso que no estaba amparada la
conversación por el derecho a la intimidad? La Corte no entra a examinar este
punto. Le basta con que la Fiscalía General y la Corte Suprema de Justicia, en
ejercicio de su autonomía judicial, hayan considerado que sí lo estaba y que
debía excluirse dicha prueba por haber sido obtenida con violación de este
derecho fundamental. Dentro del respeto al margen de apreciación de que goza el
juez, tal decisión es compatible con el debido proceso, por lo que esta Corte
no encuentra cuestionable tal determinación sino, por el contrario, plenamente
compatible con la Constitución. para esta Corte es claro que la apreciación de
las pruebas que efectuó la Corte Suprema de Justicia se fundó en un análisis
objetivo, racional, y riguroso de las mismas en el que se omitió la valoración
de la prueba ilícitamente obtenida y se estudió el resto del material
probatorio recaudado, el cual se estimó suficiente por sí mismo para proferir
la decisión condenatoria.
PRUEBAS EN
PROCESO PENAL-Exclusión de grabación telefónica
ilícita
La exclusión del proceso penal de una
grabación telefónica ilícita y violatoria del derecho a la intimidad constituye
una aplicación correcta del artículo 29 inciso último de la Constitución, y la
existencia y la divulgación periodística de dicha grabación no vician todo el
procedimiento ni contaminan todo el acervo probatorio, así ésta haya sido
elemento integral de la noticia criminis, siempre que la resolución de
acusación y la sentencia condenatoria se hayan fundado en pruebas separadas,
independientes y autónomas de ésta y suficientes para demostrar la ocurrencia
de la conducta típica y la responsabilidad penal del procesado.
Referencia:
expediente T-426353
Acción de tutela
instaurada por Saulo Arboleda Gómez contra la Fiscalía General de la Nación y
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D. C., seis (6) de marzo de dos mil
dos (2002).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política
y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y  por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
El proceso fue escogido para revisión por
la Sala de Selección Número Cinco mediante auto de mayo 2 de 2001 y repartido,
por sorteo, a la Sala Primera de Revisión. En atención a los problemas
constitucionales relevantes que el caso propone, el conocimiento del mismo fue
asumido por la Sala Plena de la Corte, la cual no aprobó el proyecto
originalmente presentado por el Magistrado Ponente. Así, la tarea de
sustanciación de la sentencia correspondió al Magistrado Manuel José Cepeda
Espinosa, por orden alfabético.
I. ANTECEDENTES
1.  Hechos
El actor, obrando a través de apoderado
especial, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, invocando la
vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, intimidad y debido
proceso, apoyándose al efecto en los hechos que a continuación se resumen:
1.1. La revista “Semana” en su edición No.
798, correspondiente al período del 18 al 25 de agosto de 1997, publicó el
artículo “Conversación entre ministros” en la cual dio a conocer una
comunicación telefónica donde el Ministro de Minas y Energía, Rodrigo
Villamizar Alvargonzález, hablaba con el Ministro de Comuni­caciones, Saulo
Arboleda Gómez, sobre la adjudicación de una emisora en la ciudad de Cali, a
Mario Alfonso Escobar Izquierdo.
1.2. La Fiscalía General de la Nación
ordenó apertura de investigación preliminar mediante Resolución del 20 agosto
de 1997, motivando la decisión en la noticia difundida por los medios de
comunicación.
1.3. Después de adelantarse la
correspondiente investigación preliminar se ordenó la iniciación formal de la
investigación, la cual culminó con la acusación de Rodrigo Villamizar
Alvargonzález y Saulo Arboleda Gómez, por el delito de interés ilícito en la
celebración de contratos, como determinador y autor respectivamente, mediante
Resolución de 21 de octubre de 1998. Contra la anterior decisión se interpuso
recurso de reposición el cual fue definido el 17 de noviembre de 1998 mediante
resolución adversa a la defensa.
1.4. La etapa del juicio se llevó a cabo
ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien en
sentencia del 25 de octubre de 2000 condenó a Saulo Arboleda Gómez por el
delito de interés ilícito en la celebración de contratos, a la pena principal
de 54 meses de prisión y multa equivalente a 15 salarios mínimos legales
mensuales y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones
públicas por tiempo igual al establecido para la pena de prisión. Igualmente se
abstuvo de condenar al señor Arboleda Gómez a la indemnización de perjuicios,
por considerar que los mismos no se causaron.
1.5. Si bien la Fiscalía acusó a los
ministros Saulo Arboleda Gómez y Rodrigo Villamizar Alvargonzález, la Sala
Penal durante la etapa del juicio, en especial en la sesión del 14 de mayo de
1999 dentro de la audiencia pública, declaró la nulidad parcial del
diligenciamiento en lo concerniente a la actuación adelantada contra el doctor
Villamizar por considerar que éste carecía del fuero establecido en el artículo
235 de la Constitución. La Sala Penal estimó que “si bien cuando sucedieron los
hechos investigados y al inicio de la indagación preliminar dicho acusado se
desempeñaba como Ministro de Minas y Energía, ya no lo hacía; no teniendo
relación la conducta punible atribuida con ese cargo ni con las funciones que
le correspondía desempeñar”.[1] El defensor del petente
solicitó a la Corte Suprema que anulara toda la actuación cumplida a partir del
cierre de la investigación alegando que en la resolución de acusación se había
incurrido en el yerro de tratar al doctor Villamizar como funcionario en
ejercicio lo cual variaba sustancialmente los elementos fácticos de la acusación.
La Corte Suprema de Justicia resolvió dicha solicitud en la misma sentencia y
concluyó que además de ser extemporánea la situación del petente “se mantiene
sin modificación en ese sentido al resultarle indiferente el cambio de
competencia funcional para el otro acusado que en nada altera la adecuación
típica de la conducta señalada por la Fiscalía al formular la acusación”[2]
2.  Argumentos y pretensiones
El accionante considera que en su proceso
se incurrió en varios tipos de vías de hecho que se pueden resumir de la
siguiente forma: (a) vía de hecho por defecto sustantivo por cuanto la
adecuación típica de la conducta realizada tanto por la Fiscalía como por la
Corte Suprema de Justicia fue errada;  (b) vía de hecho por defecto
procedimental en la medida que no se practicaron algunas de las pruebas
solicitadas por la defensa, y (c) vía de hecho por defecto fáctico en tanto
que, en opinión del petente, las decisiones judiciales que se adoptaron dentro del
proceso se tomaron con base en una prueba obtenida ilícitamente, así como otras
pruebas también ilícitas, en tanto derivadas de la primera. Los tres tipos de
vías de hecho son desglosados en la acción de tutela de la siguiente forma:
“18.1. Vía de
hecho derivada de la obtención de prueba ilícita. Nulidad del proceso en razón
de haberse hecho la construcción probatoria de este en una prueba ilícita”
“18.2. Vía de
hecho derivada de la incorporación al proceso de una prueba inadmisible
legalmente.”
“18.3. Vía de
hecho originada en el cambio sustancial de la Resolución de Acusación, debido a
la decisión de la Corte Suprema de Justicia de mayo 14/99, que excluyó a
Rodrigo Villamizar Alvargonzález del proceso.”
“18.4. Vía de
hecho, consistente en haberse condenado por un hecho que se justifica por haber
sido cometido en cumplimiento de orden legítima de autoridad.”
“18.5. Vía de
hecho originada en la arbitraria valoración de la prueba (abuso de poder)”.
“18.6. Vía de
hecho por haberse negado, sin fundamento razonable, pruebas solicitadas por la
defensa dentro de la audiencia pública”.
“18.7. Vía de
hecho derivada de la aplicación de requisitos administrativos para efectos de
hacer la adecuación típica del delito previsto en el artículo 145 del C. P.”.
“18.8. Vía de
hecho consistente en haberse acusado y condenado por fuera de la estructura
típica prevista en el artículo 145”.
“18.9. Vía de
hecho estructurada en la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, al
descartar la existencia de la generación de perjuicios por la conducta
atribuida al procesado y sin embargo condenarlo por el delito previsto en el
artículo 145 del C.P”[3].
Con fundamento en los hechos narrados el
actor solicita se hagan las siguientes declaraciones:
“1. Que se
declare sin ningún valor ni efecto la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2000
proferida por la Corte Suprema de Justicia - Sala Penal, así como todo lo
actuado en el proceso seguido a Saulo Arboleda Gómez.”
“2. En subsidio
de la anterior petición, que se declare sin ningún valor ni efecto la aludida
sentencia y que se ordene invalidar la actuación viciada, de modo que se logre
el restablecimiento del goce de los derechos fundamentales vulnerados a Saulo
Arboleda Gómez”[4].
3.  Contestación de las entidades accionadas
La Fiscalía General de la Nación, una vez
surtido el correspondiente traslado ejerció su derecho de contradicción y
defensa solicitando el rechazo de la petición de tutela, pues en su entender la
actuación del ente acusador fue ajustada a los mandamientos constitucionales y
legales que imponen la investigación de oficio de la presunta comisión de un
hecho punible que haya sido conocido por cualquier medio.
A su juicio “no se puede confundir lo
perfectamente diferenciable: la noticia reportó la presunta transgresión del
estatuto contractual, por parte de un funcionario amparado con fuero
constitucional, luego conforme a la Carta Política y la ley, la obligación del
Fiscal era iniciar oficiosamente la investigación”.
Añade a lo anterior que el actor pretende
revivir un debate probatorio reservado a la jurisdicción ordinaria “al punto de
elaborar las argumentaciones en manifiesta contradicción con el otrora defensor
del doctor ARBOLEDA”.
A su turno la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia solicitó se desestimaran las pretensiones del
demandante por cuanto consideró que la acción adelantada “simplemente es una
muestra más de los intentos que se han presentado para convertir la acción de
tutela en una instancia más, intemporal, irregular, arbitraria, sin
sometimiento a niveles ni especialidades, que permita desconocer a discreción la
seguridad jurídica, el régimen de competencias y en general, allí sí y de
manera muy grave, el debido proceso”.
4.  Pruebas practicadas por la Corte Constitucional
Mediante auto del 1º de agosto de 2001 esta
Corte  solicitó a las entidades competentes la remisión de una copia, o en su
defecto el original a título de préstamo, del expediente contentivo del proceso
penal seguido contra Saulo Arboleda Gómez; así mismo se solicitó copia de los
documentos relativos al proceso de contratación directa para la adjudicación de
licencias concernientes a la prestación del servicio de radiodifusión sonora en
Cali, realizada en el año de 1997.  A estas pruebas y las demás que reposan en
el expediente la Corte hará referencia en los fundamentos y consideraciones del
presente fallo.
II. DECISIONES OBJETO DE REVISION
1. Primera Instancia
En primera instancia la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca negó la
protección solicitada por el actor mediante sentencia del 1º de diciembre de
2000, sustentándose al efecto en las siguientes consideraciones:
1.1. Luego de un examen del acervo
probatorio se determinó que la Sala de Casación Penal mantuvo una posición
consecuente con el razonamiento reiterado frente a la existencia de pruebas
ilícitamente allegadas en otros procesos. En este orden de ideas, “para la
Corte, la informalidad e ilicitud de una prueba, como en este caso de las
grabaciones clandestinas, de una llamada telefónica, no afecta la estructura
integral del proceso, si existen otros medios de prueba legalmente válidos para
fundamentar la responsabilidad penal”.
1.2. En lo atinente a la valoración de las
pruebas que reposan en el expediente se descarta la vía de hecho alegada por el
demandante, toda vez que los dos entes demandados en ejercicio de la autonomía
judicial hicieron en sus pronunciamientos “la relación juiciosa y pormenorizada
de las pruebas hechas por la Fiscalía en la Resolución de Acusación y las
aducidas por la Corte en la providencia de sentencia condenatoria”. En este
orden de ideas, partiendo de la aplicación del principio argumentación
suficiente en la incriminación de Saulo Arboleda Gómez, manifestó la instancia
que “nosotros como jueces de tutela no podemos enseñarle a la Corte cómo ha
debido interpretar el problema, so pena de violar el principio de autonomía
judicial”.
1.3. Respecto a la no anulación del proceso
por la presunta existencia de una vía de hecho, se estimó que el asunto fue
debatido en la instancia procesal correspondiente, siendo claro que el juez
constitucional no está llamado a revivir procesos ni a calificar como vía de
hecho cualquier omisión.
1.4. Finalmente, respecto de la equivocada
apreciación en la que incurrió el juez a la hora de adecuar la conducta
reprochada al tipo penal señalado en la ley, en criterio del cuerpo colegiado,
adentrarse en este tema implica inmiscuirse en temas propios del juez ordinario,
dado que: “en verdad todos los aspectos referidos a la presente acción son
objeto de discusión en la doctrina penal y cuando el juez ordinario acoge uno u
otro criterio, no por ello incurre en vía de hecho, pues aún los considerados
“más acertados” son criterios auxiliares”.
2. Segunda Instancia
En segunda instancia la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó el 1º de febrero
de 2001 la sentencia del a quo.  Esta es la razón en las que se sustenta tal
decisión:
2.1. Discurrió el superior jerárquico en el
análisis de cada una de las vías de hecho alegadas por la parte actora, las
cuales fueron desestimadas en el entendido de que “la sentencia, ni varió la imputación,
ni violentó ninguna garantía al procesado”; por lo tanto se consideraron
infundados los argumentos del impugnante orientados hacia la demostración de
una actuación por fuera del procedimiento establecido y una desacertada
adecuación típica.  Así mismo, rechazó la documentación anexa al escrito de
impugnación por ser manifiestamente improcedente frente a la decisión de
tutela, ya que la misma debió hacerse valer dentro del respectivo proceso penal[5].
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia
La Sala Plena de la Corte Constitucional es
competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas, en el expediente
de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9
de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991, y en cumplimiento a lo dispuesto en la Sala de Selección N° 5 del 2 de
mayo de 2001.
2. Problemas jurídicos y resumen de las conclusiones
De los hechos enunciados, de las
solicitudes del accionante y de los planteamientos de las partes, se concluye
que la Corte debe resolver varios problemas jurídicos relativos a cuándo una
providencia judicial es contraria a la Constitución y ha violado en tal grado
el debido proceso que se constituye en una vía de hecho.
Primero, respecto de la existencia de una
vía de hecho por defecto sustantivo, la cuestión principal a analizar es la
siguiente: ¿Se puede considerar que la Corte Suprema de Justicia incurrió en un
error sustantivo cuando en una sentencia decide aplicar una línea doctrinal en
la apreciación de un delito que el peticionario considera equivocada? La Corte
concluye que no porque la posición esbozada por el apoderado del peticionario
hace eco de una posición dogmática minoritaria que en modo alguno adquiere una
trascendencia tal como para concluir que los órganos judiciales demandados -al
mantenerse en la línea dogmática y jurisprudencial consolidada- hayan incurrido
en una vía de hecho. Tampoco está llamado a prosperar el argumento que ve una
alteración en la adecuación típica debido a la exclusión del doctor Villamizar
del juicio efectuado al petente por la Corte Suprema de Justicia, pues los
términos de comparación y las normas aplicadas en uno y otro caso fueron las
mismas. Adicionalmente el accionante alega que su conducta estaba justificada
por cuanto cumplió la orden del Procurador General de abstenerse de escoger al
adjudicatario mediante un sistema de azar. Este argumento tampoco prospera
porque el Procurador no es su superior, los conceptos que éste profiere no son
órdenes, y en cualquier caso el accionante al decidir sobre la adjudicación
debía respetar la ley. (apartado 3.2.1. del presente fallo).
Segundo, respecto de la existencia de una
vía de hecho por defecto procedimental, el punto a estudiar es si el juzgador
desconoció los derechos del procesado al dejar de practicar unas pruebas
solicitadas por su defensor.  La respuesta es negativa porque durante el
proceso ordinario el imputado tuvo todas las posibilidades para exigir el
cumplimiento de su solicitud o alegar ésta supuesta irregularidad, pero, sin
embargo, decidió adoptar una actitud pasiva que el mismo juez reprochó en su
momento (apartado 3.2.2. del presente fallo).
Tercero, respecto de la existencia de una
vía de hecho por defecto fáctico, los problemas jurídicos son múltiples y están
estrechamente concatenados. Se procede a sintetizarlos y a responderlos
someramente. La primera información que tuvo la Fiscalía General de la Nación
de la ocurrencia de los hechos fue a través de una noticia periodística en la
cual se transcribía una conversación telefónica entre dos ministros de Estado,
interceptada por personas desconocidas, sin orden judicial previa. La Fiscalía
solicitó al medio de comunicación que le remitiera las grabaciones telefónicas
y, luego, inició la actividad investigativa. Se pregunta entonces la Corte: ¿Violan
el derecho al debido proceso una resolución de acusación y una sentencia penal
dictadas dentro de un proceso que se inició a partir de una noticia que divulgó
una grabación ilícitamente obtenida por personas desconocidas? No. La Corte
constata que la grabación no fue el fundamento de la resolución de acusación de
la Fiscalía y que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia
cuestionada sostuvo que la grabación era ilícita y no podía ser valorada como
prueba. Así, la Sala Penal aplicó correctamente la regla de exclusión de la
grabación telefónica obtenida con violación del debido proceso (apartado
4.3.2.1 del presente fallo).
Se alega además que de la grabación ilícita
se derivaron otras pruebas que fueron valoradas en la resolución de acusación y
que no fueron excluidas en la sentencia, tales como las declaraciones de los
dos Ministros a un medio de comunicación en las cuales reconocen que la
conversación, en efecto, sucedió, así como los testimonios de una(s)
secretaria(s) que confirmaron la existencia de llamadas telefónicas entre los
dos ministros, una de las cuales fue la ilícitamente grabada. Entonces, es
preciso preguntarse lo siguiente: ¿Están dichas pruebas afectadas por la
ilicitud de la grabación y, por ende, han debido ser excluidas expresamente del
acervo probatorio? No. Las pruebas mencionadas no son realmente derivadas de la
grabación ilícita sino resultado de fuentes independientes a la misma y
separadas de ella, v.gr., declaraciones autónomas de cada Ministro
voluntariamente divulgadas y una inspección judicial decretada por la Fiscalía
al Ministerio de Comunicaciones. Como no son pruebas derivadas de la grabación
ilícita, no se les comunica a ellas la nulidad de dicha grabación (apartado
4.3.2.2 del presente fallo). Ahora bien, en gracia de discusión cabe analizar
otro problema: ¿en caso de que dichas pruebas fueran también ilícitas, se
incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico al no haber sido excluidas del
acervo probatorio? No. Según la jurisprudencia reiterada de esta Corte para que
la no exclusión de pruebas ilícitas configure una vía de hecho por defecto
fáctico que dé lugar a la anulación de una sentencia se requiere que éstas
tengan tal grado de trascendencia que hayan sido determinantes para fundar la
acusación y la condena. En este caso, dichas pruebas no sólo no fueron
determinantes sino que obran en el expediente otras pruebas valoradas por la
Sala Penal y cuya suficiencia para fundar la sentencia condenatoria no ha sido
ni cuestionada ni desvirtuada (apartado 4.3.2.2 del presente fallo). Esta Corte
también analizó si todas las pruebas del acervo, sin nexo alguno con la
grabación ilícita, no podían ser valoradas por la Sala Penal en conjunto con
aquellas pruebas que –en gracia de discusión– podrían ser consideradas ilícitas
por ser derivadas de dicha grabación. Es preciso responder el siguiente
interrogante: ¿La no exclusión de unas pruebas, en gracia de discusión,
ilícitas derivadas que forman parte del acervo probatorio conformado por muchas
otras pruebas válidas y pertinentes hace que la sentencia sea nula? No. Esta
Corte subraya que el artículo 29 inciso último de la Constitución claramente
sanciona de nulidad únicamente a la prueba obtenida ilícitamente, no a todas
las pruebas del acervo probatorio dentro del cual ésta se encuentre ni a la
resolución de acusación y a la sentencia basadas en dicho acervo conformado por
numerosas pruebas válidas e independientes en sí mismas determinantes (apartado
4.2.1 del presente fallo).
Pasa la Corte a analizar los problemas
jurídicos mencionados y a justificar las conclusiones a las que arribó la Sala
Plena anteriormente esbozadas, en el orden en que fueron resumidos.
3. Sobre la presunta existencia de una vía de hecho
Para el
peticionario, la actuación surtida por la Fiscalía General de la Nación y por la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso que culminó con
su condena por la comisión del delito de interés ilícito en la celebración de
contratos (artículo 145 del antiguo Código Penal), configura una vía de
hecho, pues se trata de un pronunciamiento judicial que adolece de tres
defectos separables: de una parte, se alega la existencia de un defecto sustantivo
principalmente por la indebida adecuación típica del delito por el cual se le
condenó y por no aplicar una causal de justificación; al mismo tiempo, se
refiere a la presencia de un defecto procedimental al negarse la
práctica de algunas pruebas solicitadas durante el proceso; y, finalmente, se
argumenta la comisión de un error fáctico, puesto que el acervo
probatorio que sirvió de base para tomar las decisiones que ahora se impugnan,
a juicio del accionante se construyó alrededor de una grabación ilícitamente
obtenida que se incorporó al proceso[6].
En el análisis
que le corresponde hacer a la Corte con el propósito de establecer la presunta
existencia de una vía de hecho se procederá a (3.1) hacer una breve alusión al
concepto mismo de vía de hecho, tal y como ha sido desarrollado por la
jurisprudencia de esta Corporación, para luego (3.2) establecer si los
demandados incurrieron en un defecto sustantivo o procedimental que vicie su
actuación[7]. Posteriormente, en un
acápite separado, se verificará si las conductas de la Fiscalía y de la Sala
Penal de la  Corte Suprema de Justicia evidencian un defecto fáctico (apartado
4).
3.1. Breve alusión al
concepto de vía de hecho
La doctrina
constitucional establecida por esta Corte, ha señalado con claridad que la
acción de tutela procede contra las providencias judiciales, en forma estrictamente
excepcional[8], cuando aquellas
configuren una vía de hecho.  Este es un concepto elaborado por la
jurisprudencia[9] para referir aquellas
actuaciones judiciales en las que el juez que decide un conflicto jurídico
asume una conducta que contraría de manera evidente el ordenamiento vigente
violando derechos fundamentales. Tal comportamiento puede traducirse en (1.) la
utilización de un poder concedido al juez por el derecho para un fin no
previsto en las disposiciones legales (defecto sustantivo), (2.) en el
ejercicio de una atribución por un órgano que no es su titular (defecto
orgánico), (3.) en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los
hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas válidas (defecto fáctico),
o (4.) en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto
procedimental)[10].  Esta carencia sustancial
de poder o de desviación del otorgado por la ley, revelan (i.) una
manifiesta desconexión entre lo establecido en el ordenamiento y la voluntad
del funcionario judicial (que aparejará su descalificación como acto judicial)[11]
y (ii.) una clara violación de los derechos fundamentales de quien sufre
las consecuencias del acto arbitrario[12].
Ahora bien: el
recurso de amparo que se intenta contra las vías de hecho judiciales -cuando
sea procedente ante la ausencia de otro medio de defensa judicial o como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[13],
se endereza a garantizar el respeto al debido proceso (artículo. 29 C.P.) y el
derecho de acceso a la justicia (artículo 229 C.P.). La revisión de una
decisión judicial en sede de tutela, por la presunta existencia de una vía de
hecho, en cierta forma, y en algún grado, limita los principios que garantizan
la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales (artículo. 228
C.P.); sin embargo, el principio de independencia judicial se funda en la
necesaria relación de obediencia y acatamiento que en todo momento ha de
observar el juez frente al ordenamiento jurídico, el cual constituye, como lo
expresa la Constitución, la fuente de sus poderes y el fundamento de sus
decisiones. La independencia judicial no significa autonomía para desconocer
los derechos constitucionales fundamentales. La especialidad de las
jurisdicciones no justifica dejar de aplicar el derecho común a todas ellas que
es el derecho constitucional. Pero no cualquier irregularidad del juez
constituye una vía de hecho.  Corresponde en este caso analizar si lo alegado
por el actor en efecto sucedió y si ello representa una vía de hecho.
3.2. De los defectos
sustantivos y procedimentales en la actuación de los demandados. Ausencia de
vías de hecho
3.2.1. El
primero de los reparos que presenta el actor para sustentar la existencia de
una vía de hecho, tanto en la resolución de acusación que en su caso profirió
la Fiscalía General de la Nación como en la sentencia de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia que lo condenó por el delito de interés ilícito en la
celebración de contratos, tiene que ver con la presencia de un defecto
sustantivo consistente en la indebida adecuación típica de las actuaciones que
fueron objeto de estudio por parte de los funcionarios que adelantaron la
investigación y juzgamiento dentro del proceso penal al contenido específico
del artículo 145 del antiguo Código Penal.
La Corte Constitucional ha señalado en su
jurisprudencia que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho
una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el
marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una
norma evidentemente inaplicable al caso concreto[14],
bien sea, por ejemplo  (i.) porque ha sido derogada y ya no produce
ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii.) porque ella es
claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción
de inconstitucionalidad[15], (iii.) porque su
aplicación al caso concreto es inconstitucional[16],
(iv.) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte
Constitucional[17] o, (v.) porque, a
pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia
fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le
reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.
El reclamo presentado por el actor en esta
oportunidad tiene que ver, precisamente, con la manera como los funcionarios
judiciales desarrollaron las etapas de investigación y juzgamiento dentro de un
proceso penal, en el que se le condenó por la comisión del delito de interés
ilícito en la celebración de contratos, quienes, a su juicio, desconocieron
las circunstancias concretas en las que se desarrolló la conducta que
consideraron típica a la luz del contenido del artículo 145 del antiguo Código
Penal. En consecuencia, el juicio de adecuación contradice el contenido propio
y las características con las que el legislador describió el delito por el cual
se le castigó.
El artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980
(modificado por el artículo 57 de la ley 80 de 1993 y los artículos 18 y 32 de
la ley 190 de 1995), que tipificaba el delito objeto de estudio prescribía lo
siguiente:
“ART. 145. El servidor público que se
interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u
operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a
ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales.”
La posición mayoritaria de la doctrina ha
señalado que este es un delito de mera conducta, pues “el interés que en el
contrato u operación pone el funcionario es siempre ilícito, pero no porque
trate de obtener una ganancia fraudulenta, ni siquiera proporcionada al interés
del capital, sino porque es contraria a la ética y a sus específicos deberes de
imparcialidad, actuar en un mismo como parte o contraparte, en nombre del
Estado y como representante de sus propios intereses”[18].
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido desde los
primeros fallos pronunciados luego de la expedición del Código Penal de 1980
que “la jurisprudencia da por consumado el delito, inclusive cuando el empleado
oficial se interesa en favor de la administración, esto es,  cuando el contrato
o la operación se piensa llevar a cabo sin beneficio para el propio empleado o
para una tercera persona”[19]. Así, “si el interés
particular deviene en favor de la administración verbigracia, el contrato
celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la
administración o de mayor rendimiento para esta, el delito se ha consumado,
porque en ésta modalidad no se demanda la existencia de un interés de
perjuicio, pues no se busca sancionar negocios prohibidos sino disconformes con
el ejercicio de la función pública”[20].
En este
orden de ideas, la posición esbozada por el apoderado del peticionario, de
acuerdo con la cual se considera que el delito de interés ilícito en la
celebración de contratos es un tipo penal de resultado, hace eco de una
posición dogmática minoritaria que en modo alguno adquiere una trascendencia
tal como para concluir que las corporaciones de justicia demandadas - al
mantenerse en la línea dogmática y jurisprudencial mayoritariamente aceptada y
aplicada - hayan incurrido en una vía de hecho.
Por lo anterior,
tampoco acierta el petente al plantear que la ausencia de daño, aceptada por la
Corte Suprema de Justicia, al no condenarlo en perjuicios, constituye una
contradicción en la sentencia, puesto que, como se ha anotado, el interés
ilícito en la celebración de contratos no exige para su realización que la
administración haya sufrido un daño patrimonial.
Además,
dentro del proceso penal que ahora es objeto de estudio hubo  concordancia
entre los elementos típicos de la norma penal que fueron estudiados por la
Fiscalía y por la Sala Penal de la Corte.  Así, luego de una extensa motivación
por parte del señor Fiscal General de la Nación, con cumplimiento de los
requisitos sustanciales y formales establecidos en los artículos 441 y 442 del
Código de Procedimiento Penal, se decidió acusar al peticionario por el delito
de interés ilícito en la celebración de contratos (al que se refiere el
artículo 145 del antiguo Código Penal); posteriormente, partiendo del marco
establecido por la acusación del señor Fiscal General de la Nación -contra la
cual la defensa esgrimió de manera amplia sus argumentos de contradicción-, se
llegó al momento de la sentencia en la cual la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia respetó el universo señalado por la acusación y tomó
una decisión sin rebasar el mismo.
El
petente considera que la exclusión del doctor Villamizar del juicio en razón a
que la Corte Suprema de Justicia estimó que éste carecía de fuero
constitucional (hecho 1.5) alteró los elementos fácticos de la adecuación
típica en tal grado que se ha debido anular todo lo actuado a partir de la
resolución de acusación. La Corte Constitucional constata que la Sala Penal
analizó esta petición y decidió negar la nulidad solicitada. No es la acción de
tutela la vía para volver a plantear la misma cuestión. Además, esta Corte
estima que el cambio en la competencia para juzgar al doctor Villamizar no
cambió el tipo penal por el cual fue acusado y juzgado el petente. Tampoco se
configura una violación del derecho a la igualdad del accionante por el sólo
hecho de que otros particulares con los cuales éste pudiera haber conversado
sobre la adjudicación de las emisoras no hayan sido investigados ni acusados
por la Fiscalía. No es la tutela, sino la denuncia penal correspondiente, la
vía para conseguir que dichos particulares sean investigados. El que no lo
hayan sido no significa que las providencias acusadas por el petente
constituyan una vía de hecho.
Tanto
la resolución de acusación como la sentencia son consonantes, al tiempo que
esclarecen y motivan no solamente la responsabilidad que se le dedujo al
procesado respecto del delito por el cual se le llamó a juicio, sino también
con las circunstancias que rodearon la dosificación punitiva.
Adicionalmente
el accionante invoca otro defecto sustantivo. Alega que su conducta estaba
justifi­cada, según el artículo 29 del antiguo Código Penal por cuanto cumplió
la orden del Procurador General de abstenerse de escoger al adjudicatario
mediante un sistema de azar. Este argumento tampoco prospera. En primer lugar,
el Procurador no es su superior. En segundo lugar, los conceptos que éste
profiere no son órdenes. En tercer lugar, en cualquier caso, el accionante al
escoger al beneficiario de la adjudicación ha debido decidir dentro del respeto
a la ley, lo cual fue investigado y juzgado de conformidad con la Constitución.
Cuando el Procurador conceptuó que no podía adjudicar el contrato con base en
un sistema de azar, en ningún caso lo autorizó para desconocer la ley.
Se
descarta, entonces, cualquier vía de hecho por defecto sustantivo.
3.2.2. Respecto de la presunta existencia
de una vía de hecho sustentada en la constatación de un defecto procedimental,
la Corte ha señalado que, cuando el juez se desvía por completo del
procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones,
está actuando “en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad”[21].
Así, por vía de ejemplo, está viciado todo proceso en el que se pretermiten eventos
o etapas señaladas en la ley para asegurar el ejercicio de todas las
garantías que se le reconocen a los sujetos procesales de forma tal que, por
ejemplo, (i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica[22],
que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los
eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y
presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su
posición; (ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se
permita su participación en el mismo[23] y (iii.) se les
notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la
ley, deben serles notificadas[24].
En el presente caso, el peticionario
señala que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante
auto de marzo 11 de 1999 “negó, por estar debidamente allegados al proceso y
ofrecer suficiente información sobre el punto expresado por la defensa”, la
petición del abogado defensor sobre la práctica de unos testimonios, lo cual, a
su juicio, constituye una vía de hecho –por defecto procedimental- que vicia la
sentencia condenatoria proferida dentro del proceso. Adicionalmente, se censuró
el decreto y admisión, como prueba, de la decisión proferida por la Procuraduría
General de la Nación que en primera instancia sancionó disciplinariamente al
peticionario por la comisión de los actos que fueron objeto del proceso penal.
Sobre este particular se deben hacer las
siguientes precisiones: en primer lugar, la Corte Constitucional reconoce un
amplio margen de autonomía de los funcionarios judiciales, en este caso la Sala
Penal de la Corte Suprema,  para decidir sobre el decreto de las pruebas que
estime pertinentes, conducentes y relevantes para determinar los hechos que son
objeto de juzgamiento.  En este sentido, el juez puede ordenar la práctica de
las pruebas solicitadas por los sujetos procesales, decretar su práctica de
oficio y denegar las que considere que no aportan elementos de juicio para el
esclarecimiento de la verdad.  Esta decisión se toma mediante una providencia
interlocutoria, contra la cual proceden los recursos de ley y que, de
conformidad con lo observado en el expediente que ahora es estudiado, no fueron
objeto de recurso alguno por parte del defensor del actor[25].
La acción de tutela resulta improcedente como recurso extraordinario o
adicional cuando el sujeto procesal ha coadyuvado con su comportamiento omisivo
en la ocurrencia del evento procesal que ataca dejando transcurrir la actuación
ordinaria sin hacer uso de los medios de defensa que le concede la ley, lo cual
forma parte del principio general de lealtad procesal.
La
segunda precisión que deba hacer la Corte está relacionada con la presunta
admisión y valoración de una decisión de la Procuraduría –dentro de un proceso
disciplinario adelantado contra el peticionario por los mismos hechos que
fueron objeto del proceso penal-, que no se encontraba en firme. La sentencia
condenatoria en modo alguno aparece respaldada en la decisión de la
Procuraduría que se refiere a una materia diferente a la penal que obedece a
una estructura de responsabilidad también distinta. Ésta, si bien fue aportada
al proceso por solicitud del Ministerio Público y, no sobra reiterarlo, su
inclusión no fue controvertida por ninguna de las partes, no fue fundamento de
la decisión adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, por lo cual carece de trascendencia frente a la sentencia. Vale
decir, que en ninguna parte de la motivación del fallo condenatorio se utiliza
la decisión del Ministerio Público como prueba de cargo. La resolución de
acusación de la Fiscalía General tampoco se funda en dicha decisión de la
Procuraduría; tan solo hace referencias puntuales a aspectos del proceso
disciplinario.
4. De la configuración de un
defecto fáctico en el juicio penal adelantado en contra del peticionario
El último argumento en el que se sustenta
la presunta existencia de una vía de hecho en el proceso que culminó con la
sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia en contra del peticionario tiene que ver con la presencia de un
defecto fáctico, pues, en opinión del demandante, el acervo probatorio
que sirvió de base a la referida decisión se construyó alrededor de una
grabación ilícitamente obtenida que se incorporó al proceso. La Corte procederá
entonces a (4.1) aludir brevemente a la jurisprudencia constitucional sobre vía
de hecho por defecto fáctico; en segundo lugar, (4.2) abordará concretamente la
regla de exclusión para, finalmente, (4.3) analizar su aplicación respecto de
las pruebas que el petente tacha de ilícitas.
4.1. Jurisprudencia constitucional
sobre la vía de hecho por defecto fáctico
La existencia de un defecto fáctico que
convierte a una decisión judicial en una vía de hecho es un asunto al que ya se
ha referido esta Corporación al constatarse que “el apoyo probatorio en que se
basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”[26].
Si bien el
juzgador goza de un amplio margen para valorar el material probatorio en el
cual ha de fundar su decisión y formar libremente su convencimiento,
“inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (arts. 187 C.P.C
y 61 C.P.L)”[27], dicho poder jamás puede
ejercerse de manera arbitraria; su actividad evaluativa probatoria implica,
necesariamente, la adopción de criterios objetivos[28],
no simplemente supuestos por el juez, racionales[29],
es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas
allegadas, y rigurosos[30], esto es, que
materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los
funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas.
Así, los
defectos fácticos pueden agruparse en dos clases. La primera, la dimensión
omisiva, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para
identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez[31].
La segunda, la dimensión positiva, abarca la valoración de pruebas igualmente
esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución[32].
Por eso, en lo
que respecta a la dimenión omisiva, “no se adecua a este desideratum, la
negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba”[33]
que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su
valoración[34], cuando sin razón
valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge
clara y objetivamente[35].
En lo relativo
a la dimensión positiva, el defecto fáctico se presenta generalmente cuando
aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron
indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.). Al respecto, resulta
particularmente ilustrativo recordar la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en este punto específico, pues, en materia penal, aún en el
evento en el que en el conjunto de pruebas sobre las que se apoya un proceso
penal se detecte la existencia de una ilícitamente obtenida, los efectos de
esta irregularidad son limitados. Para la Corte, “el hecho de que un juez tenga
en cuenta dentro de un proceso una prueba absolutamente viciada, no implica,
necesariamente, que la decisión que se profiera deba ser calificada como vía de
hecho”[36]. Así, “sólo en
aquellos casos en los que la prueba nula de pleno derecho constituya la única
muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual habría de variar el juicio
del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en
cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de
procedibilidad de la acción”[37]. De tal manera que la
incidencia de la prueba viciada debe ser determinante de lo resuelto en la
providencia cuestionada.
Finalmente, la
Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es
factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera
manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el
juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la
prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y
el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de
tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de
evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según
las reglas generales de competencia”[38].
4.2. De la
vía de hecho por defecto fáctico por valorar una prueba viciada.
Consideraciones sobre la regla de exclusión en materia probatoria
Pasa la Corte a analizar si hubo o no
violación del debido proceso al haber sido proferidas una resolución de
acusación y una sentencia condenatoria en un proceso penal iniciado a partir de
una noticia periodística que divulgó una grabación ilícitamente obtenida por
personas desconocidas. Con el fin de resolver este problema, la Corte
procederá, de la siguiente manera. En primer lugar, (i.) precisará cuál
es la regla constitucional sobre exclusión de pruebas obtenidas con violación
del debido proceso, así como las condiciones constitucionales para la
aplicación de la regla de exclusión, para lo cual se referirá al tenor literal
de la norma, a la discusión hecha en la Asamblea Constituyente sobre el inciso
final del artículo 29 Superior y aludirá, brevemente, a las alternativas de
tratamiento de la regla de exclusión en distintos sistemas jurídicos. En
segundo lugar, (ii.) examinará si las actuaciones y el procedimiento
seguido por la Fiscalía General de la Nación y por la Corte Suprema de Justicia
se ajustaron a la regla constitucional sobre exclusión de pruebas.
4.2.1. Los elementos de la regla
general constitucional de exclusión. Análisis del inciso final del artículo 29
de la Constitución Política
El artículo 29, inciso final, de la Carta
consagra expresamente una regla de exclusión de las pruebas practicadas con
violación del debido proceso.  Así lo señala en su inciso final cuando afirma
que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso”.
El aparte citado establece el remedio
constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en
actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de
pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso. Dada la potestad de
configuración de la cual goza el legislador para desarrollar esa regla general,
éste puede determinar las condiciones y requisitos bajo los cuales pueden ser
válidamente obtenidas las distintas pruebas. El desarrollo legal, por ahora
parcial, de esta regla se encuentra principalmente en los códigos de
procedimiento penal y civil, en especial en las normas que regulan las
nulidades procesales y la obtención de pruebas. Esta regla constitucional
contiene dos elementos:
Las fuentes de exclusión. El artículo 29
señala de manera general que la prueba obtenida con violación del debido
proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada por el
legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las
pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere
a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda
relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una
violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado[39].
En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones
particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos
para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el
funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no
ilícita.[40]
La sanción.
Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula
de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha
disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas
contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el
rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del
acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991).[41]
Uno de los mecanismos de exclusión es el previsto en el artículo 250, Decreto
2700 de 1991, que establece que el funcionario judicial “rechazará mediante
providencia las legalmente prohibidas o ineficaces.” En este sentido
también son pertinentes los artículos 161,[42] 246,[43]
247,[44] 254,[45]
y 441[46] del Decreto 2700 de
1991. En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni
usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad.
Ahora bien: una revisión cuidadosa del
origen del artículo 29 Superior revela las consideraciones del constituyente al
fijar la regla contenida en el inciso final del artículo 29. El tema de la
validez de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales fue
tratado en la Comisión Primera y por la Comisión Cuarta de la Asamblea
Constituyente.
En la Comisión Primera, el tema surgió en
dos contextos distintos[47]. Primero, en relación
con la prohibición de la tortura, donde se planteó la necesidad de excluir las
pruebas así obtenidas y además sancionar a los funcionarios que incurrieran en
tales actos.[48] En segundo lugar, el
tema se discutió en el contexto de las garantías al debido proceso, pero ya no
sólo en relación con las pruebas obtenidas mediante tortura, sino mediante
violaciones a los derechos y garantías fundamentales.[49]
Durante el debate en la Comisión Primera, la
Constituyente Aída Abella propuso que se hiciera mención expresa a la invalidez
de las pruebas obtenidas mediante tortura y por ello, propuso la adición de la
expresión “es nula toda declaración obtenida mediante torturas, tratos
crueles, inhumanos o degradantes”[50]. Posteriormente, la
Comisión reabrió la discusión del artículo,[51] oportunidad
en la cual el Delegatario Darío Mejía cuestionó el inciso final de la norma
propuesta. Para el Delegatario, indicar que una declaración obtenida por
tortura es nula, podía ser leído como una aceptación de que ocurra semejante
clase de violaciones a las garantías fundamentales, limitándose únicamente su
sanción a un juicio sobre su validez probatoria. Ante la posibilidad de dicha
interpretación, sugirió una nueva fórmula: “es nula toda declaración o prueba
obtenida mediante la violación de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución”[52].
El Delegatario Augusto Ramírez Ocampo,
miembro de la Comisión Primera y uno de los autores de la versión original del
inciso, indicó que el propósito de la norma era el de recoger la garantía
contemplada por la Declaración Universal de los Derechos Humanos[53],
debido a la gravedad que ese problema representa para el país, por lo que
manifestó su disposición a modificar la redacción propuesta, si con ella se
estaba abriendo la posibilidad de interpretar la norma de tal forma que se
pudiese admitir, bajo cualquier forma, la tortura.[54]
A su juicio ampliar la garantía era una virtud de la sugerencia del Delegatario
Mejía. El Delegatario Alberto Zalamea también intervino en el debate y
coincidió con su compañero de Comisión en la justificación de la norma, e hizo
una mención especial de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar
la tortura.[55]
El inciso, junto con el resto del artículo
sobre debido proceso, fue presentado por la Comisión Primera de la Asamblea
Constituyente ante la Plenaria de la misma, con ponencia del Delegatario Diego
Uribe Vargas, en la que se sostuvo:
“Del debido Proceso.
Tanto la doctrina nacional como la internacional de los autores, como las
normas contenidas en tratados públicos y leyes extranjeras, le otorgan lugar
preeminente dentro de las garantías individuales a los requisitos procesales
mínimos de que deben rodearse a las personas que se encuentren acusadas, y que
deban responder ante las autoridades. (…) el que toda prueba obtenida mediante
la violación de los derechos y garantías previstos en la Constitución, es nula.
Durante las deliberaciones de la Comisión se hizo particular hincapié respecto
de aquellos testimonios obtenidos por la tortura o tratos degradantes, que
necesariamente deben invalidarlos (…)”[56].
Por otra parte, en la Comisión Cuarta,[57]
al discutir los principios de la administración de justicia, el tema de la
exclusión de pruebas se propuso como una de las garantías procesales,
especialmente en materia penal, que debían ser tratadas expresamente en la
Constitución Política.[58] El texto aprobado por la
Comisión Cuarta contenía una referencia general a la “invalidez de pruebas
obtenidas ilícitamente”, como parte de los principios del derecho penal[59]
aprobado por unanimidad en dicha Comisión.[60]
En relación con la expresión nula “de pleno
derecho” contenida en el texto del inciso final del artículo 29, ésta fue
adicionada durante el primer debate en plenaria.[61]
El texto propuesto por la Comisión Primera a la Plenaria, sólo hacía referencia
a la expresión “nula”, la cual, así se entendió, comprendía el término jurídico
de la ineficacia[62]. Posteriormente, durante
el Primer Debate en Plenaria, se nombró una Comisión Accidental[63]
para conciliar los textos propuestos por las Comisiones Primera y Cuarta. El
texto aprobado en Primer Debate en Plenaria, adicionó la expresión “de pleno
derecho”.
El inciso final del artículo 29, tal y como
hoy se encuentra consignado en la Carta Política, fue aprobado el 15 de junio
de 1991, en primer debate de la Plenaria de la Asamblea Constituyente. Los
delegatarios que introdujeron las modificaciones finales para someterlas a
consideración de la Plenaria, las sustentaron de la siguiente manera,
“Señor Presidente, este
artículo es tal vez el más importante de ahí, no es nada original, está en la
Constitución actual, está en todas las constituciones de los países
civilizados, está en la jurisprudencia, está en la doctrina con el nombre de
“el debido proceso”, eso ya prácticamente lo sabemos de memoria (…) el doctor
Zalamea y yo trabajamos sobre unos artículos, con una novedad al final del
“debido proceso” que se refiere a las pruebas que son nulas de pleno derecho,
toda prueba obtenida con la violación del debido proceso, de resto es muy similar
al artículo correspondiente de la Constitución Nacional, simplemente quitándole
o arreglando algunas partes que se consideraban de más o que no estaban con la
doctrina actual (…)”[64].
El proyecto de artículo fue aprobado por la
Plenaria de la Asamblea con cuarenta y cuatro (44) votos afirmativos, ningún
voto negativo y ninguna abstención[65].
La historia de la norma muestra, entonces,
que la principal preocupación de los delegatarios de la Comisión Primera era
evitar que ciertos medios de prueba fueran obtenidos con violación de los
derechos fundamentales, en particular a través de la tortura. Su objetivo fue
el de incluir en la Carta Política una restricción que disuadiera a los agentes
del Estado y a cualquier persona, de recurrir a medios violentos, inhumanos,
crueles y degradantes, como métodos para obtener información sobre la comisión
de delitos.[66] Sin embargo, tal como se
dijo en la Comisión Primera de la Asamblea, ante el temor de abrir paso a una
eventual interpretación de la norma, según la cual se pudiese torturar con la
única sanción de la validez de la declaración o confesión se prefirió una
redacción más genérica en dos sentidos: (i.) la nulidad se genera no
sólo cuando hay torturas o tratos inhumanos o degradantes, sino ante cualquier
violación de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y (ii.)
la nulidad no se predicaría sólo de declaraciones, sino también de cualquier
otro medio de prueba[67].
La consagración de un debido proceso
constitucional impide al funcionario judicial darle efecto jurídico alguno
a las pruebas que se hayan obtenido desconociendo las garantías básicas de toda
persona dentro de un Estado social de derecho, en especial aquellas
declaraciones producto de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Así entendida, la expresión debido proceso no comprende exclusivamente las
garantías enunciadas en el artículo 29 de la Constitución sino todos los
derechos constitucionales fundamentales.
Durante los debates en las Comisiones I y
IV y en la Plenaria sólo se trataron este tipo de casos: violaciones graves a
las garantías básicas. El constituyente no abordó todas las posibles
violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos
que forman parte del ámbito de protección constitucional.
También es claro que en el origen de la
norma el constituyente buscó impedir que una prueba específica (“la prueba”)
resultado directo e inmediato (“obtenida”) de un acto violatorio de los
derechos básicos, fuera valorada en un proceso judicial. Por eso, el ejemplo de
la tortura fue el prototipo de la arbitrariedad que se quería dejar sin
efectos: cuando del acto de torturar se derive una declaración o confesión,
esta prueba ha de ser invalidada sin que ello implique que la única sanción
para el torturador sea la nulidad de la declaración o confesión del torturado.
La jurisprudencia de esta Corporación ya
había abordado algunos de los puntos anteriores manifestándose en el mismo
sentido pero ampliando el ámbito del debido proceso a las formalidades legales
esenciales. Así, en la sentencia C-491 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell)
esta Corte indicó que en principio es al legislador a quien corresponde
establecer las causales de nulidad de los procesos, en todo o en parte. Dijo en
aquella ocasión la Sala,
“(…) estima la Corte
que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido
proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la
expresión "solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar
que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el
trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas
causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el
art. 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la
observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la
producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de
contradic­ción por la parte a la cual se opone ésta. Por lo tanto, se declarará
exequible la expresión demandada, con la referida advertencia”[68]
(resaltado fuera del original).
En este orden de ideas, la Corte ha
indicado, precisamente, que el efecto que se sigue de la declaración de nulidad
de una prueba obtenida  con desco­no­cimiento del debido proceso constitucional
es solamente ese, la nulidad de la prueba. Dijo la Corte en la sentencia C-372
de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía),
“De todas maneras,
es preciso advertir que la nulidad prevista en el último inciso del artículo 29
de la Constitución, es la de una prueba (la obtenida con violación del debido
proceso), y no la del proceso en sí. En un proceso civil, por ejemplo, si se
declara nula una prueba, aún podría dictarse sentencia con base en otras no
afectadas por la nulidad. La Corte observa que, en todo caso, la nulidad
del artículo 29 debe ser declarada judicialmente dentro del proceso. No tendría
sentido el que so pretexto de alegar una nulidad de éstas, se revivieran
procesos legalmente terminados, por fuera de la ley procesal” (resaltado fuera
del original).
Así pues, a la cuestión de sí la nulidad de
la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta o no el proceso, no
se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la
nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras
pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar
sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó
solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida.
Se apartan así el texto del artículo 29 y
la jurisprudencia constitucional colombiana de lo que podría llamarse la
doctrina de la manzana contaminada en el cesto de frutas, según la cual,
bastaría con que una de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio esté
viciada, para que dicha contaminación se extienda al resto de las pruebas, sin
importar cual sea su relación con la prueba cuestionada. Para la Corte la
conclusión de que la contaminación de una prueba no se comunica necesaria y
automáticamente al conjunto del acervo probatorio y, por ende, a todo el
proceso se sigue del texto, de la jurisprudencia, de la historia de la norma,
así como de una lectura teleológica de la propia Carta Política.
La única manera como la Constitución puede
proteger a las personas es disuadiendo a los investigadores de violar el debido
proceso. La historia de la humanidad ha estado deplorablemente marcada por
persecuciones a enemigos políticos, a disidentes, a críticos, a inconformes y a
personas que luego terminan siendo identificados como “chivos expiatorios”. El
artículo 29 inciso último busca evitar que la historia se repita.
4.2.2. Las condiciones de
aplicación de la regla de exclusión constitucional.
La sanción
constitucional contenida en el inciso final del artículo 29, opera “de pleno
derecho” y cobija a cualquier prueba. Por eso es una regla general. No
obstante, su aplicación no es sencilla ni mecánica. Con el fin de determinar
cuándo existe una violación del debido proceso que tenga como consecuencia la
exclusión de una prueba, es necesario tener en cuenta, al menos, las siguientes
tres consideraciones.
En primer
lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad menor que no
afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente
excluida. Según esta consideración, se está ante una ilegalidad que compromete
el debido proceso, bien sea cuando se han afectado las reglas sustantivas que
protegen la integridad del sistema judicial o que buscan impedir que se tomen
decisiones arbitrarias, o bien sea cuando han sido desconocidas formalidades
esenciales que aseguran la confiabilidad de la prueba y su valor para demostrar
la verdad real dentro del proceso penal. La regla general de exclusión, además
de disuadir a los investigadores de caer en la tentación de violar el debido
proceso, cumple diversas funciones, como garantizar la integridad de la
administración de justicia, la realización de la justicia en el caso concreto,
el ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce
efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, por lo tanto, las
irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de
sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la
exclusión de las pruebas. El mandato constitucional de exclusión cobija a las
pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violación de reglas legales
que por su importancia tornan a una prueba en ilícita.
En
segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido
proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere
exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la
limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto
profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el
concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y
etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las
protegen de la arbitrariedad de las autoridades[69],
tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además,
frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos
constitucionales fundamentales.
En tercer
lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho penal en un Estado social de
derecho, también busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente,
no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo
arbitrario, es decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente los
derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por la legislación
penal. Por ello, la decisión de excluir una prueba incide no sólo en el respeto
a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino,
además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la
vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante la
sanción de quienes violen el Código Penal.
En cuarto
lugar, el mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas con
violación del debido proceso exige que el funcionario judicial de manera
expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte del
expediente. Si bien la Carta señala que dicha prueba es “nula de pleno
derecho”, de los antecedentes en la Asamblea Constituyente y de la finalidad de
la norma constitucional, se infiere que los derechos y principios
constitucionales son efectivamente garantizados cuando hay una decisión
explícita de exclusión que ofrezca certeza sobre las pruebas que no podrán
usarse en el proceso y que no pueden ser fundamento ni de la acusación ni de la
sentencia. La exclusión de la prueba viciada exige que ésta no forme parte de
la convicción, de tal manera que el funcionario no puede considerarla. Las
cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista
material la exclusión de la prueba viciada, al instrumento procesal para exigir
su exclusión y a la situación del funcionario judicial que haya mantenido la
prueba viciada, así como otras sobre esta materia, se encuentran dentro del
ámbito de la potestad de configuración del legislador. Cuando éste decida
ejercerla en el futuro, habrá de hacerlo obviamente de conformidad con la
Constitución.
La Corte
constata que en varias sentencias, la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia ha señalado que no todo desconocimiento de las formalidades que
establece el legislador para el decreto y la práctica de una determinada
prueba, hace necesaria su exclusión. Para la Corte Suprema de Justicia, cuando
se trata de irregularidades menores, que no afectan la estructura del proceso
ni el derecho de defensa, no resulta imperativa su exclusión.[70]
También ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que en el evento en que una
prueba viciada deba ser excluida del proceso, ello no supone necesariamente la
nulidad de todo lo actuado, pues sólo cuando se trata de una prueba esencial,
cuya incidencia dentro del proceso o en la decisión sea tal que sin ella no se
hubiera llegado a la sentencia condenatoria, procede la anulación de todo lo
actuado.[71]
4.2.3. La regla de exclusión
en el derecho comparado y en el derecho internacional de los derechos humanos
Como se anotó cuando se observó el origen
del artículo 29, inciso último, en la Asamblea Constituyente, una de las
justificaciones para incluir expresamente una regla de exclusión de pruebas
obtenidas con violación del debido proceso, fue que ésta era una sanción común
a las democracias más garantistas de los derechos y un mandato contenido en
varios tratados y convenciones internacionales ratificados por Colombia. Por
ello, resulta pertinente referirse  a dicha experiencia, así sea brevemente y
sin pretender agotar una materia tan extensa como compleja.
La pertinencia de esta alusión al derecho
comparado y a los tratados está determinada por algunos puntos específicos
abordados en la presente providencia y, por lo tanto, no es necesario
adentrarse en todos los aspectos del régimen de las pruebas en otros países.
Los puntos específicos relevantes son los siguientes: primero, dado que en los
debates en la Asamblea Constituyente se dijo que la regla establecida
finalmente en el inciso último del artículo 29 existía en las democracias más
garantistas, se hará referencia a la forma como en otros países se trata el
problema de las pruebas viciadas para determinar si hay diferencias significativas
entre ellos o si por el contrario hay una tendencia caracterizada por una serie
de coincidencias básicas; y, segundo, dado que una de las cuestiones centrales
a analizar en este caso es si fue acorde con la Constitución el tratamiento que
se le dio a la grabación de la conversación telefónica del petente con otro
Ministro así como a otras pruebas que se dice provienen de tal grabación, se
aludirá al punto de las llamadas pruebas derivadas y en qué condiciones a
dichas pruebas derivadas de la primaria viciada se extiende la prohibición de
su inclusión dentro del acervo y de su utilización.
La Corte advierte que para abordar estos
dos puntos se hará énfasis en los sistemas y su lógica interna, más que en el
régimen de cada país. La mención de uno u otro país se hace a título de ejemplo
de un sistema. Se escogen los sistemas que ilustran diversas tradiciones
jurídicas, en especial la romano germánica y la anglosajona.
4.2.3.1.  Alusión
a los tratados internacionales que exigen excluir pruebas
Como varios
delegatarios hicieron mención específica de algunos tratados internacionales,
la Corte empezará por verificar la forma en que el tema de la prueba viciada ha
sido abordado en dichos instrumentos internacionales.
En el derecho
internacional se encuentran algunas alusiones a la regla de exclusión, aunque
principalmente referidas a las pruebas obtenidas mediante tortura. Así, por
ejemplo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”,
se establece como parte de las garantías judiciales que “la confesión del
inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”[72].
La Convención Interamericana para prevenir y sancionar
la tortura también contiene una disposición sobre este aspecto. El artículo 10
de dicha convención dice:
“Artículo 10: Ninguna
declaración que se compruebe haber sido obtenida mediante tortura podrá ser
admitida como medio de prueba en un proceso, salvo en el que se siga contra la
persona o personas acusadas de haberla obtenido mediante actos de tortura y
únicamente como prueba de que por ese medio el acusado obtuvo tal declaración”.
Por otra parte, en la
Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes[73],
se establece lo siguiente:
“Artículo 15.- “Todo Estado parte se asegurará de que
ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de
tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra
de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la
declaración”.
A título meramente ejemplificativo, y sin
que esta referencia signifique juicio alguno sobre su contenido puesto que aún
no ha sido ratificado por Colombia, se estableció en el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional[74]
no sólo una regla de exclusión de pruebas, sino que se enunciaron también
criterios para evaluar si la prueba obtenida en estas condiciones debe o no ser
excluida. Dice el Estatuto lo siguiente:
Artículo 69. Práctica de las pruebas.
(...) 7. No serán admisibles las pruebas obtenidas como resultado de una
violación del presente Estatuto o de las normas de derechos humanos
internacionalmente reconocidas cuando
a) Esa violación suscite serias dudas
sobre la fiabilidad de las pruebas; o
b) Su admisión atente contra la integridad
del juicio o redunde en grave desmedro de él.
En el ámbito
interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aun cuando no ha
analizado en detalle la regla de exclusión, ha declarado la responsabilidad del
Estado por violación directa de las garantías judiciales establecidas en la
Convención Americana, tales como la presunción de inocencia o la invalidez de
la confesión obtenida mediante tortura[75],
o la condena de personas con base en pruebas ilícitamente obtenidas.[76]
Algo similar ocurre en la
Corte Europea de Derechos Humanos, donde se han encontrado  violaciones a la
Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales durante la investigación criminal, como cuando ha habido tortura[77].
En cuanto a las pruebas obtenidas con violación de las garantías fundamentales,
en especial de la intimidad, la Corte,   en un caso en que la prueba no fue
excluida, respaldó el sistema discrecional de exclusión de pruebas que existe
en Gran Bretaña –el cual será descrito posteriormente– a pesar de que estimó
que la grabación de la conversación, si bien no se practicó contra la ley, sí
había sido efectuada en ausencia de regulación legal y, por ello, de una manera
no conforme a la ley. La Corte sostuvo que el artículo 6 de la Convención
garantiza un proceso equitativo, “pero no establece reglas relativas a la
admisibilidad de las pruebas, la cual es por consiguiente una materia que ha de
ser regulada por las leyes nacionales.”[78]
Por eso, la cuestión que le competía era la de identificar si el proceso como
un todo, incluyendo la manera como la evidencia fue obtenida, había sido
equitativo. La Corte concluyó que, a pesar de ser la grabación la única prueba determinante
de la incriminación, no fue inequitativo usarla porque el sindicado tuvo
oportunidad de controvertir dicha prueba y los jueces británicos analizaron
explícitamente si debía o no ser usada en su contra.
Se pasa entonces a
describir brevemente los distintos sistemas relativos a la exclusión de pruebas
viciadas.
4.2.3.2. Breve referencia al derecho
comparado
4.2.3.2.1. El tratamiento de las pruebas
ilícitas o inconstitucionales. Coincidencia en cuanto a la no inclusión de la
prueba viciada pero diferencias respecto a la función que cumple su exclusión y
a la forma de decidir qué pruebas deben ser excluidas.
En el derecho comparado se pueden
identificar tres grandes sistemas de regulación del problema de las pruebas ilícitas
o inconstitucionales[79].
En primer lugar, se encuentran los países
de tradición anglosajona donde se aplica la llamada regla de exclusión. Según
ella, las pruebas ilegítimas no pueden incluirse en el acervo probatorio y
existen procedimientos específicos para excluirlas de él. Sin embargo, dentro
de estos países existe una diferencia importante. En Estados Unidos, a
principios del siglo XX, la Corte Suprema de Justicia sentó una regla general
de exclusión que debe ser aplicada por la policía, los fiscales y los jueces[80],
aunque con el paso del tiempo ha señalado que existen excepciones a la misma,
cuya aplicación también corresponde a los mismos funcionarios, incluidos los
jueces, según se verá más adelante. En cambio, en otros países de tradición anglosajona,
como Canadá, Australia y Gran Bretaña, la regla de exclusión no sólo fue
tardíamente introducida, sino que no funciona como una regla de exclusión
imperativa puesto que el juez penal dispone de cierta discrecionalidad para
aplicarla después de evaluar y sopesar diversos factores[81].
En segundo lugar, están los países de
tradición romana, como Italia y Francia, donde las pruebas irregularmente
obtenidas son sometidas a un régimen de nulidades. En Francia, por ejemplo, se
ha establecido un sistema de nulidades específicas basado en la legislación.
Sin embargo, la base puede ser explícita y específica, evento en el cual se
habla de nulidades textuales, o puede ser la violación de una formalidad
sustancial prevista en las disposiciones de procedimiento, evento en el cual se
habla de nulidades sustanciales. En uno y otro caso el juez no puede anular la
prueba si no afecta los intereses de la parte concernida[82].
En Italia, la nulidad de la prueba ilícita es ordenada por una disposición
general de la ley procesal penal que tiene un tenor amplio (artículo 191) y que
no exige la existencia de un perjuicio para el inculpado ni exceptúa las
irregularidades menores, por lo cual se considera que el régimen italiano es el
más favorable a la invalidez de las pruebas ilícitamente obtenidas. El concepto
empleado es el de la “inutilisabilidad” de la prueba que esteriliza los efectos
de estas pruebas porque el juez no puede aprovechar los resultados logrados contra
legem[83]. Dado
el grado de severidad de esta regla general, la misma ley exige que el juez
justifique de manera expresa por qué no se fundó en cada prueba identificada
como irregular (artículo 546).
En tercer lugar, están Alemania y los
países que siguen la tradición germánica, como Suiza, donde no existe ni una
regla de exclusión general, en sentido estricto, ni un sistema de nulidades,
sino una potestad del juez para determinar caso por caso cuándo una prueba
obtenida con violación del derecho ha de ser desestimada después de seguir un
método de ponderación de múltiples factores jurídicamente relevantes[84].
Estas consideraciones generales son, sin
embargo, insuficientes para apreciar las características de cada sistema, en
especial, qué justifica la exclusión de pruebas en cada uno, cuál país es más
favorable a la exclusión de la prueba, cómo se aplican en cada situación las
normas relevantes, cuáles son las categorías y criterios de análisis que
orientan al juez al momento de decidir si una prueba ha de ser excluida y cuál
es la importancia relativa de la ley y de la jurisprudencia en la fijación de
parámetros para resolver las cuestiones anteriores. El contraste entre las
experiencias en Estados Unidos y Alemania es ilustrativo de esta complejidad.
En cuanto a la justificación de la
exclusión o desestimación de las pruebas ilícita o inconstitucionalmente
obtenidas, la principal diferencia radica en la importancia que ha cobrado en
los Estados Unidos la función disuasiva de la regla de exclusión, en
comparación a otros fundamentos de la misma, y el peso que se otorga en
Alemania al interés público en evitar la impunidad de delitos graves en
desmedro de la verdad real.
En efecto, como es bien sabido, la
exclusión de pruebas ilícitas o inconstitucionalmente obtenidas puede cumplir
varias funciones entre las que se destacan cinco: a) función disuasiva
de la futura conducta de las autoridades, en especial de las policiales; b) función
protectora de la integridad del sistema judicial y de su reputación; c) función
garante del respeto a las reglas de juego en un Estado de Derecho; d) función
aseguradora de la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real;
y e) función reparadora de la arbitrariedad cometida en contra del
procesado en el caso concreto.
Ahora bien, en Estados Unidos después del
caso Calandra[85], la función de disuasión
ha pasado a ocupar un lugar preponderante en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia. Aunque la Corte ha reconocido expresamente que no existe
evidencia empírica para comprobar que la regla de exclusión efectivamente
disuade a la policía de violar las garantías constitucionales, ha sostenido que
mientras no se refute científicamente su potencial disuasivo, se debe presumir
que cumple dicha función. Por eso, en Estados Unidos importa menos reparar la
arbitrariedad en el caso juzgado con base en una prueba inconstitucional, que
evitar que en el futuro se vuelva a repetir la misma arbitrariedad en desmedro
de todo el sistema constitucional de derechos y libertades. De ahí que sospechosos
de haber cometido graves crímenes sean dejados en libertad cuando la evidencia
que los incrimina es inconstitucional.
En contraste con este enfoque prospectivo y
sistémico estadounidense donde se sacrifica la verdad real del caso concreto en
aras de disuadir no al delincuente sino a la policía, en Alemania pesa mucho
más el fin de lograr que se haga justicia a partir de la verdad real en el caso
concreto en el cual se incorporó una prueba inconstitucional o ilícita. Más que
la función disuasiva hacia el futuro de la exclusión de ciertas pruebas, lo que
cuenta es que en el caso presente se realicen cabalmente los principios e
intereses públicos indispensables para que se haga justicia.
Así, en Alemania es más difícil que el
autor de un crimen grave sea dejado en libertad a raíz de la obtención
inconstitucional de la prueba que lo incrimina. Ello es ilustrado claramente
por dos casos relativos a la incautación de diarios  con violación del derecho
a la intimidad de sus propietarios. En el primer caso, el diario permitía
comprobar que el sindicado había cometido el delito de perjurio. La Corte
excluyó dicha prueba. En el segundo caso, el diario conducía a demostrar la
responsabilidad de un sindicado por tentativa de homicidio. La Corte admitió dicha
prueba que, entonces, fue determinante para que se profiriera sentencia
condenatoria[86].
Lo anterior obedece a una segunda
diferencia crucial entre Estados Unidos y Alemania en materia de exclusión de
pruebas viciadas. En Alemania, el tratamiento diverso dado a los dos casos
relativos a los  diarios obtenidos de manera inconstitucional se debe a que la
exclusión de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de un método
de ponderación que se aplica caso por caso. Dicho método busca determinar en
una primera etapa si la prueba cuestionada representaría una afectación de la
garantía esencial de los derechos fundamentales. En caso afirmativo, la prueba
viciada es excluida. En caso negativo, que es la conclusión más frecuente, se
pasa a la segunda etapa del análisis en la cual se introduce un método de
ponderación a partir del principio de proporcionalidad en sentido amplio, el
cual incluye los tres subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto. La aplicación del principio de proporcionalidad en sentido
amplio lleva a que la afectación de los derechos fundamentales sólo sea lícita
cuando ella se muestra adecuada a los fines de la persecución penal
(subprincipio de adecuación), las autoridades no disponen de otros medios
igualmente efectivos pero menos lesivos de los derechos de la persona
(subprincipio de necesidad) y el perjuicio ocasionado a la persona no es
excesivo frente a la importancia de los fines de la persecución penal
(subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto). Los factores
ponderados son múltiples: la seriedad del crimen, la gravedad del vicio
probatorio, el valor demostrativo de la prueba en cuestión, la fortaleza de la
sospecha y los intereses constitucionales en juego dentro de los cuales se
destaca el interés en que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el
derecho penal no quede en la impunidad sacrificándose la verdad real. Por eso,
volviendo a los dos casos sobre los diarios como medio viciado de prueba, en el
caso del perjurio –un delito menos grave que el homicidio– el diario fue
excluido mientras que en el caso de la tentativa de homicidio –un delito que
compromete el derecho a la vida– el diario fue admitido a pesar del vicio del
cual padecía como prueba.
En cambio, en los Estados Unidos el método
de aplicación de la regla de exclusión no es discrecional del juez en el caso
concreto. Los jueces deben respetar las reglas y excepciones en materia de
exclusión de evidencias ilícitas sentadas por la Corte Suprema de Justicia
–como máxima autoridad judicial en la interpretación de la Constitución– y
aplicarlas rigurosamente al caso concreto. Si bien las reglas y sus excepciones
son construidas por la Corte Suprema de Justicia a partir de métodos de
interpretación que comprenden formas de ponderación, como el balanceo o el
análisis costo-beneficio, una vez que la regla y la excepción han sido
establecidas, deben ser aplicadas rigurosamente sin introducir un análisis de
ponderación en el caso concreto así éste pueda conducir a evitar que un crimen
grave quede impune y que se sacrifique la verdad real. A grandes rasgos el
conjunto básico de reglas y excepciones es el siguiente. La regla general es
que las pruebas inconstitucionalmente obtenidas no pueden ser usadas contra el
sindicado sino que deben ser excluidas del juicio. Dicha regla fue impuesta a
los fiscales federales en 1914[87]. En 1961 la regla
general fue extendida a los estados federados y así a todos los procesos, tanto
federales como estatales.[88] Sin embargo, a partir de
los años setentas la Corte Suprema fue reduciendo los alcances de la regla
mediante la creación explícita de excepciones derivadas de precedentes
anteriores[89]. En 1974, concluyó que
la regla no impide que el fiscal le formule preguntas a un testigo ante un gran
jurado sobre información obtenida ilícitamente[90]. En 1976,
impidió que mediante un recurso de habeas corpus se invocara la regla de
exclusión si ya había tenido la oportunidad de plantear en la apelación que una
prueba estaba viciada[91]. En 1980 permitió que si
el acusado acepta testimoniar durante el juicio, el fiscal use pruebas
ilícitamente obtenidas para atacar dicho testimonio[92].
En 1984 creó la excepción de buena fe, según la cual, la evidencia ilícitamente
obtenida por un policía que actuó de buena fe porque desconocía que la orden
judicial que decretó la prueba estaba viciada y el magistrado que la emitió era
neutral, puede ser utilizada y valorada en el juicio[93].
Inclusive, la buena o mala fe es irrelevante cuando el error cometido es
inofensivo, es decir, que las pruebas inconstitucionalmente obtenidas en virtud
de un error intrascendente que el juez puede mostrar más allá de una duda
razonable que no habrían afectado el resultado del caso no tienen que ser
excluidas[94].
Junto a estas grandes diferencias entre los
enfoques alemán y estadounidense sobre la función de la exclusión de las
pruebas viciadas y sobre la forma como se decide si una evidencia debe o no ser
excluida de un proceso, hay otras significativas. Así, Estados Unidos es más
favorable a la exclusión de pruebas viciadas que Alemania porque está dispuesto
a sacrificar la verdad real y la justicia en el caso presente y porque el juez
carece de discrecionalidad para dejar de excluir una prueba que según las
reglas sentadas por la Corte Suprema de Justicia debe ser excluida. La práctica
judicial ha generado múltiples críticas en ambos países. Así, en Estados Unidos
es famoso el cuestionamiento del Juez Cardozo contra el formalismo de la regla
de exclusión[95]. En Alemania, la
aplicación de la ponderación de forma tal que la seriedad del crimen permita
admitir pruebas gravemente viciadas, también ha sido negativamente comentada.
No obstante, el rigorismo estadounidense no siempre conduce a resultados
diferentes a los alemanes. Ello se debe a que hay factores que pesan en ambos
países. Entre estos se destaca, por ejemplo, el factor relativo a si la prueba
obtenida mediante un procedimiento viciado podría haber sido conseguida por una
vía independiente alternativa. Este factor conduce en Estados Unidos a una
excepción a la regla de exclusión y en Alemania a que el resultado de la ponderación
sea, igualmente, la no exclusión de la prueba[96].
Esto es especialmente importante en materia
de pruebas derivadas, una de las cuestiones centrales del presente proceso de
tutela. Para terminar esta breve referencia al derecho comparado, la Corte se
detendrá en este asunto.
4.2.3.2.2. Las pruebas derivadas y las
condiciones de su exclusión. Diferencias entre sistemas.
El problema relativo a la exclusión de la
prueba derivada consiste en determinar en qué circunstancias y con qué
condiciones las pruebas que se derivan de otra prueba, denominada principal o
primaria, inconstitucionalmente obtenida han de ser también excluidas del
acervo probatorio. La cuestión es compleja. Sobre el particular los países se
pueden agrupar en tres sistemas.
En el primer sistema, el juez penal tiene
libertad para apreciar la extensión de los efectos de la invalidez de la prueba
principal o primaria. Francia es un buen ejemplo de este sistema, sea en la
etapa de instrucción o sea en la etapa de juzgamiento. En la primera, “la
cámara de acusación decide si la anulación debe ser limitada a todo o a parte
de los actos o piezas del procedimiento viciado o extenderse a todo o parte del
procedimiento ulterior”[97]. En la segunda, el juez
puede aplicar analógicamente la regla citada si la petición de exclusión no
proviene de la llamada jurisdicción de instrucción, pero en caso de que
provenga de ella, el juez debe rechazar la petición porque se entiende que la
decisión de la jurisdicción de instrucción purgó la nulidad.
En el segundo sistema el principio general
es que la invalidez de la prueba primaria no se extienda a la prueba derivada.
Alemania es uno de estos países. En él, la ley guarda silencio al respecto pero
la jurisprudencia tiende a limitar el efecto de la invalidez a la prueba
primaria viciada y a admitir la prueba derivada de ésta. No obstante, hay
algunas decisiones en sentido inverso, y la doctrina tiende a ser favorable a
admitir el principio del “efecto lejano”[98].
En Inglaterra también existe una tendencia
a admitir la prueba derivada aunque el juez, como se anotó, dispone de una
facultad discrecional para excluirla o incorporarla, según ésta tenga o no un
“efecto tan perjudicial para la equidad del proceso”.[99]
Esto obedece a una tradición adversa inclusive a excluir la prueba primaria que
sólo empezó a cambiar después de 1980[100] y a reglas
específicas que admiten la prueba derivada. Así, “el hecho de que una confesión
sea inadmisible en todo o en parte, no convierte en inadmisible los hechos
descubiertos a raíz de la confesión.”[101]
En el tercer sistema los efectos de la
invalidez o exclusión de la prueba primaria viciada se extienden a las pruebas
derivadas de ella. El ejemplo paradigmático de este sistema es Estados Unidos.
De nuevo, en dicho país existe un conjunto de reglas y excepciones específicas
sobre la prueba derivada bastante complejo, a las cuales se suman las ya
mencionadas sobre exclusión de la prueba principal porque obviamente si la evidencia
primaria no debe ser excluida en virtud de una excepción –como la de la
actuación de buena fe– entonces las pruebas derivadas de ella tampoco deben
serlo y son, en consecuencia, mantenidas dentro del acervo. En Estados Unidos
la regla general es que la exclusión de la prueba primaria también se extiende
a la prueba derivada. Dicha regla es sustentada en un precedente de 1920 en el
cual se concluyó que no era posible emitir una orden perentoria (sub poena)
para que por una vía legal posterior sean entregadas a un gran jurado piezas
probatorias (libros y documentos de la compañía) que ya habían sido incautadas
de manera ilícita.[102] En dicho fallo la Corte
sentó la regla general, invocando la Cuarta Enmienda. Dijo: “la esencia de una
disposición que prohíbe la obtención de evidencia por cierta vía es no sólo que
la evidencia así obtenida no sea usada ante una corte sino que no sea usada de
ninguna manera”. A esta regla general le agregó, en el mismo fallo la excepción
de la fuente independiente: “Obviamente lo anterior no significa que los hechos
así obtenidos se vuelvan sagrados e inaccesibles. Si el conocimiento sobre ellos
es ganado a partir de una fuente independiente tales hechos pueden ser probados
como cualquiera otro (...)”[103] El alcance de esta
regla era limitado dado el contexto constitucional en que fue adoptada. De ahí
que en un caso fallado ocho años después, la Corte no haya excluido una
grabación telefónica interceptada por agentes del Estado, sin orden judicial
previa, dado que no había sido practicado ningún allanamiento ni incautación
sino que la evidencia había sido obtenida gracias al sentido del oído sin
invadir la casa o la oficina de los sindicados.[104]
A finales de los años treintas, se dio un
paso mayor al extender la regla de exclusión no solo a las interceptaciones
ilícitas de conversaciones privadas –prueba primaria– sino también a la
incautación de piezas como consecuencia de la grabación –prueba derivada. En
dicho fallo, se empleó la célebre frase “fruto del árbol envenenado.”[105]
La expresión aparece precisamente cuando la Corte introduce una excepción
adicional a la regla de exclusión de las pruebas derivadas, llamada la
excepción de la atenuación. Dijo la Corte “en la práctica esta regla general
puede ocultar complejidades concretas. Argumentos sofisticados pueden llegar a
demostrar una conexión entre información obtenida a través de una interceptación
ilícita y la prueba presentada por el Gobierno. Sin embargo, el sentido común
puede indicar que dicha conexión se ha vuelto tan tenue que la mancha ha sido
disipada. La carga, claro, recae primero sobre el acusado de demostrar a la
corte del juicio de manera satisfactoria para ella que la grabación fue
ilícitamente empleada. Después de demostrar eso –como plenamente sucedió en
este caso– el juez de la causa debe dar una oportunidad, así sea restringida,
al acusado de demostrar que una porción sustancial del caso en su contra fue un
fruto del árbol envenenado. Ello deja al Gobierno una amplia oportunidad de
convencer a la corte del juicio de que la prueba por él aportada tuvo un origen
independiente”[106].
La tercera excepción a la regla de
exclusión de la prueba derivada es la del descubrimiento inevitable, es decir,
que la prueba derivada en todo caso habría sido encontrada por otra vía. Así, la
Corte Suprema estadounidense no excluyó como prueba un cadáver ubicado gracias
a que el sospechoso contó donde estaba el cuerpo en una confesión extraída sin
presencia de su abogado. La Corte advirtió que ya había 200 voluntarios
rastreando la región donde este fue encontrado, lo cual hacía inevitable su
descubrimiento[107].
En resumen, la regla de exclusión de la
prueba derivada presenta algunas excepciones: doctrina de la atenuación,
según la cual, si el vínculo entre la conducta ilícita y la prueba es tenue,
entonces la prueba derivada es admisible; la doctrina de la fuente
independiente, según la cual la prueba supuestamente proveniente de una
prueba primaria ilícita es admisible, si se demuestra que la prueba derivada
fue obtenida por un medio legal independiente concurrente, sin relación con la
conducta originaria de la prueba ilícita; la doctrina del descubrimiento
inevitable, según la cual, una prueba directamente derivada de una prueba
primaria ilícita es admisible si la Fiscalía demuestra convincentemente que esa
misma prueba habría de todos modos sido obtenida por un medio lícito, así la
prueba primaria original sí deba ser excluida; y la doctrina del acto de
voluntad libre, según la cual, cuando una prueba es obtenida por la decisión
libre de una persona se rompe el vínculo que podría unir a esa misma prueba
derivada de la prueba principal viciada.
Finalmente, un buen ejemplo de la
complejidad de las reglas y excepciones estadounidenses es el caso Wong Sun[108],
donde se aplicaron varias doctrinas. Esquemáticamente los hechos fueron los
siguientes. A es arrestado ilegalmente y, luego, hace una declaración que
compromete a B. Después B es arrestado y se incauta droga en su domicilio. B
hace a su turno una declaración que involucra a C, el cual es arrestado. La
Corte Suprema de Justicia decide excluir la evidencia contra A y contra B, pero
acepta las pruebas contra C, entre ellas la droga incautada a pesar de que esta
pieza no podía ser usada contra B y que el propio arresto de C es considerado
ilegal por la Corte. La confesión de C también fue admitida porque fue emitida
por éste después de haber sido dejado en libertad y como resultado de una
decisión voluntaria y autónoma de su parte. En esta sentencia la Corte Suprema
llegó incluso a admitir que en ciertas condiciones las pruebas derivadas
indirectas deben ser excluidas, pero la concepción de lo que es un nexo
indirecto no llegó a ser tan amplia como para excluir la droga incautada
respecto de la prueba de la responsabilidad de C - porque aplicó la excepción
de atenuación - ni la confesión de C - porque el nexo se rompió ante la
intervención de la voluntad libre de éste al emitir dicha confesión sin estar
arrestado. Por eso, en el caso frecuentemente citado como ejemplo de la
aplicación más extensiva de la regla de exclusión de pruebas derivadas, la
Corte advirtió que “No debemos concluir que toda evidencia es ‘fruto del árbol
envenenado’ simplemente porque ésta no habría salido a la luz sino fuera por
las acciones ilícitas de la policía. Más bien, la pregunta apropiada en ese
caso es si, aceptando el establecimiento de la ilicitud primaria, la prueba
contra la cual se hace la objeción fue obtenida mediante la explotación de esa
ilicitud o  si en cambio lo fue por medios suficientemente distinguibles para
que ésta sea purgada de la mancha primaria”[109].
De la breve descripción del derecho
comparado se puede apreciar que la experiencia a la cual se refirieron los
delegatarios de la Asamblea no puede reducirse a un par de reglas simples.
Además, dicha experiencia es muy diversa, de tal forma que no se puede
identificar un patrón común que pueda servir de referente para resolver
cuestiones puntuales relativas a los alcances del artículo 29, inciso segundo,
de la Constitución. No obstante, sí coincide con el tenor de dicha norma la
tendencia detectada en dichos países en el sentido de que no deben ser
admitidas las pruebas que son el resultado de conductas ilícitas o
inconstitucionales, sobre todo cuando éstas son realizadas de manera
premeditada por agentes del Estado que han de dar ejemplo de respeto a las
reglas de juego que distinguen a las democracias constitucionales de los
regímenes de corte autoritario y a los Estados de derecho de los estados
policivos.
A partir de las consideraciones generales
sobre la doctrina jurisprudencial relativa a la vía de hecho por defecto
fáctico y a los alcances de la regla de exclusión consagrada en el artículo 29
de la Constitución, pasa la Corte a analizar el caso concreto.
4.3.
Alusión al caso concreto
Corresponde
ahora a la Corte Constitucional analizar los argumentos propuestos por el
demandante y la actuación surtida por la Fiscalía General de la Nación y la
Corte Suprema de Justicia, respecto de la presunta existencia de un defecto
fáctico en la sentencia que lo condenó por la comisión del delito de interés
ilícito en la celebración de un contrato. Como quiera que en este punto, como
tantas veces se ha dicho, los reproches presentados giran alrededor de la
interceptación ilícita de una llamada telefónica, la primera parte de este
acápite estará dedicada a (4.3.1) referir las condiciones de validez que deben
rodear la interceptación de comunicaciones, reservando un segundo apartado al
(4.3.2) análisis de la actuación de las autoridades competentes sobre el
particular durante el proceso.
4.3.1. Condiciones de validez
de la interceptación de comunicaciones y el derecho a la intimidad
La
interceptación arbitraria de comunicaciones es, a todas luces, una práctica
contraria a los principios democráticos que protegen a los individuos de la
arbitrariedad de los agentes estatales. Por ello, la interceptación de
comunicaciones, sólo puede ser realizada bajo las condiciones y procedimientos
expresamente señalados en la Carta y en la ley, como garantía de los derechos
fundamentales, en especial del derecho a la intimidad.
En Colombia
no existe una ley que regule de manera general la interceptación de
comunicaciones, como sí existe en otros países[110].
El Decreto 2700 de 1991, que contenía las normas de procedimiento penal
vigentes en la época del juicio, tampoco regulaba de manera expresa este
aspecto. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia había precisado en qué
condiciones una interceptación debía ser excluida del acervo probatorio[111].
Posteriormente, la interceptación de comunicaciones fue regulada de manera
expresa en la Ley 600 de 2000[112].
Esta
Corporación ha estudiado el contenido y alcance del derecho a la intimidad, que
es el que directamente resulta comprometido por la interceptación de
comunicaciones[113]. La doctrina
constitucional desarrollada sobre la materia, distingue claramente el derecho a
la intimidad de un particular y el derecho a la intimidad de un funcionario o
personaje público, y reconoce que si bien los funcionarios públicos, por su
investidura, no pierden su derecho a la intimidad, el ámbito de éste es más
reducido que el de los particulares, dado que el ejercicio de sus funciones
implica actuaciones públicas de interés general.[114]
En cuanto a
la protección de las comunicaciones privadas contra interceptaciones
arbitrarias, esta Corporación ha reiterado que el derecho a la intimidad
garantiza a los asociados una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la
interferencia arbitraria de otros, en especial si la interceptación es
realizada por agentes del Estado[115], pero también cuando
esa interferencia es realizada por personas privadas, como cuando, por ejemplo,
se divulgan a través de los medios de comunicación situaciones o circunstancias
que sean de exclusivo interés de la persona o sus allegados[116].
Esa doctrina constitucional también ha reconocido que el derecho a la intimidad
no es absoluto y ha señalado, por ejemplo, que cuando se trata de personas y
hechos de importancia pública, el derecho a la información prevalece prima
facie sobre el derecho a la intimidad[117].
En este
caso, varias son las particularidades de la grabación telefónica que hubieran
podido ser analizadas. Por ejemplo, se trataba de la grabación de
conversaciones de dos funcionarios públicos, uno de ellos en ejercicio de sus
funciones, usando los servicios del ministerio, a través de un teléfono no
propio sino oficial, en relación con un asunto de interés público –una
licitación–, sin que exista certeza de que la interceptación haya sido
realizada por agentes del estado. ¿Significa eso que no estaba amparada la
conversación por el derecho a la intimidad? La Corte no entra a examinar este
punto. Le basta con que la Fiscalía General y la Corte Suprema de Justicia, en
ejercicio de su autonomía judicial, hayan considerado que sí lo estaba y que
debía excluirse dicha prueba por haber sido obtenida con violación de este
derecho fundamental.
Dentro
del respeto al margen de apreciación de que goza el juez, tal decisión es
compatible con el debido proceso, por lo que esta Corte no encuentra
cuestionable tal determinación sino, por el contrario, plenamente compatible
con la Constitución. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia puede
restarle peso al principio de eficacia de la justicia al decidir si excluye o
no una prueba en aras de promover una concepción garantista de los derechos
fundamentales. Aún cuando resulta claro que la Constitución no protege un derecho
a cometer delitos en privado, mucho menos en ejercicio de una función pública,
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al igual que la Fiscalía General,
como se verá a continuación, optaron por excluir la grabación de la
conversación de los ex ministros, con el propósito de garantizar la efectividad
de sus derechos, en especial su intimidad.
4.3.2.
Análisis de la actuación de las autoridades competentes durante el proceso
En el presente caso, no atina el demandante al
reprochar que una prueba ilícitamente obtenida dentro del proceso penal al que
se ha venido haciendo referencia fue la base del juicio y la decisión tomada
por la Corte Suprema de Justicia, pues, sin duda, tal circunstancia viciaría el
procedimiento y la decisión de la Sala Penal, al verificarse la existencia de
un defecto fáctico.  Dos razones avalan esta apreciación:
4.3.2.1. La prueba ilícitamente obtenida fue excluida
del acervo probatorio del proceso penal
Cierto es que la información periodística sobre la
existencia de una grabación en la que dos ministros de Estado –uno de ellos el
peticionario- conversaban sobre la adjudicación de una serie de emisoras en
frecuencia modulada en el año de 1997, constituyó la noticia criminal que puso
sobre aviso a las autoridades competentes acerca de la posible comisión de un
hecho punible. Prueba del valor meramente indicativo de este hecho se encuentra
en la manera como la Fiscalía General de la Nación alude a dicha circunstancia
-v.gr.-.,
sólo para referir la manera como los medios de comunicación reseñaron tal
llamada y cómo a partir de la información –de público conocimiento- se inició
una investigación decretando todas las pruebas conducentes a esclarecer el asunto.
Así, la noticia sobre una conversación que fue ilícitamente grabada sólo sirvió
como información general para la apertura de un proceso de indagación en el que
la certeza sobre la comisión del hecho punible –el interés ilícito en la
celebración de un contrato en el que incurrió el accionante- se fundó en
pruebas “documentales, testimoniales e inspección judicial”[118]
inconexas con el contenido de la grabación y lícitamente decretadas y
practicadas por los funcionarios competentes con el propósito de esclarecer el
proceso de adjudicación por contratación directa de una emisora de radio en
frecuencia modulada[119].
Tal como
consta en el expediente, durante la etapa de calificación del sumario la
Fiscalía excluyó la grabación ilícitamente obtenida por personas desconocidas,
la cual de ninguna manera fue el fundamento para dictar la resolución de
acusación. La Fiscalía expresa lo siguiente en la resolución de acusación
dictada dentro del proceso penal adelantado contra el actor:
“2. Como bien se
advierte en el contenido de este proveído, la interceptación que de una
conversación sostenida entre los señores Ex-Ministros se llevó a cabo, sin
autorización judicial, no ha sido, no es elemento de juicio bajo cuyo imperio
se haya actuado por la Fiscalía en este asunto; ha sido la prueba legal y
lícitamente aducida a la investigación, al margen de aquella, la que fundamenta
el compromiso de responsabilidad que como viene de analizarse, emerge con
suficiencia en contra de aquellos más allá de la exigencia contenida en el
artículo 441 del estatuto adjetivo, como que superando el concepto de nutrido
por testimonios, documentos, inspecciones judiciales, reportes técnicos, así
como las propias indagatorias, a partir del cual se afianza la convicción de la
Fiscalía en punto al compromiso de responsabilidad que le asiste a los
ex-funcionarios y en virtud del cual resulta inevitable su convocatoria a
juicio.
“Por lo mismo,
la pretensión de la defensa orientada a la preclusión de la instrucción, no es
de recibo en la medida en que lejos de contarse con la plena prueba que
sustente tal decisión, en una cualquiera de las causales previstas al efecto,
es lo cierto que aquella, la prueba recaudada, por su calidad y entidad, con
suficiencia demuestra los extremos sustanciales para acusar: existencia del
hecho y compromiso de responsabilidad[120].” (subrayado
fuera de texto)
En el
aparte citado se observa que la razón para que la Fiscalía General de la Nación
excluyera expresamente la grabación de la conversación telefónica de los ex
ministros, fue el hecho de que ésta no había sido obtenida lícitamente. También
se observa que dentro del acervo probatorio que sirvió de base para dictar la
resolución de acusación, sólo fueron tenidas en cuenta aquellas pruebas
legalmente practicadas durante la etapa de investigación, las cuales a juicio
de la Fiscalía eran suficientes para acusar. Sobre el particular, se afirma:
4. Tal como se
dispuso en oportunidad anterior, cuanto se relaciona con la interceptación de
comunicaciones, no imputable a aforado constitucional, es asunto cuya
competencia, en orden a su esclarecimiento, radica en los fiscales delegados
ante los jueces penales municipales, por tal razón se compulsaron copias y
ahora se ordena, en consecuencia, el desglose de los cuadernos anexos números
17 y 17.1 que contiene la información técnica referida al asunto[121].
En cuanto
a la actuación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, también consta
en el expediente que esta Corporación excluyó expresamente del acervo
probatorio la grabación ilícitamente obtenida, al considerar que la
interceptación de comunicaciones privadas sin orden previa de autoridad
judicial competente violaba el derecho a la intimidad y dictó la sentencia
condenatoria con base en pruebas lícitamente practicadas dentro del proceso.
Dijo entonces la Corte Suprema de Justicia:
2.4 Efectuando un paréntesis sobre la
exposición que se desarrolla, debe reiterar la Sala en este momento que en
nada aprecia el contenido de la  grabación ilícitamente efectuada, sobre una
presunta charla telefónica entre los referidos ARBOLEDA GOMEZ Y VILLAMIZAR
ALVARGONZALEZ, que es nula de pleno derecho, por expreso mandato del inciso
final del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. Esa práctica
delictuosa de interceptar las comunicaciones privadas, sin previa autorización
escrita de autoridad judicial competente, debe ser expresamente censurada y
rechazada, como flagrantemente violatoria del derecho fundamental a la intimidad
de todos los seres humanos.
Luego de la
notable divulgación que tuvo esa eventual charla, se realizaron las pertinentes
averiguaciones, éstas si lícitas e imperativas, sobre la realidad de la
perturbación en la objetividad, transparencia, imparcialidad, igualdad,
equilibrio y selección neutral, cuya rigurosa observancia rige para la
celebración de todo contrato u operación estatal[122].
(...)
Todo lo anterior
y la ya mencionada ilegalidad de la grabación del telefonema entre los
ministros, que transcribió la revista “Semana”, diluye la trascendencia del
comunicado expedido por VILLAMIZAR en agosto de 1997, admitiendo haber
sostenido esa conversación en el mes de julio de ese año, el día 21, antes de
la adjudicación, escrito mediante el cual, además, pidió excusas al país por el
error cometido[123].
De
conformidad con lo anterior, las actuaciones de la Fiscalía y de la Corte
Suprema de Justicia se ajustaron a la regla constitucional sobre exclusión de
pruebas aportadas al proceso penal con violación del debido proceso. Acataron y
aplicaron correctamente las normas constitucionales y legales sobre la materia
al excluir expresamente la grabación de las conversaciones sostenidas por los
funcionarios públicos implicados, pues ésta había sido obtenida por sujetos
desconocidos, sin autorización judicial previa.
No puede decirse, entonces, que la aludida
conversación fue parte de las probanzas en las que se fundó el juicio de la
Sala Penal, con la que contaron tanto la Fiscalía como la Corte Suprema para
proferir la acusación y, luego, la condena del peticionario. Al respecto, en el
expediente reposan múltiples pruebas técnicas y documentales –producto de las
indagaciones y las inspecciones judiciales realizadas por la Fiscalía– así como
testimoniales, que dan cuenta de las irregularidades ocurridas durante el
proceso de adjudicación durante el año 1997, y de la manera como se escogió al
beneficiario Mario Alfonso Escobar Izquierdo.
La verificación de tales hechos y conductas, como
pasa a verse, se fundamentó en la existencia de pruebas autónomas que no guardan
relación alguna, ni directa ni indirecta con la grabación telefónica.  Éstas y
otras pruebas fueron en sí mismas suficientes para que el juzgador llegara al
convencimiento sobre las circunstancias que eran objeto de su análisis y poder
dictar una sentencia de fondo.
4.3.2.2. Las pruebas determinantes de las decisiones
de la Fiscalía General y de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal, no guardan
relación de conexidad con la indebida interceptación de una conversación
telefónica
Para la Corte también es claro que ni la
grabación ilícitamente obtenida, ni las demás pruebas que el actor señala,
erróneamente, como directamente derivadas de aquélla (v.gr. las
posteriores declaraciones de los ministros implicados en el proceso en las que
aceptan la existencia de tal grabación y los testimonios de las secretarias de
los ministros sobre el mismo particular), fueron determinantes en los análisis
hechos por la Fiscalía General para acusar, y por la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia para condenar al petente. Ni en la adecuación típica de la
conducta que fue objeto de estudio, ni en la determinación de sus contenidos de
antijuricidad y culpabilidad, las referidas probanzas sirvieron de fundamento
para alcanzar el fallo que ahora se impugna.
Pasa la Corte a analizar los argumentos
contenidos tanto en la resolución de acusación como en la sentencia dentro de
una perspectiva de respeto a la autonomía de los funcionarios judiciales que le
impide a esta Corte sustituir la valoración de las pruebas a la efectuada por
ellos.
Sobre el particular, la Corte
Constitucional aprecia que la decisión tomada por la Sala Penal se apoyó en la
valoración autónoma de una serie de hechos previos, concomitantes
y posteriores a la adjudicación de frecuencias radiales en el año de
1997, de las que se desprendió el interés indebido en la celebración del
contrato por parte del actor.  En efecto, hay pruebas suficientes y autónomas
que, según los argumentos de la resolución de acusación y de la sentencia,
demuestran la existencia de una serie de contactos en los que se establece el
interés demostrado por dos ministros de Estado en la situación particular de
uno de los participantes de una licitación pública.
La verificación de múltiples conversaciones
durante los días anteriores y posteriores a las fechas en las que se declaró
desierta la licitación de varias frecuencias radiales (10 de julio de 1997) y
se procedió a la adjudicación directa de las mismas por parte del peticionario,
como Ministro de Comunicaciones de la época (julio 24 de 1997), tal y como se
desprende de las certificaciones obtenidas por la Fiscalía de varias empresas
de telefonía móvil y fija, de las constancias dejadas en las agendas de trabajo
de los referidos ministros y de los registros existentes de los lugares en
donde el interesado y los funcionarios públicos se reunieron[124],
fueron suficientes para que la Fiscalía afirmara que “es lógica la inferencia
que a partir de ello surge: las conversaciones y reuniones que sostuvieron
primero MARIO ALFONSO ESCOBAR con el Ministro de Minas y Energía, luego los
Ministros entre sí y finalmente ESCOBAR IZQUIERDO con el Ministro de
Comunicaciones, más allá de la mera trasmisión de una ´preocupación´, giraron
en torno a un propósito común: la adjudicación de la concesión a quien se encontraba
empatado con nueve proponentes más para la ciudad de Cali: MARIO ALFONSO
ESCOBAR IZQUIERDO”[125] y constituye un
procedimiento del que, en gracia de discusión, no fue objeto ninguno de los
otros participantes en dicho proceso licitatorio.
A esta situación, antecedente a la
adjudicación de las frecuencias radiales se suma, según la Fiscalía, la
“cercana y obvia relación entre los dos Ministros, vigorosa amistad entre el
mediador y el proponente y angustiosa expectativa de éste por lo que pudiera
ocurrir, al punto de estar dispuesto hasta a hacer alianzas ‘con tal que no lo
dejaran por fuera’”[126].
Tales indicios sobre el rompimiento de los principios
de imparcialidad y transparencia que deben regir los procesos de contratación
pública, se aunaron al hecho mismo que la adjudicación de una de las
frecuencias radiales se hizo, precisamente, a la persona en cuyo favor un
funcionario público, entonces en licencia, había acudido ante el peticionario.
En palabras de la Fiscalía: “no puede desconocerse la eficacia de la
recomendación al punto que fue acogida sin reservas”[127].
Sin embargo, prosigue el análisis sin mencionar siquiera la grabación ilícita,
“¿cómo lo hizo el Ministro de Comunicaciones? Es interrogante que al despejarlo
habrá de dejar al descubierto el compromiso de responsabilidad que le asiste
respecto de la infracción por la que viene investigado. Su proceder, por tanto,
y en punto a la manera como positivamente atendió la recomendación,
argumentando haber utilizado unos democráticos “criterios
adicionales” de desempate,
lejos está de desvirtuar la determinación del Ex-Ministro de Minas y Energía,
pues realmente lo que importa a los fines de una tal participación criminal no
es la forma como se atiende, pues ello es sin duda del exclusivo dominio del
autor, sino, en acuerdo con la defensa, la efectiva inclinación de ánimo que en
éste se logra”[128].
Sin duda, buena parte del  análisis que desarrolló
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se encaminó a determinar,
precisamente, la imparcialidad con la que, según el actor, fue hecha la
adjudicación directa de la emisora al particular que resultó beneficiado
finalmente, pues “también ha insistido el procesado y su defensor, que el
interés que lo acompañó para la adjudicación de una de las frecuencias radiales
en Cali a Mario Alfonso Escobar Izquierdo, no fue otro que el de escoger al
mejor porque obtuvo el más alto puntaje, sin que hubieran incidido los
comentarios de RODRIGO VILLAMIZAR, pretendiendo así controvertir la acusación
de la Fiscalía en lo concerniente a que ese interés, en cuanto había
trascendido el carácter general que debe gobernar los actos de los servidores
públicos cuando de contratación estatal se trata, es ilícito en la medida en
que se quebranta la imparcialidad e independencia del funcionario” [129].
No obstante, “tales aseveraciones y su énfasis
paulatino de haber utilizado once criterios para la selección de Mario Alfonso
Escobar Izquierdo como adjudicatario de una de las emisoras en la ciudad de
Cali, tal postura se vino desdibujando, inclusive frente al cuadro elaborado
por el propio SAULO ARBOLEDA dentro de este proceso para tratar de justificar
sus exculpaciones, como se expone a continuación”[130].
En ese orden de ideas, para la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:
“Está visto que el delito de
interés ilícito en la celebración de contratos, que el legislador quiso
sancionar muy severamente, requiere para su estructuración que el funcionario
se incline hacia el provecho propio o de un tercero. Como hechos indicadores de
esa inclinación en beneficio ajeno y para determinar la trascendencia de las
recomendaciones de un Ministro sobre el otro, ante la renuencia a detallar el
contenido de las conversaciones personales y telefónicas, constatará la Sala la
credibilidad de la cabal aplicación de los once criterios que dice haber tenido
en cuenta el Ministro ARBOLEDA GOMEZ para la adjudicación de la emisora a
Escobar Izquierdo, de manera que se pueda inferir si aquellas conversaciones influyeron
o no en la decisión, así como la verosimilitud del grado de amistad o
compromiso que pudo dar origen a la intercesión del Ministro VILLAMIZAR ante su
colega”[131].
Sin embargo, al revisar las aseveraciones del
peticionario, para la Sala Penal “la presunta aplicación de diversos criterios
adicionales, no es clara como él lo plantea, ni siquiera en el cuadro anexado
en el resumen de sus alegatos en la audiencia pública, lo cual lleva a inferir
precisamente lo contrario, es decir, que desconoció los criterios objetivos de
adjudicación entre los diez licitantes para Cali que se hallaban empatados,
interesado como estaba en favorecer la propuesta de Mario Alfonso Escobar
Izquierdo, por influencia de su homólogo de Minas y Energía, según se viene
precisando”[132].
Aún más, dice la Sala Penal “en el acomodaticio
cuadro presentado por ARBOLEDA GOMEZ a la Fiscalía, se desconoció esa
clasificación a María Cristina Alarcón y a Fernando Parra Duque, restándoles un
punto en el criterio 11), lo que habría colocado, al menos a la primera, en
situación de superioridad sobre la sociedad “Sistemas Suministros y Montaje de
Proyectos Educativos Ltda”, a la que finalmente se le adjudicó una de esas
frecuencias”[133].
Además, para esta Corte es claro que la apreciación
de las pruebas que efectuó la Corte Suprema de Justicia se fundó en un análisis
objetivo, racional, y riguroso de las mismas en el que se omitió la valoración
de la prueba ilícitamente obtenida y se estudió el resto del material
probatorio recaudado, el cual se estimó suficiente por sí mismo para proferir
la decisión condenatoria.
4.3.2.3. Las pruebas cuestionadas no son pruebas derivadas
y por ende no son inválidas. Los criterios de identificación de las pruebas
derivadas y de aplicación de la regla de exclusión
El tutelante cuestiona, finalmente, la
validez de las pruebas que sirvieran de base a la Fiscalía General de la Nación
para acusarlo ante la Corte Suprema de Justicia por el delito de interés
ilícito en la celebración de contratos y que llevaron a la Sala Penal a dictar
sentencia condenatoria en su contra.  Así, a las pruebas que sirvieron de base
de la acusación y de la condena se les comunicaría, a juicio del tutelante, el
vicio por ser pruebas derivadas de la interceptación telefónica obtenida
ilícitamente, nula de pleno derecho por mandato constitucional (art. 29 C.P.).
La Corte debe, en consecuencia, establecer si en efecto las pruebas en que se
basan el ente acusador y la Corte Suprema para adoptar sus respectivas
decisiones ahora cuestionadas como violatorias de los derechos fundamentales,
tienen el carácter de pruebas derivadas de una prueba ilícita o si, por el
contrario, son pruebas separadas e independientes no afectadas de nulidad.
Tal y como se ha expuesto atrás (ver 4.2.3)
a la luz del derecho comparado, son múltiples las teorías sobre los efectos y
alcances de la doctrina de la prueba derivada de una prueba viciada. Entre los
criterios utilizados para distinguir cuándo una prueba se deriva de una primaria
viciada es posible distinguir criterios formales –si el vínculo es
directo o indirecto, mediato o inmediato, próximo o lejano–, criterios de gradualidad
–si el vínculo es tenue, de mediano impacto o manifiesto–, criterios de conducta
–si se explota intencionalmente la prueba primaria viciada o si la llamada
prueba derivada tiene origen en una fuente independiente– o criterios materiales
–si el vínculo es necesario y exclusivo o si existe una decisión autónoma o un
hecho independiente que rompe, disipa o atenua el nexo puesto que la prueba
supuestamente derivada proviene de una fuente independiente y diversa. Así, son
claramente pruebas derivadas ilícitas las que provienen de manera exclusiva,
directa, inmediata y próxima de la fuente ilícita. En cambio, no lo son las que
provienen de una fuente separada, independiente y autónoma o cuyo vínculo con
la prueba primaria se encuentra muy atenuado en razón de los criterios
anteriormente mencionados. Pasa la Corte a evaluar si, en el presente caso, por
la aplicación del conjunto de los anteriores criterios, las decisiones
judiciales cuestionadas incluyeron pruebas derivadas que deberían haber sido
excluidas por estar afectadas igualmente del vicio original.
Del análisis de la resolución acusatoria
elevada el 21 de Octubre de 1998 por la Fiscalía General de la Nación[134]
se concluye que el ente acusador se basó en pruebas separadas e independientes
para acusar al peticionario como responsable del delito de interés ilícito en
la celebración de contratos (art. 145 Código Penal vigente para esa fecha), a
saber:
En primer lugar, la noticia criminis
que daría origen a la apertura de la investigación preliminar para establecer
la posible comisión de un delito[135] se produjo cuando los
medios de comunicación –por ejemplo, revistas de circulación nacional,
noticieros de televisión, prensa– difundieron el contenido de una grabación
telefónica obtenida ilícitamente entre los Ministros de Minas y Energía y de
Comunicaciones sobre la adjudicación a un particular, mediante contratación
directa, de una emisora de radiodifusión. A este respecto es importante precisar
que la noticia criminis constituía fundamento suficiente para que la
Fiscalía iniciara la investigación preliminar con el propósito de esclarecer la
posible comisión de un delito en el proceso de adjudicación de las frecuencias
radiales en mención. No es admisible, entonces, afirmar que el Estado quedaba
impedido para investigar sobre cualquier aspecto referente a la noticia criminis
que involucró una grabación telefónica ilícita, ya que tal tesis llevaría al
absurdo de promover que los infractores de la ley optaran simplemente por
divulgar en forma anónima un documento privado o comunicación íntima donde se
relaten los hechos ilícitos cometidos, para así paralizar la acción de la
justicia.
En segundo lugar, no sobra recordarlo, la
prueba consistente en la interceptación telefónica ilícita, como se anotó, fue
expresamente excluida tanto por la Fiscalía[136] como por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema[137]  en sus
decisiones ahora cuestionadas, sin que ella haya sido tenida en cuenta para
demostrar la tipicidad de la conducta y la responsabilidad de los implicados.
Ello se desprende de la actividad investigativa y probatoria desplegada durante
las etapas del sumario y del juzgamiento, de la cual se obtuvieron numerosas
pruebas completamente independientes de la grabación.
Además, las referencias tangenciales a ésta
que se hacen en las providencias judiciales objeto de la acción de tutela no
fueron el fundamento de las decisiones de acusar o condenar, como se verá más
adelante.
En tercer lugar, la declaración del Ex
Ministro de Minas y Energía, consignada en su comunicado de prensa expedido en
ejercicio de sus funciones el 17 de agosto de 1997[138],
constituye una prueba independiente y separada de la grabación ilícita, así
como de los reportes periodísticos. En ella reconoce haber sostenido la
conversación con el petente, entonces Ministro de Comunicaciones relativa a la
adjudicación de las frecuencias radiales para la ciudad de Santiago de Cali y
haber hecho comentarios en favor de periodistas profesionales de su ciudad
natal. Aplicados los diversos criterios para determinar si se trata aquí de una
prueba refleja o derivada de la grabación ilícita o no lo es, se tiene que la
respuesta es claramente negativa. El vínculo entre el comunicado y la grabación
telefónica ilícitamente obtenida se rompió porque entre ambos medió una
decisión libre y espontánea del Ex Ministro de Minas y Energías. En efecto,
éste decidió autónomamente expedir un comunicado de prensa que en lo pertinente
decía:
“En tercer
lugar, coloquialmente comentamos aspectos del proceso de adjudicación de
emisoras en Cali, en el cual, varios proponentes estaban enfrentados por tener
similitud de opciones.
En esta charla
hice comentarios sobre la necesidad de que se tuvieran en cuenta periodistas
profesionales de radio.
Categóricamente,
declaro que no he tenido, no tengo, ni he sugerido participación personal
alguna en el proceso de adjudicación de emisoras de radio, y que, en esta
conversación informal lo único que hice fue hacer comentarios a favor de
periodistas profesionales, ampliamente conocidos en Santiago de Cali, mi ciudad
natal.”
Lo mismo cabe predicar de las pruebas
consistentes en las transcripciones mecanográficas de las entrevistas otorgadas
por el Ministro de Minas y Energía Rodrigo Villamizar a Radionet[139]
y del Ministro de Comunicaciones Saluo Arboleda a Julio Sánchez Cristo de la
Cadena Caracol[140], las cuales no pueden
ser consideradas pruebas reflejas o derivadas de la grabación ilícita, ya que
su obtención obedeció a la libre y espontánea voluntad de los declarantes de
responder a las preguntas de los periodistas, sin que sea posible sostener que
los periodistas obraran como autoridades de investigación que buscaban explotar
judicialmente la grabación ilícitamente obtenida. Tan clara es la falta de nexo
entre las entrevistas de los Ministros a los medios masivos de comunicación y
la grabación viciada, que éstos se habrían podido negar en cualquier momento a
responder las preguntas a ellos formuladas y libremente contestadas.
En cuarto lugar, en declaraciones ante la
Fiscalía General de la Nación, primero en versión libre y luego en diligencia
de indagatoria[141], tal y como se dejó
consignado en el auto del 21 de octubre de 1998 y la sentencia condenatoria del
25 de octubre de 2000, el Ex Ministro de Minas y Energía manifestó que, desde
la infancia, lo unía una larga amistad con el señor Mario Alfonso Escobar
Izquierdo, favorecido finalmente con la adjudicación de la frecuencia radial.
En el contexto de esa amistad, anota el ente acusador, se llevaron a cabo las
reuniones entre el Ex Ministro de Minas y el señor Escobar Izquierdo a
propósito del proceso licitatorio 001 de 1997, quien le manifestó sobre su
preocupación sobre las pocas probabilidades de ser adjudicatario mediante el
sistema de cara y sello, ante el empate de varias propuestas, por lo que estaba
dispuesto a hacer alianzas “con tal que no lo dejaran por fuera” (folio 50 c.o.
2) y le pidió trasmitir esta decisión al Ministro de Comunicaciones. En
diligencia de indagatoria el Ex Ministro de Minas reconoce haber transmitido
tales inquietudes al Ministro de Comunicaciones. A la luz de los diversos
criterios arriba expuestos, se tiene que tales manifestaciones constituyen
prueba aparte e independiente a la grabación ilícita, sin que pueda afirmarse
que derivan de la prueba viciada. El interrogatorio realizado al Ex Ministro de
Minas por los entes investigativos no se dirigió a ahondar en el contenido de
la grabación ilícita, sino que se encaminó a establecer la relación de amistad
y cercanía entre éste y el adjudicatario de la frecuencia radial por parte del
ahora peticionario de tutela. Resulta manifiesto que el vínculo entre la prueba
viciada y las declaraciones referidas, si lo hay, es muy tenue y lejano, sin
que pueda aseverarse que la intención de los órganos de control e investigación
haya sido explotar la grabación ilícita.
En quinto lugar, respecto a la inspección
judicial a los Ministerios de Comunicaciones y de Minas y Energía, adelantada
por la Fiscalía General de la Nación, tendiente a demostrar la ocurrencia y frecuencia
de las llamadas entre los ministros y entre éstos y el adjudicatario Escobar
Izquierdo para la época del proceso de adjudicación de las frecuencias
radiales, precipitadamente podría pensarse que tales pruebas estarían afectadas
de un vicio por partir de la grabación ilícita en la cual se dio cuenta de
tales contactos. No obstante, tal conclusión no es de recibo, ya que los
mencionados contactos telefónicos y la procedencia de las llamadas fueron
demostrados mediante una prueba independiente, a saber, las certificaciones de
Telecom y de las empresas de telefonía privada que en efecto muestran un patrón
de contactos entre las personas mencionadas, en especial en torno a las fechas
cruciales anteriores a la adjudicación de las frecuencias mediante contratación
directa.
En las diligencias de inspección
practicadas a los Ministerios de Comunicaciones y de Minas y Energía[142],
se interrogó a LIA DELVASTO AYURE –secretaria del despacho del Ministro de
Telecomunicaciones– y a FABIOLA GÓMEZ DAZA –secretaria del despacho del
Ministro de Minas y Energía– sobre la realización de llamadas entre los
Ministros de Comunicaciones y de Minas y Energía, a la vez que de éstos, con el
adjudicatario Mario Alfonso Escobar. La Corte constata que en efecto las
mencionadas secretarias en respuesta al interrogatorio confirmaron haber tomado
nota de las llamadas de uno al otro ministro, haber concertado una reunión en
casa del petente con el Ministro de Minas y Energía, así como haber realizado
un puente telefónico entre los mismos el día 21 de julio de 1997. En
particular, la Corte constata que la Fiscalía General de la Nación, al
interrogar a la secretaria del despacho del Ministro de Comunicaciones, exhibió
a ésta la trascripción de la grabación ilícita de la conversación sostenida por
los mencionados Ministros (folio 55), con el fin de establecer el nombre de la
persona que hiciera la llamada. Considera la Corte que sin duda alguna esta
última pregunta constituye una irregularidad, ya que siendo una grabación
ilícita una prueba viciada, no podía el ente investigador mencionarla al
formular interrogantes. No obstante, la Corte estima que la pregunta antes
referida no fue usada como una prueba que condujera directamente a la
demostración de los hechos delictivos y a la determinación de la
responsabilidad penal del petente, por lo que ella en nada afecta las providencias
impugnadas en sede de tutela. Además, en relación con los contactos telefónicos
y personales entre los Ministros y de éstos con el adjudicatario, se tiene que
ellas tienen fundamento legal en dos pruebas independientes de la grabación
ilícita sobre las cuales no recae cuestionamiento alguno: primero, los
registros telefónicos llevados en los respectivos despachos públicos de las
llamadas realizadas los días 10, 11, 12 y 24 de junio de 1997 y  los días 1, 7,
21 y 22 de julio del mismo año; y, segundo, las certificaciones de las empresas
de telecomunicaciones que dan fe de su ocurrencia.
La actividad probatoria del ente acusador
se dirigió entonces a establecer el posible interés ilícito del Ministerio de
Comunicaciones al adjudicar la frecuencia radial a Mario Alfonso Escobar por
recomendación del Ministro de Minas y Energía, para lo cual decretó diversas
pruebas tendientes a demostrar la tipicidad de la conducta y la responsabilidad
de los implicados, a saber diligencias de inspección judicial a los respectivos
ministerios, pruebas documentales sobre las reuniones y las conversaciones
telefónicas entre el adjudicatario de la frecuencia y el Ministro de Minas y
Energía, así como con el Ministro de Comunicaciones, recepción de declaraciones
juramentadas de las funcionarias de ambos ministros y el reporte de diversas
empresas telefónicas sobre las llamadas de unos a otros por las fechas en que
fuera adjudicada la mencionada frecuencia radical. La obtención de dichas
pruebas no deriva de la prueba ilícita ni de los datos que de ella surgen, sino
de la actividad probatoria desplegada posteriormente, entre ella, la recepción
de las propias declaraciones de los implicados sobre la ocurrencia de las
mencionadas reuniones y conversaciones. La fuente de estas pruebas es en
consecuencia independiente, sin que pueda pretenderse que la revelación de la
grabación ilícita tuviera la virtualidad de impedir cualquier investigación
sobre los hechos.
Buena parte de la investigación y de la
actividad probatoria consecuente, se orientó a establecer si era sólido el
dicho exculpatorio del Ex Ministro de Comunicaciones en su indagatoria, en el
sentido de haber aplicado a las propuestas empatadas criterios objetivos
adicionales plasmados en un cuadro diseñado para el efecto y si ello pudo ser
definitivo para asignar la concesión de la licencia de radiodifusión sonora
para Cali finalmente a Mario Alfonso Escobar Izquierdo. Con este fin se
decretaron y practicaron diversas pruebas que ninguna relación tienen con la
grabación ilícita excluida del proceso penal.
La sentencia condenatoria proferida por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[143]
valora tanto el contenido como la fecha de la Resolución 3536 de 1997, mediante
la que se adjudicaron las frecuencias, entre ellas la de Escobar Izquierdo,
como “‘operación’ determinante del momento consumativo de la acción
precontractual prevista como medida alternativa por el artículo 145 del Código
Penal”[144]. Para demostrar la
tipicidad de la conducta y la responsabilidad penal del peticionario, la Corte
Suprema recurre a diversidad de pruebas, no relacionadas con la grabación
ilícita, particularmente, las declaraciones de funcionarios del Ministerio de
Comunicaciones[145], que apuntan a
demostrar que el acccionante no tuvo acceso a las propuestas de los proponentes
clasificados en la licitación declarada desierta en diciembre de 1996, por lo
que tampoco pudo aplicar los referidos criterios objetivos de desempate a las
propuestas que competían por la adjudicación de la concesión de radio. Además, la
Sala Penal realiza un ejercicio de aplicación de dichos criterios para concluir
que de haber sido seguidos otro, según ella, habría sido el adjudicatario.
En consecuencia, en concepto de esta
Corporación no es atendible la tesis del tutelante en el sentido de que las pruebas
que sirvieran de fundamento a las decisiones judiciales, ahora impugnadas por
vía de la acción de tutela, estuvieran viciadas por derivarse de la grabación
ilícita tantas veces referida. Como anteriormente se ha mostrado, se trató de
pruebas separadas e independientes cuyo vínculo con la grabación se revela o
bien inexistente, o bien roto por la ocurrencia de decisiones libres o hechos
autónomos, o bien muy tenue y lejano. Además, como se demostró, las pruebas
impugnadas como derivadas no lo fueron realmente y tampoco fueron determinantes
para fundar la resolución de acusación o la sentencia condenatoria, lo cual
lleva inevitablemente a la conclusión de que ni la Fiscalía General ni la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia incurrieron en vías de hecho por defecto
fáctico.
IV. CONCLUSIONES
De las consideraciones anteriores, esta
Corte concluye que no se presentaron en este caso irregularidades de tal
magnitud que conviertan las decisiones cuestionadas en vías de hecho.
Sin duda, la cuestión que merece el mayor
análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por
defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación
telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General
como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de
fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son
derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas,
independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido
en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que
todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron
dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a
pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas
antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las
comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre
cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité
correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de
criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas
completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada
y grabada.
La Corte rechaza la afirmación de que la
mera existencia de la grabación ilícita y su divulgación periodística, al ser
la base de la noticia criminis, vicien todo el procedimiento. Semejante
conclusión conduciría a que, en el futuro, quien desee eludir la acción de la
justicia penal busque que se divulge en detalle de qué manera cometió el delito
con el fin de que nada de lo contado, en una conversación o en una carta
privada, pueda ser legítimamente investigado y probado.
La Corte también rechaza la insinuación
de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo
probatorio. La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del
debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina
de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en
el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba
viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir
que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se
fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas
independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios
y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales,
sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que
contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas.
V. DECISIÓN
En conclusión, la exclusión del proceso
penal de una grabación telefónica ilícita y violatoria del derecho a la
intimidad constituye una aplicación correcta del artículo 29 inciso último de
la Constitución, y la existencia y la divulgación periodística de dicha
grabación no vician todo el procedimiento ni contaminan todo el acervo
probatorio, así ésta haya sido elemento integral de la noticia criminis,
siempre que la resolución de acusación y la sentencia condenatoria se hayan
fundado en pruebas separadas, independientes y autónomas de ésta y suficientes
para demostrar la ocurrencia de la conducta típica y la responsabilidad penal
del procesado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Unico.- CONFIRMAR, por las razones contenidas en el presente fallo, la
sentencia proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura el 1 de febrero de 2001 mediante la que se negó la acción de tutela
presentada por Saulo Arboleda Gómez en contra de la Fiscalía General de la
Nación y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Magistrado
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
ALVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
LA
SECRETARIA GENERAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR QUE:
El honorable Magistrado doctor JAIME
CORDOBA TRIVIÑO, no firma la presente sentencia por haber sido aceptado el
impedimento como consta en Auto de abril veintiseis (26) de 2001.
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
Salvamento de voto a la Sentencia SU159/02
VIA DE HECHO POR VALORACION DE
PRUEBA ILICITA DERIVADA O INDIRECTA-Procedencia (Salvamento de voto)
Los suscritos magistrados acogemos
plenamente al sector de la doctrina que plantea el tema de la prueba ilícita
como aquella totalmente inadmisible y que debe ser excluida del proceso, por
cuanto valorar y apreciar la prueba ilícita obtenida mediante la violación de
una norma de derecho procesal, material o constitucional es estimular y
autorizar su consecución. Este planteamiento desarrolla la teoría de los frutos
del árbol envenenado (fruit of the poisonous tree doctrine), según la cual las
pruebas obtenidas lícitamente dentro del proceso pero que tienen su origen o
fundamento en una prueba practicada de manera irritual, ilícita o prohibida,
necesariamente vicia los medios de convicción lícitos que tengan capacidad de
probar un determinado hecho, concluyendo que tampoco dichas pruebas legales
pueden se admitidas. Al mismo tiempo esta doctrina tiene un fin utilitario para
erradicar prácticas policiales o de otra índole consistentes en valerse de
medios espurios para iniciar la investigación y luego presentar las pruebas
necesarias para fundar la imputación. El efecto expansivo de la prueba ilícita,
únicamente faculta para valorar pruebas autónomas e independientes, es decir
que no tengan, conexiones causa con la ilícitamente practicada, debiéndose
poner especial atención  en no confundir “prueba diferente” (pero derivada) con
“prueba independiente “ (sin conexión causal).
PRUEBAS ILICITAS EN PROCESO PENAL-Son inadmisibles e
ineficaces (Salvamento de voto)
La jurisprudencia colombiana desde
tiempo atrás ha adoptado la tesis de la inadmisibilidad e ineficacia de la
prueba ilícita, en virtud del mandato constitucional contenido en el artículo
29 de nuestra Carta Política que señala que será nula de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso, puesto que el derecho a la
presunción de inocencia que consagra el mismo artículo 29 exige que todo
pronunciamiento de condena se sustente en pruebas de cargo de contenido
incriminatorio válidamente practicadas. Validez que no se da cuando se obtienen
con vulneración de derechos fundamentales. Pues bien, se configura  una vía de
hecho cuando los despachos judiciales, independientemente de su jerarquía,
desconocen las corrientes humanistas y garantistas del derecho penal, que
buscan ante todo la protección del individuo de los posibles excesos en que
pueda incurrir el Estado al perseguir el delito.
PRUEBAS EN
PROCESO PENAL-Grabación telefónica ilícita
(Salvamento de voto)
Encuentran los suscritos magistrados que
en el presente asunto existen algunas pruebas que tienen una relación directa o
indirecta con la grabación ilícita y por tanto se verían afectadas por la
ilicitud de esta. Se deja en evidencia que efectivamente la prueba ilícita fue
propuesta y producida dentro del proceso penal y algunas de las pruebas
recaudadas tanto en el sumario como en el juicio derivaron de la grabación
prohibida e ilícita tantas veces nombrada. En este orden de ideas, la grabación
de la conversación de los funcionarios públicos fue obtenida por medios
ilícitos,  esto es, mediante la interceptación de la comunicación sin orden
judicial y una vez propuesta y producida dentro del plenario fue utilizada para
producir pruebas con el cumplimiento de las ritualidades legales, pero que sin
duda están viciadas ante la  existencia de un nexo de causalidad con aquella.
No queda duda para estos magistrados que la prohibición de dar validez a la
prueba obtenida con vulneración del debido proceso, alcanza tanto a la prueba
en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas
otras que, habiéndose obtenido lícitamente se basan, apoyan o derivan de la
ilícita “directa o indirectamente”, pues sólo de este modo se asegura que la
prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Nada se logra con
prohibir el uso directo de estos medios probatorios si se tolera su
aprovechamiento indirecto. Avalar tal conducta constituye una proclamación
vacía de las garantías fundamentales, e incluso una incitación a la utilización
de procedimientos inconstitucionales que indirectamente surtirán efecto.
REGLA DE
EXCLUSION CONSTITUCIONAL DE PRUEBA Y DEBIDO PROCESO-Vulneración
(Salvamento de voto)
No se desconoce que la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia en aplicación del artículo 29 de la Carta
Política aplicó la Regla de Exclusión de la prueba obtenida directamente a
través de la violación de la garantía constitucional, esto es, la grabación
ilegal de la conversación de los exministros. La aplicación de la regla de
exclusión solamente sobre la prueba directamente obtenida de manera ilícita,
vulnera a nuestro juicio el derecho fundamental al debido proceso, pues la
exclusión no debe ser parcial o limitada a la inicial sino extenderse a las
demás pruebas que se obtengan a partir de aquella. Por tanto, al no aplicarse
la regla de exclusión en su expresión más amplia, extendiendo la sanción a toda
prueba cuya incorporación al proceso sea consecuencia de aquel procedimiento
viciado, es indudable que se incurrió en una vía de hecho y la vulneración del
derecho fundamental al debido proceso cuando la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia admitió,  valoró  y fundó, por lo menos parcialmente
su decisión, en las pruebas que eran consecuencia de la grabación ilegal
descartando la interceptación ilícita pero beneficiándose de los frutos que la
misma produjo. La aceptación de esta limitación a la exclusión de la prueba
ilícita deja la puerta abierta a futuras conductas ilegítimas por parte de los
organismos de investigación del Estado, lo cual  no tiene ningún asidero dentro
de los principios éticos y morales que rigen el Estado Social de Derecho. El
juez no debe admitir pruebas ilícitas y si obran dentro del proceso, antes de
fallar está obligado a pronunciarse sobre ellas, para excluirlas a todas; de
tal manera que si el juez no las excluye expresamente se entiende que han sido
tenidas en cuenta y la sentencia que se funde así sea en una sola prueba
ilícita debe ser considerada nula.
PRUEBAS
ILICITAS EN PROCESO PENAL-Nulidad (Salvamento de
voto)
Nuestro propio constituyente
establece la nulidad constitucional que opera de pleno derecho, esto es sin
necesidad de declaratoria judicial de la prueba obtenida con violación del
debido proceso. Una recta interpretación del último inciso del artículo 29 nos
lleva a concluir que la sentencia que tiene como fundamento alguna prueba
ilícita, debe ser declarada nula. La prueba ilícita, cuando ha servido de
fundamento a la sentencia, comunica su nulidad a  la sentencia que tiene como
uno de sus fundamentos a esa prueba. En síntesis podemos afirmar que la prueba
ilícita, que es nula de pleno derecho, hace nula también de pleno derecho a la
sentencia que se fundamenta en ella así sea parcialmente. Agréguese a lo
anterior que el artículo 29 de la Constitución define claramente que la prueba
es nula sin que sea posible bajo ningún criterio interpretarla como otra figura
jurídica. Por tales motivos nos separamos de la decisión mayoritaria por cuanto
que se debió tutelar el derecho fundamental al debido proceso y declarar la
nulidad de la sentencia y ordenar la producción de un nuevo fallo en el cual se
excluyeran la totalidad de las pruebas ilícitas para que se analizara y
valorara si el restante material probatorio incorporado regularmente al proceso
y obtenido en forma autónoma e independiente (sin nexo de causalidad) de la
prueba ilícita, era suficiente para fundar una decisión de condena.
Referencia:
expediente T-426 353
Acción de tutela
instaurada por Saulo Arboleda Gómez, contra la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia y la Fiscalía General de la Nación.
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de esta Corporación, los suscritos magistrados se ven precisados a
salvar su voto en relación con la decisión adoptada por las siguientes razones:
1. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA
DERIVADA O INDIRECTA TAMBIEN CONSTITUYE UNA VIA DE HECHO Y VULNERA EL DEBIDO
PROCESO.
Al contrario de lo que sucedía en el
pasado, el nuevo proceso penal no busca  determinar la verdad a toda costa. En
el derecho romano y canónico, con fundamento en la teología y en la
escolástica, los jueces inquisidores gozaban de casi ilimitados poderes de
investigación, privilegiando la confesión bajo tortura, como “reina de las pruebas”.
Sin embargo, la contraposición entre la búsqueda de la verdad y la negación de
la libertad del individuo terminaba por conformar una verdad formalista e
hipotética fundada en el temor al dolor del tormento, más que en una
declaración verdadera.
Las nuevas concepciones políticas y
jurídicas que surgen a partir del siglo XVIII, buscaron la renovación del
sistema penal bajo las ideas de la igualdad, la libertad política y el
reconocimiento de ciertos derechos individuales. Uno de los mecanismos para ello,
fue concebir un proceso penal donde prime la oralidad, la publicidad, el
reconocimiento, la libertad del convencimiento, y en general,  el derecho del
acusado a defenderse de la acusación en un terreno de juego lo más justo
posible.
De allí que sea una constante preocupación
de la doctrina y la jurisprudencia mundial, determinar el contenido, la
definición de prueba ilícita y especialmente, su admisibilidad en el proceso,
pues la prueba en materia penal es sinónimo de garantía y como tal debe manejarse
tanto en la fase de formación como al introducirla en el proceso y al momento
de ser apreciada por parte del juzgador dentro del esquema de la libre
convicción y la sana crítica.
Los suscritos magistrados acogemos
plenamente al sector de la doctrina que plantea el tema de la prueba ilícita
como aquella totalmente inadmisible y que debe ser excluida del proceso, por
cuanto valorar y apreciar la prueba ilícita obtenida mediante la violación de
una norma de derecho procesal, material o constitucional es estimular y
autorizar su consecución. Este planteamiento desarrolla la teoría de los frutos
del árbol envenenado (fruit of the poisonous tree doctrine), según la
cual las pruebas obtenidas lícitamente dentro del proceso pero que tienen su
origen o fundamento en una prueba practicada de manera irritual, ilícita o
prohibida, necesariamente vicia los medios de convicción lícitos que tengan
capacidad de probar un determinado hecho, concluyendo que tampoco dichas
pruebas legales pueden se admitidas. Al mismo tiempo esta doctrina tiene un fin
utilitario para erradicar prácticas policiales o de otra índole consistentes en
valerse de medios espurios para iniciar la investigación y luego presentar las
pruebas necesarias para fundar la imputación.
Ilustra de manera especial esta tendencia
lo manifestado por el Magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos de
América OLIVER WENDELL HOLMES[146] en salvamento de voto,
pero que más tarde fue acogido como tesis en el caso Miranda:
“Es en verdad deseable que los delincuentes resulten
descubiertos y que cualquier prueba existente sea utilizada para este fin, pero
también es deseable que el gobierno no se ponga al mismo nivel que aquéllos, y
pague por otros delitos, ni que estos sean los medios para obtener la prueba de
los perseguidos inicialmente. Es necesario elegir, y, por lo que a mi
concierne, prefiero que algunos delincuentes escapen  a la acción de la
justicia, antes que el gobierno desempeñe un papel indigno.”
Dentro de esta posición doctrinaria existe
el llamado “efecto reflejo” de la prueba ilícita o también llamado “efecto
dominó” , consistente en que la prueba obtenida con violación de un derecho
fundamental  es radicalmente nula y no puede surtir efecto alguno en el
proceso, “contaminando las restantes diligencias que de ella deriven, trayendo
causa directa o indirecta de la misma, ya que existe la imposibilidad
constitucional y legal de valorar las pruebas obtenidas con infracción de
derechos fundamentales por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un
proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes.
De tal manera que la prueba nula por
vulneración de los derechos fundamentales no produce efecto alguno. Su
ineficacia se extiende a todas sus consecuencias. Más, la nulidad de la prueba
por vulneración de la legalidad ordinaria, no implica que el hecho que se trata
de acreditar con la prueba ilícita no pueda quedar acreditado por otros medios,
si estos son legítimos y advienen al proceso por cauces también legítimos.
El efecto expansivo de la prueba ilícita,
únicamente faculta para valorar pruebas autónomas e independientes, es decir
que no tengan, conexiones causa con la ilícitamente practicada, debiéndose
poner especial atención  en no confundir “prueba diferente” (pero derivada) con
“prueba independiente “ (sin conexión causal).
La posición anterior ha sido reivindicada
en nuestro país por el tratadista HERNANDO DEVIS ECHANDIA[147]
se refiere a las pruebas ilícitas como “aquellas que están expresa o
tácitamente prohibidas por la ley, en cuanto al medio mismo o al procedimiento
para obtenerlo o que atentan contra la moral y las buenas costumbres del
respectivo medio social, contra la dignidad y libertad de la persona humana, o
que violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan”.
En relación con la admisión y eficacia de
la prueba ilícita en el proceso, se encuentra ubicado en la corriente que la
rechaza por completo. Sobre este punto señala:
“El proceso contencioso no es un campo de batalla en
el cual se permitan todos los medios útiles para triunfar; por el contrario es
un trámite legal para resolver jurídicamente, con lealtad y buena fe, los
litigios y los problemas que presentan los hechos delictuosos, en interés de la
colectividad y también para tutelar los derechos particulares que en él se
discuten. Lo mismo el juez que las partes deben obrar con lealtad, buena fe,
moralidad y legalidad, sin violar el respeto a la libertad y dignidad humana,
en todo momento y particularmente en el debate probatorio (véase t.I., nums. 5,
14, 15, 23, 80 y num. 13 de este modo). Consecuencia lógica de tales principios
es que no puede ser lícito utilizar en la investigación de los derechos en el
proceso civil o penal, medios que los desconozcan o violen, aun cuando no
exista una expresa prohibición legal.”
Igual criterio acoge JAIRO PARRA QUIJANO[148]
quien en su obra resalta los pronunciamientos de ADA PEREGRINI GRINOVER y CESAR
BECCARIA:
“3. LA LUCHA POR LA CRIMINALIDAD NO JUSTIFICA TODO.
En efecto dice Ada Peregrini Grinover: <<Es por
eso que la investigación y la lucha contra la criminalidad deben ser conducidas
de cierta manera, de acuerdo con un rito determinado, con la observación de
reglas preestablecidas. Si la finalidad del proceso no es la de aplicar la pena
al reo de cualquier modo, la verdad debe ser obtenida de acuerdo con una forma
moralmente inatacable. El método a través del cual se indaga debe constituir,
por si solo, un valor, restringiendo el campo en que se ejerce la actuación del
juez y de las partes>>.
Los estados modernos no pueden argumentar que el fin
de la -defensa social-, justifica la búsqueda de la verdad a cualquier precio.
La búsqueda de la verdad no puede ser una aspiración que logre su satisfacción
a costa de la libertad y de los derechos dela persona. No hay nada más precioso
que la libertad.
Escribe Beccaria : <<No hay libertad donde
las leyes consientan alguna vez, que en determinados casos el hombre deje de
ser persona y se convierta en cosa>>”
La jurisprudencia colombiana desde tiempo
atrás ha adoptado la tesis de la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba
ilícita, en virtud del mandato constitucional contenido en el artículo 29 de
nuestra Carta Política que señala que será nula de pleno derecho, la prueba
obtenida con violación del debido proceso, puesto que el derecho a la
presunción de inocencia que consagra el mismo artículo 29 exige que todo
pronunciamiento de condena se sustente en pruebas de cargo de contenido
incriminatorio válidamente practicadas. Validez que no se da cuando se obtienen
con vulneración de derechos fundamentales.
Pues bien, se configura  una vía de hecho
cuando los despachos judiciales, independientemente de su jerarquía, desconocen
las corrientes humanistas y garantistas del derecho penal, que buscan ante todo
la protección del individuo de los posibles excesos en que pueda incurrir el
Estado al perseguir el delito. Lo anterior en consonancia con la profusa
jurisprudencia de esta Corte que al interpretar el contenido de la Constitución
de 1991, encuentra que esta impone una serie de límites al ejercicio de la
potestad punitiva del Estado. En uno de sus pronunciamientos indicó:
“… en el
ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el legislador debe actuar dentro
de los límites constitucionales. Tales límites pueden ser explícitos como
implícitos. Así al legislador le está vedado, por voluntad expresa del
constituyente, establecer las penas de muerte (C.N., art. 11), destierro,
prisión perpetua o confiscación (C.N., art. 34), así como someter a cualquier
persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (C.N., art.
12). Por otra parte,  en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, el
legislador debe propender a la realización de los fines sociales del Estado,
entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden
justo (C.N., art. 2). La dosimetría de las penas es un asunto librado a la
definición legal, pero corresponde a la Corte velar para que en el uso de la
discrecionalidad legislativa se respeten los principios de razonabilidad y
proporcionalidad”.[149]
La pretensión del debido proceso no es
aplicar la pena de cualquier modo, de tal suerte que el método a través del
cual se indaga por la certeza más próxima al valor de verdad, se transforma por
sí mismo en una finalidad constitucional, en el cual las reglas probatorias
deben ser vistas como normas de la esfera personal de libertad. La prueba es
sinónimo de garantía y por lo tanto se consideran ilícitos los medios de
convicción que hayan sido obtenidos directa o indirectamente, sin cumplimiento
de la ritualidad propia del proceso, con la vulneración de uno o varios
derechos fundamentales, o con la transgresión de un prohibición constitucional
o legal.
1.1. La prueba ilícita en el caso
concreto.
Es claro para el discernimiento que la
interceptación telefónica de la conversación entre ministros publicada por la
revista “Semana” es inconstitucional e ilícita. Así mismo, es verificable en el
proceso penal la operación por medio de la cual esta situación anterior y
externa a la actividad de recaudación probatoria es obtenida por el Fiscal
General de la Nación para ser incorporada al proceso. Por lo tanto, el tema
ofrece dos aspecto distintos, uno de derecho sustancial que concierne a la
constatación del acto ilícito y otro de derecho procesal relativo a la
admisibilidad y en la hipótesis de su introducción en el proceso a la
utilización de la prueba ilícita[150]. Igualmente, es
necesario establecer que las actividades procesales  concernientes a la prueba
se desdoblan en cuatro (4) momentos. Las pruebas son[151] :
a) Propuestas (indicadas o requeridas).
b) Admitidas (cuando el juez se pronuncia
sobre su admisibilidad)
c) Producidas (introducidas al proceso)
d) Apreciadas (valoradas por el Juez)
En el caso que centra la atención del
amparo de tutela, no hay duda que la grabación ilícita fue propuesta y
fue producida por el ente acusador. Fue propuesta cuando en la
Resolución del 20 de agosto de 1997 el Fiscal General de la Nación ordena:
“2. Solicitar a la Revista Semana allegar a la menor
brevedad posible la cinta magnetofónica que recoge el diálogo telefónico de los
doctores ARBOLEDA GOMEZ y VILLAMIZAR ALBA-GONZALEZ y realizar su transcripción
técnica”[152](sic)
Fue una prueba producida, es decir,
introducida e incorporada al proceso, según lo demuestran los documentos que
forman parte del plenario, así:
1) El oficio
de la Revista “Semana” entregando el cassette que contiene la grabación
ilícita :
“De acuerdo a lo solicitado en su comunicación de la
referencia, adjunto les estamos haciendo llegar el cassette que contiene la
grabación de la conversación entre los doctores RODRIGO VILLAMIZAR A. y SAULO
ARBOLEDA GOMEZ, Ministros de Minas y Energía y de Comunicaciones
respectivamente.”[153]
2) La
transcripción a texto mecanográfico de la conversación donde incluso, se
incluye una conversación que no apareció publicada en el semanario (folios 20 a
31, cuaderno original 01 del sumario) y;
3) El
dictamen relacionado con la integridad de la grabación para determinar si la
grabación ha sido editada y si la conversación es continua e ininterrumpida
(folio 34, cuaderno original 01 del sumario).
Antes de analizar si la prueba fue admitida
y apreciada por el Fiscal en su resolución de acusación, también se debe
establecer si se encuentran pruebas lícitas que hayan tenido su origen directa
o indirectamente en la grabación ilícita propuesta y producida en
la investigación previa, en aplicación de la teoría de los “frutos del árbol
envenenado” explicada en el marco teórico de la prueba ilícita que defendemos.
Encuentran los suscritos magistrados que en
el presente asunto existen algunas pruebas que tienen una relación directa o
indirecta con la grabación ilícita y por tanto se verían afectadas por la
ilicitud de esta. La primera prueba envilecida por la grabación ilícita, es el
testimonio rendido por la señora LIA MERCEDES DEL VASTO ARYURE dentro de la
diligencia de inspección judicial practicada en el Ministerio de Comunicaciones
el 27 de agosto de 1997. Se considera viciada la declaración juramentada de DEL
VASTO ARYURE porque varias de las preguntas realizadas por la Fiscal Delegada
se refieren directamente a la transcripción mecanográfica del diálogo
interceptado de manera ilícita. Es así como encontramos este tipo de preguntas:
“PREGUNTADO : Se procede a leer partes de la
conversación que obra en el expediente con el fin de que la declarante
manifieste al despacho si fue una de sus interlocutoras : <<V.M…
semana, pero parece que usted tiene el celular apagado V.H. Si V.M. Y también
llamó el doctor JOSE NAME, que si por favor se comunica con él>>”[154]
y más adelante prosigue :
“PREGUNTADO : Reconoce usted haber sostenido con
el Dr. SAULO ARBOLEDA la comunicación que aparece transcrita en los folios 21,
22 y 23 del cuaderno original que inicia con la palabra semana y concluye con
la palabra señor. CONTESTO : Se le pone de presente los folios
mencionados : Si. PREGUNTADO : Reconoce como suya la conversación a
que se refiere la transcripción que obra a folios 23 y 24 del mismo cuaderno
que inicia con la palabra “va” y concluye con la palabra “amable”. CONTESTO :
Se le ponen de presente los folios en mención : No es mi voz, no la hice.”
Enseguida de estas preguntas, de manera
constante a lo largo de la diligencia de declaración, la Fiscal Delegada acude
una y otra vez en diferentes momentos a la  transcripción mecanográfica
producida por la Fiscalía y que tuvo su origen en la grabación ilícitamente
obtenida, para recaudar esta prueba testimonial sin que sea de recibo alegar
que su producción lícita dentro del proceso borraba, limpiaba o condonaba el
origen ilegal del que proviene.
Idéntica situación se presenta en la
declaración juramentada de FABIOLA GOMEZ DAZA dentro de la inspección judicial
llevada a cabo el 27 de agosto de 1997 en el Ministerio de Minas y Energía,
cuando hace preguntas con base en las respuestas de la declaración anterior,
continuando con la cadena de la ilicitud iniciada en la prohibida
interceptación y en otras nuevamente indaga sobre la propia grabación :
“PREGUNTADO : Bajo la gravedad del juramento la
secretaria del ministro de comunicaciones, LIA MERCEDES DEL VASTO ARYURE,
manifestó que en una ocasión en que necesito comunicar al exministro ARBOLEDA,
con el ex-ministro VILLAMIZAR porque él no contestaba.” (…) “PREGUNTADO :
Se enteró usted de una grabación magnetofónica de una comunicación telefónica
establecida entre los entonces ministros ARBOLEDA GOMEZ Y VILLAMIZAR
ALVARGONZALEZ.”[155]
Así mismo, de cara al proceso son ilícitas
por derivación todas aquellas pruebas relacionadas con las manifestaciones
públicas que hicieran las partes a los diferentes medios de comunicación,
porque a pesar de haber sido de manera libre y espontánea por parte de los
involucrados; este hecho, no sanea de ninguna manera la ilicitud. En el asunto
bajo revisión se relacionan de manera especial como producidas en el proceso
las siguientes:
·
Comunicado de prensa suscrito por RODRIGO
VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ del 17 de agosto de 1997.
·
Transcripción mecanográfica de la grabación de
la entrevista de Rodrigo Villamizar a RADIONET.[156]
·
Transcripción del cassette donde se grabó la
entrevista realizada por Julio Sánchez Cristo al Ministro de Comunicaciones
Saulo Arboleda Gómez para la F.M.[157]
Todo lo anterior, deja en evidencia que
efectivamente la prueba ilícita fue propuesta y producida dentro
del proceso penal y algunas de las pruebas recaudadas tanto en el sumario como
en el juicio derivaron de la grabación prohibida e ilícita tantas veces
nombrada.
En este orden de ideas, la grabación de la
conversación de los funcionarios públicos fue obtenida por medios ilícitos,
esto es, mediante la interceptación de la comunicación sin orden judicial y una
vez propuesta y producida dentro del plenario fue utilizada para producir
pruebas con el cumplimiento de las ritualidades legales, pero que sin duda están
viciadas ante la  existencia de un nexo de causalidad con aquella.
No queda duda para estos magistrados que la
prohibición de dar validez a la prueba obtenida con vulneración del debido
proceso, alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un
derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente
se basan, apoyan o derivan de la ilícita “directa o indirectamente”, pues sólo
de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en
el proceso. Nada se logra con prohibir el uso directo de estos medios
probatorios si se tolera su aprovechamiento indirecto. Avalar tal conducta
constituye una proclamación vacía de las garantías fundamentales, e incluso una
incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que
indirectamente surtirán efecto.
No se desconoce que la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia en aplicación del artículo 29 de la Carta
Política aplicó la Regla de Exclusión de la prueba obtenida directamente
a través de la violación de la garantía constitucional, esto es, la grabación
ilegal de la conversación de los exministros. Prueba de ello es la
manifestación expresa plasmada en el fallo :
“2.4. Efectuando un paréntesis sobre la exposición que
se desarrolla, debe reiterar la Sala  en este momento que en nada aprecia el
contenido de la grabación ilícitamente efectuada, sobre una presunta charla
telefónica entre los referidos ARBOLEDA GOMEZ y VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, que
es nula de pleno derecho, por expreso mandato del inciso final del artículo 29
de la Constitución Política de Colombia. Esa práctica delictuosa de
interceptar las comunicaciones privadas, sin previa autorización escrita de
autoridad judicial competente, debe ser expresamente censurada y rechazada,
como flagrantemente violatoria del derecho fundamental a la intimidad de todos
los seres humanos”[158].
Más, no aplicó la regla de exclusión con
las pruebas viciadas de manera indirecta o por derivación y en algunos casos
las valoró expresamente al referirse a ellas y en otros, las admitió
tácitamente al no excluirlas expresamente. Prueba de su admisión y valoración
es su consideración en la providencia condenatoria en que señala:
“Luego de la notable divulgación que tuvo esa eventual
charla, se realizaron las pertinentes averiguaciones, éstas sí lícitas e
imperativas, sobre la realidad de la perturbación en la objetividad,
transparencia imparcialidad, igualdad equilibrio y selección neutral, cuya
rigurosa observancia rige para la celebración de todo  contrato u operación
estatal.”[159] (subrayado fuera del texto)
Así mismo, de manera expresa en el folio 41
del fallo se admite y valora el testimonio de la señora FABIOLA GOMEZ DAZA del
27 de agosto de 1997 y el comunicado de prensa de RODRIGO VILLAMIZAR :
“Todo lo anterior y la ya mencionada ilegalidad de la
grabación del telefonema entre los ministros, que transcribió la revista
“Semana”, diluye la trascendencia del comunicado expedido por VILLAMIZAR en
agosto de 1997, admitiendo haber sostenido esa conversación en el mes de julio
de ese año, el día 21, antes de la adjudicación, escrito mediante el cual,
además, pidió excusas al país por el error cometido” [160]
De tal suerte que la aplicación de la regla
de exclusión solamente sobre la prueba directamente obtenida de manera ilícita,
vulnera a nuestro juicio el derecho fundamental al debido proceso, pues la
exclusión no debe ser parcial o limitada a la inicial sino extenderse a las
demás pruebas que se obtengan a partir de aquella. Seguir la posición
restrictiva adoptada por la Sala de Casación Penal y avalada por la mayoría de la
Corte Constitucional llevaría al razonamiento que sobre este asunto refiere
MAIER, de “decirle a la policía que no torture, pero que si lo hace que
se extienda en ese proceder hasta que el torturado confiese quienes fueron sus
codelincuentes o partícipes, los que no podrían invocar la Regla de Exclusión
por no haber sido ellos víctimas de los apremios.”[161]
Por tanto, al no aplicarse la regla de
exclusión en su expresión más amplia, extendiendo la sanción a toda prueba cuya
incorporación al proceso sea consecuencia de aquel procedimiento viciado, es
indudable que se incurrió en una vía de hecho y la vulneración del derecho
fundamental al debido proceso cuando la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia admitió,  valoró  y fundó, por lo menos parcialmente su
decisión, en las pruebas que eran consecuencia de la grabación ilegal
descartando la interceptación ilícita pero beneficiándose de los frutos que la
misma produjo. La aceptación de esta limitación a la exclusión de la prueba
ilícita deja la puerta abierta a futuras conductas ilegítimas por parte de los
organismos de investigación del Estado, lo cual  no tiene ningún asidero dentro
de los principios éticos y morales que rigen el Estado Social de Derecho.
El juez no debe admitir pruebas ilícitas y
si obran dentro del proceso, antes de fallar está obligado a pronunciarse sobre
ellas, para excluirlas a todas; de tal manera que si el juez no las excluye expresamente
se entiende que han sido tenidas en cuenta y la sentencia que se funde así
sea en una sola prueba ilícita debe ser considerada nula.
Como lo manifiesta ADA PEREGRINI GRINOVER[162]:
"La consecuencia del ingreso en el proceso de pruebas obtenidas por
medios ilícitos es su ineficacia, debiendo ser excluidas. Será nula la
sentencia fundada en ellas. (lo subrayado fuera de texto)".  En
igual sentido se pronuncia JUAN GUILLERMO BARRIOS HERRERA[163]
cuando dice: "... implícitamente se está llamando a los
juzgadores a excluir de los motivos de su convicción (no de la sentencia) la
prueba ilícita, bajo sanción de invalidarse la sentencia e incluso el juicio
oral completo, ...".
Nuestro propio constituyente establece la
nulidad constitucional que opera de pleno derecho, esto es sin necesidad de
declaratoria judicial de la prueba obtenida con violación del debido proceso.
Una recta interpretación del último inciso del artículo 29 nos lleva a concluir
que la sentencia que tiene como fundamento alguna prueba ilícita, debe ser
declarada nula.  La prueba ilícita, cuando ha servido de fundamento a la
sentencia, comunica su nulidad a  la sentencia que tiene como uno de sus
fundamentos a esa prueba. En síntesis podemos afirmar que la prueba ilícita,
que es nula de pleno derecho, hace nula también de pleno derecho a la sentencia
que se fundamenta en ella así sea parcialmente. Agréguese a lo anterior que el
artículo 29 de la Constitución define claramente que la prueba es nula
sin que sea posible bajo ningún criterio interpretarla como otra figura
jurídica.
Por tales motivos nos separamos de la
decisión mayoritaria por cuanto que se debió tutelar el derecho fundamental al
debido proceso y declarar la nulidad de la sentencia de fecha 25 de octubre de
2000, por medio de la cual se condenó al actor SAULO ARBOLEDA GOMEZ y ordenar
la producción de un nuevo fallo en el cual se excluyeran la totalidad de las
pruebas ilícitas para que se analizara y valorara si el restante material
probatorio incorporado regularmente al proceso y obtenido en forma autónoma e
independiente (sin nexo de causalidad) de la prueba ilícita, era suficiente
para fundar una decisión de condena.
Fecha Ut Supra.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1] Folio 156.
[2] Folio 177.
[3] Cfr. folios 2 y
siguientes del cuaderno 2 del expediente.
[4] Ibíd. demanda
presentada dentro del proceso de tutela.
[5] En términos
generales, los antecedentes del fallo recogen la versión del proyecto
presentado originalmente por el Magistrado Jaime Araujo Rentería.
[6] De esta manera se
pueden resumir los argumentos presentados por el apoderado especial del
peticionario al exponer la supuesta ocurrencia de una vía de hecho durante el
aludido proceso penal (Cfr. folios 2 y siguientes del cuaderno 1 del
expediente). En el punto 18 de la demanda, se hace referencia a nueve eventos
en los que se aprecia la existencia de una vía de hecho, que se sintetizan,
precisamente, en la existencia de los tres defectos ya mencionados por la
Corte.
[7] Sobre este
particular, la sentencia sigue la línea argumentativa originalmente contenida
en el proyecto presentado por el Magistrado Sustanciador de la Sala Primera de
Revisión, que fueron aprobados por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
[8]
Corte Constitucional Sentencia T-204 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara. En
esta oportunidad, la Sala Sexta de Revisión confirmó la sentencia proferida por
la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, desestimando la tutela
instaurada contra el Consejo de Estado por considerar que la Sección Primera
(Subsección A), no violó los derechos fundamentales al debido proceso y a la
seguridad social, al interpretar erróneamente el contenido de una certificación
de sueldos, salarios y prestaciones sociales expedida por la Contraloría
General de la República. Sobre el carácter excepcional de la vía de hecho,
también pueden consultarse las sentencias: T-483 de 1997, T-766 de 1998, SU 563
de 1999 y el auto A-069 de 2000.
[9] Cfr. sentencia
C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.  En aquella oportunidad se
aludió a las actuaciones de hecho. A propósito de la revisión de
constitucionalidad que se hizo sobre los artículos 11, 12 y 25 del Decreto 2591
de 1991 (los dos primeros fueron declarados inexequibles) se afirmó lo
siguiente:
“De
conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe
duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función
de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los
particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos
de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen
derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra
sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela
se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de
decisiones a su cargo que proceda a resolver o  que observe con diligencia los
términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización
de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de
las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco
cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí
está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio
cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda
supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente. En
hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad
jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que
persigue la justicia. Pero, en cambio, no está dentro de las atribuciones del
juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso,
adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función,
quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los
conceptos de autonomía e independencia funcionales, a los cuales ya se ha hecho
referencia. De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la
tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la
cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho
que allí se controvierte” (Subraya no original).
[10] De manera
consistente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado estos
4 tipos de defectos como elementos que hacen procedente la tutela en contra de
decisiones judiciales. Cfr., entre muchas, las sentencias: T-231 de 1994 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, T-393 de 1.994, M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-008
de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz y T-590 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[11] “El acto judicial
que en grado absoluto exhiba alguno de los defectos mencionados, atenta
contra la pax pública y por fuerza se convierte en socialmente
recusable. El juez que lo expidió, desconociendo los presupuestos objetivos y
teleológicos del ordenamiento, pierde legitimación - en cierto sentido, se
"desapodera" en virtud de su propia voluntad - y no puede pretender
que la potestad judicial brinde amparo a su actuación o le sirva de cobertura.”
Corte Constitucional Sentencia T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En
esta oportunidad, la Sala Tercera de Revisión no consideró que la manera como
actuó el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso de tasación de los
perjuicios emanados del incumplimiento de un contrato de seguro, constituía una
vía de hecho, pues su proceder se ajustó a los lineamientos contenidos en los
documentos y pruebas contenidas en el expediente.
[12] Cfr. Corte Constitucional Sentencia T- 079 de 1993.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La Corte Constitucional confirma en esta
oportunidad, la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia mediante la
que se protegió el derecho al debido proceso de la peticionaria, por considerar
que el Juzgado Civil del Circuito de San Andrés cometió graves errores en la
apreciación de las pruebas contenidas dentro de un proceso de abandono de menor
que se inició en contra de la petente.
[13] “Por ello la hipótesis más normal es la de que través
de los diferentes recursos que contemplan las leyes procedimentales, se pueda
impugnar cualquier acción u omisión judicial que configure una vía de hecho, en
cuyo caso, aunque no se descarte siempre la procedibilidad de la tutela, su
campo de acción - dada su naturaleza subsidiaria - será muy restringido”.  Cfr.
Sentencia T- 079 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[14] Sobre el
particular, además de la ya citada sentencia C-231 de 1994, pueden consultarse,
entre varias, las sentencias T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-984
de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[15] Cfr. sentencia T-522 de 2001 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa. Para la Corte “es evidente que se desconocería y
contraven­dría abiertamente la Carta Política si se aplica una disposición cuyo
contenido normativo es precisamente, y solamente, impedir que se otorguen medi­das
de aseguramiento a los sindicados porque los procesos se adelantan ante jueces
especializados”, razón por la cual el juez, al constatar su existencia, tendría
que haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad.
[16] Cfr. sentencia
SU-1722 de 2000 M.P. Jairo Charry Rivas Tal es el caso por ejemplo de todas las
decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no reformatio in
pejus”.
[17] Cfr., por ejemplo,
las sentencias T-804 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-984 de 1999
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[18] Cfr. Antonio
Cancino Moreno (director) y otros. Delitos contra la administración pública.
Universidad Externado de Colombia: 1986. p. 128. La referencia, meramente
ilustrativa, tiene el propósito de referir las tendencias doctrinales que ven
en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos un hecho punible
de mera conducta.
[19] Cfr. Corte Suprema
de Justicia Sala Penal Auto de junio 8 de 1982. Esta cita, también ilustrativa,
muestra la posición asumida por el máximo tribunal de la jurisdicción penal en
lo relativo a la apreciación del delito de interés ilícito en la celebración de
contratos. Tal criterio también ha sido avalado por la doctrina reciente: Cfr.,
v.gr., Jaime Santofimio G, “Delitos de celebración indebida de
contratos” Universidad Externado de Colombia: 2000. pp 87 a 108.
[20]Ibíd.
[21] Cfr. sentencia
T-1180 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[22] Cfr. sentencia
T-984 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. La Corte afirmó en aquella
oportunidad que en materia penal, el procedimiento “debe ser llevado a cabo, en
principio, por los jueces penales dentro de los procesos en los que se
manifiesten deficiencias en la defensa técnica de los sindicados, pues si
mediante tales procedimientos, en sede de tutela, lo que se pretende es
restablecer derechos conculcados, al aplicarlo dentro del proceso penal, se
previenen eventuales vulneraciones de sus derechos fundamentales”.
[23]Cfr. sentencia T-654 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Se concedió la tutela porque se probó que, pese a que el indagado había
manifestado claramente el lugar en el que podía ser informado sobre cualquier
decisión judicial y que, por carencia de medios económicos, no contaba con un
defensor de confianza ni le había sido nombrado defensor de oficio, el juzgado
no le informó sobre la expedición del cierre de investigación ni le nombró un
defensor de oficio. Lo anterior, sumado a la casi absoluta falta de defensa
técnica, y la no práctica de las pruebas solicitas por el sindicado llevaron a
la Corte a considerar que se constituía una verdadera vía de hecho.
[24]Cfr.
sentencia T-639 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Se concedió la tutela
por encontrar que el
juzgado decretó clausurada la investigación, sin adelantar diligencia alguna
tendiente a lograr la comparecencia del procesado, a pesar de que tenía a su
disposición la dirección donde podía ser localizado. En ese caso, al accionante
no se le notificó siquiera de la apertura de investigación en su contra.
[25] Cfr. Acta de la diligencia de Audiencia Pública de
juzgamiento del 28 de abril de 1999. En este orden de ideas, lo que se intenta
ahora es revivir una etapa precluida. Este hecho quedó expresamente consignado
en el acta de la audiencia pública.  Dijo en aquella oportunidad el juzgador:
“Interviene
el Presidente: Usted tuvo señor defensor una oportunidad procesal amplia para
hacer valer esos y otros elementos de prueba que tuviera a bien y no la
utilizó”.
[26] Sobre la
descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial
que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las
sentencias T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-567 de 1998 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[27] Cfr. sentencia
T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[28] Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente razonable la valoración
de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no
omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento
objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del
procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la
confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre
los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron
la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por
él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados
que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”.
[29] Cfr. sentencia
T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[30] Cfr. sentencia T-538 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la
indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las
partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el
secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso
del que depende la suerte del proceso penal.
[31] Cfr., por ejemplo,
la ya citada sentencia T-442 de 1994.
[32] Cfr. la ya citada
sentencia T-538 de 1994.
[33] Ibíd. sentencia
T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Se dijo en esa oportunidad: “Se
aprecia más la arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba,
cuando precisamente ignora la presencia de una situación de hecho que permite la
actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de
derechos fundamentales, porque de esta manera se atenta contra la justicia que
materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación
de los principios, derechos y valores constitucionales”.
[34] Cfr. sentencia
T-576 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía. En aquella oportunidad se concedió la
tutela, pues todos estos antecedentes,  y, en especial, el hecho de que el
Inspector tomó la decisión en contra de la parte lanzada sin sustento
probatorio, conducirán a la Sala a la conclusión de ver aquí una vía de hecho,
y a la decisión de tutelar el derecho al debido proceso de Norma Sánchez,
aclarando que si bien, en principio, la Corte no puede sustituir al funcionario
de policía en la apreciación de las pruebas, cuando hay una transgresión
ostensible y grave de los más elementales principios jurídicos probatorios, la
Corporación no puede permanecer impasible frente a la violación del derecho al
debido proceso, derecho constitucional fundamental según el artículo 29 de la
Carta.
[35] Cfr. sentencia T-239 de 1996 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo. Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite apreciar y
evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere
resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por
tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela.  La vía de
hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal,
haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes
ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a
las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo
pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son
excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo
injustificadamente la posición contraria”.
[36] Cfr. Sentencia T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz. Enfasis no original. La Corte decidió confirmar los fallos de instancia
que negaron la tutela interpuesta por el peticionario, pues no encontraron que
la no exclusión de una prueba ilícitamente obtenida constituyera un vicio de
tal magnitud que hiciera procedente declarar la nulidad de todo el proceso, en
la medida en la que la alegada prueba (la práctica irregular de un testimonio
en el que se identificó el lugar donde se encontraba el arma con la que se
había cometido el delito objeto de investigación: asesinato múltiple de
indígenas en un predio ubicado en el departamento de Córdoba) no fue la única
ni la determinante para llegar a la decisión tomada por las autoridades
competentes, no obstante que a partir de dicha declaración… se practicó un
allanamiento… dentro del cual fue encontrada una pistola Colt 45, la cual fue
utilizada para cometer la masacre que inició la investigación. Se dijo
entonces: “En el presente caso, resulta claro que la inexistencia de la
declaración del testigo con reserva de identidad no tendría, necesariamente, el
efecto de cambiar la decisión impugnada. Ciertamente, el Tribunal Nacional tuvo
en cuenta otros elementos de juicio tales como el hallazgo de una de las armas
homicidas en una finca de propiedad del condenado; la presunta relación de
subordinación y confianza entre quien era el tenedor de la mencionada arma al
momento del allanamiento a la finca “Los Naranjos” - quien se encuentra huyendo
de la justicia - y el señor Tulena Tulena; el conjunto de testimonios de
oídas que afirmaban la participación del actor en la comisión del delito;
el eventual interés del encartado en la ejecución de la masacre, etc. Con
independencia del valor de cada uno de estos elementos de juicio - lo cual no
puede ser definido por el juez de tutela -, lo cierto es que la prueba que
debió ser excluida no resulta determinante a la hora de resolver el caso
planteado”. Contra esta decisión de la Corte se promovió un incidente de
nulidad que fue negado unanimente por los magistrados de la Sala Plena mediante
el Auto 026A de 1998.
[37] Ibíd. sentencia
T-008 de 1998.
[38]Cfr. sentencia T-442
de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[39] En el presente
proceso resulta pertinente el desarrollo legal contenido en los artículos 250 y
253 del Decreto 2700 de 1991, por medio del cual se expiden y se reforman
normas del Código de Procedimiento Penal, que establecen lo siguiente:
Artículo
250.- Rechazo de las pruebas. No se admitirán las pruebas que no conduzcan a
establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan
sido obtenidas en forma ilegal para determinar responsabilidad. El
funcionario rechazará mediante providencia las legalmente prohibidas o
ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente
superfluas. Cuando los sujetos procesales soliciten pruebas inconducentes o
impertinentes serán sancionados disciplinariamente, o de acuerdo con lo
previsto en el artículo 258 de este código. (subrayado
fuera de texto). Esta norma fue modificada por el artículo 235 de la Ley 600 de
2000, por la cual se expide el nuevo Código de Procedimiento Penal.
Artículo
253.- Libertad probatoria. Los elementos constitutivos del hecho punible, la
responsabilidad del imputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios,
podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija
prueba especial y respetando siempre los derechos fundamentales. (subrayado fuera de texto). Esta norma
fue modificada por el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, por la cual se expide
el nuevo Código de Procedimiento Penal.
[40] Las condiciones
sustanciales de cada prueba se encontraban reguladas en los artículos 251, 253
y 259 a 303 del Decreto 2700 de 1991.
[41] Decreto 2700 de
1991, Artículo 304.- Causales de nulidad. Son causales de nulidad: 1. La
falta de competencia del funcionario judicial. Durante la instrucción no habrá
lugar a nulidad por razón del factor territorial.   2. La comprobada existencia
de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.   3. La
violación del derecho de defensa. Esta norma fue modificada por el artículo
306 de la Ley 600 de 2000, por la cual se expide el nuevo Código de
Procedimiento Penal.
Artículo
308. Principios que orientan la declaratoria de nulidades y su convalidación.- 1.
No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual
estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.   2. Quien
alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta
garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la
instrucción y el juzgamiento.   3. No puede invocar la nulidad el sujeto
procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular,
salvo que se trate de la falta de defensa técnica.  4. Los actos irregulares
pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se
observen las garantías constitucionales.   5. Sólo puede decretarse cuando no
exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial.  6. No
podrá declararse ninguna nulidad distinta a las señaladas en el artículo 304 de
este código. Esta norma fue modificada por el artículo 310 de la Ley 600 de
2000, por la cual se expide el nuevo Código de Procedimiento Penal.
[42] Decreto 2700 de
1991, Artículo 161.- Inexistencia de diligencias.- Se consideran inexistentes
para todos los efectos procesales, las diligencias practicadas con la
asistencia e intervención del imputado sin la de su defensor.
[43] Decreto 2700 de
1991, Artículo 246.- Necesidad de la prueba. Toda providencia debe fundarse
en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.
[44] Decreto 2700 de
1991, Artículo 247.- Prueba para condenar. No se podrá dictar sentencia
condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del
hecho punible y la responsabilidad del sindicado.
[45] Decreto 2700 de
1991, Artículo 254. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser
apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. El
funcionario judicial expondrá razonablemente el mérito que le asigne a cada
prueba.
[46] Decreto 2700 de
1991, Artículo 441.- Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El
fiscal dictará resolución de acusación, cuando esté demostrada la ocurrencia
del hecho y exista confesión, testimonio, que ofrezca serios motivos de
credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio
probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado.
[47]
En el Informe Ponencia para primer debate, los miembros de la Subcomisión
Segunda de la Comisión Primera de la Asamblea Constituyente, no incluyeron una
propuesta expresa sobre la exclusión de pruebas obtenidas mediante violación de
derechos fundamentales. Los artículos 6 y 7 del proyecto presentado a la
Comisión decían lo siguiente: “Artículo 6.- De las garantías procesales.
“Aún en tiempo de guerra nadie podrá ser penado sino con arreglo a la ley en
que previamente se haya prohibido el hecho y determinado la pena
correspondiente. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al hecho imputado. En materia penal, la ley permisiva o
favorable, aún cuando sea posterior, se aplica de preferencia.  No habrá penas
imprescriptibles ni cadena perpetua. Nadie podrá ser obligado a declarar contra
sí mismo o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad.” Artículo 7.- Del debido proceso. Toda persona tiene derecho sin
dilación alguna al debido y efectivo proceso y a la observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio, y es inocente hasta prueba en contrario
por sentencia ejecutoriada”. Gaceta Constitucional No. 51, 16 de abril de
1991, página 20.
[48] Ver  Gaceta
Constitucional No. 126, Actas de Comisión, Comisión Primera, Acta No. 24, del
19 de abril de 1991, página 22.
[49] Ver  Gaceta
Constitucional No. 126, Actas de Comisión, Comisión Primera, Acta No. 26, del
23de abril de 1991, página 27
[50] Ver. Gaceta
Constitucional No. 126, página 27. Del debate en Sesión de la Comisión 1ª el 19
de abril de 1991 se extraen los siguientes apartes: “(…) vamos a interrumpir si
está bien, para recibir la redacción del artículo séptimo que ya en principio
hemos aprobado para entonces pasarlo a buena memoria, ya ha sido leído, sin
embargo teniendo, (sic) o en la mano vamos a leerlo, nuevamente para la
votación correspondiente. Doctor Sánchez, leemos el artículo a respecto del
debido proceso.  ||  Artículo séptimo: toda persona acusada de un delito se
presume inocente, mientras no se la haya declarado judicialmente culpable y
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado elegida por ella o
de oficio, aun debido proceso público sin dilaciones injustificadas, a aportar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, a apelar la
sentencia condenatoria y a no ser juzgada dos veces por la misma causa; es nula
toda declaración obtenida mediante torturas, tratos crueles, inhumanos o
degradantes.” (Antecedentes del artículo 29 en la Asamblea Nacional
Constituyente. Biblioteca de la Corte Constitucional. Folio 157).
[51] El debate se retomó
frente a una solicitud el Delegatario Jaime Arias en la sesión del 22 de abril
de la Comisión 1ª.
[52] Señaló Darío Mejía:
“Lo que
pasa es que en el debido proceso también yo hacía una anotación y es frente a
lo que es la tortura, que queda prohibida en el artículo de la vida: nadie
puede ser sometido a desaparición forzada, torturas ni tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes. Resulta que luego, en el artículo del debido proceso,
en la última parte dice: es nula  toda declaración obtenida mediante torturas,
desde hecho, (sic) arriba la desconocemos y aquí estamos reconociendo que es
posible que se dé este tipo de situaciones para recoger información en un
proceso, entonces lo que yo propondría es que se tire una norma, o un criterio
mucho más general, podría ser: es nula toda declaración o prueba obtenida
mediante la violación de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución.” (Antecedentes
del artículo 29 en la Asamblea Nacional Constituyente. Biblioteca de la Corte
Constitucional. Folio 160).
[53] Declaración
Universal de los Derechos Humanos, artículo 5: Nadie será sometido a
torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
[54] En el debate de la
Comisión 1ª del 23 de abril de 1991 el Delegatario Augusto Ramírez Ocampo
señaló: “Señor Presidente, creo que originalmente la propuesta de incluir en la
carta una declaración específica, con respecto a este tema, fue presentado por
nosotros, en el capítulo precisamente en el que recogiendo la propia expresión
de la Declaración de los Derechos Humanos contra las torturas, nosotros
solicitamos que allí fuese incluido. Del debate que surgió en ese entonces, se
convino en llevarlo a la parte del Debido Proceso. Personalmente a mí me
gustaba mucho la fórmula de hacer una específica mención al tema de las
torturas, porque juzgo, como aquí se ha dicho tantas veces, que este es uno de
los peores males ocurridos en Colombia, y uno de los que más asombra en el
mundo (…) por lo tanto Señor Presidente, dada la duda planteada por el Delegatario
Darío Mejía, francamente yo estaría en disposición de que se hiciera el cambio
sugerido (…) incluso porque tiene la virtud de que amplíe el punto, en el
sentido de que no puede aceptarse ninguna prueba que no sea obtenida violando
los Derechos Humanos.” (Antecedentes del artículo 29 en la Asamblea Nacional
Constituyente. Biblioteca de la Corte Constitucional. Folio 182).
[55] En el debate de la
Comisión 1ª del 23 de abril de 1991 el Delegatario Alberto Zalamea señaló:
“Simplemente, Señor Presidente, para aportar un dato concreto que tal vez sirva
también en la elaboración del artículo. Colombia ha firmado la Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles en 1985, lo ratificó en 1987,
es una convención muy importante y que tiene superioridad en este momento, pues
(está) sobre la misma Constitución; entonces tal vez sirva para que algunos de
estos aspectos sean tomados en consideración por los proponentes. Gracias”
(Antecedentes del artículo 29 en la Asamblea Nacional Constituyente. Biblioteca
de la Corte Constitucional. Folio 184).
[56] Gaceta
Constitucional N° 82, páginas 11 y 12.
[57] En la Comisión Cuarta,
los Constituyentes Jaime Fajardo Landaeta y Alvaro Gómez Hurtado, presentaron
una propuesta de articulado sobre los principios de la administración de
justicia, dentro de los cuales estaba el principio del debido proceso. Los
numerales 10 y 11 del artículo propuesto, se referían de manera general al
derecho de defensa y al debido proceso, pero no tenía una referencia expresa al
tema de la exclusión de pruebas. Ver Gaceta Constitucional No. 38, abril 5 de
1991, página 12.
[58] Ver Acta No. 10 de la
Comisión Cuarta, Gaceta Constitucional No. 64, 1 de mayo de 1991, páginas 14 y
15, donde se recoge la propuesta del Constituyente Hernando Londoño de
constitucionalizar los principios del derecho penal. Posteriormente, el mismo
constituyente, al discutir el principio sobre Formas Propias del Juicio y Juez
Natural, propuso el siguiente texto: “Nadie podrá ser juzgado sin
observancia de las formas sustanciales del debido proceso, dentro de las cuales
se incluirán como garantías mínimas los principios de publicidad,
contradicción, precisión en la imputación de cargos, motivación e impugnación
de las providencias que decidan asuntos fundamentales, juzgamiento sin
dilaciones indebidas, correlación entre acusación y sentencia, inexistencia
de pruebas obtenidas ilegalmente y efectividad del derecho material. La Ley regulará las formas procesales. Se prohíben los
funcionarios, jueces y tribunales de excepción y nadie podrá ser sustraído de
su juez natural.”  Ver Actas No. 11, 12, 14, 15, 16 y 18, Gaceta
Constitucional No. 65, 2 de mayo de 1991, páginas 9, 10, 14, 15, 17 y 20,
respectivamente.
[59] Ver Informe de
Secretaría de la Comisión Cuarta, 19 de abril de 1991. Principios del Derecho
Penal. 1. Formas propias del juicio. Dentro del proceso penal estarán
garantizados los principios de precisión en la imputación de cargos,
correlación entre acusación y sentencia e invalidez de las pruebas obtenidas
ilegalmente.” Gaceta Constitucional No. 74, 15 de mayo de 1991, página 9.
[60] Ver Informe
Ponencia para Primer Debate en Plenaria, presentado por los constituyentes
Alvaro Gómez Hurtado y Jaime Fajardo Landaeta. Gaceta Constitucional No. 75,
páginas 3 y 4.
[61] Ver Gaceta
Constitucional No. 137, 12 de noviembre de 1991, página 14.
[62] En el debate de la
Comisión 1ª del 23 de abril de 1991 se dio la siguiente conversación al momento
de votar: “¿Suficiente ilustración?  ||  Pediría que en lugar de nula, se
pusiese que no produce efecto, creo que es más amplio. ¿Es peor?  ||  El
término jurídico es nulo. Si hay suficiente ilustración procedemos a votar.
¿Los delegatarios están de acuerdo a unificarlo? Queda aprobada la
modificación.” (Antecedentes del artículo 29 en la Asamblea Nacional
Constituyente. Biblioteca de la Corte Constitucional. Folio 190 ).
[63] Integrada por los
constituyentes Alvaro Gómez Hurtado, José María Velasco Guerrero, Carlos Daniel
Abello, Hernando Yepes Arcila, Hernando Herrera Vergara y Armando Holguín
Sarriá. Ver Informe de la Comisión Accidental sobre Principios Generales de la
Administración de Justicia, incluido en el Acta de Sesión Plenaria del 5 de
junio de 1991, en Gaceta Constitucional No. 128, 15 de octubre de 1991, página
8.
[64] En las
transcripciones de los debates de la Asamblea no es claro cuál Delegatario se
encontraba en uso de la palabra, sin embargo Diego Uribe Vargas toma la palabra
inmediatamente después y añade: “Señor Presidente, este artículo pertenece a la
carta de derechos, libertades, garantías, deberes del hombre, y su texto es
prácticamente igual. El doctor Gómez cuando sustentó su exposición sobre esta
materia acogió el texto de la Comisión Primera, entonces yo solicitaría que lo
aprobáramos” (Antecedentes del artículo 29 en la Asamblea Nacional
Constituyente. Biblioteca de la Corte Constitucional. Folio 215).
[65] Antecedentes del
artículo 29 en la Asamblea Nacional Constituyente. Biblioteca de la Corte
Constitucional. Folio 217. Gaceta Constitucional No.137, 12 de noviembre de
1991, página 14.
[66] El Delegatario Otty
Patiño, preocupado por la capacidad disuasiva de la norma sostuvo en el
debate de la Comisión 1ª del 23 de abril de 1991: “(…) pretender dar como
elemento disuasivo para la tortura el hecho de que no sirvan las pruebas
obtenidas bajo tortura, me parece que no tiene sentido (…) Yo creo que desde
luego, (la tortura) ha rebajado sustancialmente, pero fue una práctica
consentida, admitida y tecnificada, y en ese sentido me parece que sí debería
establecerse algo más que simplemente la invalidez de la prueba (…) sería
conveniente establecer la pérdida del fuero, cuando se hagan estas prácticas de
tortura, y de que la persona que lo haga, salga del fuero establecido, en el
caso de los militares, del mismo fuero militar, para que pueda ser juzgado
civil y públicamente también, porque es la única manera de verdad, que esta
práctica no sea encubierta.” En ese mismo debate la delegataria Aída Abella señaló:
“Yo creo que Otty tiene razón; es decir, cómo garantizamos que no se produzcan
las torturas, la desaparición forzada (…) Yo pienso que de pronto algunos
civiles, como dice el doctor Arias, pueden ejercer la presión indebida para una
declaración, pueden ejercer hasta la tortura (…)” (Antecedentes del artículo 29
en la Asamblea Nacional Constituyente. Biblioteca de la Corte Constitucional.
Folios 184 y 185, respectivamente).
[67] La propuesta de
Darío Mejía contemplaba declarar nula toda declaración o prueba, sin
embargo, antes de la votación se suprimió el término “declaración” por cuanto
se consideró que ya estaba contenido en el competo “prueba” (Antecedentes del
artículo 29 en la Asamblea Nacional Constituyente. Biblioteca de la Corte
Constitucional. Folio 190).
[68] En esta sentencia
se declaró exequible la expresión “solamente” en una norma del Código de
Procedimiento Civil que indica que el proceso es nulo en todo o en parte, solamente
en los casos que ella misma señala, bajo el entendido de que también pueden
generar ese efecto las violaciones al debido proceso constitucional.
[69] Sobre este punto,
ver, por ejemplo, Corte Constitucional, las Sentencias T 442/94 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell); T-285/95 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-416/95 (M.P.
Jorge Arango Mejía); T-207/95 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T- 329/96 (José
Gregorio Hernández Galindo); T-055/97 (Eduardo Cifuentes Muñoz), Corte
Constitucional, sentencia C-412 de 1993, Magistrado ponente, doctor Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[70] Ver, por ejemplo, el PROCESO No. 10373, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, MP: Carlos E. Mejía Escobar, Aprobado Acta No. 195, 16 de
diciembre de 1998. En este fallo, los impugnantes cuestionan la legalidad de
testimonios solicitados por la defensa y practicados sin la presencia de su
defensor. La Corte encontró que tal irregularidad no incidía en la estructura
del proceso, ni en su resultado (la sentencia), ni afectaba el derecho a la
defensa, pues los funcionarios judiciales encargados de recepcionar los
testimonios tuvieron en cuenta que se trataba de una prueba solicitada por la
defensa con el fin de demostrar el lugar en el que se encontraban los
procesados, por lo que no se imponía su exclusión del acervo probatorio al no
desconocer el derecho a la defensa. Según la doctrina seguida por la Corte
Suprema, si se presenta un vicio sustancial en la práctica de la prueba, la
prueba afectada debe ser excluida del acervo probatorio, pero ello no implica
necesariamente la anulación de todo lo actuado. Adicionalmente cabe anotar que la
Corte Suprema de Justicia ha recogido en varios de sus fallos la tesis de la
inexistencia de las pruebas ilícitas. Ver por ejemplo, PROCESO Nº 13545,
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP: Carlos E. Mejía Escobar,
Aprobado Acta No. 02, 18 de enero de 2001. La recurrente alega que las pruebas
(la confesión de la autora intelectual y los testimonios grabados de los
autores materiales de un homicidio), en las cuales se comprometía a la actora
como autora intelectual del homicidio, fueron obtenidos sin la presencia del
defensor de ésta y por ello fueron consideradas como pruebas ilegales y
excluidas del proceso. Sin embargo, a juicio de la impugnante, tales
declaraciones ilegales a pesar de haber sido excluidas, se tuvieron en cuenta
como indicios de su responsabilidad. La Sala rechazó el cargo por considerar
que tales pruebas habían sido declaradas inexistentes y correctamente excluidas
del acervo y que la responsabilidad de la actora surgía de otras pruebas válidamente
aportadas al proceso. En relación con la existencia de pruebas nulas dentro del
proceso, dijo la Sala lo siguiente: “El señalamiento del censor en punto a la
expresión ‘Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido
proceso’ no puede adoptarse en su tenor literal, pues el instituto de las
nulidades no opera de pleno derecho, sino en la medida en que opere el
respectivo juicio de valor, lo que no ocurre en tratándose de los juicios de
existencia de las pruebas, donde aquella que no reúne los presupuestos de
formación para nacer a la vida jurídica, simplemente no existe. (...) Importa
sin embargo destacar que es deber del juzgador, al momento de evaluar el
recaudo probatorio, apreciarlo en su totalidad para esclarecer así lo que es
objeto de su conocimiento, pero igualmente puede desestimar en su mérito
probatorio aquello que no le brinde la certeza de lo que pretende probar.
(...)”
[71] Ver por ejemplo, Proceso
Nº 12231, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP:
Fernando E. Arboleda Ripoll, Aprobado Acta No.103, 16 de junio de 2000. En este
fallo, los impugnantes cuestionan la legalidad de un reconocimiento en fila de
personas practicado sin que los acusados fueran asistidos por un defensor de
oficio y en consecuencia solicitan la anulación de todo lo actuado. En esa
oportunidad sostuvo la Sala que cuando tal vicio de legalidad se produce “la
solución para esos casos no consiste en la anulación de lo actuado (...), sino
en la exclusión de la prueba al momento de fallar, oportunidad en la que se
establece el cumplimiento de las formalidades previstas para la aducción del
medio en relación con el que se predica el yerro, respecto de lo cual
suficiente y difundida ha sido la jurisprudencia de esta Corte”.
[72] Convención Americana
sobre Derechos Humanos “Pacto de San José Artículo 8. Garantías Judiciales. Ley
16 de 1972.
[73] Convención contra la
Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, Ley 76 de 1986.
[74] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Aprobado
el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de
las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal internacional.
[75] Ver entre
otros Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Genie Lacayo, Sentencia de
29 de enero de 1997, Serie C No. 30, párrs. 74-76., Corte Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Caso Caballero Delgado y Santana, Sentencia de 8 de
diciembre de 1995, Serie C No. 22, párr. 64. Corte Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Corte Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Suárez
Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C No. 35, párrs. 76-78.
[76] Caso Loayza Tamayo,
Sentencia de 17 de septiembre de 1997, Serie C No. 33, párrs. 62-63. En este caso,
las pruebas obtenidas contra la señora Loayza Tamayo habían sido recogidas por
un tribunal militar, ilegalmente constituido.
[77] Confesión obtenida mediante tortura o presiones indebidas:
Caso Sevtap Veznedaroglu v. Turquía, (Application no. 32357/96), Judgment,
Estrasburgo, Abril 11, 2000; Caso Magee v. Reino Unido, (Application no.
28135/95), Estrasburgo,  junio 6, 2000.
[78] Caso Khan v. Reino Unido, (Application no. 35394/97),
Judgment, Estrasburgo, 12 de Mayo, 2000 (En un caso de tráfico de drogas
investigado y sancionado por Gran Bretaña, el actor cuestionó la validez de
pruebas obtenidas en su contra mediante la grabación de sus conversaciones
autorizadas por un Chief Constable por violación de las garantías procesales
contenidas en el artículo 8 de la Convención Europea. La Corte encontró que las
disposiciones internas sobre exclusión de pruebas resultaban conformes a la Convención,
como quiera que permitieron al peticionario cuestionar la autenticidad y el uso
de la prueba dentro del proceso y la sentencia condenatoria no fue el resultado
exclusivo de la prueba que había sido obtenida con violación de algún derecho
garantizado en la Convención ).
[79] Esto sin contar a
los países donde las pruebas ilegalmente obtenidas son admitidas porque la
sanción - civil, penal o disciplinaria - por la ilegalidad recae únicamente
sobre el funcionario que violó la ley o la Constitución al obtenerla, no sobre
la prueba misma. Esta sola sanción, que no afecta a la prueba misma, no sería
compatible con nuestra Constitución.
[80] El precedente
frecuentemente citado para la regla general de exclusión es el caso Weeks v. US
(1915) 232 US 383. En dicho caso el acusado fue arrestado sin orden judicial y
luego su casa fue allanada también sin orden judicial. Los libros y documentos
encontrados en su domicilio debieron ser excluidos, aún los que constituían
pruebas pertinentes para incriminarlo.
[81] Sobre la
introducción tardía de la regla de exclusión en dichos países y sobre su
característica discrecional, ver J. Stribopoulos. Lessons from the
pupil: A canadian solution to the American exclusionary rule debate. Boston College International
& Comparative Law Review. Vol 22, Winter 1999, p77. Sobre el impacto de esta
experiencia en Estados Unidos, ver D. Dripps. The case for the
contingent exclusionary rule. American Criminal Law Review. Vol 38, Winter 2001, p. 1.
[82] Jean Pradel. Droit Pénal
Comparé. Dalloz, Paris, 1995, p 422-423. Así se aplican los dos principios
clásicos de las nulidades: pas de nullité sans texte; pas de nullité sans
grief.
[83] P. Corso, Ponencia
italiana, en La preuve en procédure pénale comparée. Revue Internationale de
Droit Pénal, 1992. 1
y 2 trimestres, p 233.
[84] J. Pradel, op cit,
p 423. En Alemania se distingue para estos efectos entre la prohibición de
obtener la prueba (Beweiserhebungsverbot) y la prohibición de utilizarla
en el proceso (Beweiserwertungsverbot). Así, la muestra de sangre
obtenida ilegalmente por una persona que no es médico, puede ser utilizada como
prueba. Ver Mireille Delmas-Marty (ed). Prodédures Pénales d´Europe. PUF,
Paris, 1995, p.526.
[85] Caso United States
v. Calandra (1974) 414 US 338. En dicha sentencia la Corte dijo que la disuasión
era la justificación primordial de la regla de exclusión. Luego, aplicó un
análisis costo beneficio para concluir que esta función se cumplía impidiendo
que las pruebas viciadas fueron presentadas en el juicio, por lo cual era
admisible que estas fueron conocidas y valoradas previamente por un gran
jurado. Desde entonces la regla de exclusión se ha interpretado de manera
restrictiva o ha sido simplemente inaplicada.
[86] Sentencia de 1964 (19
BGHSt 325) y Sentencia de 1989 (80 BverfGE 367). M. T. King. Security,
scale, form and function: the search for truth and the exclusion of evidence in
adversarial and inquisitorial justice systems. International Legal
Perspectives. Vol 12, Fall 2001, p185.
[87] Caso Weeks, ya
citado. El precedente más antiguo donde se insinuó dicha regla es Boyd v US
(1886) 116 US 616.
[88] Caso Mapp v Ohio
(1961) 367 US 643.
En el
caso la evidencia obtenida por agentes estatales sin orden judicial previa fue
excluida.
[89] Antes ya existían
excepciones respecto de las pruebas obtenidas por policías estatales, así
fueran ilegales, sí podían ser utilizadas en una corte federal. Era la doctrina
denominada de la bandeja de plata. Aunque la doctrina fue abolida completamente
en el caso Mapp, fue revivida en 1976 para procesos civiles, especialmente para
los de orden tributario, caso Janis v US (1976) 428 US 433.
[90] Calandra v. U.S.
(1974) 414 U.S. 338.
[91] Stone v. Powell
(1976) 428 U.S. 465.
[92] Havens v US (1980)
446 U.S. 620. Pero
no puede hacerse lo mismo respecto de otros testigos. James v. U.S. (1961) 366 U.S.
213.
[93] Leon v. U.S. (1984)
468 U.S. 897.
[94] Chambers v. Maroney
(1973) 410 US 284.
Esta
excepción se extendió en 1991 inclusive a las confesiones involuntarias usadas
en el juicio, caso Arizona v Fulminante, 373 US 1246.
[95] “El criminal tiene
que ser dejado en libertad porque el policía la embarró”. People v. Defore, 150 N.E. 585,
587 (1926). Para el Justicia
esto fomentaba la corrupción debido a los “favores” que la policía le hace a
los delincuentes que quieren que las pruebas que los pueden incriminar sean
excluidas para lo cual agradecen y recompensan que el policía “la embarre”.
(Traducción libre; t.l.).
[96] M.T.King, op cit,
según lo que en Alemania se denomina la doctrina del camino hipotético limpio.
[97] Artículo 174 inciso
2 del Código de Procedimiento Penal. Comentario de Pradel (p. 431) (t.l.).
[98] Pradel, op-cit,
p.431. (Fernwirkung, t.l.).
[99] Artículo 78 del
Police and Criminal Evidence Act de 1984 (t.l.).
[100] Es célebre la frase
del juez Crampton en 1861 según la cual: “poco importa como usted la obtuvo (la
prueba); inclusive si usted se la robó, la prueba es admisible”. Pradel, op.
cit., p.422 (t.l.).
[101] Artículo 76 inciso
4 del Police and Criminal Evidence Act de 1984 (t.l.).
[102] Como Silverthorne
Lumber v. U.S. (1920) 251 US 385. Se trató de un writ of error contra una
sentencia que impuso una multa a la compañía Silverthorne Lumber por desacato y
que condenó al señor Silverthorne a prisión por el mismo hecho.
[103] Sentencia del juez O.W.
Holmes. (t.l).
[104] Caso Olmstead v. U.S.
(1928) 277 U.S. 438. El
fundamento del fallo fue que la Constitución sólo protegía espacios y cosas de
propiedad del investigado. Luego la Corte modificó ese supuesto y sostuvo que
la protección era a las personas (Caso Katz v. U.S; 1967; 389 U.S. 347).
[105] Caso Nardone v. U.S.
(1939) 309 U.S 338. Ponencia
del Justicia Felix Frankfurter.
[106] Idem, (t.l).
[107] Caso Nix C.
Williams (1984) 487 U.S. 431.
[108] Caso Wong Sun v. U.S.
(1963) 371 US 471. Ponencia
del Justicia Brennan.
[109] Esta conclusión ha
sido reiterada. Por ejemplo, ver el caso Nix v Williams (1984) ya citado
(t.l.).
[110] La regulación de la
interceptación de comunicaciones, salvo contadas excepciones como la ley
estadounidense de 1968, data de las décadas de los ochenta y noventa del siglo
XX. Generalmente la autorización debe provenir de una autoridad judicial, pero
se aceptan excepciones transitorias en casos especiales, como la urgencia o el
terrorismo. Dada la gravedad de la restricción a la intimidad, las leyes
señalan específicamente las condiciones en las que puede efectuarse una
interceptación (importancia de la infracción, necesidad de la interceptación,
limitación del tiempo de la interceptación, cumplimiento de formalidades) y
establecen prohibiciones (interceptación de teléfonos de abogados) y garantías
(oportunidad de conocer y de cuestionar el registro de la grabación), Ver J.
Pradel, op. cit., p.439-441.
[111] Sobre la materia, la Corte
Suprema de Justicia ha reiterado que resulta delictuosa la interceptación de
comunicaciones privadas por agentes del estado cuando no media autorización
escrita de la autoridad judicial competente y no tenga por finalidad la
obtención de pruebas judiciales. (Ver, por ejemplo, el Proceso No. 14684, Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, MP: Ricardo Calvete Rangel, Aprobado Acta No.
60, abril 27 de 1999. En un proceso seguido contra miembros del ELN por actos
terroristas, fue cuestionada la legalidad de la indagatoria, del testimonio
rendido por la esposa de uno de los implicados y algunas grabaciones
magnetofónicas tomadas por agentes del estado. En relación con las grabaciones
magnetofónicas cuestionadas, al no mediar autorización judicial, afirmó la Sala
que si bien fueron mencionadas a lo largo de la actuación durante la primera
instancia, en el fallo de segunda instancia se declaró que tal prueba era
inexistente, con lo cual era innecesario que la Corte se pronunciara sobre su
legalidad, pues se había cumplido con lo preceptuado en el artículo 441 del
Decreto 2700 de 1991). No obstante, esa misma doctrina, ha reconocido
que cuando se trata de grabar conversaciones privadas propias, que
posteriormente son aportadas como pruebas al proceso, tal ilegalidad no existe
(Ver por ejemplo, PROCESO No: 9579, Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, MP: Fernando E. Arboleda Ripoll, Aprobado Acta No. 146, octubre 22 de 1996. En un proceso por el
delito de concusión seguido contra el gobernador de Córdoba, se aporta como
prueba la grabación realizada por el contratista víctima de la actuación del
gobernador quien le exigía una suma de dinero para que le fuera adjudicada una
licitación. Dicha grabación fue realizada en casa del contratista a quien el
gobernador había exigido una suma de dinero para beneficiarlo en el proceso de
adjudicación y fue posteriormente difundida a través de los medios de
comunicación. La Sala consideró que la prueba cuestionada no estaba viciada.
Dijo entonces la Sala: “Los registros históricos así obtenidos (...)
tienen vocación probatoria, pues corresponden a medios de demostración de los
hechos, según el reconocimiento que al efecto hace el legislador, a los cuales
les da la categoría de documentos privados aptos para ser apreciados
judicialmente, conforme lo precisa en los  artículos  225  del C.P. y 251 del
C. de P.C., cuyo  valor  depende  de la autenticidad,  la  forma  de  aducción
al  proceso,  la publicidad  del  medio y la controversia procesal del mismo, así
en él queden adicionalmente impresas voces o imágenes ajenas.    Pero el
derecho a la autonomía individual aquí referido, no es absoluto. Una de sus
limitaciones es el derecho a la intimidad ajena, también de rango
constitucional fundamental, emanado de el de la dignidad humana e íntimamente
ligado al libre desarrollo de la personalidad, por virtud del cual no pueden
ser intervenidos los actos de la esfera privada de las personas, siendo
exclusivamente éstas quienes pueden decidir su divulgación sin  que ello
implique su renuncia, pues se trata de un derecho indisponible. Por ello
conviene advertir que cuando no se trate de grabar la propia voz, o recoger
documentalmente la propia imagen, ni de interceptar la línea telefónica que se
tiene, sino de registrar comunicaciones o imágenes privadas de otras personas,
es necesario que se obre en cumplimiento de una orden emanada de autoridad
judicial competente, en cuanto ello implica invadir la órbita de intimidad
personal ajena, también protegida como derecho constitucional fundamental
(art. 15), como se dejó dicho.    De no procederse de esta manera, la prueba
podría nacer viciada (art. 29 C. N.) y por ende resultaría ineficaz para las
finalidades perseguidas, independientemente de la intención con que se actúe,
así sea la de contribuir a demostrar la ilicitud que se padece. Es más este
irregular proceder, podría generar responsabilidad penal al autor del hecho. (subrayado
fuera de texto).
[112] Una disposición
expresa sobre la materia ha sido incluida en el artículo 301 de la Ley 600 de
2000, que dice: “Artículo 301. Interceptación de comunicaciones. El funcionario
judicial podrá ordenar, con el único objeto de buscar pruebas judiciales, que
se intercepten mediante grabación magnetofónica las comunicaciones telefónicas,
radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético, que se
hagan o reciban y que se agreguen al expediente las grabaciones que tengan
interés para los fines del proceso. En este sentido, las entidades encargadas
de la operación técnica de la respectiva interceptación, tienen la obligación
de realizar la misma dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de la orden. Cuando se trate de interceptación durante la etapa de
la investigación la decisión debe ser remitida dentro de las veinticuatro (24)
horas siguientes a la Dirección Nacional de Fiscalías. En todo caso, deberá
fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se
obligan a guardar la debida reserva. Por ningún motivo se podrán interceptar
las comunicaciones del defensor. El funcionario dispondrá la práctica de las
pruebas necesarias para identificar a las personas entre quienes se hubiere
realizado la comunicación telefónica llevada al proceso en grabación. Tales grabaciones
se trasladaran al expediente, por medio de escrito certificado por el
respectivo funcionario.
[113] Ver, entre muchas
otras sentencias de la Corte Constitucional, las siguientes: T-349/93, MP: José
Gregorio Hernández Galindo (derecho a la intimidad e inviolabilidad de la
correspondencia de los reclusos); C-189/94, MP: Carlos Gaviria Díaz (incidencia
de los medios de comunicación en el derecho a la intimidad); T-066/98, MP:
Eduardo Cifuentes Muñoz (divulgación de datos de un personaje público en una
revista); SU-1723/00, MP: Alejandro Martínez Caballero (derecho a la intimidad
e información divulgada por periódicos sobre aspectos de la  vida de personaje
famoso que interesan a la opinión pública); T-1202/00, MP: Vladimiro Naranjo
Mesa (derecho a la información e intimidad de funcionario público);
[114] Ver, por ejemplo,
las sentencias de la Corte Constitucional Nos. T-066/98, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz (divulgación de datos de un personaje público en una revista) y
T-1202/00, MP: Vladimiro Naranjo Mesa (derecho a la información e intimidad de
funcionario público).
[115] Corte Constitucional, Sentencia T-349/93, MP: José
Gregorio Hernández Galindo. En este fallo la Corte protege el derecho a la
intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia de los reclusos, la cual
sólo podía ser interceptada si se cumplía con 3 requisitos: 1. Que medie orden
judicial;  2. Que se presente alguno de los casos establecidos en la ley; 3.
Que se cumplan las formalidades señaladas en la ley. Ver también Sentencia No.
C-179/94, MP: Carlos Gaviria Díaz. En la revisión constitucional del proyecto
de ley estatutaria No. 91/92 Senado y 166/92 Cámara "Por la cual se
regulan los estados de excepción en Colombia", donde se examinó
puntualmente la interceptación de comunicaciones.
[116] Corte
Constitucional, Sentencia T-611/92, MP: José Gregorio Hernández. En este fallo
la Corte tuteló el derecho a la intimidad de los familiares de un personaje
público que había sido asesinado, frente a la difusión de información privada
que hicieran distintos medios de comunicación.
[117] Corte
Constitucional, Sentencia T-066/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte
dijo que cuando se presentaban “conflictos entre el derecho a la información
y los derechos a la intimidad, la honra y el buen nombre, en casos relacionados
con personas y hechos de importancia pública, prevalece prima facie el derecho
a la información”.
[118] Cfr. folio 3 de la
Resolución de Acusación expedida por la Fiscalía General de la Nación.
[119] Cfr. folio 18 de la
Resolución de Acusación expedida por la Fiscalía General de la Nación.
[120] Fiscalía General de
la Nación, Resolución de Acusación, Radicación 2916, octubre 21 de 1998, folios
225 a 226.
[121] Fiscalía General de
la Nación, resolución de acusación de octubre 21 de 1998, folios 227 a 228.
[122] Sentencia Sala de
Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, octubre 25 de 2000, radicación única
N° 15273, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla, folio 189 del expediente de tutela.
[123] Sentencia Sala de
Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, octubre 25 de 2000, radicación única
N° 15273 M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla, folio 206 del expediente de tutela.
[124]Cfr. los folios 24 a
27 del cuaderno 2 del expediente. Allí esta es una de las partes de la
Resolución de Acusación proferida por la Fiscalía en la que se alude a todas
las pruebas que refieren la relación entre los ministros implicados y un
particular dentro del proceso de adjudicación.
[125] Ibíd. Fiscalía
General de la Nación, Resolución de Acusación, Radicación 2916, octubre 21 de
1998, folio 27 del cuaderno 2 del expediente.
[126] Ibíd. Resolución de
Acusación folio 32 del cuaderno 2 del expediente.
[127] Ibíd. folio 32.
[128] Ibíd. folio 32.
[129] Sentencia Sala de
Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, octubre 25 de 2000, radicación única
N° 15273, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla, folio 183 del expediente de tutela.
[130] Ibíd. folio 183
del  cuaderno 2 del expediente.
[131] Ibíd. folio 190 del
expediente de tutela.
[132] Ibíd. folio 193 del
expediente de tutela.
[133] Ibíd. folio 196 del
expediente de tutela.
[134] Folios 170 a 231.
[135] Folio 170.
[136] Folio 225.
[137] Folio 189.
[138] Folio 188.
[139] Folios
190-218, c.o. #1, expediente de la Fiscalía.
[140] Folios
167-175, c.o. #1, expediente de la Corte Suprema de Justicia.
[141] Folios 188-189.
[142] Folios 54 a 71 del
cuaderno original 01 del proceso penal.
[143] Folios 148-215.
[144] Folio 181.
[145] Folio 188.
[146] Voto disidente caso “Olmstead vs. US”
(1928). Tomado de PALAZZI Pablo A. y otro. Artículo: Reseña de
Jurisprudencia : Actividad probatoria en violación a garantías
constitucionales. Www. Aranzadi.es.
[147] DEVIS E. Hernando. Pruebas judiciales.
Bogotá, Editorial ABC : 1984. Pag. 182.
[148] Parra Quijano, Jairo. Op. Cit. Pag. 21.
[149] Sentencia C-070 de 1996. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[150]  Cfr. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas
ilícitas. Artículo publicado en la Revista de la Asociación de Ciencias Penales
de Costa Rica. Septiembre de 1995. Año 7, No. 10.
[151] Ibídem.
[152] Folio 1 cuaderno original No. 01 del
expediente de la Fiscalía General de la Nación.
[153] Ibídem. Folio 13.
[154] Ibíd. folio 55
[155] Ibíd. Folio 66.
[156] Ibíd. Folios 190 a 218.
[157] Folios 167 a 175 cuanderno original 01
del Juicio.
[158] Corte Suprema de Justicia. Sentencia del
25 de octubre de 2000. M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla.
[159] Ibídem. Folio 42 de la sentencia.
[160] Ibíd. folio 59 de la sentencia.
[161] Cfr. LOPEZ BISCAYART, Javier. Exclusión de la Prueba por medios Ilícitos
[162] Op. Cit.
[163] Cfr. BARRIOS HERRERA, Guillermo.
Consideraciones sobre el derecho a la intimidad y la prueba ilícita en el nuevo
proceso penal.