C-148-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-148/05
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL-Tipificación
de conductas punibles
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL-Límites
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD LATO SENSU-Normas que lo
integran
TRATADO
INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Presupuestos para
su prevalencia o superioridad en el orden interno
PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD
DE DERECHOS EN ESTADOS DE EXCEPCION-Extensión/PRINCIPIO
DE INTANGIBILIDAD DE DERECHOS EN ESTADOS DE EXCEPCION-Vías en que se
origina extensión
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO EN ESTADOS DE EXCEPCION-Respeto
de reglas
DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Finalidad
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Prevalencia en el orden
jurídico interno/DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Condición de ius
cogens
DERECHO
INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Objeto y fin
PRINCIPIO PRO
HOMINE-Aplicación en la interpretación de los
derechos económicos, sociales y culturales
PRINCIPIO PRO
HOMINE-Reglas para su aplicación
GENOCIDIO-Delito de Derecho Internacional
GENOCIDIO-Antecedentes en el Derecho Internacional como delito
CONVENCION
PARA LA PREVENCION Y SANCION DEL GENOCIDIO
GENOCIDIO-Definición adoptada por el Estatuto de la Corte Penal Internacional
GENOCIDIO-Elementos que lo configuran según el Estatuto de la Corte Penal
Internacional
GENOCIDIO-Elementos que lo definen según el Estatuto de la Corte Penal
Internacional
GENOCIDIO-Antecedentes en el ámbito interno/GENOCIDIO-Tipificación
como delito halla fundamento en la Constitución
En el ámbito interno cabe hacer
énfasis en que la tipificación del delito de genocidio no obedece
exclusivamente al cumplimiento de los compromisos internacionales  a que se ha
hecho referencia o al acatamiento  de normas que como la prohibición del
exterminio selectivo hacen parte del ius cogens, sino que halla fundamento  en
la Constitución misma, la cual reconoce el derecho a la vida como inviolable al
tiempo que impone al estado  el deber de garantizar la diversidad étnica y
cultural, la libertad religiosa, el derecho de asociación, la conformación  de
movimientos o grupos políticos y proscribe la discriminación por razones de
raza, sexo, origen nacional, lengua, religión, opinión política o filosófica.
GENOCIDIO-Tipificación como delito en la legislación penal
colombiana
GENOCIDIO-Análisis del tipo penal
GENOCIDIO COMO
FALTA DISCIPLINARIA-Control de constitucionalidad
sobre la norma que determina la gravedad de la lesión como elemento para su
configuración
TORTURA-Instrumentos
internacionales que proscriben su práctica/TORTURA-Definición según
algunos instrumentos internacionales
CONVENCION
INTERAMERICANA PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA TORTURA-Aplicación del principio pro homine/CONVENCION INTERAMERICANA
PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA TORTURA-Reconocimiento de su aplicabilidad por
la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
Téngase en cuenta al respecto que  dicha
Convención no solamente es el texto que mayor protección ofrece a los derechos
de las personas  víctimas de tortura  sino que  los demás instrumentos
internacionales a que se ha hecho referencia  dejan claramente a salvo la
aplicabilidad de la referida Convención Interamericana. Así, el numeral 2 del
artículo 1° de la Convención contra la Tortura
y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes  señala que dicho
artículo en que se define lo que se entiende por tortura para dicha Convención
suscrita  antes de la Convención Interamericana “se entenderá sin perjuicio de
cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda
contener disposiciones de mayor alcance”. Es decir que el texto de la
Convención Interamericana prima en esas circunstancias. A su vez  el artículo
10  del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional señala que “Nada de lo
dispuesto en la presente parte se interpretará en el sentido de que limite o
menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo de derecho
internacional para fines distintos del presente Estatuto”. Es decir que el
hecho de que en dicho estatuto -cuya aprobación por Colombia es la más
reciente- figure una disposición que no es coincidente con la definición de
tortura establecida en la Convención Interamericana, en nada impide que se tome
en cuenta el contenido más garantista que se establece en la referida
Convención en  cuanto al delito de tortura.
TORTURA-Tipificación como delito en la legislación penal
colombiana
DELITOS CONTRA
PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Tipificación en la legislación penal colombiana
PERSONA
PROTEGIDA-Definición según el Derecho Internacional
Humanitario
TORTURA DE
PERSONA PROTEGIDA-Tipificación en la legislación
penal colombiana
GENOCIDIO-Inclusión de la expresión “grave” para la tipificación como delito
Al respecto la Corte constata  que como se
desprende  de los apartes preliminares de esta sentencia no existe ninguna
contradicción entre las normas internacionales que definen el delito de
genocidio -que se contienen en   la Convención para
la prevención y  sanción del delito de genocidio y en el artículo 6 del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional- y el artículo 101 de la Ley
599 de 2000 en cuanto a la inclusión en dicho texto legal de la expresión grave
para calificar  el tipo de lesión que se considera  constitutiva de dicha
conducta. Es claro, en efecto, que tanto  en dichos textos internacionales como
en el artículo 101 en que se contiene la expresión acusada  se hace referencia
al carácter grave de las lesiones que puedan infligirse a los miembros de un
grupo  para tipificar el delito de genocidio y en este sentido mal puede
considerarse que el Legislador desconoció  en este caso el mandato contenido en
el artículo 93 superior que señala que los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Así
como que los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia.
GENOCIDIO-Bienes jurídicos que protege
GENOCIDIO-Elemento intencional especial para su tipificación
El bien jurídico que se busca proteger al
penalizar el genocidio, no es tan sólo la vida e integridad sino el derecho a
la existencia misma de los grupos humanos, sin supeditarlo a su nacionalidad,
raza, credo religioso o político. Así mismo que el delito de genocidio supone
el elemento intencional especial a saber la destrucción total o parcial  del
grupo humano de que se trate. Dicho bien jurídico específico y dicha
intencionalidad igualmente específica hacen que de la misma manera que no
cualquier agresión racista pueda considerarse como genocidio, no toda lesión  a
la integridad física o mental de los miembros del grupo deba  calificarse como
tal.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA-Tipificación del delito
de genocidio
La simple  existencia del
elemento subjetivo del tipo penal genocidio, -sin que  la conducta que se
desarrolle sea  consecuente con la intención, por  carecer  en sí misma  de
eficacia para obtener dicho resultado-, no puede llevar a la conclusión de que
necesariamente el legislador deba tipificar como una de las modalidades de
genocidio  cualquier  lesión  a la integridad física o mental de los miembros
del grupo sea este nacional, étnico, religioso o político. Si bien la Corte en la sentencia C-578 de
2002 precisó que no es necesario que el resultado querido por el genocida -a
saber la destrucción total del grupo- se produzca para que determinadas
conductas se tipifiquen como genocidio, es claro que para que la Ley penalice
una conducta de esta manera  es necesario que  la actuación que se sanciona
pueda en sí misma conducir a dicho resultado y esté en posibilidad real de
amenazar el bien jurídico que se pretende proteger.
DERECHO DISCIPLINARIO-Fines
que pretende garantizar
DELITO Y FALTA
DISCIPLINARIA-Distinción
JUICIO DE
CONSTITUCIONALIDAD-Inclusión de la expresión
“grave”en la tipificación del delito de tortura
En dicho
instrumento internacional aprobado mediante la Ley 409 de 1997no solamente se
excluye la expresión “graves”  para efectos de la definición de lo que se
entiende por tortura,   sino que se  señala claramente que se entenderá como
tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la
personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque
no causen dolor físico o angustia psíquica. Es decir que de acuerdo con la
Convención Interamericana configura el delito de tortura cualquier acto que en
los términos y para los fines allí señalados atente contra la autonomía
personal, incluso si el mismo no causa sufrimiento o dolor. En ese orden de
ideas en la medida en que  tanto en el artículo 137 como en el artículo 138  de
la Ley 599 de 2000 el Legislador al regular respectivamente los delitos de
tortura en persona protegida y de tortura, incluyó en la definición de estas
conductas  la expresión graves  para calificar los  dolores o sufrimientos
físicos o psíquicos  que se establecen como elementos de la tipificación de los
referidos delitos, no cabe duda  de que desconoció abiertamente  la Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la tortura y consecuentemente
vulneró  el artículo 93 superior.
Referencia:
expediente D-5328
Demanda de inconstitucionalidad contra las
expresiones “grave” contenida en el numeral 1º del artículo 101 y “graves”
contenida en los artículos 137 y 178 de la Ley 599 de 2000 “por la cual
se expide el Código Penal”
Actor: Gonzálo
Rodrigo Paz Mahecha
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D.C., veintidós (22) de
febrero del año dos mil cinco (2005)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
el ciudadano Gonzálo Rodrigo Paz Mahecha presentó demanda contra las
expresiones “grave” contenida en el numeral 1º del artículo 101 y “graves”
contenida en los artículos 137 y 178 de la Ley 599 de 2000 “por la cual
se expide el Código Penal”.
Mediante auto del 29 de julio
de 2004, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda contra las expresiones “grave”
contenida en el numeral 1º del artículo 101 y “graves” contenida en
los artículos 137 y 178 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el
Código Penal” y dispuso correr traslado de la demanda al Procurador General
de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista las
normas acusadas para asegurar la intervención ciudadana y comunicar la
iniciación del proceso al señor Presidente de la República, y al Presidente del
Congreso de la República, así como al Ministro del Interior y de Justicia y al
Fiscal General de la Nación para que, de estimarlo oportuno, conceptuaran sobre
la constitucionalidad de la norma acusada.
Así mismo, ordenó invitar a la Oficina
en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a la Comisión Andina de
Juristas con el mismo fin.
Cumplidos los trámites ya relacionados,
propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General
de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de
las normas en que se contienen las expresiones acusadas de conformidad con su
publicación en el Diario Oficial No.44.097
del 24 de julio de 2000.  Se subraya lo demandado.
“ LEY 599 DE 2000”
(julio 24)
por la cual se expide el Código Penal.
El Congreso
de Colombia
DECRETA:
(…)
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
DE LOS DELITOS EN PARTICULAR
(…)
TITULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD
PERSONAL
(…)
CAPITULO PRIMERO
Del genocidio
Artículo 101. Genocidio. El que con el propósito de
destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o
político que actúe dentro del marco de la ley[1], por
razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros,
incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años; en multa de dos mil
(2.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y en
interdicción de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20)
años.
La pena será de prisión de diez (10) a veinticinco
(25) años, la multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos
mensuales legales vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas
de cinco (5) a quince (15) años cuando con el mismo propósito se cometiere
cualquiera de los siguientes actos:
1. Lesión grave a la integridad física o mental
de miembros del grupo.
2. Embarazo forzado.
3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.
4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en
el seno del grupo.
(…)
TITULO II
DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS
POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
CAPITULO UNICO
Artículo 137. Tortura en persona protegida. El
que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, inflija a una persona
dolores o sufrimientos graves, físicos o síquicos, con el fin de obtener
de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por
ella cometido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o
coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación,
incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años, multa de quinientos (500)
a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.
(…)
TITULO III
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS
GARANTIAS
(…)
CAPITULO QUINTO
De los delitos contra la autonomía personal
Artículo 178. Tortura. El que inflija a una
persona dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, con el fin
de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por
un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o
coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación incurrirá
en prisión de ocho a quince años, multa de ochocientos (800) a dos mil (2.000)
salarios mínimos legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la
libertad.
En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta
con fines distintos a los descritos en el inciso anterior.
No se entenderá por tortura el dolor o los
sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean
consecuencia normal o inherente a ellas.
(…)
III.
LA DEMANDA
El
demandante acusa las expresiones “grave” contenida en el numeral 1º del
artículo 101 y “graves” contenida en los artículos 137 y 178 de la Ley
599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal” por considerar que
vulneran el preámbulo y los artículos 2, 4, 5, 12, 13, 28 y 107  de la
Constitución Política. Así mismo  porque con ellas  se desconocerían diferentes
normas  internacionales  que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
El actor afirma que las expresiones
acusadas favorecen en forma injustificada a quienes ejecutan conductas
genocidas o torturadoras a través de lesiones leves o levísimas, toda vez que
el ámbito de protección que éstas establecen opera solamente en relación con
las lesiones, dolores o sufrimientos que tengan el carácter de graves. En este
sentido considera que  no se garantiza la vida e integridad personal en
condiciones de igualdad.
Al respecto señala que: “…La expresión
graves, contenida en los artículos 101, 137 y 178 del Código Penal violan los
artículos 4, 5, 11, 12 y 13 de la Constitución, porque privilegian de forma
irrazonable y desproporcionada a los genocidas y torturadores al dejar que sus
conductas resulten impunes o con sanciones de poca entidad (lesiones
personales, por ejemplo), dado que dichas normas exigen para que se tipifiquen
tales conductas que los atentados contra el derecho a la existencia de grupos
humanos, la vida, la autonomía personal y demás derechos de las personas
residentes en Colombia tengan la calidad de “graves”, cuestión que es
inaceptable, en orden a que cualquier lesión, independientemente de su
naturaleza, debe ser castigada como genocidio o tortura sin medir su entidad o
resultado…”.
Afirma que las expresiones acusadas  dejan
en la impunidad una gran cantidad de situaciones en las que las víctimas han
recibido lesiones o torturas blandas que no dejan huella y que pueden ser
calificadas por los intérpretes de turno como leves. Al respecto precisa que “…calificar
como genocidio o tortura sólo las lesiones, dolores o sufrimientos “graves”
infligidos a un grupo de personas determinado, es desconocer que cualquier
lesión, independientemente de su intensidad, debe ser castigada como genocidio
o tortura, además en el genocidio el bien jurídico protegido no es la vida, ni
la integridad personal, sino el derecho a la existencia de grupos humanos, por
eso se habla de un bien jurídico supraindividual…”.
Por otra parte, aduce que la expresión
“grave” “…resulta inconstitucional y peligrosa por lo difícil de conceptualizar
¿Qué es una lesión grave? ¿Quién calificará en últimas la gravedad de la
lesión?.  Establecer qué es grave y qué es leve, ofrece dificultades de
conceptualización.  Sin embargo, para los efectos del tipo penal del genocidio
y la tortura, es obvio que la intención dolosa de negar el derecho a la
existencia de grupos humanos y atentar contra la autonomía personal, pone de
presente la gravedad de la conducta, independientemente de los mecanismos que
para llevar a cabo su propósito escoja el genocida o el torturador…”.
Advierte que no se puede confundir la
intención de destruir total o parcialmente un grupo humano con los métodos que
se escojan para lograr ese propósito, pues las lesiones graves o leves, son
simplemente el mecanismo de que se vale el genocida para negar el derecho a la
existencia del grupo humano contra el que se atenta, o de atentar contra la
autonomía personal del torturado, de forma tal que la calificación modal de ese
tipo de conductas daría lugar en últimas a que los actores especializados en la
comisión de las mismas, diseñaran unas pautas de comportamiento y argumentos
jurídicos con el fin de convertirlas en atípicas, evadiendo de esa forma la
aplicación de la ley penal.
Afirma  así mismo que: “…La humanidad
no está interesada en que se determine si la lesión es leve, grave o
gravísima.  Ello, antes que proteger a los grupos humanos a los que se refiere
la norma, constituye la consagración del trato desigual, permitiendo que
conductas genocidas y torturadoras terminen siendo atípicas, por cuanto al
final, la calificación de graves, leves o levísimas va a depender del examen
del médico legista o en últimas, del delincuente…”.
Señala que las expresiones acusadas
vulneran también el artículo 107 superior, que establece el derecho que tienen
todos los nacionales para fundar, organizar y desarrollar partidos y
movimientos políticos, en la medida en que los miembros de ese tipo de grupos
se ven coartados en el ejercicio legítimo de ese derecho, dado que se les puede
infligir algún daño mediante lesiones leves, sin que tal comportamiento sea
sancionado por el ordenamiento jurídico en materia penal, y en ese entendido,
el derecho a la libertad previsto en el artículo 28 constitucional se desconoce
igualmente, pues las conductas que produzcan lesiones que no tengan el carácter
de graves no dan lugar a incriminación sino a impunidad.
Indica que las expresiones acusadas
vulneran los artículos 5 y 11 de la Constitución, toda vez que la
discriminación que contienen, premia en cierta medida la intención de
exterminar grupos humanos o de torturarlos, cuando el autor del crimen no
cometa lesiones, dolores o sufrimientos graves, y en ese sentido la conducta
queda impune, de forma tal que al fijar como límite la gravedad de las
lesiones, se relativiza el derecho y deber de protección a la vida
desconociendo que ese derecho es inviolable y no establece excepciones, además
de desnaturalizar el objeto de los tipos penales de genocidio y tortura como
fueron concebidos en los diversos instrumentos internacionales que se ocupan de
esa materia.
Considera que si bien es cierto que el
legislador goza de un amplio margen de configuración legislativa y es por ello
que puede decidir qué conductas merecen ser penalizadas, esa autonomía
legislativa se encuentra limitada por el principio de proporcionalidad,
convivencia pacífica, un orden justo, la vida, la autonomía personal, entre
otros, además de la obligación que tiene de conservar las garantías mínimas
establecidas en el ámbito internacional en lo relativo a la protección de los
derechos humanos, de suerte que el legislador no puede quebrantar esos
principios mediante la despenalización de los delitos de genocidio y tortura en
aquellos eventos en que la conducta dolosa solamente lleve la causación de
lesiones que no son tienen el carácter de graves. Al respecto, cita apartes de
las sentencia C-675 de 1999, C-177 de 2001 y C-181 de 2002.
Advierte que la legislación internacional
establece unos parámetros mínimos de protección que se deben desarrollar por
los Estados en su legislación interna, de forma tal que no es posible que se
establezcan limitaciones o restricciones a esos mínimos legales, dado que lo
que es posible es que los Estados amplíen el ámbito de protección de los
derechos humanos establecido por el derecho internacional.    Al respecto cita
un aparte de la sentencia C-177 de 2001. En ese sentido considera que el
legislador desconoció la obligación que tenía de dar cumplimiento estricto al
principio de interpretación más favorable a los derechos humanos (principio pro
homine), según la cual, “el legislador puede ampliar pero no restringir el
ámbito de protección de los derechos referidos”.
En el mismo orden de ideas afirma que el
legislador al introducir  en la tipificación de  los delitos de genocidio y tortura
las expresiones acusadas,  incurrió en un error inexcusable, si se considera
que el Estado Colombiano es signatario de la Convención Interamericana para
prevenir y sancionar la tortura, norma que hace parte del bloque de
constitucionalidad y que por tanto obliga a Colombia a prevenir y sancionar la
tortura en los términos de esa Convención, establece que aunque no causen un
dolor físico o psíquico los métodos tendientes a anular o disminuir la
capacidad física o mental constituyen el delito de tortura.
Finalmente hace énfasis en que de acuerdo
con el artículo 93 constitucional, las normas aprobatorias de Tratados sobre
Derechos Humanos, “tienen prelación valorativa a nivel interno, dado que el
querer del Constituyente fue constitucionalizar los derechos humanos”, voluntad
que ha sido interpretada por la jurisprudencia constitucional mediante la
figura del bloque de constitucionalidad.   Al respecto, cita un aparte de la
sentencia C-582 de 1999.
En esos términos, señala que las
expresiones acusadas vulneran numerosas normas internacionales que hacen parte
del bloque de constitucionalidad, y en particular: i) el artículo 5º de
la Declaración Universal de Derechos Humanos, ii) el artículo 7º del
Pacto Universal de Derechos Humanos, , iii) el artículo I de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes de la persona, iv) el
artículo 5.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos, v) el
artículo 2º de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la
tortura y vi) el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra.
IV.    INTERVENCIONES
4. 1. Ministerio
del Interior y de Justicia
El
Ministerio referido a través de apoderado judicial, interviene en el presente
proceso y solicita la declaratoria de exequibilidad de las expresiones
acusadas, con base en las razones que a continuación se sintetizan.
4.1.1 El
interviniente recuerda que de conformidad con los lineamientos establecidos en
el informe de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, en el
delito de genocidio el elemento subjetivo es la intención clara y definida de
destruir, total o parcialmente a ciertos grupos sociales, de forma tal que
dicho ingrediente penal proporciona una referencia específica para distinguir
el genocidio de otros delitos como el homicidio, las lesiones, el aborto entre
otros.
En ese sentido,
considera que es claro que el genocidio físico no puede realizarse por medio de
lesiones leves, dado que la realización de éstas no es suficiente para producir
la muerte o exterminio del grupo protegido, de forma tal que: “…esa
característica de gravedad de la conducta para la realización del tipo penal,
desde el punto de vista subjetivo de la acción, implica, tanto en este delito
como en otros crímenes internacionales, que deben existir unos elementos
básicos sin los cuales no se configuraría el genocidio.  Esos elementos fueron
establecidos en la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio, de donde fueron tomados, a su vez, con igual redacción, por el
legislador, al momento de estructurar el tipo en nuestro ordenamiento
interno…”.
Así mismo, señala que
los elementos básicos del delito de genocidio tienen precisamente su fundamento
en que la perpetración de la lesión que se produce a los miembros del grupo
social debe ser grave, dado que la intención es la de exterminarlo, en
ese sentido la expresión acusada no vulnera ninguna norma superior y por el
contrario su retiro del ordenamiento jurídico solamente desnaturalizaría la
finalidad de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio, en la medida en que al eliminar el dolo especifico como elemento
subjetivo del tipo convertiría las lesiones personales en una modalidad de
genocidio.
Advierte que: “…el
supuesto vacío normativo o la impunidad que a juicio del actor generaría la
existencia en el ordenamiento de la expresión demandada, no existe como tal,
pues el ordenamiento penal permite determinar la gravedad de la lesión, a
través de la incapacidad generada para trabajar (incapacidad superior a 30
días) o por las consecuencias que la lesión genera sobre la armonía física,
funcional y psíquica, o por la pérdida anatómica o funcional de un órgano o
miembro (arts. 112 a 116 CP); así mismo se tipifican lesiones agravadas por la
modalidad de la acción (art. 119 del CP)…”.
En esos términos,
afirma que debe considerarse igualmente que el autor del delito de genocidio no
obra con la simple intención clara de lesionar, sino que su iter criminis lo
construye con la clara intención de exterminar total o parcialmente el grupo,
circunstancia que da fundamento a la expresión acusada en la medida en que ésta
permite determinar la idoneidad de las lesiones causadas y el grado de
aproximación en el logro de su finalidad criminal.
Aduce que dando
cumplimiento a los mandatos de la Constitución Política que reconoce en todos
los ámbitos la dignidad y la primacía de los derechos fundamentales de las
personas, el legislador con fundamento en los parámetros desarrollados en los
Convenios y Tratados de Derechos Humanos a través de las normas acusadas y de
otras que constituyen el ordenamiento jurídico penal ha penalizado ese tipo de
conductas repudiables.
Considera que no es
procedente la solicitud del actor en el sentido de declarar la
inconstitucionalidad de la expresión “grave” acusada  contenida en el artículo
101 del Código Penal con fundamento en los argumentos expuestos por la Corte
Constitucional en la sentencia C-181 de 2002, en relación con el artículo 25
del Código Unico Disciplinario, toda vez que el derecho penal y el
disciplinario tienen una finalidad diferente, pues mientras el primero se funda
en la prevención y buena marcha de la administración pública con el fin de dar
cumplimiento a los fines del Estado previstos en la Constitución y además
sanciona las conductas de los servidores públicos cuando éstas atentan contra
la moralidad pública y la eficiencia, el segundo busca preservar bienes
sociales más amplios y para esos fines conmina con una pena o medida de
seguridad conductas que atentan contra éstos o los lesionan. Al respecto cita
apartes de las sentencia C-244 de 1996 y C-427 de 1994.
4.1.2 Aduce que no es
cierto que todo acto de tortura dé lugar a imponer la misma sanción, dado que
el principio de proporcionalidad de la pena se encuentra estrechamente ligado a
la gravedad de la conducta y por tanto conductas que denotan una particular
intención y resultado de daño deben ser sancionadas con penas equivalentes a
las características de las mismas.  Al respecto cita lo previsto en el artículo
6º de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
Así mismo, indica
que:  “…la legislación colombiana sanciona otros actos crueles, inhumanos o
degradantes, que no alcancen la entidad de ser graves, en la misma proporción
que la exigida para los tipos penales objeto de reproche de
inconstitucionalidad, tales como: i) lesión en persona protegida (art.136 CP),
tipo penal que sanciona los daños a la salud mental, que según el actor
quedarían sin ser sancionados por la existencia de las expresiones acusadas,
ii) lesiones personales (art.111), iii) incapacidad para trabajar o enfermedad
(art.112) y iv) perturbación psíquica transitoria o permanente (art.115)…”, a
su vez, la Constitución en el artículo 12 diferencia entre tortura y tratos y
penas crueles, inhumanos o degradantes.
En ese orden de
ideas, afirma que si bien todas las conductas antes descritas están prohibidas,
no todo trato cruel, inhumano o degradante constituye una tortura y por ende
puede ser sancionada de forma diferente de acuerdo con su gravedad, situación
que en ningún momento vulnera el artículo 13 constitucional, pues el solo hecho
de que se dé un trato legal diferente no implica automáticamente un violación
del principio de igualdad.
Señala que el
legislador con fundamento en los diversos instrumentos internacionales en
materia penal, ha expedido gran parte de la legislación interna en esa materia,
e incluso tomó la definición de los delitos cuya tipificación se acusa,
conservando su redacción y alcance, de forma tal que no es válida la afirmación
hecha por el actor en el sentido de que el legislador haya establecido límites
o restricciones mediante la normatividad interna a los parámetros mínimos de
protección en materia penal prevista en la legislación internacional y que debe
implementar el Estado en sus leyes internas.
Finalmente advierte
que: “…un precepto de ley no es inconstitucional por la interpretación o
aplicación que se haga de este, sino por su oposición sustancial a los principios
o normas de la Carta Política, de forma tal que cómo desarrollen los operadores
jurídicos los mandatos de una ley es algo que escapa al control de
constitucionalidad, ya que no es esa la materia demandable ante la Corte
Constitucional…”.
2. Fiscalía General de la Nación
El Fiscal General de
la Nación, interviene en el presente proceso para solicitar a la Corte que
declare la inconstitucionalidad de  las expresiones acusadas; con base en los
argumentos que se resumen a continuación.
Señala que: “…No
hay duda alguna que los criminis iuris gentium de genocidio y tortura han sido
reprochados severamente tanto por la comunidad internacional como por la
normatividad interna, al ser estimados como unas conductas ignominiosas y
atentatorias contra los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario, por tal razón el mundo civilizado ha consagrado instituciones y
legislaciones para enervar dicho proceder antisocial, con el norte de castigar
a quienes cometan tales ilícitos que atentan contra la convivencia pacífica y
el orden justo que debe caracterizar el conglomerado social…”.
En ese sentido,
indica que Colombia con fundamento en las pautas fijadas en el derecho
internacional ha desarrollado en la legislación interna diversos instrumentos
con el fin de luchar contra la tortura y contra el genocidio, entre otros, la
Ley 28 de 1959 que incorporó al ordenamiento jurídico nacional la Convención
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y la Ley 599 de 2000,
además en igual sentido se han suscrito una serie de Tratados y Convenios
internacionales como la Convención contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes aprobada mediante la Ley 70 de 1986 y la
Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, incorporada a
la legislación interna a través de la Ley 409 de 1997.
Afirma que en un
Estado Social de Derecho no puede existir posibilidad jurídica alguna para
dejar sin castigo a quienes cometan conductas atroces como las previstas en las
expresiones acusadas so pretexto de su no gravedad, especialmente si se
considera que la Constitución en el artículo 12 prohibe ese tipo de conductas
sin establecer condicionamientos en ningún sentido.
Advierte que la Corte
Constitucional en  la sentencias C-181 de 2002  y C-1072 de 2002 declaró la
inexequibilidad de  una expresión similar a la expresión acusada  contenida en
el artículo 101 de la Ley 599 de 2000 que se encontraba prevista en el anterior
régimen disciplinario (Ley 200 de 1995)  y fue reproducida en el régimen
vigente (Ley 734 de 2002), en la medida en que se consideraba como falta
gravísima del disciplinado el genocidio “pero sujeto a la gravedad de la
lesión”. Al respecto cita apartes de las sentencias  C-181 y   C-1076 de 2002.
Afirma que la expresión
acusada contenida en el  artículo 101 del Código Penal debe correr la misma
suerte por cuanto  desconoce igualmente la materialidad del artículo 12
constitucional.
Advierte de otra
parte que la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, no
estableció en la definición de la tortura la expresión graves y por tanto su
previsión en las normas acusadas que tipifican en el orden interno el referido
delito  (arts 137 y 178 de la Ley 599 de 2000) constituye un claro
desconocimiento del artículo 93 constitucional.
Concluye entonces que
los preceptos demandados deben ser declarados inexequibles toda vez que: “…se
debe optar por una posición más garantista en el ámbito penal, siendo
consecuentes con los cambios modernos internacionales en esos temas, guardando
así concordancia en primer lugar con el artículo 12 de la Carta, y en segundo
lugar, con el contenido del derecho constitucional fundamental a la dignidad
humana y el principio básico de organización del Estado Social de Derecho, como
es el del respeto de los derechos inalienables de la persona humana (Arts. 1 y
5 CP), lo cual conlleva a dar cabal cumplimiento a los compromisos
internacionales asumidos por Colombia…”.
3.  Comisión
Colombiana de Juristas
Vencido el término de
fijación en lista de las normas acusadas, con el fin de que se allegaran las
respectivas intervenciones, se recibió en forma extemporánea el escrito de la
Comisión Colombiana de Juristas, suscrito por el Director de esa entidad,
motivo por el cual no será considerado.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
El Señor Procurador
General de la Nación, allegó el concepto número 3643, recibido el 30 de
agosto de 2004, en el que solicita a la Corte declarar la constitucionalidad de
la expresión “grave”, contenida en el artículo 101 de la Ley 599 de
2000,  y la inconstitucionalidad de la expresión “graves” contenida en
los artículos  137 y 178  de la misma ley, de conformidad con las siguientes
consideraciones.
5.1 La Vista Fiscal recuerda que en Colombia
la penalización del delito de genocidio se establece en  el artículo 101 de la
Ley 599 de 2000, norma en cuyo segundo inciso numeral 1  se señaló  como una
modalidad de genocidio la lesión grave a la integridad física o mental de los
miembros del grupo.
Precisa que: “…la criminalización del
genocidio no obedece exclusivamente al cumplimiento de los compromisos
internacionales asumidos al adoptar la Convención para la prevención y sanción
del genocidio y el Estatuto de Roma, o al acatamiento de normas que como la
prohibición de exterminio selectivo hacen parte del ius cogens, sino que hallan
fundamento en la Constitución misma, la cual reconoce el derecho a la vida como
inviolable (art. 11) e impone al Estado el deber de garantizar el derecho de
asociación (art. 38), la libertad religiosa (art. 19), la diversidad étnica y
cultural (art. 7), la conformación de movimientos o grupos políticos (art.
40-3) y proscribe la discriminación por razones de raza, sexo, origen nacional,
lengua, religión, opinión política o filosófica (art. 13)…”.
Afirma que no existe ninguna contradicción
entre la tipificación internacional del delito de genocidio y la definición que
previó la Ley 599 de 2000, en el artículo 101, toda vez que lo que hizo esta
última disposición fue reproducir la descripción de los actos de genocidio que
establece la Convención para la prevención y sanción del genocidio, que se
reprodujo a su vez en el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional,
al señalar  que  también configuran el delito de genocidio las lesiones graves
a la integridad física o mental de los miembros del grupo cuyo exterminio se
pretende. En ese orden de ideas considera que no existe desconocimiento alguno
de las normas del derecho internacional en materia de derechos humanos que
hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Advierte que: “…el tipo penal de
genocidio ha sido establecido no solo para proteger el derecho a la vida e
integridad de las personas, sino además, para garantizar la libertad de ser
parte de ciertos grupos humanos sin ser discriminado por su pertenencia a los
mismos.  Si ello es así, la norma acusada es razonable y proporcionada en la
medida en que son las lesiones graves y no las leves, las que tienen la
capacidad tanto de afectar la integridad física o mental de los miembros como
de poner en peligro la existencia del grupo mismo, y siendo así, es esta clase
de lesiones las que deben proscribirse mediante el tipo penal de genocidio…”.
Señala que carece de proporcionalidad y
quebranta el principio de prohibición de exceso, la medida punitiva encaminada
a sancionar conductas como las lesiones leves, que no tienen la eficacia para
lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos que se busca proteger, de
forma tal que no sería razonable que el legislador penalizara como genocidio
actos ajenos a su esencia, que no es otra que evitar la destrucción sistémica y
deliberada de un grupo humano que tenga una identidad definida.   Al respecto
cita la sentencia C-177 de 2001.
Afirma que:  “…Dentro de un sistema
penal estructurado sobre el respecto a la dignidad humana (artículo 1º de la
Constitución) y a partir del artículo 29 constitucional, como derecho penal del
acto y no del autor, es imposible sancionar al sujeto agente por la mera
intención de realizar un acto encaminado a la destrucción de un grupo humano,
vale decir, por la existencia del elementos subjetivo del tipo, si la conducta
que desarrolla y a través de la cual quiere cumplir su cometido no es
consecuente con su intención, si carece por completo y aún potencialmente de
eficacia, si los instrumentos utilizados o sus actos son inocuos para colocar
en peligro la existencia del grupo, aunque pueda llegar a lesionar distintos
bienes jurídicos protegidos por otros tipos penales, como el homicidio o las
lesiones personales…·”. Al respecto cita las sentencias C-070 de 1996 y
C-578 de 2002.
En ese orden de ideas, aclara que
penalizar como genocidio las lesiones leves que no ponen en peligro la
existencia del grupo humano, ni lo pueden extinguir o destruir, es innecesaria
e inadecuada. Precisa que los bienes jurídicos de asociación, de conformación
de grupos políticos y religiosos no son amenazados por ese tipo de conductas,
aunque éstas sí lesionen un bien jurídico individual como la integridad física,
para lo cual existen tipos penales específicos, y en esa medida  no puede
hablarse de impunidad.
5.2 En relación con el delito de tortura,
aduce que el ordenamiento constitucional en el artículo 12 prohibe someter a
cualquier persona a tortura, previsión que es consecuente con lo establecido en
el artículo 5º superior y con el marco de protección que frente a dicha
conducta prevé el derecho internacional de los derechos humanos.
Así mismo, recuerda que en relación con el
delito de tortura existe una amplia normatividad a nivel internacional, como se
pone en evidencia, entre otros instrumentos, en  la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre (art. 5), el Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos (arts. 4 y 7), la Convención Americana de Derechos Humanos
(art. 5.2. y 27), el principio 6 del conjunto de principios para la protección
de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, la
Convención contra la Tortura y tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(Ley 70 de 1986), y la Convención Interamericana sobre la Tortura (Ley 406 de
1997).
Precisa que  la garantía establecida en la
Convención Interamericana sobre la tortura es más completa que la prevista
anteriormente en la Convención contra la tortura y tratos o penas crueles
inhumanos o degradantes (arts. 1 y 2) y que en ella no se incluyó la expresión
“graves” para definir lo que se entiende por tortura.
En este sentido  estima que el marco
definido por las disposiciones que integran el bloque de constitucionalidad a
partir de la adopción de la Convención Interamericana sobre la tortura se ha
transformado y en consecuencia frente a la garantía debida a los derechos
humanos, es ese instrumento el que debe tomarse en cuenta.
Advierte que, la expresión “graves” contenida
en los artículos  137 -sobre tortura en persona protegida- y 178 –sobre
tortura-  de la Ley 599 de 2000 resulta inconstitucional, toda vez que
restringe el espectro de la garantía reconocida por la normatividad
internacional al penalizar como tortura únicamente los actos que causen dolores
o sufrimientos graves, desconociendo el artículo 2º de la Convención
Interamericana sobre la tortura que impone la criminalización de cualquier acto
que atente contra la autonomía personal, incluso si el mismo no causa
sufrimiento o dolor, especialmente si se considera que: “…la finalidad de la
censura penal está encaminada a proteger no sólo la integridad física o mental
del individuo, sino esencialmente su autonomía personal como manifestación del
derecho a la libertad…”.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente,
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues  las
expresiones acusadas hacen parte de una Ley de la República.
2.      La materia sujeta a examen
Para el actor las expresiones “grave” contenida en el numeral
1º del artículo 101 y “graves” contenida en los artículos 137 y 178 de
la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal” vulneran el
preámbulo y los artículos 2, 4, 5, 12, 13, 28 y 107  de la Constitución
Política, así como diferentes normas  internacionales  de derechos humanos que
de acuerdo con el artículo 93 superior obligan a Colombia por cuanto  con
dichas expresiones i)  se introduce en la tipificación de las conductas de
genocidio (art. 101), tortura en persona protegida (art. 137) y tortura (art.
178)  un calificativo que  limita la protección que  de acuerdo con las
referidas normas superiores es debida sin ninguna  distinción ni discriminación
a la vida, a la integridad, a la dignidad y a la autonomía de todas  las
personas; ii) se desconoce que cualquier lesión, independientemente
de su intensidad, debe ser castigada, pues de no ser así los bienes jurídicos
que se busca proteger con la tipificación de los delitos de genocidio  y de
tortura resultan desprotegidos al permitirse que quienes califiquen la
conducta puedan a su arbitrio calificarlos de leves y así dejar en la impunidad
conductas que por esa vía se convertirían en atípicas; iii) se contradicen
las normas internacionales que respecto de  los delitos de genocidio y tortura
ha suscrito Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad;  iv) se desconoce igualmente el principio pro
homine pues el Legislador ha debido optar por la interpretación más favorable a
los derechos fundamentales que pretenden proteger las normas  en que se
contienen las expresiones acusadas. Destaca  así mismo que  ya la Corte en la
sentencia C-181 de 2002 declaró  la inexequibilidad de la expresión “grave”
contenida en el numeral 5 literal a) del artículo 25 de la Ley 200 de 1995
-relativo a la falta disciplinaria allí tipificada-  y afirma que los
considerandos de la referida sentencia son completamente aplicables en el
presente caso.
El interviniente en representación del Ministerio del
Interior y de Justicia considera que no asiste razón al demandante  respecto de
la acusación que formula contra las expresiones aludidas por cuanto i) el
genocidio no puede realizarse por lesiones leves,  pues éstas no tienen la
entidad para producir el resultado que se reprocha con ese delito a saber el
exterminio del grupo. Afirma además que el autor del delito de  genocidio no
obra con la intención de lesionar sino de exterminar total o parcialmente el
grupo y en ese sentido  son las  lesiones graves las que corresponden a esa
intencionalidad específica.  ii) no existe ninguna contradicción entre las
normas internacionales que regulan la materia y el artículo 101 de la Ley 599
de 2000  pues tanto en la Convención para la Prevención  y sanción del delito
de genocidio como en  el Estatuto de la Corte Penal Internacional se incluye
como elemento para tipificar esa conducta la gravedad de las lesiones; iii) no
existe vacío en cuanto a la sanción penal de las conductas que aunque no
constitutivas de genocidio sí causan lesiones. Al respecto invoca las normas
sobre  lesiones personales (atrs 111 y ss del Código Penal); iv)  no son
aplicables en este caso las consideraciones hechas por la Corte en la sentencia
C-181 de 2002, por cuanto ellas aludían específicamente al ámbito disciplinario
que tiene claras diferencias con  el ámbito penal particularmente en cuanto a
los fundamentos de la sanción aplicable en uno y otro caso; v) en virtud del
principio de proporcionalidad de la pena todo acto de tortura no debe ser
objeto de la misma sanción sin consideración a la gravedad del mismo; vi) no
todo trato cruel, inhumano o degradante constituye tortura y en consecuencia
bien puede ser sancionado de manera diferente dependiendo de su gravedad; vii)
la legislación interna en materia de tortura se ha ajustado a los mandatos
internacionales vigentes; viii) no cabe dentro del análisis de
constitucionalidad invocar la posible mala utilización  de la ley -y en este
caso de las normas que tipifican los delitos de tortura y genocidio-, por
parte  de quienes están llamados a aplicarla.
El señor Fiscal General de la Nación por el contrario
solicita a la Corte declarar la inexequibilidad  de las expresiones acusadas
pues considera que  i) éstas  efectivamente vulneran las normas superiores
(arts 1, 5 y 12 C.P.) que  en materia de protección de la vida, la dignidad humana
y la prohibición de la desaparición forzada, las torturas  los tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes  no establecen ninguna  distinción ni
condicionamiento; ii) la Corte  declaró la inexequibilidad de las expresiones
acusadas  contenidas en la normatividad disciplinaria y las consideraciones
hechas tanto en materia de  genocidio como de tortura en las sentencias C-181
de 2002 y C-1076 de 2002  deben extenderse mutatis mutandi al campo penal; iii)
los compromisos internacionales asumidos por Colombia así como los mandatos
superiores imponen que se opte por la interpretación mas garantista en esta
materia.
El señor Procurador General de la Nación
por su parte  solicita  la declaratoria de inexequibilidad de la expresión
“graves” contenida en los artículos 173 y 178 de  la Ley 599 de 2000 pues
considera que con ella se desconoce claramente el artículo 2° de la Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, disposición internacional
que es la que debe tomarse en cuenta como parámetro en relación con la
tipificación de dicho delito y en la que no solamente se excluye para el efecto
la expresión “graves”  sino que se  señala claramente que se entenderá también
como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la
personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque
no causen dolor físico o angustia psíquica.
Respecto de la expresión “grave” contenida
en el artículo 101 de la Ley 599 de 2000, solicita a la Corte  que declare la
constitucionalidad de la misma por cuanto i) no existe ninguna contradicción
entre la  normatividad internacional sobre el delito de genocidio -contenida
tanto en la Convención para la prevención y  sanción del delito de genocidio
como en el Estatuto de la Corte Penal Internacional-  y el artículo 101 de la
Ley 599 de 2000; ii) son las  lesiones  graves y no las leves, las que tienen
eficacia para lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos que se busca
proteger con la tipificación del delito de genocidio, iii) no sería razonable
que el legislador penalizara como genocidio actos ajenos a su esencia, que no
es otra que la destrucción deliberada de un grupo humano que tenga una
identidad definida; iv) en un sistema penal estructurado sobre el respeto a la
dignidad humana y a partir del artículo 29 constitucional, como “derecho penal
del acto y no de  autor”, no puede sancionarse al sujeto agente por la mera
intención de realizar un acto encaminado a la destrucción de un grupo humano,
vale decir, por la existencia del elemento subjetivo del tipo, si la conducta
que desarrolla y a través de la cual quiere cumplir su cometido no es
consecuente con su intención, por carecer de eficacia, v) son otros tipos
penales los que castigan la afectación  de bienes jurídicos diferentes a los
que se protegen con el delito de genocidio,  por ejemplo las lesiones
personales.
Corresponde a la Corte examinar en
consecuencia si con la inclusión por parte del Legislador en el artículo 101
de la Ley 599 de 2000 -que tipifica el delito de genocidio-, de la expresión
“grave”,   y de la expresión “graves” en los artículos 137 -que tipifica el
delito  de tortura en persona protegida- y 178 -que tipifica el delito de
tortura-  se desconocen  o no los  tratados internacionales  de derechos humanos
ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad,
así como los mandatos superiores contenidos en el Preámbulo y los artículos 2, 4, 5, 12, 13, 28 y
107  de la Constitución Política.
3.  Consideraciones preliminares
Previamente la Corte considera necesario efectuar algunas
precisiones relativas a  i) la potestad de configuración del legislador en
materia penal  ii)  el bloque de constitucionalidad y su significado en el
presente proceso; y iii)  los antecedentes,  contenido y alcance de las normas
en que se contienen las  expresiones  acusadas, que resultan pertinentes para
el análisis de los cargos planteados en la demanda.
3.1   La potestad de configuración del
Legislador en materia penal
La Corte ha sido enfática en
reconocer que para la definición de la política criminal del Estado y, en
particular, en materia penal para la configuración de las conductas punibles,
el órgano legislativo tiene una competencia amplia y exclusiva que encuentra
claro respaldo en el principio democrático y en la soberanía popular (C.P.
arts. 1º y 3º), razón por la cual, corresponde a las mayorías políticas,
representadas en el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la
Constitución Política, la orientación del Estado en estas materias[2].
Esta circunstancia, permite que el
legislador adopte distintas estrategias de política criminal, siempre que la
alternativa aprobada, además de ser legítima en cuanto a la forma como se
configura, respete los valores, preceptos y principios constitucionales.  Así
las cosas, es evidente que la política criminal y el derecho penal no se
encuentran definidos en el texto constitucional sino que corresponde al
legislador desarrollarlos. La Corte ha precisado que en el ejercicio de su
atribución el Congreso “no puede desbordar la Constitución y está
subordinado a ella porque la Carta es norma de normas (CP art. 4). Pero, en
función del pluralismo y la participación democrática, el Legislador puede
tomar diversas opciones dentro del marco de la Carta.[3]”
En este sentido  es claro para la Corte que la
Constitución reconoce al Legislador un margen de discrecionalidad para
desarrollar la política criminal y determinar o no el establecimiento de
delitos y sanciones según la valoración que este haga en el marco de la
Constitución[4]. Ese es el margen de
acción de la función legislativa en materia punitiva, en el que si el
legislador advierte que la criminalización es la forma más invasiva de control
social, por su intensa afectación de la libertad, y esa circunstancia no contribuye
al perfeccionamiento de una política adecuada al logro de los fines perseguidos
por la norma, puede prescindir de ella luego de la ponderación que haga de la
realidad que pretende controlar[5].
La Corte también ha sido constante en
afirmar que mientras en el cumplimiento de la función legislativa no
resulten contrariados los preceptos fundamentales “bien puede el legislador
crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas,
establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase
y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los
comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y
ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o
menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o lleguen a causar
en el conglomerado”[6].
En el mismo sentido “puede
consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento de delitos
y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada
uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en
criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración
objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta
ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico
lesionado tenga en el interés general y en el orden social, entre otros”.[7]
Por lo anterior, solamente “en los
casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad,”
[8]
correspondería al juez Constitucional declarar la inexequibilidad de la
disposición que sea objeto de análisis.
Cabe destacar  al respecto que  la
jurisprudencia ha señalado con especial énfasis que en el Estado Social de Derecho, donde la
dignidad humana ocupa un lugar de primer orden “El Constituyente erigió los
derechos fundamentales en límites sustantivos del poder punitivo del Estado,
racionalizando su ejercicio”. Por lo que “Sólo la utilización medida,
justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y
libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento”.[9]
En ese orden de ideas la Corte ha
explicado que si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de
configuración normativa  para el diseño de la política criminal del Estado y,
en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles es evidente que no
por ello  se encuentra vedada la  intervención  de la Corte cuando  se  dicten
normas que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los
principios constitucionales, los derechos fundamentales y como pasa a
examinarse las normas internacionales en materia de derechos humanos
ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad
(art. 93 C.P.).
3.2  El bloque de constitucionalidad y su
significado en el presente proceso
Esta Corporación ha establecido que la
revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe
realizarse no sólo frente al texto formal de la Carta, sino también frente a
otras disposiciones a las que se atribuye jerarquía constitucional  -bloque de
constitucionalidad  estricto sensu-, y en relación con otras normas que
aunque no tienen rango constitucional, configuran  parámetros  necesarios para
el análisis de las disposiciones  sometidas a  su  control  -bloque de
constitucionalidad   lato sensu-. [10]
En este contexto, se ha dicho que integran
el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el preámbulo, (ii) el
articulado de la Constitución, (iii) algunos tratados y convenios
internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (iv) las leyes orgánicas[11]
y, (v) las leyes estatutarias[12].
En relación con los tratados, la Corte ha
señalado que, salvo remisión expresa de normas superiores[13],
sólo constituyen parámetros de control constitucional aquellos tratados y
convenios internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos
humanos (i) y, que prohíben su limitación en estados de excepción (ii)[14].
En efecto ha señalado la Corte que:
“(...) de la Carta también hacen parte las
normas y principios incorporados en el bloque de constitucionalidad, que “sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados
como parámetros del control constitucional de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de
la Constitución”[15], como
sucede con ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados
por Colombia que prevalecen en el orden interno por disponerlo así el artículo
93 superior, precepto que “no se refiere a todos los derechos humanos
consagrados en los tratados y convenios internacionales en sí mismos y de por
sí, sino a éstos cuando tales instrumentos internacionales ‘prohiben su
limitación en los Estados de Excepción’, es decir que para que tenga lugar la
prevalencia o superioridad de los tratados y convenios internacionales en el
orden interno, es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una
parte, el reconocimiento de un derecho humano y de la otra que sea de aquellos
cuya limitación se prohiba durante los Estados de Excepción”[16],
caso en el cual se trata de principios y reglas de verdadero valor
constitucional que deben ser respetados por el legislador”[17].
Las normas internacionales contienen al respecto
menciones precisas sobre derechos  reconocidos en esos tratados que no pueden
ser objeto de suspensión en los estados de excepción[18].
Empero,  la Corte ha precisado que en relación  con algunos  derechos y
garantías no incluidas de forma expresa en los textos  referidos,   el
principio de intangibilidad se aplica  igualmente.
Al respecto precisó la Corte en la Sentencia C-802 de
2002 lo siguiente:
“Finalmente, el principio de intangibilidad
de derechos también se extiende a otros derechos distintos a los señalados en
los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto.  Esta extensión se origina
por tres vías:
-  La primera, cuando el contenido de los
derechos expresamente excluidos de restricción excepcional involucra no uno
sino un conjunto de prerrogativas que guardan relación entre sí, todas éstas
quedan cobijadas por la salvaguarda.
-  La segunda, dada la prohibición que
tienen los Estados de proferir medidas de excepción incompatibles con otras
normas internacionales, se amplía también el número de derechos excluidos, a
menos que en los instrumentos suscritos existan previsiones sobre su suspensión
en los mismos términos de los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto.
-  Y la tercera, dada la  vigencia de las
garantías judiciales en los estados de excepción, ellas, en especial los
recursos de amparo y de hábeas corpus, también están excluidas de la
restricción de su ejercicio.  En torno a este punto, si bien la Convención
Americana, al enumerar en el artículo 27 los derechos intangibles durante los
estados de excepción no hizo referencia expresa a los artículos 7.6 y 25.1,  su
ejercicio tampoco puede restringirse por tratarse de garantías judiciales
indispensables para la efectiva protección de los derechos[19].
Por último, es igualmente importante anotar
cómo aquellas normas que tienen el carácter de imperativas en el derecho
internacional, pese a no figurar entre los derechos y las garantías
intangibles, tampoco pueden ser inobservadas en uso de las facultades derivadas
del estado de excepción.  Así ocurre con el respeto de la dignidad humana; la
prohibición de la tortura, los tratos crueles y degradantes, el secuestro y la
toma de rehenes y el respeto de las normas del derecho internacional
humanitario[20].
Los anteriores criterios permiten llegar a
dos conclusiones.  La primera, que tanto el artículo 4º del Pacto como el 27 de
la Convención Americana contienen previsiones expresas sobre derechos no
susceptibles de ser restringidos por normas dictadas al amparo de los estados
de excepción.  La segunda, que de la observancia de esos instrumentos
internacionales se genera la obligatoriedad de preservar otros derechos y
garantías no incluidas de forma expresa en los artículos citados.” [21]. (subrayas fuera de texto)
Igualmente la Corte se ha referido de manera
específica  a las  normas  del derecho internacional humanitario. Al respecto
ha señalado lo siguiente:
“El Constituyente de 1991, en el ánimo de
configurar un cuerpo estricto de garantías para la protección de derechos y
basado en los principios del derecho internacional general, estipuló como
condición imperativa de las medidas de excepción el respeto al derecho
internacional humanitario[22].
El derecho internacional humanitario
comprende aquellas normas que tienen como objeto la humanización de los
conflictos armados, procurando la protección de la población civil ajena a la
confrontación y estableciendo límites a los procedimientos bélicos[23].
Estas normas de derecho internacional han sido caracterizadas por la Carta
Política como prevalentes al orden jurídico interno (Art. 93 y 214-2), lo que
implica su obligatorio cumplimiento en cualquier situación.  Esta perspectiva
de obligatoriedad, además, se ve reforzada por la condición de ius cogens que
tienen la casi totalidad de las normas del derecho internacional humanitario,
esto es, de postulados comúnmente aceptados y que no pueden ser desconocidos en
un instrumento internacional posterior[24].
El respeto de las reglas del derecho
internacional humanitario es un imperativo para la efectiva protección de los
derechos y garantías consagrados en la Carta, a la vez que constituye un
presupuesto para la realización de la dignidad de los individuos que son
afectados por el conflicto armado. Estos elementos cobran especial relevancia
en la situación actual del país, que exige un reforzamiento de los
procedimientos que estén dirigidos a la salvaguarda de la población civil.
El carácter prevalente del derecho
internacional humanitario impide que pueda ser desconocido a través de las
medidas de estado de excepción.  Es evidente que al pertenecer el derecho de
los conflictos armados al ámbito del derecho internacional general, su
preceptiva adquiere la misma función que los derechos intangibles a los que se
hizo referencia al analizar los artículos 4 del Pacto Internacional y 27 de la
Convención Americana, lo que a su vez es reforzado por la obligación de cumplir
con los compromisos que el Estado colombiano ha suscrito en virtud de la
ratificación y aprobación de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos
Adicionales”[25].
Téngase en cuenta así mismo que la Constitución ordena
en el inciso segundo del artículo 93 que en la interpretación de los derechos
consagrados en la Carta, debe estarse a los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia[26].
Al respecto cabe recordar que el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, está conformado por el conjunto de normas
internacionales de índole convencional cuyo objeto y fin es "la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como
frente a los Estados contratantes"[27].
Dicho ordenamiento normativo de protección se halla
contenido en los instrumentos internacionales,  de ámbito universal o regional[28],
suscritos para otorgar fuerza vinculante a los derechos reconocidos y
enunciados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, así
como en los preceptos y principios que integran el “ius cogens”[29].
De otra parte es necesario tener en cuenta  además que de acuerdo
con el artículo 5° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[30] y el artículo 29  de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos[31], siempre habrá de preferirse la interpretación que
resulte menos restrictiva de los  derechos establecidos en ellos. Cláusula de
favorabilidad en la interpretación de los derechos  a que aluden los tratados
de derechos humanos[32]  conocida también como  principio
pro homine,  que  tanto la
jurisprudencia de la Comisión Interamericana[33], como de la Corte Constitucional  ha aplicado en
repetidas ocasiones[34].
La Corte Constitucional en efecto ha hecho
referencia a dicha cláusula de favorabilidad en la interpretación de los
derechos humanos  en relación con  el entendimiento de los tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia y su aplicación frente  a los  mandatos
constitucionales  y ha señalado que frente a aquellos prevalecen las normas
contenidas en la Constitución  cuando ellas ofrecen  mayores  garantías de
protección  de los derechos  de las personas.
Así,
por ejemplo, en la Sentencia C-251 de 1997  donde la Corte hizo la   revisión
constitucional del Protocolo adicional a la Convención  Americana de Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de
San Salvador”, suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, y de la Ley
aprobatoria No. 319 del 20 de septiembre de 1996, por medio de la cual se
aprueba dicho Protocolo,  se señaló  lo siguiente:
“14- El artículo 4º consagra una regla
hermenéutica que es de fundamental importancia, pues señala que no podrá
restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en
un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones
internacionales, invocando como pretexto que el presente Protocolo no los
reconoce o los reconoce en menor grado. Esta regla interpretativa ha sido
denominada por la doctrina como la cláusula de favorabilidad en la
interpretación de los derechos humanos, según la cual, en caso de conflictos
entre distintas normas que consagran o desarrollan estos derechos, el
intérprete debe preferir aquella que sea más favorable al goce de los derechos.
Esta regla, cuya constitucionalidad y carácter vinculante en el ordenamiento
colombiano ya ha sido reconocida por esta Corte en relación con otros convenios
de derechos humanos[35], muestra
además que el objeto del presente Protocolo no es disminuir sino aumentar las
protecciones brindadas a los derechos económicos, sociales y culturales.
15-
En ese mismo orden de ideas, la Corte coincide con algunos de los
intervinientes que señalan que, en virtud de la cláusula de favorabilidad en la
interpretación de los derechos humanos, el artículo 5º no puede ser entendido
como una norma que autoriza restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de
los derechos económicos, sociales y culturales, si en otros instrumentos
inernacionales, o en la propia Constitución, tales derechos no tienen
restricciones. Por ello, esta Corporación considera que este artículo está
consagrando garantías suplementarias en relación con la eventual limitación de
los derechos previstos en el Protocolo, puesto que señala que ésta sólo podrá
efectuarse por normas legales, que tengan una finalidad particular, como es
preservar el bienestar general dentro una sociedad democrática, y siempre y
cuando se respete el contenido esencial de esos derechos. En tal entendido, la
Corte considera que estas normas son exequibles.” [36]
De la
misma manera en la Sentencia C-251 de 2002  donde se examinó la
constitucionalidad  de la Ley 684  de 2001 la Corte advirtió que:
“(N)o
puede acudirse libremente a lo dispuesto en los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia, quienes (sic) no señalan términos
perentorios, pues tales instrumentos condicionan su aplicación a la no
suspensión de medidas más favorables o que ofrecen más garantías de protección
de los derechos contenidos en ellos. Es decir, en tanto que ofrece una mayor
seguridad a la persona, la regla contenida en el artículo 28 de la Constitución
prevalece sobre los tratados internacionales.”[37]
Así las cosas  cuando  las normas constitucionales y legales
colombianas  ofrezcan una mayor protección al derecho fundamental de que se
trate  éstas  habrán de primar sobre  el texto de los tratados internacionales,
de la misma manera que siempre
habrá de preferirse  en la interpretación de los mismos la hermenéutica que
resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental
comprometido.
3.3  Los antecedentes,  contenido y alcance de las normas
parcialmente  acusadas
3.3.1 El delito de genocidio en el
ordenamiento internacional y en  la Legislación colombiana
3.3.1.1 La Corporación ha recordado que el genocidio es considerado por la
comunidad universal como un delito de Derecho Internacional, contrario al
espíritu y a los fines que persigue las Naciones Unidas y que el mundo
civilizado condena en su conjunto[38].
La palabra “genocidio” que denota el crimen
internacional constituido por la conducta atroz de aniquilación sistemática y
deliberada de un grupo humano  con identidad propia mediante la desaparición de
sus miembros, nace como reacción contra los intentos nazis por exterminar a
ciertos grupos étnicos y religiosos, como los judíos o los gitanos.
Esas atrocidades llevaron al jurista Rafael Lemkin, en
1944, a inventar el neologismo “genocidio”, uniendo la palabra griega “genos”
(raza) y el sufijo latino “cide” (matar). Y sirvieron de fundamento para
la redacción de la “Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio” que la Asamblea General de las Naciones Unidas  aprobó mediante
Resolución 260ª de 9 de diciembre de 1.948[39]
En la aludida Convención, que fue  aprobada por  el
Estado Colombiano mediante la Ley 28 de 1959 “las partes contratantes
confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra,
es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a
sancionar.” (Artículo 1º.)
El artículo 2º. de la citada Convención  se señala
que:
“Las Partes Contratantes se comprometen a
adoptar,  con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas
legislativas necesarias para asegurar la aplicación  de las disposiciones de la
presente Convención,  y especialmente a establecer sanciones penales eficaces,
para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los
actos enumerados en el artículo III.”
En cuanto a qué se entiende por genocidio
el artículo III de la citada Convención establece:
“...En la presente Convención, se entiende
por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrado
con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o
mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento internacional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o
parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los
nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a
otro grupo.
...”
Dicha definición de genocidio es la misma
que se establece en el Estatuto de la Corte Penal Internacional -incorporada al
ordenamiento interno por Ley
742 del 5 de junio de 2002-  cuyo artículo 6° al
respecto señala lo siguiente:
Artículo 6
Genocidio
A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por
"genocidio" cualquiera de los actos mencionados a continuación,
perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los
miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno
del grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro
grupo.
La Corte al  efectuar el examen de
constitucionalidad del referido estatuto y de su ley aprobatoria  hizo énfasis
en el elemento subjetivo especifico que esta ligado al delito de genocidio .
Al respecto la Corporación hizo las
siguientes consideraciones en torno al alcance del artículo 6 que para efectos
del presente proceso bien vale la pena recordar. Dijo la  Corte:
“El artículo 6 del Estatuto de Roma adoptó
en su totalidad la definición de genocidio establecida por la Convención para
la Prevención y Represión del Genocidio de 1948.[40]
La definición de este crimen se basa en tres elementos:
1) Perpetrar
actos contra un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal.
2) Tener la intención de destruir a dicho
grupo, en parte o en su totalidad; y
3) Cometer
uno o más de los siguientes cinco actos respecto de los miembros del grupo:
i) Matanza;
ii) Lesión grave a la
integridad física o mental de los miembros de un grupo;
iii) Sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial;
iv) Medidas destinadas a
impedir nacimientos en el seno de un grupo;
v) Traslado por la
fuerza de niños del grupo a otro grupo.
De conformidad
con el Estatuto de Roma, así como con la Convención contra el Genocidio, éste
crimen requiere un dolo especial, que lo distingue de otros crímenes contra la
humanidad. Deberá demostrarse que la persona actuó con la intención de destruir
un grupo “en su totalidad o en parte”, lo cual lleva, por ejemplo, a que un
acto aislado de violencia racista no constituya genocidio, por ausencia de ese
elemento intencional especial. De otro lado, no es necesario que se logre la
destrucción completa del grupo, puesto que lo relevante es la intención de
obtener ese resultado. Por la misma razón, tampoco se requiere que se realicen
acciones de manera sistemática.
Aun cuando el
Estatuto no resuelve el debate doctrinario sobre el número de muertes necesario
para que se tipifique el genocidio, debe tenerse en cuenta que el factor
numérico tiene relación en realidad con el dolus specialis del genocidio, no
con su resultado.[41]
La intención debe estar dirigida a la eliminación de un grupo de personas. Por
otra parte, la definición empleada en el Estatuto de los actos que constituyen
genocidio, señala que no se requiere siquiera el homicidio de una sola persona
para se reconozca la existencia de genocidio, ya que actos como el sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial, o la adopción de medidas destinadas a
impedir nacimientos en el seno de un grupo, se encuentran dentro de la
definición establecida por el derecho penal internacional.[42]
(…)
Por lo
anterior, encuentra la Corte que el artículo 6 del Estatuto, reafirma la
inviolabilidad del derecho a la vida (artículo 11, CP), protege el pluralismo
en sus diferentes manifestaciones (artículo 1 CP), y garantiza el cumplimiento
de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia (artículo 9, CP) al
ratificar la Convención de Genocidio y otros instrumentos internacionales para
la protección de los Derechos Humanos,[43]
así como de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos I y II de 1977.”[44]
3.3.1.2 En el ámbito interno cabe hacer
énfasis en que la tipificación del delito de genocidio no obedece
exclusivamente al cumplimiento de los compromisos internacionales  a que se ha
hecho referencia o al acatamiento  de normas que como la prohibición del
exterminio selectivo hacen parte del ius cogens, sino que halla fundamento  en
la Constitución misma, la cual reconoce el derecho a la vida como inviolable
(art. 11 C.P.) al tiempo que impone al estado  el deber de garantizar la
diversidad étnica y cultural (art. 7 C.P.), la libertad religiosa (art. 19
C.P.), el derecho de asociación (art. 38 C.P.), la conformación  de movimientos
o grupos políticos  (art. 40-3 C.P.) y proscribe la discriminación por razones
de raza, sexo, origen nacional, lengua, religión, opinión política o filosófica
(art 13 C.P.).
Ahora bien, en  ese orden de ideas en la
legislación penal Colombiana el
artículo 322A de la Ley 589 del 2000  “"Por medio de la cual se
tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la
tortura; y se dictan otras disposiciones" tipificó por primera vez esa
conducta  como delito[45].
No sobra precisar que a diferencia de la regulación
internacional sobre genocidio, el artículo 322A de la Ley 589 del 2000,
extendió el ámbito del tipo penal al genocidio de los grupos políticos[46]
Un texto similar fue introducido en el
artículo 101 de la Ley 599 de 2000, en el cual se contiene la expresión “grave”
acusada por el actor en el presente proceso. Dicho artículo hace parte del
capítulo primero[47]   del Título
I[48]
del  Libro segundo  del Código Penal[49].
De acuerdo con dicho artículo,  “el que con el
propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial,
religioso o político[50],
por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros,
incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años; en multa de dos mil
(2.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y en
interdicción de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20)
años”.
La pena será de prisión de diez (10) a veinticinco
(25) años, la multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos
mensuales legales vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas
de cinco (5) a quince (15) años cuando con el mismo propósito se cometiere
cualquiera de los siguientes actos:
1. Lesión grave a la integridad física o mental
de miembros del grupo.
2. Embarazo forzado.
3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.
4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en
el seno del grupo.
La norma diferencia pues dos categorías de sanciones:
una, la que castiga los atentados homicidas contra los miembros de los grupos a
que ella alude[51] (primer inciso, -que el
Legislador considera deben ser sancionados con una pena mayor- y otra, la que
castiga actos diferentes al homicidio que por su  entidad sobre el destino del
grupo deben igualmente ser penalizados como genocidio así sea con una pena
menor (segundo inciso).
Cabe precisar, de otra parte, que el artículo 25-5, literal a)  de la Ley 200
de 1995[52] -anterior Código
Disciplinario- estableció  dentro de las faltas disciplinarias gravísimas la
conducta de quien “con intención de destruir total o parcialmente a un
grupo étnico, social o religioso: Realice matanza o lesión grave a la
integridad física de los miembros del grupo”. A su
vez en el literal a) del numeral 5 del artículo 48  de la Ley 734 de 2002  se
incluyó igualmente dentro de  las faltas gravísimas en el régimen disciplinario
vigente[53]  la de
producir -con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, étnico, racial, religioso, político o social- la lesión grave
a la integridad física o mental de los miembros del grupo.
Igualmente que en relación con la expresión “grave”, contenida
en el  numeral 5 ), literal a )   del artículo 25 de la Ley 200 de 1995,  la
Corte se pronunció  en la  sentencia C-181 de 2002 donde declaró su
inexequibilidad. Posteriormente  en la sentencia C-1076 de 2002 respecto de la
misma expresión contenida en el literal a ) del numeral 5 del artículo 48 de la
Ley 734 de 2002  decidió estarse a lo resuelto  en la sentencia C-181 de
2002 por considerar que se configuraba en esas circunstancias el fenómeno de la
cosa juzgada material.
Las razones que llevaron a la Corte  a declarar la
inexequibilidad  referida fueron las siguientes:
“Por otro lado, el señor Procurador
solicita a la Corte declarar inexequibles las expresiones “grave” y “ejecutado
en asalto”, contenidas en el numeral 1º del literal a) del numeral 5º del
artículo 25, por considerar que dichos elementos del tipo podrían dejar sin
protección efectiva a los sujetos amparados por la norma. En efecto, sostiene
que la calificación del daño y la condición impuesta al agente del delito para
que sólo se entienda por genocidio la conducta cometida en asalto podrían
conducir a la impunidad de la falta pues cualquier agresión a la población,
ejecutada en cualquier momento, es susceptible de ser sancionada por el Estado.
“En relación con el elemento de la
gravedad, podría argüirse que su consagración en el tipo disciplinario se
ajusta, precisamente, a la calificación de gravísima que tiene la falta. En
este sentido, dicho elemento se constituiría en pieza determinante para ubicar
la conducta dentro de aquellas que merecen el tipo de sanciones más severas que
consagra el régimen.
“No obstante, tal como lo sostiene el
demandante, la gravedad de la falta comporta un elemento restrictivo de la
sanción que hace suponer que su levedad exoneraría de responsabilidad al sujeto
activo del genocidio. Pues bien, para la Corte dicha objeción es plenamente
válida, sobre todo en tratándose de normas de naturaleza disciplinaria a las
cuales, como se dijo, les son aplicables principios relativos al buen
funcionamiento de la administración pública.
“En efecto, de considerarse que sólo las
lesiones graves constituyen falta disciplinaria en el contexto de las conductas
constitutivas de genocidio, se estarían desconociendo los principios generales
sobre los que se sustenta el régimen disciplinario, los cuales tienden a
garantizar que todo funcionario o agente del Estado actúe con diligencia y
cuidado en el ejercicio de sus funciones. No puede considerarse en dicho
contexto, que las faltas leves son permitidas o toleradas por el régimen
disciplinario, tal como parece desprenderse de la redacción de la norma. En
vista de lo anterior, la expresión “grave” deberá ser retirada del
ordenamiento, ya que con ella también se vulnera el artículo 12 de la
Constitución Política que prohíbe los tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.”[54]
3.3.2 Los delitos de tortura y de tortura
en persona protegida en el ordenamiento internacional y en la legislación
colombiana
3.3.2.1 Ha recordado la Corte  que el objetivo de
prevenir y sancionar la tortura, se erige para los Estados y las sociedades
democráticas en un imperativo ético y jurídico, en tanto dicha práctica
contradice la condición esencial de dignidad del ser humano, su naturaleza y los
derechos fundamentales que se predican inherentes a la misma, por lo que la
misma está expresamente proscrita en el ordenamiento internacional[55].
Así se desprende claramente de,  entre
otros,  i) el artículo 5º de la Declaración Universal de Derechos
Humanos[56], ii) el
artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos[57],
iii) el artículo 5.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos[58],
iv) el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
hombre[59],  v) el
artículo 3°, común a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección contra
la tortura en personas protegidas por el derecho internacional en caso de conflicto
armado[60].
La tortura ha sido en este sentido objeto de diversos
instrumentos internacionales tendientes a prevenirla y sancionarla,  dentro de
los que cabe recordar particularmente  i) la Declaración sobre la protección de
todas  las  personas  contra  la  tortura  y  otros  tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes[61];
ii) la Convención contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes[62]; iii)  La Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la tortura[63]
iv) el Estatuto de la Corte Penal Internacional[64].
Cabe precisar que  en relación con la
definición  del delito de tortura los referidos instrumentos internacionales no
han adoptado una definición constante.
Así  en la Declaración   de la Asamblea
General de las Naciones Unidas  de 1975 sobre la Protección de Todas las Personas contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes    se señaló lo
siguiente:
“Artículo 1
1. A los efectos de la presente
Declaración, se entenderá por tortura todo acto por el cual un funcionario
público, u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una
persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por
un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa
persona o a otras. No se considerarán tortura las penas o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de la privación legítima de la libertad, o sean
inherentes o incidentales a ésta, en la medida en que estén en consonancia con
las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos”.
Posteriormente en  la  Convención contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes[65] del  10 de
diciembre de 1984, -aprobada  en Colombia por la Ley 170 de 1986- se definió la
tortura de la siguiente manera:
“Artículo 1
1. A los efectos de la presente Convención,
se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se
inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean
físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o
una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que
ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos
dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que
sean inherentes o incidentales a éstas.
2. El presente artículo se entenderá sin
perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que
contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.”
Por su parte el artículo 2º de la
Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura[66]  suscrita en la ciudad de Cartagena de Indias el 9 de
diciembre de 1985 y aprobada mediante la Ley 409 de
1997 definió dicha conducta  de la siguiente manera:
“Artículo 2
Para los efectos de la presente Convención
se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se
inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación
criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida
preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como
tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la
personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque
no causen dolor físico o angustia psíquica.
No estarán comprendidos en el concepto de
tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente
consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan
la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el
presente artículo.”
Por su parte el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional[67]
del 17 de julio de 1998   aprobado mediante la Ley 742 de 2002, trae para los
efectos del mismo la siguiente definición de tortura:
Artículo 7   Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá
por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes
cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una
población civil y con conocimiento de dicho ataque:
f) Tortura; (…)
2. A los efectos del párrafo 1:
e) Por "tortura" se entenderá causar
intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una
persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se
entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de
sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;
Para los efectos de la presente sentencia
cabe señalar que, como ya lo explicó la Corte en la Sentencia C-1076 de 2002[68],  el
instrumento internacional  a tomar en cuenta, en virtud de la aplicación  en
esta materia del principio pro homine  que impone que siempre habrá de preferirse la hermenéutica que
resulte menos restrictiva de los  derechos establecidos en ellos,
es el que se contiene en la Convención Interamericana para prevenir y sancionar
la tortura.
Téngase en cuenta al respecto que  dicha
Convención no solamente es el texto que mayor protección ofrece a los derechos
de las personas  víctimas de tortura  sino que  los demás instrumentos
internacionales a que se ha hecho referencia  dejan claramente a salvo la
aplicabilidad de la referida Convención Interamericana.
Así, el numeral 2 del artículo 1°  de la  Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes  señala que dicho artículo en que se
define lo que se entiende por tortura para dicha Convención  suscrita  antes de
la Convención Interamericana “se entenderá sin perjuicio de cualquier
instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener
disposiciones de mayor alcance”. Es decir que el texto de la Convención
Interamericana prima en esas circunstancias.
A su vez  el artículo 10  del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional señala que “Nada de lo dispuesto en la presente parte[69]
se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las
normas existentes o en desarrollo de derecho internacional para fines distintos
del presente Estatuto”. Es decir que el hecho de que en dicho estatuto -cuya
aprobación por Colombia es la más reciente- figure una disposición que no es
coincidente con  la definición de tortura establecida en la Convención
Interamericana, en nada impide que se tome en cuenta el contenido más
garantista que se establece en la referida Convención en  cuanto al delito de
tortura.
3.3.2.2. En el orden interno  cabe recordar  que no solamente Colombia
es un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana
(art 1° C.P.), sino que  el artículo 12 de la
Constitución señala claramente que “Nadie será sometido a desaparición
forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.
En relación con dicho artículo ha dicho la
Corte que éste está íntimamente ligado con la afirmación de la dignidad humana
como eje del ordenamiento constitucional. Al respecto se ha señalado que :
“El hombre es un fin en sí mismo. Su
dignidad depende de la posibilidad de autodeterminarse (C.N. art.16). Las
autoridades están precisamente instituidas para proteger a toda persona en su
vida, entendida en un sentido amplio como “vida plena”. La integridad física,
psíquica y espiritual, la salud, el mínimo de condiciones necesarias para la
existencia digna, son elementos constitutivos de una vida íntegra y presupuesto
necesario para la autorealización individual y social...”[70]
Así mismo que:
“La dignidad humana y la solidaridad son
principios fundantes del Estado social de derecho. Las situaciones lesivas de
la dignidad de la persona repugnan al orden constitucional por ser contrarias a
la idea de justicia que lo inspira. La reducción de la persona a mero objeto de
una voluntad pública o particular (v.gr. esclavitud, servidumbre, destierro),
los tratos crueles inhumanos o degradantes (C.N. art.12) ...son conductas que
desconocen la dignidad humana...” [71]
Ahora bien, en  la Legislación penal
colombiana el delito de tortura se encuentra tipificado desde el Decreto 100 de
1980, cuyo artículo  279 era del siguiente tenor:
Art. 279 El que someta  a otro
a tortura  física o  moral, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años,
siempre que el hecho no constituya delito  sancionado  con pena mayor.
Dicho artículo fue subrogado por el
Decreto 180 de 1988 artículo 24  (adoptado como legislación permanente  por el
D. E.  2666 de 1991 art. 4 ) que señaló lo siguiente:
Artículo 24. El artículo 279 del Código Penal quedará
así:
Art. 279 El que someta otra
persona a tortura  física o  síquica, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez
(10) años, siempre que el hecho no constituya delito  sancionado  con pena
mayor.
Posteriormente el artículo 6 de la Ley 589
de 2000 modificó el artículo 279 del Código Penal en los siguientes términos:
ARTICULO 6o. El artículo 279 del Código Penal quedará
así:
ARTICULO 279.
Tortura. El que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o
psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o
confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha
cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún
tipo de discriminación incurrirá en prisión de ocho a quince años, multa de
ochocientos (800) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término de la pena privativa de la libertad.
En la misma pena
incurrirá el que ocasione graves sufrimientos físicos con fines distintos a los
descritos en el inciso anterior.
No se entenderá por tortura el
dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que
sean consecuencia normal o fortuita de ellas.
A su vez en la Ley 599  de 2000
-Código Penal-  se introdujo en el  capítulo V sobre “delitos contra la
autonomía personal”  del Titulo III, sobre “delitos contra
la libertad individual y otras garantias” la siguiente descripción típica donde
se  contiene la expresión “graves” que acusa el actor en el presente proceso:
&$ARTICULO 178. TORTURA. El que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, con el fin de
obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un
acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o
coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación
incurrirá en prisión de ocho a quince años, multa de ochocientos (800) a dos
mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena
privativa de la libertad.
En la misma pena
incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos a los descritos en el
inciso anterior.
No se entenderá por
tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones
lícitas o que sean consecuencia normal o inherente a ellas.
Cabe destacar que en  la Ley 599 de 2000
el Legislador decidió introducir en el Libro Segundo “sobre los delitos en
particular” un título específico  relativo a los delitos contra personas y
bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario.
Como se desprende de los antecedentes de
dicha norma la voluntad del Legislador fue la de manifestar la voluntad del
Estado colombiano de atender  los compromisos internacionales ligados a la aplicación
del Derecho Internacional Humanitario  y en particular de los Convenios I, II,
III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 [72].
Así en dicho título se establecieron,
entre otros, como delitos el homicidio en persona protegida (art. 135), las
lesiones en persona protegida (art. 136),  la tortura en persona protegida
(art. 137), el acceso carnal violento en persona protegida (art. 138), los
actos sexuales violentos en persona protegida (art. 139), la prostitución
forzada o esclavitud sexual (art. 141), la perfidia (art. 143), los actos de
terrorismo (art. 144), los actos de barbarie (art. 145), los  tratos inhumanos
y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida (art. 146), la
toma de rehenes (art. 148).
Por personas protegidas
conforme al derecho internacional humanitario se entiende según el artículo
135  de la Ley 599 de 2000 a:  i) Los integrantes de la población civil; ii)
Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la
parte adversa; iii) Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate;
iv) El personal sanitario o religioso; v) Los periodistas en misión o
corresponsales de guerra acreditados; vi) Los combatientes que hayan depuesto
las armas por captura, rendición u otra causa análoga; vii) Quienes antes del
comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados;
viii) Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los
Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y
II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.
Ahora bien, en materia de
tortura en persona protegida el artículo 137 de la Ley 599 de 2000 -donde se
contiene igualmente la expresión graves acusada por el actor-  señala que “el
que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, inflija a una persona
dolores o sufrimientos graves, físicos o síquicos, con el fin de obtener de
ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por
ella cometido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o
coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación,
incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años, multa de quinientos (500)
a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.”
Dicho artículo  establece pues la misma
definición de tortura que la contenida en el artículo  178 de la Ley 599 de
2000 pero la  tipifica  de manera específica para el caso de las personas
protegidas por el derecho internacional y señala una pena mayor.
4.      Análisis de los cargos
4.1 Análisis de los cargos formulados en contra de la
expresión “grave” contenida en el artículo 101 de la Ley 599 de 2000
Para el actor con la inclusión de la expresión “grave”
en el artículo 101 que tipifica el delito de genocidio  i) se contradicen las normas internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad, así como  el
principio pro homine que obliga  optar por la interpretación más favorable a
los derechos fundamentales; ii) se limitó la protección que  de acuerdo con las
los artículos 2, 4, 5, 12,  13, 28 y 107  superiores  es debida sin ninguna
distinción ni discriminación a la vida, a la integridad, a la dignidad y a la
autonomía de todas  las personas, así como a su libertad y al derecho de
pertenecer a determinados movimientos políticos; iii) los
bienes jurídicos que se busca proteger con la tipificación del delito de
genocidio  resultan desprotegidos al permitirse que quienes califiquen la
conducta puedan a su arbitrio calificarlos de leves y así dejar en la impunidad
conductas que por esa vía se convertirían en atípicas; iv) Destaca  de
otra parte que  ya la Corte en la sentencia C-181 de 2002 declaró  la
inexequibilidad de la expresión “grave”  contenida en el artículo 25 de la Ley
200 de 1995  y afirma que los considerandos de la referida sentencia  respecto
de la falta disciplinaria allí tipificada  son completamente aplicables en el
presente caso.
Al respecto la Corte constata  que como se desprende
de los apartes preliminares de esta sentencia no existe ninguna contradicción
entre las normas internacionales que definen el delito de genocidio -que se
contienen en   la Convención para la prevención y
sanción del delito de genocidio[73] y en
el artículo 6 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional[74]-
y el artículo 101 de la Ley 599 de 2000 en cuanto a la inclusión en dicho texto
legal de la expresión grave para calificar  el tipo de lesión que se considera
constitutiva de dicha conducta.
Es claro, en efecto, que tanto  en dichos textos
internacionales como en el artículo 101 en que se contiene la expresión
acusada  se hace referencia al carácter grave de las lesiones que puedan
infligirse a los miembros de un grupo  para tipificar el delito de genocidio y
en este sentido mal puede considerarse que el Legislador desconoció  en este
caso el mandato contenido en el artículo 93 superior que señala que los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Así como que los derechos y deberes consagrados
en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Si bien ello no sería óbice para declarar
la inexequibilidad de la referida expresión, si en el ordenamiento
constitucional interno existieran disposiciones que llevaran a una
interpretación más favorable para  la protección de los derechos que ampara el
tipo penal aludido[75], en el
presente caso ello no es así.  En efecto,  como pasa a explicarse, son las
lesiones graves a que aluden los textos internacionales reseñados las que
resultan compatibles con la intencionalidad específica que se encuentra a la
base de la conducta genocida a saber  la voluntad de destruir el grupo “en su totalidad o en parte” y desde esta
perspectiva mal puede entenderse que con la inclusión por el Legislador de la
expresión “grave” los bienes jurídicos que  la tipificación del delito de
genocidio busca proteger   se vean desprotegidos, o pueda entenderse que el
legislador estableció en este caso algún tipo de discriminación contraria a la
Constitución.
Al respecto cabe recordar que el bien jurídico que se
busca proteger al penalizar el genocidio, no es tan sólo la vida e integridad
sino el derecho a la existencia misma de los grupos humanos, sin supeditarlo a
su nacionalidad, raza, credo religioso o político[76].
Así mismo que el delito de genocidio supone  el elemento intencional especial a
saber la destrucción total o parcial  del grupo humano de que se trate.[77]
Dicho bien jurídico específico y dicha intencionalidad
igualmente específica hacen que de la misma manera que no cualquier agresión
racista pueda considerarse como genocidio[78], no toda
lesión  a la integridad física o mental de los miembros del grupo deba
calificarse como tal.
En  ese orden de ideas asiste razón al señor
Procurador cuando pone de presente que son las lesiones  graves y no las leves,
las que tienen eficacia para lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos
que se busca proteger con la tipificación del delito de genocidio y que  no
sería razonable que el legislador penalizara como genocidio actos ajenos a su
esencia, que no es otra que la destrucción deliberada de un grupo humano que
tenga una identidad definida[79].
En esa medida la simple  existencia del
elemento subjetivo del tipo penal genocidio, -sin que  la conducta que se
desarrolle sea  consecuente con la intención, por  carecer  en sí misma  de
eficacia para obtener dicho resultado-, no puede llevar a la conclusión de que
necesariamente el legislador deba tipificar como una de las modalidades de
genocidio  cualquier  lesión  a la integridad física o mental de los miembros
del grupo sea este nacional, étnico, religioso o político.
Si bien la Corte en la sentencia C- 578 de 2002[80]
precisó  que no es necesario que el resultado querido por el genocida -a saber
la destrucción total del grupo- se produzca para que determinadas conductas se
tipifiquen como genocidio, es claro que para que la Ley penalice una conducta de
esta manera  es necesario que  la actuación que se sanciona pueda en sí misma
conducir a dicho resultado y esté en posibilidad real de amenazar el bien
jurídico que se pretende proteger.
En ese orden de ideas es claro que los bienes
jurídicos que se pretende proteger con la tipificación del delito de genocidio
a saber la vida e integridad personal de los miembros del grupo no resultan
desprotegidos, con el hecho de que el Legislador  haya señalado que solo las
lesiones graves  a los miembros del grupo comportan la configuración del delito
de genocidio.
No solo son ese tipo de lesiones las que tienen la
aptitud para afectar o poner en peligro  el bien jurídico vida, sino que ha  de
tenerse en cuenta  que  en el mismo título sobre I sobre “delitos contra la
vida y la integridad personal” el Código Penal tipifica  en el capítulo III “de
las lesiones personales”  en los artículos 111 a 121 toda una serie de delitos
atinentes a  diferentes formas de lesiones que puedan ser inflingidas a una
persona[81] y en este sentido es
claro que en manera alguna las lesiones que  se causen a uno o a más  miembros
de un grupo que no lleguen a  configurar el delito de genocidio quedan impunes,
pues bien pueden ser objeto de  sanción penal  acudiendo a  dichos artículos.
Debe precisar la Corte por lo demás  que si bien la
Corporación en la Sentencia C-181 de 2002   declaró la inexequibilidad de la
expresión “grave” contenida en el literal a) del numeral 5 del artículo 25 de
la Ley 200 de 1995[82]  y posteriormente
decidió “Estarse a lo resuelto” en la referida sentencia en relación con la
acusación formulada contra la misma expresión contenida en el literal a) del
numeral 5 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002[83]
respecto de las faltas disciplinarias en ellos regulados, las consideraciones
hechas en dichas sentencias no pueden entenderse automáticamente  aplicables
para el análisis  de la tipificación del delito de genocidio en el Código
Penal.
Recuérdese que el alcance de dichas normas disciplinarias no era  el
de tipificar el delito de genocidio sino de establecer como falta gravísima las
conductas  allí descritas en el contexto específico  que corresponde al derecho
disciplinario[84] que  pretende garantizar
“la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la
eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen
funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”[85];
cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta
Política  y al cumplimiento de los principios de “igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace
referencia la norma constitucional[86].
Téngase en cuenta  en este sentido que la Corporación
en la referida  sentencia C-181 de 2002  hizo énfasis en que su decisión se
fundamentaba en el carácter específico del derecho disciplinario[87].
Dijo la Corte:
“No obstante, tal como lo sostiene el
demandante, la gravedad de la falta comporta un elemento restrictivo de la
sanción que hace suponer que su levedad exoneraría de responsabilidad al sujeto
activo del genocidio. Pues bien, para la Corte dicha objeción es plenamente
válida, sobre todo en tratándose de normas de naturaleza disciplinaria a las
cuales, como se dijo, les son aplicables principios relativos al buen
funcionamiento de la administración pública.
“En efecto, de considerarse que sólo las
lesiones graves constituyen falta disciplinaria en el contexto de las conductas
constitutivas de genocidio, se estarían desconociendo los principios generales
sobre los que se sustenta el régimen disciplinario, los cuales tienden a
garantizar que todo funcionario o agente del Estado actúe con diligencia y
cuidado en el ejercicio de sus funciones. No puede considerarse en dicho
contexto, que las faltas leves son permitidas o toleradas por el régimen
disciplinario, tal como parece desprenderse de la redacción de la norma. En
vista de lo anterior, la expresión “grave” deberá ser retirada del
ordenamiento, ya que con ella también se vulnera el artículo 12 de la
Constitución Política que prohíbe los tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.”[88]
La Corte destaca igualmente que la tipificación de una
conducta en  el derecho penal  involucra un conjunto de presupuestos que
exigen  la descripción detallada los elementos conformantes del tipo penal de
que se trate, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo
y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación
legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas
disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que
interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales orientados a
asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales[89]
que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones
públicas[90].
En este sentido si los presupuestos de una correcta administración
pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las
funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no
podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra
tales presupuestos[91], y en el caso específico
de las conductas a que aluden los artículos 25 numeral 5 literal a) de la ley
200 de 1997 y 48 numeral 5 literal a) de la Ley 737 de 2000 la sola
intencionalidad que en ellas se señala independientemente de la gravedad de las
lesiones que puedan ocasionarse comportan su calificación como falta gravísima
como lo señaló la Corte en las sentencias C-801  y C-1076 de 2002.
Ello no es así para el derecho penal y en
consecuencia  es claro que no pueden entenderse aplicables al presente caso las
consideraciones hechas por la Corte en relación con el alcance de las normas
disciplinarias a que se aludió en las  referidas sentencias.
Así las cosas, ha de concluirse que, i) por no
desconocerse en este caso los tratados internacionales ratificados por Colombia
en materia de derechos humanos ii) ni  desprotegerse los bienes jurídicos que
se pretenden amparar con el referido delito, iii) ni resultar aplicables en
materia penal  los mismos criterios que  fundamentan la imposición de sanciones
en materia disciplinaria,  no asiste razón al actor en relación con la
acusación que formula  a partir de estos supuestos en contra de la expresión
“grave” contenida en  el artículo 101 de la Ley 599 de 2000,  por lo que la
Corte frente a los cargos formulados declarará la exequibilidad de dicha
expresión y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
4.2   Análisis
de los cargos formulados en contra de la expresión “graves” contenida en el
artículo 137 de la Ley 599 de 2000  que tipifica el delito de tortura en
persona protegida  así como  en el artículo 178 de la misma ley  que tipifica
el delito de tortura
Para el actor con la expresión “graves”  contenida en
el artículo 178 de la Ley 599 de 2000  que tipifica el delito de tortura
así como  en el artículo 137 de la misma ley  que tipifica el delito de tortura
en persona protegida  i) se desconocieron por
el Legislador las normas internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad y en particular la Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la tortura, así como  el principio
pro homine que obliga  optar por la interpretación más favorable a los derechos
fundamentales; ii) se limitó la protección que  de acuerdo con la Constitución
es debida sin ninguna  distinción ni discriminación a  la integridad, a la
dignidad y a la autonomía de todas  las personas; iii) al tiempo que los bienes jurídicos que se busca proteger con la
tipificación de los delitos de tortura y de tortura en persona protegida
resultan desamparados al permitirse que quienes califiquen la  conducta puedan
a su arbitrio calificarlos de leves y así dejar en la impunidad conductas que
por esa vía se convertirían en atípicas.
Al respecto la Corte constata que en el
presente caso y contrariamente a lo que se señaló para el delito de genocidio,
es clara la contradicción entre  el texto de  los artículos 173 y 178 de la Ley
599 de 2000 -que tipifican respectivamente los delitos de tortura en persona
protegida y tortura- y  la Convención Interamericana para prevenir y sancionar
la tortura[92], instrumento internacional
que  en armonía con el artículo 93 superior y el principio pro homine es
el  que corresponde tomar en cuenta  en este caso como se explicó en los
apartes preliminares de esta sentencia .
En efecto en dicho instrumento
internacional aprobado mediante la Ley 409 de 1997[93]
no solamente se excluye la expresión “graves”  para efectos de la definición de
lo que se entiende por tortura,   sino que se  señala claramente que se
entenderá como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a
anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o
mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.  Es decir que de
acuerdo con la Convención Interamericana configura el delito de tortura
cualquier acto que en los términos y para los fines allí señalados atente
contra la autonomía personal, incluso si el mismo no causa  sufrimiento o
dolor.
En ese orden de ideas en la medida en que  tanto en el
artículo 137 como en el artículo 138  de la Ley 599 de 2000 el Legislador al
regular respectivamente los delitos de tortura en persona protegida y de
tortura,  incluyó en la definición de estas conductas  la expresión graves
para calificar los  dolores o sufrimientos físicos o psíquicos  que se
establecen como elementos de la tipificación de los referidos delitos, no cabe
duda  de que desconoció abiertamente  la Convención Interamericana para
prevenir y sancionar la tortura y consecuentemente  vulneró  el artículo 93
superior.[94]
A ello cabe agregar que como lo señala el señor Fiscal
General de la Nación  en relación con la tortura  el artículo 12 constitucional[95]
no establece ningún tipo de condicionamiento.
Recuérdese que el contenido que el
Constituyente dio al artículo 12 de la Carta, corresponde a la consagración de
un derecho que no admite restricciones que lo conviertan en relativo[96]
y que a  la prohibición que consagra la norma superior citada, -dirigida  en
este sentido a cualquier persona sea agente estatal o particular- subyace el
reconocimiento y protección al principio fundamental de dignidad humana como
fuente de todos los derechos[97].
La Corte debe reiterar en ese orden de ideas que los
principios y valores supremos así como los derechos fundamentales que hacen de
la dignidad de las personas el eje central de las reglas de convivencia
consagradas en la Carta Política de 1991, se erigen en límites constitucionales
de las competencias de regulación normativa  que incumben al Congreso como
titular de  la cláusula general de competencia de modo que, so pretexto del
ejercicio de la potestad de configuración legislativa, no le es dable
desconocer valores que, como la vida, la integridad personal y la proscripción
de todo tipo de discriminación respecto de los derechos inalienables de las
personas, de acuerdo a la Carta Política, son principios fundantes de la
organización social y política, pues así lo proclama el Estatuto Superior.[98]
Así las cosas ha de señalarse que asiste razón  al
actor en relación con la acusación que formula en contra de la expresión “graves”
contenida en los artículos 173 y 178 de la Ley 599 de 2000,    por lo que la
Corte declarará la inexequibilidad de dichas expresiones  contenidas  en los
referidos artículos  y así lo señalará en la parte resolutiva de esta
sentencia.
En conclusión, la Corte procederá a declarar la
exequibilidad de la expresión “grave” contenida en el
numeral 1 del segundo inciso del artículo 101 de la Ley 599 de 2000  que
tipifica el delito de genocidio por cuanto en ese caso  frente a dicho delito
autónomo i)  no se desconocen las normas internacionales que definen el
delito de genocidio -que se contienen en   la Convención
para la prevención y  sanción del delito de genocidio[99]
y en el artículo 6 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional[100]-
ii) ni  se desprotegen los bienes jurídicos que se pretenden amparar con el
referido delito, iii) ni resultan aplicables en materia penal  los mismos
criterios que  fundamentan la imposición de sanciones en materia disciplinaria.
Por el contrario la Corte declarará la inexequibilidad
de la expresión “graves” contenida en el artículo 137
de la Ley 599 de 2000 que tipifica el delito de tortura en persona protegida  y
178 de la misma ley que tipifica el delito de tortura por cuanto i) con ella se
vulnera claramente la Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la tortura[101] y consecuentemente el
artículo 93 superior y por cuanto  ii) el artículo 12 constitucional no hace
ninguna distinción sobre la prohibición de la tortura que se fundamenta además
en el respeto de la dignidad humana (art. 1 C.P.).
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.-
Declarar  EXEQUIBLE, por los cargos formulados, la expresión “grave”
contenida en el numeral 1 del segundo inciso del artículo 101 de la Ley 599 de
2000  “por la cual se expide el Código Penal.
Segundo.-
Declarar INEXEQUIBLE la expresión “graves” contenida en el
artículo 137 de la Ley 599 de 2000  “por la cual se expide el Código Penal.
Tercero.-
Declarar INEXEQUIBLE la expresión “graves” contenida en el primer
inciso del artículo 178 de la Ley 599 de 2000  “por la cual se expide el
Código Penal”.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Presidente
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el
H. Magistrado doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, no firma la presente sentencia por
cuanto le fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
SECRETARIA GENERAL
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO
BELTRÁN SIERRA, EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA C-148 DE 22 DE FEBRERO DE 2005
(Expediente D-5328).
GENOCIDIO-Distinción entre lesiones graves y leves/GENOCIDIO-Dosificación
de la pena según la gravedad de las lesiones (Salvamento parcial de voto)
Resulta inaceptable la distinción entre
lesiones graves y lesiones leves a la integridad física o mental para disminuir
la pena en este último caso a quienes incurran en el gravísimo delito de
genocidio, hoy reprimido por la legislación universal.
TORTURA-Personas protegidas por el Derecho Internacional en
conflictos armados (Salvamento parcial de voto)
TORTURA-Prohibición de tolerancia a la luz de instrumentos internacionales
(Salvamento parcial de voto)
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corte Constitucional, me veo precisado a salvar parcialmente
el voto en relación con lo decidido en la Sentencia C-148 de 22 de febrero del
año en curso, por las razones que a continuación se expresan:
1. En la sentencia aludida se declara
inexequible la expresión “graves” contenida en el artículo 137 de la Ley
599 de 2000, y la misma expresión contenida en el inciso 1º del artículo 178 de
la misma Ley, por la cual fue expedido el Código Penal, decisiones que
comparto.
2. No obstante en el numeral 1º de la parte resolutiva
de la sentencia aludida se declara exequible la imposición de la pena
establecida en el inciso 2º del artículo 101 del Código Penal para quienes
incurran en el delito de genocidio, cuando con el propósito de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, por
razón de su pertenencia al mismo, causen “lesión grave a la
integridad física o mental de miembros del grupo”.
A mi juicio, las mismas razones que llevaron a
declarar la inexequibilidad parcial de los artículos 137 y 178 del Código
Penal, conducen a la inexequibilidad parcial del artículo 101 de ese Código.  En
efecto, si el artículo 12 de la Constitución Política establece de manera clara
y sin distinción alguna la prohibición de infligir a cualquier persona tratos
crueles, inhumanos o degradantes y proscriben toda forma de tortura, resulta
inaceptable la distinción entre lesiones graves y lesiones leves a la
integridad física o mental para disminuir la pena en este último caso a quienes
incurran en el gravísimo delito de genocidio, hoy reprimido por la legislación
universal.
Resulta por
completo inaceptable que se declare acorde con la Constitución Política que se
disminuya la pena a quien con el propósito de distribuir total o parcialmente
un grupo humano cause lesiones físicas o psíquicas a cualquiera de los miembros
que lo conforman.  Esto significa, ni más ni menos que calificar para efectos
punitivos en forma benigna la conducta del genocida, según que su censurable
actividad culmine con la muerte de la víctima o con lesiones graves o leves. En
este caso, la Constitución Política no hace ninguna distinción y, al contrario,
ese tratamiento benevolente a mi manera de ver desconoce no solo el artículo 12
de la Constitución Política, sino además se encuentra en pugna con el artículo
5º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 7º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 5.2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, el artículo 1º de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 3º común de los Convenios de
Ginebra, relativo este último a la protección contra la tortura de personas
protegidas por el Derecho Internacional en el caso de un conflicto armado.
Así mismo, la aludida distinción de resultado entre
causar lesiones graves o lesiones leves en el delito de genocidio, conduce a
desconocer el alcance de la “Declaración sobre Protección de todas las
personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes”, que impone al Estado considerar como una ofensa a la dignidad
humana cualquier acto de tortura o trato cruel, inhumano o degradante pues se
considera que quien ellos incurre viola los derechos humanos y las libertades
fundamentales que proclama la Declaración Universal de Derechos Humanos, razón
por la cual el artículo 3º de esa convención contra la tortura, le impone al
Estado la prohibición de permitirla o tolerarla, aún en el caso de
circunstancias excepcionales “tales como estado de guerra o amenaza de
guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública”,
pues nada lo justifica.
Fecha ut supra.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
SALVAMENTO  PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA C – 148 DE 2005 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
GENOCIDIO-Inclusión de la expresión “grave” para la tipificación como delito
(Salvamento parcial de voto)
Referencia: Expediente D- 5328
Demanda de inconstitucionalidad contra las
expresiones “grave” contenida en el numeral 1 del artículo 101 y “graves”
contenida en los artículos 137 y 178 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se
expide el Código Penal”
Magistrado Ponente
ALVARO TAFUR GALVIS
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta
Corporación, me permito presentar Salvamento de Voto parcial a la presente
sentencia con base en las siguientes razones:
1. Considero que a pesar de que la sentencia está bien
construida, su argumentación debió extenderse a todas las disposiciones
demandadas.
2. La norma de derecho interno no es exactamente igual
a la norma internacional, pues la primera incluye el ingrediente de “grupo
político”.  Así el tipo penal del derecho interno difiere de la norma
internacional que puede ampliar la protección contra esa conducta de
genocidio.  El fundamento constitucional de la norma interna (Ley colombiana
más favorable y más protectora se encuentra en el artículo 12 de la
Constitución que dice que “Nadie será sometido a desaparición forzada, a
torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes”.
3. La supresión del término “grave” haría que la
protección sea mayor, al incluir también las lesiones leves. No hay genocidio
leve, pues el propósito de esa conducta es el mismo: la destrucción total o
parcial de un grupo. Por tanto ratifico mi posición respecto de la
inconstitucionalidad de la expresión grave con que se califica al delito
que se causa en el genocidio. Sostengo además que el fundamento de la
inconstitucionalidad en el caso de la falta disciplinaria es el mismo en el
caso del tipo penal.
En consideración de lo expuesto salvo mi voto respecto
de la decisión de exequibilidad contenida en el ordinal primero de la parte
resolutiva de la sentencia.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]
Texto declarado inexequible en la sentencia C-177/01 M.P. Fabio Morón Díaz
[2]  Ver en este
sentido entre otras las sentencias C-559 de 1999. MP Alejandro Martínez
Caballero,  C-226/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-420/02 M.P. Jaime Córdoba
Triviño, C-762/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-205/03 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[3] Sentencia C-038
de 1995. Fundamento 4.
[4] Al respecto cabe recordar lo  dicho por la Corte en la Sentencia
C-237/97  en la que se señaló lo siguiente:“El derecho penal, que en un Estado
democrático debe ser la última ratio, puede ser utilizado, sin vulnerar la
Constitución, para sancionar las conductas lesivas de bienes jurídicos ajenos
que se estiman esenciales y cuya vulneración, en consecuencia, debe asociarse a
una pena. La Corte, en función de la competencia que le ha sido atribuida,
puede valorar la norma atendiendo sólo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad..”Sentencia C-237/97 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[5] Ver Sentencia
C-226/02 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[6] Sentencia  C-013/1997 M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[7] Sentencia C-840
de 2000.
[8] Ibidem
[9] Sentencia C-070
de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[10]  Ver Sentencias C-191 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-774-2001
M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-200/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[11]
Sentencias C-337 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-600A de 1995 M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[12]
Sentencias C-179 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-578 de 1995 Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[13]
Sentencia C-358 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[14] Al respecto pueden consultarse las sentencias C-195 de 1993 y C-179 de
1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[15]
Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencias No. C-225 de 1995. M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[16]
Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-295 de 1993. M.P. Carlos
Gaviria Díaz..
[17]
Sentencia C-327/97   M.P. Fabio Morón Díaz.
[18] Así el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos establece lo siguiente:
“Artículo 4º:
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro
la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los
Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la
medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las
obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone
el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza suspensión
alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso
del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados
Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las
Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los
motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por
el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal
suspensión.”
Y el artículo 27 De la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, señala:
Artículo 27 – Suspensión de garantías:
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste
podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones
contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no
sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión
de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al
Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho
a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9
(Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de
Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos
del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de
las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
(subrayas fuera de texto)
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la
presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de
los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido,
de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado
por terminada tal suspensión.”
[19] Sobre el particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
indicado:  “Como ha quedado dicho, en condiciones de grave emergencia es
lícito suspender temporalmente ciertos derechos y libertades cuyo ejercicio
pleno, en condiciones de normalidad, debe ser respetado y garantizado por el
Estado pero, como no todos ellos admiten esa suspensión transitoria, es
necesario que también subsistan "las garantías judiciales indispensables
para (su) protección ". E1 artículo 27.2 no vincula esas garantías
judiciales a ninguna disposición individualizada de la Convención, lo que
indica que lo fundamental es que dichos procedimientos judiciales sean
indispensables para garantizar esos derechos.  La determinación de qué
garantías judiciales son "indispensables" para la protección de los
derechos que no pueden ser suspendidos, será distinta según los derechos
afectados. Las garantías judiciales " indispensables " para asegurar
los derechos relativos a la integridad de la persona necesariamente difieren de
aquéllas que protegen, por ejemplo, el derecho al nombre, que tampoco se puede
suspender.  A la luz de los señalamientos anteriores deben considerarse como
indispensables, a los efectos del artículo 27.2, aquellos procedimientos
judiciales que ordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del
ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho artículo y cuya
supresión o limitación pondría en peligro esa plenitud”.  Ibídem, párrafos 27
a 28.
[20] Sobre este punto en la Observación General No.29 sobre el artículo 4
del Pacto Internacional, La Corte Interamericana de Derechos Humanos expuso:  “La enumeración contenida en el
artículo 4 de las disposiciones cuya aplicación no puede suspenderse
guarda relación, aunque no sea lo mismo, con la cuestión de si ciertas
obligaciones en materia de derechos humanos tienen el carácter de normas
imperativas de derecho internacional.  El hecho de que en el
párrafo 2 del artículo 4 se declare que la aplicación de ciertas
disposiciones del Pacto no puede suspenderse debe considerarse en parte
como el reconocimiento del carácter de norma imperativa de ciertos derechos
fundamentales garantizados por el Pacto en la forma de un tratado
(por ejemplo, los artículos 6 y 7).  Sin embargo, es
evidente que en la lista de disposiciones cuya aplicación no puede suspenderse
se incluyeron algunas otras disposiciones del Pacto porque nunca será necesario
suspender la vigencia de esos derechos durante un estado de excepción
(por ejemplo, los artículos 11 y 18).  Además, la categoría
de normas imperativas va más allá .de la lista de disposiciones cuya aplicación
no puede suspenderse, que figura en el párrafo 2 del artículo 4.
Los Estados Partes no pueden en ningún caso invocar el artículo 4 del
Pacto como justificación de actos que violan el derecho humanitario o normas
imperativas de derecho internacional, por ejemplo, la toma de rehenes, la
imposición de castigos colectivos, la privación arbitraria de la libertad o
la inobservancia de los principios fundamentales de juicio imparcial, en
particular la presunción de inocencia”.   (subrayas fuera de texto)
[21]
Sentencia C-802/02
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[22]
Respecto de la regla del numeral 2º del artículo 214 de la Carta, la Corte
Constitucional ya había precisado la exigencia de su respeto durante los
estados de excepción y en toda otra situación en la que la sola exigencia de la
dignidad humana precise su necesaria aplicación:  “En ese mismo orden de
ideas, el ordinal segundo de este artículo señala que el Protocolo II no se
aplica  ‘a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores,
tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros
actos análogos, que no son conflictos armados’.  La Corte considera que éste
también es un requisito de aplicabilidad en relación con los compromisos
internacionales del Estado colombiano pero que, frente al derecho
constitucional colombiano, prima la perentoria regla del artículo 214 ordinal
2º.  Por consiguiente, frente a situaciones de violencia que no adquieran
connotación bélica o las características de un conflicto armado, las exigencias
de tratamiento humanitario derivadas del derecho internacional humanitario de
todas formas se mantienen.  Las normas humanitarias tienen así una proyección
material para tales casos, pues pueden también servir de modelo para la
regulación de las situaciones de disturbios internos.  Esto significa que, en
el plano interno, la obligatoriedad de las reglas del derecho humanitario es
permanente y constante, pues estas normas no están reservadas para guerras internacionales
o guerras civiles declaradas.  Los principios humanitarios deben ser respetados
con sólo durante los estados de excepción sino también en todas aquellas
situaciones en las cuales su aplicación sea necesaria para proteger la dignidad
de la persona humana”.  Corte Constitucional.  Sentencia C-225-95.  M. P.
Alejandro Martínez Caballero.
[23] De
acuerdo con Swinarski,  “El derecho internacional humanitario es un conjunto
de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, específicamente
destinado a ser aplicado en los conflictos armados internacionales o no
internaciones, y que limitan ,por razones humanitarias, el derecho de las
partes en conflicto a escoger libremente los métodos y los medios utilizados en
la guerra  (Derecho de la Haya), o que protege a las personas y a los bienes
afectados  (Derecho de Ginebra).  Definido de esta manera, el derecho
internacional humanitario justifica plenamente su denominación más técnica de
‘derecho aplicable en situaciones de conflicto armados’”.  Swinarski,
Cristohpe.  Directo Internacional Humanitario.  Sao Paulo:  Revistas dos
tribunais.  1990. pp.30-31.
[24] La naturaleza y obligatoriedad del derecho internacional humanitario
fue definida por la Corte Constitucional cuando, al realizar el estudio de
constitucionalidad del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra,
indicó:  “El derecho internacional humanitario ha sido fruto esencialmente
de unas prácticas consuetudi­narias, que se entienden incorporadas al llamado
derecho consuetudinario de los pueblos civilizados. Por ello, la mayoría de los
convenios de derecho internacional humanitario deben ser entendidos más como la
simple codifi­cación de obliga­ciones existentes que como la creación de princi­pios
y reglas  nuevas. Así, esta Corporación, en las sentencias citadas, y en
concordancia con la más autorizada doctrina y jurisprudencia internacionales,
ha considerado que las normas de derecho internacional humanitario son parte
integrante del ius cogens. Ahora bien, al tenor del artículo 53 de la
Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, se entiende por
norma ius cogens o norma imperativa de derecho internacional general "una
norma acepta­da y reconoci­da por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto cono norma que no admite acuerdo en contra­rio y que sólo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter". Por ello, según este mismo artículo de la Convención de
Viena, todo tratado que contradiga esos principios es nulo frente al derecho
internacio­nal. Esto explica que las normas humanitarias sean obliga­torias
para los Estados y las partes en conflicto, incluso si éstos no han aprobado
los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normatividad no
deriva del consenti­miento de los Estados sino de su carácter consue­tudinario”.
C-225/95 M.P. Alejandro Martínez Caballero.  Fundamento jurídico No. 7.
[25]
Sentencia C-802/02
M.P. Jaime Córdoba Triviño
[26] Artículo 93 "Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno.
Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia."
[27]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva O.C. 2/82 del 24
de diciembre de 1982, Serie A, No. 2, párr. 229.
[28] Dentro de los referidos instrumentos cabe recordar  el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito el 21 de diciembre de
1966, aprobado por Ley 74 de 1968 y ratificado el 29 de octubre de 1969; la
Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969,
aprobada por Ley 16 de 1972, y ratificada el 31 de julio de 1973; la Convención
contra la tortura  y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, suscrita el
10 de abril de 1985, aprobada por la Ley 70 de 1986, y ratificada el 8 de
diciembre de 1987; la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la
tortura, aprobada por Ley 408 de 1997; la Convención para la prevención y
sanción del delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948, la cual entró en vigor el 12 de
enero de 1951 y fue  aprobada por  el Estado Colombiano mediante la Ley 28 de
1959.
Es igualmente pertinente citar al respecto la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad de noviembre de 1.968, la Convención sobre
Prevención y Represión del Terrorismo que tuvo lugar en Washington en febrero
de 1.971, la Resolución adoptada al respecto por la Asamblea General de las
Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1.972 y la Resolución 3074 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas de diciembre de 1.973, sobre los
Principios de Cooperación Internacional de la Identificación, Detención,
Extradición y Castigo de los culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de
Lesa Humanidad, entre otros.
[29]
Como en reiterada jurisprudencia esta Corte Constitucional, lo ha puesto de
presente, el derecho internacional público está también integrado por preceptos
y principios materiales aceptados por la comunidad internacional, denominados “ius
cogens.” Ver entre otras las sentencias  C-574 /92. M. P. Ciro Angarita
Barón, C-127 de 1993 y C-225 de 1995  M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero
[30]“Artículo 5
1. Ninguna
disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder
derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o
realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y
libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la
prevista en él.
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos
humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de
leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente
Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.”
[31] “Artículo 29. Normas
de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede
ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o
persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho
o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de
los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de
dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son
inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan
producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros
actos internacionales de la misma naturaleza.
[32]
Así, por ejemplo, el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales señala lo siguiente:
Artículo 5
1. Ninguna disposición
del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho
alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar
actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades
reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en
él.
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de
ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país
en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que
el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.
[33]  Cuando la
Corte Interamericana ha explicitado el alcance del principio pro homine en
relación con las restricciones de los derechos humanos, ha expresado que
"entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella
que restrinja en menor escala el derecho protegido.  Es decir, la restricción
debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al
logro de ese legítimo objetivo" Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85,
"La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención
Americana sobre Derechos Humanos)", del 13 de noviembre de 1985, Serie A,
nº 5, párrafo 46.
[34]
Ver, entre otras, las sentencias  C-408 de 1996 y  C-251 de 1997 M.P. Alejandro
Martínez Caballero, C-251/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynnett y Clara Inés
Vargas Hernández  S.V. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra.
[35]
Ver, por ejemplo, la sentencia C-408/96, fundamento jurídico No 14.
[36]
Sentencia C- 251/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[37]
Sentencia C-251/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet y Clara Inés Vargas
Hernández  S.V. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo
sentido ver la Sentencia C- 1076/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[38] Ver
la sentencia C-177/01 M.P. Fabio Morón Diaz cuyos considerandos al respecto se
reiteran a continuación.
[39]
abierta a la firma y ratificación, o adhesión por la Asamblea General en la
misma Resolución 260 A (III), que entró en vigor el 12 de enero de 1.951, de
conformidad con el artículo XIII.
[40]
Convención para la Prevención y Represión del Genocidio de 1948, artículo 2,
aprobada como legislación interna por la Ley 28 de 1959.
[41]
Caso Fiscal vs Jelesic, ICTY No. IT-95-01-T, Fallo del 14 de diciembre de 1999,
para.100.
[42]
Corte Internacional de Justicia, Opinión consultiva del 28 de mayo de 1951,
Asunto de las reservas a la Convención sobre la Prevención y el Castigo del
Crimen de Genocidio; Corte Internacional de Justicia, Sentencia del 11 de julio
de 1996 Asunto de la aplicación de la Convención para la Prevención y el
Castigo del Crimen de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c/ Yugoslavia).Ver, Kunz,
Joseph. The
United Nations Convention on Genocide, en American Journal of International
Law, No. 43, 1949; páginas 738 a 746; A. Huet y R. Köering-Joulin: Droit
pénal international. PUF. Paris. 1994; Sunga, L. S.: Individual
Responsibility in International Law for Serious Human Rights Violations;
Meron, Th.: War Crimes in Yugoslavia and the Development of International Law. American
Journal of International Law 1994  p. 78-87.
[43] Entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(Ley 74 de 1968), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de
1972).
[44]
Sentencia C-
578/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[45] ARTICULO 322-A. Genocidio. El que con el propósito de destruir
total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político que actúe dentro del marco de la ley, por razón de su pertenencia al mismo,
ocasionare la muerte de sus miembros, incurrirá en prisión de cuarenta y cinco
(45) a sesenta (60) años, en multa de quinientos (500) a dos mil (2.000)
salarios mínimos mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a diez (10) años.
La pena será de prisión de veinticinco
(25) a cuarenta (40) años, la multa de cien (100) a quinientos (500) salarios
mínimos mensuales legales vigentes y la interdicción de derechos y funciones
públicas de uno (1) a cinco (5) años cuando con el mismo propósito se cometiere
cualquiera de los siguientes actos:
a) Lesión grave a la integridad física o
mental de miembros del grupo;
b) Embarazo forzado;
c) Sometimiento de miembros del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o
parcial;
d) Tomar medidas destinadas a impedir
nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
[46] Al respecto dijo la corporación:  “ Esta Corte encuentra que ningún
reparo puede formularse a la ampliación que de la protección del genocidio a
los grupos políticos, hace la norma cuestionada, pues es sabido que la
regulación contenida en los Tratados y Pactos Internacionales consagra un
parámetro mínimo de protección, de modo que nada se opone a que los Estados, en
sus legislaciones internas consagren un mayor ámbito de protección
Así, pues,  no hay óbice para que las legislaciones
nacionales adopten un concepto más amplio de genocidio, siempre y cuando se
conserve la esencia de este crimen, que consiste  en la destrucción sistemática
y deliberada de un grupo humano, que tenga una identidad  definida. Y es
indudable que un grupo político la tiene.” Sentencia C-177/01 M.P. Fabio Morón Diaz .
[47] “Del
Genocidio”
[48] Sobre
“Delitos  contra la vida y la integridad personal”
[49] “De
los delitos en particular”
[50] No sobra recordar que la Corte en la Sentencia C-177 de 2001
M.P. Fabio Morón Diaz declaró la
inexequibilidad de las expresiones “que actúe dentro del marco de la
Ley” contenidas
tanto en el artículo 322ª de la Ley 589 del 2000, como en el artículo 101 de la
Ley 599 del 2000.
[51]
“nacional, étnico, racial, religioso o político”.
[52] Ley 200 de 1995 ARTICULO 25. FALTAS
GRAVISIMAS. Se consideran faltas gravísimas:
(…)
2. Obstaculizar, en forma grave, las
investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o
jurisdiccional.
(…)
5. Sin perjuicio de lo regulado en el
numeral 2o. de este artículo, constituye falta gravísima:
a) La conducta que con intención de
destruir total o parcialmente a un grupo étnico, social o religioso:
1. Realice matanza o lesión grave a
la integridad física de los miembros del grupo, ejecutado en asalto.
(texto tachado declarado inexequible en la Sentencia  C-181/02 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra
2. Ejerza sometimiento del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física de manera
total o parcial;
(…)
[53] Ley 734 de 2002
Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas
gravísimas las siguientes:
(...)
5. Realizar cualquiera de los actos
mencionados a continuación con la intención de destruir, total o parcialmente,
a un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o social:
a) Lesión grave a la integridad
física o mental de los miembros del grupo;
(...)
[54] Corte Constitucional, sentencia del 12 de marzo de 2002, Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 9° (total), 20, 25, 27, 29, 30, 44
(parciales), 65 (total), 116, 131, 146, 151 y 157 (parciales) de la Ley 200 de
1995. Actor: Carlos Mario Isaza Serrano. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[55]
Ver Sentencia C-351/98 M.P. Fabio Morón Díaz
[56] Artículo 5
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes.
[57] Artículo 7
Nadie será
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En
particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos
médicos o científicos.
[58] Artículo
5. Derecho a la Integridad
Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será
tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
(…)
[59] Artículo
1.
Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad
y a la seguridad de su persona.
[60]
[61] A.G. res. 3452 (XXX), anexo, 30 U.N. GAOR Supp. (No. 34) p. 91, ONU Doc. A/10034 (1975).
Artículo 2
Todo acto de tortura u otro trato o pena
cruel, inhumano o degradante constituye una ofensa a la dignidad humana y será
condenado como violación de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas y
de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la
Declaración Universal de Derechos Humanos.
Artículo 3
Ningún Estado permitirá o tolerará la
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No podrán
invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de
guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como
justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.
[62] Adoptada y abierta a la firma,
ratificación y adhesión por la
Asamblea General en su resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984.Entrada en
vigores  26 de junio de 1987.
Artículo 2
1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas,
administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de
tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción.
2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias
excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad
política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la
tortura.
3. No podrá invocarse una orden de un funcionario
superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura.
[63] Artículo
1
Los Estados partes se obligan a prevenir y a sancionar
la tortura en los términos de la presente Convención.
[64] Artículo
7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen
de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como
parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque:  (…)
f) Tortura;
(…)
[65]
Ver sentencia C- 268/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[66]
Ver Sentencia C- 351/98 M.P. Fabio Morón Diaz.
[67] Ver
Sentencia C-578/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[68]  En dicha sentencia  en la que declaró  la inexequibilidad
de la expresión “graves” incluida dentro de la definición de la tortura  como
falta disciplinaria la Corte  concluyó en efecto  que dicha Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la tortura  era el instrumento a tomar
en ceunta por el Legislador .
Dijo la Corte en esa sentencia lo siguiente:
“Para la Corte la expresión graves que figura en
numeral 9 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 viola la Constitución por
varias razones como pasa a explicarse.
Del análisis de los antecedentes legislativos de la
Ley 734 de 2002 se desprende que fue la voluntad del legislador configurar como
sanción disciplinaria el crimen internacional de tortura, en los términos que
lo recoge la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura:
“En la descripción de la tortura se acogió el texto de
la Convención Interamericana para prevenir y sancionar esta conducta, que es el
instrumento más r”eciente sobre esta materia y el que la trata de manera más avanzada,
le resta importancia a la gravedad del sufrimiento o a la ausencia del mismo,
para acentuar el reproche en la anulación de la personalidad o en la
disminución de la capacidad física o mental, con el fin de obtener información
o confesión o para intimidar o castigar a la persona”. (Gaceta del Congreso
núm. 291 del 27 de julio de 2000, Senado de la República, Proyecto de Ley
Número 19 de 2000, p. 24.)
Aunado a lo anterior, si bien es cierto que el Estado
colombiano es parte en la Convención contra la  Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes y que fue incorporada a nuestro ordenamiento
jurídico mediante la Ley 70 de 1986, también lo es que existe un tratado
internacional posterior, del orden regional, que igualmente fue adoptado por
nuestro país y que fue recepcionado en el orden jurídico interno mediante la
Ley 409 de 1997. Ambos instrumentos internacionales, es cierto, contienen una
definición del crimen internacional de tortura distinta, por lo cual,
recurriendo a la más autorizada doctrina iusinternacionalista (Ver al respecto,
entre otros muchos autores, los siguientes: Alain Pellet y Patrick Daillier,
Droit International Public, París, Edit. LGDJ, 1999, p. 176 y Manuel Díez de
Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid, Edit, Tecnos,
1999, p. 300.), la Corte ha de concluir que la norma internacional posterior
prima sobre la anterior, amén de que esta última resulta ser mucho más
garantista que la anterior.
(…)
Así las cosas, Convención Interamericana para Prevenir
y Sancionar la Tortura es un instrumento internacional que hace parte del
bloque de constitucionalidad, y por ende, la definición que recoge del crimen
de tortura vincula al legislador.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la
inexequibilidad de la expresión graves que figura  en el numeral 9 del artículo
48 de la Ley 734 de 2002.”   Sentencia
C-1076/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[69]
Alude  a la  PARTE II. del Estatuto  “De la competencia, la admisibilidad y el
derecho aplicable” en que se contiene el artículo 7 atrás reseñado que define
la tortura para los efectos de dicho instrumento internacional.
[70] Sentencia T-499/92, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz
[71]
Sentencia T-505/92, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[72]Ver la Gaceta del Congreso No. 280 del viernes 20 de noviembre de 1998
(págs. 29 a 38), en donde se citan como referencia normativa, en el Título II
de los “Delitos Contra Personas y Bienes Protegidos por el Derecho
Internacional Humanitario” (arts. 135 a 160), entre otros, los
siguientes instrumentos internacionales:
i) El
Convenio I de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 “para aliviar la suerte que
corren los heridos y los enfermos de la Fuerzas Armada en campaña”, ii) El
Convenio II de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 “para aliviar la suerte que
corren los heridos, los enfermos y los náufragos de la Fuerzas Armadas en el
Mar”, iii) El Convenio III de Ginebra del 12 de Agosto de 1949, “relativo
al trato debido a los prisioneros de guerra”, iv) El Convenio IV de
Ginebra del 12 de Agosto de 1949, “relativo a la protección debida a las
personas civiles en tiempo de guerra”, v) El Protocolo I, del 8 de
junio de 1977, Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo
a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales”, vi)
El Protocolo II, del 8 de junio de 1977, Adicional a los Protocolos de
Ginebra de 1977, “relativo a la protección de las víctimas de conflictos
armados sin carácter internacional”, viii) Los Convenios I a IV de
Ginebra de 1977 “para aliviar la suerte que corren los heridos y los
enfermos de la Fuerzas Armada en campaña”.
[73] El artículo III de la citada Convención
establece:
“En la presente Convención, se entiende por
genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrado con la
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la
integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento internacional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o
parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los
nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a
otro grupo.”
[74]  El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional a su vez
establece lo siguiente:
“Artículo 6 Genocidio
A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por
"genocidio" cualquiera de los actos mencionados a continuación,
perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los
miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.”
[75]
Ver, entre otras, las sentencias C- 251/97 M.P. Alejandro  Martínez Caballero,
C-251/02 M.P. Eduardo Mointealegre Lynnet y Clara Inés Vargas Hernández S.V.
Rodrigo Escobar Gil y Marco  Gerardo Monroy Cabra y C-1076/02 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[76]
Sentencia C-177/01 M.P. Fabio Morón Diaz
[77] Ver sentencia C-578/02
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[78]
Ver sentencia C-578/02
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[79]
Ver sentencia C-177/01 M.P. Fabio Morón Diaz.
[80]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[81] CAPITULO III.
DE LAS LESIONES PERSONALES
&$ARTICULO 111.
LESIONES. El
que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones
establecidas en los artículos siguientes.
&$ARTICULO 112.
INCAPACIDAD PARA TRABAJAR O ENFERMEDAD. Si el daño consistiere en incapacidad
para trabajar o en enfermedad que no pase de treinta (30) días, la pena será de
prisión de uno (1) a dos (2) años.
Si el daño consistiere en incapacidad
para trabajar o enfermedad superior a treinta (30) días sin exceder de noventa
(90), la pena será de uno (1) a tres (3) años de prisión y multa de cinco (5) a
diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si pasare de noventa (90) días, la pena
será de dos (2) a cinco (5) años de prisión y multa de diez (10) a veinte (20)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
&$ARTICULO 113.
DEFORMIDAD. Si
el daño consistiere en deformidad física transitoria, la pena será de prisión
de uno (1) a seis (6) años y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Si fuere permanente, la pena será de
prisión de dos (2) a siete (7) años y multa de veintiséis (26) a treinta y seis
(36) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la deformidad afectare el rostro, la
pena se aumentará hasta en una tercera parte.
&$ARTICULO 114.
PERTURBACION FUNCIONAL. Si el daño consistiere en perturbación funcional transitoria de
un órgano o miembro, la pena será de prisión de dos (2) a siete (7) años y
multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Si fuere permanente, la pena
será de tres (3) a ocho (8) años de prisión y multa de veintiséis (26) a
treinta y seis (36) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
&$ARTICULO 115.
PERTURBACION PSIQUICA. Si el daño consistiere en perturbación psíquica transitoria, la
pena será de prisión de dos (2) a siete (7) años y multa de veintiséis (26) a
cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si fuere permanente, la pena
será de tres (3) a nueve (9) años de prisión y multa de veintisiete (27) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
&$ARTICULO 116.
PERDIDA ANATOMICA O FUNCIONAL DE UN ORGANO O MIEMBRO. Si el daño consistiere en la
pérdida de la función de un órgano o miembro, la pena será de seis (6) a diez
(10) años de prisión y multa de veinticinco (25) a cien (100) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
La pena anterior se aumentará hasta en
una tercera parte en caso de pérdida anatómica del órgano o miembro.
&$ARTICULO 117.
UNIDAD PUNITIVA.
Si como consecuencia de la conducta se produjeren varios de los resultados
previstos en los artículos anteriores, sólo se aplicará la pena correspondiente
al de mayor gravedad.
&$ARTICULO 118.
PARTO O ABORTO PRETERINTENCIONAL. Si a causa de la lesión inferida a una mujer, sobreviniere
parto prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de la agredida o
de la criatura, o sobreviniere el aborto, las penas imponibles según los
artículos precedentes, se aumentarán de una tercera parte a la mitad.
&$ARTICULO 119.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. Cuando con las conductas descritas en los
artículos anteriores, concurra alguna de las circunstancias señaladas en el
artículo 104520 las respectivas penas se
aumentarán de una tercera parte a la mitad.
&$ARTICULO 120.
LESIONES CULPOSAS. El que por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se
refieren los artículos anteriores, incurrirá en la respectiva pena disminuida
de las cuatro quintas a las tres cuartas partes.
Cuando la conducta culposa sea
cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego se impondrá igualmente
la pena de privación del derecho de conducir vehículos automotores y
motocicletas y de privación del derecho a la tenencia y porte de arma,
respectivamente, de uno (1) a tres (3) años.
&$ARTICULO 121. CIRCUNSTANCIAS DE
AGRAVACION PUNITIVA POR LESIONES CULPOSAS. Las circunstancias de agravación previstas en el
Artículo 110521, lo serán también de las
lesiones culposas y las penas previstas para este delito se aumentarán en la
proporción indicada en ese artículo.
[82] Ley 200 de 1995 ARTICULO 25. FALTAS
GRAVISIMAS. Se consideran faltas gravísimas:
(…)
2. Obstaculizar, en forma grave, las
investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o
jurisdiccional.
(…)
5. Sin perjuicio de lo regulado en el
numeral 2o. de este artículo, constituye falta gravísima:
a) La conducta que con intención de
destruir total o parcialmente a un grupo étnico, social o religioso:
1. Realice matanza o lesión grave a
la integridad física de los miembros del grupo, ejecutado en asalto.
(texto tachado declarado inexequible en la Sentencia  C-181/02 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra
2. Ejerza sometimiento del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física de manera
total o parcial;
(…)
[83] Ley 734 de 2002
Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas
gravísimas las siguientes:
(...)
5. Realizar cualquiera de los actos
mencionados a continuación con la intención de destruir, total o parcialmente,
a un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o social:
a) Lesión grave a la integridad
física o mental de los miembros del grupo;
(...)
[84] Sobre la especificidad del derecho disciplinario ver la síntesis
efectuada en la Sentencia C-948/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.P.V. Jaime Araujo
Rentería A.V. Alfredo Beltrán Sierra Ver igualmente entre otras las sentencias
C-708/99 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-155/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández,
C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra S.P.V. de los Magistrados Jaime
Cordoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis., y C-373/02
M.P. Jaime Córdoba Triviño S.P.V. de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y
Eduardo Montealegre Lynett.
[85] Sentencia C-341/96 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[86] Ver Sentencia C-948/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.P.V. Jaime Araujo
Rentería. A.V. Alfredo Beltran Sierra.
[87] Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho
disciplinario ha sido objeto de  consideración por esta Corporación en
numerosas ocasiones, en las que se ha referido particularmente  a tres aspectos
que, por lo demás, revisten especial importancia para el examen de la
afirmación hecha por el actor y por el señor Fiscal General de la nación sobre
la plena aplicabilidad en este caso de las consideraciones hechas por la corte
en las sentencia C.-181 y C-1076 de 2002, ello son  (i) la imposibilidad de
aplicar integralmente los principios del derecho penal al derecho
disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como
fundamento de la responsabilidad  disciplinaria  y (iii) la vigencia en el
derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números
abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números
cerrados o clausus del derecho penal. Ver Sentencia C-948/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis
S.P.V. Jaime Araujo Rentería A.V. Alfredo Beltrán Sierra. Así mismo ver  entre
otras las sentencias C- 124/03 M.P. Jaime Araujo Rentaría y C-570/04 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa S.P.V Rodrigo Escobar Gil.
[88] Sentencia C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[89] Ver entre otras las sentencias C-373/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
S.P.V. de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett y
C-948/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.P.V. Jaime Araujo Rentería. A.V. Alfredo
Beltrán Sierra.
[90] En reiterados pronunciamientos esta Corporación ha resaltado que la
órbita de injerencia del derecho disciplinario se circunscribe al
comportamiento de los servidores públicos en ejercicio de sus cargos.  Por ello
se ha expuesto que  “El derecho disciplinario comprende el conjunto de
normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la
obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la
eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen
funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”.  Corte
Constitucional.  Sentencia C-341-96.  M. P. Antonio Barrera Carbonell.  En el
mismo sentido, se ha indicado que  “El Código Disciplinario Único comprende
el conjunto de normas sustanciales y procesales, con las que el legislador
pretende asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia y el adecuado
comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos”.
Corte Constitucional.  Sentencia C-712/01.  M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[91] Ver Sentencia C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra S.P.V. de los
Magistrados Jaime Cordoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur
Galvis.
[92] Artículo 1
Los Estados partes se obligan a prevenir y
a sancionar la tortura en los términos de la presente Convención.
Artículo 2
Para los efectos de la presente Convención
se entenderá por tortura todo acto realizado
intencionalmente
por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales,
con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo
personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se
entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos
tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad
física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.
No estarán comprendidos en el concepto de
tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente
consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan
la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el
presente artículo.
[93]
Ver Sentencia C-351/98 M.P. Fabio Morón Díaz.
[94] Artículo
93.- Los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
[95] Artículo
12.- Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
[96]
Ver Sentencia C-351/98 M.P. Fabio  Morón Diaz.
[97]
Ver Sentencia C-587/92, M.P. Ciro Angarita Barón.
[98] Ver
sentencia C-177/01 M.P. Fabio Morón Diaz.
[99] El artículo III de la citada Convención
establece:
“En la presente Convención, se entiende por
genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrado con la
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad
física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento internacional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o
parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los
nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a
otro grupo.”
[100]  El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional a su vez
establece lo siguiente:
“Artículo 6 Genocidio
A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por
"genocidio" cualquiera de los actos mencionados a continuación,
perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los
miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la
fuerza de niños del grupo a otro grupo.”
[101] Artículo 1
Los Estados partes se obligan a prevenir y
a sancionar la tortura en los términos de la presente Convención.
Artículo 2
Para los efectos de la presente Convención
se entenderá por tortura todo acto realizado
intencionalmente
por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales,
con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo
personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se
entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos
tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad
física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.
No estarán comprendidos en el concepto de
tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente
consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan
la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el
presente artículo.