T-518-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-518/06
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Integralidad
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Definición
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Guía de atención integral
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Está diseñado para asegurar cobertura
integral y mejorar calidad de vida de población/ SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD-Protección integral
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance
La jurisprudencia de esta Corporación
señala que este principio implica que la atención y el tratamiento a que tienen
derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud, son
integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el
diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico
tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del
paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores
condiciones. En tal dimensión, el tratamiento integral debe ser proporcionado a
sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la
seguridad social en salud. En consecuencia, la Corte ha considerado que la
prestación de estos servicios comporta no sólo el deber de la atención puntual
necesaria para el caso de la enfermedad, sino también la obligación de
suministrar oportunamente los medios indispensables para recuperar y conservar
la salud. En estas condiciones, por ejemplo, la Corporación ha amparado el
derecho a la salud de las personas que solicitan el suministro de un
medicamento que puede ser sólo para el alivio de su enfermedad, aunque no sea
para derrotarla. Se concluye entonces que el alcance del servicio público de la
seguridad social en salud es el suministro integral de los medios necesarios
para su restablecimiento o recuperación, de acuerdo con las prescripciones
médicas aconsejadas para el caso, ya conocidas, pronosticadas  o previstas de
manera específica, así como de las que surjan a lo largo del proceso.
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Protección
preferente/DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Fundamental
La salud de los niños se erige como un
derecho fundamental, y que tratándose de menores con discapacidad el Estado se
encuentra obligado a ofrecer un tratamiento integral encaminado a lograr la
integración social del niño. En este sentido, debe ofrecerse al menor todos los
medios que se encuentren al alcance con el fin de obtener su rehabilitación,
teniendo en cuenta, además, que este proceso puede tener ingredientes médicos y
educativos, como podría presentarse en el caso de los niños autistas.
ACCIONES AFIRMATIVAS A FAVOR DEL DISCAPACITADO-Buscan
que derecho a la igualdad de las personas con limitaciones sea real y efectivo
DISCAPACITADO-Estado debe asegurar que se le brinde totalidad de
tratamiento previsto para su enfermedad
DISCAPACITADO-Atención especializada
DERECHO A LA VIDA DIGNA DEL NIÑO
DISCAPACITADO-Debe
suministrarse tratamiento integral así no pueda derrotarse enfermedad
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Instrumentos
internacionales de protección
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Atención
de tratamiento médico
excluido del POS
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Posibilidad de repetir contra el Estado
tratándose de medicamentos y tratamientos
excluidos del POS
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas
jurisprudenciales sobre la prueba
REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SALUD-Excepcionalmente afiliados
pueden recibir atención médica en IPS no adscritas a sus respectivas EPS
Excepcionalmente, los afiliados al régimen
contributivo pueden recibir atención médica en IPS no adscritas a sus
respectivas EPS, en casos como la atención de urgencias, cuando reciban
autorización expresa por parte de la EPS para la recibir un servicio
específico, o cuando se encuentre demostrada la incapacidad, imposibilidad,
negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a
través de sus IPS.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Libertad para suscribir convenios con
instituciones de salud/DERECHO A LA SALUD-Afiliados deben acogerse a las
instituciones donde los remiten
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Idoneidad de institución adscrita debe
estar debidamente acreditada/DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Tratamiento
integral e idóneo
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Auxilio
para cubrir porcentaje de tratamiento en institución especializada en autismo
DERECHO A LA SALUD-Menor que padece autismo con discapacidad
permanente del 74%
Referencia: expediente T-1309204
Peticionario: Antonio Herrera Gallego en
representación de su hijo menor David Alexis Herrera
Accionado: Comfenalco EPS
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil
seis (2006)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur
Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo de tutela adoptado por el
Juzgado Vigésimo Sexto Penal Municipal de Medellín el 30 de noviembre de 2005,
confirmado por el Juzgado Once Penal del Circuito de Medellín el 30 de enero de
2006.
I. ANTECEDENTES
A. Hechos
1.
El padre del menor
David Alexis Herrero, señor Antonio Herrera Gallego, interpone acción de tutela
a favor de su hijo, en contra de la EPS Comfenalco, con el fin de obtener la
protección a sus derechos a la salud y educación.
2.
El niño David Alexis
Herrero de seis años de edad, se encuentra afiliado a la EPS demandada. El
padre del menor agrega que éste sufre de autismo con discapacidad permanente
del 74%, requiriendo educación especial, razón por la cual ingresó a la
Fundación Integrar, especializada en niños con retardo mental y autismo.
3.
El padre del menor
afirma que, gracias a un susbsidio parcial que recibe de su Caja de
Compensación Familiar Comfama y realizando préstamos económicos ha podido
financiar la educación especial de su hijo.
4.
El 26 de agosto de
2005, el señor Antonio Herrera Gallego solicitó a la EPS Comfenalco un auxilio
con el fin de continuar con el pago de la Fundación Integrar.
5.
El 11 de octubre de
2005, el señor Herrera Gallego recibió respuesta de la E.P.S, mediante la cual
se le informó que este tipo auxilios los otorgan las Cajas de Compensación. En
este sentido, sólo en la medida que se encuentre afiliado a la Caja de
Comfenalco, podría acceder a tal beneficio.
6.
De otra parte, el padre
del menor aduce que debió suspender el contrato con la Fundación Integrar, toda
vez que con su salario debe sufragar todos los gastos de su hogar, y en
consecuencia no le alcanza para pagar la educación especial de su hijo.
7.
Por tanto, solicita a
la EPS accionada que le reconozca un auxilio para cubrir el porcentaje del
tratamiento para el manejo por institución especializada en autismo, en lo que
no cubre Comfama.
B. Contestación de la entidad accionada –
Comfenalco EPS
La EPS Comfenalco, Antioquia consideró que no ha
vulnerado ningún derecho al menor David Alexis Herrera, toda vez que la
institución especializada en autismo es una institución educativa y no una IPS.
Agrega que esta clase de subsidios son entregados por las Cajas de Compensación,
tal y como lo hizo la Caja a la que se encuentra inscrito el padre del menor.
Agrega que ha cumplido integralmente con la
prestación del servicios de Salud al que tiene derecho el menor, sin embargo,
no son de su competencia los servicios de educación.
II. DECISIONES JUDICIALES
A. Primera Instancia
El Juzgado Vigésimo Sexto Penal Municipal
de Medellín denegó el amparo al considerar que, pese a que los menores tienen
derecho a la atención integral de salud y a la continuidad en el servicio, el
tratamiento requerido por David Alexis Herrera Álvarez no fue ordenado por el
médico tratante suscrito a la EPS. Sin embargo, el a-quo considera que en caso
de que esta orden existiera, el ingreso a la educación especial debería
llevarse a cabo por hacer parte del tratamiento y rehabilitación.
B. Segunda Instancia
El Juzgado Once Penal del Circuito
confirmó la decisión proferida por el a-quo al establecer que el autismo no era
una enfermedad a cargo de la E.P.S. En este sentido, el Juzgado consideró que
el estado de salud del menor era normal y bueno, tal y como lo certificó el
médico tratante.
En este sentido para el a-quo el servicio
solicitado por el menor es de carácter educativo, más no médico, y en
consecuencia la EPS no se encuentra obligada a suministrarlo.
En consecuencia, deberá acudir a la
Secretaría de Educación del Municipio de  Itagüí, con el fin de obtener el
servicio que requiere.
III.  PRUEBAS
A continuación se relacionan las pruebas que fueron
aportadas al expediente:
1.
Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Antonio Herrero Gallego.
2.
Constancia del Registro
Civil de Nacimiento del 19 de mayo de 2000 del menor David Alexis Herrera
Álvarez.
3.
Carné de afiliación de
la E.P.S. Comfenalco de Alexis Herrera Álvarez.
4.
Informe de la
interconsulta del menor David Alexis Herrera Álvarez del 26 de enero de 2005,
donde se certifica que el menor padece autismo, y está siendo tratado en la
Institución Especializada Integrar.
5.
Certificado de
invalidez del menor David Alexis Herrera Álvarez del 1 de febrero de 2005, en
el cual consta que padece de una incapacidad permanente del 74%, emitido por la
E.P.S. Comfenalco.
6.
Derecho de petición
presentado por el señor Antonio Herrera Gallego solicitando la colaboración a
la E.P.S Comfenalco para cubrir la educación especial de su hijo David Alexis
Herrera del 26 de agosto de 2005.
7.
Respuesta al derecho de
petición de la EPS Comfenalco del 11 de octubre de 2005, mediante el cual se le
informa que la ayuda solicitado, sólo es entregada por las Cajas de
Compensación.
8.
Certificado laboral de
la empresa Coldeplast S.A. del señor Antonio Herrera Gallego, en el cual se
certifica que su salario mensual es de $823.428.
9.
Recibos de pago de:
crédito hipotecario del señor Antonio Herrera con la Corporación Davivienda por
valor de $195.645, de servicios públicos, préstamos y jardín infantil del menor
David Alexis Herrera.
10.
Certificado de la
Fundación Integrar del 31 de octubre de 2005, mediante la cual se certifica que
la institución es una “entidad privada sin ánimo de lucro, cuya misión
consiste en investigar, promover y realizar programas de educación terapia e
integración social para personas con retardo mental o autismo”. Así mismo,
se certifica que el menor David Alexis Herrera asiste al programa de Plan
Tutelar que tiene una frecuencia de una hora semanal, cuyo costo es de $236.000
mensual.
11.
Copia de la carta de
desvinculación del menor David Alexis Herrera a la Fundación Integrar suscrita
por el padre del menor, señor Antonio Herrera.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia
Esta Corte es competente de conformidad
con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de
1991, para revisar el presente fallo de tutela.
B. Fundamentos jurídicos
Problema jurídico
En la presente ocasión,
corresponde determinar a la Sala si un menor que padece autismo tiene derecho a
que las Entidades Promotoras de Salud garanticen su tratamiento integral.
(i)      Integralidad del
sistema de seguridad social en salud
Nuestra
Carta Política consagra en forma expresa los derechos a la salud y a la
seguridad social, en el Capítulo II del Título II, bajo la denominación de “derechos
económicos, sociales y culturales”.
El
artículo 48 de la Constitución señala que la seguridad social es un servicio
público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación
y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Así mismo,
el artículo 49 ibídem establece que la atención en salud es un servicio público
a cargo del Estado y que se garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la misma. En virtud de
este texto constitucional, la Carta Política asigna al Estado la función de
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los
habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
así como la de establecer las políticas para la prestación de servicios de
salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control sobre las
mismas. Así mismo, el constituyente asignó a la ley la labor de señalar los
términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria.
En este sentido, el
legislador ha desarrollado el principio de integralidad consagrado en el
literal d. del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, que se define como “la cobertura de todas las contingencias que
afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida
de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su
capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por
esta Ley”.
Así mismo, el sistema ha
previsto una guía de atención integral, definida por el artículo 4°
numeral 4 del Decreto 1938 de 1994 como: “el conjunto de actividades y procedimientos mas
indicados en el abordaje de la promoción y fomento de la salud, la prevención,
el diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación de la enfermedad; en la que
se definen los pasos mínimos a seguir y el orden secuencial de éstos, el nivel
de complejidad y el personal de salud calificado que debe atenderlos, teniendo
en cuenta las condiciones de elegibilidad del paciente de acuerdo a variables
de género, edad, condiciones de salud, expectativas laborales y de vida, como
también de los resultados en términos de calidad y cantidad de vida ganada; y
con la mejor utilización de los recursos y tecnologías a un costo financiable
por el sistema de seguridad social y por los afiliados al mismo”.
Por otro lado, el sistema
está diseñado, según el Preámbulo de la Ley 100 de 1993, para asegurar la
calidad de vida para la cobertura integral, de ahí que éste sea uno de
los principios que infunden el sistema de seguridad social integral. El numeral
3° del artículo 153 ibídem habla de protección integral en los
siguientes términos: “El
sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud
integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la
salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el
artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. A su vez, el literal c- del artículo
156 ibídem expresa que “Todos
los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico
quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio
de salud”.
De otra parte la jurisprudencia de esta Corporación
señala que este principio implica que la atención y el tratamiento a que tienen
derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud, son
integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el
diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico
tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del
paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores
condiciones. En tal dimensión, el tratamiento integral debe ser proporcionado a
sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la
seguridad social en salud. En la Sentencia T-136 de 2004[1]
la Corte Constitucional señaló:
“la Corte ha señalado que en virtud del
principio de integralidad en materia de salud, la atención y el tratamiento a
que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es
decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención
quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el
seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que
se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.”
Atendiendo las consideraciones expuestas, la Corte ha
considerado que la prestación de estos servicios comporta no sólo el deber de
la atención puntual necesaria para el caso de la enfermedad, sino también la
obligación de suministrar oportunamente los medios indispensables para
recuperar y conservar la salud. En estas condiciones, por ejemplo, la
Corporación ha amparado el derecho a la salud de las personas que solicitan el
suministro de un medicamento que puede ser sólo para el alivio de su
enfermedad, aunque no sea para derrotarla. En Sentencia T-926 de 1999 la
Corporación afirmó[2]
“Esta Corte ha sido clara al señalar que el
tratamiento que debe proporcionársele al enfermo, no se reduce al que está
dirigido a obtener su curación; cuando se trata de enfermedades crónicas como
la diabetes, y aún de terminales, la persona tiene derecho a recibir todos los
cuidados médicos dirigidos a proporcionarle el mayor bienestar posible mientras
se produce la muerte, y a paliar las afecciones inevitables de los estados
morbosos crónicos, que muchas veces son también degenerativos”
Se concluye entonces que
el alcance del servicio público de la seguridad social en salud es el
suministro integral de los medios necesarios para su restablecimiento o
recuperación, de acuerdo con las prescripciones médicas aconsejadas para el
caso, ya conocidas, pronosticadas  o previstas de manera específica, así como
de las que surjan a lo largo del proceso.
(ii)     El derecho a la
salud de los niños con discapacidad
El artículo 44 de la Constitución Política preceptúa
que “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor,
la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.”
Como puede observarse el Constituyente buscó crear una
diferenciación entre el derecho a la salud y a la seguridad social de los niños
frente a los demás asociados, y en consecuencia, estos adquieren el carácter de
fundamental, y deben ser protegidos de manera preferente.
De otra parte, la protección constitucional a los
niños se encuentra reforzada cuando estos sufren de alguna clase de
discapacidad, toda vez entra en juego el mandato constitucional de proteger a
aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta en
razón de su debilidad física o mental.
En este
sentido, el artículo 13 de la Carta propugna a que el derecho a la igualdad de
las personas con limitaciones sea real y efectiva. En este sentido, ordena al
Estado adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en
especial aquellos que por su condición física o mental se encuentran en
situaciones de debilidad manifiesta, lo que ha sido llamado por la
jurisprudencia constitucional acciones afirmativas.[3]
Lo anterior significa que la igualdad de oportunidades
no sólo implica la ausencia de discriminaciones, sino también ayuda efectiva
para que quienes se encuentren en situación de inferioridad o desventaja puedan
remediarlas eficazmente. En esta labor, el Estado debe asegurar que a los
discapacitados, se les brinde la totalidad del tratamiento previsto para su
enfermedad.
En efecto, el artículo 47 del Ordenamiento
Superior, califica a los “disminuidos” como sujetos especialmente
protegidos respecto de los cuales el Estado debe adelantar “una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”.
Lo anterior significa que la atención a la que tienen
derecho las personas con discapacidad debe ser especializada, toda vez que
éstas deben ser sujetos de la atención adecuada a su situación. Es por ello que
si el niño es beneficiario del sistema de seguridad social, la ciencia médica
debe acudir para dar una mejor condición de vida, así la enfermedad no pueda
derrotarse.
En la sentencia T-179 de 2000[4],
la Corte afirmó sobre la obligación integral en salud de los niños
discapacitados: “Por consiguiente, a los niños discapacitados hay que darles
el servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para
que mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es
una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos
que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia.
De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido
a la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las
circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en
ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a
vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno).”
De otra parte, debe
recordarse que los Tratados Internacionales de protección de los derechos de
los niños, y en especial de los discapacitados, han previsto la obligación en
cabeza de los Estados de asegurar la atención médica y especial que su
condición requiere.
De igual manera,
cabe recordar, que tales instrumentos del derecho internacional, al haber sido
ratificados por la República de Colombia, y por tratarse de derechos humanos no
limitables en estados de excepción, se entienden incluidos en el bloque de
constitucionalidad consagrado en el artículo 93 del ordenamiento superior.
En este sentido, en la Declaración de los Derechos de
los Impedidos, Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolución 3447 (XXX), de 9 de diciembre de 1975, se establece en el numeral 5
y 6 lo siguiente:
“5. El impedido tiene derecho a las medidas destinadas a permitirle
lograr la mayor autonomía posible.
6. El impedido tiene derecho a recibir atención médica, psicológica y
funcional, incluidos los aparatos de prótesis y ortopedia; a la readaptación
médica y social; a la educación; la formación y a la readaptación
profesionales; las ayudas, consejos, servicios de colocación y otros servicios
que aseguren el aprovechamiento máximo de sus facultades y aptitudes y aceleren
el proceso de su integración o reintegración social.”
Así
mismo, en el Principio 5 de la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 1386 (XIV), de
20 de noviembre de 1959, se establece que “el niño física o mentalmente
impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la
educación y el cuidado especiales que requiere su caso particular. En los
artículos 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y
posteriormente aprobada en Colombia a través de la Ley 12 de 1991, se señala
respecto a los menores con discapacidad:
“         Artículo
23
1. Los Estados Partes reconocen que el niño
mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en
condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo
y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.
2. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir
cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos
disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los
responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada
al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que
cuiden de él.
3. En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la
asistencia que se preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será
gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de
los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a
asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la
capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la
preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales
servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el
desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la
máxima medida posible.
4. Los Estados Partes promoverán, con espíritu de cooperación
internacional, el intercambio de información adecuada en la esfera de la
atención sanitaria preventiva y del tratamiento médico, psicológico y funcional
de los niños impedidos, incluida la difusión de información sobre los métodos
de rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así
como el acceso a esa información a fin de que los Estados Partes puedan mejorar
su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este
respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en
desarrollo.
Artículo 24
Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios.”
Se concluye
entonces que la salud de los niños se erige como un derecho fundamental, y que
tratándose de menores con discapacidad el Estado se encuentra obligado a
ofrecer un tratamiento integral encaminado a lograr la integración social del
niño. En este sentido, debe ofrecerse al menor todos los medios que se
encuentren al alcance con el fin de obtener su rehabilitación, teniendo en
cuenta, además, que este proceso puede tener ingredientes médicos y educativos,
como podría presentarse en el caso de los niños autistas.
En efecto, en
la sentencia T-282 de 2006[5] se analizó un caso que
presentaba los mismos hechos estudiados en la presente acción. En ella, se
trataba de una menor de 5 años que sufría de autismo, y por tanto, requería los
servicios de la institución especializada en este padecimiento de la ciudad de
Medellín, Fundación Integrar (la misma que en el presente caso se requiere).
Dicho tratamiento, había sido negado por la EPS al encontrarse fuera del POS y
tener ingredientes educativo. En la providencia se señaló:
“En el presente caso, se trata de un menor de 5 años
de edad, con diagnóstico de autismo, a quien la E.P.S. le niega el tratamiento
especializado ordenado por su médico tratante, argumentando para ello que el
servicio se encuentra excluido del POS; que el mismo tiene un fin educativo y
no médico y además que el grupo familiar al que pertenece el menor cuenta con
la capacidad económica para asumir el costo de la matrícula en la institución
especializada.
Sea lo primero señalar, que el
asunto reviste una especial importancia en tanto se trata de la atención que
requiere un menor, que por su padecimiento se encuentra en especial
circunstancia de debilidad, y por ende la negativa de suministrarle el
tratamiento necesario para mejorar su calidad de vida, pone en riesgo sus
derechos a la salud y a la dignidad humana, razones que a juicio de la Corte,
son suficientes para considerar que en este caso es viable el amparo
constitucional al cual acude la accionante.
La Sala
reconoce que el tratamiento de educación especial que debe brindar la EPS a la
cual pertenezca un niño beneficiario del Plan Obligatorio de Salud, que se
encuentre en circunstancia de debilidad manifiesta a causa de una afección a la
salud como lo es el autismo, debe comprender de una manera integral, elementos
del orden de la salud y de la educación según se requiera, toda vez dicha
integralidad es importante para garantizar su adecuado desarrollo armónico”
Esta sentencia
reiteró lo sostenido en la Sentencia T-920 de 2000[6],
en cual la Corte tuteló el derecho de unos menores afectados por parálisis
cerebral y retardo mental, a quienes el ISS les suspendió el tratamiento de
rehabilitación integral que les prestaba, al afirmar: “La existencia de la
exclusión que señala el ISS-EPS no es objeto de discusión. Con todo, cabe hacer
distintas precisiones. Así, por una parte, no es claro que el tratamiento de
rehabilitación que se prestaba a los menores no fuera necesario para el manejo
médico de sus enfermedades y de sus secuelas. Sin embargo, podría aceptarse que
la integralidad del tratamiento abarca elementos de distinto orden, con lo cual
se hace difícil, sino imposible, ubicar la pertenencia del mismo a una
determinada área de trabajo o del conocimiento”.
De otra parte, en estas providencias se reiteró que si por la aplicación estricta de la
reglamentación legal que impone la exclusión de ciertos tratamientos,
procedimientos o medicamentos del P.O.S., se amenazan o vulneran los derechos
fundamentales de los afiliados o beneficiarios de una entidad de previsión
social, la acción de tutela se torna procedente para proteger el derecho a la
salud, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por la
jurisprudencia constitucional para dar aplicación directa a los mandatos de
orden superior (art. 4 Constitución Política), sobre las normas
infraconstitucionales que vulneren en el caso concreto los derechos
fundamentales del peticionario, lo cual es posible debido al efecto normativo
de la Carta, que irradia el contenido de todo el ordenamiento jurídico.
Los criterios a los cuales se
hace referencia son los siguientes: (i) la falta del servicio médico afecta los derechos a la vida y a la
integridad personal del solicitante;  (ii) el servicio no puede ser sustituido
por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado
no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a
cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
y  (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio. [7]
Se concluye entonces, que en
los casos en que se presenten tales requisitos la EPS se encuentra obligada a
la prestación del servicio, teniendo en todo caso el derecho de repetir contra
el FOSYGA. Es decir, se debe inaplicar el contenido del Plan Obligatorio de
Salud, dando prevalencia a los derechos fundamentales contenidos en la Carta
Política.
C. Caso concreto
La Sala Sexta de Revisión
concederá la tutela interpuesta por el señor Antonio Herrera Gallego, en
representación de su hijo David Alexis Herrera, en virtud de lo expuesto a
continuación.
El niño David Alexis Herrero, de seis años
de edad, se encuentra afiliado a la EPS demandada. El padre del menor agrega
que éste sufre de autismo con discapacidad permanente del 74%, requiriendo
educación especial, razón por la cual ingresó a la Fundación Integrar.
El padre del menor afirma que, gracias a
un susbsidio parcial que recibe de su Caja de Compensación Familiar Comfama y
realizando préstamos económicos ha podido financiar la educación especial de su
hijo. Sin embargo, no puede continuar sufragando el tratamiento de su hijo pues
su capacidad económica no se lo permite.
Por tanto, solicita a la EPS accionada que
le reconozca un auxilio para cubrir el porcentaje del tratamiento para el
manejo por institución especializada en autismo, en lo que no cubre Comfama.
En primer término debe
tenerse en cuenta que, aunque el señor Herrera solicita un subsidio parcial
para atender el tratamiento de su hijo, en realidad lo que se busca es que el
niño reciba la atención especializada requerida, y que éste sea cubierta por
parte de la EPS Comfenalco.
En el presente caso, se
trata de un menor, con diagnóstico de autismo, a quien la E.P.S. le niega el
tratamiento especializado, argumentando para ello que el servicio se encuentra
excluido del POS y que el mismo tiene un fin educativo y no médico.
Como puede entonces observarse nos encontramos ante un
menor que no sólo por tal condición, sino por su
padecimiento, resulta sujeto de una protección especial por parte del
constituyente. En efecto la negativa de suministrarle el tratamiento necesario
para mejorar su calidad de vida, desconoce su derecho fundamental a la salud, y
en consecuencia, resulta procedente la acción de amparo.
En este sentido, aunque esta Sala de Revisión
no desconoce que el tratamiento en la Institución Integrar de Medellín contiene
ingredientes educativos, en virtud del principio de integralidad del sistema de
seguridad social en salud y de la jurisprudencia de esta Corporación referente al manejo de los niños con
autismo, su recuperación debe contener todos los elementos, tanto del orden de
la salud y de la educación, según se requiera.
Respecto a los requisitos estudiados en la parte
motiva de esta providencia, referidos al cubrimiento de los procedimientos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, y teniendo en cuenta que el manejo del
autismo por parte de una Institución Especializada, se encuentra fuera del Plan
Obligatorio, la Sala procederá a estudiar su cumplimiento.
En primer término, resulta innegable que la falta del
tratamiento afecta los derechos fundamentales del menor y que no puede ser
reemplazado con otra clase de tratamiento, toda vez que el manejo por una
Institución especializada en autismo es la única manera de tratar la
enfermedad, con el fin de procurar la integración social, más aún si tenemos en
cuenta que el grado de discapacidad es del 74%.
En cuanto a la incapacidad
económica de los padres debe tenerse en cuenta lo establecido por la Corte en
materia de prueba de la incapacidad económica, referente a que la afirmación
del señor Antonio Herrera es una negación indefinida que no requiere ser
probada y que invierte la carga de la prueba en el demandado, que deberá probar
en contrario. En sentencia T-683 de 2003[8] se consideró
que las reglas probatorias en materia de incapacidad económica son las
siguientes:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es
aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al
actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica
que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por
parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba
correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario;
(iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos,
la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de
ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios,
declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier
otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente
sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la
verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y
garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad
social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el
peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo
de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en
el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de
recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en
los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”
En el presente caso el padre del menor David Alexis
Herrera señaló no tener los recursos suficientes para poder asumir los gastos
de educación especial de su hijo, afirmación que no fue rebatida por la EPS
demandada, más aún cuando el señor Herrera devenga aproximadamente dos salarios
mínimos ($823.000), y tiene a su cargo el hogar y otro hijo menor de edad.
Frente al requisito de la orden del médico tratante,
debe tenerse en cuenta que, al contrario de lo afirmado por los jueces de
instancia, del informe de consulta del médico Raúl Montoya, adscrito a la EPS
Comfenalco, se registra la necesidad del tratamiento especial.  En efecto, en
el informe se leé:
“Beneficiario. Estudiante de la Fundación Integral.
Niño que desde hace 6 meses aproximadamente presentó cambios en su
comportamiento. Desde entonces se le diagnosticó AUTISMO por lo que fue
ingresado a esta Fundación”
Sin embargo, frente a la prestación del servicio en la
Fundación Integrar, la EPS Comfenalco señala que no tiene contrato con dicha
Institución.
De acuerdo con el artículo 1° de la Resolución 5261 de
1994 del Ministerio de Salud "Por la cual se establece el Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud", las EPS son las
entidades responsables de la prestación de los servicios incluidos en el POS
por intermedio de las IPS con las que cada una establezca convenios para el
efecto.
Excepcionalmente, los afiliados al régimen
contributivo pueden recibir atención médica en IPS no adscritas a sus
respectivas EPS, en casos como la atención de urgencias (artículo 10 ibídem),
cuando reciban autorización expresa por parte de la EPS para la recibir un
servicio específico, o cuando se encuentre demostrada la incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar
un servicio a través de sus IPS (artículo 14 ibídem).
De lo anterior se infiere que las EPS tienen la
libertad de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de
servicios que serán objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios
un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados de este
régimen deben acogerse a las IPS a las que sean remitidos por sus respectivas
EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones.[9]
Sin embargo, en la Sentencia T-412 de 2004[10]
la Corte determinó que en los casos de los niños discapacitados la idoneidad de
la institución adscrita debe encontrarse plenamente acreditada, de manera que
ésta pueda ofrecer al menor el tratamiento integral e idóneo para el manejo de
la enfermedad.
“De lo expuesto hasta ahora la Corte
concluye lo siguiente: si bien la elección del tratamiento médico adecuado
ordinariamente compete al médico tratante, en el caso de menores discapacitados
esta selección debe ser particularmente meticulosa, de manera que exista
certeza en cabeza del facultativo sobre la calidad óptima de la atención que va
a prestar la menor impedido. En efecto, el mandato de optimización exige
este comportamiento especialmente atento a las necesidades del niño
discapacitado, de forma tal que no se escatimen recursos para lograr su
mejoría. En tal sentido, si lo mejor para el niño no está incluido dentro de
los planes obligatorios que lo cobijan, o si la entidad a que se encuentra
adscrito no se halla en condiciones de suministrar esta mejor opción, el médico
no debe dudar en formularlo a pesar de estas circunstancias, y el juez constitucional
debe autorizarlo si así le es solicitado por vía de tutela, previa comprobación
de la prescripción médica del médico tratante, y permitiendo a la respectiva
entidad el reembolso de los gastos con cargo al Fosyga.
No a otra conclusión puede arribarse a
partir del compromiso estatal de solidaridad con los más débiles. Compromiso
que se funda, a su vez, en el reconocimiento constitucional del principio de
dignidad de todo ser humano. Si la dignidad equivale al merecimiento de un
trato acorde con la propia naturaleza, posición y situación personal, resulta
obvio que las personas en situación de debilidad manifiesta merecen todo
aquello les facilite su mejoramiento personal físico y psicológico, su
incorporación a la sociedad y su desarrollo pleno como seres humanos racionales
y tendientes a la realización de su proyecto de vida; ese trato especial es una
deuda jurídica en virtud del principio de solidaridad, y no un acto de
beneficencia o liberalidad. La Corte ha hecho ver que los disminuidos físicos o
mentales, por su falta de autonomía, están supeditados a los demás, por lo cual
“si la sociedad no responde a su muda convocatoria de solidaridad, se ven
abocados a su destrucción o a los padecimientos más crueles. Una sociedad
democrática construida sobre el respeto a la dignidad humana, arriesga abdicar
de sus propios principios y de toda pretensión de justicia, si desoye el
llamado de sus miembros mas débiles.” (Subrayado fuera del texto)
Por lo anterior, la Corte ordenará que el médico
tratante del menor David Alexis Herrera determine la institución más idónea y
especializada para el tratamiento del autismo que padece, con el fin de lograr
su educación terapia e integración social.  En este sentido, si la EPS
Comfenalco no contara dentro de sus IPS adscritas con una Institución de
idénticas calidades, especialidad e idoneidad de la Fundación Integrar, el
médico tratante deberá ordenar el tratamiento especializado en la Fundación
Integrar.
La EPS podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga), para que
esta entidad le reconozca el valor del tratamiento ordenado. Este Fondo deberá
dar trámite a la solicitud respectiva y procederá a realizar el reintegro a que
hubiere lugar en un plazo prudencial de 6 meses.
RESUELVE
PRIMERO : REVOCAR el fallo de tutela adoptado por el Juzgado
Vigésimo Sexto Penal Municipal de Medellín el 30 de noviembre de 2005,
confirmado por el Juzgado Once Penal del Circuito de Medellín el 30 de enero de
2006, y en su lugar CONCEDER la tutela al derecho fundamental a la salud
del menor  David Alexis Herrera.
SEGUNDO : INAPLICAR, con base en el artículo 4º de la Constitución Política
y para el caso concreto del menor David Alexis Herrera, la norma reglamentaria
del Plan Obligatorio de Salud que no incluye el tratamiento del manejo del
autismo, a saber, Acuerdo 8 de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, artículo 7 literal n.
TERCERO: ORDENAR a Comfenalco EPS, que adopte las medidas necesarias
para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
notificación de la presente sentencia, el médico tratante del menor David
Alexis Herrera determine la institución más idónea y especializada para el
tratamiento del autismo que padece, con el fin de la lograr la educación
terapia e integración social del menor.  En este sentido, si la EPS Comfenalco
no contara dentro de sus IPS adscritas con una Institución de idénticas
calidades, especialidad e idoneidad de la Fundación Integrar, el médico
tratante deberá ordenar el tratamiento especializado en la Fundación Integrar
de Medellín.
La entidad demandada
podrá  repetir contra el FOSYGA, por los gastos en los que incurra, pago que
deberá verificarse en el término de seis meses (6) contados a partir de la
respectiva solicitud.
CUARTO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado
de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el
cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta oportunidad, la Corte
estudió el caso de un adulto mayor imposibilitado para moverse por su avanzada
edad, que padecía de una grave afección que le llevó a perder su visión en el
ojo derecho. La EPS se negaba a brindarle un servicio integral, razón por la
cual la Corporación amparó su derecho a la salud.
[2] M.P. Carlos Gaviria Diaz. La Corte Constitucional estudió el caso
de un señor que presentaba una disfunción
sexual originada en la diabetes que padece, recetándole una droga contenida
fuera del POS. La Corporación concedió el amparo ordenando su suministro
inmediato.
[3] Sobre
el tema de las acciones afirmativas a favor de niños con Síndrome de Down, ver
sentencia Sentencia T-826 de
2004. M.P. Rodrigo Uprimy Yepes.
[4] M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte estudió el caso de
menores que venían siendo atendidos por una Institución especializada en
problemas neurológicos. Sin embargo, la EPS suspendió el contrato y los niños
quedaron sin la atención especial que requería. Aquí la Corte ordenó que los
médicos tratantes realizaron una evaluación con el fin de reemplazar en forma
idéntica el servicio que se les venía prestando.
[5] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[6] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[7] Sentencias T-300 de 2001, T-593 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández y T-833 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras. En todas
ellas se ordenó el suministro de tratamientos excluidos del POS, previo el
cumplimiento de los requisitos expuestos.
[8] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En esta sentencia, la Corte
estudió el caso de una afiliado al régimen contributivo, el cual afirmaba no
tener la capacidad económica para asumir el costo de los medicamentos para el
tratamiento de la parálisis que padecía.
[9] Ver al respecto la sentencia T-238 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[10] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta oportunidad, la Corte
realizó un análisis sobre la idoneidad de los tratamientos médico, con ocasión
del caso de un menor que padecía una enfermedad llamada hemiparesia mixta, la
cual ocasionaba que no se lograra mantener en pie, pues tenía los tendones
invertidos. Por lo anterior, requiería de una cirugía urgente. El menor fue
remitido a la IPS “Hospital El Tunal”, pero sin que se presentara una consulta
y tratamiento constante por un ortopedista pediatra, pues siempre era examinado
por diferentes médicos. Ante esta situación el padre de la menor solicitó se
realizara el tratamiento en una IPS no adscrita en la cual el servicio, en su
opinión era el más óptimo.