T-076-17
Sentencia T-076/17
ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO
LABORAL Y SUS EXCEPCIONES-Improcedencia general
La Corte Constitucional ha sido enfática en
establecer que por regla general la tutela no es procedente para solicitar el
reintegro laboral de un empleado, ya que el ordenamiento jurídico
ofrece a los trabajadores, acciones judiciales para satisfacer esta pretensión,
tanto en la jurisdicción
ordinaria laboral como en la contenciosa administrativa. No obstante, la
anterior regla tiene su excepción en aquellos casos en que el afectado se
encuentre en una condición de debilidad manifiesta y, que en virtud de ello, se
considere sujeto constitucionalmente protegido con una estabilidad laboral reforzada, por
ejemplo: las mujeres en estado de embarazo, los trabajadores
discapacitados y los que padecen alguna limitación en su
estado de salud.
NORMAS
PARA RETEN SOCIAL PARA PREPENSIONADO-Protección
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Deber del
empleador de garantizar estabilidad del trabajador hasta su inclusión en nómina
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia
excepcional
DERECHO PENSIONAL DE PERSONA DE LA TERCERA
EDAD-Reconocimiento de manera definitiva vía de
tutela
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Desarrollo constitucional y legal
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO
FUNDAMENTAL IRRENUNCIABLE-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y
VIDA PROBABLE DE LOS ANCIANOS-Tesis sobre la vida
probable
La Corte ha desarrollado una línea
jurisprudencial en torno a la tesis de vida probable, la cual consiste en que
cuando una persona sobrepasa el promedio de vida de la población colombiana,
por su avanzada edad, podría presumirse que a la fecha de una decisión dentro
de un proceso ordinario, su vida se habrá extinguido.
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE
VEJEZ-Naturaleza jurídica
DERECHO AL REGIMEN
DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Desarrollo legal, artículo 36 de la Ley 100 de 1993
REGIMENES
PENSIONALES ANTERIORES A LA LEY 100 DE 1993
DERECHO A LA
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Orden a
Colpensiones realizar nuevamente la liquidación de la indemnización sustitutiva
de vejez otorgada al accionante
Referencia: Expediente T-5.737.824
Acción de tutela interpuesta por José Antonio Díaz Fernández
contra Colmundo Radio S.A.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos,
Aquiles Arrieta Gómez (E) y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere
la presente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de
tutela emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, que
confirmó el proferido por el Juzgado Primero Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, en el asunto
de la referencia.
I.    ANTECEDENTES
El señor José Antonio Díaz Fernández, a través de apoderado judicial,
presentó acción de tutela, con el fin de obtener la protección de sus derechos
fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la vida digna,
alegando su condición de sujeto de especial protección constitucional por ser
una persona de la tercera edad. Para fundamentar las pretensiones relató los siguientes:
1.  Hechos
1.1
Señala el actor que comenzó a laborar en la empresa
Colmundo Radio S.A. bajo la modalidad de contrato de trabajo por el termino de
3 meses desde el día 21 de agosto de 1995, el cual se prorrogó automáticamente
hasta el 20 de agosto de 2015, fecha en que el empleador dio por terminado el
vínculo contractual.
1.2
Agrega que durante los 20 años que laboró en la
entidad desempeñó el cargo de supervisor de radiotransmisores, función que
desarrollaba en las instalaciones de la empresa Colmundo Radio S.A., lugar
donde residía junto con su esposa. Lo anterior, en virtud del acuerdo celebrado
al suscribir el contrato laboral, en el cual se le permitió vivir en las
dependencias de la empresa, a fin de que pudiera monitorear los radiotransmisores,
incluso en días no laborales[1].
1.3
Resalta que tiene 78 años de edad, no posee una
vivienda digna, no cuenta con una fuente de empleo que le genere ingresos
económicos y, además, al terminar su contrato laboral, la empresa le solicitó
la entrega del inmueble donde ha vivido durante 20 años junto a su esposa.
1.4
Informa que Colmundo Radio S.A presentó querella
policiva ante la Inspección de Policía de Santa Rosa Norte, Bolívar,
solicitando la entrega del bien donde se encuentra ubicada la central de
radiotransmisores, en el cual vivió y ejerció sus labores.
1.5
Manifiesta que a la fecha cuenta con la edad y el
tiempo de servicio exigido para acceder a la pensión de vejez; razón por la
cual, al momento del despido, gozaba de la condición de prepensionado, la cual
le otorga una estabilidad laboral reforzada.
1.6
Por lo expuesto, solicita que se ordene a la
empresa Colmundo Radio S.A que lo reintegre al cargo que desempeñaba, reconociéndole
y pagándole las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de
su desvinculación hasta el efectivo reintegro, y el pago de la indemnización
por despido injustificado.
2.
Trámite Procesal a partir de la acción de
tutela.
Mediante auto de 20 de enero de 2016, el Juzgado
Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena, admitió la
acción de tutela y ordenó la notificación al representante legal de la empresa
Colmundo Radio S.A. para que, en el término de 3 días siguientes a la
notificación de ese proveído, rindiera un informe respecto de la demanda y
aportara las pruebas que considerara pertinentes.
3.
Contestación de la empresa Colmundo Radio
S.A
3.1
La sociedad accionada a través de su representante
legal, contestó la demanda solicitando declarar la improcedencia de la acción
de tutela y que se ordene la restitución del inmueble de propiedad de la
compañía. Asimismo, afirmó que el contrato laboral se había celebrado
inicialmente por un período de 3 meses con vigencia a partir del 25 de agosto
de 1995 y finalizó el 20 de agosto de 2015 en los términos del numeral 1º del
artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo.
3.2
Agregó que la empresa cumplió a cabalidad con las
obligaciones propias de la relación laboral, efectuando los pagos de aportes a
seguridad social hasta el día en que el Instituto de Seguro Social mediante
Resolución No. 00513 del 24 de enero de 2011[2], le concedió el
pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, liquidada sobre la
base de 551 semanas cotizadas y por un valor de $6.898.291, en vista de que se
le había negado el pago de la pensión mediante resolución No. 003467 del 27 de
febrero de 2009, por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 12
del Acuerdo 049 de 1990.
3.3
De lo anterior, anotó la entidad que expidió un
certificado laboral donde consta el tiempo trabajado por el actor, con el fin
de obtener el pago de la indemnización. Por tal razón, a partir de que se
reconoció el pago de esta, la empresa dejó de realizar los aportes a seguridad
social, ya que una vez reclamada la prestación no es posible continuar
cotizando a pensión.
3.4
Aclaró que el actor renunció a los aportes
destinados a pensión al firmar un documento en el que declaró su intención de
que no se siguiera descontando tal porcentaje de su nómina.
4.
Decisiones objeto de estudio
4.1. Primera instancia
Mediante sentencia del 4 de febrero de 2016, el Juzgado Primero Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena declaró           improcedente
la tutela incoada, al considerar que si bien es cierto el actor pertenece al
grupo de sujetos de la tercera edad, también lo es que sus condiciones de salud
no evidencian que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta que permita
conceder la estabilidad laboral reforzada a través de la acción constitucional.
Asimismo, indicó que el reconocimiento y pago de la indemnización
sustitutiva elimina toda expectativa de pensión, razón por la cual no puede el
demandante alegar la condición de prepensionado para solicitar el reintegro
laboral; ya que una vez recibida la indemnización, no alcanzaría a reunir los
requisitos para la pensión reclamada.
4.2. Impugnación
La anterior decisión fue impugnada por el demandante sin presentar
argumentos adicionales a los expuestos en la acción de tutela.
4.3. Segunda instancia
El Juzgado Cuarto Penal del
Circuito de Cartagena, mediante providencia del 21 de abril de 2016, confirmó
el fallo de primera instancia, basado en el hecho de que el reconocimiento de
la indemnización sustitutiva genera para el actor un ingreso económico que
torna improcedente la acción de tutela como mecanismo subsidiario y
excepcional, ya que no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
5.    Pruebas
Entre las pruebas aportadas en el trámite
de la acción de tutela la Sala destaca las siguientes:
-
Copia de la cédula de ciudadanía de José
Antonio Díaz Fernández (Cuaderno principal, folio 13).
-
Copia del contrato individual de trabajo
celebrado entre el señor José Antonio Díaz Fernández y la empresa Colmundo
Radio S.A. (Cuaderno principal, folio 12-13).
-
Copia del acta de acuerdo celebrado entre las
partes respecto a la posibilidad de que el actor viviera en las instalaciones
de la empresa (Cuaderno principal, folio 14).
-
Copia del certificado laboral expedido por la
empresa Colmundo Radio S.A (Cuaderno principal, folio 15).
-
Copia de la liquidación producto de la
terminación del contrato de trabajo (Cuaderno principal, folio 17-19).
-
Copia del reporte de semanas cotizadas
expedida por Colpensiones (Cuaderno principal, folio 20-25).
-
Copia de la querella policiva instaurada por
la empresa Colmundo Radio S.A contra el señor José Antonio Díaz Fernández
(Cuaderno principal, folio 30).
6.    Actuaciones adelantadas en sede de revisión.
El 30 de agosto de 2016 fue radicado en la Secretaría de esta
Corporación el expediente de la referencia, remitido del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena  para que surtiera el trámite de eventual revisión. Por
consiguiente, mediante auto del 19 de septiembre de 2016 fue seleccionado por
esta Corporación, y posteriormente, repartido al despacho del Magistrado Jorge
Iván Palacio Palacio.
Mediante auto del 6 de diciembre de 2016, la Sala ordenó la
vinculación de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, como
tercero interesado en el proceso y se decretó la recolección de pruebas
necesarias para adoptar la decisión de fondo sobre el asunto de la referencia.
Además, dispuso la suspensión de los términos de conformidad con el artículo 64
Acuerdo 02 de 2015.
Posteriormente, por medio de auto del 15 de diciembre de la misma
anualidad, la Sala dictó una medida provisional conforme al artículo 7 del
Decreto 2591 de 1991. Ordenándole a la empresa Colmundo
Radio S.A abstenerse de realizar actos tendientes a desalojar al señor José
Antonio Díaz Fernández de las instalaciones de la sociedad hasta tanto la Corte
decida el asunto.
6.1  Respuesta de la
Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.
La Secretaría General, y la Gerencia Nacional de Doctrina de
la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, allegaron los
documentos requeridos como prueba y solicitaron a esta Corporación declarar la
falta de requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez en favor del
accionante, toda vez que le fue reconocida la indemnización sustitutiva al no
reunir los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el
Decreto 758 del mismo año.
Indicaron los representantes de la entidad, que el actor no
era beneficiario del régimen de transición porque no cumplía con el número de
semanas establecidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 para mantenerlo hasta el
año 2014, ya que se exigían un total de 750 semanas de las cuales el actor solo
cotizó 517.
Aseveraron que una vez revisada la historia laboral, el
accionante registró un total de 137.14 semanas cotizadas de las 500 semanas
exigidas por el Decreto 758 de 1990 en los 20 años anteriores al cumplimiento
de la edad. Tampoco podría ser beneficiario de la pensión conforme al requisito
de las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, previsto en el mismo
acuerdo, toda vez que el actor solo acreditó un total de 770.31 semanas
cotizadas en todos los años de servicio.
Por último, indicó que aun si se dejara de lado que al actor
se le reconoció el pago de la indemnización sustitutiva, lo cierto es que no
cumple con los requisitos que hicieren posible el reconocimiento de la
prestación pretendida.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.       Competencia
Esta Sala es competente para analizar el fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento del problema jurídico.
El actor persigue el reintegro laboral en el
empleo que desempeñaba en la empresa Colmundo Radio S.A., hasta tanto se
reconozca el pago de la pensión de vejez por parte de Colpensiones; y el pago
de la indemnización por despido injustificado. Por lo que le corresponde a esta
Sala determinar si se vulneraron los derechos a la estabilidad laboral
reforzada y al trabajo del actor por parte de la empresa accionada al dar por
terminado el contrato laboral sin justa causa. Asimismo, establecer si procede
o no el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del demandante.
Para resolver los problemas jurídicos
planteados, la Sala abordara: i) el estudio de la procedencia de la acción de
tutela como mecanismo transitorio para obtener el reintegro laboral, y el
reconocimiento y pago de derechos pensionales; ii) el desarrollo legislativo y
jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social y su carácter
irrenunciable; iii) la tesis sobre vida probable, iv) la naturaleza de la
indemnización sustitutiva; v) el desarrollo legal y jurisprudencial del régimen
de transición, y vi) se resolverá el caso concreto.
3.
Acción de tutela para obtener el reintegro
laboral. Reiteración de jurisprudencia.
Según
lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela
tiene un carácter residual y subsidiario, esto es que, su procedencia está
determinada por la inexistencia de medios judiciales de defensa de los derechos
fundamentales cuya protección se invoca.
Por su
parte, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 en concordancia
con la norma superior mencionada, consagra dos excepciones que permiten hacer
uso de la tutela aun cuando el afectado cuente con otras acciones: i) cuando se
utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable y ii) cuando aun existiendo otros medios de defensa, estos
resultan ineficaces para combatir la vulneración o la amenaza de los derechos
fundamentales.
En ese
contexto, es necesario analizar la procedencia excepcional de la acción de
tutela, como mecanismo de protección constitucional en el evento en que sea
despedido un trabajador que está a punto de adquirir el derecho a la pensión.
La
Corte Constitucional ha sido enfática en establecer que por regla general la
tutela no es procedente para solicitar el reintegro laboral de un empleado, ya
que el
ordenamiento jurídico ofrece a los trabajadores, acciones judiciales para
satisfacer esta pretensión, tanto en la jurisdicción
ordinaria laboral como en la contenciosa administrativa. No obstante, la
anterior regla tiene su excepción en aquellos casos en que el afectado se
encuentre en una condición de debilidad manifiesta y, que en virtud de ello, se
considere sujeto constitucionalmente protegido con una estabilidad laboral reforzada, por ejemplo: las mujeres en estado de embarazo, los trabajadores discapacitados y los que padecen alguna limitación en su estado de salud[3].
De acuerdo
con la jurisprudencia de esta Corporación, dicha estabilidad consiste en el
derecho a conservar el empleo, a no ser despedido en razón de la situación de
debilidad, permanecer en el cargo hasta que sea necesario y siempre que no se
configure una causal objetiva que conlleve a la desvinculación del mismo, o, a
que la autoridad laboral competente autorice el despido previa verificación de
la estructuración de la causal mencionada, la cual no debe estar relacionada
con la situación de vulnerabilidad del trabajador[4].
Puntualmente,
se estableció una estabilidad
laboral reforzada en favor de aquellos que se encuentran próximos a adquirir su
derecho a la pensión, habilitando la procedencia de la acción de tutela cuando
en los hechos presentados al juez se evidencie una vulneración del mínimo
vital, bajo el entendido de que el salario y eventual pensión es y será la
fuente de su sustento económico[5].
Esta Corporación ha establecido que en los
procesos de renovación o liquidación institucional, debe evitarse al máximo la
afectación de los derechos del grupo poblacional que por su condición de
vulnerabilidad pueda verse más afectado con la medida. En ese contexto, se expidió
la Ley 790 de 2002, que prevé mecanismos especiales de estabilidad para los
trabajadores que se verían directamente afectados en los procesos de
estructuración y que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta como
es el caso de las mujeres en estado de embarazo y/o cabeza de hogar, las
personas de la tercera edad, aquellas que padecen algún tipo de discapacidad y
las que se encuentran próximas a adquirir el derecho a la pensión. A estas
medidas de protección de origen supra legal, se les conoce con el nombre de reten
social[6].
Dicha Ley previó en el artículo 12 que “no
podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación
de la Administración Pública, las madres cabeza de familia sin alternativa
económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los
servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de
servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término
de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”
El concepto de retén social ha generado
discusiones respecto a la interpretación de las disposiciones que lo contemplan
y su ámbito de aplicación, especialmente en lo que se refiere a los prepensionados,
por lo que ha sido la jurisprudencia de esta Corte la que se ha encargado de
determinar los sujetos que tienen la condición mencionada para efectos de la
estabilidad laboral reforzada. De esta manera, ha establecido que no solo sus
destinatarios son los servidores de entidades públicas en procesos de
restructuración o liquidación, sino también aquellos trabajadores del sector
privado y público próximos a pensionarse[7]. Es
decir, en aplicación del artículo 13 constitucional, se ha hecho
extensiva la connotación del prepensionado y por consiguiente la estabilidad
laboral reforzada a todas las personas con contrato de trabajo próximas a
reunir los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez o jubilación[8].
4.
Procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento y pago de derechos pensionales a sujetos de la tercera edad como
sujetos de especial protección constitucional.
En cuanto a la procedencia de la acción de
tutela para el reconocimiento de derechos pensionales, esta Corporación ha sido
enfática al sostener que en materia de reconocimiento y pago de pensiones, este
dispositivo es improcedente en la medida en que estas controversias deben ser
dirimidas a través de la jurisdicción ordinaria laboral o de la contenciosa
administrativa, según corresponda. Solo excepcionalmente su conocimiento
corresponde a jueces de tutela en aquellos casos en los que por la inminencia,
urgencia y gravedad de la situación se hace necesaria la intervención del
fallador constitucional con el fin de evitar un perjuicio irremediable.
Circunstancias que deben ser analizadas, evaluadas y verificadas por el juez de
tutela en cada caso concreto.
Teniendo en cuenta lo anterior, para determinar
la existencia de un perjuicio irremediable, la Corte ha señalado los elementos
que deben concurrir: i) inminencia, la cual se presenta cuando una situación “que
amenaza o está por suceder prontamente[9]”, hace urgente la toma de
medidas oportunas y rápidas para evitar la consumación del daño; ii) gravedad,
que se puede determinar cuándo las consecuencias de la necesidad han producido
o pueden producir un daño grave a los derechos fundamentales de la persona;
iii) urgencia en la implementación de medidas para su supresión y, finalmente
iv) que la acción de tutela deba ejercerse de manera inmediata sin que pueda
postergarse su ejercicio so pena de configurarse el daño[10].
En este punto, es ineludible precisar que la
impostergabilidad de la acción, lleva a que el amparo sea realmente oportuno,
ya que en caso de que se llegare a tardar o posponer se correría el riesgo de
no resultar eficaz. Así, se hace necesario acudir al mecanismo constitucional
para obtener la protección de los derechos fundamentales[11].
En relación con los sujetos de especial
protección constitucional, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela
debe efectuarse con menos rigurosidad en atención a la particular situación en
la que se encuentran. Razón por la cual, en virtud del artículo 13 Superior, es
el Estado el que debe implementar mecanismos y herramientas para que dichos
sujetos puedan gozar de garantías constitucionales de forma prioritaria, ya que
su condición los hace personas en condiciones de debilidad manifiesta;
verbigracia, en el caso de los adultos mayores. Al respecto, la Corte ha dicho:
“(…) en particular, a este grupo pertenecen
las personas de la tercera edad, quienes al final de su vida laboral tienen
derecho a gozar de una vejez digna y plena (C.P. artículos 1º, 13, 46 y 48). En
relación con estas personas, la Corte ha sentado la doctrina del derecho
fundamental a la seguridad social. Así, se le ha dado preciso alcance al
mandato constitucional de defender, prioritariamente, el mínimo vital que
sirve, necesariamente, a la promoción de la dignidad de los ancianos (C.P.
artículos 1º, 13, 46 y 48).”[12]
En conclusión, la jurisprudencia de esta
Corporación ha establecido que someter a una persona de la tercera edad a un
litigio laboral con las tardanzas y complejidades propias de esos procesos,
resulta aún más gravoso cuando se trata de derechos que, de no ser reconocidos,
afectarían directamente el derecho a la vida en condiciones dignas[13].
5.
Desarrollo legislativo y jurisprudencial del
derecho a la Seguridad Social y su carácter irrenunciable. Reiteración de
Jurisprudencia.
La Constitución Política consagra en su artículo
48 el derecho a la seguridad social, el cual dispone que: “Se garantiza a
todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[14],
convirtiéndolo en una garantía fundamental, autónoma e independiente, la
cual permite que una vez comprobada su afectación y la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, además de la inexistencia de un medio idóneo para
protegerla, pueda ser amparada mediante la acción de tutela.
Inicialmente, la Corte Constitucional estableció
que los derechos sociales, económicos y culturales, denominados “derechos de
segunda generación[15]” podían ser protegidos
mediante acción de tutela siempre que se lograra demostrar que existía
conexidad entre estos y una garantía de índole fundamental[16];
sin embargo, esta Corporación modificó su postura al respecto y determinó que
estos derechos configuran también garantías fundamentales que conllevan a que
el Estado se abstenga de realizar acciones orientadas a desconocerlos (deberes
negativos)  y a adoptar medidas que impliquen exigencias de orden prestacional
(deberes positivos)[17].
Es así como la
jurisprudencia ha concluido que todas las garantías constitucionales poseen el status
de fundamentales[18], en la medida que
guardan estrecha relación con los bienes jurídicos protegidos por la Carta
Política y que el Constituyente de 1991 determinó elevar a tal rango,
naturaleza que comparte el derecho a la seguridad social[19].
Al respecto, el carácter
fundamental del derecho a la seguridad social deriva, en primera medida, de su
carácter irrenunciable. Por tal razón, los
preceptos legales[20] y constitucionales[21] han
garantizado la protección de los beneficios derivados de una relación laboral y
del sistema de seguridad social en favor de los ciudadanos; es decir, de dar
por no pactadas aquellas disposiciones que consagren la renuncia a estos.
6.
Tesis sobre la vida probable.
Frente a la situación
del derecho a la seguridad social de las personas que pertenecen al grupo
poblacional de la tercera edad, la Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial
en torno a la tesis de vida probable, la cual consiste en que cuando una
persona sobrepasa el promedio de vida de la población colombiana, por su
avanzada edad, podría presumirse que a la fecha de una decisión dentro de un
proceso ordinario, su vida se habrá extinguido[22].
Así las cosas, en la
sentencia T-456 de 1994 esta Corporación hizo énfasis en la relevancia de tener
en cuenta, para los casos en que se busque la protección del derecho a la
seguridad social del adulto mayor, la tesis de vida probable. Al respecto
señaló lo siguiente;
“Si una persona sobrepasa (78 años para el caso)  el índice de promedio
de vida de los colombianos (actualmente, en 74), y ella considera que se le ha
dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y por tal motivo ha
reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el
solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión
judicial, debido a su edad avanzada, unido esto al alto volumen de procesos
que razonablemente producen demora en la decisión, pese al comportamiento
diligente del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al
de la tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto
por el juez natural, se ordene el respeto a su derecho.” (Negrilla fuera de
texto).
La misma sentencia, asocia la tesis sobre la
vida probable con postulados del principio de equidad y del principio de
dignidad humana, al sostener:
“La equidad permite que para igualar las cargas
de los ancianos frente a otros jubilados que no han superado la edad de vida
probable de los colombianos, se puede aplicar la tutela, como mecanismo
transitorio, ordenándose que el derecho prestacional del reclamante, si se
ajusta a la ley, sea visualizado por el anciano, sin que la existencia de otros
medios de defensa judiciales se constituya en disculpa para que el longevo no
conozca en vida la solución para sus derechos reclamados. Esta es una forma de
valorar la eficacia y decidir jurídicamente con base en los elementos
fácticos.”
Por consiguiente, resulta prudente establecer
como factor determinante la tesis de vida probable en aquellos casos en que se
abordan pretensiones tendientes al reconocimiento de una prestación asociada
con el derecho a la seguridad social de un adulto mayor, ya que están
obligatoriamente ligadas al tiempo de vida que le resta a las personas de la
tercera edad que deben recibir el beneficio antes de que su existencia se
agote. Esto es, sin necesidad de esperar que los jueces de la jurisdicción
ordinaria o de la contenciosa administrativa decidan el caso, muchos años más
tarde, cuando se presume que el interesado en obtener el reconocimiento de la
prestación pueda haber fallecido[23]. En este sentido,
la sentencia T-456 de 1994 expresa:
“Si un anciano afirma que no puede esperar
más tiempo para reclamar su derecho, ¿entonces será humano que la respuesta que
se le dé sea la de que acuda a procedimientos que duran hasta diez años? O, por
el contrario, ¿ese declive natural de la vida determina una razonabilidad que
le impone a la Corte aceptar que para quien supera el límite de la vida
probable la protección de sus derechos incluye la necesidad de una pronta
resolución?
La equidad permite que para igualar las
cargas de los ancianos frente a otros jubilados que no han superado la edad de
vida probable de los colombianos, se puede aplicar la tutela, como mecanismo
transitorio, ordenándose que el derecho prestacional del reclamante, si se
ajusta a la ley, sea visualizado por el anciano, sin que la existencia de otros
medios de defensa judiciales se constituya en disculpa para que el longevo no
conozca en vida la solución para sus derechos reclamados. Esta es una forma de
valorar la eficacia y decidir jurídicamente con base en los elementos
fácticos.”
De conformidad con
lo expuesto, es importante concluir que cuando se trata de adultos mayores como
sujetos de especial protección, el juez constitucional
debe valorar las condiciones de debilidad manifiesta y la vida probable, con el
fin de evitar que el afectado acuda a la jurisdicción ordinaria y fallezca a la
espera de la resolución de la controversia planteada.
7.
Naturaleza de la indemnización sustitutiva.
Reiteración de Jurisprudencia.
A partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó
el Sistema General de Seguridad Social como un “conjunto de instituciones, normas y procedimientos, del que
disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante
el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la
sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las
contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad
económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el
bienestar individual y la integración de la comunidad”[24].
Por lo anterior,
estableció que el sistema estaría conformado por regímenes generales que se
dividirían en: i) pensiones; ii) salud; iii) riesgos laborales y iv) los
servicios complementarios que defina la ley.
Así, el estudio que
abordaremos comprometerá el análisis del sistema general en pensiones, el cual
tiene como fin la garantía del amparo contra las contingencias que se deriven
de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de pensiones
y prestaciones que estarán reguladas en la Ley 100 de 1993 o en las leyes
anteriores cuando la persona sea beneficiaria del régimen de transición
consagrado en el artículo 36 de la misma.
Aunado lo anterior, el
artículo 37 de la citada Ley estableció el derecho a la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez en los siguientes términos:
“Las personas que
habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el
mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando,
tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un
salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de
semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado
de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.”
Al respecto, esta Corporación ha sostenido que el artículo enunciado
consagra un derecho de naturaleza subsidiaria y suplementaria para quienes no
logren reunir los requisitos establecidos para el reconocimiento de la pensión
de vejez dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Además, ha
resaltado que su finalidad consiste en la de “recibir una compensación en dinero por cada una de las semanas
cotizadas al sistema de seguridad social y que tiene como finalidad hacer
efectivo el mandato constitucional que impone al Estado el deber de garantizar
a todas las personas el derecho a la seguridad social”[25].
De igual forma, ha sostenido que la posibilidad de recibir el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez exige i)
que el individuo cuente con la edad requerida
para pensionarse, ii) que no tenga el número de semanas establecidas por ley
para adquirir el reconocimiento pensional, y iii) que demuestre que por
distintas razones se ve imposibilitado para continuar aportando al sistema.
Por otra parte, esta Corporación ha estudiado
las posibilidades de que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva no
constituya un impedimento para que los fondos de pensiones verifiquen
nuevamente la procedencia de conceder una pensión de vejez o de invalidez que
cubra de manera más amplia las contingencias mencionadas. Lo anterior, debido a
que se han presentado casos en que se resuelven solicitudes de pensión de
manera desfavorable ya sea porque se exigieron requisitos inconstitucionales o
porque se aplicó equivocadamente una norma sustantiva[26].
En consecuencia, la incompatibilidad de las
prestaciones no es un obstáculo para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar
el reconocimiento pensional a que tiene derecho el afiliado, siempre que el
reconocimiento de uno de los beneficios haya sido otorgado con apego a las
normas legales y a la Constitución.
Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, señaló[27]:
“La Sala ha asentado la tesis según la cual
la indemnización sustitutiva es una prestación provisional, cuya recepción no
impide reclamar judicialmente que se dilucide si lo que procedía era ese
reconocimiento o en su lugar la prestación vitalicia de vejez, sin embargo se
ha de entender que esta postura hace referencia a cuando se analiza la
situación del afiliado respecto a la densidad de cotizaciones para el momento
en el que se hizo la solicitud de reconocimiento de los derechos a la
administración de pensiones”.
En este punto, el reconocimiento de la pensión
de vejez de un afiliado que ha recibido el pago de la indemnización sustitutiva
no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, ya que existen mecanismos
para que pueda deducirse de las mesadas pensionales lo pagado al afiliado por
concepto de indemnización, de esta forma se asegura que los aportes financien
solamente una prestación. En diferentes oportunidades, esta Corporación ha
utilizado este mecanismo para armonizar los postulados referentes a la
incompatibilidad de los beneficios, autorizando a los fondos de pensiones, por
ejemplo, que descuenten lo pagado por indemnización sustitutiva de las mesadas
pensionales, sin que se afecte el derecho al mínimo vital del beneficiario[28].
8.
Desarrollo legal y
jurisprudencial del régimen de transición. Reiteración de jurisprudencia.
Con el fin de que las personas que estuvieran
próximas a pensionarse a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no se
vieran afectadas por el nuevo sistema de seguridad social, el legislador fijó
un régimen de transición que permite mantener el régimen pensional por el cual
venían siendo cobijados los afiliados al 1° de abril de 1994.
Para efectos de lograr una
mayor comprensión del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, es necesario estudiar la doctrina constitucional respecto
de los derechos adquiridos, las meras expectativas y las expectativas
legítimas en materia de pensiones.
Al respecto, ha señalado la Corte que “configuran derechos
adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y
consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden
incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una
persona”[29], es
decir, que para que se configure un derecho adquirido, es necesario que se
reúnan todas las condiciones necesarias para obtenerlo antes de que opere el
tránsito legislativo. Por otra parte, las meras expectativas  “son
aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el
futuro un derecho, si no se produce un cambio relevante en
el ordenamiento jurídico”[30].
Partiendo de los
supuestos anteriores, esta Corporación ha indicado que dentro de las
principales diferencias que enmarcan estas dos instituciones se encuentra que,
mientras los derechos adquiridos gozan del amparo constitucional derivado de su
protección expresa en la Constitución, en vista de que han ingresado al
patrimonio de la persona luego de haberse consolidado cada una de las premisas
legales exigidas para su configuración; las meras expectativas, por el
contrario, gozan de una protección más precaria. Lo anterior, debido a que los
supuestos facticos para la adquisición del derecho no se han consolidado
definitivamente[31]; sin embargo, la Corte ha señalado
que cuánto más cerca está una persona de acceder al goce efectivo de un
derecho, mayor es la legitimidad de su expectativa.
Aunado lo anterior, la jurisprudencia de la Corte se ha adecuado
para garantizar la protección de quienes están próximos a adquirir un derecho.
Por consiguiente, en la sentencia SU-130 de 2013, se expusieron unas reglas
básicas respecto al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993 que se citaran in extenso, ya que la claridad con que
fueron expuestas en esa ocasión, facilitara la comprensión de los presupuestos.
Al respecto dijo lo siguiente:
“En cuanto al régimen de
transición previsto en la Ley 100/93, el artículo 36 que lo regula,
básicamente, se ocupa de (i) establecer en qué consiste el régimen de
transición y los beneficios que otorga; (ii) señala qué categoría de
trabajadores pueden acceder a dicho régimen; y (iii) define bajo qué
circunstancias el mismo se pierde.
Acorde con ello, el régimen de
transición allí consagrado prevé como beneficio para acceder a la pensión de
vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y
el monto de la misma, sea la establecida en el régimen anterior al cual se
encuentre afiliado el trabajador.
Para tal efecto, el legislador
precisó que el régimen de transición va dirigido a tres categorías de
trabajadores, a saber:
Mujeres con treinta y cinco
(35) o más años de edad, a 1° de abril de 1994.
Hombres con
cuarenta (40) o más años de edad, a 1° de abril de 1994.
Hombres y mujeres que,
independientemente de la edad, acrediten quince (15) años o más de servicios
cotizados, a 1° de abril de 1994.
Ahora bien, como ya se
mencionó, el artículo 36 de la Ley 100/93 también regula el asunto referente a
la pérdida del régimen de transición, circunstancia que no se predica respecto
de todos los trabajadores beneficiarios de dicho régimen, sino tan solo de dos
categorías de ellos, concretamente, de mujeres y hombres que, a 1° de abril de
1994, cumplen con el requisito de edad en los términos de la referida norma.
Así, el inciso 4° del referido precepto legal señala que “[l]o dispuesto
en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia
el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando
estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con
solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas
para dicho régimen.
Acto seguido, en inciso 5° del
mismo artículo dispone que, “tampoco será aplicable para quienes habiendo
escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al
de prima media con prestación definida”.
Así las cosas, los trabajadores
que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o
más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son
hombres, pierden los beneficios del régimen de transición, en cualquiera de los
siguientes eventos: (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria
deciden acogerse definitivamente al régimen de ahorro individual con
solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad deciden trasladarse al de prima media con prestación definida.
En estos términos, una primera
conclusión se impone: los sujetos beneficiarios de la transición, bien por edad
o por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen
pensional a cual desean afiliarse e incluso tienen la posibilidad de
trasladarse entre uno y otro, pero en el caso de los beneficiarios del
régimen de transición por cumplir el requisito de edad, la escogencia del
régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo, trae como consecuencia
ineludible la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este
caso, para efectos de adquirir el derecho a la pensión de vejez, los afiliados
deberán necesariamente cumplir los requisitos previstos en la Ley 100/93 y no
podrán hacerlo de acuerdo con las normas anteriores que los cobijaban, aun
cuando les resulte más favorable.
Finalmente, es importante
mencionar que, en virtud de la reforma constitucional introducida por el Acto
Legislativo 01 de 2005 al artículo 48 Superior, la aplicación del régimen de
transición no es indefinida. En efecto, a través de dicho acto legislativo, el
Congreso de la República fijó un límite temporal, en el sentido de señalar que,
“el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que
desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de
2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además,
tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a
la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les
mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios
pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por
el artículo 36 de la Ley 100 de
1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen".
Conforme a lo anterior, se puede deducir, entre otras cosas, que
para ser beneficiario del régimen de transición pensional, en lo referente a la
edad, el tiempo y el monto de la pensión de vejez, se requiere cumplir el
requisito de edad o el de tiempo de servicios cotizados. De igual forma, el
afiliado que al 1° de abril de 1994 deseare hacerlo, pudiere trasladarse al
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; sin embargo, perdería de manera
automática los beneficios conferidos por el régimen de transición.
Por último, y en cuanto a la vigencia de este régimen, quedó
establecido que su aplicación no es indefinida y que se extiende hasta el 2010;
no obstante, si a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 el
afiliado que se encuentre beneficiado por la aplicación de dicho régimen,
acredita que cuenta con un total de 750 semanas o su equivalente en tiempos de
servicio, se le hará extensivo hasta el 2014. De lo contrario, perderá los
beneficios otorgados y se le aplicará lo dispuesta en la Ley 100 de 1993
modificada por la Ley 797 de 2003.
8.1  Referencia de los principales
regímenes pensionales existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993.
Como bien se dijo con anterioridad, el régimen
de transición fue una protección concedida por el legislador a aquellas
personas que habían adquirido una expectativa legitima del derecho a la
pensión, la cual no podía ser desconocida ni modificada ante la exigencia de requisitos
más gravosos que los que instituía la norma anterior.
En este orden de ideas, antes de la creación del
Sistema General de Seguridad Social que introduce los requisitos para adquirir
el derecho a la pensión en la actualidad, existían ordenamientos jurídicos que
no pueden ser desconocidos, ya que si bien es cierto han perdido vigencia, aún
siguen produciendo efectos jurídicos sobre cierto grupo de trabajadores que
reunieron los requisitos dispuestos en la Ley 100 de 1993 para ser
beneficiarios de un régimen transicional[32].
El anterior régimen del
Seguro Social regulado en el Acuerdo 049 de 1990 expedido por la Junta
Directiva de esa entidad que cobija a los trabajadores particulares y aprobado
por el Decreto 758 de 1990, contempló dentro sus prestaciones una
pensión de vejez a favor de las mujeres de cincuenta y cinco (55) o más años de
edad y los hombres de sesenta (60) o más años de edad, que acreditaran un
mínimo de quinientas (500) semanas de cotización durante los últimos veinte
(20) años anteriores al cumplimiento de la edad, o mil (1.000) semanas en
cualquier tiempo.
En lo que tiene que ver
con los servidores públicos tanto del nivel nacional como del
territorial, excepto los que se encuentran cobijados por regímenes especiales
de pensión, la normatividad aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual
prevé una
pensión de jubilación a cargo de la respectiva Caja de Previsión a la cual se
encuentre afiliado el trabajador, siempre que acrediten veinte (20) años de
servicios continuos o discontinuos al sector público, y cumpla la edad de
cincuenta y cinco (55) años, ya sea hombre o mujer, mesada que será equivalente
al 75% del salario promedio que sirvió de base para el cálculo de los aportes
en el último año de servicio.
Por último, en el caso
de los trabajadores que cotizaron determinado número de semanas al ISS y a
Cajas de Previsión del sector público, pero no alcanzaron a reunir el tiempo de
servicio para que se les reconociera el derecho a la pensión conforme al
Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 33 de 1985, el régimen pensional aplicable es la Ley
71 de 1988 y sus decretos reglamentarios (1160 de 1989 y 2709 de 1994). De
conformidad con dichas normas, para adquirir el derecho a la pensión de vejez
por aportes se requiere que al sumar el número de cotizaciones realizadas en
uno u otro sector (público o privado), estás den como resultado no menos de veinte
(20) años de servicios cotizados, además de que el afiliado acredite cincuenta
y cinco (55) años de edad o más si es mujer o sesenta (60) años o más de edad
si es hombre.
9.
Análisis del caso
concreto.
9.1. Presentación del caso.
En primer lugar, el señor José Antonio Díaz
Fernández solicita el reintegro laboral junto con el pago de los salarios y
prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta su
efectivo reintegro, por encontrarse próximo a obtener la pensión. Y en segundo
lugar, solicita el reconocimiento y pago de la indemnización por despido injustificado
establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por
la Ley 789 de 2002.
El día 21 de agosto de 1995 el actor suscribió
contrato de trabajo a término fijo por el término de 3 meses con la empresa
Colmundo Radio S.A. para desempeñar el cargo de supervisor de
radiotransmisores, contrato que se prorrogó de manera automática por 20 años
hasta el 20 de agosto de 2015, fecha en la cual el empleador dio por terminada
la relación laboral. De la misma forma, se exigió la entrega del inmueble
propiedad de la compañía en donde el actor realizaba la labor de
radiotransmisionista y residía con su esposa, en virtud del acuerdo celebrado
entre las partes el mismo día en que se suscribió el contrato laboral.
Atendiendo a que a la fecha el trabajador no posee
otros ingresos, no tiene una vivienda a donde dirigirse y cuenta con 78 años de
edad, acudió a la acción de tutela a fin de obtener la protección de sus
derechos a la vida digna, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad
social.
9.2. Estudio de la procedencia de la acción de
tutela.
De los antecedentes expuestos con
anterioridad, la Sala encuentra que en el caso que se analiza la acción de
tutela resulta procedente para perseguir el amparo de los derechos
fundamentales que el actor considera vulnerados, como quiera que se trata de un
sujeto de especial protección constitucional, dado que tiene 78 años de edad; y
teniendo en cuenta la tesis de vida probable establecida por esta Corporación
conforme a la protección del derecho a la seguridad social del adulto mayor, es
necesario el amparo por esta vía para evitar que la existencia del actor merme
a la espera de una decisión en la jurisdicción ordinaria.
No puede pasar desapercibido que,
conforme a las proyecciones de población 2005-2020 elaboradas por el Dane en
septiembre de 2007[33], la esperanza de vida al nacer se estima entre los 72,6 a 76,2 años para
ambos sexos, edad que ya ha sido superada por el accionante. Esto implica que,
conforme la aludida tesis de vida probable, en caso de imponérsele el
agotamiento de los mecanismos judiciales ordinarios, sería posible presumir que
a la fecha en que estos sean resueltos, el señor Díaz Fernández ya habrá
fallecido.
Por consiguiente, la solicitud de
la empresa accionada tendiente a declarar la improcedencia de la acción bajo el
fundamento que el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial y no
acredita un perjuicio irremediable no resulta acertada, toda vez que no
consulta la situación específica del actor.
Por el contrario, dadas las
particularidades del asunto y las difíciles circunstancias en que se encuentra
el señor José Antonio Díaz Fernández, así como la especial protección a la que
tiene derecho por ser un sujeto de la tercera edad, la acción de tutela es el
mecanismo procedente, y en ese orden, la Sala estudiara el fondo del asunto.
9.3. Análisis de la presunta vulneración de
los derechos fundamentales a la vida digna, a la estabilidad laboral reforzada
y a la seguridad social.
La pretensión principal del actor gira en
torno al reintegro laboral como medida de protección a la estabilidad laboral
reforzada que alega como prepensionado.
Por tal razón, es necesario precisar que la
terminación del contrato de trabajo fue realizada conforme a la ley y al
numeral 1° del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior,
teniendo en cuenta que se comunicó la finalización del periodo y su no prórroga
con 30 días de antelación; además, le fue reconocido el pago de la liquidación
del contrato a la que tenía derecho.
En ese contexto, y en vista de que se comunicó
al accionante la finalización del contrato y la intención de no renovarse de
conformidad con lo establecido en la ley, mal podría hablarse de un despido sin
justa causa y, por tanto, no hay lugar al reconocimiento de la indemnización pretendida.
Por otro lado, debe precisarse que la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección excepcional
frente a una solicitud de reintegro laboral, requiere que se configure una
estabilidad laboral reforzada, como indica el actor en el caso sub judice,
al alegar que gozaba de todos los requisitos para ser considerado
prepensionado.
No obstante, revisado el expediente y luego de
establecer que el actor había superado la edad para adquirir el derecho a la
pensión (ya que contaba con 78 años de edad y la ley exige 62 años), además de
que había sido beneficiario de la indemnización de vejez, resultaría
improcedente ordenar el reintegro laboral en calidad de prepensionado cuando
los hechos y la realidad son otros, y no se ajustan a la protección derivada de
la estabilidad que genera la figura del retén social respecto de aquellos
trabajadores a los que les faltaren 3 años para obtener el derecho a la pensión
de vejez.
En cuanto al reconocimiento de la pensión de
vejez, el accionante fue beneficiario del régimen de transición, ya que al 1°
de abril de 1994 cumplió con la edad para ser beneficiado con dicho régimen (56
años de edad). Sin embargo, este fue desmontado al entrar en vigencia el Acto
Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que se extendería la vigencia del
régimen hasta el 2014, siempre que el beneficiario contara con 750 semanas de
cotización al momento en que este entrara a regir, requisito que no fue
cumplido por el actor, y por ello perdió la aplicación del régimen anterior, ya
que contaba con un total de 552 semanas cotizadas a la entrada en vigencia de
la reforma constitucional en mención.
Asimismo, verificado el expediente y el
reporte de semanas cotizadas aportado, se logró acreditar que al 2010, fecha
hasta la que se aplicó el régimen de transición, el actor no cumplió con los
requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del
mismo año, aplicable a su caso, que exigía tener 500 semanas cotizadas en los
20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o haber cotizado 1000 semanas en
cualquier tiempo.
Lo anterior, en vista de que el señor Díaz
Fernández contaba i) con un total de 152 semanas en los 20 años anteriores al
cumplimiento de los 60 años de edad, período transcurrido entre 1978 y 1998; o
ii) con un total de 780 semanas cotizadas en cualquier tiempo, tomándose el año
2010 como fecha límite, debido a que no se extendió el régimen de transición
hasta el 2014, ya que no acreditó 750 semanas al entrar en vigencia el Acto
Legislativo 01 de 2005.
Por consiguiente, las decisiones de los jueces
de instancia respecto a la imposibilidad del reconocimiento de la pensión de
vejez serán confirmadas, en virtud de que el análisis realizado en su momento
por Colpensiones y en sede de tutela por los jueces constitucionales se ajustó
a la ley y a los requisitos establecidos para el reconocimiento y pago de una
pensión.
No obstante, se hizo necesario, para el
estudio del caso, analizar la liquidación realizada por la administradora de
pensiones y se llegó a la conclusión de que el número base de semanas cotizadas
utilizado para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, no
correspondió al total de semanas cotizadas por el actor al momento en que se
expidió la Resolución No. 00513 del 24 de enero de 2011, ya que para esa fecha
el actor contaba con más de 551 semanas cotizadas al sistema como se evidencia
en la historia laboral aportada en el expediente, la cual refleja un total de
807,14 semanas al 31 de mayo de 2011[34].
En este contexto, se ordenará a Colpensiones
que realice nuevamente la liquidación de la indemnización sustitutiva, de
acuerdo al número de semanas cotizadas por el señor Díaz Fernández a la fecha en
que se expidió la resolución mencionada, teniendo en cuenta los periodos
presentados y los cotizados en mora, y se reconozca el pago de la diferencia
entre el valor real y el pago que se realizó en 2011 por concepto de $6.898.291
equivalente a casi 16 años de cotización al sistema.
Por otra parte, teniendo en cuenta que en el
asunto de la referencia, el actor laboró durante casi 5 años en la empresa
Colmundo Radio S.A, con posterioridad al reconocimiento de la indemnización
sustitutiva; es decir, desde enero de 2011 hasta agosto de 2015, bajo la misma
modalidad contractual con la que fue vinculado y sin que se realizaran los
aportes a seguridad social; y teniendo en cuenta la precaria situación
económica que padece y su avanzada edad, considera la Sala oportuno reiterar el
precedente de la sentencia T-230 de 2014[35],
en aras de hacer efectiva la especial protección que el constituyente ha dispuesto
para sujetos tales como niños, mujeres cabeza de familia, personas mayores,
miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza. Así,
se concluye que dichos aportes sean entregados, de manera excepcional, al actor
como un recurso económico que le permita garantizar su subsistencia durante
cierto periodo. Lo anterior, teniendo en cuenta que aun si se realizaran los
aportes al fondo de pensión, el accionante no recibiría mesada pensional
alguna.
Cabe aclarar que esta medida es de carácter
exceptuado y responde i) a la imposibilidad de garantizar el reconocimiento de
una pensión de vejez, incluso si se realiza el pago de dichos aportes, ya que
el accionante no reúne los requisitos exigidos por la ley para su consecución,
ii) al carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social, el cual
consagra como no pactadas, aquellas disposiciones que contengan la renuncia de
tales garantías constitucionales, y iii) las condiciones de debilidad y
vulnerabilidad en que se encuentra el actor al no contar con un ingreso
económico, una vivienda o la fuerza laboral para prohijarse sus propios
recursos.
En cuanto al derecho a la vivienda, si bien es
cierto, la propiedad del bien inmueble en donde se encuentra la central de
radiotransmisores no está en debate, ya que le pertenece a la empresa Colmundo
Radio S.A. también lo es que no puede desconocerse el hecho de que el actor ha
vivido en ese lugar durante casi 20 años y teniendo en consideración las
condiciones de vulnerabilidad en que se encuentra, se hace necesario ordenarle
a la compañía demandada que le conceda un término de 2 meses al actor para que
desocupe y entregue el bien.
De igual forma, se hará un llamado a la
familia del actor para que, en cumplimiento de su deber primario de
solidaridad, derivado de la especial protección que gozan los sujetos de la
tercera edad, brinden un apoyo económico y emocional al accionante. No sin
antes precisar que el Estado también está en la obligación de garantizarle unos
mínimos de vida digna.
Por tal razón, al no poder desvirtuarse la
situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el actor y ante la necesidad
de atención integral que le permita mantener un nivel de vida digno, se instará
a la Alcaldía de Cartagena, para que previa evaluación socioeconómica, la cual
deberá realizarse en un plazo máximo de 15 días contados a partir de la
notificación de la presente providencia, si resultare positivo el proceso,
incluya al accionante como beneficiario en los programas de subsidio para
adulto mayor y subsidio de vivienda; asimismo, se exhortará a la Secretaria de
Salud Departamental de Bolívar para que realice los tramites de afiliación del
actor al Régimen Subsidiado de Salud, en el término de 10 días contados a
partir de la notificación de esta providencia, en aras de garantizar sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida.
Adicionalmente, se pondrá en conocimiento de
la Defensoría del Pueblo, el proceso de la referencia, para que realice el
respectivo seguimiento de las ordenes realizadas, además de brindarle asesoría
y acompañamiento al señor José Antonio Díaz Fernández, en lo que considere
pertinente.
Por último, en mérito de lo expuesto, la Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
III.
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos ordenada mediante auto de
seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) y la medida cautelar
contenida en el auto de quince (15) de diciembre del mismo año.
SEGUNDO: REVOCAR el fallo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de
Cartagena, que a su vez confirmó el fallo del Juzgado Primero Penal Municipal
con Funciones de Conocimiento que declaró improcedente la solicitud de
reintegro laboral invocada por el accionante; y en su lugar, PROTEGER
PARCIALMENTE los derechos del señor José Antonio Díaz Fernández conforme a
las razones expuestas en este proveído.
TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones
–Colpensiones-, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, que
en el término de un (1) mes contado a partir de la notificación de la presente
decisión, realice nuevamente la liquidación de la indemnización sustitutiva de
vejez otorgada al señor José Antonio Díaz Fernández, reconozca y efectúe el
pago de la diferencia entre el dinero pagado y la suma derivada de las semanas
cotizadas a enero de 2011. Para ello se tendrán en cuenta los periodos presentados
y las cotizaciones en mora efectuadas.
CUARTO: ORDENAR a la empresa Colmundo Radio S.A que en el término de
diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente decisión,
efectúe, en favor del señor José Antonio Díaz Fernández, el pago de los aportes
a seguridad social dejados de realizar en los años posteriores al
reconocimiento de la indemnización sustitutiva y hasta el momento en que se dio
por terminado el vínculo, periodo constituido desde febrero de 2011 hasta
agosto de 2015.
QUINTO: ORDENAR a la empresa Colmundo Radio S.A. conceder al
demandante el término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de
esta providencia, para desocupar y entregar el inmueble.
SEXTO: INSTAR a la Alcaldía de Cartagena que previa evaluación
socioeconómica, la cual deberá realizarse en un término no máximo de quince
(15) días contados a partir de la notificación de la presente decisión, si
resultare positivo el proceso, incluya al señor José Antonio Díaz Fernández en
los programas de subsidio para adulto mayor y subsidio de vivienda.
SÉPTIMO: EXHORTAR a la Secretaría de Salud Departamental de Bolívar que
en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta
providencia, afilie al señor José Antonio Díaz Fernández al Régimen Subsidiado
de Salud.
OCTAVO: PONER en conocimiento de la presente providencia, por
intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, a la Defensoría del
Pueblo, para que realice el respectivo seguimiento, asesore y acompañe al señor
José Antonio Díaz Fernández en lo que considere pertinente.
NOVENO: Líbrese por Secretaría General de la Corte
Constitucional la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
AQUILES
ARRIETA GÓMEZ
Magistrado
(E)
MARTHA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Ver
cuaderno principal, folio 14.
[2] Ver
cuaderno principal, folios 47 y 48.
[3] Ver
más en Sentencia T-575 de 2008.
[4] Ver
más en Sentencia T-320 de 2016.
[5] Ver
más en Sentencia T-790 de 2010
[6] Ibídem.
[7] Ver
más en sentencia T-824 de 2014.
[8] Ver
línea jurisprudencial establecida en las sentencias T-693 de 2015, T-824 de
2014, T-686 de 2012
[9] Sentencia T-225 de 2003.
[10] “El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder
prontamente. Con lo anterior se diferencia de la expectativa de un posible daño
o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto
lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo
probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto
aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque
no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación
natural de las cosas, que tienden hacía un resultado cierto, a no ser que
oportunamente se contenga el proceso iniciado”. Sentencia T-956 de 2013.
[11] Ver sentencia T-086 de 2015.
[12] Ver sentencia C-458 de 1997.
[13] Ver sentencia T-315 de 2011.
[14] “Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la
luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su
observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas.
27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de
aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social ‑Convenio
Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y
Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y
sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar las medidas
adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez
obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las
legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar pleno
cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los
párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos
disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas
las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación
nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de
cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de
otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra
fuente de ingresos”.” Sentencia T-505 de 2011.
[15] “En el ordenamiento jurídico
colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la
jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre
derechos civiles y políticos o derechos de primera generación, de una parte, y
derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores
de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles
de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u
obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente”. Sentencia
T-306 de 2011.
[16] Ver
sentencia T-406 de 1992.
[17] T-505
de 2011.
[18] T-580
de 2007.
[19] Sentencias
T-888 de 2001, T-609 de 2002, T-495 de 2003, T-1282 de 2005,  T-1251 de 2005 y
T-597 de 2009.
[20] Ver artículo 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo.
[21] Ver artículo 48 y 49 de la Constitución Política.
[22] Ver las sentencias T-849 de 2009
y T-300 de 2010, reiteran esta línea jurisprudencial contenida principalmente
en los fallos T-056 de 1994, T-456 de 1994, T-295 de 1999, T-827 de 1999,
T-1116 de 2000, T-T-849 de 2009 y T-300 de 2010,  entre otras.
[23] Ver sentencia T-086 de 2015.
[24] Ley 100 de 1993, preámbulo.
[25] Ver sentencia T-505 de 2011.
[26] Para ver más sobre a incompatibilidad de la indemnización sustitutiva
con otro tipo de pensiones, pueden observarse las siguientes sentencias: T- 950
de 2009, SU- 132 de 2013, T- 508 de 2013, T-069 y T- 228 de 2014.
[27] Sentencia de 7 de julio de 2009. Rad. No. 35896.
[28] Al respecto, puede observarse, entre otras, la sentencia T-003 de
2014, en la cual se amparó el derecho a la seguridad social de una persona que
reclamaba la pensión de sobrevivientes, y previamente al causante le había sido
concedida la indemnización sustitutiva. Sobre el descuento de esta última
prestación se resolvió lo siguiente: “la Sala ordenará a Colpensiones que
revise la historia laboral de la señora Odeilda Franco García y en caso que
cumpla con el requisito de haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años
anteriores a su fallecimiento, se ordena que le reconozca y pague la pensión de
sobrevivientes a su hijo Giovanni Jaramillo Franco. En caso que haya reclamado
la indemnización sustitutiva, la entidad accionada deberá hacer un cálculo y
descontarle esta prestación de manera periódica, sin que la pensión de
sobrevivientes sea inferior a un salario mínimo legal”.
[29] Ver sentencia C-789 de 2002.
[30]  Ibídem.
[31] Ibídem.
[32] Ver
sentencia T- 892
de 2013.
[33] https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/proyepobla06_20/8Tablasvida1985_2020.pdf - Consultado el 4 de
noviembre de 2016.
[34] Cuaderno principal, expediente de tutela.
Folio 20.
[35] En el asunto de la referencia se examinó la solicitud de indemnización
sustitutiva realizada por un ex empleado de la Empresa Colombiana de Petróleos
–Ecopetrol-, al cual se le había negado el pago de la prestación por parte de
la compañía donde laboró, debido a que no podía realizarse la entrega de los
dineros de manera directa sino que debían ser consignados mediante un bono
pensional en el fondo de pensiones en donde se encontrare afiliado. Sin
embargo, verificó la Sala que el actor no había sido afiliado a ningún fondo de
pensiones y que por tal razón, no podría acceder a la indemnización solicitada.
Razón por la cual, examinadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se
encontraba el demandante, al constituir un sujeto de la tercera edad y no tener
otra fuente de ingresos que permitiera su subsistencia; ordenó a la Empresa
Colombiana de Petróleos –Ecopetrol- que en el término de 10 días realizara el
pago de los dineros acumulados por el accionante durante el tiempo en que
laboró en la entidad y que serían pagados como indemnización sustitutiva por el
fondo al que se encontrare afiliado si así lo estuviere.