T-589-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-589/04
ACCION DE TUTELA-Criterios para reconocimiento de pensiones
cuando media la exigencia de un bono pensional
Los siguientes son los criterios para el
reconocimiento y pago de pensiones mediante acción de tutela en los casos en
que media la exigencia de un bono pensional. (i) La omisión o retardo en la expedición del bono pensional
vulnera derechos fundamentales tales como el derecho a la seguridad social y al
mínimo vital, cuando se trata de personas de la tercera edad cuyo sustento
depende del reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación. (ii)
Los trámites administrativos que dilaten de manera injustificada la decisión de
fondo sobre el derecho a la pensión de jubilación, constituyen una vía de hecho
que puede dar lugar a sanciones disciplinarias de los funcionarios
involucrados. Por último (iii) la tutela no debe ser el mecanismo para obtener
la expedición o pago del bono pensional cuando se la utiliza para pretermitir
el trámite administrativo correspondiente o cuando se solicita la tutela del
derecho de petición, sin que el accionante hubiera presentado una solicitud
expresa a la entidad encargada de emitir el bono.
BONOS PENSIONALES-Clases/BONOS PENSIONALES-Alcance de los
clases tipo B
Los bonos tipo B, regulados en el
Decreto 1314 de 1994 como aquellos que se expiden cuando hay traslado de
servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida. Tales
bonos deben ser emitidos por la última entidad pagadora de pensiones a la cual
haya pertenecido el afiliado o por la Nación o Entidad territorial, cuando la
responsabilidad corresponda a una Caja, Fondo o Entidad del sector público
sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional o territorial
respectivamente, antes de su vinculación al Instituto de Seguros Sociales. La
jurisprudencia ha sostenido al respecto que la dilación en la expedición del
bono pensional tipo B afecta derechos fundamentales de quien ha alcanzado los
requisitos establecidos por la ley para solicitar la pensión, y sin embargo no
se le concreta el reconocimiento efectivo del mencionado derecho.
BONOS PENSIONALES-Alcance de los clases tipo A
Los denominados bonos tipo A son
aquellos que se expiden a los afiliados que se trasladan a los Fondos Privados
de Pensiones (Régimen de ahorro individual con solidaridad). El reconocimiento
de la cuota parte en el bono tipo A se hará ante la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y ante la
administradora de pensiones, previa una Resolución. El acto de reconocimiento
debe incluir el nombre y documento de identidad del beneficiario del bono
pensional y el valor de la cuota parte a cargo de la entidad. El valor a pagar,
cuando llegue el instante de la redención, (tratándose de redención normal), es
el valor a fecha de corte, actualizado y capitalizado con la variación del
índice de precios al consumidor, adicionado en tres o cuatro puntos
porcentuales.
DERECHOS FUNDAMENTALES-Vulneración por cuanto no se ha reconocido y liquidado
el bono pensional aún cuando ya se tiene la certificación salarial
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia:
expediente T-811003
Acción de tutela instaurada por Mario
Sánchez Gómez contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público.
Magistrado Ponente:
Dr.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil cuatro
(2004).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política
y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y por la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el trámite de la acción
de tutela instaurada por Mario Sánchez Gómez contra la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
I.
ANTECEDENTES.
Los hechos que motivaron la interposición de la
presente tutela se pueden sintetizar en los siguientes puntos:
1. El accionante se vinculó al Sistema de Pensiones a
través del Instituto de Seguros Sociales el primero (1°) de diciembre de 1971,
cuando comenzó a laborar en la empresa Sears Roebuck de Colombia, en la ciudad
de Bogotá, donde  trabajó ininterrumpidamente hasta el once (11) de noviembre
de 1987. En el momento de su desvinculación, la empresa se denominaba Sociedad
Andina de los Grandes Almacenes, licenciataria de Sears Roebuck and Co.
2. El diecisiete (17) de noviembre de 1987, se vinculó
laboralmente con la compañía Carvajal S.A., empresa en la cual continuó
cotizando al I.S.S., hasta el treinta (30) de septiembre de 1994, cuando de
manera voluntaria se trasladó al fondo privado de pensiones COLFONDOS.
3. La historia laboral del peticionario relativa al
periodo comprendido entre diciembre de 1971 y julio de 1994, y que corresponde
exactamente con la que le fuera presentada por COLFONDOS y corregida por el
mismo afiliado, es la siguiente:
NUMERO
NUMERO DE
RAZÓN
FECHA DE INGRESO
FECHA DE RETIRO
PATRONAL
AFILIACIÓN
SOCIAL
AÑO
MES
DIA
AÑO
MES
DIA
1.006.104.214
11.022.496
Soc. Andina de Grandes Almacenes S.A
71
12
1
75
6
1
1.006.104.390
11.022.496
Gran Almacén Galerías S.A
75
6
2
76
4
1
4.016.102.907
11.022.496
Soc. Andina de Grandes Almacenes S.A
76
4
2
77
1
31
1.006.104.214
11.022.496
Soc. Andina de Grandes Almacenes S.A
76
12
1
78
12
3
4.326.112.852
11.022.496
Soc. Andina de Grandes Almacenes S.A
78
12
4
80
2
29
1.006.105.381
11.022.496
Soc. Andina de Grandes Almacenes S.A
80
3
1
82
11
14
4.326.112.852
11.022.496
Gran Almacén Galerías S.A.
82
11
15
85
5
28
1.006.105.381
917.802.045
Soc. Andina de Grandes Almacenes S.A
85
5
29
85
11
30
4.016.102.907
917.802.045
Soc. Andina de Grandes Almacenes Cali**
85
11
1
86
3
31
4.016.102.907
917.802.045
Soc. Andina de Grandes Almacenes S.A
86
4
1
87
9
30
4.018.201.641
917.802.045
Carvajal S.A.
87
12
11
89
4
30
7.016.100.823
917.802.045
Carvajal & Cía.
89
3
6
93
4
24
1.006.100.802
917.802.045
Carvajal S.A
93
6
23
94
7
31
**REGÍA EL SISTEMA “ALA” EN EL ISS DE CALI
4. COLFONDOS notificó la aprobación de la solicitud de
afiliación del peticionario el día ocho (8) de noviembre de 1994,
clasificándola de la siguiente manera:
“Carpeta                :      152406
Lote                        :      100000780
Solicitud                 :      63111
Fecha de Afiliación        :      19941001”
5. Señala el accionante que ha adelantado innumerables
trámites y ha remitido toda la documentación necesaria para que la Oficina de
Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público liquide y pague
a favor de COLFONDOS el bono pensional a que tiene derecho; sin embargo, hasta
el momento, no ha sido posible agotar el trámite ordinario iniciado con el fin
de solicitar el reconocimiento de su pensión.
Las numeras actuaciones adelantadas por el accionante
en aras de lograr su reclamo aparecen en el expediente reseñadas así:
a)  Mayo 1994, comunicación
de la Presidenta del I.S.S., solicitando la actualización de la información
sobre los periodos de afiliación al I.S.S, y devolución de la misma el 27 de
mayo, con las correcciones pertinentes.
b)  Copia de la solicitud de
afiliación hecha a COLFONDOS el 29 de septiembre de 1994 y respuesta de dicha
entidad de fecha 8 de noviembre de 1994, confirmando la afiliación.
c)  Comunicación de la
Directora de Clientes Individuales de COLFONDOS de octubre 30 de 1997,
informando al accionante acerca de los trámites adelantados ante el I.S.S, en
relación con su solicitud, remitiéndole su historial laboral y solicitándole el
certificado laboral con el salario por él devengado a junio 30 de 1992. En
respuesta de octubre 13 de 1997, el actor remite su historia laboral con las
correcciones del caso, así como la certificación expedida por MUSICAR S.A.
filial de CARVAJAL S.A., en la que consta que el monto salarial por él
percibido a 30 de junio de 1992 era de $ 817.423 pesos.
d)  Comunicación del
accionante de fecha noviembre 25 de 1997, junto con la cual remite nuevamente a
la Directora de Clientes Individuales de Colfondos los documentos solicitados.
e)  Comunicación de enero 20
de 1999, con la cual la Directora de Clientes Individuales, remite nuevamente
al peticionario, una nueva historia laboral a fin de que sea revisada y
corregida si es el caso.
f)  Comunicación de marzo 17
de 1999 suscrita por la Vicepresidencia de Servicio al Cliente de Colfondos, en
la cual solicitan al demandante, fotocopia de la cédula de ciudadanía. El 31 de
marzo de 1999, el tutelante devuelve su historia laboral con las respectivas
correcciones y adjuntó fotocopia de su documento de identidad.
g)  Comunicación de
diciembre de 19 de 1999 suscrita por el actor y dirigida al Presidente de
Colfondos, en el cual le pone de presente que hace cinco (5) años se vinculó a
dicha entidad y no ha podido obtener la acreditación del Bono Pensional.
h)  Comunicación del 28 de
enero de 2000 en la cual la Unidad de Servicio Interno de Colfondos, en
respuesta al escrito anteriormente reseñado, manifiesta que la demora en la
liquidación del bono pensional obedece a que el I.S.S. no ha entregado en su
totalidad y en forma actualizada, su  historia laboral a la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda, aclarando por demás, que su caso había
sido incluido en un nuevo convenio con el I.S.S. para que el Instituto ubicara
y actualizara su historial laboral. En relación con esta comunicación el
accionante señaló que desde la primera relación de su historia laboral, que él
le remitiera a COLFONDOS en agosto 29 de 1997, ésta se encontraba actualizada y
las correcciones que se hicieron correspondieron tan solo a ajustes en algunas
fechas que no tenían coincidencia.
i)   Comunicación de marzo 3
de 2000 que el peticionario dirigió a la Ejecutiva de Bonos Pensionales de
Colfondos en Cali, en la cual le hace claridad respecto de algunas fechas de su
historia laboral, así como formato de Solicitud a Colfondos de fecha marzo 1°
de 2000.
j)   Derecho de petición de
fecha 12 de marzo de 2000, en el cual el tutelante pide a la Dirección Regional
del I.S.S. en el Departamento del Valle que liquide y acredite su bono
pensional con destino a Colfondos. Este derecho de petición jamás fue
contestado por el I.S.S.
k)  Comunicación de abril 25
de 2000, en la cual Colfondos le informa al peticionario que su historia
laboral se encuentra en la Oficina de Bonos Pensionales de Bogotá bajo el
número de radicación NO. 310302375-A a efectos de que le sean realizadas
las correcciones del caso y la inclusión del tiempo faltante.
l)   Comunicación del 2 de
junio de 2000, en la cual la Unidad de Servicio de Colfondos, le informa al
actor que el tiempo laborado en Sears Roebuck no había sido corregido por la
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, pese a que se
allegaron los documentos que el accionante había remitido. Nuevamente, el
accionante señala que desde el primer resumen de su Historia Laboral, figuraban
todas las fechas correspondientes al tiempo laborado en Sears (después
denominado Andina de los Grandes Almacenes).
m) Comunicación del 16 de
diciembre de 2000 suscrita por el accionante y dirigida a la Dirección de
Personal de MUSICAR S.A., a la cual le remite el nuevo formato de certificación
de sueldo a junio 30 de 1992, que fue exigido nuevamente por la Oficina de
Bonos Pensionales de Colfondos.
n)  Solicitud de Colfondos
de enero 29 de 2001, dirigida a Carvajal S.A. relacionada con el mismo tema del
punto anterior, así como copia de   petición en igual sentido, presentada por
el accionante el día 14 de marzo de 2001 en la Oficina Principal de Colfondos
en Bogotá.
o)  Nueva solicitud de junio
16 de 2001, a la Gerencia Administrativa de SYCOM S.A, Empresa de Carvajal S.A.
para que repita la certificación entregada en el mes de marzo, pues según
informe de Colfondos, no se cumplió con los requisitos establecidos para su
radicación ante el Ministerio. Aclara el accionante, que siguiendo las pautas e
indicaciones dadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público según
formato  suministrado por esa misma Cartera, procedió a radicar personalmente
dicha certificación en las oficinas de Colfondos en Bogotá el 20 de febrero de
2002.
p) Si bien SYCOM S.A. remite
la mencionada certificación, nuevamente Colfondos le informa en comunicación de
abril 1° de 2002, que esta fue rechazada por tercera vez, señalando que la
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio observó que faltaba especificar el
cargo de la persona que suscribía dicha certificación.
q)  El 23 de abril de 2002,
SYCOM S.A. entrega nuevamente al accionante la certificación laboral con la
corrección requerida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda.
r)  El 22 de mayo de 2002,
el accionante remite a la oficina principal de Colfondos en Bogotá, el formato
de requerimiento y la documentación correspondiente para la tramitación de su
Bono Pensional.
s)  El 27 de junio de 2002,
Colfondos le remite otra vez al accionante, copia de su historia laboral para
que la revisara y aprobara, lo cual así sucedió. El 16 de julio de ese mismo
año, dicha historial laboral y toda la documentación del caso fue remitida por
el accionante a las Oficinas de Colfondos de El Poblado (Antioquia) nuevo lugar
de residencia del actor.
t)  Posteriormente, en un
volante remitido por Colfondos, al actor en diciembre de 2002, se le comunica
lo siguiente: “Recuerde que si su Bono Pensional corresponde a un bono de
categoría máxima, es decir con un salario superior a $ 665.070 a junio 30 de
1992, es indispensable obtener la planilla de pago al Seguro Social o el
reporte de novedades de esa fecha, o la copia de cualquiera de estos dos
documentos inmediatamente anterior a esta fecha. Lo anterior para verificar que
el salario devengado y reportado en dichos documentos corresponda con el
salario certificado por el empleador.
“Vale la pena resaltar que,
mientras no obtengamos copia de esta planilla o reporte de novedades, la emisión
del bono quedará detenida por parte de la Oficina de Bonos Pensionales.”
u) Ante este nuevo
requerimiento que nunca antes le había sido puesto en conocimiento, el
peticionario se dirigió a la Dirección de Personal de SYCOM S.A., entidad que
le informó, que los documentos por él solicitados habían permanecido archivados
por espacio de diez (10) años tal y como lo prevé la ley, y que superado dicho
término, los mismos fueron destruidos, razón por la cual estos ya no le podían
ser entregados.
En vista de los anteriores hechos, el
accionante considera violados sus derechos fundamentales al trabajo y a la
seguridad social, y solicita que estos le sean amparados de manera efectiva y
pronta. Pide por lo tanto, que en virtud de la inexplicable tardanza y la interposición
de un sinnúmero de trabas, se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que emita el respectivo bono
pensional con destino a su cuenta personal No. 17802045 en Colfondos, bono que
deberá acreditar la cotización contínua e ininterrumpida que ha realizado al
Sistema General de Pensiones desde el año de 1971 hasta el 31 de julio de 1994,
a través del Instituto de Seguros Sociales.
II. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA.
En escrito de fecha 4 de julio de 2003, el Jefe de la
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
respondió al requerimiento del juez de primera instancia en esta tutela, e
informó lo siguiente:
“Se trata de un Bono tipo A en liquidación
provisional, donde el emisor es la Nación, y como contribuyente del mismo, con
cuota parte o cupón de bono a su cargo del ISS. Según el archivo laboral masivo
suministrado por el ISS, el señor MARIO ALFREDO SÁNCHEZ GÓMEZ cotizó a junio 30
de 1992 en la categoría 51, máxima categoría que existía en el ISS. El señor
MARIO ALFREDO SÁNCHEZ GÓMEZ prestaba sus servicios a CARVAJAL Y CIA., y en esa
fecha, dicha empresa reportaba sus cotizaciones y novedades al ISS por el
sistema TRADICIONAL.
“RESUMEN DE LOS HECHOS PERTINENTES AL BONO PENSIONAL
DEL SEÑOR MARIO ALFREDO SÁNCHEZ GÓMEZ
1.  “El caso del bono
pensional del señor Mario Alfredo Sánchez Gómez, se sitúa en la temática
conocida como Bonos A liquidados con un salario que a junio 30 de 1992, supera
la máxima categoría del ISS.
2.  “El señor MARIO
ALFREDO SÁNCHEZ GÓMEZ con cédula de ciudadanía No. 17.802.045 se encuentra
afiliado al RAIS, AFP COLFONDOS, y por su historia laboral, tiene derecho a un
bono pensional tipo A, modalidad 2, emitido por la Nación y con cuota parte del
ISS.
3.  “La variable
determinante en el análisis de los bonos pensionales tipo A modalidad 2, la
constituye el salario base a 30 de junio de 1992 o antes si a esa fecha se
encontraba vacante (desempleado o no cotizante).
4.  “En el caso de las
personas que a junio 30 de 1992 (o antes si a esa fecha se encontraban
vacantes) cotizaban al ISS, el salario base es el que aparece en el Archivo
Laboral Masivo Certificado por el ISS y que está “implantado” en el Sistema de
Bonos Pensionales de la OBP.
5.  “A junio 30 de 1992,
los afiliados al ISS cotizaban por categorías. La Máxima Categoría sobre la
cual se cotizaba, correspondía a la Categoría 51, limitada a 10 salarios
mínimos ($ 665.070.oo a junio 30 de 1992). No obstante lo anterior, el artículo
76 del Decreto 3063 de 1989, obligaba a los patronos a reportar el
salario que devengaban sus empleados.
‘Artículo 76. Novedades sobre cambios de
salarios. Los patronos están obligados a informar al Instituto tanto en la
inscripción de sus trabajadores como en las relaciones mensuales de novedades
los salarios reales devengados por estos, aún cuando dichos salarios sobrepasen
el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS’.
6.  “La OBP emitirá el
bono pensional del accionante cuando la AFP COLFONDOS reporte el salario
correcto.
7.  “Acompañó a este
escrito Instructivo No. 4, documento emanado de la OBP que explica en forma
detallada el asunto que nos ocupa.[1]
“CASO PARTICULAR DE LA EMPRESA “CARVAJAL”.
1.  “La empresa CARVAJAL
reportaba al ISS a junio 30 de 1992, por el Sistema TRADICIONAL, y de acuerdo
con lo manifestado por el accionante en el hecho 3.16. de la acción de tutela,
dicho empleador no tiene el soporte legal (copia de la planilla de reporte de
novedades), que pruebe que el salario base sobre el que cotizó al ISS, sea el
mismo que ingresó COLFONDOS al sistema interactivo de la OBP, es decir, la suma
de $ 817.423, información que difiere de la reportada por el ISS en el archivo
laboral masivo a esta Oficina por valor de $ 665.070.
2.  “Aunado a lo
anterior, y como una razón adicional a lo manifestado, el accionante en los
hechos 3.10., 3.11., y 3.12. reitera que la firma SYCOM S.A., empresa de
CARVAJAL S.A., autorizada para hacer constar los tiempos laborados con dicho
empleador, le ha expedido varias certificaciones laborales, que no reúnen las
formalidades y requisitos exigidos por la ley para que puedan ser validadas por
la OBP.
3.  “Lo que se afirma en
el hecho 3.16. de la acción de tutela que nos ocupa, prueba en forma
contundente que ni el beneficiario del bono pensional, señor MARIO ALFREDO
SÁNCHEZ GÓMEZ, ni la AFP COLFONDOS, han agotado el procedimiento legal
establecido con miras a obtener el documento o soporte válido, que pruebe que
la información reportada por la Administradora de Pensiones al sistema
interactivo de la OBP sobre salario base del accionante a junio 30 de 1992 ($
817.423), sea el verdaderamente correcto, para proceder a la liquidación y
emisión del bono pensional del beneficiario del mismo.
4.  “Mientras que la AFP
COLFONDOS o el accionante, no desvirtúen a través de prueba documental válida,
la información reportada por el ISS en su archivo laboral masivo, sobre salario
base a junio 30 de 1992 del beneficiario del bono pensional, señor MARIO
ALFREDO SÁNCHEZ GÓMEZ, la OBP no puede atender la solicitud de liquidación y
emisión del bono pensional a favor del accionante con los datos ingresados por
la Administradora al sistema interactivo de esta Oficina, y de la cual anexo
copia.
5.  “Si la AFP COLFONDOS
Ingresa una nueva solicitud de liquidación de bono pensional a favor del señor
MARIO ALFREDO SÁNCHEZ GÓMEZ, reportando como salario base de liquidación del
bono la suma de                  $ 665.070.oo, y el beneficiario del bono
pensional, señor MARIO ALFREDO SÁNCHEZ GÓMEZ aprueba dicha liquidación
provisional, inmediatamente la OBP hará las confrontaciones del caso y si este
se encuentra emitible, si no hay inconsistencias en el mismo, la OBP expedirá
la resolución administrativa de emisión del bono pensional dentro del término
legal de 30 días contados a partir de la fecha de la recepción de la
información.”
Posteriormente, el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público hace mención a la normatividad que rige en relación con el
salario base de cotización, en especial señalando el artículo 28 del Decreto
1748 de 1995 que fue modificado por el artículo 8 del Decreto 1474 de 1997, que
reglamentó el salario base en los siguientes términos:
“Para trabajadores que cotizaban al ISS en
FB, se tomará el último salario mensual devengado y reportado al ISS con
anterioridad a esa fecha. Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo
sobre el que cotizaban en FB, salvo que el trabajador aporte prueba en
contrario, prueba que estará constituida por una constancia del ISS. Si el ISS
informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado,
el empleador expedirá una en tal sentido, en la cual el salario
devengado se calculará en los numerales 2 y 3 siguientes’
“Cuando el legislador incluyó la frase ‘salvo que el
trabajador aporte prueba en contrario’ en ningún momento estaba abriendo las
puertas para que mediante el certificado de un empleador se superara la máxima
categoría del ISS, sólo estaba previendo los casos en los cuales, habiendo
cumplido el empleador con lo ordenado en el artículo 76 del Decreto 3063 de
1989, por error en la digitación y trascripción de planillas se cometiera un
error en el archivo laboral masivo del ISS.
“(...).
“El artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 modificado
por el artículo 8 del Decreto 1474 de 1997, acepta la certificación del
empleador pero únicamente con carácter subsidiario, y siempre y cuando
medie una certificación expresa del ISS en el sentido de que no existe
constancia de salario devengado y reportado. En los archivos del Instituto de
los Seguros Sociales sí reposan documentos que permiten probar los salarios
efectivamente devengados por los trabajadores.
“De acuerdo con lo anterior, para dar correcta
aplicación a la norma citada, es preciso tener en cuenta los siguientes
criterios:
1.  “La información que
consta en el archivo laboral masivo del ISS sobre el salario devengado y la
base de cotización constituye la prueba de primer orden sobre el salario base
del trabajador al 30 de junio de 1992.
2.  “Subsidiariamente, el
trabajador puede aportar una certificación del ISS en el sentido en que el
salario reportado era superior al salario de cotización. Estas certificaciones
solo son admisibles en aquellos casos en los cuales el salario devengado por el
afiliado era superior a la categoría máxima de cotización y éste se encontraba
cotizando en dicha categoría.
“Se concluye que es necesario que el ISS
certifique, a través del archivo laboral masivo o de una certificación
individual, el salario sobre el cual recibía las cotizaciones del trabajador.
Si dicha certificación no puede ser expedida en los términos indicados, no
podrá ser tenida en cuenta para efectos de la emisión del bono pensional.
“CARVAJAL, como todos los empleadores,
tenía la obligación legal de ‘reportar’ el salario real devengado, así este
superara los 10 salarios mínimos de la Categoría 51. Al respecto, se recuerda
nuevamente que el Artículo 76 del decreto 3063 de 1989, lo imponía:
‘NOVEDADES
SOBRE CAMBIOS DE SALARIOS. Los patronos están obligados a informar al
Instituto, tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones
mensuales de novedades los salarios reales devengados por éstos, aun cuando
dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada
por el ISS.’
“(...).
“Atendiendo las normas de bonos pensionales, y de
acuerdo con las instrucciones del ISS ya citadas, la OBP en los casos de
personas que trabajaban en empresas que reportaban al ISS por el sistema
TRADICIONAL, debe tomar como salario base el que aparece en la última
planilla de reporte de novedades presentada por el empleador a junio 30 de
1992, o la inmediatamente anterior a esta fecha, documento que la AFP
COLFONDOS debe hacer llegar a la OBP, como soporte del salario base para la
emisión del bono pensional, de acuerdo con la información reportada.
“Hasta la fecha, la AFP COLFONDOS no ha enviado a la
OBP copia de la planilla de reporte de novedades a fecha junio 30 de 1992, en
la que conste el salario reportado por CARVAJAL, al ISS por el señor MARIO
ALFREDO SÁNCHEZ GÓMEZ.
“CASO DEL SEÑOR MARIO ALFREDO SÁNCHEZ GÓMEZ
“El caso del señor Sánchez Gómez se inscribe en
el marco de todo lo descrito:
1.  “El bono está en liquidación
provisional desde el 31 de julio de 2002 con un salario base de $
817.423.oo. (Subraya y
negrilla fuera del texto original).
2.  “CARVAJAL ‘reportó’
para el señor Sánchez un salario de                    $ 665.070.oo a junio 30
de 1992.
3.  “Cuando COLFONDOS
ingrese una nueva solicitud de liquidación provisional del bono pensional del
accionante reportando la suma de       $ 665.070 como salario base a junio 30
de 1992, ésta Oficina procederá a liquidarlo. Una vez el señor MARIO ALFREDO
SÁNCHEZ GÓMEZ imparta su aprobación a la liquidación provisional de su bono
pensional, tomando como salario base lo que aparece en la base de datos de la
OBP reportada por el ISS en su archivo masivo ($665.070.oo), está autorizando a
la AFP para que solicite la emisión del bono. Cumplido lo anterior la OBP
procederá a emitirlo.
4.  “La OBP verificará si
el emisor es la Nación, si el bono se encuentra emitible. Además se recuerda
que toma máximo 30 días para emitir el bono, contados desde el día en que se le
suministro toda la información correctamente.
5.  “Acompaño a este
escrito el Instructivo No. 4, documento emanado de la OBP que explica en forma
detallada el asunto que nos ocupa.”
Con base en las anteriores explicaciones, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensiónales,
considera que la presente tutela es improcedente.
III.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISION.
1. Primera instancia.
En sentencia del 14 de julio de 2003, la Sala Laboral
del Tribunal Superior de Medellín, negó la presente acción de tutela, tras
considerar que tanto COLFONDOS, como el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público han demostrado que sus actuaciones se han ceñido estrictamente a los
lineamientos legales que sobre el particular existen, y además, el I.S.S.
afirma que en ningún momento ha recibido requerimiento alguno por parte del
afiliado en el que le solicite el reconocimiento de la cuota parte del bono
pensional tipo A, al que dice tener derecho el accionante. Ante tales
circunstancias, encuentra el juez de primera instancia, que la no expedición
del mencionado bono ha obedecido a la omisión por parte del actor en aportar la
certificación patronal con la cual se compruebe que efectivamente cotizaba en
su momento al I.S.S. con el salario certificado por el empleador y devengado
pro el accionante a 30 de junio de 1992.
2. Segunda Instancia.
Impugnada por el accionante la anterior decisión,
conoció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual
confirmó la decisión del a quo en sentencia del 7 de octubre de 2003.
Argumentó brevemente el ad quem, que la entidad accionada siempre dio
respuesta de manera oportuna y eficaz a las peticiones del accionante. Además,
las reclamaciones objeto de esta tutela involucran derechos de rango legal,
razón por la cual su protección se puede lograr sólo a través de la vía laboral
ordinaria.
IV. ACTUACION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Mediante Auto de fecha 8 de marzo de 2004, la Sala
Quinta de Revisión consideró necesario vincular al proceso a la empresa SYCOM
S.A, empresa de CARVAJAL S.A, en su condición de último empleador del
accionante, a efectos de garantizar su derecho al debido proceso, pues en
virtud de las posibles ordenes que se impartieran en esta decisión, podía verse
afectada. Por tal motivo el presente proceso se puso en conocimiento de la
empresa SYCOM S.A. para que en el término de tres (3) días se pronunciara
acerca de las pretensiones y del problema jurídico allí planteado.
Fue así, como la Secretaría General de esta
Corporación, mediante oficio de marzo 16 de 2004, remitió al Despacho del
Magistrado Ponente, memorial suscrito por el señor Cesar Augusto Restrepo
González conformado por 19 folios y 6 anexos.
El escrito en cuestión contiene la siguiente
información:
1.     El señor Cesar
Augusto Restrepo González, actúa como representante legal de la sociedad
INTEGRAR S.A. que absorbió por fusión, a la empresa SYCOM S.A. (Ver escritura
pública No. 3675 del 30 de diciembre de 2003 otorgada por la Notaría 14 de
Cali).
2.     Dicho funcionario
planteó el problema jurídico de la presente tutela, en los siguientes
interrogantes:
a.  Si el salario reportado
el 30 de junio de 1992 al ISS por un empleado afiliado al régimen general de
pensiones es inferior al realmente devengado, ello impide que se liquide y
expida su bono pensional, con base en el valor reportado?
b.  Si la certificación
expedida por el empleador a raíz de la ausencia del reporte de novedad laboral
en los archivos del ISS y en los suyos propios, es suficiente prueba para
solucionar la inconsistencia y permitir que el salario base para liquidar el
bono pensional se calcule a partir del verdadero salario devengado a 30 de
junio de 1992?
c.  Si el salario base para
determinar el bono pensional se debe calcular con base en el salario con el
cual se cotizaba al ISS a 30 de junio de 1992, incluye aquellos casos de
quienes devengaban más de $ 665.070, o si debía realizar el cálculo de dicho
bono pensional con base en el salario realmente devengado en dicha fecha?
d.  Si la acción de tutela
es viable para resolver la reclamación del accionante en el presente caso?
En respuesta a dichos cuestionamientos, el
representante legal de INTEGRAR S.A., manifestó lo siguiente:
“-CERTIFICACÓN DEL EMPLEADOR COMO PRUEBA
IDÓNEA PARA DETERMINAR LA BASE SALARIAL DE LIQUIDACIÓN DE LOS BONOS
PENSIONALES.
“... si el accionante aparece en el ISS a
30 de junio de 1992 con un salario inferior al que realmente devengaba por esa
época y al que la empleadora le reportó a ese Instituto, es porque el ISS
incurrió en una falla en la prestación del servicio público a su cargo, toda
vez que a ese ente estatal le correspondía actualizar su historia laboral con
la información recibida y si no lo hizo, fue por una omisión atribuible
exclusivamente a él, que compromete innegablemente su responsabilidad.
“(...).
“Cabe reconocer que en los archivos de
Carvajal S.A. no aparece la copia del reporte al ISS de la novedad laboral
atinente al salario del acciónate a 30 de junio de 1992, con la constancia de
su radicación en esa entidad estatal, por motivos que la sociedad desconoce y
con respecto a lo cual, una vez se tuvo conocimiento de ello, se formuló la
correspondiente denuncia penal, ante la autoridad competente, con resultados
hasta ahora fallidos.
“Pero así como Carvajal S.A. acusa esa
irregularidad, resulta que el ISS también, habida cuenta que ese instituto no
conserva el citado reporte ni en original ni en copia, como se infiere de la
constancia expedida por ese ente estatal, de la que se anexa copia a este escrito,[2] en
la que certifica que el ISS no tiene en sus archivos ninguno de los formularios
de reporte de novedades laborales correspondientes a 30 de junio de 1992, que
fueran presentados por Carvajal S.A. Éste fenómeno aparentemente se extiende a
todos los formularios de reporte de novedades laborales correspondientes a 30
de junio de 1992, presentados al ISS por las empresas en general del país.
“Cuando el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, en su contestación a la tutela, sostiene que el artículo 76 del Decreto
3063 de 1989 imponía al patrono la obligación de informar al ISS los salarios
reales devengados por los trabajadores, aun cuando los mismos sobrepasaran el
limite superior de la máxima categoría señalada por el ISS, omite hacer mención
del hecho, casi de público conocimiento, relativo a que en 1992 el ISS no
anotaba en las historias laborales la información salarial reportada que
excedía el tope de la máxima categoría, que a junio 30 de 1992 era de $
665.070, y que constituye el motivo de que en ninguna historia laboral del ISS
por esa fecha, apareciera registrado a 30 de junio de 1992, un salario superior
a    $ 665.070.
“Asimismo el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, en su contestación a la tutela, olvidó indicar que si bien el
artículo 75 del Acuerdo No. 44 del 21 de septiembre de 1989, expedido por el
Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, adoptado por el decreto 3063 de 1989,
imponía al patrono la obligación de verificar, sobre las planillas de aportes
del Seguro Social, la aceptación y el correcto registro de las novedades
laborales, otorgándole al empleador el término de tres meses para formular
reclamos sobre el particular, que en la práctica tal labor era imposible de
realizar, en lo atinente al valor del salario reportado, como quiera que en
1992 el ISS omitía anotar en las planillas de aportes, la cuantía de los
salarios reportados, como fácilmente se puede apreciar en la copia de la
planilla correspondiente a Junio de 1992, que se anexa a este escrito.
“Entonces, si se analiza exclusivamente el
problema desde la perspectiva de si la certificación salarial del empleador es
o no idónea para determinar la base de liquidación del bono pensional, se tiene
que la tutela está llamada a prosperar, en cuanto a que el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público estaría obligado a liquidar y expedir el bono pensional con
base en el salario real a 30 de junio de 1992, certificado por el empleador.
“- LA LIBERTAD EN LOS BONOS PENSIONALES
CREADA POR LA LEY 1299 DE 1994 A CARGO DE LA NACIÓN Y SU CONSTITUCIONALIDAD.
“Ahora, en el evento hipotético de que no
se atiende a los antes expresados y se concluye que la responsabilidad es
atribuible a la empleadora, en el caso en análisis no habría lugar a condena
alguna, dado que en ningún caso para efectos de la cuantificación de la
responsabilidad podría tomarse como base, cifra superior al límite máximo de la
cotización que el patrono estaba obligado a efectuar con respecto al accionante
a 30 de junio de 1992, esto es $ 665.070, toda vez que todo mayor valor a esa
suma de dinero constituye una liberalidad que el Estado establece a
favor de aquellos afiliados de la máxima categoría, con sueldos comprendidos
entre el salario base correspondiente a esa categoría (#665.070) y el
equivalente a veinte salarios mínimos mensuales a 30 de junio de 1992 ($
1.303.800), liberalidad que como tal, corresponde reconocer a la Nación.
“En ese escenario, el supuesto error
atribuido al empleador por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
constituye una simple omisión de información, que en sí y por sí no afecta para
nada las reservas actuariales del sistema y que es susceptible de ser suplida
por otras fuentes de información.
“Pero para resolver el problema, hay que
reparar en el siguiente punto de puro derecho.
“El artículo 5 del Decreto 1299 de 1994,
rompe la previsión uniforme delineada en la Ley 100 de 1993, al sujetar el
valor de la pensión indispensable para calcular el bono, a una variable atada
al salario devengado al 30 de junio de 1992, con lo cual se distorsiona
gravemente el funcionamiento financiero del sistema, pues a esta fecha se
cotiza de conformidad con los parámetros establecidos por las categorías y cuyo
tope de cotización a esa fecha era de $ 665.070 para la máxima categoría.
“De tal elenco normativo y fáctico puesto
de presente, surge con nitidez la incongruencia existente, entre lo que
atendiendo la estructura vertebral del sistema de financiación se consagró en
la ley 100 de 1993, y lo que posteriormente se legisló, desconociendo en forma
radical ese postulado vital para la estabilidad del sistema general de
pensiones.
“Aunque en principio esa incongruencia
podría resolverse acudiendo a lo señalado en la ley 100, esa posibilidad sólo
es factible de aplicar en lo que respecta a los decretos reglamentarios del
Decreto 1299, pues en lo que a esta concierne, ostenta la misma categoría que
la de la Ley 100, razón por la cual no se podría preferir en su aplicación a
esta.
“Sin embargo, y atendiendo precisamente
toda la estructura financiera y la estabilidad del sistema, así como su papel
en la protección de los derechos fundamentales constitucionales de los
afiliados, incluidos por supuesto los de los pensionados, no se podría resolver
esta incongruencia aplicando el decreto 1299 y demás normas reglamentarias en
forma aislada, sino que habría que acudir a una interpretación sistemática que
consulte los elementos estructurales del sistema, así como desde las
previsiones normativas de la Ley 100 de 1993 que consultan esos principios
rectores de la financiación de los sistemas pensionales, la especial protección
constitucional a todo el sistema y sus recursos, con lo cual no se podría
llegar al absurdo de exigir lo imposible, poniendo en inminente riesgo la
estabilidad del sistema.
“Mirado así el problema, resulta que la
pretensión del accionante, desconoce la situación especial relativa a que a 30
de junio de 1992 se encontraban vigentes las categorías a las cuales la
empleadora estaba inexorablemente sujeta a cotizar, y que constituyen la razón
por la cual no se podría impartir la orden de liquidar el bono tomando el
salario verdaderamente devengado en esa fecha, porque, como se viene de decir,
ello conduce a desconocer la estructura, la razón de ser y las finalidades del
sistema contributivo, desarrollado en forma ordenada y sistemática por las
normas que lo rigen.
“Pues ordenes de esa naturaleza conducen
irremediablemente a desquiciar la esencia financiera de los regímenes pensionales,
ponen en serio riesgo la estabilidad del sistema y desconocen en consecuencia
los principios constitucionales que la gobiernan, con afectación incluso de los
derechos de los trabajadores o pensionados.
“Entonces, a la luz del anterior punto de derecho,
no debe prosperar la pretensión de la acción de tutela, pues, como se viene de
decir, el salario base para liquidar el bono pensional de un trabajador es
aquel con el cual cotizaba al ISS a 30 de junio de 1992, incluido el caso de
quienes devengaban más de $ 665.070, ya que de lo contrario se estaría
admitiendo, en abierto desconocimiento de la naturaleza y el funcionamiento del
sistema pensional, que el ISS debe asumir unas obligaciones económicas
superiores a las que la ley preveía como asegurables y que no corresponden al
capital construido por el trabajador con sus aportes.”
Finaliza el representante legal de Integrar S.A.
manifestando, que la presente acción de tutela es inviable en todo sentido,
pues si no se tiene en cuenta el argumento de puro derecho ya expuesto, y por
el contrario, se concluye que el antiguo empleador es quien debe asumir la
diferencia del valor del bono, este podrá ser reclamado por otra vía judicial
diferente a la acción de tutela. Pero además, sólo se podrá reclamar el pago
del mayor valor del mencionado bono pensional, tan sólo cuando se haya
concretado dicho bono en una pensión de vejez, o cuando se opte al régimen de
pensión anticipada, pues antes de que estas alternativas se concreten, todo se
trata de  una mera expectativa.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.     La competencia.
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 -9 de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de
1991.
2. El reconocimiento de bonos pensionales como
presupuesto para obtener la pensión de jubilación.
Se discute en el presente caso si la demora en emitir
el bono pensional  Tipo A que reclama el accionante afecta sus derechos
fundamentales a la seguridad social y el derecho a obtener una pensión de
jubilación.
La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido de
manera reiterada los siguientes criterios para el reconocimiento y pago de
pensiones mediante acción de tutela en los casos en que media la exigencia de
un bono pensional.  (i) La
omisión o retardo en la expedición del bono pensional vulnera derechos
fundamentales tales como el derecho a la seguridad social y al mínimo vital,
cuando se trata de personas de la tercera edad cuyo sustento depende del
reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación. (ii) Los
trámites administrativos que dilaten de manera injustificada la decisión de
fondo sobre el derecho a la pensión de jubilación, constituyen una vía de hecho
que puede dar lugar a sanciones disciplinarias de los funcionarios
involucrados. Por último (iii) la tutela no debe ser el mecanismo para
obtener la expedición o pago del bono pensional cuando se la utiliza para
pretermitir el trámite administrativo correspondiente o cuando se solicita la
tutela del derecho de petición, sin que el accionante hubiera presentado una
solicitud expresa a la entidad encargada de emitir el bono. (Sentencias T-671 de
2000 M.P. Alejandro Martínez; T-1103 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1119
de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño y, T-1124 de 2001 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra).
Los casos que dieron inicio a la anterior
jurisprudencia, trataron de los bonos tipo B, regulados en el  Decreto 1314 de
1994  como aquellos que se expiden cuando hay traslado de servidores
públicos al régimen de prima media con prestación definida. Tales bonos deben
ser emitidos por la última entidad pagadora de pensiones a la cual haya
pertenecido el afiliado o por la Nación o Entidad territorial, cuando la
responsabilidad corresponda a una Caja, Fondo o Entidad del sector público
sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional o territorial
respectivamente, antes de su vinculación al Instituto de Seguros Sociales. La
jurisprudencia ha sostenido al respecto que la dilación  en la expedición del
bono pensional tipo B afecta derechos fundamentales de quien ha alcanzado los
requisitos establecidos por la ley para solicitar la pensión, y sin embargo no
se le concreta el reconocimiento efectivo del mencionado derecho. En la
sentencia T-491 de 2001[3],
se criticó expresamente  a quienes utilizan los procedimientos burocráticos a
manera de justificación para postergar indefinidamente el respeto de los
derechos pensionales y se indicó que tales prácticas resultan contrarias a la
Constitución Política y  vulneran los derechos y garantías de las personas.
El caso que ahora se revisa hace relación a los bonos
pensionales tipo A, que en la sentencia T-989 de 2003, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra son explicados de manera clara y precisa:
“Los denominados bonos tipo A son aquellos
que se expiden a los afiliados que se trasladan a los Fondos Privados de
Pensiones (Régimen de ahorro individual con solidaridad). El reconocimiento de
la cuota parte en el bono tipo A se hará ante la Oficina de Bonos Pensionales
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y ante la administradora de
pensiones, previa una Resolución. El acto de reconocimiento debe incluir el
nombre y documento de identidad del beneficiario del bono pensional y el valor
de la cuota parte a cargo de la entidad. El valor a pagar, cuando llegue el
instante de la redención, (tratándose de redención normal), es el valor a fecha
de corte, actualizado y capitalizado con la variación del índice de precios al
consumidor, adicionado en tres o cuatro puntos porcentuales.”
Así, dentro de las diferentes clases de bonos
pensionales, existen aquellos que la ley denomina Bono Tipo A, los cuales
presentan igualmente dos modalidades, interesando particularmente la modalidad
2, que corresponde a aquellos Bonos Tipo A que se expiden a favor de los
trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1° de
julio de 1992 (artículo 1° del decreto 1748 de 1995). Así, para poder liquidar
un bono pensional Tipo A modalidad 2, es preciso tener en cuenta la Fecha Base
(FB) que permita determinar el cálculo del bono pensional, el cual será
liquidado con fundamento en el último salario devengado y reportado al I.S.S.
antes de la fecha base (FB) de liquidación. Según el artículo 27 del decreto
1748 de 1995, la Fecha Base (FB) corresponde al 30 de junio de 1992.[4]
La jurisprudencia de la Corte en torno a los derechos
reclamados por vía de tutela para la expedición de bonos tipo “A”, señaló en la
sentencia T-438 de 2003 lo siguiente:
“Por lo anterior, el problema planteado
por el actor no se refiere en realidad a una vulneración de sus derechos a la
pensión de jubilación, o al mínimo vital, por el no reconocimiento de su
derecho a la pensión, o por el pago parcial de su mesada pensional, sino por la
posible vulneración de sus derechos al no estar garantizada la sostenibilidad futura
de su pensión al faltar el capital correspondiente a la cuota parte a cargo del
Instituto de Seguros Sociales. Por lo tanto, corresponde a esta Sala decidir si
el retardo del Instituto de Seguros Sociales y del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público en expedir el cupón correspondiente a la cuota parte del bono
pensional a cargo del Instituto de los Seguros vulnera los derechos de
petición, a la seguridad social, a la pensión y a la integridad física, como lo
alega el actor.
“En el caso presente, tal como se anotó, al
accionante le fue reconocida y está siendo pagada desde octubre de 2001 una
pensión de jubilación, cuyo valor en esa fecha ascendía a los $ 2.658.526 de
pesos. Además, tal como lo señala el actor en su escrito de demanda, “el cupón
de cuota del bono es esencial para que Protección negocie el mismo en el
mercado secundario y pueda así complementar el capital necesario para que
concluya con el pago de las mesadas pensionales”, por lo cual la petición
presentada a nombre del actor por Protección está dirigida en realidad a
obtener el pago de una deuda que si bien puede afectar el pago futuro de las
mesadas pensionales del actor, en la actualidad no ha afectado ni el
reconocimiento de su pensión ni el pago de las mesadas pensionales. Por lo tanto,
no encontrándose amenazado su derecho al mínimo vital, la Corte procederá a
confirmar las sentencias de instancia, por las razones aquí expuestas.”[5]
Así pues, en criterio de la jurisprudencia, cuando se
trata de los bonos tipo A, en los que se reclama el pago de una deuda y lo que
se pretende es asegurar la sostenibilidad futura de la pensión de jubilación,
la tutela no resulta procedente por no estar involucrada ni probada una
afectación a las condiciones mínimas de vida del pensionado.
4. Caso concreto.
El señor Mario Sánchez Gómez interpuso acción de
tutela en contra de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público por considerar que le han sido violados sus derechos
fundamentales al trabajo y a la seguridad social. Considera que a pesar de
cumplir con todos los requerimientos administrativos pertinentes y de haber
aportado los documentos del caso tal y como se lo indicara Colfondos, han
transcurrido cerca de cinco (5) años sin que se haya liquidado y expedido por
parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, su correspondiente bono pensional, lo cual se ha constituido en una
tardanza inexplicable.
La Sala se permite un recuento más detallado de lo
sucedido para tomar la correspondiente decisión:
Advierte el accionante que se vinculó al sistema de
seguridad social en pensiones desde el año de 1971 y realizó aportes al I.S.S.,
desde esa fecha y hasta noviembre de 1994, momento en el cual se traslada a
Colfondos, entidad en la cual siguió cotizando hasta el año de 1997.
Señala igualmente, que al iniciarse el trámite para la
reclamación de su bono pensional, Colfondos adelantó las gestiones
correspondientes, poniendo en conocimiento tanto del accionante como del
I.S.S., la historia laboral y las consecuentes correcciones a la misma, las
cuales fueron hechas por el afiliado.
En su historial laboral, resultaba fundamental
establecer para efectos de la expedición del Bono Pensional Tipo A modalidad 2,
cuál era el salario base de liquidación en la Fecha Base (FB), la cual
legalmente corresponde al 30 de junio de 1992. El I.S.S. manifestó que según su
base de datos el salario base devengando por el accionante y cotizado a 30 de
junio de 1992 por la empresa Carvajal S.A., su último empleador, correspondía a
la suma de $ 655.070 pesos, salario que se ubicaba en la máxima categoría de
salarios (categoría 51), según la clasificación del I.S.S. en relación con los
salarios base de cotización de sus afiliados.
Sin embargo, de los documentos aportados por el actor,
incluida una certificación laboral de MUSICAR S.A., filial de Carvajal S.A., se
determinó que el salario por él devengado a 30 de junio de 1992, correspondía
a               $ 817.423 pesos, surgiendo en consecuencia una
discrepancia en este punto.
Posteriormente, Colfondos informa al accionante que la
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no
había efectuado las correcciones a su historial laboral, en lo relacionado con
el periodo durante el cual él estuvo vinculado con Sears (después denominado
Andina de los Grandes Almacenes). Ante esta situación, advierte el peticionario
que desde el primer resumen de su historia laboral, las fechas de su
vinculación con Sears habían sido establecidas claramente.
Colfondos en tres oportunidades, enero 29 y junio de
2001 y 1° de abril de 2002, solicitó a SYCOM S.A, que expidiera inicialmente y
luego corrigiera, errores detectados en el nuevo formato de certificación
salarial exigido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, del accionante en la que se estableciera el salario por él
devengado para la fecha del 30 de junio de 1992. En respuesta a la última
petición de fecha 1° de abril de 2002, SYCOM S.A., expide la respectiva
certificación totalmente corregida.
Sin embargo, advierte el accionante que mediante
comunicación de Colfondos, hecha en el mes de diciembre de 2002, se le informa
que si el bono pensional que se reclama, concierne a uno de máxima categoría,
es decir, correspondiente a un salario cuyo monto pagado a 30 de junio de 1992
es superior a $ 655.070 pesos, era necesario adjuntar los siguientes
documentos: planilla de pagos al I.S.S., o reporte de novedades de la fecha, o
copia de cualquiera de estos documentos.
Sin embargo, el empleador manifestó que conservó
dichos documentos durante el término que establece el Código de Comercio, el
cual corresponde a diez (10) años, pero en la actualidad tal documentación ya
había sido destruida por haberse superado dicho término. El problema surge
cuando, en respuesta a la actuación adelantada por esta Corte, que puso en
conocimiento la presente tutela a la compañía INTEGRAR S.A. (la cual absorbió
por fusión a SYCOM S.A.), se conoció que los documentos adicionales que se
requerían, es decir, planilla de pagos al I.S.S., o reporte de novedades de la
fecha, o copia de cualquiera de estos documentos, tampoco constaban en los
archivos del I.S.S.
La ausencia de documentación que sirviera para
sustentar la información del I.S.S. y la que suministró el último empleador del
accionante (SYCOM S.A., hoy INTEGRAR S.A.), obligaba a que en este caso se
recurriera al criterio supletorio que pudiera salvar este obstáculo, y que se
concretaba en la necesidad de que el último empleador del actor expidiera una
nueva certificación, pero esta vez, bajo los parámetros e instrucciones
establecidas por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público en el Instructivo No. 4 de fecha 30 de diciembre de 2002.[6]
En este instructivo la OBP del Ministerio, de manera
clara indica que sólo en ausencia de los otros medios de prueba que
sirvan para certificar cual era el último salario devengado y reportado al
I.S.S., podrá el último empleador del afiliado, expedir una certificación en la
cual conste cuál era el monto de salario devengado por su trabajador para el 30
de junio de 1992, fecha Base (FB) para liquidar el mencionado bono pensional..
El mencionado Instructivo dispone lo siguiente cuando
se presente una situación como la descrita en el presente caso:
“i. PARA EMPLEADORES QUE REPORTABAN AL
ISS POR EL SISTEMA TRADICIONAL.
“En principio cada beneficiario, por
intermedio de su Administradora, solicita al ISS la planilla de novedades de
sus afiliados, sin embargo la OBP se reserva el derecho de solicitarle
directamente al ISS la información que considere pertinente.
“De común acuerdo con el ISS la
certificación se solicita por intermedio de la Administradora a la Gerencia
Nacional de Historia Laboral y Nomina de Pensionados del ISS (comunicación del ISS UBP-GNHL No. 203770
del 24 de junio de 2002 y circular interna 206166 del ISS del 10 de septiembre
de 2002).
“a. Si el ISS encuentra en sus archivos en
cualquier medio (original, fotocopia, microficha, scanner, digitado en medio
magnético, etc), copia de la planilla de novedades, o copia de los datos de la
planilla de novedades, inmediatamente anterior a junio 30 de 1992, donde
aparece el salario devengado y reportado, según el Decreto 3063 de 1989, le
enviará copia de dicha prueba a la AFP y esta la hará llegar a la OBP.
“La AFP liquidará el bono pensional con el
salario reportado en la planilla de novedades, y en este caso no procede la
certificación del empleador.
“b) Si el ISS manifiesta que no tiene o no
encontró en ese momento o que no está disponible la información que fue
reportada en su momento por el empleador en la planilla de novedades, el
empleador “expedirá una en tal sentido” (Ver circular interna del ISS No.
206166 del 10 de septiembre de 2002).
“Nótese que la certificación del empleador
adquiere el carácter de ‘subsidiario’ cuando el ISS hace llegar la constancia
con el salario ‘devengado y reportado’.
“En ese caso el empleador deberá hacerle
llegar a la Administradora copia de la planilla de novedades que debe mantener
en sus archivos por ser un soporte contable, de acuerdo con lo estipulado en el
artículo 60 del Código de Comercio.
“Si el empleador suministra copia de la
planilla de la AFP liquidará el bono tomando como salario base el que aparece
reportado en la planilla.
“Si eventualmente el empleador, por
cualquier motivo, no posee en sus archivos dicho soporte contable, ni
físicamente ni microfilmado, ni en medio magnético, ni en scanner, así lo debe
manifestar explícitamente y expedir una certificación de lo que a junio 30 de
1992 (o antes si a esa fecha se encontraba vacante), ese beneficiario en particular
devengaba y así se reportó al ISS en su momento. Además en dicha certificación
el empleador debe manifestar explícitamente que la información es válida para
calcular el bono pensional de un afiliado en particular. (Negrilla y subraya fuera del texto
original).
“La OBP se reserva el derecho de confrontar
por todos los medios posibles, si la información suministrada por el empleador
sobre el ‘salario devengando y reportado’ es correcto y coherente.
“Si eventualmente, e inclusive con
posterioridad a la emisión del bono, el ISS encuentra en sus archivos, en
cualquier medio, prueba del salario devengado y reportado, esa
institución se la hará llegar a la OBP y a la administradora. Si la prueba
aportada no coincide con la suministrada por el empleador, la OBP previa
verificación y previa solicitud por parte de la AFP, le informará a esta
última, procederá a anular el bono y a emitir uno nuevo, si dicho bono no se
encuentra en firme.
“Si el bono fue negociado el Ministerio de
Hacienda adelantará las acciones pertinentes contra los actores que incidieron
en el error.”
De conformidad con las pautas
establecidas por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, considera
esta Sala de Revisión, que el accionante y su AFP Colfondos han cumplido con
todos los requerimientos que les han sido exigidos para la expedición del bono
pensional Tipo A, modalidad 2, pues efectivamente han realizado todas las
gestiones indicadas por dicha entidad, y han remitido los documentos que les
han sido exigidos, al punto de que la certificación laboral que determina cuál
era el salario devengado por el accionante para el día 30 de junio de 1992
había sido corregida en tres (3) oportunidades por SYCOM S.A. según
indicaciones que la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le había
puesto en conocimiento a la AFP Colfondos.
Así, en ausencia de los soportes físicos
que debían reposar tanto en el archivo del I.S.S. como en las oficinas de la
empresa SYCOM, la expedición por esta última de la certificación indicada en el
Instructivo No 4 expedido por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, en la que se demuestra cuál fue el salario devengado por el
peticionario para el 30 de junio de 1992, constituye la única prueba válida
para determinar con certeza el salario base de liquidación del bono pensional
que se reclama. Por lo anterior, la Sala de Revisión considera que el no
reconocimiento y liquidación del bono por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, aún cuando ya tiene la certificación salarial expedida por SYCOM S.A,
ha retardado ostensiblemente el goce de la pensión reclamada y por ende  ha
generado la efectiva violación de los derechos fundamentales del accionante,
concretamente, el derecho al trabajo, y a la seguridad social en conexidad con
el derecho de petición y al mínimo vital.
Sobre el particular, debe anotarse que la
certificación salarial expedida por SYCOM S.A., bajo los lineamientos
dispuestos por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, goza de la
presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 de la Constitución
Política. Según lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, la buena fe “constituye
un principio general de derecho a través del cual se integra el ordenamiento
jurídico con el valor ético de la mutua confianza, de manera que sea ésta la
regla de conducta a la que deben acogerse en forma recíproca a los sujetos de
una relación jurídica, no solo en el ejercicio de sus derechos sino también en
el cumplimiento de sus obligaciones.”[7].
Ciertamente, en la medida en que la bona
fides se erige en fuente de derechos y obligaciones, a las autoridades
públicas y a los particulares les asiste “el deber moral y jurídico de ceñir
sus actuaciones a los postulados que la orientan –lealtad y honestidad -”[8],
siendo tal propósito el que persigue agotar el instructivo en referencia;
concretamente, al reconocerle valor jurídico supletivo a la certificación que
expide el patrono sobre cuál fue el último salario devengado por el Trabajador,
ante la imposibilidad de que tal hecho pueda ser acreditado por otros medios de
prueba como lo es la planilla de novedades del afiliado. Se concluye así que el
postulado  de la buena fe se mantuvo no solamente con la expedición de tal
certificación, sino también por el hecho de que la empresa conservó el archivo
por el tiempo requerido y esa circunstancia permitió a su vez  librar la
certificación respecto al salario base para liquidar el bono pensional, monto
respecto del cual no existió manifestación  contraria que lo  desvirtuara a lo
largo de este proceso.
Así las cosas, con base en esa
certificación salarial expedida por SYCOM S.A.,  deberá el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público –Oficina de Bonos Pensionales, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
de sentencia, reconocer y liquidar el bono pensional tipo A modalidad 2,
reclamado por la AFP Colfondos a favor del señor Mario Alfredo Sánchez Gómez.
VI.
DECISION.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REANUDAR los términos dentro del proceso de
tutela de la referencia (T-811003), los cuales fueron suspendidos por
orden de esta Sala Quinta de Revisión, mediante Auto de fecha ocho (8) de marzo
de dos mil cuatro (2004).
Segundo. REVOCAR las sentencias proferidas por la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Medellín y por la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia. En su lugar, CONCEDER la tutela por
violación de los derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social en
conexidad con el derecho de petición del accionante.
Tercero. ORDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos
Pensionales, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir
de la notificación de la presente de sentencia, reconocer y liquidar el bono
pensional tipo A modalidad 2, reclamado por la AFP Colfondos a favor del señor
Mario Alfredo Sánchez Gómez.
Cuarto. El desacato a lo ordenado en esta providencia, se sancionará de
conformidad con lo señalado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
Quinto. Líbrese por Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese e insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado (e)
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H.
Magistrado doctor MARCO GERARDO MONROY CABRA, no firma la presente sentencia
por encontrarse en comisión oficial en el exterior.
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] A folios 70 a 80 del cuaderno principal
del expediente, obra copia del Instructivo No 4 de diciembre 30 de 2002,
emanado de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público. En dicho documento se recuerdan las normas vigentes sobre el tema de
los bonos pensionales y deja sin efecto la totalidad del contenido de las
disposiciones, circulares o comunicaciones anteriores de la OBP sobre el mismo
particular.
En el mencionado Instructivo, la OBP del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, señala cuales son los soportes que deben conservar
las Administradoras de Fondos de Pensiones y la copia que de los mismos deben
remitir a la OBP, para la emisión, negociación y/o pago de bonos pensionales
liquidados con base en salarios que superen la máxima categoría del ISS
(Categoría 51).
[2] A Folio 41 del cuaderno principal del
expediente objeto de revisión, obra un oficio del I.S.S. en el que a julio 7 de
2003, el Jefe del Departamento Historia Laboral y Nómina de Pensionados,
Seccional Valle, manifiesta “que verificados los archivos no cuenta con las
planillas de Reportes de Novedades en el ciclo Junio 30 de 1992, Razón
social Carvajal S.A.”
[3] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[4] Artículo 27 del decreto 1748 de 1995:
“La fecha
base, FB, es el 30 de junio de 1992, siempre que el trabajador tuviese una
vinculación laboral válida en dicha fecha; en caso contrario, la fecha en que
finalizó su última vinculación laboral válida anterior al 30 de junio de 1992”.
[5] En el mismo sentido la sentencia  T-1009
de 2002, en un caso en el que se intentaba por vía de tutela el pago del cupón
correspondiente al ISS en el trámite correspondiente a la emisión de un bono
tipo A, la Corte, luego de comprobar que el accionante ya recibía parte de su
pensión sostuvo: “no encontrándose el accionante en ninguna de las
situaciones descritas  por la jurisprudencia, y considerando que la
autorización de bonos pensionales ha sido autorizada por la Corte para proteger
el mínimo vital y la seguridad social de los peticionarios, en aras de lograr
el reconocimiento de la pensión, al no advertirse en este caso alteración de
las mencionadas garantías constitucionales, se confirmará la sentencia de
instancia que por iguales razones negó la tutela impetrada”.
[6] El asunto que comporta el Instructivo
No. 4 de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público corresponde al siguiente tema: INSTRUCTIVO SOBRE LOS SOPORTES QUE
DEBEN MANTENER LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y ENVIAR COPIA A LA
OBP, PARA LA EMISIÓN, NEGOCIACIÓN Y/O PAGO DE BONOS PENSIONALES, LIQUIDADOS CON
UN SALARIO BASE QUE SUPERA LA MÁXIMA CATEGORÍA DEL ISS (51).(Subraya
fuera del texto original).
[7] Sentencia C-428 de 2002, M.P. Rodrigo
Escobar Gil. SE puede consultar también la sentencia C-892 de 2001
[8] Sentencia C-892 de 2001.