T-279-11
I
Sentencia T-279/11
ACCION DE
TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Procedencia
excepcional
La acción de tutela es
procedente en tratándose de controversias surgidas en el ámbito de la
prestación de servicios públicos, específicamente el del agua, cuando la misma
(i) está destinada al consumo humano domiciliario, (ii) con la falta de
prestación del servicio se pueden estar afectando derechos tales como la vida
en condiciones dignas y la salud, y (iii)  si se logra establecer que quien
reclama la protección de este derecho que ha cobrado el carácter de
fundamental, ha realizado unas mínimas actuaciones ante la empresa que
presuntamente lo está vulnerando.
DERECHO
FUNDAMENTAL AL AGUA-Alcance e interpretación del contenido/DERECHO
FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección internacional
El derecho fundamental al
agua, ha sido tutelado en numerosos casos por esta Corte, protegiendo los
mínimos de disponibilidad, calidad, acceso y no discriminación en la
distribución. El derecho al agua, ha de estudiarse bajo los lineamientos
establecidos por la jurisprudencia constitucional, en conjunto con las
garantías contenidas en el Pacto internacional de derechos económicos sociales
y culturales, y las interpretaciones y recomendaciones que de éste realiza el
Comité de derechos económicos sociales y culturales, que en general están
encaminadas a que todas las personas y en especial aquellos sujetos que han
sido tradicionalmente excluidos tales como las mujeres, los ancianos, los niños,
las personas con discapacidades físicas o mentales, gocen de un mínimo de agua
apta para el consumo, con el cual puedan satisfacer sus necesidades básicas
domiciliarias, y además  se prevengan problemas de salud y en general
sanitarios.
SERVICIO
PUBLICO DE ACUEDUCTO-Deberes de las empresas prestadoras del servicio y de
los usuarios
(i) Es
deber de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios cancelar las
facturas que se generen por el consumo de los mismos, en caso de no hacerlo
tanto el propietario del inmueble como el suscriptor del contrato y el usuario
del servicio son solidariamente responsables por el pago de la deuda; (ii) es
deber de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en el
caso de presentarse incumplimiento en el pago de máximo dos periodos de
facturación continuos, proceder a la suspensión del servicio; y (iii) cuando la
empresa prestadora del servicio no cumple con el deber señalado anteriormente,
la solidaridad que se predica de la otra parte del contrato sólo les será
aplicable respecto de los dos periodos iniciales de facturación, pero no de las
cuentas que se causen posteriores a estos.
CONTRATO DE
PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Solidaridad entre
propietario, suscriptor y usuario se rompe cuando no se suspende servicio ante
atraso en pago de tres facturas
La Corte ha señalado que la
solidaridad frente a las deudas en las facturas de servicios públicos
domiciliarios que se predica entre el propietario del inmueble, el suscriptor y
el usuario del servicio sólo es aplicable respecto de los dos primeros periodos
de facturación, ya que pasados éstos le corresponde a la empresa suspender el
servicio, de manera tal que exista un equilibrio en las cargas que le
corresponden a cada una de las partes en el contrato de prestación de
servicios, puesto que no sería equitativo que la parte de la que se predica
solidaridad tenga que soportar cargas que se derivan de la negligencia de la
empresa al no efectuar la desconexión a tiempo.
En este caso, la deuda que se le pretende imputar al actor es por el monto de
70 facturas pendientes que tienen un valor de $968.294, lo que demuestra una
negligencia total por parte de Proactiva aguas de Montería S.A. E.S.P., puesto
que como se ha venido sosteniendo era su deber suspender el servicio en el
momento en que verificara la falta de pago de dos periodos de facturación
continuos, pero por el contrario lo que se encuentra probado en el expediente
es que la accionada mantuvo una actitud pasiva y dejó que la deuda se
extendiera hasta 70 facturas, lo cual no tiene justificación alguna y
constituye una omisión que no le puede ser imputable al actor.
PADRE CABEZA
DE FAMILIA-Protección especial
La
misma protección que se le brinda a la mujer por el hecho de ser madre cabeza
de familia y no en consideración a su género, se le debe prestar al hombre
cuando se ha demostrado que es él la cabeza del hogar. El fin de esta especial
protección es garantizar unas condiciones mínimas al interior de los hogares,
en las que los niños crezcan y se puedan desarrollar dignamente, y es por esto
que dada la responsabilidad que deben asumir solos ya sean madres o padres
cabezas de familia, el ordenamiento colombiano debe ofrecerles prerrogativas
frente a las  garantías de sus derechos fundamentales.
DERECHO AL AGUA POTABLE-Vulneración
por no suministro del servicio de agua a sujeto de especial protección/EMPRESA
DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO-Orden de instalar medidor
independiente en el predio del accionante y restablecer servicio de agua
potable
Referencia:
expediente T-2935467.
Acción de
tutela instaurada por Aníbal Muñetón Posada contra Proactiva aguas de Montería
S.A.E.S.P.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., doce (12) de abril
de dos mil once (2011).
La Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión del
fallo emitido por el Juzgado cuarto penal municipal de Montería (Córdoba) en
única instancia, dentro del proceso de tutela iniciado por Aníbal Muñetón
Posada contra Proactiva aguas de Montería S.A. E.S.P.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos.
El trece (13) de septiembre de
dos mil diez (2010) el señor Anibal Muñeton Posada, interpuso acción de tutela
contra Proactiva aguas de Montería E.S.P., por considerar vulnerados sus
derechos a la vida, a la dignidad humana, al trabajo y, los derechos de los
niños, basándose en los siguientes hechos:
1.1 Establece que el 31 de marzo
de 2010 adquirió a título de compraventa un lote de terreno con un área de 100 metros cuadrados, que antes hacía parte de otro de mayor extensión con un área de 300 metros cuadrados cuyo propietario era el señor Rogelio Antonio López. El contrato fue
perfeccionado mediante la escritura pública No. 798 de la Notaría segunda del
círculo de Montería.
1.2 Afirma el accionante que en
el lote que adquirió construyó una vivienda para él y su menor hijo, la cual
tiene un área de construcción de 18 metros cuadrados.
1.3 El 5 de agosto de 2010,
presentó ante Proactiva aguas de Montería E.S.P., solicitud de instalación del
servicio de agua con medidor independiente para su lote, teniendo en cuenta que
el predio de 300 metros cuadrados, cuyo propietario es el señor Rogelio Antonio
López, fue dividido en 3 lotes distintos, uno de los cuales ahora es propiedad
del accionante.
1.4 El 12 de agosto de 2010, la
entidad demandada, dio respuesta al requerimiento del actor, de manera
negativa, “porque el contrato 33.371 del cual solicita independización,
presenta 70 facturas pendientes por valor de $968.294.” De acuerdo con
esto, le solicitan acercarse a la sección de cartera de la empresa para que
cancele el valor adeudado. A raíz de lo manifestado por la empresa, ese mismo
día el accionante se dirigió ante ésta, pidiendo nuevamente la conexión del
servicio ya que no tenía conocimiento del saldo atrasado.
1.5 El actor menciona que también
solicitó el servicio de energía eléctrica a la empresa Electricaribe E.S.P., la
cual si bien le manifestó que también existe una deuda respecto del contrato
que versa sobre el inmueble de mayor extensión prestado, procedió a instalarle
el servicio.
1.6 Finalmente, establece que es
una persona mayor, afirma que tiene un problema físico en su clavícula y pierna
izquierda que le dificulta su movilidad, es padre cabeza de familia, así que
convive con su menor hijo que tiene actualmente 3 años de edad.
Además, informa que obtiene los
recursos para su sustento y el de su hijo, mediante la venta de tintos que él
mismo prepara, y que actualmente el agua que recibe es por caridad de sus
vecinos que le dan algunos baldes con el liquido.
1.7 Por todo lo anterior,
solicita que le sean amparados sus derechos a la vida, al agua, los derechos de
los niños y, al trabajo.
2. Intervención de la parte
demandada.
Judith Cecilia Buelvas Pérez, en
su calidad de Gerente general de la sociedad Proactiva aguas de Montería S.A.
E.S.P. dio respuesta a la acción de tutela, en la que solicitó denegar el
amparo deprecado por el actor.
Establece que es cierto que el
señor Anibal Muñeton Posada presentó requerimiento para la instalación del
servicio de acueducto ante la empresa que representa, frente a la cual se le
dio respuesta mediante el oficio PAM-CO-CT/10-08/1540 en el que se le informó
que su petición había sido negada por cuanto el contrato del que pidió la
independización tiene una deuda pendiente de 70 facturas, y como el lote del
que ahora es propietario el accionante antes hacía parte de otro de mayor
extensión, éste se encuentra unido por las mismas acometidas de acueducto y
alcantarillado, así que en materia de servicios públicos no son independientes,
y en esta medida se le invita al accionante acercarse a la oficina de cartera
para que realice el pago de la deuda, o llegue a un acuerdo de pago con la
empresa.
Teniendo en cuenta lo anterior,
considera que no existe ninguna vulneración a los derechos fundamentales del
actor.
3. Pruebas relevantes
aportadas al proceso.
3.1. Copia de la Escritura
Pública No. 798 del 31 de marzo de 2010 de la Notaría segunda del círculo de
Montería, en la que se realizó la división material del inmueble de propiedad
del señor Rogelio Antonio López Morelos, y se perfeccionó el contrato de
compraventa, mediante el cual el señor Anibal Muñetón Posada adquirió uno de
los predios resultantes de tal partición. (Folios 5 a 7 del cuaderno 1).
3.2. Copia de la licencia de
subdivisión en suelo urbano modalidad reloteo No. 23001-2-10-0051 con fecha del
19 de marzo de 2010. (Folio 8, cuaderno 1).
3.3. Copia de certificado de
libertad y tradición del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria
No. 140-122571, en el que constan las notas de subdivisión y, posterior
adjudicación al señor Anibal Muñetón Posada, del 27 de julio de 2010. (Folio
15, cuaderno 1).
3.4. Copia de formulario de
calificación: constancia de inscripción de los folios de matrícula 140-122571,
140-122572 y 140-122573, correspondientes a cada uno de los 3 lotes resultantes
de la subdivisión efectuada del 26 de abril de 2010. (Folio 16, cuaderno 1).
3.5. Copia de certificado emitido
por el director territorial de Córdoba, en el que consta que el predio
identificado con la matrícula inmobiliaria No. 140-122571 es de propiedad del
señor Anibal Muñetón Posada. (Folio 14, cuaderno 1).
3.6. Solicitud de instalación del
servicio de acueducto, realizada por el señor Anibal Muletón Posada, ante
Proactiva aguas de Montería E.S.P. el 5 de agosto de 2010 (Folios 33 a 35,
cuaderno 1).
3.7. Copia del oficio No.
PAM-MCO-CO-001/F-002, de datos técnicos para solicitud de servicio, en el que
consta el punto ofrecido para conexión en el predio del actor. (Folios 31 y 32,
cuaderno 1).
3.8. Copia del oficio No.
PAM-CO-CT/10-08/1540, con fecha del 10 de agosto de 2010, en el que Proactiva
aguas de Montería E.S.P. establece que no es posible acceder a la solicitud del
señor Anibal Muñetón Posada, toda vez que el contrato del que solicita
independización debe 70 facturas por un valor de $968.294, y en esta medida
debe acercarse a cancelar la deuda para poder proceder a lo pedido. (Folio 9,
cuaderno1).
3.9. Copia de comunicación
remitida por el actor a Proactiva con fecha del 12 de agosto de 2010, en la que
insiste en que le sea instalado el servicio, sin que la deuda que presenta el
predio de mayor extensión sea un obstáculo para lo mismo, ya que él no tenía
conocimiento de esto. (Folio 10, cuaderno 1).
3.10. Copia de la cédula de
ciudadanía del actor, en la que consta que actualmente cuenta con 58 años de
edad. (Folio 13, cuaderno 1).
3.11 Copia del registro civil de
nacimiento, y acta de bautizo del menor Anibal Andrés Muñetón Sastre, en los que
consta que actualmente tiene 3 años de edad, y que efectivamente el señor
Muñetón Posada es su padre. (Folios 11 y 19, cuaderno 1).
3.12. Copia de “acta de entrega
de un niño a su padre biológico” del Instituto colombiano de bienestar
familiar, centro zonal 1 de Montería, en la que consta que el accionante es
viudo, y que tiene la patria potestad de su menor hijo, Anibal Andrés Muñetón
Sastre. (Folio 12, cuaderno 1).
3.13. Copia de los carnés del
accionante y su hijo de Caprecom, en los que consta que están clasificados en
el nivel I del Sisbén.
II. Sentencia objeto de
revisión.
El Juzgado cuarto penal municipal
de Montería, Córdoba, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2010, decidió
denegar el amparo solicitado por el señor Anibal Muñetón Posada, para lo cual
utilizó los siguientes argumentos.
Establece que no se encuentra
probado en el expediente la vulneración de los derechos fundamentales del
actor, toda vez que la empresa accionada dio oportuna respuesta a su petición,
informándole las razones por las cuales no era posible instalar el servicio,
así como invitándolo amablemente para que se acercara a la sección de cartera
para proceder al pago de las 70 facturas que adeuda el contrato del cual
solicita la independización.
Conforme a esto, el juez de
primera instancia considera que se está ante una controversia de carácter
meramente contractual, en la que no se divisa peligro alguno para los derechos
fundamentales del actor; por el contrario, establece que el accionante tuvo una
actitud temeraria y tramposa.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS.
Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de
Selección número uno, mediante Auto del treinta y uno (31) de enero de dos mil
once (2011), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de la revisión del
fallo materia de acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la
escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Problema jurídico.
1. De acuerdo con los hechos
narrados, le corresponde a esta Sala determinar, si la negativa de una empresa
de servicios públicos a la instalación del servicio de agua basándose en una
deuda a favor de la misma, constituye una vulneración a los derechos a la vida,
a la dignidad humana, a los derechos de los niños y al trabajo.
2. Antes de resolver el problema
planteado, esta Sala (i) analizará la procedencia de la acción de tutela cuando
se trata de controversias nacidas en los contratos de prestación de servicios
públicos domiciliarios,  seguidamente (ii) estudiará el carácter fundamental
del derecho al agua. Posteriormente, (iii) hará un breve recuento de las normas
aplicables a la materia y, finalmente (iv) resolverá el caso concreto.
Procedencia de la acción de
tutela para reclamos sobre servicios públicos domiciliarios, específicamente
del derecho al agua.
3. Cuando se está frente a una controversia
que tiene origen en la prestación de servicios públicos domiciliarios, se tiene
que los usuarios de los mismos cuentan con los recursos de vía gubernativa y la
jurisdicción contenciosa para la protección de sus derechos, ya que se está
frente a una relación contractual; en esta medida, en principio la acción de
tutela no resulta procedente para dirimir controversias  con estas
características, dado el carácter de subsidiaria que la acompaña.
4. No obstante lo anterior, es
claro que cuando los mecanismos principales de protección de los derechos
resultan ineficaces ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la acción
de tutela se torna entonces procedente en aras de una efectiva protección de
los derechos fundamentales.
Sin embargo, esto no impide que
se le pueda exigir al actor unos mínimos de carga procesal, tales como que le
informe a la empresa prestadora del servicio la situación que considera está
siendo desconocedora de sus derechos fundamentales y, que haya hecho uso de los
recursos de la vía gubernativa.
5. Por otra parte, es importante
tener en cuenta que específicamente respecto del derecho al agua existen varias
consideraciones a saber, por un lado puede ser catalogado como un derecho
fundamental, y por otro como un derecho colectivo y, de acuerdo con una u otra
posición la tutela será o no procedente, tal como se verá a continuación.
6. Como es bien sabido, la acción
de tutela fue instituida como la garantía eficaz  y directa de los derechos
fundamentales de las personas, por lo tanto, si se afirma que el derecho al
agua es un derecho fundamental, no cabe duda pues que es éste el mecanismo
idóneo para la efectiva protección del mismo, por el contrario cuando el
derecho al agua es reclamado en su faceta de derecho colectivo, el medio para
su protección es la acción popular, regulada por la Ley 472 de 1998.
7. Lo anterior conduce a
establecer necesariamente, para poder determinar si la acción de tutela es
procedente o no frente al derecho al agua, si el mismo tiene el carácter de fundamental.
Al respecto, desde su jurisprudencia inicial, esta Corte ha establecido que lo
es si el agua que se reclama está destinada al consumo humano. Así fue
instituido en la sentencia T-578 de 1992  en la que se afirmó:
“En principio,
el agua constituye fuente de vida y la falta de servicio atenta directamente
con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio
público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida
de las personas (CP art.11), la salubridad pública (CP arts. 365 y 366), o la
salud (CP art. 49), es un derecho constitucional fundamental”.
8. Con esto, es clara la regla
que se ha trazado en el sentido que el agua es un derecho fundamental cuando se
utiliza para el consumo humano, ya que una falla en la prestación del mismo, se
puede traducir en una afectación a derechos tan importantes como la vida, la
salud y la dignidad humana entre otros y, cuando esto es así la acción de
tutela se torna procedente para el reclamo del mismo.
9. Además, de acuerdo con los
lineamientos expuestos por el Comité de derechos económicos sociales y
culturales, cuando se está ante personas de especial protección, como lo son
mujeres en estado de embarazo o lactancia, niños, ancianos, discapacitados y
demás personas que han sido tradicionalmente discriminadas, el derecho al agua
también tiene el carácter de fundamental, toda vez que la protección reforzada
que deben recibir estos grupos de personas debe garantizar también una efectiva
satisfacción del mismo, con el fin que puedan llevar a cabo sus respectivos
proyectos de vida.
10. Especialmente, cuando se
trata de niños, el Estado colombiano ha adquirido una serie de compromisos
especiales, en virtud de los tratados internacionales que ha ratificado, los
cuales son vinculantes bien sea porque entran a formar parte del bloque de
constitucionalidad, o porque sus lineamientos deben ser tenidos en cuenta en
aras de una efectiva protección de los derechos de los menores.
11. Al respecto, los artículos 11
y 12 del pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales,
contienen la obligación de los estados partes de garantizar los mejores niveles
posibles de condiciones de vida, así como el desarrollo sano de los niños[1].
Además de lo anterior, la
convención internacional sobre los derechos del niño, también pone de presente
la importancia de la protección de este sector de nuestra sociedad, en tanto
representan el futuro de la misma, y se trata de personas en unas condiciones
de debilidad manifiesta.
12. El artículo 24[2] de dicha convención, nos
habla de la importancia de la protección a la salud de los menores, y la
urgencia de evitar situaciones que pondrían en riesgo este preciado derecho,
además también pone de presente la obligación de brindar agua potable a los
niños y, tal como se vio anteriormente éste derecho tiene múltiples y directas
conexiones con el derecho a la salud.
13. Entonces, la acción de tutela
es procedente en tratándose de controversias surgidas en el ámbito de la
prestación de servicios públicos, específicamente el del agua, cuando la misma
(i) está destinada al consumo humano domiciliario, (ii) con la falta de prestación
del servicio se pueden estar afectando derechos tales como la vida en
condiciones dignas y la salud, y (iii)  si se logra establecer que quien
reclama la protección de este derecho que ha cobrado el carácter de
fundamental, ha realizado unas mínimas actuaciones ante la empresa que
presuntamente lo está vulnerando.
El agua como derecho
fundamental.
14. El derecho fundamental al
agua, ha sido tutelado en numerosos casos por esta Corte, protegiendo los
mínimos de disponibilidad, calidad, acceso y no discriminación en la
distribución[3].
(i)
En cuanto a la disponibilidad, se ha entendido como:
“(…) el derecho a
contar con un abastecimiento de agua continuo y suficiente para los usos
personales (…) la suspensión del servicio público domiciliario de acueducto no
puede tener lugar, pese al incumplimiento en el pago de los servicios, ‘si los
efectos de la suspensión se concretan en un desconocimiento desproporcionado a
los derechos constitucionales de sujetos o establecimientos especialmente
protegidos o en una grave afectación en las condiciones de vida de una
comunidad’[4].”[5]
Entonces, el aspecto de la
disponibilidad respecto al agua no solo comprende el suministro del líquido
como tal, sino que el mismo debe ser continuo y las cantidades deben ser las
necesarias para un abastecimiento mínimo con el que se suplan las necesidades
básicas de cada persona y su núcleo familiar.
Además de lo anterior, también se
ha afirmado que se vulnera el derecho al agua frente a su disponibilidad,
cuando existen retrasos en el cumplimiento de las obras tendientes a la
instalación del servicio público, o cuando en instituciones prestadoras de
salud, educación o centros penitenciarios no se realizan las adecuaciones
necesarias para el correcto suministro del mismo.[6]
(ii)
Respecto de la calidad, es claro que uno de los criterios que se tiene
en cuenta es que el agua sea apta para el consumo humano, es decir que se
encuentre en óptimas condiciones, toda vez que no resulta lógico contar con la
suficiente cantidad de agua para poder satisfacer las necesidades básicas, si
la misma no puede ser utilizada dados sus altos índices de contaminación.
(iii)
En cuanto al acceso, se han tutelado casos en los que las entidades
prestadoras del servicio imponen cargas desproporcionadas a los usuarios del
mismo, especialmente cuando se está ante sujetos de especial protección tales
como mujeres en estado de embarazo, niños, discapacitados, enfermos, personas
de la tercera edad, entre otros.
(iv)
Finalmente, cuando se refiere a la no discriminación en la distribución,
se está protegiendo entonces, que por determinadas condiciones se le niegue el
derecho al agua a las personas de tener ubicada su vivienda fuera del casco
urbano por ejemplo, o cuando gracias a la indebida distribución en el
suministro de la misma, existan personas en iguales condiciones donde unas
reciben el líquido y otras no.
En relación a este parámetro esta
Corte sostiene:
“(…) las fuentes de
agua deben ser empleadas de manera tal que ningún particular pueda tener acceso
a una cantidad de agua que disminuya el flujo efectivo que reciben los demás
beneficiarios de la fuente, al punto que no cuenten con el líquido suficiente para
su uso personal.”[7]
15. Por otra parte, es importante
realizar una breve mención a la normativa internacional, toda vez que lo
expresado por la jurisprudencia  constitucional debe ser complementado por lo
dispuesto en el Pacto internacional de derechos económicos sociales y
culturales, pues, a partir de los artículos 11 y 12 del mismo -que ya han sido
citados con antelación- el Comité de derechos económicos sociales y culturales,
mediante la Observación general No.15, ha establecido que de acuerdo con las
garantías de todas las personas a un nivel de vida adecuado y el disfrute del
más alto nivel posible de la salud física y mental se deriva entonces que el
agua es un derecho humano que debe ser respetado y garantizado por los Estados.
16. De esta manera, en el aparte
destinado al fundamento jurídico del derecho al agua, la mencionada Observación
general No. 15 dice:
2. El derecho
humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre,
aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un
abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por
deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el
agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de
higiene personal y doméstica.
16.1. Así mismo, establece que
los elementos del derecho al agua deben ser adecuados para la salud, la
dignidad y la vida, sin embargo, afirma que los niveles de satisfacción pueden
variar de acuerdo con diferentes factores que siempre deben estar presentes en
el suministro del líquido, tales como:
a)
“La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser
continuo y suficiente para los usos personales y domésticos[8]. Esos usos comprenden
normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos
y la higiene personal y doméstica[9].
La cantidad de agua disponible para cada persona debería corresponder a las
directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS)[10]. También es posible que
algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de
la salud, el clima y las condiciones de trabajo.
b)
La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe
ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias
químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las
personas[11].
Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada
uso personal o doméstico.
c)
La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben
ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción
del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
i)
Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua
deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe
poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada
hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas[12]. Todos los
servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y
culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al
género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse
amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua.
ii)
Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua
deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos
asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben
comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en
el Pacto.
iii)
No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben
ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más
vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por
cualquiera de los motivos prohibidos.
iv)
Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de
solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua[13]”[14].
17. Con esto, se tienen los
contenidos mínimos que deben ser garantizados por los Estados respecto del
derecho al agua, sin embargo, la observación del Comité de derechos económicos,
sociales y culturales que se viene citando[15],
también contempla la existencia de otras obligaciones a cargo del Estado que
van más allá de estos componentes, las cuales exigen acciones como apropiación
de presupuesto, procesos legislativos, planeación económica y, estrategias
políticas con el fin de fijar metas y unir esfuerzos para lograr la mayor
cobertura posible del derecho al agua frente a toda la población.
18. Todo lo anterior, ha sido
analizado en previas situaciones por esta misma Corporación, por ejemplo, en la
sentencia T-616 de 2010 se afirmó:
“Siguiendo esta
línea jurisprudencial, considera la Sala que el derecho al agua goza de
protección constitucional en dos niveles. El primero, está referido a los
contenidos mínimos que componen el derecho al agua, los cuales corresponden a
las obligaciones básicas señaladas en la Observación General Número 15. Si se
hace evidente la ausencia de alguno de los componentes, tomando como parámetro
inicial para determinar la calidad y la cantidad de agua mínima las normas
previstas en la legislación nacional, debe concluirse que se ha vulnerado el
derecho al agua y el juez constitucional debe adoptar las medidas que sean
necesarias para frenar la violación de manera inmediata. A la ejecución de
estas medidas no pueden oponerse las entidades alegando falta de recursos o
ausencia de disponibilidad presupuestal.
El segundo nivel se
refiere a los aspectos que exceden el contenido mínimo del derecho, pero que
hacen parte de los componentes de disponibilidad, accesibilidad, calidad y
acceso del derecho delimitados en la normatividad  nacional y la Observación
General Número 15. Su eficacia depende principalmente de la construcción de obras
y la apropiación de presupuesto y, por ello, del proceso público de debate,
decisión y ejecución de políticas públicas. Esto no puede significar el
aplazamiento perpetuo del cumplimiento de las obligaciones. Por tanto, en este
ámbito el juez constitucional debe verificar si la vulneración del derecho
obedece a la falta total o parcial de inversión o a la comprobada negligencia
administrativa en su ejecución  y “debe adoptar las decisiones y órdenes que
aseguren que tales medidas sean adoptadas, promoviendo a la vez la
participación ciudadana”
19. En suma, de acuerdo con el
recuento que se ha hecho sobre el carácter de fundamental del derecho al agua,
se tiene que ha de estudiarse bajo los lineamientos establecidos por la
jurisprudencia constitucional, en conjunto con las garantías contenidas en el
Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales, y las
interpretaciones y recomendaciones que de éste realiza el Comité de derechos
económicos sociales y culturales, que en general están encaminadas a que todas
las personas y en especial aquellos sujetos que han sido tradicionalmente
excluidos tales como las mujeres, los ancianos, los niños, las personas con
discapacidades físicas o mentales, gocen de un mínimo de agua apta para el
consumo, con el cual puedan satisfacer sus necesidades básicas domiciliarias, y
además  se prevengan problemas de salud y en general sanitarios.
Normatividad aplicable sobre
la materia.
20. Con la expedición de la ley
142 de 1994, Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios y se dictan otras disposiciones, se reglamentó la prestación
de, entre otros, el servicio público de acueducto y alcantarillado, y se
instituyeron las disposiciones tendientes a instituir las reglas básicas entre
las empresas prestadoras de los servicios públicos, y los derechos y deberes de
los usuarios.
21. En el
artículo 2 de dicha norma, se establecen los propósitos de la prestación de los
servicios públicos domiciliarios, de la siguiente manera:
Artículo
2o. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en
los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta
Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la
Constitución Política, para los siguientes fines:
2.1.
Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición
final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.
2.2.
Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la
insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.
2.3.
Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de
agua potable y saneamiento básico.
2.4.
Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan
razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así
lo exijan.
2.5.
Prestación eficiente.
2.6.
Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.
2.7.
Obtención de economías de escala comprobables.
2.8.
Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su
participación en la gestión y fiscalización de su prestación.
2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los
sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y
solidaridad. (Subraya la Sala).
22. El
servicio público de acueducto es definido en el artículo 14, numeral 14.22[16] de la misma.
Sin embargo, y para el estudio de este caso específico, cabe mencionar la regla
de solidaridad que existe sobre la materia, que está contenida en el artículo
130 de dicha ley, que dispone:
Artículo
130. Partes del contrato. Son partes del contrato la empresa de servicios
públicos, y los usuarios.
El
propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son
solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.
Las
deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas
ejecutivamente ante los jueces competentes ó bien ejerciendo la jurisdicción
coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida
por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad,
prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y
comercial.
23. Como bien
se deduce del artículo transcrito, en el caso de presentarse una deuda por
parte del usuario del servicio público, tanto el propietario del inmueble, el
suscriptor y claramente el usuario del mismo son solidarios en la cancelación
de la obligación frente a la empresa; por lo tanto, de aquí se sustrae que es
uno de los deberes de los consumidores el de pagar oportunamente las cuentas
que se generen, de lo contrario podrán ser cobradas ejecutivamente por el ente
prestador.
24. Sin
embargo, también existen deberes que deben ser cumplidos por las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que no se limitan solo al
ámbito de la correcta prestación del servicio, o de las medidas tendientes a
mantener una infraestructura que resulte eficaz para ello, sino que también se
les exige tomar medidas en los casos en los que los usuarios no están cumpliendo
debidamente con sus obligaciones, al respecto, el artículo 140 de esta ley
dispone:
Artículo
140. Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte
del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos
señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso
en los siguientes:
La
falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en
todo caso de tres períodos de facturación, y el fraude a las conexiones, acometidas,
medidores o líneas.
Es
causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte
del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del
servicio.
Durante
la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el
cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de
suspensión.
Haya
o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los demás derechos
que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del
incumplimiento. (Subraya fuera de texto).
25. Lo que
establece este artículo es el deber que le asiste a la empresa prestadora del
servicio en el caso de presentarse un incumplimiento en el pago de máximo tres
periodos de facturación continuos, de suspenderlo. A partir del análisis de los
dos artículos citados, la jurisprudencia de esta Corte ha entrado a establecer
unos parámetros para la regla de solidaridad que se presentó previamente.
26. De esta
manera, mediante una interpretación armónica de las normas que existen sobre el
tema, la Corte ha señalado que la solidaridad frente a las deudas en las
facturas de servicios públicos domiciliarios que se predica entre el
propietario del inmueble, el suscriptor y el usuario del servicio sólo es
aplicable respecto de los dos primeros periodos de facturación[17], ya que pasados estos le
corresponde a la empresa suspender el servicio, de manera tal que exista un
equilibrio en las cargas que le corresponden a cada una de las partes en el
contrato de prestación de servicios, puesto que no sería equitativo que la
parte de la que se predica solidaridad tenga que soportar cargas que se derivan
de la negligencia de la empresa al no efectuar la desconexión a tiempo.
Al respecto
ha afirmado:
“En
varios pronunciamientos, la Corte ha indicado que esas normas constituyen una
regla de equilibrio contractual en cuanto imponen a las empresas prestadoras de
servicios públicos el deber de suspender y cortar el servicio por
incumplimiento en el pago de tres períodos de facturación.  Ello es así ya que
esa suspensión evita que el valor de la facturación pendiente de pago se siga
incrementando de tal manera que puedan verse afectados los derechos del
propietario del inmueble, propietario que por virtud del artículo 130 de la Ley
142 está llamado a responder solidariamente por las obligaciones derivadas del
contrato de prestación de servicios.
Ello
explica que la Corte haya tutelado los derechos al debido proceso y a la
igualdad de varios propietarios de inmuebles afectados por el corte de un servicio
público domiciliario causado por el incumplimiento de los arrendatarios en el
pago de las facturas correspondientes[18].
No obstante, se impone precisar que en esos casos se trataba de propietarios
que desconocían el incumplimiento en el pago o que conociéndolo no lograron el
corte oportuno del servicio y que a pesar de ello recibieron un tratamiento
discriminatorio, en relación con el dado a los arrendatarios, por parte de las
empresas prestadoras de servicios públicos.  La línea jurisprudencial que se ha
desarrollado ante ese tipo de supuestos es que en esos eventos el propietario
sólo debe cancelar los tres últimos meses de facturación y que la empresa está
obligada a restablecer el servicio pues aquél no tiene por qué padecer las
consecuencias de la incuria de esas entidades.”[19]
27. Se tienen
entonces unas reglas claras sobre la materia que se ha venido estudiando, las
cuales pueden resumirse en que (i) es deber de los usuarios de los servicios
públicos domiciliarios cancelar las facturas que se generen por el consumo de
los mismos, en caso de no hacerlo tanto el propietario del inmueble como el
suscriptor del contrato y el usuario del servicio son solidariamente
responsables por el pago de la deuda; (ii) es deber de las empresas prestadoras
de servicios públicos domiciliarios en el caso de presentarse incumplimiento en
el pago de máximo dos periodos de facturación continuos, proceder a la
suspensión del servicio; y (iii) cuando la empresa prestadora del servicio no
cumple con el deber señalado anteriormente, la solidaridad que se predica de la
otra parte del contrato sólo les será aplicable respecto de los dos periodos
iniciales de facturación, pero no de las cuentas que se causen posteriores a
estos.
28. No
obstante lo anterior, en este punto se debe mencionar el artículo 129 de la Ley
142 de 1994, que dispone:
Artículo  129. Celebración del
contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las
condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el
propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el
servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones
previstas por la empresa.
En la
enajenación de bienes raíces urbanos se entiende que hay cesión de todos los
contratos de servicios públicos domiciliarios, salvo que las partes acuerden
otra cosa. La cesión operará de pleno derecho, e incluye la propiedad de los
bienes inmuebles por adhesión o destinación utilizados para usar el servicio.
29. Del segundo
inciso de este artículo se desprende que cuando se realiza una transferencia de
dominio de un bien inmueble urbano, a no ser que las partes acuerden lo
contrario, se entiende que con la misma se ceden todos los contratos de
servicios públicos domiciliarios, lo cual en principio significa que con esto
el adquirente pasa a ser el titular no solo del bien inmueble y de los
contratos de servicios públicos sino también de las deudas que de éstos se
prediquen.
30. En último
lugar, para el caso que nos ocupa es importante señalar otro de los deberes que
le asisten a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que
se encuentra contenido en el Decreto 302 de 2000, Por el cual se reglamenta
la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos
domiciliarios de acueducto y alcantarillado.
Este decreto
establece:
Artículo
13: modificado por el artículo 3 del Decreto 229 de 2002. El nuevo texto es el
siguiente:> Es atribución exclusiva de la Entidad Prestadora de los
Servicios Públicos, realizar cambios en la localización del medidor y de la
acometida y en el diámetro de la misma, así como efectuar las independizaciones
del caso, previo el pago de los costos que se generen, por parte del usuario.
Cuando,
por reconstrucción o modificación de un inmueble, se dificulte la identificación
del sitio de entrada de la acometida, el suscriptor o usuario deberá informar a
la Entidad Prestadora de los Servicios Públicos, dentro de los treinta (30)
días siguientes, para que se ejecuten con cargo al usuario, los cambios del
caso. En esta circunstancia cuando el suscriptor o usuario sea diferente al
propietario del inmueble se regirá por lo dispuesto en el Código Civil.
Cuando
por división del inmueble, alguna de sus partes que goce del servicio de
acueducto o de alcantarillado, pase a dominio de otra persona; deberá hacerse
constar en la respectiva escritura cuál porción se reserva el derecho al
servicio. Si no lo hiciere así, el derecho al servicio quedará asignado a
aquella sección del inmueble por donde se encuentre instalada la acometida.
(Subraya la Sala)
31. Entonces,
de la lectura de este artículo se desprende que cuando es necesario efectuar
una modificación en el medidor y la acometida del servicio, la empresa
prestadora es la única que puede realizarlos, así mismo, en los casos en que se
presenta una división del inmueble el usuario debe poner en conocimiento de
esto a la empresa.
Protección
especial a los padres cabeza de familia
32. Uno de
los pilares del Estado Social de Derecho es el principio de igualdad que debe
regir en todos los ámbitos, sin embargo, para garantizarlo muchas veces es
necesario realizar algún tipo de discriminación positiva con el fin  que no
solo sea un postulado escrito sino que se convierta en una salvaguarda real de
los derechos fundamentales de todas las personas.
33. Así, se
torna indispensable otorgar garantías reforzadas a ciertos sectores de la
población tales como las personas con discapacidad física o mental, los niños,
los ancianos, las mujeres en estado de embarazo y a las madres cabeza de
familia.
34. Específicamente respecto de
las madres cabeza de hogar, en la sentencia C-1039 de 2003, mediante la cual la
Corte estudió la exequibilidad de la expresión ‘madres’ contenida en el
artículo 12 de la ley 790 de 2002[20],
estipuló:
“Así las cosas, la
protección otorgada en la norma no es entonces a la mujer por el sólo hecho de
ser mujer, sino por el contexto dentro del cual se encuentra, es decir, tener a
su cargo la responsabilidad de la familia.
(…)
Dentro de este
contexto, debe entenderse que es indiferente quien asume la condición de cabeza
de familia, como quiera que los sujetos de protección son los menores, cuyos
derechos tienen prevalencia sobre los demás conforme al artículo 44 de la
Constitución.
Es decir,
conforme a lo expuesto, no se protege en situaciones como la que ahora analiza
la Corte a la mujer por ser mujer, ni al hombre por ser tal sino, al uno o al
otro cuando tengan la calidad de cabeza del hogar, en razón de la protección
constitucional a que tiene derecho la familia (artículo 5 de la Carta), y de
manera especial los niños, conforme a lo preceptuado, se repite, por el
artículo 44 de la Constitución pues ellos, por su condición, han de ser
especialmente protegidos en todo lo que atañe a sus derechos fundamentales”.
(Se subraya).
35. Con
esto es claro entonces que la misma protección que se le brinda a la mujer por
el hecho de ser madre cabeza de familia y no en consideración a su género, se
le debe prestar al hombre cuando se ha demostrado que es él la cabeza del hogar[21].
Lo dicho es así, porque como bien se expresó en la sentencia que se citó
anteriormente, el fin de esta especial protección es garantizar unas
condiciones mínimas al interior de los hogares, en las que los niños crezcan y
se puedan desarrollar dignamente, y es por esto que dada la responsabilidad que
deben asumir solos ya sean madres o padres cabezas de familia, el ordenamiento colombiano
debe ofrecerles prerrogativas frente a las  garantías de sus derechos
fundamentales.
Estudio
del caso concreto.
36. De los hechos narrados y
probados durante el proceso se tiene que el accionante adquirió a título de
compraventa, el 31 de marzo de 2010, un lote de terreno con un área de 100
metros cuadrados[22],
que antes hacía parte de otro de mayor extensión con un área de 300 metros
cuadrados cuyo propietario era el señor Rogelio Antonio López. El contrato fue
perfeccionado mediante la escritura pública No. 798 de la Notaría segunda del
círculo de Montería.
En dicho predio el actor edificó
una vivienda para él y su menor hijo, la cual tiene un área de construcción de
18 metros cuadrados-, y el  5 de agosto de 2010, presentó ante Proactiva aguas
de Montería E.S.P., solicitud de instalación del servicio de agua con medidor
independiente para su lote, teniendo en cuenta que el predio de 300 metros
cuadrados, cuyo propietario es el señor Rogelio Antonio López, fue dividido en
3 lotes distintos, uno de los cuales es ahora propiedad del accionante.
Al anterior requerimiento la
entidad demandada dio respuesta el 12 de agosto de 2010, de manera negativa, “porque
el contrato 33.371 del cual solicita independización, presenta 70 facturas
pendientes por valor de $968.294.” De acuerdo con esto, le solicitan
acercarse a la sección de cartera de la empresa para que cancele el valor
adeudado. Este mismo día volvió a dirigirse ante Proactiva poniéndole de
presente la situación mencionada y pidiéndole nuevamente la instalación del
servicio.
Finalmente, el actor manifestó
ser padre cabeza de familia, por cuanto se encuentra a su cargo un menor hijo
que tiene actualmente 3 años de edad, además, informa que obtiene los recursos
para su sustento y el de su hijo mediante la venta de tintos que él mismo
prepara, y que actualmente el agua que recibe es por caridad de sus vecinos que
le dan algunos baldes con el líquido.
37.
Como primera medida la Sala analizará si en el caso concreto se dan los
presupuestos para la procedencia de la acción de tutela, ya que tal como se vio
en el acápite correspondiente, en virtud del principio de subsidiariedad, en
principio, este no es el mecanismo que debe ser utilizado por los usuarios de
los servicios públicos para resolver sus problemas contractuales.
38. Uno
de los requisitos para que la tutela sea procedente en estos casos es que  se
trate del derecho al agua en su faceta de fundamental, lo cual como se vio
anteriormente ocurre cuando la misma está destinada al consumo humano, esto
aquí es claro, ya que como lo ha afirmado el accionante durante todo el
proceso, está pidiendo que se le reconozca su derecho al agua con el fin de
atender sus necesidades básicas en la vivienda que construyó para sí mismo y
para su hijo.
39.
Además, es importante señalar que el actor se dirigió a la empresa Proactiva
aguas de Montería la primera vez[23]
para solicitar que se le instalara el servicio de acueducto en su predio, para
lo cual era necesario una independización del contrato que con la empresa tenía
suscrito el anterior propietario del inmueble, a esto la empresa accionada dio
respuesta el 12 de agosto de 2010 que como ya se ha visto fue negativa en
virtud de una deuda sobre el contrato inicial por concepto de 70 facturas sin
cancelar, sin embargo, en ningún momento se le indicó cuáles recursos podía
usar para controvertir dicha decisión.
40. No
obstante lo anterior, el accionante en vista de la vulneración que sentía
frente a sus derechos, ese mismo día (el 12 de agosto de 2010) se dirigió por
escrito[24]
nuevamente a la empresa demandada, poniéndole de presente que hasta antes de la
primera respuesta a su solicitud, no tenía conocimiento de la deuda que sobre
el inmueble se predica, por lo tanto, le pide una vez más a la empresa que le
instale el servicio requerido, para lo cual propone que se ubique en su predio
un medidor independiente para poder acceder al líquido vital.
41. Al
respecto, la entidad accionada guardó completo silencio, ya que no obra en el
expediente prueba alguna que demuestre que se dio respuesta a la segunda
petición que hiciera el actor, de manera tal que dadas las circunstancias
especiales de este caso, tales como que nos encontramos ante sujetos de
especial protección constitucional como lo son un padre cabeza de familia y su
menor hijo; esta Sala considera que exigirle al señor Muñetón Posada acudir a
la jurisdicción o que realizar más actuaciones ante la empresa prestadora no
resulta proporcional y por lo tanto, encuentra que se cumplen todos los
requisitos necesarios para que la tutela se utilice como el mecanismo idóneo
para la salvaguarda de su derecho fundamental al agua, esto es: (i) se trata
del agua como derecho fundamental porque está destinada al consumo humano, (ii)
con la falta del suministro del líquido se pueden estar viendo afectados los
derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, (iii) el actor y su hijo
son sujetos de especial protección constitucional y, (iv) el accionante cumplió
con la carga de realizar las actuaciones pertinentes para lograr la conexión del
servicio.
42.
Teniendo en cuenta que del análisis realizado en este caso la acción de tutela
es procedente para la protección de los derechos del accionante y su hijo, la
Sala seguirá con el estudio del mismo.
43. En
este punto corresponde entrar a determinar si la empresa Proactiva aguas de
Montería S.A. E.S.P., conculcó los derechos del señor Anibal Muñetón Posada, al
negarle la solicitud de instalación del servicio de agua en virtud que el
contrato del que demanda independización, tiene una deuda por el valor de 70
facturas; teniendo en cuenta que el predio del accionante antes hacía parte de
uno de mayor extensión de propiedad del señor Rogelio Antonio López Morelos.
44.
Como primera medida encontramos que, de acuerdo con las normas citadas en el
acápite de las consideraciones correspondiente[25], del inciso segundo del artículo 129
de la Ley 142 de 1994, se desprende que en el momento de la enajenación de
bienes raíces urbanos se entiende que hay cesión de todos los contratos de
servicios públicos domiciliarios salvo que las partes realicen un acuerdo en
contrario.
Con lo
anterior, se puede entender que no solo se ceden los contratos de servicios
públicos sino que de acuerdo con el principio que establece que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, también se ceden entonces las deudas que de
dichos contratos se prediquen.
45. La
conclusión de la aplicación del artículo mencionado, es que efectivamente el
señor Muñetón Posada debe entrar a saldar la deuda que pesa sobre el contrato No.
33.371, por cuanto nada se dijo a cerca de la cesión de los contratos de
servicios públicos domiciliarios en la escritura de compraventa.
46. De acuerdo con lo anterior,
al aquí accionante le es imputable la deuda y, en consecuencia para poder
acceder al servicio de agua potable es necesario que cancele la misma; sin
embargo, a continuación se estudiará la regla de solidaridad que existe sobre
la materia entre el propietario del inmueble el
suscriptor del servicio y el usuario del mismo la cual ya fue explicada con
anterioridad[26].
47.  Como
bien se desprende del citado artículo 130 de la ley 142 de 1994, en caso de
presentarse facturas sin cancelar de servicios públicos, existe solidaridad de
la deuda entre el propietario del inmueble el suscriptor y el usuario del
servicio, pero al respecto abundante jurisprudencia de esta Corte ha sostenido
que teniendo en cuenta que el artículo 140 de la misma ley consagra el deber de
las empresas prestadoras del servicio de suspender el mismo en el caso en que
transcurran dos periodos continuos de facturación y no se reciba el pago de los
mismos, sí la empresa no cumple con la mencionada obligación la solidaridad se
rompe y solo sería aplicable a los dos primeros periodos de facturación
adeudados, pero no por lo que los exceda.
47.1.
En este caso, la deuda que se le pretende imputar al actor es por el monto de
70 facturas pendientes que tienen un valor de $968.294, lo que demuestra una
negligencia total por parte de Proactiva aguas de Montería S.A. E.S.P., puesto
que como se ha venido sosteniendo era su deber suspender el servicio en el
momento en que verificara la falta de pago de dos periodos de facturación
continuos, pero por el contrario lo que se encuentra probado en el expediente
es que la accionada mantuvo una actitud pasiva y dejó que la deuda se
extendiera hasta 70 facturas, lo cual no tiene justificación alguna y
constituye una omisión que no le puede ser imputable al actor.
47.2.
De esta manera es claro que si bien el actor no es ni suscriptor ni usuario del
servicio cobrado por la empresa ya que precisamente por no serlo es que se
acercó ante la entidad accionada para que le fuera instalado el servicio, es él
el actual propietario del inmueble sobre el que reclama la ubicación del mismo.
Por lo tanto de acuerdo con las normas aplicables a este caso, el actor debe
cancelarle a la empresa accionada el valor de las dos primeras facturas
adeudadas,  pero no el valor que exceda a éstas, teniendo en cuenta que la
regla de solidaridad se ha desdibujado en esta ocasión, por la inactividad de
la empresa Proactiva Aguas de Montería respecto de su deber de desconexión del
servicio.
48. En
conclusión, lo que se evidencia del análisis realizado es una completa desidia
por parte de Proactiva aguas de Montería, frente a la mora en el pago de una
serie de facturas, y que a raíz de esto se le está imponiendo a un particular
una carga que no tiene porque soportar, máxime si se tienen en cuenta las
especiales condiciones que del accionante se predican.
49.
Así, bajo el contexto que se desarrollan los hechos que aquí se analizan es
claro que se encuentran de por medio sujetos de especial protección
constitucional, puesto que el accionante tiene un hijo que actualmente cuenta
con 3 años de edad[27],
el cual está siendo víctima de una flagrante violación a sus derechos fundamentales
ampliamente reconocidos tanto en el ámbito nacional como internacional, ya que
si no puede acceder a un mínimo de agua potable no solo se puede estar poniendo
en riesgo su salud, sino también sus derechos a la alimentación, a la educación
a su libre desarrollo de la personalidad, entre otros.
50. A
lo anterior se le suma, que el accionante también es un sujeto de especial
protección constitucional, ya que tal como él mismo lo manifiesta es un padre
cabeza de familia, lo cual demuestra con la copia del acta de entrega de su
hijo, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[28],
de la cual se desprende que es él quien tiene la patria potestad y la custodia
de su hijo, ya que tal como consta en el mismo documento, el accionante es
viudo. Por otra parte, cabe también resaltar que según la narración de los
hechos, la manera en que el señor Muñetón Posada obtiene los recursos para
poder sufragar sus gastos mínimos vitales, es mediante la venta de tintos,
bebida esta que se fabrica a base de agua y café, por tanto, la falta del
líquido a la que se está viendo sometido, afecta también su derecho al trabajo,
e incluso de no tomarse medidas al respecto, podría también verse afectado su
mínimo vital.
51.
Además, es evidente que se trata de personas vulnerables, en la medida que el
señor Muñetón Posada cuenta con escasos recursos económicos[29], y exigirle
el pago de casi un millón de pesos (la suma que se adeuda para el momento de
interposición de la tutela ascendía a $968.294) para poder acceder al servicio
público y derecho fundamental al agua potable resulta completamente
desproporcional, más si se tiene en cuenta la negligencia de la empresa a la
que se ha venido aludiendo, respecto de sus obligaciones como prestadora del
servicio
52. Por
lo tanto, el accionante tiene derecho a que le sea conectado el servicio de
acueducto sin que para el efecto le sea cobrada la totalidad de la deuda que ha
llegado a tal magnitud por la falta de diligencia de la entidad accionada, la
cual abusando de su posición dominante pretende obtener el pago absoluto de una
obligación de una persona que nada tuvo que ver con los hechos que la
generaron.
53. Así
las cosas, el análisis integrado de los anteriores elementos demuestran a la
Sala que el actor y su hijo menor de edad (i) se encuentran en una
posición de debilidad manifiesta y extrema vulnerabilidad; (ii) son
sujetos de especial protección constitucional y; (iii) actualmente
tienen seriamente comprometido su derecho fundamental al agua y todos los
derechos que por conexidad se pueden ver afectados a falta de éste.
52. Sin
embargo, esto no impide a la entidad demandada si así lo desea, ejercer sus
derechos e iniciar por su cuenta un proceso ejecutivo frente a quien considere
el responsable de la obligación que se le adeuda, y que sea la jurisdicción
ordinaria en la que existe un amplio término para el recaudo de material
probatorio la que se pronuncie acerca de la responsabilidad en el pago de la
deuda de las 70 facturas. Así mismo, lo aquí ordenado no obsta para que el
accionante, si así lo desea repita contra quien le vendió el inmueble, para que
comparezca al saneamiento del mismo.
53. Con
todo, como se ha sostenido el accionante tiene derecho a lo que reclama, y como
la normatividad aplicable[30]
en los casos de subdivisión de un inmueble establece que cualquier cambio en
las acometidas es atribución especial de la empresa prestadora del servicio
público, -vale la pena recordar el artículo 13 del Decreto 302 de 2000 que
establece: “Es atribución exclusiva de la Entidad Prestadora de los
Servicios Públicos, realizar cambios en la localización del medidor y de la
acometida y en el diámetro de la misma, así como efectuar las independizaciones
del caso, previo el pago de los costos que se generen, por parte del usuario.
(…)”- le asiste el deber a Proactiva aguas de Montería S.A. E.S.P. de
acceder a la solicitud del actor.
54. Por lo tanto, esta Corte
ordenará a la entidad accionada la conexión del servicio de acueducto en el
predio del señor Aníbal Muñetón Posada, previo el pago de los costos que se
generen para este objeto y, teniendo en cuenta que debe cancelar así mismo los
primeros dos periodos de facturación adeudados, en virtud de lo impuesto por el
artículo 129 de la Ley 142 de 1994, según el cual en materia de enajenación de
bienes inmuebles se entienden como cedidos los contratos de prestación de
servicios públicos domiciliarios, a no ser que las partes pacten explícitamente
algo en contrario.
55. Por todo lo expresado
anteriormente, esta Sala revocará la sentencia emitida en única instancia, y en
su lugar tutelará los derechos del accionante y ordenará a la entidad demandada
la instalación del servicio de agua en el predio de propiedad del demandante.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida el veintiocho (28) de septiembre de 2010 por  el Juzgado 4
Penal Municipal de Montería- Córdoba, y en su  lugar, CONCEDER el amparo
deprecado por el señor Aníbal Muñetón Posada de los derechos de los niños, a
una vida en condiciones dignas, al agua y, al mínimo vital.
Segundo.- Como
consecuencia de lo anterior, ORDENAR a Proactiva aguas de Montería S.A.
E.S.P., que en el perentorio término de diez (10) días contados a partir de la
notificación de la presente sentencia, conecte el servicio público domiciliario
de acueducto a la vivienda del señor Aníbal Muñetón Posada, realizando todas
las obras y todos los estudios técnicos que para ello sean necesarios, de
manera tal que cuente con un medidor independiente de los predios que se
encuentran en cercanía a éste.
Tercero.- ADVERTIR a
Proactiva aguas de Montería S.A. E.S.P. que sólo podrá cobrarle al señor Aníbal
Muñetón Posada los dos primeros periodos de facturación que se adeudan respecto
del  contrato No. 33.371 y, lo que corresponde estrictamente a la instalación
del servicio público domiciliario de acueducto que éste requiere; es decir lo
rigurosamente necesario para instalarle el servicio con un medidor
independiente del predio de mayor extensión en el que se encontraba ubicado
anteriormente el inmueble del accionante.
Cuarto.- Líbrense
por Secretaría General las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA
T-279/11
Referencia: expediente
T-2935467
Accionante: Anibal
Muñetón Posada
Accionados: Proactiva
Aguas de Montería S.A. E.S.P.
Magistrado
Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva
Aclaro mi voto frente a la
sentencia de tutela aprobada por la Sala Novena de revisión en sesión celebrada
el doce (12) de abril de dos mil once (2011), por las razones que a
continuación expongo:
1. Uno de los argumentos
desarrollados en la parte considerativa de la sentencia de la que me aparto se
basa en la protección directa del derecho al agua como fundamental como
sustento de la protección constitucional finalmente otorgada al accionante.
Al respecto debo indicar que lo
que se evidencia de manera directa en el presente caso es una afectación al
derecho a la vida en condiciones dignas del accionante y de su menor hijo,
situación que se refleja en la formulación misma del problema jurídico
propuesto en la sentencia de la que me aparto, en el que se pregunta si en el
caso analizado “la negativa de una empresa de servicios públicos a la
instalación del servicio de agua basándose en una deuda a favor de la misma,
constituye una vulneración a los derechos a la vida, a la dignidad humana,
a los derechos de los niños y al trabajo”[31].
Se debe señalar que la
jurisprudencia constitucional ha señalado que la deficiencias en la prestación
del servicio de agua, como en este caso sería la negativa a realizar la
conexión, puede ser objeto de protección por vía de tutela cuando se demuestre
que con dicha conducta y de manera conexa, se afectan derechos fundamentales
como el de la vida en condiciones dignas o la salud.
En este orden de ideas, si bien
es cierto el agua potable es un elemento básico para todos los individuos, su
protección se activa por la estrecha relación con el derecho a la vida, entendiendo
que este no hace referencia únicamente a la vida biológica, sino también a las
condiciones de vida correspondientes a la dignidad del ser humano, es decir, se
ha ligado el concepto de vida digna con el núcleo básico del mínimo vital de
subsistencia, lo que se ve directamente relacionado con el acceso mínimo al
agua.
Al respecto, la sentencia T- 270 de 2007 dispuso:
“Ahora
bien, esta Corte ha sido insistente al decir que el derecho a la vida debe
mirarse en sentido amplio, entendida la connotación de existencia en
condiciones dignas, es decir,
atendiendo el conjunto de circunstancias mínimas inherentes al
individuo que le permitan vivir con dignidad -lo menos penosa posible- acorde
con su naturaleza de ser humano, para lo cual deben tomarse en cuenta aspectos
como la satisfacción de las necesidades básicas, la salud, la edad, las
situación de discapacidad o de debilidad manifiesta en que se encuentre el
individuo, o cualquiera otra que desde una concepción social del Estado,
implique de éste una especial atención.”
En consecuencia, es por la
conexidad afectaciones relacionadas con la carencia del agua con derechos
fundamentales, la que determina su especial protección por parte del juez de
tutela. Así, es innegable que  el consumo humano de agua como necesidad básica
atañe de manera directa a los derechos fundamentales a la vida y la salud y es
por la afectación de estos que se hace viable la protección en sede de tutela.
En este orden de ideas, es claro
que aunque comparto la decisión adoptada por la Sala en tanto reconoce la
afectación de los derechos a la vida, la dignidad humana y el mínimo vital del
accionante y su menor hijo[32]
por parte de Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P., no comparto la tutela
directa del derecho al agua como derecho fundamental, toda vez que el
suministro de agua sólo adquiere su carácter de tutelable una vez demostrada
que la carencia afecta derechos fundamentales tales como la salud, la vida en
condiciones dignas, el mínimo vital y la salubridad pública.
2. En un segundo asunto,
considero necesario aclarar que entiendo la orden encaminada a que Proactiva
Aguas de Montería S.A. E.S.P. conecte el servicio de agua al accionante, en el
sentido de que al cumplirse no deberá afectar las acometidas y conexiones
preexistentes en el lote de mayor extensión, es decir, que la acometida
existente deberá mantenerse en el lote que servía inicialmente, y que la
conexión a realizarse debe ser una completamente nueva, y tal como lo afirma el
fallo, “con un medidor independiente de los predios que se encuentran en
cercanía a este”[33].
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1] Artículo 11.       1.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido
y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.
Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de
este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la
cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. (…) (Se subraya)
Artículo
12.         1. Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental. //2.
Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a)
La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños; (…) (Subraya fuera de texto).
[2] Artículo 24: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del
niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados
Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios.// 2. Los Estados Partes asegurarán la
plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas
apropiadas para: // (…) c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el
marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la
aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos
nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los
peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; (…)” (Subraya fuera de
texto).
[3] Al respecto ver T-616/10
[4] T-546/09
[5] T-616/10
[6] Al respecto ver T-1134/04 y  T-481/97
[7] T-616/10
[8] "Continuo"
significa que la periodicidad del suministro de agua es suficiente para los
usos personales  y domésticos.
[9] En este contexto, el "consumo" se refiere al agua destinada
a bebidas y alimentos. El "saneamiento" se refiere a la evacuación de
las excretas humanas. El agua es necesaria para el saneamiento dondequiera que
se adopten medios de evacuación por el agua. La "preparación de
alimentos" incluye la higiene alimentaria y la preparación de comestibles,
ya sea que el agua se incorpore a los alimentos o entre en contacto con éstos.
La "higiene personal y doméstica" se refiere al aseo personal y a la
higiene del hogar.
[10] Véase J. Bartram y G. Howard, "Domestic water quantity,
service level and health: what should be the goal for water and health
sectors", OMS, 2002. Véase también P.H. Gleick (1996), "Basic water
requirements for human activities: meeting basic needs", Water
International, 21, págs. 83 a 92.
[11] El Comité remite a los Estados Partes a OMS, Guías
para la calidad del agua potable, segunda edición, vols. 1 a 3 (Ginebra,
1993), cuyo objetivo es "servir de base para la elaboración de normas
nacionales que, debidamente aplicadas, aseguren la inocuidad del agua mediante
la eliminación o la reducción a una concentración mínima de los componentes
peligrosos para la salud".
[12] Véanse también la Observación general Nº 4
(1991), párr. 8 b), la Observación general Nº 13 (1999), parr. 6 a), y la
Observación general Nº 14 (2000), parrs. 8 a) y b). El hogar puede ser tanto
una vivienda permanente o semipermanente como un lugar de alojamiento
provisional.
[13] Véase el párrafo 48 de la presente
Observación general.
[14] Parr. 12 Observación General No. 15.
[15] Así, el numeral 37 de la Observación general No. 15 del Comité
de derechos económicos sociales y culturales, respecto de las obligaciones
básicas de los estados menciona:
a) Garantizar el acceso a
la cantidad esencial mínima de agua, que sea suficiente y apta para el uso
personal y doméstico y prevenir las enfermedades; /b) Asegurar el derecho de
acceso al agua y las instalaciones y servicios de agua sobre una base no
discriminatoria, en especial en lo que respecta a los grupos vulnerables o
marginados; /c) Garantizar el acceso físico a las instalaciones o servicios de
agua que proporcionen un suministro suficiente y regular de agua salubre; que
tengan un número suficiente de salidas de agua para evitar unos tiempos de
espera prohibitivos; y que se encuentren a una distancia razonable del hogar; /d)
Velar por que no se vea amenazada la seguridad personal cuando las personas
tengan que acudir a obtener el agua; /e) Velar por una distribución equitativa
de todas las instalaciones y servicios de agua disponibles; /f) Adoptar y
aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales sobre el agua para toda
la población; la estrategia y el plan de acción deberán ser elaborados y
periódicamente revisados en base a un proceso participativo y transparente;
deberán prever métodos, como el establecimiento de indicadores y niveles de
referencia que permitan seguir de cerca los progresos realizados; el proceso
mediante el cual se conciban la estrategia y el plan de acción, así como el
contenido de ambos, deberán prestar especial atención a todos los grupos
vulnerables o marginados; /g) Vigilar el grado de realización, o no
realización, del derecho al agua; /h) Adoptar programas de agua orientados a
fines concretos y de relativo bajo costo para proteger a los grupos vulnerables
y marginados; /i) Adoptar medidas para prevenir, tratar y controlar las
enfermedades asociadas al agua, en particular velando por el acceso a unos
servicios de saneamiento adecuados.
[16] 14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también
servicio público domiciliario de  agua potable. Es la distribución municipal de
agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se
aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de
agua y su procesamiento,  tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
[17]A partir del 31 de  octubre de 2001, fecha en que entró en vigencia la
Ley 689 de 2001, la solidaridad se limita a dos periodos consecutivos de
facturación no pagados.
[18] Sentencia T-929-99.  Magistrado Ponente, Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ y
sentencia T-334-2001, Magistrado Ponente, Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
[19] Sentencia T-485 de 2001.
[20] Artículo 12. Protección especial. De
conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no
podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación
de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa
económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los
servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de
servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término
de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.
[21] Al respecto, en la sentencia de unificación SU- 388 de 2005,  esta Corte
estudió un caso en el que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-TELECOM en
liquidación, despidió a algunas trabajadoras madres cabeza de familia el 31 de
enero de 2004, sin tener en cuenta la especial protección que de ellas se
predica, y respecto de los requisitos que se deben demostrar para ser
considerada como tal se dijo: “En efecto, para tener dicha condición (madre
o padre cabeza de familia) es presupuesto indispensable (i) que se tenga a
cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas
para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii)
no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja,
sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello
obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física,
sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que
haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia,
lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el
hogar”.
[22] El lote que adquirió el accionante se encuentra avaluado en la
suma de $5’854.000, según certificado del director territorial de Córdoba, que
obra a folio 14 del cuaderno 1.
[23] El 5 de agosto de 2010.
[24] Folio 10, cuaderno 1.
[25] Ver, supra numerales 28 y 29, de las consideraciones.
[26] Ver numeral 23 en adelante de la presente sentencia.
[27] Tal como consta en la copia del registro civil del menor, que
obra al folio 19, del cuaderno 1.
[28] Folio 12, cuaderno 1.
[29] A folios 17 y 18 del cuaderno uno, se encuentran fotocopias de
los carnés de afiliación a Caprecom del accionante y su hijo, en los que se lee
que están clasificados en el nivel I del SISBEN.
[30] Decreto 302 de 2000, ver numeral 39 de la presente sentencia.
[31] Sentencia T-279 de 2011, folio 5. (Subrayas fuera del texto
original).
[32] Cfr. Sentencia T-279 de 2011, folio 22.
[33] Sentencia T-279 de 2011, folio 23.