T-402-12
Sentencia T-351/10
Sentencia T-402/12
ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO
CIVIL-Supresión de cargo de carrera
administrativa por reestructuración en Instituto de Vivienda de Interés Social
y Reforma Urbana
ACCION DE TUTELA-Procedencia siempre que vías ordinarias no resulten expeditas para una
protección inmediata y real
CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Ineficacia de mecanismos judiciales de defensa en el
ordenamiento jurídico para solucionar controversias
CONCURSO DE MERITOS-Casos en que procede excepcionalmente la tutela
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regla general
CARRERA ADMINISTRATIVA-Acceso mediante
concurso publico de méritos
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Implementación y desarrollo de concurso públicos
CONCURSO DE MERITOS DE ENTIDADES ESTATALES-Derechos de quienes ocupan los primeros puestos
LISTA DE ELEGIBLES-Inmodificable una vez ha sido publicada y se encuentra en firme en
virtud del principio de buena fe y confianza legítima
DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y AL
TRABAJO-Vulneración al impedir
nombramiento en el cargo para el cual participó dentro de un concurso de
méritos y en el que obtuvo el primer lugar
ACTO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINA LISTA DE ELEGIBLES-Una vez en firme crea derechos subjetivos de carácter
particular y concreto
PROCESO DE REESTRUCTURACION EN ORGANOS Y ENTIDADES DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA-Efectividad de
los principios de la función administrativa
ENTIDAD PUBLICA-Estructura, funciones y planta de personal no constituyen elementos
inalterables
PROCESO DE REFORMA INSTITUCIONAL DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA-Mecanismo para el
cumplimiento de los fines del Estado
PROCESO DE REFORMA INSTITUCIONAL DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA-Protección de derechos de los
trabajadores por supresión de cargos de carrera de empleados escalafonados
ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO
CIVIL-Nombramiento en cargo para el
que participó y ocupó primer puesto en concurso de méritos o en lista de
elegibles si no existe plaza disponible
Referencia: Expediente T-3281110
Acción de tutela instaurada por Lidia
Aurora Rodríguez Avendaño contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el
Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C. treinta y
uno (31) de mayo de dos mil doce (2012)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván
Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
En la revisión del fallo de tutela proferido por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 14 de octubre de
2011, mediante el cual se revocó la decisión adoptada por la Sala Civil-Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 13 de septiembre de
2011, en el trámite de la acción de tutela promovida por Lidia Aurora Rodríguez
Avendaño contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto de
Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja.
El presente expediente fue escogido para revisión por
medio de auto del treinta y uno (31) de enero de 2012, proferido por la Sala de
Selección número Uno y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
El 29 de agosto de 2011, Lidia Aurora Rodríguez Avendaño,
a través de apoderado, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional
del Servicio Civil y el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma
Urbana de Tunja -INVITU- por una presunta violación de sus derechos
fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos
dentro del concurso de méritos realizado mediante la Convocatoria N° 001 de
2005.
2. Hechos relevantes
El apoderado de Lidia Aurora Rodríguez Avendaño, narra
en síntesis los hechos, así:
2.1. La
señora Rodríguez Avendaño se inscribió en el concurso de méritos realizado
mediante la Convocatoria N° 001 de 2005 en el cargo denominado Técnico
Administrativo Código 367, Grado 09, del Instituto de Vivienda de Interés
Social y Reforma Urbana de Tunja -INVITU-.
2.2. Al haber
superado todas las pruebas y etapas del concurso de méritos y encontrarse en
firme la Resolución N° 2518 del 1° de junio de 2011, por medio de la cual se
conformó la lista de elegibles para proveer el citado empleo, solicitó a la
menciona entidad información sobre su posesión, toda vez que ocupó el primer
lugar.
2.3. El
citado instituto, mediante oficio 150-7304 del 24 de junio de 2011, le informó
que dicho cargo, había sido suprimido de la planta de personal dentro del marco
de un proceso de reestructuración llevado a cabo en la entidad, novedad que fue
comunicada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante oficio del 28 de
abril de 2009.
2.4. Por lo
anterior, la señora Rodríguez Avendaño, en ejercicio del derecho de petición,
solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que efectuara la posesión en
el cargo que asumió las funciones del que optó o, en su defecto, se le permitiera
escoger uno similar en otra entidad de la ciudad de Tunja.
2.5. La
Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de oficio de 18 de agosto de
2011, le indicó que había requerido al Instituto de Vivienda de Interés
Social y Reforma Urbana de Tunja para que hiciera efectivo el nombramiento en periodo
de prueba del empleo denominado Técnico Administrativo Código 367, Grado 09,
con fundamento en que ella tiene el derecho adquirido a ser nombrada en ese
cargo. Advirtió, que las listas de elegibles en firme se consideran actos
administrativos de obligatorio cumplimiento y “las entidades no pueden
suprimir empleos reportados y que hayan sido ofertados a los aspirantes, ni
pueden modificar los manuales de funciones y requisitos de los mismos antes de
su provisión y hasta cuando el servidor nombrado supere el período de prueba.”
Anexo al mencionado oficio se encuentra la
comunicación 31607 de 18 de agosto de 2011, dirigida al Gerente del mencionado
instituto en la que se señala:
“Como quiera que el INSTITUTO DE VIVIENDA DE INTERÉS
SOCIAL Y REFORMA URBANA DE TUNJA –INVITU (ECOVIVIENDA), aún no ha dado
cumplimiento a dicho nombramiento, me permito solicitarle proceder de manera
inmediata a realizar tal designación y remitir a esta Comisión Nacional en un
plazo máximo de 3 días contados a partir de la presente comunicación, copia del
acto administrativo de nombramiento en período de prueba de la señora LIDIA
AURORA RODRÍGUEZ AVENDAÑO de conformidad con lo establecido en el artículo 35
de (SIC) acuerdo 159 de 2011.”
2.6. A la
fecha de presentación de la solicitud de amparo, esto es, el 29 de agosto de
2011, el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja -INVITU-
no había dado respuesta al mencionado requerimiento.
3.
Fundamento de la acción y pretensiones formuladas
Teniendo
como fundamento el marco descrito en precedencia, Lidia Aurora Rodríguez Avendaño,
mediante apoderado, promovió la presente acción de tutela, con el objeto de que
se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y
acceso a cargos públicos, vulnerados por las omisiones y falencias ocurridas en
el mencionado concurso de méritos, lo cual desencadenó una serie de irregularidades
que culminaron con la publicación de un cargo que no existe, en una entidad que
cambió de denominación y con un participante que cumpliendo satisfactoriamente
con la totalidad de las etapas del mismo, ve comos sus derechos, esfuerzos y
méritos están siendo burlados y violados.
El
apoderado judicial de la señora Rodríguez Avendaño solicita que sean protegidos
los derechos fundamentales de su poderdante y, en consecuencia, se ordene a las
entidades demandadas “dar posesión a mi asistida en el cargo que accedió
mediante el concurso” o, en su defecto, en el empleo “que asumió las
funciones del suprimido” y en caso de no ser posible lo anterior, se le
conceda “la oportunidad de escoger una entidad ubicada en la ciudad de
Tunja”. Así mismo, pide prevenir al Presidente de la Comisión Nacional del
Servicio Civil de “abstenerse de incurrir en nuevas amenazas o vulneraciones
de mis (SIC) derechos.”
4.
Pruebas que obran en el expediente
Las
pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela, todas de origen documental,
son las siguientes:
§  Resolución N° 2518 “por la cual se conforma lista
de elegibles para proveer un empleo de carrera de la entidad INSTITUTO DE
VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA DE TUNJA -INVITU- BOYACÁ, convocado
a través de la aplicación IV de la Convocatoria N° 001 de 2005” (Folio 11).
§  Copia de la Petición dirigida al Instituto de Vivienda
de Interés Social- INVITU- el 7 de junio de 2011, por Lidia Aurora Rodríguez
Avendaño (Folio 14)
§  Copia de la respuesta de la Empresa Constructora de
Vivienda -ECOVOVIENDA- a la anterior solicitud (Folio 15)
§  Copia del oficio 141-08  de abril 28 de 2009, suscrito
por el Gerente del Instituto de Vivienda de Interés Social  -INVITU- y dirigido
a la Comisión Nacional del Servicio Civil (Folios 16 y 56).
§  Copia de la petición elevada por Lidia Aurora
Rodríguez Avendaño a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 5 de julio de
2011  (Folio 17).
§  Copia de la respuesta de la Comisión Nacional del
Servicio Civil  al anterior requerimiento (Folio 21).
§  Copia de la petición de la Comisión Nacional del Servicio
Civil a la Empresa Constructora de Vivienda - ECOVIVIENDA-, el 18 de agosto de
2011 (Folio 27).
§  Copia de la cédula de ciudadanía de Lidia Aurora
Rodríguez Avendaño (Folio 30).
§  Copia del Oficio N° 066-09 de marzo 11 de 2009,
firmado por el Gerente del Instituto de Vivienda de Interés Social  -INVITU- y
dirigido a la Comisión Nacional del Servicio Civil (Folio 55).
§  Copia del Oficio N° 206-09 de junio 9 de 2009, suscrito
por el Gerente del Instituto de Vivienda de Interés Social  -INVITU- remitido a
la Comisión Nacional del Servicio Civil (Folio 70).
§  Copia del Oficio 150-7-303 de junio 24 de 2011,
firmado por el Gerente de la Empresa Constructora de Vivienda -ECOVOVIENDA- y
dirigido a la Comisión Nacional del Servicio Civil (Folio 72).
§  Copia del Oficio 150-7 304 de junio 24 de 2011, del
Gerente de la Empresa Constructora de Vivienda -ECOVOVIENDA- dirigido a Lidia
Aurora Rodríguez Avendaño (Folio 74).
§  Copia del Oficio 150-7 424 de agosto 30 de 2011,
firmado por el Gerente de la Empresa Constructora de Vivienda -ECOVOVIENDA-
remitido a Lidia Aurora Rodríguez Avendaño (Folio 77).
§  Copia de contrato de consultoría N° 05 de 06 de marzo
de 2009, suscrito entre el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma
Urbana de Tunja -INVITU- y Solución Planificada (Folio 83).
5. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela
La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Tunja, mediante auto de agosto 31 de 2011, admitió la
demanda y corrió traslado a las entidades demandadas para que ejercieran su
defensa.
5.1. Dentro
de la oportunidad legal prevista, la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA-
anterior, Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del
Municipio de Tunja -INVITU-, a través del representante legal, señaló lo
siguiente:
- Cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil
procedió a ofertar los cargos a ocupar, en el año 2010, el INVITU, hoy,
ECOVIVENDA, había suprimido el cargo Técnico Administrativo, Código 367, Grado
09, mediante Acuerdo de la Junta Directiva N° 01 de 2009. De ello se comunicó a
la comisión a través del Oficio 141-09 de abril 28 de 2009[1], al que antecedió el 066
de 11 de marzo de esa anualidad, en el que se informó previamente a la comisión
que la empresa tenía programado realizar una reorganización y modernización,
situación ratificada en oficios 206-09 y 721-10 de junio 9 de 2009 y diciembre
7 de 2010, entre otros. Para ese entonces, la CNSC, no tenía previsto, ofertar
los empleos públicos.
- La Resolución N° 2571 de junio 1 de 2011, por medio
de la cual se conformó la lista de elegibles, fue de conocimiento de
ECOVIVIENDA, a través de la señora Rodríguez Avendaño, quien en escrito de
junio 8 del mismo año, solicitó los requisitos para la posesión en el empleo OPEC
37626, cargo Técnico Administrativo, Código 367, Grado 09.
- La Comisión Nacional del Servicio Civil al dar
respuesta a la petición de la demandante en la que solicitó información sobre
la posesión en el cargo para el que concursó, no h     izo alusión a las
comunicaciones remitidas por el Instituto de Vivienda de Interés Social y
Reforma Urbana del Municipio de Tunja -INVITU- en el año 2009, así como tampoco
de la enviada en diciembre de 2010.
- La Comisión Nacional del Servicio Civil no puede
obligar a la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA- a sostener
un empleo que no requiere “por ser de apoyo” y no “de contenido
misional” porque ello haría oneroso sus gastos de funcionamiento.
- ECOVIVIENDA, al contestar el Oficio 31607 de 2011 de
la Comisión Nacional del Servicio Civil, radicado el 24 de agosto del citado
año en el instituto, reiteró los hechos ocurridos en el año 2009 respecto de la
supresión del cargo Técnico Administrativo, Código 367, Grado 09 y que implica
la imposibilidad de atender lo ordenado por dicha entidad mediante Resolución
N° 2518 de junio 1 de 2011, en lo referente a proveer el mencionado empleo.
- La petición elevada por la señora Rodríguez Avendaño,
el 24 de agosto de 2011, fue respondida mediante Oficio 150-7-424 del 30 de
agosto de la citada anualidad y recibida por la demandante, el 3 de septiembre
del mismo año, en la que nuevamente se le manifiesta la imposibilidad por parte
de ECOVIVIENDA de dar cumplimiento a lo ordenado por la comisión por las
razones anteriormente expuestas.
- Se advierte finalmente que el Cargo Técnico
Administrativo, Código 367, Grado 9, fue suprimido y las funciones que
desarrollaba no fueron asignadas a otro similar. Por el proceso de
modernización institucional, la planta de personal de la entidad, pasó de tener
siete (7) cargos a quedar conformada por cinco (5) con funciones de apoyo y no
de contenido misional.
5.2. Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, la Comisión Nacional del Servicio
Civil, a través de apoderado, consideró que la acción de tutela no debe
promoverse contra la entidad, por las siguientes razones:
- La inconformidad de la accionante radica en que
mediante Resolución N° 2518 del 1° de junio de 2011, fue publicada la lista de
elegibles para el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja
-INVITU- en la cual aparece en el primer lugar para ocupar el cargo Técnico
Administrativo, Código 367, Grado 09 y hasta la fecha de presentación de la
acción de tutela, el ente nominador no había efectuado el nombramiento.
De acuerdo con lo anterior, es claro que la Comisión
Nacional del Servicio Civil no es la entidad llamada a dar solución al problema
planteado por la demandante. Es al Instituto de Vivienda de Interés Social y
Reforma Urbana de Tunja -INVITU- a quien le asiste el deber de informar
respecto de la posesión del cargo. Por lo tanto, la comisión, carece de
legitimación en la causa para actuar en la acción de tutela de la referencia.
II. DECISIÓN JUDICIAL
1. Sentencia de primera instancia
La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Tunja, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2011, concedió
el amparo solicitado al considerar que de conformidad con el material
probatorio allegado al expediente, estando en desarrollo el proceso selectivo y
antes de la etapa de elaboración de las listas de elegibles, la entidad
accionada del orden municipal comunicó expresamente a la Comisión Nacional del
Servicio Civil un hecho nuevo, consistente en la reestructuración y supresión
del cargo. De ahí que, la comisión hizo caso omiso de dicha información, “afectando
el derecho al mérito de la concursante, el principio de eficacia en los
procesos de selección; así como el principio de eficiencia y de respeto a las
garantías que deben rodear los derechos de los concursantes”. Recibida la
comunicación remitida por la entidad nominadora, la comisión debió efectuar la
corrección correspondiente, para que la actora pudiera optar por otro cargo en
su aspiración.
- No obstante, la Sala se abstendrá de amparar los
derechos de la demandante en la forma solicitada, es decir, no ordenará el
nombramiento en el cargo suprimido, por las siguientes razones:
·
Los actos administrativos que
ordenan la reestructuración de la entidad y que suprimieron el cargo gozan de
la presunción de legalidad y de ejecutividad y la tutela no es el medio para
suspenderlos ni para anularlos por cuanto ello es función del juez contencioso administrativo.
·
El derecho al trabajo es de rango
fundamental pero en su dimensión negativa, de modo que la tutela no es el instrumento
para reincorporar personas en empleos públicos cuando éstos han sido
suprimidos.
·
La entidad municipal informó a la
Comisión Nacional del Servicio Civil acerca de la supresión del cargo con
suficiente antelación, pues lo hizo un año antes de la etapa de elaboración de
las listas de elegibles. Fue la comisión quien  hizo caso omiso de esta
información.
·
La demandante no probó que ese
cargo lo ocupe, actualmente, algún servidor público en provisionalidad o en
encargo, lo que haría viable la orden constitucional como se solicitó en el
libelo demandatorio. Al acreditarse que fue suprimido y la entidad reestructurada,
la orden resulta impertinente.
·
La supresión paulatina de cargos,
en atención a las necesidades que impone la naturaleza y características del
proceso de restructuración, constituye una decisión inherente a esa específica
situación jurídico-administrativa, y una potestad legítima de la Administración,
cuando existe un proceso de optimización de recursos, mejoramiento de la
gestión pública y de adaptación del servicio público a los retos que impone el
cambio económico y social con miras a la satisfacción del interés general y a
la realización del bien común.
·
La accionante aún no ha adquirido
el fuero que otorga la carrera administrativa, por cuanto no se encuentra
inscrita en el registro público de carrera, lo cual no significa que se puedan
desconocer sus derechos como concursante y como integrante de una lista de
elegibles.
- Conforme con lo anterior y en aras de garantizar la
confianza y la seguridad pública, le corresponderá a las entidades accionadas
coordinar lo concerniente para homologar o admitir como elegible a la
accionante en cargos que se encuentren vacantes en la entidad reestructurada
porque si bien la señora Rodríguez Avendaño no es servidora de carrera, el
concurso de méritos le generó expectativas al conformar la lista de elegibles
con relación al cargo suprimido.
Bajo este contexto, se le ordenará a la Comisión
Nacional del Servicio Civil que efectué el trámite necesario para permitir a
quienes concursaron y forman parte de esa lista de elegibles con relación al
cargo suprimido, conformar una nueva lista de elegibles para cargos análogos,
homólogos o similares que se encuentren vacantes en la entidad que suprimió el
cargo y con respecto a los cuales reúnan las condiciones legales y
reglamentarias.
Se exonerará de cualquier responsabilidad al Instituto
de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja -INVITU- ahora, Empresa
Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA-.
2. Impugnación
Dentro de la oportunidad legal prevista, la Comisión
Nacional del Servicio Civil, a través de apoderado judicial, impugnó la
decisión proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá argumentando que pese a que ECOVIVIENDA manifestó que remitió
el oficio 141-09 del 28 de abril de 2009, a través del cual informó a la CNSC que por Acuerdo 01 de 24 de abril de 2009, modificó y adoptó una nueva
estructura y definió funciones en sus dependencias y determinó la planta de
personal suprimiendo los cargos de Técnico Administrativo Código 367, Grado 09
y Secretaria Código 440 Grado 12, de la planta de personal del entones INVITU,
no existe prueba en los archivos de la entidad que demuestre que dicha información
hubiese sido remitida de manera completa.
“En consecuencia, y como quiera que dentro del término
dispuesto en la Circular 074 de 2009, no se encontró ninguna actualización o
solicitud de reforma efectuada por parte del Instituto de Interés Social y
Reforma Urbana de Tunja -INVITU- en lo que respecta al empleo 37626, en
desarrollo de la fase II de la Convocatoria N° 001 de 2005, la CNSC procedió a
ofertar el empleo en la Etapa 1 de la Aplicación IV, entre el 25 de enero y 6
de febrero de 2010…”.
En el escrito de impugnación, se incorpora el texto de
las distintas comunicaciones remitidas por la Comisión Nacional del Servicio
Civil al Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja
-INVITU- y a la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA-.
3. Sentencia de segunda instancia
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, mediante providencia del 14 de octubre de 2011, revocó el fallo del a
quo al considerar que “respecto de la petición de amparo de que aquí se
trata, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6°,
numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, habida cuenta que el ordenamiento jurídico
tiene establecido los mecanismos ordinarios de defensa para controvertir la
legalidad de los actos administrativos que motivaron la presente acción, no
siendo por ello viable acudir a este instrumento excepcional cuando la
interesada no ha hecho uso de éstos, ya que ello implicaría la usurpación de
las competencias del juez contencioso administrativo, única autoridad judicial
que en la órbita de sus facultades puede suspenderlos o anularlos.”
III. PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
Mediante auto del veintitrés (23) de mayo de dos mil doce
(2012), el Magistrado Sustanciador encontró necesario recaudar algunas pruebas
para verificar los hechos relevantes del proceso y mejor proveer en el presente
asunto. En consecuencia, resolvió oficiar a la demandante, señora Lidia Aurora
Rodríguez Avendaño, para que informara a esta Sala lo siguiente:
“1.Cuántas personas tiene a su cargo.
2. Cuánto ascienden sus ingresos y egresos mensuales, cuál es la fuente
de dichos ingresos y cómo son invertidos.
3. Si posee bienes muebles e inmuebles, indicando, en caso positivo,
4. Cuál es su valor y la renta que pueda derivar de ellos.
5. Cuál es su estado de salud actual.
6. Señale la relación de gastos mensuales por todo concepto
(alimentación, educación, vestuario, salud, recreación, etc.), con los correspondientes
soportes que así lo acrediten
7. Si ha presentado acción ante la jurisdicción contenciosa
administrativa invocando la inconformidad planteada en la solicitud de amparo”.
Vencido el término probatorio, no se recibió respuesta alguna.
IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SALA
1. Competencia
A través de esta Sala de Revisión, la Corte
Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso
de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículo 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del asunto
Antes
de entrar a determinar el problema jurídico y los temas que eventualmente
deberían considerarse para efectos de darle solución, la Sala debe iniciar por
definir la procedibilidad de la presente acción de tutela. Ello, teniendo en
cuenta las consideraciones expuestas por los jueces de instancia, en el sentido
de considerar que existe otro medio judicial de defensa al cual acudir para
resolver la cuestión jurídica planteada, y que no se encuentra acreditada la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
3.
Análisis de procedencia de la acción de tutela
La
jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la
acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial que
pretende la defensa de los derechos fundamentales, dotada de un carácter
subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente
de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de
defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.[2]
Ello
de conformidad con el artículo 86 Superior que establece“[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, lo que significa que el Constituyente reconoció
el carácter preferente de los diversos medios
de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico, a los que se debe
acudir en búsqueda de la protección de los derechos.[3]
No
obstante, el juez constitucional frente a
la existencia de diversos medios de defensa judicial debe analizar si en la
situación particular de quien invoca el amparo, éstos resultan idóneos y
eficaces, pues una interpretación restrictiva de la norma, conllevaría la
vulneración de derechos fundamentales, si con la utilización de dichos instrumentos
no se logra la protección efectiva de los derechos conculcados. Bajo
este contexto, se ha admitido la procedencia de la acción de tutela, incluso
como mecanismo definitivo, siempre que las vías ordinarias no resulten lo
suficientemente expeditas para prodigar una protección inmediata y real.
En
el caso sometido a estudio, respecto de los concursos públicos de méritos, la
Corte ha acuñado una jurisprudencia uniforme en relación con la ineficacia de
los mecanismos judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico
para solucionar las controversias que allí se suscitan, bajo el argumento según
el cual éstos no permiten una pronta y actual protección de los derechos
fundamentales en discusión, en la medida en que cuando se produzca la decisión ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya no será posible
reivindicar dichas garantías. [4]
En
la Sentencia T-315 de 1998[5],
la Corte hizo claridad sobre el punto al sostener que: “…en principio, la acción de tutela no procede para
controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de
concurso de méritos[6].
Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que
existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar,
se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo
distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque
no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran[7] o
porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional[8]. En segundo lugar,
procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso
concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían
resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona
que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen
cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o
reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso
administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente
consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente,
resueltas por el juez constitucional.”
Así
las cosas, la acción constitucional se erige como el único mecanismo que haría
posible una protección eficiente de los derechos fundamentales que aquí se
invocan, razón por la cual el amparo impetrado por la demandante requiere un
pronunciamiento de fondo en el presente proveído.
Una
vez ha sido aclarada la procedencia de la acción de tutela en este asunto
específico, la Corte entrará a identificar el problema jurídico que plantea la
presente causa.
4. Problema jurídico
Con fundamento en la reseña fáctica expuesta y en las
decisiones de tutela adoptadas por los jueces de instancia, en esta oportunidad
le corresponde a la Sala de Revisión analizar si las entidades demandadas han
vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y
acceso a cargos públicos de Lidia Aurora Rodríguez Avendaño, por el hecho de no
haberle permitido posesionarse en el cargo para el cual aspiró dentro del
concurso de méritos realizado mediante la Convocatoria N° 001 de 2005 y en el
que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles.
Con el propósito de resolver el problema jurídico
planteado, la Sala abordará los temas relacionados con: (i) la carrera
administrativa como regla general. Acceso mediante concurso público de méritos,
(ii) los derechos constitucionales fundamentales de quienes ocupan
los primeros puestos en los concursos de méritos, y (iii) los
programas de reestructuración de la administración pública.
5.
La carrera administrativa como regla general. Acceso mediante concurso público
de méritos
El
artículo 125 de la Constitución Política, establece que, “los empleos en los
órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y
los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento
no haya sido determinado por la Constitución o la ley serán nombrados por
concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los
mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije
la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (…)”
Fue
así como el Constituyente consagró la regla general conforme a la cual los
empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa.
Precepto que solo permite las excepciones claramente señaladas en el mismo
texto fundamental. En efecto, en el inciso primero de la mencionada norma, se
excluyen del régimen general de carrera los empleos de elección popular, los de
libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás
que determine la ley.
En
punto a la facultad atribuida al legislador para fijar qué otros empleos,
además de los señalados, se gobiernan por un sistema diferente al de carrera
administrativa, la Corte ha destacado que su interpretación es de carácter
restrictivo. Ello significa que no es posible que por esa vía, la carrera
administrativa se convierta en la excepción que modifique o tergiverse el orden
constitucional.[9]
En consonancia con lo dicho, el artículo 125 superior establece que, de existir
empleos cuyo sistema de provisión no haya sido previsto por la Constitución o
definido por la ley en forma razonable y justificada, se presume que
éstos son de carrera.
En
síntesis, este tribunal al interpretar el alcance de los mandatos superiores
que inspiran a la carrera administrativa, ha señalado, no en pocos
pronunciamientos, que el régimen de carrera se funda única y excluidamente en
el mérito, y en las calidades del servidor público.
Precisamente,
el inciso 3° del citado artículo dispone que “el ingreso a los cargos de
carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades
de los aspirantes”.
Desde esa óptica, el
Constituyente quiso que el mérito se materializara a través del concurso
público, pues aquél, precisamente, se erige como el mecanismo más pertinente
para determinar no solo el mérito sino también las calidades del funcionario.
Con ello se pretende evitar que sean otros los criterios que constituyan los
factores determinantes para el ingreso, la permanencia y el ascenso en la
carrera administrativa.[10]
En últimas se pretende que quienes accedan a los puestos del Estado sean
servidores con experiencia, conocimiento, y dedicación, de manera que se
garantice la efectividad del Estado en el cumplimiento de sus funciones,
buscando la excelencia.
En
este sentido, el concurso público se ha entendido como el instrumento dirigido
a garantizar la selección objetiva del funcionario que ejercerá la función
pública, basado en la evaluación y determinación de la capacidad e idoneidad
del aspirante para cumplir las funciones propias del cargo a desempeñar y así
evitar que la subjetividad o arbitrariedad del nominador, generen situaciones
manifiestamente discriminatorias y contrarias a los principios y valores
constitucionales, al favorecer criterios disímiles como la filiación política,
el origen nacional o familiar y el sexo, entre otros.[11]
Sobre el particular, la Corte ha
afirmado que, [e]l concurso es el mecanismo considerado idóneo para que el
Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las
capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los
distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos al que mejor
pueda desempeñarlo, apartándose en esa función de consideraciones subjetivas,
de preferencias o animadversiones y de toda influencia política, económica o de
otra índole.”[12]
Ahora bien, en tratándose de la implementación y el
desarrollo de los concursos públicos, debe señalarse que es una labor confiada
a la Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano que por disposición del
artículo 130 de la Constitución Política, es el “responsable de la
administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos,
excepción hecha de las que tengan carácter especial”.
Respecto
de la competencia de la mencionada Comisión, esta corporación, en la Sentencia
C-1230 de 2005[13],
precisó que a ella “corresponde administrar y vigilar las carreras de los
servidores públicos, con excepción de aquellas carreras especiales que tengan
origen constitucional”. Aclaró en la sentencia que, “ello significa que
se constituye en un imperativo constitucional, que se le asigne a dicha
Comisión tanto la administración como la vigilancia de la carrera general y de
las carreras especiales de origen legal, estas últimas, denominadas por el
legislador carreras específicas”.
6. Los derechos constitucionales fundamentales de quienes
ocupan los primeros puestos en los concursos de méritos desarrollados por las
entidades estatales. Reiteración de jurisprudencia
La jurisprudencia constitucional ha señalado[14], de manera
coincidente que “las listas de elegibles que se conforman a partir de los
puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes
etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se
encuentran en firme”[15].
Por otro lado, ha establecido que “aquél que ocupa el primer lugar en un
concurso de méritos no cuenta con una simple expectativa de ser nombrado sino
que en realidad es titular de un derecho adquirido.”[16]
Bajo esa orientación, ha dicho la Corte que cuando se
impide el derecho legítimo que tienen las personas seleccionadas en los
procesos de concurso de méritos a ser nombradas en los cargos para los cuales
participaron, se vulneran sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al
trabajo.
Frente al particular, esta Corporación, señaló:
“la Corte mediante la sentencia SU-133 de 1998,
sostuvo que se quebranta el derecho al debido proceso -que, según el artículo
29 de la Constitución obliga en todas las actuaciones administrativas- y se
infiere un perjuicio cuando el nominador cambia las reglas de juego aplicables
al concurso y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe. Así
mismo, se lesiona el derecho al trabajo cuando una persona es privada del
acceso a un empleo o función pública a pesar de que el orden jurídico le
aseguraba que, si cumplía con ciertas condiciones -ganar el concurso-, sería
escogida para el efecto. En idéntica línea se conculca el derecho a la igualdad
consagrado en el artículo 13 de la Constitución, cuando se otorga trato
preferente y probadamente injustificado a quien se elige sin merecerlo, y trato
peyorativo a quien es rechazado no obstante el mérito demostrado.”[17]
La situación descrita, según la Corte, también “equivaldría
a vulnerar el principio de la buena fe -Artículo 83 de la Carta- al defraudar
la confianza de quien se sometió a las reglas establecidas para acceder a un
cargo de carrera administrativa después de haber superado todas las pruebas
necesarias para determinar que él había ocupado el primer lugar y, por contera,
los derechos adquiridos en los términos del artículo 58 Superior”[18].
A su vez, la jurisprudencia constitucional también ha
aclarado que las listas de elegibles que han cobrado firmeza son
inmodificables, en virtud del principio constitucional de buena fe y de la
confianza legítima que protege a los participantes en estos procesos[19].
De allí que la Corte
haya concluido que “(…) se ha reconocido el  derecho constitucional que
tienen, quienes integran una lista de elegibles, a ser nombrados en el orden
que ésta establece.[20]
En tal sentido, esta Corporación ha señalado que este derecho guarda relación
directa con la finalidad del sistema de carrera, en la medida que garantiza la
regla general del artículo 125 constitucional que establece que la provisión de
cargos del Estado sea efectuada con quienes demuestren que tienen mérito y las
más altas condiciones para acceder a ellos. (…) Por lo anterior, el concursante
que ocupe el primer puesto, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador
y excluirá a los demás en orden descendente. Por tal razón las entidades
nominadoras deberán respetar el orden de la lista y dar prevalencia a quien
ocupe el primer puesto.  Una decisión contraria, sólo se justifica en la medida
en que se fundamente en razones objetivas relacionadas con la idoneidad de
quien aspira a ocupar un cargo, ya sea por sus antecedentes penales,
disciplinarios o de comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados
del concurso.[21]”[22]
Bajo esa perspectiva, la Corte estima que los actos
administrativos que determinan las listas de elegibles, una vez en firme, crean
derechos subjetivos de carácter particular y concreto que no pueden ser
desconocidos por la Administración.
Sobre
el particular, en Sentencia SU-913 de 2001[23],
se dijo lo siguiente:
“cuando la Administración asigna a un concursante
puntaje al finalizar cada una de las fases que comprende el concurso, expide un
acto administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que surte
un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario; lo mismo
ocurre cuando consolida dichos resultados mediante la conformación de una lista
de elegibles; acto administrativo que a pesar de su naturaleza plural en cuanto
lo integra un conjunto de destinatarios, crea derechos singulares respecto de
cada una de las personas que la conforman.
En el caso en estudio la lista de elegibles, en tanto
acto administrativo particular, concreto y positivo, es creador de derechos,
los cuales encuentran protección legal por vía de la teoría de la estabilidad
relativa del acto administrativo, así como protección constitucional por virtud
del artículo 58 Superior, en cuyos términos ‘se garantizan la propiedad privada
y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (…)’. A partir de
dicho mandato, la Corte Constitucional ha señalado que los derechos subjetivos
que han entrado al patrimonio de la persona, no pueden ser desconocidos por la
ley, salvo que ello sea necesario por motivos de utilidad pública e interés
social y siempre que medie indemnización previa del afectado[24]. (…)
Cabe agregar que en todo caso, la consolidación del
derecho que otorga el haber sido incluido en una lista de elegibles, se
encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la
lista y el número de plazas o vacantes a proveer.
Por su parte, la estabilidad de la lista de elegibles
en tanto acto administrativo particular y concreto se obtiene una vez este haya
sido notificado al destinatario y se encuentre en firme con carácter ejecutivo
y ejecutorio -Artículo 64 del C.C.A.-, caso en el cual no podrá ser revocado
por la Administración sin el consentimiento expreso y escrito del particular -Artículo
73 del C.C.A.-, salvo que se compruebe que el acto ocurrió por medios ilegales
o tratándose del silencio administrativo generador de actos fictos en los
términos del artículo 69 del mismo estatuto sea evidente su oposición a la
Constitución Política o a la Ley, contrario al interés público o social o cause
agravio injustificado a una persona.
Lo cierto es que una vez en firme, el acto
administrativo que contiene la lista de elegibles no puede ser modificado en
sede Administrativa, sin perjuicio de la posible impugnación que se surta en
sede judicial por fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria.
Por ello, cuando el nominador designa para desempeñar un cargo de carrera a una
persona que ocupó un puesto inferior dentro de la lista de elegibles,
desplazando a quien la antecede por haber obtenido el mejor puntaje, lesiona
sin lugar a dudas derechos fundamentales, entre ellos, el de igualdad, el
derecho al trabajo y el debido proceso. Como también se lesionan los derechos
fundamentales de quienes ocupan los primeros lugares en las listas de elegibles
cuando se reconforman dichas listas sin existir justo título que así lo autorice.”
7.
Los programas de reestructuración de la administración pública
La Corte Constitucional ha justificado la necesidad de
realizar procesos de reestructuración administrativa en los órganos y entidades
del estado, cuando se pretende dar efectividad a los principios de eficacia, eficiencia,
economía y celeridad de la función administrativa, los cuales conducen a la
satisfacción del interés general, a que alude el artículo 209 superior. La posibilidad
de que una función pública cumpla con tal criterio, se fundará en la
utilización eficiente de los recursos públicos y en la protección de la solidez
financiera del aparato estatal.[25]
Particularmente,
en la Sentencia C-209 de 1997[26],
reiterada en pronunciamientos posteriores sobre la materia, la Corte indicó
que, “el Estado, para cumplir con sus fines, debe reajustar la estructura
orgánica y funcional que le sirve de medio para obtenerlos. Por lo tanto, en lo
que respecta a la administración pública, resulta razonable que se produzca la
correspondiente valoración del desempeño de las entidades que la conforman, a
fin de evaluar su misión, estructura, funciones, resultados, etc., y adecuarlas
a los objetivos demarcados constitucionalmente.”
Bajo esa línea de orientación, esta corporación ha señalado
que, “(l)a estructura, funciones y planta de personal de las entidades
públicas no constituyen elementos inalterables. Las necesidades del servicio,
los nuevos retos a los que se enfrentan las entidades públicas, la superación
de ciertos problemas, factores económicos, son, entre muchas, razones por las
cuales en algunas ocasiones resulta necesario proceder a reestructurar
entidades públicas.”[27]
Precisamente,
como el proceso de reforma institucional, es uno de los mecanismos por medio de
los cuales a la administración pública le es posible hacer frente a las
exigencias que se presentan para el cumplimiento de los fines del Estado, el
constituyente fijó el marco para que las autoridades puedan adelantarlo
cumpliendo con los cometidos estatales.
Con todo, la
decisión de suprimir un cargo de carrera administrativa puede provenir de situaciones
tales como la fusión o liquidación de la entidad pública, reestructuración, modificación
de la planta de personal, reclasificación de empleos y políticas de
modernización del Estado, entre otros, siempre enmarcada en la necesidad del
Estado de cumplir sus finalidades, entre las cuales se encuentran
primordialmente, adecuar y modernizar su funcionamiento.
Si bien es
cierto que dichos procesos de reforma institucional son indispensables y buscan
fines constitucionalmente admisibles, también lo es que su realización al tener
impacto en la sociedad, hace imperioso observar  la mayor diligencia en su
diseño y ejecución para no vulnerar los derechos de los sectores involucrados
en el proceso.
Bajo esta perspectiva, cuando la administración, por
razones de interés público o por reorganización de una dependencia, suprime
cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en el escalafón, a éstos
como titulares de unos derechos de raigambre constitucional, se les debe
garantizar la aplicación de ciertas prerrogativas que atenúan la carga de las
medidas de reestructuración del Estado. Ello significa que tales procesos no
pueden adelantarse sin restricciones, y que las autoridades deben respetar
ciertos parámetros, entre los cuales está el de la necesidad de respetar y
proteger los derechos de los trabajadores.
8. Análisis del Caso Concreto
De conformidad con el acontecer fáctico reseñado y las
pruebas allegadas al expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:
-Lidia Aurora Rodríguez Avendaño se inscribió para participar en la Convocatoria No.
001 de 2005.
-El Instituto  de  Vivienda de
Interés Social y Reforma Urbana de Tunja -INVITU- reportó y actualizó a través
del aplicativo web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, los empleos
identificados en la Oferta Pública de Empleos -OPEC- bajo el número 376264,
denominado Técnico Administrativo, Código 367, Grado 09 y Secretaria,  Código
440, Grado 12.
-El Gerente del Instituto de
Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja -INVITU-, a través del
Oficio 066-09 del 11 de marzo de 2009, informó a la Comisión Nacional del
Servicio Civil, que la entidad tiene programado iniciar un proceso de Rediseño,
Reorganización y Modernización y que los cargos previamente reportados harán
parte del respectivo estudio técnico.
-El 28 de abril de 2009, el
mencionado funcionario del INVITU, mediante oficio 141-09, informó a la comisión
que a través del Acuerdo de Junta Directiva N° 01 del 24 de abril de dicha
anualidad, la entidad no solo se modificó y adoptó una nueva estructura sino
que también se definieron funciones a sus dependencias. En relación con los
cargos Técnico Administrativo, Código 367, Grado 09 y Secretaria, Código 440,
Grado 12, señaló, que fueron suprimidos de la planta de personal.
En respuesta a dicho requerimiento,
la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Oficio 01-09-2009-11310-8172,
le comunicó al INVITU “que no es posible realizar el retiro ni
modificaciones a los empleos que se encuentran actualmente en la Oferta Pública
de Empleos -OPEC- de la entidad sin contar con los actos administrativos en
firme que sustenten dichos cambios dentro de la planta de personal.”
-Frente a dicha negativa, el
Gerente del INVITU, mediante Oficio 206-09 del 9 de junio de 2009, advirtió que
la empresa, “ya había informado ante esa entidad, en oficio N° 141-09 de 28
de abril del presente año, que mediante Acuerdo de Junta Directiva N° 01 de 24
de abril de 2009, se modificó y adoptó nueva estructura, se definieron
funciones a sus dependencias, se determinó la estructura y planta, entre otras
disposiciones.” Además, reiteró, “que los Cargos Técnico Administrativo,
Código 367, Grado 09 y Secretaria, Código 440, grado12, que en ese momento se
encontraban en nombramiento provisional fueron suprimidos de la planta de
personal del INVITU.”
-Posteriormente, el Gerente de la
hoy denominada Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA-, envió a
la Comisión Nacional del Servicio Civil, el oficio 49356 del 10 de diciembre de
2010, a través del cual solicitó que se aclare el motivo por el cual en la
Oferta Pública de Empleos aparece registrado el cargo Técnico Administrativo,
Código 367, Grado 09, no obstante que se había informado acerca de la supresión
de los cargos que habían sido reportados para concurso. Ello debido a una
modificación y adopción de una nueva estructura de la entidad.
Como contestación de la mencionada
solicitud de aclaración, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante
Comunicación N° 2011EE7746 del 18 de mayo de 2011, le informó a ECOVIVIVIENDA
que “verificado el historial de solicitudes presentadas por el INVITU,
específicamente lo que concierne con el radicado 11310 que anexa a su petición,
es pertinente indicar que en respuesta se le informó que no era procedente
realizar el retiro de los empleos de secretaria grado 12 y técnico
administrativo  367 grado 09, que los retiros de la OPEC solo procederían una
vez enviaran los actos administrativos en firme de lo contrario dichos empleos
continúan el curso normal dentro de la Convocatoria 001 de 2005.”
-La Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió la
Resolución N° 2518 del 1° de junio de 2011 “por la cual se conforma la lista
de elegibles para proveer un empleo de carrera de la entidad INSTITUTO DE
VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA DE TUNJA -INVITU- BOYACÁ, convocado
a través de la Aplicación IV de la Convocatoria N° 001 de 2005”. En el mencionado acto administrativo, aparece en el primer lugar de la lista, Lidia Aurora
Rodríguez Avendaño. Dicho acto cobró firmeza, el 23 de junio de 2011.
-El 7 de junio
de 2011, Lidia Aurora Rodríguez Avendaño, en ejercicio del derecho de petición,
solicitó a ECOVIVIENDA, que le informara acerca de los requisitos a cumplir
para posesionarse en periodo de prueba en el empleo Técnico Administrativo
Código 367, Grado 09.
La mencionada
empresa, mediante Oficio 150-7-303 de junio 24 de 2011, le informó que dicho cargo, había sido suprimido de la
planta de personal dentro del marco de un proceso de reestructuración llevado a
cabo en la entidad, novedad que fue comunicada a la Comisión Nacional del
Servicio Civil mediante oficio del 28 de abril de 2009.
En esa misma fecha, ECOVIVIENDA, dio
respuesta al oficio 2011EE7746 de 18
de mayo de 2011, remitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, expresándole
que el acto administrativo mediante el cual se modificó y adoptó la nueva
estructura, se definieron funciones y se determinó la planta de
personal, fue enviado el 28 de abril de 2009, el cual fue recibido el 30 de
abril siguiente, según constancia de la empresa de mensajería.
-Ante tal negativa, la señora Rodríguez Avendaño pidió
a la Comisión Nacional del Servicio Civil que efectuara la posesión en el cargo
que asumió las funciones del que optó o, en su defecto, se le permitiera
escoger uno similar en otra entidad de la ciudad de Tunja.
Dicha comisión, mediante
comunicación del 18 de agosto de
2011, le indicó que
había requerido al Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma
Urbana de Tunja para que hiciera efectivo el nombramiento en periodo de prueba
del empleo denominado Técnico Administrativo Código 367, Grado 09, con
fundamento en que ella tiene el derecho adquirido a ser nombrada en ese cargo.
-El 30 de
agosto de 2011, ECOVIVIENDA, le informó a la demandante que nuevamente envió
respuesta a la comisión en la cual reitera que no se ha dado solución al
inconveniente generado por haber seguido el proceso de selección de un cargo
que se había suprimido en la planta de personal de la entidad, lo cual fue
informado en el momento oportuno pero que por razones que se desconocen se hizo
caso omiso de tal situación.
-Al oficio del
24 de junio de 2011, dirigido por ECOVIVIENDA a la comisión, este organismo dio
respuesta en estos términos:
“en oficios remitidos por INVITU a
esta Comisión Nacional  en los meses de marzo y abril del presente año en los
cuales se solicitaba el retiro de los cargos en mención, no se adjuntó el
Acuerdo 01 de 2009, que usted menciona en su última comunicación. Es así que se
solicitó telefónicamente se enviara vía fax dicho Acuerdo con el fin de
agilizar el procedimiento para la autorización de retiro de los empleos, sin
embargo el documento aún no ha sido allegado a esta Comisión, por lo cual
reiteramos la solicitud.
En consecuencia, dichos empleos y
estas supresiones al no estar debidamente soportadas en actos administrativos
en firme, donde se evidencie dicha modificación en la planta de personal y
teniendo en cuenta que dichos soportes no fueron allegados a esta Comisión, por
lo cual no es contrario con los lineamientos del proceso de selección, que
tales empleos aun formen parte de la OPEC en el marco de la convocatoria 001 de
2005.”
Siendo entonces responsabilidad del
INVITU hoy ECOVIVIENDA que sea efectuado el nombramiento de los elegibles en
desarrollo de la Convocatoria 001 de 2005, adquirieron los derechos
particulares y concretos materializados en las listas de elegibles.”
Ante la imposibilidad de posesionarse en
el cargo para el cual concursó, esto es, el de Técnico Administrativo Código 367, Grado 09 del entonces denominado
Instituto  de  Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja -INVITU-,
actualmente, Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA-, Lidia
Aurora Rodríguez Avendaño, acude al mecanismo constitucional de
la tutela. Del análisis del libelo petitorio se observa que la pretensión
esbozada por el apoderado judicial de la demandante, va encaminada a que se
ordene a las entidades demandadas “dar posesión a mi asistida en el cargo
que accedió mediante el concurso” o, en su defecto, en el empleo “que
asumió las funciones del suprimido” y en caso de no ser posible lo
anterior, se le conceda “la oportunidad de escoger una entidad ubicada en la
ciudad de Tunja”.
En la contestación de la demanda de tutela, ECOVIVIENDA
manifestó que cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil, procedió a
ofertar los cargos a ocupar, el entonces, Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja
-INVITU- había suprimido el cargo Técnico Administrativo,
Código 367, Grado 09, mediante Acuerdo de la Junta Directiva N° 01 de 2009. Novedad
que fue informada a dicha comisión.
Para la Comisión Nacional del Servicio Civil, como la
inconformidad de la demandante radica en que mediante Resolución N° 2518 del 1°
de junio de 2011, fue publicada la lista de elegibles para el Instituto de
Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja, en la cual aparece en el
primer orden de la lista para ocupar el cargo Técnico Administrativo, Código
367, Grado 09 y hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, el ente
nominador no había efectuado el nombramiento, es dicha entidad quien debe dar
solución al problema planteado. Lo anterior significa que a dicho organismo le
asiste el deber de informar respecto de la posesión del cargo.
Por
su parte los jueces de instancia consideran que en el presente caso, para
resolver el tema planteado existe otro mecanismo de defensa judicial.
De
los hechos relatados y probados se colige que la imposibilidad de la demandante
de posesionarse en el cargo para el cual concursó, Técnico Administrativo,
Código 367, Grado 09, es consecuencia de la omisión en que incurrió, el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma
Urbana de Tunja -INVITU- al comunicar a la Comisión Nacional
del Servicio Civil acerca de la supresión del empleo, toda vez que no adjuntó,
en su debida oportunidad, el acto administrativo que sustentaba dichos cambios dentro de la planta de
personal, es decir no allegó el Acuerdo de Junta Directiva N° 01 de 2009 “por
el cual se modifica y adopta nueva estructura para el Instituto de Vivienda de
Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Tunja, INVITU, se definen
funciones a sus dependencias, se determina la estructura y planta, entre otras
disposiciones.” Dicho en otros términos el INVITU, hoy, ECOVIVIENDA, no
reportó en el término establecido para ello alguna modificación a la Oferta
Pública de Empleos -OPEC- ni remitió el acto administrativo que sustentara la
reestructuración de la entidad, razón por la cual el proceso de selección para
proveer el cargo denominado Técnico Administrativo, Código 37626, Grado 09,
continuó su marcha normal.
Lo
anterior, por cuanto si bien es claro que mediante Oficio N° 141-09, informó a la comisión que a través del
mencionado acuerdo, no sólo se modificó y adoptó una nueva estructura en la
entidad sino que también se definieron funciones a sus dependencias y se
suprimieron los cargos reportados en la Oferta Pública de Empleos -OPEC-,
también lo es que en dicha comunicación ni se consignó que se adjuntaba dicho
acto administrativo, ni aparece con el sello de recibido por parte de la
Comisión Nacional del Servicio Civil, el documento que sustentaba la
modificación de la planta de personal. La constancia de la empresa de
mensajería según la cual el envío fue entregado en el mencionado organismo, el
30 de abril de 2009,  no tiene la virtualidad de controvertir lo dicho, por
cuanto en ella no se especifica cuáles documentos fueron recibidos.
De las pruebas allegadas por la
misma empresa, se evidencia que fue recibido el Oficio N° 141-09 en la Comisión
Nacional del Servicio Civil, el 30 de abril de 2009, a las 12:59, correspondiéndole el radicado N° 000011310,  pero  el Acuerdo de Junta Directiva, allegado
en el trámite de la tutela, no se encuentra signado.
Lo anterior explica la comunicación
mediante la cual la comisión le informa a la entidad que no es posible realizar
el retiro ni modificaciones a los empleos que se encuentran actualmente en la
Oferta Pública de Empleos -OPEC-, toda vez “que no se cuenta con los actos
administrativos en firme que sustenten dichos cambios dentro de la planta de
personal.” Frente a dicha negativa, la hoy denominada Empresa Constructora
de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA- se limitó a manifestar que había informado que
mediante Acuerdo de Junta Directiva N° 01 de 24 de abril de 2009, se modificó y
adoptó nueva estructura, se definieron funciones a sus dependencias, se
determinó la estructura y planta, entre otras disposiciones. Además, reiteró,
que los Cargos Técnico Administrativo, Código 367, Grado 09 y Secretaria,
Código 440, grado12, que en ese momento se encontraban en nombramiento
provisional fueron suprimidos de la planta de personal del INVITU, sin
demostrar que el acto administrativo requerido, sí, había sido remitido.
Con posterioridad
a la fecha en que Lidia Aurora Rodríguez Avendaño, solicitó información
respecto de los requisitos para posesionarse en el cargo para el cual concursó,
la empresa, le comunicó al organismo responsable de la administración y
vigilancia de las carreras de los servidores públicos que el acto
administrativo mediante el cual se modificó y adoptó la nueva estructura, se definieron funciones y se determinó la planta de
personal, fue enviado el 28 de abril de 2009 y recibido en la comisión el 30 de
abril siguiente, sin contar con prueba fehaciente que así lo demuestre.
Ahora bien,
para la Sala, resulta claro que la demandante, no tiene la calidad de
funcionaria de carrera, lo cual le permitiría como titular de unos derechos de
raigambre constitucional ser beneficiaria de la aplicación de ciertas
prerrogativas para atenuar la carga de las medidas de reestructuración del
Estado en la eventualidad específica de la supresión del cargo. Sin embargo,
al  impedírsele el derecho legítimo que tiene a ser nombrada en el cargo para
el cual participó dentro de un concurso de méritos y en el que obtuvo el primer
lugar, amerita la intervención del juez constitucional con el fin de
contrarrestar la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y
al trabajo, toda vez que la acción de tutela se erige como el único mecanismo
que hace posible una protección eficiente de los mismos.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Corte
revocará el fallo de tutela proferido el 14 de octubre de 2011 por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela
presentada por Lidia Aurora Rodríguez Avendaño, contra la Comisión Nacional del
Servicio Civil y el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de
Tunja que revocó, a su vez, el dictado el 13 de septiembre de 2011 por la Sala
Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, que
concedió el amparo solicitado.
En su
lugar, se concederá la protección de los derechos fundamentales al debido
proceso, a la igualdad y al trabajo de Lidia Aurora Rodríguez Avendaño,
ordenando a la Empresa Constructora de
Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA-, a través de su Gerente o a quien haga sus
veces que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, le comunique
a Lidia Aurora Rodríguez Avendaño, si existe una plaza vacante en un cargo
equivalente a aquél para el cual concursó de manera exitosa, y nombrarla de
manera inmediata. En caso de que no exista una plaza disponible igual, porque
no existen vacantes o porque todos los cargos equivalentes al de la señora
Rodríguez Avendaño están siendo ocupados por personas vinculadas a través de la
carrera administrativa, se le mantendrá por el término de un (1) año contado a
partir de la notificación de esta providencia, en el lugar preeminente que
alcanzó, para acudir a él, si así lo decide, en la primera oportunidad que
exista de ocupar una posición concorde con su capacitación.[28]
VI. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo de tutela proferido el 14 de octubre de 2011
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la
acción de tutela presentada por Lidia Aurora Rodríguez Avendaño, contra la
Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto de Vivienda de Interés
Social y Reforma Urbana de Tunja que revocó, a su vez, el dictado el 13 de
septiembre de 2011 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Tunja, que concedió el amparo solicitado.
En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos al
debido proceso, a la igualdad y al trabajo de Lidia Aurora Rodríguez Avendaño.
Segundo.-
En consecuencia, ORDENAR a la Empresa
Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA-, a través de su Gerente o a
quien haga sus veces que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, le comunique
a Lidia Aurora Rodríguez Avendaño, si existe una plaza vacante en un cargo
equivalente a aquél para el cual concursó de manera exitosa, y nombrarla de
manera inmediata. En caso de que no exista una plaza disponible igual, porque
no existen vacantes o porque todos los cargos equivalentes al de la señora
Rodríguez Avendaño están siendo ocupados por personas vinculadas a través de la
carrera administrativa, se le mantendrá por el término de un (1) año contado a
partir de la notificación de esta providencia, en el lugar preeminente que
alcanzó, para acudir a él, si así lo decide, en la primera oportunidad que
exista de ocupar una posición concorde con su capacitación.
Tercero.-
ORDENAR que la Defensoría del Pueblo,
Regional Bogotá, dentro del ámbito propio de sus competencias, vigile el
cumplimiento de la decisión adoptada en esta providencia.
Cuarto.-
Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Dicho oficio se recibió el 30 de abril de 2009.
[2] Ver, entre otras, las Sentencias SU-037 de 2009 y T-764 de 2010.
[3] Consultar, entre otras, las Sentencias T-106 de 1993, SU-544 de 2001,
T-514 de 2003, SU-037 de 2009, T-715 de 2009 y T-715
de 2009.
[4] Véanse las Sentencias SU-133 de 1998, SU-961 de 1999 y T-136 de 2005.
[5] M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[6] “Cfr. SU 458/93;
T-209/94; T-379/94; T-400/94 y T-533/94, T-047/95”.
[7] “T-046/95
(MP. José Gregorio Hernández Galindo).”
[8] “Ello se
presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista
de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar
en el correspondiente concurso de méritos. En estos eventos, si la autoridad
nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente
derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza
de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso
(art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.). La cuestión a resolver, en estos casos, es puramente constitucional, pues no existe ningún
asunto dudoso desde el punto de vista legal o reglamentario. De otra parte, el
mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para
resarcir los eventuales daños. En consecuencia, siguiendo la doctrina de la
sentencia T- 100/94 (MP. Carlos Gaviria Díaz) la tutela se concede como
mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales
involucrados. En este sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias
T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-286/95 (M.P. Jorge Arango Mejía);
T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-326/95 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero); T-372/95  (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio
Morón Díaz); T-433/95 (M.P. Herrando Herrera Vergara); 475/95 (M.P. Fabio Morón
Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); SU 133/98 (MP José
Gregorio Hernández Galindo).”
[9] Ver, Sentencia C-1230 de 2005.
[10] Ver Sentencia C-901 de 2008. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[11] Ver Sentencias C-040 de 1995 y C-588 de 2009.
[12] SU-133 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[13] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[14] Ver Sentencia T-156 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. En la
mencionada providencia se abordaron las consideraciones que a continuación se
esbozan en relación con los derechos constitucionales fundamentales de
los primeros puestos en los concursos de méritos.
[15] Sentencia SU-913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez. AV.
Jorge Iván Palacio Palacio).
[16] SentenciaT-455 de 2000; Sentencia SU-913 de 2009 (M.P. Juan
Carlos Henao Pérez. AV. Jorge Iván Palacio Palacio).
[17] Sentencia SU-913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez. AV.
Jorge Iván Palacio Palacio).
[18] Sentencia SU-913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez. AV.
Jorge Iván Palacio Palacio).
[19] Sentencia SU-913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez. AV.
Jorge Iván Palacio Palacio).
[20] Sentencias C-040 de 1995,  T-451 de 2002 SU –086 de 1999 y T-1701 de
2000,
[21]“En la sentencia SU- 086 de 1999, la Corte precisó: "También es claro que, por su misma definición, el concurso debe ser objetivo
y que, por tanto, las razones subjetivas de los nominadores no pueden
prevalecer.....".  En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia SU-613 de 2002”.
[22] T-962 de 2004 MP Clara Inés Vargas Hernández. Se estudió el caso de un
accionante que a pesar de haber ocupado el primero puesto en la lista de
elegibles para el cargo de Juez Promiscuo Municipal, al presentarse las
vacantes se había nombrado a quien no estaba incluido en la lista, por lo cual la Corte procedió a amparar sus derechos.
[23] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[24] Ver sentencias C-147 de 1997; C-155 de 2007; C-926 de 2000;
C-624 de 2008; T-494 de 2008.
[25] C-991 de octubre 12 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[26] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[27] Sentencia T-512 de 2001, M.P Eduardo Montealegre Lynett.
[28] Similar decisión se adoptó en la sentencia T-204 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.