T-187-17
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Sentencia T-187/17
ACCION DE TUTELA
CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE NOTARIO-Caso en que se aplicó
edad de retiro forzoso para desvinculación de cargo de notario
ACCION DE TUTELA
CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA
CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA
CONTRA ACTOS DE CARACTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO-Improcedencia
ACCION DE TUTELA
CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE NOTARIO-Improcedencia por
cuanto no se acreditó perjuicio irremediable
Referencia:
Expediente T-5892280
Acción
de tutela instaurada por Jaime Leandro Zabaraín Ulloa contra la Superintendencia
de Notariado y Registro, la Dirección de Administración Notarial, y la Gobernación
del Departamento del Magdalena.
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veintiocho (28 de marzo de dos mil
diecisiete (2017)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
la Magistrada María Victoria Calle Correa, y los Magistrados Luis Guillermo
Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Ciénaga, el diecinueve (19) de julio de dos mil
dieciséis (2016); y en segunda instancia por la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el ocho (8) de septiembre de dos
mil dieciséis (2016).[1]
I. ANTECEDENTES
El 20 de abril de
2016, el señor Jaime Leandro Zabaraín Ulloa instauró acción de tutela contra la
Superintendencia de Notariado y Registro, la Dirección Administrativa Notarial
y la Gobernación del Departamento del Magdalena, en defensa de sus derechos
fundamentales a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital, al debido
proceso administrativo, entre otros, los cuales estima vulnerados por parte de
las entidades accionadas al aplicársele la edad de retiro forzoso para desvincularlo
de su cargo de notario único del municipio de Ciénaga (Magdalena), en atención
a lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 3047 de 1989,[2] desconociendo,
desde su parecer, que una norma de mayor jerarquía, como lo es el Decreto Ley
2163 de 1970,[3]
dispuso la inaplicación de la edad máxima como causa para la terminación del
vínculo laboral de los notarios, al derogar los artículos 183 y 184 del Decreto
Ley 960 de 1970.[4]
Con el fin de desarrollar de
forma precisa los antecedentes, a continuación la Sala presentará los hechos en
los que se sustenta la acción de tutela y las decisiones de instancia objeto de
revisión.
1. Hechos
1.1. Jaime Leandro Zabaraín Ulloa
es un ciudadano de 65 años de edad,[5]
quien señala que “desde hace varios años” (sin precisar fecha) se
desempeñaba en el cargo de notario único de Ciénaga (Magdalena).
1.2. Sin embargo, mediante
escrito del 3 de marzo de 2016, la directora administrativa notarial, adscrita
a la Superintendencia de Notariado y Registro, remitió al actor un escrito en
el que le solicitó “disponer la entrega del protocolo y archivos notariales,
a la persona que eventualmente sea designada como notario para sucederle en el
cargo” a partir del 2 de mayo de 2016, por cumplir la edad de retiro
forzoso, en aplicación de los artículos 181 y 182 del Decreto Ley 960 de 1970,
reglamentado por el Decreto 3047 de 1989, en cuyo artículo 1 dispone “como
edad de retiro para los notarios la edad de 65 años”.[6]
1.3. En cumplimiento de la
anterior comunicación, a través del Decreto 0173 del 8 de abril de 2016, la
Gobernación del Departamento de Magdalena resolvió “retirar del servicio a
partir del 6 de mayo de 2016 al doctor JAIME ALEJANDRO ZABARAIN ULLOA, como
Notario Único del Círculo de Ciénaga, Magdalena” y encargar en dicha
función “a partir del 6 de mayo de 2016 al doctor ALBERTO MARIO GARZÓN
WILCHES”.[7]
1.4. Para el actor es necesario
que no se le apliquen las disposiciones del Decreto Reglamentario 3047 de 1989
y que se haga uso de la figura de la “excepción de inconstitucionalidad”, para
de esa forma subsumir su caso en lo dispuesto por el Decreto Ley 2163 de 1970,
que en su criterio derogó la causal de edad de retiro forzoso contenidas en el
Decreto Ley 960 de 1970. Como sustento de ello, señala que: (i) se está
sobreponiendo la vigencia de una norma reglamentaria por encima de una con
rango de ley; (ii) se desconoce la reserva contenida en el artículo 131 de la
Constitución Política cuando establece que “[c]ompete a la ley la
reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores”;
y (iii) no es posible extender las normas de función pública general a los
notarios, porque son particulares que se desempeñan en virtud de la
descentralización administrativa por colaboración.
1.5. Aunado a lo anterior, el
demandante señala que: (i) el 2 de marzo de 2013 fue intervenido
quirúrgicamente a “corazón abierto”,[8]
(iii) presenta un padecimiento clínico de “glaucoma”; (iv)
es el deudor de una obligación crediticia ante la entidad financiera
Bancolombia, la cual asciende a la suma de $24’930.385;[9] (v) su núcleo
familiar depende de sus ingresos como notario, por lo cual debe sufragar los
gastos de educación de sus hijos, uno de 5 años de edad y otro de 7;[10] y (vi) mediante
Resolución No. GNR232997 del 9 de agosto de 2016, Colpensiones le negó el
acceso a la pensión de vejez, por hallarse acreditado el cumplimiento
únicamente de 856 semanas de cotización, faltándole más de 8 años para superar
este requisito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797
de 2003, pese a que, desde su parecer, la administradora pensional está
reconociendo como tiempo de servicio únicamente el desarrollado desde el año
1999, desconociendo, en su criterio, que al momento de entrar al servicio
notarial, esto es, desde 1984, los aportes eran cancelados a la Caja Nacional
de Previsión Social – Cajanal.
1.6. Solicitud. Con
base en lo anterior, el accionante solicita se amparen sus derechos fundamentales
a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, entre otros, pues estima
que con la desvinculación decretada por parte de la Gobernación accionada se le
estaría impidiendo el acceso a sus ingresos mensuales necesarios para subsistir,
lo cual se mantendría hasta que por lo menos tenga acceso a una pensión de
vejez. Como consecuencia de ello, pide se declaren “nulos y por tanto
inaplicables” los decretos que ordenen su destitución y el nombramiento del
encargado.
2. Respuesta de los
accionados y vinculados al trámite de tutela
2.1. Gobernación del
Departamento de Magdalena
A través del jefe de la Oficina
de Asesoría Jurídica, la Gobernación del Magdalena solicitó no acceder al
amparo invocado por el señor Zabaraín Ulloa, pues en su criterio: (i) el
accionante pretende que la entidad actúe en contravía de las normas que le son
obligatorias y que se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico;
(ii) la expedición del acto que ordenó la desvinculación del peticionario no
sólo estuvo fundada en la solicitud preexistente de la Superintendencia de
Notariado y Registro, sino en la estricta aplicación de, en primer lugar, el
artículo 182 del Estatuto Notarial, según el cual “el Notario que llegue a
encontrarse en circunstancia de retiro forzoso deberá manifestarla al
funcionario que lo haya designado, tan pronto como ella ocurra. || El retiro se
producirá a solicitud del interesado, del ministerio Público o de la Vigilancia
Notarial, o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal”,
y en segundo lugar del artículo 1 del Decreto 3047 de 1989, en el que se
establece como edad de retiro forzoso el cumplimiento de 65 años; y (iii) no se
encuentra plenamente acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, por
lo que perfectamente podría acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para controvertir el acto administrativo en discusión e incluso
solicitar suspensión como medida cautelar.
2.2. Superintendencia de
Notariado y Registro
Para este organismo la acción de
tutela bajo referencia no debe prosperar porque: (i) si el actor pretende
obtener un pronunciamiento sobre si el Decreto 3047 de 1989 se ajusta o no al
ordenamiento jurídico, la vía procedente es la del medio de control de la
nulidad por inconstitucionalidad, el cual debe ser ejercido ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo; (ii) no se encuentra acreditado
el acaecimiento de un perjuicio irremediable, por lo que el recurso promovido
no supera el requisito de subsidiariedad; y (iii) desde su perspectiva la
desvinculación del accionante estuvo estrictamente fundada en el ordenamiento
jurídico vigente, el cual era de abierto conocimiento por parte de él desde el
momento mismo en que decidió asumir el cargo de notario y por tanto debía ser
consciente de que el Decreto 3047 de 1989 no sólo estaba rigiendo la actividad
notarial, sino que incorporaba la edad de retiro que hoy reclama no hacérsele
exigible, sin existir una razón válida para inaplicarlo y darle un tratamiento
diferencial.
2.3. Alberto Mario Garzón
Wilches – notario único encargado de Ciénaga (Magdalena)
El Juzgado Primero Civil del
Circuito de Ciénaga (Magdalena), mediante acta del 2 de mayo de 2016, notificó
al señor Garzón Wilches la admisión del recurso de amparo y puso a su conocimiento
el contenido del mismo con el fin de obtener su pronunciamiento, en tanto
tercero que podría tener interés en el asunto.[11]
En respuesta a dicha actuación, el vinculado solicitó negar la acción de tutela
de la referencia, por estimar que la separación del cargo del señor Zabaraín
Ulloa estuvo basada en el cumplimiento del artículo 182 del Decreto Ley 960 de
1970, relativo al retiro por máxima edad para ejercer el cargo, el cual
constituye, en su criterio, un verdadero mandato en atención a lo establecido
por el Consejo de Estado en la sentencia de radicado
25000-23-41-000-2015-00985-01(ACU), del 22 de octubre de 2015.[12]
2.4. Administradora Colombiana
de Pensiones – Colpensiones
El a quo, a través de auto del 6
de julio de 2016, ordenó vincular a Colpensiones con el fin de obtener su
pronunciamiento respecto de la acción de tutela de la referencia.[13] Dando respuesta
al requerimiento la entidad solicitó, en comunicación del 14 de julio de 2016,[14] declarar
improcedente el amparo en relación con dicha entidad, pues es claro que éste se
dirige frente a una actuación de las instituciones demandadas, lo cual desborda
el ámbito funcional de la administradora de pensiones.
3. Decisiones de tutela
objeto de revisión
3.1. Decisión de primera instancia: el Juzgado Primero
Civil del Circuito de Ciénaga (Magdalena) resolvió negar la solicitud de
amparo, por considerar que, en sentencia del 14 de mayo de 1990, la Sección
Segunda del Consejo de Estado[15]
estableció que: “[e]s apenas obvio, por ende, que
si la ley, de modo general, ha fijado como edad de retiro forzoso para los
servidores públicos la de sesenta y cinco años (65) no puede un decreto
reglamentario señalar un límite diferente para que ocurra un fenómeno, y mucho
menos prolongar o extender más allá de dicha edad el tiempo de retiro, en el
caso de que sobrevenga durante el período para el cual fue designado”, en tal virtud, el Decreto 3047 de 1989 se encuentra acorde al
ordenamiento jurídico por ajustarse, precisamente a lo dispuesto por el Consejo
de Estado en relación con el retiro forzoso por edad de los notarios. Asimismo,
en sentencias de 27 de marzo de 2014, con radicados 20120058301 y 20130000301,
proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, luego de observar una
situación generalizada de notarios que se mantenían en su cargo pese a contar
con 65 años de edad o más, exhortó al presidente de la República, al Consejo
Superior de la Carrera Notarial, al Ministerio de Justicia y a la Dirección de
Gestión Notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro “(…) para
que en lo sucesivo apliquen lo previsto en el artículo 1 del Decreto 3047 del
29 de diciembre de 1989, sin dilación alguna”. Aunado a lo anterior, el
juez de primer grado indicó que a partir del Decreto 1069 de 2015, en su
artículo 2.2.6.1.5.3.13 se ratificó la edad de retiro forzoso para los notarios
en 65 años.
3.2. Decisión de segunda
instancia: en conocimiento de la impugnación presentada por el accionante
contra la sentencia de primer grado, la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 8 de
septiembre de 2016, decidió confirmar la sentencia controvertida, luego de
considerar que en el expediente no se encuentra acreditado que el actor se
encuentre imposibilitado para ejercer la profesión de abogado en un ámbito
distinto del que ha sido retirado por mandato legal (el de notariado), razón
por la cual no se encuentra acreditado el acaecimiento de un perjuicio
irremediable que haga justificable el desconocimiento de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo como el escenario idóneo para discutir la
juridicidad de su desvinculación, en donde, inclusive, es posible solicitar
cautelarmente la suspensión del acto que así lo dispone.
II. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de
tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de
la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.[16]
2. Presentación
del caso y planteamiento del problema jurídico
La Sala Primera de
Revisión estudia el caso de un ciudadano de 65 años de edad, quien ha sido
desvinculado de su cargo como notario único de Ciénaga (Magdalena) por orden de
la Superintendencia de Notariado y Registro, y mediante acto administrativo expedido
por la Gobernación del Departamento de Magdalena, cuya motivación se refiere al
cumplimiento de la edad de retiro forzoso, correspondiente a 65 años de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 3047 de
1989. Con tal decisión, el accionante estima vulnerados sus derechos
fundamentales a, entre otros, el trabajo, la seguridad social, el mínimo vital
y el debido proceso, pues desde su perspectiva no es cierto que legalmente
exista una edad máxima para ejercer la labor de notario en Colombia, por lo que
una disposición de rango reglamentario no puede introducirla. Como fundamento
de tal afirmación, el actor señala que los artículos 183 y 184 del Decreto Ley
960 de 1970, que se referían a la figura bajo mención, fueron derogados por el
Decreto Ley 2163 de 1970, eliminando, en consecuencia, el retiro obligatorio
por causa de edad del ordenamiento jurídico.
Con el fin de
determinar si en este caso se adelanta un estudio de fondo, previamente la Sala
agotará el análisis de procedencia de la acción de tutela promovida por el
señor Jaime Leandro Zabaraín Ulloa contra la Superintendencia de Notariado y
Registro y otros, en reiteración de las subreglas jurisprudenciales que
respecto de la interposición de tutelas destinadas a controvertir actos
administrativos han sido desarrolladas por esta Corporación.
En caso de lograrse
superar los requisitos de procedibilidad, la Sala se ocupará de resolver el
siguiente problema jurídico: ¿vulnera la Superintendencia de Notariado y
Registro, la Dirección de Administración Notarial y la Gobernación del
Departamento de Magdalena los derechos fundamentales a la seguridad
social, trabajo y debido proceso administrativo del accionante, al disponer su
desvinculación como notario único del municipio de Ciénaga (Magdalena), argumentando
la aplicación de la edad de retiro forzoso correspondiente a los 65 años de
edad, de acuerdo con lo dispuesto, especialmente, en el artículo 1 del Decreto
Reglamentario 3047 de 1989, pese a que el actor estima que dicha normatividad
no debe ser tenida en cuenta porque, en su criterio, la figura del retiro
obligatorio por edad en el caso de los notarios fue eliminada del ordenamiento
jurídico con la derogatoria de los artículos 183 y 184 del Decreto Ley 2163 de
1970?
3. Procedencia de la acción de
tutela contra actos administrativos – reiteración de jurisprudencia
A
través del artículo 86 constitucional,[17] la acción
de tutela se encuentra establecida en nuestro ordenamiento como un mecanismo
judicial de carácter preferente y sumario, diseñado para la protección
inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o
vulnerados por parte de cualquier autoridad pública o excepcionalmente de
particulares;[18] ante lo
cual la Corte ha señalado dos excepciones en las que se admite acudir a esta
acción, a saber: (i) cuando se interpone como mecanismo principal y (ii) cuando
se acude a su ejercicio como herramienta transitoria.
Sobre
el primer escenario de excepcionalidad, se convierte el recurso de amparo en el
principal instrumento para salvaguardar de manera inmediata los derechos
invocados, siempre que: (i) el afectado no cuente con otro medio judicial
dentro del ordenamiento jurídico, o (ii) pese a su existencia, el mismo no
resulte idóneo y/o eficaz para la defensa de los derechos amenazados o
vulnerados.
Sobre
el segundo escenario, la acción de tutela procede como medio transitorio
cuando, frente a la existencia de mecanismos ordinarios disponibles, resulte
imperioso evitar la consumación de un perjuicio irremediable, cuya
configuración exige la prueba siquiera sumaria[19] de su
inminencia, urgencia, gravedad, y la consecuente necesidad de acudir a este
medio constitucional como fórmula de protección impostergable.[20]
En ese sentido, no puede perderse
de vista que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1º del artículo 6º
del Decreto 2591 de 1991, es causal de improcedencia de la acción de tutela la
disponibilidad de “otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella
[la tutela] se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto,
en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el
solicitante”.
En consonancia con lo anterior,
este Tribunal ha señalado que, en materia de tutela contra actos
administrativos de carácter particular y concreto la excepcionalidad del
recurso de amparo se torna especialmente estricta, pues se entiende que, como
regla general, el mecanismo constitucional se torna improcedente,[21] bajo el
presupuesto de que los ciudadanos cuentan con los medios de control disponibles
en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ante la que, además, es
posible solicitar la adopción de medidas cautelares, tales como, por ejemplo,
la suspensión del acto que se asume como vulnerador de los derechos fundamentales
invocados en la acción de tutela.
El establecimiento del anterior
presupuesto estricto de procedencia tiene como fundamento esencialmente la
presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, que a su vez
redunda en el reconocimiento de la validez de los mismos hasta tanto no exista
prueba de su ilicitud, caso en el cual el interesado podría, en ejercicio del
derecho de postulación, acudir ante la justicia especializada a la que se ha
venido haciendo alusión, en tanto escenario natural para la valoración jurídica
de las manifestaciones de voluntad de la administración.
Ahora bien, la regla general de improcedencia del recurso de
amparo contra actos administrativos es especialmente aplicable cuando se trata de
aquellos que tienen un carácter general, impersonal y abstracto, pues además de
existir un mandato legal contenido en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto
2591 de 1991,[22] en el que
se señala expresamente que la acción de tutela no procede contra este tipo de
actuaciones, esta Corporación ha indicado que el ordenamiento cuenta con
mecanismos ciertamente idóneos y adecuados para controvertirlas, como lo son
los medios de control establecidos en la Ley 1437 de 2011,[23] correspondientes a, por ejemplo, la nulidad
por inconstitucionalidad (art. 135) y la nulidad simple (art. 137); pero
también en algunos casos la acción pública de inconstitucionalidad de que trata
el numeral 5 del artículo 241[24] de la
Carta Política.[25]
Como fundamento de lo anterior, esta Corporación ha dicho que el
acto de carácter general, por antonomasia, debe entenderse como aquel que al no
dirigirse contra alguien particular no es susceptible de consolidar situaciones
jurídicas subjetivas y por tanto de estructurar asuntos competencia del juez de
tutela.[26]
Sin embargo, se ha reconocido que en casos rigurosamente
excepcionales es posible determinar que la aplicación o ejecución de un acto
general da lugar a la procedencia de la acción de tutela, cuando se encuentre
acreditado que ello origina una vulneración o amenaza de algún derecho
fundamental del que es titular una persona determinada, caso en el cual el
amparo se constituirá en una fórmula transitoria, de tal manera que sus efectos
estarán supeditados a la toma de una decisión definitiva en la sede ordinaria,
idónea y adecuada, siempre que, además, se cumplan los requisitos generales de
procedencia, aludidos al inicio de este acápite considerativo.
4. Estudio de procedencia de
la acción de tutela promovida por Jaime Leandro Zabaraín Ulloa contra la
Superintendencia de Notariado y Registro, la Dirección de Administración
Notarial y la Gobernación del Departamento del Magdalena
En atención al caso que ahora
ocupa la atención de la Sala Primera de Revisión, partiendo de la regla según
la cual, en principio, la tutela no es procedente para controvertir actos
administrativos, y teniendo en cuenta que el accionante hace expresa solicitud
de conceder el amparo ante la supuesta existencia de un perjuicio irremediable,
a continuación se dispone el estudio particular de procedencia como asunto
previo y condicionante de un eventual análisis de fondo.
En primer lugar, es importante
señalar que la controversia planteada en la acción de tutela de la referencia gira
alrededor de la supuesta invalidez de dos actos administrativos: uno de
carácter general, abstracto e impersonal, como lo es el Decreto Reglamentario
3047, expedido el 29 de diciembre de 1989 por el presidente de la República, “por
medio el cual se reglamenta el Decreto Ley 960 de 1970”; y otro de naturaleza
particular y concreto, correspondiente al Decreto 0173 del 8 de abril de 2015,
proferido por la gobernadora del Departamento del Magdalena, “por medio del
cual se retira a un notario y se hace un encargo en la Notaría Única del
Círculo del Municipio de Ciénaga, Magdalena”.
Los reproches frente al segundo
de los actos aludidos anteriormente es posible identificarlos con la simple
lectura de los que el accionante enuncia en relación con el primero de los
mencionados, pues el Decreto 173 de 2015, básicamente, es expedido en
cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 3047 de 1989, cuya “ilegalidad”
es alegada por el actor en el recurso de amparo y de la cual dependería la
validez del proferido por la gobernadora del Magdalena.
En segundo lugar, el accionante
señala que la inaplicación del Decreto 3047 de 1989 debe darse en su caso hasta
tanto no obtenga su pensión de vejez, la cual le fue negada por parte de
Colpensiones mediante Resolución No. GNR232997 del 9 de agosto de 2016, por
hallarse acreditado el cumplimiento únicamente de 856 semanas de cotización,
faltándole más de 8 años para superar este requisito, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el que, en relación con el
requisito de cotización, se dispone que a partir del año 2015 tendrá acceso a
la jubilación en el régimen de prima media quien acredite haber cotizado o
prestado servicios por lo menos por un lapso igual a 1300 semanas. Sobre esta
situación, el actor refiere que la administradora pensional niega el acceso a
la prestación pensional porque está reconociendo como tiempo de servicio
únicamente desde el año 1999, desconociendo, desde su parecer, que al momento
de entrar al servicio notarial, esto es, desde 1984, los aportes eran
cancelados a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal.
En tercer lugar, el actor defiende
la procedencia del amparo por encontrarse expuesto ante un supuesto perjuicio
irremediable, basado en que: (i) desde su parecer, es una persona
perteneciente al grupo poblacional de la tercera edad, pues cuenta con 65 años
de edad; (ii) el 2 de marzo de 2013 fue intervenido quirúrgicamente a “corazón
abierto”, necesitando la vinculación al sistema de seguridad social en
salud;[27]
(iii) presenta un padecimiento de “glaucoma” que evidencia la
urgencia de su protección; (iv) es el deudor de una obligación
crediticia ante la entidad financiera Bancolombia, la cual asciende a
$24’930.385;[28]
y (v) su núcleo familiar depende de sus ingresos como notario, por lo
cual debe sufragar, por ejemplo, los gastos de educación de sus dos hijos, uno
de 5 años de edad y otro de 7.[29]
De esta forma, para la Sala se
torna necesario no perder de vista que, como se indicó con precedencia, la
acción de tutela contra actos administrativos está sometida a una estricta
regla de improcedencia, máxime si se trata de actuaciones de carácter general,
impersonal y abstracto. En este caso, se observa que, en efecto, el Decreto
3047 de 1989, al reglamentar un cuerpo legislativo, como lo es el Decreto Ley
960 de 1970, estableció en su artículo 1 —el cual es objeto de controversia por
parte del actor— que la edad de retiro forzoso para los notarios corresponderá
a la de los 65 años, por lo que su expedición consolidó un verdadero acto general.
Sobre la legalidad de dicha
disposición normativa, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia
del 30 de abril de 2009, conoció una demanda de simple nulidad promovida contra
el artículo 1 (parcial) del Decreto 3047 de 1989, puntualmente contra el aparte
que dispuso: “señálese como edad de retiro forzoso para los notarios la edad
de 65 años”. En esa ocasión, el Alto Tribunal determinó que el precepto
normativo no era susceptible de ser declarado nulo, porque, entre otras
consideraciones, se tuvo en cuenta que:
“si [el] Decreto que contiene el Estatuto Notarial, como quedó visto, en
sus artículos 137, 181 y 182, aludió a la edad de RETIRO FORZOSO,
nada impide considerar que a los Notarios se les pueda aplicar la edad de 65
años fijada en el citado DECRETO LEY 2400 de 1968, que por lo demás,
según se verá más adelante, no perdió su vigencia con la promulgación de la
Carta Política de 1991. || En estas condiciones, la norma acusada no hace más
que reiterar un mandato legal y desde esta perspectiva no se está arrogando la
función del legislador, lo que descarta la violación del artículo 150 de la
Carta Política de 1991”.
Lo anterior, sin que constituya
un pronunciamiento de fondo o implique una valoración jurídica respecto de la
posición jurisprudencial del Consejo de Estado, en este punto sirve a la
únicamente Sala para poner en evidencia cómo el decreto bajo alusión no sólo
está dotado de la presunción de legalidad, como atributo propio de todas las
manifestaciones de voluntad de la administración, sino que la misma ha sido
especialmente tratada por parte del órgano de cierre de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, de tal forma que acceder a la valoración de su
validez en sede de tutela se torna particularmente exigente; más aún si se
tiene en cuenta que, como se señaló en consideraciones previas, por sí mismo el
recurso de amparo es estrictamente improcedente cuando lo que se persigue es
dejar sin efectos un acto administrativo general, aunque se reconozca que el
pronunciamiento del juez de tutela se tendrá como necesario en cada caso
concreto —nunca de forma abstracta—, si con la expedición de la actuación
cuestionada se observa una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales
del peticionario, de tal manera que será su obligación demostrar y señalar
razonablemente cómo la aplicación del acto en cuestión constituiría la conculcación
respectiva.
En este caso, el actor ha
pretendido que se deje de aplicar la disposición en alusión, haciendo
referencia a razones que conducirían a su inconstitucionalidad general. Señala,
por ejemplo, que el Decreto 3047 de 1989 es una norma que ha desconocido el
respeto por la jerarquía normativa, pues en su criterio se contradice con los
Decretos 960 de 1970 y 1263 de 1970, estos últimos de naturaleza legal y el
primero, respectivamente, de tipo reglamentario. Asimismo, expone que cuando se
profirió el acto controvertido se trasgredió la reserva legal que, según él,
está contenida en el artículo 131 de la Constitución Política, de tal forma que
estima como irregular que sea una norma de rango reglamentario la que defina la
edad de retiro forzoso para los notarios del país.
Como se evidencia, las razones anteriormente
descritas e incorporadas por el actor en el escrito de tutela, lejos de
relacionarse con un estudio concreto de la vulneración que sucedería con la aplicación
del Decreto 3047 de 1989 en el caso, de acuerdo con las condiciones
estrictamente particulares que le enmarquen, son acusaciones abstractas
dirigidas a obtener un pronunciamiento judicial general sobre si dicho acto
administrativo se ajusta o no a la Carta Política. Por ello, para esta Sala
acceder a tal pretensión no sólo iría en contra del desarrollo jurisprudencial
que esta Corporación ha agotado en relación con la procedencia del recurso de
amparo contra actos de contenido general, y a las que se hizo referencia en el
anterior acápite considerativo, sino que llevaría a desconocer lo dispuesto en
el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, del cual se deriva la
incompetencia del juez de tutela para conocer de esta clase de solicitudes.
No ocurre así frente al
planteamiento de la invalidez del Decreto 173 de 2016, proferido por la
gobernadora del Magdalena, en el que se dispuso la desvinculación del señor
Zabaraín Ulloa como notario único del municipio de Ciénaga y el nombramiento en
interinidad de Alberto Mario Garzón Wilches, en aplicación de la edad de retiro
forzoso a que se refiere, entre otros, el artículo 1 del Decreto 3047 de 1989.
Se trata de un acto administrativo particular y concreto, cuya controversia, si
bien puede ser debatida en sede de tutela, está supeditada a la estricta
superación de los presupuestos generales de procedibilidad del recurso de
amparo, en preeminencia de la presunción de legalidad que, sin embargo, también
encuadra a este tipo de actuaciones.
En desarrollo de las
consideraciones hasta aquí expuestas, resulta pertinente insistir en que frente
a la figura del perjuicio irremediable, en tanto condición de la cual puede
depender la superación del principio de subsidiariedad en materia de tutela, esta
Corporación ha identificado sus elementos estructurales a partir de la sentencia T-225 de 1993[30], en la que se dijo que la
“irremediabilidad” de este presupuesto de procedencia está sujeto a la
concurrencia de: (i) la inminencia del mismo, lo cual justifica la
adopción de medidas prudentes, para evitar así la probable generación del
evento que amenaza el ejercicio de los derechos del accionante; (ii) la urgencia
que presenta el afectado por salir del perjuicio inminente; (iii) la gravedad
o intensidad del éste, de tal forma que, objetivamente, se pueda determinar el
riesgo de su irreparabilidad, por recaer sobre un bien de gran significancia
para la persona; y (iv) el carácter impostergable que connota para cada
caso el ejercicio de la tutela, con el fin de garantizar la precisión y
exactitud de la medida como respuesta para contrarrestar la inminencia del
perjuicio.[31]
Aunado
a lo anterior, este Tribunal se ha pronunciado sobre el requisito probatorio
del perjuicio irremediable como presupuesto necesario para la procedencia de la
acción de tutela dentro el evento estudiado, en relación con el cual se ha
dicho que:
“el juez constitucional no está habilitado para conceder el
amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a
la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece
acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en
capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el
contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable”.[32]
Con
base en ello, resulta claro que probar de manera siquiera sumaria el perjuicio
constituye un requisito indispensable para decidir la procedencia del medio
constitucional estudiado como herramienta transitoria de protección de los
derechos invocados por el solicitante. Lo anterior, sin dejar de lado las
pautas jurisprudenciales relativas a la flexibilidad en la valoración de este
perjuicio en aquellos eventos en los que se trate de sujetos de especial
protección constitucional o se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta.[33]
En
relación con el caso objeto de estudio, la Sala observa que si bien el actor
cuenta con 65 años de edad, ello no implica, per se, que el amparo deba ser
declarado procedente, pues aun cuando se trate de un sujeto que pueda
pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad, es claro que no corresponde
a una persona sometida a condiciones extremas en razón de tal situación.
Aceptar una tesis contraria sería tanto como establecer que todos los
ciudadanos que cumplieran la edad de retiro forzoso automáticamente podrían
acceder a un pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, pretermitiendo
irrazonablemente el agotamiento de los medios ordinarios de que dispone nuestro
ordenamiento jurídico, máxime en casos en los que, como el que aquí se estudia,
es precisamente y de forma exclusiva la aplicación de esta causal de
desvinculación obligatoria la que da lugar a la controversia puesta de presente
en el mecanismo constitucional de la referencia.
Bajo
este contexto, se constituye como un deber del juez que conoce la causa en sede
de tutela valorar estrictamente si las circunstancias particulares consolidan
un verdadero perjuicio irremediable, tal como a continuación la Sala abordará el
asunto concreto.
En
subsunción de los presupuestos que esta Corporación ha señalado frente a la
determinación de un perjuicio irremediable, se encuentra que, frente al requisito
de inminencia, el caso particular no lo supera, por las razones que en
adelante se exponen:
En
primer lugar, como se señaló en las consideraciones preliminares, cuando se
alega el potencial acaecimiento del perjuicio irremediable es deber del
solicitante ocuparse de probar siquiera sumariamente que ello ocurre, de tal
forma que los elementos que se aporten como medios de acreditación de lo
enunciado en el recurso de amparo conduzcan razonablemente a la veracidad de la
información. En el caso estudiado, el actor enuncia que esta condición de
procedencia se encuentra soportada, por un lado, con la realización de una
cirugía a corazón abierto ocurrida el 3 de abril de 2013. Al respecto, para esta
Sala este hecho de manera alguna da cuenta de una situación tal que exija un
pronunciamiento de fondo del juez constitucional, pues si bien la intervención
quirúrgica está acreditada con las epicrisis obrantes en el expediente, lo
cierto es que las mismas datan del año 2013, lo cual evidencia con claridad que
a la fecha de interposición de la tutela el actor había superado la etapa de
recuperación, y no existe enunciación o acreditación alguna de las
consecuencias que este evento clínico tiene actualmente sobre el desarrollo de
su cotidianidad, además de su relación con la imposibilidad de separarse del
cargo que ha venido ocupando en el municipio de Ciénaga (Magdalena).
Por otro lado, el demandante indica que el perjuicio se encuentra
fundado en el padecimiento de “glaucoma”, lo que le ha significado una
reducción de su capacidad visual. Sobre esta circunstancia fáctica, obra en el
expediente copia de dos visitas oftalmológicas,[34] una fechada el 6 de septiembre de 2010 y la
última el 27 de octubre de 2011, en la que se diagnostica “glaucoma primario
de ángulo abierto”.[35] No
obstante, aunque para la Sala es clara la existencia de la enfermedad enunciada
por el actor, no se encuentra demostrada la relación entre ésta y la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, pues al observar únicamente documentos clínicos
que datan de hace más de 5 años, contados a partir de la presentación de la
tutela, no hay acreditación razonable que dé cuenta de cómo esta situación hoy
consolida una verdadera circunstancia que lo haga depender estrictamente de su
permanencia en el cargo de notario único del municipio de Ciénaga. Inclusive,
resulta perfectamente asumible que ante la inexistencia de la actualización de
la situación clínica del actor y dado que su pretensión se dirige a seguir
ocupando el primer cargo notarial de la localidad indicada, no hay duda de que
él mismo se asume como un profesional del derecho en condiciones óptimas para
seguir ejerciendo sus labores.
Asimismo, el peticionario relata que el perjuicio, en su sentir, se
encuentra sustentado en una obligación bancaria que asciende a más de 24
millones de pesos y la necesidad de velar por el sostenimiento de su núcleo
familiar. Para soportar tales afirmaciones, pone a conocimiento del juez de
tutela una certificación expedida por la entidad acreedora del pasivo
crediticio,[36] copia de las constancias escolares en
las que acredita que sus dos hijos cursan los grados “transición”[37] y “segundo de primaria”,[38] y los registros civiles de nacimiento
en los que se observa que sus descendientes son dos menores de edad, uno nacido
el 6 de agosto de 2010[39] y otro el
16 de enero de 2009.[40] En
relación con tales circunstancias, la Sala encuentra que pese a que el actor se
ocupa de allegar los documentos que demuestran su deuda financiera y la
existencia de sus dos hijos menores de edad, lo cierto es que no se centra con
igual rigor en dar cuenta de cómo se encuentra consolidado su núcleo familiar y
la descripción no sólo de los ingresos netos que éste percibe, sino del
patrimonio con que éste cuenta, de manera tal que se logre establecer la
relación cierta de la desvinculación del cargo con una grave afectación a su
mínimo vital que ponga en riesgo su supervivencia.
En
segundo lugar y aunado a lo considerado frente a lo dicho por el actor, es
importante señalar que si bien no se detalla en el recurso de amparo el momento
exacto desde el cual el demandante ha venido siendo notario único del municipio
mencionado, él sí señala que ha cumplido tal labor “desde hace varios años”,
y en la impugnación radicada contra la sentencia de primer grado dejó entrever
que ha ocupado el cargo desde el año 1984 (hace más de 30 años), al indicar que
Colpensiones no tuvo en cuenta que desde esa fecha “al entrar al servicio
notarial, los aportes al sistema de seguridad social eran cancelados
a CAJANAL”.[41] En ese
sentido, para esta Sala es claro que si desde hace varias décadas el actor ha
fungido como la máxima y única autoridad de la fe pública y notarial del
municipio de Ciénaga, siendo una persona letrada en el ámbito jurídico, conocía
directamente la normatividad que enmarcaba el ejercicio de sus funciones y el
desarrollo que el marco regulatorio ha tenido, por ejemplo, ante el Consejo de
Estado en donde, como se ha visto en esta providencia, ha sido reiterativa la
aplicación de la causal de retiro forzoso para este tipo de funcionarios, a
partir del cumplimento de los 65 años de edad. De esta forma, no resulta
razonable asumir bajo las anteriores particularidades fácticas que, por un
lado, cuando ya se ha dado la causal enunciada se pretenda tenerla como un hecho
sorpresivo o inesperado para el peticionario, y por otro que la acción de
tutela quiera ser asumida como la fórmula idónea para resolver objeciones
subjetivas frente al marco regulatorio de su profesión.
Adicionalmente,
en esta ocasión es relevante observar cómo, atendiendo las circunstancias del
caso, el actor mientras se ha desempeñado como notario necesariamente ha venido
percibiendo ingresos constantes que siempre han tenido que ser superiores al
salario mínimo mensual vigente. Ello se garantiza porque en nuestro sistema
jurídico estos funcionarios si bien no perciben un salario fijo mensual sí
reciben una remuneración directa por parte de los usuarios que acuden a la
prestación del servicio público que éstos lideran, lo cual se encuentra
respaldado no sólo con que en algunos eventos, como lo es el de la referencia,
en ciertas localidades existe una única oficina notarial a la que acuden todos los
ciudadanos que necesitan diariamente de esta labor, sino también con el hecho
de que en Colombia la Superintendencia de Notariado y Registro autoriza el
acceso a una ayuda estatal para aquellos guardadores de la fe pública que han
presentado “ingresos insuficientes”.[42] A partir
de lo anterior, para la Sala es claro que el actor no es un sujeto que haya
estado enfrentando una situación económica compleja que lo haga titular de un
tratamiento preferencial por parte del juez constitucional, pues, por el
contrario, ha pertenecido al grupo poblacional de colombianos que tienen acceso
a ingresos ciertamente superiores a la mayoría de asociados.
En
tercer lugar, debe tenerse en cuenta que el agotamiento de los mecanismos
ordinarios se impone como un deber evidente en casos en los que, como el que
aquí se analiza, el accionante demuestra plenas y especiales facultades físicas
e intelectuales para ejercer su defensa y de esta forma hacer uso adecuado los
instrumentos disponibles en nuestro ordenamiento normativo. Esto pues, como se
ha dicho, al ser el demandante una alta dignidad dentro de la municipalidad
aquí aludida, desarrollada con ocasión de su experticia y dominio de la
profesión jurídica, es claro que conoce la estricta naturaleza subsidiaria del
recurso de amparo.
Sin
cumplirse el criterio de la inminencia, para esta Sala es claro que
tampoco se supera el requisito de la urgencia, ya que sin que se
acredite la primera condición es claro que la segunda tampoco se supera, pues ésta
se refiere a la adecuación de la medida judicial pronta (tutela) a las
circunstancias que hacen evidente la proximidad del perjuicio que, en este
caso, no existe.
Frente
a la gravedad, tampoco se encuentra cumplida esta condición, puesto que
al identificarse el supuesto hecho constitutivo del perjuicio en que no se
percibe recursos económicos, y estando claro que dicha información no se
encuentra acreditada en el expediente de manera tal que se evidencie una
afectación cierta a la supervivencia del accionante y por esa vía una violación
de su mínimo vital, se torna necesario concluir que el caso no comporta una
conculcación iusfundamental cuya entidad exija el pronunciamiento preeminente
del juez constitucional y con ello se avale el desplazamiento de las vías
ordinarias de defensa judicial.
Finalmente,
frente al requisito de impostergabilidad, sin que exista inminencia,
urgencia o gravedad, es claro que no se halla ninguna necesidad para adoptar un
fallo de fondo en sede de tutela, por ausencia del supuesto perjuicio
irremediable alegado por el accionante. Además, no puede perderse de vista que,
en todo caso, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto
escenario idóneo para agotar este tipo de litigios, el accionante dispone de
las medidas cautelares de que trata la Ley 1437 de 2011 (artículo 229), dentro
de las que se encuentra, entre otras, la suspensión temporal del acto
administrativo objeto de controversia,[43] por lo
que no sólo la acción de tutela sería improcedente como medio principal de
defensa de los derechos del actor, por las razones expuestas en los acápites precedentes,
sino también como instrumento transitorio, dada la disponibilidad de las
medidas cautelares en mención.
En
este punto resulta importante no perder de vista que, como se evidencia del
escrito de tutela, el objeto del amparo promovido por el señor Zabaraín Ulloa
no es otro que el de obtener la inaplicación de la edad de retiro forzoso, tal
como ha sido suficientemente descrito con anterioridad. Por ello aun cuando el accionante
enuncie que Colpensiones no ha reconocido la pensión de vejez de la que
considera ser titular, lo cierto es que, por un lado, no se trata de un asunto
que sea formulado por el accionante como vulneratorio de sus derechos fundamentales,
y por otro, aun cuando así se asumiera por parte de esta Sala, no sólo se
trataría de una controversia jurídica atravesada por una abierta incertidumbre
probatoria, sino que, ante la ausencia de la acreditación siquiera sumaria de
un perjuicio irremediable, tal como ha sido desarrollado previamente, su
resolución debe ventilarse a través de los medios ordinarios disponibles en el
ordenamiento para tal fin.
Ahora
bien, dado que el accionante solicita expresamente al juez de tutela llegar a
la misma conclusión de procedencia abordada en las sentencias T-718 de 2014[44] y T- 376 de 2016,[45] proferidas por las Salas Primera y Tercera de
Revisión, respectivamente; lo cierto es que se trata de casos sustancialmente
distintos, por lo que no se encuentran elementos que conduzcan a asumirlos como
precedentes directos del asunto de la referencia, porque:
En
relación con la sentencia T-718 de 2014, se estudió la solicitud de amparo
elevada por un ciudadano que, por orden de la Secretaría de Educación de Boyacá
y bajo el argumento de haberse cumplido la edad de retiro forzoso, fue
desvinculado del cargo que venía ocupando como “auxiliar de servicios
generales” dentro de una institución educativa del municipio de Paipa (Boyacá).
En esa ocasión, la Sala de Revisión encontró que la tutela era procedente dadas
las particularidades del asunto, pues se trataba de un ciudadano para el que
sus ingresos sí constituían una verdadera dependencia para su supervivencia y
presentaba padecimientos clínicos que daban cuenta de una abierta desventaja
para desempeñarse en el ámbito laboral.
Como
es apenas evidente, el caso concreto se aleja de las condiciones que enmarcaron
la sentencia citada por el actor, pues pese a que se trata de controversias
fundadas alrededor de la aplicación o no de la figura de la edad de retiro
forzoso, el asunto que hoy ocupa la atención de esta Sala, por un lado, no se
refiere a un trabajador oficial y por otro lado, presenta las peculiaridades
desarrolladas en las consideraciones anteriores, que por sí mismas dan cuenta
de la disparidad de circunstancias fácticas.
Por su
parte, en la sentencia T-376 de 2016 se analizó una acción de tutela promovida
por un empleado de la Procuraduría General de la Nación, nombrado en
provisionalidad y separado del cargo por cumplimiento de la edad de retiro forzoso.
En esa oportunidad se declaró la procedencia del mecanismo de amparo,
esencialmente porque el perjuicio irremediable estaba claramente identificado,
pues el demandante padecía una grave enfermedad terminal, por presentar “tumor
neuroendocrino”. Es indudable que el caso recientemente estudiado por la Sala
Tercera no comporta relación fáctica alguna con el que es objeto de estudio en
esta oportunidad, comoquiera que en este último el actor no sólo no es un
empleado del Estado, sino que no presenta el mismo cuadro clínico terminal que
da lugar a la aplicación de las reglas de protección especial que esta
Corporación ha desarrollado frente a los pacientes con cáncer.
A
partir de lo hasta aquí expuesto, para la Sala Primera de Revisión no hay duda
de que la acción de tutela promovida por el señor Jaime
Leandro Zabaraín Ulloa no
es procedente, puesto que no se logró acreditar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, por lo cual no existen razones para ignorar la existencia de, por
ejemplo, los medios de control disponibles ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, constitutivos de las vías principales de defensa de
los intereses del accionante.
Como
consecuencia de lo anterior y dado que aunque las decisiones de instancia se
pronunciaron en la parte motiva de sus fallos sobre la ausencia de perjuicio
irremediable en este caso, pero al tomar la decisión resolvieron “negar”
el recurso de amparo y no establecer su improcedencia, como era lo adecuado, se
dispondrá la revocatoria de la sentencia de segunda instancia proferida el 8 de
septiembre de 2016, por parte de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Santa Marta, en la que se resolvió confirmar el fallo de
primer grado, proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ciénaga
(Magdalena), el 19 de julio de 2016, y de esta forma declarar improcedente la
acción de tutela promovida por Jaime Leandro Zabaraín Ulloa contra la Superintendencia de Notariado y Registro, la Dirección de
Administración Notarial y la Gobernación del Departamento del Magdalena.
5. Conclusiones
Siempre que un ciudadano de 65
años de edad, que ha venido desempeñándose como notario único de una
municipalidad y ha sido desvinculado de dicho cargo en aplicación de la causal
de edad de retiro forzoso establecida en el artículo 1º del Decreto 3047 de
1989,[46]
promueve recurso de amparo con el fin de obtener la inaplicación de dicha
normatividad por considerarla “ilegal” o “inconstitucional”, es
deber del juez de tutela valorar de forma estricta el cumplimiento de los
requisitos de procedencia de la tutela contra actos administrativos, de tal
forma que:
(i) Si la actuación controvertida
es de carácter general, por regla se torna improcedente la solicitud, a menos
que el peticionario ponga en evidencia no razones abstractas contra el acto,
sino fundamentos fácticos que den cuenta de la forma como la aplicación
concreta de la decisión de la administración le consolidan una verdadera y
directa afrenta a sus derechos fundamentales.
(ii) Si, por el contrario, lo que
se debate es la validez de un acto particular y concreto, es deber del
tutelante demostrar que las circunstancias que enmarcar su caso dan lugar a la
consolidación de un perjuicio irremediable que exige el pronunciamiento de
fondo por parte del juez constitucional, sin que sea el cumplimiento de 65 años
de edad un fundamento que por sí mismo haga superar las condiciones de
procedibilidad.
(iii) Para abordar el estudio del
mencionado perjuicio, debe tenerse en cuenta si razonablemente el solicitante ha
acreditado una afectación cierta a su mínimo vital, para lo cual se valorará no
sólo la prueba de sus egresos y obligaciones, sino, por ejemplo, la estructuración
de su núcleo familiar, los ingresos netos de éste y el patrimonio global con
que se cuenta.
(iv) En este tipo de casos, al
ser los notarios las máximas autoridades jurídicas que guardan fe pública en
las distintas localidades del país y por tanto constituir altas dignidades locales,
debe asumirse que la carga de probar la concurrencia de las condiciones que dan
cuenta de un perjuicio irremediable le son especialmente exigibles, pues
cuentan con capacidad intelectual y técnica para ejercer la defensa de sus
intereses en uso de los mecanismos ordinarios de que dispone nuestro
ordenamiento, conociendo de forma particular el carácter subsidiario del
recurso de amparo.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia, proferida
el ocho (8) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por parte de la Sala
Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en la
que se dispuso “confirmar” el fallo de primera instancia, emitido el diecinueve
(19) de julio de dos mil dieciséis (2016), en el que, a su vez, se resolvió “denegar”
la acción de tutela de la referencia. En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el recurso de amparo promovido por el señor Jaime Leandro
Zabaraín Ulloa contra la Superintendencia de Notariado y
Registro, la Dirección de Administración Notarial y la Gobernación del Departamento
del Magdalena, por las
razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
Segundo.- LÍBRESE por Secretaría de esta Corporación la comunicación de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Comuníquese y
cúmplase.
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MONCALEANO
Secretaria
General
[1] El
proceso de la referencia fue seleccionado para su revisión por la Sala de
Selección Número Doce de la Corte Constitucional, mediante Auto del catorce
(14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), bajo el criterio “exigencia de
aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental”, en el que, además,
se decidió el reparto de su sustanciación a la Sala Primera de Revisión de esta
Corporación.
[2] “Por
el cual se reglamenta el Decreto Ley 960 de 1970”
[3] “Por el cual se oficializa el servicio de
notariado”.
[4] “Por
el cual se expide el Estatuto de Notariado”
[5] Ver
folio 177 del cuaderno principal (en adelante, siempre que se haga alusión a un
folio deberá entenderse que se hace referencia al cuaderno principal, siempre
que no se indique otra cosa).
[6] Ver
folio 21.
[7] Ver folio
46.
[8] Ver
folios 142 a 167, en los que obra la epicrisis que acreditan la información
suministrada por el actor sobre la intervención quirúrgica realizada en el año
2013.
[9] Según certificación bancaria allegada al expediente,
al 19 de julio de 2012 la deuda con Bancolombia ascendía a la cifra enunciada
por el actor. Ver. Folio 141.
[10] En los
folios 368 y 369 obra copia de los registros civiles de nacimiento de los dos
menores, y en los folios 170 y 171 se encuentran los certificados escolares de
los mismos.
[11] Folio 123.
[12] C.P. Alberto Yepes Barreiro.
[13] Folio 193.
[14] Folio 201 y 202.
[15] C.P. Álvaro Lecompte Luna.
[16] “Por el cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[17] Artículo
86 constitucional: “Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública. || La protección consistirá
en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se
abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá
impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión. || Esta acción solo procederá cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. || En
ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y
su resolución. || La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela
procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público
o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”
[18] De
manera reiterada y de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del
Decreto 2591 (“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política”), la Corte ha desarrollado la
procedencia de la acción de tutela contra particulares en los siguientes casos:
(i) cuando está a cargo de la prestación de un
servicio público, (ii)  afecta grave y directamente el
interés colectivo o (iii) respecto de quienes el solicitante se
halle en estado cuando su conducta de subordinación o indefensión. Ver, por
ejemplo, las sentencias T-389 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-129
de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-117 de 2011, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-419 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-634 de 2013 y
T-276 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[19] En sentencia T-1068 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se dijo: “(…) para demostrar el perjuicio
irremediable, al menos se deben señalar los hechos concretos que permitan
deducir que ocurre dicho perjuicio el juez no se los puede imaginar, por
supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al menos alguna
indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en verdad se
halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su familia”.
Posteriormente, en sentencia T-1316 de
2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, se señaló: “(…) tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de
perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde
una doble perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en consideración las
características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten
en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender
las particularidades de la persona individualmente considerada (…). De
cualquier manera, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por
el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial”. De igual
forma, sobre la flexibilidad en la valoración del perjuicio, pueden observarse,
las sentencias T-719
de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-456 de 2004, M.P. Jaime Araujo
Rentería; T-167 de 2011, M.P.
Juan Carlos Henao Pérez; T-352 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-796 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; T-269 de 2013 y T-276 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[20] Estas reglas de aplicación fueron
desarrolladas en la sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, la cuales se han convertido en un criterio jurisprudencial
consolidado en esta Corporación.
[21] Esta
tesis fue desarrollada principalmente a partir de la sentencia T-514 de 2003,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett, y ha sido reiterada, entre otras, en las
sentencias T-537 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-704 de 2003, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández; T-1157 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
T-961 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1015 de 2005, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; T-359 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-467 de 2006,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-193 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-255 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-710 de 2007, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-007 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-016 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo; T-1019 de 2008, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla; T-012 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-078 de 2009, M.P.
Rodrigo Escobar Gil; T-922 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-186 de 2013,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-232 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez; T-221 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa; T-376 de 2014, M.P.
Nilson Pinilla Pinilla; T-392A de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-404 de 2014,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-458 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
T-722 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa; T-822 de 2014, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; T-840 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa;
T-972 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; SU-431 de 2015, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez; T-030 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; T-079 de
2015, M.P: Jorge Iván palacio Palacio; T-234 de 2015, M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez; T-425 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-446 de 2015 y
T-051 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-218 y T-219 de 2016,
M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-265 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; y T-385 de 2016, M:P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[22] “Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”. Artículo 6, numeral 5: “[l]a acción de tutela no
procederá: (…) 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y
abstracto”.
[23] “Por
la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”.
[24] Numeral
5 del art. 241: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos
términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…)
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con
fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su
contenido material o por vicios de procedimiento en su formación”.
[25] Al
respecto ver, por ejemplo, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar
Gil, A.V. Jaime Araujo Rentería.
[26] Ver. Sentencia
T-725 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, en reiteración de la sentencia T-225
a 400 de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein, en la que se dijo que “[c]uando el enunciado de la norma
jurídica consagra situaciones genéricas y comprende un conjunto indefinido de
sujetos a ella sometidos por un precepto de mandato o de prohibición, que son
determinables mediante la aplicación de predicados que la misma fórmula en
términos de características abstractas, se dice que se trata de un acto regla
(Jeze) o general. || Por su propia naturaleza, entonces, el acto de este linaje
no crea situaciones jurídicas subjetivas y concretas y, por lo mismo, tampoco
puede lesionar por sí sola derechos de esta índole, que es lo que la
Constitución y la ley requieren para que la acción de tutela sea viable, por
cuya virtud, en consecuencia, esta no procede”.
[27] Ver
folios 142 a 167, en los que obra la epicrisis que acreditan la información
suministrada por el actor sobre la intervención quirúrgica realizada en el año
2013.
[28] Según certificación bancaria allegada al expediente,
al 19 de julio de 2012 la deuda con Bancolombia ascendía a la cifra enunciada
por el actor. Ver. Folio 141.
[29] En los
folios 368 y 369 obra copia de los registros civiles de nacimiento de los dos
menores, y en los folios 170 y 171 se encuentran los certificados escolares de
los mismos.
[30] M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[31] Lo dicho en la citada sentencia T-225 de 1993, ha sido consolidado como criterio
constitucional por parte de la Corte, a través de su constante reiteración,
observable, entre otras, en las sentencias T-403 de 1994, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo; T-485 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía; T-015 de 1995, M.P.
Hernando Herrera Vergara; T-171 de 2013 y SU-712 de 2013, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; T-576 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero;  SU-879 de
2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-383 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil;
T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-536 de 2003, M.P. Jaime Araujo
Rentería; T-539 de 2007; T-269 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-424 de
2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-111 de 2012, T-081 de 2013 y T-276 de
2014, M.P. María Victoria Calle Correa; T-043 de 2014 y T-458 de 2014, M.P Luis
Ernesto Vargas Silva.
[32] Cfr.
Sentencia T-436 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[33] Sobre
este aspecto, en la sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, la
Sala señaló: “(…) tratándose
de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe
ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva.
De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del
grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía
privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la
persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto.
Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata
de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos
aspectos. || De cualquier manera, los criterios que definen si un perjuicio es
irremediable o no, tienen que guardar estrecha relación con los aspectos
sustanciales por los cuales se les concede genéricamente esa especial
protección. En otras palabras, no todos los daños constituyen un perjuicio
irremediable por el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial”.
Adicionalmente, sobre la flexibilidad en la valoración del perjuicio
irremediable, pueden observarse, entre otras, las sentencias   T-719 de 2003, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa; T-456 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-515A de
2006; M.P. Rodrigo Escobar Gil;
T-1088 de 2007 y T-953 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil;  T-1042 de 2010, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-167 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez;
T-352 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-796 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; T-269 de 2013 y T-276 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[34] Ver
folios 172 a 179.
[35] Ver
folio 172.
[36] Ver
folio 141.
[37] Ver
folio 171.
[38] Ver
folio 170.
[39] Ver
folio 169.
[40] Ver
folio 168.
[41] Ver folio
6 del cuaderno No. 2.
[42] Así, por ejemplo, mediante Resolución No.
3780 del 4 del 18 de abril de 2016, la Superintendencia de Notariado y Registro
resolvió en sus artículos 1 y 2 lo siguiente: “Artículo 1. El subsidio en
dinero para garantizar la prestación del servicio notarial en las Notarías de
Insuficientes ingresos, se calculará tomando en consideración el número de
escrituras y el ingreso bruto mensual promedio del año anterior. || El ingreso
bruto corresponde al total de ingresos y se establecerá de acuerdo con la
información suministrada por los Notarios en el Informe Estadístico Notarial.
|| Artículo 2. El subsidio en dinero para garantizar la prestación del servicio
notarial en las Notarías de Insuficientes ingresos se fijará de acuerdo con lo
determinado en el artículo anterior y estableciendo la equivalencia del ingreso
bruto promedio mensual del Notario en salarios mínimos mensuales legales
vigentes correspondiente al año en que se va a pagar, al monto de presupuesto
aprobado para los subsidios en la vigencia 2016, por parte del Consejo Asesor
del Fondo Cuenta Especial del Notariado, en sesión del 14 de abril del presente
año, conforme a los rangos siguientes:
AÑO 2016
INGRESOS EN SALARIOS MÍNIMOS
MONTO SUBSIDIO
De cero (0) Hasta 5 SMMLV,*
8.189.109
Demás 5 hasta 9 SMMLV.*
6.743,968
Demás 9 hasta 14 SMMLV.*
5.780,547
De más 14 hasta 16 SMMLV.*
5.056.003
*SMMLV. Salario Mínimo Mensual Legal Vigente 2016”.
[43] Esta
Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la existencia de las
medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo como
criterio para valorar el requisito de subsidiariedad en aquellos casos en los,
en sede de tutela, se controvierten actos administrativos. Así, por ejemplo, en
la sentencia T-733 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo, la Sala Segunda de
Revisión señaló que: “las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de
defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan
restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que
pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo
tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y
subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio
de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida
cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la
existencia del perjuicio irremediable”.
En el mismo sentido, en la sentencia T-376 de 2016, M.P. Alejandro Linares
Cantillo (decisión que, como se desarrolla más adelante en la presente
providencia, no constituye precedente de estricta aplicación para resolver el
caso concreto), la Sala Tercera de Revisión señaló que “la procedencia de las medidas
cautelares que pueden ser decretadas en el ejercicio de cualquier acción propia
de esta jurisdicción [la de lo contencioso administrativo] (…) admite, entre
otras cosas, que la protección de los derechos constitucionales pueda llevarse,
al menos prima facie, de manera efectiva”.
[44] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[45] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[46] Para el
momento en que se presentó la situación administrativa que dio lugar al retiro
del servicio del actor, la edad de retiro forzoso, era de 65 años. Sin embargo
hoy la edad de retiro forzoso es de 70 años, porque la Ley 1821 de diciembre 30 de 2016 (“[p]or medio de la cual se modifica la edad máxima
para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas") estableció en el Artículo 1º que: la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que
desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se
causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser
reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los
funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1° del Decreto-ley
3074 de 1968”.