T-657-13
Sentencia T-657/13
Sentencia
T-657/13
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Análisis jurisprudencial sobre hecho
superado y daño consumado
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS-No
se considera daño consumado por cuanto no se ha empezado la construcción de
carretera y omisión de consulta permanece en el tiempo
DERECHOS DE COMUNIDAD INDIGENA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Vulneración
del derecho a la consulta previa permanece en el tiempo
En
el presente caso no se puede considerar que el Consejo Comunitario de Mulaló
interpuso la acción de tutela luego de cuatro (4) años, desde que se inició el
proyecto, porque la comunidad ha presentado múltiples solicitudes a las
autoridades nacionales para que se respete su derecho a la consulta, incluso
presentó una acción popular.
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA
PREVIA-Unico mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos
indígenas sean consultados
La Corte
considera que no existe cosa juzgada en el presente caso, porque la acción de
tutela es el único mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para
garantizar el derecho fundamental a la integridad étnica de los pueblos
indígenas.
CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO DE LAS
COMUNIDADES ETNICAS-Requisitos o reglas jurisprudenciales
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD
AFRODESCENDIENTE-Protección/DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES NEGRAS-Protección constitucional
Esta Corte ha reconocido de manera
reiterada que el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y
tribales tiene el carácter de derecho fundamental. El derecho a la consulta se
fundamenta en el artículo 1 de la Constitución, que señala que Colombia es un
Estado Social de Derecho democrático y participativo; en el artículo 2 que
establece que
uno de los fines del Estado es facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política y administrativa de
la Nación; en el artículo 7º, mediante el cual se reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la Nación; y en el artículo 40, según el cual
todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación y control del
poder político. Así mismo, el derecho a la consulta previa se encuentra
previsto en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la ley
21 de 1991, el cual forma parte del bloque de constitucionalidad. El Convenio
consagra en su artículo 6 la obligación de consultar a los pueblos indígenas y
tribales las medidas que puedan afectarlos.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD
AFRODESCENDIENTE-Vulneración por cuanto no se ha consultado proyecto de la
carretera Mulaló-Loboguerrero con la comunidad negra afectada
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD
AFRODESCENDIENTE-Para que un proyecto sea consultado no es necesario que la
afectación se produzca en territorios colectivos
El hecho de que los integrantes del Consejo
Comunitario no se encuentren asentados en un territorio colectivo, no justifica
que no se realice el derecho a la consulta previa, porque del Convenio 169 se
desprende que se deben consulta aquellas medidas que afecten directamente. En
el presente caso, está clara la afectación porque el trazado de la carretera.
Mulaló-Loboguerrero se encuentra en el ámbito territorial del Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra de Mulaló, ubicado en el corregimiento de
Mulaló del municipio de Yumbo.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD
AFRODESCENDIENTE-Orden a Ministerio del Interior adelante proceso de
consulta previa por la afectación del trazado para la construcción de carretera
Mulaló-Loboguerrero
Referencia:
expediente T-3922869
Acción de tutela instaurada por Junta Directiva del Consejo Comunitario
de Mulaló contra Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible,
Ministerio del Interior, Instituto Nacional de Vías (INVIAS), Consorcio D.I.S.
S.A- EDL LTDA
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013).
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
previas al cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las sentencias
proferidas, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Cali, el 12 de marzo de 2013, y en segunda instancia, por la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, el 9 de mayo de 2013, dentro del trámite de la
referencia.[1]
I.       ANTECEDENTES
Los
miembros directivos del Consejo Comunitario de Mulaló, ubicado en el
corregimiento de Mulaló del municipio de Yumbo, Valle, interpusieron acción de
tutela contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo sostenible,
Ministerio del Interior, Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y el Consorcio
D.I.S. S.A- EDL LTDA, por violación de los derechos al debido proceso
administrativo, a la libre determinación, a la consulta previa, a la
participación y a la integridad cultural. Estos son en síntesis los:
1.
Hechos
1.
Mulaló es un corregimiento ubicado en el municipio de Yumbo, Valle
integrado, según los peticionarios, por aproximadamente “3000 habitantes,
representados en 600 familias” de origen afrodescendiente y algunos
indígenas, que conformaron el “Consejo Comunitario de Mulaló”. Este
Consejo fue inscrito, ante la alcaldía municipal de Yumbo,[2] y ante
el Ministerio del Interior.[3]
2.
En 1998, Asetécnica S.A propuso cuatro alternativas al Ministerio de
Ambiente para el trazado de la carretera Mulaló – Loboguerrero. Se presenta el mapa
de los diferentes trazados a continuación:[4]
3.
A
través del auto 645 del veintidós (22) de julio de 2003, el Ministerio del
Medio Ambiente, definió que realizaría un estudio de impacto ambiental de las
alternativas 2 y 4 de los corredores Mulaló, Cresta e Gallo – La Cumbre –
Puente Palo – Lomitas – El Piñal y Lomitas – Vistahermosa.
4.
El
10 de diciembre de 2008, el Instituto Nacional de Vías profirió la  resolución
06882,[5]
por medio de la cual resolvió adjudicar el concurso de méritos para la
elaboración de estudios de Nivel Fase III vía Paso de la Torre – Mulaló –
Loboguerrero, del Departamento del Valle al Consorcio DIS, S.A, EDL, LTDA.
5.
El debate surge respecto del trazado que fue aprobado posteriormente, a
través del auto 1650 del 5 de junio de 2009 proferido por el Ministerio del
Medio Ambiente, y que en el mapa se denomina alternativa tres mejorada. En dicho
auto se dispuso elaborar un estudio de impacto ambiental para la alternativa 3
del trazado del proyecto denominado “Construcción de la Vía Nueva Paso de La
Torre – Loboguerrero, localizada, en los municipios de Yumbo, Vijes, La
Cumbre, Restrepo y Dagua, departamento de Valle del Cauca”.[6] Este es
el trazado objeto de esta controversia, del cual se presenta el mapa:[7]
6.
El veintiséis  (26) de noviembre de 2009, el Consorcio DIS solicitó al
Ministerio del Interior y de Justicia, que se certificara si existía presencia de
grupos étnicos en el área del proyecto.[8]
7.
De conformidad con un documento aportado por los peticionarios, el
quince (15) de febrero de 2010, una delegada del Ministerio del Interior y de
Justicia, por solicitud del consorcio DIS, visitó el corregimiento de Mulaló,
con el fin de constatar, si en el área del proyecto se encuentran grupos
indígenas o afrodescendientes.[9]
8.
El veintinueve (29) de junio de 2010, el Ministerio del Interior y de
Justicia informó en una comunicación, dirigida al Consorcio DIS, que en un área
de mil metros del proyecto “SE REGISTRA, el Consejo Comunitario de la
Comunidad Negra de Mulaló”.[10]
9.
En esa misma fecha, según los peticionarios, “sin explicación alguna”
en otra comunicación dirigida al mismo consorcio, ese Ministerio certificó, que
en un área de sesenta (60) metros del proyecto no se registra, presencia de
población afrodescendiente.[11]
10.
Los peticionarios argumentaron que se debe realizar una consulta previa,
tal como se encuentra previsto en el Convenio 169 de la OIT, para preservar las
prácticas ancestrales realizadas en su territorio desde hace trescientos (300)
años, como “el pastoreo de chivos y cabras que es tradicional desde la época
de la colonia”. Sostuvieron que la construcción de la vía impactará
diferentes sitios de importancia cultural de Mulaló, así como diferentes sitios
de biodiversidad del territorio, y se afectarán sus recursos hídricos y las
vertientes del río.
11.
De acuerdo con un documento aportado por los peticionarios, el cuatro
(4) de noviembre de 2012, los miembros del Consejo Comunitario de Mulaló se
dirigieron al Instituto Nacional de Vías, INVIAS; solicitaron que en aplicación
de la sentencia C-175 de 2009, se desarrolle un proceso de  “pre-consulta
para definir los términos, alcances, duración  y condiciones de la consulta y
el consentimiento libre, previo e informado sobre la vía Paso de la Torre –
Mulaló- Loboguerrero”.[12]
12.
Los actores sostienen que acudieron a una acción popular, para que se
garantizara su derecho a la consulta previa, la cual fue negada por el Juzgado
Once Administrativo del Circuito de Cali, el veintiuno (21) de octubre de 2011.[13]
Al respecto el juez sostuvo:
“Ahora bien
claro como está, que la consulta previa es un derecho fundamental de las
comunidades indígenas y negras que busca reconocer y proteger sus valores y
prácticas sociales, culturales, religiosas, espirituales e institucionales.
Siendo ello así, el cargo endilgado por la parte actora no está llamado a
prosperar, pues edifica la vulneración del derecho colectivo en el supuesto
quebrantamiento de un derecho fundamental”.[14]
13.
Sin
embargo, el juez administrativo también consideró que “en gracia de
discusión” la consulta previa podía tener una relación con el derecho
colectivo al patrimonio cultural de la Nación[15]. Sostuvo que si se
consideraba este argumento, la acción tampoco debía prosperar, porque que no se
registraba la presencia de comunidades negras en el área de influencia del
proyecto. Esta sentencia no fue apelada por los apoderados del Consejo
Comunitario de Mulaló.
14.
Sostuvieron que el veintisiete (27) de noviembre de 2012, el consorcio
DIS se negó a realizar una consulta previa, porque ésta ya había sido
descartada por el Juez Once (11) Administrativo de Cali.
15.
Según un documento aportado por los peticionarios, el veintiséis (26) de
diciembre de 2012, la comunidad de Mulaló, le solicitó a la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales, incluir a la comunidad en los Estudios de Impacto
Ambiental de la vía Mulaló- Paso de la Torre Loboguerrero.[16] Esta
autoridad certificó que: “no se encontraron registros de solicitudes y/o
trámites activos que coincidan o correspondan al proyecto mencionado en su
solicitud”.[17]
16.
El treinta y uno (31) de diciembre de 2012, finalizó el contrato con el
consorcio DIS y éste presentó el estudio de trazado de la carretera, que
concordaba con la alternativa tres, referida en el auto 1650 de junio de 2009
del Ministerio del Medio Ambiente.[18]
De acuerdo con el estudio de factibilidad del proyecto de cuarta generación:
“El
proyecto consiste en desarrollar una vía primaria de altas  especificaciones
conectando Mulaló, Loboguerrero y Cali, Dagua Loboguerrero, localizadas en el
Departamento del Valle del Cauca. Las vías  del Proyecto Mulaló Loboguerrero y
Cali Dagua Loboguerrero tienen una longitud total estimada origen destino de 32 kilómetros desde Mulaló hasta Loboguerrero y 52 km desde Cali hasta Loboguerrero, y en  su
recorrido atraviesan el Departamento del Valle del Cauca.
El
propósito fundamental del corredor en el que se inscribe el Proyecto es
conectar con una vía primaria  de altas especificaciones las zonas industriales
del Valle del Cauca con los puertos de Buenaventura en el  Pacífico colombiano,
y a su vez, canalizar el tráfico pesado del sur del país que se dirige a dichos
puertos  con una reducción del recorrido de 52 kilómetros, comparado con la situación actual del recorrido Cali Media canoa Loboguerrero. La
nueva vía se complementa con un corredor de control en el tramo Cali Dagua
Loboguerrero que ofrece conectividad para el tráfico ligero desde la ciudad de
Cali hacia los  puertos”.[19]
17.
El veintisiete (27) de junio de 2013, la Agencia Nacional de
Infraestructura seleccionó diez (10) empresas para que prepararen sus ofertas
para la construcción del proyecto de concesión vial Mulaló-Loboguerrero.[20]
18.
Los peticionarios solicitaron que se tutelen sus derechos al debido
proceso administrativo, a la libre determinación, a la consulta previa, y a la
integridad cultural de la comunidad de Mulaló. Pidieron ordenar a los
Ministerios de Medio Ambiente y del Interior, a INVIAS y al Consorcio DIS: (i)
adelantar las acciones pertinentes para garantizar el derecho a la consulta
previa; (ii) no volver a omitir la consulta cuando sea necesaria, (iii)
especificar a la comunidad cuáles son los criterios para definir el área de
influencia del proyecto.
2.
Respuesta de las entidades accionadas
2.1. Respuesta del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
19.
El seis (6) de marzo de 2013, el apoderado del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible contestó la tutela. Los principales argumentos del
escrito de respuesta se refirieron a: (i) la ausencia de responsabilidad de la
entidad demandada en las violaciones alegadas por los actores; (ii) falta de
inmediatez de la tutela; (ii) excepción de cosa juzgada.
20.
Acerca del primer aspecto, es decir, la ausencia de responsabilidad, se argumentó
que el Ministerio no tiene responsabilidad en el concurso de méritos, para
otorgar el contrato ni en el desarrollo y ejecución de éste, ni para realizar
la consulta previa. Solicitó vincular a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales.
21.
Respecto del segundo argumento, esto es la falta de inmediatez de la
tutela, sostuvo que los hechos que dan lugar a la acción de tutela ocurrieron
en el año 2009. Afirmó que esta acción “no fue creada para permanecer
indefinida en el tiempo”, porque de ser así se violaría el principio de
seguridad jurídica.
22.
Acerca de la existencia de cosa juzgada, el Ministerio argumentó que los
actores interpusieron una acción popular ante el Juzgado Once (11) Administrativo
de Cali, con el mismo objeto y las mismas partes. Y señaló que “no se puede
mantener al demandado y a la administración de justicia con una permanente
inseguridad jurídica”.
2.2. El Ministerio del Interior aunque fue vinculado por el juez de
instancia no contestó la acción.
2.2. Intervención del Instituto Nacional de Vías, INVIAS
23.
La entidad argumentó que la tutela es improcedente por: (i) la
existencia de otros medios de defensa y (ii) por daño consumado.
24.
Respecto del primer argumento, sostuvo que la comunidad de Mulaló
presentó una acción popular, contra el Consorcio DIS S.A buscando el amparo de
diferentes derechos, la cual fue negada por el Juzgado Once (11) Administrativo
de Cali el 21 de octubre de 2011.  De acuerdo con la entidad, el juez decidió
negar las pretensiones de la demanda porque: (a) consideró que la consulta
previa, no es un derecho colectivo, sino que es un derecho fundamental y (b)
porque al parecer no existían grupos étnicos en el área de influencia del
proyecto.
25.
Acerca de la existencia de daño consumado, la entidad argumentó que el
contrato con el Consorcio DIS SA se prolongó hasta el treinta y uno (31) de
diciembre de 2012, por lo cual existe carencia actual de objeto. Afirmó que “el
hecho alegado ya cesó, razón por la que no  podría haber lugar a fallo alguno
por sustracción de materia”.
2.3. Intervención de las entidades vinculadas por el juez de
instancia.
26.
El ocho (8) de marzo de 2013,  la Sala Penal del Tribunal Superior de
Cali  decidió vincular a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.
También vinculó a los dos integrantes del Consorcio DIS SA EDL LTDA: Diseños
Interventorías y Servicios S.A.S y Enrique Dávila Lozano S.A.S.
27.
La Agencia Nacional de Licencias Ambientales, ANLA no contestó la acción
de tutela.
2.3.1. Intervención de Diseños, Interventorías y Servicios S.A.S y
Enrique Dávila Lozano S.A.S.
28.
El once (11) de marzo de 2013, los representantes de Diseños
Interventorías y servicios S.A.S, respondieron la acción de tutela. Sus
principales argumentos se refirieron a: (i) la existencia de cosa juzgada; (ii)
la inexistencia de grupos étnicos en el trazado de la carretera; y (iii) la improcedencia
de la acción de tutela para proteger derechos colectivos.
29.
En relación con la existencia de cosa juzgada reprodujo lo sostenido por
el INVIAS. Acerca de la inexistencia de grupos étnicos en el área de influencia
del proyecto, argumentó que  para el veinticuatro (24) de junio de 2009, se
certificó que había grupos étnicos en un área de mil metros del proyecto “toda
vez que en ese momento había tres alternativas viales para efectuar los diseños”.
Sin embargo, señaló que en una fase más avanzada del proyecto se certificó que
no había grupos étnicos, y para probarlo aportaron tres certificaciones.
30.
De acuerdo con la primera certificación, del veinticuatro (24) de junio
de 2009, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de
Justicia certificó que en el área del proyecto, se registraba el Consejo
Comunitario de Mulaló.[21]
31.
En la segunda certificación, del catorce (14) de noviembre de 2011,
emitida por la Dirección de Asuntos Étnicos del INCODER, se indica que las
coordenadas de los corredores viales del área de influencia de la carretera “no
coinciden con las coordenadas de Resguardos Indígenas titulados ni con
territorios colectivos de comunidades negras”.[22]
32.
Y la tercera es la certificación 2132 de 2012, del quince (15) de
noviembre de 2012, proferida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior, en la cual se estableció que no existía presencia de grupos
étnicos en el área de influencia del proyecto.[23]
33.
Finalmente, la entidad argumentó que la tutela era improcedente para
proteger  derechos colectivos.
3.
Pruebas.
34.
En
el expediente se encuentran las siguientes pruebas:
Alcaldía
Municipal de Yumbo:
-
Resolución
136 del diez (10) de agosto de 2006, “por medio de la cual se inscribe la
Junta del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Mulaló”.
Ministerio del Interior y de Justicia:
-
Ministerio
del Interior y de Justicia. Acta de visita a la Comunidad Negra de Mulaló, 15
de febrero de 2010, con el objeto de verificar si se encontraban asentadas en
el área de influencia del proyecto comunidades negras.
-
Ministerio
del Interior y de Justicia. Certificación del veintinueve (29) de junio de
2010, en la que se estableció la existencia de la Comunidad Negra de Mulaló y
su Consejo Comunitario, en el área de influencia del  trazado de la carretera
Mulaló- Loboguerrero.
Ministerio
del Interior:
-
Ministerio
del Interior. Certificación de 9 de junio de 2012 sobre la inscripción del
Consejo Comunitario de Mulaló en el Registro Único Nacional de Organizaciones
de Base y Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras, inscrita mediante la Resolución 136 de 6 de agosto de
2006.
-
Ministerio
del Interior. Certificación número 2132 de 2012, “sobre la presencia de
grupos étnicos en las zonas del proyecto, obras o actividades a realizarse”.
Incoder:
-
Certificación
del catorce (14) de noviembre de 2011, sobre la ausencia de territorios
colectivos en el área de influencia del proyecto Mulaló- Loboguerrero.
4.
Sentencia de primera instancia
35.
El doce (12) de marzo de 2013, la Sala de Decisión Constitucional del
Tribunal Superior de Cali, decidió negar la tutela interpuesta por los
peticionarios, por incumplir con el principio de inmediatez.  De acuerdo con el
Tribunal, los actores “esperaron más de quince (15) meses para impetrar la
solicitud de amparo, dejando incluso que la ejecución del contrato que
estimaban como vulnerado de sus derechos fundamentales llegara a su
terminación”. Y “sostuvo que lo anterior no descarta que si la parte
accionante estima vulnerado su derecho fundamental, dentro de contratos
posteriores,  tendientes a realizar la construcción del proyecto vial Paso de la
Torre- Mulaló- Loboguerrero, puedan a través del ejercicio de otra acción de
tutela solicitar se garantice su derecho fundamental a la consulta previa”.
5.
Impugnación
36.
El diecinueve (19) de marzo de 2013, los peticionarios apelaron la
sentencia de primera instancia. Sostuvieron que el fallo debía ser revocado con
fundamento en: (i) el principio de inmediatez; (ii) la ausencia de daño
consumado.
37.
Con relación al principio de inmediatez sostuvieron que, en desarrollo
del principio de buena fe, requirieron a las autoridades competentes
información acerca de la realización del proyecto, confiando en que de esta
manera lograrían la protección de sus derechos.
38.
Acerca de la existencia de daño consumado, argumentaron que se trataba
de un proyecto que desarrollaba por fases y por lo tanto admitir la tesis del
daño consumado “[…] supone que la comunidad  para cada fase [del
proyecto] presente una acción de tutela”. Por otro lado afirmaron “que
el fin es uno solo que es la construcción de la vía que son manejadas en su
contratación y ejecución por proyecto por varios contratistas y entidades
gubernamentales”.
6.
Sentencia de segunda instancia.
39.
El nueve (9) de mayo de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia confirmó la sentencia de primera instancia, porque en su
criterio los actores desconocieron el principio de inmediatez. Se argumentó que
“no se evidencia motivo atendible para que la actora acudiera a la acción de
amparo más de cuatro (4) años después de haberse otorgado dicho convenio”.
Y sostuvo, en segundo lugar, que si el plazo era considerado a partir del
veintiuno (21) de octubre de 2011, cuando fue fallada la acción popular, “no
se encuentran verdaderas circunstancias que justifiquen la tardanza de más de
un (1) año de la accionante para solicitar su amparo”.
40.
La Corte Suprema, sin embargo, exhortó al Ministerio del Interior, a la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y al Instituto Nacional de Vías “para
que, próximamente, y en el evento de realizarse proyectos o programas que hayan
de involucrar el territorio donde se encuentra asentada la Comunidad Negra de
Mulaló (…) procedan con la antelación debida, a efectuar el proceso de
consulta a dicho grupo étnico”.
II.
Consideraciones y
fundamentos
1.
Competencia
41.
Esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de
tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
42.
De
acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala resolver el
siguiente problema jurídico: ¿Se amenaza el derecho a la consulta previa de una
comunidad afro descendiente, que se encuentra en el área de influencia de una
carretera que se construirá, cuando pese a que el trazado ya ha sido definido,
no se le ha consultado previamente?
43.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala dividirá sus
consideraciones en tres partes. En la primera, analizará la procedibilidad
formal de la acción de tutela. En la segunda, se presentara la jurisprudencia
de la Corte sobre consulta previa cuando se construyen vías en el área de
influencia de minorías étnicas. Y en la tercera, resolverá el caso concreto.
Finalmente se referirá a las órdenes por adoptar.
3. Procedibilidad
formal.
44.
Durante el proceso de tutela, las
partes y los jueces de instancia presentaron diferentes argumentos,
relacionados con la procedibilidad formal de la acción de tutela que podrían
hacerla improcedente. Los jueces señalaron que no se cumplía con el requisito
de inmediatez y por esta razón declararon improcedente el amparo interpuesto. Los
integrantes del consorcio DIS SA: Diseños, Interventorías y Servicios S.A.S y
Enrique Dávila Lozano S.A.S, sostuvieron que en el presente asunto, la
tutela era improcedente porque se presentaba, por un lado cosa juzgada y por
otro lado daño consumado. En los siguientes párrafos la Sala establecerá (3.1)
si el actor desconoció el principio de inmediatez; (3.2) si en este caso existe
cosa juzgada; y (3.3) si existe daño consumado.
3.1. Daño consumado.
Reiteración de jurisprudencia.
45.
El Instituto Nacional de Vías
INVIAS argumentó en su respuesta que la tutela es improcedente porque existe
daño consumado. Al respecto, la entidad argumentó que el contrato con el
Consorcio DIS SA, para definir el trazado de la vía Mulaló se prolongó hasta el
treinta y uno (31) de diciembre de 2012, por lo cual, existe carencia actual de
objeto. Afirmó que “el hecho alegado ya cesó, razón por la que no  podría
haber lugar a fallo alguno por sustracción de materia”. A su vez, los
peticionarios argumentaron que no existe daño consumado porque “que el fin
es uno solo, que es la construcción de la vía que son manejadas en su
contratación y ejecución por proyecto por varios contratistas y entidades
gubernamentales”.
46.
De acuerdo con el artículo 6
numeral 4 del Decreto 2591[24] la tutela será improcedente
“cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado,
salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”.[25]
47.
Al respecto, la jurisprudencia de
esta Corporación ha establecido que la tutela carece de objeto cuando se
produce una de dos situaciones: En primer lugar, cuando se produce hecho
superado, o en segundo lugar, cuando se consuma el daño al derecho fundamental.
Al respecto la Corte advirtió en la sentencia T-235/11:[26]
“En ambos casos, se predica la ausencia de objeto pues
las órdenes del juez no podrían conjurar la violación o amenaza a un derecho
fundamental; sin embargo, en el primer supuesto esa inocuidad deriva de la
suspensión de la amenaza o lesión, mientras que en el segundo, deviene de la
imposibilidad de restituir adecuadamente el derecho lesionado”.[27]
48.
En la sentencia citada, en la cual
la entidad demandada alegaba el daño consumado porque las violaciones se
produjeron durante la ola invernal, la Sala desestimó ese argumento. Al
respecto, la Corte sostuvo que la entidad demandada no evaluó la amenaza contra
los habitantes indígenas del caño del río Pepitas, ya que  “cuando el caudal
del río crece, inhabilita los caminos aledaños al resguardo y afecta las
viviendas (o mejoras) y otras estructuras de la comunidad”. Y agregó que
esa situación subsistirá hasta que no se tomen medidas adecuadas para la
protección de las viviendas. En consecuencia, consideró que no había daño
consumado.
49.
Al igual que en el precedente
aludido la amenaza al derecho a la consulta previa es real. En el caso aunque
ya se definió por el consorcio DIS el trazado de la carretera Paso de la Torre
– Mulaló – Loboguerrero, el Consejo Comunitario no ha sido consultado. Existe
en el área, por la que pasará el trazado aprobado con ajustes en el 2009, una
comunidad negra asentada en el corregimiento de Mulaló. En efecto, el Consejo
Comunitario de Comunidad Negra de Mulaló, que agrupa a la comunidad, fue
reconocido e inscrito, mediante la resolución 136 del seis (6) de agosto de
2006 del Ministerio del Interior.[28] Esta comunidad negra, de acuerdo
con estudios históricos se encuentra allí desde 1677, cuando llegaron  sus
descendientes a la hacienda de Mulaló[29] y tiene una población de 2800  habitantes.[30]
50.
Finalmente, cabe precisar que aunque
se definió el trazado de la vía Mulaló – Loboguerrero, la carretera no se ha
empezado a construir, razón que impide hablar de la configuración de un daño
consumado. Se trata, por lo tanto, de una expectativa objetiva, fundada en la
continuación de los procedimientos de construcción de la carretera, sin que se
haya adelantado consulta alguna.
51.
En consecuencia, la Sala concluye
que no hay daño consumado porque la omisión permanece en el tiempo.
3.2.   Inmediatez.
52.
La Sala de Decisión Constitucional
del Tribunal Superior de Cali, negó la tutela interpuesta por los actores, por
considerar que éstos habían desconocido el principio de inmediatez. La Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de primera instancia
argumentando,  por un lado que no existía justificación para que el demandante acudiera
a la acción de amparo, más de cuatro (4) años después de que se otorgó el
convenio. Y por otro lado, sostuvo que si el plazo se contaba a partir del 21
de octubre de 2011, cuando fue fallada la acción popular, tampoco se
encontraban motivos para justificar la inactividad del accionante, durante más
de un (1) año. Al respecto, la Sala considera que en el presente caso no se
incumple con este requisito, por las razones que se expondrán a continuación.
La inmediatez es uno de
los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. El artículo 86 de la
Constitución Política establece que la acción de tutela se puede interponer en
cualquier momento y lugar, la Corte ha dicho que “[…] la inmediatez un
requisito de procedibilidad de la tutela”.[31] Y ha
sostenido que: “la protección actual y efectiva de los derechos, es
inherente a la acción de tutela, y una solicitud por fuera del marco de la
vulneración o amenaza vigente de los derechos fundamentales es opuesta a la
naturaleza de ésta”.[32] Sin embargo, la Corte ha
establecido en casos similares al presente asunto, que se cumple con el
requisito de inmediatez cuando las violaciones son de carácter continuado, y el
peticionario ha sido diligente para buscar la protección del derecho. En el caso
sometido a análisis, resulta relevante la sentencia T-009/13,[33]
en la que una comunidad indígena solicitaba que se ordenara la titulación de
sus tierras. El proceso administrativo para la constitución de un resguardo se
inició en 1998, y la tutela se interpuso en mayo de 2012, pese a ello la Corte
sostuvo al concluir que se había cumplido el requisito de inmediatez:
“durante este tiempo, la comunidad demostró haber
presentado derechos de petición con el objeto de conocer el estado del proceso,
sin obtener una solución adecuada. Tal situación, conduce a considerar que el
hecho que originó la vulneración y amenaza de los derechos fundamentales del
pueblo indígena, permanece en la actualidad y continúa generando perjuicios a
la identidad cultural”.[34]
53.
De
manera similar, la Sala Novena de Revisión de esta Corte, en la sentencia
T-235/11,[35]
estudió un amparo interpuesto por la Gobernadora del Río Pepitas como
consecuencia de la ola invernal del 2008. Al estudiar el requisito de
inmediatez advirtió: “la
persistencia de la amenaza en el tiempo, permite inferir que la acción
interpuesta por María Eucaris Sanabria no resulta inocua como mecanismo de protección
urgente de los derechos fundamentales. Y agregó, que el principio de
inmediatez en la jurisprudencia de la Corte “se entiende como la interposición de la
tutela en un término razonable, tomando en cuenta las condiciones del actor y
su diligencia para perseguir la protección del derecho”. En aplicación
de ésta subregla dió por cumplido este principio “tomando en
cuenta la actividad desplegada por la peticionaria antes de acudir a la tutela,
y la permanencia en el tiempo de la amenaza puesta en conocimiento del juez
constitucional”.
54.
De
acuerdo con los dos precedentes citados, en el caso sometido a análisis, se
cumple con el requisito de inmediatez, ya que la violación alegada ha
permanecido en el tiempo, y los peticionarios han acudido a las autoridades
para reclamar sus derechos.
55.
Desde
el veintinueve de junio de 2010, se estableció, a través de la certificación OFI
10218926 CP-0201, del Ministerio del Interior y de Justicia, la presencia de
Comunidades Negras asentadas en el área de mil metros demarcada por las
coordenadas dadas a conocer para la construcción de la carretera Mulaló - Loboguerrero.
Igualmente se hizo constar que se registra en esa área el Consejo Comunitario
de la Comunidad Negra de Mulaló, ubicada en la jurisdicción del corregimiento
de Mulaló, municipio de Yumbo, del departamento del Valle,[36] y sin
embargo no se ha adelantado la consulta previa correspondiente.
56.
Adicionalmente,
la consulta previa ha sido solicitada en numerosas ocasiones por el Consejo
Comunitario de Mulaló, de las cuales la Sala destacará las principales
actuaciones.[37]
Como lo evidencian las diferentes comunicaciones presentadas por el Consejo
Comunitario en el proceso de tutela, éstas se dirigieron por lo menos desde
julio de 2009 al Consorcio DIS, al Ministerio del Interior, a la Autoridad
Nacional Ambiental y a otras autoridades para que se realizara la consulta
previa, sin que se llevara a cabo ninguna actividad para garantizar este
derecho fundamental. En consecuencia, la Sala, en aplicación de los precedentes
T-009/13[38]
y T-235/11,[39]
considera que sí se respetó la inmediatez como requisito de procedibilidad,
porque la  ausencia de  consulta previa permaneció en el tiempo y los
peticionarios solicitaron de manera reiterada su realización.
57.
En
el presente caso no se puede considerar que el Consejo Comunitario de Mulaló
interpuso la acción de tutela luego de cuatro (4) años, desde que se inició el
proyecto, porque la comunidad ha presentado múltiples solicitudes a las autoridades
nacionales para que se respete su derecho a la consulta, incluso presentó una acción
popular, el dieciocho (18) de diciembre de 2009.[40] Esta
acción fue decidida el veintiuno (21) de octubre de 2011, por el Juzgado Once
Administrativo del Circuito de Cali, así que una vez conoció la decisión de la
justicia contenciosa procedió a presentar la tutela.
3.3. Acerca de la existencia
de cosa juzgada.
58.
El
Ministerio del Medio Ambiente, INVIAS,  Diseños, Interventorías y Servicios
S.A.S y Enrique Dávila Lozano S.A.S. consideraron que en este asunto se
presenta cosa juzgada, porque el Juzgado Once (11) Administrativo de Cali negó
el veintiuno de octubre de 2011, una acción popular interpuesta por  Consejo
Comunitario de Mulaló. Le corresponde entonces a la Sala resolver si la acción
de tutela es procedente aunque la acción popular interpuesta haya sido negada.
59.
El
juez negó la acción popular porque (a) consideró que la consulta previa, no es
un derecho colectivo, sino que es un derecho fundamental[41] y (b)
no se verificó la existencia de grupos étnicos en el área de influencia del
proyecto.
60.
Al
respecto la Corte ha reiterado desde hace más de diez (10) años que la única
acción para garantizar el derecho fundamental a la consulta previa es la acción
de tutela. En la sentencia SU-383/03[42]
este Tribunal Constitucional estudió la aspersión de glifosato en el territorio
de las comunidades indígenas ubicadas en la Amazonía colombiana. En este
proceso se habían presentado de manera concurrente  la acción de tutela que estudiaba
la Corte y acciones populares que también pretendían que se suspendiera el
programa de aspersión con glifosato. A través de la primera los accionantes
pretendían que se declarara la violación de “sus derechos a la vida, salud,
libre desarrollo de la personalidad, integridad cultural, participación, debido
proceso y ambiente sano”. A través de la segunda se pretendía proteger el
derecho al medio ambiente sano y a la salubridad pública. Para resolver las
pretensiones planteadas por el actor y el problema jurídico, la Sala decidió
clarificar la finalidad que tenía por un lado la acción popular, y por otro
lado la acción de tutela. En aquella oportunidad, la Corte decidió que los
derechos al medio ambiente sano y a la salubridad pública se podían proteger a
través de una acción popular. Acerca de la acción de tutela estableció:
“Ahora bien, no
existe en el ordenamiento un mecanismos distinto a la acción de tutela para que
los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección
inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a
subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela emitir
las órdenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del
artículo 86 de la Carta”.[43]
61.
En aplicación del precedente citado la Corte considera que no existe
cosa juzgada en el presente caso, porque la acción de tutela es el único
mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para garantizar el derecho
fundamental a la integridad étnica de los pueblos indígenas.
4.
Análisis
de fondo
4.1.
El
derecho fundamental a la consulta previa y de la protección a los afrodescendientes.
62.
Esta
Corte ha reconocido de manera reiterada que el derecho a la consulta previa de
los pueblos indígenas y tribales tiene el carácter de derecho fundamental.[44]
El derecho a la consulta se fundamenta en el artículo 1 de la Constitución, que
señala que Colombia es un Estado Social de Derecho democrático y participativo;
en el artículo 2 que establece que uno de los fines del Estado es facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política y administrativa de la Nación; en el artículo 7º, mediante
el cual se reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación; y
en el artículo 40, según el cual todo ciudadano tiene derecho a participar en
la conformación y control del poder político.[45]
63.
Así
mismo, el derecho a la consulta previa se encuentra previsto en el Convenio 169
de la OIT, ratificado por Colombia mediante la ley 21 de 1991,[46] el cual
forma parte del bloque de constitucionalidad.[47] El Preámbulo de este
tratado reconoce la importancia del  derecho a la consulta previa al afirmar al
reconocer “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus
propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco
de los Estados en que viven”.
64.
El
Convenio consagra en su artículo 6 la obligación de consultar a los pueblos
indígenas y tribales las medidas que puedan afectarlos. Al respecto este
artículo dispone que los Estados se encuentran obligados a: “consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. De
igual manera, establece que las consultas se deberán llevar a cabo de “buena
fe” y “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas” (art. 6.2).
65.
De
igual manera resulta necesario destacar la importancia que tienen las tierras
para los pueblos indígenas y tribales. Al respecto el Convenio 169 establece la
obligación de los Estados de “respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación
con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o
utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa
relación” (art. 13). En desarrollo de ésta especial importancia el Convenio
prevé en el artículo 17.2 que  “Deberá consultarse a los pueblos interesados
siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir
de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad”. Y
también obliga a que se garantice el conocimiento de los proyectos que se
pretenden implementar para evitar la apropiación de las tierras que les pertenecen.[48]
66.
Esta
Corte, ya ha establecido que la Declaración sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, resulta aplicable a los pueblos
afrodescendientes.[49] Los precedentes de esta Corte también han establecido que este
es un instrumento de derecho directamente aplicable.[50] Este instrumento ha sido aprobado por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas el 7 de septiembre de 2007, y en éste
también se reconoce la  relevancia del derecho fundamental a  la consulta
previa. De acuerdo con el artículo 19, los Estados celebrarán
consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por
medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas
legislativas o administrativas que los afecten, con el propósito de “de
obtener su consentimiento libre, previo e informado” Según el artículo 32, los
pueblos indígenas “tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y
estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y
otros recursos”. Y de acuerdo con el artículo 32 “antes de aprobar cualquier
proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relación con el desarrollo”, “celebrarán consultas y
cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de
sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento
libre e informado”.[51]
67.
La Sala Quinta de Revisión en la sentencia T-129/11[52]
en la que estudió la  violación del derecho a la consulta previa y al
consentimiento previo libre e informado en: (i) la construcción de la carretera
que atravesaría los resguardos; (ii) un proyecto de interconexión eléctrica
entre Colombia y Panamá y (iii) la concesión minera. En ésta decisión
sistematizó las reglas que se deben reunir para garantizar el derecho
fundamental a la consulta previa, las cuales han sido reiteradas en abundante
jurisprudencia[53] a las cuales se referirá más adelante,
en las órdenes a adoptar. En aquella oportunidad la Corte señaló: En síntesis,
todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda
intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de
afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes reglas:
(i)  La consulta previa es un derecho de naturaleza
fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se
desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como
implementación.
(ii)  No se admiten posturas adversarias o de confrontación
durante los procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales
en medio de las diferencias.
(iii) No se admiten  procedimientos que no cumplan con los
requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la
consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o
actuaciones afines.
(iv)  Es necesario establecer relaciones de comunicación
efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las
circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del
territorio y sus recursos.
(v)  Es obligatorio que no se fije un término único para
materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que
dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a
las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial, en la
etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a
la ejecución del mismo.
(vi)  Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en
cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso
pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la
comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha
de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones
posteriores a corto, mediano y largo plazo.
(vii)  Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de
ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas
propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas
limitaciones constitucionalmente imperiosas.
(viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre,
previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos
lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el
traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la
actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de
desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto
impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a
poner en riesgo la existencia de la misma.
En todo caso, en el evento en que se exploren las
alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso
resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría
al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección
de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación
pro homine […]”.
Y continúa la sentencia estableciendo entre otras reglas, las
siguientes:
“(x) Es obligatorio garantizar  que los beneficios que
conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean
compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de
mitigación e indemnización por los daños ocasionados.
(xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el
acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la
Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la
posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos
estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas
de la Nación”.
Sin embargo, cabe advertir que estas reglas surgen
de su aplicación a un caso concreto.
4.2.
Precedentes
aplicables al presente caso. Reiteración de jurisprudencia
68.
Con
el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala reiterará  las
sentencias T-745/10,[54]
T-129/11,[55]
T-693/12[56]
y T-993/12,[57]
en las cuales, como en este caso la Corte se pronunció acerca de la construcción
de carreteras en el ámbito territorial de comunidades negras o
afrodescendientes.
69.
La Sala Octava de Revisión, estudió en la sentencia T-745/10[58]
una  acción de amparo por la falta de consulta previa de la construcción y
mejoramiento de una obra vial en los corregimientos de Pasacaballos y Barú La
Sala consideró que había violación del derecho a la consulta previa, porque en
primer lugar, se encontraba probado que las comunidades negras se encontraban
en el área de influencia del proyecto. En segundo lugar, la licencia ambiental
no fue consultada. Y en tercer lugar, por los efectos adversos para el medio
ambiente, los cuales demostraban una afectación. En consecuencia ordenó “suspender las actividades iniciadas en desarrollo del
proyecto “para la construcción y mejoramiento de la vía transversal de
Barú” hasta tanto se lleve a cabo la consulta a las comunidades
afrocolombianas asentadas en su zona de influencia”.
70.
En la sentencia
T-129/11[59] la Sala Quinta de Revisión se ocupó de
una acción de tutela contra un proyecto de construcción de una carretera el
cual no se consultó con los resguardos afectados. La Sala, al analizar la
afectación que produciría la carretera (aún no construida), concluyó que la misma
atravesaría los resguardos, e implicaría el traslado de sus habitantes. En
consecuencia ordenó, al Ministerio del Interior iniciar el proceso de consulta
previa, “haciéndola extensiva a todas las partes involucradas en el proceso de
planeación y ejecución de la carretera, teniendo en cuenta la búsqueda del
consentimiento previo, libre e informado de la comunidad y ponderando las
alternativas reales de modificar el trazado de la vía a las opciones descritas
en el informe de la Defensoría del Pueblo que reposan en el proyecto Redes
Territoriales de Apoyo a la Gestión Defensorial Descentralizada - Seccional
Urabá”.
71.
Esta
Sala de Revisión en la sentencia T-693/12,[60] estudió una
acción de tutela por violación del debido proceso. Luego de la celebración del
contrato para la construcción de una carretera se le exigió al constructor
nuevas certificaciones de presencia de grupos étnicos, aunque en el 2007 y en
el 2008 se había certificado que no había presencia de éstos en el área de
influencia del proyecto. La autoridad ambiental solicitó las constancias debido
a que con posterioridad al 2009, varios consejos comunitarios reclamaron su
derecho a la consulta previa por encontrarse en el área de influencia del
proyecto. Al resolver este asunto, la Sala encontró que no se había vulnerado
el derecho al debido proceso de la sociedad actora (quien habría de construir
la carretera), porque el Ministerio del Interior al certificar que existían
comunidades afrodescendientes en la zona de influencia de  proyecto cumplió con
las obligaciones previstas en el Decreto 1320 de 1998 “Por el cual se
reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la
explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”. Se ordenó entonces
al Ministerio del Interior que se realizara una consulta previa con las
comunidades ubicadas en el área de influencia del proyecto.
72.
En
la sentencia T-993/12,[61] la Sala Primera
de Revisión analizó una acción de tutela acerca de la construcción de una carretera,
en el que el Cabildo indígena la Luisa solicitaba la realización de una
consulta previa por la afectación que le causaría el proyecto. La Sala constató
que la comunidad se encontraba en el área de influencia del proyecto, y que ya
se había otorgado la licencia ambiental del proyecto. No obstante lo anterior,
para evitar un impacto económico desproporcionado, no procedió a revocar la
licencia ambiental sino que ordenó la suspensión de las obras, mientras se adelanta
el proceso de consulta previa.
73.
En
conclusión, los precedentes de la Corte son claros, cuando el diseño y
construcción de una carretera se encuentren en el área de influencia de un
pueblo indígena o de una comunidad afrodescendiente, se debe realizar el
proceso de consulta previa y suspender su construcción hasta tanto que ésta  se
realice.
5.  Caso concreto.
74. La Sala resolverá si se ha violado el derecho a la consulta previa
porque no se ha consultado el trazado de la carretera Mulaló- Loboguerrero,
debido a que el Consejo Comunitario de Mulaló que se encuentra en el área de
influencia del proyecto, no tiene títulos  de propiedad colectiva a su favor.
75. Los peticionarios sostienen que el veinticuatro (24) de junio de
2009, el Ministerio del Interior y de Justicia certificó que en el área de
influencia del proyecto se encontraba asentado el Consejo Comunitario de
Mulaló, por lo cual resultaba procedente la consulta previa. Los integrantes
del consorcio Diseños, Interventorías y Servicios S.A.S (DIS) y Enrique
Dávila Lozano S.A.S, argumentaron que en el área de influencia del proyecto no
existen comunidades indígenas, ni afrodescendientes.
76. En los antecedentes del caso se hizo referencia a diferentes
trazados que se han planteado para construir la vía Mulaló – Loboguerrero. Sin
embargo, de las pruebas aportadas por los demandantes, sobre la presentación
del proyecto que realizó el Consorcio DIS es posible advertir que se previeron
cuatro trazados en 1998, y uno en el 2009.[62] El debate surge no
respecto de los cuatro trazados de 1998, sino del que fue aprobado a través del
auto 1650 del 5 de junio de 2009 del Ministerio del Medio Ambiente.[63]
Los cuatro primeros trazados no hicieron parte de la propuesta del Consorcio
DIS, el cual fue contratado por el INVIAS, para realizar los estudios del último
trazado para la construcción de la carretera – Mulaló - Loboguerrero. Así, se
puede apreciar en la presentación que se hiciera a las autoridades municipales
y regionales del Valle del Cauca, al finalizar el contrato sobre los estudios y
diseños de la vía.[64]
5.1.
El Consejo Comunitario de Mulaló se encuentra en el área de
influencia del trazado de la carretera Mulaló- Loboguerrero
77. Los integrantes del Consorcio DIS consideran que el Consejo
Comunitario de Mulaló no debe ser consultado con fundamento en algunas
certificaciones que adjuntaron al proceso.
78. Sin embargo, se aportó al expediente una certificación, del
veinticuatro (24) de junio de 2009, suscrita por la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior y de Justicia en la que se hizo constar que
en el área de influencia del proyecto, se encontraba el Consejo Comunitario de
Mulaló.[65]
79. El consorcio DIS, argumenta que la certificación se expidió cuando
se pensaba inicialmente en los trazados previstos en 2008. Pero a diferencia de
lo que sostiene el consorcio, para la fecha en que fue expedida la
certificación, ya se había proferido el auto 1650 del 5 de junio de 2009, en el
cual se acogía el trazado correspondiente a la alternativa N° 3 mejorada, para
la construcción de la carretera Mulaló- Loboguerrero y realizar el estudio de
impacto ambiental.[66]
En consecuencia, la certificación del Ministerio del Interior, era concordante
con dicho auto.
80. La existencia del Consejo Comunitario de Mulaló en el ámbito de
influencia del proyecto fue confirmada meses más tarde, también por el
Ministerio del Interior y de Justicia. El quince de febrero de 2010, una
funcionaria de esta entidad realizó una visita de verificación para establecer
si en el área del proyecto se encontraban grupos étnicos. El Ministerio precisó
el veintinueve (29) de junio de 2010, en una comunicación dirigida al consorcio
DIS “en el área de mil (1000) metros demarcada por las coordenadas dadas a
conocer en su oficio se registra el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de
Mulaló”.[67]
Ninguno de los intervinientes en el proceso objetó este documento.
81. Sin embargo, los integrantes del Consorcio DIS solicitaron nuevas
certificaciones. Aportaron una constancia posterior de la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior del 12 de noviembre de 2012.  En este
documento se señala que: “revisadas las Bases de Datos de la Dirección de
Asuntos indígenas Rom y Minorías y de la Dirección de Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y la información cartográfica IGAC 2010
en el área de influencia del proyecto (…)  no se identifica la presencia
de grupos étnicos”.
82. Sin embargo, dicho Ministerio señaló que las certificaciones no
concuerdan debido a la metodología empleada. En el 2010, la certificación de
esa entidad estuvo precedida de una visita al terreno realizada por una
funcionaria del Ministerio del Interior y de Justicia, al Consejo Comunitario
de Mulaló, el quince (15) de febrero de 2010.[68] En contraste, en el 2012
para determinar si se encontraba asentada alguna comunidad negra en el área de
influencia del proyecto, se realizó una búsqueda cartográfica. En efecto, en la
certificación expedida en el 2012, se establece: “que se trata de una
verificación cartográfica y no una verificación en el campo, la misma se ha
realizado con las herramientas con que cuenta el Ministerio del Interior
(Sistemas de información geográfica) y presumiendo la buena fe de la
información aportada por el solicitante, se certificará que no se identifica la
presencia de Grupos Étnicos”.[69]
Además es claro que desde el año 2006, a través de la Resolución 136 de 6 de agosto, ya se había inscrito en el Ministerio del Interior
y de Justicia el Consejo Comunitario de Mulaló.
83. Escogida de las alternativas
posibles la que precisamente corresponde a un tramo en la que está asentada la
comunidad que interpone la presente acción, resulta contrario a la protección
de los principios de diversidad étnica y de las minorías, omitir la consulta.
84. Al respecto, es
importante recordar los Principios Rectores sobre las empresas y los
derechos humanos elaborados por el Representante Especial del Secretario
General de Naciones Unidas. De acuerdo con el principio 13 “La
responsabilidad de respetar los derechos humanos exige que las empresas:
(…)
b. Traten de prevenir o
mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente
relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus
relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos”.[70]
85. Probado como está en el proceso, la presencia de Comunidades
Negras y del Consejo Comunitario de Mulaló, en el área de influencia del
proyecto, éste debe ser consultado. Esta conclusión se apoya en las certificaciones
emitidas por el Ministerio del Interior, días después de realizar una visita a
la zona, en una de las cuales se estableció que un área de mil metros de las
coordenadas del trazado aprobado mediante el auto 1650 de junio 5 de 2009,
expedido por el Ministerio del Medio Ambiente, relativo a la alternativa 3 mejorada,
se encontraba presencia de Comunidades Negras.
5.2.
Para que un proyecto sea consultado no es necesario que la
afectación se produzca en territorios colectivos.
86. El consorcio DIS, sostuvo que no se debía realizar una consulta
previa, porque de conformidad, con una certificación del INCODER el tramo
Mulaló Loboguerrero “no coinciden con las coordenadas de resguardos
indígenas titulados, ni con territorios colectivos de comunidades negras”.[71]
87. A diferencia de lo que sostiene el consorcio, no es necesario que
existan territorios colectivos afectados por una obra de infraestructura, para
que surja el deber de consultar.
88. De conformidad con el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, los
Estados como Colombia deben “consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Una de las medidas que los pueden afectar es la
construcción de obras de infraestructura en su ámbito territorial.
89. Al respecto el art. 13.2 del Convenio 169 que
forma parte del bloque de constitucionalidad,[72] establece que “la
utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá
incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de
las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra
manera” (subrayas fuera del texto).
90. De igual manera el Convenio reitera este
concepto amplio de territorio al referirse a las prioridades de los pueblos indígenas
y tribales en las “prioridades de desarrollo en la medida que éste afecte
(…) a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera” (subrayas
fuera del texto).
91. Una de las hipótesis de la consulta previa se
encuentra regulada en el artículo 13 del Decreto 1320 de 1998[73], cuando
se adopten medidas en el territorio de un resguardo.
“la consulta previa se  realizará cuando el proyecto, obra o actividad
se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas
adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se
realizará consulta previa cuando el proyecto,  obra o actividad se pretenda desarrollar
en zonas no tituladas y habitadas en  forma regular y permanente por dichas
comunidades indígenas o negras, de  conformidad con lo establecido en el
siguiente artículo”.
92. En consecuencia, el hecho de que los
integrantes del Consejo Comunitario de Mulaló no se encuentren asentados en un
territorio colectivo, no justifica que no se realice el derecho a la consulta
previa, porque del Convenio 169 se desprende que se deben consulta aquellas
medidas que afecten directamente. En el presente caso, está clara la afectación
porque el trazado de la carretera. Mulaló-Loboguerrero se encuentra en el
ámbito territorial del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Mulaló,
ubicado en el corregimiento de Mulaló del municipio de Yumbo. Esa conclusión se
desprende de la certificación del Ministerio del Interior, del veintinueve (29)
de junio de 2010, que después de realizar una visita al lugar donde se
encuentra asentado este Consejo Comunitario concluyó que este se encontraba
asentado en un área de mil (1000) metros del proyecto.[74]
93. Ahora bien, la Sala observa que el veintisiete
(27) de junio de 2013, la Agencia Nacional de Infraestructura seleccionó diez
(10) empresas para que preparen sus ofertas para la construcción del proyecto
de concesión vial Mulaló-Loboguerrero.[75] Ese hecho demuestra que
el proyecto de construcción de la vía continúa su curso. La finalidad del
derecho a la consulta previa, es entrar en un proceso de diálogo y
concertación, que permita llegar a acuerdos antes de que se realice, en este
caso, la obra, porque de lo contrario se impediría que se lleguen a fórmulas de
concertación entre los afectados y las entidades involucradas. Para garantizar
el carácter previo de la consulta ésta debe realizarse antes de que se inicie
la construcción de la carretera Mulaló- Loboguerrero.
6.  Órdenes
94. Se ordenará al Ministerio del Interior que
adelante el proceso de consulta previa, por la afectación generada por el
trazado aprobado por el Ministerio del Medio Ambiente por medio del auto 1650
de junio 5 de 2009. En la consulta deberán participar el Consejo Comunitario de
la Comunidad Negra de Mulaló, ubicado en el municipio de Mulaló, municipio de
Yumbo (Valle), el Ministerio de Transporte, la Agencia Nacional de
Infraestructura, así como todas las autoridades y entidades involucradas en el
proceso de planeación y ejecución de la carretera, para lo cual el Ministerio
del Interior deberá convocarlas.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en  nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas
en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el
doce (12) de marzo de 2013, y en segunda instancia por la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, el 9 de mayo de 2013. En su lugar conceder el
amparo por el derecho a la consulta previa del Consejo Comunitario de Mulaló.
Segundo.- ORDENAR al Ministerio del Interior
Oficina de Consulta Previa, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la
comunicación de esta sentencia, inicie la consulta previa ante el Consejo
Comunitario de Mulaló, en el que se convoque a todas las partes involucradas en
el proceso de planeación y ejecución de la carretera Mulaló – Loboguerrero, en
lo que respecta a la alternativa 3 ajustada o mejorada.
Tercero.- Solicitar a la Defensoría del
Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación apoyar, acompañar y vigilar el
pleno cumplimiento de lo determinado en el presente fallo, con el fin de
garantizar la efectividad de los derechos aquí protegidos.
Cuarto.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El expediente de la referencia fue escogido
para revisión por medio del Auto del veinticuatro (24) de abril de dos mil
trece (2013), proferido por la Sala de Selección Número Cuatro.
[2] Alcaldía Municipal de Yumbo, Resolución
136-06, 10 de agosto de 2006. Cuaderno 1, Folio 48.
[3] Certificación del Grupo de participación y
soporte normativo de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras del Ministerio del Interior y de
Justicia, Cuaderno 1 folio 103.
[4] Cuaderno 1 folio 121.
[5] “por la cual se adjudica en audiencia pública
el concurso de méritos CM- SGT- SAT-033-2008 que tiene como objeto elaboración
de los estudios a nivel Fase III de la Vía Paso de la Torre- Mulaló- Loboguerrero, Departamento del Valle de Cauca”. Folio 61 Cuaderno 1.
[6] Ministerio del Transporte e Instituto
Nacional de Vías, Estudios y Diseños Mulaló – Loboguerrero, presentación a
autoridades municipales y regionales Valle del Cauca, Diciembre de 2012;
Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y Asociaciones para el Progreso
(APP)  Cuarta Generación de Concesiones Viales, Proyecto Mulaló- Loboguerrero,
Cali – Dagua- Loboguerrero, febrero 6 de 2013, Disponible en:
http://www.ani.gov.co/sites/default/files/hiring/2450/405/apendice_parte_especial.pdf
[7] Cuaderno 1 folio 122
[8] Acta de visita del Ministerio del Interior y
de Justicia, 15 de febrero de 2010. Cuaderno 1. Folio 35.
[9] Acta de visita del Ministerio del Interior y
de Justicia, 15 de febrero de 2010. Cuaderno 1. Folio 35.
[10] Ministerio del Interior  y de Justicia, Certificación
de presencia del Consejo Comunitario de Mulaló, 29 de febrero de 2010, Cuaderno 1 Folio 39.
[11] Ministerio del Interior y de Justicia,
Certificación del veintinueve (29) de febrero de 2010, Cuaderno 1 Folio 46.
[12] Comunicación presentada por la Comunidad de Mulaló Cuaderno 1 Folio 87 a 100.
[13] Sentencia del Juzgado Once Administrativo del
Circuito de Cali, 21de octubre de 2011.  folios 221 a 242.
[14] Ibídem, folio 237.
[15] Ibídem folio 240
[16] Comunicación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, sin fecha,  Cuaderno 1 Folio 25.
[17] Ibídem.
[18] Ministerio del Transporte e Instituto
Nacional de Vías, Estudios y Diseños Mulaló – Loboguerrero, presentación a
autoridades municipales y regionales Valle del Cauca, Diciembre de 2012;
Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y Asociaciones para el Progreso
(APP)  Cuarta Generación de Concesiones Viales, Proyecto Mulaló- Loboguerrero,
Cali – Dagua- Loboguerrero, febrero 6 de 2013 , Disponible en: http://www.ani.gov.co/sites/default/files/mulalo_loboguerrero.pdf
[19] Cuarta Generación de Concesiones Viales,
Proyecto Mulaló – Loboguerrero, Cali,  Dagua Loboguerrero, febrero 6 de 2013.
Disponible en:
http://www.ani.gov.co/sites/default/files/hiring/2450/405/apendice_parte_especial.pdf
[20]Agencia Nacional de Infraestructura, Seleccionados los 10 precalificados para el proyecto
de concesión vial Mulaló - Loboguerrero,
27 de junio de 2013. Disponible en:
http://www.ani.gov.co/article/seleccionados-los-10-precalificados-para-el-proyecto-de-concesion-vial-mulalo-loboguerrero
[21] Ministerio del Interior y de Justicia,
Certificación de presencia de Comunidades Indígenas y/o Negras para el contrato
3303 de 2008. Elaboración de estudios a Nivel de Fase III de la Vía Paso de la Torre – Mulaló- Loboguerrero, Departamento del Valle del Cauca.  Cuaderno 1
folio 250.
[22] INCODER, Certificación del catorce (14) de
noviembre de 2011, Cuaderno 1, folio 255.
[23] Ministerio del Interior, Certificación número
2132 de 2012, “sobre la presencia o no de grupos étnicos en las zonas de
proyectos, obras o actividades a realizarse” Cuaderno 1, folio 258.
[24] “Por el cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”
[25] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[26] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[27] Ibídem.
[28] Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos
para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras del Ministerio
del Interior. Certificación del nueve (9) de julio de 2012. Cuaderno 1 folio
103.
[29] Luis Alberto Londoño, Mulaló Historia y
Tradición de una Comunidad Afrocolombiana del Valle del Cauca, Centro de
Documentación Regional de Mulaló, Museo de Mulaló, 2009,
[30] Ibídem, p. 26.
[31] Sentencia T-828/11 (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio).
[32]Ibídem.
[33] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[34] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[35] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[36] Cuaderno principal folio 44.
[37] Ministerio del Interior, Acta de la “visita
de Verificación de presencia de grupos étnicos en el área del proyecto de
elaboración de los estudios a nivel de fase III de la vía paso de la Torre – Mulaló – Loboguerrero, Departamento del Calle del Cauca”, 15 de julio de 2009
(cuaderno 1 folios 64 a 68). Consejo Comunitario de Mulaló, comunicación
dirigida a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio del Interior sin fecha folio 30 a 36; Consejo Comunitario de Mulaló, solicitud dirigida a
INVIAS para que se realice  una consulta previa, 4 de noviembre de 2012,
folio87 a 97. El 26 de diciembre de 2012 el Consejo Comunitario de Mulaló, le
solicitó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ser incluida en los
Estudios de Impacto Ambiental de la vía denominada Paso de La Torre Mulaló- Loboguerrero, Departamento del Valle del Cauca. Consejo Comunitario de Mulaló,
Comunicación dirigida al Director del Departamento Ambiental del  Consorcio
DIS, Octubre 17 de 2012. Cuaderno 2 folio 12. Consejo Comunitario de Mulaló,
Comunicación dirigida al Director del Departamento Ambiental del  Consorcio
DIS, Octubre 17 de 2012, cuaderno 2 folios15 a 17. Consejo Comunitario de
Mulaló, Solicitud de revocatoria directa del documento que certificó que en un
área de 60 metros del proyecto no existía comunidades negras. (Cuaderno 2
Folios 27 a 31). Consejo Comunitario de Mulaló, noviembre 29 de 2012, (cuaderno
2 folio 28).
[38] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[39] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[40] Carátula del expediente de la acción popular
presentada por los actores. Cuaderno 1 Folio 215.
[41] “Ahora bien claro como está, que la consulta
previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y negras que
busca reconocer y proteger sus valores y prácticas sociales, culturales,
religiosas y espirituales e institucionales siendo ello así, el cargo endilgado
por la parte actora no está llamado a prosperar, pues edifica la vulneración
del derecho colectivo en el supuesto quebrantamiento de un derecho
fundamental”.
[42] MP. Álvaro Tafur Galvis. SPV Alfredo Beltrán
Sierra y Clara Inés Vargas Hernández, SV. Jaime Araujo Rentería.
[43] Reiterado en las sentencias T-880/06 MP.
Álvaro Tafur Galvis) T-557/12 MP. Adriana María Guillén Arango.
[44] Sentencia T-376
de 2012 MP. María Victoria Calle Correa.
[45] Ibídem.
[46] “Por medio de la cual se aprueba el Convenio
número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes,
adoptado por la 76a. reunión de la  Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”.
[47] La Corte Constitucional ha señalado en las siguientes decisiones que el Convenio 169 forma parte
del bloque de constitucionalidad: Auto 005 de 2009, (MP. Manuel José Cepeda);
sentencia 175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia C-208 de
2007, (MP. Rodrigo Escobar Gil); sentencia C-864 de 2008 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra); sentencia SU-183 de 2003, (MP.: Álvaro Tafur Galvis).
[48] Al respecto el artículo 17.3 establece: Deberá
impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las
costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de
sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras
pertenecientes a ellos.
[49] Sentencia T-376 de 2012 (MP. María Victoria
Calle Correa).
[50] Al respecto esta Sala estableció en la sentencia
T-376 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), que este instrumento era
aplicable con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(i) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas precisa el
contenido de un cuerpo normativo ya existente en el Convenio 169 de la OIT, otras normas de derechos internacionales, y el orden constitucional colombiano, a la vez
que perfecciona y fortalece los estándares de protección de sus derechos.
En consecuencia,
en principio, no presentan contradicciones normativas entre la Declaración y el orden interno, aunque en algunos aspectos la primera puede ir más allá del
nivel de protección alcanzado por el Estado colombiano y previsto por el
Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, en tanto la Declaración precisa el alcance de las obligaciones de respeto, protección y garantía que el
Estado debe asumir para asegurar la eficacia de un conjunto de derechos
considerados fundamentales en la jurisprudencia constitucional, su aplicación
contribuye a la eficacia de los derechos constitucionales y la fuerza normativa
de la Constitución Política.
(ii) La Declaración contiene, así mismo, la opinión autorizada de la comunidad internacional sobre
los derechos de los pueblos indígenas, y fue construida en un proceso de
diálogo con los pueblos interesados. El Estado colombiano es parte de tratados
y convenios internaciones asociados a la protección de los pueblos indígenas y
las comunidades afrodescendientes (especialmente el Convenio 169 de la OIT), y la Constitución Política de 1991 reconoce y valora el pluralismo y multiculturalismo.
Por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas
por el Estado en esos tratados y la eficacia de las normas constitucionales
concordantes, requiere el seguimiento de sus disposiciones.
(iii) El
principio de no discriminación (segundo pilar de la Declaración, junto con la autodeterminación de los pueblos), es considerado una norma
imperativa del derecho internacional de los derechos humanos. La Declaración explica plenamente el alcance de este principio en relación con los derechos de
los pueblos indígenas. Por ello, su eficacia plena requiere la aplicación de
las normas internas de forma concordante con la Declaración.
La Declaración posee un alto grado de legitimidad ética y política,
en tanto documento emanado de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en virtud de la intervención de los pueblos interesados en su discusión”.
La aplicación de
las normas asociadas al pluralismo y la diversidad constitucional está permeada
de razones éticas y políticas de las que el juez constitucional no puede
prescindir al fallar, si pretende alcanzar un equilibrio adecuado entre
intereses de grupos humanos que pueden sostener diferencias sensibles entre sus
formas de vida. Por lo tanto, desconocer la Declaración podría llevar a decisiones irrazonables o arbitrarias, en oposición al principio
de interdicción de la arbitrariedad, propio del Estado Constitucional de
Derecho.
(v) Finalmente,
las normas jurídicas son concebidas, desde ciertas orientaciones teóricas, como
razones para la acción. Las fuentes de derecho son, desde ese punto de vista,
razones especiales, en tanto se encuentran dotadas de autoridad. La Discusión sobre el carácter vinculante de la Declaración en el orden interno puede concebirse
entonces como una discusión sobre si se trata de razones con autoridad o
razones desprovistas de autoridad. Por supuesto, las segundas pueden ser
utilizadas por las autoridades judiciales cuando contribuyen a solucionar un
problema de discusión e interpretación normativa, siempre que ello no esté
prohibido explícitamente. Las primeras, en cambio, tienen que o deberían ser
atendidas por los jueces”.
[51] De igual manera la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas establece que se
deben consultar otro tipo de asuntos que no se debaten en este proceso: Así por
ejemplo en el artículo15.2, se establece:  “Los Estados adoptarán
medidas eficaces, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas interesados,
para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación y promover la
tolerancia, la comprensión y las buenas relaciones entre los pueblos indígenas
y todos los demás sectores de la sociedad”. El artículo 17.2 prevé: “Los
Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, tomarán medidas
específicas para proteger a los niños indígenas contra la explotación económica
y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educación
de los niños, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo físico,
mental, espiritual, moral o social de los niños, teniendo en cuenta su especial
vulnerabilidad y la importancia de la educación para empoderarlos”. De
igual manera el artículo 30.2  prevé “Los Estados celebrarán consultas
eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos
apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas,
antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares”.
[52] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[53] Sentencia T-379 de 2011 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto) sentencia T-693 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
sentencia T-698 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[54] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[55] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[56] MP. María Victoria Calle Correa.
[57] MP. María Victoria Calle Correa.
[58]  MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[59] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[60] MP. María Victoria Calle Correa.
[61] MP. María Victoria Calle Correa.
[62] Ministerio del Transporte e Instituto
Nacional de Vías, Estudios y Diseños Mulaló – Loboguerrero, presentación a
autoridades municipales y regionales Valle del Cauca, Diciembre de 2012
(cuaderno 1 folio 110 y siguientes). El documento también puede ser consultado
en la página web: www.andi.com.co.
[63] Folio 122.
[64] Ibídem.
[65] Ministerio del Interior y de Justicia,
Certificación de presencia de Comunidades Indígenas y/o Negras para el contrato
3303 de 2008. Elaboración de estudios a Nivel de Fase III de la Vía Paso de la Torre – Mulaló- Loboguerrero, Departamento del Valle del Cauca.  Cuaderno 1 folio
250.
[66] Ministerio del Transporte e Instituto
Nacional de Vías, Estudios y Diseños Mulaló – Loboguerrero, presentación a
autoridades municipales y regionales Valle del Cauca, Diciembre de 2012.
Cuaderno 1 folio 122. Al respecto en el estudio de prefactibilidad para la
cuarta fase del proyecto se indica “El corredor seleccionado y corroborado
por el Ministerio del Medio Ambiente en el diagnóstico Ambiental del
Alternativas inicia en Paso de la Torre – Mulaló, continua a Pavas y llega a Loboguerrero,
con una velocidad de diseño de 80 km/h y se denomina “Alternativa No. 3
Mejorada”. El Auto 1650 del 5 de junio de 2009 modificó el Auto 645 del 22 de
julio de 2003, y dispuso la realización del Estudio de Impacto Ambiental sobre
la mencionada alternativa”. Disponible en:
http://www.ani.gov.co/sites/default/files/hiring/2450/405/apendice_parte_especial.pdf
[67] Ministerio del Interior  y de Justicia,
Certificación de presencia del Consejo Comunitario de Mulaló, 29 de febrero de
2010, (Cuaderno 1 Folio 39).
[68] En la certificación se señala  “Revisadas las
bases de datos institucionales aportadas por la Dirección para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras sobre comunidades
Negras y de realizada la visita de verificación in situ durante los días 15,
16 y 19 de febrero de 2010 se concluye que SE REGISTRA El Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra de Mulaló, ubicada en la jurisdicción del
corregimiento de Mulaló, Municipio de Yumbo, del departamento del Valle del
Cauca (subrayado fuera del texto)” Ibídem
[69] Ministerio del Interior. Dirección de
Consulta Previa. Certificación 2132 del 15 de noviembre de 2012 “sobre la
presencia de grupos étnicos en las zonas del proyecto, obras o actividades a
realizarse” (Cuaderno 1 folio 259).
[70] Citado en Oficina de la Ala Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos,  Principios Rectores sobre las
empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones
Unidas para "proteger, respetar y remediar, 2011. Disponible en:
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf
[71] INCODER, Certificación del catorce (14) de noviembre
de 2011, Cuaderno 1, folio 255.
[72] La Corte Constitucional ha señalado en las siguientes decisiones que el Convenio 169 forma parte
del bloque de constitucionalidad: Auto 005 de 2009, (MP. Manuel José Cepeda);
sentencia 175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia C-208 de
2007, (MP. Rodrigo Escobar Gil); sentencia C-864 de 2008 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra); sentencia SU-183 de 2003, (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[73] “Por el cual
se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la
explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”.
[74] Ministerio del Interior  y de Justicia,
Certificación de presencia del Consejo Comunitario de Mulaló, 29 de febrero de
2010, (Cuaderno 1 Folio 39).
[75] Agencia Nacional de Infraestructura, Seleccionados los 10 precalificados para el proyecto
de concesión vial Mulaló - Loboguerrero,
27 de junio de 2013. Disponible en:
http://www.ani.gov.co/article/seleccionados-los-10-precalificados-para-el-proyecto-de-concesion-vial-mulalo-loboguerrero.