T-579-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-579/07
DERECHO A LA SALUD-Contenido
DERECHO A LA SALUD-Criterios que se
deben tener en cuenta para ser protegido por tutela
El derecho a
la salud debe ser protegido por el juez de tutela en aquellas eventualidades en
las cuales se niegue el servicio respecto de: (i) prestaciones concretas
incluidas en los planes obligatorios siempre que su negativa no se haya
fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) situaciones en las que
su contenido no puede ser identificado con las prestaciones de los planes
obligatorios, pero se presente incapacidad económica de asumir una prestación
excluida de dichos planes junto con la necesidad de garantizarla. Respecto del
primer criterio la Corte ha señalado que, “(a)l adoptarse internamente un
sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades,
medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema [ha
previsto] para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de
salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de
indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca
en un derecho subjetivo”. En relación con el segundo criterio, cabe señalar que
la incapacidad económica para acceder a servicios excluidos de los planes
obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones
particulares - en relación con su especial consagración en la Constitución- de
quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la
situación en que se solicita su garantía, pueden derivar en el desconocimiento
del carácter indivisible e interdependiente de los llamados derechos civiles y
políticos, y los derechos económicos sociales y culturales.
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del
POS
DERECHO A LA SALUD-Ni las EPS ni los
jueces de tutela pueden negar medicamentos por no haber presentado solicitud al
Comité Técnico Científico
CAPACIDAD ECONOMICA DE PERSONA ENFERMA-Reglas
probatorias empleadas por la Corte Constitucional/DERECHO A LA SALUD-Prueba
de la incapacidad económica para asumir costo del medicamento
DERECHO A LA SALUD-Interpretación en
sentido amplio
La Corte
Constitucional se ha referido en varias oportunidades al concepto de salud y ha
sostenido que éste debe interpretarse en un sentido amplio. En ese orden, ha
afirmado la Corporación que la salud ha de definirse desde una perspectiva
integral sin dejar de lado ninguna de las facetas que lo integran, a saber, el
aspecto físico o funcional, el psíquico, el social y el emocional.
DERECHO A LA SALUD-Incluye facetas
preventiva, reparadora y mitigadora
DERECHO A LA SALUD-Suministro de
medicamento para acné quístico severo que se encuentra excluido del POS
De
conformidad con los lineamientos jurisprudenciales reseñados, encuentra la Sala
que en el caso bajo examen se está ante un tratamiento recomendado por la
médica tratante y orientado a reestablecer la salud integral de la joven en sus
aspectos funcionales, psíquicos, emocionales y sociales. No es factible
catalogar el procedimiento como algo suntuario o cosmético. Dado el carácter
cíclico de la patología, considera la Sala que en el caso bajo examen la E. P.
S. debe asegurarle a la peticionaria el tratamiento integral para el acné
nódulo quístico severo que padece y debe garantizarle el suministro de los
medicamentos necesarios
DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA-Se lesiona
la autoestima de la peticionaria a causa del acné quístico severo que padece
Observar que
a causa del acné severo el rostro se deforma llenándose de lesiones, pústulas y
comedones y saber que esta situación no pasa desapercibida en el encuentro con
las demás personas, lesiona la autoestima de la joven e implica que no pueda
llevar una vida normal. Impide que pueda aparecer ante sí misma y frente a los
demás libre de vergüenza. Así las cosas, el tratamiento no sólo persigue
garantizar el derecho a la salud, entendido este derecho desde una perspectiva
integral sino, además, asegurar la vigencia del derecho de la joven a la
garantía de la dignidad humana consignado en el artículo 1º de la Constitución
Nacional.
DERECHO A LA SALUD Y DIGNIDAD HUMANA-Tratamiento
integral por la EPS para el acné quístico severo que padece la peticionaria
Referencia: expediente T-1558820
Acción de tutela instaurada por Katrin Dayana Ujueta Marbello contra
FAMISANAR E. P. S.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá
D.C., treinta (30) de julio de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés
Vargas Hernández, Catalina Botero Marino y Humberto Antonio Sierra Porto, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado
Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá.
I. ANTECEDENTES.
La ciudadana Katrin Dayana Ujueta Marbello instauró acción de tutela
a fin de que se le amparen sus derechos constitucionales fundamentales a la
vida, a la vida digna y a la salud, los cuales, considera han sido vulnerados
por la E. P. S. FAMISANAR con fundamento en los siguientes
Hechos.
1.- La actora, de 22 años de edad, está afiliada a Famisanar E. P.
S. en calidad de beneficiaria de su madre desde el día 16 de marzo de 2006
(expediente, cuaderno 2 a folio 9).
2.- Dice que padece una patología dermatológica traducida en la “presencia
de acne desde los 12 años …ACNE INFLAMATORIO SEVERO …” Agrega que “ha
recibido tratamiento de forma irregular …” (énfasis dentro del texto
original; expediente, cuaderno 2 a folio 3).
3.- Según el cuadro clínico y con el propósito de evitar la
progresividad de la patología así como contrarrestar la misma, los médicos
especialistas han estimado pertinente suministrarle a Katrin Dayana Ujueta
Marbello el medicamento denominado ROACCUTAN (expediente, cuaderno 2 a folio
2).
4.- Manifiesta la actora que elevó solicitud para que la E. P. S.
Famisanar le autorizara el suministro del medicamento y expresa que la entidad
se abstuvo de otorgar tal autorización alegando que se trataba de un
medicamento no contemplado en el Plan Obligatorio de Salud (expediente,
cuaderno 2 a folio 9).
5.- Aduce que el medicamento tiene un costo aproximado de $150.000 y
alega que carece de los medios para poder adquirirlo por cuanto depende por
entero de su madre quien le suministra lo necesario por medio de mesada
pensional cuya suma neta asciende a $625.534,93 y con ese dinero deben cubrir
gastos de vivienda, alimentación, educación, transporte, en suma, todos los
gastos indispensables para su manutención (expediente, cuaderno 2 a folios 1,
9-10).
Solicitud de tutela.
6. La actora considera que la E. P. S. Famisanar, al negarse a
suministrarle el medicamento ROACCUTAN, vulnera sus derechos fundamentales a la
vida, a la vida digna y a la salud. El mencionado medicamento le fue prescrito
por la médica tratante, Beatriz Eugenia Torres, quien en fórmula emitida el día
18 de octubre de 2006 establece: “La paciente en mención tiene acné
noduloquístico-severo. El mejor tratamiento para su caso es el medicamento
ROACCUTAN (expediente, cuaderno uno a folio 2).
De conformidad con lo expresado por la peticionaria, la conducta
omisiva en que incurre Famisanar E. P. S. al no entregarle el medicamento
recetado por la médica tratante, impide evitar que la enfermedad progrese y se
agrave. Constituye, además, un flagrante desconocimiento de los derechos cuya
protección se invoca. En este orden, solicita la actora a Famisanar que le
entregue en el menor tiempo posible el medicamento ROACCUTAN requerido para
estabilizar su salud, contrarrestar la patología y evitar la progresividad de
la misma y exige “el cubrimiento total de su costo y [que] se [le] brinde de
manera oportuna el TRATAMIENTO INTEGRAL que requiera para recuperar totalmente
[su] salud.”
Pruebas aportadas por la actora.
7.- Fotocopia del recibo de pago de la pensión recibida por la madre
cuyo valor neto asciende a $625.534,93 (expediente, cuaderno uno a folio 1).
8.- Fotocopia de la fórmula emitida por la médica tratante Beatriz
Eugenia Torres fechada el día 18 de octubre de 2006 en donde establece que para
el caso de la peticionaria el tratamiento pertinente consiste en suministrarle
el medicamento ROACCUTAN (expediente, cuaderno uno a folio 2).
9.- Fotocopia de la hoja de evolución médica (expediente, cuaderno
uno a folios 3 y 4).
10.- Fotocopia del carné de afiliación a Famisanar (expediente,
cuaderno uno a folio 5).
11.- Fotocopia del derecho de petición elevado por Katrin Dayana
Ujueta Marbello a la E. P. S. Famisanar allegado a la entidad el día 24 de
octubre de 2006 en el que consta lo siguiente:
“La médica tratante de Cafam me ordena el medicamento Roaccutan para
tratar el problema que padezco de acne, me dirijo a Famisanar y allí me dan un
formato para solicitar medicamentos fuera del POS y me informan que debo
llevarlo a médico tratante para que esta lo diligencie, lo cual hice y esta se
negó aduciendo que no lo hacía ya que con eso me iba a morir, pero la verdad yo
me siento afectada por esta enfermedad en mi integridad.
Por lo anterior y siendo competencia de Famisanar E. P. S.
[solicito] la autorización del medicamento Roaccutan lo más pronto posible.”
12.- Respuesta de Famisanar al derecho de petición elevado por la
actora el día 24 de octubre de 2006 en donde se establece lo que se trascribe a
continuación:
“En respuesta al comunicado radicado en nuestras oficinas el día 24
de octubre de 2006 en el cual se nos solicita la entrega del medicamento de la
referencia, E. P. S Famisanar a través del Comité Técnico Científico le
puntualiza los siguientes aspectos:
“1.- El principio activo de los medicamentos solicitados, no se
encuentra incluido en el Manual de Terapéutica del Plan Obligatorio de Salud.
2.- Así mismo como lo establece la Resolución 2933/06 del Ministerio
de la Protección Social en el articulo 7 es el médico tratante, el responsable de
presentar las solicitudes ante el comité de acuerdo al seguimiento de la
evaluación clínica del paciente y a la verificación del os criterios para la
autorización definidos en el artículo 6 en la misma Resolución y que a letra
dice
‘d) debe existir un riesgo inminente par ala vida y salud del
paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica
respectiva’ (El subrayado es de la entidad)
3.- Así que su médico tratante al verificar los criterios de la
autorización , evidenció como ella misma se lo informó que no cumplía con uno
de los criterios; así que por este motivo no es un medicamento que pueda pasar
a comité técnico científico por no cumplir los criterios de autorización por no
cumplir los criterios de autorización según la normatividad vigente”
(expediente, cuaderno uno a folio 8)
13.- Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la peticionaria
(expediente, cuaderno uno a folio 8).
Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional.
14.- Mediante
auto fechado el día cuatro de julio de 2007, el Magistrado Sustanciador
resolvió que para mejor proveer en el asunto de la referencia requería
“información completa sobre: (i) el grado en que el padecimiento sufrido por la
actora –acné nóduloquístico-severo - afecta su salud física, psíquica, social y
emocional; (ii) si el medicamento Roaccutan prescrito por la médica tratante
para contrarrestar el acné nóduloquístico-severo que padece la peticionaria es
el único tratamiento aplicable a su caso o si existen otros procedimientos alternativos
con igual o equivalente grado de efectividad.”
Así las cosas,
solicitó por intermedio de la Secretaría General de la Corporación oficiar “a
la actora, Katrin Dayana Ujueta Marbello, para que (…) [remitiera] fotografías
en las que se [pudiera] ver de modo claro la forma en que el acné
nóduloquístico-severo que padece afecta su apariencia personal.”
Adicionalmente, resolvió oficiar al Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta
–Empresa Social del Estado - a fin de que practicara una valoración a la joven
Katrin Dayana Ujueta Marbello y respondiera al Despacho del Magistrado
Sustanciador si el medicamento Roaccutan prescrito por la médica tratante,
Beatriz Eugenia Torres, para contrarrestar el acné nóduloquístico-severo que
padece la actora es el único tratamiento aplicable a su caso o si existen otros
tratamientos alternativos con igual o equivalente grado de efectividad.
El día 10 de julio de 2007 fue allegado a la Secretaría General de
la Corte Constitucional el escrito elaborado por la Directora General del
Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta mediante el cual se remite al
Despacho del Magistrado Sustanciador los resultados de la valoración médica
practicada por el Instituto. A continuación, se transcribe el concepto
elaborado por la Asesora Grupo de Auditoria Médica CDFLLA.
“La paciente mencionada tiene desde los 11 años lesiones de acné,
principalmente en rostro; inició tratamiento desde los 16 años con doxiciclina,
amoxacilina, clindamicina y a veces neko loción, en forma irregular, al parecer
con poca mejoría. Durante dos meses hasta hace seis meses recibió isotretinoína
oral 20 mg día por 30 días con mejoría. Desde hace seis meses toma
espironolactona 100 mg día y doxicilina 100 mg día, además de protector solar
que no recuerda pero dice que es de color blanco y es un poco cremoso. A la
revisión por sistemas refiere seborrea y exacerbación premestrual del acné.
En el examen físico se encontraron escasos comedones abiertos y
cerrados, dos lesiones nodulares e incontables cicatrices deprimidas. En tórax
solamente escasos comedones abiertos.
La paciente cursa con un acné quístico, que en el momento tiene poca
actividad. Está utilizando sustancias en vehículo cremoso, que agravan el acné;
solamente lleva 6 meses tomando antiandrógeno (espironolactona) y aunque no
refiere mejoría en los últimos 6 meses, la mayoría de las lesiones son
cicatrizales.
CONCEPTO MÉDICO
Se considera que el acné de la paciente puede mejorar con la
suspensión de sustancias cremosas continuando con el uso de antiandrógenos
(espironolactona o acetato de ciproterona más etinilestradiol, que tienen una
mejor acción antiandrógeno) antiinflamatorios orales (se sugiere
trimetoprimsulfa ya que ha tomado doxiciclina en varias oportunidades) y
sustancias comedolíticas tópicas, como el ácido retinóico.
Teniendo en cuenta que la paciente tiene un acné quístico con pocas
lesiones activas, en el momento no es indispensable dar tratamiento con
isotretinoína oral (Roaccutane). Es necesario aclararle que va a necesitar
tomar medicamentos de tipo antiandrógeno por tiempo prolongado y que esto lo
tendría que hacer  inclusive tomando la isotretinoína oral.”
Intervención del ente accionado.
14.- La entidad demandada considera que no puede acceder a la
pretensión de la actora encaminada a solicitar el cubrimiento por parte de la
E. P. S. del cien por ciento del medicamento ROACCUTAN. Alega que tal
medicamento no está incluido dentro del POS. Expresa que de conformidad con lo
previsto en el Acuerdo 228 de 2004 cuando un medicamento no se encuentra
incluido en el POS los usuarios deben acudir ante el Comité Técnico Científico,
entidad ésta encargada de decidir si el medicamento ha de ser o no
suministrado. Manifiesta que la accionante no ha radicado la solicitud ante el
referido Comité. Con fundamento en lo anterior, considera la entidad que no ha
desconocido ningún derecho constitucional fundamental de la demandante. Agrega,
de otra parte, que no se encuentra probada la incapacidad de pago de la
peticionaria. Según Famisanar, tampoco fue posible verificar que la accionante
haya acudido a instituciones públicas o privadas con las cuales el Estado tenga
contrato para obtener el cubrimiento del medicamento excluido del POS “si
carece de los recursos para asumir el costo del mismo, de conformidad por lo
establecido en el art. 28 del Dec. 806 de 1998.”
Sentencias objeto de revisión.
Primera instancia
15.- Mediante sentencia emitida el día 11 de diciembre de 2006 el
Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá resolvió conceder el amparo
solicitado con fundamento en las razones que se sintetizan a continuación.
Consideró el Juzgado que el derecho a la salud, tal como ha sido
interpretado este derecho por la jurisprudencia constitucional, tiene una
estrecha conexión con la vida misma, esto es, con el derecho a existir pero no
a existir de cualquier manera sino en “condiciones dignas”. Esto significa
evitar la “prolongación de dolencias físicas y la generación de nuevos
malestares” así como impedir “el mantenimiento de un estado de malestar.” Dados
los medios técnicos y científicos que hoy en día ofrece la medicina, agregó el
Juzgado, es siempre factible mejorar las condiciones existenciales “en aras de
obtener una óptima calidad de vida, pues no debe esperarse que un enfermo esté
al borde de la muerte para que el juez de tutela tome cartas en el asunto
cuando lo natural y obvio es evitar llegar a tan terrible estado.”
Luego de analizar la situación económica de la actora, el Juzgado
concluyó que en el caso sub judice la peticionaria no contaba con la
capacidad económica para sufragar los costos que implica adquirir el remedio
recetado por la medica tratante. En razón de lo anterior, resolvió conceder la
protección invocada y ordenó a Famisanar que dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes a la notificación de la providencia emitida por su despacho
debía autorizar y suministrar el medicamento Roaccutan a la señorita Katrin
Dayana Ujueta Marbello.
Impugnación.
16.- La entidad demandada fundó su escrito de impugnación, fechado
el 19 de diciembre de 2006, en los motivos que se trascriben a renglón seguido.
“1.- La accionante instauró la presente acción de tutela contra la
E. P. S. Famisanar con el fin de que se le autorice el cubrimiento del cien por
ciento (100%) del medicamento ROACCUTAN.
2.- El medicamento ROACCUTAN es un medicamento utilizado para el
tratamiento del acné, es simplemente un medicamento que mejora el aspecto de la
piel, mejora la parte estética pero no es para un aspecto funcionalidad de la
paciente y no representa una urgencia vital para la usuaria Katrin Dayana. Es
un despropósito que se utilice el mecanismo de la tutela para obligar a las EPS
a que asuman el costo de medicamentos estéticos y así alterar el equilibrio
económico del Sistema en Salud.
3.- El medicamento Roaccutan es muy fuerte y tiene efectos
secundarios para el hígado de los pacientes.
‘ http://www.accutaneaction.com
…Esta es una página en varios idiomas para dar apoyo a la organización
voluntaria acutaneaction. Esta se formó en 1998 para unir a las personas y a
las familias de las personas que han sufrido, y en muchos casos continúan
sufriendo los serios efectos secundarios de la isotretinoina. La isotretinoina
es la composición química del medicamento llamado indistintamente Roacutan,
Roaccutane o Accutane. Entre los efectos secundarios más graves de este
medicamento, utilizado para eliminar el acné, se incluyen desórdenes
psiquiátricos, ideaciones de suicidio, intentos de suicidio y suicidios. Este
sitio web está dirigido por una víctima de la isotretinoina.’”
De inmediato, la entidad trascribe en extenso el testimonio de un
joven que tomó Roacutan (expediente a folios 50-52) luego de lo cual continúa
diciendo lo siguiente:
“4.- El medicamento ROACCUTAN no se encuentra incluido dentro
de las coberturas autorizadas par el Plan Obligatorio de Salud, de conformidad
con lo establecido en el Acuerdo 228 del 2002, razón por la cual, E. P. S.
FAMISANAR no se encuentra legalmente HABILITADA PARA SUMINISTRARLO.
5.- Cuando un medicamento no se encuentra dentro del POS, los
usuarios deben acudir ante el Comité Técnico Científico, creado por la
Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud (Subrogada por la Res. 3797 del
2004), cuya función consiste en atender las solicitudes que le presenten los
usuarios para decidir si suministran o no un medicamento no incluido en los
autorizados expresamente por el Acuerdo 228 de 2002 expedido por el consejo
Nacional de seguridad social en Salud. Este Comité está integrado por profesionales
de la medicina debidamente capacitados para tomar una decisión con relación al
diagnóstico que presente el paciente
La accionante no ha radicado la solicitud del medicamento excluido
del POS ante el Comité Técnico Científico con el fin de que fuera evaluado.”
A continuación, mencionó la entidad las normas que regulan lo
concerniente a las actuaciones del Comité Técnico Científico y concluyó que la
entidad no había vulnerado ningún derecho constitucional fundamental de la
accionante. Agregó que “exist[ía] un procedimiento establecido por el
ordenamiento jurídico legal vigente (res. 5061/97, subrogada por la Res.
2948/03) para la autorización de los medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud, y este deb[ía] cumplirse, puesto que E. P. S. FAMISANAR
deb[ía] ceñirse a los parámetros establecidos por la misma ley. Adujo,
finalmente, que “la usuaria no [podía] pretender que la E. P. S. destin[ara]
sus recursos a cubrir las contingencias en materia de salud solamente de ella,
en detrimento de las necesidades de los demás usuarios del Sistema,
desconociendo EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD, pilar fundamental sobre el cual fue
creado el Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
Segunda instancia
17.- El Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá por
medio de providencia dictada el día doce de febrero de 2007 resolvió revocar la
sentencia del a quo. Acogió los argumentos esgrimidos por la entidad
demandada en el escrito de impugnación y llegó a la conclusión según la cual en
el caso sub judice debía repararse en que “no se trata de una enfermedad
ruinosa o catastrófica de aquellas que ponga en grave peligro la vida del
paciente, como podría ser un cáncer, en cualquiera de sus manifestaciones, ‘que
se caracterizan por un bajo costo-efectividad en la modificación del pronóstico
y representan un alto costo.’ Se trata de una enfermedad que no tiene (sic) en
grave peligro la vida de la paciente, que requiera castigar la subcuenta del
Fosyga para el suministro del pretendido medicamento.” Afirmó, finalmente, que
a partir de la omisión de la entidad demandada consistente en no suministrar el
medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud “para el tratamiento
del Acné Inflamatorio Severo no se desconocía ningún derecho constitucional fundamental.
Revisión por la Corte Constitucional.
18.- Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección
Número Tres, mediante auto de abril 26 de 2007, dispuso su revisión por la
Corte Constitucional.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de
tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
Planteamiento del caso concreto y problema jurídico objeto de
estudio.
La actora solicita el amparo de sus derechos constitucionales
fundamentales a la vida, a la vida digna y a la salud, los cuales, estima han
sido vulnerados por la E. P. S. Famisanar al negarse esta entidad a suministrarle
el medicamento Roaccutan considerado por la médica tratante como el mejor
procedimiento para contrarrestar el acné nóduloquístico-severo que padece y que
afecta su derecho a la vida en condiciones de dignidad así como su integridad
personal.
La entidad demandada se niega a suministrar el medicamento por
cuanto no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud. Adujo Famisanar que en
este caso la actora ha debido elevar solicitud al Comité Técnico Científico
para exigir la autorización y no lo hizo. Agregó que tampoco había probado la
peticionaria incapacidad de pago.
El juez de primera instancia concedió la tutela por considerar que
en el caso concreto el derecho a la salud en conexión con la vida debía
interpretarse de manera que la vida no solo sea equivalente a existir, sino a
existir en condiciones dignas. Subrayó el juez de primera instancia que no se
requería estar al borde de la muerte para que una persona estuviera frente a
una vulneración de su derecho a la salud y acentuó que, dados los avances de la
medicina, resultaba factible evitar la prolongación de dolencias y generación
de nuevos malestares. Constató, por demás, que la actora carecía de los medios
para adquirir el medicamento sin que se afectara su mínimo vital.
En el escrito de impugnación la entidad accionada insistió en que no
había desconocido derecho alguno de la peticionaria por cuanto el medicamento
solicitado se encaminaba a mejorar el aspecto de la piel y no involucraba
elementos funcionales de la salud de la paciente así como tampoco podía hacerse
equivalente a un tratamiento urgente. Enfatizó nuevamente que no se había
probado la incapacidad de pago de la accionante e hizo una descripción
documentada de los riesgos que implica ingerir el medicamento Roaccutan.
El juez de segunda instancia acogió los argumentos de la entidad
demandada y resolvió revocar la decisión proferida por el a quo.
1. En atención a
lo expuesto, corresponde a esta Corporación establecer si, en el presente caso,
la entidad promotora de salud demandada debe suministrar el medicamento
solicitado por la accionante, el cual no está incluido en el Plan Obligatorio
de Salud. Para tal fin, se deberán tener en cuenta los requisitos que la
jurisprudencia constitucional ha señalado para que proceda ordenar la entrega
de medicamentos excluidos del POS, y se habrá de determinar si, en el caso
concreto, a partir de las circunstancias particulares y la medicina que fue
formulada a la joven Katrin Dayana Ujueta Marbello, ellos se cumplen.
2. Para resolver los anteriores aspectos constitucionalmente
relevantes, esta Sala de Revisión se pronunciará sobre: (i) los aspectos
relativos a la protección del derecho a la salud mediante acción de tutela;
(ii) la obligación de las E. P. S. de suministrar a sus afiliados medicamentos
excluidos del POS; (iii) el caso concreto.
Protección del Derecho a la salud mediante acción de tutela.
Reiteración de Jurisprudencia.
3. La Corte ha sostenido que el artículo 49 de la Constitución
Nacional, establece que la salud, en favor de todos los habitantes del
territorio Nacional, es tanto un derecho como un servicio público[1]. Por ello, surge la
obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su
prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad[2].
4.- Con todo, se ha explicado por parte de este Tribunal
Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un derecho cuya
protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela. La
garantía de este derecho implica el reconocimiento de que su faceta
prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión
suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la
necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos. Y
esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. Además, por
consagrarse el derecho a la salud en normas constitucionales de la forma
principios generales, tal como la mayoría de los derechos fundamentales, se
hace necesario determinar su contenido mediante la configuración de las
prestaciones que lo definen, es decir, se debe llenar de contenido.
En este escenario, es preciso por ello racionalizar igualmente su
prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de
salud en Colombia. Ahora bien, el derecho a la salud debe ser protegido por el
juez de tutela en aquellas eventualidades en las cuales se niegue el servicio
respecto de: (i) prestaciones concretas incluidas en los planes obligatorios
siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente
médico y, (ii) situaciones en las que su contenido no puede ser identificado
con las prestaciones de los planes obligatorios, pero se presente incapacidad
económica de asumir una prestación excluida de dichos planes junto con la
necesidad de garantizarla puesto que, por un lado, se trata de un sujeto de
especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera
edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por
otro, se trata de una situación en la que se puedan presentar argumentos
válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que
la falta de garantía del derecho a la salud implique un desmedro o amenaza de
otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente
contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. Así las cosas, de
verificarse los criterios mencionados, el derecho a la salud debe ser protegido
mediante la acción de tutela.
5.- Respecto del primer criterio la Corte ha señalado que, “(a)l
adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los
factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en
general, los factores que el sistema [ha previsto] para lograr la recuperación
y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico
determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el
propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo[3]”.
En relación con el segundo criterio, cabe señalar que la incapacidad
económica para acceder a servicios excluidos de los planes obligatorios, al
conjugarse con sucesos concretos como las condiciones particulares - en
relación con su especial consagración en la Constitución- de quien alega la
posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la situación en
que se solicita su garantía, pueden derivar en el desconocimiento del carácter
indivisible e interdependiente[4]
de los llamados derechos civiles y políticos, y los derechos económicos
sociales y culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los
derechos económicos sociales y culturales, se define por medio de elementos
relacionados con el favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la
dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los
derechos civiles y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en
un caso concreto se determina que la falta de garantía del derecho a la salud
trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su
protección debe brindarse por el juez constitucional.
6.- No resulta pues razón suficiente, cuando se presentan las
situaciones descritas, que a las ciudadanas y a los ciudadanos se les prive de
reclamar y, en ese orden, se les impida acceder a prestaciones excluidas de los
planes obligatorios por el sólo hecho de no tener como asumir su costo. De un
lado, esta Corporación ha definido el principio de justicia que procura que los
servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la
población, “… que es una expresión
específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”[5].
De otro, el inciso final
del artículo 13 de la Constitución de 1991, establece una clara obligación en
cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones
desfavorables, incluso de índole económica. Y, la protección que el juez de
tutela brinda en estos casos, no es más que el cumplimiento de dicha
obligación.
La
obligación de las E. P. S. de suministrar a sus afiliados medicamentos
excluidos del POS.
7.- En
virtud de la protección de los derechos fundamentales de los cotizantes y
beneficiarios, esta Corte ha previsto que cuando la normatividad establecida en
el Plan Obligatorio de Salud atenta contra los derechos constitucionales
fundamentales de los usuarios del servicio, tal reglamentación debe
inaplicarse, previa verificación de los requisitos que se enuncian a continuación:
“i) Que la falta del
medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos
fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe
entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando
la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna. (Énfasis
fuera del texto original).
ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento
o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que
existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario
proteger el mínimo vital del paciente.
iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento
o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa
Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante.
iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar
el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga
acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de
medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus
empleados.[6]”
Verificados estos mandatos jurisprudenciales para la solución de
casos concretos, se podrá inaplicar la normatividad vigente, toda vez que no es
constitucionalmente admisible que la aplicación de una normatividad restrictiva
tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos
fundamentales.
8.- Ahora bien, la Ley 100 de 1993 establece que un medicamento
excluido del POS puede ser suministrado por la Entidad Promotora de Salud,
previa autorización del Comité Técnico Científico[7]. Sobre este punto, es
importante advertir que la Corte ya ha establecido que “el Comité Técnico
Científico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter
técnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como
función someter a revisión científica las autorizaciones de medicamentos o
tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia de que tan sólo uno de los
miembros del Comité sea médico, muestra que no se trata de un tribunal
profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a consideración las
decisiones de carácter médico, sino de un órgano administrativo que debe
asegurar que las actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a
las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un
adecuado servicio de salud”[8].
(Subrayas añadidas). Bajo esta premisa, es claro que “la función de dicho
Comité es meramente administrativa y no puede ponerse en sus manos la decisión
de si se protege o no el derecho a la vida de las personas”[9].
Así las cosas, el requisito de agotar el trámite frente al Comité
Técnico Científico no es una prioridad frente a la necesidad del suministro del
medicamento o atención en salud que la persona cotizante o beneficiaria
requiere, pues esta Corte ha señalado que es suficiente con el concepto emitido
por el médico tratante para acceder a lo pedido pues es éste quien tiene los
conocimientos médicos calificados y conoce la situación concreta del paciente y
por tanto tiene la capacidad de determinar cuál medicamento o procedimiento es
más beneficioso para el usuario[10].
Caso concreto.
9.- En el asunto bajo estudio la entidad demandada, Famisanar E. P.
S. se abstiene de entregar a la peticionaria el medicamento ROACCUTAN prescrito
por la médica tratante esgrimiendo como razón que tal medicamento no se halla
contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud. La entidad demandada estima
que en el caso sub judice tampoco se reúnen los requisitos previstos por
la jurisprudencia constitucional para la inaplicación de las regulaciones
atinentes a medicamentos excluidos del POS y encuentra que la peticionaria no elevó
solicitud al Comité Técnico Científico a fin de solicitar autorización para su
suministro. Famisanar pone énfasis, además, en que el medicamento no fue
prescrito por el médico tratante y subraya que la peticionaria no demostró
incapacidad de pago. Acentúa, de otra parte, que se trata de un medicamento no
encaminado a restablecer aspectos funcionales de la salud de la actora sino que
se reduce a mejorar el aspecto de la piel, esto es, “a mejorar la parte
estética pero no [resulta pertinente para mejorar] un aspecto funcional de la
paciente” y menos representa “una urgencia vital para la usuaria.” Estima, por
el contrario, que constituye un despropósito utilizar “el mecanismo de la
tutela para obligar a las E. P. S. a que asuman el costo de medicamentos estéticos”
los cuales, en su opinión, “inciden en alterar “el equilibrio económico del
Sistema de Salud.”
10.- Según se expuso en párrafos anteriores, la jurisprudencia
constitucional ha sido reiterativa en sostener que la exigencia de agotar el
trámite frente al Comité Técnico Científico no es prioritaria cuando se
encuentra en juego el suministro del medicamento o atención en salud requerida
por la persona cotizante o beneficiaria. En ese orden, resulta suficiente con
el concepto emitido por el médico o por la médica tratante para acceder a lo
pedido, pues son estas personas profesionales de la medicina quienes disponen
de los conocimientos calificados y conocen la situación concreta de los
pacientes. Tales profesionales disponen, por tanto, de la capacidad de
determinar cuál medicamento o procedimiento es más beneficioso para los
usuarios.
11.- A partir de los documentos que obran como medios de prueba en
el expediente, es factible constar, de otra parte, que, a diferencia de lo
afirmado por la entidad demandada, el medicamento Roaccutan fue prescrito por
la médica tratante, Beatriz Eugenia Torres, quien mediante fórmula fechada el
día 18 de octubre de 2006 estableció lo siguiente:
“La paciente en mención tiene un Acné nóduloquístico-severo. El
mejor tratamiento para su caso es el medicamento Roaccutan.”
12.- Respecto de
la incapacidad de pago que la entidad demandada encuentra no fue probada por la
peticionaria, resulta preciso recordar las reglas probatorias que rigen en
relación con dicho tópico y que fueron sintetizadas por la Corporación en
sentencia T-683 de 2003 como se expone a continuación:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla
general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el
supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor
(negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese
caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa
legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede
intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios
de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos
del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o
penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o
contraria a la realidad”.
En relación con el caso examinado por la Sala en la presente ocasión,
la actora aportó como medio de prueba de su incapacidad económica el recibo de
pago de la pensión que recibe su madre y cuya suma neta asciende $625.534, oo.
Con esta suma se cubren todos los gastos imprescindibles para su manutención:
vivienda, vestido, trasporte, educación, etc. En vista de que el costo del
medicamento prescrito es de $150.000, confirma la Sala la incapacidad de pago
de la peticionaria.
13.- Frente al argumento esgrimido por la entidad demandada según el
cual el medicamento recetado se orienta a mejorar un aspecto estético de la
peticionaria pero no a conjurar un mal relacionado con una faceta funcional de
su salud, considera pertinente la Sala subrayar, como lo ha hecho también en
otras oportunidades, que el concepto de salud del modo como ha sido
interpretado por la Corte Constitucional abarca no solo aspectos funcionales
sino también matices psíquicos, emocionales y sociales. Debe la Sala llamar la
atención sobre el grado de afectación que para la vida en condiciones de
dignidad y de calidad así como para la autoestima de la joven produce el acné nódulo
quístico que padece en tanto la modalidad más grave en que puede presentarse el
acné.
Por lo general,
el acné constituye “una condición que afecta a cerca del 80% de la población
mundial al llegar a la pubertad. En el 10% de la personas se manifiesta en
forma leve y sólo en el 2% de la población se presenta de manera severa[11]. Aparece cuando los
poros se tapan con sebo y células muertas, originándose una infección que
provoca la aparición de comedones, pápulas y pústulas (mejor conocidas como
barros y espinillas) de gran tamaño[12].”
Existen varias clases de acné dependiendo del grado, la gravedad o la severidad
de las lesiones Así, en el caso del acné leve “las principales lesiones no son
inflamatorias y las pústulas pueden aparecer pero son pequeñas y poco numerosas
generalmente de menos de 10[1].” Con el acné moderado
“existe una mayor número de pápulas, pústulas y comedones entre 10 y 40[13].” En el evento de
presentarse acné moderadamente severo “existen numerosas pápulas y pústulas
entre 40 y 100, normalmente con lesiones nodulares infiltrantes y profundas.
Las áreas de piel afectada se extiende además de la cara, al torso y espalda.
Como se
extrae a partir del acervo probatorio y se deriva de su mismo nombre, el acné
nódulo quístico que padece la peticionaria es el más severo y se caracteriza
por la presencia principalmente en el rostro, en el pecho y en la espalda de
“muchas lesiones nodulares grandes, dolorosas y lesiones pustulosas, junto con
muchas pequeñas pápulas, pústulas y comedones[14].
Cuando se padece el acné severo, suelen formarse abscesos deformantes y, con
frecuencia, también cicatrices[15].
De lo anterior se deriva la urgencia y necesidad del tratamiento solicitado por
la peticionaria encaminado a preservar su salud desde una perspectiva integral.
La Corte Constitucional se ha referido en varias oportunidades al
concepto de salud y ha sostenido que éste debe interpretarse en un sentido
amplio. En ese orden, ha afirmado la Corporación que la salud ha de definirse
desde una perspectiva integral sin dejar de lado ninguna de las facetas que lo
integran, a saber, el aspecto físico o funcional, el psíquico, el social y el
emocional. En la sentencia T-659 de 2003 abordó la Corte un asunto semejante al
que está bajo su consideración en la presente sentencia[16]. En aquella ocasión
opinó la Corte que la salud no se identificaba sólo con:
“un estado de bienestar físico o funcional. Incluye también el
bienestar psíquico, emocional y social de las personas[17]. Todos estos aspectos
contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el
desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado no
solo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional de
una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta
de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del
derecho fundamental a la salud.”
En la sentencia
T-307 de 2006 también resolvió la Corte un caso similar y al referirse al
derecho a la salud estableció[18]:
“Insiste la Sala respecto de la necesidad de partir de un concepto
amplio de salud. Esto no solo se desprende de la Constitución leída en su
conjunto así como de lo consignado en la jurisprudencia constitucional sino que
se ve reforzado por lo establecido en el ámbito internacional. Así lo expresa
la observación 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales mediante la cual el Comité fija el sentido y los alcances
de los derechos y obligaciones derivados del Pacto. Por medio de la Observación
14 recordó el Comité sobre el Pacto de Derechos sociales, Económicos y
Culturales que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable
para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.”
(Subrayas en el texto original).
(…)
Lo dicho por el Comité mediante la Observación 14 cobra especial
relevancia en el presente asunto. El Comité insiste en que el derecho
fundamental debe entenderse como “un derecho al disfrute de toda una gama de
facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más
alto nivel posible de salud.” La observación 14 del Comité enfatiza la
necesidad de realizar una interpretación amplia del concepto de salud contenida
en el párrafo 1º, artículo 12 del Pacto sobre Derechos Sociales, Económicos y
Culturales.”
14.- Bien vale
la pena citar aquí un poco más en extenso algunos de los argumentos utilizados
por la Corte Constitucional para apoyar su decisión cuando emitió la sentencia
T-307 de 2006 mencionada más arriba. Es importante esta referencia por cuanto
resume algunas de las intervenciones de especialistas de distintas Facultades
de Medicina del País entorno al concepto integral de salud.
“La garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una
faceta preventiva dirigida evitar que se produzca la enfermedad, una faceta
reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta
mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En
este último caso, ya no se busca una recuperación pues esta no se puede lograr.
Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella
produce y de contribuir, también en la medida de lo factible, al bienestar
psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad.
En relación con la faceta preventiva, se garantiza el derecho a la
salud cuando se hace todo lo necesario para evitar que las personas incurran en
situaciones de riesgo que perjudique su salud integral. Se atienden distintos
aspectos con la idea de prevenir dolencias y enfermedades y con el propósito de
prolongar la vida así como de obtener un beneficio para las personas tanto
desde el punto de vista físico, psíquico, social y emocional. Así las cosas,
cuando la personas se encuentran en una situación de riesgo se deben tomar
todas las cautelas posibles de modo que se evite provocar una afectación de la
salud en alguno de esos aspectos. Las EPS no solo deben actuar allí donde se ha
presentado la enfermedad. Deben ante todo prevenir que se llegue a esta
situación o al menos hacer lo posible para que la salud no se vea afectada en
la totalidad de sus aspectos. (Énfasis dentro del texto original).
Gran parte de las enfermedades no se originan en una disfunción
física o funcional sino son motivadas por presiones que provienen del medio
ambiente social y producen estrés: sentimientos de abandono, baja autoestima,
aislamiento, burlas, inconformidad con la propia imagen, depresión,
agresividad. Estas presiones comienzan a manifestarse desde la infancia más
temprana y a partir de ese mismo momento es preciso reaccionar. Solo de esa
forma se garantiza la faceta preventiva del derecho a la salud. Con ello se
evita, de modo simultáneo, llegar a situaciones irreversibles que implican
altos costos económicos, sociales y emocionales.”
15.- A partir de
lo expuesto, es factible afirmar que para la jurisprudencia constitucional la
salud no equivale únicamente a disponer de un estado de bienestar físico o
funcional. Debe a un mismo tiempo garantizarse el bienestar psíquico, emocional
y social pues todos estos factores contribuyen a procurar a las personas una
vida en condiciones de dignidad y de calidad. Tanto el Estado como los
particulares que intervienen en la prestación del servicio público de salud
desconocen el derecho constitucional a la salud cuando adoptan una medida que
no solo afecta el bienestar físico o funcional de las personas sino que se
proyecta de modo negativo en su bienestar psíquico, social y emocional.
16.- De conformidad con los lineamientos jurisprudenciales
reseñados, encuentra la Sala que en el caso bajo examen se está ante un
tratamiento recomendado por la médica tratante y orientado a reestablecer la
salud integral de la joven en sus aspectos funcionales, psíquicos, emocionales
y sociales. No es factible catalogar el procedimiento como algo suntuario o
cosmético. A partir del concepto solicitado por la Sala - que obra como medio
de prueba en el expediente -, es factible constatar que la actora padece, en
efecto, acné nodulo quístico severo y que la manera de proyectarse esa
patología suele ser cíclica, es decir: existen períodos donde se exacerba la
aparición del acné y hay momentos durante los cuales se presenta una reducción
del acné quístico y se producen pocas lesiones activas.
Cierto es que el
concepto médico emitido por el Instituto Dermatológico Federico Lleras Acosta
establece con claridad que en el caso bajo análisis el tratamiento con
isotretinoína oral (Roaccutane) momentáneamente no resulta indispensable, por
cuanto en este preciso instante “la paciente tiene un acné quístico con pocas lesiones
activas.” No obstante lo anterior, el mismo concepto afirma, a continuación,
que “es necesario aclararle [a la actora] que va a necesitar tomar medicamentos
de tipo antiandrógeno por tiempo prolongado y que esto lo tendría que hacer
inclusive tomando la isotretinoína [Roaccutane].” Dado el carácter cíclico de
la patología, considera la Sala que en el caso bajo examen la E. P. S.
Famisanar debe asegurarle a la peticionaria el tratamiento integral para el
acné nódulo quístico severo que padece y debe garantizarle el suministro de los
medicamentos necesarios – incluso el Roaccutane - cuando así lo requiera.
17.- Como ya lo
expresó la Sala en líneas precedentes y lo reitera en este lugar, en el asunto
bajo análisis no se trata del acné que suelen padecer la mayoría de personas al
llegar a la adolescencia sino que es un caso excepcional de acné severo el cual
por la manera negativa como impacta el derecho a la salud y la garantía de
dignidad de las personas merece una consideración especial. Así las cosas, en
la presente eventualidad la joven no acude a la tutela para que le practiquen
un tratamiento estético con fines meramente suntuarios. Su tratamiento guarda
estrecha relación con un imperativo de salud que sustancialmente se orienta a
darle manejo a una dolencia que la afecta negativamente y, si bien es cierto,
de efectuarse el tratamiento esto se traducirá en restablecer la apariencia
normal de la actora, no puede calificarse únicamente como un tratamiento
estético con fines de embellecimiento. En sentencia T-117 de 2005, examinó la
Corte un asunto similar al caso sub judice[19].
Subrayó la Corporación en aquella ocasión la obligación de distinguir siempre
si las intervenciones quirúrgicas, los procedimientos o medicamentos requeridos
por la persona afiliada o beneficiaria tienen “realmente el carácter estético o
cosmético, o si, por el contrario, a pesar de su apariencia, su realización es
imprescindible para garantizar la efectividad de los derechos a la salud y a la
vida, este último tanto en su dimensión biológica como en la calidad vida.” Así
las cosas, recordó la Corte que:
“incluso en tratándose de procedimientos que son excluidos del
servicio que prestan las E.P.S. e I.P.S. según las normas legales y
reglamentarias del plan obligatorio de salud, por ejemplo, por ser estéticos o
cosméticos, esta Corporación ha señalado que dicha circunstancia no puede ser
un obstáculo absoluto para que el paciente acceda a la intervención puesto que
si el mismo ‘guarda relación con un imperativo de salud considerado
sustancialmente, habrá eventos en los que el tratamiento haya sido ordenado por
los especialistas, no por razones de belleza o presentación externa, sino con
el objetivo primario de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda
repercutir en la mejora de los aludidos aspectos corporales.’[20]”
18.- En
desacuerdo con el argumento expresado por la entidad demandada, según el cual,
el tratamiento ordenado por la médica tratante se reduce a ser un procedimiento
superfluo, no urgente, ni necesario, enfatiza la Sala que en el caso analizado
el medicamento recetado tiene como propósito fundamental restablecerle a la
joven su apariencia normal y, en ese orden, garantizarle el derecho a su salud
integral. Cierto es que si se parte de un concepto restringido de salud, podría
incluso sostenerse que no existe motivo alguno para que, aún con el acné nodulo
quístico severo, la actora pueda llevar una vida normal. Ya se señaló más
arriba que la Corte Constitucional ha realizado una interpretación extensa del
derecho a la salud que integra diferentes facetas.
La médica
tratante no recetó el medicamento por razones de belleza o para mejorar, en
sentido estricto, la presentación externa de la joven sino para reestablecer la
normalidad en su rostro. El acné nodulo quístico severo se proyecta sobre el
rostro de la peticionaria de modo negativo pues le produce múltiples lesiones
nodulares grandes, dolorosas y lesiones postulosas a las que se agregan muchas
pequeñas pápulas, pústulas y comedones. Esta situación que a juicio de la
entidad demandada y del juez ad quem no afecta la salud de la joven
desde el punto de vista funcional incide en otras perspectivas de su salud que
son tan o más importantes, a saber, el aspecto psíquico, social y emocional. El
supuesto según el cual la garantía del derecho a la salud se obtiene
exclusivamente cuando se restablece la faceta física o funcional y por lo tanto
solo cabe proteger este único aspecto, no resulta de recibo cuando se examina
la jurisprudencia constitucional referida con antelación.
19.- Observar
que a causa del acné severo el rostro se deforma llenándose de lesiones,
pústulas y comedones y saber que esta situación no pasa desapercibida en el
encuentro con las demás personas, lesiona la autoestima de la joven e implica
que no pueda llevar una vida normal. Impide que pueda aparecer ante sí misma y
frente a los demás libre de vergüenza. Así las cosas, el tratamiento no sólo
persigue garantizar el derecho a la salud, entendido este derecho desde una
perspectiva integral sino, además, asegurar la vigencia del derecho de la joven
a la garantía de la dignidad humana consignado en el artículo 1º de la
Constitución Nacional.
El respeto por
la dignidad humana cumple un papel muy importante en el contexto de la
Constitución de 1991 y se convierte en uno de los hilos conductores para la
interpretación de los preceptos constitucionales. En la sentencia T-881 de 2002
se refirió la Corte en extenso a esta temática y fijó la naturaleza jurídica
del derecho a la garantía de la dignidad humana en el marco de la Constitución
Nacional así como las consecuencias normativas de su determinación[21]. En la sentencia C-355
de 2006 hizo eco la Corte Constitucional de lo establecido en la providencia
referida y se pronunció sobre la dignidad humana en las distintas facetas en
que ésta aparece en el ordenamiento jurídico colombiano: como valor fundacional
de todo el sistema jurídico, como principio y como derecho fundamental. En tal
sentido subrayó la Corte que:
“[a] pesar de su distinta naturaleza funcional, las normas deducidas
del enunciado normativo dignidad humana -el principio constitucional de
dignidad humana y el derecho fundamental a la dignidad humana- coinciden en
cuanto al ámbito de conductas protegidas. En efecto, ha sostenido esta
Corporación que en aquellos casos en los cuales se emplea argumentativamente la
dignidad humana como un criterio relevante para decidir, se entiende que ésta
protege: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de
determinarse según sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas
condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la
intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad
moral (vivir sin humillaciones)[22].”
(…)
La dignidad humana asegura de esta manera una esfera de autonomía y
de integridad moral que debe ser respetada por los poderes públicos y por los
particulares.”
20.- En el
asunto sub judice, la enfermedad padecida por la actora no solo impacta
de manera negativa el aspecto psíquico, social y emocional de su salud sino que
se traduce en una vulneración de su derecho a la garantía de la dignidad
humana. De ahí la urgencia y necesidad del tratamiento. No se trata aquí de un
procedimiento cosmético. Se trata de un acné nódulo quístico-severo que influye
negativamente en la apariencia de la joven y en la imagen que tiene la
peticionaria de sí misma así como en la imagen que proyecta en las personas que
la rodean y que configuran su núcleo de realización individual, social y
afectiva. El acné nodulo quístico-severo que padece la peticionaria afecta, en
suma, su derecho a la garantía de la dignidad humana por cuanto impacta su
integridad psíquica y emocional y afecta de modo profundo su autoestima. El
medicamento ordenado a la joven Katrin Dayana Ujueta Marbello se endereza a que
la peticionaria pueda aparecer ante sí misma y frente a los demás de manera que
su propia estima no sufra mengua alguna y se respete, de este modo, su derecho
a vivir una vida digna y de calidad. En tal sentido, busca afianzar la
posibilidad de que la joven preserve su integridad psíquica y emocional
ingrediente indispensable para poder determinarse de manera libre y autónoma.
21.- Luego de
las consideraciones que anteceden y dado el carácter cíclico de la patología
–acné nodulo quístico-severo -, considera la Sala que en el caso bajo examen la
E. P. S. Famisanar debe asegurarle a la actora el tratamiento integral
para conjurar la afección que padece y ha de garantizarle el suministro de los
medicamentos necesarios – incluso el Roaccutane - cuando así lo requiera. Si
bien es cierto tal medicamento no está incluido en el Plan Obligatorio de
Salud, estima la Sala que en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional
para que proceda ordenar la entrega de medicamentos excluidos del POS.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida
por el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá el día doce de
febrero de 2007 y, en su lugar, CONFIRMAR la sentencia emitida por el
Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá el día 11 de diciembre de
2006 con las precisiones efectuadas en la presente sentencia.
SEGUNDO.- AMPARAR el derecho de la
peticionaria a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad.
TERCERO.- ORDENAR a la E. P. S.
Famisanar que le asegure a la actora, Katrin Dayana Ujueta Marbello, el TRATAMIENTO
INTEGRAL para conjurar el acné nóduloquístico-severo que padece y que le
garantice el suministro de los medicamentos necesarios – incluso el ROACCUTANE
- cuando así lo requiera.
CUARTO.-
DECLARAR que a la E. P. S. Famisanar le asiste el
derecho a obtener el reembolso de los gastos relacionados con aquellos
medicamentos  – como el ROACCUTANE – necesarios para el tratamiento integral
ordenado por la Corte que estén excluidos del POS. En consecuencia, respecto de
tales medicamentos podrá repetir la entidad contra la subcuenta correspondiente
del Fondo de Solidaridad y Garantías del Sistema de Seguridad Social en Salud.
QUINTO. LIBRENSE, por la Secretaría
General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (e)
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En relación con el derecho a la salud, esta
Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere
para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización
que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002
y T-304 de 2005, entre otras.
[2] Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y
C-1204 de 2000.
[3] Sentencia T-859 de 2003.
[4] Cfr. Comité de Derechos Económicos sociales y
culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia
técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los
Estados Partes, 1990, Párrafo 8.
[5] Corte Constitucional. Sentencia. SU-337 de 1999.
[6] “Al respecto, se pueden consultar entre otras las
sentencias T-500/94, SU-819/99, T-523/01, T-586/02 y T-990/02” Además ver
T-335 de 2006 y T-202 de 2007.
[7] Artículo 188 de la Ley 100 de 1993.
[8] Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 2002.
[9] Ibidem.
[10] Corte Constitucional. Sentencia T-271 de 1995; SU-480 de 1997 y SU-819 de
1999.
[11]. Consultar en:
http://salud.infoplena.com/acne/el-acne---epidemiologia/2
[12]
Ibíd.
[13]
Ibíd.
[14]
Ibíd.
[15]
http://www.medestetica.com/Sector/Gabinete_Prensa/Paginas/2005/noviembre/acnecicatrices.html
[16] En ese entonces el actor, padre de un menor, instaura
acción de tutela en contra de la E.P.S. Compensar pues estima que esa entidad
vulneró los derechos fundamentales de su hijo al negarse a realizarle el
procedimiento quirúrgico Ginecomastia Pubertal Bilateral que su hijo “requiere
con urgencia, en razón que el niño esta en crecimiento y se verá afectado tanto
emocionalmente como sociológicamente si no se soluciona rápidamente el
problema.” La entidad demandada también alegó que se trataba de una cirugía
estética no cobijada por el POS y que por consiguiente los derechos
fundamentales del menor no habían sido desconocidos.
[17]
“Para la Sala en casos como el presente, la
omisión de la E.P.S. accionada en autorizar la realización de la cirugía del
menor (...) constituye vulneración a su derecho a la salud en conexidad con la
vida en condiciones dignas de las cuales forma parte el derecho del niño y los
adolescentes al desarrollo integral y armónico y a la protección oportuna,
(artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la plena atención medica
para que su crecimiento físico y su equilibrio psíquico sean los que
normalmente correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No se puede
alegar la no inclusión en el P.O.S. de determinado tratamiento estético cuando
se evidencia que la carencia del mismo afecta la vida en condiciones dignas del
menor y si bien la cirugía que requiere no compromete aspectos funcionales, si
puede afectar la salud integral incluyendo la faceta psicológica del menor.”
[18] En ese caso se trataba de un niño al que la E. P. S.
había negado autorizar la intervención quirúrgica (Otoplastia) que se le había
recetado al menor para corregir el defecto que sufría en sus orejas. Dada la
situación enfrentada por el menor caracterizada por las burlas y agresiones
constantes por parte de adultos y de compañeros en el barrio y en el colegio
que lo condujeron a aislarse y a adoptar un conjunto de conductas agresivas y
depresivas, la Corte estimó que esas circunstancias afectaban el desarrollo
integral del menor y su calida de vida. Llegó a la conclusión, según la cual,
de realizarse la cirugía en el caso concreto, podría incluso a afectarse de
modo grave la salud integral del menor.
[19] En aquella ocasión la actora padecía de una afección
denominada “melasma” y había sido atendida por la I. P. S. Sociedad Médica
Ltda., entidad que había sido contratada por el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio para atender el padecimiento de la peticionaria en su
calidad de docente. La médica tratante le había recomendado a la actora usar un
bloqueador solar así como la crema C-Serum Gel con la advertencia que debía
comprarlos por su cuenta. Con fundamento en las pruebas allegadas al expediente
la Sala confirmó que la peticionaria recibía mensualmente la suma de $510.468 y el costo de los productos no sumaba los
$50.000. En vista de lo anterior no se cumplía con el requisito jurisprudencial
de la incapacidad  de pago.
[20]
Corte Constitucional. Sentencias T-119 de 2000; T-102 de 1998, T-175 de 2002,
T-289 de 2006, entre otras.
[21] En aquella ocasión la Corte examinó varios
expedientes (acumulados). En uno de los casos estudiados por la Corporación, la
empresa ELECTROCOSTA S. A. E. S. P. – entidad de servicios públicos
domiciliarios de carácter privado – con fundamento en una norma de autorización
con rango de ley (artículo 140 de la Ley 142 de 1994 modificada por el artículo
19 de la Ley 689 de 2001) motivada por el incumplimiento contractual en el pago
de las facturas por parte del municipio  del Arenal, Bolívar, resolvió
suspender el servicio de energía para la totalidad del municipio. Dentro de las
comunidades afectadas se encontraba el de los reclusos de la Cárcel de la
Ternera ubicada en ese municipio. Los peticionarios de la tutela se quejaron de
las condiciones que habían de soportar por falta de energía eléctrica –debido a
los continuos razonamientos de luz llevados a cabo por ELECTROCOSTA - necesaria
para movilizar motobombas que, a su turno, eran indispensables con el fin de
suministrar agua para el uso de los sanitarios así como para la cocción de los
alimentos – pues tratándose de una cárcel está proscrito utilizar estufas de
gas. Los demandantes llamaron la atención acerca de las circunstancias
ambientales que debían padecer al encontrarse en una zona geográfica donde las
temperaturas son muy altas. La falta de energía eléctrica impide el uso de
abanicos por lo que los reclusos debían experimentar un calor excesivo. De otra
parte, dado el estilo y la época de construcción de la cárcel, existen zonas
muy oscuras y resultaba preciso la iluminación artificial. En vista de estas
circunstancias en las que se encontraban cerca de mil doscientos reclusos, los
peticionarios solicitan la protección de sus derechos constitucionales
fundamentales, tales como el derecho a la vida (artículo 11); el derecho a ser
protegido por el Estado por indefensión física (artículo 13); el derecho a la
salud (artículo 49), entre otros.
[22] Cfr. sentencia T-881 de 2002.