T-698-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA T-698/12
(Bogotá D.C., agosto
28 de 2012)
PROPIEDAD HORIZONTAL-Uso
de piscina para terapias físicas por prescripción médica
ACCION DE TUTELA CONTRA
PARTICULARES-Subordinación e indefensión
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA
DE LA TERCERA EDAD-Protección constitucional
DERECHO A LA SALUD-Rehabilitación
EDAD COMO FACTOR DE DEBILIDAD
E INDEFENSION-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD CON
PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección constitucional especial
DERECHO A LA SALUD-Fundamental
autónomo
DERECHO A LA SALUD-Elementos
esenciales
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD CON
PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Responsabilidad del Estado, la sociedad y la
familia
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS
COPROPIETARIOS-Reiteración de jurisprudencia
PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Pueden
ser protegidas a través de disposiciones en materia de discapacidad y que
tengan en cuenta sus específicas necesidades de integración
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Trato
preferente implementando medidas para que ejerzan sus derechos en condiciones
de igualdad, así sea circunstancial/PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Políticas
de rehabilitación e integración social
PRINCIPIOS, VALORES Y DERECHOS
ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCION-Compromiso del Estado y los particulares
TEST DE IGUALDAD-Edad como
criterio de diferenciación
DERECHO A LA IGUALDAD-Condiciones
para trato diferenciado
De acuerdo al test de igualdad
o el juicio de proporcionalidad, un trato diferenciado no constituye una
discriminación si se cumplen las siguientes condiciones: (i) que el tratamiento
diferente persiga un fin aceptado constitucionalmente, (ii) que los medios
utilizados para obtener tal fin, sean adecuados y razonables para conseguir el
fin propuesto y (iii) que sea proporcional, esto es, que las cargas que
establece la medida, sean proporcionadas al fin propuesto, es decir, que los
intereses jurídicos de las otras personas o grupos no se afecten o limiten
desproporcionadamente . Por lo tanto, si en una situación concreta no se
acredita el cumplimiento de los supuestos anteriormente descritos, implicaría
que la diferencia de trato es arbitraria y por lo tanto, conlleva a una
vulneración del derecho fundamental a la igualdad.
DECISIONES DE JUNTA
ADMINISTRATIVA O DE ADMINISTRADORES DE PROPIEDAD HORIZONTAL-Alcance para
efectos de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los
copropietarios
BIENES COMUNES-Naturaleza
jurídica
REGIMEN DE PROPIEDAD
HORIZONTAL-Facultades del administrador
RELACIONES ENTRE COPROPIETARIOS
Y LA ADMINISTRACION-Alcance de la autonomía de la voluntad privada
En las relaciones entre copropietarios y la
administración de una unidad residencial prima la autonomía de la voluntad
privada, empero, como existe una relación asimétrica entre los órganos de
decisión, ejecución y administración y los copropietarios, “por la cual estos
últimos están sujetos o subordinados al poder regulador de los primeros, la
vigencia de los derechos fundamentales en dicha relación queda abierta al
escrutinio constitucional en aras de impedir el ejercicio arbitrario de poder
privado sobre la persona”. Por esto, cuando los órganos de administración en
ejercicio de sus funciones reglamentarias y legales, ordenen algún tipo de
medida contra los residentes de la copropiedad se debe analizar los efectos que
se genere, en el caso concreto, con la aplicación de una medida en los derechos
de los copropietarios, debiéndose examinar si se ejerce una restricción en el
alcance de un derecho fundamental, pues las atribuciones y funciones ejercidas
por los órganos deben sujetarse a la legalidad establecida en la Constitución
Política.
Referencia: expediente
T-3.458.629
Fallos de tutela objeto de
revisión: Sentencia del Juzgado Segundo Penal Municipal de Bucaramanga
del diez (10) de febrero de 2012 que negó el amparo constitucional.
Accionante: María
Verónica Sánchez.
Accionado: Administrador de la Unidad Residencial Altos de
Cañaveral.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión:
Mauricio González Cuervo, Adriana María Guillén Arango (E) y Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
1.     Demanda
del accionante:
La señora María Verónica Sánchez, basa su pretensión de
amparo constitucional en los siguientes hechos y consideraciones[1]:
1.1 Elementos:
1.1.1. Derechos fundamentales invocados: salud,
integridad física, igualdad.
1.1.2. Conducta que causa la vulneración: la negación
de la entidad accionada de permitir el uso de la piscina de la propiedad
comunal que la accionante requiere por prescripción médica.
1.1.3. Pretensión: se ordene al conjunto residencial
autorice el uso de la piscina de niños para realizar las terapias ordenadas y que
requiere para la recuperación de su estado de salud.
1.2. Fundamentos de la pretensión:
1.2.1.
Afirma la señora María Verónica Sánchez que vive desde hace 17 años en la Unidad
Residencial Altos de Cañaveral y que se encuentra a paz y salvo con las cuotas
de administración, razón por la cual tiene derecho a hacer uso de las zonas y
bienes comunes de la propiedad horizontal, entre las cuales se encuentran tres
piscinas de 1.60, 1.05 y 0.60 metros de profundidad.
1.2.2. La
accionante es una persona de 79 años diagnosticada con “osteoartrosis de
predominio en las rodillas síndrome varicoso en miembros inferiores”, por
lo cual, su médico tratante le recomendó hacer ejercicio físico diario, con
caminata en piscina de tamaño intermedio[2].
1.2.3. Sin
embargo, mediante comunicación del 25 de enero de 2012, el administrador del conjunto
residencial, tomando como fundamento el concepto médico de un
otorrinolaringólogo, le prohibió el uso de la piscina de niños, en aras de conservar
el bienestar físico de estos últimos, “pues se han presentado casos de
otitis aguda”[3].
Además, informó que el Consejo de la Unidad Residencial determinó realizar una
remodelación de la piscina de adultos, “cotizar una escalera y un pasamanos
para que los adultos mayores”[4]
practiquen ejercicios sin riesgo.
1.2.4. Manifiesta
la actora que no puede hacer uso de la piscina de adultos porque no sabe nadar
y que dicha restricción no es razonable a la luz de los artículos 13 y 46 de la
Constitución Política.
1.2.5. En
virtud de lo anterior, solicita que se ordene a la administración del conjunto
residencial, le permita hacer uso de la piscina de niños y de esta forma,
realizar su terapia médica.
2.
Respuesta de la entidad accionada.
2.1. Unidad
Residencial Altos de Cañaveral Campestre[5].
La apoderada
judicial del administrador y representante legal de la Unidad Residencial
solicitó que se negara el amparo de los derechos fundamentales invocados, pues
la administración del conjunto no ha vulnerado ni amenazado los mismos. Lo
anterior, por considerar que de conformidad con la Ley 675 de 2001, que regula
la propiedad horizontal, el uso de los bienes comunes debe garantizar la
seguridad y convivencia pacífica de quienes están sometidos a ella. Por lo
tanto, la señora María Verónica Sánchez como los demás copropietarios, deben
acatar y someterse a las reglas establecidas en el reglamento de la propiedad
horizontal. Sostuvo que la accionante “ha obtenido soluciones razonables a
la solicitud presentada a la copropiedad (…)”, sobre a la apreciación de
que el reglamento no establece que la piscina debe ser de uso exclusivo de los
niños y la otra para adultos. Así, el reglamento prevé: “los propietarios,
arrendatarios y ocupantes de apartamentos y los visitantes en general, podrán
hacer uso de los bienes y servicios de la propiedad común, conforme a la
naturaleza y el destino de cada uno de ellos, con el cuidado y moderación
necesarios para no privar de igual derecho a los demás, de acuerdo con la
programación y normas establecidas para tal fin”.
En el mismo
sentido, afirmó que de acuerdo con la Ley 1209 de 2008 “por medio de la cual
se establecen normas de seguridad en piscinas”, el conjunto residencial
debe cumplir con unas medidas mínimas de seguridad que son de obligatorio
cumplimiento. Así, para justificar la decisión del administrador, adjuntó un
concepto emitido por dos médicos, mediante el cual se expresan los motivos
científicos y prácticos por los cuales se debe restringir el uso de la piscina
para adultos mayores, entre los cuales sostienen que las piscinas del conjunto
no son de carácter terapéutico sino lúdico[6]
y que se pueden generar riesgos en la salud de los niños, al permitir el uso
compartido de la piscina de niños con mayores adultos. También señaló que la
unidad residencial ha considerado llevar a cabo un ajustes en la piscina de
adultos para permitir el fácil acceso a la accionante para que la use. Por
último, manifestó que es deber de las EPS suministrar el servicio de hidroterapia
terapéutica, por lo cual la actora debía acudir ante dicha entidad para que le
preste el servicio médico prescrito.
3. Decisión judicial objeto de revisión:
3.1. Decisión de Única
Instancia: Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de
Bucaramanga[7].
Declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales
invocados, toda vez que: i) no se evidenció una vulneración del derecho
a la igualdad, pues no se comprobó que a “otros adultos mayores se les
permita por parte de la administración de dicha Unidad Residencial la utilización
de la piscina de niños, si así fuere sí se le estaría discriminando (…)”,
ii) con respeto al tratamiento físico que requiere la accionante, consideró
que de conformidad con el reglamento de la propiedad horizontal, en lo
referente al uso de las piscinas, “los niños que no sepan nadar solo podrán
hacer uso de las piscinas de niños, siempre y cuando estén acompañados de
adultos responsables”. Así, sostuvo el juez de instancia que de dicho
literal se puede inferir que las piscinas de los niños sólo podrán ser
utilizadas por ellos, siendo contrario a lo establecido en el reglamento
permitir el uso de esta piscina para personas adultas. Igualmente, sostuvo que
el uso de las piscinas de niños por parte de adultos mayores, podía acarrear
peligro en su integridad física, por lo cual recomendó a la accionante acudir
ante la EPS en la cual se encuentra afiliada y solicitar la autorización de la
misma para acudir a centros especializados en terapias físicas, pues dichas
instituciones cuentan con el personal calificado para desarrollar el
tratamiento prescrito.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9- y lo desarrollado en el
Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36[8].
2. Procedencia de la demanda
de tutela.
2.1. Alegación de afectación
de un derecho fundamental. Se alega la vulneración del derecho a la salud e
igualdad.
2.2. Legitimación activa.
La señora María Verónica Sánchez, titular de los derechos fundamentales
invocados, presentó demanda de tutela de manera personal[9].
2.3. Legitimación pasiva. La Unidad Residencial
“Altos de Cañaveral Campestre”, es una persona jurídica de carácter privado que
esta constituida en forma de propiedad horizontal en la cual, a la luz de la
Ley 675 de 2001, “concurren derechos de propiedad
exclusiva sobre bienes privados y derechos de copropiedad sobre el terreno y
los demás bienes comunes, con el fin de garantizar la seguridad y la
convivencia pacífica en los inmuebles sometidos a ella, así como la función
social de la propiedad.”
Así las cosas, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991
señala que procede la acción de tutela contra particulares cuando por acción u
omisión de los mismos, se vulnere o amenace derechos de rango constitucional,
entre otros supuestos, cuando se configure una relación de subordinación o
indefensión frente algún particular[10].
La jurisprudencia constitucional ha entendido el concepto de
subordinación, como una condición que permite a una persona una relación
de dependencia con otra persona producto de situaciones derivadas de una
relación jurídica cuya fuente es la ley, por ejemplo en el caso de los padres
con los hijos, o una relación contractual entre las partes, como el trabajador
con sus empleados[11].
Igualmente, ha dicho la jurisprudencia que la subordinación se predica
de los casos en que hay un deber de acatar y someterse a las ordenes proferidas
por quien tiene competencia para impartirlas en virtud de sus calidades[12]. De esta
forma, de acuerdo con la Ley 675 de 2001, las funciones ejercidas por la
asamblea de copropietarios, al igual que los órganos de administración deben
ajustarse al reglamento de la copropiedad,[13]
que contiene: “las regulaciones relacionadas con la administración,
dirección y control de la persona jurídica que nace por ministerio de esta ley
y las reglas que gobiernan la organización y funcionamiento del edificio o
conjunto.”[14]
Específicamente en el caso de los copropietarios de una
propiedad horizontal frente a los órganos de dirección y administración de la
unidad residencial, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, que las
decisiones tomadas por la Junta o Consejo de Administración pueden afectar de
manera directa o indirecta los derechos fundamentales de los residentes,
poniendo a los copropietarios en una relación de subordinación frente a la
asamblea general o demás órganos de administración[15], pues estos “dictan y
ejecutan normas comunitarias para regular la conducta dentro del ámbito de la
copropiedad. En esto, dichos órganos ejercen un verdadero poder regulatorio de
los derechos y libertades de las personas que viven bajo el régimen de
copropiedad, incluidos los empleados y dependientes de los copropietarios, por
lo que la persona sometida a dicha regulación está colocada en el ámbito de
poder normativo de los mencionados órganos”[16],
entonces, en ejercicio de sus funciones, deben observar y respetar las
garantías constitucionales.
Por lo cual las asambleas, en ejercicio de las funciones
establecidas en la normatividad mencionada, deben tomar decisiones conforme a los
presupuestos constitucionales; respetar los derechos fundamentales y sus
decisiones no pueden ser desproporcionadas, discriminatorias, arbitrarias o
irrazonables.
En tal sentido, en sentencia T-1082
de 2001, se estableció:“Si bien es posible que la asamblea general tome
decisiones sobre la administración de las zonas comunes, su ámbito de
ingerencia sobre la administración que se le de a los bienes privados ubicados
o de dominio particular dentro del condominio es limitado en la medida en que
el titular del dominio puede, respetando los límites que implican los derechos
de los demás derivados de la Constitución o la ley y teniendo en cuenta el
interés público o social, disponer del bien según le parezca.”
En síntesis, la procedibilidad de la acción de tutela
contra particulares que ejercen una función de dirección y administración de
unidades residenciales tiene fundamento en tratar de equilibrar las relaciones
de poder entre los órganos de administración y dirección -asamblea general y
copropietarios; siendo ésta un mecanismo de control entre las situaciones desiguales
que se puede configurar. Lo anterior, pues al estar en un plano de
subordinación, se requiere restaurar el equilibrio entre las partes, más aun
tratándose de un sujeto de especial protección constitucional, como es una
persona de la tercera edad.[17]
2.4. Subsidiaridad. La Ley
675 de 2001 prevé mecanismos ordinarios de protección a los copropietarios para
resolver los conflictos que se susciten al interior del régimen de propiedad
horizontal. Así, el artículo 58[18]
señala que los problemas que surjan en virtud de la aplicación de la ley o del
reglamento de la propiedad horizontal, podrán ser resueltos por: a) el Comité
de Convivencia, en tratándose de controversias que se surtan con ocasión de la
vecindad en edificios de uso residencial, b) mecanismos alternativos de
solución de conflictos. Por otro lado, el parágrafo 3º del mencionado artículo,
establece el trámite del proceso verbal sumario para la resolución de conflictos.
Por lo anterior, se entendería que en virtud de la
naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, ésta por regla general no sería
procedente para resolver los conflictos que surjan entre los propietarios o
tenedores de la propiedad horizontal, o entre ellos y el administrador u
órganos de administración de la persona jurídica, dado que existen mecanismos
ordinarios para la defensa de los mismos. No obstante, en los eventos en los
cuales se coarta el goce efectivo de un derecho fundamental, las garantías
establecidas en la Ley 675 de 2001 no son idóneas, ni eficaces para proteger
los derechos fundamentales. Lo anterior, en tratándose del derecho a la salud
se debe evitar la generación de perjuicios que puedan afectar de modo irremediable
la estabilidad corporal de un sujeto de la tercera edad. Al tiempo que se debe
evitar que se consume o continúe la vulneración del derecho a la igualdad de un
sujeto de especial protección constitucional.
2.5. Inmediatez. La
demanda de tutela fue presentada cinco días después de que la accionante
recibiera una carta por parte de la administración informándole las razones por
las cuales ella no puede hacer uso de la piscina de niños[19], esto es, dentro de un
término razonable para el ejercicio de la acción[20].
3. Problema jurídico
constitucional.
Corresponde a esta Sala de
Revisión establecer si la determinación del Administrador de un conjunto
residencial consistente en negar el uso de la piscina de niños -parte de los
bienes comunes de la copropiedad- para la realización de fisioterapias prescritas
medicamente a una señora de 79 años de edad diagnosticada con osteoartritis,
bajo el fundamento que se pueden generar riesgos en la salud de los niños que
utilizan la piscina, vulnera sus derechos fundamentales a la salud, integridad
física e igualdad.
Para solucionar este problema
jurídico la Sala se referirá: (i) a la especial protección constitucional de
las personas de la tercera edad y el derecho a la salud, en su fase de
rehabilitación, (ii) se reiteraran los presupuestos del derecho a la igualdad y
la prohibición de discriminación, (iii) el alcance de las decisiones tomadas
por el administrador de un conjunto residencial para efectos de garantizar el
ejercicio de los derechos fundamentales de los copropietarios, para finalmente,
(iv) utilizar el principio de armonización concreta desarrollado en la
jurisprudencia, para equilibrar los principios en juego y resolver el caso
concreto.
4. Vulneración del derecho a la salud.
4.1. Personas de la tercera edad como sujetos de especial
protección constitucional. El derecho a la salud – rehabilitación.
4.1.1. El
artículo 46 de la Constitución establece que “El Estado, la sociedad y
la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la
tercera edad,” por lo que, al tenor del artículo 13 de la Carta, es
responsabilidad de las diferentes esferas de la sociedad, velar por la
protección especial de “aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Igualmente, el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, reconoce ese mismo derecho al prescribir que“[t]oda
persona tiene derecho a recibir protección
especial durante su ancianidad.”[21]
4.1.2.
Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la edad como un
factor de debilidad e indefensión. En efecto, los adultos mayores encuentran
limitadas las posibilidades de satisfacer sus necesidades básicas y frente al
natural deterioro de su salud, se hace
necesario la intervención del Estado, la sociedad y la familia, para la
protección de esta población ante cualquier acción u omisión que vulnere o
amenace sus derechos fundamentales[22]
y para preservar su dignidad[23].
4.1.3. Por lo tanto, el principio de solidaridad que invoca
la protección especial de los sujetos de la tercera edad, implica que tanto el
Estado, como los particulares participen activamente en la realización de los
fines y deberes constitucionales, pues estos como “instrumentos jurídicos
que garantizan que los particulares cumplan sus funciones dentro de la sociedad
para lograr determinados objetivos constitucionales, sin necesidad de
estructurar las relaciones entre los agentes sociales a través del Estado”[24].
En este orden de ideas, de acuerdo con el artículo 1º y 95
de la Constitución Política, el deber de solidaridad genera la responsabilidad
en cabeza de cualquier ciudadano de asistir a quienes se encuentran en
situación de debilidad manifiesta, así, “la solidaridad como modelo de
conducta social permite al juez de tutela determinar la conformidad de las
acciones u omisiones particulares según un referente objetivo, con mirar a la
protección efectiva de los derechos fundamentales”[25]. No
obstante, la exigibilidad de los deberes constitucionales por parte de los
particulares está sujeta al desarrollo legislativo, pues es éste, quien se
encuentra constitucionalmente legitimado para restringir las libertades
individuales. En la Ley 1251 de 2008, “por la cual se dictan normas
tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los
adultos mayores”, se establecieron deberes y obligaciones en cabeza del
Estado, la familia y la sociedad civil, con el objeto de “proteger,
promover, restablecer y defender los derechos de los adultos mayores”[26],
enmarcándose como principios, entre otros, la solidaridad, independencia y
autorrealización y la dignidad humana[27].
4.1.4. La Constitución Política y la jurisprudencia
constitucional han reconocido a la salud como un derecho fundamental autónomo.
De acuerdo con los tratados internacionales ratificados por Colombia, tales
como el Protocolo Adicional de la Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos en materia de DESC y el Pacto Internacional de DESC[28], incorporados al
ordenamiento jurídico nacional por medio del bloque de constitucionalidad, han
radicado en cabeza del Estado la obligación de garantizar la atención médica
que las personas requieran, establecido los elementos esenciales del contenido
del derecho a la salud[29],
como son: la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad, la calidad y
la prohibición de discriminación de los bienes y servicios de salud.
Tal como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional
e internacional, el derecho a la salud implica el disfrute del más alto nivel
de salud física y mental posible, razón por lo cual, no sólo envuelve la
prevención de la enfermedad, sino también el tratamiento, la recuperación y la
rehabilitación de la misma.
4.1.5. Así las cosas, el ordenamiento jurídico colombiano
prevé que en el proceso de atención a la salud, es el propio afectado, quien en
virtud del principio de autoconservación[30],
tiene la obligación de velar por su bienestar general. Y que de no ser posible,
en aras de garantizar los principios de dignidad humana y el deber de solidaridad,
corresponde a la familia y a las diferentes entidades pertenecientes al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, velar por el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud[31].
Como se anotó anteriormente, tratándose de los adultos
mayores, la sociedad, la familia y el Estado, tienen la obligación de asistir y
proteger a los a la tercera edad. Además, el artículo 47 C.P prevé que aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta merecen
una atención especializada, siendo responsabilidad del Estado adelantar
políticas públicas tendientes a la “previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran.”
En este orden de ideas, cuando la decisión médica de
recuperar la salud exige del propio afectado o de su familia la alternativa
terapéutica de lograr el restablecimiento de la misma, significa necesariamente
que el sujeto afectado debe contar con los medios económicos y de accesibilidad
para prevenir, tratar y recuperar su enfermedad. Sólo, en las situaciones en
que el sujeto carezca de la capacidad para el manejo y cuidado de su propia
salud, el deber de solidaridad pone en cabeza de la familia, la sociedad y el
propio Estado, ser acudientes en la defensa del individuo afligido.
4.1.6. Por otro lado, de acuerdo con un modelo social de la
discapacidad, existen personas afectadas en su salud física, mental o sensorial
que se encuentra en circunstancias discapacitantes, como por ejemplo, las
personas de la tercera edad, quienes pueden “ser protegidas a través de las
disposiciones que sean pertinentes en materia de discapacidad y que tengan en
cuenta sus específicas necesidades de integración”[32]. Lo anterior, implica
que de acuerdo a los mandatos constitucionales, se debe observar, en primer
lugar, un trato preferente, implementando las medidas necesarias para que las
personas con discapacidad, así sea circunstancial, ejerzan sus derechos en
condiciones de igualdad (artículos 2 y 13 C.P) y, en segundo lugar, se adelanten políticas de rehabilitación e integración social de los disminuidos (artículos
47, 54 C.P).
4.1.7. En conclusión, corresponde
a las diferentes esferas de la sociedad, por mandato de la Constitución y la
ley, tomar las medidas que sean necesarias para que efectivamente se otorgue la
protección especial que requieren las personas de la tercera edad. De
manera que dichas personas requieren de atención preferencial, ágil y oportuna
para resguardar sus necesidades en materia de salud, vivienda, integridad
personal, recreación, participación activa en la sociedad e igualdad,
debiéndose dentro de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y
ponderación, establecer condiciones especiales para la población mayor de 65
años
Por lo tanto, cuando se constata el incumplimiento por parte
de los particulares, de un deber constitucional y legal, por la acción u
omisión de los mismos que conlleve a la vulneración o amenaza de un derecho
fundamental, el juez constitucional puede exigir, vía acción de tutela, el
restablecimiento inmediato de los derechos de los sujetos de especial
protección constitucional, como son las personas de la tercera edad.
4.1.7.1. Así, las personas que se encuentran en una situación
de discapacidad demandan del propio afectado, del Estado y la familia, de
conformidad con la garantía constitucional de suministrar el más alto nivel de
salud –física, psicológica y social- posible, aunado al principio de
integralidad, velar por otorgar las herramientas necesarias para el proceso de
rehabilitación que se requiere y así lograr un desarrollo armónico, completo y
adecuado de quienes se encuentran en situaciones discapacitantes. Como  por
ejemplo: los niños, las personas de la tercera edad y las mujeres embarazadas,
sin imponer barreras de tipo administrativo o económicas.[33]
4.2. Vulneración del derecho a la igualdad.
4.2.1. La Carta le asignó a la igualdad un peso de vital
importancia en el ordenamiento jurídico colombiano, de tal forma que ha sido
entendido como un valor, un principio y un derecho fundamental. De esta forma,
se observa que es obligación del Estado promover las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva, debiendo recibir el mismo trato y
protección de las autoridades públicas y adoptando medidas a favor de grupos
discriminados o marginados, especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta.
4.2.2. Empero, la realización y observación del derecho a la
igualdad no es exclusivo del Estado, pues, esta Corporación ha establecido que
también es un compromiso de los particulares velar por el cumplimiento de los
principios, valores y derechos establecidos en la Constitución. Así, la
sentencia T-958 de 2001, la Corte señaló:
"el principio de dignidad
humana, base última del sistema jurídico, exige del Estado y de los
particulares un compromiso permanente por respetar los valores de igualdad,
libertad y solidaridad (…) el respeto por la dignidad humana supone un reparto
igualitario (sea formal o material) de las condiciones de ejercicio de la
libertad. En este punto, ha de tenerse presente que la realización de la
libertad depende, en gran medida, de las condiciones materiales, de suerte que
la interpretación de los derechos constitucionales, sean fundamentales o no, ha
de tener por norte la consecución de la real igualdad."
4.2.3. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que el derecho a la igualdad se vulnera cuando sin motivos
constitucionalmente legítimos se otorga un trato preferencial o se consagran discriminaciones
a personas que están en situaciones fácticas y jurídicas semejantes, y por lo
tanto, se encuentran en igualdad de condiciones[34]. La sentencia T-047 de
2002 precisó:
“Armoniza este enunciado con el
alcance del principio a la igualdad contenido en el artículo 13 superior que
determina que dos o más situaciones fácticas comparables sean objeto de un
mismo trato jurídico.  Esto no impide que exista un trato diferente entre
situaciones fácticas similares, pues la discriminación se constituye a partir
de la diferenciación que no presenta una justificación objetiva y
razonable.  Al respecto la Corte ha manifestado que para que el juez de
tutela pueda determinar sobre la violación de la igualdad debe verificar no
sólo las razones objetivas en que se sustenta el trato diferente sino también
la proporcionalidad existente entre finalidad perseguida y los medios empleados
para dicho trato”.
4.2.4. Por otro lado, la jurisprudencia constitucional ha
estudiado casos en los cuales se configura un acto discriminatorio, que atenta
contra el derecho a la igualdad, entendido como “la conducta, actitud o
trato que pretende, consciente o inconscientemente, anular, dominar o ignorar a
una persona o grupo de personas, apelando con frecuencia a preconcepciones o
prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus
derechos fundamentales”[35].
Así, se configura una situación de discriminación directa cuando frente a un
sujeto se establece un tratamiento diferenciado, injustificado y desfavorable,
basado en criterios como los establecidos en el inciso primero del artículo 13,
es decir, de las denominadas categorías sospechosas[36] o
semisospechosas[37].
De
acuerdo al test de igualdad o el juicio de proporcionalidad[38], un trato diferenciado
no constituye una discriminación si se cumplen las siguientes condiciones: (i)
que el tratamiento diferente persiga un fin aceptado constitucionalmente, (ii)
que los medios utilizados para obtener tal fin, sean adecuados y razonables
para conseguir el fin propuesto y (iii) que sea proporcional, esto es, que las
cargas que establece la medida, sean proporcionadas al fin propuesto, es decir,
que los intereses jurídicos de las otras personas o grupos no se afecten o
limiten desproporcionadamente[39]
. Por lo tanto, si en una situación concreta no se acredita el cumplimiento
de los supuestos anteriormente descritos, implicaría que la diferencia de trato
es arbitraria y por lo tanto, conlleva a una vulneración del derecho
fundamental a la igualdad[40].
Esta Corporación, en aplicación de dicho test, ha modulado
la forma en que éste se emplea dependiendo de si se trata de una medida que
implementa un criterio neutro o sospechosamente discriminatorio, variando entre
el test estricto, intermedio o leve, como formas de intensidad del control
judicial de la igualdad. De la siguiente manera:
“(…)  puede
variar entre (i) estricto, el cual se utiliza cuando la medida está
fundada en un  criterio sospechoso o recae sobre personas en situaciones de
debilidad manifiesta; (ii) intermedio, cuando se trata de acciones
positivas o afirmativas y/o la medida es potencialmente discriminatoria; y (iii)
flexible, cuando se ha basado en un criterio neutro y en principio no
genera sospecha”.[41]
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que en el
caso concreto debe realizarse un juicio intermedio, dado que las situaciones
fácticas aluden a criterios semisospechosos o “problemáticos”, pues la medida
restrictiva de los bienes comunes, implementada por el administrador, impone
una diferenciación sobre la base de la edad como un factor de exclusión. En
este orden de ideas, se realizará un juicio intermedio por cuanto se trata de
una relación entre particulares, lo cual implica que la exigibilidad de la
igualdad también encuentre sus límites en la autonomía privada, el pluralismo y
la diversidad cultural. Por lo tanto, la intensidad del juicio de igualdad
varía al tratarse de una situación entre particulares, también titulares de
derechos fundamentales.[42]
4.3. Alcance de las decisiones de la Junta
Administrativa o los Administradores de la propiedad horizontal para efectos de
garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los copropietarios.
4.3.1. El legislador colombiano reguló las normas de
conducta y administración al interior del régimen de propiedad horizontal a
través de la Ley 675 de 2001, teniendo como principios orientadores de la ley:
(i) la función social y ecológica de la propiedad, (ii) la convivencia pacífica
y solidaridad social, de i) el respeto de la dignidad humana, entre otros[43].  Así las
cosas, el régimen de propiedad horizontal no sólo se rige por la ley antes
mencionada, también por el reglamento de la propiedad horizontal, siendo éste
el estatuto que regula los derechos y obligaciones de cada copropietario,
además de enmarcarse dentro de los presupuestos y garantías establecidas en la
Constitución Política.
Empero en este tipo de régimen, existen dos tipos de bienes,
de los cuales coexiste el derecho de propiedad y dominio: el primer tipo de
bien, son los privados, cuya propiedad es exclusiva y el segundo, unos bienes
comunes de la cual los copropietarios de los bienes privados son cotitulares.[44]
Con respecto a la
naturaleza jurídica de los bienes comunes, esta Corporación estableció:
"Los
bienes comunes están compuestos por aquellos necesarios para la existencia,
seguridad y conservación del conjunto, con los cuales se pretende facilitar el
uso y goce de cada uno de los inmuebles por sus respectivos propietarios y
demandan el uso ordinario para el cual existen, con un correlativo respeto a la
utilización legítima por parte de todos los demás propietarios. En lo que hace
a los bienes de dominio particular, se tiene que éstos pueden ser utilizados
con cierta libertad y autonomía por parte de sus propietarios, pero bajo la
forma prevista por el reglamento de copropiedad o a falta de éste en
consonancia con los propósitos para los cuales se encuentra destinado el
edificio, dada su naturaleza (…)"[45]
4.3.2. Por su parte, el artículo 51[46] prevé las facultades del
administrador del régimen de propiedad horizontal, para vigilar, cuidar e
imponer las sanciones a que haya lugar cuando se afecte la seguridad y
tranquilidad de los habitantes en el uso o goce de los bienes comunes[47]. Razón por
la cual, el uso y goce de los bienes comunes por parte de los copropietarios
está sujeto a las disposiciones reguladas en la ley y en el reglamento de la
propiedad horizontal y, en principio, de acuerdo con la autonomía privada de la
persona jurídica, es decir, la unidad residencial, se pueden establecer límites
al uso de los bienes comunes.
4.3.2.1. Incluso la jurisprudencia constitucional ha avalado
los casos en los cuales se suspende el uso de bienes comunes o servicios por
parte de la administración, cuando los copropietarios se encuentran en mora de
los pagos de la administración o han incumplido deberes propios de la copropiedad,
como perturbar la tranquilidad y convivencia pacífica. Sin embargo, las
actuaciones de las juntas administrativas o administradores no pueden ser
contrarias al principio de la dignidad humana, “el cual es una condición
para el ejercicio de la libertad y la seguridad, ni están facultadas para
impedir la satisfacción mínima de las condiciones de existencia vital para los
habitantes"[48],
ni amenazar o vulnerar los derechos fundamentales de los copropietarios.
4.3.2.2. Entonces, puede concluirse, que el administrador o
los organismos de administración de la propiedad horizontal, como órganos de
administración y dirección de la copropiedad tienen la facultad de adoptar las
decisiones necesarias para cuidar, administrar y conservar los bienes comunes y
los servicios que ofrezca la unidad residencial. Sin embargo, dichas
actuaciones tiene como límites, en primer lugar, la Constitución y con ella los
ámbitos fundamentales de los derechos, en segundo lugar, la ley y por último,
el reglamento de la propiedad, por la cual, cualquier actuación que no se
encuadre dentro de los parámetros establecidos en las normas mencionadas,
impide a los organismos implementar actuaciones tendientes a restringir los
derechos fundamentales de los copropietarios; a menos que su actuación u
omisión encuentre justificación en la protección del interés general.
De esta forma, en las relaciones entre copropietarios y la
administración de una unidad residencial prima la autonomía de la voluntad
privada, empero, como existe una relación asimétrica entre los órganos de
decisión, ejecución y administración y los copropietarios, “por la cual
estos últimos están sujetos o subordinados al poder regulador de los primeros,
la vigencia de los derechos fundamentales en dicha relación queda abierta al
escrutinio constitucional en aras de impedir el ejercicio arbitrario de poder
privado sobre la persona”[49].
Por esto, cuando los órganos de administración en ejercicio
de sus funciones reglamentarias y legales, ordenen algún tipo de medida contra
los residentes de la copropiedad se debe analizar los efectos que se genere, en
el caso concreto, con la aplicación de una medida en los derechos de los
copropietarios, debiéndose examinar si se ejerce una restricción en el alcance
de un derecho fundamental, pues las atribuciones y funciones ejercidas por los
órganos deben sujetarse a la legalidad establecida en la Constitución Política.
5. Caso concreto.
5.1. En el caso objeto de estudio, encuentra la Sala que la
señora María Verónica Sánchez es una persona de 79 años de edad residente de la
Unidad Residencial “Altos de Cañaveral Campestre”, quien, por prescripción
médica utiliza la piscina de niños –de 1.05 metros- para realizar las terapias
recomendadas por su médico[50]
hasta que el administrador del conjunto le comunicó a la accionante que los
adultos no podían hacer uso de la piscina para niños, pues se han presentado
casos de otitis aguda. Afirma la señora Sánchez que esa decisión la “está
discriminando debido a mi edad y a mi enfermedad,”[51] al
tiempo que se vulnera su derecho fundamental a la salud al impedirle realizar
las terapias físicas que requiere, pues no puede utilizar la piscina de adultos
porque no sabe nadar.
Así las cosas, de acuerdo con las consideraciones
anteriormente planteadas, el conjunto residencial en ejercicio de sus funciones
esta negándole el uso y goce de un bien común aduciendo la protección de los
intereses prevalente de los niños, (i) pues “se presentaron casos de otitis
agudos”[52].
(ii) En cumplimiento de las normas de seguridad establecidas en la Ley 1209
de 2008, los menores de 12 años no pueden ingresar a la piscina sin la
supervisión de un adulto, (iii) el agua tiene que estar limpia[53], (iv) que las piscinas
de niños son de destinación exclusiva de los niños de acuerdo con la naturaleza
del bien y, por último, argumentaron que (v) tanto los órganos de administración
como los copropietarios padres de familia se encuentran preocupados por
considerar que se “están infringiendo las normas de convivencia del
conjunto al permitir que un adulto ingrese a este lugar [la piscina de niños]” y
“la división que se hace de las piscinas entre adultos y niños además de ser
para seguridad, tiene su explicación y fundamento en que se puedan generar patologías
infecciosas al ser organismos totalmente diferentes”[54].
5.2. De esta forma, esta Sala evidencia que en el caso
concreto se contraponen dos intereses jurídicos diferentes, por un lado, los
derechos fundamentales a la igualdad y salud de la señora Sánchez y, por otro
lado, la autonomía privada del administrador de la unidad residencial quien en
aras de garantizar los derechos de los menores, decidió negarle a la accionante
el uso y goce de la piscina de los niños.
5.3. En este orden de ideas, pasa la Sala a analizar si en
el caso concreto la decisión del administrador de negar el uso de un bien
común, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y la salud.
5.3.1. Tal como se mencionó anteriormente, la Ley 675 de
2001, en el artículo 50, consagra como funciones del administrador “cuidar y
vigilar los bienes comunes, y ejecutar los actos de administración,
conservación y disposición de los mismos de conformidad con las facultades y
restricciones fijadas en el reglamento de propiedad horizontal,” por su
parte, el reglamento de la Unidad Residencial Altos de Cañaveral Campestre en
el Capitulo III establece los derechos de los usuarios, determinando que “todos
los residentes tienen pleno derecho a la utilización y disfrute de sus áreas
privadas y de las áreas comunes del conjunto, haciendo un uso racional de las
mismas y teniendo en cuenta el cumplimiento del presente reglamento.”[55] Igualmente,
el reglamento, en el Capítulo VIII hace referencia a las piscinas como una “área
de libre acceso para todos los residentes si se observan y cumplen las normas
establecidas en este reglamento para todos y cada uno de estos servicios y
además no figurar como deudor moroso” y en el numeral k) consagra “que
los niños que no sepan nadar solo podrán hacer uso de las piscinas de niños,
siempre y cuando estén acompañados de adultos responsables”.
5.3.2. Así las cosas, llama la atención que ni la ley, ni el
reglamento prevén una restricción para el uso de un bien común, como es la
piscina de niños, y por el contrario, el artículo 46 de la Ley 675 de 2001, en
el numeral 1º, establece la necesidad de una mayoría calificada, del 70% de los coeficientes de copropiedad para que la
Asamblea General de la propiedad horizontal tome decisiones tendientes a
generar “cambios que afecten la destinación de los bienes comunes o
impliquen una sensible disminución en uso y goce.” Con todo, la restricción
injustificada, legal y reglamentaria proviene del administrador del conjunto,
sin que la asamblea, se haya pronunciado respecto a la restricción en el
disfrute del bien común por parte de la residente y aquí accionante.
5.3.3. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que las actuaciones de las juntas administrativas o administradores
no pueden ser contrarias al principio de la dignidad humana, “el cual es una
condición para el ejercicio de la libertad y la seguridad, ni están facultadas
para impedir la satisfacción mínima de las condiciones de existencia vital para
los habitantes"[56],
ni amenazar o vulnerar los derechos fundamentales de los copropietarios.
Empero, la situación fáctica de la accionante es distinta, pues además de estar
a paz y salvo con las cuotas de administración se le impide el uso de un bien
común basándose en razones que aunque válidas, no están justificadas, son
inciertas, subjetivas o eventuales.
5.4. No obstante lo anterior, y como se ha reiterado, los
órganos de administración de la copropiedad tienen la potestad, en virtud de su
autonomía, de limitar el uso y goce de un bien común, pero como dicha decisión
esta amenazando los derechos fundamentales a la igualdad y la salud de la
accionante, es necesario resolver la colisión de normas jurídicas de igual jerarquía
constitucional, en aras de garantizar armónicamente el mayor alcance de cada
uno de ellos. Por tal motivo, de conformidad con el principio de la unidad
constitucional que “exige la interpretación de la Constitución como un todo
armónico y coherente, al cual se opone una interpretación aislada o
contradictoria de las disposiciones que la integran”[57], es
necesario para solucionar el conflicto, hacer uso del principio de armonización
concreta que “impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el
sacrificio o restricción de otro. De conformidad con este principio, el
intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se
maximice la efectividad de cada uno de ellos.”[58]
5.4.1. De esta forma, el administrador del conjunto
residencial aduce como justificación de la decisión de negar el acceso a la
piscina,  la “preservación” de la salud de los niños, porque entre otras
cosas, de acuerdo al concepto médico que adjunta a la respuesta a la acción de
tutela, se pueden generar riesgos en el bienestar físico de los mismos al
permitir el uso de la piscina por un adulto mayor. Entonces, de acuerdo con lo
enunciado anteriormente, aun cuando la edad no esta catalogado como un criterio
sospechoso de discriminación, a la luz del texto constitucional, la
jurisprudencia, ha establecido que dado que la edad es un rasgo permanente de
las personas, deben ser considerados como una categoría semisospechosa o
problemática las diferenciaciones que se realicen atendiendo a la edad, “que establecen límites máximos a partir de
los cuales una persona es excluida de una cierta actividad o de un determinado
beneficio. Lo anterior implica que están sujetas a un escrutinio de igualdad
intermedio”[59].
En vista que la medida tomada por la administración de
impedir el uso de la piscina de niños por parte de la accionante, aduce a
criterios semisospechosos como la edad, es necesario realizar un test de
igualdad intermedio, que de conformidad con lo establecido en las
consideraciones, consiste en que la medida:
(i) persigue un fin legítimo y constitucionalmente importante,
esto es, la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños (artículo 44
CP), específicamente, cuidar su derecho a la salud y la recreación, (ii) respecto
a la legitimidad y efectiva conducencia
del medio utilizado por la administración, que consiste en negar el uso
del bien común para garantizar el interés superior de los niños no es un medio
permitido, pues corresponde, en primer lugar, a la asamblea general designar la
destinación de los bienes comunes o establecer las restricciones al uso y goce
de los mismos. En segundo lugar, la prohibición de disfrutar de la piscina de
menores por parte de un mayor adulto podría ser conducente para asegurar la
salud de los niños. (iii) por último, la medida no resulta ser proporcional, se
basa en una constatación médica que en varios niños se han presentado casos de
otitis (inflamación del oído[60]),
que no parece tener relación con el argumento que  “la flora bacteriana de
los adultos mayores tiene características propias que pueden potencialmente
generar patologías infecciosas, de aparición inesperada en la población
infantil y viceversa”, implicaría al mismo tiempo, que la piscina de
adultos no pueda ser usada por los menores, medio que a todas luces es
inconducente para llegar al fin perseguido. Además: a) afecta sacrifica un fin
constitucional, como es  la protección especial a los sujetos de la tercera
edad (artículo 46 CP), y b) en un sentido social de la definición de
discapacidad, se encuentra en una situación discapacitante, pues padece una
enfermedad, denominada osteoartritis, sacrificándose así el derecho fundamental
a la salud, c) no sabe nadar, por lo cual exponerla a que realice ejercicio en
la piscina de adultos (de 1.60 metros de profundidad), implicaría un riesgo
para su vida.
5.5. Por lo tanto, la decisión de negar el uso de un bien
comunal para que la señora María Verónica Sánchez realice un tratamiento médico
que requiere, limita el goce del ejercicio del derecho fundamental a la salud,
bajo la justificación que pone en riesgo la salud de los niños, riesgo que como
se enunció, constituyen una razones inciertas, subjetivas y eventuales, que por
el contrario, constituyen actos de carácter discriminatorio, pues se basa en la
edad para generar limitaciones importantes a los derechos de la accionante, sin
usar una razón válida, ni legal, ni reglamentariamente. Entonces, la restricción
al derecho fundamental a la salud -de manejar, tratar y cuidar- de la señora
Sánchez no encuentra justificación en los argumentos expuestos por el
administrador, sobre todo si se tienen en cuenta que ésta no fue producto de
una deliberación en la Asamblea General de copropietarios y los riesgos que
exponen a la salud de los niños, son inciertos eventuales y carecen de
justificación, tanto reglamentaria como legal y constitucional[61].
5.6. De ahí, que esta Sala decide amparar los derechos
fundamentales a la salud y la igualdad de la accionante, en virtud de lo cual,
ordenará a la Asamblea General, por conducto del administrador de la Unidad
Residencial “Altos de Cañaveral” que en ejercicio de su autonomía y de sus
facultades legales, establezca turnos para el uso de la piscina de niños por
parte de la señora María Verónica Sánchez. Lo anterior, de conformidad con el
reglamento general de turnos –Capitulo XXI del Reglamento Interno de la Unidad
Residencial- y de manera razonable. Así, establecerá la disminución en el uso y
goce del bien común –la piscina de niños-, siempre y cuando no utilice
criterios sospechosos o semisospechosos de diferenciación, como la edad o
rasgos permanentes de la persona, para restringir el disfrute del bien común, ni
vulnere o amenace los derechos fundamentales de la accionante.
6. Razón de la decisión.
6.1. Conclusión del caso.
Procede la acción de tutela contra el administrador de un
conjunto residencial, pues se observa una relación de subordinación entre éste
y la señora María Verónica Sánchez, como residente copropietaria. Además,
constituye una vulneración del derecho a la igualdad cuando el administrador de
la unidad residencial decide limitar el uso y goce de un bien común de la
copropiedad aduciendo criterios semisospechosos de diferenciación, como la
edad, para restringir el acceso del mismo. Igualmente, se vulnera el derecho a
la salud, cuando una persona de la tercera edad, en condiciones discapacitantes
y quien en ejercicio del principio de autoconservación, requiera –por
prescripción médica- realizar terapias en una piscina para tratar la enfermedad
que padece.
6.2. Regla jurídica aplicada.
Procede la acción de tutela contra particulares cuando se
observe una relación de subordinación entre los residentes copropietarios y los
órganos de administración del conjunto, pues éstos se encuentran en una
relación asimétrica, en aras de restaurar la igualdad entre las partes. Por
otro lado, constituye una vulneración al derecho fundamental a la igualdad,
cuando se restringe el uso y goce de un bien común de la copropiedad aduciendo
criterios semisospechosos de diferenciación, como la edad o rasgos permanentes
de la persona. Asimismo, se vulnera el derecho a la salud de personas de la
tercera edad y en condiciones discapacitantes a quien no se le permita ejercer,
por principio de autoconservación, los actos necesarios para recuperar su
salud.
III. DECISIÓN.
RESUELVE:
Primero.- TUTELAR los
derechos fundamentales a la salud y la igualdad de la señora María Verónica
Sánchez. Por lo tanto, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Dos
Penal Municipal de Bucaramanga del diez (10) de febrero de 2012 que negó el
amparo de los derechos fundamentales, en virtud de las razones anteriormente
expuestas.
Segundo.- ORDENAR a la Asamblea General, por
intermedio del administrador de la Unidad Residencial “Altos de Cañaveral”, que
en ejercicio de su autonomía y de sus facultades legales, permita el uso de la
piscina de niños por parte de la señora María Verónica Sánchez. Lo anterior,
estableciendo turnos para el uso de la misma de acuerdo a lo previsto en el “reglamento
general de turnos” –Capitulo XXI del Reglamento Interno de la Unidad
Residencial- y de manera razonable. Así, establecerá la disminución en el uso y
goce del bien común –la piscina de niños-, siempre y cuando no utilice criterios
sospechosos o semisospechosos de diferenciación, como la edad o rasgos
permanentes de la persona, para restringir el disfrute de los bienes comunes,
ni vulnere o amenace los derechos fundamentales de la accionante.
Tercero.-  Por Secretaría, LÍBRESE la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado Ponente
ADRIANA MARÍA GUILLÉN
ARANGO
Magistrada (E)
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente en
comisión
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONTECARLO
Secretaria General
[1] Acción de tutela presentada el treinta
(30) de enero de 2012.
[2] Folio 7.
[3] Folio 6.
[4] Según consta en escrito del 25 de enero
de 2012, en el cual el administrador de la Unidad Residencial Altos de Cañaveral Campestre le informa sobre las razones que justifican
la negación de permitir el uso de la piscina de niños a la accionante. (Folio
6)
[5] Respuesta a la acción de tutela,
allegada al Juzgado Segundo Penal Municipal el 8 de febrero de 2012. (Folios 14
al 24).
[6] Entre otras cosas, el concepto médico
rendido por una fisiatra y un cirujano otorrinolaringólogo, señala que: “las
piscinas de niños no tienen la profundidad suficiente para realizar actividades
físicas ni tienen los elementos de seguridad que se requieren para la movilidad
en el agua de una persona mayor con osteoartritis. El riesgo de potenciales
caídas es mucho mayor (…) debido al ser compartidas con niños inquietos. (…)
[Además] la flora bacteriana de los adultos mayores tiene características
propias que pueden potencialmente generar patologías infecciosas, de aparición
inesperada en la población infantil y viceversa. La piscina grande tiene una
profundidad intermedia que favorece las actividades físicas caseras de un
adulto dadas sus dimensiones, elementos de sostén y apoyo. También, resulta más
relevante la protección de los niños y el bien común sobre las necesidades
individuales.”
[7] Sentencia proferida el diez (10) de
febrero de 2012. Folios 25 al 30.
[8] En Auto del diez (10) de mayo de 2012 de la Sala de Selección de tutela Número Cinco de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su
reparto.
[9] Folios 1 al 5.
[10] El numeral 9 del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991 establece: “La acción de tutela procederá contra acciones u
omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 9. Cuando la
solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se
encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular
contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que
solicite la tutela.”
[11] Sentencias T-290 de 1993, T-808 de 2003,
T-377 de 2007, entre otras.
[12] La sentencia SU-509 de 2001 estableció: “(H)ay que reiterar que la jurisprudencia
ha expresado que es factible interponer tutela contra particulares que
administran conjuntos residenciales debido a que  los afectados por
decisiones de una Junta o Consejo de Administración, o por un Administrador,  o
Administradora de los conjuntos sometidos generalmente al régimen de propiedad
horizontal, son decisiones que pueden colocar en situación de indefensión o
necesariamente de subordinación a los copropietarios. ‘La subordinación tiene
que ver con acatamiento, sometimiento a órdenes proferidas por quienes por
razón de sus calidades, tienen la competencia para”. Ver sentencias: T-074 de 1994, T-411 de 1995, T-070
de 1997, T-630 1997.
[13] El artículo 3 de la Ley 675 de 2001 define el Reglamento de la Propiedad Horizontal como un: “Estatuto
que regula los derechos y obligaciones específicas de los copropietarios de un
edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal”. de esta ley y las reglas que gobiernan la organización
y funcionamiento del edificio o conjunto.”
[14] Artículo 5 de la Ley 675 de 2001.
[15] Sentencias T-555 de 2003, T-661 de 2008,
T-970 de 2009, T-810 de 2011, entre otras.
[16] Sentencia T-1042 de 2001.
[17] La sentencia C-134 de 1994 señaló: “La
acción de tutela contra particulares procede en las situaciones en que el
solicitante se encuentre en estado de indefensión o de subordinación. Al igual
que en el caso del servicio público, esta facultad tiene su fundamento jurídico
en el derecho de igualdad, toda vez que quien se encuentra en alguna de las
situaciones referidas no cuenta con las mismas posibilidades de defensa que
otro particular. Por ello, el Estado debe acudir a su protección –en caso de
haberse violado un derecho constitucional fundamental-, la cual no es otra cosa
que una compensación entre el perjuicio sufrido y el amparo inmediato del
derecho”.
[18] La Ley 675 de 2001, “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad
horizontal,” Dispone: “Titulo II.DE LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.ARTÍCULO 58. SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Para la solución de los
conflictos que se presenten entre los propietarios o tenedores del edificio o
conjunto, o entre ellos y el administrador, el consejo de administración o
cualquier otro órgano de dirección o control de la persona jurídica, en razón
de la aplicación o interpretación de esta ley y del reglamento de propiedad
horizontal, sin perjuicio de la competencia propia de las autoridades
jurisdiccionales, se podrá acudir a:
1. Comité de
Convivencia. Cuando se presente una controversia que pueda surgir con ocasión
de la vida en edificios de uso residencial, su solución se podrá intentar
mediante la intervención de un comité de convivencia elegido de conformidad con
lo indicado en la presente ley, el cual intentará presentar fórmulas de
arreglo, orientadas a dirimir las controversias y a fortalecer las relaciones
de vecindad. Las consideraciones de este comité se consignarán en un acta,
suscrita por las partes y por los miembros del comité y la participación en él
será ad honorem.
2. Mecanismos
alternos de solución de conflictos. Las partes podrán acudir, para la solución
de conflictos, a los mecanismos alternos, de acuerdo con lo establecido en las
normas legales que regulan la materia.
PARÁGRAFO 1o.
Los miembros de los comités de con vivencia serán elegidos por la asamblea
general de copropietarios, para un período de un (1) año y estará
integrado por un número impar de tres (3) o más personas.”
PARÁGRAFO 2o. El comité
consagrado en el presente artículo, en ningún caso podrá imponer sanciones.
PARÁGRAFO 3o. Cuando se
acuda a la autoridad jurisdiccional para resolver los conflictos referidos en
el presente artículo, se dará el trámite previsto en el Capítulo II del Título
XXIII del Código de Procedimiento Civil, o en las disposiciones que lo
modifiquen, adicionen o complementen.
[19] Presentada el 30 de enero de 2012. La carta
enviada por la administración del conjunto residencial Unidad Residencial Altos
de Cañaveral Campestre fue recibida el 25 de enero de 2012.
[20] De conformidad con la Sentencia SU-961 de 1999: “la
razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la
tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.  De acuerdo con los
hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se
interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se
vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de
tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el
juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de
manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de
alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice
la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la
inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos
de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal
naturaleza.  Esta condiciona su ejercicio a través de un deber
correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”.
[21] Artículo 17 del Protocolo Adicional A La Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales Y Culturales "Protocolo De San
Salvador".
[22] Ver sentencias T-634 de 2008, T-893 de
2008, entre otras.
[23] Sentencia T-1264 de 2008.
[24] Sentencia T-520 de 2003.
[25] Sentencia T-125 de 1994. Ver T-810 de
2011.
[26] Artículo 1 de la Ley 1251 de 2008.
[27] El artículo 2 de la Ley 1251 de 2008, consagra como principios rectores de la ley:  “(…) g) Independencia y
autorrealización. El adulto mayor tiene derecho para decidir libre,
responsable y conscientemente sobre su participación en el desarrollo social
del país. Se les brindará las garantías necesarias para el provecho y acceso de
las oportunidades laborales, económicas, políticas, educativas, culturales,
espirituales y recreativas de la sociedad, así como el perfeccionamiento de sus
habilidades y competencias;
h)
Solidaridad. Es
deber del Estado, la sociedad y la familia frente al adulto mayor, brindar
apoyo y ayuda de manera preferente cuando esté en condición de vulnerabilidad;
i)
Dignidad. Todas las
personas tienen derecho a una vida digna y segura; los adultos mayores se
constituyen en el objetivo fundamental de las acciones emprendidas en
cumplimiento del Estado Social de Derecho a través de la eliminación de
cualquier forma de explotación, maltrato o abuso de los adultos mayores; (…)”.
[28] Que entró en vigor en Colombia en 1968.
[29] El Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales en la Observación General No. 14 relativo al disfrute del más alto nivel de salud, interpretó el artículo 12 del Pacto Internacional de DESC,
el cual establece como característica del derecho a la salud como un “derecho
humano fundamental” (Párr. 1).
[30] El quinto inciso del artículo 49 de la Constitución Política establece: “Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral
de su salud y de su comunidad.”
[31] Ver Sentencia T-458 de 2006.
[32] Sentencia T-371 de 2010.
[33] Sentencia T-556 de 1998, T-620 de 1999, T-059
de 1999, T-209 de1999, T-179 de 2000, T-412 de 2004, T-398 de 2004, T-801 de
2004, T-207 de 2009, T-140 de 2009, T-650 de 2009, entre otras.
[34] Ver entre otras: Sentencia T-948 de
2008.
[35] En la sentencia  T-1090 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández a su vez, se indicó que tal expresión comporta una
diferenciación ilegítima que se “efectúa respecto de ciertos sujetos o
grupos de personas con base en un rasgo distintivo particular gobernado por el
prejuicio, [que] involucra el rechazo, la supresión, la expulsión o la censura
cotidiana, a través de diferentes estrategias, negando o impidiendo
ilegítimamente o a partir de un paradigma errado, la inclusión, ejercicio o
subsistencia de determinadas prácticas”.
[36] Ver entre otras, Sentencia T-1258 de
2008.
[37] En la sentencia T-360 de 2002,
reiterando la jurisprudencia establecida en la sentencia C-093 de 2001, la
definió como una categoría la edad como una categoría diferenciadora y
semisospechosa, así: “El tema de la
edad como criterio de diferenciación es debatido en el Derecho Constitucional
contemporáneo, pues si bien, por ciertos aspectos, parece una pauta neutra, a
la cual puede recurrir el Legislador con amplia libertad, de otro lado, en la
sociedad actual, tiende a tornarse cada vez más en una categoría susceptible de
generar discriminaciones, en especial contra las personas de tercera edad. (…).
La Sala puede concluir que el establecimiento de una edad límite a partir de
la cual no se puede realizar una determinada actividad no es una categoría
prohibida o “sospechosa”, ni tampoco puramente neutral, sino que se sitúa entre
estos dos extremos. La Sala reitera entonces la tesis establecida en la
sentencia C-093 de 2001, según la cual la edad conformaría un criterio
“semisospechoso” de diferenciación, de suerte que toda distinción que se funde
en esa pauta debería estar sometida a un juicio intermedio de igualdad. La
idea de que existen criterios “semi-sospechosos” o “problemáticos” para
establecer distinciones entre las personas encuentra pues sustento en la Carta y en la jurisprudencia constitucional. Según éstas, deben ser consideradas
problemáticas o semi-sospechosas las categorías de diferenciación con base en
la edad que establecen límites máximos a partir de los cuales una persona es
excluida de una cierta actividad o de un determinado beneficio. Lo anterior
implica que están sujetas a un escrutinio de igualdad intermedio.” (Negrillas fuera del texto).
[38] Entre otras: T-530 de 1993, C-445 de
1995, C-309 de 1997, SU-642 de 1998,  C-514 de 2000,  C-291 de 2002, C-182 de
2007, T-948 de 2008.
[39] Según
la sentencia C-093 de 2001, la jurisprudencia constitucional comparadas, así
como la propia práctica de la Corte Constitucional parecen indicar que existen dos grandes enfoques para analizar los casos relacionados con el derecho a la
igualdad: “El primero de ellos, que ha sido desarrollado
principalmente por la Corte Europea de Derechos Humanos y por los tribunales
constitucionales de España y Alemania, se basa en el llamado test o juicio de
proporcionalidad, que comprende distintos pasos. Así, el juez estudia (i) si la
medida es o no “adecuada”, esto es, si ella constituye un medio idóneo para
alcanzar un fin constitucionalmente válido; luego (ii) examina si el trato
diferente es o no “necesario” o “indispensable”, para lo cual debe el
funcionario analizar si existe o no otra medida que sea menos onerosa, en
términos del sacrificio de un derecho o un valor constitucional, y que tenga la
virtud de alcanzar con la misma eficacia el fin propuesto. Y, (iii) finalmente
el juez realiza un análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” para
determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios
constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida
diferencial. La otra tendencia, con raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos,  se funda en la existencia de distintos niveles de
intensidad en los “escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos, intermedios o
suaves). Así, cuando el test es estricto, el trato diferente debe constituir
una medida necesaria para alcanzar  un objetivo constitucionalmente imperioso,
mientras que si el test es flexible o de mera razonabilidad, basta con que la
medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté
prohibido por el ordenamiento”.
[40] Ver entre otras, sentencias T-340 de
2010, T-1258 de 2008.
[41] Sentencia T-948 de 2008.
[42]La sentencia T-1042 de 2001, consagra:
“si bien los derechos fundamentales también deben ser observados y respetados
en el ámbito de las relaciones entre particulares, también es cierto que dicha
vinculación tiene menores alcances que en las relaciones entre el individuo y
el Estado. La razón de ello es clara: mientras que los particulares tienen
derechos y libertades que pueden invocar frente a otros particulares, el Estado
no puede ni debe entrar a desconocer la libertad en nombre de una definición
coyuntural de interés público ni de una concepción de los alcances de la
libertad que depende de las presiones propias del quehacer de gobernar. Este
debe respetar los ámbitos de libertad particulares, sin pasar a “colonizar” el
mundo de la vida mediante su intervención para defender o promover la
realización de unos bienes sociales coyunturalmente determinados. (…)”
[43] Artículo 2 de la Ley 675 de 2001.
[44] Sentencia
C-726 de 2000.
[45] Sentencia T-035 de 1997.
[46] Reza el artículo 51 de la Ley 675 de 2001 que, entre otras, es función del administrador:“cuidar y vigilar los bienes
comunes, y ejecutar los actos de administración, conservación y disposición de
los mismos de conformidad con las facultades y restricciones fijadas en el reglamento
de propiedad horizontal.”
[47] El artículo 19 de la Ley 675 de 2001 define el alcance y la naturaleza de los bienes comunes como: “Los bienes,
los elementos y zonas de un edificio o conjunto que permiten o facilitan la
existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso o goce de
los bienes de dominio particular, pertenecen en común y proindiviso a los
propietarios de tales bienes privados, son indivisibles y, mientras conserven
su carácter de bienes comunes, son inalienables e inembargables en forma
separada de los bienes privados, no siendo objeto de impuesto alguno en forma
separada de aquellos.
El derecho
sobre estos bienes será ejercido en la forma prevista en la presente ley y en
el respectivo reglamento de propiedad horizontal.
PARÁGRAFO
1o. Tendrán la calidad de comunes no solo los bienes indicados de manera
expresa en el reglamento, sino todos aquellos señalados como tales en los
planos aprobados con la licencia de construcción, o en el documento que haga
sus veces.
PARÁGRAFO
2o. Sin perjuicio de la disposición según la cual los bienes comunes son
inajenables en forma separada de los bienes de propiedad privada o particular,
los reglamentos de propiedad horizontal de los edificios o conjuntos podrán
autorizar la explotación económica de bienes comunes, siempre y cuando esta
autorización no se extienda a la realización de negocios jurídicos que den
lugar a la transferencia del derecho de dominio de los mismos. La explotación
autorizada se ubicará de tal forma que no impida la circulación por las zonas
comunes, no afecte la estructura de la edificación, ni contravenga
disposiciones urbanísticas ni ambientales. Las contraprestaciones económicas
así obtenidas serán para el beneficio común de la copropiedad y se destinarán al
pago de expensas comunes del edificio o conjunto, o a los gastos de inversión,
según lo decida la asamblea general.”
[48] Sentencia T-630 de 1997.
[49] Sentencia T-1042 de 2001.
[50] Según consta en copia de la prescripción
del médico tratante: “paciente de 79 años con dx (sic) de osteoartritis de
predominio en rodilla sind. (sic) (…) amerita hacer ejercicio físico diario con
caminata en piscina de tamaño intermedio (…)”. (Folio 7).
[51] Afirmación realizada en el escrito de
tutela. (Folios 1 al 5).
[52] Manifestación realizada por el
administrador del conjunto residencial en la comunicación suministrada a la
accionante y en donde le prohíbe utilizar la piscina de niños. (Folio 6).
[53] De acuerdo al escrito de respuesta de la
acción de tutela: “la ley 1208 de 2008 reglamentó la utilización de las
piscinas con medidas de seguridad que son de obligatorio cumplimiento y que
este conjunto acata. Aspectos como la  prohibición de la entrada a niños
menores de 12 años sin la compañía de un adulto responsable; la permanencia de
personal de rescate (…) y el mantenimiento del agua limpia, según los
requisitos para el cuidado de la salud”[53]
(Negrillas en el texto). (Folio 16.)
[54] Folios 15 al 21.
[55] Según consta en copia del reglamento
interno de la Unidad Residencial Altos de Cañaveral Campestre. (Folios 33 al
69).
[56] Sentencia T-630 de 1997.
[57] Sentencia T-425 de 1995.
[58] Ibidem.
[59] Sentencia T-360 de 2002.
[60] De acuerdo con la definición establecida
por la Real Academia de la Lengua. (www.rae.es/rae.htmlotit)
[61] En la sentencia C-522 de 2002, la Corte estudió la exequibilidad del parágrafo 2° del artículo 37 de la Ley 675 de 2001, enunciando, entre otras cosas, que “ se considera importante resaltar que en
las asociaciones de copropietarios de bienes inmuebles destinados a la vivienda
se toma múltiples decisiones que no responden a la regla económica del
equilibrio entre derecho y deberes sino que se encuentran vinculados al diario
vivir y que definen las reglas de la convivencia entre los habitantes de un
conjunto residencial tales como: la tenencia de mascotas, el uso de los
ascensores, y parques, reglas para el acceso a los apartamentos, personal
autorizado para ingresar y circular, el ingreso del personal de servicios a
domicilio, el horario para realizar trasteos, el uso del salón comunal etc. son
decisiones que limitan los derechos fundamentales como el libre desarrollo de
la personalidad o el derecho a la intimidad que no comprometen el patrimonio de
los copropietarios y por ello, la votación no debe definirse a partir del
coeficiente de propiedad sino de la participación de cada propietario en
igualdad de condiciones: un voto por cada unidad privada.” La Corte decidió declarar exequible condicionadamente la norma en comento, bajo “el entendido
que cuando se trate de inmuebles destinados a vivienda, el voto de cada
propietario equivaldrá al porcentaje de coeficiente de propiedad del respectivo
bien privado, sólo para las decisiones de contenido económico conforme a lo
expresado en la parte motiva de la sentencia”.