T-199-13
Sentencia T-199/13
Sentencia T-199/13
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento de la persona en nombre de quien se
interpuso la tutela
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento del actor durante el trámite de la
acción de tutela
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No impide a la
Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una
violación de derechos fundamentales
DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección de la dimensión objetiva
La Sala destacará en la presente sentencia la dimensión objetiva de los derechos constitucionales
fundamentales, en general, y subrayará, en particular, el estrecho nexo que
existe entre la efectividad del derecho constitucional a la salud así como
entre la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales de los adultos
mayores y la necesidad de que el Estado – y los particulares comprometidos con
la debida realización de tales derechos - desplieguen un conjunto de
actuaciones, tareas o actividades orientadas a garantizar las condiciones de
posibilidad para que estos derechos gocen de plena protección. En protección de
la dimensión objetiva de los derechos fundamentales conculcados en este caso a
la señora y con el fin de prevenir que situaciones semejantes puedan volver a
presentarse debido a la indiferencia de las entidades involucradas con la
prestación del servicio de salud, se impartirán órdenes de alcance general que
trascienden el asunto concreto que dio lugar a la presente providencia.
PROTECCION CONSTITUCIONAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD-Reiteración de jurisprudencia
Este Tribunal ha desarrollado una amplia línea
jurisprudencial en cuanto a la protección del derecho a la salud a través de la
acción de tutela, en la cual se ha indicado que el derecho a la salud es de
raigambre fundamental, de manera que corresponde al Estado, así como a los
particulares involucrados en la prestación del servicio público de salud,
desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a
garantizar el debido amparo de este derecho. la jurisprudencia constitucional
ha reconocido la procedencia del amparo por vía de tutela del derecho
fundamental a la salud cuando se verifica alguno de los siguientes supuestos:
“(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio
estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas
de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas
de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad
económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud
no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.” Por
lo tanto, la realización del derecho fundamental a la salud exige que todas las
entidades que participan de la prestación del servicio en el marco del sistema
de seguridad social en salud, deban procurar de manera formal y material el
óptimo cumplimiento de las tareas y actuaciones que le hubieren sido confiadas,
en procura del goce efectivo de los derechos de los usuarios.
DERECHO A LA
SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección
reforzada por ser sujeto de especial protección constitucional
Tratándose de personas en estado de debilidad, sujetos
de especial protección por parte del Estado como es el caso de los niños, los
discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47) la protección al
derecho fundamental a la salud se provee de manera reforzada, en virtud del
principio de igualdad y la vulnerabilidad de los sujetos enunciados. Así, la
omisión de las entidades prestadoras del servicio de salud, la falta de
atención médica o la imposición de barreras formales para acceder a las prestaciones
hospitalarias que se encuentren dentro del POS que impliquen grave riesgo para
la vida de personas en situación evidente de indefensión (como la falta de
capacidad económica, graves padecimientos en enfermedad catastrófica o se trate
de discapacitados, niños y adultos mayores) son circunstancias que han de ser
consideradas para decidir sobre la concesión del correspondiente amparo. Por lo
tanto, obligan al juez constitucional a no limitarse por barreras formales en
un caso determinado, por el contrario, en aras de la justicia material su
función constitucional es proteger los derechos fundamentales.
GARANTIA DE ACCESIBILIDAD ECONOMICA EN SALUD Y
PRINCIPIO DE GASTOS SOPORTABLES-Condiciones
económicas de los usuarios para evitar que los más pobres del sistema de salud
les sean impuestas cargas económicas desproporcionadas
El
principio de accesibilidad económica (asequibilidad) consagrado en la
Observación general No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
así como el criterio de él derivado y conocido como gastos soportables, han
sido incorporados de forma amplia en la jurisprudencia de este Tribunal, e
imponen la consideración de las condiciones económicas de los tutelantes, con
el fin de evitar que a los usuarios más pobres del sistema
de salud les sean impuestas cargas económicas desproporcionadas, que no puedan
ser satisfechas por ellos o que comprometan los gastos relacionados con el
disfrute de otras garantías constitucionales o necesidades vitales.
PRECEDENTE JUDICIAL-Valor normativo como fuente formal del derecho/PRECEDENTE VERTICAL-Aplicación
La
exigencia de aplicar ante un caso concreto el sentido de las decisiones que
previamente ha adoptado la misma corporación judicial en relación con casos
análogos se ha convertido en una condición necesaria para la optimización del
ordenamiento jurídico, en particular con miras a procurar, en cuanto sea
posible, su unidad y coherencia, así como la de uno de sus materiales más
importantes: la jurisprudencia, criterio auxiliar de la interpretación judicial
por mandato del artículo 230 constitucional. Así mismo, tal exigencia
representa un imperativo si se tiene en cuenta la necesidad de asegurar que las
actuaciones del Estado, y en este caso particular, las actuaciones de la
administración de justicia, respeten el principio de igualdad contenido en el
artículo 13 de la Constitución Política. Como ha advertido esta Corporación, el
principio de igualdad comprende dos garantías fundamentales: (i) la igualdad
ante la ley y (ii) la igualdad de protección y trato por parte de las
autoridades.
PRECEDENTE JUDICIAL DICTADO POR LAS ALTAS CORTES-Obligación de las autoridades públicas
El
precedente judicial de las Altas Cortes debe ser seguido por los jueces y
tribunales en sus decisiones relacionadas con asuntos análogos previamente
decididos por ellas, que este Tribunal ha precisado las consecuencias que
acarrea su desconocimiento. En efecto, la adopción de una decisión judicial con
abierto desconocimiento del precedente de las Altas Cortes, salvo que se
justifique la decisión de apartarse de la ratio de la sentencia anterior y se
demuestre con suficiencia que la interpretación
brindada aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios
constitucionales, (i) afecta derechos fundamentales de los destinatarios
de las normas, (ii) puede conllevar a una infracción directa de preceptos
constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general,
casos en los cuales se configura el delito de prevaricato por acción; y, (iii)
constituye una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela
contra la decisión adoptada con desconocimiento del precedente. Por todo lo
anterior, con miras a asegurar el respeto de los derechos fundamentales, del
principio de igualdad y de seguridad, con el fin de preservar el seguimiento al
precedente jurisprudencial como criterio de control de la actividad de los
jueces y tribunales, así como de procurar la unidad y coherencia del
ordenamiento jurídico en su conjunto, y en particular de la jurisprudencia,
encuentra esta Sala necesario decidir el presente asunto a la luz de la
doctrina dictada por esta misma Corporación en casos análogos decididos en el
pasado.
PRECEDENTE JUDICIAL-Correcta utilización
Respecto
de la correcta utilización del precedente esta Corporación ha manifestado lo
siguiente: “El precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión ha
de fallarse de acuerdo con el(los) caso(s) decidido(s) en el pasado únicamente
cuando los hechos relevantes característicos del caso actual son semejantes a
los supuestos de hecho presentes en el caso decidido con antelación; cuando la
consecuencia jurídica que se aplicó para la resolución del caso anterior puede
equipararse a la que se exige en el presente caso y si la regla fijada por la
jurisprudencia se mantiene y no ha cambiado o no se ha evolucionado en una
jurisprudencia distinta o más específica que traiga como consecuencia la modificación
de algún supuesto de hecho para efectos de su aplicación”. En consecuencia, se
hace necesario verificar (i) la existencia de una semejanza entre los hechos
relevantes característicos de los dos casos, (ii) si la consecuencia jurídica
aplicada en el caso anterior resulta adecuada para el presente caso, y (iii) si
la regla fijada en el pronunciamiento anterior ha cambiado o evolucionado o si
por el contrario se mantiene como la doctrina sostenida por esta Corporación
judicial en la materia.
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Vulneración de EPS por cambio en el suministro de
oxígeno en pipetas por un generador de oxígeno que opera con energía eléctrica,
incrementando el servicio de energía eléctrica
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Vulneración por EPS por decisión de reemplazar el
suministro de oxígeno en pipetas por un generador de oxígeno que opera con
energía eléctrica, sin contar con la precaria situación económica
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro de oxígeno domiciliario en pipetas y no en
máquina generadora por razones económicas, precedente fijado en sentencia
T-538/04
Para
esta Sala no sólo los hechos relevantes que dieron lugar a la sentencia T-538
de 2004 y los invocados por el agente como fundamento del recurso de amparo en
este caso son semejantes, sino también el problema jurídico de fondo es
idéntico, la consecuencia jurídica aplicada en tal decisión se impone como la
más razonable en el presente asunto y la doctrina dictada por la Corte en el
pronunciamiento mencionado no ha sido modificada. A lo anterior, podría
contestarse que existen algunas diferencias entre los supuestos fácticos de la
T-538 de 2004 y los examinados en este caso, pero considera esta Sala que tales
diferencias no son relevantes, vale decir, no tienen la entidad como para que
se haga necesario distinguir los dos casos y llegar a una conclusión doctrinal
diversa a la consignada en la decisión de 2004.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Hipótesis respecto del momento en que el supuesto de
hecho que da origen al proceso de tutela cesa, desaparece o se supera
Este
Tribunal ha distinguido dos hipótesis respecto del momento en que el supuesto
de hecho que da origen al proceso de tutela cesa, desaparece o se supera (i)
antes de iniciarse el proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso
del mismo, situación de la cual tuvieron conocimiento tales jueces, por manera
que se vieron obligados a declarar la carencia actual de objeto; (ii) estando
en curso el proceso de revisión ante la Corte Constitucional. En el primer
evento, como se precisó con anterioridad en esta providencia, la Sala de
Revisión no puede exigir de los jueces de instancia un proceder diferente a
declarar la carencia actual de objeto y su decisión ha de orientarse, en
consecuencia, a confirmar el fallo revisado que se hubiere emitido en tales
términos, “quedando a salvo la posibilidad de que en ejercicio de su
competencia y con el propósito de cumplir con los fines primordiales de la
jurisprudencia de esta Corte, realice un examen y una declaración adicional
relacionada con la materia.” En este caso resulta entonces comprensible el
actuar del juez de instancia que, teniendo conocimiento del cambio en los
supuestos de hecho que motivan el recurso de amparo, decide declarar la
carencia actual de objeto. El segundo de los supuestos se presenta cuando la
respectiva Sala de Revisión de la Corte Constitucional es quien advierte que
los hechos que han dado lugar al proceso de tutela han cesado, desaparecido o
han sido superados, por cuanto dicha situación no tuvo ocurrencia durante el
trámite de instancia o no fue puesta en conocimiento de los jueces de tutela.
Bajo este supuesto, si la Corte encuentra que los jueces de instancia han
debido conceder el amparo solicitado y no lo hicieron, entonces corresponde a
este Tribunal revocar los fallos objeto de examen y conceder la tutela, sin
importar que no se proceda a impartir orden alguna.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Alcance del precedente fijado en sentencia T-538 de 2004,
en cuanto al cambio de suministro de oxígeno en pipetas por generador de
oxígeno que funciona con energía eléctrica
El
precedente jurisprudencial aplicable al asunto materia de examen se encuentra
en la sentencia T-538 de 2004, pronunciamiento que contiene la doctrina
constitucional vigente en la materia y que, en aras de preservar en todo lo
posible la unidad y coherencia del ordenamiento, y de asegurar la vigencia del
principio de igualdad y de seguridad jurídica, deberá orientar la decisión del
presente asunto. Por
todo lo anterior, para la Sala
resulta pertinente en este caso revocar el fallo objeto de revisión y conceder
el amparo del derecho a la salud de la agenciada, sin importar que no se
proceda a impartir orden alguna debido a la carencia actual de objeto.
Referencia: expediente T-3.732.325
Acción de tutela instaurada por Raúl Torres Gutiérrez,
como agente oficioso de Alba Marina Torres de Ortiz, contra COMFAMA EPS, ESE
Metrosalud y la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia.
Magistrado Ponente:
ALEXEI JULIO ESTRADA
Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas
Silva y Alexei Julio Estrada, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos
86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y
siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela
proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de
Medellín, Antioquia, en única instancia, en la acción de tutela instaurada por Raúl Torres
Gutiérrez, como agente oficioso de Alba Marina Torres de Ortiz, contra COMFAMA
EPS, la ESE Metrosalud y la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social
de Antioquia.
El proceso en referencia fue seleccionado para
revisión por la Sala de Selección Número Doce, mediante Auto proferido el doce
(12) de diciembre de dos mil doce (2012).
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El ciudadano Raúl Torres Gutiérrez, actuando como agente oficioso de su hermana Alba
Marina Torres de Ortiz de 71 años de edad, interpuso acción de tutela en contra de COMFAMA EPS, la ESE Metrosalud y la Secretaría
Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la integridad física, en
conexidad con el derecho a la dignidad humana, el mínimo vital, el derecho de
las personas con debilidad manifiesta por razón de su salud y las personas de
la tercera edad que gozan de especial protección constitucional. Para el agente
oficioso la decisión que conculca las garantías fundamentales hace relación con
el cambio en la modalidad de suministro del oxigeno que requiere su hermana
debido a las deficiencias cardiacas que padece, pues la provisión de oxigeno en
pipetas fue remplazado por un concentrador que funciona con energía eléctrica.
Los hechos que dieron lugar a la acción de tutela son los siguientes:
Señala el peticionario Raúl Torres Gutiérrez que su hermana Alba Marina
Torres de Ortiz, de 71 años de edad, padece de deficiencia cardiaca estado D,
razón por la cual el médico tratante le prescribió oxigeno domiciliario.
Hasta el mes de agosto de 2012, la provisión de
oxigeno se efectuaba en forma de pipetas de oxigeno “sin ninguna restricción”,
dado que la agenciada se encuentra afiliada al régimen subsidiado en salud.[1]
No obstante, a comienzos del mes de agosto de 2012 los
familiares de la tutelante solicitaron, como de costumbre, la provisión de
oxigeno en pipetas pero recibieron como respuesta que “la señora estaba
gastando mucho y que por tal razón le sería enviado oxigeno para ser activado
con luz eléctrica” ante lo cual sus familiares manifestaron “no tener
los medios para pagar un valor más alto en los servicios públicos que
incrementarían obviamente.”[2]
Mediante escrito de agosto 9 de 2012, Sol Beatriz
Torres, familiar de la agenciada, presentó petición ante la EPS COMFAMA,
relatando tales hechos y solicitando “el suministro de oxigeno en cilindro”.
En su comunicación señala que “aún no se recibe oxigeno y la paciente está
en riesgo, además la paciente no tiene medios económicos y convive con personas
de la tercera edad por lo cual no tienen los recursos para sostener estos
gastos adicionales (…) Estamos a la espera de su respuesta oportuna y sobre
todo tengan presente que la vida de una paciente está únicamente en sus manos y
como tal ustedes como empresa prestadora de servicios son los responsables de
esta situación.”[3]
Por lo anterior, el agente oficio
manifiesta en el escrito de tutela respecto de la provisión de oxigeno:
“Le fue enviado a la casa, el que es para
conectar en la luz de electricidad y no tenemos como asumir los costos porque
vivimos 6 ancianos todos de la tercera edad y la única que percibe pensión
es una de ellas, con la que subsistimos todos.
Por esta razón, acudo a usted para que
intervenga debido a que no tenemos forma de asumir costos ni para cancelar los dineros
por concepto de pago en la clínica por hospitalización y menos aún sostener una
pipeta que trabaja de manera eléctrica.
Quiero que revise y ordene que la pipeta
que le envíen sea sin el extractor de luz, es decir pipeta de oxigeno que no se
tenga que conectar, pues somos personas muy pobres de la tercera edad y no contamos
con otro respaldo económico que el de una pensión que es un mínimo.
Solicité mediante petición el cambio de
pipeta y no me respondieron. Fuimos a COMFAMA personalmente y me enviaron al
INCARE donde me recibieron la solicitud en Belén, para ser llevada a las Vegas
con un número donde no contestan prácticamente (018000941313) y en COMFAMA me mandaron para SACATIN
pues de ahora en adelante a METROSALUD le corresponde lo correspondiente.”[4]
(Negrilla original).
Con base en esas consideraciones, el agente
oficioso solicita entonces tutelar los derechos fundamentales de su hermana,
ordenando el restablecimiento del suministro de oxigeno en pipetas, debido a
que no cuentan con los recursos para sufragar el incremento en el consumo del
servicio de energía eléctrica que implica el uso del concentrador de oxigeno
por el cual aquel fue remplazado.
2. Respuesta de las entidades accionadas
2.1.  COMFAMA EPS-S
COMFAMA EPS-S, por medio de su Director administrativo
segundo suplente, contestó a la tutela mencionada, informando que la afectada
se encuentra afiliada a la EPS-S a través del municipio de Medellín desde el 28
de mayo de 2012. Agrega que la agenciada presenta falla cardiaca y requiere
cambio de oxígeno domiciliario de concentrador por pipeta, los cuales se
encuentran dentro del POS, de conformidad con el Acuerdo 29 de 2011 expedido
por la Comisión de Regulación en Salud (CRES). Teniendo en cuenta lo anterior,
indica la accionada que autorizó los servicios mediante orden 2368408.
No obstante lo anterior, indica la accionada que la
razón por la cual se viene suministrando oxigeno domiciliario de concentrador
radica en que éste no se agota como el de pipeta, por lo cual se garantiza un
servicio permanente, las 24 horas del día. Por el contrario, si se suministra
el oxigeno en forma de pipeta, señala, éste debe cambiarse, con los
inconvenientes que podría generar que se agote el oxigeno en la noche o en la madrugada,
pues no habría forma de cambiar la pipeta inmediatamente. Esta situación,
advierte, implicaría riesgos en la salud de la paciente. Agrega también como
motivos para el cambio en la provisión del oxigeno, que las pipetas son
material altamente explosivo, que su uso residencial implica un riesgo mayor
que el del concentrador, dada su inestabilidad.
De esta manera, COMFAMA EPS-S solicita declarar
improcedente la acción de tutela por no existir vulneración alguna a los
derechos fundamentales de la accionante, a quien, considera, se está asegurando
en la actualidad una adecuada provisión de oxigeno permanente mediante el uso
de concentrador de oxigeno que opera a través de energía eléctrica.
2.2. ESE Metrosalud
El apoderado de la ESE Metrosalud manifiesta que esa
entidad no ha incluido a la señora Alba Marina Torres en el programa de oxígeno
domiciliario por cuanto es la EPS COMFAMA la entidad que, según prescripción
médica, le ha suministrado mensualmente este medicamento a la agenciada.
Consecuentemente, señala el representante judicial de Metrosalud que no existe
actuación u omisión de su poderdante que resulte vulneradora de los derechos
fundamentales de la tutelante.
De
otro lado, señala que el problema fundamental de la tutelante, más que la
provisión de oxígeno es el mejoramiento de su precaria situación económica,
mediante la exoneración del pago del servicio público domiciliario de energía,
el cual le impone asumir el costo colateral del generador de oxigeno. En ese
sentido, la ESE señala que la jurisprudencia constitucional reconoce como una
excepción a la onerosidad de los servicios públicos domiciliarios y a la
posibilidad de suspenderlos por mora en el pago de los mismos, que el usuario
sea un sujeto de especial protección constitucional, como en este caso.
Conforme a lo anterior, solicita entonces el apoderado
de Metrosalud que se niegue por improcedente la acción de tutela, por cuanto en
ningún momento se ha negado el suministro del oxígeno domiciliario ni le ha
sido suspendido el servicio a la paciente por parte de la EPS COMFAMA.
2.3. Secretaría Seccional de Salud y Protección Social
de Antioquia
Por su parte, la Secretaria Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia, por medio de su Secretaria, informa que la señora Alba Marina Torres
de Ortiz es beneficiaria del régimen subsidiado, afiliada a COMFAMA EPS-S,
SISBEN sin datos de nivel. Señala igualmente que es la EPS-S COMFAMA la entidad
obligada a garantizar en los términos de la Ley 1122 de 2007, modulada por la sentencia
C-463 de 2008, y sus decretos reglamentarios, con su propia red o contratada,
la prestación de los servicios de salud y la entrega de medicamentos que estén
incluidos o no dentro del POS-S, a las personas aseguradas en dicho régimen.
Resalta
también la Secretaria de Salud que, en el examen del presente asunto, debe
verificarse la inexistencia de otro medio ordinario de defensa judicial, y que
es necesario verificar la presencia de una urgencia vital que ponga en riesgo
inminente la vida del paciente.
Finamente,
solicita la accionada que se le exonere de toda responsabilidad, por cuanto no
es de su competencia la prestación de los servicios solicitados por la
agenciada, siendo ello responsabilidad de COMFAMA EPS-S.
3. Sentencia de única instancia
Mediante sentencia del 8 de octubre de
2012, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín,
Antioquia, resolvió la acción de tutela presentada por Raúl Torres Gutiérrez, actuando como agente oficioso
de su hermana Alba Marina Torres de Ortiz, en el sentido de negar el amparo
solicitado.
Como fundamento de su decisión, el despacho judicial
mencionado manifestó:
“[C]onsidera el despacho que la entidad accionada no
le ha vulnerado a la señora Alba Marina Torres de Ortiz los derechos invocados
por su hermano, y por tanto la tutela en este sentido se torna improcedente,
por cuanto ésta persigue la protección de derechos fundamentales violados o
amenazados, y esta situación no se da en el presente caso, ya que como se
anotó, a la paciente le fue suministrado el oxígeno que por esta vía reclama,
así sea en concentrador que funciona con energía eléctrica.
No puede afirmarse bajo ninguna óptica que al
incrementarse la cuenta de servicios públicos a la familia de la accionante se
les haya producido un perjuicio irremediable, pues nótese que lo único que ésta
aduce, según se desprende de los hechos de la tutela, es que solicitan el
oxígeno por no tener la capacidad económica de sufragar el incremento en los
servicios públicos, que a todas luces, es incierto, por cuanto para este
momento no se sabe cuánto es el incremento, sí efectivamente es significativo o
no y en todo caso, sería un detrimento económico que a juicio de esta
Judicatura no representa una vulneración a un derecho fundamental ni un
perjuicio irremediable, pues el detrimento económico ha sido considerado
como reparable u por lo tanto remediable. (Sentencia T­-143/03, M. P. Dr.
Manuel José  Cepeda), razón de más para que esta acción no esté
llamada a prosperar.
Estima el Despacho que Comfama EPS-S no ha vulnerado
derecho fundamental alguno a la accionante, pues siempre ha estado atenta a los
requerimientos de aquella y una vez el médico tratante prescribió el suministro
de oxígeno, inmediatamente lo autorizó y suministró, garantizándole la atención
inmediata en pro de su calidad de vida.”
(Negrilla original).[5]
La decisión, así adoptada, no fue impugnada
por el peticionario, razón por la cual fue enviada a la Corte Constitucional
para su eventual revisión.
4. Actuaciones surtidas ante la Corte
Constitucional
Mediante comunicación telefónica con el
agente oficioso, señor Raúl Torres Gutiérrez, el día 22 de marzo de 2013, este
despacho tuvo conocimiento de la siguiente información: (i) la agenciada,
señora Alba Marina Torres de Ortiz, falleció en el mes de septiembre de 2012
debido a los problemas de salud que venía padeciendo, entre ellos, la
deficiencia cardiaca. Vale decir, la señora Torres de Ortiz falleció pocas semanas
después de interponer el recurso de amparo; (ii) que la señora Alba Marina
Torres de Ortiz no contó con el oxigeno necesario para el tratamiento de la
deficiencia cardiaca que presentaba durante algunas semanas, como quiera que la
EPS-S CONFAMA lo suministró en la forma de concentrador y no de pipeta. Este
tipo de provisión implicaba un incremento en el pago del servicio de energía,
que la tutelante y las personas con quienes vivía, todas de la tercera edad, se
encontraban en incapacidad de sufragar; (iii) que una persona vecina asumió el
costo del incremento en el servicio de energía eléctrica durante los últimos
días de vida de la tutelante; y (iv) manifiesta igualmente el agente oficioso
que su hermana no falleció debido a la falta de oxigeno, pues éste le fue
provisto a la agenciada durante sus últimos días de vida gracias a la ayuda de
una vecina, sino que murió debido a los padecimientos que venía presentando de
tiempo atrás.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro
del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86,
inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
En el caso bajo examen, el ciudadano Raúl Torres Gutiérrez, actuando como agente oficioso
de su hermana Alba Marina Torres de Ortiz de 71 años de edad, interpuso acción de tutela en contra de COMFAMA EPS, la ESE Metrosalud y la Secretaría
Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, por la presunta vulneración de los derechos
fundamentales de su agenciada a la salud, a la seguridad social y a la
integridad física, en conexidad con el derecho a la dignidad humana, el mínimo
vital, el derecho de las personas con debilidad manifiesta por razón de su
salud y las personas de la tercera edad que gozan de especial protección
constitucional. Para el agente oficioso la decisión que conculca las garantías
fundamentales hace relación con el cambio en la modalidad de provisión del
oxigeno que requiere su hermana, debido a las deficiencias cardiacas que
padece, pues el oxigeno en pipetas fue remplazado por un concentrador que
funciona con energía eléctrica. Solicita entonces el agente que se tutelen los
derechos fundamentales de su hermana, ordenando el restablecimiento del
suministro de oxigeno en pipetas, debido a que no cuentan con los recursos para
sufragar el incremento en el consumo del servicio de energía eléctrica que
implica el uso del concentrador de oxigeno por el cual aquel fue remplazado.
En su respuesta a la demanda de tutela, las
accionadas Secretaria Seccional de Salud
y Protección Social de Antioquia
así como la ESE Metrosalud coinciden en señalar que corresponde a COMFAMA EPS-S
la obligación de garantizar la prestación
del servicio requerido por la agenciada en este asunto, en los términos de la
Ley 1122 de 2007 y del Acuerdo 29 de 2011 de la Comisión de Regulación en
Salud, el cual unificó el Plan Obligatorio de Salud (POS) de los regímenes
contributivo y subsidiado en salud.
La ESE Metrosalud señala igualmente que el problema
jurídico en este asunto consiste no tanto en el suministro de oxigeno, sino en
el alivio de la precaria situación económica de la agenciada, mediante la
exoneración en el pago del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
Al respecto, manifiesta la ESE que la jurisprudencia constitucional reconoce
como una excepción a la onerosidad de los servicios públicos domiciliarios y a
la posibilidad de suspenderlos por mora en el pago de los mismos, que el
usuario sea un sujeto de especial protección constitucional, como en este caso.
Por su parte, COMFAMA EPS-S justificó la decisión de
suministrar el oxigeno a la agenciada mediante concentrador que funciona con
energía eléctrica, indicando que éste garantiza
la disponibilidad permanente, las 24 horas del día, del oxigeno, por oposición
a la pipeta, que debe ser remplazada periódicamente. Señala en el mismo sentido
que el concentrador de oxigeno resulta menos peligroso para su uso residencial
que las pipetas.
En ese orden de ideas, corresponde a esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional determinar si las accionadas han
vulnerado los derechos fundamentales de la Señora Alba Marina Torres de Ortiz, de 71 años de edad, por cuenta del cambio en el suministro de
oxigeno, el cual pasó de ser provisto mediante pipetas para ser suministrado
mediante concentrador que opera con energía eléctrica, cambio que implica para
la agenciada y sus familiares un incremento en el pago del servicio de energía
eléctrica que no se encuentran en condiciones de sufragar.
Sin embargo, se encuentra la Corte con que
la agenciada falleció en el mes de septiembre de 2012, pocas semanas después de
haber sido interpuesta la acción de tutela. Esta situación exige establecer
como una cuestión preliminar, si en la resolución del presente asunto de tutela
se configura una carencia actual de objeto, ante el desenlace fatal que tuvo la
situación de la señora Alba Marina Torres de Ortiz, todo lo cual determinará el
alcance de este pronunciamiento.
Con el fin de resolver el anterior problema jurídico,
la Sala: (i) precisará las condiciones de configuración de la carencia actual
de objeto por daño consumado, ante el fallecimiento de la tutelante; (ii)
reiterará la jurisprudencia de esta Corporación acerca de la necesidad de hacer
un pronunciamiento acerca de los hechos que dieron lugar a este asunto dada la
necesidad de proteger el derecho a la salud en su dimensión objetiva, más allá
del lamentable final que tuvo la situación de la tutelante Alba Marina Torres
de Ortiz; (iii) reiterará la jurisprudencia constitucional acerca de la
fundamentalidad del derecho a la salud; (iv) insistirá en la posición de este
Tribunal acerca de la protección especial que debe asegurarse para los adultos
mayores en relación con el derecho a la salud; (v) precisará el contenido de la
accesibilidad económica como componente del derecho a la salud, a la luz de la
jurisprudencia constitucional y de los estándares del derecho internacional de
los derechos humanos; (vi) recordará el valor normativo del precedente judicial
para la decisión de casos futuros análogos, identificando la decisión previa de
esta Corporación que debía de controlar la resolución del caso examinado y que
debe orientar la actuaciones de las entidades que participan en el sistema de
salud con el fin de prevenir situaciones como la que dio lugar a este asunto; y
por último (vii) efectuará un análisis del caso concreto, a la luz de las
consideraciones precedentes.
3.
Carencia actual de objeto
En
este punto, encuentra la Sala necesario referirse a la improcedencia de la
tutela por la carencia actual de objeto y, en esa misma línea, explicar por qué
si bien es cierto en el caso concreto se verifica esta situación, la Corte
puede pronunciarse y es competente para amparar la dimensión objetiva de los
derechos conculcados así como para establecer las respectivas medidas de protección.
Al
respecto, en diversas oportunidades esta Corporación ha manifestado que en
aquellas contingencias en las cuales los supuestos de hecho que daban lugar a
la eventual amenaza de violación o violación de derechos constitucionales
fundamentales han cesado, desaparecen o se superan, deja de existir objeto
jurídico respecto del cual el juez constitucional pueda adoptar decisión
alguna, como quiera que el propósito de la acción de tutela consiste justamente
en garantizar la protección cierta y efectiva del derecho. Bajo esas
circunstancias entonces “la orden que profiera el juez, cuyo objetivo
constitucional era la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente
vulnerado o amenazado, carecerá de sentido, eficacia, inmediatez y
justificación.”[6]
Así
mismo, este Tribunal ha señalado que para declarar la carencia actual de objeto
es preciso constatar que ésta haya tenido lugar dentro del proceso respectivo y
haya podido ser conocida por la autoridad judicial. De esta manera, con miras a
determinar el curso de actuación en sede de revisión por parte de la Corte
Constitucional, resulta indispensable establecer el momento procesal en el que
se presentó el cambio en las circunstancias fácticas del asunto bajo examen,
por cuanto de ello dependerá que “no obstante se haya producido tal
cesación, se exija a los jueces constitucionales de instancia pronunciamiento
de fondo que deberá estar conforme al ordenamiento jurídico y el sentido dado
por el intérprete constitucional frente a la situación en consideración. Por
ello, tanto el juez de segunda instancia en el trámite de la tutela como la
Corte Constitucional en el trámite de revisión, no obstante encontrar que el
hecho haya sido superado, si al verificar el trámite precedente se establece
que con base en el acervo probatorio existente a ese momento y los fundamentos
jurídicos y jurisprudenciales aplicables al caso,  el juez ha debido conceder o
negar el amparo solicitado y no lo hizo, debe procederse a revocar la
providencia materia de revisión, aunque se declare la carencia actual de
objeto, porque no es jurídicamente viable confirmar un fallo contrario al
ordenamiento superior.” [7]
En
ese orden de ideas, este Tribunal ha distinguido dos hipótesis respecto del
momento en que el supuesto de hecho que da origen al proceso de tutela cesa,
desaparece o se supera (i) antes de iniciarse el proceso ante los jueces de
instancia o en el transcurso del mismo, situación de la cual tuvieron
conocimiento tales jueces, por manera que se vieron obligados a declarar la
carencia actual de objeto; (ii) estando en curso el proceso de revisión ante la
Corte Constitucional.
En
el primer evento, la Sala de Revisión no puede exigir de los jueces de
instancia un proceder diferente a declarar la carencia actual de objeto y su
decisión ha de orientarse, en consecuencia, a confirmar el fallo revisado que
se hubiere emitido en tales términos, “quedando a salvo la posibilidad de
que en ejercicio de su competencia y con el propósito de cumplir con los fines
primordiales de la jurisprudencia de esta Corte, realice un examen y una
declaración adicional relacionada con la materia.”[8] En este caso
resulta entonces comprensible el actuar del juez de instancia que, teniendo
conocimiento del cambio en los supuestos de hecho que motivan el recurso de
amparo, decide declarar la carencia actual de objeto.
Bajo
el segundo de los supuestos, cuando la
respectiva Sala de Revisión de la Corte Constitucional es quien advierte que
los hechos que han dado lugar al proceso de tutela han cesado, desaparecido o
han sido superados (situación que no tuvo ocurrencia durante el trámite de
instancia o no fue puesta en conocimiento de los jueces de tutela), pero
encuentra que los jueces de instancia han debido conceder el amparo solicitado y
no lo hubieren hecho, entonces la Corte revocará los fallos objeto de examen y
concederá la tutela, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna[9].
4.
Protección de la dimensión objetiva de derechos fundamentales
Tal
y como se desprende de las actuaciones surtidas en sede de revisión ante la
Corte Constitucional y conforme al relato del agente Raúl Torres Gutiérrez, la
muerte de Alba Marina Torres de Ortiz, de 71 años de edad, se presentó cuando
se tramitaba la primera y única instancia, razón por la cual, conforme a lo
anteriormente expuesto, la Corte tendría, prima facie, que confirmar el
fallo revisado en el cual se hubiere declarado la carencia actual de objeto.
No
obstante, encuentra la Corte que la situación que suscitó el cambio en las
circunstancias fácticas que dieron lugar al proceso de tutela no fue puesta en
conocimiento del juez de instancia, quien no declaró la carencia actual de
objeto y, por el contrario, resolvió de fondo la controversia negando el amparo
solicitado. Conforme a lo anterior, para la Corte el asunto examinado
corresponde al segundo de los supuestos anteriormente explicados, por cuanto es
este Tribunal el que ha verificado la modificación en los supuestos de hecho
que dieron lugar al presente asunto de tutela, modificación que pasó
inadvertida para el juez de única instancia, a quien no se puso en conocimiento
del desenlace desafortunado que tuvo la situación de la señora Alba Marina
Torres de Ortiz.
Así
mismo, encuentra la Sala que, a partir de las pruebas y de las circunstancias
que obran en el expediente, así como a la luz de la jurisprudencia
constitucional, es posible deducir que en el caso sub judice se produjo
un desconocimiento, protuberante, de derechos constitucionales fundamentales,
en particular del derecho a la salud, con ocasión de la decisión de la EPS-S
COMFAMA de modificar las condiciones de suministro del oxigeno requerido por la
agenciada, tal como se señalará en el análisis del caso concreto.  Por lo anterior, para la Sala resulta pertinente en este caso revocar
el fallo objeto de revisión y conceder el amparo del derecho a la salud de la
agenciada, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna debido a la
carencia actual de objeto.
En
este sentido, la Sala
destacará en la presente sentencia la
dimensión objetiva de los derechos constitucionales fundamentales, en general,
y subrayará, en particular, el estrecho nexo que existe entre la efectividad
del derecho constitucional a la salud así como entre la vigencia de los
derechos constitucionales fundamentales de los adultos mayores y la necesidad
de que el Estado – y los particulares comprometidos con la debida realización
de tales derechos - desplieguen un conjunto de actuaciones, tareas o
actividades orientadas a garantizar las condiciones de posibilidad para que
estos derechos gocen de plena protección.
En
relación con la dimensión objetiva de los derechos fundamentales conviene
recordar, en extenso, lo manifestado por esta Corporación en la sentencia T-576
de 2008, relativa a las deficiencias en la prestación del servicio de salud
para un menor que producto de ellas falleció:
“66. Cabe resaltar en este
lugar que la vulneración de los derechos mencionados en cabeza de la madre ya
se consumó, motivo por el cual resulta imposible dictar una medida tendiente a
amparar tales derechos. De otra
parte, como también lo destaca el juez Cançado
Trindade[10], el sufrimiento humano no sólo se despliega en
un horizonte personal. Adquiere a un mismo tiempo una dimensión social –
objetiva - que no debe perderse de vista. Cada sufrimiento que se causa a una
persona, por más humilde que ella sea, repercute en la comunidad comprendida
como un todo. Cuando niños y niñas mueren a la puerta de entidades
hospitalarias porque tales entidades, valiéndose de excusas de orden
administrativo, rechazan prestarles la atención debida o los/las dejan morir,
el sufrimiento que sobreviene en sus familiares adquiere también una dimensión
social – objetiva - innegable. Cualquier padre, cualquier madre podría
encontrarse en esa misma situación inadmisible en un Estado que se edifica
sobre la base de la protección de los derechos constitucionales y le otorga un
lugar preponderante al amparo de los derechos constitucionales fundamentales de
los niños y de las niñas (artículo 44 Superior).
En suma, cada persona que forme
parte del tejido social podría estar eventualmente ante la misma situación
inaceptable. Cuando un niño o una niña muere porque no es atendido (a) a tiempo
o porque no se le prestó un servicio de salud eficaz, eficiente, universal,
integral, se desconoce una expectativa social objetiva y legítima de obtener
una prestación del servicio de salud oportuna, continua y eficiente, construida
sobre la base de que las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas se ciñen a los postulados de buena fe, lo que se traduce, a su turno,
en la obligación de no defraudar esa buena fe y garantizarle a las personas
destinatarias del servicio de salud que una vez iniciado un tratamiento, éste
no será suspendido y se pondrán todos los conocimientos y los medios al alcance
-bien sea para restablecer la salud, cuando ello es posible, o para disminuir
los dolores y padecimientos cuando el recuperación de la salud se torna
imposible -.
67.- Como se expuso en precedencia, en el caso colombiano
las autoridades estatales y los particulares por virtud de lo dispuesto en el
artículo 2º, así como en los artículos 3º, 4º, 5º, 6º, 9º, 93 y 94 de la
Constitución, entre otros, están obligados a garantizar el respeto por los
derechos constitucionales en los términos en que lo establece la Constitución
Nacional y, por la vía del artículo 93 superior, bajo las condiciones exigidas
por los pactos internacionales sobre derechos humanos aprobados por el Congreso
de la República y ratificados por el Presidente de la República. Si las
autoridades públicas o los particulares – en especial quienes están encargados
de la prestación de servicios públicos que comprometen la garantía de derechos
constitucionales - no invierten la debida diligencia en esa garantía de
protección de los derechos constitucionales, son jurídicamente responsables
pues incumplieron el deber de garantes de la protección de derechos
constitucionales que les asigna la Constitución Nacional. Como lo recordó la Corte Interamericana
en los casos Ximenes Lopes y Albán Cornejo comentados por la Sala en párrafos
precedentes,
“la acción de toda entidad, pública o
privada, que está autorizada a actuar con capacidad estatal, se encuadra en el
supuesto de responsabilidad por hechos directamente imputables al Estado, tal
como ocurre cuando se prestan servicios en nombre del Estado (…) las
obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos, derivan deberes
especiales, determinables en función de las particulares necesidades de
protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la
situación específica en que se encuentre[11].”
68.- En precedencia se indicó cuáles son los alcances
que se derivan de la responsabilidad en cabeza del Estado y de los
particulares, especialmente, de aquellos comprometidos con la prestación de
servicios públicos cuando desconocen derechos constitucionales. Se dijo,
además, que estos derechos constituyen la base sobre la cual se construye todo
el ordenamiento jurídico, de ahí, que le corresponda al Estado garantizar la
debida protección de estos derechos y en consecuencia no sólo evitar que
se desconozcan sino que – una vez desconocidos – se adopten las medidas para prevenir
que se vuelvan a vulnerar.
La protección de los derechos constitucionales tiene,
entonces, una dimensión personal o subjetiva como una dimensión social,
colectiva u objetiva. Desde el punto de vista objetivo, la responsabilidad a
que da lugar la vulneración de derechos constitucionales tiene un carácter prima
facie compensatorio y no sancionador pero se extiende más allá de la mera
compensación pues busca prevenir que se vuelva a incurrir en violaciones de ese
tipo. Lo anterior, en razón del sentido y alcance que le confiere el
ordenamiento constitucional colombiano a los derechos constitucionales en tanto
fundamentos del orden jurídico en su conjunto. El Estado actúa en calidad de
garante de los derechos constitucionales. Su falta de vigilancia así como su
ausencia de preocupación respecto de la manera como las entidades hospitalarias
– sean ellas públicas o privadas - prestan el servicio de salud constituye un
grave desconocimiento de las obligaciones que por mandato de la Constitución
radican en cabeza suya y se conectan, de una parte, con la aplicación del
principio de igualdad y de solidaridad tal como lo ordenan los artículos 1º y
2º constitucionales y, de otra, por la vía contemplada en el artículo 93
superior, con el deber de velar por la garantía y el respeto de los derechos
contenidos en los pactos sobre derechos humanos aprobados por Colombia.”
Conforme
a lo anterior, en protección de la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales conculcados en este caso a la señora Alba Marina Torres de Ortiz
y con el fin de prevenir que situaciones semejantes puedan volver a presentarse
debido a la indiferencia de las entidades involucradas con la prestación del
servicio de salud, se impartirán órdenes de alcance general que trascienden el
asunto concreto que dio lugar a la presente providencia.
De
otro lado, respecto de la reparación de aquellas lesiones derivadas de la
afectación de la dimensión subjetiva de los derechos de los familiares de la
agenciada, la Sala se
abstendrá de establecer en la presente sentencia lo referente a si en el caso
concreto se presentó o no responsabilidad civil, penal, ética, médica o de
cualquier otra índole. Estos asuntos deben ser resueltos en las instancias
competentes. Como se sabe, en sede de tutela se busca evitar el desconocimiento
del derecho y cuando ello no resulta posible, por cuanto el daño se ha
consumado – como ocurrió en el caso bajo examen – entonces debe protegerse la
dimensión objetiva de los derechos violados. No se pretende, por consiguiente, reparar
el daño que como tal sufre el sujeto con ocasión del desconocimiento de sus
derechos constitucionales – para efectos de lo cual existen las acciones
pertinentes por la vía ordinaria -. Se pretende, más bien, evitar que estas
situaciones de violación protuberante de derechos se repitan.[12]
5. La protección constitucional del derecho
fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia.
Este Tribunal ha desarrollado una amplia línea
jurisprudencial en cuanto a la protección del derecho a la salud a través de la
acción de tutela, en la cual se ha indicado que el derecho a la salud es de
raigambre fundamental[13],
de manera que corresponde al
Estado, así como a los particulares involucrados en la prestación del servicio
público de salud, desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones
encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho.[14]
Al respecto, conviene recordar que el derecho
fundamental a la salud ha sido definido como “la facultad que tiene
todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como
en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente
una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.”[15]
Esta definición da cuenta entonces de la necesidad de garantizar al individuo
una vida en condiciones de dignidad, con pleno ejercicio de las facultades
físicas y mentales propias del ser humano, al tiempo que responde a la
interrelación existente entre el derecho a la salud y el ejercicio de las demás garantías
fundamentales[16].
Así, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la
procedencia del amparo por vía de tutela del derecho fundamental a la salud
cuando se verifica alguno de los siguientes supuestos: “(i) falta de reconocimiento de prestaciones
incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya
fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de
reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en
situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las
personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas.
En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado
con las prestaciones de los planes obligatorios.”[17]
Por lo tanto, la realización del derecho fundamental a la salud exige que todas las
entidades que participan de la prestación del servicio en el marco del sistema
de seguridad social en salud, deban procurar de manera formal y material el
óptimo cumplimiento de las tareas y actuaciones que le hubieren sido confiadas,
en procura del goce efectivo de los derechos de los usuarios. En los términos
de la sentencia T-760 de 2008, esta Corporación ha dejado en claro la necesidad
de asegurar que las autoridades públicas con competencias en el sector salud y
los particulares comprometidos en la prestación del servicio, cumplan adecuada
y suficientemente con sus deberes en materia de respeto, protección y
cumplimiento del derecho fundamental a la salud a la luz de la doctrina
constitucional y de los estándares del derecho internacional de los derechos
humanos.
Ahora bien, en relación con los servicios de salud
incluidos y no incluidos en el POS, la Corte Constitucional ha definido una
regla relativamente simple: dichos servicios pueden hacer parte o no del POS.[18] En efecto,
según lo ha expresado la jurisprudencia de la Corporación[19] las personas tienen
derecho a que se les presten los servicios –requeridos- que hacen parte
del POS y la negativa de la entidad obligada supone una vulneración de su
derecho fundamental a la salud:
“[N]o brindar los medica­men­tos
previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la
realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración
al derecho fundamental a la salud.”[20]
Conforme a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación[21] ha precisado
las condiciones en las cuales la vulneración al derecho a acceder a un servicio
fundamental para la salud es susceptible de ser protegido mediante la acción de
tutela, en los siguientes términos: una persona inscrita en el régimen de salud
contributivo o subsi­diado tiene derecho a reclamar mediante acción de tutela la
prestación de un servicio de salud cuando éste (i) está contemplado por
el Plan Obligatorio de Salud (POS o POS-S),[22]
(ii) fue ordenado por su médico tratante adscrito a la entidad
prestadora del servicio de salud correspondiente,[23] (iii)
es necesario para conservar su salud, su vida, su dignidad, su integridad,[24]
o algún otro derecho fundamental y (iv) fue solicitado previa­mente a la
entidad encargada de prestarle el servicio de salud, la cual o se ha negado o
se ha demorado injustificadamente en cumplir su deber.[25] En otras
palabras, toda persona tiene derecho a acceder a los servicios que requiera,
contemplados dentro del plan de servicios del régimen que la protege.
6. La protección reforzada a la salud en sujetos de
especial protección constitucional: adultos mayores. Reiteración de
jurisprudencia
La consagración del principio de igualdad en el marco
del Estado Social de Derecho, se
expresó en el artículo 13 de la Carta Política de 1991 bajo la
fórmula: “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley”, se
complementa así mismo, con una prohibición de discriminación al establecer que “todas
las personas recibirán la misma protección y trato y gozaran de los mismos
derechos, libertades, y oportunidades sin ninguna discriminación”. Lo
anterior constituye la denominada dimensión negativa del derecho a la igualdad,
que obliga a todas las autoridades del Estado. No obstante, la Constitución
Política el mencionado artículo 13 va mas allá, al establecer el deber Estatal
de promover condiciones “para que la igualdad sea real y efectiva”, es
decir, la obligación de disponer de “medidas a favor de grupos discriminados
o marginados”. De igual manera, el principio constitucional presupone un
mandato de especial de protección en favor de “aquellas personas que
por su condición económica o física se encuentran en circunstancia de debilidad
manifiesta”. Los mandatos de optimización de la igualdad terminan con un
destinatario específico representado en las autoridades públicas, las cuales
tienen la obligación de sancionar los abusos o maltratos que se cometan contra
las personas en condiciones de debilidad manifiesta.
Tratándose de personas en estado de
debilidad, sujetos de especial protección por parte del Estado como es el caso
de los niños, los discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47)[26]la
protección al derecho fundamental a la salud se provee de manera reforzada, en
virtud del principio de igualdad y la vulnerabilidad de los sujetos enunciados.
“En consecuencia, las personas de la tercera edad tienen derecho a una
protección reforzada en salud y, en tal medida, el Estado y las entidades
prestadoras de salud se encuentran obligadas a prestarles la atención médica
que requieran, de conformidad con lo prescrito por el médico tratante”[27].
Sobre el particular se afirmó en la
Sentencia T-745 de 2009: “Para
el caso de las personas de la tercera edad, por tratarse de sujetos de especial
protección constitucional, esta Corporación ha sostenido que el derecho a la
salud adquiere la calidad de derecho fundamental autónomo, en razón a las
circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran. Por esta razón, el
Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas a
prestarles la atención médica integral que requieran, de conformidad con el
tratamiento ordenado por el médico tratante, con
sujeción a los principios de celeridad, eficiencia, continuidad y oportunidad.”[28]
Así, la omisión de las entidades
prestadoras del servicio de salud, la falta de atención médica o la imposición
de barreras formales para acceder a las prestaciones hospitalarias que se
encuentren dentro del POS que impliquen grave riesgo para la vida de personas
en situación evidente de indefensión (como la falta de capacidad económica,
graves padecimientos en enfermedad catastrófica o se trate de discapacitados,
niños y adultos mayores) son circunstancias que han de ser consideradas para
decidir sobre la concesión del correspondiente amparo. Por lo tanto, obligan al
juez constitucional a no limitarse por barreras formales en un caso
determinado, por el contrario, en aras de la justicia material su función
constitucional es proteger los derechos fundamentales.
En consecuencia, “a nivel jurisprudencial se ha
reconocido una protección reforzada del derecho a la salud en las personas de
la tercera edad que se materializa con la garantía de una prestación continua,
permanente y eficiente de los servicios de salud que requiera”[29]. Por ello, una vez reconocida la condición de sujetos de especial
protección que ostentan los adultos mayores, el Estado tiene el deber de
garantizarles los servicios de seguridad social integral, dentro de los cuales
se encuentra el servicio de salud.  Bajo este supuesto, la acción de
tutela es el mecanismo idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas
personas[30].
7.
Accesibilidad económica como componente del derecho a la salud
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la Organización de Naciones Unidas, en su Observación General No.
14, relativa al derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[31]), incluyó como uno de los elementos componentes del
derecho humano a la salud la accesibilidad económica al señalar:
“12. El derecho a la salud
en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos
esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones
prevalecientes en un determinado Estado Parte:
(…)
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios
de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la
jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones
superpuestas:
(…)
iii) Accesibilidad económica
(asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y
servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud
deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más
pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos
de salud, en comparación con los hogares más ricos.”[32]
Este principio ha sido incorporado ampliamente en la
jurisprudencia constitucional colombiana, destacando la necesidad de asegurar
que los costos de los bienes y servicios a los que está relacionada la
realización del derecho a la salud no sean de tal entidad que obstaculicen el
acceso a dichas prestaciones o que pongan en peligro el disfrute de otras
garantías igualmente fundamentales.
Así, por ejemplo, en la sentencia T-884 de 2003 esta
Corporación efectuó un análisis de los elementos esenciales para la
satisfacción del derecho a la salud -en desarrollo al Pacto Internacional
anteriormente mencionado-, respecto de lo cual señaló:
“Dentro de los elementos esenciales para la
satisfacción del derecho a la salud, la Observación reconoce cuatro niveles
definidos: Disponibilidad, Accesibilidad, Aceptabilidad y Calidad.  Para los
efectos de esta Sentencia, la Corte se detendrá en el estudio de la
Accesibilidad, que es entendida por el Comité como el deber de los Estados
Partes  de garantizar que “los establecimientos, bienes y servicios de salud
[sean] accesibles a todos sin discriminación alguna” (...)
“En el mismo sentido, la Observación General consagra
cuatro ‘dimensiones superpuestas’ de la accesibilidad:
(i) La no discriminación, según la cual los
establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles “a los
sectores más vulnerables y marginados de la población”, sin que pueda haber
discriminación en razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o posición social, situación
económica, lugar de nacimiento, impedimentos físicos o mentales, estado de salud
(incluidos el VIH/sida), orientación sexual y situación política, social o de
otra índole que tengan por objeto o por resultado la invalidación o el
menoscabo de la igualdad de goce o el ejercicio del derecho a la salud.
(ii) La accesibilidad física, componente que obliga,
de un lado, a que los establecimientos, bienes y servicios de salud deban estar
al alcance, desde el punto de vista geográfico, a todos los sectores de la
población, en especial los que han sido tradicionalmente excluidos; y del otro,
que “los sectores médicos y los factores determinantes básicos de la salud,
como el agua potable y los servicios sanitarios adecuados, se [encuentren] a
una distancia geográfica razonable.
(iii) La accesibilidad económica, también denominada
asequibilidad, entendida como la obligación de fijar los costos del servicio de
salud bajo un criterio de equidad, bien si la atención es suministrada por
entidades públicas o por privadas. La asequibilidad, igualmente, “exige que
sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada en lo que se
refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos.
(iv) El acceso a la información, consistente en el
“derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las
cuestiones relacionadas con la salud”. El ejercicio de este derecho, a juicio
del Comité, se realizará sin perjuicio de la protección de la confidencialidad
de los datos personales relativos al estado de salud de las personas.”
Posteriormente, en la sentencia T-666 de 2004, al
resolver una solicitud de amparo presentada por los padres de un menor que
requería de unas vacunas no incluidas en el POS, este Tribunal manifestó acerca
de la accesibilidad económica lo siguiente:
“Al respecto, los requisitos establecidos por la
jurisprudencia de la Corte deben responder a las exigencias derivadas del
principio de igualdad, valor que subyace al reconocimiento de los derechos
sociales.  Este respeto de la igualdad debe proyectarse tanto en su dimensión
formal (igualdad de trato) como en su dimensión sustantiva (igualdad material y
efectiva).  Por ello, el criterio de incapacidad económica constituye una
proyección de un criterio de accesibilidad económica equitativa:  que quienes
cuenten con más recursos apoyen a quienes, por carencia de recursos, no pueden
acceder a los servicios básicos de salud.
En este punto, es importante anotar que la
accesibilidad económica constituye un elemento esencial del derecho a la salud.
En efecto, en su Observación General 14 sobre el derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales), el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, intérprete autorizado del pacto, consideró que la salud es un
derecho humano fundamental (párr. 1) que en todas sus formas y a todos los
niveles abarca cuatro elementos esenciales e interrelacionados:
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad (párr. 12).  Sobre el
alcance de la accesibilidad, se afirma lo siguiente:  ‘b) Accesibilidad. Los
establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin
discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La
accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:(...)iii) Accesibilidad
económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la
salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la
salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres
no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de
salud, en comparación con los hogares más ricos’”.
En desarrollo del componente de asequibilidad
(accesibilidad económica) este Tribunal, en tal pronunciamiento, también hizo
referencia al principio de gastos soportables, como criterio para el examen de
proporcionalidad:
“La jurisprudencia de la Corte muestra que el juez
de tutela desempeña un papel protagónico al momento de establecer
probatoriamente la incapacidad de pago.  Al respecto, debe anotarse que en
muchos de los casos resulta de particular complejidad determinar la capacidad
económica para efectuar el pago.  Sin ánimo de agotar la discusión y reunir
todos los supuestos posibles, es factible plantear escenarios donde (i) la
capacidad de pago es alta y el costo del medicamento es alto respectivo a esta
específica capacidad o (ii) la capacidad de pago es alta y el costo del
medicamento es razonable respecto a esta capacidad pero deviene en carga
desproporcionada al romper el equilibrio de gastos familiares.  El manejo de
estos problemas debe ser impulsado por la jurisprudencia correspondiente en los
casos concretos.  Empero, a continuación se ofrecen algunos criterios que
permiten destacar la importancia del principio de proporcionalidad en las
cargas que asumen los afiliados al régimen contributivo del sistema.
14.  Uno de dichos criterios se relaciona con el
principio de gastos soportables.  En el derecho internacional de los derechos
humanos este principio ha tenido particular relevancia frente a la exigibilidad
del derecho a la vivienda.  En efecto, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en su Observación General 4 sobre el derecho a una
vivienda adecuada, consideró que si bien es cierto que la adecuación viene
determinada en parte por factores sociales, económicos, culturales,
climatológicos, ecológicos y de otra índole, es posible identificar algunos
aspectos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta en cualquier contexto
determinado. Entre esos aspectos figura el concepto de gastos soportables
(párr. 8.c), así:
‘Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar
que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni
comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los
Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de
los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de
ingreso. Los Estados Partes deberían crear subsidios de vivienda para los que
no pueden costearse una vivienda, así como formas y niveles de financiación que
correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda. De conformidad con el
principio de la posibilidad de costear la vivienda, se debería proteger por
medios adecuados a los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados
de los alquileres. En las sociedades en que los materiales naturales
constituyen las principales fuentes de material de construcción de vivienda,
los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar la disponibilidad
de esos materiales’[33].
Nótese que este criterio no se
relaciona, en estricto sentido, con la afectación del mínimo vital de una
persona, toda vez que permite analizar las cargas que debe asumir el afiliado
al sistema.  Este criterio, analizado desde la perspectiva del derecho a la
salud, permite valorar casos donde una persona afiliada al régimen
contributivo, a pesar de contar con cierto tipo de recursos, puede ver
afectados otros derechos si destina un porcentaje apreciable de sus ingresos a
la satisfacción de un gasto médico que la E.P.S. respectiva no esté en la
obligación de asumir.  El principio de gastos soportables se ve afectado cuando
el afiliado al régimen contributivo asume una carga desproporcionada.  Por
ello, a continuación se analiza el principio de proporcionalidad y su papel en
la justiciabilidad del derecho a la salud por vía de tutela.
15.  Atendiendo el criterio de proporcionalidad, la
limitación de un derecho fundamental no puede ser exagerada en relación al interés
que se pretenda proteger.  En el tema que ocupa a la Sala, ello puede ocurrir
cuando una aplicación irrazonable de la regla de incapacidad económica genere
una afectación injustificada en el derecho fundamental de acceso a la salud a
través del régimen contributivo.  En este sentido, la medida solo será
constitucional si los beneficios que se logran tienen un valor constitucional
que excede las restricciones impuestas sobre otros principios y valores
constitucionales.
El principio de gastos soportables permite fundamentar
la aplicación del principio de proporcionalidad respecto a casos donde si bien
existe una capacidad económica de importancia, la carga que se asume resulta
desproporcionada frente al equilibrio familiar que permite el amparo de los
mínimos esenciales del derecho a la salud y de otros derechos sociales. En
otras palabras, si los accionantes acreditan que una determinada prestación no
incluida en el P.O.S. (i) es desproporcionadamente costosa respecto a la
capacidad de pago y (ii) se afecta el principio de cargas soportables, puede
llegar a ser procedente el amparo. Debe resaltarse que este test tiene una
intensidad estricta, razón por la cual la gestión probatoria y argumentativa
del juez constitucional debe ser exhaustiva.”
Con base en esas consideraciones, esta Corporación
negó en tal oportunidad la tutela solicitada, al tratarse de una vacuna no
incluida en el Plan Obligatorio de salud, y al comprobarse que su costo podía
ser asumido por los padres del menor, en
razón a su probada capacidad de pago. Sin embargo, más allá de la conclusión a
la que arribó la Corte en dicho examen conforme a las condiciones económicas de
los tutelantes, resulta de la mayor importancia la incorporación, que allí se
hace, del criterio de accesibilidad económica contemplado en la Observación
General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas. Asimismo, debe destacarse el uso del criterio de gastos
soportables, vale decir, de la necesidad de evitar que se impongan cargas
desproporcionadas a los pacientes en la prestación de los servicios de salud,
que pongan en peligro el disfrute de otro tipo de garantías.
Un uso semejante de la asequibilidad, como componente
del derecho a la salud, hizo este Tribunal en la sentencia T-1233 de 2004,
tratándose igualmente de prestaciones y servicios no incluidos en el POS y
citando la mencionada sentencia T-666 de 2004:
“En punto, al requisito de la acreditación de la
incapacidad económica para que sea procedente la acción de tutela respecto a
prestaciones no contempladas en el POS, la Corte ha dicho que constituye una
proyección de un criterio de accesibilidad económica equitativa y un elemento
esencial del derecho a la salud,  pues busca realizar el principio de
solidaridad en armonía con el principio de igualdad (…)
Así pues, quien no cuenta con capacidad económica
tiene derecho al reconocimiento de medicamentos y tratamientos no POS por vía
de tutela, siempre y cuando demuestre que también cumple con las demás
exigencias que ha establecido la jurisprudencia constitucional para la
procedencia del amparo constitucional en estos casos.”
Luego este Tribunal, en la sentencia T-905 de 2005, al
estudiar el caso de una persona desplazada, clasificada en el nivel socioeconómico
No. 1 del SISBEN, quien padecía una insuficiencia renal crónica-litiasis renal
bilateral con catéter doble J de riñón izquierdo, y a quien un hospital público
negó un servicio en razón a la ausencia de contratos suscritos con
instituciones de salud que puedan prestar sus servicios de los niveles de
atención III y IV a población vinculada al sistema de salud (no registrados ni
en el régimen contributivo en salud, ni en el subsidiado), manifestó:
“Acorde a lo anterior, la realidad actual de los
participantes vinculados al sistema de seguridad social en salud presenta
inconvenientes para obtener la atención médica requerida, situación que se
contrapone con lo expuesto en principio de accesibilidad a la salud. Es claro
que la población pobre del país constantemente se encuentra discriminada por
parte de las instituciones encargadas de la prestación del servicio público de
salud, en razón a la ausencia de afiliación a alguno de los regímenes, lo que
constitucionalmente resulta inadmisible. De la misma forma, se encuentra
limitado el acceso a la información debido a que rara vez la población
vinculada tiene conocimiento de las autoridades encargadas de la atención en
salud.
En conclusión, el ordenamiento jurídico colombiano,
por medio de la ley 715 de 2001 entre otras, pretende garantizar el derecho a
la seguridad social en salud de la población pobre, con condiciones de
accesibilidad suficiente a los participantes vinculados. Los municipios y
departamentos, por medio de sus autoridades, están encargados de identificar a
los habitantes menos favorecidos de su jurisdicción, a fin de inscribirlos en
el Sisben y, con base en los contratos que suscriba para ello, obtener su
afiliación a una administradora del régimen subsidiado. Sin embargo y contrario
a los preceptos constitucionales y legales, las autoridades públicas dificultan
el acceso de atención en salud a la población vinculada.”
En la sentencia T-709 de 2011, esta vez en un asunto
acerca de los gastos de estadía y transporte relacionados con la prestación del
servicio de salud, esta Corte manifestó respecto de la incorporación del
principio de accesibilidad económica lo siguiente:
“Esta
Corporación ha integrado al desarrollo constitucional del derecho a la salud,
el elemento de accesibilidad y sus cuatro dimensiones.[34] Por
tratarse de criterios generales sobre las condiciones mínimas en que los
usuarios deben acceder al Sistema de Salud, la Corte los ha aplicado en
diferentes facetas del derecho a la salud, que son protegidas por vía de
tutela.[35]
Específicamente, cuando un usuario requiere un servicio de salud en un
municipio diferente al de residencia, el cual supone gastos de transporte, para
todos los casos, y estadía en algunos de ellos, estamos frente a dos elementos
esenciales del derecho a la salud: la accesibilidad física y la accesibilidad
económica.
La Corte
ha adoptado la accesibilidad física para significar que no en todos los casos
de acceso a los servicios de salud, los usuarios van a poder acceder a ellos en
su lugar de residencia. Y por lo tanto, la entidad de salud responsable, deberá
remitir al usuario a una zona geográfica distinta, para, por ejemplo, acceder a
un examen diagnóstico o a una cita con un especialista. Pues bien, el traslado
implica costos que, en principio deben ser cubiertos por el paciente y su
familia.
Pero
¿qué ocurre cuando el paciente y su familia no tienen los recursos económicos
para costear dichos montos? Es aquí donde debe hacerse referencia a la garantía
de accesibilidad económica, pues el acceso a un servicio de salud en una zona
geográfica diferente a la de residencia, no puede ser obstaculizado por razones
de tipo económico, para aquellas personas que no tienen los recursos
suficientes para sufragar los costos que implica el traslado. El contenido de
la accesibilidad económica garantiza que a los usuarios más pobres del Sistema,
no se les impongan cargas económicas desproporcionadas en comparación a quienes
si pueden sufragar el costo del servicio.”
En
síntesis, el principio de accesibilidad económica (asequibilidad) consagrado en
la Observación general No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, así como el criterio de él derivado y conocido como gastos
soportables, han sido incorporados de forma amplia en la jurisprudencia de este
Tribunal[36], e imponen la consideración de las condiciones económicas
de los tutelantes, con el fin de evitar que a los
usuarios más pobres del sistema de salud les sean impuestas cargas económicas
desproporcionadas, que no puedan ser satisfechas por ellos o que comprometan
los gastos relacionados con el disfrute de otras garantías constitucionales o
necesidades vitales.
8. Valor normativo del precedente jurisprudencial[37]
El constituyente de 1991 confió en los jueces y
tribunales una tarea de suma importancia en la realización de la cláusula del
Estado Social de Derecho y de los principios y valores constitucionales. Ellos,
jueces y tribunales, a través de sus decisiones en la resolución de casos
concretos sometidos a su consideración, promueven la eficacia del derecho y una
adecuada comunicación entre el derecho y la realidad. Desde sus primeros
pronunciamientos, esta Corporación dio cuenta de este propósito:
“Existe una nueva estrategia para el logro de la
efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabiduría de la
interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la
Constitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva
relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental
en relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como
una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos,
que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la
administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos
fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos
fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva
Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las
sentencias de tutela.”[38]
En la perspectiva de asegurar la vigencia del Estado
Social de Derecho y de los derechos fundamentales, esta Corporación ha
encontrado que “Todo tribunal, y en
especial la Corte Constitucional, tiene la obligación de ser consistente con
sus decisiones previas. Ello deriva no sólo de elementales consideraciones de
seguridad jurídica -pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente
previsibles- sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no
es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez.
Por eso, algunos sectores de la doctrina consideran que el respeto al
precedente es al derecho lo que el principio de universalización y el
imperativo categórico son a la ética, puesto que es buen juez aquel que dicta
una decisión que estaría dispuesto a suscribir en otro supuesto diferente que
presente caracteres análogos, y que efectivamente lo hace. Por ello la Corte
debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios
jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes
decisiones. Esto no significa obviamente que, en
materia de jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente y a la cosa
juzgada constitucional deban ser sacralizados y deban prevalecer ante cualquier
otra consideración jurídica, puesto que ello no sólo puede petrificar el
ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables
injusticias.”[39]
En efecto, la exigencia de aplicar ante un caso
concreto el sentido de las decisiones que previamente ha adoptado la misma
corporación judicial en relación con casos análogos se ha convertido en una
condición necesaria para la optimización del ordenamiento jurídico, en
particular con miras a procurar, en cuanto sea posible, su unidad y coherencia,
así como la de uno de sus materiales más importantes: la jurisprudencia,
criterio auxiliar de la interpretación judicial por mandato del artículo 230
constitucional[40].
Así mismo, tal exigencia representa un imperativo si
se tiene en cuenta la necesidad de asegurar que las actuaciones del Estado, y
en este caso particular, las actuaciones de la administración de justicia,
respeten el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la
Constitución Política. Como ha advertido esta Corporación, el principio de
igualdad comprende dos garantías fundamentales: (i) la igualdad ante la ley y (ii) la igualdad de
protección y trato por parte de las autoridades. Estas dos garantías “operan
conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces
interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta
interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas
involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad
judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas
supone además una igualdad en la interpretación y en la aplicación de la ley.”[41]
Otra razón para considerar la necesidad de aplicar el
precedente judicial en casos futuros análogos es la importancia de procurar
seguridad jurídica a los ciudadanos, destinatarios últimos de las normas
constitucionales, legales y de las reglas definidas jurisprudencialmente. Esta
seguridad jurídica, ha dicho esta Corporación, es “básica para proteger la libertad ciudadana y permitir
el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de
interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad
de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan
sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente
pueden programar autónomamente sus actividades.”[42] De la mano del concepto de seguridad
jurídica se hace necesario señalar además que el seguimiento del precedente
judicial hace relación también con la confianza legítima de los ciudadanos
frente a la actuación de las autoridades públicas, que involucra entre otros
aspectos, “las expectativas legítimas
de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de
los jueces será razonable, consistente y uniforme.”[43]
Por
último, el deber de los jueces de decidir conforme a sus precedentes en casos
análogos, cuando no existan razones suficientes y adecuadas para apartarse de
ellos, también se puede justificar como un criterio intersubjetivo y racional
de control de la actividad de la administración de justicia. Así, el
seguimiento del precedente judicial obliga a jueces y tribunales a decidir el
problema que les sea planteado en un caso concreto de una manera que estarían
dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres
análogos.[44]
De
otro lado, en cuanto a la aplicación vertical del precedente judicial, vale
decir, en relación con el respeto por parte de jueces y tribunales de menor
jerarquía, de la doctrina sentada por las altas corporaciones de la
administración de justicia en su tarea de unificación de la jurisprudencia,
esta Corporación ha manifestado lo siguiente:
“[L]a fuerza normativa de la doctrina dictada por los
órganos judiciales encargados de la unificación de la jurisprudencia en sus
respectivas jurisdicciones – el Consejo de Estado en lo Contencioso
Administrativo y la Corte Suprema en la jurisdicción ordinaria – emana de: (i)
la autoridad que les otorga la Constitución como órganos encargados de la
unificación de la jurisprudencia; (ii) de la obligación de los jueces de
materializar la igualdad frente a la ley y de la igualdad de trato por parte de
las autoridades; (iii) del principio de la buena fe entendido como confianza
legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (iv) del carácter
decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha
construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende
regular.”[45]
En
el mismo sentido, esta Corporación recientemente reiteró el alcance de la
sujeción de los jueces y tribunales al “imperio de la ley”, como lo
establece el artículo 230 constitucional, advirtiendo que dentro de esa
expresión deben entenderse incluidas las normas constitucionales y su
interpretación por parte de la Corporación encargada de asegurar la integridad
y supremacía de la Constitución Política.[46]
Tanto
se ha considerado que el precedente judicial de las Altas Cortes debe ser
seguido por los jueces y tribunales en sus decisiones relacionadas con asuntos
análogos previamente decididos por ellas, que este Tribunal ha precisado las
consecuencias que acarrea su desconocimiento. En efecto, la adopción de una
decisión judicial con abierto desconocimiento del precedente de las Altas
Cortes, salvo que se justifique la decisión de apartarse de la ratio de
la sentencia anterior y se demuestre con
suficiencia que la interpretación brindada aporta un mejor desarrollo a los
derechos y principios constitucionales, (i) afecta derechos
fundamentales de los destinatarios de las normas, (ii) puede conllevar a una
infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto
administrativo de carácter general, casos en los cuales se configura el delito
de prevaricato por acción; y, (iii) constituye una causal específica de
procedibilidad de la acción de tutela contra la decisión adoptada con
desconocimiento del precedente.[47]
Por
todo lo anterior, con miras a asegurar el respeto de los derechos
fundamentales, del principio de igualdad y de seguridad, con el fin de
preservar el seguimiento al precedente jurisprudencial como criterio de control
de la actividad de los jueces y tribunales, así como de procurar la unidad y
coherencia del ordenamiento jurídico en su conjunto, y en particular de la
jurisprudencia, encuentra esta Sala necesario decidir el presente asunto a la
luz de la doctrina dictada por esta misma Corporación en casos análogos
decididos en el pasado.
9. Correcta utilización del precedente judicial
La
pregunta que surge entonces en este punto, más allá de las elaboraciones
doctrinales acerca del valor del precedente en casos futuros análogos, hace
relación con la determinación de la ratio decidendi de una sentencia que
cuenta con valor precedencial y con la verificación de la analogía entre los
supuestos fácticos de los casos confrontados, de tal manera que pueda
concluirse que un nuevo caso, sometido a un tribunal o a un juez, es
susceptible de ser resuelto con base en la doctrina dictada en una decisión
previa. En otras palabras, se hace necesario precisar las condiciones concretas
de aplicación del precedente y establecer en qué debe consistir la analogía
entre dos casos.
Al
respecto de la correcta utilización del precedente esta Corporación ha manifestado
lo siguiente: “El precedente judicial implica que un caso pendiente de
decisión ha de fallarse de acuerdo con el(los) caso(s) decidido(s) en el pasado
únicamente cuando los hechos relevantes característicos del caso actual son
semejantes a los supuestos de hecho presentes en el caso decidido con
antelación; cuando la consecuencia jurídica que se aplicó para la resolución
del caso anterior puede equipararse a la que se exige en el presente caso y si
la regla fijada por la jurisprudencia se mantiene y no ha cambiado o no se ha
evolucionado en una jurisprudencia distinta o más específica que traiga como
consecuencia la modificación de algún supuesto de hecho para efectos de su
aplicación”[48].
En
consecuencia, se hace necesario verificar (i) la existencia de una semejanza
entre los hechos relevantes característicos de los dos casos, (ii) si la
consecuencia jurídica aplicada en el caso anterior resulta adecuada para el
presente caso, y (iii) si la regla fijada en el pronunciamiento anterior ha
cambiado o evolucionado o si por el contrario se mantiene como la doctrina
sostenida por esta Corporación judicial en la materia.
10.
Identificación de casos
análogos previamente decididos por este Tribunal. Sentencia T-538 de 2004
Para
esta Sala no sólo los hechos relevantes que dieron lugar a la sentencia T-538
de 2004 y los invocados por el agente como fundamento del recurso de amparo en
este caso son semejantes, sino también el problema jurídico de fondo es
idéntico, la consecuencia jurídica aplicada en tal decisión se impone como la
más razonable en el presente asunto y la doctrina dictada por la Corte en el
pronunciamiento mencionado no ha sido modificada. A lo anterior, podría
contestarse que existen algunas diferencias entre los supuestos fácticos de la
T-538 de 2004 y los examinados en este caso, pero considera esta Sala que tales
diferencias no son relevantes, vale decir, no tienen la entidad como para que
se haga necesario distinguir los dos casos y llegar a una conclusión doctrinal
diversa a la consignada en la decisión de 2004.
En
cuanto a los hechos, en la sentencia T-538 de 2004 esta Corporación resumió los
supuestos fácticos de ese caso de la siguiente manera:
“Señala
el actor que su médico tratante le prescribió suministro continuo de oxigeno,
por cuanto padece serios problemas pulmonares. Argumenta que la entidad
accionada no quiere reconocer el oxigeno domiciliario permanente. Asegura que
esa entidad le suministró un generador de oxigeno, que funciona con energía
eléctrica, pero indica que el oxigeno producido por el generador no tiene los
mismos efectos que el oxigeno de pipeta. Sostiene que en días pasados el
oxigeno por generador empeoró su cuadro clínico, porque dicha máquina no
alcanza a oxigenar bien sus pulmones.
En la
ampliación de demanda de tutela realizada por el juzgado de primera instancia,
el señor Carlos Octavio Álvarez señaló que tiene 75 años, que sufre del corazón
y los pulmones. Indica que el oxigeno producido por compresor no tiene los
mismos efectos que el de pipeta. Adicionalmente, indica que el compresor de
oxigeno gasta mucha luz, cuestión que los ha afectado económicamente. Asegura
que le informaron a la demandada sobre el asunto, pero sostiene que le
contestaron que si quería el oxigeno debía acudir a la acción de tutela. Indica
que Saludcoop no les volvió a brindar el oxigeno en pipetas, por lo cual sus
hijos se han visto en la necesidad de conseguírselas, a un costo individual de
setenta y cinco mil pesos, para una duración de un día. Al preguntársele sobre
sus ocupaciones el demandado contestó lo siguiente ‘no hago nada, no soy
jubilado, dependo de los hijos, tengo cuatro hijos’”.
Se trataba entonces de los siguientes supuestos de
hecho (i) un adulto mayor – 75 años -; (ii) quien presentaba deficiencias
cardiacas y pulmonares que hacían necesario un suministro permanente de
oxigeno, conforme a la prescripción del médico tratante; (iii) a quien se venía
suministrando el oxigeno en pipetas; (iv) pero a quien, por decisión de la
Entidad Promotora del Servicio de Salud ante el costo que supone el
abastecimiento del oxigeno en pipetas, se modificó la modalidad de provisión de
oxigeno para en adelante ser entregado mediante un generador o concentrador que
funciona con energía eléctrica; (v) el tutelante manifiesta que no se encuentra
en condiciones de sufragar el mayor valor en el consumo del servicio de energía
eléctrica que implica el uso permanente, las 24 horas del día, del generador de
oxigeno.[49]
Sobra decir que los hechos en el caso bajo examen en
esta providencia son análogos a los que dieron lugar a la sentencia T-538 de
2004, y que la semejanza entre los supuestos fácticos relevantes y
característicos de los dos casos es evidente. En el presente asunto (i) la
señora Alba Marina Torres de Ortiz, persona de la tercera edad de 71 años;
(ii) presentaba deficiencias cardiacas que hacían necesario un suministro
permanente de oxigeno, conforme a la prescripción del médico tratante; (iii) a
ella se venía suministrando el oxigeno en pipetas por parte de la EPS-S
COMFAMA; (iv) por decisión de la EPS-S COMFAMA, ante el costo que supone el abastecimiento
del oxigeno en pipetas, se modificó la modalidad de provisión de oxigeno para
en adelante ser entregado mediante un generador o concentrador que funciona con
energía eléctrica; (v) el agente oficioso, hermano de la señora Torres de Ortiz manifiesta que ni la agenciada, ni sus familiares, se
encuentran en condiciones de sufragar el mayor valor en el consumo del servicio
de energía eléctrica que implica el uso permanente, las 24 horas del día, del
generador de oxigeno.
Pues bien, sentada la analogía existente entre la
sentencia T-538 de 2004 como precedente judicial proferido por esta
Corporación, resulta necesario entonces recordar el contenido de la doctrina
dictada en esa oportunidad respecto de la materia debatida en el presente
asunto. En otras palabras, resulta necesario en este punto reconstruir el
sentido de la decisión adoptada por la Corte en esa ocasión. En la providencia
mencionada, la Corte precisó los problemas jurídicos a resolver en los
siguientes términos:
“Corresponde a la Sala resolver los
siguientes problemas jurídicos. Primero, si  existe una diferencia de calidad
entre el generador de oxigeno y el oxigeno por pipetas, que afecta la salud del
demandante, con lo cual es vulnerado su derecho fundamental a la salud y
segundo, si la diferencia económica entre el generador de oxigeno y el oxigeno
por pipetas, afecta el principio de accesibilidad a los servicios de salud, con
lo cual se afecta el derecho fundamental a la salud del accionante.”
Frente al primero de los problemas jurídicos la Corte
no encontró vulneración alguna al derecho fundamental a la salud del tutelante,
teniendo en cuenta que de las pruebas allegadas al proceso se concluyó que no
diferencia en la calidad del oxigeno suministrado mediante concentrador, en
comparación con el oxigeno en pipetas:
“En el caso sub examine el actor alega que le fue
prescrito el suministro continuo de oxigeno por parte de su médico tratante.
Sin embargo, asegura que debido al alto consumo de pipetas de oxigeno, le fue
cambiado el sistema de suministro, de tal forma que la Entidad Prestadora del
Servicio de Salud al cual está afiliado, le dio un generador del gas. Señala
que el oxigeno por generador no tiene los mismos efectos que el de las pipetas,
por lo cual se ha sentido asfixiado.
Sobre este punto, tanto el demandado como el Instituto
de Medicina Legal, señalaron que es igual la calidad del oxigeno por pipetas y
por generador. De forma particular, el Instituto de Medicina Legal indica que
el caso fue analizado con especialistas en la materia (medico internista y
terapista respiratoria), quienes han concluido que ciertos pacientes generan
una dependencia psicológica de la pipeta.
Con base en esa opinión científica, prima facie
debería negarse la acción de tutela impetrada, por cuanto no se evidencia una
afectación del derecho fundamental a la salud del accionante. En efecto, la EPS
está brindando la atención y los tratamientos a la enfermedad del señor Carlos
Álvarez Sánchez, utilizando diversos mecanismos para atender sus padecimientos.
Además, existen opiniones científicas en las que se señala que el oxigeno por
pipeta es igual al oxigeno por generador.”
No obstante, a reglón seguido y frente al segundo de
los problemas jurídicos que motivaron la sentencia T-538 de 2004, el cual valga
decirlo es el mismo que da lugar al presente asunto, este Tribunal llegó a una
conclusión diferente:
“Sin embargo, debe observarse que existe una
diferencia de tipo económico entre el oxigeno por generador y el oxigeno por
pipetas, ya que el primero resulta más oneroso para el paciente, mientras que
el segundo resulta más costoso para la entidad prestadora de salud. Si bien es
cierto que la Corte ha sostenido en otras oportunidades que en virtud del
principio de solidaridad, puede exigirse a los pacientes la cancelación de pagos
moderadores, copagos y pagos compartidos, no puede entenderse esto como una
facultad para que las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud descarguen
directa o indirectamente, el costo total de un tratamiento o un medicamento
incluido en el POS. Tal situación afecta el principio de accesibilidad a los
tratamientos y medicamentos diseñados en el Plan Básico de Salud, por cuanto se
impone un obstáculo económico injustificado a las personas, no previsto en la
ley, para que él mismo indirectamente costee su tratamiento.
Como puede observarse en las pruebas que obran en el
expediente, en el caso sub examine, el Señor Carlos Álvarez Sánchez es un
adulto mayor (75 años de edad), que de acuerdo al testimonio rendido en la
ampliación de la demanda de tutela, no es jubilado ni cuenta con ingresos
adicionales, sino que por el contrario depende económicamente de sus hijos con
quienes convive actualmente y  se encargan de su manutención. Es, en
consecuencia, una persona en una situación de debilidad manifiesta, a quien no
puede imponérsele una mayor carga económica, consistente en el mantenimiento
del generador de oxigeno. Para esta Sala, tal situación afecta su derecho
fundamental a la salud, pues la entidad le impone indirectamente un obstáculo
para que acceda a su tratamiento, librándose de su obligación de brindar
integralmente los tratamientos y medicamentos  al paciente, al trasladarle a
éste la carga económica de producir el oxigeno que necesita.
A juicio de esta Sala, tal situación afecta el derecho
fundamental a la salud del accionante, especialmente por vulnerar el principio
de acceso efectivo a los tratamientos y medicamentos incluidos en el POS. Por
las razones expuestas, la Sala  amparará el derecho fundamental a la salud del
señor Carlos Álvarez Sánchez. En consecuencia, se ordenará a la entidad, que
suministre al paciente el oxigeno en pipetas, de acuerdo a la prescripción que
ha hecho su médico tratante.”
De esta manera, concluyó en esa oportunidad esta
Corporación que la modificación en la provisión de oxigeno, de pipetas a
concentrador, tratándose de adultos mayores con escasa capacidad económica y en
condiciones de debilidad manifiesta, afecta de forma manifiesta la
accesibilidad económica a los bienes y servicios a los que está relacionada la
realización del derecho a la salud. Asimismo, la decisión de la EPS en tal
sentido, supone un traslado de los costos relacionados con el servicio de salud
de las EPS a los pacientes[50],
genera una barrera de acceso a los servicios requeridos para la adecuada
atención de los padecimientos del tutelante y, en síntesis, constituye una
vulneración de su derecho fundamental a la salud.
Por
todo lo anterior, la conclusión a la que llega esta Sala es que el precedente
jurisprudencial aplicable al asunto materia de examen se encuentra en la
sentencia T-538 de 2004, pronunciamiento que contiene la doctrina
constitucional vigente en la materia y que, en aras de preservar en todo lo
posible la unidad y coherencia del ordenamiento, y de asegurar la vigencia del
principio de igualdad y de seguridad jurídica, deberá orientar la decisión del presente
asunto.
10. Análisis del caso concreto
En el caso bajo examen, el ciudadano Raúl Torres Gutiérrez, actuando como agente oficioso
de su hermana Alba Marina Torres de Ortiz de 71 años de edad, interpuso acción de tutela en contra de COMFAMA EPS, la ESE Metrosalud y la Secretaría
Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, por la presunta vulneración de los derechos
fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la integridad física de su
agenciada, en conexidad con el derecho a la dignidad humana, el mínimo vital,
el derecho de las personas con debilidad manifiesta por razón de su salud y las
personas de la tercera edad que gozan de especial protección constitucional.
Para el agente oficioso, la decisión de las accionadas de modificar el tipo de
suministro del oxigeno requerido por su hermana, debido a las deficiencias
cardiacas que padece, al remplazar las pipetas por un concentrador o generador
que funciona con energía eléctrica, conculca las mencionadas garantías iusfundamentales
de la agenciada, en razón a que ni ella, ni las personas con las que vive,
todas de la tercera edad, cuentan con los recursos necesarios para sufragar el
incremento en el pago del servicio de energía eléctrica que implica el uso del
concentrador de oxigeno.
En su respuesta a la demanda de tutela, las
accionadas Secretaria Seccional de Salud
y Protección Social de Antioquia
así como la ESE Metrosalud coinciden en señalar que corresponde a COMFAMA EPS-S
la obligación de garantizar la prestación
del servicio requerido por la agenciada en este asunto. La ESE Metrosalud
señala igualmente que el problema jurídico en este asunto consiste no tanto en
el suministro de oxigeno, sino en el alivio de la precaria situación económica
de la agenciada, mediante la exoneración en el pago del servicio público
domiciliario de energía eléctrica.
Por su parte, COMFAMA EPS-S justificó la decisión de
suministrar el oxigeno a la agenciada mediante concentrador que funciona con
energía eléctrica, indicando que éste garantiza
la disponibilidad permanente, las 24 horas del día, del oxigeno, por oposición
a la pipeta, que debe ser remplazada periódicamente. Señala en el mismo sentido
que el concentrador de oxigeno resulta menos peligroso para su uso residencial
que las pipetas.
En ese orden de ideas, correspondería a
esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional determinar si las accionadas
han vulnerado los derechos fundamentales de la Señora Alba Marina Torres de Ortiz, de 71 años de edad, por cuenta del cambio en el suministro de
oxigeno, el cual pasó de ser provisto mediante pipetas para ser suministrado
mediante concentrador que opera con energía eléctrica, cambio que implica para
la agenciada y sus familiares un incremento en el pago del servicio de energía
eléctrica que no se encuentran en condiciones de sufragar.
Sin embargo, se encuentra la Corte con que
la agenciada falleció en el mes de septiembre de 2012, pocas semanas después de
haber sido interpuesta la acción de tutela, como lo informó a esta Corporación
el agente oficioso mediante comunicación telefónica. Como se indicó
previamente, esta situación exige establecer como una cuestión preliminar, si
en la resolución del presente asunto de tutela se configura una carencia actual
de objeto, ante el desenlace fatal que tuvo la situación de la señora Alba
Marina Torres de Ortiz, así como los alcances de un pronunciamiento de la Corte
Constitucional en el presente asunto.
10.1. Carencia actual de objeto y alcances
del pronunciamiento de la Corte Constitucional
Al
respecto conviene recordar que este Tribunal ha distinguido dos hipótesis
respecto del momento en que el supuesto de hecho que da origen al proceso de
tutela cesa, desaparece o se supera (i) antes de iniciarse el proceso ante los
jueces de instancia o en el transcurso del mismo, situación de la cual tuvieron
conocimiento tales jueces, por manera que se vieron obligados a declarar la
carencia actual de objeto; (ii) estando en curso el proceso de revisión ante la
Corte Constitucional.
En
el primer evento, como se precisó con anterioridad en esta providencia, la Sala
de Revisión no puede exigir de los jueces de instancia un proceder diferente a
declarar la carencia actual de objeto y su decisión ha de orientarse, en
consecuencia, a confirmar el fallo revisado que se hubiere emitido en tales
términos, “quedando a salvo la posibilidad de que en ejercicio de su
competencia y con el propósito de cumplir con los fines primordiales de la
jurisprudencia de esta Corte, realice un examen y una declaración adicional
relacionada con la materia.”[51]
En este caso resulta entonces comprensible el actuar del juez de instancia
que, teniendo conocimiento del cambio en los supuestos de hecho que motivan el
recurso de amparo, decide declarar la carencia actual de objeto.
El
segundo de los supuestos se presenta
cuando la respectiva Sala de Revisión de la Corte Constitucional es quien
advierte que los hechos que han dado lugar al proceso de tutela han cesado,
desaparecido o han sido superados, por cuanto dicha situación no tuvo
ocurrencia durante el trámite de instancia o no fue puesta en conocimiento de
los jueces de tutela. Bajo este supuesto, si la Corte encuentra que los jueces
de instancia han debido conceder el amparo solicitado y no lo hicieron,
entonces corresponde a este Tribunal revocar los fallos objeto de examen y
conceder la tutela, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna[52].
Pues
bien, en el presente asunto, tal y como se desprende de las actuaciones
surtidas en sede de revisión ante la Corte Constitucional y conforme al relato
del agente Raúl Torres Gutiérrez, la muerte de Alba Marina Torres de Ortiz, de
71 años de edad, se presentó cuando se tramitaba la primera y única instancia.
Por esta razón, conforme a lo anteriormente expuesto, la Corte tendría, prima
facie, que confirmar el fallo revisado en el cual se hubiere declarado la
carencia actual de objeto, sin perjuicio de su facultad para realizar un examen
y una declaración adicional relacionada con la materia.
No
obstante, encuentra la Corte que la situación que suscitó el cambio en las
circunstancias fácticas que dieron lugar al proceso de tutela no fue puesta en
conocimiento del juez de instancia, quien no declaró la carencia actual de
objeto y, por el contrario, resolvió de fondo la controversia negando el amparo
solicitado. Vale decir, en este asunto la Corte no encuentra pronunciamiento
alguno del juez de instancia por el cual se hubiere declarado la carencia
actual de objeto y que, en consecuencia, corresponda a esta Sala confirmar. Por
lo anterior, el asunto examinado concierne al segundo de los supuestos
anteriormente explicados, por cuanto es este Tribunal el que ha verificado la
modificación en los supuestos de hecho que dieron lugar al presente asunto de
tutela, modificación que pasó inadvertida para el juez de única instancia, a
quien no se puso en conocimiento del desenlace desafortunado que tuvo la
situación de la señora Alba Marina Torres de Ortiz. Tratándose entonces del
segundo de los supuestos y existiendo un pronunciamiento de fondo sobre el
asunto que dio lugar a la solicitud de amparo, corresponde a esta Sala
confirmar o revocar dicho pronunciamiento, aunque no sea posible impartir orden
alguna, pues ésta resulta inocua ante el fallecimiento de la agenciada.
10.2.
Vulneración de derechos fundamentales
Ahora
bien, en el fallo de instancia el Juez Tercero Penal del Circuito de
Conocimiento de Medellín no declaró la carencia actual de objeto, sino que
concluyó que la actuación de las demandadas no conculcó garantías fundamentales
de la agenciada, como quiera que el oxigeno estaba siendo suministrado mediante
un generador a la señora Torres de Ortiz, sin importar que la agenciada contará
o no en la práctica con los medios para utilizarlo.
Al
respecto, la Sala está lejos de compartir la conclusión a la que arribó el juez
de instancia, pues, por el contrario, encuentra que a partir de las pruebas y
de las circunstancias que obran en el expediente, así como a la luz de la
jurisprudencia constitucional, es posible deducir que en este caso se produjo
un desconocimiento, protuberante, de derechos constitucionales fundamentales.
En
primer lugar, para la Sala es claro que en este asunto resultaron vulnerados
los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud de la
agenciada Alba Marina Torres de Ortiz, garantías que, adicionalmente, son
objeto de especial protección constitucional tratándose de una persona de la
tercera edad, quien requería urgente asistencia para contar efectivamente con
una de las condiciones más elementales, desde el punto de vista fisiológico,
para la existencia y la salud del ser humano: el oxigeno. De esta manera, tres
aspectos convergen para afirmar la fundamentalidad del derecho a la salud en el
caso bajo examen: (i) la provisión de oxigeno se trata, como lo admiten las
entidades accionadas, de un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud,
unificado para los regímenes contributivo y subsidiado en salud en virtud del
Acuerdo 29 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud (CRES); (ii) se
trataba de una persona de la tercera edad, caso en el cual el derecho a la
salud cuenta, a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, con una protección
reforzada; y (iii) la agenciada se encontraba en delicado estado de salud[53], el cual
exigía el uso de oxigeno las 24 horas del día conforme a la prescripción médica[54]. Cuadro de
salud que sin duda se vio agravado por la falta de oxigeno por cuenta de la
actuación de las demandadas y que, al cabo de unas pocas semanas, se deterioró
al punto de llevar al fallecimiento de la agenciada.
En
segundo lugar, observa la Corte que las conductas que vulneraron tales derechos
corresponden, de un lado, a la decisión de la EPS-S COMFAMA de modificar las
condiciones de suministro del oxigeno requerido por la agenciada, argumentando
que “la señora estaba gastando mucho”[55],
razón por la cual remplazó el oxigeno en pipetas por un generador, sin importar
que en la práctica la agenciada no se encontraba en condiciones de hacer
efectivo uso del oxigeno así suministrado por sus precarias condiciones económicas.
En este sentido, considera este Tribunal que la actuación de la EPS-S COMFAMA
quebrantó los principios de buena fe y confianza legítima que depositan los
ciudadanos en las instituciones comprometidas en la prestación del servicio de
salud[56].
Así, tal EPS-S decidió variar, de forma inconsulta e intempestiva, sin atender
las precarias condiciones económicas de la agenciada, la modalidad del
suministro del oxigeno, poniendo en riesgo no sólo la salud de la paciente sino
su existencia misma en condiciones dignas, lo cual contraviene de forma
manifiesta principios y valores constitucionales.
De
otra lado, para la Corte también es necesario hacer notar que resultan
censurables las actuaciones de las otras dos entidades demandadas, quienes,
ante la apremiante situación de la señora Torres de Ortiz, simplemente
adujeron, sin más, que la EPS-S era la obligada a suministrar el oxigeno. Si
bien es cierto que la ESE Metrosalud y la Secretaría Seccional de Salud y
Protección Social de Antioquia no estaban obligadas a suministrar ellas mismas
el oxigeno al momento de ser presentada la tutela, sí estaban obligadas a
procurar que la EPS-S lo suministrara, en atención a los deberes de protección
que les competen como autoridades públicas que participan y están comprometidas
en la prestación del servicio de salud en el lugar de residencia de la
agenciada.
En
tercer lugar, la Sala también considera necesario ocuparse de las razones que
motivaron el cambio en la provisión de oxigeno a la agenciada. Al respecto la
demandada EPS-S COMFAMA, en la contestación de la acción de tutela, aduce
razones científicas, como que el generador de oxigeno implica un menor riesgo
para su uso residencial que el provisto en pipetas y que aquel asegura un
abastecimiento del mismo las 24 horas del día. Sin embargo, la comunicación que
los familiares de la agenciada hicieron llegar a tal EPS-S el 9 de agosto de
2012, en su intento por hacer cambiar de parecer a dicha entidad, da cuenta de
las verdaderas motivaciones que ocasionaron al mencionado cambio. En dicha
comunicación, presentada un mes antes de la radicación de la acción de tutela,
los familiares de la señora Torres de Ortiz manifiestan:
“De manera comedida solicito sea revisado el
suministro de oxigeno en cilindro a la señora Alba Marina Torres de Ortiz
identificada con c.c. 21398549 de Medellín, ya que esta tenia (sic) dicha
asistencia por Metrosalud sin ninguna restricción, utilizando la cantidad
recomendada por los médicos que llevan su tratamiento.
En días pasados se solicito (sic) dicho suministro al
teléfono 6041134 recibiendo por respuesta que la señora estaba gastando mucho y
que por tal razón le seria (sic) enviado oxigeno para ser activado con luz
eléctrica, lo cual se argumento (sic) no tener los medios para pagar un valor
más alto en los servicios públicos que incrementarían obviamente.
Se envía esta carta para solicitud de restitución por
el cilindro que fue solicitado el día 4 de agosto del año en curso.
Aún no se recibe oxigeno y la paciente está en riesgo,
además la paciente no tiene medios económicos y convive con personas de la
tercera edad por lo cual no tienen los recursos para sostener estos gastos adicionales.
Estamos a la espera de su respuesta oportuna y sobre
todo tengan presente que la vida de una paciente está únicamente en sus manos y
como tal ustedes como empresa prestadora de servicios son los responsables de
esta situación.”[57]
De
esta manera, tal como ocurrió en el caso que dio lugar a la sentencia  T-538 de
2004, caso análogo al presente como verá a continuación, la motivación que
existe detrás de la decisión de la EPS-S de modificar la provisión de oxigeno
es en realidad económica y corresponde al interés de la entidad de salud de
trasladar a la paciente los costos relacionados con el acceso a la provisión de
oxigeno.
En
cuarto lugar, de la mano de lo anterior, la conducta de la EPS-S COMFAMA
desconoció uno de los elementos componentes del derecho a salud, conforme a los
estándares del derecho internacional de los derechos humanos y de la
jurisprudencia constitucional, como se explicó previamente: la accesibilidad
económica (asequibilidad) a los servicios y bienes a los que está relacionado
el disfrute del derecho a la salud. En virtud de este componente y del
principio de gastos soportables, se impone la consideración de las condiciones
económicas de los tutelantes, con el fin de evitar que a los usuarios más pobres
del sistema de salud les sean impuestas cargas económicas desproporcionadas,
que no puedan ser satisfechas por ellos o que comprometan los gastos
relacionados con el disfrute de otras garantías constitucionales.
Pues
bien, en el caso bajo examen la EPS-S COMFAMA trasladó al paciente el costo de
la provisión de oxigeno, al cambiar el suministro en pipetas por un generador,
por resultar más conveniente económicamente a dicha entidad. Como consecuencia
de esta decisión, la EPS-S demandada impuso a la agenciada y a sus familiares
una carga desproporcionada, que constituía una barrera de acceso a una
necesidad vital, el oxigeno requerido, y que ponía en entredicho el disfrute de
otras garantías fundamentales para la señora Torres de Ortiz y las personas de
la tercera edad que vivían con ella. Así lo manifestó el agente en el escrito
de tutela y ya había sido señalado por los familiares de la agenciada en la
comunicación trascrita:
“Le fue enviado a la casa, el que es
para conectar en la luz de electricidad y no tenemos como asumir los costos porque
vivimos 6 ancianos todos de la tercera edad y la única que percibe pensión
es una de ellas, con la que subsistimos todos.
Por esta razón, acudo a usted para que
intervenga debido a que no tenemos forma de asumir costos ni para cancelar los dineros
por concepto de pago en la clínica por hospitalización y menos aún sostener una
pipeta que trabaja de manera eléctrica.
Quiero que revise y ordene que la pipeta
que le envíen sea sin el extractor de luz, es decir pipeta de oxigeno que no se
tenga que conectar, pues somos personas muy pobres de la tercera edad y no
contamos con otro respaldo económico que el de una pensión que es un mínimo.”[58]
(Negrilla original).
Así,
con ocasión de la decisión de la EPS-S demandada resultó desconocida la
accesibilidad económica a los servicios de salud y el criterio de gastos
soportables reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos y
en la jurisprudencia de esta Corporación.
Por
último, en quinto lugar, observa la Sala que existe un precedente jurisprudencial
de esta misma Corporación que debe orientar las consideraciones que se hagan
ante el presente asunto. En efecto, no sólo los hechos relevantes que dieron
lugar a la sentencia T-538 de 2004 y los invocados por el agente como
fundamento del recurso de amparo en este caso son semejantes, sino también el
problema jurídico de fondo es idéntico, la consecuencia jurídica aplicada en
tal decisión se impone como la más razonable en el presente asunto y la
doctrina dictada por la Corte en el pronunciamiento mencionado no ha sido
modificada.
En esa oportunidad esta Corporación concluyó
que la modificación en la provisión de oxigeno, de pipetas a concentrador,
tratándose de adultos mayores con escasa capacidad económica y en condiciones
de debilidad manifiesta, afecta la accesibilidad económica a los bienes y
servicios a los que está relacionada la realización del derecho a la salud.
Asimismo, señaló en esa providencia la Corte que la decisión de la EPS en tal
sentido supone un traslado de los costos relacionados con el servicio de salud
de las EPS a los pacientes, genera una barrera de acceso a los servicios
requeridos para la adecuada atención de los padecimientos del tutelante y, en
síntesis, constituye una vulneración de su derecho fundamental a la salud.
La
conclusión a la que llega entonces esta Sala, en este punto, es que el
precedente jurisprudencial aplicable al asunto materia de examen se encuentra
en la sentencia T-538 de 2004, pronunciamiento que contiene la doctrina
constitucional vigente en la materia y que, en aras de preservar en todo lo
posible la unidad y coherencia del ordenamiento, y de asegurar la vigencia del
principio de igualdad y de seguridad jurídica, deberá orientar la decisión del
presente asunto.
Por todo lo anterior, para la Sala resulta pertinente en este caso revocar el fallo objeto
de revisión y conceder el amparo del derecho a la salud de la agenciada, sin
importar que no se proceda a impartir orden alguna debido a la carencia actual
de objeto.
No
obstante lo anterior, aunque no se impartan órdenes en relación con el caso
concreto de la señora Alba Marina Torres de Ortiz, la protección de la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales sí exige hacer unas
consideraciones generales con el fin de prevenir a las autoridades que
participan, en uno u otro sentido, en la prestación de los servicios de salud,
para que adopten medidas con el fin de evitar que situaciones como la que
dieron lugar a esta providencia se repitan en el futuro.
10.3.
Protección de la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales
Como último asunto dentro de la resolución del
presente asunto, resulta necesario destacar la
dimensión objetiva de los derechos constitucionales fundamentales. Vale decir,
más allá de las órdenes que puedan impartirse o no en un caso concreto, lo cual
carece de sentido en el presente asunto como ya se observó, es necesario
recordar que los derechos fundamentales gozan de una dimensión objetiva como
criterios reguladores de la actividad del Estado y como fines últimos que explican
y dan sentido a toda la organización del poder público. En otras palabras, más
allá de las controversias individuales relativas a la realización de los
derechos fundamentales como la que ocupa en este caso a la Sala, es necesario
recordar que corresponde al Estado desplegar todo un conjunto de medidas,
tareas y actuaciones – tanto en el nivel nacional como en el territorial – con
el fin de garantizar la plena efectividad de estos derechos en la práctica.
En
atención a lo anterior, como lo señaló esta Corporación en la sentencia T-576
de 2008, recordando el conocido voto razonado del juez de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Antônio Augusto Cançado Trindade en el caso
de “Los niños de la calle”[59],
las violaciones a los derechos fundamentales trascienden el ámbito de lo
individual y adquieren una dimensión social que igualmente merece atención por
parte de los administradores de justicia. Así, “el sufrimiento humano no sólo se despliega en un
horizonte personal” sino que
“Adquiere a un mismo tiempo una dimensión social – objetiva - que no debe
perderse de vista. Cada sufrimiento que se causa a una persona, por más humilde
que ella sea, repercute en la comunidad comprendida como un todo.”[60]
De esta manera, cuando, como en este caso, una persona de
la tercera edad y de precarias condiciones económicas encuentra cómo las
entidades encargadas de velar por una adecuada prestación de los servicios de
salud responden con indiferencia a los quebrantos de salud que le apremian y ve
cómo las condiciones más elementales de subsistencia digna, como es el oxigeno,
se ven comprometidas por barreras económicas o administrativas, el sufrimiento
de la afectada y de sus familiares adquiere una connotación social. Así,
cualquier abuela, abuelo, padre, madre, hijo o hija podría llegar a encontrarse
en una situación semejante, que ponga en riesgo la vida de un ser querido. Este
tipo de  situación resulta sin duda inadmisible en un Estado que se dice
respetuoso de los derechos constitucionales, en particular de aquellos que por
su condición económica, física o mental, se encuentra en circunstancias de
debilidad manifiesta, como dispone el artículo 13 constitucional.
Pues
bien, en el presente asunto la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
exige, más allá del caso concreto de la señora Alba Marina Torres de Ortiz,
prevenir que quienes estén en la actualidad o lleguen a estar en el futuro ante
una situación semejante a la experimentada por la agenciada en este asunto, no
sean igualmente víctimas de la indiferencia de entidades del sector salud.
Por
esta razón, la Corte ordenará que las entidades demandadas, así como las
encargadas de velar a nivel nacional por la garantía del derecho a la salud,
dentro de la órbita de sus competencias, adopten todas las medidas necesarias
para evitar que una situación semejante vuelva a presentarse en el futuro. Así,
encuentra la Sala censurable no sólo la actitud de la EPS-S de variar las
condiciones de prestación del servicio de salud en contra de la voluntad de la
paciente, sino la indiferencia de las otras dos accionadas, ESE Metrosalud y
Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, respecto de la
situación de la agenciada. En este punto, encuentra la Sala necesario hacer
entonces un llamado enfático a las accionadas y a las entidades del sector para
que en lo sucesivo no vuelva a presentarse una situación semejante.
En el caso particular de la accionada COMFAMA EPS-S,
esta Corporación ordenará que esta Institución adopte todas las medidas
administrativas necesarias para asegurar que todos sus afiliados y afiliadas
que se encuentren en las mismas condiciones de la agenciada en este asunto,
Alba Marina Torres de Ortiz, vale decir, (i) ser una persona de la tercera
edad; (ii) que por deficiencias cardíacas y/o pulmonares requiera de la
provisión de oxigeno; y (iii) que su médico tratante hubiere prescrito el
suministro de oxigeno de manera permanente, cuenten con la libertad de escoger
entre la provisión del oxigeno en pipetas o en concentrador, en cualquier caso
con cargo a los recursos de COMFAMA EPS-S. Vale decir, conforme a esta orden,
una vez el médico tratante ha ordenado el suministro permanente de oxigeno, las
EPS deberán informar a los pacientes y a sus familiares que cuentan con la
posibilidad de elegir entre la provisión del gas en pipetas o mediante
generador eléctrico, se insiste, con cargo a los recursos de la respectiva EPS.
De otro lado, esta Sala prevendrá a las demandadas ESE Metrosalud y a la Secretaría Seccional de Salud y
Protección Social de Antioquia,
así como en general a todas las entidades del sector salud, para que en lo
sucesivo, dentro del ámbito de sus competencias y en los términos de lo
señalado en la parte motiva de esta providencia, cumplan plenamente con los
deberes de protección y cumplimiento del derecho a la salud que les
corresponden, con el fin de procurar que situaciones como la que dio lugar a la
presente tutela, en el caso de la señora
Alba Marina Torres de Ortiz, no se repitan en el futuro.
Por
último, respecto de la reparación de aquellas lesiones derivadas de la
afectación de la dimensión subjetiva de los derechos de los familiares de la
agenciada, conviene precisar que la Sala se abstendrá de establecer en la presente sentencia lo
referente a si en el caso concreto se presentó o no responsabilidad civil,
penal, ética, médica o de cualquier otra índole. Por el contrario, advierte
esta Corporación que estos asuntos deben ser resueltos en las instancias
competentes. Como se sabe, en sede de tutela se busca evitar el desconocimiento
del derecho y cuando ello no resulta posible, por cuanto el daño se ha
consumado – como ocurrió en el caso bajo examen – entonces debe protegerse la
dimensión objetiva de los derechos violados. No se pretende, por consiguiente,
reparar el daño que como tal sufre el sujeto con ocasión del desconocimiento de
sus derechos constitucionales – para efectos de lo cual existen las acciones
pertinentes por la vía ordinaria -. Se pretende, más bien, evitar que estas situaciones
de violación protuberante de derechos se repitan.[61]
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.- DECLARAR
la carencia actual de objeto en el
asunto de la referencia, por daño consumado.
Segundo.- REVOCAR,
por las razones expuestas en esta
providencia, la decisión emitida por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Conocimiento de Medellín, el día ocho de octubre de 2012, mediante
la cual se niega la acción de tutela promovida por Raúl Torres Gutiérrez, como
agente oficioso de Alba Marina Torres de Ortiz, para proceder, en su lugar, a
dictar medidas de protección objetiva de los derechos constitucionales
comprometidos.
Tercero.- ORDENAR a COMFAMA EPS-S que adopte todas las medidas
administrativas necesarias para asegurar que todos sus afiliados y afiliadas
que se encuentren en las mismas condiciones de la agenciada en este asunto,
Alba Marina Torres de Ortiz, vale decir, (i) ser una persona de la tercera
edad; (ii) que por deficiencias cardíacas y/o pulmonares requiera de la
provisión de oxigeno; y (iii) que su médico tratante hubiere prescrito el
suministro de oxigeno de manera permanente, cuenten con la libertad de escoger
entre la provisión del oxigeno en pipetas o en concentrador, en cualquier caso
con cargo a los recursos de COMFAMA EPS-S.
Cuarto.- PREVENIR a la ESE
Metrosalud y a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia, así como en general
a todas las entidades del sector salud, para que en lo sucesivo, dentro del
ámbito de sus competencias y en los términos de lo señalado en la parte motiva
de esta providencia, cumplan plenamente con los deberes de protección y
cumplimiento del derecho a la salud que les corresponden, con el fin de
procurar que situaciones como la que dio lugar a la presente tutela, en el caso de la señora Alba Marina Torres de Ortiz,
no se repitan en el futuro.
Quinto.- ADVERTIR
al ciudadano Raúl Torres Gutiérrez,
hermano de la agenciada, que puede acudir a las vías ordinarias a fin de que
allí se resuelva si en el caso sub judice se presentó responsabilidad
civil, médica, penal, ética o de otra índole.
Sexto.-
INSTAR al Defensor del Pueblo y a la
Superintendencia Nacional de Salud para que se adopten las medidas necesarias
con el fin de asegurar que situaciones como la que dio lugar a la presente
tutela, en el caso de la señora Alba Marina Torres de Ortiz, no se repitan en
el futuro.
Séptimo.-
INSTAR al Defensor del Pueblo para
que efectúe el debido seguimiento del estricto cumplimiento de este fallo y
remita a la Corte Constitucional un informe sobre el particular.
Octavo.- Por Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS
ERNESTO VARGAS
A
LA SENTENCIA T-199/13
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Imposibilidad de EPS de modificar las condiciones en
que han prestado un servicio médico, insumo o medicamento mientras no haya sido
autorizado por el respectivo médico tratante (Aclaración de voto)
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Vulneración por orden a EPS adoptar medidas
administrativas necesarias para que usuarios cuenten con la libertad de escoger
entre la provisión  del suministro de oxígeno domiciliario en pipetas o en
máquina generadora de oxígeno que funciona con energía eléctrica (Aclaración de
voto)
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito aclarar mi
voto en esta oportunidad, pues, aunque comparto el sentido general de la
sentencia T-199 de 2013 –en cuanto declaró la carencia actual de objeto por
daño consumado y revocó el fallo de instancia -, no estoy de acuerdo con las
medidas que dictó la Sala en aras de proteger la dimensión objetiva de los
derechos fundamentales comprometidos en el asunto objeto de revisión.
A
continuación, explico las razones que me motivan a aclarar mi voto con respecto
a lo resuelto por la mayoría.
1. La sentencia T-199 de 2013 estudió la acción de
tutela que promovió Raúl Torres Gutiérrez, actuando como agente oficioso de su
hermana, Alba Marina Torres, con el objeto de que las entidades accionadas
-Confama EPSS, ESE Metrosalud y la Secretaría Seccional de Salud y Protección
Social de Antioquia - restablecieran el suministro de oxígeno en pipetas que
esta requería para tratar una deficiencia cardiaca, de acuerdo con lo ordenado
por su médico tratante.
2. Como fundamento de sus pretensiones, el agente
oficioso relató que la señora Torres, de 71 años de edad, recibió el suministro
de oxígeno en pipetas hasta agosto de 2012, cuando la EPSS demandada le informó
que “estaba gastando mucho oxígeno” y que, por lo tanto, no se le enviarían más
pipetas, sino oxígeno “para ser activado con luz eléctrica”. Pese a que la
señora Torres manifestó que no tenía cómo asumir los sobrecostos por el aumento
del consumo de luz que produciría una pipeta eléctrica, la EPSS hizo caso omiso
de esa solicitud y suministró oxígeno domiciliario de concentrador, que
funciona con energía eléctrica.
3. Al ser contactado en sede de revisión, el agente
oficioso informó que su hermana falleció pocas semanas después de instaurar la
acción de tutela, debido a los padecimientos de salud que venía presentando, y
que durante sus últimos días de vida recibió oxígeno domiciliario en
concentrador, gracias a que una vecina asumió el incremento en el costo del
servicio de energía eléctrica.
4.
Así, tras repasar la
jurisprudencia constitucional sobre el carácter fundamental del derecho a la
salud, la protección especial que merecen los adultos mayores y el contenido de
la accesibilidad económica como componente del derecho a la salud, la sentencia
T-199 de 2013  i) declaró la carencia actual de objeto por daño consumado; ii)
revocó la sentencia de instancia, que había negado el amparo solicitado y, en
su lugar iii) adoptó una serie de medidas destinadas a salvaguardar la
dimensión objetiva de los derechos constitucionales comprometidos en este caso.
5.
Como lo anticipé, acompaño la decisión de declarar la carencia actual de objeto
y la revocatoria del fallo de instancia. Considero, así mismo, que la sentencia
acertó al censurar el hecho de que las accionadas hayan supeditado el derecho
fundamental a la salud de un sujeto de especial protección constitucional, como
la señora Torres, a cargas económicas que desconocen el criterio de gastos
soportables en la prestación de servicios de salud.
6.
Pese a esto, estimo que las circunstancias fácticas verificadas en este asunto,
concretamente, i) el que la decisión de cambiar el cilindro en pipetas por el
cilindro eléctrico haya sido adoptada de manera unilateral por la EPSS
accionada, sin considerar las objeciones formuladas por los familiares de la
paciente; ii) el hecho de que, en sede de tutela, la EPSS hubiera justificado
su conducta en la supuesta conveniencia que representaba para la señora Torres el
cambio de la pipeta de oxígeno por el concentrador eléctrico y, iii) el trágico
desenlace que dio lugar a que se estructurara en este caso la carencia actual
de objeto, exigían un pronunciamiento contundente de la Sala acerca de la
imposibilidad de que las EPSS modifiquen por su cuenta, e incluso sobre la base
de “razones de conveniencia”, las condiciones en las que le han suministrado a
sus afiliados determinado insumo o tratamiento.
7.
En esa perspectiva, sugerí advertir sobre
los graves perjuicios a los que se verían expuestos los pacientes si las EPS
contaran con la facultad de alterar unilateralmente las condiciones en las que
ha prestado un servicio médico, un tratamiento, o aquellas en las que han
entregado un insumo o un medicamento y prevenir a la accionada sobre la
imposibilidad de asumir ese tipo de conductas en el futuro, sin contar con el
aval del respectivo médico tratante, que es quien, en últimas, conoce al
paciente y tiene los conocimientos científicos para determinar qué
procedimiento, medicamento o insumo resulta más conveniente para tratar sus
afecciones de salud.
8.
La Sala, sin embargo, se limitó a advertir que la EPS-S demandada quebrantó los
principios de buena fe y confianza legítima al “variar, de forma inconsulta
e intempestiva, sin atender las precarias condiciones económicas de la
agenciada, la modalidad del suministro del oxígeno, poniendo en riesgo no sólo
la salud de la paciente sino su existencia misma en condiciones dignas (...)”,
con lo cual, de nuevo, ligó la infracción iusfundamental verificada en este
caso al hecho de que la paciente no contara con recursos para sufragar el
aumento del consumo de luz que generaría el oxígeno de concentrador.
9. La pregunta que surge a partir de la tesis mayoritaria
sería: ¿las EPS están habilitadas para modificar las condiciones en las que
prestan servicios de salud cuando el cambio no implica una carga
económica desproporcionada para el paciente? Considero que no. En mi concepto,
el precedente constitucional que les reconoce a los medicamentos, diagnósticos,
exámenes, intervenciones, cirugías e insumos ordenados por el médico tratante
una fundamentabilidad concreta derivada del hecho de que hayan sido
identificados por el profesional competente como las prestaciones necesarias
para promover, proteger o recuperar la salud del paciente, impide que cualquier
persona distinta de este profesional, es decir, del médico tratante, modifique
las circunstancias en que se han reconocido dichas prestaciones.
10.
Fue sobre ese supuesto, precisamente, que me opuse a que la Sala le ordenara a Confama EPSS “adoptar las medidas
administrativas necesarias” para que las personas i) de la tercera edad; ii)
con deficiencias cardiacas y/o pulmonares que requieran la provisión de
oxígeno; y que iii) se encuentren ubicadas en los niveles uno o dos del SISBEN “cuenten
con la libertad de escoger entre la provisión de oxígeno en pipetas o en
concentrador”.
11.
A mi juicio, el propósito que
se persigue con esta orden -
evitar que quienes se encuentren en las mismas condiciones de vulnerabilidad
que la accionante sufran la incertidumbre de ver sometida la prestación de su
servicio de salud a las decisiones discrecionales de una EPS- no se alcanza
entregándoles a los pacientes la facultad de escoger entre la provisión de uno
u otro insumo o medicamento, mucho menos, sobre la base de unos criterios que
pueden resultar discriminatorios frente a otras personas que, al afrontar una situación semejante a la sufrida por
la señora Torres, y siendo también sujetos vulnerables, no reúnan las
exigencias indicadas en el fallo.
Una solución ajustada al principio de igualdad y a los
valores superiores que aspira a salvaguardar la sentencia T-199 de 2013 habría
propendido, más bien, por evitar que las EPS siguieran incurriendo en conductas
arbitrarias como la verificada en esta ocasión, y, con ese objeto, las habría
prevenido sobre la imposibilidad de modificar las condiciones en que han
prestado un servicio médico mientras no hayan sido autorizadas para ello por el
respectivo médico tratante.
Aunque tales sugerencias se formularon en la
oportunidad respectiva, no fueron acogidas por la Sala. Por eso, presento
aclaración de voto a la sentencia T-199 de 2013 en los términos expuestos.
Fecha ut supra
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Folio 6, cuaderno de
instancia.
[2] Folio 6, cuaderno de
instancia.
[3] Folio 6, cuaderno de
instancia.
[4] Folio 1, cuaderno de instancia.
[5] Folios 28 y 29,
cuaderno de instancia.
[6] Sentencia T-519 de 1992, reiterada, entre otras, en
las sentencias T-100 de 1995; T-201
de 2004; T-325 de 2004; T-523 de 2006.
[7] Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 2006.
Mediante esta sentencia le correspondió a la Corte Constitucional pronunciarse
sobre el caso de un señor de 79 años de edad quien en nombre propio y en el de
su hija menor de edad solicitó la protección de sus derechos constitucionales
fundamentales a la vida digna y a la igualdad que consideró habían sido
desconocidos por la Secretaría Local del Municipio de Villavicencio al negarle
el subsidio que le brinda el Ministerio de la Protección Social a los adultos
mayores de 65 años que pertenecen al nivel 1 y 2 del SISBÉN. En el caso objeto
de estudio, el accionante de 79 años de edad, quien pertenece al nivel 1 del
SISBEN y manifiesta encontrarse en una apremiante situación económica junto con
su hija - estudiante de 12 años de edad - y además incapacitado para trabajar
debido a una lesión de su puño izquierdo, solicita ser incluido en el “Programa
de Subsidios que otorga el Ministerio de la Protección Social a los adultos
mayores de 65 años”, en el que lleva dos años inscrito sin que hasta el
momento en que se interpuso la acción de tutela se le haya otorgado tal
beneficio. En las consideraciones generales de la sentencia se pronunció la
Corte sobre el deber de solidaridad a partir de la Constitución Nacional y más
concretamente con fundamento en lo dispuesto por el último inciso del artículo
13 superior le corresponde a ejercer al Estado frente a las personas colocadas
en especiales condiciones de indefensión como son aquellas que se encuentran en
estado de indigencia. Con base en las pruebas solicitadas por la Corporación y
allegadas al expediente, llegó a la conclusión la Corte que los hechos sobre
los cuales se sustentaba la solicitud de tutela habían sido superados dentro
del término que la Sala de Revisión disponía para la decisión.
[8] Sentencia T-722 de 2003.
[9] Sentencia T-722 de
2003.
[10] Juez Antônio Augusto Cançado Trindade en su Voto
Razonado en el caso Villagrán Morales y Otros versus Guatemala (caso de
los "Niños de la Calle", Reparaciones, 2001).
[11] Ibíd. párrafos 86-88.
[12] Acerca de la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales puede verse, entre otras, las
sentencias T-491 de 1998, C-053 de 2001, T-704 de 2006, T-576 de 2008.
[13] Ver, entre otras, las
sentencias T-016 de 2007, T-173 de 2008, T-760 de 2008, T-820 de
2008, T-999 de 2008, T-566 de 10 y T-022 de 2011.
[14] Sentencia T-999 de
2008.
[15] Sentencia T-597 de
1993, reiterada en la sentencias  T-454 de 2008, T-566 de 2010.
[16] En este mismo
sentido, puede verse la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, establece que “La salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.
Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se
puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la
formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de
salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción
de instrumentos jurídicos concretos”. ” Subrayado fuera del texto
original. Cfr. Sentencia T-816 de 2008.
[17] Sentencia T-999 de
2008.
[18] Sentencia T-760 de
2008, M.P: José Manuel Cepeda Espinosa. “Al respecto dijo la Corte: en la actualidad el
acceso a los servicios depende, en primer lugar, de si el servicio requerido
está incluido en uno de los planes obligatorios de servicios de salud a los
cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la regulación actual, los
servicios que se requieran pueden ser de dos tipos: aquellos que están
incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y aquellos que no”.
[19] Sentencia; T 838 de
2009.
[20] En la sentencia
T-736 de 2004 la Corte consideró que imponer costos económicos no previstos por
la ley a una persona para acceder al servicio de salud que requiere “(…) afecta
su derecho fundamental a la salud, ya que se le imponen límites no previstos en
la ley, para que acceda a su tratamiento, y a la vez la entidad se libra de su
obligación de brindar integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente.”
En esta ocasión la Corte consideró especialmente grave la violación del derecho
del accionante, por tratarse de una persona de la tercera edad. Asimismo, en la
sentencia T-538 de 2004 la Corte consideró violatorio del derecho a la salud de
una persona cambiar un servicio incluido dentro del Plan Obligatorio (oxígeno
con pipetas) por otro, también incluido dentro del Plan (oxígeno con
generador), que resulta más oneroso para el paciente.
[21] Sentencia T-760 de
2008.
[22] Por ejemplo, en la sentencia T-757 de 1998,
fundándose en conceptos médicos que indicaban que el servicio de salud
solicitado (una cirugía) no era necesario para conservar la vida ni la
integridad de la accionante, la Corte consideró que la decisión de la entidad
accionada de no autorizar la prestación del servicio se ajustó a derecho, “(…) toda
vez que a la actora no se le practicó la cirugía (…) porque no se
encuentra prevista dentro del manual de actividades, intervenciones y
procedimientos del plan obligatorio de salud en el sistema general de seguridad
social en salud (…)”.
[23] El médico tratante correspondiente es la fuente de
carácter técnico a la que el juez de tutela debe remitirse para poder
establecer qué servicios médicos requiere una persona. Esta posición ha sido
fijada, entre otros, en los fallos T-271 de 1995, SU-480 de 1997, SU-819 de 1999, T-076 de 1999, y T-344 de 2002.
[24] Desde los inicios de la jurisprudencia constitucional
en la sentencia T-484 de 1992, la Corte ha considerado que el derecho a la
salud es susceptible de ser protegido mediante la acción de tutela cuando
valores y derechos constitucionales fundamentales como la vida están en juego;
posición jurisprudencial amplia y continuamente reiterada.
[25] En los casos en los que una persona presente una
acción de tutela contra una entidad encargada de promover el servicio de salud,
ha reiterado la Corte, debe tenerse en cuenta que “(…) es un requisito de
procedibilidad el requerir previamente a la EPS o ARS, la atención médica o el
suministro de medicamentos o procedimientos (…)” que se necesitan.
Sentencia T-736 de 2004.
[26] Sentencia T 018 de
2008 , M.P: Jaime Córdoba Triviño
[27] Sentencia T 018 de
2008, M.P: Jaime Córdoba Triviño
[28]  Sentencia T 365/09,
MP: Mauricio González Cuervo
[29]  Sentencia T 745/09,
M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[30]  Sentencia T 437/10,
M,P:  Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[31] La Ley 74 de
1968 incorporó a la legislación interna de Colombia el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.  Cabe anotar que la Corte
Constitucional ha proferido numerosos fallos en los cuales señala que los
tratados internacionales ratificados por Colombia hacen parte del bloque de
constitucionalidad.  Al respecto se pueden consultar, entre otras, la sentencia
T-568 de 1999, en la cual esta Corporación catalogó a los derechos sociales
como derechos humanos, con la proyección práctica de ubicarlos dentro del
bloque de constitucionalidad.  De otra parte, en la sentencia T-1319 de 2001,
se dijo: “La Corte Constitucional considera que esos contenidos normativos
de los instrumentos internacionales de derechos humanos, ratificados por Colombia,
son relevantes para resolver casos como el presente, en la medida en que (...)
hacen parte del bloque de constitucionalidad, en virtud del mandato del inciso
segundo del artículo 93, según el cual, los derechos y deberes constitucionales
deben ser interpretados ‘de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia’” y más adelante señaló: “En
ese contexto, la Corte concluye que el artículo 93-2 constitucionaliza todos
los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a
derechos que ya aparecen en la Carta”.  De igual manera, la sentencia C-551
de 2003, mediante la cual se revisó la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003
"Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del
pueblo un proyecto de Reforma Constitucional", indicó que tratados
internacionales ratificados por Colombia como los convenios de la OIT, el Pacto
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Protocolo de San
Salvador, entre otros, hacen parte del bloque de constitucionalidad.
[32] Comité de Derechos Económicos, Sociales y
culturales, Observación General No. 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales), 11 de agosto de 2000, E/C.12/2000/4. La Observación General 14 fue adoptada durante el 22º
período de sesiones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
A partir de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la
Constitución, la Corte Constitucional ha considerado que la doctrina autorizada
proferida por instancias internacionales de derechos humanos (como el
mencionado Comité) constituye una pauta relevante para interpretar el alcance
de los tratados sobre derechos humanos y, en consecuencia, de los propios
derechos constitucionales.   Ver al respecto la sentencia T-1319 de 2001.
[33] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Observación General 4:  El derecho a una vivienda adecuada (pár. 1 del art.
11 del Pacto), Consejo Económico y Social, Sexto período de sesiones,
documento E/1991/23, 13 de diciembre de 1991.
[34] La observación
General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la
Organización de las Naciones Unidas, establece que los elementos de accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad son elementos esenciales e
interrelacionados con el derecho a la salud. En particular, y para el caso que
nos ocupa, la accesibilidad supone que “[…] los establecimientos,
bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación
alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte”. Así entendida, la
accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas, a saber: (i) no
discriminación; (ii) accesibilidad física; (iii) accesibilidad económica; y
(iv) acceso a la información.
[35] Ver al respecto las sentencias
T-884 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-739 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), T-223 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) T-905 de 2005 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-1228 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentaría),
T-1087 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-542 de 2009 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), T-550 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-736 de 2010
(M.P. Mauricio González Cuervo).
[36] Acerca de la
accesibilidad como componente del derecho a la salud también pueden verse,
entre otras, las  sentencias T-884 de 2003,  T-217 de 2004, T-223 de 2005,
T-1228 de 2005, T-542 de 2009, T-595 de 2009 y T-173 de 2012.
[37] En general, en
relación con el valor normativo del precedente jurisprudencial la Corte se ha
pronunciado, entre otras, a través de las siguientes sentencias: C-447 de 1997,
SU-047 de 1999, C-252 de 2001, T-812 de 2006, T-1023 de 2006 y C-539 de 2011.
[38] Sentencia T-406 de
1992. En cuanto a la pérdida del valor sacramental de la ley bajo la
Constitución Política de 1991 esta Corporación en la misma sentencia indicó:
“Es justamente aquí, en esta relación entre justicia y seguridad jurídica, en
donde se encuentra el salto cualitativo ya mencionado: El sistema jurídico
creado por el Estado liberal tenía su centro de gravedad en el concepto de ley,
de código. La norma legal, en consecuencia, tenía una enorme importancia formal
y material, como principal referente de la validez y como depositaria de la
justicia y de la legitimidad del sistema. En el Estado intervencionista se
desvanece buena parte de la importancia formal (validez) y de la importancia
material (justicia) de la ley” (Negrilla original).
[39] Sentencia C-447 de
1997. En relación con el deber de los jueces de seguir el precedente judicial y
utilizarlo en la resolución de casos futuros análogos, a menos que justifiquen
su decisión, esta Corte se ha pronunciado en las sentencias
[40] Acerca de la
evolución de la jurisprudencia de esta Corte en materia de respeto al
precedente judicial hasta 2001 y de la importancia del seguimiento del mismo en
la perspectiva de procurar la unidad argumentativa y doctrinal por parte de los
jueces, ver la sentencia C-252 de 2001.
[41] Sentencia T-1023 de
2006.
[42] Sentencia SU-047 de
1999.
[43] Sentencia T-1023 de
2006.
[44] Sentencia SU-047 de
1999.
[45] Sentencia T-1023 de
2006.
[46] “Una interpretación
adecuada del imperio de la ley a que se refiere el artículo 230 constitucional,
significa para la jurisprudencia constitucional que la sujeción de la actividad
judicial al imperio de la ley, no puede entenderse en términos reducidos como
referida a la aplicación de la legislación en sentido formal, sino que debe
entenderse referida a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y
legales, valores y objetivos, incluida la interpretación jurisprudencial de los
máximos órganos judiciales, la cual informa la totalidad del ordenamiento
jurídico”. Sentencia C-539 de 2011.
[47] Sentencia C-539 de 2011 y T-656 de 2011.
En esta última decisión, esta Corporación señaló: “Las autoridades
judiciales pueden apartarse del precedente en algunas circunstancias en virtud
de la autonomía que les reconoce la Constitución Política, empero tal
alternativa siempre estará sometida a requisitos estrictos, como: i) presentar
de forma explícita las razones con base en las cuales se apartan del
precedente, y ii) demostrar con suficiencia que la interpretación brindada
aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales. Lo
anterior se sustenta en que en el sistema jurídico colombiano el carácter
vinculante del precedente está matizado, a diferencia de como se presenta en
otros sistemas en donde el precedente es obligatorio con base en el stare
decisis. Sin embargo, lo anterior no habilita a las autoridades judiciales para
el ejercicio indiscriminado de su autonomía y, por ende, al desconocimiento
injustificado del precedente. En esa medida, no podrán admitirse las posturas que
nieguen la fuerza vinculante prima facie del precedente o sustenten un cambio
jurisprudencial en el entendimiento particular que el juez o tribunal tenga de
las normas aplicables al caso. En efecto, esta Corporación ha reconocido que
las decisiones arbitrarias que desconocen de manera injustificada el contenido
y alcance de una regla jurídica establecida por una alta corte, puede
configurar el delito de prevaricato, ya que en esos casos el operador no solo
se aparta del precedente judicial sino también del ordenamiento jurídico, pues,
en los términos del artículo 230 de la Constitución, esos pronunciamientos
hacen parte del concepto de ley en sentido material.”
[48] Sentencia T-812 de
2006. En el mismo sentido pueden verse las sentencias T-158 de 2006 y T-355 de
2007.
[49] Acerca del suministro
de oxigeno en el marco del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado,
esta Corporación se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias T-736 de
2004, T-970 de 2008, T-1165 de 2008 y T-079 de 2009.
[50] Ya
en la sentencia T-736 de 2004, la Corte encontró que constituye una violación
del derecho a la salud la exigencia de pagos adicionales no previstos en la ley
para la provisión de oxigeno. En tal oportunidad, una ESE solicitaba al
paciente una consignación, a título de garantía, de
doscientos mil pesos en efectivo, la firma de una letra de cambio por el mismo
valor, y la suma de mil pesos diarios por concepto de alquiler de la bala de
oxigeno. En tal oportunidad, este Tribunal concedió el amparo demandado,
reiterando las consideraciones sobre la accesibilidad de los servicios de salud
contenidas en la sentencia T-538 de 2004 mencionada.
[51] Sentencia T-722 de 2003.
[52] Sentencia T-722 de
2003.
[53] Folio 4, cuaderno de instancia.
[54] Folio 5, cuaderno de instancia.
[55] Folio 6, cuaderno de instancia.
[56] Cfr. Sentencias T-572 de 2002, T-573 de
2005, T-760 de 2008 (numeral 4.4.6.1), T-751 de 2009 y T-644 de 2010. Por
ejemplo, en la sentencia T-573 de 2005 esta Corporación manifestó: ““La continuidad en la prestación del servicio público
de salud se ha protegido no solo en razón de su conexión con los principios de
efectividad y de eficiencia sino también por su estrecha vinculación con el
principio establecido en el artículo 83 de la Constitución Nacional de acuerdo
con el cual ‘Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las
gestiones que aquéllos adelanten ante éstas’. Esta buena fe constituye el
fundamento sobre el cual se construye la confianza legítima, esto es, la garantía
que tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento una vez
iniciado.”
[57] Folio 6, cuaderno de
instancia.
[58] Folio 1, cuaderno de instancia.
[59]
Juez Antônio Augusto Cançado Trindade en su Voto
Razonado en el caso Villagrán Morales y Otros versus Guatemala (caso de
los "Niños de la Calle", Reparaciones, 2001).
[60] Sentencia T-576 de 2008.
[61] Sentencia T-576 de
2008.