T-165-95
Sentencia No
Sentencia No.
T-165/95
DERECHO A LA VIDA-Protección
Siempre que la vida humana se vea afectada,
en su núcleo esencial, mediante lesión o amenaza inminente y grave, el Estado
social deberá proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su
dimensión inviolable. Así el orden jurídico total se encuentra al servicio de
la persona,  que es el fin del derecho. Con mayor razón debe ser prevalente
tratándose de la vida de un niño.
_DERECHO A LA
VIDA DEL NIÑO-Prevalencia
Es, pues, por la indefensión del menor que
sus derechos prevalecen, es decir, que se les anticipa la protección, dado el
inmenso valor social y moral  que el Estado reconoce en la niñez. Cuando un
menor se encuentra en estado de extrema necesidad, obviamente actuará en
su favor el Estado, y más aún cuando aquella situación que padece amenaza grave
e inminentemente su proceso vital, de suerte que de no actuar, la muerte se
hace próxima e irreversible.
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Prevalencia/DERECHOS
FUNDAMENTALES-Núcleo Esencial
El derecho a la salud  en cuanto derivado
necesario del derecho a la vida, es un derecho fundamental, y un medio
indispensable para que ésta sea digna. Referido a los niños es pues, un derecho
prevalente y por tanto incondicional. El Estado tiene, en desarrollo de la
función protectora que le es esencial, el deber irrenunciable e incondicional
de amparar la salud de los niños, dentro del límite de su capacidad protectora.
Se trata de un derecho prevalente, incondicional, limitado y de
protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. Por núcleo
esencial de un derecho fundamental, ha entendido la Corte la esencia misma del
bien jurídico protegido.
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Atención
médica en el exterior
Debe ser acogida
la pretensión de la peticionaria, teniendo en cuenta la extrema gravedad de su
situación, que encuadra en el estado de extrema necesidad vital. Sinembargo, en
casos como éstos debe constatarse primero si los tratamientos adecuados pueden
realizarse en el país, y si ello es así, debe remitirse al paciente a los
centros nacionales, con el fin de no incurrir en erogaciones excesivamente
cuantiosas y en medios extraordinarios en relación con la capacidad protectora
del Estado. En cuanto al caso sub lite, como se evidenció, no puede ser
satisfecho plenamente con los recursos de que se dispone en Colombia, según el
concepto autorizado arriba transcrito. Es por ello que, accediendo a la
petición de la actora, esta Corporación procederá a tutelar el derecho a la
salud de la menor.
Ref: Expediente
T- 62994
Peticionaria:
Carolina Urina Jassir
Procedencia: Sala
de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá
D.C.
Magistrado
Ponente:
Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA
Temas:
Derechos a la salud  del menor.
Santafé de Bogotá,
D.C., diecinueve (19) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995)
La Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Vladimiro
Naranjo Mesa -Presidente de la Sala-, Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera
Carbonell,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
tutela radicado bajo el número T- 62994, adelantado por la menor Carolina Urina
Jassir, en contra del Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del decreto 2591
de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional
escogió para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con
el artículo 34 del decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar
la Sentencia correspondiente.
1. Solicitud
La menor Carolina
Urina Jassir interpuso ante el Juzgado Tercero de Familia de Santafé de Bogotá
D.C., acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin
de que se le ampararan sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad
física, a la salud y a la seguridad social, consagrados en los artículos 11 y
44 de la Constitución Política.
La solicitud
presentada por la menor Urina Jassir fue coadyuvada por la procuradora primera
en lo judicial -asuntos de familia-.
2. Hechos
Afirma la
peticionaria que hace aproximadamente dos años y ocho meses,  los médicos del
Hospital San Ignacio de Santafé de Bogotá D.C., le diagnosticaron una leucemia
linfoblástica aguda. Dice que en el mes de agosto de 1994 sufrió una recaída en
su enfermedad, razón por la cual fue remitida por la seccional del Instituto de
Seguros Sociales del Atlántico a la seccional Bogotá de dicha entidad, con el
fin de que se le practicara un trasplante de médula ósea; así, y siguiendo los
procedimientos establecidos para tal efecto, dice que el día 21 de octubre de
1994 elevó la correspondiente solicitud ante la demandada, con el fin de
obtener la autorización para el trasplante.
"El Comité
Médico de Trasplantes de la Clínica San Pedro Claver -afirma- y posteriormente
el Comité ad-hoc de remisiones al exterior, conceptuaron que debía realizarse a
la mayor brevedad posible un trasplante alogénico de médula ósea en el exterior
por no contar el país con la tecnología para realizar una irradiación corporal
total que me garantice mi curación completa (...) La subgerencia de Salud de la
seccional de Cundinamarca del ISS aprobó lo anterior y lo remitió a la oficina
principal en el CAN. (...) Al llegar este caso a la Oficina Jurídica del
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el día 15 de noviembre del presente año, no se ha
continuado con el procedimiento , produciéndose con esta demora un atentado
contra mi vida, debido a la urgencia del tratamiento." Según la
accionante, la demora se ha debido a que a su padre le faltan por cotizar
algunas semanas, requisito necesario para obtener la remisión al exterior.
Manifiesta que su
padre ha cotizado (hasta la fecha de presentación de la acción de tutela) un
total de ciento seis (106) semanas al Instituto de Seguros Sociales, pero que
anteriormente había cotizado un total de doscientas setenta y dos (272) semanas
a la Caja Nacional de Previsión, las cuales deben ser sumadas, ya que
"según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, esta sumatoria se puede
realizar porque ambas instituciones son organismos del Estado, ya que se
establece en esta ley un sistema único de seguridad social.", lo cual, a
su juicio, sería suficiente para que se ordenara su remisión al exterior.
Además, sostiene que el artículo 164 de la Ley 100 de 1993 "rebajó las
semanas de cotización en estos casos a a un máximo de cien (100) semanas".
Finalmente afirma
que debido a la dilación por parte del Instituto de Seguros Sociales en el
trámite de su caso, se ha visto obligada a recibir tratamientos
quimioterapéuticos en la Unidad de Hemato-Oncología del Hospital San Ignacio,
lo cual, debido a su estado, considera como "paliativos y que tienen
efectos secundarios importantes."
3.
Pretensiones
Solicita la
accionante que se ordene al Instituto de Seguros Sociales su remisión al exterior,
con el fin de que se le practique el trasplante de médula ósea que requiere.
II. ACTUACION
PROCESAL
1. Primera
instancia
Mediante auto de
fecha primero (1o.) de diciembre de 1994, el Juzgado Tercero de Familia de
Santafé de Bogotá D.C., asumió el conocimiento de la presente acción de tutela,
y decretó y recolectó las pruebas que a continuación se relacionan:
A. Declaración
del señor Miguel Alberto Urina Triana
El declarante, quien
manifestó ser el padre de la menor  peticionaria, ratificó los hechos expuestos
en el escrito de tutela y además señaló que, en caso de ordenarse el envío de
su hija al exterior, sería atendida en un hospital sin ánimo de lucro, y que,
según el diagnóstico de un doctor de apellido Vaugham, con el trasplante de
médula ósea se lograría la total curación de la menor, razón por la cual dicha
operación debe realizarse lo más pronto posible.
B. Diagnóstico
clínico de Carolina Urina Jassir, elaborado por el médico Andrés Forero Torres
El día 25 de octubre
de 1995, el médico Andrés Forero Torres, tras hacer un diagnóstico clínico de
la situación de su paciente, consideró que "es muy importante considerar
en este momento su situación , pues como bien es conocido por la experiencia
mundial con estos niños, el chance de entrar en remisión nuevamente con
quimioterapia convencional es muy alto; sin embargo casi todos estos niños
luego de entrar en segunda remisión entran en una segunda recaída en término
muy corto de tiempo y es en esta recaída, en general refractaria a tratamiento,
lo que lleva a la muerte del paciente en corto tiempo. Por esta razón, el único
chance que queda para estos pacientes de una curación real, una vez recaen, es
la de llevarlos a transplante alogénico (de donante) de médula ósea."
Igualmente afirma
que ha adelantado gestiones en la Universidad de Alabama, donde ya se conoce el
caso y existe un concepto favorable para el transplante que requiere.
C. Acta de fecha
26 de octubre de 1994, del Comité de Remisiones al Exterior del Instituto de
Seguros Sociales
En dicha acta consta
que el  Comité de Remisiones al Exterior del Instituto de Seguros Sociales
rindió concepto favorable para la remisión de la  peticionaria al exterior con
el fin de que se le realizara un trasplante de médula ósea, "lo cual requiere
de una irradiación corporal total previa al transplante propuesto, y que estos
tratamientos no se pueden realizar en el país, como tampoco la dosificación de
sangre de cordón umbilical."
Del mismo modo
consta en el acta en comento que "de acuerdo con concepto de los doctores
Robert Castleberry y Peter Emanuel del Departamento Médico -División de
Hemiología y Oncología- de la Escuela de Medicina The University of Alabama of
Birmingham, se consideró a la paciente para trasplante alogénico de médula ósea",
razón por la cual recomendaron que la remisión se hiciera al mencionado centro
médico.
D. Oficio de
fecha 6 de diciembre de 1994, remitido por el vicepresidente IPS (encargado)
del Instituto de Seguros Sociales
De acuerdo con lo
manifestado por el vicepresidente IPS (encargado) del Instituto de Seguros
Sociales, el trámite a seguir por parte del ISS para la remisión de pacientes
al extranjero se encuentra reglamentado en la Ley 20 de 1987 y en los decretos
reglamentarios 1307 de 1988 y 237 de 1989, que aportó al presente proceso.
De otra parte,
sostiene que, de acuerdo con la historia laboral del señor Miguel Urina Triana,
padre de la menor, éste, a la fecha, únicamente ha cotizado ciento siete (107)
semanas; "para el efecto se aclara que es requisito sine qua non,
para tener derecho a la remisión al exterior de un beneficiario del ISS, que el
afiliado haya cotizado al Instituto un mínimo de ciento cincuenta semanas, en
cualquier tiempo, de conformidad con lo establecido de manera expresa en el
artículo 1o. del Decreto 237/89, modificatorio del numeral 3o. del artículo 2o.
del Decreto 1307/88..."
Igualmente afirma
que en el caso del señor Urina Triana, no se puede realizar la sumatoria de las
semanas cotizadas al ISS con las semanas cotizadas a la Caja de Previsión
Social, ya que, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, esta sumatoria sólo es
permitida para el caso de pensiones.
El vicepresidente
IPS (encargado) del Instituto de Seguros Sociales aportó copia del memorando de
fecha 15 de noviembre de 1994, en el cual la Dirección Jurídica Nacional
-Coordinación Seguros- de dicha entidad corrobora lo aquí afirmado.
2. Fallo de
primera instancia
Mediante providencia
de fecha 12 de diciembre de 1994, el Juzgado Tercero de Familia de Santafé de
Bogotá D.C., resolvió tutelar los derechos fundamentales a la vida, la salud y
la seguridad social de la menor Carolina Urina Jassir; en consecuencia, ordenó
al Director general del Instituto de Seguros Sociales que, dentro del término
de 48 horas, procederá a efectuar todos los trámites y las respectivas
apropiaciones presupuestales para que se remitiera a la menor al exterior, a
una institución que se considerara adecuada para realizarle el tratamiento que
requiere. El fallo fue sustentado en el argumento de la prevalencia de los
derechos de los niños, así como en la especial protección que se les debe
brindar.
Mediante memorial
presentado el día 15 de diciembre de 1994, la apoderada especial del ISS
impugnó la decisión del a-quo, argumentando que su representada se rige por
unas leyes y reglamentos que, como en el presente caso, no pueden ser
ignorados; así, afirma que el afiliado no cumple con el requisito de haber
cotizado las ciento cincuenta semanas que exige el artículo 2o. del Decreto 237
de 1987 para la eventual remisión al exterior.
3. Segunda
instancia
Mediante providencia
de fecha 6 de febrero de 1995, la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santafé de Bogotá resolvió, revocar la Sentencia de fecha
12 de diciembre de 1994, proferida por el Juzgado Tercero de Familia de esta
ciudad, y en su lugar denegó la acción de tutela interpusta por la menor
Carolina Urina Jassir
Consideró el
Tribunal que "no obstante que el Instituto de Seguros Sociales, a través
de sus directivos, no habían hecho un pronunciamiento acerca de la viabilidad
de la remisión al exterior de la menor, el Juzgado Tercero (3o.) de Familia de
esta ciudad procedió a tutelar los derechos que se mencionaban como vulnerados,
cuando no existía por lo menos hasta ese momento, decisión alguna oficial sobre
el particular." Así, afirmó el ad-quem que el juez de tutela no puede
reemplazar a la administración en las decisiones de su competencia y que
"sólo una vez, la misma, tome una determinación en uno u otro sentido
podría predicarse la violación de los derechos fundamentales alegados".
III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
De conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política
y 31 a 36 del decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, es competente para revisar el fallo de tutela de la referencia.
2. Pruebas
decretadas por la Sala Novena de Revisión.
Mediante auto de
fecha seis (6) de marzo de 1995, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional ordenó oficiar al director del Instituto Colombiano de Seguros
Sociales para que informara si se había tomado una decisión definitiva sobre la
remisión al exterior de la menor Carolina Urina Jassir, con el fin de que se le
realizara el trasplante requerido.
En respuesta a la
anterior solicitud, la Directora Jurídica Nacional de la accionada, mediante
oficio 0977 de 10 de marzo de 1995, informó lo siguiente:
"El ISS, dando
cumplimiento a lo dispuesto en Sentencia dictada con fecha 12 de diciembre de
1994, por el Juzgado Tercero de Familia de esta ciudad, mediante resolución No.
5061, del 14 de los mismos mes y año, autorizó la remisión para tratamiento
médico - quirúrgico, al Hospital de la Universidad de Alabama en Birmingham
(USA), de la derechohabiente CAROLINA URINA JASSIR, en su calidad de hija del
afiliado MIGUEL URINA TRIANA, a fin de que se le practicara un trasplante
alogénico de médula ósea, previa irradadiación total.
"Además, la citada
resolución ordenó reconocerle al afiliado MIGUEL URINA TRIANA, un anticipo en
pesos colombianos, equivalentes a US$ 125,000.oo y suministrarle el pasaje
aéreo para la menor URINA JASSIR, ida y regreso de Santafé de Bogotá -
Birmingham - Santafé de Bogotá y adoptó otras determinaciones concernientes a
este caso.
"Consecuentes
con lo anterior y luego de efectuados los trámites administrativos pertinentes,
al señor MIGUEL URINA TRIANA, padre de CAROLINA, el ISS le hizo entrega decla
suma de 104.061.250,oo, por concepto del anticipo antes mencionado, al igual
que del pasaje aéreo TKT AA 001 6838230621-22, expedido por la Agencia de
Viajes LANSEMAR LTDA." (...)
"Con
anterioridad a lo expuesto, el 12 de diciembre de 1994, el ISS emitió la
resolución No. 5039, en la cual quedó establecido que en razón a que el
afiliado MIGUEL URINA TRIANA no reunía los requisitos exigidos por las normas
legales que regían la materia, se negaba la solicitud de remisión de la
derechohabiente CAROLINA, a la ciudad de Birmingham (USA)."
Al oficio en
comento, la funcionaria aportó los siguientes documentos:
-Copia de la
resolución No. 5061 de 14 de diciembre de 1994, mediante la cual el ISS dió
cumplimiento al fallo de primera instancia.
-Orden de pago No.
0000007229 del 15 de diciembre de 1994, por valor de 104.061.250 pesos por
concepto de anticipo para los gastos médicos en el exterior de Carolina Urina
Jassir.
-Factura de
compraventa No. 41681 del 20 de diciembre de 1994, correspondiente al tiquete
aéreo Bogotá - Birmingham - Bogotá, expedido por la agencia de viajes y turismo
LANSEMAR LTDA, en favor de Carolina Urina Jassir.
- Copia de la
resolución No. 5039 de 12 de diciembre de 1994, mediante la cual el ISS negó la
remisión al exterior a la accionante.
Posteriormente, esta
Sala de Revisión consideró pertinente oficiar al Instituto Nacional de
Cancerología, con el fin de que informara si dicha entidad, o cualquier otra
institución en el país, cuenta con los recursos técnicos y científicos para
practicar el trasplante requerido por la menor Carolina Urina.  En igual
sentido se ofició al ISS, entidad a la cual se le solicitó adicionalmente que
informara si en la actualidad el señor Miguel Urina Triana reúne los requisitos
legales para que su hija sea remitida al exterior para que se le practique la
cirujía que requiere. En cumplimiento a lo solicitado, se allegaron al presente
proceso los siguientes documentos:
- Oficio 200 de 16
de marzo de 1995, suscrito por el director del Instituto Nacional de
Cancerología, mediante el cual informa que, ni la entidad a su cargo, ni
ninguna otra institución médica del país cuenta con los recursos técnicos y
científicos para practicar un trasplante de médula ósea, previa irradiación
corporal total al paciente que padece una leucemia linfoblástica aguda, con
recaída al sistema nervioso central y a médula.
- Oficio de fecha 17
de marzo de 1995, remitido por la Directora Jurídica Nacional del Instituto de
Seguros Sociales, mediante el cual afirma que en el país no existe una entidad
que cuente con los recursos técnicos y científicos para practicar un trasplante
de médula ósea, previa irradiación corporal total al paciente que padece una
leucemia linfoblástica aguda, con recaída al sistema nervioso central y a médula.
Igualmente afirmó que en la actualidad el señor Miguel Urina Triana ha cotizado
un total de 123 semanas, razón por la cual no reúne el requisito exigido para
que el Instituto pueda autorizar la remisión al exterior de su hija Carolina;
finalmente aseguró que " si tomamos en cuenta el nuevo Sistema de
Seguridad Social, introducido a partir de la Ley 100 de 1993, encontramos que
éste no contempla la remisión de pacientes al exterior."
3.  La materia
3.1  El Estado y la sociedad deben proteger
de manera inmediata el derecho a la vida
El Estado social de derecho no se limita a
garantizar, mediante un reconocimiento formal, el derecho a la vida, sino que
lo promociona, protege y hace todo lo que esté a su alcance para lograr su
efectividad. La doctrina humanista y social que inspira a la Carta Política es
la dignidad de la vida humana, la cual se hace efectiva en los derechos
fundamentales y en la solidaridad del hombre dentro de la sociedad; dicha
concepción se hace realidad en la aplicación de la justicia distributiva por
parte del Estado, que determina su acción de acuerdo con las necesidades
sociales y personales. Esa es la razón por la cual el Estado colombiano se
fundamenta en la dignidad de la persona, es decir, en el merecimiento
ontológico de ésta, con base en la racionalidad.
¿Hasta dónde llega la capacidad protectora
del Estado? Como nadie está obligado a lo imposible, es obvio que la acción
protectora del Estado debe estar en consonancia con sus capacidades reales de
acción, ya que el mundo jurídico se fundamenta en la realidad y opera de
acuerdo con ella. Es así como resulta impropio pretender acciones extralimitadas
por parte de un Estado que, ontológicamente, no puede rebasar los límites
de su propia potencia.
El Estado tiene su razón de ser en la
protección de la vida humana y debe proyectar su función en aras de una más
justa calidad de vida. La Constitución encabeza su listado de derechos
fundamentales con la inviolabilidad del derecho a la vida, lo cual implica que
sobre este derecho descansan todos los demás y que, en virtud de ello, se
protege incondicionalmente. La universalidad de este derecho implica su
validez en todo tiempo y lugar y su incondicionalidad, la efectividad debida
siempre al ser humano en lo referente a su mismo ser.
Siempre que la vida humana se vea afectada,
en su núcleo esencial, mediante lesión o amenaza inminente y grave, el Estado
social deberá proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su
dimensión inviolable. Así el orden jurídico total se encuentra al servicio de
la persona,  que es el fin del derecho.
Si entonces, el derecho a la vida aparece
como el primero de los derechos fundamentales y, por ello, debe gozar de la
protección del Estado y de la sociedad, con mayor razón debe ser prevalente tratándose
de la vida de un niño.
3.2  Derecho prevalente de los niños
En el ordenamiento constitucional
colombiano, (artículo 44) se consagra, en efecto, la prevalencia de los
derechos el menor. La razón de ser del precepto constitucional citado está en
directa armonía con el artículo 13 de la Carta, que prevé especiales cuidados
"a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en condiciones de debilidad manifiesta". Es, pues, por la
indefensión del menor que sus derechos prevalecen, es decir, que se les
anticipa la protección, dado el inmenso valor social y moral  que el Estado
reconoce en la niñez. Cuando un menor se encuentra en estado de extrema
necesidad, obviamente actuará en su favor el Estado, y más aún cuando
aquella situación que padece amenaza grave e inminentemente su proceso vital,
de suerte que de no actuar, la muerte se hace próxima e irreversible. Lo que
sería imperdonable es que el Estado dejara de cumplir con su deber de poner los
medios adecuados, y a su alcance, para socorrer a un menor en estado de
extrema necesidad vital, pues si toda persona de conformidad con el artículo
95-2 tiene la obligación de "obrar conforme al principio de solidaridad
social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que
pongan en peligro la vida y la salud de las personas" (negrillas fuera del
texto original), con mayor razón el Estado que, según Kelsen, es la
personificación del orden jurídico total.
4.  El derecho de los niños a la salud
El derecho a la salud  en cuanto derivado
necesario del derecho a la vida, es un derecho fundamental, y un medio
indispensable para que ésta sea digna. Referido a los niños es pues, un derecho
prevalente y por tanto incondicional. El Estado tiene, en desarrollo de la
función protectora que le es esencial, el deber irrenunciable e incondicional
de amparar la salud de los niños, dentro del límite de su capacidad protectora.
No hay que pretender que el Estado se obligue más allá de sus capacidades,
porque equivaldría a obligarlo a lo imposible, lo cual es jurídicamente
inaceptable, ya que lo imposible no tiene objeto jurídico definido.
Por tanto, el derecho fundamental a la
salud de los niños, tiene, unos requisitos esenciales que no se pueden
soslayar. Se trata de un derecho prevalente, incondicional, limitado y
de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial.
Prevalente, porque dada la indefensión en que se encuentran los niños, el
Estado, mediante una protección especial, tiende a suplir esa deficiencia. Ese
es el sentido del artículo 13 superior, cuando establece que el Estado brindará
especial protección a las personas que se encuentren en estado de indefensión
por su debilidad manifiesta. De este modo, cuando la Carta Política señala en el
artículo 44 que el derecho de los niños es prevalente, de una u otra manera
está compensando, equitativamente, a los débiles, con lo cual se reafirma la
justicia social que inspira el ordenamiento constitucional colombiano.
Incondicional, porque es un enunciado categórico, no hipotético. Como es un
deber irrenunciable, se traduce en un derecho incondicional, es decir, siempre
válido, y, por ende, con perpetua vocación de eficacia. No hay, pues, argumento
que justifique la no actuación del Estado ante la enfermedad grave de un
infante desprotegido. Una de las características del Estado Social de Derecho
es, sin duda, que no se limita a reconocer los derechos fundamentales, sino que
tiende a hacerlos eficaces.
Protección inmediata por cuanto se amenaza
o vulnera el núcleo esencial. Esto quiere decir que ante la gravedad que para
el Estado representa la lesión del derecho fundamental de un infante, o su
amenaza, tiene que ampararse inmediatamente al sujeto, no sólo en virtud de su
indefensión, sino por el interés especial que recae sobre los niños, por
múltiples factores, como son la esperanza que se tiene en ellos, y porque la
mayor inversión que puede hacer un Estado es en el fortalecimiento de su
material humano, sobre todo en su infancia y su juventud. Por núcleo esencial
de un derecho fundamental, ha entendido la Corte la esencia misma del bien
jurídico protegido. Así, por ejemplo, el núcleo esencial del derecho a la salud
son las facultades orgánicas y funcionales del ser humano, necesarias para
vivir. Es decir, el mínimo de condiciones de bienestar que se requieren en la
vida, en el sentido de la existencia biológica, y por extensión la espiritual,
aunque esta última hace referencia ya al derecho al libre desarrollo de la
personalidad en un aspecto más directo.
5.  El caso concreto
Con base en los argumentos antes expuestos
y dados los hechos que obran en el expediente, encuentra la Sala que debe haber
una protección inmediata y razonable a la menor Carolina Urina Jassir, por
varios motivos de orden constitucional y legal. Desde el punto de vista de la
normatividad superior, se tiene que el derecho a la vida de la menor prevalece
y es inviolable (Arts. 11 y 44 C.P.), que existe la obligación de la asistencia
humanitaria  por parte de toda persona (Art. 95-2), que en este caso la
seguridad social se le debe a la  niña como derecho fundamental (Art. 44 C.P.),
y que el Estado protege especialmente a los débiles (Art. 13 C.P.). Lo anterior
a todas luces, amerita la protección inmediata de las autoridades, para que
brinde el auxilio, debido en justicia, a que haya lugar.
Ahora bien, desde el punto de vista legal,
el caso sub lite se enmarca dentro de lo previsto en el artículo 164 de
la Ley 100 de 1993, que estipula en su inciso segundo: "El acceso a la
prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al
sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso
podrá exceder 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales 26 semanas
deberán haber sido pagadas en el último año (...)".
Así las cosas, resaltan varios aspectos que
son importantes para la Sala. En primer lugar, el padre de la menor cuenta con
más de 100 semanas de cotización; en segundo lugar, ha pagado más de 26 semanas
en el último año: y, finalmente, según el artículo 228 superior, prima lo
substancial, en este caso, el derecho fundamental prevalente de la menor, que
no puede dejar de protegerse so pretexto de un requisito netamente formal,
cuando hay formas jurídicas adecuadas a su situación, como la estipulada en el
artículo 164 inciso segundo de la Ley 100 de 1993, que es el más favorable.
Obran en el
expediente el documento expedido por el Comité de Remisiones al Exterior, del
25 de octubre de 1994, en el cual se lee que "los resultados de los exámenes
paraclínicos y del estado actual de evolución de la paciente en referencia,
quien padece leucemia linfocilca (sic) aguda está acorde con los procedimientos
arriba mencionados, los cuales no se pueden realizar en el país por carencia de
recursos técnicos adecuados" (Folio 86 del expediente), y los conceptos
pedidos, para el caso, por la Sala, al Instituto de Cancerología y al Seguro
Social, que reafirman que en Colombia no puede realizarse la intervención
médica adecuada a las necesidades de la menor. En consecuencia, esta Sala
considera que debe ser acogida la pretensión de la peticionaria, teniendo en
cuenta la extrema gravedad de su situación, que encuadra en el estado de
extrema necesidad vital. Sinembargo, en casos como éstos debe constatarse primero
si los tratamientos adecuados pueden realizarse en el país, y si ello es así,
debe remitirse al paciente a los centros nacionales, con el fin de no incurrir
en erogaciones excesivamente cuantiosas y en medios extraordinarios en relación
con la capacidad protectora del Estado. En cuanto al caso sub lite, como
se evidenció, no puede ser satisfecho plenamente con los recursos de que se
dispone en Colombia, según el concepto autorizado arriba transcrito. Es por
ello que, accediendo a la petición de la actora, esta Corporación procederá a
tutelar el derecho a la salud de la menor Carolina Urina Jassir.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión  de la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Primero:  REVOCAR
la Sentencia del doce (12)
de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, D.C., y en su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social de la menor
CAROLINA URINA JASSIR. En consecuencia, se confirma el fallo de primera
instancia, en virtud del cual la citada menor deberá ser enviada al exterior,
para que se realice el transplante de médula ósea que requiere.
Segundo:  ORDENAR
copia de esta Sentencia al
Director del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales con el fin de que
acceda a las pretensiones de la peticionaria.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado Ponente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General