T-302-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-302/14
DERECHO A LA SALUD-Evolución en la jurisprudencia
constitucional
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusiones y limitaciones
La jurisprudencia constitucional ha indicado que los
usuarios tienen derecho a exigir la realización de los procedimientos y la
entrega de los medicamentos que se encuentran incluidos en el POS. En ese
sentido, el sistema debe garantizar a sus afiliados el acceso a cualquier
servicio, procedimiento o medicamento que se encuentre previsto en el POS, de
tal suerte que su negación por parte de la respectiva EPS comporta una
vulneración del derecho a la salud, y, en esa medida, la acción de tutela
resulta procedente en estos casos.
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Condiciones en
que procede por exclusión de medicamentos
MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS Y QUE NO
TIENEN REGISTRO SANITARIO DEL INVIMA-Jurisprudencia constitucional
DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE
MEDICAMENTO QUE NO TIENE APROBACION DEL INVIMA-Deben ser suministrados cuando una persona los
requiera con base en la mejor evidencia científica disponible
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance
Esta Corporación ha
señalado que el principio de integralidad implica que el servicio prestado debe
comprender todos los componentes que el médico tratante establezca como
necesarios para el pleno restablecimiento de la salud, o para la mitigación de
las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida. En
ese sentido, la Corte ha indicado que “(…) en virtud del principio de
integralidad en materia de salud, la atención y el tratamiento a que tiene
derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben
contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica
de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro
componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado,
dentro de los límites establecidos por la ley”.
MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS Y QUE NO
TIENEN REGISTRO SANITARIO DEL INVIMA-Orden a EPS autorizar y hacer entrega del medicamento
formulado por el médico tratante
Referencia: expediente T-4.190.446
Acción de tutela instaurada por Jackeline Ordóñez Cortés
contra Salud Total EPS
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos
mil catorce (2014)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de
tutela emitido el 12 de junio de 2013 por el Juzgado Cincuenta y Siete Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en el asunto de la
referencia.
I.       ANTECEDENTES
El 28 de mayo de 2013, la señora Jackeline
Ordóñez Cortés formuló acción de tutela contra Salud Total EPS, por la presunta vulneración de sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la igualdad, a la seguridad
social y a la salud, con base en los siguientes,
1.
Hechos
1.1.
La señora Jackeline
Ordóñez Cortés tiene 28 años de edad y está afiliada al Régimen Contributivo del
Sistema de Seguridad Social en Salud, a la empresa Salud Total EPS.
1.2.
La accionante fue
diagnosticada con esclerodermia sistémica difusa, conocida también como esclerosis
sistémica progresiva severa, enfermedad autoinmune que “se caracteriza por
desarrollo de FIBROSIS (tejido cicatricial) tanto en la piel como en algunos
órganos internos (sistémica), especialmente los vasos sanguíneos, el corazón,
los pulmones o los riñones. Cuando el tejido normal de un órgano se reemplaza
por tejido fibroso, dicho órgano deja de funcionar adecuadamente”[1]. Como
consecuencia de este padecimiento, la señora Ordóñez Cortés sufre de hinchazón,
dolor en los músculos y en las articulaciones, lesiones permanentes en la piel
sin mejoría y sin posibilidades de recuperación, y limitaciones en la movilidad.
1.3.
Para el tratamiento
de esta enfermedad, su médico tratante, especialista en reumatología, le prescribió
el medicamento Cellcept Micofenolato Mofetil de 500 miligramos y la crema
Hydroclor Ungüento Emoliente por 500
gramos.
1.4.
Por tratarse de
insumos que no están previstos en el Plan Obligatorio de Salud, el médico
presentó la solicitud de autorización al Comité Técnico Científico de la
entidad, el cual negó el suministro de los mismos por considerar que el medicamento
Cellcept Micofenolato Mofetil no cuenta con el registro INVIMA para el
tratamiento de la enfermedad que padece la actora, y de que la crema Hydroclor
Ungüento Emoliente es un elemento cosmético.
2.
Fundamentos de la acción y
solicitud
La accionante afirma que requiere con
urgencia la entrega de los medicamentos solicitados, ya que si no recibe el
tratamiento indicado para impedir el avance de la enfermedad, puede ponerse en
riesgo su vida. Así, explica que la esclerodermia produce un endurecimiento de
la piel y de los tejidos de los órganos internos de manera progresiva, lo que
significa que ella debe ser controlada para evitar afectaciones que después no
podrán recuperarse.
Sostiene que el médico tratante le ha
formulado medicamentos que sí se encuentran contemplados dentro del Plan
Obligatorio de Salud, pero que éstos no han tenido los efectos buscados, de
manera que los insumos ahora solicitados son la única opción con la que cuenta
para el tratamiento de su enfermedad.
En ese sentido, manifiesta que aun cuando el
medicamento Cellcept no cuenta con el registro INVIMA para el tratamiento de su
patología, el médico especialista tiene autonomía para determinar su eficacia e
idoneidad en el caso concreto, con base en su criterio y capacidad profesional,
los cuales no pueden ser sustituidos por el concepto de un órgano
administrativo como lo es el Comité Técnico Científico.
Por lo anterior, solicita que se le ordene a Salud
Total EPS que en el término de 48 horas “autorice y suministre el
medicamento denominado CELLCEPT MICOFENOLATO DE MOFETIL X 500 MG Y HYDROCLOR
UNGÜENTO EMOLIENTE X 500 G, en la dosis formuladas por el médico tratante
de manera oportuna y diligente”, y, además, que se le
advierta que deberá prestarle el tratamiento integral que requiera para el
manejo de su enfermedad. Finalmente, pide al juez adoptar la medida provisional
que sea del caso, a fin de garantizar la entrega de los insumos solicitados.
3.
Trámite en primera
instancia
El Juzgado Cincuenta y Siete Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá, asumió el conocimiento de la
presente acción de tutela y ordenó notificar de su admisión a Salud Total EPS.
Adicionalmente, decretó la medida provisional solicitada y, en consecuencia,
ordenó a la entidad demandada que de manera inmediata procediera a autorizar y a
entregar los medicamentos reclamados por la accionante, según las indicaciones
de su médico tratante.
En respuesta al requerimiento judicial, se recibió un
escrito dirigido por la señora María Antonia Bernal Escallón, quien se
identificó como Gerente de Salud Total Sucursal Bogotá, escrito que no fue
firmado y al que tampoco se acompañó copia del documento que acreditara la
facultad de representación legal de la entidad accionada. No obstante, el juez
de primera instancia no advirtió ninguna de esas circunstancias y avaló el
contenido del escrito así presentado.
4.
Pruebas relevantes
aportadas al proceso
a.
Copia de la fórmula en la que el
médico tratante prescribe el medicamento Micofenolato Mofetil de 500 miligramos
(Cellcept) y la crema Hydroclor de 500
gramos, así como copia de la solicitud de insumos no incluidos en el POS.[2]
b.
Copia del resumen de la historia
clínica de la señora Jackeline Ordóñez Cortés.[3]
c.
Copia de la cédula de ciudadanía
de la accionante.[4]
II.      SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN
1.1.
Sentencia de primera
instancia
Mediante providencia de 12 de junio de 2013, el Juzgado
Cincuenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá,
decidió negar el amparo solicitado, por considerar que no se demostró que el
medicamento Cellcept Micofenolato Mofetil, el cual no cuenta con registro
INVIMA, pueda ser suministrado sin que corra riesgo la salud y la integridad de
la accionante. Adicionalmente, y bajo esa misma premisa, dejó sin efectos la
medida provisional decretada.
En relación con el insumo Hydroclor Ungüento
Emoliente, la autoridad judicial no efectuó ninguna consideración particular.
Esta decisión no fue objeto de impugnación.
III.    CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es competente para conocer de la revisión
del fallo proferido en el trámite de la presente acción de tutela, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.
2.
Problema jurídico
De acuerdo con los hechos descritos en el
acápite de antecedentes, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la
entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la igualdad, a la
seguridad social y a la salud, al
negar a la accionante la entrega del medicamento Cellcept Micofenolato Mofetil
de 500 miligramos y del ungüento emoliente Hydroclor crema hidratante por 500
gramos, bajo la consideración, en el caso del primero, de que no cuenta con
registro del INVIMA y, en el del segundo, de que se trata de un elemento
cosmético.
Para tal fin, esta Sala reiterará la
jurisprudencia constitucional respecto de: i) el derecho a la salud; ii) las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud
– POS; (iii) la solicitud de medicamentos que no cuentan con registro INVIMA; y
(iv) el derecho al tratamiento integral en materia de seguridad social en salud, para luego, finalmente, efectuar el
análisis del caso concreto.
3.
El derecho a la salud en la
jurisprudencia constitucional
3.1. A partir de los mandatos previstos en la Constitución
Política de 1991, la salud tiene una doble connotación. De un lado, en los
términos del artículo 48 de la Carta, es un servicio público a cargo del
Estado, quien tiene la obligación de organizar, dirigir y reglamentar su
prestación, en los siguientes términos:
“ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los
particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la
Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma
que determine la Ley […]”
3.2. De otro lado, la salud es también un derecho que
ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como “la facultad que
tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física
como en el plano de la operatividad mental y, de restablecerse cuando se
presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.
Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento.”[5]
Como lo ha indicado en distintas oportunidades la
Corte Constitucional, la satisfacción de las prestaciones propias del derecho
a la salud permite que el individuo desarrolle “plenamente las diferentes funciones y
actividades naturales del ser humano, lo que consecuentemente permite elevar el
nivel de oportunidades para la elección y ejecución de un estilo de vida,
ejecutando de esta forma derechos relacionados con la libertad, -como lo son el
desarrollo de la personalidad,  la elección de profesión u oficio-
principio básico de la estructura estatal, la cual se eleva sobre la primacía
del individuo frente al Estado.”[6]
De esta manera, el derecho a la salud guarda una
estrecha relación con el concepto de la dignidad humana, de manera que
involucra no solo aquellos eventos de tratamiento de enfermedades físicas o
mentales, sino también situaciones en las que está en riesgo la posibilidad de
que una persona viva en condiciones de dignidad.
4.
Las exclusiones
del Plan Obligatorio de Salud
4.1. La Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”,
constituye el marco legal dentro del cual se han desarrollado los derechos de
los afiliados al régimen de salud y las reglas conforme a las cuales ellos pueden
tener acceso a un conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades
que lo conforman, prestaciones que se encuentran específicamente listadas en el
Plan Obligatorio de Salud –POS.
Mediante el Acuerdo 029 de 2011 y sus dos
documentos anexos, la Comisión de Regulación en Salud, CRES, unificó y definió el
contenido del POS, con independencia de si el usuario está afiliado al régimen
de salud contributivo o al subsidiado. Posteriormente, mediante la Resolución
5521 de 2013 y sus tres documentos anexos, norma que hoy en día está vigente, se
efectuó una actualización integral de dicho Plan.
Tal y como lo ha indicado la jurisprudencia
constitucional, los usuarios tienen derecho a exigir la realización de los
procedimientos y la entrega de los medicamentos que se encuentran incluidos en el
POS:
“Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza
de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de
salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas
complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las
obligaciones básicas definidas en la
Observación General Nº 14. Lo anterior por cuanto se han definido los
contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo
claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas
–contributivo, subsidiado, etc.”[7]
En ese sentido, el sistema debe garantizar a sus
afiliados el acceso a cualquier servicio, procedimiento o medicamento que se
encuentre previsto en el POS, de tal suerte que su negación por parte de la
respectiva EPS comporta una vulneración del derecho a la salud, y, en esa
medida, la acción de tutela resulta procedente en estos casos.
4.2. Ahora bien, conforme a esa misma
normatividad, existen algunos
otros servicios, procedimientos y medicamentos que han sido excluidos del POS
como consecuencia de las limitaciones de los recursos del sistema de seguridad
social en salud.
Sobre este particular, la
Corte Constitucional ha señalado que estas limitaciones o exclusiones son
admisibles, puesto que tienen como propósito salvaguardar el equilibrio
financiero del propio sistema de seguridad social en salud. Así, esta
Corporación ha sostenido que “la existencia de exclusiones y limitaciones al
Plan Obligatorio de Salud (POS) es también compatible con la
Constitución, ya que representa un mecanismo para asegurar el equilibrio
financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que los  recursos
económicos para las prestaciones sanitarias no son infinitos […].”[8]
De ahí que el principio general aplicable
en estos casos es que cuando una persona requiere de un servicio, procedimiento
o medicamento que esté excluido del Plan Obligatorio de Salud, debe adquirirlo
por su propia cuenta y asumiendo directamente su costo.
Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que “en determinados casos concretos, la
aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el
POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha
inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento
requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una
reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y  a la integridad
de las personas.”[9]
Así, los usuarios pueden solicitar ante la
EPS a la que se encuentren afiliados, el suministro de esos elementos que se
encuentran excluidos del POS, siempre que se cumplan una serie de requisitos
que han sido establecidos por la
Corte Constitucional:
“(i) [que] la falta del servicio médico vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) [que] el
servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio;
(iii) [que]el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie;
(iv) [que] el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[10]
De cumplirse con los requisitos antes mencionados, la entidad prestadora
de servicios de salud deberá proporcionar el servicio, procedimiento o
medicamento no POS que requiere el paciente, con
independencia de, en tanto la obligación de financiamiento no recae
directamente sobre ella, esté habilitada para recobrar ante el Fosyga lo que
corresponda.
5.
Solicitud de medicamentos
que no cuentan con registro INVIMA
5.1. El Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos – INVIMA, fue creado por disposición del artículo 245
de la Ley 100 de 1993, como un “establecimiento público del orden nacional,
adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio
independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las
políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de
medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos,
dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales
homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y
otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva […].”
De acuerdo con lo previsto en el artículo 2
del Decreto 2078 de 2012, “por el cual se establece la estructura del Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), y se determinan las funciones
de sus dependencias”, esta
entidad tiene por objeto actuar
como institución de referencia nacional en materia sanitaria y ejecutar las
políticas que son formuladas por el Ministerio de Salud y Protección Social en asuntos
de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los productos que pueden
tener impacto en la salud individual y colectiva.
Dentro de las funciones específicas que le
han sido asignadas a esta entidad se encuentra la de “[e]xpedir los
registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y
cancelación de los mismos, de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional” (artículo 4 del Decreto 2078 de 2012).
5.2. El registro sanitario, según se
establece en el artículo 2 del Decreto 677 de 1995, es un “documento público
expedido por el INVIMA o la autoridad delegada, previo el procedimiento
tendiente a verificar el cumplimiento de los requisitos tecnicolegales
establecidos en el presente Decreto, el cual faculta a una persona natural o
jurídica para producir, comercializar, importar, exportar, envasar, procesar
y/o expender los medicamentos cosméticos, preparaciones farmacéuticas a base de
recursos naturales, productos de aseo, higiene y limpieza y otros productos de
uso doméstico”. Se trata entonces del acto administrativo mediante el cual la
autoridad sanitaria hace constar que determinado medicamento ha superado las evaluaciones
farmacéuticas y legales previstas para que sea posible, en suma, producirlo y
comercializarlo en el territorio nacional.
En los términos del artículo 22 del Decreto
677 de 1995, dentro de los documentos que deben ser allegados para efectos de
que el INVIMA pueda llevar a cabo la evaluación farmacéutica de un medicamento,
es necesario que el interesado aporte la información relacionada con las
indicaciones farmacológicas y el uso terapéutico del mismo. De esta
manera, las indicaciones de uso aprobadas y consignadas en el registro
sanitario dependerán, de un lado, de los estudios médicos que presente el
titular del registro y, del otro, de que, agotada la etapa de evaluación
correspondiente, el INVIMA encuentre demostrado que el medicamento resulta útil
y seguro para el tratamiento de determinada enfermedad.
5.3. Ahora bien, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que la acreditación de un medicamento como alternativa
terapéutica válida para el tratamiento de determinada enfermedad puede ocurrir
por dos vías: una, a través del pronunciamiento que sobre el particular efectúa
la autoridad sanitaria correspondiente, que constituiría la regla general; la
otra, es el consenso que exista en la comunidad científica sobre ese mismo
particular. En este sentido, esta Corporación ha señalado:
“Para que un tratamiento médico pueda considerarse
como una alternativa terapéutica aceptable, es necesario que se someta a un
proceso de acreditación. Esta acreditación proviene por lo general de dos
fuentes distintas. Por una parte, existe una forma de validación informal, que
lleva a cabo la comunidad científica y por otra, una validación formal,
expedida por entidades especializadas en acreditación, que pueden ser
internacionales, gubernamentales o privadas. Dentro de estos procesos de
acreditación científica se estudian tanto las explicaciones analíticas de los
procedimientos, como los resultados empíricos, es decir, se evalúa la forma de
medición estadística de la efectividad de los resultados del respectivo
tratamiento.”[11]
De ese modo, la expedición del registro por
parte del INVIMA constituye la acreditación formal del medicamento
correspondiente; la informal, estaría dada por la aceptación de la comunidad
científica del hecho de que determinado medicamento sirve para tratar una
patología en particular. En ausencia de dicha acreditación, se estará entonces
en presencia de un medicamento de los denominados no comprobados o en
fase experimental, que son “aquellos
que todavía no tienen la aceptación de la comunidad científica ni de las
entidades encargadas de acreditarlos como alternativas terapéuticas. Ello
significa que su efectividad no ha sido determinada con un nivel de certeza
aceptable médicamente”. [12]
5.4. A partir de esta distinción, la Corte
Constitucional ha sentado una regla jurisprudencial en relación con la
posibilidad de que, por la vía de la acción de tutela, sea exigible la entrega
de medicamentos que no cuentan con registro sanitario del INVIMA.
De acuerdo con esa regla, será procedente
el amparo tutelar cuando quiera que se trate de medicamentos que están acreditados
en la comunidad científica respecto de su idoneidad para el tratamiento de
determinada patología[13],
y siempre que se cumplan los requisitos previstos en la jurisprudencia
constitucional para efectos de ordenar el suministro de elementos que no se
encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. Quedan excluidos
entonces los medicamentos
experimentales, frente a los cuales no existe suficiente evidencia científica
sobre su calidad, seguridad, eficacia y comodidad.
Sobre este particular, ha indicado esta
Corporación:
“3.4. Los medicamentos que aún no han
sido autorizados por el INVIMA deben ser suministrados cuando se requieran, con
base en la mejor evidencia científica disponible
3.4.1. Que un medicamento se encuentre o no
en fase experimental es una cuestión técnica y científica, no jurídica o
administrativa.  La decisión de si una persona requiere o no un medicamento, se
funda, como se dijo, en las consideraciones de carácter médico especializado,
pero aplicado al caso concreto, a la individualidad biológica de una
determinada persona. No puede considerarse que una persona no ‘requiere’ un
medicamento, a pesar de las consideraciones científicas del médico tratante,
fundadas en la efectividad constatada y reconocida por la comunidad médica, por
ejemplo, por el hecho de que el proceso de aprobación y autorización para
comercializar el medicamento en el país no se han cumplido una serie de
trámites administrativos.
3.4.2. Así, por ejemplo, la Corte
Constitucional consideró en la sentencia T-975 de 1999 que una entidad
encargada de garantizar a una persona el acceso a los medicamentos que
requiera, violó su derecho a la salud cuando le negó el acceso a una droga que,
con base en la mejor evidencia científica disponible, había sido ordenada por
su médico tratante, por el hecho de que el medicamento no había sido aprobado
aún por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos,
INVIMA.[14]
Esta posición fue reiterada en la sentencia T-173 de 2003, pero en razón a que
en el caso no se probó la existencia de evidencia científica suficiente para
considerar que la persona sí requería el medicamento aún no aprobado para su
comercialización nacional, se ordenó que se asegurara su suministro en caso de
no existir un medicamento alternativo sí contemplado en el POS, que permitiera
‘paliar la enfermedad
de la accionante’.[15]
Esta jurisprudencia ha sido reiterada en varias ocasiones.[16] […].”[17]
De esta manera, la jurisprudencia ha acudido al
denominado principio de evidencia científica, para efectos de establecer
si es posible ordenar la entrega de determinado medicamento aún cuando éste no
cuente con el registro de la autoridad sanitaria. Al respecto, la Corte
Constitucional ha sostenido:
“[…] Una de las exigencias que la jurisprudencia
constitucional ha resaltado de la regulación, en cuanto a la posibilidad de
suministrar medicamentos que no se encuentran incluidos dentro de los planes de
servicios, es que no se trate de un medicamento experimental. Como se indicó,
toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a medicamentos cuya
calidad, seguridad, eficacia y comodidad, sea comprobada. En tal medida, un
medicamento experimental no garantiza con certeza suficiente el goce efectivo
del derecho a la salud. Por tanto, no puede considerarse que se trate de un
servicio de salud que se requiera. Por tanto, nadie tiene el derecho constitucional
de acceder a un medicamento que es experimental. Se trata entonces otra vez,
del principio de evidencia científica, antes mencionado, según el cual, si un
servicio se requiere o no, depende de la mejor evidencia científica, aplicada
al caso concreto y específico.
3.4.4. Ahora bien, la jurisprudencia ha especificado
que en la medida que el fundamento de la decisión médica debe partir de la
información objetiva con que se cuente, el hecho de que un medicamento no haya
sido aprobado por el INVIMA para ser comercializado nacionalmente, no implica
que el mismo tenga carácter experimental. Si un medicamento tiene o no tal
condición, no depende de los procedimientos administrativos que se estén
adelantando, sino de la mejor evidencia con que cuente la comunidad médica y
científica al respecto.  Expandiendo la jurisprudencia que sobre la
cuestión había fijado la Corte Constitucional en materia de servicios de salud
distintos a medicamentos, considerados experimentales,[18]
señaló que un medicamento no puede ser considerado experimental cuando, pese a
ser novedoso, se emplee frecuentemente por los médicos, y sus efectos
secundarios se conozcan, sean previsibles y controlables en los pacientes.[19]”[20]
5.5. Ahora bien, la Corte Constitucional ha indicado
que para efectos de verificar si un medicamento cuenta o no con evidencia
científica respecto de su idoneidad, resulta de cardinal importancia considerar,
en primer lugar, el criterio del médico tratante, quien es, finalmente, el que
cuenta con los conocimientos
científicos para establecer si, en determinado caso, el medicamento de que se
trata resulta adecuado para el manejo de la enfermedad.
A este asunto se refirió esta Corporación en la Sentencia
T-1214 de 2008[21],
en la cual la Sala Octava de Revisión analizó el caso de una persona
diagnosticada con un pseudotumor orbitario y a quien le había sido
ordenado por su médico tratante el medicamento Rituximab (Mabthera), el cual le
fue negado por la EPS a la que se encontraba afiliado bajo la consideración de
que el mismo no contaba con registro sanitario del INVIMA para el tratamiento
de la patología que lo aquejaba.
En esa oportunidad, la Corte reiteró que el alcance práctico de ese registro es el de “autorizar
[la] producción, envase y comercialización” de determinado medicamento, de
manera que la falta del mismo no puede considerarse como un criterio único y
excluyente sobre su idoneidad para el tratamiento de una enfermedad. Bajo esa
premisa, esta Corporación sostuvo entonces que, prima facie, son los médicos
tratantes quienes, a partir de sus conocimientos científicos, pueden establecer
si un medicamento en particular resulta adecuado para efectos de atender la
situación de determinado paciente.
No obstante, según se indicó en la misma providencia, ello
no significa que el criterio del médico tratante sea irrefutable o absoluto,
sino que “[c]uando un
médico tratante considera que cuenta con información técnica y científica para
usar un medicamento, como se indicó, su opinión sólo podrá ser controvertida
con base en información del mismo carácter. Sólo con base en información
científica aplicada al caso concreto de la persona de que se trate, podría una
entidad del Sistema de Salud obstaculizar el acceso al medicamento que le
ordenó su médico tratante. Por tanto, los medicamentos que aún no han sido
autorizados por el INVIMA deben ser suministrados cuando una persona los
requiera, con base en la mejor evidencia científica disponible.”
En el mismo sentido se pronunció esta Corporación en
la Sentencia T-706 de 2010, en la cual se reafirmó la importancia del concepto
del médico tratante como criterio para determinar la necesidad e idoneidad en
la entrega de un medicamento que no cuente con registro sanitario del INVIMA.
Sobre este particular, la Corte, luego de referirse a
las normas que regulan el ejercicio de esa profesión y, en particular, aquellas
relacionadas con la ética médica (Ley 23 de 1981), sostuvo que es el médico
tratante a quien corresponde “aplicar el método clínico, previo estudio del
paciente, como persona que es, en relación con su entorno, […] con el fin de
diagnosticar la enfermedad y sus características individuales y ambientales y
adoptar las medidas curativas y de rehabilitación correspondientes.”. De
ahí entonces que sea él en quien recaiga la competencia para ordenar los
servicios médicos que se requieran, por lo que “el concepto del médico
tratante es, entonces, el criterio que se debe tener en cuenta para establecer
si se requiere un servicio de salud y ello en razón de que tiene el deber de
velar por la salud y el bienestar de sus pacientes, generándose, en
consecuencia, una responsabilidad por los tratamientos y medicamentos que
prescriban para el efecto.”
Y esa fue también la regla de decisión que se aplicó en
el caso analizado en la Sentencia T-418 de 2011, en la cual se estudió la
situación de un paciente afectado por una afección ocular, a quien su médico
tratante le había prescrito un medicamento cuyo registro sanitario no tenía
contemplado el uso terapéutico para el tratamiento de la enfermedad de la
actora, razón por la cual el Comité Técnico Científico de la EPS a la que se
encontraba afiliada negó el suministro del mismo.
En esa oportunidad, la Sala Primera de Revisión
concluyó que la EPS accionada había vulnerado el derecho a la salud de la paciente,
en tanto había obstaculizado su acceso a un servicio de salud que requería sin
tener un fundamento científico para ello, conclusión a la que arribó luego de considerar
que el medicamento había sido prescrito por el médico tratante con base en la
mejor evidencia científica disponible, que éste no podía ser sustituido por
otro que tuviera los mismos efectos en la salud de la actora, y que no se
trataba de un medicamento en fase experimental, toda vez que era empleado
frecuentemente por los médicos para el tratamiento de la afección ocular que
padecía la accionante. En consecuencia, se ordenó a la entidad que suministrara
de manera inmediata el servicio médico solicitado.
De esta manera, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el concepto del médico tratante resulta ser un criterio
fundamental para efectos de establecer si determinado medicamento cuenta o no
con evidencia científica respecto de su efectividad, en tanto es ese
profesional quien tiene los conocimientos médicos generales y fácticos particulares
que le permiten determinar la necesidad del medicamento para el caso concreto.
Esto no significa que este concepto no pueda ser refutado, sino que cualquier
controversia que se pretenda plantear por la EPS en relación con este tema,
deberá estar fundada en razones técnicas y científicas que vayan más allá de la
simple constatación de que el medicamento no tiene el registro sanitario del
INVIMA.
6.
El derecho al tratamiento
integral en materia de seguridad social en salud
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el
Sistema de Seguridad Social en Salud está regido, entre otros, por el principio
de integralidad. Este principio consiste en la necesidad de garantizar que
todos los afiliados al sistema puedan acceder de manera efectiva a las
prestaciones que requieran para el tratamiento de sus enfermedades.[22]
Esta Corporación ha señalado que el principio de
integralidad implica que el servicio prestado debe comprender todos los
componentes que el médico tratante establezca como necesarios para el pleno
restablecimiento de la salud, o para la mitigación de las dolencias que le
impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida. En ese sentido, la
Corte ha indicado que “(…) en virtud del principio de integralidad en
materia de salud, la atención y el tratamiento a que tiene derecho el afiliado
cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo
cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de
rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro
componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado,
dentro de los límites establecidos por la ley”.[23]
Sin embargo, la
Corte Constitucional también ha establecido que cuando se solicita la
concesión de una atención integral, el médico tratante debe haber
determinado cuáles son específicamente las prestaciones que se requieren. En
caso de que ello no haya ocurrido, al momento de ordenar la protección del
derecho el juez constitucional deberá hacerlas determinables, a partir de
criterios razonables tales como la limitación a una patología en particular.[24] Así, en la
sentencia T-365 de 2009 esta Corporación indicó:
“Ahora bien, en los supuestos en los que el
conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la
salud no estén necesariamente establecidos a priori, de manera concreta por el
médico tratante, la protección de este derecho conlleva para juez
constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de
conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una(s)
determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico
tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias
dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii)  por cualquier otro
criterio razonable.
De tal suerte, que el reconocimiento de la
prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de indicaciones
precisas que hagan determinable la orden del juez o jueza de tutela, ya que no
le es posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer mediante ellas
prestaciones futuras e inciertas.
Aparte de lo expuesto este Tribunal también
se ha referido a algunos criterios determinadores en relación al reconocimiento
de la integralidad en la prestación del servicio de salud. En tal sentido ha
señalado que tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional[25]
(menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as),
entre otros), y de (ii) personas que padezcan de enfermedades catastróficas[26]
(sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con
independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de
los planes obligatorios.”
A partir de esos criterios, esta
Corporación ha reconocido en distintas oportunidades el derecho a obtener un
tratamiento integral y la posibilidad de solicitar su protección mediante el
mecanismo de la acción de tutela.[27]
Conforme con las consideraciones atrás expuestas,
procede la Sala a dar solución al presente asunto.
7.      Caso concreto.
7.1. La señora Jackeline Ordónez Cortés interpuso la
presente acción de tutela en contra de Salud Total EPS, por considerar que esa
entidad ha vulnerado sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la igualdad, a la
seguridad social y a la salud. Dicha vulneración deviene, según aduce, del
hecho de que la accionada se negó a suministrarle el medicamento Micofenolato
Mofetilo de 500 miligramos (Cellcept, en su presentación comercial) y la crema
Hydroclor Ungüento Emoliente por 500
gramos, insumos prescritos por su médico tratante para atender la
esclerodermia sistémica que la aqueja.
A partir de esas consideraciones, la
accionante solicita que se le ordene a la entidad accionada tanto la entrega de
los medicamentos señalados, como el cubrimiento del tratamiento integral que
requiere su enfermedad.
Por su parte, Salud Total EPS sustenta su posición en
la consideración de que, de un lado, el medicamento Cellcept Micofenolato Mofetil no cuenta con el registro INVIMA
para el tratamiento de la enfermedad que padece la actora, y, del otro, de que
la crema Hydroclor es un insumo cosmético.
La autoridad judicial que conoció de este asunto negó
el amparo solicitado, en tanto no encontró que existieran pruebas médico científicas
que permitieran concluir que la no autorización del medicamento Micofenolato
Mofetil resulta más gravosa para la salud del paciente que su suministro. Así,
sostuvo que “en este paginario no se cuenta con un conocimiento médico
científico del cual se pueda saber con precisión los posibles efectos o causas
que pueda generar para en la salud del paciente el suministro del medicamento
no autorizado por el INVIMA […]”. Ninguna consideración efectuó ni en
relación con la crema Hydroclor, ni tampoco en cuanto a la solicitud de
atención integral formulada por la parte actora.
7.2. Para efectos de dar solución a esta controversia,
la Sala comenzará por analizar las razones aducidas por la entidad accionada
para negar la entrega de los insumos solicitados, para luego, verificar el
cumplimiento de los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional
para ordenar a la EPS el suministro de los mismos y, finalmente, analizar si
hay lugar o no a ordenar la atención integral que demanda la actora.
7.2.1. Así, en primer lugar y en relación con el
medicamento Cellcept Micofenolato Mofetilo de 500 miligramos, debe indicarse
que, de acuerdo con lo previsto en el Anexo 1 del Acuerdo 029 de 2011, vigente
para la época en la que se efectuó la prescripción médica y la solicitud ante
la EPS, éste se encontraba incluido en su presentación genérica dentro del
listado de insumos del POS, solo para aquellos casos en los que el paciente haya sido sometido a trasplante
de hígado, corazón o riñón. Así lo preveía la norma en cuestión:
Código
(ATC)
DESCRIPCIÓN CÓDIGO ATC
PRINCIPIO ACTIVO
CONCENTRACIÓN
FORMA FARMACÉUTICA
ACLARACIÓN
L04AA06
ÁCIDO MICOFENÓLICO
MICOFENOLATO
500mg
TABLETAS CON O SIN RECUBRIMIENTO QUE NO
MODIFIQUEN LA LIBERACIÓN DEL FÁRMACO, CÁPSULA
CUBIERTO EN EL TRASPLANTE DE
HÍGADO, CORAZÓN Y RIÑÓN.
En el mismo sentido, en el documento Anexo
No. 1 de la Resolución 5521 de 2013, actualmente vigente, este medicamento fue
incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud en similares términos:
Código
(ATC)
DESCRIPCIÓN CÓDIGO ATC
PRINCIPIO ACTIVO
CONCENTRACIÓN
FORMA FARMACÉUTICA
ACLARACIÓN
L04AA0602
ÁCIDO MICOFENÓLICO
MICOFENOLATO
Incluye todas las
concentraciones
TABLETA CON O SIN RECUBRIMIENTO QUE NO
MODIFIQUE LA LIBERACIÓN DEL FÁRMACO, CÁPSULA.
CUBIERTO EN EL TRASPLANTE DE
HÍGADO, CORAZÓN Y RIÑÓN.
Por su parte, el medicamento Cellcept por
500 miligramos, que constituye la presentación comercial del Micofenolato
Mofetilo, cuenta con registro sanitario No. INVIMA2008 M- 010433-R1, vigente
hasta el 15 de mayo de 2018. La indicación prevista en dicho registro está
descrita de la siguiente manera: “PARA LA PROFILAXIS DEL RECHAZO DE ORGANOS
Y PARA EL TRATAMIENTO DEL RECHAZO DE ORGANOS RESISTENTE EN PACIENTES SOMETIDOS
AL TRASPLANTE RENAL, DURANTE LA FASE AGUDA, DEBE UTILIZARSE CONCOMITANTEMENTE
CON CICLOSPORINAS Y CORTICOSTEROIDES. PROFILAXIS DEL RECHAZO AGUDO EN PACIENTES
SOMETIDOS AL TRASPLANTE CARDIACO Y AUMENTO DE LA SUPERVIVENCIA DEL INJERTO Y
DEL PACIENTE. PREVENCION DEL RECHAZO AGUDO DEL INJERTO EN PACIENTES SOMETIDOS A
ALOTRASPLANTE HEPATICO”[28].
Como se observa, es cierto que dentro de
los usos terapéuticos autorizados por la autoridad sanitaria no se encuentra el
de servir de tratamiento de la esclerodermia sistémica, padecimiento que aqueja
a la accionante. De hecho, esa fue la razón por la cual la entidad accionada
negó la entrega del mismo.
Sin embargo, como se indicó en el acápite de
consideraciones de esta providencia, a pesar de esa circunstancia es posible
que exista la obligación de suministrar el medicamento a la paciente, siempre
que sea posible comprobar, en primer lugar, que no se trata de un medicamento
experimental, sino que cuenta con la suficiente evidencia científica sobre su
efectividad e idoneidad.
Al respecto, la Sala encuentra que, en este
caso, el médico tratante de la señora Ordóñez Cortés, especialista en
reumatología, afirmó que, agotadas las alternativas terapéuticas que existen en
el Plan Obligatorio de Salud, el medicamento Cellcept Micofenolato Mofelito
resulta ser la única alternativa con la que cuenta la accionante para el
tratamiento de su patología.
En efecto, a lo largo de la historia
clínica que obra en el expediente se encuentran distintas anotaciones que dan
cuenta de que la paciente, que sufre de un cuadro de esclerosis sistémica
progresiva severa, estaba siendo tratada con el medicamento Metotrexato –el
cual se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud (anteriormente
previsto en el Acuerdo 029 de 2011, y ahora en la Resolución 5521 de 2013)–, medicamento
que resultó ineficaz y que generó reacciones adversas en su organismo. Así,
allí se indica que “se trata de un caso de mal pronóstico, con progresión en
quien se espera que micofenolato reduzca la velocidad de esclerosis de la piel
pues el compromios (sic) actual es irreversible y sin posibilidad de
recuperación. El tratamiento previo fue ineficaz con metotrexato y antimaricos
son poco modificadores.”[29]
Pero además, en concepto del médico
tratante este medicamento resulta necesario en aras de preservar la salud y la
vida de la accionante. En ese sentido, en
el formato de solicitud y justificación médica para medicamentos NO POS, el
profesional dejó expresamente consignada la circunstancia de que existe riesgo inminente para la vida de la
paciente si no recibe la droga prescrita, toda vez que “la progresión de las
lesiones de piel puede comprometer la piel del torax e impedir la respiración y
causar la muerte”.
Este concepto, como se indicó en el aparte
de consideraciones generales de esta providencia, resulta ser un criterio de
decisión fundamental en aras de determinar la idoneidad del medicamento prescrito,
toda vez que este profesional es quien posee no solamente el conocimiento
científico general sobre las alternativas terapéuticas para el tratamiento de
la enfermedad que padece la accionante, sino los elementos particulares y
específicos del problema médico que la aqueja.
A este elemento de juicio, se suma también la
literatura médica que existe sobre la utilización de ese medicamento para el
tratamiento de las denominadas enfermedades autoinmunes sistémicas (EAS), dentro de las que se encuentra la
esclerodermia sistémica que aqueja a la actora, enfermedades que se caracterizan
porque “[e]n su origen, todas comparten un fallo del sistema inmune del
organismo que deja de realizar su trabajo adecuadamente (defendernos de las
agresiones externas) y pasa a producir daño en nuestros propios tejidos y
células (enfermedad autoinmune). La segunda característica es que prácticamente
no existe órgano o tejido que no pueda verse afectado por las EAS, siendo
habitual que dichas afectaciones sean múltiples y simultáneas (enfermedad
sistémica).”[30]
Así, por ejemplo, en un estudio publicado
en el año 2006 por la División de Reumatología del Departamento de Medicina
Interna del Hospital Universitario de Patras, Grecia, publicado en la página de
Internet del Centro Nacional de Información Biotecnológica de los Estados
Unidos (NCBI por sus siglas en ingles), se concluyó que: “Nuestros datos
preliminares sugieren que en pacientes con esclerodermia difusa […] el
tratamiento temprano con micofenolato de mofetil y pequeñas dosis de corticosteroides puede representar una terapia
alternativa efectiva, bien tolerada y segura.”[31]
En el mismo sentido, en el artículo “Aspectos
Clínicos Novedosos en la Esclerodermia”, publicado en el año 2008 en la
página de Internet de la sociedad de Reumatología Clínica, órgano oficial de
difusión científica de la Sociedad Española de Reumatología (SER) y del Colegio
Mexicano de Reumatología (CMR), se indica que “[l]a esclerosis sistémica
(ES) se caracteriza por ser una enfermedad cuyo manejo resulta, en muchas
ocasiones, frustrante tanto para el paciente como para el médico, dada la falta
de terapias eficaces. Resulta cuando menos esperanzador que en la última década
se hayan producido novedades que nos ayudan a realizar un mejor seguimiento de
los pacientes y que se hayan abierto las puertas hacia nuevas y futuras
terapias. […] Un fármaco que parece prometedor para el tratamiento de la EPID
es el micofenolato mofetilo (Cellcept®). Se han publicado resultados
esperanzadores de series de pacientes, aunque todavía no hay estudios de
control”.[32]
Las referencias anteriores muestran que la
comunidad científica no es ajena al uso del Micofenolato Mofetil para el
tratamiento de enfermedades como la que aqueja a la actora sino que, por el
contrario, se ha venido reconociendo su efectividad e idoneidad para tales
efectos.
Pero, adicionalmente, la Sala encuentra que
en sede de revisión esta Corporación también ha conocido de casos en los que, para el tratamiento de enfermedades
autoinmunes, los médicos han indicado la utilización del medicamento Micofenolato
Mofetil.
Tal es el caso, por ejemplo, de la
Sentencia T-289 de 2013[33],
en el que la Sala Novena de Revisión analizó la situación de una menor
diagnosticada con lupus eritematoso sistémico
- nefropatía lupica grado IV, y a quien le había sido prescrita la utilización
de los medicamentos Hidroxicloroquina
Tabletas 200 miligramos y Micofenolato
Mofetil tabletas de 500 miligramos. En los antecedentes de esa providencia se
indicó que el Comité Técnico
Científico de la EPS-S Capital Salud, entidad demandada en ese proceso, había “valid[ado]
la pertinencia de los medicamentos solicitados en tutela”; no obstante existía
un debate alrededor de quien era el responsable de garantizarlos, lo cual generó
la interposición de la acción de tutela.[34]
En el mismo sentido, en la sentencia T-607 de 2013[35],
se analizó el caso de una persona diagnosticada con lupus eritematoso
sistemático, a quien también le había sido prescrito por el médico tratante el
medicamento Cellcept,  que, como atrás se indicó, corresponde a la presentación
comercial del Micofenolato de Mofetil. En ese evento, la EPS a la que se
encontraba afiliada la actora, Saludcoop EPS, había autorizado sin reparo
alguno la entrega del medicamento; sin embargo, el conflicto se presentó como
consecuencia de la decisión de la entidad de no continuar suministrando la
droga en su presentación comercial sino en la genérica, aduciendo razones de
tipo administrativo.
Y, más recientemente, en la Sentencia T-061 de 2014[36], la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional analizó dos casos de pacientes que
solicitaban la entrega de drogas que no contaban con registro INVIMA para el
uso que pretendía dárseles. En uno de ellos, la accionante había sido
diagnosticada con lupus eritematoso sistémico con compromiso de órganos y
sistemas, patología para la cual su médico tratante le había prescrito el
medicamento Micofenolato de Mofetil. Sin embargo, la EPS Salud Total había
negado su entrega bajo la consideración de que, dentro de los usos previstos en
el registro INVIMA, no se encontraba el tratamiento de esa enfermedad, y a
pesar de que durante los últimos 3 años la empresa promotora de salud a la que
se encontraba anteriormente afiliada la accionante lo había autorizado sin
ninguna restricción.
En esa oportunidad, la Sala encontró
probados los requisitos exigidos jurisprudencialmente para efectos de ordenar
la autorización y entrega del medicamento solicitado; en particular, los
relacionados con la necesidad del medicamento para salvaguardar el derecho a la
salud de la accionante y con la imposibilidad de sustituirlo por otro que se
encuentre dentro del POS.
Para llegar a esta conclusión, la Corte se
apoyó, fundamentalmente, en el concepto emitido por el médico tratante y en la
intervención de algunos profesionales vinculados a ese trámite, todos los
cuales daban cuenta de la gravedad del padecimiento de la accionante y de la
necesidad de garantizar que la actora continuara recibiendo el medicamento. En
consecuencia, la Sala ordenó a la entidad accionada la entrega del Micofenolato
Mofetil en las condiciones prescritas por el médico.
Así las cosas, para esta Sala el hecho de
que el médico tratante haya considerado necesario y urgente atender el
padecimiento de la actora con el medicamento señalado, la circunstancia de que
existe literatura científica relacionada con el uso de ese compuesto para el
tratamiento de enfermedades como la que padece la accionante y la verificación
de que, en la actualidad, los profesionales en salud acuden a éste como
alternativa terapéutica válida[37],
llevan a concluir que, para el caso concreto, el medicamento Cellcept
Micofenolato Mofetil no tiene carácter experimental, sino que cuenta con
suficiente respaldo científico para considerar que resulta idóneo y adecuado
para el tratamiento que requiere la accionante.
No obstante lo anterior, el Comité Técnico
Científico negó el suministro bajo la única consideración de que el medicamento
no cuenta con el registro INVIMA, tal y como consta en el acta de 4 de
diciembre de 2012, documento que no fue suscrito por los profesionales que lo
integran[38],
y en el que no se efectúo ninguna consideración de tipo médico o científico
sobre la pertinencia del uso del medicamento para el caso de la señora Ordóñez
Cortés, lo cual, a la luz de la jurisprudencia constitucional a la que se hizo
referencia en el acápite de consideraciones de esta providencia, resulta
inaceptable.
En estos casos, cuando el Comité Técnico
Científico no funda su decisión en criterios médicos debidamente sustentados,
la Corte Constitucional ha señalado que “prevalece el concepto del médico
tratante”, toda vez que “[n]o es aceptable que niegue el suministro de
una droga, o siquiera se retrase, cuando no se ha llevado a cabo el proceso
mediante el cual el Comité Técnico espera verificar el concepto del médico
tratante […] resulta inadmisible a la luz de la Constitución que los derechos
de las personas a la vida, la integridad y la salud dependan de decisiones de
orden administrativo que carezcan de un asidero científico de mayor peso que el
que ampara lo ordenado por el médico que conoce al paciente, lo ha examinado,
ha evaluado cuidadosamente su situación y sus necesidades y ha ordenado una
droga que estima apropiada.”[39]
En consecuencia, en este caso deberá dársele
prevalencia al concepto del médico tratante, el cual, además, como atrás se
indicó, está respaldado tanto en la literatura médica como en la realidad de lo
que sucede hoy en día con el medicamento prescrito a la accionante.
En este punto, la Sala encuentra necesario efectuar
una precisión adicional, en atención al hecho de que tanto la autoridad
judicial que conoció de este proceso en primera instancia, como la entidad
accionada en el escrito que se aportó a este trámite –con las falencias ya
anotadas en el acápite de antecedentes de esta providencia–, acudieron a la interpretación
de una sentencia proferida por la Corte Constitucional, para sostener que los jueces no pueden conceder por vía de tutela el
suministro de medicamentos que no tienen registro sanitario para el tratamiento
de determinada patología, en tanto se trata de un conflicto científico que
requiere de un conocimiento específico.
Se trata, en particular, de la Sentencia T-042 de 2013[40],
en la cual la Sala Segunda de
Revisión analizó el caso de una persona que había sido diagnosticada con lupus
eritematoso sistémico con compromiso renal y a quien su médico tratante le
había prescrito el medicamento Micofenolato de Mofitelino. En esa oportunidad,
la Sala reiteró la línea jurisprudencial a la que atrás se ha hecho referencia,
señalando específicamente que “cuando se
trata de ordenar el suministro de un medicamento que no tiene registro INVIMA
es necesario demostrar que no existe otra alternativa médica y que hay
suficiente evidencia científica sobre la calidad, seguridad, eficiencia y
comodidad de la medicina prescrita”.
No obstante, al momento de resolver el
asunto propuesto, la Sala encontró que, en el caso concreto, no estaba
acreditado que el medicamento prescrito constituyera una alternativa
terapéutica válida para tratar el padecimiento del actor sin poner en riesgo su
salud, en particular, en tanto el accionante tenía un cuadro clínico complejo
pues, además del lupus, sufría de anemia hemolítica, reynaud y artritis, entre
otros padecimientos. También se determinó que el paciente venía recibiendo
tratamiento mediante unos medicamentos sustitutos incluidos en el POS.
Las consideraciones expuestas en esa
providencia, lejos de resultar contrarias a la línea jurisprudencial existente
en esta materia, constituyen una reiteración de la misma, a pesar de que, para el
caso concreto, no se hubiera encontrado
acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en la jurisprudencia
constitucional para ordenar su suministro por la vía de la acción de tutela.
De ahí entonces que no sea viable derivar de esa
sentencia, a partir de una lectura sesgada de la misma, una regla de decisión conforme
a la cual en todos los casos deberá negarse la entrega del medicamento
Micofenolato de Mofetil, porque, se reitera, eso dependerá de las
circunstancias fácticas particulares que se presenten en cada evento. [41]
Por todo lo anterior, se concluye, el
medicamento Cellcept Micofenolato Mofetil cuenta con la evidencia suficiente
para efectos de considerar que no se trata de un insumo experimental y de que,
para el caso concreto, resulta adecuado e idóneo para el tratamiento de la
enfermedad que padece la accionante.
7.2.2. Ahora bien, en cuanto a la crema hidratante
Hydroclor Ungüento Emoliente por 500
gramos, la Sala encuentra que esta tampoco se encuentra prevista dentro de las
normas que definen el contenido del Plan Obligatorio de Salud. En este caso, la razón aducida por la entidad accionada para negar
la entrega de este producto, fue la consideración de que se trata de un
servicio complementario cosmético, lo cual lo excluye de las previsiones del
POS.
Sin embargo, debe recordarse que, según lo
ha indicado esta Corporación, existen eventos en los cuales, algunos servicios,
elementos o procedimientos que pueden ser calificados, en principio, como estéticos,
resultan necesarios para asegurar la efectividad de los derechos fundamentales
de los afectados.
En este sentido, esta Corporación ha
indicado que no puede afirmarse de manera general y abstracta que determinado
insumo o procedimiento tiene siempre fines estéticos, por lo que “(…) en cada caso particular, se deberá establecer por las
entidades encargadas de prestar los correspondientes servicios y por el juez
constitucional -cuando el asunto es llevado ante su estrado- si la intervención
quirúrgica, el tratamiento, procedimiento o medicamento que requiere el
afiliado o beneficiario tiene realmente el carácter estético o
cosmético, o si, por el contrario, a pesar de su apariencia, su realización es
imprescindible para garantizar la efectividad de los derechos a la salud y a la
vida, este último tanto en su dimensión biológica como en la calidad vida.”[42]
En este caso, los elementos probatorios que obran en
el expediente permiten concluir que el ungüento ordenado no tiene por objeto la
consecución de fines cosméticos o estéticos, sino atender una patología de base
compleja que afecta gravemente la piel, como órgano, y que genera un
endurecimiento de los tejidos.
En ese sentido, en la historia clínica consta que, en
concepto del médico tratante,
si la accionante no recibe este insumo se pone en riesgo su vida, toda vez que
las lesiones que se generan en su piel pueden impedir la respiración. De hecho,
en este momento la señora Ordóñez Cortés ya presenta unas limitaciones de
movilidad importantes, que alcanzan un porcentaje de 50%[43]. No obstante lo anterior, nada de esto fue
siquiera analizado por el Comité Técnico
Científico, cuyo dictamen no se compadece con la difícil situación de la actora,
ni con sus necesidades actuales de tratamiento.
Así las cosas, la Sala encuentra que, para este caso,
el Hydroclor Ungüento Emoliente de 500
gramos no puede ser considerado como un insumo que persiga fines meramente
estéticos, sino que se encuentra directamente relacionado con la garantía de
los derechos fundamentales de la accionante.
7.3. Ahora bien, establecido como está que las razones
aducidas por la entidad accionada para negar los medicamentos solicitados no
resultan admisibles a la luz de la jurisprudencia constitucional, debe
verificarse entonces el cumplimiento de los requisitos generales exigidos para
que, por la vía de la acción de tutela, sea posible ordenar la entrega de un
medicamento o insumo que no está incluido en el POS.
(i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
En lo que tiene que ver con este asunto y
vistas las circunstancias fácticas del presente caso, la
Sala encuentra que tanto el medicamento solicitado como el ungüento requerido
constituyen insumos absolutamente necesarios para preservar la vida de la
señora Jackeline Ordónez. Cortés.
En efecto, como atrás se indicó, el médico
tratante ha certificado que la falta de estos insumos constituye un riesgo
inminente para la vida y la salud de la paciente, en tanto las lesiones de la
piel pueden impedir la respiración y causar incluso la muerte. Y se encuentra
también acreditado que, en la situación actual, la accionante sufre de
importantes lesiones progresivas en la piel que están afectando, entre otros
ámbitos, sus posibilidades de movilización independiente.
En este escenario, es evidente que el no
suministro de los mismos pone en riesgo tanto la vida de la accionante, como la
posibilidad de que pueda desarrollarla en condiciones de dignidad.
(ii) que el servicio
no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio;
En cuanto a este requisito, se reitera que,
de acuerdo con el concepto del médico tratante, los insumos solicitados no pueden
ser sustituidos por otros que sí se encuentren en el Plan Obligatorio de Salud
y que las posibilidades terapéuticas que allí se contemplan fueron agotadas sin
observar mejoras en la condición de la paciente y con reacciones adversas.
Por esta razón, se encuentra también
acreditado el cumplimiento de este requisito.
(iii) que el
interesado no pueda directamente costear el valor de los insumos o acceder a
ellos por otro plan distinto que lo beneficie;
En relación con la situación económica de
la paciente, la información que obra en el expediente da cuenta de que la
señora Jackeline Ordóñez Cortés se encuentra afiliada al sistema de seguridad
social en salud en el régimen contributivo y que deriva su sustento de los
ingresos que percibe por su trabajo como digitadora.
La entidad accionada no hizo ninguna
manifestación relacionada con que la actora cuente con la capacidad económica
para asumir el costo de los medicamentos solicitados, ni tampoco brindó
información respecto de cuál es el ingreso base de cotización de la accionante.
Este tema, no fue controvertido por la entidad, quien se limitó a reafirmarse
en la negativa en la entrega de los insumos requeridos por las razones que
atrás fueron anotadas.
Un sondeo de mercado efectuado por la Sala lleva
a concluir que el valor del Cellcept y del Hydroclor, en las cantidades
requeridas para el tratamiento de la accionante, es superior a un millón setecientos
mil pesos ($1.700.000), el cual resulta ser muy alto para ser costeado con los
ingresos que puede percibir la actora en el oficio que desempeña.
De esta manera, en tanto este asunto no fue
controvertido por la accionada y teniendo en cuenta el valor de estos insumos
en el mercado, la Sala encuentra acreditado también el cumplimiento de este
requisito.
(iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a
quien está solicitándolo.
Finalmente, en cuanto a la necesidad de
que exista una prescripción médica que haya ordenado los insumos y servicios
solicitados, en el expediente
obran tanto las ordenes proferidas por el médico tratante, adscrito a la
entidad accionada, como los formatos que el profesional diligenció para
solicitar la autorización de los medicamentos ante el Comité Técnico
Científico. En ese sentido, también se cumple con el requisito en cuestión.
7.4. Por lo anterior, dado que están cumplidos todos los requisitos exigidos
para la entrega de los insumos solicitados, esta Sala ordenará a Salud Total
EPS que autorice y entregue a la señora Jackeline Ordóñez Cortés el medicamento
Cellcept Micofenolato Mofetil de 500 miligramos y la crema Hydroclor Ungüento
Emoliente por 500 gramos, tal y como fueron prescritos por el médico tratante. La
demandada estará facultada para recobrar ante el Fosyga los costos en los que
deba incurrir por la entrega de los insumos que se encuentren excluidos del Plan
Obligatorio de Salud.
7.5. Finalmente, y en cuanto a la
pretensión relacionada con que se ordene a la accionada la atención integral para los padecimientos que sufre la
accionante, debe indicarse que, como atrás se señaló, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, cuando se solicita la concesión de una atención
integral, es necesario establecer si las prestaciones que se requieren se
encuentran determinadas por el concepto del médico tratante.
Aplicada esta regla de decisión al caso que aquí se
analiza, la Sala encuentra que en el expediente no existe información que de
cuenta de procedimientos, terapias, cirugías, tratamientos, exámenes o
medicamentos que le hayan sido prescritos y que la empresa accionada haya negado
–distintos a los que atrás se indicaron–. Tampoco existe información que
permita establecer en qué consiste específicamente el tratamiento o el
procedimiento que la señora Ordóñez Cortés reclama. La única información que
obra en el expediente es la relacionada con la enfermedad que padece la actora,
la cual, no obstante, no permite establecer a priori cuál sería el contenido de
la reclamada atención integral.
Esa indeterminación, impide que la Sala evalúe si hay
lugar o no a autorizar la entrega o el suministro de algún elemento en
particular, por lo que no es posible acceder a esta pretensión.
IV.        DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 12 de junio de 2013 por el Juzgado Cincuenta
y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, que
denegó la acción de tutela formulada por Jackeline Ordónez Cortés contra Salud Total EPS, para, en su lugar, CONCEDER el amparo
solicitado.
Segundo.- ORDENAR a Salud Total EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta sentencia, autorice y haga entrega
del medicamento Cellcept Micofenolato de
Mofetil de 500 miligramos y de la crema Hydroclor Ungüento Emoliente por 500
gramos, en la dosis y cantidades formuladas por el médico tratante. La empresa
accionada está facultada para recobrar ante el Fosyga por la entrega de los insumos que se encuentren
excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
Tercero.- LÍBRENSE
por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN  DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA T-302/14
CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA-La parte que está en mayor disposición de
acreditar un hecho, porque le incumbe, porque es la que mejor lo conoce o
porque hace parte de circunstancias que mayormente solo a ella interesan, o que
privadamente maneja, es la que tiene el deber o la carga de demostrarlo (Aclaración
de voto)
En el caso en concreto supeditar a la entidad
accionada a controvertir la capacidad económica de la accionante resulta
desproporcionado, pues nunca fue alegado dentro de los hechos de la tutela que
sus ingresos no le permiten adquirir el medicamento, luego, desplazar la carga
probatoria a efectos de refutar lo que nunca fue manifestado, presumir hechos de
un afiliado al régimen contributivo e imponerle a la EPS la obligación de
demostrar hechos personales e íntimos que solo incumben al actor, obra en
contravía de una las reglas cimeras del “onus probandi”, conocida como la
carga dinámica de la prueba, según la cual la parte que está en mayor
disposición de acreditar un hecho, porque le incumbe, porque es la que mejor lo
conoce o porque hace parte de circunstancias que mayormente solo a ella
interesan, o que privadamente maneja,  es la que tiene el deber o la carga
de demostrarlo sin que al efecto quepa establecer presunciones  que por
las razones antes dichas a la parte contraria le resulta en extremo
difícil  desvirtuar.
Referencia: Expediente T-4.190.446
Acción de tutela instaurada por Jackeline
Ordoñez Cortés contra Salud Total EPS.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ.
Si
bien comparto la decisión adoptada por la Sala de Revisión en el caso que se
estudia, considero que el juez de tutela debe ante la ausencia de material
probatorio aplicar las fórmulas que por vía jurisprudencial se han decantado
como son: los poderes oficiosos, la carga dinámica de la prueba, criterios de
flexibilización probatoria, y la aplicación de la lógica de lo razonable de
conformidad con las reglas de la experiencia y la sana critica.[44]
Dicho
razonamiento es el resultado de aplicar lo regulado por las normas procesales,
las cuales incorporan consecuencias adversas cuando una prueba no es allegada,
cuando el interesado que debe aportarlas no lo hace, o cuando se obtienen
gracias al poder oficioso del juez.
Desde
esta perspectiva, imponer una actividad probatoria e imputar unas consecuencias
jurídicas derivadas de esa omisión dentro de un escenario constitucional
resulta excesivo e incluso violatorio del debido proceso, pues no puede
obligarse a una de las partes a probar lo imposible o demostrar lo que tiene un
carácter de reservado o privado, es por ello que se dinamizan las cargas
probatorias y se impulsa la actividad oficiosa del juez de tutela.
En el caso en concreto supeditar a la
entidad accionada a controvertir la capacidad económica de la accionante
resulta desproporcionado, pues nunca fue alegado dentro de los hechos de la
tutela que sus ingresos no le permiten adquirir el medicamento, luego,
desplazar la carga probatoria a efectos de refutar lo que nunca fue
manifestado, presumir hechos de un afiliado al régimen contributivo e imponerle
a la EPS la obligación de demostrar hechos personales e íntimos que solo
incumben al actor, obra en contravía de una las reglas cimeras del “onus
probandi”,  conocida como la carga dinámica de la prueba, según la cual la
parte que está en mayor disposición de acreditar un hecho, porque le incumbe,
porque es la que mejor lo conoce o porque hace parte de circunstancias que
mayormente solo a ella interesan, o que privadamente maneja,  es la que tiene
el deber o la carga de demostrarlo sin que al efecto quepa establecer
presunciones  que por las razones antes dichas a la parte contraria le resulta
en extremo difícil  desvirtuar.
Cómo puede saber una EPS que un usurario o
su entorno familiar cercano cuenta o no con suficientes recursos como para
exigirle o no el pago total o compartido de una droga o de un procedimiento.
Qué pruebas podría  hacer valer para desvirtuar la afirmación del usuario de
que carece de medios para cubrir el costo respectivo. Si se le atribuye a la
entidad la carga de desmontar la presunción anotada esta última siempre
prevalecerá por la imposibilidad o dificultad de que aquella aduzca los
elementos de convicción que acrediten lo contrario.  En tal caso lo que
corresponde es que la parte interesada acredite el hecho que le incumbe o que
el juez oficiosamente recaude la prueba correspondiente y no basar la decisión
que se adopte en una presunción que solo está en capacidad de desvirtuar la
parte que con ella se favorece.
En el caso examinado, en parte, ese es el
fundamento a la decisión de amparo, razonamiento que no comparto, como sí la
decisión basada en otras consideraciones a las cuales me atengo.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Información obtenida de la página web de la Asociación Española de
esclerodermia, http://www.esclerodermia.org/scleroderma/?page_id=9
[2] Cuaderno 1, folios 9
a 12.
[3] Cuaderno 1, folio 13 y siguientes.
[4] Cuaderno 1, folio 8.
[5] Sentencia de tutela T-597 de 1993.
[6] Sentencia T-527 de 2008.
[7]
Sentencia T-859 de 2003, Magistrado Ponente: Eduardo
Montealegre Lynett.
[8] Sentencia T-1204 de 2000, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero. A este asunto también se refieren las Sentencias SU-480 de 1997,
Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero y SU-819 de 1999, Magistrado Ponente:
Álvaro Tafur Galvis.
[9] Sentencia T-883 de 2003, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[10] Sentencia T-760 de 2008, Magistrado
Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
[11] Sentencia T-597 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[12] Ibidem.
[13] Así se indicó, entre otras, en la Sentencia T-418 de 2011,
Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.
[14] En la sentencia T-975 de 1999 (MP Alvaro Tafur Galvis) se decidió
condenar a la entidad responsable  [Instituto de Seguros Sociales] de
garantizar el acceso al medicamento que se requería [Dimetilsulfóxido
Solución (Rimso)], a pesar de que éste no estaba
aprobado para su comercialización y expendio en el país por el INVIMA, pero sí
contaba con el respaldo científico suficiente acerca de su eficiencia y
seguridad.
[15] Corte Constitucional, sentencia T-173 de 2003 (MP Alvaro Tafur
Galvis); en este caso se resolvió tutelar el derecho de la accionante, por lo
que ordenó a la entidad responsable [la UT. PROSALUD
Tolima] que programara y se
asegurara a la accionada una cita médica con un médico especialista- Urólogo--
para que previa valoración, y con la opinión de una Junta médica de
especialistas en la materia, se le formule un medicamento de los que se
encuentren en el POS o de aquellos que presenten Registro Sanitario en el INVIMA,
para el tratamiento efectivo de la “cistitis crónica intersticial”,
siempre y cuando se demostrara por los especialistas, que los efectos del
medicamento prescrito originalmente por el médico tratante y los del
posiblemente sustituto contemplado en el listado oficial sean los mismos. De lo
contrario, se debería suministrar el ordenado originalmente por el médico
tratante, pese a no estar en el POS y no estar autorizado para ser
comercializado en el país.
[16] Al respecto ver, por ejemplo, las sentencias T-884 de 2004 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), T-1328 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto) y T-706 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[17] Sentencia T-418 de 2011, Magistrada Ponente: María Victoria Calle
Correa.
[18] Corte Constitucional, sentencia T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar
Gil). En este caso se indicó al respecto: “Esta Sala pudo constatar que
tal afirmación no corresponde a estándares comúnmente aceptados en la ciencia
médica, pues los galenos consultados: los especialistas en oncología, y en
trasplantes -entre ellos el mismo director del Instituto-, y el epidemiólogo
clínico, afirmaron que el trasplante mieloablativo de médula con donante
compatible no relacionado no es experimental.  Por el contrario, según todos
los médicos consultados, este procedimiento se practica como alternativa
terapéutica en pacientes con leucemias refractarias a la quimioterapia y sin
donantes compatibles relacionados desde hace más de 35 años en varias partes
del mundo.  Ahora bien, independientemente de que la opinión dada por el Dr.
Joaquín Rosales corresponda al estado actual de la ciencia médica, en todo
caso, al considerar que los tratamientos presentados podían considerarse
experimentales, la E.P.S. ha debido conformar el comité técnico científico con
la presencia de un epidemiólogo clínico que los evaluara científicamente.”
[19] Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa). En este caso se consideró al respecto lo siguiente: “Es claro pues, a partir del criterio científico tanto de los
doctores citados, como del médico tratante, que etanercept, pese a ser
novedoso, no es un medica­mento en fase experimental. Se trata de una droga que
emplean los médicos, y cuyos efectos secundarios se conocen, son previsibles y
controlables en los pacientes. ”
[20] Sentencia T-418 de 2011, Magistrada Ponente: María Victoria Calle
Correa.
[21] Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
[22] Sentencia T-365 de 2009.
[23] Sentencia T-136 de 2004.
[24] Sentencia T-365 de 2009.
[25] Ver Sentencia T-459 de 2007
[26] Sentencias T-584 de 2007, T-581 de 2007 y  T-1234 de 2004.
[27] Sobre este particular pueden consultarse
las sentencias T-006 de 2007 y T-589 de 2009.
[28]Esta información está consignada en la página del INVIMA, http://web.sivicos.gov.co:8080/consultas/consultas/consreg_encabcum.jsp
[29] Cuaderno No. 1, folio 14.
[30] Trabajo del Coordinador del Grupo de Trabajo en Enfermedades
Autoinmunes Sistémicas (GEAS) de la Sociedad Española de Medicina Interna,
publicado en www.fesemi.org/documentos/1335540345/grupos/autoinmunes/publicaciones/informacion-paciente-eas.pdf.
En el mismo sentido, en el artículo “Aspectos Clínicos Novedosos
en la Esclerodermia”, publicado en el año 2008 en la página de Internet de
la sociedad de Reumatología Clínica, órgano oficial de difusión científica de
la Sociedad Española de Reumatología (SER) y del Colegio Mexicano de
Reumatología (CMR), se indica que “[l]a esclerosis
sistémica (ES) se caracteriza por ser una enfermedad cuyo manejo resulta, en
muchas ocasiones, frustrante tanto para el paciente como para el médico, dada
la falta de terapias eficaces. Resulta cuando menos esperanzador que en la
última década se hayan producido novedades que nos ayudan a realizar un mejor
seguimiento de los pacientes y que se hayan abierto las puertas hacia nuevas y
futuras terapias. […] Un fármaco que parece prometedor para el tratamiento de
la EPID es el micofenolato mofetilo (Cellcept®). Se han publicado resultados
esperanzadores de series de pacientes, aunque todavía no hay estudios de
control”.   http://www.reumatologiaclinica.org/es/aspectos-clinicos-novedosos-esclerodermia/articulo/13117219/
[31] La cita corresponde a una traducción propia no oficial de la
conclusión del estudio: “CONCLUSION: Our preliminary data suggest that in
patients with dSSc and recent, clinically apparent alveolitis, early treatment
with MMF and small doses of corticosteroids (CS) may represent an effective,
well-tolerated and safe alternative therapy”. http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/16490756.
[32] http://www.reumatologiaclinica.org/es/aspectos-clinicos-novedosos-esclerodermia/articulo/13117219/
[33] Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
[34] De acuerdo con la literatura científica consultada, tanto el lupus
eritematoso como la escleroris sistémica progresiva, padecimiento que sufre la
accionante del presente asunto, son enfermedades autoinmunes sistémicas. Así se
consigna, entre otros, en el documento “Enfermedades autoinmunes sistémicas.
Manual de información para pacientes y familiares”, elaborado
por el equipo asesor médico de la Asociación de Autoinmunes y
Lúpicos de Sevilla, ALUS. Cabe señalar que en este estudio, también se incluye
un acápite relacionado con el tema del uso del micofenolato como parte del
tratamiento de las enfermedades autoinmunes. http://alusevilla.org/wp-content/uploads/2011/04/Manual.pdf
[35] Magistrado Ponente: Alberto Rojas Rios.
[36] Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla.
[37] Sobre este particular, la Corte Constitucional ha dicho que “un
medicamento no puede ser considerado experimental cuando, pese a
ser novedoso, se emplee frecuentemente por los médicos, y sus efectos
secundarios se conozcan, sean previsibles y controlables en los pacientes.”
[38] Folio 18 del cuaderno No. 1.
[39] Íbidem.
[40] Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
[41] Debe anotarse que Salud Total EPS ya había planteado este mismo
debate en el caso que dio lugar a la expedición de la Sentencia T-425 de 2013,
providencia en la cual la Sala Primera de Revisión indicó que, en realidad, “la
sentencia T-042 de 2013 reitera los argumentos planteados por la jurisprudencia
de esta Corporación en casos en los que un Comité Técnico Científico niega el
suministro de un medicamento prescrito por un médico tratante, porque en  su
registro sanitario no está previsto su uso para determinado diagnóstico. Pero
debe aclararse que la razón por la que en esa oportunidad se negara la
protección de los derechos del actor, fue la falta de evidencia científica para
tomar una decisión. Sin embargo, como ya se expuso extensamente, en el caso de
la menor Mini Nadime Agames existe suficiente evidencia científica que soporta
el diagnóstico de la médica tratante, y además la decisión del Comité Técnico
Científico de Salud Total EPS no se fundamentó en razones de la misma
naturaleza, o por lo menos estos no pudieron ser conocidos en sede judicial,
porque la EPS guardó silencio sobre el particular, pese a ser requerida en dos
oportunidades.”
[42] Sentencia T-117 de 2005, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[43] Así consta a folio 13 del cuaderno principal.
[44] T-174-2013.