C-034-15
Sentencia C-764/09
Sentencia C-034/15
NORMAS SOBRE CONCURSO DE ASCENSO QUE HACEN
PARTE DEL REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-No resultan contrarias a los principios de
igualdad y provisión de cargos públicos por el sistema de carrera
La Corte encontró exequibles las normas y
expresiones demandadas frente a la supuesta vulneración de los artículos 13,
40.7 y 125 de la Constitución Política, por las siguientes razones: 1. La
carrera constituye la regla general para el ingreso y la permanencia en el
empleo público y debe estar fundada exclusivamente en el mérito, mediante la
consagración de procesos de selección y evaluación permanente en los cuales se
garantice la transparencia y la objetividad. Sin embargo, el legislador tiene
un razonable margen de libertad en la configuración y el diseño de los
mecanismos a través de los cuales se valora el mérito de los aspirantes al
ingreso o ascenso, siempre y cuando no desconozcan las finalidades
constitucionales de la carrera. 2. La Corte Constitucional consideró que si
bien la jurisprudencia ha excluido la posibilidad de que existan concursos
cerrados, es decir, aquellos en los cuales solamente puedan participar
funcionarios de carrera, y ciertamente ese sigue un criterio vigente de la
corporación, también es claro que la Corte no ha considerado contrario a la
Carta que en la carrera se tenga en cuenta la experiencia de los empleados de
la entidad para valorar el mérito, ni que, para efectos de estimular el ascenso
y la permanencia, se reserven algunos cargos para funcionarios que ya hacen
parte de la carrera.  3.  En virtud de lo anterior, la ley debe tener en cuenta
factores como la experiencia específica para valorar el mérito, tal como señaló
la Sentencia SU – 446 de 2011, en la cual esta Corporación afirmó que “la
Comisión de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, al definir los
factores de calificación, tendrá en cuenta la experiencia en el tipo de
funciones a desempeñar”.
CARRERA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Jurisprudencia constitucional
CARRERA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Alcance a partir de tres criterios
específicos
La carrera es considerada un principio constitucional,
definitorio en la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho desde
tres criterios: (i) El carácter histórico, con el cual se indica que a
través de la historia del constitucionalismo colombiano han sido formuladas
diversas reformas constitucionales y legales tendientes a hacer prevalecer el
sistema de carrera como la vía por excelencia para acceder al servicio público
y de esa manera eliminar prácticas clientelistas, de “amiguismo” o nepotismo,
basadas en la función pública y en generar que se acceda a los cargos estatales
equitativa y transparentemente realizando una valoración del mérito de los
aspirantes.  (ii) El segundo criterio es conceptual y hace referencia a que la
carrera debe ser entendida como un principio constitucional que cumple con dos
objetivos: (i) ser el estándar y método por excelencia para ingresar al
servicio público y; (ii) generar una fórmula de interpretación de las reglas
relativas al acceso a cargos del Estado que deben comprenderse a tal punto que
cumplan los requisitos y finalidades de la carrera, especialmente el acceso de
acuerdo al mérito de los aspirantes. (iii) El último criterio es teleológico,
por cuanto guarda una estrecha relación con las finalidades que tiene la
carrera en el Estado constitucional. Por tal motivo la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha indicado que al interpretar armónicamente el contenido
del artículo 125 C.P. con normas superiores lleva a concluir que el principio
de carrera tiene una función articuladora de diversos fines que cuentan con un
reconocido valor para el ordenamiento constitucional.
SISTEMA DE CARRERA-Objetivos
La carrera al ser un principio del Estado Social de
Derecho y del Ordenamiento Superior cuenta con objetivos como (i) la
realización de la función administrativa (art. 209 superior) al servicio de
intereses generales y además es desarrollada de acuerdo a los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
(ii) el cumplimiento de los fines esenciales del Estado (art. 2
constitucional) como servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
constitucionales, (iii) garantizar el derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político a través del acceso al
desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 de la Constitución), (iv)
salvaguardar el derecho a la igualdad (art. 13 de la Carta), y (v)
proteger los principios mínimos fundamentales de la relación laboral
consagrados en el artículo 53 de la Carta.
SISTEMA DE CARRERA-Fines/SISTEMA DE CARRERA-Garantía
del cumplimento de los fines estatales/SISTEMA DE CARRERA-Preservación y
vigencia de los derecho fundamentales de las personas de acceder al desempeño
de funciones y cargos públicos/SISTEMA DE CARRERA-Garantía de
estabilidad laboral a partir de la obtención de resultados positivos/SISTEMA
DE CARRERA-Garantía de independencia y transparencia para ingresar a la
función pública
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA DE CARRERA-Límites
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE
CARRERA-Competencia para
determinar excepciones
FUNCION PUBLICA-Principios
PRINCIPIOS GENERALES DEL INGRESO A LA
FUNCION PUBLICA-Instrumentos
internacionales
FUNCION PUBLICA-Regímenes aplicables al ingreso diferente a
la carrera
NORMAS SOBRE CONCURSO DE ASCENSO QUE HACEN
PARTE DEL REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Concurso mixto
CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE
LA NACION-Criterios
razonables para garantizar el mérito
CONCURSO INTERNO DE ASCENSO-Finalidades
Referencia: expediente D-10120
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
24, 25, 26 (parcial) del Decreto Ley 020 de 2014.
Actor:
Miguel Santiago Jaimes Delgado
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D. C., veintiocho (28) de enero dos
mil quince (2015).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva -quien la preside-, María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Martha Victoria Sáchica Méndez y el Conjuez Arturo Solarte
Rodríguez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento
de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,
1.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Miguel Santiago Jaimes Delgado demandó
los artículos 24, 25, 26 y 30 del Decreto Ley 020 de 2014. A esta demanda se le
asignó la radicación D-10120.
1.1.
NORMA
DEMANDADA
El
texto de las disposiciones demandadas es el siguiente. Se subrayan los apartes
demandados:
“Decreto 020 de 2014
Artículo 24. Concurso de ascenso. Para la
provisión definitiva de los empleos de la Fiscalía General de la Nación y de
las entidades adscritas se podrán adelantar  concursos de ascenso con la
finalidad de reconocer la capacitación y desempeño de los  servidores
escalafonados en la carrera especial y permitirles la movilidad a un cargo o
categoría inmediatamente superior dentro del mismo grupo o planta de personal.
El concurso será de ascenso cuando:
1.           La vacante o vacantes a
proveer pertenezcan a un mismo grupo o planta de  personal y a los niveles
profesional y técnico.
2.           Existan servidores públicos
escalafonados en la carrera especial, en el grado  salarial inferior, que
cumplan con los requisitos y condiciones para el desempeño  de los empleos
convocados a concurso.
3.           El número· de los servidores
escalafonados en carrera que cumplan con los  requisitos y condiciones para el
desempeño de los empleos convocados a  concurso sea igualo superior al número
de empleos a proveer.
Si se cumple con los anteriores requisitos
se convocará a concurso de ascenso hasta el  30% de las vacantes a proveer. Los
demás empleos se proveerán a través de concurso  de ingreso.
Parágrafo. Si en el desarrollo del concurso
de ascenso no se inscribe como mínimo el  doble de servidores escalafonados en
carrera por empleo a proveer, el concurso se  declara desierto y la provisión
de los cargos se realizará mediante concurso de ingreso. Quienes se hayan
inscrito inicialmente continuarán en el concurso de ingreso sin  requerir una
nueva inscripción.
Artículo 25. Requisitos que debe cumplir el servidor
para participar en los concursos de ascenso. Para participar en los
concursos o procesos de selección de ascenso, el servidor deberá cumplir los
siguientes requisitos:
1.           Estar escalafonado en la
Carrera Especial.
2.           Reunir los requisitos y
condiciones exigidos para el desempeño del cargo.
3.           Haber obtenido calificación
sobresaliente de la evaluación de desempeño, en el año inmediatamente anterior.
4.           No haber sido sancionado
disciplinaria ni fiscalmente dentro de los cinco (5) años  anteriores a la
convocatoria.
Artículo 26. Modalidades complementarias de los
concursos o proceso de selección. Para la selección de los servidores de la
Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas se podrán utilizar
las modalidades complementarias de curso­ concurso y concurso-curso, en los
siguientes términos:
1.          El concurso-curso, entendido
como la realización de un curso relacionado con las funciones del cargo a
proveer, dentro del proceso de selección, al cual ingresan los aspirantes que
hayan superado previamente las demás pruebas o instrumentos de selección
definidos en la convocatoria. Ingresarán al curso un número máximo de
aspirantes hasta tres (3) veces los cargos a proveer que se hayan señalado en
la convocatoria.
Los cupos disponibles para acceder al
curso, conforme a lo previsto en la convocatoria, se asignarán en riguroso
orden de mérito entre las personas que aprueben la primera parte del proceso de
selección.
El orden para la conformación de la lista
de elegibles será establecido con base en la sumatoria de los resultados
obtenidos en el curso y en las demás pruebas previstas en el proceso de
selección.
Cuando se utilice esta modalidad de selección
en la convocatoria se deberá precisar las condiciones para su realización, en
los términos señalados en el presente decreto ley.
2.          El curso-concurso, consiste en
la realización de un curso como criterio de selección, al cual ingresan los
aspirantes que cumplan los requisitos y condiciones señalados para el desempeño
del cargo objeto del concurso.
El curso deberá tener relación directa con
las funciones de los empleos a proveer. La lista de elegibles se conformará en
estricto orden de méritos con quienes superen el curso en los términos de la
convocatoria.
En la convocatoria se deberá precisar las
condiciones para su realización, en los términos señalados en el presente
decreto ley.
Parágrafo 1. Previo a la iniciación de cualquiera de
estas dos modalidades de selección, la entidad deberá verificar que los
aspirantes cumplan con las condiciones de experiencia, capacitación, formación
y competencias definidas en cada uno de los manuales de funciones, según
correspondan a la Fiscalía General o a alguna de sus entidades adscritas.
Parágrafo 2. En la Fiscalía General de la Nación las
modalidades complementarias de selección establecidas en el presente artículo,
únicamente podrán utilizarse para proveer los empleos de los grupos de Fiscalía
y Policía Judicial y en los procesos de selección o concurso de ascenso,
por decisión de las Comisiones de Carrera especial.
Artículo 30. Divulgación de la convocatoria. La
convocatoria a concurso de ingreso debe ser divulgada a través de la página Web
de la entidad convocante y por medio de un (1) anuncio en cualquier medio de
comunicación de amplia circulación nacional, con antelación no inferior a diez
(10) días hábiles a la fecha de iniciación de la etapa de inscripciones.
La convocatoria a concurso de ascenso debe
ser divulgada a través de la página Web de la entidad convocante, con
antelación no inferior a diez (10) días hábiles a la fecha de iniciación de la
etapa de inscripciones”.
1.2.
LA DEMANDA
El ciudadano Miguel Santiago Jaimes Delgado
presentó acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 24, 25, 26
y 30 del Decreto 020 de 2014 por considerarlos contrarios a los artículos 13,
40 y 125 de la Constitución, así como también a los artículos 156 y 158 de la
Ley 270 de 1996 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia:
1.2.1.
Considera que las
normas acusadas vulneran el artículo 125 de la Constitución que señala que con
el sistema de carrera se pretende garantizar la eficiencia en las labores que
desempeñan órganos y entidades estatales incluyendo la Rama Judicial y ofrecer
a todos los asociados las mismas oportunidades de acceder a los cargos
públicos, capacitarse, continuar en ellos y ascender de acuerdo al régimen
legal vigente, lo cual es aplicable a la Rama Judicial y por ella a la Fiscalía
General de la Nación.
1.2.2.
Manifiesta que
todos los cargos públicos, menos las excepciones consagradas en la Constitución
Política, deben ser provistos a través de concurso de méritos abiertos y
generales al público, solo con aquellas limitaciones o condiciones propias que
implican los requisitos del cargo al que se aspira.
1.2.3.
Aduce que el mérito
es un criterio constitucional para el acceso a los cargos públicos, incluyendo
la Rama Judicial, tanto para empleados como para funcionarios, siempre y cuando
se trate de un concurso abierto y no cerrado, tal como afirmó la Corte
Constitucional en la Sentencia C-588 de 2009. Por lo anterior, señala que las
normas acusadas infringen la Constitución al disponer un concurso cerrado y no
abierto de manera general al público.
1.2.4.
Indica que los
artículos demandados también transgreden el artículo 156 de la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia por cuanto en un Estado Constitucional el
mérito es el único factor determinante a través del cual se permite el acceso
en igualdad de oportunidades de los ciudadanos a los cargos públicos de carrera
y específicamente en la Fiscalía General de la Nación.
1.2.5.
Afirma que el artículo
156 de la Ley 270 de 1996 es claro, expreso y perentorio al exigir el mérito y
el concurso público y abierto como una condición previa para acceder a cargos
de carrera, resaltando que no existe posibilidad de un concurso cerrado.
1.2.6.
Así mismo, argumenta
que el artículo 158 de la Ley 270 de 1996 es vulnerado por las disposiciones
cuestionadas en cuanto que todos los cargos de la Rama Judicial y de la
Fiscalía General de la Nación o de la generalidad de cargos, salvo las
excepciones establecidas por el legislador, son de carrera por cuanto no existe
ningún motivo para excluir del concurso de méritos algunos cargos con el
pretexto de proveerlos por concurso cerrado y de ascenso.
1.2.7.
Establece que las
normas demandadas vulneran el derecho a la igualdad al permitir el concurso
cerrado o interno o de ascenso, ya que las personas no vinculadas a la Fiscalía
General de la Nación no podrían acceder a algunos cargos en esta entidad pública
para ingresar a la carrera.
1.2.8.
Indica que si se
elimina el concurso de ascenso o cerrado no se vulneran los derechos de los
funcionarios de carrera ya que los mismos pueden inscribirse para el concurso
abierto en un cargo de superior categoría y sueldo.
1.2.9.
Considera que la
modalidad de concurso abierto consulta la justicia, la equidad y la razón, aún
más tratándose de una entidad de derecho público que por su naturaleza está
obligada a brindar amplias oportunidades a todos los ciudadanos, sin
discriminación, para acceder a los cargos de carrera.
1.2.10.
Manifiesta que la
norma cuestionada vulnera el artículo 40 de la Constitución, ya que aquellas
personas que no estén vinculadas previamente a la Fiscalía General de la Nación
no podrán ejercer el derecho político de acceder al desempeño de los cargos
públicos destinados al concurso de ascenso.
1.2.11.
Expresa que la
Corte Constitucional ha ordenado el concurso público y abierto en entidades
públicas como la Fiscalía y la Superintendencia de Notariado y Registro, entre
otras, lo que demuestra que el mérito es el factor determinante para el acceso
a cargos públicos. Por lo tanto, la ausencia de concursos públicos de méritos
fue calificada por la Corte Constitucional como un “estado de cosas
inconstitucional”, cuya solución es precisamente la convocatoria al
concurso y no el nombramiento en provisionalidad y menos en encargo.
1.3.
INTERVENCIONES
1.3.1.
Corporación
función pública
La Corporación Función Pública, por
intermedio de su presidente, solicita que se declare la exequibilidad de las
normas acusadas con base en los siguientes fundamentos:
1.3.1.1.
Considera que los
concursos de ascenso son indispensables en todo sistema de carrera, por lo que
se hace pertinente que la Corte Constitucional retome el precedente planteado
en varias sentencias proferidas hasta el año 2001, en las cuales reconoció la
legitimidad de este tipo de concursos.
1.3.1.2.
Indica que el
artículo 22 del Decreto Ley 020 de 2014 es claro al señalar que los concursos o
procesos de selección para proveer cargos en la Fiscalía General de la Nación
serán de ingreso y de ascenso, sin que se usen expresiones de concursos
abiertos o cerrados.
1.3.1.3.
Expresa que los
concursos de ascenso no son contrarios a la Constitución ni  desconocen el
mérito para la provisión de los empleos de carrera, pues los particulares
interesados siempre tendrán la posibilidad de acceder a una convocatoria para
empleos de carrera, considerando que siempre será necesario suplir las vacantes
que hayan dejado los empleados que ascendieron.
1.3.1.4.
Advierte que no
existe vulneración del derecho a la igualdad de acceso al ejercicio de cargos y
funciones públicas, si se tiene en cuenta que los empleados de carrera y los
particulares no están en igualdad de condiciones frente al sistema de carrera,
ya que los primeros adquirieron derechos al participar en algún momento en un concurso
de méritos, ingresando al sistema de carrera.
1.3.1.5.
Refuta lo
planteado en la sentencia C – 266 de 2002, en la que se consideró que los
concursos de ascenso implican una promoción automática de los empleos de
carrera, pues esta situación no se hace necesaria si los concursantes no
superan las pruebas establecidas en la convocatoria, quedando el concurso
desierto.
1.3.2.
UNIVERSIDAD
CATÓLICA DE COLOMBIA
María Fernanda Perdomo Leiva, Óscar Camilo Cruz
Hernández, José David Morantes Mancera, Eliana Ximena Antonio Peña y Daniel
Enrique Herrera, miembros del grupo de Acciones Constitucionales de la
Universidad Católica de Colombia solicitan que se declare la
inconstitucionalidad de las expresiones y normas demandadas  con fundamento en
los siguientes argumentos:
1.3.2.1.
Manifiestan que
el decreto cuestionado vulnera el derecho a la igualdad, al establecer
distinciones entre los servidores públicos y quienes no lo son, ya que no se
permite que todas las personas puedan acceder a cargos públicos al implantar un
concurso cerrado.
1.3.2.2.
Mencionan que la
modalidad de ingreso cerrado limita y no permite que las personas que no hacen
parte de la Fiscalía General de la Nación puedan ingresar por sus méritos y
capacidades de manera objetiva, imparcial y proporcional.
1.3.2.3.
Afirman que se vulnera
la garantía de la igualdad en las posibilidades de acceso a la función pública
contemplada en el artículo 156 de la Ley 270 de 1996, al permitirse la
realización de concursos cerrados para proveer cargos de carrera.
1.3.2.4.
Expresan que se
incurre en una contradicción con los postulados establecidos por la Corte
Constitucional al instituir la participación en concursos para la obtención de
cargos de carrera para los funcionarios pertenecientes a la entidad, teniendo
en cuenta que: (i) se crea una distinción entre los funcionarios
inscritos a la entidad y quienes están en la posición de concursantes, (ii)
se impide la elección objetiva de cada concursante, al ponerse de presente la experiencia
de los funcionarios, desconociéndose el mérito de los ciudadanos concursantes y
(iii) se establecen criterios de selección de manera desigual.
1.3.2.5.
Añaden que se
deben realizar concursos en los que puedan participar todas las personas de
manera igualitaria con los funcionarios adscritos a la entidad, garantizando el
derecho a la participación de todo ciudadano en el funcionamiento de la Administración
Pública.
1.3.3.
Universidad
Santo Tomás
El Decano de la Facultad de Derecho y el
coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales del Consultorio Jurídico de
la Universidad Santo Tomás presentaron escrito solicitando que se declare la
inconstitucionalidad de las normas y expresiones demandadas por las siguientes
razones:
1.3.3.1.
Indican que en
reiterada jurisprudencia se ha establecido la carrera como forma de vinculación
al servicio público y su acceso mediante el concurso abierto para así
garantizar condiciones de igualdad.
1.3.3.2.
Manifiestan que
el acceso a cargos públicos mediante carrera hace parte de los elementos del
Estado Social de Derecho, por lo que los concursos deben ser abiertos para
todas las personas en condiciones de igualdad.
1.3.3.3.
Por último,
reitera que las normas demandadas del Decreto Ley 020 de 2014 son contrarias a
lo plasmado en la Constitución Política al establecer excepciones en la carrera
y al acceso mediante concursos de méritos abiertos.
1.3.4.
Departamento
Administrativo de la Función Pública
El Departamento Administrativo de la
Función Pública, por medio de apoderado defiende la constitucionalidad de las
normas bajo estudio, con base en los siguientes argumentos:
1.3.4.1.
Frente a la
vulneración del artículo 125 de la Constitución Política menciona que si bien
la carrera está basada fundamentalmente en el mérito, no puede inferirse que la
única forma de provisión sea el concurso abierto, sino que la carrera se
evidencia como un concepto dinámico.
1.3.4.2.
Indica que el
concurso de ascenso no constituye un imperativo en la realización de los
concursos de la Fiscalía General de la Nación, pues de una parte se hace
opcional lo que no resulta ni general ni obligatorio y de otra parte se
establece para un tope máximo del 30% de las vacantes.
1.3.4.3.
Expresa que la
participación del personal de la Fiscalía General de la Nación en los concursos
de ascenso no contradice el sistema de carrera, pues esos funcionarios no solo
demostraron  el mérito para acceder a los cargos, sino que deben confrontarse
con los demás empleados inscritos en el escalafón, garantizando de esta manera
la igualdad y el mérito.
1.3.4.4.
En lo
concerniente a la violación de los artículos 156 y 158 de la ley 270 de 1996,
afirma que a la Fiscalía General de la Nación se le aplica un régimen de
carrera propio y distinto del régimen general previsto en esta ley estatutaria.
1.3.4.5.
Por último,
frente a la vulneración de los artículos 13 y 40 de la Constitución refiere que
las normas demandadas están establecidas conforme a un sistema mixto de
concursos al instituirse que los ciudadanos que han accedido a la carrera
especial a través de concursos públicos y abiertos tengan la posibilidad de
participar en procesos de selección de ascenso, previa comprobación del
mérito,  hasta en un 30% y participar en los demás concursos públicos y
abiertos.
1.3.5.
Fiscalía General
de la Nación
La Fiscalía General de la Nación solicita a
la Corte Constitucional que se declare la exequibilidad de los artículos
bajo estudio, por los siguientes motivos:
1.3.5.1.
Manifiesta que
debe tenerse en cuenta que la implementación del régimen de carrera especial es
uno de los principales retos del proyecto de modernización institucional de la
Fiscalía, por lo que el Decreto Ley 020 de 2014 dispone de mecanismos tales
como el concurso de ascenso para suplir vacíos normativos en temas como la
reglamentación del concurso.
1.3.5.2.
Afirma que el
concurso de ascenso de la Fiscalía se trata de una forma de provisión de cargos
públicos, que puede considerarse como un “concurso público mixto con cuota
condicionada para ascenso.”
1.3.5.3.
Indica que el
concurso de ascenso de la Fiscalía no desconoce el artículo 158 de la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia, ya que por disposición de la misma ley a la
Fiscalía se le aplica un régimen de carrera propio sin desconocer los
principios de mérito e igualdad de oportunidades, pero tampoco sin perder de
vista los fines de garantizar la permanencia y ascenso de los funcionarios.
1.3.5.4.
Aduce que las
pretensiones del demandante deben ser denegadas, ya que al tratarse el concurso
de ascenso de un concurso público mixto, siempre en por lo menos un 70% podrán
participar todos los ciudadanos, por lo tanto no hay lugar a considerar que se
presente un desconocimiento del artículo 125 de la Constitución.
1.3.5.5.
Por último,
afirma que el concurso de ascenso no es automático, sino que se realiza a
través de un concurso de méritos competitivo, por lo que cada uno de los
aspirantes a cargos públicos deben participar y demostrar frente a otros candidatos
sus aptitudes, conocimientos y la preparación profesional en igualdad de
condiciones.
1.3.6.  Universidad Externado de Colombia
El doctor Alberto Montaña Plata, Director
del Grupo de Investigación en Derecho Administrativo de la mencionada universidad,
solicita que la Corte declare inconstitucionales las normas y expresiones demandadas
por las siguientes razones:
1.3.6.1.
Resalta en primer
lugar la distinción que hay entre el modelo abierto y el cerrado de la función
pública. Sobre el primero destaca el origen estadounidense que tiene, con un
desarrollo estructurado sobre el concepto de la función pública. En relación
con el segundo afirma que tiene un origen francés, que posee una lógica ajena a
la de funciones asociadas a un empleo, porque entiende al sujeto como un
miembro de un “cuerpo” que se mueve en su estructura.
1.3.6.2.
Sostiene que el
concurso abierto es coherente con el modelo de origen estadounidense, porque
permite encontrar “a quien tenga las mejores características, preparación, y
aptitudes en general, para el empleo a proveer, sin importar que provenga de
fuera de la entidad”.
1.3.6.3.
Así mismo justifica
la cercanía del concurso cerrado con la concepción francesa de la función
pública porque el sujeto no está afiliado a unas funciones determinadas, sino a
la pertenencia de una estructura jerárquica asumiendo una posición al interior
de ella (movilidad), sin que los cargos deban proveerse de conformidad a un
grupo de funciones preestablecidas (indeterminación de funciones).
1.3.6.4.
Aduce que el modelo
colombiano adoptó una postura ecléctica, agrupando a los funcionarios de
acuerdo a las competencias exigidas en niveles profesionales diferenciados;
prohibiendo, eso sí, los concursos cerrados para el ingreso a los cargos de
carrera o para pretender un ascenso en los mismos como regla general.
1.3.6.5.
Concluye que no hay
argumentos que permitan pensar en la aplicación excepcional del concurso
cerrado para los ascensos en la Fiscalía General de la Nación, como sí ocurre,
por ejemplo, en las Fuerzas Militares, dándose un trato desigual injustificado
para quienes no hagan parte de la nómina de esa entidad pública.
1.3.7. Consejo Superior de la Judicatura - Sala
Administrativa
La doctora Leonor Cristina Padilla Godín interviene
como representante de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, expresando que ese organismo no posee la facultad constitucional de
involucrarse en los asuntos internos de la Fiscalía General de la Nación, pues
este órgano tiene autonomía administrativa y presupuestal.
2.     CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador General de la Nación solicita
que se declare la inexequibilidad de las normas demandadas por los siguientes
motivos:
2.1.
Señala que la norma
demandada prevé el concurso de ascenso como medio para la provisión de empleos
en el sistema especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación, por lo
que sólo podrían participar en el mismo las personas escalafonadas en la
entidad y en sus adscritas.
2.2.
Resalta que las
disposiciones acusadas buscan promover el ascenso de quienes han ingresado al
cargo por conducto del sistema de mérito, como una forma de reconocer su
capacitación y desempeño, lo cual reconoce como una finalidad legítima e
importante. Sin embargo, considera que este concurso es cerrado y por ello vulnera
el derecho a la igualdad para acceder a los cargos destinatarios.
2.3.
Manifiesta que la
norma acusada restringe el acceso de otras personas a la provisión de una buena
parte de los empleos ofertados, como son los terceros interesados que se
encuentren prestando sus servicios fuera de la Fiscalía General de la Nación,
los servidores que no ocupan cargos de carrera y aquellos que prestan sus
servicios en cargos de carrera en provisionalidad.
2.4.
Reprocha que se
otorguen beneficios a los empleados escalafonados como habilitados para
participar en el concurso, realizándose un juicio a priori sobre las
capacidades de las personas excluidas de los cargos en cuestión, lo cual
constituye un tratamiento discriminatorio.
2.5.
Señala que la
previsión del concurso de ascenso es un medio desproporcionado, pues los
beneficios a que podrían acceder los funcionarios escalafonados pueden ser
diversos, sin necesidad de afectar el derecho a la igualdad de quienes procuren
un cargo.
2.6.
Finalmente solicita
que se integren al pronunciamiento los artículos 22, 27, 48 y 28 del Decreto
Ley 020 de 2014, pues también se refieren al concurso de ascenso.
3.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
3.1.
COMPETENCIA
Conforme al numeral 5º del artículo 241 de la
Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de la
constitucionalidad de las normas demandadas.
3.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
3.2.1.  El accionante considera que los artículos 24, 25, 26 y
30 del Decreto 020 del 9 de enero de 2014 son contrarios a los artículos 125,
numeral 7 del artículo 40 y al artículo 13 de la Constitución, así como a los
artículos 156 y 158 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia), por cuanto desconocen las reglas de la carrera al consagrar un
concurso cerrado para el ascenso en la Fiscalía General de la Nación.
3.2.2.  Para resolver este problema jurídico se
abordarán los siguientes temas (i) la carrera en Colombia, (ii)
las excepciones a la carrera, y finalmente (iii) analizará las normas
demandadas.
3.3.
CONCEPTO E
IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CARRERA
3.3.1.  La carrera en el Estado Social de Derecho
La jurisprudencia
constitucional ha definido la carrera como un sistema técnico en el que se
administra el personal de organismos y entidades estatales, teniendo como
objetivo la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los
trabajadores, garantizando la excelencia en la prestación del servicio y la
eficiencia en la administración pública y de las actividades estatales,
generando igualdad de oportunidades para ingresar, capacitarse y ascender en el
servicio público, basándose solamente en el mérito y en las calidades de los
aspirantes[1].
Se ha establecido que la carrera como regla general de
la administración pública está consagrada en el artículo 125 Superior el cual a
su vez compatibilizó los componentes básicos de la estructura estatal con
principios y fundamentos propios del Estado Social de Derecho que tiene como
característica principal la prevalencia de los principios de libertad,
justicia, igualdad y pluralidad en donde se hace necesario contar con una
estructura organizativa de la administración que tenga un diseño mediante el
cual se les garantice a todos sus asociados el derecho de acceder y permanecer al
servicio del Estado por sus méritos y capacidades propias [2].
Por lo anterior, la carrera es considerada
un principio constitucional, definitorio en la concepción del Estado Social y
Democrático de Derecho desde tres criterios[3]:
(i) El carácter histórico, con el cual
se indica que a través de la historia del constitucionalismo colombiano han
sido formuladas diversas reformas constitucionales y legales tendientes a hacer
prevalecer el sistema de carrera como la vía por excelencia para acceder al
servicio público y de esa manera eliminar prácticas clientelistas, de “amiguismo”
o nepotismo, basadas en la función pública y en generar que se acceda a los cargos
estatales equitativa y transparentemente realizando una valoración del mérito
de los aspirantes[4].
(ii) El segundo criterio es conceptual y
hace referencia a que la carrera debe ser entendida como un principio
constitucional que cumple con dos objetivos[5]:
(i) ser el estándar y método por excelencia para ingresar al servicio
público y; (ii) generar una fórmula de interpretación de las
reglas relativas al acceso a cargos del Estado que deben comprenderse a tal
punto que cumplan los requisitos y finalidades de la carrera, especialmente el
acceso de acuerdo al mérito de los aspirantes.[6]
(iii) El último criterio es teleológico, por
cuanto guarda una estrecha relación con las finalidades que tiene la carrera en
el Estado constitucional. Por tal motivo la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha indicado que al interpretar armónicamente el contenido del
artículo 125 C.P. con normas superiores lleva a concluir que el principio de
carrera tiene una función articuladora de diversos fines que cuentan con un
reconocido valor para el ordenamiento constitucional.[7]
De esta manera, la aplicación plena del
sistema de la carrera busca la materialización de los objetivos
fundamentales de un Estado Social de Derecho[8]
y por ello constituye uno de sus elementos
definitorios y estructurales[9].
De esta manera, se tiene que la carrera al
ser un principio del Estado Social de Derecho[10]
y del Ordenamiento Superior[11]cuenta
con objetivos como (i) la realización de la función administrativa (art.
209 superior) al servicio de intereses generales y además es desarrollada de
acuerdo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, (ii) el cumplimiento de los fines esenciales
del Estado (art. 2 constitucional) como servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes constitucionales, (iii) garantizar el derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político a través del acceso al
desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 de la Constitución), (iv)
salvaguardar el derecho a la igualdad (art. 13 de la Carta), y (v) proteger
los principios mínimos fundamentales de la relación laboral consagrados en el
artículo 53 de la Carta[12].
3.3.2.
Consagración de
la carrera
Hay que resaltar la importancia y
preeminencia que se le otorgó al Régimen de Carrera dentro del Estado Social,
Pluralista y Democrático de Derecho[13]
por parte de la Asamblea Constituyente.
Debido a la importancia que reviste éste
Régimen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la carrera se consagra en tres
disposiciones dentro del texto Constitucional: (i) el artículo 123 que
señala qué debe ser entendido por servidor público[14]; (ii) el
artículo 150-23 mediante el cual se autoriza al Congreso de la República para
que expida las leyes que determinarán el ejercicio de las funciones públicas y,
(iii) el artículo 125 superior que implementa el régimen de carrera como
la regla general para aquellos empleos en órganos y entidades estatales[15].
3.3.3.
Propósitos
constitucionales
Esta Corporación, ha reconocido que la
carrera cumple con una serie de objetivos adicionales a la materialización del
Estado Social de Derecho a través de la Estructura de la función pública[16], como los siguientes:
3.3.3.1.La garantía de cumplimiento de los fines estatales
Con el sistema de carrera se busca cumplir
los fines del Estado ya que éstos permiten que la función pública[17] sea desarrollada con
personas calificadas y escogidas bajo el criterio del mérito, de calidades
personales y capacidades profesionales que determinen su ingreso, permanencia,
ascenso y retiro del cargo, con la vigencia de los principios de eficacia,
eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia[18].
Por lo anterior, se persigue el mejor
funcionamiento posible del servicio público el cual debe ser ejercido conforme
a condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad las
cuales se logran por medio de un proceso de selección de los servidores
estatales a través de un concurso de méritos y capacidades (C.P. Preámbulo,
arts. 1°, 2° y 209)[19].
Por lo anterior, para garantizar la eficiencia y eficacia en el servicio
público se hace necesario seleccionar a funcionarios y empleados  por su mérito
y su capacidad profesional, competencias que son demostradas en el concurso
público, con lo cual se logra el ingreso a la carrera[20].
Igualmente, a través del sistema de carrera
se buscan, entre otros, los siguientes objetivos: (i) contar con una
planta de personal idónea y capacitada que brinde sus servicios de acuerdo a lo
solicitado por el interés
general[21];
(ii) tener a su disposición servidores que cuenten con experiencia,
conocimiento y dedicación, los cuales garanticen los mejores índices de
resultados[22]
y; (iii) garantizar que la administración esté conformada con personas
aptas tanto en el aspecto profesional como de idoneidad moral, para que el
cargo y las funciones que desempeñen sean conforme a los objetivos que espera
el interés general por parte de los empleados que prestan sus servicios al
Estado[23].
Conforme a lo anterior, esta Corporación ha
indicado que al institucionalizar e implementar el régimen de carrera se
pretende garantizar la idoneidad de los funcionarios y servidores públicos, la
excelencia en la administración pública para lograr los fines y objetivos del
Estado Constitucional de Derecho tales como servir a la comunidad, satisfacer
el interés general y la efectividad de principios, valores, derechos y deberes
contenidos en la Constitución y de esta manera evitar vicios como el
clientelismo, favoritismo y nepotismo para conseguir que se logre modernizar y
racionalizar el Estado.[24]
3.3.3.2.Preservación y vigencia de los derechos fundamentales
de las personas de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos
Otro de los objetivos de la carrera es
preservar y mantener en vigencia los derechos fundamentales de los individuos
para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas y ejercer su derecho
al trabajo en igualdad de condiciones y oportunidades de manera estable y
contando con la opción de poder ascender de acuerdo a los resultados que haya
demostrado al cumplir las funciones de su cargo (CP, arts. 2o., 40, 13, 25, 40,
y 53)[25].
En el ámbito constitucional, el
entendimiento de la función pública en armonía con derechos fundamentales implica
realizar una interpretación sistemática de la cláusula del Estado Social de
Derecho (art.1); el derecho a la igualdad (art.13); los derechos políticos de
los colombianos (art.40.7); el establecimiento de funciones públicas mediante
la ley o un reglamento y las limitantes para acceder a cargos públicos (art.
122 con su reforma mediante el A.L. 01 de 2009); la regla para acceder a la
carrera por concurso de méritos y el principio de igualdad de oportunidades
(art.125); así como la creación de la Comisión Nacional del Servicio Civil
(art.130) [26].
De esta manera, resulta evidente la
vinculación entre el sistema de carrera con la protección de derecho político a
acceder a cargos y funciones públicas (Art. 40-7
C.P.) con igualdad de oportunidades. En este sentido, la necesidad de un
concurso público de méritos permite a los ciudadanos que conforme a un
procedimiento abierto y democrático, y sin mediar ninguna diferencia adicional
que aquella referente a los requisitos y calidades profesionales necesarias para
ocupar el cargo correspondiente, se coloque a consideración de las autoridades
del Estado la intención de conformar su estructura burocrática. Además, como se
ha indicado, dicho mecanismo de selección debe responder a parámetros objetivos
de evaluación, lo que impide tratamientos discriminatorios injustificados en el
acceso al servicio público[27].
Así mismo, a través de la carrera se logra
que los derechos subjetivos de los trabajadores, incluyendo los servidores
públicos, sean eficaces especialmente la estabilidad laboral (Art. 53
C.P.).  Por lo anterior, y conforme al mandato de acuerdo al cual el ingreso,
ascenso y retiro en los cargos del Estado se debe efectuar en condiciones que (i)
valoren el mérito y las calidades de los aspirantes o servidores; y (ii)
en caso de retiro del servicio, debe estar relacionado con la calificación
no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen
disciplinario o por las demás causales que la Constitución o la Ley señalan, ya
que de esta manera se puede predicar la existencia de derechos adquiridos de permanecer
en el empleo[28]
a favor de los trabajadores que ingresan cumpliendo los requisitos de la
carrera[29].
3.3.3.3.La
estabilidad laboral de sus servidores, a partir de la obtención de resultados
positivos en la cumplida ejecución de esos fines[30].
Esta Corporación ha indicado que a través
de la carrera se puede garantizar la protección de los derechos de quienes
estén vinculados a la carrera y que tienen unos derechos subjetivos adquiridos
que el Estado tiene la obligación de respetar y proteger[31], si los
mismos ejercen su derecho al trabajo con estabilidad y teniendo la opción de
ser promovidos de acuerdo a la eficacia con que desempeñen el cargo[32]
y con la opción de contar con una capacitación profesional y los demás
beneficios a los que tienen derecho por ser escalafonados conforme a los
artículos 2º, 40, 13, 25, 53 y 54 de la Carta[33].
Como consecuencia de la importancia que el
derecho al trabajo tiene dentro de la Constitución, la estabilidad de los
trabajadores del Estado cobró especial atención. Por este motivo, el artículo
125 Constitucional señaló que todos los empleos en los órganos y entidades
estatales sean de carrera, excepto aquellos de elección popular, libre nombramiento
y remoción, trabajadores oficiales y los demás que indique la Ley[34].
El Constituyente pretendió garantizar la
estabilidad del trabajador del Estado por medio de la carrera por lo que solo
ante el incumplimiento de las condiciones que la ley fija para desempeñar el
cargo puede ser retirado del mismo, una vez se cumpla el procedimiento que para
tal efecto se ha establecido y mediante el cual se proteja el derecho de
defensa por lo que se trató de eliminar la discrecionalidad que había servido
anteriormente para otorgar los empleos dentro de entidades y órganos del
Estado.
3.3.3.4.La necesidad de erradicar la corrupción de la
Administración Pública
Otro de los fines de la implementación del sistema de
carrera es luchar contra la corrupción, ya que tal régimen garantiza la
independencia y transparencia para poder ingresar a la función pública.[35]
3.3.4. La carrera como regla general en la
Administración Pública
La misma Constitución Política en su artículo 125
determinó que la regla general para acceder a los empleos estatales es el de
carrera, con el fin de incentivar y darle prevalencia al mérito como un
criterio de selección y permanencia del personal público. Igualmente, como
excepción para aplicar la carrera son los empleos de libre nombramiento y
remoción, los de elección popular, y los demás que indique la ley[36].
Así mismo, en los empleos donde el sistema de
provisión no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, la regla
general sobre la carrera se hace aplicable, por lo que resulta obligatorio
acudir al concurso público para nombrar a los funcionarios correspondientes[37].
De esta manera, a partir del sistema de
carrera la disposición constitucional señala diversas reglas: (i) los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; (ii) se
exceptúan de ello los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley; (iii)
en los cargos en que ni la Constitución ni la Ley haya fijado el sistema de
nombramiento, deberá realizarse mediante concurso público; (iv) el
ingreso y ascenso en los cargos de carrera, se harán previo cumplimiento de los
requisitos que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes y (v) en ningún caso la filiación política de los ciudadanos
podrá determinar su nombramiento, ascenso o remoción en un empleo de carrera[38].
3.4.
LIBERTAD DE
CONFIGURACIÓN DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE CARRERA
La Corte Constitucional ha indicado frente a la libertad de
configuración legislativa sobre carrera que la misma debe ser ejercida dentro
de los límites impuestos por la propia Constitución[39], por lo que
el Legislador tiene un amplio margen de libertad de configuración para diseñar
el sistema de carrera y de mecanismos en los que se valoran los méritos de los
aspirantes a ingresar o ascender dentro de la misma y del retiro del servicio
estatal[40].
El
Constituyente dejó en cabeza del Legislador, la facultad de regular la carrera,
como mecanismo de acceso a las entidades y órganos del Estado, teniendo como
único parámetro, garantizar los principios y valores que inspiran la Carta
fundamental, entre ellos el derecho a la igualdad[41].
En este sentido, el Legislador puede
establecer los principios y criterios que guían los sistemas de evaluación
sobre el desempeño de los funcionarios de carrera, así como los momentos y
clases de evaluación, los procedimientos, las garantías procesales aplicables y
las consecuencias de tal evaluación.[42]
Otra de las facultades con las que cuenta el legislador es diseñar el régimen disciplinario
de los funcionarios de carrera,[43]
codificarlo en un instrumento único, o regularlo en varios, tipificar faltas nuevas
y establecer distintas sanciones, e instituir el procedimiento para imponer las
sanciones.[44]
Igualmente, cuenta con la facultad de regular y estructurar causales de retiro adicionales
a las consagradas en el artículo 125 constitucional, no relacionadas
directamente con la evaluación del desempeño o con la violación del régimen
disciplinario, como la regulación del retiro de funcionarios por haber llegado
a la edad de retiro forzoso, por la posesión de funcionarios de carrera en
cargos de libre nombramiento y remoción sin la comisión respectiva, o como
consecuencia de la fusión, liquidación de entidades públicas o de la supresión
de cargos[45].
Hay que resaltar, que en reiteradas oportunidades, esta Corporación
ha indicado que la competencia del legislador no es ilimitada ya que debe estar
estrechamente relacionada con el objetivo que busca el sistema de carrera el
cual consiste en garantizar que el ingreso y permanencia en los empleos de
carrera sea de acuerdo al mérito, con procesos de selección en donde se
garantice la transparencia y objetividad sin ningún tipo de discriminación
conforme al artículo 125 de la Constitución Política[46].
En este sentido, la competencia del Legislador
para determinar las excepciones a la carrera es ejercida de forma debida desde
que no se altere la naturaleza de las cosas, esto es, no se invierta el orden
constitucional que determina como regla general la carrera[47], por cuanto
la alteración de ese orden implicaría “discriminaciones injustificadas o
carentes de razonabilidad”[48].
Según la jurisprudencia, los contornos de tal
facultad, se encuentran delimitados por tres objetivos fundamentales: (i) la
búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio público[49]; (ii) la
garantía de la igualdad de oportunidades,[50]
y (iii) la protección de los derechos subjetivos consagrados en los
artículos 53 y 125 de la Constitución[51].
3.5.    LOS PRINCIPIOS
APLICABLES A LA CARRERA LA FUNCIÓN PÚBLICA
3.5.1. La exigencia de
la aplicación de unos principios generales el ingreso a la función pública
3.5.1.1. Exigencia internacional
A nivel internacional, ha sido
establecida la necesidad e importancia de implementar principios específicos
aplicables a cualquier forma de acceso, selección o ingreso a la función
pública, los cuales han sido consagrados en diferentes tratados suscritos y
ratificados por Colombia:
3.5.1.1.1. La Declaración Universal de los Derechos
Humanos, en el numeral segundo del artículo 21 determina que “toda persona
tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones
públicas de su país”.
3.5.1.1.2. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos en el numeral 1º del artículo 23 considera al derecho de acceso a
cargos públicos como un derecho político:
“Artículo 23. Derechos Políticos1. Todos
los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
a. de participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente
elegidos;
b. de votar y ser elegidos en elecciones
periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c. de tener acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el
ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente
por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad
civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
3.5.1.1.3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos consagra en el artículo 25 al derecho de acceso a cargos públicos,
en condiciones de igualdad de oportunidades, en los siguientes términos:
“Artículo 25. Todos los ciudadanos gozarán,
sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin
restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a)
Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones
periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las funciones públicas de su país[52]”
3.5.1.1.4.
La Observación
General núm. 25, mediante la cual se interpreta la citada disposición convencional
prevé que:
“Para garantizar el acceso en condiciones
generales de igualdad, los criterios y procedimientos para el nombramiento,
ascenso, suspensión y destitución deben ser razonables y objetivos.
Podrán adoptarse medidas positivas para
promover la igualdad de oportunidades en los casos apropiados a fin de que
todos los ciudadanos tengan igual acceso”.
Si el acceso a la administración pública se
basa en los méritos y en la igualdad de oportunidades,
y si se asegura la estabilidad en el cargo, se garantizará su
libertad de toda injerencia o presión política” [53].
3.5.1.1.5.
La Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, en su artículo 4° dispone lo siguiente: “Toda mujer tiene derecho al
reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a
las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales
sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros:(…) j) el
derecho a tener igualdad de acceso a las funciones
públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma
de decisiones”[54].
3.5.1.1.6.
La de la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW) en el artículo 7° manifiesta: “Los Estados Partes tomarán
todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán
a las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a:
(…) b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la
ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las
funciones públicas en todos los planos gubernamentales[55]”.
3.5.1.1.7.
La Convención Interamericana
contra la Corrupción en el artículo 3° exige que los Estados parte adopten medidas
para la contratación de
funcionarios públicos y que para adquirir bienes y servicios por parte del
Estado aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas:
“A los fines expuestos en el Artículo II de esta
Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de
medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear,
mantener y fortalecer: (…) 5. Sistemas para la contratación de funcionarios
públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que
aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas”
(negrillas y subrayado fuera de texto).
3.5.1.1.8.
La Convención de Naciones
Unidas contra la Corrupción, mediante su artículo 7°, exige a los Estados
Partes que sean consagrados sistemas de
convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados
públicos basándose en los principios de eficiencia y transparencia y en
criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud:
“Cada
Estado Parte, cuando sea apropiado y de conformidad con los principios
fundamentales de su ordenamiento jurídico, procurará adoptar sistemas de
convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados
públicos y, cuando proceda, de otros funcionarios públicos no elegidos, o
mantener y fortalecer dichos sistemas. Éstos: a) Estarán basados en principios
de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la
equidad y la aptitud; b) Incluirán procedimientos adecuados de selección y
formación de los titulares de cargos públicos que se consideren especialmente
vulnerables a la corrupción, así como, cuando proceda, la rotación de esas
personas a otros cargos; c) Fomentarán una remuneración adecuada y escalas de
sueldo equitativas, teniendo en cuenta el nivel de desarrollo económico del
Estado Parte; d) Promoverán programas de formación y capacitación que les
permitan cumplir los requisitos de desempeño correcto, honorable y debido de
sus funciones y les proporcionen capacitación especializada y apropiada para
que sean más conscientes de los riesgos de corrupción inherentes al desempeño
de sus funciones. Tales programas podrán hacer referencia a códigos o normas de
conducta en las esferas pertinentes”.
De esta manera, los instrumentos
internacionales que han sido suscritos y ratificados por Colombia reconocen y
evidencian la necesidad de la existencia de sistemas transparentes, equitativos
y eficientes para el ingreso a la función pública.
3.5.1.2. Exigencia constitucional
Mediante el artículo 125 Superior se
reconoció la existencia de regímenes aplicables al ingreso a la función pública
diferentes a la carrera, tales como: la de elección popular, cargos de libre
nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que la Ley ha
determinado. Cabe señalar, que a pesar que todos los regímenes no estén
sometidos a la carrera, si están orientados por los principios del artículo 209
de la Constitución, como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad.
Frente a este tema, la jurisprudencia de
esta Corporación ha indicado que el desarrollo de la potestad con la que cuenta
el Legislador para regular los requisitos necesarios para acceder a cargos
públicos tiene por finalidad preservar el interés general, garantizar que la
función administrativa se cumpla conforme a los términos del artículo 209
Superior, y procurar que los fines del Estado consagrados en el artículo 2 de
la Constitución[56]
sean alcanzados.
Igualmente, la Corte Constitucional
ha manifestado que respecto al acceso a cargos públicos el legislador debe
buscar el equilibrio entre dos principios que orientan la función pública: (i)
el derecho de igualdad de oportunidades con el que cuentan todos los ciudadanos
para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas (CP arts 13 y 40) y; (ii)
la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la Administración, a través de
mecanismos que permitan seleccionar trabajadores que, por su mérito y capacidad
profesional, resulten ser los más idóneos para cumplir con las funciones y
responsabilidades inherentes al cargo[57].
De esta manera, así la discrecionalidad del
Legislador sea amplia para regular los requisitos y condiciones de acceso a la
función pública, no puede  desconocer los derechos fundamentales quienes
aspiran ocupar un cargo público como el derecho de participación y de igualdad.
Por tal motivo, conforme a los principios de eficiencia y eficacia de la
función pública, se debe procurar determinar las condiciones que se adapten al
mérito, capacidad de los aspirantes y, en especial a las exigencias del
servicio[58].
Conforme a lo anterior, la facultad con la
que cuenta el legislador para regular las condiciones y requisitos necesarios para
acceder a los cargos públicos, tiene como objetivo garantizar el interés
general (C.P. art. 209) y procurar el logro de los fines esenciales del Estado
(C.P. art. 2°), cumpliendo con los parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad, y con los límites que permiten la realización de los
principios de la función pública, estos son, la eficiencia, economía, igualdad,
celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209
C.P.)[59].
Igualmente, en diversas ocasiones[60], la
Corte Constitucional ha indicado que la potestad del legislador no es absoluta
y que debe buscar en el ejercicio de su competencia, el equilibrio entre dos
principios de la función pública (i) el derecho que tienen todos los
ciudadanos para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas en igualdad
de oportunidades, y (ii) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la
administración mediante mecanismos que permitan seleccionar a aquellas personas
que por su mérito y capacidad profesional, resulten las más idóneas para
cumplir con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo[61].
3.5.2.
Los principios
específicamente aplicables a la carrera
Esta Corporación ha manifestado que la
carrera está orientada por los principios de la administración, especialmente
por la igualdad, mérito y estabilidad[62],
los cuales son analizados a continuación:
3.5.2.1.
Principios de la
función pública
El Constituyente de 1991, estableció que la
carrera permite que la función pública sea ejercida por personas calificadas y
conforme a los principios de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y
transparencia[63].
Por lo anterior, se puede observar la
relación que tiene el cumplimiento de los fines estatales y la prevalencia que
el Constituyente le adjudicó a la carrera. En este sentido, existe una estrecha
relación entre el cumplimiento de los fines del Estado y la prioridad que el
constituyente otorga a la carrera[64].
De esta manera, la Corte Constitucional ha
resaltado la “relación intrínseca” que subyace entre la carrera y el
cumplimiento de los fines esenciales de la administración pública, indicando
además que el fundamento constitucional de la carrera se encuentra en los
artículos 125 y 209 superiores[65].
3.5.2.2.Principio de igualdad
La Constitución Política de Colombia en el numeral 7 del artículo 40
determina que todos los ciudadanos tienen el derecho fundamental a participar
en condiciones de igualdad en la conformación, ejercicio y control del poder
político. Igualmente, se establece que para que este derecho sea efectivo se
puede tener acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, conforme a las
reglas del concurso público y a los méritos y calidades propias (C.P. art 125).
Cabe resaltar que esta posibilidad deriva de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos en donde se reconoce la igualdad de los ciudadanos ante la ley
y se declara que pueden acceder a todas las dignidades, puestos y empleos por
su capacidad y sin distinción diferente que sus virtudes y talentos[66].
Por tal motivo ha indicado esta Corporación que el principio de
igualdad es contrario a cualquier regulación que contenga requisitos diferentes
al mérito y capacidad de los participantes, sin tener un fundamento objetivo o
donde las pruebas no hayan sido valoradas razonablemente ni de manera acorde a
su importancia, de conformidad al cargo que se va a otorgar, ya que con tales
actuaciones se obstruye el derecho a acceder a los cargos públicos en
condiciones igualitarias[67].
Respecto al principio de igualdad de oportunidades, ha
indicado la jurisprudencia constitucional[68]
que se refiere a las ocasiones de las personas para compartir la misma
posibilidad de tener un empleo, sin importar que con posterioridad y por
motivos justos no se logren las mismas posiciones o el cargo que se pretendía.
De esta manera, las opciones al acceso a empleos estatales dentro del régimen
de carrera conllevan a que las expectativas de las personas sean concretadas en
el reconocimiento de oportunidades iguales sin que se les permita a las
autoridades generar tratos preferentes sin que medie una justificación objetiva[69].
Cabe aclarar, que el que se genere un trato
legal diferente no implica que automáticamente se ocasione una violación a la
igualdad, desde que el Legislador pretenda alcanzar objetivos constitucionales
legítimos y la diferencia en el trato no sea un medio idóneo, proporcionado y
razonable para alcanzar el fin perseguido[70].
Por lo anterior, el principio de igualdad debe entenderse como una prohibición
de las diferencias y no como una exigencia de que las distinciones que se
establezcan sean justificadas de manera objetiva y razonable[71].
3.5.2.3.Principio del mérito
El constituyente de 1991 le otorgó una relevancia superior al mérito
como un criterio que define cómo se accede a la función pública y por tal
motivo incorporó el concurso público como una forma de establecerlo, excepto en
los cargos de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores
oficiales y los demás que establezca la ley. El artículo 125 Superior, autoriza
al legislador para que (i) determine los requisitos y condiciones
determinantes de méritos y calidades de los aspirantes; (ii) defina las
causales de retiro -además de la calificación no satisfactoria en el desempeño
del empleo, la violación del régimen disciplinario y las consagradas en la
Constitución- y prohíba tomar la posición política de los ciudadanos para
determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción[72].
Igualmente, y frente a la interpretación
que la Corte Constitucional ha efectuado de las disposiciones constitucionales
sobre la carrera, se estableció que la misma está fundamentada en el mérito, en
la capacidad del funcionario público, la cual es considerada como un elemento
destacado de la carrera e implica que tenga el carácter de regla general que a
la misma le corresponda. Por tal motivo, la jurisprudencia de esta Corporación
ha sostenido que los principios generales de la carrera están dirigidos a la
eficacia del criterio del mérito para acceder, permanecer o retirarse del
empleo público[73]
y, por tal motivo, el artículo 125 superior establece al criterio del mérito
como regla general[74].
Cabe resaltar que la Corte Constitucional ha
considerado al mérito como un fundamento contenido en la Carta Política de
Colombia para ingresar y ascender a la carrera pública[75].
Por lo anterior, se debe considerar al
mérito como una condición esencial para ingresar, permanecer y ser promovido en
la función pública, por lo que es el Legislador a quien le corresponde
determinar el régimen jurídico conveniente, indicando que el sistema de
nombramiento, las condiciones y requisitos para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes y los motivos de retiro del servicio oficial,
cuenta con un amplio margen de configuración dentro de los límites con los que
cuenta la carrera como un principio dentro del ordenamiento superior y el marco
constitucional establecido para desarrollar el criterio que ha sido
desarrollado también por la jurisprudencia constitucional[76].
3.5.2.4.Principio de estabilidad
El principio de estabilidad ha
sido entendido por esta Corporación como “la certidumbre que debe asistir al
empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las
condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido
del empleo,”[77]
por lo que implica que es un factor esencial para proteger al trabajador, y
respecto a los servidores públicos se constituye como un mecanismo para
garantizar la eficacia en el cumplimiento de las funciones del Estado[78].
Este principio implica que
conforme a los artículos 53 y 125 Superiores, todos los trabajadores, sean
servidores del Estado o estén vinculados al sector privado, pertenecen al
sistema de carrera y cuentan con una expectativa cierta de continuar con su
empleo si cumplen las obligaciones laborales propias de su cargo.[79]
De igual manera, hay que
señalar que la Corte ha establecido que la estabilidad laboral no se constituye
como un derecho fundamental, y en principio no hace parte del núcleo esencial
del derecho al trabajo, por lo que, por regla general, la estabilidad laboral
no es objeto de protección a través de la acción de tutela sino en
circunstancias específicas y en donde se establezca su conexidad inescindible
con un derecho fundamental y con principios, derechos y valores consagrados en
la Constitución pueda proceder la protección reforzada para determinados
trabajadores[80].
Así mismo, esta Corporación ha manifestado que el derecho a la
estabilidad puede verse restringido con el fin de garantizar la vigencia de
determinados bienes constitucionales como la igualdad de oportunidades y los
derechos de participación política, respetando los principios de racionalidad y
proporcionalidad[81].
Finalmente, se debe considerar que este principio no
hace parte de una inamovilidad injustificada y absoluta en el trabajo[82],
ya que a través del sistema de evaluación en el desempeño y la calificación de
los servicios se pueda determinar la permanencia o no en el empleo[83].
En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional en las sentencias C-011 de 1996[84],
C-063 de 1997[85]
C-045 de 1998[86]
y C-486 de 2000[87] reconoció la
importancia de los concursos de ascenso, pues permiten dar efectividad al derecho a la estabilidad de quienes
vinculados con la administración y reconocer los méritos de quienes de quienes hayan demostrado calidades,
aptitudes y preparación para ascender en la entidad pública en la cual laboran.
Posteriormente, en la sentencia C-266 de 2002 la Corte
matizó este criterio considerando que si bien los concursos de ascenso estimulan a quien se ha destacado y
reconocer los esfuerzos, el cumplimiento, la eficiencia y la experiencia en la
carrera de la entidad, ello no podría impedir completamente que otras personas
que no estén en cargos de carrera participen en este concurso, pues se
vulneraría el derecho a la igualdad de oportunidades y al acceso el desempeño
de funciones o cargos públicos de terceros ajenos a la entidad[88].
Por lo anterior, se ha reconocido la posibilidad de
que existan concursos mixtos que concilien entre los objetivos de brindar
igualdad en el acceso y otorgar la posibilidad de promover a quien previamente
ha ingresado a la carrera y ha cumplido eficientemente con sus funciones.
3.6.
ANÁLISIS DE LAS
NORMAS DEMANDADAS
3.6.1.
El concurso
contemplado en las normas demandadas no es cerrado sino mixto, pues permite que
la mayoría de cargos se distribuya a través de concurso abierto
La carrera constituye la regla general para el ingreso
y la permanencia en el empleo público y debe estar fundada exclusivamente en el
mérito, mediante la consagración de procesos de selección y evaluación
permanente en los cuales se garantice la transparencia y la objetividad. Sin
embargo, como ya se expresó, el legislador tiene un razonable margen de
libertad en la configuración y el diseño de los mecanismos a través de los
cuales se valora el mérito de los aspirantes al ingreso o ascenso, siempre y
cuando no se desconozcan las finalidades constitucionales de la carrera.
En este sentido, si bien la jurisprudencia ha excluido
la posibilidad de que existan concursos completamente cerrados, es decir,
aquellos en los cuales solamente puedan participar funcionarios de carrera, y
ese sigue un criterio vigente de la Corporación, también es claro que la Corte
no ha considerado contrario a la Carta que en la carrera se tenga en cuenta la
experiencia de los empleados de la entidad para valorar el mérito, ni que, para
efectos de estimular el ascenso y la permanencia, se asigne un porcentaje de
algunos cargos para funcionarios que hayan ingresado a la entidad pública a
través de un concurso de méritos.
Al respecto, se considera que el concurso de ascenso
regulado en las normas demandadas no es cerrado sino mixto, pues permite que el
setenta por ciento de los cargos se provean a través de un concurso abierto: “Si
se cumple con los anteriores requisitos se convocará a concurso de ascenso
hasta el  30% de las vacantes a proveer. Los demás empleos se proveerán a
través de concurso  de ingreso”[89].
Por otro lado, el sistema de concurso de ascenso
contemplado en las normas demandadas no opera de manera automática, sino que
requiere de una serie de criterios razonables para garantizar el mérito: (i)
que la vacante o vacantes a proveer pertenezcan a un mismo grupo o planta de
personal y a los niveles profesional y técnico; (ii) que existan
servidores públicos escalafonados en la carrera especial, en el grado salarial
inferior, que cumplan con los requisitos y condiciones para el desempeño  de
los empleos convocados a concurso y (iii) que el número de los
servidores escalafonados en carrera que cumplan con los  requisitos y
condiciones para el desempeño de los empleos convocados a  concurso sea igual o
superior al número de empleos a proveer.
3.6.1.1.
Las normas y
expresiones demandadas no desconocen el derecho a la igualdad
Como se señaló anteriormente en esta
providencia, la existencia de un trato legal diferente no implica necesariamente
que se ocasione una violación a la igualdad, siempre y cuando el Legislador
pretenda alcanzar objetivos constitucionales legítimos y la diferencia en el
trato constituya un medio idóneo, proporcionado y razonable para alcanzar el
fin perseguido[90].
Permitir que el treinta por ciento (30 %) de
los cargos del concurso de ascenso se asigne a los funcionarios de carrera
constituye un reconocimiento a la experiencia, la cual no puede contradecir el
principio de igualdad porque no se predica como una prerrogativa o una carga
particular para determinadas personas, sino por el contrario, constituye una
exigencia general y necesaria para establecer la idoneidad de los candidatos a
seleccionar[91].
En este sentido, la Corte ha señalado que para la
evaluación del mérito de los aspirantes en los procesos de selección cabe
acudir a la consideración de factores tales como la preparación, la experiencia
o el conocimiento específico sobre la labor a desempeñar[92]. Específicamente ha dicho la Corte que
resulta válido que, como parte del proceso de selección, el puntaje en las
pruebas de conocimientos se incremente  “… por razón de la experiencia, bien
sea académica o práctica, que supone una calificación que, por así decirlo, no
se refleja en las pruebas de que se compone el concurso, sino que son
circunstancias personales del aspirante.” [93].
Estos factores permiten demostrar el
mérito, pues indudablemente acreditan la trayectoria que se ha tenido en
determinada labor:
“[f]actores de diferenciación como el
anteriormente señalado, de todas maneras se avienen al criterio del mérito,
pues indudablemente lo que se hará en el concurso es demostrar la trayectoria
que se ha tenido en determinada labor y esto sí tiene que ver y se ajusta a la
finalidad buscada por los concursos para proveer empleos públicos, pues tampoco
cabe duda de que la experiencia es un mérito que contribuye a mejorar a la
persona en el desempeño de una labor. No hay discriminación, entonces, cuando
se incrementa el puntaje obtenido por un aspirante en razón de tener una
experiencia de cinco años, por ejemplo, frente a quien no la tiene y por ello
no recibe incremento alguno, ya que no hay discriminación en el trato diferente
razonable y objetivamente justificado”[94].
De esta manera, la consideración de la
experiencia como criterio objetivo del concurso busca la selección de los mejores
aspirantes. En este sentido, ha señalado la Corte[95]:
"La finalidad del concurso -es hacer
que sean los mejores los que ingresen al servicio público; su idea-fuerza, en
consecuencia, gira alrededor del mérito (CP art. 125). Para alcanzar este
objetivo es indispensable que la sociedad y sus miembros respondan
positivamente a la convocación y que el afán de servicio junto a la cultura y
al saber concurran con miras a escoger a los más aptos y capaces. No menos
importante es el tipo de pruebas - orales, escritas, entrevistas, diálogos,
confrontaciones etc. - y de requisitos - títulos, certificaciones de estudio, experiencia,
trabajos, antecedentes, publicaciones etc. - que se contemplen y se exijan. Su
contenido no solamente puede revelar conocimientos y aptitudes sino también,
como lo atestigua el estado del arte en esta materia y la experiencia acumulada
en otros países en los que los concursos y las oposiciones constituyen práctica
cotidiana, a través de ellas y de las puntuaciones y ponderaciones que se
prevén, se puede conocer la capacidad crítica de los aspirantes y los rasgos
relevantes para aproximar lo más cerca posible el perfil del cargo a lo que se
desprende de las pruebas"[96].
En todo caso debe destacarse que la experiencia puede
valorarse en dos sentidos: (i) la experiencia como factor general de
evaluación del mérito que se predica en todo tipo de concursos, incluso en los
abiertos y (ii) la experiencia a ponderar en el momento de hacer un
concurso de ascenso.
Por lo anterior, se considera que en este caso concreto
el concurso de ascenso es un medio idóneo, proporcionado y razonable para
alcanzar el fin perseguido, es decir, seleccionar a los funcionarios más
idóneos en la Fiscalía General de la Nación.
3.6.1.2.
Las normas y
expresiones demandadas no vulneran el artículo 40 de la Constitución
Las normas y expresiones demandadas no vulneran el
derecho a acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos consagrado en el numeral 7º del artículo 40 de la Constitución
Política, pues permiten que el setenta por ciento (70%) de los cargos
convocados sea provisto mediante concurso público, lo cual garantiza una
participación razonable de los ciudadanos en el proceso.
En este sentido, debe
señalarse que lo prohibido constitucionalmente es la realización de concursos
cerrados, es decir aquellos en los cuales solo pueden participar funcionarios
de la entidad, tal como se reconoció en la Sentencia C-266 de 2002 frente al concurso contemplado
en el artículo 192 del Decreto Ley 262 de 2000 que establecía una modalidad en
la cual sólo podrían participar funcionarios de la entidad: “2) De ascenso: para ascender en cargos de
carrera de la Procuraduría General. En ellos sólo podrán participar quienes se
encuentren inscritos en la carrera de la entidad”.
En esa sentencia, la Corte declaró la
inconstitucionalidad de esta disposición precisamente porque no podrían
participar otros ciudadanos sino solo los funcionarios de la entidad:
“En consecuencia, la Corte concluye que
excluir a ciudadanos no inscritos en la carrera, del concurso de ascenso para
proveer cargos superiores en la carrera de la Procuraduría General de la
Nación, constituye una medida irrazonable, contraria al sistema de ingreso,
permanencia y ascenso a los cargos públicos cuyo fundamento son la calidad y el
mérito de los aspirantes (artículo 125 C.P.). Tal exclusión vulnera además el
derecho político fundamental a acceder a cargos públicos (art. 40 num. 7 C.P.)
en igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.). En consecuencia, la expresión
“sólo” empleada en el numeral 2º del artículo 192 del Decreto 262 de 2000, la
cual impone a la Procuraduría General convocar concursos cerrados de ascenso,
es contraria a la Constitución, y así lo declarará la Corte en la parte
resolutiva de esta providencia”.
Lo contemplado en las normas y expresiones demandadas
es distinto a lo señalado en el artículo 192 del Decreto Ley 262 de 2000, pues
no se impide la participación de otros ciudadanos, sino que simplemente  se
reserva un treinta por ciento (30 %) para funcionarios de carrera, lo cual no
constituye ni la tercera parte de los cargos a proveer.
3.6.1.3.
No
desconoce el artículo 125
de la Constitución, pues no consagra un concurso cerrado, sino uno mixto en el
cual se tiene en cuenta el mérito de un servidor público que ya ha ingresado a
la carrera
El artículo 24 del Decreto 020 de 2012
exige que los aspirantes cumplan cuatro requisitos que permiten asegurar la
prevalencia del mérito en el proceso: (i) deben estar escalafonados en
la carrera especial, (ii) deben reunir los requisitos y condiciones exigidos para el
desempeño del cargo, (iii) deben haber obtenido calificación
sobresaliente de la evaluación de desempeño, en el año inmediatamente anterior
y (iv) no pueden haber sido sancionados disciplinaria ni fiscalmente
dentro de los cinco (5) años  anteriores a la convocatoria.
En este sentido, la carrera no está compuesta
exclusivamente por el concurso para su ingreso, sino que tiene distintos
niveles en los cuales el ascenso es una fase fundamental. En virtud de lo
anterior, la ley debe tener en cuenta factores como la experiencia específica
para valorar el mérito, tal como señaló la Sentencia SU–446 de 2011[97], en la cual esta
Corporación afirmó que “la Comisión de Carrera de la Fiscalía General de la
Nación, al definir los factores de calificación, tendrá en cuenta la
experiencia en el tipo de funciones a desempeñar”.
3.6.2.
Las normas
demandadas desarrollan los principios de la carrera
La posibilidad de que se convoquen
concursos internos de ascenso en los cuales participen servidores públicos de
carrera para proveer hasta el 30% de las vacantes no es inexequible, sino que
por el contrario desarrolla múltiples finalidades constitucionales de la
carrera:
3.6.2.1.
Permite contar
con servidores cuya experiencia y dedicación garanticen cada vez mejores
resultados
El artículo 125 de la Constitución
establece el mérito como criterio para la provisión de cargos públicos dentro
de la administración, el cual consiste en los términos de la jurisprudencia de
esta Corporación, en que el Estado pueda “contar con servidores cuya
experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices
de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades
confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado
Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la
administración pública”[98].
En virtud de lo anterior, la jurisprudencia
constitucional ha valorado la experiencia como criterio para tener ciertos
cargos en la justicia penal militar[99], la carrera docente[100], la contaduría[101], el concurso notarial[102],
la rama judicial[103] y la Fiscalía General de la Nación[104].
Específicamente en relación con la Fiscalía
General de la Nación la Corte Constitucional ordenó que en el concurso o
concursos públicos necesarios para proveer todos y cada uno de los cargos de carrera se
tenga en cuenta la experiencia:
“ORDENAR a la Fiscal General de la Nación que, en el término máximo de
seis (6) meses contados a partir de la notificación de este fallo, inicie los
trámites para convocar el concurso o concursos públicos necesarios para proveer todos y cada
uno de los cargos de carrera que en la actualidad son ejercidos en
provisionalidad y los que se encuentren vacantes, incluidos los cargos
permanentes y transitorios creados por la Ley 975 de 2005 y el Decreto 122 de
2008. En dicho concurso o concursos, la Comisión de Carrera de la Fiscalía
General de la Nación, al definir los factores de calificación, tendrá en cuenta
la experiencia en el tipo de  funciones a desempeñar”.
3.6.2.2.
Motiva a los
servidores públicos de la carrera para que cumplan más eficazmente sus
funciones con el objeto de lograr un ascenso
Para garantizar la eficiencia y eficacia en
el servicio público se hace necesario seleccionar a funcionarios y empleados
por su mérito y su capacidad profesional[105].
Esta finalidad no solamente se cumple en el ingreso, sino que debe
desarrollarse durante todo el ejercicio de las funciones de los servidores de
carrera, pues de lo contrario carecería de sentido y se convertiría simplemente
en un mero procedimiento de entrada al Estado.
En este sentido, la propia Constitución no
ha circunscrito la carrera al ingreso, sino que ha incluido también el ascenso
en su artículo 125, pues una de las finalidades de la carrera es tener a su disposición servidores que
cuenten con experiencia, conocimiento y dedicación que garanticen los mejores
índices de resultados. De esta manera, en la carrera es esencial realizar una
motivación a los funcionarios que permita garantizar mejores resultados
incentivándolos para permanecer y ascender en la misma, sin que ello implique
impedir que otros ciudadanos también puedan participar en los concursos.
3.6.2.3.
Valora la
permanencia y otorga estabilidad a los funcionarios en las entidades públicas
Otras de las funciones
esenciales de la carrera es la preservación de la estabilidad y del derecho de
promoción de los trabajadores, garantizando la excelencia en la prestación del
servicio y la eficiencia en la administración pública y de las actividades
estatales[106].
En este sentido, a través de la carrera
también se garantiza la protección de los derechos de quienes estén vinculados
a la carrera y que tienen unos derechos subjetivos adquiridos que el Estado
tiene la obligación de respetar y proteger[107],
si los mismos ejercen su derecho al trabajo con estabilidad y teniendo la
opción de ser promovidos de acuerdo a la eficacia con que desempeñen el cargo[108]
y con la opción de contar con una capacitación profesional y los demás
beneficios a los que tienen derecho por ser escalafonados conforme a los
artículos 2º, 40, 13, 25, 53 y 54 de la Carta[109].
En consecuencia, la estabilidad de los trabajadores
del Estado tiene especial atención[110],
por lo cual en este caso, el concurso de ascenso también permite cumplir con
esta finalidad.
3.6.2.4.
Tiene en cuenta
a funcionarios que previamente han ingresado a través de concurso de méritos a
la entidad
El concurso de ascenso contemplado en las
normas demandadas exige que los participantes se encuentren en la carrera, lo
cual es muy importante, pues estos funcionarios previamente han pasado por un
proceso en el cual se ha evaluado su mérito para trabajar en la entidad.
En este sentido, las disposiciones
acusadas permiten que el mérito se evalúe de manera progresiva, primero para el
ingreso y luego para el ascenso de los funcionarios públicos, lo cual
posibilita que la carrera sea un sistema integral del servicio público y no
solamente una forma de ingreso al mismo.
3.6.2.5.
Garantiza que la
inversión del Estado en la capacitación de los funcionarios se vea reflejada en
su mejoramiento y promoción continuada con fundamento en la evaluación
permanente para garantizar una mejor administración pública
Esta Corporación ha reconocido que “La capacitación, según
lo dispuesto en el artículo 53 de la C.P.,  es un principio mínimo
fundamental de carácter prevalente, que rige en cualquier relación laboral,
incluidas las que surgen entre la administración pública y sus servidores”[111].
En este sentido, la capacitación es uno de los
aspectos esenciales en el mejoramiento de la calidad de los servicios prestados
en las entidades públicas y resulta esencial para garantizar la eficacia en el
cumplimiento de sus funciones. Sin embargo, este gran esfuerzo quedaría estéril
si los servidores públicos de carrera más eficientes no están suficientemente
motivados para permanecer y ascender en la entidad pública a la cual ingresaron.
Por lo anterior, reservar un porcentaje razonable de cargos para ser asignados
por concurso al interior de la entidad pública permite garantizar un mejoramiento
continuado del correcto funcionamiento de la administración pública.
4.
CONCLUSIÓN
La Corte encontró exequibles las normas y expresiones
demandadas frente a la supuesta vulneración de los artículos 13, 40.7 y 125 de
la Constitución Política, por las siguientes razones:
4.1.   La carrera constituye la regla general para el
ingreso y la permanencia en el empleo público y debe estar fundada
exclusivamente en el mérito, mediante la consagración de procesos de selección
y evaluación permanente en los cuales se garantice la transparencia y la
objetividad. Sin embargo, el legislador tiene un razonable margen de libertad
en la configuración y el diseño de los mecanismos a través de los cuales se
valora el mérito de los aspirantes al ingreso o ascenso, siempre y cuando no
desconozcan las finalidades constitucionales de la carrera.
4.2.
La Corte Constitucional consideró que si bien la
jurisprudencia ha excluido la posibilidad de que existan concursos cerrados, es
decir, aquellos en los cuales solamente puedan participar funcionarios de
carrera, y ciertamente ese sigue un criterio vigente de la corporación, también
es claro que la Corte no ha considerado contrario a la Carta que en la carrera
se tenga en cuenta la experiencia de los empleados de la entidad para valorar
el mérito, ni que, para efectos de estimular el ascenso y la permanencia, se
reserven algunos cargos para funcionarios que ya hacen parte de la carrera.
4.3.   En virtud de lo anterior, la ley debe tener en
cuenta factores como la experiencia específica para valorar el mérito, tal como
señaló la Sentencia SU – 446 de 2011[112],
en la cual esta Corporación afirmó que “la Comisión de Carrera de la
Fiscalía General de la Nación, al definir los factores de calificación, tendrá
en cuenta la experiencia en el tipo de funciones a desempeñar”.
4.4.   Por lo anterior, la posibilidad de que se convoquen
concursos internos de ascenso en los cuales participen exclusivamente
servidores públicos de carrera para proveer hasta el 30% de las vacantes no es
inexequible, sino que por el contrario desarrolla múltiples finalidades
constitucionales de la carrera:
(i)
Permite contar con
servidores cuya experiencia y dedicación garanticen cada vez mejores resultados.
(ii)
Motiva a los
servidores públicos de carrera para que cumplan más eficazmente sus funciones
con el objeto de lograr un ascenso.
(iii)
Valora la
permanencia y otorga estabilidad a los funcionarios en las entidades públicas.
(iv)
Tiene en cuenta a
funcionarios que previamente han ingresado a través de concurso de méritos a la
entidad.
(v)
Garantiza que la
inversión del Estado en la capacitación de los funcionarios se vea reflejada en
su mejoramiento y promoción continuada con fundamento en la evaluación
permanente para garantizar una mejor administración de justicia.
5.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES los artículos 24
y 25 y las expresiones acusadas de los artículos 26 y 30 del Decreto Ley 020 de
2014.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase y
archívese el expediente.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrada
Con salvamento de voto
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Magistrado
Con salvamento de voto
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Conjuez
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrado
Magistrada
Con salvamento de voto
ANDRÉS MUTIS
VANEGAS
Secretario
General
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Y
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA
C-034/15
CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE
LA NACION-Normas
demandadas violan el principio de igualdad de oportunidades y el mérito como
determinante del acceso y ascenso a cargos de carrera (Salvamento de voto)
CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE LA
NACION-No puede hablarse
de igualdad de oportunidades para acceder al ejercicio del poder público cuando
los que pertenezcan a la carrera pueden concursar por el 100% de las plazas
mientras los demás sólo pueden participar por el 70% de estas (Salvamento de
voto)
CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE
LA NACION-No se respeta el
principio de meritocracia en virtud del cual el acceso y ascenso en cargos de
carrera deben responder al criterio objetivo del mayor mérito (Salvamento de
voto)/CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Cuando se
admite que 30% de cargos estén reservados a funcionarios escalafonados se
acepta a servidores escalafonados que obtengan mayor puntaje independiente de
si tienen o no mayores méritos que quienes no forman parte de la planta
(Salvamento de voto)
PROHIBICION DE CONCURSOS CERRADOS DE
ASCENSO EN GENERAL Y EN EL CONTEXTO DE REGIMENES ESPECIFICOS DE CARRERA-Jurisprudencia constitucional (Salvamento
de voto)
PROHIBICION DE CONCURSOS CERRADOS DE
ASCENSO EN GENERAL Y EN EL CONTEXTO DE REGIMENES ESPECIFICOS DE CARRERA-Cambio de jurisprudencia sin justificación
apropiada (Salvamento de voto)/CONCURSO DE ASCENSO-Naturaleza mixta
permite intervenir en él funcionarios vinculados a la entidad y personas
externas en igualdad de condiciones y dentro del marco del régimen de carrera
(Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-10120
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 24, 25, 26
(parcial) del Decreto Ley 020 de 2014.
Actor: Miguel Santiago Jaimes Delgado
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Salvamos el voto en esta ocasión, toda vez que a
nuestro juicio las normas demandadas violan el principio constitucional de
igualdad de oportunidades y el mérito como determinante del acceso y el ascenso
a los cargos de carrera.
En cuanto a la violación de la igualdad de
oportunidades, los preceptos acusados establecen como posible –dentro de
ciertas circunstancias- reservar el 30% de los cargos que salgan a concurso
dentro de la Fiscalía para quienes formen parte del escalafón de la entidad.
Nadie más puede concursar por esa cuota de los cargos, y quienes no estén
escalafonados sólo pueden entonces concursar por el 70% de los restantes
empleos que se abran a concurso. En contra, los funcionarios del sistema de
carrera de la entidad no sólo pueden concursar por ese 30% reservado para
ellos, sino también por el otro 70%. En otras palabras, mientras los
funcionarios de carrera de la Fiscalía que cumplan las condiciones están
habilitados para concursar por el 100% de los cargos que salgan a concurso; el
resto de personas, no clasificadas en el escalafón, sólo puede participar por
el 70% de ellos. No puede hablarse de igualdad de oportunidades para acceder al
ejercicio del poder público cuando una parte de la población –los que
pertenezcan a la carrera- puede concursar por el 100% de las plazas mientras la
otra parte –los demás- sólo puede participar por el 70% de estas.
Tampoco se respeta con esta regulación el principio
constitucional de la meritocracia, en virtud del cual el acceso y ascenso en
los cargos de carrera deben responder al criterio objetivo del mayor mérito.
Cuando la disposición cuestionada admite que un 30% de los cargos estén
reservados a funcionarios del escalafón de la Fiscalía, se acepta
simultáneamente que accedan a esa cuota los servidores escalafonados que en ese
concurso cerrado obtengan mayor puntaje, aunque con total independencia de si
tienen o no mayores méritos que quienes no forman parte de la planta y
participaron del concurso abierto. Es posible entonces que quienes asciendan a
ese 30% de los cargos tengan menos mérito que quienes quedaron por fuera
del concurso de ingreso para el otro 70% de los cargos. En un ejemplo
práctico: si 10 cargos salen a concurso, y se dan las condiciones para hacer un
concurso de ascenso, 3 de esos cargos serían sólo para funcionarios de
escalafón, y los 7 restantes para funcionarios de escalafón y demás personas.
Todos concursan. Los que no forman parte del escalafón obtienen estos puntajes:
100, 99, 98, 97, 96, 95 y 94, y acceden a los 7 cargos disponibles. Otras
personas, que tampoco están escalafonadas, sacan 93, 92, 91, 90, y quedan por
fuera.  Los escalafonados sacan 80, 79 y 78, y en virtud de estas normas
demandadas acceden al 30 % de los cargos que salen a concurso. Los que tenían
más mérito, salen. Los que tenían menos, ascienden. El mérito se desplaza por
completo.
Se podría objetar contra esto que quienes están
escalafonados en la entidad tienen la virtualidad de concursar por el 100% de
los cargos debido a que cuentan necesariamente con más mérito y es entonces
legítimo reservarles un 30% de las plazas. Si es así, y si se estima que esa
asunción es obvia y necesaria, entonces debería aceptarse naturalmente que los
escalafonados en la entidad concursen en un terreno igual con quienes no forman
parte de la carrera en la Fiscalía, para que así demuestren objetivamente su
acceso meritorio al cargo. Lo que no tiene sentido es sostener que el sólo hecho
de pertenecer al escalafón de una entidad le confiere a una persona mayor
mérito, y luego negarse de plano a permitir que esto se demuestre objetivamente
mediante concurso. El hecho de formar parte del escalafón de una entidad le da
a la persona un cierto conocimiento de las funciones y de la estructura de la
misma, y eso es ciertamente meritorio. Pero no es naturalmente y por sí mismo
más meritorio para la función pública un funcionario con estas características
que otro que tenga conocimientos de otros organismos del Estado, o que haya
atravesado por un proceso extenso de formación académica, o que tenga
experiencia en diversas disciplinas y por eso el concurso debía ser abierto
para la totalidad de las plazas de carrera, y no sólo para una parte de ellas.
Esto concuerda
plenamente además con la jurisprudencia constitucional, y en especial con las
sentencias C-266 de 2002[113] y C-1262 de
2005,[114] que han
prohibido los concursos cerrados de ascenso en general y también en el contexto
de regímenes específicos de carrera. En el primer caso la Corte controlaba una
norma en la cual se decía que “sólo” podían participar en los concursos
de ascenso, los inscritos en la carrera de la Procuraduría. La Corte declara
inexequible la palabra “sólo”, y dice que desde luego deben poder
participar los funcionarios de carrera, así como todos los demás que cumplan
las condiciones para acceder al cargo:
“En consecuencia, el legislador
vulneró los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y al acceso
el desempeño de funciones o cargos públicos, así como el principio de
imparcialidad en que se basa la función administrativa cuando escogió el
concurso cerrado de ascenso como medio de reconocimiento de las calidades y los
méritos a los inscritos en la carrera de la entidad. Es el concurso público,
bien sea abierto o mixto, el medio alternativo que debe emplearse para el
nombramiento de funcionarios de carrera cuando se trata de proveer cargos de
carrera en la Procuraduría General de la Nación, aún para aquellos de elevada
jerarquía.”
En la
sentencia C-1262 de 2005 la Corte manifestó que incluso en los regímenes
específicos –como el de la DIAN- están prohibidos los concursos en los que de
entrada se privilegie a los funcionarios de carrera, y por lo mismo declaró
inexequible la norma que los establecía para esa entidad con condiciones
claramente más privilegiada para los escalafonados.
Conforme lo
anterior, la Corte ha introducido en estos fallos un cambio en la
jurisprudencia pero sin la justificación apropiada. La mayoría considera que no
es así, pues en realidad – dice – el previsto en la norma no es un concurso
cerrado sino mixto. No
es cierto, sin embargo, que la ley prevea un concurso de esta naturaleza. Lo que hace mixto a un concurso de ascenso
no es que, además una parte cerrada, haya otros concursos independientes
abiertos al público. Lo que le da esa naturaleza a un concurso de ascenso es
que puedan intervenir en él funcionarios ya vinculados a la entidad y personas
externas, pero en igualdad de condiciones y dentro del marco del régimen de
carrera. No es esto, como se observa, lo que prevé la disposición acusada. La
norma demandada no permite sino a los funcionarios de carrera de la Fiscalía
concursar por el 100% de los cargos, cuando hay concurso de ascenso. Esta
realidad no la cambia un giro semántico, aunque como recurso pueda contribuir a
ensombrecer los hechos.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
ADICIÓN AL SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-034/15
CARRERA ADMINISTRATIVA-Convocatoria a concursos internos de
ascenso con participación exclusiva de servidores públicos para proveer hasta
el 30% de vacantes no es inexequible (Adición Salvamento de voto)/CARRERA
ADMINISTRATIVA-Convocatoria a concursos internos de ascenso con
participación exclusiva de servidores públicos desarrolla múltiples finalidades
constitucionales (Adición Salvamento de voto)
CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE
LA NACION-Reserva del 30% de vacantes es una opción
inválida al imponer concurso de ascenso cerrado constitucionalmente proscrito
(Adición Salvamento de voto)
CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE
LA NACION-Corte incurrió
en un retroceso constitucional al retomar la tesis del concurso de ascenso
cerrado (Adición Salvamento de
voto)/CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Decisión desconoce el derecho a la igualdad
de oportunidades, acceso al desempeño de funciones y cargos públicos y los
principios de transparencia, imparcialidad y eficiencia (Adición Salvamento de voto)/CONCURSO DE
ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Se establece barrera de ingreso al privilegiar a
servidores inscritos en carrera dejando a los aspirantes externos e internos no
escalafonados sin posibilidad de participar (Adición Salvamento de voto)
CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE
LA NACION-Decisión
desconoce línea jurisprudencial sobre derecho de los escalafonados a
presentarse en concurso abierto (Adición
Salvamento de voto)/CARRERA ADMINISTRATIVA-Estatus de servidor de
carrera otorga determinados derechos pero no obliga a la administración a un
ascenso ni a conferir privilegios en el acceso a la función pública (Adición
Salvamento de voto)
LEYES ESTATUTARIAS-Hacen parte del bloque de
constitucionalidad lato sensu (Adición Salvamento de voto)/LEY
ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Control de constitucionalidad
en sentencia C-037 de 1996 (Adición Salvamento de voto)/LEY
ORDINARIA Y LEY ESTATUTARIA-Control de constitucionalidad (Adición
Salvamento de voto)
CARRERA JUDICIAL-Parámetro de constitucionalidad (Adición Salvamento de voto)/FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Hace parte de la Rama Judicial (Adición Salvamento de
voto)/FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Autonomía
presupuestal y administrativa (Adición Salvamento de voto)/FISCALIA GENERAL
DE LA NACION-Régimen autónomo de carrera (Adición
Salvamento de voto)
CARGOS DE CARRERA Y DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y
REMOCION-Inhibición respecto del artículo 158 de la Ley 270 de 1996 (Adición Salvamento de
voto)
UNIDAD NORMATIVA EN MATERIA DE CONCURSO DE
ASCENSO-Solicitud de
integración oficiosa es innecesaria al no atender el contexto de las
disposiciones y como garantía de los principios de publicidad y participación
(Adición Salvamento de voto)/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter
rogado (Adición Salvamento de voto)/CONCURSO DE
ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Normas acusadas parten de un contenido deóntico claro
y unívoco o de un ámbito regulador propio (Adición Salvamento de voto)
ACCESO Y PROMOCION EN LA FUNCION PUBLICA-Derecho comparado (Adición Salvamento de
voto)
REGIMEN DE CARRERA EN LA CONSTITUCION DE
1991-Reiteración de
jurisprudencia (Adición Salvamento de voto)/PRINCIPIOS DEL REGIMEN DE
CARRERA-Reiteración de jurisprudencia (Adición Salvamento de voto)
CARRERA ADMINISTRATIVA-Evolución (Adición Salvamento de
voto)
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regla general (Adición Salvamento de voto)/MERITO-Observancia
del principio de igualdad de oportunidades (Adición Salvamento de voto)/CARRERA
ADMINISTRATIVA-Régimen general (Adición Salvamento de voto)
CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito y concurso público (Adición Salvamento de voto)
CARRERA ADMINISTRATIVA-Empleos sometidos al principio del mérito
(Adición Salvamento de voto)
LIBERTAD DE CONFIGURACION NORMATIVA EN
MATERIA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Límites (Adición Salvamento de voto)
CARRERA ADMINISTRATIVA-Igualdad en el acceso a la función pública y desempeño de cargos
públicos (Adición Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Definición (Adición Salvamento de voto)/PRINCIPIO
DE IGUALDAD DE LOS TRABAJADORES-Desarrollo
internacional (Adición Salvamento de voto)
CARRERA ADMINISTRATIVA Y DERECHO A LA
IGUALDAD-Relación (Adición Salvamento de voto)
FUNCION PUBLICA-Principios (Adición
Salvamento de voto)/CARRERA ADMINISTRATIVA Y FINES ESENCIALES DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA-Relación (Adición Salvamento de voto)
CARRERA ADMINISTRATIVA-Principio constitucional (Adición
Salvamento de voto)/CARRERA ADMINISTRATIVA-Eje definitorio
de la Constitución (Adición Salvamento de voto)
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regímenes especiales y específicos (Adición
Salvamento de voto)/CARRERA ADMINISTRATIVA-Propósitos
constitucionales (Adición Salvamento de voto)
CARRERA ADMINISTRATIVA-Subreglas constitucionales (Adición
Salvamento de voto)
CONCURSO PUBLICO-Mecanismo para establecer el mérito y la
libre concurrencia (Adición Salvamento de voto)
CARRERA ADMINISTRATIVA-Especialidad o especificidad (Adición Salvamento de voto)
PROSCRIPCION DE LOS CONCURSOS CERRADOS DE
ASCENSO-Reiteración de
jurisprudencia (Adición Salvamento de voto)
MERITO Y PARTICIPACION IGUALITARIA EN LOS
CONCURSOS DE INGRESO O ASCENSO-Reiteración de jurisprudencia (Adición Salvamento de voto)/PROHIBICION
DE BARRERAS DE ENTRADA EN LOS CONCURSOS DE INGRESO O ASCENSO-Reiteración de
jurisprudencia (Adición Salvamento de voto)
CONCURSO PUBLICO Y PROVISION DE CARGOS DE
CARRERA-Cambio de
precedente (Adición Salvamento de voto)
CONCURSOS CERRADOS DE INGRESO Y ASCENSO-Cambio de precedente (Adición Salvamento de
voto)/CARRERA ADMINISTRATIVA-No puede haber concursos cerrados ni en el
ingreso ni en el ascenso (Adición Salvamento de voto)
PROVISION DE CARGOS DE CARRERA-No puede subyacer distinción entre personal
externo o empleados que aspiran a un ascenso (Adición Salvamento de voto)
CARRERA ADMINISTRATIVA-No debe haber exclusión de ciudadanos en la
provisión de empleos en entidades del Estado (Adición Salvamento de voto)/CONCURSOS
CERRADOS-Proscripción tanto para el ingreso como para el ascenso a los
cargos (Adición Salvamento de voto)/CONCURSO PUBLICO-Función (Adición
Salvamento de voto)
CONCURSO DE MERITOS-Doctrina constitucional (Adición Salvamento de voto)
CONCURSO ABIERTO-Reserva de plazas para ascenso en la Fiscalía General de la Nación como
opción inválida constitucionalmente (Adición Salvamento de voto)
CONCURSO ABIERTO-Posibilidad de ascenso bajo los criterios
del mérito, igualdad de oportunidades y acceso a la función pública (Adición Salvamento de voto)
REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Facultades
extraordinarias del Presidente de la República (Adición Salvamento de voto)/DECRETO
POR EL CUAL SE CLASIFICAN LOS EMPLEOS Y SE EXPIDE EL REGIMEN ESPECIAL DE
CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Concursos
o procesos de selección son de ingreso y de ascenso (Adición
Salvamento de voto)
CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE
LA NACION-Inexequibilidad
toda vez que la reserva de plazas no es una opción válida al terminar
imponiendo un concurso cerrado proscrito (Adición Salvamento de voto)
CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE
LA NACION-Reserva de plazas para ascenso conlleva una
limitación irrazonable y desproporcionada de las expectativas legítimas de
ingreso de quienes no están inscritos en el régimen especial (Adición
Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN
UN CONCURSO ABIERTO-Derecho de los escalafonados en carrera que
buscan ascender en los cargos (Adición Salvamento de voto)
CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE
LA NACION-Medidas
legislativas carecen de justificación objetiva y razonable (Adición Salvamento de voto)
CARRERA ADMINISTRATIVA-Concurso de ascenso cerrado es inconstitucional (Adición
Salvamento de voto)
REGIMENES ESPECIALES O ESPECIFICOS DE
CARRERA-Características
distintivas por la naturaleza funcional (Adición Salvamento de voto)/REGIMENES
ESPECIALES O ESPECIFICOS DE CARRERA-Control de constitucionalidad (Adición
Salvamento de voto)
CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE
LA NACION-Inexequibilidad
por desconocer los principios de igualdad de oportunidades y el mérito
otorgando efectos retroactivos (Adición
Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-10120
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
24, 25, 26 (parcial) y 30 (parcial)  del Decreto Ley 020 de 2014.
Actor:
Miguel Santiago Jaimes Delgado
Magistrado Ponente:
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Además de los argumentos expuestos en el salvamento de
voto realizado junto con la magistrada María Victoria Calle Correa a la
sentencia de la referencia, quiero ampliar las consideraciones expuestas en el
mismo, en razón a que inicialmente fui el magistrado sustanciador del proceso
respecto del cual se elaboró el proyecto de fallo que fue puesto a
consideración de los demás magistrados que integran la Sala Plena de la Corte
Constitucional. Sin embargo, la tesis planteada no fue acogida por lo que el
asunto fue asignado al magistrado que sigue en turno con el fin de que
elaborara una nueva ponencia que desarrollara la posición mayoritaria de la
Sala Plena.
1.
Contenido de la sentencia.
1.1. Frente a los hechos que motivan este salvamento
se tiene que el señor Miguel Santiago Jaimes Delgado instauró demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 24, 25, 26 (parcial) y 30  (parcial)
del Decreto Ley 020 de 2014 “Por el cual se clasifican los empleos y se
expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y sus
entidades adscritas”.
1.2. A juicio del demandante, las normas que regulan
el concurso de ascenso en la Fiscalía General de la Nación vulneran el
preámbulo y los artículos 13, 40.7 y 125 de la Constitución, así como los
artículos 156 y 158 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de
Justicia). Sostiene que el concurso de ascenso excluye la participación de
quienes no se encuentran previamente vinculados a la Fiscalía General de la
Nación, en contra vía del principio de igualdad de oportunidades y del mérito
como únicos criterios de acceso a la carrera judicial.
1.3. Señala que las normas acusadas establecen la
modalidad de “concurso cerrado” en la Fiscalía, es decir, que no es para
todos los ciudadanos, desconociéndo que el mérito es el factor determinante del
acceso a la función pública, además que el concurso debe desarrollarse en
igualdad de oportunidades. Estima vulnerado el derecho a la igualdad porque
permitir el concurso cerrado o interno de ascenso impide que personas no
vinculadas a la Fiscalía puedan acceder a algunos cargos en esa entidad.
1.4. Surtido
el trámite en la Corte Constitucional, la mayoría de la Sala Plena declaró
exequibles los artículos 24 y 25 y las expresiones acusadas de los artículos 26
y 30 del Decreto Ley 020 de 2014, por no ser contrarias a los principios de
igualdad y provisión de cargos públicos por el sistema de carrera.
1.5. La Corte sostuvo que si bien es cierto la
jurisprudencia ha excluido la posibilidad de que existan concursos cerrados, es
decir, aquellos en los cuales solo pueden participar funcionarios y empleados
de carrera, también lo es que este tribunal no ha considerado contrario a la
Constitución que en la carrera administrativa se tenga en cuenta la experiencia
de los servidores públicos de la entidad para valorar el mérito, ni que para
efectos de estimular el ascenso y la permanencia se reserven algunos cargos
para servidores que ya hacen parte de la carrera.
1.6. La posibilidad de que se convoquen concursos
internos de ascenso en los cuales participen exclusivamente servidores públicos
de carrera administrativa para proveer hasta el 30% de las vacantes no es
inexequible, sino que por el contrario desarrolla múltiples finalidades
constitucionales de la carrera administrativa, como por ejemplo i)
permite contar con servidores cuya experiencia y dedicación garanticen cada vez
mejores resultados y ii) motiva a los servidores públicos de carrera para que
cumplan más eficazmente sus funciones con el objeto de lograr un ascenso.
2. Motivos del Salvamento de Voto.
Mi discrepancia obedece a los argumentos que a
continuación expongo:
La reserva del 30% de las plazas vacantes para el
concurso de ascenso en la Fiscalía General de la Nación es una opción inválida
al imponer un concurso de ascenso cerrado que se encuentra constitucionalmente
proscrito.
La mayoría de la Corte incurrió en un retroceso
constitucional al retomar la tesis del concurso de ascenso cerrado, que desde
el año 2002 había sido descartada jurisprudencialmente porque creaba
privilegios que resultan contrarios al mérito, la igualdad de oportunidades, el
acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, y los principios de
transparencia, imparcialidad y eficiencia.
La decisión adoptada por la Corte desconoce los
derechos y principios antes mencionados, al establecer una barrera de ingreso
al concurso de ascenso, al privilegiar, ab initio, a quienes hacen parte
de la nómina en la condición de servidores inscritos en carrera, dejando a los
demás aspirantes (externos e internos no escalafonados) sin la posibilidad de
participar, lo cual imposibilita la demostración objetiva del mérito.
La circunstancia consistente en que los demás empleos
vacantes, esto es, el equivalente al 70% puedan proveerse por concurso de
ingreso, si bien atenúan el favorecimiento por el cual propugnó el legislador
extraordinario, no logran superar el juicio de validez constitucional, ya que en
definitiva: i) con la reserva del 30% de las plazas se ha truncado la
expectativa de los terceros interesados de poder participar en el concurso de
ascenso; ii) se establece un tratamiento discriminatorio que no deja de serlo
por el hecho de que se presenten de manera marginal, porcentual o parcial; y
iii) abandona los elementos esenciales de la carrera que no pueden quedar
sujetos ni depender de circunstancias normativas impuestas por el legislador.
En ese orden, la providencia de la que me aparto desconoce
la línea jurisprudencial pacífica que respetaba el derecho de los escalafonados
a presentarse en un concurso abierto junto con los demás aspirantes, donde
seguramente la experiencia les habría otorgado una razonable posibilidad de
éxito. Una posición contraria parte del supuesto equivocado que son los únicos
que pueden manejar con solvencia las actividades propias de la entidad, lo cual
no deja de constituir más que un juicio sin fundamento. El estatus de servidor
de carrera otorga determinados derechos primordialmente dados por la
estabilidad en el cargo como recompensa merecida con ocasión del mérito, pero
no obliga a la administración a un ascenso por el mismo hecho, ni menos a
conferirles privilegios de entrada que resulten lejanos del mérito en el acceso
a la función pública. Por lo tanto, se hacía necesario declarar inexequibles
las disposiciones demandadas.
A continuación transcribo, para una mejor comprensión
el sentido de la sentencia en su versión original, la cual no fue acogida por
la mayoría de la Sala Plena, en los siguientes términos:
“2. Problema
jurídico y metodología decisional
2.1. El accionante señala que las normas acusadas
vulneran el preámbulo y los artículos 13, 40.7 y 125 de la Constitución, así
como los artículos 156 y 158 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la
Administración de Justicia). Respecto del artículo 125 de la Carta, en
correspondencia con los artículos 156 y 158 de la Ley 270 de 1996, explica que
se infringe la regla general de la provisión de cargos públicos por concurso
abierto, al establecerse con los segmentos normativos acusados la modalidad de
concurso de ascenso cerrado en la Fiscalía, desconociendo el mérito como factor
determinante de acceso a la función pública.
También encuentra vulnerado el principio de igualdad
(preámbulo y artículo 13 superior), por varias razones: i) al impedir que
funcionarios de la propia Fiscalía no escalafonados (provisionalidad y encargo)
y las personas ajenas a la entidad (aspirantes) puedan acceder a la provisión
de los cargos vacantes, cuando los funcionarios de carrera ya han recibido el
reconocimiento por concursar con el ejercicio del cargo, además de la
calificación por experiencia laboral y la posibilidad de inscribirse en el
concurso abierto para ascender; ii) al constituir un sofisma de distracción
pensar que se está ante un concurso abierto (70% de cargos a proveer), toda vez
que para ello previamente se deben agotar los pasos del concurso cerrado (30%);
y iii) al no existir razones que justifiquen que un funcionario escalafonado en
carrera termine presentando dos tipos de exámenes al participar en el concurso
cerrado y de perderlo en el abierto.
Estima transgredido el derecho de acceso a cargos
públicos (art. 40.7 superior), por cuanto al instituirse un concurso cerrado en
la Fiscalía se trunca la posibilidad de acceder a la función pública, por
mérito y en condiciones de igualdad de oportunidades. Recuerda que la
jurisprudencia constitucional actual sobre la materia ha proscrito los
concursos cerrados.
Esta postura es compartida por la mayoría de los
intervinientes[115],
que comprende al Procurador General, quienes destacan la necesidad de mantener
la jurisprudencia constitucional vigente para salvaguardar principios valiosos
para la democracia como el mérito, la igualdad de oportunidades y el derecho de
acceso a la función pública. Otras intervenciones consideran que se debe
declarar exequibles las normas impugnadas[116]
al encontrarse los funcionarios escalafonados en carrera una situación
diferente a la de quienes apenas aspiran a ingresar, además de la necesidad de
implementar el ascenso al interior de la entidad.
2.2. Previo a delimitar el problema jurídico y la
metodología decisional, la Corte debe empezar por precisar que el cargo por desconocimiento del artículo 156[117]
de la Ley 270 de 1996 será examinado, en tanto que procederá a inhibirse
respecto del artículo 158[118],
ejusdem[119].
Las leyes estatutarias pueden hacer parte del bloque
de constitucionalidad lato sensu, siempre que en relación con las
materias establecidas en el artículo 152 de la Constitución, sus disposiciones
comprometan elementos estructurales, sistematicen materias que resulten
próximas al contenido esencial, regulen aspectos principalísimos y busquen
estatuir un sistema normativo integral[120]. Tratándose de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, la sentencia C-037 de 1996 señaló: “para la Corte una ley estatutaria
encargada de regular la administración de justicia, como lo dispone el literal
b) del artículo 152 superior, debe ocuparse esencialmente sobre la estructura
general de la administración de justicia y sobre los principios sustanciales y
procesales que deben guiar a los jueces en su función de dirimir los diferentes
conflictos o asuntos que se someten a su conocimiento.” De igual modo, ha dicho esta Corporación
que procede el examen de constitucionalidad en tanto la Constitución termina
presuntamente vulnerada, a partir de la incompatibilidad que presenta la ley
ordinaria respecto de la ley estatutaria[121].
En esta medida, el artículo 156 de la Ley 270 de 1996
es un parámetro de constitucionalidad, toda vez que estatuye los fundamentos de
la carrera judicial en orden a los principios que la inspiran, como son la
eficacia de la función pública, la igualdad de acceso a los cargos y el mérito
como fundamento principal para el ingreso, permanencia y promoción en el
servicio. Ello  teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación hace
parte de la rama judicial (art. 249 superior). Ahora, que el artículo 159 de
esa misma ley disponga que “la Fiscalía tendrá su propio régimen autónomo de
carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de
servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso,
permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la
conforman”[122];
no le resta fuerza al argumento aquí presentado porque como se sostuvo en la
sentencia C-037 de 1996, que examinó tal disposición, “resulta ajustado a la Carta Política el que
la ley estatutaria sobre administración de justicia establezca que dicho ente
acusador tendrá un régimen autónomo de carrera, el cual de todas formas deberá
ser regulado por el legislador ordinario, atendiendo eso sí los parámetros y
principios generales que se señalan en la normatividad bajo examen, habida
cuenta de la superioridad jerárquica de las leyes estatutarias en relación con
las ordinarias”.
No acaece lo mismo respecto del artículo 158 de la Ley
270 de 1996, ya que éste se limita a contemplar en términos generales algunos
cargos que son de carrera y sin alusión alguna al régimen previsto para la
Fiscalía. Por tanto, la Corte se inhibirá en lo que concierne a este punto
específico.
2.3. Respecto de la solicitud del Procurador General,
consistente en que se integre oficiosamente la unidad normativa con otras
disposiciones previstas en el Decreto 20 de 2014[123],
la Corte no lo encuentra necesario atendiendo el contexto y particularidades en
que se insertan cada una de tales disposiciones al referir a las modalidades de
concurso (art. 22), etapas del proceso de selección o concurso (art. 27),
convocatoria (art. 28) y declaratoria de desierto del proceso de selección o
concurso (art. 45). Además, como garantía de los principios de la publicidad y
participación en el trámite que surtió el presente asunto de
constitucionalidad, sobre las cuales no pudieron pronunciarse propositivamente
los intervinientes. No debe olvidarse que se está ante un mecanismo excepcional
por ser la acción de inconstitucionalidad un instrumento rogado. Finalmente,
las disposiciones acusadas parten de un contenido deóntico claro y unívoco, o de
un ámbito regulador propio[124].
2.4. De esta manera, corresponde a la Corte determinar
si el concurso de ascenso en la Fiscalía General de la Nación, previsto en los
artículos 24, 25, 26 (parcial) y 30
(parcial) del Decreto ley 20 de 2014, al reservar un 30% de las vacantes a
proveer, bajo determinados requisitos y condiciones, establece un concurso de
ascenso cerrado que impone barreras de acceso, con lo cual desconoce el mérito
como elemento determinante de acceso a los empleos de carrera, el derecho a la
igualdad de oportunidades y el derecho de todos los ciudadanos a acceder a la
administración pública (preámbulo y artículos 13, 40.7 y 125 superiores).
Para dar respuesta al anterior interrogante la Sala
reiterará esencialmente la jurisprudencia constitucional existente sobre la
materia, que se desenvolverá sobre los siguientes tópicos: i) el acceso y la
promoción en la función pública desde el derecho comparado, ii) el régimen de
carrera en la Constitución de 1991 y los principios que la inspiran; iii) la
proscripción de los concursos cerrados de ascenso y la participación
igualitaria en los concursos de ingreso o ascenso; para con estos elementos de
juicio iv) resolver el asunto sub-judice.
3. El acceso y la
promoción en la función pública desde el
derecho comparado
3.1. El servicio civil constituye un factor
clave para la buena marcha del Estado en orden al reconocimiento del esfuerzo,
el mejoramiento de la gestión pública y la lucha contra las desigualdades
sociales. Estrategias públicas bien diseñadas e implementadas terminan
proscribiendo prácticas de clientelismo, corrupción y nepotismo, además de
servir de catalizador para una eficiente prestación del servicio público. La
burocracia, para el sociólogo Max Weber[125], es un factor positivo en razón a que
representa la racionalidad, al tratarse de un gobierno con control legal, según
reglas explícitas y generales, impersonales y perdurables, que concibe, entre
otros, al mérito como parámetro de acceso al servicio público e implícitamente
al principio de igualdad para permitir que entre todas las personas aptas se
escoja y designe al mejor[126].
3.2. La doctrina expone que los sistemas
nacionales de función pública o de servicio civil están fuertemente
condicionados por los orígenes históricos de cada Estado -comprende sus propias
necesidades- y la ideología política que subyace en las normas
constitucionales. De ahí las diferencias de concepción y organización del
servicio civil en países como Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, España y
Alemania. Sin que ello signifique que existan otros factores que influyen en
estas organizaciones, como los de índole económico, social y cultural[127].
3.3. En el sector público las relaciones de
vinculación y promoción laboral han sido diseñadas a partir de dos grandes
modelos tradicionales: el “sistema de empleo o de estructura abierta” y
el “sistema de carrera o de estructura cerrada”[128].
3.3.1. El sistema de empleo es utilizado en
cualquier organización empresarial y no tiene diferencias según se emplee en la
administración pública o en el sector privado. En el caso de la administración
pública el aspirante seleccionado es nombrado para el caso concreto al que ha
accedido sin generar más derechos que los de cualquier empleado del sector
privado. Las ventajas están dadas por la facilidad de gestión, sin que sean
necesarios tareas de formación o diseño de promoción. El mayor inconveniente es
que la administración pueda contar con especialistas en la administración
pública[129]. El ingreso no se limita a unas plazas
sino que cada una de las vacantes debe ser objeto de invitación pública
dirigida de manera indistinta a las personas que tienen interés de ingresar o
ya hacen parte de la misma[130]. En esta categoría tradicionalmente estuvo
Estados Unidos.
3.3.2. El sistema de carrera se considera
como algo aparte dentro de un país, que propugna por unas exigencias especiales
y un personal que consagre a la administración toda su actividad, para lo cual
su incorporación y permanencia tendrá que organizarse atendiendo un régimen de
avance y promoción. Comporta como elementos esenciales el estatuto, la carrera
y los cuerpos de funcionarios. La ventaja es que proporciona administradores
profesionalizados. Tiene el inconveniente de no aprovechar los aspectos activos
del sistema, por eemplo ante la inamovilidad el perfeccionamiento y ante la
seguridad la responsabilidad[131]. Existe una reserva de empleos para
aquellos que se encuentran dentro de la organización y la posibilidad de
entrada desde el exterior se restringe a las denominadas plazas de ingreso[132]. Tradicionalmente pertenecieron países
como Francia y España. La doctrina también ha señalado que el sistema cerrado o
de carrera delimita lo que el funcionario es, mientras que el sistema abierto o
de empleo prescinde de este elemento y se detiene en lo que aquél está llamado
a hacer[133].
3.4. Estos sistemas de ordenación no se dan
en el mundo contemporáneo en estado de pureza ya que lo habitual es que se
mezclan o se propugne la adopción del sistema abierto para un sector
funcionarial y del cerrado para otro[134]. La posibilidad de trasplantar de manera
automática las premisas de la que parte alguno de los dos sistemas resulta
contraria a la realidad, toda vez que no puede desconocerse la especificidad de
cada ordenamiento jurídico[135]. Así mismo, los Estados con el paso del
tiempo presentan ajustes en sus sistemas internos. En los modelos de función
pública en Latinoamérica es una constante la mezcla de elementos de los
sistemas tradicionales de función pública, en donde el espectro es variado
conforme a la realidad de cada país. Tampoco es difícil encontrar la existencia
de sub-modelos que respondan a lógicas diferentes[136].
4. El régimen de carrera en la Constitución de 1991 y los
principios que la inspiran. Reiteración de jurisprudencia constitucional
Este acápite comprende toda una línea
jurisprudencial que centra su atención en la sentencia C-588 de 2009, que
examinó el Acto Legislativo número 1 de
2008[137],
el cual adicionaba al artículo 125 de la Constitución con un parágrafo
transitorio estableciendo que durante un tiempo de tres años la Comisión
Nacional de Servicio Civil implementaría mecanismos para inscribir en carrera,
de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público, a los servidores
que estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes en calidad de provisionales
o encargados. Este beneficio se hacía extensivo a los servidores de los
sistemas especiales y específicos de carrera, disponiendo la suspensión de los
concursos públicos que se estuvieren adelantando. La Corte resolvió declarar inexequible
en su totalidad el acto legislativo y confirió efectos retroactivos para
reanudar los trámites de los concursos públicos suspendidos, careciendo de
valor y efecto toda inscripción extraordinaria o de ingreso automático[138].
Esta decisión reconoció por primera vez que la carrera
administrativa constituye un “eje definitorio de la identidad de la
Constitución”[139],
junto con sus componentes esenciales del mérito, el concurso público, la
igualdad de oportunidades y el acceso a la función pública, cuya ausencia
acarrea la sustitución de la Constitución. La razón de la decisión estuvo dada
en que el Congreso instauró un
régimen paralelo y opuesto al contemplado en la versión original de la Carta,
que sustrae de aquella el régimen de carrera administrativa, el principio del
mérito, la regla del concurso público, el derecho a la igualdad, el derecho de
acceso a cargos públicos y los derechos de carrera.
Reconoció esta sentencia que dentro de la
estructura institucional del Estado colombiano la carrera administrativa es un
principio constitucional y una de las garantías cuyo desconocimiento puede
acarrear la sustitución de la Constitución. Tampoco aquí constituye un
referente aislado, toda vez que sus relaciones con diversos contenidos
constitucionales se despliegan en los órdenes relativos al cumplimiento de los
fines del Estado, la vigencia de los derechos fundamentales y el respeto por el
principio de igualdad. Es así un eje definitorio de la identidad de la
Constitución, cuya vulneración trastoca relevantes contenidos de la Carta Política[140].
A continuación, por la importancia que
reviste para el presente asunto se reseña las principales consideraciones de
las sentencias vertidas sobre la materia que, como se dijo, se focalizan
principalmente en la C-588 de 2009, la cual ha sido reiterada en las SU.917 de 2010, SU.446 de 2011, C-249 de
2012, C-250 de 2013, C-824 de 2013 y C-288 de 2014, entre otras.
4.1. Evolución de la carrera
administrativa. Ha referido este Tribunal que la preocupación por su
instauración fue plasmada en la Ley 165 de 1938, cuyo artículo 4º erigió como
regla general la provisión de los cargos en los ramos fiscal y administrativo[141]. Ha tenido como presupuesto
histórico la voluntad del Constituyente, que se remonta al plebiscito de 1957
sobre carrera administrativa y régimen del servicio civil[142]. Para su desarrollo
se expidió la Ley 19 de 1958 que creó el Departamento Administrativo del
Servicio Civil y la Escuela Superior de Administración Pública, con base en la
cual se profirió el Decreto 1732 de 1960 que distribuyó en dos sectores los
empleos públicos: los de carrera administrativa como regla general y los de
libre nombramiento y remoción, que rigió hasta el Decreto 2400 de 1968, dictado
con base en facultades extraordinarias conferidas por la Ley 65 de 1967 para
modificar las normas que regulan la clasificación de empleos[143]. Fue reglamentado por
el Decreto 1950 de 1973, que definió la carrera como un mecanismo de
administración de personal que no reconoce factores distintos al mérito
personal a través de un proceso de selección[144].
Así mismo, debe destacarse la Ley 61 de 1987, que contiene una nueva
clasificación de los cargos de carrera (regla general) y de libre nombramiento
y remoción (excepción)[145].
Lo anterior permitió sostener a la Corte: “ese esfuerzo fue continuado por la Asamblea
Nacional Constituyente de 1991 que ´se ocupó del estudio de varios proyectos
concernientes a la carrera administrativa, pudiendo colegirse de sus debates su
compromiso con conceptos integradores de ese concepto, como el ingreso por
méritos, la estabilidad asegurada para el eficiente desempeño, la igualdad de
oportunidades para todos los colombianos, la moralidad en el desempeño de
cargos públicos, y su especialización y tecnificación´.”[146]
4.2. La regla general de la carrera
administrativa. La Carta Política de 1991 reafirmó la importancia de la
carrera administrativa como regla general en los empleos de los órganos y
entidades del Estado, así como del mérito como forma de proveerlos bajo la
observancia del principio de igualdad de oportunidades. El artículo 125 de la
Constitución constituye la piedra angular del régimen general de carrera, entre
cuyos elementos característicos se destacan: (i) los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera; (ii) se exceptúan los cargos de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y
los demás que determine la ley; (iii) los funcionarios, cuyo sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados
por concurso público; (iv) el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en
los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que
fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; (v) el
retiro del servicio se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño
del empleo, por violación del régimen disciplinario y por la demás causales
previstas en la Constitución y la ley; y (vi) en ningún caso la filiación
política podrá determinar el nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso
o remoción. En la misma dirección apunta el artículo 130 superior, que reafirma
la existencia de la carrera administrativa al asignar su administración y
vigilancia a la Comisión Nacional del Servicio Civil, con excepción de las que
tengan carácter especial.
La comprensión de tales disposiciones
permitió afirmar a la Corte que “la carrera administrativa en cuanto
´instrumento más adecuado ideado por la ciencia de la administración para el
manejo del esencialísimo elemento humano en la función pública´[147]
es la regla general que admite las excepciones expresamente contempladas en la
misma disposición superior glosada[148].”
Ello se traduce en “una ´necesidad correlativa de interpretar
restrictivamente las disposiciones que permiten excluir ciertos cargos de dicho
régimen general´[149],
para evitar así que, en contra de la Constitución, ´la carrera sea la excepción
y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general´.”[150]
En todo caso debe existir un principio de razón suficiente que justifique
al legislador establecer excepciones a la carrera administrativa[151].
4.3. El mérito y el concurso público.
Ha sostenido este Tribunal que “la carrera administrativa ´se fundamenta
única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario público´,
mérito que comparte el carácter de regla general que a ésta le corresponde. En
efecto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los principios
generales de la carrera administrativa se enfocan ´todos ellos a la eficacia
del criterio del mérito como factor definitorio para el acceso, permanencia y
retiro del empleo público´[152]
y, en esa medida, el artículo 125 superior establece el criterio del mérito
como regla general.[153]”
En conexión estrecha con el mérito se
encuentra el concurso público, al preverlo el Constituyente como “un
mecanismo para establecer el mérito y evitar que criterios diferentes a él sean
factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso[154].”
De manera que el sistema de concurso, como regla general, regula el ingreso
y el ascenso dentro de la carrera[155],
encaminándose el proceso de selección entero a comprobar las calidades
académicas, experiencia y competencias exigidas para el desempeño de los
empleos, puesto que de esta forma se cumple el mandado superior consistente en
que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos legalmente para
determinar los méritos y calidades de los aspirantes[156].
Recordó la Corte que el concurso “es un
instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la
determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las
funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impide que
prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del mérito, favorezca
criterios ´subjetivos e irrazonables´”[157]. Se pretende
entonces erradicar el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo[158],
que “guía no solo al régimen general de carrera administrativa, sino también
a los especiales que son de índole constitucional y a los específicos que son
de estipulación legal.[159]”
La jurisprudencia constitucional ha
denotado que “todos los empleos de carrera administrativa se encuentran
sometidos al principio del mérito”, por lo que aún los específicos de
creación legal carecen de identidad propia, esto es, no son autónomos ni
independientes, al constituir una “derivación del régimen general de carrera”
en cuanto que debiendo observar sus principios y postulados básicos se
apartan de estos en aquellos aspectos que pugnan con la especialidad funcional,
siempre manteniendo los presupuestos esenciales de la carrera general fijados
en la Constitución[160].
La Corte ha señalado que asiste al
legislador libertad de configuración normativa en materia de carrera
administrativa, siempre que se ejerza dentro de los límites impuestos por la
Constitución. En esa medida, expuso la sentencia C-288 de 2014 al recoger los
precedentes sobre la materia[161],
puede establecer los criterios y principios que orientan los sistemas de
evaluación del desempeño de los funcionarios de carrera, los tipos y momentos
de evaluación, el procedimiento, las garantías procesales y las consecuencias
de dicha evaluación[162],
entre otras. Sin embargo, dicha competencia debe acompasare con los objetivos
mismos de la carrera administrativa, que consiste en “asegurar que el
ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se realice
exclusivamente con fundamento en el mérito, mediante procesos de selección en
los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación
alguna, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política.[163]”
4.4. La igualdad en el acceso a la función pública (preámbulo
y arts. 13 y 53 superiores) y el derecho al desempeño de cargos públicos
(art. 40.7 superior). La carrera administrativa está también soportada en la
garantía de la igualdad de oportunidades, puesto que todos los ciudadanos
tienen igual derecho a acceder al ejercicio de funciones y cargos públicos[164].
Además, se encuentra contenido en la Declaración Universal de Derechos del
Hombre y del Ciudadano (1789), que reconociendo la igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley declara que pueden acceder “a todas las dignidades,
todos los puestos o empleos, según su capacidad y sin otra distinción que
aquella de sus virtudes y talentos.”[165]
Ha señalado la jurisprudencia
constitucional[166]
que el principio de igualdad de oportunidades consiste en “la posibilidad
que tienen todas las personas para compartir la misma posibilidad de conseguir
un empleo, así luego, por motivos justos, no se obtengan las mismas posiciones
o  no se logre la aspiración deseada. Por ello, la posibilidad de acceso a los
empleos estatales, bajo el régimen de carrera, permite que las expectativas que
tienen aquéllas se concreten en el reconocimiento de iguales oportunidades, sin
que les sea permitido a las autoridades otorgar tratos preferentes, sin
justificación objetiva[167]”.
El principio de igualdad de los
trabajadores se encuentra desarrollado por el Convenio Internacional del
Trabajo 111 de la OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y
ocupación y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 1966, los cuales hacen parte del ordenamiento jurídico nacional,
no sólo porque fueron aprobados por el Congreso a través de las leyes 22 de
1967 y 74 de 1968, sino porque de conformidad con los artículos 53 y 93 de la Carta
Política, esta clase de convenios y pactos ingresan a la legislación interna y
sirven para interpretar los derechos y deberes consagrados en aquélla[168].
En cuanto a la relación estrecha entre la
carrera administrativa y el derecho a la igualdad, esta Corporación reiteró en
la sentencia C-288 de 2014 que: “el acceso a la carrera mediante concurso
dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes es una
manifestación concreta del derecho a la igualdad que se opone al
establecimiento de requisitos o condiciones incompatibles y extraños al mérito
y a la capacidad de los aspirantes, pues, en tal evento, se erigirían barreras
ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el ejercicio igualitario de los
derechos fundamentales”[169].
Por consiguiente, implica “que las convocatorias sean generales y que
los méritos y requisitos que se tomen en consideración tengan suficiente
fundamentación objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se
practiquen, una valoración razonable y proporcional a su importancia
intrínseca”[170].
4.5. Los principios de la función
pública (arts. 2º y 209 superiores). La Corte también ha resaltado la
relación intrínseca entre la carrera administrativa y los fines esenciales de
la administración pública (arts. 2º y 209 superiores). Ha reconocido el diseño
de un aparato estatal dentro de claros criterios de mérito y eficiencia, por lo
que no resulta necesario su excesivo tamaño ni un frondoso árbol burocrático, “sino
una planta de personal debidamente capacitada y organizada de forma tal que
garantice niveles óptimos de rendimiento.[171]”
En tempranas decisiones la Corte dejó sentado que la eficiencia y eficacia
del servicio público “dependerán de la idoneidad de quienes deben prestarlo”.
Sobre la eficiencia anotó que compromete la existencia misma del Estado[172]
y es un determinante de la estabilidad laboral al constituir su principio de
razón suficiente[173].
Adicionalmente, el sistema de nombramiento por concurso se inspira en los
principios de eficacia e imparcialidad, porque la actividad de la
administración ha de traducirse en resultados concretos y la índole
instrumental que tiene respecto de los cometidos la debe llevar a obrar con
imparcialidad y absoluta neutralidad política[174].
La facultad otorgada al legislador para
regular las condiciones y requisitos que se imponen para el acceso a los cargos
públicos tiene como finalidad salvaguardar el interés general y propender por
el logro de los fines esenciales del Estado. En este sentido, satisfacen los
parámetros de razonabilidad y proporcionalidad aquellos límites que
inequívocamente permiten asegurar la realización de los principios que orientan
la función pública, es decir, la eficiencia, economía, igualdad, celeridad,
imparcialidad y publicidad[175].
4.6. La carrera administrativa como
principio constitucional. Con independencia de que se trate del régimen
general o de los regímenes especiales o específicos, la Corte ha señalado que
carrera administrativa busca asegurar finalidades superiores, como el
reclutamiento de un personal óptimo y capacitado para desarrollar la función
pública[176],
la realización de los principios de eficiencia y eficacia, la garantía del
principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio
de un cargo o función pública, la dotación de una planta de personal que preste
sus servicios conforme al interés general y la estabilidad laboral de los
servidores, siempre que obtengan resultados positivos en la ejecución de tales
fines[177].
Es tal la importancia de la carrera administrativa en el ordenamiento
constitucional que este Tribunal le ha reconocido el carácter de principio
constitucional[178],
puesto que significa una definición en el presente, una base
axiológico-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza de la Constitución y,
por tanto, la parte organizativa perdería su significado y razón de ser[179].
En el Estado social de derecho la carrera administrativa es una norma jurídica
superior de aplicación inmediata, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del
ordenamiento constitucional[180].
4.7. Los regímenes especiales y
específicos de carrera, y la sujeción a los principios generales de la carrera.
Ha sostenido esta Corporación que tanto el artículo 125 como aquellas
disposiciones superiores que establecen regímenes especiales de carrera tienen
evidentes relaciones con otras disposiciones constitucionales, por lo que
resulta imposible pretender captar en su integridad el alcance de la carrera
partiendo de una interpretación aislada. De ahí que haya considerado que la carrera
es un presupuesto esencial para la realización de propósitos constitucionales
dados por: i) la garantía del cumplimiento de los fines estatales y de la
función administrativa (arts. 2º y 209 superiores), ii) la preservación y
vigencia de algunos derechos fundamentales (arts. 13, 25, 40.7. y 54
superiores) y iii) la vigencia del principio de igualdad entre los ciudadanos
que aspiran  a acceder al ejercicio de un cargo o función pública (art. 53
superior)[181].
Existe, entonces, una estrecha relación entre el cumplimiento de los fines
del Estado y la prioridad que el Constituyente de 1991 otorga a la carrera
administrativa, lo cual se explica en la naturaleza del sistema y en los
principios que lo fundan[182].
De acuerdo con lo anterior, la Corte ha extraído, entre otras, las siguientes
sub-reglas constitucionales:
a) La prohibición “de prever condiciones
que impiden la determinación objetiva del mérito de cada concursante, de incluir
ítems de evaluación cuya aplicación proceda para algunos concursantes y no para
todos, de disponer distintos criterios para evaluar a los aspirantes vinculados
a la respectiva entidad y a los que no lo están y de establecer una regulación
más restrictiva para el ingreso a la carrera que la prevista para el ascenso en
la misma[183]”.
b) Los concursos públicos abiertos “garantizan
la máxima competencia para el ingreso al servicio de los más e idóneos, la
libre concurrencia y por supuesto, la igualdad de trato y oportunidades[184],
a diferencia de los concursos cerrados, que no son admisibles ni en el ingreso
a los cargos de carrera ni en el ascenso en los mismos, pues de limitarse el
mecanismo de nombramiento de funcionarios de carrera por vía del concurso
público sólo al ingreso a la carrera y excluirlo, así sea parcialmente, del
ascenso en la carrera, no sólo se desconocería el texto del artículo 125 de la
Carta, sino que se vulnerarían los derechos fundamentales a la igualdad de
oportunidades y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”[185].
c) No cabe establecer distinciones
“dependientes de si el cargo se va a proveer con personal externo a la entidad
que realiza el concurso o por empleados de dicha entidad que aspiran a ascender
al mencionado cargo, ya que no procede prever una regulación y unas condiciones
para quienes pretenden ingresar a la carrera y otras para quienes pretenden ascender
dentro de la mencionada carrera”[186].
d) La igualdad tiene importantes
proyecciones siempre que se trata de evaluar el mérito, “porque tampoco se
admiten formas de evaluación que propicien el establecimiento de requisitos que
aplican para unos aspirantes pero no para otros, dado que de nada serviría
permitir que todas las personas que cumplen con los requisitos del cargo
participen en el concurso para su provisión, si a todas no se les evalúa igual”[187].
Ello no varía en razón del carácter
específico de determinadas carreras, “porque la especificidad ha de tener
reflejo en aspectos tales como el tipo de pruebas y de evaluación, pero no en
el establecimiento de privilegios que favorezcan a los inscritos en la carrera,
pues esto supondría que los únicos que pueden manejar con solvencia las
actividades propias de las entidades en las que se aplica el sistema específico
de carrera, son quienes están vinculados a éstas[188]. Esto
último resulta irrazonable, dado que involucra un juicio a priori sobre las
capacidades de las personas externas a la entidad, cuyo fundamento único es ese
precisamente: que son externas a la entidad y además, porque la razón del
concurso es determinar la solvencia de los distintos aspirantes frente a unas
actividades y unos temas, y establecer cuál es el mejor, contexto en el cual
carece de sentido pretender determinar, antes de la realización del concurso,
que unos u otros aspirantes son más aptos para desempeñar las funciones
requeridas que otros, por específicas o técnicas que éstas resulten”[189].
e) Todos los aspirantes deben concursar en
igualdad de condiciones aún respecto de quienes ocupan los cargos en
provisionalidad, los que por tal condición no pueden ser tratados con privilegios
o ventajas, así como tampoco con desventajas, en relación con el cargo que
ocupan y al cual aspiran, por lo cual todos los requisitos y acreditaciones
para el concurso deben exigirse en condiciones de igualdad para todos los
aspirantes[190].
f) El señalamiento de la experiencia
relacionada directamente con las funciones del cargo y la calificación del
desempeño como factor de evaluación se traduce en una medida discriminatoria
respecto de aquellos ciudadanos que no pertenecen a la carrera administrativa o
que perteneciendo a ella no han desempeñado el cargo a proveer[191].
g) Se quebranta la igualdad cuando se permite
el acceso automático a la carrera administrativa, esto es, cuando a
determinadas personas se les autoriza el ingreso a la carrera sin necesidad de
pasar por un proceso orientado a valorar sus capacidades o méritos y con
fundamento en la sola circunstancia de haber desempeñado en provisionalidad el
cargo de carrera[192].
También se desconoce al no tener adquirido un derecho de ingreso a la carrera[193],
ni siquiera por el simple hecho de haber ejercido el cargo por un periodo largo
de tiempo[194].
4.8. Según el recuento jurisprudencial
efectuado puede colegirse que la carrera administrativa -principio
constitucional- es un eje definitorio de la Constitución, junto con sus
componentes esenciales como son el mérito, el concurso público, la igualdad de
oportunidades, el derecho de acceso a los cargos públicos y la eficiencia y
transparencia de la función pública. Ello por cuanto su relación con los
distintos contenidos normativos constitucionales se desenvuelve en los órdenes
de los fines del Estado, la vigencia de los derechos fundamentales y la
garantía del principio de igualdad.
También ha podido concluirse que la carrera
administrativa y los principios constitucionales que la inspiran resultan
aplicables tanto al régimen general como a los regímenes especiales y
específicos, que además resultan determinantes y de obligatoria observancia en
las modalidades de ingreso y de ascenso en la administración pública. De esta
manera, la regulación que pudiera expedirse por el legislador en esta materia
en todo caso se encuentra regida por tales pilares fundamentales.
Se ha establecido que la carrera mediante
concurso dirigido a determinar el mérito es una manifestación del derecho a la
igualdad que se opone a barreras de entrada, esto es, que obstruyan el
ejercicio igualitario de los derechos fundamentales. En este contexto, el
concurso público es un mecanismo para establecer el mérito y la libre
concurrencia, el cual debe desarrollarse de manera objetiva y transparente, y
bajo una igualdad de trato y oportunidades. Por tanto, está prohibido
establecer condiciones que impidan la determinación objetiva del mérito o
instituir regulaciones más restrictivas para el ingreso a la carrera que las
contempladas para el ascenso en la misma. Tampoco procede establecer diferentes
regulaciones y condiciones, unas para quienes buscan ingresar a la carrera y
otras para quienes pretendan ascender.
Finalmente, la especialidad o especificidad
de la carrera puede tener incidencia en el tipo de prueba y evaluación, pero no
valida el establecimiento de privilegios que favorezcan a los inscritos en
carrera. Todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones por lo
que los requisitos y condiciones deben partir de una mutua correspondencia.
5. La proscripción de los concursos cerrados de
ascenso. El mérito y la participación igualitaria -prohibición de barreras de
entrada- en los concursos de ingreso o ascenso. Reiteración de jurisprudencia
constitucional
En esta materia la Corte ha construido una línea
jurisprudencial que se muestra a nuestros días como sólida y pacífica, según
puede apreciarse a continuación.
5.1. En sus primeras decisiones este Tribunal asintió
la realización de concursos cerrados aunque no de manera absoluta, toda vez que
se supeditaba a que se cumplieran ciertos condicionamientos: “1) que sea posible convocar, por razones de buen
servicio, a concurso mixto para la provisión de los cargos de carrera y 2) que
el Jefe de la entidad pueda determinar en qué casos se opta por un concurso
cerrado o uno mixto para ascender en la carrera de la Procuraduría”[195]. En esta línea puede citarse, entre otras, la
sentencia C-063 de 1997, que declaró exequible la disposición legal (art. 123,
Ley 106 de 1993) que establece para la provisión de cargos en la Contraloría
General de la República, la realización del concurso público abierto fuera este
de ingreso o de ascenso. De esta forma, la Corte no dio cabida a la demanda que
consideraba desconocidos los derechos subjetivos derivados de la carrera al no
disponerse el concurso cerrado para el ascenso de servidores de carrera, al
sostener que “no existe obligación constitucional de establecer un tipo de
concurso cerrado como forma de ascenso en la carrera administrativa”[196].
Así mismo, la sentencia C-110 de 1999 se pronunció
sobre los concursos de ascenso en la
Procuraduría General de la Nación, declarando la exequibilidad del literal b)
del artículo 140 de la Ley 201 de 1995, según el cual el concurso de ascenso
era para personal escalafonado[197].
Esta Corporación no acogió los cargos de la demanda por cuanto el legislador
dentro de la libertad de configuración normativa bien podía establecer este
tipo de concurso, lo que en modo alguno implicaba que siempre hubiera que
acudirse a éste cuando se trata de ascender funcionarios, porque la
administración podría, por razones del buen servicio administrativo, determinar
que se hiciera un concurso mixto en el cual tengan cabida tanto los
funcionarios que vienen prestando sus servicios a la entidad y que desearan
ascender en el escalafón, como las personas ajenas a ésta. En consecuencia, se
concluyó que la Procuraduría gozaba de un razonable poder discrecional para
determinar, según lo demanden las necesidades del buen servicio administrativo,
el tipo de concurso de méritos que en un momento dado debía llevarse a cabo
para atender sus necesidades[198].
Después vino la sentencia C-486 de 2000, con ocasión de la demanda contra el inciso 2 del
artículo 15[199]
de la Ley 443 de 1998, por la cual se expedían normas sobre carrera
administrativa, que al declarar exequible consideró que es una facultad del
legislador indicar qué tipo de concurso ha de regir determinados ascensos, lo
que significa que mientras las condiciones consagradas no impliquen en sí
mismas vulneración de la igualdad, es amplio el radio de acción de la
normatividad legal. No existe obligación constitucional de establecer tipos
absolutos de concursos como forma de ascenso en la carrera administrativa[200].
De esta manera, hasta antes del año 2001 la
jurisprudencia constitucional permitía la celebración del concurso cerrado de
ascenso, siempre que no excluyera de manera absoluta el derecho de los no
escalafonados a poder participar en un concurso de ascenso que sea mixto, es
decir, en el cual se protegiera el derecho de acceder a un cargo público, sin
privilegios contrarios a la igualdad de oportunidades. La circunstancia de que
se estableciera esta modalidad de concurso en modo alguno implicaba que siempre
tuviera que acudirse a éste cuando se tratara de ascender funcionarios, porque
la administración podría determinar que se hiciera un concurso mixto en el cual
tuviera cabida tanto los funcionarios que ya venían prestando sus servicios y
que deseaban ascender en el escalafón, como las personas ajenas a ésta.[201]
5.2. Sin embargo, para la Corte los casos mencionados
se mostraban contradictorios, además de considerar que no guardaban armonía con
el mérito como elemento esencial de la carrera, lo que hizo forzoso la modificación
del precedente. Así lo sostuvo expresamente en la sentencia C-266 de 2002, que
examinó la disposición legal que
establecía un concurso de ascenso cerrado para los inscritos en la carrera
administrativa de la Procuraduría General de la Nación[202].
En dicha decisión se afirmó que la jurisprudencia
pasada “contradecía” las premisas en que se soportaba, ya que la
exclusión del concurso a los no escalafonados no es la única medida disponible
para alcanzar los fines del estímulo al esfuerzo, al cumplimiento, a la
eficiencia y a la experiencia en la carrera, máxime cuando se dejaba al Jefe de
la entidad la libertad de determinar a qué modalidad de concurso podía recurrir
(cerrado, mixto o abierto), cuando antes había señalado que es el legislador
quien precisaba el tipo de concurso de ascenso en la Procuraduría[203].
Adicionalmente, tampoco se mostraba “consistente” con las sentencias que
reconocían en el mérito un criterio fundamental para determinar el acceso, el
ascenso y el retiro de la función pública, como las relativas al ascenso en la carrera diplomática y consular[204], a
la inconstitucionalidad de la imposibilidad de participar en concursos de
ascenso en la DIAN diferentes al correspondiente a la categoría inmediatamente
superior[205],
a las calidades requeridas para el cargo de notario[206] y a los méritos para la
promoción en la carrera docente[207].
Lo anterior porque cualquier tipo de trato
privilegiado a servidores públicos, así fueran de carrera, es contrario a la
calidad y al mérito como criterios para el ingreso, el ascenso y la permanencia
en la función pública. De este modo, la Corte señaló que “se justifica el cambio
de precedente cuando éste contradice la Constitución, es incompatible con las
premisas de las que parte para decidir y no es consistente con otras sentencias
de la propia Corte sobre la materia. En el presente caso tal cambio se
justifica porque de otra forma se desconocen los derechos fundamentales a la
igualdad de oportunidades y al acceso a las funciones y cargos públicos, así
como la regla general según la cual los empleos en las entidades y órganos del
Estado son de carrera y deben ser provistos mediante concurso público”[208].
El cambio de postura tuvo como soporte principal que “no debe haber exclusión de ciudadanos en la provisión
de empleos en los órganos y entidades del Estado. No puede haber concursos
cerrados, ni en el ingreso a los cargos de carrera ni en el ascenso a los
mismos. Los concursos cerrados están proscritos en los cargos de carrera del
Estado.” En esta medida, “la
jurisprudencia que admitía la constitucionalidad de los concursos cerrados para
el ascenso en la carrera contradice la Constitución, específicamente los
artículo 125, 13, 41 y 209”[209].
Ello atendiendo lo siguiente:
“La disposición constitucional no distingue si se trata
de nombramientos para ingresar o ascender en la carrera al establecer el
concurso público como condición del nombramiento del funcionario que pretende
ocupar un cargo de carrera. Si la Constitución no distingue entre el ingreso a
la carrera y el ascenso a la misma – sino que por lo contrario impone, en ambos
casos, que se cumplan “los requisitos y condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y las calidades de los aspirantes” (art. 125 C.P.) –, no
corresponde al intérprete distinguir entre estas dos eventualidades para
efectos de determinar el alcance de la regla general sobre el nombramiento por
concurso público. El concurso público tiene como función no sólo la escogencia
según los méritos y calidades del aspirante (arts. 125 y 209 C.P.), sino el
aseguramiento de la igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.) en el acceso a las
funciones y cargos públicos (art. 40 num. 7 C.P.). De limitarse el mecanismo de
nombramiento de funcionarios de carrera por vía del concurso público sólo al
ingreso a la carrera y excluirlo, así sea parcialmente, del ascenso en la
carrera, no sólo se desconocería el texto del artículo 125 de la Carta, sino
que se vulnerarían los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y
a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.”[210]
Para la Corte la disposición acusada no resultaba
razonable porque los funcionarios de
carrera ya habrían recibido una calificación especial en el concurso, sin que
se justificara otorgarles un beneficio adicional frente a los demás
postulantes. Se vulneró el derecho a la igualdad de oportunidades por excluir
en un primer momento del concurso para ascender en la carrera de la
Procuraduría a las personas no escalafonadas en la carrera de la entidad.
Aunque el mecanismo del concurso cerrado resultase adecuado, lo cierto es que “el
concurso cerrado de ascenso – y la exclusión de terceros igual o más
calificados que éste lleva implícita – es innecesario, ya que existen otros
medios menos lesivos de los derechos fundamentales de terceros – quienes
también podrían, por sus calidades, optar para ocupar el cargo de carrera
mediante el concurso público – y más adecuados para asegurar no sólo los fines
de la norma sino también otros igualmente importantes como son la buena calidad
de la función pública y la igualdad en el acceso y el ejercicio de la función
pública.”[211]
Agregó esta Corporación que nada impedía el diseño y
adopción de otros medios como “el otorgamiento de puntos a los inscritos en
la carrera y el ascenso del escalafonado y no del externo en caso de empate,
con miras a estimular a los servidores de carrera y valorar su desempeño y su
experiencia en la entidad, siempre que dichos medios no establezcan ventajas
que en la práctica equivalgan a una barrera de entrada para los ciudadanos
ajenos a la entidad ni represente un privilegio contrario al sistema de mérito
en la provisión de cargos que protege la igualdad de oportunidades.”
Además, “bien puede reconocerse a los inscritos en carrera su experiencia,
cumplimiento, eficiencia y méritos en el desempeño en la carrera”. El medio
alternativo del concurso abierto (o mixto), además de valorar la dedicación de
los servidores de carrera, “no excluiría a otros potenciales participantes
con mayores calidades y méritos.” Con ello se dejó a salvo el derecho a la
igualdad de oportunidades (art. 13 superior) en el acceso a los cargos públicos
(art. 41.7 superior), se optimizó la calidad de la función pública y se
promovió el principio de imparcialidad como fundamento de la función
administrativa (art. 209 superior)[212].
En suma, la Corte fue categórica en señalar
que es el concurso público, bien sea abierto o mixto, el medio alternativo que
debió emplearse para el nombramiento de funcionarios de carrera cuando se tratare
de proveer cargos de carrera, aún para aquellos de elevada jerarquía[213].
5.3. Esta posición ha sido afianzada por la Corte de
forma pacífica hasta la actualidad. La sentencia C-211 de 2007 que resolvió,
entre otros, sobre el artículo 10[214]
de la Ley 1033 de 2006[215],
así lo reconoció al hacer un recuento jurisprudencial sobre el cambio de
precedente que se generó en la sentencia C-266 de 2002 y las nuevas decisiones
que la han reiterado hasta la fecha.
Esta Corporación recordó que no puede haber concursos
cerrados ni en el ingreso a los cargos de carrera ni en el ascenso en los
mismos (sentencia C-266 de 2002). A partir de dicha decisión, anotó[216],
la jurisprudencia  constitucional “ha sido constante en el sentido que  (i)
no hay lugar a distinguir entre modalidades de concursos para el acceso o
ingreso a la carrera y modalidades de concursos para ascenso, pues el artículo
125 constitucional no establece dicha distinción; (ii) el fundamento sustancial
para la provisión de cargos de carrera (ingreso o ascenso) es el mérito, que
prohíbe incluir dentro de los parámetros de selección de personal criterios
diferentes a aquellos que pretendan medir objetivamente el mencionado mérito de
los aspirantes; y (iii) el reconocimiento de factores que sólo sean aplicables
a unos concursantes y a otros no, como criterio de selección en los concursos,
resulta desproporcionado incluso frente al derecho al reconocimiento e
incentivo laboral a que tienen todos derecho los trabajadores[217]”.
Expuso que la jurisprudencia ha precisado
que en la regulación de la provisión de cargos de carrera no puede subyacer
distinción alguna según si el cargo se va a proveer con personal externo o por
empleados de dicha entidad que aspiran a ascender al mencionado cargo. Para que
las disposiciones resultaren ajustadas a la Constitución se habría de diseñar
los concursos de tal manera que no se establezca una regulación y condiciones
para quienes pretendieran ingresar y otras para quienes buscaran ascender
dentro de la mencionada carrera. Por tal razón, “la disposición normativa
deberá ser en este aspecto igualitaria”[218].
Resaltó esta decisión el precedente constitucional en torno a la obligación de
velar por el establecimiento de normas que garanticen una evaluación objetiva
del mérito de quienes concursan para quedar en el cargo. Justificó la limitación de la libertad del legislador para regular
los sistemas de concurso de modo que se garantice la adecuada prestación del
servicio público, por lo que no podría desconocerse los derechos fundamentales
de los aspirantes que se satisfacen mediante la participación igualitaria en
los procedimientos legales de selección. De lo contrario se estaría ante
barreras ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el ejercicio igualitario
de los derechos fundamentales[219].
Así mismo, este Tribunal afirmó que junto con el concurso cerrado quedaron proscritas
aquellas formas de evaluación de los aspirantes en donde se establecen
requisitos que aplican para unos aspirantes pero no para otros. Ello
como consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad de los concursos
cerrados por excluir de la posibilidad de participación a algunas personas, puesto
que “de nada serviría permitir que todas las personas que cumplen con los
requisitos del cargo participen en el concurso para su provisión, si a todas no
se les evalúa igual”[220].
De este modo, la Corte concluyó que las regulaciones de los sistemas de concursos no pueden establecer
criterios de selección cuya evaluación no pudiera ser susceptible de ser
aplicada a todos los concursantes, incluyendo tanto a los inscritos en carrera
como a los no inscritos. El establecimiento de factores que pretenden
incentivar a los empleados de carrera mediante la oportunidad de promoción, incorporados
como elementos constitutivos de la selección de personal para cargos de carrera
mediante concurso, “es contrario a la Constitución en tanto privilegia
injustificadamente a algunos participantes en detrimento de otros”[221].
De los asuntos específicos que guardan
similitud con esta materia puede mencionarse la sentencia C-1079 de 2002 en la
cual se examinó si el artículo
115 del Decreto ley 261 de 2000, al regular el ascenso como una forma de
provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación, y establecer que el
mismo debe llevarse a cabo mediante concurso de méritos “con funcionarios o
empleados inscritos en carrera”, resultaba contrario a la Constitución por
el hecho de haber apelado a un sistema de concurso cerrado. La Corte reiteró la
sentencia C-266 de 2002 en cuanto es el concurso público, abierto o mixto, el
único mecanismo idóneo para regular el
ingreso al servicio público y el ascenso en el escalafón, constituyéndose en el criterio imperante
que debe aplicarse hacia al futuro. Recordó que por disposición de los artículos 105 y 108 del Decreto ley 261 de 2000,
el régimen de carrera en la Fiscalía está soportado en dos principios básicos:
i) la igualdad de condiciones para el ingreso, ascenso y retiro de funcionarios
y empleados (art. 105) y el que (ii) todo proceso de selección será público y
abierto con la participación de quienes pertenecen a la carrera o personas
ajenas a ella (art. 108). En consecuencia, coligió que lo consagrado en el
artículo 115 cuestionado, “es la posibilidad de un concurso de ascenso
público y abierto pero de carácter mixto, en cuanto prevé la participación
combinada de aspirantes inscritos en carrera y de quienes son ajenos a ella,
con la expectativa legítima de acceder a un cargo de mayor jerarquía los
primeros, o de incorporarse al escalafón los segundos.”[222]
Una segunda decisión a destacar fue la
sentencia C-942 de 2003, en  que la Corte declaró la inconstitucionalidad
parcial del artículo 16[223]
de la Ley 443 de 1998, en el  aparte que establecía condiciones especiales para
los empleados provisionales en  cuanto a su participación en los concursos  de carrera
administrativa. Al resolver el asunto no se encontró ninguna justificación para
que se estableciera un privilegio para estos empleados consistente en eximirlos
de cumplir los requisitos que sí se le exigen a los demás concursantes, por el
sólo hecho de haber desempeñado el cargo de carrera. En este caso, se infirió
que se está ante una violación del principio de igualdad entre los concursantes[224].
Posteriormente, la sentencia C-733 de 2005 declaró la inexequibilidad del artículo 56 transitorio[225] de
la Ley 909 de 2004[226],
el cual establecía que los empleados que para la entrada en vigencia de la
mencionada ley se encontraban desempeñando cargos de carrera sin estar
debidamente inscritos, se les reconocería al momento de concursar para ostentar
dicho cargo en propiedad “la experiencia, antigüedad, conocimiento y
eficiencia en su ejercicio”. Este Tribunal consideró que tratándose de la
previsión de un concurso abierto, la norma acusada consagraba un trato distinto
entre quienes se desempeñan en provisionalidad y los demás aspirantes, al
prever una evaluación adicional para los empleados nombrados en provisionalidad
en cargos de carrera, lo que representan una ventaja no justificada respecto de
quienes concursan y no se encontraban ocupando el cargo respectivo. Se dijo que
“todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones aún
respecto de quienes ocupan los cargos en provisionalidad, los que no pueden ser
tratados con privilegios o ventajas, así como tampoco con desventajas, en relación
con el cargo que ocupan y al cual aspiran. Por tanto, todos los requisitos y
acreditaciones para el concurso deben exigirse en condiciones de igualdad para
todos los aspirantes.” Afirmó la Corte que aspectos como la evaluación de
desempeño, la experiencia específica o relacionada con el cargo objeto de
concurso, que se disponía tener en cuenta en la evaluación de los candidatos en
determinadas circunstancias, resultaban discriminatorios[227].
Después se profirió la sentencia C-1262 de
2005, en la cual la Corte declaró inexequible varias disposiciones del Decreto
ley 765 de 2005 (sistema de carrera de la DIAN). Señaló que el privilegio
injustificado consiste en que de entrada se rompe con la igualdad de
condiciones para concursar, ya que quienes no estén inscritos en la carrera de
la DIAN, incluso si sus méritos llegaren a ser superiores a los de quienes si
lo están, carecen de la posibilidad cierta de ser evaluados en los ítems
referidos a la “experiencia específica, eficiencia, cumplimiento y mérito en
el desempeño de otros empleos de carrera dentro de la entidad, y la
acreditación de sus competencias laborales (inciso 2, numeral 36.2,
artículo 36). Todo lo cual desconoce las condiciones de igualdad en el acceso a
los cargos de carrera.
Respecto
a los incisos 4 del numeral 36.2 del artículo 36 y 1 del numeral 36.1 del
artículo 36, esta Corporación las halló inconstitucionales porque si bien las
personas no inscritas en carrera pudieron participar en los concursos de
ascenso éstas no pueden ingresar a través del mismo, puesto que el mecanismo
idóneo que se prescribió es el concurso abierto, a la vez que los cargos deben
proveerse mediante el de ascenso. Se encontró que las disposiciones
privilegiaban una forma determinada de provisión de cargos como el concurso de
ascenso, a la vez que excluían este mecanismo para el ingreso de personal no
inscrito en carrera. Esto representó que el concurso de ascenso se convierte en
cerrado, ya que mediante su implementación, que además es prioritaria, se
impidió el acceso a los cargos de carrera al personal externo a la DIAN. Es
claro que se estableció una distinción inconstitucional entre la regulación
para el ascenso y la regulación para el ingreso a la carrera, resultando más
restrictiva la modalidad de ingreso. Lo cual tampoco encontró suficiente
fundamento en el hecho de que el sistema de la DIAN hubiera sido determinado
por el legislador como un sistema específico.
Por
su lado, el inciso 2 del numeral 36.1 del artículo 36 estableció que la
modalidad de concurso abierto sólo es viable cuando el concurso de ascenso no
proceda o cuando para la realización del concurso de ascenso no exista un
número suficiente de aspirantes. Para la provisión de cargos en esa entidad se cerró
la posibilidad a las personas externas a ella. El inciso es inexequible en
tanto vulneró el principio de igualdad en detrimento de quienes pretenden
acceder a un cargo de carrera en la DIAN y no están inscritos. Por demás se
desconoció el artículo 125 constitucional, cuyo mandato está dado en que para
proveer cargos de carrera los concursos deben ser públicos, sin importar la
manera de proveerlos (ingreso o ascenso).
De
igual modo, la Corte manifestó que si el concurso de ascenso privilegió injustificadamente
a los empleados inscritos de carrera en detrimento de los no inscritos, y
además dispuso una distinción entre las condiciones que impuso para el ascenso
y las que exigió para el ingreso, entonces la existencia de este tipo de
nombramiento y sus efectos resultan contrarios a la Constitución. Es evidente
que el mencionado nombramiento al ser reservado para los empleados de carrera
(num. 4 art. 26 y num. 7 art 34 D.L. 765/05) y cobrar efectos a partir del
concurso de ascenso (inc. 5 num. 2 art 36 D.L. 765/05) que se declarará
inexequible, se constituyó en otro elemento de exclusión para quienes no son
empleados de la DIAN y pretendieran acceder a la carrera de dicha entidad.
No obstante, encontró razonable y justificada la “fórmula de
desempate” prevista a favor de los aspirantes inscritos en carrera (inc. 4
del num. 36.1 del artículo 36), por considerar que dicha medida no representó
un tratamiento injustificado. En voces de la Corte: “las medidas que el
legislador tome para desatar una situación de empate, bien pueden dirigirse a
reconocer factores que aplican únicamente para algunos de los aspirantes con el
mismo puntaje. Sobre todo, porque hasta dicho punto han llegado a partir de
evaluaciones objetivas y en condiciones iguales. La oportunidad de participar y
ser evaluado en igualdad de condiciones en el concurso, se ha surtido
satisfactoriamente sobre la base de salvaguardar los principios
constitucionales de igualdad en el acceso a la función pública y de publicidad
de los mecanismos de ingreso a la carrera administrativa. Pero, al cabo de ello
no existe aún la persona que ocupará el cargo, sino varios postulantes que
están empatados. Por lo que se justifica acudir a criterios de desempate que
busquen la satisfacción de otros principios constitucionales. Como por ejemplo,
el reconocimiento del buen desempeño laboral, la búsqueda de continuidad en el
ejercicio de la función pública, la garantía de estabilidad laboral, entre
otros.”
Los anteriores criterios fueron reiterados en la
sentencia C-049 de 2006, donde se resolvió declarar inexequibles las
expresiones “y la relacionada directamente con las funciones del cargo y la
evaluación del desempeño, si fuere del caso” (numeral 22.2, artículo 22,
Decreto Ley 775 de 2005. En dicha sentencia la Corte  afirmó que al
haber establecido la norma como uno de los aspectos de evaluación la
experiencia  relacionada directamente con las funciones del cargo y la
evaluación del desempeño, se acogió como parámetro una medida discriminatoria
con aquellos ciudadanos que no pertenecían a la carrera o que perteneciendo no
han desempeñado el cargo a proveer. En consecuencia, se encontró vulnerado el
acceso al desempeño de funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad.
Específicamente en lo que corresponde a la
sentencia C-211 de 2007, la cual estudió el
primer inciso del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 que exime a quienes  se
encuentran vinculados a la administración pública en provisionalidad o en
carrera  de la  prueba básica  de competencias laborales que sí se exige para
los demás concursantes, la Corte sostuvo que eximir a aquellos concursantes que
se encuentren vinculados a la administración, bien sea en provisionalidad o en
carrera, comporta un claro desconocimiento de los principios del mérito y del
derecho de acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Recordó
que las regulaciones de los
sistemas de concursos no pueden establecer criterios de selección, cuya
evaluación no sea susceptible de ser aplicada a todos los concursantes, incluyendo
a los inscritos en carrera como a los no inscritos. Estimó la Corte que al
comportar un desconocimiento del principio del mérito que rige la carrera
administrativa, así como del acceso en condiciones de igualdad a la
administración pública, resultaba imperioso conferir “efectos retroactivos” a
la sentencia desde la fecha de publicación del decreto extraordinario, toda vez
que una posición contraria estaría consolidando una situación violatoria de la
Constitución y a la clara línea jurisprudencial de esta Corporación.
5.4. Después de estas decisiones, recogidas
esencialmente en la última sentencia anotada (C-211 de 2007), la Corte ha
continuado reafirmando su línea jurisprudencial. En la sentencia C-753 de 2008
este Tribunal declaró inexequible el artículo 90[228] del Decreto ley 91 de
2007[229],
por cuanto vulneró el derecho a la igualdad de las personas que participan en
el concurso público de mérito e implicó la incorporación automática a la
carrera en algunos cargos del sector Defensa. La Sala Plena reiteró que los
regímenes especiales de carrera de origen legal, deben cumplir los mismos
criterios y principios dispuestos para la carrera administrativa general, esto
es, los criterios de mérito y el principio de igualdad, y que las disposiciones
que estipulan exoneraciones respecto de los criterios, aspectos o pruebas a
evaluar, para los empleados vinculados a la entidad que realiza el concurso
público, son violatorios del principio constitucional de igualdad de
oportunidades.
En sentido similar, la sentencia C-319 de 2010 examinó
la constitucionalidad del artículo 145[230]
de la Ley 201 de 1995[231],
reiterando que la Carta Política sienta
las bases esenciales para el diseño de cualquier carrera, cuyo eje central lo
constituye el principio de igualdad de oportunidades, con independencia de si
se trata de un concurso de ingreso o de ascenso.
De otro lado, la sentencia C-249 de 2012 declaró
inexequible el Acto Legislativo 04 de 2011 al haber sustituido parcial y
temporalmente el principio de carrera administrativa y sus elementos que lo
componen de mérito e igualdad, ya que con dicha reforma se otorgó un puntaje
adicional por el solo hecho de la permanencia y los estudios adicionales[232].
En este caso, la selección del personal no se fundó solamente en la evaluación
y determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante, sino en otros
criterios que harían nugatorio que el proceso de selección a los cargos
públicos se realice en condiciones de igualdad. Con la reforma constitucional
se presentó una reforma temporal de carácter ad-hoc o particular que
beneficiaría de manera injustificada a un grupo de personas, los empleados en
provisionalidad o en encargo, a quienes se les otorgó un puntaje adicional que
homologarán para el concurso[233].
Finalmente, la sentencia C-123 de 2013
examinó el artículo 14 de la Ley 1505 de 2012[234] que
confirió a los voluntarios que
hayan integrado el Subsistema Nacional en Primera Respuesta durante un tiempo
de por lo menos cinco años, un puntaje dentro del proceso de selección para
acceder a cargos públicos en cualquier entidad del Estado, en perjuicio de
quienes sin ser voluntarios acreditados y activos participen en tales
convocatorias. La Corte declaró su inexequibilidad al haber considerado que la
situación anotada afectó la proyección que el derecho a la igualdad tiene en la
evaluación del mérito, ya que si desde el inicio un factor de evaluación le
confiere puntaje a unos aspirantes y no a otros, poca utilidad presta que a la
convocatoria concurran las personas que satisfagan los requisitos exigidos en
función del cargo a proveer, porque en el proceso de selección no se les va a
evaluar igual a todas, ni con base en los mismos criterios. Encontró que carece
de sentido que antes de realizar las pruebas pertinentes o de cumplir las
etapas diseñadas algunos aspirantes ya tuviera en su haber la asignación de un
puntaje, lo que los hace beneficiarios de una excepción vulneradora del
principio de igualdad. Por último, la diferenciación que se había establecido
resultó irrazonable y sin justificación objetiva, puesto que afectó el derecho
de las personas que no han cumplido tareas como voluntarios a acceder al ejercicio
de funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad y con el único aval
de sus méritos debidamente apreciados.
5.5.   En este orden de ideas, se
concluye por la Corte que existe al día de hoy una línea jurisprudencial sólida
y pacífica que parte de establecer que no debe haber exclusión de ciudadanos en
la provisión de empleos en las entidades del Estado, por lo que resultan
proscritos los concursos cerrados tanto para el ingreso a los cargos como para
el ascenso a los mismos. De este modo, el concurso público tiene como función
no solo la escogencia según los méritos y calidades de los aspirantes, sino
también el aseguramiento de la igualdad de oportunidades en el acceso a las
funciones y cargos públicos.
El concurso cerrado de ascenso no resulta
válido a la luz de la Constitución, al imponer obstáculos de inicio a los
ciudadanos ajenos a la entidad o que perteneciendo a ella no estén inscritos en
carrera.  La exclusión de terceros igual o más calificados que los funcionarios
de carrera, rompe principios vitales para la democracia constitucional, que
parten del reconocimiento de la carrera administrativa y sus componentes como
el mérito, la igualdad de oportunidades, el acceso al desempeño de funciones y
cargos públicos y la eficacia, transparencia e imparcialidad como fundamentos
de la función administrativa (arts. 2º, 13, 40.7, 53, 125, 130 y 209 de la
Constitución, y los convenios 111 de la OIT y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
Ahora bien, ello no es óbice para que el
legislador pueda diseñar medidas que estimulen a los servidores de carrera y
valoren su desempeño y experiencia, siempre que no establezcan ventajas que
equivalgan a una barrera de entrada para los ciudadanos ajenos a la entidad o
que represente un privilegio contrario al sistema de mérito en la provisión de
cargos que garantiza la igualdad de oportunidades. Entonces, resultan válidas
en principio, entre otras medidas, el reconocimiento a los inscritos en carrera
de la experiencia laboral o que en caso de empate en el concurso se resuelva a
su favor el ascenso del escalafonado en carrera, como lo ha reiterado la
jurisprudencia.
Múltiples decisiones de este Tribunal han
consolidado paulatinamente una doctrina constitucional clara en la materia.
Partiendo de las distintas problemáticas que ha enfrentado la Corte[235] se ha
llegado a conclusiones como: i) no ha de distinguirse entre modalidades de
concurso para el ingreso y el ascenso a la carrera; ii) se debe velar por el
establecimiento de normas que garanticen una evaluación objetiva del mérito;
iii) ha de facilitarse la participación igualitaria en los procedimientos
legales de selección; iv) el proceso de selección será abierto o público con la
intervención de quienes son ajenos a la carrera y de los pertenecientes a ella;
v) el concurso habrá de desarrollarse en igualdad de condiciones aún respecto
de quienes ocupan cargos en provisionalidad, etc. Adicionalmente, la Corte ha
conferido en determinados casos efectos retroactivos a sus decisiones para
evitar consolidar situaciones violatorias de la Constitución y hacer vinculante
su jurisprudencia constitucional.
6. El asunto sub-judice. La reserva de plazas para
ascenso en la Fiscalía como opción inválida constitucionalmente. La posibilidad
de ascenso bajo los criterios del mérito, igualdad de oportunidades y acceso a
la función pública (concurso abierto)
6.1. Por medio de la ley 1654 de 2013, el
Congreso otorgó al Presidente de la República facultades extraordinarias para,
entre otros asuntos, expedir el régimen de carrera especial de la Fiscalía
General de la Nación y de sus entidades adscritas (artículo 1º, literal c). En
ejercicio de esta atribución fue dictado el Decreto Ley 20 de 2014[236], “por el cual se
clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la
Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”. El decreto
cuestionado establece que los concursos o procesos de selección son de ingreso
y de ascenso[237].
En el primero reconoce que en ellos podrán participar todas las personas que
acrediten los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos, sin
ningún tipo de discriminación[238].
6.2. En cuanto a la modalidad de ascenso,
que es lo que se cuestiona en el presente asunto, se previó una regulación
diferente. Su estructura básica está consagrada en los artículos 24 y 25, con
algunas referencias parciales en los artículos 26  y 30 (todos impugnados).
El artículo 24 refiere al concurso de
ascenso “con la finalidad de reconocer la capacitación y desempeño de los
servidores escalafonados en la carrera especial y permitirles la movilidad a un
cargo o categoría inmediatamente superior dentro del mismo grupo o planta de
personal.” A continuación, estatuye los presupuestos de procedencia para el
concurso de ascenso, como son: 1) las vacantes a proveer pertenezcan a un mismo
grupo o planta de personal y a los niveles profesional y técnico, 2) existan
servidores escalafonados, en el grado salarial inferior, que cumplan los
requisitos y condiciones establecidos y 3) el número de servidores
escalafonados que cumplan los requisitos y condiciones sea igual o superior al
número de empleos a proveer. De cumplirse tales requisitos se convoca a
concurso de ascenso hasta el 30% de las vacantes. Los demás empleos se
proveerán a través de concurso de ingreso. Si en el desarrollo del concurso no
se inscribe como mínimo el doble de servidores escalafonados por empleo a
proveer, el concurso se declara desierto y la provisión de los cargos se
realizará por ingreso, además quienes se hayan inscrito inicialmente
continuarán en el concurso de ingreso sin requerir nueva inscripción
(parágrafo).
El artículo 25 contiene los requisitos que
debe cumplir los servidores para participar en el concurso de ascenso, como
son: 1) estar escalafonado en carrera especial, 2) reunir los requisitos y
condiciones para el cargo, 3) obtener calificación sobresaliente en la
evaluación de desempeño del año anterior, y 4) no haber sido sancionado
disciplina ni fiscalmente dentro de los cinco años anteriores.
Del artículo 26 que concierne a las
modalidades complementarias de los concursos o procesos de selección, se
cuestiona el parágrafo 2º en lo que respecta a la expresión “o concurso de
ascenso” y del artículo 30 sobre divulgación de la convocatoria tanto para
ingreso como para ascenso, se impugna el inciso segundo que señala “La
convocatoria a concurso de ascenso debe ser divulgada a través de la página web
de la entidad convocante, con antelación no inferior a diez (10) días hábiles a
la fecha de iniciación de la etapa de inscripciones.”
6.3. En concepto del demandante y la
mayoría de intervinientes, que comprende al Procurador General de la Nación, la
modalidad de concurso de ascenso regulada por el Decreto ley 20 de 2014 vulnera
el preámbulo y los artículos 13, 40.7 y 125 de la Constitución, por cuanto al
reservar un 30% de las vacantes bajo determinados requisitos y condiciones, en
definitiva establece un “concurso de ascenso cerrado” contrario a la
jurisprudencia constitucional que reconoce la importancia del mérito, la
igualdad de oportunidades y el acceso al desempeño de funciones y cargos
públicos, componentes esenciales de la carrera.
6.4. Examinado el asunto la Corte concluye
que las normas legales impugnadas deben ser declaradas inexequibles, toda vez
que el mecanismo empleado por el legislador consistente en la reserva de plazas
no es una opción constitucionalmente válida a la cual pueda recurrirse, al
terminar imponiendo un concurso cerrado que se encuentra proscrito por la
Constitución Política (arts. 2º, 13, 40.7, 53, 125, 130 y 209).
6.4.1. La Corte ha señalado que la Fiscalía
General de la Nación, la cual hace parte de la rama judicial y tiene autonomía
administrativa y presupuestal (art. 249 superior), está sujeta en virtud de la
Constitución a un régimen especial de carrera (art. 253)[239]. Así lo ratifica el
artículo 159 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de
Justicia, al prever su propio régimen de carrera, “sujeto a los principios
del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la
igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio
de los funcionarios y empleados que la conforman”[240].
6.4.2. Según se ha expuesto, dentro de la
estructura institucional del Estado la carrera administrativa es un principio
definitorio de la Constitución, cuyo desconocimiento en sus componentes
esenciales como son el mérito, el concurso público, la igualdad de
oportunidades y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, puede
acarrear la sustitución de la Constitución. Además de que ha podido
establecerse que tales principios superiores resultan aplicables a los
regímenes especiales y específicos de carrera, con independencia de si se trata
de la modalidad de ingreso o de ascenso en la carrera.
En conjunción con lo anterior, ha podido
observarse una línea jurisprudencial sólida y pacífica que parte de proscribir
el concurso de ascenso cerrado al imponer barreras de entrada a los ciudadanos
ajenos a la entidad o que perteneciendo a ella no estén inscritos en carrera,
que en definitiva resquebraja principios vitales para la democracia como son la
carrera y sus elementos determinantes que la inspiran, en particular el del
mérito, igualdad de oportunidades y de acceso a cargos públicos. Sin que ello
se oponga a que puedan contemplarse medidas legislativas que estimulen a los
servidores escalafonados en carrera y valoren su desempeño y experiencia,
siempre que no establezcan ventajas que equivalgan a una barrera de entrada
para los ciudadanos ajenos a la entidad o que representen un privilegio
contrario al mérito en la provisión de cargos que garantiza la igualdad de
oportunidades. En principio, ha dicho este Tribunal, resultan válidas, entre
otras medidas, el reconocimiento a los inscritos en carrera de la experiencia
laboral o que en caso de empate en el concurso se resuelva a su favor el
ascenso al cargo (validada constitucionalmente en la sentencia C-1262 de 2005).
No debe olvidarse que no corresponde al Tribunal Constitucional indicarle al
legislador ordinario o extraordinario todas y cada una de las posibilidades a
las cuales pudiera recurrir para que sus medidas se acompasen con el mérito, la
igualdad y el acceso a los cargos públicos, previstos como pilares esenciales
de la Constitución.
6.4.3. En este orden de ideas, el margen de
configuración normativa para regular la carrera especial en la Fiscalía General
de la Nación, se encuentra sujeto a los límites que emanan de la Carta
Política, que parten de respetar los fundamentos constitucionales del régimen
general de carrera, en particular el mérito, la igualdad de oportunidades y el
acceso a la administración pública, que son el punto de partida y la base
institucional indefectible de la misma. Para asegurar estos principios es
menester que las convocatorias sean generales -abierto o público- y que los
méritos y requisitos que tomen en consideración tengan fundamentación objetiva
y reciban una valoración razonable y proporcional.
6.4.4. En el presente asunto los artículos
impugnados del Decreto ley 20 de 2014 contravienen la demarcación
constitucional recabada. Es indudable que la reserva de plazas para ascenso
(hasta un 30% del total disponible, art. 24) conlleva una limitación
irrazonable y desproporcionada de las expectativas legítimas de ingreso de
quienes no están inscritos en el régimen especial de la entidad (internos no
escalafonados en carrera y externos).
La restricción establecida no se encuentra
justificada al instituir una barrera de entrada al concurso consistente en
privilegiar, ab initio, a quienes hacen parte de la nómina en la
condición de servidores inscritos en carrera y con ello dejando de ofrecer a
los demás aspirantes la posibilidad de participación, lo cual impide la
demostración objetiva del mérito, que al no generarse desde un idéntico punto
de partida rompe el mérito, el principio de igualdad de oportunidades y el
derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. Lo anterior
viene a derivar en la existencia de un concurso de ascenso “cerrado”, que se
encuentra proscrito constitucionalmente.
Los condicionantes del concurso de ascenso
cerrado, consistentes en que los demás empleos vacantes (70%) podrán proveerse
por concurso de ingreso, que pueda declararse desierto si no se inscribe como
mínimo el doble de servidores escalafonados en carrera por empleo a proveer,
habilitando la provisión de cargos por concurso de ingreso, que se esté ante
una posibilidad de adelantar concursos de ascenso y pudieran presentarse las
mismas pruebas, entre otras; si bien para la Corte persiguen atenuar el
favorecimiento por el cual propugnó el legislador extraordinario, no logran
superar el juicio de validez constitucional al subsistir la naturaleza cerrada del
concurso de ascenso, ya que en definitiva:
i) con la reserva de plazas (30%) se ha
truncado la expectativa de los terceros interesados de poder participar en el
concurso de ascenso;
ii) aunque se esté ante una posibilidad de
concurso de ascenso, ya ha sido contemplado normativamente (arts. 24 y 25,
principalmente) por lo que genera efectos jurídicos;
iii) se establece un tratamiento
discriminatorio que no deja de serlo por el hecho de que se presenten de manera
marginal, porcentual o parcial; y
iv) abandona el mérito, la igualdad y el
acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, que al estar dotados de
eficacia directa y constituir pilares esenciales de la carrera administrativa,
no pueden quedar sujetos ni depender de circunstancias normativas del
legislador extraordinario.
6.4.5. La Corte precisa que la postura
acogida en sus precedentes constitucionales que en esta decisión se reafirma,
no anulan el derecho de los escalafonados en carrera que persigan ascender en
los cargos, puesto que disponen de la posibilidad de presentarse en un concurso
abierto con los demás aspirantes en salvaguarda del principio de igualdad de
oportunidades, donde seguramente la experiencia en la entidad les habrá de
otorgar una razonable posibilidad de éxito. Si el mérito es el elemento
esencial de la carrera, es claro que el conocimiento y desempeño del cargo,
además de las posibilidades que ha dispuesto de capacitación, habrán de
permitir lograr las expectativas generadas.
Una posición contraria a la sostenida que
confiera privilegios injustificados a los empleados escalafonados, parte del
supuesto equivocado que son los únicos que pueden manejar con solvencia las
actividades propias de las entidades en las que se aplica la carrera, lo cual
no deja de constituir más que un juicio a priori sobre las aptitudes y
capacidades de las personas externas e internas no inscritas en carrera.
El estatus de servidor público de carrera
confiere determinados derechos principalmente dados por la estabilidad en el
cargo como recompensa merecida con ocasión del mérito, pero no obliga a la
administración a un ascenso por el mismo hecho, ni menos a conferirles
privilegios de entrada que resulten discriminatorios y lejanos del mérito en el
acceso a la función pública. Además, en principio le ha sido reconocida una
puntuación por experiencia laboral. De esta manera se potencia la función
administrativa que está al servicio de los intereses generales y se desarrolla
con fundamento en los principios de igualdad, eficacia, imparcialidad y
publicidad (art. 209 superior).
6.4.6. Así lo demuestra un examen a la luz de los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad (test), que sirve para demostrar que las medidas legislativas
adoptadas por el legislador extraordinario carecen de justificación objetiva y
razonable, además de afianzar la conclusión a la que se ha llegado en esta
decisión.
a) En cuanto a la finalidad de las
medidas podría sostenerse que la modalidad de concurso establecida persigue
objetivos legítimos e importantes al estimular el ascenso y reconocer los
esfuerzos y la experiencia en la entidad. De igual modo, b) respecto a la adecuación
podría señalarse que se está ante un mecanismo que permite la promoción de los
funcionarios escalafonados en carrera de la entidad.
No obstante, c) no se muestran necesarias
en relación con el sacrificio a que se expone a las personas que no hacen parte
de la carrera (externos o internos no escalafonados en carrera), al impedirles
aspirar y participar en un concurso abierto, que termina por desconocer la
carrera en sus componentes del  mérito (art. 125 superior), la igualdad de
oportunidades (arts. 13 y 53 superiores), el acceso al desempeño de funciones y
cargos públicos (art. 40.7 superior) y la promoción de la eficiencia, imparcialidad
y publicidad de la función administrativa (art. 209 superior).
Al existir otros medios menos lesivos de
los derechos de terceros igual o más calificado que aseguran pilares esenciales
de la Constitución, el mecanismo dispuesto por el legislador extraordinario
como fue el concurso de ascenso cerrado es inconstitucional. Como se ha
explicado el incentivo a los funcionarios de carrera puede hacerse a través del
otorgamiento de beneficios razonables como el reconocimiento de la experiencia
laboral (que se ha reconocido) o la posibilidad de que se conceda la provisión
del cargo como criterio para resolver un eventual empate (que ha sido validado
constitucionalmente), lo cual a nivel de ejemplo se muestra menos lesivo en
términos del mérito, el principio de igualdad de oportunidades y el acceso al
desempeño de funciones y cargos públicos.
La premisa que soporta esta decisión parte
de la transgresión de valiosos principios para la democracia como son el
mérito, la igualdad de oportunidades y el acceso a los cargos públicos,
componentes esenciales del régimen de carrera. Por ende, las otras medidas que
pudiera diseñar el legislador deben armonizarse con los parámetros
constitucionales que se han encontrado desconocidos, cuya determinación
corresponde al Congreso.
También, d) el medio empleado resulta desproporcionado
puesto que se muestra excesivamente oneroso al sacrificar el mérito como
criterio relevante para el acceso a la función pública, los derechos y
expectativas de quienes apenas pretendan ingresar a la carrera como el acceso a
los cargos públicos, además de no ajustarse a los límites trazados por la
jurisprudencia constitucional para la provisión de empleos de carrera mediante
concurso abierto. Al aplicar la cuota del 30% de los cargos solo para los
funcionarios de carrera, se torna ilusoria la noción de carrera y de sus
componentes esenciales, toda vez que el grado de afectación de los derechos de
los no escalafonados se muestra irrazonable y desproporcionado.
Algunos
ejemplos ilustran otras situaciones conflictivas que acarrea la adopción de las
medidas legislativas adoptadas. Puede darse el hecho de que el aplicar la cuota
del 30%, un concursante que haya quedado justo debajo del que accedió al último
de los cupos del 70% disponibles para externos de la Fiscalía no ingrese a la
entidad, pero un concursante ya escalafonado con un puntaje de mérito menor si
logre ascender en virtud de la aplicación de la cuota. Así mismo, puede
presentarse el caso en que el número de servidores inscritos en carrera que
cumplan los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos
convocados a concurso, sea igual al número de empleos a proveer, lo cual
termine facilitando en un alto grado la incorporación a la entidad, una vez
superada las pruebas del concurso.
6.4.7. Ha de indicarse por la Corte que las
características distintivas por la naturaleza funcional que pudieran presentar
algunos regímenes especiales o específicos de carrera en relación con el
asuntos que nos ocupa, verbi gratia, la carrera militar, son y serán
objeto de respuesta a través del control judicial de constitucionalidad (art.
241 superior), en orden a determinar el alcance preciso que frente a ellos
pueda tener los principios orientadores de la carrera[241].
6.4.8. Las consideraciones anotadas
persiguen evitar por la Corte un retroceso constitucional frente al nivel de
protección alcanzado por la doctrina constitucional en la materia, que responde
a los imperativos de la Constitución Política y los tratados internacionales de
derechos humanos. De esta forma, este Tribunal mantiene su jurisprudencia
constitucional, que debe ser observada definitivamente por las demás ramas del
poder público, como al interior de la rama judicial de la cual hace parte la
Fiscalía General de la Nación, a efectos de no contrariar el principio de cosa
juzgada constitucional (art. 243 superior).
6.4.9. Ninguna ayuda se hace al Estado en
la consecución de sus fines sociales y de garantía a los derechos humanos laborales,
con prerrogativas que desequilibran el mérito y trato igualitario que debe
predicarse hacia toda la población colombiana activa trabajadora, máxime con
los altos grados de discriminación en materia de acceso al empleo y ocupación
que se predican de la administración pública. La Fiscalía no debe dar más
espera al proceso de implementación de la carrera especial, sin mayores
miramientos que el mérito y la participación igualitaria en la celebración de
los concursos abiertos.
6.4.10.
Como lo ha hecho la Corte en varias ocasiones[242],
se darán efectos retroactivos a la sentencia en relación con las disposiciones
cuestionadas, esto es, desde la fecha de publicación del Decreto ley[243]
en orden a evitar consolidar una situación contraria a la Constitución y hacer
respetar la clara línea jurisprudencial sostenida por este Tribunal.
6.4.11. Por último, la inexequibilidad de
los artículos 24 y 25 del Decreto ley 20 de 2014, acarrea la
inconstitucionalidad de las demás disposiciones legales que dependan
estrictamente en su contenido en orden a las motivaciones que llevan a su
inconstitucionalidad (expresiones acusadas, arts. 26 y 30)”.
En contraste con la decisión de la postura mayoritaria
de la Sala Plena, considero que los artículos 24 y 25, así como la expresión “o
concurso de ascenso” del artículo 26 y la frase “La convocatoria a
concurso de ascenso debe ser divulgada a través de la página web de la entidad
convocante, con antelación no inferior a diez (10) días hábiles a la fecha de
iniciación de la etapa de inscripciones” del artículo 30 del Decreto
ley 20 de 2014, “por el cual se clasifican los empleos y se expide el
régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus
entidades adscritas”, debieron ser declarados inexequibles por desconocer
los principios de igualdad de oportunidades y el mérito; otorgando efectos
retroactivos a esta sentencia desde la fecha de su publicación en el Diario
Oficial del Decreto ley 20 de 2014, es decir, el 9 de enero de 2014.
Fecha ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
C-034/15
CONCURSO DE ASCENSO EN REGIMEN ESPECIAL DE
CARRERA-Normas censuradas
debieron declararse inexequibles por cuanto reservar 30% de plazas vacantes
solo para servidores de la Fiscalía General de la Nación es una opción inválida
ya que impone concurso cerrado (Salvamento de voto)
CONCURSO DE ASCENSO EN EL REGIMEN ESPECIAL
DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Retroceso constitucional al retomar tesis descartada
jurisprudencialmente sobre concurso de ascenso cerrado (Salvamento de voto)
ESTATUS DE SERVIDOR DE CARRERA-Confiere determinados derechos pero no
obliga a la administración a un ascenso ni a conferir privilegios que resultan
lejanos al mérito en el acceso a la función pública (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-10120
Asunto:
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 24, 25, 26 (parcial) y 30
(parcial) de Decreto Ley 020 de 2014, por el cual se clasifican los empleos y
se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y
de sus entidades adscritas.
Magistrada Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte, me permito explicar las razones que me llevaron a
salvar el voto en el asunto de la referencia.
Mi discrepancia con la decisión
mayoritaria en este caso radica en la declaratoria de exequibilidad de los
artículos 24, 25, 26 (parcial) y 30 (parcial) del Decreto Ley 020 de 2014, en
cuanto se ocupan de regular el concurso de ascenso en la Fiscalía General de la
Nación, los requisitos para participar en él, las modalidades complementarias
de concursos o procesos de selección y la divulgación de la convocatoria,
respectivamente.
La mayoría de la Sala avaló la
exequibilidad de dichas normas bajo el entendido de que (i) el legislador tiene
un razonable margen de libertad en la configuración y el diseño de los
mecanismos a través de los cuales se valora el mérito de los aspirantes al
ingreso o ascenso en la carrera, siempre y cuando no desconozcan las
finalidades constitucionales de la misma; (ii) si bien la jurisprudencia ha
excluido la posibilidad de que existan concursos cerrados -aquellos en los que
solo pueden participar los funcionarios de carrera-, también lo es que la Corte
no ha considerado contrario a la Carta que en la carrera se tenga en cuenta la
experiencia de los empleados de la entidad para valorar el mérito, ni que, para
efectos de estimular el ascenso y la permanencia, se reserven algunos cargos
para funcionarios que ya hacen parte de la carrera; (iii) tal y como se expuso
en la sentencia SU-446 de 2011, la ley debe tener en cuenta factores como la
experiencia específica para valorar el mérito; (iv) la posibilidad de que se
convoquen concursos internos de ascenso en los cuales participen exclusivamente
servidores públicos de carrera para proveer el 30% de las vacantes desarrolla
múltiples finalidades de carrera, pues permite (a) contar con servidores cuya
experiencia y dedicación garanticen cada vez mejores resultados, (b) motiva a
los servidores para que cumplan más eficazmente sus funciones con el objeto de
lograr un ascenso, (c) valora la permanencia y otorga estabilidad a los
funcionarios en las entidades púbicas, (d) tiene en cuenta a funcionarios que
previamente han ingresado mediante concurso de méritos a la entidad y (e)
garantiza que la inversión del Estado en la capacitación de los funcionarios se
vea reflejada en su mejoramiento y promoción continuada con fundamento en la
evaluación permanente para garantizar una mejor administración de justicia.
En esta oportunidad, disiento de tales
consideraciones, toda vez que, a mi juicio, las normas censuradas debieron
declararse inexequibles, por cuanto reservar el 30% de las plazas vacantes en
la Fiscalía General de la Nación para que solo sean ocupadas por servidores de
esa entidad, previo concurso interno de ascenso, es una opción inválida, en la
medida en que impone un concurso cerrado que se encuentra constitucionalmente
proscrito en virtud de los dispuesto en los artículos 2o, 13 40.7,
53, 125, 130 y 209 de la Constitución Política.
Estimo que, con la decisión adoptada por
la mayoría de la Sala, se cae en un retroceso constitucional al retomar la
tesis del concurso de ascenso cerrado que, desde el año 2002, había sido
descartada jurisprudencialmente por crear privilegios que resultan contrarios
al mérito, a la igualdad de oportunidades, al acceso al desempeño de funciones
y cargos públicos, y a los principios de transparencia, imparcialidad y
eficiencia.
En esta ocasión, se establece un barrera
de entrada al concurso de ascenso consistente en privilegiar, ad initio, a quienes hacen
parte de la nómina en condición de servidores inscritos en carrera, dejando de
ofrecer a los demás aspirantes -externos e internos no escalafonados- la
posibilidad de participación, lo cual imposibilita la demostración objetiva del
mérito.
A su vez, la circunstancia de que los
demás empleos vacantes (70%) puedan proveerse por concurso de ingreso, si bien
atenúa el favorecimiento por el cual propugnó el legislador extraordinario, no
logra superar el juicio de validez constitucional, ya que, en definitiva, (i)
con la reserva del 30% de las plazas vacantes se trunca la expectativa de
terceros interesados de poder participar en el concurso; (ii) se establece un
tratamiento discriminatorio que no deja de serlo por el hecho de que se
presenten de manera marginal, porcentual o parcial; y (iii) abandona los
elementos esenciales de la carrera administrativa que no pueden quedar sujetos
ni depender de circunstancias normativas impuestas por el legislador.
En mi opinión, se imponía continuar la
línea jurisprudencial pacífica que respetaba el derecho de los escalafonados a
presentarse en un concurso abierto junto con los demás aspirantes, en el que
muy seguramente su experiencia les habría otorgado una razonable posibilidad de
éxito. Una posición contraria parte del supuesto equivocado de que son los
únicos que pueden manejar con solvencia las actividades propias de la entidad,
lo cual no deja de ser más que un juicio sin fundamento.
Cabe agregar, que el estatus de servidor
de carrera confiere determinados derechos primordialmente dados por la
estabilidad en el cargo como recompensa merecida con ocasión del mérito, pero
no obliga a la administración a un ascenso por el mismo hecho, ni menos a
conferirles privilegios de entrada que resultan lejanos al mérito en el acceso
a la función pública.
Descartar
prácticas como el clientelismo, el nepotismo y el favoritismo, que se apoyan en
la lealtad y obediencia a un superior y no a un compromiso con el Estado y la sociedad,
resulta un imperativo, máxime con los altos grados de discriminación que en
materia de acceso al empleo y ocupación se predican de la administración
pública. Además, el legislador puede diseñar medidas que estimulen a los
servidores de carrera y valoren su desempeño y experiencia, de ahí que
resultaren válidas acciones como el reconocimiento de la experiencia laboral o
que en caso de empate en el concurso se resuelva a su favor el ascenso del
servidor.
Por las razones anteriormente expresadas, era necesario declarar
inexequibles las disposiciones demandadas, otorgando efectos retroactivos a
esta sentencia desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Sentencias
de la Corte Constitucional C- 483 de 2000,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-486 de 2000,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-1079
de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-837
de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-049 de 2006,
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[2]
Sentencia de la Corte Constitucional C-126 de 1996,
M.P. Fabio Morón Díaz.
[3]
Esta conclusión ha sido construida a lo largo de la jurisprudencia de la Corte;
no obstante, su síntesis más reciente y comprehensiva se encuentra en la
Sentencia C-588 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.  En esta
decisión fue declarado inexequible el Acto Legislativo 1º de 2008, que había
adicionado el artículo 125 C.P. con una regla que permitía el ingreso
automático a la carrera de servidores públicos que ejercían el cargo en
provisionalidad y cumplían con determinadas condiciones.  Esta Corporación
consideró que una norma de este carácter excedía el poder de reforma
constitucional del Congreso, puesto que suspendía el principio constitucional
de la carrera.
[4]
Sentencias de la Corte Constitucional C-553 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU – 539 de 2012,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[5]
Sentencia de la Corte Constitucional C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[6]
Sentencias de la Corte Constitucional C-553 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU – 539 de 2012,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[7]
Lo indicado en este aparte se funda en la reglas jurisprudenciales previstas en
las sentencias de la Corte Constitucional C-292 de 2001,
M.P. Jaime Córdoba Triviño,  C-517 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-1230 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-532 de 2006,
M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ver también la Sentencia C-553 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[8]
Sentencias de la Corte Constitucional C-126 de 1996,
M.P. Fabio Morón Díaz, SU-917 de 2010,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, SU - 446 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y SU – 539 de 2012,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[9]
Al respecto, ver el apartado [6.1.1.1.4.] acerca de la carrera como principio
constitucional. Apartado que hace parte de las consideraciones de la sentencia
de la Corte Constitucional C-588 de 2009,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. También la sentencia C-249 de 2012
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[10]
Sentencia de la Corte Constitucional C-563 de 2000,
M.P. Fabio Morón Díaz.
[11]
Sentencia de la Corte Constitucional C-517 de 2002.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[12]
Sentencias de la Corte Constitucional C-1079 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-963 de 2003,
M.P. Jaime Araujo Rentería; C-1230 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-666 de 2006.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[13]
Sentencia de la Corte Constitucional C-431 de 2010,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[14]
En ese sentido señala que se trata de todas aquellas personas que prestan sus
servicios al Estado en calidad de miembros de las corporaciones públicas, al
igual que los empleados y trabajadores del mismo y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.
[15]
Sentencia de la Corte Constitucional C-1177 de 2001,
M.P. Álvaro Tafur Galvis. Adicionalmente la Corte ha
puntualizado que existe “una relación intrínseca” entre la carrera
administrativa y el cumplimiento de los fines esenciales de la administración
pública, al punto que, según la Corporación, el fundamento constitucional de la
carrera administrativa se encuentra en los artículos 125 y 209 superiores”,
ya que, en ausencia de los criterios de mérito y eficiencia, “la función
administrativa no puede estar al servicio de los intereses generales ni podrá
ser desarrollada con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” Ver también las sentencias Sentencias
de la Corte Constitucional C-901 de 2008.
M. P. Mauricio González Cuervo y C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[16]
Sentencia de la Corte Constitucional C-126 de 1996,
M.P. Fabio Morón Díaz.
[17]
Función pública entendida como “el conjunto de tareas y de actividades que
deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus
funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la
realización de sus fines”. Sentencia de la Corte Constitucional C-631 de 1996,
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[18]
Sentencias de la Corte Constitucional C-540 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1177 de 2001,
M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-1079 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil
[19]
Sentencias de la Corte Constitucional C-517
de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil
y C-315 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño
[20]
Sobre los fines de la carrera administrativa ver Sentencias C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-195 de 1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-040 de 1995,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-041 de 1995,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-037 de 1996,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-030 de 1997,
M.P. Jorge Arango Mejía; C-539 de 1998,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-540 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-110 de 1999,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-109 de 2000,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-371 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-486 de 2000,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-292 de 2001,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-954 de 2001,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-1177 de 2001,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-517 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1079 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-969 de 2003,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-734 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-077 de 2004,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-733 de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-182 de 2007,
M.P. Jaime Araújo Rentería. Ver también las Sentencias T-419 de 1992,
M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; C-532 de 2006,
M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-901 de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo. Al respecto la Sentencia de la Corte
Constitucional C-315 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño indicó: “El ingreso a los empleos públicos de las
personas más idóneas y capacitadas para el cumplimiento de los propósitos
misionales de las instituciones estatales es un presupuesto ineludible para la
eficacia de los derechos constitucionales, en los términos del artículo 2
C.P.  De igual manera, los concursos públicos basados en el mérito de los
aspirantes y la estabilidad en el empleo propia del régimen de carrera
administrativa, son características que se muestran constitucionalmente
valiosas en términos de realización del principio democrático en la administración
pública.  En efecto, la operatividad material de los sistemas de carrera
administrativa impide la reproducción de prácticas clientelistas y otras formas
de favorecimiento a través de la concesión irregular de empleos estatales,
comportamientos estos que alejan a la función pública de la satisfacción del
interés general y del cumplimiento de los fines esenciales del Estado”
[21]
Sobre los fines de la carrera ver Sentencias C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-195 de 1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-040 de 1995,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-041 de 1995,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-037 de 1996,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-030 de 1997,
M.P. Jorge Arango Mejía; C-539 de 1998,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-540 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-110 de 1999,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-109 de 2000,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-371 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-486 de 2000,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-292 de 2001,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-954 de 2001,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-1177 de 2001,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-517 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1079 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-969 de 2003,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-734 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-077 de 2004,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-733 de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-182 de 2007,
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[22]Al respecto pueden verse,
entre otras las sentencias C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, C-391 de 1993,
M.P. Hernando Herrera Vergara, C-527 de 1994,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-040 de 1995.
M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-063 de 1997.
M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-315 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz y
C-733 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[23]Al respecto pueden verse,
entre otras las sentencias de la Corte Constitucional C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-391 de 1993.
M.P. Hernando Herrera Vergara; C- 195 de1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;
C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-040 de 1995.
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-063 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-315 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz y
C-733 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[24]
Sentencias de la Corte Constitucional C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, C-195 de 1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-1079 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1230 del 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-753 de 2008
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[25]
Sentencias de la Corte Constitucional T-419 de 1992
M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-1177 de 2001.
M. P. Alvaro Tafur Galvis; C-517 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1079
de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-532 de 2006,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-182 de 2007,
M.P. Jaime Araujo Rentería; C-315 de 2007,
M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[26]
Sentencia de la Corte Constitucional C-319 de 2010,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[27]
Sentencia de la Corte Constitucional C-553 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[28]
Sentencia de la Corte Constitucional C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[29]
Sentencia de la Corte Constitucional C-553 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[30] Sobre los fines de la carrera ver
Sentencias C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro
Martínez Caballero; C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-040 de 1995,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-041 de 1995,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-037 de 1996,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-030 de 1997,
M.P. Jorge Arango Mejía; C-539 de 1998
M.P. Alejandro Martínez caballero; C-540 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-110 de 1999,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-109 de 2000,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-371 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-486 de 2000,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-292 de 2001,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-954 de 2001,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-1177 de 2001,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-517 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1079 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-969 de 2003,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-077 de 2004,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-734 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-733 de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-182 de 2007,  M.P. Jaime Araújo Rentería y
C-901 de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[31]
Sentencia de la Corte Constitucional C-517 de 2002.
M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[32]
Sentencia de la Corte Constitucional C-1177 de 2001.
M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[33]
Sentencias de la Corte Constitucional C-349 de 2004.
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[34] Sentencia
de la Corte Constitucional C-1119 de 2005,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[35]
Sentencias de la Corte Constitucional C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil
y C-588 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ver también las
Sentencias de la Corte Constitucional C-308 de 2007.
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-901 de 2008.
M.P. Mauricio González Cuervo. Al respecto se indicó “Se trata, entonces,
de erradicar “el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo”, propósito que guía
no sólo al régimen general de carrera administrativa, sino también a los
especiales que son de índole constitucional y a los específicos que son “de
estipulación legal”. En efecto, según la jurisprudencia constitucional, todos
los empleos de carrera administrativa se encuentran sometidos al principio del
mérito y en este sentido, aún los específicos de creación legal carecen de
identidad propia, es decir, no son autónomos e independientes, puesto que, en
realidad, constituyen “una derivación del régimen general de carrera, en cuanto
que, debiendo seguir sus principios y postulados básicos, sólo se apartan de
éste en aquellos aspectos que pugnan o chocan con la especialidad funcional
reconocida a ciertas entidades, justificándose, en estos casos, la expedición
de una regulación complementaria más flexible”, pero “manteniendo en todo caso
los presupuestos esenciales de  la carrera general fijados en la Constitución y
desarrollados en la ley general que regula la materia”.
[36]
Sentencias de la Corte Constitucional C-334
de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero y Julio César Ortiz Gutiérrez; C-475 de 1999.
M.P.(E). Martha Victoria Sáchica de Moncaleano; C-1381 de 2000,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-808 de 2001,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-963 de 2003,
M.P. Jaime Araujo Rentería; C-319 de 2007.
M.P. Jaime Araujo Rentería; C-753 de 2008,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
C-284 de 2011, M.P. María
Victoria Calle Correa y  C-333 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa.
[37]
Sentencia de la Corte Constitucional C-1122 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra: “Conforme lo prescribe el artículo 125 superior, la regla general es
que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, es
decir, “el acceso a ellos se hace previo el cumplimiento de los requisitos y
las condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de
los aspirantes.” Consecuentemente, el mismo artículo 125 constitucional dispone
que “(l)os funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado
por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.”
[38]
Sentencia de la Corte Constitucional C-553 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[39] Sentencias
de la Corte Constitucional C-110 de 1999,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-563 de 2000
M.P. Fabio Morón Díaz; C-1230 de 2005
M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-901 de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[40]
Sentencias de la Corte Constitucional C-1122 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra; C-753 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería;  C-901 de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo; C-640 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa Al respecto ver las Sentencias de la Corte
Constitucional C- 486 de 2000, MP. José Gregorio Hernández Galindo y C-1173 de 2005,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[41]
Sentencia de la Corte Constitucional C-837 de 2003,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[42]
Sentencias de la Corte Constitucional C-088 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre
Lynett y C-895 de 2003, M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
[43] En reiterados pronunciamientos esta
Corporación ha destacado que el competente para establecer el régimen
disciplinario es el legislador ordinario. Ver entre otras, las sentencias C-037
de 1996, MP. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-637 de 1996,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-280 de 1996, MP: Alejandro Martínez Caballero;
C-391 de 2002, MP: Jaime Córdoba Triviño.
[44] Corte Constitucional, Sentencia C-431 de 2004, MP:
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[45]
Sentencias de la Corte Constitucional C-391 de 2002, C-252 de 2003, y C-230 de
2004, MP: Jaime Córdoba Triviño; C-963 de 2003,
M.P. Jaime Araujo Rentería y C-1173 de 2005,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[46] Sentencias de la Corte Constitucional C-1122 de 2005 MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra; C-753 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-901 de 2008, MP. Mauricio González Cuervo y C-640 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa. Ver también la Sentencia de la Corte
Constitucional C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño: “Cuando el
legislador reglamenta el ingreso, ascenso y retiro de la carrera su ámbito de
apreciación está limitado por la configuración constitucional de la carrera,
por sus fines y principios que la rigen y por los derechos que protege. Si la
Carta establece diferencias entre los conceptos de ingreso, ascenso y retiro de
la carrera administrativa, con esa distinción configura un límite para el poder
de regulación del legislador pues éste no puede desconocer las situaciones
jurídicas de los empleados estatales de tal manera que pueda atribuir a unas de
ellas los efectos que corresponden a otras y, por esa vía, vulnerar sus
derechos adquiridos”
[47]
Sentencia de la Corte Constitucional C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[48]
Sentencias de la Corte Constitucional C-405 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz y
C-588 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[49]
Sentencias de la Corte Constitucional T-419 de 1992,
M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-292 de 2001,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-517 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1230 del 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-753 de 2008,
M.P. Jaime Araújo Rentería y C-640 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa:“i) La búsqueda de la eficiencia y
eficacia en el servicio público, ya que la administración debe seleccionar a
sus trabajadores exclusivamente por el mérito y su capacidad profesional
empleando el concurso de méritos como regla general para el ingreso a la
carrera administrativa;
[50]
Sentencias de la Corte Constitucional T-419 de 1992,
M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-292 de 2001,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-517 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1230 del 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-753 de 2008,
M.P. Jaime Araújo Rentería y C-640 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa: “ii) La garantía de la igualdad de
oportunidades, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 40-7 de la
Constitución todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño
de cargos y funciones públicas;
[51]
Sentencias de la Corte Constitucional T-419 de 1992,
M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-292 de 2001,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-517 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1230 del 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-753 de 2008,
M.P. Jaime Araújo Rentería y C-640 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa: “iii) La protección de los derechos
subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la Constitución, en la
medida en que esta Corporación ha señalado que las personas vinculadas a la
carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos que deben ser
protegidos y respetados por el Estado”
[52]
Sentencia de la Corte Constitucional C-319 de 2010,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[53]
Sentencia de la Corte Constitucional C-319 de 2010,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[54]
Sentencia de la Corte Constitucional C-319 de 2010,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[55]
Sentencia de la Corte Constitucional C-319 de 2010,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[56]
Sentencia C-651 de 2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), en la cual la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad del  inciso 3 del artículo 60 de
la Ley 610 de 2000 que dice: “los representantes legales, así como los
nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, de
dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el
boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en
concordancia con lo dispuesto en el artículo 6o. de
la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar
con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría
General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o
contratistas en el boletín.” La Corte consideró que era razonable y
proporcional establecer este requisito porque era necesario restringir el
derecho de acceso a ocupar cargos públicos cuando el legislador quiere
garantizar la vigencia de los principios constitucionales como los de
prevalencia del interés general, moralidad, transparencia, eficacia y
eficiencia administrativa.
[57]
Sentencia C-109 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[58]
Sentencias de la Corte Constitucional C-100 de 2004,
M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-109 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[59]
Sentencia de la Corte Constitucional C-100 de 2004,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-109 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[60]
Ver entre otras las sentencias C-221 de 1992, M.P.
Alejandro Martínez Caballero,  C-511 de 1992, M.P.  Eduardo Cifuentes
Muñoz, AV. Fabio Morón Díaz, C-537 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón, C-408 de
2001, M.P. Jaime Araujo Rentería, A.V. Manuel José Cepeda
Espinosa,  C-109 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería, C-739 de 2002, M.P.
Jaime Córdoba Triviño, S.V. Rodrigo Escobar Gil, C-100 de 2004, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, A.V. Jaime Araujo Rentería, C- 171 de 2004, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra y  C-1174 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[61]
Sentencia de la Corte Constitucional C-099 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[62] Sentencia de la Corte Constitucional C-954
de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería: “Además de los principios de moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, consagrados en el
artículo 209 de la Constitución Política, la carrera administrativa deberá
desarrollarse fundamentalmente en los siguientes:
- Principio de igualdad, según el cual para
el ingreso a los empleos de carrera se brindará igualdad de oportunidades, sin
discriminación de ninguna índole, particularmente por motivos como credo
político, raza, religión o sexo; de la misma forma, para el ascenso, la
estabilidad y la capacitación de quienes pertenezcan a la carrera, las
organizaciones y entidades garantizarán que los empleados participen con
criterio de igualdad y equidad.
- Principio del mérito, según el cual el
acceso a cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán
determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la
experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de
los empleados que pertenezcan a la carrera y de los aspirantes a ingresar a
ella.”
De igual forma, el funcionario de carrera goza de
una garantía de permanencia en su cargo, en armonía con el artículo 53 de la
Carta, la cual, sin embargo, está sujeta a la ocurrencia o no de las
situaciones previstas en el artículo 125 superior, que consagra los eventos en
que procede el retiro del servidor público inscrito en carrera administrativa,
a saber: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por
violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución o la ley
[63]
Sentencia de la Corte Constitucional C-588 de 2009,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[64]
Sentencias de la Corte Constitucional C-954 de 2001.
M. P. Jaime Araujo Rentería, C-315 de 2007.
M. P. Jaime Córdoba Triviño y C-588 de 2009,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: “que se explica en la naturaleza del
sistema y en los principios que lo fundan”, dado que “la operatividad
material de los sistemas de carrera administrativa impide la reproducción de prácticas
clientelistas y otras formas de favorecimiento a través de la concesión
irregular de empleos estatales, comportamientos estos que alejan a la función
pública de la satisfacción del interés general y del cumplimiento de los fines
esenciales del Estado”
[65]
Sentencias de la Corte Constitucional C-901 de 2008.
M. P. Mauricio González Cuervo y C-588 de 2009,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: ya que, en ausencia de los criterios de
mérito y eficiencia, “la función administrativa no puede estar al servicio
de los intereses generales ni podrá ser desarrollada con base en los principios
de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad”
[66] Sentencia
de la Corte Constitucional C-901 de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[67] Sentencias de la Corte Constitucional
C-211 de 2007, M.P. ÁlvaroTafur Galvis. Ver además entre otras, las Sentencias
C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-507 de 1997,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-245 de 1998,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; SU-250 de 1998,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-741 de 1998,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-153 de 1999,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-155 de 1999,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-647 de 2000,
M.P. Fabio Morón Díaz; C-292 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-808 de 2001,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-973 de 2001,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-421 de 2006,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-1040 de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-901 de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[68]
Sentencia de la Corte Constitucional C-023-1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[69] Sentencia
de la Corte Constitucional C-1381 de 2000,
M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver también las Sentencias de la Corte Constitucional,
Sentencia C-041 de 1995. M. P. Carlos Gaviria Díaz y C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: Tratándose de la relación de la carrera administrativa
con el derecho a la igualdad, la Corporación ha indicado que “el acceso a la
carrera mediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los
aspirantes es una manifestación concreta del derecho a la igualdad” que se
opone al establecimiento de “requisitos o condiciones incompatibles y
extraños al mérito y a la capacidad de los aspirantes”, pues, en tal
evento, se erigirían “barreras ilegítimas y discriminatorias que obstruirían
el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales” y En este sentido, “la
posibilidad de acceso a los empleos estatales, bajo el régimen de carrera,
permite que las expectativas que tienen (las personas) se concreten en el
reconocimiento de iguales oportunidades, sin que les sea dado a las autoridades
otorgar tratos preferentes” o carentes de “justificación objetiva” e
implica, por lo tanto, “que las convocatorias sean generales y que los
méritos y requisitos que se tomen en consideración tengan suficiente
fundamentación objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se
practiquen, una valoración razonable y proporcional a su importancia
intrínseca”
[70]
Sentencia de la Corte Constitucional C-527 de 1994
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[71]
Sentencia de la Corte Constitucional C-126 de 1996,
M.P. Fabio Morón Díaz.
[72]
Sentencias de la Corte Constitucional C-195 de 1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-901 de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[73]
Sentencia de la Corte  Constitucional C-315 de 2007.
M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[74]
Sentencias de la Corte Constitucional C-349 de 2004.
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[75]
Sentencia de la Corte Constitucional C-011 de 1996,
M.P. Hernando Herrera Vergara. "La ratio iuris de una carrera no es
otra que la de racionalizar la administración mediante una normatividad que
regule el mérito para el ingreso, el ascenso, los concursos, la capacitación,
las situaciones administrativas y el retiro del servicio. Con ello se
objetiviza el manejo del personal y se sustraen los empleos de factores
subjetivos. La idea de "mérito" es la piedra de toque del ingreso a
la carrera. Tal idea es heredera espiritual de las ideas platónicas acerca del
filósofo-rey. (Corte Constitucional C-071 del 25 de febrero de 1993.
M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero)
[76]
Sentencias de la Corte Constitucional C-753 de 2008,
M.P. Jaime Araújo Rentería y SU – 086 de 1999,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[77]
Sentencia de la Corte Constitucional C-479 de 1992, MP: José Gregorio
Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero.
[78]
Sentencias de la Corte Constitucional C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera
Vergara y C-838 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[79] Sentencias de la Corte Constitucional C-479 de 1992,
MP: José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. La Corte
declara inexequible una norma dictada en desarrollo de facultades
extraordinarias que establecía un sistema especial de retiro para empleados de
carrera con declaratoria de insubsistencia e indemnización o retiro voluntario
con compensación, por violar el principio de estabilidad consagrado en el
artículo 125 Superior.  La Corte sobre
este mismo punto ha afirmado que “…el principio general en materia laboral
para los trabajadores públicos es la estabilidad, entendida como la certidumbre
que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya
observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño,
no será removido del empleo.  (…) Esa estabilidad resulta ser esencial en lo
que toca con los empleos de carrera, ya que los trabajadores inscritos en ella
tan solo pueden ser separados de sus cargos por causas objetivas, derivadas de
la evaluación acerca del rendimiento o de la disciplina del empleado”.
[80]  Sentencias de la Corte Constitucional T-678 de 2001,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-575 de 2002
M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el mismo sentido C-714 de 2002
M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-734 de 2003
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[81]
Sentencia de la Corte Constitucional C-734 de 2003
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[82]
Corte Constitucional. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[83]
Sentencia de la Corte Constitucional C-1381 de 2000,
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[84]
Sentencia de la Corte Constitucional C-011 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara: “Al
momento de presentarse una vacante en la Registraduría Nacional del Estado
Civil, rige el derecho de preferencia adquirido por el personal de carrera
administrativa, debiendo iniciarse la provisión, en primer lugar, con los
funcionarios escalafonados de esa institución, mediante el concurso que
constitucional y legalmente se ha implementado, es decir, con el concurso
cerrado o de ascenso, y luego, si no han sido llenados dichos cargos, se
deberá, en consecuencia, proseguir con el concurso abierto para dar igual
oportunidad a aquellos que no pertenecen a la carrera administrativa. Los
artículos, en sus partes acusadas, en nada vulneran la Constitución Política,
pues, antes por el contrario se ajustan a los principios generales de la
carrera reconocidos en la Carta; además de que protegen los derechos de
preferencia y los derechos adquiridos de quienes pretendan ascender, y de
aquellas que deseen aspirar a ingresar a la Registraduría Nacional del Estado
Civil”.
[85] Sentencia de la Corte Constitucional C-063
del 11 de febrero de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero: “Por el
contrario, la libertad de configuración en el ascenso en los cargos de carrera
es más amplia, en la medida en que el Legislador se coloca frente a tres
objetivos con igual peso jurídico y fuerza vinculante, lo cual permite
desarrollar un campo numeroso de opciones legítimas, según la razonable
ponderación que efectúe el órgano político. Así, en determinadas ocasiones,
puede la ley consagrar formas de concurso cerrado con el fin de proteger de
manera preferente las expectativas de ascenso de los servidores ya
escalafonados. Este procedimiento podría denominarse un concurso de ascenso en
estricto sentido, pues desde un punto de vista puramente lógico y semántico,
sólo pueden ascender en el escalafón quienes ya han ingresado a él,  ya
que un ascenso significa pasar de un nivel inferior a uno superior dentro de
una misma jerarquía, lo cual supone que la persona ya hace parte de la
organización. En ese orden de ideas, es razonable que el artículo 11 de la Ley
27 de 1992, la cual regula de manera general la carrera administrativa, señale
que existen dos clases de concurso, abiertos para el ingreso a la carrera y de
ascenso para el personal escalafonado.
[86]
Sentencia de la Corte Constitucional C-045 de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía: “La Corte ha reconocido, dentro
de ciertos límites,  la facultad del legislador de organizar concursos que
tengan por objeto permitir ascensos dentro de la carrera, y en los que
participen sólo quienes estén en  ella, como una forma de dar efectividad
al derecho a la estabilidad de quienes vinculados con la administración, deseen
ascender: concursos para  ascensos”.
[87]
Sentencia de la Corte Constitucional C-486 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “El
ascenso como la palabra lo indica, busca seleccionar para un rango superior a
quien, ya estando incorporado, muestre de manera comprobada méritos suficientes
para subir en la escala jerárquica del organismo al que pertenece o en otros de
la Administración, imponiéndose por sus calidades, aptitudes y preparación
sobre otros aspirantes también incorporados al servicio dentro de la institución
o grupo de instituciones de que se trate. Por tanto, el concurso, para ascender
en la jerarquía de la carrera, se produce, ya no con carácter abierto sino
cerrado -es decir, comprende sólo a quienes, estando en niveles inferiores, en
la organización del ente respectivo, pretenden acceder a puestos de grado
superior-, o mixto, propiciando que en ciertas entidades u organismos sean
llamadas a concurso personas no vinculadas a la carrera, junto con las que ya
lo están, o permitiendo a aspirantes de varias entidades que puedan participar,
bajo ciertas condiciones, aun tratándose de servidores externos a la entidad”.
[88] Sentencia de la Corte Constitucional Sentencia
C-266 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “Los fines perseguidos por la norma que define quienes
pueden en principio participar en el concurso de ascenso de la Procuraduría
General son estimular a quien se ha destacado y reconocer los esfuerzos, el
cumplimiento, la eficiencia y la experiencia en la carrera de la entidad. Tales
fines son sin duda legítimos e importantes. Ahora bien, uno de los medios
escogidos por el legislador para alcanzar dichos fines es el concurso cerrado
para ascender a un cargo de carrera de superior jerarquía, en el cual sólo
pueden participar – en principio, esto es, si hay por lo menos cinco inscritos
en la carrera que cumplen con los requisitos para optar por el cargo que se
prevé proveer –  los inscritos en la carrera de la entidad. Se pregunta la
Corte si la afectación del derecho a la igualdad de oportunidades, respecto de
las personas ajenas a la entidad que quisieran ocupar el cargo vacante, que
implica el impedirles participar en el concurso cerrado de ascenso, es
razonable, o, por el contrario, vulnera el derecho a la igualdad de
oportunidades de terceros ajenos a la entidad.
En concepto de la Corte, aunque el
mecanismo del concurso cerrado resultase adecuado para alcanzar los fines de
estimular a los inscritos en la carrera de la Procuraduría y reconocerles su
cumplimiento, eficiencia y experiencia en el desempeño de cargos en la entidad,
lo cierto es que el concurso cerrado de ascenso – y la exclusión de terceros
igual o más calificados que éste lleva implícita – es innecesario, ya que
existen otros medios menos lesivos de los derechos fundamentales de terceros –
quienes también podrían, por sus calidades, optar para ocupar el cargo de
carrera mediante el concurso público – y más adecuados para asegurar no sólo
los fines de la norma sino también otros igualmente importantes como son la
buena calidad de la función pública y la igualdad en el acceso y el ejercicio
de la función pública. En efecto, nada impide que en el diseño del concurso se
diseñen y adopten otros medios como, por ejemplo, el otorgamiento de puntos a
los inscritos en la carrera y el ascenso del escalafonado y no del externo en
caso de empate, con miras a estimular a los servidores de carrera y valorar su
desempeño y su experiencia en la entidad, siempre que dichos medios no
establezcan ventajas que en la práctica equivalgan a una barrera de entrada
para los ciudadanos ajenos a la entidad ni represente un privilegio contrario
al sistema de mérito en la provisión de cargos que protege la igualdad de
oportunidades. El medio alternativo del concurso abierto (o mixto) además de
valorar la dedicación de los servidores de carrera, no excluiría a otros
potenciales participantes con mayores calidades y méritos. Con ello se deja a
salvo, además, el derecho a la igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.) en el
acceso a los cargos públicos (art. 41 num. 7 C.P.), se optimiza la calidad de
la función pública y se promueve el principio de imparcialidad como fundamento
de la función administrativa (art. 209 C.P.).
En consecuencia, el legislador vulneró los
derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y al acceso el desempeño
de funciones o cargos públicos, así como el principio de imparcialidad en que
se basa la función administrativa  cuando escogió el concurso cerrado de
ascenso como medio de reconocimiento de las calidades y los méritos a los
inscritos en la carrera de la entidad. Es el concurso público, bien sea abierto
o mixto, el medio alternativo que debe emplearse para el nombramiento de
funcionarios de carrera cuando se trata de proveer cargos de carrera en la
Procuraduría General de la Nación, aún para aquellos de elevada jerarquía”.
[89]
Subrayado fuera de texto.
[90]
Sentencia de la Corte Constitucional C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[91] Sentencia de la Corte Constitucional T-132
de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[92]
Sentencia de la Corte Constitucional T-158 de 1999, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[93]
Sentencias de la Corte Constitucional T-441 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, T-158 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-384 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[94]
Sentencias de la Corte Constitucional T-441 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; T-158 de 1999 y T-384 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[95] Sentencias de la Corte Constitucional
C-041 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-132 de 1998, M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[96] Sentencia T-132 de 1998, M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[97]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[98]
Cfr. Corte Constitucional Sentencias SU-086 de 1999, M.P. José
Gregorio Hernández Martínez y C – 446 de 2011, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[99] Sentencia de la Corte Constitucional C-171
de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[100]
Sentencias de la Corte Constitucional T-981 de 2011, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; C-973 de 2001, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa y; T-391 de 1997, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[101]
Sentencia de la Corte Constitucional C-487 de 1997, M.P. Fabio
Morón Díaz.
[102]
Sentencia de la Corte Constitucional SU - 913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[103] Sentencia de la Corte Constitucional T –
528 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-800 de 2011, M.P. María
Victoria Calle Correa, T-400 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-522
de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[104]
Sentencia de la Corte Constitucional C – 446 de 2011, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[105]
Sobre los fines de la carrera ver las Sentencias de la Corte Constitucional
C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez
Caballero; C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-040 de 1995,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-041 de 1995,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-037 de 1996,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-030 de 1997,
M.P. Jorge Arango Mejía; C-539 de 1998,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-540 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-110 de 1999,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-109 de 2000,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-371 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-486 de 2000,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-292 de 2001,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-954 de 2001,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-1177 de 2001,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-517 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1079 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-969 de 2003,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-734 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-077 de 2004,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-733 de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-182 de 2007,
M.P. Jaime Araújo Rentería. Ver también las Sentencias T-419 de 1992,
M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.
[106] Sentencias
de la Corte Constitucional C- 483 de 2000,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-486 de 2000,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-1079
de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-837
de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-049 de 2006,
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[107]
Sentencia de la Corte Constitucional C-517 de 2002.
M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[108]
Sentencia de la Corte Constitucional C-1177 de 2001.
M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[109]
Sentencias de la Corte Constitucional C-349 de 2004.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[110] Sentencia
de la Corte Constitucional C-1119 de 2005,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[111]
Sentencia de la Corte Constitucional C-1162 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.
[112]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[113]
MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[114]
MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[115]
Universidades Externado de Colombia, Santo Tomás y Católica.
[116]
Fiscalía General de la Nación, Departamento Administrativo de la Función
Pública y Corporación Función Pública.
[117] La carrera judicial se basa en el carácter
profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la
garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los
ciudadanos aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento
principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio.
[118] Son de carrera los cargos de magistrados
de los Tribunales y de las Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura,
jueces y empleados que por disposición expresa de la ley no sean de libre
nombramiento y remoción.
[119]
Intervención de la Fiscalía General de la Nación y concepto del Procurador
General de la Nación, ponen de presente la necesidad de aclarar si debe tomarse
como parámetro de constitucionalidad la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia.
[120]
Sentencias C-540 de 2012, C-490 de 2011, C-913 de 2010, C-1011 de 2008, C-713
de 2008, C-502 de 2007, C-1153 de 2005, C-473 de 2005, C-993 de 2004, C-307 de
2004, C-740 de 2003, C-162 de 2003, C-687 de 2002, C-646 de 2001, C-1338 de
2000, C-226 de 1994 y C-013 de 1993.
[121] En la sentencia C-400 de 2013 se expuso: “La Corte ha establecido que las reglas y
los principios integrantes del bloque de constitucionalidad permiten controlar
la exequibilidad de las leyes y de las normas de inferior jerarquía, por cuanto
la Carta Política admite que algunas disposiciones de leyes estatutarias y
orgánicas, sirvan de ´parámetros para determinar el valor constitucional de las
disposiciones sometidas a control´. Así, ha explicado que ´el control
constitucional de una ley deberá verificarse no sólo frente al texto formal de
la Carta, sino a partir de su comparación con otras disposiciones de carácter
‘supralegal’ que tienen relevancia constitucional´, denotando la necesidad dar
un alcance pleno de la norma superior con la interpretación complementaria de
ciertas leyes para apreciar de manera integral la validez o no de la norma
enjuiciada. También ha indicado
que las leyes orgánicas y estatutarias, por su especial caracterización
constitucional, no pueden ser modificadas o derogadas por las leyes ordinarias
al obrar como parámetro general de éstas, cuando ciertas materias únicamente
pueden ser reguladas por las primeras. De presentarse conflicto, ´procede el
estudio de constitucionalidad, en tanto la Constitución termina presuntamente
vulnerada, a partir de la contradicción que presenta la ley ordinaria respecto
de las leyes orgánica y estatutaria” (C-1042 de 2007).
[122]
En la sentencia C-037 de 1996, al declarar exequible el artículo 159 de la ley
estatutaria referida, la Corte sostuvo al respecto: “De conformidad con lo
previsto en el artículo 253 de la Carta, el legislador, teniendo en
consideración la autonomía presupuestal y administrativa de la que goza la
Fiscalía General de la Nación (Art. 249 C.P.), deberá regular los aspectos
relativos a la estructura, el funcionamiento, el ingreso por carrera y el
retiro del servicio en esa entidad del Estado. Dentro de ese orden de ideas, y
según lo señalado en esta providencia, conviene recordar que los artículos 125
y 150-23 constitucionales le confieren plena independencia al legislador para
definir las características y el alcance del sistema de carrera, para lo cual
puede incluso prescribir que una determinada institución se someterá a un
régimen especial que él mismo defina. // En consecuencia, para el caso de la
Fiscalía General de la Nación, resulta ajustado a la Carta Política el que la
ley estatutaria sobre administración de justicia establezca que dicho ente
acusador tendrá un régimen autónomo de carrera, el cual de todas formas deberá
ser regulado por el legislador ordinario, atendiendo eso sí los parámetros y
principios generales que se señalan en la normatividad bajo examen, habida
cuenta de la superioridad jerárquica de las leyes estatutarias en relación con
las ordinarias”.
[123] La expresión “y de ascenso” del artículo 22;
el vocablo “o de ascenso” prevista en el artículo 27 y en el numeral 2
del inciso 2 del artículo 28; y la locución “concurso de ascenso” del
inciso 1 del artículo 45.
[124]
Sentencias C-528 de 2013 y C-125 de 2013.
[125] Economía
y sociedad (1922). Esbozo de sociología comprensiva. Fondo de Cultura
Económica. Bogotá. 1997. Weber sostenía: "La experiencia tiene a
demostrar que el tipo de organización administrativa puramente burocrático,
desde un punto de vista técnico, es capaz de lograr el grado más alto de
eficacia. Es superior a cualquiera otra forma en cuanto a precisión,
estabilidad, disciplina y operabilidad. Por tanto, hace posible un alto grado
en el cálculo de resultados para los dirigentes de la Organización y para
quienes tienen relación con ella".
[126]
El principio de igualdad y la carrera administrativa en Colombia. Fanny
Contreras Espinosa. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. 2012.
Introducción. Pág. 7. http://www.bdigital.unal.edu.co/
[127]
Administración de personal y carrera administrativa en América Latina. Memoria
del seminario internacional. DNP-ALP-CLAD-ILDIS. Edición y coordinación: Nelson
Oviedo. 1986. Capítulo concerniente a “Los sistemas contemporáneos de
organización de las burocracias nacionales”. Expositor: Julián Álvarez. Págs.
139-140.
[128]
Cfr. La función pública. Su ordenamiento jurídico. Parte Especial II, volumen
I. Barrachina Juan Eduardo. Barcelona. PPU, 1991. Págs. 51 y ss.
[129]
Administración de personal y carrera administrativa en América Latina. Memoria
del seminario internacional. DNP-ALP-CLAD-ILDIS. Edición y coordinación: Nelson
Oviedo. 1986. Capítulo concerniente a “Los sistemas contemporáneos de organización
de las burocracias nacionales”. Expositor: Julián Álvarez. Págs. 141-142.
[130]
Derecho Administrativo Laboral. Empleo público, sistema de carrera
administrativa y derecho a la estabilidad laboral. Jorge Iván Rincón Córdoba.
Universidad Externado de Colombia. 2009. Pág. 511.
[131]
Ibídem. Págs. 143-144.
[132]
Derecho Administrativo Laboral. Empleo público, sistema de carrera
administrativa y derecho a la estabilidad laboral. Jorge Iván Rincón Córdoba. Universidad
Externado de Colombia. 2009. Pág. 510.
[133]
Ibídem. Pág. 503. Cfr. El sistema de carrera administrativa, en situación
actual y tendencias de la función pública española. Juan Manuel Alegre Villa.
Granada, CEMCI. 1998.
[134]
Administración de personal y carrera administrativa en América Latina. Memoria
del seminario internacional. DNP-ALP-CLAD-ILDIS. Edición y coordinación: Nelson
Oviedo. 1986. Capítulo concerniente a “Los sistemas contemporáneos de
organización de las burocracias nacionales”. Expositor: Julián Álvarez. Pág.
144.
[135]
Derecho Administrativo Laboral. Empleo público, sistema de carrera
administrativa y derecho a la estabilidad laboral. Jorge Iván Rincón Córdoba.
Universidad Externado de Colombia. 2009. Pág. 503.
[136]
Ibídem. Pág. 503. Cfr. La profesionalización de la función pública local en
América Latina: evolución, modelos y propuestas. Federico Castillo Blanco y
Javier Eduardo Quesada Lumbreras. Revista de estudios de administración local y
autonómica. Madrid. Instituto Nacional de Administración Pública. 2006.
[137] Decía en su integridad: “ARTICULO 1º. Adiciónese un parágrafo
transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: Parágrafo Transitorio.
Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del
presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará
los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera
extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la
fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de
carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de
encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las
calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a
ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen
desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas
condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de
la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término
adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este
procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos
públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por
empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo. La
Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3)
meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos
de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los
servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera
administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección
que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la
Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la
Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular”.
[138]
Salvaron votos los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio González
Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto.
[139]
Se la mencionó al lado de otras garantías constitucionales que de ser desconocidas
en su conjunto darían lugar a la sustitución de la Constitución.
[140] Al declarar la inexequibilidad de todo el
Acto Legislativo 01 de 2008, por medio del cual se adiciona el artículo 125 de
la Constitución Política, la Corte manifestó que se superpuso un parágrafo al
artículo 125 de la Carta e instauróun régimen paralelo y tan opuesto al
contemplado en la versión original de la Carta, que reemplazó uno de sus ejes
definitorios y la sustituyó parcialmente. Se sustrajo el régimen de carrera
administrativa, el principio del mérito y la regla que impone el concurso público
como medio de ingreso a los empleos estatales. También se impidió el ejercicio
del derecho de acceso al desempeño de cargos públicos, así como de los derechos
de carrera y del derecho a la igualdad a los ciudadanos que no ocupan cargos de
carrera definitivamente vacantes en calidad de provisionales o de encargados.
Se le atribuyeron a la Comisión Nacional del Servicio Civil facultades de
regulación en materia de carrera administrativa y no para implementarla, sino
para tornar viable un mecanismo excepcional de ingreso automático totalmente
contrario a la carrera administrativa.
[141]
Sentencia C-195 de 1994.
[142]
Sentencia C-405 de 1995.
[143]
Sentencia C-195 de 1994.
[144]
Sentencia C-356 de 1994.
[145]
Sentencia C-195 de 1994.
[146]
Sentencias C-356 de 1994 y C-714 de 2002.
[147]
Sentencia C-356 de 1994.
[148]
Sentencia C-040 de 1995.
[149]
Sentencia C-315 de 2007.
[150]
Sentencia C-195 de 1994.
[151]
Ibídem.
[152]
Sentencia C-315 de 2007.
[153]
Sentencia C-349 de 2004.
[154]
Sentencia C-901 de 2008.
[155]
Sentencia C-349 de 2004.
[156]
Sentencia C-1122 de 2005.
[157]
Sentencia C-211 de 2007.
[158]
Sentencia C-901 de 2008.
[159]
Sentencia C-308 de 2007.
[160]
Sentencia C-1230 de 2005.
[161] Sentencias C-110
de 1999, C-563 de 2000, C-1230 de 2005, C-901 de 2008, entre otras.
[162]
Sentencias C-088 de 2002 y C-895 de 2003.
[163] C-1122 de 2005, C-753 de 2008, C-901 de 2008 y C-640 de 2012
[164]
Sentencias T-419 de 1992, C-479 de 1992, C-292 de 2001, C-517 de 2002, C-1230
del 2005, C-753 de 2008 y C-640 de 2012.
[165] Artículo 6º. Cfr. sentencia C-901 de 2008 y C-588 de 2009.
[166]
Sentencia C-023-1994.
[167] Sentencia
C-1381 de 2000.
[168]
C-355 de 1994.
[169]
Sentencias C-041 de 1995.
[170]
Sentencias C-041 de 1995. Cfr. sentencia C-288 de 2014.
[171]
Sentencias C-391 de 1993 y C-901 de 2008.
[172]
Sentencia C-356 de 1994.
[173]
Sentencia C-195 de 1994.
[174]
Sentencia C-041 de 1995.
[175]
Sentencia C-109 de 2002 y C-100 de 2004.
[176]
Sentencia C-954 de 2001.
[177]
Sentencia C-901 de 2008.
[178]
Sentencia C-563 de 2000.
[179]
Sentencia T-406 de 1992.
[180]
Sentencia C-563 de 2000. Cfr. sentencias C-1230 de 2005 y C-532 de 2006.
[181]
Sentencia C-041 de 1995, C-1177 de 2001 y C-901 de 2008.
[182]
Sentencia C-954 de 2001.
[183]
Sentencia C-1265 de 2005.
[184]
Sentencia C-773 de 2005.
[185]
Sentencia C-266 de 2002.
[186]
Sentencia C-1265 de 2005.
[187]
Ibídem.
[188]
Ibídem.
[189]
Ibídem.
[190]
Sentencia C-733 de 2005.
[191]
Sentencia C-046 de 2005..
[192]
Sentencia C-290 de 2007.
[193]
Sentencia C-901 de 2008.
[194]
Sentencia C-1241 de 2001.
[195]
Sentencia C-266 de 2002.
[196] Sostuvo al respecto: “La Corte también considera
que es perfectamente legítimo que en determinadas entidades y para ciertas
organizaciones la ley ordene que todo concurso sea abierto, esto es, que los
servidores públicos que pretenden ascender a otro nivel superior en el
escalafón deben concursar con personas que pueden no estar todavía incorporadas
en la carrera administrativa. Estos concursos, que podrían denominarse mixtos,
pues para algunas personas pueden significar el ingreso a la carrera y para
otros constituyen una posibilidad de ascenso, son perfectamente legítimos, pues
en tales casos el Legislador privilegia la eficiencia de la administración y la
igualdad de oportunidades, sin anular los derechos subjetivos de los ya
escalafonados, pues de todos modos estos servidores pueden concursar y su
propia experiencia en la entidad les confiere una razonable posibilidad de
éxito en relación con las aspirantes externos. Además, como la Corte ya lo ha
señalado, el status de carrera confiere ciertos derechos, como la estabilidad,
pero no obliga a la Administración a ascender a todos sus servidores, ya que
éstos deben demostrar su mérito y eficiencia para tal efecto. Por ende, ninguna
objeción constitucional se puede aducir contra una regulación legal que ordene
que para la provisión de los cargos en una determinada entidad siempre se
realice un concurso abierto, en el cual los aspirantes externos puedan
demostrar que reúnen mejores condiciones para acceder a un cargo que quienes se
encuentran ya escalafonados, pues de esa manera se potencia la igualdad de
oportunidades y se mejora la calidad de la función pública.” Cfr. sentencia
C-266 de 2002.
[197] La norma dice lo siguiente: “Artículo140.
Concursos. Los concursos son de dos clases: a) Abiertos, para el ingreso de
nuevo personal a la carrera de la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo.
En ellos podrán participar también quienes se encuentren vinculados y cumplan
con los requisitos para dicho concurso; b) De ascenso, para el personal
escalafonado.” (Se subraya lo demandado).
[198]
Cfr. sentencia C-266 de 2002.
[199] Concursos. La provisión definitiva de los
empleos de carrera se hará a través de concurso, el cual puede ser: De
ascenso, en los cuales podrán participar los empleados de carrera
administrativa de cualquier entidad, que reúnan los requisitos exigidos para el
empleo y las demás condiciones que establezcan los reglamentos. Abierto en
los cuales la admisión será libre para todas las personas que demuestren poseer
los requisitos exigidos para el desempeño del empleo. Parágrafo 1º. El
reglamento establecerá los casos en que proceda el concurso abierto. Parágrafo
2º. A los empleados que a la vigencia de la presente ley se encuentren desempeñando
cargos de carrera, sin estar inscritos en ella, incluidos los de las
contralorías territoriales, y que de acuerdo con la reglamentación de este
artículo sean convocados a concurso, se les evaluará y reconocerá especialmente
la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en el ejercicio del
cargo. (Se subraya lo demandado).
El principal cargo de la
demanda estimaba que el precepto atacado discriminaba entre un sector de la
población  -el que pertenece a la carrera administrativa- y otro, que estaría
conformado por los particulares que no pertenecen a aquélla, pero que desean
concursar en la provisión de diferentes cargos dentro del sector público,
vulnerando así los artículos 1, 13, 25, 125 y 241 a 245 de la Constitución.
[200] Cfr. sentencia
C-266 de 2002. Debe anotarse que la
sentencia C-292 de 2001 examinó, entre otras normas, el parágrafo 1 del
artículo 6º del Decreto ley 274 de 2000[200],
el cual determina que los cargos de
Embajador y Cónsul General Central son de libre nombramiento y remoción,
precisando que en la Planta Externa se mantendrá  "un 20% del total de
cargos de Embajador con el fin de designar en dichos cargos a funcionarios de
la Carrera Diplomática y Consular, a medida que se presenten las
vacantes". La Corte al resolver este asunto consideró que las
condiciones de dirección y confianza que caracterizan a los cargos de Embajador
y Cónsul General Central resultan incuestionables al tratarse de servidores que
se desempeñan como agentes directos del Jefe de Estado en el servicio exterior.
Ante ello tiene sentido que el Gobierno cuente con una fundada discrecionalidad
para su designación y que ella se explique como una excepción racional al
régimen de carrera. En esta medida, el parágrafo del artículo 6 no invierte la
regla general de la carrera, ya que corresponde al principio de razón
suficiente el mantener la discrecionalidad del Jefe del Estado en la dirección
de las relaciones exteriores y el reconocer la relación de plena confianza y
dirección que desempeñan los Embajadores en representación directa del Jefe del
Estado en el servicio exterior. El estimativo del 20% consulta el criterio de
razonabilidad en tanto se entienda que no constituye un límite máximo sino un
límite mínimo.
[201]
Sentencia C-266 de 2002. Punto 4.1.
[202] El artículo 192 del Decreto ley 262 de 2000 señala
que los concursos son: 1) Abiertos: para el ingreso de nuevo personal a la
carrera de la Procuraduría General. En ellos podrán participar también quienes
se encuentren inscritos en carrera. 2) De ascenso: para ascender en cargos
de carrera de la Procuraduría General. En ellos sólo podrán participar quienes
se encuentren inscritos en la carrera de la entidad.” (Se subraya lo
demandado)
[203]
Sentencia C-266 de 2002. Punto 4.2.2.
[204]
Sentencia C-292 de 2001.
[205]
Sentencia C-725 de 2000.
[206]
Sentencia C-097 de 2001.
[207]
Sentencia C-973 de 2001. Cfr. sentencia C-266 de 2002. Punto 4.2.3.
[208]
Sentencia C-266 de 2002. Punto 4.3.
[209]
Ibídem. Puntos 4.2. y 4.2.1.
[210]
Ibídem. 4.2.1.2.1.
[211]
Ibídem.
[212]
Ibídem.
[213] La Corte por unanimidad declaró exequible, en relación con los cargos de la
presente demanda, el numeral 2º del artículo 192 del Decreto 262 de 2000, salvo
la palabra “sólo” que se declaró inexequible.
[214] Acusan
el primer y segundo  incisos  -consecuencialmente el tercer inciso-  del
artículo 10° de la  Ley 1033 de 2006, por considerar que vulneran el principio
de igualdad, el principio del mérito y el acceso a los cargos públicos en
cuanto con el primer inciso se exime a quienes se encuentran vinculados a la
administración pública en provisionalidad o en carrera  de la  prueba básica
de competencias laborales  que sí se exigen para los demás concursantes y
porque con el segundo inciso  se establece que la experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como
una prueba más dentro del proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor
a la experiencia relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran,
con lo que se favorece  de manera desproporcionada a quienes se encuentran
vinculados a la administración.
[215] Por
la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados
Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las
Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas
disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al
numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política.
[216]
Sentencia C-211 de 2007. Punto 3.7.5.1.
[217]
Sentencia C-1265 de 2005.
[218] Ibídem.
[219]
Sentencia C-963 de 2003.
[220]
Sentencia C-1265 de 2005.
[221]
Ibídem.
[222] Por esta razón, en la parte resolutiva de
la presente providencia, se procederá a declarar su exequibilidad, en los
términos de lo consignado en el punto 5 de las consideraciones de esta
sentencia.
[223] El
empleado que haya desempeñado un cargo de carrera en calidad de provisional,
podrá participar en igualdad de condiciones en el concurso del respectivo
empleo sin que se le puedan exigir requisitos diferentes a los que acreditó
al momento de tomar posesión de aquel cargo. (Se subraya lo demandado)
[224]
Se declaró inexequible la expresión “sin que se puedan exigir requisitos
diferentes a los que acreditó al momento de tomar posesión de aquel cargo”,
contenida en el artículo 16 de la Ley 443 de 1998 por vulnerar el principio de
igualdad garantizado en la Carta.
[225]
A los empleados que a la vigencia de la presente ley se encuentren desempeñando
cargos de carrera, sin estar inscritos en ella, y se presenten a los concursos
convocados para formar listas de elegibles para proveer dicho cargos,
destinadas a proveerlos en forma definitiva, se les evaluará y reconocerá la
experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio.
[226]
Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
[227] En la sentencia C-1263 de 2005 se declaró la inexequibilidad de la expresión “En
los procesos de ascenso se tendrá en cuenta adicionalmente la experiencia
específica comprobada y la evaluación del desempeño laboral” contenida en
el artículo 17 numeral 4.3 del Decreto ley 790 de 2005, por el cual se
establece el sistema específico de carrera administrativa en la Unidad
Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, Aerocivil. La Corte dijo que
la facultad del legislador de organizar concursos que tengan por objeto
permitir ascensos dentro de la carrera, no puede quedar limitada únicamente a
quienes hacen parte de ella, razón por la que podrá ascender quien haga parte
del régimen de carrera, empero, en el mismo concurso de méritos puede
participar quien no haga parte de la misma, con el fin de ingresar a ella.
[228] Establece en relación con el nombramiento
en periodo de prueba que para el primer concurso que se lleve a cabo en el
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, los empleados civiles y no
uniformados del sector, que ocupen el primer lugar en la lista de elegibles, no
están sujetos al periodo de prueba siempre y cuando hayan concursado para el
empleo que venían desempeñando, adquiriendo los derechos de carrera y, por
consiguiente, deberán ser inscritos de manera inmediata en el registro del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa. Establece la exoneración del
período de prueba y la incorporación inmediata en el registro del sistema
especial de carrera.
[229] Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera
del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración
personal.
[230] Lista de elegibles. La lista de elegibles
se establecerá por resolución y de acuerdo con los resultados del concurso,
tomando los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito. La lista de
elegibles tendrá vigencia hasta de seis (6) meses y con las personas que
figuren en ella se deberán proveer las vacantes que se presenten en los cargos
para los cuales se conformó. También podrá utilizarse esta lista
para proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma
denominación. (Se subraya lo acusado).
[231] Por la cual se establece la estructura y
organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras
disposiciones. La Corte declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo
145 de la Ley 201 de 1995, en el entendido de que cuando se trate de proveer
una vacante de grado igual, correspondiente a la misma denominación, el empleo
de la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador, e
inexequible la expresión “o inferior” del mismo artículo.
[232]
Se otorga un puntaje mucho mayor que equivale a setenta (70) puntos para los
empleados en provisionalidad o en encargo que haya permanecido cinco (5) o más
años de servicio dando lugar a una valoración injustificada y desproporcionada
de la permanencia en el cargo.
[233]
Salvaron voto los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, Mauricio González
Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Poto.
[234]
Crea el Subsistema Nacional de Voluntarios de Primera Respuesta y otorga
estímulos a los Voluntarios de la Defensa Civil, de los Cuerpos de Bomberos de
Colombia y de la Cruz Roja Colombiana.
[235] Celebrar concursos de méritos con
funcionarios inscritos en carrera; otorgar condiciones especiales para los
empleados provisionales por desempeñar el cargo; reconocer a quienes desempeñan
cargos de carrera e la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en su
ejercicio; privilegiar el concurso de ascenso respecto a la modalidad de
ingreso; hacer viable el concurso abierto cuando el de ascenso no proceda o
para su realización no exista un número suficiente de aspirantes; distinguir
entre las condiciones que se imponen para el ascenso y el ingreso; exonerar a
quienes se encuentran vinculados de manera provisional o en carrera de la
prueba básica de competencias laborales; otorgar un puntaje mayor para los
empleados en provisionalidad o encargo; entre otros.
[236]
Publicado en el Diario Oficial número 49.028 de 9 de enero de 2014.
[237]
Artículo 22.
[238]
Artículo 23.
[239]
Sentencia C-517 de 2012.
[240]
“Artículo 159. Régimen de carrera de la Fiscalía. La Fiscalía General de la
Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del
concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la
igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio
de los funcionarios y empleados que la conforman. // Los cargos de libre
nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la
ley. // Con el objeto de homologar los cargos de la Fiscalía con los restantes
de la Rama Judicial, aquélla observará la nomenclatura y grados previstos para
éstos”. Cfr. sentencia C-037 de 1996.
[241]
Cfr. sentencias C-819 de 2005 y C-445 de 2011.
[242]
Sentencias C-211 de 2007 y C-588 de 2009.
[243]
Diario Oficial 49.028 de 9 de enero de 2014.