T-910-05
Bogotá D
Sentencia T-910/05
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusión de medicamentos, tratamiento e
intervenciones de alto costo/INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE
SALUD-Casos en que procede/ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto
el medicamento no fue ordenado por médico adscrito a la EPS y los padres cuentan
con capacidad económica.
Referencia: expediente T-1113952
Acción de tutela instaurada por María Fernanda Acuña
contra Humana Vivir EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., primero (1) de septiembre de
dos mil cinco (2005).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos adoptados por
los Juzgado Sesenta y Dos Civil Municipal y Dieciséis Civil del Circuito de
Bogotá dentro de la acción de tutela instaurada por María Fernanda Acuña contra
Humana Vivir EPS.
I.  ANTECEDENTES
La señora María Fernanda Acuña en representación de su
hijo Pablo Sentena Acuña, presenta a través de apoderado judicial acción de
tutela contra la EPS HUMANA VIVIR, por considerar que dicha entidad, al no
autorizarle a éste el suministro del medicamento denominado "Somatropina”,
que requiere con carácter urgente para tratar la grave patología que padece, le
ha conculcado los derechos fundamentales a la vida, a la salud, y al libre
desarrollo de la personalidad.
1. Hechos:
1. El menor Pablo Sentena Acuña presenta desde su
nacimiento (16 de julio de 2001) un cuadro clínico denominado “asociación de
vater”, lo que le ocasiona entre otras afecciones, el siguiente cuadro
clínico: “Paciente con Dx de insuficiencia Renal Crónica moderada con
displacía renal y megaureter, en tratamiento pre diálisis hace un año con el
fin de aumentar de peso y talla, para así recibir un transplante antes de
necesitar diálisis.”
2. El médico endocrinólogo que lo trata, le formuló de
manera urgente el medicamento "Somatropina” (hormona que activa el
crecimiento), en forma diaria, por seis (6) días a la semana, en procura de que
éste alcance la talla que le permita recibir el trasplante de riñón que
requiere para sobrevivir y llevar una vida digna.
3. Asevera que la entidad accionada, en
anteriores ocasiones le hizo entrega del medicamento, pero que en la última
petición el Comité Técnico Científico de la EPS, se lo negó aduciendo que la
fórmula estaba mal hecha y no era clara, y que además en ella no se precisaba
que fuera esencial para la vida del paciente.
4. Señala que con posterioridad a tal
decisión, reiteró la solicitud a través de apoderado judicial, siendo
igualmente negada la misma.
5. Argumenta que con tal proceder se le está
vulnerando al menor el derecho a la salud en conexión con el derecho a una vida
digna y el de la igualdad, pues sostiene, que si el medicamento requerido no
aparece incluido en el POS, la entidad demandada en aplicación del principio
diferenciador de la igualdad material y del artículo 40 de la Constitución
Política, debió proceder a la entrega del mismo.
2.  Intervención de la entidad accionada.
La entidad accionada dio respuesta a la acción de
tutela a través de su Representante Legal, donde solicita negar el amparo
impetrado con fundamento en las siguientes consideraciones:
-Afirma que la atención médica del menor está
garantizada por parte de la accionada, al haber previsto la prestación de los
servicios contenidos en el POS-CONTRIBUTIVO a través de su red de servicios, y
por lo tanto, el menor cuenta con IPSs donde puede recibir atención a sus
necesidades, pero advierte que el usuario no ha acudido a ese servicio.
-Precisa que la señora  María Fernanda Acuña, tiene
contrato de medicina prepagada con “Humana Compañía de Medicina Prepagada,” la
cual le está prestando el servicio de salud requerido, toda vez, que al
paciente lo está tratando un médico endocrinólogo vinculado a dicha entidad.
-Por lo anterior aduce, que a Humana Vivir EPS, no le
corresponde dar un medicamento no prescrito por un médico adscrito a su red de
servicios.
- Recuerda que
de conformidad con el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998, la
entidad demandada no puede suministrar un medicamento o un examen excluido del
POS.[1]
-Sostiene además, que existe la presunción de que los
padres del menor tienen capacidad de pago, porque el padre es ortopedista y la
madre es propietaria de una empresa de postres, por lo que puede de su propio
peculio, costear el medicamento que se reclama.
-De otro lado precisa, que si el servicio reclamado
por la actora, lo debe prestar Humana Compañía de Medicina Prepagada, ésta debe
hacer parte de la litis.
-Finaliza indicando que la presente acción de tutela,
no es procedente, toda vez, que al menor no se le está causando un perjuicio
irremediable y no se le ha negado la prestación del servicio de salud por parte
de la EPS Humana Vivir.
3. Pruebas
En el expediente obran, entre otras las
siguientes pruebas:
-Fotocopias de las negativas de la EPS Humana Vivir en
la entrega del medicamento Somatropina de fechas 28 de octubre, 23 de diciembre
de 2004 y 12 enero de 2005.
- Fotocopia de la fórmula Médica suscrita  por el Dr.
Mauricio Coll donde ordena el medicamento Somatropina.
-Fotocopia de la factura del 16 de marzo de 2005 donde
se acredita la compra del medicamento Somatropina (Genotropin 16 IU), por parte
de la señora  María Fernanda Acuña  a Pfizer S.A., por valor de $ 390.600.
-Fotocopia de las facturas de compra de otra serie de
medicamentos para el menor Pablo Sentena Acuña.
-Fotocopias de los formularios de liquidación de
aportes a la EPS Humana Vivir correspondiente a los meses de febrero a mayo de
2005 donde aparece registrada la señora María Fernanda Acuña con un ingreso
base de liquidación de $ 550.000.
-Extractos bancarios de la cuenta corriente del Banco
Unión a nombre de “Sentena Blanco Pedro Javier o Acuña”,
correspondientes a los meses de noviembre de 2004 a febrero 2005.
-Certificación sobre el crédito otorgado
a los padres del menor por la Sociedad Fondo Inmobiliario S.A., por un valor a
marzo de 2005 de $ 111.197.892.
-Recibos de
pago del Colegio Helvetia a nombre de los menores Daniel Enrique y Mariana
Sentena Acuña y del Jardín Periquito, donde estudia Pablo Sentena Acuña.
-Resumen de la Historia Clínica de Pablo Sentena Acuña
expedida el 11 de enero de 2005, por la Unidad Renal de la Fundación Santa Fe
de Bogotá.
-Fotocopia de exámenes de laboratorios del menor Pablo
Sentena Acuña.
-Fotocopia de la entrega del medicamento “somatropina”
del 14 de mayo de 2004.
-Fotocopia de la comunicación del 27 de
abril de 2005, suscrita por el Gerente Médico de la Unidad Médica de Diagnósticos
S.A.,“UMD” donde informa que la razón por la que no le prestaron unos servicios
médicos en marzo y abril/05, obedece a que el núcleo familiar de la actora no
aparece registrado dentro del listado reportado por Humana Vivir EPS  a dicha
entidad.
- Certificado de existencia y
representación legal  de la Cámara de Comercio de Bogotá correspondiente a la
Sociedad Postres Vicky S. A., donde aparece registrada la señora María Fernanda
Acuña Martínez como Miembro Principal de la Junta Directiva (segundo renglón) y
como Suplente del Gerente.
- Copia de la Matrícula Inmobiliaria 50N-147424
correspondiente a la Unidad inmobiliaria conjunto residencial Calatrava Calle
128 A No 55 A 26.
- Copia de la Matrícula Inmobiliaria 50N-­20107631
correspondiente al Apartamento 702 conjunto residencial Lancastria.
- Copia de la Matrícula Inmobiliaria 50N-20107574
correspondiente al garaje 25 conjunto residencial Lancastria.
- Copia de la Matrícula Inmobiliaria 50N-20107586
correspondiente al garaje 37 conjunto residencial Lancastria.
- Copia de la Matrícula Inmobiliaria No. 50N-20277021
correspondiente Penthouse Suite 1020 edificio Teleport Business Park Calle 144
N° 9-01.
4.       Decisiones
Judiciales que se revisan.
4.1
Fallo de Primera Instancia.
El Juzgado Sesenta y Dos Civil Municipal de Bogotá en
providencia del 1º de marzo de 2005 concede el amparo impetrado, pues precisó
que según se afirma en la demanda y no lo desvirtúa la accionada, al menor
Pablo Sentena Acuña, le prescribieron con urgencia el suministro del
medicamento Somatropina, el cual no le fue autorizado por Humana Vivir EPS,
entre otras razones: i) por estar fuera del POS; ii) porque la fórmula médica
expedida por el médico tratante no aclara el tiempo de tratamiento requerido;
iii) por considerar que no existe riesgo inminente para la vida y salud del
paciente.
A ese respecto el A quo sostiene que si bien es cierto
lo afirmado, para el caso se observa que el menor afronta una enfermedad que
requiere el tratamiento de forma inmediata, para así practicarle un transplante
renal, con lo cual no necesitaría de la realización de diálisis, las cuales
además de empeorar su calidad de vida le aumentan el riesgo de morir, y por
tanto, lo privan del derecho a disfrutar de una vida digna, entendida ésta no
sólo como la mera existencia física de la persona, sino como la realización
efectiva de los derechos fundamentales que incluye la posibilidad de acceder a
una cierta calidad de vida acorde con los adelantos médicos científicos
actualmente disponibles.
De otro lado afirma, que la entidad accionada tiene
los medios necesarios otorgados por la ley, para que en el evento de no
compartir el criterio del fallador, pueda repetir contra el usuario o el
Estado, siempre y cuando demuestre que aquél posee capacidad de pago, para que
asuma los costos en la proporción que la ley determina o si por el contrario su
situación económica es precaria, podrá acudir al Fondo de Solidaridad y
Garantías, para recuperar la erogación efectuada en la parte que haga falta.
Asevera que la EPS Humana Vivir, debe suministrar la
medicina solicitada, pese a que no aparezca contemplada en el POS, por cuanto
los derechos a la salud y la seguridad social son fundamentales y de aplicación
inmediata, cuando se trata de los niños (Art. 44 C. P.).
Sostiene que
en el presente caso, se observa que el menor está afiliado a la EPS demandada,
lo que le da derecho a que dicha entidad cubra la totalidad de los costos, por
razón a la tutela, y que implica el suministro del medicamento denominado
Somatropina, la práctica de exámenes, cirugías y tratamientos que se consideren
necesarios a fin de tratar la enfermedad crónica renal que lo aqueja.
Así mismo controvierte la decisión adoptada por el
Comité Técnico Científico, que negó un medicamento tan vital para el menor,
bajo el argumento de que la fórmula médica no definía claramente el tiempo de
tratamiento requerido, cuando tal imprecisión podía en su concepto ser
subsanada, con una simple aclaración del médico que expidió la fórmula para
obtener claridad al respecto; aún menos procedente encuentra exigir que dentro
del resumen de historia clínica se determine que deba existir un riesgo
inminente para la vida y la salud del paciente.
De igual manera, señala que no comparte el criterio
esgrimido por la demandada, para no suministrar al menor el medicamento
requerido, señalando que éste tiene un contrato de medicina prepagada con
Humana Vivir, pues aduce que ello no está debidamente acreditado dentro del
plenario.
En lo que atañe a que el medicamento no lo
prescribió un médico de su red de servicios, el Juzgado sostiene que tal
aseveración no está tampoco acreditada, toda vez, que advierte que al observar
las respuestas a las solicitudes de no POS, en manera alguna se indica en ellas
no acceder al suministro del medicamento Somatropina por tal argumento, sino
que aducen otros motivos, lo que lo lleva a concluir que la EPS accionada
pretende sólo evadir su responsabilidad, pues no fue clara al momento de la
negación del medicamento, señalando de manera enfática que ello se debía a que
el médico que  lo recetó no estuviera adscrito a la EPS accionada.
En lo referente a la presunción de que los padres del
paciente tienen capacidad  económica para asumir el costo de la medicina, toda
vez que el padre es ortopedista y la madre es dueña de la empresa Postres
Vicky, el Juzgado considera que la carga de la prueba le corresponde a la
demandada, la cual no ha sido asumida por ésta dentro del proceso.
Por último destaca que según la declaración juramentada
de la actora, el núcleo familiar está compuesto por su esposo y sus hijos
Daniel Sentena Acuña de 7 años y medio, Mariana Sentena de 5 años y medio y
Pablo de 3 años y medio, por lo que entonces los padres del menor enfermo no
tienen solamente a Pablo, sino que existen otros dos menores, que también
requieren de un gasto mensual para poderles brindar una vida digna y el ingreso
que la señora Acuña Martínez obtiene es tan solo de quinientos cincuenta mil
pesos ($ 550.000) mensuales, debido a que trabaja solamente el tiempo que la
enfermedad de su hijo se lo permite y que por la profesión de su padre (médico
ortopedista), no debe contar con unos recursos representativos.
4.2
Impugnación.
La entidad demandada procedió a impugnar el fallo de
tutela proferido por el A quo con fundamento en las siguientes consideraciones:
1- La atención médica se encuentra garantizada por
parte de Humana Vivir S.A., EPS al haber previsto y asegurado la prestación de
los servicios contemplados en el POS-CONTRIBUTIVO estableciendo formal y
contractualmente una red de servicios. Por tanto el usuario cuenta con la IPS
asignada donde puede ser atendido según sus necesidades.
2- Respecto del medicamento solicitado anota que el
mismo fue ordenado por un médico que se encuentra fuera de la red de servicios
de la EPS Humana Vivir S.A.
En efecto el doctor Mauricio Coll Barrios, médico
endocrinólogo que atiende al menor en la Fundación Santa Fe de Bogotá, no
labora para la EPS accionada, razón por la cual no puede ésta proceder a su
autorización.
Reitera que la atención contenida en el POS, está
garantizada a través de la red nacional establecida, a la cual el usuario tiene
derecho y a donde no ha acudido por decisión unilateral.
3- Sostiene que si bien, la Corte ha expresado en
diferentes oportunidades, que las normas que regulan la exclusión de
medicamentos del POS deben aplicarse, siempre y cuando no vulneren derechos
fundamentales consagrados en la Constitución, pues cuando está de por medio la
vida, es posible inaplicar las normas que facultan a la EPS a no suministrar un
medicamento o a no autorizar un examen excluido del POS, lo anterior no
significa, que la inaplicabilidad de las disposiciones sobre la materia proceda
de manera automática, pues es obvio que ello sólo es posible cuando se cumpla
con unos determinados requisitos que para el caso no se cumplen.
En efecto precisa, que la parte actora tiene un
contrato de medicina prepagada con Humana Compañía de Medicina Prepagada (N°
0112000050036) y que el menor Pablo Sentena Acuña, está siendo tratado por su
médico endocrinólogo a través de dicho contrato.
Por tal razón anterior, a Humana Vivir S.A. EPS no le
corresponde dar un medicamento no prescrito por un médico de su red de
servicios.
Asevera igualmente que se presume que existe capacidad
de pago por parte de su familia, dado que el padre es ortopedista y la madre
tiene un negocio propio, pues es dueña de la empresa denominada Postres Vicky.
Advierte además, que en su momento solicitó la
integración del litis consorcio necesario con la Empresa de Medicina Prepagada
Humana S.A., entidad totalmente distinta a Humana Vivir S.A. EPS., petición que
no fue atendida por el juez de primera instancia, lo cual transgrede los
derechos fundamentales de la accionada al derecho de defensa y debido proceso.
Por lo expresado solicita, que se revoque la sentencia
de primera instancia, toda vez que la misma presenta yerros de hecho y de
derecho que no permiten la materialización de lo ordenado, generando así
nulidad de todo lo actuado por violación de los derechos fundamentales al
debido proceso y derecho de defensa.
Cabe mencionar que posteriormente la entidad accionada
presenta escrito mediante el cual amplía y complementa lo afirmado en la
impugnación y donde además señala que el Sistema de Salud ha establecido como
pilares fundamentales los Principios del Equilibrio Económico e Igualdad de
Oportunidad, en atención a que se busca una utilización justa de los recursos
en igualdad de condiciones, oportunidad y justicia social, pues precisa que una
indebida utilización de los mismos puede causar perjuicios irremediables a la
salud de los usuarios que verdaderamente necesitan del subsidio del Estado.
En tal sentido indica que el medicamento somatropina
solicitado por la señora María Fernanda Acuña Martínez en favor de su menor
hijo, está fuera del POS. Por lo tanto de conformidad con el Parágrafo del
Artículo 28 del Decreto 806 de 1998, debe ser el mismo usuario quien debe
sufragar el costo de los servicios excluidos del POS, a menos que no tenga
capacidad de pago.
Asevera que en el caso de la actora se logró
establecer que se trata de una persona que cuenta con una gran capacidad
económica, ya que es propietaria de varios inmuebles de estrato económico alto,
dentro de los cuales se menciona una casa en el conjunto residencial Calatrava
(Calle 128 A No 55 A 26), un Apartamento en el conjunto residencial Lancastria
con dos garajes y un PentHouse Suite 1020 edificio Teleport Business Park
(Calle 144 N° 9-01).
Por lo expresado, considera que resulta injusto que
los recursos del sistema de salud se estén utilizando en una persona que tiene
una capacidad económica tan alta como la de la actora que perfectamente puede
sufragar de su propio peculio, como la ley lo manda, los servicios que su hijo
requiere.
Sostiene además que la conducta de la usuaria es
desacertada y desde todo punto de vista inhumana, sabiendo que tiene capacidad
económica y que los recursos del Sistema de Salud deben ser destinados en
aquellas personas que verdaderamente necesitan que se les subsidien los
servicios de salud. No resulta acertado y sí de mala fe que presente acciones
de tutela para lograr una decisión que patrocine su indebida conducta.
4.3    Fallo de Segunda Instancia.
El Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de
Bogotá D.C., en decisión adoptada el 25 de abril de 2005, revoca el fallo
objeto de impugnación, pues señala, que para que proceda la orden de amparo por
esta vía respecto de medicamentos y procedimientos excluidos del P.O.S., se deben
cumplir con los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional, los
cuales no se cumplen en el presente caso.
En efecto señala, que el médico que ordenó al menor el
medicamento somatropina, no fue un profesional adscrito a la entidad accionada.
Además, los padres del menor no han demostrado la
incapacidad económica que también es indispensable para acceder al amparo, pues
para el caso se evidencia que la actora en su declaración jurada, señala que
labora en una empresa familiar de postres en donde recibe $ 550.000
mensualmente y que su esposo es médico ortopedista adscrito a Colsanitas que
devenga un promedio mensual de $3.258.886.00, lo que permite concluir que los
ingresos mensuales del núcleo familiar del menor, no corresponden a aquellos
que hagan deducir la incapacidad económica a que alude la jurisprudencia
constitucional para poder conceder el amparo tutelar, por tanto estima que no
resulta de recibo los planteamientos que sobre el asunto se hacen en el fallo
censurado.
Recuerda que la
Constitución Política establece el principio de solidaridad, y que dentro del
sistema de seguridad social, éste cobra gran importancia, en tanto que el
Estado debe asegurar el acceso integral de la salud a los sectores de la
población cuyos recursos económicos resultan insuficientes, pues son ellos los
que mayor atención requieren en tanto su capacidad de pago se encuentra
verdaderamente restringida.
II  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta
Sala, es competente para revisar las providencias proferidas por los jueces de
instancia dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, y
de conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
De
acuerdo con los hechos narrados por las partes y las pruebas aportadas en el
proceso, es claro que el problema jurídico en el presente caso radica en
definir si la EPS Humana vivir S.A., violó el derecho a la integridad física y
a la salud del menor Pablo Sentena Acuña, al negarse a suministrarle el
medicamento somatropina que requiere con urgencia para tratar la patología que
padece, aduciendo que el mismo está excluido del POS y no fue formulado por un
galeno adscrito a dicha entidad.
3. Consideraciones de la Corte:
3.1  Procedencia de la acción de tutela
para proteger el derecho a la salud de los menores. Afectación de la dignidad
como elemento integral del derecho a la vida.
Esta Corporación de manera
reiterada[2]
ha manifestado que el amparo por vía de tutela, es procedente cuando el titular
del mismo sea una de las personas que de conformidad con el artículo 13
Superior, requiera de una especial protección por razón de su mayor
vulnerabilidad, como son los niños, las mujeres cabeza de familia y las
personas de la tercera edad, entre otros.
De igual manera, la Corte atendiendo el
mandato constitucional impuesto por el artículo 44 de la Constitución Política,
se ha referido en diferentes oportunidades al derecho a la salud en el caso
de los niños, y ha manifestado que en cuanto derivado del derecho a la vida
y en procura de garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y
por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o
vulnera su núcleo esencial.[3]
En efecto, dentro de un Estado Social de
Derecho, la prestación de los servicios médico asistenciales que demandan los
menores que carecen de recursos y que por su estado de salud física o mental,
por su edad o por su  nivel de desarrollo, impone la obligación de
brindar un trato preferente con fundamento en el interés superior que los
ampara.
A este respecto debe tenerse además en
cuenta que como lo ha manifestado la Corte,[4]
en diferentes oportunidades, la tutela no solo procede para proteger el derecho
a la vida reducido a su simple existencia biológica, sino que la misma
debe entenderse dentro de una dimensión mucho más amplia, que comprende una
vida digna.
3.2  La exclusión de ciertos tratamientos,
medicamentos y suministros de elementos médicos dentro de la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud. La jurisprudencia constitucional cuando está en juego la
salud de los niños.
De otra parte debe tenerse en cuenta, que
para que el Sistema General de Seguridad Social en Salud sea viable
financieramente, se previó un régimen de exclusiones dado que los recursos del
sistema son escasos y que el hecho de asumir todas las necesidades que depara
la población en salud resultan altamente onerosas, tanto para las entidades
públicas como privadas que los prestan.
Lo anterior implica entonces, que los
recursos con que cuenta el sistema de salud deben destinarse prioritariamente a
lo más urgente e indispensable, para hacer posible el cumplimiento de los
principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integridad que lo rigen,
excluyéndose así los tratamientos, que de no ser autorizados, no afectan los
derechos fundamentales de quien los solicita, pues si se  prescinde de éstos no
se derivan consecuencias negativas para la salud.
Sin embargo como lo ha manifestado esta
Corporación[5]
en ocasiones anteriores, cuando aparezca que con la aplicación del Plan
Obligatorio de Salud,  se causa un perjuicio a quienes requieren de los
procedimientos excluidos, a tal punto, que de ellos dependen sus derechos
constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la
dignidad de las personas, la Corte ha dispuesto que en tales circunstancias, se
inaplique la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido,
ordenando su suministro para evitar de ese modo, que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de las garantías constitucionales, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la
urgencia de tratamientos comprobados, no existe norma legal que ampare la
negativa de prestar un servicio, pues por encima de la legalidad y
normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema.[6]
De idéntica manera esta Corporación[7] en el particular caso
de los niños, ha procedido a inaplicar la reglamentación del plan obligatorio
de salud, cuando ha encontrado que con dicha actuación se vulneran los derechos
fundamentales de los niños y en tales casos ha procedido a aplicar la figura de
la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la
Constitución, pues ha señalado que la disposición legal en la cual se amparaba
la negativa de brindar un tratamiento médico que se requiere para mejorar la
salud de los niños, se desconoce el postulado de prevalencia de los derechos
infantiles, contenido en el artículo 44 Superior, en concordancia con tratados
internacionales sobre los derechos de los menores, pues ha considerado que la
omisión de brindar un tratamiento especial y adecuado en un niño que tiene
problemas físicos o psicológicos afecta su calidad de vida futura y su dignidad
como ser humano.
En tales casos ha
determinado la Corte, que los costos del tratamiento serán asumidos por la
entidad promotora de salud a la que esté afiliado el beneficiario, pero ésta
tendrá la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos
valores que legalmente no estaba obligada a sufragar.[8]
No obstante lo señalado, la Corte también
ha precisado[9]
que para que en estos eventos el juez constitucional que concede el amparo
pueda inaplicar las reglas que facultan a las E.P.S. para no suministrar un
medicamento excluido del P.O.S., deben darse los siguientes supuestos, a saber:
i) La falta del medicamento o el
procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria, amenace los derechos
fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado.
ii) Se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
iii) El paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro modo o sistema.
iv) El medicamento o tratamiento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien
se está solicitando el tratamiento.
4.
Análisis caso concreto
La señora María Fernanda Acuña en representación de su
hijo Pablo Sentena Acuña, sostiene que la EPS HUMANA VIVIR, al no autorizarle
el suministro del medicamento denominado “somatropina”, que requiere con
carácter de urgencia para alcanzar la talla y el peso que le permita al menor recibir
el trasplante de riñón, le ha conculcado los derechos fundamentales a la vida,
a la salud, y al libre desarrollo de la personalidad.
La entidad accionada por su parte sostiene que el
medicamento solicitado, le fue ordenado por un médico endocrinólogo que lo
atiende a través del contrato de medicina prepagada que la actora tiene con
Humana Compañía de Medicina Prepagada, por lo tanto a la EPS demandada, no le
corresponde suministrarlo, dado que el mismo no fue prescrito por un médico de
su red de servicios y además se encuentra por fuera del POS.
Así mismo destaca, la capacidad de pago que tiene la
familia del menor, pues su padre es ortopedista y la madre tiene un negocio
propio de postres, además de que la actora es dueña de varios inmuebles.
De otra parte precisa que la atención al menor
contenida en el POS por parte de la EPS demandada, está garantizada a través de
la red nacional establecida para tal efecto, pero que el usuario no ha acudido
a ella, por decisión unilateral.
El Juzgado Sesenta y Dos Civil Municipal de Bogotá,
decidió tutelar los derechos invocados en la demanda y en tal medida ordenó
suministrarle el medicamento formulado por el especialista tratante, así como
el tratamiento, medicamentos y demás atenciones en salud que el paciente
requiera e igualmente ordena al Fosyga que dentro del término de 15 días
restituya a la entidad accionada los costos del tratamiento que se deriven del
mismo, por cuanto los derechos a la salud y la seguridad social son
fundamentales y de aplicación inmediata, cuando se trata de los niños (Art. 44
C. P.).
Contra la decisión anterior, la entidad accionada
presentó impugnación en la que ratificó lo expuesto en la contestación de la
demanda y donde básicamente plantea que la fórmula médica fue expedida por un
médico que no está adscrito a la EPS Humana Vivir, que así mismo el medicamento
solicitado se encuentra por fuera del POS, que el menor Pablo Sentena Acuña,
está siendo tratado por su médico endocrinólogo a través del contrato de
medicina prepagada que la actora tiene con “Humana Compañía de Medicina
Prepagada” (contrato N° 0112000050036) y que además  los padres del menor
tienen suficiente capacidad de pago, por lo que pueden de su propio peculio,
costear el medicamento que se reclama.
El Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá,
decidió revocar el fallo impugnado aduciendo que para que proceda la tutela
respecto de medicamentos y procedimientos excluidos del P.O.S., se debe cumplir
con los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional, lo cual no se
efectúa en el presente caso, pues el médico que ordenó al menor el medicamento
somatropina, no esta adscrito a la entidad accionada e igualmente los padres
del menor no demostraron la incapacidad económica que es indispensable para acceder
al amparo.
De otra parte
recuerda que la Constitución Política establece el principio de solidaridad, y
que dentro del sistema de seguridad social, éste cobra singular importancia, en
tanto el Estado debe asegurar el acceso integral de la salud a los sectores de
la población cuyos recursos económicos resultan insuficientes.
Una vez analizado el asunto sometido a consideración y
evaluado el material probatorio que obra dentro del expediente, la Sala estima,
que la decisión adoptada por el juzgado que conoció en segunda instancia debe
confirmarse, pues como se explicará a continuación, para el caso no se cumple
con todos los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado
para que por medio de la acción de tutela se pueda ordenar el suministro del
medicamento que no está contenido en el P.O.S.
1. En efecto, para el caso se observa, que se cumple
con el requisito referente a que debe estar debidamente demostrado que el menor
requiere con urgencia del medicamento solicitado, lo cual no ofrece ninguna
discusión.
2. Igualmente en el expediente no aparece acreditado
que exista un fármaco sustituto o alternativo que pueda remplazar al
medicamento que requiere el paciente para lograr una mejor calidad de vida.
3. Ahora bien, no pasa lo mismo con los requisitos
exigidos por la jurisprudencia constitucional relativos a que los padres del
menor no pueden sufragar los gastos del medicamento y que el mismo haya sido
prescrito por un médico vinculado a la EPS demandada, pues éstos como se verá
más adelante, para el caso no se cumplen.
En efecto de
los antecedentes allegados al expediente de tutela, observa
la Sala, en primer lugar, el medicamento que reclama la madre del menor por vía
de la acción de tutela, no fue prescrito por un médico adscrito a la EPS
accionada, en segundo término, se considera que los padres del menor afectado
tienen la capacidad económica suficiente para asumir el costo del medicamento
que se solicita por vía de tutela, pues según las pruebas que obran en el
expediente aparece acreditado que tanto la actora
como su esposo son profesionales que trabajan y poseen cierta solvencia
económica que les permite adquirir el medicamento que le fue recetado al menor,
el cual tiene un costo de $ 390.600 según la factura de compra que la propia
accionante anexó al expediente.
4. La Corte Constitucional de manera reiterada,[10] ha
señalado que la acción de tutela para proteger el derecho a la salud en
conexidad con la vida, solo procede en caso de que se encuentre probada la
incapacidad económica del accionante para el cubrimiento del medicamento
requerido.
En ese sentido cabe recordar que de conformidad con lo
señalado en la ley y en la  jurisprudencia unificada de esta Corporación, lo
que no esté cubierto en principio por el P.O.S., por tratarse de una actividad,
procedimiento o medicamento que se encuentre excluido del P.O.S., debe asumirlo
el usuario o afiliado a no ser que aparezca acreditado que el afiliado no tiene
recursos.
Con fundamento en lo expresado, no se
ordenará el suministro del medicamento somatropina solicitado en la demanda y
en tal medida se confirmará el fallo dictado por el Juzgado
Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá D.C.
Tal decisión no implica sin embargo,
que esta Corporación considere que deba cesar la atención en salud a favor del
menor Pablo Sentena Acuña, pues no puede olvidarse que en la vigencia de un Estado Social de
Derecho que optó por consagrar el derecho a la vida como un valor superior e
inviolable, las entidades que prestan servicios de salud no pueden
sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones, impidiendo o retardando la
prestación efectiva de los servicios a su cargo, pues la atención de los
derechos a la salud y la vida no dan espera y no es justo someter a sus
afiliados a dilaciones que no tienen cabida a la luz de los principios
constitucionales.
En efecto se estima que Humana Vivir EPS, está en la
obligación de prestar el servicio de salud que requiere la actora para su menor
hijo y en esta medida debe autorizar la prestación del mismo de acuerdo con las
prescripciones que al efecto indiquen los médicos adscritos a dicha entidad,
que sean necesarios para tratar la enfermedad que padece y así garantizar su derecho a la vida, pues es de
señalar que la dilación injustificada de un tratamiento, una operación,
el suministro de un medicamento, no resulta acorde con los principios rectores
sobre el respeto a la dignidad humana, la seguridad social y la salud como
principios protegidos en forma expresa por la Constitución.
III- DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR pero por las
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el fallo proferido el
25 de abril de 2005 por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá D.C.,
dentro de la acción de tutela instaurada por María Fernanda Acuña contra Humana
Vivir EPS.
Segundo.- ADVERTIR a Humana Vivir EPS que, debe suministrar la
atención en salud que el menor Pablo Sentena Acuña requiera, de acuerdo con lo
indicado por los médicos tratantes adscritos a esa entidad (v.gr. consultas
médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, hospitalización, suministro de
medicamentos, etc), como quiera que en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud, las entidades promotoras son las llamadas a brindar a los afiliados
dichas prestaciones.
Tercero.- Por Secretaría, librar la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
El parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998, establece: “Cuando el
afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los
incluidos en el POS deberá financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad
de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrá acudir a las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado,
las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su
capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con
sujeción a las normas vigentes.”
[2] Ver entre muchas
otras, las sentencias T-582 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-342 de 2005
M.P. Jaime Araujo Rentería, T-069 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-05 de
2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa T- 270 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, T-414 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-706 de 2003 y T-421 de
2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[3]
Ver Sentencia T-265 de 2005 M.P Jaime Araujo Rentería.
[4] Ver sentencias T-1018/02,
T-722/01,T-610/00, T-556/98.
[5] Ver entre muchas
otras, las sentencias T-582 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-342 de 2005
M.P. Jaime Araujo Rentería, T-05 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa T-270
de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-414 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-706 de 2003 y T-421 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[6] Al respecto, ver Sentencias T-114 y T-640 de 1997, SU-480/97,
SU-819/99; T-442/94; T-691/98; T-875/99; T-685/98, T-514 de 1998, T-556 de
1998.
[7] Convención de los
Derechos del niño, artículos 3, 6, 23, 24, 26 y 27.
[8] Ver entre otras las
Sentencia SU-819/99 y T-160/01.
[9] Ver Sentencias T-002
de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra ,T-399 de 2004, M.P. Clara Ines Vargas
Hernández.
[10] Las tutelas T-476
de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-02 de 2003 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, y T-106 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería son casos recientes
en los que por no cumplir el requisito de la incapacidad económica para
sufragar medicamentos y tratamientos médicos, la tutela ha sido denegada.