C-196-20
Sentencia C-196/20
Referencia: Expediente RE-288
Asunto: Control de constitucionalidad del Decreto Legislativo
562 del 15 de abril de 2020 “[p]or el cual se adoptan medidas para crear una
inversión obligatoria temporal en títulos de deuda pública, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos
mil veinte (2020)
La Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales, en especial la prevista en el numeral 7 del
artículo 241 de la Constitución, y cumplidos los trámites y requisitos
establecidos en el Decreto Legislativo 2067 de 1991[1], decide
definitivamente sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 562 del 15
de abril de 2020 (en adelante, el “Decreto”) expedido por el Presidente de la
República en desarrollo del Estado de Emergencia, declarado mediante Decreto
Legislativo 417 de 2020 con fundamento en el artículo 215 de la Constitución,
cuyo texto es el siguiente:
I.  DECRETO LEGISLATIVO OBJETO DE REVISIÓN
“DECRETO 562 DE 2020
(Abril 15)
Por el cual se adoptan
medidas para crear una inversión obligatoria temporal en títulos de deuda
pública, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
DE COLOMBIA
En ejercicio de las
atribuciones que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en
concordancia con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el
Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, «Por el cual se declara un Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional», y
CONSIDERANDO
Que en los términos del
artículo 215 de la Constitución Política, el presidente de la República, con la
firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de
los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución -Política, que
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá
declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que según la misma norma
constitucional, una vez declarado el estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, el presidente de la República, con la firma de todos los ministros,
podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que estos decretos deberán
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria,
establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
Que la Organización Mundial
de la Salud declaró el 11 de marzo de 2020 que el brote del Coronavirus
COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación, por
lo que instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la
identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el
tratamiento de los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas
preventivas, todo lo cual debe redundar en la mitigación del contagio.
Que el Ministerio de Salud y
Protección Social expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, «Por la
cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se
adoptan medidas para hacer frente al virus», en la que se establecieron
disposiciones destinadas a la prevención y contención del riesgo epidemiológico
asociado al Coronavirus COVID-19.
Que mediante el Decreto 417
del 17 de marzo de 2020, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución
Política, el presidente de la Republica declaró el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de
treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de dicho
Decreto.
Que en función de dicha
declaratoria, y con sustento en las facultades señaladas por el artículo 215 de
la Constitución Política, le corresponde al presidente de la República, con la
firma de todos los ministros, adoptar las medidas necesarias para conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos, y contribuir a enfrentar las
consecuencias adversas generadas por la pandemia del Coronavirus COVID-19, con
graves afectaciones al orden económico y social.
Que el artículo 47 de la Ley
estatutaria 137 de 1994 faculta al Gobierno nacional para que, en virtud de la
declaración del Estado de Emergencia, pueda dictar decretos con fuerza de ley,
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos, siempre que (i) dichos decretos se refieran a materias que tengan
relación directa y específica con dicho Estado, (ii) su finalidad esté
encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de
sus efectos, (iii) las medidas adoptadas sean necesarias para alcanzar los
fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción
correspondiente, y (iv) cuando se trate de decretos legislativos que suspendan
leyes se expresen las razones por las cuales son incompatibles con el
correspondiente Estado de Excepción.
Que el Ministerio de Salud y
Protección Social reportó el 9 de marzo de 2020 0 muertes y 3 casos confirmados
en Colombia.
Que al 17 de marzo de 2020 el
Ministerio de Salud y Protección Social había reportado que en el país se
presentaban 75 casos de personas infectadas con el Coronavirus COVID-19 y 0
fallecidos, cifra que ha venido creciendo a nivel país de la siguiente manera:
102 personas contagiadas al 18 de marzo de 2020; 108 personas contagiadas al
día 19 de marzo de 2020; 145 personas contagiadas al día 20 de marzo, 196
personas contagiadas al día 21 de marzo, 235 personas contagiadas al 22 de
marzo, 306 personas contagiadas al 23 de marzo de 2020; 378 personas
contagiadas al día 24 de marzo; 470 personas contagiadas al día 25 de marzo,
491 personas contagiadas al día 26 de marzo, 539 personas contagiadas al día 27
de marzo, 608 personas contagiadas al 28 de marzo, 702 personas contagiadas al
29 de marzo; 798 personas contagiadas al día 30 de marzo; 906 personas
contagiadas al día 31 de marzo, 1.065 personas contagiadas al día 1 de abril,
1. 161 personas contagiadas al día 2 de abril, 1.267 personas contagiadas al
día 3 de abril, 1.406 personas contagiadas al día 4 de abril, 1.485 personas
contagiadas al día 5 de abril, 1.579 personas contagiadas al día 6 de abril,
1.780 personas contagiadas al 7 de abril, 2.054 personas contagiadas al 8 de
abril, 2 .223 personas contagiadas al 9 de abril, 2.473 personas contagiadas al
día 10 de abril, 2.709 personas contagiadas al 11 de abril, 2 .776 personas
contagiadas al 12 de abril, 2.852 personas contagiadas al 13 de abril, 2 .979
personas contagiadas al 14 de abril y ciento veintisiete (127) fallecidos a esa
fecha.
Que pese a las medidas adoptadas,
el Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 14 de abril de 2020 127
muertes y 2.979 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C.
(1.242), Cundinamarca (119), Antioquia (289), Valle del Cauca (514), Bolívar
(145), Atlántico (94), Magdalena (66), Cesar (32), Norte de Santander (50),
Santander (30), Cauca (20), Caldas (36), Risaralda (69), Quindío (49), Huila
(55), Tolima (26), Meta (39), Casanare (9), San Andrés y Providencia (5),
Nariño (41), Boyacá (31), Córdoba (15), Sucre (1) y La Guajira (1), Chocó (1).
Que según la Organización
Mundial de la Salud - OMS, se ha reportado la siguiente información: (i) en
reporte número 57 de fecha 17 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que
se encuentran confirmados 179.111 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 7.426
fallecidos, (ii) en reporte número 62 de fecha 21 de marzo de 2020 a las 23:59
p.m. CET señaló que se encuentran confirmados 292.142 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 12.783 fallecidos, (iii) en reporte número 63 de fecha
23 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
332 .930 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 14.509 fallecidos, (iv) en el
reporte número 79 de fecha 8 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET se
encuentran confirmados 1.353.361 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 79.235
fallecidos, (v) en el reporte número 80 del 9 de abril de 2020 a las 10:00 a.m.
CET señaló que se encuentran confirmados 1.436.198 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 85.521 fallecidos, (vi) en el reporte número 81 del 10 de abril de
2020 a las 10:00 a.m. señaló que se encuentran confirmados 1.521.252 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 92.798 fallecidos, (vii) en el reporte número 82
del 11 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 1.610.909 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 99.690 muertes,
(viii) en el reporte número 83 del 12 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET
señaló que se encuentran confirmados 1.696.588 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 105.952 fallecidos, (ix) en el reporte número 84 del 13 de abril de
2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.773.084 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 111.652 fallecidos, (x) en el reporte número
85 del 14 de abril de 2020 a las 10:00 a m. C señaló que se encuentran
confirmados 1.844.863 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 117.021
fallecidos.
Que según la Organización
Mundial de la Salud OMS, en reporte de fecha 13 de abril de 2020 a las 19:00
GMT2--5, hora del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 1.848.439
casos, 117.217 fallecidos y 213 países, áreas o territorios con casos del nuevo
coronavirus COVID-19.
Que la Organización
Internacional del Trabajo, en el comunicado de fecha de 18 de marzo de 2020
sobre el «El COVID- 19 y el mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas»,
afirma que «[...] El Covid-19 tendrá una amplia repercusión en el mercado
laboral. Más allá de la inquietud que provoca a corto plazo para la salud de
los trabajadores y de sus familias, el virus y la consiguiente crisis económica
repercutirán adversamente en el mundo del trabajo en tres aspectos
fundamentales, a saber: 1) la cantidad de empleo (tanto en materia de desempleo
como de subempleo); 2) la calidad del trabajo (con respecto a los salarios y el
acceso a protección social); y 3) los efectos en los grupos específicos más
vulnerables frente a las consecuencias adversas en el mercado laboral [...].»
Que la Organización
Internacional del Trabajo, en el referido comunicado, estima «[...] un aumento
sustancial del desempleo y del subempleo como consecuencia del brote del virus.
A tenor de varios casos hipotéticos sobre los efectos del Covid- 19 en el
aumento del PIB a escala mundial [...], en varias estimaciones preliminares de
la OIT se señala un aumento del desempleo mundial que oscila entre 5,3 millones
(caso "más favorable") y 24,7 millones de personas (caso "más
desfavorable"), con respecto a un valor de referencia de 188 millones de
desempleados en 2019. Con arreglo al caso hipotético de incidencia
"media", podría registrarse un aumento de 13 millones de desempleados
(7,4 millones en los países de ingresos elevados). Si bien esas estimaciones
poseen un alto grado de incertidumbre, en todos los casos se pone de relieve un
aumento sustancial del desempleo a escala mundial. A título comparativo, la
crisis financiera mundial que se produjo en 2008-9 hizo aumentar el desempleo
en 22 millones de personas.»
Que la Organización
Internacional del Trabajo -OIT, en el citado comunicado, insta a los Estados a
adoptar medidas urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y
sus familias de los riesgos para la salud generadas (sic) por el coronavirus
COVID-19; (ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii)
estimular la economía y el empleo, y (iv) sostener los puestos de trabajo y los
ingresos, con el propósito de respetar los derechos laborales, mitigar los
impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida.
Que de conformidad con la
declaración conjunta del 27 de marzo de 2020 del presidente del Comité
Monetario y Financiero Internacional y la directora gerente del Fondo Monetario
Internacional, «Estamos en una situación sin precedentes en la que una pandemia
mundial se ha convertido en una crisis económica y financiera. Dada la
interrupción repentina de la actividad económica, el producto mundial se
contraerá en 2020. Los países miembros ya han tomado medidas extraordinarias
para salvar vidas y salvaguardar la actividad económica. Pero es necesario
hacer más. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal focalizado para los hogares y
las empresas vulnerables a fin de acelerar y afianzar la recuperación en 2021.»
Que el Decreto 417 del 17 de
marzo 2020 señaló en su artículo 3 que el Gobierno nacional adoptará mediante
decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en su parte
considerativa, todas aquellas «adicionales necesarias para conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones
presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.»
Que la adopción de medidas de
rango legislativo autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las
acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección
a la salud de los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación
y prevención del impacto negativo en la economía del país.
Que la pandemia derivada del
Coronavirus Covid-19 ha generado condiciones adversas tanto económicas como
sociales, no sólo por las mayores necesidades de recursos en el sector salud,
sino por las decisiones de confinamiento que se han tomado para proteger la
propagación del virus en el país.
Que las decisiones de
aislamiento preventivo, junto con otras medidas relacionadas con la reducción
de la movilidad, la aglomeración y la congregación en los sitios públicos,
generan una afectación de las distintas actividades económicas, el empleo, la
industria y el comercio. En particular para el sector empresarial, que no puede
seguir operando en condiciones normales y encuentra dificultades para mantener
su actividad económica y, por lo tanto, para cumplir con sus obligaciones con
sus trabajadores, proveedores y demás acreedores. Así mismo, se ha generado una
afectación para las personas naturales, incluyendo trabajadores independientes
y empleados que podrían ser objeto de despidos o terminación de sus contratos,
lo cual, a su turno, puede traer para ellos la falta de capacidad para cubrir
los gastos necesarios para su normal sostenimiento, incluyendo gastos de salud,
educación y servicios públicos.
Que como resultado de los
hechos que dieron lugar a la declaratoria de Emergencia Económica Social y
Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se requiere
contar con recursos adicionales a los disponibles a través de los mecanismos
ordinarios, que puedan ejecutarse de forma ágil e inmediata, con el fin de
destinarlos exclusivamente a implementar medidas dirigidas a fortalecer el
sistema de salud para garantizar las condiciones necesarias de atención y prevención
en el marco de la rápida propagación del Coronavirus COVID-19, así como a
contrarrestar la afectación de la estabilidad económica y social que ello
conlleva .
Que con el objetivo de
mitigar el deterioro de las condiciones económicas y las consecuencias adversas
generadas por la pandemia derivada del Coronavirus COVID- 19, se hace necesario
ampliar los mecanismos de liquidez con los que cuenta el Gobierno nacional.
Que en virtud de los efectos
que la emergencia pueda tener en las fuentes de liquidez ordinarias de la
Nación, como lo sería una reducción en el recaudo de impuestos o en la
disponibilidad de recursos en los mercados de capitales, es necesario adoptar
una estrategia a nivel del Gobierno nacional para atender estas circunstancias.
Que, en todo caso, los
recursos adicionales se destinarán a enfrentar las mayores necesidades sociales
y económicas ocasionadas por la emergencia decretada, garantizando además que
los mismos se obtengan de forma que no se afecte el balance del Gobierno
nacional.
Que dentro de las
motivaciones para expedir el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se consideró
la «necesidad de [contar con] recursos líquidos para atender las crecientes
necesidades generadas con la emergencia sanitaria [...]» y se dispuso la
«creación del Fondo de Mitigación de Emergencias - FOME con las subcuentas
necesarias para atender las necesidades de atención en salud, los efectos
adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía
continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento».
Que dada la necesidad de
recursos líquidos para atender las crecientes necesidades generadas por la
actual crisis, se deben adoptar medidas extraordinarias que permitan a la
Nación emitir títulos o respaldar su emisión con destino a operaciones de
liquidez con el Banco de República.
Que para efectos de concretar
las medidas que se requieren para aliviar las consecuencias económicas y
sociales de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 del
17 de marzo de 2020, atendiendo al deber constitucional de contribuir con el
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, y reconociendo la
función social de la propiedad, se hace necesario crear una inversión
obligatoria en títulos de deuda pública, cuyos recursos estén destinados a
conjurar las consecuencias económicas y sociales de los hechos que dieron lugar
a la expedición del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.
Que el artículo 95 de la
Constitución Política establece a cargo de todas las personas el deber de
contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, lo cual
debe apuntar fundamentalmente hacia la consistencia y mejoramiento de las
finanzas públicas, y, por tanto, hacia el adecuado cumplimiento de los fines
del Estado, buscando el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes,
en la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo, y en la preservación de un ambiente sano.
Que la declaratoria del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país
por la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, requiere en el corto plazo
un monto significativo de recursos necesarios para mitigar el impacto de dicha
pandemia sobre la población colombiana , por lo cual se considera necesario
acudir al principio de la solidaridad por parte de los menos afectados por la
pandemia, con el fin de potenciar las medidas de alivio llevadas a cabo por el
Gobierno nacional y maximizar el número de beneficiarios de dichas medidas,
focalizadas hacia la población más vulnerable.
Que los establecimientos de
crédito cuentan con unos requisitos de disponibilidad de liquidez para su
operación que atienden a la salvaguarda de la estabilidad del sector financiero
y protección de los recursos de los ahorradores. La determinación de una
obligación con base en la disponibilidad de liquidez de cada establecimiento de
crédito responde a las condiciones de cada entidad, y por tanto a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. Adicionalmente, la inversión obligatoria
requerida en unos nuevos títulos de deuda pública tiene asociada una
rentabilidad a tasa de mercado, y por tanto, se evita poner en situación de
riesgo a los establecimientos de crédito y a los ahorradores, dado que la
inversión obligatoria requerida no representa un costo incurrido que no pueda
ser recuperado en el tiempo.
Que la inversión obligatoria
en títulos de deuda pública de que trata el presente Decreto Legislativo no
constituye un tributo, sino una limitación a la propiedad que será remunerada a
tasas de mercado. En este sentido, es importante resaltar que (i) desde el
punto de vista de su identidad fiscal , la inversión obligatoria hace parte de
los recursos de crédito, mientras que los tributos son recursos propiamente
fiscales, producto del poder impositivo del Estado; (ii) desde el punto de
vista de su integración al presupuesto público, mientras que la inversión hace
parte de los recursos públicos con destinación específica, las contribuciones
parafiscales, no hacen parte del presupuesto; (iii) desde el punto de vista de
su naturaleza jurídica, mientras la inversión obligatoria entraña la expedición
de un título valor, el tributo no; (iv) desde el punto de vista de su
tratamiento contable y fiscal, mientras la inversión obligatoria se refleja en
el activo y en el patrimonio del sujeto que la adquiere, el tributo, ya sea
impuesto, tasa o contribución especial, disminuye el activo del adquirente sin
compensación patrimonial directamente asociable a la erogación.
Que el artículo 333 de la
Constitución Política consagra el derecho de todas las personas de ejercer
libremente la actividad económica que tengan a bien asumir, siempre dentro de
los límites del bien común.
Que las normas de rango legal
pueden delimitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el
interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
Jurídicamente, la libertad económica está garantizada por la Constitución
siempre que exista armonía con el interés y bien común. En la coyuntura de la
Emergencia Económica, Social y Ecológica generada por la pandemia derivada del
Coronavirus COVID-19, la salud de todos los colombianos se erige como
fundamento para una limitación que permite materializar el fin social de la
propiedad y la protección.
Que la inversión obligatoria
en títulos de deuda pública ha sido considerada por la Corte Constitucional
como un método legal para salvaguardar derechos fundamentales y
constitucionalmente protegidos en diversas sentencias (ver, entre otras,
Sentencias C-495 de 1996, C-1140 de 2000, C-1411 de 2000, C-870 de 2003 y C-220
de 2011), reconociendo la función social de la propiedad y que tanto el
ejercicio de la actividad económica como la libertad de empresa tienen límites
en el estado social de derecho y, especialmente, en las emergencias económicas,
sociales y ecológicas.
Que de conformidad con lo
anterior, por medio del presente Decreto Legislativo se crea una norma con el
fin de procurar para el Gobierno nacional recursos de liquidez de manera
temporal, con el fin de hacer frente a las causas que motivaron la Declaratoria
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto
417 del 17 de marzo de 2014 y mitigar sus efectos.
Que en mérito de lo expuesto,
DECRETA
ARTÍCULO 1. Inversión
obligatoria en títulos de deuda pública. Créase una inversión obligatoria temporal
en Títulos de Deuda Pública Interna denominados Títulos de Solidaridad - TDS,
cuyos recursos serán destinados a conjurar las consecuencias económicas y
sociales de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020.
Esta operación no afecta el
cupo ni las autorizaciones conferidas por el artículo primero de la Ley 1771 de
2015 y las normas que regulan la materia, y su emisión solo requerirá del
Decreto que fije su monto, plazo y condiciones para su suscripción.
En todo caso, la suscripción
de esta inversión obligatoria por parte de los sujetos obligados deberá
efectuarse dentro de los noventa (90) días siguientes a la expedición del
presente Decreto Legislativo.
ARTÍCULO 2. Títulos de
Solidaridad objeto de la inversión obligatoria. Los Títulos de Solidaridad -
TDS serán títulos de deuda pública interna a la orden, libremente negociables;
tendrán un plazo de un (1) año contado a partir de la fecha de su emisión,
prorrogable parcial o totalmente, de forma automática, por periodos iguales, a
solicitud del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección General de
Crédito Público y Tesoro Nacional, hasta el año 2029, y devengarán un
rendimiento que refleje las condiciones del mercado de títulos de deuda pública
interna de corto plazo.
El valor total del capital
será pagado en la fecha de vencimiento del plazo del título, siempre y cuando
no haya sido renovado. Los intereses se reconocerán anualmente. El monto y
demás condiciones de emisión y colocación de los títulos serán establecidos por
el Gobierno nacional.
PARÁGRAFO. Los Títulos de Solidaridad -
TDS serán instrumentos desmaterializados administrados por el Banco de la
República mediante contrato de administración fiduciaria, en el cual se prevea
su agencia, custodia, servicio de deuda y demás servicios correspondientes a su
administración.
ARTÍCULO 3. Sujetos obligados
a invertir. Están obligados a suscribir Títulos de Solidaridad - TDS en el
mercado primario los establecimientos de crédito, en los siguientes
porcentajes:
1. Hasta tres por ciento (3%)
del total de los depósitos a la vista sujetos a encaje de los sujetos
obligados, deducido previamente el encaje, con base en los estados financieros
reportados con corte a 31 de marzo de 2020.
2. Hasta uno por ciento (1%)
del total de los depósitos y exigibilidades a plazo sujetos a encaje de los
sujetos obligados, deducido previamente el encaje, con base en los estados
financieros reportados con corte a 31 de marzo de 2020, incluidas aquellas
exigibilidades con un porcentaje de encaje del cero por ciento (0%).
Se exceptúa de la inversión
obligatoria prevista en este Decreto Legislativo a las Instituciones Oficiales
Especiales -IOE.
PARÁGRAFO. Las personas no obligadas a
efectuar la inversión obligatoria de que trata el presente Decreto Legislativo
podrán voluntariamente suscribir Títulos de Solidaridad - TDS. Para el efecto,
el plazo para realizar su suscripción será reglamentado por el Gobierno
nacional.
ARTÍCULO 4. Control de la
Inversión. Los establecimientos de crédito demostrarán ante la
Superintendencia Financiera de Colombia el cumplimiento de la inversión
obligatoria en TDS a que se refiere este Decreto Legislativo, con base en los
estados financieros que las entidades hayan reportado a esta superintendencia
con corte a 31 de marzo de 2020.
ARTÍCULO 5. Uso de los
recursos. Los recursos generados por la inversión obligatoria de que trata
este Decreto Legislativo serán incorporados presupuestalmente como una fuente
de recursos adicional del Fondo de Mitigación de Emergencia -FOME, creado por
el Decreto Legislativo 444 del 21 de marzo de 2020.
ARTÍCULO 6. Vigencia. El presente Decreto
Legislativo rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., a los 15
días del mes de abril de 2020
[Siguen las firmas del presidente
de la República y de todos los ministros[2]]”
II. INTERVENCIONES
1.
La
Secretaría Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República solicitó declarar la exequibilidad del Decreto porque la
disposición de nuevas fuentes de recursos líquidos es indispensable para “atender
las crecientes necesidades generadas por la actual crisis, que superan las
adiciones presupuestales ya realizadas mediante los Decretos Legislativos 519
de 2020 y 522 de 2020”, por lo que “se hizo necesario crear una
inversión obligatoria en títulos de deuda pública, a cargo de los
establecimientos de crédito, cuyos recursos estén destinados a conjurar las
consecuencias económicas y sociales de los hechos que dieron lugar a la
expedición del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 (…) con los que se espera
obtener recursos hasta por $9.8 billones de pesos para atender las medidas que
se financien a través del Fondo de Mitigación de Emergencias - FOME,
encaminadas a la conjuración de la crisis y la mitigación de sus efectos”.
Lo anterior, por cuanto “Colombia se enfrenta a los efectos de la pandemia
del nuevo Coronavirus COVID-19, no solo en materia de salud sino también frente
a sus implicaciones económicas, las cuales se agravan por circunstancias
externas como la baja en el precio del petróleo o el aumento del precio del
dólar y la recesión mundial, en un momento en el que se requieren mayores inversiones
tanto por el Gobierno nacional como por los gobiernos locales para fortalecer
el Sistema de Salud, ofrecer ayudas sociales a la población más vulnerable y
apoyar a las empresas como generadoras de empleo y motor del aparato
productivo”.
2.
El Banco
de la República solicitó declarar la exequibilidad del Decreto al constatar
una relación directa y específica de la materia regulada con el estado de
emergencia. Sostuvo que “la afectación de la actividad económica producto
del COVID-19 conlleva serias dificultades fiscales para el Gobierno Nacional
durante este año por una menor perspectiva de ingresos tributarios y mayores
presiones de gasto. Atender la emergencia sanitaria, al tiempo que intenta
mitigar el impacto negativo en el consumo de los hogares que se deriva de la
reducción en su ingreso disponible y la posible dificultad de acceso al
crédito, así como brindar apoyo a las empresas y al sector productivo para
garantizar su viabilidad financiera y que así puedan mantener el empleo y
emprender nuevamente la actividad una vez las restricciones de movilidad se
relajen, representa un esfuerzo fiscal significativo. Este esfuerzo es
necesario para contribuir a que la economía retorne lo más pronto posible a los
niveles de crecimiento observados”. Y dado que, en un ambiente de
incertidumbre, es difícil y costoso obtener recursos a través de deuda
financiera, resulta “más eficiente hacer uso de instrumentos de
financiamiento alternativos, como es la emisión de títulos de deuda pública
tales como los TDS y la creación de una inversión forzosa en los mismos, cuyos
recursos se espera que fortalezcan el Fondo de Mitigación de Emergencias-FOME”.
3.
La Contraloría
General de la República solicitó declarar la exequibilidad del Decreto y
explicó que este tiene una relación directa y específica con la materia
regulada porque pretende “solventar recursos presupuestales en forma
expedita y rápida para financiar los gastos que generaron la situación
sanitaria que dio origen a declarar el estado de la emergencia económica, social
y ecológica”, debido a que “la legislación vigente (normatividad
orgánica presupuestal) no suministra los instrumentos jurídicos necesarios y
suficientes para obtener de manera ágil los recursos presupuestales para
atender la emergencia (…) los cuales no estaban previstos en el Presupuesto
anual aprobado por la Ley 2008 de 2019, para la vigencia de 2020, en cuantía de
$271,7 billones”. Esto se justifica ante un escenario con mayor gasto
público y menor ingreso tributario debido a la caída de la actividad económica,
pues “[c]on la emisión de los Títulos de Solidaridad, ordenada a través del
Decreto 562 de 2020, el Gobierno Nacional obtiene recursos prestados del sector
financiero entre $ 10 y $ 11 billones para destinarlos al gasto que a su juicio
se requiere para enfrentar la crisis ocasionada por el Covid 19”. Esta
fuente de financiación se une a otras formas a las que ha acudido el Gobierno
Nacional en el marco de la emergencia declarada mediante el Decreto 417 de
2020, y contribuye de manera directa “a la solución de la crisis, en su
primera fase, que consiste en asumir de manera inmediata los gastos e
inversiones que se requieren para atender las necesidades en subsidios, salud,
alimentación, albergue, etc., de la población que no cuenta con los recursos
para su sostenimiento durante la cuarentena ordenada por el Gobierno Nacional”.
4.
La Universidad
Externado de Colombia solicitó declarar la exequibilidad del Decreto al
encontrar cumplidos los requisitos formales y materiales exigidos para realizar
el estudio normativo. Explicó que si bien restringe las libertades económicas
establecidas en el artículo 333 de la Constitución al crear una inversión
obligatoria para un sector de la economía, dichas libertades “no constituyen
derechos fundamentales” por lo que pueden limitarse cuando sea “necesario
contar con recursos adicionales a los disponibles a través de los mecanismos
ordinarios, que puedan ejecutarse de forma ágil e inmediata, con el fin de
destinarlos exclusivamente a implementar medidas dirigidas a fortalecer el
sistema de salud”.
5.
La Universidad
Santo Tomás solicitó declarar la exequibilidad del Decreto por encontrarlo
ajustado a la Constitución, pues identifica claramente la motivación, la
conexidad material, la finalidad, la ausencia de arbitrariedad, la no
contradicción específica con otras disposiciones, la necesidad y la
proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar los efectos económicos
de la crisis sanitaria declarada por las autoridades competentes.
6.
La Universidad
de los Andes presentó una intervención general y común a todos los decretos
emitidos en el marco de la emergencia declarada por el presidente de la
República mediante el Decreto 417 de 2020, con el fin de advertir, entre otros,
que “los alivios económicos diseñados como respuesta a la crisis siguen
criterios que agravan posibles discriminaciones”. Varias razones justifican
dicha afirmación: 1) “el primer problema para el control constitucional en
este caso es que una de las principales causas de la crisis económica y social
en la que estamos no es la enfermedad misma sino las medidas que se han
adoptado para enfrentarla y estas medidas, que han sido dictadas por el mismo
gobierno, no son susceptibles de valoración por la Corte Constitucional porque
en estricto sentido no son medidas legislativas sino de policía”; 2) “las
medidas de policía adoptadas por el Ministerio de Salud y la Presidencia de la
República son de tal magnitud que difícilmente podrían considerarse medidas
“ordinarias” de policía. En particular, el aislamiento social obligatorio
ordenado en el decreto 457 de 2020 es de tales características que compromete
muchos derechos fundamentales y el funcionamiento del Estado”; 3) la
fragmentación del control constitucional y legal de la emergencia, y el
consecuente estudio separado de “las medidas de alivio económico que se han
introducido puede tener exactamente el efecto de aumentar la desigualdad y con
ello vulnerar la prohibición de discriminación que está prevista en el artículo
14 de la ley 137 de 1994”; 4) “Los decretos con los alivios no
determinan la suma que va a dedicarse al subsidio específico y por tanto no son
transparentes en cuanto al impacto distributivo de la medida. Los decretos de
adición presupuestal, por su parte, no tienen motivación. (…) La preocupación
aquí no es el riesgo de corrupción sino de discriminación: mientras que los
pobres históricos han estado históricamente recibiendo sumas que apenas
permiten su subsistencia, ahora los “otros pobres” (quiénes son y por qué no
reciben subsidios en ningún otro programa) van a recibir más”.
No obstante lo anterior, sostiene que las
medidas específicas adoptadas mediante el Decreto 562 de 2020 son
constitucionales porque cumplen con los requisitos formales y materiales
exigidos para el efecto.
7.
Los seis
Gobernadores del Pueblo Indígena Yukpa hicieron una intervención conjunta y
general alegando la inconstitucionalidad de todas las medidas adoptadas con
ocasión del decreto de emergencia por ser discriminatorias al ignorar su
condición de nómadas y seminómadas. Explican que el Estado colombiano contrajo
la obligación internacional de protegerles al suscribir el Convenio 169 de 1989
de la Organización Internacional del Trabajo, no obstante lo cual ha
desconocido de manera sistemática sus derechos al territorio ancestral a través
del despojo masivo de tierras al que han sido sometidos que, sumado a la
llegada de la pandemia a su resguardo -con varios casos reportados- sin
información ni atención adecuadas y pertinentes, les hace correr el riesgo de
finalmente desaparecer como etnia. En consecuencia, exigen la adopción de
medidas con enfoque étnico territorial “para aquellas regiones de alta
conflictividad armada, abandono estatal, altos niveles de pobreza,
marginalidad, difícil acceso, servicios de salud colapsados, discriminación y
alta vulnerabilidad”, especialmente en la Serranía del Perijá en el
departamento del Cesar.
8.
El
experto Salomón Kalmanovitz solicitó declarar la inconstitucionalidad
del Decreto porque las herramientas y decisiones adoptadas han probado ser
insuficientes y problemáticas desde el punto de vista de la equidad para
alcanzar los fines buscados. En efecto, “[l]a crisis no se conjuró todavía y
si bien las medidas tomadas por el gobierno aligeraron algunos de sus efectos
más nocivos, están lejos de proveer fondos suficientes para mantener el empleo.
En este sentido, el gobierno debió asumir subsidios a las nóminas, pero
insistió en ofrecer créditos con garantía para que los bancos prestaran con
menos reticencia, pero a tasas de interés altas, lo cual desincentivó que
negocios que estaban cerrados se endeudaran sabiendo que sin producir nunca
podrían pagar sus deudas. Gracias a la cuarentena los casos que requerían de
hospitalización y cuidados intensivos no se alcanzaron, pero todavía los casos
están aumentando considerablemente y en unas semanas es posible que tengamos
insuficiencia en la atención que requieran los infectados”.
III. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
9.
El
Procurador General de la Nación solicitó declarar la exequibilidad del Decreto.
Por un lado, explicó que en el “Decreto 417 de 2020, se hizo referencia,
entre otras cosas, a la necesidad de adoptar medidas que, ante la grave
afectación del orden económico y social del país, permitan disponer de
“ingentes” recursos económicos para garantizar las condiciones necesarias de
atención en salud, así como para absorber las pérdidas económicas y el impacto
en la fuerza laboral afectada por la pandemia, por lo que se dispuso
expresamente que se debía autorizar al Gobierno nacional para efectuar las
operaciones presupuestales necesarias para concretar estas acciones (art. 3°)”.
Y dado que el Decreto crea fuentes de liquidez a través de la colocación de
títulos de deuda pública interna, la conexidad temática externa e interna es
evidente e innegable.
Por otro lado, dichas fuentes “resultan
necesarias para mitigar los efectos adversos de la pandemia en disponibilidad
de recursos del Estado para atender las necesidades derivadas de la crisis”. En
efecto, “en contextos de normalidad constitucional, el legislador es
competente para realizar modificaciones y adiciones al Presupuesto General de
la Nación (arts. 345, 346 y 347 C.P), puesto que, como se dijo, el FOME
requiere la incorporación de recursos a través del presupuesto general de la
Nación. Ahora bien, el Estatuto Orgánico del Presupuesto faculta al Gobierno
para realizar créditos adicionales, destinados a atender los gastos ocasionados
por los estados de excepción (art. 83). Sin embargo, para el Ministerio
Público, la emisión de títulos de deuda pública con características específicas
(naturaleza, plazos, entidades obligadas y destinación al FOME) requiere una
regulación especial y sistemática en el marco de la Emergencia y sus
propósitos” tal como la adoptada en el Decreto.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
4.1.
Competencia
10.
La Corte
Constitucional es competente para decidir sobre la constitucionalidad del
Decreto con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 215 y en el
artículo 241.7 de la Constitución, por tratarse de un decreto legislativo
dictado por el Gobierno Nacional en desarrollo del Estado de Emergencia declarado
mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020.
Metodología de la decisión
11. Corresponde a la Sala Plena de esta
corporación determinar si las medidas adoptadas mediante el decreto legislativo
objeto de control se encuentran ajustadas a la Constitución.
12. Para efectos de resolver el precitado
problema se desarrollará la siguiente metodología: (i) se hará una breve caracterización
general de los Estados de Emergencia, así como del fundamento y alcance del
control judicial de los decretos expedidos en desarrollo de dicho estado de
excepción; (ii) se expondrá el contenido y alcance del decreto legislativo bajo
estudio; y (iii) se decidirá sobre su constitucionalidad.
Caracterización general del Estado de
Emergencia[3]
13. La jurisprudencia
constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de precisar la
naturaleza y alcance del Estado de Emergencia previsto en el artículo 215 de la
Constitución. Igualmente ha precisado las fuentes, criterios y estándares que
debe tomar en consideración a efectos de juzgar la constitucionalidad de los
decretos legislativos que, en desarrollo del Estado de Emergencia, dicta el
presidente de la República. La Corte reitera en esta oportunidad los aspectos
básicos del precedente sobre la materia con el propósito de aplicarlos al
control de constitucional del Decreto Legislativo 541 de 2020 objeto de
revisión.
14. De conformidad con el artículo 215 de
la Constitución, el presidente de la República, con la firma de todos los
ministros, puede declarar el Estado de Emergencia cuando sobrevengan hechos
distintos a los previstos en los artículos 212 y 213, siempre que: (i)
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que (ii) constituyan grave calamidad
pública.
15. Este tribunal ha señalado que “los
acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia de alcances e
intensidad traumáticas, que logren  conmocionar o trastrocar el
orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad,
sino que, además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello
diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes
a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad
de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar
respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”[4].
La calamidad pública ha sido definida por la Corte Constitucional como “una
desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector
importante de ella…”.
16. En tales términos, esta Corte ha
reconocido que la calamidad pública puede tener una causa natural, como ha
sucedido por cuenta de temblores o terremotos, avalanchas, desbordamientos de
ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una causa técnica como es el caso del
cierre de una frontera internacional, o “accidentes mayores tecnológicos”[5].
17. Desde la expedición de la
Constitución, se ha declarado el Estado de Emergencia por distintas causas: i)
la necesidad de reajustar las
asignaciones básicas de los empleados públicos[6]; ii) la crisis en el servicio público de
energía eléctrica[7];
iii) desastres naturales[8];
iv) la revaluación del peso frente al dólar[9];
v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[10];
vi) las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de
los recursos captados del público[11];
vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[12];
y, por último, viii) la situación fronteriza con Venezuela[13].
18. El artículo 215 de la Constitución
establece que la declaratoria del Estado de Emergencia sólo puede llevarse a
cabo “por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán
exceder de noventa días en el año calendario”. A su vez, la misma
disposición prevé que los decretos legislativos en el marco del Estado de
Emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por
el presidente y todos los ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar
la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse
a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia
y (v) podrán, de forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los
existentes, los cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente.
19. Dicha disposición señala que en el
decreto que declare el Estado de Emergencia el presidente debe indicar el
término durante el cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias y, así
mismo, convocar al Congreso, si no se hallare reunido, para que lo haga dentro
de los diez días siguientes al vencimiento de dicho término.
En relación con las competencias del
Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas
adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de
las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar, durante el año siguiente
a la declaratoria de la emergencia, los decretos legislativos que regulen
materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, o en cualquier
tiempo los decretos relacionados con materias de iniciativa de sus miembros; y,
(iii) se reunirá por derecho propio, si no fuere convocado por el Gobierno
Nacional.
Fundamento y alcance del control judicial
de los decretos expedidos al amparo del Estado de Emergencia[14]
Consideraciones generales
20. Los estados de excepción son
respuestas, fundadas en la juridicidad, que impone la Carta Política ante
situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a
partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una característica
propia del Estado constitucional es que esa competencia no puede ser omnímoda
ni arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de requisitos y
condiciones que deben cumplirse, tanto en los decretos legislativos que
declaran el estado de excepción como en aquellos que prevén las medidas legales
extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos
de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que, a su vez,
justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los
decretos con el Texto Superior.  Ello, bajo el entendido de que los
estados de excepción son mecanismos extraordinarios, pero, en todo caso,
sometidos a condiciones de validez impuestas por la Constitución.
21. La Corte ha indicado que los
requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas,
todas ellas integradas al parámetro de constitucionalidad: (i) las disposiciones
de la Carta Política que regulan los estados de excepción (Arts. 212 a 215
C.P.); (ii) el desarrollo de esas reglas previstas en la Ley Estatutaria
de los Estados de Excepción -LEEE-; y (iii) las normas de derecho
internacional de los derechos humanos que prevén tanto los requisitos de
declaratoria como las garantías que no pueden ser suspendidas ni siquiera en
situaciones excepcionales (derechos intangibles) (Arts. 93.1 y 214
C.P.). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben
ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de
excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha indicado este
Tribunal (i) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las normas
nacionales que rigen los estados de excepción; y (ii) exige que las
suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en
razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en
particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del
derecho internacional de los derechos humanos.
Criterios formales y materiales que rigen
el control de constitucionalidad
22. La jurisprudencia de este Tribunal ha
establecido que el control de constitucionalidad de los decretos expedidos al
amparo del Estado de Emergencia tiene dos facetas: formal y material. Se trata
de un detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que los límites
previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente
respetados por el Gobierno Nacional.
23. El examen formal del decreto exige
verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) su
suscripción por el presidente de la República y todos sus ministros; (ii) su
expedición en desarrollo del estado de excepción y dentro del término de su
vigencia; y (iii) la suficiente motivación. Igualmente, en los casos en los
cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente
determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no
lo excedan.
24. El examen material comprende el
desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción.
25. El juicio de finalidad[15]
se encuentra previsto en el artículo 10 de la LEEE[16]. A la luz de
este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación o a impedir la extensión o agravación de sus efectos[17].
26. El juicio de conexidad material[18],
previsto en los artículos 215 de la Constitución[19] y 47 de la
LEEE[20],
pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan
relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser
evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la relación
entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno
Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[21] y (ii) externo,
es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron
lugar a la declaratoria del estado de emergencia[22].
27. El juicio de motivación suficiente[23]
ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal
por cuanto busca dilucidar si, además de la fundamentación del decreto de
emergencia, el Gobierno presenta razones que resultan suficientes para
justificar las medidas adoptadas[24].
Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[25], siendo
particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales,
por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos de excepción
deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las
limitaciones de los derechos constitucionales”[26].
28. El juicio de ausencia de
arbitrariedad[27]
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se
establecen medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[28]
La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los
decretos legislativos: (i) no afecten el núcleo esencial de los derechos y
libertades fundamentales[29];
que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público
y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o
modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[30].
29. El juicio
de intangibilidad[31] parte
del reconocimiento del carácter “intocable” de algunos derechos que, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 y 214 de la Constitución, y 5
de la LEEE, no pueden ser suspendidos durante los estados de excepción. La
Corte ha establecido que, en virtud de tales disposiciones y del derecho
internacional de los derechos humanos, son derechos intangibles el derecho a la
vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición
forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia;
la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son
igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la
protección de esos derechos.
30. El juicio de no contradicción
específica[32]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos (i) no contraríen de manera específica la Constitución ni los
tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia, esto es, el grupo de
medidas descritas, entre otros, en los artículos 47 y 50 de la LEEE. Ha
destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso
mandato constitucional y legal, desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores.
31. El juicio de incompatibilidad[33],
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
32. El juicio de necesidad[34],
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción[35]. La Corte
ha señalado que este análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o
idoneidad, la cual consiste en verificar fácticamente si las medidas
adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de
manera tal que se evalúa si el presidente de la República incurrió o no en un
error manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis; y
(ii) de la necesidad jurídica o subsidiariedad que implica verificar la
existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales
suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
33. El juicio de proporcionalidad[36],
que se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se
adopten en desarrollo de los estados de excepción constituyan respuestas
equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis.
Igualmente, la Corte ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que
las restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el
grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte
la Corte que este examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del
examen de proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
34. El juicio
de no discriminación[37],
el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[38], exige
verificar que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no
entrañen segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras
categorías sospechosas[39].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes o injustificados[40].
4.2.
Examen
de constitucionalidad del Decreto
4.2.1.  Justificación, contenido y
alcance del Decreto
35. El Decreto consta de seis artículos
precedidos de treinta u cuatro considerandos que constituyen la motivación, catorce
de los cuales se relacionan directamente con las circunstancias que conducen a
la adopción de las medidas para enfrentar la situación desatada a causa de la
rápida propagación del Covid-19. Éstas se proyectan en el orden nacional y se
dirigen a ampliar las fuentes de liquidez con las que cuenta el Gobierno
Nacional para mitigar el deterioro de las condiciones económicas y las
consecuencias adversas generadas por la pandemia, mediante la consecución de
recursos adicionales a los disponibles a través de los mecanismos ordinarios,
que puedan ejecutarse de forma ágil e inmediata, y ser destinados
exclusivamente a implementar medidas dirigidas a fortalecer el sistema de salud
y contrarrestar la afectación de la estabilidad económica y social que la
crisis sanitaria conlleva.
36.
Lo
anterior, a través de la creación de una inversión obligatoria temporal en
títulos de deuda pública interna[41] (artículo 1º), denominados
Títulos de Solidaridad –TDS (en adelante, “TDS”), cuyos recursos serán
destinados a conjurar las consecuencias económicas y sociales de los hechos que
dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia. Advierte, en el
segundo inciso, que dicha operación no afecta el cupo ni las autorizaciones
conferidas por el artículo 1º de la Ley 1771 de 2015[42] y las normas que regulan la
materia, y su emisión solo requerirá del decreto que fije su monto, plazo y
condiciones para la suscripción, de manera que dichos detalles los deja para
ser decididos en la respectiva reglamentación, ya adoptada mediante Decreto 685
de 22 de mayo de 2020, “[p]or el cual se ordena la emisión de Títulos de
Solidaridad, y se dictan otras disposiciones”[43]. Finalmente, en el tercer
inciso, indica que la suscripción de la inversión por parte de los sujetos
obligados deberá efectuarse dentro de los 90 días siguientes a la expedición
del Decreto.
37.
Por su
parte, el artículo 2 determina las características de los TDS: se trata de
títulos de deuda pública interna a la orden, libremente negociables; tendrán un
plazo de un año contado a partir de la fecha de su emisión, prorrogable parcial
o totalmente de forma automática por periodos iguales a solicitud de la
Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público hasta el año 2029, y devengarán un rendimiento que
refleje las condiciones del mercado de títulos de deuda pública interna de
corto plazo. El segundo inciso indica que el valor total del capital será
pagado en la fecha de vencimiento del plazo del título, siempre y cuando no
haya sido renovado; los intereses se reconocerán anualmente, y el monto y demás
condiciones de emisión y colocación de los títulos fueron dejados para
reglamentación posterior, la cual, como ya se advirtió, fue definida en el
Decreto 685 de 2020. El parágrafo ultima las características de los TDS en el
sentido de establecer que serán instrumentos desmaterializados administrados
por el Banco de la República mediante contrato de administración fiduciaria, en
el cual se prevea su agencia, custodia, servicio de deuda y demás servicios
correspondientes a su administración.
38.
Según el
artículo 3, la medida obliga a los establecimientos de crédito (exceptuando a
las Instituciones Oficiales Especiales) a suscribir los TDS en el mercado
primario en los siguientes porcentajes: (i) hasta por el 3% del total de
sus depósitos a la vista sujetos a encaje, deducido previamente el encaje, con
base en los estados financieros reportados con corte a 31 de marzo de 2020; y (ii)
hasta por el 1% del total de los depósitos y exigibilidades a plazo sujetos
a encaje, deducido previamente el encaje, con base en los estados financieros
reportados con corte a 31 de marzo de 2020, incluidas aquellas exigibilidades
con un porcentaje de encaje del 0%. El parágrafo permite que las personas no
obligadas a efectuar la inversión puedan suscribir voluntariamente TDS y
dispone que el plazo para dicha suscripción será reglamentado por el Gobierno
Nacional.
39.
A su
turno, el artículo 4 establece que el control de la inversión estará a cargo de
la Superintendencia Financiera de Colombia, ante la que los establecimientos de
crédito deberán demostrar el cumplimiento de la obligación.
40.
El
artículo 5 explica que los recursos generados con la inversión obligatoria
serán incorporados presupuestalmente como una fuente de recursos adicional del
Fondo de Mitigación de Emergencias (en adelante, “FOME”) creado por el Decreto
Legislativo 444 del 21 de marzo de 2020.
41.
Y, finalmente,
el artículo 6 indica que el Decreto rige a partir de la fecha de su
publicación, siendo esta el 15 de abril de 2020.
42.
Así las
cosas, el Decreto crea y regula una inversión temporal y obligatoria para
ciertos sujetos (artículos 1º, 3 y 4), señala que los recursos generados serán
destinados a nutrir el FOME (artículo 5) y establece las características del
objeto de dicha inversión: los TDS (artículo 2). Según el artículo 6, la medida
tiene efectos inmediatos que podrán proyectarse hasta el año 2029, fecha máxima
de pago de los TDS (artículo 1º).
4.2.2.  El control formal del Decreto
43.
La Sala
encuentra que el Decreto satisface la totalidad de los requisitos formales
previstos en el ordenamiento jurídico, por las siguientes razones:
(i)
Fue suscrito
por el presidente de la República y todos sus 18 ministros;
(ii)
Fue expedido el
15 de abril de 2020, en desarrollo y dentro del término de vigencia del Estado de
Emergencia declarado en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 en todo el
territorio nacional y por un plazo de 30 días calendario; y
(iii)
Consta de una motivación
en cuanto expone las circunstancias que condujeron a su expedición, de los
motivos en los que encuentra asidero la medida adoptada, de la importancia que
se le atribuye en el contexto del estado de excepción, de los objetivos que tal
medida pretende alcanzar, de su carácter necesario y de su relación con la
situación que determinó la declaración del estado de emergencia económica,
social y ecológica.
4.2.3.  El control material del
Decreto
44.
La Sala
también constata que el Decreto cumple con los requerimientos sustanciales que
exige el ordenamiento jurídico.
45.
El
Decreto cumple el requisito de finalidad porque amplía las fuentes de
liquidez con las que cuenta el Gobierno Nacional para mitigar el deterioro de las
condiciones económicas y las consecuencias adversas generadas por la pandemia,
además de que la medida adoptada sirve al propósito de evitar la extensión de los
efectos de la emergencia. Se sabe que la veloz propagación del Covid-19 tiene
incidencias negativas en múltiples ámbitos y que, por lo tanto, a la protección
de la salud debía seguir la prevención y gestión de los diversos trastornos
sociales y económicos, siempre con el debido respeto a los derechos humanos.
46.
Ya en la
motivación del Decreto Legislativo 417 de 2020, declaratorio del Estado de Emergencia,
se dejó constancia de las proyecciones de los costos que el sistema de salud
tendría que asumir para evitar o tratar el contagio y se trazó un panorama de
las repercusiones económicas de la crisis, palpables, entre otras variables, en
la afectación del desempeño de las empresas, la disminución del ingreso de los
asalariados y de los independientes, la incertidumbre de los mercados, los
riesgos asociados al progresivo aumento del desempleo, la acentuación del
desequilibrio fiscal, la caída del sector turístico y el desplome del
aeronáutico; todo esto con una tendencia al agravamiento, perceptible, además,
en otros escenarios que irían sumando sus vicisitudes a la situación ya de por
sí grave e inusual.
47.
Según lo
consignado en dicho decreto, la magnitud y la profundidad de la crisis,
constatada o previsible, demandan la acción efectiva e inmediata de las
personas, empresas y gobiernos, precisados a obtener partidas adicionales
destinadas a responder a las mayores necesidades sociales y económicas
derivadas de los traumatismos causados por la vertiginosa propagación del
Covid-19, habida cuenta de que la atención del problema suscitado requiere de
la inmediata disposición de recursos líquidos para fortalecer el sector salud,
apoyar la industria y el comercio del país, absorber las pérdidas económicas y
los efectos sobre la fuerza laboral. Dentro del paquete de medidas, anticipó
que, “dada la necesidad de recursos líquidos para atender las crecientes
necesidades generadas con esta crisis, se deben adoptar medidas extraordinarias
que permitan la reducción y optimización del capital de las entidades
financieras con participación accionaria estatal. Igualmente, estas medidas le
deben permitir a la Nación emitir títulos o respaldar su emisión con destino a
operaciones de liquidez con el Banco de República”.
48.
Mediante
Sentencia C-145 de 2020, la Corte declaró la exequibilidad del Decreto
Legislativo 417 de 2020 al encontrar superados los requisitos exigidos. Dicho
pronunciamiento validó los argumentos planteados por el Gobierno Nacional para
justificar la declaratoria del Estado de Emergencia, los cuales también
sirvieron de fundamento al Decreto cuya constitucionalidad ahora se estudia,
contentivo de una única medida consistente en la creación de una inversión
obligatoria temporal en TDS, cuyos recursos están destinados a conjurar las
consecuencias económicas y sociales de la pandemia.
49.
Dichos
recursos serán incorporados presupuestalmente como fuente adicional del FOME,
creado por el Decreto Legislativo 444 de 2020, el cual tiene por objeto de
atender las necesidades de liquidez para la atención en salud, los efectos
adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía
continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento en el
marco de la emergencia. En el artículo 3 de dicho decreto se estableció que los
recursos de FOME provendrían, entre otras, de las “demás [fuentes] que
determine el Gobierno nacional”, siendo los recursos provenientes de la
inversión obligatoria y temporal en TDS, una de dichas fuentes adicionales. Así
mismo, el Decreto Legislativo 444 de 2020 previó el uso que se le daría a
dichos recursos y reguló, en particular, algunos de los mismos.
50.
En la
Sentencia C-194 de 2020, este Tribunal declaró la exequibilidad del Decreto
Legislativo 444 de 2020, en cuanto encontró que (i) la creación del
FOME; (ii) las fuentes de sus recursos; y (iii) los usos de los
recursos superaban los requisitos materiales exigibles y, en concreto,
determinó que cada una de las anteriores medidas estaba directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la crisis, así como a
impedir la extensión o agravación de sus efectos.
51.
La
inversión temporal y obligatoria en TDS tiene como propósito servir de fuente
de liquidez para nutrir de recursos al FOME, y en esos términos, concuerda con
el propósito de responder a la crisis y de impedir la extensión de sus efectos.
52.
El
Decreto cumple también el requisito de conexidad material. En cuanto a
su perspectiva externa, se acaba de hacer referencia al decisivo
impacto en el sistema de salud de la pandemia originada en la rápida
propagación del Covid-19, y a los desarreglos actuales o previsibles en la
economía y en la sociedad que, de modo general, fueron tenidos en cuenta para
declarar el estado de emergencia en tanto urgía la adopción de medidas
tendientes a paliar la complicada situación en cada uno de los ámbitos en los
que llegaran a experimentarse las repercusiones negativas de la crisis.
53.
En el
mismo decreto declaratorio de la emergencia, se aludió, con mayor grado de
especificación, a la búsqueda imperiosa de recursos que pudieran destinarse a
solventar los variados problemas suscitados, y dado “[q]ue las medidas a
disposición del Banco de la República y del gobierno Nacional son insuficientes
para conjurar el efecto que, en la salud pública, el empleo, el ingreso básico
de los colombianos, la estabilidad económica de los trabajadores y de las
empresas, la actividad económica de los trabajadores independientes, y la
sostenibilidad fiscal de la economía resultan necesarias”, se tornaba
indispensable “adoptar medidas extraordinarias que permitan conjurar los
efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular,
aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar
los efectos económicos que está enfrentando el país”, tales como la emisión
de títulos con destino a operaciones de liquidez con el Banco de la República,
y en el caso del Decreto, la emisión de TDS, satisfaciendo, así, el juicio
de conexidad material externa.
54.
En lo que
se refiere a la dimensión interna del juicio de conexidad, la Sala
encuentra que la creación y regulación de una inversión temporal y obligatoria
en TDS, concuerda con lo expuesto en la parte motiva sobre la grave crisis
derivada de la pandemia y la necesidad de contar con “una norma con el fin
de procurar para el Gobierno nacional recursos de liquidez de manera temporal,
con el fin de hacer frente a las causas que motivaron la Declaratoria del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417
del 17 de marzo de 2014 y mitigar sus efectos”, lo cual se cumplió a través
de la creación de una “inversión obligatoria temporal en Títulos de Deuda
Pública Interna denominados Títulos de Solidaridad -TDS, cuyos recursos serán
destinados a conjurar las consecuencias económicas y sociales” de los
hechos que dieron lugar a dicha declaratoria, por lo que el juicio de
conexidad material interna también se encuentra satisfecho.
55.
El
Decreto supera igualmente el juicio de motivación suficiente. La Sala
reconoce que el presidente expuso razones para soportar la medida
impuesta por el Decreto, así como su importancia, alcance y relación con los hechos
que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia. Indicó que: (i) La
pandemia y las decisiones de confinamiento “ha[n] generado condiciones
adversas tanto económicas como sociales”; (ii) En efecto, habida cuenta de
los “efectos que la emergencia pueda tener en las fuentes de liquidez
ordinarias de la Nación, como lo sería una reducción en el recaudo de impuestos
o en la disponibilidad de recursos en los mercados de capitales”, se
requiere “contar con recursos adicionales a los disponibles a través
de los mecanismos ordinarios, que puedan ejecutarse de forma ágil e inmediata”,
para “destinarlos exclusivamente a implementar medidas dirigidas a
fortalecer el sistema de salud para garantizar las condiciones necesarias de
atención y prevención en el marco de la rápida propagación del Coronavirus
COVID-19, así como a contrarrestar la afectación de la estabilidad económica y
social que ello conlleva”; (iii) Dentro de dichos mecanismos, se dispuso
-como “estrategia a nivel del Gobierno nacional para atender estas
circunstancias”- la creación del “Fondo de Mitigación de
Emergencias - FOME con las subcuentas necesarias para atender las necesidades
de atención en salud, los efectos adversos generados a la actividad productiva
y la necesidad de que la economía continúe brindando condiciones que mantengan
el empleo y el crecimiento”; (iv) Para el cumplimiento de su objeto, el
FOME requiere “recursos líquidos”, que deben ser obtenidos a través de
la ampliación de “los mecanismos de liquidez con los que cuenta el Gobierno
nacional” y garantizando, con esto, que “no se afecte el balance del
Gobierno nacional”; (v) Para ello, “atendiendo al deber constitucional
de contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, y
reconociendo la función social de la propiedad”, es necesario “crear una
inversión obligatoria en títulos de deuda pública”; (vi) Para la imposición
de dicha inversión “se considera necesario acudir al principio de la
solidaridad por parte de los menos afectados por la pandemia”. Por lo cual
los establecimientos de crédito han de resultar obligados “con base en la
disponibilidad de liquidez de cada establecimiento de crédito”; (vii) En
todo caso, la inversión “tiene asociada una rentabilidad a tasa de mercado,
y por tanto, se evita poner en situación de riesgo a los establecimientos de
crédito y a los ahorradores, dado que la inversión obligatoria requerida no
representa un costo incurrido que no pueda ser recuperado en el tiempo”.
Además, de que “no constituye un tributo” porque “hace parte de los
recursos de crédito” y de “los recursos públicos con destinación
específica”, al igual que “entraña la expedición de un título valor”
y “se refleja en el activo y en el patrimonio del sujeto que la adquiere”.
56.
Queda así
establecida la debida apreciación de los motivos que llevaron a ampliar las
fuentes de liquidez con las que cuenta el Gobierno Nacional para mitigar el
deterioro de las condiciones económicas y las consecuencias adversas generadas
por la pandemia a través de la creación y regulación de una inversión temporal
y obligatoria en TDS, cuyos recursos estarán destinados a nutrir el FOME[44].
57.
El
Decreto supera el juicio de ausencia de arbitrariedad porque no
establece medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Sus
disposiciones crean y regulan la inversión temporal y obligatoria en TDS. En
esa medida, el Decreto no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del
poder público ni de los órganos del Estado; en particular, no suprime ni modifica
los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento y tampoco
suspende o vulnera el núcleo esencial de los derechos y libertades
fundamentales. Advierte la Sala que el estudio sobre las restricciones a la
libertad económica que la inversión en TDS impone, no es objeto del presente juicio[45]; se ahondará en ello en los
juicios de no contradicción específica, proporcionalidad y no discriminación.
58.
El
Decreto supera el juicio de intangibilidad porque sus disposiciones, al
crear y regular una inversión temporal y obligatoria en TDS, no se refieren a
los derechos intangibles a los que se hace alusión en los artículos 93 y 214
superiores, y tampoco hace referencia a los mecanismos indispensables para su
protección.
59.
El
Decreto supera el juicio de no contradicción específica porque sus
disposiciones no contrarían de manera alguna la Constitución o los tratados
internacionales, ni desconocen el marco de referencia de la actuación del
Ejecutivo en el estado de emergencia económica, social y ecológica, contemplado
en los artículos 47 y 50 de la LEEE. La Sala, asimismo, pone de presente que la
creación y regulación de la inversión temporal y obligatoria en TDS no
comprende asuntos laborales y menos aún desmejora los derechos sociales de los
trabajadores.
60.
Al
respecto, encuentra la Sala que no desconoce (i) la prohibición de
retroactividad que pesa sobre leyes tributarias (artículos 338 y 363
superiores); (ii) la exigencia de aprobación unánime de la junta
directiva del Banco de la República para operaciones de financiamiento a favor
del Estado (artículo 373 superior); (iii) la prohibición de que el
endeudamiento interno de la Nación exceda su capacidad de pago (artículo 364
superior); (iv) la libertad económica (artículo 333 superior); ni (v)
el derecho a la propiedad (artículo 58 superior).
61.
Primero.
Con la creación y regulación de la inversión temporal y obligatoria en TDS no
se desconoce la prohibición de retroactividad de las leyes tributarias. De
acuerdo con los artículos 363 inciso 2º, y 338 inciso 3º, de la Constitución
Política, “[l]as leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en
las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo
determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después
de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”; y “[l]as
leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad". El Decreto no viola
estos mandatos porque no le son aplicables: la inversión temporal y obligatoria
en TDS no es un tributo y, por tanto, el Decreto no es una disposición de rango
legal de naturaleza tributaria.
62.
En la
Sentencia C-149 de 1993, la Corte consideró que la inversión forzosa en Bonos
para Desarrollo Social y Seguridad Interna (en adelante “BDSI”), establecida
por el artículo 17 de la Ley 6 de 1992, era -en realidad- un impuesto porque,
primero, el monto de la obligación correspondía a una “base típicamente
tributaria”, siendo esta el “veinticinco por ciento (25%) [del]
impuesto de la renta y complementarios que estaban obligados a presentar
durante el año de 1992”; segundo, tenía un carácter forzoso, por el cual no
procedía “una negociación o acuerdo entre el Estado y sus posibles
prestamistas”; tercero, “se preveían sanciones y controles aplicables a
quienes no hayan efectuado el indicado desembolso dentro del término establecido”
que, además, era “de naturaleza tributaria y su definición e imposición
corresponde al ente encargado de administrar los tributos del orden nacional";
y, cuarto, “el supuesto "inversionista" no resulta favorecido con
ninguna clase de interés -lo cual excluye absolutamente que los fondos se
entreguen a título de inversión- y ni siquiera percibe un elemental
reconocimiento por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda durante los
seis años en que tales recursos permanecen en manos del Estado”.
63.
Aparte
de ser obligatoria, la inversión en TDS no comparte las características de los
BDSI: primero, porque la base para determinar su monto no es tributaria en
tanto los sujetos obligados deben invertir hasta el tres por 3% del total de
los depósitos a la vista sujetos a encaje, y hasta el 1% del total de los
depósitos y exigibilidades a plazo sujetos a encaje, incluidas aquellas con un
porcentaje de encaje del 0%. Estas bases no corresponden a componentes
tributarios, se adscriben más bien a los recursos líquidos con que los
establecimientos de crédito cuentan por captar recursos del público y que, en
parte, están sometidos a encaje para “[atender] a la salvaguarda de la
estabilidad del sector financiero y protección de los recursos de los
ahorradores”, en los términos de los considerandos del Decreto. Segundo,
porque el Decreto no contempla sanciones, mucho menos de naturaleza tributaria,
en caso de incumplimiento de los sujetos obligados. Su artículo 4 se limita a disponer que el control
de la inversión estará a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia,
la cual, por demás, no es el “ente encargado de administrar los tributos del
orden nacional”, sino la autoridad administrativa por vía de la cual el presidente
de la República ejerce inspección, vigilancia y control sobre los
establecimientos de crédito[46]. Tercero, porque a
diferencia de los BDSI, los sujetos obligados se ven beneficiados con “un
rendimiento que reflej[a] las condiciones del mercado de títulos de deuda
pública interna de corto plazo” que consiste en un interés que será pagado
anualmente. Y cuarto, porque el valor del capital de los TDS será rembolsado
por la Nación en un año a partir de su emisión, salvo prórroga parcial y
automática por periodos iguales hasta máximo 2029. Esto último, sin perjuicio
de que los sujetos obligados puedan negociar libremente los TDS en el mercado
secundario. Lo anterior concuerda con lo advertido en la parte motiva del
Decreto frente a las diferencias que, en materia de identidad fiscal y
tratamiento contable, distinguen la inversión temporal y obligatoria en TDS de
un tributo.
64.
La Sala
aclara que si bien el componente obligatorio de la inversión puede
servir de referencia para examinar si sustancialmente corresponde a un tributo,
no es el único que lo convierte en tal. Así lo ha sostenido la Corte, por
ejemplo, en la Sentencia C-870 de 2003 cuando analizó la inversión temporal y
obligatoria en Títulos de Reducción de Deuda (en
adelante, “TRD”) dispuesta por los artículos 44 y 45 de la Ley 546 de 1999. Al
efecto, explicó:
“A título
ilustrativo puede constatarse que las diferencias entre la inversión forzosa y
la contribución parafiscal son varias, observándose entre otras las
siguientes: (i) desde el punto de vista de su identidad fiscal, mientras
que la primera hace parte de los recursos del crédito, la segunda es
independiente de los mismos; (ii) la inversión forzosa no es un tributo,
al paso que la contribución parafiscal tiene una relación tangencial con el
mismo; (iii) desde el punto de vista de su integración al presupuesto
público, mientras que la inversión hace parte éste, la contribución parafiscal
no; (iv) la inversión forzosa entraña un título valor, la contribución
parafiscal no; (v) contable y fiscalmente la inversión forzosa se refleja
en el activo y en el patrimonio del sujeto que la adquiere; por su parte la
contribución parafiscal disminuye el activo del adquirente sin compensación
patrimonial”.
65.
En el
caso sub examine, sobran las diferencias que, más allá del carácter
forzoso de la inversión en TDS, distinguen esta medida de un tributo.
Particularmente, lo que atañe a los beneficios que recibe el
inversionista mediante rentabilidad a tasas de mercado, y al objeto de la
inversión y su ley de circulación, los TDS son títulos de deuda
pública interna que serán pagados y que son libremente negociables. En
consecuencia, la Sala concluye que el Decreto no impone medidas tributarias por
lo que no le es aplicable la prohibición de retroactividad contenida en los
artículos 338 y 363 superiores y estos, por tanto, no se contradicen de manera
alguna.
66.
Segundo.
La creación y regulación de la inversión temporal y obligatoria en TDS no
vulnera la exigencia de aprobación unánime de la junta directiva del Banco de
la República para operaciones de financiamiento a favor del Estado.
67.
Si bien
el artículo 373 superior dispone que “[l]as operaciones de financiamiento a
favor del Estado requerirán la aprobación unánime de la junta directiva [del
Banco de la República], a menos que se trate de operaciones de mercado abierto”,
en la citada Sentencia C-870 de 2003 la Corte aclaró que las operaciones de
crédito público son diferentes de las operaciones de financiamiento a
favor del Estado. Es así como, las operaciones de crédito público de
acuerdo con el inciso primero del parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de
1993, son las operaciones “que tienen por objeto dotar a la entidad de
recursos con plazo para su pago”, entre las cuales la misma disposición
indica “la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y
colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el
otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades
estatales” (negrilla fuera del texto original). Las operaciones de crédito
público pueden ser externas o internas, siendo estas últimas las que “de
conformidad con las disposiciones cambiarias, se celebren exclusivamente entre
residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal
colombiana”, según el artículo 2.2.1.1.1 del Decreto 1068 de 2015. Las operaciones
de financiamiento a favor del Estado son los créditos que el Banco de la
República, con fundamento en el artículo 373 superior, le otorga “directamente
al Gobierno”. En la misma providencia, la Corte agregó sobre esta
distinción que “la forma en que tales actos surgen a la vida
jurídico-económica no permite confundirlos (…). Más aún, no cabe duda de que
las dos hipótesis entrañan sendas deudas a cargo del Estado, pero su génesis,
desarrollo y posterior pago engloban presupuestos y efectos
(jurídico-económicos) que las hacen distintas”.
68.
Con base
en lo anterior, este Tribunal determinó que “la aprobación unánime de la
Junta Directiva del Banco de la República está referida con exclusividad a los
empréstitos que el Banco le otorgue al Gobierno, esto es, cuando el Banco
financie al Estado, con la salvedad de las operaciones de mercado abierto”. Es
decir, el requisito establecido en el artículo 373 superior no aplica a las
operaciones de crédito público y, en consecuencia, no aplica a la inversión en
TDS por estar clasificada como tal.
69.
Por
demás, la Sala subraya que lo anterior no obsta para que, tal como se advierte
en el artículo 2 del Decreto, el Gobierno Nacional defina “el monto y demás
condiciones de emisión y colocación de los títulos”, siempre y cuando ello
se haga de conformidad con las normas con la cuales la junta directiva del
Banco de la República haya definido las condiciones financieras para colocar
títulos, con el fin de asegurar que estas operaciones se efectúen en
condiciones de mercado y de conformidad con el literal c) del artículo 16 de la
Ley 31 de 1992. Así lo advirtió la mencionada Sentencia C-870 de 2003: “el
asunto bajo examen se contrae a una emisión y colocación de títulos de deuda
pública interna –TRD-, a cuyos efectos el Gobierno Nacional está facultado para
hacer la emisión mediante decreto, con la pertinente colaboración del director
general de crédito público.  Desde luego que estas operaciones se deben
realizar con sujeción a la regulación general de las condiciones financieras
que señale la Junta Directiva del Banco, de conformidad con el literal c) del
artículo 16 de la ley 31 de 1992”.
70.
Tercero.
Con la creación y regulación de la inversión temporal y obligatoria en TDS no
se incurre en la prohibición de que el endeudamiento interno de la Nación
exceda su capacidad de pago.
71.
El
artículo 364 superior dispone que “[e]l endeudamiento interno y externo de
la Nación y de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de
pago. La ley regulará la materia”. Tal prohibición pesa aún en estados de
emergencia económica, social y ecológica, e implica que toda “autorización
de endeudamiento” debe extenderse “únicamente a aquellas cantidades y
tiempos estrictamente necesarios para conjurar la crisis e impedir la extensión
de sus efectos (…), [y sin] exced[er] la capacidad de pago de la Nación”[47]. Al respecto, el Legislador
ha proferido varias leyes que autorizan y amplían el cupo con el que cuenta el
Gobierno Nacional para celebrar operaciones de crédito público[48]. La Ley 1771 de 2015, la más
reciente y actualmente vigente en ese sentido, amplió en su artículo 1º en “en
trece mil millones de dólares de los Estados Unidos de América
(US$13.000'000.000) o su equivalente en otras monedas, las autorizaciones
conferidas al Gobierno nacional por el artículo primero de la Ley 1624
de 2013 y leyes anteriores, diferentes a las expresamente otorgadas por otras
normas, para celebrar operaciones de crédito público externo, operaciones de
crédito público interno, así como operaciones asimiladas a las anteriores,
destinadas al financiamiento de apropiaciones presupuestales y programas y
proyectos de desarrollo económico y social” (negrilla fuera del texto
original).
72.
Ahora, en
tanto operación de crédito público interno, la inversión temporal y
obligatoria en TDS está cobijada por la prohibición del artículo 364 superior.
El endeudamiento por cuenta de la medida, en ese sentido, no puede superar la
capacidad de pago de la Nación. A ese fin, la Sala advierte que el Decreto, en
el inciso segundo de su artículo 1º, dispone que “[e]sta operación no afecta
el cupo ni las autorizaciones conferidas por el artículo primero de la
Ley 1771 de 2015 y las normas que regulan la materia”. Con esto, los
recursos que la Nación perciba por cuenta de la emisión, suscripción y
colocación de TDS deben estar comprendidos dentro del cupo máximo autorizado
por el Legislador.
73.
A juicio
de la Sala, que el cupo de endeudamiento por TDS se inserte dentro de aquel
autorizado por el Legislador, garantiza que la Nación está en capacidad de
pagar la deuda que contrae con la operación. Es la ley, en virtud del artículo
364 superior, la que debe regular el límite de la capacidad de pago de la
Nación en sus operaciones de crédito público y, para ello, autorizó un cupo de
endeudamiento que comprende los recursos a ser percibidos mediante la emisión,
suscripción y colocación en TDS. Así las cosas, no se advierte una vulneración
al artículo 364 superior y, con ello, la Sala estima superado este tercer
problema de constitucionalidad.
74.
Cuarto.
La creación y regulación de la inversión temporal y obligatoria en TDS no
vulnera la libertad económica a la que se refiere el artículo 333 superior. En
efecto, aun cuando algunas voces plantean que el Decreto contradice lo
dispuesto en el artículo 333 superior al establecer una inversión obligatoria
que priva a los establecimientos de crédito de disponer de los recursos objeto
de la inversión conforme a su libre iniciativa, la Sala se aparta de dicha
postura porque, sobre una parte de los recursos objeto de la inversión -aquella
que supera los porcentajes aplicados a las exigibilidades sujetas a encaje- la medida
no afecta la libre iniciativa de los sujetos obligados y, sobre la otra parte
-aquella calculada sobre las exigibilidades sujetas a un encaje de 0%- la
afectación está justificada.
75.
Los
recursos por invertir se calculan sobre porcentajes aplicados a los depósitos a
la vista y a los depósitos y otras exigibilidades a plazo que estén sujetos a
encaje. El encaje bancario es “un mecanismo
de política monetaria consistente en un monto de los recursos “prestables” de
los establecimientos de crédito y demás entidades, captados del ahorro público,
que debe mantenerse en efectivo o líquido, en las cuentas del banco central o
en la de los mismos establecimientos, cuyo fin primordial es la regulación del
nivel de dinero circulante y, en general, el mantenimiento de un nivel adecuado
de liquidez en la economía”[49]. La junta
directiva del Banco de la República -en tanto autoridad monetaria, cambiaria y
crediticia de acuerdo con el artículo 372 superior- tiene entre sus funciones,
con arreglo al literal a) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, aquella de “[f]ijar
y reglamentar el encaje de las distintas categorías de establecimientos de
crédito y en general de todas las entidades que reciban depósitos a la vista, a
término o de ahorro, señalar o no su remuneración y establecer las
sanciones por infracción a las normas sobre esta materia. Para estos efectos,
podrán tenerse en cuenta consideraciones tales como la clase y plazo de la
operación sujeta a encaje. El encaje deberá estar representado por depósitos en
el Banco de la República o efectivo en caja”.
76.
En ejercicio de dicha función, el 14 de abril de 2020 la
junta directiva del Banco de la República anunció la siguiente medida: (i) disminución del 3%
del requisito de encaje sobre las exigibilidades cuyo porcentaje de encaje
requerido era del 11% (cuentas corrientes, cuentas de ahorro, etc.) es decir,
el requisito de encaje para esas exigibilidades pasó de 11% a 8%; y (ii)
disminución del 1% del requisito de encaje sobre las exigibilidades cuyo
porcentaje de encaje requerido era de 4,5% (CDT de menos de 18 meses) es decir,
el requisito de esas exigibilidades pasó de 4,5% a 3,5%. Precisó que las
anteriores decisiones aplicarían “a partir de la bisemana de cálculo de encaje
requerido que comienza el 22 de abril de 2020”[50] (negrilla fuera del texto
original).
77.
La Sala
constata que los porcentajes de las anteriores disminuciones son iguales a
aquellos dispuestos en el Decreto para calcular, sobre las mismas
exigibilidades sujetas a encaje, los recursos a invertir obligatoriamente en
TDS. En efecto, los sujetos obligados deben invertir (i) hasta el 3% del total de los depósitos a la vista sujetos a
encaje; y (ii) hasta el 1% del total de los depósitos y
exigibilidades a plazo sujetos a encaje.
78.
Ya que la
aplicación de la disminución de los requisitos de encaje fue posterior a
la entrada en vigor del Decreto, para la Sala dichos recursos pasaron de estar sometidos
a encaje a estar sometidos a una inversión obligatoria en TDS, sin
que los establecimientos de crédito hubieran tenido margen para disponer de
estos. Para la Sala, sin embargo, lo anterior no implica contradicción con el
artículo 333 superior.
79.
Esta
última disposición consagra que la actividad económica y la iniciativa privada
son, ciertamente, libres. Pero también reconoce que no son absolutas. El
Decreto, tal como se explicó con ocasión del juicio de finalidad, persigue la
obtención de recursos líquidos a efectos de financiar el FOME para “atender
las necesidades de recursos para la atención en salud, los efectos adversos
generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe
brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento”. Este
propósito, se encausa dentro del bien común y del interés social, lo cual
permite limitar la libertad económica bajo parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad. En estos términos, la inversión obligatoria en TDS de
recursos disponibles en lugar de contradecir el artículo 333, desarrolla las
limitaciones que este último faculta ante ciertos presupuestos.
80.
Quinto.
La creación y regulación de la inversión temporal y obligatoria en TDS no
vulnera la propiedad privada. El artículo 58 superior garantiza la propiedad
privada y dispone que la misma “es una función social que implica
obligaciones”. La inversión temporal y obligatoria en TDS tiene por objeto
recursos que, al margen de que estén o no a su disposición, son propiedad de
los establecimientos de crédito. Bajo esta premisa, podría argüirse que forzar
la suscripción de los TDS significa privar a los sujetos obligados de la
titularidad sobre los recursos invertidos, lo cual vulneraría el artículo 58
superior.
81.
La Sala
difiere de esa interpretación, primero, porque la inversión en TDS no consiste
en una expropiación de recursos. Estos deben ser obligatoriamente invertidos en
títulos de deuda pública, los cuales, por un lado, son parte alícuota de
un crédito y su valor igual al de los recursos invertidos será pagado por la
Nación, lo que traduce que la operación no afecta la cuenta de activos
del balance general de los establecimientos de crédito. Inclusive, generan
rendimientos a tasas de mercado que benefician a los inversionistas y que
protegen, por dicha vía, a los ahorradores. Y, por otro, son libremente
negociables, lo que permite enajenarlos sin restricción alguna en el
mercado secundario, por ejemplo, en casos en que los sujetos obligados
prefieran contar con los recursos líquidos en vez de conservar la calidad de
acreedores de la Nación. Segundo, porque la propiedad, si bien es un derecho,
también es una función social que implica obligaciones. Dicha función,
dentro del marco de la emergencia, se manifiesta en fortalecer el sector salud,
apoyar a la industria y al comercio del país, y absorber las pérdidas
económicas y sus efectos sobre la fuerza laboral. Para la Sala, la inversión en
TDS se clasifica dentro de las obligaciones para materializar tal función pues
contribuye a aportar recursos para su consecución. La jurisprudencia de esta
Corporación[51], no obstante, ha precisado
que lo anterior debe cumplir con criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
82.
Expuestas
las razones por las que el Decreto no contradice la Constitución y sumadas
estas a las demás verificaciones exigibles, la Sala confirma que el Decreto cumple
el requisito de no contradicción específica.
83.
El
Decreto igualmente supera el juicio de incompatibilidad porque explica
las razones por las que suspende el inciso cuarto del parágrafo 2 del artículo
41 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2.2.1.3.2. del Decreto 1068 de
2015, así como los motivos por los cuales estas disposiciones son
irreconciliables con el estado de emergencia.
84.
De
acuerdo con esas disposiciones “para las operaciones de crédito público
interno (…) por parte de la Nación (…) se requerirá la autorización del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previos los conceptos favorables del
CONPES y del Departamento Nacional de Planeación”,  y “[l]a emisión
y colocación de títulos de deuda pública a nombre de la Nación
requerirá autorización, impartida mediante resolución del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con
(…) Concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social,
CONPES”. El Decreto, por su parte, establece en su artículo 1º que la
emisión de TDS “solo requerirá del Decreto que fije su monto, plazo y
condiciones para su suscripción”.
85.
La
suspensión de los requisitos técnicos que en condiciones de normalidad se deben
cumplir para emitir títulos de deuda pública interna a nombre de la Nación se
explica, según la parte motiva del Decreto, porque “la declaratoria del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país
por la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, requiere en el corto
plazo un monto significativo de recursos necesarios para mitigar el impacto
de dicha pandemia sobre la población colombiana” (negrilla fuera del texto
original).  La celeridad requerida para conseguir liquidez es, entonces,
lo que justifica la suspensión de los requisitos técnicos ante los
requerimientos presupuestales del estado de emergencia, los cuales -como se
verá en el juicio de necesidad fáctica- son significativos y urgentes.
86.
El
Decreto supera el juicio de necesidad porque la medida que adopta es
indispensable -desde el punto de vista fáctico y jurídico- para lograr los
fines que persigue la declaratoria del estado de emergencia.
87.
Frente a
la necesidad fáctica, la Sala encuentra que el presidente de la
República no incurrió en error manifiesto al apreciar la utilidad de la medida:
la inversión temporal y obligatoria en TDS permite evitar la extensión de sus
efectos. Esto se fundamenta en las siguientes apreciaciones fácticas:
88.
De
acuerdo con las necesidades actuales, el FOME requiere recursos significativos
para cumplir con su objeto. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República afirmó que, según las estimaciones presentes, para la atención en
salud se requiere una suma cercana a los 7,1 billones de pesos, y para
enfrentar los efectos adversos generados en la actividad productiva se calculan
aproximadamente 4,2 billones de pesos. El Banco de la República ilustró a este
respecto que “[a]tender la emergencia sanitaria, al tiempo que [el Gobierno
Nacional] intenta mitigar el impacto negativo en el consumo de los hogares que
se deriva de la reducción en su ingreso disponible y la posible dificultad de
acceso al crédito, así como brindar apoyo a las empresas y al sector productivo
para garantizar su viabilidad financiera y que así puedan mantener el empleo y
emprender nuevamente la actividad una vez las restricciones de movilidad se
relajen, representa un esfuerzo fiscal significativo. Este esfuerzo es
necesario para contribuir a que la economía retorne lo más pronto posible a los
niveles de crecimiento observados”;
89.
Dada la
imprevisibilidad de los efectos de la emergencia, no hay certeza sobre los
recursos que el FOME necesitará a futuro para el cumplimiento de su objeto. La
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República reconoció que
“actualmente se desconoce cómo evolucionará la curva epidemiológica en el país
y por ende cuáles serán las necesidades de recursos adicionales en el futuro
para garantizar la prestación de los servicios requeridos para atender la
emergencia sanitaria”;
90.
La
emergencia afecta y afectará las fuentes ordinarias de liquidez del Estado. El
Banco de la República explicó que “la afectación de la actividad económica
producto del COVID-19 conlleva serias dificultades fiscales para el Gobierno
Nacional durante este año por una menor perspectiva de ingresos tributarios y
mayores presiones de gasto”. A su turno, la Contraloría General de la
República expuso que “[c]on un mayor gasto público y un menor ingreso
tributario debido a la caída de la actividad económica, el gobierno debe
financiar el déficit resultante”;
91.
Ante la
incertidumbre acerca de los recursos requeridos a futuro para atender la
emergencia y la afectación de las fuentes ordinarias de liquidez del Estado,
las fuentes de recursos del FOME pueden resultar insuficientes para el
cumplimiento de su objeto. El artículo 3 del Decreto Legislativo 444 de 2020,
adicionado por el artículo 2 del Decreto Legislativo 552 de 2020, prevé las
fuentes de recursos que nutrirán el FOME: el Fondo de Ahorro y Estabilización
–FAE; el Fondo de Pensiones Territoriales –FONPET; los recursos asignados por
el Presupuesto General de la Nación; los rendimientos financieros generados por
la administración de los recursos; el Fondo de Riesgos Laborales, y las demás
que determine el Gobierno Nacional. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de
la República explicó que las adiciones presupuestales logradas por dichas
fuentes, en apoyo de los Decretos Legislativos 519 de 2020[52] (15,1 billones de pesos) y
571 de 2020[53] (329 mil millones de pesos)
son insuficientes frente a los requerimientos financieros del FOME: “ante la
explicada insuficiencia de los recursos adicionados al Fondo de Mitigación de
Emergencias – FOME (…) el Decreto Legislativo 562 del 15 de abril de 2020 creó
una nueva de fuente de recursos con el objetivo de nutrir adecuadamente al
Estado de recursos para enfrentar la emergencia”;
92.
La
inversión obligatoria y temporal en TDS permite acceder a recursos líquidos
significativos con mayor celeridad que la ofrecida por la emisión, colocación y
suscripción de Títulos de Tesorería- TES. La Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República consideró que “teniendo en cuenta la magnitud de
los recursos que se espera obtener con la inversión obligatoria en los Títulos
de Solidaridad -que se estiman en alrededor de $9,8 billones-, es importante
resaltar que, de acudir al mercado primario de deuda pública, no hubiera sido
viable conseguir esos recursos en un periodo como el que se proyecta con los
nuevos títulos, esto es un máximo de 90 días. Lo anterior, pues actualmente, en
promedio, se están colocando alrededor de $1,1 billones mensuales por el mecanismo
de subastas de Títulos de Tesorería -TES-, de forma tal que con estos montos de
colación no hubiera sido posible recaudar los recursos necesarios para conjurar
la crisis de manera oportuna”.
Dichas estimaciones encuentran sentido en el estado
actual de la inversión temporal y obligatoria en TDS. El presidente de la
República, mediante Decreto Legislativo 572 del 15 de abril de 2020, adicionó
al Presupuesto General de la Nación, en cuanto a los ingresos y a los gastos,
en 9 billones 811 mil 300 millones de pesos, correspondientes a los recursos a
ser generados por la inversión en TDS. También, en virtud del artículo 1º del
Decreto, ordenó, mediante el artículo 1º del Decreto 685 de 2020, la emisión de
TDS hasta por 9 billones 811 mil 300 millones de pesos. Las fechas para la
suscripción de los títulos, de acuerdo con el artículo 4 del mismo decreto, se
fijaron para el pasado 28 de mayo de 2020 (cuota por al menos 80% de la
inversión), y para el próximo 13 de julio de 2020 (cuota por el remanente). Por
su parte, la Superintendencia Financiera de Colombia expidió la Circular
Externa 019 del 22 de mayo 2020, mediante la cual impartió instrucciones “relacionadas con la inversión obligatoria
en Títulos de Solidaridad – TDS” y estableció, entre otros, que dentro de
los dos días hábiles siguientes a la expedición de la circular, los
establecimientos de crédito le deberán remitir una comunicación en la que
señale el monto de la inversión obligatoria en TDS con el resultado de los
cálculos según las instrucciones impartidas (artículo 3), y que el Depósito
Central de Valores del Banco de la República le deberá enviar dentro de los
siete días hábiles siguientes a las fechas establecidas en el artículo 4 del
Decreto 685 de 2020 un reporte con la información de los montos de la inversión
en TDS suscritos y pagados por cada uno de los establecimientos de crédito
obligados (artículo 4). Y el Banco de la República, según la Circular Externa
Operativa y de Servicios DFV- 412 del 26 de mayo de 2020, ya celebró un “contrato
de mandato para la administración y demás fines relacionados con los Títulos de
Solidaridad-TDS”;
93.
La
inversión temporal y obligatoria en TDS, además, permite acceder a recursos
líquidos a un menor costo financiero que el ofrecido por la deuda financiera.
La Secretaría Jurídica de la Presidencia explicó que: “[l]os costos de
financiamiento a través de los mercados de deuda local se han incrementado en
las últimas semanas, como consecuencia de las condiciones económicas nacionales
e internacionales. De forma tal que si bien los mercados de deuda se encuentran
abiertos, la volatilidad de los mismos se ha incrementado significativamente,
ocasionando que las ventanas de financiamiento sean más cortas y los costos más
elevados. Los bonos del Gobierno han mostrado fuertes desvalorizaciones,
consistentes con aumentos significativos en la prima de riesgo del país. El
comportamiento alcista en la tasa de interés de los títulos de deuda pública
-TES- se traduce a su vez en un aumento de los costos de financiamiento para la
Nación. Este efecto se vería amplificado si adicionalmente la Nación presionara
el mercado en busca de recursos para financiar la emergencia. En particular, la
consecución de mayores fuentes de financiamiento en el mercado local se
traduciría en una mayor presión al mercado de títulos de deuda pública -TES-,
lo que podría aumentar aún más los costos de financiamiento para la Nación”.
El Banco de la República, a su vez, confirmó que “[e]n un ambiente de
incertidumbre económica como el que enfrenta el país, y el mundo en general,
obtener recursos a través de deuda financiera puede resultar no solo difícil
por condiciones de acceso a los mercados, sino también mucho más costosa que en
condiciones normales. En estas circunstancias, es más eficiente hacer uso de
instrumentos de financiamiento alternativos, como es la emisión de títulos de
deuda pública tales como los TDS y la creación de una inversión forzosa en los
mismos, cuyos recursos se espera que fortalezcan el Fondo de Mitigación de
Emergencias-FOME, a través del cual se busca canalizar los recursos para
atender los gastos adicionales derivados de la coyuntura”.
94.
Los anteriores hechos
demuestran que la inversión temporal y obligatoria en TDS es un mecanismo ágil
y eficiente para aportar liquidez al FOME y, así, contribuir presupuestalmente
al cumplimiento de su objeto. Lo anterior, habida cuenta de los recursos
significativos que dicho fondo-cuenta requiere según las necesidades actuales,
del desconocimiento de los recursos que pueda llegar a necesitar a futuro dada
la imprevisibilidad de los efectos de la crisis, de la insuficiencia de sus
demás fuentes de recursos, y de la afectación de las fuentes ordinarias de
liquidez del Estado. Con esto, la Sala reafirma que la medida impuesta por el
Decreto supera el juicio de necesidad fáctica.
95.
En
lo atinente a la necesidad jurídica, la Sala encuentra que en el
ordenamiento jurídico ordinario no existen previsiones suficientes ni adecuadas
para imponer la inversión en TDS y que, con la misma, el presidente de la
República no incurrió en abuso o extralimitación. Lo anterior por lo siguiente.
96.
En
primer lugar, en condiciones de normalidad institucional, el Congreso de la
República es el único competente para imponer inversiones obligatorias de
conformidad con los artículos 150.21 y 334 superiores, que lo facultan a “expedir
las leyes de intervención económica” en función de la “dirección general
de la economía” a cargo del Estado. Así lo reconoció esta Corporación en la
mencionada Sentencia C-870 de 2003, que al estudiar la inversión en TRD sostuvo
que “[e]sta inversión forzosa, como cualquier
otra, se enmarca dentro de la amplia facultad de configuración legislativa que
le compete al Congreso en términos de los artículos 150-21 y 334 de la
Constitución, referidos al poder intervencionista del Estado en la economía,
que en el presente caso se proyecta con efectos fiscales y sociales de especial
trascendencia para la calidad de vida de la comunidad en punto a la vivienda”.
Siendo este un asunto reservado constitucionalmente al Legislador, el Gobierno
Nacional carecía entonces de soporte legal para crear y regular la inversión
temporal y obligatoria en TDS. Sobre este
punto y en línea con lo sostenido por el Procurador General de la Nación, la
Sala aclara que el artículo 83 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, que
dispone que “[l]os créditos adicionales y traslados al Presupuesto General
de la Nación destinados a atender gastos ocasionados por los estados de
excepción, serán efectuados por Gobierno en los términos que éste señale”,
no hubiera servido para que el Gobierno Nacional impusiera la inversión sin
recurrir a sus facultades excepcionales. Esto porque el elemento esencial de la
medida es su carácter obligatorio, supuesto que no está previsto en la
disposición referida.
97.
En segundo lugar, de haberse optado
por la vía legislativa se le hubiera restado celeridad a la medida. El inciso
tercero del artículo 1º del Decreto indica que “la suscripción de esta
inversión obligatoria por parte de los sujetos obligados deberá efectuarse
dentro de los noventa (90) días siguientes a la expedición del presente Decreto
Legislativo”. El Decreto 685 de 2020, por su parte, definió en su artículo
4 las fechas para la
suscripción de los títulos: el 28 de mayo de 2020 para la primera cuota por al
menos 80% del total de la inversión, y el 13 de julio de 2020 para la segunda y
última cuota por el remanente. Por
sus tiempos, el trámite en el Congreso de la República no hubiera ofrecido la
misma agilidad que se logró con el Decreto. La Sala, por tanto, reconoce que el
cause ofrecido por las vías ordinarias hubiera sido irreconciliable con la gestión rápida -pero responsable- que actualmente se
debe exigir al Gobierno Nacional ante las necesidades actuales de recursos y la falta de certeza sobre
la magnitud de aquellos que, inminentemente, se llegarán a requerir para
superar la crisis y evitar la extensión de sus efectos.
98.
Y, en tercer lugar, el Gobierno Nacional no incurrió en abuso
o extralimitación al imponer la medida. La inversión temporal y obligatoria en
TDS, de hecho, es expresión de la dirección general de la economía a cargo del
Estado -estatuida en el artículo 334 superior-; desarrolla los mandatos
constitucionales de preservar el interés general -previsto en el artículo 1º
superior-; contribuye al logro de los fines esenciales del Estado de servir a
la comunidad y promover la prosperidad general -consignados en el artículo 2 superior-;
garantiza la efectividad de los derechos a la vida, a la salud y al trabajo
-consagrados respectivamente en los artículos 11, 49 y 25 superiores-; y, en
especial, materializa el deber de contribuir con los gastos e inversiones del
Estado dentro de los
principios de justicia y equidad,
dispuesto en el artículo 95.9 superior. Sobre este último deber,
así como sobre la razonabilidad y proporcionalidad de las restricciones que la
medida introduce sobre la libertad económica y el derecho a la propiedad, la
Sala profundizará en el juicio de proporcionalidad.
99.
Lo anterior da cuenta de que el uso de las facultades
excepcionales por parte del Gobierno Nacional era indispensable jurídicamente
para crear y regular la inversión temporal y obligatoria en TDS, así como de
que tramitarla a través del Congreso de la República le hubiera restado
celeridad y de que no entraña ningún abuso o extralimitación. En esos términos,
el Decreto supera entonces el requisito de necesidad jurídica.
100.       En cuanto al requisito de
proporcionalidad la medida, primero, es equilibrada frente a la gravedad de
la emergencia. Los recursos generados por la inversión temporal y obligatoria
en TDS – del orden de 9,8 billones de pesos- serán destinados al FOME, lo cual,
en virtud del objeto de dicho fondo-cuenta y en el marco del estado de
emergencia, materializa mandatos constitucionales, tal como se explicó en el
juicio de necesidad jurídica. Lo anterior da cuenta de que los beneficios que
se logran con la medida son significativos para la sociedad ante la pandemia de
Covid-19 y el confinamiento que esta última ha implicado. Segundo, porque las
restricciones a la libertad económica (artículo 333 superior) y al derecho a la
propiedad (artículo 58 superior) que se derivan del carácter forzoso de la
inversión en TDS y que afectan a los establecimientos de crédito por sobre
otros agentes económicos, son respetuosas de los límites constitucionales que
se imponen a la hora de intervenir la actividad económica y la propiedad de los
particulares en aras del interés general. Estos límites, según la
jurisprudencia de esta Corporación, consisten en que la intervención estatal “i)
necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; ii) no puede
afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) debe obedecer a
motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida
garantía; iv) debe obedecer al principio de solidaridad; y v) debe responder a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad”[54]. Por tanto, la Sala se dará a
la tarea de verificar cada uno de estos puntos a continuación:
a.
Fuente
legal de la medida. La Sala constata que, al haber sido creada por el Decreto,
la inversión en TDS tiene fuente en disposiciones de rango legal.
b.
No afectación
de los núcleos esenciales de la libertad económica y del derecho a la
propiedad.
En la referida Sentencia C-870 de 2003, la Corte analizó la inversión temporal
y obligatoria en TRD ante un cargo por
vulneración de los artículos 333 y 58 superiores. En dicha providencia, la
Corte sostuvo que la medida no vulneraba el núcleo esencial de estas garantías
porque, frente a la libertad económica:
“Todo tiende
a señalar que el derecho a la libertad de empresa no ha sufrido lesión alguna
en virtud del artículo censurado, pues según se registra, la afectación de unos
recursos privados a la adquisición de los TRD no limita
desproporcionadamente la iniciativa privada que le incumbe a los agentes
económicos obligados a realizar dicha adquisición, como tampoco su capacidad
instalada para el giro ordinario de sus negocios. Lo cual se puede deducir de
la simple lectura del segundo inciso del artículo 45 demandado, con arreglo
al cual la tarifa de inversión es del 0.68% sobre los rubros allí identificados. Tarifa
que en todo caso no se hace efectiva en un solo contado, puesto que se aplica
de manera diferida, con las subsiguientes ventajas que ello le depara al
adquirente en el plano de su manejo patrimonial.” (negrilla fuera del texto
original)
c.
Y, respecto al derecho a la propiedad:
“Los TRD no causan intereses
remuneratorios, pero gozan a su favor de la actualización monetaria que les
dispensa su denominación en UVR.  Es decir, día a día los adquirentes
mantienen el valor presente de su inversión, y con ello, la intangibilidad
del núcleo esencial del derecho a la propiedad.  Siendo claro además que,
en la tensión que discurre entre el derecho sobre la propiedad privada y la
supremacía del interés general, el fin social de la propiedad sale bien librado
a instancias de los TRD”. (negrilla
fuera del texto original)
d.
La Sala resalta que estas consideraciones son aplicables a la
inversión temporal y obligatoria en TDS. Esto en razón a que, tal como se
explicó en el juicio de no contradicción específica, los recursos sujetos a la
disponibilidad de los establecimientos de crédito que deben invertirse
obligatoriamente en TDS -es decir, los que se calculan sobre las exigibilidades
sometidas a encaje de 0%-, les aplica un porcentaje de inversión de hasta 1%,
de conformidad con el artículo 3.2 del Decreto. También porque los TDS, si bien
no gozan de un factor de actualización frente a su valor, sí devengan
rendimientos que reflejan las condiciones del mercado de títulos de deuda
pública interna de corto plazo y, además, son libremente negociables, esto con
arreglo al artículo 2 del Decreto.
e.
En el mismo sentido que frente a la inversión en TRD, en esta
ocasión la Sala estima que el porcentaje de inversión sobre recursos
disponibles no cercena la capacidad de los
sujetos obligados para el giro ordinario de sus negocios. De igual forma,
advierte que los rendimientos ofrecidos por los TDS y su libre negociación
garantizan que los inversionistas no perderán el valor presente de su
inversión, más bien recibirán beneficios por la misma. Con esto, la Sala estima
que la medida no vulnera el núcleo esencial de la libertad económica, ni del
derecho a la propiedad.
f.
Motivación
suficiente y adecuada que justifica la limitación de la libertad económica y de
la propiedad. La
Sala, en línea con lo considerado en el juicio de motivación suficiente,
reitera que la medida fue soportada suficiente y adecuadamente. Pero agrega
que, en lo que atañe a las restricciones de la libertad económica y de la
propiedad, los considerandos del Decreto señalan:
“Que
las normas de rango legal pueden delimitar el alcance de la libertad económica
cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de
la Nación. Jurídicamente, la libertad económica está garantizada por la
Constitución siempre que exista armonía con el interés y bien común. En la
coyuntura de la Emergencia Económica, Social y Ecológica generada por la
pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, la salud de todos los
colombianos se erige como fundamento para una limitación que permite
materializar el fin social de la propiedad y la protección.” (negrilla fuera del texto
original)
g.
Obediencia al principio de solidaridad. El artículo
95.9 superior consigna el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Tal deber cobija los aportes
extratributarios y se funda en el principio de reciprocidad[55],
según el cual “todo Estado, para su organización y funcionamiento, no puede
prescindir del aporte tributario y extratributario de sus habitantes, a cuyos
efectos puede exigírsele a cada cual según su capacidad económica. Es pues, un
asunto de solidaridad que atañe a todas las personas y al Estado mismo, del
cual ellas forman parte integral”[56]. Tal como se verá en seguida,
la inversión en TDS exige a los sujetos obligados según su capacidad económica.
Por tanto, a juicio de la Sala la medida materializa esta obligación
constitucional y, con ello, los principios de reciprocidad y solidaridad en los
que se inspira.
h.
Criterios
de razonabilidad y proporcionalidad. En atención a los límites
constitucionales que les caben a las medidas que restringen la libertad
económica y la propiedad, la ya citada Sentencia C-870 de 2003 expuso lo
siguiente sobre la posibilidad de introducir distinciones frente al ámbito de
aplicación subjetivo de dichas medidas:
“Vale decir, jurídicamente la libertad
económica está garantizada por la Constitución en armonía con el derecho a
la igualdad de los potenciales agentes económicos; por lo tanto, siempre que el legislador pretenda
establecer limitaciones, exigencias o prerrogativas en torno a esa libertad,
deberá examinar previamente los supuestos viables a la concreción de este
derecho en un plano de igualdad material, sin perjuicio de las distinciones que
pueda hacer entre unas personas y otras, al amparo de claros criterios de
razonabilidad y proporcionalidad”. (negrilla fuera del
texto original)
101.
En
atención a lo anterior, para la Sala resulta razonable que se imponga a los
establecimientos de crédito la obligación de invertir. Por un lado, dada
su labor de intermediación financiera, concentrada en la captación y colocación
de recursos, los establecimientos de crédito son
agentes económicos que cuentan con recursos líquidos. A dicho efecto, el
capítulo 1º del título 1º del libro 1º de la parte 2 del Decreto 2555 de 2010
establece las normas sobre niveles de patrimonio adecuado y las relaciones
mínimas de solvencia que les son aplicables con el fin de proteger la confianza
del público en el sistema y asegurar su desarrollo en condiciones de seguridad
y competitividad.
102.
Parte de los recursos líquidos con los que cuentan los
establecimientos de crédito corresponden a productos mediante los cuales captan
recursos del público, como son los depósitos a la vista, a término o de ahorro. Estos
productos, a su vez, pueden estar o no sujetos a encaje bancario, de acuerdo
con lo que determine la junta directiva del Banco de la República en ejercicio
de la función contemplada en el literal a) del artículo 16 de la Ley 31 de
1992. Tal autoridad, como se vio, redujo recientemente ciertos porcentajes de
encaje bancario, liberando, así, una porción de recursos de este mecanismo.
103.
Por otro lado, tal como se precisó en el juicio de
finalidad, con la inversión obligatoria y temporal en TDS la Nación busca
conseguir liquidez para financiar al FOME y de esta manera impedir la
extensión o agravación de la emergencia. Asimismo, los recursos a invertir obligatoriamente en TDS se calculan con base en
exigibilidades sujetas o no encaje, siendo estas los productos mediante los
cuales los establecimientos de crédito captan recursos del público.
104.
En este
entendido, la Sala constata (i) que la finalidad de la medida -
conseguir liquidez- coincide con la condición de los agentes económicos a los
cuales se dirige -son titulares de recursos líquidos-; (ii) que los
recursos sometidos a inversión se calculan sobre la base de las exigibilidades
con las cuales los mismos establecimientos de crédito captan lo recursos del
público, y (iii) que parte de dichas exigibilidades fue objeto de una
reducción de encaje, lo cual significa que los establecimientos de crédito, a
diferencia de otros agentes económicos, se beneficiaron de una reciente
inyección de liquidez. Para la Sala resulta entonces razonable que los
obligados sean los establecimientos de crédito por sobre otros agentes
económicos.
105.
Asimismo,
para la Sala la inversión en TDS que se les exige a los establecimientos de
crédito es proporcional. Esto, por un lado, porque al calcularse con
base en porcentajes, los recursos que cada sujeto obligado invertirá en TDS
serán los que atiendan a su respectiva capacidad. Y, por otro, porque una parte
de los recursos a invertir por los establecimientos de crédito -la calculada
con base a las exigibilidades sujetas a encaje- coincide con los liberados de
encaje por la junta directiva del Banco de la República, y la otra parte -la
calculada con base a exigibilidades sujetas a encaje del 0%- tiene un
porcentaje de inversión del 1%, lo cual no afecta la capacidad instalada de los
obligados para el giro ordinario de sus negocios.
106.
Ante la
razonabilidad y proporcionalidad del trato diferenciado, para la Sala este
último resulta justificado en el plano de la igualdad material: los
establecimientos de crédito, desde el punto de vista fáctico, se encuentran en
circunstancias distintas de otros agentes económicos, lo que los hace estar en
mejor posición para prestar, con su inversión, la liquidez que la Nación
necesita en el marco de la emergencia.
107.
En atención a estas consideraciones, la Sala encuentra que la
medida adoptada mediante el Decreto, además de ser equilibrada, impone unas
restricciones a la libertad económica y a la propiedad en un grado absolutamente necesario
para lograr el retorno a la normalidad y que, además, obedecen al principio de
igualdad en su plano material. Con esto, se da por superado el juicio de
proporcionalidad.
108.
El Decreto supera también el juicio de no discriminación,
primero, porque ninguna de sus medidas supone una forma de discriminación “fundada
en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión
política o filosófica”. Segundo, porque como se explicó en el juicio de
proporcionalidad, el trato diferenciado por el cual se obliga a los
establecimientos de crédito a invertir en TDS por sobre otros agentes
económicos, está justificado. Y, tercero, porque excluir a las Instituciones
Oficiales Especiales de la obligación de invertir en TDS también lo está. Estas
instituciones son entidades financieras estatales que principalmente operan
como bancos de desarrollo, fomento, segundo piso o redescuento[57]. Su labor, por tanto, se
concentra en la colocación de recursos y no en su captación. En esa medida,
carecen -en términos generales- de la base sobre la cual se calculan los
recursos a invertir. Al contrastar lo anterior con las circunstancias que
motivan que los establecimientos de crédito sean los obligados -explicadas en
el juicio de proporcionalidad- para la Sala hay razón para excluir del alcance
forzoso de la medida a las Instituciones Oficiales Especiales.
109.
Sin
perjuicio de lo anterior, la Sala resalta que el parágrafo del artículo 3 del
Decreto les permite suscribir TDS a las personas no obligadas. Nada obsta, por
tanto, para que quienes lo estiman, participen voluntariamente de la operación.
A dicho fin, no se introduce discriminación alguna.
110.
Justificado
entonces que sean los establecimientos de crédito los obligados por la medida
y, asimismo, que las Instituciones Oficiales se vean relevadas de tal obligación,
la Sala confirma que el Decreto supera el juicio de no discriminación.
111.
En consecuencia, la Sala concluye que el decreto legislativo objeto de
control cumple los requisitos materiales impuestos por la Constitución y la
LEEE.
5.
Conclusión
112.       La Sala encuentra que el
Decreto cumple con todos los requisitos formales y también, en su integralidad,
los requisitos materiales exigibles de acuerdo con las disposiciones
constitucionales y estatutarias aplicables. En esa medida, encuentra que el
Decreto es exequible.
VI.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el
Decreto Legislativo
562 del 15 de abril de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas para crear
una inversión obligatoria temporal en títulos de deuda pública, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado Sustanciador
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La sustanciación del proceso de revisión fue
asignada al suscrito magistrado en sesión no presencial de Sala Plena realizada
el 20 de abril de 2020. Mediante Auto de 24 de abril siguiente, el magistrado
sustanciador asumió el conocimiento del presente asunto; ordenó comunicar de
manera inmediata el inicio del proceso al Presidente de la República; su
fijación en lista por el término de cinco días para efectos de la intervención
ciudadana; e invitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; al Banco de la
República; a la Superintendencia Financiera de Colombia; a la Contraloría
General de la República; a la Fundación para la Educación Superior y el
Desarrollo -FEDESARROLLO; a la Asociación Nacional de Instituciones Financieras
-ANIF; a las universidades de Antioquia, de los Andes, del Norte, Externado de
Colombia, Nacional de Colombia, EAFIT, Javeriana y Libre de Bogotá, a través de
sus facultades, centros de pensamiento o dependencias académicas; y a los
expertos a José Antonio Ocampo Gaviria, Salomón Kalmanovitz, Mauricio Cárdenas,
Roberto Junguito, Cecilia López y  Mauricio Cabrera Galvis, para que, si lo
estimaban necesario, presentaran concepto sobre la relación de la materia
regulada con el estado de emergencia, su contribución a conjurar la crisis e impedir
la extensión de sus efectos y los demás aspectos que consideraran relevantes
para el examen de constitucionalidad del decreto objeto de control. Expirado el
término de fijación en lista, se corrió traslado al Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia.
[2] (FDO.) IVAN DUQUE MARQUEZ, LA MINISTRA
DEL INTERIOR, ALICIA VICTORIA ARANGO OLMOS, LA MINISTRA DE RELACIONES
EXTERIORES, CLAUDIA BLUM DE BARBERI; EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,
ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA; LA MINISTRA DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, MARGARITA
LEONOR CABELLO BLANCO; EL MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL, CARLOS HOLMES TRUJILLO
GARCIA; EL MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, RODOLFO ENRIQUE ZEA
NAVARRO; EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, FERNANDO RUIZ GÓMEZ; EL
MINISTRO DE TRABAJO, ÁNGEL CUSTODIO CABRERA BÁEZ; LA MINISTRA DE MINAS Y
ENERGÍA, MARÍA FERNANDA SUÁREZ LONDOÑO; EL MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y
TURISMO, JOSÉ MANUEL RESTREPO ABONDANO; LA MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL, MARÍA
VICTORIA ANGULO GONZALEZ; EL MINISTRO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE,
RICARDO JOSÉ LOZANO PICÓN; EL MINISTRO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO,
JONATHAN MALAGON GONZALEZ; LA MINISTRA DE TECNOLOGIADE LA INFORMACIÓN Y LAS
COMUNICACIONES, SYLVIA CRISTINA CONSTAÍN RENGIFO; LA MINISTRA DE TRANSPORTE,
ANGELA MARIA OROZCO GOMEZ; LA MINISTRA DE CULTURA, CARMEN INES VASQUEZ CAMACHO;
LA MINISTRA DE CIENCIA, TECNOLOGIA E INNOVACIÓN, MABEL GISELA TORRES TORRES; EL
MINISTRO DEL DEPORTE, ERNESTO LUCENA BARRERO.
[3] Este capítulo se ha apoyado
en las consideraciones contenidas entre otras,
en las sentencias C-136/09
M.P. Jaime Araújo Rentería, C-145/09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-224/09 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio, C-225/09 M.P. Clara  Elena Reales Gutiérrez,  C-226 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911/10
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-223/11
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,  C-241/11
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-671/15 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, C-465/17 M.P. Cristina
Pardo Schlesinger, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467/17 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado. Varios de los
párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de dichas
sentencias.
[4] Sentencia C-216/99 M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[5] La Corte ha aclarado que el estado de
excepción previsto en el artículo 215 puede tener diferentes modalidades,
dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a
declarar la emergencia económica, cuando los hechos que dan lugar a la
declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden económico;
social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre relacionada
con el orden social; y ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este
último ámbito. En consecuencia, también se podrán combinar las modalidades
anteriores cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar
estos tres órdenes de forma simultánea, quedando, a juicio del presidente de la
República, efectuar la correspondiente valoración y plasmarla así en la
declaración del estado de excepción.
[6] Decreto 333 de 1992.
[7] Decreto 680 de 1992.
[8] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de
1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017.
[9] Decreto 80 de 1997.
[10] Decreto 2330 de 1998.
[11] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[12] Decreto 4975 de 2009.
[13] Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de
2011
[14]  Este capítulo se ha apoyado
en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger,
C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortíz. Varios
de los párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias.
[15] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortíz, C-466/17
M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-437/17
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, entre
otras.
[16] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad.
Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar
directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y
a impedir la extensión de sus efectos.”
[17] Sentencia C-724/15 M.P. Luis Ernesto
Vargas. “Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria
de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y
(ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con
el estado de emergencia”. Sentencia C-700/15, M.P. Gloria Stella Ortiz. El
juicio de finalidad “(...) es una exigencia constitucional de que todas las
medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen
a la declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario
que el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta”.
[18] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-517/17 M.P. Iván Escrucería Mayolo,
C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortíz, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437/17
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo,
entre otras.
[19] Constitución Política. Art. 215. “Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes”.
[20] Ley 137 de 1994. Art. 47. “Facultades.
En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con dicho Estado”.
[21] Sentencia C-409/17. M.P. Alejandro
Linares Cantillo. “La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas
estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el
Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente”.
En este sentido, ver, también, la sentencia C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[22] Sentencia C-724/15. M.P. Luis Ernesto
Vargas. “La conexidad en el control de constitucionalidad de los
Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de
emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar
determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los
objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de
emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este sentido, ver, también,
la sentencia C-701/15 M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[23] El juicio de motivación suficiente de las medidas ha
sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo
Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241/11 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-224/11 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva y C-223/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[24] Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal
Pulido. En la providencia se reiteran las consideraciones de las sentencias C-722/15 M.P. Myriam Ávila Roldán y C-194/11 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[25] Al respecto, en la sentencia C-753/15
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional sostuvo que “en el
caso de que la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente,
aunque los considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique”.
[26] Ley 137 de 1994, "Por la cual se
regulan los Estados de Excepción en Colombia", artículo 8.
[27] Sobre el juicio de ausencia de arbitrariedad se pueden
consultar las sentencias C-467/17 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana
Fajardo Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241/11 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez y C-224/11
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[28] Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal
Pulido, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723/15 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y
C-742/15 M.P. María Victoria Calle Correa.
[29] Artículo 7º de la Ley
137 de 1994. “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar
el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un
régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so
pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales
puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos
de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales
derechos y libertades”.
[30] Sentencia C-149/03 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. Reiterada, entre otras, en las sentencias C-224/09 M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio, C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-467/17
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[31] El juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por
este Tribunal en las Sentencias C-517 de 2017 M.P. Ivàn Humberto Escrucería
Mayolo, C-468 de 2017 M.P. Alberto rojas Ríos, C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-409 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo, C-751 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
C-723 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-700 de 2015 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, entre otras.
[32] Al respecto pueden consultarse, entre
otras, las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P.
Carlos Bernal Pulido, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, C-434/17 M.P.
Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis
Ernesto Vargas Silva.
[33] Esta Corporación se ha referido a este
juicio en las sentencias C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P.
Diana Fajardo Rivera, C-136 de 2009, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo y
C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva.
[34]  Sobre el particular se han pronunciado,
entre otras, las sentencias C-517/17 M.P. Iván Humberto Escruceria Mayolo,
C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-465/17 Cristina Pardo Schlesinger, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis Ernesto
Vargas Silva.
[35] En la Sentencia C-179 de 1994 que revisó la constitucionalidad de la ley
LEEE, la Corte precisó que la finalidad del requisito de necesidad es “impedir
que se cometan abusos o extralimitaciones en la adopción de las medidas
que, en todo caso, deben ser las estrictamente indispensables para retornar a
la normalidad”.
[36] Sobre el juicio de proporcionalidad es
posible consultar las sentencias: C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez,
C-225/11 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911/10 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, C-224/09 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-145/09 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla y C-136/09 M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[37] Al respecto, se pueden consultar, entre
otras, las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,  C-466/17 M.P.
Carlos Bernal Pulido, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
C-672/15 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-671/15 M.P. Alberto Rojas
Ríos, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva y C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[38] “Artículo 14. No discriminación. Las
medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar
discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”.
[39] Sobre el particular, cabe resaltar que
dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con
el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la
ley prohibirá toda discriminación”.
[40] En este sentido, en la Sentencia C-156/11
M.P. Mauricio González Cuervo, esta Sala explicó que el juicio de no
discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley
del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que
todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas
en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o
filosóficas”.
[41] “La emisión, suscripción y colocación de
títulos de deuda pública, se integran como una especie de correlato de las
operaciones de crédito público, las cuales pueden ser de carácter interno o
externo.  Son operaciones de crédito público internas las que, de conformidad
con las disposiciones cambiarias, se celebren exclusivamente entre residentes
del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colombiana”.
Corte Constitucional, Sentencia C-870 de 2003.
[42] “Por la cual se amplían las autorizaciones
conferidas al Gobierno nacional para celebrar operaciones de crédito público
externo e interno y operaciones asimiladas a las anteriores, así como para
garantizar obligaciones de pago de otras entidades y se dictan disposiciones
sobre emisión de Títulos de Tesorería TES Clase “B” con el fin de atender la
eventual liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones
(Caprecom)”.
[43] Suscrito por el presidente de la República en
uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le
confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los
artículos 2 y 3 del Decreto Legislativo 562 del 2020, y por el Ministro de
Hacienda y Crédito Público.
[44] Al respecto, la Corte Constitucional explicó
en la Sentencia C-870 de 2003: “[d]e acuerdo con nuestra legislación
presupuestal, los ingresos del Presupuesto General de la Nación están
constituidos por los ingresos de la Nación y por los recursos propios de los
establecimientos públicos nacionales. Los ingresos de la Nación comprenden:
los ingresos corrientes, las contribuciones parafiscales cuando sean
administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, los fondos
especiales y los recursos de capital. Los recursos de capital son ingresos
extraordinarios que percibe la Nación, dentro de los cuales se hallan, entre
otros:  los recursos del crédito interno (…) [que] son ingresos obtenidos al
amparo de las autorizaciones dadas a la Nación para contratar créditos con
entidades financieras u organismos nacionales, o para emitir, suscribir y
colocar títulos de deuda pública de conformidad con las condiciones financieras
de carácter general señaladas por el Banco de la República”.
[45] La Corte Constitucional ilustró sobre este asunto en Sentencia
C-263 de 2011: “No obstante, en los términos del
artículo 333, las libertades económicas no son absolutas. Esta disposición
señala que la empresa tiene una función social que implica obligaciones, prevé
que la libre competencia supone responsabilidades, e indica que la ley
delimitará el alcance de la libertad económica “cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Con base en esta
disposición de la Carta, la jurisprudencia constitucional ha concluido que las
libertades económicas son reconocidas a los particulares por motivos de
interés público. Por esta razón, en reiterada jurisprudencia, esta Corporación
ha aclarado que las libertades económicas no son en sí mismas derechos
fundamentales. Teniendo en cuenta que estas libertades no son absolutas y que
el Estado tiene la obligación de intervenir en la economía para remediar las
fallas del mercado y promover desarrollo con equidad, la Corte ha precisado
que las libertades económicas pueden ser limitadas”.
[46] Artículo 325 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero.
[47] Corte Constitucional, Sentencia C-241 de
2011.
[48] Ver Ley 1624 de 2013, Ley 1366 de 2009, Ley 781 de 2002, Ley 533
de 1999, Ley 185 de 1995, Ley 51 de 1990, Ley 78 de 1989, y Ley 43 de
1987.
[49]Intervención del Banco de la República
referida en la Sentencia C-827 de 2001 de la Corte Constitucional.
[50] Comunicado de prensa del Banco de la
República del 14 de abril de 2020, “Banco de la República inyecta liquidez
permanente a la economía mediante la reducción del encaje y refuerza su
intervención en el mercado de deuda pública”, consultado en
https://www.banrep.gov.co/es/banco-republica-inyecta-liquidez-permanente-economia-mediante-reduccion-del-encaje-y-refuerza-su
[51] Corte Constitucional, Sentencia C-615 de
2002.
[52] “Por el cual se adiciona el Presupuesto
General de la Nación de la vigencia fiscal de 2020 y se efectúa su
correspondiente liquidación, en el marco del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica”
[53] “Por el cual se adiciona el Presupuesto
General de la Nación de la vigencia fiscal de 2020 y se efectúa su
correspondiente liquidación, en el marco del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica”
[54] Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2002
[55] Corte Constitucional, Sentencia C-741 de
1999.
[56] Corte Constitucional, Sentencia C-870 de
2003.
[57] Cabe precisar que el Decreto Legislativo 468 de 2020, declarado
exequible por la Sentencia C-160 de 2020, habilitó a las Instituciones
Oficiales Especiales Findeter y Bancóldex para que temporal y excepcionalmente
otorgaran de créditos directos. Esta autorización, no obstante, no incluyó la
posibilidad de captar recursos del público.