T-036-17
Sentencia T-036/17
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de
jurisprudencia
Conforme con el artículo 86 de la Carta y el artículo 6º del
Decreto 2591 de 1991, la naturaleza
subsidiaria y residual de la acción de tutela circunscribe la procedencia del
amparo a tres escenarios: (i) la
parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen
otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos
fundamentales en el caso particular, o (iii) para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio
público de salud
PRINCIPIO
DE INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe
ponderarse bajo el criterio del plazo razonable y oportuno
PROCESO
JURISDICCIONAL A CARGO DE SUPERINTENDENCIA DE SALUD COMO MECANISMO DE
PROTECCION DE DERECHOS DE USUARIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Desarrollo legal
PROCESO
JURISDICCIONAL A CARGO DE SUPERINTENDENCIA DE SALUD COMO MECANISMO DE
PROTECCION DE DERECHOS DE USUARIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Desarrollo jurisprudencial
FUNCION
JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Características
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia
dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional
de Salud previsto en la ley 1122 de 2007
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Es un derecho fundamental y un
servicio público cuya prestación debe asegurar el Estado/SEGURIDAD SOCIAL-Concepto
La Constitución
Política dispone, en su artículo 48, que la Seguridad Social es un derecho
irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso debe
garantizarse a todas las personas y debe prestarse siguiendo los principios de
solidaridad, eficiencia y universalidad. De acuerdo con la jurisprudencia de
esta Corte la seguridad social es un derecho de raigambre fundamental, cuyo
contenido se puede definir como el “conjunto de medidas institucionales tendientes a
brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías
necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su
capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una
subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”.
DERECHO A LA SALUD-Doble
connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
DERECHO A
LA SALUD-Fundamental autónomo
DERECHO A
LA SALUD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO
DERECHO AL
DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO UNA DE LAS FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD
El derecho al diagnóstico es un aspecto integrante del
derecho a la salud, por cuanto es indispensable para determinar cuáles son los
servicios y tratamientos que de cara a la situación del paciente resultan
adecuados para preservar o recuperar su salud.
MEDICO
TRATANTE-Concepto del médico tratante no adscrito a la EPS resulta
vinculante/VALIDEZ
DEL CONCEPTO EMITIDO POR MEDICO NO ADSCRITO A EPS-Reiteración
de jurisprudencia
En lo que respecta al diagnóstico del médico tratante
adscrito a la EPS, la Corte ha determinado que no es absoluto, en tanto el
concepto de un médico externo puede llegar a ser vinculante, entre otros casos,
cuando la EPS conoce la historia clínica
particular de la persona y, al tener noticia de la opinión emitida por un
médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información
científica.
DERECHO A
LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS autorizar y programar valoración médica completa
Referencia: Expediente T-5.755.684
Acción de tutela interpuesta por
el ciudadano Francisco Antonio González Urrego contra Savia Salud EPS.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de
dos mil diecisiete (2017)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1.
El señor Francisco Antonio González Urrego presentó acción de tutela
contra Savia Salud EPS, solicitando la protección de sus derechos fundamentales
a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad, los cuales, a su
juicio, fueron vulnerados por la negativa de la accionada de suministrar el
medicamento Rivaroxaban 20 mg, el cual fue formulado al accionante por un
médico no adscrito a la mencionada EPS.
2.
Como pretensiones de su demanda, el accionante solicitó al juez de
tutela: (i) ordenar a Savia Salud EPS que entregue el medicamento Rivaroxaban
20 mg; (ii) ordenar a la EPS accionada que garantice la entrega permanente de
dicho medicamento en la cantidad y periodicidad que se requiera; (iii) prevenir
para que no vuelvan a ocurrir las acciones que motivaron la presentación de la
acción de tutela, so pena de que se aplique las sanciones dispuestas en el
artículo 52 del Decreto 2591 de 1991; y (iv) ordenar al Ministerio de Salud que
reembolse el valor de los gastos en los que incurra la EPS-S accionada por concepto
de cumplimiento de las órdenes de amparo.
B.
HECHOS RELEVANTES
3.
El señor Francisco Antonio González Urrego, de 79 años de edad[1], está
afiliado al Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, a través de Savia
Salud EPS[2],
tiene un puntaje de 12.15 en el Sisbén[3]
y afirma que es víctima del desplazamiento forzado.
4.
El accionante utiliza de manera permanente silla de ruedas como
consecuencia de un accidente cerebrovascular ocurrido en noviembre de 2012, y le
fue diagnosticada una falla cardíaca y de fibrilación auricular con riesgo de
embolia cerebral, razón por la cual debe tomar anticoagulantes[4], entre otros medicamentos.
5.
Afirmó en su escrito de tutela que el médico tratante adscrito a la
EPS-S accionada le formuló el anticoagulante Rivaroxaban 20 mg, el cual fue
suministrado por Comfama desde el día ocho (8) de diciembre de 2013 hasta el diecisiete
(17) de diciembre de 2015[5].
No obstante, a
partir de las pruebas aportadas al proceso de tutela se demostró que el medicamento
Rivaroxaban fue formulado al paciente el veinte (20) de enero de 2016. En
efecto, se tiene que en la fecha indicada, el cardiólogo Fernando Manuel
Fortich Hoyos atendió al actor, a través del Programa de Falla Cardíaca que
ofrece el Hospital Universitario San Vicente Fundación a la población de
escasos recursos. En atención a los antecedentes médicos y a la situación
personal del actor, el mencionado cardiólogo ordenó el suministro del
anticoagulante Rivaroxaban 20 mg[6],
en reemplazo del medicamento Warfarina que venía tomando el paciente[7]. Afirmó el
médico que el anticoagulante recetado estaba excluido del POS, razón por la
cual diligenció el formato de justificación requerido por el Comité Técnico
Científico, para el suministro de servicios NO POS. Sin embargo, no indicó si
la orden y/o el formato de justificación requerido por el Comité Técnico
Científico fueron radicados ante la EPS accionada.
6.
En el mismo sentido, se evidencia en el escrito de tutela que en la
farmacia de la EPS le informaron que el Rivaroxaban estaba excluido del POS. Indicó
que dicho medicamento tiene un valor de $160.100 mensuales[8], los cuales no puede costear
en la medida que no trabaja y sus ingresos dependen exclusivamente del subsidio
de tercera edad que recibe del Estado.
7.
Por lo anterior, el señor González Urrego presentó acción de tutela
contra Savia Salud EPS, solicitando la protección de sus derechos fundamentales
a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad, los cuales
considera fueron19 vulnerados como consecuencia de la negativa de la entidad
accionada de entregar el medicamento Rivaroxaban, formulado para el tratamiento
de los problemas de coagulación sanguínea que padece. Con base en lo anterior,
solicitó al juez de tutela se concedan las pretensiones anteriormente
relacionadas (ver supra. numeral 2).
C.
RESPUESTAS DE LAS
ENTIDADES ACCIONADAS
Savia Salud EPS / Alianza Medellín (Antioquia) EPS S.A.S.
8.
El apoderado de Alianza Medellín EPS S.A.S., en nombre de Savia Salud
EPS-S, solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Adujo que “dentro
de los anexos de la tutela no se aportó el acervo probatorio que se describe
(Medicamento Ribaraxoban), ya que sin la orden médica emitida por el médico
tratante no se puede realizar las respectivas autorizaciones dentro de la
entidad”[9]
(Subrayado fuera del original)[10].
Así mismo, manifestó que el tutelante no presentó la copia del formato de
justificación NO POS-S, para que la EPS accionada pudiese elevar el caso a
análisis del Comité Técnico Científico.
Por otro lado,
alegó que no se cumplen con los requisitos establecidos por la jurisprudencia
para la prestación de servicios NO POS. En concreto, manifestó: “(i) (…) debe
existir vulneración de un derecho fundamental (…), por lo que en el caso
concreto, la EPS no vulnera o coloca en riesgo derecho fundamental alguno; (ii)
debe ser prescrito por un médico tratante de la EPS, por esta misma razón, se
le solicita al despacho requiera al médico tratante para que amplíe su
justificación médica; (iii) la persona debe estar en un estado de
indefensión manifiesta, en el sentido, de que no cuenta con los recursos
económicos para sufragar los gastos de los servicios; (iv) se debieron
haber agotado todas las alternativas incluidas dentro del POS y la
manifestación del médico tratante de no existir otro método alternativo en el
POS, por lo que somos insistentes en el requerimiento del médico tratante para
dar a conocer su justificación”[11].
Finalmente, con base
en la sentencia C-252 de 2010, solicitó de manera subsidiaria que la Dirección Seccional
de Salud de Antioquia ordene el pago al FOSYGA de los servicios que llegasen a
ser autorizados por el fallo de tutela.
Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia
9.
El Secretario Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia (SSSA)
solicitó exonerar a dicha entidad de la responsabilidad por la vulneración de
los derechos fundamentales del actor. Además, pidió garantizar las atenciones
en salud que requiere el tutelante que se encuentren o no contempladas en el
POS y autorizar el suministro de servicios no catalogados como servicios de
salud[12].
En cuanto a los
servicios no incluidos en el POS, indicó que el marco normativo se encuentra
definido en la Resolución 1479 de 2015, en la Resolución Departamental 192975
del 27 de mayo de 2015, y en la Circular externa 017 de 2915 expedida por la
Superintendencia de Salud. En ese sentido, señaló que la Resolución 1479 de
2015 estableció el modelo centralizado y el descentralizado para garantizar el
acceso de los usuarios del régimen subsidiado a los servicios NO POS. De acuerdo
con el artículo 4º de la resolución precitada, cada Departamento debe adoptar
alguno de los modelos con fundamento en las necesidades y exigencias que tenga.
En ejercicio de esa potestad, la SSSA emitió la Resolución Departamental
192975, adoptando el modelo descentralizado para la prestación de los servicios
no cubiertos con los subsidios a la demanda, el cual impone el deber a las EPS
de garantizar el acceso a los usuarios de todos los servicios de salud que requiera
(POS y NO POS)[13].
Manifestó que, para
el caso del Departamento de Antioquia, le corresponde a la EPS del régimen
subsidiado gestionar, autorizar y garantizar todos los servicios de salud que
requiera los pacientes (POS y NO POS) y las IPS no pueden obstaculizar el
acceso a los afiliados aduciendo inconvenientes de índole administrativo o
estableciendo barreras de acceso, so pena de que se les inicie procesos sancionatorios
por parte de la Superintendencia de Salud.
Por último, adujo que
corresponde al juez de tutela verificar que el tutelante haya agotado los
mecanismos que están a su alcance para obtener por parte de la EPS las
autorizaciones de los servicios de salud que requiere.
Hospital Universitario San Vicente de Paul Fundación
10.
El Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Medellín avocó conocimiento de la presente acción de tutela, y vinculó al
Hospital Universitario San Vicente de Paul Fundación con el fin de que
informara si el cardiólogo Fernando M. Fortich atendió al accionante el 20 de
enero de 2016, a través de Savia Salud EPS, Alianza Medellín Antioquia S.A.S.,
y en caso de que fuera positiva la respuesta, indicara cuál es el procedimiento
que sigue el médico cuando prescribe medicamentos NO POS. En respuesta a los
anteriores interrogantes, el médico manifestó:
“(i) Es cierto
que atendió al actor el 20 de enero de 2016, mediante el Programa de Falla
Cardíaca del Hospital Universitario San Vicente Fundación, que beneficia a
población de escasos recursos.
(ii)      No
es cierto que atendió al actor a través de Savia Salud EPS.
(iii)
El paciente sufre falla cardíaca y de fibrilación auricular con
riesgo alto de embolia, por lo tanto, necesita tomar anticuagulante (sic).
(iv)
El actor estuvo tomando Warfarina, pero debido a que no era fácil
su administración porque no podía hacerse los controles médicos necesarios, el
médico resolvió cambiar el medicamento por el Rivaroxaban, debido a que con el
consumo de una tableta cada 24 horas el paciente queda anticuagulado (sic) adecuada
y consistentemente. Señaló que “[d]icho medicamento tiene aprobación mundial
para su uso y por INVIMA, pero aún no hace parte de los fármacos del POS, por
lo cual se llenó formato CTC (Comité Técnico Científico) en donde se justifica
la razón del por qué se decidió prescribir este medicamento (….)”[14].
Ciudadano Fernando Rodríguez,
nieto del accionante
11.
El Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Medellín, intentó comunicarse vía telefónica con el accionante a fin de conocer
si la prescripción médica emitida por el cardiólogo externo había sido radicada
ante Savia Salud EPS-S, sin embargo, solo logró comunicarse con el señor
Fernando Rodríguez, nieto del accionante, quien manifestó que “no tiene
certeza si se radicó la orden”[15].
D.
DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
Primera
instancia: sentencia proferida por el Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Medellín (Antioquia), el 3 de mayo de 2016.
12.
El Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Medellín declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que el
accionante no puso en conocimiento de la EPS accionada la orden médica del
Rivaroxaban, ni la justificación NO POS del mismo, motivo por el cual no pudo
el Comité Técnico Científico de Savia Salud EPS desvirtuar el concepto emitido
por el médico adscrito al Hospital Universitario.
Manifestó que si bien es deber de las EPS garantizar a sus
afiliados todos los servicios médicos requeridos, sean POS o NO POS-S, sin que
le sea permitido poner barreras administrativas, ello no exime a los afiliados
del deber mínimo de solicitar a la entidad el servicio requerido, cuando este
no tiene la capacidad económica para proveérselos.
En el caso concreto, Savia Salud EPS-S solo tuvo
conocimiento de los requerimientos del actor con la presentación de la acción
de tutela, situación que descartó que se hubiere negado el suministro del
medicamento. Consideró que, aunque se podría estar amenazando el derecho a la
salud del actor por la falta del Rivaroxaban, lo cierto es que no existe
constancia que la EPS-S accionada haya negado su suministro, incluso el mismo
nieto del actor manifestó en el curso del proceso que no tenía claro si se
había radicado la orden ante la entidad accionada[16].
Por estas razones, el a quo concluyó que la acción
constitucional es improcedente debido a que no puede suplir los procedimientos
previamente establecidos en la ley. Además, el juez de tutela no está facultado
para autorizar el suministro de un medicamento que no ha sido negado por la EPS-S,
precisamente cuando ésta desconoce la necesidad del mismo.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
13.
Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del veintisiete (27) de septiembre de 2016, expedido por
la Sala de Selección de Tutela Número Nueve de esta Corte, que decidió someter
a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.
B.
CUESTIONES PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
14.
En virtud
de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada
jurisprudencia constitucional dictada en la materia[17]
y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter
residual y subsidiario, razón por la cual, sólo procede excepcionalmente como
mecanismo de protección definitivo cuando: (i) el presunto afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) existiendo otro mecanismo,
carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e
integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto;
de otro lado, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga
para evitar la consumación de un perjuicio irremediable[18].
En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá
ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del
fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una
decisión definitiva por parte del juez ordinario[19].
15.
Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se realizará un
análisis en el caso concreto de la procedencia de la acción de tutela.
Procedencia
de la acción de tutela – Caso concreto
16.
Legitimación por activa: El señor Francisco Antonio González
Urrego, titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados,
presentó la acción de tutela a nombre propio acorde con lo dispuesto en el artículo
86 de la Carta Política[20]
y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[21].
17.
Legitimación por pasiva: El numeral 2 del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991[22]
establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de un
particular, cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté
encargado de la prestación del servicio público de salud, como es el caso de
Savia Salud EPS-S, entidad accionada dentro del presente trámite de tutela.
18.
Inmediatez: Este requisito de procedibilidad impone la carga al demandante
de interponer la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto
del hecho o la conducta que causa la vulneración de sus derechos fundamentales[23]. En
el caso concreto, de acuerdo con lo sostenido por el actor, la suspensión del
suministro del medicamento Rivaroxaban 20 mg se produjo el 17 de diciembre de
2015, mientras que la presente tutela, fue presentada el día 19 de abril de
2016, es decir que, sólo transcurrieron aproximadamente 4 meses entre los hechos
que originaron el presente trámite y la interposición de la solicitud de
amparo; término que la Sala considera prudente y razonable para el ejercicio de
la acción[24].
19.
Subsidiariedad: Conforme con el artículo 86 de la Carta y el artículo 6º del
Decreto 2591 de 1991, la naturaleza
subsidiaria y residual de la acción de tutela circunscribe la procedencia del
amparo a tres escenarios: (i) la
parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen
otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos
fundamentales en el caso particular, o (iii) para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
En relación con la
protección del derecho fundamental a la salud, el legislador mediante las Leyes
1122 de 2007 y 1438 de 2011 otorgó a la Superintendencia Nacional
de Salud una competencia jurisdiccional para resolver una serie de
controversias que se presentan entre los usuarios del Sistema de Salud y las
entidades que lo conforman. En concreto, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
establece, entre otras cosas, que dicha autoridad podrá conocer y fallar en
derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los
asuntos relacionados con la “cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga
en riesgo o amenace la salud del usuario”. Así mismo, es competente para
decidir “sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean
pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”.
Frente a la idoneidad y
eficacia del medio de protección dispuesto ante la Superintendencia Nacional de
Salud, este Tribunal teniendo en cuenta el marco legal que desarrolla el
funcionamiento de dicho mecanismo, determinó: “(…) los usuarios del sistema
general de salud cuentan con un mecanismo expedito, célere e informal que, a
priori, puede calificarse como idóneo y eficaz para la protección y
restablecimiento de los derechos que resulten afectados en el marco de la
relación que mantienen con las entidades promotoras de salud”[25].
Para asegurar la accesibilidad al mecanismo
jurisdiccional, la norma dispuso, entre otros, (i) la posibilidad de ejercer la
acción sin formalidad ni autenticación, (ii) la posibilidad de actuar
directamente, es decir, sin necesidad de actuar a través de apoderado, (iii) un
término supremamente corto para el fallo, de 10 días, (iv) la prevalencia de la
informalidad en el procedimiento. Tanto el mecanismo, como los requisitos de
procedibilidad han sido entendidos por la Corte “dados los derechos
involucrados en este tipo de controversias, la Ley 1437 de 2011 revistió de
mayor celeridad e informalidad al trámite en aras de una protección eficaz de
los derechos de los usuarios”[26].
A partir las anteriores
bases normativas, la jurisprudencia en las mencionadas sentencias ha
establecido con claridad que el mecanismo principal para exigir prestaciones a
cargo de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud es
aquel regulado por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el
artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. No obstante, en consideración de la
naturaleza residual y subsidiaria que caracteriza la acción de tutela (art. 86
Superior), precisó: “(…) Con todo, la existencia de una vía ordinaria
principal, en este caso la acción ante la Superintendencia de Salud, no
descarta de forma absoluta la acción de tutela, pues ésta, como se estableció
desde su previsión en la Carta Política, procede directamente como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando el instrumento
ordinario, en concreto, no resulte idóneo para la protección y restablecimiento
de derechos constitucionales fundamentales amenazados o afectados”[27].
Conforme con lo anterior, si
bien es cierto que existe un mecanismo judicial, principal, ordinario, informal
y sumario que se ejerce ante la Superintendencia de Salud para la efectiva protección
del derecho a la salud, también lo es que, procede excepcionalmente la acción
de tutela para garantizar la salvaguarda de dicho derecho, cuando a partir del
análisis de las circunstancias del caso concreto, el juez de tutela considere
que debe proceder para evitar un perjuicio irremediable. En ese evento, prima
facie, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio hasta tanto
el actor acuda a la jurisdicción ordinaria y en ella se resuelva el problema
planteado. Sin embargo, excepcionalmente, será posible que se conceda la
protección definitiva del derecho vulnerado, cuando, entre otros factores, las
circunstancias del caso concreto y el sentido de la orden de amparo lo
justifiquen.
En el caso concreto, esta
Sala reconoce que a pesar de existir un mecanismo idóneo y eficaz, este es un
caso especial en el que la acción de tutela puede ser utilizada para evitar que
se cause un perjuicio irremediable a un sujeto de especial protección constitucional.
Esto es así, por cuanto en el expediente se encuentra probado que (i) el actor
es un sujeto de avanzada edad (79 años); (ii) padece falla cardíaca y de
fibrilación auricular con riesgo alto de embolia cerebral, razón por la cual
necesita tomar anticoagulante para evitar la formación de trombos; (iii) utiliza
silla de ruedas de manera permanente por las secuelas ocasionadas por el
accidente cerebrovascular que sufrió en el año 2012; (iv) está afiliado al
Sistema de Seguridad Social en Salud a través del régimen subsidiado y se
encuentra registrado en el Sisben, con un puntaje de 12.15; y (v) afirma que es
víctima del desplazamiento forzado.
Conforme a lo anterior,
esta Sala de Revisión concluye que se acredita el requisito de subsidiariedad,
en tanto la existencia de un perjuicio irremediable justifica la procedencia
excepcional de la presente acción de tutela. Advierte la Sala que los efectos
de esta decisión serán definidos cuando se resuelva el caso concreto, por
cuanto, en este asunto particular, es necesario el análisis conjunto de la
situación del actor, la forma en que se violó el derecho y el sentido de la
orden de amparo, para determinar si se concede la tutela como mecanismo transitorio
o definitivo de protección.
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA
DECISIÓN
20.
Acorde con los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I de esta
providencia, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión determinar si en el presente
caso:
- ¿Se vulneró el
derecho fundamental a la salud del señor Francisco Antonio González Urrego, al negarse la entidad prestadora de salud a autorizar
la entrega de un medicamento prescrito por un médico externo a su red de
servicios, bajo la consideración de que el accionante no radicó la orden médica
expedida por el médico tratante adscrito a la EPS-S, como tampoco el formato de
justificación de suministro de medicamentos NO POS ante el Comité Técnico
Científico?
- ¿Vulneró Savia Salud EPS-S el derecho fundamental a
la salud, en su faceta al diagnóstico, del señor Francisco Antonio
González Urrego, al no descartar a partir de
información científica el concepto emitido por el médico no adscrito a la EPS-S
accionada, que ordenó el suministro del medicamento Rivaroxaban al paciente, en
lugar del anticoagulante Warfarina que aquel venía tomando por orden de su
médico tratante?
21.
Dado que la problemática expuesta ya ha
sido objeto de desarrollo jurisprudencial por parte de esta Corte, como
consecuencia de la revisión de acciones de tutela que incluyen supuestos
fácticos análogos, en esta ocasión, la Sala de Revisión reiterará brevemente:
(i) la jurisprudencia constitucional referente al derecho fundamental a la
salud; y (ii) la jurisprudencia relevante relacionada con el derecho al diagnóstico
como componente integral del derecho a la salud. Finalmente, analizará el caso
concreto.
D.
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
22.
La Constitución Política dispone, en su artículo 48, que la Seguridad
Social es un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado,
cuyo acceso debe garantizarse a todas las personas y debe prestarse siguiendo
los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. De acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corte la seguridad social es un derecho de raigambre
fundamental, cuyo contenido se puede definir como el “conjunto de
medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y
sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales
que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos
suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[28].
23.
A su vez, el artículo 49 de la Constitución[29] dispone que la salud
tiene una doble connotación: (i) como derecho fundamental del que son titulares
todas las personas; y (ii) como servicio público de carácter esencial cuya
prestación es responsabilidad el Estado[30].
24.
En concordancia con lo anterior, el artículo 365 de la Carta dispone que
los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social de
Derecho, y su prestación deberá efectuarse de manera eficiente a todos los habitantes
del territorio nacional, con el fin de materializar los fines esenciales de
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.
25.
Inicialmente, la jurisprudencia constitucional consideró que el derecho
a la salud, por estar comprendido en el capítulo de los derechos económicos
sociales y culturales (DESC), no era susceptible de protegerse a través de la
acción de tutela, a menos que se demostrara que por conexidad, al no protegerse
este derecho se estaba vulnerando otro derecho fundamental como la vida o la
dignidad humana de las personas[31].
26.
Más adelante el Legislador, con la finalidad de desarrollar el mandato
constitucional contenido en los artículos 48 y 49 Superiores, expidió la Ley
100 de 1993, mediante la cual se creó, entre otros, el Sistema de Seguridad
Social en Salud. En el artículo 2º de esta norma, se establecieron como
principios rectores la eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la
integralidad, la unidad y la participación.
27.
La jurisprudencia constitucional al desarrollar los principios rectores
del Sistema de Seguridad Social Integral, ha establecido la continuidad en la
prestación del servicio como elemento definitorio del derecho fundamental a la
salud, que deviene quebrantado por la interrupción o intermitencia que genere o
aumente el riesgo contra la calidad de vida. Razón por la cual, para la Corte
es de suma importancia asegurar una eficiente, constante y permanente
prestación de los servicios de salud, según corresponda, con el fin de ofrecer
a las personas “la posibilidad de vivir una vida digna y de calidad, libre,
en la medida de lo factible, de los padecimientos o sufrimientos que
sobrevienen con las enfermedades”[32].
28.
Con fundamento en lo anterior, el Legislador mediante la Ley Estatuaria 1751
de 2015 reconoció el carácter fundamental e irrenunciable que comporta el
derecho a la salud. En el artículo 8º, precisó que
la atención en materia de salud debe prestarse de manera integral, es decir,
que “los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de
manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia
del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión,
cubrimiento o financiación definido por el legislador”. El aparte normativo
advierte que en ningún caso se podrá fragmentar la responsabilidad en la
prestación de un servicio médico.
29.
Dado que, como lo ha sostenido esta Corte, el
concepto de integralidad no implica que la atención médica opere de manera
absoluta e ilimitada, sino que la misma se encuentra condicionada a lo que
establezca el diagnóstico médico, la Sala a continuación analizará el derecho
al diagnóstico y su relación inescindible con el derecho a la salud.
E.
DERECHO AL DIAGNÓSTICO COMO COMPONENTE INTEGRAL DEL DERECHO A LA
SALUD. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
30.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y diferentes
disposiciones legales[33],
el principio de integralidad en materia de salud ha sido entendido como el derecho
que tiene el paciente a recibir una atención médica completa, esto es, que le sean
suministrados todos los servicios que requiera para garantizar su vida e
integridad física, psíquica y emocional.
31.
La Corte Constitucional ha definido que el derecho al diagnóstico,
en tanto faceta del derecho fundamental a la salud, es la garantía que
tiene el paciente de “exigir de las entidades
prestadoras de salud la realización de los procedimientos que resulten precisos
con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia para que, de esa
manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y
determine ‘las prescripciones más adecuadas’ que permitan conseguir la
recuperación de la salud, o en aquellos eventos en que dicho resultado no sea
posible debido a la gravedad de la dolencia, asegurar la estabilidad del estado
de salud del afectado”.[34]
La jurisprudencia constitucional ha señalado que son
tres las etapas de las que está compuesto un diagnostico efectivo, a saber:
identificación, valoración y prescripción. La etapa de identificación comprende
la práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los
síntomas del paciente. Una vez se obtengan los resultados de los exámenes
previos, se requiere una valoración oportuna y completa por parte de los
especialistas que amerite el caso, quienes, prescribirán los procedimientos
médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente[35].
32.
Teniendo en cuenta lo anterior, es dado afirmar que a través del
diagnóstico médico es posible definir, en términos de cantidad y periodicidad,
los servicios médicos y el tratamiento que se debe adelantar para garantizar de
manera efectiva la salud del paciente y su integridad personal. Por ello, el
diagnóstico ha sido entendido no solo como un instrumento que permite la
materialización de una atención integral en salud, sino también como un derecho
del paciente a que el profesional competente evalúe su situación y determine
cuáles son los servicios, procedimientos, insumos y/o tecnologías que requiere
para preservar o recuperar su salud.
33.
En
cuanto al tema relativo al grado
de vinculatoriedad que tiene el diagnóstico, la Corte ha sostenido que el concepto
expedido por el médico tratante adscrito a la red prestacional de la EPS a la
que se encuentra afiliado el usuario, es el principal criterio para definir los
servicios de salud requeridos. Ello, primero, por ser la persona capacitada en
términos técnicos y científicos y, segundo, por ser el profesional que conoce
el historial médico del paciente. No obstante, también ha reconocido que el diagnóstico
del médico tratante no es absoluto, pues el concepto de un médico externo puede
ser vinculante, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes supuestos:
“a.     La entidad conoce la historia
clínica particular de la persona y, al tener noticia de la opinión emitida por
un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información
científica.
b.     Los médicos adscritos valoraron
inadecuadamente a la persona que requiere el servicio.
c.      El paciente ni siquiera ha sido
sometido a la valoración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión.
d.     La entidad ha valorado y
aceptado los conceptos de médicos no inscritos como “tratante”, incluso en entidades de salud prepagadas,
regidas por contratos privados.”[36]
En esos eventos, el concepto médico externo vincula a
la entidad prestadora del servicio, obligándola a confirmarlo, descartarlo o
modificarlo, con base en consideraciones suficientes, razonables y científicas,
adoptadas en el contexto del caso concreto. Tal resultado puede ser derivado
del concepto de uno o varios médicos adscritos a la EPS.
34.
Por otro lado, en la sentencia T-904 de
2014, esta Corte precisó que la exigencia de un diagnóstico o concepto médico
para suministrar el medicamento, incluido o no en el POS, impone un límite al juez constitucional, en tanto no puede
ordenar el reconocimiento de un servicio sin la existencia previa de un
concepto profesional, en el que se determine la pertinencia del tratamiento a
seguir respecto de la situación de salud por la que atraviesa el enfermo, pues
de hacerlo estaría invadiendo el ámbito de competencia de la lex artis que rige el
ejercicio de la medicina.
35.
En conclusión, el derecho al diagnóstico
es un aspecto integrante del derecho a la salud, por cuanto es indispensable
para determinar cuáles son los servicios y tratamientos que de cara a la
situación del paciente resultan adecuados para preservar o recuperar su salud. En
lo que respecta al diagnóstico del médico tratante adscrito a la EPS, la Corte
ha determinado que no es absoluto, en tanto el concepto de un médico externo
puede llegar a ser vinculante, entre otros casos, cuando la EPS conoce la historia clínica
particular de la persona y, al tener noticia de la opinión emitida por un
médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información
científica.
F.
SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
36.
En el asunto que ocupa la atención de la
Sala, el señor Francisco Antonio González Urrego, de 79 años de edad, interpuso
acción de tutela contra Savia Salud EPS-S, solicitando la protección de sus
derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social y la igualdad,
los cuales considera fueron vulnerados por la negativa de la accionada de suministrar
el medicamento Rivaroxaban, que fue formulado por un médico no adscrito a EPS a
la que se encuentra afiliado el paciente, para dar tratamiento al problema de
coagulación sanguínea que este padece.
Frente a los cargos expuestos en la demanda de tutela,
Savia Salud EPS-S solicitó declarar improcedente la acción de tutela, en concreto,
por dos razones: (i) el actor no aportó con la demanda de tutela prueba de la
orden médica emitida por el médico tratante, entiéndase adscrito a la EPS-S[37],
por lo tanto, no puede hacerse la respectiva autorización[38]. En
ese sentido, adujo que “es lógico y
entendible que la EPS no pueda autorizar la prestación de un servicio si este
no ha sido debidamente ordenado por el médico”[39]; y (ii)
el accionante no presentó la copia del formato de justificación NO
POS-S, para que la EPS accionada pudiese elevar el caso a análisis del Comité
Técnico Científico[40].
Por ello, requirió al juez de tutela para que
vinculara al médico tratante al proceso, a fin de que ampliara la justificación
sobre la necesidad de suministrar el anticoagulante solicitado por el
accionante.
37.
Por su parte, el Juzgado Octavo de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, en sentencia de única
instancia, declaró improcedente el amparo, en síntesis, por considerar que no
existe prueba de que la orden médica, ni la justificación de medicamentos NO
POS-S, hubieran sido presentadas ante la EPS-S accionada, para así someter el
asunto ante el Comité Técnico Científico. En esa medida, consideró que no se puede
afirmar que la accionada violó los derechos del actor, porque al no haber
tenido conocimiento de la orden médica, no pudo negar la entrega del
medicamento.
38.
A partir de los elementos probatorios
allegados al proceso, los hechos que fueron probados y lo que dispone la
jurisprudencia constitucional en materia del derecho a salud, en su faceta al
diagnóstico, procede esta Sala de Revisión a resolver el asunto sub judice.
Por ello, en primer lugar, determinará si la entidad accionada vulneró
el derecho fundamental a la salud del señor Francisco Antonio González Urrego, al negarse a autorizar la entrega de un medicamento
prescrito por un médico externo a su red de servicios, bajo la consideración de
que el accionante no radicó la orden médica expedida por el médico tratante
adscrito a la EPS-S, como tampoco el formato de justificación de suministro de
medicamentos NO POS ante el Comité Técnico Científico.
39.
En lo que respecta a la presentación del
actor de la orden médica, emitida por el cardiólogo externo, ante Savia Salud
EPS-S, y el formato de justificación de un medicamento NO POS, el acervo
probatorio demuestra que:
(i)
El actor no aportó soporte alguno de que
hubiera presentado o radicado ante la EPS-S accionada los documentos referidos,
incluso no afirmó que lo hubiera hecho, tan solo señaló en la demanda de tutela
que la entrega de dicho medicamento fue suspendida desde diciembre de 2015 y
que “Fui a reclamarlo en la farmacia de la EPS en donde me dijeron que el
mismo no se encontraba dentro del listado oficial de medicamentos del POS”[41],
esto sin precisar la fecha de la reclamación.
(ii)
En la contestación de la demanda, Savia Salud
EPS-S negó que le hubiese sido presentada la orden médica emitida por el médico
tratante, así como el formato de justificación de medicamentos NO POS-S,
refiriéndose al tratamiento de Rivaroxaban formulado por el médico no adscrito
a la EPS-S.
(iii)      El cardiólogo Fernando M. Fortich del Hospital
Universitario San Vicente de Paul Fundación manifestó ante el juez de tutela que,
primero, no atendió al actor a través de la EPS-S accionada, sino en el marco
del Programa de Falla Cardíaca que ofrece dicho hospital, segundo, formuló el anticoagulante
NO POS-S y, tercero, “llenó formato CTC”.
(iv)      El juez de tutela adelantó las gestiones a fin de
recaudar pruebas que permitieran establecer si se presentó la orden médica ante
la accionada, y el formato de justificación, sin embargo, después de diferentes
intentos, únicamente se evidencia una declaración del nieto del actor, quien se
pronunció en el sentido de que desconocía “si la radicaron ante la EPS”[42].
Con base en lo anterior, es posible colegir que no
existen elementos de juicio que conduzcan a determinar con certeza que la
prescripción del medicamento Rivaroxaban, emitida por el médico adscrito al
Hospital Universitario y, el formato de justificación de medicamentos NO POS,
fueron presentados ante Savia Salud EPS-S. Tampoco es factible inferir, a
partir de las pruebas que reposan en el expediente, que se hubiera puesto en
conocimiento de la accionada dicha orden médica, previo a la interposición de
la acción de tutela. En consecuencia, no es posible afirmar con grado de
certeza que la EPS-S accionada hubiera negado la entrega del medicamento previo
a la interposición de la acción de tutela.
40.
No obstante lo anterior, aunque le asiste
la razón al juez de tutela en cuanto a la falta de soportes que demuestren la
presentación de la orden médica ante la EPS-S accionada, así como la
presentación del formulario de justificación ante el Comité Técnico Científico,
no comparte la Sala la decisión que este adoptó en el sentido de declarar
improcedente el amparo, puesto que se observa que con la contestación de la
acción de tutela, Savia Salud EPS-S negó el suministro del medicamento
Rivaroxaban con desconocimiento de la prescripción médica emitida por el
cardiólogo externo y, sin consideración de los hechos que demostraban una amenaza
latente sobre el derecho fundamental a la salud dada la condición de debilidad
manifiesta del actor, así como la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio
irremediable[43].
Unido a ello, es importante resaltar que de acuerdo
con el concepto rendido por el médico no adscrito a la EPS-S, se evidencia que
el accionante cuenta con dos prescripciones médicas para tratar la misma
patología. En efecto, el cardiólogo vinculado al Hospital Universitario
San Vicente Fundación que atendió al actor en el marco del Programa de Falla
Cardíaca, manifestó que al paciente le fue ordenado por el médico tratante el
anticoagulante Warfarina, pero resolvió cambiar este medicamento por uno de
última generación llamado Rivaroxaban. El médico justificó dicho cambio, en
síntesis, porque el suministro de la Warfarina requiere de exámenes constantes
de laboratorio a los cuales el paciente difícilmente puede acudir por los
problemas que tiene para movilizarse, tanto por su enfermedad como por sus
escasos recursos, contrario a lo que ocurre con el Rivaroxaban, “el cual
tiene la ventaja de que con una tableta cada 24 horas mantiene al paciente
anticoagulado adecuada y consistentemente”[44].
Por lo anterior, no hay duda alguna de que el actor tiene la necesidad de
recibir un anticoagulante, no obstante existen dos diagnósticos que recomiendan
tratamientos distintos para la enfermedad de falla cardíaca y fibrilación
auricular que este padece. Por un lado, está el concepto del médico tratante de
la EPS accionada que consideró pertinente suministrar Warfarina al paciente, y
por otro, el diagnóstico emitido por el cardiólogo externo que estimó necesario
el consumo de Rivaroxaban.
41.
Por lo anterior, en segundo lugar, le
corresponde a la Sala determinar si vulneró Savia Salud EPS-S el derecho
fundamental a la salud, en su faceta al diagnóstico, del señor Francisco
Antonio González Urrego, al no descartar a
partir de información científica el concepto emitido por el médico no adscrito
a la EPS-S accionada, que ordenó el suministro del medicamento Rivaroxaban al
paciente, en lugar del anticoagulante Warfarina que aquel venía tomando por
orden de su médico tratante.
42.
Frente a esta situación, considera la
Sala que corresponde a Savia Salud EPS-S la obligación imperativa de garantizar
el acceso efectivo a los servicios de salud que requiera su usuario, para lo
cual es indispensable que se realice un diagnóstico efectivo, en el que se
determine con precisión y certeza cuál es el estado de salud del paciente y
cuáles son las condiciones médicas que lo aquejan. Ello con el fin de definir
cuál es el anticoagulante adecuado para tratar la enfermedad.
43.
Además, conforme a la jurisprudencia
constitucional, la prescripción emitida por un médico no adscrito a la EPS
adquiere carácter vinculante, entre otras ocasiones, cuando “La
entidad conoce la historia clínica particular de la persona y, al tener noticia
de la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta
con base en información científica”[45].
Por consiguiente, conforme a la jurisprudencia
de esta Corte, las prescripciones emitidas por un médico no adscrito a la red
de servicios de la EPS a la que está afiliado el paciente, no pueden ser
desatendidas por las entidades prestadoras del servicio de salud sin argumentos
médicos.
44.
Así pues, la Sala estima que corresponde
al personal médico de Savia Salud EPS-S analizar la prescripción del médico
externo que ordenó el Rivaroxaban, con base en consideraciones suficientes,
razonables y científicas, que permitan confirmar, descartar o modificar la
misma y, por consiguiente, garantizar la entrega inmediata del medicamento
requerido por el accionante para tratar su enfermedad. Esta determinación se
adopta también en consideración de que no es el juez de tutela el capacitado
para resolver cuál es el medicamento adecuado para el tratamiento de
determinada patología, puesto que, para ello, es esencial el concepto de un médico,
en tanto “(…) es
la persona capacitada para definir con base en criterios científicos y, previo
análisis al paciente, la enfermedad que padece y el procedimiento a seguir”[46].
45.
Por estas razones, la Sala hace un firme
llamado de atención, en el sentido de que rechaza por resultar inaceptable la
conducta que asumió la entidad accionada, en el trámite del proceso de tutela,
frente a la prestación de los servicios de salud que el accionante solicitó por
las graves patologías que padece. Para la Corte es inequívocamente violatorio
que, a la luz de la Constitución y los instrumentos de derecho internacional
ratificados por Colombia[47],
las entidades promotoras del servicio de salud no garanticen el derecho a un
diagnóstico efectivo y en consecuencia no presten de manera oportuna el
servicio de salud a sus afiliados, máxime cuando quien demanda la atención es
un sujeto de especial protección constitucional, (i) por tratarse de una
persona de avanza edad y, (ii) por estar en situación de debilidad manifiesta.
46.
Dado lo anterior, la Sala de Revisión (i)
en aplicación de las amplias facultades constitucionales que tiene el juez de
tutela, (ii) en ejercicio de su condición de garante de las cláusulas de
derechos fundamentales contendidas en la Constitución y, (iii) por la situación
fáctica del caso concreto, advertirá a Savia Salud EPS-S que cuando tenga conocimiento
de una acción de tutela mediante la cual uno de sus afiliados solicite el
reconocimiento de un servicio de salud excluido del POS, adelante las gestiones
que sean necesarias y que estén en el marco de sus competencias, para
garantizar un diagnóstico efectivo al paciente que le permita determinar cuál
es el tratamiento adecuado para la enfermedad, evitando en todo caso imponer
barreras administrativas e invocar argumentos que sean contrarios a la
jurisprudencia de esta Corte.
47.
Como consecuencia de todo lo
anterior, la Sala de Revisión procederá a revocar la sentencia proferida por el
juez de tutela, en única instancia, que declaró improcedente el amparo, para en
su lugar, conceder la protección definitiva del derecho fundamental a la salud,
en su faceta al diagnóstico, del actor. En este caso particular, no se concede
la acción tutela como mecanismo transitorio, debido a la delicada situación de
salud del actor (supra II, núm. 19), la urgencia de garantizar una
protección efectiva y sin dilaciones de su derecho, y el sentido de la orden
que se va a impartir, justifican la concesión definitiva del amparo.
En consecuencia, ordenará a Savia Salud EPS-S que, en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorice y
programe una valoración médica completa, en la que deberá participar el médico
tratante, al señor Francisco Antonio González Urrego, a fin de determinar cuál
es su estado de salud actual y cuál es el anticoagulante adecuado para el
tratamiento de su enfermedad. Para ello, deberá evaluarse la prescripción del
20 de enero de 2016, mediante la cual el cardiólogo externo ordenó el
suministro del Rivaroxaban, y como consecuencia ello, confirmar, descartar o
modificar dicha orden, con base en los lineamientos expuestos en esta
providencia. Definido lo anterior, se deberá determinar con precisión,
suficiencia y claridad la cantidad y periodicidad en la que se debe suministrar
el mismo y, proceder a su entrega inmediata.
G.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
48.
Lo que el accionante pretendía en su
demanda de tutela era que se ordenara a Savia Salud EPS que entregue el
medicamento Rivaroxaban 20 mg, y que se garantice la entrega permanente de
dicho medicamento en la cantidad y periodicidad que se requiera. Así mismo,
prevenir a la entidad accionada para que no vuelvan a ocurrir las acciones que
motivaron la presentación de la acción de tutela, so pena de que se aplique las
sanciones dispuestas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, y ordenar al
Ministerio de Salud que reembolse el valor de los gastos en los que incurra la
EPS-S accionada por concepto de cumplimiento de las órdenes de amparo.
49.
Conforme con los supuestos
fácticos y los medios probatorios visibles en el expediente de la referencia
(ver supra. Sección I), le correspondió
a la Sala determinar si ¿se vulneró el derecho fundamental a la salud
invocado por el señor Francisco Antonio González Urrego, al negarse la entidad prestadora de salud a autorizar
la entrega de un medicamento prescrito por un médico no adscrito a su red de
servicios, bajo la consideración de que el accionante no radicó la orden médica
expedida el médico tratante adscrito a la EPS-S, como tampoco el formato de
justificación de suministro de medicamentos NO POS ante el Comité Técnico
Científico?, y así mismo, establecer si ¿vulneró Savia Salud EPS-S el derecho
fundamental a la salud, en su faceta al diagnóstico, del actor, al no descartar a partir de información científica el
concepto emitido por el médico no adscrito a la EPS-S accionada, que ordenó el
suministro del medicamento Rivaroxaban al paciente, en lugar del anticoagulante
Warfarina que aquel venía tomando por orden de su médico tratante?
50.
Si bien no existe soporte de que, de
forma previa a la presentación de la acción de tutela, la orden médica del médico
externo hubiera sido presentada ante Savia Salud EPS-S, como tampoco constancia
de radicación del formato de justificación ante el Comité Técnico Científico, la
amenaza latente sobre el derecho fundamental a la salud y la condición de
debilidad manifiesta del actor, la existencia de dos diagnósticos que sugieren
distintos tratamientos para la misma enfermedad, uno de ellos, emitido por un
médico externo, son razones que demuestran la necesidad de que se conceda de
manera definitiva la protección del derecho fundamental a la salud en su faceta
al diagnóstico.
51.
Con fundamento en lo anterior y como resultado de las sub-reglas
jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia, observa la
Sala lo siguiente:
a.
Por regla general, el mecanismo judicial
dispuesto ante la Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y eficaz para
dirimir conflictos que surjan por la negativa de las EPS de suministrar
servicios excluidos del POS. Conforme a lo anterior, si bien es cierto que
existe un mecanismo judicial, principal, ordinario, informal y sumario que se
ejerce ante la Superintendencia de Salud para la efectiva protección del
derecho a la salud, también lo es que, procede excepcionalmente la acción de
tutela para garantizar la salvaguarda de dicho derecho, cuando a partir del
análisis de las circunstancias del caso concreto, el juez de tutela considere
que debe proceder para evitar un perjuicio irremediable. Aunque, prima facie,
cuando existe perjuicio irremediable la acción de tutela procede de manera
transitoria hasta tanto el actor acuda a la jurisdicción ordinaria y en ella se
resuelva el problema planteado, excepcionalmente, en consideración a las
circunstancias del caso concreto y el sentido de la orden de amparo, será
posible que se conceda la protección definitiva del derecho vulnerado.
b.
En el ordenamiento jurídico, el derecho a
la salud es fundamental, autónomo e irrenunciable. Por lo tanto, el Estado y
los particulares encargados de la prestación del servicio de salud, deben
garantizar la atención en salud de manera integral. Ello, implica proporcionar
al paciente todas las prestaciones y servicios que se requieran para garantizar
su vida e integridad física, psíquica y emocional, máxime si trata de sujetos
de especial protección constitucional.
c.
El derecho al diagnóstico, como
componente integral del derecho fundamental a la salud, implica una valoración
técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del
paciente y los tratamientos médicos que requiere.
d.
La Corte ha sostenido que el concepto
expedido por el médico tratante adscrito a la red prestacional de la EPS a la
que se encuentra afiliado el usuario, es el principal criterio para definir los
servicios de salud requeridos. Ello, primero, por ser la persona capacitada en
términos técnicos y científicos y, segundo, por ser el profesional que conoce
el historial médico del paciente. No obstante, también ha reconocido que el
diagnóstico del médico tratante adscrito a la EPS no es absoluto, pues el
concepto de un médico externo puede ser vinculante, entre otros casos, cuando la entidad conoce la historia clínica
particular de la persona y, al tener noticia de la opinión emitida por un
médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información
científica.
e.
Teniendo en cuenta lo anterior, el concepto
médico externo vincula a la entidad prestadora del servicio, obligándola a
confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones
suficientes, razonables y científicas, adoptadas en el contexto del caso
concreto. Tal resultado puede ser derivado del concepto de uno o varios médicos
adscritos a la EPS.
f.
Finalmente, la Corte en su jurisprudencia ha precisado que la exigencia
de un diagnóstico o concepto médico para
suministrar el medicamento, incluido o no en el POS, impone un límite al juez constitucional,
en tanto no puede ordenar el reconocimiento de un servicio sin la
existencia previa de un concepto profesional, en el que se determine la
pertinencia del tratamiento a seguir respecto de la situación de salud por la
que atraviesa el enfermo, pues de hacerlo estaría invadiendo el ámbito de
competencia de la lex artis que rige el ejercicio de la medicina.
52.
En este orden de ideas, procede en
este caso concreto otorgar al accionante el amparo definitivo del derecho
fundamental a la salud, en su faceta al diagnóstico, protección que se
materializa mediante la valoración que haga el
personal médico de la Savia Salud EPS-S de la situación de salud del accionante
y de la validez de la prescripción emitida por el cardiólogo externo, mediante la
que ordenó el suministro del anticoagulante Rivaroxaban. Para ello, deberá evaluarse la
prescripción del 20 de enero de 2016, mediante la cual el cardiólogo externo
ordenó el suministro del mencionado medicamento, y como consecuencia ello,
confirmar, descartar o modificar dicha orden, con base en los lineamientos
expuestos en esta providencia. Definido lo anterior, se deberá determinar con
precisión, suficiencia y claridad la cantidad y periodicidad en la que se debe
suministrar el mismo y, proceder a su entrega inmediata.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida el 3 de mayo de 2016 por el Juzgado Octavo de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Medellín (Antioquia), que declaró improcedente
la solicitud de amparo, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la
salud, en su faceta al diagnóstico, del señor Francisco Antonio González
Urrego.
Segundo.- ORDENAR a Savia Salud
EPS-S que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta providencia, autorice y programe una valoración médica completa, en la que
deberá participar el médico tratante, al señor Francisco
Antonio González Urrego, a fin de determinar cuál es su estado de salud
actual y cuál es el anticoagulante adecuado para el tratamiento de su
enfermedad. Para ello, deberá evaluarse la prescripción
del 20 de enero de 2016, mediante la cual el cardiólogo externo ordenó el
suministro del Rivaroxaban, y como consecuencia ello, confirmar, descartar o
modificar dicha orden, con base en los lineamientos expuestos en esta
providencia.
Definido lo anterior, deberá determinar
con precisión, suficiencia y claridad la cantidad y periodicidad en la que se
debe suministrar el mismo y, proceder a su entrega inmediata.
Tercero.- ADVERTIR a Savia Salud EPS-S que cuando tenga conocimiento de
una acción de tutela mediante la cual uno de sus afiliados solicite el
reconocimiento de un servicio de salud excluido del POS, adelante las gestiones
que sean necesarias y que estén en el marco de sus competencias, para
garantizar un diagnóstico efectivo al paciente que le permita determinar cuál
es el tratamiento adecuado para la enfermedad, evitando en todo caso imponer
barreras administrativas e invocar argumentos que sean contrarios a la
jurisprudencia de esta Corte.
Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía el accionante nació el 17
de julio de 1937. Ver, Folio 12 del cuaderno No. 2.
[2]
Según consta en la información consignada en la base de datos única de
afiliación al Sistema de Seguridad Social, administrada por el Ministerio de la
Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud (FOSYGA),
consultada el 4 de octubre de 2016. El actor se encuentra en estado activo,
afiliado al régimen subsidiado, mediante Savia Salud EPS, siendo el tipo de
afiliación cabeza de familia. Ver, Folio 8 del cuaderno No. 2.
[3]
Según consta en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de
Programas Sociales. Ver, Folio 11 del cuaderno No. 2.
[4]
Según consta a folio 44 del cuaderno No. 2.
[5]
En concreto, el accionante manifestó en el escrito de tutela: “3.Yo no
cuento con recursos económicos para comprar el medicamento. El médico tratante
me recetó el medicamento denominado Rivaroxaban 20 mg que es un anticoagulante
que debo tomar todos los días. 4. El medicamento comencé a consumirlo el
8-12-2013 lo daba Comfama. 5. Y a partir del 17 de diciembre de 2015 dejaron de
proveérmelo, ahora me toca es costearlo y vale $160.000 mil pesos mensuales.”
Ver, Folio 2 del cuaderno No. 2
[6]
Según consta en la copia simple de la prescripción médica expedida el 20 de
enero de 2016 por el cardiólogo Fernando Fortich H., médico del Hospital
Universitario San Vicente Fundación. En ella, se ordena el suministro del
medicamento Rivaroxaban, en cantidad de 180 tabletas de 20 mg, para consumir
una diaria con el almuerzo. Ver, Folio 9 del cuaderno No. 2.
[7]
Ver, Folios 44 y 45 del cuaderno No.2
[8]
Según consta en la cotización expedida por Copservir Ltda, el 14 de abril de
2016, el Rixaroban tiene un valor de $160.100. Ver, Folio 10 del cuaderno No.
2.
[9]
Ver, Folio 19 del cuaderno No. 2.
[10]
En ese sentido, adujo que “es lógico y
entendible que la EPS no pueda autorizar la prestación de un servicio si este
no ha sido debidamente ordenado por el médico”. Ver, Folio 19 del cuaderno
No. 2.
[11]
Ver, Folios19 y 20 del cuaderno No. 2.
[12]
La SSSA expuso las condiciones en las cuales las EPS del régimen subsidiado
deben prestar los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS),
con base en lo dispuesto en la Resolución 5592 del 24 de diciembre de 2015,
mediante la cual se definió, aclaró y actualizó el POS.
[13]
Explicó la SSSA que el modelo descentralizado, consagrado en el artículo 9º de
la Resolución 1479 de 2015, consiste en que las EPS gestionarán, autorizarán y
garantizarán el acceso a los usuarios de todos los servicios de salud que
requiera (POS y NO POS) con su red contratada. La IPS que preste los servicios,
facturará a la SSSA los procedimientos que sean NO POS, remitiendo los soportes
y facturas a las EPS, quien las presentará para el pago ante el ente
territorial. Ver, Folio 26 del cuaderno No. 2.
[14]
Ver, Folios 44 y 45 del cuaderno No. 2.
[15]
Ver, Folios 31y 38 del cuaderno No. 2
[16]
Ver, Folios 31 y 38 del cuaderno No. 2.
[17]
Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548
de 2015, y T-317 de 2015.
[18]
Acerca del perjuicio
irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para
que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un
hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes;
(iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente
(iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896 de 2007,
entre otras.
[19]
Decreto 2591 de 1991, artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. “Aún
cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de
tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará
expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el
término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo
sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá
ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del
fallo de tutela. (…)”
[20]
Constitución Política, artículo 86. “Toda persona tendrá acción de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública (…)”.
[21]
Decreto 2591 de 1991, artículo 10. Legitimidad e interés. “La acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no
esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia
ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el
Defensor del Pueblo y los personeros municipales. (…)”
[22]
Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada
en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[23]
Ver, sentencia SU-961 de 1999.
[24]
Ver, sentencia T-094 de 2016
[25]
Sentencia T-603/15
[26]
Ver, sentencia T-603/2015. Al respecto, estableció la Corte que: “(…) En armonía con lo expuesto, en esta oportunidad
se reitera el criterio de la Corte sobre la prevalencia de la vía judicial que
se adelanta ante la Superintendencia de Salud expuesto en la sentencia C-119 de
2008, en atención a: i) los principios que irradian el trámite: celeridad,
eficacia, economía y prevalencia del derecho sustancial; ii) la sencillez del proceso,
que exige una petición que cuente con unas indicaciones mínimas respecto a la
identidad del accionante y la afectación del derecho, de acuerdo con las
competencias que se le asignaron a la referida superintendencia; iii) las vías
a través de las que se ejerce la acción: por memorial, telegrama u otro medio
de comunicación que se manifieste por escrito; iv) la especialidad de los
jueces, v) la celeridad del trámite y vi) la promoción y difusión del mecanismo
como vía principal de solución de los conflictos suscitados en torno a la
prestación del servicio de salud. Dichos elementos, en conjunto, develan un
mecanismo ordinario, adecuado y eficaz para la protección del derecho a la
salud y de las demás prerrogativas que puedan resultar afectadas en el marco de
la prestación de los servicios de salud”.
[27]
Ibídem
[28]
Ver, Sentencia T-1040 de 2008,
reiterada en la sentencia T-148 de 2016.
[29]
El artículo 49 de la Constitución dispone que: “La atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento
ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por
entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control (…)”.
[30] Ver, entre otras,
sentencias T-134 de 2002, T-544 de 2002, T-361 de 2014 y T-131 de 2015.
[31]
Ver, entre otras, sentencia T-1030 de 2010.
[32]
Ver, sentencia T-576 de 2008.
[33]
El literal c del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se
crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se crean otras disposiciones,
establece que “[t]odos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social
en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención
preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el
plan obligatorio de salud”. Asimismo, el artículo 162 de la misma norma
dispone que “[e]l plan obligatorio de salud es para todos los habitantes del
territorio nacional para la protección integral de las familias a la maternidad
y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías”.
Además, el numeral 4º del artículo 4º del Decreto 1938 de 1994, por el cual se
reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en
Salud, definió la “Guía de atención integral” como aquel “conjunto de
actividades y procedimientos más indicados en el abordaje de la promoción y
fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la
rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a
seguir y el orden secuencial lógico de estos, el nivel de complejidad y el
personal de salud calificado que debe atenderlos”. Por su parte, la Ley
1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad
Social y se dictan otras disposiciones en cuanto a su funcionamiento, establece
que la atención integral e integrada es uno de los principios que garantizan
una atención primaria en salud.
[34]
Ver, sentencia T-1181 de 2003, reiterada por la
sentencia T-027 de 2015.
[35]
Ver, sentencia T-100 de 2016. En relación con los aspectos que comprende el
derecho al diagnóstico, también se pueden consultar las sentencias: T-725 de
2007, T-717 de 2009, T-047 de 2010, T-050 de 2010 y T-020 de 2013.
[36]
Ver, sentencia T-760 de 2008.
[37]
En relación con el concepto de médico tratante, la Corte en la sentencia
T-345/13 determinó: “La Corte ha resaltado que en el Sistema de Salud, quien
tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un
procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar
su salud es, prima facie, el médico tratante, por estar capacitado para decidir
con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y de
manera detallada la condición de salud del paciente. La importancia que le ha
otorgado la jurisprudencia al concepto del médico tratante se debe a que éste
(i) es un profesional científicamente calificado; (ii) es quien conoce de
manera íntegra el caso de su paciente y las particularidades que pueden existir
respecto de su condición de salud y (iii) es quién actúa en nombre de la
entidad que presta el servicio”.
[38]
Adujo que “Respecto a la solicitud de tutela, se encontró que dentro de los
anexos de la tutela no se aportó el acervo probatorio que se describe
(Medicamento Ribaraxoban), ya que sin la orden médica emitida por el médico
tratante no se puede realizar las respectivas autorizaciones dentro de la
entidad”. Ver, Folio 19 del cuaderno No. 2.
[39]
Ver, Folio 19 del cuaderno No. 2.
[40]
Manifestó “En virtud de los anteriores términos, se considera IMPROCEDENTE
frente a SAVIA SALUD, dado [que] no se presentaron justificación de
medicamentos NO POSS”. Ver, Folio del 20 del cuaderno No. 2.
[41]
Ver, Folio 2 del cuaderno No.2
[42]
Según consta a Folio 38 del cuaderno No.2
[43]
A partir del acervo probatorio, se demostró en el proceso que se trata de una
persona de avanzada edad (79 años), que sufre de falla cardiaca y de
fibrilación auricular con riesgo alto de embolia cerebral, por lo cual necesita
de un anticoagulante, con secuelas de un accidente cerebrovascular que lo
obligan a permanecer en una silla de ruedas, además carece de recursos
económicos para garantizar su manutención y el pago del medicamento excluido del
POS que requiere , cuyo valor asciende a los $160.000 mensuales.
[44]
Ver, Folios 44 y 45 del cuaderno No. 2.
[45]
Ver, Sentencia T-760 de 2008.
[46]
Ver, sentencia T-1092 de 2012.
[47]
Observación general No 14 del Comité de Derechos Sociales Económicos y
Culturales -CDESC- que en desarrollo del artículo 12 del Pacto establece que “(i)
el derecho a la salud se estima fundamental; (ii) comprende el derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente y
(iii) la efectividad del derecho se sujeta a la realización de procedimientos
complementarios”.