C-219-15
Sentencia C-219/15
(Bogotá, D.C., 22 de
abril de 2015)
NORMAS
PARA SUPRIMIR O REFORMAR REGULACIONES, PROCEDIMIENTOS Y TRAMITES INNECESARIOS
EXISTENTES EN LA ADMINISTRACION PUBLICA-Función del Organismo
Nacional de Acreditación de Colombia de acreditar entidades de certificación/TRASLADO
AL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACION DE COLOMBIA FUNCION DE ACREDITAR
ENTIDADES DE CERTIFICACION-Asignación de dicha competencia no constituye un
nuevo trámite más gravoso para las entidades interesadas ni se desconoce el
derecho a la libertad económica de quienes requieren ese trámite
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS AL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA PARA EXPEDIR DECRETOS CON FUERZA
DE LEY-Alcances y límites
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
De acuerdo con el Decreto 2067 de 1991, las demandas de inconstitucionalidad deben
ser presentadas por escrito y deben identificar
la norma demandada, señalar el concepto de violación y la competencia en cabeza
de la Corte Constitucional. En relación con el
concepto de la violación, la Corte ha desarrollado una serie de criterios para
determinar la aptitud de una demanda y ha indicado que los cargos deben cumplir
las condiciones de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia,
que se expondrán a continuación. La claridad exige que los cargos tengan la
debida coherencia argumentativa de modo que la Corte pueda identificar con
nitidez el reproche de inconstitucionalidad y su justificación. La certeza
supone que la demanda se dirija contra una proposición normativa “real y
existente”, no contra proposiciones inferidas por el demandante, implícita o
construida a partir de normas que no fueron objeto de demanda. En otras
palabras “un cargo es cierto, entonces, cuando atribuye a la norma que se acusa
un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto”. De otro lado, la especificidad de la demanda depende de que logre
formularse al menos un cargo concreto de constitucionalidad, es decir que los
argumentos no pueden ser vagos, abstractos o globales. Por su parte, la
pertinencia de la demanda se refiere a que los cargos sean de índole
constitucional y no meramente legal o doctrinaria, aplicables simplemente a
situaciones concretas o fundamentadas en razones de conveniencia. La
suficiencia se relaciona con la necesidad de que la demanda cuente con todos
los elementos de juicio, argumentativos y probatorios, para generar una mínima
duda sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.
UNIDAD NORMATIVA-Alcance
excepcional/PROPOSICION
JURIDICA-Integración
La facultad de integrar la
unidad normativa está establecida en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991. La
jurisprudencia constitucional ha estimado que se trata de un mecanismo
excepcional dado que la Corte debe examinar las normas que sean acusadas por
los ciudadanos y no se encuentra facultada para revisar de manera oficiosa las
leyes. Así las cosas, esta Corporación ha señalado que la integración normativa
procede únicamente “cuando ella es necesaria para
evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable
para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado
en debida forma por un ciudadano. En este último caso, es procedente que la sentencia
integre la proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos
normativos que sean de forzoso análisis para que la Corporación pueda decidir
de fondo el problema planteado por los
actores. Igualmente es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación
global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de
una dudosa constitucionalidad”
INTEGRACION NORMATIVA-Eventos en
que procede
La integración normativa procede: 1) cuando las expresiones
demandadas no tienen un sentido claro y unívoco por sí mismas, es decir fuera
del contexto de la norma por lo que se requiere incluir en el juicio
constitucional otros enunciados normativos para tener una proposición jurídica
completa; 2) cuando, teniendo las disposiciones demandas un sentido autónomo,
igual se requiere hacer referencia a otros elementos normativos contenidos en
normas no demandadas que tienen con las primeras una relación “íntima e
inescindible” razón por la cual, para evitar una sentencia inocua, es necesario
extender a las mismas el examen de constitucionalidad; 3) esto también sucede
cuando respecto de estas normas –no demandadas- existe una sospecha de
inconstitucionalidad.
TRASLADO
AL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACION DE COLOMBIA FUNCION DE ACREDITAR
ENTIDADES DE CERTIFICACION-Marco normativo
FUNCION
LEGISLATIVA-Asignación a la rama ejecutiva/FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Carácter excepcional y restrictivo
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Requisitos para su otorgamiento
El Constituyente condicionó su
otorgamiento, así: (i) solicitud expresa del
Gobierno Nacional,  sin que proceda por iniciativa congresional; (ii)
temporalidad de la habilitación por un término máximo de seis meses; (iii) mayoría absoluta en el Congreso para su concesión; (iv) competencia
permanente del Congreso para modificar en todo momento y por iniciativa propia,
los decretos dictados por el gobierno en ejercicio de las facultades
extraordinarias; (v) “necesidad” o “conveniencia pública” como
fundamento de la solicitud; (vi) precisión en la
delimitación de las facultades conferidas y, en consecuencia, “interpretación restrictiva” de su alcance, “circunscritas de modo
exclusivo al tenor literal de la norma habilitante”; (vii) limitación material
de su ejercicio, vedado a la expedición de códigos,
decretar impuestos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el
numeral 20 del artículo 150 -numeral 19- de la C.P.
MANDATO
CONSTITUCIONAL DE PRECISION-Requisitos
La jurisprudencia ha señalado los
siguientes requisitos de precisión: “1) indicar la materia que
delimita el ámbito sustantivo de acción del Ejecutivo; 2) señalar la finalidad
a la cual debe apuntar el Presidente de la República al ejercer las facultades;
y 3) enunciar los criterios que han de orientar las decisiones del Ejecutivo
respeto de las opciones de diseño de política pública dentro del ámbito
material general de la habilitación”.
LEY
HABILITANTE EN FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Alcance del requisito de precisión
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Objetivo de la delegación
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Eventos en los que son inconstitucionales los Decretos Ley
expedidos por el Presidente de la República
Solo serán inconstitucionales
los Decretos Ley expedidos por el Presidente de la República en dos eventos:
(1) Cuando versan sobre materias no autorizadas ni incorporadas en la ley
habilitante porque lo anterior supondría desconocerla e invadir el ámbito de
competencia del legislador; (2) En los casos en los que la ley de
facultades no define en forma clara y específica la materia, objetivos y
presupuestos de la delegación.
EXCESO DE
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Vicio de competencia no sujeto a término de
caducidad
LIBERTAD ECONOMICA-Alcance/LIBERTAD ECONOMICA-Límites
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA
ECONOMIA-Finalidad
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA
ECONOMIA-Condiciones
Los criterios señalados por la Corte en materia
de intervención del Estado en la economía son los siguientes: (1) la
intervención debe llevarse a cabo por mandato de la Ley; (2) no se puede
afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; (3) la intervención debe responder a motivos adecuados y suficientes que
justifiquen las restricciones; (4) esta debe atender al principio de
solidaridad; (5) y a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA CUMPLIMIENTO DE
ACTIVIDADES PROPIAS DE ENTIDADES PUBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES-Contenido
PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PRIVADO-Clasificación
en el derecho civil/FUNDACION-Concepto/CORPORACION-Concepto
Las personas jurídicas de derecho privado, han sido
clasificadas en el derecho civil como fundaciones y corporaciones, ambas sin
ánimo de lucro. Mientras que las fundaciones son personas jurídicas que
requieren de la existencia de un conjunto de bienes y su afectación por el
fundador para fines de utilidad pública, la Corporación resulta de la
asociación de un conjunto de personas que buscan desarrollar un servicio o
actividad que promueve intereses generales y que les representa un beneficio.
ACTIVIDADES
CIENTIFICAS Y TECNOLOGICAS Y PROYECTOS DE INVESTIGACION Y CREACION DE
TENCOLOGIAS-Contenido
SOCIEDADES
CIVILES, COMERCIALES Y PERSONAS JURIDICAS SIN ANIMO DE LUCRO COMO CORPORACIONES
Y FUNDACIONES-Régimen legal aplicable
CORPORACIONES
Y FUNDACIONES DE PARTICIPACION MIXTA-Reconocimiento
como entidades descentralizadas indirectas
Las funciones de las
corporaciones se enmarcan en una forma de descentralización por colaboración o
descentralización por servicios que encuentra fundamento en los artículos 123,
210 y 267 de la Constitución. La jurisprudencia ha señalado al respecto que, “las referidas corporaciones y fundaciones de
participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades
descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la
descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una
vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de
actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el
punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o
participación bienes o recursos públicos”.
CORPORACIONES Y
FUNDACIONES-Jurisprudencia
constitucional
ACTIVIDADES DE DESARROLLO Y PROMOCION DE INVESTIGACION
CIENTIFICA Y TECNOLOGICA-Objetivo que el Estado debe realizar por mandato
constitucional/ACTIVIDADES DE DESARROLLO Y PROMOCION DE INVESTIGACION
CIENTIFICA Y TECNOLOGICA-Desarrollo en asocio con personas privadas, a
través de corporaciones sin ánimo de lucro
ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACION DE COLOMBIA-Naturaleza
TRASLADO AL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACION DE
COLOMBIA FUNCION DE ACREDITAR ENTIDADES DE CERTIFICACION-No desconoce
libertad económica de entidades de certificación
ENTIDADES DE CERTIFICACION-Características/DEBERES
DE ENTIDADES DE CERTIFICACION-Contenido y alcance/ENTIDADES DE
CERTIFICACION-Garantizan que operaciones que envuelven transmisión y
conservación de mensajes de datos y certificaciones sobre firmas digitales se
realicen de manera segura
FIRMA DIGITAL-Concepto y alcance
MENSAJES DE DATOS-Concepto y alcance
PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACION Y ACREDITACION RESPECTO
DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACION-Características/PROCEDIMIENTO DE
AUTORIZACION Y ACREDITACION RESPECTO DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACION-Semejanzas
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 160 (parcial), 161 (parcial), 162 (parcial)
y 163 (parcial) del Decreto Ley 019 de 2012.
Ref.: Expediente D-
10461
Actores: Erick Rincón
Cárdenas, Juan Manuel Botero Medina, Javier Felipe Sánchez Iregui
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I. ANTECEDENTES.
1. Textos normativos demandados.
Los ciudadanos Erick Rincón
Cárdenas, Juan Manuel Botero Medina, Javier Felipe Sánchez Iregui, en su
calidad de representantes legales respectivamente de la Sociedad Cameral de
Certificación Digital Certicamara S.A., la empresa Andes Servicio de
Certificación Digital S.A. y la empresa Gestión de Seguridad Electrónica S.A.,
en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el
artículo 40, numeral 6º de la Constitución Política, presentaron demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 160 (parcial), 161 (parcial), 162
(parcial) y 163 (parcial) del Decreto Ley 019 de 2012. Los textos normativos y
los apartes demandados –subrayados- son los siguientes:
“DECRETO 19 DE 2012
(Enero 10)
Por el cual se dictan normas para suprimir
o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en
la Administración Pública
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
En ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas por el parágrafo 1º del artículo 75 de la Ley 1474
de 2011, y
CONSIDERANDO:
(...)
ARTÍCULO  160.
CARACTERÍSTICAS Y REQUERIMIENTOS DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN.
El
artículo 29 de
la Ley 527 de 1999
,
quedará así:
"Artículo 29. Características y requerimientos de las entidades
de certificación. Podrán ser entidades de certificación, las personas
jurídicas, tanto públicas como privadas, de origen nacional o extranjero y las
cámaras de comercio, que cumplan con los requerimientos y sean acreditados
por el Organismo Nacional de Acreditación conforme a la reglamentación expedida
por el Gobierno Nacional. El Organismo Nacional de Acreditación de Colombia
suspenderá o retirará la acreditación en cualquier tiempo, cuando se establezca
que la entidad de certificación respectiva no está cumpliendo con la
reglamentación emitida por el Gobierno Nacional, con base en las siguientes
condiciones:
a.
Contar con la capacidad económica y financiera suficiente para prestar los
servicios autorizados como entidad de certificación
b.
Contar con la capacidad y elementos técnicos necesarios para la generación de
firmas digitales, la emisión de certificados sobre la autenticidad de las
mismas y la conservación de mensajes de datos en los términos establecidos en
esta ley;
c.
Los representantes legales y administradores no podrán ser personas que hayan
sido condenadas a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos
o culposos; o que hayan sido suspendidas en el ejercicio de su profesión por
falta grave contra la ética o hayan sido excluidas de aquélla. Esta inhabilidad
estará vigente por el mismo período que la ley penal o administrativa señale
para el efecto."
ARTÍCULO  161.
ACTIVIDADES DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN
.
El artículo 30 de la Ley 527 de 1999, quedará así:
"Artículo
30. Actividades de las entidades de certificación. Las entidades de
certificación acreditadas por el Organismo Nacional de Acreditación de
Colombia para prestar sus servicios en el país, podrán realizar, entre
otras, las siguientes actividades:
1.
Emitir certificados en relación con las firmas electrónicas o digitales de
personas naturales o jurídicas.
2.
Emitir certificados sobre la verificación respecto de la alteración entre el
envío y recepción del mensaje de datos y de documentos electrónicos
transferibles.
3.
Emitir certificados en relación con la persona que posea un derecho u
obligación con respecto a los documentos enunciados en los literales f) y g)
del artículo 26 de la Ley 527 de 1999.
4.
Ofrecer o facilitar los servicios de generación de los datos de creación de las
firmas digitales certificadas.
5.
Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico en la
generación, transmisión y recepción de mensajes de datos.
6.
Ofrecer o facilitar los servicios de generación de datos de creación de las
firmas electrónicas.
7.
Ofrecer los servicios de registro, custodia y anotación de los documentos
electrónicos transferibles.
8.
Ofrecer los servicios de archivo y conservación de mensajes de datos y
documentos electrónicos transferibles.
9.
Cualquier otra actividad relacionada con la creación, uso o utilización de
firmas digitales y electrónicas".
ARTÍCULO  162. DEBERES DE
LAS ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN.
El
literal h) del artículo 32 de la Ley 527 de 1999, quedará así:
"h)
Permitir y facilitar la realización de las auditorías por parte del
Organismo Nacional de Acreditación de Colombia. Es responsabilidad de la
entidad de certificación pagar los costos de la acreditación y los de
las auditorias de vigilancia, conforme con las tarifas del Organismo
Nacional de Acreditación de Colombia".
ARTÍCULO  163. CESACIÓN DE
ACTIVIDADES POR PARTE DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN
.
El artículo 34 de la Ley 527 de 1999, quedará así:
"Artículo
34. Cesación de actividades por parte de las entidades de certificación. Las
entidades de certificación acreditadas por el ONAC pueden cesar en el
ejercicio de actividades, siempre y cuando garanticen la continuidad del
servicio a quienes ya lo hayan contratado, directamente o a través de terceros,
sin costos adicionales a los servicios ya cancelados."
(...)”
2. Pretensión y cargos.
2.1. Pretensión.
Los actores solicitan se declare
la inconstitucionalidad de los apartes acusados de los artículos 160, 161, 162
y 163 del Decreto Ley 019 de 2012,  por el cual se dictan normas para suprimir
o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en
la administración pública, por ser contrarios a los artículos 6, 13, 113, 121,
150 n. 10, 210 y 333 de la Constitución Política.
2.2. Cargos.
2.2.1. Cargo 1º: Violación de los artículos 6, 113, 121 y 150.10 CP
por extralimitación del Presidente en el ejercicio de funciones extraordinarias
por haber creado el nuevo trámite de “acreditación” de las entidades de
certificación digital y haber eliminado el de “autorización”.
El Presidente de la República incurrió en una extralimitación de las
facultades otorgadas por la Ley 1474 de 2011, al establecer como obligatorio el
cumplimiento del requisito de “acreditación” ante el Organismo Nacional de
Acreditación de Colombia (ONAC) para las entidades de certificación digital,
eliminando el requisito de “autorización” existente hasta entonces ante la
Superintendencia de Industria y Comercio.
Al respecto, se resalta que la autorización, como acto
administrativo expedido por una autoridad administrativa, verifica el
cumplimiento de los requisitos establecidos en una norma de rango legal o en un
reglamento y se rige por las normas del procedimiento administrativo, mientras
que la acreditación es un servicio de atestación y una declaración de una
tercera parte sobre la competencia técnica y la imparcialidad de los organismos
de evaluación de conformidad (OEC) que evalúan la conformidad de un producto
con las normas y requisitos técnicos, por lo tanto, la acreditación se rige por
normas técnicas y también por el soft law en forma de “criterios específicos de
acreditación” (para el efecto se trata de la norma NTC ISO/IEC 17011). Sin
embargo, las entidades de certificación digital, que deben ser autorizadas
confirme a la Ley 527 de 1999, no se clasifican como OEC ya que su función no
es la de evaluar la conformidad de productos y servicios con respecto a sus
especificaciones, sino certificar firmas digitales de personas, facilitar
servicios de registro y estampado cronológico de transmisión y recepción de
servicios de datos y otras funciones de comunicación basadas en las firmas
digitales.
Considerando que las facultades legislativas extraordinarias de
reforma y supresión de trámites deben ser interpretas de manera restrictiva y
no pueden usarse para crear nuevos procedimientos y, teniendo en cuenta que la
acreditación como requisitos para ser entidad de certificación digital es un
trámite nuevo y más complejo, los demandantes advierten que el Ejecutivo se
extralimitó en el ejercicio de sus facultades infringiendo de este modo los
artículos 6, 113, 121 y 150.10 de la Constitución Política.
2.2.2. Cargo 2º: Violación de los artículos 6, 113, 121, 150 n. 10,
123, 210 y 333 de la CP por extralimitación en el ejercicio de las funciones
extraordinarias concedidas al Presiente por el Congreso por haber entregado a
una corporación privada la facultad de decidir sobre la posibilidad de que un
particular desarrolle una actividad económica.
La Ley 1474 de 2011, que otorgó facultades extraordinarias al
Presidente, no lo habilitó para entregarle a un particular la función
administrativa de determinar si otro particular puede o no ejercer una
actividad económica, ni lo autorizó para que los requisitos establecidos para
establecer dicha actividad no estuvieran contenidos en una ley general o en una
norma general sino sometidos únicamente a su propio arbitrio. De este modo, no
solo desconoció el artículo 150 n. 10 de la Constitución, sino también los
artículos 123 y 210 que regulan el régimen aplicable a los particulares en
general y de que desempeñen funciones públicas o administrativas.
Así, para los demandantes, el Presidente de la República con la
expedición de las normas acusadas, desconoció la libertad económica y la
iniciativa privada, así como la reserva de ley, consagradas en el artículo 333
de la Carta Política, al dejar en cabeza de un Organismo - ONAC -, la
potestad de definir requisitos para el ejercicio de la
actividad económica y la iniciativa privada, sin que hayan sido definidas o
autorizadas por ley.
3. Intervenciones oficiales y
ciudadanas.
3.1. Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones:
exequibilidad.
El trámite asignado al ONAC, no
era nuevo, pues ya existía previamente en cabeza de la Superintendencia de
Industria y Comercio, de manera que lo dispuesto en las normas acusadas se
encuentran al amparo de las expresa concesión legislativa de facultades del
artículo 75 de la Ley 1474 de 2011, que preveía tanto la reforma, como la
supresión de trámites innecesarios.
Adicionalmente, sostiene el
Ministerio que  “…la demanda se limita a exponer situaciones eventuales,
relacionadas con la diferencia semántica entre “autorizar” y “acreditar”
concluyendo que esto supone un nuevo trámite además de considerarlo más
complejo que la “simple autorización”, con argumentos subjetivos de los cuales
no se desprende desconocimiento alguno de la Constitución Política”. El
mecanismo de la autorización previa fue modificado para facilitar las
actividades de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades que
cumplen funciones administrativas.
Debe la Corte declarar la
exequibilidad de las disposiciones acusadas, pues con no se desconoció el
principio de reserva legal, ni la libertad de empresa, en tanto los requisitos
de la acreditación de las entidades de certificación digital, se encuentran
expresamente previstos en la Ley 527 de 1999.
3.2. Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo: exequibilidad.
El ONAC cumple un papel importante
en las relaciones con otros países al ser el organismo nacional de acreditación
de los Organismos de Evaluación de la Conformidad –OEC- de acuerdo con las
normas nacionales e internacionales vigentes. El Gobierno Nacional, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, determinó que fuera el ONAC
quien realizara la acreditación de las entidades de certificación. La
evaluación de conformidad es fundamental para demostrar que estas entidades
cumplen con los requisitos técnicos establecidos en las normas o reglamentos de
esta naturaleza.
El ONAC responde a las directrices
trazadas por la política pública contenida en el CONPES 3446 de 2006 y a los
estándares internacionales en materia de acreditación. El Decreto 865 de 2013,
designó al ONAC como único organismo de acreditación que de manera exclusiva
realiza las funciones de acreditación establecidas en el Decreto 2269 de 1993 y
en el Decreto 4738 de 2008 y fue expedido en desarrollo del artículo 3 de la
Ley 155 de 1995 y del artículo 4º de la Decisión Andina 376 de 1995.
Con fundamento en lo anterior, se
estima que las normas acusadas deben ser declaradas exequibles al no haberse
excedido el Presidente de la Republica en el ejercicio de las facultades
otorgadas por la Ley 1474 de 2011. Además se destaca la importancia de la
libertad de configuración legislativa que exige adaptar gradualmente el derecho
a  las nuevas exigencias sociales, culturales, políticas y económicas. Las
medidas tomadas en este caso por el Presidente, se fundamentan en el artículo
334 de la Constitución que señala como una de sus facultades y deberes, la de
direccionar la economía, lo cual contribuye a alcanzar los fines esenciales del
Estado en la salvaguarda del bien común. Lo dicho cobra mayor importancia
tratándose de las entidad de certificación que por sus funciones, comprometen
la seguridad e integridad de los intervinientes en las operaciones realizadas.
La acreditación ante el ONAC y la
supresión de la competencia anteriormente asignada a la Superintendencia de
Industria y Comercio, es acorde con las reformas que se han adoptado para
evitar un posible conflicto de intereses derivado del hecho de que la misma
Superintendencia esté encargada del control y vigilancia de los organismos de
certificación. Se advierte que el ONAC es una entidad de carácter privado, de
naturaleza y participación mixta, y que la Constitución autoriza a los
particulares a cumplir funciones administrativas en los términos que señale la
Ley. El Decreto 4738 de 2008 había derogado las funciones de acreditación en
cabeza de la Superintendencia, de modo que el ONAC es el único organismo
encargado de la acreditación. Por consiguiente, el Decreto Legislativo 019 de
2012 no creó un nuevo trámite de acreditación ante el ONAC, porque dicho
procedimiento ya existía previamente desde el Decreto 4738 de 2008 expedido con
fundamento en la Ley 155 de 1959.
Así las cosas, el Decreto
Legislativo 019 de 2012 no creó un nuevo trámite, sino que  estableció un
cambio en el sistema y en los requisitos que deberán cumplir las entidades de
certificación, para el ejercicio de las funciones inherentes a dicha actividad,
lo cual no vulnera ni la actividad económica, ni la iniciativa privada y demás
derechos constitucionales alegados por el demandante.
3.3. Ministerio de Relaciones
Exteriores: exequibilidad.
Resultan exequibles los artículos
160, 161, 162 y 163 (parcial) del Decreto Ley 019 de 2012, como quiera que la
norma demandada, al definir la acreditación de las entidades de certificación
digital, se ajustó a la Constitución Política, al cumplir con la finalidad
otorgada por el Legislativo, cuando facultó al Presidente para que suprimiera o
reformara procedimientos y trámites innecesarios para la administración
pública, sin que con ello se violara la competencia del Congreso, ni el libre
ejercicio de la actividad económica.
3.4. Ministerio de Defensa: exequibilidad.
Las normas acusadas no vulneran la
Constitución Política por la presunta extralimitación de las facultades
extraordinarias otorgadas por el Congreso al Presidente de la Republica, pues
su contenido se enmarca en los parámetros señalados en la norma habilitante y
está en consonancia con los propósitos trazados y encaminados a mejorar el
desempeño de la función pública y a garantizar la efectividad de los derechos,
mediante la supresión de trámites innecesarios. Adicionalmente, el trámite
reprochado por el actor no pretende generarle gastos a estas entidades en
beneficio de las Cámaras de Comercio.
3.5. Ministerio de Vivienda: exequibilidad.
La demanda formulada adolece de
una argumentación clara que permita a la Corte hacer un juicio sobre la
constitucionalidad o no de la norma acusada. En todo caso, las normas acusadas
no transgreden el ordenamiento constitucional.
3.6. Departamento Administrativo
de la Función Pública: exequibilidad.
El Presidente de la Republica no excedió
las facultades otorgadas por el artículo 75 de la Ley 1474 de 2011, en tanto
dicha ley no lo habilitó únicamente para suprimir regulaciones, procedimientos
y trámites innecesarios existentes en la Administración Publica, sino también
para reformar los ya existentes, como sucedió con la sustitución del sistema de
autorización por el Organismo Nacional de Acreditación. El Presidente se
encontraba legitimado para realizar la modificación que en este caso se
reprocha, no solo en el marco de su libertad de configuración legislativa, sino
también considerando que dicha reforma es acorde con otras realizadas con el
fin de evitar un posible conflicto de interés por ser la Superintendencia la
entidad que controla y vigila a los organismos de certificación.
Por su parte, se recuerda que el
ONAC, a pesar de ser una entidad de carácter privado, es de naturaleza y
participación mixta, circunstancia que encuentra fundamento en el inciso 2º del
artículo 210 de la Carta. Desde el Decreto 4738 de 2008, las funciones de
acreditación fueron asignadas de manera exclusiva a este Organismo de modo que
la facultad de acreditar a las entidades de certificación, no representa una
extralimitación de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente por
el parágrafo 1º del artículo 75 de la Ley 1474 de 2011.
3.7. Departamento Nacional de
Planeación: inhibición, en su defecto exequibilidad.
El Presidente de la Republica no
se extralimitó en las facultades otorgadas por el legislador, en la medida que
este lo autorizaba tanto para la supresión como para la reforma de las
regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la
administración pública, habilitación que incorpora un amplio espectro de
facultades, y cuya única condición era que se tratase de trámites
preexistentes.
En desarrollo de este mandato, se
determinó la conveniencia de trasladar las funciones de autorizador de las
entidades de certificación  de firmas digitales de la Superintendencia de
Industria y Comercio, al Organismo Nacional de Acreditación –ONAC, ajustándose
a las facultades otorgadas. Así, el reproche formulado por la parte actora es
infundado considerando que las entidades de certificación no prestan un
servicio público y menos dan fe pública. En este sentido, la actividad de
certificación es un servicio exclusivamente técnico que se relaciona con la
confianza y la credibilidad y que busca otorgar seguridad a los mensajes de
datos de empleados para realizar determinados negocios y en el comercio
electrónico en general.
Siendo así, la demanda se basa en
una serie de supuestos que impiden un debate constitucional, por cuanto se
expresa en afirmaciones vagas y generales dentro de las que se insertan apartes
de la jurisprudencia constitucional, sin que se realice ningún análisis de las
razones por las cuales se presenta la transgresión. En suma, se observa que los
demandantes no cumplieron con las exigencias de precisión, suficiencia y
claridad, y la argumentación es vaga y subjetiva, no permitiendo la realización
de un examen de fondo.
3.8. Superintendencia de
Industria y Comercio: exequibilidad.
El Decreto 4738 de 2008 suprimió las
funciones de acreditación de la Superintendencia de Industria y Comercio, que
comprendían la acreditación a diferentes organismos de certificación para la prestación
de servicios de certificación, y las asignó al ONAC. En este sentido, al
establecer en las disposiciones acusadas que el ONAC acreditaría a las
entidades de certificación, el Presidente no se extralimitó en el ejercicio de
las facultades extraordinarias que le concedió el Congreso de la República.
La reforma que reprocha el
demandante se surtió en aras de realizar los fines esenciales del Estado y en
atención del interés común, lo cual resulta relevante especialmente cuando se
trata de una labor en la que la seguridad e integridad de los intervinientes en
las operaciones realizadas por ellos, se puede ver comprometida. La
acreditación, se enmarca en los mandatos de intervención en la economía y la
regulación del control de calidad en el marco de una economía de mercado que
corresponde direccionar al Estado.
La supresión de las labores de
acreditación de la Superintendencia, eliminan posibles conflictos de interés
que eventualmente podrían presentarse considerando que la Superintendencia
realiza el control y vigilancia de las entidades de certificación.
3.9. Universidad de Santo Tomas: inexequibilidad parcial.
El Presidente de la Republica sí
se extralimitó en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por
el Legislador, en la medida que se encontraba facultado para suprimir y
reformar regulaciones, trámites y procedimientos innecesarios, pero excedió sus
competencias al facultar a un organismo de carácter privado –ONAC-, para el
ejercicio de una actividad administrativa destinada a determinar si un
particular puede ejercer libremente una función económica. Es de advertir que
el ONAC tiene como objeto acreditar la competencia de organismos de evaluación
de la conformidad, y las entidades de certificación no tienen esta naturaleza.
De otro lado, se vulnera el
artículo 333 constitucional, que establece que la actividad económica goza de
libertad dentro de los límites del bien común, y que nadie podrá exigir
permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley, y que en
consecuencia, el Presidente no podía autorizar nuevos requisitos para el
ejercicio de una actividad económica que no estuvieran contenidos en una ley, y
que dependieran de la voluntad de un particular - la ONAC, como se evidencia en
las normas subexamine.
3.10. Universidad Nacional de
Colombia: inexequibilidad.
La supresión de funciones de la Superintendencia
de Industria y Comercio y su adscripción a un organismo de carácter privado, al
igual que la exigencia de acreditación en lugar de autorización, constituyen
una extralimitación de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso
al Presidente de la Republica, por las siguientes razones: (i) la habilitación
conferida por el Congreso tenia por finalidad la agilización de trámites
innecesarios y existentes en la Administración Publica; (ii) si bien se ha
reconocido que algunas funciones públicas pueden ser encomendadas a
particulares, su fundamento debe estar en la ley y no en un decreto anti
tramites; (iii) la pertinencia de la acreditación debe ser ampliamente debatida
por la opinión pública, y la conveniencia de eliminar la autorización de la Superintendencia
y reemplazarla por la acreditación ante un organismo privado, debe también
examinarse a la luz de los principios de transparencia, confianza legítima y
confiabilidad; (iv) asignar a dedo una función pública a un organismo privado,
significa una vulneración del derecho constitucional a la libre competencia económica.
3.11. Centro de Estudios en
Derecho y Tecnología de la Información y las Comunicaciones – Pontificia
Universidad Javeriana: inexequibilidad parcial.
En la sentencia C-534 de 2012, la
Corte examinó el artículo 75 de la Ley 1474 de 2011 y estableció el alcance de
las palabras “suprimir” y “reformar” considerando que la primera hacía
referencia a la eliminación de un trámite y, la segunda, a la modificación de
un procedimiento existente. En aquella ocasión, la Corte determinó que las
facultades extraordinarias concedidas al Presidente por parte del Congreso, se
limitaban a la supresión de trámites innecesarios, no a la creación de nuevos o
a la eliminación de trámites necesarios.  Así las cosas, la Corte debe declarar
la inconstitucionalidad de la norma acusada porque el Gobierno al momento de
modificar las disposiciones jurídicas demandadas, creó un nuevo trámite al
remplazar la autorización inicialmente establecida, por una acreditación, cuya
naturaleza es totalmente diferente, la cual va en contravía del espíritu del
Decreto 019 de 2012, cuyo objetivo era dictar normas para suprimir o reformar
regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la
administración pública.
Sumado a lo anterior, y teniendo
en cuenta la definición de acreditación contenida en el CONPES 3446 de 2006 y
la naturaleza del ONAC, se señala que las entidades de certificación digital no
se equiparan en naturaleza a un Organismo Evaluador de la Conformidad (OEC).
Por otra parte, se advierte un
desbordamiento en el ejercicio de las competencias extraordinarias asignadas al
Presidente dado que la ley habilitante no lo autorizó a supeditar los
requisitos para ejercer una actividad económica a la voluntad de un particular
como lo es la ONAC.
3.12. Intervención del
ciudadano Ramiro Cubillos Velandia: exequibilidad.
Considera que las normas acusadas
deben declararse exequibles, al no haberse dado una extralimitación por parte
del Presidente de la Republica de las facultades otorgadas por la ley
habilitante, toda vez que los vocablos “acreditar” y “autorizar”, desde la Ley
527 de 1999, han sido considerados sinónimos, y las normas demandadas no
crearon, un nuevo trámite, ni eliminaron un trámite existente, sino que se modificaron
que estaba a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio,
transfiriendo su competencia al organismo privado de acreditación.
Encuentra necesario que la Corte
declare la unidad normativa con el artículo 176 del Decreto 019 de 2012, que establece
las derogatorias de los artículos 41 y 42 de la Ley 527 de 1999, con el fin de
que se amplíe el análisis. De declarar inexequibles las normas acusadas, se
atentaría contra la estabilidad y la seguridad jurídica porque no existiría una
autoridad facultada para acreditar o autorizar las actividades de las entidades
de certificación. Así las cosas, solo podrían desarrollar sus actividades las
entidades acreditadas como entidades de certificación y no podrían ingresar
nuevos competidores porque no estaría determinada legalmente la competencia a
ninguna entidad para acreditarlas o autorizarlas.
4. Concepto del Procurador
General de la Nación: Inexequibilidad[1].
Frente a los cargos formulados contra
los artículos  160, 161, 162 y 163 del Decreto 019 de 2012, por la presunta
vulneración de los artículos 6, 113, 121, 210, 150.10 y 333 de la Constitución
Política, el Ministerio Público estima que debe declarase la inexequibilidad, considerando
que el Presidente de la Republica excedió las facultades otorgadas por el
Congreso, al crear un trámite o requisito para la acreditación, constitución y
funcionamiento de las entidades de certificación en Colombia, pues la ley
habilitante tan solo lo facultaba para suprimir y reformar trámites
innecesarios. Así las cosas “si bien la Ley 1474 de 2011 cumplió con el
requisito de precisión, limitando las facultades legislativas otorgadas por el
Presidente de la República, éste desconoció los límites fijados por el
legislador al crear el requisito de acreditación para las entidades de
certificación digital, haciendo más gravosa la constitución y funcionamiento de
éstas, en tanto que hasta antes de expedidas las disposiciones acusadas sólo
era necesaria una autorización expedida por la Superintendencia de Industria y
Comercio”.
De otro lado, la cabeza del
Ejecutivo excedió las competencias concedidas en la Ley Habilitante por cuanto
la creación del nuevo trámite, la exigencia de un nuevo permiso que supone
requerimientos técnicos adicionales y la asignación de dicha función a un
organismo privado –el ONAC-, desconoce la libertad económica y la iniciativa
privada.
II. FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La presente demanda de inconstitucionalidad fue
formulada contra disposiciones vigentes contenidas en el Decreto Ley 019 de
2012. La Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre las mismas,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5º de la
Constitución Política.
2. Análisis de aptitud de los cargos de la
demanda.
2.1. Considerando que algunos de
los intervinientes solicitan a la Corte que se declare inhibida para
pronunciarse sobre la demanda de la referencia, se hace necesario analizar la
aptitud de los cargos para determinar si este Tribunal
puede pronunciarse de fondo sobre los mismos.
2.2. De acuerdo con el Decreto 2067 de 1991, las demandas de inconstitucionalidad deben
ser presentadas por escrito y deben identificar la
norma demandada, señalar el concepto de violación y la competencia en cabeza de
la Corte Constitucional. En relación con el concepto
de la violación, la Corte ha desarrollado una serie de criterios para
determinar la aptitud de una demanda y ha indicado que los cargos deben cumplir
las condiciones de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia,
que se expondrán a continuación[2].
2.2.1. La claridad exige que los
cargos tengan la debida coherencia argumentativa de modo que la Corte pueda
identificar con nitidez el reproche de inconstitucionalidad y su justificación.
2.2.2. La certeza supone que la
demanda se dirija contra una proposición normativa “real y existente”[3],
no contra proposiciones inferidas por el demandante, implícita o construida a
partir de normas que no fueron objeto de demanda. En otras palabras “un
cargo es cierto, entonces, cuando atribuye a la norma que se acusa un contenido
verificable a partir de la interpretación de su propio texto”[4].
2.2.3. De otro lado, la
especificidad de la demanda depende de que logre formularse al menos un cargo
concreto de constitucionalidad, es decir que los argumentos no pueden ser
vagos, abstractos o globales[5].
2.2.4. Por su parte, la
pertinencia de la demanda se refiere a que los cargos sean de índole
constitucional y no meramente legal o doctrinaria, aplicables simplemente a
situaciones concretas o fundamentadas en razones de conveniencia.
2.2.5. La suficiencia se relaciona
con la necesidad de que la demanda cuente con todos los elementos de juicio,
argumentativos y probatorios, para generar una mínima duda sobre la
constitucionalidad de la disposición acusada[6].
2.3. Teniendo en cuenta lo
anterior, la Corte encuentra que, en este caso, los reproches constitucionales contra
las disposiciones acusadas, se originan en la presunta extralimitación del
Presidente de la República en el ejercicio de las facultades concedidas por el
Congreso para expedir el Decreto 019 de 2012, lo cual se traduce, según los
demandantes, en el desconocimiento de los artículos constitucionales 150 n. 10,
6, 113, 121, 210 y 123.
2.4. Ahora bien, la extralimitación
del Ejecutivo, se concreta específicamente  en dos modificaciones que fueron
implementadas a través de los artículos 160, 161, 162 y 163 del Decreto Anti
trámites.
De un lado, cambiando el requisito
de “autorización” de las entidades de certificación, por el de “acreditación”
de las mismas. De acuerdo con la demanda, la acreditación es un trámite diferente
y más complejo que el que existía previamente, lo cual va contradice el
espíritu del Decreto 019 de 2012 y, adicionalmente, es un procedimiento que no
se aplica en la práctica a entidades de esta naturaleza sino a los organismos
de evaluación de la conformidad.
Por otra parte, la extralimitación
del Presidente, se expresa en el hecho de que la facultad de acreditar a las
entidades de certificación, se haya otorgado al Organismo Nacional de
Acreditación de Colombia –ONAC-, de modo que, al disponer una corporación
privada de la facultad de establecer si las entidades digitales pueden o no
desarrollar su actividad económica, se violan también los artículos 210 y 333
de la Constitución.
2.5. La Corte considera que los
argumentos planteados por los demandantes cumplen adecuadamente con los
requisitos que la jurisprudencia ha fijado en esta materia.
De una lado, han identificado
correctamente los apartes de las normas del Decreto 019 de 2012 que consideran
infringen la Constitución. Adicionalmente, han propuesto clara, específica y
suficientemente los fundamentos de la demanda planteando un cargo por
extralimitación que se manifiesta en la creación de un nuevo trámite, el de
acreditación, en cabeza de un organismo de naturaleza privada, el ONAC. En este
sentido, los demandantes explicaron detalladamente en la demanda las diferentes
implicaciones de la “acreditación” y de la “autorización” y argumentaron porqué
la reforma denunciada sobrepasó el alcance la ley habilitante. Los artículos
constitucionales que se estiman infringidos también fueron reseñados en la
demanda explicando las razones de su violación con claridad y suficiencia.
2.6. De este modo, los cargos
propuestos por los demandantes cumplen con los requisitos de claridad, certeza,
especificidad, suficiencia y pertinencia, logrando generar una duda mínima sobre
la constitucionalidad de la disposición atacada lo cual amerita su examen de
fondo por parte de la Corte.
3. Cuestión preliminar:
integración normativa.
3.1. Uno de los intervinientes sugiere
a la Corte que declare la integración normativa con el artículo 176 del Decreto
019 de 2012, que establece las derogatorias de los
artículos 41 y 42 de la Ley 527 de 1999, relativos a las funciones de la
Superintendencia de Industria y Comercio respecto de las entidades de
certificación, considerando que, en caso de
declarar inconstitucional los apartes acusados, la materia de las cuales se
ocupan estas disposiciones, quedaría sin regulación y no habría ninguna autoridad
facultada para acreditar o autorizar las actividades de
las entidades de certificación.
3.2. La facultad de integrar la
unidad normativa está establecida en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991. La
jurisprudencia constitucional ha estimado que se trata de un mecanismo
excepcional dado que la Corte debe examinar las normas que sean acusadas por
los ciudadanos y no se encuentra facultada para revisar de manera oficiosa las
leyes[7].
Así las cosas, esta Corporación ha señalado que la integración normativa
procede únicamente “… cuando ella es
necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente
indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha
sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este último caso, es
procedente que la sentencia integre la proposición normativa y se extienda a
aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la
Corporación pueda decidir de fondo el problema planteado por los actores. Igualmente es legítimo que la Corte
entre a estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma
demandada, si tal regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad”[8].
3.3. Así las cosas, la integración normativa procede: 1) cuando
las expresiones demandadas no tienen un sentido claro y unívoco por sí mismas,
es decir fuera del contexto de la norma por lo que se requiere incluir en el
juicio constitucional otros enunciados normativos para tener una proposición
jurídica completa; 2) cuando, teniendo las disposiciones demandas un sentido
autónomo, igual se requiere hacer referencia a otros elementos normativos
contenidos en normas no demandadas que tienen con las primeras una relación
“íntima e inescindible” razón por la cual, para evitar una sentencia inocua, es
necesario extender a las mismas el examen de constitucionalidad; 3) esto
también sucede cuando respecto de estas normas –no demandadas- existe una
sospecha de inconstitucionalidad[9].
3.4. La Corte considera que no es
posible declarar la integración normativa en esta ocasión porque no se dan las
condiciones que la jurisprudencia ha señalado en estos casos.
De un lado, las expresiones
acusadas tienen por sí mismas un contenido claro y autónomo por lo cual no es
necesario completarlas con el artículo 176 del mismo Decreto para darles
sentido. En efecto, en todas estas expresiones se hace referencia a la facultad
de acreditación del ONAC respecto de las entidades de certificación,
competencia que precisamente se reprocha en la demanda. Así las cosas, no se
requiere completar las expresiones acusadas con el artículo relativo a las
derogatorias para comprender el sentido y el alcance de las disposiciones
acusadas.
Por otra parte, las normas demandadas
tampoco tienen una relación “íntima e inescindible” con el artículo 176 del
Decreto ya que una decisión de exequibilidad o inexequibilidad de dichas disposiciones
no resulta inocua de no integrar también el artículo de derogatorias.
3.5. En otras palabras, el
artículo 176 del Decreto 019 de 2012 puede seguir en el ordenamiento jurídico
incluso si se declarara la inconstitucionalidad de las normas demandadas. Esto
es así porque los supuestos que regulan ambas disposiciones son diferentes no
obstante se refieren en ambos casos a la posibilidad de existencia y
funcionamiento de las entidades de certificación: las normas acusadas regulan
la acreditación del ONAC y el artículo 176 deroga las facultades de la Superintendencia
respecto de las entidades de certificación. Es cierto que de declarase la
inexequibilidad de las expresiones demandas podría generarse un vacío respecto
de la autoridad facultada para autorizar a dichas entidades, pero esta
consideración, que sin duda debe tener en cuenta la Corte, no justifica ni se
enmarca en los casos descritos sobre integración normativa.
4. Problemas jurídicos.
La Corte Constitucional, en guarda
de la supremacía de la Constitución,  resolverá lo siguiente:
1. ¿Incurrió
el Presidente de la República en una extralimitación en el ejercicio de las
facultades extraordinarias concedidas por el Congreso en la Ley 1474 de 2011,
desconociendo los artículos 150.10, 6, 113, 210, 123 y
121 CP así como el artículo 333 Superior, por haber entregado a una corporación
privada –el ONAC-, la facultad de decidir sobre la posibilidad de que un
particular desarrolle una actividad económica?
2. ¿Se extralimitó el Presidente de la
República en el ejercicio de las funciones concedidas por el Congreso -art.
150.10, 6, 113 y 121 CP-, considerando que los artículos acusados en el Decreto
019 de 2012 ordenaron someter a las entidades de certificación al proceso de
acreditación ante el ONAC cuando antes sólo requerían para su reconocimiento la
autorización previa de la Superintendencia de Industria y Comercio? ¿Constituye
dicho procedimiento un nuevo trámite que agrava el reconocimiento de este tipo
de entidades?
5. Marco normativo.
5.1. La ley habilitante (L
1474/11).
La Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan
normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y
sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión
pública”, otorgó facultades legislativas extraordinarias al Presidente de
la República, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 75. POLÍTICA ANTITRÁMITES. Para la creación de
un nuevo trámite que afecte a los ciudadanos en las entidades del orden
nacional, estas deberán elaborar un documento donde se justifique la creación
del respectivo trámite. Dicho documento deberá ser remitido al Departamento
Administrativo de la Función Pública que en un lapso de treinta (30) días
deberá conceptuar sobre la necesidad del mismo. En caso de que dicho concepto
sea negativo la entidad se abstendrá de ponerlo en funcionamiento.
PARÁGRAFO
1o. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política,
revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias
para que en el término de seis meses, contados a partir de la fecha de la
publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para
suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios
existentes en la Administración Pública. (Subraya fuera del original)
PARÁGRAFO
2o. Las facultades extraordinarias atribuidas en el presente artículo no
serán aplicables respecto de trámites relacionados con licencias ambientales.
5.2. El
Decreto con fuerza de ley (DL 19/12).
5.2.1.
Habilitado como legislador extraordinario, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 019 de 2012. Su objetivo fue declarado en los
siguientes términos:
ARTICULO 1. OBJETIVO GENERAL. Los trámites, los
procedimientos y las regulaciones administrativas tienen por finalidad proteger
y garantizar la efectividad de los derechos de las personas naturales y
jurídicas ante las autoridades y facilitar las relaciones de los particulares
con estas como usuarias o destinatarias de sus servicios de conformidad con los
principios y reglas previstos en la Constitución Política y en la ley.
En tal virtud, el presente decreto tiene por objeto
suprimir o reformar los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios
existentes en la Administración Pública, con el fin de facilitar la
actividad de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades,
contribuir a la eficiencia y eficacia de éstas y desarrollar los principios
constitucionales que la rigen.
5.2.2. En las
consideraciones del Decreto Ley se resaltan los principios eficiencia, equidad
y economía, que deben ser cumplidos por las instituciones de la Administración,
atendiendo las necesidades del ciudadano para garantizar la efectividad de sus
derechos y bajo los postulados de la buena fe y los mandatos de honestidad,
lealtad y sinceridad que deben regir las actuaciones de los particulares y de
las autoridades públicas.
5.3. Disposiciones demandadas.
(art. 160, 161 y 162 y 163 DL 19/12)
5.3.1. Las expresiones acusadas en este
caso, se encuentran contenidas en los artículos 160 a 163 del Decreto Ley 019
de 2012, que se inscriben en el Capítulo XI sobre “Trámites, procedimientos
y regulaciones del sector administrativo de comercio, industria y turismo”, del Título II sobre el
Régimen Especial.
5.3.2. Las citadas
disposiciones, modifican respectivamente los artículos 29, 30, el literal h)
del 32 y el 34 de la Ley 527 de 1999 “Por medio
de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del
comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades
de certificación y se dictan otras disposiciones”. Dicha
legislación pretendió adaptar el régimen jurídico a las nuevas realidades en
materia de comunicaciones y comercio para otorgar mayor seguridad jurídica a
estas relaciones y transacciones electrónicas y telemáticas[10].
5.3.3.
El artículo 160 del Decreto Ley, modifica el artículo 29 de la Ley 527 de 1999
relativo a las características y requerimientos de las entidades de
certificación. Sobre el reconocimiento de las entidades de certificación, el
artículo 160 reforma la expresión “que previa solicitud sean
autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio” por la expresión
demandada “y sean acreditados por el Organismo Nacional de Acreditación
conforme a la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. El Organismo
Nacional de Acreditación de Colombia suspenderá o retirará la acreditación en
cualquier tiempo, cuando se establezca que la entidad de certificación
respectiva no está cumpliendo con la reglamentación”. El resto de la norma
modificada se mantiene igual a la original, en este sentido, permanecen las
mismas condiciones relativas a la capacidad económica y financiera de las
entidades de certificación, su capacidad y elementos técnicos para la
generación de firmas electrónicas, emisión de certificados sobre la
autenticidad de las mismas y la conservación de mensajes de datos, así como la
condición respecto de los representantes legales y administradores que no
pueden haber sido condenados a pena privativa de la libertad o suspendidos en
el ejercicio de su profesión por una falta grave contra la ética.
5.3.4. El artículo 161
del Decreto, modifica el artículo 30 de la Ley 527 de 1999 en relación con las
actividades de las entidades de certificación. En este caso también la norma sólo
modifica la expresión “Las entidades de certificación autorizadas por la
Superintendencia de Industria y Comercio para prestar sus servicios en el país”,
por “Las entidades de certificación acreditadas por el Organismo Nacional de
Acreditación de Colombia para prestar sus servicios en el país”. El resto
de la disposición mantiene todas las actividades descritas en la norma original
y agrega otras relacionadas en los numerales 6, 7 y 9.
5.3.5. El artículo 162 del
Decreto modifica el literal h) del artículo 32 de la Ley 527 de 1999 relativo a
los deberes de las entidades de certificación. El señalado literal establecía
en su versión original que uno de los deberes de las entidades de certificación
consistía en “Permitir y facilitar la realización de las auditorías por
parte de la Superintendencia de Industria y Comercio”. Con la reforma
introducida por el artículo 162, el deber de las entidades es hoy el de “Permitir
y facilitar la realización de las auditorías por parte del Organismo Nacional
de Acreditación de Colombia. Es responsabilidad de la entidad de certificación
pagar los costos de la acreditación y los de las auditorias de vigilancia,
conforme con las tarifas del Organismo Nacional de Acreditación de
Colombia".
5.3.6. El artículo 163
del Decreto Ley reformó el artículo 34 de la Ley 527 de 1999 sobre la cesación
de actividades por parte de las entidades de certificación. El artículo en su
versión original establecía que “Las entidades de certificación autorizadas
pueden cesar en el ejercicio de actividades, siempre y cuando hayan recibido
autorización por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio”.
Luego de la modificación, la norma no menciona a las entidades autorizadas por
la Superintendencia, sino a las entidades acreditadas por el ONAC y amplía las
garantías para terceros en los siguientes términos “Las entidades de
certificación acreditadas por el ONAC pueden cesar en el ejercicio de
actividades, siempre y cuando garanticen la continuidad del servicio a quienes
ya lo hayan contratado, directamente o a través de terceros, sin costos
adicionales a los servicios ya cancelados".
5.3.7. Así las cosas, las
modificaciones introducidas por el Decreto Anti trámites respecto de la Ley 527
de 1999 consistieron esencialmente en reformar la facultad de autorización en
cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, por la de acreditación de
las mismas entidades por parte del Organismo Nacional de Acreditación de
Colombia.
6. Cargo 1º. Violación de los
artículos 6, 113, 121, 150 n. 10, 123, 210 y 333 de la CP por extralimitación
en el ejercicio de las funciones extraordinarias concedidas al Presiente por el
Congreso por haber trasladado a una corporación privada –ONAC- la facultad de
decidir sobre la posibilidad de que un particular –entidades de certificación- desarrolle
una actividad económica.
6.1. Alcance del cargo.
El Presidente de la República excedió las facultades
extraordinarias otorgadas por la Ley habilitante 1474 de 2011, desconociendo los
artículos 150.10, 6, 113, 210, 121 y 123 de la
Constitución así como el artículo 333 Superior por haber entregado a una
corporación privada –el ONAC-, la facultad de decidir sobre la posibilidad de
que particulares, como las entidades de certificación, desarrollen una
actividad económica.
6.2. Alcances y límites
de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República para
expedir decretos con fuerza de Ley[11].
6.2.1. La jurisprudencia
constitucional ha reiterado en diversas ocasiones que, al encontrarse la
función legislativa en cabeza del Congreso[12], la
posibilidad de que el Ejecutivo asuma esa competencia a través de decretos es excepcional
y de interpretación restrictiva[13],
pues constituye una alteración en el reparto ordinario de facultades
normativas.
6.2.2. Con el fin de evitar posibles
abusos en el ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al
Presidente de la República[14],
el Constituyente condicionó su otorgamiento, así: (i) solicitud expresa del Gobierno Nacional,  sin que proceda por
iniciativa congresional; (ii) temporalidad de la habilitación por un
término máximo de seis meses[15];
(iii) mayoría absoluta en el Congreso para su concesión[16];
(iv) competencia permanente del Congreso para modificar en todo momento y por
iniciativa propia, los decretos dictados por el gobierno en ejercicio de las
facultades extraordinarias; (v) “necesidad” o “conveniencia
pública” como fundamento de la solicitud; (vi) precisión
en la delimitación de las facultades conferidas[17]
y, en consecuencia, “interpretación restrictiva” de su alcance, “circunscritas de modo exclusivo al tenor
literal de la norma habilitante”[18];
(vii) limitación material de su ejercicio, vedado a la expedición de códigos, decretar impuestos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las
previstas en el numeral 20 del artículo 150 -numeral 19- de la C.P.
6.2.3. Las facultades extraordinarias
deben ser, materialmente, precisas. Así, además de la limitación
temporal, el Presidente de la República se ve
constreñido a ejercer las facultades reducidas materialmente a los asuntos para
las cuales ha sido habilitado[19].
La jurisprudencia ha señalado los siguientes requisitos
de precisión: “1) indicar la materia que delimita el ámbito
sustantivo de acción del Ejecutivo; 2) señalar la finalidad a la cual debe
apuntar el Presidente de la República al ejercer las facultades; y 3) enunciar
los criterios que han de orientar las decisiones del Ejecutivo respeto de las
opciones de diseño de política pública dentro del ámbito material general de la
habilitación”[20].
Con respecto al señalamiento de
la materia que delimita el ámbito sustantivo de acción del
Ejecutivo, la jurisprudencia ha reiterado que “el concepto
"precisión" se refiere no al grado de amplitud de la ley de
facultades, sino a su nivel de claridad en cuanto a la delimitación de la
materia a la que se refiere”[21].
En este sentido, la Corte ha considerado que una habilitación
amplia y general no es necesariamente contraria a la Carta[22],
siempre que no sea vaga e indeterminada, ya que la precisión de la ley
habilitante es “parámetro para el control de constitucionalidad sobre la ley
de facultades así como sobre los decretos legislativos de desarrollo”[23].
Así, se debe individualizar y determinar claramente el alcance de las
facultades otorgadas, excluyendo interpretaciones que admitan
la delegación legislativa sobre asuntos que no se encuentren en el ámbito de la
habilitación o que no guarden relación directa con dichas materias.
6.2.4. La finalidad a la cual
debe apuntar el Presidente de la República al emplear las facultades
extraordinarias, liga su ejercicio a la voluntad del Congreso, de modo que
exista coherencia “entre, los motivos que
llevaron al legislador a concederlas, y el contenido mismo de la ley de
facultades”[24].
El objetivo de la delegación es “habilitar al Ejecutivo para que
en áreas técnicas o complejas, donde tiene especial experticio, sea éste el que
legisle siguiendo los parámetros trazados por el Congreso”[25].
La doctrina constitucional ha establecido que al Congreso le
corresponde establecer en forma clara, cierta, específica y determinable
el campo normativo sobre el cual debe actuar al Presidente de la República y,
de otro lado, el Ejecutivo debe ejercer la competencia legislativa transitoria
sin exceder los límites fijados en la ley habilitante[26]. Para establecer en cada caso si se han excedido dichos límites, la
doctrina constitucional ha señalado la necesidad de identificar el “verbo
rector de la facultad” en el que se encuentra definido el alcance de la
misma. Precisado el objetivo central, se determina la finalidad que debe
orientar al legislador extraordinario[27]
para definir si se presentó la extralimitación.
6.2.5. Así las cosas, la
enunciación de los criterios que han de orientar las decisiones del
Ejecutivo respeto de las opciones de diseño de política pública dentro del ámbito
material general de la habilitación, debe estar claramente definida en la ley
que confiere las facultades extraordinarias, ya de manera explícita o deducida
de la ley habilitante[28].
Sin embargo, la jurisprudencia ha advertido que la
exigencia de precisión no puede llegar al punto de hacer que sea el propio
Legislador quien defina con detalle el contenido de las materias que debe
regular el Ejecutivo con las facultades extraordinarias porque ello limitaría
en exceso las competencias del Presidente y restaría sentido a la delegación
legislativa. Solo se declarará inconstitucional la disposición que excede las
facultades extraordinarias cuando se identifique con precisión el abuso de la
competencia extraordinaria. En este sentido, la Corte ha considerado
que: “el Congreso puede, en consecuencia, conceder facultades para el diseño
concreto de unas medidas legislativas pero no puede delegar la definición del
norte fundamental de una política pública cuya adopción le ha sido confiada por
el Constituyente. El Gobierno puede gozar de la potestad de elegir los medios
para desarrollar las finalidades de la habilitación, mas no puede sustituir
completamente al Congreso en la delimitación de los aspectos básicos de una
política pública que por voluntad del Constituyente corresponde al legislador”[29].
6.2.6. En síntesis, solo serán inconstitucionales
los Decretos Ley expedidos por el Presidente de la República en dos eventos:
(1) Cuando versan sobre materias
no autorizadas ni incorporadas en la ley habilitante porque lo anterior
supondría desconocerla e invadir el ámbito de competencia del legislador[30];
(2) En los casos en los que la ley
de facultades no define en forma clara y específica la materia, objetivos y
presupuestos de la delegación[31].
6.2.7. En este
punto conviene  recordar que, de acuerdo con la doctrina de la Corte, la
extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias del
Presidente es un vicio sustantivo y, por consiguiente, no está sometido a la
regla de caducidad del artículo 242 de la Constitución[32].
6.3. Alcance de la
libertad económica en la Constitución Política. Reiteración de la
jurisprudencia.
6.3.1. La libertad económica -que
comprende la libertad de competencia y de empresa-, se ha definido como un
derecho no fundamental de las personas de participar en la vida económica de la
Nación. De este modo, se entiende que, en el marco del Estado Social de
Derecho, la libertad económica  promueve el desarrollo económico y social y
garantiza una sociedad democrática y pluralista[33].
6.3.2. La intervención del Estado
en la economía es el mecanismo a través del cual se logran estos objetivos ya
que permite remover posibles obstáculos y abrir los mercados de bienes y
servicios. Es por esta razón, que la Corte[34] ha
considerado que no es posible desligar los artículos 333 y 334 de la
Constitución, ya que el Estado dirige la economía en aras de garantizar una
mejor calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades, los beneficios del desarrollo y un ambiente sano.
La actividad de intervención del
Estado en la economía pretende de esta manera conciliar los intereses privados
de los particulares con el interés general, “por ello, en las
normas de intervención que así expide el legislador, está presente la tensión
entre la libertad de empresa y la prevalencia del interés general” [35].
La intervención en la economía se constituye en un mandato constitucional que
adquiere aún mayor relevancia cuando se trata de la prestación de servicios
públicos[36].
6.3.3. Así las cosas, la libertad
económica no es un derecho ilimitado de los asociados, sino que debe entenderse
en armonía con los demás principios contenidos en la Constitución. En otras
palabras, la libertad económica no es solo un derecho que entraña deberes y
obligaciones sino que puede ser legítimamente restringido por la Ley cuando el
interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación lo exijan.
6.3.4. Ahora bien, no obstante se haya reconocido
la posibilidad de limitar la libertad económica atendiendo a principios
superiores y en cumplimiento de los fines establecidos en la Constitución, la
jurisprudencia ha señalado que toda intervención debe obedecer a criterios de
proporcionalidad y razonabilidad.
Los criterios señalados por la Corte en materia de
intervención del Estado en la economía son los siguientes[37]: (1) la
intervención debe llevarse a cabo por mandato de la Ley; (2) no se puede
afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; (3) la
intervención debe responder a motivos adecuados y suficientes que justifiquen
las restricciones; (4) esta debe atender al principio de solidaridad; (5) y a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad[38].
6.4. Las corporaciones de
naturaleza privada y sin ánimo de lucro de carácter científico y tecnológico.
6.4.1. La Ley 489 de 1998 regula,
en el artículo 96, la constitución de asociaciones y fundaciones para el
cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con
participación de particulares. Dicha disposición establece lo siguiente[39]:
ARTICULO 96. CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PUBLICAS CON
PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su
naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios
señalados en el artículo 209
de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la
celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas,
para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y
funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente
artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355
de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto,
término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos
aspectos que se consideren pertinentes.
Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo,
surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las
disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de
utilidad común.
En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que
dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:
a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de
la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades
públicas participantes;
b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades
asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones
presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;
c) La participación de las entidades asociadas en el
sostenimiento y funcionamiento de la entidad;
d) La integración de los órganos de dirección y
administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades
públicas y de los particulares;
e) La duración de la asociación y las causales de
disolución.
6.4.2. Las personas jurídicas de derecho
privado, han sido clasificadas en el derecho civil como fundaciones y
corporaciones, ambas sin ánimo de lucro. Mientras que las fundaciones son
personas jurídicas que requieren de la existencia de un conjunto de bienes y su
afectación por el fundador para fines de utilidad pública, la Corporación
resulta de la asociación de un conjunto de personas que buscan desarrollar un
servicio o actividad que promueve intereses generales y que les representa un
beneficio.[40]
6.4.3. El Decreto 393 de 1991 “Por el cual se dictan normas sobre
asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de
investigación y creación de tecnologías”, en virtud del cual se constituyó el ONAC, establece
en el numeral 1 del artículo 1º que, para adelantar actividades científicas y
tecnológicas proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y
sus entidades descentralizadas podrán asociarse con los particulares, bajo la
modalidad de corporaciones y fundaciones, mediante la creación de organización
de sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro
como corporaciones y fundaciones.
6.4.4. De acuerdo con el
artículo 5º del mismo Decreto, el régimen legal aplicable a las sociedades civiles y comerciales y las personas jurídicas sin ánimo de lucro
como corporaciones y fundaciones, son las normas pertinentes del Derecho
Privado.
Al respecto, la jurisprudencia ha indicado que incluso
las corporaciones y fundaciones en las que el Estado tenga participación
mayoritaria y que por consiguiente tengan la condición de entidades estatales,
siguen siendo personas jurídicas de derecho privado[41].
6.4.5. Las funciones de las
corporaciones se enmarcan en una forma de descentralización por colaboración o
descentralización por servicios que encuentra fundamento en los artículos 123,
210 y 267 de la Constitución. La jurisprudencia ha señalado al respecto que, “las referidas corporaciones y fundaciones de
participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades
descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la
descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una
vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de
actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el
punto de que aquél al asociarse a ellas  les entrega a título de aporte o
participación bienes o recursos públicos”[42].
6.4.6. Sobre
este tipo de corporaciones y fundaciones, la jurisprudencia estimó en su
momento que “el régimen que permite la conformación de las
fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, con carácter mixto por la
participación de aportes de la Nación y de sus entidades descentralizadas, en
todo caso significa la posibilidad de utilizar formas válidas y legítimas de
asociación y participación en la gestión de fines públicos o de la atención y
de la prestación de verdaderos servicios públicos, y no comportan por sí mismas
un simple traslado de recursos públicos a los particulares”[43].
Lo anterior es
coherente con la Constitución, en la que se prevén mecanismos para la
distribución de competencias de forma participativa y coordinada entre el
Estado y los asociados quienes también están llamados a colaborar con las
autoridades para lograr los fines estatales y el interés colectivo, tal y como
lo consignan los artículos 95 y 355 Superior[44].
6.4.7. Así las cosas, la Corte ha reconocido que la
realización de actividades de desarrollo y promoción de la investigación científica
y tecnológica, es un objetivo que el Estado debe realizar por mandato
constitucional y que puede desarrollarse en asocio con personas privadas, a
través de corporaciones sin ánimo de lucro[45] que, para estos efectos,
se consideran entidades descentralizadas por servicios de carácter indirecto. Aun
cuando las normas de derecho privado regulan el funcionamiento de dichas
asociaciones, la participación pública en las mismas, ordena la aplicación de
medidas especiales en relación con el control administrativo y fiscal.
6.5.  Naturaleza del Organismo
Nacional de Acreditación de Colombia -ONAC.
6.5.1. Inicialmente, las
funciones de acreditación eran realizadas por la Superintendencia de Industria
y Comercio, que inició esta actividad en 1994.
Posteriormente, en el CONPES 3446 de 2006, el Gobierno reconoció la importancia de
impulsar un organismo con las características del ONAC como estrategia para la
conformación del Subsistema Nacional de la Calidad en Colombia. Lo anterior,
respondía también a los preceptos contenidos en el artículo 4º de la Decisión
Andina 376 de 1995.
En ejecución del referido documento de política pública, se creó el Organismo
Nacional de Acreditación de Colombia, como una corporación de carácter privado, sin ánimo de lucro de
naturaleza y participación mixta, constituida a partir del 20 de noviembre de
2007, dentro del marco del Código Civil, las normas sobre ciencia y tecnología
y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y lo
establecido en el Decreto 4738 de 2008, modificado por los Decretos 323 de
2010, y 2124 de 2012, cuyas actividades y programas están sujetas al control
administrativo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los términos
del artículo 109 de dicha Ley[46].
6.5.2. El patrimonio inicial del Organismo fue
79% aporte del sector público y 21% del sector privado. A 31 de diciembre de
2010 esa relación era de 67% aporte del sector público y 33% del sector
privado[47].
6.5.3. A partir del Decreto 4738
de 2008, todas las funciones de acreditación que antes se encontraban en cabeza
de la Superintendencia de Industria y Comercio, fueron designadas por el
Gobierno al ONAC, cuyo objeto principal es acreditar la competencia de los
Organismos Evaluadores de la Conformidad y desempeñar las funciones de
Organismo Nacional de Acreditación de Colombia.
De este modo, el ONAC pretende
contribuir al desarrollo de Colombia, a promover la competitividad empresarial,
a proteger los intereses de los consumidores en cuanto a calidad y seguridad de
los productos y servicios que se les ofrece y a facilitar el comercio,
mediante  la suscripción de los acuerdos internacionales de reconocimiento a la
acreditación[48].
El desarrollo de los objeto del ONAC se encuentre descrito en el artículo 5º de
sus Estatutos.
6.5.4. El sistema de gestión del
ONAC se fundamenta en los requisitos de la norma  ISO/IEC 17011 lo cual
garantiza su independencia y contribuye a la consolidación del Subsistema
Nacional de la Calidad en relación con los organismos de evaluación de la
conformidad.
6.5.5. La decisión sobre la
acreditación está a cargo de los Comités de Acreditación. De acuerdo con lo
anterior, el Director Ejecutivo expedirá un certificado de acreditación contra
el cual procederá el recurso de apelación dentro de los 5 días hábiles
siguientes, desde que le sea comunicada al interesado la decisión por parte del
ONAC[49].
6.6. Análisis concreto del
primer cargo.
6.6.1. El cargo propuesto por los
demandantes en este caso, es el de la presunta extralimitación en el ejercicio
de las funciones extraordinarias que el Congreso otorgó al Presidente de la
República al establecer en cabeza del ONAC la función de acreditar a las
entidades de certificación, situación que desconoce además la libertad
económica de las mismas, por cuanto somete su reconocimiento y funcionamiento a
un organismo particular de derecho privado.
6.6.2. Para resolver el problema
jurídico que plantea la demanda será necesario establecer, en primer lugar, si
el hecho de que un organismo como el ONAC tenga la facultad de reconocer y
acreditar la existencia y funcionamiento de las entidades de certificación,
desconoce la libertad económica consignada en el artículo 333 de la
Constitución, para lo cual será necesario aplicar un juicio de razonabilidad.
En segundo lugar, habrá que establecer si el otorgamiento de dichas facultades
en cabeza del ONAC, podía hacerse a través de un Decreto Ley o si ello viola los
artículos 123, 150 n. 10 y 210 Superior. Finalmente, la Corte examinará si el
Presidente estaba efectivamente habilitado por la Ley 1474 de 2011 para
conferir al ONAC, en el Decreto Ley 019 de 2012, la competencia de acreditar a
entidades de certificación.
6.6.3. Como
se mencionó arriba, la Corte ha interpretado el artículo 333 de la Constitución,
en el sentido que la libertad económica no es un derecho absoluto ya que el
Legislador se encuentra facultado para limitarlo siempre y cuando esta
restricción sea razonable y acorde con el sistema de valores, principios y
derechos consagrados en la Carta. No obstante lo anterior, es común que quienes
ostentan estos derechos acusen restricciones supuestamente no autorizadas por
la Constitución. En estos casos es necesario establecer si dichas limitaciones
son constitucionales, razonables y proporcionales.
6.6.3.1. Para efectos de
establecer la intensidad del juicio de razonabilidad aplicable en esta ocasión,
es necesario resolver de antemano, si este es un caso en el que no solo se
debate la presunta violación de la libertad económica de las entidades de
certificación, sino también la intervención del Estado en materia de servicios
públicos.
La Corte advierte
que, atendiendo a la naturaleza de las actividades que realizan las entidades
de certificación, las cuales como se verá más adelante,
cumplen funciones dirigidas a garantizar la seguridad jurídica en las relaciones comerciales por vía informática y
teniendo en cuenta su importancia para el interés general, las restricciones
que se impongan sobre las mismas ameritan la aplicación de un juicio de
intensidad débil dado que se trata de asuntos económicos y relacionados con la
intervención del Estado en materia de servicios públicos[50].
Así las cosas, se
deberá determinar si la finalidad de la norma que atribuye funciones de
acreditación de las entidades de certificación al ONAC es legítima, es decir,
si no se encuentra prohibida por la Constitución y si es adecuada al fin
propuesto.
6.6.3.2. Respecto al
primer aspecto mencionado, encuentra la Corte que la finalidad de la norma es
garantizar, a través de un organismo técnico especializado como el ONAC, y con
fundamento en la condiciones impuestas por la ley y el Gobierno, la idoneidad
de las entidades de certificación que a su vez garantizan la seguridad en las
relaciones y transacciones por vía informática.
Esta es sin duda una
finalidad legítima y reconocida por la misma Constitución, que en su artículo
365 dispone la necesidad de que el Estado asegure una prestación eficiente de
los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional.
Igualmente, es acorde con el artículo 1º relativo a la prevalencia del interés
general y el artículo 2º que señala los fines esenciales del Estado. La
asignación de estas competencias al Organismo de Acreditación se ajusta además
a los artículos 95, 210 y 355 Superiores ya que permite distribuir de manera
eficiente competencias entre las autoridades administrativas y el los
particulares en aras del interés general.
6.6.3.3. En relación
con la idoneidad de la medida examinada para lograr los fines propuestos, la
Corte encuentra que, en este caso, se verifica la adecuación de las normas que
asignan al ONAC la función de acreditar a las entidades de certificación con la
finalidad propuesta.
La naturaleza y
competencia técnica del ONAC, permiten atribuirle este tipo de funciones de
acreditación de las entidades de certificación. En efecto, y como se expuso
anteriormente, el ONAC es una corporación de naturaleza y participación mixta,
en la que se asocian personas públicas y privadas para lograr un fin de interés
general que consiste en la acreditación de los organismos y entidades
establecidas en la Ley y en los diferentes decretos que regulan la materia. Además,
el ONAC tiene la competencia técnica para hacer este tipo de evaluaciones porque
es un organismo especializado en estos asuntos. En todo caso, los requisitos
que se imponen no son los que decide de manera caprichosa el Organismo de
Acreditación, sino los que consagra expresamente la Ley 527 de 1999, con las
modificaciones introducidas por el Decreto 019 de 2012.
Otro aspecto de gran relevancia a considerar en este
punto es que, a pesar de que las atribuciones de acreditación de los requisitos
de las entidades de certificación se trasladaron al ONAC, la Superintendencia
no perdió la función de control y vigilancia sobre dichas entidades, que ya la
Corte había reconocido en el pasado cuando señaló que, “en razón a que la
naturaleza de las funciones de las entidades de certificación se consideran
como la prestación de un servicio público, la inspección y vigilancia de los
servicios públicos que tienen que ver con la certificación, actividades que
ejercerán las entidades de certificación, debe radicarse en cabeza de una
Superintendencia como la de Industria y Comercio”[51].
Cabe en este punto
recordar, tal y como lo hicieron algunos de los intervinientes que, parte de
las razones por las cuales se confirió al ONAC la facultad de acreditar a las
entidades de certificación, fue el conflicto de interés que podía surgir del
hecho de que la Superintendencia autorizara a dichas entidades y al mismo
tiempo ejerciera funciones de inspección, control y vigilancia sobre las
mismas.
6.6.3.4. Con
fundamento en lo anterior, la Corte considera que no se desconoce la libertad
económica de las entidades de certificación porque supeditar el desarrollo de
sus actividades a la acreditación del ONAC, con base en las condiciones fijadas
por el Gobierno Nacional y la Ley 527 de 1999, no constituye una medida
irrazonable ni desproporcionada, sino más bien ajustada a la Constitución y en
particular a los artículos 1, 2, 95, 210, 334, 355 y 365.
6.6.4. El segundo
asunto que debe resolver la Corte en este punto, es si era posible otorgar a
través de un Decreto Ley y no una Ley expedida por el Congreso, las facultades
de acreditación al ONAC.
El artículo 150
numeral 10 de la Constitución, proscribe la posibilidad de que en ejercicio de
las facultades extraordinarias concedidas por el Congreso, el Presidente expida
códigos, leyes estatutarias, orgánicas, leyes para decretar impuestos y crear
los servicios administrativos y técnicos de las Cámaras.
De otro lado, el
artículo 210 Superior, establece que la ley regulará la prestación de funciones
administrativas por parte de los particulares así como el régimen jurídico de
las entidades descentralizadas. En armonía con lo anterior, el artículo 123 de
la Carta dispone que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares
que desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
Considerando las disposiciones
constitucionales reseñadas, la Corte estima que es posible asignar en un
Decreto Legislativo, funciones, como en este caso la de acreditación, a
Organismos de naturaleza mixta que hagan parte del sector descentralizado
indirecto por servicios.
En efecto, esta
facultad no está prohibida en el artículo 150 numeral 10, ya que esta
asignación o traslado de competencias no se relaciona con la expedición de
códigos, leyes orgánicas o estatutarias, ni busca decretar impuestos o crear
los servicios mencionados en el numeral 20 del mismo artículo.
Por otra parte, la
mención de la “ley” en los artículos 123 y 210 de la Constitución, se extiende
a los Decretos Ley, que han sido reconocidos como leyes por la jurisprudencia
en sentido material porque “cobran la misma fuerza de un estatuto
expedido por el Congreso sin haber pasado por las Cámaras, puede modificarse la
estructura de la administración pública en el nivel nacional, entendiendo por
esta la fijada en la Constitución y en la Ley 489 de 1989, artículo 38 y
siguientes”[52].
Al margen de todo lo anterior, es
importante resaltar que, de considerarse como inadecuada la reforma realizada
por el Gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias, el Congreso
podrá modificarla o derogarla, tal y como lo reconoce la propia Constitución en
el numeral 10 del artículo 150.
6.6.5. Teniendo en cuenta estas consideraciones, debe
preguntarse la Corte si el Decreto Ley 019 de 2012, al confiar al ONAC la
función de acreditar a las entidades de certificación excedió las atribuciones
concedidas específicamente por la Ley 1474 de 2011.
La Ley habilitante concedió al Presidente
facultades extraordinarias para “suprimir o reformar regulaciones,
procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración
Pública”. En este orden de ideas, el Gobierno decidió otorgar al ONAC la
función de acreditar a las entidades de certificación, modificando la Ley 527
de 1999.
La Corte considera que la reforma introducida por
el Gobierno guarda coherencia con la Ley habilitante porque supone la reforma
de una regulación  en el marco de un Decreto Anti trámites que busca hacer más
eficiente la prestación del servicio de acreditación y centralizar dicha
actividad en cabeza del órgano que tiene la competencia técnica para hacerlo.
De hecho, desde la expedición del Decreto 4738 de 2008, el
ONAC es el único que realiza este tipo de funciones, que no se circunscriben,
como lo señalan los demandantes, a la acreditación de los organismos de
evaluación de la conformidad.
Adicionalmente, acorde con el
espíritu de la Ley 1474 de 2011, el Gobierno pretendió con esta reforma, darle
mayor transparencia al proceso de acreditación de las entidades de
certificación, trasladando las competencias de la Superintendencia de Industria
y Comercio al ONAC para evitar que esta actuara como juez y parte ya que sigue
cumpliendo funciones de inspección, control y vigilancia sobre las mismas.
6.6.6. En razón de
lo anterior, la Corte desestimará el cargo de extralimitación de las funciones
extraordinarias concedidas al Presidente en el marco del Decreto Ley 019 de
2012, por haber otorgado al ONAC la función de acreditación de las entidades de
certificación, así como el cargo por violación del artículo 333 de la
Constitución.
6.6. Conclusión del primer
cargo.
En este caso no se
verifica una extralimitación de las facultades extraordinarias concedidas al
Presidente por el Congreso, ya que este se encontraba habilitado para otorgar
funciones de acreditación al ONAC en el Decreto Ley 019 de 2012, sin que ello
desconociera la reserva del Congreso de regular este tipo de asuntos, ni la
libertad económica de las entidades de certificación.
7. Cargo 2: Violación de los
artículos 6, 113, 121 y 150.10 CP por extralimitación del Presidente en el
ejercicio de funciones extraordinarias al haber creado el nuevo trámite de
“acreditación” de las entidades de certificación digital y haber eliminado el
de “autorización”.
7.1.
Alcance del cargo.
El Presidente de la República excedió las
facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso en la Ley 1474 de 2011, al
disponer en los artículos 160, 161, 162 y 163 del Decreto Ley 019 de 2012, que
las entidades de certificación deben someterse al trámite de acreditación por
parte del ONAC cuando antes solo se requería la autorización previa de la
Superintendencia de Industria y Comercio, desconociendo de esta manera los
artículos 150.10, 6, 113 y 121 de la Constitución Política al haber creado un
nuevo trámite más gravoso para las entidades de certificación no autorizado por
la ley habilitante.
7.2. Naturaleza y
características de las entidades de certificación.
7.2.1. Las entidades
de certificación han sido definidas en el artículo 2º, literal d) de la Ley 527
de 1999 como “aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley,
está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de
las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado
cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como
cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas
digitales”.
En este orden de ideas, las entidades
de certificación prestan un servicio público y tienen como fin proporcionar seguridad jurídica a las relaciones
comerciales por vía informática. Tal y como lo ha señalado la Corte, “aunque
su carácter eminentemente técnico no se discute, comoquiera que se desprende
inequívocamente del componente tecnológico que es característico de los datos
electrónicos, es lo cierto que participa de un importante componente de la
tradicional función fedante, pues al igual que ella, involucra la protección a
la confianza que la comunidad deposita en el empleo de los medios electrónicos
de comunicación así como en su valor probatorio, que es lo realmente
relevante  para el derecho, pues, ciertamente es el marco jurídico el que
crea el elemento de confianza” [53].
Así, la confianza es
determinante en el desarrollo de las comunicaciones y el comercio electrónico
porque permite considerar estos medios como seguros y adecuados para este tipo
de actividades.
7.2.2. La Ley 527 de 1999 define
los elementos que comprenden las funciones de las entidades de certificación.
De una parte,
(i) la firma digital, valor numérico que se adhiere al mensaje de datos y que
empleando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador
y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido
exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido
modificado después de efectuada la transformación[54].
A través
de la firma digital se busca garantizar que un mensaje de datos determinado
proceda de determinada persona y que en ese proceso no sufra ningún tipo de
alteración, lo cual se logra a través de la criptografía y requiere la
aplicación de específicas competencias técnicas así como del uso de un equipo
físico especial.
La firma digital debe cumplir
con las mismas funciones de la firma tradicional consignada en papel, es decir,
debe poder servir para identificar a una persona como el autor, dar certeza de
la participación exclusiva de dicha persona en el acto de firmar y asociar a la
misa el contenido de un documento[55].
Por otro lado (ii) los mensajes de datos, se definen como la
información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios
electrónicos, ópticos o similares, como el intercambio electrónico de datos
(EDI), internet, correo electrónico, telegrama, télex o telefax[56].
Respecto
de los mensajes de datos, la jurisprudencia ha reconocido que deben recibir el
mismo tratamiento de los documentos consignados en papel por tener la misma
eficacia jurídica, de ahí la necesidad de preservar su integridad y de contar
con entidades de certificación que garanticen técnicamente su equivalencia
funcional con los documentos de papel[57].
Las entidades de certificación tienen pues una labor trascendental
en la actualidad por cuando garantizan que todas las operaciones que envuelvan
transmisión y conservación de mensajes de datos y certificaciones sobre firmas
digitales, se realicen de manera segura.
7.2.3. De acuerdo con el Capítulo
II de la Parte II de la Ley 527 de 1999, las entidades de certificación
materializan las funciones enunciadas anteriormente realizando las actividades
descritas en el artículo 30, modificado por el artículo 161 del Decreto 019 de
2012, y que consisten básicamente en la emisión de certificados, de acuerdo con
las condiciones establecidas en el Capítulo III de la Parte II de la misma Ley,
y en la prestación de servicios relativos a firmas digitales y mensajes de datos. Las certificaciones han sido definidas como manifestaciones en las que se verifica la
autenticidad, veracidad y legitimidad de las claves criptográficas y la
integridad de un mensaje de datos[58].
De este modo, las entidades de
certificación certifican técnicamente que un mensaje de datos es auténtico
porque cumple con los elementos fundametales para considerarlo como
tal, es decir, la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y la no
repudiación de la información[59].
En relación con las firmas
digitales, las entidades de certificación emiten certificados sobre la
alteración entre el envío y la recepción del mensaje de datos y respecto de la
persona que tenga un derecho u obligación en los actos relacionados con
contratos de transportes de mercancías reseñados en los literales f) y g) del
artículo 26 de la Ley 527. De otro lado, los servicios que ofrecen estas
entidades son los de creación de firma digital, registro y estampado
cronológico en la generación, transmisión y recepción de mensajes de datos y de
archivo y conservación de los mismos.
7.2.4. Los deberes de las
entidades de certificación, se encuentran especificados en el artículo 32 de la
Ley 527, modificado por el artículo 161 del Decreto 019 de 2012 y se refieren a
garantizar condiciones de confidencialidad y de seguridad para la creación de
firmas digitales y la conservación de la información y de los certificados, la
obligación de prestar oportunamente los servicios, de proporcionar información
requerida por entidades administrativas o judiciales competentes, realizar
publicaciones, permitir la realización de auditorías por parte del ONAC y
llevar un registro de los certificados.
7.2.5. De acuerdo con las
modificaciones implementadas a la Ley 527 de 1999 por el Decreto 019 de 2012 en
los artículos 160 a 163 que en esta ocasión se demandan, las entidades de
certificación, que pueden ser personas
jurídicas, públicas o privadas o Cámaras de Comercio, pueden
desarrollar sus actividades luego de obtener la acreditación del ONAC.
7.2.6. A su vez, dichas entidades
pueden cesar sus actividades siempre que se garantice la continuidad del
servicio contratado sin adicionales, en los términos del artículo 34 de la Ley
modificado por el artículo 163 del Decreto 019 de 2012.
7.3. Descripción de la función
de autorización de la Superintendencia y la de acreditación del ONAC respecto
de las entidades de certificación.
7.3.1. Considerando que en uno de
los cargos se  reprocha la inconstitucionalidad de las expresiones acusadas en
los artículos 160 a 164 del Decreto 019 de 2012, con fundamento en una
extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al
Presidente, por haber agravado el trámite para la existencia y funcionamiento
de las entidades de certificación reformando la autorización previa de la
Superintendencia por la acreditación previa del ONAC, la Sala debe en este
punto determinar las características y esclarecer las diferencias entre estos
dos procedimientos.
7.3.2. La autorización de las actividades
de las entidades de certificación por parte de la Superintendencia, que quedó
derogada por el artículo 176 del Decreto Anti Trámites, fue regulada por el
Decreto 1747 de 2000 “por el cual se reglamenta
parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades de
certificación, los certificados y las firmas digitales” –derogado por el
Decreto 333 de 2014- y por la
Resolución 26930 del 26 de
octubre de 2000 "Por la cual se fijan los estándares para la autorización y
funcionamiento de las entidades de certificación y sus auditores", emitida por el Superintendente.
En dichas disposiciones, se establecía la
acreditación de requisitos de las entidades de certificación abiertas y
cerradas ante la Superintendencia de Industria y Comercio[60],
la cual, una vez los hubiese verificado, expedía una resolución de autorización[61]
en la que se precisaban las actividades y servicios que podía prestar la entidad de
certificación, permitiendo que esta pudiera solicitar autorización para prestar
actividades y servicios adicionales[62].
La autorización de la
Superintendencia era por consiguiente un acto administrativo, regido por las
normas de derecho público, que obedecía al cumplimiento de los requisitos
establecidos en la Ley 527 de 1999 y otras disposiciones como el Decreto 1747
de 2000 y la Resolución 26930
de 2000 que precisaban el alcance de la competencia de dicha entidad.
7.3.3. El Decreto 019 de 2012 modificó la
autorización previa de la Superintendencia de Industria y Comercio a las
actividades de las entidades de certificación, por la acreditación del ONAC.
La descripción de la competencia de este
Organismo se fijó en el Decreto 333 de 2014 “por el cual se reglamenta el
artículo 160 del Decreto-ley 19 de 2012”, que derogó el Decreto 1747 de 2000.
Los requisitos que deben acreditar tanto
las entidades de certificación tanto abiertas como cerradas, son los mismos que
se acreditaban antes ante la Superintendencia pero el resultado no es ya un
acto administrativo sino una acreditación de las entidades de certificación por
parte del ONAC, organismo constituido como una corporación sin ánimo de lucro
de naturaleza y participación mixta, regido por normas de derecho privado, cuyas actividades y programas
están sujetas al control administrativo del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, en los términos del artículo 109 de la Ley 489 de 1998[63].
7.3.5. Para ilustrar lo anterior, conviene reseñar en un
cuadro las semejanzas en relación con el procedimiento de autorización y de
acreditación.
Ley 527 de 1999
Decreto 019 de 2012
CARACTERÍSTICAS Y
REQUERIMIENTOS DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN.
ARTÍCULO 29. Podrán ser entidades de
certificación, las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, de
origen nacional o extranjero y las cámaras de comercio, que previa solicitud
sean autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio y que
cumplan con los requerimientos establecidos por el Gobierno Nacional, con
base en las siguientes condiciones:
a) Contar con la capacidad económica y financiera
suficiente para prestar los servicios autorizados como entidad de
certificación;
b) Contar con la capacidad y elementos técnicos
necesarios para la generación de firmas digitales, la emisión de certificados
sobre la autenticidad de las mismas y la conservación de mensajes de datos en
los términos establecidos en esta ley;
c) Los representantes legales y administradores
no podrán ser personas que hayan sido condenadas a pena privativa de la
libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o que hayan sido
suspendidas en el ejercicio de su profesión por falta grave contra la ética o
hayan sido excluidas de aquélla. Esta inhabilidad estará vigente por el mismo
período que la ley penal o administrativa señale para el efecto.
ARTICULO 29. Podrán ser entidades de
certificación, las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, de
origen nacional o extranjero y las cámaras de comercio, que cumplan con los
requerimientos y sean acreditados por el Organismo Nacional de Acreditación
conforme a la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. El Organismo
Nacional de Acreditación de Colombia suspenderá o retirará la acreditación en
cualquier tiempo, cuando se establezca que la entidad de certificación
respectiva no está cumpliendo con la reglamentación emitida por el Gobierno
Nacional, con base en las siguientes condiciones:
a. Contar con la capacidad económica y financiera
suficiente para prestar los servicios autorizados como entidad de
certificación;
b. Contar con la capacidad y elementos técnicos
necesarios para la generación de firmas digitales, la emisión de certificados
sobre la autenticidad de las mismas y la conservación de mensajes de datos en
los términos establecidos en esta ley;
c. Los representantes legales
y administradores no podrán ser personas que hayan sido condenadas a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o que
hayan sido suspendidas en el ejercicio de su profesión por falta grave contra
la ética o hayan sido excluidas de aquélla. Esta inhabilidad estará vigente
por el mismo período que la ley penal o administrativa señale para el efecto.
Para
reforzar este argumento, vale la pena hacer referencia también al Decreto 1747
de 2000 y al Decreto 333 de 2014 que lo derogó, dado que en ambas disposiciones
se plantean los mismos requisitos de acreditación:
Decreto 1747 de 2000
Decreto 333 de 2014
ACREDITACIÓN
DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN CERRADAS
ARTÍCULO
3º.  Quienes
pretendan realizar las actividades propias de las entidades de certificación
cerradas deberán acreditar ante la Superintendencia de Industria y Comercio
que:
1. Los
administradores y representantes legales no están incursos en las causales de
inhabilidad previstas en el literal c) del artículo 29 de la Ley 527 de 1999,
y
2.
Están en capacidad de cumplir los estándares mínimos que fije la
Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo a los servicios
ofrecidos.
Artículo
5°.  Quienes soliciten la
acreditación para operar como entidades de certificación cerradas, deberán
indicar específicamente las actividades en las que pretendan acreditarse de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 161 del Decreto-ley 19 de 2012 y
demostrar ante el ONAC, además de los requisitos previstos en el Capítulo III
de este decreto, los siguientes requisitos:
1. Sus
administradores y representantes legales no están incursos en las causales de
inhabi­lidad previstas en el literal c) del artículo 29 de la Ley 527 de
1999.
2. Que
cumplen con los estándares técnicos nacionales e internacionales vigentes y
con los criterios específicos de acreditación que para el efecto establezca
el ONAC.
Parágrafo. Las entidades de certificación cerradas no tendrán
que demostrar ante el ONAC el cumplimiento de los requisitos adicionales que
se exigen a las entidades de certificación abiertas.
ACREDITACIÓN
DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN ABIERTAS
ARTÍCULO
5º.  Quienes
pretendan realizar las actividades propias de las entidades de certificación
abiertas deberán particularizarlas y acreditar ante la Superintendencia de
Industria y Comercio:
1.
Personería jurídica o condición de notario o cónsul.
Cuando
se trate de una entidad extranjera, se deberá acreditar el cumplimiento de
los requisitos contemplados en el libro segundo, título VIII del Código de
Comercio para las sociedades extranjeras que pretendan ejecutar negocios
permanentes en territorio colombiano. Igualmente deberá observarse lo
establecido en el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil.
2. Que
los administradores y representantes legales no están incursos en las
causales de inhabilidad previstas en el literal c) del artículo 29 de la Ley
527 de 1999.
3.
Declaración de Prácticas de Certificación (DPC) satisfactoria, de acuerdo con
los requisitos establecidos por la Superintendencia de Industria y Comercio.
4.
Patrimonio mínimo de 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento
de la autorización.
5.
Constitución de las garantías previstas en este decreto.
6.
Infraestructura y recursos por lo menos en la forma exigida en el artículo
9o. de este decreto.
7.
Informe inicial de auditoría satisfactorio a juicio de la misma Superintendencia.
8. Un
mecanismo de ejecución inmediata para revocar los certificados digitales
expedidos a los suscriptores, a petición de estos o cuando se tenga indicios
de que ha ocurrido alguno de los eventos previstos en el artículo 37 de la
Ley 527 de 1999.
PARÁGRAFO
1º. La
Superintendencia de Industria y Comercio tendrá la facultad de solicitar
ampliación o aclaración sobre los puntos que estime conveniente.
PARÁGRAFO
2º. Si se solicita
autorización para certificaciones recíprocas, se deberán acreditar adicionalmente
la entidad reconocida, los certificados reconocidos y el tipo de certificados
al cual se remite, la vigencia y los términos del reconocimiento.
Artículo
7°.  Quienes soliciten la acreditación para operar como
entidades de certificación abiertas, deberán indicar específicamente las
actividades en las que pretendan acreditarse de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 161 del Decreto-ley 19 de 2012 y demostrar ante el ONAC, además
de los requisitos previstos en el Capítulo III de este decreto, los
siguientes requisitos:
1.
Personería jurídica o condición de notario o cónsul.
Cuando
se trate de una entidad extranjera, se deberá acreditar el cumplimiento de
los requi­sitos previstos contemplados en el Libro Segundo, Título VIII del
Código de Comercio para las sociedades extranjeras que pretendan ejecutar
negocios permanentes en territorio colombiano. Igualmente deberá observarse
lo establecido en el artículo 58 del Código General del Proceso, o las normas
que lo modifiquen.
2. Que
los administradores y representantes legales no están incursos en las
causales de inhabilidad previstas en el literal c) del artículo 29 de la Ley
527 de 1999.
3.
Declaración de Prácticas de Certificación (DPC) satisfactoria, de acuerdo con
los requisitos establecidos por el ONAC.
4.
Patrimonio mínimo de 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes al
momento de la solicitud de acreditación y durante la vigencia de la misma.
5.
Constitución de las garantías previstas en este decreto.
6.
Infraestructura y recursos por lo menos en la forma exigida en el artículo 11
de este decreto.
7. Un
procedimiento de ejecución inmediata para revocar a todo nivel los
certificados expe­didos a los suscriptores, a petición de estos o cuando
ocurra alguno de los eventos previstos en el artículo 37 de la Ley 527 de
1999.
8.
Cumplir con los estándares técnicos nacionales e internacionales vigentes y
con los criterios específicos de acreditación que para el efecto establezca
el ONAC.
Parágrafo
1°. El ONAC tendrá la facultad de
solicitar ampliación o aclaración sobre los puntos que estime conveniente.
Parágrafo
2°. En el caso de los certificados
recíprocos, se deberán acreditar adicionalmente la entidad reconocida, los
certificados reconocidos y el tipo de certificado al cual se remite, la
vigencia y los términos del reconocimiento.
7.3.6. La comparación entre las disposiciones
reseñadas, permite establecer que en el caso concreto de las entidades de
certificación, los procedimientos de autorización y acreditación no son
sustancialmente diferentes.
7.4. Análisis concreto del
segundo cargo.
7.4.1. Teniendo en cuenta lo
anterior, la Corte entra a resolver si en esta ocasión, el Presidente excedió
las facultades extraordinarias concedidas por el Congreso al cambiar el trámite
de autorización ante la Superintendencia de Industria y Comercio, por el de
acreditación ante el ONAC por parte de las entidades de certificación.
Los
demandantes consideran que la Ley 1474 de 2011 autorizó reformar o modificar
trámites o procedimientos innecesarios, sin embargo la acreditación ante el ONAC no solo constituye
un nuevo trámite, ya que es un procedimiento completamente diferente a la
autorización ante la Superintendencia, sino que agrava las condiciones para el
ejercicio de las actividades de las entidades de certificación. Por
consiguiente, el Presidente no estaba autorizado para crear este nuevo trámite
más gravoso para las mencionadas entidades, cuando el espíritu del Decreto Anti
trámites era, por el contrario, facilitar los procedimientos ante la
Administración.
7.4.2. El artículo 75 de la Ley 1474 de 2011 señala el alcance de las
facultades extraordinarias conferidas por el Congreso al Ejecutivo y define el
verbo rector de las mismas. En dicha disposición referida a la política
antitrámites, se establece en el parágrafo 1º la autorización para que el
Presidente de la República “expida normas con fuerza de ley para suprimir o reformar
regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la
Administración Pública”.
La
referida habilitación se encuentra enmarcada en una política estatal más
amplia, relacionada con la creación de mecanismos de prevención y sanción de la
corrupción y de efectividad del control de la gestión pública. En este
contexto, al Gobierno le correspondía definir cuáles eran dichas regulaciones,
trámites y procedimientos que resultaban innecesarios y superfluos, ya que tal
competencia fue justamente la materia de las facultades
excepcionales[64]. Significa que contaba el
Presidente con un amplio y razonable margen de apreciación para definir, con
base en su experiencia técnica, cuáles eran dichos trámites innecesarios, y
establecer los requisitos en caso de que las entidades del orden nacional
requirieran imponer nuevos procedimientos o regulaciones que afectaran a los
ciudadanos[65]. Tal y como lo ha señalado en
casos similares la jurisprudencia, “por estar el Ejecutivo más directamente compenetrado con la
función administrativa, tiene a su disposición mejores elementos de juicio para
juzgar la necesidad o no necesidad de una determinado trámite o exigencia
pública”[66].
7.4.3.
Ahora bien, el Presidente, en el marco de las facultades extraordinarias
concedidas, estimó que era necesario mantener un procedimiento de acreditación
de las entidades de certificación, considerando la importancia de las funciones
que éstas cumplen. En efecto, como ya se ha mencionado, estas entidades prestan
un servicio público que en la actualidad reviste gran importancia dada la
expansión del comercio electrónico y de las transacciones por internet, de lo
cual se desprende la necesidad de garantizar la idoneidad y capacidad de las
entidades que certifican firmas digitales y que se relacionan con la
transmisión y conservación de mensajes de datos[67].
7.4.4.
No obstante se haya modificado el requisito de “autorización” por lo que hoy el
Decreto Ley denomina “acreditación”, al analizar las normas de la Ley 527 de
1999 modificadas por el Decreto 019 de 2012, y luego de revisar los Decretos
que han regulado los requisitos que deben cumplir las entidades de
certificación para poder realizar sus actividades, como el 1747 de 2000 y el
333 de 2014, la Corte constata que lo que debían demostrar ante la
Superintendencia las entidades de certificación antes de la entrada en vigencia
del Decreto Anti Trámites para ser reconocidas como tales, es igual a lo que
deben  acreditar hoy en día ante el ONAC.
7.4.5.
En otras palabras, la Corte estima que los requisitos de acreditación para el
reconocimiento de las actividades de las entidades de certificación no han
cambiado. La autorización de la Superintendencia y la acreditación del ONAC se
siguen sujetando a las condiciones establecidas por el Gobierno y se excluye,
contrario a lo que alegan los demandantes, cualquier referencia a normas
técnicas de calidad de carácter no gubernamental.
7.4.6.
Claramente la modificación más sustancial introducida por el Decreto Ley no
está en el trámite como tal sino en que la competencia de acreditar el
cumplimiento de los requisitos pasa de la Superintendencia al ONAC y esta
situación tiene unas implicaciones que ya fueron examinadas al analizar el
primer cargo. Sin embargo, el hecho de que el ONAC sea una entidad de
acreditación que tiene como función natural evaluar la competencia de los
organismos de evaluación de la conformidad (OEC), no implica que las entidades de certificación se equiparen con este
tipo de organismos, ni tampoco que deba aplicársele su mismo trámite de
acreditación.
En efecto, las entidades de certificación, como se mencionó
anteriormente, emiten certificados en relación con firmas digitales y presentan
servicios de registro y estampado cronológico de transmisión y recepción de
mensajes de datos, mientras que los organismos de acreditación de la
conformidad verifican la
conformidad de los productos (incluidos servicios) con requisitos especificados
para establecer objetivamente dicho cumplimiento; de este modo, los OEC
desarrollan actividades evaluación de la conformidad que incluyen la
certificación, la inspección, el ensayo/prueba y, en el contexto de la norma NTC ISO/IEC 17011, la calibración[68].
De otra parte,
la acreditación de las entidades de certificación depende del cumplimiento de
las condiciones consignadas en el Decreto Ley 019 de 2012 y en el Decreto 333
de 2014, mientras que la acreditación de los organismos de evaluación de la
conformidad está consignado en el Decreto 323 de 2013
y se rige por la norma NTC ISO/IEC 17011.
7.4.7.
Si bien el argumento de los demandantes se centra en el trámite y los
requisitos de acreditación, es importante considerar en este punto que los
recursos que se interponen ante la decisión de la Superintendencia y ante la
del ONAC pueden llegar a ser diferentes por tratarse de entidades de naturaleza
diversa. Sin embargo, esta situación no agrava el trámite considerado que los
interesados pueden en todo interponer las acciones pertinentes tanto contra los
actos administrativos emanados por la Superintendencia, como de las decisiones
particulares expedidas por el ONAC.
7.4.8.
En conclusión, el Gobierno trasladó la facultad de acreditar la existencia de
las entidades de certificación de la Superintendencia de Industria y Comercio
al ONAC pero no modificó el procedimiento, ni creó uno nuevo tal y como se
constata de la confrontación entre las normas anteriores y las vigentes, por lo
cual, desde esta perspectiva no constata la Corte una extralimitación en las
facultades extraordinarias del Presidente.
El
hecho de que la competencia de acreditar a las entidades de certificación haya
pasado al ONAC no supone la existencia de un nuevo trámite más gravoso que el
que disponía la Ley 527 de 2000, porque las condiciones de acreditación no son
las mismas que se aplican para evaluar la competencia de los organismos de
evaluación de la conformidad y porque, en todo caso, el Decreto Ley establece
con claridad que las condiciones de acreditación son las establecidas por el
Gobierno y no por reglas técnicas de calidad.
7.5. Conclusión del segundo
cargo.
No se verifica una extralimitación
de las funciones extraordinarias concedidas al Presidente por parte del
Congreso respecto del trámite de acreditación de las entidades de certificación
por cuanto no se creó un nuevo procedimiento para avalar su existencia ni se
agravó el existente y porque, en todo caso la acreditación por parte del ONAC
se supedita a la Ley y a las condiciones definidas por el Gobierno en esta
materia.
III. CONCLUSIÓN.
1. La
demanda.
El Presidente excedió las
facultades extraordinarias concedidas por el Congreso en la Ley 1474 de 2011
para expedir el Decreto Ley 019 de 2012 al modificar mediante los artículos
160, 161, 162 y 163, la Ley 527 de 1999.
(i) De un lado, se reprochaba que
se hubiese cambiado el requisito de “autorización” de las entidades de
certificación, por el de “acreditación” de las mismas. La acreditación es un
trámite diferente y más complejo que el que existía previamente, lo cual
contradice el espíritu del Decreto 019 de 2012 y, adicionalmente, es un
procedimiento que no se aplica en la práctica a entidades de esta naturaleza
sino a los organismos de evaluación de la conformidad. Por esta razón se
estimaban desconocidos los artículos 6, 113, 121 y 150.10
de la Constitución.
(ii) Por otra parte se consideraba
que, el hecho de que la facultad de acreditar a las entidades de certificación
se hubiese otorgado al Organismo Nacional de Acreditación, suponía la violación
adicional de los artículos 210 y 333 de la Constitución.
2. Problemas jurídico-constitucionales.
En la presente sentencia se plantearon dos problemas
jurídicos.
(i) ¿Incurrió el Presidente de la República en una extralimitación
en el ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por el Congreso en
la Ley 1474 de 2011, desconociendo los artículos
150.10, 6, 113, 2100 y 121 CP así como el artículo 333 Superior, por haber
entregado a una corporación privada –el ONAC-, la facultad de decidir sobre la
posibilidad de que un particular desarrolle una actividad económica?
(ii) ¿Se extralimitó el Presidente de la República en el ejercicio
de las funciones concedidas por el Congreso -art. 150.10, 6, 113 y 121 CP-,
considerando que los artículos acusados en el Decreto 019 de 2012 ordenaron
someter a las entidades de certificación al proceso de acreditación ante el ONAC
cuando antes sólo requerían para su reconocimiento la autorización previa de la
Superintendencia de Industria y Comercio? ¿Constituye dicho procedimiento un
nuevo trámite que agrava el reconocimiento de este tipo de entidades?
3. Cargo 1º.
Artículos 160, 161, 162 y 163 del Decreto Ley 019 de 2012 Vs art. 6, 113, 121, 150 n. 10, 123, 210 y 333 CP.
Las entidades de
certificación cumplen un servicio público considerando la importancia de sus
funciones para garantizar la seguridad jurídica en las relaciones comerciales
por vía informática, por lo cual se permite una mayor intervención del Estado
en la regulación de esta actividad. El hecho de que en el Decreto Ley 019 de
2012, el Legislador extraordinario hubiese otorgado al ONAC la función de
acreditación de dichas entidades, no contraviene la Constitución porque el
Presidente estaba habilitado por la Ley 1474 de 2011 para hacerlo y porque, en
todo caso, no se trata de una medida desproporcionada. En efecto, la Ley
habilitante facultó al Presidente para agilizar y volver más eficientes los
trámites ante la Administración, a lo cual respondió el Decreto 019 de 2012
concentrando todas las funciones de acreditación, incluyendo las de las
entidades de certificación, en el ONAC, evitando al mismo tiempo que la
Superintendencia actuara como juez y parte en la acreditación de requisitos de
dichas entidades, puesto que también tiene funciones de control y vigilancia
sobre las mismas. De otro lado, la facultad de acreditación del ONAC, no solo
se ajusta al interés general y a los fines del Estado, sino también a los
artículos 9, 210 y 335 de la Constitución porque permite distribuir
eficientemente las competencias entre las autoridades administrativas y los
particulares. Además se trata de una medida idónea para lograr los fines
propuestos por cuanto el ONAC es un organismo técnico que desde la expedición
del Decreto 4738 de 2008 cumple todas las funciones de acreditación en
Colombia. En todo caso la Superintendencia continuará realizando funciones de
control y vigilancia sobre las entidades de certificación.
Así, en este caso no
se verifica una extralimitación de las facultades extraordinarias concedidas al
Presidente por el Congreso, ya que este se encontraba habilitado para otorgar
funciones de acreditación al ONAC en el Decreto Ley 019 de 2012, sin que ello
desconociera la reserva del Congreso de regular este tipo de asuntos, ni la
libertad económica de las entidades de certificación.
4. Cargo 2º. Artículos 160,
161, 162 y 163 del Decreto Ley 019 de 2012 Vs artículos
6, 113, 121 y 150.10 CP.
Comparando la competencia de la
Superintendencia descrita en la Ley 527 de 1999 y la facultad del ONAC enunciada
en el Decreto 019 de 2012, así como  los Decretos 1747 de 2000 y el Decreto 333
de 2014, no advierte la Corte que los requisitos para acreditar a las entidades
de certificación hayan cambiado sustancialmente no obstante se hubiese
modificado la palabra “autorización” por la de “acreditación”.  Para acreditar
a las entidades de certificación, el ONAC debe, como en su momento lo hizo la
Superintendencia, sujetarse a los requerimientos establecidos por el Gobierno
Nacional y no a normas técnicas como aducen los demandantes. Así las cosas la
acreditación de las entidades de certificación no se asimila a la acreditación
de los organismos de evaluación de la conformidad (OEC).
De este modo, no se verifica una
extralimitación de las funciones extraordinarias concedidas al Presidente por
parte del Congreso respecto del trámite de acreditación de las entidades de
certificación por cuanto no se creó un nuevo procedimiento para avalar su
existencia ni se agravó el existente y porque, en todo caso, la acreditación
por parte del ONAC se supedita a la Ley y a las condiciones definidas por el
Gobierno en esta materia.
5. Razón de la
decisión.
Los artículos 160, 161, 162 y 163
del Decreto Ley 019 de 2012 son exequibles porque el Presidente de la República
se encontraba habilitado por la Ley 1474 de 2011 para trasladar, de la
Superintendencia de Industria y Comercio al ONAC, la función de acreditar a las
entidades de certificación, sin que pueda considerarse que dicha competencia
constituye un nuevo trámite, más gravoso para dichas entidades, ni que
desconozca su derecho a la libertad económica.
IV.
DECISIÓN
La Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar
EXEQUIBLES los apartes acusados en los artículos 160, 161, 162 y 163 del
Decreto Ley 019 de 2012 “Por el cual se dictan
normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites
innecesarios existentes en la Administración Pública”.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Presidente
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente con excusa
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Magistrada (E)
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Impedimento aceptado
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
[1] Concepto No. 5896 de marzo 27 de 2015.
[2] Al respecto ver sentencias C-1052 de 2001, C-910 de 2007, C-860 de
2007, C-211 de 2007, C- 991 de 2006, C-803 de 2006, C-777 de 2006, C-1294 de
2001 y C-1052 de 2001.
[3] C-335 de 2012 y C-1052 de 2001.
[4] Ibídem.
[5] C-1052 de 2001.
[6] Ibídem.
[7] C-634 de 2011, C-320 de 1997.
[8] C-320 de 1997.
[9] C-804 de 2006.
[10] C-662 de 2000.
[11] En este capítulo se recoge la síntesis jurisprudencial que sobre
esta materia realizó la sentencia C-745 de 2012.
[12] C-306 de 2004, C-732 de 2005.
[13] C-510 y C-511 de 1992.
[14] Las razones por las cuales la figura de las facultades
extraordinarias fue limitada en la CP de 1991, de modo que la
habilitación legislativa al Presidente de la República no fuera objeto de
abusos y excesos, se encuentran ampliamente descritas en la
sentencia C-097 de 2003: “El Constituyente de 1991 quiso
enfrentar el abuso consistente en la atribución recurrente y generalizado de las
funciones legislativas al Gobierno mediante la institución de la las facultades
extraordinarias. Se pretendía con ello fortalecer el principio democrático y
atenuar los excesos presidencialistas del régimen vigente”.
[15] C-097 de 2003: “Desde sus inicios, mediante las
sentencias C-510 y C-511 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte,
partiendo de la premisa de que el Congreso es el titular del poder legislativo,
interpretó el requisito de la transitoriedad de la habilitación en el sentido
de que las facultades extraordinarias sólo pueden ser ejercidas por una sola
vez sin que haya lugar, dado que se agotan al ser ejercidas, a modificar los
decretos con fuerza de ley mediante el uso posterior de dichas facultades
dentro del término otorgado por el legislador ordinario”
[16] C-1028 de 2002: “No es posible, en consecuencia, entender
que la delegación legislativa se ha hecho de modo implícito, sino que debe
contar con una expresa manifestación de voluntad del Congreso en la que haga
constar claramente que autoriza al Gobierno para dictar normas con rango de
ley”
[17] C-061 de 2005: “La precisión se refiere, pues, a las materias respecto
de las cuales se imparte la habilitación legislativa, y es en relación con
dichas materias que debe verificarse si el Ejecutivo ha respetado los límites
competenciales que pesan sobre sus facultades extraordinarias”.
[18] C-398 de 1995.
[19] C-1157 de 2003.
[20] C-097 de 2003, C-061 de 2005.
[21] C-074 de 1993.
[22] C-061 de 2005: “El requisito de precisión en el otorgamiento de
facultades extraordinarias no riñe con la posibilidad de que tales facultades
sean más o menos amplias”.
[23] C-097 de 2003
[24] C-503 de 2001
[25] C-097 de 2003.
[26] C-734 de 2005,
[27] C-734 de 2005, C-306 de 2004 y C-097 de 2003.
[28] C-097 de 2003: “deben materializarse de manera explícita
en el texto del artículo que confiere las facultades extraordinarias. No
obstante, en ocasiones pueden estar dispersas en la ley correspondiente, como
cuando dicha ley contiene los principios rectores de un sistema que la misma
ley desarrolló pero de manera incompleta puesto que se optó por habilitar al
Ejecutivo para terminar la obra del Congreso”
[29] C-097 de 2003.
[30] C-398 de 1995:“Se viola, por tanto, el artículo 150, numeral 10,
de la Carta Política, que indica los límites constitucionales de las facultades
extraordinarias, y se desconoce, además, el artículo 3º ibídem, a cuyo
tenor los representantes del pueblo deben ejercer el Poder Público en los
términos que la Constitución establece. Igualmente resultan vulnerados los
artículos 121 y 123 C.P., según los cuales ninguna autoridad del Estado podrá
ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.
Y, claro está, es transgredido el artículo 113 de la Constitución, que consagra
funciones separadas a cargo de las diferentes ramas del Poder Público”.
[31]C-734 de 2005, C-306 de 2004 y C-097 de 2003.
[32] A partir de la
sentencia C-546 de 1993, la Corte estimó que la competencia en el derecho
público equivale a la capacidad en el derecho privado, siendo el presupuesto
esencial de la validez de los actos ejecutados por el funcionario, por
consiguiente, los vicios de competencia son de fondo porque hacen posible anular
el acto de derecho público indebidamente producido.
[33] C-639
de 2010, C-277 de 2006, C-870 de 2003, C-615
de 2002, entre otras.
[34] C-353 de 2006.
[35] C-615 de 2002, C-870 de 2003 y C-277 de 2006.
[36] C-353 de 2006.
[37] C-639
de 2010.
[38] C-398 de 1995.
[39] Respecto de esta disposición, la Corte, en la
sentencia C-671 de 1999, consideró que era acorde a la Constitución en los
siguientes términos: “En relación con la norma en
mención, se observa por la Corte que la autorización que en su inciso primero
se otorga a entidades estatales para que con observancia de los principios
señalados en el artículo 209 de la Constitución pueden celebrar convenios de
asociación con personas jurídicas de derecho privado o participen en la
creación de personas jurídicas de este carácter para desarrollar actividades
propias de "los cometidos y funciones" que la ley asigna a las
entidades estatales, no vulnera en nada la Carta Política, por cuanto se trata
simplemente de un instrumento que el legislador autoriza utilizar para el
beneficio colectivo, es decir, en interés general y, en todo caso, con
acatamiento a los principios que rigen la actividad administrativa del Estado
(…)”.
[40]
Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejero
Ponente: Roberto Suárez Franco. 16 de noviembre de 1983
[41] C-230 de 1995.
[42] Ibídem.
[43] C-506 de 1994.
[44] C-372 de 1994.
[45] C-316 de 1995.
[46] http://www.onac.org.co/modulos/contenido/default.asp?idmodulo=252.
[47] Ibídem.
[48] ESTATUTOS DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA –
ONAC.
[49] Artículo 44 del Estatuto del ONAC.
[50] En otras palabras, se aplica un juicio de proporcionalidad débil porque en materia de servicios públicos, es
posible tolerar una intervención mayor por parte del Estado considerando los
intereses generales que se pretende proteger.
[51] C-662/00
[52] C-053 de 2013
[53] C-662 de 2000.
[54] Art. 2º, literal c) Ley 527 de 1999.
[55] C-662 de 2000.
[56] Art.
2, literal a) Ley 527 de 1999.
[57] La sentencia C-662 de 200 dijo sobre los mensajes de
datos lo siguiente: “Dentro de las características
esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia
y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento
legible que puede ser presentado ante las Entidades públicas y los Tribunales;
admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y
posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios;
afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es
accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de
datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse”.
[58] C-662 de 2000.
[59] C-662
de 2000: “La confidencialidad connota aquellos
requisitos técnicos mínimos necesarios para garantizar la privacidad de la
información.
La autenticidad
es la certificación técnica que identifica a la persona iniciadora o receptora
de un mensaje de datos.
La
integridad es el cumplimiento de los procedimientos técnicos necesarios que
garanticen que la información enviada por el iniciador de un mensaje es la
misma del que lo recibió.
Y, la no
repudiación es el procedimiento técnico que garantiza que el iniciador de un
mensaje no puede desconocer el envío de determinada información”.
[60] Ver art. 3 y 5 del Decreto 1747 de 2000.
[61] Art. 17 del Decreto 1747 de 2000.
[62] En todo
caso la Superintendencia contaba con otras funciones para garantizar la integridad, seguridad y conservación de los certificados
expedidos, así como la compensación económica que pudiera generar la cesación
de actividades y además determinaba los estándares admisibles con respecto a
los cuales las entidades de certificación deberán acreditar el cumplimiento de
los requisitos relativos a la generación de pares de claves, la generación de
firmas, los certificados, los sistemas de cifrado, las comunicaciones, la
seguridad de los sistemas de información y de las instalaciones y otros
aspectos relativos a la confiabilidad y seguridad de los certificados, o de la
información conservada en la entidad de certificación.
[63] http://www.onac.org.co/modulos/contenido/default.asp?idmodulo=252.
[64] Ver C-340 de 1996 y C-433 de 1996 en
las que la Corte estableció que no correspondía al Legislador definir qué
trámites o procedimientos eran innecesarios en cuanto la delegación legislativa
radicaba precisamente en eso.
[65] C-745 de 2012.
[66] C-433 de 1996.
[67] C-662 de 2000.
[68] NTC ISO/IEC 17011.