T-921-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-921/11
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION
POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
MOVILIDAD DE LOS RECURSOS FINANCIEROS EN EL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Bonos o
títulos pensionales, cuotas partes pensionales y movimientos de capital por
traslado entre regímenes
Con el objetivo de
garantizar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de las personas que
cotizaron a diferentes entidades de seguridad o previsión social, o a
instituciones públicas encargadas de esta prestación con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y con posterioridad a ésta, se
instituyeron diferentes figuras en la legislación laboral, tales como: (i) los
bonos o títulos pensionales; (ii) las cuotas partes pensionales y (iii) los
movimientos de capital por traslado entre regímenes. Estas figuras buscan dar
la posibilidad de que sean trasladados de una institución a otra,
indistintamente de su naturaleza jurídica, los dineros que por concepto de
cotizaciones un trabajador ha efectuado durante su vida laboral. Esta
transferencia de dineros, es lo que se llama movilidad de recursos financieros.
BONOS PENSIONALES “TIPO A”, “TIPO B” y “TIPO C”-Concepto
CUOTAS PARTES PENSIONALES-Concepto
En el
régimen de seguridad social del sector público anterior a la Ley 100 de 1993,
se instituyó la figura de las cuotas partes pensionales como un mecanismo que
le permitía a la última entidad oficial empleadora o entidad de previsión que
estuviera a cargo del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, repartir el
costo del derecho pensional con las demás entidades públicas o administradoras
del sistema a las cuales había estado afiliado el servidor público en
proporción al tiempo que éste laboró o realizo aportes a cada una de ellas.
MOVIMIENTOS DE CAPITAL POR TRASLADO ENTRE REGIMENES-Concepto
Esta figura se presenta
cuando un afiliado se traslada del régimen de ahorro individual al régimen de
prima media con prestación definida. En este caso se transfiere, conforme el
artículo 113 de la Ley 100 de 1993, “el saldo de la cuenta individual,
incluidos los rendimientos, que se acreditará en términos de semanas cotizadas,
de acuerdo con el salario base de cotización”. Lo anterior, también se da
cuando un afiliado se traslada de una administradora de pensiones a otra, sin
cambiar de régimen, en este evento simplemente se  transporta los dineros que
se encuentran en la cuenta individual de la persona de una cuenta a otra.
ACCION
DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional
cuando se vulneran derechos de las personas de la tercera edad/ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional para
evitar un perjuicio irremediable
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Orden a la Policía Nacional emita a favor del ISS la
cuota parte pensional y el ISS reconozca el tiempo laborado de la accionante
para el reconocimiento de la pensión de vejez
Referencia: expediente T-3.171.950
Acción de
tutela instaurada por Rebeca BEN-AMI de Espinel contra el Instituto de Seguros
Sociales (ISS) y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., siete (7) de diciembre
de dos mil once (2011)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas
Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela
proferidos por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala
Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, en primera y segunda
instancia respectivamente, en la acción de tutela instaurada por Rebeca BEN-AMI
de Espinel contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y el Ministerio de
Defensa – Policía Nacional.
I. ANTECEDENTES
El pasado nueve (9) de junio de dos mil once (2011) la
ciudadana Rebeca BEN-AMI de Espinel interpuso acción de tutela ante el Juzgado
Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá solicitando el amparo de su derecho
fundamental a la seguridad social, el cual, en su opinión, ha sido vulnerado
por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y el Ministerio de Defensa – Policía
Nacional.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los
siguientes
Hechos
1.- La señora Rebeca BEN-AMI de Espinel el 6 de
febrero del 2009 solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez al  Instituto
de Seguros Sociales.
2.- Por medio de Resolución No. 012545 de 2010, el
referido instituto negó la prestación
reclamada, por cuanto la actora aunque cumple con la edad requerida para
acceder al beneficio pensional - de 74
años de edad-, solo registra 912 semanas
efectivamente cotizadas, por lo que no cuenta con los requisitos exigidos por
el Acuerdo 49 de 1990 o por la ley 71 de 1988, para tal fin.
Específicamente se indicó que la peticionaria a pesar
de haber laborado 1.083 semanas, en relación con el período comprendido del 10 de abril de 1957 hasta el 5 de agosto de 1960
-correspondiente a 170 semanas-, no puede
ser tenido en cuenta para el cómputo de las semanas requeridas para acceder a
la pensión de vejez, pues durante aquél la Policía
Nacional, entidad en la cual trabajó durante este interregno, no efectuó cotizaciones a ningún fondo o caja de
previsión social.
3. A raíz de ello, el 19 de
agosto de 2010, la demandante elevó derecho de petición ante la Policía
Nacional, solicitando que se expidiera bono pensional por el período aludido, con
el fin de que este tiempo fuera contabilizado al momento de hacer el cálculo de
las semanas requeridas por parte del Instituto de Seguros Sociales.
4. Mediante oficio No. 18688 de 2010 el Jefe del Grupo
de Pensionados de la Policía Nacional respondió la petición formulada indicando
que el trámite de solicitud de bono pensional, conforme a los artículos 115 y
116 de la Ley 100 de 1993 únicamente es posible entre administradoras del
régimen pensional y/o entre entidades que tienen a su cargo la pensión de
jubilación, por lo que no es viable la solicitud elevada por la petente.
5. Por lo anterior, la demandante, por medio de
apoderado, solicitó la revocatoria directa de la Resolución No. 012545 de 2010 proferida por el Instituto de Seguros
Sociales y adicionalmente pidió a esta entidad que realizará los trámites
necesarios para el reconocimiento del bono pensional a favor de la actora por
el período comprendido entre el 10 de abril de 1957 hasta el 5 de agosto de
1960.
6. Por medio de la Resolución No. 10254 de 2011 el
Instituto de Seguros Sociales no revocó la Resolución No. 012545 de 2010 e
indicó que la única normatividad que permite la acumulación de tiempo de
servicio y semanas cotizadas es la Ley 100 de 1993, la cual exige 1200 semanas
para el reconocimiento del derecho pensional, con las cuales no cuenta la
señora  Rebeca BEN-AMI de Espinel.
Respecto a la solicitud del bono pensional la entidad
mencionada no se pronunció.
Solicitud de Tutela
7- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana
Rebeca BEN-AMI de Espinel solicitó la protección de su derecho fundamental a la
seguridad social que considera vulnerado por parte del Instituto de Seguros
Sociales al negarse a solicitar a la Policía Nacional el bono pensional del período
de 10 de abril de 1957 al 5 de agosto de 1960. En consecuencia, pide que aquél sea
solicitado ante la mencionada institución, con el objetivo de que el aludido
interregno sea contabilizado al momento verificar los requisitos para acceder a
su  pensión de vejez.
Respuesta de las entidades demandadas
La Policía Nacional
8.- La Policía Nacional por medio de escrito del 15 de
junio de 2011 respondió la acción de tutela de la referencia, y solicitó
denegar el recurso de amparo.
Indicó que, “a la fecha no se encuentra solicitud
efectuada por administradora de fondo de pensiones o el ISS para el
reconocimiento del citado bono a favor la señora REBECA BEN-AMO DE ESPINEL
[Sic]”, por lo cual no se configura vulneración alguna por parte de la
Policía Nacional.
Instituto de Seguros Sociales
9.- A pesar de ser notificado del amparo interpuesto
por la señora  Rebeca BEN-AMI de Espinel, el Instituto de Seguros Sociales no
se pronunció sobre el amparo que se tramitaba ante el Juzgado Veintisiete
Laboral del Circuito de Bogotá.
Decisiones judiciales objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
10.- El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de
Bogotá declaró improcedente el amparo solicitado, pues consideró que la actora
cuenta con otro mecanismo para la protección de su derecho a la seguridad
social.
Al respecto indicó que la actora “puede hacer uso
del proceso ordinario laboral para obtener el reconocimiento de la pensión de
vejez por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y de esta manera obtener el
reconocimiento del bono pensional por parte de la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL POLICÍA NACIONAL”.
Impugnación
11.- La demandante interpuso recurso de apelación
contra la decisión proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de
Bogotá con el objetivo de que revoque la decisión de primera instancia.
Sentencia de segunda instancia
12. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá
confirmó la sentencia de primera instancia, pues consideró que el período
comprendido desde el 10 de abril de 1957 hasta el 5 de agosto de 1960 no puede
ser tenido en cuenta al momento de realizar el escrutinio sobre el número de
semanas cotizadas al nunca haberse realizado los aportes correspondientes, por
lo que en este caso la peticionaria no cumple con los requisitos exigidos para
acceder a la mencionada prestación.
Trámite en sede de revisión
El Magistrado Sustanciador, por medio de auto del 28
de octubre de 2011, ordenó al Instituto de Seguros Sociales que enviara a
esta Corporación copia de la historia laboral actualizada de la señora Rebeca
BEN-AMI de Espinel.
A pesar de ser notificado del auto en
cuestión, esta entidad no remitió la información solicitada.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
2.- En
atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto
de Seguros Sociales vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de la
señora Rebeca BEN-AMI de Espinel al negarse a solicitar a la Policía Nacional
el bono pensional del período de 10 de abril de 1957 al 5 de agosto de 1960.
A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la
seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela; (ii) movilidad de los recursos financieros en el
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones; (iii) la procedencia de la
acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de vejez y
finalmente (iv) el caso concreto.
4. La
seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela -Reiteración de Jurisprudencia-
La seguridad
social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional
a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del
artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos
los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[1].
La
protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la
seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el
derecho de las personas a la seguridad social[2].
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma
que:
“Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
De manera
similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prescribe:
“Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
De la
lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad
social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para
obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a
causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El
derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del
derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez produce
una esperable disminución de la producción laboral lo que les dificulta o
impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[3].
Como se
puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una
estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas
de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los
cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener
en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen
funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado,
el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la
obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar
el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[4].
De acuerdo a
la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los
derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de
surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la
naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe
en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos
como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.
En el
ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina
constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -,
acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte,
y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores
de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su
calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía
de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por
ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por
ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo,
desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos
sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación,
podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo
inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho
fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [5].
Otra
corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y
políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos
fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole
positiva[6].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta
óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales
fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria,
de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud,
a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso sino
contradictorio.
Es por ello
que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los
derechos constitucionales son fundamentales[7]
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien,
una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la
posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen
facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles,
políticos, económicos, sociales o culturales -, cuya implementación política,
legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de
fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto
supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o
reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las
condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas
y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo
prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el
legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia
que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en
cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el
alcance de los derechos que reconocen estas normas[8].
La necesidad
del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos
derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la
posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la
indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer
con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el
titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En este
sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de
orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos
en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de
tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales
cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido
conculcado[9],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior
regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la
renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar
e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la
práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando
la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la
conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y
la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos
de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación
evidente de indefensión[10].
De esta
forma queda claro que el derecho a la seguridad social, es un derecho
fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la
acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se
verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
procesal.
5.
Movilidad de los recursos financieros en el Sistema General de Seguridad Social
en Pensiones
Con el
objetivo de garantizar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de las
personas que cotizaron a diferentes entidades de seguridad o previsión social,
o a instituciones públicas encargadas de esta prestación con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y con posterioridad a ésta, se
instituyeron diferentes figuras en la legislación laboral, tales como: (i) los
bonos o títulos pensionales; (ii) las cuotas partes pensionales y (iii) los
movimientos de capital por traslado entre regímenes.
Estas
figuras buscan dar la posibilidad de que sean trasladados de una institución a
otra, indistintamente de su naturaleza jurídica, los dineros que por concepto
de cotizaciones un trabajador ha efectuado durante su vida laboral. Esta
transferencia de dineros, es lo que se llama movilidad de recursos
financieros.
5.1 Bono
pensional
El bono
pensional es un documento de contenido crediticio que representa en dinero el
tiempo de afiliación o de servicios de una persona. Éste se materializa cuando
el individuo que ha cumplido los requisitos exigidos en la legislación laboral
para obtener su pensión de vejez y solicita a la entidad a la cual se encuentra
afiliado el reconocimiento y pago de ésta prestación.
El artículo
115 de la Ley 100 de 1993 define esta figura en los siguientes términos:
“Los
bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir  la conformación
del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema
General de Pensiones”.
Posteriormente,
en el mismo artículo define quiénes pueden ser los beneficiarios de estos, así:
“Tendrán
derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al
régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes
requisitos:
a) Que
hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o
fondos de previsión del sector público;
b) Que
hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como
servidores públicos;
c) Que
estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su
cargo el reconocimiento y pago de las pensiones;
d) Que
hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren
a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.
PARÁGRAFO. Los
afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del
traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán
derecho a bono”.
Dependiendo
la circunstancia en la cual se encuentre inmersa la persona, existen diferentes
tipos de bonos pensionales.
5.1.1
Bono pensional “Tipo A”
Se
denominan bonos pensionales Tipo A, aquellos títulos que se expiden a las
personas que se trasladen cualquier régimen de reparto simple o prima al
régimen de ahorro individual con solidaridad.
Este
documento de contenido crediticio, como se explicó anteriormente, representa en
dinero el tiempo de afiliación o de servicios en que la persona estuvo afiliada
al régimen de reparto simple, con el fin de que éste sea tenido en cuenta al
momento examinar el requisito de capital exigido en el régimen de ahorro
individual.
5.1.2
Bono pensional “Tipo B”
Los bonos
pensionales “tipo B”, son aquellos que se expiden a favor de las personas que
estén prestando sus servicios o hubieren prestado al Estado o a alguna de sus
entidades descentralizadas como servidores públicos de cualquier orden, con
vinculación contractual o legal y reglamentaria, que se trasladen al Instituto
de Seguros Sociales después de la fecha de entrada en vigencia del sistema
general de pensiones.
Estos
títulos tienen la finalidad de que sea tomado en cuenta el tiempo que un
servidor público ha trabajado para el Estado dentro de las cuentas que el
Instituto de Seguros Sociales, para el reconocimiento y pago de la pensión de
vejez.
Esta
figura ha sido regulada por los Decretos 314 de 1994, 1748 de 1995 y 3798 de
2003.
5.1.3
Bono pensional “Tipo C”
Conforme
al artículo 2 de Decreto 816 de 2002 indica que: “Los bonos que de
conformidad con este decreto deben recibir el fondo de previsión social del
Congreso se denominaran tipo C”.
Esta
clase de bonos se emiten cuando una persona que viene del régimen general se
afilie al Fondo de Previsión Social del Congreso.
5.2
Cuotas partes pensionales
En el
régimen de seguridad social del sector público anterior a la Ley 100 de 1993,
se instituyó la figura de las cuotas partes pensionales como un
mecanismo que le permitía a la última entidad oficial empleadora o entidad de
previsión que estuviera a cargo del reconocimiento y pago de la pensión de
vejez, repartir el costo del derecho pensional con las demás entidades públicas
o administradoras del sistema a las cuales había estado afiliado el servidor
público en proporción al tiempo que éste laboró o realizo aportes a cada una de
ellas.
La
regulación sobre el tema se encuentra en el Decretos 3135 de 1968 y
específicamente en su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que en sus artículos
72 y 75 señalan:
“Artículos
72: Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades
de Derecho Público, Establecimientos Públicos, empresas oficiales y sociedades
de economía mixta, se acumularán para el cómputo del tiempo requerido para
la pensión de jubilación. En este caso, el monto de la pensión correspondiente
se distribuirá en proporción al tiempo servido en cada una de aquellas
entidades, establecimientos, empresas o sociedades de economía mixta.”
“Articulo
75. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al
empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado
al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para
entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida
para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del
retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad
señalados para el goce de la pensión.
2. Si el
empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al
tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará
directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.
3. En
los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el
Artículo 72,
de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y
pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades
y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les
corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquéllas.
En este
caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el
Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del
traslado a que se refiere el Artículo 3o del citado Decreto la entidad obligada
a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamento
legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la
resolución definitiva de reconocimiento de la pensión.
El
expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad
correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión. (Negrillas
fuera del texto)
La Ley
33 de 1985, que modificó y adicionó las normas transcritas, estableció el
procedimiento para el cobro de cuotas partes pensionales en los siguientes
términos:
“Articulo
2:  La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de
jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a
ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que
el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación
será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de
quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por
ellos.
Para los
efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros
que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del
Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental,
intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la
compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias
de impuestos nacionales”.
Posteriormente,
el Decreto 13 de 2001 reglamentó nuevamente esta figura:
Artículo
1: Tiene derecho a bono pensional:
a) De
conformidad con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, las personas que cumplan
los requisitos previstos en dicha norma y se trasladen al régimen de ahorro
individual, y
b) De
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y el
artículo 1º del Decreto-Ley 1314 de 1994, los servidores públicos que a partir
de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, se trasladen al
régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de
Seguros Sociales.
En los
casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensionales, la
entidad que haya reconocido o que reconozca la pensión, tendrá derecho a
obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio
prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el
reconocimiento de la pensión, de conformidad con las normas aplicables y con
sujeción a lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 490 de 1998. (Negrillas
fuera del texto)
5.3 Los
movimientos de capital por traslado entre regímenes
Esta figura
se presenta cuando un afiliado se traslada del régimen de ahorro individual al
régimen de prima media con prestación definida. En este caso se transfiere,
conforme el articulo 113 de la Ley 100 de 1993, “el saldo de la cuenta
individual, incluidos los rendimientos, que se acreditará en términos de
semanas cotizadas, de acuerdo con el salario base de cotización”.
Lo anterior,
también se da cuando un afiliado se traslada de una administradora de pensiones
a otra, sin cambiar de régimen, en este evento simplemente se  transporta los
dineros que se encuentran en la cuenta individual de la persona de una cuenta a
otra.
6. La
procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la
pensión de vejez
De
conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[11], la acción de tutela no
procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas
del derecho a la seguridad social, como la pensión de vejez.
La razón
para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto
en el artículo 86 de la Constitución[12],
pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los
eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho,
cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad
social según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social[13].
Sin embargo,
la jurisprudencia constante de esta Corporación[14], con base en el artículo
86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general
de la improcedencia.
En primer
lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento en
que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte
idóneo y eficaz en el caso concreto. Con el fin de determinar esta situación,
la Corte, en oportunidades anteriores, ha valorado varios factores.
Uno de los
criterios determinantes ha sido la avanzada edad del peticionario(a), sobretodo
si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (74 años), pues el
mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista
para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el
tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor(a)[15].
Así en
sentencia T 456 de 2004 se afirmó por este alto Tribunal que:  “Si una
persona sobrepasa el índice de promedio de vida de los colombianos (se estima
en 71 años), y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio
en el reajuste pensional y por tal motivo ha reclamado ante juez competente,
pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existiría para el
momento que se produjera la decisión judicial, debido a su edad
avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que razonablemente producen
demora en la decisión, pese al comportamiento diligente del juzgador, entonces,
ese anciano no tiene otro medio distinto al de la tutela para que,
provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por el juez
natural, se ordene el respeto a su derecho. Por supuesto que el Juez de
Tutela debe hacer un equilibrado análisis en cada caso concreto, no olvidando
que en el momento de transición institucional que vive el país, es posible
una demora en las decisiones judiciales. O sea, no se puede
adoptar una solución mecánica para todos los casos sino que debe analizarse
individualmente a cada uno de ellos.” [16]
Ahora bien, la
Corte también ha tomado en cuenta otros factores que no tienen que ver con las
condiciones personales del peticionario(a), como es la posibilidad de que para
el momento del fallo definitivo el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos
para la pensión de vejez haya perdido su razón de ser. Para ilustrar este punto
resulta clarificador traer a colación la sentencia T-052-08 en la que se
precisó: “En el caso del señor, es claro que cuenta con las acciones
ordinarias para solicitar al juez de esa jurisdicción, que de solución al
conflicto suscitado con el Instituto de Seguros Sociales, y defina que régimen
pensional es aplicable a su situación…sin embargo es conocida la prolongada
duración de este tipo de procesos y teniendo en cuenta que la pretensión del
actor es pensionarse con la edad de 55 años…cuando se produzca una decisión
judicial que defina el conflicto y que eventualmente acceda a su solicitud,
carecería ya de eficacia en el caso concreto porque de cualquier forma el accionante
ya habría cumplido la edad, 60 años, que en los dos regímenes le permitiría
acceder al derecho reclamado”.
Se debe
reparar en que la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario para reclamar el
reconocimiento de la pensión se comprueba a través del análisis por parte de la
autoridad judicial de los hechos del caso concreto.
En segundo
lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un
medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un
perjuicio irremediable.
La
jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la presencia de un
perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayoría de los casos
consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario(a) y de su familia,
ha utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a)
sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el
estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones
económicas del peticionario(a)[17].
Es necesario
aclarar que la existencia del perjuicio irremediable se verifica mediante el
análisis de los hechos del caso concreto, pues éste puede provenir de situaciones
diferentes a las contempladas en los criterios antes reseñados, de donde se
sigue que éstos son una guía y no una camisa de fuerza para la autoridad
judicial.
Si se alega
como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha
indicado que si bien es posible presumir su afectación, en general quien alega
una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento
de su pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria.
Esta Corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no
exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que
basa sus pretensiones[18].
En relación
con la existencia del otro medio de defensa judicial ha señalado la
jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso
ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad
esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado
vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por
prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo
transitorio[19].
Adicionalmente,
la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal
administrativa mínima por parte del interesado(a)[20].
Ante la
presencia de alguno de los dos supuestos explicados la acción de tutela es
procedente y la autoridad judicial debe estudiar entonces si se existe una
violación o amenaza al derecho fundamental a la seguridad social.
7. Caso
concreto
En el
presente asunto, la ciudadana Rebeca BEN-AMI de Espinel considera vulnerado su derecho
fundamental a la seguridad social por parte del Instituto de Seguros Sociales, al
negarse esta entidad a solicitar a la Policía Nacional el bono pensional correspondiente
al período del 10 de abril de 1957 al 5 de agosto de 1960, con el objetivo de completar
las semanas requeridas para acceder a su pensión de vejez
La primera
verificación que se debe realizar en este caso es aquélla que consiste en
determinar si los derechos fundamentales presuntamente vulnerados son
susceptibles de protección por medio de la acción de tutela, ya que, como se
señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales de ciertos derechos
fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y/o reglamentario, salvo
que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya explicada.
Como se
expuso, en el caso del derecho a la pensión de vejez, que hace parte del
derecho fundamental a la seguridad social, es necesario un desarrollo legal y/o
reglamentario que establezca (i) las instituciones encargadas de la prestación
del servicio, (ii) las condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un
sistema que asegure la provisión de fondos, pues la Constitución no determina
directamente tales elementos. Lo anterior, ya se ha efectuado por parte del
legislador, principalmente mediante la Ley 100 de 1993 y con anterioridad a
ésta por medio de la Ley 71 de 1988 y la Ley 33 de 1985 para servidores
públicos, lo que hace que el derecho a la pensión de vejez sea susceptible de
protección mediante la acción de tutela.
La segunda
verificación que se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la procedibilidad
de la acción de tutela, pues el artículo 86 de la Constitución prescribe que
ésta sólo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo,
salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio
irremediable.
De
conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, como ya se
señaló, la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el
reconocimiento de la pensión de vejez pues el legislador ha establecido para
ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria en sus
especialidades laboral y de seguridad social y la contencioso administrativa
para el caso de servidores públicos. De modo tal que es necesario analizar si,
en este caso, se presenta alguna de las dos excepciones que la jurisprudencia
constitucional ha indicado para el reconocimiento de pensiones de vejez por
medio de acción de tutela.
Esta Sala
considera que, en esta oportunidad, el mecanismo ordinario no resulta idóneo y
eficaz según los factores valorados por la jurisprudencia constitucional pues
la actora sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (71 años) al contar
con 74 años de edad  por lo que es posible inferir, tal como lo ha hecho esta
Corporación en otras oportunidades,  que probablemente no podrá disfrutar en
vida de esta prestación para el momento en el que se adopte un fallo definitivo
en la jurisdicción laboral ordinaria o contencioso administrativa, según sea el
caso, dada la congestión existente por el alto número de procesos que se
discuten en la misma .
Determinada la procedencia de la tutela en el caso
concreto, se dispone la Sala a verificar si existió vulneración, por parte de
ISS, del derecho fundamental a la seguridad social de la peticionaria.
La Sala advierte que la presunta vulneración de los
derechos fundamentales de la actora surge la negativa por parte del Instituto
de Seguros Sociales de solicitar a la Policía Nacional el “bono pensional”, al
cual cree tener derecho, por haber trabajado durante el período del 10 de abril
de 1957 al 5 de agosto de 1960 en esta última institución, lo que ocasiona que el
referido tiempo no sea contabilizado al momento de realizar el análisis de los
requisitos para obtener su pensión de vejez.
El instituto
demandado ha justificado su actuación, en que a pesar de que la peticionaria
laboró el período en cuestión, éste no puede ser tenido en cuenta para el cómputo de las
semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, pues la Policía Nacional durante este interregno no efectuó cotizaciones a ningún fondo o caja de
previsión social.
El argumento anteriormente expuesto llevaría a que la
ahora accionante tuviera que trabajar nuevamente un lapso mínimo de 88 semanas,
por ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, para acceder al beneficio pensional, lo cual a criterio de la
Sala constituye un quebranto a la confianza legitima que ha depositado la
actora en la institución en la cual trabajo y en general a aquellas en las
cuales se había encargado el reconocimiento de su pensión de jubilación, pues
ésta contaba con la expectativa cierta, conforme a las leyes que gobernaban
esta conducta para la época, de que el tiempo laborado en la Policía Nacional
fuera tenido en cuenta para estos fines.
Empero, con la entrada en vigor del inciso 1 del
parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que establece que únicamente
será contabilizado el tiempo laborado “siempre y cuando el empleador o la
caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la
suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la
entidad administradora, de servicio de aquellos” cambió de forma abrupta
las condiciones para acceder a esta prestación, sin que ésta pudiera desplegar
cualquier conducta para conjurar el posible daño.
Así las cosas, la Sala encuentra necesario, proteger
las expectativas legítimamente fundadas de la actora, para que así le sea
reconocido el tiempo que ella ha trabajado en la Policía Nacional y con ello
sea  salvaguardado su derecho a la seguridad social.
No obstante, con el fin de garantizar la
sostenibilidad del sistema pensional y que no sea éste el encargado de asumir
el dinero que corresponde al período de tiempo que la actora trabajo al
servicio de la Policía Nacional es indispensable que estos recursos sean trasladados
al Instituto de Seguros Sociales por parte de la Policía Nacional.
La actora
ha sugerido en el trámite surtido ante la entidad demandada que éste traslado
sea efectuado mediante la figura del bono pensional. Sin embargo, la Sala
considera que este mecanismo de movilidad de los recursos financieros del
subsistema de pensiones no es el adecuado para hacer movimiento, pues conforme
al artículo 1 del Decreto 1748 de 1995, el bono pensional “tipo B”, que sería
procedente en el caso concreto, no aplica pues éste solamente puede ser
utilizado cuando el servidor público se traslade al Instituto de Seguros
Sociales después de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de
pensiones.
Por
consiguiente, el mecanismo que ha de utilizarse para realizar el movimiento de
capital en este evento debe ser la cuota parte pensional, dado que el artículo
1 del Decreto 13 de 2001 señala que:”En los casos en que de acuerdo con la
ley no corresponda emitir bonos pensionales, la entidad que haya reconocido
o que reconozca la pensión, tendrá derecho a obtener el pago de la cuota parte
correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras
entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión,
de conformidad con las normas aplicables y con sujeción a lo dispuesto en el
artículo 4º de la Ley 490 de 1998”. (Negrillas fuera del
texto)
De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión revocará los
fallos proferidos por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá y la
Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, en primera y segunda
instancia respectivamente, en la acción de tutela instaurada por Rebeca BEN-AMI
de Espinel contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y el Ministerio de
Defensa – Policía Nacional.
En
consecuencia, ordenará a la Policía Nacional que emita a favor del Instituto
Sociales la cuota parte pensional de la actora por período comprendido entre
el  10 de abril de 1957 y el 5 de agosto de 1960, durante el cual ésta laboró
en ésta institución.
Así mismo,
ordenará al Instituto de Seguros Sociales que una vez obtenida ésta expida un
nuevo acto administrativo en el que reconozca el tiempo laborado por la
accionante y examine si la peticionara es acreedora a la pensión de vejez,
conforme a lo establecido en la parte motiva de esta providencia.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Veintisiete Laboral del
Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad,
en primera y segunda instancia respectivamente, en la acción de tutela instaurada
por Rebeca BEN-AMI de Espinel contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y
el Ministerio de Defensa – Policía Nacional., para en su lugar AMPARAR el
derecho fundamental a la seguridad social de la accionante.
Segundo.-
ORDENAR a la Policía Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de la presente se emita a favor del Instituto de
Seguros Sociales la cuota parte pensional de la señora Rebeca BEN-AMI de
Espinel por período comprendido entre el  10 de abril de 1957 y el 5 de agosto
de 1960.
Tercero.-
ORDENAR Instituto de Seguros Sociales que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la emisión  de la cuota parte pensional por parte
de la Policía Nacional expida un nuevo acto administrativo en el que reconozca
el tiempo laborado por la accionante y examine si la peticionara es acreedora a
la pensión de vejez, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta
providencia.
Cuarto.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA T-921/11
Referencia:
Expediente T-3.171.950
Acción de tutela instaurada por Rebeca Ben-Ami de
Espinel contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y el Ministerio de
Defensa – Policía Nacional.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la sala a continuación expongo
las razones que me llevaron a aclarar mi voto en esta ocasión:
A
la actora, se le niega su pensión de vejez porque le hacían falta semanas de
cotización. No obstante, dice que las semanas que le hacen falta sí las trabajó
y al servicio del Estado (la Policía Nacional). Por tanto, afirma que lo que
ocurrió fue que la entidad no efectuó las cotizaciones correspondientes a un
fondo o caja de previsión social. Entonces le solicitó a la Policía la
expedición de un bono pensional para alcanzar las semanas exigidas, pero la
institución  le respondió que ella no podía pedirlo. Luego le solicitó al ISS
que lo hiciera, infructuosamente.
En
la providencia se resuelve tutelar el derecho a la seguridad social, y ordenar
a la Policía Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación
de la sentencia emita la cuota parte pensional a favor de la  demandante, por
el periodo comprendido entre el 10 de abril de 1957 y el 5 de agosto de 1960. Y
sólo después de que se emita esa cuota parte, el ISS debe expedir un nuevo acto
en el que reconozca el tiempo laborado, y si tiene derecho a la pensión de
vejez.
¿Por
qué se condiciona la expedición del nuevo acto, por parte del ISS, a que
previamente la Policía Nacional emita la cuota parte pensional? Porque es
importante la sostenibilidad del sistema. Así se dice en la sentencia.
Es
este uno de los aspectos sobre los cuales aclaro mi voto. La Corte debió
dar la orden a la Policía de emitir la cuota parte, y al ISS de reconocer la
pensión de vejez, (ya que parece claro que la demandante cumple con los demás
requisitos para ello).
Ahora
bien, considero que el proyecto persigue una finalidad muy importante al
condicionar el reconocimiento de la pensión a que la Policía efectivamente
emita la cuota parte. Esa finalidad es mantener la estabilidad financiera del
sistema pensional. Lo que ocurre es que el ISS cuenta con otros medios para
garantizar ese mismo fin, como por ejemplo proponer un incidente de desacato si
no se cumplieran las órdenes de la sentencia (podría haber otros). Esa medida
es entonces innecesaria.
Frente
a ello podría decirse que de todas maneras la medida propuesta en el proyecto
es más eficaz para evitar una afectación al sistema pensional, y creo que eso
es correcto. Pero una orden al ISS para que reconozca la pensión incluso antes
de que la Policía emita la cuota parte hubiese sido más eficaz para proteger a
la accionante. ¿Qué es más importante, entonces: la mayor eficacia en la
protección del sistema o la mayor eficacia en la protección de la  accionante?
Yo pienso que la mayor eficacia en la protección de la tutelante. Sacrificar un
poco de eficacia en la protección del sistema no supone un riesgo inminente y
grave (el sistema no se va a desmoronar porque en este caso sea más complejo
obtener el pago de lo debido). En cambio, sacrificar un poco de eficacia en la
protección de la tutelante sí supone un riesgo inminente y grave: La actora
tiene 74 años, goza de protección Constitucional reforzada, puede pasar mucho
tiempo más sin disfrutar de la pensión, y sin poder asegurarse una vida en
condiciones mínimas de dignidad, a pesar de haber tenido derecho a algo
distinto y sustancialmente mejor, según la Constitución.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las
siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe
garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[2] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e”
de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
[3] Sentencia T-284-07.
[4] Sentencia C-623 de 2004
[5] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[6] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[7] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social.
[8]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791
de 2002 y SU-623 de 2001
[9] Sentencia T-016-07.
[10] Ibídem.
[11] Sentencias T-174-08, T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-607-07,
T-691A-07, T-652-07, T-307-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07,
T-935-06, T-229-06, entre otras.
[12] “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
[13] ARTICULO 2o. COMPETENCIA
GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce
de: (…)  4. Las controversias referentes al sistema de seguridad
social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios,
los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que
sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se
controviertan.
[14] Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07,
T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras.
[15] Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.
[16] Sentencia T-456/94, T-529/05, T- 149 de 2007
entre otras.
[17] Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y
T-229-06, entre otras.
[18] En sentencia SU-995 de 1999 la Corte señaló que “(...) en esta clase de
procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las
facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de
amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en la
aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del
principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.”  En el mismo sentido, ver las sentencias T-174-08, T-286-08,
T-284-07, T-307-07 y T-1088 de 2000, entre otras.
[19] Sentencias T-286-08, T-284-07, T-871 de 1999,
T-812 de 2000, entre otras.
[20] Ibídem.