T-531-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-531/11
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional en casos en que el
solicitante se encuentra en estado de subordinación o indefensión
La acción de tutela es
procedente contra particulares, cuando se utiliza para resolver un conflicto
laboral, debido a la relación de subordinación que rige la relación laboral
trabajador-empleador. No obstante, dicha procedibilidad debe estar acompañada
del cumplimiento de otros requisitos que son: (i) la ausencia de un mecanismo
idóneo y ágil para resolver el conflicto; (ii) que el conflicto laboral invada
la esfera de un derecho iusfundamentalmente protegido; (iii) que dicha
vulneración se encuentre debidamente probada, o que su prueba no requiera un
amplio y detallado análisis probatorio.
ACCION DE
TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia excepcional como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADOR DISCAPACITADO FISICA O MENTAL-Procedencia
excepcional de tutela para protección/DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL
REFORZADA DE TRABAJADOR DISCAPACITADO-Improcedencia del despido sin que
medie autorización de la oficina de trabajo
MARCO
NORMATIVO DE LAS INCAPACIDADES LABORALES POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL O
ACCIDENTE COMUN
TERMINACION UNILATERAL
DEL CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA-Despido por incapacidad laboral
continua de 180 días
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADOR DISCAPACITADO-Caso en que
procede el reintegro por cuanto fue despedido debido a su discapacidad sin
previa autorización del Ministerio de la Protección Social
DESPIDO DE
DISCAPACITADO SIN AUTORIZACION DEL MINISTERIO DEL TRABAJO-Obligación de
cancelar indemnización por 180 días de trabajo
Referencia:
expedientes T-2977369, T-2981538, T-2986715, T-2991398 y T-2995479.
Acciones de
tutela instauradas separadamente por: Luis Carlos Martínez Acosta contra la
Empresa Gendarmes de Seguridad Ltda.; Fernando Antonio Montoya Gutiérrez contra
Frontino Gold Mines Ltda. en Liquidación Obligatoria; William Rivera contra
Alquilar Construcciones Ltda.; Pompilio Cruz Toloza contra la Cooperativa
Coprocarcegua Ltda. y José Edilberto Durán Forero contra Pollos Savicol S.A.
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Colaboró:
Adriana
Chethuán
Bogotá, D.C., seis (6) de julio
de dos mil once (2011)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los
fallos proferidos: el 18 de enero de 2011, por el Juzgado Segundo Promiscuo de
Familia, dentro de la acción de tutela promovida por el ciudadano Luis Carlos
Martínez Acosta contra la empresa Gendarmes de Seguridad Ltda.; el 19 de
noviembre de 2010, por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Medellín, dentro de la acción de tutela promovida por Fernando
Antonio Montoya Gutiérrez contra Frontino Gold Mines Ltda. en Liquidación
Obligatoria; el 2 de febrero de 2011 por el Juzgado 19 Civil Municipal de Cali,
dentro de la acción de tutela promovida por William Rivera contra Alquilar
Construcciones Ltda., el 16 de diciembre de 2010, por el Juzgado Segundo Penal
del Circuito con funciones de conocimiento, dentro de la acción de tutela
promovida por Pompilio Cruz Toloza contra la Cooperativa Coprocarcegua Ltda., y
el 11 de febrero de 2011, por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá,
dentro de la acción de tutela promovida por José Edilberto Duran Forero contra
Pollos Savicol S.A.
I. ANTECEDENTES
Los siguientes casos tienen en
común que los diferentes actores manifiestan que fueron retirados de sus
trabajos cuando se encontraban en situación de incapacidad, sin que mediara
autorización del inspector del trabajo.
Expediente T-2977369
1.
Los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de
tutela fueron los siguientes:
1.1.
El 11 de marzo de 2009, el ciudadano Luis Carlos Martínez Acosta fue
vinculado por la empresa Gendarmes de Seguridad Ltda. al cargo de Guardia de
Seguridad mediante contrato de trabajo a término menor a un año, el cual fue
renovado automáticamente por una vez.
1.2.
El 30 de abril de 2010, sufrió un accidente de trabajo consistente en
ruptura del menisco medial externo y trauma del primer dedo del pie derecho, al
tropezar con la lámina de un escritorio, en la oscuridad, cuando cumplía su
turno de vigilancia.
1.3.
El 12 de junio de 2010 fue operado por el traumatólogo Dr. Giovani
Ramos Cardoza, quien le dio su último certificado de incapacidad del 5 al 9 de
septiembre de 2010.
1.4.
El 10 de septiembre de 2010, la ARP SURA envió una carta de
recomendaciones a la empresa, que debían ser tenidas en cuenta para la
recuperación del paciente.
1.5.
El 20 de agosto de 2010, se le notificó que sus vacaciones  empezaban
el 10 de septiembre y terminaban el 28 de septiembre de 2010.
1.6.
El 16 de septiembre de 2010, estando en vacaciones, recibió
notificación de terminación del contrato de trabajo de parte de la empresa, a
partir del 28 de septiembre de 2010, en la que se escribió:
“… justa causa mediante la cláusula
DECIMA SEGUNDA LITERAL “D” el cual de conformidad con el contrato de trabajo
que se había suscrito que estipula los (SIC) siguiente: el empleado acepta que
la compañía de  por terminado el contrato de trabajo antes del termino pacto o
prorrogas cuando d) se de por terminado el contrato de servicios entre el
cliente y GENDARMES DE SEGURIDAD LTDA. De mutuo acuerdo las partes Trabajado r
y Empleador que se de por terminado el presente contrato en cualquier momento y
sin previo aviso, sin derecho a ninguna clase de reclamos o indemnizaciones,
siempre y cuando así lo solicite el cliente donde el trabajo donde esté
prestando sus servicios”.
Pruebas
1.7.
Obran las siguientes:
ü Carta
del 16 de septiembre de 2010, de terminación de contrato. (F. 12, Cuaderno N°
2).
ü Contrato
de Trabajo N° 05021749. (F. 13, Cuaderno 2).
ü Fotocopia
de correos electrónicos cruzados entre Operaciones Buenaventura, Gendarmes
Gerencia y otros. (F. 14, Cuaderno 2).
ü Informe
de Accidente de Trabajo de la ARP SURA, de accidente ocurrido el 30 de abril de
2010. (F. 10, Cuaderno 1).
ü Carta
de recomendaciones temporales por 45 días, de ARP SURA, del 10 de septiembre de
2010.
ü Oficios
CE201031006474 y CE201031006476 de septiembre 10 de 2010 de ARP SURA a
Gendarmes, solicitando la coordinación de “una estrategia que beneficie en
su proceso de rehabilitación integral”. (F. 12, Cuaderno 1).
ü Informe
de atención médica, nota operatoria, certificado de incapacidad, examen de
resonancia nuclear magnética. (Fs. 13 a 16, Cuaderno 1).
ü Carta
de agosto 20 de 2010 ordenando vacaciones al actor. (F. 17, Cuaderno 1).
Solicitud de tutela
1.8.
El 9 de diciembre de 2010, el actor interpuso acción de tutela
invocando la protección al derecho a la estabilidad laboral reforzada,
seguridad social, igualdad y mínimo vital, solicitando que se ordene a la
empresa Gendarmes de Seguridad Ltda. reintegrarlo al cargo que venía
desempeñando y ordenando el pago de los salarios dejados de percibir y la
indemnización de que trata el artículo 26 de la ley 361 de 1997.
Intervención de la parte
demandada
1.9.
El 14 de diciembre de 2010, la empresa Gendarmes de Seguridad Ltda.
contestó la acción de tutela manifestando que la terminación del contrato se
llevó a cabo con base en la cláusula décimo segunda del contrato, cuya parte
citada se transcribe textualmente: “El empleado acepta que la compañía de
por terminado el presente contrato de trabajo antes del término pactado o
prorrogas cuando: a) El usuario solicite en forma verbal o escrita el cambio de
vigilante. B) la mala prestación del servicio. C) cuando ocurran actos que
contravengan las disposiciones emanadas por el Ministerio de Defensa Nacional en
base al decreto 848 del 23 de abril /90. D) Cuando se de por terminado el
contrato de servicios entre el cliente y Gendarmes De seguridad Ltda. De mutuo
acuerdo las partes (TRABAJADOR Y EMPLEADOR) Acuerdan Así lo acepta el
trabajador, que se le de por terminado el presente contrato en cualquier
momento y sin previo aviso, sin derecho a ninguna clase de reclamos o
indemnizaciones, siempre y cuando así lo solicite el cliente donde el
trabajador esté prestando sus servicios”.
Dicen que el accionante laboró en
los centros hospitalarios de la Entidad Social del Estado, ESE, Antonio Nariño,
denominados La Flora, Alfonso López y La Selva en la ciudad de Cali y que el
contratante de esos puestos de trabajo, ESE Antonio Nariño en liquidación,
solicitó la finalización del servicio de vigilancia en cada uno de los puntos
anteriormente nombrados en las siguientes fechas: Alfonso López, el 27 de abril
de 2010; La Selva: 26 de mayo de 2010, y La Flora, 12 de julio de 2010.
Finaliza diciendo que de haberse
llegado a vulnerar algún derecho del actor con el procedimiento anterior, se
tendría que hacer valer ante la justicia especial ordinaria laboral, razón por
la cual la acción de tutela debe ser desestimada.
Sentencias objeto de revisión
1.10.    Mediante fallo
proferido el 22 de diciembre de 2010, por el Juzgado Primero Penal Municipal de
Santander de Quilichao-Cauca, la acción de tutela fue declarada improcedente
por falta de subsidiariedad y por considerar que no existía vulneración de
derecho fundamental alguno del actor.
1.11.    El anterior
fallo fue impugnado por el actor.
1.12.    Mediante fallo
proferido el 18 de enero de 2011, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia,
Circuito Judicial de Santander de Quilichao, Cauca, confirmó en todas sus
partes la sentencia de primera instancia.
Consideró por una parte, que no
se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, principalmente los expuestos en la sentencia T-678 de 2001. Y
por otra, que  “la terminación unilateral de ese contrato por parte del
patrono obedeció al hecho de haberse presentado una de las causales contenidas
en el mismo, concretamente la consignada en la cláusula 12, literal d), la cual
hace referencia a que el contrato de trabajo entre las partes podrá darse por
terminado, cuando se de por terminado el contrato de servicios entre el cliente
y la Empresa Gendarmes de Seguridad Ltda, el cual así lo acuerdan y acepta el
trabajador al momento de su ingreso laboral, hecho que puede darse en cualquier
momento y sin previo aviso …”.
Antes de proferir el fallo, el
Juzgado ordenó una diligencia de declaración del actor, en la cual se le
solicitó manifestar en forma clara y concreta, con qué fin instauró acción de
tutela contra la empresa Gendarmes de Seguridad Ltda.
Esta fue la respuesta del actor:
“Yo
me dirigí primero  a la oficina de trabajo de Cali y el abogado de la oficina
de trabajo por la cual la empresa me lo canceló él me dijo a mi que el caso mío
era un caso especial, porque según la EMPRESA GENDARMES DE SEGURIDAD le habían
levantado todos los puestos por lo que ellos terminaron el Contrato con el
Seguro Social, con quienes tenían contrato, pero mi contrato no decía que yo
estaba contratado para trabajar directamente con el Seguro Social y me dijo que
la empresa no había cumplido con las recomendaciones que había dado Sura, para
que me reubicaran de trabajo mientras miraban la evolución de la cirugía de mi
pierna, la cual se me practicó por un accidente de trabajo; el abogado también
me dijo que si la empresa tenía mas puestos en el Valle, donde yo trabajaba y
no me reubicó podía ser investigada o sea multada; en conclusión lo que yo
pretendo es que se ordene a la empresa que reincorporen a la empresa, porque
cuando yo entré a la empresa ellos no me hicieron exámenes médicos y el día que
me hicieron la carta de terminación del contrato esto fue el 16 de septiembre
de 2010, se revisó por la oficina de trabajo mi contrato de trabajo y se vencía
el 09 de junio de 2009, renovado cada tres meses, es decir que para la fecha
que me entregaron la carta de término del contrato, se acababa de renovar
automáticamente el contrato por otros tres meses, es decir desde el 10 de
septiembre/10 al 09 de diciembre de 2010 y cuando acababa de terminarse mi
incapacidad el 09 de septiembre de 2010, informé ese mismo día a la empresa, al
supervisor y Jefe de Personal MERCEDES OTERO, me dijo telefónicamente que mi
contrato quedaba cancelado, dándome a entender que esto se debía a mi accidente
de trabajo”.
Expediente T-2981538
2.
Los hechos que dieron lugar a la interposición de la presente
acción de tutela fueron los siguientes:
2.1.
El 26 de agosto de 1991, el ciudadano Fernando Antonio Montoya
Gutiérrez se vinculó a la empresa Frontino Gold Mines Ltda.
2.2.
El 19 de octubre de 2008 fue reportado a la ARP del Seguro Social por
presunto accidente de trabajo descrito así:
“El trabajador se encontraba
desplazándose por la mina y cae doblándose y golpeándose la rodilla derecha.
También el brazo derecho y le cae pantano en el ojo izquierdo”.
2.3.
El afirma que desde entonces ha estado incapacitado y en constante
tratamiento médico con medicación  suministrado por la EPS COOMEVA. La empresa
demandada señala que no existe prueba que durante todo ese término, desde el 19
de octubre de 2008 hasta el 19 de agosto de 2010, hubiera estado incapacitado.
2.4.
El 19 de agosto de 2010, estando incapacitado, según el, le fue
terminado su contrato de trabajo y el pago al Sistema de Seguridad Social, el
pago de incapacidades laborales, citas médicas y suministro de medicamentos. La
empresa demandada afirma, por el contrario, que la terminación del contrato se
debió a la venta total de los activos de la accionada a la sociedad ZANDOR
CAPITAL S.A. COLOMBIA, en virtud del proceso de liquidación obligatoria
adelantado dentro de los parámetros de la ley 222 de 1995. También señala que
al actor le fue cancelada la liquidación de prestaciones  sociales y
extralegales por $36.773.236 y de raciones por $28’369.717, quedando pendiente
la suma de $8’133.194 por ser un crédito calificado y graduado por la
Superintendencia de Sociedades en el proceso de liquidación obligatoria.
2.5.
Frontino Gold Mines Ltda. (E.L.O.) explica que la terminación del
contrato del actor, al igual que el de todos los empleados de la empresa
obedeció a que la unidad de explotación económica pasó a manos de un nuevo
propietario. Se hizo de manera unilateral pero no por “capricho” y se hizo sin
justa causa, justamente para que no hubiera necesidad de acudir ante la
jurisdicción ordinaria en lo laboral a fin de solicitar el reconocimiento de la
pensión sanción.
2.6.
El actor es padre cabeza de familia con esposa e hijos.
Pruebas
2.7.
Obran las siguientes:
ü
Certificación de Zandor Capital S.A. (F. 37)
ü
Acta de perfeccionamiento de compraventa entre Frontino Gold
Mines Limited Sucursal Colombia en liquidación obligatoria y ZANDOR CAPITAL
S.A. COLOMBIA. (F. 38 a 43)
ü
Acta de liquidación de prestaciones sociales (F. 50)
Solicitud de tutela
2.8.
El 8 de noviembre de 2010, el actor instauró acción de tutela para que
se protegieran sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral
reforzada, a la igualdad, a la salud, a la vida, a la seguridad social integral
y a la dignidad y se ordenara el reintegro al cargo desempeñado o a uno de
similar jerarquía sin solución de continuidad conforme a sus capacidades
laborales, la afiliación inmediata al Sistema de Seguridad Social Integral y el
pago de las incapacidades suscritas por los médicos tratantes y no pagadas
debido al retiro que efectuó el empleador de dicho Sistema.
Intervención de la parte
demandada
2.9.
El 10 de noviembre de 2010, la empresa Frontino Gold Mines (E.L.O.)
contestó la acción de tutela solicitando su archivo.
Señala que las incapacidades
médicas estuvieron a cargo de la accionada hasta el día de la terminación del
contrato de trabajo y que lógicamente con posterioridad a esa fecha corrían por
cuenta de la empresa EXTRAS S.A. a la cual se vinculó el actor.
Relata que la sociedad ZANDOR
CAPITAL S.A. COLOMBIA (Ver hechos 2.4 y 2.5) ha adelantado gestiones para
afiliar a los empleados de la accionada incluyendo al personal que al momento
de la terminación de los contratos de trabajo presentaban algún tipo de
incapacidad, para seguir desarrollando las labores que hacía para la accionada,
y que no fue posible hacer contacto con el actor de acuerdo a certificación
expedida por dicha empresa en que consta:
“Certifico
para todos los efectos que durante los días 05, 06, 07 de noviembre del año
2010. Se le llamó repetidamente vía celular al número 311 334 69 51 y al fijo
831 74 06 al señor FERNANDO ANTONIO MONTOYA GUTIERREZ sin obtener respuesta
alguna. Este llamado era con el fin de iniciar el proceso de selección y
vinculación a la empresa; toda vez que él hace parte del listado de los
incapacitados de la empresa F.G.M. por accidente laboral enviado por la
subgerente de Talento Humano”[1]
Señalan que como la terminación
del contrato de trabajo se debió a la venta de activos de la empresa, no era
aplicable el procedimiento plasmado en la ley 361 de 1997, artículo 26,
dispuesto para aquellos casos en que la finalización del vínculo laboral tiene
como causa la limitación física del trabajador, y que por esa razón no procede
la solicitud de reintegro, además de no ser procedente la acción de tutela para
solicitarlo; cita al respecto la sentencia C-531 de 2000.
Finalmente reiteran que para la
empresa ZANDOR CAPITAL S.A., no ha sido posible localizar al señor FERNANDO
ANTONIO MONTOYA GUTIERREZ, para que inicie el proceso de vinculación.
2.10.    El 11 de
noviembre de 2010, COOMEVA EPS S.A. señala a través de su apoderado que se
encuentra extrañado por la vinculación a este proceso, toda vez que la última
afiliación que tuvo el señor Montoya al SGSSS fue como dependiente de la
empresa EXTRA S.A., y que dicho señor se encuentra retirado desde el 5 de
octubre de 2010 y “tiene protección laboral hasta el 05/01/2011 porque ha
cotizado mas de cinco años consecutivos a Coomeva EPS”.
En cuanto a las incapacidades
manifiesta que no tiene derecho al reconocimiento económico porque las
incapacidades ocasionadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional,
deben ser reconocidas económicamente por la Administradora de Riesgos
Profesionales con la cual tienen convenio.
Afirma también que el área de
medicina laboral conceptuó que el usuario acumuló incapacidades por 184 días y
que el paciente fue valorado por parte de medicina laboral y remitido a la ARP.
Solicita se exonere de
responsabilidad a Coomeva EPS S.A. porque no se le han vulnerado los derechos y
se le han prestado todos los servicios médicos asistenciales y quirúrgicos;
invoca la excepción de falta de legitimación por pasiva y cita como soporte, el
Auto 08 de 2001 de la Corte Constitucional.
Sentencias objeto de revisión.
2.11.    Mediante fallo
proferido el 19 de noviembre de 2010, el Juzgado Quinto Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Medellín, denegó por improcedente la acción
de tutela, previa vinculación de COOMEVA EPS al proceso y acoge plenamente los
argumentos expuestos por Frontino Gold Mines Ltda. en el escrito de
contestación a la acción de tutela.
Concluye que la acción de tutela
es improcedente por existir otros mecanismos más idóneos para dirimir el
conflicto y  señala que el estado actual del actor “no lo tiene en un
inminente riesgo, es decir, su supervivencia no está al borde del colapso. En
otras palabras, no hay fundamento suficiente para que se tutelen los derechos
invocados, invadiendo la competencia del juez natural, quien debe dirimir el
asunto mediante un proceso ordinario, con plenitud e garantías para las partes.
El fallo de tutela no fue
impugnado.
Expediente T-2986715
3.
Los hechos por los cuales el actor interpuso la acción de tutela
se sintetizan a continuación:
3.1.
El 1° de abril de 2010, el ciudadano William Rivera ingresó a trabajar
como obrero a la empresa Alquilar Construcciones Ltda. firmando contrato hasta
el 15 de diciembre de 2010.
3.2.
El 19 de octubre de 2010 sufrió un accidente de trabajo al levantar una
mezcladora para subirla a un camión.
3.3.
El 4 de diciembre de 2010 por sugerencia de la secretaria de la empresa
consultó por urgencias la EPS COMFADI Tequendama, la cual no lo atendió por
mora en el pago de los aportes.
3.4.
Se presentó entonces de manera particular al Hospital Carlos Carmona
donde le ordenaron una radiografía, le formularon unos medicamentos y le dieron
incapacidad de cinco (5) días.
3.5.
Asistió por su cuenta al Centro de Diagnóstico CEDIMA para que le
leyeran la radiografía y el médico le sugirió pedir cita con un ortopedista al
verle hinchada la rodilla derecha.
3.6.
El ortopedista Jimmy Bacal le diagnosticó una fisura en la columna y le
indicó abstenerse de cargar elementos pesados y realizar movimientos que
requirieran gran esfuerzo físico; asimismo le formuló un corcel, 12 sesiones de
terapia y le ordenó 3 semanas de incapacidad.
3.7.
En la A.R.P. Previsora, donde se encontraba afiliado le informaron que
no podían atenderlo porque había una inconsistencia en su apellido y debía
volver a radicar la afiliación y actualizar sus datos.
3.8.
El 12 de diciembre de 2010 la empresa le envió a su casa 2 formularios
de afiliación a la ARP Positiva.
3.9.
El 14 de diciembre de 2010 la propietaria de la empresa Alicia Parra le
hizo ir a la EPS COMFANDI de El Prado, donde lo atendió un colega del esposo de
la propietaria manifestando que padecía una enfermedad general y ordenándole
una incapacidad de 4 días.
3.10.    Su estado de
salud empeoró y se presentó a COMFANDI de El Morichal donde le informaron que
no podían atenderle porque no se había reportado el accidente de trabajo.
3.11.    Acudió entonces
al médico particular quien lo remitió a un ortopedista y le dio incapacidad de
15 días.
3.12.    Le informó a la
señora Parra quien no le dio credibilidad a las fórmulas y le manifestó que no
iba a hacer ningún reporte; además se comunicó con la EPS COMFANDI de El
Morichal.
3.13.    El 23 de
diciembre de 2010 el gerente de la empresa, señor Alberto Gómez le solicitó
allegar incapacidades diciéndole que no tenía una justificación para no trabajar.
3.14.    El 27 de
diciembre de 2010 el ortopedista le ordena 2 ecografías para verificar una
posible hernia discal, le formula sesiones de terapia y le dice que vuelva en 2
semanas.
3.15.    El 28 de
diciembre de 2010 le envían los originales de dos incapacidades médicas para
que las haga autorizar y efectúe el cobro respectivo.
3.16.    El 3 de enero de
2011 le señalan que su obligación es realizar los trámites médicos a que halla
lugar, haciendo caso omiso de su solicitud de diligenciar el Reporte de
Accidente de Trabajo y justamente por este motivo no le autorizan las fórmulas
en el S.O.S. para su autorización
3.17.    El 31 de
diciembre de 2010 le envían las incapacidades del 12 al 30 de diciembre de 2010
señalándole que su salario debe ser asumido por la EPS y que será desvinculado
de la empresa si no autoriza esas incapacidades.
3.18.    El 5 de enero de
2011 fue citado a la empresa a rendir descargos y sostuvo una discusión con la
propietaria Alicia Parra.
3.19.    El 7 de enero de
2011 le cancelan su contrato de trabajo argumentando justa causa.
Pruebas
3.20.
Obran las siguientes:
ü Contrato
individual de trabajo a término fijo inferior a un año. (Folio 103)
ü Formulario
de afiliación e inscripción a la E.P.S. SOS, Servicio Occidental de Salud con
fecha de radicación 1° de abril de 2010. (F 103 bis)
ü Formulario
de inscripción de trabajadores a la Caja de Compensación Familiar COMFANDI,
radicado el 7 de abril de 2010. (F. 104)
ü Formulario
de novedades de POSITIVA, Compañía de Seguros S.A. con carta de radicación del
6 de abril de 2010. (Fs. 105 y 106)
ü Solicitud
de afiliación a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, del 28 de mayo de 2010.
(F. 106 bis)
ü Planillas
de autoliquidación de aportes detalladas, Sistema Integrado Múltiple de Pagos
Electrónicos SIMPLE de los períodos de pago de abril, mayo, junio, julio,
agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2010  y enero de 2011.
(Folios 107 a 116)
ü Carta
de Alquilar Construcciones Ltda. dirigida al actor en la que le hacen “entrega
de $32.000= en efectivo y los medicamentos allí mencionados”.
ü Copias
de facturación de procedimientos de la ESE Red de Salud del Suroriente de 4 de
diciembre de 2010. (F 118)
ü Fotocopia
de recibo de Drogas La Rebaja.
ü Carta
de Alquilar Construcciones Ltda. del 10 de diciembre de 2010 dirigida al actor
en la que le hacen “entrega de $68.300= en allí mencionados”. (F. 121)
ü Facturas
de Venta 1412 de 9 de diciembre de 2010, 1410 de 9 de diciembre de 2010, y 1564
de 11 de diciembre de 2010 y 1443 de 13 de diciembre de 2010 expedidas por
CE-DI-MA s.a.s, las dos últimas con firma del actor de haber recibido $30.000 y
$12.000 respectivamente, por concepto de cita médica con el especialista.
ü Denuncios
presentados en estación de policía. (F. 137 a 140)
ü Carta
de cancelación de contrato.
ü Contestación
del Ministerio de la Protección Social a la Acción de Tutela. (F. 151)
Solicitud de tutela.
3.21.    El 17 de enero
de 2011, el actor instauró acción de tutela  para que se protejan sus derechos
a la seguridad social y al trabajo, solicitando ordenar a la EPS COMFANDI y a
la ARP POSITIVA brindarle atención en salud; ordenar a Alquilar Construcciones
Ltda. reintegrarlo al trabajo, pagar los salarios caídos y demás emolumentos
salariales por las incapacidades al igual que el pago de los salarios
retenidos; ordenar a Alquilar Construcciones Ltda. diligenciar el formato de
accidente de trabajo ante la ARP POSITIVA y adelantar los trámites para el
cobro de dichas incapacidades; ordenar las sanciones a que haya lugar por el
incumplimiento en el pago de los aportes obligatorios a la seguridad social y
ordenar el suministro de uniforme y demás elementos de protección para la
protección de su integridad física conforme a  las normas de salud ocupacional.
Intervención de la parte
demandada
3.22.    El 26 de enero
de 2011, la EPS Servicio Occidental de Salud, en adelante EPS - SOS S.A.,
contestó la acción de tutela solicitando declararla improcedente en contra de
ellos y abstenerse de ordenar la prestación del servicio a su mandante con
cargo a la ARP, toda vez que “cada Administradora de Riesgos Profesionales
tiene su propia Red de servicios y cada evento debe ser atendido por cada uno
de los Sistemas de Seguridad Social Integral: El evento general por la EPS y el
de Trabajo por la ARP”.
Afirmaron que William Rivera se
encuentra ACTIVO en la EPS - SOS S.A. en calidad de cotizante y está vinculado
a través de la empresa ALQUILAR CONSTRUCCIONES. Igualmente se encuentra
afiliado a la Administradora de Riesgos Profesionales ARP POSITIVA.
Señalan que el afiliado sufrió un
presunto accidente de trabajo el cual no fue reportado como tal a la EPS ni
tampoco notificado a las partes interesadas EPS - SOS S.A., ARP y la IPS por
parte del empleador ALQUILAR CONSTRUCCIONES.
Manifiestan que el señor Rivera
se encuentra activo con acceso a los servicios de salud y que sus enfermedades
han sido atendidas en calidad de accidente común incluyendo valoraciones
médicas, controles por medicina general, medicina con especialista, internista
y todos los medicamentos incluidos o no en el POS que el paciente ha requerido.
El área de Medicina del Trabajo
de la EPS - SOS S.A. le asignó cita prioritaria para el lunes 31 de enero de
2011 a las 8:15 a.m. con la Dra. Isabel Orozco Blanco, con el fin de realizarle
una valoración y calificar el origen del evento de salud.
Afirman que las demás
pretensiones del actor son de origen laboral prestacional y se derivan de su
contrato de trabajo con ALQUILAR CONSTRUCCIONES.
Sugieren dar cumplimiento a la
Resolución 1401 de 2007 sobre investigación de presuntos accidentes de trabajo
AT, donde se obliga tanto al empleador como a la ARP a realizar la
investigación y emitir los reportes oficiales necesarios.
3.23.    El 27 de enero
de 2011, la empresa ALQUILAR CONSTRUCCIONES LDA contestó la acción de tutela en
los siguientes términos:
Aclaran que la señora Alicia
Parra Rendón no es la propietaria de la empresa y que es materialmente
imposible que una persona levante una mezcladora de concreto porque para esta
labor se necesitan mínimo 5 hombres y tampoco es verdad que el día del
accidente el actor haya informado a la secretaria Marcela Díaz o posteriormente
a sus compañeros o demás empleados que “iba a ir al médico”.
Indican que el 19 de octubre de
2010 el señor gozaba plenamente de los servicios médicos en la EPS - SOS S.A.
Están de acuerdo en que el señor
Rivera acudió el 4 de diciembre de 2010 a la E.P.S. COMFANDI – TEQUENDAMA pero
agregan que por rebeldía y negligencia él no quiso llevar las planillas de
pago; acotan que “por ley los trabajadores afiliados a una E.P.S. tienen
derecho a ser atendidos incluso después de que se hubiere suspendido el pago. Y
además no había sido desafiliado.”
Señalan que se le pagaron los
cinco días de incapacidad y la cita médica por parte de la empresa a pesar de
que esta obligación es de la EPS, lo que demuestra la solidaridad de la misma.
Dicen que no es verdad que al
señor Rivera se le dieron medicamentos formulados por la señora Alicia Parra
sino que los que le fueron entregados eran de acuerdo a la formula médica
presentada por él mismo y que el señor Parra firmó constancia de recibido;
reiteran que  esta obligación pertenece a la EPS.
Sobre la radiografía sostienen
que también se tomó por cuenta de la empresa y que no es cierto que no tuviera
quién viera el resultado porque el actor podía asistir a la E.P.S. pero asistió
a CEDIMA donde también se le pagó la cita con el especialista a pesar de que
esto también le correspondía a la E.P.S.
Niegan lo dicho por el actor
sobre el diagnóstico hecho por el señor Jimmy Bacal precisando que lo que el
dijo fue que sufría de una lumbajia pero no de trastornos de rodilla ni fisuras
en la columna.
Sobre las sesiones de terapia
dicen que la empresa le pagó al señor Rivera la primera terapia y que
posteriormente el inspector del Ministerio de la Protección Social Jesús
Antonio Sinisterra les aclaró que todos los riesgos referentes a enfermedades
comunes o profesionales le correspondía atenderlos a la E.P.S. o a la A.R. P. a
la cual estuviera afiliado el trabajador. Así se lo hicieron saber al señor
Rivera quien ha debido acudir a la E.P.S. cuando lo necesitara porque no
atenderían las incapacidades ordenadas por CEDIMA, que era una entidad
particular.
Dicen que el 9 de diciembre de
2010 radicaron un formulario de modificación del apellido del actor y que no se
trataba de un error en el número de cédula y que esto no era motivo para que la
A.R.P. Previsora no lo atendiera.
Dicen que es cierto que el 5 de
enero de 2011 se citó al actor a rendir descargos en la empresa por una serie
de faltas cometidas como: no presentarse a trabajar, no presentar las
incapacidades expedidas por su EPS debidamente autorizadas, pretender que la
empresa incurriera en una falsedad ante la ARP a la cual se encuentra vinculado
y otras, y que el señor Rivera amenazó a la señora Parra y esta presentó
denuncia en la Estación de Policía Mariano Ramos por las amenazas.
Admiten que es cierto que se le
canceló el contrato al actor por las justas causas expresadas dentro del mismo.
3.24.    El 27 de enero
de 2011, la empresa POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. dio respuesta a la acción
de tutela argumentando que la misma no debe prosperar y que solo es procedente
vincular al proceso de tutela a la EPS COMFANDI y al empleador Alquilar
Construcciones Ltda. (Folio 142), porque: “al revisar el Sistema Operativo
establecido por la Compañía y en atención a la normatividad vigente, como
expediente Digital, SISE, SIARP, PMU, se pudo corroborar que no hay solicitud o
trámite alguno radicado por el Accionante WILLIAM RIVERA Y/O POR EL EMPLEADOR
Alquilar Construcciones Ltda.; no registra atención por urgencias, no hay
reporte de Accidente de Trabajo y/o Enfermedad, no registra cita médica por
medicina laboral por esta ARP; y que es el objeto de esta Acción de Tutela. Por
lo anterior consideramos que no le asiste a la Administradora de Riesgos
Profesionales, responsabilidad alguna en el objeto de la presente Acción de
tutela”.
Señala que según los documentos
anexos a la demanda de tutela, se observa que el actor ha sido atendido por la
EPS COMFANDI, y que el médico de la EPS determinó que la contingencia
presentada por el señor WILLIAM RIVERA “lumbago no especificado” es una
Enfermedad General y que por ello su amparo y cubrimiento corre a cargo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS y de la
Administradora de Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado.
Sentencias objeto de revisión.
3.25.    El Juzgado 19
Civil Municipal de Cali, mediante fallo proferido el 2 de febrero de 2011
denegó la acción de tutela previa notificación de la misma a los siguientes
terceros con eventual interés: Fosyga, Red de Salud de Oriente, Cedima y
Maracaibo.
En primer lugar consideró que, “no
es la tutela el mecanismo alternativo para obviar proceso especifico asignado a
jurisdicción especializada y menos si de la situación administrativa surgen o
están atados a ella situaciones laborales particulares pues para estas existe
la garantía del proceso específico ante la justicia ordinaria”. En segundo
lugar encontró que el accionante no se encuentra en estado de indefensión y con
base en la respuesta dada por COMFANDI, el paciente ha recibido la atención
médica solicitada de parte de los entes obligados. En tercer lugar, estimó que
como el conflicto se deriva de la realidad o no del accidente de trabajo, no es
por vía de tutela que se controla sino por vía judicial ordinaria.
3.26.    El fallo de
tutela no fue impugnado.
Expediente T-2991398
4.
En el presente caso los siguientes fueron los hechos que dieron
lugar a la acción de tutela:
4.1.
El ciudadano Pompilio Cruz Toloza afirma que el 29 de septiembre de
2009, sufrió accidente laboral cuyo informe se radicó ante la ARP POSITIVA
COMPAÑÍA DE SEGUROS por parte del empleador, representante legal de la Cooperativa
COPROCARCEGUA. La EPS Coomeva señala que el usuario presentó, el 14 de
noviembre de 2009, un accidente de trabajo por sobreesfuerzo reconocido como de
origen profesional por la ARP Positiva mediante dictamen 72148 del 14/11/2009.
4.2.
La EPS COOMEVA lo ha venido tratando y el 15 de  diciembre de 2009 le
autorizó una Resonancia Magnética que concluyó: “discopatía L4-L5 asociada a
hernia discal posterolateral y parcialmente foraminal izquierda que contacta
las raíces de L4-L5 izquierdas”; lo anterior quedó ratificado mediante otro
examen practicado el 17 de marzo de 2010 en la Clínica Santa Ana y por otro
examen sufragado por el actor en la ciudad de Tariva, Estado de Táchira con un
equipo de 1.5 megas.
4.3.
Señala que desde el 29 de septiembre de 2009, que fue la fecha del
accidente laboral hasta el 28 de octubre de 2010, los médicos tratantes han
expedido incapacidades laborales. Las del 19 de junio hasta el 28 de octubre de
2010 están en discusión ante CORPOCARCEGUA, porque por problemas administrativos
no se habían certificado dentro de la EPS COOMEVA y la ARP POSITIVA COMPAÑÍA DE
SEGUROS. Cooprocarcegua afirma que las incapacidades del 29 de julio de 2010 al
27 de agosto de 2010, y del 28 de agosto de 2010 al 26 de septiembre de 2010,
fueron presentadas a la EPS COOMEVA quien no las aceptó por no provenir de
médico adscrito a la EPS.
4.4.
La EPS COOMEVA se negaba a prestarle la asistencia médica requerida
argumentando que primero tenía que conseguir la autorización de exámenes de
parte de la ARP POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS y todo lo que se requería para el
tratamiento médico.
4.5.
Afirma que mientras tanto la empresa lo presionaba para que presentara
la incapacidad so pena de cancelarle el contrato de trabajo.
4.6.
El 27 de septiembre de 2010, el Comité interdisciplinario de la EPS
COOMEVA certificó la discopatía degenerativa L4-L5 como enfermedad profesional
y la hernia discal como causa directa del accidente laboral.
4.7.
El 3 de junio de 2010 la ARP POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS le notificó
mediante dictamen 4851 la calificación de patologías, lo cual el actor no
entendió porque en primera instancia tal certificación debía ser expedida por
la EPS COOMEVA.
4.8.
El 7 de julio de 2010 la Junta Regional de Calificación de Invalidez y
valoración solicita a la Compañía de Seguros ARP POSITIVA  exámenes
complementarios con el fin de tener certeza de la calificación en referencia:
ecografía de hombro derecho, estudio de puesto de trabajo según guía gatsio,
tendinitis postraumática, hernia discal L4,-L5 y discopatía L4 L5 y L5-S1.
Solamente hasta el 1 de octubre de 2010 se le hace el análisis de puesto de
trabajo y está a la espera de que la Junta Regional de Calificación de
Invalidez le fije fecha para tomar la decisión correspondiente.
4.9.
Afirma el actor que COPROCARCEGUA le canceló el contrato de trabajo y
actualmente se encuentra desafiliado del Sistema General de Seguridad Social.
Cooprocarcegua manifiesta que el 1° de septiembre de 2010 envió un oficio al
actor para que justificara su ausencia en el trabajo y se le concedió un
término de cinco (5) días hábiles para que tramitara, si era del caso, las
respectivas incapacidades ante la EPS COOMEVA o la ARP POSITIVA COMPAÑÍA DE
SEGUROS sin que este hiciera nada.
Pruebas
4.10.
Obran las siguientes:
ü Contrato
Individual de Trabajo a Término Fijo Inferior a un Año. (F. 3)
ü Oficio
de determinación de origen de enfermedad del 27 de septiembre de 2010 suscrito
por Coomeva EPS. (F. 17)
ü Determinación
de orígen de enfermedad del 27 de septiembre de 2010 expedida por Coomeva. (F.
146)
ü Respuesta
de Coomeva del 12 de octubre de 2010 sobre incapacidades presentadas por el
actor. (F. 153)
ü Carta
de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander. (F.
59)
Solicitud de tutela.
4.11.    El 15 de octubre
de 2010, el actor instauró acción de tutela por considerar vulnerados sus
derechos a la salud, a la seguridad social y a la integridad personal en
conexidad con la vida digna, al trabajo y a la igualdad. Solicitó ordenar a la
Cooperativa Cooprocarcegua Ltda. pedir autorización al Ministerio del Trabajo y
Seguridad Social para dar por terminado su contrato en razón a la limitación
física, al igual que el reintegro inmediato del actor y su reactivación al
Sistema de Seguridad Social Integral, para así poder continuar con el
tratamiento médico y las calificaciones ante los entes legalmente competentes.
Intervención de la parte
demandada
4.12.    El 29 de octubre
de 2010, Positiva Compañía de Seguros contestó la acción de tutela señalando:
que POSITIVA ha reconocido y pagado al señor Cruz Toloza 20 periodos de
incapacidad temporal otorgados por el grupo de médicos tratantes a causa de la
ocurrencia del accidente de trabajo, por valor de $11’660.478.oo; que POSITIVA
asumió el costo de la asistencia médica necesaria para el proceso de
rehabilitación y reincorporación laboral el cual terminó con la expedición del
dictamen de calificación  que determinó un porcentaje de pérdida de capacidad
laboral menor al 5%[2].
Con fundamento en lo anterior
solicitan al Despacho desvincular  a POSITIVA de las condenas a que haya lugar
en la presente acción.
4.13.    El 22 de octubre
de 2010, la Cooperativa de Productos de Carbón de Cerro Guayabo Limitada
Cooprocarcegua dio respuesta a la acción de tutela acompañando documentos para
dar soporte a sus respuestas.
Señala que el actor sufrió un
accidente de trabajo el 29 de septiembre de 2009 con incapacidad hasta el 28 de
julio de 2010, que los auxilios económicos fueron cubiertos por la ARP POSITIVA
y que el actor fue desvinculado por justa causa consagrada en el numeral 4° del
artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo, consistente en “faltar al
trabajo sin justa [causa] de impedimento o sin permiso del patrono, excepto en
los casos de huelga, en los cuales debe abandonar el lugar de trabajo”.
Debido a lo dicho anteriormente,
señalan que  la empresa no tenía porqué acudir al Ministerio de la Protección
Social para solicitar la autorización para terminar el contrato de trabajo
porque el motivo del despido no fue el estado de incapacidad del actor.
Hace una reseña de la Ley 361 de
1997, manifestando que “se trata de una ley que según la exposición de
motivos tuvo por objeto la integración social de los discapacitados”, que “está
dirigida de manera general a garantizar la asistencia y protección necesaria de
las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su
artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus
destinatarios, de modo que delimitan el campo de su aplicación, como ya se
anotó, a quienes padecen una minusvalía significativa”.
Afirma que como dicha ley no
determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, por ello
debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001, cuyo artículo 7° señala los parámetros
de severidad de las limitaciones físicas en los términos del artículo 5 de la
Ley 361 de 1997; dicho decreto define la limitación “moderada” como
aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el
25%; “severa”, aquella que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la
pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de
minusvalía supera el 50%; considera que de lo expuesto, la autorización previa
de la Oficina del Trabajo para despedir o terminar el contrato de una persona
con discapacidad, se refiere a todas las personas que conforme a dicha ley,
tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada, que no es el
caso del señor Cruz Toloza, quien tiene una incapacidad permanente parcial de
tan sólo el 7.41%.
Cita la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia, con radicado 35606 de 25 de marzo de 2009, conforme a la
cual, para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo
26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre con una limitación
“moderada”, ”severa” o “profunda”, (ii) que el empleado conozca de dicho estado
de salud, y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su
limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la
Protección Social.
Asevera que con base en el
decreto 1530 de 1996, artículo 8°[3],
no es cierto que el accionante quede desprotegido de la seguridad social con la
terminación del vínculo laboral.
4.14.    En escrito
allegado el 25 de octubre de 2010, la EPS COOMEVA informa que prestó la
atención médica durante los 226 días de incapacidad a 28 de junio de 2010 por
el Accidente de Trabajo sufrido y que el tratamiento y rehabilitación
fue terminado, por lo que fue remitido a Medicina Laboral de la EPS, la cual
expidió recomendaciones ocupacionales y las envió el 27 de julio de 2010 al
empleador, toda vez que le quedó establecido como secuela definitiva “Dolor
Lumbar” y no era candidato a otros procesos de rehabilitación.
Alega falta de legitimación en la
causa por pasiva y carencia de objeto o hecho superado porque el 10 de octubre
de 2010, el usuario fue retirado  por el empleador Cooprocarcegua Ltda. y
solicita declarar improcedente la acción de tutela.
Sentencias objeto de revisión.
4.15.    Mediante fallo
proferido el 2 de noviembre de 2010, el Juzgado Primero Penal Municipal con
función de Control de Garantías, declaró improcedente la acción de tutela
previa reiteración de jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con
la improcedencia de la acción ante la existencia de otro mecanismo de defensa
judicial.
Consideró que el caso versaba
sobre un conflicto laboral en torno a la terminación de un contrato celebrado
en la modalidad de término fijo inferior a un (1) año, en el cual una de las
partes, al momento de finiquitarse dicho contrato, se encontraba discapacitado
por haber sufrido un accidente de trabajo y que el afectado había recibido
atención médica de parte de la EPS durante los 226 días de incapacidad, por lo
que el derecho a la vida digna no se ve transgredido.
Observó que fue incapacitado
hasta el 28 de junio por la EPS y que a partir de esa fecha debía reintegrarse
a su lugar de trabajo y que Cooprocarcegua Ltda. informa que no se presentó ni
respondió los requerimientos y que por ello la Cooperativa, el 10 de septiembre
de 2010, dio por terminado el contrato de trabajo argumentando abandono del
sitio de trabajo. A raíz de lo anterior, el actor presentó ante la Cooperativa,
como justificación para no asistir a laborar, incapacidades que no provenían de
un médico adscrito a la EPS.
4.16.
El fallo de tutela fue impugnado por el actor.
4.17.    El Juzgado
Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento, mediante sentencia
proferida el 16 de diciembre de 2010, confirmó la sentencia impugnada en su
totalidad.
Debido a que encuentra probada la
justa causa de despido por abandono del puesto, considera que no era necesaria
la autorización del Ministerio de la Protección social ni que la tutela era el
medio idóneo para resolver el conflicto laboral.
Expediente T-2995479
5.
En el presente caso los siguientes fueron los hechos que dieron
lugar a la acción de tutela:
5.1.
El 13 de enero de 2009, el ciudadano Edilberto Durán Forero ingresó a
trabajar a Pollos Savicol S.A.
5.2.
Su trabajo consistía en el manejo, empaque y almacenamiento de pollo en
cuartos fríos.
5.3.
Manifiesta que desde el mes de febrero de 2010, comenzó a tener
problemas con el director de la planta, señor Nelson Herrera Juspian, por
motivos de acoso laboral y maltrato verbal, de lo cual informó mediante carta
del 26 de abril de 2010, a la gerente administrativa, señora Claudia Pabón.
5.4.
Afirma que el 18 de mayo de 2010 fue trasladado a “Saneamiento” donde
se trabaja con vapor de 60 a 80 grados centígrados, después de lo cual empezó a
sentir dolor en las manos y en las articulaciones, por lo cual fue atendido en
la EPS, donde le recetaron medicamentos desinflamatorios y le ordenaron una
serie de exámenes a raíz de los cuales le diagnosticaron síndrome del túnel del
carpo en ambas manos.
5.5.
Debido a lo anterior, fue trasladado al área de escaldado durante 2
meses, donde la temperatura de trabajo era menor y donde permaneció hasta el 25
de noviembre de 2010, día del despido.
5.6.
Relata que sólo hasta los primeros días de noviembre pudo pedir citas
médicas, las cuales fueron asignadas para los días 1 y 2 de diciembre; una para
medicina laboral y otra para iniciar la calificación de la enfermedad
profesional. Agrega que el 23 de noviembre de 2010, entregó exámenes donde
certificaba la existencia de la enfermedad, dos días antes del despido.
5.7.
Señala que a la fecha se encuentra sin trabajo y pendiente de las citas
médicas, responde por sus dos hijos menores de edad y su compañera, paga
arriendo y padece múltiples dolores por la enfermedad que padece.
Pruebas
5.8.
Obran las siguientes pruebas relevantes:
ü Oficio
GG-340-10 del 25 de noviembre de 2010, de terminación de contrato. (F. 11,
Cuaderno Original).
ü
Informe de fisiatría de IDIME, de septiembre 13 de 2010, en el
que se confirma un síndrome del túnel del carpo grado IV derecho (severo) y
grado V izquierdo (muy severo). (Fs. 11 y 12, Cuaderno Original).
ü
Historia Clínica Ocupacional de Soluciones Empresariales
Integrales, con fecha 7 del año 2009, en que se certifica que el trabajador
aplica para el cargo sin restricciones. (F. 13, Cuaderno Original).
ü
Autorizaciones de servicios de consulta de ortopedia N° 49606615
del 22 de septiembre de 2010, de servicios de electromiografía y
neuroconducción del 16 de julio del 2010, y fórmula médica del 26 de agosto de
2010. (Fs. 16, 17 y 20 Cuaderno Original).
ü
Informe de Rayos X Manos comparativas. (F. 19, Cuaderno Original)
ü
Carta del 26 de abril de 2010, dirigida por el trabajador a
Pollos Savicol S.A. (F. 21, Cuaderno Original).
ü
Historia Laboral de la ARP SURA. (F. 76, Cuaderno Original).
ü
Solicitud de documentación para calificación de origen de
presunta enfermedad profesional. (F. 77, Cuaderno Original).
ü
Certificación de Afiliación Cotizante de Saludcoop, expedida el 8
de febrero de 2011. (F. 82, Cuaderno Original).
Solicitud de tutela.
5.9.
El actor interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio, la cual
fue repartida el 29 de noviembre de 2010, invocando la protección de los
derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la
dignidad humana, al trabajo, a la seguridad social, así como a la igualdad y a
la intimidad, y por conexidad, a la estabilidad laboral, a la protección
especial por debilidad manifiesta y a la salud. Solicitó se ordenara a la
entidad demandada, el reintegro a un cargo que no le exija esfuerzo y que tenga
en cuenta las condiciones derivadas de su enfermedad para que no fuera expuesto
a temperaturas elevadas o muy bajas, o subsidiariamente que lo indemnice por un
valor que pueda garantizarle el establecimiento de condiciones dignas de
supervivencia; además el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir
hasta el reintegro.
Intervención de la parte
demandada
5.10.    El 3 de
diciembre de 2010, la empresa Pollos Savicol mediante apoderado, contestó la
acción de tutela oponiéndose al reintegro y a las demás peticiones del actor,
por las siguientes razones:
Afirmaron que no es
cierto que el actor trabajara a temperaturas de 1.5 grados bajo cero toda vez
que en la compañía no se labora dentro de los cuartos fríos, ni que el actor
fuera víctima de maltrato y que fue trasladado a otra área del proceso
productivo por motivo de sus obligaciones laborales.
Manifiestan que al
actor se le sancionó por 15 días conforme al Reglamento Interno de Trabajo por
irrespeto a los superiores, que se le trasladó al área de saneamiento y que
allí ningún trabajador maneja vapor a 60 u 80 grados centígrados como él lo
afirma.
Señalan que el dolor
padecido por el actor no era de conocimiento de la empresa porque él nunca
presentó las órdenes de servicio que ahora aporta a la acción de tutela, y que
el reporte de Rayos X expresó: “No hay imágenes que sugieran trazos de
fractura, lesiones líticas, blásticas o expansivas, relaciones articulares
conservadas, y tejidos blandos sin alteración aparente”.
Afirman que ni la EPS
ni la respectiva ARP, indicaron que el señor Duran tuviera alguna enfermedad, y
que no es verdad que el trabajador entregara a la empresa exámenes o documentos
en que constara su enfermedad.
Aseguran que la
terminación del contrato se hizo con base en las facultades consagradas para el
empleador en el artículo 64 modificado por el artículo 28 de la ley 789 de
2002, sobre terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, y
que en todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por el
incumplimiento de lo pactado con indemnización de perjuicios a cargo de la
parte responsable, la cual comprende el daño emergente y el lucro cesante.
5.11.    El 9 de febrero
de 2011, la Compañía Administradora de Riesgos Profesionales y Seguros de Vida
S.A. SURATEP S.A., en adelante ARP SURA, manifestó que el accionante estuvo
afiliado a dicha ARP a través de Pollos Savicol S.A., desde el 13 de enero de
2009 hasta el 30 de noviembre de 2010 y que durante dicho período no aparece
reportado accidente laboral o enfermedad profesional, pero que no obstante, la
ARP SURA inició los trámites de calificación de una presunta enfermedad
profesional. Agrega que el objeto principal de la tutela, que es el reintegro,
es un asunto que debe resolverse entre empleador-trabajador y que la ARP SURA
ha sido garante de los derechos fundamentales del actor.
5.12.    El 18 de febrero
de 2011, Saludcoop E.P.S. dio respuesta a la acción de tutela manifestando que
el actor fue retirado por la empresa desde el 26 de noviembre de 2010 y fue
valorado por medicina laboral el 1° de diciembre de 2010, “donde inicia
estudio y solicita estudios complementarios con patología de miembros
superiores de posible origen ocupacional solicita control con resultados pero
el empleador lo retiro antes del control”, cuando apenas estaba comenzando
el proceso de calificación de la enfermedad por parte de la EPS, pero que fue
retirado el 26 de noviembre de 2010.
Sentencias objeto de revisión.
5.13.    El 10 de
diciembre de 2010, el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá, negó por
improcedente la acción de tutela, pero como en segunda instancia fue declarada
la nulidad parcial de este fallo, los fundamentos del mismo se explicarán en el
numeral 5.16, relativo al fallo que la subsanó.
5.14.    El anterior
fallo de tutela fue impugnado mediante escrito presentado el 15 de diciembre de
2010, reiterando los argumentos del escrito de tutela.
5.15.    El 1° de febrero
de 2011, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito, decretó la nulidad
parcial de las diligencias, desde el fallo de primera instancia, inclusive,
ordenando adicionar el auto admisorio de la demanda de tutela, mediante la
vinculación de la E.P.S. Saludcoop y la A.R.P. a la que está afiliada la
empresa Pollos Savicol S.A.
5.16.    El 11 de febrero
de 2011, el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá, luego de vincular a la
EPS Saludcoop y a la ARP SURA negó por improcedente la acción de tutela, con
base en los siguientes argumentos:
El Juzgado consideró
que la pretensión del actor tiene que ver con el reintegro laboral al cargo que
ocupaba en la entidad o a uno similar y que al igual que la pretensión de pago
de salarios dejados de percibir después del despido, es un asunto que
corresponde dirimir a la jurisdicción ordinaria y no a la constitucional, salvo
que se constate la existencia de un perjuicio irremediable que legitime al juez
a conceder el amparo.
Afirma que es
indiscutible que el señor Duran Forero recibió el pago correspondiente a sus
prestaciones sociales e indemnización por el despido sin justa causa, por un
valor de 2 millones 800 mil 479 pesos, lo que garantiza su protección al mínimo
vital mientras logra reubicarse en un nuevo trabajo o definir con la EPS o la
ARP el origen de la enfermedad que lo aqueja y la probable disminución de
capacidad laboral, trámite que según afirma la ARP en su respuesta ya se ha
iniciado.
Sostiene que como en la
actualidad no existe plena certeza sobre el origen de la limitación física que
aqueja al accionante, no es dable afirmar que su despido se hubiese producido
precisamente por dicho aspecto y que el padecimiento obedezca a funciones
propias del cargo, de tal suerte que la legalidad o no del despido no es de
competencia del juez constitucional sino de la jurisdicción ordinaria laboral.
5.17.
El anterior fallo no fue impugnado por el actor.
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.
Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás
disposiciones pertinentes. También porque la Sala de Selección Número Tres
dispuso su revisión mediante auto del diecisiete (17) de marzo del dos mil once
(2011), al igual que la acumulación de los expedientes mediante el ordinal 4°
de la parte resolutiva del mismo.
Problema jurídico.
2.
Corresponde a la Sala establecer si las entidades demandadas vulneraron
el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores,
al haber terminado sus contratos de trabajo sin que mediara autorización previa
del Inspector del Trabajo, cuando se encontraban en estado de incapacidad.
Con el fin de resolver el
anterior problema jurídico la Sala reiterará la jurisprudencia de la Corte
sobre los siguientes temas: (i) procedencia de la acción de tutela
contra entidades particulares; (ii) subsidiariedad de la acción de
tutela y procedencia como mecanismo transitorio; (iii) procedencia de la
acción de tutela para solicitar el derecho a la estabilidad laboral reforzada;
(iv) marco normativo de las incapacidades laborales y aportes a las
Aseguradoras de Riesgos Profesionales, ARP. (v) el requisito de la
inmediatez y la acción de tutela en casos de estabilidad laboral reforzada; Una
vez se determine la procedibilidad de las acciones de tutela, con base en las
consideraciones anteriores, se dará solución a (vi) los casos concretos.
Procedencia de la acción de
tutela contra entidades particulares. Reiteración de jurisprudencia.
3.
Conforme a la Constitución Política de 1991, inciso final del artículo
86[4] y al
Decreto 2591 de 1991[5],
artículo 42[6],
numerales 4° y 9°, la acción de tutela es procedente cuando se interpone contra
acciones u omisiones de organizaciones privadas, “siempre y cuando el
solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal
organización”, o cuando se interpone para tutelar la vida o integridad de
quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto de un
particular.
Teniendo en cuenta que conforme
al literal b) del artículo 23[7]
del Código Sustantivo del Trabajo, C.S.T., la continuada subordinación del
trabajador al patrono, es uno de los elementos esenciales del contrato de
trabajo, se puede concluir que las acciones de tutela interpuestas contra
entidades particulares por parte de extrabajadores, en principio siempre
proceden.
Se dice “en principio”,
porque lo establecido anteriormente acarrea únicamente la viabilidad procesal
de interponer una acción de tutela contra un particular, es decir, la
legitimidad pasiva de la acción, que no conlleva per se, el amparo
tutelar del derecho al trabajo, por el solo hecho de existir una relación de
subordinación o indefensión respecto del particular[8]. Esta procedibilidad
tiene que ser complementada con el acatamiento de otros requisitos de
procedibilidad, como serían la inexistencia de un mecanismo procesal más
expedito para dirimir el conflicto, o el haber acudido a la acción de tutela
como mecanismo transitorio.
Subsidiariedad de la acción de
tutela y procedencia como mecanismo transitorio. Reiteración de jurisprudencia.
4.
Teniendo en cuenta la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela
según la cual, ésta "sólo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable"[9], el juez debe
verificar siempre en concreto, la inexistencia, o falta de idoneidad y
eficacia, del medio de defensa alternativo para hacer valer el derecho, porque
se debe asegurar el carácter supletorio del mecanismo:
Así se ha expresado la Corte
sobre esta condición:
“Esta
calificación de idoneidad, atribuible al medio de defensa judicial alternativo,
es una condición indispensable para que el juez pueda estructurar sobre la base
de su existencia la improcedencia de la acción. Recuérdese que la pretensión
del Constituyente y, por tanto, la finalidad que debe perseguir la autoridad
judicial al administrar justicia en sede de tutela es la certeza en la
realización de los derechos cuya efectividad concreta se ve comprometida en el
caso bajo examen, por encima de consideraciones de índole formal capaces de
sacrificar el contenido material de aquellos. El medio judicial de defensa en
cuanto apenas sea un recurso formal, inasible y teórico, insuficiente o
inadecuado para la realización verdadera del derecho fundamental, cede el paso
a la acción de tutela como mecanismo de aplicación inmediata que restablece en
el caso considerado y en relación con las circunstancias reales de personas
concretas la vigencia de los preceptos constitucionales..”[10]
“En
diversas sentencias de esta Corte, se ha insistido en que el juez de tutela
debe examinar, en cada caso, si el otro mecanismo de defensa judicial que es
aplicable al caso es igual o más eficaz que la tutela. Sólo si la respuesta es
afirmativa, podrá rechazar la tutela argumentando esa causal de improcedencia.
De otro modo y con miras a hacer prevalecer el derecho sustancial y los
derechos inalienables de la persona humana, deberá conceder la tutela. De no
hacerlo, estaría violando el derecho fundamental a la protección inmediata de
los derechos fundamentales[11]”.
5.
En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional tiene
establecidas las siguientes condiciones para acudir a la acción de tutela para
resolver conflictos laborales: (i) naturaleza constitucional del problema que
se debate; (ii) prueba de la vulneración del derecho fundamental, y (iii)
insuficiencia del mecanismo alternativo de solución de la controversia. Así se
expresó la Corte, en la sentencia T-679 de 2001:
“Esta
Corporación ha considerado que en ciertas circunstancias excepcionales es posible
acudir al amparo constitucional para resolver esta clase de conflictos. Así, la
Corte ha señalado que una controversia laboral puede someterse a juicio de
tutela, desplazando el medio ordinario de defensa cuando se reúnan las
siguientes condiciones: (1) que el problema que se debate sea de naturaleza
constitucional, es decir, que pueda implicar la violación de derechos
fundamentales de alguna de las partes de la relación laboral, puesto que si lo
que se discute es la violación de derechos de rango legal o convencional, su
conocimiento corresponderá exclusivamente al juez laboral; (2) que la
vulneración del derecho fundamental se encuentre probada o no sea indispensable
un amplio y detallado análisis probatorio, ya que si para la solución del
asunto es necesaria una amplia controversia judicial, el interesado debe acudir
a la jurisdicción ordinaria pues dicho debate escapa de las atribuciones del
juez constitucional y (3) que el mecanismo alternativo de defensa sea
insuficiente para proteger íntegramente los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados y no resulte adecuado para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable de carácter iusfundamental”.
6.
En síntesis, la acción de tutela es procedente contra particulares,
cuando se utiliza para resolver un conflicto laboral, debido a la relación de
subordinación que rige la relación laboral trabajador-empleador. No obstante,
dicha procedibilidad debe estar acompañada del cumplimiento de otros requisitos
que son: (i) la ausencia de un mecanismo más idóneo y ágil para resolver el
conflicto; (ii) que el conflicto laboral invada la esfera de un derecho
iusfundamentalmente protegido; (iii) que dicha vulneración se encuentre
debidamente probada, o que su prueba no requiera un amplio y detallado análisis
probatorio, y (iv). De no configurarse los anteriores requisitos, el afectado
tendría que contender su derecho a través de un proceso laboral ordinario.
Procedencia de la acción de
tutela para solicitar la protección  del derecho a la estabilidad laboral reforzada.
Reiteración de jurisprudencia.
7.
La estabilidad reforzada es una medida de protección laboral, a favor de
personas que sufren algún tipo de discapacidad, limitación física, psíquica o
sensorial, la cual de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997[12] se
manifiesta en dos formas: una positiva, que consiste en la prohibición de que
las limitaciones de una persona sea motivo para obstaculizar su vinculación
laboral; y una negativa que implica que ninguna persona discapacitada pueda ser
despedida por razón de su limitación[13].
La anterior limitación no es
absoluta, en el sentido que no se debe interpretar como que la persona
discapacitada tiene garantizado su acceso a determinado trabajo, o que jamás
podrá ser despedida del que ya tiene; cuando se encuentra demostrado que las
características de la persona son incompatibles con el trabajo al cual aspira,
o cuando se configura alguna de las causales de despido justo, previstas en el
artículo 62[14],
literal A del C.S.T., finaliza el derecho a la estabilidad laboral reforzada.
Así por
ejemplo, en la sentencia T-826 de 1999 se negó el amparo solicitado por un
paciente con VIH que había sido desvinculado de su cargo porque la ruptura del
vínculo no se produjo por razón de su enfermedad.  En el mismo sentido, en la
sentencia T-434 de 2002, se negó la tutela a una persona portadora de VIH, a
quien la empresa había despedido unilateralmente, por considerar, de una parte,
que durante más de un año después del aviso de la enfermedad, el empleador
había apoyado solidariamente al actor; y de otra, que su cargo había sido
suprimido posteriormente, debido a una reestructuración empresarial.
8.
Por otra parte, es necesario tener en cuenta que esta Corporación ha
señalado que, en materia laboral, “la protección especial de quienes por su
condición física están en circunstancias de debilidad manifiesta se extiende
también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de
salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las
condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que
acredite su condición de discapacitado”[15].
Así sintetizó la Corte, en la sentencia T-098 de 2010, los padecimientos
por los cuales pueden estar amparadas tutelarmente, personas en situación de
discapacidad: “i) una deficiencia entendida como una pérdida o anormalidad
permanente o transitoria, sea psicológica, fisiológica o anatómica de [una]
estructura o [de una] función; ii) [una] discapacidad, esto es, cualquier
restricción o impedimento del funcionamiento de una actividad, ocasionados por
una deficiencia en la forma o dentro del ámbito considerado normal para el ser
humano; o, iii) [una] minusvalidez, que constituye una desventaja humana, al
limitar o impedir el cumplimiento de una función que es normal para la persona,
acorde con la edad, sexo o factores sociales o culturales”.
9.
El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, mencionado anteriormente, impuso
al empleador la obligación de solicitar autorización a la Oficina del Trabajo
para que verifique la configuración de una justa causa, antes de dar por
terminado un contrato de trabajo o despedir a una persona en situación de
discapacidad. Dicha expresión fue acusada de inconstitucionalidad y la Corte se
pronunció mediante sentencia C-531 de 2000, como se explica a continuación.
10.
La expresión prevista en el primer inciso del artículo 26[16] de la Ley
361 de 1997[17],
según la cual, “salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”
ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de su limitación, fue declarada exequible mediante la sentencia C-531 de 2000,
por considerar que tal expresión en lugar de contradecir el ordenamiento
superior lo desarrollaba, al impedir que la situación de discapacidad se
configurara per se en casual de despido o de terminación del contrato de
trabajo.
Así se expresó la Corte:
“En tal situación, el requerimiento de la autorización de la
oficina de Trabajo para proceder al despido o terminación del contrato de
trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada
de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico
nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la
situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger así al
trabajador”.
(…)
“Por
tales razones, los cargos esbozados por los actores contra el aparte legal
analizado no tienen fundamento alguno, pues con él no se desconoce la
protección especial del trabajador minusválido al establecerse una justa causa
de terminación de la relación laboral, avalada por la autoridad del trabajo
correspondiente, ni se impide la aplicación de las normas de calificación de la
invalidez, al permitirse esa clase de desvinculación, (…)”
11.
El inciso 2°[18]
de la norma por su parte, que ordena el reconocimiento de una indemnización
para la persona limitada en el evento de ser despedida o su contrato de trabajo
terminado por razón de su limitación, fue declarado condicionalmente exequible[19], bajo el
supuesto de que, carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del
contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización
previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia
de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato. La
Corte consideró, que la posibilidad de despedir a un discapacitado sin
autorización de la Oficina de Trabajo, incluso asumiendo el pago de una
indemnización de 180 días de salario, constituía una protección insuficiente
del principio de la estabilidad laboral reforzada.
En conclusión, siempre que se
despida o termine una relación laboral con una persona en situación de
discapacidad, debe mediar autorización de la Oficina del Trabajo.
Marco normativo de las
incapacidades laborales y aportes a las Aseguradoras de Riesgos Profesionales,
ARP.
12.
El Sistema General de Riesgos Profesionales tiene por objeto garantizar
a los afiliados la protección frente a contingencias ocurridas en el ejercicio
del trabajo, mediante el reconocimiento de las prestaciones económicas
correspondientes, con el fin de restablecer las facultades del trabajador y su
reincorporación al trabajo.
Los aportes que se deben realizar
a la ARP, constituyen una obligación del empleador y si llega a ocurrir un
accidente de trabajo sin que este haya sido afiliado, además de la sanción por
no afiliación, el empleador deberá reconocer todas las sanciones económicas y
asistenciales a esos trabajadores en las mismas condiciones en que lo hubiera
hecho la ARP.
Cuando como consecuencia de un
accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, el trabajador se
encuentre imposibilitado temporalmente para trabajar, tiene derecho a un
subsidio equivalente al 100% del salario base de cotización por cada día de
incapacidad. El derecho se adquiere desde el día siguiente a la ocurrencia del
accidente de trabajo, o diagnóstico de la enfermedad profesional y podrá
percibirse durante 180 días prorrogables por 180 días más. Sin embargo, si
existe concepto favorable de rehabilitación, la ARP podrá posponer el
reconocimiento de la pensión por invalidez hasta por 360 días más, tiempo
durante el cual el afiliado continuará con el reconocimiento económico por su
incapacidad.
En estos casos, el médico
tratante de la Institución Prestadora de Servicios de Salud que atiende al
trabajador, es el responsable de la expedición de la incapacidad temporal, no
sólo para evitar consecuencias que agraven su salud por ejercer las funciones
para las cuales fue contratado, sino para que se le pueda cancelar el subsidio
económico al cual tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 776 de
2002 y el Decreto 1295 de 1994.
De otra parte, la incapacidad inicialmente otorgada puede ser prorrogada,
siempre y cuando se trate de la misma enfermedad o lesión, o tenga relación
directa con ésta, sin que transcurra un tiempo superior a 30 días entre uno y
otro suceso.
Cuando se terminen los
procedimientos de rehabilitación y existan condiciones definitivas de no
recuperación o imposibilidad de restablecer las facultades del trabajador, o
cuando finalice el tiempo establecido en la normatividad vigente, es necesario
definir la situación del trabajador mediante la Calificación de la Pérdida de
la Capacidad Laboral (PCL) por parte de la ARP[20].
La PCL puede ser calificada como
Incapacidad Permanente Parcial, cuando se ubica entre el 5% y el 49.9%, o como
Invalidez, cuando la pérdida es calificada en más del 50%. El primer caso
genera la prestación económica de indemnización, y el segundo la pensión de
invalidez.
Cuando se ha terminado la
vinculación laboral o contrato, sin posibilidad alguna de reubicación para el
trabajador, la ARP continuará a cargo de las prestaciones asistenciales y
económicas requeridas por el trabajador, según lo dispuesto por el parágrafo 2
del artículo 1 de la Ley 776 de 2002.
13.
De otra parte, cuando el origen de la incapacidad laboral no es un
accidente de trabajo ni una enfermedad profesional, sino una enfermedad no
profesional o un accidente común, el pago del auxilio monetario corre por
cuenta del empleador, los primeros 3 días, y por cuenta de las empresas
promotoras de salud (EPS), desde el día 4 hasta el día 180. Las empresas
promotoras de salud a su vez, podrán subcontratar con compañías aseguradoras,
el cubrimiento de los riesgos por incapacidades generadas en enfermedad
general.[21]
Dentro de los 180 días a cargo de
las EPS, antes del día 150, la EPS deberá emitir un concepto de rehabilitación
integral, el cual puede ser favorable para la rehabilitación, o desfavorable.
En el primer caso, el trámite de calificación de invalidez puede postergarse
hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales
a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por
la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio
equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. En el segundo
caso, cuando no es posible la rehabilitación, el caso debe ser remitido a la
Junta de Calificación de Invalidez, para que se efectúe la correspondiente
calificación[22]
y se genere el reconocimiento de la pensión de invalidez.
Antes de
proceder a analizar el requisito de la inmediatez se debe advertir que conforme
al numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye
justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, la
incapacidad cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta días[23].
Requisito de la inmediatez.
Reiteración de jurisprudencia
14.
Finalmente, la Sala debe pronunciarse sobre el requisito de la
inmediatez para interponer la acción de tutela, toda vez que en casos de
estabilidad laboral reforzada, el tiempo transcurrido entre la terminación del
vínculo laboral y la interposición de la acción es muy significativo para
determinar la probabilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable. A
diferencia de otros derechos, el de la estabilidad laboral reforzada es uno en
el cual la vulneración puede ser superada por el propio afectado mediante la
consecución de un nuevo empleo, o puede no verse afectada porque el afectado
tiene otros medios de subsistencia o el apoyo de su familia para superar la
ruptura del vínculo laboral. La anterior situación no ocurre cuando se vulnera
el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, por ejemplo, porque las
circunstancias que hacen plausible la ocurrencia del perjuicio irremediable no
pueden ser controladas por el afectado: el paso del tiempo, el aumento de la
edad y quedar por fuera del mercado laboral.
Es por ello que en estos casos el
requisito de la inmediatez se torna particularmente relevante; si bien el
despido o terminación de un contrato por razón de una situación de discapacidad
es ilegal, no por ello se puede afirmar que el único camino que le queda al
trabajador perjudicado para sobrevivir es la acción de tutela, para solicitar
el reintegro al cargo. Dicho perjuicio puede o no permanecer en el tiempo
dependiendo de circunstancias muy particulares, muchas de las cuales el
extrabajador está en condiciones de controlar.
15.
El Decreto 2591 de 1991 consagra el principio de la inmediatez, el cual
consiste en la obligación de acudir ante el juez de tutela dentro de un término
razonable. La interposición actual y oportuna de la acción, debe ser juzgada
por el juez constitucional para cada caso concreto, y los motivos de
inactividad de los accionantes deben ser validados para determinar la
existencia de una justa causa por la cual la acción no fue ejercitada en forma
oportuna.
Así lo expuso la Corte en la
sentencia SU-961 de 1999:
“La
posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que
no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede
rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar
a estudiar el asunto de fondo. Sin embargo, el problema jurídico que se plantea
en este punto es: ¿quiere decir esto que la protección deba concederse sin
consideración al tiempo transcurrido desde el momento en que ha tenido lugar la
violación del derecho fundamental?
Las
consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede interponerse
en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la acción, en
particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido que se le
deba dar a la sentencia.  Todo fallo está determinado  por los hechos, y dentro
de estos puede ser fundamental el momento en el cual se interponga la acción,
como puede que sea irrelevante.
(…)
Si
el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción
brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de
conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un
deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción.
(…)
En la sentencia T-684 de
2003 esta Corporación estableció las siguientes reglas para valorar la
procedibilidad de la acción de tutela en relación con el requisito de la
inmediatez:
“La
Corte Constitucional en otras oportunidades ha fijado la regla según la cual la
tutela debe interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad del
término no se ha establecido a priori, sino que serán las circunstancias del
caso concreto las que la determinen. Sin embargo, se ha indicado que deben
tenerse en cuenta algunos factores para analizar la razonabilidad del término:
1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si
esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de
terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el
ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los
interesados”[24]
En ese orden de ideas la Sala pasa a resolver los casos
concretos.
Casos concretos.
16.
De manera general la Sala observa que los cinco casos que ahora se
analizan, comparten la terminación de la relación laboral, según los actores,
por motivo de la incapacidad que padecían, la cual en ninguno de ellos alcanzó
el grado de invalidez o estaba en proceso de calificación al momento de
interponer la acción de tutela. Igualmente, en ninguna oportunidad se solicitó
autorización previa del Ministerio del Trabajo para que verificara la justa
causa para dar terminación a la relación laboral.
También se ha constatado que en
tres de los expedientes, el origen de la incapacidad fue un accidente de
trabajo, (Expedientes T-2977369, T-2981538 y T-2991398) y que en los
expedientes T-2986715 y T-2995479 el origen de la incapacidad se encuentra en
discusión.
Como el numeral
15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo considera justa causa para
dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, la incapacidad cuya
curación no haya sido posible durante ciento ochenta días, esta Sala no
concederá las acciones de tutela en las cuales el período de incapacidad haya
sobrepasado dicho término, sin perjuicio de que las partes puedan acudir a la
jurisdicción laboral para dirimir la controversia.
A continuación
se pasa a resolver cada uno de los casos concretos.
Expediente T-2977369
17.
En el expediente T-2977369, la acción de tutela es procedente por
las siguientes razones: en primer lugar, por cumplir el requisito de la
inmediatez, toda vez que transcurrieron 72 días entre la terminación del
vínculo laboral y la interposición de la acción de tutela, período que
constituye un término razonable teniendo en cuenta la situación de incapacidad
del actor; en segundo lugar, por configurarse el requisito de la
subsidiariedad, toda vez que si bien es cierta la afirmación del demandado en
el sentido de poder acudir a la jurisdicción ordinaria para dirimir el
conflicto, el perjuicio irremediable del actor es inminente debido a que fue
desvinculado del Sistema General de Seguridad Social, sin que hubiera culminado
su proceso de rehabilitación o su declaratoria de invalidez; y, en tercer
lugar, el trabajador se encontraba en estado de incapacidad con posibilidad de
rehabilitación cuando su contrato fue terminado por Gendarmes de Seguridad
Ltda.
18.
De los hechos y pruebas la Sala puede inferir que la terminación del
contrato del señor Luis Carlos Martínez Acosta tuvo lugar debido a la situación
de incapacidad que presentaba como consecuencia del accidente de trabajo
ocurrido el 19 de octubre de 2008. De una parte, el 10 de septiembre de 2010, la
ARP SURA entregó a la empresa GENDARMES DE SEGURIDAD LTDA. unas recomendaciones
temporales que debían ser tenidas en cuenta “durante 45 días”, y de otra
parte, el despido del trabajador se comunicó el 16 de septiembre de 2010 para
ser efectivo el 28 de septiembre de 2010; es decir, dentro de los 45 días
señalados para la rehabilitación.
Dicho de otra forma, la empresa
hizo caso omiso de las recomendaciones dadas por la ARP, las cuales como se
explicó en la parte considerativa de esta providencia, (Ver consideraciones 12
a 14), se hacen con la finalidad de rehabilitar al trabajador. Tales
recomendaciones eran[25]:
“Permitir
manipulación de pesos menores o iguales a 10 kg. Con ambas manos.
Procurar
que las actividades que requieran caminatas prolongadas, desplazamientos
continuos por escaleras, plano inclinado, terreno irregular sena cortas y no
continuas.
Permitir
alternar postura bípeda – sedente (parado sentado) durante la jornada laboral.
Se
debe informar al trabajador que las recomendaciones aplican en la actividad
laboral y en su vida diaria.
Durante
el tiempo de las recomendaciones, es importante que la empresa realice un
seguimiento cercano del trabajador para conocer su adaptación laboral y lo
informe a la ARP”.
El argumento dado por la entidad
demandada según el cual se dio aplicación al literal d) de la cláusula 12 del
contrato suscrito, según el cual el contrato se entendería terminado de mutuo
acuerdo entre las partes cuando el contrato de servicios entre el cliente y
Gendarmes de Seguridad Ltda. fuera terminado, no es de recibo en sede
constitucional, porque la empresa tenía conocimiento claro de la situación de
discapacidad del actor, circunstancia que por mandato constitucional ha debido
prevalecer sobre circunstancias de carácter contractual como la invocada para
proceder al despido.
Incluso, de llegar a ser
admisible el anterior alegato, la empresa ha debido solicitar autorización al
Inspector del Trabajo con anterioridad, para que verificara la justa causa. En
tal sentido, la terminación del contrato es ineficaz y se ordenará al empleador
el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997,
equivalente a 180 días de salario.
19.
Por lo anterior, en el expediente T-2977369, la Sala revocará el fallo de
tutela proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia, Circuito Judicial
de Santander de Quilichao, Cauca,  el 18 de enero de 2011, y en su lugar
concederá la acción de tutela como mecanismo definitivo y ordenará a la empresa
Gendarmes de Seguridad Ltda. efectuar el reintegro laboral de Luis Carlos
Martínez Acosta dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación
de esta sentencia, teniendo en cuenta la contundencia de los hechos.
Expediente T-2981538.
20.
En el expediente T-2981538, el período transcurrido entre la fecha de
terminación del contrato y la fecha de interposición de la acción de tutela fue
de 81 días, término que la Sala encuentra razonable debido a la situación de
discapacidad alegada por el trabajador, y por lo tanto cumplido el requisito de
la inmediatez. Sin embargo, la acción de tutela interpuesta por Fernando
Antonio Montoya Gutiérrez será denegada, principalmente porque con
posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con la empresa
demandada, el actor se vinculó al Sistema General de Seguridad Social en Salud
“como dependiente de la empresa EXTRA S.A.”, circunstancia que indica
que logró superar el perjuicio irremediable al que pudo haber estado sometido,
teniendo la posibilidad de dirimir la controversia mediante una acción laboral
ordinaria, e invalidando la utilización de la acción de tutela para alegar
posteriormente una situación contraria a la verdad.
De otra parte, el accidente de trabajo ocurrió el 19 de
octubre de 2008 y la terminación del vínculo laboral ocurrió el 19 de agosto de
2010, esto es, setecientos nueve días después, sin que exista prueba de que
durante todo ese término el actor hubiera estado incapacitado, y que la terminación
del contrato se hubiere hecho sin justa causa, debido a la venta de activos de
la sociedad Frontino Gold Mines Ltda. a la sociedad Zandor Capital S.A., la
cual adelantó gestiones para contratar al actor sin que fuera posible hacer
contacto con él. (Ver respuesta de la entidad demandada, numeral 2.9)
21.
Por los anteriores argumentos no fue necesaria la vinculación de la
respectiva Aseguradora al proceso de tutela. En consecuencia, en el expediente
T-2981538, se revocará el fallo proferido el 19 de noviembre de 2010, por el
Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín,
el cual declaró la acción de tutela improcedente, y en su lugar, esta será
denegada.
Expediente T-2986715
22.
El ciudadano William Rivera interpuso la acción de tutela 10 días
después de haber tenido lugar la terminación de su contrato de trabajo, término
que torna la acción procedente en cuanto al requisito de la inmediatez;
respecto al requisito de la subsidiariedad, la acción de tutela es procedente,
porque el procedimiento alternativo para dirimir la controversia resulta
insuficiente dado que podría durar mínimo 3 años, en los cuales el perjuicio se
agravaría, habiendo sido despedido 7 días después de la última incapacidad.
(Ver consideración 12). El actor fue despedido el 7 de enero de 2011, luego de
habérsele expedido la última incapacidad del 12 al 30 de diciembre de 2010.
De otra parte, la situación de
incapacidad era conocida por Alquilar Construcciones Ltda., el accidente de
trabajo no fue reportado por la empresa a la ARP POSITIVA y aunque se aportaron
documentos que dan cuenta de un conflicto laboral con el trabajador, la empresa
nunca solicitó autorización a la Oficina de Trabajo para que verificara la justa
causa alegada. Otros motivos de controversia aducidos por la empresa demandada
son ajenos a la estabilidad laboral reforzada de la cual gozaba el trabajador,
independientemente del origen del padecimiento. Problemas como quién tenía que
radicar la documentación ante la EPS, si el trabajador o el empleador, o haber
asumido la empresa el pago de cinco días de incapacidad y cita médica, son
asuntos que no justifican la terminación del contrato a una persona que se
encuentra en estado de incapacidad y que de llegar a constituir justa causa, se
ha debido solicitar su validación previamente, con la Oficina de Trabajo.
23.
Por lo anterior, en el expediente T-2986715, se revocará el fallo
proferido por el Juzgado 19 Civil Municipal de Cali, el 2 de febrero de 2011, y
en su lugar se concederá la acción de tutela como mecanismo definitivo, dada la
contundencia de los hechos. En consecuencia se ordenará a la empresa Alquilar
Construcciones Ltda., efectuar el reintegro laboral de William Rivera dentro
del término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, y
pagar la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997,
equivalente a 180 días de salario,
Expediente T-2991398
24.
En el presente caso, se cumplió con el requisito de la inmediatez porque
la acción de tutela fue interpuesta por el ciudadano Pompilio Cruz Toloza, 44
días después de haberse dado terminación a la relación laboral; no así con el
requisito de la subsidiariedad, porque las siguientes circunstancias reducen la
convicción de la Sala, acerca de que el actor haya sido despedido por causa de
su discapacidad. En otras palabras, para llegar a tal conclusión sería
indispensable realizar un amplio y detallado análisis probatorio que no
es propio del juez de tutela (Ver citas jurisprudenciales al fundamento 5),
fundamentalmente la discusión de las incapacidades comprendidas entre el 19 de
junio y el 28 de octubre de 2010, (Hecho 4.3), como se explica a continuación.
El actor fue despedido, el 1° de septiembre
de 2010, es decir 291 días después de sufrir el accidente de trabajo. Según
respuesta de la EPS Coomeva del 12 de octubre de 2010[26], la fecha de la última
incapacidad generada al usuario Pompilio Cruz Toloza con C.C. 5.777.988 fue del
14 de junio de 2010, hasta el 28 de junio 2010 en la cual cumplía 226 días de
incapacitado, superando los 180 días previstos en el numeral 15 del artículo 62
de Código Sustantivo del Trabajo. En la misma respuesta se señala, que las
incapacidades presentadas por el actor en las siguientes fechas no fueron
aprobadas por Coomeva, debido a que no fueron expedidas por un médico adscrito
dicha EPS. (Del 29/06/2010 al 28/07/2010; del 29/07/2010 al 27/08/2010 y del
28/08/2010 al 26/09/2010).
De otra parte, el accidente de
trabajo fue reportado por el empleador a la ARP POSITIVA desde que tuvo lugar,
y desde entonces dicha aseguradora le ha reconocido y pagado 20 periodos de
incapacidad temporal por valor de once millones seiscientos sesenta mil cuatrocientos
setenta y ocho pesos ($11.660.478); el proceso de rehabilitación y
reincorporación laboral terminó con la expedición del dictamen de calificación
que fue objetado por el actor y actualmente es objeto de decisión ante la Junta
Regional de Calificación de la Invalidez de Norte de Santander. (Ver respuesta
de la aseguradora en el numeral 4.12). Sin embargo, la razón en la que se
fundará la negativa del amparo radica en la ausencia del señor Pompilio Cruz
Toloza de su lugar de trabajo y su consecuente despido; circunstancia que torna
el problema en un conflicto completamente laboral, como lo es el debate sobre
la validez de las incapacidades.
25.
Por ello, la Sala confirmará el fallo proferido por el Juzgado Segundo
Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, el 16 de diciembre
de 2010, mediante el cual se confirmó el fallo proferido el 2 de noviembre de
2010 por el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías
de Cúcuta, que declaró la acción de tutela improcedente.
Expediente T-2995479
26.
La acción de tutela de José Edilberto Durán Forero contra la empresa
Pollos Savicol S.A., se instauró 4 días después del despido, motivo por el cual
se cumple plenamente con el requisito de la inmediatez. Dada la condición del actor
de padre de dos niños menores de edad, quien además ve económicamente por su
compañera, someterlo a la instauración de un procedimiento laboral ordinario
para dirimir su reintegro, sería desproporcionado y agravaría el perjuicio en
que se vio inmerso debido al despido.
Con base en la contestación de
Saludcoop E.P.S. a la acción de tutela, en la que se afirma que el trabajador
fue desafiliado el 26 de noviembre de 2010, cuando el proceso de calificación
de la enfermedad de la EPS estaba comenzando, la Sala considera vulnerado el
derecho a la estabilidad laboral reforzada del actor sin que la terminación del
contrato por justa causa y el pago de la correspondiente indemnización
constituyan factores que subsanen dicha vulneración, porque el empleador ha
debido solicitar en todo caso, la autorización de la Oficina del Trabajo para
efectuar el despido, teniendo en cuenta el estado de incapacidad en que se
encontraba el actor.
27.
Por lo anterior, la terminación del contrato es ineficaz y se ordenará
al empleador el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley
361 de 1997, equivalente a 180 días de salario, asi como la revocación del
fallo de tutela proferido el 11 de febrero de 2011, por el Juzgado Quinto Penal
Municipal de Bogotá, y en su lugar concederá la acción de tutela como mecanismo
definitivo, ordenando a la empresa Pollos Savicol S.A, efectuar el reintegro
laboral de José Edilberto Durán Forero dentro del término de las 48 horas siguientes
a la notificación de esta sentencia, teniendo en cuenta la contundencia de los
hechos.
IV DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR, en el
expediente T-2977369, el fallo proferido por el Juzgado Segundo
Promiscuo de Familia, Circuito Judicial de Santander de Quilichao, Cauca, el 18
de enero de 2011, y en su lugar CONCEDER la acción de tutela como
mecanismo definitivo.
SEGUNDO.- ORDENAR a
la empresa Gendarmes de Seguridad Ltda., efectuar dentro del término de las 48
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, el reintegro laboral de
Luis Carlos Martínez Acosta al cargo que venía desempeñando o a uno de
condiciones similares acorde con su estado de salud, y hacerle el pago de 180
días de salario por concepto de la indemnización sustitutiva prevista en el
artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
TERCERO.- REVOCAR,
en el expediente T-2981538, el fallo de tutela proferido por el Juzgado Quinto
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, el 19 de
noviembre de 2010, y en su lugar NEGAR la acción de tutela, sin
perjuicio de la facultad que tiene el actor de acudir a la jurisdicción
ordinaria para solicitar la protección de los derechos que estime conculcados.
CUARTO.- REVOCAR, en
el expediente T-2986715 el fallo proferido por el Juzgado 19 Civil Municipal de
Cali, el 2 de febrero de 2011, y en su lugar CONCEDER la acción de
tutela como mecanismo definitivo.
QUINTO.- ORDENAR a la
empresa Alquilar Construcciones Ltda., efectuar dentro del término de las 48
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, el reintegro laboral de
William Rivera al cargo que venía desempeñando o a uno de la misma categoría
que sea acorde con su estado de salud, y hacerle el pago de 180 días de salario
por concepto de la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 26 de la
Ley 361 de 1997.
SEXTO.- CONFIRMAR, en el
expediente T-2991398, la providencia proferida por el Juzgado Segundo
Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, el 16 de diciembre
de 2010, mediante la cual se confirmó el fallo proferido el 2 de noviembre de
2010 por el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías
de Cúcuta que declaró la acción de tutela improcedente, sin perjuicio de la
facultad que tiene el actor de acudir a la jurisdicción ordinaria para
solicitar la protección de los derechos que estime conculcados.
SÉPTIMO.- REVOCAR, en
el expediente T-2995479 el fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal
Municipal de Bogotá, el 11 de febrero de 2011, y en su lugar CONCEDER la
acción de tutela como mecanismo definitivo.
OCTAVO.- ORDENAR a
la empresa Pollos Savicol S.A., efectuar dentro del término de las 48 horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, el reintegro laboral de José
Edilberto Durán Forero al cargo que venía desempeñando o a uno de la misma
categoría que sea acorde con su estado de salud, y hacerle el pago de 180 días
de salario por concepto de la indemnización sustitutiva prevista en el artículo
26 de la Ley 361 de 1997.
NOVENO.- LÍBRESE por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
para los efectos allí contemplados, y los oficios correspondientes.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
T-531/11
Expediente: T-2977369 AC.
Acciones de
tutela instauradas separadamente por: Luis Carlos Martínez Acosta contra la
Empresa Gendarmes de Seguridad Ltda.; Fernando Antonio Montoya Gutiérrez contra
Frontino Gold Mines Ltda. en Liquidación Obligatoria; William Rivera contra
Alquilar Construcciones Ltda.; Pompilio Cruz Toloza contra la Cooperativa
Coprocarcegua Ltda. y José Edilberto Durán Forero contra Pollos Savicol S.A.”
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Con el acostumbrado respeto, me
permito salvar parcialmente mi voto a la decisión emitida en la Sentencia T-531
del 6 de julio de 2011, por las siguientes razones.
A mi juicio, no es de recibo que
en los casos en que se accedieron a las pretensiones de los demandantes se
ordene simultáneamente el reintegro y la indemnización sustitutiva prevista en
el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Al respecto, es de tener en
cuenta que la Corte Constitucional, en Sentencia C-531 de 5 de mayo de 2000,
estimó que el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de
su limitación sin que exista autorización previa de la oficina del trabajo que
constate la configuración de la existencia de una justa causa, carece de todo
efecto jurídico y que lo procedente en estas situaciones es ordenar el
reintegro o la reanudación del respectivo vínculo laboral.
En ese orden de ideas, considero
que al suponer el reintegro la vigencia, en todo momento, de la relación
laboral, como si ésta no hubiese cesado o no se hubiese interrumpido,
ordenándose per se el pago de todos los salarios y prestaciones dejados
de percibir, no es procedente reconocer concomitantemente la indemnización de
los 180 días de salario, pues por una ficción legal, el vínculo laboral siempre
estuvo vigente.
Así las cosas, estimo que (i)
cuando se ordena el reintegro pleno y, por ende, el pago de todo lo causado aun
cuando no existió prestación efectiva del servicio, computándose para todos los
efectos el tiempo comprendido entre la fecha del despido y la del reintegro, no
es procedente el pago de la indemnización contemplada en el artículo 26 de la
Ley 361 de 1997 y; (ii) la indemnización solamente es procedente ante el
despido a un trabajador limitado sin autorización de la oficina del trabajo,
evento ante el cual no es viable el reintegro, toda vez que la condición del
trabajador es incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
En armonía con lo anterior,
discuerdo con la decisión adoptada, dado que el reintegro y la indemnización
aludida son excluyentes entre sí, por cuanto éste junto con el pago de
salarios, prestaciones insolutas y todo lo demás causado dentro de él, supone
la vigencia o continuidad de la relación  laboral, en tanto que aquélla se
causa con ocasión al despido, el cual implica la culminación del vínculo
laboral, puesto que ordenar el reintegro sería admitir que el contrato siempre
estuvo vigente, en tanto que la indemnización, significa que el contrato
terminó, es decir, cada figura ampara una situación divergente.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
[1] Folio 37.
[2] El dictamen para la calificación de la capacidad laboral y
determinación de la invalidez reposa a folios 190 a 193 del expediente y fue
allegado como Anexo 4 por POSITIVA.
[3] “Artículo 8º. Prestaciones a cargo de la entidad
administradora de riesgos profesionales. Será responsable del pago de las
prestaciones de que trata el Decreto 1295 de 1994, la entidad Administradora de
Riesgos Profesionales a la cual se encuentre afiliado el trabajador al momento
de ocurrir un accidente de trabajo o se diagnostique una enfermedad
profesional.
“La entidad Administradora de Riesgos
Profesionales que tenga a su cargo las prestaciones de que trata el inciso
anterior, continuará con esta obligación aún en aquellos casos en que el
empleador decida trasladarse de entidad administradora, se desafilie del
Sistema por mora en el pago de las cotizaciones, o se desvincule laboralmente
el trabajador.
“En caso de que la enfermedad profesional o el
accidente de trabajo o sus secuelas, se diagnostiquen con posterioridad a la
desvinculación laboral del trabajador, las prestaciones deberán ser pagadas por
la última ARP., que cubrió el riesgo ocasionante del daño ocupacional. La ARP.,
que cubrió el riesgo, podrá acudir al procedimiento señalado en el artículo 5º
del Decreto 1771 de 1994”.
[4] Constitución Política. Art. 86, inciso final.- “(…) La ley
establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”
[5] "Por el cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[6] “ARTICULO 42.-Procedencia. La acción de
tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes
casos:
(…)
“4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una
organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el
beneficiario real de la situación que motivo la acción, siempre y cuando el
solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal
organización.
(…)
“9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la
integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión
respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la
indefensión del menor que solicite la tutela”.
[7] C.S.T. Art. 23.- “1. Para que haya contrato de trabajo se requiere
que concurran estos tres elementos esenciales:
“ (…)
“b) La
continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del patrono, que
faculta a este  para exigirle el cumplimiento de ordenes, en cualquier momento,
en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la
cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato …”
[8] Ver sentencia T-160 de 2010.
[9] Art. 86 de la Constitución Política.
[10]  Sentencia T-593 de 1992.
[11] Sentencia T-495 de 1992.
[12] “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las
personas con limitación y se dictan otras disposiciones.”
[13] Ver Sentencia T-643 de 2009.
[14] El artículo 62 literal A del Código Sustantivo del Trabajo establece
las justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo
por parte del patrono.
[15] Sentencia T-1040 de 2001.
[16] ARTÍCULO 26 de la Ley 361 de 1997. En ningún
caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una
vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada
como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No
obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior,
tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del
salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
[17] “Por la cual se establecen mecanismos de
integración social de las personas con limitación y se dictan otras
disposiciones”.
[18] Artículo
26 de la Ley 361 de 1997, inciso 2°:
“… No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón
de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso
anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días
del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.
[19] Mediante la Sentencia C-531 de 2000, el
inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue declarado condicionalmente
exequible “bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido
a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P.,
arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los
disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo
efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por
razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de
Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para
el despido o terminación del respectivo contrato”.
[20] Las ARP están obligadas a realizar el proceso
de calificación de pérdida de capacidad laboral durante los treinta (30) días siguientes
a su solicitud, según lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 2463 de 2001 y
dos (2) meses siguientes al cumplimiento de requisitos para el pago de las
prestaciones económicas por efecto de la calificación, según lo establecido en
el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 776 de 2002.
[21] Ley 100 de 1993. “ARTICULO.
206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del
artículo 157 (Afiliados al sistema de Seguridad Social), el régimen
contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de
conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de
estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías
aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y
accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y
se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas
contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se
expida para el efecto”. El literal a) del artículo 157 se refiere a los
afiliados al sistema de Seguridad Social.
[22] El artículo 52 de la Ley 962 de 2005, que
modificó el artículo 41 de la ley 100 de 1993, dispuso en su inciso segundo,
cuál es el procedimiento para determinar la pérdida de capacidad laboral y
grado de invalidez.
[23] “Son justas causas para dar por terminado
unilateralmente el contrato del trabajo:
“(…) 15. La enfermedad contagiosa o crónica del
trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra
enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya
sido posible durante ciento ochenta días. El despido por esta causa no podrá
efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las
prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.”
[24] En esta misma línea se encuentra la sentencia
T-1229 de 2000.
[25] Folio 12, cuaderno 1.
[26] Folio 153, cuaderno 1.