T-622-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-622/14
ESTADOS INTERSEXUALES-Caso en que Eps y Medicina Prepagada niegan realizar
cirugía de reasignación de sexo de niño de 12 años
ESTADOS INTERSEXUALES-Clasificación
ESTADOS INTERSEXUALES-Problemas que enfrentan
las personas que lo padecen
Los estados intersexuales cuestionan una de las
convicciones sociales y culturales más profundas, toda vez que pone en tela de
juicio la existencia biológica de sólo dos sexos; el masculino y el femenino.
Esta situación a nivel cultural ha llevado a que las personas que nacen con
estados intersexuales, se les trate como individuos que sufren un trastorno
físico, y por ende, requieren de un tratamiento y una cirugía médica de
readaptación o resignación que defina necesariamente alguno de los dos sexos. Desde
su nacimiento, los padres de estos seres humanos se enfrentan a la disyuntiva
de tomar la decisión unilateralmente de operar y decidir por ellos su sexo
biológico, según las recomendaciones médicas, o esperar a que sea el mismo niño
o niña quien decida cuando alcance un nivel de madurez suficiente.
CONSENTIMIENTO INFORMADO
DE PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Edad
La Corporación admite que es el menor de edad
quien debe decidir si se realiza o no la operación de asignación de sexo y todo
lo que ello implica, en virtud del respeto de sus derechos fundamentales al
libre desarrollo de la personalidad, a la identidad sexual y a la autonomía
personal.
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE MENOR
HERMAFRODITA-Prevalencia
Esta
Corporación concluyó que a medida que el infante crece, adquiere mayor
autonomía y por ello debe respetarse con un margen más amplio su libre
desarrollo de la personalidad, pero esto debe ir en compañía de apoyo
psicológico y de sus padres, así como de la información suficiente sobre los
tratamientos más benéficos en su condición de ambigüedad sexual.
ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIGÜEDAD GENITAL DE INFANTE-Desarrollo jurisprudencial
HERMAFRODITISMO-Línea jurisprudencial sobre los requisitos del consentimiento sustituto
informado de los padres para las cirugías de asignación de sexo y remodelación
genital
ESTADOS INTERSEXUALES-Debates actuales sobre el reconocimiento
A
nivel comparado e internacional, las discusiones sobre el tratamiento de
individuos con estados intersexuales se ha ido modificando, pues existe una
tendencia a afirmar que las cirugías de reasignación de sexo no son de
naturaleza urgente, y en cambio generan efectos irreversibles para el
desarrollo autónomo de la persona. A partir de esta reflexión se pretende
cambiar la tesis que hasta ahora ha prevalecido sobre la oportunidad de las
cirugías y permitir que sea el mismo niño, niña, adolescente o adulto, quien
otorgue el consentimiento previo libre e informado y decida, al tiempo que lo
desee, si se realiza o no una cirugía. Así pues, existen países en los que se
ha incorporado  protocolos o guías médicas con el fin de asegurar el
respeto de los derechos a la igualdad y no discriminación, la intimidad y la
identidad sexual.
DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL-Vulneración por parte de EPS por no adelantar y tomar
oportunamente las medidas necesarias para que el proceso de reasignación de
sexo que desea el menor cumpla con un consentimiento informado, cualificado y
persistente
DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL-Orden a EPS y Medicina una vez prestada la asesoría
médica y que los padres estén informados de las consecuencias de llevar a cabo
la cirugía y tratamientos de asignación de sexo, consultar al niño acerca de la
decisión final adoptada
Referencia: expediente T-4.335.550
Acción de tutela instaurada por Natalia en
representación y nombre de su hijo Pablo contra la
EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A.
Derechos fundamentales invocados: dignidad humana,
identidad sexual, personalidad jurídica, salud, vida digna y seguridad social.
Temas abordados: (a) problemas que enfrentan las
personas en condición intersexual, (b) los estados intersexuales en menores de
edad y la importancia del consentimiento informado y (c) debates actuales sobre
el reconocimiento de los estados intersexuales.
Problema jurídico: le corresponde a la
Sala establecer si la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. vulnera los
derechos fundamentales del menor Pablo al no haberle realizado la
cirugía de reasignación de sexo que solicita.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil
catorce (2014).
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Martha Victoria Sáchica de Moncaleano (E) y Luís Ernesto Vargas
Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9°, de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia de instancia
proferida el 11 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal
del Carmen de Viboral, Antioquia, dentro de la acción de tutela promovida por
la señora Natalia, en representación y nombre de su hijo Pablo[1],
contra la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A.
El expediente llegó a la
Corte Constitucional por remisión del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del
Carmen de Viboral, Antioquia, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del
decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección No. 5 de la
Corte, el 15 de mayo de 2014[2],
eligió para efectos de su revisión el asunto de la referencia.
1.
ANTECEDENTES
1.1.
SOLICITUD
La señora Natalia en
representación y nombre de su hijo Pablo solicita al juez de tutela
que ampare sus derechos fundamentales a la dignidad humana, identidad sexual,
personalidad jurídica, salud, vida digna y seguridad social, y en consecuencia,
se ordene a la entidad accionada brindar toda la atención integral al menor Pablo,
incluyendo las cirugía de reasignación de sexo y los demás exámenes de
procedimiento que se necesiten.
1.2.
HECHOS EN QUE SE
SUSTENTA LA DEMANDA
1.2.1.  La señora Natalia interpuso acción de tutela en
representación de su hijo, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales
a la dignidad humana, a la identidad sexual, a la seguridad social y a la
salud.
1.2.2.  Relata que su hijo de 11 años de edad padece, según diagnóstico,
de “ambigüedad sexual” – hermafroditismo masculino-, como se evidencia en la
historia clínica aportada por la medicina SURA EPS.
1.2.3.  Señala que su hijo inicialmente fue inscrito en el
registro civil con sexo femenino, pero debido a que evidenciaron que tenía una
inclinación sexual masculina, se tramitó un cambio en su registro civil a los 6
años de edad; no obstante, en la tarjeta de identidad del menor aún aparece con
sexo femenino.
1.2.4.  Aduce que la
Comisaria de Familia del Carmen de Viboral, Antioquia, realizó entrevista al
menor mediante la cual manifestó “yo he asistido a la
EPS Sura porque estamos tramitando una operación porque tengo órganos
sexuales femeninos y masculinos, pero yo quiero quedar con órganos masculinos
porque yo me siento hombre y me siento atraído por las mujeres” (fl. 10).
1.2.5.  La actora resalta que el menor ha recibido atención
psicosocial por parte de la misma Comisaria de Familia y es allí donde se
evidenció que él está de acuerdo con la realización del procedimiento
quirúrgico de intersexualidad.
1.2.6.  Aclara que la
Comisaria de Familia inició actuación administrativa y proceso de
restablecimiento de derechos, conforme al artículo 52 de la
Ley 1098 de 2006, a favor del menor y emitió auto el 14 de noviembre de 2013
en el que ordenó su ingreso a un proceso psicológico, un dictamen pericial, y
dictó como medida de urgencia la orden de que la
EPS Suramericana realizara las intervenciones y tratamiento respectivos para
restablecer la identidad al niño.
1.2.7.  Finalmente, alega que ha buscado ayuda en distintas
instituciones con el fin de que se le brinde a su hijo un apoyo psicológico y
médico adecuado en razón de los tratamientos discriminatorios a los que ha sido
sometido. Al respecto, precisa que la
EPS Suramericana ha sido negligente en el trámite de la autorización para la
realización de la cirugía de reasignación de sexo, pese a las recomendaciones
de la Comisaria de Familia.
1.3.
TRASLADO Y
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del
Carmen de Viboral, mediante auto del 28 de enero de 2014, admitió la demanda y
concedió dos días a la parte demandada para pronunciarse sobre los hechos en
que se fundamenta la acción.
1.3.1.  La EPS Suramericana señaló que el 25 de septiembre de 2013, el menor de
edad asistió a la IPS Sura de Rionegro a consulta con médico general, donde la
madre manifestó que el primero sufre de hermafroditismo, sin acreditar estudios
previos. El médico estableció que era necesario comenzar un estudio de fondo
para determinar si el niño tiene cualidades congénitas de mujer o de hombre, por
tanto, fue remitido al médico pediatra y se ordenó cariotipo para estudio
genético y definición de sexo. Relató que posteriormente, el 15 de enero de
2014, el menor fue evaluado por el médico pediatra quien evidenció una mala
definición de los genitales, por tanto lo remitió para evaluación de
endocrinología y ordenó ultrasonografía de abdomen total y testicular. También
asignó cita de control por pediatría para los siguientes tres meses.
Expresó que el 20 de enero de 2014, el
menor fue valorado por endocrinólogo pediatra, sin embargo, aclaró que a esta
consulta el paciente asistió sin los resultados de las ultrasonografías de
abdomen y testicular, en razón a que no se las había practicado. En la consulta
se ordenó estudio hormonal, se remitió a genética y se asignó nuevamente cita
con endocrinólogo pediátrico con los resultados de los procedimientos
ordenados.
Con base en el recuento anterior, la
EPS Suramericana afirmó que su conducta no ha sido negligente, sino que, por
el contrario, se están realizando los estudios necesarios para determinar las
cualidades congénitas del niño y la pertinencia o no de un procedimiento
quirúrgico de reasignación de sexo. Alegó que no ha procedido a ordenar la
cirugía, toda vez que no existe aún prescripción médica que requiera.
1.4.
DECISIONES
JUDICIALES
1.4.1.
Decisión de primera y única
instancia – Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Carmen de Viboral,
Antioquia.
Mediante sentencia proferida el 11 de
febrero de 2014, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Carmen de Viboral
decidió denegar la acción de tutela impetrada. Sin embargo, requirió a la
EPS Sura para que brindara y prestara al menor Pablo todo el tratamiento
integral para el manejo de la patología “seudohermafroditismo masculino, no
clasificado en otra parte”, de acuerdo a las prescripciones médicas expedidas
por los especialistas tratantes.
Consideró el a quo, que la
EPS no ha negado los servicios médicos al menor, pues no existe ninguna orden
médica para los procedimientos quirúrgicos que solicita la madre. Igualmente
argumentó que el consentimiento expresado por el niño en la entrevista en el
marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos ante la
Personería Municipal, es un elemento esencial, pero debe ir acompañado de una
valoración médica. En palabras del juez:
“Entiende esta Agencia Judicial que dicha
acción de tutela es coadyuvada por el Personero Municipal doctor Leonardo
Arístizabal Zuluaga, no con base en una orden médica para la práctica de una
cirugía, sino con base en la entrevista que le hicieron al menor [Pablo] en la
Comisaría  de Familia de la localidad, donde manifiesta que le gustaría que le
realizaran una cirugía para quedar con órganos sexuales masculinos, porque se
siente un hombre; además manifiesta el consentimiento para la realización de
dicha cirugía (…) Esta Agencia Judicial comparte el proceso de Restablecimiento
de Derechos que abre la Comisaría de Familia, pero hay que respetar y continuar
con cada uno de los procedimientos y trámites médicos que le deben practicar al
menor afectado, para que la ciencia médica determine cuándo y qué cirugía se le
debe practicar (…)”.
1.5.
PRUEBAS
1.5.1.
Pruebas relevantes
que obran en el expediente
-
Copia de la tarjeta de
identidad de Pablo (fl. 8).
-
Copia del cuestionario
realizado al menor por la Comisaría de Familia de 8 de noviembre de 2013 (fl.
10-12).
-
Copia del auto que abre
el proceso de restablecimiento de derechos a favor del niño Pablo y se
ordena práctica de pruebas en el proceso administrativo (fl. 13).
-
Copia de resultados
médicos del 27 de noviembre de 2013, cariotipo de sangre que muestra un cariotipo
masculino (fl. 14-16).
-
Reportes de la historia
clínica hojas de evolución emitidas por la
EPS (fl. 20-24).
1.5.2.
Pruebas
solicitadas en Sede de Revisión
Mediante auto del 2 de julio de 2014, el Magistrado
Sustanciador solicitó la práctica de las siguientes pruebas:
“PRIMERO: COMISIONAR a la
Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Carmen de Viboral,
Antioquia, para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir
de la notificación de este auto, practique un INTERROGATORIO DE PARTE a
la señora Natalia[3],
accionante en el proceso de la referencia, para que amplíe la acción de
tutela e informe a la Sala (i) cómo ha sido el proceso de crecimiento de Pablo[4] a lo
largo de estos 12 años que cumple, (ii) si había solicitado antes la
realización de la operación de su hijo Pablo conforme a su consentimiento y
(iii) por qué hasta ahora deciden acudir a la operación de ambigüedad genital.
De la misma forma, allegue todos los documentos que tenga en su poder sobre la
historia clínica del niño.
SEGUNDO: ORDENAR a la
EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., que en el término de cinco (5) días hábiles contados a
partir del recibo de la comunicación del presente auto, (i) allegue la historia clínica completa del paciente,
(ii) informe en qué estado se encuentran los tratamientos y exámenes, y si ya
se realizó alguna operación en virtud de su condición hermafrodita o de
ambigüedad genital, (iii) aclare, con base en conceptos del médico tratante y
los especialistas que han conocido del caso concreto, si existe un protocolo
médico a seguir en casos de hermafroditismo, y en caso de tenerlo, expliquen
detalladamente las condiciones para admitir el procedimiento quirúrgico –los
exámenes previos que deben hacerse, etc-, (iv) precise cuáles son los eventuales riesgos que pueden existir
si no se adelanta la operación y si se requiere o no tratamientos posteriores,
y (v)  explique cómo se adquiere el consentimiento informado del paciente en
los casos de ambigüedad genital o hermafroditismo como el que se presenta.
TERCERO: Por intermedio de la
Secretaría General de la
Corte Constitucional, PONER EN CONOCIMIENTO a la
Registraduría Nacional del Estado Civil de la tutela,
sus anexos y fallos de instancia, para que en el término de tres (3) días
hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto,
manifieste todo lo que estime pertinente sobre el caso en referencia. Para el
efecto, se le remitirá copia completa de la demanda y sus anexos.
CUARTO: Por
intermedio de la Secretaría General de la
Corte Constitucional, PONER EN CONOCIMIENTO a la
Defensoría del Pueblo de la tutela, sus anexos y fallos de
instancia, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir
del recibo de la comunicación del presente auto, manifieste lo que estime
pertinente sobre las problemáticas que se formulan en el caso concreto. Para el
efecto, se le remitirá copia completa de la demanda y sus anexos.
QUINTO: Por
intermedio de la Secretaría General de la
Corte Constitucional, PONER EN CONOCIMIENTO al  Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
-ICBF-, de la tutela, sus
anexos y fallos de instancia, para que en el término de cinco (5) días hábiles
contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, manifieste
lo que estime pertinente sobre las problemáticas que se formulan en el caso en
referencia, específicamente, en lo relacionado con los derechos de la niñez en
situaciones de hermafroditismo. Para el efecto, se le remitirá copia
completa de la demanda y sus anexos.
SEXTO: Por
intermedio de la Secretaría General de la
Corte Constitucional, INVITAR a las siguientes instituciones, para que
en el término de ocho (8) días hábiles contados a partir del recibo de la
comunicación del presente auto, emitan un CONCEPTO TÉCNICO sobre los
problemas jurídicos que plantea el proceso bajo revisión. Para el efecto, se
les remitirá copia completa de la presente providencia a la Academia Colombiana
de Medicina, a la Organización Panamericana de la Salud, a la Facultad de
Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana, a la Escuela de Medicina y
Ciencias de la Salud de la Universidad   del Rosario, a la Facultad de Medicina
de la Universidad de Los Andes, a la Facultad de Ciencias Sociales,
Departamento de Psicología de la Universidad de Los Andes a la
Directora de Departamento, a la Facultad de Medicina de la
Universidad Nacional de Colombia,  a la Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional, concretamente la Escuela de Estudios de Género, a la Organización
no gubernamental “Colombia Diversa” y al  Centro de Estudios de Derecho y
Justicia –“DeJusticia”.”
El 28 de julio de 2014, el despacho del Magistrado
Sustanciador recibió respuesta de la EPS y Medicina Prepagada Suramericana
S.A., la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Defensoría del Pueblo, el
Instituto de Bienestar Familiar, la Academia Nacional de Medicina, la Facultad
de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana, las Facultades de
Jurisprudencia y Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario,
la Universidad de Los Andes y Colombia Diversa.
Sobre lo allegado y aportado por las entidades
requeridas, se hará referencia en el análisis del caso concreto.
2.
CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima
de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en desarrollo
de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia. Además,
procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala
correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
2.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
La Sala
debe estudiar si la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. vulnera los
derechos fundamentales del menor de edad Pablo al no realizarle la
cirugía de reasignación de sexo que solicita
En ese orden, la
Sala, en primer lugar, hará referencia de manera general a los
problemas que enfrentan las personas que nacen en estados intersexuales, en
segundo lugar, reiterará la jurisprudencia constitucional que ha analizado los
estados intersexuales en menores de edad y la importancia del consentimiento
informado para las intervenciones médicas requeridas, en tercer lugar,
identificará los debates que actualmente se presentan con el reconocimiento
jurídico de las personas intersexuales y, en cuarto lugar, pasará a
resolver el caso concreto.
2.3.
PROBLEMAS QUE
ENFRENTAN LAS PERSONAS EN ESTADOS INTERSEXUALES
La intersexualidad o hermafroditismo es
comúnmente definida como la situación en la que el cuerpo sexuado de un
individuo varía respecto al estándar de corporalidad femenina o masculina
culturalmente vigente. Se presenta cuando la persona nace con ambos sexos, es
decir, con órganos sexuales, tanto externos como internos, del sexo femenino y
masculino[5].
En la literatura médica, estudiada por esta Corporación en la sentencia SU-337
de 1999 y reiterada a lo largo del tiempo, se señaló lo siguiente sobre el
significado y tratamiento médico de los estados intersexuales:
“31- Estos trastornos del desarrollo y de la
diferenciación sexual, que en general la literatura médica caracteriza como ‘estados
intersexuales’, suelen clasificarse, desde finales del siglo pasado, en tres
grandes grupos. De un lado, encontramos los llamados “hermafroditas
verdaderos”, que son casos poco frecuentes y se caracterizan porque son personas
que en general, aunque no obligatoriamente, tienen un cariotipo XX y presentan
los dos tipos de tejido gonadal, ya sea porque tienen testículo y ovario
simultáneamente, o porque poseen lo que se denomina un ‘ovotestes’ (mitad
testículo y mitad ovario). De otro lado, están los ‘pseudohermafroditas
masculinos’, que son individuos con sexo genético XY y testículos, pero que
presentan genitales ambigüos, por lo cual se suele hablar de un hombre mal
virilizado. Estas personas pueden presentar, en algunos casos, genitales
externos que son muy femeninos, y pueden poseer entonces un introito vaginal,
un clítoris normal o ligeramente aumentado de tamaño, o un pene muy pequeño.
Por último, existen otros casos clasificados como de ‘pseudohermafrodismo
femenino’, que son individuos con sexo genético XX, con ovarios, pero con
genitales ambigüos, o bastante masculinos, por lo cual se habla a veces, de
mujeres virilizadas.
(…)
33- Las causas de los
trastornos que generan la ambigüedad genital y los estados intersexuales son
muy variadas y se relacionan con aspectos genéticos, efectos hormonales
intrínsecos en el embrión, o incluso algunas influencias externas durante el
desarrollo embrionario. Para comprender su lógica, es necesario tener en cuenta
que el proceso de diferenciación sexual es gradual. Así, primitivamente existe
una gónada indiferenciada. Igualmente, en las primeras semanas de gestación, el
embrión internamente posee tanto los conductos de Wolff, que producirán los
órganos masculinos, como los de Muller, que dan origen a los órganos
femeninos.  Y externamente, existe una estructura anatómica común, el
tubérculo genital, que puede dar lugar tanto a la formación del pene y del
escroto, como al desarrollo de la vagina y de los labios. De manera muy esquemática,
la fecundación determina el sexo genético y cromosómico del embrión, de manera
tal que si el cariotipo es XY, la gónada primitiva se convierte generalmente en
tejido testicular, y si es XX dará lugar a los ovarios. A su vez, los
testículos producen hormonas masculinas (andrógenos), cuya presencia determina
la formación de los órganos sexuales masculinos y bloquea el desarrollo de las
estructuras femeninas; por el contrario, en caso de que esos andrógenos no
actúen, entonces el embrión tiende a desarrollar órganos femeninos, que es lo
que a veces se denomina el ‘principio de Eva’, según el cual, la naturaleza
tiende a formar órganos sexuales externos femeninos, salvo que exista una
descarga de andrógenos que provoque la diferenciación y formación de los
genitales masculinos”.
Igualmente la Academia Nacional de Medicina[6]
afirma al respecto que “los trastornos o anomalías de diferenciación sexual,
incluyen una amplia gama de patologías originadas por defectos en algunas
etapas del desarrollo fetal que comprometen el desarrollo normal del sexo
genético (cromosomas, cariotipo), del sexo gonadal (ovarios y testículos) y del
sexo genital (masculino y femenino) (…) [l]os trastornos de diferenciación
sexual se deben manejar como una urgencia médica y social. Médica, por su gran
complejidad; en algunas patologías hay compromiso del aparato urinario y
rectal o trastornos endocrinos que ponen en riesgo la vida de estos niños; y
social, porque definitivamente el sexo del recién nacido es muy importante para
la familia y todos los que lo rodean”[7]
(Énfasis de la Sala)
Como puede verse, los estados intersexuales
cuestionan una de las convicciones sociales y culturales más profundas, toda
vez que pone en tela de juicio la existencia biológica de sólo dos sexos; el
masculino y el femenino. Esta situación a nivel cultural ha llevado a que las
personas que nacen con estados intersexuales, se les trate como individuos que
sufren un trastorno físico, y por ende, requieren de un tratamiento y una
cirugía médica de readaptación o resignación que defina necesariamente alguno
de los dos sexos.
Desde su nacimiento, los padres de estos
seres humanos se enfrentan a la disyuntiva de tomar la decisión unilateralmente
de operar y decidir por ellos su sexo biológico, según las recomendaciones médicas,
o esperar a que sea el mismo niño o niña quien decida cuando alcance un nivel
de madurez suficiente.
La jurisprudencia constitucional[8]
y el derecho comparado[9]
han intentado valorar estos casos teniendo en cuenta los derechos a la
identidad y libre desarrollo de la personalidad del individuo intersexual. Así,
existe la tendencia de respetar en la mayor medida el consentimiento
informado del niño que se va a intervenir quirúrgicamente, pues “cuando una persona es biológica y naturalmente
intersexual el factor determinante para la clasificación de su género será
aquél que el individuo, como principal afectado, alcanzando la mayoría de edad
y con buenas e informadas razones, se sienta como hombre o mujer”[10]. Sin embargo, cuando existen riesgos a la salud y la
vida digna del individuo que exigen de una operación urgente conforme concepto
médico, es procedente el consentimiento sustituto de los padres, el cual debe
ser cualificado y persistente[11].
Del mismo modo, el nacimiento de un individuo en
estado intersexual genera problemáticas en el reconocimiento legal ante el
registro público del Estado, toda vez que sólo se concibe el sexo masculino
o femenino, y por tanto, en el afán y la presión de otorgarle alguno de los
dos, los médicos y padres deciden realizar la operación, que en ocasiones no se
requiere para la salud e integridad física del bebé[12]. El riesgo que se corre
en estas situaciones es que el niño o niña que llega a un umbral de edad
suficiente para concebirse sexualmente, puede preferir otra identidad a la
escogida previamente por los terceros, lo que provoca conflictos psicológicos y
en el desarrollo personal del mismo individuo[13].
Por otra parte, cabe señalar que las personas en
estados intersexuales también se enfrentan a lo largo de su desarrollo a tratos
discriminatorios por su apariencia sexual física. Por ejemplo, en
establecimientos carcelarios donde se realizan inspecciones corporales, son
vulnerables, pues por no tener un sexo definido biológica y físicamente, pueden
ser sujetos de actuaciones arbitrarias. Igualmente, sucede en el
desenvolvimiento de su vida íntima[14].
Con base en lo anterior, la Sala puede
identificar en términos generales tres problemáticas concretas a las que se
enfrentan los individuos que nacen con estados intersexuales: en primer lugar,
al ser un trastorno genético congénito –en términos médicos-, se discute hasta
qué tiempo deben ser los padres del individuo en estado intersexual, quienes otorguen
el consentimiento previo, libre e informado para autorizar la cirugía de
resignación o readaptación de sexo y los tratamientos hormonales, y hasta qué
punto debe esperarse que sea el mismo niño o niña quien decida; en segundo
lugar, las personas en estados intersexuales no tienen un reconocimiento legal
–registro civil-, pues no encajan dentro de los sexos culturalmente vigentes,
lo que tiene como consecuencia una situación mayor de vulnerabilidad; y en
tercer lugar, están expuestos a tratos discriminatorios debido a la ambigüedad
sexual que tienen y que no es aceptada como “normal” en la sociedad.
El siguiente acápite se concentrará en analizar
la primera de las problemáticas expuestas, específicamente cómo la
jurisprudencia constitucional en Colombia ha interpretado el consentimiento
informado en casos de niños y niñas que nacen con un estado hermafrodita o
intersexual y cuyos padres solicitan realizar una operación de reasignación de
sexo.
2.4.
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL SOBRE ESTADOS INTERSEXUALES EN MENORES DE EDAD Y CONSENTIMIENTO
INFORMADO
La Corte
Constitucional por primera
vez conoció de un caso de una niña diagnosticada con ambigüedad sexual en el
año 1999. Este precedente fijó los criterios relacionados con el consentimiento
libre, previo e informado de los padres y los menores de edad para solicitar
las operaciones y tratamientos que resolvieran el estado hermafrodita. En esta
providencia también recopiló y analizó distinta literatura científica sobre los
estados intersexuales y sus consecuencias tanto en la salud como en el
desarrollo personal de los niños y niñas con esta condición. Del desarrollo
jurisprudencial que se presentará a continuación, debe resaltarse el hecho de
que la Corporación admite que es el menor de edad quien debe decidir si se
realiza o no la operación de asignación de sexo y todo lo que ello implica, en
virtud del respeto de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad, a la identidad sexual y a la autonomía personal.
2.4.1. En la sentencia SU-337 de 1999[15], la
Corte analizó el caso de de una menor que al nacer fue identificada por sus
características biológicas como una niña. Sin embargo, a los tres años de edad,
durante una consulta pediátrica se encontraron genitales ambiguos[16]
y se diagnosticó que la niña tenía “seudohermafroditismo masculino”. Por lo
anterior, se
recomendó un tratamiento quirúrgico, que consistía en la readecuación de los
genitales por medio de la extirpación de las gónadas y la plastia o
reasignación del falo (clitoroplastia), de los labios y de la vagina.
El médico tratante manifestó la
urgencia de realizar la cirugía antes de la llegada a la pubertad, toda vez que
a pesar de que el falo era grande, nunca tendría la capacidad de funcionar como
un pene. El ISS –EPS a la que estaba afiliada la tutelante- se negó a realizar
la intervención quirúgica, porque consideró que quien debía manifestar el
consentimiento, y por ende, la aprobación de la operación, debía ser la menor y
no la madre. Con base en lo anterior, ésta última interpuso acción de tutela
contra la entidad mencionada, alegando que la niña no tenía la edad suficiente
para tomar una decisión sobre su cuerpo y la intervención quirúrgica debía
realizarse de forma prioritaria para evitar más prejuicios a su desarrollo de
crecimiento e identidad sexual. La madre consideró entonces que a su hija –de 7
años en el momento de la interposición de la acción de tutela- le estaban
vulnerando sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y
a la protección especial a la niñez, puesto que la infante tenía el derecho "a
que [fuera] definida su sexualidad a tiempo para su normal desarrollo personal
y social.".
La Corte solicitó conceptos técnicos a profesionales de la
medicina para aclarar las razones de la ambigüedad sexual, su tratamiento y sus
consecuencias. Los informes allegados definían la ambigüedad sexual o
intersexualidad como "trastornos de la diferenciación y el desarrollo
sexual" que se traducen en "alteraciones en los procesos
biológicos"[17]. Del mismo modo la
Sala Plena observó que existía un cierto consenso en la comunidad médica en caracterizar estos estados intersexuales como un
trastorno o enfermedad, que constituía una verdadera urgencia, pues socialmente
existe un imperativo dirigido a que la persona, desde los primeros días de
vida, tenga un sexo definido de hombre o mujer, y de no ser así, existe un gran
riesgo de tener una vida psicológicamente traumática. Así, una parte de los
estudios médicos recomendaban realizar la cirugía y los tratamientos médicos de
manera prioritaria, mientras que otros, señalaron que no era una decisión que
tuviera que tomarse de afán sino que se podía esperar a que le niño/niña fuera
lo suficientemente conciente para decidirlo por sí mismo. La
Corte ante esta situación planteó el caso concreto como una situación difícil
en la que se encontraban en juego varios principios constitucionales como el
interés superior del menor, el libre desarrollo de la personalidad y la salud,
entre otros, los cuales debían ser analizados conjuntamente y conforme al
consentimiento informado de la niña, afectada directa de cualquier decisión o
intervención médica que se realizara.
Dado que en el caso concreto la madre de la menor
alegaba que podía dar el consentimiento de la niña por tener su patria
potestad, la Corte abordó las siguientes temáticas: (i) el fundamento y el
alcance del consentimiento informado en los tratamientos médicos,
específicamente cuando el paciente es un menor de edad, (ii) los problemas
jurídicos que se desprenden de los tipos de hermafroditismo o de ambigüedad
sexual y (iii) los derechos de las personas en estados intersexuales a la libre
autodeterminación de su identidad sexual y como minoría que goza de especial
protección del Estado.
En las consideraciones esbozadas, la
Corte estableció que el principio de
autonomía tiene una prevalencia prima facie, pero no absoluta, sobre los
valores concurrentes, y en especial sobre el principio de beneficencia. Por
consiguiente, en general el médico debe siempre obtener la autorización del
paciente para la realización de toda terapia, salvo que, excepcionalmente, las
particularidades del caso justifiquen apartarse de esa exigencia, por ejemplo
en el caso de emergencias médicas o en los casos en los que el paciente se
encuentra inconsciente, en grave riesgo o alterado, situaciones que exigen
darle exclusividad al principio de beneficencia.
Formuló como características del consentimiento
informado las siguientes: a) debe ser libre, previo e informado, es decir, al
margen de coacciones y engaños; b) la decisión debe ser informada, es decir,
debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que
sean relevantes para que el paciente pueda comprender los riesgos y beneficios
de la intervención u operación a realizar, y debe estar acompañados de la
oportunidad de valorar las demás alternativas, incluso la ausencia de cualquier
tipo de tratamiento; c) el paciente debe gozar de aptitudes emocionales y
mentales para decidir si acepta o no el tratamiento, lo que quiere significar
que debe ser un ser autónomo y comprenderse como sujeto con identidad sexual
propia; d) tratándose de intervenciones médicas extraordinarias que implican
una invasión al cuerpo de riesgo mayor a las terapias ordinarias, el deber de
revelación de la información es más exigente y la manifestación del paciente
debe ser más clara y cualificada; e) si la intervención es riesgosa y las
posibilidades favorables del paciente son bajas, el consentimiento manifestado
por el paciente debe ser más preciso y rigurosamente informado[18]; y f) en el caso de los
menores de edad, por regla general, es legítimo que los padres y el Estado
puedan tomar ciertas medidas a favor de ellos, e incluso contra su voluntad,
toda vez que se considera que los niños y niñas todavía no han adquirido la
suficiente independencia de criterio para diseñar autónomamente su plan de
vida. No obstante lo anterior, “ello no
quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier
decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de nadie
sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene
entonces protección constitucional”[19].
Así pues, con base en la
Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, la
Corte estableció los alcances y límites de las posibilidades de decisión de
los padres en relación con los tratamientos médicos de sus hijos menores de
edad. Al respecto, adujo que en los casos de tratamientos e intervenciones
médicas relativas a la definición sexual de una persona, el consentimiento de
la misma adquiere especial relevancia, toda vez que es ella misma quien debe
determinar su identidad. En palabras de la
Corporación:
“(…) Así, esta Corporación ha
señalado que en general corresponde a la propia persona definir su identidad
sexual[20], por lo cual la protección a la
autonomía sugiere que esas intervenciones hormonales y quirúrgicas debían ser
postergadas hasta que el paciente pueda prestar un consentimiento informado;
sin embargo, según muchos galenos, esa espera tiene no sólo efectos
psicológicos graves sobre el menor sino que además reduce considerablemente las
posibilidades de éxito de los procesos de identificación sexual y de género de
la persona, por lo cual, conforme al principio de beneficiencia, parece
necesario asignar el sexo y realizar las correspondientes intervenciones
médicas lo más rápido posible.
(…)
Así, conforme a ese paradigma,
es indiscutible que la falta de remodelación de los genitales ambiguos de un
infante tiene efectos catastróficos sobre su salud sicológica, debido al
rechazo del medio social y de los propios padres, y a los problemas de falta de
identidad de género que tales genitales le ocasionan. Las intervenciones son
entonces necesarias. Son además urgentes, pues deben hacerse antes de los
dieciocho meses para que la identificación sexual del menor sea sólida. Por
ende, si bien estas terapias son particularmente invasivas, como ya se señaló,
su urgencia y necesidad parecen justificar que el padre decida por su hijo, ya
que, de no hacerlo, se seguirían consecuencias catastróficas para la salud
sicológica del menor, lo cual, a su vez, afectaría su propia autonomía. En
efecto, si los supuestos del actual paradigma son ciertos, es razonable suponer
que los traumatismos sicológicos derivados de la ambigüedad genital no tratada
erosionarían la propia capacidad del menor de construir un proyecto personal de
vida. En ese orden de ideas, la postergación de las cirugías y los tratamientos
hormonales, que en principio se justificaría para proteger la autonomía y el
libre desarrollo de la personalidad del menor (CP art. 16), paradójicamente
tendría efectos negativos sobre esos valores, por lo cual, nada parece oponerse
a que los padres autoricen esos tratamientos, ya que su decisión se funda en el
bienestar del menor (principio de beneficiencia) y terminaría igualmente por proteger
su libre desarrollo de la personalidad y su propia autodeterminación, en la
medida en que una identidad de género definida y una aceptación por parte de
los padres y del medio social parecen ser elementos necesarios para la
formación de una verdadera autonomía.
43- Conforme al anterior
razonamiento, si son ciertos los supuestos del paradigma médico hoy dominante,
entonces parece ajustarse a la Carta que los padres de un infante, con
ambiguedad genital y de muy corta edad, puedan, luego de que un equipo médico
interdisciplinario haya asignado un determinado sexo al menor, autorizar las
intervenciones quirúrgicas y hormonales para adecuar la apariencia de sus
genitales a ese género. Por ende, en el presente caso una conclusión parece
imponerse: la Corte debería permitir que la madre, quien es la titular única de
la patria potestad de la peticionaria, autorice que se adelanten las
intervenciones hormonales y quirúrgicas para NN recomendadas por los médicos
tratantes del ISS”.
A pesar de las consideraciones
precedentes, las cuales llevaban a establecer que el consentimiento de los
padres debía ser el principal, ante los sufrimientos del menor por su
ambigüedad sexual, la Corte señaló que esta afirmación debía matizarse acorde
con la edad de la niña y su desarrollo personal:
“44- La anterior conclusión
plantea empero dos objeciones, por lo cual no puede ser adoptada de manera
simple: de un lado, en el presente caso, la menor tiene ya varios años de vida,
lo cual modifica de manera importante el anterior análisis. En efecto, el
presupuesto de la urgencia de las intervenciones quirúrgicas es que, según el
enfoque dominante, basado en las tesis de Money, las cirugías deben realizarse
antes de los dos años, que es el período crítico de la formación de la
identidad de género de los niños. Y a esa escasa edad, la autodeterminación del
menor es casi nula, lo cual aumenta la legitimidad de la autorización sustituta
por los padres. Sin embargo, la niña NN tiene más de ocho años, por lo cual
ha superado ampliamente el umbral del período crítico, lo cual reduce
notablemente la urgencia de esas intervenciones médicas. Es más, incluso su
situación parece cuestionar la necesidad de una operación inmediata pues, a
pesar de la falta de intervención quirúrgica, la menor parece haber
desarrollado una importante identificación de género y, según los datos de la
historia clínica, no muestra ningún problema de adaptación psicológica o
social. Finalmente, a esa edad la infante ya posee una mayor autonomía, que
merece entonces una protección constitucional más rigurosa, puesto que, como ya
se indicó en esta sentencia (Ver supra Fundamento No 26), esta Corte tiene bien
establecido que entre más claras sean las facultades de autodeterminación del
menor, mayor será la protección constitucional a su derecho al libre desarrollo
de la personalidad (CP art. 16) y menores las posibilidades de interferencia
ajena sobre sus decisiones que no afectan derechos de terceros. Por
consiguiente, incluso si el actual paradigma médico fuera incontrovertible,
estos tres aspectos deben ser tomados en cuenta para determinar si es o no
constitucionalmente legítimo que la madre autorice, en nombre de su hija, estas
intervenciones médicas, que como se ha dicho, son irreversibles e invasivas.
(…)
55- A partir de las anteriores
objeciones, varios especialistas y asociaciones de hermafroditas han propuesto
otros protocolos para el manejo médico de la intersexualidad, los cuáles tienen
algunos matices entre ellos, pero comparten los puntos esenciales, que muy
esquemáticamentes son los siguientes[21]:
En primer lugar, ninguno de los
críticos se opone a que al recién nacido se le asigne un sexo masculino o
femenino, puesto que reconocen que en nuestra sociedad está estructurada sobre
la creencia de que biológicamente existen dos sexos, por lo cual no parece
haber todavía otra opción en este punto. Igualmente están de acuerdo con el
actual paradigma en que esta decisión debe ser lo más rápida posible: sin
embargo, consideran que a veces es preferible esperar un poco, a fin de
acertar, y que el criterio de asignación no debe ser esencialmente el tamaño
del falo sino el género que, conforme a la experiencia médica, más
probablemente va a adoptar el menor cuando llegue a la pubertad o a la edad
adulta.
En segundo término, consideran
que, desde el comienzo, a los padres se les debe dar una información lo más
clara, completa y honesta posible, y deben empezar inmediatamente a recibir un
apoyo psicológico adecuado, el cual debe ser adelantado preferiblemente por
profesionales especializados en la atención de este tipo de casos.
En tercer término, y ésta es la
diferencia decisiva con el actual manejo médico, proponen que las cirugías y
los tratamientos hormonales que sean “cosméticos”, esto es, que no sean
necesarios para proteger la salud física o la vida del menor, deben ser
postergados al menos hasta la pubertad, a fin de que la propia persona pueda
prestar un consentimiento informado.
En cuarto término, según su
parecer, el menor debe ser educado de conformidad con el sexo asignado, con la
mayor consistencia posible, pero los padres deben comprender que se trata de un
niño especial, que puede entonces desarrollar, en materia de género, tendencias
diversas a los otros infantes.
Por todo ello, en quinto
término, el apoyo psicológico debe ser permanente, no sólo para los padres sino
también para el menor, a quien se le debe ir revelando, en forma ajustada a su
desarrollo psicológico, toda la información sobre  su estado.
Finalmente, en todo este
proceso, el conocimiento de otras personas que tengan una situación similar es
de enorme importancia, tanto para los padres como para los niños, pues esa
experiencia les permite afrontar en mejor forma los desafíos que plantean los
estados intersexuales en nuestras sociedades. De allí la importancia que estos
protocolos atribuyen a los grupos de apoyo conformados por personas que
adolecen de ambiguedad genital, o por sus padres”. (Énfasis de la Sala)
Así pues, sustentándose en
conceptos médicos, esta Corporación concluyó que a medida que el infante crece,
adquiere mayor autonomía y por ello debe respetarse con un margen más amplio su
libre desarrollo de la personalidad, pero esto debe ir en compañía de apoyo
psicológico y de sus padres, así como de la información suficiente sobre los tratamientos
más benéficos en su condición de ambigüedad sexual. Este Tribunal también resaltó
la importancia de la edad de la niña:
“86- Finalmente, y ligado a todo
lo anterior, si el menor tiene varios años, entonces ya ha adquirido un
grado de autonomía, que merece una mayor protección constitucional, por lo
cual, la legitimidad del consentimiento paterno sustituto se reduce
considerablemente. En efecto, como ya se señaló anteriormente en esta sentencia
entre más clara sea la autonomía individual, entonces más intensa es la
protección judicial al derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art.
16), lo cual explica que la
Convención sobre los Derechos del Niño señale que el menor que “esté en
condiciones de formarse un juicio propio” tiene el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, y sus opiniones deberán
ser tenidas en cuenta, en función de su edad y madurez.
87- Conforme a lo anterior, la
Corte concluye que, en este caso, como la niña hermafrodita ya ha
superado el umbral crítico de la identificación de género y tiene una clara
conciencia de su cuerpo, no es legítimo el consentimiento sustituto paterno
para que sea operada, pues los riesgos son excesivos, no aparece clara la
utilidad de practicar esa cirugía antes de que el propio paciente pueda
autorizarla, y la menor ya goza de una importante autonomía que obliga a tomar
en cuenta su criterio en decisiones tan importantes para su vida. En esa
situación, tanto el principio de beneficiencia como el de autonomía ordenan
que, en el presente caso, las cirugías deben ser postergadas, puesto que la
regla de cierre en favor de la intimidad de los hogares no opera para la menor
XX, ya que el juez constitucional no está desplazando a la familia en sus
decisiones sanitarias sino que está potenciando, dentro del hogar, la autonomía
del menor, que de todos modos ya debe ser tomada en cuenta. Por ende, la
Corte concluye que en estas situaciones, las cirugías y los tratamientos
hormonales deben ser postergados hasta que la propia persona pueda
autorizarlos”. (Énfasis
de la Sala)
La sentencia concluyó que en niños menores de cinco
años, el permiso paterno es legítimo, pero siempre y cuando se trate de un
“consentimiento cualificado y persistente”. De
esa forma, para el caso concreto, la Corte determinó que la madre de la niña no
podía autorizar que su hija fuera sometida a operaciones o tratamientos hormonales
destinados a readaptar la apariencia de sus genitales, por cuanto se trataba de
procedimientos que no eran urgentes, y por el contrario, existían evidencias de
sus riesgos, de manera que las terapias y procedimiento médicos a los que se
sometería la niña serían contrarios a los principios de beneficencia y de
autonomía, y en esa medida, el consentimiento sustituto materno no era
admisible. No obstante, se resaltó el hecho de que a pesar de que no existía
una claridad plena sobre la necesidad y utilidad de los tratamientos tempranos
en los menores hermafroditas, tampoco se podía afirmar con certeza que éstos
fueran inútiles:
“(…) los actuales tratamientos
han provocado daños, y no existen evidencias convincentes de que sean
necesarios ni benéficos; sin embargo tampoco es claro que sean inútiles y
perjudiciales en la gran mayoría de los casos. En efecto, como bien lo señala
uno de los expertos colombianos, la postergación de las cirugías hasta que el
menor pueda consentir plantea problemas debido a la cultura de intolerancia que
infortunadamente todavía prevalece en nuestro medio en relación con la
diversidad sexual. Es posible entonces que una persona con genitales ambiguos
se vea obligada a enfrentar un medio social, e incluso familiar, hostil, lo cual
puede efectivamente afectar negativamente su desarrollo psicológico. Además,
debido a la ausencia de psicoterapeutas especializados en el tema, tampoco es
claro que el menor y sus padres puedan recibir la atención adecuada en este
campo, que parece decisiva para el éxito de los tratamientos sustitutos”.
La Corte mostró que no existían estudios concluyentes sobre la
necesidad y éxito de las cirugías tempranas de readaptación de los genitales y
que, además, las teorías que sustentan esas intervenciones son muy
controvertidas por la propia comunidad científica y médica. Por ende, y
precisando que en general no es la finalidad ni la función de los jueces mediar
en controversias científicas, la sentencia concluyó que la información existente
mostraba que la reasignación de los genitales no es una terapia rutinaria y
comprobada sino un procedimiento invasivo, riesgoso y discutido[22].
Finalmente, la
Corte decidió que no existía un evidente riesgo de que se comprometiera el
derecho a la vida de la menor si no se practicaba la operación, y en esa
medida, no era posible que la madre autorizara la intervención y los
tratamientos hormonales para su hija, que ya tenía más de ocho años. Por
consiguiente, las intervenciones médicas pretendidas sólo podrían ser
adelantadas con el consentimiento informado de la niña, y por ello, denegó la
acción de tutela interpuesta por la madre. Sin embargo, amparó los derechos
fundamentales a la identidad sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a
la igualdad de la niña, y ordenó a las autoridades competentes tomar las
medidas necesarias para que ella y su madre recibieran el apoyo
psicoterapéutico e interdisciplinario necesario para prestar un consentimiento
informado con miras a que se adelantaran las cirugías y los tratamientos
hormonales, con base en la posición propia de la niña.
2.4.2.
Posteriormente,
la esta Corporación retomó los parámetros expuestos en la sentencia T-551 de
1999[23], en la cual revisó los fallos adoptados con
ocasión de una solicitud de tutela presentada por el padre de una niña de dos años que presentaba una forma de ambigüedad genital, a saber un
pseudohermafroditismo femenino por hiperplasia suprarrenal congénita. El padre
solicitaba al juez de tutela que ordenara al ISS que llevara a cabo una cirugía
para reasignar los genitales de la menor de edad, y que además le suministrara
todos los medicamentos y terapias que fueran necesarios para enfrentar esa
dolencia. Según el peticionario, los especialistas consideraban que esa
operación debía ser adelantada cuando el paciente cumpliera dos años, ya que
era indispensable para asegurar un desarrollo psicológico sano de la
niña.
La Corte Constitucional se preguntó si en el caso concreto resultaba legítimo
el consentimiento sustituto paterno. Para dar respuesta a este interrogante, la
Sala de Revisión reiteró los fundamentos de la sentencia SU-337. Así pues,
consideró que en el caso de los menores,
los padres y los representantes legales pueden autorizar las intervenciones médicas
en sus hijos, pero en ciertas situaciones, ese permiso parental es ilegítimo,
por cuanto los hijos no son propiedad de los padres, sino que son individuos en
formación y desarrollo, que merecen una protección constitucional preferente.
Recordó que para evaluar si es válido ese “consentimiento sustituto”, es
necesario tener en cuenta (i) la necesidad y urgencia del tratamiento, (ii) su
impacto y riesgos, y (iii) la edad y madurez del menor.
Concluyó que en el caso sub
examine, los padres podían autorizar la cirugía toda vez que la niña sólo
tenía 2 años de edad, y por tanto, no había superado el umbral de edad. En ese
orden, a diferencia del caso analizado por esta Corte en la sentencia SU-337, se
indicó que el consentimiento sustituto paternal debía aceptarse, y por eso,
procedió a precisar en qué consistía el “consentimiento informado cualificado y
persistente” que deben tener las
autorizaciones de los padres para que se realice una reasignación de los
genitales de sus hijos, en casos de ambigüedad sexual. Al respecto afirmó que:
“20- Es deber entonces del
Estado y de la propia comunidad médica cualificar el consentimiento de los
padres en los casos de ambigüedad genital, a fin de que la decisión paterna se
fundamente ante todo en los intereses del niño. ¿Cómo lograrlo? La
Corte considera que en este punto son muy útiles algunas regulaciones
normativas así como los protocolos médicos diseñados para que los pacientes
decidan si aceptan o no cierto tipos de tratamientos, que pueden ser muy
invasivos o riesgosos, sin que sus beneficios sean totalmente claros. En
efecto, esos protocolos pretenden precisamente depurar el consentimiento del
paciente, para lo cual recurren en general a tres mecanismos: (i) una
información detallada, (ii) unas formalidades especiales y (iii) una
autorización por etapas[24]. La
Corte entiende que por medio de esos requisitos, los equipos médicos pretenden
asegurar lo que podríamos denominar un “consentimiento informado cualificado y
persistente”, antes de que se llegue a los  tratamientos irreversibles, como
puede ser una cirugía. Así, la información muy depurada, tanto sobre el
tratamiento como sobre las otras opciones, cualifica el consentimiento pues
permite a la persona comprender los riesgos de las terapias y las otras
posibilidades que existen. Los plazos aseguran que la autorización no sea dada
por un estado de ánimo momentáneo sino que sea la expresión de una opción
meditada y sólida, y en esa medida genuina. Finalmente, las formalidades -como
la autorización escrita- son útiles para mostrar la seriedad del asunto y
asegurar el cumplimiento de los otros requisitos.
(…)
Como es obvio, no es función del
esta Corte elaborar en detalle las reglas precisas que deben contener estos
protocolos. Esa tarea debe ser desarrollada directamente por la comunidad
médica, obviamente dentro del marco normativo que fije el Congreso, puesto que,
en desarrollo del principio democrático y de la cláusula general de competencia
(CP arts 1º, 3º y 150), corresponde al Legislador regular temas de esta
naturaleza. Con todo, es natural que los procedimientos fijados por los galenos
deben tener en cuenta ciertos estándares básicos, para que la autorización
paterna se ajuste a la Carta”.
Conforme a lo anterior, este
Tribunal precisó que la autorización parental sustituta debe estar precedida por una
información detallada suministrada por los equipos médicos, y unos plazos
prudentes, que permitan a los padres evaluar las alternativas de decisión,
tomando en consideración las necesidades existenciales de sus hijos. Del mismo
modo, ese consentimiento debe ser persistente, es decir, reiterado y
debidamente reflexionado, y no debe obedecer a meras presiones sociales y de
estigmatización sobre los padres. Por ende, estableció que el juez de tutela,
antes de ordenar que se adelante una operación de readaptación de los
genitales, debe comprobar previamente si la autorización paterna reúne esas
características de “consentimiento informado cualificado y persistente”, pues
de no ser así, el permiso sustituto no se adecua a la
Carta, y mal podría ordenarse por vía judicial la práctica de una intervención
médica que no cuenta con un consentimiento informado válido, que es requisito constitucional
esencial para todo tratamiento médico.
En el caso concreto, la Sala encontró
que, a pesar de que en el transcurso del proceso de revisión ante la
Corte la cirugía se había realizado a la niña, el juez de tutela no había
verificado si la autorización paterna se ajustaba a las exigencias
constitucionales, y por tanto, era necesario revocar la decisión del juez de
instancia y denegar parcialmente la tutela. Por otra parte, protegió los
derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad sexual de la
niña, y en consecuencia, ordenó a la entidad prestadora de salud prestar todos
los servicios médicos y autorizar todas las medicinas requeridas por la niña en
el proceso de reasignación sexual.
2.4.3. La sentencia T-692 de 1999[25]
analizó un caso similar al del fallo anterior, y por eso la
Corte se limitó a reiterar las consideraciones realizadas en ella. Por tanto,
decidió confirmar la decisión de los jueces de instancia en el sentido de
proteger los derechos fundamentales de la menor y autorizar la cirugía, siempre
y cuando se comprobara si la autorización paterna reunía las características de
“consentimiento informado cualificado y persistente”, pues de no ser así, el
permiso sustituto no podía considerarse válido.
2.4.4. La sentencia T-1390 de 2000[26],
examinó un caso de ambigüedad genital de un bebé de tan sólo tres meses de
nacido. La madre solicitó realizar una operación para la definición de sus
genitales; sin embargo, la entidad de salud aún no había autorizado todos los
exámenes y procedimientos requeridos. Los jueces de instancia concedieron el
amparo pues consideraron que de los conceptos médicos podía concluirse que la
vida y salud del bebé se encontraba en riesgo. La
Corte en su sentencia nuevamente reiteró que en los casos de intervenciones quirúrgicas y hormonales
destinadas a readaptar los genitales, en casos de ambigüedad genital en menores
de cinco años, se requiere de un consentimiento informado cualificado y
persistente de los padres, a fin de proteger el libre desarrollo de la
personalidad y el derecho a la identidad sexual de aquellos. En cuanto al caso
concreto, concluyó que los padres del niño podían autorizar la cirugía toda vez
que no se había superado el umbral a partir del cual pierde validez
constitucional el consentimiento paterno sustituto; no obstante, recordó que
este consentimiento debía acogerse a los parámetros de calidad y persistencia
establecidos en la jurisprudencia, circunstancia que debía evaluarse antes de
realizarse cualquier procedimiento sobre el cuerpo del niño o niña. De ese
modo, confirmó los fallos de instancia, pero advirtió que los padres debían
tener un conocimiento integral sobre las ventajas y desventajas de la cirugía, y
sus efectos y tener un tiempo prudencial de reflexión para tomar la decisión
definitiva.
2.4.5. Posteriormente, la sentencia T-1025 de 2002[27]
estudió la acción de tutela interpuesta por los padres de un niño al cual le
diagnosticaron virilización por
hiperplasia suprarrenal congénita (Pseudohermafroditismo femenino) y a quien el
ISS se negaba a realizarle la cirugía de asignación de su sexo. En el
nacimiento del niño se le asignó el sexo masculino, dadas las condiciones
física (presencia de falo), sin embargo, durante el desarrollo del crecimiento
se demostró la ausencia de gónadas en el escroto. Mediante pruebas de
endocrinología se probó que el niño no tenía testículos.
Para resolver el caso concreto, la
Corte reiteró la jurisprudencia establecida en las providencias anteriores.
Recordó que la identidad sexual hace parte del núcleo esencial del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, lo que implica la autonomía del sujeto de
autogobernarse y autodefinirse como desee en su proyecto de vida sentimental.
Afirmó que correlativamente, el Estado y la sociedad en general deben respetar
la expresión exterior del sujeto, siempre y cuando no afecte derechos de
terceros. Concluyó entonces, que en casos de 'estados intersexuales' o
'hermafroditismo' no puede prescindirse, desconocerse o abstenerse de permitir
la consolidación del sexo o género del paciente, so pena de vulnerar los
derechos fundamentales a la identidad personal y al libre desarrollo de la
personalidad, ya que dejar a la persona en una estado sexual de
indeterminación, conlleva el desconocimiento de su libertad de autoproyectarse
en comunidad, y de paso, se niega su condición intrínseca de hombre temporal y
estimativo.
Sobre la jurisprudencia establecida hasta ese momento,
la Corte en esta ocasión precisó que en unos casos, en aplicación del principio
de beneficiencia, se permitió la realización de la cirugía de asignación de
sexo en defensa de los derechos fundamentales de los menores - bajo una
modalidad de consentimiento proyectado a futuro -, mientras que, en otros
casos, se dio preponderancia al principio autonomista, según el cual,
corresponde al propio menor adoptar dicha determinación vital, cuando tenga los
elementos de juicio necesarios para decidir cómo va a ejercer su identidad
sexual en el futuro. No obstante, aclaró que en todos los casos, es manifiesto que
el umbral delimitado por esta Corporación pretende garantizar la autonomía del
menor en la definición de su identidad sexual, siempre que el grado de
discernimiento y de madurez le permita consentir en una operación de tal
magnitud. Ello en razón al reconocimiento de la naturaleza altamente invasiva
de este tipo de operaciones y a los criterios de conveniencia médica que pueden
interferir en la decisión[28].
En lo referente al
consentimiento informado de prácticas médicas que se van a realizar sobre
menores de edad, adujo que:
“(…) tratándose de menores, de
ordinario corresponde a quienes ejercen la patria potestad prestar su consentimiento
para la práctica de las distintas intervenciones quirúrgicas o tratamientos terapéuticos indispensables para la recuperación o rehabilitación del menor, a
través del denominado consentimiento sustituto. Sin embargo, en estrecha
vinculación con la salvaguarda del principio de autonomía, la presencia de
algunas circunstancias, tales como: (i) el carácter más o menos invasivo del
tratamiento; (ii) la dificultad de su realización y las pocas probabilidades de
éxito y, (iii) el riesgo que representa para ciertos derechos o intereses del
paciente, etc.; suponen la improcedencia constitucional de dicho
consentimiento, en beneficio de la prevalencia del consentimiento informado del
menor, cuando éste tenga el suficiente discernimiento para optar por una
decisión vital de tal naturaleza. Ello, en aras de salvaguardar el libre
desarrollo de su personalidad, la proyección de su identidad y autonomía y, en
últimas, su vida digna”
Con base en lo anterior, la
Corte en esta providencia distinguió entre el consentimiento sustituto y el
consentimiento asistido. Estableció que en el caso de operaciones ordinarias
sobre menores de edad, prevalece el consentimiento sustituto, mientras que, en
el caso de las operaciones invasivas, por regla general es prevalente el
consentimiento informado del paciente -aun cuando éste sea menor de edad-, en
aras de salvaguardar la libre determinación de su personalidad, la proyección
de su identidad y, en últimas, su vida digna. Así advirtió la importancia de
proteger la independencia del niño o niña en estado intersexual para definir su
futuro y su desarrollo vital:
“Se trata de la ponderación de la autonomía del
menor para disponer de su propio cuerpo, cuando las condiciones clínicas y el
nivel de raciocinio le permiten optar por sí mismo en la afirmación de su sexo,
frente a la posibilidad de proyectar un consentimiento sustituto a futuro, en
aras de salvaguardar el ejercicio de las condiciones vitales que le permiten a
cada 'ser' la construcción constante y permanente de su personalidad. Es lícito permitir que cada persona ajuste su sexo
al género ‘sentido y vivido’, y en consecuencia, en casos de 'estados
intersexuales' o 'hermafroditismo',  es deber de las entidades de salud como de
los médicos tratantes, evaluar todos los factores que determinan la sexualidad
del paciente, en aras de recomendar aquella asignación de sexo que más se
aproxime a su real identidad personal y sexual”
Para la procedencia del
consentimiento asistido, formuló unos requisitos que deben observarse para
adelantar cualquier intervención o tratamiento clínico a los estados
intersexuales:
“(i) Por tratarse de operaciones
y tratamientos clínicos sumamente complejos, es necesario que se integre un
equipo interdisciplinario de profesionales de la salud, para que realicen los
estudios, diagnósticos y evaluaciones necesarias con el fin de proporcionar la
asistencia científica más adecuada para preservar la salud integral del menor,
teniendo en cuenta, todos los aspectos físicos y sicológicos.
(…)
(ii) Que exista un consenso
médico en torno a la alternativa clínica adecuada para el menor y que dicha
determinación, se ajuste al principio de beneficiencia.
(iii) El consentimiento asistido
debe ser siempre coadyuvado por la expresa voluntad del menor, quien por
ejemplo, entre los 6 y 7 años goza de un cierto grado de autonomía y de madurez
que le permitirían emitir un principio de consentimiento para una operación de
tal magnitud.
Esto significa que los elementos
estructurales que envuelven el consentimiento del paciente, es decir, los
requerimientos de ser informado y persistente, son igualmente predicables en
tratándose de la aquiescencia del menor. Por ello, los médicos tratantes tienen
el deber de suministrar al infante toda la información indispensable que le
permita a éste, conforme a la evolución de sus facultades, coadyuvar con el
tratamiento médico que salvaguarde su integridad, autonomía y libertad.
(iv) La decisión de los padres y
del menor, en ejercicio del consentimiento asistido, debe adecuarse a las
recomendaciones médicas. De tal manera, que si es evidente y palmaria la
adecuación masculina, los padres no podrían insistir en la adaptación femenina.
Esto sin desconocer la posibilidad que tienen de aplazar la operación hasta
cuando sea adoptada por la exclusiva voluntad del menor”
Concluyó que acorde con la
jurisprudencia vigente, antes de los
cinco años se debe proceder con base en la regla general del consentimiento
sustituto, después, sólo con fundamento en el consentimiento informado del
menor, a menos que, en atención a las particularidad de cada caso se disponga
una opción distinta, como el consentimiento asistido, siguiendo para el efecto
los derroteros de opciones, factores o variables a los que hace referencia la
jurisprudencia constitucional. No obstante lo anterior, la
Corte en esta providencia advirtió que la doctrina establecida por la
jurisprudencia en cuanto a establecer el umbral de 5 años de edad, no era
absoluta, pues ésta se encontraba condicionada a las particularidades de cada
asunto concreto. En palabras de la
Corporación:
“Por eso, en ningún momento, la
Corte ha afirmado categóricamente que en torno a los estados 'intersexuales' o
'hermafroditismos' después de los cinco años sólo sea admisible el
consentimiento informado del menor ya que, en ciertos casos, el carácter menos
invasivo de la práctica médica o la ausencia de afectación a la autonomía del
infante, otorgan relevancia al consentimiento sustituto o a la modalidad
asistida como proyección del consentimiento del infante orientado a futuro. Por
ejemplo, hay ciertos eventos, en los que no son forzosas las remodelaciones de
genitales externos, o, las cirugías resultan meramente cosméticas, verbi
gracia, a través de la implantación de prótesis testiculares.
Sin embargo, es admisible que a partir de la ponderación
y valoración de ciertos elementos específicos, sea posible encontrar distintas
hipótesis que conduzcan a la inaplicabilidad de dicha doctrina, a partir del
señalamiento explícito y preciso de las razones que imponen una solución
distinta.
(…) a tal conclusión sólo le corresponde llegar al
equipo interdisciplinario de profesionales tratantes, ya que son ellos quienes
pueden decidir acerca de la procedencia inmediata del tratamiento o la opción
de esperar al consentimiento informado del menor, siguiendo para el efecto los
protocolos médicos vigentes o el denominado 'lex artis'.”
En el caso concreto, esta Corporación encontró probado
que el niño (a) tenía una estructura cromosómica y gonadalmente de mujer pero
fenotípicamente de un varón y (b) tenía una identidad marcada hacía el
masculino, por ende, cualquiera fuera la decisión, se requería de una operación
compleja para cercenar, moldear o extirpar órganos genitales internos o
externos, por tanto era imprescindible complementar el tratamiento con apoyos
hormonales. Con base en lo anterior, se encontró oportuno resaltar que “dada
la naturaleza altamente invasiva de las operaciones y tratamientos médicos
destinados a asignar un determinado sexo (cirugías, suministro de medicamentos,
tratamiento hormonal,  etc.), es forzoso adelantar la atención física y
psíquica del paciente mediante un equipo médico compuesto por distintos
profesionales de la salud y trabajadores sociales con el objeto de asegurar una
atención integral al infante y de salvaguardar su consentimiento informado,
sustituto o asistido”.
La Corte decidió confirmar parcialmente la decisión del juez de
instancia, en el sentido de proteger los derechos del niño a la identidad
sexual y al desarrollo libre de su personalidad, y en consecuencia, ordenó al
ISS integrar un equipo interdisciplinario conformado por médicos, psicólogos y
trabajadores sociales con el fin de que asistieran, orientaran y asesoraran al
menor NN y a sus padres en el proceso de decisión de la práctica de la cirugía
de asignación de sexo y el suministro de los tratamientos hormonales
indispensables. Precisó que una vez se hubieran prestado la asesoría técnica indispensable
y el niño manifestara su voluntad, en caso de ser afirmativo, se debería
realizar la cirugía respectiva.
2.4.6. La sentencia T-1021 de 2003[29]
revisó la acción de tutela interpuesta por una madre en representación de
su hijo quien fue diagnosticado a sus dos años de edad con hermafroditismo verdadero. La madre alegaba
que la Dirección Seccional de Salud estaba vulnerando los derechos
fundamentales de su hijo a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la
especial protección de los niños, al negarse a realizar el examen cariotipo
ordenado con carácter prioritario por el médico cirujano y urólogo pediatra que
lo atendía, procedimiento encaminado a determinar la cantidad de hormonas
femeninas y masculinas del niño para, si era procedente, operar y reasignar sus
órganos sexuales.
La Sala
Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional reiteró la línea sobre la procedencia del consentimiento
sustituto de los padres en la autorización de operaciones o tratamientos
médicos relacionados con niños y niñas en estados de intersexualidad. Al
respecto, recordó que dado que el niño contaba con dos años de edad, procedía
el consentimiento sustituto de los padres toda vez que aún no tenía la
capacidad de decisión suficiente para determinar su identidad sexual. Así pues,
la Corte señaló que la licencia que se
concede a los padres para decidir por su hijo, según lo expuesto por la
jurisprudencia constitucional, no es pura y simple, sino que debe obedecer a
tres características concretas; debe ser informado, cualificado y persistente:
“En primer lugar, el consentimiento debe ser
informado, lo que según las características expuestas, significa que el
personal médico debe comunicar a los padres  todas y cada una de las
implicaciones y riesgos del procedimiento, así como las ventajas y dificultades
de tratamientos alternativos o la falta de práctica de cualquiera de ellos.
En segundo lugar, el consentimiento debe ser cualificado,
lo que se acredita cuando los progenitores conocen “las posibilidades, los
límites y los riesgos” del procedimiento, lo que a su vez exige que el
profesional de la salud les transmita información detallada y depurada respecto
al estado actual del procedimiento médico a practicar.
En tercer lugar, el consentimiento debe ser persistente,
condición que exige al personal médico haber interrogado a los padres en
ocasiones diversas y distantes del periodo de duelo (etapa inmediatamente
subsiguiente al conocimiento del problema de ambigüedad), para que de esta
forma se extraiga la genuina y reiterada convicción del interés en practicar el
procedimiento al menor.  Al respecto se hace necesario que la actuación del
médico busque un punto de equilibrio entre la persistencia en el tiempo del
consentimiento y la prontitud con que se requiere practicar el procedimiento,
que debe realizarse antes del arribo de la edad de conciencia de género (5
años), instante cuando se elimina la posibilidad del consentimiento sustituto
de los padres[30]”
La Corte decidió confirmar la decisión de los jueces
de instancia en el sentido de denegar la protección, pues se encontró
demostrado que el menor B.B. tenía dos años de edad; que sus padres fueron
informados de las implicaciones y riesgos de las intervenciones quirúrgicas, de
las ventajas y dificultades tanto de tratamientos alternativos como de la no
práctica de aquellas; que a aquellos se les suministró información detallada
que les permitió conocer las posibilidades y límites de tales intervenciones y
que el consentimiento que otorgaron fue persistente y obedeció a su firme
convicción de que se practicaran las intervenciones quirúrgicas dispuestas por
el cuerpo médico.  Por tanto concluyó que en este asunto se habían cumplido las
reglas jurisprudenciales y que con la práctica de tales intervenciones no se
vulneraron los derechos fundamentales a la identidad sexual, a la autonomía
personal y al libre desarrollo de la personalidad del menor.
2.4.7.
Finalmente
la sentencia T-912 de 2008[31] analizó el caso de un menor de 5 años de
edad que padecía de hermafroditismo
verdadero y a quien las entidades accionadas se negaron a realizar la cirugía
respectiva para reasignar su sexo biológico. Por esto, los padres acudieron a
la acción de tutela pretendiendo la protección de los derechos a la salud, al
libre desarrollo de la personalidad y a su integridad física, y en
consecuencia, solicitaban que se realizara una operación de reasignación de
genitales al niño. La Corte concedió la protección, en el sentido de que fuera
el niño quien tomara la decisión sobre la procedencia de la cirugía, toda vez
que no aplicaba el consentimiento sustituto de sus padres por tener más de 5
años. Por lo tanto, ordenó conformar un equipo interdisciplinario para que
asistiera y orientara al niño y a sus padres en la toma de la decisión de la
cirugía y el suministro de los tratamientos hormonales. Igualmente, advirtió
que en caso de que la respuesta fuera afirmativa y coincidiera con el equipo de
médicos, el ISS debería realizarla, y en caso de que la decisión del menor no coincidiera
con la de sus padres, o la del menor y sus padres no coincidieran con la del
referido equipo, no podría realizarse la cirugía, “sin embargo ello no obsta
para que la misma se realice posteriormente, en el momento en que coincidan
dichas opiniones”.
Para llegar a esta decisión la
Sala de Revisión reiteró los parámetros sentados en las sentencias SU-337 de
1999, T-551 de 1999,  T-692 de 1999, T-1025 de 2002 y T-1021 de 2003, sobre las
cuales extrajo la regla según la cual:
“(…) en
casos de estados intersexuales o hermafroditismos, es válido el consentimiento
sustituto paterno en menores de cinco años, siempre que se trate de un
consentimiento informado, cualificado y persistente, acorde con las
recomendaciones médicas y cuyo seguimiento corresponde a un grupo
interdisciplinario de apoyo. Sin embargo, cuando el infante ha superado el
umbral de los cinco años, le corresponde a
éste tomar la decisión sobre su identidad sexual[32],
pero a partir de un consentimiento especial y cualificado que comporta: (i)
el consentimiento prestado por los padres coadyuvado por (ii) la expresa
voluntad del menor y, dada la naturaleza
altamente invasiva de las operaciones y tratamientos médicos destinados a
asignar un determinado sexo, (iii), el seguimiento profesional de un equipo
interdisciplinario que brinde apoyo psicoterapéutico,  y que debe incluir, no
sólo profesionales de la medicina sino también un psicoterapeuta y un
trabajador social, que deberán acompañar al niño y a sus padres en todo el
proceso de la decisión”[33].
2.4.8. Con base en la línea jurisprudencial expuesta
pueden extraerse las siguientes premisas.
a)
El consentimiento informado es un
requisito esencial para la legitimidad constitucional de la práctica de
procedimientos médicos, pues los profesionales de la salud no pueden tomar
decisiones desconociendo la condición de sujeto libre y moralmente autónomo del
paciente.
b)
En el caso de procedimientos
médicos en menores de edad se presenta una tensión entre el principio de
autonomía y el principio de beneficencia, toda vez que los niños también son
seres independientes y titulares de derechos, pero a la vez no cuentan con un
desarrollo racional suficiente para tomar decisiones sobre su propia
existencia. De tal forma que, por regla general, son sus padres los responsables
de expresar su consentimiento, sin embargo cuando tengan la madurez suficiente
debe prevalecer la voluntad informada de los niños y niñas.
c)
El consentimiento sustituto parental debe ser cualificado y persistente,
es decir, suficientemente informado en cuanto a los riesgos, beneficios y otros
tratamientos médicos alternativos. Este proceso debe desarrollarse en conjunto
con un equipo médico e interdisciplinario especializado. Debe ser igualmente
persistente, lo que significa que el consentimiento manifestado por los padres
no debe obedecer a presiones externas ni por un estado de ánimo momentáneo sino
que debe ser la expresión de una opción meditada y sólida, y en esa medida
genuina.
d)
Sin embargo, la facultad que
tienen los padres de emitir un consentimiento sustituto no puede interpretarse
en términos absolutos, toda vez que los niños y niñas están capacitados para
tomar decisiones sobre su propia salud en directa proporción con su nivel de
desarrollo. Es en este punto donde adquiere importancia el derecho de los niños
hacer escuchados y a participar de las decisiones que les conciernen.
e)
Aunado a ello, debe advertirse que
no es lo mismo la capacidad legal que la
autonomía para autorizar un tratamiento médico, por lo cual, un menor, que es
legalmente incapaz, puede ser plenamente competente para tomar una decisión
sanitaria. Es más, de los conceptos que se han analizado a lo largo de la
jurisprudencia estudiada, algunos profesionales de la salud consideran que en
la actualidad, muchos niños, por lo general después de los 5 años, pueden ya
tener la autonomía suficiente para decidir si autorizan o no ciertos
tratamientos[34].
De manera que el consentimiento
sustituto paterno no es absoluto, y debe matizarse en los casos en los que: (i)
no existe riesgo a la vida e integridad del menor, y por ende, la operación ha
realizar no es urgente, y (ii) el niño o niña ha superado el umbral crítico de
la identificación de género y tiene una clara conciencia de su cuerpo.
f)      De
acuerdo con la doctrina tradicionalmente expuesta por esta Corporación, en
principio, cuando se supera el umbral de los cinco años de edad, no es
constitucionalmente admisible el consentimiento sustituto para la operación de
asignación de sexo y, consecuencialmente, para el tratamiento hormonal. De esta
manera, la decisión sobre la realización de dicha operación correspondería al
propio menor, ajustando su ocurrencia a la necesidad de evitar las
consecuencias de la pubertad.
g)     Dado
que los tratamientos hormonales y las cirugías en estados de ambigüedad
genital, son procesos tan invasivos para una persona, es necesario, con el
objeto de proteger los derechos fundamentales del menor a su autonomía, identidad
sexual y libre desarrollo de la personalidad, un apoyo permanente
psicoterapéutico y la constitución de un equipo interdisciplinario que incluya
no sólo profesionales de la medicina sino también un trabajador social, para
acompañar al menor y a sus padres en todo el proceso clínico.
2.5.
DEBATES ACTUALES SOBRE EL
RECONOCIMIENTO DE LOS ESTADOS INTERSEXUALES
2.5.1.
A nivel comparado e
internacional, las discusiones sobre el tratamiento de individuos con estados intersexuales
se ha ido modificando, pues existe una tendencia a afirmar que las cirugías de reasignación
de sexo no son de naturaleza urgente, y en cambio generan efectos irreversibles
para el desarrollo autónomo de la persona. A partir de esta reflexión se
pretende cambiar la tesis que hasta ahora ha prevalecido sobre la oportunidad
de las cirugías y permitir que sea el mismo niño, niña, adolescente o adulto,
quien otorgue el consentimiento previo libre e informado y decida, al tiempo
que lo desee, si se realiza o no una cirugía[35].
Así pues, existen países en los que se ha incorporado  protocolos o guías
médicas con el fin de asegurar el respeto de los derechos a la igualdad y no
discriminación, la intimidad y la identidad sexual.
Por ejemplo, la Comisión Europea publicó en el 2011 el
informe temático “Personas Trans e intersex. Discriminación por motivo de
sexo, identidad de género y expresión de género”[36], en el que se pone de
presente que muchas personas que nacen con estados intersexuales no necesitan
someterse de manera urgente a tratamientos o cirugías cosméticas que pretenden
reasignar o ajustar la apariencia genital y órganos internos a los dos sexos.
Conforme a ello, se resaltan casos en los que adultos intersexuales rechazan
que les hayan practicado cirugías de pequeños para asignarles el sexo sin su
consentimiento.
El estudio temático destacó que hallazgos preliminares
del Consejo de Ética Alemán indican lo siguiente:
“(i) hay  acuerdo en la integridad física de las
personas intersex y que tratamientos médicos invasivos e ‘irreversibles’ deben
ser  pospuestos lo más posible. (ii) el derecho parental de decidir en el
interés superior del/a niño/a es limitado cuando se  trata de asignación médica
de género en tanto ésta afecta al núcleo del derecho a la identidad de género y
a la  sensibilidad sexual de la persona; y (iii) que ‘esas personas no pueden,
con base en la prohibición de discriminación y el derecho de autodeterminación,
ser forzadas a asignarse a sí mismas a una de las categorías binarias de
masculino y femenino”[37].
Por su parte, como ejemplo de protocolos y guías
médicas que adoptan esta nueva concepción, vale la pena mencionar el caso de
Argentina. El Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires en el año
2012 publicó la “Guía para Personal de Salud sobre Salud Sexual y
Reproductiva y Prevención de la Violencia hacia Población LGTB”[38]. En este
documento se establece que no se deben recomendar ni realizar cirugías de
asignación sexual para adecuar los genitales a una apariencia femenina o
masculina, pues “[e]sa es una decisión informada que debe tomar el niño/a
por sí mismo/a cuando tenga la madurez suficiente”.
Asimismo, en Argentina, el Ministerio Público Tutelar
de Buenos Aires emitió un documento denominado “Aportes para el cumplimiento
de derechos humanos en la temática intersex”[39]. En él se hace una
descripción de los derechos humanos que se encuentran involucrados en los
tratamientos de asignación de sexo de personas intersexuales, entre los cuales
se resaltan el derecho a la salud, a la integridad física, a la autonomía de
los niños y niñas, el interés superior del menor y el consentimiento informado.
Sobre este último se precisó:
“En el marco del otorgamiento consentimiento informado
del artículo 5 de la Ley 26.52943 se estipula un procedimiento de
esclarecimiento en torno a, por un lado, los beneficios esperados del
procedimiento y, por el otro, los riesgos, molestias y efectos adversos
previsibles. Asimismo, el/a paciente, o su/s representante/s legal/es, debe ser
informado sobre los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y
perjuicios en relación con el procedimiento propuesto, así como las
consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de
los alternativos especificados.  En los casos donde las intervenciones
puedan ser postergadas hasta tanto el niño/a tenga edad y madurez suficiente
para expresar su voluntad, el consentimiento informado debe ser dado por el/a
niño/a. Es importante que se le brinde información fehaciente sobre el
procedimiento al que será sometido/a, adaptada a la edad del/a niño/a.
(…)
Creemos que una buena práctica consiste en aguarda los
tiempos necesarios a fin de que el/a niño/a en cuestión, con todos los apoyos
necesarios, llegue a la edad y madurez suficiente para comprender la
información brindada y pueda tomar una decisión autónoma sobre un tema que le
compete tan íntimamente. Lo dicho anteriormente se aplica a casos de
modificación genital con fines de normalización estética o funcional. Por
supuesto y como ya afirmamos en el apartado anterior, no se refiere a los casos
de necesidad médica, donde exista un riesgo concreto para la salud o vida del/a
niño/a en cuestión y ante el cual la espera resultaría perjudicial. En ese
caso, debería promoverse el principio de  mínima intervención al solo efecto de
atender dicho riesgo a la vida o salud.
Con lo cual el tiempo a aguardar en cada caso
dependerá de, justamente, cada caso. En ese sentido no es posible
establecer límites etarios rígidos. Obviamente se cuenta con que el equipo
tratante de la persona en cuestión acompañe  este proceso de seguimiento de
manera integral. Esto implica, claramente, una articulación a largo plazo entre
distintos  equipos, profesionales e instituciones que implica un desafío. Por
ejemplo, en relación con el trabajo mancomunado entre servicios pediátricos y
de jóvenes/adultos. Es decir, la recomendación obviamente no es la mera omisión
o el  abandono de la persona.
Si la postergación no representa un riesgo concreto a
la salud (extremo que descartamos más arriba), entonces debe  respetarse el
tiempo que demanda cada decisión, incluso si eso implica aguardar a que la
persona adquiera madurez y  edad suficiente para brindar autónomamente su consentimiento
libre e informado (o no hacerlo) en relación con el  tratamiento propuesto”[40]. (Énfasis de la Sala)
Igualmente, el Comisionado para los Derecho Humanos
del Consejo de Europa, el pasado 9 de mayo de 2014, con ocasión de la
celebración del día contra la homofobia[41],
afirmó que en la práctica es común que los profesionales de la medicina
realicen de forma urgente las cirugías correctivas de los genitales en un bebé
que nace con ambigüedad, con el ánimo de “normalizar” el sexo del niño/a.
Advirtió que este tipo de cirugías no tienen realmente un fin médico necesario,
sino por el contrario, tienen una naturaleza estética o cosmética con
consecuencias irreversibles, y en esa medida, deben obedecer al consentimiento
informado y suficiente del niño/a y de sus padres. En ese orden, el Comisionado
estableció que las operaciones correctivas son usualmente traumáticas y
humillantes, pues pueden tomar un tiempo largo de complicaciones pos-operativas
que afectan la salud mental del individuo intervenido, ya que es probable que
el sexo asignado a un bebé intersexual de forma temprana no corresponda con su
identidad y sus sentimientos posteriormente.
En el mismo documento, el Comisionado para los
Derechos Humanos resaltó el hecho de que tradicionalmente la mayoría de países
en sus registros de identificación requieren que la identidad de la persona
encaje en el sexo femenino o masculino, lo que tiene como consecuencia que
personas que no tienen claridad sobre su identidad sexual queden en un estatus
personal sin reconocimiento ni protección alguna. Conforme a ello, citó el caso
de países como Alemania, el cual a partir de noviembre de 2013 es posible
escoger en el registro civil un espacio en blanco además del sexo femenino o
masculino. Así, no es necesario asignarle un sexo determinado al bebé recién
nacido con ambigüedad genital, sino que puede esperarse a que exprese su
consentimiento. Igualmente, en Australia se reformó la ley sobre discriminación
sexual y se incluyó un “estatus intersexual”, con lo que se pretende proteger a
las personas nacidas con tipos de hermafroditismo de tratamientos médicos sin
su consentimiento.
2.5.2.
Por último, deben mencionarse
dos documentos que en el ámbito del derecho internacional reconocen una
protección especial a las personas intersexuales. El primero es el Informe
del 1 de febrero de 2013 del Relator Especial para las Naciones Unidas sobre la
tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes,[42] en el que observó que
los niños que nacen con atributos sexuales atípicos suelen ser objeto de
intervenciones quirúrgicas irreversibles de reasignación de sexo, entre otros
tratamientos, que son practicados sin su consentimiento informado previo ni de
sus padres, "en un intento de fijar su sexo", lo que les puede
provocar infertilidad permanente e irreversible y un gran sufrimiento psíquico.
Con base en lo anterior, exhortó a los Estados, con
base en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
los principios 17 y 18 de Yogiakarta, “a que deroguen cualquier ley que
permita la realización de tratamientos irreversibles e intrusivos, como la
cirugía reconstructiva urogenital obligatoria, la esterilización involuntaria,
la experimentación contraria a la ética, las demostraciones médicas y las
"terapias reparativas" o "terapias de conversión", si se
aplican o administran sin el consentimiento libre e informado del paciente”.
El segundo documento contiene los “Principios de
Yogiakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de
derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de
género”[43],
documento que a pesar de ser soft law por provenir de la sociedad civil,
resalta la importancia del consentimiento informado en tratamientos médicos de
asignación de sexo. Los principios 17 y 18 señalan que los Estados tienen el
deber de:
“·(…) [garantizar] que todas las personas estén
informadas y su autonomía sea promovida a fin de que puedan tomar sus propias
decisiones relacionadas con el tratamiento y la atención médica en base a un
consentimiento genuinamente informado, sin discriminación por motivos de
orientación sexual o identidad de género (…)
[adoptar] todas las medidas legislativas,
administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar que el
cuerpo de ningún criatura sea alterado irreversiblemente por medio de
procedimientos médicos que procuren imponerle una identidad de género sin su
consentimiento pleno, libre e informado, de acuerdo a su edad y madurez y
guiándose por el principio de que en todas las acciones concernientes a niñas y
niños se tendrá como principal consideración su interés superior”.
2.5.3.
Con base en los
pronunciamientos y documentos citados, la Sala observa que es una preocupación
a nivel internacional la realización de las operaciones y tratamientos de
asignación de sexo en personas intersexuales. La experiencia demuestra que las
cirugías de esta naturaleza, con el objeto de “normalizar” al paciente, no
atienden necesariamente a proteger la vida y la salud del individuo
intervenido. El consentimiento previo, libre e informado de los niños y niñas
al nacer con ambigüedad sexual se hace imprescindible para evitar prácticas
humillantes y que desconocen la dignidad humana de los menores. En esa medida,
la tendencia de varios países es la de esperar que el niño/a llegue a la
madurez suficiente para tomar la decisión que desee de acuerdo con su
identidad, gustos y preferencias, y para ello, sus legislaciones han permitido
que los registros de nacimiento reconozcan un estado intersexual, el cual
pretende respetarles un reconocimiento legal y una identidad que no debe ser
forzadamente entre lo masculino y lo femenino.
2.6.
CASO CONCRETO
2.6.1.  Resumen de los hechos
2.6.1.1.
Pablo nació el 16 de marzo de
2002 en Carmen de Viboral, Antioquia[44].
Al nacer le fue asignado el sexo femenino y los padres le pusieron Valentina,
no obstante, el pediatra les informó a los padres que la menor presentaba “hiperplasia
suprarrenal congénita”[45].
2.6.1.2.
A los 5 años de edad los
padres le cambiaron su nombre a Pablo, toda vez que notaron que el desarrollo
de sus facciones y comportamientos eran masculinos[46]. La Madre manifestó que “Nunca
consultó al médico ni le realizaron estudios, sólo hasta ahora”[47].
2.6.1.3.
En el registro civil se
demuestra que a pesar de que fue cambiado su nombre, el sexo se mantiene
femenino en su tarjeta de identidad[48].
2.6.1.4.
El 25 de septiembre
de 2013, el menor consultó a la IPS Sura de Rionegro con médico general, donde
la madre manifestó que el menor sufría de hermafroditismo, sin aportar estudios
previos. El médico estableció que era necesario comenzar un estudio de fondo
para determinar si el niño tiene cualidades congénitas de mujer o de hombre,
por tanto, fue remitido al médico pediatra y se ordenó cariotipo para estudio
genético y definición de sexo. En esta consulta se evidenció que Pablo tiene “GENITALES
AMBIGUOS CON PRESENCIA DE LABIOS MAYORES E IONTROITO VAGINAL PEQUEÑO +
MICROPENE. NO PALPO TESTÍCULOS”[49].
2.6.1.5.
El 8 de noviembre de 2013, la
Comisaria de Familia del Carmen de Viboral, Antioquia, realizó entrevista al
menor mediante la cual manifestó “yo he asistido a la EPS Sura porque
estamos tramitando una operación porque tengo órganos sexuales femeninos y
masculinos, pero yo quiero quedar con órganos masculinos porque yo me siento
hombre y me siento atraído por las mujeres”[50].
2.6.1.6.
La Comisaria de Familia inició
proceso administrativo y de restablecimiento de los derechos, conforme al
artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, a favor de Pablo y emitió auto el 14 de
noviembre de 2013 en el que ordenó el ingreso al menor a un proceso
psicológico, un dictamen pericial y dictó como medida de urgencia que la EPS
Suramericana realizara las intervenciones y tratamiento respectivos para
restablecer la identidad al menor[51].
2.6.1.7.
El 27 de noviembre de 2013, se
emitió resultado de laboratorio sobre análisis cromosómico, en el cual consta
que Pablo cuenta con un cariotipo 46 XY(30) “Complemento Cromósomico Normal
Masculino”[52].
2.6.1.8.
El 15 de enero de 2014, Pablo
es evaluado por el médico
pediatra quien evidenció una mala definición de los genitales, por tanto se
remitió para evaluación endocrinología y se ordenó ultrasonografía de abdomen
total y testicular. También se asignó cita de control por pediatría para los
siguientes tres meses.
2.6.1.9.
El 20 de enero de
2014, Pablo fue valorado por endocrinólogo pediatra, sin embargo, el médico
aclaró que a esta consulta el paciente asistió sin los resultados de las
ultrasonografías de abdomen y testicular, en razón a que no se las había
practicado. En la consulta se ordenó estudio hormonal, se remitió a genética y
se asignó nuevamente cita con endocrinólogo pediátrico con los resultados de
los procedimientos ordenados[53].
2.6.1.10.
El 8 de marzo de
2014, en consulta con medicina genética se dejó la siguiente constancia; “historia
de criptorqudia y mal definición sexual. Cariotipo 46XY masculino, ecografía
abdominal normal que no identifica útero pero si (sic) identifica próstata.
Pruebas hormonales normales y ecografía con órganos genitales internos masculinos.
Falo 3 cm, sinus urogenital, criptorquidia, fusión labioescrotal. Ordena
evaluación por cirugía pediátrica”[54].
2.6.1.11.
En la consulta más reciente
allegada al expediente -15 de julio de 2014-, la médica cirujana pediatra sobre
el examen físico dejó constancia de lo siguiente: “Región inguinal: No palpo
gónadas. Genitales: Genitales ambiguos, falo angulado con huella meatal en
glande, meato uretral hipospádico escrotal amplio, escroto bífido, vacío,
hipotrófico”[55].
2.6.1.12.
La señora Natalia
interpuso acción de tutela en representación de su hijo el 28 de enero de 2014,
por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la
identidad sexual y a la salud. La actora resalta que el menor ha recibido ayuda
psicosocial por parte de la misma Comisaria de Familia y es allí donde se
evidenció que el menor está de acuerdo con la realización del procedimiento
quirúrgico de intersexualidad.
Al respecto, alega que la EPS Suramericana ha sido
negligente para autorizar la realización de los diferentes tratamientos y la
cirugía de reasignación de sexo, pese a las recomendaciones de la Comisaria de
Familia.
2.6.1.13.
En escrito de contestación, la EPS Suramericana afirmó que su conducta
no ha sido negligente, sino que por el contrario, se estaban realizando los
estudios necesarios para determinar las cualidades congénitas del niño y la
pertinencia o no de un procedimiento quirúrgico de reasignación de sexo. Alegó
que no ha procedido a ordenar la cirugía, toda vez que no existe aún
prescripción médica que exija que se requiera.
2.6.1.14.
El juez de
instancia, mediante sentencia proferida el 11 de febrero de 2014, decidió denegar la acción de tutela
impetrada. Sin embargo, requirió a la EPS Suramericana para que brindara y
prestara al menor Pablo  todo el tratamiento integral para el manejo de
su patología. Consideró el a
quo, que la EPS no ha negado los servicios médicos al menor, pues no existe
ninguna orden médica para los procedimientos quirúrgicos que solicita la madre.
Igualmente, argumentó que el consentimiento expresado por el menor en la
entrevista en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de los
derechos ante la Personería Municipal, es un elemento esencial, pero debe ir
acompañado de una valoración médica.
2.6.2.  Examen de procedencia de la acción de
tutela
2.6.2.1.
En el presente caso
se cumple con la legitimación por activa y por pasiva, por cuanto
se trata de la madre de un menor de edad que actúa en su representación
solicitando la protección de sus derechos fundamentales los cuales considera
desconocidos por la presunta actuación negligente de la Entidad Promotora y
Prestadora de Salud –como ente prestador de un servicio público-, al negarle a
realizarse una intervención quirúrgica que requiere su hijo. De ese modo, la
Sala observa que se cumple con lo establecido en el artículo 86 de la
Constitución y los artículo 5, 10 y 13 del decreto 2591 de 1991.
2.6.2.2.
La acción de tutela
fue interpuesta en el mes de enero de 2014, simultáneamente al tiempo en el
cual se estaban adelantando los exámenes y consultas médicas ordenadas por la
IPS y sobre las cuales, presuntamente no se tuvo diligencia en su realización y
autorización. La Sala considera que este tiempo es razonable y la presunta
vulneración sigue siendo actual, pues el menor aún no cuenta con un diagnóstico
preciso que permita saber qué clase de tratamiento requiere, y en esa medida, se
cumple con el requisito de la inmediatez.
2.6.2.3.
En cuanto a la subsidiariedad,
la Sala observa que no existen otros medios de defensa judicial para solicitar
la realización urgente de una cirugía de readaptación de genitales. De esa
forma, la acción de tutela se torna como el recurso judicial efectivo para
solicitar la protección de los derechos fundamentales a la salud e identidad
sexual de un menor de edad.
En suma la acción de tutela interpuesta por
la madre de Pablo cumple con los requisitos de procedencia, y en ese orden, la
Sala pasará a realizar el estudio de la presunta vulneración.
2.6.3.  Análisis de la vulneración alegada
A la Sala Séptima de Revisión le
corresponde analizar si la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., vulnera
los derechos fundamentales del menor Pablo al no realizarle la cirugía
de reasignación de sexo que presuntamente requiere.
2.6.3.1.
Como consideración previa, lo
primero que debe tenerse en cuenta en el presente caso, es que a diferencia de
los precedentes jurisprudenciales citados en las consideraciones de esta
sentencia, Pablo ha manifestado expresamente su consentimiento de querer tener
unos genitales masculinos para poder desarrollar un proyecto de vida acorde con
sus preferencias. En efecto, el 8 de noviembre de 2013, ante la Comisaria de
Familia del Carmen de Viboral, Antioquia, el menor manifestó “yo he asistido
a la EPS Sura porque estamos tramitando una operación porque tengo órganos
sexuales femeninos y masculinos, pero yo quiero quedar con órganos masculinos
porque yo me siento hombre y me siento atraído por las mujeres”[56].
Del mismo modo, la Sala nota que Pablo
tiene actualmente 12 años, edad que es suficiente para presumir que ha llegado
a una madurez necesaria para decidir autónomamente sobre su cuerpo. Como lo ha
comprendido la jurisprudencia, antes de los cinco años se debe proceder con
base en la regla general del consentimiento sustituto, después, sólo con
fundamento en el consentimiento informado del menor, a menos que, en atención a
las particularidades de cada caso, se disponga una opción distinta, como el
consentimiento asistido[57].
En ese orden, es claro que en el presente caso Pablo ha superado el umbral
crítico de la identificación de sexo, tiene una clara conciencia de su cuerpo y
goza de una importante autonomía, que obliga a tomar en cuenta su criterio en
decisiones tan importantes para su vida como la actual, motivo por el cual no
es procedente el consentimiento sustituto paterno para que sea operado[58].
2.6.3.2.
No obstante lo anterior, el
consentimiento expresado por el niño, sumado a la edad y madurez que tiene, no
es un factor suficiente para que el juez constitucional ordene a una entidad de
salud realizar la cirugía de adecuación o asignación de sexo, pues es
igualmente requerido un proceso de evaluación y de observación por
profesionales de la medicina y especialistas en este tipo de situaciones, con
el objeto de que determinen un diagnóstico preciso y las alternativas
terapéuticas a realizar más acordes con el deseo del niño.
En ese sentido lo ha expresado la
jurisprudencia de esta Corporación al señalar que el consentimiento requiere
cumplir con unas características indispensables que legitiman cualquier
intervención clínica y cuya ausencia permite catalogar el procedimiento como
abusivo, ilícito o ilegal. Por tanto, el consentimiento debe ser libre,
informado, persistente y cualificado. Cuando el menor es quien toma la decisión
sobre su identidad sexual, su consentimiento debe entonces cumplir con estos
requisitos, y esto implica el acompañamiento de los padres y el seguimiento
constante y profesional de un equipo interdisciplinario que brinde apoyo psicoterapéutico,
que no sólo incluya profesionales de la salud sino psicólogos y trabajadores
sociales que asistan todo el proceso[59].
De la misma manera, como se expuso en la
sentencia T-1025 de 2002[60],
la decisión sobre la procedencia de la asignación de sexo debe adecuarse a las
recomendaciones médicas, toda vez que son los profesionales médicos los que, a
partir de un diagnóstico y de los exámenes, tratamientos, observaciones, etc.,
conocen cuáles son los riesgos y alternativas más adecuadas para la salud
reproductiva del paciente. Adicionalmente, esta información es el sustento que
logrará un consentimiento informado y calificado suficiente del niño para tomar
la decisión respecto de su cuerpo. Así pues, es el médico como profesional de
la salud es quien conoce de los beneficios y de la idoneidad y eficacia de una
cirugía o tratamiento clínico para el cuidado integral de la salud del
paciente.
2.6.3.3.
Descendiendo al caso concreto,
la Sala observa que el consentimiento expresado por el niño no cuenta con las
características que exige la jurisprudencia por las siguientes razones. En
primer lugar, todavía no hay un diagnóstico preciso que permita definir cuáles
son las alternativas médicas y la procedencia de la cirugía de los genitales. Es
notorio que es la primera vez que Pablo y su madre visitan al médico para
iniciar el tratamiento de asignación de sexo es el 25 de septiembre de 2013[61] ante médico
general de familia en la IPS Dinámica, el cual evidenció que Pablo tiene “GENITALES
AMBIGUOS CON PRESENCIA DE LABIOS MAYORES E IONTROITO VAGINAL PEQUEÑO + MICROPENE.
NO PALPO TESTÍCULOS”. Desde esta consulta, el menor ha sido remitido a
pediatría, cirugía pediatra, endocrinología pediatra y medicina genética
quienes han arribado a las mismas conclusiones y hallazgos[62].
Puede observarse que las consultas médicas
realizadas ordenan controles en tres meses, y a pesar de que se ha recomendado
consulta con cirugía pediátrica y urología, no existe prueba de que el Pablo
haya sido evaluado por un urólogo teniendo en cuenta que no se han palpado
testículos.
Igualmente, se han autorizado una serie de
exámenes e imágenes diagnósticas como cariotipo de bandeo, ultrasonografía de
abdomen total, dehidroepinandrosterona sulfato, resonancia nuclear magnética y
hormonas. Con base en estas actuaciones, la Sala entiende que se está haciendo
un control y una evaluación rigurosa del estado de salud del menor, sin embargo,
luego de 10 meses de distintos controles y consultas médicas con algunos
especialistas, no se tiene un diagnóstico preciso, no se ha escuchado al menor,
no se le ha prestado un acompañamiento psicológico y no se ha informado
suficientemente a la madre el procedimiento a seguir.
En respuesta allegada por la EPS
Suramericana en sede de revisión, consta que:
“(…) el menor ha venido recibiendo la
atención médica especializada y subespecializada necesaria para un diagnóstico
preciso con un enfoque multidisciplinario de su condición de ambigüedad sexual,
habiéndose establecido que genéticamente su sexo, al igual que sus órganos
genitales, corresponden al sexo masculino por lo que se trata de un cuadro de
pseudohermafroditismo masculino (…) Conforme al reciente concepto de cirugía
pediátrica del 15 de julio del presente año, la EPS autorizará una evaluación
para próximos días con otro especialista en cirugía pediátrica que cuenta con
experiencia en éste tipo de condiciones; este profesional se encargará de documentar
el caso para presentarlo en una junta médica y definir la conducta final,
brindando orientación necesaria al menor y a su familia en todo lo relacionado
con el tratamiento (…) Actualmente se está a la espera de un staff médico para
definición de la conducta terapéutica más idónea”.
De allí se concluye que, a pesar de que
hay un cuadro clínico establecido sobre el pseudohermafroditismo masculino, (a)
Pablo no ha sido acompañado con apoyo psicológico, (b) tampoco se ha
conformado un equipo multidisciplinario para evaluar la ambigüedad genital
luego de 10 meses, y (c) a pesar de que la mayoría de las consultas
coinciden en que “no se palpan testículos”, y al parecer se autorizó una cita
con urólogo pediatra, el menor no ha recibido un examen de esta especialidad, y
por ello, no es claro todavía si, por ejemplo, en caso de realizarse la cirugía
de asignación sexual masculina –lo deseado por el niño-, sus órganos
reproductivos van a tener un funcionamiento idóneo con fines de reproducción.
Cabe recordar en este punto que la Academia Nacional de Medicina[63],
mediante concepto allegado en virtud del presente caso, advirtió que “(…) la directriz más importante
en el manejo de estos niños es que deben ser manejados por equipos
multidisciplinarios integrados por Pediatra, Cirujano Pediatra, Urólogo
Pediatra, Endocrinólogo Pediatra, Genetista, Psicólogo, Psiquiatra y
Trabajadores sociales. El niño y su familia deben recibir acompañamiento
especializado desde el nacimiento”. También manifestó la Academia, que en este caso
particular la valoración del juez de familia no era suficiente, sino que el
niño debe recibir evaluación de psicólogo o psiquiatra infantil especializados
en estos temas.
En el mismo sentido la profesora asociada del Departamento de Psicología de la Universidad
de Los Andes[64], en su intervención, advirtió lo complejo
que es el tratamiento de casos de ambigüedad sexual y planteó las siguientes recomendaciones
que coinciden en la mayoría de los estudios científicos: (i) “[a]ntes de
realizar cualquier tratamiento es fundamental realizar la evaluación de la
identidad con el sexo y la identidad con el género con el fin de establecer la
coherencia que hay con el sexo de asignación de crianza. Dicha evaluación y las
decisiones médicas que se derivan de la misma en cuanto a tratamientos
quirúrgicos u hormonales deben hacerse con cautela cuando se trata de niñas,
niños y adolescentes, cuidando siempre que el paciente esté libre de presiones”;
(ii) “[l]as decisiones sobre reasignación de sexo deben basarse en una
evaluación minuciosa y exhaustiva del caso y deben ser objeto de discusión
abierta, clara, sincera y honesta con el paciente y sus familiares”; (iii) “[e]n
todos los casos es importante el apoyo psicoterapéutico a fin de ofrecer
orientaciones para la comprensión de la condición y favorecer el reconocimiento
y la aceptación de todas las dimensiones de la sexualidad”; e (iv) “[i]ncluir
en el proceso de toma de decisiones información completa sobre los
procedimientos y las implicaciones a corto, mediano y largo plazo de los
tratamientos”.
Con base en los
parámetros descritos, la Sala nota que en el caso concreto el proceso
diagnóstico y el tratamiento médico con Pablo, además de ser lentos, no se ha
cumplido con los criterios necesarios para garantizar un consentimiento
informado, persistente y cualificado acorde con la edad del niño tutelante y el
desarrollo que ha tenido en su situación intersexual por 12 años.
En segundo lugar, puede
concluirse que a Pablo no se le ha prestado una atención prioritaria adecuada a
su padecimiento. Es decir, es claro que deben realizarse evaluaciones con
médicos especialistas en varias áreas de la medicina y que este proceso toma
tiempo, pero esto no puede tener como consecuencia un retardo de 10 meses en el
que ni siquiera se haya conformado un comité interdisciplinario y tampoco se
haya prestado apoyo psicológico y terapéutico al menor y su familia. Incluso,
la Academia Nacional de Medicina[65] sugirió en su intervención que “[u]n
niño de 12 años con un trastorno de diferenciación sexual debe recibir un manejo
prioritario de la entidad de salud que lo atiende, para definir rápidamente
su diagnóstico y tratamiento. Debe ser atendido por un equipo
interdisciplinario especializado que le proporcione un manejo integral que
requiere su enfermedad, con los que se evita la lentitud que acarrean las
consultas especializadas en las EPS”.
Según la jurisprudencia y los
conceptos técnicos remitidos al proceso, la Sala observa que la conformación
del equipo interdisciplinario debe realizarse desde el comienzo del tratamiento
con el niño que padece ambigüedad sexual, con el objeto de que se preste un
apoyo psicológico permanente, y se realicen todas las evaluaciones y exámenes
de manera conjunta con los especialistas de diferentes áreas, el paciente y su familia.
Igualmente, se debe evitar que las consultas se ordenen en lapsos de tiempo que
pueden ser perjudiciales para un niño en crecimiento, el cual es sujeto de
especial protección constitucional, y quien además se encuentra en una
situación más vulnerable debido a su estado intersexual.
De modo similar, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterada en determinar que
la salud es un derecho fundamental, y en ese sentido, es una obligación de las
entidades de salud prestar su servicio con oportunidad, eficiencia y eficacia.
Así pues, como lo afirmó la Corte en la sentencia T-1025 de 2002[66],
tratándose de un niño en una situación parecida a la de Pablo:
“La Corte estima procedente
reiterar que resulta contrario a derecho, someter a un menor al traumatismo psicológico
y al rechazo social, que puede derivarse de la indeterminación sexual, en
contradicción con el deber clínico de ejecutar lo más pronto posible las
alternativas médicas o terapéuticas necesarias para la definición de sexo del
menor, en acatamiento del principio de beneficencia, desconociendo que existen
herramientas jurídicas, médicas y científicas que permiten proceder
correctamente sin lesionar la integridad del menor”[67].
En ese orden, como
lo señaló la Corte en la misma oportunidad, no es posible que el juez de tutela
recomiende una cirugía o exija la prestación de un determinado tratamiento
médico, ya que la evaluación de estas opciones terapéuticas corresponden al
adecuado y libre ejercicio del "lex artis" de los profesionales de la
salud. No obstante, lo que sí le es posible exigir, es la formulación oportuna
de alternativas de solución y la adopción de todos medios terapéuticos que se estimen
convenientes, sin que la existencia de una doctrina constitucional conduzca a
la inacción de las entidades de salud por un período prolongado, cuando es
claro el consenso del equipo médico sobre la alternativa específica de acción.
Por tanto, para dar respuesta al
problema jurídico, la Sala observa que no existe aún orden de médico tratante
que requiera la cirugía de reasignación de sexo, pero esta situación se debe a
que no se ha realizado un debido tratamiento del caso de Pablo por las razones
que fueron expresadas anteriormente. De manera que, la Sala encuentra que
existe una vulneración de los derechos fundamentales del niño por la ausencia
de un diagnóstico certero, luego de casi 10 meses de consultas y remisiones,
que demuestran una falta de atención médica eficiente y oportuna acorde con su
condición.
2.6.4.  Conclusiones y decisiones a adoptar
2.6.4.1.
En suma, la Sala
encuentra que la EPS Suramericana ha vulnerado los derechos fundamentales a la identidad sexual, a la salud – el derecho al
diagnóstico- y a la vida digna de Pablo, por no adelantar prioritariamente la
evaluación de su caso y no tomar oportunamente las medidas necesarias para que
el proceso de reasignación de sexo que desea el menor cumpla con un
consentimiento informado, cualificado y persistente. Por tanto, revocará las
decisiones de los jueces de instancia y concederá la protección invocada.
Con base en lo anterior, la Sala ordenará a la EPS
continuar con las evaluaciones de los especialistas que requiere el menor –como
urología pediátrica- de forma prioritaria, prestar el apoyo y acompañamiento
psicológico necesario con profesionales de la salud especialistas en el área de
los trastornos de desarrollo genital y que en el menor tiempo posible integre
un equipo interdisciplinario
conformado por médicos (cirujanos, urólogos, endocrinólogos, pediatras y
psiquiatras), psicólogos y trabajadores sociales, con el fin de que asistan,
orienten y asesoren a Pablo y a sus padres, sin perjuicio de los resultados que
ya se han obtenido desde septiembre de 2013.
Una vez agotada esta etapa, se deberá
proceder a advertir a Pablo sobre las consecuencias y alternativas que tiene la
cirugía de reasignación de sexo conforme al consentimiento que él haya
expresado. En caso de que proceda la operación, la EPS no podrá denegarla con
base en interpretaciones restrictivas del Plan Obligatorio de Salud, toda vez
que, no se trata de un procedimiento estético, sino de uno dirigido a
garantizar la dignidad humana y la identidad sexual de un niño que ha sido
estigmatizado toda su vida por su estado intersexual.
Por otra parte, se ordenará al ICBF que
realice un acompañamiento permanente del presente caso con miras a que se
respeten los derechos fundamentales de Pablo y su familia.
Además, en el caso de que se realice la
cirugía, la Registraduría Nacional del Estado Civil deberá modificar el sexo de
la tarjeta de identidad de Pablo, con el objeto de que coincida con la realidad
y no genere más tratos discriminatorios.
Finalmente, en razón de que la Academia Nacional
de Medicina puso de presente que no existen protocolos uniformes en el sistema
de salud colombiano para tratar los casos de niños, niñas y adolescentes con
ambigüedad sexual y los distintos casos de intersexualidad;  y dado que a nivel
comparado existen países como Argentina que ya ha tomado la iniciativa de
formularlos con el objeto de proteger el consentimiento de los niños y niñas, la
Sala exhortará al Ministerio de Salud y Protección Social para que elabore guías y/o protocolos de práctica
clínica oficiales para los trastornos de diferenciación sexual de obligatorio
cumplimiento, para que estos niños reciban un manejo ágil y adecuado en las
instituciones de salud.
3.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: PROTEGER el derecho a la intimidad de Pablo y Natalia, y en
consecuencia, ORDENAR la absoluta
reserva del expediente, que implica que el nombre de las personas demandantes
no podrá ser divulgado y que el expediente sólo podrá ser consultado por las
partes específicamente afectadas con la decisión adoptada. La Secretaria
General de la Corte Constitucional y el(a) secretario(a) del Juzgado que
decidió en primera instancia el presente caso, deberán garantizar la estricta
reserva.
SEGUNDO: REVOCAR el fallo proferido el once (11) de febrero
de 2014 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de El Carmen de Viboral, el
cual denegó la acción de tutela, y en su lugar, CONCEDER el amparo a los
derechos fundamentales a la identidad
sexual, a la vida digna y a la salud, concretamente el derecho fundamental al
diagnóstico de Pablo, por
las razones expuestas en la presente providencia.
TERCERO: ORDENAR a la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., continuar de forma
prioritaria con las evaluaciones de los especialistas que requiere el menor
–como urología pediátrica-, y prestar el apoyo y acompañamiento psicológico
necesario con profesionales de la salud especialistas en el área de los
trastornos de desarrollo genital. Igualmente, la EPS en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia,
deberá integrar un equipo interdisciplinario conformado por médicos
(cirujanos, urólogos, endocrinólogos, pediatras y psiquiatras), psicólogos y
trabajadores sociales, con el fin de que fijen un diagnóstico, asistan,
orienten y asesoren a Pablo y a sus padres, sin perjuicio de los resultados que
ya se han obtenido desde septiembre de 2013.
CUARTO: ORDENAR
a la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., que una vez se haya
prestado la asesoría a que se ha hecho referencia en el numeral anterior, y
Pablo y sus padres estén suficientemente informados de las consecuencias de
llevar a cabo la cirugía y los tratamientos de asignación de sexo, se consulte
formalmente al niño y a sus padres acerca de la decisión final adoptada
–incluyendo el diagnóstico integral-, por intermedio del equipo
interdisciplinario.
En caso de que ésta sea afirmativa y coincida con el
concepto emitido por el equipo interdisciplinario, REALIZAR la cirugía
en el término de los treinta (30) días siguientes a dicha manifestación de
voluntad. Así mismo, realizar los tratamientos hormonales requeridos y
cualquier otro tratamiento post-operatorio que sea indispensable, según
concepto del grupo interdisciplinario y de conformidad con la evolución del
paciente.
QUINTO: ORDENAR
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que realice un
acompañamiento permanente del presente caso con miras a que se respeten los
derechos fundamentales de Pablo y su familia.
SEXTO: ORDENAR
a la Registraduría Nacional del Estado Civil que adelante todos los
procedimientos requeridos para que el accionante modifique todos los documentos
que conciernen a su identificación.
SÉPTIMO: EXHORTAR al Ministerio de Salud y Protección Social para que, en
conjunto con la comunidad médica, elabore guías y/o protocolos de práctica
clínica oficiales para el tratamiento de las personas nacidas en condición
intersexual de obligatorio cumplimiento, para que reciban un manejo ágil y
adecuado en las instituciones de salud en los casos en los que deseen la
readaptación sexual.
OCTAVO: Líbrense por Secretaría, las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (E)
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
SONIA VIVAS PINEDA
Secretaria General (E)
[1]
El nombre del peticionario ha sido suprimido con el fin de proteger sus
derechos a la intimidad y al habeas data.
[2]
Sala de Selección compuesta por los Magistrados Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Luis Ernesto Vargas Silva.
[3]
Teniendo en cuenta que el nombre real fue reservado para
proteger el derecho a la intimidad y habeas data, mediante auto del 26 de junio
de 2014.
[4]
Teniendo en cuenta que el nombre real fue reservado para
proteger el derecho a la intimidad y habeas data, mediante auto del 26 de junio
de 2014.
[5]
Ver la definición propuesta por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Relatoría sobre los derechos de las personas LGBTI.
[6]
En escrito allegado a la Secretaría General de la Corte
Constitucional dentro del proceso de revisión en referencia el pasado 22 de
julio de 2014.
[7]
Por su parte, la profesora asociada al Departamento de
Psicología de la Universidad de Los Andes, Elvia Vargas Trujillo PhD,
estableció que la ambigüedad sexual es “una condición congénita que
involucra un desarrollo atípico del sexo cromosómico, gonadal o genital. En
esta condición las características sexuales primarias que se expresan en la
apariencia externa de los genitales, no facilitan la clasificación de la
persona en una de las dos categorías reconocidas en un sistema binario como el
que prevalece en la actualidad (hombre/mujer). La ambigüedad genital es una diferencia
sexual causada por variaciones en el número de cromosomas sexuales o por la
exposición a niveles distintos de hormonas relevantes para el desarrollo
urogenital en el período prenatal. Las principales categorías que describen
estas condiciones congénitas de ambigüedad genital son intersexual gonadal
verdadero (antes denominado hermafroditismo), intersexual 46, xy
(pseudohermafroditismo masculino) e intersexual 46, XX (pseudohermafroditismo
femenino). La intersexualidad gonadal verdadera es una condición en la cual se
encuentran tejidos testiculares y ováricos en la misma persona y su desarrollo
urogenital es ambiguo”.
[8]
Por ejemplo véase la sentencia T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[9]
La Suprema Corte de Filipinas analizó el caso de la señora Jennifer
Cagandahan contra la República de las Filipinas (2008). Disponible en: http://www.icj.org/sogicasebook/republic-of-the-philippines-v-jennifer-cagandahan-supreme-court-of-the-philippines-second-division-12-september-2008/.
La Corte Regional de Colonia, Alemania, analizó el caso de Christiane Völling (2008). Disponible en: http://www.icj.org/sogicasebook/in-re-volling-regional-court-cologne-germany-6-february-2008/.
[10] La Suprema Corte de
Filipinas analizó el caso de la señora Jennifer Cagandahan contra la
República de las Filipinas (2008). Disponible
en: http://www.icj.org/sogicasebook/republic-of-the-philippines-v-jennifer-cagandahan-supreme-court-of-the-philippines-second-division-12-september-2008/.
[11] Ver sentencia SU-337 de
1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[12] En México a través del amparo
directo 6/2008 el peticionario solicitaba el cambio de sexo en su registro
de nacimiento. Afirmó que había sido diagnosticado con seudohermafroditismo
femenino desde su nacimiento. Debido a ello, se realizó la operación de readaptación
de genitales, por lo que, mediante el amparo, solicitaba que se hiciera una
modificación a su acta de nacimiento y se emitiera una nueva en la que se
inscribiera su sexo femenino sin ninguna anotación marginal adicional que
dejara constancia sobre su operación y su estado intersexual. El Pleno de la
Corte mexicana ordenó que se le expidiera al peticionario una nueva acta de
nacimiento donde constara únicamente su sexo femenino con su nuevo nombre. El
Tribunal sustentó su decisión en la protección de los derechos al desarrollo
libre de la personalidad, intimidad e igualdad. Disponible en:
www2.scjn.gob.mx/juridica/engroses/cerrados/.../08000060.001.doc.
También ver al respecto: Suprema Corte de Kenya conoció la demanda interpuesta
por “Richard Muasya contra Hon Attorney General (2010)”. Disponible en: http://www.icj.org/sogicasebook/richard-muasya-v-the-hon-attorney-general-high-court-of-kenya-2-december-2010/
[13] La Corte Regional de
Colonia, Alemania, analizó el caso de Christiane Völling (2008). Disponible en:
http://www.icj.org/sogicasebook/in-re-volling-regional-court-cologne-germany-6-february-2008/.
En 2011, el Tribunal Constitucional alemán dictaminó que para el reconocimiento
legal del sexo de una persona recién nacida no podía ser la cirugía de
reasignación de sexo, pues esto conculcaba los derechos a la integridad física
y a la libre determinación del individuo. De la misma forma lo hizo en el 2009,
el Tribunal Superior Administrativo austríaco el cual también sostuvo que la
reasignación obligatoria de género como condición para el reconocimiento legal
de la identidad de género era ilícita. Tribunal Constitucional Federal, 1 BvR
3295/07. Disponible en: www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20110111_1bvr329507.html
y Tribunal Superior Administrativo, Nº 2008/17/0054, fallo de 27 de febrero de
2009, respectivamente.
Referencia citada en el
Informe del Relator Especial de Naciones Unidas contra la Tortura y otros
tratos crueles, inhumanos y degradantes de 1 de febrero de 2013.
[14] La Suprema Corte de
Kenya conoció la demanda interpuesta por “Richard Muasya contra Hon Attorney
General (2010)”. Disponible en: http://www.icj.org/sogicasebook/richard-muasya-v-the-hon-attorney-general-high-court-of-kenya-2-december-2010/
[15] M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[16] Consta
en los antecedentes de aquella providencia que “durante un examen pediátrico, se encontraron
genitales ambiguos, con un falo de tres (3) centímetros (semejante a un pene),
pliegue labios escrotales con arrugas y en su interior, gónadas simétricas de
un centímetro de diámetro, en los dos lados, orificio único en el perinén.”.
[17] Ver sentencia SU-337 de 1999
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[18]  En palabras de la
Sala Plena: “Este análisis muestra que, según gran parte de la literatura
ética y de la práctica jurídica, el grado de autonomía que se exige para tomar
una decisión sanitaria depende de la naturaleza de la intervención médica, y en
especial de su carácter invasivo o no, de sus posibles riesgos y de sus
eventuales beneficios”. Sentencia SU-337 de 1999
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[19] Ver sentencias T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez
Caballero y SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[20] Sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez
Caballero..
[21] “Ver
ISNA, Reccomendations for Treatment Intersex Infants and Children,
incorporado al presente expediente (folio 323 y ss) y disponible en Internet en
<www.isna.org>. Igualmente
Milton Diamdond y Keith Sigmundson. Management of intersexuality...
Loc-cit. Ver también Bruce Wilson y William Reiner. "Management of
Intersex: a shifting paradigm" en The Journal of Clinical Ethics,
Vol 9 No 4”.
[22] Ver también sentencia
T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[23] M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[24] Ver al respecto, entre
otras, las reflexiones de esta Corte sobre la prestación del consentimiento en
situaciones complejas y riesgosas, en la sentencia C-239 de 1997. MP Carlos
Gaviria Díaz. Consideración de la Corte D. Ver igualmente las exigentes pautas
establecidas por las asociaciones médicas para casos de transexualidad, las
cuales fueron resumidas por esta Corte en la nota No 98, del fundamento jurídico
40 de la referida sentencia SU-337 de 1999.
[25] M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
[26] M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[27] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[28]Ver sentencia T-1025 de 2002. Por otra parte,
igualmente en las citadas providencias, se considera que la cirugía podría ser
más exitosa, en términos de secuelas físicas y sicológicas, ya que es posible
el mejoramiento de los tejidos corporales a intervenir aminorando los daños
físicos que involucran este tipo de prácticas, v.gr,  la pérdida de la sensibilidad
sexual.
[29] M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[30] La edad límite para la legitimidad del consentimiento
sustituto es un asunto expresamente resuelto en la jurisprudencia
constitucional.   Al respecto, en la
Sentencia SU-337/99 se dijo: “90- Una
pregunta surge del anterior examen: ¿hasta qué edad se debe esperar para que la
niña pueda autorizar esas intervenciones quirúrgicas y hormonales? No existe
una respuesta tajante a ese interrogante, e incluso quienes defienden los
protocolos alternativos reconocen que se trata de un problema muy difícil de
resolver. Por ende, en cada caso concreto, corresponderá a los equipos
interdisciplinarios realizar las pruebas pertinentes para evaluar si la persona
goza de la autonomía suficiente para brindar un consentimiento informado. Con
todo, esta Corte considera que algunos elementos normativos son claros y enmarcan
la acción de esos grupos interdisciplinarios. Así, en primer término, no es
necesario esperar obligatoriamente hasta la mayoría de edad, puesto que, como
ya se señaló en esta sentencia, no es lo mismo la capacidad legal que la
autonomía para autorizar un tratamiento médico, por lo cual, un menor, que es
legalmente incapaz, puede ser plenamente competente para tomar una decisión
sanitaria. Es más, algunos profesionales de la salud consideran que en la
actualidad, muchos niños de 8 o 9 años pueden ya tener la autonomía suficiente
para decidir si autorizan o no ciertos tratamientos.  Sin embargo, la
Corte precisa, en segundo término, que en este caso, la menor debe autorizar
una intervención médica, que es invasiva, riesgosa e irreversible, por lo cual,
conforme a los criterios señalados en esta sentencia, su consentimiento debe
también ser cualificado. La Corte considera entonces, que para asegurar la
autonomía de la paciente, es deber de estos equipos interdisciplinarios no sólo
apoyar psicológicamente a la persona sino también establecer un procedimiento
para la adopción de la decisión por la paciente que permita garantizar que la
autorización será lo más informada y genuina posible. Así, en algunos casos, es
posible que al inicio de la pubertad, la menor goce de la autonomía suficiente
para aceptar una intervención quirúrgica, mientras que, en otros eventos, el
equipo interdisciplinario puede concluir que es necesario postergar un tiempo
más la decisión, pues la persona no goza de una comprensión suficiente de los
riesgos y beneficios de esas  intervenciones. Igualmente, es posible que,
siguiendo las orientaciones de los protocolos médicos, los equipos
interdisciplinarios opten por una autorización por etapas, de tal manera que
primero se administren ciertas hormonas, con efectos más reversibles, y sólo
después de un tiempo pueda procederse a las intervenciones más irreversibles,
como la cirugía.  La Corte considera que serán cada vez más importante los
testimonios y los criterios de los propios menores.”
[31] M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[32] Sobre este punto, la
Corte sostuvo en la Sentencia SU-337 de 1999 lo siguiente: “Una obvia pregunta surge: ¿a qué edad se puede
presumir que han ocurrido los cambios sicológicos que invalidan el
consentimiento sustituto paterno en caso de ambigüedad genital de la menor XX?
No existe una respuesta clara a ese interrogante, por cuanto las diferentes
personas se desarrollan en distinta forma, y existen a veces agudas
controversias entre las diversas escuelas psicológicas sobre la manera como los
seres humanos evolucionan, desde el nacimiento hasta la madurez. Como es obvio,
no corresponde a esta Corporación dirimir esas difíciles polémicas (sic). Sin embargo, es importante resaltar que
numerosos estudios de psicología evolutiva y las diversas escuelas sicológicas,
a pesar de sus obvias diferencias de enfoque, coinciden en general en indicar
que a los cinco años un menor no sólo ha desarrollado una identidad de género
definida sino que, además, tiene conciencia de lo que sucede con su cuerpo y
posee una autonomía suficiente para manifestar distintos papeles de género y
expresar sus deseos.
[33] Cfr. SU-337 de
1999 y T-551 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero)
[34] “Así, el Presidente del colegio médico de Chile, doctor Enrique Accorsi,
señaló en el Consejo de la AMM, durante la 150 sesión, que “debido a la
cantidad de estímulos y de información que los menores reciben en la actualidad
ya a los 8 o 9 años o incluso antes, tienen perfecta claridad de lo que está
bien o está mal, lo que les duele”.
[35] Algunos países con el
objeto de proteger la identidad de estas personas, han adicionado a los
registros de nacimiento una tercera categoría, a parte del masculino y
femenino, que sirve para darle un reconocimiento legal apropiado al individuo
mientras que define alguno de los dos sexos tradicionales o si prefiere
mantener un estado intersexual.
[36] Comité de Expertos de la
Comisión Europea (2011.: Disponible en: http://www.coe.int/t/dg4/lgbt/Source/trans_and_intersex_people_EC_EN.pdf
[37] Texto original: “The preliminary
findings by the Ethics Council after the hearing and the basis for online
consultation show that amongst others: (i) there is agreement on the physical
integrity of intersex people and that “irreversible” invasive medical treatment
should be postponed as long as possible; (ii) the parental right to decide in
the best interest of the child is limited when it comes to medical gender
assignment as this touches the core of the person’s right to gender identity
and sexual sensitivity; and (iii) that “those persons could not, based on the
prohibition of discrimination and the right to self-determination, be forced to
assign themselves for one of the binary categories of male or female” (emphasis
added). The final findings are expected to be published by the end of 2011.
Additionally, a motion introduced in the German Bundestag in April 2011 asks
the Bundestag to call on the Federal Government to advance recognition and
respect to intersex people’s realities in various spheres including civil
status and statistics, end surgery on intersex children, provide advice and
include intersex issues in school curricula amongst others”.
[38] “Aportes para el cumplimiento de derechos humanos en
la temática intersex”. Documento de trabajo No. 22, Género. Febrero de 2014.
Ministerio Público Tutelar de Buenos Aires. Disponible en: http://asesoria.jusbaires.gob.ar/sites/default/files/dtn22_intersex.pdf
[39] “Aportes para el cumplimiento de derechos humanos en
la temática intersex”. Documento de trabajo No. 22, Género. Febrero de 2014.
Ministerio Público Tutelar de Buenos Aires. Disponible en: http://asesoria.jusbaires.gob.ar/sites/default/files/dtn22_intersex.pdf
[40] “Aportes para el cumplimiento de derechos humanos en
la temática intersex”. Documento de trabajo No. 22, Género. Febrero de 2014.
Ministerio Público Tutelar de Buenos Aires. Disponible en: http://asesoria.jusbaires.gob.ar/sites/default/files/dtn22_intersex.pdf
[41] Consejo de Europa. Disponible en: http://humanrightscomment.org/2014/05/09/a-boy-or-a-girl-or-a-person-intersex-people-lack-recognition-in-europe/
[42]ONU. Relator Especial contra la Tortura y otros tratos
crueles, inhumanos y degradantes. Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A.HRC.22.53_English.pdf
[43] En
el preámbulo del documento se relata el origen de los principios: “La Comisión Internacional de Juristas y el Servicio
Internacional para los Derechos Humanos, en nombre de una coalición de
organizaciones de derechos humanos, han puesto en marcha un proyecto encaminado
a desarrollar una serie de principios jurídicos internacionales sobre la
aplicación de la legislacíon internacional de los derechos humanos a las
violaciones basadas en la orientación sexual y la identidad de género, a fin de
imbuir de una mayor claridad y coherencia a las obligaciones estatales en
materia de derechos humanos.
Un
distinguido grupo de especialistas en derechos humanos ha redactado,
desarrollado, discutido y refinado estos Principios. Luego de reunirse en la
Universidad de Gadjah Mada en Yogyakarta, Indonesia, del 6 al 9 de noviembre de
2006, 29 reconocidas y reconocidos especialistas procedentes de 25 países, de
diversas disciplinas y con experiencia relevante en el ámbito del derecho
internacional de los derechos humanos, adoptaron en forma unánime los
Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de
Derechos Humanos en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de
Género”.
[44] Tarjeta
de identidad del menor. Cuaderno principal de la acción de tutela.
[45] Manifestación
expresada durante consulta del 20 de enero de 2014 ante médico endocrinólogo
pediatra.
[46] Manifestación
realizada por la madre en la consulta ante la cirujana pediatra el 15 de julio
de 2014. Cuaderno de revisión.
[47] Manifestación
expresada durante consulta del 20 de enero de 2014 ante médico endocrinólogo
pediatra.
[48] Cuaderno
principal del escrito de la acción de tutela. Copia de la tarjeta de identidad
del menor.
[49] Cuaderno
principal, fl. 21.
[50] Cuaderno
principal, fl. 10.
[51] Cuaderno
principal, fl. 13.
[52] Cuaderno
principal, fl. 16.
[53] Cuaderno
principal, fl. 23 y 24.
[54] Cuaderno
de revisión, folio 3 respuesta de la EPS Suramericana.
[55] Constancia
en consulta ante la cirujana pediatra el 15 de julio de 2014. Cuaderno de
revisión.
[56] Cuaderno
principal, fl. 10.
[57] Ver
sentencia T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[58] Ver
sentencia T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[59] Ver sentencias SU-337 de
1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez
Caballero y T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[60] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[61] Esto
fue manifestado por la madre en la consulta médica del 25 de septiembre de 2013
ante el médico general.
[62] En la última consulta se
puede leer que “el paciente con dx trastorno de diferenciación sexual –
(46xy(30). Hipospadia escrotal + criptorquidea bilateral con testículos no
palpables (intrabdomiales? – hipotrofia testicular? - monorquia?) (en
resonancia solo se evidenció uno hipotrofico) – considera que requiere estudio
y manejo en tercer nivel y definir por cirugía pediátrica y urología o en staff
de cirugía peddiátrica manejo quirúrgico a seguir”. Ver historia clínica,
cuaderno de revisión y escrito allegado por la EPS Suramericana el 18 de julio
de 2014 a la Secretaría General de la Corte Constitucional.
[63] Concepto allegado al
proceso de revisión el 22 de julio de 2014, cuaderno de revisión.
[64] Profesora y Doctora en
Psicología de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Los Andes,
Elvia Vargas Trujillo.
[65] Concepto allegado al
proceso de revisión el 22 de julio de 2014, cuaderno de revisión.
[66] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[67] Cfr.
Sentencia T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.