T-008-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-008/15
ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN MATERIA DE
TUTELA-Buscan evitar la presentación
sucesiva, además de múltiple de las acciones de tutela
ABUSO DEL DERECHO POR ACCION TEMERARIA/ACCION DE
TUTELA TEMERARIA-Para que se
configure temeridad debe evidenciarse la mala fe en el actuar del peticionario
La
jurisprudencia de este Tribunal ha sido enfática en establecer que en este tipo
de situaciones se debe desvirtuar la presunción de buena fe en la actuación del
accionante. Ha señalado que “resulta
razonable asumir que la temeridad se configura únicamente si el actor ha obrado
con mala fe, deslealtad procesal, o si su actuación infringe el deber de
moralidad procesal. Por tanto, las sanciones sólo podrían imponerse una vez se
desvirtúe la buena fe del accionante, pues está en principio se presume por
mandato de la Constitución (CP art. 83)”. Entonces, si el actor no actuó movido
por la mala fe no hay lugar a la configuración de una actuación temeraria.
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Triple identidad
Esta
Corporación en reiterada jurisprudencia ha sido enfática en manifestar que el
juez constitucional al momento de establecer si se configura una actuación
temeraria, debe valerse de la figura de la tripe identidad, a saber: (i) la
identidad de las partes; (ii) la identidad de la causa petendi; y (iii) la
identidad del objeto. Adicionalmente, ha hecho alusión a la existencia de un
hecho nuevo que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción.
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-No se presenta por existencia de un hecho nuevo que
justifica la presentación de la segunda acción de tutela
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Procedencia excepcional por afectación de derechos
fundamentales
Este
Tribunal ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para el
cobro de acreencias laborales, cuando se demuestra que el incumplimiento de las
mencionadas obligaciones vulnera o amenaza derechos fundamentales como el
mínimo vital, la seguridad social o la vida en condiciones dignas.
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Elementos de juicio para establecer si se está en
presencia de un perjuicio irremediable
En
lo que tiene que ver con la comprobación de la inminencia de un perjuicio
irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela, con el fin
de obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, la Corte ha
“utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a)
sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el
estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones
económicas del peticionario(a). Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya
desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del
interesado(a).” Entonces, la acción de tutela puede interponerse
excepcionalmente para solicitar la cancelación de acreencias laborales siempre
que “se logre establecer en cada caso en concreto que los mecanismos ordinarios
de defensa no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos
fundamentales de los actores, cuando lo que se pretende es evitar la
consumación de un perjuicio irremediable, o porque el incumplimiento de las
obligaciones a cargo del empleador está afectando el derecho al mínimo vital de
los trabajadores tutelantes. Lo anterior, por cuanto las dificultades
financieras, las prácticas discriminatorias en el pago, los cambios de
legislación o la existencia de un aspecto formal que afecte el mínimo vital de
un trabajador y su núcleo familiar, no puede constituirse en un obstáculo o
requisito adicional para obtener por parte de los trabajadores su legítimo
derecho a las cesantías”.
MINIMO VITAL-Concepto
El
mínimo vital es un derecho alusivo a la subsistencia de las personas, tanto a
nivel individual como familiar, que implican una vida en condiciones dignas y
que, en principio, se satisface mediante la remuneración de la actividad
laboral desempeñada. Por lo anterior, esta prerrogativa es mucho más amplia que
la mera noción de salario, el cual incluye todas las acreencias laborales y prestacionales, que se
deriven de la relación laboral y tengan como destino mejorar las condiciones de
existencia digna del trabajador y su núcleo familiar.
AUXILIO DE CESANTIA, INTERESES Y SANCION MORATORIA-Naturaleza jurídica
El
auxilio de cesantía se erige en una de las prestaciones más importantes para
los trabajadores y su núcleo familiar, como también en uno de los fundamentos
más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se considera el respaldo
económico de sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables
para el mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada. Aunado a
lo anterior, en caso de mora en el
pago de este auxilio, así como sus intereses, la entidad responsable de la
obligación tiene el deber de reconocer y pagar de sus propios recursos, una
sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo,
hasta tanto se haga efectivo el pago. Para lo cual, solamente es necesario que
el afectado acredite la no cancelación dentro del término previsto en las
disposiciones legales.
AUXILIO DE CESANTIA-Derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el
empleador
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Caso en que, por negligencia del empleador, no se
afilió al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a docente quien reclama
pago de auxilio de cesantía, intereses y sanción moratoria
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Procedencia para pago de cesantías, intereses a las
cesantías y sanción moratoria, por afectación del mínimo vital del accionante y
su núcleo familiar
Referencia: Expediente T-4.501.911
Acción de tutela instaurada por Fredy Orobio Riascos
en contra de la Alcaldía Distrital y la Secretaría de Educación Distrital de Buenaventura.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., quince (15) de enero de dos mil quince (2015)
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
Magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez y los Magistrados Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo emitido en segunda instancia por
el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca, que revocó la decisión adoptada por el Juzgado Tercero
Civil Municipal de esa ciudad, que había rechazado la solicitud de amparo al
encontrar que se trataba de una acción temeraria y, en su lugar, concedió la
protección de los derechos invocada por el accionante.
I. ANTECEDENTES.
El señor Fredy Orobio Riascos presentó acción de tutela contra la Alcaldía
Distrital de Buenaventura, Valle del Cauca, al estimar vulnerados sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la vida en condiciones
dignas, toda vez que, en su criterio, por falta de afiliación al Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio las autoridades distritales le deben reconocer las
cesantías junto con los respectivos intereses moratorios correspondientes a los
años 2003 y 2004. El accionante expone el siguiente acontecer fáctico.
1. Hechos.
- Señala que es un docente activo, adscrito a la planta educativa del Distrito
de Buenaventura y además es responsable del sostenimiento económico de su
familia, conformada por una hija menor de edad[1]
y su compañera quien realiza actividades de ama de casa.
- Por diferentes medios escritos y verbales ha reclamado la sanción
moratoria a las autoridades distritales, correspondiente a los años 2003 y 2004,
ya que en esos períodos la administración omitió vincularlo al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que existiera una justificación
razonable por tal conducta.
- El Fondo de Prestaciones del Magisterio le informó que su
responsabilidad se generaba a partir de la fecha de afiliación al Fondo,
situación que en su caso ocurrió el 28 de noviembre de 2005, por lo que la carga
que existiera respecto de periodos anteriores, es competencia del municipio o
entidad territorial.
- La Secretaria de Educación del Distrito a través de oficio del 10 de
mayo de 2013, le indicó que el dinero correspondiente a la sanción reclamada se
estaba liquidando y que posteriormente se expediría el respectivo acto administrativo.
En concreto en el mencionado oficio se
consignó:
“Debo expresarle que los docentes y directivos
docentes vinculados al servicio educativo estatal en virtud de lo preceptuado
en el decreto 3752 de 2003, deben estar afiliados al FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en coordinación con lo prescrito en la
Ley 91/89, desde este punto de vista, usted en su calidad de docente se
encuentra vinculado a dicho Fondo, y en consecuencia sus cesantías son giradas
anual y directamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la
Fiduciaria la Previsora SA, encargada de la administración de los recursos del
Fondo de su afiliación.
Respecto a las vigencias anteriores a la fecha
efectiva de su afiliación (año 2003), igualmente entendemos que las cesantías
son de cargo del citado fondo, no obstante los intereses correspondientes a esa
vigencia se le están liquidando y se cancelarán, mediante acto administrativo
que se motivará oportunamente”.
- A partir de lo anterior, el 30 de julio de 2013, la Oficina de
Prestaciones Sociales de la Alcaldía realizó la liquidación de su caso, la que
arrojó un valor de $63’389.323, cifra que incluía para el año 2003 las cesantías ($63.155.487) y los
intereses a las cesantías ($85.444) y para el año 2004 los intereses a las
cesantías (148.392), monto respecto
del cual dio su aprobación para que se expidiera el respectivo acto
administrativo y se procediera al pago.
- Asegura que a la fecha de interposición de la acción de tutela no ha
obtenido una solución definitiva a su problemática, lo que ha terminado por
desestabilizarlo económicamente, al punto que en estos momentos tiene diversas
deudas con entidades bancarias, cooperativas y personas naturales. En concreto
señala que tiene obligaciones vigentes con (i) el Banco Coomeva por $17’645.029; (ii) el Banco
BBVA Sucursal Buenaventura por $25’136.530.48; (iii) almacenes Éxito a través
de una tarjeta de crédito por $4’973.613.85; y (iv) la Cooperativa privada de
préstamos Servipres por $7’738.000.
- Resalta que tuvo la oportunidad de conocer la Resolución 1903 del 23
de septiembre de 2013, a través de la cual la Administración Distrital reconoció
y pagó al señor Edinson Valencia la sanción moratoria por la no consignación
oportuna de las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001, a
partir de lo cual considera que se le está vulnerando su derecho a la igualdad
y al debido proceso, toda vez que tanto el señor Valencia Gamboa como él, son
docentes activos y no existe una razón que justifique un trato distinto.
Con base en los hechos y fundamentos jurídicos esgrimidos, solicita que
se protejan sus derechos fundamentales, ordenando a la Alcaldía Distrital de Buenaventura, que a través
de la Secretaría de Educación reconozca, liquide y cancele los valores
adeudados por concepto de cesantías, así como la sanción moratoria al no haber
reportado su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio.
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL.
1. Trámite procesal. Una vez el Juzgado Tercero Civil Municipal de
Buenaventura asumió el conocimiento del asunto, corrió traslado a la parte
accionada, vinculó a la Fiduprevisora y citó al accionante para que ampliara
los argumentos expuestos en el escrito de amparo.
1.1. Alcaldía Distrital de Buenaventura. Se opuso a las pretensiones elevadas por el
actor, por cuanto en su criterio la acción de tutela resultaba improcedente
debido a que: (i) existen otros medios de defensa judicial y no se está en
presencia de un perjuicio irremediable, en la medida que se trata de un docente
vinculado a la planta de cargos del Distrito, por lo que recibe ingresos
mensuales para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia de
acuerdo con su nivel profesional; (ii) este asunto ya fue resuelto a través de
una acción de tutela anterior, por lo que se está ante una actuación temeraria[2]; (iii) finalmente hubo
falta de inmediatez debido a que la omisión de la afiliación supuestamente se
presentó en el año 2004, por lo que a la fecha de la invocación del amparo han
transcurrido 10 años.
En cuanto al fondo del asunto argumentó que en este caso no se estaba
vulnerando el derecho a la igualdad del actor dado que la situación del señor
Valencia Gamboa es diferente a la suya, ya que se trataba de un empleado del municipio
que se encontraba al día en su afiliación a su Fondo de Cesantías y por culpa
de la administración, no se le había hecho el deposito correspondiente en su
cuenta, mientras el actor pretende que se le reconozca el pago por una sanción,
durante un tiempo en el que no estuvo afiliado al Fondo del Magisterio y
respecto de lo cual esa entidad ha venido negando su responsabilidad, por
cuanto de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003[3], en el proceso de afiliación
de los docentes al fondo de cesantías intervenían (i) el educador respectivo, (ii)
el Ministerio de Educación, (iii) el Fondo del Magisterio y (iv) la
administración municipal, por lo que resulta necesario que dentro de un proceso
ordinario se establezca la responsabilidad de cada uno de los intervinientes[4].
1.2. Secretaría de Educación Distrital. Advierte que realizó todas y cada una de las
acciones que le correspondían hasta agotar lo ordenado en la Ley 91 de 1989,
dentro del proceso que debe seguirse para la afiliación de docentes al Fondo de
Prestaciones respectivo, por lo que remitió a la Fiduprevisora la documentación
requerida para el proceso de afiliación del señor Orobio Riascos, situación que
finalmente se cumplió el 28 de noviembre de 2005. Agrega que en este caso se
presenta una disyuntiva respecto a los intereses a las cesantías de los años
2003 y 2004 junto con la sanción moratoria por falta de pago, aspecto que debe
ser resuelto directamente por la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía
Distrital.
1.3. Ampliación de la solicitud de amparo del señor
Fredy Orobio Riascos. Expone
que el objetivo de esta acción
de tutela es el derecho a la igualdad debido a que al señor Edinson Valencia
Gamboa, no estaba vinculado al Fondo de Prestaciones Sociales y aun así la
Alcaldía le reconoció el pago de la sanción moratoria, mientras que a él se la
negaron, lo que considera un acto discriminatorio. Agrega que en anterior oportunidad
presentó otra acción de tutela por violación del derecho al mínimo vital, debido
a que se encontraba sin dinero y pretendía que se le reconocieran el monto
liquidado a partir de la situación fáctica descrita, monto que ascendía a 63
millones de pesos.
En escrito posterior el actor plantea una serie de observaciones a las
contestaciones realizadas por la Alcaldía Distrital de Buenaventura y la
Secretaría de Educación Distrital de esa ciudad. En cuanto a la existencia de
un perjuicio irremediable expone que se encuentra afectado económicamente como
quedó demostrado con las certificaciones aportadas al trámite tutelar. Respecto
a la vulneración de su derecho a la igualdad refiere que la Administración
Distrital en múltiples oportunidades ha
reconocido la sanción moratoria por la no afiliación al fondo de prestaciones
sociales del magisterio de los docentes pertenecientes al Distrito de
Buenaventura. Ejemplo de ello es la Resolución Núm. 1409 del 1 de agosto de
2012, suscrita por $1.855’114.086,21, por
concepto de cesantías e indemnización por falta de pago de cesantías y retardo
en las afiliaciones al Fondo de 30 docentes del Distrito que se encuentran en
idéntica situación a la suya, por lo que no existe ninguna razón ni fáctica ni
jurídica que permita negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a
la cual tiene derecho.
No
obstante lo anterior, en su caso la Administración Distrital le negó su derecho
por medio de la Resolución 007 de 2013, en la que estableció que su caso había
operado una supuesta prescripción, argumentando que “el peticionario no ha aportado la prueba
contraria, acerca de la responsabilidad del Distrito y en este caso los tres
(3) años a los que alude la norma transcurrieron sin ser interrumpidos, pues la
sanción por el año 2005 prescribió en el año 2009”.
Finalmente,
destaca el accionante que en este caso no existe falta de inmediatez, dado que
la vulneración de sus derechos fundamentales persiste en el tiempo.
2. Fallo de primera instancia. El Juzgado Tercero Civil Municipal de
Buenaventura rechaza la acción de tutela, debido a que en su criterio se
configuró una acción temeraria en la medida que cursó ante el Juzgado Tercero
Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Buenaventura (primera
instancia)[5]
y el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Buenaventura (segunda instancia)[6]
una acción de tutela promovida por el mismo actor y en contra de las mismas
entidades accionadas en esta oportunidad[7].
Existe identidad de causa, toda vez que ambas acciones se fundamentan en el
reconocimiento, liquidación y cancelación de unos valores adeudados por no
haber reportado la afiliación al fondo de prestaciones respectivo
correspondiente a los años 2003 y 2004. Anotó que se configura la identidad de
objeto, en la medida que se pretende el reconocimiento, liquidación y pago de
una posible sanción moratoria, en procura de alcanzar la protección de los
mismos derechos fundamentales como son la igualdad, el debido proceso y la vida
en condiciones dignas. Por último, advierte que no existen elementos fácticos que
permitan intentar una nueva solicitud de amparo.
3. Impugnación. El señor Orobio Riascos presenta escrito de
impugnación al considerar que no se tuvieron en cuenta los hechos y las situaciones
nuevas expuestas en esta acción de tutela, lo que termina por afectar sus
derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Al respecto, destaca
que con posterioridad a la interposición de la acción de tutela inicial (2013-00039-00) conoció dos situaciones idénticas a su caso (Resoluciones Núms. 1903 de
2013 y 1409 de 2012), en donde la Administración Distrital accedió a las
solicitudes elevadas por varios docentes que se encuentran en situaciones
similares a la suya, aspecto que no fue valorado por el a quo.
En orden a lo expuesto, refiere que en sus actuaciones no ha mediado la
mala fe y menos aún ha tenido una actitud fraudulenta, por lo que no se
presenta un abuso del derecho. Destaca que lo único que pretende es la
protección de sus garantías fundamentales y las de su familia, ya que tiene una
hija menor de edad y el dinero adeudado le serviría para menguar la grave y
difícil situación económica por la que atraviesa.
Aunado a lo anterior, aportó copia del periódico Pacífico Siglo XXI que
en su edición de mayo y junio de 2014, página 19, hace una extensa entrevista
al Director Jurídico de la Alcaldía Distrital, en donde reconoce el error de no
haber afiliado a los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,
así como su compromiso de responder por dichos dineros.
Agrega que contrató los servicios de una Contadora Pública para que
determinara el valor de su liquidación por concepto de sanción por la no
afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, arrojando una
cuantía de $139’505.207, con corte al 30 de junio de 2014, en el que se destacan los siguientes datos: año 2003 (i)
cesantías $564.199; (ii) intereses a las cesantías $67.704; (iii) valor total
de la sanción por mora $70’261.582; (iv) total a pagar $70’893.485. Año 2004
(i) cesantías $603.693; (ii) intereses a las cesantías 72.443; (iii) valor
total de la sanción por mora $67’935.586; (iv) total a pagar $68’611.722. Dinero que en caso de que prospere su solicitud
de amparo debe ser reconocido en un término no mayor a 48 horas.
4. Fallo de segunda instancia. El Juzgado Primero Civil del Circuito de
Buenaventura, Valle del Cauca, revoca la decisión adoptada y, en su lugar, concede
la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Como
sustento de su decisión expone:
(i) Ausencia de temeridad. El actor en esta oportunidad no alega la
falta de reconocimiento de la sanción moratoria por la demora en el pago de las
cesantías de los años 2003 y 2004, sino el contenido de la Resolución Núm. 007
del 27 de septiembre de 2013, proferida por la Alcaldía Distrital de
Buenaventura, a través de la cual le niega el reconocimiento y pago de los
intereses moratorios de las cesantías de los años 2003 y 2004 por falta de
afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales[8].
(ii) Requisito de inmediatez. Entre la emisión de la Resolución 007 del
27 de septiembre de 2013 y la formulación de la presente tutela (28 de abril de
2014), transcurrió un término razonable.
(iii) Requisito de subsidiariedad. Para la
fecha en que se formuló la presente acción de tutela (28 de abril de 2014), ya
había fenecido el término de cuatro (4) meses consagrado en el artículo 138 de
la ley 1437 de 2011 para poder ejercer la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, en contra de la Resolución 007 del 27 de septiembre de 2013, por
lo que el accionante carece de un medio alternativo de defensa judicial
diferente a la tutela para la defensa de sus derechos fundamentales y de esta
manera prevenir un perjuicio irremediable.
En cuanto al fondo del asunto, plantea que la
Alcaldía de Buenaventura al declarar la prescripción de la sanción moratoria al
no haber reportado la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones del
Magisterio, tuvo como fundamento legal el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[9], sin embargo, esta
regla opera exclusivamente respecto a las
acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968[10].
Por su parte, la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de la
liquidación definitiva del auxilio de cesantía, está consagrada en la Ley 244
de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006[11],
por lo que la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de la
liquidación definitiva del auxilio de cesantía de los años 2003 y 2004 del señor
Orobio Riascos, no puede ser objeto de prescripción y en consecuencia su falta
de pago constituye una vulneración a sus derechos fundamentales al mínimo
vital, a la seguridad social y a la dignidad humana.
Finalmente,
estableció que en este caso se estaba otrogando un trato desigual al actor
respecto del señor Edinson Valencia Gamboa, a quien la Administración Distrital
le reconoció el pago de la sanción moratoria de las cesantías correspondientes
a los años 1999, 2000 y 2001.
III. INTERVENCIONES EN SEDE DE REVISIÓN.
En desarrollo del trámite de revisión, la Alcaldía Distrital de
Buenaventura y el accionante presentaron diversos escritos que se relacionan a
continuación.
1. Alcaldía Distrital de Buenaventura. Comienza por advertir que el actor hace parte
de un amplio grupo de docentes que por motivos que actualmente son materia de
investigación, no fueron afiliados al Fondo del Magisterio administrado por la
Fiduciaria La Previsora. Agrega que lo solicitado en la presente tutela le fue
negado a través de la Resolución 007 del 27 de septiembre de
2013, por lo que debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para
resolver la presente controversia. Por último señala que el actor inició incidente
de desacato contra el Distrito de Buenaventura[12].
Advierte que el actor no es sujeto que requiera
especial protección constitucional por lo que la acción de tutela no resulta
procedente. Para el caso, el señor Orobio Riascos contaba con la posibilidad de
interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del
acto administrativo que le negó el requerimiento hecho a través de la presente
solicitud de amparo, con lo que desconoció la jurisprudencia constitucional
alusiva a la imposibilidad de utilizar la tutela para revivir términos
judiciales vencidos.
Añade que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo
de Estado las cesantías sí están sometidas al régimen de prescripción trienal
que alegó la administración al peticionario[13],
en la medida que el supuesto vacío que se presenta en los Decretos 1848 de 1969
art. 102 y 3135 de 1968 art. 41, se suplen con la prescripción de que tratan
los artículos 151 del Código Procesal Laboral y 488 Código Sustantivo del Trabajo (3 años).
Resalta que en este caso no se vulneró el derecho a la
igualdad, debido a que el caso del señor Valencia Gamboa es diferente al del accionante.
Agrega que incluso en caso de ser iguales, la administración no está obligada a
seguir en el error reconociendo derechos que posteriormente entendiera no deben
serlo o se deben otorgar de manera diferente, toda vez que se estaría generando
un detrimento patrimonial al Estado.
2. Accionante[14].
En términos generales reitera
los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. Insiste en que es el
responsable de velar económicamente por su familia con su escaso salario y que
no obstante sus múltiples reclamaciones, hasta el momento no ha recibido
respuesta favorable a su solicitud, a pesar de que la Secretaría de Educación
le manifestó que se estaba liquidando su reclamación y posteriormente se
expediría el respectivo acto administrativo. Refiere que las autoridades distritales
le informaron que para dar trámite a su exigencia debía entregar el 50% del
valor liquidado, por lo que presentó queja ante la Procuraduría Provincial de
Buenaventura, lo que llevó a la mencionada Secretaría a remitir toda la
documentación correspondiente a la Oficina Jurídica de la Alcaldía de
Buenaventura.
Advierte que está siendo objeto de discriminación por parte de las
autoridades distritales, lo que ha terminado por afectar su salud, situación
que se ha manifestado en hipertensión
y angustias de todo tipo que no le permiten conciliar el sueño. En consecuencia, pide que en este caso se
apliquen los artículos 134A, 134B y 134C incisos 3, 5 y 6 del Código Penal,
introducidos a través de la Ley 1482 de 2011[15].
Aunado a lo anterior, aporta copia del periódico Pacífico Siglo XXI,
que en su edición de mayo y junio de 2014, hace una extensa entrevista al
director jurídico de la alcaldía distrital, en donde reconoce el error de no
haber afiliado a los docentes al fondo de prestaciones sociales del magisterio
y la obligación de responder por ello, situación que considera injusta en su
caso en la medida que a pesar del reconocimiento del mencionado error, solo se
le ha cumplido a algunos docentes quienes seguramente no tienen sus
necesidades, obligaciones y angustias.
Por su parte el Director Financiero del Distrito de
Buenaventura en la misma publicación manifiesta que el Distrito de Buenaventura
ha sido certificado con una calificación “W”, lo que quiere decir que es un
distrito con capacidad de pago, por lo que puede asumir compromisos para inversión
e igualmente están en capacidad de atender las obligaciones y deudas que se
tienen. Reconoce el error de la alcaldía de no afiliar a los docentes.
IV. PRUEBAS RELEVANTES.
1. Aportadas en el trámite de instancia.
- Fotocopia del oficio del 10 de mayo de
2013 emitido por la señora Secretaria de Educación Distrital (folio 1 cuaderno
de primera instancia).
-
Fotocopia de la liquidación del docente Fredy Orobio Riascos correspondiente a
las cesantías e intereses de las cesantías del año 2003 y los intereses de las
cesantías del año 2004, por valor de $63’389.323 (folio 2 cuaderno de primera
instancia).
-
Fotocopia de la Resolución 1903 del 23 de septiembre de 2013, a través de la
cual se le reconoció la señor Edinson Valencia Gamboa la “sanción
moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a
los años 1999, 2000 y 2001, las cuales no le fueron consignadas en su cuenta
individual del fondo de cesantías horizonte donde se encuentra afiliado” (folios
3 a 5 cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia del estado de cuenta de la Tarjeta de Crédito de Almacenes Éxito, del
9 de marzo de 2014, donde figura un pago total por valor de $4’973.613,85
(folio 7 cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia de la certificación del Banco Coomeva, del 26 de marzo de 2014, donde
figura una deuda por valor de $17’645.029 (folio 9 cuaderno de primera
instancia).
-
Fotocopia de la certificación expedida el 1 de abril de 2014 por el Banco BBVA,
donde se especifica que el señor Fredy Orobio Riascos se encuentra vinculado
con esa institución financiera a través de un crédito de libranza con saldo de
$25’136.530,48 (folio 10 cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia de la constancia de la empresa Servipres, del 2 de abril de 2014, en
la que se certifica que el actor tiene una deuda con esa empresa por valor de
$7’738.000 (folio 11 cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia del oficio del 5 de abril de 2013, a través del cual la Fiduprevisora
le informa al señor Fredy Orobio Riascos que “la competencia del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de intereses de
las cesantías es a partir de la fecha de afiliación al Fondo, en su caso
particular fue afiliado el 28 de noviembre de 2005. Es importante informar que
el pago de intereses a las cesantías de los anteriores a la afiliación al
Fondo, son competencia del municipio o entidad territorial donde haya laborado
el educador” (folio 12 cuaderno de primera instancia).
- Fotocopia de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas
por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Buenaventura y el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de esa misma ciudad, respectivamente, quienes declararon
improcedente la acción de tutela identificada con el radicado 2013-00039-01
interpuesta por el señor Fredy Orobio Riascos en contra de la Alcaldía
Distrital de Buenaventura y la Secretaría de educación a fin de que se le
reconocieran el pago de las cesantías y los intereses moratorios
correspondientes a los años 2003 y 2004, al no haber sido vinculado
oportunamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (folios
44 a 66 cuaderno de primera instancia).
- Fotocopia de la Resolución 007 del 27 de
septiembre de 2013, por medio de la cual la Oficina Asesora Jurídica de
Buenaventura resolvió no acceder a la solicitud de pago de intereses moratorios
de cesantías correspondientes a los años 2003 y 2004 por falta de afiliación al
Fondo de Prestaciones Sociales del señor Fredy Orobio Riascos. En concreto se
consignó:
“Que el señor FREDY OROBIO RIASCOS, presentó acción de
tutela para reclamar que la administración no le ha respondido varios escritos
de petición tendientes a obtener que se le pague sus intereses moratorios de
cesantías por los años 2003 y 2004 por falta de afiliación al Fondo de
Prestaciones Sociales, que en su caso lo fue el de noviembre de 2005.
(…)
Que la administración no reconocerá ningún pago por la
solicitud elevada, pues el peticionario no ha aportado la prueba contraria,
acerca de la responsabilidad del Distrito y en este caso los tres (3) años a
los que alude la norma transcurrieron sin ser interrumpidos, pues la sanción
por el año 2005 prescribió en el año 2009.
Que de acuerdo a lo normado en el C. de procedimiento
Civil, las partes que alegan la ocurrencia de unos hechos deberán demostrar los
mismos, según el artículo 177.
(…)
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: No acceder a la petición elevada por
el señor FREDDY OROBIO RIASCOS, por lo dicho en la motiva de esta
determinación.
ARTÍCULO SEGUNDO: Comunicar lo aquí resuelto a la
señora JUEZ TERCERO PENAL MUNICIPAL CON F. DE GARANTÍAS de la Ciudad y a la
Señora SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL.
ARTÍCULO TERCERO: Contra la presente decisión procede
el recurso de reposición que podrá presentarse ante este despacho por el
peticionario, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación personal
y a quien se citará para ello, dentro de los cinco (5) días siguientes a la
fecha de este proveído para que se presente dentro de los cinco (5) días
siguientes a esa citación. De no comparecer se le notificará por aviso,
conservando el mismo derecho de impugnación mencionado.” (folios 69 a 72
cuaderno de primera instancia).
- Fotocopia de la Resolución 1409 de 2012, a través de la cual el Alcalde
Distrital de Buenaventura resolvió liquidar y ordenar el pago a 26 docentes, los
dineros correspondientes a cesantías e indemnización por falta de pago de las
mismas y el retardo en la afiliación a la Fiduprevisora S.A. (folios 103 a 123
cuaderno de primera instancia).
- Liquidación de sanción por mora en consignación de cesantías
elaborada el 27 de mayo de 2014, por una contadora pública al señor Fredy
Orobio Riascos, la cual arrojó un monto de $139’505.207 (folio 11 cuaderno de
segunda instancia).
-
Periódico Pacifico Siglo XXI de mayo-junio de 2014 en la que se entrevista al
Director Jurídico de la Alcaldía Distrital de Buenaventura (folio 12 cuaderno
de segunda instancia).
2. Aportadas en sede de revisión.
- Copia de algunos apartes de la historia clínica del señor Fredy
Orobio Riascos, donde consta que padece síndrome de colon irritable, nefrología
y además se le practicó un examen de electrocardiograma.
- Registro civil de nacimiento de la menor de edad María del Mar Orobio
Ordóñez nacida el 17 de julio de 2007.
V.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es
competente para decidir este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2. Planteamiento del asunto y determinación del
problema jurídico.
2.1. El señor Orobio
Riascos, invoca la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al
debido proceso y al mínimo vital, los cuales estima vulnerados por la Alcaldía
Distrital y la Secretaria de Educación Distrital de Buenaventura, dado que se
han negado a reconocerle y pagarle la sanción por no haber consignado las
cesantías correspondiente a los años 2003 y 2004, así como los intereses
moratorios respectivos, bajo el argumento de que no existe claridad sobre la
responsabilidad en cuanto a la afiliación del accionante y que en este caso
operó la prescripción para hacer tales reclamaciones, máxime cuando en otros
casos las autoridades distritales dieron trámite a la misma solicitud (Resoluciones
1409 de 2012 y 903
de 2013).
2.2. En atención a lo expuesto,
corresponde a la Corte determinar si es procedente la acción de tutela, de cara
a: (i) una eventual acción temeraria; y (ii) la improcedencia del amparo ante
la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa para reclamar las sumas
alegadas y no fungir la tutela como mecanismo para revivir oportunidades
procesales concluidas. En caso de ser
procedente el amparo, corresponde determinar si la Alcaldía y la Secretaría de
Educación del Distrito de Buenaventura
vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y al
debido proceso, al dejar de cancelar las supuestas sumas adeudadas
alusivas a la sanción correspondiente
al pago de cesantías y los intereses moratorios al no haberlo vinculado en su
calidad de docente, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
durante los años 2003 y 2004, como sí lo hizo en otros casos.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala previamente
analizará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre: (i) la posibilidad de emitir un pronunciamiento
sobre un caso ya resuelto por otros jueces de tutela (temeridad); y (ii) procedencia excepcional de la
tutela ante la existencia de medios de defensa judiciales que se muestran
idóneos y eficaces. Incluso respecto de oportunidades procesales fenecidas sin
que existiera una actuación por parte del accionante. Cumplido lo anterior, ser hará alusión a la naturaleza
jurídica del auxilio de cesantía,
para finalmente adelantar el análisis del caso concreto.
3. Ausencia
de temeridad en el caso objeto de examen.
La
acción de tutela fue creada como instrumento extraordinario, preferente, breve
y sumario para lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales de
las personas. En consecuencia, para garantizar el buen funcionamiento de este
medio de defensa es necesario que los actores tengan una participación
transparente que se materialice en la recta decisión de los jueces. En esta
medida, las autoridades correspondientes han previsto para cada escenario
procesal los actos que contrarían la adecuada administración de justicia y a su
vez han dispuesto los correctivos pertinentes. En relación con este aspecto y
de cara al adecuado manejo de la acción de tutela en la sentencia SU-377 de
2014, la Corte señaló:
“Lo primero que debe decirse al respecto, es que la
Constitución estatuye como deberes de toda persona y del ciudadano los de no
abusar de los propios derechos y de “[c]olaborar para el buen
funcionamiento de la administración de justicia” (CP art.95 nums. 1 y 7).
Estos deberes implican, de acuerdo con la regulación legal de la acción de
tutela y la jurisprudencia de esta Corte, el deber de no presentar acciones de
tutela sucesivas originadas en los mismos hechos, entre las mismas partes y con
idénticas pretensiones. Tal práctica, congestiona injustificadamente los
despachos judiciales, y se traduce en un obstáculo para asegurar el
cumplimiento de los términos procesales (CP art. 228), en una dificultad para
respetar el derecho a una justicia oportuna (CP art. 228), y en obstáculo para
que esta Corte ejerza de un mejor modo su competencia de guardar la integridad
y supremacía de la Constitución, por la vía de la revisión eventual de los
fallos de tutela (CP art. 241 num. 9).”
En
desarrollo de tales premisas el Decreto Ley 2591 de 1991 en el artículo 38,
hace referencia a la actuación temeraria en la acción de tutela, con el fin de
evitar su abuso y alcanzar una relación honesta y transparente entre la
administración y los administrados. Señala que se configura la temeridad cuando
“sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada
por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”,
por lo cual corresponde al juez de tutela rechazarla o decidir
desfavorablemente todas las solicitudes.
Esta
Corporación en reiterada jurisprudencia ha sido enfática en manifestar que el
juez constitucional al momento de establecer si se configura una actuación
temeraria, debe valerse de la figura de la tripe identidad, a saber: (i)
la identidad de las partes; (ii) la identidad de la causa petendi; y (iii)
la identidad del objeto. Adicionalmente, ha hecho alusión a la existencia de un
hecho nuevo que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción[16].
Por
otra parte, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido enfática en establecer que
en este tipo de situaciones se debe desvirtuar la presunción de buena fe en la
actuación del accionante. Ha señalado que “resulta razonable asumir que la temeridad se configura
únicamente si el actor ha obrado con mala fe, deslealtad procesal, o si su
actuación infringe el deber de moralidad procesal. Por tanto, las sanciones
sólo podrían imponerse una vez se desvirtúe la buena fe del accionante, pues está
en principio se presume por mandato de la Constitución (CP art. 83)”[17].
Entonces,
si el actor no actuó movido por la mala fe no hay lugar a la configuración de
una actuación temeraria. Ejemplo de ello es cuando el ejercicio de la acción se
funda en: “(i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[18] o
indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por
miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por
mala fe[19];
(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[20];
(iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a
la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o
cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s)
tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos
fundamentales del demandante[21];
y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva
acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de
unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de
personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con
anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos
hechos y con la misma pretensión.[22]”
En
ese orden de ideas, el juez tiene la obligación de no declarar la temeridad
mientras exista un argumento válido que justifique la duplicidad de acciones.
Ahora bien, a pesar de que no se esté ante un caso en que exista una acción temeraria,
el ejercicio de acciones de tutela sucesivas conlleva a la improcedencia de la
segunda solicitud de amparo, ello en procura de garantizar la efectividad de
las decisiones judiciales y la seguridad jurídica de quienes se someten a estas[23].
En
ese orden de ideas y teniendo en cuenta que uno de los argumentos esgrimidos
por la Alcaldía de Buenaventura para que no se accediera a la solicitud de
amparo, hacía alusión a la interposición de una acción de tutela previa
promovida por el accionante en la que se planteaba el mismo debate propuesto en
esta oportunidad, procede la Sala a analizar las solicitudes de amparo elevadas
por el señor Orobio Riascos, para determinar si en este caso se configuran los
elementos constitutivos de la temeridad y si a pesar de presentarse, existen
nuevos hechos o falta de consideración de situaciones fácticas relevantes que
permitan el estudio de fondo de la solicitud de amparo. Para ello, se tendrá
como metodología la realización de un cuadro comparativo a efectos de facilitar
el análisis, así:
Primera tutela[24]
Tutela objeto de examen
Partes
Fredy
Orobio Riascos en contra de la Alcaldía Distrital de Buenaventura y la
Secretaría de Educación Distrital.
Fredy
Orobio Riascos en contra de la Alcaldía Distrital de Buenaventura y la
Secretaría de Educación Distrital.
Hechos
Expuso
que ante la falta de pago de los intereses moratorios de cesantías
correspondientes a los años 2003 y 2004, por no haber sido vinculado al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio durante dichos años, elevó
peticiones tendientes a su reconocimiento.
Indicó
que a pesar de que las autoridades distritales le informaron que su
liquidación era de $63.389.323, no se ha cumplido con su pago.
En
cuanto a su situación económica indicó que ha tenido que recurrir a préstamos
con altísimos intereses con entidades crediticias como Bancomeva-
BBVA-Agiotistas- tarjetas de Crédito- Éxito y Compraventa en casa de empeño.
Por
último, refirió que trabaja como docente desde abril de 2003 adscrito a la
planta del sector educativo de la Alcaldía Distrital de Buenaventura, tiene
responsabilidad económica y social con su hija menor de edad y su compañera
quien es desempleada. Agregó que el sueldo que devenga como docente
($1’371.565), al cual le debe restarle los conceptos generados por los
compromisos adquiridos, no es suficiente para sostener a su familia.
Explicó
que es un docente activo, adscrito a la planta educativa del distrito de
Buenaventura, responsable del sostenimiento económico de su familia, conformada
por una hija menor de edad y su compañera quien solamente realiza actividades
de ama de casa.
Manifestó
que por diferentes medios escritos y verbales ha reclamado la sanción
moratoria a las autoridades distritales correspondientes a los años 2003 y
2004, ya que en esos períodos la administración omitió vincularlo al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sin que se me diera una
respuesta acorde a sus peticiones.
Afirmó
que la Oficina de Prestaciones Sociales de la Alcaldía realizó la liquidación
de su caso, por valor de $63’389.323.
Aseguró
que a la fecha de interposición de la acción de tutela no ha obtenido una
solución definitiva a su problemática, lo que ha terminado por
desestabilizarlo económicamente, al punto que en estos momentos tiene muchas
deudas con entidades bancarias, cooperativas y personas naturales.
Destacó
que tuvo acceso a la Resolución 1903 del 23 de septiembre de 2013 a través de
la cual la Administración Distrital resolvió un derecho petición presentado
por el señor Edinson Valencia Gamboa y en consecuencia, procedió a
reconocerle y pagarle la sanción moratoria por la no consignación oportuna de
las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001, a partir de lo
cual considera que se le está vulnerando su derecho fundamental a la
igualdad.
Adicionalmente
en el trámite de tutela se anexó copia de la Resolución 007 del 27 de
septiembre de 2013, proferida por la Alcaldía Distrital de Buenaventura, a
través de la cual se niega al señor Fredy Orobio Riascos el reconocimiento y
pago de los intereses moratorios de las cesantías de los años 2003 y 2004 por
falta de afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales.
Pretensiones
Reclama
el pago de intereses moratorios de cesantías de los años 2003 y 2004, por no
haber sido vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, en ese periodo.
Pretende
que se le reconozca, liquide y cancele los valores adeudados por concepto de cesantías,
intereses a las cesantías y la sanción moratoria al no haber reportado su
afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, durante
los años 2003 y 2004.
En
orden a lo expuesto se procede a evaluar la figura de la triple identidad.
·       Identidad de partes.
Las
acciones de tutela referenciadas fueron interpuestas por el señor Orobio
Riascos en contra de la Alcaldía Distrital y la Secretaría de Educación de
Buenaventura, con lo cual se cumpliría con este ítem.
·       Identidad fáctica.
Estima la Sala que no se configura la identidad fáctica en los casos
estudiados, en la medida que se aprecia
que existen al menos dos situaciones que hacen diferentes las acciones de
tutela: (i) por una parte, el actor ahora alega la vulneración de su derecho
fundamental a la igualdad, en la medida que a diferencia de la primera acción
de tutela tuvo conocimiento de la
Resolución 1903 de 2013 por medio de la cual la Administración Distrital
resolvió un derecho petición presentado por el señor Edinson Valencia Gamboa y
procedió a reconocerle y pagarle la sanción moratoria, por la no consignación
oportuna de las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001, además
señaló que en otro caso a través de la Resolución 1409 de 2012 la Alcaldía
Distrital de Buenaventura resolvió liquidar y ordenar el pago a 26 docentes por
concepto de cesantías e indemnización por falta de pago de las mismas; y (ii)
por otra parte, la administración resolvió su solicitud a través de la
Resolución 007 de 2013, proferida por la Alcaldía Distrital de Buenaventura,
negando al señor Fredy Orobio Riascos el reconocimiento y pago de los intereses
moratorios de las cesantías de los años 2003 y 2004 por falta de afiliación al
Fondo de Prestaciones Sociales.
En ese orden de ideas y frente a la noción de hecho nuevo, la
Corte ha entendido que no se configura la temeridad a pesar de la identidad de
partes y pretensiones, dado que existe una circunstancia que determina un
cambio respecto a la situación planteada con anterioridad y es precisamente
este cambio el que hace que no se trate de la misma acción, lo que excluye la
presencia de la temeridad. Por tanto, no se puede concluir que existe temeridad
o cosa juzgada en el presente asunto.
·       Identidad de pretensiones.
Finalmente, se destaca que las dos acciones están enfocadas a que se
protejan sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y en tal
medida se reconozca el pago de los intereses moratorios por la afiliación
tardía del señor Orobio Riascos al Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio.
Desde esta perspectiva y partiendo de la base de la buena fe en las
actuaciones de las personas, en este caso no se observa una actitud temeraria
por parte del actor, quien en las dos oportunidades si bien pretendía el mismo resultado,
existieron situaciones que constituyeron un nuevo elemento que hacían
procedente la solicitud de amparo.
4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para
el pago de prestaciones laborales[25].
En virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del
artículo 86 de la Constitución Política, complementado por los artículos 6° y 8°
del Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario
de protección de derechos fundamentales. En virtud de estas disposiciones la
jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que cuando la acción de tutela se emplea para el
reconocimiento de acreencias laborales, por regla general, se torna
improcedente, por lo que “en principio, quien pretende la cancelación de
obligaciones relacionadas con prestaciones sociales, debe acudir a la
jurisdicción ordinaria laboral o a la jurisdicción contencioso administrativa,
según sea el caso”[26].
No
obstante, este Tribunal ha admitido la procedencia excepcional de la acción de
tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando se demuestra que el
incumplimiento de las mencionadas obligaciones vulnera o amenaza derechos
fundamentales como el mínimo vital, la seguridad social o la vida en
condiciones dignas. En sentencia T-963 de 2007, se dijo:
“excepcionalmente cuando la falta de pago de las
acreencias laborales, vulnera o amenaza los derechos fundamentales a la vida
digna, al mínimo vital, a la seguridad social y/o a la subsistencia, la tutela
procede para la reclamación efectiva de aquellas acreencias que constituyan la
única fuente de recursos económicos que permiten sufragar las necesidades
básicas, personales y familiares de la persona afectada”.
De esta manera, la acción de amparo procede para la reclamación
efectiva de aquellas acreencias laborales que constituyan fuente de recursos
económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y
familiares[27].
Bajo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional se ha referido,
entre otros aspectos, a la naturaleza de las cesantías, a la posibilidad que
tiene el trabajador de optar libremente por el régimen que desea, a la
prohibición de prácticas discriminatorias en el pago de cesantías parciales, a la
protección del derecho de petición relacionado con el pago de esta prestación,
a la necesidad de realizar apropiaciones presupuestales suficientes para
cancelar las cesantías adeudadas[28]
y a la falta de pago de las cesantías que afecta el mínimo vital de las
personas. Todo lo anterior teniendo en cuenta que este tipo de prestaciones
hacen parte de las garantías laborales mínimas irrenunciables de todo
trabajador, no transigible, ni conciliable, aspecto que hace procedente la
acción de tutela cuando se trata de estos casos. Sobre el particular en la
sentencia T-944 de 2002, la Corte se refirió a la procedencia de la solicitud
de amparo en materia de acreencias laborales cuando “quienes reclamen la
protección constitucional vean afectadas sus condiciones de vida digna, las vías
judiciales ordinarias se tornen ineficaces, y, además, la suspensión prolongada
e indefinida (…) hagan presumir la afectación del mínimo vital, lo cual atenta
de manera directa contra sus condiciones elementales de vida”.
También la sentencia
T-761 de 2010, estableció los lineamientos a tener en cuenta para que la acción
de tutela proceda para el pago de acreencias y prestacionales laborales:
“Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es
la afectación del mínimo vital, la Corte ha establecido, en esencia, dos
presunciones de afectación al mínimo vital. De un lado, cuando se dé un
incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones, estimándose el
término de más de dos meses como suficiente para tal efecto; y, de otro, un
incumplimiento aún inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos
salarios mínimos. Si no se dan las condiciones reunidas en estas hipótesis,
aunque no se presuma su afectación, todavía puede considerarse vulnerado el
derecho al mínimo vital cuando el actor pruebe así sea sumariamente, que su
subsistencia digna se ve conculcada por el incumplimiento. No obstante, en
general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la
falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su
afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la
acción de tutela no exonera al actor de probar, los hechos en los que basa sus
pretensiones”.
Específicamente, en lo que tiene que ver con la comprobación de la
inminencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la
acción de tutela, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de
prestaciones sociales, la Corte ha
“utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a)
sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el
estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones
económicas del peticionario(a)[29].
Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad
procesal administrativa mínima por parte del interesado(a)[30].”[31]
Entonces, la acción de tutela puede interponerse excepcionalmente para
solicitar la cancelación de acreencias laborales siempre que “se logre
establecer en cada caso en concreto que los mecanismos ordinarios de defensa no
son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales de los
actores, cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, o porque el incumplimiento de las obligaciones a cargo del
empleador está afectando el derecho al mínimo vital de los trabajadores tutelantes.
Lo anterior, por cuanto las dificultades financieras, las prácticas
discriminatorias en el pago, los cambios de legislación o la existencia de un
aspecto formal que afecte el mínimo vital de un trabajador y su núcleo
familiar, no puede constituirse en un obstáculo o requisito adicional para
obtener por parte de los trabajadores su legítimo derecho a las cesantías”[32].
De cara a las consideraciones expuestas considera la Sala importante
destacar que el mínimo vital es un derecho fundamental protegible por medio de
la acción de tutela, consistente en los recursos necesarios que requiere una
persona para poder satisfacer sus necesidades básicas, es decir, vivir en
condiciones dignas. Así, en sentencia T-772 de 2003 se definió como “un presupuesto básico para el efectivo goce y
ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales. Se constituye en una pre-condición
para el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales de la persona y
en una salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia”[33].
En concordancia con lo anterior, el artículo 53 de la Constitución
Política de 1991 contempla el derecho de todo trabajador a percibir una
remuneración mínima vital y móvil, en desarrollo del derecho a la subsistencia
digna.  Acorde con las disposiciones citadas en la sentencia T-053 de 2014, la
Corte estableció:
“Así las cosas, se concluye que el mínimo vital es un
derecho fundamental ligado estrechamente a la dignidad humana, el cual se
concreta en la posibilidad de contar con una subsistencia digna, en la medida
que ‘constituye la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que
están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la
alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos
domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya
titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad
humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional’[34]
y encuentra su materialización en las diferentes acreencias laborales y prestacionales, que se
deriven de la relación laboral.”
De lo expuesto se puede concluir que el mínimo vital es un derecho
alusivo a la subsistencia de las personas, tanto a nivel individual como
familiar, que implican una vida en condiciones dignas y que, en principio, se
satisface mediante la remuneración de la actividad laboral desempeñada. Por lo
anterior, esta prerrogativa es mucho más amplia que la mera noción de salario,
el cual incluye todas las acreencias laborales y prestacionales, que se deriven de la
relación laboral y tengan como destino mejorar las condiciones de existencia
digna del trabajador y su núcleo familiar.
En
igual sentido el artículo 53 Superior, en concordancia con el Código Sustantivo
del Trabajo en los artículos 13 y 15 establecen que: (i) en materia laboral
solo se pueden transigir y conciliar los derechos inciertos y discutibles y, (ii) los derechos mínimos a favor del trabajador son
irrenunciables. Lo anterior, según la Corte “refleja el sentido
reivindicatorio y proteccionista que para el empleado tiene el derecho laboral.
De suerte que los logros alcanzados en su favor, no pueden ni voluntaria, ni
forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia obligatoria”[35],
pues se busca asegurarle al trabajador un mínimo de bienestar individual
y familiar que consulte la dignidad humana, siendo por  lo tanto de orden
público las disposiciones legales que regulan el trabajo humano y sustraídos de
la autonomía de la voluntad privada los derechos y prerrogativas en ellas
reconocidos, salvo los casos exceptuados expresamente por la ley (artículo 14
del Código Sustantivo del Trabajo)[36].”[37]
En
el área del derecho laboral y de la seguridad social, es preciso señalar que
los derechos son, en principio, renunciables en un eventual acuerdo, en razón a
que se trata de derechos individuales que solo atienden al interés particular
del trabajador. No obstante, tratándose de derechos ciertos e indiscutibles, la
libertad dispositiva está cercenada por mandato directo de la Constitución y de
la ley. Respecto a este límite dispositivo en la sentencia T-662 de 2012 se
dijo:
“Esta evidente intromisión estatal, cuyo
propósito es impedir que las personas renuncien a derechos laborales y de
seguridad social ciertos e indiscutibles, aun si consienten voluntariamente en
ello, encuentra respaldo en la creencia fundada de que los trabajadores y los
afiliados al sistema de seguridad social pueden verse forzados a realizar
renuncias como respuesta a un estado de necesidad y en la convicción de que, de
facto, las relaciones laborales no se desenvuelven en un plano de igualdad
entre empleador y trabajador,
cuestionando así la vetusta idea de que las relaciones entre privados siempre
se desarrollan en un plano de horizontalidad e igualdad y conduciendo a la
necesidad de reconocer a los trabajadores una tutela reforzada.”
En
consecuencia, no es admisible la conciliación acerca de derechos ciertos e
indiscutibles, comoquiera que ellos están comprendidos dentro del derecho
imperativo y no dentro del derecho dispositivo. Ahora bien, la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 08 de junio de 2011,
puntualizó que se entiende por derecho cierto e indiscutible así: “el
carácter de cierto e indiscutible de un derecho laboral, que impide que sea
materia de una transacción o de una conciliación, surge del cumplimiento de
los supuestos de hecho o de las condiciones establecidas en la norma jurídica
que lo consagra. Por lo tanto, un derecho será cierto, real, innegable, cuando
no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista
certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su
exigibilidad. Lo que hace, entonces, que un derecho sea indiscutible es la
certeza sobre la realización de las condiciones para su causación y no el hecho
de que entre empleador y trabajador existan discusiones, diferencias o
posiciones enfrentadas en torno a su nacimiento, pues, de no ser así, bastaría
que el empleador, o a quien se le atribuya esa calidad, niegue o debata la
existencia de un derecho para que éste se entienda discutible, lo que desde
luego no se correspondería con el objetivo de la restricción, impuesta tanto
por el constituyente de 1991 como por el legislador, a la facultad del
trabajador de disponer de los derechos causados en su favor; limitación que
tiene fundamento en la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados
en las leyes sociales”[38].
En otras palabras, un derecho es cierto en la medida
en que hayan operado los supuestos de hecho establecidos en la normatividad,
así no se haya configurado la consecuencia jurídica establecida, con lo cual ya
se es acreedor a dicha prerrogativa. Este concepto de derecho cierto está
ligado con la concepción de derecho adquirido construido a través de la
jurisprudencia constitucional[39]
y excluye, por lo tanto, las simples expectativas o los derechos en formación.
Por otro lado, la indiscutibilidad de un derecho alude
a la certidumbre alrededor de la caracterización del mismo, esto es, a los
extremos del derecho y a su quantum, elementos que brillan por su
claridad y evidencia, lo cual les entrega el estatus de suficientemente
probados. A fin de ejemplificar este asunto, la Corte ha señalado: “cuando se sabe que entre dos personas hubo un contrato
laboral de carácter verbal, a raíz del cual se le deben las cesantías al
empleado, su derecho a las cesantías es cierto, pues siempre que hay contrato
laboral el empleador debe consignarle al trabajador una suma de dinero a título
de cesantías, aunque su monto es discutible, puesto que no se sabe desde cuándo
hubo contrato, y no es posible determinar el monto debido por concepto de
cesantías”[40].
En
suma, la certeza de un derecho corresponde a su efectiva incorporación en el
patrimonio del trabajador, y la indiscutibilidad hace relación a la seguridad
sobre los extremos del derecho.
5. Naturaleza jurídica de la cesantía, intereses y
sanción moratoria.
El
régimen laboral colombiano consagra unas garantías y beneficios de contenido
económico a favor del trabajador vinculado mediante contrato laboral llamadas
prestaciones sociales, las cuales si bien no constituyen salario porque no
corresponden técnicamente a una remuneración por su trabajo, sí lo complementan
y refieren a una contraprestación que debe asumir el empleador con la finalidad
de cubrir los riesgos a los que está expuesto el trabajador.
Dentro
de las mencionadas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantía, el
que es asumido por el empleados y actualmente se encuentra reconocido por la
legislación laboral en el
artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que señala: “[t]odo
[empleador] está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás
personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo,
como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y
proporcionalmente por fracción de año”. Este Tribunal en la sentencia C-823 de 2006, refirió a la naturaleza jurídica,
significado e importancia de la cesantía como prestación social, así:
“La concepción sobre la naturaleza jurídica de esta
prestación ha variado, a través de las diversas legislaciones que han regido la
materia. Así, conforme a la Ley 10 de 1934, que estableció este auxilio para
los empleados del sector privado, se le imprimió un carácter indemnizatorio que
operaba por despido que no fuere originado en mala conducta o por
incumplimiento del contrato, comprobados.
La ley 6ª de 1945, extendió el auxilio de cesantías a
los obreros pertenecientes al sector privado, y a todos los trabajadores
oficiales de carácter permanente, manteniendo su carácter indemnizatorio.
La Corte Suprema de Justicia así lo entendió, en su
momento, al reconocer el correlativo efecto sancionador para el empleador en
caso de despido injusto: ‘Su razón de ser – del auxilio de cesantía – era en
primer término la de estabilizar al trabajador en su cargo y aparece como una
especie de sanción para el patrono que despidiera sin justa
razón a su empleador”.
La ley 65 de 1946, replanteó el carácter
indemnizatorio de la cesantía al establecer que éste auxilio debe ser pagado
cualquiera que fuese el motivo del retiro. De esta forma se despojó de su
carácter sancionatorio para el empleador y correlativamente indemnizatorio para
el trabajador, y se convirtió en una prestación social. Éste es el carácter que
le atribuye el Decreto 2663 de 1950, mediante el cual se sancionó el Código
Sustantivo del Trabajo, adoptado por la Ley 141 de 1961, que en el capítulo VII
regula el auxilio de cesantía, como un aparte del título VIII, relativo a las
‘Prestaciones Patronales Comunes’.
Bajo esta concepción el auxilio de cesantía se erige
en una de las prestaciones más importantes para los trabajadores y su núcleo
familiar, y en uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los
mismos, en cuanto se considera el respaldo económico de sus titulares para el
acceso a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad
de vida de la población asalariada.”
En tal medida, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el
auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que
debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus
necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo,
satisfacer otros requerimientos importantes como vivienda y educación. En la
sentencia C-310 de 2007, la Corte señaló que “la cesantía consiste en una
prestación que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las
relaciones entre empleador
y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a
la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el
cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de
cesantía-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda[41]”[42].
Siguiendo con la evolución legislativa, en la sentencia T-705 de 2012,
la Corte destacó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de
liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través
de la creación de los fondos de cesantías. Posteriormente, la Ley 344 de 1996 y
el Decreto 1582 de 1998 extendieron este sistema al sector público. Igualmente,
el artículo 13[43]
de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y el
sistema aplicable a las personas vinculadas con el Estado. Por otra parte, el
artículo 1º del Decreto 1582 de 1998[44]
acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En lo concerniente al pago de intereses sobre este auxilio, se ha
establecido que el mismo obedece a que la cesantía ha sido concebida como un
patrimonio que se va forjando día a día por el asalariado, y que permanece en
poder de los empleadores mientras subsiste el contrato de trabajo. Por tanto, la legislación laboral ha previsto que la empresa
pague al trabajador intereses sobre ellas, correspondientes al 12% anual
sobre el valor liquidado al 31 diciembre. Ello a fin de compensar la pérdida de
valor del dinero por el tiempo transcurrido entre la causación de la prestación
y su cancelación al trabajador.
Por otra parte, el artículo 2º de la Ley 244 de 1995[45], establece
que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a
partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena
la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para pagar
esta prestación social.
El parágrafo de este artículo señala que en caso de mora en el pago de
este auxilio, la entidad responsable de la obligación tendrá que reconocer y
pagar de sus propios recursos, una sanción moratoria consistente en un
día de salario por cada día de retardo, hasta tanto se haga efectivo el pago
del auxilio. Para ello solamente será necesario que el afectado acredite la no
cancelación dentro del término previsto en el artículo.
Asimismo, la Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y
modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías
definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se
fijan términos para su cancelación.”, estipula lo siguiente:
ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente ley tiene por objeto
reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los
trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación.
ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente ley los
miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y
de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los
mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los
particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria,
los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores
particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
ARTÍCULO 3o. RETIRO PARCIAL DE CESANTÍAS. Todos los funcionarios a los que hace
referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de
sus cesantías parciales en los siguientes casos:
1. Para la compra y adquisición de vivienda,
construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes
del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a)
permanente. (Negrilla fuera del texto original).
2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su
cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.
ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías
definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora
o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías,
deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos
determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la
solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los
diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole
expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos
pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el
inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo
máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en
firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías
definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación
social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías
definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada
reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de
salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las
mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del
término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra
el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa
imputable a este.
Del anterior recuento jurisprudencial y normativo se
puede concluir que el auxilio de cesantía se erige en una de las prestaciones
más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar, como también en uno
de los fundamentos más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se
considera el respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y
servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la
población asalariada. Aunado a lo anterior, en caso de mora en el pago de este
auxilio, así como sus intereses, la entidad responsable de la obligación tiene
el deber de reconocer y pagar de sus propios recursos, una sanción moratoria
consistente en un día de salario por cada día de retardo, hasta tanto se haga
efectivo el pago. Para lo cual, solamente es necesario que el afectado acredite
la no cancelación dentro del término previsto en las disposiciones legales.
A
partir de las consideraciones normativas y conceptuales expuestas en los
capítulos anteriores, todo empleador está en la obligación de consignar el
valor de esta prestación social dentro de los términos legalmente establecidos,
so pena de incurrir en una sanción moratoria, por desestabilizar las relaciones
laborales y consecuentemente desconocer una de las prerrogativas fundamentales
que rigen este tipo de vínculo jurídico.
Conforme
a lo anterior, todo empleador debe responder por esta obligación, sin que
resulte admisible que empleador advierta un problema de afiliación o certeza en
cuanto a su obligación, para eludir la responsabilidad que le asiste en cuanto
a este auxilio
6.
Caso concreto
A
partir de las reglas expuestas, esta Sala de Revisión hará el estudio de
procedibilidad de la presente acción de tutela y posteriormente procederá al análisis de fondo del asunto bajo examen.
6.1.
Procedibilidad de la acción de tutela.
El presente asunto gira en torno al reconocimiento y
pago de las cesantías, junto con sus intereses y la sanción moratoria por no
haberse cumplido con dicha obligación en los años 2003 y 2004, a favor del
señor Fredy Orobio Riascos en calidad de docente adscrito a la planta de
personal del Distrito de Buenaventura.
Al
respecto debe señalarse que en principio las acciones contencioso
administrativas son idóneas para resolver la presente controversia[46]. Por lo
anterior, en atención al carácter
subsidiario de la acción de tutela, el presente asunto escaparía a la órbita de
competencia del juez de tutela, quien es el llamado a proteger los derechos
fundamentales, sin entrar a sustituir las instancias previstas por el
legislador para la solución de las controversias surgidas con ocasión de
relaciones de orden laboral. Así como tampoco la acción de tutela pude servir
para revivir oportunidades procesales vencidas.
No
obstante, como se estableció en la parte dogmática de esta decisión, la Corte ha
establecido la afectación al
mínimo vital del accionante o de su familia como uno de los eventos en los
cuales se admite de forma excepcional el amparo por vía de tutela con el fin de
salvaguardar los derechos fundamentales en juego por la falta del reconocimiento
y pago de la las prestaciones sociales, que dadas sus características se tornan
irrenunciables al contener derechos ciertos e indiscutibles, en la medida que
existe una relación laboral y la consecuente obligación de consignar una suma
de dinero a título de cesantías.
El caso sub examine resulta excepcional bajo la indicada
perspectiva, dado que por la inoperancia y negligencia de las autoridades
distritales accionadas obligadas a cubrir el monto de la prestación solicitada,
sin duda ha terminado por afectar el mínimo vital del actor y su núcleo
familiar, así como su vida en condiciones dignas, máxime si se tiene en cuenta
que se trata de una obligación en cabeza del empleador a favor del trabajador
en la que no debe sometérsele a un interminable recorrido administrativo que
implican trabas a un derecho de reconocimiento automático por la labor
desempeñada.
Entonces, el actor ha reclamado en vía gubernativa la satisfacción de
sus derechos los que en lugar de ser oídos han sido desatendidos por la
administración, a pesar de los constantes reclamos, lo que llevó a presentar
acción de tutela respecto a la afrenta de sus derechos fundamentales.
En cuanto a la comprobación de un perjuicio irremediable, se debe tener
en cuenta la condición económica del peticionario y de su familia conformada
por una hija de 7 años de edad y su compañera quien se dedica a las labores del
hogar. Si bien es cierto que el actor es un docente activo, que para el año
2013 contaba con una asignación salarial de $1’371.515, está atravesando por
una situación económica compleja a partir de las distintas obligaciones
crediticias adquiridas: (i)
el Banco Coomeva $17’645.029; (ii) el Banco BBVA Sucursal Buenaventura por
$25’136.530.48; (iii) almacenes Éxito a través de una tarjeta de crédito por
$4’973.613.85; y (iv) la Cooperativa privada de préstamos Servipres por
$7’738.000.
Por tanto, a pesar de que las cesantías no están
destinadas en sí mismas a satisfacer cualquier tipo de necesidad económica, la
sanción por la no consignación a tiempo sí constituye una garantía a favor del
trabajador en orden a garantizar su derecho, la cual no puede ser desconocida
por la parte empleadora y terminar constituyendo un alivio para la especial
condición del actor.
Por otra parte, cabe advertir que esta situación ha terminado por
afectar su salud, muestra de ello son los procedimientos médicos a los que se
ha sometido por síndrome de colon irritable, nefrología y exámenes de
electrocardiograma.
Además, se ha visto sometido por parte de la administración pública a acudir
a diferentes medios escritos y verbales en procura de obtener el reconocimiento
de las prestaciones a que tendría derecho, siendo remitido de una oficina a
otra sin obtener una adecuada respuesta a su reclamación, en una suerte de paseo
angustiante en cesantías, máxime si se tiene en cuenta que la Oficina de
Prestaciones Sociales de la Alcaldía realizó la liquidación de su caso, la que
arrojó un valor de $63’389.323[47],
lo que le generó una falsa expectativa que a la postre no se ha materializado.
Este caso, dadas sus particularidades ofrece relevancia constitucional,
debido a que al no determinarse finalmente con la claridad necesaria la
existencia de su derecho, toda vez que la administración ha venido negando su
responsabilidad advirtiendo que no es clara la razón por la cual no se afilió
oportunamente al accionante, menos podría llevarse a cabo la aplicación de la
prescripción o la operancia de la caducidad alegada por las autoridades
administrativas.
Entonces, en este caso se constata la afectación al mínimo vital, lo que hace procedente el
fondo del asunto, en la medida que la subsistencia digna del actor y su familia se está viendo conculcada por
el incumplimiento de la administración distrital.
Ahora bien, para la fecha en que se formuló la
presente acción de tutela (28 de abril de 2014), ya había fenecido el término
de cuatro (4) meses consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 para
poder ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[48], en contra de la Resolución 007 del 27 de septiembre
de 2013, a través de la cual la Alcaldía de Buenaventura resolvió no acceder la
solicitud elevada por el accionante.
A pesar de que la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que la acción de amparo no sirve para revivir términos de
caducidad agotados, lo que aquí
se debate es la reclamación de una prestación social a la que se hizo acreedor
el docente por sus servicios prestados al Distrito de Buenaventura, por lo que
es su obligación reconocer y pagar dichas prestaciones sociales, ya que de lo
contrario se podría estar incurriendo en un enriquecimiento sin causa.
Especialmente partiendo de la base que la jurisprudencia constitucional ha
considerado que el auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los
trabajadores que debe asumir el empleador, máxime cuando el vínculo laboral no
se ha roto y simplemente se debió adelantar el trámite respectivo de afiliación
al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En ese orden de ideas el señor Orobio Riascos no dispone de otros
mecanismos judiciales de defensa y feneció la oportunidad procesal para
interponer las eventuales acciones ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, las que en este caso dada su condición personal y familiar no
resultaban idóneas y eficaces para alcanzar la protección del derecho invocado,
máxime si se tiene en cuenta que la administración le generó una falsa
expectativa en cuanto a la reclamación elevada y posteriormente le informó que
la posibilidad de invocar su derecho había prescrito, sin establecerse
finalmente en quién radico la responsabilidad en cuanto a la negligencia de su
afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio correspondiente a
los años 2003 y 2004.
Por lo anterior, para esta Sala de Revisión resulta procedente el
amparo constitucional deprecado por el accionante, en atención a la reiterada
jurisprudencia de esta Corporación en lo relativo al mínimo vital y su garantía
como derecho inalienable de todo trabajador, el cual está constituido por los
requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la
persona y de su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario
sino también en lo referente a salud, educación, vivienda y seguridad social,
en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida
que, no obstante su modestia, corresponda a las exigencias más elementales del
ser humano.
6.2. Análisis de fondo del caso objeto de estudio.
El accionante en calidad de docente activo adscrito a la planta
educativa del Distrito de Buenaventura, a través de diferentes medios escritos
y verbales ha venido reclamando el pago de sus cesantías, intereses a las
mismas y la respectiva sanción moratoria a las autoridades distritales
correspondientes a los años 2003 y 2004, ya que en esos períodos la
administración omitió vincularlo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio y en consecuencia adelantar el pago respectivo de las prestaciones
mencionadas.
El Fondo de Prestaciones del Magisterio ha informado que su
responsabilidad nace a partir de la afiliación del docente a dicho fondo,
situación que en este caso se dio el 28 de noviembre de 2005, por lo que en lo
que respecta a los periodos anteriores le corresponde responder al municipio.
La Secretaria de Educación del Distrito, a través de oficio del 10 de
mayo de 2013, le indicó que el dinero correspondiente a la sanción se estaba
liquidando y que posteriormente se expediría el respectivo Acto Administrativo,
donde específicamente se señaló:
“Debo expresarle que los docentes y
directivos docentes vinculados al servicio educativo estatal en virtud de lo
preceptuado en el decreto 3752 de 2003, deben estar afiliados al FONDO NACIONAL
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en coordinación con lo prescrito en la
Ley 91/89, desde este punto de vista, usted en su calidad de docente se
encuentra vinculado a dicho Fondo, y en consecuencia sus cesantías son giradas
anual y directamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la
Fiduciaria la Previsora SA, encargada de la administración de los recursos del
Fondo de su afiliación.
Respecto a las vigencias anteriores a la
fecha efectiva de su afiliación (año 2003), igualmente entendemos que las
cesantías son de cargo del citado fondo, no obstante los intereses
correspondientes a esa vigencia se le están liquidando y se cancelarán,
mediante acto administrativo que se motivará oportunamente”.
El 30 de julio de 2013, la Oficina de Prestaciones Sociales de la
Alcaldía realizó la liquidación de su caso, la que arrojó un valor de
$63’389.323.
El 23 de septiembre de 2013, la Alcaldía Distrital de Buenaventura
profirió la Resolución 1903, a través de la cual resolvió un derecho petición presentado
por el señor Valencia Gamboa y en consecuencia, se procedió a reconocerle y
pagarle la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías
correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001.
El 27 de septiembre de 2013, por medio de la
Resolución 007, la Oficina Asesora Jurídica de Buenaventura resolvió no acceder
a la solicitud de pago de intereses moratorios de cesantías correspondientes a
los años 2003 y 2004 por falta de afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales
del señor Fredy Orobio Riascos. En concreto se consignó:
“Que el señor FREDDY OROBIO RIASCOS, presentó acción
de tutela para reclamar que la administración no le ha respondido varios
escritos de petición tendientes a obtener que se le pague sus intereses
moratorios de cesantías por los años 2003 y 2004 por falta de afiliación al
Fondo de Prestaciones Sociales, que en su caso lo fue el de noviembre de 2005.
(…)
Que la administración no reconocerá ningún pago por la
solicitud elevada, pues el peticionario no ha aportado la prueba contraria,
acerca de la responsabilidad del Distrito y en este caso los tres (3) años a
los que alude la norma transcurrieron sin ser interrumpidos, pues la sanción
por el año 2005 prescribió en el año 2009.
Que de acuerdo a lo normado en el C. de procedimiento
Civil, las partes que alegan la ocurrencia de unos hechos deberán demostrar los
mismos, según el artículo 177.
(…)
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: No acceder a la petición elevada por
el señor FREDY OROBIO RIASCOS, por lo dicho en la motiva de esta determinación.
ARTÍCULO SEGUNDO: Comunicar lo aquí resuelto a la
señora JUEZ TERCERO PENAL MUNICIPAL CON F. DE GARANTÍAS de la Ciudad y a la
Señora SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL.
ARTÍCULO TERCERO: Contra la presente decisión procede
el recurso de reposición que podrá presentarse ante este despacho por el
peticionario, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación
personal y a quien se citará para ello, dentro de los cinco (5) días siguientes
a la fecha de este proveído para que se presente dentro de los cinco (5) días
siguientes a esa citación. De no comparecer se le notificará por aviso,
conservando el mismo derecho de impugnación mencionado.” (folios 69 a 72
cuaderno de primera instancia).
Al momento de contestar la acción de tutela la Alcaldía de Buenaventura
manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003[49], en el proceso de
afiliación de los docentes al fondo de cesantías intervenían (i) el educador
respectivo, (ii) el Ministerio de Educación, (iii) el Fondo del Magisterio y
(iv) la administración municipal, por lo que resulta necesario que dentro de un
proceso ordinario se establezca la responsabilidad de cada uno de los
intervinientes.
Hecho
el anterior recuento se procede a hacer alusión a la normatividad alusiva a la
afiliación de los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,
así como las implicaciones por su retardo en la afiliación, así:
El
Decreto 3752 de 2003, establece: Artículo 1. Personal que debe afiliarse al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del
servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de
los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31
de octubre de 2004.
Parágrafo
1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad
territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que
correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y
disciplinarias a que haya lugar. (…)
Artículo
2.- Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones
el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las
prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación
al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus
reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva
entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren
realizado los aportes.
A
su vez el Decreto 1582 de 1998, por el cual se reglamenta parcialmente los
artículos 13 de la Ley 344 de 1996[50]
y 5 de la Ley 432 de 1998[51],
en relación con los servidores públicos del nivel territorial, señala: Artículo
1. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos
del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se
afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos
99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los
servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro
será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432
de 1998.
Parágrafo.-
Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de
retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se
realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de
la Ley 432 de 1998.
Por
su parte, la Ley 50 de 1990 en su artículo 99 establece que el régimen especial de auxilio de cesantía,
tendrá las siguientes características:
1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de
cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de
la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de
trabajo.
2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12%
anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes
sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el
año o en la fracción que se liquide definitivamente.
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del
15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador
en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo
señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.
De
lo expuesto se desprende que los trabajadores, para este caso los docentes,
tienen el derecho a ser afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales respectivo,
recibir oportunamente la liquidación de sus cesantías e intereses de las mismas
y que en caso de que esta situación no se cumpla, se genera una sanción a cargo
del empleador y a favor del trabajador, a fin de resarcir los daños que se
puedan causar con dicho incumplimiento.
Está
reconocido que el señor Orobio Riascos se desempeñaba como docente del Distrito
de Buenaventura para los años 2003 y 2004 y que su afiliación se dio al Fondo
de Prestaciones del Magisterio a partir del 28 de noviembre de 2005[52], por lo que corresponde al Distrito responder por el
valor de las cesantías de los años anteriores a la afiliación, así como el pago
de los intereses de las mismas y la sanción moratoria mencionada en artículo 99
de la Ley 50 de 1990, toda vez que no se evidencia una causa que justifique
dicha situación. En consecuencia, no son de recibo los argumentos expuestos por
la Alcaldía Distrital al pretender descargar la responsabilidad de este
reconocimiento en cabeza del docente, sometiéndolo a un interminable proceso de
reclamaciones administrativas tendientes a evadir la responsabilidad que tiene
en su condición de empleador, básicamente
cuando el vínculo laboral no se ha roto y simplemente se debió adelantar el
trámite respectivo de afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio.
Se concluye entonces, que en este caso confluyen los presupuestos
excepcionales para conceder el amparo constitucional, dado que se halla
plenamente demostrado que el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las
cesantías, los intereses de las mismas y la respectiva sanción moratoria por
falta de afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales, por lo que, la
administración debió cumplir con su obligación de asumir y reconocer sus
prestaciones sociales, mediante procedimientos legalmente contemplados, como
las adiciones presupuestales y no evadir su obligación, justificada en una supuesta
prescripción de sus derechos, máxime cuando se dio un
trato desigual al actor respecto del señor Edinson Valencia Gamboa, a quien la
Administración Distrital le reconoció el pago de la sanción moratoria de las
cesantías correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001.
En consecuencia, la
Sala, confirmará, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia del 19 de junio de 2014, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Buenaventura, Valle del Cauca, que revocó la decisión adoptada por el Juzgado
Tercero Civil Municipal de esa misma ciudad, el que en su momento había
rechazado la solicitud de amparo al encontrar que se trataba de una acción
temeraria y, en su lugar, concedió la protección de los derechos fundamentales
invocada por el accionante.
VI.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Confirmar la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Buenaventura, Valle del Cauca, el 19 de junio de 2014, a través de la cual
concedió el amparo invocado por el señor Fredy Orobio Riascos, conforme lo señalado
en la parte motiva de esta providencia.
Segundo.- Ordenar a la Alcaldía Distrital de Buenaventura que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
esta providencia, proceda a efectuar la liquidación y pago correspondiente a
las cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria del señor Fredy
Orobio Riascos, por falta de afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio para los años 2003 y 2004.
Tercero.- Líbrese por la Secretaría General de esta Corporación,
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA T-008/15
CON PONENCIA DEL
MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, EN LA QUE SE CONCEDE EL AMPARO Y SE
ORDENA EFECTUAR LA LIQUIDACIÓN Y PAGO CORRESPONDIENTE A LAS CESANTÍAS,
INTERESES A LAS CESANTÍAS Y SANCIÓN MORATORIA DEL ACTOR, POR FALTA DE
AFILIACIÓN AL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO PARA LOS AÑOS 2003
Y 2004.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Se debió
declarar la improcedencia porque el accionante tenía a su alcance otros medios
de defensa (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS
PENSIONALES-Se debió declarar la
improcedencia para ordenar pago de retroactivo pensional, por no existir
perjuicio irremediable ni afectación del mínimo vital (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS
PENSIONALES-Se omitió el análisis de
la supuesta vulneración del derecho a la igualdad (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente T- 4.501.911
Problema
jurídico planteado en la sentencia: determinar si es procedente la acción de
tutela, de cara a: (i) una eventual acción temeraria; y (ii) la improcedencia
del amparo ante la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. En
caso de ser procedente, determinar si la Alcaldía y la Secretaría de Educación
del Distrito de Buenaventura vulneraron los derechos fundamentales a la
igualdad, a la dignidad humana y al debido proceso, al dejar de cancelar las
supuestas sumas adeudadas alusivas a la sanción correspondiente al pago de
cesantías y los intereses moratorios al no haberlo vinculado en su calidad de
docente, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio durante los
años 2003 y 2004, como sí lo hizo en otros casos.
Motivo
del Salvamento: (i) la acción de tutela carece de subsidiariedad;(ii)no se evidenció la
inminencia de un perjuicio irremediable; (di) no se sustentó la
vulneración del derecho a la igualdad.
Salvo el voto en la sentencia T-008 de2015, acogida por la
mayoría de la Sala Sexta de Revisión, pues considero que en el caso T-4.501.911
el actor no agotó los mecanismos ordinarios que tenía a su alcance, no se
argumentó la inminencia de un perjuicio irremediable y, si para desvirtuar la
temeridad se indicó que se presentó una violación al derecho a la igualdad del
actor, se debió hacer una análisis más profundo sobre dicha vulneración.
1.
ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA T-008 DE 2015
El actor invoca
la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y
al mínimo vital, los cuales estima vulnerados por la Alcaldía Distrital y la
Secretaria de Educación Distrital de Buenaventura, dado que se han negado a
reconocerle y pagarle la sanción por no haber consignado las cesantías
correspondiente a los años 2003 y 2004, así como los intereses moratorios
respectivos, bajo el argumento de que no existe claridad sobre la
responsabilidad en cuanto a la afiliación del accionante y que en este caso
operó la prescripción para hacer tales reclamaciones, máxime cuando en otros casos
las autoridades distritales dieron trámite a la misma solicitud (Resoluciones
1409 de 2012 y 903 de 2013).
La
Corte Constitucional resuelve:
"Primero.-
Confirmar la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca, el 19 de junio de 2014, a través de
la cual concedió el amparo invocado por el señor Fredy Orobio Ríascos, conforme
lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
Segundo.- Ordenar
a
la Alcaldía Distrital de Buenaventura que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a
efectuar la liquidación y pago correspondiente a las cesantías, intereses a las
cesantías y sanción moratoria del señor Fredy Orobio Ríascos, por falta de afiliación
al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para los años 2003 y
2004".
2.     FUNDAMENTOS DEL
SALVAMENTO
2.1.
La acción de tutela carece de subsidiariedad.
El amparo es
improcedente, teniendo en cuenta que el actor no agotó debidamente los recursos
ordinarios que tenía a su alcance, esto es, un proceso laboral o contencioso,
dependiendo del tipo de vinculación, para lograr el pago de sus cesantías e
intereses a las cesantías que no le fueron consignadas en el Fondo del
Magisterio ya que dichos rubros son derechos ciertos e indiscutibles que la
Administración no podía dejar de pagar.
Además de lo
anterior, no se infiere de la sentencia que el actor haya hecho la solicitud
ante la Administración de las Cesantías e Intereses a las Cesantías, y que ésta
haya emitido Resolución alguna negando su reconocimiento y pago, es más,
anteriormente el actor interpuso una acción de tutela solicitando el pago de
dichas acreencias y le fue negada por falta de inmediatez y subsidiariedad.
Aunado a ello, hasta el año 2013 se dice que la Alcaldía hizo una liquidación
en su caso, sobre la cual firmó manifestando su aceptación y no indicó nada
sobre la inconformidad acerca del no pago de sanción moratoria.
De otra parte, no
se argumenta suficientemente el porqué de la no presentación de recurso alguno,
frente a la Resolución que negó el pago de la sanción moratoria por la no
afiliación al Fondo del Magisterio, lo cual era necesario para la presentación
de la presente acción de tutela, teniendo en cuenta que "ha sostenido
la Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre la subsidiariedad de la
acción de tutela para exigir acreencias laborales. Frente a esto ha establecido
que la acción de tutela por regla general, es improcedente para obtener el pago
de acreencias laborales, salvo que el actor pruebe (i) que no existe otro medio
de defensa judicial, o que existiendo no es efectivo, por una parte, o por
otra, (ii) que existe un perjuicio irremediable al mínimo vital como
consecuencia del no pago de lo debido "[53].
2.2.    No es inminente
un perjuicio irremediable.
Teniendo en
cuenta lo anterior, y refiriéndome a la inminencia de un perjuicio
irremediable, se tiene que el actor es un docente ACTIVO, quiere decir que es
una persona que está recibiendo un monto económico, regular, y que puede suplir
su mínimo vital y el de su familia. Además, cabe resaltar que no está
comprobado que (i) el monto que recibe como salario no es suficiente para
satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, (ii) las deudas que se
señalan fueron adquiridas con ocasión del no pago de las acreencias solicitadas
o con base en la liquidación que hizo la Alcaldía de la deuda, (iii) como es
docente activo, está afiliado a seguridad social, es decir que los derechos
fundamentales a la salud y a la seguridad social de él y su familia no están
siendo vulnerados, por lo tanto la menor de edad está cobijada con el servicio
de salud.
2.3.    No se analizó de
fondo la supuesta vulneración al derecho a la igualdad.
Finalmente, otro
aspecto que me lleva a no compartir el sentido del fallo, es que si para
desvirtuar la temeridad, se dice que se vulneró el derecho a la igualdad del
actor frente a otras personas a quienes sí se le han cancelado las acreencias
solicitadas, era necesario ahondar en este derecho, es decir, evaluar los
aspectos fácticos de los otros casos con el hoy estudiado, y así verificar la
identidad respecto de ellos y determinar que se trataba de las mismas
condiciones para haber fallado de igual manera.
De esta manera,
expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a la decisión
que se adoptó en el asunto de la referencia.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] De acuerdo con el registro civil se consigna como fecha de
nacimiento el 17 de julio de 2007.
[2] El señor Fredy Orobio Riascos interpuso acción de tutela
en contra de la Alcaldía de Buenaventura y la Secretaría de Educación Distrital
pretendiendo el pago de cesantías e intereses moratorios correspondientes
a los años 2003 y 2004, por no haber sido vinculado al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, durante esos periodos, peticiones que
algunas de ellas no le han sido contestadas. Esta solicitud de amparo fue  admitida
por auto del 23 de septiembre de 2013. Finalmente, la acción de tutela fue
declarada improcedente por haberse interpuesto en forma extemporánea, ya que
las acreencias reclamadas se configuraron en los años 2003 y 2004 y, además,
existían otros mecanismos judiciales ordinarios de defensa judicial para
reclamar las mismas. En la Corte Constitucional fue radicada el 21 de mayo de
2014 y excluida de revisión el 11 de julio siguiente.
[3] Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812
de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con
el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
[4]
ARTÍCULO 4°.- Requisitos de afiliación del
personal docente de las entidades territoriales. Para la afiliación al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de los docentes vinculados a
plantas de personal de entidades territoriales, deberá presentarse por parte de
la respectiva entidad territorial la solicitud de afiliación ante la sociedad
fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, de acuerdo con el
formato que se elabore para el efecto. En dicha solicitud se indicará, como
mínimo, la información básica de cada docente y deberá estar acompañada de los
siguientes documentos: 1. Historia laboral de cada uno de los docentes cuya
afiliación se pretende, con el soporte documental requerido de acuerdo con el
formulario de afiliación que se establezca para tal efecto.//2. Certificado
expedido por la respectiva entidad territorial, en el que se incluyan tanto a
los docentes con pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial como a
aquellos que no presenten pasivo prestacional a cargo de tales entidades, en el
cual se indique el régimen prestacional que por ley cobije a cada uno de los
docentes cuya afiliación se pretende.//3. Autorización del representante legal
de la entidad territorial de conformidad con la Ley 715 de 2001, para que con
los recursos propios de esta se cubra todo aquello que no se alcance a cubrir
con lo que dispone el FONPET. Así mismo deberá autorizar que sus recursos en el
FONPET le sean descontados, luego del cruce contra el cálculo actuarial que
refleja su pasivo y que de los recursos que le corresponden a la entidad
territorial de la participación para educación en el Sistema General de
Participaciones se realicen los descuentos directos de que trata el parágrafo
1° del artículo 18 de la Ley 715 de 2001. El pago del pasivo que no pueda ser
cubierto con los recursos del FONPET se garantizará mediante la entrega de un
pagaré a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el
cual se entregará junto con la autorización de que trata el presente numeral.//Parágrafo
1°.- La información de los numerales 1 y 2 deberá ser suficiente, de acuerdo
con los parámetros que fije el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la
elaboración del cálculo actuarial. La sociedad fiduciaria encargada del manejo
de los recursos del Fondo para autorizar la afiliación certificará en cada caso
que dicha información se encuentra acorde con lo señalado en este inciso.//Parágrafo
2°.- Para cada grupo de docentes que se pretenda afiliar se deberá agotar este
procedimiento y el cálculo se adicionará con las novedades que ingresen.
[5] 4 de octubre de 2013.
[6] 12 de noviembre de 2013.
[7] La mencionada solicitud de amparo fue identificada con el
radicado 2013-00039-00, admitida por auto del 23 de septiembre de 2013.
Finalmente, la acción de tutela fue declarada improcedente por haberse
interpuesto en forma extemporánea, ya que las acreencias reclamadas se
configuraron en los años 2003 y 2004 y, además, existían otros mecanismos
judiciales ordinarios de defensa judicial para reclamar las mismas.
[8] En este documento se consignó: “la administración no
reconocerá ningún pago por la solicitud elevada, pues el peticionario no ha
aportado la prueba contraria, acerca de la responsabilidad del Distrito y en
este caso los tres (3) años a los que alude la norma [art. 102 del Decreto
1848 de 1969] transcurrieron sin ser interrumpidos, pues la sanción por el
año 2005 prescribió en el año 2009”.
[9] Reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, norma
que señala: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los
derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben
en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación
se haya hecho exigible”.
[10] Expedido por el Presidente de la República
en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 65 de 1967.
[11] Artículo 10. - Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes
a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías
Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la
entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos
los requisitos determinados en la Ley. (…) Parágrafo. - En caso de mora en el
pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada
reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de
salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el paso de las
mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término
previsto en este artículo (…).
[12] Sobre el particular indica que el Juzgado Tercero Civil Municipal
de Buenaventura está tramitando incidente de desacato contra el Alcalde
Distrital de Buenaventura y que actualmente no se ha proferido el acto
administrativo respectivo conforme a lo ordenado por el a quem debido a
que ello requiere unos elementos probatorios que fueron solicitados.
[13] Al respecto cita la sentencia dictada dentro del expediente
470012331000200401511 01, número interno 0371-2009, del 3 de diciembre de 2009.
[14] El señor Orobio Riascos presentó escritos el 10, 15 y 24 de
octubre de 2014, así como el 5 de noviembre de la misma anualidad.
[15]
Artículo 134 A. Actos de Racismo o discriminación. El que arbitrariamente
impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas
por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en
prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince
(15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 134 B.
Hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología, política, u
origen nacional, étnico o cultural. El que promueva o
instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento,
orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas,
comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad,
ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en
prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince
(15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta
constituya delito sancionable con pena mayor.
Artículo 134 C.
Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores,
se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando: (…) 3. La conducta se realice por servidor
público. (…) 5. La conducta se dirija contra niño, niña, adolescente, persona
de la tercera edad o adulto mayor. 6. La conducta esté orientada a negar o
restringir derechos laborales.
[16] Es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la
administración de justicia.
[17] Ibídem.
[18] Sentencia
T-184 de 2005.
[19] Sentencias T-145 de 1995, T-308 de 1995, T-091 de
1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003, T-721 de 2003, T-184 de 2005.
[20] Sentencia T-721/03.
[21] Sentencias T-149 de 1995, T-566 de 2001, T-458 de 2003, T-919 de
2003 y T-707 2003.
[22]
Sentencia SU-388 de 2005.
[23] Ver SU-377 de 2014.
[24] En esta oportunidad el señor Fredy Orobio Riascos
interpuso acción de tutela en contra de la Alcaldía de Buenaventura y la
Secretaría de Educación Distrital pretendiendo el pago de
intereses moratorios de cesantías de los años 2003 y 2004, por no haber sido
vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, durante
esos periodos, peticiones que algunas de ellas al momento de interponer esta
tutela no habían sido resueltas. Esta solicitud de amparo fue  admitida
por auto del 23 de septiembre de 2013. Finalmente, la acción de tutela fue
declarada improcedente por los juzgados Tercero Penal Municipal
con funciones de Control de Garantías de Buenaventura (primera instancia -4 de
octubre de 2013) y Primero Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buenaventura (segunda instancia
-12 de noviembre de 2013), al haberse
interpuesto en forma extemporánea, ya que las acreencias reclamadas se
configuraron en los años 2003 y 2004 y, además, existían otros mecanismos
judiciales ordinarios de defensa judicial para reclamar las mismas. En la Corte
Constitucional fue radicada el 21 de mayo de 2014 y excluida de revisión el 11
de julio siguiente.
[25] Ver, entre otras, las sentencias T-311 de 1996, T-972 de 2003,
T-430 de 2006, T-700 de 2008 y T-053 de 2014.
[26] Sentencia T-776 de 2014.
[27] Ver sentencias T-426 de 1992, T-063 de 1995, T-437 de
1996, T-871 de 2007 y T-053 de 2014.
[28] Sobre estas materias se
pueden consultar las sentencias, : T-419 de 1997, C-428 de 1997, T-671 de 1997,
T-144 de 1998, T-609 de 1998, T-616 de 1998, T-721 de 1998, T-725 de 1998,
T-730 de 1998, T-780 de 1998, T-794 de 1998, T-039 de 1999, T-056 de 1999,
T-072 de 1999, T-091 de 1999, T-094 de 1999, T-100 de 1999, T-128 de 1999,
T-348 de 1999 T-464 de 1999, T-686 de 1999, T-704 1999, T-804 de 1999, T-836 de
1999, T-063 de 2000, T-1278 de 2000, T-1285 de 2000, T-255 de 2000, T-1296 de
2000, T-1613 de 2000, T-631 de 2001, T-1073 de 2001, T-1244 de 2001, T-970 de
2002, T-098 de 2004, T-130 de 2005, T-761 de 2005, entre muchas otras,
respecto del tema de cesantías
parciales y el reconocimiento no sujeto a disponibilidad
presupuestal.
[29]
Ver sentencias T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y
T-229-06, entre otras.
[30]
Ibídem.
[31]
Cfr. sentencias T-881 de 2010 y T-871 de 2011.
[32] Sentencia T-053 de 2014.
[33] Concepto replicado en las sentencias T-698 de 2009, T-686
de 2010 y T-1007 de 2012, entre otras.
[34] Sentencia SU-995/99.
[35] Ver sentencia C-356 de 1994.
[36] Ver sentencia C-968 de 2003.
[37] Sentencia T-592 de 2009.
[38] Sentencia del 08 de junio de 2011 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 35157.
[39] “Los derechos adquiridos, han sido definidos como aquellos que
se consolidan cuando se han cumplido todos los presupuestos normativos exigidos
bajo el imperio de una ley, para que se predique el nacimiento de un derecho
subjetivo. Configurado el derecho bajo las condiciones fijadas por una norma,
su titular puede exigirlo plenamente, porque se entiende jurídicamente
garantizado e incorporado al patrimonio de esa persona” Sentencia C-663 de
2007.
[40] Sentencia T-399 de 2013.
[41] Originalmente esta idea fue planteada en la sentencia
T-661 de 1997, pero surtió un mayor desarrollo en la sentencia C-310 de 2007 y
a principio del presente año fue reiterada en la sentencia T-053 de 2014.
[42] Sentencia T-776 de 2014.
[43] “ARTICULO 13. Sin perjuicio de los derechos
convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y
Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación
definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente,
sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación
de la relación laboral; (…)”.
(Resaltado fuera del texto original)
[44] “ARTÍCULO 1º. El régimen de liquidación y pago de
las cesantías de los servidores públicos  del nivel territorial vinculados a
partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de
cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas
concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo
nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el
artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (...)”.
[45] Subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, que
reza: “ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de
cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto
administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o
parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin
perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los
servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios
recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que
se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la
no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo,
la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora
en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resaltado fuera del texto original)
[46] Ley 1437 de 2011, “por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. “Artículo
104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. La Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto
en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y
litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones,
sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades
públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. ||
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: || […]4. Los relativos a la
relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la
seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una
persona de derecho público. […].”
[47] De acuerdo con el documento al que hace mención el actor, se
tuvieron en cuenta para el año 2003 las cesantías ($63.155.487) y los intereses
a las cesantías ($85.444) y para el año 2004 los intereses a las cesantías
(148.392).
[48] Ley 1437 de 2011. Nulidad y Restablecimiento
del Derecho. “Toda persona que se crea lesionada en un derecho
subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad
del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el
derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá
por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo
anterior. //Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo
general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este
al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular
por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es,
dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto
intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior
se contará a partir de la notificación de aquel”.
[49] Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812
de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el
proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
[50] Por la cual se dictan normas tendientes a la
racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias
y se expiden otras disposiciones. Artículo 13: Sin perjuicio
de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir
de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los
Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El
31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por
la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba
efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les
serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,
correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias
a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
[51] Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de
Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.
Artículo 5: Afiliación de
servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse
al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del
Poder Público del Orden Nacional.// No se aplica lo anterior al personal
uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los
afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado
por la Ley 91 de 1989(…).
[52] Como quedó plasmado en los hechos de la presente sentencia, los
cuales no han sido objeto de controversia por parte de las entidades
accionadas.
[53] Sentencia T-399 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub