T-020-09
T-1959088
Sentencia T-020/09
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES- Reiteración de
jurisprudencia/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales  de procedibilidad
MAGISTRADOS DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL-Asignación de curules de acuerdo al sistema
de la cifra repartidora
PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ-Improcedencia general de tutela para
controvertir interpretaciones judiciales/ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia para controvertir una
valoración probatoria o interpretación de disposiciones legales realizadas por
el juez
CONSEJO DE ESTADO-Competencia para dirimir
controversias en materia electoral/CONSEJO DE ESTADO-Interpretación
razonada para aplicar la cifra repartidora en la elección de magistrados para
el Consejo Nacional Electoral
En cuanto a la controversia que dio origen a la
presente acción de tutela se tiene que el Consejo de Estado enfrentaba una
situación que no se encuentra expresamente prevista en el texto constitucional,
que es la relativa a la manera como deben distribuirse los cargos en el sistema
de lista repartidora, cuando de la aplicación del mismo resulten más candidatos
con derecho a un cargo que cargos disponibles. Para resolver el problema el
Consejo de Estado acudió a la filosofía que inspiró la reforma política que se
plasmó en el A.L. 01 de 2003. En la sentencia impugnada se hace una
interpretación razonada del sistema y del problema del aplicación que surgió en
esta oportunidad, que resulta posible, y que si bien no necesariamente debe ser
avalada o compartida por el juez constitucional, tampoco puede ser desconocida
por éste, como quiera que se trata de la expresión del órgano competente para
resolver el conflicto planteado y no se advierte la existencia de la vía de
hecho señalada por el accionante, ni se evidencia que en relación con ella se
cumplan los supuestos específicos de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales.
CONSEJO DE ESTADO-No incurrió en vía de hecho en la sentencia
emitida
En la providencia impugnada no se dejó de aplicar la
disposición constitucional que establece el sistema de la cifra repartidora, ni
se aplicó de manera distinta a su tenor literal.  La doctrina contenida en la
Sentencia C-551 de 2003 no tiene el alcance de un precedente constitucional
vinculante para el juez contencioso administrativo en este caso, entre otras
consideraciones, porque en esa sentencia la Corte se pronunció sobre un texto
distinto del que ahora constituye el artículo 263A de la Constitución, y que
finalmente no fue elevado a la categoría de norma constitucional. Por
consiguiente, en lo pertinente, ese pronunciamiento de la Corte Constitucional
no tiene el alcance de fijar interpretativamente el sentido de un texto
constitucional y tienen un valor solamente indicativo sobre la manera como la
Corte entendió el sistema de cifra repartidora tal como había sido incorporado
al texto que se sometió a referendo constitucional. Finalmente, tampoco
advierte la Sala que la aplicación del artículo 263A de la Constitución de la
manera como se hizo en la sentencia impugnada comporte una confusión entre los
conceptos de umbral y cifra repartidora, sino que la sentencia brindó una
respuesta puntual y específica a un problema de aplicación del sistema de la
cifra repartidora que no estaba expresamente previsto en el texto
constitucional.
Referencia: expediente T-1959088
Accionante: José Joaquín Plata Albarracín
Demandado: Sección Quinta del Consejo de Estado
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C.,  veintitrés (23) de enero de
dos mil nueve (2009).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el
Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de tutela identificado con el
número de radicación T-1959088 instaurado por José Joaquín Plata Albarracín,
contra la Sección Quinta del Consejo de Estado.
I.   ANTECEDENTES
1.      La solicitud
El accionante, obrando en
nombre propio, presentó, el ocho de mayo de 2008, acción de tutela en contra de
la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, por una presunta violación de sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la igualdad y a elegir y ser elegido, en la que considera incurrió
la entidad demandada en la providencia de 24 de abril de 2008 mediante la cual
se declaró la nulidad de la elección de los Magistrados del Consejo Nacional
Electoral.
2.      Información a
los demandados y a terceros eventualmente afectados
Mediante auto de 12 de
mayo de 2008, el magistrado sustanciador de la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió admitir la acción de
tutela de la referencia y ponerla en conocimiento de los magistrados que
integran la Sección Quinta del Consejo de Estado, en su calidad de accionados,
así como de los magistrados que integran el Consejo Nacional Electoral como
terceros interesados.
3.      Oposición a la
demanda
Ni la Sección Quinta
del Consejo de Estado, ni los Magistrados del Consejo Nacional
Electoral, a quienes se les notificó de la presente acción, emitieron pronunciamiento
alguno.
4.
Los hechos
4.1.
El
30 de agosto de 2006 se reunió el Congreso de la República para elegir a los
nueve Magistrados del Consejo Nacional Electoral.
4.2.
De
acuerdo con el informe de la Comisión Escrutadora el resultado fue el
siguiente: Plancha número 1 (Partido Liberal y Cambio Radical): 99 votos;
Plancha número 2 (Partido de la U): 49 votos; Plancha número 3 (Movimiento
Convergencia Ciudadana): 31 votos; Plancha número 4 (Partido Conservador
Colombiano): 49 votos y Plancha número 5 (Partido Alas Equipo Colombia,
Colombia Democrática y Polo Democrático Alternativo): 38 votos.
4.3.
Para
la asignación de las curules correspondientes se acudió al sistema de la cifra
repartidora, de conformidad con lo establecido en el artículo 263A de la
Constitución Política. Dicha cifra se definió en 24.5.
4.4.
Con
base en esa cifra, la asignación de las curules se hizo de acuerdo con el
siguiente cuadro, anotándose que se acudió a un sorteo para dirimir el empate
que se presentó entre las listas del partido de la U y el partido Conservador,
que obtuvieron el mismo número de votos:
Lista
Votos
Cifra
Repartidora
N° Elegidos
Plancha  1
99
24,5
4
Plancha  2
49
24,5
1
Plancha 3
31
24,5
1
Plancha 4
49
24,5
2
Plancha 5
38
24,5
1
4.5.   Mediante
sentencia del 24 de abril de 2008, la Sección Quinta del Consejo de Estado, declaró
“… la nulidad del acto administrativo proferido por el Congreso de la
República, contenido en el Acta de su sesión Plenaria del 30 de agosto de 2006,
por el cual se eligió a los Magistrados del Consejo Nacional Electoral”. En
dicha providencia se señaló que en la adjudicación de curules, a la plancha número tres no le
correspondía ninguna curul, pues la plancha numero cinco tenía mejor derecho,
de acuerdo con la siguiente tabla:
Plancha 1
99/24.5
4.04
4
Plancha 2
49/24.5
2
2
Plancha 4
49/24.5
2
2
Plancha 5
38/24.5
1.551
1
Plancha 3
31/24.5
1.265
NO
El Consejo de Estado
basó su decisión en las siguientes consideraciones:
“La Sala considera que para
dilucidar la controversia, debe realizarse nuevamente el ejercicio de
asignación de cargos a proveer aplicando el sistema de cifra repartidora,
estipulado en la norma constitucional, de la siguiente forma:
1. Tanto demandantes como
demandados se encuentran de acuerdo con que la cifra repartidora es 24.5, que
resulta de dividir sucesivamente por uno, por dos, por tres o más, el número de
votos obtenidos por cada lista, organizando los resultados de forma decreciente
hasta obtener un número total de resultados igual al de cargos a proveer. El
resultado menor (24.5) es la cifra repartidora.
Para el caso concreto, las
votaciones arrojaron los siguientes resultados:
Plancha número 1- Coalición
Cambio Radical y Partido Liberal             99 votos
Plancha número 2- Partido de la
Unidad Nacional                                  49 votos
Plancha número 3- Convergencia
Ciudadana                                          31 votos
Plancha número 4- Partido
Conservador                                                 49 votos
Plancha número 5- Coalición Polo
Democrático y Alas Equipo Colombia       38 votos
2. Ordenando los valores
obtenidos en la división de los votos de cada lista por 1, 2, 3 y 4
sucesivamente, se tiene:
Lista
Votos
/1
/2
/3
/4
/5
Plancha1
99
99.00
49.50
33.00
24.75
19.80
Plancha2
49
49.00
24.50
16.33
12.25
9.80
Plancha4
49
49.00
24.50
16.33
12.25
9.80
Plancha5
38
38.00
19.00
12.66
9.50
7.60
Plancha3
31
31.00
15.50
10.33
7.75
6.20
Al ser 9 el número de cargos a proveer, se toman
las 9 cifras más altas del resultado de la división, teniendo en cuenta que la
más baja de esas 9 cifras (24.5), es la cifra repartidora.
3. La asignación de curules o cargos con base en
el sistema de cifra repartidora, previsto en el artículo 263 A de la
Constitución Política, se realiza con base en una división simple, como lo
estatuye la norma superior, pues esta es la única operación posible para saber
cuántas veces cabe la cifra repartidora en el total de los votos de cada lista,
como lo ordena la norma Constitucional. De ello se obtiene el número de curules
o cargos a que tiene derecho cada lista o movimiento, y en caso de que más de
una lista tenga derecho a la última curul a proveer, como ocurre en el sub lite
con las planchas 5 y 3, debe observarse cual de las dos planchas tiene la mayor
fracción decimal, para dirimirlo.
Teniendo en cuenta lo anterior, la asignación de
los cargos debe realizarse de la siguiente manera, de acuerdo a la norma
constitucional: “…Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté
contenida la cifra repartidora en el total de sus votos”.
Lista
Votos
Resultado
Cargos
Plancha1
99/ 24.5
4.040
4
Plancha2
49/24.5
2
2
Plancha4
49/24.5
2
2
Plancha5
38/24.5
1,551
1
Plancha3
31/24.5
1,265
No
Como se observa en el cuadro
anterior, la operación efectuada arroja el siguiente resultado frente a las
planchas 5 y 3:
La plancha 5 obtuvo 1,551 curules
o cargos, y la plancha 3 obtuvo 1,265 curules.
Lo anterior, permite inferir que
tiene mejor derecho a elegir quien obtuvo la mayor fracción decimal, pues ello
se relaciona directamente con la votación obtenida por cada lista.
En este orden de ideas, la Sala
considera, que la correcta aplicación del sistema de cifra repartidora,
consagrado en el ordenamiento constitucional colombiano, en los términos del
artículo 263 A, adicionado por el artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2003,
en el caso concreto, arroja los siguientes resultados:
Plancha número 1- Coalición
Cambio Radical y Partido Liberal             4 cargos
Plancha número 2- Partido de la
Unidad Nacional                                   2 cargos
Plancha número 4- Partido
Conservador                                                 2 cargos
Plancha número 5- Coalición Polo
Democrático y Alas Equipo C.                   1 cargo
Plancha número 3- Convergencia
Ciudadana                                           0 cargos
Ello por cuanto, en la aplicación
del sistema de cifra repartidora, en el marco de la Reforma Política, no podría
privilegiarse la lista que obtuvo menor votación, en este caso la plancha 3,
pues precisamente la intención del Constituyente derivado fue la de fortalecer
los partidos y movimientos políticos, propender por su representación efectiva
y privilegiar las agrupaciones que dichos partidos o movimientos realizan para
obtener un objetivo común, desestimulando así el fraccionamiento de los mismos
para obtener varias listas en una misma elección, situación que se venía
presentando con el sistema anterior de cuociente electoral, conocida con el
nombre de “Operación Avispa”
Ahora bien, la forma de repartir
las curules o cargos, que plantean los demandados en los procesos 4124, 4132 y
4140, refleja la aplicación del sistema D’Hont, tal como fue concebido por el
matemático Belga del mismo nombre, sin tener en cuenta que en el sistema
constitucional colombiano, la adopción del mismo ha tenido una variante y es
precisamente la consagrada en el artículo 263 A de la Constitución Política,
adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2003, que literalmente estatuye: “…Cada
lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en
el total de sus votos”.
El sistema de D’Hont, ilustra la
forma de sacar la cifra repartidora, de tal manera que las votaciones de los
partidos o las obtenidas por las listas se dividen por uno, por dos, por tres,
y así sucesivamente hasta un número igual al del total de escaños a repartir.
Con esos resultados, se van asignando los escaños por prioridades en orden
decreciente hasta completar las curules a proveer.
A manera de ejemplo podemos ver
la aplicación de este sistema en el presente caso, como en efecto quieren los
demandados que se aplique, sin tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 263
A de la Constitución Política, lo cual conduciría a un resultado diferente.
Veamos:
Lista
Votos
/1
/2
/3
/4
/5
Plancha1
99
99.00
49.50
33.00
24.75
19.80
Plancha2
49
49.00
24.50
16.33
12.25
9.80
Plancha4
49
49.00
24.50
16.33
12.25
9.80
Plancha5
38
38.00
19.00
12.66
9.50
7.60
Plancha3
31
31.00
15.50
10.33
7.75
6.20
Según el sistema de D’Hont, se
ordenan los resultados obtenidos de forma decreciente y se van asignando los
escaños de mayor a menor hasta completar los 9 cargos a proveer, de la
siguiente manera:
1
2
3
4
5
6
7
8
9
99
49.5
49
49
38
33
31
24.75
24.5
24.5
De esta forma, el resultado de la
elección varía, pues la asignación de escaños o curules no tiene en cuenta la
operación tendiente a determinar cuantas veces está contenida la cifra
repartidora en el total de los votos de cada lista, lo que arrojará como
resultado el número de curules que obtiene cada plancha o lista.
En nuestro sistema, de acuerdo al
artículo 263 A de la Constitución Política, debe hacerse una operación
adicional, consistente en la división de la votación obtenida por cada lista
por la cifra repartidora que resulta de la aplicación del sistema D’Hont, lo
que determina en últimas el número de curules a que tiene derecho la plancha, a
saber, el número de veces que la cifra repartidora esté contenida en el total
de los votos de cada lista.
El resultado de esta división
puede arrojar números enteros, pero también decimales. Cada lista obtiene el
número de curules o cargos representado en el número entero del cuociente
obtenido. En caso de que varios partidos tuviesen derecho al último escaño a
repartir, éste se adjudicará a la lista con mayor fracción decimal.
Lo anterior, por cuanto en el
sistema adoptado por la Reforma Política en el Acto Legislativo 01 de 2003,
siempre debe observarse qué votación está en mejor posición frente a la cifra
repartidora y por ende posee mejor derecho, teniendo como parámetro el cálculo
de cuántas veces está contenida la cifra repartidora en el total de la votación
de cada partido.
El número de votos obtenidos por
la lista guarda relación directa con la cifra decimal que arroja la división
entre dichos votos y la cifra repartidora, lo cual coincide con el sentido de
la reforma política en el entendido de que se ven favorecidos los partidos que
mayor votación obtuvieron y que se agruparon para lograr la votación más alta,
como es el caso de la plancha número 5- Coalición Polo Democrático y Alas
Equipo Colombia- con 38 votos, reflejando así una mayor representatividad
frente al Movimiento que obtuvo 31 votos. Es importante resaltar que en el
presente caso no se presentó un empate, pues la cifra decimal más alta la
obtuvo la plancha número 5, en relación con la 3, por lo que no puede acudirse
al artículo 183 del Código Nacional Electoral para dilucidar la controversia.
Para entender el objetivo del
constituyente derivado con la Reforma Política, encaminada al fortalecimiento
de los Partidos y Movimientos Políticos, así como las alianzas y agrupaciones,
es pertinente observar los antecedentes de la misma, entre los que se encuentra
la ponencia para primer debate en segunda vuelta al Proyecto de Acto
Legislativo número 136 de 2002 Cámara, 001 de 2002 Senado, acumulado con los
Proyectos de Acto Legislativo 03 y 07 de 2002,  “por el cual se adopta una
reforma política constitucional y se dictan otras disposiciones”, que
reposa en la Gaceta del Congreso Nro 146 de 2003.
En la ponencia referida, se
consigna:
“…3. Propósitos
fundamentales de la reforma
No es esta la primera
vez que, en los últimos años, el Congreso de la República aborda el estudio de
una reforma a la arquitectura política consagrada en la Constitución expedida
en 1991. Aunque existen naturales discrepancias sobre algunos de los mecanismos
propuestos, los debates de los últimos años han permitido construir un amplio
consenso sobre algunos propósitos básicos, que se enuncian a continuación.
3.1 Fortalecimiento
de los partidos
Sobre este punto se constata
hoy en día el más amplio de los consensos, no solo en el Congreso de la
República, sino en la opinión pública nacional. No cabe duda de que buena parte
de lo que se denomina como “crisis de legitimidad” del sistema político
colombiano nace de una crisis de nuestro sistema de partidos. La carencia de
partidos sólidos - esto es, partidos estables, organizados, disciplinados,
enriquecidos con vigorosos mecanismos de democracia interna que le permitan
aumentar su capacidad de convocatoria y respetar los matices ideológicos en su
seno - explica buena parte de las dificultades del engranaje político
colombiano. Esa carencia ha sido cubierta, de manera infortunada, por el
imperio de los caudillismos políticos, la política al detal, y la proliferación
de las llamadas “microempresas electorales”, cuya existencia anula el debate
político, y convierte a nuestra democracia en un sistema de pequeñas
transacciones, útiles solo para la satisfacción, no de los grandes intereses
colectivos, sino de las necesidades individuales de los caudillos y su reducido
grupo de electores.
La política de los
personalismos, y la multiplicidad de partidos y movimientos que solo
representan a sus miembros, no solo aumenta los costos de la política, y la
vuelve excluyente y poco democrática, sino que abre la puerta para experimentos
políticos endebles o peligrosos, que pueden llevar, y de hecho han llevado, a
saltos al vacío en la conducción de los asuntos públicos. Ello, para no
mencionar que el caótico sistema que actualmente existe en el país propicia
regímenes autoritarios o corruptos. Los suscritos ponentes consideramos,
incluso, que la ausencia de partidos sólidos impide la consolidación de las
políticas positivas o bien concebidas que eventualmente se llegan a
aprobar.(…)”
La interpretación que hacen los
demandados no es coherente con la reforma política materializada en el Acto
Legislativo 01 de 2003, pues la intención del Constituyente derivado fue
adoptar un sistema equitativo de representación de forma consecuente con la
votación que, en el marco de la organización y fortalecimiento de los Partidos
políticos, hacían los ciudadanos para participar en la conformación del poder
público. Es claro que los partidos políticos mayoritarios tienen un papel
preponderante en la Reforma Política, pues éstos tienen una mayor
representatividad obteniendo así una ventaja frente a quienes han decidido
participar individualmente en la respectiva elección, por lo cual se instituyó
el sistema de cifra repartidora, que cumple con el objetivo mencionado sólo si
se aplica de la forma en que lo consagra la Constitución Política en su artículo
263 A, pues una interpretación diferente de la norma superior, desvirtúa la
razón de ser del Acto legislativo 01 de 2003.
Por lo expuesto, el cargo está
llamado a prosperar, siendo claro que el Congreso de la República, interpretó y
aplicó erróneamente el sistema de cifra repartidora estipulado en el artículo 263
A de la Constitución Política, adicionado por el artículo 13 del Acto
Legislativo 01 de 2003.”
4.6.   En la referida
sentencia el Consejo de Estado ordenó “… la asignación de los cargos de
Magistrados del Consejo Nacional Electoral, con base en los escrutinios
realizados por el Congreso, consignados en el Acta de sesión Plenaria de 30 de
agosto de 2006, aplicando el sistema de cifra repartidora en los términos
establecidos en el artículo 263 A de la Constitución Política. Dicha diligencia
se llevará a cabo en audiencia pública, para lo cual se señala el día hábil
siguiente a la ejecutoria de esta providencia, a las 10 A.M.”
5.
Fundamento de la acción
En criterio del
accionante la referida decisión de la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, frente a la cual carece de
una vía de impugnación judicial distinta de la acción de tutela, constituye una
clara violación de sus derechos fundamentales a elegir y ser elegido, a la
igualdad y al debido proceso; carece de fundamento legal y desconoce la jurisprudencia
constitucional sobre la materia, contenida en la Sentencia C-551 de 2003.
Para sustentar sus
apreciaciones el accionante expone varias razones, que pueden sintetizarse así:
5.1.             La
interpretación que hace el Consejo de Estado, a partir de la consideración de
que el sistema de la cifra repartidora está establecido para favorecer a las
mayorías, es abiertamente contraria a lo establecido en el inciso segundo del
artículo 263 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1º
de 2003, el cual establece que “Para garantizar la equitativa representación
de los partidos y movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos,
las curules de las corporaciones públicas se distribuirán mediante el sistema
de cifra repartidora …”.
De este modo, en el
sistema previsto en la Constitución, cada lista obtendrá tantas curules como
veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos, y el
objetivo, expresamente señalado en la Carta, es garantizar la equitativa
participación.
En la Sentencia C-551
de 2003, la Corte Constitucional se pronunció sobre el sistema de la cifra
repartidora en los siguientes términos:
“[La cifra repartidora] … tiende a generar un reparto
más equitativo y proporcionado de las curules, pues impide que las curules sean
repartidas por residuo ya que todas son efectiva e integralmente distribuidas
al dividir los votos obtenidos por cada lista por la cifra repartidora. En ese
sentido, todas las curules son asignadas por el mismo número de votos,
cualquiera que sea la lista a la cual se le aplique la cifra repartidora. Así,
todas las curules “valen” el mismo número de votos. Esto se debe a que los
residuos son indiferentes para repartir las curules restantes porque la cifra
repartidora, de ahí su nombre, las reparte todas.”
De este modo, no resulta de recibo la
interpretación del Consejo de Estado, porque le asignó una curul a un cociente
de 24,5, que coincide con la cifra repartidora, pero dejó sin curul a un
cociente de 31, que es superior. De acuerdo con la Constitución todas las
listas que contengan la cifra repartidora tienen derecho a curul, y en caso de
empate entre listas que tengan el mismo número de votos, se decide por sorteo,
según se dispone en el artículo 183 del Código Nacional Electoral.
No puede decirse que las mayorías hacen
relación a la cantidad de votos obtenidos por las listas, puesto que,
precisamente, se habla de cifra repartidora porque ese guarismo es el número
necesario para obtener curul, independientemente de cualquier otra
consideración, y si se presenta un empate, el mismo se resuelve mediante
sorteo.
El sistema de la cifra repartidora excluye
la consideración de decimales y de residuos.
5.2.   El accionante
ilustra sus consideraciones con distintos ejemplos que muestran la manera como,
en su criterio, debe aplicarse el sistema de la cifra repartidora y las
inconsistencias que surgen de la interpretación que hace el Consejo de Estado.
5.3.   Para el
accionante, los anteriores elementos de juicio permiten desvirtuar la
interpretación del Consejo de Estado, en el sentido de privilegiar las mayores
votaciones y los mayores decimales al momento de resolver empates, y por el
contrario, demuestran que en caso de empates entre dos o más listas que
obtengan el mismo número de votos, se debe acudir al sorteo, tal como lo hizo
el Congreso de la República cuando eligió a los Magistrados del Consejo
Nacional Electoral.
5.4.   El accionante
hace también un recuento de las condiciones de procedibilidad de la tutela
contra providencias judiciales, para mostrar que en este caso si resulta procedente
el amparo, por cuanto de por medio está un asunto de relevancia constitucional,
como es el derecho a elegir y ser elegido; no existe un medio alternativo de defensa
judicial; la tutela se interpuso dentro de un término razonable; el defecto
impugnado es decisivo en el sentido de la decisión y se han identificado de
manera razonable los hechos que generan la vulneración y los derechos
afectados, situación que se puso de presente en el proceso judicial.
5.5.
Para
el accionante, la providencia impugnada incurrió en los siguientes defectos que
hacen que ella constituya una vía de hecho :
5.5.1.    La decisión del Consejo de
Estado conforme a la cual la asignación de las curules se hace a las listas con
mayor fracción decimal se fundamenta en un supuesto de hecho no establecido por
la norma constitucional.
El Consejo de Estado
incurrió en un defecto sustantivo porque para resolver el problema acudió a la
filosofía que inspiró la reforma política, pero desconoció el alcance que el
sistema de la cifra repartidora tiene en el texto del artículo 263A de la
Constitución, que nada tiene que ver con el fortalecimiento de los partidos
políticos, ni se estableció para favorecer o privilegiar las mayores
votaciones, sino que su objetivo es garantizar la equitativa representación
La interpretación del
Consejo de Estado confunde la cifra repartidora con el umbral, sin tener en
cuenta que se trata de dos figuras completamente distintas.
5.5.2.    El Consejo de Estado
desconoció totalmente la Sentencia C-551 de 2003, en la que, entre otras
consideraciones, se estableció, como criterio para la aplicación de la cifra
repartidora, que para la adjudicación de las curules se acudiría al número
entero obtenido de dividir cada una de las votaciones de cada lista por la
cifra repartidora, sin tomar en cuenta los decimales, y, por consiguiente,
interpretó de manera arbitraria las pruebas que obran en el expediente, con lo
cual incurrió en un defecto fáctico.
En efecto, en su
fallo, el Consejo de Estado expresa que la aplicación de la cifra repartidora
puede arrojar números enteros, pero también  decimales y que en caso de que
varios partidos tuviesen derecho al último escaño a repartir, éste se
adjudicará a la lista de mayor fracción decimal. Esa interpretación está
completamente desconectada con lo que establece la norma constitucional. En
este caso, la cifra repartidora, que es 24,5 está contenida una vez en 31, que
son los votos de convergencia ciudadana, movimiento que, entonces, tendría, derecho
a un escaño y, para dirimir los empates en votos que puedan presentarse entre
dos listas, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución, debe
acudirse a la fuente primaria, en la cual se fundamenta la cifra repartidora,
como lo es el método D’hondt, en el cual, con algunas variables en las
distintas legislaciones, en caso de empate se decide mediante sorteo.
6.   Pretensión
Para la protección de
los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados, el accionante
solicita:
“1.     Tutelar los derechos a
ser elegido, al principio de legalidad y el principio fundamental al debido
proceso de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral.
2.      Como consecuencia de lo
anterior, dejar sin efectos la Sentencia del Consejo de Estado, Sala
Contenciosa Administrativa, del 24 de abril de 2008, procesos números
110103280002006-00175 a 181 y 186, radicados internos 2006-4127 a 4123, 4124 y
4140, donde se declara la nulidad de la elección de los Magistrados del Consejo
Nacional Electoral,
3.      Confirmar la elección de
los Magistrados del Consejo Nacional Electoral para el periodo 2006-2010,
realizada por el Congreso de la República en la sesión del 30 de agosto de 2006.”
II.      TRAMITE PROCESAL
1.      Primera
instancia
La Sección Primera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante
providencia del 5 de junio de 2008, resolvió negar por improcedente la
solicitud de tutela de la referencia, argumentando, de manera general, que la
acción de tutela no cabe frente a providencias judiciales, posibilidad que,
agregó, es muy excepcional y ocurre únicamente cuando se esté ante decisiones
que vulneren ostensiblemente el derecho constitucional fundamental de acceso a
la administración de justicia, lo que en el presente caso no ha ocurrido.
2.
Impugnación
El anterior fallo no fue
impugnado.
3.      Intervenciones en sede de revisión
3.1.   El ciudadano Juan Pablo Sarmiento
Erazo, en escrito dirigido a los magistrados de la Corte Constitucional,
solicitó la selección para revisión del presente expediente de tutela debido a
la importancia jurídica y constitucional del tema que plantea.
Considera que la sentencia del Consejo de
Estado desconoció el precedente consignado en la Sentencia C-551 de 2003, las
normas constitucionales aplicables y estándares internacionales en torno al
sistema D´hondt o cifra repartidora, que proscriben la utilización de decimales
para hacer la distribución de las curules.
En su criterio la aludida sentencia resulta
contraria a la lógica, porque, afirma sin sustentarlo, el resultado del criterio
allí fijado sería distinto si los cargos a proveer hubiesen sido siete, ocho,
diez u once en lugar de nueve, casos en los cuales el accionante habría
obtenido curul. Adicionalmente, agrega, el Consejo de Estado le asignó la curul
a un cociente de 24,5 de preferencia sobre uno mayor, de 31 votos.
3.2.   En escrito presentado en sede de
revisión por Luis Guillermo Giraldo Hurtado y otros actuando en calidad de
terceros con interés legítimo, como quiera que hacen parte del Partido Social
de Unidad Nacional, se hacen una serie de consideraciones orientadas a obtener
que la Corte declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia,
o avale la decisión del Consejo de Estado, la que en su criterio se ajusta a la
Constitución.
Los intervinientes hacen un recuento sobre
la evolución de la vida constitucional y política en los últimos años en
Colombia, que condujo a la expedición de la reforma política contenida en el
A.L. 01 de 2003; sintetizan el concepto de la violación en la acción de nulidad
que se presentó ante el Consejo de Estado; se refieren a lo que denominan
particularidades de la elección de magistrados del Consejo Nacional Electoral
del 30 de agosto de 2006; hacen unas consideraciones sobre el sistema de cifra
repartidora o método D’hondt y concluyen su escrito con un  acápite de
peticiones.
Para sustentar su posición los
intervinientes transcriben apartes de la demanda de nulidad que dio origen a la
sentencia ahora impugnada, en los cuales, entre otros puntos,  se señala lo
siguiente:
Al aplicar el sistema de la cifra
repartidora, los empates, más que en el número de votos se pueden presentar en
el número de curules que corresponden a cada lista, y en ese evento sólo serán
relevantes cuando correspondan a la última curul a proveer, situación que se
resuelve asignando la curul a quien tenga mayor fracción decimal, y sólo si
persistiese el empate se acudiría al sorteo previsto en el artículo 183 del
Código Electoral.  Para llegar a esa solución resulta ilustrativo remitirse a
lo dispuesto en el artículo 18 del Reglamento 01 de 2003 del Consejo nacional
Electoral, conforme al cual, para la asignación de curules en caso de empate,
se dispone que “[s]i aplicada la cifra repartidora resultare que varias
listas obtuvieren derecho a la última curul a proveer, ésta se asignará a la
que tenga la mayor fracción decimal. Si persiste el empate, se asignará por
sorteo en los términos señalados por el artículo 183 del Código Electoral.”
Ese criterio, puntualizan, fue avalado por la
Corte Constitucional cuando, en la Sentencia C-1081 de 2005, al ejercer el
control del artículo 18 del reglamento No. 01 de 2003, mediante el cual se
desarrolló el artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2003, expresó:
“El artículo 18 establece la fórmula para
resolver el empate que pueda presentarse en la adjudicación de la última curul
por proveer. La norma asegura que la curul será de la lista cuya votación,
luego de aplicar la cifra repartidora, tenga la mayor cifra decimal. Esta
solución, similar a la prevista para asignar curules que han quedado sin
proveer, refleja la intención de que las listas con mayor representatividad
popular –reflejada en la mayor cifra decimal, luego de aplicar la cifra
repartidora- sean las favorecidas con la asignación. En este sentido, la norma
refleja la intención general de la reforma constitucional, consistente en que,
para fortalecer los partidos y elevar los niveles de representatividad del
pueblo en los cargos de elección popular, sean las listas con mayor apoyo las
que accedan a dichos cargos, evitando así que listas minoritarias, pobremente
soportadas en la voluntad popular, accedan a los escaños por vía de los
residuos.”
Se reitera que el empate en el sistema de
cifra repartidora sólo se presentaría “… cuando luego de aplicada la cifra
repartidora y asignadas las curules en forma descendente queda una curul por
asignar y dos listas con igual derecho a que le a sean asignadas, caso en el
cual debe procederse a resolver, ahí si, el empate. Para este efecto, y con el
fin de mantener el propósito y las reglas constitucionales de la norma, resulta
lógico asignar la curul a quien tenga la mayor fracción decimal y, de subsistir
el empate, acudir al sorteo de que trata el art. 183 del Código Electoral.”
4.      Pruebas decretadas por la Sala de
Revisión
Mediante Auto de 9 de octubre de 2008 la Sala Curta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional resolvió oficiar al  Presidente del Congreso de la Republica para que remitiese con
destino a este proceso la Gaceta del Congreso en la que se encuentre publicada
el acta aprobada de la sesión plenaria de 30 de agosto de 2006 en la que se
efectuó la elección de magistrados del Consejo Nacional Electoral.
En la prueba, oportunamente allegada por el
Congreso de la República, consta la manera como se realizó la elección y la
controversia que surgió entre voceros de las distintas bancadas sobre la manera
de aplicar el sistema de la cifra repartidora. Así misma quedaron consignadas
las constancias presentadas por el partido Conservador y el Partido de la U en
las que expresan sus discrepancias con la Mesa Directiva por a manera como se
hizo la elección, discrepancias que, en general se orientan a señalar que, para
establecer cual es la última curul a asignar y en relación con la cual habría
un empate, es preciso asignar las curules a las listas por orden descendente de
votación, de manera que el empate ocurriría entre las listas de menor
votación.
III.              FUNDAMENTOS JURIDICOS
1.     Competencia
La Corte Constitucional es competente, a
través de esta Sala de Revisión, para revisar la sentencia proferida dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 al 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Procedencia de la acción de tutela
2.1.   De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, la posibilidad de controvertir las decisiones
judiciales a través de la acción de tutela es de alcance excepcional y
restringido y se predica sólo de aquellos eventos en los que pueda establecerse
que la actuación del juzgador fue manifiestamente contraria al orden jurídico o
al precedente judicial aplicable, y violatoria de derechos fundamentales, en
especial, de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia.
Para la Corte, esta regla
jurisprudencial encuentra fundamento en los principios constitucionales de los
que se desprende el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la
seguridad jurídica, la garantía de la independencia y autonomía de los jueces y
el sometimiento de los conflictos a las competencias ordinarias de los jueces.[1]
La jurisprudencia
Constitucional ha venido avanzando en la consolidación de una doctrina en torno
a los eventos y las condiciones en las cuales resulta procedente la acción de
tutela frente a providencias judiciales y en ese proceso ha distinguido entre requisitos
generales, por un lado, y causales específicas, por otro, de procedencia de la
tutela contra providencias judiciales.[2]
2.2.   Los requisitos generales
de procedencia son los presupuestos cuyo cumplimiento es condición para que el
juez pueda examinar si en el caso concreto está presente una causal específica
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En la Sentencia C-590 de 2005, la
Corte categorizó los requisitos generales de procedencia de la tutela contra
providencias judiciales de la siguiente manera:
“24.  Los requisitos generales
de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los
siguientes:
a. Que la cuestión que se
discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el
juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una
clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos
que corresponde definir a otras jurisdicciones[3].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos
los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la
persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[4].  De allí que
sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que
el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así,
esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección
alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas
las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en
el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito
de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[5].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una
irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo
o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora[6].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora
identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[7].  Esta
exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse
de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el
constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de
sentencias de tutela[8].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”
2.3.   A su vez, en relación
con los requisitos especiales de procedibilidad, la Corte, en la referida
sentencia, expresó:
“… para que proceda una tutela
contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o
defectos que adelante se explican.
a. Defecto orgánico, que se
presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,
carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental
absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del
procedimiento establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge
cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o
sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes
o inconstitucionales[9] o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e. Error inducido, que se
presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
f.  Decisión sin motivación,
que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g.  Desconocimiento del
precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte
Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[10].
h.  Violación directa de la
Constitución.
Estos eventos en que procede la
acción de tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del
concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de
procedebilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión
de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos
fundamentales.”
2.4.   De este modo se tiene
que para que quepa un pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela
respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de
una decisión judicial, es preciso que, de manera previa, se haya determinado si
en el caso concreto se satisfacen los presupuestos generales de procedencia de
la acción de tutela frente a providencias judiciales. Sólo si la respuesta es
afirmativa, cabría proseguir con el examen de las causales específicas de
procedibilidad.
2.5.   En la presente oportunidad, la Sala
tendrá que establecer, en primer lugar, i) si el actor agotó los medios
ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento para la protección
de los derechos que invoca; ii) si se satisface el requisito de la inmediatez;
iii) si el vicio que se alega tiene un alcance determinante del sentido de la
decisión y, iv) si la cuestión propone un asunto de relevancia constitucional.
2.5.1.   Como quiera que la providencia
impugnada no era susceptible de recurso alguno, es claro que el actor no cuenta
sino con la acción de tutela para el restablecimiento de los derechos
fundamentales que pudiesen haberle sido vulnerados.
2.5.2.    La Sentencia de la Sección
Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se
produjo el 24 de abril de 2008 y la demanda de tutela se radicó en el Consejo
de Estado el 8 de mayo del mismo año, lo cual da cuenta del interés del actor
en el inmediato restablecimiento de los derechos fundamentales que estima le
fueron vulnerados.
2.5.3.    La controversia en torno a la
cual giran las pretensiones del actor versa sobre el modo como debe aplicarse
el sistema de la cifra repartidora cuando quiera que, de acuerdo con la fórmula
prevista en la Constitución, existan más candidatos con derecho cargo que
cargos disponibles, y se orienta a cuestionar, como violatoria de sus derechos
fundamentales, la manera como dicho sistema fue aplicado por el Consejo de
Estado, de forma tal que se desconoció la elección realizada por el Congreso de
la República y se le privo del cargo que conforme a la misma le había sido
asignado. Así, el problema jurídico que plantea la demanda tiene una relación
directa y determinante con la afectación de derechos fundamentales que el actor
estima se ha producido en este caso.
2.5.4.    El asunto propuesto por el
accionante en el presente proceso de tutela plantea una cuestión de evidente relevancia
constitucional, como quiera que apunta a dilucidar la manera de aplicar el sistema
de cifra repartidora previsto en el artículo 263A de la Constitución y tiene
una clara incidencia sobre los derechos a elegir y ser elegido y, en general,
de participación política.
Observa la Sala que, como ocurre con todas
las condiciones generales de procedibilidad a las que se ha hecho referencia, la
relevancia constitucional es una condición necesaria pero no suficiente para la
procedencia de la tutela contra providencias judiciales. En efecto, se trata de
una condición necesaria porque no le corresponde al juez de tutela interferir
en la apreciación que los jueces ordinarios hacen de asuntos meramente legales,
sino que su intervención está condicionada a que se le plantee un problema de
naturaleza constitucional, esto es, a que aquello que es objeto de debate en la
acción de de tutela tenga una dimensión constitucional. Pero no es una
condición suficiente, porque en nuestro sistema, la Constitución es aplicada
por todos los jueces en el ámbito de sus competencias ordinarias. Esto es, no
basta con que se acredite la existencia de un asunto de relevancia
constitucional para que de inmediato se predique la competencia del juez
constitucional, porque en nuestro ordenamiento jurídico todos los jueces
tienen, en el ámbito de sus respectivas competencias, la posibilidad de aplicar
y de interpretar la Constitución. En otras palabras, todos los jueces son
competentes para resolver los asuntos de relevancia constitucional que surjan
de los procesos cuyo conocimiento les corresponde en el ámbito de sus
atribuciones ordinarias.
Por esta razón, la acción de tutela contra
una providencia judicial sólo procede cuando se haya establecido que el asunto
objeto de controversia tiene relevancia constitucional y, además, se presente
alguna de las causales específicas de procedibilidad de la tutela frente a
providencias judiciales.
2.5.4.    De esta manera, establecido que
en el presente caso se satisfacen las condiciones generales de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales, es preciso determinar
si, además, la sentencia impugnada encuadra en alguna de las causales
específicas que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, dan lugar al
amparo contra providencias judiciales.
2.6.   Como se ha dejado asentado en el
aparte de antecedentes de esta providencia, el accionante considera que el
Consejo de Estado, en la sentencia impugnada, incurrió en una vía de hecho por
defectos fáctico y sustantivo, al darle al artículo 263A de la Constitución un
alcance distinto del que se desprende de su propio texto y al haber omitido la consideración
del precedente constitucional sobre la manera de aplicar el sistema de cifra
repartidora contenido en la Sentencia C-551 de 2003.
Para esta Sala de Revisión, de una atenta
consideración de la sentencia impugnada y de los argumentos del accionante
resulta que la discusión
jurídica que se ha planteado  versa sobre un problema de interpretación del
ordenamiento jurídico, en torno al cual la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado procedió dentro de marcos de
razonabilidad y motivación, que excluyen la viabilidad de la acción de tutela.
De manera reiterada se ha señalado por la
jurisprudencia constitucional que la acción de tutela resulta improcedente para
controvertir providencias judiciales cuando el sustrato del problema jurídico
es la interpretación objetiva y razonable de una disposición jurídica. Tal como
se puso de presente en la Sentencia T-070 de 2007, “… la preservación de los
principios de autonomía e independencia judiciales, y de respeto por las
jurisdicciones naturales, impone reconocer que, frente a una interpretación
razonable de una disposición jurídica, el juez de tutela debe abstenerse de
adoptar medidas anulatorias”, asunto en relación con el cual en la Sentencia
T-588 de 2005 esta Corporación  se pronunció en los siguientes términos:
“[N]o es
posible cuestionar, por vía de tutela, una sentencia, únicamente porque el
actor o el juez constitucional consideran que la valoración probatoria o la
interpretación de las disposiciones legales por el juez ordinario fueron
discutibles. Es necesario que las interpretaciones y valoraciones probatorias
del juez ordinario sean equivocadas en forma evidente y burda para que pueda
proceder el amparo constitucional. Cualquier tesis distinta implicaría no sólo
desconocer la autonomía funcional que tienen los jueces para interpretar el
derecho y valorar las pruebas (CP art. 230) sino que además desconocería la
separación funcional entre la justicia constitucional y la jurisdicción
ordinaria.
Así, desde el punto de vista
interpretativo, es obviamente ‘contrario al principio de autonomía judicial, -
uno de los pilares y presupuestos del Estado de Derecho - que el juez de tutela
tenga la facultad de dejar sin efecto las decisiones válidamente producidas por
otros jueces, con el argumento de una disparidad de criterios en la lectura de
una norma’.[11]”
En el presente caso, la controversia gira en torno a
la interpretación y la aplicación de una disposición constitucional, pero, como
se ha dicho, en Colombia todos los jueces  aplican e interpretan la Constitución
en el desarrollo de sus competencias constitucionales y legales ordinarias. A
la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde dirimir las
controversias que se presenten en materia electoral, competencia que en el Consejo
de Estado se ejerce por la sala cuya providencia es ahora objeto de impugnación
y para lo cual dicha corporación debe remitirse al cuerpo normativo constitucional,
legal y reglamentario en el cual están previstos y desarrollados los sistemas
electorales.
En cuanto a la controversia que dio origen a la
presente acción de tutela se tiene que el Consejo de Estado enfrentaba una
situación que no se encuentra expresamente prevista en el texto constitucional,
que es la relativa a la manera como deben distribuirse los cargos en el sistema
de lista repartidora, cuando de la aplicación del mismo resulten más candidatos
con derecho a un cargo que cargos disponibles.
Para resolver el problema el Consejo de Estado acudió
a la filosofía que inspiró la reforma política que se plasmó en el A.L. 01 de
2003, orientada a fortalecer a los partidos o movimientos políticos mayoritarios
y a evitar su fraccionamiento por consideraciones de mecánica electoral, y en
consecuencia, dispuso que, en ese caso, en primer lugar, la asignación de los
cargos debe hacerse en orden descendente empezando por los partidos o
movimientos de mayor votación. De este modo puede determinarse quienes se
disputan el último cargo disponible, situación que se definirá acudiendo a la
mayor fracción decimal.  Tal proceder, es, en criterio del Consejo de Estado,
una de las consecuencias de la decisión del constituyente al optar por sistema
de la cifra repartidora, que tiene un paso adicional a los previstos en el
método D’hondt.
Encuentra esta Sala de Revisión que es posible
discrepar de la interpretación del Consejo de Estado y que pueden plantearse
maneras alternativas de entender el sistema consagrado en la Constitución y,
más específicamente, de resolver la situación atípica que surgió en la presente
oportunidad, como aquella que se aplicó por el Congreso de la República, o la
que plantea el demandante o, incluso, otras. Sin embargo, en la sentencia
impugnada se hace una interpretación razonada del sistema y del problema del
aplicación que surgió en esta oportunidad, que resulta posible, y que si bien
no necesariamente debe ser avalada o compartida por el juez constitucional,
tampoco puede ser desconocida por éste, como quiera que se trata de la
expresión del órgano competente para resolver el conflicto planteado y no se advierte
la existencia de la vía de hecho señalada por el accionante, ni se evidencia que
en relación con ella se cumplan los supuestos específicos de procedibilidad de
la tutela contra providencias judiciales, como pasa a explicarse:
1.
En la providencia
impugnada no se dejó de aplicar la disposición constitucional que establece el
sistema de la cifra repartidora, ni se aplicó de manera distinta a su tenor
literal.  Se trata, precisamente, de una situación no prevista en la norma, a la
que era preciso aplicar unos criterios hermenéuticos cuya valoración ha sido
atribuida por la Constitución y por la Ley a la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.
2.
La doctrina contenida
en la Sentencia C-551 de 2003 no tiene el alcance de un precedente
constitucional vinculante para el juez contencioso administrativo en este caso,
entre otras consideraciones, porque en esa sentencia la Corte se pronunció
sobre un texto distinto del que ahora constituye el artículo 263A de la
Constitución, y que finalmente no fue elevado a la categoría de norma
constitucional[12]. Por consiguiente, en lo
pertinente, ese pronunciamiento de la Corte Constitucional no tiene el alcance
de fijar interpretativamente el sentido de un texto constitucional y tienen un
valor solamente indicativo sobre la manera como la Corte entendió el sistema de
cifra repartidora tal como había sido incorporado al texto que se sometió a
referendo constitucional. Por otra parte, en esa oportunidad la Corte no se
pronunció sobre el específico problema de constitucionalidad que constituye el
centro de la controversia que se ha planteado en la presente acción de tutela,
puesto que, precisamente, partió de un supuesto opuesto al que dio origen al
problema, esto es, del supuesto de que el sistema consagrado en la Constitución
permitía repartir todos los cargos disponibles, al dividir la votación de cada
lista por el número entero que se toma como cifra repartidora, sin considerar
la eventualidad de que la aplicación del sistema conduzca a un exceso de
candidatos con  derecho en relación con los cargos disponibles.
3.
Finalmente, tampoco advierte
la Sala que la aplicación del artículo 263A de la Constitución de la manera
como se hizo en la sentencia impugnada comporte una confusión entre los conceptos
de umbral y cifra repartidora, sino que la sentencia brindó una respuesta
puntual y específica a un problema de aplicación del sistema de la cifra
repartidora que no estaba expresamente previsto en el texto constitucional.
Así, mientras que el umbral se refiere al nivel mínimo de votación que debe obtener
un partido o movimiento político para acceder al sistema de distribución de cargos
previsto en la Constitución, la fórmula del Consejo de Estado se aplicó a
resolver el problema que surgía de la aplicación del sistema de cifra
repartidora, optando para ello por una interpretación conforme a la cual cuando
el número de candidatos con derecho a cargo excede el de cargos disponibles,
para determinar la última curul a asignar, se asignan las curules a las
distintas listas en orden descendente de votación, hasta llegar al último cargo
a proveer, el cual se adjudica a la lista que presente mayor fracción
decimal.
En suma, no considera esta Sala de
Revisión que en la decisión atacada la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado haya incurrido en una vía de
hecho, razón por la que la sentencia de tutela dictada por la Sección Primera
de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esa misma Corporación, que
denegó el amparo solicitado, será confirmada.
IV.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
R E S U E L V E
Primero.-   LEVANTAR
la suspensión de términos
decretada en este proceso.
Segundo.-  CONFIRMAR la sentencia del 5 de junio de 2008, proferida por Sección Primera
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por la cual
se denegó el amparo solicitado.
Tercero.- LIBRENSE, por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con Permiso
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]    Sentencia T-233 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[2]    Ver, entre otras, las sentencias C-590 de 2005, T-233 de 2007
y SU-891 de 2007
[3]    Sentencia 173/93 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo
[4]    Sentencia T-504/00. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo
[5]    Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05
M.P. Jaime Córdoba Triviño
[6]    Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[7]    Sentencia
T-658-98 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[8]    Sentencias
T-088-99 y SU-1219-01
[9]    Sentencia T-522/01 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
[10]    Cfr. Sentencias T-462/03;
SU-1184/01; T-1625/00 y  T-1031/01.
[11] Sentencia No. T-1009 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz,
Consideración 2.2. En el mismo sentido, ver, entre otras, las sentencias
SU-429/98, T-100/98 y T-350/98.
[12]    Sobre este particular, en la Sentencia
C-551 del 9 de julio de 2003, se expresó lo siguiente en relación con el AL. 01
de 2003 que había sido promulgado unos días antes, el 3 de julio de 2003:  “j-  El referendo y el Acto Legislativo No 1 de 2003. / / - La
aprobación del Acto Legislativo No 3 de 2003 sobre reforma política no implica
la inconstitucionalidad sobreviniente ni la derogatoria de ningún numeral del
referendo, por cuanto el referendo no contiene normas legales ni
constitucionales sino propuestas de reforma constitucional, que se encuentran
aún en trámite. Si dichos proyectos de reforma constitucional son aprobados,
entonces en ese momento deberán solucionarse las eventuales discrepancias
normativas entre la reforma política aprobada por el Acto Legislativo No 1 de
2003 y la reforma política prevista en el referendo, teniendo en cuenta que las
normas del referendo, en caso de ser aprobadas, entrarían a regir al ser
promulgadas, y por ende serían posteriores al Acto Legislativo No 1 de 2003. //
- Tampoco es aceptable el reparo de que la aprobación del Acto Legislativo No
1° de 2003 implica que ciertos numerales del referendo se tornan
inconstitucionales, por desconocer la libertad del elector y violar los principios
de lealtad y claridad, ya que se estaría haciendo creer a la ciudadanía que
está aprobando una nueva regulación constitucional, cuando lo cierto es que
dicha regulación ya estaría incorporada en la Carta, al haber sido aprobada por
el mencionado acto legislativo. Esa objeción no es admisible porque, a pesar de
la similitud temática entre ciertos numerales el referendo y ciertos artículos
del Acto Legislativo No 1 de 2003, se trata de regulaciones parcialmente
distintas, por lo que los ciudadanos no estarían aprobando una regulación
constitucional que ya se encuentra vigente. Además, lo que sí viola la libertad
del elector es permitir que un proceso de convocatoria a un referendo
constitucional por una ley convocante que ya fue promulgada sea abortado por la
expedición de un acto legislativo.”