T-321-96
Sentencia T-321/96
Sentencia
T-321/96
DIVISION DE VISAS-Discrecionalidad motivada
El ejercicio de
la facultad discrecional de las autoridades colombianas no puede ser entendido
como sinónimo de arbitrariedad. En el caso de las facultades de la División de
Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores, se trata de un poder
discrecional cuyo ejercicio se encuentra ligado al debido proceso en mayor o
menor grado, de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso. En el
evento, por ejemplo, del otorgamiento de una visa a un ciudadano, dicha
discrecionalidad es mayor, pues se trata del ejercicio soberano para decidir
acerca del ingreso o no al territorio nacional; sin embargo, esa determinación
debe, de conformidad con el ordenamiento jurídico, gozar de una motivación que
le sirva de causa a las autoridades para adoptarla.
DERECHOS DEL
EXTRANJERO-Protección/DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO-Ingreso extranjero al país/VISA DE RESIDENTE-Negativa
de expedición
Si el ejercicio
de las facultades discrecionales en cada caso no se hace con adecuada
motivación y con sujeción a los procedimientos correspondientes, se comprometen
los derechos fundamentales del ciudadano extranjero, los cuales, la Constitución
les garantiza y las autoridades de la República están obligadas a proteger, y
puede dar lugar  además, al ejercicio de las acciones correspondientes, a fin
de que a aquél se le garanticen de manera efectiva los derechos de los cuales
es titular. La
actuación adelantada por el Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra
ajustada al ordenamiento jurídico, ya que pese a que se trata de una facultad
discrecional, la negativa a la petición que le formuló el accionante para que
le fuera concedida la visa de residente en Colombia, cumplió con el debido
proceso administrativo, en el cual se agotaron todas las etapas procesales,
incluida la decisión de los recursos interpuestos por aquél.
DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-Reserva
de documentos/DOCUMENTO-Reserva
Acerca del
derecho a la publicidad de los documentos públicos, estima la Corporación que
si bien este tiene la categoría de fundamental dada la naturaleza de las
funciones que cumple el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S, los documentos
respectivos tienen carácter secreto o reservado.
VISA-Protección familiar/FAMILIA-Permanencia
de extranjero
Para los efectos
de la expedición de visas con respecto al ingreso de extranjeros al país, así
como su permanencia, cabe destacar que esta se otorga esencialmente a fín de
proteger la familia como núcleo fundamental de la sociedad. No se observa
vulneración del derecho a la familia, pues de acuerdo a las pruebas, el
accionante no convive con su cónyuge, ni con la hija de ésta, por lo cual
resulta inexistente la conformación de un núcleo familiar propiamente dicho, a
efecto de ordenar su protección.
UNIDAD FAMILIAR-Permanencia de extranjero
La prueba más
categórica de la inexistencia de unidad familiar en el asunto, es la propia
confesión realizada por el accionante en el sentido de manifestar que
"contrajo matrimonio para poder obtener la visa solicitada"  con lo
cual se demuestra la ausencia de los requisitos fundamentales para el
otorgamiento de la misma y se pone de presente que no se realizó ningún acto
arbitrario por parte de las autoridades nacionales competentes.
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Negativa
permanencia de extranjero
El accionante
disponía de otros medios de defensa judicial para lo cual podía acudir ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, a fin de demandar la nulidad de
las decisiones proferidas por la División de Visas del Ministerio, las cuales
gozan de la presunción de legalidad que ampara las actuaciones de la
administración, más aún cuando no se observa la existencia de un perjuicio
irremediable ni éste se ha demostrado, pues no existe en el expediente prueba
fehaciente de que el actor tenga la real intención de constituír una familia
con su cónyuge y con el hijo de ésta, ya que en la actualidad no convive con la
ciudadana colombiana con quien contrajo matrimonio.
Referencia:
Expediente No. T-94765
Peticionario: Jorge
Benigno Hechavarria Atencio contra la division de visas del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Procedencia: Juzgado
Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de Santa Fe de Bogotá.
Tema: Derecho al
debido proceso, defensa, publicidad de los documentos públicos, formar una
familia y los derechos y garantías de los extranjeros.
Magistrado Ponente:
Dr. HERNANDO HERRERA
VERGARA
Santa Fe de Bogotá,
D.C., (17) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996).
Procede la Sala
Sexta de Revisión de tutela de la Corte Constitucional  a decidir la acción de
tutela que promovió el señor JORGE BENIGNO HECHAVARRIA ATENCIO contra la
División de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de solicitar
la protección transitoria de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
defensa, a la publicidad de los documentos públicos, a formar una familia,
además de los derechos y garantías que la Constitución reconoce en favor de los
extranjeros, los cuales estima conculcados como consecuencia de las actuaciones
adelantadas por el organismo encargado.
El expediente llegó
al conocimiento de la Corte Constitucional por remisión que le hizo el Juzgado
Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de Santa Fe de Bogotá, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Con fundamento en los
artículos 86 de la Constitución Política, y 33 del Decreto 2591 de 1991, la
Sala de Selección Número Cuatro (4) de esta Corporación escogió para efectos de
su revisión, el proceso de tutela promovido por el demandante.
I. ANTECEDENTES
1. El señor Jorge
Benigno Hechavarría Atencio, de nacionalidad cubana, ingresó a Colombia como
turista a comienzos de 1995 y contrajo matrimonio el 5 de abril del mismo año
con la señora MILAY PARRA CONTRERAS, de nacionalidad colombiana, ante el
Notario 40 del Círculo de Santa Fe de Bogotá, acto que fue protocolizado
mediante escritura pública número 1255 de la fecha mencionada. A raíz de su
matrimonio el accionante, a través de apoderado, solicitó ante la División de
Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores visa de residente en Colombia.
2. El 3 de agosto de
1995 la referida solicitud le fue negada, decisión contra la cual su apoderado
interpuso los recursos de reposición y de apelación. Surtidos los trámites
correspondientes, la División de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores
confirmó dicha determinanción con fecha 5 de septiembre de 1995, la que fué
posteriormente ratificada por la Secretaría de Comunidades Colombianas en el
Exterior y Asuntos Consulares del mismo Ministerio mediante resolución del 12
de diciembre del mismo año.
3. Agrega el
apoderado del actor que las citadas resoluciones fueron adoptadas por la
División de Visas y la Secretaría de Comunidades Colombianas en el Exterior y
Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, con base en un
informe secreto rendido por el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.,
producto de una investigación sumaria adelantada por dicha entidad, a la cual
el señor Hechavarría Atencio no tuvo acceso.
4. Por lo anterior,
considera que las decisiones adoptadas por la accionada son ilegales y atentan
gravemente contra el debido proceso, el derecho de defensa, el derecho a la
publicidad de los documentos públicos, a la igualdad de las partes dentro de
una investigación, a la transparencia de las actuaciones de la administración,
y no están sujetas a los principios democráticos propios del Estado de Derecho,
ya que "conocer y controvertir las pruebas, es uno de los principios
derivados del derecho de defensa, esencial a la buena marcha del Estado de
derecho y más aún en el caso presente: un extranjero sólo, quien solicita la
residencia para vivir con su esposa e hija adoptiva en un país como el nuestro
amante del Estado de Derecho (la vida, la libertad, la igualdad, la tolerancia,
etc)."
5. Finalmente,
afirma que las referidas resoluciones se basan en supuestos que nunca fueron
demostrados dentro del expediente, y que debió gozar en su oportunidad del
derecho a conocerlos y controvertirlos, lo cual no le fue permitido por
tratarse de información secreta, violando así preceptos constitucionales, como
también los artículos 19 y 21 de la Ley 57 de 1985.
II. LA DECISION
JUDICIAL QUE SE REVISA
Sentencia del
Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil Municipal.
Correspondió conocer
de la acción de tutela al Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de Santa
Fe de Bogotá, el cual, previamente a la decisión de fondo- solicitó a la
División de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores le informara sobre
los hechos expuestos por el accionante.
Recibidas las
informaciones por el Juez Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de Santa Fe de
Bogotá, éste resolvió mediante sentencia del diecinueve (19) de marzo de 1995, "NEGAR
la solicitud de tutela presentada por JORGE BENIGNO HECHAVARRIA ATENCIO, por
presunta violación a los derechos de defensa, debido proceso y publicidad de documentos
(petición) y derecho de los extranjeros y de formar una familia", con
fundamento en las siguientes consideraciones:
A juicio del Juzgado
la acción de tutela como mecanismo transitorio "ha sido instituido para
brindar la protección a los derechos fundamentales, en el evento de que el
peticionario, a pesar de disponer de otros medios de defensa judicial, pretenda
evitar un perjuicio irremediable o daño irreparable, por lo que no puede
atenderse la espera que demanda una acción judicial ordinaria, pues su
causación se hace evidente e inmediata." Señala que el peticionario
alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la defensa, el debido
proceso, y la publicidad de los documentos públicos, y aduce que ésta violación
se encuentra fundada en el hecho de no haber podido conocer el informe
investigativo del D.A.S., el cual fue presentado el 8 de julio de 1995, bajo el
número 165 "que es tenido como secreto."
Afirma que la
Constitución consagra el derecho de acceso a los documentos públicos, salvo los
casos expresamente señalados por la Ley; que ese derecho se encuentra
relacionado con el de petición establecido en su artículo 23, que a su vez está
regulado por el Código Contencioso Administrativo, los cuales prevén el derecho
a la obtención de copias y el procedimiento para ello; tales artículos
-destaca- fueron subrogados por la Ley 57 de 1985, que establece ciertas
limitaciones consagradas en la Carta Política y en la Ley en relación con los
documentos que tienen el carácter de reservado.
Indica igualmente
que los artículos 84, 85, 86 y 88 del Decreto 2110 de 1992, mediante el cual se
reestructura el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., dispone que
las informaciones originadas en las dependencias de la institución -si se
relacionan con asuntos de competencia de Unidades de Inteligencia- son
reservadas. De modo que "la aplicación de la reserva obedece a mandato
legal, la misma ley prevee (sic) el mecanismo igualmente expedito cuando el
peticionario insiste en la consulta o la obtención de copias de los documentos
en los artículos 19 y 21 citados por el apoderado" (del accionante en
su demanda), y agrega que "no se observa que se haya insistido en la
obtención o acceso de tales documentos para gestionar o poner en curso el
trámite allí descrito."
Acerca de la
solicitud relativa al otorgamiento de la visa de residente y la vulneración del
derecho de defensa del actor, expresa que ello no ocurrió ya que de conformidad
con lo previsto en los decretos 2268 de 1995 y 2241 de 1993, "el
cumplimiento de los requisitos indicados en las normas, no configuran ningún
derecho subjetivo que en él pretende (sic) pues en los decretos se establece la
competencia discrecional del Gobierno (art. 1o.) el cual se reitera a lo largo
del contenido de las disposiciones en la forma condicional o potencial de los
verbos utilizados." Y concluye que la reserva de dichas actuaciones
"es apenas acorde con las razones de seguridad que prevee (sic) el art.
12 de la ley 57 de 1985."
El Juzgado advierte
que la familia goza de amparo constitucional (art. 5 y 45 C.P.), como
institución y como núcleo fundamental y básico de la sociedad, y que para su
protección integral el Estado se compromete a propiciar las condiciones para
constituírla de acuerdo al libre designio y voluntad de la pareja. En cuanto al
derecho a residir en el país, "se les reconoce a los nacionales per se
en la Carta Política según el art. 24, más no (sic) a los extranjeros, pues sus
derechos civiles y sus garantías en país extranjero o distinto al de su nacionalidad
de origen, se rigen en los convenios o tratados internacionales bilaterales o
multilaterales, ya exista o no recipocidad." . Señala además que la
Carta Política en su articulo 100 establece los derechos y las garantías de los
extranjeros mientras permanezcan en el territorio nacional, y que corresponde a
la ley señalar las condiciones especiales de ejercicio de algunos de ellos;
agrega que "la asimilación a nacional Colombiano de un extranjero sólo
es posible por la obtención de la Carta de Naturalización, mientras que la
residencia no se obtiene como un derecho sino como por concesión discrecional
del gobierno en los términos ya conocidos".
Manifiesta el citado
Juzgado que el Estado colombiano ampara la decisión firme y responsable de
constituir una familia, "y no simplemente la condición de cónyuges de
la pareja." Pero que dicha protección "no se puede utilizar
para lograr un estado civil o una condición jurídica sujeta a la potestad de un
Gobierno con arreglo a la ley que regula la misma." Además expresa que
no es posible a través de la acción de tutela "calificar la prueba de
la actuación administrativa, ni menos hacer un juicio de valor que implique el
conocimiento de mérito del asunto sometido con exclusividad al conocimiento de
otra autoridad", y que no se vislumbra que con ello se vulnere el
derecho a la familia.
Afirma igualmente
que no se encuentra "cuál es el perjuicio irremediable que está de por
medio, pues el establecimiento de la familia, bien puede intentarse en el país
natal del accionante". Y añade que tampoco se puede amparar la
pretendida adopción que menciona en su demanda al referirse a una hija de la
cónyuge colombiana (la cual no hace alusión a la misma), por cuanto de ella no
depende necesariamente la residencia en Colombia.
Finalmente expresa
que "la existencia de documentos reservados en la situación
administrativa no implica la violación al derecho de defensa, ni el debido
proceso como quiera que este tratamiento legal está autorizado por la ley, y
que el amparo o protección a la residencia en Colombia del extranjero no es por
sí un derecho fundamental, ni encuentra en el caso concreto la conexidad
suficiente que permita afirmar que por su situación jurídica se vulnere su derecho
o el de su cónyuge a formar una familia, o de ello genere un perjuicio o daño
irreparable que permita el amparo solicitado como mecanismo transitorio."
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. La
competencia.
De conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto
2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar el fallo proferido por el
Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de Santa Fe de Bogotá en el presente
proceso de tutela.
Segunda. La
Materia
En el caso sub
exámine, debe la Corporación analizar si la decisión adoptada por el Ministerio
de Relaciones Exteriores de no otorgar la visa al señor Jorge Benigno
Hechavarría Atencio vulnera los derechos fundamentales invocados a través del
ejercicio de la acción de tutela, y aquellos derivados de su condición de
ciudadano extranjero.
La Constitución de
1991, consagra en su artículo 100, los derechos de los extranjeros y las
condiciones para su ejercicio. En dicho precepto se señala que: "la ley
podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros",
y otorga a estos últimos las mismas garantías concedidas a los nacionales
"salvo limitaciones que establezca la Constitución o la Ley",
reservando para los nacionales el ejercicio de derechos políticos.
Así mismo, la norma
superior indica que el ejercicio y la garantía de los derechos políticos, se
reservan de manera exclusiva a los nacionales colombianos, pues tanto el
sufragio, el derecho a elegir y a ser elegido, y el derecho a desempeñar cargos
públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción, exigen la calidad de ciudadano
colombiano en ejercicio (artículo 99).
De lo anterior se
colige que la Constitución o la Ley pueden establecer limitaciones con respecto
a los extranjeros para los efectos de su permanencia o residencia en el
territorio nacional. A este respecto la Corte Constitucional, ha expresado que,
por regla general "los servidores públicos ejercen sus funciones
sujetos a la ley de manera proyectiva, de manera restrictiva, y de manera
valorativa, esta última sustentada en valores y principios superiores adoptados
como fórmulas de conveniencia en el régimen constitucional. Dicho de otra
manera, la ley impone responsabilidades al servidor público del Estado liberal,
por acción, por omisión o por extralimitación en el ejercicio de las funciones
que le son propias, sometido a los imperativos que en las direcciones indicadas
le impone la ley. En este sentido la Carta Política establece que los
servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes
y por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones. (art. 6o.)
(...). Siendo pues, como se ha expresado, la regla general, la sujeción del
servidor público a la ley, esta misma, en oportunidades, de manera excepcional,
autoriza cierto grado de discrecionalidad en la función pública que consulta
valores e intereses superiores como los fines del Estado (art. 2o. C.N.), la
soberanía (art. 3o. C.N.), la existencia misma del Estado de Derecho, entre los
más habituales, que conjugan la idea que el constituyente tiene del modo de
vida que aspira a organizar en la Constitución, es decir, del interés general y
de la seguridad colectiva." (Sentencia T- 303 de 1994. Magistrado
Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz)
Desde luego que el
ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades colombianas no puede ser
entendido como sinónimo de arbitrariedad, pues "Un subjetivismo extremo
sería contrario no sólo a las causas históricas y filosóficas más profundas del
Estado de Derecho, sino también a las aspiraciones colectivas, que encuentran
como justificación el constitucionalismo contemporáneo. Que no son otras, en la
materia tratada, que la del gobernante con poderes atribuidos expresamente en
la ley, y con alcances ciertos. El poder discrecional otorgado en oportunidades
a los funcionarios públicos es un poder sometido a los lineamientos generales
del régimen político, a su espíritu, a su filosofía, contenidos en los
principios, valores y proclamas que establecen las normas constitucionales,
contentivas del interés general, que no es de este modo entendido, un concepto
jurídico indeterminado; pues el desarrollo jurídico constitucional lo precisa a
través de aquellos elementos en nuestros días." (Sentencia T-303 de
1994)
De otra parte, el
ejercicio del poder discrecional "plantea un conjunto de elaboraciones
frente al derecho fundamental del debido proceso a fin de precisar los avances
de una y otra realidad jurídica, según los preceptos constitucionales. En
primer lugar, debe señalarse que la discrecionalidad como facultad funcional
pública excepcional, puede ser más o menos reglada. De donde se desprende
que será mucho más definido el debido proceso en los casos en que el legislador
haya dispuesto una  regulación del uso de la facultad discrecional."
(Sentencia T-303 de 1994) (subrayado fuera del texto)
En el caso de las
facultades de la División de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores, se
trata de un poder discrecional cuyo ejercicio se encuentra ligado al debido
proceso en mayor o menor grado, de acuerdo con las circunstancias propias de
cada caso. En el evento, por ejemplo, del otorgamiento de una visa a un
ciudadano, dicha discrecionalidad es mayor, pues se trata del ejercicio
soberano para decidir acerca del ingreso o no al territorio nacional; sin
embargo, esa determinación debe, de conformidad con el ordenamiento jurídico,
gozar de una motivación que le sirva de causa a las autoridades para adoptarla.
Situación diferente
se produce en tratándose de ciudadanos extranjeros a quienes el Gobierno
colombiano, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, le ha
otorgado la visa diplomática, oficial, de servicio, de cortesía, de negocios,
de residente, temporal, de inmigrante o de visitante (artículo 10 del Decreto
2268 de 1995), pues a aquél lo ampara el ordenamiento jurídico vigente, esto
es, los tratados internacionales, y la Constitución y las leyes colombianas.
En efecto, como lo
ha señalado la Corte Constitucional, en el caso de que las autoridades citadas
resuelvan cancelar la visa concedida a un ciudadano extranjero, la
discrecionalidad es menor que cuando se trata de su otorgamiento, y la
motivación debe tener una íntima relación con las razones de orden público
exigidas por el artículo 100, con el incumplimiento de los deberes que la Carta
le exige, o en las demás situaciones  que establezca la Constitución o la ley,
siempre y cuando dicha decisión se adopte con sujeción a los postulados del
debido proceso, y a las normas jurídicas correspondientes. Acerca del ejercicio
de las facultades discrecionales, ha puntualizado la Corte Constitucional lo
siguiente:
"(...) en
mayor o menor grado vienen a establecer una gradualidad en los contenidos
propios del derecho al debido proceso. Porque el debido proceso tiene las
especificidades que le imponga la ley o la naturaleza  propia del  proceso
respectivo. Debe detenerse la Sala en la indagación de la naturaleza del
derecho de defensa, como elemento esencial del derecho al debido  proceso, de contenido
más amplio, y sus alcances frente al poder discrecional. El problema consiste
en conciliar la naturaleza jurídica de la potestad o competencia y la del
derecho cuando concurren en una lógica de intereses encontrados. Se ha
precisado atrás, que la facultad discrecional obedece a razones especiales de
interés público o general, mientras que en los derechos humanos, y en especial
en los fundamentales, concurre un interés público general orientado a la
protección de intereses individuales, personales o partículares. Cuál debe
prevalecer de manera general y  en cada caso? He allí el dilema a dilucidar.
La regla general está en el precepto constitucional que impone 'la prevalencia
del interés general' (art. 1o.) frente al resto de intereses individuales,
personales o particulares como se ha indicado. De donde, el poder discrecional
prevalece sobre el interés del titular del derecho al debido proceso.
De otra parte, en
casos concretos, pueden resultar conflictos de apreciación del interés público
provenientes de la perspectiva que se adopte al abordar la delimitación de sus
contornos. Uno resulta el interés público apreciado desde el ángulo de la
competencia de la autoridad pública y otro el visto desde la perspectiva del
amparo del derecho fundamental. En primer lugar debe afirmarse que el poder
discrecional resulta un límite de los derechos fundamentales, que como es bien
sabido, no puede atentar contra el núcleo esencial de los mismos. Esta doble
afirmación permitirá ponderar en cada caso la conveniencia o inconveniencia de
favorecer la  eficacia del poder discrecional o del derecho fundamental. (Sentencia T- 303 de 1994. Magistrado
Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz)
De esta manera, si
el ejercicio de las facultades discrecionales en cada caso no se hace con
adecuada motivación y con sujeción a los procedimientos correspondientes, se
comprometen los derechos fundamentales del ciudadano extranjero, los cuales,
como ya se advirtió, la Constitución les garantiza y las autoridades de la
República están obligadas a proteger, y puede dar lugar  además, al ejercicio
de las acciones correspondientes, a fin de que a aquél se le garanticen de
manera efectiva los derechos de los cuales es titular. Así lo reconoció la
Corte Constitucional en la Sentencia T-172 de 1993 (Magistrado Ponente: Dr.
José Gregorio Hernández Galindo)
En el presente
asunto, observa la Corporación que el accionante, de nacionalidad cubana,
acudió a la acción de tutela a fin de obtener la protección de los derechos
fundamentales que considera vulnerados como consecuencia de la decisión
negativa de la División de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores a
otorgarle la visa de residente, no obstante haber contraído matrimonio con una
ciudadana de nacionalidad colombiana.
De acuerdo con las
pruebas que obran en el expediente, el señor Jorge Benigno Hechavarría Atencio,
ingresó al país en los primeros días del año de 1995 con visa de turista, y ha
solicitado su prórroga en varias oportunidades. Con posterioridad a su
matrimonio, ocurrido pocos meses después de su ingreso a territorio colombiano,
presentó una petición ante la entidad accionada, a fin de obtener la visa de
residente, la cual le fue negada por las respectivas autoridades, quienes en
aplicación de las disposiciones vigentes, y previo concepto de la oficina
jurídica del Ministerio, concluyeron con base en un informe reservado emanado
de la División de Extranjería del D.A.S., que el accionante contrajo matrimonio
con el único propósito de obtener la residencia en Colombia, de acuerdo con la
respuesta dada al Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de Santa Fe de
Bogotá (folio 180):
"El
ciudadano Cubano, ingresó a Colombia el 23 de febrero de 1995, con la visa de
visitante turista No. 2727 de 1994, con vigencia de 90 días, expedida por el
Consulado de Colombia en la Habana y con la anotación en el pasaporte 'Esta
visa no podrá ser cambiada por otra al llegar a Colombia'. El 28 de abril de 1995 solicitó una
prórroga de su visa de turismo 'con el fín de completar un recorrido por otras ciudades
del país  se le autorizó una prórroga de 30 días. El 2 de mayo de 1995 con
formulario No. 23767 y bajo el No. de radicación 3771, solicitó la visa de
residente cónyuge de nacional colombiano (...)". "Cuando el
ciudadano cubano (...) solicitó la prórroga de su visa de turismo (...) ya
había contraído matrimonio, la división de visas solicitó al Jefe de
Investigación del DAS la verificación del matrimonio civil celebrado entre el
cubano Hechavarría (sic) y la colombiana Parra Contreras.
El informe
de la División de Investigación (...) permitió establecer que el ciudadano
cubano 'manifestó no convivir con la ciudadana colombiana Milay Parra Contreras
y afirmó que tenía que casarse con premura o sino tenía que regresar a Cuba' y
que el cubano contrajo matrimonio con la colombiana 'con el único propósito de
obtener la residencia en Colombia'." (subrayado fuera del texto)
Igualmente el
Ministerio de Relaciones Exteriores afirmó que con fundamento en la facultad
discrecional y de acuerdo con el informe del D.A.S., procedió a negar la visa
de residente categoría cónyuge, mediante providencia de 3 de agosto de 1995,
que fue notificada al interesado el 17 de agosto del mismo año. Cabe observar
que contra el mencionado pronunciamiento fueron interpuestos los recursos de
reposición y de apelación, los cuales se resolvieron en forma negativa a sus
pretensiones. Así mismo señaló el citado organismo que el solicitante no tuvo
acceso al informe presentado por la División de Investigación del D.A.S., por
cuanto el Decreto 2110 de 1992 le otorga el carácter de secreto y reservado a
los informes de inteligencia que emita éste Departamento. Indica además que con
la actuación adelantada no se está vulnerando el derecho a la familia del
accionante, ya que "es deber de nacionales y extranjeros el no abusar
de los derechos otorgados, máximo cuando estos pueden llegar a chocar con el
interés general de la colectividad". Para sustentar su posición, cita
una decisión de tutela proferida por el Juzgado 21 de Familia (no señala de qué
municipio) al resolver la acción instaurada por dos ciudadanos en un caso que a
su juicio es similar al que es objeto de análisis.
Obra en el
expediente copia del memorando OJ. L. 175 del 30 de junio de 1995, en el cual
el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores expresa
lo siguiente:
"De
conformidad con el literal d) del artículo 58 del Decreto 2241 de 1993 se
faculta a la administración para deportar a la persona que haya obtenido una
visa mediante un fraude que pueda inducir a error a las autoridades migratorias
para su legalización control y registro. En consecuencia, si se llegare a
probar plenamente que estas personas indujeron a error a la administración con
el solo fin de conseguir una visa, se estaría presentando la causal de
deportación contemplada en el estatuto de visas y el Director de Extranjería
podría proceder a la misma mediante resolución motivada. Ahora bien, es importante
señalar que si una persona contrae matrimonio con el lleno de todos los
requisitos legales y posteriormente se divorcia, ese hecho por sí solo no
constituye ningún fraude a la administración. Es preciso y tendría que
quedar plenamente demostrado que el matrimonio se efectuó sólo con el fin de
obtener la visa." (folio 137) (subrayado fuera del texto)
A juicio de la
Corte, la actuación adelantada por el Ministerio de Relaciones Exteriores se
encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, ya que pese a que se trata de una
facultad discrecional, la negativa a la petición que le formuló el accionante
para que le fuera concedida la visa de residente en Colombia, cumplió con el
debido proceso administrativo, en el cual se agotaron todas las etapas
procesales, incluida la decisión de los recursos interpuestos por aquél. De
manera que no observa la Corporación vulneración a este, por cuanto el actor
tuvo la oportunidad de oponerse a la decisión adoptada por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, además la prerrogativa de instaurar la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos emanados de
dicha entidad que presuntamente afectaban sus derechos fundamentales
constitucionales.
Ahora bien, acerca
del derecho a la publicidad de los documentos públicos, estima la Corporación
que si bien este tiene la categoría de fundamental dada la naturaleza de las
funciones que cumple el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S, los
documentos respectivos tienen carácter secreto o reservado. Sobre el
particular, el artículo 85 del Decreto 2110 de 1992, señala lo siguiente:
"ARTICULO
85: Secreto o Reserva. - Por la naturaleza de las funciones que cumple el
Departamento Administrativo de Seguridad, los documentos, mensajes,
grabaciones, fotografías y material clasificado de la Dirección General de
Inteligencia, de las Divisiones que de ella dependen, de las Unidades
Regionales y Grupos de Inteligencia, tiene carácter secreto o reservado. Igual
carácter tienen las informaciones originadas en las dependencias de la
Institución y el material correspondiente, cuando se relacionen con asuntos de
competencia de las Unidades de Inteligencia. En consecuencia no se podrán
compulsar copias ni duplicados, ni suministrar datos relacionados con ellos
salvo si precede autorización expresa del Director del Departamento.
El empleado que
indebidamente los dé a conocer incurrirá en causal de mala conducta que implica
destitución del cargo, sin perjuicio de la sanción penal a que hubiere lugar
según lo dispuesto por el artículo 154 del Código Penal".
De otro lado, el
Decreto 2241 del 9 de noviembre de 1993, "por el cual se dictan
disposiciones sobre expedición de visas, control de extranjeros y se dictan
otras disposiciones en materia de inmigración", establece en su
artículo 1o. la competencia "discrecional del Gobierno Nacional para
autorizar el ingreso de extranjeros al pais. Corresponde al Ministerio de
Relaciones Exteriores expedir, negar o cancelar visas".
Aparte de la
facultad discrecional que consagra el precepto en referencia, para los efectos
de la expedición de visas con respecto al ingreso de extranjeros al país, así
como su permanencia, cabe destacar que esta se otorga esencialmente a fín de
proteger la familia como núcleo fundamental de la sociedad. En el presente
asunto, no se observa vulneración del derecho a la familia, pues de acuerdo a
las pruebas que obran en el expediente, el accionante no convive con su
cónyuge, ni con la hija de ésta, por lo cual resulta inexistente la
conformación de un núcleo familiar propiamente dicho, a efecto de ordenar su
protección.
Ahora bien, de
acuerdo con el auto de fecha 3 de agosto de 1995 de la División de Visas del
Ministerio de Relaciones Exteriores (folios 46 y 47), según el informe del
Departamento Administrativo de Seguridad, el demandante contrajo matrimonio con
la ciudadana MILAY PARRA CONTRERAS "con el único propósito de obtener
la residencia en Colombia", lo que contraría el literal d) del
artículo 58 del Decreto 2241 de 1993, según el cual la administración está
facultada para deportar al extranjero que haya obtenido o aspire a conseguir
una visa mediante fraude que pueda inducir a error a las autoridades
migratorias para su legalización, control y registro.
Asimismo, en la
Resolución No. 181 de 12 de diciembre de 1995 emanada de la Subsecretaría de
Comunidades Colombianas en el Exterior y Asuntos Consulares, se expresa que
conforme al oficio suscrito por la jefatura de la División de Investigaciones
del Departamento Administrativo de Seguridad, que es la dependencia
gubernamental competente para ejercer el control de los extranjeros en el
territorio colombiano y que contiene el resultado de dicha investigación, se
estableció: "La no convivencia del ciudadano cubano JORGE BENIGNO
HECHAVARRIA ATENCIO, con la ciudadana colombiana MILAY PARRA CONTRERAS".
Y agrega que el
mismo peticionario en su declaración ante el Departamento Administrativo de
Seguridad, manifestó que "contrajo matrimonio para poder obtener la
visa solicitada".
De lo anterior se
desprende que la prueba más categórica de la inexistencia de unidad familiar en
el asunto sub exámine, es la propia confesión realizada por el accionante en el
sentido de manifestar que "contrajo matrimonio para poder obtener la
visa solicitada"  con lo cual se demuestra la ausencia de los
requisitos fundamentales para el otorgamiento de la misma y se pone de presente
que no se realizó ningún acto arbitrario por parte de las autoridades
nacionales competentes.
Además, resulta
especialmente significativo el hecho de que la ciudadana colombiana con quien
el actor contrajo matrimonio no hubiese reclamado los derechos derivados en el
presente caso de la unidad y núcleo familiar para los efectos de la protección
integral de los derechos fundamentales respectivos, garantizado tanto por el
Estado como por la sociedad (art. 42 de la C.P.)
Por consiguiente,
por las razones anotadas, no existe desconocimiento de los derechos ni de las
garantías que invoca el actor en su condición de extranjero, pues como se
encuentra establecido, a juicio de esta Corporación no se encuentra acreditada
actuación arbitraria por parte de las autoridades colombianas, ni mucho menos
el desconocimiento de los derechos emanados de su condición de extranjero
visitante de nuestro país, dado que la actuación de la División de Extranjería
del D.A.S. se limitó a negar la petición de que se le otorgara la visa de
residente, de acuerdo con la motivación antes mencionada que no aparece
desvirtuada en el caso sub exámine.
A parte de lo
anterior, es preciso anotar que la Corporación no comparte el criterio del
Juzgado cuando afirma que el derecho a residir en el país "se les
reconoce a los nacionales per se en la Carta Política según el art. 24, más no
a los extranjeros", y que "el amparo o protección a la
residencia en Colombia del extranjero no es por sí un derecho
fundamental", por cuanto las autoridades están instituidas para
proteger "a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades"
(artículo 2o. de la Constitución), sin distinguir si se trata de nacionales o
extranjeros, pues éstos últimos, pueden ser titulares de dicho derecho, el cual
ha de ser respetado de conformidad con el ordenamiento jurídico, siempre y
cuando éste cumpla con los deberes que dicho orden le impone. Lo contrario
equivaldría a aceptar una discriminación en contra de los derechos de los
extranjeros, que riñe con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13
de la Carta.
Finalmente, como se
ha expresado, el accionante disponía de otros medios de defensa judicial para
lo cual podía acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a
fin de demandar la nulidad de las decisiones proferidas por la División de
Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores, las cuales gozan de la
presunción de legalidad que ampara las actuaciones de la administración, más
aún cuando no se observa la existencia de un perjuicio irremediable ni éste se
ha demostrado como lo exige la jurisprudencia de la Corporación, pues no existe
en el expediente prueba fehaciente de que el actor tenga la real intención de
constituír una familia con su cónyuge y con el hijo de ésta, ya que como lo
manifestó a la División de Extranjería del D.A.S., en la actualidad no convive
con la ciudadana colombiana con quien contrajo matrimonio.
En razón de los
anteriores razonamientos habrá de confirmarse la sentencia proferida por el
Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de Santa Fe de Bogotá, en cuanto
negó la tutela transitoria de los derechos del accionante, por las razones
expresadas en esta providencia.
IV.  DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional,
obrando en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.
CONFIRMAR la sentencia del
Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de Santa Fe de Bogotá de fecha 19 de
marzo de 1996, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. LIBRENSE por Secretaría, las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, cópiese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, envíese al Despacho de origen y cúmplase.
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado Ponente
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
JULIO CÉSAR ORTÍZ GUTIÉRREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General.