T-301-16
Sentencia T-301/16
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE INTERRUPCION VOLUNTARIA
DEL EMBARAZO IVE-Procedencia
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia
para solicitar IVE por cuanto la acción de tutela es el único mecanismo
judicial, idóneo y eficaz
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos
que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un
servicio público
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
ABORTO-Requisitos
exigidos para acreditar la procedencia de la interrupción del embarazo en cada
uno de los tres casos no constitutivos de delito
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Excepciones al tipo penal de aborto establecidas en la
sentencia C-355/06
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Reglas adicionales aplicables en los casos de aborto
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Desarrollo jurisprudencial
El primero de los desarrollos jurisprudenciales, especialmente
relevantes para el caso sub judice, consistió en la reiteración de la ratio
decidendi de la sentencia C-355 de 2006 en cuanto a la taxatividad de
requisitos exigidos para la activación de las situaciones de atipicidad, que en
el caso concreto se circunscribían a la presentación de la demanda penal en
situaciones de acceso carnal como aquel del que había sido víctima la joven. La
exigencia de requisitos adicionales, clarificó la Corte, implicaba una
desatención al mandato jurisprudencial de “no imponer a las mujeres que se
hallen ante tal situación cargas desproporcionadas”. Posteriormente, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional profirió la sentencia T-209 de
2008, en la que se analizó la acción de tutela interpuesta por la madre de una
menor de 13 años, víctima de acceso carnal violento, que denunció el delito y
solicitó la práctica del aborto a su EPS y a varias instituciones prestadoras
de salud, práctica que no se realizó por cuanto se alegó de manera generalizada
la objeción de conciencia por parte de los operadores del sistema.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No se limita a la realización de un procedimiento
médico, sino que también supone componentes básicos de información,
accesibilidad y disponibilidad en los servicios por parte de las EPS
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE CUANDO EXISTE PELIGRO
PARA LA VIDA O SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-Requiere de concepto médico que certifique el peligro
para su salud mental que representaba el embarazo para realizar el
procedimiento
Tal como ocurre con la causal de inviabilidad del feto, la causal de
peligro para la vida o salud de la madre requiere de un concepto médico para la
verificación de la circunstancia que activa el derecho fundamental a la IVE,
pues solo mediante la misma “se salvaguarda la vida en gestación y se puede
comprobar la existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de
aborto no puede ser penado”.  No basta entonces con la expresión de la voluntad
de la mujer embarazada para la activación del derecho, sino que esa voluntad
positiva para la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, debe
estar acompañada por un concepto médico para proceder a la realización del
procedimiento.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Ante la coexistencia de dos o más causales, es
necesario que el operador o el prestador del servicio de salud aplique aquella
que resulte más favorable y oportuna para la mujer
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Obligación de las EPS de contar en su red con
prestadores capacitados para la realización del aborto en cualquiera de las
etapas del embarazo
Frente
a la disponibilidad de prestadores del servicio de salud, es necesario recordar
que desde la sentencia C-355 de 2006 se estableció para las EPS la obligación
de contar en su red con prestadores capacitados para la realización del aborto
en las condiciones delineadas en la jurisprudencia, y que la sentencia T-209 de
2008 fue clara en señalar que las EPS “deben tener de antemano claro, y
definida la lista correspondiente, que profesionales de la salud y en que IPS
se encuentran, están habilitados para practicar el procedimiento de IVE, a fin
de que el transcurso del tiempo no haga ineficaces los derechos fundamentales
de las mujeres”[1]. Así
mismo, hay que reiterar que la jurisprudencia en vigor no impone límites a la
edad gestacional para la realización del procedimiento de aborto, siendo esta
una circunstancia que deben prever las EPS, y por lo mismo, es su deber contar
en su red con prestadores capacitados para la realización del procedimiento en
cualquiera de las etapas del embarazo. En este sentido, el hecho de que la
accionante estuviera en una etapa avanzada del embarazo y que uno de los
prestadores de la red no estuviera en incapacidad de realizar el procedimiento
requerido, no es excusa válida para relevar a la entidad de su deber de
realizar el procedimiento cuando se reúnan los requisitos de la sentencia C-355
de 2006, así como tampoco de tener previamente identificados los prestadores
para atender abortos en etapas iniciales o tempranas del embarazo, y también en
etapas avanzadas,  teniendo en cuenta los protocolos adecuados científicamente
a cada uno de los escenarios.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Vulneración de EPS por incumplimiento de las
obligaciones de respeto y garantía de este derecho
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Condena en abstracto a EPS por negar de manera
arbitraria este procedimiento
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Caso en que se solicitaba IVE y por negligencia de la
EPS no se llevó a cabo dicho procedimiento
Referencia: expediente T-5.331.547
Acción de tutela interpuesta por Rosa[2]
contra SaludCoop EPS.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos
mil dieciséis (2016)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y
los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1.
Se procede
a la revisión de los fallos del Juzgado 28 Civil Municipal de Bogotá, sentencia
del 31 de agosto de 2015 (fl. 81-100, primer cuaderno), y el fallo de segunda
instancia proferido por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, sentencia
del 30 de noviembre de 2015 (fl. 29-34, segundo cuaderno).
B.
HECHOS RELEVANTES[3]
2.
Rosa se encontraba embarazada y atendiendo
controles prenatales a través de la EPS SaludCoop[4]. En el
control que tuvo lugar el 28 de mayo de 2015, cuando la accionante llevaba 20.6
semanas de gestación, se practicó una ecografía en la que se diagnosticó al nasciturus
con hidrocefalia; Se programó una cita de control en la Unidad de Alto Riesgo
Materno para el 11 de junio de 2015.
3.
El control programado se llevó a cabo el 11 de
junio de 2015. El médico tratante ordenó realizar una ecografía en detalle, que
fue programada para el 7 de julio de 2015.
4.
El 7 de julio de 2015, ya con 27 semanas de
embarazo, se realizó una ecografía en la que diagnosticaron “hidrocefalia
bilateral no comunicante” al nasciturus. Debido a dicha
circunstancia, la accionante fue remitida a la Unidad de Alto Riesgo Gineco
Obstétrico de la Clínica Materno Infantil de SaludCoop, con la finalidad de
realizarle una valoración anatómica. Además, se informó a la paciente que el
caso sería enviado a la junta médica para valoración y manejo que tendría lugar
el 23 de julio de 2015. Durante su atención en la Unidad de Alto Riesgo Gineco
Obstétrico de la Clínica Materno Infantil de SaludCoop una ginecóloga de la
Unidad le explicó los hallazgos ecográficos del nasciturus y se le
informó sobre la posibilidad de interrumpir voluntariamente el embarazo.
Además, se ordenó la realización de una nueva ecografía en detalle, una resonancia
magnética fetal y exámenes de sangre.
5.
El 8 de julio de 2015 se practicó la ecografía
en detalle y la resonancia magnética en las que se confirmó el diagnóstico.
Ante los hallazgos, la señora Rosa acudió a la ginecóloga que inicialmente le había
informado sobre la posibilidad de interrumpir el embarazo y manifestó su
intención de tomar dicha opción. La ginecóloga la defirió al Hospital de San
José indicándole que debía a asistir a través del servicio de urgencias.
6.
El 9 de julio de 2015, la señora Rosa asistió al
Hospital de San José donde le informaron que no tenían conocimiento sobre su
situación, y al analizar su caso determinaron el siguiente plan de manejo:
“PACIENTE CON GESTACIÓN DE SEGUNDO TRIMESTRE QUE ASISTE PARA
EVALUACIÓN POR GRUPO INSTITUACIONAL (sic) POR MEDICINA MATERNOFETAL PARA
DEFINIR SOLICITUD DE IVE; SE COMENTA CASO CON GRUPO DE MEDICINA MATERNOFETAL
QUIENES INDICAN QUE DEBE REALIZARSE SOLICITUD FORMAL POR PARTE DE LA PACIENTE Y
ASISTIR NUEVAMENTE A ESTA INSTITUCIÓN UNA VEZ CUENTE CON AUTORIZACIÓN DEL
PAQUETE IVE. SE EXPLICA A LA PACIENTE CLARAMENTE EL PROCEDIMIENTO. SE ACLARAN
DUDAS. DICE ENTENDER”[5].
7.
El mismo día, la señora Rosa radicó sendos
escritos ante la EPS SaludCoop, en los que solicitaba la interrupción
voluntaria del embarazo. Invocó como razón de su solicitud la “[g]rave
afectación mental” y “[p]or la grave malformación del feto que se
evidencia en las distintas ecografías y diagnósticos”[6] e indicó que
su embarazo estaba muy avanzado, llegando a las 27 semanas y 3 días de
gestación, por lo que debía practicarse un “feticidio” y requería la
remisión a un prestador que realizara dicho procedimiento. Invocando la
sentencia C-355/2006 señaló que “[d]e acuerdo a esta sentencia ninguna
entidad se puede negar a realizar la interrupción voluntaria del embarazo si es
solicitada por la afectada”, por cuanto “Esta situación está
generando grave peligro para mi integridad física y mental”[7]
y que SaludCoop contaba con 5 días para contestar su solicitud, como plazo
razonable de acuerdo a la jurisprudencia.
8.
El 13 de julio de 2015 la accionante acude al
Hospital de San José a través del “servicio de urgencias trabajo social”.
Por cuenta de trabajo social se le orienta sobre los procedimientos necesarios
para la interrupción voluntaria del embarazo. Fue igualmente atendida por el
servicio de psiquiatría que determinó que la paciente “CON EMBARAZO DE 28
SEMANAS CON PRODUCTO MALFORMADO, PRESENTA CUADRO DE AFECTACIÓN EMOCIONAL
SECUNDARIO”[8].
Producto de dicha valoración psiquiátrica se dijo por parte la psiquiatra Juana
Atuesta: “SE RECOMIENDA HACER EL PROCEDIMIENTO LO MAS PRONTO POSIBLE Y DAR
APOYO PSICOTERAPEÚTICO AMBULATORIO A NECESIDAD”. Además, se realizó una
nueva ecografía en la que constaba “EMBARAZO DE 25 SEMANAS, CURVA DE CRECIMIENTO
FETAL EN PERCENTIL 2, HIDROCEFALIA NO COMUNICANTE. VENTRICULOMEGALIA (TERCER
VENTRÍCULO DE 4 MM Y VENTRÍCULOS LATERALES DE 27 MM BILATERAL)”[9]
. La accionante refirió en su escrito de tutela que en el Hospital de San José
le informaron que: (i) debido a su avanzada edad gestacional no realizarían el
procedimiento solicitado; (ii) ese tipo de procedimientos no se realizaban en
dicha entidad y; (iii) le entregarían un certificado médico en donde se
indicara que la tutelante estaba incursa en una de las causales establecidas
por la Corte Constitucional para interrumpir el embarazo.
9.
El 15 de julio de 2015, el Comité de
Malformaciones del Hospital de San José expidió un acta en la que consignó como
análisis que:
“A solicitud de la paciente se presenta caso en JUNTA MÉDICA del
SERVICIO DE MEDICINA MATERNO FETAL. Teniendo en el derecho amparado
constitucionalmente con base en la SENTENCIA 355 DE 2006 sobre la interrupción
del embarazo causal PATOLOGÍA FETAL CON MALFORMACIÓN FETAL Y AFECTACIÓN DE LA
SALUD MENTAL MATERNA, la paciente solicita INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL
EMBARAZO.
“Atendiendo esta petición el hospital inicia el protocolo
institucional para tales casos y considera que existen beneficios en valorar
desde el punto de vista psiquiátrico a la paciente siguiendo los lineamientos
reconocidos para la finalización del embarazo. Se hace énfasis que existiendo
la afectación materna por las condiciones de la gestación se cumple con los
causales de interrupción de la gestación amparadas por la ley. Se reconoce que
nuestra institución sigue los lineamientos constitucionales sin embargo (sic)
en este caso particular dada le edad gestacional fetal se considera pertinente
como parte del proceso de interrupción la realización del feticidio. Para la
realización de este procedimiento nuestra institución cuenta con limitantes
técnicas, motivo por el cual continuamos con el proceso de interrupción y se
deriva a la EPS, la cual ha sido debidamente informada del caso”[10].
10.
De acuerdo a lo anterior, el Hospital de San
José remitió a la accionante a SaludCoop EPS, en donde se reunió con la
Coordinadora de Promoción y Prevención, quien le informó que la EPS no contaba
con una entidad que pudiese prestar el servicio. La accionante aseguró que esa
información quedó consignada en una carta que data del 21 de julio de 2015 y
que fue suscrita por la Coordinadora de Promoción y Prevención de dicha EPS.
11.
En la carta antes aludida, fechada el 21 de
Julio de 2015, SaludCoop EPS le comunicó a la accionante que:
“-Dado que se trata de un procedimiento aun no establecido en la
red prestadora de ninguna institución por tratarse de un embarazo con más de 22
semanas gestacionales, la EPS, gestionó en primera instancia con el Hospital
San José (sic) para practicar la IVE, obteniendo respuesta no favorable, dado
que su concepto fue la no disposición técnica para realizar el procedimiento.
“-Se gestionó con la Fundación Clínica Santafé el día 15 de julio
para ver la viabilidad de realización de este procedimiento, para lo cual se
gestionó la solicitud de cotización del valor de este procedimiento a través de
correo electrónico. Dado que al día de hoy no se ha recibido respuesta de dicho
correo, en comunicación telefónica con personal de la Clínica, manifestaron que
este procedimiento no lo realizan de manera habitual allí, ya que si bien
aplican los criterios de la Sentencia C-355 nos solicitan documentar vía
electrónica al correo del coordinador de ginecología y obstetricia de la
Clínica, la posibilidad de que ingrese a la junta para mirar si es viable la
cotización para que la EPS genere autorización con pago anticipado.
“-Se ha solicitado concepto a los diferentes entes como la
Secretaría Distrital de Salud, quienes han comunicado que en el momento se está
gestionando para la formación de personal médico y avalar la realización de IVE
a usuarias con más de 22 semanas de gestación que la soliciten o requieran.
“-Cabe anotar como se les mencionó personalmente, en el evento de
no consecución de red por parte de la EPS agotando las posibilidades de Red en
el distrito y si por parte directa de ustedes logran ubicar una institución
reconocida y habilitada para este procedimiento, se podría hacer un trámite de
solicitud de reembolso por parte de la EPS para lo cual se requiere: Carta de
la usuaria solicitando reembolso con las justificaciones antes mencionadas
realizadas por ustedes mismos; los soportes de historia clínica, laboratorios,
imágenes diagnósticas, etc.; factura detallada expedida por la institución
prestadora de este servicio; autorización por parte de la EPS y formulario
diligenciado de solicitud de reembolso”[11].
12.
Debido a lo anterior, la actora considera que
SaludCoop EPS le vulneró su derecho fundamental a la interrupción voluntaria
del embarazo al no darle un diagnóstico oportuno que le hubiese permitido
ejercer su derecho en una etapa anterior de gestación. A su vez, considera que
no le brindaron información sobre sus derechos sexuales y reproductivos, de
manera particular sobre la interrupción voluntaria del embarazo y, al negarle
el servicio asegurando no tener un prestador con capacidad técnica para prestar
dicho servicio, pese a contar con el único requisito establecido por la Corte
Constitucional, vulnerando de esta forma SaludCoop EPS lo sostenido por la
jurisprudencia.
13.
En su escrito de tutela, la accionante
adicionalmente argumentó respecto a las malformaciones fetales incompatibles
con la vida que “no garantizar la posibilidad de un aborto legal y seguro
cuando existen graves malformaciones fetales, es una violación al derecho a
estar libre de tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes. En la
generalidad de estos casos, las mujeres tienen embarazos deseados que pueden
convertirse en indeseados en virtud del diagnóstico de la malformación
incompatible con la vida”[12].
Más adelante argumenta que:
“El derecho a la vida digna debe ser entendido no solo como el
derecho al mantenimiento de la vida en su acepción biológica, sino como el
derecho a (i) la autonomía o la posibilidad de construir el <<proyecto de
vida>> y de determinar sus características (vivir como se quiere), (ii)
ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la
intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad
moral (vivir sin humillaciones). El concepto de proyecto de vida acentúa la
importancia de las expectativas de la persona respecto de su propia vida de
acuerdo a sus condiciones y su contexto. El trasfondo es, por supuesto, la
autodeterminación de cómo cada quien elige vivir su vida. El Proyecto de vida
puede verse afectado con la continuación de un embarazo que es incompatible con
el diseño individual de dicho proyecto y condiciona también afectaciones a la
salud de las mujeres (además de causar diferentes tipos de daño, afecta las
expectativas de las mujeres sobre su bienestar futuro y con ello su proyecto de
vida)”[13].
14.
En consecuencia, solicitó como medida cautelar
que se le ordene a SaludCoop EPS realizarle de forma inmediata la interrupción
voluntaria del embarazo en una IPS donde realicen dicho procedimiento. Como
pretensión principal solicitó que: (i) se le ordene a SaludCoop EPS que le
garantice el acceso real e inmediato a la salud en condiciones integrales; (ii)
el servicio solicitado sea prestado por urgencias desde el ingreso hasta su
culminación, con incapacidad y entrega de los medicamentos que requiera en su
recuperación; y (iii) SaludCoop EPS le brinde todo el acompañamiento anterior y
posterior al procedimiento, que llegara a requerir.
15.
Mediante la Resolución 2414 del 24 de noviembre
de 2015, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó “la toma de posesión inmediata
de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para
liquidar” a SaludCoop EPS. En el mismo acto, se designó al agente especial
liquidador encargado de llevar a término la liquidación de la entidad. De esta
manera, se concretó la toma de posesión de la EPS.
C.   RESPUESTA
DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS[14]
16.
Mediante auto del 18 de agosto de 2015, el
Juzgado Veintiocho Civil Municipal de Bogotá, admitió la demanda de tutela,
puso en conocimiento y vinculó a SaludCoop EPS, al Ministerio de Salud y de la
Protección Social (“Minsalud”), al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(“ICBF”), a la Academia Nacional de Medicina, al Hospital de San José, a la
Secretaria de Educación Distrital (“SED”) y al Ministerio de Educación Nacional
(“Mineducación”) y ofició a la médico tratante Juana Yolanda Atuesta Fajardo y
a la trabajadora social Ginneth Mabel Rodríguez Pinzón para que informaran si
las anomalías fetales referidas por la señora Rosa resultaban incompatibles con
la vida.
17.
SaludCoop EPS se
abstuvo de contestar la tutela y guardó silencio durante el trámite. Teniendo en cuenta lo anterior, el juez de
instancia aplicó la presunción de veracidad dispuesta en el artículo 20 del
Decreto 2591 de 1991[15],
en lo referente a esta entidad.
18.
El Minsalud respondió la acción de tutela
informando que el aborto o interrupción voluntaria del embarazo es el
procedimiento mediante el cual de manera consiente se pone fin a un embarazo en
curso. Informó que esta práctica en muchos países es restringida, lo que lleva
a algunas mujeres a hacerlo de forma ilegal poniendo en peligro su vida y
salud, frente a lo cual la Organización Mundial de la Salud OMS asegura que en
los países donde se realiza mediante servicios seguros, la mortalidad de
mujeres es de 1 por cada 100.000 procedimientos.
Destacó que en
Colombia desde el año 2006, el aborto o interrupción voluntaria del embarazo es
un derecho reconocido por la Corte Constitucional, siempre y cuando la
solicitud del aborto se enmarque en alguna de las siguientes causales: (i) que
haya peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada; (ii) que el
embarazo sea producto de una violación o incesto; o (iii) cuando el feto tenga
alguna malformación que sea incompatible con la vida por fuera del útero.
Minsalud aseveró que todas las EPS e IPS están obligadas a cumplir
con lo establecido por la Corte Constitucional, siempre que se esté frente
alguna de las situaciones anteriores, por lo que puede exigírseles: (i) un
deber de proveer información clara y suficiente frente a las opciones que
tienen frente al embarazo; (ii) disponer de profesionales de la salud idóneos y
suficientes para atender las solicitudes de aborto; (iii) contar con protocolos
de diagnósticos rápidos; (iv) garantizar una atención rápida y oportuna, de
preferencia dentro de los 5 días siguientes a la solicitud; (v) explicar las
exigencias legales para la prestación; (vi) ofrecer un servicio de acuerdo con
los más altos estándares de calidad médica; (vii) respetar el consentimiento
libre e informado; (viii) garantizar confidencialidad respetando sus derechos a
la intimidad, autonomía y dignidad; y (ix) prestar orientación antes y después
del aborto, brindándole consejería y acceso a métodos efectivos de
anticoncepción y de prevención de infecciones de transmisión sexual.
Por último, solicitó que la acción de tutela sea declarada
improcedente contra Minsalud, toda vez, que lo pretendido recae sobre la EPS e
IPS que prestaron directamente los servicios de salud a la accionante.
19.
En una segunda intervención, el Minsalud
comunicó la posición del Dr. Samuel García De Vargas, Director de Promoción y
Prevención del Ministerio, que argumentó que dado que lo que se pretendía
dilucidar era la viabilidad de la interrupción voluntaria del embarazo en un
feto de 32 semanas con malformaciones, el Ministerio debía indicar que no le
resultaba dable determinar la viabilidad de un procedimiento que correspondía
exclusivamente al ámbito de la relación médico-paciente, atendiendo las
particularidades del caso concreto.
Sin embargo, resaltó que “en el país no existen estudios
relacionados con el riesgo de morir a causa de practicar una interrupción
voluntaria del embarazo – IVE en edad gestacional de 32 semanas o más”[16],
pero que la evidencia en estudios realizados en los Estados Unidos suponen “que
el riesgo de morir por causa de un aborto legal inducido, realizado después de
la semana 8 de gestación es mayor, y que las mayores probabilidades de morir
por causas relacionadas con el aborto se dan en el segundo trimestre. Este
riesgo de muerte aumentó exponencialmente en un 38% por cada semana adicional
de gestación, observando poca variación después de la semana 21 de gestación”[17].
20.
El Mineducación, aseveró que es una
obligación del Estado brindarle atención educativa a las personas con
discapacidad o con capacidades excepcionales, de acuerdo con lo dispuesto en la
Constitución Política de 1991, y que ha sido desarrollada a través de las Leyes
115 de 1994, 361 de 1997 y 715 de 2001, los Decretos Reglamentarios 1860 de
1994 y 2082 de 1996, la Resolución 2565 de 2003, el Decreto 366 de 2009 y la
Ley 1346 de 2009, mediante la cual Colombia ratificó la Convención de los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
De otra parte, la Ley 60 de 1993 descentralizó el servicio público
de educación, y como consecuencia de lo anterior el Mineducación certificó a
los departamentos que reunían los requisitos exigidos por la ley, entregándoles
los establecimientos educativos y el manejo de los recursos para el pago del
personal docente y administrativo. A su vez, el artículo 7º de la Ley 715 de
2001 estableció que era competencia de los distritos y municipios certificados
prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media. A
su turno, el Decreto 366 de 2009 dispuso que las entidades territoriales deben
acudir a la contratación de servicios de apoyo pedagógico, cuando el personal
no sea suficiente para atender a los estudiantes con discapacidad o con capacidades
excepcionales, para ello la Nación reconoce un 20% adicional a las entidades
certificadas, con la finalidad que ha dicha población le sea garantizado el
servicio a la educación.
Aseguró que expidió la Directiva No. 15 el 20 de mayo de 2010, mediante
la cual orienta a los entes territoriales certificados sobre el uso de los
recursos adicionales para servicios de apoyo a estudiantes con necesidades
educativas especiales, de esta manera el Ministerio apoya y acompaña a las
secretarias de educación de los entes territoriales certificados para que
presten todos los servicios de apoyo pedagógico requeridos para ofrecer una
educación de calidad en los establecimientos estatales de educación formal con
estudiantes que requieren necesidades educativas especiales.
Las Secretarías
de Educación de las entidades territoriales tienen el deber de organizar la
oferta educativa definiendo la institución encargada de determinar la condición
de discapacidad mediante una evaluación psicológica y un diagnostico interdisciplinario.
Cuando los menores por su condición no puedan ser atendidos por el sistema
educativo puesto que requieren apoyos extensos y programas de habilitación,
rehabilitación ocupacional, deberán ser atendidos por la alcaldía y la
gobernación a través de sus Secretarías de Desarrollo y de Bienestar Social.
Finalizó su intervención solicitando la desvinculación al considerar
que Mineducación no ha vulnerado ningún derecho.
21.
La SED, informó que es obligación de la
entidad territorial certificada, que en este caso es la misma Secretaria de
Educación Distrital, organizar el proceso de matrícula con el fin de garantizar
el acceso y permanencia de los niños y jóvenes a los niveles de educación
preescolar, básica y media en el sistema educativo oficial, de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley 115 de 1994 y en las Resoluciones 5360 de 2006 y 1231 de
2013.
Como parte integral del servicio público de educación, la SED brinda
atención escolar a estudiantes en situación de discapacidad y talentos
especiales, mediante programas y experiencias orientadas a la integración
académica y social. Además, señaló que Bogotá D.C. cuenta con el Sistema
Distrital de Discapacidad donde se definen y coordinan acciones para la
atención integral a población en situación de discapacidad[18].
Desde una perspectiva de educación incluyente, indica la SED que las
personas en situación de discapacidad, por regla general, deben acceder al
sistema educativo en aulas regulares de estudio, bajo este lineamiento, la educación
especial debe ser la última opción y debe operar de forma excepcional, tal y
como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia T-974 de 2010.
Ahora, la SED manifestó que de los hechos y de las pretensiones de
la acción de tutela se desprende que la accionante está solicitando la IVE y no
un cupo educativo para un niño en situación de discapacidad, por lo tanto,
solicita que se declare la falta de legitimación por pasiva de la entidad.
22.
La Sociedad de Cirugía de Bogotá del Hospital
de San José, informó que es una entidad privada sin ánimo de lucro, con
personería jurídica, que cumple con los deberes legales previstos en la ley
sobre asistencia en salud, especialmente en los eventos de urgencias vitales y,
además, al ser privada se rige por las negociaciones que legalmente celebre con
las diferentes EPS.
En cuanto a los hechos del caso concreto, el Hospital precisó que el
día 9 de julio de 2015, la señora Rosa acudió al servicio de urgencias del
Hospital de San José al presentar un cuadro clínico de interrupción voluntaria
del embarazo, el diagnóstico fue:
“Paciente con gestación de 28 semanas quien consulta remitida de
su EPS solicitando IVE por malformaciones fetales incompatibles con la vida,
refiere que fue valorada por grupo de maternofetal de su institución que
informa de ventriculomegalia bilateral severa (hidrocefalia), agenesia del
cuerpo calloso. Refiere movimientos fetales presentes. No amniorrea no
sangrado. Niega actividad uterina. Niega síntomas de vasoespasmo. Niega otros.”
De la misma forma, en su escrito el Hospital manifestó que el plan
de manejo determinado fue:
“Análisis: paciente con gestación del segundo trimestre quien
asiste para evaluación por grupo institucional por medicina maternofetal para
definir solicitud IVE; se comenta caso con grupo de medicina maternofetal quienes
indican que debe realizarse solicitud formal de la paciente y asistir
nuevamente a esta institución una vez cuente con autorización del paquete de
IVE. Se explica a la paciente claramente el procedimiento. Se aclaran dudas.
Dice entender. Plan de manejo: salida se direcciona en ejercicio de la
sentencia C-355/2009.”
Con base en lo anterior, se evidencia en la lista que el Hospital de
San José al dar inició a las medidas necesarias, convocó al Comité de Malformaciones
que determinó que en razón a la edad gestacional el procedimiento a realizar a
la paciente es el denominado “feticidio”, el cual es previo al
procedimiento de interrupción del embarazo, debido a que el feto para ese
momento (15 de julio de 2015) tenía 28.1 semanas de gestación.
Es así como, el Hospital de San José manifestó estar imposibilitado
para realizar el procedimiento de “feticidio” al tener limitaciones
técnicas, toda vez que dicho servicio no se encuentra habilitado y por ende no
es ofertado. En consecuencia, la señora Rosa fue direccionada a su EPS, quien
es la obligada a suministrar de forma oportuna todos los servicios que la
accionante requiera de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en la
Ley 1122 de 2006.
Por lo anterior,
el Hospital de San José al considerar no haber vulnerado los derechos
fundamentales de la ciudadana Rosa, pidió no ser vinculado a la acción de
tutela iniciada por ella.
23.
Ginneth Mabel Rodríguez Pinzón del servicio de Trabajo Social del Hospital de San José, informó
que la paciente Rosa fue atendida por dicha dependencia brindándole orientación
y sensibilización en derechos y deberes, rutas de atención, acompañamiento
psicosocial a la paciente y a la familia quien aseguró entender y comprender el
proceso de interrupción voluntaria del embarazo.
Además, se realizó valoración social e intervención familiar
identificando “red de apoyo familiar activa, relaciones y vínculos afectivos
cercanos y fuertes, canales de comunicación asertivos y bidireccionales, así
mismo refieren que decisiones familiares las concilian en pareja, niegan
situaciones de violencia intrafamiliar o conflictos constantes”[19].
Respecto de la pregunta del juez sobre si las anomalías
diagnosticadas en el feto son incompatibles con la vida, aseguró que desde su
formación profesional no es posible emitir un concepto idóneo al respecto.
24.
La médica psiquiatra Juana Yolanda Atuesta
Fajardo, informó que la accionante fue valorada por psiquiatría el 13 de
julio de 2015, presentando “afectación emocional secundaria a malformación
de producto de la gestación, por lo que tenía indicación para interrupción
voluntaria del embarazo”, pero al tener 32 semanas de gestación se
requería primero practicar el procedimiento de feticidio, para lo cual el
Hospital de San José tiene limitaciones técnicas, por dicha razón se le informó
a SaludCoop EPS, para que esta entidad remitiera a la paciente a una
institución en la que le pudieran realizar el procedimiento de manera adecuada.
25.
La Academia Nacional de Medicina, aseveró
que no tiene información sobre el caso, por lo tanto, le es imposible emitir
concepto al respecto.
D.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN
Primera
instancia: Sentencia proferida por el Juzgado
Veintiocho Civil Municipal de Bogotá, el día 31 de agosto de 2015[20]
26.
Mediante sentencia del 31 de agosto de 2015, el
Juzgado Veintiocho Civil Municipal de Bogotá, negó la tutela del derecho a la
realización de la interrupción voluntaria del embarazo, pero le ordenó a SaludCoop
EPS autorizar y efectuar el tratamiento médico quirúrgico que requiera el que
está por nacer, lo que implica realizar un estudio interdisciplinario con
médicos nacionales e internacionales para que determinen la posibilidad de
intervenir quirúrgicamente intra útero o inmediatamente luego de nacido,
al menor de las anomalías que padece. Lo anterior supone la autorización y
cubrimiento del tratamiento integral. A su vez, le ordenó autorizarle a la
accionante tratamiento médico, psicológico y psiquiátrico que requiera.
27.
Adicionalmente, le ordenó al ICBF organizar un
grupo interdisciplinario con profesionales en el campo médico y con
conocimientos en adopción, con el fin de darle a conocer e informarle a la señora
Rosa sobre la posibilidad de dar en adopción al que está por nacer y brindarle
a la madre el acompañamiento necesario.
28.
A su vez, le ordenó a la Secretaria de Educación
Distrital de Bogotá en coordinación con el ICBF, conformar un grupo
interdisciplinario de profesionales en educación, para que el nasciturus
reciba la educación que los médicos tratantes establezcan.
29.
Finalmente, previno a SaludCoop EPS para que en
adelante le dé respuesta oportuna a las solicitudes de IVE y le compulsó copias
a la Superintendencia de Salud para que investigue las faltas en las que haya
podido incurrir la mencionada EPS.
30.
Las órdenes anteriores se fundamentaron en que
la accionante realizó la solicitud de IVE cuando tenía más de 27 semanas de
gestación, lo que se debió a que la EPS no actuó con la celeridad requerida
principalmente en la etapa inicial, puesto que fue atendida el 28 de mayo de
2015, sin realizar los trámites correspondientes, y sólo hasta el 9 de julio de
2015, se dieron comienzo a dichos trámites cuando la tutelante fue remitida al
Hospital de San José.
31.
Ahora, en cuanto a la oportunidad para practicar
la IVE, el Hospital de San José adujo que en la etapa de gestación en la que se
encontraba la accionante el procedimiento a realizar inicialmente era el
llamado “feticidio”, y que cuentan con limitaciones técnicas y además el
servicio no está habilitado, lo que le impedía ofertarlo.
32.
Debido a lo anterior y en especial respecto al
límite temporal para realizar la IVE, el despacho judicial aseguró que la
sentencia C-355 de 2006 no estableció un límite temporal y la Corte
Constitucional tampoco lo ha hecho en decisiones posteriores. A su vez,
consideró que al ser un tema relevante en la política pública, el Legislador es
el llamado a regular la materia, sin embargo, en la actualidad, el Congreso no
ha procedido a expedir la regulación correspondiente.
33.
Aseveró, que en el derecho comparado existen
distintas regulaciones al respecto, por ejemplo, la legislación argentina no
prevé un límite de tiempo para practicar un aborto consentido, siempre que se
pretenda evitar un peligro para la salud o la vida de la madre o cuando el
embarazo sea producto de violación o de un “atentado al pudor cometido sobre
una mujer con grave afectación mental permanente”[21]. Sin
embargo, el Ministerio de Salud de dicho país expidió la Guía Técnica para la
Atención Integral de los Abortos no Punibles estableció indicaciones
particulares para los casos en los que la interrupción del embarazo se va a
practicar con posterioridad a la semana doceava de gestación, evidenciando que
al menos, desde el punto de vista médico, se trata de casos con
particularidades distintas.
34.
En España fue promulgada la Ley Orgánica 2 del 3
de marzo de 2010[22],
en la que se estableció que la mujer se puede practicar el aborto siempre y
cuando se encuentre dentro de las primeras 14 semanas de gestación y, (i) se
informe a la mujer embarazada los derechos, ayudas públicas de apoyo a la
maternidad y prestaciones; y (ii) trascurran mínimo 3 días desde el momento en
que se haya informado lo anterior y la práctica del procedimiento. Cuando la
IVE se deba a razones médicas relativas al feto o a la mujer embarazada se
aplican unas reglas particulares que son:
“a) Que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que
exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un
dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica
especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por
riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.
“b) Que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista
riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con
anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que
la practique o dirija.
“c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatible con la vida y
así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica
especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte
en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del
diagnóstico y así lo confirme un comité clínico” (Ley Orgánica 2 de 3 de marzo
de 2010, Art. 3).
35.
La legislación francesa en el Código de Salud
Pública y el Código Penal le permite a la mujer realizar el aborto después de
las 12 semanas de gestación siempre y cuando exista un grave riesgo para la
salud de la mujer o una grave afección al feto que sea reconocida como
incurable al momento del diagnóstico, dicha circunstancia debe ser acreditada
al menos por 2 de los miembros de un equipo multidisciplinario que deberá
conformarse en cada caso para el manejo de la situación.
36.
A juicio del a-quo, lo anterior demuestra
que algunos ordenamientos han optado por establecer una limitación temporal, de
manera tal que el aborto se considera legal sólo cuando se practica dentro de
dicho lapso. Por el contrario, otras legislaciones permiten que el aborto se
realice en cualquier tiempo, siempre y cuando se cumpla con ciertas exigencias
cualificadas y rigurosas que habilitan a la mujer a solicitar la IVE, este es
el caso de Argentina o de España, en el primer caso, se “exige que el
peligro que sufre la vida de la madre o del feto, “no pueda ser evitado
por otros medios” y, en el segundo, que se hayan detectado “anomalías
fetales incompatibles con la vida” o “una enfermedad
extremadamente grave e incurable [del feto] en el momento del diagnóstico”.
37.
Aunado a lo anterior, señala el juez de primera
instancia que en Colombia la falta de regulación al respecto ha generado
múltiples conflictos entre la EPS, IPS y los médicos, puesto que desde una perspectiva
médica y científica no es lo mismo practicar el aborto en las primeras semanas
de gestación que cuando ya se encuentra en una etapa avanzada, puesto que en la
última circunstancia y pasado determinado tiempo el feto tiene la posibilidad
de sobrevivir por fuera del vientre de la madre, es decir, que es posible que
tenga vida independiente de su progenitora.
38.
El mismo juez aseveró que ante la
ausencia de norma legal que establezca un límite temporal, es razonable que
sean los médicos con fundamentos científicos y en ejercicio de su autonomía
profesional, quienes decidan si se puede practicar o no la IVE, decisión que se
puede fundamentar, entre otros argumentos, en el avanzado estado de gestación.
39.
Es así que al analizar el caso concreto, se evidenció
que la actora tenía autorización de la EPS para la realización da la IVE, según
constaba a folio 20 del expediente, correspondiente a la historia clínica del
Hospital de San José., lo que permite inferir que lo que faltaba era practicar
dicho procedimiento. Sin embargo, para ese momento la señora Rosa superaba las
32 semanas de gestación, lo que implicaba que practicar la IVE incluso podía
generar riesgo de muerte para la madre. A su vez, la tardanza por parte de la
EPS para realizar el procedimiento solicitado, hacía que en ese momento fuera
prácticamente imposible efectuar el aborto.
40.
En el mismo sentido, indicó el a quo que
con la acción de tutela no se presentó un concepto médico y científico que le
hubiese permitido al despacho establecer los riesgos de la práctica del aborto
que solicitaba la accionante y, pese a que en el auto de pruebas se intentó
indagar sobre la viabilidad de practicar la IVE por malformaciones del feto en
una edad gestacional de 32 semanas, no fue posible responder dicho
interrogante.
41.
Con base en lo anterior, se consideró que a falta de un
concepto médico-científico que descartara tanto la viabilidad de supervivencia
independiente del niño, como los riesgos para la salud de la madre, no era
posible ordenar el aborto solicitado. Sin embargo, al analizar el caso,
se estableció que era viable la  protección de los derechos de
la señora Rosa y los de su hijo por nacer, mediante mecanismos distintos
a la realización del procedimiento solicitado.
Impugnación
42.
El 1° de octubre de 2015, la SED impugnó la
decisión de instancia, manifestando que no ha vulnerado o amenazado ningún
derecho fundamental de la accionante y mucho menos del que está por nacer, por
lo que la tutela debió ser declarada improcedente frente a dicha entidad.
43.
Aseguró, que la Constitución protege al no
nacido y sus derechos esenciales y fundamentales, sin embargo, la educación no
está contemplada dentro de esta categoría, más si se tiene en cuenta que el
disfrute de este derecho de acuerdo con lo dispuesto en el Sistema Educativo
Oficial de Bogotá, es a partir de los 3 años, lo que implica que la SED está
imposibilitada para brindar atención educativa a niños menores de 3 años.
44.
De otra parte, aseveró que la acción de tutela
es improcedente frente a hechos futuros e inciertos, al no existir violación de
derechos fundamentales ciertos y reales. En el presente caso, el hecho futuro e
incierto está sujeto o no a la existencia del que está por nacer, entonces la
tutela carece de objeto para proteger derechos que constituyen una posibilidad
futura y remota.
45.
Con fundamento en lo anterior, la SED manifiesta
que la orden dada por el a quo se fundamenta en una mera posibilidad,
por lo que considera que no existe razón objetiva, contundente y cierta que
permita inferir la amenaza de los derechos fundamentales del que está por
nacer, al derivarse de un hecho futuro e incierto.
46.
Po último, solicitó que se revoque la sentencia
del 31 de agosto de 2015, y en su lugar, se emita un fallo en el que se tenga
en cuenta que la SED no ha vulnerado derecho fundamental alguno.
Segunda
instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de
Bogotá, el día 30 de noviembre de 2015[23]
47.
El Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de
Bogotá, a través de fallo proferido el 30 de noviembre de 2015, revocó el
numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y, en
su lugar, ordenó desvincular a la SED. En sus demás apartes, la decisión del a
quo se mantuvo incólume.
48.
En primer lugar, el ad-quem se pronunció
frente al derecho a la salud, concluyendo que a partir de la sentencia T-760 de
2008 este es un derecho autónomo y fundamental, lo que permite que sea exigible
a través de la acción de tutela.
49.
En segundo lugar, consideró que en caso que el
que está por nacer sobreviva al parto, la EPS deberá realizar un diagnóstico
integral como medio para determinar las afecciones y limitaciones, y de esta
manera determinar el tratamiento y acompañamiento que requiere, dicho
diagnóstico que sólo se podría realizar hasta el momento en que el nasciturus
nazca. Por lo expuesto, aseguró que le asiste razón a la entidad impugnante,
más aún, si se tiene en cuenta que la orden impartida a la SED desborda el
objeto de la acción de tutela, que es proteger los derechos fundamentales que
se encuentren amenazados o vulnerados con la acción u omisión de autoridades
públicas o de particulares en los casos señalados en la ley.
E.
ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE
CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
50.
Mediante escrito del 30 de marzo de 2016, la
Directora de la Oficina Jurídica de la Universidad del Rosario, informó que en
ese momento no podían atender la invitación realizada por “Apoyo Legal de La
Mesa por la Vida y Salud de las Mujeres” para presentar intervención
ciudadana.
51.
A su vez, en sede de revisión de la Corte se
recibieron varias intervenciones ciudadanas, unas que apoyan el sentido de la
demanda de tutela y otras que van en contra de la misma. Teniendo en cuenta lo
anterior, a continuación se presenta un resumen de dichas intervenciones, las
cuales serán acumuladas y resumidas de acuerdo al sentido de su
pronunciamiento.
Intervenciones ciudadanas que apoyan el sentido de la demanda
de tutela
52.
El 14 de abril de 2016, fue recibido por la
Secretaría General de la Corte Constitucional escrito de la Fundación ProBono
por Colombia[24];
de los abogados de Cáez, Gómez & Alcalde, miembros de la fundación ProBono[25]
y del Centro de Derechos Reproductivos[26].
El 19 de abril del mismo año, se recibió concepto de los Miembros del Comité
Legal de la Organización PARCES ONG[27].
Así mismo, el 20 de abril del mismo año se recibió concepto de Profamilia[28].
Del mismo modo, el 27 de abril de 2016 se recibió concepto de La Mesa por la
Vida y la Salud de las Mujeres[29].
El 4 de mayo del mismo año, se recibió concepto de la Defensoría del Pueblo[30]
y, finalmente el 18 de mayo del mismo año se recibió concepto proferido por la
Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá[31].
53.
Las anteriores intervenciones presentaron
varios argumentos comunes, los cuales serán agrupados de la siguiente manera:
(i) marco internacional para la realización de la IVE, (ii) marco legal y
jurisprudencial en Colombia, (iii) problemas respecto de la realización de la
IVE y (iv) el caso concreto.
a.
Argumentos relacionados con el marco
internacional para la realización de la IVE:
(i)
Aseguran los intervinientes en favor de la
acción de tutela que, conforme al derecho internacional de derechos humanos en
materia del acceso al aborto, la negación del mismo de manera legal y segura
viola múltiples derechos fundamentales que son protegidos por diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos y que tienen rango de norma
constitucional, al hacer parte del bloque de constitucionalidad.
(ii)
Entre los acuerdos y tratados internacionales
referentes a los derechos a la salud reproductiva y a la dignidad humana, los
intervinientes señalan los siguientes: Primera Conferencia Mundial de Derechos
Humanos de Teherán; Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de Viena 1993;
Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo de El Cairo en 1994;
Declaración Universal de los Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer (“CEDAW”); Convención para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”; y; el
Estatuto de Roma.
(iii)
En opinión de los intervinientes, estos
instrumentos reconocen el derecho de toda persona a decidir libre y
responsablemente si desea tener hijos, cuántos hijos quiere tener y el
intervalo entre los mismos, así como a tener el derecho a que se le informe
sobre la forma de ejercer dichos derechos. Es así que, los Estados firmantes de
tales instrumentos de derecho internacional se comprometen a adoptar las
medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer y
garantizarle la atención médica que requiera.
(iv)
Por lo demás, señalan que tanto la
jurisprudencia como la doctrina internacional han establecido que en aplicación
de dichos tratados no otorgar excepciones a la protección de la vida prenatal
genera violaciones de los derechos fundamentales de la mujer. En ese mismo
sentido, los derechos de las mujeres a la vida y a la salud, así como otros
derechos fundamentales conexos, deben ser ponderados por el Estado y no pueden
ser menoscabados, bajo ninguna circunstancia, por el hecho del embarazo. Es
así, que el Comité de la CEDAW afirmó que los derechos de la mujer deben ser
privilegiados sobre la vida en gestación.
b.
Argumentos relacionados con el marco legal y
jurisprudencial aplicable en Colombia:
(i)
Manifiestan los intervinientes que la
Constitución Política de 1991 y posteriormente la Ley 100 de 1993, instituyen
el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como un servicio de carácter
público, universal, orientado a contribuir las condiciones de vida de los
ciudadanos. Posteriormente, en su escrito indican que la Corte Constitucional
en la sentencia C-355 de 2006, declaró condicionalmente exequible el artículo
122 del Código Penal (Ley 599 de 2000), con lo cual despenalizó parcialmente el
aborto en los siguientes supuestos: (a) cuando esté en peligro grave la vida de
la madre; (b) cuando el feto tenga una grave malformación que haga inviable su
vida; y (c) cuando el embarazo sea producto de una violación, acto sexual
abusivo o inseminación artificial no consentida. Así mismo, señalan que la
Corte Constitucional al definir las circunstancias mencionadas, tuvo en cuenta
que el derecho a la salud comprende la salud física y mental de la mujer.
(ii)
En el contexto del aborto terapéutico, el deber
de proteger la salud y la vida de la mujer tiene un carácter preventivo, es
decir que, en opinión de los intervinientes la IVE no debe ser condicionada a
la ocurrencia previa de una afectación de la salud, sino que se debe prevenir
antes de que ocurra. En este sentido, la denegación del aborto cuando está en
peligro la vida o la salud de la mujer viola diversos derechos fundamentales,
incluyendo la vida, la salud, la integridad personal, a no ser sometida a
tratos crueles, inhumanos o degradantes, etc.
(iii)
Señalan que la Corte ha definido que la IVE
obedece a la necesidad de ponderar la vida en gestación con los derechos de la
mujer embarazada, teniendo presente que no se puede imponer a una persona la
obligación de sacrificar su propia salud para proteger los intereses de
terceros, aun cuando estos sean constitucionalmente relevantes.
(iv)
A su vez, argumentan que el Tribunal
Constitucional ha establecido que la mujer que desee practicarse la IVE, no
puede ser sometida a pasar por diversas juntas médicas, revisiones, realización
de exámenes médicos, tampoco se podrá exigir la autorización o notificación a
familiares, consentimiento de los padres o tutores en el caso de las menores de
14 años, evidencia forense de penetración sexual o pruebas relacionadas con que
la relación sexual fue involuntaria o abusiva que ocasionen esperas
injustificadas.
(v)
Cierran su argumentación indicando que en Colombia
no existe ninguna legislación o sentencia que fije un límite de tiempo para
practicar la IVE, en esa medida algunos de los intervinientes solicitan que se
fije un término y otros consideran que ante la ausencia del mismo, el aborto se
puede realizar en cualquier momento. En este sentido, Profamilia asegura que “una
edad gestacional avanzada “per se” no es motivo suficiente para negar la
realización de una IVE justificando tal negativa en “el riesgo de muerte de la
mujer.” (…) “Al ser la mujer la única que puede optar por la IVE, es sólo ella
quien decide cuanto riesgo está dispuesta a correr una vez este le ha sido
expuesto.”[32]
c.
Argumentos relacionados con los problemas de la
realización de la IVE:
(i)
Cáez, Gómez & Alcalde sostienen que la IVE “se
ha convertido en un tema de gestación económica y de disponibilidad
presupuestal y técnica por parte de los prestadores de servicios de salud”
quienes, a pesar de estar obligados a tener la infraestructura física,
quirúrgica, medicinal y el personal médico, muchas veces aluden a
justificaciones que resultan inaceptables para no practicar la interrupción del
embarazo.
(ii)
Profamilia manifiesta que existe resistencia a
nivel individual e institucional para realizar lo que ellos denominan “inducción
de daño fetal” ya que actualmente es considerado como un homicidio. Además,
afirman que hay ausencia de profesionales capacitados para realizar este
procedimiento.
(iii)
En el sector público de la salud este
procedimiento no es atendido en centros médicos de segundo nivel, porque
argumentan que es competencia exclusiva del tercer nivel; mientras que el
interviniente asevera que los centros de salud de primer nivel de complejidad
podrían realizar el aborto usando medicamentos hasta la 10ª semana de gestación
y por el procedimiento de aspiración endouterina hasta las 15 semanas; que el
segundo nivel de complejidad debe estar preparado para atender la IVE en todas
las etapas y circunstancias de embarazo y; el tercer nivel debe enfrentar el
manejo de las complicaciones por IVE y tener el personal y la capacidad física
para responder a ellas. La IVE de más de 23 semanas de gestación se puede
realizar en un segundo y tercer nivel de atención, siempre que cuenten con
especialista en ginecología y obstetricia, a su vez, afirman que no se requiere
ninguna habilitación para hacerlo.
(iv)
Aseguran que hay una sobre carga en la red
pública y pretenden que haya un nivel equitativo de exigibilidad entre IPS públicas
y privadas.
(v)
Respecto de las objeciones de conciencia
institucionales consideran que estas obstaculizan la realización de la IVE,
especialmente cuando es superior a 22 semanas de gestación. En cuanto a las
objeciones de conciencia personales señalan que “no implica forzar a los
profesionales que se han declarado objetores de conciencia cumpliendo con los
requisitos jurídicos establecidos para ello o que han expuesto argumentos
relacionados con la falta de pericia o entrenamiento, pues es claro que no es
ajustado a derecho forzarles a realizarlo.” [33]
(vi)
Aseveran, que hay una vulneración al derecho a
la igualdad cuando no se le practica la IVE a unas mujeres mientras que a otras
mujeres si se les realiza el procedimiento, sin que existan criterios claros
que aseguren la igualdad.
(vii)
De otro lado, consideran que las acciones de
tutela, en los casos en los que han sido negadas es por desconocimiento o
porque han realizado inadecuadas interpretaciones del precedente
constitucional.
d.
Respecto al caso concreto:
(i)
La Defensoría del Pueblo considera que en el
presente caso, es posible asegurar que se presenta un daño consumado, sin
embargo, le solicita a la Corte que realice un pronunciamiento de fondo sobre
la acción y omisión de las autoridades accionadas.
(ii)
El nasciturus fue diagnosticado con
hidrocefalia bilateral no comunicante, “malformación fetal incompatible con
la vida extrauterina”[34],
es decir que, se le debió practicar a la peticionaria el procedimiento de IVE
al estar incursa en una de las causales aceptadas por la jurisprudencia
constitucional: malformación del feto, en un lapso de 5 días siguientes a la
solicitud, de conformidad con la Resolución 004905 de 2006, proferida por
Minsalud. Además, la actora contaba con el único requisito para acceder a la
intervención, que es el certificado médico que acreditaba la condición de salud
del feto según el marco normativo colombiano.
(iii)
Resaltan que en el caso de la señora Rosa no le
informaron de manera oportuna sobre la malformación fetal y de la posibilidad
de solicitar la IVE conforme al marco legal y jurisprudencial de Colombia. La
desinformación sobre el diagnóstico, así como la de los mecanismos para
solicitar la IVE conllevaron a la vulneración de otros derechos fundamentales.
(iv)
Adicionalmente, informaron que la tardía
prestación en el servicio de salud, la imposición de trámites administrativos,
y la realización de exámenes médicos innecesarios, llevaron a que el bebé
naciera ocasionando una situación problemática para la mamá y el menor. Esta
situación le ha ocasionado cargas económicas desproporcionadas para la atención
especializada que requiere el recién nacido.
(v)
De igual manera, las intervenciones atacan las
sentencias de instancia y aseguran que los jueces, al negar el derecho a la
IVE: (i) se convirtieron en un obstáculo para la garantía de los derechos de la
actora; (ii) incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial de
la sentencia C-355 de 2006, por cuanto la accionante estaba incursa en una de
las causales establecidas en dicha providencia; (iii) permitieron la imposición
de trabas administrativas; (iv) exigieron requisitos adicionales a los
establecidos en la sentencia C-355 de 2006; y (v) se escudaron en la avanzada
edad gestacional para negar el derecho. Adicionalmente, consideran que la
entidad accionada vulneró el derecho a la salud y a la vida en relación con los
derechos reproductivos, el derecho a la intimidad, a la vida privada, a la
autonomía y al libre desarrollo de la personalidad.
(vi)
En cuanto a la edad gestacional, la Organización
PARCES se pregunta sí “es el periodo de gestación una excusa legítima para
que se niegue el procedimiento para una IVE” y sí “la
falta de capacitación a funcionarios de las EPS podría configurar una justa
causa para vulnerar derechos fundamentales”. En
respuesta a los anteriores interrogantes, destacaron que de acuerdo con la
Directiva 06 de la Fiscalía General de la Nación, “con independencia del mes
gestacional en el que se encuentre la mujer, los funcionarios judiciales nunca
podrán desconocer la legitimidad del aborto cuando se encuentre dentro de
alguno de los supuestos constitucionalmente protegidos”.
En consecuencia, estimó que no podría imponerse un criterio,
basado en la edad gestacional que impusiera límites al derecho al aborto, en
especial, porque ni en la legislación ni en la jurisprudencia se dispone una
barrera de esta naturaleza. En cuanto a los deberes de las EPS frente la
realización del aborto, destacó que sus obligaciones les imponen la remoción de
todo tipo de barreras de acceso al procedimiento, y a cualquier otro
relacionado con los derechos sexuales y reproductivos. Desde esta perspectiva,
consideró inadmisible que en el presente caso la falta de capacitación del
personal hubiese desembocado en la vulneración de los derechos de la
accionante, y resaltó que la ignorancia del personal de la EPS con respecto a
sus obligaciones de cara a la realización del aborto no puede servir como
excusa para relevar a dicha entidad de las responsabilidades que le caben como
prestador del servicio de salud.
(vii)
De otra parte, la Secretaría Distrital de la
Mujer de Bogotá, le solicita a la Corte Constitucional proteger los derechos
fundamentales del hijo de la accionante, por cuanto el niño probablemente
tendrá una discapacidad producida por la hidrocefalia. Por lo tanto, pide que
al bebé se le protejan sus derechos fundamentales a la salud y al diagnóstico.
Adicionalmente, que se le garantice el acceso a diversas opiniones médicas, al
tratamiento integral, al proceso de rehabilitación que requiera y, de ser
ordenado por el médico tratante, la implantación de la válvula como tratamiento
indicado para la hidrocefalia.
(viii)
La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres,
en intervención suscrita también por la apoderada de la accionante, informó a
esta Corporación que el 9 de septiembre de 2015 había tenido lugar el
nacimiento del niño[35].
(ix)
En consecuencia, los intervinientes solicitaron
que las sentencias de primera y segunda instancia sean revocadas, y por
consiguiente, que se proceda a amparar los derechos fundamentales invocados por
la accionante.
Intervenciones
ciudadanas que se oponen a las pretensiones de la demanda de tutela
54.
El ciudadano Sebastián Felipe Chaparro Espinosa,
presentó intervención el 14 de abril de 2016[36],
argumentando que en la demanda de tutela se invoca como causal la grave
malformación del feto que haga inviable su vida certificada por un médico,
considerando que en esta causal debe existir una malformación del ser humano en
gestación incompatible con la vida extra uterina y que la mujer solicitante se
encontraba con 32 semanas de gestación, es decir 8 meses de vida prenatal.
55.
El interviniente asegura que “la malformación
o patología padecida durante la fase prenatal de su existencia no fue o ha sido
incompatible con la vida de ese menor”, puesto que de las pruebas allegadas
señalan que el bebé actualmente vive y con esto se demuestra que la causal
invocada para exigir la práctica del aborto no procede. Tampoco, hay evidencia
de que la salud de la madre hubiera estado en su embarazo o actualmente en
riesgo.
56.
Por lo demás, el 8 de junio de 2016, fue
allegado un concepto médico en el que se asegura que la hidrocefalia es una
condición que consiste en la alteración en la dinámica de producción –
absorción de líquido cefalorraquídeo. En el estudio Rosseau de 1992, en el cual
se le hizo seguimiento a 40 fetos con diagnóstico de hidrocefalia, concluyó que
entre el 50 y 70% tienen un coeficiente intelectual normal[37].
Intervención del Procurador General de la Nación[38]
57.
El Procurador General de la Nación solicita que:
(i) el caso sea estudiado por la Sala Plena de la Corte Constitucional, con la
finalidad que se profiera una sentencia de unificación sobre la materia; y (ii)
se ordene la práctica de pruebas en sede de revisión.
58.
La solicitud de que este caso sea llevado a la
Sala Plena se fundamenta en la necesidad de aclarar el contenido y alcance de
un derecho fundamental, sobre la necesidad de precisar aspectos relativos al
contenido del certificado médico, y la de establecer un tiempo en la gestación
dentro del cual sea viable proceder con la práctica del aborto, al menos
mientras el Congreso regula la materia.
59.
A su vez, el Ministerio Público planteó la
necesidad de precisar los siguientes aspectos: “(a) qué significado y
alcances tienen la llamada “inviabilidad de la vida humana; (b) cuál es el
grado de certeza con el que debe contar un profesional de la salud para
certificar la inviabilidad de un ser humano por nacer; (c) sí el sólo
diagnóstico de malformaciones congénitas del feto es suficiente para que se
proceda a la alternativa de la “IVE” y se profiera el respectivo certificado;
(d) cuál debería ser la expectativa de vida de un feto que se considere
inviable que haga procedente el aborto, aunque existan posibilidades de que
sobreviva el parto o a la cesárea; (e) cuál es el momento idóneo para adoptar
tal determinación; (f) cuál es la relación entre las malformaciones fetales y
la salud mental de la madre en gestación; (g) qué sucede en los casos que las
enfermedades congénitas no tengan la entidad para hacer inviable la vida
extrauterina pero el nacimiento de un hijo enfermo o en condición de
discapacidad generen rechazo o apatía por parte de la madre gestante o incluso
de ambos padres; y (i) si la mera constatación de condiciones médicas relativas
a malformaciones fetales o afectaciones a la salud materna son suficientes para
aconsejar la “Interrupción Voluntaria del Embarazo” como la alternativa
terapéutica procedente; entre otros”.
60.
Para el caso en concreto, el Procurador General
de la Nación considera importante resolver si la hidrocefalia y agenesia del
cuerpo calloso es incompatible con la vida del feto, qué probabilidades hay de
sobrevivencia de los bebés que padecen esta enfermedad, y sí la medicina actual
ofrece posibilidades de tratamiento que mejoren las condiciones de vida de las
personas que nazcan con dicha enfermedad.
61.
Adicionalmente, para el caso concreto, solicitó
a la Corte que se resuelvan los siguientes cuestionamientos:
“1. ¿Cómo se determina cuando una enfermedad congénita hace
imposible la vida extrauterina del feto?
2. ¿Qué se entiende por aborto? Y ¿cuáles son los presupuestos
científicos que deben ser tenidos en cuenta para distinguir entre un aborto y
un infanticidio?
3. Al emitir un certificado médico para la práctica de un aborto
basado en la causal de “grave malformación del feto que haga inviable su vida”
(Sentencia C-355 de 2006), en términos científicos, ¿es necesario que exista
certeza sobre la inviabilidad o es suficiente con la sospecha o la posibilidad
de que así sea?
4. En los casos en los que efectivamente el niño o la niña en
gestación no sobrevida al parto o cesárea, ¿es necesaria una intervención
quirúrgica para provocar el aborto o este sucede de manera involuntaria?
5. ¿Existe un tiempo de gestación necesario o suficiente para que un
profesional de la salud pueda determinar asertivamente si la vida del feto es
inviable?
6. ¿Existe un tiempo de gestación a partir del cual se considere
que, a pesar de que un feto padezca malformaciones congénitas graves, va a
continuar viviendo, incluso por fuera del útero materno?
7. ¿Cuánto tiempo se expectativa sobre la sobrevivencia extrauterina
se considera suficiente para considerar viable la vida humana?
8. ¿Todas las malformaciones fetales congénitas hacen inviable su
vida extrauterina o únicamente algunas de ellas?
9. En caso de que existan malformaciones fetales que no impliquen en
sí mismas la muerte del feto o del niño o niña una vez superado el parto o la
cesárea, pero en todo caso generen un rechazo por parte de los padres a tener
un hijo o hija que con alguna discapacidad o enfermedad, ¿se considera que tal
situación se enmarca en la causal de aborto referida a "cuando la
continuación del embarazo constituya peligro para la salud de la mujer" en
los términos de la Sentencia C-355 de 2006? Y ¿cuál es la relación entre la
preocupación de la madre sobre el estado de salud de su hijo en gestación con
su propia salud mental?
10. En los casos en los que por estos supuestos se determine que
existe una afectación psicológica o social de la mujer, para satisfacer el
requisito de que exista certificado médico sobre esa situación para que se
autorice la práctica del aborto, ¿es suficiente con que el profesional de la medicina
determine que existe una afectación con ocasión del embarazo o es necesario que
el galeno aconseje el aborto como la solución terapéutica para lograr la
mejoría de las condiciones psicológicas y sociales de la mujer?
11. ¿Cuál debería ser la etapa de la gestación dentro de la cual
puede practicarse un aborto sin comprometer o afectar la salud de la mujer a
quien se le practica?
12. ¿A partir de qué momento de la gestación se considera que el
feto puede vivir con independencia de la madre?
13. En los casos en los que, de acuerdo con la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, está jurídicamente permitido acceder a la
"Interrupción Voluntaria del Embarazo", la mujer solicitante se
encuentre en momento muy avanzado de la gestación y, en consecuencia, el bebé
pueda vivir sin necesitar a su madre, ¿es suficiente con terminar el embarazo
por medio de una cesárea o parto y permitir que el niño o la niña nacido
continúa viviendo, o es necesario y permitido acabar con la vida del feto antes
de que nazca para "desembarazar" así a la mujer que lo solicita?
14. ¿Qué procedimientos se encuentran disponibles para cada una de
estas prácticas en atención al momento de gestación?”.[39]
62.
El 26 de mayo de 2016, el Procurador General
solicitó que se convoque y celebre audiencia pública con la finalidad que todos
los interesados sean escuchados, en los términos del Capítulo XV del Acuerdo 05
del 15 de octubre de 1992.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
63.
Esta Corte es competente para conocer de esta
acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241
numeral 9 de la Constitución Política, lo desarrollado en los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del doce (12) de febrero de 2016, expedido por la Sala de Selección de Tutelas
Número Dos, por medio del cual se seleccionó y repartió el presente caso.
B.
CUESTIONES PREVIAS
Solicitud de
realización de una audiencia pública
64.
Mediante comunicación del 26 de mayo de 2016,
el Procurador General de la Nación, en desarrollo de lo dispuesto en los
numerales 2 y 7 del artículo 277 de la Constitución Política, al igual que lo
consagrado en el numeral 5 del artículo 278 Constitucional, solicitó a la Corte
Constitucional realizar una audiencia pública en los términos del Reglamento
Interno de la Corporación, teniendo en cuenta que “se advierte que dentro
del proceso de la referencia se han presentado ante el despacho del magistrado
sustanciador múltiple (sic) intervenciones y amicus curie”[40].
Respecto de la solicitud del señor Procurador General de la
Nación, considera la Sala que existen reglas jurisprudenciales que protegen la
intimidad de las mujeres que acuden a la acción de tutela para la realización
de su derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo o aborto (en
adelante, “IVE”), las cuales harían inviable la realización de una audiencia
pública. Es así como, la Corte Constitucional de manera reiterada ha tomado
medidas para garantizar la intimidad de las mujeres que solicitan su derecho a la
IVE por vía de tutela, disponiendo la reserva de nombres y datos de
identificación, lo cual se ha implementado en las sentencias T-988 de 2007 y T-946 de 2008. Además, a partir de la sentencia
T-841 de 2011[41]
se ha dispuesto la restricción de acceso al expediente a las partes del proceso
y la guarda de la reserva de la identidad de la solicitante de parte de las
autoridades judiciales involucradas. Estas medidas se aplicaron también en la
última decisión que sobre el tema de IVE adoptara la Corte Constitucional, en
la sentencia T-532 de 2014.
65.
La razón de ser de la implementación de estas
medidas se ubica en la salvaguarda de la intimidad de los solicitantes, pero en
casos como este en el que además ya nació la criatura, también se enderezan a
asegurar la intimidad del niño ya nacido. La reserva del nombre de la
solicitante y su hijo nacido, busca evitar discriminaciones posteriores
derivadas de un prejuicio en contra del aborto solicitado, y garantizar la
continuidad de la vida de los involucrados en la mayor normalidad posible.
66.
Dado lo anterior, acceder a la solicitud del
Señor Procurador implicaría la desatención de esta práctica garantista de la
Corte Constitucional, y el desconocimiento de una medida eficaz que la Corte ya
ha implementado en varias ocasiones como se mencionó anteriormente, para
asegurar en la mayor medida posible los derechos de quienes participan en el proceso,
incluso infringiendo la jurisprudencia en vigor sobre la materia.
67.
Por las anteriores consideraciones la Sala
estima que no es posible acceder a la solicitud del Señor Procurador en torno a
la realización de una audiencia pública.
68.
Igualmente, como ya se mencionó y atendiendo
las reglas jurisprudenciales antes enunciadas y descritas, la Sala como medida de protección, ordenará la supresión en esta providencia
y en toda futura publicación de ella, de los datos que permitan la
identificación de la accionante y de su hijo nacido, en defensa de su derecho a
la intimidad.
Procedencia de
la acción de tutela
69.
En virtud de lo
dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada
jurisprudencia constitucional dictada en la materia[42],
y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter
residual y subsidiario, razón por la cual, sólo procede excepcionalmente como
mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) cuando existiendo, ese medio
carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e
integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto;
así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga
para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho
fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la protección
se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez
ordinario[43].
70.
Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se realizará un análisis
en el caso concreto de la procedencia de la acción de tutela:
71.
Invocación de afectación de un derecho fundamental: La accionante
invocó la protección de los derechos a la vida, la salud, la integridad física
y emocional, al aborto y al libre desarrollo de la personalidad. Los artículos
11, 12, 16 y 85 de la Constitución, reconocen como fundamentales los derechos a
la vida, a la integridad personal[44]
y al libre desarrollo de la personalidad, condición desarrollada en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En cuanto
al derecho a la salud, este ha atravesado “un proceso de evolución a nivel jurisprudencial y legislativo, cuyo
estado actual implica su categorización como derecho fundamental autónomo”[45],
situación que se puede apreciar con la aprobación de la Ley 1751 de 2015, y los
argumentos de constitucionalidad plasmados por esta Corte en la sentencia C-313
de 2014. Al respecto, la jurisprudencia ha destacado que la calificación de
fundamental del derecho a la salud encuentra sus bases en instrumentos internacionales
y su estrecha vinculación con el principio de dignidad humana[46].
En cuanto
al derecho a la IVE, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
establecido que está respaldado por un derecho exigible por vía de tutela[47], cuando
quiera que la mujer que lo solicite: (i) se encuentre incursa en alguna de las
tres causales delimitadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de
2006, y (ii) decida optar, de manera libre, por esta alternativa frente a la
posibilidad de continuar con el embarazo.
Teniendo
en cuenta que en la acción de tutela se invocaron derechos de carácter
fundamental, se estima que la demanda plantea una controversia de orden
constitucional, y por lo mismo cumple el presente requisito.
72.
Legitimación por activa: La presente tutela fue promovida por la accionante a través de
apoderada judicial debidamente acreditada[48].
De acuerdo al artículo 86 de la Carta, toda persona cuenta con la acción de
tutela para la protección de sus derechos fundamentales, acción que puede
ejercer en nombre propio o a través de quien actúe en su nombre. En
consecuencia, se considera cumplido el presente requisito.
73.
Legitimación por pasiva: La acción de tutela fue dirigida contra la
EPS SaludCoop, entidad encargada de la prestación del servicio público de
salud. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991, la acción de tutela resulta procedente para atacar las acciones u
omisiones que impacten derechos fundamentales, por lo que se entiende cumplido
este requisito.
74.
Inmediatez:
La accionante interpuso la acción de tutela el 13 de agosto de 2015. Para ese
momento, la señora Rosa se encontraba embarazada y había solicitado la
realización del aborto el 9 de julio de 2015, por lo que se considera que la
acción de tutela fue interpuesta en un término razonable.
75.
Subsidiariedad: En
virtud de su naturaleza subsidiaria, la jurisprudencia ha descartado “la utilización de la tutela como vía preferente para
el restablecimiento de los derechos”[49]
y ha reconocido que tal calidad “obliga a los asociados a incoar los
recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen
lesiva de sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía
preferente o instancia adicional de protección”[50]. En
cualquier caso, deberá verificarse si los mecanismos judiciales ordinarios
resultan eficaces para la protección del derecho, pues en caso de que así no
sea, la acción de tutela será procedente.
Frente a la protección de los derechos de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Ley 1122 de 2007 estableció en
su artículo 41[51]
un mecanismo jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud,
para resolver controversias, entre otras, sobre la “[c]obertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”[52],
competencia que ha sido entendida por esta Corte como aquella que le permite
conocer sobre “la denegación por parte de las entidades promotoras de salud
de servicios incluidos en el P.O.S.”[53].
Más adelante, mediante el artículo 126 de la Ley 1438 de
2011, se adicionaron algunas competencias a las ya establecidas en la
mencionada Ley 1122 de 2007, de las que destaca la posibilidad de decidir “[s]obre
las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para
atender las condiciones particulares del individuo”[54],
disponiendo igualmente que “[l]a función jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento
preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia
del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando
debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”. Para
asegurar la accesibilidad al mecanismo jurisdiccional, la norma dispuso, entre
otros, (i) la posibilidad de ejercer la acción sin formalidad ni autenticación,
(ii) la posibilidad de actuar directamente, es decir, sin necesidad de actuar a
través de apoderado, (iii) un término supremamente corto para el fallo, de 10
días, (iv) la prevalencia de la informalidad en el procedimiento. Tanto el
mecanismo, como los requisitos de procedibilidad han sido entendidos por la
Corte “dados los derechos involucrados en este tipo de controversias, la Ley
1437 de 2011 revistió de mayor celeridad e informalidad al trámite en aras de
una protección eficaz de los derechos de los usuarios”[55].
A partir las anteriores bases normativas, la jurisprudencia
en las mencionadas sentencias ha establecido con claridad que el mecanismo
principal para exigir prestaciones a cargo de las entidades del Sistema General
de Seguridad Social en Salud es aquel regulado por el artículo 41 de la Ley
1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, mecanismo
que en todo caso no desplaza a la acción de tutela y que por consiguiente
permanece como un mecanismo subsidiario, para ciertos eventos en los que la
protección de los derechos fundamentales requiera la intervención urgente del
juez constitucional, como cuando se evidencie la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
En el caso concreto, esta Sala reconoce que a pesar de
existir un mecanismo idóneo y eficaz, este es un caso especial en el que la
acción de tutela puede ser utilizada como mecanismo principal de amparo de los
derechos fundamentales. Esto es así, por cuanto, la premura con la que debía
actuarse en el presente caso, el momento actual de la accionante y su hijo, la
naturaleza de la solicitud misma y la de las causales invocadas no resultaba de
fácil solución dadas las circunstancias particulares del caso, especialmente
porque a pesar de la solicitud de la madre para abortar, el paso del tiempo
implicaba que para el momento en el que se da trámite de revisión de lo actuado
en las instancias de tutela, el niño ya nació, situación que complejizaba el
análisis y revela la importancia de su trámite en sede de tutela.
Por lo anterior, esta Sala considera que en el presente caso
se cumple el requisito de subsidiariedad en el trámite de la acción de tutela,
pues este es el único mecanismo judicial, idóneo y eficaz, para dar trámite de
las pretensiones de la accionante y proteger los derechos fundamentales
invocados, dada la situación especial que se reseñó anteriormente.
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE
LA DECISIÓN
76.
Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, ¿Se
vulneró el derecho fundamental a la IVE invocado por la accionante, al no
practicarse el procedimiento que permitiese la interrupción voluntaria del
embarazo, a pesar de que la accionante había alegado la ocurrencia de las
siguientes causales: (i) grave peligro para la vida de la madre por afectación
psicológica, e (ii) inviabilidad del feto? Así mismo, la
Sala debe determinar ¿Sí persiste la vulneración del derecho fundamental
invocado por la accionante, teniendo en cuenta que el niño ya nació?
77.
Para resolver los problemas jurídicos planteados,
la Sala abordará los siguientes temas: (i) la jurisprudencia constitucional
sobre el derecho a la salud; (ii) la jurisprudencia constitucional sobre el
derecho fundamental a la IVE y los parámetros jurisprudenciales para la
atención de este tipo de solicitudes; y (iii) procederá a analizar el caso
concreto.
78.
Sin embargo, de acuerdo con los
antecedentes expuestos en la Sección I de esta sentencia, la Sala tiene
conocimiento que el menor ya nació. Por
lo tanto, de manera preliminar se hará referencia a la jurisprudencia
constitucional relacionada con la carencia actual de objeto, para luego
sintetizar el precedente aplicable, si hubiere lugar a ello.
D.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO
79.
Esta Corte ha reiterado que el objeto
de la acción de tutela consiste en garantizar la protección de los derechos
fundamentales. Sin embargo, ha reconocido también que en el transcurso del
trámite de tutela, se pueden generar circunstancias que permitan inferir que la
vulneración o amenaza alegada, ha cesado. Lo anterior implica que se extinga el
objeto jurídico sobre el cual giraba la acción de tutela y del mismo modo que
cualquier decisión que se pueda dar al respecto resulte inocua[56]. Este
fenómeno ha sido catalogado como carencia actual del objeto y se puede
presentar de dos maneras, conocidas como hecho superado, o daño consumado.
80.
En este sentido, el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991
reglamenta la figura del hecho superado así:
“Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución,
administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada,
se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de
costas, si fueren procedentes”.
81.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional en abundante
jurisprudencia[57],
ha explicado que la carencia actual de objeto por hecho superado, tiene lugar
cuando desaparece la afectación al derecho fundamental invocado. Así, desde los
inicios de la jurisprudencia de esta Corte, por ejemplo, en la sentencia T-570
de 1992, se señaló que si bien la acción de tutela es el mecanismo eficaz para
la protección de los derechos fundamentales cuando éstos resulten amenazados o
vulnerados, si la perturbación que dio origen a la acción desaparece o es
superada, entonces, el peticionario carece de interés jurídico ya que dejan de
existir el sentido y objeto del amparo, razón por la cual habrá de declararse
la carencia actual de objeto por hecho superado. De manera específica, la Corte
ha señalado:
“La acción de tutela tiene por objeto la protección
efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental presuntamente violado
o amenazado, lo cual explica la necesidad del pronunciamiento del juez en
sentido positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la
persona que se considera afectada se dirige ante la autoridad judicial, de modo
que si la situación de hecho de la cual esa persona se queja ya ha sido
superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el
derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o
amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiere el juez caería en
el vacío”[58].
82.
En concordancia con lo anterior, en la sentencia T-167 de 1997, la Corte señaló que:
“El objetivo fundamental de la acción de tutela es la
protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales,
en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que
establece la Constitución y la ley. Obsérvese que la eficacia de esta acción se
manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra
probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la
defensa actual e inminente del derecho en disputa. Pero si la situación de
hecho que generó la violación o la amenaza ya ha sido superada, el mandato que
pueda proferir el juez en defensa de los derechos fundamentales conculcados,
ningún efecto podría tener, el proceso carecería de objeto y la tutela
resultaría improcedente; en otras palabras, la acción de amparo perdería su
razón de ser”.
83.
Esto significa que la acción de tutela pretende evitar la
vulneración de derechos fundamentales y su eficacia está atada a la posibilidad
de que el juez constitucional profiera órdenes que conduzcan a evitar la
vulneración inminente o irreparable de aquellos derechos fundamentales[59]. Por lo tanto, al
desaparecer el hecho o hechos que presuntamente amenaza(n) o vulnera(n) los
derechos de un ciudadano, carece de sentido que el juez constitucional profiera
órdenes que no conducen a la protección de los derechos de las personas. Así,
cuando el hecho vulnerador desaparece se extingue el objeto actual del
pronunciamiento, haciendo inocuo un fallo de fondo del juez constitucional.
84.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte
también ha señalado que a pesar de la carencia actual de objeto, bien puede la
Corte mantener la potestad para pronunciarse en el caso “(…) si considera que la decisión debe
incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para
llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación
que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la
inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así
lo considera”[60]. Y se ha añadido: “(…) En la actualidad se acepta que en
aquellos casos en los que se observe carencia de objeto de la acción de tutela
y sea evidente que la tutela debía haber sido decidida en un sentido diferente,
debe definir si confirma o revoca, con la anotación de que no se pronunciará de
fondo y no impartirá órdenes para indicar un remedio judicial sobre el problema
jurídico.”[61]
85.
Por último, como se analizará en
detalle en la sección F de esta sentencia, la jurisprudencia de la Corte ha
dado aplicación a estos conceptos en el caso específico del derecho fundamental
a la IVE, como se evidencia en los numerales 105 a 107, 110, 112 y 115
siguientes.
E.
EL DERECHO A LA SALUD. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
86.
El derecho a la salud está consagrado en el Capítulo II de la
Constitución Política, el cual versa sobre los derechos económicos sociales y
culturales. El artículo 48 Superior, definió la seguridad social como “(…)
un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social
(...)”.
87.
A su vez, el artículo 49 de la Constitución[62] dispone que la salud
tiene una doble connotación: (i) como derecho fundamental del
que son titulares todas las personas; y (ii) como servicio público de carácter esencial cuya prestación es responsabilidad el Estado[63].
88.
En concordancia con lo anterior, el artículo 365 de la Carta dispone que
los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social de
Derecho, y su prestación deberá efectuarse de manera eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional, con el fin de materializar los fines
esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
constitucionales.
89.
Inicialmente, la jurisprudencia constitucional consideró que el derecho
a la salud, por estar comprendido en el capítulo de los derechos económicos
sociales y culturales (DESC), no era susceptible de protegerse a través de la
acción de tutela, a menos que se demostrara que por conexidad, al no protegerse
este derecho se estaba vulnerando otro derecho fundamental como la vida o la
dignidad humana de las personas[64].
90.
Más adelante el Legislador, con la finalidad de
desarrollar el mandato constitucional contenido en los artículos 48 y 49 Superiores
expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de
Seguridad Social en Salud. En el artículo 2º de dicha
norma, se establecieron como principios rectores la
eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad y la
participación.
91.
Para el caso, los principios más relevantes son el de eficiencia que supone “(…) la mejor utilización social y
económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles
para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en
forma adecuada, oportuna y suficiente”[65].
A su vez, el principio de integralidad en materia de salud procura porque las
personas que se encuentran afiliadas reciban los servicios y atenciones
requeridas a efectos de que puedan conservar o recuperar su salud, esto es, su
normalidad orgánica y funcional, de las diversas circunstancias que puedan
llegar a afectarla o disminuirla.
92.
La jurisprudencia constitucional al desarrollar los principios rectores
del Sistema de Seguridad Social Integral, ha establecido la continuidad en la
prestación del servicio como elemento definitorio del derecho fundamental a la
salud, que deviene quebrantado por la interrupción o intermitencia que genere o
aumente el riesgo contra la calidad de vida. Razón por la cual, para la Corte
es de suma importancia asegurar una eficiente, constante y permanente
prestación de los servicios de salud, según corresponda, con el fin de ofrecer
a las personas “la posibilidad de vivir una vida digna y de calidad, libre,
en la medida de lo factible, de los padecimientos o sufrimientos que
sobrevienen con las enfermedades”[66].
93.
Asimismo, la Corte ha revaluado la teoría de la conexidad como lo señaló
en la sentencia T-760 de 2008, advirtiendo“(…) que el derecho a la salud es
un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una
garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud,
advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras
en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y
demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen
los servicios específicos a los que las personas tienen derecho[67].
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un
servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es
derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de
salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la
salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable
mediante acción de tutela. […] La jurisprudencia ha señalado que la calidad de
fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste
se hace efectivo […]”.
94.
Finalmente, es importante resaltar que la
sentencia T-760 de 2008, concluyó que de acuerdo a la evolución jurisprudencial
del derecho a la salud es autónomo y por lo tanto, fundamental, lo que lo hace
exigible de manera directa a través de la acción de tutela. Esta posición
vendría a ser recogida por el legislador en el artículo 2 de la Ley 1751 de 2015,
al establecer:
“Artículo 2°. Naturaleza y
contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud
es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
“Comprende el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará
políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la
Constitución Política, su prestación como servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado”.
F.
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE. REITERACIÓN DE
JURISPRUDENCIA
Las excepciones
al tipo penal de aborto establecidas en la sentencia C-355 de 2006
95.
El primer paso para la
consolidación del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo o aborto que
dio la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, fue el
reconocimiento de excepciones al tipo penal que sancionaba la realización de
dicho procedimiento. De esta forma, en la sentencia C-355 de 2006, se analizaron
demandas ciudadanas contra varias normas del Código Penal que disponían la
sanción con pena de prisión para la mujer u otra persona le causare su aborto[68], en
cualquier circunstancia. Los demandantes que solicitaron la inexequibilidad de
las normas demandadas, argumentaron que las normas analizadas limitaban “de
manera desproporcionada e irrazonable los derechos y libertades de la mujer
gestante, inclusive cuando se trata de menores de catorce años”, y la
exponían “a someterse a un aborto clandestino ‘y por tanto humillante y
potencialmente peligroso para su integridad’”.
96.
En la mencionada sentencia, la
Corte determinó que una prohibición total del aborto resultaba
inconstitucional, esto teniendo en cuenta que “una regulación penal que
sancione el aborto en todos los supuestos, significa la anulación de los
derechos fundamentales de la mujer, y en esa medida supone desconocer
completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en
gestación, carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes
que ameriten protección”.
Al verificar esta situación, recordó que “una de las características
de los ordenamientos constitucionales con un alto contenido axiológico, como la
Constitución colombiana de 1991, es la coexistencia de distintos valores,
principios y derechos constitucionales, ninguno de los cuales [cuenta] con
carácter absoluto ni preeminencia incondicional frente a los restantes, pues
este es sin duda uno de los fundamentos del principio de proporcionalidad como
instrumento para resolver las colisiones entre normas con estructura de
principios”, lo que obligaba a un ejercicio de ponderación que equilibrara
el deber del Estado de proteger la vida del nasciturus, como bien
constitucionalmente protegido, con los derechos de la mujer a la vida, la
dignidad, el libre desarrollo de la personalidad y la salud, ignorados en la
norma estudiada. La Corte recordó que “[c]omo ha sostenido esta Corporación
en reiteradas ocasiones, el Estado no puede obligar a un particular, en este
caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios heroicos[69] y a
ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general.
Una obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo sea
resultado de un acto consentido”.
97.
Ante este predicamento, la Corte
consideró que “[u]na vez [el legislador] ha decidido que las medidas
de carácter penal son las más convenientes para proteger la vida del
nasciturus, le corresponde prever la circunstancias bajo las cuales no resulta
excesivo el sacrificio de los bienes jurídicos de los cuales es titular la
mujer gestante. No obstante, si el legislador no determina estas hipótesis,
corresponde al juez constitucional impedir afectaciones claramente
desproporcionadas de los derechos fundamentales de los cuales es titular la
mujer embarazada”[70],
consideración que llevó a la Corte a condicionar el tipo penal que sancionaba
el aborto para incluir circunstancias excluidas del delito[71], y que permitieran la
salvaguarda de los derechos fundamentales de la mujer a la vida, a la salud y a
la dignidad. La Corte resolvió el caso disponiendo:
“[…] Tercero.
Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que
no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la
interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la
continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del
feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el
embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva
de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto […]”.
98.
La primera de las situaciones
excluidas del delito se refiere a la continuación del embarazo cuando
constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un
médico. Respecto de esta cuestión, la Corte se movió dentro del criterio de conexidad
entre los conceptos de vida y salud, destacando que esta última “incorpora
tanto los aspectos puramente materiales, físicos y biológicos como los de orden
espiritual, mental y síquico”, proyectándose a la “salud reproductiva,
íntimamente ligada a la ocurrencia del aborto espontáneo o provocado, casos en
los cuales, por múltiples circunstancias, puede estar en peligro la vida de la
madre”.
Desde esta perspectiva, la realización del derecho a la vida y de la
salud de la mujer opera como límite para el legislador en la configuración de
las medidas normativas de protección de la vida del nasciturus como bien
constitucional protegido. Para su configuración, la situación de peligro
para la vida o la salud de la madre debe acreditarse a través de un concepto médico[72],
concepto que basta para que la realización del aborto no conlleve consecuencias
penales.
99.
La segunda de las situaciones
excluidas del tipo penal se da cuando exista una grave malformación del feto que haga inviable su vida,
situación que, igualmente, debe ser certificada por un médico “conforme a
los estándares éticos de su profesión”. La Corte destacó que esta es una
causal calificada, pues implica no solo la identificación de una malformación
en el que está por nacer, sino que dicha malformación debe conducir a que la
criatura no tenga la posibilidad de vivir[73].
Fundamentó la
Corte dicha causal en la sentencia C-355 de 2006, destacando el impacto que la
regulación penal vigente hasta el momento imponía a la madre en estas
circunstancias, poniendo de presente que una penalización en estos casos
extremos, “entrañaría la imposición de una conducta que excede la que normalmente es
exigible a la madre, puesto que la mujer debería soportar la carga de un
embarazo y luego la pérdida de la vida del ser que por su grave malformación es
inviable. || Además, en las hipótesis en las cuales el feto resulta inviable,
obligar a la madre, bajo la amenaza de una sanción penal, a llevar a término un
embarazo de esta naturaleza significa someterla a tratos crueles, inhumanos y
degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto es, su derecho a la
dignidad humana”[74].
100.
La tercera hipótesis de no
punibilidad establecida por la Corte se circunscribió al caso del embarazo
resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas, o de incesto, imponiendo como requisito para su
aplicación la denuncia del delito por parte de la mujer que solicita el aborto.
Al respecto dijo la Corte, en la mencionada sentencia que “[e]n el caso de
violación o incesto, debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer
que denunció tal hecho, y por tanto basta con que se exhiba al médico copia de
la denuncia debidamente formulada”.
101.
Por lo demás, en esta providencia
la Corte fijó algunas reglas adicionales aplicables en los casos de aborto, las
cuales se resumen a continuación:
a.
La mujer embarazada, menor de
catorce años, que se encuentre en las situaciones especificadas como carentes
de tipicidad de la sentencia C-355 de 2006, son capaces para expresar su
consentimiento para la realización del aborto.
b.
Las situaciones delimitadas en la
sentencia C-355 de 2006 “tienen carácter autónomo e independiente y por
tanto, no se podrá por ejemplo, exigir para el caso de la violación o el
incesto, que además la vida o la salud de la madre se encuentre en peligro o
que se trate de un feto inviable”[75].
c.
Para la activación de la exclusión
de la tipicidad, “basta que se reúnan estos requisitos –certificado de un
médico o denuncia penal debidamente presentada, según el caso- para que ni la
mujer ni el médico que practique el aborto puedan ser objeto de acción penal en
las tres hipótesis en las cuales se ha condicionado la exequibilidad del
artículo 122 acusado”[76].
d.
La decisión contenida en la
sentencia C-355 de 2006 “se limitó a señalar las tres hipótesis extremas
violatorias de la Constitución, en las que, con la voluntad de la mujer y
previo el cumplimiento del requisito pertinente, se produce la interrupción del
embarazo”[77],
lo que no excluye una decisión legislativa que prevea otras exclusiones frente
a las sanciones penales.
e.
La Corte estimó que para hacer
efectiva su decisión, esta no requería para su aplicación desarrollo o
consagración normativa adicional de ningún tipo, por lo que sus reglas tendrían
vigencia inmediata.
f.
Se aclaró que “la objeción de
conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el
Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no
pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el
nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la
práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones”[78] antes expuestas.
g.
La conducta a seguir en el caso de
que un médico alegue la objeción de conciencia para la realización de un aborto
consiste en “proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre
en las hipótesis previstas a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto,
sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia
era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la
profesión médica”[79].
h.
Se resaltó, por sobre cualquier
consideración, la importancia del consentimiento de la madre para realizar, o
no, el procedimiento. Se aclaró “que la decisión adoptada en esta sentencia,
no implica una obligación para las mujeres de adoptar la opción de abortar. Por
el contrario, en el evento de que una mujer se encuentre en alguna de las
causales de excepción, ésta puede decidir continuar con su embarazo, y tal
determinación tiene amplio respaldo constitucional. No obstante, lo que
determina la Corte en esta oportunidad, es permitir a las mujeres que se
encuentren en alguna de las situaciones excepcionales, que puedan acorde con
los fundamentos de esta sentencia, decidir la interrupción de su embarazo sin
consecuencias de carácter penal, siendo entonces imprescindible, en todos los
casos, su consentimiento”[80].
102.
De esta forma, se configuró en la
jurisprudencia constitucional el derecho al aborto para las mujeres cuyo
embarazo, se pueda enmarcar en cualquiera de las causales antes expuestas. Por
lo demás, la naturaleza del aborto como derecho fundamental de la mujer fue
reconocido por la Sala Plena de la Corporación cuando manifestó que “(…)
esta Corporación ha determinado que la interrupción voluntaria del embarazo
(IVE) en los tres casos establecidos en la Sentencia C-355 de 2006, que
incluye el aborto en supuestos de violencia sexual, es un derecho
fundamental de las mujeres, como un derecho reproductivo[81]”[82]. (Negrillas
fuera de texto original)
Desarrollo
jurisprudencial en sede de tutela del derecho fundamental a la IVE[83]
103.
Con la decisión de
constitucionalidad condicionada proferida por la Sala Plena de la Corte
Constitucional, por medio de la sentencia C-355 de 2006, correspondió a las
Salas de Revisión de Tutela de este Tribunal la consolidación del derecho fundamental
a la interrupción voluntaria del embarazo o aborto, así como la precisión de
los conceptos incluidos en la mencionada sentencia de constitucionalidad.
Teniendo en cuenta lo anterior, estima la Sala procedente realizar un recuento
jurisprudencial, con el fin de precisar las reglas aplicables al derecho
fundamental a la IVE.
104.
En la sentencia T-171 de 2007, la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional conoció del caso de una
mujer que solicitó la realización de un aborto, ante el hallazgo en el feto de
cinco meses de gestación de una malformación denominada anencefalia.
Como particularidad en el caso concreto, destaca el hecho de que el
primer juez al que fue asignado el trámite de tutela, se negó a darle trámite,
invocando la objeción de conciencia (como se verá más adelante, la
jurisprudencia posterior no admite esta posibilidad; ver infra numeral 106), por lo que
el trámite fue reasignado, y fallado por otro juez, denegando el amparo con el
argumento de que “en el caso de la señora Pérez Ascanio no se presenta
ninguna de las causales de despenalización previstas por la Corte
Constitucional en la sentencia C-355 de 2006. En tal sentido, consideró que no
es posible practicar un aborto cuando éste se sustenta en la voluntad de la
madre sin que exista un diagnóstico médico que así lo ordene”[84].
Durante el trámite de revisión de dicha tutela, se determinó que la
conducta médica a seguir en el caso concreto era “Dejar llega (sic) el
embarazo al término (más o menos 37 semanas) manejándola por consulta externa
de alto riesgo, solicitar el apoyo sicológico y luego desembarazar, ya que
cursa en este momento, según ecografía realizada el 07 de diciembre de 2006,
con una edad gestacional de 29 semanas +/- 2; en eco anterior, realizada el 20
de septiembre, reportó 20 semanas en ese momento y al transpolarlo al día de
hoy serían 32 semanas y media ”[85].
Sin embargo, durante el trámite de revisión, la accionante sufrió
complicaciones en el embarazo, que llevaron a que sus médicos tratantes
realizaran un procedimiento en el que “fue desembarazada por Cesárea de
emergencia, el día 13 de Diciembre de 2006, procedimiento realizado sin
complicaciones”[86],
5 minutos después del cual el niño murió.
Dado lo anterior, se consideró que “en el caso estudiado ha cesado
la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales comprometidos, y por lo
tanto, la acción de tutela carece de objeto, en la medida en que bajo estas
nuevas condiciones no existe una orden a impartir ni un perjuicio que evitar”[87], por lo que
se confirmó la decisión de denegar el amparo, pero ante la evidencia de la
carencia actual de objeto.
105.
En la sentencia T-988 de 2007 la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional analizó el caso de una joven
de 24 años, que sufría de parálisis cerebral y un retardo psicomotor severo. La
joven había sido accedida carnalmente, por lo que su madre, una vez verificó la
situación con los médicos de la joven, solicitó a su EPS la realización del
aborto contando con aproximadamente 9 semanas de gestación, e interpuso la
demanda penal correspondiente. Luego de la solicitud de la madre, la EPS accionada
se negó a realizar el procedimiento, alegando que la solicitud presentada no
contenía copia de la denuncia por acceso carnal violento, certificación del
proceso de interdicción que concediera la representación legal de la joven a su
madre, o valoración psicológica sobre la ausencia de la voluntad de la paciente
frente a su embarazo. En vista de la negativa, la madre interpuso acción de
tutela en nombre de su hija, solicitando que se ordenara la realización de “una
cirugía orientada a interrumpir el embarazo de su joven hija acaecido como
resultado de abuso carnal con persona sin posibilidad de resistir”[88].
Para resolver el caso, se retomaron los elementos principales de la
sentencia C-355 de 2006, de la siguiente manera:
“(…)
(v)   Conferir un amparo absoluto al valor de la vida del nasciturus hasta
el punto de penalizar el aborto en caso de conducta constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial
o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, así como de incesto, o
cuando está en peligro la vida y la salud integral de la mujer gestante,
equivale a permitir una intromisión estatal de magnitud desmesurada que se
aparta por entero del mandato de proporcionalidad y razonabilidad, como han
sido desarrollados estos principios por la jurisprudencia constitucional y
desconoce las garantías que se desprenden a partir de la protección que se le
confiere a los derechos de la mujer en el ámbito internacional de los derechos
humanos”.
La Sala en el caso concreto verificó la ocurrencia de un hecho
superado, en tanto la joven finalmente se practicó el aborto que requería. Sin
embargo, la Corte consideró pertinente pronunciarse sobre algunas circunstancias
importantes del caso, de las que destacan dos: (i) la afectación de derechos
fundamentales que se deriva de la imposición de requisitos adicionales por
parte de las EPS para atender una solicitud de realización de un aborto, y (ii)
la posibilidad de que frente a personas con limitaciones físicas, psíquicas y
sensoriales, cuya situación sea un hecho notorio, y que han sido víctimas de
acceso carnal violento, sin consentimiento o abusivo, se pueda practicar el
aborto a pesar de que resulte imposible la exteriorización libre y directa de
su consentimiento, a solicitud de los padres y atendiendo las circunstancias
específicas de cada caso concreto[89].
Teniendo en cuenta lo anterior, el primero de los desarrollos
jurisprudenciales, especialmente relevantes para el caso sub judice,
consistió en la reiteración de la ratio decidendi de la sentencia C-355
de 2006 en cuanto a la taxatividad de requisitos exigidos para la activación de
las situaciones de atipicidad, que en el caso concreto se circunscribían a la
presentación de la demanda penal en situaciones de acceso carnal como aquel del
que había sido víctima la joven. La exigencia de requisitos adicionales,
clarificó la Corte, implicaba una desatención al mandato jurisprudencial de “no
imponer a las mujeres que se hallen ante tal situación cargas desproporcionadas”[90]. La Corte
destacó cómo “la Entidad Promotora de Salud dilató de manera injustificada
la práctica del aborto [… pues …] hizo depender la interrupción del
embarazo en una persona limitada física, psíquica  y sensorialmente –quien fue
víctima de acceso carnal sin consentimiento y abusivo-, de formalidades
imposibles de cumplir, como lo son, de una parte, la existencia de sentencia de
interdicción judicial y, de otra, el examen psicológico para constatar que el
acceso carnal no fue consentido. Al hacerlo, incurrió la entidad demandada en
una práctica que a la luz de las circunstancias del caso concreto resulta
arbitraria y desproporcionada y desconoció, además, la ratio decidendi
contenida en la sentencia C-355 de 2006”[91].
Igualmente, se hizo mención de la reprochable actitud de la EPS al dilatar
innecesariamente la atención de la joven, pues en lugar de remover obstáculos
para la realización del derecho al aborto de la joven, impuso barreras para su
realización: el efecto de la actuación de la EPS en dicho caso, implicó poner a
la joven en condición de indefensión, afectando su dignidad humana.
106.      Posteriormente, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional profirió la sentencia T-209 de 2008, en la que se analizó la
acción de tutela interpuesta por la madre de una menor de 13 años, víctima de
acceso carnal violento, que denunció el delito y solicitó la práctica del
aborto a su EPS y a varias instituciones prestadoras de salud, práctica que no
se realizó por cuanto se alegó de manera generalizada la objeción de conciencia
por parte de los operadores del sistema.
Para resolver el caso, la Sala desarrolló especialmente dos temas
fundamentales como fueron (i) la objeción de conciencia en materia de aborto y
las obligaciones especiales de quien la invoca, y (ii) la responsabilidad de
las entidades prestadoras del servicio de tener en su catálogo de prestadores
instituciones y personas que puedan realizar el aborto requerido en las
condiciones de la sentencia C-355 de 2006. El mencionado pronunciamiento
reiteró la taxatividad de los requisitos exigidos en la sentencia C-355 de
2006, para la activación de las situaciones de atipicidad.
Frente al primero de los temas, reiteró la Corte en dicha oportunidad
que la objeción de conciencia no es un mecanismo que proteja a las
instituciones, sino exclusivamente a las personas naturales, la cual no por
cualquier razón, sino una que en efecto comprometa de manera sustancial sus
valores, es que le permite al individuo apartarse de la obligación de realizar
el derecho al aborto[92].
Al respecto se señaló que “si
bien los profesionales de la salud tienen derecho a presentar objeción de
conciencia, no pueden abusar del mismo utilizándolo como barrera para impedir,
de manera colectiva o institucional, la realización del procedimiento”, así como tampoco pueden abstenerse de
remitir de manera inmediata a la madre gestante a otro médico que esté en
disposición de llevarlo a cabo, pues de no hacerlo violarían los derechos de la
solicitante.
Por lo demás, de la sentencia T-209 de 2008 quedó claro que “tanto
las empresas promotoras de salud como las entidades de la red pública de
prestadores de servicios de salud, deben garantizar a sus afiliadas un número
adecuado de proveedores habilitados o disponibles”[93] para la realización de
los abortos solicitados en las condiciones de la sentencia C-355 de 2006, resultando evidente que las EPS “deben
tener de antemano claro, y definida la lista correspondiente, que profesionales
de la salud y en que IPS se encuentran, están habilitados para practicar el procedimiento
de IVE, a fin de que el transcurso del tiempo no haga ineficaces los derechos
fundamentales de las mujeres”[94].
Respecto de estas obligaciones, destacó la sentencia
que le corresponde al Ministerio de Salud y a la Superintendencia Nacional de
Salud la imposición de sanciones en caso de fallas en la atención de las
solicitantes del aborto por el incumplimiento de los lineamientos
jurisprudenciales para la realización del procedimiento.
En
cuanto a la taxatividad en los requisitos exigidos para la realización del
aborto en las condiciones señaladas en la sentencia C-355 de 2006, la sentencia
recordó que “en virtud del principio de la buena fe, para
los casos en que se solicite el procedimiento de IVE y se aduzca que es
producto de violencia sexual, sólo puede exigirse a la madre gestante la
denuncia penal debidamente presentada para que proceda la interrupción del
embarazo, máxime que en el caso se trataba de una niña de trece años cuyo
acceso carnal se considera abusivo y delictual según el Código Penal”[95].  Por
lo anterior, consideró que la actitud de las autoridades judiciales que
conocieron del caso en las instancias del trámite de tutela desconocieron la
cosa juzgada de la sentencia C-355 de 2006, que exige la presentación de la
denuncia como único requisito para la procedencia del aborto en situaciones de
delitos sexuales. Por esto, señaló la providencia que los médicos o el personal
administrativo no puede(n) exigir documentos o requisitos adicionales, con el
fin de abstenerse de practicar u autorizar un procedimiento de interrupción
voluntaria del embarazo.
Frente al caso concreto cabe destacar que de acuerdo a los hechos
resultaba evidente que para el momento de proferir del fallo la menor ya habría
dado a luz. Como consecuencia de lo anterior, se revocaron las sentencias de
instancia que negaron el amparo de los derechos invocados, y ante la
imposibilidad de restablecer el derecho vulnerado por las entidades que negaron
la realización del aborto, a pesar de haberse acreditado lo necesario para su
procedencia, se condenó en abstracto a las involucradas en la denegación del
servicio, la vulneración del derecho al aborto y la desatención de la
jurisprudencia constitucional.
107.
Más adelante, en la sentencia
T-946 de 2008, la Sala Tercera de Revisión reiteró las consideraciones de las
sentencias precedentes, concentrándose en asuntos relacionados con el
cumplimiento de los deberes de los agentes del sistema de salud, la objeción de
conciencia, la oportunidad en la realización del aborto y la violación de los
derechos de las mujeres solicitantes del procedimiento por la exigencia de
requisitos adicionales a los dispuestos en la sentencia C-355 de 2006.
Se falló frente a una acción de tutela presentada por la madre de una
joven de 18 años que sufría episodios convulsivos por padecer del síndrome de
Pradder Willy, que le generaba un “limitante en gran porcentaje de su
capacidad cognoscitiva”[96];
la joven había sido declarada interdicta dada su condición. Dicha joven había
sido víctima de acceso carnal violento, por lo cual, sus padres solicitaron se
realizara el procedimiento de aborto, el cual fue negado por la EPS
argumentando el incumplimiento de las condiciones determinadas en la sentencia
C-355 de 2006.
Para resolver el caso, la Corte Constitucional reiteró las reglas
dispuestas en las sentencias C-355 de 2006, T-988 de 2007 y T-209 de 2008,
destacándose las siguientes consideraciones:
“[S]ólo las personas naturales –y no las jurídicas-
son titulares de la objeción de conciencia, así como el deber del galeno, que
invoca la objeción de conciencia para abstenerse de realizar la IVE, de remitir
de inmediato a la mujer a un médico que pueda practicarla”[97].
“El término para la realización oportuna del
aborto, luego de realizada la solicitud, es de cinco días.
“[C]orresponde a las entidades que conforman el
Sistema de Seguridad Social en Salud orientar a las mujeres gestantes que
cumplen con las condiciones establecidas en la sentencia C-355 de 2006, sobre
los lugares y los médicos en donde de manera oportuna y adecuada les pueden
practicar la interrupción del embarazo”[98].
“De acuerdo con la Corte, la Superintendencia
Nacional de Salud y el Ministerio de la Protección Social tienen la facultad de
investigar y sancionar a las entidades que conforman al Sistema de Seguridad
Social en Salud que no autorizaron la IVE en forma oportuna y adecuada conforme
con los parámetros definidos en la sentencia C-355 de 2006”.
“[L]a Corte consideró que la indemnización,
prevista en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, era procedente cuando se
anulaba el derecho de la mujer gestante a acceder oportuna y adecuadamente a la
IVE en los eventos previstos en la sentencia C-355 de 2006”.
“[E]s procedente el pronunciamiento de la Corte en
el caso concreto a pesar de configurarse la figura de la carencia actual de
objeto”.
En el caso concreto se encontró que la accionante cumplió con la carga
exigida por la sentencia C-355 de 2006, puesto que presentó la denuncia penal
por el hecho que afectó a su hija. Por lo anterior, la conducta exigida a los
prestadores del servicio de salud era la de realizar el procedimiento y no
exigir requisitos adicionales a la denuncia.
Frente a las decisiones judiciales en sede de tutela, se consideró que
el a quo había desatendido las reglas jurisprudenciales dispuestas en la
sentencia C-355 de 2006, y que a su turno el ad quem había exigido
requisitos adicionales a los indicados por la jurisprudencia para la
realización del aborto. En esta misma sentencia, ante la imposibilidad de
restablecer el derecho vulnerado por las entidades que negaron la realización
del aborto a pesar de haberse acreditado lo necesario para su procedencia, se
condenó en abstracto a las involucradas en la denegación del servicio.
108.
Luego, fue la Sala Primera de
Revisión la que trató el asunto del aborto en la sentencia T-009 de 2009. En
dicha providencia se reiteró lo dicho por la Corte en la sentencia C-355 de
2006, haciendo especial énfasis en la activación de los escenarios de
atipicidad, luego de expresado el consentimiento de la mujer embarazada para la
práctica del aborto. En esta ocasión, se analizó el caso de una mujer a la que
se le solicitó la realización de una histerectomía por habérsele encontrado una
metoplasia escamosa. Sin embargo, al acudir a la EPS para la realización del
procedimiento, se verificó que la paciente se encontraba embarazada, razón por
la que la histerectomía no se realizó. Poco tiempo después, por malformaciones
del feto no asociadas con la patología de la madre, esta sufrió un aborto
espontáneo.
La Corte consideró en aquella ocasión que la vulneración de los
derechos de la accionante se había presentado pues “todos aquellos que participaron en su proceso para
acceder a los servicios de salud que requería, decidieron por ella:
los profesionales de la salud que ordenaron suspender el tratamiento médico
para que continuara el embarazo, la EPS que no autorizo (sic) el procedimiento
y el juez de tutela que denegó el amparo, entre otros, para garantizar la
continuación del embarazo. Con todo, de conformidad con la sentencia C-355 de
2006 es únicamente ella quien tiene la facultad de decidir continuar o
interrumpir el embarazo, cuando éste representa riesgo para su vida o su salud
y un médico así lo ha certificado.[…]”[99].
(Subrayado fuera de texto original)
En consecuencia, y a pesar de la terminación del embarazo y la superación
de la situación de salud de base de la mujer, se tuteló su derecho a la
dignidad humana y se le puso de presente que “a partir de la sentencia C-355
de 2006 la decisión de interrumpir o continuar el embarazo cuando este ponga en
riesgo su salud física o mental, o su vida, y en los demás casos previstos en
esa sentencia, depende únicamente de su propio criterio, dentro del respecto de
las reglas vigentes”[100].
109.
Luego
vino la sentencia T-388 de 2009 en la cual la Sala Octava de Revisión reiteró y
explicó las reglas de la sentencia C-355 de 2006 para la efectividad del
derecho al aborto. En aquella ocasión se analizó el caso de una mujer
embarazada de entre 16 y 19 semanas de gestación, a la que se le realizó una
ecografía avanzada en la que se halló una malformación ósea en el feto, que
luego fue identificada como displasia esquelética afilar con acortamiento de
fémur y húmero bilateral[101].
Con motivo de los hallazgos, una junta médica conceptuó que resultaba
conducente “interrumpir el embarazo por el diagnóstico clínico y
ecografía de tercer nivel anotados”[102],
recomendación médica que fue atendida por la EPS, que remitió a la mujer a un
prestador en la ciudad de Barranquilla. Este último médico se negó a practicar
el aborto y exigió una sentencia judicial que lo ordenara.
En este fallo, la Corte Constitucional realizó un repaso por las
principales decisiones de dicho Tribunal en relación con el derecho al aborto,
explicitando y enlistando las principales sub reglas constitucionales
aplicables a la materia, derivadas tanto de la sentencia C-355 de 2006, como de
las subsiguientes decisiones de tutela, acá reseñadas. Luego de un juicioso
análisis jurisprudencial, extrajo a manera de conclusión, las siguientes reglas
vinculantes al derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo o
aborto:
“(i) Las mujeres
puestas bajo las hipótesis contenidas en la sentencia C-355 de 2006 gozan del
derecho a decidir libres de presión, coacción, apremio, manipulación y, en
general, cualquier suerte de intervenciones inadmisibles respecto de la
interrupción voluntaria de su embarazo. Es este un derecho de las mujeres
quienes aún colocadas en los supuestos allí determinados también pueden elegir
con libertad llevar a término su embarazo.
“(ii) Todas las
mujeres deben poder contar con la información suficiente, amplia y adecuada que
les permita ejercer a cabalidad y en libertad sus derechos sexuales y
reproductivos, lo que incluye, el derecho a estar plenamente enteradas respecto
de lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2006 así como en el Decreto 4444 de
diciembre 13 de 2006 “Por el cual se reglamenta la prestación de unos
servicios de salud sexual y reproductiva”.
“(iii) Los
servicios de interrupción del embarazo bajo las hipótesis contempladas en la
sentencia C-355 de 2006 deben estar disponibles en todo el territorio
nacional - bajo estricto seguimiento de los postulados de referencia y
contrarreferencia - y las mujeres en estado de gravidez han de poder acceder a
los mismos en todos los niveles de complejidad que lo requieran.
“(iv) Las
personas profesionales de la salud y, en general, el personal de salud que
atienda la solicitud de las mujeres relativa a la interrupción voluntaria de su
embarazo están obligados a ofrecer plena garantía de confidencialidad y, en
consecuencia, a respetar el derecho de las mujeres a la intimidad y a la
dignidad. Guardar el secreto profesional se convierte en una obligación de
primer orden para los prestadores de servicios de salud en relación con este
tópico.
“(v) Ni las
mujeres que optan por interrumpir voluntariamente su embarazo bajo las
hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006, ni quienes atienden su
solicitud, pueden ser víctimas de discriminación o de prácticas que limiten de
alguna forma o impidan su acceso al lugar de trabajo o a centros educativos o
su afiliación al sistema general de salud o riesgos profesionales.
“(vi) Los
departamentos, distritos y municipios están obligados a asegurar la suficiente
disponibilidad de servicios de la red pública con el propósito de
garantizarles a las mujeres gestantes el acceso efectivo al servicio de
interrupción voluntaria del embarazo en condiciones de calidad y de salubridad.
“(vii) Ninguna
entidad prestadora de salud – sea pública o privada, confesional o laica -
puede negarse a la interrupción voluntaria del embarazo cuando la mujer se
encuentra bajo los supuestos establecidos en la sentencia C-355 de 2006 –
cualquiera que sea el tipo de afiliación a la seguridad social que tenga la
mujer y con independencia de su condición social, económica, edad, capacidad de
pago, orientación sexual o etnia -.
“(viii) Está
terminantemente prohibido elevar obstáculos, exigencias o barreras adicionales
a las establecidas en la referida sentencia C- 355 para la práctica del aborto
en los supuestos allí previstos. Entre las barreras inadmisibles se encuentran,
entre otras:
·
Realizar juntas médicas, de revisión o de aprobación por auditores
que ocasionan tiempos de espera injustificados para la práctica del aborto
inducido.
·
Impedir a las niñas menores de 14 años en estado de gravidez
exteriorizar libremente su consentimiento para efectuar la interrupción
voluntaria del embarazo, cuando sus progenitores o representantes legales no
están de acuerdo con dicha interrupción.
·
Imponer requisitos adicionales, verbigracia, exigir: (a)
dictámenes de medicina forense; (b) órdenes judiciales; (c) exámenes de salud
que no son practicados de manera oportuna; (d) autorización por parte de
familiares, asesores jurídicos, auditores, médicos y pluralidad de galenos.
·
Alegar objeción de conciencia colectiva que desencadena, a su
turno, objeciones de conciencia, institucionales e infundadas.
·
Suscribir pactos – individuales o conjuntos - para negarse a
practicar la interrupción del embarazo.
·
Acogerse a formatos o plantillas de adhesión que incidan en que
las entidades hospitalarias no cuenten en su planta de personal con médicos
dispuestos a prestar los servicios de interrupción voluntaria del embarazo, sea
por cuanto estos (as) profesionales de la medicina son víctimas de
discriminación en el momento en que se efectúa su vinculación laboral o por cuanto,
una vez vinculados (as), reciben presiones en el sentido de abstenerse de
practicar abortos.
·
Descalificar conceptos médicos expedidos por psicólogos a quienes
Ley 1090 de 2006 les reconoce el status de profesionales de la salud.
·
Ser reticentes en cumplir a cabalidad con las reglas de referencia
y contrarreferencia imprescindibles para atender eventos en los que el servicio
médico – en este caso la práctica del aborto inducido – no está disponible en
el centro hospitalario al que acude la paciente.
·
No disponer dentro de algunas redes públicas de prestadores del
servicio de salud en los niveles departamental, distrital y municipal del
servicio de interrupción voluntaria del embarazo”[103].
Cabe resaltar que en esta sentencia por primera vez la Corte advirtió
que, los conceptos de los psicólogos son válidos para la evaluación del
cumplimiento de los requisitos exigidos en la sentencia C-355 de 2006. En
efecto, se verificó que los psicólogos son profesionales de la salud, y por
ende, están en capacidad de evaluar el impacto que un embarazo tiene en la
salud mental de la paciente, y cómo la puede afectar en tal grado que la
integridad y dignidad de la mujer corra peligro por el hecho del embarazo.
Por último, en lo que respecta a objeción de conciencia, la Corte
reiteró que: (i) se trata de un derecho constitucional fundamental, y que su
aplicación está restringida solamente a las personas naturales,
específicamente, el personal médico cuya función implique la intervención
directa a la interrupción el embarazo. Dicho funcionario deberá manifestar por
escrito las razones que sustentan su objeción; (ii) no es dado invocar la
objeción de conciencia institucional o colectiva, por cuanto, se trata de manifestación
de íntimas e irrenunciables convicciones morales, filosóficas o religiosas; y
(iii) no es aplicable a las autoridades judiciales[104].
Finalmente, la Corte consideró que el derecho fundamental al aborto fue
vulnerado en este caso específico, por dos razones: (i) por la formulación de
la objeción de conciencia por parte de un juez de la República, y (ii) por la
exigencia por parte del médico designado para la realización del aborto de una
orden judicial que lo autorizara a hacerlo, imponiendo un requisito extraño a
lo exigido en la sentencia C-355 de 2006. En virtud de lo anterior, se confirmó
la sentencia del ad quem que había concedido el amparo.
110.      Luego, en la sentencia T-585 de 2010, la Sala Octava
de Revisión conoció de un caso en la que una mujer de 21 años solicitó la
realización de un aborto, al considerar que su vida se encontraba en peligro. A
pesar del sentir de la madre, no existió concepto médico o psicológico sobre el
peligro a su vida, y por ende, nunca se verificó el encuadramiento de la
situación analizada en alguna de las causales contempladas en la sentencia C-355
de 2006. Sin embargo, se verificó en sede de revisión que la accionante ya se
había realizado el aborto por fuera del sistema de salud, por lo que se declaró
la carencia actual de objeto por hecho superado, revocando la sentencia del a
quo que había denegado la tutela.
Frente a la carencia actual de objeto por hecho superado, la mencionada
sentencia ubicó el hecho superado en casos en los que a la madre se le realiza
el procedimiento por parte de las entidades o médicos accionados, mientras que
en el escenario del daño consumado ubicó aquellos casos en los que la madre,
por las omisiones de los prestadores del servicio de salud, dio a luz al bebé.
En cuanto al establecimiento de protocolos de diagnóstico como
obligación de los prestadores del sistema de salud, la Corte estimó que “del
derecho al acceso a los servicios de la IVE surge la correlativa obligación de
garantizarlo, lo que, en los casos de la causal de peligro para la vida o la
salud de la madre, incluye el deber de las EPS e IPS de contar con protocolos
de diagnóstico rápido en aquellos eventos en que los/as profesionales de
la salud advierten la posibilidad de que se configure ésta hipótesis o la
mujer gestante alega estar incursa en ella, precisamente con el fin de
determinar si se cumple el requisito impuesto en la sentencia C-355 de 2006
consistente en una certificación médica. Tales protocolos deben se
integrales, es decir, incluir una valoración del estado de salud mental pues la
sentencia C-355 de 2006 concluyó que el peligro para la misma también es
fundamento para una solicitud de IVE”. (Subrayado fuera de texto original)
111.
Posteriormente, la Sala Novena de
Revisión profirió la sentencia T-636 de 2011, en la que analizó el caso de una
mujer que solicitó la realización del aborto argumentando que consumía
medicamentos que la ponían en un alto riesgo de que el feto presentara graves
malformaciones. Durante el trámite de revisión se verificó por parte de la
Corte que la accionante se había realizado estudios que mostraban que su
embarazo era normal y había decidido llevarlo a término, por lo que se terminó
declarando la carencia actual de objeto por hecho superado. En esta providencia
se reiteró la regla según la cual las exigencias adicionales a las dispuestas
en la sentencia C-355 de 2006 implicaban la vulneración de los derechos de la
mujer; específicamente, exigir una providencia judicial que ordenara la
realización del aborto desconocía la jurisprudencia de la Corte en la materia.
Adicionalmente, señaló la Corte en este pronunciamiento que no existe
una limitación en el ordenamiento frente a la edad gestacional límite para la
realización del aborto, y que cualquier decisión en tal sentido quedaba atada
al concepto médico, que debía atender las circunstancias y especificidades de
cada caso estudiado. Al respecto manifestó: “[s]olo los conceptos médicos
determinan cuándo es procedente la intervención en cada caso concreto. Si la
experiencia enseña que a los seis meses no es aconsejable la intervención, ello
debe ser establecido por los médicos tratantes, y no por la EPS de manera
abstracta”.
112.
Posteriormente, en sentencia T-841
de 2011, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional analizó el caso
de una menor de 12 años que solicitó la práctica del aborto, contando con 19
semanas de gestación al momento de la interposición de la acción de tutela. La
menor tenía un certificado médico que dictaminaba “riesgo para la salud como
consecuencia de la continuación del embarazo. Concretamente señaló que estaba
en riesgo su salud emocional ya que observó “frustración y depresión” y su
salud física por el peligro de “complicaciones obstétricas””[105].
Posteriormente, un médico psiquiatra reafirmó el dictamen, aludiendo a “una
“reacción depresivo-ansiosa” al embarazo no deseado y determinó
que “la continuidad del mismo afecta su salud mental””[106]. Los
dictámenes médicos habían sido emitidos por profesionales no adscritos a la EPS
encargada del servicio de salud de la menor, por lo que esta se negó a realizar
el procedimiento, argumentando que estudiaría el caso dentro de los 15 días
asociados con la contestación del derecho de petición. Vencidos los mismos, la
accionante se vio obligada a interponer la acción de tutela.
En esta providencia se reiteraron las consideraciones que sobre la
carencia actual de objeto que se realizaron en la sentencia T-585 de 2010 (ver supra.
numeral 110), el derecho
al aborto como derecho fundamental autónomo y las reglas dispuestas en la
sentencia T-388 de 2009 frente al manejo de las solicitudes de aborto (ver supra.
numeral 109). Dado que
la causal invocada por la menor en su solicitud de tutela se basó en el peligro
para su salud física o mental, se analizó la causal, destacándose que dicha
causal “no cobija solamente la protección de su salud física sino que
también se extiende a ‘aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud
mental”[107].
Frente al requisito para acreditar la ocurrencia de la causal destacó que “[e]n
los casos de peligro para la vida y la salud integral de la mujer
gestante la Corte precisó que el único requisito que se puede
exigir para acceder a su petición de IVE es un certificado
médico. Específicamente en la hipótesis de afectación de la salud mental,
en la sentencia T-388 de 2009 esta Sala subrayó que está terminantemente
prohibido descalificar conceptos médicos expedidos por psicólogos pues la Ley
1090 de 2006 les reconoce el status de profesionales de la salud”[108].
Señaló la Corte en dicha providencia que cada una de las hipótesis
despenalizadas es autónoma e independiente, y por consiguiente los requisitos
exigidos para cada una de ella son específicos; así mismo, resaltó que en
ausencia de una norma legal que establezca una restricción o límite de tiempo
para las causales de aborto despenalizadas, no se pueden imponer entonces
obstáculos o barreras para la práctica de las mismas. Por último, en lo que
respecta al derecho al diagnóstico, enfatizó la Corte que cada prestador de
servicios de salud debe contar con un protocolo para la atención pronta de las
solicitudes que requiere una valoración del estado de salud de la madre
gestante integral, es decir, una valoración tanto física como psicológica,
determinando en este caso la existencia de obligaciones positivas por parte de
los prestadores para determinar si ante una solicitud de aborto por la causal
de peligro para la salud o la vida de la madre, pues la alegación de la misma
los obliga a investigar a través de exámenes y rasgos clínicos, la eventual
configuración del peligro alegado por la mujer solicitante.
En el caso concreto analizado, determinó que la actitud omisiva de la
EPS demandada generó la vulneración del derecho fundamental al aborto invocado
por la menor debido a que: (i) la EPS demandada tardó más de 16 días para dar
respuesta a la solicitud de la niña, y sólo programó la atención un mes
después, ante solicitud de la madre de la menor. El término tan prolongado para
atender la solicitud representa una vulneración del derecho de la mujer al
aborto; (ii) se impusieron barreras de acceso al aborto, puesto que se
exigieron tardíamente la historia clínica de la menor y la convalidación de los
conceptos ante médicos adscritos a la EPS. Estas exigencias podrían resultar
válidas, pero la demora en tramitarlas implicó una afectación del derecho al
aborto, más grave si se tiene en cuenta que existían ya dos conceptos médicos a
favor de la realización del aborto solicitado; (iii) si bien se realizó una
junta maternofetal para evaluar la situación médica de la menor, esta se hizo
más de mes y medio después de la solicitud, cuando ya no resultaba conducente
para el manejo del caso. Con base en lo anterior, la Corte procedió a ordenar
la atención médica integral, teniendo en cuenta que se produjo en nacimiento
del bebé, y condenó a la entidad prestadora de salud por los perjuicios que se
le ocasionaron a la menor.
113.
Posteriormente la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional profirió la sentencia T-959 de 2011, en la
que analizó el caso de una mujer que solicitó la realización del aborto ante
hallazgos ecográficos que señalaban que el feto sufría de malformaciones
debidas al síndrome de Arnold-Chiary Tipo II. La mujer alegó que se encontraban
configurada dos causales de atipicidad de las delineadas en la sentencia C-355
de 2006, la relativa al peligro para su vida y su salud y la inviabilidad del
feto; la acción de tutela se presentó cuando la accionante tenía 29 semanas de
gestación, y el procedimiento se realizó en la semana 31 de gestación. En
consecuencia, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado.
114.
La Sala Octava de Revisión
profirió luego la sentencia T-627 de 2012, en la que se ocupó de “las
supuestas violaciones o amenazas que los demandados [el Procurador General
de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, la Procuradora Delegada para la
Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, Ilva
Myriam Hoyos Castañeda, y la Procuradora Delegada para la Función Pública,
María Eugenia Carreño Gómez] han hecho, en ejercicio de sus funciones, a los
derechos reproductivos de las mujeres, uno de los cuales es el derecho a la
información en materia reproductiva”. En esta providencia se reiteró la
línea jurisprudencial antes reseñada, en especial los contenidos de la
sentencia C-355 de 2006, T-388 de 2009 y T-585 de 2010. Dentro de lo más
relevante para el caso sub judice, de esta providencia destaca la
configuración de un derecho a la información en materia reproductiva[109], y
la reiteración la naturaleza del derecho al aborto como fundamental, en los
casos delimitados en la sentencia C-355 de 2006.
115.
Posteriormente, la Sala Tercera de
Revisión profirió la sentencia T-532 de 2014, que se ocupó del caso de una
mujer de 31 años, madre de una menor de 6 años, que afirmaba no encontrarse “ni
psicológica ni económicamente preparada para afrontar lo que significa tener
otro hijo”. Ya con 17 semanas de embarazo, la accionante acudió a una IPS,
solicitando la realización del aborto por encontrarse en riesgo su salud
emocional, atravesando varias fases de evaluación de su condición. Finalmente,
cuando la accionante ya contaba con 22 semanas de gestación, obtuvo la
autorización de parte de su EPS para la realización del procedimiento, pero
este no se pudo llevar a cabo por cuando se argumentó en el hospital al que la
remitieron que el procedimiento a realizar era un feticidio, y no un aborto,
que inicialmente había solicitado. Durante el trámite de revisión se verificó
la carencial actual de objeto, dada la imposibilidad de la madre de acceder a
los servicios de salud en oportunidad, recordando las sentencias T-209 de 2008,
T-946 de 2009 y T-585 de 2010[110].
En consecuencia, la Sala Tercera encontró que se ha exigido que este
tipo de solicitudes “deben ser resueltas con la mayor prontitud y celeridad
posibles, dada la naturaleza y complejidades propias que plantea de este asunto”[111] y
estimó que cinco días resultaban, en principio, un plazo razonable para
hacerlo; determinó también que, para dar respuesta eficiente a las solicitudes
para la realización del aborto, era importante considerar la edad gestacional,
pues entre más avanzado el embarazo, más pronto debería atenderse la solicitud
de la mujer, teniendo en cuanta que “cada día que pasa en el desarrollo del
embarazo hace más riesgosa y compleja su interrupción”[112].
Por lo demás, recordó la Corte que la sentencia C-355 de 2006 no
definió un criterio temporal para la realización del procedimiento, y conceptuó
que “este es un asunto que debe ser fijado por el legislador al momento de
dictar las reglas a las que se sujeta este tema”; y reiteró lo dispuesto en
la jurisprudencia en el sentido de que se debe dejar al criterio científico de
los médicos o profesionales tratantes y al consentimiento de la madre, los
potenciales efectos de la práctica del aborto en la etapa gestacional que se
encuentre la madre.
G.
SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
116.
Es necesario destacar que SaludCoop EPS se
abstuvo de contestar la tutela y guardó silencio durante el trámite,
circunstancia que activa la presunción de veracidad dispuesta en el artículo 20
del Decreto 2591 de 1991, en lo referente a ella. Por lo anterior, se destaca
en esta sentencia que los hechos que se presentan reflejan lo probado en el
proceso, sea vía medio de prueba, o bien por aplicación de la presunción de
veracidad antes aludida.
117.
El 22 de diciembre de 2014, Rosa acudió a la EPS SaludCoop
para determinar si se encontraba embarazada. Luego, en desarrollo de los
controles prenatales a cargo de la EPS, se enteró que el niño que esperaba
sufría de malformaciones compatibles con hidrocefalia. El diagnóstico se
realizó el 28 de mayo de 2015 y, 14 días después, el 11 de junio de 2015,
citaron a la accionante a control en la Unidad de Alto Riesgo Materno de la EPS
demandada. En dicho control se ordenó la realización de una ecografía de
detalle, que se practicó 25 días después, es decir, el 7 de julio de 2015, y se
verificó la existencia de malformaciones en el feto. Para ese momento, la
accionante ya contaba con 27 semanas de embarazo y fue informada de la
posibilidad de acudir al aborto.
118.
En lugar de recibir
atención en la Unidad de Alto Riesgo Materno de SaludCoop EPS, o ser
formalmente remitida a otra institución prestadora de salud, una ginecóloga de
la institución instruyó a la señora Rosa para que acudiera por el servicio de
urgencias al Hospital de San José para que atendieran la solicitud de aborto.
119.
Esta circunstancia
obligó a la accionante a dirigirse a una nueva institución y a reiniciar el
procedimiento de diagnóstico y atención. El Hospital de San José, el 9 de julio
de 2015, evaluó a la paciente, y le brindó información sobre el procedimiento a
seguir, indicándole que debía realizar una solicitud formal para la realización
del procedimiento y tramitar ante la EPS la respectiva autorización. Ahora
bien, el mismo día, la accionante radicó la solicitud para la realización del
aborto argumentando la ocurrencia de dos de las causales de exclusión de
tipicidad delineadas por la sentencia C-355 de 2006: (i) la “[g]rave
afectación mental” que impactaría su salud; y (ii) la inviabilidad del feto
“[p]or la grave malformación […] que se evidencia en las distintas
ecografías y diagnósticos”. Hay que destacar que la accionante advirtió en
su escrito a la EPS que requería la realización de un procedimiento especial y
ágil, dado lo avanzado de su embarazo.
120.
La definición del
asunto por parte del Hospital de San José se dio el 13 de julio de 2015,
momento en el que la accionante fue atendida simultáneamente por los servicios
de trabajo social, psiquiatría y urgencias, que la orientaron sobre el aborto,
la evaluaron médicamente, y con base en ello, determinaron la conducta a seguir
en su caso, identificando que se configuraba la causal de grave afectación a la
salud mental de la accionante. Sin embargo, informó el Hospital de San José que
el procedimiento no se podía realizar en dicha institución porque por lo
avanzado del embarazo se requería la práctica de un “feticidio”, frente
al cual el Hospital no contaba con capacidad técnica. Verificado lo anterior,
el Hospital de San José informó a la EPS respecto de la imposibilidad de
realizar el procedimiento aborto y remitió a la accionante a SaludCoop, para
que se le asignara otro prestador que si estuviera capacitado para la
realización del procedimiento en avanzada edad gestacional.
121.
El 21 de julio de 2015, mediante comunicación
escrita la EPS SaludCoop informó a la accionante que no contaba en su red con
prestadores que pudieran atender la solicitud de IVE, dadas las condiciones de
la gestante, y que tampoco había logrado que un prestador externo programara la
realización del aborto.
122.
En el presente caso, como se
expuso, la accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales y
solicitó en su acción de tutela como
medida cautelar que SaludCoop EPS procediera a realizar de forma inmediata la
interrupción voluntaria del embarazo en una IPS donde realicen dicho
procedimiento. Como pretensión principal solicitó que: (i) se le ordene a
SaludCoop EPS que le garantice el acceso real e inmediato a la salud en
condiciones integrales; (ii) el servicio solicitado sea prestado por urgencias
desde el ingreso hasta su culminación, con incapacidad y entrega de los
medicamentos que requiera en su recuperación; y (iii) SaludCoop EPS le brinde
todo el acompañamiento anterior y posterior al procedimiento, que llegara a
requerir.
123.
Como se puede verificar del
recuento de los hechos, el 9 de septiembre de 2015, antes de proferida la
sentencia de segunda instancia, el parto tuvo lugar, naciendo producto del
mismo un niño. Esta circunstancia fue comunicada a la Corte Constitucional por
la apoderada de la accionante y La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres
en escrito radicado el 27 de abril de 2016. Teniendo en cuenta lo anterior,
debe la Corte proceder a analizar si existe una carencia actual de objeto.
124.
En virtud de lo dispuesto en el numeral 123,
determina la Sala que se configura en este caso particular una carencia actual
de objeto, dada la imposibilidad de la accionante de acceder a los servicios
médicos requeridos a tiempo. De conformidad con lo dispuesto en la Sección II.D de esta sentencia, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que en aquellos eventos
en los cuales la pretensión fue satisfecha o se consumó la vulneración de
derechos fundamentales, la acción de tutela pierde eficacia, inmediatez y
justificación constitucional, razón por la cual, en este caso la Sala declarará
la carencia actual de objeto.
125.
En este mismo sentido, dando
aplicación a los precedentes jurisprudenciales a esta situación -en especial lo
dispuesto en las sentencias T-946 de 2008, T-585 de 2010, T-841 de 2011 y T-532
de 2014, esta Sala debe indicar que ante el nacimiento del niño se presenta en
este caso una carencia actual de objeto[113],
por lo mismo, no resulta posible “emitir orden judicial alguna para
retrotraer la situación”[114]
a su estado anterior, y procede la negación del amparo frente a la realización
del procedimiento médico conducente al aborto.
126.
No obstante, como se dijo, por no compartir la Sala lo decidido en su
totalidad en las sentencias de instancia impugnadas, de conformidad con el
criterio que ha venido siendo aplicado en varias sentencias de esta Corte[115], según el cual, no se puede confirmar
un fallo que se aparta de los postulados de la Constitución, en la parte
resolutiva de esta sentencia procederá a confirmar parcialmente los fallos
mencionados y declarará la carencia actual de objeto. En este sentido, la
sentencia T-271 de 2001 expresó:
“(…) 4. Sobre
la sustracción de materia. La Sala no comparte la
argumentación hecha por el juez de instancia para denegar la tutela solicitada
por la señora Ana Hermencia Solano Jiménez, y procederá a revocar el fallo
objeto de revisión. No confirma el fallo porque la tutela ha debido ser
concedida. No obstante, la Corte no se pronuncia de fondo, pues en el presente
caso hay carencia de objeto por sustracción de materia, toda vez que el
Instituto de Seguros Sociales ya expidió la autorización para la práctica de la
cirugía requerida por la madre de la peticionaria. No existe al momento en que
se produce este fallo, razón alguna para impartir una orden al ente accionado.
“En estos
casos, la técnica empleada es que la decisión de instancia es confirmada, pero
por las razones expuestas por la Corte. Pero confirmar un fallo contrario a la
Carta no es lo procedente. Por eso, la técnica que se empleará en la parte
resolutiva será la de revocar y declarar la carencia de objeto.”
127.
Lo anterior, por cuanto, como ha
quedado claro de la reiteración de jurisprudencia, el derecho fundamental a la
IVE no se reduce a la realización de un procedimiento médico, sino que también
supone componentes básicos de información, accesibilidad y disponibilidad, que
tienen que ver directamente con la oferta de los servicios por parte de los
agentes del sistema de salud. En este sentido, procederá la Sala a analizar el
caso concreto frente a dichos componentes, teniendo en cuenta las
circunstancias relacionadas con la atención médica y administrativa de la
solicitud del procedimiento por parte de la accionante.
Configuración y
titularidad del derecho fundamental a la IVE por parte de la accionante
128.
Como quedó expuesto en el recuento
de los hechos de la presente tutela, en el caso concreto se alegaron dos de las
causales contempladas en la sentencia C-355 de 2006: (i) la existencia de
malformaciones del feto que harían inviable su vida, y (ii) el peligro para la
salud mental de la madre. Siguiendo la reiterada jurisprudencia de la Corte,
cada una de las causales invocadas por la accionante para la realización del
procedimiento, será analizada de manera independiente, ya que las situaciones
delimitadas en la sentencia C-355 de 2006, tienen carácter autónomo e
independiente y por tanto, no se podrá por ejemplo, exigir la concurrencia de
causales, sin que esto quiera decir que no puedan coexistir.
129.
Frente a la inviabilidad del
feto, conviene destacar que con base en lo expuesto en la jurisprudencia
esta causal tiene dos requisitos para su configuración: (i) la verificación de
la existencia de una malformación; y (ii) la inviabilidad de la vida de la
criatura por causa de la misma. En este sentido, la sola verificación de la
existencia de una malformación no es suficiente para la activación de la causal
de atipicidad de la sentencia C-355 de 2006, y tampoco lo es la mera expresión
de la voluntad de la mujer para terminar su embarazo, requiriéndose como
requisito sine qua non para la configuración de la causal el concepto
médico que indique la inviabilidad del feto, pues sólo con esta verificación se
puede decir que el deber de protección de la vida del nasciturus pierde
peso, al ser evidente médicamente que es improbable su supervivencia[116].
Ahora bien, este concepto médico, ha establecido la Corte, debe atender
a los estándares éticos de la medicina, y ser completo, en el sentido de
comprender los dos requisitos exigidos para la configuración de la causal, es
decir, la verificación de la existencia de la malformación, y la calificación
de la misma como incompatible con la vida del feto. Los médicos en estos casos,
como bien lo estableció la sentencia C-355 de 2006, deben sopesar las
circunstancias médicas del nasciturus y determinar una probabilidad
razonable de que no sobrevivirá por causa de las afecciones que padece. Esta
doble verificación asegura la eficacia de la ponderación establecida por la
Corte en la sentencia C-355 de 2006, donde el derecho a la vida de la madre
prima sobre una expectativa razonablemente lejana de vida de la criatura.
Con base en lo anterior, bajo esta causal los operadores o prestadores
del servicio de salud, sólo podrán exigir una certificación médica otorgada
conforme a los estándares éticos de su profesión, verificando que en la misma
se evidencie la malformación del feto y la inviabilidad de la vida de la
criatura por sí misma.
En el caso sub judice, la certificación médica a la que se
refieren las sentencias C-355 de 2006, T-209 de 2008, T-388 de 2009 y T-585 de
2010[117],
nunca se expidió, pues aunque se aportaron pruebas y diagnósticos clínicos que
muestran la existencia de la malformación, ninguno de los médicos tratantes
expuso cómo la malformación del feto implicaría su inviabilidad. Aún más, el
hecho de que la criatura naciera y sobreviviera, permite a la Corte apreciar
que en este caso, esta primera causal alegada no se configuró. Por lo anterior,
no resultaba posible ni para la EPS SaludCoop, ni para los jueces de instancia,
dar por cumplido el requisito de la certificación médica, para activar el
derecho fundamental a la IVE bajo la causal de grave malformación del feto que
haga inviable su vida.
130.
Sin embargo, como se anotó en el
recuento de los hechos, la accionante invocó una segunda causal para la
realización del aborto, a saber, la existencia de un peligro para su salud
mental que representaba su embarazo, teniendo en cuenta las especiales
circunstancias del nasciturus.
Respecto de esta causal conviene destacar que el peligro para la vida o
la salud de la mujer a la que se refirió la Corte en la sentencia C-355 de
2006, comprende no solo los aspectos físicos sino también el aspecto mental o
psicológico de la madre. Desde un principio, la jurisprudencia incluyó dentro
del concepto de vida y salud algo más que lo material, físico o biológico, pues
la Corte consideró que “el derecho a la salud es un derecho integral que
incluye el concepto de salud mental y física”[118]. En este sentido, las
afectaciones que se proyectan sobre el plano psicológico de una mujer
embarazada, tienen relevancia desde el punto de vista del derecho fundamental a
la IVE, como lo reconoció esta Corte no solo en la sentencia de
constitucionalidad a partir de la que se configuró el derecho fundamental al
aborto, sino en providencias de tutela que posteriormente precisaron las
circunstancias y requisitos exigibles para la aplicación de esta causal como
excluyente de tipicidad.
131.
Tal como ocurre con la causal de
inviabilidad del feto, la causal de peligro para la vida o salud de la madre
requiere de un concepto médico para la verificación de la circunstancia que
activa el derecho fundamental a la IVE, pues solo mediante la misma “se salvaguarda la vida en gestación y se
puede comprobar la existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito
de aborto no puede ser penado”[119].
No basta entonces con la expresión
de la voluntad de la mujer embarazada para la activación del derecho, sino que
esa voluntad positiva para la realización de la interrupción voluntaria del
embarazo, debe estar acompañada por un concepto médico para proceder a la
realización del procedimiento.
132.
En el caso concreto se verifica
que fue la médica psiquiatra Juana Atuesta, adscrita al Hospital de San José,
quien emitió un concepto positivo para la realización del procedimiento de
interrupción voluntaria del embarazo, pues de acuerdo con los estándares éticos
de su profesión determinó que existía una afectación de la salud mental de la
madre[120]
que implicaba la necesidad de realizar el procedimiento, lo que aunado al consentimiento
de la madre para la realización del mismo, perfeccionó el derecho fundamental a
la IVE que reclamaba la accionante. En este sentido, encuentra la Sala que se
cumplió el requisito para la configuración de la causal de peligro para la
salud y la vida de la madre, invocada por la accionante, y por lo mismo, surgió
el derecho fundamental invocado y cuya protección se solicitó mediante de la
acción de tutela que se analiza.
133.
No obstante en el presente caso,
no se configuraron los requisitos para demostrar la causal referente a la
inviabilidad del feto, la Sala considera de relevancia mencionar que en
aquellos casos en los que se evidencie una coexistencia de causales, los operadores
o prestadores del servicio de salud, no podrán imponer exigencias no previstas
o dilaciones para proteger el derecho fundamental a la IVE. Así mismo, cuando
una mujer desea interrumpir su embarazo, los operadores o prestadores del
servicio de salud tienen la obligación de identificar si su situación se
enmarca en alguna de las causales contempladas en la sentencia C-355 de 2006, y
en el evento en el que se evidencie la coexistencia de dos o más causales,
deberá proceder a dar aplicación a aquella que exija menos requisitos y/o que
suponga menos cargas para las mujeres. Esto es, ante la coexistencia de dos o
más causales, es necesario que el operador o el prestador del servicio de salud
aplique aquella que resulte más favorable y oportuna para la mujer[121].
134.
Verificada la configuración y la
titularidad del derecho fundamental a la IVE por parte de la accionante, bajo
la causal de peligro para la vida o salud de la mujer, a continuación la Sala
analizará el cumplimiento de las cargas derivadas del derecho fundamental a la
IVE que surgen para los prestadores del servicio de salud, y adoptará las
medidas correspondientes a los hallazgos con respecto a las obligaciones y su
cumplimiento por parte de agentes del sistema de salud.
Información,
disponibilidad y accesibilidad del aborto en el sistema de salud
135.
Dos fueron los agentes del sistema
de salud que tuvieron que ver con la atención de la accionante en el caso
analizado: (i) el Hospital de San José, y (ii) la EPS SaludCoop. Como se
evidenció anteriormente, la atención en el Hospital de San José inició por una
consulta a través del servicio de urgencias, en la que la accionante planteó su
situación y mostró su intención de practicarse el aborto.
136.
Ante la solicitud, el Hospital
atendió a la accionante, la informó y orientó sobre los procedimientos internos
a agotar pidiéndole realizar una solicitud formal a su EPS y obtener una
autorización por parte de esta. Posteriormente, y menos de cinco días después
de acudir por primera vez a consultar al Hospital sobre el aborto, este atendió
a la señora Rosa por parte de tres de sus servicios, a saber, trabajo social,
psiquiatría y la atención médica por urgencias. En dicha atención no solo la
valoró de manera muy completa, sino que la ilustró sobre el derecho al aborto.
Producto de la atención se certificó la ocurrencia de la causal de peligro para
la salud psicológica de la madre y conceptuó, siguiendo un criterio científico
razonable, que no podrían realizar el procedimiento por incapacidad técnica del
Hospital, dado lo avanzado de la gestación, y no ser prestador del servicio
requerido para la red de la EPS SaludCoop. Por lo cual, puso en conocimiento de
la EPS SaludCoop dicha situación, para que ésta pudiese asignar otro prestador
del servicio de salud, para atender la solicitud de la accionante.
137.
Conviene en este punto anotar que
no son los jueces de tutela, ni la Sala de Revisión de la Corte Constitucional,
los capacitados para evaluar la suficiencia y corrección de las razones
científicas alegadas por el Hospital para no proceder a la realización del
procedimiento. Lo que se conoce en esta sede es que el Hospital no contaba con
la capacidad técnica para la atención de la paciente, situación que expuso de
manera oportuna frente a la solicitud de la accionante, destacándose que la EPS
SaludCoop no cuestionó las razones expuestas por el Hospital de San José, por
lo que se entiende que aceptó las razones expuestas por él para abstenerse de
practicar el aborto solicitado.
138.
Hasta aquí, la Sala considera que
el Hospital cumplió con la carga que le imponía el componente de accesibilidad
e información, al: (i) atender oportuna y adecuadamente la solicitud de
aborto por parte de la accionante; (ii) brindar a la solicitante los caminos de
la evaluación física, de salud mental y de trabajo social para verificar la
intención expresada por la mujer embarazada para la realización del
procedimiento; (iii) al exponer de manera razonada las causas científicas para
no realizar el procedimiento, destacando la incapacidad técnica del Hospital
para realizar el procedimiento que requería la señora Rosa dado lo avanzado de
su gestación; (iv) no haber discriminado a la demandante por razón de su
solicitud de aborto, brindándole lo necesario para el diagnóstico adecuado; y
(iv) al transferir la solicitud de aborto de la accionante a la EPS SaludCoop,
para que esta entidad la atendiera a través de otros prestadores de su red que
si estuvieran capacitados para realizar dicho procedimiento.
139.
En cuanto al componente de disponibilidad
del servicio destaca la Sala que el Hospital se mostró dispuesto a evaluar la
situación de la accionante e incluso a practicar el procedimiento. Sin embargo,
ante las circunstancias del caso determinó la imposibilidad técnica de realizar
la interrupción voluntaria del embarazo por lo avanzado de la gestación,
situación que no se opone al componente de disponibilidad, puesto que la EPS,
debe contar con una amplia red de prestadores, y por consiguiente en el caso
concreto, SaludCoop EPS debería haber tenido otros prestadores con capacidad
técnica para realizar el procedimiento.
140.
Sobre la base de lo
anteriormente expuesto, es posible concluir que en la atención llevada a cabo
por el Hospital de San José a la accionante, se atendieron los requisitos
jurisprudenciales predicables al caso concreto, y por lo mismo, se respetó el
derecho fundamental al aborto de la señora Rosa, por parte de dicha entidad.
141.
Otra situación muy
diferente se tiene con respecto a la EPS SaludCoop. De acuerdo a las pruebas
que obran en el expediente, dicha entidad a través de sus profesionales
adscritos conoció de las malformaciones del feto en el embarazo de la señora Rosa
desde la semana 20 de la gestación, sin que conste en el expediente prueba de
un manejo diligente de la situación. Según la accionante, la siguiente atención
relevante, teniendo en cuenta la solicitud de aborto, ocurrió 7 semanas
después, cuando ya el embarazo se encontraba en una fase en la que el
procedimiento representaba un mayor riesgo para la madre.
En el relato de la accionante, que se presume cierto
dado que la EPS SaludCoop guardó silencio en el presente trámite, el
diagnóstico se dio el 28 de mayo de 2015 y luego se le brindó atención en la
Unidad de Alto Riesgo Materno de la EPS, que ordenó una ecografía de detalle
que solo se realizó 25 días después de ordenada. Esta atención es a todas luces
inoportuna e inadecuada dada la situación de la accionante, que desde el punto
de vista de la realización de un aborto se agrava el 8 de julio de 2015, ya bastante
tarde en la gestación, cuando a la accionante la envían a otro prestador con la
excusa de acudir por vía de urgencias a la realización del procedimiento.
142.
En el presente caso, la
EPS SaludCoop evidenció una de total desatención a las reglas que de manera
precisa y reiterada se han elaborado por parte de esta Corte, para la atención
de las solicitudes de realización del procedimiento de interrupción voluntaria
del embarazo, en las que se predica la oportunidad en la atención como uno de
los principales deberes de parte de los agentes del sistema para evitar la
vulneración de los derechos fundamentales de las mujeres que tengan derecho a la
IVE. La atención primaria en este caso falló por completo, derivando de ello
falta de información y accesibilidad del mencionado derecho a la IVE,
pues para el momento del diagnóstico de la hidrocefalia del nasciturus
por parte de la entidad, ésta dio un manejo que impidió a la accionante conocer
el verdadero alcance de la situación del feto, los riesgos para su salud y
entender el impacto de la situación desde el punto de la mujer embarazada.
143.
Sumando a que la
ausencia de diagnóstico adecuado impedía a la accionante reconocer su verdadera
situación, la EPS y sus profesionales, conocedores de la gravedad del caso, se
abstuvieron de orientar adecuadamente a la señora Rosa frente a las
posibilidades a su alcance, y en concreto, omitieron cualquier referencia a la
posibilidad de practicarse una interrupción voluntaria del embarazo. Más
adelante, cuando la gravedad del caso fue evidente y la accionante por sus
propios medios obtuvo la información que requería sugiriendo para indagar sobre
la posibilidad de practicarse un aborto, la respuesta de la EPS SaludCoop fue
la de desentenderse de la situación, pues contrario a lo que dictarían los
protocolos razonables de atención médica –que obligarían a una remisión directa
a un prestador de la red que estuviera en capacidad de diagnosticar y atender
un aborto-, se la libró a su suerte, obligándola a reiniciar la atención a
través de un servicio de urgencias. Por fortuna para la accionante, el Hospital
de San José la atendió adecuadamente, pero por decir lo menos, la EPS SaludCoop
arriesgó la salud y la vida de la paciente al cesar su atención y eludir un
manejo directo de su situación, obligándola a retirarse de una unidad
especializada en riesgo materno, para en su lugar acudir a un servicio de
urgencias que podía o no estar capacitado para el manejo de su caso. Lo
adecuado en este caso hubiera sido iniciar un manejo integral de la paciente
desde el momento mismo de la verificación del diagnóstico, no así someterla a
esperas ilógicas e incompatibles con su situación, y mucho menos sacarla del
servicio para reiniciar su atención por vía de un prestador que se enteró del
caso no por remisión formal, sino por la presentación de la paciente en el
servicio de urgencias ya demasiado tarde para la realización del aborto de
acuerdo a las condiciones técnicas del centro asistencial.
144.
Adicionalmente, del
acervo probatorio se puede evidenciar que la EPS SaludCoop incumplió el
requisito de disponibilidad en la atención de la solicitud de aborto,
pues cuando el Hospital de San José le comunica su incapacidad de atender el
requerimiento de la accionante, se revela la insuficiencia de la red de
prestadores de la entidad, que no cumple con los requisitos jurisprudenciales
en tanto no cuenta con un agente en condiciones para dar trámite a una
solicitud de aborto de una mujer en avanzado estado de gestación, pero que
cuenta con un concepto médico que evidencia el peligro que su embarazo
representaba para su salud mental.
145.
Frente a la disponibilidad de prestadores del servicio de salud, es
necesario recordar que desde la sentencia C-355 de 2006 se estableció para las
EPS la obligación de contar en su red con prestadores capacitados para la
realización del aborto en las condiciones delineadas en la jurisprudencia, y
que la sentencia T-209 de 2008 fue clara en señalar que las EPS “deben tener de antemano claro, y definida la lista
correspondiente, que profesionales de la salud y en que IPS se encuentran,
están habilitados para practicar el procedimiento de IVE, a fin de que el
transcurso del tiempo no haga ineficaces los derechos fundamentales de las
mujeres”[122]. Así
mismo, hay que reiterar que la jurisprudencia en vigor no impone límites a la
edad gestacional para la realización del procedimiento de aborto, siendo esta
una circunstancia que deben prever las EPS, y por lo mismo, es su deber contar
en su red con prestadores capacitados para la realización del procedimiento en
cualquiera de las etapas del embarazo.
146.
En este sentido, el hecho de que la accionante estuviera en una etapa
avanzada del embarazo y que uno de los prestadores de la red no estuviera en
incapacidad de realizar el procedimiento requerido, no es excusa válida para
relevar a la entidad de su deber de realizar el procedimiento cuando se reúnan
los requisitos de la sentencia C-355 de 2006, así como tampoco de tener
previamente identificados los prestadores para atender abortos en etapas
iniciales o tempranas del embarazo, y también en etapas avanzadas,  teniendo en
cuenta los protocolos adecuados científicamente a cada uno de los escenarios.
147.
Las omisiones que se mencionaron anteriormente, por parte de la EPS
SaludCoop, implicaron que en el presente caso ocurriera aquello que buscó
prevenir la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y es que por el paso del
tiempo en la búsqueda de un prestador del servicio de salud, se denegó
injustificadamente el derecho fundamental al aborto de una mujer, cobijada bajo
una de las causales descritas en la sentencia C-355 de 2006[123].
148.
Como resultado de lo
anterior, considera la Sala que la EPS SaludCoop vulneró en este caso el
derecho fundamental a la IVE de la accionante, en tanto no atendió los
componentes de información, accesibilidad y disponibilidad, que han sido
perfilados por esta Corte en su jurisprudencia de tutela y en la sentencia
C-355 de 2006.
La medida a
adoptar ante la verificación de la vulneración del derecho fundamental a la IVE,
por parte de SaludCoop EPS
149.
Ahora bien, considera
esta Sala que en el caso concreto debe aplicarse a la EPS SaludCoop la regla de
decisión que orientó la jurisprudencia de la Corte, cuando verificó la
existencia de una vulneración por parte de los prestadores del servicio de
salud, que al incumplir sus cargas y deberes mínimos, impidieron a mujeres que
tenían derecho al aborto su realización. En este sentido en las sentencias
T-209 de 2008, T-946 de 2008 y T-841 de 2011, la Corte Constitucional encontró
que cuando se presentaba la vulneración de los derechos fundamentales de la
accionante, pero resultaba imposible restablecer el derecho vulnerado como
consecuencia de la carencia actual de objeto, lo conducente era dar aplicación
a lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, ordenando la
indemnización en abstracto a cargo de los responsables de la vulneración.
150.
El artículo 25 del
Decreto 2591 de 1991 señala que “[c]uando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y
consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo
dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo de tutela el juez, de
oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño
emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del
derecho así como las costas del proceso”, y en efecto, en el caso del
derecho fundamental a la IVE la Corte en sus diferentes pronunciamientos ha
encontrado que el incumplimiento de las cargas para los prestadores del
servicio de salud implican esas circunstancias en las cuales la vulneración del
derecho se presenta como consecuencia de una acción indiscutiblemente arbitraria[124].
151.
Ahora bien, respecto al
caso concreto se tiene que se ha verificado que: (i) la señora Rosa fue
afectada de manera manifiesta en su derecho fundamental a la IVE, puesto que se
configuró en su caso la causal de peligro para la salud mental de madre por
causa del embarazo, debidamente certificada por una médica psiquiatra, pero
este no se pudo realizar por la demora en el diagnóstico por parte de la EPS
SaludCoop, el manejo inoportuno del caso de la accionante, la falta de
prestadores en la red para la atención de solicitudes de aborto en mujeres con
avanzado estado de gestación, y la falta de identificación previa de
prestadores para atender estos últimos casos; (ii) la vulneración del derecho a
la IVE de la señora Rosa fue consecuencia de una acción clara y arbitraria de
parte de la EPS SaludCoop, entidad que sin explicación alguna demoró la
atención requerida para un diagnóstico oportuno, se abstuvo de realizar una
remisión de la accionante a un prestador capacitado para atender su solicitud
de aborto, no previó incluir en su red a prestadores capacitados para atender
solicitudes de aborto en estados avanzados del embarazo, y no identificó previa
y adecuadamente agentes del sistema que pudieran atender dichos requerimientos;
(iii) la señora Rosa no dispone de otro medio de defensa judicial eficaz para
solicitar los perjuicios que se le causaron por negársele el acceso al servicio
legal de IVE que solicitó, cumpliendo los requisitos exigidos según la
sentencia C-355 de 2006.
152.
De acuerdo con lo
anterior, considera la Sala que resulta procedente la condena en abstracto,
siendo responsable de la indemnización a la que haya lugar la EPS SaludCoop. No
corresponde en este caso declarar la solidaridad con otros prestadores
involucrados en el caso, esto es con el Hospital San José, puesto que como se
evidenció anteriormente, fue únicamente la EPS SaludCoop y los profesionales de
la salud adscritos a dicha entidad, quienes con sus omisiones desconocieron de
manera arbitraria los mínimos definidos por la jurisprudencia, necesarios para
la eficacia del derecho fundamental a la IVE en el caso concreto.
En consecuencia, en la parte resolutiva de la presente
sentencia, se dispondrá la condena en abstracto, que implica que a través del
trámite incidental, el juez administrativo competente proceda a realizar la
liquidación correspondiente.
153.
Sin embargo, no puede
dejarse de lado el hecho de que luego de la atención deficiente de la
accionante por parte de la EPS SaludCoop, e incluso luego de la sentencia de
primera instancia en tutela revisada en esta oportunidad, la Supersalud
procedió a la toma de posesión de esta entidad, para su liquidación.
Con miras a garantizar el pago de la obligación
derivada de la condena en abstracto que prevé la jurisprudencia en casos como
el presente, resulta necesario ordenar al Agente Especial Liquidador a cargo
del proceso, la constitución de una “reserva
razonable con las sumas de dinero o bienes que proporcionalmente
corresponderían”[125] a la indemnización de
los perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental al aborto,
como mecanismo para asegurar el reconocimiento y pago del monto tasado por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, luego del trámite incidental que
deberá surtirse dentro de los seis meses siguientes al fallo, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. Esta reserva deberá
hacerse respetando la prelación que le correspondería a la respectiva
acreencia, y el pago de la misma deberá ser realizado por el Agente Especial
Liquidador a la accionante de forma preferente frente a los demás
reclamantes de la misma clase en el proceso de liquidación de dicha
entidad.
Esta interpretación de las normas aplicables al
proceso, busca que la especial circunstancia de la liquidación de la EPS
SaludCoop no constituya una limitante para la eficacia de las medidas de
indemnización de los perjuicios que se le causaron a la accionante, ante la
ocurrencia del nacimiento del niño y la imposibilidad de restablecer el derecho
fundamental al aborto. En consecuencia, las normas aplicables al proceso
liquidatorio deberán ser interpretadas teniendo en cuenta lo dispuesto en la
presente sentencia, y la obligación de dar vigencia a los derechos
fundamentales, entendiendo que en este caso las medidas de reparación son
esenciales para la realización de los mismos.
154.
Por lo demás, como
consecuencia de la liquidación de la EPS SaludCoop resalta la Sala que dentro
de las órdenes proferidas por el juez de segunda instancia, los ordinales segundo, tercero y quinto se
refrieren a la prestación del servicio de salud, tanto para la madre como para
su hijo. Respecto de la realización de este derecho fundamental, la Sala se
permite reiterar la aplicabilidad del principio de continuidad en la prestación
del servicio de salud a aquellas ocasiones en las que la EPS a la que se le ha
ordenado la atención en sede de tutela es liquidada, o su licencia de
funcionamiento ha sido revocada, según dicho principio se plasmó en la
sentencia T-681 de 2014:
“5. El
principio de continuidad en la prestación del servicio cuando se presenta un
traslado excepcional de los afiliados de una E.P.S. debido a que se le ha
revocado la licencia de funcionamiento o cuando ha sido ordenada su
liquidación.
El artículo 1º del Decreto 055 de 2007[126], dispone como
objetivo central el de “establecer las reglas para garantizar la continuidad
del aseguramiento y la prestación del servicio público de salud a los afiliados
y beneficiarios del régimen contributivo, cuando a una entidad promotora de salud,
cualquiera sea su naturaleza jurídica, se le revoque la autorización de
funcionamiento para administrar el régimen contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud o sea intervenida para liquidar por la
Superintendencia Nacional de Salud. Igualmente, aplicará a las entidades
públicas y a las entidades que fueron autorizadas como entidades adaptadas al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuya liquidación sea ordenada por
el Gobierno Nacional y a aquellas entidades que adelanten procesos de
liquidación voluntaria”.
A su turno, el numeral 2º del artículo 4º del
mencionado decreto consagra que la entidad promotora de salud objeto de la
medida que revoca la autorización de funcionamiento decidirá a cual institución
deben ser trasladados los afiliados, decisión que debe adoptar y comunicar a la
entidad receptora en un término de 4 meses, plazo en el cual deberá implementar
los medios para realizar los procedimientos de salud que se encuentren aun
pendientes y autorizados, por lo que esta última, debe garantizar la prestación
del servicio a partir del momento en que se haga efectivo el traslado (numeral
3º)[127].
Sobre este punto la
Corte ha sostenido que los afiliados al sistema no pueden verse afectados por
los inconvenientes de carácter presupuestal que atraviesen las E.P.S., porque
los pacientes no deben ver obstaculizado su procedimiento médico en razón de
los trámites internos que a nivel administrativo adelanten las entidades de
salud[128].
En esa medida, una E.P.S. que entra en liquidación debe asegurar
la continuidad en la prestación del servicio de sus beneficiarios, hasta que el
traslado a otra entidad se haya hecho efectivo y opere en términos reales[129].
Por su parte, la entidad receptora tiene la obligación de continuar con la
prestación de los servicios pendientes y autorizados.
Lo anterior obedece a que los afiliados no deben ver afectados sus
derechos fundamentales por la negligencia y falta de previsión de la entidad
prestadora del servicio de salud, como tampoco pueden asumir por cuenta de la
imprevisión administrativa la obligación de desarrollar una serie de
procedimientos con el fin de obtener autorización para el suministro de
medicamentos o tratamientos médicos que requieran con urgencia o con ocasión de
una enfermedad ruinosa o catastrófica[130].
En esa medida, debe entenderse que cuando se traslada a un usuario
de una entidad encargada del servicio de salud a otra, en razón de la
liquidación de aquella, y exista una orden previa para la prestación de
servicios (POS o no POS), por ejemplo decretada por un juez de tutela, la
E.P.S. receptora debe asumir la obligación impuesta y no puede justificar su
negativa a suministrar el servicio, con base en el argumento de que al no haber
sido parte en el proceso de tutela, tal imposición vulnera su derecho al debido
proceso” (subrayado fuera del texto original).
155.
En el caso concreto se verifica que las medidas antes citadas fueron
dispuestas por el a quo mediante sentencia del 31 de agosto de 2015, es
decir, antes de la toma de posesión de SaludCoop EPS. En virtud de lo anterior,
las mismas constituyen “una orden previa para la prestación de servicios
(POS o no POS), por ejemplo decretada por un juez de tutela”[131], que
la EPS receptora de la madre y del niño ya nacido, debe asumir, y dicha EPS
receptora “no puede justificar su negativa a suministrar el servicio, con
base en el argumento de que al no haber sido parte en el proceso de tutela, tal
imposición vulnera su derecho al debido proceso”.
Igualmente, esta Sala considera importante destacar que la interpretación del
alcance de la orden segunda, antes citada, comprende no solamente la atención
inicial del niño, sino que ha de aplicarse a su situación el principio de
continuidad en materia de atención en salud. Así, la atención en salud derivada
de su situación al momento del nacimiento deberá ser atendida por la EPS a la
que se encuentre afiliado el niño ya nacido, en cumplimiento de la presente
sentencia de revisión de tutela.
H.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
156.
En este caso
particular, le correspondió a la Sala determinar si ¿Se vulneró el derecho fundamental a la IVE invocado
por la accionante, al no practicarse el procedimiento que permitiese la
interrupción voluntaria del embarazo, a pesar de que la accionante había
alegado la ocurrencia de las siguientes causales (i) grave peligro para la vida
de la madre por afectación psicológica, e (ii) inviabilidad del feto? Así mismo, la Sala debe determinar ¿Sí
persiste la vulneración del derecho fundamental invocado por la accionante,
teniendo en cuenta que el niño ya nació? Al respecto es importante mencionar que la accionante
acudió a su EPS buscando atención médica producto de su embarazo. Durante el
mismo, y al acreditar mediante concepto de médico psiquiatra el peligro que la
gestación representaba para su salud mental, solicitó la realización de la interrupción
voluntaria del embarazo, la cual no pudo realizarse por el incumplimiento de
las cargas jurisprudenciales mínimas para la efectividad del derecho
fundamental a la IVE, identificadas en la jurisprudencia constitucional a
partir de la sentencia C-355 de 2006.
157.
En concreto, SaludCoop
EPS desconoció sus deberes mínimos para la atención de solicitudes de aborto y
vulneró el derecho fundamental a la IVE de la accionante en tanto, de manera
clara y arbitraria: (i) demoró injustificadamente la atención completa y
oportuna de la paciente, evitando que conociera un diagnóstico en el momento
adecuado. Esto implicó que la solicitud de aborto sólo pudiera ser atendida en
una etapa avanzada de su embarazo, lo que dificultó la atención de la paciente;
(ii) se abstuvo de dar un manejo adecuado a la accionante, obligándola a
reiniciar el procedimiento de atención ante prestadores de la red de urgencias,
omitiendo atenderla de manera directa o remitirla a un prestador de su red
capacitado para la realización de la interrupción voluntaria del embarazo en
etapas avanzadas de gestación; (iii) no disponía la EPS en su red de
prestadores de los profesionales y entidades con la capacidad de realizar dicho
procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo a los que tienen derecho
las mujeres en los términos de la sentencia C-355 de 2006; y (iv) no había
cumplido el deber de identificar de antemano los prestadores de su red
capacitados para realizar dicho procedimiento a los que tienen derecho las
mujeres en los términos de la sentencia C-355 de 2006, para que con las demoras
administrativas no se impidiera el acceso al derecho a la IVE.
158.
Se analizó también el
manejo del caso a cargo del Hospital de San José como institución prestadora
del servicio de salud, encontrándose que se acogió razonablemente a los
lineamientos jurisprudenciales aplicables al derecho a la IVE, cumpliendo
especialmente los deberes de diagnóstico, información, asesoría y atención
adecuada de la solicitante, emitiendo un concepto médico que daba cuenta de su
incapacidad técnica para la realización de la interrupción voluntaria del
embarazo dado lo avanzado de la gestación de la paciente, que sin embargo, no
implicó la vulneración de los derechos de la señora Rosa, en tanto la atención
fue oportuna y se le transfirió el caso a la EPS SaludCoop, que como quedó
expuesto, no pudo dar respuesta a una exigencia válida de realización del procedimiento
de interrupción voluntaria del embarazo por un actuar negligente y culpable.
159.
De otro lado, se
verificó en sede de revisión que la señora Rosa dio a luz a su hijo el 9 de
septiembre de 2015.
160.
Como resultado de la
aplicación de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de
esta sentencia, observa
la Sala lo siguiente:
(a)  En tratándose de acciones de tutela que
busquen la protección del derecho fundamental a la IVE identificado por la
jurisprudencia constitucional a partir de la sentencia C-355 de 2006, el
nacimiento de la criatura conlleva la declaratoria de carencia actual de objeto
frente a la protección solicitada y la denegación del amparo por esta causa. De
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte y atendiendo el derecho a la
dignidad del menor ya nacido, se reitera que “el alumbramiento de una
criatura, así sea en circunstancias adversas o indeseadas, no puede ser
calificada, bajo ningún supuesto, como el acaecimiento de un daño”[132].
(b) No obstante lo anterior, la jurisprudencia
de esta Corte (ver supra. Sección II.D) señaló que si bien opera la carencia actual de objeto, la
Corte puede mantener la potestad de pronunciarse en el caso concreto si
considera que se deben incluir observaciones a los hechos del caso, manifestar
su disconformidad con los fallos de instancia, advertir la inconveniencia de
repetición, o revocar o confirmar los fallos de instancia si así lo considera.
Con base en lo anteriormente expuesto, en la medida en que la vulneración del
derecho fundamental a la IVE por parte de la EPS SaludCoop es manifiesta, se
hace necesario proceder a confirmar parcialmente las decisiones de instancia, y
realizar algunas advertencias adicionales a la entidad prestadora de servicios
de salud que debe dar estricto cumplimiento a los tratamientos que sean
requeridos.
(c)
Sin perjuicio de las regulaciones de rango legal
o reglamentario que se produzcan frente al procedimiento de interrupción
voluntaria del embarazo por parte de las autoridades competentes, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido al alcance del derecho
fundamental a la IVE en las circunstancias descritas en la sentencia C-355 de
2006[133],
brindando tanto a sus titulares como a las entidades y personas involucradas en
su atención, lineamientos suficientes para acomodar su actuar de manera que
este derecho goce de verdadera eficacia. Los parámetros jurisprudenciales
permiten entonces, en sí mismos, guiar la atención, e identificar si la misma
ha sido adecuada.
(d)
Dentro de estos parámetros, se destaca que los
operadores o prestadores del servicio de salud tienen la obligación de dar un
trámite ágil a solicitudes de procedimientos de interrupción voluntaria del
embarazo, en especial, en casos en los que el embarazo se encuentre en una
etapa de gestación avanzada. En estos casos, el diagnóstico oportuno de las
condiciones de la mujer y el nasciturus y de la viabilidad del
procedimiento por parte de los profesionales de la salud, deberá realizarse en
el menor tiempo posible. En el mismo sentido, ha identificado la jurisprudencia
de la Corte que los operadores o prestadores del servicio de salud, deben
abstenerse de imponer obstáculos o barreras a la práctica del derecho
fundamental a la IVE, incluyendo pero sin limitarse, la realización de juntas
médicas que dilaten tiempos, requerir consentimiento de los padres, requerir
órdenes adicionales de jueces, alegar objeción de conciencia colectiva, entre
otros.
(e)
En el momento no existe limitación de carácter
temporal para la realización del procedimiento de interrupción voluntaria del
embarazo en las causales dispuestas en la sentencia C-355 de 2006, siendo
exigible incluso en etapas avanzadas del embarazo. En estas circunstancias, el
criterio médico es relevante para la determinación de la procedencia de la
realización del procedimiento, en especial frente al peligro que para la mujer
puede representar la realización del procedimiento, y el conocimiento informado
por parte de la madre de dicho peligro. En cualquier
caso, las EPS deben estar preparadas para atender solicitudes de aborto que se
encuadren en las situaciones identificadas en la sentencia C-355 de 2006, que
tengan que ver con embarazos en etapas avanzadas. Esto supone la disponibilidad
en sus redes de prestadores que estén en capacidad de atender esta eventualidad,
y por supuesto, la identificación previa de los mismos, para de ser conducente,
realizar el procedimiento en el menor tiempo posible.
(f)
Siempre que los operadores o los prestadores del servicio de
salud, verifiquen la coexistencia de dos o más causales de las establecidas en
la sentencia C-355 de 2006, es necesario que el operador o el prestador del
servicio de salud aplique aquella que resulte más favorable y oportuna para la
mujer[134].
(g)
Así mismo, se debe destacar que el derecho fundamental
a la IVE identificado por la jurisprudencia
constitucional a partir de la sentencia C-355 de 2006 no se agota en la
realización de un procedimiento médico; este derecho tiene también componentes
referidos a: (i) la información adecuada sobre el
derecho para la mujer; (ii) la accesibilidad a los servicios médicos,
psicológicos y de trabajo social, entre otros, necesarios para la realización
del mismo; y (iii) la disponibilidad de los servicios en caso de configurarse
las causales establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de
2006. En caso de encontrarse que los componentes de información, accesibilidad
y disponibilidad del derecho han sido desconocidos, procede la declaración del
daño consumado respecto de los mismos.
(h)
En caso de identificarse que la causa de la
imposibilidad para la realización del procedimiento a la interrupción
voluntaria del embarazo es atribuible al actuar negligente y arbitrario de las
EPS, prestadores o médicos involucrados en la atención de la mujer que solicita
la realización de dicho procedimiento en las causales delimitadas por la
sentencia C-355 de 2006, habrá de analizarse si se reúnen las condiciones de
aplicación del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, que se refiere a las
indemnizaciones en abstracto que puede ordenar el juez de tutela. En caso de
que se acrediten las condiciones del referido artículo, resulta procedente
ordenar la indemnización en abstracto de los daños causados por la vulneración
del derecho fundamental a la IVE.
(i)    Como se mencionó, en el caso concreto se
encontró que el actuar negligente y arbitrario de la EPS SaludCoop causó un
daño consumado frente a los componentes de información, accesibilidad y
disponibilidad del derecho fundamental a la IVE, por lo que, en aplicación del
precedente decantado de las decisiones de las Salas de Revisión de la Corte
(ver sentencias T-209 de 2008, T-946 de 2008 y T-841 de 2011), considera la
Corte pertinente condenar en abstracto a SaludCoop, con el fin de reparar los
perjuicios derivados de un actuar culposo que generó la vulneración del derecho
fundamental a la IVE. Esta orden no excluye la posibilidad de que la EPS
condenada, a través de las acciones ordinarias correspondientes, repita contra
los funcionarios involucrados en las omisiones antes identificadas.
(j)    Teniendo en cuenta el estado de liquidación
en el que se encuentra la EPS SaludCoop, la Sala ordenará al Agente Especial
Liquidador a cargo del proceso a constituir una reserva razonable con las sumas
de dinero o bienes que proporcionalmente corresponderían a la indemnización de
los perjuicios derivados de la vulneración al derecho fundamental a la IVE. Así
mismo, advierte la Corte que la prestación del servicio de salud, tanto a la
accionante como a su hijo nacido, debe ser continua, y no puede excusarse la
EPS obligada a la prestación del servicio, con base en el argumento de no haber
sido parte en el proceso de tutela.
161.
En consecuencia, aun
cuando la Corte Constitucional declarará la carencia actual de objeto dada la
imposibilidad de la accionante de acceder a los servicios médicos requeridos en
oportunidad, la Sala confirmará parcialmente los fallos de instancia en lo que
respecta a la denegación del amparo. Dada la manifiesta vulneración de los
componentes de información, disponibilidad y accesibilidad del derecho
fundamental a la IVE, procederá la Sala en la parte resolutiva a condenar en
abstracto a la EPS SaludCoop. Finalmente, teniendo en cuenta la condición de
liquidación en la que se encuentra la mencionada EPS, llama la atención la
Corte a la necesidad de que el Agente Especial Liquidador constituya una reserva,
y a la EPS receptora a que garantice la continuidad en la prestación del
servicio de salud, tanto para la accionante como para su hijo menor nacido.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
DECLARAR la carencia actual de objeto de conformidad con los términos
explicados en la parte considerativa de esta sentencia, en la acción de tutela interpuesta por Rosa contra SaludCoop EPS.
Segundo.-
CONFIRMAR PARCIALMENTE por las razones y en los términos
expuestos en esta sentencia, los fallos del Juzgado
Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá, del 30 de noviembre de 2015, y del
Juzgado Veintiocho Civil Municipal de Bogotá 31 de agosto de 2015, que
denegaron la tutela solicitada por la señora Rosa.
Tercero.- CONDENAR en
abstracto a SaludCoop E.P.S., a pagar y reparar integralmente todos los perjuicios
causados a la accionante, la señora Rosa, por la
violación del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo o aborto
al que tenía derecho por reunir las condiciones exigidas en la sentencia C-355
de 2006. Se dará en consecuencia aplicación al artículo 25 del Decreto 2591 de
1991, disponiéndose la reparación integral de los perjuicios sufridos por la
accionante, en especial, el daño ocasionado a su salud mental.
La liquidación de los
perjuicios se hará por el juez administrativo de Bogotá -reparto, por
trámite incidental que deberá iniciarse dentro de los diez (10) días siguientes
al recibo de la comunicación respectiva, y deberá ser decidido en el término de
los tres (3) meses siguientes, para lo cual la Secretaría General de esta
Corporación remitirá inmediatamente copia la actuación surtida en esta tutela a
la Oficina Judicial respectiva.
Una vez proferida la sentencia
condenatoria en concreto, SaludCoop E.P.S. y el Agente liquidador de dicha
entidad deberán dar cumplimiento inmediato a lo dispuesto en esta providencia
dentro del término que antecede a la fecha de la terminación del proceso de
liquidación de la entidad. Una vez finalizado el término concedido, deberán
informar al juez de primera instancia de esta acción de tutela, si ha dado
cumplimiento efectivo a la condena en abstracto dispuesta en esta providencia.
Para asegurar el pago de la suma tasada por el juez
administrativo, el Agente Especial Liquidador a cargo del proceso de
liquidación de SaludCoop E.P.S. constituirá una reserva razonable con las sumas de dinero o bienes que
proporcionalmente corresponderían a
la indemnización de los perjuicios derivados de la vulneración del derecho a la
interrupción voluntaria del embarazo o aborto. Esta reserva deberá hacerse
respetando la prelación que le correspondería a la respectiva acreencia, y su
pago deberá realizarse de inmediato una vez proferida la sentencia
condenatoria, de forma preferente frente a los demás
reclamantes de la misma clase en el proceso de liquidación de dicha
entidad.
Cuarto.- CONFIRMAR las
órdenes vigentes dictadas por el juez de primera
instancia en la presente actuación, entendiendo que las referidas al nasciturus,
comprenden en la actualidad al menor ya nacido. Las órdenes que se confirman
son las siguientes:
“Segundo. Se ordena a la accionada SALUDCOOP E.P.S., que a
través de su representante legal, o quien haga sus veces, que en un término no
superior a las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, autorice y efectúe el tratamiento médico quirúrgico que requiere
el que está por nacer, esto es, que haga un estudio interdisciplinario,
conformado por todos los médicos especialistas que se requieran, sean
nacionales o internacionales, para que determinen la posibilidad de intervenir
quirúrgicamente intra útero o inmediatamente luego de nacido, al menor de las
anomalías que padece. Para lo cual se debe autorizar el cubrimiento total
del tratamiento integral, procedimientos, cirugías, medicamentos, transporte,
pañales y/o alimentos necesarios para el manejo de la enfermedad que padece,
además del acompañamiento de personal especializado para cada una de los
procesos mencionados anteriormente, a pesar de que éstos estén excluidos del
Plan Obligatorio de Salud. En la forma y términos indicada por su médico
tratante.-
Tercero. Se ordena, frente a la madre gestante a la accionada
SALUDCOOP E.P.S., que a través de su representante legal, o quien haga sus
veces, que en un término no superior a las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y efectúe el
tratamiento médico sicológico o siquiátrico que requiere. Para lo cual se
debe autorizar el cubrimiento total del tratamiento integral, procedimientos,
cirugías y/o medicamentos necesarios para el manejo de la enfermedad que
padece, a pesar de que éstos estén excluidos del Plan Obligatorio de Salud. En
la forma y términos indicada por su médico tratante -
Cuarto. Se ordena a la accionada INSTITUTO COLOMBIANO DE
BIENESTAR FAMILIAR, que a través de su representante legal, o quien haga
sus veces, que en un término no superior a las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, establezca un grupo
interdisciplinario de profesionales en el campo de la medicina y con especial
conocimiento de la adopción, para que den a conocer y orienten a la accionante
en la posibilidad de dar en adopción al que estar por nacer, y le brinden el
acompañamiento necesario que requiere la madre.
Quinto: Ordenar, frente a la madre gestante a la accionada
SALUDCOOP E.P.S., que a través de su representante legal, o quien haga sus
veces, que en un término no superior a las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y efectúe el
tratamiento médico sicológico o siquiátrico que requiere. Para lo cual se
debe autorizar el cubrimiento total del tratamiento integral, procedimientos,
cirugías y/o medicamentos necesarios para el manejo de la enfermedad que
padece, a pesar de que éstos estén excluidos del Plan Obligatorio de Salud. En
la forma y términos indicada por su médico tratante.-
[…]
Séptimo. PREVENIR a SALUDCOOP E.P.S. para que, en adelante,
responda con la celeridad requerida a las solicitudes de interrupción
voluntaria del embarazo que se le formulen, en los términos señalados en esta
sentencia.
Octavo. COMPULSAR copias del
presente expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en
ejercicio de sus competencias, investigue las posibles faltas en las que pudo
incurrir SALUDCOOP E.P.S.”[135]
Quinto.- ADVERTIR como parte de la protección al derecho fundamental a la
salud de la accionante y el menor ya nacido, a la EPS SaludCoop en Liquidación
y a quien haya asumido la prestación del servicio de salud por dicha entidad,
que deben garantizar la eficiente, oportuna y continua prestación de los
servicios de salud que sean ordenados por los médicos especialistas, a la
accionante y a su hijo
menor nacido. Al ser estos servicios parte de la reparación, no estarán
limitados a los servicios incluidos en el POS, sino a todos los necesarios de
acuerdo con el criterio médico.
Sexto.-
RECOMENDAR al juez de primera instancia (Juzgado 28 Civil Municipal de
Bogotá) la vigilancia en el cumplimiento de lo establecido en este fallo.
Séptimo.- Por Secretaría General, líbrese la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
T-301/16
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Falta regulación por parte del legislador para
establecer límite de tiempo para realizar la interrupción voluntaria del
embarazo (Salvamento de voto)
CONDENA EN ABSTRACTO EN TUTELA-Requisitos para que proceda (Salvamento de voto)
CONDENA EN ABSTRACTO EN TUTELA-Facultad oficiosa del juez constitucional, siempre y
cuando no exista otro mecanismo que sea adecuado para asegurar el goce efectivo
del derecho (Salvamento de voto)
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No se debió condenar en abstracto, por incumplir
requisitos (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente
T-5.331.547
Acción de tutela instaurada
por Yuli Saldana Leyton Romero contra Saludcoop EPS.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO.
Mi discrepancia con la decisión adoptada
en el expediente de la referencia obedece a las siguientes razones: En el
presente asunto se declara la carencia actual de objeto en razón de la
imposibilidad de la accionante de acceder a los servicios médicos requeridos
dirigidos a lograr la interrupción voluntaria del embarazo, por cuanto el parto
tuvo lugar el 9 de septiembre de 2015. Se confirmó la orden de primera
instancia en cuanto se autorizó la práctica del tratamiento quirúrgico, la
realización de un estudio interdisciplinario en lo que tiene que ver con la
intervención intra útero o inmediatamente luego de nacido el menor en relación
con las anomalías que padece. Y se condenó en abstracto a Saludcoop EPS, a
pagar y reparar integralmente todos los perjuicios causados a la accionante, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.
Considero que en el caso concreto, se
examinan dos temas complejos, que a mi juicio, ameritan regulación por parte
del legislador. El primero, tiene que ver con el límite de tiempo en que debe
practicarse el IVE y, el segundo, lo relativo a la hidrocefalia y su
incompatibilidad con la vida del feto. En relación con el procedimiento de IVE,
a mi juicio, se encuentra limitado por aspectos médicos y, por consiguiente,
exige la adopción de medidas legislativas por parte del Congreso de la
República. Hasta el momento, existe una falta de regulación en el tema, y no se
ha fijado un término límite que establezca hasta qué semana de gestación puede
ser interrumpido el embarazo. Asimismo, existen interrogantes científicos que
si bien pueden dirimirse en cada caso concreto siempre y cuando exista una
suficiente valoración probatoria, necesitan de una regulación legal, por
comprometer o generar tensión con otros derechos fundamentales.
A mi modo de ver, en el caso sub examine, la decisión debió
circunscribirse a declarar la carencia de objeto, pues existió un daño
consumado y, ante la complejidad de los problemas jurídicos planteados en lo
que tiene que ver con el límite para practicar el IVE y la patología de
hidrocefalia presentada por el feto, se han debido omitir los pronunciamientos
adicionales por ausencia de bases constitucionales y legales que los sustentan.
Así las cosas, ante la carencia de normas que regulen dichas situaciones,
estimo, que no podía prosperar el incidente de liquidación de perjuicios
ordenado en el punto tercero de la parte resolutiva.
En ilación con lo anterior, y en atención
a los presupuestos que ha exigido el precedente constitucional para aplicar la
indemnización en abstracto de los perjuicios ocasionados con la vulneración de
los derechos fundamentales, contemplada en el Decreto 2591, artículo 25, debo
precisar, que es una facultad oficiosa del juez constitucional, siempre y
cuando no exista otro mecanismo que sea adecuado para asegurar el goce efectivo
del derecho, es decir, que la misma constituya la única forma de reparar el
daño derivado de una vulneración de un derecho fundamental protegido en sede de
tutela.[136]
Ahora bien, teniendo en cuenta que la
tutela no tiene una finalidad indemnizatoria, sino de protección de los
derechos fundamentales, la procedencia de la indemnización requiere que: (i) se cumpla con el
requisito de subsidiariedad, (ii) debe existir una
violación o amenaza evidente, (iii) debe asegurar el
derecho de defensa del accionado y (iv) se trata de una indemnización que cubre
el daño emergente, la cual debe precisar el perjuicio y la razón por la cual la
indemnización es necesaria para garantizar el goce efectivo del derecho, así
como el nexo causal entre el accionado y el daño causado.[137]
En el contexto que antecede, no se observa que se cumplan los
requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la
indemnización en abstracto. Considero que existen mecanismos[138] que permitirían obtener la indemnización
de perjuicios ocasionada por el supuesto actuar negligente y arbitrario de
Saludcoop. Por lo demás, si bien esta indemnización puede ordenarse de manera
oficiosa, deben verificarse los supuestos necesarios para su procedencia,
análisis que en el presente caso no se realiza.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]
Ver, sentencia T-209 de 2008.
[2]
Nombre cambiado para proteger la identidad de la accionante
(Ver infra. II. B. Num. 64).
[3]
Hechos de la demanda (según se evidencia a Folio 1 al 28 del cuaderno No.1). Se
anexaron como  pruebas apartes de la Historia Clínica de la paciente en el
Hospital de San José, autorización de consulta de ginecología de IV nivel
remitiendo al Hospital de San José, emitida por SaludCoop EPS, derechos de
petición del 9 de julio de 2015, en el que se solicita la interrupción
voluntaria del embarazo, Informe de la Junta de Malformaciones Congénitas,
Unidad de Medicina Materno Fetal grupo SaludCoop, órdenes médicas impartidas
por el médico tratante de la accionante para la realización de exámenes
diagnósticos, reportes de ecografías, valoración por trabajo social del
Hospital de San José, valoración por psiquiatría del Hospital de San José, carta
de la Coordinadora de Promoción y Prevención de SaludCoop EPS, y acta del
Comité de Malformaciones del Departamento de Ginecobstetricia del Hospital de
San José.
[4]
La accionante había atendido a controles en las siguientes fechas (Cfr. Según
consta en el cuaderno No.1 fl.10):
-
29/12/2014 en el que se consigna la situación médica “EMBARAZO NO
PROGRAMADO”.
-
22/04/2015 control con 16.2 semanas de embarazo.
-
28/05/2015 control con 20.6 semanas de embarazo.
-
11/06/2015 control programado.
-
06/07/2015 en la que tuvo lugar la Junta de Malformaciones Congénitas.
-
07/07/2015 con 27.1 semanas de embarazo.
[5]
Según consta en el cuaderno 1, fl. 3.
[6]
Según consta en el cuaderno 1, fl. 6.
[7]
Según consta en el cuaderno 1, fl. 7 a 9.
[8]
Según consta en el cuaderno 1, fl. 17.
[9]
Según consta en el cuaderno 1, fl. 20.
[10] Según
consta en el cuaderno 1, fl. 20.
[11]
Según consta en el cuaderno 1, fls. 18-19.
[12]
Según consta en el cuaderno 1, fl. 27.
[13]
Según consta en el cuaderno 1, fl. 28.
[14] Según
consta en el cuaderno 1, fls. 30-80.
[15] El artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, dispone que “Presunción
de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente,
se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que
el juez estime necesaria otra averiguación previa”.
[16] Según
consta en el cuaderno 1 fl. 79.
[17] Según
consta en el cuaderno 1, fl 80.
[18] La SED
tiene colegios que integran a niños y jóvenes con: “- Discapacidad
cognitiva, síndrome de Down y autismo. - Ceguera y baja visión diagnosticada. -
Sordera e Hipoacusia diagnosticada. - Sordo Ceguera y/o Multidéficit. - Lesión
neuromuscular. - Talentos y excepcionales”.
[19] Respuesta de la Sociedad
de Cirugía de Bogotá del Hospital de San José suscrita por la Dra. Ginneth
Mabel Rodríguez Pinzón de servicio de Trabajo Social, según la misma consta a
folio 70, del cuaderno No. 1.
[20] Según
consta en el cuaderno 1, folios 81-100.
[21] Artículo 86, Código
Penal de la Nación Argentina.
[22] Ley de salud sexual y
reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.
[23] Según
consta en el cuaderno 2, folios 29 y siguientes.
[24] Según
consta en el folio 28 al 53 del cuaderno principal.
[25] Según
consta en el folio 58 al 64 del cuaderno principal
[26] Según
consta en el folio 80 al 85 del cuaderno principal.
[27] Según
consta en el folio 87 al 93 del cuaderno principal.
[28] Según
consta en el folio 95 al 111 del cuaderno principal.
[29] Folio
194 al 223 del cuaderno principal.
[30] Folio
226 al 229 del cuaderno principal.
[31] Folio
255 al 261 del cuaderno principal.
[32] Según
consta a folio 109 del cuaderno principal.
[33] Según
consta a folio 108 del cuaderno principal.
[34] Intervención del Centro de Derechos Reproductivos, según consta a folio 83 del
cuaderno principal.
[35] Según
consta a folio 197 del cuaderno principal.
[36] Según consta a folio 54
al 57 del cuaderno principal.
[37] Según consta a folio 266
del cuaderno principal.
[38] Según consta a folio 66
al 76 del cuaderno principal.
[39] Según consta a folio 74
al 76 del cuaderno principal.
[40] Según
consta en el cuaderno principal, folio 263.
[41] Al
respecto, la mencionada sentencia estableció que: “(…) 4.- En
esta oportunidad la Sala estima pertinente resaltar la necesidad de que, tal
como lo han hecho las diferentes Salas de Revisión de esta Corte[41],
los jueces de tutela en todo caso reserven la identidad de las mujeres
–incluidas las niñas- que solicitan el amparo su derecho fundamental a la IVE,
sin importar si el amparo es finalmente concedido o negado. Ello tiene como
base varios derechos fundamentales. 5.- En primer lugar la reserva explicada
busca proteger el derecho fundamental a la intimidad personal reconocido por el
artículo 15 de la Constitución. 6.- Además de la protección del derecho a la
intimidad, esta reserva también tiene como razón de ser la creación de
condiciones que favorezcan el acceso a la justicia por parte de las mujeres.
[…] 7.- Resta exponer un último argumento relacionado íntimamente con el
anterior. Esta reserva busca además garantizar el derecho fundamental a la IVE
en sí mismo y los derechos a la vida y a la salud de las mujeres que se
encuentran en las hipótesis despenalizadas por la sentencia C-355 de 2006. 8.-
Las razones ofrecidas llevan a la conclusión de que todo juez que conozca de una tutela interpuesta para exigir el derecho
fundamental a la IVE, en todo caso y con independencia del resultado del
proceso, tiene la obligación de reservar en la sentencia la identidad de la
titular del derecho y cualquier otro dato que conduzca a su identificación, lo
que incluye no sólo su nombre sino, entre otros, su documento de
identificación, lugar de residencia, números telefónicos, nombres de
familiares, hijos, cónyuges o compañeros, instituciones de salud y personal
médico que la atendió. Esta reserva de identidad se deberá
asegurar también a través de la limitación del acceso al expediente a las
partes del proceso, quienes de todos modos deben guardar la misma reserva. En
el caso de que se alegue la causal de peligro para la vida o la salud de la
gestante o la hipótesis de malformaciones graves del feto que hagan inviable su
vida, existe una razón adicional para restringir el acceso al expediente por
personas o autoridades ajenas al proceso de tutela pues en estos casos, por lo
general, el expediente contendrá apartes de la historia clínica de la mujer, la
cual goza de reserva legal por sí misma” (Subrayado fuera de texto
original)
[42] Ver, entre otras,
sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015 y T-548 de 2015, y T-317
de 2015.
[43] Acerca del perjuicio irremediable, esta
Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente
la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e
inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la
situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las
actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896 de 2007,
entre otras.
[44] Cfr. Sentencia
T-402 de 1992. En ella se indicó que “[e]l constituyente ha querido
consagrar, aunque de forma negativa, el derecho de toda persona a su integridad
física y moral. El artículo 12 de la Carta prohíbe la desaparición forzada, la
tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.
[45] Cfr. Sentencias
T-121 de 2015 y C-313 de 2014.
[46] Cfr. Sentencia
C-313 de 2014.
[47] Cfr. Sentencia
T-585 de 2010.
[48] Según
consta en el cuaderno 1 del folio 1.
[49] Ver,
sentencia T-603 de 2015.
[50] Ibíd.
[51] Frente a esta norma, la
Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-119 de 2008 encontrando que la
creación de un mecanismo de esta naturaleza y su puesta en funcionamiento “en
modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este
último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será
principal y prevalente”, por lo que resultaba compatible con la
Constitución.
[52] Ley
1122 de 2007, artículo 41, lit. a).
[53] Ver, sentencia
T-603 de 2015.
[54]
L.1438/2011, Art. 126, lit. e).
[55] Ver, sentencia
T-603/2015. Al respecto, estableció la Corte que: “(…) En armonía con lo expuesto, en esta
oportunidad se reitera el criterio de la Corte sobre la prevalencia de la vía
judicial que se adelanta ante la Superintendencia de Salud expuesto en la
sentencia C-119 de 2008, en atención a: i) los principios que irradian el
trámite: celeridad, eficacia, economía y prevalencia del derecho sustancial;
ii) la sencillez del proceso, que exige una petición que cuente con unas
indicaciones mínimas respecto a la identidad del accionante y la afectación del
derecho, de acuerdo con las competencias que se le asignaron a la referida superintendencia;
iii) las vías a través de las que se ejerce la acción: por memorial, telegrama
u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito; iv) la especialidad
de los jueces, v) la celeridad del trámite y vi) la promoción y difusión del
mecanismo como vía principal de solución de los conflictos suscitados en torno
a la prestación del servicio de salud. Dichos elementos, en conjunto, develan
un mecanismo ordinario, adecuado y eficaz para la protección del derecho a la
salud y de las demás prerrogativas que puedan resultar afectadas en el marco de
la prestación de los servicios de salud”.
[56]
Ver sentencias T-486 de 2011 y T-703 de 2012.
[57] Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-267 de 2008,
T-576 de 2008, T-091 de 2009, T-927 de 2013 y T-098 de 2016.
[58]
Ver, sentencia T-570 de 1992.
[59]
Como lo señaló la Corte en su sentencia SU-225 de 2013 “(…) cuando la situación fáctica que motiva la presentación de
la acción de tutela, desaparece o se modifica en el sentido de que cesa la
presunta acción u omisión que, en principio, podría generar la vulneración de
los derechos fundamentales, la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida
en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual
decisión del juez de tutela. En consecuencia, cualquier orden de protección sería
inocua.”
[60]
Ver, sentencia T-498 de 2012.
[61]
Ver, sentencia T-612 de 2009, y entre otras, ver
las sentencias T- 442 de 2006, T-486 de 2008, T-1004 de 2008, T-506 de 2010 y
T-021 de 2014.
[62] El artículo 49 de la
Constitución dispone que: “La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación
de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer
las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas,
y ejercer su vigilancia y control (…)”.
[63] Ver, entre
otras, sentencias T-134 de 2002, T-544 de 2002, T-361 de 2014 y T-131 de 2015.
[64] Ver, entre
otras, sentencia T-1030 de 2010.
[65] Artículo 2 de la Ley 100 de 1993.
[66] Sentencia T-576 de 2008
MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[67] En la sentencia T-859 de se dice al respecto: “Así
las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de
manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan
Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto
de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la
Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos
precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor
de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado,
etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de
la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.
La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los
términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un
servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente
a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario,
que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el
primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho
fundamental”. Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las
sentencias T-060 de 2007 y en la T-148 de 2007.
[68] Se
demandaron en aquella oportunidad los arts. 122, 123 (parcial), 124 - modificados por el artículo 14 de la Ley 890
de 2004- y 32 numeral 7 de la ley 599 de 2000. El contenido de estos artículos
era el siguiente (lo demandado se subraya): “ART.
32.—Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando [
…] 7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un
peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya
causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de
afrontar. […] ART. 122.—Aborto. La mujer que
causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de
dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. A la misma sanción estará
sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista
en el inciso anterior. ART. 123.— Aborto sin
consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la
mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de
sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses.
ART. 124.—Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el
delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo
sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas. PAR.—En los eventos del inciso anterior, cuando se
realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el
funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte
necesaria en el caso concreto”.
[69] Ver, sentencia C-563 de
1995.
[70] Ver, sentencia C-355 de 2006.
[71] Al
respecto dijo la Corte, en la sentencia C-355 de 2006 que: “se debe
señalar, que al disponerse que no se incurre en el delito de aborto en las
hipótesis anteriormente señaladas, tales conductas ya no son ni siquiera
típicas y mucho menos habría que indagar por la responsabilidad penal”.
[72] Sobre
el particular, manifestó la Corte en la sentencia C-355 de 2006 que ““debe existir la certificación de un profesional de la medicina, pues
de esta manera se salvaguarda la vida en gestación y se puede comprobar la
existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede
ser penado. || Lo anterior, por cuanto no corresponde a la Corte, por no ser su
área del conocimiento, establecer en que eventos la continuación del embarazo
produce peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformación
del feto. Dicha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la
medicina quienes actuaran conforme a los estándares éticos de su profesión”.
[73] Dijo la
Corte que “[s]i bien cabe identificar distintas clases de
malformaciones, desde el punto de vista constitucional las que plantean un
problema límite son aquellas que por su gravedad hacen que el feto sea
inviable. Se trata de una hipótesis completamente distinta a la simple
identificación de alguna enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o
después del parto. En efecto, la hipótesis límite ineludible a la luz de la
Constitución es la del feto que probablemente no vivirá, según certificación
médica, debido a una grave malformación. En estos casos, el deber estatal de
proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la
situación de una vida inviable. De ahí que los derechos de la mujer prevalezcan
y el legislador no pueda obligarla, acudiendo a la sanción penal, a llevar a
término el embarazo de un feto que, según certificación médica se encuentra en
tales condiciones”.
[74] Cfr. Sentencia C-355 de 2006. En la providencia se siguió la línea
trazada por el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, para afirmar que obligar a la madre a continuar con un
embarazo en el que el feto presenta malformaciones que hacen inviable su vida.
[75] Ibíd.
[76] Ibíd.
[77] Ibíd.
[78] Ibíd.
[79] Ibíd.
[80] Ibíd.
[81] Ver, entre otras, sentencia C-355 de 2006, T-732 de 2009 y T-585 de 2010: “(…)
19.- Resulta innegable que, a partir de la sentencia C-355 de 2006, surgió en
Colombia un verdadero derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en
cabeza de las mujeres que se encuentran incursas en las tres hipótesis
despenalizadas. En efecto, como se indicó, en esta sentencia la Corte concluyó
que la protección de los derechos fundamentales de la mujer a la dignidad
humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida y a la salud física y
mental –contenidos en la Constitución de 1991 y en el bloque de
constitucionalidad- implican reconocerle la autonomía para decidir libremente
si interrumpir o continuar la gestación en las tres precisas circunstancias ya
señaladas, de modo tal que la sanción penal resultaba desproporcionada. En
otras palabras, del contenido de los derechos fundamentales mencionados la
Corte derivó el derecho a la IVE de las mujeres gestantes que se encuentran en
los eventos antes indicados. (…) 21.- De todo lo anterior esta Sala concluyó,
en la sentencia T-732 de 2009, que las prerrogativas que conceden los derechos
reproductivos, incluida la IVE, son parte de los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución de 1991 pues especifican las facultades que se
derivan necesariamente de su contenido en los ámbitos de la reproducción. Por
esta razón la Declaración de la Conferencia Internacional sobre Población y
Desarrollo del Cairo de 1994 indicó que esta categoría de derechos “abarca
ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en
los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos
pertinentes de Naciones Unidas aprobados por consenso” (principio
4). En este sentido, los derechos reproductivos, con ellos la IVE, están
implícitos en los derechos fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a
la igualdad (artículos 13 y 43), al libre desarrollo de la personalidad
(artículo 16), a la información (artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la
educación (artículo 67), entre otros”.
[82] Ver, sentencia C-754 de 2015.
[83] La
Corte Constitucional se ha pronunciado en sede de revisión sobre el derecho al
aborto, como tema principal, en las sentencias T-171 de 2007, T-988 de 2007,
T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-946 de 2008, T-009 de 2009, T-388 de 2009,
T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-841 de 2011, T-959 de 2011 y T-532 de 2014.
[84] Ver, sentencia T-171 de 2007.
[85] Ibíd.
[86] Ibíd.
[87] Ibíd.
[88] Ver, sentencia
T-988 de 2007.
[89] Al
respecto se dijo en la sentencia T-988/2007: “En este lugar acentúa
la Sala lo ya afirmado en líneas precedentes: las entidades prestadoras
de salud que exijan el cumplimiento de requisitos formales adicionales al
denuncio para practicar el aborto inducido en una mujer notoriamente
discapacitada – con limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales que imposibilitan
la exteriorización libre y directa de su consentimiento – la cual ha sido
víctima de abuso carnal violento, sin consentimiento o abusivo, incurren en un
grave desconocimiento de la protección que se deriva para las personas con
discapacidad de la Constitución Nacional así como de lo consignado en el ámbito
internacional. Bajo esas circunstancias, las autoridades públicas y los
particulares que obren en calidad de tales, han de interpretar las normas de
modo que más favorezca a estas personas pues, de lo contrario, al dilatar en el
tiempo la práctica del aborto inducido las pondrán en un absoluto estado de
indefensión en contravía de lo dispuesto por el artículo 13 superior [Corte
Constitucional. Sentencia T-307 de 1993] así como de la jurisprudencia
sentada en la sentencia C-355 de 2006”.
[90] Ver, sentencia
T-788 de 2007.
[91] Ibíd.
[92] En la
mencionada providencia, la Sala especificó que: “(…) la objeción de
conciencia no es ilimitada, y que no puede servir para vulnerar los derechos de
la mujer. Señaló además que “si el médico respectivo se
niega a practicarlo fundándose en la objeción de conciencia, su actividad no
queda limitada a tal manifestación sino que tiene la obligación subsiguiente
de remitir inmediatamente a la madre gestante a otro profesional que esté
habilitado para su realización, quedando sujeto a que se determine si la
objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos
establecidos por la profesión médica”. (Subrayado
fuera de texto original)
[93] Ibíd.
[94] En este sentido, manifestó
la Corte que existe una obligación en cabeza de las EPS de “realizar las gestiones conducentes a individualizar de antemano la
ubicación de las IPS donde se encuentran los profesionales habilitados para
llevar a cabo el procedimiento de IVE, para poder así dar una respuesta
inmediata y efectiva a la mujer que solicita legalmente dicho procedimiento, y
no hacer que el transcurso del tiempo corra en contra de sus derechos
fundamentales. En efecto, las EPS deberán remitir directamente a la mujer
solicitante al profesional habilitado para llevar a cabo el procedimiento de
IVE; y, en caso de que la mujer acuda directamente a una IPS a solicitar dicho
procedimiento, el profesional de la salud que atienda el caso y presente
objeción de conciencia debe proceder a remitir de manera inmediata a la mujer
al profesional habilitado para el efecto, cuya disponibilidad debe conocer de
antemano según la lista determinada por las entidades de salud públicas y
privadas”.
[95] Ibíd.
[96] Ver, sentencia
T-946 de 2008.
[97] Ibíd.
[98] Ibíd.
[99] Ver, sentencia
T-009 de 2009.
[100] Ibíd.
[101] Actuó
en nombre de la mujer su esposo, actuando como agente oficioso. Cfr. Sentencia
T-388/2009, M.P. Humberto Sierra Porto.
[102] Sentencia
T-388/2009, M.P. Humberto Sierra Porto.
[103] Ibíd.
[104] La sentencia T-388 de
2009 establece que: “(…) Lo anterior no significa que como persona no tenga la
posibilidad de ejercer sus derechos fundamentales; significa que en su labor
de administrar justicia sus convicciones no lo relevan de la responsabilidad
derivada de su investidura, debiendo administrar justicia con base única y
exclusivamente en el derecho, pues es esa actitud  la que hace que en
un Estado impere la ley y no los pareceres de las autoridades públicas, es
decir, lo que lo define que en un Estado gobierne el derecho y no los hombres,
siendo ésta la vía de construcción y consolidación del Estado de derecho”.
[105] Ver, sentencia
T-841 de 2011.
[106] Ibíd.
[107] Ibíd.
[108] Ibíd.
[109] Al
respecto se dijo en la sentencia T-627 de 2012: “la jurisprudencia
constitucional en materia de derechos reproductivos, con base en la CEDAW y el
PIDESC, incluye dentro de los servicios de salud reproductiva la educación e
información sobre métodos anticonceptivos. La Sala aprovecha esta oportunidad
para ampliar el contenido de esta categoría de derechos en el sentido de
incluir no solo la información sobre anticoncepción sino, en general, sobre
salud reproductiva. Ello con fundamento, una vez más, en tratados
internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, tal como han sido interpretados por sus organismos de
vigilancia”. Se incluyó dentro de los contenidos de este derecho a la
información, el atinente al derecho al aborto.
[110] Ibíd. En
dicha sentencia En realidad, en estos casos el daño vendría
dado por la circunstancia de que la mujer no tuvo la posibilidad de acceder a
un servicio que debía serle prestado en un espacio de tiempo determinado,
agotado el cual, éste resulta de imposible satisfacción. A esto se refiere
precisamente la doctrina alemana, la cual, a través de la teoría de la separación o Trennungslehre,
ha planteado que en estos casos el daño se encuentra precisamente en la lesión
de la libertad de procreación que se reconoce en determinadas circunstancias”. En la sentencia T-532/2014 se especificó que “Esta
doctrina recibe su nombre a partir de la obra de Harrer, H.,
Zivilrechtliche Haftung bei durchkreutzter Familienplannung, Editorial
Verlag Peter Lang, y surge en respuesta a la corriente que negaba la
posibilidad de reconocimiento de indemnización en estos casos, bajo el
argumento de que con ello se lesiona la dignidad de la persona, a la que se
reduce a términos meramente económicos. La doctrina de la separación aboga por
establecer una distinción entre el niño que ha nacido y el daño reclamado (Unterhaltsaufwand)”.
[111] Ibíd.
[112] Ibíd.
[113] Reitera
esta Sala la regla establecida en la sentencia T-532 de 2014, en la que se
dijo: “en este punto, la Sala encuentra necesario precisar que
en tales eventos lo que se define como daño no es el hecho mismo del
nacimiento, ya que, a la luz de los principios y valores de la Carta Política de
1991, el alumbramiento de una criatura, así sea en circunstancias adversas o
indeseadas, no puede ser calificada, bajo ningún supuesto, como el acaecimiento
de un daño. Aducir lo contrario, constituiría una grave lesión
del derecho a la dignidad del menor, reduciendo su existencia a las cargas
personales y económicas que su crianza puede generar, y desconociendo que el
ordenamiento constitucional identifica la vida como un derecho y un valor
fundamentalmente protegidos”. Por lo anterior, la
categoría que mejor se acomoda a la situación del alumbramiento de un niño
desde el punto de vista del derecho al aborto es una carencia actual de objeto
propiamente dicha, que no debe acomodarse a ninguna otra clasificación y que
tiene como efecto que no se pueda retrotraer la situación a su estado
originario.
[114] Ver, sentencia T-532 de
2014.
[115]
Cfr. Ver, entre otras sentencias T-271 de 2001 y T-265 de 2004.
[116] Vale la pena reiterar
la el contenido de la sentencia C-355 de 2006 que indica que “desde el punto
de vista constitucional las [malformaciones] que plantean un problema límite
son aquellas que por su gravedad hacen que el feto sea inviable. Se trata de
una hipótesis completamente distinta a la simple identificación de alguna
enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o después del parto. En
efecto, la hipótesis límite ineludible a la luz de la Constitución es la del
feto que probablemente no vivirá, según certificación médica, debido a una
grave malformación. En estos casos, el deber estatal de proteger la vida del
nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida
inviable. De ahí que los derechos de la mujer prevalezcan y el legislador
no pueda obligarla, acudiendo a la sanción penal, a llevar a término el
embarazo de un feto que, según certificación médica se encuentra en tales
condiciones” (subrayado fuera del texto original).
[117] En
esta sentencia se indicó que “En los casos de que exista grave
malformación del feto que haga inviable su vida o esté en peligro la
vida y la salud integral de la mujer gestante, y ésta desee interrumpir la
gestación, la Corte precisó, en la sentencia C-355 de 2006, que el único requisito
que se puede exigir para acceder a su petición es un certificado médico”
(subrayado fuera del texto original).
[118] Ver,
sentencia C-355 de 2006.
[119] Ibíd.
[120] Considera la Sala que
es importante resaltar que a partir de la sentencia T-388 de 2008, con
reiteración en las sentencias T-585 de 2010, T-841 de 2011 y T-532 de 2014, se
ha admitido que la exigencia del concepto de un profesional del a salud,
requerido en la sentencia C-355 de 2006 para la activación de la cual de
peligro para la vida y la salud de la madre, puede ser cumplido a través del
concepto técnico de un psicólogo, en tanto profesional de la salud de acuerdo a
lo definido en la Ley 1090 de 2006.
[121] Ver,
en este sentido, decisión del Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer –Comité de la CEDAW, Dictamen Caso LC vs. Perú, 27 de octubre
de 2011.
[122] Ver, sentencia
T-209 de 2008.
[123] Al
respecto la sentencia T-209 de 2008, estableció que se deben  “realizar las gestiones conducentes a individualizar de antemano
la ubicación de las IPS donde se encuentran los profesionales habilitados para
llevar a cabo el procedimiento de IVE, para poder así dar una respuesta
inmediata y efectiva a la mujer que solicita legalmente dicho procedimiento, y
no hacer que el transcurso del tiempo corra en contra de sus derechos
fundamentales. En efecto, las EPS deberán remitir directamente a la mujer
solicitante al profesional habilitado para llevar a cabo el procedimiento de
IVE […]” (subrayado fuera de texto original).
[124] En la sentencia
T-209 de 2008 para determinar la aplicabilidad de la indemnización en
abstracto, se realizó la siguiente verificación: “(i) la menor fue afectada
de manera manifiesta en sus derechos fundamentales; (ii) la vulneración fue
consecuencia de una acción clara y arbitraria; y, (iii) la menor no dispone de
otro medio de defensa judicial para solicitar los perjuicios que se le causaron
por negársele el acceso al servicio legal de IVE que solicitó, cumpliendo los
requisitos exigidos según la sentencia C-255 de 2006”. Estas
determinaciones fueron reiteradas en la sentencia T-585 de 2010, cuando se
analizó la carencia actual de objeto en los casos de derecho fundamental al
aborto.
[125] Decreto
2555 de 2010, Art. 9.1.3.5.10.
[126]
“Por el cual se
establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el
aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[127] “Artículo 4°. Procedimiento
para la afiliación a prevención. 1. En
el acto administrativo que revoca la autorización de funcionamiento para
administrar el régimen contributivo, en la decisión de intervención para
liquidar, en la decisión de suprimir o liquidar una entidad pública o en la
decisión de liquidación voluntaria, debe constar que se adopta el mecanismo de
traslado excepcional de afiliación a prevención.
2. La Entidad
Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento
para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión
o liquidación voluntaria, decidirá a cuál o cuáles Entidades Promotoras de
Salud públicas o en donde el Estado tenga participación se deben trasladar los
afiliados, decisión que deberá adoptar y comunicar a la Entidad receptora en un
término máximo de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha en que quede
en firme el acto de revocatoria o de ordenada la intervención para liquidar o
de proferida la orden de supresión o liquidación voluntaria, plazo en el cual
implementará los mecanismos para realizar las actividades, procedimientos e intervenciones
de salud que se encuentren aún pendientes y autorizados.
El
traslado a la Entidad Promotora de Salud receptora se hará efectivo a partir
del primer día calendario del mes subsiguiente a la decisión que resuelva a qué
Entidad se hace el traslado.
En
el traslado excepcional de afiliación a prevención se deberá considerar la
unidad del grupo familiar en la misma Entidad Promotora de Salud, el lugar del
domicilio de los afiliados y la capacidad de afiliación informada a la
Superintendencia Nacional de Salud por cada Entidad Promotora de Salud a la
cual se haría el correspondiente traslado.
3. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras deberán
garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados a partir del
momento en que se haga efectivo el traslado conforme lo señalado en el inciso
segundo del numeral anterior. Hasta tanto, la prestación será responsabilidad
de la Entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de
funcionamiento, intervención para liquidar, supresión o liquidación
voluntaria”.
[128] Sentencia T-270 de
2005.
[129] Ídem.
[130] Sentencias T-270 de
2005 y T-170 de 2002.
[131] Sentencia
T-681 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio.
[132] Ver, sentencia T-532 de 2014, entre otras.
[133] La sentencia C-355 de 2006 estableció que las mujeres tienen
derecho al aborto cuando su vida o salud física y/o mental estén en riesgo, y/o
el feto presente malformaciones que por su gravedad hacen inviable su vida
extrauterina, y/o que el embarazo sea el resultado de una conducta constitutiva
de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusiva o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. La
Corte ha establecido claramente qué requisitos pueden exigirse para verificar
la ocurrencia de cualquiera de las causales mencionadas, a saber, la voluntad
de la madre, junto con la presentación de un certificado médico de un
profesional de la salud (incluidos psicólogos); para el caso de riesgo de la
salud de la madre; para los casos de una malformación del feto incompatible con
la vida extrauterina, el certificado médico deberá dar cuenta de la
malformación y su imposibilidad de sobrevivir; y finalmente, para el caso de
violación o incesto se requiere de la copia de la denuncia penal debidamente
presentada.
[134] Ver, en este sentido, decisión del Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer –Comité de la CEDAW, Dictamen Caso LC vs. Perú,
27 de octubre de 2011.
[135] Cuaderno
No. 1, fls. 99-100. El ordinal Sexto de la sentencia de primera instancia fue
revocado por el juez de segunda instancia en el trámite de la acción de tutela,
Juez Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 31 de
agosto de 2015 (Cuaderno No. 2, fls. 29-33)
[136]
T-1029 de
2010
[137]
-465 de 2013
[138]
Acción de
responsabilidad civil contractual