T-646-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-646/13
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR CALIFICACION DE
INVALIDEZ-Procedencia excepcional por
estado de indefensión o debilidad manifiesta aun cuando exista otro medio de
defensa judicial
La Sala observa que, en principio, el accionante dispone de las acciones
ordinarias laborales para controvertir la decisión de la
EPS SaludCoop de negarse a calificar su pérdida de capacidad laboral
argumentando la suspensión de su afiliación. Sin embargo, analizado en
concreto, dicho mecanismo de defensa judicial no resulta lo suficientemente
eficaz para asegurar la protección urgente e inaplazable a los derechos
fundamentales invocados, por cuanto se trata de una calificación que el
accionante ha perseguido infructuosamente por más de 1 año y medio probablemente
con el fin de obtener una pensión de invalidez, debiendo además, afrontar una
situación de desempleo por su misma discapacidad que le impide desempeñarse
laboralmente en condiciones normales, y paraliza cualquier ánimo contractual de
los empleadores. Visto así, no se trata en este caso de un debate en torno a la
estricta idoneidad del medio judicial principal, pues la acción ordinaria en el
asunto estudiado es idónea en orden a proteger los derechos alegados y puede
asegurar los mismos efectos que se lograrían con la tutela. El punto que cobra
importancia, y del que se deriva la procedibilidad definitiva de esta acción
constitucional frente a otros medios de defensa, es precisamente que estos no
son lo suficientemente expeditos frente a la situación particular del
accionante, que sin contar con otros medios económicos y estando discapacitado,
demanda una protección inmediata.
LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de
Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan
controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios
Mediante
la Ley 1122 de 2007, el legislador confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para garantizar la efectiva
prestación de este derecho fundamental; y en tal sentido, conocer y fallar, con
las facultades propias de un juez, las controversias relacionadas con la
negativa del reconocimiento de actividades o intervenciones contenidas en los
planes obligatorios, el reembolso a los afiliados por
gastos de urgencias, conflictos en materia de multiafiliación y también los
relacionados con la libre elección de los usuarios.
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-No tiene competencia para dirimir
conflictos por la negativa a calificar la pérdida de capacidad laboral
DERECHO A LA
CALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL EN EL MARCO DEL SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Importancia
para determinar la clase de auxilios a los que se tiene derecho
La calificación de la pérdida de capacidad laboral, a través de los
procedimientos previstos en la ley, es determinante para establecer si una
persona tiene derecho al reconocimiento de aquellas prestaciones asistenciales
o económicas en los eventos de incapacidad permanente parcial o de invalidez.
La determinación de la disminución física o mental con secuelas laborales, se
propone establecer el origen y el porcentaje de afectación del “conjunto de las habilidades,
destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que
le permiten al individuo desempeñarse en un trabajo habitual”. Tal propósito,
conjugado con la importancia de la función prestacional que cumple ha
convertido este procedimiento, desde una visión constitucional, en un derecho
de los usuarios del sistema, inescindible a determinadas prestaciones del mismo
y que cobra especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la
garantía y protección de otros derechos fundamentales como el mínimo vital. En
otras palabras, es decisivo para establecer a qué tipo de auxilios tiene derecho
quien padece una discapacidad como consecuencia de una actividad laboral, o por
causas de origen común. Adicionalmente, la
Corte ha considerado que el derecho a la calificación sobre el estado de
invalidez, como garantía derivada de la afiliación al sistema, precisa cuatro
aspectos: (i) la pérdida de capacidad laboral; (ii) el grado de invalidez;
(iii) la fecha de estructuración; y (iv) el origen de las contingencias.
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Afiliación como garantía de calificación de la pérdida
de la capacidad laboral, el grado de invalidez, la fecha de estructuración y el
origen de las contingencias
MANUAL UNICO PARA CALIFICACION DE INVALIDEZ-Derecho para el trabajador que al proceso de
calificación se alleguen todas las historias clínicas e informes de los médicos
y constituyan una valoración íntegra y objetiva de la patología
DERECHO A LA
CALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Mora en la expedición del dictamen puede vulnerar
derecho a la pensión de invalidez
Las
solicitudes de los afiliados deben atenderse con prontitud por estas entidades.
De lo contrario, la mora en la
expedición del dictamen puede ocasionar la violación de otras garantías
constitucionales, puesto que aquel se constituye en una condición indispensable
para el ejercicio de otros derechos como los pensionales, más aún si se tiene
en cuenta el estado de debilidad en el que se encuentra un ciudadano que sufre
de cierto grado de discapacidad o posiblemente invalidez.
SUSPENSION DE AFILIACION AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD A TRABAJADORES ASALARIADOS-Aplicación según sentencia C-177/98/TRABAJADOR ASALARIADO-Suspensión
de la afiliación es una carga desproporcionada para el trabajador, según
sentencia C-177/98
Así como la desafiliación, la suspensión es
una figura que afecta la condición de afiliado de una persona al sistema de
seguridad social. Sin embargo, a diferencia de aquella, ésta última solo afecta
de forma temporal y no definitiva los efectos legales de la afiliación. En
principio, la pérdida temporal de los derechos del sistema puede implicar la
suspensión automática de los servicios derivados de la afiliación, que de modo
equivalente, erigen las obligaciones- económicas o asistenciales- de las
Empresas Promotoras de Salud. Principalmente, puede verse alterada la
administración del riesgo de salud, y en consecuencia, el cubrimiento del plan
obligatorio para los afiliados, tal como lo enumera el artículo 209 de la
Ley 100 de 1993. Asimismo, el pago de las licencias de maternidad y de las
incapacidades por enfermedad general podría verse afectado, así como el acceso
a algunos servicios de alto costo y la realización de la misma calificación por
pérdida de capacidad laboral, como derechos ligados a la afiliación e incluso a
la permanencia en el sistema. En sentencia C-177/98, la
Corte distinguió entre
trabajadores asalariados e independientes, señalando que la relación de los
primeros con el sistema parte de un principio triangular, en la medida que es
el empleador quien está obligado tanto a descontar de los ingresos laborales
las cotizaciones, como a girar los aportes a la entidad promotora de salud,
mientras que la relación de los segundos dibuja un esquema lineal, pues su pago
es directo y está libre de intermediarios y otros responsables que no sean
ellos.  En el caso de los trabajadores asalariados, la
Corte señaló que en su situación, siendo el empleador responsable por efectuar
su aporte y trasladar la totalidad de la cotización a la correspondiente EPS,
podría generarse una restricción contraria a la
Carta, en la medida que el incumplimiento del patrono implicaría la
interrupción de los servicios de salud establecidos en el POS para el
trabajador, e incluso la suspensión de su afiliación al sistema por una omisión
ajena.
DERECHO
A LA CALIFICACION DE LA PERDIDA DE LA
CAPACIDAD LABORAL-Caso en que EPS negó la calificación, argumentando
suspensión de la afiliación por mora patronal en el pago de los aportes a salud
El
accionante ha padecido de una hipoacusia profunda bilateral de orden neurosensorial
desde el año 2010, que con el paso del tiempo ha venido agudizándose y con ella
incrementándose su discapacidad. De tal forma que, estando vinculado como
trabajador asalariado y afiliado a SaludCoop EPS, solicitó la calificación de
su pérdida de capacidad laboral a dicha entidad, recibiendo una negativa de
parte de la misma al encontrarlo suspendido en el Sistema por problemas con el
pago de las cotizaciones a cargo de su empleador. La
Corte ha sido enfática en manifestar que es excesivo que se imponga la
suspensión de la afiliación a un trabajador y a su grupo familiar por una
conducta imputable a su patrono, que no efectuó los aportes que le
correspondían, y a la propia EPS, que desatendió sus compromisos de vigilancia
en el recaudo. En ese orden, siendo el derecho a la calificación una prestación
inaugural a la afiliación y del cual dependen la satisfacción de otras
garantías fundamentales como la dignidad humana y el mínimo vital, es ilegítimo
que las EPS nieguen o demoren su concesión argumentando la suspensión de la
afiliación, toda vez que la operatividad de esta figura es considerada por la
Corte como desproporcionada en el caso de los trabajadores asalariados.
DERECHO A LA
CALIFICACION DE LA PERDIDA DE LA
CAPACIDAD LABORAL-Orden a EPS, de acuerdo con el Manual Unico de
Calificación de Invalidez, proceda a realizar la calificación por pérdida de la
capacidad por hipoacusia profunda bilateral del accionante
Referencia: expediente
T-3.769.037
Acción de tutela instaurada por Ernesto Francisco Arenas
Dueñas contra SaludCoop EPS.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá,
D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013)
La Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido por el
Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el
20 de diciembre de 2012[1].
I. ANTECEDENTES
El 06 de noviembre de 2012, el señor Ernesto Francisco Arenas Dueñas, obrando en nombre propio, presentó acción de tutela
contra SaludCoop EPS,
alegando que la negativa de la entidad para calificar su pérdida de capacidad
laboral, provocada por una hipoacusia profunda, vulneró sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna.
1.1.
Hechos relevantes
a)           El accionante, con 47 años de edad[2],
fue vinculado a la EPS SaludCoop el 12 de mayo de 2010 mediante el régimen contributivo,
en condición de cotizante. A partir del 5
de enero de 2012, debido a un cambio en el aportante, su afiliación continuó en
la misma entidad pero en calidad de trabajador dependiente bajo la razón social
cotizante Servando Garzón.
b)    Durante casi 15 años estuvo laborando en
el área de la construcción, y sus primeros exámenes de ingreso laboral lo
calificaron como apto y sin deficiencias auditivas.
c)     El 23 de junio de 2010, especialistas de la
IPS Clínica José Antonio Rivas encontraron que el accionante padecía de una “Pérdida
auditiva profunda con hallazgos sugestivos de hipoacusia neurosensorial
bilateral o de ambos lados”[3],
desarrollada desde 2009 y acompañada con síntomas como vértigo, pérdida de
equilibrio, mareo constante y riesgo de caídas.
d)    Por tal motivo, los especialistas
tratantes del señor Arenas Dueñas le ordenaron el uso de los audífonos Starkey
Destiny 800 BTE, los cuales solo fueron autorizados y entregados al accionante
mediante una orden de tutela dictada en 2010 por el Juzgado Quince Penal
Municipal con Función de control de Garantías de Bogotá contra SaludCoop EPS.[4]
e)     Desde entonces, continuó un tratamiento dirigido por
los especialistas de la demandada, cuya última cita se registró el 17 de julio
de 2012 con su médico otólogo, oportunidad en la cual, el especialista ordenó
la práctica de “audiometría y logoaudiometría con y sin audífonos para tomar
en 4 meses”-las cuales fueron programados para el 23 de octubre de 2012- y
una nueva consulta de control.[5]
f)      En el transcurso de su tratamiento, el 12
de enero de 2012, el accionante elevó derecho de petición ante SaludCoop EPS
solicitando la remisión a medicina ocupacional y la calificación de su pérdida
de capacidad laboral, a lo que la entidad respondió, mediante oficio del 31 de
enero de 2012, que frente a la mora presentada por el empleador en el pago de
sus aportes, se encontraba “suspendido, razón por la cual [lamentaban] no
poder acceder a sus servicios.”
g)     Ante dicha negativa, el demandante acudió
al Instituto de Seguros Sociales y mediante un derecho de petición presentado
el 17 de febrero de 2012, solicitó la calificación de su pérdida de capacidad
laboral. El Instituto le señaló que para
efectuarla, era necesario presentar varios documentos, entre ellos, un informe
actualizado del diagnóstico, evolución y pronóstico por el médico especialista,
la historia clínica del paciente y copia de los exámenes especializados
actualizados en relación con la patología; adicionalmente, le indicó que para
proceder a la solicitud era necesario que “(…)las Entidades del Sistema de
Seguridad Social Integral, (…) [hubieran] adelantado el tratamiento y
rehabilitación integral o se [comprobara] la imposibilidad para su realización(…)”.
h)    Según el accionante, no pudo continuar con
el trámite de calificación ante el ISS, debido a que las citas, terapias y
exámenes que hacen parte del proceso de tratamiento y rehabilitación, y son
requeridos por la entidad fueron continuamente pospuestos o las órdenes
invalidadas por SaludCoop EPS debido a su falta de vigencia.
i)       Adicionalmente, señala que desde finales
de julio de 2012 se encuentra desafiliado del sistema[6], como quiera
que la falta de estabilidad laboral de su empleador, “como contratista de
obras civiles”, impidió que éste le ofreciera más trabajo. Asimismo, solo
hasta junio de 2012 se efectuaron sus cotizaciones en pensión.
j)       Como consecuencia de su desafiliación, los
exámenes ordenados por su médico otólogo el 17 de julio de 2012, no fueron
practicados a pesar  de haber sido ya autorizados por SaludCoop EPS y la cita
de control tampoco tuvo lugar.
k)    Finalmente, indica que no cuenta “con recursos que
[le] permitan cotizar más al (sic) Sistema de Seguridad Social Integral”,
toda vez que sus condiciones físicas le impiden conseguir trabajo y para todos
los exámenes de ingreso laborales a los que aplica resulta ser “no apto”.
1.2. Demanda
Considerando la reseña fáctica expuesta, el demandante
solicita la intervención del juez constitucional para que ordene a SaludCoop EPS la continuidad de su tratamiento
médico y la autorización de los servicios médicos pendientes, así como la
calificación de su pérdida de capacidad laboral.
2.
Contestación de la accionada
Si bien el juez de instancia no tuvo en cuenta el
escrito de respuesta de la accionada, por considerarlo extemporáneo[7], la
Gerente Regional para Bogotá de SaludCoop explicó que el accionante registró
afiliación al Sistema en calidad de cotizante dependiente hasta el 1 de junio
de 2012, dado que el 23 de julio del mismo año, el empleador reportó la novedad
de retiro y efectuó el último pago por cotización a salud.
Advirtió que por esta razón, el accionante se
encontraba desafiliado del sistema y no le asistía responsabilidad alguna
frente al mismo, y que “por lo tanto, es el ESTADO quien debe garantizarle
es (sic) servicio médico que requiera a través de la población vinculada.”
Asimismo, indicó que el accionante, por su situación económica, tenía la opción
de pertenecer al régimen subsidiado.
Finalmente, señaló que durante el tiempo que el
señor Arenas Dueñas estuvo activo en el Sistema la entidad nunca le negó ningún
servicio de salud.
3.
Medios de prueba
3.1.
El señor Arenas Dueñas aportó como pruebas los siguientes documentos:
3.1.1.
Exámenes de Audiometría y Logoaudiometría tomados por la
Clínica José Antonio Rivas el 23 de junio de 2010, en los que se determina la
pérdida auditiva profunda del accionante con hallazgos que sugieren hipoacusia neurosensorial
bilateral.
3.1.2.
Reprogramación del examen “potenciales evocados auditivos de frecuencia
específica vía aérea” para el 19 de junio de 2012, toda vez que la orden
fue anulada por falta de vigencia.
3.1.3.
Orden médica del Otólogo tratante y adscrito a SaludCoop, Román Velandia, del
17 de julio de 2012, en la que prescribe examen de audiometría y logoadiometría
con y sin audífonos para dentro de 4 meses y nueva consulta.[8]
3.1.4.
Informes de seguimiento y evaluación de la patología del accionante por la
Clínica de Rehabilitación Integral Físico- Cognitivo, de fechas 20 y 24 de
enero de 2012.
3.1.5.
Informe de evaluación del Servicio de Fonoaudiología de la
Clínica de Rehabilitación Integral adscrita a SaludCoop del 24 de enero de
2012, que recibe al paciente Arenas Dueñas por remisión de terapia ocupacional
y determina que es necesario “levantar la voz y el apoyo de señas” para la
efectiva comunicación con el mismo.
3.1.6.
Resumen de la Historia Clínica del señor Arenas Dueñas expedida por la
Clínica José Antonio Rivas el 10 de junio de 2011, donde se relacionan todas
las consultas médicas, exámenes y terapias de rehabilitación relacionadas con
su patología desde el 23 de septiembre de 2009 al 24 de mayo del 2011.
3.1.7.
Resultados del examen de “potenciales evocados auditivos de frecuencia
específica vía aérea” del 19 de junio de 2012, que sugieren umbrales
electrofísiológicos de compromiso auditivo de moderado a profundo.
3.1.8.
Derecho de petición elevado por el accionante a SaludCoop el 12 de enero de
2012, solicitando la calificación por invalidez, y respuesta de la entidad del
31 del mismo mes, negando la prestación por suspensión del servicio.
3.1.9.
Derecho de petición elevado por el accionante el 17 de febrero de 2012 al
Instituto de Seguros Sociales, solicitando la calificación por invalidez y
respuesta de la misma entidad del 22 de febrero de 2012.
3.1.10.
Derecho de petición elevado por el accionante el 1 de agosto de 2012
a la Clínica Antonio José Rivas, solicitando la expedición de su historia clínica
y la calificación por pérdida de capacidad laboral; y respuesta al mismo del 15
de agosto de 2012, en la que la IPS le señala al señor Arenas Dueñas que ellos
no son los encargados de dicha calificación y que ponen a su disposición la
historia clínica.
3.2.
Como soporte de su defensa, la entidad demandada presentó la siguiente prueba:
3.2.1.
Certificado web de información de afiliados en la base de datos única de
afiliación al Sistema de Seguridad Social, en el que consta la desafiliación
del señor Arenas Dueñas.
4.
Sentencia de primera instancia
4.1.
Mediante sentencia del 20 de diciembre de 2012, el Juzgado Veintitrés Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá denegó el amparo solicitado,
argumentando que no había vulneración alguna por parte de la entidad demandada.
Resaltó que si bien las EPS tienen unos deberes respecto de sus afiliados, el
cumplimiento de estos se deriva del respectivo pago de los aportes al Sistema, de
manera que si los pacientes no registran sus cotizaciones, es apenas admisible
que la entidad se niegue a prestar el servicio de salud y que aquellos no
puedan hacer exigencias en la prestación del servicio.
Por
otro lado, el juez de instancia exhortó al señor Arenas Dueñas a realizar los
trámites administrativos correspondientes para afiliarse al régimen subsidiado
de salud, e instó a SaludCoop EPS, “que de contar con resultados de exámenes
practicados al señor Ernesto Francisco Arenas”, los entregara al paciente.
4.2.
En la oportunidad procesal, ninguno de los extremos procesales impugnó el
fallo.
5.
Actuaciones surtidas en sede de revisión
5.1. Con el propósito de esclarecer
ciertos hechos relacionados con el estado de afiliación actual del accionante
al Sistema General de Seguridad Social- Salud y Pensión- y con la culminación
de su tratamiento de rehabilitación, el 2 de mayo de 2013, el despacho del
Magistrado Sustanciador ofició a SaludCoop EPS para que, en el término máximo
de cinco días, informara y explicara a este Despacho:
“(…)
1.     Desde que fecha el señor Arenas Dueñas aparece como
suspendido en el Sistema de Salud por falta de capacidad de pago;
2.     Cuál es su estado actual frente al Sistema de Salud;
3.     En caso de encontrarse desafiliado, (i) si su
desafiliación se produjo respetando el debido proceso del artículo 11 del
Decreto 1703 de 2002; (ii) hasta qué fecha le fueron prestados los servicios
médicos al accionante; (iii) si al momento de su desafiliación ya había
culminado el tratamiento  y rehabilitación integral o se había comprobado la
imposibilidad para su realización; (iv) si al momento de su desafiliación
quedaron servicios pendientes por autorizar; y (v) si las órdenes médicas
dictadas el 17 de julio de 2012 fueron autorizadas y si éstas hacían parte
integrante de la historia clínica para actualizar su diagnóstico.”
Asimismo, se ofició al Fondo de Pensiones y Cesantías del
accionante, Colfondos S.A. para que, en idéntico término, informara sobre “(…)el
estado del accionante frente al Sistema de Pensiones, activo o inactivo; (…) y
si se [encontraba] como inactivo, hasta qué fecha [había cotizado] al Sistema.”
Finalmente, con el fin de conocer el curso del proceso de
calificación por invalidez que el accionante había solicitado al ISS[9], se ordenó a la misma entidad en
liquidación y a Colpensiones, que rindieran un informe sobre: “1. (…) el estado del proceso para calificar la
invalidez del señor Ernesto Francisco Arenas Dueñas (…); y 2. Si además del
derecho de petición enviado el 17 de febrero de 2012 al ISS, el accionante
[había] adelantado otras gestiones para obtener el dictamen de calificación
ante [dichas entidades].”
5.2. Ante la
renuencia de las entidades oficiadas[10]
y al considerar la importancia de las referidas pruebas para tomar una decisión
de fondo, mediante providencia del 17 de mayo de 2013, la
Sala Tercera de Revisión requirió a la demandada y demás oficiadas para que enviaran
en el menor tiempo posible las pruebas solicitadas por la
Corte, a la vez que suspendió el término de revisión hasta tanto fueran
recibidas.
5.3. El 29 de mayo de 2013, la
Secretaria General acusó recibo de un (1) folio con 4 anexos, que integraban
la contestación del Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos al Auto del 2 de
mayo de 2013.
En
respuesta al proveído, la entidad señaló que el estado actual del accionante
frente a Colfondos era activo, “con fecha de vinculación inicial del 12 de
diciembre de 2005” y que los aportes por concepto de Pensión Obligatoria, “se
encontraban acreditados, siendo su última fecha de pago para el periodo de
junio de 2012”.[11]
5.4.
Posteriormente, el 12 de junio de 2012 la misma dependencia acusó recibo de la
respuesta dada por SaludCoop EPS al oficio de la
Corte.[12]
En
dicha oportunidad, la demandada se refirió al periodo de afiliación del
accionante, indicando que fue “desde el 05 de enero hasta el 01 de junio de
2012, de acuerdo con la novedad de retiro reportada por dicho empleador en el
último aporte realizado a esta afiliación mediante planilla No. 32093044
cancelada el 23 de julio de 2012, registrando estado actual desafiliado sin
capacidad de pago”.
Adicionalmente,
señaló los servicios POS prestados al accionante durante el año 2009, todos
relacionados con su patología, como citas por otorrinolaringología,
adaptaciones de audífonos y audiometrías tonales. Asimismo, indicó que desde el
año 2010 hasta el 12 de junio de 2012, le fueron extendidos servicios NO POS,
como exámenes auditivos, evaluaciones neuropsicológicas y resonancias
magnéticas de oído, así como baterías para audífono y medicamentos.
Finalmente,
señaló que la última cita a la que asistió el paciente se registró el 14 de
septiembre de 2011, por medicina neurológica.
Sobre
el resto, la demandada no se pronunció; no indicó la fecha del estado de
suspensión, ni explicó las condiciones de la desafiliación. Tampoco se
manifestó sobre la continuación o culminación del tratamiento médico del
accionante al momento de su desafiliación, ni se refirió a la suerte de las
órdenes médicas dictadas el 17 de julio de 2012.
5.5.
Ni el Instituto de Seguros Sociales en liquidación ni Colpensiones respondieron
del requerimiento.
II. CONSIDERACIONES y fundamentos
1.
Competencia
Esta
Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de
la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política.
2.
Planteamiento del caso,
problema jurídico y esquema de resolución.
2.1. De
conformidad con lo expuesto en el acápite de antecedentes, Ernesto Francisco
Arenas Dueñas, con un diagnóstico de hipoacusia neurosensorial profunda, le
atribuye a SaludCoop EPS la vulneración de sus derechos fundamentales a la
seguridad social y a la vida digna, al negarse a calificar su pérdida de
capacidad laboral por encontrarlo en estado de suspensión por mora patronal
ante el sistema. Asimismo, la práctica de unos exámenes de audiometría y logoaudiometría
con y sin audífonos- autorizados para el 24 de octubre de 2012- y una nueva
consulta de control con su médico otólogo quedaron pendientes, debido a su
desafiliación del sistema desde junio-julio de 2012.
2.2.
De acuerdo con la situación fáctica
planteada y la decisión adoptada en sede de tutela, corresponde a la
Corte resolver si una EPS (SaludCoop) vulnera los derechos a la seguridad social
y a la vida digna de un paciente (el accionante), si (i) se niega a calificar
su pérdida de capacidad laboral, argumentando el estado de suspensión del
afiliado al sistema por mora en el pago patronal de los aportes y (ii) con
motivo de su posterior desafiliación, omite la prestación de diversos servicios
médicos ya autorizados y afines a su proceso de calificación, tales como el
examen de audiometría y logoaudiometría, y la cita de control ordenada por su médico
otólogo tratante.
2.3.
En primer término se analizará la procedencia de la acción de tutela para el
caso concreto, y de serlo, entrará la sala a estudiar de fondo. Iniciará por el
estudio jurisprudencial de la calificación por pérdida de la capacidad laboral
como derecho de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social, y hará
referencia a la caracterización esencial del dictamen, a las entidades
responsables del mismo y a la importancia del estudio médico integral y
actualizado al momento de su emisión. Luego
examinará la proporcionalidad de la figura de la suspensión de la afiliación en
salud y los derechos que se derivan de ella, según la sentencia C-177 de 1998. Finalmente,
la Sala analizará ambos problemas jurídicos conjuntamente, como quiera que uno
es tributario del otro y persiguen el mismo fin de protección.
3. Procedencia de la acción de tutela
3.1.
Como exigencia general de procedencia de la acción de tutela, conforme al
artículo 86 de la Carta y al 6 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra su
carácter subsidiario, que tal como lo ha expresado la
Corte Constitucional en diversa jurisprudencia, puede ser utilizada ante la
vulneración o amenaza de derechos fundamentales bajo las siguientes
implicaciones: i) Que no exista otro medio judicial a
través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la vulneración
del derecho fundamental alegado; ii) Que aún existiendo otras acciones, éstas
no sean eficaces o idóneas para la protección del derecho; o iii) Que siendo
estas acciones judiciales un remedio integral, resulte necesaria la
intervención transitoria del juez de tutela para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable.
3.1.1.
En el mismo orden de desarrollo, la Corte ha objetado la valoración genérica
del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto cualquier
mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de
todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales de
los asociados. Por esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria solo puede
prodigarse en atención a las características y exigencias propias del caso
concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar plena
y además inmediata protección a los derechos específicos involucrados en
cada asunto.
3.2. Respecto de las
controversias que puedan suscitarse por la prestación de servicios de seguridad social entre los
afiliados y las entidades administradoras o prestadoras, el Numeral 4 del Artículo
2 del Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social señala que la competencia para resolverlas está en cabeza de
la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social. Asimismo, el
legislador atribuyó a los jueces de la misma especialidad la resolución de
conflictos entre otros actores del sistema, como beneficiarios, usuarios y
empleadores, exceptuando aquellas controversias que se deriven de la
responsabilidad médica y las relacionadas con contratos.
En efecto, la calificación por pérdida de capacidad laboral
constituye una prestación derivada del sistema de seguridad social, y los
eventuales conflictos que puedan surgir entre las entidades que, según el
articulo 41 de la Ley 100 de 1993, se encuentran obligadas a emitir tal dictamen
y el afiliado que lo solicita- porque aquellas lo niegan o lo retardan-, son
ejemplos típicos que corresponde conocer a la jurisdicción laboral y de la
seguridad social, según la regla de competencia definida por el artículo 2 del
Estatuto Procesal del Trabajo.
3.2.1. Anotado esto, la Sala observa que, en principio, el
accionante dispone de las acciones ordinarias laborales para controvertir la
decisión de la EPS SaludCoop de negarse a calificar su pérdida de capacidad
laboral argumentando la suspensión de su afiliación. Sin embargo, analizado en
concreto, dicho mecanismo de defensa judicial no resulta lo suficientemente
eficaz para asegurar la protección urgente e inaplazable a los derechos
fundamentales invocados, por cuanto se trata de una calificación que el señor
Arenas Dueñas ha perseguido infructuosamente por más de 1 año y medio
probablemente con el fin de obtener una pensión de invalidez, debiendo además, afrontar
una situación de desempleo por su misma discapacidad que le impide desempeñarse
laboralmente en condiciones normales, y paraliza cualquier ánimo contractual de
los empleadores.
Visto así, no se trata en este caso de un debate en torno a la
estricta idoneidad del medio judicial principal, pues la acción ordinaria en el
asunto estudiado es idónea en orden a proteger los derechos alegados y puede
asegurar los mismos efectos que se lograrían con la tutela. El punto que cobra
importancia, y del que se deriva la procedibilidad definitiva de esta acción
constitucional frente a otros medios de defensa, es precisamente que estos no
son lo suficientemente expeditos frente a la situación particular del
accionante, que sin contar con otros medios económicos y estando discapacitado,
demanda una protección inmediata.
Si bien la Sala comprende que los procesos judiciales requieren formalidades
propias y deben surtirse conforme a determinadas etapas dispuestas por el
legislador para garantizar una recta administración de justicia, la
Corte ha señalado que frente a situaciones apremiantes como la presentada y
que merecen especial atención del Estado en razón a las pretensiones de los
sujetos involucrados[13],
por tratarse del reintegro de personas vulnerables económica y socialmente,
dichos medios ordinarios no siempre responden a
la inmediatez y celeridad requerida para el restablecimiento de los derechos
fundamentales, como si la tutela, más aún, si se tiene en cuenta no solo la
notoria tardanza de la justicia laboral en la resolución de los asuntos
sometidos a su conocimiento, sino también la situación de necesidad y
desprotección a la que, en este caso, está expuesto el accionante, como una
persona discapacitada y marginada laboralmente en razón de ello.
3.3.
Por otro lado, la Sala debe establecer si las funciones jurisdiccionales en
cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud desplazan la acción de tutela en
el caso concreto, y en particular, si respecto de la pretensión de calificación
del accionante y el cumplimiento de los servicios médicos pendientes tiene una
procedencia principal.
3.3.1. Mediante la
Ley 1122 de 2007[14],
el legislador confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para garantizar la efectiva prestación de este derecho
fundamental; y en tal sentido, conocer y fallar, con las facultades propias de
un juez, las controversias relacionadas con la negativa del reconocimiento de actividades o
intervenciones contenidas en los planes obligatorios, el reembolso a los afiliados por gastos de
urgencias, conflictos en materia de multiafiliación y también los relacionados
con la libre elección de los usuarios.
En tal sentido, la competencia jurisdiccional de la Superintendencia no ampara aquellos conflictos surgidos con motivo de la negativa a calificar
la pérdida de la capacidad laboral, dado que sus facultades están enderezadas a
resolver controversias sobre el cumplimiento de prestaciones médicas y
económicas a cargo de las EPS y aquellas relacionadas con los derechos de los
usuarios frente a dificultades administrativas.
3.3.2. Ahora bien, la controversia respecto de los servicios
médicos pendientes, tanto los exámenes de audiometría y logoaudiometría como la
cita de control por otología, son, en principio competencia del ente
administrativo, por cuanto se trata de prestaciones incluidas en el Plan
Obligatorio de Salud Unificado[15].
Sin embargo, el recurso judicial ante la Superintendencia procede siempre que haya habido una negativa respecto de la “cobertura de procedimientos, actividades e
intervenciones POS”, esto es, respecto
de las prestaciones del plan;  supuesto que no se muestra en el caso concreto,
por cuanto la negativa de SaludCoop EPS para llevar a cabo los servicios médicos
ya autorizados al accionante, ocurre como consecuencia de la desafiliación del
mismo, es decir, por una dificultad en razón a la cobertura temporal. En
esa medida, el señalamiento legislativo sugiere que la competencia
jurisdiccional de dicho ente está encaminada a resolver sobre el cubrimiento
que ofrece el POS respecto de sus inclusiones y exclusiones, pero no sobre las
dificultades que se presenten con motivo de la vigencia de la afiliación de un
paciente al sistema, tal como la desafiliación del señor Arenas Dueñas.
3.4.
Visto tal supuesto, la Sala concluye que el mismo es atípico a la norma que
regula el mecanismo ante la Superintendencia, por lo que afecta la idoneidad de
este medio en orden a solucionar la inconformidad del accionante, y en consecuencia,
la acción más eficaz e idónea para resolver el petitum es la tutela.
3.5. Hechas estas observaciones, y establecida la
procedencia de la acción para el caso concreto, esta Sala procede a estudiar de
fondo la actuación adelantada por SaludCoop EPS en relación con la negativa de
calificar la pérdida de capacidad laboral del accionante, al encontrarlo
suspendido en el sistema por mora patronal en el pago de los aportes.
4. La importancia del derecho a la
calificación por pérdida de capacidad laboral en el marco del Sistema General
de Seguridad Social.
4.1. La seguridad social,
consagrada expresamente en el artículo 48 de la
Constitución Política, ha sido singularizada por la misma Carta y entendida
por esta Corporación bajo una doble configuración jurídica, como derecho
irrenunciable que debe garantizarse a todos los habitantes del territorio
nacional, y como servicio público de carácter obligatorio y esencial a
cargo del Estado, que debe prestarse bajo su dirección, coordinación y control,
y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[16]
Acorde
con lo dispuesto por el citado artículo, la jurisprudencia de esta Corte ha
determinado que el derecho fundamental a la seguridad social se encuentra
definido como aquel “conjunto de medidas institucionales tendientes a
brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías
necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su
capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una
subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[17].
4.1.1. Y con el propósito de materializar
ese conjunto de medidas a cargo del Estado, en ejercicio de la competencia
atribuida por el mismo Artículo al legislador, el Congreso expidió la
Ley 100 de 1993, con el
objetivo principal de atender de manera eficiente y oportuna las contingencias
a que puedan estar expuestas las personas por una eventual afectación de su
estado de salud -física o mental- o de su capacidad económica.
4.1.2. En ese sentido, como servicio público, el
sistema de seguridad social creado por el legislador de 1993 y estructurado
bajo una plataforma de componentes[18],
ha sido desarrollado para salvaguardar la dignidad humana y la integridad
física o moral contra toda clase de adversidades que quebranten el
desenvolvimiento regular de la vida individual, familiar y laboral, por cuanto
la gran misión del Estado, como responsable de velar por la garantía de este
derecho, es
prevenir y combatir las calamidades que, por causa de la vejez, el desempleo, las cargas
familiares o una enfermedad o incapacidad, generen desventajas a diversos sectores, grupos o
personas de la colectividad, prestándoles asistencia y protección.
La institución de dicha tarea
encuentra además soporte en los artículos 13 y 47 de la
Constitución Política, que le imponen al Estado la obligación de proteger
especialmente a aquellas personas que por sus condiciones económicas, físicas o
mentales, se hallan en situación de manifiesta vulnerabilidad, con miras a hacer
efectivo el postulado de justicia distributiva y el principio de igualdad
material como agente de
garantía general y particular para hacer efectivos los derechos fundamentales
de los asociados[19].
4.2. Dentro de un orden amplio de las contingencias
contempladas por el sistema, éstas pueden clasificarse en tres grandes grupos;
las derivadas de la vejez, la muerte y la invalidez. Respecto de las últimas, las
personas que deben afrontar contingencias relacionadas con la pérdida de su
capacidad laboral de origen común o profesional, el Sistema General Integral de
Seguridad Social[20],
ha previsto un conjunto de prestaciones de tipo asistencial y económico, de
diversa naturaleza. En relación con las primeras, han sido contemplados
servicios médicos, quirúrgicos, terapéuticos o farmacéuticos; así como prótesis y órtesis,
incluyendo su reparación y reposición en casos de deterioro, la rehabilitación
física y profesional y gastos de traslado para la prestación de estos
servicios.[21]
Sobre las segundas, el sistema ha dispuesto beneficios como el subsidio por incapacidad temporal, la indemnización
por incapacidad permanente parcial y la pensión de invalidez.[22]
4.2.1. En este contexto, la calificación de la pérdida de
capacidad laboral, a través de los procedimientos previstos en la ley, es
determinante para establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de
aquellas prestaciones asistenciales o económicas en los eventos de incapacidad
permanente parcial o de invalidez.
4.3. La determinación de la disminución física o mental con
secuelas laborales, se propone establecer el origen y el porcentaje de afectación del “conjunto de las habilidades,
destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que
le permiten al individuo desempeñarse en un trabajo habitual”[23]. Tal
propósito, conjugado con la importancia de la función prestacional que cumple
ha convertido este procedimiento, desde una visión constitucional, en un
derecho de los usuarios del sistema, inescindible a determinadas prestaciones
del mismo y que cobra especial relevancia al convertirse en el medio para
acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como el
mínimo vital. En otras palabras, es decisivo para establecer a qué tipo de auxilios
tiene derecho quien padece una discapacidad como consecuencia de una actividad
laboral, o por causas de origen común.
4.4.
Adicionalmente, la Corte ha considerado que el derecho a la calificación sobre
el estado de invalidez, como garantía derivada de la afiliación al sistema[24], precisa
cuatro aspectos: (i) la pérdida de capacidad laboral; (ii) el grado de
invalidez; (iii) la fecha de estructuración; y (iv) el origen de las
contingencias.
4.4.1.
La evaluación de la pérdida de capacidad laboral, se efectúa una vez se haya
establecido el diagnóstico clínico de la persona y constituye un paso anterior
a la determinación del grado de invalidez, en caso de que exista. En esta
etapa, se analiza la disminución porcentual que el individuo ha experimentado
en sus habilidades, destrezas y competencias, que como consecuencia de una
enfermedad o un accidente, le impiden desempeñarse laboralmente en condiciones
normales.
Sobre
los fundamentos de hecho de aquella disminución, el Artículo 9° del Manual
Único de Calificación de Invalidez, señala que se debe contar con un
diagnóstico de carácter definitivo, que supone la terminación del tratamiento y
la realización de los procesos de rehabilitación integral, o aún sin terminar
los mismos la existencia de un concepto médico desfavorable de recuperación o
mejoría. Para la consecución de tal diagnóstico, el
Artículo 9° del Decreto 2463 de 2001,[25]
establece que la calificación se basa, entre otros, en las historias clínicas, reportes, valoraciones o
exámenes médicos periódicos; y, en general, los que puedan servir de prueba
para certificar una determinada relación causal, indistintamente si tales medios
de prueba provienen de la ARP, la EPS, los planes complementarios de salud o de
profesionales contratados particularmente. Asimismo, según el artículo 10 del
mismo Decreto las IPS, EPS y ARP- ARL- tienen el deber de remitir todos los
documentos y la historia clínica del afiliado a la entidad responsable del
dictamen.
4.4.2. En tal sentido, constituye un derecho para el trabajador que
al proceso de calificación se arrimen todas las historias clínicas e informes
de los médicos y terapeutas que lo hubiesen tratado, que se encuentren actualizadas
para el momento de la calificación y constituyan una valoración íntegra y
objetiva de su patología.
4.4.3.
Una vez ha sido determinado dicho porcentaje, puede ocurrir que el mismo
ascienda al 50% o más, lo que según el Artículo 2 del Manual Único de
Calificación, es considerado como un estado de invalidez. Y para efectos de la
calificación integral, luego de especificado tal porcentaje, la entidad calificadora
ha de indicar la fecha de estructuración de la misma y el origen de la
enfermedad o el accidente, que puede provenir de causas profesionales o comunes
según el contexto de ocurrencia. Asimismo, el dictamen debe discriminar los
criterios de deficiencia, discapacidad y minusvalía.[26]
4.4.4. Ahora bien, respecto de
las entidades encargadas de calificar la pérdida de capacidad laboral en los
términos descritos, el artículo 41 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo
142 del Decreto 19 de 2012, dispone que “[C]orresponde al Instituto de Seguros
Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las
Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que
asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud
EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad
laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.”(Subrayado fuera de texto)
Estas
entidades,  así como las Juntas de Calificación, quienes conocen en caso de
controversia sobre el grado y el origen de la limitación determinados por
aquellas, deben evaluar la pérdida de la capacidad laboral, con base en el
Manual Único de Calificación de Invalidez, observando criterios éticos,
científicos y de oportunidad,  con el fin de garantizar el acceso a los
derechos que tienen las personas afiliadas a la seguridad social.[27]
Precisamente,
la responsabilidad de estas entidades en los procesos de calificación, envuelve
gran trascendencia al momento de garantizar los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo
vital del trabajador que sufre un accidente o enfermedad que lo inhabilita para
desempeñarse en condiciones normales, razón por la que no solo están en la
obligación de adelantar el procedimiento, considerando todo el material
probatorio que se relacione con las deficiencias diagnosticadas, sino
también en no demorar la realización del mismo.[28]
4.5.
En suma, la calificación por pérdida de capacidad laboral en el marco del
Sistema Integral de Seguridad Social, constituye a la vez, un derecho autónomo
de  todos los afiliados al mismo, y una garantía de enlace para acceder a otras
prestaciones asistenciales y económicas contempladas por la
Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. Al contribuir con la
realización de otros derechos fundamentales como la dignidad humana y la vida, las
entidades obligadas a efectuar dicha calificación deben observar rigurosamente
las pautas éticas y técnico-científicas dispuestas por el legislador a lo largo
del proceso de valoración, comprendiendo la enfermedad o el accidente del
afiliado desde sus consecuencias, esto es, desde los verdaderos factores que
alteran su entorno y que varían desde los puramente personales y económicos
hasta los ambientales u ocupacionales.
Asimismo,
las solicitudes de los afiliados deben atenderse con prontitud por estas
entidades. De lo contrario, la mora
en la expedición del dictamen puede ocasionar la violación de otras garantías
constitucionales, puesto que aquel se constituye en una condición indispensable
para el ejercicio de otros derechos como los pensionales, más aún si se tiene
en cuenta el estado de debilidad en el que se encuentra un ciudadano que sufre
de cierto grado de discapacidad o posiblemente invalidez.
5. La figura de la suspensión de la afiliación en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y su aplicación a los trabajadores
asalariados. Sentencia de Constitucionalidad C- 177 de 1998.
5.1. De conformidad con el artículo 209 de la
Ley 100 de 1993, “El
no pago de la cotización en el sistema contributivo producirá la suspensión de
la afiliación y al derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio. Por el
período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna
clase.”
La operatividad de dicha figura fue
desarrollada por el Decreto 806 de 1998[29], que mediante
su artículo 57 establece una penalidad para el usuario: “La afiliación
será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le
corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según
sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un
miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitación adicional en
los términos establecidos en el presente decreto.”
Así como la desafiliación, la suspensión
es una figura que afecta la condición de afiliado de una persona al sistema de
seguridad social. Sin embargo, a diferencia de aquella, ésta última solo afecta
de forma temporal y no definitiva los efectos legales de la afiliación. Así lo
ha expresado insistentemente la Superintendencia Nacional de Salud en sus boletines jurídicos:
“Ahora bien, existen situaciones que
afectan la afiliación en forma temporal o también definitiva, en cuanto a sus
efectos legales y derechos del afiliado frente al Sistema, por razones como, el
incumplimiento de las normas y deberes adquiridos por el afiliado, los
empleadores, las Cooperativa de Trabajo Asociado y las administradoras de
pensiones responsables del pago de las cotizaciones, así como otros deberes
inherentes a la relación del afiliado con el Sistema, como son, la suspensión
de la afiliación, que es una medida de pérdida temporal de los derechos frente
al Sistema, la interrupción de la afiliación y la desafiliación, como medida de
pérdida definitiva de los derechos del afiliado frente al Sistema.”[30]
5.2. Tal como está, en principio, la
pérdida temporal de los derechos del sistema puede implicar la suspensión
automática de los servicios derivados de la afiliación, que de modo
equivalente, erigen las obligaciones- económicas o asistenciales- de las
Empresas Promotoras de Salud. Principalmente, puede verse alterada la
administración del riesgo de salud[31],
y en consecuencia, el cubrimiento del plan obligatorio para los afiliados, tal
como lo enumera el artículo 209 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, el pago de las
licencias de maternidad[32]
y de las incapacidades por enfermedad general[33] podría verse afectado, así como el
acceso a algunos servicios de alto costo[34] y la realización de la misma
calificación por pérdida de capacidad laboral, como derechos ligados a la
afiliación e incluso a la permanencia en el sistema[35].
5.3. Justamente, al ser la suspensión una
figura que con certeza puede ocasionar turbaciones al desarrollo normal en la
prestación de los servicios por la EPS, y en consecuencia, generar probables
violaciones a los derechos fundamentales de los afiliados, la
Corte tuvo la oportunidad de estudiar la constitucionalidad, mediante
sentencia C- 177 de 1998[36],
del artículo 209 de la normatividad general en seguridad social.
5.3.1. Si bien la
Corte en dicha oportunidad analizó otras disposiciones demandadas frente a un
amplio catálogo de cargos, en lo referido al artículo citado la accionante señaló
que la capacidad económica no podía ser vista como un obstáculo para la lograr la
atención efectiva en salud, contemplada en el artículo 365 de la
Constitución Política como una obligación estatal en materia de servicios
públicos.
5.3.1.1. Para adelantar el análisis, la
Corte aclaró que dicha disposición estaba orientada a toda la clase
trabajadora perteneciente al régimen contributivo  del Sistema, esto es,
aquellos afiliados como dependientes e independientes, contemplando a los
jubilados, pensionados y servidores públicos. Por lo tanto, distinguió entre
trabajadores asalariados e independientes, señalando que la relación de los
primeros con el sistema parte de un principio triangular, en la medida que es
el empleador quien está obligado tanto a descontar de los ingresos laborales
las cotizaciones, como a girar los aportes a la entidad promotora de salud,
mientras que la relación de los segundos dibuja un esquema lineal, pues su pago
es directo y está libre de intermediarios y otros responsables que no sean
ellos.
Lo anterior, para decir que en el caso de los
trabajadores independientes y pensionados con capacidad económica, la suspensión
de la afiliación y de la atención en el POS era constitucional, como quiera que
la incorporación era directa y por ello se generaban derechos y deberes
recíprocos inmediatos, entre la EPS y la persona obligada a efectuar la
correspondiente cotización.
5.3.1.2. No así en el caso de los trabajadores
asalariados, pues la Corte distinguió que en su situación, siendo el empleador
responsable por efectuar su aporte y trasladar la totalidad de la cotización a
la correspondiente EPS, podría generarse una restricción contraria a la
Carta, en la medida que el incumplimiento del patrono implicaría la
interrupción de los servicios de salud establecidos en el POS para el
trabajador, e incluso la suspensión de su afiliación al sistema por una omisión
ajena.
5.4. Particularmente, la
Corte condicionó la exequibilidad de esta norma entendiendo que, en la primera
hipótesis- suspensión del POS-, no se limita el acceso a las prestaciones de
salud del trabajador ni queda desprotegido, sino que simplemente se desplaza la
responsabilidad para su prestación al empleador, que ya no correspondería a la
EPS sino al propio patrono pues, conforme al parágrafo del artículo 161 de la
Ley 100 de 1993, la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y
eventualidades por enfermedad general, maternidad, accidentes de trabajo y
enfermedad profesional. Asimismo aclaró que ante la existencia de un perjuicio
inminente o la imposibilidad del propio empleador para cumplir, las EPS debían
prestar los servicios de salud con el posterior recobro al patrono incumplido.
No obstante, respecto de la segunda consecuencia
prevista en la norma- suspensión de la afiliación-, esta Corporación manifestó
que sí resultaba desproporcionada para los casos de trabajadores asalariados,
como quiera que se podían afectar importantes derechos del afiliado que
dependían de tal condición, y ejemplificó los relacionados con la antigüedad
del trabajador y la garantía de acceso a algunos servicios de alto costo.
Igualmente, enfatizó que en ningún caso el trabajador debía soportar “(…) las
nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal"[37],
motivo por el cual resultaba excesivo suspender la afiliación de un trabajador
y de su grupo familiar por una conducta imputable a su empleador, que no
efectuó los aportes que le correspondían, y a la propia EPS, que fue negligente
en sus deberes de vigilancia.
En estos términos, para los afiliados al sistema
contributivo como servidores públicos o vinculados a través de relación de
trabajo la norma demandada fue declarada exequible condicionada.
5.5. Esta última conclusión, en relación con la prohibición
de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga
sobre el trabajador, ha recibido dentro de la jurisprudencia un tratamiento
unánime[38],
en la medida que dicha omisión del empleador es incompatible con la confianza
depositada por el trabajador, y por ende con el principio de la buena fe
dispuesto por el Artículo 83 de la
Constitución Política[39].
Adicionalmente, conviene aclarar en este punto que dicha
obligación patronal tiene su fundamento legal en el inciso 2º del Artículo 161
de la Ley 100 de 1993, y que en virtud de la misma, el empleador está obligado
tanto a descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a
los trabajadores a su servicio, como a girar los mismos a las EPS, y de igual
manera, en caso de que no realice la deducción obligatoria, el empleador es
responsable por la totalidad del aporte, según el Artículo 22 de la
Ley 100 de 1993 en consonancia con el ya mencionado 161.
5.5.1. Así como no existe excusa de parte del
empleador para evadir sus responsabilidades y trasladarlas a sus trabajadores,
por el lado de las EPS tampoco es aceptable que obstaculicen los servicios
derivados de la afiliación argumentando la suspensión por mora en el pago,
cuando éstas son negligentes con sus propios deberes de vigilancia, al no hacer
uso de la herramientas de cobro otorgadas por el sistema.
En efecto, el sistema de seguridad social confiere
instrumentos para facilitar no sólo la eficacia en el reconocimiento de los
derechos contemplados por la Ley 100 de 1993, sino también la eficiencia en el
recaudo de los aportes en favor de las entidades administradoras de la
seguridad social, a fin de que se proteja la sostenibilidad fiscal del sistema,
se hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y se respete el
principio de solidaridad. Así, el artículo 54 de la
Ley 383 de 1997 determinó que las normas de procedimiento, sanciones,
determinación, discusión y cobro del libro quinto del estatuto tributario, “serán
aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes
a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en
las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993”.
Lo que quiere decir, que las EPS, así como los demás actores recaudadores del
sistema, tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer
efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal.
5.6. Por las razones expresadas, a juicio de la
Corte es desproporcionado que las EPS impongan la suspensión de la afiliación
a un asalariado y por esa línea, se nieguen a prestar ciertos servicios que
garantizan derechos derivados de la misma, como la calificación por invalidez, aún
cuando la mora de los aportes es imputable al patrono y las mismas Entidades
Promotoras de Salud son negligentes con la supervisión del recaudo.
6. Caso Concreto
6.1.
En el presente caso, se pretende establecer si ha existido violación de los
derechos fundamentales del accionante, a quien la entidad demandada le negó la
calificación por pérdida de capacidad laboral, argumentando la suspensión de la
afiliación por mora patronal en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad
Social en Salud.
De
las pruebas que obran en el expediente, se tiene que el señor Arenas Dueñas ha
padecido de una hipoacusia profunda bilateral de orden neurosensorial desde el
año 2010, que con el paso del tiempo ha venido agudizándose y con ella
incrementándose su discapacidad. De tal forma que, estando vinculado como
trabajador asalariado y afiliado a SaludCoop EPS, el 12 de enero de 2012
solicitó la calificación de su pérdida de capacidad laboral a dicha entidad,
recibiendo una negativa de parte de la misma al encontrarlo suspendido en el
Sistema por problemas con el pago de las cotizaciones a cargo de su empleador.
Por su parte, SaludCoop EPS acreditó que el accionante
se encontraba desafiliado desde junio de 2012 por novedad de retiro reportada
por su empleador, sin aclarar, a pesar de lo solicitado por la
Sala, de qué forma se había surtido la desafiliación. Respecto de la
suspensión del señor Arenas Dueñas en el sistema, la demandada tampoco indicó
haber hecho uso de las herramientas de cobro coactivo dispuestas por el
legislador, en los casos de mora patronal.
Finalmente, la entidad tampoco demostró haber prestado
los servicios que quedaron pendientes y que fueron ordenados por el médico otólogo
el 17 de julio de 2012- los exámenes de audiometría y logoaudiometría con y sin
audífonos para el 24 de octubre de 2012 y la cita de control-. Tan solo
acreditó que el último procedimiento efectuado al accionante fue el 12 de junio
de 2012.
6.2. Por tal motivo, se tiene que el accionante se
encuentra desafiliado del sistema, sin haber sido calificado respecto de su
pérdida de capacidad laboral y sin haber recibido a plenitud, para la época en
que fue desafiliado, la atención que requería según los servicios que el médico
tratante ya había prescrito y que son afines a su patología. Adicionalmente, el
accionante cotizó a su fondo de pensiones solo hasta el mes de junio de 2012,
fecha en que también opero la desafiliación de su EPS y desde la cual se
encuentra sin trabajo.
6.2.1. En primer lugar, la
Sala habrá de pronunciarse respecto del derecho a la calificación por pérdida
de capacidad laboral del accionante.
Como bien fue reseñado, con el propósito de proteger
la buena fe del trabajador y la confianza depositada por él en su empleador, la
Corte ha sido enfática en manifestar que es excesivo que se imponga la
suspensión de la afiliación a un trabajador y a su grupo familiar por una conducta
imputable a su patrono, que no efectuó los aportes que le correspondían, y a la
propia EPS, que desatendió sus compromisos de vigilancia en el recaudo.
En ese orden, siendo el derecho a la calificación una
prestación inaugural a la afiliación y del cual dependen la satisfacción de
otras garantías fundamentales como la dignidad humana y el mínimo vital, es
ilegítimo que las EPS nieguen o demoren su concesión argumentando la suspensión
de la afiliación, toda vez que la operatividad de esta figura es considerada
por la Corte como desproporcionada en el caso de los trabajadores asalariados.
Por lo anterior, considera la
Sala que SaludCoop EPS ha vulnerado el derecho a la seguridad social del
accionante, al negarse a calificar su condición argumentando la suspensión en
el sistema, toda vez que le trasladó al señor Arenas Dueñas la negligencia del empleador
Servando Garzón por no efectuar las transferencias de los aportes obrero-
patronales, y a pesar de los múltiples pronunciamientos de la
Corte en este sentido, optó porque las consecuencias jurídicas de aquél
incumplimiento afectaran la afiliación del trabajador y su derecho a ser
calificado.
6.2.2. Por otro lado, la
Sala deberá pronunciarse respecto de los servicios que quedaron pendientes y
que fueron ordenados por el médico otólogo, consistentes en dos exámenes y una
cita de control.
Sobre
este asunto, se observa que la totalidad de los servicios médicos pendientes se
encuentran estrechamente relacionados con la patología por la que ha de ser
calificado el accionante, de modo que hacen parte de la prolija lista de
reportes y valoraciones que la EPS requiere, en principio, para completar un
diagnóstico definitivo en orden a garantizar el derecho a la calificación del mismo.
Sin
embargo, no pasa desapercibido para la Sala que el diagnóstico definitivo y
actualizado del peticionario deba determinarse mediante otro tipo de
procedimientos más o menos complejos que los ya autorizados, por lo que deberá
ser SaludCoop EPS, como la entidad calificadora, quien en virtud del Manual
Único de Calificación de Invalidez y el Decreto 2463 de 2001, adelante todas
las prácticas médicas necesarias con el fin de obtener un diagnóstico completo
y real sobre la patología del accionante, analizando la pertinencia de los
exámenes y la cita ya autorizada dentro del proceso de calificación.
Además
de practicar la valoración diagnóstica completa al accionante en los términos
anteriores, SaludCoop EPS deberá recepcionar todas aquellas historias clínicas e informes de los médicos y terapeutas
que lo han tratado, con el fin de considerarlas igualmente en el proceso de
calificación.
Expuesto lo anterior, la
Corte deberá revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar,
tutelar el derecho constitucional fundamental a la seguridad social del
accionante. En consecuencia, se ordenará a SaludCoop EPS, que adelante todos
los trámites pertinentes- médicos y administrativos-, sean estos previos, del
curso o posteriores al procedimiento, para que el señor Ernesto Francisco
Arenas Dueñas sea calificado bajo la responsabilidad de dicha entidad, por
funcionarios que representen a la misma y según los lineamientos legales del
artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias, así como
teniendo en cuenta todos los criterios técnico- científicos y éticos dispuestos
por el Manual Único de Calificación de Invalidez y demás normas concordantes.
Para el cumplimiento de la
orden, la demandada tendrá un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir
de la notificación de la presente sentencia.
Igualmente,
en virtud del Manual Único de Calificación de Invalidez y el Decreto 2463 de
2001, SaludCoop EPS deberá adelantar todas las prácticas médicas necesarias con
el fin de obtener un diagnóstico completo, real y actualizado sobre la
patología del accionante previamente a la calificación, analizando la
pertinencia de los exámenes de audiometría y logoaudiometría con y sin
audífonos y la cita de control con su otólogo tratante. Además, deberá recepcionar
todas aquellas historias clínicas e informes de los
médicos y terapeutas que lo han tratado, con el fin de considerarlas igualmente
en el proceso de calificación.
En
tal sentido, el recaudo de todas estas pruebas, -historias clínicas, reportes,
valoraciones, exámenes médicos periódicos; y, en general, todos los soportes
necesarios y que hagan falta para calificar cabalmente la pérdida de capacidad
laboral del señor Ernesto Francisco Arenas Dueñas - según el Decreto 2463 de
2001 y el Manual Único de Calificación de Invalidez deberá efectuarse en los
sesenta (60) días siguientes a la notificación de la presente sentencia.
Finalmente, de
todas las gestiones que realice la EPS dará cuenta en forma inmediata al juez
de primera instancia, quien verificará el cumplimiento efectivo de las órdenes
de protección.
IV. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la orden de suspensión del trámite de
revisión en la tutela de Ernesto Francisco Arenas Dueñas contra SaludCoop EPS
dictada mediante providencia del 17 de mayo de 2013, para en su lugar resolver
de fondo con las pruebas allegadas durante el mismo.
SEGUNDO.- REVOCAR la decisión adoptada el
20 de diciembre de 2012 por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones
de Conocimiento de Bogotá, que denegó el amparo a los derechos fundamentales
invocados, dentro del trámite de la acción de tutela
instaurada por Ernesto Francisco Arenas Dueñas contra SaludCoop EPS. En su
lugar, CONCEDER el amparo a los derechos
fundamentales a la seguridad social del accionante.
TERCERO.- ORDENAR  al representante legal de SaludCoop EPS, que dentro de los sesenta
(60) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a recaudar
las historias clínicas, reportes, valoraciones, exámenes médicos periódicos; y,
en general, todas las pruebas necesarias y que hagan falta, según el Decreto
2463 de 2001 y el Manual Único de Calificación de Invalidez para calificar cabalmente
la pérdida de capacidad laboral del señor Ernesto Francisco Arenas Dueñas.
Para el efecto, la entidad deberá adelantar todas las prácticas médicas necesarias con el fin de obtener
un diagnóstico completo, real y actualizado sobre la patología del accionante
previamente a la calificación, analizando la pertinencia de los exámenes de
audiometría y logoaudiometría con y sin audífonos y la cita de control con su
otólogo tratante. Además, deberá recepcionar todas aquellas historias clínicas e informes de los médicos y terapeutas
que lo han tratado, con el fin de considerarlas igualmente en el proceso de
calificación.
CUARTO.- ORDENAR
al representante legal de
SaludCoop EPS, que dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de
esta sentencia, proceda a adelantar todos
los trámites pertinentes- médicos y administrativos-, sean estos previos, del
curso o posteriores al procedimiento, para que el señor Ernesto Francisco
Arenas Dueñas sea calificado bajo la responsabilidad de dicha entidad, por
funcionarios que representen a la misma y según los lineamientos legales del
artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias, así como
teniendo en cuenta todos los criterios técnico- científicos y éticos dispuestos
por el Manual Único de Calificación de la
Invalidez y demás normas concordantes. En todo caso, el dictamen que califique
la pérdida de capacidad laboral del accionante deberá estar listo a más tardar
dentro del plazo previsto en este numeral.
QUINTO.- ORDENAR
al representante legal de
SaludCoop EPS, que de todas las gestiones que realice la entidad dará cuenta en
forma inmediata al juez de primera instancia, quien verificará el cumplimiento
efectivo de las órdenes de protección. En todo caso, deberá reportar el estado del proceso de
calificación del accionante, los días treinta (30) de cada mes, durante los
siguientes 3 meses.
SEXTO.- Por
secretaría, líbrese la comunicación prevista en el Artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos, mediante auto del 15
de febrero de 2013, notificado el 07 de marzo de 2013.
[2] A partir de la
Historia Clínica del accionante, aportada con el escrito de tutela, se señala
como fecha de nacimiento del señor Arenas Dueñas el 17 de agosto de 1965, folio
41 y 44, cuaderno principal.
[3] Folios 9 y 34
del cuaderno principal.
[4] Folio 119
Ibídem. Fallo proferido el 17 de junio de 2010.
[5] Folios 18 y 19
Ibídem.
[6] En la
actualidad, según el registro web del Fosiga, el accionante se encuentra
desafiliado del Sistema de Salud y conforme consta en los folios 135
a 143, registró afiliación en calidad de cotizante dependiente  hasta el 1 de
junio de 2012, de acuerdo con la novedad de retiro reportada por su empleador
en el último aporte realizado mediante planilla cancelada el 23 de julio de
2012.
[7] Según consta en
el expediente, la respuesta de la accionada llegó oportunamente al Centro de
Servicios del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, el 10 de diciembre de 2012;
sin embargo, esta dependencia lo remitió 11 días después al Juzgado
correspondiente.
[8] Esta orden
médica fue autorizada el 23 de julio de 2012. Folio 19 Ibídem.
[9] Cuyas
funciones respecto de la administración del Régimen de Prima Media con
Prestación Definida fueron trasladadas a COLPENSIONES según la
Ley 1151 de 2007 y el Decreto 2013 de 2012.
[10] El 15 de mayo
de 2013, vencido el término probatorio, la
Secretaría General de esta Corporación informó que no se había recibido
respuesta alguna por las entidades oficiadas. Folio 134 del cuaderno de la
Corte en sede de revisión.
[11] Como soportes
de su respuesta, la entidad adjuntó la historia laboral del señor Arenas Dueñas
y su certificado de afiliación.
[12] La respuesta
consta de 4 folios, con extractos de su historia clínica y los servicios
autorizados, así como con la certificación de afiliación del accionante.
[13] Sobre el
particular, la jurisprudencia constitucional ha
estimado que en este tipo de casos los requisitos de procedibilidad excepcional
de la acción de tutela deben ser analizados de manera menos estricta, por
cuanto se encuentran involucrados los derechos fundamentales de personas en
situación de debilidad manifiesta por su discapacidad física o psíquica, las
cuales son sujetos de especial protección. Al respecto pueden verse las sentencias T-859 de 2004
M.P. Clara Inés Vargas Hernández y la T-108 de 2007
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[14] “Artículo  41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin
de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de
la Constitución Política, la
Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes
asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del
plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades
promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace
la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya
incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser
atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya
sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso
de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada
de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus
usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro
del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados
con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y
entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados
con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
[15] Según las
prestaciones incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud del Acuerdo 29 de
2012 anexo 2, unificadas definitivamente mediante el Acuerdo 032 de 2012 para
el régimen contributivo y subsidiado, el examen de audiometría se identifica
con el CUPS 954107 y el de logoaudiometría con el 954301; asimismo las consultas
por control o seguimiento por medicina especializada con el número 890302.
[16] Al respecto, es de advertir que la misma norma
constitucional le impone al Estado “organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad…” ;
conforme al Literal a) del artículo 2° de la
Ley 100 de 1993 “por el cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones” la eficiencia, precisamente, hace
referencia a la mejor utilización social y económica
de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que
los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma
adecuada, oportuna y suficiente.
[17] Sentencia T-1040 de 2008 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[18] El sistema fue estructurado con los siguientes
componentes: (i) el Sistema General en Pensiones, (ii) el Sistema General en
Salud, (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y (iv) los Servicios
Sociales Complementarios.
[19] Para un
desarrollo más extenso sobre este tema, se sugieren las Sentencias T- 176 de
2011 y T-1040 de 2008.
[20] Su regulación se encuentra contenida no solo
en la Ley 100 de 1993, sino en el Decreto 1295 de 1994, el Decreto 917 de 1999,
Manual Único de Calificación de Invalidez, el Decreto 2463 de 2001 y la
Ley 776 de 2002.
[21] Ver artículos
2, 5 y 7 del Decreto 1295 de 1994 y artículo 1° de la
Ley 776 de 2002.
[22] Ver los artículos 38 y 206 de la
Ley 100 de 1993, así como el artículo 40 del Decreto
Ley 1295 de 1994.
[23] Artículo 2 del Decreto 917 de 1999.
[24] El artículo 5
del Manual Único de Calificación, el 41 de la ley 100 de 1993 y el 12 del
decreto 1295 de 1994, adjudican la responsabilidad de la
Calificación del origen y el grado de invalidez a diversas entidades que
integran el Sistema General de Seguridad Social a favor de sus afiliados.
[25] “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y
funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”.
[26] Ver artículo 7
del Manual Único de Calificación de la
Invalidez.
[27] Articulo 4 y 5
del Manual Único de Calificación
[28] Sobre este punto, en Sentencia T-038 de 2011, la
Corte señaló que “(…) la vulneración de los
derechos fundamentales por la negación del derecho a la valoración no sólo
ocurre cuando ésta se niega, sino cuando no se practica a tiempo, complicando
en algunos casos la situación del afectado. En ambas situaciones la
consecuencia de negarlo o dilatarlo en el tiempo afecta gravemente a la dignidad
humana poniendo a quien pretende ser beneficiario de la pensión de invalidez en
una grave situación de indefensión”.
[29] “Por medio del
cual se reglamenta la afiliación al Régimen de
Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio
público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés
general, en todo el territorio nacional”.
[30] Boletín
Jurídico No. 23, enero a marzo de 2012. Superintendencia Nacional de Salud,
Oficina Jurídica.
[31] Según las
normas vigentes las funciones básicas de las EPS son la de “organizar y
garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud
Obligatorio a los afiliados (numeral 3 del artículo 178 de la
Ley 100)” y la de “Administrar el riesgo en salud de sus afiliados, procurando
disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de
enfermedad…” (literal b, artículo segundo del decreto 1485 de 1994). Las EPS en
cada régimen “son las responsables de cumplir con las funciones indelegables
del
aseguramiento” (artículo 14 de la
Ley 1122) por lo cual se consideran aseguradoras. Ellas ofrecen un plan de
seguros especial completamente regulado por el Estado.
[32] Ver el
Articulo 207 de la ley 100 de 1993.
[33] Ver el
Artículo 206 Ibídem.
[34] Artículo 164 de la
Ley 100 de 1993. En el Sistema General de Seguridad en Salud, las
Empresas Promotoras de Salud no podrán aplicar preexistencias a sus afiliados.
El
acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se
afilien al Sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en
ningún caso podrán exceder 100* semanas de afiliación al sistema, de las cuales
al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos
menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte
del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad socioeconómica.
[35] Respecto de
las prestaciones que demandan además de la afiliación, cierta permanencia en el
sistema y cotizaciones uniformes, pueden exponerse las incapacidades por
enfermedad general que, según el numeral 1 del artículo 3 del Decreto 47 de
2000, exigen 4 semanas de cotización ininterrumpida y completa. Asimismo, el
pago de la licencia de maternidad sea este parcial o total, según ha sido
analizado por la Corte, también depende de la afiliación y la cantidad de
cotizaciones aportadas.
[36] M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[37] Corte
Constitucional. Sentencia T-606 de 1996.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[38] La Corte ha sostenido dos tesis en sus decisiones de
tutela frente a la mora patronal. La primera puede analizarse en las sentencias
T-057 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-406 de 1993, y T-669 de 1997
M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-154A de 1995 y T-158 de 1997
M.P. Hernando Herrera Vergara, T-072 de 1997
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-202 de 1997
M.P. Fabio Morón Díaz, en donde se dispone que, con base en los principios de
continuidad de los servicios públicos y el derecho irrenunciable a la seguridad
social, la EPS debe continuar prestando eficientemente el servicio médico a los
afiliados y ejercer los mecanismos tendientes al cobro. Por el contrario, la
segunda tesis considera que si por descuido o dolo del empleador aquel no
realiza los correspondientes traslados, él debe prestar directamente los servicios
médicos. (Sentencias T-330 de 1994 y T-01 de 1995,  M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, T-341 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-571 de 1994  y
T-131 de 1995M.P. Jorge Arango Mejía, T-005 de 1995 y T-287 de 1995
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Pese a que ambas posturas enfatizan y
diferencian las consecuencias sobre la mora patronal, están plenamente de
acuerdo en la premisa inicial del juicio,  y es que en ningún caso puede
oponerse al trabajador la irresponsabilidad o negligencia de su patrono, sea
porque aquél tenga la posibilidad de acudir ante la
EPS o ante el mismo empleador.
[39] Sentencia T-323 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Se reiteró
en la sentencia T-299 de 1997.