T-501-18
Sentencia T-501/18
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Régimen
legal para determinar la forma en que habrán de realizarse los pagos de
cotización para trabajador dependiente y trabajador independiente
SISTEMA
GENERAL DE PENSIONES-Clasificación de los afiliados
SISTEMA
GENERAL DE PENSIONES-Forma en la que se efectúan las cotizaciones y
consecuencias de su incumplimiento
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Interpretación
de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3085 de 2007 respecto al pago de aportes al
sistema pensional por parte de los trabajadores independientes
Referencia:
Expediente T-6.855.684
Acción de tutela presentada por Jaime Alberto Campos Jácome
en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)
Magistrado Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil
dieciocho (2018)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo
Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En la revisión del fallo de tutela proferido por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de mayo de
2018, que revocó el dictado por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de la
misma ciudad el 20 de abril anterior, en el trámite del amparo constitucional
promovido por Jaime Alberto Campos Jácome en contra de la Administradora
Colombiana de Pensiones (Colpensiones).
I. ANTECEDENTES
1.
La solicitud
El 6 de
abril de 2018, el ciudadano Jaime Alberto Campos Jácome, actuando en nombre
propio, promovió acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de
Pensiones, en adelante, Colpensiones, en procura de obtener la protección de
sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo
vital y a la seguridad social, presuntamente
vulnerados por esa entidad, como consecuencia de negarse a liquidar los aportes
que, como trabajador independiente, omitió realizar durante el período
comprendido entre el 1º de febrero de 2003 y el 31 de julio de 2006, junto con
los respectivos intereses de mora, para que, una vez saldada esa obligación, pudiera
acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación.
2. Hechos relevantes y pretensiones
2.1. El señor Jaime
Alberto Campos Jácome nació el 12 de agosto de 1933, por lo que, actualmente,
cuenta con 85 años de edad. Comoquiera que al entrar en vigencia el Sistema
General de Pensiones[1]
tenía más de 40 años de edad, fue sujeto del régimen de transición[2]. Sin embargo, solo conservó ese
beneficio hasta el 31 de julio de 2010, pues al momento de entrar en vigor el Acto
Legislativo 01 de 2005[3],
no contaba con las 750 semanas  exigidas para que se le extendiera dicho régimen
hasta el 31 de diciembre de 2014.
2.2. De acuerdo con el
resumen de su historia laboral expedido por Colpensiones[4], tiene acreditadas un total de 1.197
semanas cotizadas al régimen de prima media con prestación
definida, discriminadas así: (i) 565 corresponden a aportes realizados
a Cajas de Previsión Social dentro del período comprendido entre el 14 de enero
de 1956 y el 6 de diciembre de 1977; (ii) 74.14 equivalen a
cotizaciones efectuadas como trabajador dependiente entre el 1º de marzo de
1983 y el 31 de julio de 1984; y (iii) 558 corresponden a tiempos
cotizados como trabajador “independiente” desde el 1º de julio de 2006 hasta el
28 de febrero de 2018.
2.3. Luego de que Colpensiones le negara en dos oportunidades el
reconocimiento de la pensión de jubilación por no acreditar el número de
semanas exigidas para obtener dicha prestación[5], el 13 de septiembre de 2017, en
ejercicio del derecho de petición, el actor le solicitó a esa entidad que le
liquidara la suma adeudada por concepto de aportes que omitió realizar como
trabajador independiente entre el 1º de febrero de 2003 y el 31 de julio
de 2006, junto con los respectivos intereses de mora, a efectos de que
fueran convalidados en su historia laboral para obtener el reconocimiento de la
pensión de jubilación por aportes[6].
2.4. En respuesta a su solicitud, la cual solo se emitió de fondo
después de notificado el auto admisorio de la demanda de tutela[7], el 13 de abril de
2018 Colpensiones le informó que no era posible acceder a lo pretendido, toda
vez que el pago de aportes extemporáneos como trabajador independiente solo era
viable por aquellos ciclos de cotización posteriores a la entrada en vigencia
del Decreto 3085 del 15 de agosto de 2007[8], norma que estableció la
causación de intereses moratorios a partir del vencimiento del plazo para realizar
el aporte. Por lo tanto, le indicó que, siendo los períodos en mora anteriores
a esa fecha, cualquier pago que hiciera con el fin de convalidarlos no serían
aplicados a su historia laboral.
2.5. Inconforme con dicha decisión, promovió la presente acción
de tutela, en procura de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la
vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social, de tal suerte que
se ordenara a Colpensiones liquidar el valor de los aportes que, como
trabajador independiente, dejó de realizar desde el 1º de febrero de 2003 hasta el 31 de julio de 2006, sobre la
base de un salario mínimo mensual vigente de la época y junto con los
respectivos intereses de mora. Asimismo, que, una vez cancelada la suma
correspondiente, se contabilizaran dichos aportes para efectos del
reconocimiento de su derecho pensional.
2.6. Como fundamento del amparo constitucional deprecado, sostuvo
que a su avanzada edad (85 años) se le dificulta cada vez más seguir ejerciendo
la profesión de abogado y, como tal, continuar cotizando al sistema general de
pensiones, por lo que su digna subsistencia depende necesariamente del
reconocimiento de la pensión de jubilación, prestación a la que podría acceder
si se le permite efectuar el pago de la suma adeudada y este es aplicado a los ciclos
en mora en su historia laboral, pues solo de esa manera recobraría el régimen
de transición y obtendría el derecho con la acreditación de 1000 semanas
cotizadas.
3. Trámite procesal y respuesta a la acción de tutela
Por
medio de Auto del 10 de abril de 2018, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito
de Bogotá admitió la acción de tutela y, con el fin de conformar debidamente el
contradictorio, ordenó correr traslado de la misma a Colpensiones, a fin de que
se pronunciara acerca de los hechos que la motivaron y las pretensiones
incoadas.
3.1.
Administradora Colombiana de Pensiones
(Colpensiones)
Dentro de término concedido para
el efecto, el director de acciones constitucionales de la Gerencia de Defensa
Judicial de Colpensiones dio respuesta a la acción de tutela, solicitando que
se negara el amparo invocado por la parte actora, en razón a que, de acuerdo al
concepto núm. 2012045385-000 del 5 de septiembre de 2013, emitido por la Superintendencia
Financiera de Colombia, no es posible realizar la liquidación de aportes en
mora correspondientes a períodos anteriores a la fecha de expedición del
Decreto 3085 del 15 de agosto de 2007, toda vez que antes de su entrada en
vigencia no se generaban intereses de mora por este concepto.
Sobre
esa base, concluyó que, si el actor se encuentra en desacuerdo con la decisión
adoptada por la entidad, deberá agotar los medios ordinarios de defensa dispuestos
para la protección de sus derechos, pues la acción de tutela no es el mecanismo
judicial idóneo para dirimir la controversia suscitada.
II. DECISIONES JUDICIALES
1. Primera instancia
El Juzgado Catorce Laboral del
Circuito de Bogotá, en sentencia proferida el 20 de abril de 2018, concedió
el amparo constitucional deprecado y, en consecuencia, ordenó a la entidad
demandada proceder a liquidar, mediante cálculo actuarial, el valor de los
aportes que el actor omitió realizar del 1º de febrero de 2003 al 31 de julio
de 2006, junto con los respectivos intereses de mora, a fin de que, efectuado
el pago correspondiente, fuera aplicado a su historia laboral para subsanar los
tiempos de cotización dejados de cancelar.
Para tal efecto, con apoyo en los
fundamentos jurídicos de la Sentencia T-377 de 2015, manifestó lo siguiente:
“el art. 7 del
Decreto 3085 de 2007 establece que los trabajadores independientes sí pueden
cancelar los intereses moratorios que surgen por el no pago de los aportes
pensionales, los cuales serán contabilizados desde el momento en que se tenía
la obligación de efectuarlos, por lo que actualmente resulta procedente que el
afiliado, pese a no haber realizado su cotización oportunamente, a través de la
actualización de dichas sumas y del pago de intereses moratorios, salde la
deuda existente con el sistema general de pensiones y que en su momento omitió
cancelar”.
2. Impugnación
La
anterior decisión fue recurrida oportunamente por la parte accionada, quien se
ratificó en todo lo expuesto en su escrito de respuesta a la acción de tutela
y, reafirmó, que solo se podrá efectuar el pago retroactivo de aportes pensionales
extemporáneos por aquellos ciclos de cotización posteriores a la entrada en
vigencia del Decreto 3085 de 2007, norma que estableció la causación de intereses
moratorios a partir del vencimiento del plazo para asumir la obligación.
3. Segunda instancia
Al
resolver la impugnación, la Sala Laboral de Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, en sentencia del 24 de mayo de 2018, revocó la
decisión del a-quo y, en su lugar, negó por improcedente la
acción de tutela, tras considerar que la recuperación de tiempos dejados de
cotizar al sistema general de pensiones es una aspiración a la que no se puede
accederse por vía del amparo constitucional, sino a través de los medios
ordinarios de defensa dispuestos para tal fin.
III. REVISIÓN DEL PROCESO DE
TUTELA POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Remitido
el expediente de tutela de la referencia a la Corte Constitucional para su
eventual revisión, la Sala de Selección Número Siete, mediante Auto del 27 de
julio de 2018, notificado el 13 de agosto siguiente, decidió seleccionarlo y
asignar su conocimiento a la Sala Tercera de Revisión.
Conforme con lo anterior, procede
esta Sala a dictar sentencia dentro del proceso de tutela T-6.855.684.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar las
decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en
cumplimiento del Auto del 27 de julio de 2018,
dictado por la Sala de Selección Número Siete
de esta corporación.
2. Planteamiento del problema jurídico
2.1. De acuerdo con la situación fáctica descrita en los
antecedentes de esta providencia, el problema jurídico que le corresponde
resolver a la Corte en el presente caso consiste en determinar si Colpensiones
vulneró los derechos fundamentales a la vida
digna, al mínimo vital y a la seguridad social del ciudadano Jaime Alberto Campos Jácome, como consecuencia de negarse a
liquidar la deuda que actualmente tiene con esa entidad respecto de los aportes
que omitió realizar como trabajador independiente durante el período
comprendido entre el 1º de febrero de 2003 y el
31 de julio de 2006, a fin de que, una vez efectuado el pago de la suma
correspondiente –incluidos los intereses de mora causados–, este le sea
aplicado con efecto retroactivo a los ciclos vencidos en su historia laboral.
2.2. Con el
propósito de resolver dicho interrogante, previamente, la Sala Tercera de
Revisión abordará los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional
de la acción de tutela ante la existencia de otros medios judiciales de defensa;
(ii) el marco normativo que regula la afiliación y cotización al Sistema
General de Pensiones de los trabajadores dependientes e independientes; y (iii)
las reglas establecidas por la Corte Constitucional, en casos semejantes,
respecto del pago extemporáneo de aportes por los trabajadores independientes y
su aplicación retroactiva a los períodos reportados en mora en la historia
laboral.
3. Procedencia de la acción de tutela
3.1. Legitimación por activa
3.1.1.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es
un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera
que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u omisiones de las
autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares, en los casos
específicamente previstos por la ley.
3.1.2.
En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de
1991, por el cual se reglamenta el ejercicio de la acción de tutela, establece
lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en
todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el defensor del pueblo
y los personeros municipales.”
3.1.3.
En el caso sub judice, el demandante es un ciudadano mayor de edad que
actúa, por sí mismo, en defensa de sus derechos e intereses, razón por la cual
se encuentra legitimado en la causa por activa para promover el presente amparo
constitucional.
3.2. Legitimación por pasiva
3.2.1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º
y 2 del Decreto 309 de 2017[9],
la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) es una entidad pública
de carácter especial que tiene por objeto la administración del régimen de
prima media con prestación definida del sistema general de seguridad social.
3.2.2. En ese orden, según lo dispuesto en el artículo 5°
del Decreto 2591 de 1991, se encuentra legitimada como parte pasiva en el
presente asunto, dada su calidad de autoridad pública, y en la medida en que se
le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.
3.3. Subsidiariedad
3.3.1. Este tribunal ha
señalado, de manera reiterada y uniforme, que la acción de tutela es un
instrumento de defensa judicial dotado de un carácter subsidiario y residual,
en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y
sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales
fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos
expresamente previstos por el legislador.
3.3.2. El carácter
subsidiario y residual, significa entonces que solo es procedente
supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que
se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. A este respecto, el artículo 86 de la
Constitución Política señala expresamente que “esta acción solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”.
3.3.3. Bajo esa
orientación, se entiende que “la acción de tutela, en términos generales, no
puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o
complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos,
pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y,
menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos dentro de estos procesos para
controvertir las decisiones que se adopten”[10].
3.3.4. Así las cosas,
los conflictos jurídicos en los que se alegue la vulneración de derechos
fundamentales, en principio, deben resolverse a través de los distintos medios
ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos y, solo ante la
ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir,
de manera directa, a la acción de tutela.
3.3.5. Particularmente,
tratándose del reconocimiento y pago de prestaciones de carácter pensional,
en principio, esta acción tuitiva resulta improcedente por encontrarse
comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de desarrollo
progresivo, cuya protección debe procurarse a través de las acciones laborales
–ordinarias o contenciosas–, según el caso. No obstante, de manera excepcional,
se ha admitido su procedencia, cuando dichas acciones pierden eficacia jurídica
para la consecución del objeto que buscan proteger, concretamente, cuando un
análisis de las circunstancias fácticas del asunto en cuestión o de la
situación particular de quien solicita el amparo así lo determina. Tal es el
caso, por ejemplo, de las personas de la tercera edad o que por su
condición económica, física o mental se encuentran en situación de debilidad
manifiesta, puesto que someterlas a los rigores de un proceso judicial puede
resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías fundamentales.
3.3.6. En esta
oportunidad, encuentra la Sala que la decisión de Colpensiones de negarse a
liquidar la deuda que el actor mantiene con esa entidad por concepto de aportes
que omitió realizar al sistema general de pensiones antes de la entrada en
vigencia del Decreto 3085 de 2007 es susceptible de ser controvertida ante la
jurisdicción ordinaria laboral. Sin embargo, teniendo en cuenta que el actor es
una persona de 85 años de edad, es indudable que la exigencia de
agotar ese medio de defensa judicial resulta una medida ineficaz y desproporcionada,
pues bien es sabido que el término de duración de un litigio de esta naturaleza
podría superar su expectativa de vida haciendo nugatorio el goce efectivo de su
derecho pensional.
3.3.7.
Bajo ese entendido, la acción de tutela se erige en
el único mecanismo que reúne la idoneidad y celeridad necesarias para el
propósito de salvaguardar sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social.
3.4. Inmediatez
3.4.1. La eficacia de
la acción de tutela frente a la protección de los derechos fundamentales se
encuentra relacionada directamente con la aplicación del principio de la
inmediatez, presupuesto sine qua non de procedencia de dicha acción,
dado que su objetivo primordial se encuentra orientado hacia la protección
actual, inmediata y efectiva de derechos fundamentales. Bajo ese contexto, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que, siendo el elemento de la
inmediatez consustancial al amparo que este mecanismo brinda a los derechos de
las personas, ello necesariamente conlleva que su ejercicio deba ser oportuno y
razonable[11].
3.4.2. Respecto de la
oportunidad para su presentación, esta corporación ha sido enfática en señalar
que debe ejercitarse dentro de un término razonable que permita la protección
inmediata del derecho fundamental presuntamente trasgredido o amenazado, pues,
de lo contrario, el amparo constitucional podría resultar inocuo y, a su vez,
desproporcionado frente a la finalidad que persigue, que no es otra que la
protección actual, inmediata y efectiva de
los derechos fundamentales[12].
3.4.3. Sobre esa base,
será el juez de tutela el encargado de ponderar y establecer, a la luz del caso
concreto[13],
si la acción se promovió dentro de un lapso prudencial, de tal modo que, de un
lado, se garantice la eficacia de la protección impetrada y, de otro, se evite
satisfacer las pretensiones de aquellos que, por su desidia e inactividad,
acudieron tardíamente a solicitar el amparo de sus derechos.
3.4.4. Según se expuso previamente, mediante escrito del 20 de
febrero de 2018 Colpensiones dio respuesta a la solicitud presentada por el
actor el 13 de septiembre de
2017. Sin embargo, comoquiera que la misma no resolvió de manera clara, precisa
y congruente su requerimiento, el 13 de abril de 2018          –luego de
notificársele la admisión de la acción de tutela– dicha entidad emitió
respuesta de fondo en sentido desfavorable a sus pretensiones.
3.4.5. De este modo,
la Sala encuentra que la exigencia de inmediatez también se encuentra
debidamente acreditada en el asunto que se revisa, toda vez que el amparo
constitucional se promovió en un término razonable y proporcional al hecho que
originó la presunta vulneración, pues el actor radicó la correspondiente
demanda el 6 de abril de 2018, es decir, 1 mes y 16 días después de la primera
comunicación remitida por Colpensiones en respuesta a su solicitud de
liquidación de aportes pensionales extemporáneos.
4. Marco normativo que regula la
afiliación y la cotización al Sistema General de Pensiones de los trabajadores dependientes
e independientes
4.1. La afiliación:
clasificación de los afiliados
4.1.1. En desarrollo del
artículo 48 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la
Ley 100 de 1993, a través de la cual se creó el sistema de seguridad social
integral, orientado a procurar el bienestar y el mejoramiento de la calidad de
vida de las personas mediante la protección de las contingencias que los
afectan, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica.
Bajo esa orientación, el diseño acogido por dicho estatuto para implementar el
sistema de seguridad social integral, se estructuró a partir de cuatro
componentes básicos: (i) el sistema general de salud; (ii) el
sistema general de pensiones; (iii) el sistema general de riesgos
profesionales y (iv) los servicios sociales complementarios definidos en
la misma ley.
4.1.2. Particularmente y
por interesar a esta causa, el Sistema General de Pensiones, “tiene por objeto
garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la
vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones [a que haya lugar], así como propender por la ampliación
progresiva de la cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un
sistema de pensiones”[14].
4.1.3. Dicho sistema está
compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten: (i) el
régimen solidario de prima media con prestación definida y (ii) el
régimen de ahorro individual con solidaridad. En cada uno de estos, la afiliación
junto con la consecuente obligación de realizar aportes o cotizaciones,
constituyen la fuente de su financiamiento, así como del reconocimiento y pago
de las pensiones y otras prestaciones a que haya lugar. Lo anterior, sin
perjuicio del cumplimiento de requisitos específicos que la ley exige para
obtener determinadas prestaciones y que, de no encontrarse acreditados, tornan
improcedente cualquier solicitud pensional.
4.1.4. Dentro de ese
contexto, la Ley 100 de 1993, en su redacción original del artículo 15,
distinguió dos tipos de afiliados al Sistema General de Pensiones: (i) afiliados
obligatorios y (ii) afiliados voluntarios. A la primera
de dichas categorías pertenecen todas aquellas personas vinculadas mediante
contrato de trabajo o como servidores públicos y los grupos de población que
por sus características y condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser
beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de
acuerdo con las disposiciones presupuestales. Por su parte, se consideran
afiliados voluntarios a luz de dicho ordenamiento, los trabajadores
independientes y, en general todas las personas naturales residentes en
el país y los colombianos domiciliados en el exterior que no tengan la calidad
de afiliados obligatorios y no que no encuentren expresamente excluidos por la
ley, así como los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo
permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de
origen o de cualquier otro.
4.1.5. Sin embargo, a
partir de la reforma introducida por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003[15]
–actualmente vigente–, el legislador equiparó el estatus de afiliación de los
trabajadores dependientes e independientes respecto de su obligación de
pertenecer al sistema y, por tanto, dispuso que pasarían de ser afiliados
voluntarios para convertirse en afiliados obligatorios, pero con la precisión
de que las administradoras no podían negar su afiliación ni exigirles
requisitos distintos a los expresamente previstos por las normas que los rigen
(L. 100 de 1993, art. 15 modificado).
4.1.6. Así las cosas, desde
la entrada en vigencia de la citada ley, los trabajadores que desarrollen
alguna actividad económica en forma autónoma y bajo su propio riesgo, se
encuentran necesariamente forzados a cotizar al Sistema General de Pensiones, de
ahí que sean los únicos responsables de asumir el pago total de sus aportes y,
por tanto, del déficit,
insuficiencia o precariedad en el número mínimo de semanas exigido para obtener
el reconocimiento de determinadas prestaciones. En ese sentido, no se trata
entonces de la simple voluntad espontánea de esta categoría de afiliados de
contribuir al sistema, sino de una verdadera obligación legal cuyo
incumplimiento, en todo caso, genera consecuencias disímiles en comparación con
los trabajadores dependientes, como pasa a explicarse a continuación.
4.2. La forma en que se
efectúan las cotizaciones y las consecuencias de su incumplimiento
4.2.1. Las cotizaciones
constituyen la fuente de financiamiento de las pensiones y demás prestaciones
establecidas en el Sistema General de Pensiones. Se trata, entonces, del pago
mensual que debe efectuarse durante toda la vida laboral del afiliado, equivalente
a un porcentaje de los ingresos que percibe, recursos que constituyen
verdaderas contribuciones parafiscales, tal y como lo ha entendido este
tribunal[16].
4.2.2. En cuanto a la
forma como deben efectuarse las cotizaciones, la normatividad vigente prevé distintas
reglas según si se trata de trabajadores dependientes o independientes.
4.2.3. En el caso de los trabajadores
dependientes –sean públicos o privados–, el artículo 22 de la Ley 100 de
1993 dispone que estos realizarán sus aportes mes vencido por intermedio del
empleador, quien es el legalmente obligado a descontar de su salario el monto
de la cotización y de trasladar dicha suma al correspondiente fondo de
pensiones.[17]
Conforme con dicha obligación, en el evento en que los aportes no sean
consignados dentro del plazo señalado para el efecto, el artículo 23 siguiente,
prevé que se generará un interés moratorio  a cargo del empleador incumplido, “igual
al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios”[18].
4.2.4. Por su parte, en lo
que respecta a los trabajadores independientes, la Ley 100 de 1993, en
su texto original, se limitó a establecer un marco general sobre la forma como
estos afiliados habrían de efectuar las cotizaciones al sistema, dejando
abierta la posibilidad de que, por vía reglamentaria, el Ejecutivo regulara
otros aspectos operativos.
4.2.5. Fue así como en
ejercicio de dicha potestad, el presidente de la República expidió el Decreto
Reglamentario 692 de 1994[19],
por medio del cual reglamentó parcialmente la Ley 100 de 1993 y, en particular,
el Sistema General de Pensiones. En lo que interesa al presente
pronunciamiento, en su artículo 28 dispuso que, “tratándose de afiliados
independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora,
toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no
por mes vencido” (negrilla fuera de texto).
4.2.6. De igual forma,
mediante el Decreto Reglamentario 1406 de 1999[20],
en similares términos estableció que “los trabajadores independientes deberán
presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las
respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada.
Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán
al mes siguiente” (art. 35).
4.2.7. Del contenido de
las citadas disposiciones se desprende, entonces, que el propósito de dicha
reglamentación fue el de que los trabajadores independientes no fueran
sancionados pecuniariamente por el incumplimiento en el pago de sus aportes,
dado que este se realizaría de forma anticipada y no por mes vencido   –a
diferencia de los trabajadores dependientes–, de suerte que fuera posible el
pago extemporáneo de períodos vencidos pero sin que ello surtiera efectos
retroactivos, comoquiera que aplicaría únicamente a ciclos futuros[21].
4.2.8. Sin embargo, esta
regla en torno a la imposibilidad del pago extemporáneo de aportes con efectos
retroactivos fue tácitamente derogada por lo dispuesto en el artículo 7º del
Decreto Reglamentario 3085 de 2007, en el cual se estableció la causación
de intereses moratorios a cargo de los trabajadores independientes cuando
efectuaran el pago tardío de sus cotizaciones, es decir, con posterioridad al
plazo señalado para el efecto. Textualmente, el mencionado artículo 7º dispuso
lo siguiente:
“Artículo
7°. Causación de intereses de mora. Los intereses de mora, se
generarán a partir de la fecha de vencimiento del plazo para efectuar el pago
de los aportes, salvo que el trabajador independiente realice este pago a
través de entidades autorizadas por la Ley para realizar el pago en su nombre,
caso en el cual los intereses de mora se causarán teniendo en cuenta la fecha
de vencimiento de los pagos de la entidad que realice los aportes por cuenta
del trabajador independiente”.
4.2.9. En
consonancia con la anterior disposición, la Ley 1753 de 2015 (Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018), al fijar una nueva regulación respecto del
Ingreso Base de Cotización (IBC) de los trabajadores independientes –por cuenta
propia y con contrato diferente al de prestación de servicios–, determinó que
este grupo de afiliados cotizaría “mes vencido” sobre
un IBC mínimo del 40% del valor mensual de sus ingresos, sin incluir
el IVA[22].
4.2.10.
En ese orden de ideas, antes de que se expidiera la Ley 797 de 2003, los
trabajadores independientes contribuían al sistema de pensiones de manera
voluntaria y, como tal, asumían el pago total de las cotizaciones de forma
anticipada, sin que hubiere lugar a la liquidación de intereses de mora en el
evento en que incumplieran con el pago oportuno de sus aportes.
Posteriormente,
a partir de la entrada en vigencia de la mencionada ley, se igualó la situación
de los trabajadores dependientes e independientes y, en consecuencia, surgió
para estos últimos la obligación legal de cotizar al sistema pensional. Sin
embargo, de forma paralela a dicha regulación, no se creó un mecanismo que les permitiera
saldar los períodos en mora –como ya existía para el resto de trabajadores–,
deficiencia que vino a corregirse con la expedición del Decreto Reglamentario 3085
de 2007, el cual estableció la causación de intereses moratorios también
respecto de los trabajadores independientes, calculados desde el momento del vencimiento
del plazo para efectuar el aporte correspondiente. En tal virtud, actualmente,
un trabajador independiente que no haya realizado oportunamente sus cotizaciones
puede saldar la deuda pensional y, obtener, luego del pago de los respectivos
intereses, el reconocimiento de los períodos que dejó de cotizar para que sean aplicados
y contabilizados en su historia laboral.
4.2.11.
Sin embargo, esta posibilidad ha suscitado dificultades prácticas debido a las
diversas interpretaciones en torno a la imputación con efectos retroactivos del
pago extemporáneo de aportes, es decir, si este se aplica únicamente a los ciclos
reportados en mora con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 3085 de
2007 que, valga reiterar, permitió a los trabajadores independientes la cancelación
de períodos vencidos junto con el pago de intereses de mora[23],
o si, de igual manera, es conmutable a los tiempos dejados de cancelar a partir
de que cobró vigencia la Ley 797 de 2003, o sea, desde que surgió para este
grupo de afiliados la obligación de cotizar al sistema.
4.2.12. Sobre
esta discusión, la posición de este tribunal ha sido la de señalar, con
fundamento en el mandato contenido en el artículo 53 de la Constitución
Política, que debe seguirse la interpretación que resulta más favorable a los intereses
del trabajador y, por lo tanto, la que en mayor medida protege otras garantías
fundamentales como la seguridad social y el mínimo vital, conforme se expone en
seguida.
5. Las reglas establecidas por
la Corte Constitucional, en casos semejantes, respecto del pago extemporáneo de
aportes por los trabajadores independientes y su aplicación retroactiva a los
períodos reportados en mora en la historia laboral
5.1. Como ya se tuvo la oportunidad
de mencionar, según lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3085 de
2007, actualmente es factible que un trabajador independiente, a pesar de no
haber realizado las cotizaciones de forma oportuna, salde su deuda pensional
con el sistema, mediante el pago de la suma que resulte de liquidar el valor de
los ciclos vencidos –incluido el cálculo actuarial– más los respectivos
intereses de mora, de suerte que, realizado esto, obtenga el reconocimiento de
los períodos que laboró, pero que se abstuvo de cotizar cuando debía hacerlo.
5.2. Ahora bien, en cuanto
a los efectos que tendría el pago extemporáneo de dichos aportes, la
jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que este aplica a los
períodos en mora desde el momento en que, teniendo la obligación de cotizar, se
omitió hacer el pago correspondiente, esto es, a partir del 29 de enero de
2003, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 797 de 2003.
5.3. Lo anterior,
partiendo de la aplicación retrospectiva del Decreto 3085 del 15 de agosto de
2007, norma que introdujo la causación de intereses moratorios y, por ende, la
posibilidad de realizar aportes con posterioridad al vencimiento del plazo estipulado
para el efecto, no obstante que, antes de que entrara en vigor dicha medida, los
Decretos 692 de 1994 y 1406 de 1999 establecían que, como el pago de las
cotizaciones debía efectuarse de forma anticipada, aquellas que resultaran
extemporáneas serían abonadas a períodos siguientes.
5.4. Puntualmente, en la sentencia
T-377 de 2015[24]
la Sala Octava de Revisión se pronunció por primera vez sobre este asunto, a
propósito de la acción de tutela promovida por un trabajador independiente de
77 años de edad, a quien Colpensiones se negó a liquidarle los tiempos dejados
de cotizar entre enero de 2004 y junio de 2006 más los intereses
moratorios, por considerar que el pago extemporáneo de aportes no resultaba
admisible para los trabajadores independientes, de modo que cualquier cotización
que hiciere solo aplicaría a períodos futuros y no tendría, entonces, efectos
retroactivos ni podría convalidar ciclos vencidos. En esa oportunidad, la Corte
resolvió amparar el derecho fundamental a la seguridad social invocado por la
parte actora y, en consecuencia, le ordenó a Colpensiones liquidar la deuda
pensional del accionante –incluyendo el cálculo actuarial y los intereses de
mora–, de manera que le fuera posible saldar su acreencia y tener un reporte
actualizado de las semanas que efectivamente cotizó.
5.5. Los fundamentos
jurídicos de dicha decisión, fueron reiterados y explicados, recientemente, en
la sentencia T-150 de 2017[25],
proferida por la Sala Primera de Revisión, en los siguientes términos:
“Dentro de sus
consideraciones, la Sala señaló que el artículo 7 del Decreto 3085 de
2007 no prevé ninguna clase de
condicionamiento temporal y se limita a establecer en abstracto que se
generaran intereses de mora ante el incumplimiento del trabajador independiente
en efectuar el pago de sus aportes en el momento dispuesto para ello. Lo
anterior, por cuanto desde una interpretación exegética y literal de la norma,
resulta claro que los trabajadores independientes que incumplan con el pago de
sus obligaciones con el sistema podrán ponerse al día con su deuda, y además
como producto de una interpretación ad-contrarium, no se estima evidente
que la autoridad administrativa que reglamentó la materia hubiera pretendido
excluir expresamente la posibilidad de que esta misma prerrogativa fuera
aplicada a quienes tenían la obligación de cotizar desde la vigencia de la Ley
797 de 2003 y omitieron dicho deber con
anterioridad al Decreto 3085 de 2007; prohibiendo de esa forma que les fuera
posible saldar su deuda y poner fin a la obligación que en su momento
desacataron.
En estos términos, aclaró que aceptar el argumento
expuesto por la Superintendencia Financiera en sus conceptos sería tanto como
establecer una diferenciación desproporcionada e irrazonable entre los
trabajadores independientes que incumplieron su obligación de pagar a tiempo
sus aportes entre los años dos mil tres (2003) y dos mil siete (2007), y quienes
omitieron dicho deber legal con posterioridad a la entrada en vigencia del
Decreto 3085 de 2007. Esta distinción en la práctica permitiría que quienes se
encuentren en el primero de los eventos se vieran imposibilitados para sufragar
su deuda y, en consecuencia, advirtieran postergado en el tiempo u
obstaculizado, en algunos casos, el acceso a la eventual pensión a la que
pudieran tener derecho, al tiempo que los segundos, tendrían la opción de
cancelar las cotizaciones de los periodos que, por cualquier motivo, se
hubieran vencido, sin las consecuencias nefastas que una posición en contrario
acarrearía.
Por ello, afirmó la Sala de Revisión en la sentencia
T-377 de 2015 que una hermenéutica
favorable y retrospectiva de la disposición en estudio permitía concluir que
(i) desde que existe la obligación del trabajador independiente de realizar los
aportes, esto es, desde el veintinueve (29) de enero de dos mil tres (2003),
momento en el que la Ley 797 de 2003 entró
en vigencia y equiparó la obligación de los trabajadores dependientes e
independientes con respecto al deber de pertenecer al Sistema de Seguridad
Social en Pensiones, y (ii) ante el incumplimiento de su compromiso, se
configura la inobservancia de una obligación legal dada la naturaleza
parafiscal de los dineros de los aportes y, por tanto, al materializarse el
supuesto de hecho que prevé la norma, esto es, el vencimiento del plazo para
efectuar el pago, se constituye la mora y está puede y debe ser cancelada por
el afiliado con sus respectivos intereses y cálculo actuarial sin perjuicio de
la obligación de las entidades administradoras de fondos de pensiones de
proceder a su cobro coactivo. En otras palabras, con fundamento en el
derecho fundamental a la seguridad social y la especial connotación a los
recursos que se encuentran relacionados con el Sistema de Seguridad Social, surge la posibilidad y el deber de entrar a sufragar
con posterioridad los aportes al sistema que se omitieron pagar (pago
retroactivo contabilizado al periodo reportado), saldando las deudas y
obteniendo el reconocimiento de los periodos dejados de cancelar desde la
entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y proscribiendo la posibilidad de
imputar retroactivamente esos pagos a momentos anteriores a la entrada en vigor
de dicha ley”[26]
(negrilla fuera de texto).
5.6. Así las cosas, hasta
lo aquí expuesto, es menester concluir que a partir de la reforma introducida al
Sistema General de Pensiones por la Ley 797 de 2003, lo dispuesto en el Decreto
Reglamentario 3085 de 2007 y las reglas fijadas sobre su interpretación en las Sentencias
T-377 de 2015 y T-150 de 2017, actualmente, los trabajadores independientes
que, estando obligados a cotizar al sistema hayan incumplido con dicha
obligación parafiscal, pueden saldar su deuda pensional, mediante el pago de la
suma que resulte de liquidar el valor de las cotizaciones dejadas de cancelar –incluido
el cálculo actuarial– más los intereses moratorios, el cual se aplicará para
convalidar los tiempos reportados en mora en la historia laboral, siempre que
estos correspondan a períodos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 797
de 2003, es decir, del 29 de enero de 2003, pues, en caso contrario, cualquier
pago extemporáneo que se realice será imputable a los meses siguientes de
haberse hecho efectivo el mismo. Ello, claro está, sin perjuicio de las
acciones de cobro que pueda adelantar el respectivo fondo de pensiones con la
finalidad de recaudar la cartera vencida.
5.7. Ahora bien, la
antedicha regla deber precisarse, en el sentido de que la mencionada liquidación
habrá de comprender todo lo no pagado, es decir, las sumas correspondientes al período
efectivamente no cotizado y no solo una parte de este. Si se pretende no pagar
lo correspondiente a algún lapso de dicho período, se deberá acreditar que
durante este la persona no realizó o no pudo realizar ninguna actividad
productiva. De otra manera, lo que es en realidad el cumplimiento de una
obligación de orden legal, podría convertirse en una oportunidad para acceder a
la pensión, a partir de la reducción injustificada de la obligación a cargo del
cotizante, en desmedro de la sostenibilidad financiera del sistema.
5.8. En el mismo sentido,
debe destacarse que, además de pagar todo lo debido, el pago debe hacerse sobre
la base del ingreso base de cotización que corresponda a la realidad económica
del cotizante independiente en dicho período de tiempo, lo cual debe
verificarse por cualquier medio de prueba previsto en la ley. Para este
propósito es relevante considerar tanto la base de la cotización como la
pensión que se pretende obtener, en la medida en que cualquier variación
significativa entre una y otra, debe estar debidamente soportada en medios de
prueba.
6. Caso concreto
6.1. Según
se expuso en los antecedentes de esta providencia, el señor Jaime Alberto
Campos Jácome, quien en la cualidad cuenta con 85 años de edad, tiene
acreditadas un total de 1.197 semanas cotizadas en su historia laboral
discriminadas así: (i) 565 corresponden
a aportes realizados a Cajas de Previsión Social dentro del período comprendido
entre el 14 de enero de 1956 y el 6 de diciembre de 1977; (ii) 74.14 equivalen
a cotizaciones efectuadas como trabajador dependiente entre el 1º de marzo de
1983 y el 31 de julio de 1984; y (iii) 558 corresponden a tiempos cotizados
como trabajador “independiente” desde el 1º de julio de 2006 hasta el 28 de
febrero de 2018.
6.2. Con el fin de
obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes regulada en
la Ley 71 de 1988, el 13 de septiembre de 2017 el actor elevó petición antes Colpensiones
para que le fuera liquidada la suma adeudada por concepto de cotizaciones que,
como trabajador independiente, omitió realizar durante el período comprendido
entre el 1º de febrero de 2003 y el 31 de julio de 2006, de suerte que,
efectuado el pago correspondiente, fueran convalidados dichos tiempos en su
historia laboral.
6.3. Sin embargo, en
respuesta a su solicitud, la entidad accionada le informó que no era viable acceder a lo
pretendido, toda vez que, conforme a los conceptos emitidos por la
Superintendencia Financiera de Colombia sobre la materia, para los trabajadores
independientes el pago extemporáneo de aportes solo era viable por aquellos
ciclos en mora posteriores a la entrada en vigencia del Decreto 3085 de 2007.
6.4. En
consecuencia, ante el hecho constitutivo de lo que, a su juicio, comporta la
vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a
la seguridad social, formuló la presente acción de tutela con el propósito de
que se concediera el amparo de dichas garantías y, en tal virtud, se ordenara a
Colpensiones acceder a su reclamación.
Para tal
efecto, sostuvo que por su avanzada
edad se le dificulta seguir ejerciendo la profesión de abogado y, de esta
manera, continuar cotizando al régimen de prima media, de ahí que su digna
subsistencia dependa del reconocimiento de la pensión de jubilación, prestación
a la que podría tener derecho si se liquida la deuda pensional que actualmente
tiene con el sistema y se le permite efectuar el pago de la suma
correspondiente para que, aplicado a los ciclos en mora, reúna el número de
semanas exigidas para obtener dicha prestación conforme al régimen de
transición.
6.5. En
sede de primera instancia, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá,
mediante Sentencia proferida el 20 de abril de 2018, resolvió conceder la
protección constitucional invocada y, en consecuencia, ordenó a Colpensiones proceder
a liquidar, mediante cálculo actuarial, el valor de los aportes que el actor omitió
realizar desde 1º de febrero de 2003 hasta el 31 de julio de 2006, junto con los
intereses de mora, a fin de que, una vez  se efectuara el pago correspondiente,
este se viera reflejado en su historia en el respectivo ciclo reportado.
El operador judicial sustentó tal
decisión en la postura según la cual, a partir de que se equiparó la obligación
de los trabajadores dependientes e independientes de cotizar al sistema, se
permitió a estos últimos realizar el pago extemporáneo de aportes con la
inclusión de los intereses moratorios causados por su omisión, de manera que la
suma debida resulta, entonces, imputable los respectivos ciclos dejados de
cancelar que, en el caso del actor, son posteriores a la entrada en vigencia de
la Ley 797 de 2003.
6.6. Recurrida oportunamente
la anterior providencia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, en Sentencia del 24 de mayo de 2018, decidió revocarla y,
en su lugar, negar por improcedente la acción de tutela, por considerar que la
recuperación de tiempos no cotizados en la oportunidad debida es una aspiración
a la que no se puede accederse por vía del amparo constitucional, sino a través
de los medios ordinarios de defensa dispuestos para tal fin.
6.7. Bajo
ese contexto, como ya se advirtió, lo que le corresponde a la Sala de Revisión determinar
en esta oportunidad es si la decisión de Colpensiones de no acceder a liquidar
la deuda pensional del señor Jaime Alberto Campos
Jácome, respecto de las cotizaciones que, como trabajador independiente,
dejó de realizar entre el 1º de febrero de 2003 y el
31 de julio de 2006, por tratarse de períodos vencidos comprendidos en
un lapso en el que, si bien era obligatorio para este tipo de afiliados
contribuir al sistema, no existía la posibilidad de saldar la mora en el pago
de los aportes, quebranta sus derechos
fundamentales a la vida digna, al mínimo
vital y a la seguridad social.
6.8. Tal
y como se puso de presente en párrafos anteriores, los trabajadores
independientes que, estando en la obligación de aportar al sistema hayan
incumplido con el pago de sus cotizaciones, pueden, conforme al ordenamiento
actual y la interpretación conforme a la Constitución que de él ha hecho este
tribunal, saldar su deuda pensional, mediante el pago de la suma que resulte de
liquidar el valor actualizado de los tiempos dejados de cotizar más los
intereses moratorios, el cual debe aplicarse no solo a períodos en mora posteriores
a la entrada en vigor del Decreto 3085 de 2007, sino también a aquellos ciclos
vencidos a partir de la vigencia la Ley 797 de 2003. En caso contrario,
cualquier pago anterior a ese margen temporal (29 de enero de 2003-15 de agosto
de 2007) aun cuando admisible, resultará imputable a períodos futuros.
6.9. En
el presente caso, de acuerdo con la constancia expedida el 26 de mayo de 2017, por
el abogado Héctor Hernando Monroy Ruiz –visible a folio 41 del cuaderno
principal–, la Sala encuentra debidamente acreditado que el señor Jaime Alberto Campos Jácome, durante los años 2003, 2004,
2005 y hasta julio de 2006, se vinculó a su oficina de abogado mediante
contrato de prestación de servicios como trabajador independiente,
comprometiéndose a tramitar procesos judiciales en la ciudad de Bogotá.
6.10 Asimismo, que
durante esos años recibió como ingreso, en promedio, el equivalente a un
salario mínimo mensual, de la siguiente manera:
Para el año 2003 la cantidad de $332.000
Para el año 2004 la cantidad de $358.000
Para el año 2005 la cantidad de $381.500
Para el año 2006 la cantidad de $408.000
6.11. Por otra parte,
según se advierte del resumen de su historia laboral, con fecha de
actualización del 28 de febrero de 2018 –visible a folio 33 del cuaderno
principal– no reporta semanas cotizadas durante el
período comprendido entre 1º de febrero de
2003 y el 30 de junio de 2006 que,
valga resaltar, es el único que registra en mora, y cuyo pago pretende hacer en
su “totalidad”, a través de la presente acción de tutela. En este punto, es
importante aclarar que, aun cuando en el escrito introductorio y durante todo
el trámite de la acción de tutela se ha hecho referencia a que las cotizaciones
en mora se extienden hasta el “31 de julio de 2006”, una revisión
detallada de este documento permite corroborar que esa información es errada,
por cuanto allí se registra claramente que, desde el 1 al 31 de julio de 2006, Jaime
Alberto Campos Jácome cotizó el equivalente a
4.29 semanas. Por lo tanto, el período durante el cual, efectivamente, omitió
realizar sus aportes es el comprendido entre el 1º de febrero de 2003 y el
30 de junio de 2006.
6.12. Así las cosas, comoquiera que, en aquel momento, el
accionante ya se encontraba obligado a efectuar cotizaciones al sistema por
mandato de la Ley 797 de 2003, ante el incumplimiento de ese deber legal, Colpensiones
no podía negarle la posibilidad de satisfacer su deuda pensional y, menos aún,
sustraerse de la obligación de recaudo de esos dineros, que constituyen
contribuciones parafiscales, pues su situación claramente se enmarca en los
contornos definidos por esta Corporación para que proceda no solo la
liquidación de dicha obligación en los términos explicados previamente, sino,
también, la imputación del pago al respectivo período reportado en mora.
6.13. En esa medida, habrá de revocarse la sentencia de
tutela de segunda instancia proferida por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de mayo de
2018 y, en su lugar, confirmar parcialmente el fallo de primer grado dictado por el Juzgado
Catorce Laboral del Circuito de Bogotá el 20 de abril de 2018, que concedió el
amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y
a la seguridad social del actor. Esto, con el fin de modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de dicha
providencia, en el sentido de que la liquidación de la deuda pensional allí
ordenada abarca únicamente el período comprendido entre 1º de febrero de 2003 y el 30 de junio de 2006, es decir, que no se extiende al 31 de julio de 2006.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR, por las razones expuestas en esta
providencia, el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá el 24 de mayo de 2018, dentro de la acción de tutela promovida por Jaime Alberto Campos Jácome en contra de Administradora
Colombiana de Pensiones (Colpensiones). En su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de
primera instancia dictada por el Juzgado
Catorce Laboral del Circuito de Bogotá el 20 de abril del mismo, que concedió
el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital
y a la seguridad social del actor.
SEGUNDO.- MODIFICAR el
numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia del 20 de abril de 2018,
proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido
de que la liquidación de la deuda pensional allí ordenada abarca únicamente el
período comprendido entre 1º de febrero de
2003 y el 30 de junio de 2006, es
decir, que no se extiende al 31 de julio de 2006.
TERCERO.- Líbrese la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese y cúmplase,
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
A LA
SENTENCIA T-501/18
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Se debió
indicar que las cotizaciones extemporáneas no permiten revivir el régimen de
transición (Aclaración de voto)
Expediente
T-6.855.684. Acción de tutela presentada por Jaime Alberto Campos Jácome en
contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
1. Compartí la decisión de
amparar los derechos fundamentales del accionante a la vida digna, al mínimo vital
y a la seguridad social y, en consecuencia, también la orden a Colpensiones de
aceptar los pagos extemporáneos que como trabajador independiente, debió haber
efectuado Jaime Alberto Campos Jácome, dado que, para tal período (1 de
febrero de 2003 y 30 de junio de 2006) se encontraba vigente la Ley 797 de 2003
que precisó en el artículo 2, literal a) que “[l]a
afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e
independientes”.
No obstante, para que ello
proceda debe demostrarse que, en realidad, se trata de una verdadera y
comprobada mora en el pago de la cotización y no una omisión en la afiliación
por un período que no ha sido trabajado. Por tanto, no podría cotizar ciclos no
reportados e inexistentes para la AFP, pues ello constituiría un fraude al
sistema pensional.
2. La sentencia T-501 de
2018 debió indicar, con absoluta claridad, que tales cotizaciones no permiten,
de ninguna manera, revivir el régimen de transición. No obstante que en la
sentencia no se hace referencia a ello, una de las pretensiones del accionante
era precisamente recuperarlo. Sin embargo, es necesario precisar que en el caso
objeto de estudio, Jaime Alberto Campos Jácome, quien contaba con 1.197
semanas, podría –después de realizar los pagos extemporáneos- cumplir con las
1.300 semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual fue
modificado por la Ley 797 de 2003. En este último sentido, comparto la decisión
adoptada.
Sin embargo, considero que la sentencia
omitió –de forma explícita- censurar la posibilidad de realizar cotizaciones
extemporáneas con el fin de recuperar un régimen que ya se agotó por mandato de
la Constitución. Esta posibilidad debe estar claramente excluida, dado que, de
lo contrario, podría desconocerse lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de
2005:
"Parágrafo
transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100
de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más
allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en
dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente
en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo,
a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
De conformidad con lo
anterior, a pesar de que las cotizaciones comprendan el período anterior a la
extinción del régimen de transición, ello no puede servir de fundamento para
excluir lo dispuesto en la Constitución. Lo cierto es que, al 25 de julio de
2005, el accionante no contaba con las cotizaciones requeridas para mantenerlo
y, por lo tanto, no era posible beneficiarse de la ultra actividad prevista
hasta el 31 de diciembre de 2014.
3. Las cotizaciones
extemporáneas de los trabajadores subordinados, afectados por la mora patronal,
no pueden seguir la misma línea de comprensión que se aplica a la mora de los
trabajadores independientes. En el primero de los casos, el trabajador no puede
verse afectado por una omisión del empleador, la cual es del todo ajena a su
órbita de actuación. Otro es el supuesto del trabajador independiente que se
afilia, pero que tiene algún ciclo en mora, supuesto bajo el cual podría
proceder a cubrir los saldos en mora mediante el pago del respectivo cálculo
actuarial que incluya todos los factores dejados de pagar.
Sin embargo, no puede el accionante beneficiarse de su propia
culpa, al extremo de revivir el régimen de transición que de forma definitiva
perdió. Existe en Colombia la regla general del derecho que
imposibilita a una persona alegar en su favor su propia culpa o dolo para
beneficiarse de esa conducta (nemo auditur propriam turpitudinem allegans)[27]. Esta regla reconoce -como un valor ético que subyace al ordenamiento
jurídico- que las únicas conductas que deben ser protegidas son aquéllas que se
enmarcan en el principio de buena fe.
4. A partir de lo anterior,
comprendo que la sentencia respecto de la cual aclaro el voto, no abrió tal
posibilidad dado que confirmó la sentencia del juez de primera instancia, que
en ningún momento se refirió al régimen de transición. En esa dirección, se
debe hacer explícito que ni en el planteamiento del problema jurídico ni en el
desarrollo de los precedentes, se contempló esta posibilidad y, por tanto,
cualquier consideración que sugiera una conclusión diferente, debe ser
descartada, no sólo por no haberse estudiado, sino por ser contraria al Acto
Legislativo 01 de 2005.
5. En adición a lo anterior
y tal como lo sugerí en el curso de las deliberaciones respecto del asunto
sometido a consideración de la Corte, era necesario precisar el precedente
fijado. En consecuencia, considero que se debe exigir un análisis probatorio
especialmente detallado y exhaustivo cuando, prima facie, sea muy amplia
la diferencia entre la totalidad del período efectivamente cotizado según la
historia laboral-y el período de cotizaciones que se pretende efectuar de forma
extemporánea, entre otras reglas, que acoten la razón de la decisión y supongan
restringir algunas actuaciones que podrían conducir a un abuso del derecho en
el sistema pensional.
6. Finalmente, aclaro mi
postura frente a la manera en la que se argumentó y se entendió satisfecha la
subsidiariedad en el caso concreto. La edad, por sí sola, no puede ser el único
criterio para considerar que la acción de tutela es procedente y, en
consecuencia, desplazar a los medios ordinarios.
En los anteriores términos
y con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
[1]
1º de abril de 1994.
[2]
Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
[3]
29 de julio de 2005 (fecha final de publicación del Acto Legislativo).
[4]
Ver folios 8 y 33 a 39 del cuaderno principal.
[5]
Resolución 52117 del 18 de febrero de 2016 y Resolución 3301 del 6 de enero de
2017.
[6]
A folio 16 del cuaderno principal obra copia de la solicitud.
[7]
El 20 de febrero de 2018, al actor recibió una primera respuesta por parte de
Colpensiones, pero el correspondiente escrito fue incongruente, pues no se hizo
referencia alguna a los aspectos planteados en su solicitud.
[8]
Artículo 7º.
[9]
“Por el cual se modifica la estructura de la Administradora Colombiana de
Pensiones –Colpensiones–”.
[10]
Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T-803 de
2002, T-273 de 2006, T-093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de 2009, T-424 de
2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010,     T-076 de 2011, T-333 de
2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013, T-502 de 2015 y T-022 de
2017.
[11]
Sentencias T-1043 de 2010 y T-022 de 2017.
[12]
Sentencias T-797 de 2013, T-022 de 2017 y T-153 de 2017.
[13]
Sentencias T-604 de 2004, T-022 de 2017 y T-153 de 2017.
[14]
Artículo 10 de la Ley 100 de 1993.
[15]
Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales.
[16]
Sentencias C-155 de 2004 y T-377 de 2015.
[17]
Ley 100 de 1993, art. 22.
[18]
Ley 100 de 1993, art. 23.
[19]
“Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993”.
[20]
“Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de
la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de
diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del
Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se
establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se
dictan otras disposiciones”.
[21]
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, en sentencia del 18 de agosto de 2010 [Rad. 35467], sostuvo lo
siguiente: “Así las cosas, se impone concluir que las cotizaciones
efectuadas por el trabajador independiente no dejan de serlo, ni pueden
calificarse de nulas o ineficaces, como al parecer lo entiende el Instituto
demandado, por efectuarse en un período que podría llamarse ‘extemporáneo, dado
que, de lo establecido por el legislador, se deduce, sin duda, que las
cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados no surten efectos
retroactivos, por lo que, en consecuencia, no pueden ser tildadas de
‘irregulares’, habida consideración que siempre se
harán para cada período ‘en forma anticipada’, y como dice la última norma
citada, “si no se reportan anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”.
[22] “ARTÍCULO 135. Ingreso Base de Cotización (IBC)
de los independientes. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los
independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban
ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal
vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social
sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del
valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del
Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen
tributario que corresponda.
[…]”
[23]
Esta ha sido la posición asumida por la jurisprudencia de la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en las sentencias del 5
de diciembre de 2006 [Rad. 26728], del 18 de agosto de 2010 [Rad. 35467] y del
21 de agosto de 2013 [Rad. 42123]; la Superintendencia Financiera de Colombia
en los conceptos núm. 2007048755-001 del 2 de mayo de 2008 y 2012015385-002 del
12 de septiembre de 2013; y Colpensiones.
[24]
MP. Alberto Rojas Ríos.
[25]
MP. María Victoria Calle Correa.
[26]
Sentencia T-150 de 2017.
[27] En efecto, en la sentencia C-083 de 1995 este
Tribunal indicó que “No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de
ella algún beneficio, falta a la buena fé entendida como la ausencia de dolo,
la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y
los fines que persigue están amparados por éste. Ahora bien: el artículo 83 de
la Carta del 91, impone la buena fé como pauta de conducta debida,
en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los
particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en
el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal
desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetición de lo que se
ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", y el segundo
al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si
aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es también, en esa
misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge
culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido.
Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta
anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de
buena fe. // Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamiento
colombiano, es posible inducir la regla "nemo auditur." que, como
tal, hace parte de nuestro derecho positivo y, específicamente, de nuestro
derecho legislado. Por tanto, el juez que la aplica no hace otra cosa que
actuar, al caso singular, un producto de la primera y principal fuente del
derecho en Colombia: la legislación”.