C-257-16
Sentencia C-257/16
TIPIFICACION DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES DE ACTOS DE
DISCRIMINACION Y DE HOSTIGAMIENTO Y CAUSAL DE AGRAVACION PUNITIVA ESTABLECIDA
EN EL CODIGO PENAL-No se incurrió en
la omisión legislativa acusada, toda vez que, según lo previsto en las normas
demandadas también se incurre en esos delitos, cuando el móvil sea la identidad
de género
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Prohibición de control oficioso no es absoluto/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Extensión en el escrutinio judicial
Aunque en
principio el escrutinio judicial se estructura en función de los cargos
planteados en la demanda de inconstitucionalidad que activa el proceso
judicial, en hipótesis excepcionales el juez constitucional se encuentra
facultado para ampliar el espectro de juicio de validez, y para abordar la
valoración de señalamientos no propuestos originalmente en el escrito de
acusación. En efecto, sin perjuicio de la prohibición del control oficioso de
la legislación, la Corte podría alterar el alcance y los términos del juicio de
constitucionalidad propuesto en la demanda, en al menos dos hipótesis: (i)
primero, cuando se satisfacen las condiciones para la integración normativa, y
cuando por esta vía, el control recae sobre disposiciones legales no atacadas
en la demanda de inconstitucionalidad; (ii) y segundo, cuando se advierte una
inconstitucionalidad “grosera”, es decir, abierta, flagrante e indiscutible, o
cuando se pone de presente a lo largo del proceso judicial por alguno de los
intervinientes o por el propio Ministerio Público.  Y cuando el juez
constitucional valora señalamientos no esbozados en el escrito de acusación
porque fueron esgrimidos posteriormente durante el desarrollo del debate
constitucional o porque salen a flote vicios graves que ameritan la
intervención judicial, la extensión del escrutinio judicial se justifica desde
varias perspectivas: (i) de un lado, aunque las competencias de la Corte
Constitucional deben ser ejercidas en los estrictos términos del artículo 241
de la Carta Política, esta misma norma, que le atribuye la función de resolver
las demandas de inconstitucionalidad, de ninguna manera circunscribe el
análisis a la valoración de los cargos del escrito de acusación; desde esta
perspectiva, entonces, la Corte se encuentra facultada para evaluar señalamientos
diferentes a los esgrimidos expresamente por quien activó el control
constitucional; (ii) y de otro lado, las competencias de este tribunal deben
ser ejercidas en función de su misión institucional, que consiste justamente en
preservar la integridad y supremacía de la Carta Política; y si a lo largo de
un proceso judicial se pone en evidencia la oposición entre el precepto legal
objeto del escrutinio judicial y el ordenamiento superior, se impone a la Corte
el deber de pronunciarse sobre este presunto déficit.
TIPO
PENAL DE ACTO DE RACISMO O DISCRIMINACION CONTENIDO EN NORMA QUE MODIFICA EL
CODIGO PENAL-Jurisprudencia constitucional
DELITOS
DE ACTOS DE RACISMO O DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Cláusula residual de discriminación/ACTOS DE
DISCRIMINACION-Delito se perfecciona al impedir ejercicio de derechos en
razón de la raza, nacionalidad, sexo, orientación, condición de discapacidad o
por las demás razones de discriminación/HOSTIGAMIENTO-Delito se
perfecciona cuando conductas orientadas a producir daño físico o moral a
persona o grupo de personas se producen en razón de la raza, etnia, religión,
nacionalidad, ideología política o filosófica, condición de discapacidad o por
las demás razones de discriminación
DISCRIMINACION-Estándar de generalidad de las leyes/ESTANDAR DE
GENERALIDAD DE LAS LEYES-Garantía
DELITOS
DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Demanda contra texto derogado sin tener en cuenta alteraciones de la
Ley 1752 de 2015 donde no se encuentra la identidad de género
IDENTIDAD
DE GENERO DE LAS PERSONAS-Penalización mediante Ley 1752 de 2015 de actos de discriminación y
hostigamiento originados en cualquier móvil discriminatorio
CONSEJO
SUPERIOR DE POLITICA CRIMINAL-Inclusión
de fórmula genérica en actos de discriminación y hostigamiento con móviles
discriminatorios y demás razones de discriminación
ACTOS
DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Delitos
se perfeccionan cuando conducta punible se encuentra motivada por la identidad
de género de la víctima
SENTENCIAS
DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTA-Efectos
hacia el futuro/SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTA-Preservación
del principio democrático y presunción de constitucionalidad del sistema
jurídico
JUEZ
CONSTITUCIONAL-Modulación de los
efectos temporales de fallos de inexequibilidad otorgándoles efectos
retroactivos o diferidos
FALLOS
DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos
retroactivos cuando se retire una disposición del ordenamiento jurídico/DECISIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Posibilidad de retrotraer los efectos se predica
de declaratorias de inexequibilidad simple y no de sentencias de
constitucionalidad condicionada
EFECTOS
RETROACTIVOS DE DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD-Jurisprudencia constitucional
DERECHO
PENAL-Principios de irretroactividad
y favorabilidad de la ley penal
DELITOS
DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Exclusión de la categoría de identidad de género/DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y
HOSTIGAMIENTO-Principio de irretroactividad de la ley penal
La Corte concluye que no
hay lugar a pronunciarse sobre la exequiblidad de los artículos 134A y 134B del
Código Penal por la presunta exclusión tácita de la categoría de identidad de
género en los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, como
quiera que la supuesta falencia normativa identificada por el actor ya fue
subsanada por el legislador en la Ley 1752 de 2015, al incorporar a los tipos
penales una cláusula residual que incorpora todos los potenciales factores de
discriminación, incluida la identidad de género. De igual modo, tampoco hay
lugar a fijar con efectos vinculantes el alcance de dichos preceptos antes de
la entrada en vigencia de la referida ley, pues esto implicaría la violación
del principio de irretroactividad de la ley penal, con el agravante de que el
condicionamiento con efectos retroactivos no tiene consecuencia restrictivas
sobre los tipos penales, sino justamente la ampliación de su contenido y
alcance.
JUEZ
CONSTITUCIONAL-Autonomía
UNIDAD
NORMATIVA-Conformación/UNIDAD
NORMATIVA-Alcance
UNIDAD
NORMATIVA-Jurisprudencia
constitucional
JUICIO
DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance
CONTROL
DE DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter
rogado
CONTROVERSIAS
CONSTITUCIONALES-Configuración
CONTROL
ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Configuración
integral de controversias judiciales planteadas por los demandantes
PROCESOS
CONSTITUCIONALES-Diseño
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Presentación
por cualquier ciudadano/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Escrutinio
judicial nunca se activa por iniciativa del juez constitucional sino por
demanda ciudadana o excepcionalmente por ministerio de la ley
PROCESOS
CONSTITUCIONALES-Intervenciones
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Control
automático
CONTROVERSIAS
CONSTITUCIONALES-Margen de maniobra
del juez es limitado y reducido
TIPO
PENAL-Alcance/DELITOS DE ACTOS DE
DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Alcance frente a
conductas punibles realizadas en razón de la identidad de género de la víctima
DELITOS
DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Presunción de
constitucionalidad
DELITOS
DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Sentido y alcance de la expresión “orientación sexual”
prevista en los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal
CIRCUNSTANCIAS
DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Ejecución
de la conducta punible inspirada en móviles de intolerancia por razón de la
orientación sexual
CIRCUNSTANCIAS
DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Configuración/CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE
DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Coincidencia entre el móvil discriminatorio del
victimario y la condición objetiva de la víctima
CODIGO
PENAL-Precepto demandado penaliza
delitos motivados por la intolerancia y discriminación referida al sexo de las
personas
AGRAVACION
PUNITIVA PARA DELITOS CUYO MOVIL ES LA INTOLERANCIA O DISCRIMINACION REFERIDA
AL SEXO DE LAS PERSONAS-Alcance
Referencia:
Expediente D-10948
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de
2000, “por la cual se expide el Código Penal”
Actor:
Luis
Eduardo Montealegre Lynett
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D. C., dieciocho (18) de mayo de dos dieciséis (2016)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales, profiere la presente sentencia con fundamento en
los siguientes
I.
ANTECEDENTES
1.     La demanda de inconstitucionalidad
I.1.
Normas demandadas
En ejercicio de la
acción pública de constitucionalidad, el ciudadano Luis Eduardo Montealegre
Lynett presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A
y 134B de la Ley 599 de 2000, cuyo texto se transcribe y subraya a
continuación:
“LEY
599 DE 2000
(julio 24)
Diario Oficial No.
44.097 de 24 de julio del 2000
EL
CONGRESO DE COLOMBIA
Por la cual se
expide el Código Penal
DECRETA:
(…)
ARTICULO
58. CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre
que no hayan sido previstas de otra manera:
(…)
3. Que la
ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y
discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las
creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la
víctima.
(…)
ARTÍCULO 134A. <Artículo adicionado por el artículo 3 de la Ley 1482 de 2011 y  modificado por el artículo 2 de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es el
siguiente:> El
Código Penal tendrá un artículo 134A del siguiente tenor: Actos de
discriminación. El que
arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos
de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual,
discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce
(12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
ARTÍCULO 4o.  < El Código Penal tendrá un artículo 134B del siguiente tenor:
Artículo 134B. <Artículo adicionado por el artículo 4 de la Ley 1482
de 2011 y modificado por el artículo 3 de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es el
siguiente:> Hostigamiento. El que promueva o instigue
actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a
causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o
pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política
o filosófica, sexo u orientación sexual o discapacidad y demás razones de
discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y
multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor.
PARÁGRAFO. Entiéndase por discapacidad aquellas limitaciones o
deficiencias que debe realizar cotidianamente una persona, debido a una
condición de salud física, mental o sensorial, que al interactuar con diversas
barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás.”
I.2.
Cargos
A
juicio del accionante, los preceptos demandados vulneran los artículos 13, 16 y
93 de la Constitución Política, así como los artículos 1 y 5 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los artículos 4, 5 y 24 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y los artículos 1, 2, 3 y 11 de la
Convención Interamericana contra Toda de Forma de Discriminación e
Intolerancia.
Según
el actor, la transgresión anterior tiene un doble origen: (i) en primer lugar,
porque las normas señaladas no prevén la identidad de género como categoría
autónoma en función de la cual se pueden estructurar los delitos de actos de
discriminación y el de hostigamiento, o en función de la cual se pueden agravar
los hechos punibles cuando a la conducta típica subyace un móvil
discriminatorio; (ii) y en segundo lugar, porque las disposiciones impugnadas
no precisan que la orientación sexual, en función de la cual se configuran los
delitos de actos de discriminación y de hostigamiento y la circunstancia de
mayor punibilidad, comprende tanto la orientación sexual real, como la
percibida por el victimario.
A
continuación, se sintetizan los argumentos del demandante en relación con cada
una de las presuntas falencias.
I.2.1.   La falta de previsión de la categoría de identidad de
género en los tipos de penales de actos de discriminación y de hostigamiento, y
en las circunstancias de mayor punibilidad.
I.2.1.1.       Según el peticionario, las normas controvertidas
criminalizan los actos de discriminación y el hostigamiento, y contemplan como
circunstancia de mayor punibilidad el móvil discriminatorio o de intolerancia
en la ejecución de las conductas típicas previstas en el Código Penal. Es así
como el artículo 58 del Código Penal establece como causal de agravación
punitiva “que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles
de intolerancia y discriminación”, y los artículos 134A y 134B del mismo
cuerpo normativo tipifican como delito la limitación arbitraria el pleno
ejercicio de los derechos y la promoción de actos de hostigamiento orientados a
producir daños, cuando a estas conductas subyace el móvil de la intolerancia y
la discriminación.
Sin
embargo, en ninguno de estos preceptos se habría contemplado la mayor
punibilidad o la estructuración del hecho punible cuando el móvil de la
conducta es el rechazo hacia la identidad de género de la víctima, sino otros
factores como la raza, la etnia, la ideología, la religión, la nacionalidad,
las creencias, el sexo o la orientación sexual. Así, en los términos del
artículo 58.3 del Código Penal, los delitos se agravan cuando se encuentran
inspirados en móviles de intolerancia y discriminación “referidos a la raza,
la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual
o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima” (art. 58.3 C.P.). Por su
parte, el delito de actos de discriminación se configura cuando la obstrucción
o restricción al ejercicio de los derechos se produce “por razón de la raza,
nacionalidad, sexo u orientación sexual” (art. 134A C.P.), y el de
hostigamiento cuando la conducta típica se despliega en razón de la “raza,
etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u
orientación sexual” de la víctima (art. 134B C.P.).
Ahora
bien, en la medida en que las categorías del sexo y de la orientación sexual,
que sí se encuentran contempladas en la normatividad demandada, no son
equiparables a la de identidad de género, ni esta última puede ser subsumida en
alguna de las primeras, y como además las normas que tipifican delitos o
agravan una sanción penal no son susceptibles de ser interpretadas o aplicadas
extensiva o analógicamente, el efecto jurídico de la falta de previsión del
elemento normativo señalado es la imposibilidad de aplicar los incrementos
punitivos previstos en el artículo 58.3 del Código Penal, y de imputar los
delitos previstos en los artículos 134A y 134B del mismo código, en aquellas
hipótesis en las que la agresión se encuentra motivada por este factor. En
últimas, entonces, la falencia normativa se traduce en un déficit de protección
en contra de las personas que tienen una identidad de género diversa, porque
carecen de las referidas herramientas de protección penal, pese a que conforman
un grupo de especial protección constitucional, por ser un colectivo
históricamente discriminado y por encontrarse en una situación de especial
vulnerabilidad.
Por
ello, aunque la Fiscalía General de la Nación ha encontrado que muchas víctimas
de delitos son personas trans, que los hechos punibles se han cometido en razón
de esta condición, y que los patrones de violencia en contra de estas personas
son sustancialmente distintos de los que caracterizan las agresiones en contra
de las personas lesbianas o gays, en razón del déficit legislativo, la entidad “no
puede imputar las circunstancias de mayor punibilidad ni los tipos penales de
actos de racismo o discriminación y hostigamiento, en aquellos eventos en los
que las víctimas son personas con identidad de género diversa y los delitos son
motivados por esta diversidad”.
I.2.1.2.       A juicio del actor, esta exclusión tácita es
insostenible desde la perspectiva constitucional, por dos razones básicas.
Primero,
porque como consecuencia de la falencia legal, las personas que son víctimas de
delitos en razón de su identidad de género solo cuentan con una protección
legal precaria e insuficiente, ya que los actos de discriminación y de
hostigamiento ejercidos en contra de ellos no pueden ser penalizados, y porque
los otros delitos cometidos por esta forma de intolerancia tampoco pueden ser
objeto de una mayor punibilidad.
Y
segundo, porque como las normas demandadas fueron concebidas para brindar
protección a los grupos históricamente discriminados, y como precisamente las
personas con identidad de género diversa conforman un grupo de esta naturaleza,
las disposiciones provocan una situación de desigualdad negativa entre este
colectivo y los demás que se encuentran en una posición fáctica semejante y que
en cambio sí cuentan con el blindaje legal: “el legislador omitió incluir
dentro de esta protección constitucional a las personas cuya identidad diversa
no deviene de una orientación sexual distinta, sino de una identidad de género
diversa. Ambas hacen parte de categorías identitarias diferentes, pero padecen
tratos discriminatorios injustificados equivalentes. Se trata de una paradoja
constitucional: grupos poblacionales sujetos de especial protección
constitucional que padecen discriminaciones similares perciben un tratamiento
diferenciado por parte de las instituciones jurídico-penales, debido a una
omisión del legislador. Por medio de esta omisión relativa, se disminuyen los
efectos jurídicos del amparo e incluso, se producen escenarios indeseados de
vulneración de derechos fundamentales, en virtud de la desigualdad negativa que
genera la ausencia de reconocimiento de la identidad de género dentro de la
regulación normativa expedida”.
Y
aunque el legislador detenta un amplio margen de configuración en la
determinación de la política criminal del Estado, en esta oportunidad la
exclusión normativa carece de justificación. De hecho, durante el proceso de
aprobación parlamentaria de las normas impugnadas no se esgrimió ningún
argumento que pudiera respaldar la medida restrictiva y, en general, la salvedad
se produjo de manera inopinada e irreflexiva. Por el contrario, lo que se puede
concluir de la revisión de este trámite, es que el Congreso quiso sancionar
todas las formas de discriminación, pero que de manera inadvertida, y por una
confusión conceptual entre la identidad de género y la orientación sexual, dejó
de prever la primera de éstas como categoría independiente y autónoma.
I.2.1.3.       En este orden de ideas, las normas demandadas
configuran una omisión legislativa relativa, por la falta de previsión de la
referida categoría en los preceptos que tipifican los delitos de actos de
discriminación y de hostigamiento, y que prevén el móvil de la intolerancia y
de la discriminación como circunstancia de mayor punibilidad.
I.2.1.4.       Este déficit debe ser enmendado por el juez
constitucional mediante una sentencia integradora que introduzca el elemento
omitido, determinando “que el término ‘orientación sexual’ consagrado en el
numeral 3º del artículo 58, y en los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de
2000, incluye la categoría ‘identidad de género’ real o percibida”.
Esta modalidad
decisional es amdisible en esta oportunidad ya que aun cuando en principio las
sentencias integradoras en materia penal pueden comprometer el principio de
legalidad, cuando se configura una omisión legislativa relativa, como
precisamente ocurre en este caso, sí es viable esta forma de intervención
judicial.
De
hecho, en múltiples ocasiones la Corte ha adoptado decisiones análogas, como en
los siguientes fallos: (i) en la sentencia C-878 de 2000[1]
se introdujo un condicionamiento a la norma que excluía de la jurisdicción
ordinaria los delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en
servicio activo,  precisando que se encontraban excluidas del conocimiento de
la jurisdicción penal militar las conductas abiertamente contrarias a la
función constitucional de la fuerza pública y que por su sola comisión rompan
el nexo funcional del agente con el servicio; (ii) en la sentencia C-209 de 2007[2]
se adicionó una norma del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de que
las víctimas de delitos pueden solicitar la práctica de pruebas anticipadas al
juez de control de garantías; (iii) en la sentencia C-516 de 2007[3]
también se adicionaron las normas procesales penales, en el sentido de que las
víctimas pueden intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la
Fiscalía y el imputado o acusado; (iv) y en la sentencia C-100 de 2011 se optó
por la misma línea, al determinar que el delito de desaparición forzada se
agrava cuando existe un vínculo matrimonial o una unión permanente entre el
victimario y la víctima.
I.2.2.   Indeterminación de la expresión “orientación sexual”
1.2.2.1.
Según el accionante, los preceptos demandados adolecen de otra deficiencia
porque aun cuando prevén la orientación sexual como categoría a partir de la
cual se configuran los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, y
a partir de la cual se agravan los hechos punibles cuando están mediados por un
móvil de intolerancia, no se precisa que la orientación sexual no es solo
aquella que realmente tiene la víctima, sino también la percibida por el
victimario. Esta indeterminación se traduciría en un déficit de protección
frente a las personas en cuya contra se ejercen actos de agresión, violencia y
discriminación en razón de una presunta, aunque no real orientación sexual,
porque en estos casos no resulta admisible imputar la circunstancia de mayor
punibilidad prevista en el artículo 58.3 del Código Penal ni los delitos
contemplados en los artículos 134A y 134B del mismo cuerpo normativo.
En
efecto, tal como se expresó anteriormente, los artículos 134A y 134B del Código
Penal tipifican los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento para
sancionar la restricción, la limitación o la obstrucción arbitraria de derechos
o la promoción o instigación de actos constitutivos de hostigamiento, motivados
en la orientación sexual; asimismo, el artículo 58.3 del mismo código prevé
como circunstancia de mayor punibilidad la ejecución de la conducta típica
inspirada en móviles de intolerancia o discriminación referidas a la
orientación sexual.
Ahora
bien, como los preceptos legales aludidos no aclaran que la referida categoría
comprende no solo la orientación sexual real sino también la meramente
percibida por el agresor, los operadores jurídicos pueden optar por una línea
hermenéutica restrictiva, y entender que los delitos y la agravación punitiva
solo se configuran cuando la conducta típica se realiza en razón de una
orientación sexual real de las personas, más no cuando el agresor supone que la
víctima tiene una orientación sexual diversa, y en razón de este supuesto ataca
a la víctima, y su hipótesis resulta siendo contraria a la realidad.
Para
ilustrar esta problemática, el accionante expone un caso reseñado por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos[4]
en el que dos hermanos salieron abrazados de una fiesta y fueron atacados por
un grupo de personas mientras les gritaban “mujercitas”, hasta el punto de que
uno de ellos murió desangrado y el otro sufrió graves lesiones. Este hecho,
analizado desde la perspectiva de la legislación colombiana, podría traducirse
en una desprotección legal de las víctimas, ya que aunque la conducta criminal
fue motivada por la creencia de que los hermanos eran gays, en realidad esto no
era así porque el abrazo tuvo una connotación fraternal, y así las cosas,
fiscales y jueces podrían concluir válidamente que en estas hipótesis de
orientación sexual diversa supuesta para el victimario, pero no real, no se
configuran los delitos de actos de discriminación ni de hostigamiento, así como
tampoco la circunstancia de mayor punibilidad.
1.2.2.2.
Sin embargo, como en los casos de orientación sexual percibida las víctimas
también se encuentran en una situación de vulnerabilidad, y como además es la
percepción social, más allá de la realidad, la que moviliza las conductas
criminales, en distintos escenarios de protección de derechos humanos se ha
concluido que son estas creencias sobre la pertenencia a un grupo social
determinado el criterio para establecer la protección legal y las categorías
sospechosas de discriminación, y no la condición real y efectiva de las
personas.
De
hecho, operadores jurídicos en las instancias nacionales, internacionales y
transnacionales han acogido este criterio más amplio, en el entendido de que “la
percepción lo es todo”. Así por ejemplo, el Tribunal de Asilo e Inmigración
del Reino Unido concluyó que la persecución hacia ciertos grupos sociales debía
ser comprendida, analizada y tratada jurídicamente a partir de las percepciones
sociales, más que a partir de las condiciones reales de los individuos, y que,
por ejemplo, “puede resultar de gran relevancia para un individuo si es
homosexual o no pero, seguramente en el contexto de Jamaica, si un individuo es
o no es homosexual , bisexual o asexual no es tan importante como la pregunta
de si es percibido como homosexual”[5].
Dentro de esta misma línea se encontrarían algunas decisiones de instancias
como ACNUR, el Consejo de Estado francés y la Comisión Internacional de
Juristas, en relación con categorías como la condición migratoria, la
nacionalidad, el género, la orientación sexual y la identidad de género.
1.2.2.3.   En este orden de ideas, el demandante concluye que el
silencio del legislador sobre el alcance de la expresión “orientación sexual”
en los preceptos demandados, configura una omisión legislativa relativa, y que
esta falencia debe ser enmendada por el juez constitucional mediante un
condicionamiento a los preceptos impugnados, en el sentido de que la ley penal
criminaliza, tanto por vía de la agravación punitiva, como por vía de la
tipificación, las agresiones motivadas por la intolerancia hacia las
orientaciones sexuales diversas de las víctimas, incluso cuando la percepción
del agresor no coincide con la realidad.
1.3.    Solicitud
De
acuerdo con las consideraciones anteriores, el accionante presenta dos
solicitudes a esta Corporación: (i) que establezca “que el término
‘orientación sexual’ consagrado en el numeral 3º del artículo 58, y en los
artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, incluye la categoría ‘identidad de
género’ real o percibida”; (ii) que determine que la expresión “orientación
sexual”, contenida en los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal,
comprende tanto la orientación sexual real, como la meramente percibida.
2.
Trámite procesal
2.1.
Mediante auto del
día 4 de septiembre de 2015, el magistrado sustanciador admitió la demanda.
2.2.
Dentro del auto
admisorio se decretaron las siguientes medidas en materia probatoria:
-
Primero, se ordenó el
traslado de los documentos que constan en el expediente D-10118, relacionados
con la audiencia pública que se realizó en el marco de dicho proceso de
constitucionalidad.
Este requerimiento se explica porque en la referida
audiencia se debatieron asuntos que tienen un vínculo material con los que
ahora se abordan, y porque por este motivo, el debate allí estructurado podría
suministrar insumos y elementos de juicio para la valoración que deberá
emprender la Corte. Es así como en dicho evento se analizaron cuestiones como
las características del fenómeno discriminatorio y las manifestaciones del
mismo en razón de la discapacidad, la raza y la orientación sexual, la
idoneidad de las herramientas penales en la prevención y en la erradicación del
fenómeno discriminatorio, y la compatibilidad de los tipos penales de actos de
discriminación y de hostigamiento con las libertades individuales y los principios
que orientan la política criminal del Estado.
En este orden de ideas, el magistrado sustanciador
estimó necesario trasladar este material, con el objeto de enriquecer el
proceso deliberativo.
-
Segundo, se requirió
información a la Fiscalía General de la Nación sobre los siguientes aspectos
puntuales que a juicio del demandante resultaban relevantes en el escrutinio
judicial: (i) las diferencias en los patrones de discriminación y de violencia
en razón de la orientación sexual y en razón de la identidad de género; en este
sentido, se solicitó un informe que suministre y explique los hallazgos de la
Fiscalía en esta materia, y que den cuenta de las diferencias en las dinámicas
de discriminación y violencia en función de estos dos factores;  (ii) las razones
por las que la Fiscalía General de la Nación se ha encontrado impedida para
imputar las circunstancias de mayor punibilidad y los tipos de penales de actos
de discriminación y de hostigamiento en aquellos eventos en que las víctimas
son personas con identidad de género diversa y los delitos son motivados por
esta diversidad; en este sentido, se solicitó a la Fiscalía que indique los
casos que han llegado a su conocimiento por la presunta realización de
distintos actos de agresión en contra de las mujeres o de los hombres trans, y
en los que no ha sido posible imputar las circunstancias de mayor punibilidad o
los tipos penales previstos en los artículos 134A y 134B del Código Penal, en
razón del déficit legislativo alegado; (iii) los procesos de investigación y
acusación que se han adelantado en la Fiscalía por la presunta comisión de los
delitos de actos de discriminación y de hostigamiento desde la entrada en
vigencia de la Ley 1482 de 2011 hasta la fecha, con indicación del número de
denuncias, casos archivados, imputaciones y acusaciones.
2.3.
Se libraron las
comunicaciones del caso, y, en consecuencia:
-
Se corrió traslado de la
demanda al Procurador General de la Nación.
-
Se fijó en lista la
disposición acusada, con el objeto de que fuese impugnada o defendida por
cualquier ciudadano.
-
Se comunicó de la
iniciación del proceso a la Presidencia de la República, a la Presidencia del
Congreso, al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Subdirección para
Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de Bogotá, y a la
Secretaría de Convivencia Ciudadana de Medellín.
-
Se invitó a participar
dentro del proceso a  las siguientes instituciones, para que se pronunciaran
sobre las pretensiones de la demanda o para que suministran insumos técnicos
para caracterizar el fenómeno discriminatorio en razón de la identidad de
género,  y determinar la eficacia de las herramientas penales en la prevención
y en la erradicación del fenómeno discriminatorio, la conveniencia y la
viabilidad de la extensión por vía judicial de los tipos penales, y la
compatibilidad entre las leyes que penalizan la discriminación y las libertades
públicas: (i) El Instituto de Derecho Penal y Ciencias Criminológicas “José
Vicente Concha” de la Universidad Sergio Arboleda, el Instituto de Ciencias
Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, el Programa
de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de
los Andes, y el Grupo de Investigación en Derecho Penal de la Universidad del
Rosario; (ii) las facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana,
Sabana y Nacional de Colombia; (iii) la facultad de Ciencias Políticas de la
Pontificia Universidad Javeriana; (iv) la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, la Comisión Colombiana de Juristas y el Instituto Colombiano de
Derecho Procesal Constitucional; (v) Colombia Diversa, Instituto Pensar, y el
Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia).
3.   Contenido de la audiencia pública de cuyos
documentos se ordenó el traslado
3.1.    Tal como se explicó en el acápite precedente,
en el auto admisorio de la demanda se ordenó el traslado de los documentos
relativos a la audiencia pública que se realizó en el marco del proceso
D-10118, como quiera que en esta se abordaron temáticas que por su afinidad con
las que se debaten en esta oportunidad, podrían suministrar insumos para el
presente juicio de constitucionalidad.
Pasa entonces la Corte a sistematizar el
debate que se estructuró en aquella oportunidad.
3.2.    En primer lugar, el académico Juan Camilo
Cárdenas, el experto Jaime Arocha, y representantes de las organizaciones
Cimarrón, Colombia Diversa y PAIIS ofrecieron una caracterización del fenómeno
discriminatorio y de algunas de sus manifestaciones puntuales.
En este sentido, Juan Camilo Cárdenas destacó
dos rasgos. Por un lado, se sostuvo que la discriminación constituye un
fenómeno estructural y sistémico que se encuentra vinculado inescindiblemente a
los esquemas básicos de organización social, económica y política, y que, por
tanto, los casos más visibles de intolerancia que se registran en los medios de
comunicación constituyen tan solo una expresión puntual y superficial de
problemáticas y dinámicas más profundas que deben ser identificadas,
comprendidas y tratadas adecuadamente. Por otro lado, el referido experto
enfatizó en que justamente por la connotación estructural de la discriminación,
este fenómeno incide en forma decisiva en todas las esferas vitales de las
personas, afectando negativamente la inclusión de distintos segmentos sociales
en los diferentes escenarios de la vida económica, política y cultural.
Estudios experimentales darían cuenta de la manera en que factores como la raza
o el género son determinantes en el acceso a los bienes sociales básicos como
el trabajo o la educación; en el caso colombiano, por ejemplo, estudios de este
tipo han demostrado que las personas afro-descendientes tienen menos
probabilidad de ser vinculados laboralmente que otros grupos poblacionales, por
el solo hecho de su color de piel o de su pertenencia étnica.
Coincidiendo con estas apreciaciones, la
representante de PAIIS dio cuenta del vínculo entre las estructuras sociales y
la exclusión sistemática de las personas con discapacidad. En este sentido, se
explicó que a diferencia de lo que suele suponerse, la vulneración de los
derechos de este colectivo proviene no tanto de actos individuales y
deliberados de rechazo y exclusión, sino de las barreras físicas,
arquitectónicas, comunicacionales y semejantes que se construyen
colectivamente, aunque muchas de manera silenciosa e inadvertida. Inexistencia
de rampas en los andenes, servicio público de transporte diseñado
exclusivamente para personas que pueden caminar por sí mismas, medios de
comunicación que no se ajustan a las peculiaridades de las personas sordas o ciegas,
un sistema educativo que no permite la incorporación de niños con deficiencias
sensoriales o mentales, entre muchos otros, constituyen el tipo de factores que
moldean y dan forma a la discriminación.
Matizando la idea anterior, el representante
de Cimarrón explicó que la discriminación tiene multiplicidad de
manifestaciones, y que aunque en muchos contextos tiene un carácter impersonal,
en otros escenarios el fenómeno sí responde a actos individuales y deliberados
de odio, rechazo y exclusión, tal como ha ocurrido en Colombia con el rechazo
consciente y deliberado hacia la población afrocolombiana, rechazo que en este
caso sí ha tenido un componente de violencia y agresividad; y aunque estos
elementos se han venido diluyendo o matizando a lo largo del tiempo, aún
permanecen vigentes.
3.3.    Un segundo núcleo de consideraciones giró en
torno a la eficacia de la criminalización en la prevención y eliminación del
fenómeno discriminatorio.
Una primera postura, representada por el
académico Iván Garzón Vallejo y la representante de PAIIS, considera que la
penalización constituye una herramienta precaria para combatir esta
problemática. Iván Garzón Vallejo sostuvo que la criminalización parte del
falso supuesto de que los problemas sociales, económicos y culturales más
profundos de una sociedad pueden ser afrontados punitivamente; por ello, la
tipificación de los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento no
solo es ineficaz para combatir el fenómeno, sino que además es
contraproducente, porque en lugar de prevenirlo y eliminarlo, fomenta y
promueve una cultura de la sospecha, del miedo y de la intolerancia,
sobredimensiona y distorsiona el problema, confiere el mismo tratamiento a
conductas que tienen distinta gravedad, atribuye una connotación discriminatoria
a conductas que originalmente no tenían este sesgo, y promueve una cultura de
“lo políticamente correcto” en la que se mantienen los prejuicios sobre la
raza, la etnia, la nacionalidad, la condición migratoria, el sexo o la
orientación sexual, pero se ocultan y encubren bajo el manto de un lenguaje y
unas maneras discretas y prudentes, pero mentirosas. Dentro de esta misma
línea, la representante de PAIIS sostuvo que, en el caso específico de la
discriminación en razón de la condición de discapacidad, la herramienta penal
carece de eficacia, toda vez que la fuente de la vulneración de los derechos de
las personas con discapacidad no proviene de los actos de rechazo y exclusión
sancionados en los correspondientes tipos penales, sino de factores
estructurales más profundos que son invisibilizados en la legislación.
Una segunda aproximación sugiere que la
herramienta penal, aunque precaria e insuficiente, puede tener algún impacto en
las dinámicas de discriminación. En este sentido, el experto César Rodríguez
Garavito sostuvo que aunque la eficacia material de este tipo de leyes es
escasa porque no atacan la dimensión estructural del problema sino conductas
particulares que únicamente son el reflejo de las dinámicas sociales sobre las
cuales se asienta la organización política, económica y social, pueden tener un
impacto simbólico significativo que podría justificar su implementación. En
cualquier caso, esta estrategia debería ser complementada con la creación de
medidas promocionales de acción afirmativa, la participación empoderada de los
grupos discriminados y la visibilidad estadística. Por su parte, Ana Margarita
González afirmó que las estrategias para combatir la discriminación deben ser
consistentes con su naturaleza, y atender a la pluralidad de sus
manifestaciones; en este orden de ideas, debe diseñarse un entramado de medidas
complementarias entre sí, las cuales no deben sustentarse exclusivamente en un
modelo sancionatorio punitivo, sino también en un modelo sancionatorio no
punitivo que apunte algunas expresiones puntuales del fenómeno, como las
medidas pedagógicas, patrimoniales, policivas, administrativas y patrimoniales,
y sobre todo, en acciones afirmativas o de acción positiva, cuyo objeto es
remediar los efectos estructurales del fenómeno, como la creación de
oportunidades de movilidad social, y la neutralización de estereotipos creados
en contextos micro-sociales. Finalmente, para el representante de Colombia
Diversa la penalización constituye una herramienta de eficacia limitada, y en
el caso de la discriminación en razón de la orientación sexual y de la
identidad de género, debe ser complementada con medida prioritarias como el
reconocimiento del matrimonio igualitario, la plena protección de los hijos de
parejas del mismo sexo, el diseño e implementación de esquemas de protección de
las personas trans, entre otros.
3.4.    La tercera problemática abordada en la
audiencia se refirió a la valoración de los artículos 134A y 134B del Código
Penal, por su posible tensión con otros principios constitucionales.
Sobre este punto se presentaron distintas
posturas. Para la primera de ellas, respaldada por la Fiscalía General de la
Nación y por los académicos Mario Andrés Ospina y Juan Antonio Lascuraín
Sánchez, sostiene que la penalización prevista en los preceptos cuestionados no
se opone a las libertades fundamentales ni a los principios del derecho penal,
y  en todo caso, los eventuales choques de esta normatividad con los demás
preceptos constitucionales, pueden ser solventados por vía interpretativa. En
este sentido, se destacó que los tipos penales responden al amplio margen de
configuración que detenta el legislador para diseñar e implementar la política
criminal del Estado, y que, aunque eventualmente pueden implicar una restricción
al ejercicio de las libertades de expresión, religiosa y de conciencia, esta
limitación se encuentra justificada por la necesidad de materializar la
prohibición de discriminación.
En contraste, para otros participantes los
delitos en cuestión representan una amenaza para los derechos fundamentales.
A juicio de la Procuraduría General de la
Nación, la ley partió de una visión manifiestamente inadecuada del principio de
igualdad y de la prohibición de discriminación. Es así como los referidos tipos
penales criminalizaron las conductas que no se ajustan a las ideas sociales
dominante y “políticamente incorrectas”, e impusieron una suerte de
igualitarismo en el que los particulares tienen la carga de garantizar el
acceso de todas las personas a los bienes sociales y la de darles un trato
equivalente en todas las esferas de la vida social, independientemente de las
diferencias empíricas entre ellas y de la relevancias que estas diferencias
puedan tener, a pesar de que esta carga en realidad es únicamente atribuible al
Estado.
En segundo lugar, porque a juicio del
académico y experto Álvaro Paúl Díaz, la ley no satisface el estándar de
generalidad, orientado a que todas las potenciales víctimas de la
discriminación cuenten con la protección legal de orden penal, y no solo
algunas de ellas. En este caso particular, aunque los tipos penales analizados
se estructuraron en función de categorías abstractas como la raza, la etnia, la
nacionalidad, el sexo y la orientación sexual, y no en función de grupos
determinados (las mujeres, los indígenas, las personas transgénero), no se
incluyeron todos los factores de intolerancia, como ocurrió  en su momento con
la condición de discapacidad, que no fue prevista originalmente en la Ley 1482
de 2011. El efecto jurídico de ello es que la ley no extiende su protección a
todas las personas, sino únicamente a las minorías influyentes y visibilizadas.
Este peligro advertido “en abstracto” por el
experto Álvaro Paúl Díaz, fue ratificado por el entonces congresista Carlos
Alberto Baena, para quien los tipos penales demandados han sido utilizados en
Colombia en beneficio de algunas pocas élites políticas, en perjuicio de otros
colectivos que también se encuentran en una posición de vulnerabilidad y que
también pueden ser víctimas de discriminación, tal como ocurre, precisamente,
con las personas que profesan públicamente una religión. Y como el delito de
actos de discriminación no sanciona penalmente las agresiones realizadas en
función de las creencias religiosas, algunas minorías influyentes han utilizado
la ley en favor suyo, contando con una especie de inmunidad legal para atacar a
grupos políticos y religiosos, sin la amenaza de la sanción penal.
En tercer lugar, para los expertos Álvaro Paúl
Díaz y Eduardo Bertoni tampoco se satisface el estándar de precisión, porque
los tipos penales no indican de manera taxativa y precisa el repertorio de
conductas prohibidas, ni tampoco los criterios para su individualización, y en
su lugar, apelan a fórmulas vagas, ambiguas y equívocas, como ocurre con la
calificaciones modales de la conducta como “la limitación arbitraria al pleno
ejercicio de los derechos” o con definiciones circulares como la
correspondiente al delito de hostigamiento, a través de una  fórmula del tipo
“promoción o instigación de conductas o comportamientos constitutivos de
hostigamiento”.
Finalmente, para Álvaro Paúl Díaz, Eduardo
Bertoni e Iván Garzón Vallejo los tipos penales no satisfacen el estándar de
proporcionalidad, porque con el propósito de sancionar la discriminación, se
terminan anulando de manera injustificada las libertades individuales. Se
trataría entonces de una normatividad autoritaria que censura las
manifestaciones básicas de la libertad, que no asume los riesgos propios del
uso inadecuado de la libertad, que hace depender la configuración del delito de
la mayor o menor sensibilidad de las víctimas, sensibilidad que se incrementa
exponencialmente día a día, y que termina por criminalizar actos que pueden ser
tan solo actos contrarios a las buenas maneras, a las buenas costumbres o a
ciertos modelos éticos.
4.
Informe de la
Fiscalía General de la Nación
Teniendo en cuenta el requerimiento del magistrado
sustanciador a la Fiscalía General de la Nación, el día 5 de octubre de 2015 la
referida entidad presentó un informe dando respuesta a los interrogantes
planteados, tal como se indica a continuación. Sin embargo, no se suministró
información sobre los casos de conocimiento de la entidad en los que,
habiéndose cometido un delito contra una persona transexual en razón de esta
condición, la punibilidad no pudo ser agravada por el déficit normativo alegado
en la demanda, o en los que habiéndose ejecutado las conductas previstas en los
artículos 134A y 134B del Código Penal contra estos mismos sujetos y por las
mismas razones, el delito no pudo ser imputado por la restricción legal objeto
de cuestionamiento.
4.1.         Las dinámicas de la violencia motivada
por la identidad de género y por la orientación sexual de la víctima
En primer lugar, la entidad presentó una
caracterización de la violencia ejercida en contra de las personas LGBTI,
enfatizando las siguientes ideas:
(i)  A nivel institucional, se ha tendido a equiparar la
identidad de género con la orientación sexual, ya que la policía judicial, los
expertos forenses, los fiscales y los jueces asumen que las personas LGBTI
conforman un grupo homogéneo, y que la agresión en contra de estos colectivos
responde a los mismos patrones.
(ii)
Según las estadísticas de
la Fiscalía, del total de homicidios LGBTI ocurrido entre enero de 2005 y mayo
de 2015, el 7.6% corresponde a mujeres lesbianas, el 71.8% a hombres gays, y el
16.1% a mujeres trans.
(iii)     Normalmente en los homicidio LGBTI hay señales
de sevicia, ensañamiento, tratos crueles y tortura, lo que demuestra que, en
términos generales, la actividad delictiva no solo está orientada a la
supresión de la vida, que la violencia excede la finalidad homicida y que, en
últimas, la víctima constituye un instrumento para transmitir mensajes sobre la
necesidad de eliminar la diferencia, y para intimidar e infundir terror y miedo
a los individuos que hacen parte de este grupo.
(iv)     La violencia contra las personas con
orientación sexual diversa supone el conocimiento, por parte del agresor, de
las relaciones interpersonales de la víctima, bien sea por percibirlas
directamente, o por inferirlas a partir de exteriorizaciones públicas o
privadas de afecto entre los individuos. Estas manifestaciones, sin embargo, no
son directamente accesibles al victimario porque pueden ser ocultadas a la
sociedad hasta que se estime socialmente conveniente (por ejemplo, hasta que se
adquiere la independencia económica), y porque estas expresiones no siempre son
claras e inequívocas y, en consecuencia, pueden ser percibidas e interpretadas
de distintos modos.
(v)
El registro de homicidio
de hombres gays es particularmente alto frente a los demás colectivos LGBTI.
Este fenómeno se explica, entre otras cosas, por el mayor reconocimiento público
y visibilidad de este sub-grupo y porque, en términos generales, éste tiene
mayor nivel de confianza y de dominio del sistema judicial, dado que los gays y
las lesbianas suelen ser más respetadas que las personas trans, y dado que, en
promedio, sus estándares educativos y su capacidad económica son más altos, y
gozan de mayores privilegios sociales.
Y aunque en muchas ocasiones la violencia
contra los hombres gays es seguida de ataques a su patrimonio, se ha logrado
determinar que no siempre el móvil de la agresión es el provecho económico sino
la orientación sexual misma, aunque posteriormente el victimario obtenga un
aprovechamiento de orden patrimonial, que en todo caso suele ser insignificante
frente a la gravedad de la violencia ejercida. Y cuando la motivación sí es el
robo, existe una predisposición en la selección de la víctima, originada en su
orientación sexual.
Asimismo, una parte significativa de los
hechos violentos contra hombres gays tiene origen en lugares de
homosocialización como bares o redes sociales diseñadas específicamente para
este grupo.
(vi)      Los patrones de violencia en contra de mujeres
lesbianas aún no han sido identificados con precisión, ya que normalmente las
instituciones estatales la subsumen dentro de la categoría de violencia de
género, asumiendo que la persona fue atacada por su condición de mujer, y no
por su particular orientación sexual.
(vii)   Las personas transgénero se encuentran más expuestas
socialmente que aquellas que tienen una orientación sexual diversa, pues
mientras en este último caso la visibilización social depende de demostraciones
concretas y específicas de afecto que bien se pueden ocultar, así como de la
decisión personal de hacer pública la orientación sexual, en el primero la visibilización
del proceso de construcción de identidad es inevitable.
Esta circunstancia tiene como efecto colateral
la restricción en el goce de los derechos, garantías y privilegios de este
grupo social, por fenómenos como la expulsión del hogar a temprana edad, las
limitaciones en el acceso a la educación, y las dificultades para la
incorporación al mercado laboral calificado. La confluencia de todos estos
factores conduce a que normalmente las personas transgénero vivan en contextos
de marginalidad que las hace más vulnerables a actos de agresión y de violencia
en su contra.
(viii)  La violencia contra las mujeres trans reviste
particular gravedad, ya que por el contexto en el que se desenvuelven son
juzgadas no solo por su identidad, sino también porque son asociadas a males
sociales como el hurto, el micro-tráfico, el exhibicionismo, el proxenitismo,
el consumo de drogas, la prostitución y la transmisión de enfermedades
sexuales. Esta misma circunstancia no solo ha provocado el crecimiento en los hechos
violentos en contra de este grupo, sino también que en ocasiones sean las
propias instituciones públicas las que realizan estos actos de agresión, tal
como ocurre con los hechos de violencia policial, ampliamente conocidos y
documentados.
(ix)  También ha existido dificultad para identificar los
patrones de violencia contra los hombres trans, nuevamente porque las
agresiones contra estas personas son interpretadas y procesadas como una
modalidad de violencia de género. Aunque hasta el momento no existe
documentación sobre casos de homicidio contra hombres transgénero, sí se han
registrado abusos por parte de las autoridades públicas hacia estas personas
que podrían tener origen en esta condición específica.
4.2. Estadísticas sobre los delitos de actos
de discriminación y de racismo.
Al respecto, la Fiscalía reportó la siguiente
información:
(i)   Se han presentado 417 denuncias por los referidos
delitos, de las cuales 277 se encuentran en indagación preliminar, dos en
investigación, una en juicio, 104 archivadas, y 33 en estado inactivo por
causas distintas al archivo, como la extinción de la acción penal por
desistimiento, la inasistencia del querellante y del querellado, conciliación
con acuerdo, y acumulación por conexidad procesal.
(ii)
Se han formulado cinco
imputaciones y cinco acusaciones.
5.  Intervenciones[6]
5.1.
Intervenciones que solicitan la
declaratoria de exequibilidad simple (Academia Colombiana de Jurisprudencia[7],
Ministerio del Interior[8],
Alliance Defending Freedom[9],
Centro de Investigación en Política Criminal de la Universidad Externado de
Colombia[10])
Según los intervinientes señalados, los
preceptos demandados deben ser objeto de una declaratoria de exequibilidad
simple.
5.1.1. Con respecto a la falta de incorporación de la
categoría de identidad de género en las normas que tipifican los delitos de
actos de discriminación y de hostigamiento (arts. 134A y 134B C.P.), y que
establecen como circunstancias de mayor punibilidad el móvil de la intolerancia
en la realización de los hechos punibles (art. 58.3 C.P.), se sostiene que el
presunto déficit legislativo ya fue enmendado en la Ley 1752 de 2015, y que, en
cualquier caso, no existe un deber del Estado de criminalizar la modalidad de
discriminación alegada por el peticionario, y que, aun existiendo, el juez
constitucional no se encuentra habilitado para ampliar el poder represivo del
Estado mediante la introducción de nuevos elementos en las normas penales
analizadas.
5.1.1.1.   En efecto, en relación con los artículos 134A
y 134B del Código Penal, actualmente carece de sentido el pronunciamiento
judicial, como quiera que la Ley 1752 de 2015 estableció una categoría residual
para sancionar los actos de intolerancia allí previstos en razón de cualquier
móvil discriminatorio, y que, por obvias razones, comprende el de la identidad
de género. Es así como actualmente el delito de actos de discriminación se
configura cuando de manera arbitraria se obstruye, impide o limita el pleno ejercicio
de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo,
orientación sexual, discapacidad y “demás razones de discriminación”. Análogamente,
el hostigamiento se perfecciona cuando se promueven o instigan actos, conductas
o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño
físico o moral a la víctima en razón de su etnia, raza, religión, nacionalidad,
ideología política o filosófica, sexo u orientación, discapacidad “y demás
razones de discriminación”. En este orden de ideas, actualmente la
legislación sanciona implícitamente los actos de discriminación y el
hostigamiento fundados en la identidad de género, de modo que la normatividad
demandada no adolece del déficit que se le atribuyó en el escrito de acusación,
y por ende no hay lugar a la intervención judicial, salvo para definir el
alcance de los delitos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015[11].
5.1.1.2.   Por lo demás, en realidad el legislador no
estaba obligado a imponer la sanción penal exigida por el actor, no solo porque
no hay lugar a penalizar todas las conductas que cuestionen los intereses e
inclinaciones individuales, como las derivadas de la identidad de género, sino
también porque la criminalización constituye una herramienta muy precaria del
Estado para enfrentar el fenómeno discriminatorio.
En efecto, la identidad de género es un
fenómeno difuso que tiene como trasfondo las propias experiencias y
preferencias personales, y el Estado no tiene el deber de criminalizar las
conductas que cuestionen los intereses e inclinaciones individuales[12].
Además, en la medida en que la herramienta penal
carece de la idoneidad para enfrentar exitosa y eficazmente el fenómeno de la
discriminación por razones de identidad de género, el legislador no está
obligado a sancionar penalmente las correspondientes conductas[13].
En efecto, la criminalización constituye un instrumento muy precario del Estado
para modular la conducta humana, motivo por el cual solo se puede apelar a este
mecanismo en casos extremos cuya gravedad amerite la intervención en este nivel
invasivo de la libertad individual, y solo cuando la penalización sea
consistente con la naturaleza del fenómeno cuya neutralización se requiere. En
este caso, sin embargo, como la discriminación por razones de identidad de
género obedece a prejuicios construidos socialmente, la represión penal no
tiene la virtualidad de deconstruir y de sustituir los imaginarios sociales, y,
por el contrario, la problemática puede ser enfrentada mediante herramientas
alternativas más eficaces, como la intensificación y robustecimiento de los
mecanismos de protección directa a las comunidades LGBTI. De hecho, la
pretensión del demandante de que se sancione esta nueva modalidad de
discriminación carece toda base empírica, pues en el escrito de acusación no se
aportó ningún insumo o elemento de juicio sobre la incidencia o repercusión que
pueda tener la criminalización en la prevención y eliminación de la
discriminación, ni sobre su idoneidad y  necesidad en relación con los demás
instrumentos de política pública[14].
5.1.1.3.   Finalmente, incluso suponiendo que el
legislador se encuentra constitucionalmente obligado a penalizar la
discriminación en razón de la identidad de género, no sería viable la
intervención judicial propuesta por el accionante.
En efecto, este presunto deber de criminalización
constituye un estándar constitucional reciente que se fijó con posterioridad a
la expedición del Código Penal, y no es admisible para el juez constitucional
valorar la legislación a partir de referentes estructurados con posterioridad a
su expedición. En este orden de ideas, corresponde al Congreso, y no al juez
constitucional, la incorporación a la legislación de nuevos elementos o
ingredientes normativos en los tipos penales existentes, a efectos de adecuarla
a las nuevas realidades y a los nuevos estándares de protección[15].
Además, el juez tiene vedada la posibilidad de
extender el alcance de unos tipos penales que, en sí mismos considerados, son
problemáticos desde la perspectiva constitucional. La razón de ello es que por
la forma en que fueron configurados, los delitos de actos de discriminación y
el de hostigamiento anulan los derechos  reconocidos en el derecho
internacional de los derechos humanos. Esto ocurre porque aun cuando el
principio de igualdad y la prohibición de discriminación constituyen normas de
derecho imperativo, en cualquier caso tienen la misma jerarquía abstracta de
los demás derechos y libertades individuales, y pese a ello, la fórmula
legislativa termina por sobredimensionarlos, por adjudicarles un carácter
absoluto e incondicionado y una jerarquía superior, por desconocer el contenido
de los demás derechos, como el derecho a la identidad, la libertad religiosa,
la libertad de asociación y la libertad de expresión, y por debilitar de manera
injustificada y desproporcionada, en nombre de unas minorías, el pluralismo de
opiniones y el disenso, necesario en cualquier democracia[16].
5.1.2. Con respecto a la presunta indeterminación del
concepto de orientación sexual, por no haberse precisado que la protección
legal prevista en las normas demandadas se extiende no solo a la orientación
sexual real sino también a la meramente percibida por el victimario, se
sostiene igualmente que no hay lugar a la declaración interpretativa, por las
siguientes razones: (i) primero, porque la orientación sexual no constituye una
categoría sospechosa de discriminación que obligue al legislador a penalizar
las agresiones que tengan este móvil[17];
(ii) segundo, porque no existe un estándar constitucional que haga imperativa
la penalización de la discriminación en razón de la orientación sexual
meramente percibida, y en caso de existir, este estándar se estructuró con
posterioridad a la expedición del Código Penal, y no resulta admisible valorar
la legislación a la luz de estos nuevos criterios[18];
(iii) tercero, la extensión del alcance del tipo penal contraviene los
principios de legalidad, necesidad y ultima ratio, por las mismas
razones esbozadas en el acápite inmediatamente anterior[19];
(iv) por último, corresponde al órgano legislativo, y no al juez constitucional,
valorar la necesidad de extender el espectro de la protección penal[20].
5.2.
Intervenciones
que solicitan un exhorto al Congreso Nacional para que regule el alcance de la
expresión “identidad de género” (Ministerio
del Interior[21]).
El interviniente referido solicita a esta
Corporación que exhorte al Congreso Nacional “para que desarrolle el
contenido de la categoría ‘identidad de género real o percibida” en el Código
Penal Colombiano”. A su juicio, no es al juez constitucional a quien
corresponde definir la política criminal del Estado, ni valorar la legislación
a la luz de estándares que se estructuran y consolidan con posterioridad a la
expedición de las leyes, sino el propio legislador quien debe definir los
delitos y las penas, según las variaciones en el contexto social y en el
contexto normativo.
5.3.
Intervenciones
que solicitan una sentencia integradora que incorpore la categoría de identidad
de género en los tipos penales de actos de discriminación y de hostigamiento,
así como en las circunstancias de mayor punibilidad (Grupo de Litigio de Interés Público de la Universidad
del Norte[22],
Caribe Afirmativo, Grupo de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad
Javeriana[23]).
5.3.1. Los intervinientes señalados solicitaron a esta
Corporación acoger las pretensiones de la demanda, y por ende, expedir una
sentencia integradora que incorpore a los artículos 58.3, 134A y 134B del
Código Penal el elemento normativo propuesto en el escrito de acusación, con el
objeto de que se configuren los delitos de actos de discriminación y de
hostigamiento, así como una circunstancia de mayor punibilidad de los delitos,
cuando las conductas punibles sean motivadas por la identidad de género de la
víctima.
5.3.2.  Siguiendo la misma línea argumentativa del
accionante, los intervinientes sostienen, por un lado, que la inclusión de la
identidad de género dentro de las normas penales demandadas constituye un imperativo
constitucional, y por otro, que las disposiciones impugnadas no prevén esta
categoría, y que, por tanto, es necesaria su incorporación por vía judicial a
través de una sentencia integradora.
5.3.3. Así, se sostiene que el legislador estaba obligado a
prever en las disposiciones penales el elemento reseñado, al menos desde dos
puntos de vista: de un lado, porque si la herramienta de protección penal se
otorgó a grupos históricamente discriminados, y si precisamente este colectivo
se encuentra en esta posición de desventaja[24],
negarles este mecanismo constituiría una nueva forma de discriminación; y de
otro lado, porque no prever este mecanismo de defensa para las personas con
identidad de género diversa desconoce la obligación del Estado de brindarles
una protección reforzada.
5.3.4. Pese a la existencia de este deber constitucional de
criminalización, los preceptos demandados no habrían extendido la protección
penal a las personas con identidad de género diversa.
En efecto, el artículo 58.3 del Código Penal
prevé las circunstancias de mayor punibilidad de los delitos cuando son
ejecutados por razones de intolerancia o discriminación referidas a la raza, la
etnia, la ideología, la religión, las creencias o la orientación sexual, y los
artículos 134A y 134B del mismo cuerpo normativo consagran los delitos de actos
de discriminación y de hostigamiento, cuando la restricción de los derechos o
los actos de hostigamiento son ejecutados por estos mismos motivos. Como puede
advertirse, las personas con identidad de género diversa no son beneficiarias
de la normatividad penal aludida, ya que, ni los delitos mencionados, ni la
circunstancia de agravación punitiva aludida, se estructuran en función de esta
condición sino en función de otros criterios como el sexo y la orientación
sexual, y no es posible entender que la identidad de género queda subsumida en
alguna de estos dos conceptos, dada la diferencia analítica entre todos éstos,
y dada la necesidad de interpretar restrictivamente los tipos penales por el
principio de legalidad y de favorabilidad.
5.3.5. En este orden de ideas, y debido al déficit de
protección de este colectivo y a la desigualdad negativa que existe entre este
grupo y los demás que sí cuentan con una herramienta legal para la garantía de
sus derechos, el juez constitucional debe enmendar la falencia normativa
mediante la introducción de la categoría de identidad de género en los
preceptos demandados.
5.4.
Intervenciones
que solicitan una sentencia interpretativa en la que se determine que la
identidad de género se encuentra comprendida dentro de las categorías del sexo
o de la orientación sexual (Programa
de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social –PAIIS- de la Universidad de
los Andes, Área de Derecho de la Universidad del Rosario[25]
y Dejusticia-Colombia Diversa[26])
5.4.1.
Los intervinientes
señalados estiman que el legislador se encuentra constitucionalmente obligado a
penalizar los actos de discriminación y el hostigamiento en razón de la
identidad de género, así como a prever como circunstancia de mayor punibilidad
la realización de delitos motivados por razones de intolerancia referidos a
esta misma identidad. Sin embargo, estiman que la preceptiva legal no adolece
del déficit normativo que el accionante le atribuye, porque, aun cuando las
referidas disposiciones no contienen expresamente la categoría en cuestión, las
de sexo y de orientación sexual, sí previstas en las normas demandadas,
correctamente entendidas, incluyen y comprenden aquella otra. Por tanto,
mediante una sentencia interpretativa el juez constitucional puede aclarar el
sentido y alcance de los preceptos atacados para que los tipos penales y la
circunstancia de mayor punibilidad se configuren cuando la conducta típica esté
motivada por la identidad de género de la víctima, y para que por este medio se
pueda satisfacer el imperativo constitucional de protección, sin que por otro
lado se extienda o amplíe el poder punitivo del Estado por vía judicial[27].
En este entendido, el argumento de los intervinientes
tiene la siguiente estructura: (i) primero, se demuestra la existencia del
imperativo constitucional de penalización, en los términos señalados
anteriormente; (ii) segundo, se demuestra la inexistencia de una omisión
legislativa relativa, indicando las razones por las que las categorías de sexo
o de orientación sexual, previstas en la normatividad demandada, comprenden la
de identidad de género; (iii) y finalmente, se indican las razones por las que
esta línea hermenéutica debe ser acogida por el juez constitucional, mediante
una sentencia interpretativa.
5.4.2.
Con respecto al
deber constitucional del criminalización, se reiteran los argumentos del
escrito de acusación y de los intervinientes que solicitan una sentencia
integradora, esbozados en el acápite inmediatamente anterior.
Adicionalmente, se aclara que este deber de
penalización existe independientemente de que las personas transexuales sean
víctimas del tipo de discriminación que según la sentencia C-671 de 2014[28]
fue acogida en el Código Penal al tipificar los delitos de actos de
discriminación y de hostigamiento, es decir, de la discriminación propia de los
delitos de odio.
La razón de ello es que en la Ley 1752 de 2015 el
legislador abandonó este modelo, porque sancionó cualquier modalidad de
discriminación y no solo aquella que se ajusta al arquetipo de los delitos de
odio, y en este sentido se criminaliza, por ejemplo, la que se ejerce en contra
de las personas con discapacidad, que evidentemente no obedece a sentimientos
de rechazo y animadversión hacia este colectivo. Así las cosas, el odio no
puede considerarse actualmente como elemento subjetivo del tipo, tal como se
entendió en la sentencia C-671 de 2014, y, por ende, no se puede supeditar la
consagración de la sanción penal a que los delitos contra las personas
transexuales estén atravesados por este componente
Esta nueva línea hermenéutica, además, tendría la
virtualidad de coincidir con la aproximación generalizada en la comunidad
jurídica sobre la naturaleza y alcance de la sanción de estas formas de agresión.
En efecto, actualmente se entiende que en delitos como el feminicidio, la
tipificación o la agravación se configura, no en razón de los sentimientos de
odio o de animadversión, sino en función de la intencionalidad de mantener
relaciones de subordinación y dominación entre el victimario y la víctima. Por
ello, el análisis no debe recaer en la noción de crimen de odio sino en la
noción del perjuicio surgido en contextos hetero-patriarcales[29].
5.4.3.
Con respecto al
fundamento de la línea hermenéutica propuesta, en el sentido de que en el
contexto de los 58.3, 134A y 134B del Código Penal las expresiones “sexo” y
“orientación sexual” incluyen la identidad de género, se presentan tres tipos
de argumentos:
-
En primer lugar, en la
comunidad jurídica se ha tendido a asimilar la identidad de género y la
orientación sexual, tal como se puede evidenciar en la propia jurisprudencia de
la Corte Constitucional, corporación que tan solo hasta el año 2014 comenzó a decantar
la diferenciación conceptual,  en las decisiones de distintos organismos de los
sistemas mundial y regional de derechos humanos, y en las instancias locales de
protección de derechos como la Unidad para la Atención y Reparación Integral a
las Víctimas y el Ministerio del Interior[30].
Asimismo, los instrumentos internacionales de derechos
humanos usualmente prohíben la discriminación en razón del sexo y no en razón
de la orientación sexual ni de la identidad de género, y no obstante ello, los
operadores jurídicos han entendido que esta prohibición comprende estas otras
dos modalidades de  discriminación, tal como consta en las Observaciones del
Comité de Derechos Humanos de la ONU, del Comité sobre los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y del Comité de la CEDAW, y en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Siendo este el entendimiento dominante en la comunidad
jurídica, debe concluirse que cuando el legislador penalizó la discriminación o
el hostigamiento en razón del sexo, y cuando agravó los delitos cuya motivación
es la intolerancia basada en el sexo de la víctima, pretendía también sancionar
las conductas motivadas en la identidad de género[31].
-
En segundo lugar, la
discriminación por la orientación sexual y por la identidad de género tienen el
mismo origen y obedecen a los mismos patrones, pues en uno y otro caso los
actos de agresión, violencia e intolerancia se explican, desde la perspectiva
del agresor, porque la víctima ha roto el modelo heterosexual dominante, y se
acude al delito para crear, mantener y potencializar los sistemas
preponderantes de sexualidad, y para afianzar y reforzar las jerarquías propias
del sistema hetero-normativo. En razón de estas similitudes estructurales en
los patrones y en las dinámicas delincuenciales, el tratamiento penal de la
discriminación debe ser equivalente en uno y otro caso[32].
-
Por último, propiamente
hablando, la diferenciación entre el sexo y el género sería artificiosa, ya que
en ambos casos se trata de construcciones e invenciones sociales diseñadas como
mecanismo de control y poder, y en ambos casos la diferenciación entre hombres
y mujeres constituye una reducción ilegítima a dos arquetipos únicos.
Existiendo entonces esta semejanza estructural entre ambas categorías,
carecería de todo sentido y de toda justificación sancionar exclusivamente la
discriminación por el sexo y no por el género; incluso, este tratamiento
diferenciado en materia penal podría configurar una hipótesis de discriminación
indirecta, en cuanto el espectro de protección de las normas penales resultaría
insuficiente frente a realidades que son asimilables[33].
5.4.4.
Finalmente, la
tercera línea argumentativa se orienta a demostrar que el juez constitucional
se encuentra habilitado, y también obligado, a expedir una sentencia
interpretativa que aclare el alcance de los preceptos demandados.
En efecto, aunque en la sentencia C-671 de 2014[34]
la Corte se abstuvo de incluir la categoría de discapacidad en los tipos
penales hoy demandados, sobre la base de que la declaración judicial recaería
sobre materias en las que el legislador detenta un amplio margen de
configuración, de que la intervención del juez constitucional implicaría
introducir nuevos elementos o ingredientes a normas penales, y de que la
declaración judicial tendría como efecto jurídico la ampliación del poder
punitivo del Estado, sin que por otro lado la eficacia de tal penalización sea
verificable, las particularidades del presente caso sí justifican el
condicionamiento requerido. Tres razones explican esta conclusión.
Primero, en este caso el pronunciamiento judicial no
se orienta a subsanar una omisión mediante la incorporación de un nuevo factor
de discriminación no previsto originalmente en el derecho positivo, ni a
alterar el bien jurídico protegido en tales normas, como proponía el
demandante, sino a dilucidar el genuino sentido y alcance de la normatividad
vigente, a la luz de las directrices constitucionales[35].
Con ello, la solución propuesta se atiene a los criterios de intervención
judicial en la normatividad penal establecidos en la sentencia C-671 de 2014[36].
Segundo, en múltiples oportunidades el juez
constitucional ha apelado a sentencias de constitucionalidad condicionada de
disposiciones penales, incluso cuando el efecto jurídico de dicha intervención
ha sido el incremento de las conductas sancionadas penalmente, tal como ha
ocurrido en las sentencias C-878 de 2000[37],
C-317 de 2002[38],
C-798 de 2008[39],
C-029 de 2009[40]
y C-100 de 2011[41].
En estos fallos judiciales se ha restringido la competencia de la justicia
penal militar para juzgar no solo los crímenes de tortura, desaparición forzada
y genocidio previstos originalmente en la legislación penal, sino también todas
las conductas contrarias a la función constitucional de las Fuerzas Armadas y
las que rompen el nexo causal con el agente (sentencia C-878 de 2000); en el
delito de desaparición forzada se eliminó el requisito sobre la pertenencia del
sujeto activo a un grupo armado al margen de la ley  (sentencia C-317 de 2002);
se ha amplió el repertorio de sujetos activos y pasivos de distintos delitos,
especialmente en el contexto de los derechos de las parejas del mismo sexo, en
el caso de los delitos de inasistencia alimentaria, malversación y dilapidación
de bienes familiares, violencia intrafamiliar y amenazas a testigo, y
desaparición forzada (sentencias C-798 de 2000, C-029 de 2009 y C-100 de 2011)[42].
Por último, aunque no es claro que la herramienta
penal tenga una eficacia preventiva frente al fenómeno discriminatorio, esta
circunstancia por sí sola no le resta legitimidad a la penalización de estas
conductas, porque en todo caso la criminalización cumple una función
retributiva[43],
y la declaración judicial no configura una restricción indebida a la libertad
de expresión porque propiamente, ni en el delito de hostigamiento ni en el de
actos de discriminación se sanciona el discurso, sino tan solo las actuaciones
que tienen por objeto o efecto la limitación, la restricción o la obstrucción
del ejercicio de los derechos, o la provocación de un daño físico o moral a un
colectivo históricamente discriminado[44].
5.5.
Intervinientes
que solicitan una sentencia interpretativa en la que se determine que la
orientación sexual es la orientación sexual real y la percibida (Área de Derecho de la Universidad del Rosario
y Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social de la Universidad de
los Andes – PAIIS)-
Los intervinientes referidos estiman que la Corte debe
condicionar la interpretación de la expresión “orientación sexual” prevista en
los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal, aclarando que los delitos de
actos de discriminación y de hostigamiento y la circunstancia de agravación
punitiva se configuran no solo cuando la víctima es una persona con identidad
de género diversa, sino también cuando el victimario supone que la tiene, y el
móvil de la conducta prohibida es esta percepción.
A su juicio, en la vida real la violencia basada en
prejuicios no depende de las condiciones objetivas de la víctima sino de la
percepción social y de la propia percepción del victimario sobre la víctima.
Para ilustrar este punto, en la intervención de la Universidad del Rosario se
refiere un caso en el que una persona fue víctima del delito de homicidio en
razón de una identidad de género percibida que no necesariamente corresponde a
la realidad. En este sentido, se sintetizan los hechos que rodearon la muerte
de una menor de edad a manos de quien fuera su pareja sentimental y de un amigo
de este último, caso en el que se pudo evidenciar que el acto criminal fue
motivado por la creencia de que la víctima sostenía relaciones lésbicas,
creencia que nunca fue corroborada y que correspondía, presuntamente, a rumores
infundados sobre sus inclinaciones y preferencias afectivas y sexuales.
En este escenario, entonces, el móvil de la
intolerancia previsto en el artículo 58.3 del Código Penal constituye una
circunstancia subjetiva de mayor punibilidad, de modo que en estas hipótesis el
criterio relevante es la propia percepción del agresor sobre las condiciones de
la víctima, independientemente de que esta percepción coincida con la realidad
objetiva.
Por ello, y para disipar cualquier duda en torno al
alcance de las normas demandadas, la Corte debe aclarar que la causal de
agravación punitiva se configura no solo cuando la víctima tiene efectivamente
una identidad de género diversa, sino también cuando el victimario así lo asume,
aun cuando esta apreciación no se ajuste a la realidad.
6.
Concepto del
Ministerio Público
Mediante concepto rendido el día 7 de
diciembre de 2015, la Procuraduría General de la Nación presentó a esta
Corporación dos requerimientos: en primer lugar, como pretensión principal,
solicitó la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 134A y 134B de la
Ley 599 de 2000 y la exequibilidad simple del artículo 59 de la misma ley; y
como pretensión subsidiaria, pidió la declaratoria de exequibilidad de todos
estos estos preceptos, en relación con los cargos propuestos y analizados,
debido a la  inexistencia de la omisión legislativa relativa propuesta por el
actor. A continuación se indican los argumentos que respaldan cada una de estas
peticiones.
6.1.
La solicitud de
declaratoria de inexequibilidad de los artículos 134A y 134 B del Código Penal
El Ministerio Público estima que los preceptos
legales que tipifican los delitos de discriminación y de hostigamiento deben
ser declarados inexequibles, por su oposición al principio de igualdad, a las
libertades públicas, y en particular a las libertades de expresión, de
conciencia y de religión, y a los principios que deben orientar la política
criminal del Estado, como los de legalidad, lesividad y ultima ratio.
Ahora bien, en la medida en que la demanda de
inconstitucionalidad está orientada, no a evaluar la pretensión de retirar los
referidos preceptos del sistema jurídico sino a extender su alcance, y en la
medida en que los cargos del escrito de acusación son materialmente distintos
de los que ahora  plantea la Vista Fiscal, la defensa de la Procuraduría se
encamina, por un lado, a demostrar la competencia de la Corte para efectuar el
juicio de constitucionalidad en los términos y con el alcance propuesto por
esta entidad, más allá del planteado por el accionante, y por otro, a acreditar
la incompatibilidad entre las disposiciones acusadas y el ordenamiento
superior.
A continuación se explican sucintamente los
dos tipos de consideraciones.
6.1.1. Competencia de la Corte para pronunciarse sobre la
pretensión de inexequibilidad de los preceptos impugnados
6.1.1.1.
La Vista Fiscal
estima que no solo no es admisible el requerimiento del demandante para que se
amplíe el alcance de los preceptos legales que consagran los delitos de actos
discriminación y de hostigamiento por vía de una sentencia integradora, sino
que, además, al ser estos tipos penales contrarios al ordenamiento superior,
deben ser declarados inexequibles por este tribunal. No obstante, como quiera
que esta problemática no fue esbozada por el actor en el escrito de acusación,
escrito que en principio constituye el punto de referencia del escrutinio
judicial, la entidad expone las razones por las cuales esta corporación estaría
habilitada para declarar la inexequibilidad de estas disposiciones a partir de
cargos no propuestos en la demanda que dio lugar al presente proceso judicial.
6.1.1.2.
En este sentido,
la entidad aclara que, aunque en principio el escrutinio judicial se estructura
en función de los cargos planteados en la demanda de inconstitucionalidad que
activa el proceso judicial, en hipótesis excepcionales el juez constitucional
se encuentra facultado para ampliar el espectro de juicio de validez, y para
abordar la valoración de señalamientos no propuestos originalmente en el
escrito de acusación.
En efecto, sin perjuicio de la prohibición del
control oficioso de la legislación, la Corte podría alterar el alcance y los
términos del juicio de constitucionalidad propuesto en la demanda, en al menos
dos hipótesis: (i) primero, cuando se satisfacen las condiciones para la
integración normativa, y cuando por esta vía, el control recae sobre
disposiciones legales no atacadas en la demanda de inconstitucionalidad; (ii) y
segundo, cuando se advierte una inconstitucionalidad “grosera”, es decir,
abierta, flagrante e indiscutible, o cuando se pone de presente a lo largo del
proceso judicial por alguno de los intervinientes o por el propio Ministerio
Público.
Y cuando el juez constitucional valora
señalamientos no esbozados en el escrito de acusación porque fueron esgrimidos
posteriormente durante el desarrollo del debate constitucional o porque salen a
flote vicios graves que ameritan la intervención judicial, la extensión del
escrutinio judicial se justifica desde varias perspectivas: (i) de un lado,
aunque las competencias de la Corte Constitucional deben ser ejercidas en los
estrictos términos del artículo 241 de la Carta Política, esta misma norma, que
le atribuye la función de resolver las demandas de inconstitucionalidad, de
ninguna manera circunscribe el análisis a la valoración de los cargos del
escrito de acusación; desde esta perspectiva, entonces, la Corte se encuentra
facultada para evaluar señalamientos diferentes a los esgrimidos expresamente
por quien activó el control constitucional; (ii) y de otro lado, las
competencias de este tribunal deben ser ejercidas en función de su misión
institucional, que consiste justamente en preservar la integridad y supremacía
de la Carta Política; y  si a lo largo de un proceso judicial se pone en
evidencia la oposición entre el precepto legal objeto del escrutinio judicial y
el ordenamiento superior, se impone a la Corte el deber de pronunciarse sobre
este presunto déficit.
Este proceder, además, no sería extraño a las
prácticas institucionales de este tribunal, como lo demuestra el hecho de que
en distintas oportunidades se ha evaluado la legislación teniendo en cuenta
referentes de análisis distintos de los propuestos por el demandante, tal como
se evidencia en las sentencias C-1074 de 2002[45],
C-402 de 1997[46]
y C-1022 de 2004[47],
y especialmente en la sentencia C-239 de 1997[48].
En este último fallo la Corte no solo abordó nuevas problemáticas no planteadas
en la demanda de inconstitucionalidad frente al artículo del Código Penal que
penalizaba el homicidio por piedad, sino que además su análisis tuvo una
orientación diametralmente distinta de la pretendida por el peticionario; en
efecto,  mientras el demandante sostuvo que la existencia de un tipo penal
especial atenuado desprotegía la vida de las personas con graves enfermedades o
lesiones, por prever una pena reducida con respecto al homicidio simple y
agravado, la Corte se cuestionó la legitimidad misma de la penalización de
algunas modalidades de eutanasia. Y así planteado el debate, esta corporación
no solo no accedió a las pretensiones del actor de declarar la inexequibilidad
del precepto que tipifica el delito de homicidio por piedad, para que la
conducta fuese sancionada en los términos del homicidio simple y del homicidio
agravado, sino que además determinó que en ciertas hipótesis la conducta típica
no podía ser criminalizada por el Estado.
A partir de este análisis, la entidad concluye
que no existe una prohibición absoluta para abordar el examen de cargos no
planteados en la demanda de inconstitucionalidad y que, por el contrario, ello
depende de que se evidencie una inconstitucionalidad “grosera”, o de que la
controversia haya sido planteada en el proceso judicial por algunos de los
intervinientes o por la propia Procuraduría General de la Nación.
6.1.1.3.
Partiendo de estas
premisas, la Vista Fiscal analiza el caso concreto, esgrimiendo las razones por
las cuales estima viable el pronunciamiento judicial con el alcance propuesto,
y que apunta, no a demostrar la necesidad de introducir un nuevo ingrediente a
los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, sino a acreditar la
incompatibilidad de tales normas con el ordenamiento superior, y, por ende, la
necesidad de declarar su inexequibilidad.
En este sentido, la Vista Fiscal considera que
la extensión en el escrutinio judicial se justifica por la confluencia de las
siguientes razones:
(i)      Primero, porque las normas impugnadas ya han
sido objeto de un amplio y profundo debate constitucional, no solo en el marco
del presente proceso, sino también en el marco de los que dieron lugar a las
sentencias C-282 de 2013[49]
y C-671 de 2014[50].
En el primer caso, el demandante estimó que
los tipos penales previstos en las normas demandadas eran incompatibles con
diversos principios y derechos constitucionales, y en particular con el
principio de igualdad, con las libertades de expresión, de religión y de
conciencia, y con algunos principios del derecho penal. Si bien en su momento
la Corte se abstuvo de valorar estas acusaciones al considerar que no se habían
satisfecho las condiciones para estructurar el juicio de constitucionalidad, la
controversia quedó planteada desde aquel entonces, y tanto la Procuraduría como
una parte significativa de los intervinientes sentaron su posición sobre esta
problemática.
Por su parte, el proceso que dio lugar a la
sentencia C-671 de 2014 fue particularmente decisivo en este sentido, por las
siguientes razones: (i) primero, porque en el marco de este proceso se celebró
una audiencia pública en la que estructuró un auténtico debate sobre la posible
oposición entre la normatividad demandada y el ordenamiento superior; y en este
escenario, distintos actores manifestaron que los delitos de discriminación y
hostigamiento no satisfacían el umbral mínimo de tolerancia, que no preveían un
tratamiento diferencial para los discursos especialmente protegidos, que tenían
un efecto intimidatorio irrazonable en razón de la naturaleza penal de la
sanción, que desconocían la interdependencia e igual jerarquía de los derechos
humanos al otorgar una prevalencia absoluta e incondicionada al principio de
igualdad y a la prohibición de discriminación en detrimento de la libertad de
expresión, de conciencia y de religión, que los términos en que fueron
consagrados impedían determinar con precisión el catálogo de conductas
prohibidas, en perjuicio del principio de legalidad, y que como sancionan
conductas que no siempre tienen la potencialidad de vulnerar el principio de
igualdad, podrían quebrantar en estas hipótesis el principio de lesividad y el
de la utilización del derecho penal como última ratio; (ii) porque la
Vista Fiscal solicitó expresamente a esta Corporación la declaratoria de
inexequibilidad de los referidos preceptos, y por esta vía se reabrió
nuevamente el debate constitucional; (iii) porque en la referida sentencia la
Corte se abstuvo de extender el alcance de los tipos penales, en otras razones,
por existir cuestionamientos concretos y precisos a la ley por la posible
afectación de las libertades públicas y de los principios básicos del derecho
penal; es decir, la Corte no solo fue receptiva a la controversia, sino que
además la asumió como propia y estructuró sus decisiones en función de tal
proceso deliberativo, de modo que la ratio decidendi del fallo giró
justamente en torno a esta problemática.
Y finalmente, en el presente proceso la misma
Procuraduría General de la Nación reiteró las razones de la
inconstitucionalidad de la ley, de modo que al día de hoy el debate ya ha
madurado suficientemente en el escenario judicial.
(ii)   En segundo lugar, el debate constitucional no solo se
ha desarrollado progresivamente en los estrados judiciales, sino que además
existe una inconstitucionalidad abierta, palmaria e indiscutible de los preceptos
demandados, tal como se explicará a continuación, y esta circunstancia también
habilita por sí sola a la Corte para pronunciarse sobre la exequibilidad de las
referidas normas, dada su misión institucional de garantizar la integridad y
supremacía de la Carta Política.
6.1.1.4.   En este orden de ideas, antes de abordar la
problemática planteada por el accionante, la Corte debería establecer si la
normatividad demandada se ajusta a la preceptiva constitucional, teniendo en
cuenta los señalamientos que tanto la propia Procuraduría como la academia, la
ciudadanía y otros actores sociales han formulado en su contra tanto en el
marco de este proceso, como en el de los otros trámites judiciales señalados
anteriormente.
6.1.2.
Razones de la
inconstitucionalidad de los delitos de discriminación y de hostigamiento
6.1.2.1.   Una vez indicadas las razones que justifican
el análisis de cargos no planteados por el demandante, la Vista Fiscal expone
las razones de la inconstitucionalidad de la normatividad impugnada.
6.1.2.2.   En primer lugar, los delitos de actos de
discriminación y de hostigamiento desconocen el principio y el derecho a la
igualdad, e incluso podrían provocar nuevas y más graves formas y modalidades
de discriminación, en la medida en que tales tipos penales parten de una
comprensión y de un entendimiento manifiestamente inadecuado de la igualdad, al
asimilarla con la exigencia de dar un trato idéntico a todos los sujetos de
derecho, independientemente de las diferencias fácticas constitucionalmente
relevantes entre ellos que podría justificar, e incluso hacer necesario, un
tratamiento diferenciado. Adicionalmente, el efecto probable de la normatividad
acusada no es la garantía del principio de igualdad material, sino la
imposición de las convicciones e intereses de ciertas minorías o grupos a la
colectividad en su conjunto, para que actúen y se expresen de acuerdo con tales
preferencias, so pena de ser criminalizados. En últimas, entonces, por vía de
la penalización, se deja “la persecución e imposición de unos sobre otros al
criterio ilimitado y arbitrario de los jueces de turno”.
6.1.2.3.   En segundo lugar, los términos de la
tipificación impiden determinar con claridad y precisión el catálogo de
conductas prohibidas y sancionadas, en la medida en que no se establece un
sujeto activo específico o calificado, no se especifican los criterios para
individualizar las conductas constitutivas del impedimento, obstrucción o
restricción de los derechos ajenos o del hostigamiento, y se consagran fines
tan amplios y generales, que en últimas, casi cualquier comportamiento podría
encuadrar dentro de estas categorías genéricas. Así las cosas, los preceptos
demandados contravienen directamente el principio de legalidad.
6.1.2.4.   En tercer lugar, la criminalización de estas
conductas tiene la potencialidad de anular o restringir indebidamente las
libertades individuales como la libertad de expresión, la libertad de
conciencia y la libertad de religión.
Este peligro se explicaría por la confluencia
de las siguientes circunstancias: (i) primero, porque los preceptos demandados
dotan al derecho a la igualdad de una jerarquía supra constitucional que
termina por desconocer la interdependencia e igual jerarquía de los derechos, y
por quebrantar los demás derechos, libertades y garantías constitucionales;
(ii) porque los términos vagos, genéricos y ambiguos en que fueron redactados
los tipos penales permiten sancionar cualquier conducta que implique un trato
diferencial entre sujetos, incluso cuando este trato se encuentre protegido
constitucionalmente, por ser la manifestación de principios, derechos o
garantías previstas en la Carta Política.
Esta amenaza latente resulta particularmente
peligrosa porque la sanción penal se orienta a criminalizar facetas de las
libertades públicas que cuentan con una protección reforzada en la Carta
Política y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, y en
particular, conductas discursivas que deberían estar blindadas frente al
aparato represivo del Estado. Tal como se indicó en la sentencia C-671 de 2014[51],
la Ley 1482 de 2011 apunta a sancionar la dimensión discursiva de la libertad,
como lo demuestra el hecho de que los actos denunciados ante, y procesados por
la Fiscalía General de la Nación, se enfilan hacia esta modalidad de actos
verbalizados: las afirmaciones de un sacerdote sobre la ineptitud de las
personas con orientación sexual diversa para adoptar, las aserciones de una
congresista en Twitter sobre el futuro del alma de Gabriel García Márquez y de
Fidel Castro en el infierno o sobre el ‘síndrome de Estocolmo” que padecería
una víctima de las FARC, las aseveraciones de un político sobre el ‘cáncer’ que
representan para el pueblo colombiano las problemáticas asociadas a los
indígenas o a los desplazados,  las afirmaciones de una líder religiosa sobre
las enseñanzas de la Biblia acerca las limitaciones de las personas ‘sin un
brazo’ o ‘minusválidas’, los asertos de un dirigente deportivo sobre el
carácter enfermizo de la homosexualidad, o el comentario burlesco en Twitter de
un estudiante por la trágica muerte de 32 niños en un bus incendiado, debido a
su origen costeño.
6.1.2.5.
En cuarto lugar,
en este caso se apeló al máximo poder represivo del Estado para atacar
conductas cuya inconstitucionalidad es dudosa, cuando el principio de lesividad
exige que esta herramienta sea utilizada en hipótesis excepcionales, cuando no
existen otros mecanismos idóneos para prevenir las conductas que se pretenden
evitar, y existe una necesidad imperiosa de reprimirlas por ser abiertamente
contrarias a la preceptiva constitucional. En este sentido, entonces, la
normativa acusada supone “el ejercicio desmedido de la más severa
herramienta de intervención o restricción de la libertad de las personas con la
que cuenta el Estado de Derecho para, supuestamente, intentar promover la
igualdad, pero en realidad, restringiendo desproporcionadamente otras
libertades y derechos igualmente fundamentales para las personas y esenciales
para una auténtica sociedad libre y democrática”.
6.1.2.6.
De hecho, en
pronunciamientos anteriores la propia Corte Constitucional ha reconocido el
peligro iusfundamental que representa la normatividad demandada. En la ya
mencionada sentencia C-671 de 2014[52],
por ejemplo, este tribunal debía establecer si había lugar a extender el
alcance de los tipos penales, para que los delitos de discriminación y de
hostigamiento se estructuraran en función de la categoría de discapacidad. Este
tribunal respondió negativamente a este interrogante, argumentando que las
restricciones y las violaciones de los derechos de las personas con
discapacidad no se produce por el tipo de discriminación previsto en la
legislación penal, que por vía judicial no era posible introducir nuevos
elementos al tipo penal que se tradujeran en una ampliación en el poder
punitivo del Estado, y que en todo caso tampoco era factible extender el
alcance de disposiciones legales respecto de las cuales existían
cuestionamientos concretos y plausibles a su constitucionalidad, por su
aparente oposición con el propio principio de igualdad, con las libertades
públicas, y con los principios que orientan la formulación de la política
criminal del Estado. De este modo, entonces, la propia Corte ha acogido como
propias las dudas sobre la constitucionalidad de los preceptos demandados, y
sobre esta base ha configurado sus decisiones judiciales.
6.1.2.7.
En definitiva, las
disposiciones legales que tipifican los delitos de discriminación y de
hostigamiento deben ser valoradas no solo a partir de los cargos propuestos por
el accionante, sino también a la luz de los señalamientos de la Vista Fiscal
que acreditan la oposición de las mismas con el propio derecho a la igualdad,
con las libertades de expresión, de conciencia y de religión, y con los
principios de legalidad, ultima ratio y lesividad del derecho penal.
Esto, en cuanto el debate propuesto ya se encuentra madurado en la comunidad
jurídica, y en cuanto existen indicios claros, ciertos y concretos sobre la
inconstitucionalidad de los referidos preceptos. Este análisis debe conducir a
la declaratoria de inexequibilidad de los tipos penales demandados.
6.2.
La solicitud de
declaratoria de exequibilidad de los preceptos demandados
6.2.1.
Por otra parte, la
Vista Fiscal solicita a esta Corporación que declare la exequibilidad del
artículo 58.3 del Código Penal, que establece como circunstancia de mayor
punibilidad la ejecución de la conducta punible inspirada en móviles de
intolerancia y discriminación, y, de manera subsidiaria, la exequibilidad de
los artículos 134A y 134B del mismo cuerpo normativo, que consagran los delitos
de discriminación y de hostigamiento, en caso de que la Corte opte por no
retirarlos del ordenamiento jurídico. En uno y otro caso la decisión se
explicaría porque ninguno de los preceptos demandados adolece del déficit que
le atribuye el accionante y porque, en consecuencia, no se configura la omisión
legislativa con fundamento en la cual se estructuró la demanda de
inconstitucionalidad.
La defensa de esta pretensión se estructura a partir
de dos tipos de argumentos: (i) de una parte, se sostiene que el legislador no
tenía el deber jurídico de criminalizar, ni por vía de la tipificación ni por
vía de la agravación punitiva, la discriminación en razón de la orientación
sexual ni en razón de la identidad de género; (ii) y de otra parte, se
argumenta que incluso existiendo este deber, el juez constitucional no se
encuentra facultado para introducir los correspondientes ingredientes
normativos en los preceptos impugnados.
6.2.2.
Con respecto al
primer argumento, se expresa que la pretensión del demandante parte de la falsa
premisa a la luz de la cual el legislador tendría la obligación de penalizar la
discriminación fundada en la orientación sexual o en la identidad de género de
la víctima, cuando en realidad este deber es inexistente.
6.2.2.1.
Para defender esta
tesis, la Vista Fiscal introduce una serie de consideraciones sobre la
condición jurídica de las categorías de identidad de género y de orientación
sexual, concluyendo que tienen un status precario dentro del ordenamiento
jurídico, y que a partir de estas categorías difusas y controvertibles no se podría
configurar el deber constitucional del legislador supuesto por el accionante en
el escrito de acusación.
En efecto, a su juicio la identidad de género y la
orientación sexual no constituyen criterios constitucionalmente vinculantes,
porque no existe en el ordenamiento jurídico colombiano ningún mandato que les
otorgue la condición, ni de criterio sospechoso de discriminación, ni de pauta
constitucionalmente relevante de diferenciación jurídica entre las personas.
Por este motivo, la demanda se sustenta en instrumentos normativos que no son
constitucionalmente vinculantes y que tampoco integran el bloque de
constitucionalidad, como son los Principios de Yogyakarta y la Convención
Interamericana contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia; los primeros
ni siquiera son un tratado, y por ende no son susceptibles de ser suscritos por
el Estado colombiano, y la segunda aún no ha sido incorporada al derecho
interno.
Propiamente hablando, las referidas categorías son
únicamente la expresión de la ideología de género, es decir, de “una
pseudoteoría con pretensiones de cientificidad que, contra-fácticamente,
sostiene que las diferencias entre el varón y la mujer, a pesar de las obvias
diferencias genéticas, anatómicas y psicológicas, no están determinadas
necesariamente por el sexo biológico  (…) y que por el contrario, estas
diferencias son el producto de la cultura de una época y lugar determinados,
que le asigna a cada grupo de personas una serie de características que se
explican por las convicciones de las estructuras sociales de dicha sociedad. Y
que, como consecuencia de esto (…) lo masculino y lo femenino se reducen a
‘roles’ que cada quien asume libremente según la orientación sexual que elija”.
Sobre esta base débil que desconoce la realidad ontológica y constitutiva
de la persona, y que únicamente se orienta a demostrar la irrelevancia del sexo
en la determinación de la identidad sexual de las personas y la exaltación y
sobredimensionamiento de la autonomía personal, no se podría construir un imperativo
constitucional.
Y no solo no son un estándar constitucional, sino que
además estas categorías chocan abiertamente con las directrices de la Carta
Política y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, que en
cambio optan directa y deliberadamente por acoger los datos biológicos sexuales
de las personas como criterio constitucionalmente relevante de diferenciación
entre los individuos.
Es así como el artículo 13 de la Carta Política
establece que el sexo como dato biológico constituye un criterio legítimo para
hacer la diferenciación entre hombres y mujeres, y varios preceptos del mismo
cuerpo normativo apelan a la diferenciación sexual para fijar efectos
jurídicos; es así como el artículo 42 dispone que la familia se constituye por
la decisión libre de un hombre y de una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla, y el artículo 43 determina que el hombre y
la mujer tienen iguales derechos y oportunidades. En el mismo sentido, otros
instrumentos de los sistemas mundial y regional de derechos humanos acogen esta
misma directriz, tal como se evidencia en la siguiente normatividad: (i) los
artículos 1.1. y 17.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que
proscriben la discriminación por razones de sexo y reconocen la distinción
sexuada para efectos matrimoniales, respectivamente; (ii) la Convención para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, cuyo primer
artículo prohíbe la discriminación fundada en el sexo y reconoce la
diferenciación biológica entre hombre y mujer.
Así las cosas, en la medida en que la orientación
sexual y particularmente la identidad de género constituyen artificios teóricos
diseñados para blindar las preferencias personales, y no auténticos estándares
constitucionales, el legislador no estaba obligado a sancionar penalmente la
discriminación fundada en tales categorías.
6.2.2.2.
Además, incluso
suponiendo que esas categorías tuviesen el status que el accionante les
atribuye, tampoco existe el deber de criminalización supuesto en la demanda de
inconstitucionalidad.
La razón de ello es que el legislador detenta un
amplio margen de configuración de la política criminal del Estado que lo
habilitaba para no criminalizar los actos de discriminación y de hostigamiento
en razón de estos criterios. Por ello, aunque la prohibición de discriminación
comprende cualquier manifestación de la misma y aunque el Estado tiene el deber
de prevenir y combatir la discriminación en contra de todos grupos y minorías
históricamente discriminados, de lo anterior no se desprende la necesidad de
otorgar efectos penales a este deber genérico de protección, por cuanto la
herramienta penal constituye un mecanismo de última ratio, y máxime
cuando la identidad de género no constituye un criterio sospechoso de
discriminación.
Además, aunque el legislador si sancionó penalmente la
discriminación fundada en la orientación sexual, a partir de esta previsión
normativa no se podría justificar su extensión a la identidad de género, pues
se trata de categorías autónomas y no asimilables: mientras la orientación
sexual es el resultado de una elección personal que parte de la distinción
sexuada entre las personas, la segunda apunta destruir el parámetro
constitucional del sexo y la distinción objetiva entre hombres y mujeres. En
otras palabras, mientras la orientación sexual no supone un quebrantamiento de
un estándar constitucional como lo es el sexo de las personas, el segundo sí, y
esta diferencia constitucionalmente relevante habilita al legislador para fijar
un tratamiento diferenciado en la normatividad penal.
Por último, como los términos en que fueron previstos
los delitos de discriminación y de hostigamiento tiene un alto nivel de
indeterminación, de modo que por esta vía se terminan criminalizando una amplia
de conductas, incluso aquellas que no representan una lesión grave al principio
de igualdad, la extensión del tipo de penal debe operar de manera excepcional,
y frente a conductas o modalidades de discriminación cuya represión constituye
un imperativo, lo cual no ocurre en la hipótesis analizada. En conclusión, “como
la condición amplia del tipo descarta que se trate de un deber de mínimos, se
concluye que tampoco hay un imperativo de incluir grupos o móviles
discriminatorios, por el riesgo de terminar por criminalizar la conducta como primera
ratio, en lugar de hacerlo solo en los casos más graves. En suma, como no se
trata de un caso donde el legislador desconoce un mínimo constitucional, no
existiría una vulneración a una obligación penal sino incluye todo tipo de
grupos en el referido tipo”.
6.2.3.
En segundo
argumento de la Vista Fiscal apunta a demostrar que incluso suponiendo que el
legislador tuviese el deber constitucional de penalizar la discriminación en
razón de la identidad de género, no es viable la extensión de las normas
penales demandadas por vía judicial. A juicio de la Procuraduría, el juez
constitucional no se encuentra habilitado para introducir un nuevo elemento en
los tipos penales que se traduzca en la ampliación del poder represivo del
Estado, ni cuando existen cuestionamientos concretos, ciertos y plausibles a la
constitucionalidad del referido tipo penal, tal como se expuso en la sentencia
C-671 de 2014[53],
cuando se evaluó la pretensión de extender los delitos de discriminación y de
hostigamiento a las conductas típicas ejecutadas en razón de la condición de
discapacidad.
6.3.
De acuerdo con las
consideraciones anteriores, la Vista Fiscal solicita a esta Corporación, en
primer lugar, declarar la inexequibilidad de los artículos 134A y 134B del
Código Penal, y la exequibilidad del artículo 59.3 del mismo cuerpo normativo,
por los cargos analizados. Y, en segundo lugar, de manera subsidiaria, solicita
que todos estos preceptos sean declarados exequibles por los cargos analizados,
por la inexistencia de la omisión legislativa relativa propuesta por el
demandante.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
En virtud del
artículo 241.4 de la Carta Política, esta Corporación es competente para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de los textos demandados, como quiera
se trata de un enunciado contenido en una ley de la República.
2.
Asuntos a resolver
2.1.
De acuerdo con los
antecedentes expuestos, la Corte debe resolver los siguientes asuntos.
2.2.
En primer lugar, debe
establecerse la viabilidad y el alcance del pronunciamiento judicial, ya que a
lo largo del proceso se pusieron en evidencia dos circunstancias que
eventualmente podrían, o tornar inocua, o hacer necesaria la extensión del
juicio de constitucionalidad propuesto en el escrito de acusación.
Por un lado, la
Academia Colombiana de Jurisprudencia y la Universidad del Rosario aclararon
que los artículos 134A y 134B fueron reformados por la Ley 1752 de 2015, y que
con esta modificación decaía el fundamento de los reparos del demandante sobre
el alcance restrictivo de los delitos de actos de discriminación y de
hostigamiento. En efecto, para el accionante los referidos tipos penales se
configuran cuando los actos de agresión están motivados por la raza, la
nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, la etnia, la religión o de la
ideología política o filosófica de las víctimas, más no cuando el móvil es su
identidad de género. Sin embargo, actualmente esta acusación carecería de
referente normativo, como quiera que el artículo 2 de la Ley 1752 de 2015
modificó los artículos 134A y 134B del Código Penal, en el sentido de que tanto
el delito de actos de discriminación como el de hostigamiento se perfeccionan
cuando la conducta típica se despliega “por razón de las (…) demás razones
de discriminación”. Así las cosas, la Corte debe establecer si hay lugar a
un pronunciamiento judicial a pesar de la cláusula residual reseñada.
Y, por otro lado, la
Procuraduría General de la Nación solicita a esta Corporación la declaratoria
de inexequibilidad de los preceptos demandados, a partir de cargos no
planteados por el demandante ni por los demás intervinientes en el proceso
judicial. En efecto, a juicio de la Vista Fiscal, el déficit normativo de las
disposiciones que tipifican los delitos de actos de discriminación y de
hostigamiento no radica en su alcance restringido por no sancionar las
agresiones motivadas por la identidad de género, sino en que los términos en
que se consagraron estos tipos penales anulan las libertades de conciencia, de
expresión y de religión, hacen nugatorios los principios que deben orientan la
política criminal del Estado, como los principios de legalidad, tipicidad,
lesividad y de mínima intervención, y finalmente, terminan por desconocer la
naturaleza del principio de igualdad y de la prohibición de discriminación.
Como puede advertirse, el Ministerio Público plantea, en relación con los
mismos preceptos impugnados por el demandante, una controversia sustancialmente
distinta de la esbozada originalmente, por lo cual, esta Corte debe establecer
si es factible el examen judicial propuesto por la Vista Fiscal.
Teniendo en cuenta lo
anterior, la Corte debe determinar la viabilidad y el alcance del
pronunciamiento judicial, absolviendo dos interrogantes: (i) primero, si hay
lugar al juicio de constitucionalidad en relación con los artículos 134A y 134B
del Código Penal por la presunta falta de previsión de la categoría de
identidad de género, teniendo en cuenta que el artículo 2 de la Ley 1752 de
2015 incorporó a los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento una
cláusula residual de discriminación;  (ii) y segundo, si hay lugar a valorar
las acusaciones de la Procuraduría General de la Nación en relación con los
preceptos que tipifican los delitos de actos de discriminación y de
hostigamiento, por su presunta oposición con las libertades públicas, con los
principios del derecho penal, y con el principio de igualdad, cuestionamientos
que no fueron esbozados ni por el demandante ni por los intervinientes.
2.3.
En caso de ser
procedente el examen judicial anterior, la Corte establecerá la compatibilidad
de los preceptos demandados con el ordenamiento constitucional, y en particular
lo siguiente:
Por un lado, si las normas legales que tipifican los
delitos de actos de discriminación y de hostigamiento anulan, restringen de
manera injustificada o desconocen el derecho a la igualdad, las libertades
individuales o los principios que orientan el derecho penal, y si, por tanto,
deben ser retiradas del ordenamiento jurídico mediante una declaratoria de
inexequibilidad.
Y por otro lado, si los preceptos demandados vulneran
el principio de igualdad por desconocer el deber del Estado de proteger a las
minorías históricamente discriminadas y de combatir eficazmente toda modalidad
de discriminación, por dos razones: (i) primero, por no sancionar penalmente,
ni por vía de la agravación punitiva ni por vía de la tipificación, los ataques
y las agresiones motivadas por la identidad de género de las víctimas, mientras
que sí se sancionan cuando están motivadas por su raza, etnia, nacionalidad,
ideología, la religión, creencias, sexo, orientación sexual o condición de
discapacidad; (ii) segundo, por no sancionar penalmente, ni por la vía de la
agravación punitiva ni por vía de la tipificación, las agresiones motivadas por
una orientación sexual que se atribuye a la víctima, pero que no corresponde a
sus inclinaciones y preferencias emocionales y sexuales reales.
2.4.
A continuación se
abordarán estos interrogantes.
3.
Viabilidad del
escrutinio en relación con los artículos 134A y 134B del Código Penal, por la
expedición de la Ley 1752 de 2015
3.1.
Tal como lo indicaron
algunos de los intervinientes, los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, que
tipificaron los delitos de actos de racismo o discriminación y el de
hostigamiento respectivamente, fueron modificados por los artículos 3 y 4 de la
Ley 1752 de 2015 en el punto cuestionado por el demandante.
En efecto, originalmente el denominado delito de
“actos de racismo o discriminación” se configuraba cuando la limitación
arbitraria al pleno ejercicio de los derechos de las personas, se realizaba en
razón de la raza, de la nacionalidad, del sexo o de la orientación sexual de la
víctima[54];
y por su parte, el de hostigamiento se perfeccionaba cuando la promoción o
instigación de actos, conductas o comportamientos constitutivos de
hostigamiento, orientados a provocar daño a una persona o grupo de personas,
comunidad o pueblo, se realizaba en razón de su raza, etnia, religión,
nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual[55].
Es decir, la ley contemplaba un repertorio cerrado de factores de
discriminación.
Posteriormente, sin embargo, los artículos 2 y 3 de la
Ley 1752 de 2015 modificaron los preceptos legales anteriores, introduciendo
una cláusula residual que permite criminalizar las conductas típicas
desplegadas en razón de cualquier factor de discriminación. De este modo, el
hoy denominado delito de “actos de discriminación” se perfecciona cuando se
impide, obstruye o restringe arbitrariamente el pleno ejercicio de cualquier
derecho en razón de la raza, nacionalidad, sexo, orientación, condición de
discapacidad de la víctima, o por las “demás razones de discriminación”. Análogamente,
el delito de hostigamiento se perfecciona cuando la promoción o instigación de
las conductas orientadas a producir un daño físico o moral a una persona, grupo
de personas, comunidad o pueblo, se produce en razón de su raza, etnia,
religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, condición de
discapacidad, o “por las demás razones de discriminación”.
Bajo esta fórmula, entonces, la legislación colombiana
incorporó el denominado “estándar de generalidad”, al que según parte de
la doctrina deberían estar sometidas las leyes que criminalizan la
discriminación[56].
Y este esquema proporciona dos tipos de garantías: de una parte, se asegura que
la defensa se otorga, no en función de la pertenencia a un grupo determinado,
sino en función de una condición personal susceptible dar lugar a hechos o
conductas discriminatorias; y por esta vía la ley protege a todos los grupos
susceptibles de ser discriminados, y no solo a algunas minorías, en detrimento
de otras con menor visibilidad;  así, se tutelan las convicciones religiosas y
no a los católicos o a los judíos per se, se ampara la raza y la etnia y
no a los blancos, los negros o a los indígenas como tal, o se protege el sexo,
y no particularmente a las mujeres. Y de otra parte, la ley sanciona todas las
condiciones susceptibles de provocar actos y conductas discriminatorias, y no
solo algunas de ellas, como ocurría antes de la entrada en vigencia de la Ley
1752 de 2015, en la que el espectro de protección se extendía únicamente a la raza,
la etnia, la nacionalidad, el sexo  y la orientación sexual, en el caso del
delito de actos de discriminación, y a la raza, la etnia, la religión, la
nacionalidad, la ideología política o filosófica, el sexo y la orientación
sexual, en el caso del delito de hostigamiento, dejando por fuera condiciones
relevantes como el estado de salud, la lengua, el estado civil, el pasado
judicial, la condición migratoria, la condición socio-económica, entre muchas
otras.
Y pese a que la reforma normativa entró en vigencia
antes de la fecha en que fue presentado el escrito de acusación[57],
la demanda se entabló en contra del texto ya derogado, sin tener en cuenta las
alteraciones introducidas en la Ley 1752 de 2015, y sobre esta base se
estructuraron los señalamientos. Es así como en la demanda se transcribe como
texto demandado el que corresponde a los artículos 3 y 4 de la Ley 1782 de
2011, y los cargos parten de la premisa de que los delitos de actos de
discriminación y de hostigamiento criminalizan las conductas punibles
realizadas en función de un catálogo cerrado de criterios de discriminación,
dentro del cual no se encontraría comprendido el de la identidad de género.
En este orden de ideas, corresponde a la Corte
determinar el efecto jurídico de la circunstancia anterior, es decir, del hecho
de que los cargos de la demanda hayan prescindido del referido elemento
normativo; en particular, se debe establecer si hay lugar a un pronunciamiento
de fondo en relación con las acusaciones frente a los artículos 134A y 134B del
Código Penal por no incluir la categoría de la identidad de género, cuando
actualmente estos preceptos ya tienen incorporada una cláusula residual de
factores de discriminación.
3.2.
Existen tres posibles
respuestas al interrogante anterior: (i) por un lado, podría entenderse que habiéndose
superado el déficit normativo, no hay lugar a un pronunciamiento de fondo, y
que por tanto, la Corte debe emitir un fallo inhibitorio; (ii) en segundo
lugar, podría pensarse que aunque efectivamente el legislador enmendó la
presunta falencia identificada por el accionante, la intervención judicial
tiene sentido a efectos de que se dilucide el alcance de los delitos demandados
antes de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015; (iii) finalmente,
también podría entenderse que la reforma normativa no torna inocuo el análisis
propuesto por el demandante, ya que aunque la Ley 1752 de 2015 efectivamente
amplió el alcance de los delitos objeto de la demanda al introducir una
cláusula residual de factores de discriminación, en todo caso no incorporó expresamente
la categoría de identidad de género, que es justamente la insuficiencia que
según el accionante torna inconstitucionales los preceptos impugnados.
3.3.
La Corte estima que no
hay lugar a la revisión judicial en relación con los artículos 134A y 134B del
Código por el cargo referido a la falta de inclusión de la categoría de la
identidad de género, en la medida en que, por un lado, con la reforma legal se
superó, aunque tácitamente, el déficit que el accionante atribuía a los
preceptos demandados, y en la media en que, por otro lado, no corresponde a la
Corte definir el alcance de los tipos penales antes de la entrada en vigencia
de la Ley 1752 de 2015.
3.4.
Con respecto a la
primera de estas tesis, este tribunal estima que una interpretación textual,
contextual y teleológica de la preceptiva legal, descarta de plano la falencia
que a juicio del actor justifica el pronunciamiento judicial.
3.4.1.
En primer lugar, la Ley
1752 de 2015 fue concebida por el legislador para que fuesen penalizados los
actos de discriminación y los hostigamientos originados en cualquier móvil
discriminatorio, incluido, entonces, el de la identidad de género de las
personas.
En efecto, aunque el proyecto que dio lugar a la Ley
1752 de 2015 únicamente extendía los delitos en cuestión a las conductas
punibles desplegadas en contra de las personas con discapacidad[58],
a lo largo del trámite parlamentario se puso en evidencia la necesidad de
sancionar cualquier móvil discriminatorio. Es así como el Consejo Superior de
Política Criminal intervino en el Congreso para conceptuar sobre el proyecto de
ley aprobado inicialmente por la Cámara de Representantes, indicando, entre
otras cosas, que la iniciativa de incluir la categoría de discapacidad, al lado
de las de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, etnia, religión e
ideología política o filosófica, ya previstas en el Código Penal, resultaba
claramente inconveniente; primero, porque se trataba de una reforma reactiva y
coyuntural, que pretendía responder a sucesos puntuales con alto impacto
mediático que habían hecho visible la discriminación en contra de las personas
con discapacidad, pero no al fenómeno de la discriminación en su integridad; y
segundo, porque la pretensión de individualizar uno a uno los móviles
discriminatorios tiene el problema de dejar siempre por fuera algunos otros,
como ocurriría, por ejemplo, con las agresiones por razones familiares, de
lengua, religión, o de opinión, y plantearía entonces la necesidad de reformar
y actualizar permanentemente el derecho positivo, en la medida en que se vayan
visibilizando nuevas modalidades de discriminación. En este sentido, se expresó
que “luego del examen del proyecto de ley, se encuentra que resulta
inconveniente desde el punto de vista político – criminal una reforma de este
tipo. El carácter reactivo y coyuntural de la propuesta, que surge como
respuesta a un acto concreto que cobró relevancia mediática sin desconocer su
gravedad, plantea un problema en relación con el modo de actualizar los
elementos del tipo frente a las circunstancias de discriminación que se
presentan en el país (…) sin desconocer la necesidad de respuesta a un tipo de
discriminación específica, el proyecto de ley bajo análisis plantea una gran
dificultad para la elaboración de normas penales debido a que por la lógica
misma del proyecto, luego habría que hacerse una nueva reforma del tipo penal
para incluir otras formas de discriminación que no han sido contempladas aún”[59]. En este orden
de ideas, y sin perjuicio de que a juicio del Consejo Superior de Política
Criminal no existe una obligación del Estado de penalizar todas las modalidades
y formas de discriminación, el referido organismo propuso la inclusión en los
tipos penales de actos de discriminación y de hostigamiento una fórmula
genérica que permitiese incluir todos los posibles móviles discriminatorios,
del tipo “y demás razones de discriminación” o “u otro criterio
análogo”[60].
Esta propuesta del Consejo Superior de Política
Criminal fue acogida a través de la fórmula “y demás razones de
discriminación”, en el entendido de que con ella se sancionan todos los
potenciales factores de discriminación y no solo los indicados expresamente en
los tipos penales como la raza, el sexo, la orientación sexual, la
nacionalidad, la etnia o la religión.[61]
Como puede advertirse, la reforma legislativa
analizada estuvo directa y reflexivamente encaminada a sancionar penalmente los
actos de discriminación y de hostigamiento realizados en función de cualquier
factor discriminatorio, dentro de los cuales se encuentra también el de la
identidad de género.
3.4.2.
A esta misma conclusión se
arriba a partir de una interpretación textual de la normatividad demandada,
pues con la fórmula “y demás razones de discriminación” quedan
comprendidos todos los factores potencialmente discriminatorios, incluido,
obviamente, el de la identidad de género.
Aunque con fundamento
en el principio hermenéutico del efecto útil podría argumentarse que la
acusación del demandante tiene asidero incluso bajo el nuevo modelo de
penalización, ya que en cualquier caso el legislador incluyó expresamente un
catálogo de categorías en los preceptos demandados, dentro del cual no quedó
comprendida la identidad de género, y tal listado debería tener algún efecto
jurídico, lo cierto es que esta línea interpretativa resulta inaceptable porque
anularía los efectos de la cláusula residual introducida con la Ley 1752 de
2015. Lo que debe entenderse, entonces, es que bajo el nuevo esquema
sancionatorio se criminalizaron las conductas punibles realizadas por cualquier
móvil discriminatorio, dentro de los cuales, a título enunciativo y no
exhaustivo, se encuentran los asociados a la raza, la nacionalidad, el sexo, la
orientación sexual, la condición de discapacidad, la etnia, la religión y la
ideología política o religiosa. En otras palabras, con la Ley 1752 de 2015 el
listado de categorías previstas en los artículos 134ª y 134B del Código Penal
dejó de tener un carácter cerrado y exhaustivo, a tener un carácter meramente
enunciativo y abierto.
3.4.3.
Finalmente, una
aproximación teleológica también respalda la conclusión anterior.
En efecto, la introducción de la cláusula residual
analizada respondió a la  necesidad manifestada por el Consejo Superior de
Política Criminal de acoger el  denominado “estándar de generalidad” de las
leyes antidiscriminación y de las leyes que sancionan los discursos de odio,
con el objeto de sancionar los ataques en contra de todos los grupos susceptibles
de ser discriminados, y no solo en contra de aquellos que por distintas
razones, han tenido mayor visibilidad, y en el entendido de que una legislación
restrictiva que tan solo incluya ciertas categorías de discriminación
constituye, a su vez, una fuente de discriminación, esta vez generada por el
propio derecho positivo.
Siendo esta la racionalidad subyacente a la fórmula
legislativa, habría que concluir que tanto el delito de actos de discriminación
como el de hostigamiento se perfeccionan cuando la conducta punible se
encuentra motivada por la identidad de género de la víctima.
3.4.4.
Ahora bien. Como para el
demandante la inconstitucionalidad de los artículos 134A y 134B del Código
Penal se origina en que éstos no penalizan las agresiones motivadas por la
identidad de género de las víctimas, y como para esta Corporación es
incontrovertible que dentro del nuevo modelo legislativo esta modalidad de
discriminación sí se encuentra sancionada en los mismos términos de la
discriminación en razón de la orientación sexual y del sexo, la Corte concluye
que no hay lugar al pronunciamiento judicial.
3.5.
No obstante, aún
subsiste el interrogante sobre la viabilidad del juicio de constitucionalidad
en relación con el alcance de estos mismos preceptos antes de la entrada en
vigencia de la Ley 1752 de 2015.  En efecto, como el presunto déficit
legislativo solo fue enmendado con esta normatividad, las conductas
constitutivas de discriminación y de hostigamiento ejecutadas en razón de la
identidad de género de las víctimas antes de la entrada en vigencia de la
referida ley, en principio no configurarían un hecho punible. En este
escenario, entonces, la Universidad del Rosario y Dejusticia-Colombia Diversa
estiman que la intervención de la Corte se justifica, precisamente, para
identificar el sentido constitucionalmente admisible de los preceptos legales
antes de que fuesen modificados con la reforma del año 2015.
La Corte considera, sin embargo, que tampoco hay lugar
a un pronunciamiento de esta naturaleza ya que esta aproximación lo que se
sugiere es que la Corte fije el alcance de los preceptos legales, y que además
le otorgue efectos retroactivos al condicionamiento interpretativo. No
obstante, en esta oportunidad no se satisfacen las condiciones para un fallo de
esta índole.
3.5.1.
En efecto, las sentencias
de constitucionalidad abstracta tienen, por regla general, efectos hacia el
futuro, regla general que responde a la necesidad de preservar el principio
democrático y la presunción de constitucionalidad del sistema jurídico, y con
ello, la de resguardar la integridad misma de la Carta Política, así como los
valores y principios vinculados a tal presunción, como la seguridad jurídica y
la buena fe[62].
En principio, entonces, los pronunciamientos del juez constitucional deben
sujetarse a esta directriz general, y la pretensión de que se fije el alcance
de los tipos penales, tal como estaba configurados antes de la entrada en
vigencia de la Ley 1752 de 2015, implicaría sustraerse de esta pauta general.
Ahora bien. Aunque esta Corporación ha entendido que
el juez constitucional puede modular los efectos temporales de sus fallos de
inexequibilidad, otorgándoles efectos retroactivos o diferidos, esta línea
exceptiva no es procedente en este caso, no solo porque no se cumplen los
requisitos para ello, sino porque además las particularidades del caso desaconsejan
esta línea[63].
3.5.2.
De una parte, debe hacerse
notar que la Corte ha dado efectos retroactivos a los fallos de
constitucionalidad, pero en contextos en los que la decisión consiste en
retirar una disposición del ordenamiento jurídico, y no en un escenario como
éste, en el que el fallo apunta a fijar el sentido constitucionalmente
admisible del precepto legal objeto de control. Es decir, en principio, la
posibilidad de retrotraer los efectos de las decisiones se predica de las
declaratorias de inexequibilidad simple, en las que este tribunal declara la
invalidez de una disposición legal y ordena su retiro del ordenamiento
jurídico, y no de las sentencias de constitucionalidad condicionada, que
precisan el contenido de tal normatividad.
Esta distinción es constitucionalmente relevante en
este escenario, ya que en el primer caso la Corte actúa como legislador
negativo para excluir un precepto legal del sistema jurídico, mientras que, en
el segundo, el juez constitucional rebasa este papel, fijando directamente las
reglas de la vida social. Y retrotraer los efectos de una decisión del primer
tipo no comporta el desconocimiento de los principios fundamentales que rigen
el proceso de producción normativa, como el principio democrático y la
exigencia de publicidad de las leyes como condición para su entrada en
vigencia, mientras que retrotraer los efectos de una decisión del segundo tipo,
sí.
3.5.3.
Pero, además, la línea
decisoria que se propone ha obedecido a una racionalidad distinta de la que se
propone en este caso.
En efecto, cuando esta Corporación ha dado efectos
retroactivos a una declaratoria de inexequibilidad, lo ha hecho con el objeto
de evitar la configuración o consolidación de situaciones jurídicas
inconstitucionales, y en particular, para evitar una transgresión abierta e
injustificada de los derechos fundamentales de las personas. En este caso, sin
embargo, el efecto jurídico es otro, porque no apunta a la protección iusfundamental,
sino a extender el poder represivo del Estado.
En la sentencia C-558 de 2009[64],
por ejemplo, se examinó la validez del Acto Legislativo 01 de 2008, que ordenó
la suspensión de algunos concursos públicos para la vinculación de personal a
la función pública y que dispuso una serie de inscripciones extraordinarias e
ingresos automáticos en la carrera administrativa. Como a juicio de la Corte
esta medida suprimía temporalmente un eje fundamental de la Carta Política por
desconocer el derecho de las personas de acceder a la función pública a través
del concurso público en condiciones de igualdad, declaró la inexequibilidad de
las correspondientes disposiciones y confirió efectos retroactivos a la
referida declaratoria; en este sentido, se dispuso la reanudación de los
trámites relacionados con los concursos públicos suspendidos, así como la
invalidez de las inscripciones extraordinarias y los ingresos automáticos en la
carrera administrativas, todo con el objeto de impedir que las situaciones
irregulares ocurridas en razón del referido Acto Legislativo, se tradujera en
la vulneración de los derechos de las personas interesadas en el acceso a la
función pública.
Por su parte, en la sentencia C-870 de 1999[65]
se declaró la inexequiblidad con efectos retroactivos del precepto legal que
ordenaba la extinción de la pensión reconocida a los hijos por la muerte de su
padre en calidad de oficial o de suboficial de la Policía Nacional en servicio
activo o en goce de asignación de retiro o pensión oficial, por el hecho de
contraer matrimonio. Como a juicio de esta Corporación la circunstancia de
contraer nupcias no genera una independencia económica, y como por este motivo
la referida regla era incompatible con el derecho a la igualdad, el derecho al
libre desarrollo de la personalidad y con el derecho a la seguridad social, se
declaró la inexequibilidad del correspondiente precepto legal. Pero además,
como al amparo de dicha normatividad algunas personas fueron privadas de su
pensión por el hecho de haber contraído matrimonio a pesar de no haber
adquirido la independencia económica, se dio efectos retroactivos a la
declaratoria de inconstitucionalidad,  determinado que los hijos que con
posterioridad al 7 de julio de 1991 (fecha de entrada en vigencia de la
Constitución de 1991) hubieren contraído nupcias, y que por esa circunstancia
hubieren perdido el derecho a la pensión, podían reclamar las prestaciones a
que hubiere lugar.
Y dentro de esta misma línea decisoria, en la
sentencia C-444 de 2011[66]
se declaró la inexequibilidad de la norma que dispuso la entrada en vigencia
del Código Penal Militar antes de su sanción y promulgación, es decir, el 1 de
enero de 2010. Debido a que esta norma desconocía la prohibición de
retroactividad de las leyes penales, la Corte declaró la inexequiblidad del
precepto legal, pero además dispuso que para impedir la vulneración de los
derechos de las personas que eventualmente podrían verse afectadas por la
aplicación del Código Penal antes de que hubiese sido promulgado, el fallo
tendría efectos desde la publicación de la ley en el Diario Oficial.
Asimismo, en la sentencia C-113 de 1993[67]
la Corte evaluó la validez de unos preceptos legales que dispusieron una
inversión forzosa en bonos (Bonos para Desarrollo Social y Seguridad Interna –
BDSI) durante el año 1992, teniendo en cuenta las condiciones económicas de los
contribuyentes en el año 1991. La Corte concluyó que esta inversión forzosa
correspondía en realidad a una auténtica obligación tributaria, y que no se
habían satisfecho las exigencias constitucionales para imponer una carga
semejante, básicamente por el desconocimiento de la prohibición de
retroactividad. No obstante, como quiera que al momento del pronunciamiento
judicial la norma ya habría producido todos sus efectos, pues las obligaciones
se causaron en el año de 1992 y el fallo se produjo en 1993, la Corte llamó la
atención sobre los pagos realizados irregularmente por los contribuyentes al
Estado, y sobre los procesos investigativos y sancionatorios que eventualmente
habría iniciado la administración pública en contra de las personas reacias al
pago. Dado que esta situación generaría la vulneración de los derechos de
personas determinadas o determinables, se dio efectos retroactivos a la
declaratoria de inexequibilidad, ordenando al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas con fundamento en la
norma declarada inexequible, así como a la DIAN cesar todo procedimiento
investigativo o sancionatorio que tuviera este mismo origen.
De igual modo, en la sentencia C-333 de 2010[68]
la Corte declaró la inexequibilidad de algunos preceptos sobre normalización de
cartera en materia tributaria que, por ser abiertamente ajenos a la materia
dominante regulada en la ley en la que fueron incorporadas tardíamente dentro
del proceso de aprobación parlamentaria, vulneraron el principio de unidad de
materia y los principios de consecutividad e identidad flexible. Como a juicio
de esta Corporación la inconstitucionalidad fue notoria, abierta y deliberada,
y como además los procesos de normalización de cartera allí previstos debían
surtirse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la
ley, es decir, antes de que produjese el fallo de constitucionalidad, se optó
por otorgar efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad, como
mecanismo para dotar de eficacia el fallo judicial.
Como puede advertirse, la declaratoria de
inexequiblidad con efectos retroactivos constituye una herramienta del juez
constitucional para evitar que se avalen situaciones irregulares e ilegítimas
de vulneración de derechos de los destinatarios de la ley, ocasionadas por la
aplicación de un precepto inconstitucional declarado inexequible
posteriormente.
En el presente caso, sin embargo, por la naturaleza
penal y por el contenido de los preceptos analizados, el efecto jurídico de una
intervención semejante no sería la protección de derechos de personas
determinadas que han sido amenazados o vulnerados al amparo de una ley
inconstitucional. Por el contrario, una decisión semejante implicaría una
reconfiguración de los tipos penales de actos de discriminación y de
hostigamiento que se traduce en una ampliación del poder punitivo del Estado, y
también hacer vinculante esta reconfiguración frente a hipótesis fácticas
ocurridas antes de la decisión judicial.
En efecto, a la luz de una interpretación textual de
la ley los tipos penales analizados, los delitos de actos de discriminación y
de hostigamiento no se perfeccionaban cuando las conductas punibles se
desplegaban en razón de la identidad de género de la víctima. Con la
intervención judicial, estas mismas conductas, realizadas con la convicción de
que no constituían un delito, vendrían a ser ahora calificadas a posterior como
tales por la Corte Constitucional. Esto constituiría una afrenta al principio
de buena fe, a la prohibición de retroactividad de las leyes penales, y a los
límites del juez constitucionales para ampliar el espectro del poder represivo
el Estado.
Y aunque esta ampliación en el poder punitivo del
Estado eventualmente podría implicar un mayor estándar de protección a las
víctimas, esta eventual e incierta ganancia en términos de verdad, justicia y
reparación no compensaría el certero e inexorable sacrificio y la anulación de
los principios constitucionales que deben orientar el derecho penal, como el
principio de irretroactividad de la ley penal y el principio de favorabilidad.
Por lo demás, cabe señalar que un pronunciamiento
semejante parece tener poca utilidad. En efecto, según el planteamiento de la
Universidad del Rosario y de Dejusticia-Colombia Diversa, la intervención
judicial se ampara en la necesidad de proteger a las víctimas de los delitos de
discriminación y de hostigamiento ocurridos entre los años 2011 y 2015. No
obstante, los informes oficiales de la Fiscalía y de Caribe Afirmativo que dan
cuenta de los patrones de violencia en contra de la población LGBTI, apuntan a
demostrar que  la vulneración de los derechos de este grupo proviene
fundamentalmente la comisión de delitos contra la vida y la integridad personal
(homicidios y lesiones personales) y contra el patrimonio económico de estas
personas, y no por los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento;
en este escenario, entonces, la eventual protección de los derechos de las
víctimas se materializaría, no a través de un fallo sobre el alcance de los
delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, sino mediante un
pronunciamiento sobre la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el
artículo 58.3 del Código Penal, también demandada en este proceso judicial[69].
3.6.
Así las cosas, la
Corte concluye que no hay lugar a pronunciarse sobre la exequiblidad de los
artículos 134A y 134B del Código Penal por la presunta exclusión tácita de la
categoría de identidad de género en los delitos de actos de discriminación y de
hostigamiento, como quiera que la supuesta falencia normativa identificada por
el actor ya fue subsanada por el legislador en la Ley 1752 de 2015, al
incorporar a los tipos penales una cláusula residual que incorpora todos los
potenciales factores de discriminación, incluida la identidad de género.
De igual modo, tampoco hay
lugar a fijar con efectos vinculantes el alcance de dichos preceptos antes de
la entrada en vigencia de la referida ley, pues esto implicaría la violación
del principio de irretroactividad de la ley penal, con el agravante de que el
condicionamiento con efectos retroactivos no tiene consecuencia restrictivas
sobre los tipos penales, sino justamente la ampliación de su contenido y
alcance.
Lo anterior no excluye la
viabilidad del juicio de constitucionalidad en relación con el artículo 58.3 el
Código Penal, frente al cual se alegó una presunta omisión legislativa por no
contemplar el móvil de la intolerancia y de la discriminación referida a la
identidad de género como circunstancia de mayor punibilidad, así como tampoco
en relación con los mismos artículos 134A y 134B del Código Penal y frente al
mismo artículo 58.3 del mismo cuerpo normativo, por la presunta indeterminación
normativa resultante de no precisar que la orientación sexual como factor de
discriminación no es solo la real que detenta la víctima, sino también la
meramente percibida por el victimario.
4.
Viabilidad del examen
de constitucionalidad propuesto por la Procuraduría General de la Nación
4.1.
Tal como se explicó en
los acápites precedentes, la Procuraduría General de la Nación solicita a esta
Corporación declarar la inexequibilidad de los artículos 134A y 134B de la
Carta Política pues, a su juicio, los delitos previstos en tales preceptos
lesionan el ordenamiento superior, y en particular, el mandato de igualdad, los
principios que deben orientar la política criminal del Estado, como los de
legalidad, lesividad y última ratio, y las libertades individuales como
la libertad de expresión, la libertad de conciencia y la libertad religiosa.
Como puede
advertirse, los planteamientos de la Vista Fiscal difieren de los del
demandante, al menos desde tres perspectivas: (i) en primer lugar, aunque en
ambos casos las acusaciones recaen sobre los mismos preceptos, vale decir,
sobre los artículos 134A y 134B del Código Penal, los señalamientos versan
sobre contenidos normativos distintos: los ataques del accionante se dirigen
contra la presunta norma que excluye de los delitos las conductas motivadas en
la identidad de género de la víctima, mientras que los del Ministerio Público
apuntan a las normas que sancionan los actos de discriminación y el
hostigamiento; es decir, pese a que ambos sujetos procesales controvierten las
mismas disposiciones, el demandante impugna el contenido negativo de estos preceptos,
y la Vista Fiscal su contenido positivo; (ii) en segundo lugar, los cargos
planteados son distintos en uno y otro caso, pues mientras el actor evalúa los
artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal a la luz del principio de igualdad
y del deber del Estado de proteger a los grupos vulnerables históricamente
discriminados, el Ministerio Público lo hace a partir de otros referentes, como
los principios del derecho penal y las libertades individuales; es decir, los
parámetros del juicio de validez difieren en uno y otro caso; (iii) finalmente,
también existen discrepancias en las pretensiones de los sujetos procesales, en
función de las cuales se estructura la controversia judicial; así, el efecto
jurídico al que aspira al demandante con la intervención judicial es la
ampliación en el alcance de los delitos de actos de discriminación y de
hostigamiento, mientras que la Procuraduría pretende que el juez constitucional
retire las disposiciones demandadas del ordenamiento jurídico, y estos dos
efectos jurídicos, a su vez, son incompatibles entre sí.
En definitiva,
entonces, la Vista Fiscal propone una reconfiguración plena e integral de la
litis constitucional
En este escenario,
corresponde a la Corte establecer si el examen de constitucionalidad debe estructurarse
exclusivamente en función de la controversia planteada por el actor, o si
previamente debe abordarse el debate propuesto por el Ministerio Público, y si
por tanto, antes de valorar las acusaciones por la presunta configuración de
una omisión legislativa relativa, se debe establecer si la normativa impugnada
es, en sí misma considerada, inconstitucional.
4.2.
Los antecedentes
jurisprudenciales sobre la autonomía del juez en la configuración de los
litigios constitucionales no arrojan una respuesta concluyente, no solo porque
las reglas de la Corte en esta materia han atendido a una realidad procesal
distinta de la que se presenta en esta ocasión, sino también porque estas
mismas reglas, y sobre todo las prácticas institucionales en este campo, no han
sido uniformes y homogéneas.
4.2.1.
Lo primero que cabe
advertir es que normalmente, cuando se examina la posibilidad de introducir
alguna variación al juicio de constitucionalidad propuesto por el demandante,
las posibles modificaciones versan, o sobre el precepto legal objeto de
control, o sobre los estándares del escrutinio judicial, pero no sobre todos
los elementos constitutivos del debate, como sí ocurre en esta oportunidad. En
este sentido, entonces, las reglas jurisprudenciales sobre la autonomía del
juez constitucional en la estructuración del litigio, se han elaborado en
contextos procesales distintos.
Es así como la Corte ha decantado algunas reglas sobre
la procedencia de la conformación de la unidad normativa, para establecer los
casos en que el control constitucional puede recaer no solo sobre el precepto
impugnado, sino también sobre otras disposiciones no controvertidas por el
accionante, pero cuyo contenido es parcial o totalmente coincidente con el de
aquel[70].
De este modo, la figura de la unidad normativa está diseñada para determinar la
viabilidad del examen judicial frente a otras disposiciones no demandadas pero
vinculadas materialmente a las que sí lo fueron, pero manteniéndose el objeto,
los estándares y el efecto jurídico del escrutinio judicial. En esta
oportunidad, en cambio, se trata de introducir variaciones a todos los
elementos estructurales de la controversia, incluido el contenido normativo
respecto del cual se realiza el juicio de constitucionalidad.
Por tan solo
mencionar un ejemplo, en la sentencia C-055 de 2010[71]
este tribunal debía, en principio, pronunciarse sobre la constitucionalidad del
fragmento del artículo 158 del Código de la Infancia y la Adolescencia que
ordena la suspensión de los procesos penales contra adolescentes hasta tanto se
logre su comparecencia a los mismos, ya que, según el demandante, esta regla
favorecía de manera injustificada a los menores de edad y menoscababa la
función persecutoria de los delitos en cabeza del Estado, sin que por otro lado
esta medida pudiese redundar en beneficio de estos sujetos. La Corte concluyó
que el examen judicial debía recaer no solo sobre este precepto, sino también
sobre aquellos otros del mismo Código de la Infancia y la Adolescencia de los
cuales derivaba su fundamento material, y en particular, sobre la prohibición
general de juzgamiento en ausencia de adolescentes, también contenida en el
artículo 158 del CIA. Como puede advertirse, en la revisión judicial de ambas
reglas, la problemática planteada por el actor se mantuvo, tanto en su objeto
material, como en los cuestionamientos a la legislación y en la pretensión,
fenómeno que no ocurre en esta ocasión.
Asimismo, las reglas sobre el control integral han
sido diseñadas para establecer los casos en que el escrutinio judicial se puede
efectuar a partir de estándares normativos no identificados por el demandante,
pero en el entendido de que la valoración judicial recae sobre unos mismos
contenidos y de que el objeto de la intervención judicial se mantiene. En esta
ocasión, sin embargo, el giro propuesto por la Procuraduría apunta no solo a
que el examen se efectúa a partir de otros parámetros, sino también a que el
control recaiga sobre otros contenidos y a que varíe el objeto de la
intervención judicial. Así, la Procuraduría sugiere no solo que el escrutinio
se debe estructurar desde las libertades individuales y desde los principios
del derecho penal, no invocados por el actor, sino también que, con fundamento
en estos nuevos estándares, se juzgue, no una presunta omisión, sino la
criminalización misma a través de los tipos penales de actos de discriminación
y de hostigamiento, y a efectos, no de extender el alcance de la normatividad
demandada, sino de expulsarla del ordenamiento.
Así por ejemplo, en
la sentencia C-474 de 2003[72]
la Corte debía pronunciarse sobre la validez del precepto legal que, en
relación con el patrimonio cultural sumergido, reconocía el derecho de los
denunciantes a obtener un porcentaje del valor bruto de las especies náufragas
según reglamentación del gobierno nacional, en aquellos eventos en los que como
consecuencia de la denuncia se produce el rescate en las coordenadas
geográficas señaladas por el denunciante. Aunque según el actor la
inconstitucionalidad de la medida legislativa se originaba en el presunto desconocimiento
del carácter inalienable, inembargable e imprescriptible del patrimonio
cultural del Estado previsto en los artículos 63 y 72 de la Carta Política, la
Corte optó por evaluar la misma disposición no solo a la luz de esta directriz,
sino también a la luz de las competencias normativas del Ejecutivo,
concluyendo, por un lado, que el derecho del denunciante no podía ser pagado
directamente con las especies náufragas que confirman el patrimonio
arqueológico y cultural de la Nación y por otro, que las atribuciones
normativas conferidas al gobierno nacional eran inconstitucionales.
Asimismo, en la
sentencia C-531 de 1995[73]
la Corte debía pronunciarse sobre las acusaciones en contra de los apartes del
artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 que circunscribían el ajuste de las pensiones
del sector público, al nivel nacional. Aunque el demandante sostuvo que se
habría configurado una infracción del principio de igualdad, por haberse
concedido un  beneficio prestacional a los servidores del nivel nacional, y no
a los que pertenecen a los demás niveles territoriales, este tribunal consideró
que, en razón del deber del control integral de la legislación, el examen
judicial debía efectuarse también a la luz del principio de unidad de materia,
y justamente a la luz de este estándar concluyó que el precepto era
inconstitucional. En este orden de ideas, la Corte declaró la inexequibilidad
del referido precepto.
Como puede
advertirse, aunque en estas hipótesis existe una alteración de la controversia
planteada por el demandante, el giro es tan solo parcial porque el juicio de
constitucionalidad recae sobre la misma disposición y el mismo contenido
normativo, y el efecto jurídico que se somete a discusión es el mismo. En el presente
caso la mutación que propone la Vista Fiscal es plena, porque se modifican
todos los ejes o pilares básicos del litigio, y en últimas, los efectos
jurídicos pretendidos uno y otro actor son incompatibles entre sí.
Tan solo de manera excepcional este tribunal se ha
afrontado a una problemáticas similares. Este es el caso de la sentencia C-239
de 1997[74],
reseñada también por la Vista Fiscal como ejemplo paradigmático de mutación
integral en la configuración de la controversia judicial. En dicha oportunidad
el demandante cuestionó la constitucionalidad del precepto del Código Penal que
tipificaba el delito de homicidio por piedad como un tipo penal especial
atenuado en relación con los delitos de homicidio simple y homicidio agravado.
A juicio del actor, la circunstancia de que la legislación estableciera una
pena menor para los homicidios realizados en contra de personas con graves
enfermedades o lesiones no solo infringía el mandato general de igualdad, sino
que además representaba una amenaza grave y directa para un grupo de personas
que requiere una protección reforzada por parte del Estado, como son las
personas que padecen una grave enfermedad o lesión que le provoca grandes
sufrimientos. En este fallo la Corte no solo no acogió el planteamiento del
actor, sino que además optó por abordar una problemática distinta, relativa a
la constitucionalidad misma de la penalización de la eutanasia, concluyendo que
en las hipótesis en las que la supresión de la vida se realiza en “enfermos
terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no
podrá derivarse responsabilidad penal para el médico autor, pues la conducta
está justificada”.
Al igual que en el
caso que se aborda en esta oportunidad, el escrutinio judicial efectuado por la
Corte recayó sobre un contenido distinto del atacado por el actor, pues en un
caso se controvirtió la reducción punitiva, mientras que en el otro la
penalización de la eutanasia. Los estándares del juicio de constitucionalidad también
variaron, pues en un caso el eje fue el derecho a la igualdad y el deber de
protección de la vida de las personas en situación de vulnerabilidad, mientras
que en el otro fue la autonomía individual. Y finalmente, mientras el efecto
jurídico pretendido por el demandante era la eliminación de la norma demandada,
a efectos de que las hipótesis de homicidio por piedad fuesen sancionadas en
los mismos términos del homicidio simple o del homicidio agravado, la revisión
judicial efectuada por la Corte se orientó justamente al efecto contrario, es
decir, a que las conductas correspondientes no fuesen penalizadas de ningún
modo.
En esta sentencia,
sin embargo, la viabilidad de la mutación en los elementos estructurales del
litigio no fue abordada por esta Corporación como problema jurídico autónomo,
probablemente porque se asumió que la hipótesis procesal podía ser resuelta a
partir de la figura del control integral del derecho positivo. La sentencia
C-239 de 1996, entonces, no justificó la reconfiguración integral del litigio.
Por su parte, en la
sentencia C-671 de 2014[75]
la Corte también se enfrentó a una situación análoga, y justamente en relación
con los artículos 134A y 134B del Código Penal, hoy demandados. En efecto,
originalmente el escrito de acusación se orientaba a cuestionar el contenido
negativo de los referidos preceptos, en la medida en que los tipos penales de
actos de discriminación y de hostigamiento no sancionaban las conductas
punibles motivadas por la discapacidad de la víctima, por lo que, en virtud del
principio de igualdad y del deber del Estado de proteger a este colectivo, la
intervención judicial debía estar encaminada a ampliar el espectro de los
correspondientes tipos penales. La Procuraduría, sin embargo, solicitó a esta
Corporación declarar la inconstitucionalidad del contenido positivo de los
preceptos impugnados, en la medida en que la criminalización de las conductas
típicas implicaba, a su juicio, una restricción indebida de las libertades
individuales, y además, un desconocimiento de los principios básicos que deben
orientar la política criminal del Estado.
A diferencia de la
sentencia C-239 de 1997, en la sentencia C-671 de 2014 sí se abordó este
interrogante, y la Corte se preguntó si era posible extender el alcance del
escrutinio judicial en los términos propuestos por la Procuraduría.
Este tribunal
advirtió que a lo largo del trámite judicial los sujetos procesales se habían
pronunciado no solo sobre los cargos y pretensiones de la demanda, es decir,
sobre la necesidad de extender el alcance de los delitos de actos de
discriminación y de hostigamiento para que comprenda también las conductas
punibles estructuradas en razón de la discapacidad de las víctimas, sino
también sobre otras presuntas deficiencias de la ley penal. En particular, se
indicó que como algunos de los intervinientes, algunos de los invitados a la
audiencia pública que se realizó en el marco de este proceso, y la propia
Procuraduría, sostuvieron que los tipos penales eran incompatibles con el
principio democrático, las libertades de conciencia, religión y expresión, y
los principios del derecho penal, debía absolverse el interrogante sobre si el
escrutinio judicial debía abordar esta nueva problemática.
La Corte dio una
respuesta negativa al interrogante anterior. En primer lugar, se argumentó que
esta solución no se imponía en desarrollo del deber de control integral de la
legislación, pues en esta hipótesis no solo se solicitaba evaluar un mismo
precepto a la luz de otros estándares, sino revisar la constitucionalidad de
otros contenidos normativos. En segundo lugar, se aclaró que una alteración en
el litigio implicaría una lesión grave y seria del debido proceso y del
principio democrático, principios en razón de los cuales los pronunciamientos
de esta Corporación debían estar precedidos no solo de una demanda ciudadana
que cuestione la disposición jurídica objeto del pronunciamiento judicial, sino
también de un debate público y abierto sobre todas las cuestiones de las que
depende el correspondiente juicio de validez, debate que es justamente el que
suministra al juez todos los insumos del escrutinio judicial, y que cuando
unilateralmente se muta la controversia, se elude todo este proceso del que
depende la legitimidad del fallo, y también, en buena medida, su pertinencia y
corrección.
Se señaló, no
obstante, que aunque las advertencias de los sujetos procesales sobre la
posible inconstitucionalidad de los preceptos que tipifican los delitos de
hostigamiento y de actos de discriminación no podían dar lugar a un nuevo
pronunciamiento judicial en el marco de dicho proceso, en todo caso sí podían
llegar a ser elementos relevantes de análisis para la valoración de los cargos
de la demanda de inconstitucionalidad. Y de hecho, en este fallo la Corte se
abstuvo de extender el alcance de los referidos tipos penales no solo por
considerar que exclusión normativa no se traducía en la vulneración de los
derechos de las personas con discapacidad, sino también porque no tendría
sentido extender el alcance de una norma que constituye la expresión del poder
represivo del Estado, y frente a la cual se hicieron cuestionamientos
concretos, específicos, claros y pertinentes en relación con su
constitucionalidad. De este modo, aunque no se variaron los elementos del
litigio, los reparos a los tipos penales demandados constituyeron un criterio
material de decisión.
En definitiva, las reglas jurisprudenciales sobre la
autonomía de juez en la configuración de las controversias constitucionales
resultan insuficientes para resolver la problemática planteada en esta
oportunidad, porque estas reglas fueron creadas en contextos distintos en los
que no se había propuesto un viraje en todos los elementos estructurales del
litigio.
4.2.2.
La segunda dificultad para
responder el interrogante a partir de los precedentes judiciales, radica en que
aunque a nivel discursivo existe una jurisprudencia aparentemente pacífica y
consistente, las prácticas institucionales que subyacen a tales discursos son
variadas y heterogéneas.
Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la figura
sobre el deber de control integral de la legislación, particularmente en el
contexto del control rogado, es decir, aquel que se activa mediante una demanda
de inconstitucionalidad. Es así como el artículo 46 de la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia y el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 establecen
que “la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a
su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución”, y
particularmente con los derechos fundamentales. Esta directriz, sin embargo, ha
sido entendida y aplicada de distintas maneras.
En los primeros años de funcionamiento de la Corte se
entendió esta cláusula con una gran amplitud, y con fundamento en ella se
configuraron las controversias constitucionales con especial laxitud, a veces
incluso al margen de las acusaciones de la demanda, de las intervenciones y del
concepto de la Procuraduría General de la Nación. En la sentencia C-443 de 1997[76],
por ejemplo, se examinó la validez de unas disposiciones que establecían un
régimen disciplinario especial y que, a juicio del accionante, eran
inconstitucionales por remitir a normas que se encontraban derogadas, y por
desconocer, por tanto, el principio de legalidad. La Corte encontró que el
cargo no estaba llamado a ser valorado en el escenario del control abstracto de
constitucionalidad, como quiera que las disposiciones objeto de la remisión
seguían produciendo efectos jurídicos a pesar de la derogación, y porque en
todo caso, la sola remisión a normas derogadas no configuraba una vulneración
del principio de legalidad. Pese a ello, se estimó conveniente avanzar en el
análisis y efectuar el escrutinio a la luz del principio de igualdad, que no
había sido invocado ni por el demandante ni por ninguno de los intervinientes,
y se concluyó que la previsión de unos regímenes disciplinarios especiales no
era incompatible con este principio.
Dentro de esta misma lógica, en múltiples
oportunidades se ha declarado la inexequibilidad de preceptos legales con
fundamento en señalamientos no contemplados en la demanda de
inconstitucionalidad, y en muchos casos, ni siquiera planteados por los intervinientes
o por la Procuraduría General de la Nación. Así, en la sentencia C-397 de 1997[77]
se declaró la inexequibilidad del precepto legal que atribuía al gobierno
nacional la competencia para reglamentar las recompensas para las personas que
hacen posible el hallazgo de patrimonios culturales sumergidos[78];
aunque para el accionante la inconstitucionalidad se originaba en el
desconocimiento de la inalienabilidad del patrimonio cultural del Estado, la
Corte concentró el análisis en el principio de reserva de ley, a su juicio
infringido por atribuir al gobierno nacional la facultad para reglamentar las
correspondientes recompensas; de este modo, la figura del control integral
sirvió no solo para evaluar la normatividad demandada a la luz de señalamientos
no planteados por el demandante, sino para centrar el control en contenidos
normativos distintos. Por su parte, en la sentencia C-402 de 1997[79]
se declaró la inexequibilidad de una norma de la Ley General de Presupuesto que
establecía la responsabilidad fiscal de los funcionarios judiciales que ordenan
el embargo de los recursos del Presupuesto, por ser ajena al contenido propio
de las leyes de presupuesto, cuando el cuestionamiento del demandante versaba
sobre el desconocimiento de los derechos de las personas que tienen acreencias
con el Estado[80].
Y en la sentencia C-281 de 2004[81]
se declaró la inexequibilidad de una norma que limitaba el reconocimiento
académico de la judicatura a las labores desempeñadas en algunas
superintendencias y no en todas[82],
pero no por el cargo esbozado por el actor, que apuntaba a demostrar la
afectación del principio de igualdad, del derecho al trabajo y del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, sino por el exceso en el ejercicio de las
facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al Ejecutivo. Una línea
decisoria y argumentativa semejante se encuentra en las sentencias C-562 de
1996[83],
C-531 de 1995[84],
C-1074 de 2002[85],
C-497 de 1998[86],
C-402 de 1997[87],
C-022 de 2004[88],
C-017 de 1996[89],
C-474 de 2003[90],
C-281 de 2004[91],
C-443 de 1997[92],
C-209 de 1997[93]
y C-1074 de 2002[94].
Quizás el ejemplo paradigmático de esta aproximación
se encuentra en la sentencia C-239 de 1997, ya reseñada en los párrafos
precedentes, en la que este tribunal reconfiguró integralmente los ejes
fundamentales de la controversia constitucional planteada por el actor, pasando
de preguntarse si el delito de homicidio por piedad desconocía el derecho de
las personas enfermas o con graves lesiones a que su vida sea protegida en los
mismos términos del homicidio simple y del homicidio agravado, a la pregunta
por la legitimidad de criminalizar la eutanasia voluntaria en enfermos
terminales.
Con el paso del tiempo, sin embargo, esta libertad en
la configuración de los litigios constitucionales a partir del deber de control
integral se ha venido restringiendo y debilitando, sobre la base de que para
garantizar el debido proceso, los elementos de la litis deben quedar
definitivamente establecidos desde el inicio del proceso, con el escrito de
acusación y el auto admisorio de la demanda, elementos a partir de los cuales se
estructuran las intervenciones y posteriormente el fallo que resuelve la litis.
En cualquier caso, las decisiones y las prácticas de la Corte no han sido
uniformes.
Es así como en algunos casos puntuales se altera
escrutinio judicial propuesto por el demandante a partir de una aproximación
robustecida al deber de control integral, mientras que en muchas otras
oportunidades se articula esta figura con el debido proceso, y sobre esta base
se restringe la posibilidad de introducir variaciones a la controversia
constitucional planteada por el demandante.
En la sentencia C-284 de 2014[95],
por ejemplo, esta corporación se pronunció sobre la constitucionalidad del
precepto legal que establecía el régimen de las medidas cautelares dictadas en
el marco de procesos que tenían por objeto la protección de los derechos e
intereses colectivos, y en el marco de procesos de tutela tramitados en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, sometiéndolas al Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El escrutinio
judicial se efectuó no solo a la luz de los señalamientos de la demanda, que
apuntaban a poner en evidencia el déficit en la protección de los derechos
fundamentales y colectivos, sino fundamentalmente a la luz de la cláusula de
reserva de ley estatutaria, cláusula no invocada en el escrito de acusación ni
por ninguno de los intervinientes. La Corte justificó su proceder argumentando
que las demandas de inconstitucionalidad fijan el marco de referencia para
determinar el objeto del control constitucional, es decir, las disposiciones
sobre las que recae el escrutinio judicial, pero no para delimitar los
estándares del control. En este entendido, en el referido fallo se concluyó que
el mandato legal era admisible en el contexto de los procesos que tienen por
objeto la protección de los derechos colectivos, más no en el marco de los
procesos de tutela, no solo porque ello representaba un déficit de protección
en la defensa de los derechos fundamentales, sino básicamente porque el
legislador carecía de la competencia para adoptar una medida semejante en el
escenario de una ley ordinaria.
No obstante, esta política no se ha sido acogida de
manera consistente. En la sentencia C-017 de 2016[96],
por ejemplo, se evaluaron las acusaciones formuladas en contra del artículo 8
de la Ley 1474 de 2011, que contempla la existencia de un jefe de control
interno en todas las entidades de la administración pública, pero que establece
un régimen diferenciado según el nivel territorial de la entidad; así, en las
del nivel nacional estos servidores son designados por el Presidente de la
República y son de libre nombramiento y remoción, mientras que en las del orden
local la designación es efectuada por los alcaldes y gobernadores, según el
caso, y tienen un período fijo de cuatro años. Aunque en la demanda se estimó
que el régimen previsto para las entidades del orden local era inconstitucional
porque, en oposición al artículo 125 de la Carta Política, se obviaba el
concurso público y se creaba una nueva categoría de funcionarios públicos,
otros intervinientes estimaron que la inconstitucionalidad no tenía origen en
esa circunstancia, sino en que el legislador no tenía la competencia para
definir la estructura y las reglas de funcionamiento de la administración
pública del orden local. La Corte se abstuvo de evaluar este nuevo cargo
planteado por uno de los intervinientes advirtiendo, por un lado, que el deber
de control integral tiene un alcance diferente en el contexto del control
automático de la legislación, pues en este caso, al no existir una demanda de
inconstitucionalidad, tampoco existe un marco de referencia que delimite los
elementos de la controversia constitucional, y por ello, el escrutinio judicial
es por principio es abierto, y el juez tiene amplias facultades para configurar
la litis; por el contrario, cuando el control se activa mediante una demanda de
inconstitucionalidad, esta constituye el marco de referencia para el debate, el
análisis y la decisión judicial. Y por otro lado, se argumentó que para
garantizar la supremacía de la Carta Política dentro del ordenamiento jurídico,
las determinaciones del juez constitucional debían estar antecedidas de un
proceso deliberativo público, abierto y participativo, de modo que cuando el
juez constitucional se pronuncia sobre cargos o acusaciones que no fueron
objeto de este debate, se pone en peligro no solo el debido proceso, sino
fundamentalmente la supremacía constitucional. En este orden de ideas, como la
acusación del interviniente por la presunta afectación de las competencias de
las entidades territoriales en la definición de la estructura y funcionamiento
de la administración pública local no fue objeto de este proceso deliberativo,
y solo fue planteada tardíamente por uno de los intervinientes, esta
corporación se inhibió de valorar esta acusación.
Una línea argumentativa y decisoria semejante se
encuentra en la sentencia C-728 de 2015[97].
En este fallo la Corte debía pronunciarse sobre la constitucionalidad de las
disposiciones que establecían el régimen jurídico de los trabajadores de Satena
S.A., una vez materializado el cambio en su naturaleza jurídica como sociedad
de economía mixta. A juicio del demandante esta normatividad era contraria al
principio de unidad de materia, a las reglas sobre el proceso de aprobación
parlamentaria, y a los derechos constitucionales laborales previstos en el
artículo 53 de la Carta Política[98].
Al igual que en el caso anterior, y sobre la base de las mismas consideraciones
de la sentencia C-017 de 2016, la Corte se abstuvo de valorar las
consideraciones planteadas por el Colegio de Abogados del Trabajo, para quien
la inconstitucionalidad no se derivaba de ninguna de las circunstancias
anteriores, sino de que la ley no contemplaba un régimen de transición en
materia laboral, hecho que a su juicio, configuraba una omisión legislativa.
Así las cosas, la propia jurisprudencia constitucional
no ofrece una respuesta unívoca y concluyente al problema planteado sobre la
libertad de la Corte en la configuración de las controversias constitucionales.
4.3.
Sin perjuicio de las
dificultades anteriores, la propia Constitución Política, las pautas legales[99]
y la racionalidad subyacente a las reglas jurisprudenciales sobre la
conformación de la unidad normativa y sobre el contenido y alcance del deber de
control integral, ofrecen elementos de juicio para determinar si el juez
constitucional se encuentra habilitado para reconfigurar integralmente las
controversias judiciales planteadas por los demandantes en el marco del control
abstracto de constitucionalidad.
En efecto, la
revisión de esta normatividad demuestra que cuando en la Carta Política se
asignó a la Corte Constitucional el rol de garante institucional de la
superioridad e integridad del ordenamiento superior, y que cuando se diseñaron
los mecanismos procesales para la materialización de esta función, sea acogió
un modelo específico de control constitucional en el que los procesos
deliberativos, abiertos, democráticos y participativos confieren legitimidad,
racionalidad, validez y justicia material a las decisiones judiciales, y en el
que, por consiguiente, el rol de este tribunal no consiste en construir
oficiosa, aislada y unilateralmente las decisiones sobre la constitucionalidad
del sistema jurídico, sino en liderar un proceso de construcción colectiva en
un asunto esencialmente público, precisando y orientando el debate y la
deliberación pública, organizando y sistematizando los insumos que resulten de
este proceso de reflexión colectiva, valorando y sopesando las distintas
opciones y alternativas que surgen de este mismo proceso, y finalmente,
adoptando una decisión.
En este marco general, entonces, entienden las dos
pautas fundamentales que orientaron el diseño de los procesos constitucionales
De una parte, se proscribió el control oficioso de la
legislación, pues por regla general éste se activa mediante una demanda que
puede presentar cualquier ciudadano (arts. 242.1, 241.1, 241.4, 241.5 C.P.), y
excepcionalmente opera de manera automática  cuando recae sobre proyectos de
leyes estatutarias (art. 241.8 C.P), tratados internacionales y sus leyes
aprobatorias (art. 241.10 C.P.), decretos legislativos (art. 241.7 C.P.), leyes
objetadas por el gobierno nacional por razones de inconstitucionalidad (art.
241.8 C.P.), convocatorias a referendo o a Asamblea Nacional Constituyente para
reformar la Carta Política  (art. 241.2 C.P.), referendos sobre leyes y
consultas populares y plebiscitos del orden nacional (art. 241.3 C.P.). Así
pues, el escrutinio judicial nunca se activa por iniciativa del juez
constitucional, sino por una demanda ciudadana o excepcionalmente por
ministerio de la ley.
Y por otro lado, la adopción de las decisiones
judiciales en esta materia se encuentra antecedida de un debate público en el
que los distintos actores políticos y sociales pueden participar  en el proceso
para suministrar los elementos de juicio al juez constitucional para adoptar la
decisión judicial. Así, cualquier ciudadano puede intervenir en el trámite
defendiendo o impugnando la constitucionalidad del precepto legal (art. 242.2
C.P.), los órganos que participaron en la elaboración y expedición de las
disposiciones sobre las que recae el control también pueden participar en este
debate (art. 244 C.P. y art. 11 del Decreto 2067 de 1991), el Procurador
General de la Nación debe presentar un concepto (art. 242.2 C.P.), y el juez
constitucional puede invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y
a expertos en las materiales relacionadas con el objeto de la decisión, para
que presenten conceptos sobre aspectos relevantes de juicio de
constitucionalidad (art. 13 del Decreto 2067 de 1991). Adicionalmente, esta
Corporación puede convocar a audiencias públicas, para que el propio
demandante, el órgano que expidió la norma, el Procurador General de la Nación,
los intervinientes en el proceso, entidades públicas o privadas y expertos en
la materia, ofrezcan a este tribunal los elementos de juicio para resolver la
controversia (arts. 12 y 13 del Decreto 2067 de 1991).
4.4.
La racionalidad que
subyace al modelo de control permite concluir que el margen de maniobra con el
que cuenta la Corte para configurar las controversias constitucionales depende
del tipo de proceso en el que éstas se enmarquen.
En el caso del control automático, que se activa por
ministerio de la ley, como ocurre con los tratados internacionales, las leyes
orgánicas, las leyes estatutarias o los decretos legislativos, esta libertad de
configuración es particularmente amplia, pues como no existe una demanda de
inconstitucionalidad que identifique y precise los elementos estructurales de
la litis, por principio el debate es abierto, y solo puede ser precisado
después de que se surta el proceso deliberativo que antecede la decisión
judicial.
Esta apertura, sin embargo, no suprime la dinámica
general de los procesos en la que el juez constitucional obtiene los insumos de
análisis a partir de la “materia prima” que provee el debate público. Lo que
ocurre es que estos elementos de juicio insumos por la ciudadanía, por las entidades
públicas que participaron en la elaboración o expedición de la normatividad
demandada, por las organizaciones sociales y por los expertos en la materia,
tienen en este contexto la función de servir como sugerencias de líneas de
acción, tanto para delimitar y precisar la controversia jurídica subyacente a
cada proceso, como para resolverla. La delimitación definitiva del litigio se
produce únicamente en la sentencia, aunque para ello se deban tener en cuenta
los conceptos y las herramientas analíticas que arroja el proceso deliberativo,
y en todo caso el deber de control integral tiene un amplio espectro.
Por el contrario, cuando el trámite se inicia con una
demanda de inconstitucionalidad, los elementos del debate se encuentran
determinados en el propio escrito de acusación, que, en principio, fija no solo
las disposiciones controladas sino también los contenidos normativos objeto de
debate, los estándares del juicio de validez, y el efecto jurídico alrededor
del cual se estructura el proceso y la litis constitucional. Sobre la base de
esta definición previa, la Corte lidera y orienta el debate, se configura el
proceso de deliberación pública, y se determina y resuelve el problema jurídico
del que depende el contenido de la decisión judicial. Así las cosas, el margen
de maniobra del juez para definir los contornos de las controversias
constitucionales es limitado y reducido en este contexto.
En este escenario específico, entonces, existe una
continuidad en los elementos de la controversia jurídica desde la admisión de
la demanda hasta la adopción de la decisión judicial. Y solo en hipótesis
excepcionales que se apartan del curso normal de los acontecimientos, se
plantea la necesidad de alterar los elementos estructurales de la litis, como
cuando a partir del deber de control integral la Corte examina la validez de un
contenido normativo a partir de estándares diferentes de los planteados por el
accionante, o como cuando a partir de la figura de la unidad normativa, el
escrutinio judicial se extiende hacia preceptos no demandados. Se trata, en
todo caso, de situaciones excepcionales y atípicas, en la medida en que en
estas hipótesis, cuando se alteran tardíamente los elementos de la litis, el
juez constitucional prescinde del proceso deliberativo previo que le debe
suministrar los insumos del juicio de constitucionalidad, y del cual depende la
legitimidad, validez y racionalidad de la sentencia.
4.5.
En este marco,
entonces, se debe establecer si es viable el giro en el debate propuesto por la
Procuraduría General de la Nación, para que, antes de examinar los cargos por
la configuración de la omisión legislativa relativa alegada por el actor, se
determine si los tipos penales, considerados en sí mismos, son
inconstitucionales por anular las libertades de expresión, de conciencia, de
religión, y los principios de legalidad, lesividad y ultima ratio.
Tal como se explicó en los acápites precedentes, en
esta oportunidad se propone una reconfiguración integral de la controversia
jurídica, pues el análisis recaería sobre contenidos normativos no cuestionados
por el actor, a partir de otros estándares de valoración, y la cuestión a
resolver sería sustancialmente diferente de la planteada en la demanda, porque
ya no se trataría de establecer si los tipos penales y la circunstancia de
mayor punibilidad carecen de un elemento que debería ser incorporado según la
Constitución, sino si estos tipos penales y esta causal de agravación, son
inconstitucionales.
La Vista Fiscal justifica esta alteración a partir de
dos líneas argumentativas: por un lado, se sostiene que este tipo de virajes se
justifica cuando existe una contradicción abierta, palmaria e indiscutible
entre el precepto demandado y el ordenamiento superior, y que en este caso
particular la oposición entre los delitos de actos de discriminación y de
hostigamiento tendría todas estas cualificaciones. Y por otro lado, se afirma
que aunque en general los pronunciamiento de la Corte deben estar precedidos de
un proceso deliberativo abierto y participativo en el que todos los sujetos
procesales (demandante, intervinientes y Procuraduría) tengan la oportunidad de
pronunciarse sobre un mismo problema jurídico, la valoración del debate debe
hacerse, no en el marco de los procesos judiciales considerados aisladamente, sino
en el contexto más amplio de la evolución jurisprudencial; y en este orden de
ideas, en este caso particular el juez estaría habilitado a enfrentar la nueva
problemática esbozada por el Ministerio Público, toda vez que esta ya ha
madurado en la comunidad jurídica con ocasión de los amplios y profundos
debates que se suscitaron en el contexto de los procesos que dieron lugar a las
sentencias C-282 de 2013 y C-671 de 2014.
4.6.
La Corte coincide
parcialmente con el planteamiento del Ministerio Público, ya que aunque
comparte la tesis de que excepcionalmente puede resultar admisible que el juez
constitucional altere unilateralmente los elementos estructurales de las
controversias que se plantean en un proceso en las hipótesis descritas, difiere
de la valoración que se hizo del caso concreto.
En efecto, en el marco de los procesos de
constitucionalidad que se activan mediante una demanda, en principio los
elementos del escrutinio judicial se fijan al inicio del proceso, cuando se
presenta el escrito que plantea la controversia jurídica, y cuando esta es
valorada y procesada por el juez en el correspondiente auto admisorio. En
condiciones regulares, por tanto, existe una continuidad en la litis a lo largo
de todo el trámite judicial, y el juicio de validez que se plasma en la
sentencia se estructura a partir de estos elementos previamente acotados y
definidos en el escrito de acusación y en la providencia judicial que la
admite.
Excepcionalmente, sin embargo, podría darse un giro en
el debate en aquellas hipótesis en las que el problema jurídico que se propone
tardíamente es, desde el punto de vista lógico, anterior al que quedó esbozado
en la demanda, y en las que, por consiguiente, el referido problema debe ser
resuelto previamente, antes de abordar la controversia planteada por el
accionante. En este caso, por ejemplo, para poder disponer la ampliación de un
tipo penal con el objeto de que sean criminalizadas nuevas conductas no
previstas inicialmente por el legislador, debería ser claro que este tipo penal
no es, en sí mismo considerado, inconstitucional, porque si lo fuese, ordenar
su ampliación implicaría también extender el alcance de una
inconstitucionalidad.
No obstante, como quiera que las normas que integran
el ordenamiento se encuentran blindadas con la presunción de constitucionalidad
del sistema jurídico, la reconfiguración integral de la litis solo es
admisible, o bien cuando esta presunción puede ser desvirtuada con los
elementos que obran en el proceso judicial, o bien cuando el debate democrático
en torno a esa problemática específica se ha producido a lo largo del
desarrollo institucional de la Corte, aunque no en el marco del proceso
judicial específico en el que se debe adoptar la decisión judicial. De este
modo, en la primera hipótesis el juez puede prescindir legítimamente del
proceso deliberativo con el objeto de garantizar la supremacía de la Carta
Política, y en la segunda este proceso ha se ha surtido, en el contexto más
amplio de la historia.
En definitiva, excepcionalmente la Corte puede variar
los elementos estructurales de la litis fijados en la demanda y en el auto
admisorio de la misma, en aquellas hipótesis en la solución del problema
jurídico propuesto por el demandante presupone, desde el punto de vista lógico,
valorar previamente la constitucionalidad del precepto legal impugnado, y en el
proceso existen elementos de juicio que permiten desvirtuar la presunción de
constitucionalidad de la referida disposición o el proceso deliberativo en
torno a este asunto específico. En estos casos, el viraje es viable cuando el
juez cuenta con los elementos de juicio para valorar la validez de los
preceptos acusados prescindiendo del proceso deliberativo, o cuando este
proceso no se surtió dentro del mismo proceso, pero sí de manera difusa a lo
largo de la historia institucional.
4.7.
La Corte estima, sin
embargo, que en este caso no se cumplen las condiciones para el viraje
propuesto por la Vista Fiscal.
En primer lugar, para
que este tribunal pueda extender el alcance de un tipo penal, ese tipo penal,
en sí mismo considerado, debe ajustarse al ordenamiento superior, pues no
tendría sentido ampliar el contenido de una norma que en sí misma contraviene
la Carta Política. Por ello, para extender por vía judicial el alcance de los
delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, con el objeto de que
comprendan las conductas punibles realizadas en razón de la identidad de género
de la víctima, la Corte debe poder suponer razonablemente que la tipificación
de las conductas correspondientes es constitucionalmente admisible. Es decir,
la conformidad de los tipos penales con la Carta Política constituye un
problema lógico anterior a la cuestión sobre la necesidad de extender su
alcance.
No obstante, como
quiera que los correspondientes tipos penales están protegidos con la presunción
de constitucionalidad del sistema jurídico, para que la Corte puede modificar
el objeto de la litis debería satisfacerse una de dos condiciones: (i) por una
parte, debería existir en el proceso un cuestionamiento cualificado a la
constitucionalidad de los preceptos demandados, de modo que se haga evidente
tanto la necesidad imperiosa de abordar esta nueva problemática, como la
posibilidad de resolverla prescindiendo del proceso deliberativo, que es el que
en condiciones regulares suministra el juez constitucional los elementos de
juicio para la decisión judicial; (ii) o por otro lado, debería haberse
configurado integralmente el proceso deliberativo sobre esa problemática
específica, al menos a lo largo de la historia institucional de la Corte o en la
comunidad jurídica en general.
Ninguna de estas
condiciones se satisface en este caso particular.
Por un lado, aunque
es cierto que la configuración de procesos deliberativos debe valorarse en un
contexto más amplio, y no solo en el estrecho marco de un proceso judicial
considerado aisladamente, en este caso particular, incluso asumiendo esta
perspectiva más amplia de valoración, no se ha logrado configurar el debate.
Evaluado en retrospectiva, lo que ha ocurrido es únicamente se han producido
pronunciamientos puntuales y aislados que cuestionan la compatibilidad de los
mismos con las libertades individuales y los principios de legalidad, lesividad
y ultima ratio, pero sin que haya existido un espacio específico para
que estos cuestionamientos sean analizados, replicados, avalados, fortalecidos,
atacados o desvirtuados.
Así, en el marco del
proceso que dio lugar a la sentencia C-282 de 2013, el debate fue precario e
insuficiente porque las deficiencias de la demanda de inconstitucionalidad se
trasladaron al proceso deliberativo como tal. En efecto, en el referido fallo
la Corte identificó dos déficits insalvables del escrito de acusación: por un
lado, la demanda no estuvo orientada a poner de presente la incompatibilidad
entre la normatividad legal y el ordenamiento superior, sino a identificar
algunas hipótesis en las que la aplicación de la ley penal eventualmente podría
implicar la restricción indebida de las libertades individuales; y por otro
lado, los señalamientos partieron de una comprensión manifiestamente inadecuada
de la preceptiva legal, asumiendo, por ejemplo, que cualquier forma de rechazo,
crítica o censura a una raza, etnia, sexo u orientación sexual, o que cualquier
trato diferenciado en función de alguno de estos criterios, configuraba el
delito de discriminación o el de hostigamiento, sin tener en cuenta que los
tipos penales contienen una serie de calificaciones especiales, y que
justamente en función de tales calificaciones, la ley solo criminaliza las
manifestaciones más graves y ostensibles de la discriminación.
Pues bien, en
términos generales las intervenciones que se dieron en el marco de este proceso
se estructuraron a partir las acusaciones de la demanda, y por tanto, las
falencias de los cargos se trasladaron al proceso deliberativo como tal. Por
ello, como este debate no logró suministrar a la Corte los insumos para el
juicio de constitucionalidad, ésta se abstuvo de fallar de fondo. Aunque es
innegable que este debate constituye un punto de partida relevante, por sí solo
resulta insuficiente para valorar la normatividad demandada.
Por su parte, en la
sentencia C-671 de 2014, ya mencionada en los acápites precedentes, la Corte
estudió la acusación por la presunta configuración de una omisión legislativa
relativa, por no haberse previsto que los delitos de actos de discriminación y
de hostigamiento se configuran cuando la conducta punible está motiva por la
condición de discapacidad de la víctima. Como este era el cuestionamiento, y no
la inconstitucionalidad de la criminalización como tal, el debate giró en torno
a esta otra problemática, y no en torno a la oposición entre los tipos penales
y las libertades públicas y los principios del derecho penal. Tan solo uno de
los intervinientes y la Procuraduría General de la Nación se pronunciaron sobre
esta temática, y durante la audiencia pública que convocó la Corte en el marco
de este proceso, la mayor parte de los invitados abordaron problemas distintos,
y solo algunos pocos, en virtud de un requerimiento específico de este tribunal,
trataron este punto[100].
Y en el marco de este
proceso únicamente la Procuraduría General de la Nación abordó esta
problemática, sosteniendo que los tipos penales acusados se oponían al
principio de igualdad, a las libertades de expresión, de conciencia y religión,
y a los principios del derecho penal. Las demás intervenciones circunscribieron
el análisis a la problemática esbozada en la demanda.
El recuento anterior
permite concluir que aunque existe una preocupación clara y consistente por la
forma en que los delitos descritos podrían afectar irrazonablemente la libertad
de expresión, y por una tipificación que eventualmente podría criminalizar
conductas amparadas por el ordenamiento superior, se trata, en todo caso, de
exposiciones puntuales y marginales expresadas fundamentalmente por la propia
Procuraduría General de la Nación, y no de un auténtico debate público, abierto
y participativo, en el que los distintos actores sociales hayan tenido la
oportunidad de controvertir, atacar o avalar estos señalamientos. Se trata
entonces de un debate que aún se encuentran en una fase muy precaria, y que por
tanto, no suministra a este tribunal los insumos para el juicio de
constitucionalidad, ni tampoco para desvirtuar la presunción de
constitucionalidad de los correspondientes preceptos.
4.8.
En este orden de
ideas, la Corte concluye que en este caso no hay lugar a valorar las
acusaciones de la Procuraduría General de la Nación que se orientan a
cuestionar la constitucionalidad de los delitos de actos de discriminación y de
hostigamiento a la luz de las libertades de expresión, de conciencia y de
religión, y a la luz de los principios de legalidad, lesividad y de ultima
ratio.
La razón de ello
radica en que lo anterior supondría alterar la controversia judicial en todos
sus elementos estructurales, vale decir, en el contenido normativo que fue
atacado por el demandante, en los referentes del juicio de constitucionalidad,
y en la pregunta fundamental en torno a la cual se configura la litis. Así,
mientras el actor demanda el contenido negativo de los delitos de actos de
discriminación y de hostigamiento, en cuanto no habrían penalizado las
conductas motivadas por identidad de género de la víctima, la Procuraduría
ataca su contenido positivo, es decir, la tipificación misma; mientras para el
actor los estándares del juicio son el principio de igualdad, la prohibición de
discriminación y el deber del Estado de brindar protección reforzada a los
colectivos históricamente discriminados, para la Vista Fiscal son las
libertades individuales y los principios que orientan la definición de la
política criminal del Estado; y mientras para el actor la pregunta que debe
resolver la Corte es si se debe ampliar el alcance de los tipos penales, para
el Ministerio Público el interrogante es si tales delitos deben ser retirados
del ordenamiento jurídico.
Y aunque
excepcionalmente la Corte podría alterar la litis constitucional cuando ese
viraje es condición necesaria para abordar la problemática planteada por el
accionante, y existen los elementos de juicio para valorar y resolver la nueva
controversia planteada, en este caso específico la Corte carece de los insumos
para ellos, pues no se surtió el proceso deliberativo que proporciona este
elementos, ni en el marco de este proceso, ni tampoco en el pasado en el marco
de otros trámites judiciales surtidos en esta Corporación.
5.
El sentido y
alcance constitucionalmente admisible de la expresión “orientación sexual”,
prevista en los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal
5.1.
Tal como se indicó en
los acápites precedentes, los demandantes estiman que una primera fuente de
inconstitucionalidad se origina en la indeterminación de la expresión
“orientación sexual”, contenida en la circunstancia de agravación punitiva
prevista en el artículo 58.3 del Código Penal, así como en tipos penales
contemplados en los artículos 134A  y 134B del mismo cuerpo normativo.
En efecto, el primero de estos preceptos establece que
constituye una circunstancia de mayor punibilidad que la ejecución de la
conducta punible se encuentre inspirada en móviles de intolerancia referidos a
la orientación sexual; por su parte, el artículo 134A del Código Penal
determina que el delito de actos de discriminación se configura cuando se
impide, obstruye o impide arbitrariamente el pleno ejercicio de los derechos
por razón de su orientación sexual; y el artículo 134B del Código Penal
establece que el delito de hostigamiento se perfecciona cuando se promueven o
instigan actos o conductas orientadas a causar daño físico o moral a una
personal, por razón de su orientación sexual.
A juicio del demandante, como ninguno de estos
preceptos precisa que la criminalización se extiende tanto a la orientación
sexual real como a la percibida por el agresor, podría válidamente concluirse
que cuando se comete un delito en contra de una persona asumiendo que tiene
determinada orientación sexual y realizando la conducta en razón de esta
condición, y la víctima no detenta la orientación que se le atribuye, no hay
lugar a aplicar la agravación punitiva, y tampoco se configuran los delitos de
actos de discriminación ni el de hostigamiento. En estas hipótesis, entonces,
las víctimas se encontrarían en una situación de desprotección, como quiera que
la herramienta penal no podría ser utilizada en su favor.
De acuerdo con este planteamiento, corresponde a la
Corte determinar si los preceptos demandados adolecen del déficit que le
atribuye el actor, y si, en consecuencia, el juez constitucional debe precisar
el sentido constitucionalmente admisible de la expresión acusada, en el sentido
de indicar que la orientación sexual prevista en los artículos 58.3, 134A y
134B del Código Penal, es tanto la orientación sexual real como la meramente
percibida, y que por tanto, cuando una persona comete de un delito contra una
persona motivada por una orientación sexual que se le atribuye pero que
realmente no detenta, se configura la agravación punitiva por razones de
intolerancia o discriminación, o el delito de actos de discriminación o de
hostigamiento, según el caso.
5.2.
Como puede advertirse,
al planteamiento del actor subyacen tres tipos de premisas: (i) en primer
lugar, el argumento se sustenta en una tesis de orden normativo, sobre la
solución que el derecho positivo asigna a una hipótesis fáctica determinada; a
su juicio, a la luz de la legislación penal, cuando una persona comete un
delito motivada por una orientación sexual que se le atribuye a la víctima,
pero que realmente esta última no tiene, no es posible aplicar la agravación
punitiva prevista en el artículo 58.3 de la Código Penal, ni tampoco imputar
los delitos de actos de discriminación o de hostigamiento contemplados en el
mismo cuerpo normativo; (ii) en segundo lugar, el argumento  parte de una
premisa de tipo valorativo según la cual, la solución que ofrece la legislación
a la hipótesis fáctica señalada es constitucionalmente inadmisible; (iii) y
finalmente, a la solicitud del demandante subyace la tesis de que el juez
constitucional se encuentra habilitado para enmendar el referido déficit
legislativo mediante una sentencia que introduzca el elemento normativo cuya
ausencia da lugar a la inconstitucionalidad.
Pasa entonces la Corte a valorar cada una de estas
premisas.
5.3.
Lo primero que cabe
advertir es que efectivamente no existe un consenso en la comunidad jurídica
sobre el alcance de los móviles discriminatorios previstos en la normatividad
demandada.
Para alguna parte de la doctrina, por ejemplo, para
que se configure la circunstancia de mayor punibilidad por razones de
intolerancia así como los delitos de discriminación y hostigamiento, se
requiere la coincidencia entre el móvil discriminatorio del victimario y la
condición objetiva de la víctima. Esta es la línea hermenéutica acogida por el
tratadista Juan Camel Cure Márquez, para quien la motivación del autor del
hecho punible debe estar acompañada de una realidad objetiva y empíricamente
verificable en cabeza de la víctima. En este sentido,  el autor sostiene que “no
obstante lo subjetivo de esta causal, requiere de aspectos externos y vivenciales
que lleven a una realidad plena desde la praxis, circunstancias y condiciones
que impliquen cualidades personales (…) Este aspecto es fundamental, pues bien
puede ocurrir que exista una intención del sujeto en discriminar a alguien pero
si la condición discriminatoria no se encuentra presente, la causa de
humillación no existe en el destinatario, en el sujeto pasivo, mal podría
hablarse de discriminación; por ejemplo, discriminar a una persona de tez
blanca catalogándola como negro o visceversa, o a un colombiano confundiéndole
con un judío o palestino no siéndolo, es evidente que dicha causal no se daría,
existe una especie de error de prohibición al revés, en cuanto a la
circunstancia de agravante, y en caso de presentarse dicho evento la conducta
punible se castiga de manera simple”[101].
Asimismo, refiriéndose a los delitos de actos de
discriminación y de hostigamiento, el tratadista Ricardo Posada Maya acoge la
misma línea hermenéutica, concluyendo que para su perfeccionamiento se requiere
la confluencia de un elemento subjetivo en la motivación del victiminario, es
decir, la existencia del móvil sobre la creencia de una condición personal de
la víctima que conduce a la realización del hecho punible, un elemento
objetivo, es decir, una condición personal objetiva, y una coincidencia entre
los dos componentes anteriores. En este sentido, el tratadista sostiene que “cuando
los motivos [del hecho punible] están relacionados, por ejemplo, con la
pertenencia a determinada etnia, nacionalidad o nacionalidad, será necesario
acreditar que la persona agredida hace parte de dichos grupos o colectivos de
especial protección constitucional, histórica o culturalmente sometidos. El
sujeto tiene que ser, en tal sentido, susceptible de discriminación o exclusión
objetiva (…) como requisito objetivo se requiere la pertenencia de la víctima a
una raza, ideología, religión o que profese una creencia, pertenezca a un sexo
o tenga una orientación sexual o padezca una enfermedad que motive la
discriminación del autor”[102].
Sin embargo, también se ha adoptado la línea
contraria. En la intervención de la Universidad del Rosario se sostuvo que como
el móvil de la intolerancia y de la discriminación constituye una circunstancia
subjetiva de mayor punibilidad, las condiciones para su configuración se
valoran en relación con la percepción del victimario, representación que bien
podría  no coincidir con la realidad objetiva de la víctima. Y en este
entendido, cuando el móvil para la ejecución de un hecho punible o para la
realización de la conductas constitutivas de los delitos previstos en los
artículos 134A y 134B del  Código Penal es la creencia del agresor sobre una
condición personal del sujeto pasivo de la que en realidad carece, en todo caso
se configura la circunstancia de mayor punibilidad o el correspondiente delito,
porque el elemento relevante es el móvil discriminatorio y no las condiciones
objetivas del sujeto pasivo del delito.
Así pues, no existe consenso en la comunidad jurídica
sobre el alcance de los preceptos legales acusados.
5.4.
La Corte encuentra,
sin embargo, que aunque existe una controversia sobre el alcance de las
referidas disposiciones, la indeterminación que el accionante le atribuye a
dichas disposiciones puede ser superada mediante los criterios hermenéuticos
ordinarios, y que a luz de tales parámetros, la circunstancia de mayor
punibilidad y los tipos penales demandados se configuran independientemente de
que la percepción del victimario sobre la condición de la víctima que
constituye el móvil del hecho punible, coincida con la realidad objetiva de
esta última.
En efecto, los
preceptos demandados hacen radicar la agravación punitiva y la configuración de
los hechos punibles, no en las condiciones objetivas de las víctimas, sino en
el móvil o causa eficiente de las conductas punibles. Y en este orden de ideas,
el elemento constitutivo de la punición es que la agresión hacia el sujeto
pasivo del delito esté inspirada en la aversión del victimario hacia cierta
condición personal que se atribuye a la víctima, que puede ser la raza, la
etnia, las creencias políticas o religiosas, el sexo, la orientación sexual u
otras categorías de discriminación, pero sin que sea determinante que esta
condición corresponda realmente a la realidad sujeto pasivo del delito. Es
decir, lo que es objeto de reproche penal es el móvil de la conducta, y no que
la pertenencia de la víctima a un grupo históricamente discriminado.
Así, el artículo 58.3 del Código Penal establece como
circunstancia de mayor punibilidad “que la ejecución de la conducta punible esté
inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza,
la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación
sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima” (subrayado por
fuera de texto). Por su parte, los delitos de actos de discriminación y
de hostigamiento se configuran, a la luz de los artículo 134A y 134B del Código
Penal, cuando, en el primer caso, la limitación en el pleno ejercicio de los
derechos de las personas se haya hecho “en razón” la raza, la
nacionalidad, el sexo, la orientación sexual o la discapacidad, y en el
segundo, cuando la promoción de los actos orientados a producir daño en la
víctima se ha efectuado “en razón” de la raza, etnia, religión,
nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo, orientación sexual o
condición de discapacidad de la víctima.
El texto de la ley sugiere, entonces, que la sanción
penal y el juicio de reproche (bien sea por la vía de la agravación o por vía
de la tipificación) se establece en razón del móvil racista, sexista,
xenofóbico, homofóbico o semejante del victimario, y no en razón de las
condiciones personales de la víctima. Y si es en función de esta motivación del
autor del hecho punible que se estructuran la circunstancia de mayor
punibilidad y los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento,
resulta indiferente que las percepciones del agresor correspondan a la
realidad. Si una persona mata a otra en razón de su aversión a cierta etnia que
adjudica a la víctima de su homicidio, el racismo que pretende sancionar la ley
penal persiste incluso cuando el agresor se equivoca sobre la etnia a la que
pertenecía el sujeto pasivo del delito. En definitiva, como el punto de
referencia para valorar la configuración de la causal de agravación punitiva o
de los delitos de actos de discriminación o de hostigamiento es la motivación
del sujeto activo del delito, resulta indiferente que las representaciones del
sujeto activo sobre las condiciones de la víctima, coincidan con las
condiciones reales de este último.
Cosa distinta ocurriría si el legislador hubiese
pretendido, no sancionar el racismo, el machismo, el sexismo, la xenofobia o la
homofobia como móviles de las conductas punibles, sino los ataques a personas o
grupos de personas que detentan condiciones que son objeto de especial protección.
Si hubiese querido otorgar una protección especial a ciertos grupos
históricamente discriminados, como las personas afrodescendientes o indígenas,
a las mujeres, a los transexuales o a los refugiados, hubiese utilizado otra
técnica legislativa, omitiendo la referencia a los móviles de la conducta
punible, e identificando directamente a tales grupos, tal como se establece
para otras circunstancias de mayor punibilidad. Así por ejemplo, hubiese
utilizado la técnica prevista para la agravación de ciertos delitos, como la
contenida en los artículos 104.1 y 104.9 del Código Penal para el homicidio,
estableciendo que el delito se agrava cuando se comete en contra de los
ascendientes, descendientes y otros parientes, o en contra de persona
internacionalmente protegida.
Radicándose entonces el juicio de reproche en el móvil
discriminatorio del victimario, la hipótesis abstracta formulada por el
accionante puede ser resuelta en el sentido que éste considera
constitucionalmente admisible, sin la necesidad de la intervención judicial
mediante una declaratoria de constitucionalidad condicionada. Cuando una
persona agrede a otra en razón de su homofobia, asumiendo que su víctima es
homosexual, como lo que pretende sancionar y criminalizar el legislador es el móvil
discriminatorio, considerado en sí mismo, carece de relevancia para la
configuración de la circunstancia de mayor punibilidad o de los delitos de
actos de racismo o discriminación que la víctima efectivamente sea homosexual o
que no lo sea, porque en cualquier caso, el victimario cometió la conducta
punible por su homofobia, que es justamente lo que pretende sancionar el Código
Penal.
En este orden de ideas, si el ejemplo que formuló el
actor en escrito de acusación tuviese que ser resuelto a la luz de la
legislación colombiana, se aplicaría la circunstancia de agravación punitiva
prevista en el artículo 58.3 del Código Penal. Tal como se explicó en los
acápites precedentes, en el caso que expuso el accionante, dos hermanos
salieron abrazados de una fiesta, y fueron atacados brutal y fatalmente por
personas que se confundieron sobre su orientación sexual, asumiendo que el
abrazo correspondía a una manifestación homosexual y no a una expresión
fraternal. Como el móvil de los delitos de homicidio y de lesiones personales
fue justamente la orientación sexual de las víctimas, y como el artículo 58.3
del Código Penal agrava los delitos cuyo móvil es la homofobia, en la hipótesis
propuesta sería plenamente aplicable la circunstancia de mayor punibilidad.
5.5.
La línea anterior no
contraviene la interpretación restrictiva que debe regir en materia penal en
favor de los procesados y condenados. En efecto, este principio rige para otro
tipo de hipótesis en las que existe una auténtica duda interpretativa, y en las
que, por consiguiente, un mismo precepto legal admite varias lecturas o
aproximaciones incompatibles entre sí, cada una de las cuales cuenta con pleno
respaldo jurídico, y en las que, además, los criterios que suministra el
derecho positivo no ofrecen una respuesta concluyente para la superación del
dilema. En hipótesis como ésta tiene aplicación esta directriz, para que el
operador jurídico acoja aquella línea hermenéutica que favorezca la situación
jurídica de los procesados y condenados, y aquella que implique un menor campo
de punibilidad.
El artículo 58.3 del Código Penal no conduce a este
tipo de dificultad, puesto que, de acuerdo con las consideraciones anteriores,
una aproximación textual, sistemática y teleológica al precepto legal permite
concluir que la agravación punitiva se configura independientemente de que el
móvil discriminatorio del delito corresponda a las condiciones reales de la
víctima. Cosa distinta ocurriría si, por ejemplo, el texto de la ley se opusiera
a la finalidad que inspiró al legislador para consagrar la circunstancia de
mayor punibilidad, o si una aproximación sistemática fuese incompatible con la
literalidad de la ley, y  no hubiese modo de superar esta tensión entre las
líneas hermenéuticas. En este caso, por el contrario, todas las directrices
interpretativas apuntan en una sola dirección y, por ende, no hay lugar a la
aplicación del referido principio de cierre.
5.6.
Así las cosas, en la
medida en que el derecho positivo ofrece una solución jurídica a la hipótesis
planteada por el accionante distinta de la que se supuso en el escrito de
acusación, no es posible atribuir a la legislación el déficit legislativo que
se le atribuyó, y por tanto, los preceptos demandados serán declarados exequibles
por el cargo analizado.
Y aunque podría argumentarse que pare evitar cualquier
duda en torno al alcance del precepto impugnado, la Corte debería declarar la
constitucionalidad condicionada del mismo, aclarando que la expresión
“orientación sexual” prevista en los artículos 58.3, 134ª y 134B del Código
Penal comprende tanto la orientación sexual como la meramente percibida para el
victimario,  con esta modalidad decisional se estaría adjudicando a la
legislación un déficit del que realmente carece, y estaría ampliando por vía
judicial el alcance de un texto legal, tesis ambas inaceptables desde la
perspectiva constitucional.
6.
La configuración de
la omisión legislativa por la falta de previsión expresa de la categoría de
“identidad de género” en el artículo 58.3 del Código Penal
6.1.
El demandante y
algunos de los intervinientes sostienen que los artículos 58.3, 134A y 134B del
Código Penal adolecen de una omisión legislativa, en la medida en que al
sancionar la discriminación, bien sea por la vía de la agravación punitiva, o
bien sea por la vía de la tipificación directa, omitieron criminalizar la
discriminación motivada por la identidad de género. En el acápite precedente se
concluyó que el examen judicial no es viable frente a los artículos 134A y 134B
del Código Penal, en la medida en que la Ley 1752 de 2015 incorporó a los
delitos de actos de discriminación y de hostigamiento una categoría residual de
discriminación, que comprende implícitamente la de la identidad de género. Sin
embargo, el problema subsiste frente a la circunstancia de mayor punibilidad
por la existencia de un móvil de intolerancia o de discriminación en la
comisión de los hechos punibles, pues en este caso existe un catálogo cerrado
de factores de discriminación, como son la raza, la etnia, la ideología, la
religión, las creencias, el sexo, la orientación sexual y la enfermedad o
minusvalía de la víctima, y dentro de este catálogo no se encuentra la
categoría cuya ausencia se alega en la demanda. Así pues, procede el escrutinio
judicial frente a este precepto.
6.2.
Frente a este
interrogante se plantearon cuatro posibles soluciones: (i) por un lado, la
Procuraduría General de la Nación, la Academia Colombia de Jurisprudencia, el
Ministerio del Interior, el Centro de Investigaciones en Política Criminal de
la Universidad Externado de Colombia y Alliance Defending Freedom sostuvieron
que debía declarare la exequibilidad del precepto, sobre la base de que el
legislador no se encontraba constitucionalmente obligado a incluir la referida
categoría en los enunciados penales, y sobre la base de la inviabilidad de la
intervención judicial para ampliar el poder punitivo del Estado,
fundamentalmente por la precariedad de la herramienta penal para enfrentar el
fenómeno discriminatorio en general, y en particular el tipo de discriminación
que se alega en la demanda contra las personas transexuales; (ii) por otro
lado, el Ministerio del Interior sostiene que el presunto déficit normativo
debe ser solventado directamente por el legislador, de modo que al juez
constitucional únicamente le corresponde exhortar el órgano parlamentario para
que evalúe la falencia normativa y para que, de ser el caso, la enmiende
directamente; (iii) en tercer lugar, PAIIS, la Universidad del Rosario y
Dejusticia-Colombia Diversa sostienen que aunque efectivamente los preceptos
demandados no prevén de manera expresa la categoría de la identidad de género,
debiéndola prever, en todo caso no se configura una omisión legislativa, como
quiera que se encuentra implícita en otras que sí se encuentran previstas en la
legislación, como el sexo y la orientación sexual; y así las cosas, la
intervención del juez constitucional no debe estar encaminada a introducir un
nuevo elemento en los preceptos penales, sino a dilucidar el sentido
constitucionalmente admisible de la legislación, en el sentido de que la
circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3 del Código
Penal y los delitos de actos de discriminación y hostigamiento se configuran
cuando la conducta punible se realizada motivada por la identidad de género de
la víctima; (iv) finalmente, la Universidad del Norte, Caribe Afirmativo y la
Universidad Javeriana coinciden con el accionante en que los preceptos
demandados adolecen de una omisión legislativa relativa por no prever la
categoría de identidad de género en los preceptos acusados, omisión que se
traduce en un déficit de protección de las personas transgénero y en la
vulneración de su derecho a la igualdad; y así las cosas, el juez
constitucional debe introducir en los preceptos demandados el referido elemento
normativo, mediante una sentencia integradora.
6.3.
Nuevamente, el
planteamiento del actor se ampara en tres tipos de premisas: (i) una premisa de
orden normativo, sobre la solución que el derecho positivo asigna a una
hipótesis fáctica abstracta; según el actor, cuando una persona comete un
delito contra una persona motivada por su identidad de género, no hay lugar a
la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo
58.3 del Código Penal, como quiera que esta categoría no se encuentra prevista
expresamente dentro del catálogo cerrado de factores de discriminación que
contiene dicho precepto; (ii) una premisa de orden valorativo, a la luz del
cual la solución de la legislación a la hipótesis abstracta anterior es
constitucionalmente inadmisible, porque implica una discriminación negativa en
contra de las personas transgénero y porque deja en situación de indefensión a
este grupo poblacional; (iii) y una premisa sobre las facultades y deberes de
la Corte en el escenario del control abstracto de constitucionalidad, según la
cual éste déficit debe ser enmendado mediante una sentencia integradora que
introduzca en la norma penal la categoría de la identidad de género.
6.4.
Con respecto a la
primera de estas premisas, la Corte encuentra que al igual que en el caso
anterior, el alcance del precepto legal ha sido objeto de controversia.
En efecto, para alguna facción de la comunidad
jurídica la expresión “orientación sexual” no comprende la identidad de género,
motivo por el cual el artículo 58.3 del Código Penal únicamente agravaría la
sanción penal cuando la agresión está inspirada para el victimario en las
preferencias sexuales y emocionales de la víctima, más no en la percepción de
esta última sobre su género.
Esto es justamente lo que sostiene el demandante
cuando asegura que la Fiscalía General de la Nación no puede agravar los
delitos cuando las conductas punibles se encuentran motivadas en la
intolerancia hacia las personas transgénero. Parte de la doctrina también
coincide en esta apreciación; el tratadista Ricardo Posada Maya también afirma
que debido a la distinción conceptual entre la identidad de género y la
orientación sexual, las referidas expresiones no pueden ser asimiladas en el
ámbito penal, debido a la interpretación restrictiva que rige en esta materia;
por ende, cuando la norma sanciona penalmente la discriminación fundada en la
orientación sexual y no en la identidad de género, el intérprete no podría incluir
dentro de aquella categoría esta última expresión: “esta categoría [la de
orientación sexual] no cubre la identidad de género, que sería la afinidad o
sentimiento de pertenencia o rechazo sicológico de una persona por un género
sexual biológico determinado, sin que ello comporte una específica preferencia
u orientación sexual. Por el momento, la discriminación basada en la identidad
resulta impune, particularmente en los casos de transgenerismo; e incluir esta
categoría en la orientación sexual constituiría una clara infracción al
principio de legalidad y a la prohibición de la analogía in malam partem”[103].
Por el contrario, para intervinientes como PAIIS, la
Universidad del Rosario y Dejusticia- Colombia Diversa, las categorías del sexo
y de la orientación sexual comprenden la identidad de género. A juicio de Dejusticia
– Colombia Diversa y de la Universidad del Rosario Diversa esto es así no solo
porque la comunidad jurídica así lo ha entendido a lo largo del tiempo, sino
también porque la discriminación basada en la identidad de género obedece a los
mismos patrones que la que se basa en la orientación sexual. Y para PAIIS esto
se explica porque  en últimas, la distinción entre el sexo, el género y la
identidad de género es artificiosa. Así las cosas, cuando el legislador dispuso
la agravación punitiva para los delitos motivados por la intolerancia en razón
del sexo o de la orientación sexual, debe también lo hizo respecto de las los
delitos motivados por la intolerancia en función de la identidad de género.
De este modo, entonces, existe una controversia en la
comunidad jurídica sobre el alcance de las expresiones “orientación sexual” y
“sexo”, en la legislación penal.
6.5.
La Corte estima la
acusación del actor por la presunta configuración de una omisión legislativa
relativa se ampara en una comprensión inadecuada de la legislación. En efecto,
el accionante sostiene que el déficit normativo se presenta porque el derecho
positivo asigna una consecuencia jurídica inaceptable desde la perspectiva
constitucional, a una hipótesis fáctica abstracta determinada. En particular,
se argumenta que cuando una persona comete un delito motivado por la identidad
de género de la víctima, no habría lugar a imputar la circunstancia de mayor
punibilidad prevista en el artículo 58.3 del Código Penal, en la medida en que
la referida categoría no se encuentra comprendida dentro del listado cerrado de
factores discriminatorios previstos en dicho artículo; y a su juicio, esta
solución prevista en el derecho positivo es constitucionalmente inaceptable. A
juicio de la Corte, sin embargo, esta no es la consecuencia jurídica que la
legislación asigna al supuesto fáctico propuesto.
6.6.
En primer lugar, el
precepto demandado es claro en penalizar los delitos motivados por la
intolerancia y la discriminación referida al sexo de la personas. Es así como
el artículo 58.3 del Código Penal establece que constituye una circunstancia de
mayor punibilidad “que la ejecución de la conducta esté inspirada en móviles
de intolerancia y discriminación referidos al (…) sexo”.
Ahora bien, dentro de una interpretación sistemática y
evolutiva del ordenamiento legal, el sexo que se atribuye a las personas no se
encuentra determinado únicamente por las condiciones biológicas de los
individuos según la clasificación general entre hombre y mujeres, sino también,
por la percepción de la propia persona sobre su género. Por ello, aunque en
principio el sexo que se asigna a las personas está en función de sus datos
biológicos, el ordenamiento jurídico ha reconocido la propia percepción como
criterio complementario para efectuar esta asignación.
Es así como en el escenario del registro civil, en la
sentencia T-063 de 2015[104]
se estableció que la Registraduría Nacional del Estado Civil debía asignar el
sexo según esta segunda variable; en el contexto de las instituciones
educativas, en las sentencia T-141 de 2015[105]
se determinó que el tratamiento de las personas según su pertenencia al género
masculino o femenino debe establecerse no solo en función de su condición
biológica sino fundamentalmente en función de sus opciones vitales; esta misma
línea ha sido adoptada en el contexto de la prestación del servicio militar en
las sentencias C-584 de 2015[106]
y T-099 de 2015[107],
al determinarse que las mujeres transgénero no tienen la obligación de prestar
el servicio militar, por cuanto atendiendo a sus opciones vitales y a su
percepción individual, son mujeres en sentido estricto, y el servicio militar
no es obligatorio para las mujeres.
Haciendo eco de estas directrices, el Decreto 1227 de
2015 estableció el trámite para la corrección del componente sexo en el
registro del Estado Civil de las personas transgénero, exigiendo únicamente la
declaración juramentada de querer la corrección de la casilla “sexo” en el
documento correspondiente. Con esta normatividad, entonces, se materializó el
imperativo anterior, en el sentido de que el reconocimiento estatal del sexo se
establece en función de la construcción sociocultural que efectúa cada persona
de su identidad sexual[108].
En este orden de ideas, la agravación punitiva para
los delitos cuyo móvil es la intolerancia o la discriminación referida al sexo
de las personas, se extiende no solo a las agresiones cometidas en razón de la
condición sexual de orden biológico de las víctimas, sino también en razón de
sus opciones vitales, y de la construcción socio cultural y de la percepción
individual de la identidad sexual.
Por tanto, cuando se comete un delito en contra de una
persona transexual, y el móvil de este delito es la aversión a esa condición
personal, a la luz del artículo 58.3 del Código Penal se configuraría la
agravación punitiva.
6.7.
Por otro lado, la
Corte coincide con la apreciación de Dejusticia – Colombia Diversa, en el
sentido de que el punto de referencia para determinar la solución que el
derecho positivo asigna a la hipótesis abstracta planteada por el accionante no
son las categorizaciones conceptuales que distinguen entre la identidad de
género y la orientación sexual, sino el contenido que el propio legislador
asignó a las expresiones lingüísticas que empleó para establecer las
circunstancias de mayor punibilidad.
En efecto, el referido interviniente sostuvo que en el
contexto de los preceptos demandados, la expresiones “sexo” y “orientación
sexual” debían entenderse como comprensivas de la identidad de género, en la
medida en que el legislador, al consagrar la circunstancia de mayor
punibilidad, pretendió no solo sancionar los delitos cometidos en razón de las
preferencias, deseos, sentimientos y atracciones sexuales y emocionales de las
personas frente a otras, sino también los delitos cometidos en razón de la
percepción individual sobre la identidad sexual, utilizando una expresión
lingüística abarcativa que para la época en que fue expedido el Código Penal,
era dominante en la comunidad jurídica: la expresión “orientación sexual”, con
la cual se designaba de manera global a la comunidad LGBTI, que en ese entonces
era concebida como un grupo homogéneo.
En la medida en que esta minoría fue adquiriendo
progresivamente mayor visibilidad y reconocimiento jurídico, se fueron
depurando las categorías conceptuales, y se distinguió entre la orientación
sexual propiamente dicha, y la identidad de género, entendiendo por la primera
las preferencias, deseos, sentimientos y atracciones sexuales y emocionales de
las personales frente a otras, y por la segunda, la percepción individua sobre
la identidad sexual.
Sin embargo, como lo que pretendía el legislador era
sancionar tanto la homofobia propiamente dicha, como la transfobia, la
expresión “orientación sexual” debe ser entendida en este contexto específico
en este sentido amplio.
En este orden de ideas, como las expresiones “sexo” y
“orientación sexual” previstas en el artículo 58.3 del Código Penal comprenden
la identidad de género, la solución que el derecho positivo asigna la hipótesis
abstracta propuesta por el accionante es distinta de la supuesta en el escrito
de acusación, pues a la luz de esta normatividad, cuando una persona comete un
delito motivado por la identidad de género de la víctima, sí hay lugar a la aplicación
de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3 del
Código Penal. En otras palabras, aunque el artículo 58.3 del Código Penal no
prevé como categoría autónoma la identidad de género como móvil en función del
cual se puede estructurar la circunstancia de mayor punibilidad, implícitamente
se encuentra comprendida dentro de las de sexo y orientación sexual, y de este
modo, el precepto demandado carece del déficit constitucional que se le
atribuyó en la demanda que dio inicio al presente proceso.
Por tal motivo, el precepto legal será declarado
exequible por los cargos analizados. Y nuevamente, aunque podría argumentarse
que para evitar cualquier duda en torno al alcance de los preceptos demandados
se debería declarar la constitucionalidad condicionada de los preceptos
demandados, a efectos de aclarar que la categoría “identidad de género” se
encuentran comprendida dentro de las de sexo y de orientación sexual en el
artículo 58.3 del Código Penal, esta modalidad decisional implicaría adjudicar
a la legislación un déficit del que realmente carece, y ampliar por vía
judicial el alcance de una ley penal, cuestiones ambas inaceptables desde la
perspectiva constitucional
7.
Recapitulación y conclusiones
7.1.
En ejercicio de la acción pública de
constitucionalidad, el ciudadano Luis Eduardo Montealegre Lynett demandó los
artículos 58.3, 134ª y 134B de la Ley 599 de 2000. Estos preceptos consagran,
respectivamente, una circunstancia de mayor punibilidad cuando la conducta
punible está inspirada en móviles de intolerancia o discriminación, así como
los delitos de actos de discriminación y el de hostigamiento.
A juicio del accionante, la
referida normatividad adolece de dos deficiencias.  En primer lugar, ni la
causal de agravación punitiva ni los tipos penales se configuran cuando la
conducta punible se encuentra motivada por la identidad de género de la
víctima, sino por otros factores de discriminación como la raza, la etnia, la
nacionalidad, el sexo o la orientación sexual; con ello, el propio derecho
positivo discrimina a las personas que tienen una identidad de género diversa,
porque las priva de una herramienta legal que en cambio sí se otorga a otros
grupos que se encuentran en su misma posición jurídica, y el Estado incumple el
deber de protección reforzada de colectivos vulnerables e históricamente
discriminados. Y en segundo lugar, las disposiciones impugnadas no precisan que
la orientación sexual, en función de la cual se configuran los delitos de
discriminación y el de hostigamiento, y la circunstancia de mayor punibilidad,
comprende tanto la orientación sexual real de la víctima, como la meramente
percibida por el victimario; con ello, los operadores jurídicos pueden entender
que cuando una persona comete un delito motivada por la aversión hacia una
orientación sexual que se atribuye a la víctima, pero esta última realmente no
tiene la orientación supuesta por el agresor, no se perfecciona el delito ni la
causal de agravación punitiva, con lo cual el Estado incumple su deber de
combatir toda forma de discriminación.
7.2.
Frente a estas acusaciones,
la Corte encontró, en primer lugar, que el juicio de constitucionalidad no era
viable frente a las disposiciones que consagran los delitos de actos de
discriminación y de hostigamiento por la falta de previsión de la categoría de
la identidad de género, ya que antes de presentarse la demanda, la Ley 1752 de
2015 modificó los tipos penales acusados mediante la introducción de una
cláusula residual de factores de discriminación, cláusula que al permitir la
criminalización de los delitos motivados por la identidad de género de la
víctima, tácitamente enmienda la presunta falencia constitucional identificada
por el actor.
7.3.
En segundo lugar, la Corte
concluyó que aunque la Procuraduría General de la Nación solicitó a esta
Corporación declarar la inexequibilidad de los artículos 134A y 134B del Código
Penal por su oposición a las libertades individuales de expresión, conciencia y
religión, a los principios de legalidad, lesividad y ultima ratio del
derecho penal, y al principio de igualdad, no era viable evaluar el
requerimiento de la Vista Fiscal. La razón de ello es que el examen propuesto
por esta entidad implicaría una reconfiguración integral de la controversia
planteada en la demanda de inconstitucionalidad, que se extendería incluso al
contenido normativo analizado, a los estándares de valoración y al objeto de la
decisión judicial, sin que por otro lado la Corte contara con los elementos de
juicio para efectuar este nuevo análisis prescindiendo del debate público,
abierto y participativo que normalmente suministra al juez constitucional los
insumos de la decisión, y sin que este proceso deliberativo se hubiese surtido
en este proceso o en procesos constitucionales anteriores.
7.4.
En tercer lugar, con respecto
a los señalamientos en contra de los artículos 58.3, 134A y 134B del Código
Penal por no precisar que la criminalización se extiende no solo a las
agresiones motivadas en la orientación sexual real de la víctima sino también a
las motivadas en la meramente percibida por el agresor, se concluyó que los
preceptos demandados no adolecían del déficit normativo alegado por el actor.
En
efecto, la acusación se ampara en una premisa de orden normativo según la cual
el derecho positivo no sanciona penalmente las conductas punibles motivadas por
una orientación sexual que el agresor atribuye a la víctima pero de la que esta
carece, cuando la utilización de los criterios hermenéuticos ordinarios permite
conduce a la conclusión contraria. Es así como el texto de los preceptos
demandados permiten concluir que la sanción penal y el juicio de reproche se
establecen en función de los móviles de la acción, y no en razón de la
pertenencia de un sujeto a un grupo discriminado, por lo cual, presentándose
este elemento subjetivo, y siendo este la causa eficiente de la agresión
constitutiva de la conducta pública, resulta indiferente que la víctima del
delito detente la condición que se le adjudica por el victimario. Es decir, si
es en función de la motivación del autor del hecho punible que se estructuran
la circunstancia de mayor punibilidad y los delitos de actos de discriminación
y el de hostigamiento, es decir, en razón del móvil racista, sexista,
xenofóbico o semejante del victimario, carece de relevancia que las
percepciones del agresor correspondan sobre las condiciones de la víctima
correspondan a la realidad.
Así
las cosas, en la medida en que el derecho positivo ofrece una solución jurídica
a la hipótesis planteada por el accionante distinta de la que se supuso en el
escrito de acusación, no es posible atribuir a los preceptos acusados el
déficit que se le atribuyó.
7.5.
Finalmente, con respecto a la
acusación en contra del artículo 58.3 del Código Penal por la falta de
inclusión de la categoría de la identidad de género como factor discriminatorio
en función del cual se estructura la circunstancia de mayor punibilidad, se
concluyó igualmente que el precepto legal no adolece de la falencia que se
supuso en la demanda de inconstitucionalidad.
En efecto, el señalamiento
parte de la premisa de orden normativo según la cual los delitos motivados por
la identidad de género de la víctima, no configuran una circunstancia de mayor
punibilidad. La Corte entiende, sin embargo, que una aproximación textual,
contextual y teleológica del precepto acusado, descarta esta conclusión.
Primero, porque el artículo 58.3 del Código Penal sí agrava los delitos cuya
motivación es la aversión hacia el sexo de la víctima, y la determinación del
sexo de las personas puede atender no solo a sus condiciones biológicas sino
también a su propia percepción sobre su identidad sexual; es decir, la
categoría del sexo subsume a la de la orientación sexual. Y segundo, porque el
artículo 58.3 del Código Penal agrava los delitos cuya motivación es la
aversión hacia la orientación sexual de la víctima, y cuando se expidió el
Código Penal en la comunidad jurídica se asimilaban las nociones de orientación
sexual y de identidad de género, por lo cual debe presumirse que el legislador
quiso agravar ambas modalidades de discriminación.
7.6.
De acuerdo con el análisis
anterior, la Corte resolvió: (i) Inhibirse de pronunciarse sobre la
exequibilidad de los artículos 134A y 134B del Código Penal, en relación con el
cargo, por la presunta
configuración de una omisión legislativa relativa, derivada de la falta de
previsión de la categoría de identidad de género en los respectivos preceptos
legales.; (ii) declarar la exequibilidad del artículo 58.3 del Código
Penal, en relación con el cargo por la falta de previsión de la categoría de
identidad de género en el respectivo precepto legal; (iii) declarar la
exequibilidad de los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal, en relación
con el cargo por no haberse previsto que la sanción penal se extiende a los
delitos realizados en razón de la orientación sexual real y meramente percibida
por el victimario.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia y en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.- DECLARAR LA EXEQUIBILIDAD del artículo 58.3 del Código Penal, en
relación con el cargo por la falta de previsión de la categoría de identidad de
género en el respectivo precepto legal.
SEGUNDO.- DECLARAR LA EXEQUIBILILIDAD de los artículos 58.3, 134A y 134B del Código
Penal, en relación con el cargo por no haberse previsto que la sanción penal se
extiende a los delitos realizados en razón de la orientación sexual real y
meramente percibida por el victimario.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Presidente
Con salvamento parcial de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICHA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-257/16
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-La Corte debió inhibirse de fallar respecto de todos
los cargos propuestos contra los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000,
dado que tales disposiciones fueron subrogadas antes de la presentación de la
demanda (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS
DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Se
debió profundizar en las distinciones conceptuales existentes entre las
categorías “sexo”, “orientación sexual” e “identidad de género”
e incluir un condicionamiento expreso en torno a la circunstancia de agravación
punitiva establecida en el artículo 58.3 del Código Penal (Salvamento parcial
de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS
DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-La
agravación punitiva de conductas de discriminación por identidad de género no necesariamente
constituye un instrumento eficaz para enfrentar tales comportamientos ni es una
herramienta adecuada para proteger los bienes jurídicos que se pretenden
salvaguardar con esta clase de medidas (Salvamento parcial de voto)
Referencia: Expediente D-10948
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y
134B de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”
Actor: Luis Eduardo Montealegre Lynett
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a salvar
parcialmente mi voto en la decisión de la referencia, aprobada por la Sala
Plena en sesión del 18 de mayo de 2016.
1.
La
sentencia C-257 de 2016, estudió una demanda de inconstitucionalidad en
contra de los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal (Ley 599 de 2000)
preceptos que, por una parte, establecen una circunstancia de mayor
punibilidad en aquellos casos en los que la conducta delictiva esté
inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a ciertas
categorías de personas y, por otra, tipifican los delitos de actos de
discriminación y de hostigamiento.[109]
El actor alegaba la configuración de una omisión
legislativa relativa por falta de inclusión de la categoría de identidad de
género en las tres disposiciones acusadas. Así mismo, señalaba que la expresión
“orientación sexual,” incorporada en las normas cuya inconstitucionalidad
se aducía, resultaba indeterminada pues no se establecía expresamente si dichas
conductas también se sancionaban penalmente, ni si las penas podían ser
agravadas cuando el motivo del ataque no era la orientación sexual real de la
víctima sino aquella aparente o percibida por su agresor.
La Corte Constitucional se inhibió de pronunciarse sobre el
cargo por omisión legislativa relativa, en lo referente a los artículos 134A y
134B del Código Penal por estimar que, con la modificación de los tipos penales
acusados a través de la Ley 1752 de 2015, se introdujo una cláusula residual de
factores de discriminación que incluyó el ingrediente normativo presuntamente
omitido.[110] Sin embargo, declaró exequible el
artículo 58.3 del referido estatuto penal, pues consideró que las categorías “sexo”
y “orientación sexual,” incluidas en el precepto acusado, efectivamente
cobijan a los delitos motivados en la aversión a la identidad de género de la
víctima, razón por la cual tales comportamientos sí resultan objeto de la
circunstancia de agravación punitiva.[111]
Por último, respecto de la acusación planteada contra los
tres artículos demandados fundada en que, supuestamente, no sancionaban
penalmente las conductas motivadas en la orientación sexual percibida por el
victimario, este Tribunal decidió declararlos exequibles, pues estimó que no se
presentaba el déficit normativo aducido por el actor.
2.
Del
análisis descrito, comparto la conclusión a la que arribó la Sala Plena en
relación con el artículo 58.3 del Código Penal, frente al presunto déficit de
protección de las víctimas de delitos motivados en la orientación sexual
meramente percibida por el agresor.
Sin embargo, me aparto de las demás
decisiones que tomó la mayoría de la Corte en esta oportunidad.
En primer lugar, considero que esta Corporación
debió inhibirse de fallar respecto de todos los cargos propuestos en contra de
los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, dado que tales disposiciones
fueron subrogadas antes de la presentación de la demanda. Por lo tanto, el juicio de inconstitucionalidad carecía de objeto en la medida en
que las normas acusadas no formaban (ni forman) parte del ordenamiento jurídico
y no seguían proyectando sus efectos.
En segundo lugar, disiento de la postura
mayoritaria que acogió la declaratoria de exequibilidad pura y simple del
artículo 58.3 del Código Penal, en relación con el cargo formulado por falta de
previsión de la categoría de identidad de género en dicho precepto legal. En mi
criterio, se debió incluir un condicionamiento expreso a la circunstancia de
agravación punitiva establecida en el artículo 58.3 del Código Penal y se debió profundizar en las
distinciones conceptuales existentes entre las categorías “sexo”, “orientación
sexual” e “identidad de género.”
Por último, considero que la agravación
punitiva de conductas de discriminación por identidad de género no constituye
un instrumento eficaz para enfrentar tales comportamientos ni es una
herramienta adecuada para proteger los bienes jurídicos que se pretenden
salvaguardar con esta clase de medidas.
Primer desacuerdo: la Corte ha debido
inhibirse frente a los cargos formulados en contra de los artículos 134A y 134B
del Código Penal, por cuanto se presentó una subrogación normativa que modificó
la disposición antes de la presentación de la demanda de inconstitucionalidad.
3.
Pese
a haber advertido que la demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015 (norma que
subrogó a dos de las disposiciones señaladas),[112] el fallo respecto del cual
salvo parcialmente mi voto no consideró que dicha circunstancia fuera
suficiente para proferir una decisión inhibitoria respecto de todas las
acusaciones formuladas en contra de los artículos 134A y 134B del Código Penal.
En este sentido, la sentencia C-257 de
2016 distinguió entre ambos cargos. Por una parte, frente al primer
señalamiento (según el cual se había incurrido en omisión legislativa
relativa), la Corte Constitucional optó por la inhibición con fundamento en que la Ley 1752 de 2015 introdujo una
cláusula residual de factores de discriminación que incluía el ingrediente
normativo presuntamente omitido, por lo que no resultaría viable adelantar el
estudio de constitucionalidad frente a dicha acusación.
Por otra parte, con respecto a la segunda
objeción formulada (con base en la cual las normas demandadas sancionaban
únicamente las conductas tipificadas que se originaban en la aversión por la
orientación sexual real de las víctimas y no en aquella meramente percibida por
el sujeto activo), este Tribunal emprendió el análisis de fondo de las
disposiciones acusadas y concluyó que resultaban conformes a la Carta Política.
4.
Sin
embargo, la decisión de la Sala Plena en relación con los artículos 134A y 134B
del Código Penal, a mi juicio, desconoce la jurisprudencia constitucional y
desnaturaliza el objeto del control de constitucionalidad, el cual debe recaer
sobre normas que produzcan efectos jurídicos.
Para empezar, conviene recordar que esta
Corporación se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre los fenómenos de la
derogación y subrogación de normas jurídicas y sus efectos en el control de
constitucionalidad. La Corte ha considerado a la subrogación como una modalidad
de la derogación, que consiste en el “acto de sustituir una norma por otra.”[113] Así las cosas, se diferencia la
subrogación de la derogación simple como quiera que la primera, en lugar de
abolir o anular una disposición del ordenamiento jurídico, lo que hace es
reemplazar un texto normativo por otro. Por tanto, como resultado de la
subrogación, las normas jurídicas preexistentes pueden ser derogadas,
modificadas o sustituidas por otras nuevas, en todo o en parte.[114]
El fenómeno de la subrogación normativa
cobra especial importancia al momento de establecer si el juez constitucional
tiene la potestad de pronunciarse sobre la conformidad de una disposición
jurídica con la Carta Política pues, como se ha expresado, el objeto del
control de constitucionalidad son las disposiciones jurídicas vigentes. Así, se
deben observar una serie de reglas para determinar si hay lugar a proferir una
decisión de fondo o si debe dictarse un fallo inhibitorio.[115]
En efecto, en reiteradas ocasiones esta
Corporación ha indicado que el análisis en sede de control abstracto de
constitucionalidad de normas jurídicas que han sido objeto del fenómeno de la
subrogación (como modalidad de la derogación) debe identificar los siguientes
puntos: (i) las normas subrogada y subrogatoria; (ii) la aptitud formal de la
disposición subrogatoria para reformar a la subrogada, determinada por la
jerarquía normativa, (iii) la aptitud material de la preceptiva subrogatoria
para sustituir a la subrogada, definida por sus contenidos. Luego del
establecimiento certero de que ha ocurrido una subrogación, la Corte debe
determinar si la regla subrogada continúa vigente o aun produce efectos
jurídicos, caso en el cual sería competente para realizar un análisis de fondo.
El estudio de vigencia comienza con la (iv) verificación de la identidad
material y jerárquica entre la norma subrogada y la subrogatoria. Si no se
presenta identidad material, la Corte aún debe preguntarse sobre su posibilidad
de asumir conocimiento de fondo a consecuencia de la eventual producción de
efectos por parte de la disposición subrogada. (v) Para establecer si la regla
todavía genera resultados jurídicos deben verificarse a) las cláusulas
de vigencia del cuerpo jurídico subrogatorio, b) los elementos de la
práctica judicial relevantes, c) los aspectos de eficacia social
pertinentes o d) cualquier otro criterio aplicable que demuestre que la
norma continúa con la producción de sus efectos jurídicos.[116]
5.
En
el presente caso, a partir de la aplicación de la regla jurisprudencial
descrita, es claro que la Ley 1752 de 2015 subrogó los artículos 134A y 134B del Código Penal,
toda vez que modificó expresamente dichos preceptos jurídicos que, en su
momento, ya habían sido introducidos por la Ley 1482 de 2011.[117]
Igualmente, en cuanto al análisis de vigencia o producción
de efectos jurídicos de los artículos 134A y 134B del Código Penal, cabe
señalar que tanto la norma subrogatoria como la subrogada son leyes ordinarias (identidad
jerárquica). Sin embargo, el contenido original previsto en la Ley 1482 de 2011
fue modificado sustancialmente por la Ley 1752 de 2015, al introducir una
cláusula abierta que reconoce otros factores de discriminación diversos de los
contemplados en la formulación original de los enunciados normativos.
De esta manera, al constatarse la falta de
identidad material entre tales preceptos, debe determinarse si la norma
subrogada continúa produciendo efectos jurídicos. Sobre el particular, se
indica: (i) la norma subrogatoria estableció su propia vigencia a partir de su
publicación y derogó las normas que le fueran contrarias y (ii) de los
elementos de práctica judicial o eficacia social no se desprende que las
disposiciones subrogadas sigan produciendo efectos jurídicos. Ante esta
circunstancia, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, no
resultaba posible emprender un estudio de fondo acerca de la constitucionalidad
de las disposiciones subrogadas y debía optarse por la inhibición.[118]
6.
En
contraste, la sentencia C-257 de 2016 omitió analizar el fenómeno de la subrogación
de los artículos 134A y 134B. En su lugar, el problema jurídico que abordó la
providencia fue el de establecer si había lugar a un pronunciamiento de fondo
en relación con las normas citadas, “por no incluir la categoría de la
identidad de género, cuando actualmente estos preceptos ya tienen incorporada
una cláusula residual de factores de discriminación.”[119]
Desde mi punto de vista, antes de acometer
el estudio de esta cuestión, debía llevarse a cabo la determinación de la
vigencia de la norma jurídica demandada. A partir de dicho análisis, resultaba
forzoso concluir que los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000 fueron
objeto de subrogación antes de la presentación de la demanda y carecían de
consecuencias jurídicas en dicho momento, razón por la cual no podrían
someterse al control abstracto de constitucionalidad que, por definición, sólo
puede recaer sobre normas jurídicas vigentes o que generen efectos jurídicos al
momento de su valoración. Por lo tanto, el análisis adelantado por la Sala
Plena no podía llevarse a cabo sin establecer la vigencia de los preceptos
normativos acusados.
En este punto, es indispensable precisar
que los artículos 134A
y 134B del Código Penal, como se encontraban formulados en vigencia de la Ley
1482 de 2011,
carecían de efectos jurídicos al momento del análisis de constitucionalidad,
toda vez que tales disposiciones resultaban más gravosas para el procesado que
las normas penales que las subrogaron. Por ende, en aplicación del principio de
favorabilidad, las disposiciones demandadas no producirían efectos jurídicos.
En este orden de ideas, la Corte
Constitucional debió inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo con
respecto de todos los cargos propuestos en contra de los artículos 134A y 134B
del Código Penal, por haber sido subrogados tales preceptos jurídicos con
anterioridad a la presentación de la demanda, lo que implicaba la carencia de
objeto del control de constitucionalidad sobre los mismos.
Segundo desacuerdo: La sentencia C-257 de 2016
debió profundizar en las distinciones entre las categorías “sexo”,
“orientación sexual” e “identidad de género” e incluir un condicionamiento
expreso en torno a la circunstancia de agravación punitiva establecida en el
artículo 58.3 del Código Penal. En este caso, el método histórico de
interpretación de la ley no resulta conveniente para determinar el alcance de
una norma sancionatoria penal.
7.
La
sentencia C-257 de 2016 analizó (principalmente a partir de las intervenciones
ciudadanas) el entendimiento que existe en la comunidad jurídica en torno a la
interpretación de la categoría “orientación sexual” y concluyó que el
artículo 58.3 del Código Penal ha sido objeto de controversia en relación con
el alcance de dicha expresión.
No obstante, encontró que las categorías “sexo”
y “orientación sexual”, presentes en la norma demandada, comprendían
la categoría de identidad de género con base en dos argumentos: (i) que, a
partir de una interpretación sistemática y evolutiva del ordenamiento legal, el
sexo no está determinado únicamente por las condiciones biológicas de los
individuos sino también puede estarlo por la percepción individual sobre el
propio género; y, (ii) que en el momento en el que fue expedido el Código
Penal, la expresión “orientación sexual” abarcaba de manera general a la
comunidad LGBTI como grupo homogéneo; por lo tanto, que lo pretendido por el
Legislador era castigar los delitos originados, tanto en la homofobia como en
la transfobia.
8.
Aunque
estoy de acuerdo con ambas premisas, considero que de ellas no se sigue la
conclusión expuesta por la sentencia de la referencia.
En primer lugar, estimo que la decisión ha
debido profundizar en los significados de las categorías “sexo”, “orientación
sexual” e “identidad de género”, de conformidad con la manera como
han sido entendidas por el derecho internacional, la jurisprudencia
constitucional y la doctrina, pues se echa de menos una distinción del
contenido de cada una de estas expresiones que permita establecer las
diferencias existentes entre ellas.
Aunado a ello, la falta de reconocimiento
de la identidad de género como categoría independiente de la orientación sexual
en el texto de la disposición jurídica, contribuye a la confusión que se ha
presentado entre ambas categorías. Esta asimilación, lejos de ser un simple
asunto semántico, incide en la efectividad de los derechos de ambos grupos,
particularmente frente a la población transexual.
Al respecto, la Corte Constitucional ha
señalado que “los procesos de exigibilidad de derechos de la población
transexual han demostrado las dificultades que afronta este grupo y los
problemas que han tenido las autoridades públicas para distinguir conceptos
básicos como orientación sexual e identidad de género e incluso, para referirse
apropiadamente y con pleno respeto a estos individuos…Estas distinciones son
relevantes y no obedecen a un simple capricho analítico. En efecto, la
comprensión plena de estas nociones incide directamente en la entendimiento de
los casos y en la eventual atribución de consecuencias normativas.”[120]
9.
En
segundo lugar, porque el método histórico de interpretación utilizado para
fundamentar la segunda aseveración, es insuficiente para asegurar la vigencia
del principio de tipicidad penal, de acuerdo con el cual los tipos penales y
las normas que los agravan deben definir la conducta punible de manera clara,
precisa e inequívoca (nullum
crimen, nulla poena, sine lege scripta et certa), tal y como ha sido reconocido por esta
Corporación.[121]
Así, aspectos como la interpretación de la
voluntad del Legislador y el entendimiento que tenía la expresión “orientación
sexual” en la comunidad jurídica al momento de expedición de la norma,
resultan insuficientes para afirmar que la circunstancia de mayor punibilidad
resulta clara, precisa e inequívoca para todos los destinatarios de las normas
penales. Por lo tanto, el agravante tal y como se encuentra enunciado no
garantiza el principio de legalidad estricta que debe gobernar las
disposiciones propias del derecho penal.
10.
En
consecuencia, para resolver el déficit normativo que implícitamente admite la
ponencia -toda vez que, al señalar que la identidad de género se subsume en la
expresión “orientación sexual” se acepta  necesariamente que ambas
categorías son objeto de protección mediante el agravante penal-, la solución
más adecuada sería la inclusión de un condicionamiento explícito que
incorporara la expresión “identidad de género” en la circunstancia de
mayor punibilidad. De esta forma, se avanzaría en el reconocimiento de la identidad
de género como categoría independiente, se salvaguardaría apropiadamente el
principio de tipicidad y la norma penal resultaría inequívoca para todos sus
destinatarios.
Tercer desacuerdo: La agravación punitiva de conductas de
discriminación por identidad de género no necesariamente constituye un
instrumento eficaz para enfrentar este tipo de comportamientos. El aumento de
penas no es, por sí mismo, un mecanismo adecuado para la protección del bien
jurídico que se pretende salvaguardar.
11.
Es
indispensable advertir que una de las normas demandadas (el artículo 58.3 del
Código Penal) contempla una circunstancia de mayor punibilidad en aquellos
casos en los que la conducta se inspire en móviles de intolerancia y
discriminación referidos “a
la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u
orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima.”[122]
Sin embargo, pese al propósito evidente que subyace a esta
norma (que se encamina a la protección de grupos históricamente discriminados o
marginados y de sujetos en condiciones de debilidad manifiesta), la eficacia de
este tipo de agravantes debe ser analizada con detenimiento.
12.
En
efecto, no debe perderse de vista que en nuestro ordenamiento jurídico el
derecho penal se encuentra fundamentado en el principio de exclusiva protección
de bienes jurídicos o principio de ultima ratio. Así, las normas penales
se reservan únicamente a la salvaguarda de los valores esenciales de la
sociedad, enunciados como bienes jurídicos.[123] Por ende, el objeto de protección
del derecho penal no recae directamente en los sujetos o en los grupos sociales
concretos sino en los bienes jurídicos que se pretenden resguardar mediante el
establecimiento de la norma penal.
En mi criterio, la expresión “orientación sexual”,
incluida en la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3
del Código Penal, tiene como propósito primordial la protección de una
expresión de la libertad del sujeto y, por ende, sus derechos fundamentales a
la autonomía, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad sexual.
Por su parte, el bien jurídico que busca defenderse con la pretendida inclusión
de la categoría “identidad de género” es una dimensión distinta de la
libertad individual, cuyas manifestaciones abarcan, entre otros, el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica (específicamente en lo referente al
ejercicio de los atributos de la personalidad).
En este orden de ideas, el contenido del bien jurídico que
se protegería con la incorporación de la expresión “identidad de género”
es diverso al que el Legislador busca salvaguardar con la categoría “orientación
sexual.”
Sin embargo, la circunstancia de mayor punibilidad
contemplada en el artículo 58.3 del Código Penal no implica que se protejan
efectivamente, en mayor medida, los bienes jurídicos que con cada una de las
expresiones enunciadas se pretenden resguardar. Lo anterior, obedece a la
ausencia de una correlación entre el endurecimiento punitivo y la disminución
de los índices de criminalidad o de reincidencia, como se explicará a
continuación.
13.
Algunos
autores han identificado el incremento de la severidad punitiva como una de las manifestaciones
de un fenómeno que la doctrina criminológica ha denominado populismo
punitivo o populismo penal,[124] el cual tiene lugar cuando se
privilegian las expectativas del público por encima de los principios rectores
e instituciones del derecho penal y se caracteriza por la prevalencia de
aspectos como las emociones de la opinión pública sobre factores objetivos como
los datos estadísticos, al momento de modificar las leyes en materia criminal.
Generalmente, las intervenciones basadas en el populismo punitivo tienden a
endurecer los castigos penales.[125]
En nuestro país, esta situación ha sido
diagnosticada apropiadamente por el Informe Final de la Comisión Asesora
de Política Criminal (2012), según el cual el incremento de penas, a
pesar de gozar generalmente de una amplia popularidad en la opinión pública,
suele tener “una eficacia puramente
simbólica pues su capacidad real para prevenir los crímenes y enfrentar
problemas sociales complejos es limitada.”[126] En cambio, se ha verificado
que esta clase de medidas generan problemas reales pues, además de desconocer
el carácter de última ratio del derecho penal, pueden agravar las
dificultades del sistema punitivo, entre las que se encuentran el hacinamiento
carcelario y la incoherencia normativa.[127]
De igual forma, el Documento CONPES
No. 3828 sobre Política Penitenciaria y Carcelaria (2015) ha
evidenciado la desarticulación entre la política criminal y la carcelaria; por
ello, ha identificado como uno de sus componentes estratégicos la expansión
excesiva del derecho penal. Para afrontar esta problemática, la expedición de
las normas penales debe atender a criterios de responsabilidad en materia de
impacto institucional, en el marco de una política criminal racional, coherente
y eficaz.[128]
En armonía con dichas investigaciones,
esta Corporación ha reconocido la presencia de expresiones de populismo
punitivo, concretamente en lo atinente a la prolongada duración de las
sanciones penales. Por tal motivo, en la sentencia T-762 de 2015, que
reiteró la declaración de Estado de Cosas Inconstitucional en materia
penitenciaria y carcelaria, la Corte Constitucional profirió una serie de
órdenes orientadas al diseño, consolidación y desarrollo de un esquema que
genere conciencia en la sociedad “sobre el carácter residual del derecho
penal, el valor del derecho a la libertad y la necesidad de la racionalización
de la sanción privativa de la libertad, sus consecuencias y fines”.[129]
14.
Como
se señaló anteriormente, cuando el endurecimiento punitivo no se fundamenta en
bases sólidas y reales que den cuenta de su efectividad y necesidad en el marco
de la política criminal del Estado, esta severidad degenera en una expresión
del populismo penal.
Al respecto, es necesario advertir que la
evidencia empírica ha demostrado que el establecimiento de condenas prolongadas
no necesariamente genera un efecto disuasorio frente a la reincidencia en el
delito de los sujetos condenados a penas intramurales.
En efecto, existen varios estudios que han
concluido que la probabilidad de reincidencia se incrementa correlativamente
con el aumento de la duración de las penas privativas de la libertad,
especialmente en adolescentes y en personas condenadas por cometer crímenes
violentos.[130] También, se ha encontrado que
las tasas más altas de reincidencia se presentan entre los individuos que son
sentenciados a períodos más prolongados de reclusión, aunque no se ha hecho
referencia a una relación de causa y efecto entre ambas variables.[131] En otros casos, las
investigaciones no han concluido que exista una correlación (ni positiva ni
negativa) entre el incremento de las penas y el crecimiento de la tasa de
reincidencia.[132]
Así las cosas, no puede afirmarse la
existencia de una relación directa y necesaria entre el incremento de las penas
y la disminución de las tasas de reincidencia y criminalidad. Por ende, al no
hallarse tales variables ligadas entre sí, el establecimiento de una
circunstancia de mayor punibilidad no resulta, por sí mismo, efectivo para la
protección de los bienes jurídicos que se pretenden salvaguardar.
Desde mi punto de vista, la incorporación
de circunstancias de agravación punitiva sin que se haya comprobado debidamente
su eficacia por parte de las instituciones que dirigen la política criminal del
Estado, no resulta ser un mecanismo adecuado para la defensa de los bienes
jurídicos que en este caso se pretende proteger.
De este modo, la circunstancia de mayor
punibilidad establecida en el artículo 58.3 del Código Penal, no
necesariamente constituye un instrumento eficaz para disminuir la incidencia de
casos de conductas delictivas originadas en la aversión a la orientación sexual
o a la identidad de género de la víctima ya que, como fue expuesto previamente,
no ha existido una clara evaluación de la capacidad de esta clase de medidas
para prevenir los delitos originados en móviles discriminatorios o sancionar
efectivamente a sus responsables.[133]
Considero que la sentencia C-257 de 2016
ha debido tener en cuenta estos aspectos en el análisis de constitucionalidad
de la circunstancia de agravación punitiva demandada en esta oportunidad, pues
resultan relevantes para determinar el alcance de dicha disposición normativa.
De esta
manera, expongo las razones que me motivan a salvar parcialmente mi voto
respecto de las consideraciones formuladas en la decisión que, en esta ocasión,
ha tomado la Sala Plena.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-257/16
DELITOS
DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Corte debió declarar la existencia de una omisión legislativa relativa
e incluir "la identidad de género" como criterio sospechoso
(Salvamento parcial de voto)
CONGRESO
DE LA REPUBLICA-Inacción frente a la
inclusión de la identidad de género desconoce la igualdad de trato, prohibición
de discriminación, autonomía personal y pactos internacionales de derechos
humanos que prohíben toda forma de discriminación e intolerancia (Salvamento
parcial de voto)
DELITOS
DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Cláusula residual sobre sanción de "las demás formas de discriminación"
resulta vaga y ambigua frente a las víctimas por su identidad de género
(Salvamento parcial de voto)
DELITOS
DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Normas debieron ser declaradas exequibles de manera condicionada, bajo
el entendido que los delitos motivados en la "identidad de género" de
la víctima son de mayor punibilidad
(Salvamento parcial de voto)
IDENTIDAD
DE GENERO-Protección especial
(Salvamento parcial de voto)/IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIO SOSPECHOSO DE
DISCRIMINACION-Jurisprudencia constitucional (Salvamento parcial de voto)
Ref.: Expediente
D-10948
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de
2000, “Por
la cual se expide el código penal".
Magistrada Ponente:
Luis Guillermo
Guerrero Pérez
De manera respetuosa dejo consignadas a
continuación las razones que me llevaron a disentir de la decisión
mayoritariamente adoptada por la Sala en el asunto de la referencia.
El actor afirmó que el legislador no tuvo
en cuenta "la identidad de género" como categoría autónoma para
estructurar los delitos de actos de discriminación y el de hostigamiento, o en
función de la cual se pueden agravar los hechos punibles cuando a la conducta
típica subyace un móvil discriminatorio, agregando que en los preceptos
impugnados también se omitió la circunstancia de mayor punibilidad fundada
tanto en la orientación sexual real, como en la percibida por el victimario.
Respecto de la
"identidad de género" la Sala consideró que no era viable el juicio
de constitucionalidad, por cuanto la Ley 1751 de 2015 modificó los tipos
penales acusados mediante la introducción de una cláusula residual de factores
de discriminación, lo que permite la criminalización de los delitos motivados
por "la identidad de género" de la víctima, con lo cual fue enmendada
de manera tácita la presunta falencia constitucional, como quiera que dicha
cláusula permite sancionar los delitos motivados por "la identidad de
género" de la víctima.
En mi concepto, la Corte debió declarar
la existencia de una omisión legislativa relativa e incluir "la identidad
de género" como criterio sospechoso en los delitos de actos de
discriminación y el de hostigamiento; además, hay omisión del legislador al no
prever "la identidad de género" entre las circunstancias de mayor
punibilidad para los delitos mencionados.
La inacción del Congreso de la República
en esta materia significó desconocer la igualdad de trato y la prohibición de
discriminación (art. 13 C. Po.), la autonomía personal (art. 16 C. Po.) y los
pactos internacionales de derechos humanos que prohíben toda forma de
discriminación e intolerancia (art. 93 C. Po.).
Considero que la cláusula residual que
alude a la sanción de "las demás formas de discriminación", resulta
vaga y ambigua, por cuanto no garantiza que al momento de juzgar un caso
concreto sea tenida en cuenta la situación de las víctimas que son objeto de
actos de discriminación o de hostigamiento por su identidad de género.
Me aparto de la decisión mayoritaria de
la Sala porque considero que las normas examinadas debieron ser declaradas
exequibles de manera condicionada, bajo el entendido que los delitos motivados
en la "identidad de género" de la víctima cuentan con una
circunstancia autónoma de mayor punibilidad, teniendo en cuenta que se trata de
proteger a las personas de actos tan censurables como la discriminación y el
hostigamiento.
La protección especial bridada por el
constituyente en esta materia ha sido extensamente explicada por la Corte,
entre los múltiples pronunciamientos se puede citar la sentencia T-804 de 2014,
en la cual se recordó la existencia de grupos de personas que gozan de
protección constitucional especial debido a que han sido el referente histórico
para subvalorarlos o ponerlos en desventaja. Además, en la sentencia C-371 de
2000 el Tribunal dijo:
"Si bien la
igualdad formal no es reacia a que se establezcan diferencias en el trato, pues
ella debe ser interpretada conforme a la conocida regla de justicia según la
cual hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, sí supone que
todos los individuos, como sujetos de derechos, deben ser tratados con la misma
consideración y reconocimiento, y que, ante todo, un tratamiento distinto, debe
justificarse con argumentos de razonabilidad y proporcionalidad.
El principio de
no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de la
igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora
de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos.
Estos motivos o
criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma  taxativa,
aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su uso ha
estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar
en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros,
homosexuales, indígenas, entre otros.
Los criterios sospechosos son, en últimas,
categorías que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de
las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su
identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración
cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con
base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y
equitativo de bienes, derechos o cargas sociales".
De esta manera dejo expuestas las razones
por la cuales decidí apartarme de la decisión mayoritariamente adoptada por la
Sala, respecto de la omisión legislativa relativa que afectó la elaboración de
las normas sometidas a examen de constitucionalidad.
Fecha ut supra,
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Magistrado
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-257/16
Referencia: expediente D-10948
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de
2000, "por la cual se expide el Código Penal"
Actor:
Luis Eduardo Montealegre Lynett
Magistrado
Ponente:
Luís
Guillermo Guerrero Pérez.
Con el respeto
acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, salvo parcialmente el
voto respecto de lo decidido por la Sala Plena en el fallo C-257 de 2016,
decisión que declaró la exequibilidad de los artículos 58.3, 134A y 134B del
Código Penal (Ley 599 de 2000), normas que consagran -respectivamente- (/) como
circunstancia de mayor punibilidad el que "la ejecución de la conducta
punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a
la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u
orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima"; la
tipificación de (ii) los Actos de
discriminación, y (iii) el Hostigamiento.
A mi juicio, la solución adoptada (i.e.
la constitucionalidad simple de las normas demandadas) es problemática, razón
por la que la disposición debió ser declarada exequible de manera condicionada.
Lo anterior se encuentra fundamentado por las siguientes razones:
1. Las normas
penales acusadas carecen de la precisión que se exige de la tipificación de
conductas punibles. Así, al no contemplar expresamente la categoría de
"identidad de género", se configura una omisión legislativa relativa
en los tipos penales de actos de discriminación y hostigamiento, como en las circunstancias de
mayor punibilidad. Lo anterior, por cuanto dichas normas excluyen de sus
consecuencias jurídicas una categoría protegida que, por ser asimilable,
tendría que haber estado contenida en las mismas.
Lo anterior es
especialmente relevante, por cuanto no debe perderse de vista que en materia
penal el principio estricto de legalidad (o principio de tipicidad o taxatividad) exige que las
conductas punibles no solo deben estar previamente establecidas por el
Legislador, sino que deben estar inequívocamente definidas por la ley, pues
solo de esta manera se cumple con la función garantista y democrática del
Estado, que se traduce en la protección de la libertad de las personas y el
aseguramiento de la igualdad ante el ejercicio del poder punitivo por parte del
aquel[134].
En ese sentido, el fallo debió profundizar en las distinciones entre las
categorías "sexo", "orientación sexual" e "identidad
de género" para posteriormente incluir el condicionamiento respectivo[135].
Al respecto, el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en su Recomendación
general N° 28 (relativa al artículo 2 de la Convención para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), determinó
que "si bien en la Convención solo se menciona la discriminación por
motivos de sexo, al interpretar el artículo 1 junto con el párrafo f) del
artículo 2 y el párrafo a) del artículo 5 se pone de manifiesto que la
Convención abarca la discriminación contra la mujer por motivos de género. El
término "sexo" se refiere aquí a las diferencias biológicas entre el
hombre y la mujer. El término "género" se refiere a las identidades,
las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y
al significado social y cultural que la sociedad atribuye a esas diferencias
biológicas"[136].
Por su parte, en el estudio Orientación
sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y
estándares relevantes, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) define varios conceptos agrupados en cinco (5) grandes
categorías[137]:
(/) Sexo: Se refiere a "las diferencias
biológicas entre el hombre y la mujer", a sus características
fisiológicas, a "la suma de las características biológicas que define el
espectro de los humanos personas como mujeres y hombres" o a "la
construcción biológica que se refiere a las características genéticas,
hormonales, anatómicas y fisiológicas sobre cuya base una persona es
clasificada como macho o hembra al nacer".
En este punto, la
CIDH precisa que desde esta perspectiva, además de los hombres y las mujeres,
se entiende que se alude también a las personas intersex, quienes han sido
definidas como "todas aquellas situaciones en las que el cuerpo sexuado de
un individuo varía respecto al standard de corporalidad femenina o masculina
culturalmente vigente".
(ii)
Género:
En
primer lugar se precisa que la diferencia entre sexo y género "radica en
que el primero se concibe como un dato biológico y el segundo como una
construcción social". Luego, además de reiterarse la definición dada por
la Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (supra), se puntualiza en
que a pesar de la mencionada diferencia, "a nivel internacional y con
cierta uniformidad en el ámbito doméstico, las categorías sexo y género han
sido históricamente utilizadas en forma intercambiable".
(iii)
Orientación
sexual: Se ha definido como "la capacidad de cada persona
de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de
un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así
como a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas
personas".
Se indica que la orientación sexual
"es independiente del sexo biológico o de la identidad de género". En
tal perspectiva se ubican los términos heterosexualidad, homosexualidad[138]
y
bisexualidad.
(iv)
Identidad
de género: Según los Principios de Yogyakarta[139], la
identidad de género es "la vivencia interna e individual del género tal
como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con
el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del
cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función
corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que
la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la
vestimenta, el modo de hablar y los modales".
Dentro de esta categoría se incluyen
generalmente las sub-categorías Transgenerismo o trans (término
"paragua" que es utilizado para describir las diferentes variantes de
la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el
sexo biológico de la persona y la identidad de género que ha sido
tradicionalmente asignada a éste), Transexualismo (que hace alusión
a las personas que se sienten y se conciben a sí mismas como pertenecientes al
género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico y que
optan por una intervención médica -hormonal, quirúrgica o ambas- para adecuar
su apariencia física-biológica a su realidad psíquica, espiritual y social), y Otras
subcategorías que no necesariamente implican modificaciones corporales (tales como los
travestís[140],
cross-dressers[141], drag queens[142],
drag kings[143] y transformistas[144]).
Respecto de estas
categorías existen diferentes discusiones (tanto legales, como
médico-científicas y sociales), pese a lo cual existe un cierto consenso para
referirse a las personas transgénero, como "mujeres trans" cuando el
sexo biológico es de hombre y la identidad de género es femenina; "hombres
trans" cuando el sexo biológico es de mujer y la identidad de género es
masculina; o "persona trans" o "trans", cuando no existe
una convicción de identificarse dentro de la categorización masculino-femenino.
(v) Expresión de
género: Ésta ha sido definida como "la manifestación
externa de los rasgos culturales que permiten identificar a una persona como
masculina o femenina conforme a los patrones considerados propios de cada
género por una determinada sociedad en un momento histórico determinado".
A diferencia de
la identidad de género, la expresión de género supone aspectos
específicos de la manifestación externa y de la percepción social de la
identidad de género, aspectos que habían estado tradicionalmente invisibles.
Así, la expresión de género constituye una expresión externa y, aun cuando no
se corresponda con la auto-definición de la identidad, puede ser asociada por
terceros con una determinada orientación sexual o identidad de género. De esta
manera, en el ámbito jurídico dicha distinción tiene relevancia pues permite la
protección de una persona con independencia de si su expresión de género
corresponde con una particular identidad de género, o es únicamente percibida
como tal.
2. En ese sentido, considero que la
cláusula residual que alude a la sanción de las "demás formas de
discriminación" resulta vaga y ambigua, y no garantiza que al momento de
juzgar la conducta en un caso concreto sea tenida en cuenta la situación de las
víctimas que son objeto de actos de discriminación o de hostigamiento por su
identidad de género.
Además de las consideraciones hasta aquí
expresadas, conviene recordar que la prohibición de discriminación en razón de
género es un tema que ha sido tratado no sólo por esta Corporación[145] sino
también por diversos organismos internacionales tales como el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales[146], el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos[147],
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[148] y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos[149]. En particular, este último
tribunal señaló que la orientación sexual y la identidad de género de las
personas son categorías protegidas por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, por lo que está proscrita cualquier norma, acto o práctica
discriminatoria y que en consecuencia pueda disminuir o restringir, de modo
alguno, los derechos de una persona[150].
Finalmente, es necesario resaltar que la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe Violencia contra
Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América[151], llama la atención
-entre muchos otros temas-sobre (i) los prejuicios en
el desarrollo de las investigaciones por la falta de un enfoque diferenciado[152], y (ii) la absolución o las sentencias atenuada
debido a la orientación sexual o identidad de género de la víctima[153]; por lo que
recomienda específicamente al poder legislativo:
"27. Adoptar
legislación contra los crímenes de odio o crímenes por prejuicio, a través de
enmiendas a la legislación existente o a través de la emisión de nuevas leyes,
con el fin de identificar, juzgar y sancionar la violencia por prejuicio contra
las personas por su orientación sexual, identidad de género, y diversidad
corporal. (...)
29. Adoptar
legislación para sancionar el discurso de odio, de conformidad con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y los estándares establecidos por
la Comisión y la Corte Interamericanas (.. .)"[154].
En conclusión, considero que las normas
acusadas han debido ser declaradas exequibles de manera condicionada, de manera
que se entendiera que los delitos motivados por la identidad de género de la
víctima configuran una circunstancia de mayor punibilidad, así como un acto de
discriminación y de hostigamiento.
De esta manera,
expongo las razones que me llevan a salvar parcialmente el voto con respecto a
las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.
Fecha ut supra
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE
LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-257/16
TIPIFICACION DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y DE
HOSTIGAMIENTO Y CAUSAL DE AGRAVACION PUNITIVA ESTABLECIDA EN EL CODIGO PENAL-Identidad de género y cláusula residual de
factores de discriminación (Salvamento parcial de voto)
La Corte estimó
que (i) no había lugar a pronunciarse sobre la presunta omisión legislativa
relativa de los artículos 134A y 134B, por no incluir la identidad de género
dentro de los tipos de actos de discriminación y hostigamiento, en razón a que
estas disposiciones fueron modificadas por los artículos 2 y 3 de la Ley 1752
de 2015, incluyendo una cláusula residual de factores de discriminación, dentro
de la que era dable incorporar la identidad sexual […] en virtud del principio
de estricta legalidad, que exige la preexistencia de conductas punibles
previstas por el legislador así como su máxima determinación, no es
comprensible la decisión de la Sala en relación con los artículos 134A y 134B,
pues una cláusula vaga y ambigua como “demás razones de discriminación” no
puede indicar que el motivo específico alegado por el actor estaba
efectivamente incluido dentro de las conductas tipificadas en los mismos
enunciados, pese a que, por virtud del principio de igualdad y la prohibición
de discriminación [art. 13 CP], el derecho a la autonomía [art. 16 CP] y los
pactos internacionales de derechos humanos que proscriben toda forma de
intolerancia y discriminación, debe estarlo.
Referencia: expediente D-10948.
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código
Penal”.
Demandante:
Luis Eduardo Montealegre Lynett
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Con el debido respeto, salvo parcialmente el voto. En la sentencia
C-257 de 2016[155] la Sala Plena estudió y decidió la demanda de
inconstitucionalidad incoada contra los artículos 58.3, 134A y 134B del Código
Penal, que prevén, respectivamente, la existencia de móviles de intolerancia o
discriminación como circunstancia de mayor punibilidad; y, la tipificación de
los delitos de actos de discriminación y hostigamiento. En
síntesis, la demanda se fundó en dos cargos: el primero, por omisión
legislativa relativa, ante la no inclusión del criterio de identidad de
género en las disposiciones acusadas, generando un tratamiento diverso
frente a circunstancias que deben ser tratadas de la misma manera; y el
segundo, porque presuntamente adolecían de precisión del criterio orientación
sexual, que debería incluir no solo la orientación sexual real de la
víctima sino aquella meramente percibida por el victimario.
Mi discrepancia se centra en lo decidido frente al primer cargo. Al
respecto, la Corte estimó que (i) no había lugar a pronunciarse sobre la
presunta omisión legislativa relativa de los artículos 134A y 134B, por no
incluir la identidad de género dentro de los tipos de actos de
discriminación y hostigamiento, en razón a que estas
disposiciones fueron modificadas por los artículos 2 y 3 de la Ley 1752 de
2015, incluyendo una cláusula residual de factores de discriminación, dentro de
la que era dable incorporar la identidad sexual. Y, que (ii) el artículo
58.3 era exequible, por lo tanto tampoco no adolecía de omisión legislativa
relativa, dado que para el momento de expedición del Código Penal se asimilaban
las categorías de orientación sexual (literalmente incluida en la
disposición demandada) y la de la identidad de género, en consecuencia,
una interpretación textual, contextual y teleológica permitía afirmar que la
intención legislativa fue proteger las dos situaciones.
En mi criterio, el demandante esgrimió buenas razones para acreditar
que su interpretación de las normas, aquella en la que fundó la solicitud de
inconstitucionalidad, es cuando menos plausible, y ese entendimiento llevaría a
una violación del principio de igualdad, en consecuencia, la Corte debió dictar
una sentencia condicionada.
En virtud del principio de estricta legalidad, que exige la
preexistencia de conductas punibles previstas por el legislador así como su
máxima determinación, no es comprensible la decisión de la Sala en relación con
los artículos 134A y 134B, pues una cláusula vaga y ambigua como “demás
razones de discriminación” no puede indicar que el motivo específico
alegado por el actor estaba efectivamente incluido dentro de las conductas
tipificadas en los mismos enunciados, pese a que, por virtud del principio de
igualdad y la prohibición de discriminación [art. 13 CP], el derecho a la
autonomía [art. 16 CP] y los pactos internacionales de derechos humanos que
proscriben toda forma de intolerancia y discriminación, debe estarlo.
De otro lado, no comparto que en el estado actual de construcción y
comprensión de las categorías de orientación sexual e identidad sexual[156], se mantengan de manera simple en el
ordenamiento jurídico normas fundadas en concepciones pasadas en las que esa
categorización estaba trastocada, y por lo tanto, al amparo de las cuales no se
logra una adecuada protección de los derechos de sujetos que tradicional e
históricamente han sido discriminados, tal como se hizo en este caso frente al
artículo 58.3, por lo tanto, frente a esta disposición debió dictarse una
decisión igualmente condicionada.
Fecha ut supra,
María Victoria Calle
Correa
Magistrada
[1]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[2]               M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[3]               M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[4]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CIDH
condena ataque y asesinato por orientación sexual percibida en Brasil. Comunicado de prensa 084 del 11 de julio de 2012.
[5]               DW (Homosexual Men- Persecution-Sufficiency of
Protection) Jamaica v. Secretary of State for the Hoome Deparment, CG,
[2005] UKAIT 00168, United Kingdom: Asylum and Inmigration Tribunal/Inmigration
Appellate Authority, 28 November 2005. Parr. 71.
[6]
En este acápite se sistematiza temáticamente el
contenido de todas las intervenciones, teniendo en cuenta las coincidencias
materiales entre estas. Sin perjuicio de ello, en el Anexo 1 a esta sentencia
se hace una relación individualizada de cada una de las intervenciones, y se
sintetiza el contenido de cada una de ellas.
[7]
A través de Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
[8]
Como pretensión concurrente al exhorto.
[9]
A través de Neydy Casillas Padrón y Sofía
Martínez Agraz.
[10]
A través de Marcela Gutierrez Quevedo.
[11]
Argumento de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia y del Área de Derecho de la Universidad del Rosario.
[12]
Tesis de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y
de Alliance Defendig Freedom.// Según la Academia Colombiana de Jurisprudencia,
la identidad de género es un fenómeno cuya configuración
específica depende de variables temporales, geográficas y culturales, y por
tanto, se trata de una categoría abierta, con un alto nivel de amplitud,
vaguedad, imprecisión y ambigüedad, cuyo contenido no es determinable a partir
de criterios objetivos.// Por ello, aunque conceptualmente es posible
establecer una diferencia entre la identidad de género y la orientación sexual,
en muchas hipótesis las fronteras entre una y otra son difusas, y en estos
casos no existen parámetros para establecer si un fenómeno específico
constituye una manifestación de la identidad de género o de la orientación
sexual, tal como acontece con asexualidad, la antrosexualidad, la poliamoría o
el barebacking.// Y según Alliance Defendigng Freedom, pese a que algunos
organismos de los sistemas mundial y regionales de derechos humanos han
intentado ofrecer una acotación conceptual apelando a las definiciones de los
Principios de Yogyakarta, que en realidad es un documento privado elaborado por
un grupo de activistas, estas herramientas han resultado insuficientes porque
en todo caso estos conceptos tienen como referente y trasfondo los sentimientos
y las experiencias personales, a partir de las cuales se pretende justificar
toda preferencia sexual, incluido el bestialismo y la pedofilia.
[13]
Argumento esbozado por la Academia Colombiana de
Jurisprudencia y por el Centro de Investigación en Política Criminal de la Universidad
Externado de Colombia.
[14]
Planteamiento del Centro de Investigación en
Política Criminal de la Universidad Externado de Colombia.
[15]
Tesis del Ministerio del Interior.
[16]             Tesis esbozada por Alliance Defending Freedom.
[17]             Tesis de Alliance Defending Freedom.
[18]
Argumento del Ministerio del Interior.
[19]
Planteamiento de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia y del Centro de Investigación en Política Criminal de la
Universidad Externado de Colombia.
[20]
Argumento del Ministerio del Interior.
[21]
Como pretensión concurrente a la de la declaratoria
de exequibilidad simple.
[22]
Grupo de Litigio de Interés Público de la
Universidad del Norte, a través de Lina Yáñez Mendoza.
[23]
Grupo de Acciones Públicas de la Pontificia
Universidad Javeriana, a través de Juan Pablo Vallejo y Carlos David Vergara.
[24]
En la intervención de Caribe Afirmativo se hace una
descripción pormenorizada de los patrones de violencia en contra de la
población LGBTI a partir de los casos de agresión registrados en algunas
ciudades del Caribe colombiano en los últimos años, en los siguientes términos:
(i) las personas trans han sido víctimas de muertes violentas;
(ii) por el tipo de armas empleadas y por el número de heridas provocadas, se
puede concluir que la agresión no persigue solo la supresión de la vida sino
también, y fundamentalmente, la provocación de sufrimiento y dolor y la
difusión de un mensaje de borramiento frente a lo que la víctima representa y
frente al grupo al que pertenece; (iii) dentro del grupo LGBTI, las mujeres
trans son las más afectadas, puesto que su condición es más visible, así como
también los líderes sociales o personas que exteriorizan o hacen públicas su
orientación sexual o su identidad de género; (iv) los actos violentos en contra
de las personas LGBTI afecta no solo a los individuos que sufren directamente
la agresión, sino a todo el colectivo, dado el mensaje de intimidación que se
envía; (v) la respuesta estatal ha sido escasa e insuficiente, e incluso en
muchos casos el Estado y sus agentes (como la Policía) se han convertido en
protagonistas activos de la violencia.
[25]
Área de Derecho de la Universidad del Rosario, a
través de Samuel Augusto Escobar Beltrán.
[26]
A través de Marcela Sánchez Buitrago, Eliana
Robles, Samuel Augusto Escobar Beltrán y Gustavo Adolfo Pérez en nombre de
Colombia Diversa, y a través de César Rodríguez Garavito, Mauricio Albarracín
Caballero, Paola Molano Ayala, Nina Chaparro González, Carlos Escoffié, en
nombre de Dejusticia.
[27]
En las intervenciones de la Universidad del Rosario
y de Dejusticia-Colombia Diversa se aclara que la precisión judicial solo es necesaria
respecto de la causal de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58.3 del
Código Penal y respecto de las hipótesis de discriminación y de hostigamiento
acaecidas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015, ya que esta
ley, al penalizar los actos de discriminación y el hostigamiento originado en
cualquier móvil discriminatorio, superó el déficit normativo aludido.
[28]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[29]
Tesis de Dejusticia-Colombia Diversa.
[30]
Argumento de Dejusticia-Colombia Diversa.
[31]
Argumento del Programa de Acción por la Igualdad y
la Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de los Andes.
[32]
Argumento del Área de derecho de la Universidad del
Rosario y de Dejusticia-Colombia Diversa.
[33]
Tesis del Programa de Acción por la Igualdad y la
Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de los Andes.
[34]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[35]
Tesis de Dejusticia-Colombia Diversa.
[36]
Planteamiento de Dejusticia-Colombia Diversa.
[37]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[38]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[39]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[40]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[41]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[42]
Tesis de Dejusticia-Colombia Diversa.
[43]
Tesis del Área de Derecho de la Universidad del
Rosario.
[44]
Argumento del Área de Derecho de la Universidad del
Rosario.
[45]             M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[46]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[47]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[48]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[49]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[50]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[51]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[52]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[53]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[54]
El artículo 3 de la Ley 1482 de 2011 establecía al
respecto lo siguiente: “Artículo 3°. El Código Penal tendrá un
artículo 134A del siguiente tenor: Artículo 134 A. Actos de Racismo o
Discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno
ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad,
sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis
(36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.”.
[55]            El artículo 4 de la Ley 1482 de 2011
establecía al respecto lo siguiente: El Código Penal tendrá un artículo 134B del
siguiente tenor: “Artículo 134B. Hostigamiento por
motivos de raza, religión, ideología, política, u origen nacional, étnico o
cultural. El que promueva
o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento,
orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas,
comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad,
ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en
prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince
(15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta
constituya delito sancionable con pena mayor.”.
[56]
Sobre el estándar de generalidad en las leyes que
sancionan la discriminación cfr. Álvaro Paúl Díaz, La penalización de
la incitación al odio a la luz de la jurisprudencia comparada, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 38 Nro. 3, pp. 573-209, 2011. Documento disponible en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-34372011000300007&script=sci_arttext.
Último acceso: 18 de marzo de 2016.
[57]
La demanda fue presentada el día 12 de agosto de
2015, y la Ley 1752 de 2015 entró en vigencia el día 3 de junio del mismo año.
[58]
En efecto, el Proyecto de Ley 171de 2004 presentado
por el senador Juan Manuel Galán, tenía por objeto exclusivo extender los
delitos de discriminación y de hostigamiento a las conductas desplegadas en
contra de las personas con discapacidad; de hecho, se trataba del proyecto “por
medio del cual se modifica la Ley 1482 de 2011, para sancionar penalmente la
discriminación contra las personas con discapacidad”. Al respecto cfr. la
Gaceta 13 del 7 de febrero de 2014.
[59]
Gaceta 693 del 10 de noviembre de 2014, p. 14.
[60]
La intervención del Consejo Superior de Política
Criminal se produjo a iniciativa del mismo Congreso, ya que durante el trámite
parlamentario algunos congresistas expresaron su preocupación por la tendencia
contemporánea de criminalizar todo problema social, y de hacerlo de manera
coyuntural, acrítica y poco rigurosa a través de fórmulas vagas e imprecisas.
El representante Navas Talero, por ejemplo, manifestó su reticencia a  la
costumbre del Congreso de penalizarlo todo, así como sus dudas sobre la
pertinencia y conveniencia de criminalizar algunas de las manifestaciones de
discriminación en razón de la condición de discapacidad, máxime cuando en un
contexto como el colombiano, cualquier anomalía física, síquica, sensorial o
mental suele ser objeto de burlas, las mayorías de la cuales no provocan un
daño objetivo a las personas ni la restricción de sus derechos; en este
escenario, el congresista condicionó su voto a la recepción del concepto del
Consejo Superior de Política Criminal. En este sentido, advirtió lo siguiente: “Llego
a la conclusión de todos los colombianos de que aquí estamos penalizando todo.
Aquí queremos meter a la cárcel a todo el mundo por cualquier cosa (…) entonces
yo quiero actuar conforme a la lógica, se ha nombrado esa Comisión de Política
Criminal, que ellos nos digan qué tan prudente es crear ese nuevo tipo penal,
sobre todo qué discapacidad…hay tantas más….en el pueblo le dicen al bobo,
bobo, y en Colombia y en Bogotá le dicen Político, pero bueno el resultado es
el mismo, ahora al cojo le dicen cojo o al manco le dicen manco, a mí me decían
narizotas, Pinocho, Pico de Yátaro…toda clase de apodos me tenían, nunca me
traumaticé, pero me discriminaban por eso, o porque era muy bajito, esos enanos
aquí no caben, pero bueno, no por eso hay que ir a meter a la cárcel a los
compañeros (…) ahora tenemos que montar todo un aparato porque hablaron del
Gordo Pinto (…) mire doctora Clara, bonito el tema, pero yo creo que hay que
racionalizarlo, determinar exactamente en qué consiste la discriminación (…)
porque si pongo un aviso en la prensa que diga que requiero mensajero, pero no
acepto cojos, listo, ahí estaría porque lo estoy discriminando y no le doy la
oportunidad de trabajar porque es cojo. Necesito una modelo para par aun
desfile el sábado en Neiva en homenaje a Rodrigo Lara, pero tiene que ser
90-60-90, ahí estoy discriminando, porque es que la gordita, ya hay países
donde comenzó a ser enfermita. Yo les pido un favor, mandemos esto al Consejo
de Política Criminal, que ellos nos digan si se justifica legislar o no en ese
caso, y si se justifica seguir inundando las cárceles de presos. Yo en lo que a
mí atañe doctora Clarita, mientras no tengan ese concepto autorizado votaría
no”. Gaceta 37 del 17 de febrero de 2015.
[61]
El Consejo de Política Criminal también formuló
otras observaciones a la iniciativa parlamentaria, puntualizando lo siguiente:
(i) se deberían identificar los elementos constitutivos de la discriminación;
(ii) se deberían calificar los delitos como querellables, ya que por esta vía
se visibilizaría a las víctimas de los mismos, y éstas podrían tener un papel
protagónico dentro del proceso penal; (iii) dado que la criminalización de la
discriminación es claramente insuficiente para enfrentar este fenómeno, debería
existir una estrategia multidimensional y coordinada de lucha contra esta
problemática; (iv) la propuesta legislativa debería estar respaldada en
estudios empíricos que den cuenta de su racionalidad, y en particular, de su
viabilidad fiscal y de su verdadero impacto social.
[62]
Una sistematización de las reglas jurisprudenciales vigentes que orientan la
determinación de los efectos temporales de las sentencias de constitucionalidad
se encuentra en la sentencia C-473 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Una revisión de esta problemática desde el derecho comparado se encuentra en la
sentencia C-618 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[63]
Sobre los efectos retroactivos de las declaratorias
de inexequibilidad, cfr. las sentencias C-113 de 1993, M.P. José
Gregorio Hernández; C-333 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-588 de 2009,
M.P. Eduardo Mendoza Martelo; C-870 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero;
C-444 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[64]             M.P. Eduardo Mendoza Martelo.
[65]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[66]
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[67]             M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[68]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[69]
Es así como en el informe de la Fiscalía se da cuenta
únicamente de los delitos de homicidio, lesiones personales y hurtos a los
miembros del grupo LGBTI ejecutados en razón de la identidad de género y de la
orientación sexual de las víctimas, y no de denuncias por la comisión de los
delitos de actos de discriminación y de hostigamiento. Así mismo, aunque la
Corte solicitó a la Fiscalía General de la Nación que indicara los casos que
han llegado a su conocimiento por la presunta realización de actos de agresión
en contra de hombres o de mujeres trans, constitutivos de actos de
discriminación o de hostigamiento, y en los que no hubiere sido posible efectuar
la correspondiente imputación en razón de la limitación legal señalada en la
demanda de inconstitucionalidad, la entidad se abstuvo de brindar información
al respecto. De igual modo, la problemática expuesta por Caribe Afirmativo
sobre los patrones de violencia en contra de la población LGBTI también apunta
a demostrar que la afectación de los derechos de este colectivo se produce
básicamente por la comisión de los delitos de homicidio y lesiones personales,
y no por la de los de actos de discriminación y de hostigamiento. En este orden
de ideas, entonces, la dificultad legal a la que se enfrenta el poder represivo
del Estado consiste en no poder imputar la circunstancia de mayor punibilidad
prevista en el artículo 58.3 del Código Penal, y no en no poder imputar los
delitos previstos en los artículos 134A y 134B del Código Penal.
[70]
Una sistematización de las reglas sobre la figura
de la unidad normativa se encuentra en la sentencia C-105 de 2013, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[71]
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[72]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[73]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[74]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[75]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[76]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[77]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[78]
Artículo 9 de la Ley 397 de 1997.
[79]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[80]
Inciso 2 del artículo 40 de la Ley 331 de 1997.
[81]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[82]
Artículo 93 del Decreto 2150 de 1995.
[83]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[84]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[85]             M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[86]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[87]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[88]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[89]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[90]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[91]
M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[92]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[93]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[94]             M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[95]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[96]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[97]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[98]
Artículo 6 de la Ley 1427 de 2010.
[99]
Decreto 2067 de 1991 y Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia.
[100]
En este sentido se encuentran las intervenciones de
Juan Antonio Lascuraín Sánchez, Eduardo Bertoni, Iván Garzón Vallejo y Álvaro
Paúl Díaz.
[101]
Juan Camell Cure Márquez, Las circunstancias de
mayor y menor punibilidad en el derecho penal”, Ed. Leyer, Bogotá, pp.
604-605.
[102]
Ricardo Posada Maya, Los delitos de actos racistas o
discriminatorios y hostigamiento por motivos de discriminación, en Revista Digital
de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, Nro. 5,
pp. 569-614. Documento disponible en: http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/RDMCP/article/view/12453/11707.
Último acceso. 8 de abril de 2016.
[103]
Ricardo Posada Maya, Los delitos de actos racistas o
discriminatorios y hostigamiento por razones de discriminación, en Revista
Digital de la Maestría en Ciencias Penales, Nro., 5, p. 589.
[104]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[105]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[106]
M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.
[107]
M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.
[108]
El artículo 2.2.6.12.4.5. del Decreto 1227 de 2015
establece lo siguiente: “Para corregir el componente sexto en el Registro
del Estado Civil, además de la solicitud del artículo anterior, se deberá
presentar ante Notario la siguiente documentación:
1.
Copia simple del Registro Civil de
Nacimiento.
2.
Copia simple de la cédula de
ciudadanía.
3.
Declaración realizada bajo la gravedad
de juramento. En esta declaración, la persona deberá indicar su voluntad de
realizar la corrección de la casilla del componente sexo en el Registro del
Estado Civil de Nacimiento.
Parágrafo 1. La declaración hará
referencia a la construcción sociocultural que tenga la persona de su identidad
sexual.
Parágrafo 2. No se podrá exigir
ninguna documentación o prueba adiciona a las enunciadas en el presente
artículo”.
[109]
Estos
tipos penales tienen lugar cuando se impide, obstruye o restringe el pleno
ejercicio de los derechos de las personas por razones de discriminación y
cuando se promueven o instigan comportamientos constitutivos de hostigamiento
por motivos discriminatorios, respectivamente.
[110]
La demanda se promovió en contra del texto derogado de los
artículos 134A y 134B del Código Penal, pese a que ya se había producido un
tránsito legislativo. En efecto, las referidas disposiciones fueron modificadas
por la Ley 1752 de 2015 que entró en vigencia el 3 de junio de la misma
anualidad. Por su parte, la demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta el
12 de agosto de 2015.
[111]
En
relación con las razones que esgrimió la Sala Plena para determinar que la
norma acusada no había incurrido en una omisión legislativa relativa, la
Sentencia C-257 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) indicó que: “La
Corte entiende, sin embargo, que una aproximación textual, contextual y
teleológica del precepto acusado, descarta esta conclusión. Primero, porque el
artículo 58.3 del Código Penal sí agrava los delitos cuya motivación es la
aversión hacia el sexo de la víctima, y la determinación del sexo de las
personas puede atender no solo a sus condiciones biológicas sino también a su
propia percepción sobre su identidad sexual; es decir, la categoría del sexo
subsume a la de la orientación sexual. Y segundo, porque el artículo 58.3
del Código Penal agrava los delitos cuya motivación es la aversión hacia la orientación
sexual de la víctima, y cuando se expidió el Código Penal en la comunidad
jurídica se asimilaban las nociones de orientación sexual y de identidad de
género, por lo cual debe presumirse que el legislador quiso agravar ambas
modalidades de discriminación.”
[112]
Sentencia C-257 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Numeral 3.1. de la parte considerativa.
[113]
Sentencia C-502 de 2012. M.P.
Adriana María Guillén Arango.
[114]
Sentencia C-502 de 2012. M.P. Adriana María Guillén Arango.
[115]
Sentencia C-019 de 2015. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[116]
Esta
regla jurisprudencial es tomada de la sentencia C-019 de 2015. (M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado) y se ha reiterado en varias decisiones de
constitucionalidad, entre las que se encuentran: Sentencia C-241 de 2014. M.P.
Mauricio González Cuervo; Sentencia C-502 de 2012. M.P. Adriana María Guillén
Arango; Sentencia C-546 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[117]
En
el presente caso, se trata de dos leyes ordinarias de la misma materia, por lo
cual existe aptitud formal y material para tal subrogación.
[118]
Sobre el particular, la
Corte Constitucional ha identificado dos escenarios que se presentan cuando las
normas subrogada y subrogatoria tienen la misma jerarquía: (i) cuando ambas
normas tienen contenidos materialmente distintos, “la Corte no podría
hacer la integración normativa pues podría incurrir en un control oficioso que
le está vedado. En ese caso procede analizar si la norma subrogada mantiene
consecuencias jurídicas mediante la revisión de una eventual producción de sus
efectos, esto se puede establecer por la práctica o por el análisis de las
disposiciones sobre la vigencia” y (ii) cuando ambas normas tienen
idéntico contenido, “la Corte mantiene competencia aunque la norma
demandada haya sido subrogada. En ese caso… la Corte puede hacer la integración
normativa según las subreglas constitucionales vigentes. Se puede decir que la
norma subrogada continúa con la producción de sus efectos jurídicos porque su
contenido material pervive en la disposición subrogatoria.”
[119]
Sentencia
C-257 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Numeral 3.1. de la parte
considerativa.
[120]
Sentencia
T-099 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[121]
Sentencia
C-121 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[122]
Artículo
58.3 del Código Penal (Ley 599 de 2000).
[123]
Sentencia
C-635 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[124]
Comisión
Asesora de Política Criminal. Informe Final: Diagnóstico y propuesta de
lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Junio de 2012.
Pág. 34.
[125]
Pratt, John. Penal Populism: key ideas in criminology. Editorial
Routledge. Londres/Nueva York. 1ª Ed. 2007. Págs. 8-35.
[126]
Comisión
Asesora de Política Criminal. Informe Final: Diagnóstico y propuesta de
lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Junio de 2012.
Pág. 34.
[127]
Comisión
Asesora de Política Criminal. Informe Final: Diagnóstico y propuesta de
lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Junio de 2012.
Pág. 34.
[128]
Consejo
Nacional de Política Económica y Social. Documento CONPES Nº 3828 sobre
Política Penitenciaria y Carcelaria. Bogotá. 18 de mayo de 2015. Págs. 37-41.
[129]
Sentencia
T-762 de 2015. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[130]
Frederique, Nadine P. The Impact of Sentence Length on the Recidivism
of Violent Offenders: An Exploratory Analysis of Pennsylvania Data (1997-2001).
2005. Tesis de Maestría. Universidad de Maryland. Pág. 61.; Thomas A. Loughran,
Edward P. Mulvey, Carol A. Schubert, Jeffrey Fagan, Alex R. Piquero, and Sandra
H. Losoya, “Estimating a Dose-Response Relationship Between Length of Stay and
Future Recidivism in Serious Juvenile Offenders,” En: Revista Criminology.
47. (2009): Págs.  699–740.
[131]
Dennison, Cristopher. Sentence Length and Recidivism: Are Longer
Incarcerations the Solution to High Rates of Reoffending?. Pág. 86. (2013). Theses
and Dissertations. Paper 61. United States Sentencing Commission.
Recidivism among Federal Offenders: A Comprehensive Overview. Marzo de 2016. Pág. 22. Disponible en: http://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/research-and-publications/research-publications/2016/recidivism_overview.pdf
[132]
Roach, Michael. Schanzenbach, Max. The Effect of Prison Sentence
Length on Recidivism: Evidence from Random Judicial Assignment. 2015. Págs. 3-4. Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2701549##
[133]
Comisión
Asesora de Política Criminal. Informe Final: Diagnóstico y propuesta de
lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Junio de 2012.
Pág. 34.
[134]
Corte
Constitucional, Sentencias C-l 27 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero,
fundamento jurídico n° 3, C-559 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero,
fundamento jurídico n° 16, y C-l 81 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
fundamento jurídico n° 13.
[135]
Un
pronunciamiento relevante en relación con dichas categorías se encuentra en la
Sentencia T-077 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico
n° 3.2.
[136]
Committee
on the Elimination of Discrimination against Women, General
recommendation No. 28 on the core obligations of States parties under article 2
of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against
Women, CEDAW/C/GC/28, 16 December 2010, par. 5.
[137]
Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Orientación sexual, identidad de género y
expresión de género: algunos términos y estándares relevantes, OEA/Ser.G/
CP/CAJP/1NF.166/12, 23 de abril de 2012, párrs. 13-25.
[138]
Se
precisa que habitualmente hace uso y referencia de los términos
"lesbiana" para hacer referencia a la homosexualidad femenina, y gay o gai para hacer
referencia a la homosexualidad masculina o femenina.
[139]
Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación
internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la
identidad de género, 2006.
[140]
Personas
que expresan su identidad de género -ya sea de manera permanente o transitoria-
mediante la utilización de prendas de vestir y actitudes del género opuesto que
social y culturalmente se asigna a su sexo biológico. Ello puede incluir la
modificación o no de su cuerpo.
[141]
Quienes ocasionalmente usan atuendos propios del sexo
opuesto.
[142]
Hombres
que se visten como mujeres exagerando rasgos femeninos, generalmente en
contextos festivos.
[143]
Mujeres que se visten como hombres exagerando rasgos
masculinos, generalmente en contextos festivos.
[144]
Hombres o mujeres que representan personajes del sexo
opuesto para espectáculos.
[145]
Ver entre
otras: Sentencias T-634 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa; T-012 de
2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-077 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; C-297 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y C-539 de 2016, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[146]
Naciones
Unidas, Comité de, Observación General No. 20, "La no discriminación y los
derechos económicos, sociales y culturales", 02 de julio de 2009,
E/C.12/GC/20.
[147]
Ver entre
otros: Casos Opuz Es. Turquía, (No. 33401/02),
Sentencia de 09 de junio de 2009; Konstantin Markin Es. Rusia, (No. 30078/06),
Sentencia de 22 de marzo de 2012; Vallianatos y otros Vs. Grecia, (No. 29381/09 y
32684/09), Sentencia de 07 de noviembre de 2013; y Caso Hámáláinen
Vs. Finlandia, (No. 37359/09), Sentencia de 16 de julio de 2014.
[148]
Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Orientación sexual, identidad de género y
expresión de género: algunos términos y estándares relevantes, OEA/Ser.G/
CP/CAJP/1NF. 166/12, 23 de abril de 2012.
[149]
Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239.
[150]
Ibídem., pár. 91.
[151]
Comisión Interamaericana de Derechos Humanos,
Violencia contra Personas Lesbianas . Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en
América, 12 de noviembre de 2015, OEA/Ser. L/V/II. Rev. 2. Doc. 36
[152]
Ibidem, párr.. 480-489
[153]
Íbidem, párr.. 490-497
[154]
Íbidem, pp. 293-294.
[155]
SPV Gloria Stella Ortiz Delgado,
Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle
Correa.
[156]
Sobre esta diferenciación ver,
entre otras, la sentencia T- 099 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).