T-210-18
Sentencia
T-210/18
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL
SERVICIO DE SALUD-Cobertura para los residentes en todo el
territorio nacional
ATENCION INICIAL DE URGENCIAS-Finalidad
y elementos
La
normativa que regula prestación de los servicios de salud consagra la ‘atención
inicial de urgencias’ obligatoria en cualquier IPS del país como una garantía
fundamental de todas las personas. En este sentido, el artículo 168 de la Ley
100 de 1993, reiterado por el artículo 67 de la Ley 715 de 2001. La normativa
advierte que el incumplimiento de esta disposición será sancionado por la
Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas,
hasta de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada
multa, y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación
del registro o certificado de la institución.
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL
SERVICIO DE SALUD-Cubrimiento universal en el SGSSS
UNIVERSALIZACION EN SALUD-Concepto
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD SGSSS-Trámite de afiliación
Las
reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud se
encuentran establecidas en el Decreto 780 de 2016. De conformidad con lo
dispuesto en dicha normativa, la afiliación se realiza por una sola vez y con
ella se adquieren todos los derechos y obligaciones derivados del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Con fundamento en lo anterior, se
evidencia que esa disposición indica que todos los ciudadanos
independientemente de que sean nacionales colombianos o extranjeros, deben
tener un documento de identidad válido para poderse afiliar al Sistema General
de Seguridad Social en Salud. Por lo tanto, si un extranjero se encuentra con
permanencia irregular en el territorio colombiano, tiene la obligación de regularizar
su situación migratoria para obtener un documento de identificación válido y
así iniciar el proceso de afiliación.
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL
SERVICIO DE SALUD-Garantía del derecho a la salud de los
migrantes en Colombia
AFILIACION DE EXTRANJEROS AL
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación/AFILIACION
DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos
Si
bien existe un mandato de igualdad expreso entre extranjeros y nacionales en el
artículo 100 constitucional, la Carta autoriza la posibilidad de desarrollar un
tratamiento diferenciado en relación con los nacionales; y, en segundo lugar,
que las diferenciaciones realizadas con fundamento en la nacionalidad, por
basarse en un criterio sospechoso de discriminación, son inadmisibles salvo que
existan suficientes razones que las justifiquen. Adicional a lo anterior, como
se estableció en la sentencia SU-677 de 2017, el reconocimiento de derechos
genera al mismo tiempo una exigencia a los extranjeros de cumplir la
Constitución Política y la ley, tal como lo establece el artículo 4º
constitucional al disponer “es deber de los nacionales y de los extranjeros en
Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades”.  Es decir, la vinculación al SGSSS de los extranjeros está
sujeta, en principio, a que los mismos cumplan con los requisitos legales
contemplados en las normas que regulan el trámite de afiliación al SGSSS, de la
misma manera en que le corresponde hacerlo a los nacionales.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE
LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Deber de cumplir el ordenamiento
jurídico
MIGRACION MASIVA DE CIUDADANOS
VENEZOLANOS-Acciones del Estado Colombiano para enfrentar crisis
humanitaria
DERECHO A LA SALUD DE LOS
MIGRANTES-Protección
internacional/DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Obligaciones mínimas
del Estado colombiano
De
acuerdo con el derecho internacional, los Estados deben garantizar a todos los
migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad,
no solo la atención de urgencias con perspectiva de derechos humanos, sino la
atención en salud preventiva con un enérgico enfoque de salud pública. No
obstante, de acuerdo con otros instrumentos de derecho internacional y a
algunos desarrollos recientes de soft law sobre el contenido mínimo esencial
del derecho a la salud de los migrantes, se ha establecido con fundamento en el
principio de no discriminación, que (i) el derecho a la salud debe comprender
la atención integral en salud en condiciones de igualdad e ir mucho más allá de
la urgencia. Por eso, de contar con estándares más bajos, (ii) pese a los
limitados recursos disponibles, los Estados tienen la “obligación concreta y
constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena
realización del artículo 12”  del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales mediante la adopción de medidas; especialmente y con mayor
rigurosidad, cuando dichos estándares atentan contra una obligación de
naturaleza inmediata, como lo es la obligación de no discriminación en la
prestación del servicio de salud .
DERECHO A LA SALUD DE LOS
MIGRANTES-Barreras
legales para su protección
DERECHO A LA SALUD DE LOS
MIGRANTES-Atención
médica de urgencias de los migrantes en situación irregular
La
Corte ha reconocido el derecho que por ley tienen todos los migrantes,
incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad, a recibir
atención de urgencias. Estas responsabilidades de los entes territoriales para
sufragar su atención en salud fueron reiteradas en sede constitucional en la
reciente sentencia T-705 de 2017.
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A
LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO RESIDENTES EN COLOMBIA-Caso
de ciudadana venezolana que padece cáncer
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A
LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO RESIDENTES EN COLOMBIA-Caso
de menor venezolano que requiere cirugía con carácter urgente
Referencia:
Expedientes (i) T-6578193 y (ii) T-6578985
Acciones de
tutela promovidas por (i) Natty Yeraldín Sanguino Ruiz contra el Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander, y (ii) Francys Deriannys
Rodríguez López en calidad de agente oficiosa de su hijo Miguel Arcángel
Márquez Rodriguez contra Clínica Puente Barco Los Leones, ESE Hospital
Universitario Erasmo Meoz, el Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander, y la ESE IMSALUD.
Procedencia: (i)
Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, y
(ii) Sala Civil de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cúcuta.
Asunto: Derecho
a la salud de los migrantes
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Bogotá,
D. C., primero (1°) de junio de dos mil dieciocho (2018).
En
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando
Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella
Ortiz Delgado, quien la preside, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión de las sentencias (i) del 23 de agosto de 2017 proferida
en única instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de Cúcuta, y (ii) del 12 de octubre del 2017 proferida en segunda
instancia por la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cúcuta mediante las cuales se denegó el amparo.
El
asunto llegó a esta Corporación por la remisión que hicieron dichas autoridades
judiciales, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 86 de la
Constitución y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección
N°2, mediante auto del 16 de febrero de 2018, escogió los casos para su
revisión y dispuso acumularlos por presentar unidad de materia para que fueran
fallados en una sola sentencia.
En
cumplimiento de este auto, mediante oficio del 2 de marzo de 2018, la
Secretaría de esta corporación envió los expedientes a este despacho e informó
que el término máximo para fallar es de tres meses.
I. ANTECEDENTES
Expediente
T-6578193
El
8 de agosto de 2017, Natty Yeraldín Sanguino Ruiz, promovió acción de tutela
contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander –IDS en
adelante–, por considerar vulnerados sus derechos a la salud y a la vida digna,
en tanto dicha entidad se ha negado a autorizar los servicios de quimioterapia,
medicamentos y tratamientos que requiere en razón del cáncer de útero que
padece. Las entidades vinculadas por los jueces de instancia explican que sí se
brindó atención de urgencias, y que, dado que los servicios de quimioterapia
son ambulatorios, los mismos requieren autorización especial del IDS para ser
practicados. Para fundamentar la demanda relató los siguientes:
A. Hechos
1.
La
señora Natty Yeraldín Sanguino Ruiz de 34 años de edad, madre cabeza de
familia, ciudadana venezolana, hija de madre colombiana y padre venezolano,
manifestó que fue diagnosticada con cáncer de cuello uterino en su país[1].
2.
Informó
que debido a su grave situación de salud y las precarias condiciones actuales
del sistema de salud venezolano que le impedía conseguir los medicamentos y
acceder al tratamiento de quimioterapia, tuvo que migrar hacia Cúcuta en
búsqueda de atención médica, dejando a sus cinco hijos en su país de origen.
3.
La
accionante ingresó el 8 de julio de 2017 por urgencias a la sala de partos del
Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta[2] – en
adelante HUEM – con un intenso sangrado vaginal, dolor abdominal, dolores de
cabeza, anemia y, en general, un estado inmunológico muy delicado.
4.
Allí
se le brindó atención médica de urgencias y se confirmó su patología (Cáncer de
Cuello Uterino Estadio IIIB). Además, le fueron iniciados los ciclos de
radioterapia mientras se encontraba hospitalizada, los cuales inmediatamente
mejoraron su estado de salud.
5.
El
28 de julio de 2017, la E.S.E. HUEM dio de alta a la paciente una vez
mejoró su cuadro clínico y le ordenó manejo ambulatorio por oncología médica
con radioterapia y quimioterapia. El Hospital inició los ciclos de radioterapia
mientras se encontraba hospitalizada, y luego de forma ambulatoria. Sin
embargo, no ha iniciado el tratamiento de quimioterapia.
6.
El
día 8 de agosto de 2017, Natty Yeraldín Sanguino Ruiz promovió acción de tutela
contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander en la cual
solicitó se decrete medida provisional para la protección de sus derechos
fundamentales. También solicitó se ordene al Instituto Departamental de Salud
para que requiera al HUEM o autorice a otra entidad a efectuar todos los
trámites administrativos tendientes a la realización de las quimioterapias y el
tratamiento necesario, y a los futuros medicamentos que con ocasión de la
enfermedad sean formulados.
7.
La
accionante declaró que su condición socioeconómica derivadas de la falta de
empleo, su grave estado de salud y su condición de migrante y madre cabeza de
familia le impiden acceder por sus propios medios al tratamiento.
B. Actuación de
instancia y contestación de la acción de tutela
Repartida la acción de tutela, el Juzgado 2° Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, mediante auto del 9 de agosto
de 2017[3], admitió
el trámite y decidió no decretar la medida provisional por considerar que debía
estudiar de fondo el caso antes de dar alguna orden a las entidades
territoriales. Además, ofició al Instituto Departamental de Salud, al HUEM, al
Ministerio de Salud y a la Unidad Administrativa Migración Colombia para que
contestaran la acción de tutela y allegaran pruebas[4].
Mediante autos del 15[5]
y 22[6] de agosto de 2017, el juzgado decide
integrar al contradictorio y oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores y
al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, subcuenta ECAT, y a la
Registraduría Nacional del Estado Civil como entidades accionadas, para que
ejerzan su derecho de defensa y contradicción.
Respuesta Hospital Universitario Erasmo
Meoz[7]
En escrito del 15 de agosto de 2017, el hospital
solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela al considerar que sí
brindó la atención inicial de urgencias y la atención inicial de la patología
que la paciente requería, consistente en la detención del sangrado, toma de
biopsia por ginecología, confirmación del diagnóstico de carcinoma de cérvix e
inicio de las quimioterapias y radioterapias, entre otros. Señaló que debido a
que su tratamiento es prolongado y ambulatorio, y a que la paciente se
encontraba estable sin criterios de hospitalización, dio orden de egreso el 28
de julio de 2017 con la prescripción de continuar quimioterapia y radioterapia
ambulatoria, y le entregó orden de las terapias para la gestión de autorización
de servicios frente a la entidad responsable de asumir dichos costos.
Señaló que los protocolos de manejo de este tipo de
patologías establecen que los ciclos de quimioterapia, por si solos, no son motivos
suficientes para dejar a una paciente hospitalizada, ya que por estar
inmunosuprimida podría estar expuesta a más riesgos en su salud en un ambiente
intrahospitalario.
Adujo que, debido a su nacionalidad venezolana, los
servicios se prestaron con cargo al Instituto Departamental de Salud de Norte
de Santander con fundamento en el Decreto 866 de 2017 del Ministerio de Salud.
Agregó que los servicios a pacientes ambulatorios deben ser autorizados por la
entidad responsable de asumir los costos de salud de pacientes venezolanos, ya
sea el ente territorial o la entidad a la que logre afiliarse. Por esta razón,
estableció que no puede autorizar servicios ni asumir situaciones
presupuestales que sean competencia del asegurador pues estaría incurriendo en
el delito de peculado.
Además, le recomendó a la demandante que regule su
situación de permanencia en Colombia y adelante los trámites para obtener su
Permiso Especial de Permanencia –PEP- el cual le permitirá afiliarse al sistema
de seguridad social y acceder a los servicios de salud que requiere. Pero si en
el entretanto llegare a requerir atención, será el Instituto Departamental de
Salud de Norte de Santander el encargado de autorizar dichos servicios.
Respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores[8]
En escrito del 22 de agosto de 2017, la Cancillería
solicitó su desvinculación de la presente acción porque las pretensiones de la
demanda no pueden ser satisfechas por el ministerio, y porque la entidad no ha
vulnerado los derechos de la actora.
En primer lugar, estableció que el artículo 96
constitucional, modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2002, señala que
son nacionales colombianos, por nacimiento “los hijos de padre o madre
colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en
territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República”. Indica
que los casos de nacionalidad por nacimiento le corresponde conocerlos a la
Registraduría Nacional del Estado Civil, según lo establecido en la sentencia
T-212 de 2013, en los Decretos 1260 de 1970 y 2241 de 1986 (numerales 4 y 11
del artículo 26) y en el concepto del Consejo de Estado No. 1445 del 10 de
octubre de 2002, del Consejero Ponente Augusto Trejos Jaramillo.
En segundo lugar, señaló que la Circular No. 052 del
29 de marzo de 2017 de la Registraduría Nacional del Estado Civil reguló los
lineamientos para realizar la inscripción en el Registro Civil de Nacimiento de
una persona nacida en el extranjero hijo de padre o madre colombiano. En el
evento de registros extemporáneos, señaló que la norma aplicable es el artículo
50 de dicho decreto, regulado por el artículo 1° del Decreto 999 de 1988.
Igualmente, agregó que el artículo 31 del Decreto 019 de 2012 establece que
todos los actos y hechos jurídicos pueden ser inscritos en cualquier oficina
del territorio nacional o en los consulados de Colombia en el exterior. Por
estas razones consideró que existe falta de legitimación por pasiva en su caso.
Respuesta de la Registraduría Nacional del Estado
Civil
En escrito del 24 de agosto de 2017, la Registraduría
solicitó que se nieguen las pretensiones de la accionante en razón a que, si
bien la inscripción del nacimiento de la actora es viable conforme a la
normativa vigente (artículos 96 C.P; 4° de la Ley 43 de 1993; 38 de la Ley 962 de
2005 y 2.2.6.1.2.3.2 del Decreto 356 del 3 de marzo de 2017; Circular 064 del
18 de mayo de 2017 y Circular 052 de 2017), no existe prueba de que se le haya
negado a la accionante el registro de su nacimiento, razón por la cual le
corresponde acudir primero a la oficina registral para dar inicio al trámite
administrativo.
Adicionalmente, informó que si bien el Decreto 356 de
2017 autoriza la inscripción de los nacimientos ocurridos en Venezuela de los
menores de siete años con padre o madre colombiano, la Registraduría no ha
impedido el registro de mayores de edad, como puede leerse en la circular 064.
C. Decisiones
objeto de revisión
Sentencia de única instancia
El día 23 de agosto de 2017, dicho
juzgado resolvió negar el amparo al considerar que los servicios de urgencias
sí fueron prestados de forma efectiva, pero para acceder a tratamientos de alto
costo, como lo son las quimioterapias, la accionante debía contar con un
documento válido que demostrara que ha legalizado su permanencia en el país y que
la identifique como beneficiaria del sistema de seguridad social en salud[9].
Expediente T-6578985
El
25 de agosto de 2017, Francys Deriannys Rodríguez López, quien actúa como
agente oficiosa de su hijo menor de edad Miguel Arcángel Márquez Rodriguez, promovió
acción de tutela contra la Clínica Puente Barco Los Leones, Imsalud, el HUEM y
el IDS, por considerar vulnerados los derechos a la salud y vida digna de su
hijo, en tanto dichas entidades se han negado a autorizar la ‘valoración por
cirugía pediátrica’ que le fue ordenada debido a las hernias inguinal y
umbilical que padece. Las entidades demandadas explican que sí se brindó
atención de urgencias al niño, y que las hernias no representan una urgencia
vital que requieran atención inmediata. Para fundamentar la demanda relató los
siguientes:
A.
Hechos
1.
La
señora Francys Deriannys Rodríguez López, quien actúa como agente oficiosa de
su hijo menor de edad Miguel Arcángel Márquez Rodriguez, manifestó que ella y
su familia eran perseguidos por el gobierno venezolano y sus funcionarios en
razón a que no tenían el denominado “carné de la patria”, razón por la cual se
encontraban en condiciones socioeconómicas precarias.
2.
La
accionante declaró que su hijo de dos años[10] tiene
una “hernia escrotal gigante y otra umbilical desde su nacimiento” de las
cuales no había podido ser operado antes por su corta edad. Adujo que una vez
completó la edad requerida para intervenirlo quirúrgicamente, en Venezuela no
accedieron a operarlo por la falta de anestesia, razón por la cual migró con
urgencia hacia Cúcuta.
3.
El
niño ingresó por urgencias a la Clínica Puente Barco Los Leones de la E.S.E.
ImSalud en Cúcuta el 31 de octubre de 2017, en compañía de su madre y personal
del ICBF, debido a que presentaba molestias derivadas de las hernias, las
cuales tienen comprometidos sus testículos y le impiden caminar adecuadamente y
vivir la vida normal de un niño de su edad. La actora adujo que la hernia
escrotal que el niño tiene entre las piernas le llega hasta las rodillas y es
muy protuberante y notoria, y que la del ombligo también se le está empezando a
notar.
4.
Informó
que el médico tratante de la Clínica señaló que necesitaba ‘Valoración
prioritaria por cirugía pediátrica’, razón por la cual lo remitieron al HUEM
en donde la atención del menor de edad fue rechazada con el argumento de
que (i) no se trataba de una urgencia médica, y que (ii) el paciente no contaba
con afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
5.
Con
fundamento en lo anterior, el 25 de agosto de 2017 la madre del niño interpuso
acción de tutela en contra de la Clínica Puente Barco Los Leones, ImSalud, el
HUEM y el Instituto Departamental de Salud, y solicitó que se ordene a la ESE
HUEM autorice y practique la valoración ordenada, así como el tratamiento, los
medicamentos que se le llegaren a ordenar en razón a su patología, y el
traslado a otra ciudad, transporte, hospedaje y alimentación para él y un
acompañante, de ser requerido.
6.
La
demandante declaró que vive actualmente en un albergue y que no tienen recursos
para pagar un arriendo y atender los requerimientos médicos de su hijo[11],
que han tenido que soportar la privación de alimentos y que tanto ella como su
compañero se encuentran enfermos[12].
B.
Actuación
de instancia y contestación de la acción de tutela
Repartida la acción de tutela, el
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Oralidad de Cúcuta, mediante auto del 28
de agosto de 2017[13] (i)
admitió la acción de tutela y ordenó al HUEM, como medida provisional,
proceder a autorizar y a realizar la ‘valoración por cirugía pediátrica’ a
Miguel Arcángel Márquez que había sido ordenada por el médico Carlos Marto
Ponzon en la consulta por servicio de urgencias en IMSALUD. Lo anterior, con
fundamento en que la misma es necesaria para garantizar el tratamiento
oportuno, permanente e ininterrumpido del niño.
Adicionalmente, (ii) ofició a las
entidades accionadas para que se pronunciaran sobre la demanda, y (iii) ordenó
vincular a Migración Colombia, al Ministerio de Salud y Protección Social, al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) y al Centro de
Migración Pescadero de Cúcuta.
Respuesta del Instituto Colombiano del
Bienestar Familiar
En escrito del 29 de agosto de 2017, el
ICBF contestó la acción de tutela y coadyuvó las pretensiones de la accionante.
Solicitó que se ordene al HUEM que realice la valoración por cirugía
pediátrica, con fundamento en los artículos 13, 44 y 55 de la Constitución
Política y de otras disposiciones legales.
Respuesta del Ministerio de Salud y Protección
Social
El Director Jurídico del Ministerio de
Salud solicitó se le exonere de todas las responsabilidades endilgadas mediante
la presente acción. Señaló que debido a la crisis migratoria el Ministerio de
Relaciones Exteriores creó el llamado Permiso Especial de Permanencia
–en adelante PEP- mediante la Resolución 5797 de 2017, mecanismo de
facilitación migratoria que permite a los nacionales venezolanos permanecer en
Colombia de manera regular y ordenada, con el cumplimiento de determinados
requisitos.
Informó que el Ministerio de Salud viene
trabajando en un proyecto de resolución para incluir el PEP como documento
válido de identificación en los sistemas de información del Sistema de
Protección Social, y así mismo, incluir a las personas que lo porten dentro de
los sistemas de información del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
-en adelante SGSSS. Expedida esta norma, las EPS podrán realizar la afiliación
al SGSSS de las personas con PEP la cual quedará sujeta al marco legal vigente en
cada régimen.
Además, refirió otra normativa que
fundamenta la obligación del Estado de universalizar el aseguramiento al
sistema y garantizar el acceso y la atención en salud a todos los habitantes
del territorio nacional, como los artículos 3, 152, 156 literal b de la Ley 100
de 1993 y artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, entre otros. Así mismo, mencionó
la reglamentación relativa a la obligación que tienen los municipios de
garantizar la prestación del servicio a la población pobre y vulnerable no cubierta
con subsidios a la demanda, (artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001).
Realizó algunas precisiones con relación
a la atención de pacientes extranjeros. Indicó que la atención
inicial de urgencias debe ser prestada a todas las personas de forma obligatoria
por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud,
servicios cuyo costo será asumido por el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA
o por la EPS a la cual esté afiliada la paciente (artículo 168 de la Ley 100 de
1993; y 67 de la Ley 715 de 2001).
En conclusión, señaló que la normativa
aplicable que todos los ciudadanos deben tener un documento de identidad válido
para poderse afiliar al SGSSS, como lo es el salvoconducto de permanencia. Sin
embargo, advirtió que sí se brinda atención de urgencias a los pacientes
extranjeros sin capacidad económica que no cuentan con afiliación.
Respuesta del Hospital Universitario
Erasmo Meoz
El HUEM solicitó su desvinculación de la
presente acción, en razón a que considera que cumple a cabalidad con sus
objetivos misionales pues brinda asistencia médica hasta donde su capacidad
técnica lo permite. Respecto de la medida provisional decretada por el juez,
señaló que no le corresponde a éste autorizar la valoración del niño en razón a
que el hospital es solo una IPS, y este tipo de autorizaciones son competencia
de la EPS a la cual se encuentra afiliada el paciente o del ente territorial.
Agregó que las hernias del menor de edad
no representan una urgencia vital de aquellas que deben ser cubiertas por el
ente territorial a la población fronteriza, con cargo a la Subcuenta ECAT del
FOSYGA (Decreto 866 de 2017). Agregó que, si la ESE HUEM asumiera como propios
los costos de la atención prestada, por ser entidad pública incurriría en
peculado con detrimento del erario público al destinar recursos a asuntos que
no están dentro de su misión institucional.
Respuesta del Centro de Migraciones
(CORPOSCAL)
En escrito del 30 de agosto de 2017, el
Centro de Migraciones de la comunidad católica Scalabriniana (CORPOSCAL) señaló
que el centro le había brindado a la accionante y a su hijo menor de edad
atención de hospedaje, alimentación y aseo desde hace aproximadamente 10 días
desde el momento de la notificación de esta acción. Sin embargo, adujo que no
es posible prestarle atención por un término indeterminado, dado que el centro
de migraciones es una casa de paso, y todos los días llegan personas en
condiciones similares que solicitan alojamiento.
Respuesta de la E.S.E. ImSalud[14]
En escrito del 30 de agosto de 2017, la
E.S.E. ImSalud solicitó ser excluida de la presente acción porque considera que
carece de competencia para satisfacer las pretensiones de la demandante porque
(i) es una institución prestadora de servicios de salud de baja complejidad que
no tiene habilitados los servicios de pediatría, y (ii) en lo que le
corresponde, no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y de
su hijo pues realizó de forma oportuna la remisión del niño al HUEM para que
fuera valorado.
Señaló que mientras los municipios
tienen el deber de dirigir y prestar los servicios de salud de primer nivel a
través de los hospitales locales y los centros y puestos de salud (literal a
del artículo 6 de la Ley 10 de 1990), los departamentos tienen el deber de garantizar
la prestación de los servicios de salud del segundo y el tercer nivel de
atención que comprende los hospitales regionales, universitarios y
especializados (literal b del artículo 6 de la Ley 10 de 1990).
Adujo que no se infiere de la normativa
que exista obligación de afiliar al sistema de salud a los extranjeros que se
encuentren en el país sin que medie un vínculo laboral regido por las leyes
colombianas y que, por lo tanto, los extranjeros sin contrato de trabajo y/o
sin ingresos deben ser “vinculados” al sistema, según el literal b del artículo
157 de la Ley 100 de 1993, mientras se amplía esa cobertura para ellos.
C.
Decisiones
objeto de revisión
Sentencia de primera instancia[15]
Mediante sentencia del 4 de septiembre
de 2017, el Juzgado 4 Civil del Circuito de Oralidad de Cúcuta decidió tutelar
los derechos a la salud y a la vida digna del niño, y ordenó al Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander programar la valoración
prioritaria por cirugía pediátrica y de requerir cirugía, practicarla en caso
de que el médico tratante la califique como urgencia vital[16].
Impugnación[17]
El 7 de septiembre de 2017, la señora
Laury Páez del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander impugnó
la sentencia sin exponer las razones de su inconformidad, recurso que fue
concedido el 12 de septiembre de 2017.
Sentencia de segunda instancia[18]
Mediante sentencia del 12 de octubre del
2017, la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cúcuta decidió revocar el fallo impugnado y en consecuencia denegar el amparo
debido a que el menor de edad no se encuentra afiliado al SGSSS y no cuenta con
ningún documento que valide su permanencia legal en el país, y que le permita
realizar su afiliación. Así mismo, exhortó al ICBF para que brinde el
acompañamiento necesario a la madre del niño durante el trámite del Permiso
Especial de Permanencia (PEP en adelante), el cual le permitirá afiliar a su
hijo al Sistema de Seguridad en Salud.
II. ACTUACIONES EN
SEDE DE REVISIÓN
1. Mediante auto del 2 de abril de 2018
este despacho accedió a la solicitud de copias presentada por el señor Mauricio
Albarracín de la organización no gubernamental Centro de Estudios Derecho,
Justicia y Sociedad DeJusticia, y decretó su expedición a costa del solicitante.
2. Mediante auto del 12 de abril de 2018, esta
Sala de Revisión vinculó al trámite de la presente acción de tutela a la
Secretaría de Salud de la Alcaldía de San José de Cúcuta, a la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia y al Fondo de Solidaridad y Garantía
–FOSYGA- (dentro del expediente T-6578193); y a la Secretaría de Salud de la
Alcaldía de San José de Cúcuta, a la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia, al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA, al Ministerio de Relaciones
Exteriores, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– y a la
Registraduría Nacional del Estado Civil (dentro del expediente T-6578985), para
que se pronunciaran sobre los hechos de las demandas.
Así mismo, ofició a las accionantes
de los procesos para que informaran a esta Corporación sobre las actuaciones
que han adelantado hasta la fecha para obtener la satisfacción de sus
pretensiones y sobre su situación socioeconómica actual. También ofició a las instituciones demandadas para que
se pronunciaran de fondo sobre la negativa de la prestación de servicios de
salud a las peticionarias; el estado actual de registro de los pacientes ante
el SGSSS, Migración Colombia, y la Registraduría Nacional del Estado Civil; y
las gestiones institucionales y presupuestales que han adelantado para atender
la demanda creciente de servicios de salud causada por la migración masiva de
población venezolana hacia Colombia.
Mediante
dicho auto se invitó también a distintas organizaciones de apoyo a migrantes
existentes en Colombia (organizaciones internacionales, ONGs y organizaciones
de la sociedad civil) que asisten humanitariamente a la población y sus
derechos para que informaran a este despacho sobre el acompañamiento que
brindan en materia de salud y sobre la atención que las autoridades de salud de
Cúcuta han prestado a la población venezolana migrante con enfermedades
crónicas y dolencias de salud no valoradas como ‘urgencias médicas’.
Por
último, se extendió la invitación al Centro de estudios de derecho, justicia y
sociedad – DeJusticia – y a la Agencia de Cooperación Internacional Alemana
–GIZ – para que aportaran la información que consideraran relevante para el
estudio de los casos concretos.
Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social -ADRES[19] (antiguo FOSYGA)
En respuesta del 23 de abril
de 2018, la Oficina Asesora Jurídica de la entidad advirtió un vacío existente
en la normativa en materia de salud, el cual no permite tratar a los migrantes
irregulares no asegurados en situación de pobreza dentro de la categoría
“población pobre no asegurada”.
Respecto a la atención en
salud de esta población, refirió el Concepto 2-2012-013619 de 2012 de la
Superintendencia Nacional de Salud el cual señala que la población pobre no
asegurada, mientras logra ser beneficiaria del régimen subsidiado, tiene
derecho a la prestación de servicios de salud.
Por eso, sugiere al juez
constitucional ser desvinculada del trámite de estas tutelas y valorar la
posibilidad de que los accionantes puedan ser tratados como ‘población pobre
no asegurada’ para efectos de que “su atención sea asumida como tal con
subsidios a la demanda con cargo a los recursos de la oferta de la respectiva
entidad territorial donde tenga lugar la prestación del servicio de salud,
conforme a lo previsto en los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001”.
Así, considera que en las personas de los casos objeto de estudio podrían ser
calificadas dentro de dicha categoría, por lo que el costo de su atención
debería ser asumido por la entidad territorial.
Agregó que la ADRES se
abstiene de promover el incidente de nulidad por falta de notificación en las
dos acciones de tutela de la referencia, sin que ello signifique la aceptación
de algún tipo de responsabilidad en las vulneraciones de derechos fundamentales
alegadas, pues de no financiarse este tipo de servicios de salud con cargo a
las entidades territoriales se pone en riesgo los recursos de la entidad. Con
fundamento en lo anterior, solicitó a la Corte modular las decisiones que se
profieran en caso de acceder al amparo solicitado, en el sentido de no
comprometer la estabilidad del SGSSS con las cargas que se impongan a las
entidades a las que se les compruebe la vulneración de los derechos invocados.
Ministerio de Relaciones
Exteriores[20]
En escrito del 23 de abril
de 2018, la Oficina Jurídica de la Cancillería alegó la falta de legitimación
por pasiva de la entidad debido a que la prestación de servicios de salud,
objeto de las acciones de la referencia, se escapa de las competencias
atribuidas a ese Ministerio. Para ello, (i) reiteró las funciones atribuidas al
Ministerio de Relaciones Exteriores, las cuales están contenidas en el artículo
4 del Decreto 869 de 2016 y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, y (ii)
recordó que la función de control de ciudadanos es propia de Migración
Colombia, la cual según el Decreto 40662 de 2011 cuenta con personería jurídica
y patrimonio autónomo.
Adicional a este escrito, el
Director para el Desarrollo y la Integración Fronteriza de la Cancillería
presentó un memorando[21]
en respuesta a la pregunta sobre qué medidas se han implementado hasta la
fecha para hacer frente a las nuevas necesidades de atención en salud derivadas
de la crisis migratoria. Indicó que desde el 2015 se han generado espacios
de coordinación interinstitucional con el sector salud, inicialmente a través
de reuniones con la Mesa Sectorial de articulación, liderada por las
autoridades locales de cada región (10 reuniones). Posteriormente, por medio de
reuniones semanales desde el Puesto de Mando Unificado en las ciudades
de Cúcuta y Riohacha (35 reuniones).
Por último, agregó que en
coordinación con el Gabinete de Frontera Venezuela, instancia de la Presidencia
de la República, han avanzado en acercamientos y diálogos con países
cooperantes y agencias de cooperación internacional para implementar
actividades que permitan fortalecer el cerco epidemiológico e instalar puestos
de vacunación en los pasos fronterizos. Igualmente, informó que se han generado
espacios entre el Ministerio de Salud y organismos de cooperación para la
implementación de diferentes acciones.
Registraduría Nacional del
Estado Civil[22]
Mediante escrito del 24 de
abril 2018, el Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad indicó que la entidad
ha sido diligente y ha comunicado a la accionante y a la Registraduría Especial
de Cúcuta, desde el 23 de agosto de 2017, la regulación que rige la inscripción
extemporánea de nacimientos de colombianos en el exterior y el trámite que debe
seguir. Así mismo, señaló que le informó que la Circular 064 del 185 de mayo
de 2017[23]
prorrogó las medidas excepcionales para garantizar la inscripción de estos
nacimientos en los casos en los y las interesadas no cuenten con el requisito
de registro civil extranjero apostillado.
Señaló que consultado el
Sistema de Información de Registro Civil (SIRC) no se encontraron datos de
registro civil de nacimiento de la accionante, lo que evidencia que ésta no ha
realizado solicitud alguna ante la entidad.
Hospital Universitario Erasmo
Meoz[24]
En escrito del 20 de abril
de 2018, el Subgerente de servicios de salud del Hospital manifestó que no ha
negado los servicios de urgencias de los pacientes respecto de los cuales se
interpusieron las tutelas de la referencia. Procedió a relacionar cada uno de
los servicios prestados a Miguel Arcángel y la señora Natty Yeraldín y las
ordenes de servicios entregadas a los pacientes. Así mismo, anexa resumen de la
historia clínica de ambos pacientes como fue requerido por esta Corporación.
Agregó que mientras se logra
la afiliación de los interesados, la responsabilidad de generar autorizaciones
de servicios de salud corresponde al Instituto Departamental de Salud, razón
por la cual considera que el Hospital no ha incumplido con sus obligaciones dentro
del SGSSS.
Ministerio del Interior[25]
En escrito del 20 de abril
de 2018, la oficina jurídica de la entidad precisó cuáles son sus funciones, de
acuerdo al Decreto Ley 2893 de 2011, entre las cuales señaló que se encuentra
encargado de “Formular y hacer seguimiento de la política de atención a la
población en situación de vulnerabilidad, para la materialización de sus
derechos (…) en coordinación con las demás entidades competentes del Estado”.
Agregó que carece de competencia para la prestación del servicio de salud,
razón por la cual no puede endilgársele responsabilidad en estos casos.
Asociación de Migrantes de
Venezuela –Asovenezuela[26]
En escrito del 23 de abril
de 2018, la organización señaló que el trato del migrante en materia de salud,
no ha sido equitativo con el resto de los habitantes del territorio nacional, y
agregó que no puede haber integración sin acceso equitativo a los servicios
públicos.
Indicó que existe una
desinformación de los prestadores de servicios de salud los cuales constantemente
asimilan irregularidad migratoria con ilegalidad, pese a que la
ilegalidad necesariamente hace referencia a una figura que enfrenta la ley.
Además, agregó que los mismos no se encuentran familiarizados con la
documentación que puede tener una persona extranjera o un migrante (PEP, visa,
salvoconducto de refugiado, entre otros), lo cual ha resultado en negativas
para la prestación del servicio, incluso en los casos que existe el derecho a
la atención integral.
Por último, explicó que
gracias a la información recabada de los migrantes pobres que acuden al centro,
se verificó que, además, existe alta complejidad administrativa para la
recuperación de cadáveres por impago de deudas en los centros hospitalarios, y
para que se autorice la salida de los migrantes que han sido atendidos en
algunos centros de salud por la misma razón[27].
Ministerio de Salud y
Protección Social
En respuesta del 23 de marzo
de 2018, la Directora Jurídica dio respuesta al cuestionario formulado por este
despacho. En primer lugar, ante la pregunta de cómo se han atendido las
necesidades en salud de los migrantes que van más allá de la atención inicial
de urgencias, señaló que la atención en salud de los nacionales venezolanos
migrantes cuyo estatus migratorio está regularizado, incluyendo a personas que
hayan obtenido el PEP, se garantiza, previo trámite de afiliación, al régimen
contributivo o subsidiado del SGSSS.
Indicó que para aquellos que
se encuentran de paso y/o no han regularizado su estatus migratorio, el SGSSS
no ha previsto una cobertura especial más allá de la atención de urgencias y de
las acciones colectivas de salud. Por esta razón, dijo que al momento de
ingresar deberán contar con una póliza de salud que permita la cobertura de
cualquier contingencia, de lo contrario la prestación del servicio debe ser
sufragada con sus recursos propios.
Adicional a lo anterior,
aclaró que la atención de urgencias es más comprehensiva de la atención inicial
de urgencias. Mientras que la segunda solo llega a estabilizar signos vitales[28], la atención de urgencias “busca
preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras,
mediante el uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios que
presenten alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier
causa y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o
funcionalidad”[29].
Sobre el particular, el Ministerio señaló explícitamente:
“Tratándose de la atención de urgencias, con
la expedición del Decreto 866 de 2017 se reguló una fuente de recursos
complementaria, del orden nacional, la cual se fundamenta en los principios
de subsidiariedad y concurrencia, que el legislador estableció en el artículo
57 de la Ley 1815 de 2016, sin perjuicio de las competencias propias de las entidades
territoriales, en materia de financiación de la atención en salud”
En segundo lugar, en
respuesta a la pregunta sobre cuál es el procedimiento que deben seguir las
IPS para obtener el pago de los servicios prestados a los migrantes fronterizos
que no hacen parte del régimen subsidiado y no cuentan con capacidad de pago,
señaló que, de acuerdo con los artículos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001 y el
artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, las entidades territoriales tienen la
función de materializar la garantía de atención en salud a las personas
residentes en su jurisdicción en lo “no cubierto con subsidios a la demanda”.
Señaló que estas responsabilidades de los entes territoriales en casos en los
que los extranjeros no residentes no tienen recursos para sufragar su atención
en salud fueron reiteradas en sede constitucional en la reciente sentencia
T-705 de 2017.
Señaló que el pago de las
atenciones de urgencias se realiza, en primer lugar, con cargo a los recursos
del Sistema General de Participaciones –SGP, del rubro correspondiente a
‘subsidio a la oferta/Eventos NO-Plan de Beneficios’, y complementariamente,
con recursos del orden nacional regulados con el Decreto 866 de 2017.
Finalmente, explicó en
detalle cómo se realiza el procedimiento para el cobro de dichos servicios
prestados. Indicó que luego de que las ESEs reportan los Registros Individuales
de Prestación de Servicios –RIPS ante el Sistema Integral de Protección Social
–SISPRO del Ministerio, éste último asigna a la entidad territorial mediante
resolución, y según disponibilidad de recursos, los dineros públicos
regulados mediante el Decreto 866 de 2017. Lo anterior, de manera proporcional
al histórico de nacionales de países fronterizos atendidos y reportados al
SISPRO. Posteriormente, las entidades territoriales reciben las cuentas
presentadas por las ESEs; realizan la auditoría de las mismas y proceden a
reconocer y a pagar a las ESEs y a las Entidades Operadoras de servicios de
salud (artículo 2.5.3.8.3.1.1) dichas atenciones de urgencias, con los recursos
que les fueron asignados. Por último, las entidades territoriales presentan a
la oficina de Gestión Territorial, Emergencias y Desastres del Ministerio, los
informes de seguimiento a la ejecución de los recursos asignados.
En tercer lugar, al abordar
la pregunta sobre qué gestiones se han adelantado para afiliar al régimen
subsidiado a los migrantes venezolanos pobres que no cuentan con capacidad de
pago, recordó que para la afiliación al SGSSS se requiere, en primer lugar,
contar con un documento de identificación válido en Colombia, es decir, se
requiere que los migrantes hayan regularizado su estatus migratorio.
Ante la pregunta de cómo
están financiado los entes territoriales las atenciones en salud de
enfermedades crónicas, tratamientos o procedimientos que van más allá de la
atención inicial de urgencias, el Ministerio señaló que las facturas por
atenciones en salud a inmigrantes en situación irregular se presentan a las
entidades territoriales en las que ocurren dichas atenciones, aunque informan
que no tienen evidencia de que éstas se hubieren pagado.
Acerca de los límites que
existen para la prestación de servicios de salud a la población migrante,
señaló que como indicó, existen los límites ya señalados para los extranjeros
no residentes en el territorio nacional. Pese a los límites que puedan existir,
señaló que mediante Circular 025 de 2017, la cual fue expedida para
fortalecer las acciones en salud pública para responder a la situación de
migración proveniente de Venezuela.
Por último, con relación a las
medidas que han implementado para hacer frente a los crecientes costos en salud
causados por la migración de población venezolana hacia Colombia, relacionó
la expedición de varias normas. Así mismo, informó que se han realizado
acciones de asistencia técnica, capacitación y coordinación sectorial e
intersectorial para monitorear el fenómeno migratorio en los territorios más
afectados, así como gestiones para la consecución de apoyo y cooperación de la
comunidad internacional.
Centro de Estudios Derecho,
Justicia y Sociedad -DeJusticia[30]
Mediante escrito del 25 de
abril de 2018, DeJusticia solicitó a este despacho una ampliación del término
para intervenir de forma completa dentro del proceso de la referencia. Sin
embargo, en escrito preliminar, sostuvo que el derecho a la salud de las
personas migrantes provenientes de Venezuela, independientemente de su estatus
migratorio, debe garantizarse por parte del Estado colombiano, en particular,
en el caso de los sujetos de especial protección constitucional. Para presentar
este argumento, la organización dividió su intervención en seis partes, así:
(i) Los migrantes tienen los
mismos derechos que los nacionales colombianos.
Indicó que, según la Constitución, los migrantes tiene los mismos derechos que
los nacionales y recibirán el mismo trato de las autoridades independientemente
de su origen nacional (artículos 13 y 100). En igual sentido, tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia, y observaciones generales del Comité
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales han establecido que los
migrantes tienen iguales derechos que los nacionales del país que habitan, y no
serán sujeto de discriminación en razón a su nacionalidad o estatus migratorio.
(ii) El derecho a la salud
de los migrantes y las obligaciones mínimas del Estado colombiano. En
este punto, adujo que la Declaración sobre las Obligaciones de los Estados con
respecto a los Refugiados y los Migrantes en virtud del PIDESC, que constituye
la interpretación autorizada más reciente sobre el alcance de estos derechos
para la población migrante, establece que “el contenido mínimo esencial de
cada uno de los derechos debe protegerse en todas las circunstancias, y las
obligaciones que esos derechos conllevan deben hacerse extensivas a todas las
personas que se encuentran bajo el control efectivo del Estado, sin excepción”.
Así mismo, señaló que
numerosos instrumentos internacionales reconocen que todos los migrantes,
independientemente de su estatus, tienen derecho a recibir atención
médica básica. La organización sostuvo que:
“Teniendo en cuenta que el núcleo esencial del derecho a la salud
implica el acceso igual y oportuno a servicios médicos preventivos, curativos,
paliativos y a los medicamentos esenciales a todas las personas que se
encuentren en la jurisdicción de un Estado (Comité DESC Observación General No.
14 – Párrafo 34), se concluye que la sola prestación de servicios de urgencias
a los migrantes en situación irregular constituye una violación del derecho a
la salud y el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el PIDESC para
los Estados partes”
Frente a los recursos
limitados que se invocan como la principal barrera para garantizar los
DESC por los Estados, agregó que se ha demostrado que brindar atención primaria
y atender a la población de forma preventiva es costo efectivo y se justifica
desde una perspectiva de salud pública. Además, recordó que el Comité DESC
señaló que “para que cada Estado parte pueda atribuir su falta de
cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles,
debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos
que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter
prioritario, esas obligaciones mínimas”[31].
Indicó que en esa misma
declaración, el Comité resaltó que “son necesarias la asistencia y la
cooperación internacionales para que los Estados que afrontan una afluencia
súbita de refugiados y migrantes puedan cumplir sus obligaciones básicas”.
(iii) Situación del derecho
a la salud en Venezuela. Dejusticia argumentó que es importante
que la Corte considere en su decisión el perfil de los migrantes que están
llegando al país, los cuales en su mayoría (87%) se encuentran en situación de
pobreza. Además, que tenga en cuenta que en el país vecino existe hasta un 90%
de escasez de medicinas e insumos médicos a nivel nacional, y que hay un
colapso de la infraestructura hospitalaria. Por esto, argumentó que frente al
deterioro de la salud en el vecino país, se debe activar el principio de
solidaridad contenido en el artículo 95 de la Constitución, impuesto a toda
persona solo por pertenecer a un conglomerado social.
(iv) Protección reforzada
del derecho a la salud de niños y niñas migrantes y migrantes con enfermedades
terminales y crónicas. DeJusticia aseguró que, en el caso de
los niños, quienes son sujetos de especial protección cuyos derechos prevalecen
sobre los de los demás (artículo 44), esta atención debe extenderse a todos los
servicios médicos que sean necesarios para garantizar el máximo nivel de
bienestar físico, mental y social, tal como lo establece el derecho
internacional de los derechos humanos. De otra parte, la misma Constitución
establece que las personas con enfermedades terminales y crónicas debido a su
grave situación de salud se encuentran en una situación de debilidad manifiesta
y está en riesgo su vida e integridad personal (artículo 11 de la
Constitución).
(v) La regularización como
una barrera de acceso al derecho a la salud de los migrantes. Sobre
este punto, sostuvo que una de las grandes barreras de los migrantes es su
acceso a las rutas de regularización en Colombia, las cuales a su vez les
permiten acceder al SGSSS. Señaló que las posibilidades de acceder a la
regularización dependen del tipo de migración, de los recursos económicos con
los que cuentan los migrantes y de las barreras institucionales y económicas
que presentan en ambos países. En Venezuela, los documentos oficiales, como
pasaportes o documentos apostillados son difíciles de obtener por los
migrantes, no solo por sus costos inasequibles para una persona en situación de
pobreza, sino por el deterioro institucional al que se enfrenta el país.
Aseguró que estas exigencias
constituyen una carga desproporcionada para acceder al derecho a la salud, y
van en contra de los principios de accesibilidad, equidad, continuidad, y
solidaridad y contra el derecho de las personas de no ser obligados a soportar
sufrimiento evitable ni obligadas a padecer enfermedades para las que existe
tratamiento (artículos 6 y 10 de la Ley 1751 de 2015). Estas cargas pueden
llevar a consecuencias inconstitucionales al violar el derecho a la vida digna
(artículos 1 y 11 C.P).
(vi) Los casos concretos. Finalmente,
solicitó que en ambos casos se proteja el derecho a la salud de los
accionantes, ordenándose las prestaciones y procedimientos médicos que
requieren. Además, con relación a la situación general, solicitó que se ordene
al Ministerio de Salud y Protección Social la creación e implementación de una
política integral en salud que garantice el derecho a la salud de los sujetos
de especial protección, tales como niños y niñas migrantes, así como los
migrantes con enfermedades terminales y crónicas, a los cuales se les deberá
garantizar el máximo nivel de bienestar físico, mental y social.
Instituto Departamental de
Salud de Norte de Santander
En
escrito del 30 de abril de 2018, la entidad manifestó que ha garantizado la
atención inicial de urgencias a la población venezolana a través de la red
pública del departamento y con los recursos destinados a la población pobre no
asegurada en los niveles 1 y 2, de conformidad con las directrices establecidas
en el Decreto 780 de 2016, no sólo a población venezolana sino a los nacionales
de países fronterizos. Agregó que en cuanto al giro de recursos aplican lo
dispuesto en el artículo 2.9.2.6.1. del Decreto 866 de 2017[32].
Señaló
que una vez se supera esta etapa, los usuarios, en caso de requerir servicios
adicionales, acuden a la acción de tutela para obtener la respectiva
prestación, pues mientras no se afilien al régimen subsidiado no cuentan con la
continuidad en la prestación del servicio.
Refirió
que el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, ha garantizado
la atención en salud a la población venezolana con base en lo dispuesto en la
Resolución N° 3673 del 2 de octubre de 2017 del Ministerio de Salud y
Protección Social, cuyo valor asciende a la suma de $2.314.542.642 pesos.
Por último, sostuvo que “las
autoridades del nivel nacional, como el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, así como el Ministerio de Salud y la Protección Social, deben tomar
medidas claras y pertinentes a fin de destinar los recursos necesarios para la
atención de la población venezolana”. Concluyó advirtiendo a esta Corte que
día a día este fenómeno aumenta y que a la fecha el Departamento está
desbordado frente a la prestación de servicios de salud, sin que haya solución
que mitigue el impacto de las migraciones.
Consultoría para los
Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES– y FUNDACOLVEN[33]
Mediante escrito del 26 de
abril de 2018, estas organizaciones presentaron intervención conjunta en la que
advirtieron acerca de (i) las barreras que padecen los migrantes venezolanos
para la garantía de su derecho a la salud, y (ii) los problemas de
documentación y regularización, que constituyen barrera de entrada al SGSSS, y
por ende una limitación para acceder a la prestación del servicio, más allá de
las urgencias médicas.
Señaló que “hasta el 2 de
abril de 2018, había aproximadamente 1.300.000 venezolanos en territorio
colombiano, según Migración Colombia, de los cuales entre el 60-70% estaban en
situación migratoria irregular”.
Así mismo, ante las 1.057
solicitudes de refugio que se han presentado en Colombia durante 2014 y 2017[34], las organizaciones advirtieron que
la crisis humanitaria de Venezuela supone la obligación del Estado colombiano
de realizar un rediseño y ajuste normativo del sistema de refugio que responda
a estándares internacionales.
Desde febrero de 2018, la
Presidencia ha tomado decisiones estrictas que cambian el panorama de los
migrantes y refugiados: aumentó el pie de fuerza en la frontera; reguló el
registro administrativo (Decreto 542 del 21 de marzo de 2018); suspendió la
emisión de la tarjeta migratoria fronteriza; limitó la ampliación del PEP;
conformó el Grupo Especial Migratorio (GEM); e incrementó las acciones de
verificación de la situación migratoria. Informó que actualmente se realizan
procedimientos de verificación y operativos en parques y centros comerciales
que derivan en la sanción, deportación y expulsión. Aducen que dichas medidas
coadyuvan a que el éxodo masivo de la población migrante ingrese por pasos
fronterizos irregulares y permanezca en el país en situación migratoria
irregular, lo cual perpetua la vulneración de sus derechos.
(i) Barreras para el acceso
a la salud. Los intervinientes refirieron algunas disposiciones de las Leyes
100 de 1993, 715 de 2001, 1751 de 2015 y Decreto 780 de 2016 para reiterar el
derecho de los migrantes irregulares a recibir atención de urgencias. Así
mismo, recordó las reglas jurisprudenciales relativas a los derechos de los
extranjeros que residen en territorio colombiano, desarrolladas por la
sentencia C-834 de 2007.
Así mismo, mencionó la
reciente sentencia SU-677 de 2017 en la cual se destacó que el derecho a
la vida es la base para ejercer los demás derechos reconocidos en nuestro
ordenamiento, razón por la cual el Estado debe adoptar las medidas que permitan
a las personas vivir en condiciones dignas. Así mismo, destacó que en la sentencia
T-860 de 1999, reiterada en la T-675 de 2011, la Corte indicó que la muerte
no es la única circunstancia contraria al derecho fundamental a la vida, sino
todo aquello que la haga insoportable e indeseable.
(ii) Barreras para acceder
a la documentación y regularización. Sobre este punto indicó que
debido a que se suspendió la expedición de la Tarjeta Migratoria Fronteriza,
quienes no lograron acceder a ella encuentran límites para realizar migración
de carácter pendular y acceder a víveres y medicinas, en zona transfronteriza.
De otra parte, aduce que, si bien Colombia cuenta con múltiples visas,
no se trata de visas de carácter humanitario o visas complementarias de
protección, situación que se traduce en que los costos de las visas son
inalcanzables debido a la devaluación de la moneda venezolana. En la práctica,
resulta casi imposible acceder a las mismas. Con relación al PEP, señaló
que el mismo opera como un mecanismo temporal para acceder a Colombia de forma
regular, sin embargo, este mecanismo está condicionado, pues solo es posible
acceder a éste cuando las personas ingresaron antes del 2 de febrero de 2018.
Advirtieron que, dado que
actualmente el gobierno determinó que para ingresar al país los venezolanos
necesitan su pasaporte, no se cuentan con instrumentos administrativos
efectivos ni visas que faciliten la entrada y permanencia de migrantes por la
vía regular en Colombia.
(iii) Derechos fundamentales
de niños y niñas: derecho a la nacionalidad y riesgo de apátrida. Sobre
este punto, si bien no se relaciona directamente con los casos objeto de
estudio, señalaron que los niños y niñas nacidos en territorio colombiano,
hijos de extranjeros en situación migratoria irregular o que no cuenten con
visa de domicilio, son registrados y reciben el registro civil de nacimiento
como documento de identidad, sin adquisición de la nacionalidad colombiana.
Programa Venezolano de
Educación-Acción en Derechos Humanos–PROVEA[35]
y la Coalición de Organizaciones por el Derecho a la Salud y la Vida –CodeVida[36].
Mediante escrito del 26 de
abril de 2018, las organizaciones PROVEA y CodeVida intervinieron para
coadyuvar las acciones de tutela de la referencia y solicitar a la Corte que,
ante las graves, masivas y sistemáticas violaciones del derecho a la salud en
Venezuela, ordene que se brinde atención médica a los accionantes por motivos
humanitarios, con base en el cumplimiento de obligaciones internacionales con
la protección del derecho a la salud y reducir al mínimo los riesgos de daño a
la integridad física y mental de las personas, y usando el máximo de los medios
y los recursos disponibles de asistencia y cooperación internacional. Lo
anterior, con base en los datos que demuestran que la asistencia sanitaria
internacional representa para estas personas la única oportunidad de salvarse
ante el peligro inminente de perder sus vidas en Venezuela.
Así mismo, adjuntaron ‘Informe
sobre graves, masivas y sistemáticas violaciones del derecho a la salud en
Venezuela como resultado de una emergencia humanitaria compleja. Abril 2018’ elaborado
por ambas organizaciones. En este informe, se documentó a esta Corte acerca del
estado de desestructuración y destrucción del sistema sanitario venezolano como
producto de una emergencia humanitaria compleja en la que se violan de forma
sistemática y generalizada múltiples derechos humanos, incluyendo el derecho a
la salud. Se denunció que “300.000 personas que requieren medicinas y
tratamientos de alto costo y otr[o]s 4 millones con condiciones crónicas de
todas las edades se encuentran privadas de medicinas y tratamientos desde el
año 2017, debido a la suspensión de programas de suministro y unidades de
atención públicos y a una escasez que supera 90% en todas las farmacias del
país. Las personas en condiciones crónicas han estado falleciendo sin acceso a
tratamientos por más de 1 año”.
Señaló que la tasa de
mortalidad por la crisis de salud se ha disparado de forma exorbitante y
alarmante por la (i) falta de diálisis y rechazo de órganos, (ii) falta de
tratamiento profiláctico en casos de hemofilia, (iii) falta de medicamentos y
equipos para tratar el cáncer, (iv) falta de marcapasos para personas con
hipertensión, (v) falta de medicamentos para atender el paludismo y la malaria,
(vi) falta de medicamentos para atender el VIH y de kits de bioseguridad para
prevenir la transmisión del VIH a los recién nacidos, (vii) falta de atención
especializada y precariedad en general para atender los servicios materno
infantiles, entre muchas otras causas.
Finalmente, solicitó a la
Corte que se autorice a los accionantes de ambos casos los servicios de salud
que requieren de urgencia por motivos humanitarios, y que use para ello el
máximo de los recursos disponibles de asistencia y cooperación internacional.
Alcaldía de San José de
Cúcuta
En escrito del 24 de abril
de 2018, la entidad señaló que revisada la base de datos única de afiliados al
SGSSS se constató que los accionantes no se encuentran afiliados a ninguna
entidad de salud del régimen subsidiado. Agregó que para que puedan ser
afiliados al sistema deberán contar con un documento de identidad válido, por
lo que, si un extranjero se encuentra con permanencia irregular en Colombia, no
puede presentar el pasaporte como documento en la medida en que la ley consagra
la obligación de regularizar su situación a través de salvoconducto de
permanencia.
Por último, indicó que solo
en casos excepcionales y, en cumplimiento de fallos de tutela que han concedido
servicios como medida provisional, se brinda atención a personas con
enfermedades crónicas que requieren atención de alta complejidad; esos casos se
financian con recursos del Instituto Departamental de Salud, los cuales a su
vez han sido girados por el Sistema General de Participaciones.
Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia
En escrito del 23 de abril
de 2018, la entidad señaló que debido a que los accionantes se encuentran en
condición migratoria irregular, es necesario que, para que puedan afiliarse al
SGSSS, puedan acercarse al Centro Facilitador de Servicios Migratorios más
cercano de su jurisdicción. Informó que allí se les iniciará un proceso
administrativo migratorio con la finalidad de regularizar su permanencia. Una
vez finalizado el procedimiento, el extranjero podrá acceder a una cédula de
extranjería o a una visa.
Agregó que si bien se debe
prestar el servicio de urgencias a los migrantes irregulares, “éste no lleva
a que se cargue al sistema que se encuentra ya desfinanciado y sin los recursos
suficientes que permitan una prestación superior o continua de los mismos,
cuando el extranjero no ha hecho el mínimo esfuerzo para regularizarse y lograr
acceder al sistema de salud”.
Defensoría del Pueblo
Regional Norte de Santander
En escrito del 26 de abril
de 2018, la oficina regional de Norte de Santander señaló que las principales
barreras para la atención en salud que presentan los migrantes son no estar
afiliado a una EPS o EPSS ni poseer póliza de salud o recursos económicos para
asumir los costos de los servicios que requieren.
Indicó que cuando se trata
de dolencias crónicas o dolencias que requieren atención que va más allá de las
urgencias médicas, la atención se ha procurado a través de acciones de tutela
interpuesta por los mismos afectados o a través de la Defensoría Regional
cuando el usuario lo solicita.
Agencia de Cooperación
Internacional Alemana –GIZ
En escrito del 27 de abril
de 2017, la organización informó que si bien cumple funciones respecto de la
población desplazada por el conflicto armado en Colombia, en la actualidad no
tiene mandato de asistencia humanitaria a población migrante.
Women´s Link Worldwide -WLW
En escrito del 25 de abril
de 2018, esta organización aportó el informe “Mujeres al límite. El peso de la
emergencia humanitaria: vulneración de derechos humanos de las mujeres en
Venezuela” el cual fue producido por la Asociación Venezolana para una
Educación Sexual Alternativa –AVESA, la Asociación Civil Mujeres en línea, el
Centro de Justicia y Paz – CEPAZ y el Centro Hispanoamericano para la mujer –
FREYA, todas organizaciones venezolanas.
Señaló que respecto del
cáncer de mama y de cuello uterino existen graves deficiencias, que se suman al
alto índice de mortalidad de mujeres en Venezuela por esta causa. En el caso
del cáncer de cérvix, indicó que “a 2013 se registraron 3.960 casos y 1.623
defunciones asociadas a éste”[37].
Lo anterior, debido a la falta de medicamentos complementarios para los
tratamientos de quimioterapia.
El informe aportado por WLW
denuncia que las carencias en salud y alimentación se ven exacerbadas por el
alarmante aumento de la pobreza y la pobreza extrema que impacta en mayor
medida a las mujeres. Indicó que las mujeres, niñas y adolescentes requieren
atención diferenciada a sus necesidades y riesgos de salud, y que “la igualdad
sustantiva exige que los Estados atiendan debidamente los factores de riesgo
que afectan principalmente a las mujeres”. Por ejemplo, la igualdad en salud
reproductiva requiere el acceso a pruebas de detección y tratamiento precoz del
cáncer de mama y el cáncer cervicouterino.
Centro de Migraciones:
Corporación Scalabrini -Corposcal
En escrito del 30 de abril
de 2018, la organización señaló que se encarga de brindar alojamiento y
alimentación a la población migrante venezolana, y que apoya en la orientación
de acceso a los servicios de urgencias. Indicó igualmente que además del Centro
de Migraciones, en doce comunidades de la ciudad albergan a un número
significativo de migrantes venezolanos en condiciones muy precarias, que
“tratan de resolver las situaciones de salud con medios caseros por no poder
acceder a los servicios públicos de salud”.
Finalmente, agregó que
posiblemente se abrirá un espacio de atención de urgencias con Médicos Sin
Fronteras –MSF para abordar esta situación de emergencia.
Consejo Noruego para
Refugiados -NRC
En
escrito del 3 de mayo de 2018, el director de país de la organización advirtió,
en primer lugar que, para noviembre de 2017, se registró un total de 95.826
ingresos de venezolanos al país a través de un Puesto de Control Fronterizo, de
los cuales, para 31 de octubre de 2017, 67.000 habían aplicado al PEP. Indicó
que en todo caso la cifra de venezolanos en Colombia es mucho mayor, y que
según la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados –ACNUR, se estima que, para noviembre de 2017, era de 660.000
personas. De acuerdo con cifras de ACNUR, el 68% de la población migrante se
encuentra en un estatus migratorio irregular.
Posteriormente,
refirió el aumento de casos de malaria, difteria y tuberculosis en las áreas
receptoras de población y la concurrencia de otros riesgos de los migrantes
como la presencia de grupos armados y grupo de ‘limpieza social’ que amenazan a
la población venezolana por su presunta participación en actividades ilegales
y, a las mujeres, por ejercer la prostitución.
La
organización hizo referencia al marco legal internacional de protección de los
refugiados, el cual no se aplica cotidianamente en Colombia; en el cual se
encuentra la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, y el
Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 1967.
Finalmente,
luego de relacionar las barreras de acceso de los migrantes con o sin PEP al
sistema de salud, indicó que la normativa colombiana para dar respuesta a las
necesidades de protección es limitada y no cumple con los estándares de
accesibilidad en materia de refugio ni de regularización migratoria. Y advirtió
que un análisis del acceso al derecho a la salud para los migrantes debe realizarse
a partir de la efectividad de los mecanismos de protección existentes en
Colombia.
Corporación
de Servicio Pastoral Social de la Diócesis de Cúcuta
En
escrito del 3 de mayo de 2018 y a través de su representante legal, esta
organización manifestó que las barreras que enfrenta la población venezolana
migrante para acceder al servicio de salud en Cúcuta, se encuentran
relacionadas con el Sistema de Seguridad Social en Colombia, la “poca
tradición de recibir población migrante” [38], y la
ausencia de declaración de un estado de emergencia por parte del Gobierno
Nacional, tal y como lo hizo en el año 2015.
Señaló
que la Corporación de Servicio Pastoral Social, a través del área de atención
humanitaria, ha adelantado varios proyectos para asegurar atención integral a
esta población, entre ellas (i) atención a las necesidades alimentarias de la
población “retornada, deportada e inmigrante”[39];
(ii) orientación legal en materia migratoria; (iii) donación de medicamentos,
entre otras acciones.
III. CONSIDERACIONES
Competencia
1. Corresponde a la Corte
Constitucional analizar, en Sala de Revisión, los fallos proferidos dentro de
las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Situación que se analiza y
planteamiento de problemas jurídicos
2. Las demandantes
presentaron acción de tutela contra autoridades en salud del departamento de
Norte de Santander al considerar que tales entidades vulneraron sus derechos, o
los de la persona que representan, a la salud, a la vida, y al mínimo vital, al
negarse a prestar ciertos servicios y/o procedimientos de salud que requerían,
siendo éstos: en el primer caso (T-6578193); la quimioterapia y otros
medicamentos para tratar el cáncer de cuello uterino que padece la accionante,
y en el segundo (T-6578985); la valoración por cirugía pediátrica y la cirugía
de reparación de hernia que requiere el menor de edad representado por su madre
en esta demanda.
Los jueces de única
instancia, en el primer caso, y de segunda instancia, en el segundo, denegaron
tales derechos porque los pacientes no se encontraban afiliados al
SGSSS y no contaban con ningún documento que demostrara que habían legalizado
su permanencia en el país y que, a su vez, les permitiera realizar la
afiliación al sistema.
3. En
esa medida, de los casos objeto de estudio surgen dos problemas jurídicos. El
primer problema jurídico consiste en determinar, si ¿el Hospital Universitario
Erasmo Meoz y el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander
vulneraron los derechos a la igualdad, a la salud, a la vida y a la integridad
física de los accionantes al negarse a autorizar y prestar los servicios
médicos que éstos solicitaron?
El segundo problema
jurídico consiste en definir si ¿la normativa que reglamenta la regularización
del estatus migratorio y el acceso al Sistema General de Seguridad Social en
Salud de los migrantes irregulares, vulnera el derecho a la igualdad de esta
población?, y de hacerlo, si ¿dicha diferenciación es constitucionalmente admisible?
4. Para resolver los
problemas jurídicos planteados, resulta necesario para esta Corporación abordar
los siguientes temas concretos: (i) El derecho a la salud de los habitantes del
territorio nacional y la obligación del Estado de universalizar el
aseguramiento al sistema de salud; (ii) Los derechos de los extranjeros en
materia de salud y su deber de cumplir el ordenamiento jurídico; (iii) El
derecho a la salud de los migrantes conforme el derecho internacional y las
obligaciones mínimas del Estado colombiano; (iv) El derecho a la salud de los
migrantes irregulares en Colombia y las principales barreras legales para su
protección efectiva; (v) La imperiosa necesidad de adoptar medidas que
dinamicen el principio de solidaridad en un contexto de crisis migratoria y la
razonabilidad de la ‘atención de urgencias’ a migrantes irregulares; y
finalmente (vi) el análisis de los casos concretos.
El derecho a la salud de los
habitantes del territorio nacional y la obligación del Estado de universalizar
el aseguramiento al sistema de salud
5. De conformidad con los
artículos 48 y 49 constitucionales, la Seguridad Social en Salud es un servicio
público obligatorio a cargo del Estado sujeto a los principios de eficiencia,
solidaridad y universalidad, cuyo acceso debe garantizarse a todas las
personas en su faceta de “promoción, protección y
recuperación de la salud”.
Estas disposiciones
constituyen una de las tantas cláusulas constitucionales mediante las cuales el
constituyente recordó al pueblo colombiano que la garantía de los derechos
fundamentales no pende de la condición de ciudadano, sino de la condición de
ser humano; de ser persona que habita el territorio nacional. Y esta
cláusula, leída sistemáticamente con el artículo 13 de la Carta, permite
inferir que, de manera especial, se debe velar por garantizar el derecho a la
salud de “aquellas personas que, por sus condiciones económicas, físicas o
mentales, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”.
6. En los primeros
desarrollos acerca del derecho a la salud, la Corte concluyó que éste no era un
derecho fundamental autónomo sino en la medida en que se concretara en una
garantía de aplicación inmediata, como cuando, en aplicación de la tesis de la
conexidad, se evidenciaba que su vulneración se materializaba en una afrenta
contra el derecho a la vida o la integridad personal[40].
Esto se entendió así porque,
“tradicionalmente en el ordenamiento jurídico colombiano se hacía la
distinción entre derechos civiles y políticos –derechos fundamentales –, por
una parte, y derechos sociales, económicos y culturales de contenido
prestacional –derechos de segunda generación– para cuyo cumplimiento se
requiere de una acción legislativa o administrativa. Frente a los primeros, la
protección a través del mecanismo de tutela operaba de manera directa, mientras
que frente a los segundos era necesario que el peticionario entrara a demostrar
que la vulneración de ese derecho de segunda generación, conllevaba a su vez el
desconocimiento de uno fundamental”[41].
Posteriormente, la
jurisprudencia constitucional replanteó las reglas mencionadas y precisó el
contenido y alcance del derecho a la salud y de otros derechos económicos,
sociales y culturales. Así, a partir de la relación íntima que guarda este
derecho con el principio de dignidad humana, la Corte sostuvo que sería
‘fundamental’ todo derecho constitucional que funcionalmente estuviera dirigido
a la realización de la dignidad humana y fuera traducible en un derecho
subjetivo. Para ello, sostuvo que dicho concepto de dignidad humana habría de
ser apreciado en cada caso concreto, según el contexto en que se encontrara
cada persona, ya que son “las
circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten
definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental”[42].
7. De este modo, luego de reconocer que son
fundamentales (i) todos aquellos derechos respecto de los cuales hay consenso
sobre su naturaleza fundamental y (ii) todos los derechos constitucionales que
funcionalmente estuvieran dirigidos a lograr la dignidad humana y fueran
traducibles en derechos subjetivos, la Corte Constitucional sostuvo que el
derecho a la salud es fundamental de manera autónoma “cuando se puede
concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho
a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución
misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en
las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud,
y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho”[43].
8. De otra parte, el
alcance y contenido del derecho a la salud también debe entenderse integrado
por lo que dispone el derecho internacional de los derechos humanos en esta
materia. En efecto, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales ha sido considerado como la expresión más
elaborada e integral sobre el derecho a la salud en el derecho internacional al
señalar que “es el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental”. A partir de esta disposición,
la Observación General 14 del año 2000 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales estipuló que como obligaciones básicas en relación
con este derecho los Estados tienen la obligación de asegurar, como mínimo, la
satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el
Pacto, incluida la atención primaria básica de la salud.
Como lo recordó la sentencia
T-760 de 2008[44]
de esta Corte, el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ tiene en
cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la
persona como los recursos con que cuenta el Estado, por lo que éste no está
obligado a garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino
a garantizar “toda una gama de facilidades, bienes y servicios”[45] que aseguren el más
alto nivel posible de salud; entre ellos “la alimentación y la nutrición, la
vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas,
condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano”[46].
Esta misma sentencia,
este Tribunal recordó que el Comité impuso a los Estados algunas obligaciones
inmediatas con relación al cumplimiento de los deberes que se derivan del
derecho a la salud, tales como (i) garantizar su ejercicio sin discriminación
alguna (artículo 2.2) y (ii) la obligación de adoptar medidas (artículo 2.1) en
aras de la plena realización del artículo 12, indicando que las medidas deben
ser deliberadas y concretas, y su finalidad debe ser “la plena
realización del derecho a la salud”. Reitera también que, de acuerdo a la
Observación General no. 12, la realización progresiva del derecho a la salud a
lo largo de un determinado período implica la obligación concreta
y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible
hacia el objetivo de la plena realización del derecho a la salud.
Pues bien, para comprender el alcance y
contenido material del derecho a la salud, es preciso hacer referencia a las
leyes y normas que estructuran el Sistema General de Seguridad Social en Salud
en Colombia.
El derecho a recibir atención de
urgencias
9. La normativa que regula prestación de
los servicios de salud consagra la ‘atención inicial de urgencias’ obligatoria
en cualquier IPS del país como una garantía fundamental de todas las personas.
En este sentido, el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, reiterado por el
artículo 67 de la Ley 715 de 2001[47], señala:
“La
atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por
todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a
todas las personas, independientemente de la capacidad de pago. Su
prestación no requiere contrato ni orden previa. El costo de estos servicios
será pagado por el Fondo de Solidaridad y Garantía en los casos previstos en el
artículo anterior, o por la Entidad Promotora de Salud al cual esté afiliado,
en cualquier otro evento.
PARÁGRAFO.
Los procedimientos de cobro y pago, así como las tarifas de estos servicios
serán definidos por el gobierno nacional, de acuerdo con las recomendaciones
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.
A su vez, el parágrafo del artículo 20
de la Ley 1122 de 2007[48] dispone
expresamente:
“Parágrafo. Se garantiza a todos los
colombianos la atención inicial de urgencias. Las EPS o las entidades
territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por
los subsidios a la demanda, no podrán negar la prestación y pago de servicios a
las IPS que atiendan sus afiliados, cuando estén causados por este tipo de
servicios, aún sin que medie contrato”.
Finalmente, el artículo 10 literal b) de
la Ley 1751 de 2015, al establecer los derechos y deberes de las personas
relacionados con la prestación del servicio de salud, dispuso lo siguiente:
“Las
personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del
servicio de salud: (…)
b) Recibir la atención
de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite
sin que sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno”.
La
normativa advierte igualmente que el incumplimiento de esta disposición será
sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola
vez o sucesivas, hasta de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes
(SMLMV) por cada multa, y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la
pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución[49].
El cubrimiento universal en
el SGSSS
10. A partir de estos
instrumentos normativos con base en los cuales se determina el contenido del
derecho a la salud, el órgano político de representación popular en Colombia
dispuso mediante la Ley 100 de 1993 que el Sistema General de Seguridad
Social en Salud cubre a todos los residentes en el país, y por lo tanto todas
las personas tienen la posibilidad de participar en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud[50];
unos en su condición de afiliados al régimen contributivo, otros como
afiliados al régimen subsidiado. Los primeros, son las personas
vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los
pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de
pago. Los segundos, son las personas sin capacidad de pago para cotizar al
sistema; se trata de la población más pobre y vulnerable del país a quienes se
les subsidia su participación en el SGSSS[51].
Al lado de estos dos tipos
de participantes del SGSSS, el Legislador también ha regulado la atención en
salud de la población pobre no asegurada que no se encuentra afiliada ni
al régimen contributivo ni al subsidiado, y que carece de medios de pago para
sufragar los servicios de salud.
En un primer momento, la ley
denominó “participantes vinculados” a aquellas personas que “por motivos de
incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado
tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado” (Artículo
157 literal B de la Ley 100 de 1993).
No obstante, a partir de la expedición
de la Ley 1438 de 2011[52] que
estableció la universalización del aseguramiento, se estipuló que “todos los
residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de
Seguridad Social en Salud”[53] para lo
cual el Gobierno Nacional deberá desarrollar mecanismos que garanticen dicha
afiliación.
Así mismo, regló el trámite a seguir en
los casos en que una persona no asegurada requiera atención en salud. En estos
casos, la norma dispuso que si la persona manifiesta no tener capacidad de
pago, ésta será atendida obligatoriamente, y será afiliada por la EPSS de forma
preventiva al Régimen Subsidiado mediante un mecanismo simplificado. Dentro de
los 8 días siguientes, la EPSS verificará si la persona es elegible para el
subsidio en salud, y en caso de no serlo se procederá a cobrar los servicios
prestados. Este proceso de verificación estará dado por el cumplimiento de los
requisitos de afiliación al SGSSS.
Sobre esta disposición, la Corte Constitucional
se pronunció en Sentencia T-611 de 2014[54] y
estableció que la introducción del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 implicó
no solo la desaparición de la figura de participantes vinculados del artículo
157 de la Ley 100 de 1993, sino que además, “generó una mayor carga en las
entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en quienes recae el deber
de asumir de manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al
servicio de salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene
acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de
fundamentalidad del derecho a la salud”. En otras palabras, después de esta
norma, los entes territoriales tienen el deber de afiliar al Régimen Subsidiado
a toda la población pobre que resida en su jurisdicción, y no se encuentre
asegurada.
La anterior regla
jurisprudencial fue reiterada por esta Corporación en la sentencia T-614 de
2014[55] al analizar el caso de un
menor de edad al que la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá y el Fondo
Financiero del Distrito de Bogotá le negaron la afiliación al sistema debido a
que no se había realizado la encuesta para clasificarlo en el SISBEN. En esta
ocasión, el Distrito aplicó erróneamente la extinta figura de los “participantes
vinculados” y, por ende, omitió dar aplicación al artículo 32 de la Ley 1438 de
2011, prolongando en el tiempo la afiliación de la peticionaria y su hijo al
régimen subsidiado de salud.
Al lado de la anterior
normativa, la Ley 715 de 2001 reguló las competencias de los departamentos
en materia de la prestación del servicio de salud, y señaló concretamente que, sin
perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales,
les corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el Sistema
General de Seguridad Social en Salud en su jurisdicción, para lo cual, tendrá
la función de:
“43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera
pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás
recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre
en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud
mental”.
Esta es precisamente otra de
aquellas disposiciones que precisó que es en los departamentos en quienes recae
el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar el acceso al
servicio de salud de la ‘población pobre no asegurada’ que se encuentre en su
territorio.
Finalmente, en desarrollo de
esta disposición, el Concepto 2-2012-013619 de 2012 de la Superintendencia
Nacional de Salud también ha señalado que “la población pobre no
asegurada, mientras logra ser beneficiaria del régimen subsidiado, tiene
derecho a la prestación de servicios de salud de manera oportuna, eficiente y
con calidad mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o
privadas, con recursos de subsidios a la oferta (…)”.
Trámite de afiliación al
SGSSS[56]
11. Las reglas de afiliación
al Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran establecidas en el
Decreto 780 expedido por el Gobierno Nacional Social el 6 de mayo de 2016. De
conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.1.3.2 y 2.1.3.4 de dicha
normativa, la afiliación se realiza por una sola vez y con ella se adquieren
todos los derechos y obligaciones derivados del Sistema General de Seguridad
Social en Salud. La norma establece que para afiliarse y acceder a la totalidad
de los servicios del SGSSS, los ciudadanos deben presentar alguno de los
siguientes documentos:
“Artículo 2.1.3.5 Documentos de identificación para efectuar la
afiliación y reportar las novedades. Para efectuar la afiliación y reportar las
novedades, los afiliados se identificarán con uno de los siguientes documentos:
1. Registro Civil Nacimiento o en su defecto, el certificado de
nacido vivo para menores de 3 meses.
2. Registro Civil Nacimiento para los mayores de 3 meses y menores
de siete (7) años edad.
3. Tarjeta de identidad para los mayores (7) años y menores de
dieciocho (18) años de edad.
4. Cédula de ciudadanía para los mayores de edad.
5. Cédula de extranjería, pasaporte, carné diplomático o
salvoconducto de permanencia, según corresponda, para los extranjeros.
6. Pasaporte de la Organización de las Naciones Unidas para
quienes tengan la calidad refugiados o asilados”.
(Negrilla fuera del texto original).
Con
fundamento en lo anterior, se evidencia que esa disposición indica que todos
los ciudadanos independientemente de que sean nacionales colombianos o
extranjeros, deben tener un documento de identidad válido para poderse afiliar
al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por lo tanto, si un
extranjero se encuentra con permanencia irregular en el territorio colombiano,
tiene la obligación de regularizar su situación migratoria para obtener un
documento de identificación válido y así iniciar el proceso de afiliación.
12. En este escenario, luego
de haber reiterado la jurisprudencia constitucional relativa al derecho a la
salud y hecho referencia a la normativa que estructura el Sistema de Salud, es
necesario develar la forma en que, actualmente, todo lo anterior se dinamiza
para la garantía del derecho a la salud de los migrantes en Colombia. Lo
anterior, con el fin de comprender las complejidades que rodean la garantía del
derecho a la salud de este grupo poblacional que, como se explicará más
adelante, se encuentra en condiciones de especial vulnerabilidad y merecen una
atención en salud ‘hasta el más alto nivel posible’.
Para ello, en primer lugar,
la Corte hará referencia a los derechos de los extranjeros en Colombia,
profundizando en lo que se ha dispuesto en materia del derecho a salud, en sede
de control abstracto de constitucionalidad. Posteriormente, se desarrollará el
alcance del derecho a la salud de los migrantes conforme el derecho
internacional de los derechos humanos y las obligaciones mínimas del Estado
colombiano en la materia. Y finalmente, se explicará el marco legal migratorio
en Colombia y la forma en que el mismo influye actualmente en la garantía del
derecho fundamental a la salud de los migrantes en el país.
Los derechos de los
extranjeros en materia de salud y su deber de cumplir el ordenamiento jurídico
13. El artículo
100 constitucional se refiere concretamente a los derechos de los extranjeros y
dispone que éstos gozan de los mismos derechos civiles y garantías que se les
conceden a los colombianos. En este mismo artículo el constituyente dispuso
que, por razones de orden público, el ejercicio de determinados derechos
civiles de los extranjeros puede ser limitado o negado. Así mismo, estableció
que el goce de las garantías concedidas a los colombianos se hará “con las
limitaciones establecidas en la Constitución y en la ley”[57].
Respecto de los derechos políticos, señaló que éstos están reservados a los
colombianos, aunque contempló la posibilidad de que el Legislador reconociera a
los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y
consultas populares municipales o distritales[58].
Además
de estas dos disposiciones, otras cláusulas constitucionales se refieren a los
derechos de los extranjeros en Colombia: el artículo 4º, por ejemplo, dispone
que “es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la
Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”; el
artículo 36 constitucional establece el derecho de asilo “en los términos
previstos en la ley”; el artículo 40 dispone que le corresponde al Legislador
reglamentar en qué casos los colombianos, por nacimiento o por adopción que
tengan doble nacionalidad, no podrán acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos; el artículo 48 establece que “se garantiza a todos los habitantes
el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”; el artículo 49 de la Carta
Política dispone, a su vez, que “la ley señalará los términos en los cuales
la atención básica [en salud] para todos los habitantes será gratuita y
obligatoria”. De igual manera, la Carta Política en su artículo 96
establece, entre otras cosas, que son nacionales colombianos por nacimiento “los
hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y
luego se domiciliaren en la Republica”.
14. Todas estas
disposiciones constitucionales, así como los tratados internacionales sobre
derechos humanos y los tratados multilaterales y bilaterales que sobre la
materia haya ratificado el país, son fuentes que constituyen el catálogo de
derechos fundamentales de los extranjeros en Colombia[59].
Sin embargo, pese a que estas disposiciones y, en particular, el artículo 100
constitucional hacen un reconocimiento de los derechos y los deberes de los
extranjeros, no se deduce de este último que en nuestro ordenamiento esté
proscrita la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación
con los nacionales.
Si bien pueden
hacerse distinciones, es preciso recordar que la jurisprudencia de esta
Corporación también ha sido muy clara al establecer que las diferenciaciones
basadas en el origen nacional, en principio, son constitucionalmente
problemáticas pues se basan en un criterio sospechoso de discriminación. En otras
palabras, las restricciones de los derechos de los extranjeros son inadmisibles
salvo que existan suficientes razones constitucionales que las justifiquen[60].
En este sentido, la Corte ha advertido:
“(…)
cuando las autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los
extranjeros en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho
de igualdad, habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito en el
que se establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite
realizar diferenciaciones (…) por lo tanto, la intensidad del examen de
igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los derechos de los
extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por
analizar”[61].
Como se observa,
la Corte ha sostenido que no toda diferenciación por el origen genera la misma
tensión ni debe ser analizada con la misma intensidad; tanto el ámbito en el
que se adopta determinada regulación, como los derechos involucrados, son
criterios que deben ser evaluados para determinar en qué casos una
diferenciación basada en la nacionalidad es constitucionalmente inadmisible[62].
Es decir, el derecho a la igualdad no opera de la misma manera y con similar
arraigo en todos los casos para los nacionales y los extranjeros.
Además de la anterior regla, la Corte ha fijado y reiterado otras reglas jurisprudenciales que han determinado el alcance de los derechos de los extranjeros y los criterios que deben ser evaluados al momento de efectuar diferenciaciones. En la sentencia C-834 de 2007[63], la Corte recopiló algunas de ellas al conocer de una demanda en contra de la expresión “los colombianos” del artículo 1° de la Ley 789 de 2002[64].  En esta oportunidad reiteró las siguientes que guardan directa relación con el caso objeto de estudio: “(…) (iii) en ningún caso el legislador está habilitado para desconocer la vigencia y el alcance de los derechos fundamentales garantizados en la Carta Política y en los tratados internacionales en el caso de los extranjeros, así aquéllos se encuentren en condiciones de permanencia irregular en el país[65]; (…)(vii) la ley no puede restringir, en razón de la nacionalidad los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, dado que ellos son inherentes a la persona y tienen un carácter universal[66]; (viii) el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza de la expresión “origen nacional” contenida en el artículo 13, cuando ella se aplica a las situaciones en que estén involucrados los extranjeros[67]; (…) (xii) el reconocimiento de los derechos de los extranjeros no implica que en nuestro ordenamiento esté proscrita la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación con los nacionales[68]; (xiii) la sola existencia de un tratamiento legal diferenciado entre los trabajadores nacionales y los trabajadores extranjeros no tiene por qué reputarse inconstitucional pues la Carta Política, recogiendo el contenido que hoy se le imprime a la igualdad como valor superior, como principio y como derecho, ha contemplado la posibilidad de que se configure un tratamiento diferenciado… lo importante es, entonces, determinar si ese tratamiento diferenciado es legítimo o si está proscrito por el Texto Fundamental[69]; (xiv) la aplicación de un tratamiento diferente debe estar justificado por situaciones de hecho diferentes, una finalidad objetiva y razonable y una proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida[70]; (…) (xvi) cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar si el objeto regulado permite realizar tales distinciones, la clase de derecho que se encuentre comprometido, el carácter objetivo y razonable de la medida, la no afectación de derechos fundamentales, la no violación de normas internacionales y las particularidades del caso concreto[71]; y (xvii) el legislador no está impedido para instituir un determinado trato diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones constitucionales legítimas que así lo justifiquen”[72] (Subrayas fuera del texto original).
15. Particularmente, con relación a las
distinciones que se realizan en materia de DESC, la misma sentencia estableció
que toda persona, incluyendo a los extranjeros, tienen derecho a recibir una
atención mínima del Estado en casos de extrema necesidad y urgencia, en aras de
atender sus necesidades primarias y respetar su dignidad humana; un núcleo
esencial mínimo que el Legislador no puede restringir, especialmente en materia
de salud. Señaló también que este tipo de derechos, por otra parte, tienen
una zona complementaria la cual “es definida por el correspondiente órgano
político de representación popular, atendiendo a la disponibilidad de
recursos económicos y prioridades coyunturales”[73]. Por eso, el Legislador, dentro de su
margen de confirguración normativa y actuando en cumplimiento de los tratados
internacionales sobre DESC que incorporan un mandato de progresividad, puede ir
ampliando la cobertura del sistema de protección social hacia los extranjeros[74].
Con base en lo expuesto
puede concluirse, en primer lugar, que, si bien existe un mandato de igualdad
expreso entre extranjeros y nacionales en el artículo 100 constitucional, la
Carta autoriza la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en
relación con los nacionales; y, en segundo lugar, que las diferenciaciones
realizadas con fundamento en la nacionalidad, por basarse en un criterio
sospechoso de discriminación, son inadmisibles salvo que existan suficientes razones
que las justifiquen.
16. Adicional a lo anterior,
como se estableció en la sentencia SU-677 de 2017[75], el reconocimiento de
derechos genera al mismo tiempo una exigencia a los extranjeros de cumplir la
Constitución Política y la ley, tal como lo establece el artículo 4º
constitucional al disponer “es deber de los nacionales y de los extranjeros
en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades”.
Es decir, la vinculación al
SGSSS de los extranjeros está sujeta, en principio, a que los mismos cumplan
con los requisitos legales contemplados en las normas que regulan el trámite de
afiliación al SGSSS, de la misma manera en que le corresponde hacerlo a los
nacionales.
El derecho a la salud de los
migrantes conforme el derecho internacional y las obligaciones mínimas del
Estado colombiano
17. Con relación al derecho
a la salud de los migrantes, las reiteradas referencias al principio de
no discriminación en el derecho internacional garantizan a los
migrantes regularizados o en situación de irregularidad el derecho a la salud[76].
En desarrollo de dicho
principio, la Observación General no. 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (2000) señala que los Estados deben garantizar, en
condiciones de igualdad, el derecho a la salud de todas las personas en sus
facetas preventiva, paliativa y curativa, “incluidos, los presos o
detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los
inmigrantes ilegales”[77].
Así mismo, indica que deben abstenerse de imponer prácticas discriminatorias
como política de Estado, y particularmente, “deben abstenerse de imponer
prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades
de la mujer”[78].
Por su parte, la reciente
Declaración del Comité sobre las Obligaciones de los Estados con respecto a
los Refugiados y los Migrantes en virtud del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2017), determina el alcance del
derecho a la salud de esta población al señalar que “el contenido mínimo
esencial de cada uno de los derechos debe protegerse en todas las
circunstancias, y las obligaciones que esos derechos conllevan deben hacerse
extensivas a todas las personas que se encuentran bajo el control efectivo del
Estado, sin excepción[79]”.
Atención médica de urgencia
18. En informe reciente de
la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos se denunció que “la mayoría de los países solo ofrecen a los
migrantes en situación irregular el acceso a la atención médica de urgencia”[80]. La anterior es, en principio,
armónica con el derecho internacional ya que la misma Convención
Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares (1990) concede el derecho de los
trabajadores migratorios y de sus familias a la atención médica de urgencia pues
indica expresamente que, al igual que los nacionales, deberán poder recibir
“cualquier tipo de atención médica urgente que resulte necesaria para preservar
su vida o para evitar daños irreparables a su salud” con independencia de
que exista “irregularidad en lo que respecta a la permanencia o al empleo” (artículo
28).
Sin embargo, el mismo Comité
sobre los Trabajadores Migratorios (2013) señaló que éste mismo
artículo tiene la entidad de imponer obligaciones más altas a los Estados al
ser leídas conjuntamente con otros instrumentos de derecho internacional[81], como los mencionados anteriormente.
Por ejemplo, la misma Observación
General no. 14 (2000) del Comité señaló que una de las obligaciones básicas
de los Estados es la de “adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas
epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública
para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la
población; (…) esa estrategia y ese plan deberán prever métodos, como el
derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar
estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe
la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de ambos, deberá
prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados”[82],
como los migrantes venezolanos en situación irregular, en el caso de
Colombia.
19. Además, es una realidad
que el hecho de garantizar la atención de urgencia a los migrantes en situación
irregular puede trazar nuevas problemáticas y retos para los Estados, que
pueden repercutir en la salud de los mismos migrantes. Lo anterior, debido a
los diferentes matices que, en cada caso concreto, puede tener el concepto de
‘urgencia’ consagrado en la legislación interna de cada país. Al final, la
decisión sobre cuando una afección puede ser considerada o no urgente recae en
los profesionales de la salud.
Así fue señalado por el Alto
Comisionado de los Derechos Humanos, el cual advirtió que, si bien ésta
práctica puede dar flexibilidad para que los médicos ofrezcan tratamiento a los
migrantes, también puede generar mayor arbitrariedad, discriminación y falta de
rendición de cuentas[83].
El Relator Especial sobre
los derechos humanos de los migrantes también indicó que pese a que los
Estados han elaborado diferentes criterios para determinar en qué consiste la
atención de la salud de urgencia, “en ellos se omite tratar la cuestión
fundamental de no supeditar la atención de la salud a la situación de
inmigración de la persona interesada”[84].
Por eso, indicó que una atención de urgencia, debe brindarse no solo desde una
perspectiva de derechos humanos, sino también desde una perspectiva de salud
pública, razón por la cual la misma debe venir acompañada de una atención
preventiva fuerte que evite riesgos sanitarios tanto para los migrantes como
para la comunidad que recibe.
20. Puede inferirse que,
como mínimo, de acuerdo con el derecho internacional, los Estados deben
garantizar a todos los migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en
situación de irregularidad, no solo la atención de urgencias con perspectiva de
derechos humanos, sino la atención en salud preventiva con un enérgico enfoque
de salud pública.
21. No obstante, de acuerdo con
otros instrumentos de derecho internacional y a algunos desarrollos recientes
de soft law sobre el contenido mínimo esencial del derecho a la salud de
los migrantes, se ha establecido con fundamento en el principio de no
discriminación, que (i) el derecho a la salud debe comprender la atención
integral en salud en condiciones de igualdad e ir mucho más allá de la
urgencia. Por eso, de contar con estándares más bajos, (ii) pese a los
limitados recursos disponibles, los Estados tienen la “obligación
concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible
hacia la plena realización del artículo 12”[85] del Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales mediante la adopción de medidas; especialmente
y con mayor rigurosidad, cuando dichos estándares atentan contra una obligación
de naturaleza inmediata, como lo es la obligación de no discriminación en
la prestación del servicio de salud[86].
El derecho a la
salud de los migrantes irregulares en Colombia y las principales barreras
legales para su protección efectiva
22. Además del marco legal
ya mencionado que regula la forma en que se estructura el Sistema General de
Seguridad Social en Salud de forma general, es preciso hacer una breve referencia
tanto a las generalidades del marco legal migratorio en Colombia, como a las
regulaciones especiales en materia de salud para los migrantes expedidas
recientemente y a los precedentes de esta Corporación en la materia.
23. De acuerdo con lo
establecido en el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución Política,
corresponde al Presidente de la República dirigir las relaciones internaciones
del Estado, lo que incluye la política migratoria del país. En desarrollo de lo
anterior, se ha dispuesto que el Ministerio de Relaciones Exteriores sea el
encargado, de formular, orientar, ejecutar y evaluar la política migratoria de
Colombia y otorgar las autorizaciones de ingreso de extranjeros al país, en
coordinación con la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia[87].
24. En primer lugar, es
preciso referirse a la forma en que la normativa ha entendido el concepto de
‘irregularidad’ con relación a los extranjeros. El Decreto 1067 de 2015
establece que se considerará que un extranjero está en situación de ‘permanencia
irregular’ en los siguientes casos: (1) cuando haya ingresado de forma
irregular al país (por lugar no habilitado; por lugar habilitado, pero con
evasión y omisión del control migratorio; o sin la documentación necesaria o
con documentación falsa); (2) cuando habiendo ingresado legalmente permanece en
el país una vez vencido el término concedido en la visa o permiso respectivo;
(3) cuando permanece en el territorio nacional con documentación falsa; y (4)
cuando el permiso que se le ha otorgado, haya sido cancelado por las razones
que se contemplan en la ley. Un ingreso regular al país será, entonces, aquel
que se haga por medio de los pasos fronterizos, y con la presentación de la
debida documentación.
25. En el contexto de crisis
migratoria por la que se atraviesa actualmente, desde agosto de 2016 el
Gobierno Nacional ha ideado un conjunto de herramientas para facilitar la
movilidad y garantizar una migración ordenada, regulada y segura en zona de
frontera. En primer lugar, reguló la expedición de la Tarjeta Migratoria de
Tránsito Fronterizo entre Colombia y Venezuela. Para obtenerla, los
migrantes solo debían indicar algunos datos básicos y presentar cualquier
documento que los identificara, no siendo obligatoria la presentación del
pasaporte. No obstante, dicha tarjeta no les permitía afiliarse al SGSSS ni
estudiar ni trabajar.
26. A partir de febrero de
2017, el Gobierno advirtió que los residentes en zona de frontera, que deseen
ingresar al territorio colombiano, sin usar su pasaporte, deberían contar con
la Constancia de Pre-Registro de la Tarjeta de Movilidad Fronteriza (TMF),
expedida por Migración Colombia. De este modo, de no contar con la Constancia
de Pre-Registro, y posteriormente la Tarjeta de Movilidad Fronteriza (TMF),
los extranjeros tendrían que ingresar con su pasaporte debidamente sellado por
las autoridades migratorias del vecino país. La expedición de esta última
estaría sujeta a la validación de la información entregada por el ciudadano
extranjero al momento de realizar su inscripción.
27.
Posteriormente, el Ministerio de Relaciones Exteriores creó el llamado Permiso
Especial de Permanencia –PEP- mediante la Resolución 5797 de 2017,
como un mecanismo de facilitación migratoria que permite a los nacionales
venezolanos permanecer en Colombia hasta por dos años de manera regular y
ordenada, con el cumplimiento de determinados requisitos. El PEP es un documento otorgado por Migración Colombia con el fin
de autorizar la permanencia de migrantes venezolanos que se encuentren en el
territorio nacional sin la intención de establecerse, razón por la cual,
no equivale a una Visa, ni tiene efectos en el cómputo de tiempo para la Visa
de Residencia Tipo “R”[88].
A diferencia de la TMF, este documento sí permite a los migrantes estudiar y
trabajar en Colombia, así como afiliarse al SGSSS.
Como medida para garantizar
la afiliación de los migrantes al sistema fue expedida la Resolución 3015 de
2017, mediante la cual el Ministerio de Salud incorporó el PEP como
documento válido de identificación en los sistemas de información del Sistema
de Protección Social. Además, el Departamento Nacional de Planeación –DNP
realizó modificaciones internas que desde el mes de agosto de 2017
permiten aplicar la encuesta SISBEN a nacionales de otros países[89].
Sin embargo, es importante recalcar que
el PEP está condicionado, pues solo es posible acceder a éste cuando las
personas hayan ingresado antes del 2 de febrero de 2018[90].
Además, las organizaciones de apoyo a migrantes han manifestado que el PEP no
otorga estatus migratorio, es decir, “no permite un número de identificación
dentro del territorio nacional, no permite tener cédula de extranjería, no
permite crear un historial de permanencia en el país para luego considerarse la
figura de domicilio, además, por el desconocimiento de las instituciones
estatales, en la práctica, no permite el acceso al derecho a la salud”[91].
28. De otra parte, el
Ministerio de Relaciones Exteriores también tiene la posibilidad de autorizar
el ingreso y permanencia de un extranjero a Colombia mediante el otorgamiento
de visas. La normativa en materia de migración que regula lo relativo al
otorgamiento de visas y el control de extranjeros ha sido modificada
constantemente por el Gobierno Nacional[92].
Recientemente, mediante la Resolución
6047 de 2017 que entró en vigencia el 30 de octubre, el Ministerio modificó
sustancialmente la clasificación de visas que existía y estableció tres tipos:
(i) Visa de visitante o visa tipo ‘V’; (ii) Visa de migrante o visa tipo ‘M’, y
(iii) Visa de residente o visa tipo ‘R’. La visa de migrante está
dirigida a personas que deseen ingresar y/o permanecer en el territorio
nacional, con la intención de establecerse, y no cumplan con las condiciones de
la visa tipo ‘R’. Para la solicitud, la norma dispuso que el extranjero que la
solicite debe encontrarse en alguna de las condiciones enlistadas en el
artículo 17 de dicha resolución, entre las cuales se encuentran: ser cónyuge o
compañero permanente de nacional colombiano; estar reconocido como refugiado en
Colombia; contar con empleo fijo en el país de larga duración; o haber
registrado inversión extranjera en Colombia, entre otras.
No obstante, si bien
Colombia cuenta con múltiples visas, no se trata de visas de carácter
humanitario o visas complementarias de protección, situación que se traduce en
que los costos de las visas son inalcanzables para la gran mayoría de los
migrantes debido a la devaluación de la moneda venezolana[93].
29. Además de que no existen
visas que faciliten la entrada y permanencia por la vía regular en Colombia, lo
mismo ocurre con el pasaporte; documento que actualmente necesita cualquier
migrante de nacionalidad venezolana para ingresar al país, desde el momento en
que se dejaron de expedir las TMF. La Corte ha tenido conocimiento de que este
tipo de documentos son de difícil acceso por la gran mayoría de migrantes por
dos razones, principalmente:
En primer lugar, debido al
grave debilitamiento institucional que se vive en dicho país, el cual somete a
sus ciudadanos a múltiples barreras administrativas para su otorgamiento. Un
ejemplo de ello es que las instituciones encargadas de llevar a cabo
procedimientos administrativos de expedición de pasaportes o apostille, no
funcionan regularmente[94].
En segundo lugar, en razón a
los altos costos que los mismos tienen en el país expulsor, los cuales los
hacen inaccesibles para los venezolanos que emigran, quienes, en su gran
mayoría, se encuentran en situaciones de pobreza. Según Informe de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, la población en situación de pobreza en
Venezuela aumentó de manera alarmante sobre todo a partir del 2015, cuando se
pasó del 48% al 73% de hogares en condición de pobreza. En el 2016, alcanzó el
81,8% de hogares, de los cuales el 51,51% estaba en situación de extrema
pobreza[95].
Y ya “en 2017 el 87% de los hogares en Venezuela se encontraban en condición
de pobreza, de los cuales 61% estaban en pobreza extrema”[96].
Según declaraciones de los
mismos ciudadanos, un pasaporte podía llegar a costar 10 millones de bolívares.
Teniendo en cuenta que un salario mínimo mensual está entre los 400.000 y
500.000 Bs. (bolívares); para adquirir un pasaporte, un ciudadano venezolano
necesitaba, entonces, los salarios mínimos de más de un año[97].
Según información aportada
por Dejusticia, actualmente, “un pasaporte vale al menos Bs. 393.000, lo que
equivale al 30% del salario mínimo integral y bono de alimentación. Además, en
caso de que se logre ahorrar ese monto, los venezolanos deben esperar hasta un
año para sacar su pasaporte, por lo que el Gobierno creó la modalidad exprés
por un valor de Bs. 390.000, con un precio total mínimo de Bs. 787.000
(pasaporte normal más monto por ser exprés), lo que es el 59,9 de un salario
mínimo”[98].
Pese a que con el último
incremento salarial en Venezuela “el salario quedó fijado en Bs 1.000.000 y
el bono alimenticio en Bs 1.555.500, para un sueldo mínimo total de Bs
2.555.500”[99],
los anteriores precios elevados deben entenderse en un contexto de
hiperinflación en Venezuela, que en 2018 alcanzaría el 13.864,6%[100], y de volatilidad económica y
política.
30. Finalmente, los
migrantes tienen la vía de la nacionalización o naturalización para
regularizar su permanencia en Colombia[101].
Conforme a lo dispuesto en el artículo 96 constitucional:
“Artículo 96. Son nacionales colombianos:
1. Por nacimiento:
a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que
el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo
hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la
República en el momento del nacimiento y;
b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido
en tierra extranjera y fuego (sic) se domiciliaren en territorio colombiano o
registraren en una oficina consular de la República.
2. Por adopción:
a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de
naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los
cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción;
b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados
en Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el
principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la
municipalidad donde se establecieren, y;
c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios
fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados
públicos.
Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su
nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de
adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a
renunciar a su nacionalidad de origen o adopción.
Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán
recobrarla con arreglo a la ley” (Subrayas fuera del texto original).
Además de las Leyes 43 de
1993 y 962 de 2005, se expidió el 3 de marzo del año pasado el Decreto 356
de 2017[102]
el cual permite realizar la inscripción extemporánea de nacimiento de los
colombianos nacidos en el exterior, con la presentación del registro civil de
nacimiento del país de origen, en español y apostillado o legalizado. No
obstante, dos meses después fue expedida la Circular 064 del 18 de mayo de
2017, en la cual la Registraduría prorrogó la anterior medida para aquellas
personas que no cuentan con el requisito de registro civil extranjero
apostillado, siempre que las mismas presentaran ante las oficinas con función
registral dicho documento y acudieran con dos testigos. Lo anterior, en
reconocimiento de la grave crisis institucional que atraviesa Venezuela y las
barreras económicas que presentaban las personas para apostillar.
En este sentido, el artículo
2.2.6.12.3.1. del decreto que regula la aplicación de esta medida excepcional
para los mayores de 7 años[103]
estableció que en caso de no poder acreditarse el nacimiento con dichos
documentos, el interesado debe presentar ante el funcionario encargado del
registro civil “una solicitud por escrito en donde relacione nombre
completo, documento de identidad si lo tuviere, fecha y lugar de nacimiento,
lugar de residencia, hechos que fundamenten la extemporaneidad del registro, y
demás información que se considere pertinente (…) al momento de recibir la
solicitud, el solicitante deberá acudir con al menos dos (2) testigos hábiles
quienes prestarán declaración bajo juramento mediante la cual manifiesten haber
presenciado, asistido o tenido noticia directa y fidedigna del nacimiento del
solicitante”.
Finalmente, mediante la Circular
145 del 17 de noviembre de 2017, la Registraduría amplió dichas medidas
excepcionales para aquellas personas que no cuenten con el registro civil de
nacimiento apostillado.
No obstante, organizaciones
no gubernamentales y de la sociedad civil, han advertido que en la práctica se
siguen presentando barreras asociadas a la exigencia de documentación
apostillada, la cual es difícil de obtener debido a la debilidad institucional
en Venezuela[104].
31. De este modo, una
interpretación sistemática de la normativa en materia de salud y del marco
legal migratorio permite concluir que para que un migrante logre su afiliación
al SGSSS se requiere que regularice su situación en el territorio nacional, y
que cuente con un documento de identificación válido en Colombia. Sobre lo
anterior, en casos similares donde migrantes venezolanos en situación de irregularidad
han solicitado la prestación de servicios de salud, la Corte ha sido enfática
en sostener que “el reconocimiento de los derechos de los extranjeros genera
la obligación de su parte de cumplir con las normas y los deberes establecidos
para todos los residentes en el país”[105].
Por ejemplo, se requiere que
el mismo haya regularizado su estatus migratorio mediante el Permiso Especial
de Permanencia. Pero, además, como lo dejó claro el Ministerio de Salud en su
intervención, de pretender su afiliación al Régimen Subsidiado, “se requiere
que el beneficiario demuestre que se encuentra dentro de la población pobre y
vulnerable, para lo cual debe aplicar la encuesta SISBEN y clasificarse en
niveles 1 o 2, procedimiento para el cual, a su vez, requiere un documento
válido de identificación en Colombia”[106].
Una lectura en perspectiva constitucional
de la normativa vigente informada por los documentos presentados a este
despacho por las distintas organizaciones de apoyo a migrantes, permite a la
Corte develar que: debido a la crítica situación económica y política por la
que atraviesa el vecino país y a la precariedad económica en la que se
encuentran la gran mayoría de sus nacionales que llegan a Colombia, el
cumplimiento por parte de los migrantes venezolanos de algunos deberes que
impone la legislación migratoria para lograr su regularización en Colombia y la
normativa en salud para lograr la afiliación, resultan ser de difícil
cumplimiento.
Lo anterior, hace improbable
entonces que los municipios puedan lograr la materialización del principio de
universalización del aseguramiento y, por ende, conseguir la afiliación de toda
esta población al régimen subsidiado (artículo 32 de la Ley 1438 de 2011).
Por otra parte, además de
presentar múltiples barreras para lograr su regularización y posterior
afiliación al SGSSS, la Corte advierte que los migrantes venezolanos en
situación de irregularidad no afiliados, si bien generalmente son valorados
como ‘población pobre no asegurada’, solamente reciben atención de urgencias
por parte del sistema, como se explicará más adelante. Esto puede deberse
también a la imposibilidad jurídica y material que actualmente tienen de
establecer un domicilio, incluso aquellos migrantes que cuentan con PEP, lo
cual a su vez dificulta el cumplimiento de la obligación de los departamentos
de financiar con los recursos propios la atención integral en salud de toda la
población pobre no asegurada, incluidos los migrantes en situación de
irregularidad (artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001).
32. Ahora bien, (i) pese a
que en las atenciones de urgencias, como se vio, se deberán entender incluidas
las acciones en salud pública que respondan a la situación de migración masiva,
y a que (ii) mediante Circular 25 del 31 de julio de 2017 del Ministerio de
Salud se dispuso la intensificación de la vigilancia en salud pública; la Corte
tuvo conocimiento de algunos casos en los cuales se demuestra que la forma en
que se implementa actualmente la modalidad de urgencias no responde de forma
eficiente en la prevención de situaciones de salubridad que podrían ser
evitables con intervenciones colectivas de educación para la salud por parte de
las autoridades locales:
“Por ejemplo, en Villa del Rosario, Santander, por medio del
trabajo de campo ejecutado por Dejusticia, se evidenció que la niñez está
presentando condiciones prevenibles que responden a las condiciones en las que
viven – desde hongos, alergias y escabiosis en la piel por bañarse en las aguas
contaminadas del río Táchira o en aguas de cañerías por falta de acceso al
agua, diarrea, gastritis, desnutrición y deshidratación por la falta de agua
potable en el municipio, y gripas y bronquitis al dormir a la intemperie”[107].
33. Por esta razón, como se
explicará más adelante, la Corte considera que todas las anteriores barreras y
condiciones a las se enfrentan los migrantes para acceder a la prestación de
servicios de salud deben ser criterio que informe la revisión de la normativa actual
y la expedición de nuevas regulaciones por parte de las autoridades
responsables. Lo anterior, sin embargo, no es óbice para que se reitere en esta
sentencia que los extranjeros, incluidos los migrantes que se encuentran con
permanencia irregular en el territorio colombiano, tienen la obligación de
cumplir con los deberes que a la fecha contempla la política migratoria y por
lo tanto, deben procurar regularizar su situación migratoria para obtener un
documento de identificación válido y así iniciar el proceso de afiliación al
sistema de salud en Colombia[108].
El derecho a la
atención de urgencias de los migrantes en situación irregular[109]
34. En ejercicio de sus
facultades constitucionales y legales, las autoridades nacionales han ejecutado
otras acciones tendientes a superar la referida crisis y atender las
necesidades de salud sobrevinientes. En efecto, en cumplimiento del deber de
solidaridad del Estado consagrado en el artículo 1º Superior, y de la garantía
prevista en el literal b) del artículo 10º de la Ley 1751 de 2015, en la que
establece que toda persona tiene derecho a recibir atención de urgencias
sin que sea exigible un pago previo alguno, el Ministerio de Salud y Protección
Social profirió el Decreto No. 866 del 27 de mayo de 2017.
Dicha normativa sustituyó en
su totalidad el Capítulo 6 del Título 2 de la Parte 9 del Libro 2º del Decreto
780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en
lo relacionado con el giro de recursos para las atenciones iniciales de
urgencia prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de los países
fronterizos. Este decreto reguló una fuente complementaria de recursos que el Legislador
ya había establecido desde el artículo 57 de la Ley 1815 de 2016[110].
Concretamente, dispuso que
el Ministerio de Salud y Protección Social debe poner a disposición de las
entidades territoriales los recursos excedentes de la Subcuenta del FOSYGA o
quien haga sus veces, para cubrir el pago de las atenciones iniciales de
urgencia prestadas a los nacionales de países fronterizos (artículo
2.9.2.6.1). Además, se estableció que dichos recursos se podrán utilizar
siempre y cuando ocurran las siguientes condiciones:
“1. Que corresponda a una atención inicial de urgencias.
2. Que la persona que recibe la atención no tenga subsidio en
salud en los términos del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, ni cuente con un
seguro que cubra el costo del servicio.
3. Que la persona que recibe la atención no tenga capacidad de
pago.
4. Que la persona que recibe la atención sea nacional de un país
fronterizo.
5. Que la atención haya sido brindada en la red pública
hospitalaria del departamento o distrito” (artículo 2.9.2.6.3)
Finalmente, señaló que los
recursos de que trata el decreto serán distribuidos entre los departamentos y
distritos que atiendan a la población fronteriza, con fundamento en el número
de personas que han sido atendidas históricamente, pero siempre privilegiando
en todo caso a los departamentos ubicados en las fronteras (artículo
2.9.2.6.4).
De este modo, como fue
claramente explicado por el Ministerio de Salud en su respuesta al cuestionario
enviado por este despacho, conforme a esta norma el pago de las atenciones
de urgencia se realiza, en primer lugar, con cargo a los recursos del Sistema
General de Participaciones –SGP[111],
y complementariamente, con recursos del orden nacional regulados en el Decreto
866 de 2017. Es decir, los recursos de que trata el decreto son
complementarios a los ya asignados a las entidades territoriales, y son
destinados de forma subsidiaria a las atenciones iniciales de urgencia
prestadas a nacionales de países fronterizos.
Sobre este punto es preciso
aclarar, como lo señaló el Ministerio, que la ‘atención de urgencias’ es más
comprehensiva que la ‘atención inicial de urgencias’. El mismo Decreto 780 de
2016, dentro del cual fue incorporado el Decreto 866 de 2017, ya había
establecido dicha diferenciación en los siguientes términos:
“Artículo 2.5.3.2.3 Definiciones. Para los efectos del presente
Título, adóptense las siguientes definiciones:
1. Urgencia. Es la alteración de la integridad física y/o mental
de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier
etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva
tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.
2. Atención inicial de urgencia. Denomínase como tal a todas las
acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a
estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y
definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el
grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia,
al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el
comportamiento del personal de salud.
3. Atención de urgencias. Es el conjunto de acciones realizadas por
un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales
necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias”.
Además, el Ministerio de
Salud, por medio de la Resolución 5269 de 2017, complementa la definición de
‘atención de urgencias’. Hechas estas precisiones es preciso señalar que el
artículo 2.9.2.6.2 del Decreto 866 dispuso que, para la aplicación de dicha
norma, “se entiende que las atenciones iniciales de urgencia comprenden,
además, la atención de urgencias”. De este modo, mientras que la atención
inicial de urgencias solo llega a estabilizar signos vitales[112], la atención de urgencias
“busca preservar la vida y prevenir las consecuencias
críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para
la atención de usuarios que presenten alteración de la integridad física,
funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad que
comprometan su vida o funcionalidad”[113].
35. Adicionalmente, el
Ministerio de Salud profirió la Circular 25 del 31 de julio de 2017
dirigida a Gobernadores, Alcaldes, Directores Departamentales, Distritales y
Municipales de Salud, Gerentes de Entidades Administradoras de Planes de
Beneficios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, y Gerentes o
Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, para fortalecer
las acciones en salud pública para responder a la situación de
migración masiva.
En tal normativa, se resalta
la necesidad de implementar políticas de coordinación intersectorial
entre las Direcciones Territoriales de Salud con otras entidades, tales y como
la Registraduría Nacional del Estado Civil, las Defensorías y Comisarías de
Familia y Migración Colombia, entre otras. Particularmente, sobre las
atenciones en salud a los migrantes venezolanos, la Circular dispone que las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud deben:
“2.1. Garantizar la atención de urgencias a la población
migrante, según los criterios técnicos y ámbito de aplicación establecidos en
la Resolución número 5596 de 2015, relacionada con la selección y clasificación
de pacientes, en los servicios de urgencias – Triage, incluyendo los casos de
violencia sexual, acorde con el artículo 10 de la Ley 1751 de 2015, el Decreto
número 866 de 2017 en cuanto a giros de recursos, entendiendo que la
atención inicial de urgencia comprende, además, la atención de urgencias según
su artículo 2.9.2.6.29”. (Subrayas fuera del texto original).
Mediante dicha circular
también instó a las entidades territoriales sobre la necesidad de fortalecer
los procesos de la gestión de la salud pública, entre ellos, las acciones de
vigilancia en salud pública, vacunación e intervenciones colectivas,
fortalecimiento del aseguramiento en la población que llena requisitos para ello,
enfatizando en la necesidad de definir planes de acción del mismo territorio,
en articulación con otros sectores.
36. De otra parte, como se
explicó con anterioridad, de los artículos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001 y del
artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, también puede inferirse que las entidades
territoriales tienen la función de materializar la garantía de atención en
salud a las personas residentes en su jurisdicción en lo “no cubierto con
subsidios a la demanda”, en los casos en que no estén afiliadas al SGSSS y
declaren no tener capacidad de pago.
En aplicación de la anterior
regulación, la Corte ha reconocido el derecho que por ley tienen todos los
migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad,
a recibir atención de urgencias. Estas responsabilidades de los entes
territoriales para sufragar su atención en salud fueron reiteradas en sede
constitucional en la reciente sentencia T-705 de 2017[114].
En esta ocasión, la Corte
conoció del caso de un niño de 11 años de edad, diagnosticado con un “linfoma
de Hodgkin” (cáncer del sistema linfático), a quien las autoridades en salud de
Norte de Santander le negaron una tomografía de cuello, tórax y abdomen, las
cuales eran necesarias para determinar el tratamiento que requería su
enfermedad. En esta oportunidad, esta Corporación estableció:
“Aun
cuando es claro que el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander
ha venido garantizando los derechos del niño CEOS, la Sala encuentra
necesario precisar que dicha entidad es la encargada de
gestionar y asegurar, mediante instituciones prestadoras de servicios
de salud públicas o privadas, la prestación de la atención de los servicios de
salud requeridos por el menor y solicitados por el médico tratante como
urgentes, así como también es el responsable de asumir los costos de los
servicios de atención de urgencias que le fueron prestados al paciente por
tratarse de un caso en el que un extranjero no residente no tiene los recursos
para sufragar los mismos.
Con
todo, si bien los departamentos son los llamados a
asumir los costos de los servicios de atención de urgencia que sean requeridos,
en virtud del principio de subsidiariedad y de la subcuenta existente para
atender algunas urgencias prestadas en el territorio colombiano a los
nacionales de países fronterizos, la Nación deberá apoyar a las entidades
territoriales cuando ello sea requerido para asumir los costos de los servicios
de atención de urgencias prestados a extranjeros no residentes”
(Subrayas fuera del texto original).
Con fundamento en lo
anterior, la Corte ordenó al Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander continuar brindando atención en salud al menor de edad hasta cuando
se logre el registro del niño en la encuesta SISBEN, y su respectiva afiliación
al sistema de salud. Así mismo, instó a la madre del menor de edad, quien
interpuso en su representación la acción, para que dentro del término de un (1)
mes adelante los trámites necesarios para regularizar su presencia y la de su
hijo en el territorio colombiano y realice la afiliación junto a su hijo al
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
37. En sentencia SU-677
de 2017[115],
la Corte también se pronunció sobre el caso de una mujer ciudadana venezolana y
migrante en situación de irregularidad que se encontraba embarazada, a quien
las autoridades de salud le negaron la práctica de los controles prenatales y
la asistencia de su parto. En esta oportunidad, se realizó una interpretación
del concepto de ‘urgencia médica’ a partir del alcance que este Tribunal le ha
dado al derecho a la vida digna.
Así, luego de determinar que
la preservación de la vida implica no solo librar al ser humano del hecho mismo
de morir, sino protegerlo de toda circunstancia que haga su vida insoportable e
indeseable; y le impida desplegar las facultades de las que ha sido dotado para
desarrollarse en sociedad de forma digna, la Corte sostuvo lo siguiente:
“En el caso particular, a pesar de que médicamente el embarazo
no ha sido catalogado como una urgencia, la accionante sí requería una atención
urgente, pues su salud se encontraba en un alto riesgo por las consecuencias
físicas y psicológicas que se derivan del hecho de estar embarazada y por
encontrarse en medio de un proceso de migración masiva irregular.
Además, la negativa de la prestación de estos servicios como una
urgencia, en muchos casos lleva a la muerte de la madre, del feto y del recién
nacido, lo que se puede evitar con la atención básica de los servicios de salud
materna. (…)
Con fundamento en lo anterior, es preciso concluir que el Hospital
Estigia vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad
física de la accionante, al negarse a realizarle los controles prenatales y a
atender el parto de forma gratuita. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la
situación particular se evidenció que la peticionaria requería la prestación de
los servicios relacionados con el embarazo y el parto de forma urgente, en
consideración a todos los riesgos que sufren las mujeres gestantes por el hecho
de estar embrazadas, que incluso las pueden llevar a su muerte, en especial, en
situaciones de crisis humanitaria como la que actualmente ocurre en el
Estado colombiano por la migración masiva de ciudadanos venezolanos”
(Subrayas fuera del texto original).
38. Los anteriores
precedentes permiten inferir que, cuando carezcan de recursos económicos, los
migrantes con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho a
recibir atención de urgencias[116]
con cargo al Departamento, y en subsidio a la Nación cuando sea requerido,
hasta tanto se logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud[117].
Es de aclarar que, con esta interpretación, la Corte no extiende el alcance del
derecho a la salud de manera más amplia a la que el Gobierno Nacional ya ha
establecido.
Además, se puede concluir
que para aquellos migrantes de paso y/o aquellos que no han regularizado su
estatus migratorio dentro del país, el SGSSS no ha previsto una cobertura
especial más allá de la ‘atención de urgencias’ y de las acciones colectivas de
salud con enfoque de salud pública[118].
La imperiosa
necesidad de adoptar medidas que dinamicen el principio de solidaridad en un
contexto de crisis migratoria y la razonabilidad de la ‘atención de urgencias’
a migrantes irregulares
39. El principio de no
discriminación que motivó la redacción de los artículos 13 y 100
constitucionales, y de muchas otras cláusulas que en la Carta Política emplean
expresiones como “todas las personas” o “todos los habitantes del
territorio nacional”, es el fundamento de que la garantía de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución no puede depender de la condición
de ciudadano, sino de la condición de ser persona.
Con fundamento en este
principio, como se explicó arriba, tanto la jurisprudencia de esta Corte como
el derecho internacional de los derechos humanos, limitan estrictamente las
circunstancias en que se permiten legítimamente las diferencias de trato entre
los ciudadanos y los no ciudadanos (extranjeros), o entre los distintos grupos
de no ciudadanos, como los migrantes en situación regular e irregular[119]. Razón por la cual, las diferencias
de trato, de existir, deben ser objetivas y razonables[120], y deben contar con razones
constitucionales legítimas que las justifiquen[121].
40. Las conclusiones a las
cuales se llegó en el acápite anterior evidencian claras diferenciaciones en
materia de salud entre los nacionales colombianos y los migrantes irregulares,
principalmente[122].
Pues bien, lo anterior implica definir si con esta regulación el Gobierno
colombiano cumple o no con sus obligaciones en materia de salud respecto de
esta población y si dicho tratamiento diferente es o no razonable. Sobre el
particular es preciso realizar las siguientes precisiones:
a. El derecho fundamental a
la salud tiene facetas prestacionales y no prestacionales[123]. Por eso, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que algunas de las obligaciones derivadas
del derecho a la salud que tiene carácter prestacional, son de cumplimiento
inmediato, “bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no
requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación de suministrar la
información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes de ser sometidos
a un tratamiento médico), o porque a pesar de la movilización de recursos
que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción
estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas adecuadas
y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé durante su
primer año de vida –art. 50, CP–)”[124].
Esta Corte encuentra que la ‘atención de urgencias’ de toda la
población migrante es una de aquellas obligaciones de cumplimiento inmediato,
por lo cual puede ser exigible de forma directa.
Por el contrario, otras de
las obligaciones de carácter prestacional (como en este caso la afiliación al
sistema y la atención integral en salud de toda la población migrante
irregular) pueden ser cumplidas de forma progresiva, debido a los recursos que
se requieren para garantizar el goce efectivo de estas facetas de protección de
un derecho y
a la complejidad de las acciones que el Gobierno
nacional debe llevar a cabo. Es por esto que, como se estableció con
anterioridad, el Legislador, dentro de su margen de
configuración normativa y actuando en cumplimiento del mandato de
progresividad, tiene la facultad de ampliar gradualmente la cobertura del
sistema de protección social hacia los extranjeros[125].
b. El
marco legal migratorio expedido recientemente, las demás disposiciones que
regulan la garantía del derecho a la salud de los migrantes y los precedentes
de esta Corte han sido adoptados en un contexto en cual se ha reconocido desde
el año 2008 que en Colombia existe una sistemática vulneración del derecho a la
salud[126],
la cual configura un estado de cosas inconstitucional del sector salud.
Un escenario en el que, en cumplimiento a las órdenes estructurales dadas por
este Tribunal, el Gobierno Nacional ya viene desplegando variados esfuerzos
para mejorar la eficiencia, equidad y supervisión del sistema. Por esta razón,
la adopción de medidas que permitan la atención integral en salud de toda la
población venezolana migrante necesita ser progresiva, ya que requiere
de esfuerzos complejos por parte del Estado y de la disponibilidad de recursos
suficientes que no pongan en un mayor riesgo al sistema.
c. Garantizar, como mínimo,
la atención de urgencias a los migrantes en situación de irregularidad tiene
una finalidad objetiva y razonable, la cual es garantizar que todas las
personas, incluyendo a los extranjeros, reciban una atención mínima del
Estado en casos de extrema necesidad y urgencia; una atención que permita
atender sus necesidades primarias y respetar su dignidad humana. De este modo,
no se transgrede la jurisprudencia constitucional en esta materia debido a que
no se restringe a los extranjeros las prestaciones mínimas en materia de salud[127]. De este modo, como se vio en
líneas anteriores, dicha práctica responde al texto de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990) y a las recomendaciones
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2014)[128].
Además,
la atención de urgencias, que incluye la adopción de medidas colectivas
eficaces con un fuerte enfoque de salud pública (vacunaciones, atención de
enfermedades de contagio directo), es necesaria para garantizar el propósito
preventivo, proteger la salud y la salubridad pública, y promover el bienestar
general no solo de quienes llegan al país, sino también de la comunidad que
recibe. Lo anterior, guarda consonancia con el artículo 4° del Pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales conforme al cual, los Estados podrán
someter los derechos del pacto a limitaciones legales, “solo en la medida
compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de
promover el bienestar general en una sociedad democrática”.
Por tanto, se observa que
existen razones constitucionales legitimas que justifican que hoy se brinde un
mínimo de ‘atención de urgencias’ a todos los migrantes, incluidos aquellos que
se encuentran en situación irregular. No obstante, – a partir de lo que fue
advertido durante el proceso de revisión gracias a los múltiples informes
presentados por las diferentes organizaciones que apoyan a los migrantes en
Colombia y en Venezuela, y con fundamento en el deber que tiene Colombia de
garantizar a todos los habitantes del territorio nacional “el disfrute más
alto posible de salud física y mental” – la Corte considera necesario
advertir al Gobierno Nacional que la normativa actual sí impone unas cargas
desproporcionadas al migrante que impactan la garantía de su derecho a la salud,
especialmente, la de los migrantes en situación de irregularidad.
41. De este modo, la Corte
considera urgente que Gobierno Nacional revise la normativa vigente que
dinamiza el alcance del derecho a la salud de los migrantes irregulares en
Colombia, a fin de que tomen medidas para reducir las cargas desproporcionadas
que la misma impone actualmente a esta población. Por ejemplo, las ya
mencionadas relativas a las inmensas limitaciones económicas que existen para
ingresar a Colombia por la vía regular, y, en consecuencia, ser apto para
afiliarse al sistema de salud.
Por esta razón, como se
estableció en consideraciones precedentes, el Gobierno colombiano tiene la
obligación de adoptar medidas eficaces para garantizar el más alto nivel
posible de salud física y mental de todos los migrantes, sin importar su
situación de irregularidad.
42. El Estado ha realizado
diferentes laborares tendientes a superar la crisis en salud debido a la
migración masiva de ciudadanos venezolanos hacia Colombia, dentro de las que se
encuentra la destinación de recursos específicos para asegurar que las
entidades territoriales presenten los servicios de atención básica y de
urgencias a nacionales de países fronterizos que no cuenten con los recursos
económicos suficientes, independientemente de su estatus migratorio en el
territorio nacional. Además, se evidencia que la política del Estado ha sido “garantizar
a los extranjeros con permanencia irregular en Colombia que no cuenten con los
recursos económicos suficientes, la atención básica en salud con el
fin de evitar un incremento en los gastos del sistema, prevenir casos de
urgencias y asegurar la atención de los que necesariamente se transformen en
casos urgentes”[129].
El Ministerio de Salud
también informó que “se han realizado acciones de asistencia técnica,
capacitación y coordinación sectorial e intersectorial para monitorear el
fenómeno migratorio en los territorios más afectados, así como gestiones para
la consecución de apoyo y cooperación de la comunidad internacional”[130] y que se ha formulado el ‘Plan
Sectorial de Respuesta al Fenómeno Migratorio’, el cual contiene lineamientos,
prioridades y acciones que se deben adoptar o adaptar por parte de las
entidades territoriales receptoras de las personas inmigrantes.
43. Sin embargo, una
verdadera activación del principio de solidaridad constitucional (artículo 1° C.P)
demanda un accionar del Gobierno más efectivo que tenga más conexión con las
necesidades locales que afrontan los Departamentos y Municipios fronterizos
receptores y que, progresivamente, responda a mayores estándares de protección
de los migrantes irregulares. Lo anterior, debido a que la delicada situación
humanitaria que viven los migrantes en situación irregular, los pone en una
situación de vulnerabilidad, exclusión y desventaja que demanda la adopción de
medidas especiales por parte del Estado y su tratamiento como sujetos de
especial protección constitucional. Y, además, debido a que “actualmente
muchos departamentos y municipios del País enfrentan una crisis humanitaria
originada por la migración masiva de ciudadanos venezolanos al territorio nacional”[131].
44. La emergencia
humanitaria en la que se encuentra Venezuela ha generado una crisis de salud de
grandes dimensiones que vulnera de forma masiva y sistemática el derecho a la
salud de los venezolanos, crisis que, según las organizaciones venezolanas
PROVEA y CODEVIDA se caracteriza por:
“a) Privación deliberada
y extrema de acceso a medicamentos y atención a la salud (incluyendo
diagnóstico, atención y tratamientos); b) Muertes y daños irreversibles e
irreparables a la vida e integridad física y mental de las personas a causa
de la privación de medios adecuados de salud en forma prolongada; c) Aumento
exponencial de riesgos para la salud por epidemias interrelacionadas y
extendidas a varios estados del país y las cuales siguen en ascenso sin control
alguno, y d) Desamparo de las instituciones venezolanas, denegación de
justicia, desplazamientos internos, migración forzada y negación a la
protección internacional por razones de salud, en la medida que el gobierno
venezolano se ha negado a implementar mecanismos de asistencia y cooperación a
disposición del Estado como miembro de organismos internacionales y ante los
cuales debe cumplir con obligaciones en el marco del derecho internacional”[132].
45. Si bien dichas
situaciones que imposibilitan a los ciudadanos venezolanos más pobres ingresar
a Colombia como migrantes regulares, son circunstancias que se develan en la
medida en que el éxodo ocurre; y si bien es cierto que dado que Colombia no ha
sido receptor de migrantes históricamente sino más bien expulsor no cuenta con
un marco normativo completo de protección al migrante y al refugiado, dichas
situaciones no pueden servir de excusa para actuar con prontitud ante esta
crisis humanitaria. La difícil realidad que afrontan los ciudadanos venezolanos
en su territorio y los nuevos riesgos vienen a asumir al ingresar como
migrantes a Colombia en situación de irregularidad, requieren que el Estado sea
más enérgico y constante en la adopción de medidas que garanticen una efectiva
garantía de su derecho fundamental a la salud.
En la sentencia T-595 de
2002[133],
la Corte advirtió que el hecho de que una prestación amparada por un derecho
sea de carácter programático no quiere decir que no sea exigible o que
eternamente pueda incumplirse. Con base en ello, sostuvo que a medida que pasa
el tiempo “si las autoridades encargadas no han tomado medidas efectivas que
aseguren avances en la realización de las prestaciones protegidas por los
derechos constitucionales, gradualmente van incurriendo en un incumplimiento
cuya gravedad aumenta con el paso del tiempo”. (Subrayas fuera del
original)
46. Lo anterior
permite a esta Corte reiterar lo dispuesto en la sentencia SU-677 de 2017 con
relación al alcance que el principio de solidaridad tiene en el contexto de
crisis migratorias y, a partir de ello, concluir que el país se encuentra ante
la imperiosa necesidad de dinamizar dicho principio mediante la adopción de
medidas que garanticen la solidaridad de los habitantes del territorio nacional
y el apoyo internacional.
El artículo 1º Superior consagra que
el Estado colombiano se encuentra fundado en el respeto a la dignidad humana,
en el trabajo y en la solidaridad de las personas que lo integran.
Así mismo, el artículo 95 establece como deberes de las personas obrar
conforme al principio de solidaridad social a través de acciones humanitarias
ante situaciones donde se ponga en peligro la vida o la salud de las personas.
Adicionalmente, el artículo 356 de la
Carta Política, consagra que los recursos del Sistema General de Participaciones
de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de
los servicios a su cargo, con prioridad a los servicios de salud, educación y
los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, de
tal forma que se garantice la prestación y cobertura a la población más pobre.
Lo anterior, “teniendo en cuenta los principios de solidaridad,
complementariedad y subsidiariedad”.
En relación con los individuos, en
la sentencia T-362 de 1997[134], la Corte resaltó el deber
de solidaridad de todas las personas y determinó que éste no es exclusivo de
las personas naturales, sino que también obliga a las personas jurídicas y a
las comunidades organizadas. Respecto del deber de solidaridad por parte del Estado, la sentencia
T-550 de 1994[135] indicó que “mediante
el concepto de la solidaridad (…) se incorpora a los particulares al
cumplimiento de una tarea colectiva con cuyas metas están comprometidos, sin
perjuicio del papel atribuido a las autoridades y entidades públicas”.
Asimismo, en la sentencia
C-459 de 2004[136], reiterada por la T-413 de 2013[137], resaltó la importancia
del principio de solidaridad de la siguiente manera:
“No es de extrañar la trascendencia
que la solidaridad ha tenido a través de la historia de la humanidad,
propiciando mayores grados de civilización y desarrollo tecnológico, al igual
que proveyendo a la solución de las imperiosas necesidades que suelen
surgir de las grandes catástrofes naturales, de las enfermedades, de las
hambrunas, de los incendios y de las mismas guerras” (Subrayas fuera del
original).
Adicionalmente, determinó
que el deber de solidaridad en cabeza del Estado Social de Derecho es inherente
a su existencia, y en esa medida impone la esfera de cumplimiento de sus fines
esenciales. Además, señaló que dicho principio constituye un valor
constitucional que se presenta en tres dimensiones: (i) como pauta de
comportamiento de las personas; (ii) como criterio de interpretación en el
análisis de acciones y omisiones de los particulares que resulten en la
vulneración o afectación de derechos fundamentales y (iii) como un límite de
los derechos propios.
Recientemente, la sentencia C-767
de 2014[138], reiteró los fundamentos
anteriormente expuestos y adicionalmente señaló:
“el principio de solidaridad “impone
una serie de “deberes fundamentales” al poder público y a la sociedad para la
satisfacción plena de los derechos”. Por lo tanto, este principio se
manifiesta como deber del Estado Social de Derecho a través de estos “deberes
fundamentales” que en ciertos escenarios se refuerzan, cuando se trata de
asegurar a sujetos en condiciones desfavorables, la protección de todas las
facetas de sus garantías fundamentales. La Carta proyecta este deber de
solidaridad, de manera específica, a partir de los mandatos constitucionales
que establecen una obligación de especial protección para personas y grupos
humanos en situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, como las mujeres
cabeza de familia (art. 43 CP), los menores de edad (arts. 44 y 45), las personas
enfermas y discapacitadas (art. 47) y los ancianos (art. 46), entre
otros”. (Negrilla fuera del texto original).
El principio de
solidaridad es entonces (i) un pilar fundamental de la Constitución Política y
el Estado Social de Derecho; (ii) exigible a todas las personas, y al Estado
colombiano; y (iii) con fundamento en él, el Estado debe garantizar a todas las
personas, en la medida de lo posible, condiciones mínimas de vida digna, de tal
forma que debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en
situación de vulnerabilidad[139].
El Estado tiene entonces
el deber de prever mecanismos que permitan la dinamización de este principio
constitucional entre todos los habitantes del territorio nacional y que
reconozcan el
papel fundamental que tiene la sociedad civil, y todas las demás organizaciones
de apoyo a migrantes, en la búsqueda de alternativas para lograr resultados más
amplios y efectivos.
Adicional a lo anterior, la Corte
comparte que las migraciones y los movimientos de personas refugiadas que se
han presentado en la última década de forma elevada alrededor de todo el mundo,
incluyendo el éxodo de ciudadanos venezolanos hacia Colombia, “son una
responsabilidad compartida que requieren respuestas internacionales”[140]
La
comunidad internacional ha reconocido que “cuando se afrontan grandes
corrientes de migrantes que huyen de los conflictos o la persecución, algunos
Estados soportan una carga mayor que otros”[141], razón por la cual
el mismo Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha motivado la
adopción de medidas por parte de otros Estados que faciliten la plena
efectividad del derecho a la salud de los migrantes. Así, declaró
recientemente:
“son necesarias la asistencia y la cooperación internacionales
para que los Estados que afrontan una afluencia súbita de refugiados y
migrantes puedan cumplir sus obligaciones básicas”[142] (Negrilla fuera del original).
47. Es preciso recordar que el artículo 1º del Protocolo de San
Salvador señaló que los
Estados partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden
interno como mediante la cooperación entre los Estados hasta el máximo de
los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a
fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la
plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Pero
también es preciso insistir en que el Comité DESC advirtió que “para que cada Estado parte pueda atribuir su falta de
cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe
demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que
están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter
prioritario, esas obligaciones mínimas”[143].
Por esta razón, la Corte considera que el Gobierno colombiano y
todo el entramado institucional con funciones en materia de salud deben ser
constantes en la labor de consecución de recursos de cooperación internacional
y nacional y en la toma de cualquier otro tipo de medidas que le permitan avanzar
lo más expedita y eficazmente posible [144]
hacia la realización del derecho a la salud de los migrantes con mayores
estándares a la mera urgencia médica, especialmente en tratándose de aquellos
migrantes en mayor situación de vulnerabilidad. En esa medida, el Gobierno
nacional deberá esforzarse al máximo por utilizar todos los recursos de que
dispone para adoptar medidas dirigidas a garantizar el derecho a la salud
de los migrantes irregulares[145].
48. Por último, con relación a la ‘atención de urgencias’
que se brinda actualmente a los migrantes irregulares, la Corte debe advertir
que la interposición de la tutela para garantizar los servicios de salud más
urgentes que requiera esta población, no puede convertirse de nuevo en
una vía para canalizar las fallas que el sistema de salud represente para esta
población[146].
Una de las razones que motivó precisamente la sentencia T-760 de 2008, mediante
la cual se dieron ordenes al Gobierno nacional de carácter estructural para
solucionar la crisis del sector salud, fue que “un buen número de sentencias
de tutela terminó teniendo efectos negativos sobre la equidad, la
sostenibilidad financiera y la eficiencia del sistema”[147].
Análisis de los
casos concretos
49. La Sala encuentra
que, la procedencia de la acción de tutela se encuentra acreditada debido a que
se prueba la legitimación por activa de las accionantes como
ciudadanas venezolanas, en ambos casos (T-6578193 y
T-6578985). En primer lugar, debido a que la Corte ha formulado una
regla constitucional clara acerca de la legitimación por activa que tienen
todos los extranjeros para acudir a los jueces y, con fundamento en el artículo
86 constitucional, reclamar ante éstos, por sí
mismos o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus
derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados.
En este
sentido, este Tribunal ha sido consistente al sostener que cualquier persona, sea colombiana o
extranjera, puede instaurar una acción de tutela, por cuanto “los sujetos de
la protección no lo son por virtud del vínculo político que exista con el
Estado colombiano sino por ser personas”[148].
En segundo
lugar, en razón a que la figura de la agencia oficiosa empleada por la madre
del menor de edad en el caso T-6578985, es viable para procurar la
representación de su hijo con base en lo dispuesto en el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, conforme al cual “toda persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales podrá solicitar el amparo constitucional
por sí misma, por medio de su representante, o a través de un agente oficioso
en los casos en los que el titular de los derechos vulnerados o amenazados no
esté en condiciones de promover su propia defensa”.
Lo anterior
en razón a que se satisfacen los requisitos previstos por esta Corte para que
se configure esta figura: (i) porque se trata de un niño de dos años que está
imposibilitado para pedir la protección de sus derechos de forma directa, y
(ii) porque la madre del menor ha manifestado de forma expresa que interviene
en el proceso de tutela en calidad de agente oficiosa.
De este
modo, pese a que la figura generalmente utilizada por las madres para lograr la
protección efectiva de sus hijos es la representación, nada impide a la
accionante hacerlo por esta vía, ya que cualquier persona está facultada para
ser agente oficioso si lo que se pretende es salvaguardar los derechos
fundamentales de los niños y niñas[149].
T-6.578.193. El caso de Natty Yeraldín Sanguino Ruiz
50. En el
presente caso, la accionante pretende el amparo de sus derechos fundamentales
al considerar que le fueron vulnerados por la entidad accionada al negarse a
garantizarle la prestación del servicio de salud y suministrarle el tratamiento
que necesita. Por ello, pretende que se autorice la quimioterapia y los futuros
medicamentos y/o tratamientos que requiere para el tratamiento de su
enfermedad, conforme a lo ordenado por los médicos especialistas tratantes,
mientras se resuelve la situación de afiliación al sistema general de seguridad
social en salud en Colombia.
A partir de
las pruebas allegadas, la Sala constató que la señora Sanguino ingresó el 8 de
julio de 2017 por urgencias a la sala de partos del Hospital Universitario
Erasmo Meoz[150] con
un intenso sangrado vaginal, dolor abdominal, dolores de cabeza, dificultad
para respirar, anemia, adinamia causado por la anemia, y, en general, un estado
inmunológico muy delicado, donde informó sobre sus antecedentes de cáncer de
cérvix diagnosticado en Venezuela para el cual no había recibido atención. Allí,
como primera medida, se le realiza “taponamiento vaginal con mecha” [151] para
detener el sangrado.
La señora
fue hospitalizada para estudios de manejo especializado por
ginecología-oncología. Luego de practicársele biopsia de cérvix se le confirmó
diagnóstico de cáncer de cuello uterino estadio IIIB, para lo
cual le fueron iniciados los ciclos de radioterapia y quimioterapia en ciclos
concomitantes, mientras se encontraba hospitalizada[152].
Dado que
dichos tratamientos son espaciados, cíclicos y dependen de la mejoría que muestre
el paciente; su administración es ambulatoria cuando los pacientes se
encuentran estables. Por esta razón, se dio salida a la señora el 28 de julio
de 2017 “con orden de continuar quimioterapia y radioterapia ambulatoria,
por lo cual se hizo entrega a la paciente de la orden de las terapias para la
gestión de autorización de servicios frente a la entidad responsable de asumir
los costos”[153],
en este caso, el Instituto Departamental de Salud.
Como
resultado de la solicitud de amparo, el juez de única instancia, denegó las
pretensiones de la accionante porque no se encontraba afiliada al SGSSS y no
contaba con ningún documento que demostrara que habían legalizado su
permanencia en el país y que, a su vez, les permitiera realizar la afiliación al
sistema.
51. Durante
el trámite de revisión, la Corte fue informada que, el 22 de agosto de 2017, la
señora recibió atención ambulatoria por médico radioterapista, el cual registró
que la paciente no estaba recibiendo la concurrencia con quimioterapia “por
problemas administrativos ya que es ciudadana venezolana y el IDS no se lo
autoriza”[154].
Los
anteriores hechos fueron corroborados por el Despacho de la Magistrada Ponente
de forma precedente, cuando se comunicó el día 4 de abril de 2018 al número
telefónico suministrado por la accionante en la demanda de tutela, y quien
atendió la llamada le confirmó que la señora continúa muy grave de salud, con
recaídas periódicas y que “si bien a la fecha el Hospital Erasmo Meoz le ha
practicado aproximadamente 8 radioterapias de las 16 que le fueron ordenadas,
las quimioterapias aun no le han sido autorizadas”[155].
52. Como se
constató en la sentencia T-705 de 2017[156], en algunos casos excepcionales, la
‘atención de urgencias’ puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades
catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico
tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser
retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida.
Según la
evaluación que se basa en las etapas, se afirma que existe un cáncer en la
etapa IIIB cuando el mismo “se ha extendido a uno o a ambos lados de la
pelvis, o si causa un bloqueo en el drenaje del riñón. (…) En la actualidad, el
mejor manejo para el cáncer cervical en la etapa III consiste en una terapia
combinada de la radioterapia y la quimioterapia”[157].
Así lo han
concluido investigadores del Instituto Nacional de Cancerología en Colombia al
señalar que el tratamiento de quimioterapia concomitante con la radioterapia sí
parece reducir el riesgo de muerte de las pacientes que se encuentran en
estadio de cáncer de cérvix IIIB[158],
como la accionante, pues evita la expansión del cáncer.
Lo anterior
permite inferir no solo que el avanzado estado del cáncer de la señora Natty
Yeraldín pone en alto riesgo su vida y demanda una atención urgente por parte
de las autoridades de salud, sino que, tal y como fue determinado por su médico
tratante, el tratamiento que corresponde seguir para reducir su riesgo de
muerte es el de radioterapia concomitante con quimioterapia. Por esta razón, en
su caso particular los procedimientos solicitados hacen parte de la atención de
urgencias a la que la accionante tiene derecho.
De acuerdo
a todo lo anterior, la Corte encuentra que el Instituto Departamental de Salud
de Norte de Santander desconoció los derechos fundamentales a la salud y a la
vida de la señora Natty Sanguino, puesto que si bien ha practicado la
radioterapia por medio del Hospital Universitario Erasmo Meoz como parte de la
atención de urgencias, no ha garantizado que la terapia sea combinada con
quimioterapia, como lo dispuso el médico tratante y como efectivamente lo
requiere la accionante, debido al estado avanzado de su enfermedad.
53. En este
caso particular, es preciso señalar que las mujeres venezolanas migrantes presentan
riesgos diferenciales y agravados. Tal como lo manifiestan las organizaciones
venezolanas que trabajan en la defensa de los derechos de la mujer, la
situación de pobreza extrema que se vive en el vecino país ha afectado
especialmente a las mujeres con jefatura del hogar[159]. Además
de lo anterior, las mujeres migrantes experimentan problemas de salud
relacionados con su salud ginecológica diferenciales que son graves[160] (como
el cáncer de cérvix) y que pueden verse agravados con el fenómeno migratorio.
Por esta
razón, esta Sala considera necesario advertir que además de encontrarse en una
situación de enfermedad y de vulnerabilidad debido a su condición de migrante
irregular, la actora es madre cabeza de familia, por lo que falta de protección
de su vida puede repercutir en la garantía del interés superior de los menor
cinco menores que tiene a su cargo y a quienes, debido a su situación de
pobreza, no pudo traer con ella a Colombia[161].
54. La Sala
encuentra necesario precisar – tanto para este caso como para el que analizará
a continuación – que el Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander “es el encargado de gestionar y asegurar, mediante
instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas, la prestación
de la atención de los servicios de salud requeridos y solicitados por el médico
tratante como urgentes, así como también es el responsable de asumir los costos
de los servicios de atención de urgencias”[162] en
los casos de extranjeros que no tienen los recursos para sufragar los mismos y
se encuentran en situación de irregularidad[163]. Además, que si bien los
departamentos son los obligados a asumir los costos de los servicios de
atención de urgencia, en virtud del principio de subsidiariedad y de la subcuenta
existente para atender algunas urgencias prestadas en el territorio colombiano
a los nacionales de países fronterizos (Decreto 866 de 2017 del Ministerio de
Salud), la Nación deberá apoyar a las entidades territoriales cuando ello sea
requerido para asumir los costos de los servicios de atención de urgencias
prestados a extranjeros no residentes, incluidos los migrantes irregulares.
55. De otra
parte, si bien se garantizará el derecho de la accionante a recibir el
tratamiento que requiere para controlar su enfermedad, la Sala evidencia que de
acuerdo a lo informado por Migración Colombia, la señora no registra
“pre-registro de Tarjeta de Movilidad Fronteriza, historia de extranjero, ni
movimiento migratorio de ingreso legal al país”[164].
Sin embargo, la información y documentación aportada por la accionante permite
a esta Sala advertir que debido a que la misma es hija de madre colombiana y
cuenta con el registro civil de nacimiento[165], tiene la posibilidad de solicitar
su naturalización mediante el registro extemporáneo de su nacimiento y adquirir
la calidad de ciudadana colombiana[166].
Como
ciudadana colombiana, la señora Natty Yeraldín estaría facultada para adelantar
los trámites de afiliación en el sistema de seguridad en salud y así acceder
debidamente a los demás servicios médico asistenciales que requiera. Sin
embargo, según se indicó por la Registraduría Nacional, la accionante aún no ha
iniciado las gestiones correspondientes para solicitar la inscripción
extemporánea de su nacimiento. Debido al grave estado de salud de la actora, y
a las demás condiciones socioeconómicas que atraviesa debido a su calidad de madre
cabeza de hogar y migrante irregular sin capacidad económica para sufragar sus
costos de salud, se instará a la Registraduría Nacional del Estado Civil para
que, de ser iniciado el trámite de inscripción extemporánea del nacimiento por
parte de la señora, le brinde un trato prioritario. Lo anterior, con fundamento
en el artículo 13 constitucional que ordena al Estado adoptar medidas especiales
en favor de las personas que se encuentren en situación de vulnerabilidad.
56. Por
esta razón, el cubrimiento que viene haciendo el Instituto Departamental de
Salud de Norte de Santander se extenderá hasta cuando el Sistema General de
Seguridad Social en Salud asuma el costo inherente a los tratamientos que
requiere la accionante, previa afiliación de la misma a dicho sistema, así como
al registro en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de
Programas Sociales –SISBEN-. Lo anterior, ya sea como consecuencia de las
facultades que le otorga la inscripción de su nacimiento o debida
regularización de su situación migratoria, la cual deberá procurar en caso de
no acudir a la primera vía.
57. Por
todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia de única instancia proferida el
23 de agosto de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de Cúcuta dado que negó el amparo de los derechos fundamentales a
la salud y vida digna de la peticionaria, y en su lugar concederá el amparo de
los derechos conculcados.
T-6.578.985. El caso del niño Miguel Arcángel Márquez Rodriguez
58. En el presente caso, la madre del menor de edad pretende el
amparo de los derechos fundamentales del niño, quien actualmente tiene 2 años,
al considerar que fueron vulnerados por la entidad accionada debido a que se
negó a garantizarle la prestación del servicio de salud y a suministrarle la
valoración por cirugía pediátrica que requiere, así como los demás tratamientos
y/o medicamentos que necesita para atender su patología. Por ello, pretende que
se autoricen dichos servicios conforme a lo ordenado por el médico tratante,
mientras se resuelve su situación de afiliación al sistema general de seguridad
social en salud.
A partir de las pruebas allegadas, la Sala constató que Miguel
Arcángel ingresó el 31 de octubre de 2017, en compañía de su madre y personal
del ICBF, al área de urgencias de la Clínica Imsalud en la ciudad de Cúcuta. La
madre informa al personal que “desde el día de su nacimiento el menor presenta
hernia inguinal y escrotal”[167],
razón por la cual se ordena por el médico tratante ‘valoración por cirugía
pediátrica’ y se le remite al Hospital Universitario Erasmo Meoz.
Como resultado de la solicitud de amparo en la cual la actora pidió
que se decretara medida provisional, el juez de primera instancia, mediante
auto del 28 de agosto de 2017, ordenó al Hospital Universitario que practicara
la valoración por cirugía pediátrica del niño como medida provisional[168].
Posteriormente, el juez de primera instancia, mediante sentencia del 4 de
septiembre de 2017, decidió conceder el amparo de los derechos a la salud y a
la vida digna del niño, y ordenó la valoración por cirugía pediátrica y la
respectiva cirugía solo en el evento de que se califique por el médico tratante
como urgencia vital.
Lo anterior con fundamento en que, pese a tratarse de una persona
extranjera en situación de irregularidad que en principio puede recibir un
trato diferenciado al del extranjero residente, el niño “goza de especial
protección constitucional (…) por tal motivo se le debe brindar sin ningún
obstáculo administrativo la protección y garantía (…) de la atención de
[URGENCIAS] en salud (…)”[169].
Posteriormente, el juez de segunda instancia decidió revocar el
fallo del a quo para en su lugar denegar la acción de tutela por
considerar que (i) el niño no contaba con ningún documento que demostrara que
había legalizado su permanencia en el país y que le permitiera realizar su
afiliación al sistema, y que, además, (ii) el servicio que requiere no es
urgente, por lo que no puede ser atendido con cargo al Instituto Departamental
del Salud. Sin embargo, ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que
brinde acompañamiento a la madre del niño a fin de que tanto ella como su hijo
regularicen su situación ante Migración Colombia.
59. No obstante, durante el trámite de revisión, la Corte fue
informada de que el niño fue valorado por médico especialista en cirugía
pediátrica y que, como resultado de dicha valoración, le fueron entregadas a la
madre las órdenes de cirugía para ser autorizadas por el Instituto
Departamental de Salud.
“Lactante
extranjero, con diagnóstico de hernia inguinal escrotal derecha gigante, que
amerita reparación quirúrgica lo antes posible, por lo cual se agradece
atención prioritaria en este caso. Sin signos de alarma al momento (…) **nota:
por tratarse de un defecto gigante se debe hacer la reparación de la hernia lo
antes posible para evitar complicaciones a futuro como estrangulamiento de su
contenido” (Subrayas
fuera del texto original)[170]
Mediante llamada telefónica realizada por el Despacho de la
Magistrada Sustanciadora el día 5 de abril de 2018 al Centro de Migraciones de
la ciudad de Cúcuta, no se pudo verificar si a la fecha el niño había sido
intervenido quirúrgicamente o no[171].
Lo anterior
permite inferir que, como lo dispuso el médico tratante, la cirugía de reparación
de la hernia en este caso es urgente y no puede ser retrasada razonablemente
sin poner en riesgo la vida del niño. Por esta razón, en su caso particular, el
procedimiento solicitado hace parte de la atención de urgencias a la que el
menor de edad tiene derecho.
60. De
acuerdo con todo lo anterior, la Corte encuentra que el Instituto Departamental
de Salud de Norte de Santander desconoció los derechos fundamentales a la salud
y a la vida del niño Miguel Arcángel, puesto que no ha procedido a autorizar la
cirugía que requiere, pese a que la misma ha sido considerada como urgente y
prioritaria por el médico tratante especializado.
61. Como se
manifestó en el caso anterior, la Sala encuentra necesario precisar que el Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander es el encargado de asegurar la
prestación de la atención de los servicios de salud que se cataloguen como
‘urgencias médicas’ por el médico tratante, así como también es el responsable
de asumir los costos de dichos servicios en el caso de migrantes en situación
de irregularidad que carezcan de recursos económicos, para lo cual contará con
el apoyo subsidiario de la Nación, en los casos que sea requerido.
62. De otra
parte, si bien se garantizará el derecho a la salud del menor de edad, la Sala
evidencia que, de acuerdo a la documentación aportada por la madre del menor de
edad, ambos cuentan con un pre-registro ante Migración Colombia[172].
Sin embargo, llama la atención de la Sala que Migración Colombia, en respuesta
al cuestionario enviado por este despacho, haya afirmado que ni el niño ni su
madre cuentan con algún tipo de registro ante la entidad[173].
De acuerdo
al Decreto 4062 del 31 de octubre de 2011, Migración Colombia tiene la función
de ejecutar la política migratoria y de llevar el registro de identificación de
extranjeros. Por esta razón, se instará a Migración Colombia para que, en
cumplimiento de sus deberes legales y con base en el documento aportado por la
actora, verifique dicho registro en sus bases de datos, y luego de ello, le
informe cuál es su estatus migratorio y cuál el procedimiento que debe seguir
para regularizar su situación migratoria, lo cual le permitirá lograr
posteriormente su afiliación y la del niño al sistema de salud colombiano.
63. Como en
el caso anterior, el cubrimiento que viene haciendo el Instituto Departamental
de Salud de Norte de Santander se extenderá hasta cuando el Sistema General de
Seguridad Social en Salud asuma el costo inherente a los servicios de urgencia
que demande el niño, previa afiliación del mismo a dicho sistema, así como al
registro en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas
Sociales –Sisbén-. Lo anterior como consecuencia de la regularización de su
situación migratoria y la de su madre en el país.
64. Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia de segunda
instancia proferida el 12 de octubre de 2017 por la Sala Civil de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta dado que negó el amparo de los
derechos fundamentales a la salud y la vida digna del niño y en su lugar
confirmará parcialmente la decisión emitida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito
de Cúcuta, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2017 toda vez que decidió
amparar los derechos fundamentales del niño y ordenó a la accionada que
autorizara la cirugía. Sin embargo, la ordenó solo en el caso en que la misma
fuera considerada por el médico tratante como una urgencia vital, concepto que
difiere del de ‘urgencia médica’ a que hace referencia la Circular 25 del 31 de
julio de 2017 del Ministerio de Salud, aplicado en el presente fallo.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la
sentencia de única instancia proferida el 23 de agosto de 2017 por el Juzgado Segundo
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta que negó el amparo.
En su lugar CONCEDER la tutela de los derechos a la salud y a la vida
digna de la señora Natty Yeraldín Sanguino Ruiz (expediente T-6.578.193) y ORDENAR
al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,
autorice los ciclos concomitantes de radioterapia y quimioterapia que le fueron
ordenados por el médico tratante. Los costos de estas atenciones de urgencias
serán cubiertos directamente por el Departamento demandado y,
complementariamente, de ser necesario, con cargo a los recursos del orden
nacional regulados con el Decreto 866 de 2017.
Segundo.- REVOCAR la
sentencia de segunda instancia proferida el 12 de octubre de 2017 por la Sala
Civil de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta dado que
negó el amparo. En su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión emitida
por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 4 de
septiembre de 2017, en la parte que CONCEDE el amparo de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna de Miguel Arcángel Márquez Rodriguez
y ORDENAR al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander que,
en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta providencia, autorice la cirugía que le fue ordenada al niño por el
médico especialista (T-6.578.985). Los costos de estas atenciones de urgencias
serán cubiertos directamente por el Departamento demandado y,
complementariamente, de ser necesario, con cargo a los recursos del orden
nacional regulados con el Decreto 866 de 2017.
Tercero.-
INSTAR a la Unidad Administrativa Migración Colombia para que, en
cumplimiento de sus deberes legales contenidos en el Decreto 4062 de 2011,
verifique
la información contenida en sus bases de datos a partir de la información
suministrada por la señora Francys Deriannys Rodríguez López accionante de la
tutela T-6.578.985, y le informe cuál es el procedimiento que debe seguir para
regularizar su situación migratoria.
Cuarto.-
INSTAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que, de ser
iniciado el trámite de inscripción extemporánea del nacimiento por parte de la
señora Natty Yeraldín Sanguino Ruiz, accionante de la tutela T-6.578.193, brinde atención prioritaria teniendo en cuenta
su condición de especial vulnerabilidad derivada de su grave estado de salud,
su condición de migrante irregular, y su calidad de madre cabeza de hogar.
Quinto.- ADVERTIR
a las partes que la responsabilidad del Instituto Departamental de Salud de
Norte de Santander se extiende hasta el momento en que la señora Natty Yeraldín
Sanguino Ruiz y el niño Miguel Arcángel Márquez Rodriguez cuenten con
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Sexto.- INSTAR al Ministerio de Salud y
Protección Social, al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Unidad
Administrativa Migración Colombia la adopción de medidas dirigidas a la
consecución de recursos de cooperación internacional y nacional, y cualquier
otro tipo de medidas que le permita al Gobierno Nacional avanzar lo más
expedita y eficazmente posible hacia
la plena realización del derecho a la salud de los migrantes sin importar su
estatus migratorio, especialmente respecto de aquellos en mayor situación de
vulnerabilidad (niños, niñas, madres cabeza de hogar).
Séptimo. - Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 1 del cuaderno
1.
[2] Respuesta del Hospital Universitario Erasmo Meoz. Folio 115 del
cuaderno 2, expediente principal.
[3] Folio 17 del
cuaderno 1.
[4] Folio 17 del
cuaderno 1.
[5] Folio 29 del
cuaderno 1.
[6] Folio 48 del
cuaderno 1.
[7] Folios 32 a 44 del
cuaderno 1.
[8] Folios 45 al 47 del
cuaderno 1.
[9] Folios 65 y 66 del
cuaderno 1.
[10] Folio 116 del
cuaderno 2.
[11] Folio 3 del
cuaderno 1.
[12] Folio 16 del
cuaderno 2.
[13] Folio 5 del
cuaderno 1.
[14] Folios 36 al 40 del
cuaderno 1.
[15] Folios 68 al 75 del
cuaderno 1.
[16] Folio 75 del
cuaderno 1.
[17] Folio 85 del
cuaderno 1.
[18] Folios 18 al 23 del
cuaderno 2.
[19] Folios 74 al 77 del
cuaderno 2, expediente principal.
[20] Folios 86 al 90 del
cuaderno 2, expediente principal.
[21] Folios 99 y 100 del
cuaderno 2, expediente principal.
[22] Folios 108 al 111
del cuaderno 2, expediente principal.
[23] La Circular 145
del 17 de noviembre de 2017 amplió a su vez el termino de vigencia de la
Circular 064.
[24] Folios 115 al 123
del cuaderno 2, expediente principal.
[25] Folios 124 al 125
del cuaderno 2, expediente principal.
[26] Organización cuyo
objetivo es impulsar la efectiva inserción y el desarrollo del migrante
venezolano en la sociedad colombiana y en el mundo, para lo cual brinda
servicios de asistencia legal; promoción de emprendimientos comerciales
venezolanos; y sirve como punto de encuentro cultural y recreativo de los
migrantes.
[27] Folios 126 al 138
del cuaderno 2, expediente principal.
[28] Sentencia C-313 de
2014, considerando 5.2.14.3, de acuerdo con el Decreto 412 de 1992.
[29] Artículo 8 numeral
5 de la Resolución 5269 de 2017 del Ministerio de Salud.
[30] La segunda
intervención (versión completa) presentada por la organización no ha sido
sintetizada en este acápite debido a su presentación extemporánea.
[31] Observación
General núm. 3 (1990) (párr..10)
[32] “(…) en cuanto al
giro de recursos para las atenciones iniciales de urgencia prestadas en el
territorio colombiano a los nacionales de los países fronterizos (…)”
[33] Es una fundación de
ciudadanos colombo-venezolanos que asiste humanitariamente a la población
migrante y hace parte de las ‘Mesas Técnicas Venezuela’ integradas por otras
ONGs y organismos internacionales con las cuales integran esfuerzos en
diferentes áreas.
[34] Posiblemente
el interviniente se refería al periodo 2014-2017, y no a esos dos años de forma
exclusiva.
[35] PROVEA es una
organización de derechos humanos venezolana creada en 1988, con larga
experiencia en la investigación, el acompañamiento y la defensa de víctimas de
violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en
Venezuela.
[36] CodeVida, creada en
el año 2003, agrupa a organizaciones de personas con condiciones crónicas,
siendo fundadoras Amigos Trasplantados de Venezuela (ATV), Acción Solidaria en
VIH/SIDA (AcSol), Asociación Venezolana de Amigos con Linfoma (AVAL),
Asociación Venezolana para la Hemofilia (AVH), Asociación Civil Senos Ayuda,
Fundación de Lucha contra el Cáncer de Mama (FUNCAMAMA) y la Asociación
Venezolana de Drepanocitosis y Talasemias. Durante los últimos años, Codevida
ha llevado a cabo una intensa labor en defensa del derecho a la salud de 300.000
personas trasplantadas, con cáncer, linfoma, hemofilia, VIH y otras condiciones
de salud, privadas de medicinas, tratamientos y acceso a servicios de salud en
Venezuela.
[37] Folio 153 del cuaderno 2, expediente principal.
[38] Folio 410, cuaderno principal
[39] Ibídem
[40] Sentencias T-406 de 1992 y T-571 de 1992, entre
otras.
[41] Sentencia
T-790 de 2012, MP: Alexei Julio Estrada.
[42] Sentencia T-801 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[43] Sentencia T-760 de 2008, MP: Manuel José Cepeda, en
referencia a la sentencia T-859 de 2003.
[44] MP: Manuel José Cepeda Espinosa
[45] Observación
General no. 14, párrafo 9.
[46] Sentencia
T-760 de 2008, en referencia a la Observación General no. 14.
[47] Por la cual se
dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad
con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros
[48] Por la cual se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
y se dictan otras disposiciones.
[49]Artículo 20 de la
Ley 1122 de 2007, por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
[50] Artículo 156
de la Ley 100 de 1993.
[51] Artículo 157
de la Ley 100 de 1993.
[52] Por medio de la
cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones, declarada EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-791 de 2011, por el cargo examinado.
[53] Artículo 32.
[54] En este caso, al
analizar un caso de una joven que padecía de hipertensión pulmonar severa, a la
que la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá se negó a afiliar al régimen
subsidiado de salud y a exonerarla de copagos por cada servicio que requería
para atender su padecimiento, la Sala de Revisión concluyó que esa entidad
vulneró el derecho a la salud de la accionante, al incumplir lo establecido en
el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011. Lo anterior debido a que omitió realizar
las gestiones correspondientes para afiliar a la actora al régimen subsidiado
de salud, teniendo en cuenta que ya había sido calificada por el SISBÉN.
(Sentencia T-611 de 2014, MP: Jorge Iván Palacio Palacio).
[55] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[56] Acápite
extraído de la sentencia SU-677 de 2017 de este despacho.
[57] Artículo 13 de la
C.P.
[58] Artículo 100 de la
C.P.
[59] Sentencia C-622 de
2013, MP: Humberto Sierra Porto.
[60] Ibídem.
[61] Sentencia C-834 de
2007, MP: Humberto Sierra Porto.
[62] Ibídem.
[63] MP: Humberto Antonio Sierra Porto
[64] En esta ocasión, se
adujo que la norma realizaba una discriminación entre las personas en razón de
su origen, excluyendo a los extranjeros del disfrute del derecho a la seguridad
social. Al resolver sobre la constitucionalidad de la norma, la Corte estimó
precisamente que la alusión a los ‘colombianos’ no era discriminatoria,
ni atentaba contra el derecho a la seguridad social de los extranjeros, entre
otras razones, porque el legislador tiene la facultad de “extender
progresivamente el mencionado sistema de protección social hacia los
extranjeros que se encuentren en Colombia fijando condiciones de acceso y
permanencia en el mismo”, debido al carácter programático de los derechos
económicos, sociales y culturales.
[65] Sentencia T- 215 de 1996, MP: Fabio Morón Diaz.
[66] Sentencia C- 385 de 2000, MP: Antonio Barrera Carbonell
[67] Sentencia C- 768 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz
[68] Sentencia C- 1259 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño
[69] Ibídem.
[70] Sentencia C- 395 de 2002, MP: Jaime Araujo Rentería
[71] Sentencia C- 913 de 2003, MP: Clara Inés Vargas Hernández
[72] Sentencia C- 070 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández
[73] Sentencia C-834 de
2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto
[74] Ibídem.
[75] MP: Gloria Stella Ortiz Delgado
[76] Artículo 2
de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y artículo 2.2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[77] Párrafo 34 Observación General no. 14
[78] Ibídem.
[79] Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas, Declaración del Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales: “Obligaciones de los Estados con respecto a los
refugiados y los migrantes en virtud del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales”, E/C.12/2017/1, 13 de marzo de 2017,
consultado en: http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCuW1AVC1NkPsgUedPlF1vfPMJbFePxX56jVyNBwivepPdlwSXxq9SW9ZbgupEHPzmS%2BHfLpdYK94RGb1E0bob1qFojYcpR4KqEtEgsUR40u8nW
[80] Informe de la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(2014), “Los derechos económicos, sociales y culturales de los migrantes en
situaciòn irregular”, HR/PUB/14/1. Recuperado de http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR-PUB-14-1_sp.pdf
[81] Consejo
Económico y Social, Comité de Protección de los Derechos de
Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Observación general Nº
2 sobre los derechos de los trabajadores migratorios en situación irregular y
de sus familiares, 28 de agosto de 2013. Recuperado de http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCuW1AVC1NkPsgUedPlF1vfPMJbFePxX56jVyNBwivepPdlwSXxq9SW9ZbgupEHPzmS%2BHfLpdYK94RGb1E0bob1qFojYcpR4KqEtEgsUR40u8nW
[82] Párrafo 4. Literal f.
[83] Informe de la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(2014), ‘Los derechos económicos, sociales y culturales de los migrantes en
situación irregular”, HR/PUB/14/1. Recuperado de http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR-PUB-14-1_sp.pdf
[84] Asamblea
General de las Naciones Unidas, Informe del Relator Especial
sobre los derechos humanos de los migrantes (2014), presentado de conformidad
con la resolución 68/179 de la Asamblea, 11 de agosto de 2014, consultado en http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2014/9756.pdf?view=1
[85] Observación
General no. 14, párrafos 30 y 31. Consultado en https://www.escr-net.org/es/recursos/observacion-general-no-14-derecho-al-disfrute-del-mas-alto-nivel-posible-salud-articulo-12
[86] Ibídem.
[87] Artículo 4 numeral
17 del Decreto 869 de 2016.
[88] Artículo 3 de la
Resolución 740 del 5 de febrero de 2018 del Ministerio de Relaciones Exteriores
[89] Intervención del
Ministerio de Salud y Protección Social
[90] Artículo 1 de la
Resolución 740 del 5 de febrero de 2018 del Ministerio de Relaciones Exteriores
[91] Intervención de la
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES– y
FUNDACOLVEN (Folios 141 al 150 del cuaderno 2, expediente principal).
[92] Ver
el Decretos 4000 de 2004; Decreto 834 de 2013, Decreto 941 de 2014, Decreto
1067 de 2014, Decreto 1743 de 2015 y Resolución 532 de 2015 del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
[93] Intervención de la
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES– y
FUNDACOLVEN. Folios 141 al 150 del cuaderno 2, expediente principal.
[94] Intervención de
Dejusticia (versión completa), 3 de mayo de 2018, Folio 454 del cuaderno 2,
expediente principal.
[95] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (2017), Informe ‘Institucionalidad
democrática, Estado de derecho y derechos humanos en Venezuela’, párrafo
45, 31 diciembre 2017, Consultado en http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Venezuela2018-es.pdf
[96] Intervención de
Dejusticia en referencia a reciente Informe de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. Folio 189 del cuaderno 2, expediente principal.
[97] Euronews (2018) ‘El
éxodo venezolano busca un refugio en Cúcuta’, 26 de marzo de 2018.
Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=wD53GajiXX0
[98] Intervención de Dejusticia (versión completa), 3 de mayo de 2018,
Folio 455 del cuaderno 2, expediente principal.
[99] El Nacional (2018). ‘Nicolas Maduro anunció un nuevo aumento
salarial’, 30 de abril de 2018. Recuperado de: http://www.el-nacional.com/noticias/economia/nicolas-maduro-anuncio-nuevo-aumento-salarial_233090
[100] Intervención de Dejusticia (versión completa), 3 de mayo de 2018,
Folio 455 del cuaderno 2, expediente principal.
[101] Artículo 4 de la
Ley 43 de 1993.
[102] Por el cual se
modifica la Sección 3 del Capítulo 12 del Título 6 de la Parle 2 del Libro 2
del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del
Derecho.
[103] Intervención de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, Folio 110 del cuaderno 2, expediente
principal.
[104] Intervención de la
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES– y
FUNDACOLVEN. Folios 141 al 150 del cuaderno 2, expediente principal.
[105] Sentencia T-705 de
2017, MP: José Fernando Reyes Cuartas.
[106] Intervención del
Ministerio de Salud y Protección Social.
[107] Intervención de DeJusticia (segunda entrega). Folio 453 del
cuaderno 2, expediente principal.
[108] Sentencia
SU-677 de 2017, MP: Gloria Stella Ortiz
[109] Este acápite fue
extrapolado, parcialmente, de la sentencia SU-677 de 2017 de este despacho
(fundamento 38 en adelante).
[110] Desde la Ley 1815 de 2016, “Por la cual se decreta
el de presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para
la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2017” se asignó una
partida presupuestal para financiar las atenciones iniciales de urgencias que
se presten a los nacionales de los países fronterizos (artículo 57).
[111] Concretamente, del rubro correspondiente a ‘subsidio a
la oferta/Eventos NO-Plan de Beneficios’. Intervención del Ministerio de Salud.
[112] Sentencia C-313 de
2014, considerando 5.2.14.3, de acuerdo con el Decreto 412 de 1992.
[113] Artículo 8 numeral
5 de la Resolución 5269 de 2017 del Ministerio de Salud.
[114] MP: José Fernando Reyes Cuartas
[115] MP: Gloria Stella Ortiz Delgado
[116] Ibídem.
[117] Sentencia T-705 de
2017, MP: José Fernando Reyes Cuartas.
[118] Intervención
del Ministerio de Salud durante el trámite de revisión.
[119] Informe de la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
[120] Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, observación general Nº 20 (2009), párr. 13;
y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gaygusuz v. Austria, demanda Nº
17371/90, sentencia de 16 de septiembre de 1996.
[121] Sentencia
C-834 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto.
[122] También se
advirtió que incluso los migrantes que han logrado regular su estatus
migratorio mediante el PEP, no han logrado su afiliación al sistema de salud
debido a la imposibilidad de probar su falta de capacidad de pago y al
desconocimiento de la reglamentación y el alcance de dichos salvoconductos por
parte de las autoridades de salud.
[123] Sentencia T-595 de
2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[124] Sentencia T-760 de
2008, MP: Manuel José Cepeda Espinosa
[125] Ibídem.
[126] Ibídem.
[127] Sentencia C-834 de
2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto.
[128] Informe de la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(2014), ‘Los derechos económicos, sociales y culturales de los migrantes en
situaciòn irregular”, HR/PUB/14/1, Pág. 68. Recuperado de http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR-PUB-14-1_sp.pdf
[129] Sentencia SU-677
de 2017, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado.
[130] Intervención
del Ministerio de Salud y Protección Social.
[131] Sentencia
SU-677 de 2017, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado.
[132] Intervención del
Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Humanos –PROVEA y la
Coalición de Organizaciones por el Derecho a la Salud y la Vida – CODEVIDA.
Folios 399 al 404 del cuaderno 2, expediente principal.
[133] MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[134] MP: Carlos Gaviria Díaz.
[135] MP: José Gregorio Hernández Galindo.
[136] MP: Jaime Araujo Rentería
[137] MP: Nilson Pinilla Pinilla.
[138] MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[139] Las anteriores
consideraciones fueron extrapoladas de la sentencia SU-677 de 2017 de
este despacho.
[140] Declaración
conjunta de expertas y expertos de las Naciones Unidas y regionales de cara al
Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Legal a la luz de la cumbre
en Puerto Vallarta, 6 de diciembre de 2017. Recuperada de http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2017/203.asp
[141] Consejo Económico
y Social de las Naciones Unidas, Declaración del Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales: “Obligaciones de los Estados con respecto a los
refugiados y los migrantes en virtud del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales”, E/C.12/2017/1, 13 de marzo de 2017,
consultado en: http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCuW1AVC1NkPsgUedPlF1vfPMJbFePxX56jVyNBwivepPdlwSXxq9SW9ZbgupEHPzmS%2BHfLpdYK94RGb1E0bob1qFojYcpR4KqEtEgsUR40u8nW
[142] Ibídem.
[143] Observación
General núm. 3 (1990) (párr..10)
[144] Observación
General no. 14, párrafos 30 y 31. Consultado en https://www.escr-net.org/es/recursos/observacion-general-no-14-derecho-al-disfrute-del-mas-alto-nivel-posible-salud-articulo-12
[145] Observación
General no. 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
párrafo 13.
[146] Langford, M.
(2013). Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales: tendencias emergentes
en el derecho internacional y comparado’, Ed. Siglo del Hombre y Universidad de
Los Andes, colección Derecho y Sociedad, pág. 248, Bogotá.
[147] Procuraduría
General de la Nación y Dejusticia, ‘El derecho a la salud en perspectiva de
derechos humanos y el sistema de inspección, vigilancia y control del Estado
colombiano en materia de quejas en salud’, Bogotá (como se cita en
Langford, 2013).
[148] Sentencia T-
172 de 1993, MP: José Gregorio Hernández Galindo. La
legitimación por activa de los extranjeros para interponer acción de tutela ha
sido reiterada en las sentencias T-380 de 1998, T-269 de 2008, T-1088
de 2012 y T-314 de 2016; sentencias en las que esta Corporación
indicó que el amparo constitucional no está sujeto al vínculo político que
exista con el Estado Colombiano, sino que se deriva del hecho de ser persona,
con independencia de las condiciones de nacionalidad, o ciudadanía.
[149] De acuerdo
a la sentencia T-197 de 2011, cuando se trate de los derechos fundamentales de
los menores, un individuo puede presentar la solicitud de tutela sin hacer un
estudio exhaustivo “de la correcta utilización de la agencia oficiosa cuando no
es propiamente el representante legal quien actúa en su nombre, puesto que, la
finalidad de esta figura jurídica consiste en salvaguardar, ante todo, los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de
especial protección”.
[150] Respuesta del
Hospital Universitario Erasmo Meoz. Folio 115 del cuaderno 2, expediente
principal.
[151] Folios 5 a 14 del cuaderno 1.
[152] Es preciso
destacar que, conforme a la información obtenida en llamada telefónica realzada
por este despacho, los ciclos de quimioterapia no le fueron iniciados a la
actora, brindándosele solamente la atención con radioterapia.
[153] Folio 115
del cuaderno 2, expediente principal.
[154] Folio 115
del cuaderno 2.
[155] Folio 24
del cuaderno 2.
[156] MP: José Fernando Reyes Cuartas.
[157] Definición del
‘Cáncer del cuello uterino en la etapa III’ (2018) Recuperado de http://conexioncancer.es/tipos-de-cancer/cancer-cervical/cancer-del-cuello-uterino-en-la-etapa-iii/
[158] Cendales, R. y
otros (2006) “Radioterapia comparada con radioterapia más quimioterapia en el
tratamiento del cáncer de cuello uterino en estadio IIIB”, Revista Colombiana
de Cancerología, pág. 109 a 116, Recuperado de http://www.cancer.gov.co/documentos/revistas/2006/pub2/4.%20Radioterapia%20comparada%20con.pdf
[159] Informe Mujeres al
Límite: el peso de la emergencia humanitaria; vulneración de derechos humanos
de las mujeres en Venezuela (adjuntado en la Intervención presentada por Womens
Link Worldwide. Folio 157 del cuaderno 2)
[160] Informe del
Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes, A/HRC/14/30,
párrafo 31.
[161] Folio 24
del cuaderno 2.
[162] Sentencia
T-705 de 2017, MP: José Fernando Reyes Cuartas.
[163] Conforme al
artículo 3 de la Ley 972 de 2005 que regula la atención a población que padece
enfermedades ruinosas o catastróficas “(…) El paciente no asegurado sin
capacidad de pago será atendido por la respectiva entidad territorial con cargo
a recursos provenientes de oferta de acuerdo con la reglamentación que para el
efecto se expida”.
[164] Folio 205
del cuaderno 2.
[165] Puede verse
el registro civil de nacimiento de la accionante en el folio 15 del cuaderno 2.
[166] Sobre el
particular es preciso reiterar que la última Circular 145 del 17 de noviembre
de 2017 de la Registraduría Nacional del Estado Civil prorrogó las medidas
excepcionales que permiten la inscripción de estos nacimientos, solamente con
la presentación del documento del registro civil de nacimiento (sin apostillar)
y la comparecencia de dos testigos, como se desarrolló en las consideraciones.
[167] Folio 116 del cuaderno 2, expediente principal.
[168] Folio 5 del cuaderno 1.
[169] Folio 74 del cuaderno 1.
[170] Ibídem.
[171] Según
información suministrada en llamada telefónica por una trabajadora del Centro
de Migraciones de Cúcuta es posible que el niño Miguel ya hubiese sido
intervenido quirúrgicamente en la ciudad de Bucaramanga, información que
sugirieron verificar con su madre, y que este despacho no pudo corroborar
(Folio 22 del cuaderno 3).
[172] A folio 2 del cuaderno 1 se observan carnés de pre-registro
de la madre y del niño.
[173] Folio 205 del cuaderno 2, expediente principal.