T-535-99
Sentencia T-535/99
Sentencia T-535/99
INAPLICACION DE
NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y
medicamentos de alto costo
DERECHO A LA VIDA
DIGNA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Práctica de cirugía sin cumplir periodo mínimo de
cotización en persona de escasos recursos
DERECHO A LA VIDA
DIGNA-Práctica de cirugía
de reemplazo de cadera
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia:
Expediente T-210674.
Acción de tutela
contra la empresa E.P.S. SANITAS S.A., por la presunta violación de los
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y protección a la
tercera edad.
Tema: El derecho a
la seguridad social, como derecho fundamental.
Actor: Julio Samuel
García Pedroza.
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ.
Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá
D.C., a los veintisiete (27) días del mes de julio de mil novecientos noventa y
nueve (1999).
La Sala Tercera de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional compuesta por los Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz,
José Gregorio Hernández Galindo y Carlos Gaviria Díaz, éste último en calidad
de ponente,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN,
procede a revisar el fallo proferido por la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá D.C., en el trámite de
las instancias correspondientes al expediente T-210674.
I.
ANTECEDENTES.
1. Julio Samuel García Pedroza, de 75 años de
edad, solicita la protección de sus derechos constitucionales a la salud y a la
seguridad social en conexión con su derecho fundamental a la vida, y reclama la
protección especial que el Estado debe brindar a las personas que, como él, han
llegado a la tercera edad, señalando como responsable de su violación a la
empresa promotora de salud Sánitas S.A., a cuyo plan obligatorio de salud se
encuentra afiliado como beneficiario de su esposa.
2. Dice que se ha sometido a un tratamiento
de ortopedia adelantado por los médicos de la entidad demandada, quienes, el 10
de diciembre de 1998, le ordenaron la práctica de una cirugía consistente en el
reemplazo total de la cadera derecha.
3. Los médicos le indicaron que la cirugía se
había programado para el 26 de enero de 1999, pero el  14 de diciembre de 1998,
recibió un escrito firmado por una Asesora Médica de Sánitas E.P.S., en donde
le indicaba que la cirugía sería practicada siempre y cuando él asumiera el 47%
de su valor, en vista de que, por ser un procedimiento para una enfermedad
catastrófica o ruinosa del nivel IV, debía haber cotizado, por lo menos, 100
semanas al sistema para tener derecho a él, de conformidad con el parágrafo del
artículo 61 del decreto 806 de 1998. De manera que, mientras no cancelara a la
E.P.S. los cinco millones de pesos a que aproximadamente equivale ese
porcentaje, no le sería practicada la cirugía.
Ante tal situación, el actor
solicita se tutelen sus derechos violados y se ordene a la E.P.S. SANITAS S.A.,
para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
notificación del fallo, suministre la prótesis articular y/o material de
osteosíntesis y se autorice la intervención quirúrgica de remplazo total de
cadera.
2. Sentencias que se revisan.
Mediante sentencia del 27 de
enero de 1999, el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá D.C.
denegó la protección solicitada. Argumentó el a quo que la E.P.S. demandada no
vulneró o amenazó los derechos fundamentales del actor, al exigirle el pago de
las semanas de cotización que le faltan para completar las 100 mínimas que la
reglamentación exige para acceder a tratamientos de alto costo. El actor sólo
ha estado vinculado a la E.P.S., demandada sólo por un periodo de cincuenta y
nueve semanas, razón por la cual deberá asumir el costo del 41% del costo de la
intervención, porcentaje que corresponde al numero de semanas mínimas
requeridas para cubrir este tipo de cirugías. Finalmente, la actitud de la
entidad no ha sido la de negarle la atención médica o la misma intervención,
sino que simplemente se ha limitado al cumplimiento estricto de la ley.
Impugnada la decisión del a
quo, conoció en segunda instancia la  Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá, la cual mediante sentencia del 12 de marzo de 1999, confirmó la
decisión impugnada. Señaló que el demandante no demostró la incapacidad
económica en que dijo encontrarse para cubrir el porcentaje exigido por la
E.P.S., razón por la cual no se puede obligar a la E.P.S. demandada a correr
con unos gastos que no se encuentran incluidos en las normas correspondientes.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia,
La Corte Constitucional es competente para
revisar los fallos proferidos por los Juzgados Cuarto y Quinto Penal del
Circuito de Popayán, en virtud de los artículo 86 y 241 de la Carta Política.
Por lo anterior, corresponde a la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional adoptar la sentencia respectiva, de acuerdo con el
reglamento interno y del auto de selección por medio del cual se escogió para
revisión el presente expediente.
2.  Inaplicación  del artículo  61
del decreto 806 de 1998.
Las decisiones de instancia
serán revocadas porque son contrarias a la jurisprudencia constitucional
sentada por esta Corporación sobre la materia, en el sentido de que, cuando se
demuestran las siguientes circunstancias dentro del proceso, procede la tutela
de los derechos invocados:
1 ) Que la falta del
procedimiento señalado al paciente, amenace o vulnere sus derechos
fundamentales a la vida y a la integridad física; 2) que el procedimiento no
tenga sustituto no sometido a un mínimo de semanas de cotización y que proceda
en cualquier tiempo; 3) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo de
la parte del tratamiento que según la reglamentación legal le corresponde y,
finalmente, 4) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por “un
médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el
demandante”[1].
El reemplazo total de la cadera
derecha en el demandante es necesario para que recupere su movilidad normal, en
vista de que actualmente tiene serias dificultades para desplazarse. Entonces,
si esa normalidad forma parte de su derecho a una vida en condiciones dignas,
está demostrada la presencia de la primera condición. El cumplimiento de la
segunda y de la cuarta condiciones jamás ha sido discutido dentro del proceso,
pues es evidente que ningún otro tratamiento produce los resultados de la
cirugía y fue un ortopedista de Sánitas S.A. E.P.S. quien se la ordenó al
demandante.
El ad quem consideró
que  el demandante no demostró la incapacidad económica que dice tener para
cubrir la parte de la cirugía que le corresponde según la ley, pero, por el
contrario, esta Sala de Revisión la encuentra suficientemente demostrada en el
proceso, ya que los ingresos del demandante y de su esposa, en conjunto,
ascienden a 650.000 pesos mensuales, fruto del arrendamiento de dos locales
comerciales que actualmente constituyen su única entrada, pues de nadie
dependen, no tienen trabajo en razón de su edad y no gozan de pensión alguna.
Esto indica que ni siquiera se acercan a los cinco millones de pesos a que
aproximadamente equivale el 47% de la cirugía, atendiendo a las semanas que ha
cotizado al sistema.
Así, como en innumerables
ocasiones lo ha dispuesto esta Corporación[2], debe inaplicarse la disposición
legal citada para dar prevalencia al derecho contenido en el artículo 11 de la
Constitución Política, de acuerdo con el artículo 4 del mismo estatuto, pues si
se cierra al demandante la única forma de acceder al tratamiento, que es a
través del plan obligatorio de salud, puede conducírsele a un agravamiento de
su estado, a que permanezca inmóvil durante su vejez y, por esa razón, a que
ella se torne indigna, lo cual es contrario, además, al artículo 46 de la
Constitución Política.
De manera que se ordenará a la
E.P.S. demandada que autorice la cirugía recomendada al demandante, según la
prescripción médica correspondiente y sin exigirle porcentaje de  compensación
alguno.
Sánitas S.A. E.P.S. podrá
repetir en contra del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad
Social en Salud, el valor del tratamiento que, según la reglamentación legal
inaplicada, correspondería al demandante.
III. DECISIÓN.
Por lo anterior, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la
decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santafé de
Bogotá D.C., el 12 de marzo de 1999, e inaplicar el artículo 61 del
decreto 806 de 1998, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Segundo. TUTELAR los
derechos constitucionales a la salud, a la seguridad social y a la protección
de la tercera edad que le asisten a Julio Samuel García Pedroza, en
conexión con su derecho fundamental a la vida, y ORDENAR a la empresa
promotora de salud Sánitas S.A. que, dentro de los diez (10) días
calendario siguientes a la notificación de esta sentencia, practique el reemplazo
total de cadera derecha sugerido por el médico tratante.
Tercero. SEÑALAR que a
la entidad demandada le asiste el derecho de reclamar en contra de la subcuenta
respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social
en Salud (Fosyga), lo que gaste en cumplimiento de la orden emitida en el
numeral segundo.
Cuarto. LÍBRENSE por
Secretaria General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ                                 EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado Ponente                                  Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia T-535/99
DERECHOS
SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-No son de aplicación inmediata (Salvamento de voto)
DERECHOS
SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-No son amparables por tutela salvo afectación del mínimo vital o
derechos fundamentales (Salvamento de voto)
ESTADO SOCIAL DE
DERECHO-Papel de la
justicia constitucional (Salvamento de voto)
SISTEMA DE SALUD
PUBLICA-Afiliado que no
cumple periodo mínimo de cotización (Salvamento de voto)
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental por conexidad
con la vida (Salvamento de voto)
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-En
materia de salud difícilmente existe conexidad con la vida (Salvamento de voto)
Difícilmente
puede afirmarse que, en materia de salud, existe conexidad entre el derecho a
la vida y el derecho a la seguridad social. Lo anterior por cuanto la salud
hace parte del sistema de seguridad social de manera parcial, complementándose
con otras instancias o mecanismos que aseguran su prestación a toda la
población.  En este orden de ideas, existirá amenaza al derecho a la vida
cuando el sistema de salud de Colombia - régimen de seguridad social y sistema
de salud pública - no ofrezcan al enfermo posibilidad alguna de lograr su
recuperación.
DERECHO A LA
SALUD-Es objeto de
protección constitucional y no su pertenencia a un sistema de seguridad social
(Salvamento de voto)
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Administración de
recursos parafiscales (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente T-210674
Tema: El derecho a
la seguridad social, como derecho fundamental
Actor: Julio Samuel
Garcia Pedroza
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ
1.  Con el
acostumbrado respeto, me permito presentar las razones que me llevan a
discrepar de la sentencia de la referencia. La mayoría considera que en el
presente caso debe inaplicarse el artículo 61 del Decreto 806 de 1998, por
cuanto su aplicación conduciría a la violación del mínimo vital del demandado.
Tal decisión, en su concepto, se apoya, entre otras, en la doctrina fijada en
la sentencia SU-111/97. En mi opinión esta decisión desconoce el verdadero
sentido y alcance de la mencionada sentencia, se sustenta en una errada
concepción del derecho a la salud y, por lo tanto, impone a Sánitas S.A. una
obligación que legalmente no le corresponde.
2.  En la sentencia
SU-111/97 la Corte delineó la competencia del juez de tutela (y, por lo mismo,
de la Corte en sede de revisión) en materia de derechos prestacionales. Según
se indicó en dicha oportunidad, la competencia para regular lo atinente al goce
y disfrute de este tipo de derechos corresponde al legislador:
"Los derechos
económicos, sociales y culturales, pese a su vinculación con la dignidad
humana, la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicación inmediata,
pues necesariamente requieren de la activa intervención del legislador con
miras a la definición de las políticas públicas y de su adecuada
instrumentación organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de
prestación, que surgen de la ejecución legal del mandato de procura existencial
que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran en los términos de
la ley. Le corresponde a ella igualmente definir los procedimientos que deben
surtirse para su adscripción y, de otro lado, establecer los esquemas
correlativos de protección judicial."
En este orden de
ideas, se indicó que los derechos prestacionales no son amparables mediante la
tutela, salvo que se presenten situaciones de violación al mínimo vital o que
la negativa de su disfrute derive en violación de derechos fundamentales, tales
como la igualdad y el debido proceso:
"16. Por lo
expuesto, la Corte, con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance
procesal de la acción de tutela a la protección de los derechos fundamentales.
Excepcionalmente ha considerado que los derechos económicos, sociales y
culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables a través de la acción
de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la
dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la
población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el
apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia
impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo
vital, la abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la
causante de una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la
puesta en acción de las garantías constitucionales.
"Por fuera del
principio a la dignidad humana que origina pretensiones subjetivas a un mínimo
vital - que impide la completa cosificación de la persona por causa de su
absoluta menesterosidad -, la acción de tutela, en el marco de los servicios y
prestaciones a cargo del Estado, puede correctamente enderezarse a exigir el
cumplimiento del derecho a la igualdad de oportunidades y al debido proceso,
entre otros derechos que pueden violarse con ocasión de la actividad pública
desplegada en este campo. En estos eventos, se comprende, la violación del
derecho fundamental es autónoma con relación a las exigencias legales que
regulan el servicio público.
"En el contexto
de un servicio estatal ya creado o de una actividad prestacional específica del
Estado, puede proceder la acción de tutela cuando quiera que se configuren las
causales para ello, ya sea porque no existe medio judicial idóneo y eficaz para
corregir el agravio a un derecho fundamental o bien porque aquélla resulta
indispensable como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio
irremediable. La intervención del juez de tutela, en estos casos, opera
forzosamente dentro del perímetro demarcado por la ley y las posibilidades
financieras del Estado - siempre que la primera se ajuste a la Constitución
Política -, vale decir, tiene naturaleza derivada y no es en sí misma
originaria. En este sentido, por ejemplo, puede verificarse que la exclusión de
una persona de un determinado servicio estatal, previamente regulado por la ley,
vulnere la igualdad de oportunidades, o signifique la violación del debido
proceso administrativo por haber sido éste pretermitido o simplemente en razón
de que el esquema diseñado por la ley quebranta un precepto superior de la
Carta."
La anterior doctrina
de la Corte no responde a un simple capricho académico, sino que se desprende
de la distribución de las competencias estatales y de la naturaleza de los
derechos prestacionales. En relación con este punto cabe señalar que los
derechos económicos o sociales no pueden comprenderse al margen de la idea de
un servicio que se presta. De otro lado, su goce no es posible sin que
previamente se hayan definido varios aspectos como las entidades encargadas de
ofrecer los servicios, la manera en que se financian y las condiciones de
acceso. En la citada sentencia se indicó al respecto:
"En términos
generales, la jurisdicción constitucional y el conjunto de los instrumentos que
componen su arsenal defensivo, asume y promueve el normal funcionamiento de los
órganos del Estado y limita su intervención al control de los límites externos
de su actuación con miras a preservar la legitimidad constitucional que ha de
caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes constituidos. La
misión de la jurisdicción constitucional no es exactamente la de sustituir a
los órganos del Estado, sino la de frenar sus desviaciones respecto del plano
constitucional.
(...)
"11. La
actualización concreta del Estado social de derecho, corresponde a una
exigencia que se impone constitucionalmente a los titulares de las distintas
funciones del Estado y que abarca un conjunto significativo de procesos
sociales, políticos y jurídicos. Un papel destacado, sin duda, se reserva a la
ley. No se ve cómo pueda dejar de acudirse a ella para organizar los servicios
públicos, asumir las prestaciones a cargo del Estado, determinar las partidas
presupuestales necesarias para el efecto y, en fin, diseñar un plan ordenado
que establezca prioridades y recursos. La voluntad democrática, por lo visto, es
la primera llamada a ejecutar y a concretar en los hechos de la vida social y
política la cláusula del Estado social, no como mera opción sino como
prescripción ineludible que se origina en la opción básica adoptada por el
constituyente. Lo contrario, esto es, extraer todas las consecuencias del
Estado social de derecho, hasta el punto de su individualización en forma de
pretensiones determinadas en cabeza de una persona, por obra de la simple
mediación judicial, implicaría estimar en grado absoluto la densidad de la
norma constitucional y sobrecargar al juez de la causa.
"No puede, por
consiguiente, pretenderse, que de la cláusula del Estado social surjan
directamente derechos a prestaciones concretas a cargo del Estado, lo mismo que
las obligaciones correlativas a éstos. La individualización de los derechos
sociales, económicos y culturales, no puede hacerse al margen de la ley y de
las posibilidades financieras del Estado. El legislador está sujeto a la
obligación de ejecutar el mandato social de la Constitución, para lo cual debe
crear instituciones, procedimientos y destinar prioritariamente a su concreción
material los recursos del erario. A lo anterior se agrega la necesidad y la
conveniencia de que los miembros de la comunidad, gracias a sus derechos de
participación y fiscalización directas, intervengan en la gestión y control del
aparato público al cual se encomienda el papel de suministrar servicios y
prestaciones."
Como puede
apreciarse, la Corte no hizo más que armonizar algunos de los principios
fijados en el artículo 1 de la Constitución, en particular la cláusula social
(en virtud de la cual son exigibles las prestaciones que garantizan el goce de
los derechos sociales), el democrático (que supone que su concreción
corresponde al legislador) y el carácter de Estado de Derecho del Estado
colombiano (el cual implica que se trata de un régimen de leyes y no de hombres
y que, por lo tanto, exige no sólo el sometimiento de los actos estatales a
normas, sino un control judicial sobre las competencias y actuaciones
públicas).
De acuerdo con el
anterior esquema de competencias, en materia de derechos económicos y sociales,
el juez tiene como obligación primaria observar la ley (C.P. art. 230). Con
todo, cuando quiera que la solución legal resulte insuficiente, por desconocer
el mínimo vital, o inválida, por ser incompatible con la Carta, se justifica la
aplicación directa de la Constitución (C.P. art. 4).
La mayoría hace caso
omiso de la estructura constitucional expuesta y del régimen de competencias de
las ramas del poder público establecido en la Carta, puesto que inaplica una
disposición legal que determina de manera clara y suficiente, la manera en que
se accede a los servicios de salud y, además, se hace derivar de la no atención
inmediata una situación de trato indigno, que violaría el derecho al mínimo
vital.
3. A partir de la
sentencia T-114/97, la Corte ha consagrado la regla según la cual, cuando no se
hayan cotizado las semanas que exige la ley y el contrato para acceder a los
servicios de salud de alto costo, ruinosos o catastróficos, es viable inaplicar
las normas que imponen tal requisito. La viabilidad de la inaplicación de las
normas en cuestión se ha admitido cuando se reúnen, como lo indica la sentencia
de la que me aparto, las siguientes condiciones:
"1)
Que la falta del procedimiento señalado al paciente, amenace o vulnere sus
derechos fundamentales a la vida y a la integridad física; 2) que el
procedimiento no tenga sustituto no sometido a un mínimo de semanas de
cotización y que proceda en cualquier tiempo; 3) que el paciente realmente no
pueda sufragar el costo de la parte del tratamiento que según la reglamentación
legal le corresponde y, finalmente, 4) que el medicamento o tratamiento haya
sido prescrito por “un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la
cual se halle afiliado el demandante”[3]."
En varias
oportunidades he acompañado a la Corte en la inaplicación de las normas en
cuestión, cuando se han reunido estas condiciones, bajo el entendido de que el
régimen vigente al momento de adoptar las decisiones, desconocía el mínimo
vital.
En efecto, la
jurisprudencia de la que me separo, a fin de reiterar la plena vigencia de las
pautas contenidas en la Sentencia SU-111/97, tenía como presupuesto el régimen
de acceso a los servicios de salud en el sistema de seguridad social, fijados
en el Decreto 1938 de 1994, el cual disponía que:
“Artículo
26. De los períodos mínimos de cotización. Los criterios para definir los
períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en
salud en las enfermedades de alto costo son:
Grupo
1. Máximo cien (100)
semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como
catastróficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.
Grupo
2. Máximo cincuenta y dos
(52) semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de
tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos MAPIPOS, como el grupo ocho (8) o superiores.
PARAGRAFO
1º Serán de atención
inmediata sin someterse a períodos de espera a las actividades, intervenciones
y procedimientos de promoción y fomento de salud, prevención de la enfermedad,
que se haga en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral
del embarazo, parto, puerperio, como también el tratamiento inicial y la
estabilización del paciente en caso de una urgencia.
PARAGRAFO
2º Cuando el afiliado
sujeto a períodos mínimos de cotización por alguna enfermedad presente al
momento de la afiliación desee ser atendido antes de los plazos definidos en el
artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente
al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los
períodos mínimos contemplados en el presente artículo.
PARAGRAFO
3º Cuando se suspende la
cotización al sistema por seis meses continuos, se pierde el derecho a la antigüedad
acumulada para efectos de lo dispuesto en el presente decreto.”
Resulta claro que la
aplicación de este artículo generaba situaciones concretas que violaban el
mínimo vital de la persona.  Lo anterior, por cuanto la imposibilidad de pagar
el porcentaje de que trata el parágrafo 2° del artículo transcrito dejaba a la
persona en una situación de indefensión, que exigía, en los términos de la
Sentencia SU-111/97, la aplicación de las garantías constitucionales.
Esta situación ha
cambiado drásticamente, ya que el legislador ha modificado las condiciones para
el ejercicio y goce del derecho a la salud, pues el artículo 61 del Decreto
806/98 (que derogó expresamente el Decreto 1938 de 1994) dispone:
"Artículo
61. Períodos mínimos de cotización. Los períodos mínimos de cotización al
Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto
costo son:
Grupo 1. Un máximo
de cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades
definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de
Salud. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año.
Grupo 2. Un máximo
de cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran
manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el
Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos-Mapipos, como del grupo
ocho (8) o superiores. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el
último año.
Parágrafo. Cuando el
afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de
los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del
valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de
cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el
presente artículo.
Cuando el afiliado
cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido
anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o
sus beneficiados, por las instituciones públicas prestadoras de servicios de
salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas
instituciones cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con las normas
vigentes."
De acuerdo a lo
establecido en el último inciso, si la persona carece de recursos suficientes
para cubrir el porcentaje que le fije la EPS y, así, ser atendida dentro del
sistema de seguridad social en salud, tiene derecho a acudir y obtener la
prestación requerida del sistema público de salud. En estos términos, resulta
claro que el Legislador ha previsto la manera para que, en ninguna
circunstancia, la persona se vea desprovista de atención médica. Por lo mismo,
considero que no resulta conforme a la jurisprudencia de la Corporación, y en
particular a la Sentencia SU-111/97, desaplicar la disposición, so pretexto de
que ella viola el mínimo vital de la persona.
Con todo, podría
sostenerse que la solución legislativa no es satisfactoria, a la luz de los
parámetros arriba expuestos, puesto que no garantiza el derecho a la seguridad
social del enfermo, habida consideración de que lo obligaría a abandonar el
sistema de seguridad social en salud y acudir al sistema de salud pública.
4. El artículo 49 de
la Carta garantiza el derecho a la salud en los siguientes términos:
"Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud".
La norma
constitucional obliga al legislador a prever mecanismos que garanticen que
todas las personas accedan a los servicios de salud (cláusula social). Al
legislador le corresponde precisar la manera en que dicha prestación se
satisface (cláusula democrática) y es obligación de todas las autoridades
públicas (jueces y administración) observar tales lineamientos (Estado de
Derecho).
No obstante lo
anterior, la competencia del Legislador no es plena, pues la Carta anticipa
algunas directrices en punto a la garantía de la salud. Así, el artículo 49
indica que se deben "establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones, señaladas en la ley". Agrega que "los
servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad".  Por otra parte, el
artículo 356, modificado por el Acto Legislativo N° 1 de 1993, dispone que
"los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar.... la salud,
en los niveles que la ley señale...".
Por lo expuesto,
resulta claro que le corresponde al Estado garantizar el acceso a la salud de
los residentes en el territorio, y para ello se han asignado directamente
recursos nacionales - situado fiscal -. El Legislador, empero, en ejercicio de
su libertad de configuración normativa, consideró oportuno integrar, de manera
parcial, el sistema de salud y el sistema de seguridad social, de modo que el
régimen vigente en materia de seguridad social comprende tanto el régimen
pensional como el de salud.  De ahí que, en la actualidad, la garantía del
derecho a la salud se satisface de dos maneras: a través del sistema de
seguridad social en salud o por intermedio del sistema de salud pública. En
este punto, el  artículo 152 de la Ley 100 de 1993 dispone:
"ARTICULO
152.‑ Objeto
La presente ley
establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla los
fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y
funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las
obligaciones que se derivan de su aplicación.
Los objetivos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio público
esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al
servicio en todos los niveles de atención.
Las competencias
para prestación pública de los servicios de salud y la organización de la
atención en salud en los aspectos no cobijados en la presente ley se regirán
por las disposiciones legales vigentes, en especial por la ley 10 de 1990 y la
ley 60 de 1993. Las actividades y competencias de salud pública se regirán por
las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la ley 9 de 1979 y la
ley 60 de 1993, excepto la regulación de medicamentos que se regirá por lo
dispuesto en la presente ley." (Negrillas fuera del texto)
Ahora bien, en
materia de salud pública, el artículo 1 de la Ley 10 de 1990 dispone que
"la prestación de los servicios de salud, en todos lo niveles, es un
servicio público a cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos para
todos los habitantes del territorio nacional y administrado en asocio de las
entidades territoriales...".  En desarrollo de este precepto, el artículo
6 de la misma ley precisa las responsabilidades en este campo:
"a) a los
municipios...., la dirección y prestación de servicios de salud del primer
nivel de atención, que comprende los hospitales locales, los centros y puestos
de salud;
b)  A los
departamentos...., la dirección y prestación de servicios de salud del segundo
y tercer nivel de atención que comprende los hospitales regionales,
universitarios y especializados...."
De otro lado, la Ley
60 de 1993 señala, en asuntos de salud, lo siguiente:
Artículo 2°
Competencias de los municipios. Corresponde a los municipios ......, dirigir,
prestar o participar en la prestación de los servicios directamente,... así:
2. En el área de
salud: conforme al artículo 49 de la Constitución Política dirigir el Sistema
Local de Salud, ejercer las funciones establecidas en el artículo 12 de la Ley
10 de 1990, realizar las acciones de fomento de la salud, prevención de la
enfermedad, asegurar y financiar la prestación de los servicios de tratamiento
y rehabilitación del primer nivel de atención de salud de la comunidad.... de
conformidad con los artículos 4 y  de la misma ley.......
b)  en desarrollo
del principio de complementariedad de que trata el artículo 3 literal e) de la
Ley 10 de 1990, los municipios pueden prestar servicios correspondientes al
segundo y tercer nivel de atención de salud...."
En resumen, el
Estado ha diseñado un sistema complejo, integrado por un mecanismo de seguro
(régimen contributivo), uno de subsidio a la demanda (régimen subsidiado) -
comprendidos bajo el sistema de seguridad social - y, otro de financiamiento de
la oferta - cubierto por el sistema de salud pública.
Tal como se ha
indicado, la protección judicial de los derechos prestacionales únicamente cabe
cuando se viola el mínimo vital o por conexión con derechos fundamentales[4]. En la sentencia T-406/92,
se definió el carácter de derecho conexo en los siguientes términos:
"Algunos
derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin
embargo, su conexión con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que,
sin la debida protección de aquellos, estos prácticamente desaparecerían o
harían imposible su eficaz protección. En ocasiones se requiere de una
interpretación global entre principios, valores, derechos fundamentales de
aplicación inmediata y derechos económicos sociales o culturales para poder
apoyar razonablemente una decisión judicial. Un derecho fundamental de
aplicación inmediata que aparece como insuficiente para respaldar una decisión
puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho
de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las
normas constitucionales no está claramente definida cuando se analiza a priori,
en abstracto, antes de entrar en relación con los hechos".
Desde aquella
oportunidad, se ha reconocido que la conexidad supone una relación directa
entre el derecho fundamental y el derecho social, a fin de que éste último
adquiera el status del primero. Aplicando tal exigencia, y teniendo en
cuenta el sistema de salud diseñado por la Carta y por el Legislador,
difícilmente puede afirmarse que, en materia de salud, existe conexidad entre
el derecho a la vida y el derecho a la seguridad social. Lo anterior por cuanto
la salud hace parte del sistema de seguridad social de manera parcial,
complementándose, como se ha demostrado, con otras instancias o mecanismos que
aseguran su prestación a toda la población.  En este orden de ideas, existirá
amenaza al derecho a la vida cuando el sistema de salud de Colombia - régimen
de seguridad social y sistema de salud pública - no ofrezcan al enfermo
posibilidad alguna de lograr su recuperación y no, como se deduce de la
sentencia, cuando una de las instancias -en este caso el régimen de seguridad
social- resulta insuficiente.
Cabe señalar que el
objeto de protección constitucional es la salud de la persona (lo único que
puede estar en relación con el derecho a la vida) y no su pertenencia a un
sistema de seguridad social.  Por lo tanto, la sala ha debido obligar al
paciente a acudir a los mecanismos de atención de la salud previstos por la
Constitución y la ley, en lugar de aseverar que se "cierra al demandante la única forma de acceder al
tratamiento, que es a través del plan obligatorio de salud", lo cual es,
como lo he expuesto hasta la saciedad, equivocado.
Al no atinar a
distinguir entre estos dos elementos, la mayoría desvirtúa el modelo
constitucional colombiano y extiende la competencia del juez de tutela más allá
de los parámetros restringidos fijados por la misma jurisprudencia.
5. Con la garantía,
prevista en la disposición inaplicada, según lo cual el demandante podía acudir
al sistema de salud público a fin de lograr el tratamiento requerido, queda
despejado todo asomo de violación del derecho al mínimo vital.  No obstante lo
anterior y lo expuesto arriba, la sala considera que la negativa en suministrar
asistencia médica coloca al paciente en una situación indigna.
En efecto, en la
sentencia se indica que la inaplicación del artículo 61 del Decreto 806 de 1998
es necesaria, porque de lo contrario "puede
conducírsele a un agravamiento de su estado, a que permanezca inmóvil durante
su vejez y, por esa razón, a que ella se torne indigna, lo cual es contrario,
además, al artículo 46 de la Constitución Política".
En este punto la
Corte incurre en varias imprecisiones. De una parte, hace una afirmación sin
apoyo en el material probatorio. En efecto, si bien está probado que el
demandante requiere del transplante de cadera, no existe prueba alguna que
indique que el remplazo deba realizarse de manera inmediata, so pena de perder
toda la movilidad.
De otra parte,
olvida la Corte que el paciente puede, una vez cotizadas las semanas pendientes
(lo cual ocurriría a finales del año en curso), acudir y exigir de la EPS la
realización del tratamiento médico.
Por lo tanto, no se
aprecia en la negativa de la EPS, que constituye una conducta legítima y que
responde a limitaciones temporales - que por lo demás tienen en el sistema de
salud pública los debidos correctivos -, violación alguna del principio de
dignidad humana. El concepto de mínimo vital, que está directamente asociado al
de trato indigno, implica la cosificación y anulación de la persona. Nada de
esto ha ocurrido en el presente caso.
El acceso a los
servicios de alto costo está diferido en el tiempo, salvo que se trate de
tratamientos de urgencias (art. 62 Decreto 806/98), por la necesidad de
asegurar la correcta financiación del sistema y, de este modo, su viabilidad.
Esta financiación, en razón a la naturaleza del derecho prestacional, es
indispensable para garantizar el pleno goce del derecho a la salud de los
afiliados cotizantes y subsidiados, y para lograr la progresiva ampliación de
la cobertura del sistema.
La posición de la
mayoría, so pretexto de introducir falsos correctivos a un modelo que garantiza
el acceso a los servicios de salud de los colombianos y de realizar una
innecesaria justicia material en el caso concreto, termina por amenazar el
derecho a la salud de todos los residentes en el territorio.
6.  Finalmente, no
puede olvidarse que las EPS administran recursos parafiscales y, por lo tanto,
están obligadas únicamente a disponer de ellos en los términos de la ley. Este
hecho tiene profundas consecuencias, pues de la obligación de todos los
colombianos trabajadores de afiliarse y de cotizar al sistema de seguridad
social en salud, se deriva el correspondiente derecho a que los recursos del
sistema únicamente se utilicen en los términos fijados democráticamente por el
legislador, en clara aplicación del principio según el cual no existirá
obligación impositiva ni gasto sin representación.  De ahí que, en esta
materia, militan razones adicionales que imponen al juez constitucional la
obligación de ser especialmente cauto a la hora de fijar excepciones a las
reglas de distribución de estos recursos, las cuales únicamente pueden
justificarse cuando, de manera clara, se amenazan los derechos fundamentales de
los afiliados al sistema.
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
[1] Corte Constitucional, Sala Octava de
Revisión, sentencia T-328 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[2] Corte Constitucional, Sala Segunda de
Revisión, sentencias T-114, 640 y 647 de 1997; T-628, 631 y 736 de 1998, M.P.
Antonio Barrera Carbonell, por aplicación de las sentencias de Sala Plena
SU-111 y SU-480 de 1997, MM.PP. Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez
Caballero, respectivamente. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-112
de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sala Primera de Revisión, sentencias T-370,
385 y 419 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sala Octava de Revisión,
sentencias T-236, 283, 286 y 328 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. Sala Novena de
Revisión, sentencia T-560 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-469 de 1999,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, y T-691 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[3]
Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, sentencia T-328 de 1998, M.P.
Fabio Morón Díaz.
[4]
Tal regla puede seguirse desde la sentencia T-406/92.