T-042-20
Sentencia T-042/20
DERECHO A LA SALUD DE
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental
y prevalente
DERECHO A LA SALUD DE
NIÑOS Y NIÑAS-Protección
constitucional reforzada en el ámbito interno y en el ámbito internacional
DERECHO A LA SALUD-Mecanismos esenciales e interrelacionados
de disponibilidad, calidad, aceptabilidad y accesibilidad, según Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
DERECHO A LA SALUD-Importancia de la accesibilidad como
elemento esencial
DERECHO A LA SALUD DEL
MENOR-Accesibilidad como
requisito inherente al ejercicio efectivo de este derecho
REGIMEN ESPECIAL DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Reiteración de jurisprudencia
FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen de beneficiarios de servicios de salud
FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Deber de incluir como beneficiarios
del subsistema de salud, a los menores entregados en custodia legal por
autoridad competente a alguno de sus afiliados
Los menores de edad, entregados en custodia
legal por la autoridad competente, tienen derecho ser incluidos al Subsistema
de Salud del Magisterio, en calidad de beneficiarios de los docentes cotizantes
encargados de su cuidado, pues, de lo contrario se desconocen los principios de
igualdad, solidaridad, acceso al sistema de seguridad social y los derechos
fundamentales de protección que deben garantizarle a los niños, niñas y
adolescentes
CUSTODIA DE MENORES DE
EDAD-Marco normativo
CUSTODIA PROVISIONAL EN EL
SISTEMA DE SALUD-Alcance
cuando custodia está a cargo de abuela
Cuando la custodia es entregada a una
persona distinta a los padres, es deber de quien la asume proporcionarle al
menor todas las garantías necesarias, entre ellas, la atención en salud, en
cumplimiento del propósito de restablecimiento de los derechos implícitos en
ella
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE MENOR DE EDAD-Orden de mantener activa
la afiliación de la menor, en calidad de beneficiaria de la abuela durante el
tiempo en que la custodia permanezca a su cargo
Referencia:
Expediente T-7.518.777
Acción de
tutela instaurada por AGM[1] en
calidad de agente oficiosa de la menor LMG[2], contra la
Unión Temporal Tolihuila y la Fiduprevisora S.A.
Magistrado
Sustanciador:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte
(2020).
La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto
Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva-Huila, en la acción de tutela
instaurada por AGM como agente oficiosa de la menor LMG, contra la Unión
Temporal Tolihuila y Fiduprevisora S.A.
I.
ANTECEDENTES
Hechos[3]
1.
La
señora AGM en calidad de agente oficiosa de su nieta menor de edad, promovió la
presente acción de tutela para procurar el amparo de los derechos fundamentales
a la integridad física, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de
su agenciada, los cuales consideró vulnerados por parte de la Unión Temporal
Tolihuila y la Fiduciaria la Previsora S.A.[4]
2.
En el
escrito de tutela la accionante narró que es docente pensionada y se encuentra
afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[5] administrado por la
Fiduprevisora S.A., siendo la IPS Unión Temporal Tolihuila S.A. la responsable
de prestarle los servicios médicos.
3.
Indicó que tiene el cuidado de su nieta desde el nacimiento[6], quien
actualmente cuenta con cuatro años de edad[7].
4.
Señaló
que el 16 de julio de 2015, un mes después de nacer, la menor fue afiliada en
salud al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como
beneficiaria de su abuela[8].
5.
Conforme
lo asegura la accionante, la Fiduprevisora S.A. efectuó la depuración de la
base de datos de los beneficiarios de los cotizantes docentes y desvinculó a la
nieta por tener más de 30 días de nacida, en aplicación del manual de usuario
(2017-2021)[9].
6.
A
través de la Resolución No. 048 de 2 de noviembre de 2018 la Comisaría de
Familia de Gigante Huila determinó que la custodia y cuidado personal de la
niña seguiría en cabeza de su abuela[10].
7.
Con
fundamento en la resolución mencionada, el 16 de enero de 2019 la actora solicitó
la afiliación de su nieta al Subsistema de Salud del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual se negó a vincularla aduciendo
que la docente cotizante no tiene la custodia definitiva de la menor, lo que
impide su inclusión como beneficiaria del régimen de excepción[11].
8.
Dado
lo anterior, la señora AGM acudió a la acción de tutela para que se le protejan
los derechos fundamentales a la integridad física, a la salud, a la seguridad
social y a la vida digna de su menor nieta, los cuales consideró vulnerados por
parte de las entidades accionadas. En consecuencia, solicitó que se ordenara la
afiliación de su nieta al Subsistema de Salud del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio como beneficiaria de los servicios médicos
asistenciales a cargo de la institución prestadora de salud Unión Temporal
Tolihuila.
Trámite Procesal
9.
Mediante
auto del 18 de junio de 2019[12] el
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva-Huila admitió la acción de tutela y
dispuso notificar a la Unión Temporal Tolihuila y Fiduprevisora S.A. para que
ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.
Respuestas de las accionadas
10.
La
Unión Temporal Tolihuila-Sociedad Clínica Emcosalud[13] de manera inicial
aclaró que dicha entidad no es una EPS, sino una institución que tiene como
única obligación prestar servicios de salud a los afiliados al régimen de
excepción del Magisterio, conforme a la base de datos enviada por el Fomag.
También afirmó, que no es la encargada de afiliar o desafiliar a los docentes y
beneficiarios de estos, función que es responsabilidad de la Fiduprevisora S.A.
11.
Expuso
que la accionante se encuentra activa en la base de datos de Tolihuila en
calidad de cotizante pensionada, y que la menor LMG al ser nieta de la
accionante, gozó de su derecho de afiliación durante los primeros 30 días de
nacida[14];
pese a ello, por superar esa edad no es procedente la afiliación.
12.
Anotó
que la menor puede estar como beneficiaria en cualquiera de las empresas
promotoras de salud en que se encuentren sus padres y afirmó, que la madre de
la agenciada es cotizante en la EPS Sanitas.
13.
Señaló
que la menor está a cargo de la accionante, en virtud de la custodia
provisional otorgada por la Comisaría de Familia; no obstante, indicó, que
legalmente solo se permite incluir como beneficiarios del régimen de excepción
a los menores de edad entregados al afiliado en custodia legal permanente.
14.
Estimó
que no es procedente la petición efectuada por la señora AGM, cuando los padres
de la menor se encuentran cotizando al SGSSS. En consecuencia, solicitó que se
negaran las pretensiones de la acción de amparo.
15.
La
Fiduprevisoria S.A. no se pronunció respecto de la presente acción.
Sentencia objeto de revisión
16.
Mediante
sentencia del 25 de junio de 2019[15],
el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva declaró improcedente la tutela
argumentando que: (i) la señora AGM actúa a favor de su nieta sin manifestar
el motivo por el cual interviene en representación de la menor, ni por qué los
padres de la misma no presentan la acción de amparo, y; (ii) que no estaba
probado que los padres de LMG ratificaran la actuación de la señora AGM en el
trámite constitucional, de conformidad con lo establecido por la Corte
Constitucional[16].
Además enfatizó que:
“la
persona que dice actuar en favor de la menor (…) no acreditó la totalidad de
los requisitos exigidos como sustanciales por la jurisprudencia constitucional,
en la medida que no se corrobora en la actuación que los representantes legales
de la menor (… Madre o … Padre) se encuentran en imposibilidad física o mental
para representar los derechos fundamentales de su menor hija, de donde se
concluye que no puede tenerse como agente oficioso a la accionante [AGM],
deviniendo por contera la improcedencia de la solicitud de amparo en tutela,
por inexistencia de la legitimación por activa”.
17.
La
sentencia proferida en primera instancia no fue impugnada.
Pruebas que obran en el expediente
18.  El despacho sustanciador recibió dos
cuadernos que integran el expediente T-7.518.777, así: uno contentivo de las
actuaciones de primera instancia, y otro correspondiente a las llevadas a cabo
en sede de revisión. Las pruebas que obran en el expediente son las que a
continuación se relacionan:
(i)
Copia de la cédula de
ciudadanía de la señora AGM[17].
(ii)
Copia del registro
civil de nacimiento de LMG[18].
(iii)
Copia de la parte
resolutiva del acto administrativo emitido por la Unidad de Justicia y Comisaría
de Familia en el que ordenan al padre de la menor LMG consignar a la señora AGM
cuota de alimentos a favor de aquella[19].
(iv)
Certificación emitida
por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[20].
Trámite
en sede de revisión
19.  Por medio de auto del 16 de octubre de 2019
la Sala Octava de Revisión vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio y a los padres de la menor, corrió traslado del asunto para que
se pronunciaran sobre los hechos, pretensiones y allegaran las pruebas que
consideraran pertinentes. Además, decretó la práctica de algunas pruebas con la
finalidad de contar con mayores elementos de juicio, así:
i) A la agente
oficiosa se le solicitó información sobre (a) el estado actual de
afiliación en salud de su nieta LMG; (b) las condiciones
socio-económicas de la menor y las personas con las que reside; (c) si
ha iniciado un proceso judicial o administrativo para obtener la custodia
definitiva de la menor; (d) las condiciones de salud de LMG y; (e)
las razones por las cuales actúa como su agente oficiosa y por qué la acción no
fue presentada por los padres de la menor.
ii) A la Comisaría de Familia de Gigante Huila
se le indagó sobre los motivos que dieron lugar al otorgamiento de la custodia
provisional de la menor a la abuela materna. Así mismo, se le solicitó que
allegara copia integral del expediente de dicho trámite, e informara si existía
un procedimiento en curso para determinar la custodia definitiva de la menor
LMG.
iii) A la Fiduprevisora S.A., al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Unión Temporal Tolihuila se les
ofició con el fin de que señalaran la fecha en que la menor fue afiliada como
beneficiaria al Fomag, la desafiliación y las razones que dieron lugar a la
misma.
iv) A los padres de la menor, se les preguntó: (a)
si en la actualidad viven con la menor LMG; (b) quiénes son las personas
encargadas de su manutención; (c) las razones por las cuáles la niña no
está afiliada al sistema de salud; (d) si en la actualidad ejercen la
representación legal y/o patria potestad de la niña, y; (e) los motivos
de no incluirla como su beneficiaria en el sistema de seguridad social en
salud; debiendo informar además en qué régimen y a qué EPS se encuentran
afiliados.
20.  Adicionalmente, en la misma providencia se
decretó a favor de la menor medida provisional consistente en su afiliación
inmediata al subsistema de salud del magisterio, en calidad de beneficiaria de
su abuela, por cuanto al verificar el estado de afiliación de la agenciada se
evidenció que no estaba vinculada en el SGSSS en salud, y en el del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraba retirada[21].
21.
El 24 de octubre de
2019, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió el informe de
cumplimiento al auto de 16 de octubre de 2019. Los documentos allegados en
respuesta al proveído fueron los siguientes:
i) La
Coordinación de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial Fiduprevisora S.A. [22] informó que al día 23 de octubre de 2019 la
menor se encontraba afiliada en calidad de beneficiaria al Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 16 de julio de 2015, con estado
vigente.
Señaló que la
Fiduprevisora S.A. suscribe contratos con entidades de servicios de salud, para
que se encarguen de la prestación de los servicios médicos a los docentes y sus
beneficiarios, indicando que en el caso bajo estudio, es la Unión Temporal
Tolihuila. A la respuesta allegó certificación del Fomag del 23 de octubre de
2019 en el que se encuentra el estado de afiliación de la menor LMG.
ii) El
Comisario de Familia de Gigante Huila[23] manifestó que el 17 de julio de 2017
recibió la petición presentada por la abuela de la menor, a través de la cual
solicitaba una conciliación extrajudicial con los progenitores de su nieta para
la “entrega voluntaria de custodia”[24]
de la niña; no obstante, la conciliación no pudo llevarse a cabo por
inasistencia del padre de la menor, razón por la cual, la Comisaría quedó
facultada para tomar decisiones provisionales.
Expuso que al
percibir que la señora AGM no estaba segura de querer entregar en custodia a su
nieta, consideró necesario investigar a fondo el caso, decretando varias
pruebas; con las cuales pudo verificar que para ese momento, en el hogar de la
madre de la menor, presuntamente existía violencia intrafamiliar y situaciones
riesgosas, por lo que concluyó que la progenitora no era garante para disponer el
cuidado de su hija.
Añadió que por
medio de la Resolución 048 de 2018 decidió mantener la custodia y cuidado
personal de la menor en cabeza de su abuela, acto administrativo que está
ejecutoriado y en la actualidad se encuentra vigente. Finalmente, afirmó que no
tiene conocimiento sobre la existencia de un proceso en la vía ordinaria
referente a la custodia de la menor.
A la respuesta
adjuntó copia del expediente de las diligencias adelantadas por la Comisaría de
Familia de Gigante Huila en relación con la custodia de la menor[25].
iii) La
accionante señaló que es pensionada del magisterio y se encuentra vinculada
a la Fiduprevisora en el régimen especial en salud Emcosalud, hoy Tolihuila.
Anotó que su
nieta fue afiliada como su beneficiaria al sistema de salud el 16 de julio de
2015 después de los 30 días de nacida, y desde enero de 2019 fue retirada del
régimen especial de salud; sin embargo, actualmente está activa en Tolihuila
en virtud de la medida provisional decretada por esta Sala.
Relató que desde
que nació su nieta, ha tenido bajo peso y como consecuencia de ello ha sido atendida
por pediatría y nutrición, y requiere controles odontológicos y, de crecimiento
y desarrollo; por lo cual durante el tiempo en que la menor estuvo inactiva, los
servicios de salud y la atención requerida fue sufragada de manera particular.
La señora AMG
indicó que su hogar está conformado por sus hermanos y la menor.
Agregó, que la
menor se encuentra a su cargo y no recibe apoyo económico de sus progenitores.
Afirmó, que presentó denuncia por inasistencia alimentaria en contra del padre
de la menor ante la Fiscalía Local de Gigante-Huila, ya que no cumple con dicha
obligación.
Declaró que la
madre de la menor terminó un estudio técnico de auxiliar contable en el Sena y
actualmente se encuentra en proceso de selección para un curso de suboficiales
administrativos del Ejército Nacional.
Expresó que no ha
iniciado ningún trámite de custodia definitiva porque se halla a la espera de
que su hija EGM tenga las condiciones socioeconómicas que le permitan recibir
la custodia y cuidado personal de LMG.
Por último,
indicó que al momento de instaurar la tutela actuó como agente oficiosa debido
a que los padres, quienes ostentan la patria potestad de LMG, estaban ausentes.
A
la respuesta adjuntó dos certificaciones emitidas por médico general y
odontólogo en donde se observan atenciones médicas recibidas por la agenciada
de forma particular[26], así
mismo copia del control de vacunación y crecimiento[27] y copia de la denuncia de inasistencia
alimentaria en contra del padre de la menor[28].
21.1.    Los padres de la menor y el Fomag no se
pronunciaron en relación con los hechos de la tutela, ni suministraron la
información solicitada.
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
1.
Esta Sala es competente
para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido
en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto
Ley 2591 de 1991. Decisión que
se adoptará bajo una breve justificación de conformidad con lo reglado en el
artículo 35 del Decreto en mención.
Planteamiento
del problema jurídico
2.
Atendiendo los
antecedentes antes descritos y una vez se verifique el cumplimento de los
parámetros de procedencia, corresponderá a esta Sala de Revisión responder el
siguiente interrogante:
¿Se
vulnera el derecho fundamental a la salud de una menor de edad, por parte de un
administrador de un régimen especial de salud, al negarle la afiliación
como beneficiaria de su abuela, con fundamento en que la custodia que sobre
ella ostenta es transitoria y no definitiva?
3.
Previo a resolver el problema planteado, la Sala analizará los siguientes temas: (i) el derecho a la salud
de los menores de edad; (ii) la accesibilidad como elemento esencial del
derecho a la salud; (iii)
régimen exceptuado de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio; (iv) generalidades de la custodia y el alcance de la
custodia provisional en el derecho a la salud, y; (v) abordará el caso
concreto.
El derecho a la salud de los menores de edad
4.
El
artículo 49 Superior, dispone que la atención en salud es un servicio público,
y que el Estado debe garantizar a las personas, el acceso a la promoción,
protección y recuperación de la salud.
5.
En
virtud del desarrollo jurisprudencial[29] y
posteriormente con la expedición de la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud
fue reconocido como fundamental[30],
autónomo e irrenunciable.[31]Ahora
bien, cuando de niños se trata, esta característica del derecho en mención no
ha suscitado discusión alguna, pues se encuentra expresamente contenida en el
artículo 44 de la Constitución, y establece la prevalencia frente a los
derechos de los demás. En este sentido, en sentencia SU - 819 de 1999 la Corte señaló:
“El derecho a la salud en
el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para
garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto
incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo
esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función
protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber
irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños.”[32]
6.
En
efecto, la Ley 1751 de 2015[33] estableció
como principio de este derecho fundamental, la prevalencia de esta prerrogativa
en los menores de edad, y dispuso su atención integral[34], ordenando al
Estado implementar las medidas necesarias para ello, las cuales deben adoptarse
de acuerdo a los diferentes ciclos vitales[35].
Con ocasión del estudio de constitucionalidad de tal disposición la Corte en  sentencia
C-313 de 2014[36] indicó:
“El artículo 44 de la
Carta, en su inciso último, consagra la prevalencia de los derechos de los
niños sobre los derechos de los demás. Este predominio se justifica, entre
otras razones, por la imposibilidad para estos sujetos de participar en el
debate democrático, dado que sus derechos políticos requieren para su
habilitación de la mayoría de edad.
Esta consideración de los derechos del niño, igualmente encuentra
asidero en el principio rector del interés superior del niño, el cual, ha sido
reconocido en la Convención de los derechos del niño, cuyo artículo 3, en su
párrafo 1, preceptúa que en todas las medidas concernientes a los niños, se
debe atender el interés superior de estos(…)”
7.
En
igual sentido, el Legislativo por medio de la Ley Estatutaria también afirmó que
la atención en salud de los niños, niñas y adolescentes no puede estar limitada
bajo ninguna restricción administrativa o económica[37].
8.
Precisamente,
en el artículo 27 de la Ley 1098 de 2006 se había dispuesto previamente que, “[l]a
salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la
ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás
entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o
privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en
salud”, y en el artículo 29 de esa misma normatividad se especificó que la
atención en salud es un derecho impostergable de la primera infancia, de la que
hacen parte los niños y niñas de cero a seis años de edad.
9.
Lo
anterior es concordante con lo dispuesto en el artículo 24 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, esto es, que ningún infante debe ser privado de su
derecho al disfrute de los servicios sanitarios y los Estados deben asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria necesaria a todos
los niños, haciendo énfasis en la atención primaria de salud.
10.
Así
las cosas, debe concluirse que, el derecho a la salud de los niños es fundamental
y autónomo, con carácter prevalente, cuya atención no puede restringirse bajo
parámetros administrativos, económicos o limitantes internas de regulación de
los prestadores y administradores de servicios.
La accesibilidad como elemento esencial del derecho a la salud
11.
Son
elementos esenciales de esta prerrogativa[38],
la disponibilidad, la aceptabilidad, la calidad y accesibilidad, por lo cual el
Estado debe propender por el respeto de cada uno de ellos en aras de garantizar
esta prerrogativa fundamental, toda vez que los mismos se encuentran
interrelacionados[39].
Esta Corporación con respecto a tales elementos indicó en la sentencia C-313 de
2014 lo siguiente:
“En cuanto a los
elementos, contenidos en los literales a, b, c y d del inciso 1º, cabe aludir a
la comprensión que el legislador les ha dado en relación con el derecho a la
salud. De un lado, se manifiesta que estos elementos están interrelacionados y,
de otro, se les califica de esenciales. Para la Corte, estas connotaciones no
riñen con la preceptiva constitucional, pues, esa calificación de esenciales e
interrelacionados es la que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, les atribuyó en el párrafo 12 de la observación 14 a los mismos
elementos. Para la Sala, la condición de esencial resulta importante en la
medida en que a partir de dichos elementos se configura el contenido esencial
del derecho, el cual aparece como un límite para las mayorías, de tal modo que
decisiones del principio mayoritario que cercenen alguno de estos elementos
pueden eliminar el derecho mismo y por ello deben ser proscritas del
ordenamiento jurídico.
Por lo que tiene que ver
con la interrelación, estima la Corte que es perfectamente explicable, dado que
la afectación de uno de los 4 elementos, pone en riesgo a los otros y,
principalmente, al mismísimo derecho. Si bien es cierto, se trata de elementos
distinguibles desde una perspectiva teórica, todos deben ser satisfechos para
lograr el goce pleno del derecho”[40].
12.
La accesibilidad, es un
presupuesto para el goce del derecho a la salud a toda la población[41] y hace referencia a que las tecnologías[42]
deben estar al alcance de todos[43]. En
efecto, de acuerdo a lo establecido en la Ley Estatutaria en Salud, y en
consonancia con la Observación No. 14, la accesibilidad enmarca las siguientes cuatro
dimensiones: (i) no discriminación, que consiste en que los servicios
deben ser accesibles, de hecho y de derecho a la población más vulnerable; (ii)
accesibilidad física, la cual se refiere a que los servicios de salud deben
estar disponibles, desde el punto de vista geográfico, a todos los sectores de
la población; (iii) accesibilidad económica, que implica que los pagos
por servicios de atención en salud se basen en el principio de la equidad a fin
de asegurar que estén al alcance de todos, y (iv) acceso a la
información, que comprende el derecho de solicitar y recibir datos a temas
relacionados con este derecho.
13.
En esta materia, para acceder
a los servicios y tecnologías en salud cubiertas por el SGSSS o en los
diferentes regímenes exceptuados o especiales, es necesario encontrarse
afiliado a ellos, motivo por el cual los obstáculos administrativos se
constituyen en una barrera de acceso.
Con respecto a este punto, la Corte en la
sentencia T-635 de 2007 indicó:
“De
los principios que inspiran el sistema de seguridad social en Colombia, se
desprende el derecho a estar afiliado al sistema de seguridad social en salud,
con el consecuente acceso efectivo a las prestaciones que el derecho a la salud
garantiza. A pesar de que gran parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
se ha dedicado a determinar las reglas de protección de las mencionadas
prestaciones, debe tenerse en cuenta que un presupuesto esencial para que
sea viable esta protección consiste en procurar una garantía a priori, cual es
la de estar dentro del sistema. La estructura del sistema de seguridad
social, en general, y de salud, en particular, en nuestro país convierte lo
anterior en una condición necesaria para hacer posible el acceso a los
servicios de salud, pues el sistema está diseñado para ofrecer sus prestaciones
a favor de aquellas personas que lo conforman.
De este modo, las herramientas jurídicas para lograr la protección del
derecho a la salud, resultan inocuas para quienes no forman parte del sistema.
De ahí, que cobre enorme relevancia constitucional la efectividad de aquellos
mecanismos para alcanzar la inclusión en dicho sistema.
La situación de las personas que se encuentran excluidas es más urgente
respecto de conseguir una protección efectiva de su derecho fundamental a la
salud. Mientras que quienes forman parte del sistema deben agotar el
procedimiento tendiente a la garantía de alguna prestación en materia de salud,
quienes están excluidos del sistema de seguridad social en salud deben,
primero, lograr la satisfacción de los requerimientos para ingresar al sistema
para, luego, aspirar a que se tomen las medidas concretas necesarias para que
se proteja su salud. Por ello, el evento consistente en estar incluido en el
sistema es un derecho, que obra como condición para garantizar el cumplimiento
de las prestaciones que constituyen la prestación del servicio a la salud. Sin
la garantía efectiva de dicho derecho, no es posible a su vez la garantía del
contenido específico del derecho fundamental a la salud.”[44] (Se
resalta).
14.
Teniendo en cuenta que
una de las formas de materialización del derecho a la salud es a través de la
afiliación, ya que sin ella no es posible hacer uso de las prestaciones cubiertas
por el sistema; se debe concluir que se transgrede la dimensión de no discriminación
del principio de accesibilidad, no solo cuando se impide el suministro de una
determinada tecnología o servicio, sino también al imponer barreras para el
ingreso al SSSS[45],
vulnerando de esta forma tal derecho fundamental.
Lo
anterior cobra mayor relevancia cuando a quien se le impide el ingreso al
sistema es un menor de edad, toda vez que además de desconocer la prevalencia
de la cual goza su derecho, se le priva de acceder a los servicios enunciados
en la Resolución 3280 de 2018 del Ministerio de Salud, que dispone que en la
primera infancia, requieren ser valorados por crecimiento y desarrollo[46]; estado nutricional y antropométrico; las
prácticas alimentarias; las estructuras dentomaxilofaciales y su funcionalidad;
la salud auditiva, comunicativa, visual,  sexual, mental; la dinámica familiar
como apoyo al desarrollo integral; el contexto social, las redes de apoyo
social y comunitario, la verificación del esquema de vacunación, el suministro
de micronutrientes, y la desparasitación intestinal.
15.
Adicionalmente,
conforme a la anterior normatividad, los niños a los cuatro años de edad deben
recibir atención por profesional de enfermería; así mismo, una vez al año a
partir de los seis meses, se les debe prestar el servicio de atención en salud
bucal por profesional de odontología; igualmente, de manera semestral, a partir del año de edad, tienen que
aplicarles barniz de flúor, profilaxis y remoción de placa bacteriana; así como
sellantes según criterio profesional, a partir de los 3 años de edad. De la
misma manera, a partir de los dos años de edad, deben recibir anualmente, dos
veces, suplementación con nutrientes y desparasitación intestinal
antihelmíntica.
16.
En atención a lo
expuesto, la accesibilidad es un elemento esencial del derecho a la salud, y su
quebrantamiento afecta el goce de esta garantía, que se ve afectada no solo
cuando hay una falta de suministro de servicios y tecnologías; si no también, y
con mayor relevancia e impacto, cuando se niega o dilata la afiliación al
sistema de menores de edad.
Régimen
exceptuado de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio
17.
El
Sistema Integral de Seguridad Social se rige por la Ley 100 de 1993 y sus
modificaciones; no obstante, conforme al artículo 279 de aquella normatividad,
no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, quienes se encuentran cobijados por un régimen exceptuado.
18.
Es
preciso indicar que el régimen de los cotizantes y beneficiarios al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue creado por la Ley 91 de
1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,
contable y estadística, sin personaría jurídica, el cual tiene entre sus
objetivos el de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales
a sus afiliados. Los recursos del Fondo son manejados por la Fiduprevisora
S.A., quien debe contratar a distintas IPS para la prestación de los servicios
de salud.
19.
El Fomag
cuenta con un Consejo Directivo[47],
que se encarga de determinar las políticas generales de administración e
inversión de los recursos del Fondo, por lo tanto, es el responsable de
establecer las coberturas, las condiciones en que se presta el servicio y los
beneficiarios de ese régimen especial.
20.
Ahora,
si bien el Fondo tiene la facultad de establecer las políticas en materia de
salud para sus miembros, eso no implica que éstas puedan desconocer los
principios y garantías contenidos en los artículos 48[48] y 49[49] de la Constitución[50].
21.
Sobre
este particular la Corte ha sostenido, que la existencia de los regímenes
exceptuados, como lo es, el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, no desconoce los principios constitucionales, en especial al de
igualdad, siempre y cuando las normas que rigen a este mejoren las condiciones
de sus miembros y no le sean desfavorables en relación con el régimen general[51].
22.
Lo
anterior, toda vez que esa regulación debe estar acorde con los parámetros
legales y constitucionales vigentes, tal como lo ha señalado esta Corporación.
Así, en sentencia T-515A de 2006 la Corte puntualizó que, si bien en materia de
seguridad social en salud, los afiliados al Fomag no se rigen por la Ley 100 de
1993 y sus modificaciones, si no por las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de
1994, “la excepcionalidad del régimen propio de los docentes no lo hace
ajeno a los principios y valores que en materia de salud establece la
Constitución Política”[52].
Igualmente, en providencia T-1028 de 2006 al
reiterar la sentencia T-515A de 2006 señaló que “el carácter excepcional del
régimen de seguridad social indicado, no implica en manera alguna -ha dicho la
Corte-, que los principios generales de la seguridad social queden por fuera de
su regulación”.
23.
Ahora
bien, en el caso particular de la regulación que rige a los afiliados al Fomag
en materia de salud, observa la Sala que entre los beneficiarios del cotizante[53] no se contempla a
los menores entregados en custodia legal por la autoridad competente, los
cuales sí están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social en Salud[54].
24.
Teniendo
en cuenta la diferencia de trato que se desprende de ambas normatividades, estima
la Corte oportuno hacer un análisis para determinar si el mismo genera un
desconocimiento del principio de igualdad. La relevancia de tal evaluación
parte de considerar que los sujetos regulados por ambos regímenes son susceptibles
de ser comparados, si se tiene en cuenta que en los dos casos, (i) se está
frente a niños destinatarios de una medida de protección, como lo es, la
custodia, (ii) su reconocimiento como beneficiarios es un instrumento
necesario para acceder a las prestaciones en materia de salud y (iii)
las personas a cuyo cargo se encuentra la custodia se hallan afiliadas al
sistema de salud.
La diferencia de trato, como se señaló con
anterioridad, se concreta en el hecho de que en el régimen general de seguridad
social en salud, los niños, niñas y adolescentes dados en custodia, hacen parte
del grupo familiar de quien la ejerce, la cual no ocurre en el del Fomag, toda
vez que de la normatividad establecida para tal régimen no se observa que estos
menores de edad se encuentren incluidos como beneficiarios del cotizante
afiliado.
En atención a la afectación del mandato de trato
igual entre grupos de personas cuyas similitudes son más relevantes que sus
diferencias, es procedente determinar si la distinción está justificada. Para
ello es necesario la aplicación de un juicio integrado de igualdad de
intensidad estricta[55] en
tanto la medida afecta el derecho fundamental a la salud de los niños que,
constitucionalmente, son considerados sujetos de especial protección. En esa
dirección este Tribunal debe establecer si la diferencia existente (i) persigue
un propósito constitucional imperioso, (ii) es efectivamente conducente
y necesaria para alcanzarlo y, finalmente, (iii) si es estrictamente
proporcionada.
La Corte encuentra que la medida bajo examen no supera
ni siquiera el primer presupuesto, toda vez que no se evidencia ningún propósito
o razón que pueda justificar que los niños bajo custodia de una persona
afiliada al régimen del Fomag no puedan ser beneficiarios en salud de esta
última. De hecho esta medida le impide a los menores acceder a los servicios de
salud y, a las personas que los tienen bajo su cuidado, ejercer los deberes
jurídicos de protección de sujetos que, se insiste, son destinatarios de una
especial protección constitucional.
25.
Por
tal razón, la Sala considera que se desconoce el principio de igualdad de los
afiliados al Fomag al no incluirse a estos niños y adolescentes como
beneficiarios, toda vez que tal situación representa una desmejora frente a los
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud; el desconocimiento
del interés prevalente de los menores; así como de los principios de
solidaridad, universalidad, al no tener en cuenta la necesidad de ampliar la
cobertura del sistema a favor de los menores otorgados en custodia legal; y el
de accesibilidad al ser obstaculizada su afiliación.
En oportunidades anteriores, al resolver asuntos
en los que el Fomag se negó a afiliar a niños entregados en custodia, la Corte
dispuso su vinculación al sistema. En efecto, en sentencia T-218 de 2013
puntualizó que: “los funcionarios encargados de aplicar las normas relativas
a la prestación de los servicios de salud, deber[ían] siempre seguir,
como principio orientador de sus decisiones, el interés prevaleciente y
superior del menor, y esta decisión en extremo formalista no puede ser
considerada como de aquellas que respetan dicho principio”.
Y posteriormente en sentencia T- 177 de 2017
señaló que “[L]os menores de edad, entregados en custodia legal por
la autoridad competente, tienen derecho ser incluidos al Subsistema de Salud
del Magisterio, en calidad de beneficiarios de los docentes cotizantes
encargados de su cuidado, pues, de lo contrario se desconocen los principios de
igualdad, solidaridad, acceso al sistema de seguridad social y los derechos
fundamentales de protección que deben garantizarle a los niños, niñas y
adolescentes”.
26.
En
este orden ideas, y con el propósito de que el régimen exceptuado del Fomag, no
desconozca los principios de los derechos a la seguridad social y a la salud,
se debe hacer una interpretación sistemática del precepto normativo[56], y considerar
incluidos como beneficiarios del subsistema de salud, a los menores entregados
en custodia legal por autoridad competente a alguno de sus afiliados, figura
respecto de la cual se hará un breve desarrollo a continuación.
Generalidades de la custodia y el alcance de la custodia
provisional en el derecho a la salud
27.
La
custodia es el cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes que en
virtud de lo señalado por esta Corporación “se traduce en el oficio o
función mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir,
formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente”[57].
28.
Conforme
al artículo
253 del Código Civil[58] y
23 del Código de Infancia y Adolescencia, la custodia de los niños, en
principio le corresponde a los padres[59],
y se extiende a las demás personas que convivan con ellos. No obstante, el
artículo 254 del Código Civil señala que en caso de inhabilidad física o moral
de ambos padres se puede confiar el cuidado personal de los hijos a otras
personas, en virtud de la prevalencia de sus derechos.
29.
Ahora,
si bien en principio la custodia está encomendada a los progenitores, en aras
del interés superior del menor, también se puede otorgar a una persona
distinta, que será la encargada de brindarle todas las condiciones necesarias
para que tenga un desarrollo y crecimiento integral, por ende, quien la recibe
le debe ofrecer una crianza y educación adecuada, entre otras obligaciones,
toda vez que al ejercerla se asumen los mismos deberes de los padres[60].
Con respecto a este punto la Corte en sentencia
T-325 de 2016 anotó que:
“[L]a figura de la custodia se debe entender como una medida de
protección en los términos del Código de Infancia y Adolescencia (…). Esta
medida busca retirar al niño o niña de la actividad que vulnere sus derechos y tiene la particularidad
de que quien ostenta la custodia comparte las obligaciones y deberes derivadas
de la patria potestad y la responsabilidad paternal. En otras palabras, aunque
se pueda considerar como una medida provisional, el ejercicio de la custodia
implica el cuidado y crianza del menor de edad por lo que a quien la ejerce por
mandato de una autoridad le corresponde garantizar el grado de bienestar máximo
del niño.” (Se resalta).
30.
De
otro lado, la
custodia puede ser acordada a través de conciliación judicial o extrajudicial, o
decidida en el trámite de un proceso administrativo de restablecimientos de
derechos, o en única instancia en un juzgado de familia[61]. El proceso
administrativo de restablecimiento de derecho en principio le corresponde al defensor
de familia[62];
no obstante, el comisario de familia también puede definirla provisionalmente
en los casos de violencia intrafamiliar[63] y
cuando en el municipio no hubiere defensor de familia[64].
En este orden de ideas, cuando la custodia es entregada a una persona
distinta a los padres, es deber de quien la
asume proporcionarle al menor todas las garantías necesarias, entre ellas, la
atención en salud, en cumplimiento del propósito de restablecimiento de los
derechos implícitos en ella.
31.
Por
consiguiente, si bien en principio corresponde a los padres, afiliar a sus
hijos al sistema de salud en el ejercicio de la patria potestad, cuando el
menor ha sido entregado en custodia a una persona diferente a sus progenitores,
es deber de ésta afiliarlo al sistema de salud, en cumplimiento del propósito
de las medidas de restablecimiento.
Presentación
del caso concreto y solución de los problemas jurídicos
32.
La señora AGM en
calidad de agente oficiosa de su nieta instauró acción de tutela en contra de
la Unión Temporal Tolihuila y la Fiduprevisora S.A., al considerar que vulneran
los derechos fundamentales de su agenciada, al negarle la afiliación al sistema
de salud del Fomag, como su beneficiaria. LMG es una menor de cuatro años que
se encuentra bajo la custodia y cuidado personal provisional de su abuela en
virtud de resolución emanada de una comisaría de familia.
El juez de primera instancia declaró improcedente la
acción al considerar que la accionante no manifestó las razones por las cuales
interviene en favor de la menor.
Cuestión preliminar
33.
Antes de resolver el
asunto en cuestión, es preciso señalar que, si bien la Fiduprevisora S.A.
indicó en sede de revisión, que la menor se encuentra afiliada al sistema de
salud del Fomag desde el 16 de octubre de 2015 con estado actual activo, de las
pruebas obrantes en el expediente y conforme al relato de los hechos plasmados
en la presente providencia, se advierte que la activación de la afiliación se
efectuó con posterioridad a la medida provisional decretada, por lo tanto, esta
situación obedece al cumplimiento de tal orden judicial contenida en el auto
del 16 de octubre de 2019. Dado lo anterior considera la Sala que debe emitirse
un pronunciamiento de fondo que permita determinar si la actuación por medio de
la cual se dispuso inicialmente la desafiliación de la menor se encuentra
ajustada a la Constitución o si por el contrario desconoció sus derechos de
carácter fundamental.
Procedencia de la acción
34.
A continuación, la Sala
analizará el cumplimiento de los presupuestos de procedencia de la acción
teniendo en cuenta el contenido de la decisión de instancia que en esta
oportunidad se revisa.
35.
Legitimación por
activa. El artículo 86 de la Constitución Política
establece que la acción de tutela puede ser interpuesta por toda persona o por
quien actúe en su nombre. Así mismo, conforme al artículo 10 del Decreto 2591
de 1991 es posible agenciar los derechos a favor de un tercero, cuando el
titular de los mismos esté imposibilitado para promover su propia defensa,
situación que debe expresarse en la solicitud.
Esta Corporación ha dispuesto como presupuesto para la procedencia
de la agencia oficiosa (i) la manifestación del agente de actuar de tal
manera y, (ii) la imposibilidad del titular del derecho fundamental de
ejercer su propia defensa[65].
Ahora bien, conforme al artículo 44 Superior cualquier persona está
en la posibilidad de presentar la acción de amparo para proteger los derechos
fundamentales de los niños y niñas, siempre y cuando en el libelo conste la
inminencia de la vulneración.
En el caso objeto de estudio, la Sala encuentra que
se cumple con los requisitos de la figura mencionada, debido a que en el
escrito de tutela la señora AGM indica de manera clara, que actúa como agente
oficiosa de LMG, menor con cuatro años de edad y de quien le fue entregada su
custodia y cuidado personal; de responsabilidad que le impone una serie de
deberes tendientes a garantizar su bienestar, entre ellos el de afiliación al
sistema de salud.
Por lo tanto, la Sala considera que el examen
realizado por el juez de instancia para declarar improcedente la acción fue
ligero, toda vez que no tuvo en cuenta: (i) que LMG es una niña de
cuatro años de edad que carece de capacidad para ejercer la defensa de sus
intereses; (ii) que su abuela ostenta la custodia de la menor, situación
puesta de presente en el hecho número tres de su escrito de tutela y reconocida
por la Unión Temporal Tolihuila al contestar la presente acción y; (iii) que
la falta de afiliación al sistema pone en riesgo la salud de una menor de edad.
Desconociendo con ello el artículo 44 de la Constitución[66] y la reiterada
jurisprudencia de la Corte en ese sentido.  En efecto esta Corporación ha
entendido que cualquier persona puede presentar la acción de amparo a favor de
los menores de edad, es así que de antaño la sentencia T-462 de 1993 puntualizó
que:
“Cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la
eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del
niño. La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la Carta,
que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competente el
cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño, no puede dar lugar
a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de
protección de los derechos, vgr. la acción de cumplimiento consagrada en el
artículo 87 de la Constitución. Este entendimiento de la norma limitaría los
medios jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien
por su frágil condición debe recibir una protección especial”.
Igualmente la sentencia T-408 de 1995 indicó que: “la Corte
Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que cualquiera persona está
legitimada para interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y
cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación a
los derechos fundamentales del niño, o la ausencia de representante legal”.
En ese sentido esta Corporación se pronunció en las sentencias T-482 de 2013,
T-551 de 2014, T-270 de 2016, T-196 de 2018, entre otras.
36.
Legitimación por
pasiva. En cuanto a la
legitimación por pasiva, se considera que el contradictorio está conformado en
debida forma al estar integrado por la Unión Temporal Tolihuila y
Fiduprevisora, entidades que posiblemente vulneraron los derechos fundamentales
de la menor.
Además, en sede de revisión se dispuso la vinculación
al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por cuanto los hechos
de la tutela lo involucra por ser el encargado del régimen exceptuado del
Fomag, situación que podría hacerlo  responsable de la atención en salud de la
menor agenciada.
Por lo tanto, en el caso objeto de estudio se acredita
el cumplimiento del presupuesto de legitimación tanto por activa como por
pasiva.
37.
Inmediatez. Esta Corporación de tiempo atrás ha señalado que la
acción de tutela debe interponerse en un tiempo oportuno y justo[67],
a partir del momento en que ocurre la situación que presuntamente vulnera o
amenaza el derecho fundamental.
Lo
anterior, debido a que la acción de amparo es un mecanismo de protección
inmediata y efectiva de derechos fundamentales, y presentarla después de un
tiempo considerable desde la ocurrencia del hecho vulnerador, desconocería la
finalidad del mecanismo. Es preciso señalar que la Corte ha indicado, que le
corresponde al juez constitucional determinar en cada caso concreto la
oportunidad en la presentación de la acción[68].
Con respecto a este presupuesto, la
agente oficiosa señaló que el 16 de enero del año en curso solicitó la
afiliación de su nieta al sistema de salud del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales, la cual le fue negada mediante comunicado de 11 de febrero de 2019, y
la acción de amparo bajo examen fue presentada el 10 de junio de 2019, es decir
cuatro meses después de ésta.
Por lo anterior se considera
satisfecho el requisito de la inmediatez, toda vez que la acción se instauró en
un tiempo considerable, y para el momento de su interposición se seguía
afectando el derecho a la salud de la menor de edad.
38.
Subsidiariedad. Este presupuesto implica se hayan agotado todos los mecanismos
establecidos legalmente para resolver el conflicto, salvo: i) cuando la
acción de amparo se interpone como mecanismo transitorio para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable; y ii) cuando se demuestre que
la vía ordinaria no resulta idónea o eficaz para la protección de los derechos
fundamentales.
En el caso
objeto de estudio se evidencia que la accionante no cuenta con otro medio de
defensa judicial, en virtud a que la Superintendencia de Salud no tiene
competencia para resolver conflictos relacionados con la negativa de afiliación[69], por lo que la acción de tutela se
constituye en el medio de defensa judicial efectivo para la protección de las
prerrogativas de LMG. Además, en el presente asunto se pretende la protección
del derecho fundamental a la salud de un sujeto de especial protección, al que
se le ha negado la afiliación al sistema. En consecuencia, se tiene por superado el presupuesto
de subsidiariedad, y en general el examen de procedibilidad de la acción de
tutela.
Solución del problema jurídico
39.
De las pruebas obrantes
en el expediente se observa que la agenciada efectivamente fue entregada en
custodia provisional por parte de la Comisaría de Familia de Gigante-Huila, a su
abuela materna mediante Resolución 048 de 2018, al evidenciar que los padres
biológicos no eran garantes para asumir su cuidado debido a que presentaban una
situación de conflicto interno, violencia intrafamiliar, inestabilidad
económica y emocional; resolución que se encuentra ejecutoriada y vigente[70].
40.
Ahora bien, es preciso
indicar que con independencia de si los padres se encuentran afiliados al
SGSSS, la obligación de cuidado está en cabeza de la abuela, a quien una
autoridad competente le otorgó la custodia, luego de determinar que los progenitores
no eran garantes para asumir el cuidado de su hija.
41.
Por lo tanto, en
atención al desarrollo normativo y jurisprudencial le corresponde a la
accionante, al ostentar la custodia de la menor, cumplir con todas las
obligaciones propias de la familia tendientes a garantizar sus derechos, entre
las que se encuentra la inclusión en el sistema de salud y de seguridad social,
así como propender por que la menor acuda a los controles periódicos[71]; toda vez que este es el fundamento de la
medida de restablecimiento para con la menor, adoptada tras considerar que los
padres no eran garantes del interés superior de la infante.
42.
A lo anterior debe
agregarse, que si bien en el régimen exceptuado de los afiliados al Fomag, no
se encuentran incluidos como beneficiarios los menores entregados en custodia
legal por autoridad competente[72], en
aras a evitar una transgresión a los principios de igualdad, solidaridad,
universalidad, accesibilidad, debe hacerse una interpretación sistemática, en la
que se haga extensiva a este grupo poblacional la norma del Sistema General de
Seguridad Social en Salud que así los incluye, conforme lo expuesto en la
sentencia T-177 de 2017 y en los acápites 23 a 26 de las consideraciones de
este proveido.
Toda vez, que como se señaló en el numeral 24 de la
presente providencia, la Corte encontró que no se observa ningún fundamento o
razón del por qué los niños bajo custodia de una persona afiliada al régimen
del Fomag no puedan formar parte del grupo familiar en salud de esta última, lo
que no supera ni siquiera el primer presupuesto[73] del juicio integrado de igualdad de
intensidad estricta. Además de que tal medida impide a los menores acceder a
los servicios de salud y, a las personas que los tienen bajo su cuidado,
ejercer los deberes jurídicos de protección de personas que, se insiste, son
destinatarios de una especial protección constitucional.
43.
Ahora bien, en relación
a la negativa de afiliar a la menor como beneficiaria de su abuela, con el
argumento de no tener ésta la custodia definitiva sino provisional de su nieta,
es preciso indicar que el numeral i) del artículo 163 de la Ley 100 de 1993
señala que hacen parte del núcleo familiar del afiliado cotizante “los
menores entregados en custodia legal por autoridad competente” sin que la
norma haga diferenciación o distinción, por el tipo de custodia otorgada. Por
lo tanto, no pueden los administradores de los regímenes sea general o especial
hacer una diferencia del tipo de custodia cuando la normatividad no lo hace, más
aún cuando se está poniendo en riesgo la salud del menor y de esta forma se
desatiende su interés superior.
44.
Con respecto, a este
punto en sentencia T-325 de 2016 se estudió el
caso de una menor de edad entregada en custodia por el ICBF a su prima hermana,
a quien la EPS le negó la afiliación como beneficiaria de esta última, con
fundamento en que “el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015, señala que sólo
puede reconocer dicha prerrogativa a favor de los niños sobre los cuales se
tenga la patria potestad por vínculos biológicos o mandato legal o por la
entrega de su custodia al cotizante de manera permanente”. En esa
oportunidad, la Sala Quinta de Revisión indicó que la interpretación realizada
por la EPS violaba los artículos 44 y 49, y señaló que la norma no distingue
entre la custodia provisional o definitiva, y solo condiciona la calidad de
beneficiaria a que sea otorgada por autoridad competente. En esa oportunidad la
Corte estableció que:
“(i) cuando se trata de la
protección del derecho a la salud de los niños y niñas, concurren las
responsabilidades de los padres, o guardianes legales que ejercen su custodia,
y las autoridades públicas; y (ii) estas obligaciones derivadas del deber de
cuidado se extienden a quienes ostentan su custodia por decisión provisional
del Defensor de Familia, bajo sus competencias legales y en aplicación de las
diferentes medidas de restablecimiento de derechos contempladas en el Código
del Menor. En ese sentido, sobre estas personas también se aplican las
cargas asociadas a la responsabilidad parental”. (Se resalta).
45.
En este orden de ideas,
la negativa de Fomag de afiliar a LMG como beneficiaria de AGM por no estar
bajo custodia definitiva de su abuela cotizante se constituye en una barrera
administrativa que impide el acceso a los servicios de salud, y en consecuencia
al goce efectivo de este derecho fundamental, transgrediendo de esta manera la
dimensión de no discriminación del principio de accesibilidad, debido a que se
obstaculiza el ingreso al sistema de salud a una menor de edad dada en custodia
provisional, sin que exista una razón o un propósito imperioso que justifique porqué
los niños entregados bajo esta modalidad de custodia no pueden ser beneficiarios
de la persona que lo tiene bajo su cuidado, siendo que en ambos casos[74] se trata de niños destinatarios de la
medida de protección de custodia otorgada por autoridad competente.
Adicionalmente, impide que la agente oficiosa cumpla con los deberes propios
derivados de aquella.
46.
La Sala de Revisión
considera que la decisión de desafiliar a la menor adoptada por el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio bajo el argumento de que la
cotizante solo tiene su custodia de manera provisional, desconoce sus garantías
constitucionales, y atendiendo a que el estado actual de afiliación se debe a
que se concretó el cumplimiento de una medida provisional emitida por esta
Sala, que de no ser reafirmada podría generar de nuevo la desafiliación, se
estima necesario tutelar los derechos de LMG y en consecuencia ordenar al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mantener activa su afiliación
en el Subsistema de Salud de Fomag en calidad de beneficiaria de la señora AGM,
durante el tiempo en que la custodia de la menor permanezca a su cargo.
47.
Ahora
bien, tomando en consideración que no es la primera ocasión en que el Fomag
impide la afiliación de los menores entregados en custodia provisional[75], se le prevendrá para que se abstenga de
incurrir en la misma conducta vulneradora que dio origen a la presente acción
de tutela.
48.
Igualmente,
se le ordenará a la Superintendencia que en cumplimiento de su función de
inspección, vigilancia y control inicie las investigaciones a que hubiere lugar
con ocasión de los hechos analizados en el presente asunto[76].
49.
Por último, se
exhortará al juez de instancia para que en lo sucesivo, atienda el artículo 44
Superior y el precedente constitucional sobre la facultad de cualquier persona
de interponer acción de tutela a favor de los menores de edad, toda vez que al
decidir sobre la solicitud de amparo bajo análisis, se abstuvo de estudiarla de
fondo por considerar que la accionante carecía de legitimación en la causa por
activa, lo que desconoce abiertamente dicho precepto normativo y el mencionado
precedente constitucional.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero:
Revocar
la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva-Huila
del 25 de junio de 2019, que declaró improcedente la acción de tutela invocada.
En su lugar, conceder la protección del derecho fundamental a la salud de
la menor LMG.
Segundo:
Ordenar
al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mantener activa la
afiliación de la menor a su Subsistema de Salud en calidad de beneficiaria de
la señora AGM durante el tiempo en que la custodia de la menor permanezca a su
cargo.
Tercero:
Prevenir al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que en lo sucesivo
se abstenga de incurrir en la acción vulneradora que dio lugar a la tutela de
los derechos de LMG.
Cuarto:
Ordenar
a la Superintendencia Nacional de Salud que en cumplimiento de su función de
inspección, vigilancia y control inicie la investigación correspondiente con
ocasión de los hechos que dieron lugar a la presente acción de tutela.
Quinto:
Exhortar al juez de instancia para que en lo
sucesivo, atienda el artículo 44 Superior y el precedente constitucional sobre
la facultad de cualquier persona de interponer acción de tutela a favor de los
menores de edad.
Sexto:
Líbrese por
la Secretaría General de la Corte Constitucional las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] En atención a lo consagrado en el
artículo 15 Superior y con el propósito de proteger la intimidad de la
menor LMG, en esta providencia no se utilizarán los nombres de sus familiares,
por lo que al hacer mención a ellos se hará uso exclusivamente de las iniciales
de sus nombres.
[2] La reserva del nombre de la agenciada se dispuso en el auto de 16
de octubre de 2019.
[3] Los fundamentos fácticos serán tomados tanto del escrito de tutela
como de las demás pruebas que obran en el expediente.
[4] En adelante la Fiduciaria, la Previsora, la Fiduprevisora o
la Fiduprevisora S.A.
[5] En adelante Fomag.
[6] El 19 de agosto de 2015 en virtud de conciliación
extrajudicial, la custodia de la agenciada le fue entregada a la señora AGM.
[7] Conforme al registro civil de nacimiento, la menor nació el
17 de junio de 2015 (cuaderno de instancia visible a folio 9 del expediente).
[8] Como se desprende del cuaderno de instancia folio 23; y de
los folios 58 y 135 del cuaderno de sede de revisión.
[9] En los hechos de la tutela ni en los documentos obrantes en
el expediente se observa la fecha de desafiliación de la menor.
[10] Cuaderno de instancia. Folio 4.
[11] Cuaderno de instancia. Folio 4.
[12] Cuaderno de instancia. Folio 15.
[13]
A través de documento de 21 de junio de 2019. Cuaderno de instancia. Folios 22
a 29.
[14] Caso excepcional que se aplica a los nietos de los docentes
cotizantes.
[15] Cuaderno de instancia. Folios 30 a 33.
[16] Sentencia T-004 de 2013.
[17] Cuaderno de instancia. Folio 10.
[18] Ib. Folio 11.
[19] Ib. Folio 12.
[20] Ib. Folio 13.
[21] Cuaderno de sede de instancia. Folio 11. Cuaderno en sede de
revisión. Folios 17 y 20.
[22] Mediante documento de fecha 23 de octubre de 2019, allegado
a esta Corporación el 24 de octubre de la presente anualidad. Cuaderno sede de
revisión. Folios 56 a 58, 134 a 135.
[23] Escrito de 24 de octubre de 2019, allegado a esta
corporación el 28 de octubre de 2019. Cuaderno en sede de revisión. Folios 60 a
61.
[24] Cuaderno de sede de revisión. Folio 60. De la copia del
trámite de custodia se desprende que la voluntad de entregar la custodia y
cuidado personal por parte de la abuela de la menor obedeció a que la madre de
LMG ya había cumplido la mayoría de edad (al momento de nacer LMG su madre
tenía 17 años de edad) y estaba viviendo nuevamente con el padre de la niña (los
padres de la menor estuvieron separados un año y medio mientras el papá
laboraba fuera del departamento del Huila).
[25] Cuaderno sede de revisión folios 62 a 119.
[26] Cuaderno de sede de revisión folio 123.
[27] Ib. Folio 125 a 128.
[28] Ib. Folio 129 a 131.
[29] En un primer momento la Corte sostuvo que la salud solo adquiría la
categoría de fundamental cuando se afectaba un derecho como la vida, la
dignidad humana y la integridad personal; posteriormente, este Tribunal lo
reconoció como fundamental respecto de sujetos de especial protección y, por
último, frente a toda la población, cuando la prestación reclamada correspondía
a los contenidos del plan básico de salud.
[30] En relación con este asunto la Observación General No. 14 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, estableció la garantía a
la salud como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos
[31] La sentencia C- 313 de 2014 señaló sobre este asunto: “Por lo
que respecta a la caracterización del derecho fundamental a la salud como
autónomo, ningún reparo cabe hacer, pues, (…), ya ha sido suficientemente
establecido por la jurisprudencia dicha condición de autónomo con lo cual, no
se requiere aludir a la conexidad de dicho derecho con otros que se estimen
como fundamentales, con miras a predicar la fundamentalidad de la salud, con lo
cual se da vía libre a la procedibilidad de la tutela para protegerlo. Para la
Sala, está suficientemente decantado el carácter autónomo del derecho y la
procedibilidad de la tutela encaminada a lograr su protección, garantía  y
respeto efectivo.”
[32] En esta misma línea se pronunció la Corte en las sentencias
T-556 de 1998, T-117 de 1999, T-351 de 2001, T-200 de 2007, T-760 de 2008,
T-133 de 2013, T-762 de 2014, T-362 de 2016, T- 196 de 2018 y T-377 de 2019,
entre otras.
[33] Ley Estatutaria en Salud.
[34] Literal f de la Ley Estatutaria en Salud. Es preciso indicar que el
artículo 27 de la Ley 1098 de 2006  también señala que los menores de edad
tienen  derecho a la salud integral, entendida como “la garantía de la
prestación de todos los servicios, bienes y acciones, conducentes a la
conservación o a la recuperación de la salud de los niños, niñas y adolescentes”.
[35] Desde la prenatal hasta los seis años, de los siete a los catorce,
y de los quince a los dieciocho años.
[36] En estudio previo de constitucionalidad.
[37] Artículo 11.
[38] Conforme al artículo 6 de la Ley Estatutaria en salud y al artículo
12 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
[39] La Observación General No. 14 dispone que los Estados deben: “adoptar
leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud
y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar
por que la privatización del sector de la salud no represente una amenaza para
la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de
atención de la salud.”
[40] Así mismo, en sentencia T- 706 de 2017 la Corte señaló: “Así, el
derecho fundamental a la salud es un derecho de contenido cambiante, que exige
del Estado una labor permanente de actualización, ampliación y modernización en
su cobertura, por lo que no es aceptable considerar que ya se ha alcanzado un
grado de satisfacción respecto de su garantía. Para ello, es fundamental que el
Estado garantice los elementos esenciales del derecho a la salud como son (i)
la disponibilidad, (ii) la aceptabilidad, (iii) la accesibilidad y (iv) la
calidad e idoneidad profesional. A su vez, estos elementos deben estar siempre
interrelacionados y su presencia deberá suponer la concomitancia de los mismos,
pues a pesar de la independencia teórica que cada uno representa, la sola
afectación de uno de estos elementos esenciales es suficiente para comprometer
el cumplimiento de los otros y afectar en forma negativa la protección del
derecho a la salud.” En igual sentido la Corte se pronunció en las sentencias
T-121 de 2015, T-718 de 2016, T-171 de 2018, T-322 de 2018, T-050 de 2019,
entre otras.
[41] Sentencia T-585 de 2012.
[42] El numeral 38 del artículo 8 de la Resolución 5857 de 2018 define
tecnología en salud como “actividades, intervenciones, insumos, medicamentos,
dispositivos, servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios
de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se
presta esta atención en salud.”.
[43] Esta Corporación en sentencia T- 1158 de 2001 al referirse a
este elemento indicó que: “En la teoría contemporánea una de las facetas del
acceso es la accesibilidad. La accesibilidad materializa el derecho. Consiste
en todas aquellas acciones que permiten a las personas acudir a los recursos o
servicios ofrecidos. Eso, en materia de seguridad social, implica posibilidad
de llegar y de utilizar tales servicios y recursos. Significa, por
consiguiente, que debe existir un enlace entre la accesibilidad y la atención a
la salud y a la  seguridad social”. La sentencia T- 1087 de 2007 expresó
que: “[l]a Corte ha estudiado el tema de la accesibilidad al derecho a la
salud, principalmente, en relación con el trato discriminatorio que, en
ocasiones reciben quienes ostentan la calidad de vinculados al sistema de
seguridad social en salud (…). La accesibilidad, sin embargo, es un presupuesto
mínimo para el goce del derecho a la salud para toda la población, y el diseño
institucional para la prestación del servicio pretende, precisamente,
establecer la forma en que cada grupo de la sociedad puede acceder a los
servicios de salud”. Por su parte la sentencia T- 239 de 2017 señaló lo
siguiente: “[l]a  accesibilidad como uno de los cuatro elementos esenciales
para el desarrollo del derecho a la salud comprende la posibilidad de que todas
las personas puedan acceder, en principio, a los servicios de salud sin ninguna
discriminación”.
[44] Igualmente la sentencia T-496 de 2014 al respecto indicó
que: “Ahora bien, también se ha reconocido que el derecho a la salud tiene
unas facetas o elementos esenciales que todo Estado debe garantizar, a saber:
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. De allí el que la
garantía efectiva del derecho bajo examen, como prerrogativa fundamental
autónoma, depende en gran medida del acceso al servicio público de atención en
salud, lo cual, de conformidad  con la configuración legal y reglamentaria
actualmente vigente, requiere una afiliación de la persona y en especial de los
menores de edad, para que sean parte del Sistema de Seguridad Social en Salud,
bien sea desde su concepción general o mediante los regímenes especiales de
salud.-En tal sentido, el derecho puede considerarse vulnerado, sin importar
que no exista una patología que tratar y frente a la cual se haya negado la
atención apropiada, pues el simple hecho de no encontrarse el sujeto de
especial protección incluido en un sistema que le permita contar en forma
oportuna y apropiada con los servicios de prevención y atención frente a
cualquier enfermedad que pueda presentarse, en condiciones de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad, constituye en sí misma una vulneración
no sólo del derecho a la seguridad social, sino también del derecho a la salud,
de acuerdo con la lectura que se deriva de los instrumentos internacionales que
rigen la materia”. En este mismo sentido esta Corporación se pronunció en
las sentencias T-545 de 2013, T-239 de 2017, T-377 de 2019, entre otras.
[45] Sistema de Seguridad Social en Salud.
[46] Físico, motriz, cognitivo y socioemocional.
[47] Conformado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, Ministro
de Educación, Ministro de Trabajo, dos representantes del magisterio, y el
gerente de la Fiduprevisora con voz, pero sin voto.
[48] Eficiencia, solidaridad y universalidad.
[49] Promoción, protección y recuperación a la salud.
[50] Al ser la salud un derecho fundamental se le aplican los
principios de integralidad, continuidad y garantía de acceso conforme lo
señalado en las sentencia T-760 de 2008, T-460 de 2012, T-632 de 2013, T-590 de
2016, entre otras.
[51] En sentencia C- 835 de 2002 esta Corporación señaló: “En virtud
de la expedición de la Ley 100 de 1993, el Congreso de la República promulgó el
régimen general e integral de Seguridad Social para los habitantes del
territorio nacional. Este régimen estructura el sistema administrativo que se
dirige a garantizar la efectiva promoción de los derechos derivados de la
garantía constitucional a que se contrae el artículo 48 de la Carta Política.
No obstante, consciente de la necesidad de establecer regulaciones especiales
en la materia, que resolvieran exigencias particulares de ciertos grupos
humanos, el constituyente del 91 admitió en ciertos casos la existencia de
regímenes especiales de seguridad social.-En el mismo contexto, ha sido la
propia Corte Constitucional la que ha admitido que la existencia de regímenes
prestacionales distintos al régimen general de seguridad social no vulnera per
se el derecho a la igualdad constitucional, consagrado en el artículo 13 del
Estatuto Superior. El Tribunal acepta en su jurisprudencia que la existencia
sistemas prestacionales especiales responde a la necesidad de garantizar los
derechos adquiridos de ciertos sectores de la población que por sus
características especiales merecen un trato justificadamente diferente al que
reciben los demás beneficiarios de la seguridad social.-Con todo, la misma
línea jurisprudencial de la Corte ha hecho la salvedad de que, aunque el trato
diferencial no quebranta por sí mismo el principio de igualdad constitucional
de los miembros del régimen especial frente a los beneficiarios del régimen
general, dicho tratamiento diferencial debe estar encaminado a mejorar las
condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan
inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional,
los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o
tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general”.
Igualmente, en la sentencia T-907 de 2004 expresó que: “En anteriores
pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de
regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución,
siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados
y beneficiarios no sean menores que los del régimen general”. Lo
anterior ha sido reiterado las sentencias T-632 de 2013, T-590 de 2016 y
T-177 de 2017, entre otras.
[52] Posición que ha sido reiterada en sentencias T-602 de 2006, T-1028
de 2006, T-524 de 2009, T-547 de 2014, T-248 de 2016 y T-003 de 2019, entre
otras.
[53]  Hacen parte del grupo familiar de los cotizantes al Fomag. (i) Cónyuge o compañera permanente, siempre
y cuando no esté afiliado a otro régimen de excepción o al Sistema General de
Seguridad Social en salud; (ii) hijos menores de 18 años; (iii) los hijos de
los afiliados hasta el día que cumplan 26 años que dependan económicamente del
afiliado; (iv) los hijos del afiliado, sin límite de edad, cuando tengan una
incapacidad permanente y dependan económicamente de afiliado; (v) los nietos
del docente hasta los primeros 30 días de nacido, cuando la hija del docente
sea beneficiaria del afiliado; (vi) padres de cotizantes solteros sin hijos y
dependan económicamente de éste y no le asista obligación de estar afiliados a
otro régimen de excepción o al Sistema General de Seguridad Social en Salud;
(vii) padres de cotizante que dependan económicamente de éste, que no les
asista la obligación de estar afiliados a otro régimen de excepción o al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que ellos no tengan como
beneficiarios a hijos, cónyuge o compañero (a) permanente; (viii) los hijos:
(a) nacidos dentro del matrimonio o unión marital de hecho; (b) los de cada uno
de los integrantes del matrimonio o unión marital de hecho.
[54] Literal i del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 218 de la Ley 1753 de 2015.
[55] El juicio de igualdad se ha desarrollado a partir de diferentes
niveles de intensidad estricto intermedio y leve. Ver sentencias  C-093 de
2001, C- 673 de 2001, C-720 de 2007, C-624 de 2008, C-313 de 2013, T-371 de
2015, C-601 de 2015, T-030 de 2017, C- 115 de 2017, C-114 de 2017, C-220 de
2017, C-389 de 2017, C-535 de 2017, T-214 de 2019, y C-345 de 2019, entre
otras. La Corte ha aplicado el grado estricto cuando (i) la medida tiene una
clasificación sospechosa; (ii) afecta a grupos discriminados o a personas que
se encuentran en una situación de debilidad manifiesta; (iii) impacta de manera
grave un derecho fundamental; o (iv) crea un privilegio.
[56] Conforme a los fundamentos de las sentencias C- 011 de 1994 y C-273
de 1999, esta corporación en providencia T-907 de 2004 precisó que “los
funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas
de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el
alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial
atención al principio de interpretación conforme a la Constitución. En virtud
de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma
tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados
manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en
cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación. (…) Se tiene,
por lo tanto, que las autoridades que integran el Subsistema de Salud de las
Fuerzas Militares, entre las que se cuenta el Director General de Sanidad
Militar contra quien se dirigió la tutela, deben en todo caso aplicar la pauta
hermenéutica de la interpretación conforme al determinar el alcance de las
normas que rigen dicho Subsistema, y en consecuencia, prestar especial atención
a la preservación de los derechos fundamentales que están en juego,
particularmente si se trata de los derechos de sujetos de protección
constitucional reforzada, como los niños” Reiterada en la sentencia T-177
de 2017.
[57] Sentencia T-351 de 2018.
[58] “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente,
el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”.
[59] En forma
permanente y solidaria.
[60]Conforme al artículo 14 del Código de la infancia y adolescencia los
padres son los responsables del cuidado, orientación, acompañamiento y crianza
de los niños y niñas y adolescentes.
[61] Numeral 3º, artículo 21 del Código General del Proceso. Cabe
resaltar que la decisión que tome el juez de familia no hace tránsito a cosa
juzgada, por lo tanto, puede modificarse la custodia cuando varíen las
circunstancias que dieron lugar a la determinación tomada.
[62] El artículo 82 del Código de la Infancia y de la Adolescencia
indica que son funciones del Defensor de Familia, entre otras las de: “1.
Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger,
garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes
y las adolescentes cunado tenga información sobre su vulneración o amenaza. -
2. Adoptar las medidas de restablecimientos establecidas en la presente ley
para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o a
los adolescentes.”
[63] Artículo 86 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
[64] Artículo 98 ibidem.
[65] Ver sentencias T-496 de 2014, SU-055 de 2015, T-325 de 2016,
T-736 de 2017, T-430 de 2017, T-353 de 2018 y T-167 de 2019, entre otras.
[66] El cual dispone “La familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de
los infractores”. (Se resalta).
[67] Sentencias T-834 de 2005, T-887 de 2009 y T-427 de 2019, entre
otras.
[68] La sentencia SU-961 de 1999 estimó
que “la
inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de
tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de
este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser
ponderada en cada caso concreto”. En ese mismo sentido se pronunció la sentencia SU-108 de 2018.
[69] El artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el
artículo 6º de la Ley 1949 de 2019 dispone lo siguiente:  “Con el fin de
garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de
la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y
fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez en los siguientes
asuntos:-a) Cobertura de los servicios, tecnologías en salud o procedimientos
incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de Salud), cuando
su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o entidades que se
les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario, consultando la
Constitución Política y las normas que regulen la materia.-b) Reconocimiento
económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado en los siguientes
casos: -1. Por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una
Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que no tenga contrato con la
respectiva Entidad Promotora de Salud (EPS) o entidades que se le asimilen. 2.
Cuando el usuario haya sido expresamente autorizado por la Entidad Promotora de
Salud (EPS) o entidades que se le asimilen para una atención específica. 3. En
los eventos de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia
demostrada de la Entidad Promotora de Salud o entidades que se le asimilen para
cubrir las obligaciones para con sus usuarios. c) Conflictos derivados de la
multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de
este con los regímenes exceptuados. d) Conflictos relacionados con la libre
elección de entidades aseguradoras, con la libre elección de Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud dentro de la red conformada por la entidad
aseguradora; y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.-e) Conflictos entre las Entidades
Administradoras de Planes de Beneficios y/o entidades que se le asimilen y sus
usuarios por la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías no
incluidas en el Plan de Beneficios, con excepción de aquellos expresamente
excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.-f)
Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre
entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
[70] Teniendo en cuenta que conforme a las manifestaciones de la
Comisaría de Familia y la accionante no se ha iniciado un trámite ante juez de
Familia que la modifique.
[71] Conforme al numeral 7 del artículo 39 del Código de la
Infancia y Adolescencia.
[72] Los cuales sí hacen parte de los beneficiarios en el SGSSS en
atención al artículo 163 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 218 de la Ley
1753 de 2015.
[73] Perseguir un propósito constitucional imperioso.
[74] Provisional o definitiva.
[75] Sentencias T- 218 de 2013  y T 177 de 2017, referenciadas en
los acápites 40, 42 y 43 de esta providencia.
[76] Conforme al artículo 121 de la Ley 1438 de 2011 “[s]erán
sujetos de inspección, vigilancia y control integral de la Superintendencia
Nacional de Salud:- 121.1 Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen
Contributivo y Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales
en sus actividades de Salud, las Cajas de Compensación Familiar en sus
actividades de salud, las actividades de salud que realizan las aseguradoras,
las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades
obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las administradoras de
riesgos profesionales en sus actividades de salud. Las entidades
pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus
actividades de salud, sin perjuicio de las competencias de la Superintendencia
de Subsidio Familiar.” (Se resalta).