T-554-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-554/03
ADMINISTRACION DE JUSTICIA PENAL-Finalidad/ADMINISTRACION
DE JUSTICIA PENAL-Principio del interés superior del menor
En un Estado Social de Derecho la
administración de justicia penal tiene como finalidad última la protección de
los derechos fundamentales, y de otros bienes constitucionalmente garantizados
mediante la investigación y sanción de los atentados graves que se ocasionen
contra el disfrute pleno de éstos; y asimismo, el resarcimiento pleno e
integral a las víctimas de los perjuicios causados por el delito. En el caso de
los niños, el cumplimiento de estos mandatos constitucionales por los diversos
funcionarios que actúan en las etapas procesales de investigación y de
juzgamiento debe estar siempre orientado por el principio del interés superior
del menor, bien sea que se encuentre en la situación de sujeto activo de la infracción
o de víctima o afectado por el mismo.
DERECHOS DEL NIÑO-Prevalencia
La
Constitución de 1991, en su artículo 44 consagra diversos derechos a favor de
los niños, disponiendo una protección prevalente de todas las autoridades
públicas, en especial las judiciales, contra “toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos”. Toda persona puede exigir de la autoridad
competente el cumplimiento de estos mandatos de garantía y la sanción de los
infractores.
AUTORIDAD JUDICIAL-Deberes negativos en
investigación y juzgamiento de delitos sexuales contra menores/MENOR ABUSADO
SEXUALMENTE-Indefensión
Las autoridades judiciales que
intervengan en las etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales
cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria
contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la
situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido
sujeto pasivo de esta clase de ilícitos. Constituiría acto de discriminación
cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideración
la situación de indefensión en la que se encuentra el menor abusado
sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que
regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades
necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria,
profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o
coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro sentido o para
que no lo haga. Tales prácticas vulneran gravemente la Constitución y
comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las
cometa.
FUNCIONARIO JUDICIAL-Abstención de
práctica discriminatoria frente a menor abusada sexualmente
El interés superior del niño conduce
necesariamente a que los funcionarios judiciales modifiquen su actitud pasiva
frente al menor víctima de delitos sexuales en el curso de un proceso judicial,
absteniéndose de cualquier práctica discriminatoria.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto
PODER DISCRECIONAL DEL JUEZ-Límites
frente a menor abusada sexualmente
Si bien en principio, el juez goza de
un  margen de discrecionalidad para decretar o no pruebas de oficio, en tanto
que supremo director del proceso. No obstante, en los asuntos donde los niños
sean víctimas de un abuso sexual, esta facultad legal se encuentra limitada por
el interés superior del menor, lo cual conduce a que el funcionario judicial se
abstenga de decretar pruebas cuya práctica termine afectando aún más emocional
y psicológicamente al niño.
PRUEBA PERICIAL-Tercer reconocimiento
médico legal a menor abusada sexualmente
El decreto de oficio de esta prueba
pericial como es decretar un tercer reconocimiento médico legal a la menor, por
parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses se ajusta a la
Constitución por cuanto constituye una decisión razonable, apoyada en un hecho
concreto, cual es la manifiesta contradicción existente entre los resultados
que arrojaron dos pruebas periciales practicadas anteriormente. No se trató,
por tanto, de un simple capricho o de un acto arbitrario del funcionario
judicial, sino de una medida que se encausa en el mandato constitucional que
debe cumplir la Fiscalía General de la Nación en el sentido de investigar los
delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales
competentes.
AUTORIDAD JUDICIAL-Deberes positivos en
investigación y juzgamiento de delitos sexuales contra menores
La garantía
del derecho a la igualdad de los menores victimas de abuso sexual conlleva el
cumplimiento de algunos deberes positivos por parte de los funcionarios
encargados de la investigación y juzgamiento de tales delitos, así como de
aquellos que ejercen funciones de Ministerio Público. Los mencionados
funcionarios deben ser particularmente diligentes y responsables la
investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e
integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual. El
funcionario investigador está además ante la obligación de informar al
Instituto Colombiano de Bienestar familiar sobre la existencia de un menor que
se halla en situación de peligro, a fin de que el defensor de familia abra
inmediatamente la investigación que corresponde, ordene la práctica de pruebas
e imponga las medidas de protección. Se trata por tanto de brindarle una
protección estatal integral al menor en el curso del proceso penal y por
supuesto al término del mismo. Los deberes positivos de garantía que tiene que
cumplir el funcionario judicial no se limitan a investigar la ocurrencia de los
hechos y al establecimiento de responsabilidades sino a buscar la forma de
proteger integralmente al menor que ha sido abusado sexualmente, desde la
noticia criminis.
PODER
DISCRECIONAL-Decreto y
práctica de pruebas cuando exista duda razonable/PRINCIPIO
IN DUBIO PRO REO-Ultima
instancia en caso de delitos sexuales contra menores
El poder discrecional con que cuenta el funcionario judicial para
decretar y practicar pruebas de oficio necesariamente debe ser empleado para
alcanzar la verdad, la justicia y una reparación, integral al menor agredido
sexualmente cuando quiera que exista una duda razonable derivada del análisis
del acervo probatorio. En tal sentido, las dudas que tenga el funcionario
judicial sobre la ocurrencia del hecho o el grado de responsabilidad del autor
o de los partícipes  no deben ser resueltas, ab initio en beneficio de éstos y
en desmedro de los derechos del menor sino que es menester,  en estos casos,
profundizar aún más en la investigación a fin de despejar cualquier duda
razonable al respecto. Lo anterior no significa que en casos de delitos
sexuales cometidos contra menores le esté vedado al funcionario judicial
aplicar el principio del in dubio pro reo, sino que solamente se puede apelar
al mismo en última instancia, luego de haber adelantado una investigación realmente
exhaustiva, seria, en la cual se hayan decretado y efectivamente practicado
todas las pruebas conducentes y pertinentes para llegar a la verdad, y a pesar
de todo, subsista una duda razonable la cual debe ser resuelta a favor del
sindicado. Se insiste, sólo en estos casos es constitucionalmente válido
aplicar el mencionado principio.
PRUEBA PERICIAL-Objeto/PRUEBA
PERICIAL-Etapas
La prueba pericial ha sido definida como aquella
que se realiza para aportar al proceso las máximas de experiencia que del juez
no posee o puede no poseer y para facilitar la percepción y la apreciación de
los hechos concretos objeto de debate. También ha sido concebida como el medio
de prueba consistente en la declaración de conocimiento que emite una persona
que no es sujeto procesal acerca de los hechos, circunstancias o condiciones
personales inherentes al hecho punible, conocidos dentro del proceso y dirigida
al fin de la prueba para la que es necesario poseer determinados conocimientos
científicos, artísticos o prácticos. Toda peritación supone la
realización de diversas actividades que consisten en la descripción del objeto
a peritar, la relación de las operaciones técnicas efectuadas y las
conclusiones obtenidas o dictamen. El reconocimiento o percepción de la materia
a peritar consiste,  en esencia, en la descripción de la persona o cosa que sea
objeto del mismo en el estado o del modo en que se halle. Las operaciones
técnicas o el análisis a realizar por el perito son todas aquellas actividades
especializadas, propias de la profesión, ciencia, arte o práctica del
especialista actuante, que permiten hacer unas apreciaciones o valoraciones
específicas, que ayudan al juzgador en su labor enjuiciadora. La redacción de
las conclusiones es la consecuencia final de todo lo anterior, y supone, una
exposición racional e inteligible de los resultados derivados de los análisis y
operaciones realizadas por el perito conforme a los principios y reglas de su
ciencia o arte. Así pues, el dictamen pericial no es otra cosa que la
formalización por escrito de los anteriores pasos.
PRUEBA INDICIARIA-Relevancia en delitos
sexuales contra menores
Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas
infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio
sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos
casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial
la declaración de la víctima. Considera la Sala que, en los casos en los cuales
sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren
una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima
constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor
probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan
en el expediente. No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia
del hecho sino al Estado,  aún más en situaciones donde por razones culturales
alguno de los padres considera como algo “normal” el ejercicio de la violencia
sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie
de “derecho” sobre el cuerpo del menor.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional por vía de hecho judicial
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Demostración de conducta arbitraria del funcionario judicial
Contra las decisiones arbitrarias y
caprichosas de los funcionarios judiciales que sin fundamento objetivo y
razonable contradigan los parámetros constitucionales con la consecuente
vulneración de derechos fundamentales, se podrá formular el amparo de tutela
con la debida demostración del yerro en el que se incurrió en la providencia
judicial. A la Corte le corresponderá verificar la existencia del vicio alegado
por el accionante, sin que por ello se dé lugar a una intromisión arbitraria en
la esfera de competencia del juez de conocimiento; pero no podrá definir la
cuestión litigiosa de forma concluyente. El examen se limitará a constatar la
existencia de situaciones irregulares desde una perspectiva sustantiva,
fáctica, orgánica o procedimental, y una vez advertidos, adoptar las medidas
que le están dadas expedir en la órbita de su competencia constitucional.
VIA DE HECHO-Defecto fáctico
La Sala de Revisión considera que la
funcionaria judicial al momento de calificar el mérito del sumario seguido
contra el señor incurrió en un defecto fáctico. El vicio por defecto fáctico se
configura cuando no existe el sustento probatorio necesario para adoptar la
decisión, por la falta de apreciación del material probatorio anexado al
expediente o, simplemente, por un error grave en su valoración. esta
providencia judicial, además de configurar un acto de discriminación contra los
menores, constituye una flagrante vía de hecho por defecto fáctico por cuanto
se falló sin que se hubiera practicado una prueba que resulta esencial para
dilucidar un punto controversial del proceso; no se realizó una valoración
conjunta de todas las pruebas; los indicios no fueron tomados en consideración;
se presumió de falsa, sin más, la declaración de la víctima, y en últimas, se
aplicó indebidamente el principio del in dubio pro reo cuando quiera que el
Estado no había tomado todas las medidas que estaban a su alcance para llegar a
la verdad de los hechos.
AUTORIDAD JUDICIAL-Dejó de practicar
prueba determinante para tomar decisión final
En el asunto sub judice, la funcionaria
judicial dejó de practicar una prueba legalmente decretada que resultaba
determinante para dirimir la controversia que se había planteado entre los
resultados contradictorios que arrojaron dos exámenes médicos practicados a la
menor, es decir, no se trataba de una prueba mas, que pudiese dejar de ser
practicada sin que por ello se alterase la decisión judicial final.
Referencia:
expediente T-695077
Acción de tutela instaurada por XX contra la Fiscalía 30 Seccional
de Miraflores.
Magistrada Ponente:
Dra.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
Bogotá D. C., diez (10) de julio de dos mil
tres ( 2003 ).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, concretamente las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y
en el decreto 2591 de 1991, dicta la siguiente
SENTENCIA
Que pone fin al
proceso de revisión del  fallo de instancia adoptado por el 5 de Diciembre de
2002 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, en
virtud de la acción de tutela de la referencia.
I. HECHOS.
La señora XX
presentó acción de tutela en representación de su hija AA contra el Fiscal 30
Seccional de Miraflores ( Boyacá ) alegando violación al derecho fundamental a
la integridad física de la menor, a causa de que el funcionario judicial
decidió decretar por tercera vez un examen médico ginecológico “lo cual al
ser mi hija víctima de delito de abusos sexuales y dada su edad esto le afecta
mucho, además está empeorando las consecuencias dadas por el mismo delito
cuando el Fiscal cuenta con medios probatorios diferentes ya practicados y que
por su facultad puede ordenar”.
En consecuencia,
solicita se ordene la cancelación de la prueba decretada por el fiscal. Aportó
como pruebas los dos reconocimientos médicos que le fueron practicados a su
hija y una copia de un derecho de petición que elevó a la Fiscalía 30 Seccional
de Miraflores solicitando la no práctica del mencionado dictamen médico legal.
II. ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA.
Mediante oficio
núm. 1718 del 3 de diciembre de 2002 la Fiscal 30 Seccional de Miraflores,
contestó la demanda en los siguientes términos:
En cuanto a los
hechos del proceso penal, comenta la Fiscal que según lo narrado por la
denunciante la señora ZZ, quien es abuela de la menor, el día domingo 14 de
julio de 2002 la menor AA le comentó que sufría de dolores en sus partes
íntimas y piernas. Manifestó además que la menor un día durante las vacaciones
escolares se quedó en la casa de sus padres en compañía de sus hermanos
menores, y cuando estaban apagadas las luces su progenitor llegó a la cama
diciéndole que la quería mucho “al tiempo que la sobaba, apretaba y bajaba
las manos hasta quitarle los cucos, indicándole que no tuviera miedo que si la
violaba no le iba a pasar nada”. Continuó la denunciante informando que la
niña le comentó haber opuesto resistencia a su padre quien finalmente se
contuvo en su actuar, no sin antes introducirle los dedos en las partes
íntimas.
Practicado el
día 17 de julio de 2002 reconocimiento médico legal a la menor ofendida por
facultativo adscrito al Hospital Regional de Miraflores, se concluyó que la
misma presentaba “desfloración antigua por hallazgo de himen desgarrado
desde los meridianos 2 al 10, con bordes cicatrizados”.
El día 24 de septiembre
de 2002 se le practicó una valoración psicológica a la menor AA, por parte del
psicólogo clínico especialista en educación sexual, adscrito al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar de Miraflores. Como resultado de su estudio,
el psicólogo recomendó realizar una nueva valoración de la víctima por
ginecología.
Fue así como el
día 4 de octubre de 2002 el médico especialista en ginecología del Hospital
Regional de Miraflores, realizó un nuevo examen a la menor determinado que “no
se aprecia desgarro ni reciente ni antiguo; no evidencia desfloración; piel
circundante normal”.
Mediante
resolución de octubre 29 de 2002 se ordenó oficiar al señor gerente del
Hospital Regional de Miraflores, a fin de que aclarase la contradicción
presentada entre los dos reconocimientos practicados a AA y se recibió
respuesta al día siguiente en la cual se informó que esa localidad no existe
cobertura directa del sistema médico legal y por ende, el Hospital Regional de
Miraflores delega estas actividades a lo médicos rurales y médicos generales,
tal como lo establece el artículo 250 del C.P.P.; que dichos médicos no han
tenido la capacitación de un médico legista, que les permita tener los
lineamientos científicos y técnicos correspondientes.  En opinión del director del
hospital, el segundo reconocimiento es más acertado por haber sido realizado
por un médico especialista en ginecología. Sin embargo, para mayor certeza
recomendó la práctica de un tercer reconocimiento por un Médico del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Tunja.
El día 30 de
octubre de 2002 la accionada dispuso la práctica de un tercer reconocimiento
por parte de Medicina Legal Seccional Tunja a la menor AA “valoración que
hasta la fecha no ha sido acatada”.
III. FALLO OBJETO DE REVISIÓN.
La Sala Penal
del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, mediante sentencia del 5
de Diciembre de 2002 negó el amparo solicitado con base en los siguientes
argumentos.
A juicio del
fallador si bien la integridad física de las personas es un derecho
fundamental, la acción de tutela no puede convertirse en un instrumento que
impida el avance de las investigaciones penales que adelanta, en virtud de su
mandato constitucional, la Fiscalía General de la Nación, como lo pretende la
accionante.
En relación con
el reconocimiento médico, se trata de una prueba pericial que como tal debe
someterse a las normas legales que la reglamentan en cuanto a su decreto y
práctica. Así, en algunas zonas del país, donde no haya cobertura directa del
sistema médico legal, serán los médicos oficiales y los del servicio social
obligatorio quienes se desempeñen como peritos, quedando obligados a reportar
su actividad al sistema médico legal y seguir sus orientaciones. Pero frente a
las contradicciones que presentaron los dos reconocimientos practicados por
médicos no forenses, la Fiscalía 30 Seccional de Miraflores, de conformidad con
el artículo 250 constitucional, ordenó la práctica de un tercer reconocimiento
médico, esta vez, por un médico adscrito al Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, Seccional Tunja.
Por último,
sostuvo el Tribunal que la práctica de este tercer reconocimiento legal, lejos
de vulnerar los derechos fundamentales de los niños, se encamina a
garantizarlos y por ende es improcedente una acción de tutela en estos casos.
IV. PRUEBAS.
Entre los documentos allegados a la presente
acción, esta Sala destaca los siguientes:
1. Fotocopia del informe médico del 17 de julio
de 2002 rendido por el Dr. Gilberto H. Esquivel.
2. Fotocopia del informe médico del 4 de 2002
rendido por el Dr. Víctor Pinn.
3. Oficio
remitido el 24 de Septiembre por el Dr. William Alberto Buritica, psicólogo
clínico especialista en educación sexual, a la Fiscalía 30 Seccional de
Miraflores, donde se afirma, entre otras cosas, la siguiente:
“De acuerdo a la segunda evaluación se logró inicialmente
entrever la presión que existe de manera indirecta e inconsciente de la familia
hacia la menor, por lo sucedido y que esto mismo le ha generado angustia existencial...”
“Es importante aclarar, que dentro de muchos de los casos que se
presentan día a día de abuso sexual y/o incesto en “la mayor parte de los
pronósticos de los menores en su vida adulta reservado” por eso es importante
hacer un trabajo interdisciplinario con la menor y su familia en la
recuperación y estabilidad emocional en su proyecto de vida”.
4. Fotocopia
del informe psicológico del 15 de Noviembre de 2002 rendido por la Dra. Blanca
Elvira Vargas C., en el cual se afirma que la menor presenta los siguientes
síntomas:
“Trauma psicológico por abuso sexual evidenciado a través de
tratamiento por parte del padre ( según relato de la menor ).
“Trauma por el manejo de la información que le han dado los adultos,
alrededor de la situación”.
5. Fotocopia de
un derecho de petición elevado el día 1 de Noviembre de 2002 por la señora ZZ a
la Fiscalía 30 Seccional de Miraflores.
Adicionalmente,
mediante auto del 12 de mayo de 2003, la Sala ordenó la práctica de la
siguiente prueba:
“Primero. Ordenar por la Secretaría
General de esta Corporación se oficie a la Fiscalía 30 Seccional de Miraflores
para que dentro del término de tres ( 3 ) días siguientes contados a partir de
la notificación de este proveído absuelva el siguiente cuestionario y remita
los documentos pertinentes:
1. ¿En qué etapa procesal se encuentra el proceso penal adelantado
contra el señor CC ( sumario núm. 987 )?
2. De haberse calificado el mérito del sumario con resolución de
acusación o preclusión de la investigación, ¿alguno de los sujetos procesales
apeló en término la decisión?
3. En el proceso penal de la referencia, ¿cuántos exámenes médicos
forenses, y por cuáles autoridades, el han sido practicados a la menor AA?
Sírvase asimismo remitir fotocopia de los siguientes documentos:
1. Decisión judicial mediante la cual
se le resolvió situación jurídica al sindicado CC y, de existir, la
calificación del mérito del sumario con resolución de acusación o preclusión de
la investigación.
2. Reconocimientos médicos practicados
a la víctima en el citado proceso penal.
Segundo. Ordenar que por  la
Secretaría General de esta Corporación se oficie al Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Bogotá,  para que dentro del
término de tres ( 3 ) días siguientes contados a partir de la notificación de
este proveído, rinda a esta Sala un concepto sobre los siguientes puntos:
1. En un caso de supuestos actos
sexuales agravados con una niña de ocho ( 8 ) años, ¿qué valor científico tiene
un examen practicado por un médico general según el cual existe “una
desfloración antigua por hallazgo de himen desgarrado de los meridianos 2 al 8,
con bordes cicatrizados” junto a otro practicado 8 meses después cuya conclusión
fue la de que “no se aprecia desgarro ni reciente, ni antiguo, no evidencia
desfloración, piel circundante normal”, practicada por un ginecólogo?
2. En casos como estos resulta ser, de
conformidad con las ciencias médicas, necesario decretar la práctica de un
tercer examen y, en caso afirmativo, ¿qué impacto psicológico puede presentar
la realización del mismo para la menor?.
Tercero. Suspender el término para fallar el
presente asunto hasta tanto no se practiquen las pruebas señaladas”.
Mediante
oficio del 13 de mayo de 2003, el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, Dirección Regional Bogotá, dio respuesta a lo ordenado por
la Sala en los siguientes términos:
“En cuanto al numeral 1 para dar respuesta a
este, es necesario un tercer reconocimiento ginecológico, por un médico con
experiencia en ginecología forense. ( subrayado fuera de texto ).
En cuanto a “qué impacto psicológico puede
presentar la realización del mismo para la menor?” se solicita a la psiquiatría
dar un concepto, se remite el oficio a dicha dependencia”.
Mediante
oficio del 14 de mayo de 2003, la psiquiatra forense rindió su informe sobre lo
solicitado por la Sala, en los siguientes términos:
“Motivo del peritaje.
Se solicita determinar el impacto psicológico que
puede representar la realización de un tercer examen sexológico que sería
necesario para dilucidar la contradicción entre los dos ya existentes. La menor
tiene ocho años y se describen los hechos como acto sexual agravado.
Respecto a lo anterior debe tenerse en cuenta que
el examen sexológico y los interrogatorios o entrevistas pueden considerarse
como una experiencia potencialmente perturbadora a nivel psicológico dado que
se establece una conexión con los hechos. Estos exámenes permiten la reviviscencia
de la experiencia traumática lo cual no necesariamente es perjudicial para la
menor pues esto también depende del contexto en que se de el examen.
La exploración de los genitales con fines
forenses si está enmarcada de una entrevista y en un proceso de atención que
responda a las necesidades del niño    ( a ) y las de las autoridades coloca la
situación traumática en el camino de la reparación convirtiéndose en una
experiencia no traumática.
El impacto psicológico además depende de la
naturaleza de los hechos, de respuesta del entorno familiar y social, de la
relación con el sindicado, de si ha recibido o no tratamiento y del tratamiento
de las autoridades judiciales que conozcan del caso.
CONCLUSIÓN.
El examen sexológico forense sólo es potencialmente
nocivo si no se desarrolla en el contexto científicamente adecuado a las
necesidades particulares de cada caso”. ( subrayado fuera de texto ).
En respuesta
a lo ordenado por la Sala, la Fiscalía 30 Seccional de Miraflores manifestó que
la investigación que se adelantaba contra el señor CC fue archivada el día 31
de marzo de 2002 con preclusión de la misma. Ninguno de los sujetos procesales
apeló en término la decisión.
La accionada
remitió asimismo la siguiente documentación:
1. Resolución
interlocutoria núm. 127 del 21 de agosto de 2002 mediante la cual se resolvió
la situación jurídica del señor CC con imposición de medida de aseguramiento.
2. Resolución
del 18 de marzo de 2003 mediante la cual se calificó el mérito del sumario con
preclusión.
3. Resolución
del 30 de octubre de 2002 por la cual se decretó la práctica de un tercer
reconocimiento médico legal a la menor AA por parte del Instituto de Medicina
Legal Seccional de Tunja.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE REVISIÓN.
1. Competencia.
De conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Carta Política y los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, la Sala  es competente para revisar el fallo antes mencionado.
2. Problemas jurídicos planteados.
Al momento que
la Sala abordó el estudio de la presente acción de tutela, el problema jurídico
se enfocaba  a determinar si el decreto y la práctica de una prueba pericial,
en concreto un tercer reconocimiento médico sexológico a una niña de 8 años en
un caso de acto sexual agravado, constituía o no una vulneración de los
derechos fundamentales de la menor. Con base en las pruebas recaudadas durante
el presente trámite de revisión, se pudo establecer que en la actualidad existe
una providencia de preclusión en firme a favor del señor CC, decisión judicial
que finalmente fue adoptada sin que se hubiese practicado, y por ende valorado,
la mencionada prueba pericial. En este estado de cosas, como el presente fallo
de tutela podría terminar careciendo de efectos jurídicos prácticos, la Sala de
Revisión considera necesario examinar también si la decisión judicial adoptada
en el radicado núm. 987 contra el señor CC respetó o no los derechos
constitucionales fundamentales de la menor AA, dado que finalmente reposaban en
el expediente dos pruebas periciales completamente contradictorias y
practicadas con menos de tres meses de diferencia.
3. Deberes especiales de garantía de la administración
de justicia penal frente a los menores de edad.
En un Estado
Social de Derecho la administración de justicia penal tiene como finalidad
última la protección de los derechos fundamentales, y de otros bienes
constitucionalmente garantizados mediante la investigación y sanción de los
atentados graves que se ocasionen contra el disfrute pleno de éstos; y
asimismo, el resarcimiento pleno e integral a las víctimas de los perjuicios
causados por el delito.
En el caso de
los niños, el cumplimiento de estos mandatos constitucionales por los diversos
funcionarios que actúan en las etapas procesales de investigación y de
juzgamiento debe estar siempre orientado por el principio del interés superior
del menor, bien sea que se encuentre en la situación de sujeto activo de la
infracción o de víctima o afectado por el mismo.
La Constitución
de 1991, en su artículo 44 consagra diversos derechos a favor de los niños,
disponiendo una protección prevalente de todas las autoridades públicas, en
especial las judiciales, contra “toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos”. Toda persona puede exigir de la autoridad competente
el cumplimiento de estos mandatos de garantía y la sanción de los infractores.
Al respecto,
recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión
Consultiva OC-17/2002 del 28 de Agosto de 2002, consideró lo siguiente:
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del menor (
Subrayado fuera de texto ).
Esta
preocupación internacional y de los constituyentes de 1991 por privilegiar al
menor y protegerlo de toda clase de violencia, en especial en el seno de la
familia, se fundamenta además en las conclusiones que han extraído de diversos
estudios expertos en la materia. Así para Rioseco Ortega “los niños y las
niñas que han sido víctimas de violencia también tienden a perpetuar la
violencia social y la pobreza. Esto ocurre porque, como forma de escapar de
estos hogares violentos, tienen altas probabilidades de deserción escolar, de
caer en la delincuencia, en la drogadicción, en el alcoholismo y de tener
embarazos durante la adolescencia”[1].
Aunado a lo
anterior, desde antes de la expedición de la actual Carta Política, el
principio rector del interés superior del menor apareció recogido en el
artículo 20 del Código del Menor de 1989, en los siguientes términos:
“Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que
desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores tomarán
en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor
( subrayado fuera de texto ).
En el ámbito
jurídico, el estricto cumplimiento de estos mandatos constitucionales e
internacionales de garantía demandan de las autoridades judiciales el
cumplimiento de deberes negativos y positivos, como pasa a explicarse.
3.2. Deberes negativos de las autoridades judiciales
en la investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores
de edad.
Las autoridades
judiciales que intervengan en las etapas de investigación y juzgamiento de
delitos sexuales cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera
discriminatoria contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en
consideración la situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier
niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos.
En efecto, en la
mayoría de estos casos, los responsables del abuso sexual son personas
allegadas al menor, aún con vínculos de parentesco, lo cual dificulta
enormemente la investigación del ilícito. Es usual asimismo que la víctima se
encuentre bajo enormes presiones psicológicas y familiares al momento de rendir
testimonio contra el agresor.
De tal suerte
que constituiría acto de discriminación cualquier comportamiento del
funcionario judicial que no tome en consideración la situación de indefensión
en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a
la víctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita
realizar las actividades necesarias para su protección, asuma una actitud
pasiva en materia probatoria, profiera frases o expresiones lesivas a la
dignidad del menor o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que
declare en algún u otro sentido o para que no lo haga. Tales prácticas vulneran
gravemente la Constitución y comprometen la responsabilidad penal y
disciplinaria del funcionario que las cometa.
En este orden de ideas, el interés superior del niño conduce
necesariamente a que los funcionarios judiciales modifiquen su actitud pasiva
frente al menor víctima de delitos sexuales en el curso de un proceso judicial,
absteniéndose de cualquier práctica discriminatoria. Al respecto, la Corte
Constitucional en la T-408/95, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz
consideró:
"El denominado "interés superior" es un concepto de
suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que
informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era
considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, su
intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que
podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones
que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.
Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas
tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes
los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta
establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a
su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión
del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista - que propende la mayor
protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión
-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor
garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del
derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una
caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal
reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño
(artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989).
Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la
posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la
sociedad y la familia (artículos 44 y 45)". (
subrayado fuera de texto ).
Significa lo anterior que el niño es un sujeto privilegiado. En la
T-283/94, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz se explicó este
aspecto:
"La consideración del niño como sujeto privilegiado de
la sociedad produce efectos en distintos planos. La condición física y mental del
menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las
acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro
modo, serían violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del
gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos
prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera
otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el
cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los infractores (CP
art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que
entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor,
debe resolverse según la regla pro infans (CP art. 44)."
En materia probatoria, el principio del
interés superior del menor conduce asimismo al establecimiento de determinados
deberes negativos a las autoridades que estén investigando o juzgando delitos
sexuales cometidos contra los menores.
En tal sentido, si bien en principio, el
juez goza de un  margen de discrecionalidad para decretar o no pruebas de
oficio, en tanto que supremo director del proceso. No obstante, en los asuntos
donde los niños sean víctimas de un abuso sexual, esta facultad legal se
encuentra limitada por el interés superior del menor, lo cual conduce a que el
funcionario judicial se abstenga de decretar pruebas cuya práctica termine
afectando aún más emocional y psicológicamente al niño.
En el presente asunto, la señora XX alega
que, a su juicio, esta es la situación en la cual se encuentra el proceso penal
que se adelanta contra el señor CC, padre de la menor AA, quien presuntamente
fue víctima de un delito de abuso sexual agravado. Los hechos habían sido
denunciados por la señora ZZ, abuela de la víctima.
En efecto, adujo la accionante que la
práctica de un tercer reconocimiento médico a su hija AA, prueba legalmente
decretada por el Fiscal 30 Seccional de Miraflores, causaría enormes
traumatismos a la menor y que el funcionario judicial ya contaba con suficientes
pruebas en el expediente, es decir, con dos dictámenes médicos, para calificar
el mérito del sumario.
A juicio de la Sala de Revisión, el Fiscal
30 Seccional de Miraflores no vulneró el interés superior del menor con el
decreto de la prueba pericial, por las razones que pasan a explicarse.
El día 21 de agosto de 2002 el funcionario
judicial había impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva contra
el señor CC por el delito de actos sexuales agravados con menor de catorce
años. No concedió  el beneficio de libertad provisional ni medida sustitutiva
de detención domiciliaria a favor del sindicado. De la lectura de esa
providencia se desprende que el accionado concedió un importante valor
probatorio a la declaración de la víctima, al testimonio de la abuela de la
menor, a un experticio médico legal del 17 de julio de 2002 según el cual la
niña presentaba “himen desgrarrado desde las 2 a las 10 del meridiano del
reloj y bordes cicatrizados”, a las explicaciones poco convincentes del
sindicado y finalmente a una valoración preliminar realizada por un psicólogo
oficial quien concluyó que “la menor AA ha sido violentada en su integridad
sicosexual, detectando desde el juego inicial la existencia de abuso sexual”.
Se trató por tanto de una decisión judicial lógica, apoyada en varias pruebas
que apuntaban hacia la comisión de un mismo hecho, las cuales fueron valoradas
en su conjunto y según los dictados de la sana crítica.
Debido a que el 24 de septiembre de 2002 el
psicólogo clínico especialista  en educación sexual recomendó la práctica de un
segundo examen físico a la menor, el fiscal de conocimiento decretó nuevamente
la prueba. En esa ocasión, según el examen practicado por el ginecólogo del
Hospital de Miraflores, la menor no presentaba “desgarro ni reciente, ni
antiguo, no evidencia desfloración, piel circundante normal”.
Ante la evidente contradicción entre los
dos peritazgos, el fiscal decidió, mediante providencia del 30 de octubre de
2002, decretar un tercer reconocimiento médico legal a la menor, por parte del
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Tunja. Esta prueba
judicial nunca fue practicada.
A juicio de la Sala de Revisión el decreto
de oficio de esta prueba pericial se ajusta a la Constitución por cuanto constituye
una decisión razonable, apoyada en un hecho concreto, cual es la
manifiesta contradicción existente entre los resultados que arrojaron dos
pruebas periciales practicadas anteriormente. No se trató, por tanto, de un
simple capricho o de un acto arbitrario del funcionario judicial, sino de una
medida que se encausa en el mandato constitucional que debe cumplir la Fiscalía
General de la Nación en el sentido de investigar los delitos y acusar a los
presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes.
3.3. Deberes positivos de las
autoridades judiciales en la investigación y juzgamiento de delitos sexuales
cometidos contra menores de edad.
La garantía del derecho a la igualdad de los menores victimas de
abuso sexual conlleva el cumplimiento de algunos deberes positivos por parte de
los funcionarios encargados de la investigación y juzgamiento de tales delitos,
así como de aquellos que ejercen funciones de Ministerio Público.
De manera general, los mencionados funcionarios deben ser
particularmente diligentes y responsables la investigación y sanción efectiva
de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños
víctimas de delitos de carácter sexual. A lo largo del proceso penal, el
funcionario investigador está además ante la obligación de informar al
Instituto Colombiano de Bienestar familiar sobre la existencia de un menor que
se halla en situación de peligro de conformidad con el artículo 31 del Código del
Menor, a fin de que el defensor de familia abra inmediatamente la investigación
que corresponde, ordene la práctica de pruebas e imponga las medidas de
protección de que trata el artículo 57 ibidem. Se trata por tanto de
brindarle una protección estatal integral al menor en el curso del proceso
penal y por supuesto al término del mismo. En otras palabras, los deberes
positivos de garantía que tiene que cumplir el funcionario judicial no se
limitan a investigar la ocurrencia de los hechos y al establecimiento de
responsabilidades sino a buscar la forma de proteger integralmente al menor que
ha sido abusado sexualmente, desde la noticia criminis,
En materia probatoria el interés superior del menor incide asimismo
en la actividad del
funcionario judicial, como pasa a explicarseo
El poder discrecional con que cuenta el funcionario judicial para
decretar y practicar pruebas de oficio necesariamente debe ser empleado para
alcanzar la verdad, la justicia y una reparación, integral al menor agredido
sexualmente cuando quiera que exista una duda razonable derivada del
análisis del acervo probatorio. En tal sentido, las dudas que tenga el
funcionario judicial sobre la ocurrencia del hecho o el grado de
responsabilidad del autor o de los partícipes  no deben ser resueltas, ab
initio en beneficio de éstos y en desmedro de los derechos del menor sino
que es menester,  en estos casos,  profundizar aún más en la investigación a
fin de despejar cualquier duda razonable al respecto. Lo anterior no significa
que en casos de delitos sexuales cometidos contra menores le esté vedado al
funcionario judicial aplicar el principio del in dubio pro reo, sino que
solamente se puede apelar al mismo en última instancia, luego de haber
adelantado una investigación realmente exhaustiva, seria, en la cual se hayan
decretado y efectivamente practicado todas las pruebas conducentes y
pertinentes para llegar a la verdad, y a pesar de todo, subsista una duda
razonable la cual debe ser resuelta a favor del sindicado. Se insiste, sólo en
estos casos es constitucionalmente válido aplicar el mencionado principio.
Al respecto, algunos estudios científicos recientes sobre el tema de
la discriminación judicial y la aplicación incorrecta del principio del in
dubio pro reo en casos de delitos sexuales cometidos contra menores
muestran que, infortunadamente, estas prácticas no son exclusivas de nuestro
contexto. Así los expertos comentan que “las nociones conservadoras de
sexualidad y el extremo formalismo de las cortes se hacen evidentes en la
valoración de las pruebas que se hace al abordar los delitos sexuales. En Chile
y Perú encontramos los ejemplos más extremos debido a que el principio de
favorabilidad, que indica que en caso de duda se absuelve al acusado, juega de
manera perversa en un delito que, en principio, se comete sin testigos y cuyas
secuelas efímeras y en gran parte psicológicas. En Chile, cuando la única
prueba es la declaratoria de la agraviada, o cuando la víctima es menor de
edad, si no se acredita el uso de armas o lesiones para demostrar la fuerza, la
Corte falla a favor del acusado.”[2]
Cabe asimismo señalar que estos deberes positivos implican, que cada
prueba en la que el menor intervenga debe ser realizada de forma tal que
respete la dignidad humana del niño. Al respeto, especial atención merecen los
dictámenes periciales.
Tradicionalmente la prueba pericial ha sido definida como aquella
que se realiza para aportar al proceso las máximas de experiencia que del juez
no posee o puede no poseer y para facilitar la percepción y la apreciación de
los hechos concretos objeto de debate[3]o
También ha sido concebida como el medio de prueba consistente en la
declaración de conocimiento que emite una persona que no es sujeto procesal
acerca de los hechos, circunstancias o condiciones personales inherentes al
hecho punible,  conocidos dentro del proceso y dirigida al fin de la prueba
para la que es necesario poseer determinados conocimientos científicos,
artísticos o prácticos. o De tal suerte que
la prueba pericial es considerada como una 'prueba de auxilio judicial encaminada
a suplir la ausencia de conocimientos científicos, técnicos o culturales de los
jueces.
En tal sentido,
el articulo 249 del C.P.P. dispone que:
"Cuando se requiera la práctica de pruebas
técnico-científicas o artísticas, el funcionario judicial decretará la prueba
pericial y designará peritos oficiales, quienes no necesitarán nuevo juramento
ni posesión para ejercer su actividad "o
Toda peritación supone la realización de diversas actividades que
consisten en la descripción del objeto a peritar, la relación de las
operaciones técnicas efectuadas y las conclusiones obtenidas o dictamen. En
este sentido, señala Font Serra que la realización de la prueba pericial “se
puede resumir en estas tres facetas: percepción, deducción o inducción y
declaración técnica o dictamen”.[4]
El reconocimiento o percepción de la materia a peritar consiste,  en
esencia, en la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo en el
estado o del modo en que se halle. Las operaciones técnicas o el análisis a
realizar por el perito son todas aquellas actividades especializadas, propias
de la profesión, ciencia, arte o práctica del especialista actuante, que
permiten hacer unas apreciaciones o valoraciones específicas, que ayudan al
juzgador en su labor enjuiciadora.
La redacción de
las conclusiones es la consecuencia final de todo lo anterior, y supone, una
exposición racional e inteligible de los resultados derivados de los análisis y
operaciones realizadas por el perito conforme a los principios y reglas de su
ciencia o arte. Así pues, el dictamen pericial no es otra cosa que la
formalización por escrito de los anteriores pasos.
Más allá de las etapas que conforman la pericia, merecen especial
atención en las condiciones que deben cumplir los sujetos encargados de rendir
estos dictámenes en materia penal. Al respecto, el articulo 250 del C.P.P.
sienta algunas reglas, en lo pertinente, relacionadas con la posesión de
peritos no oficiales:
"En tratándose de asuntos relacionados con
medicina legal y ciencias forenses, demostrará [el
perito] su idoneidad acreditando el conocimiento especifico en la materia y
su entrenamiento certificado en la práctica pericial.
"En aquellas zonas del país, en donde no haya
cobertura directa del sistema médico-legal, serán los médicos oficiales y los
de! servicio social obligatorio quienes se desempeñen como peritos, quedando
obligados a reportar su actividad al sistema médico-legal y seguir sus orientaciones ".
En lo que se refiere a los criterios para la apreciación del
dictamen, a la luz del artículo 257 del C.P.P., el fiscal o el juez deben tener
en cuenta, “la idoneidad del perito, la fundamentación técnico-científica
que sustenta e! dictamen... los demás elementos probatorios que obren en el
proceso”o ( subrayado fuera de texto).
Por tanto, el dictamen como concepto de personas expertas en
determinada ciencia, técnica o arte que instruye al juzgador sobre
conocimientos de esa índole se convierte en un elemento más de los que se vale
el funcionario para convencerse acerca de la realidad de los hechos materia de
proceso. No de otra manera se entiende el desarrollo de principios probatorios
como el de necesidad y apreciación conjunta de la prueba con arreglo a la
critica racional.
Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, siguiendo a Cancio Meliá,
adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En
efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen
producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación
por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios
en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.
Comenta este doctrinante que en España "existe una jurisprudencia
constante del Tribunal Supremo conforme a la cual puede bastar el testimonio de
la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia cuya vulneración
frecuentemente se alega por las defensas en este tipo de delitos”. En tal sentido,
este Tribunal se pronunció en sentencia del 2 de enero de 1996 “es doctrina
de esta Sala que el testimonio de la victima de un delito tiene aptitud
y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia”[5]. Considera
la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la
violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación,
es decir,  la declaración de la víctima constituye una prueba esencial
en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser
analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente. Además, y
sobre este punto la Sala es enfática, no le corresponde al menor agredido
demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado,  aún más en situaciones donde
por razones culturales alguno de los padres considera como algo “normal”
el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos
considera ser titular de una especie de “derecho” sobre el cuerpo del
menor.
En este orden de
ideas, en los procesos penales donde las víctimas sean menores de edad el
decreto, la práctica y la valoración de las pruebas periciales junto con las
demás que hayan sido recaudadas a lo largo de la investigación y la
construcción de los indicios, deben estar siempre orientados por la salvaguarda
del interés superior del niño, recogido en el artículo 20 del Código del Menor
y en varios tratados y declaraciones internacionales. Este principio regulador
de la normativa de los derechos del menor se funda en la dignidad misma del ser
humano y en las características propias de los niños  y en la necesidad de
propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre
los Derechos del Niño de 1989.
Al respecto, cabe señalar que los agentes del Ministerio Público que
actúan en esta clase de procesos judiciales son los directos encargados de
velar porque estos deberes negativos y positivos sean cabalmente respetados,
Sin duda, la labor de la Procuraduría General de la Nación tiene como norte en
estas actuaciones el respeto y la garantía del principio del interés superior
del menor.
En el caso concreto, el día 30 de Octubre de 2002, el Fiscal
Seccional de Miraflores, ante el resultado contradictorio que habían arrojado
dos dictámenes periciales practicados en el caso de la menor AA, decidió
decretar un nuevo reconocimiento médico a cargo del Instituto de Medicina Legal
y Ciencias Forenses Seccional Tunja. Esta prueba judicial que como se ha visto
no lesiona los derechos de los menores, a condición de que sea practicada de
manera científica, en un contexto adecuado para el caso y por personal experto
en la materia, finalmente nunca fue practicada. Esta grave omisión en el
cumplimiento de los deberes positivos de garantía del menor, como se verá más
adelante, repercutió de manera importante en el contenido de la  decisión
judicial que finalmente fue adoptada el día 18 de marzo de 2003 en el radicado
núm. 987 contra el señor CC.
De lo anteriormente expuesto, la Sala de Revisión concluye que la
acción de tutela interpuesta por la señora XX contra el Fiscal Seccional de Miraflores,
para que este último no practicase una prueba pericial, era improcedente por
cuanto ésta no vulneraba los derechos fundamentales de los niños. Por el
contrario, se consideró que la realización de este tercer reconocimiento médico
constituía una prueba necesaria para fundamentar la providencia mediante
la cual se calificó el mérito del sumario núm. 987 seguido contra el señor CC.
Debido a que la mencionada prueba pericial jamás fue practicada a la
menor, que en últimas se adoptó una decisión judicial de fondo sin contar con
los necesarios resultados científicos arrojados por la misma, los cuales es de
esperar  hubiesen puesto fin a la incertidumbre sobre la ocurrencia o no de los
hechos objeto de la investigación penal, pasa la Sala a examinar si con
providencia del 18 de marzo de 2003 de la Fiscal 30 Seccional de Miraflores se
vulneraron o no los derechos fundamentales de la menor AA.
4. Examen de la providencia del 18 de marzo
de 2003 de la Fiscal 30 Seccional de Miraflores.
La acción de
tutela contra providencias judiciales es de carácter excepcional y
extraordinario, como lo ha advertido la Corte en reiterada jurisprudencia[6].
Sin embargo, se puede invocar cuando la decisión judicial que se analiza
constituye una vía de hecho que tenga como consecuencia el desconocimiento de
derechos fundamentales en oposición manifiesta a las normas constitucionales o
legales aplicables al caso, siempre y cuando el ordenamiento no prevea otro
mecanismo para cuestionar la decisión.
Esta Sala de
Revisión en Sentencia T-088 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, al
pronunciarse sobre la excepcionalidad de la tutela contra providencias
judiciales cuando ésta constituya vía de hecho, consideró:
“Ha sido  constante y reiterada la jurisprudencia de esta Corte en
determinar la procedencia excepcional  de la acción de tutela en contra de
decisiones judiciales, cuando configuran una vía de hecho. En  Sentencia C-543
de octubre 1o. de 1992, mediante la cual se declararon inexequibles los
artículos 11, 12 y 25 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación restringió el
alcance de la acción de tutela para que únicamente procediera contra
determinada clase de actuaciones de las autoridades públicas; es decir,
únicamente la admitió contra determinadas actuaciones u omisiones de los jueces
que violen o amenacen derechos fundamentales. En la citada providencia se dijo:
“(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que
ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo
que proceda a resolver o que observe con diligencia los térmi­nos judiciales,
ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones
de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se
desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la
decisión pueda causar un per­juicio irremediable, para lo cual sí está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo
efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda
supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente
(artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991).   En
hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad
jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que
persigue la justicia.”
El anterior planteamiento se ha reiterado en innumerables
providencias proferidas con posterioridad, en las cuales además se ha señalado
que la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional forma parte de
la cosa juzgada y por tanto, también es de obligatorio cumplimiento, en cuanto
a los conceptos que guarden unidad de sentido con el dispositivo de la
sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a
aquellos.[7]
La figura de la cosa juzgada implícita, responde a claros criterios
jurídicos  así como a la tradición jurídica del país, y se impone como
consecuencia de la misión de la Corte Constitucional, de unificar la
interpretación de la Constitución y de guardar su integridad.
Así las cosas, la procedencia de la tutela contra providencias
judiciales cuando estas constituyan una vía de hecho, no son solamente un mero
precedente judicial, sino que integran normativamente el ordenamiento jurídico
y por lo tanto tienen fuerza de cosa juzgada constitucional y efectos erga
omnes”.
Así pues, contra
las decisiones arbitrarias y caprichosas de los funcionarios judiciales que sin
fundamento objetivo y razonable contradigan los parámetros constitucionales con
la consecuente vulneración de derechos fundamentales, se podrá formular el
amparo de tutela con la debida demostración del yerro en el que se incurrió en
la providencia judicial. A la Corte le corresponderá verificar la existencia
del vicio alegado por el accionante, sin que por ello se dé lugar a una
intromisión arbitraria en la esfera de competencia del juez de conocimiento;
pero no podrá definir la cuestión litigiosa de forma concluyente. El examen se
limitará a constatar la existencia de situaciones irregulares desde una
perspectiva sustantiva, fáctica, orgánica o procedimental, y una vez
advertidos, adoptar las medidas que le están dadas expedir en la órbita de su
competencia constitucional.
Cuando el juez
constitucional concede el amparo contra una decisión judicial, lo hace
basándose en uno de estos posible defectos. Dicha  función está encaminada a
armonizar, con el pronunciamiento de tutela, la providencia judicial
cuestionada con el ordenamiento constitucional vulnerado e identificando, por
lo menos, uno de los vicios de la vía de hecho, con el fin de que prevalezcan
los derechos fundamentales de las personas.[8]
En el caso
concreto, la Sala de Revisión considera que la funcionaria judicial al momento
de calificar el mérito del sumario núm. 987 seguido contra el señor CC incurrió
en un defecto fáctico por las razones que pasan a explicarse.
El vicio por
defecto fáctico se configura cuando no existe el sustento probatorio necesario
para adoptar la decisión, por la falta de apreciación del material probatorio
anexado al expediente o, simplemente, por un error grave en su valoración.
En consecuencia,
el comportamiento del juez que incurre en un defecto fáctico da lugar a una
violación del derecho al debido proceso, a la igualdad de las partes ante la
ley procesal, al acceso a la administración de justicia, así como a obtener un
trato imparcial de quien dirige el proceso, es decir, el funcionario
distorsiona la verdad para darle un alcance a los hechos que en realidad no
tienen, por lo que no dicta una decisión en derecho, sino lo quebranta.[9] Por ello, cuando estos
supuestos converjan, la acción de tutela resulta idónea, porque, además, tal
error incidió de manera determinante en el sentido de la decisión final.
En el asunto sub judice, la
funcionaria judicial dejó de practicar una prueba legalmente decretada que
resultaba determinante para dirimir la controversia que se había planteado
entre los resultados contradictorios que arrojaron dos exámenes médicos
practicados a la menor AA, es decir, no se trataba de una prueba mas, que
pudiese dejar de ser practicada sin que por ello se alterase la decisión
judicial final. Todo lo contrario, esa prueba hubiese despejado toda duda
razonable sobre la responsabilidad penal del señor CC.
La existencia de una vía de hecho
por error fáctico se vislumbra también en que la funcionaria judicial terminó
negándole todo valor a las demás pruebas que reposaban en el expediente, para
acordárselo solamente a un reconocimiento médico practicado sobre la menor por
un médico no forense y cuyas conclusiones terminan puestas al menos en duda por
otro experticio practicado con antelación y cuyos resultados fueron totalmente
opuestos.
Así pues, de la lectura de la
providencia de preclusión de investigación se tiene que no se valoraron
realmente el testimonio rendido por la víctima, el testimonio de la abuela de
la menor, un experticio médico del 17 de julio de 2002 según el cual la niña
presentaba “himen desgarrado desde las 2 a las 10 del meridiano del reloj y
bordes desgarrados cicatrizados”, a las explicaciones poco convincentes del
sindicado y finalmente a la valoración preliminar realizada por un psicólogo
oficial quien concluyó que “la menor AA ha sido violentada en su integridad
sicosexual, detectando desde el juego inicial la existencia de un abuso sexual”.
En este orden de ideas, la Sala de
Revisión advierte que la funcionaria judicial no adelantó realmente una
valoración en conjunto y crítica de las pruebas, que terminó decidiendo con
base únicamente en una prueba pericial cuya validez, como se ha dicho, es
cuestionable. Nota además la Sala que la accionada no acordó ningún valor a la
declaración de la víctima, a pesar de lo descriptiva que resultaba ser:
“La menor AA narra en su exposición que efectivamente una
noche cuando su progenitora iba a venir a San Eduardo, y ella se encontraba en
la casa con su padre y hermanos, apagaron las luces y fue cuando su padre
empezó a besarla y a decirle “mamita yo te quiero”, y le dijo que si la violaba
no pasaba nada, le bajó la ropa interior y le molestaba la vagina y que luego
su hermano se puso a llorar y su padre se fue para la cama de su hermano que le
contó a su madre, luego en esta localidad le contó a su abuela, fue llevada al
médico y se encontró una infección”.
No obstante lo dramático de este
relato de la víctima, la funcionaria judicial, en un acto de discriminación, no
le terminó acordando ningún valor probatorio:
“Se amplió la declaración de la menor en cita quien
expresa que su padre sólo le introdujo tres dedos de la mano y sintió algo
duro, que si no contó esto antes fue porque no se lo preguntaron, niega haber
sido atendida por médico general a consecuencia de la infección en sus
genitales, más adelante señala que su padre le regaló una manilla luego de
haber realizado este acto, manilla que nunca presentó para probar la veracidad
de lo dicho ( subrayado fuera de texto ).
Por su parte, el agente del
Ministerio Público sostuvo que, luego de “un concienzudo análisis de las
pruebas éstas no dan la suficiente convicción de la implicación del reato”,
señaló no estar de acuerdo con la realización de un tercer examen a la menor y
que dadas las dudas que existen sobre la ocurrencia del hecho, solicitó aplicar
el principio del in dubio pro reo, y por ende, precluir la
investigación.
Considera la Sala que esta
providencia judicial, además de configurar un acto de discriminación contra los
menores, constituye una flagrante vía de hecho por defecto fáctico por cuanto
se falló sin que se hubiera practicado una prueba que resulta esencial para
dilucidar un punto controversial del proceso; no se realizó una valoración
conjunta de todas las pruebas; los indicios no fueron tomados en consideración;
se presumió de falsa, sin más, la declaración de la víctima, y en últimas, se
aplicó indebidamente el principio del in dubio pro reo cuando
quiera que el Estado no había tomado todas las medidas que estaban a su alcance
para llegar a la verdad de los hechos. En tal sentido, la actuación del agente
del Ministerio Público resulta ser igualmente cuestionable.
El argumento de la funcionaria
judicial según el cual el tercer dictamen médico no fue practicado porque faltó
la cooperación de la familia tampoco es de recibo. En efecto, se trata de un
acto de desacato a una orden judicial decretada legalmente y por ende el
funcionario judicial debe emplear, de manera razonable y siempre en interés del
menor, los medios legales para que la orden sea cumplida.
En este orden de ideas, la Sala de
Revisión dejará sin efectos la providencia dictada el 18 de marzo de 2003 por
la Fiscal 30 Seccional de Miraflores mediante la cual se precluyó la
investigación penal que se adelantaba contra el señor CC. El I.C.B.F. deberá
iniciar los trámites correspondientes para la declaratoria de peligro de la
menor AA y adoptar las consecuentes medidas de protección de que trata el
Código del Menor. Una vez la menor se encuentre debidamente protegida, la
Fiscal 30 Seccional de Miraflores tomará las medidas necesarias para que con el
concurso del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F. y el Instituto
de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Tunja le sea practicado un
examen psicológico y médico a la niña AA, cuyo nombre aparece referenciado en
el expediente radicado núm. 987 en la citada Fiscalía Delegada.
Al respecto, considera la Sala de
Revisión necesario aclarar que frente a la nueva decisión de fondo que, una vez
practicado el tercer reconocimiento médico a la menor AA, adopte la Fiscalía
Seccional 30 de Miraflores en el sumario núm. núm.
987 seguido contra el señor CC, los sujetos procesales pueden interponer los
recursos ordinarios que establece la legislación procesal penal, o incluso,
instaurarse una nueva acción de tutela, de ser ello procedente.
Por último, en aras a ejercer una
labor de pedagogía constitucional, encaminada a que esta clase de actos de
discriminación no se repitan, la Sala ordenará a la Fiscalía General de la
Nación, la Procuraduría General de la Nación y a la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura que le den la mayor difusión posible a esta
providencia entre los fiscales, jueces y procuradores que atienden casos
penales por delitos sexuales cometidos contra menores de edad.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero. LEVANTAR la suspensión del
término decretada para decidir el presente asunto.
Segundo.
CONFIRMAR la sentencia emitida el 5 de diciembre de
2002 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja en la acción de tutela
interpuesta por la señora XX contra la Fiscalía 30 Seccional de Miraflores y MODIFICARLA  en los siguientes aspectos.
Tercero.
DEJAR SIN EFECTOS la providencia del 18 de marzo de 2003 mediante la cual la Fiscal 30 Seccional de
Miraflores calificó el mérito del sumario con preclusión el sumario núm. 987
seguido contra el señor CC.
Cuarto.
ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar I.C.B.F. que en el término de cuarenta y ocho horas ( 48 ) inicie los
trámites correspondientes para la declaratoria de peligro de la menor  AA y
adopte las consecuentes medidas de protección de que trata el Código del Menor.
Además, la entidad estatal deberá informar y explicar a la abuela de la menor
AA el contenido y los efectos de este fallo a fin de ésta que acompañe y asista
a la niña durante la práctica del examen médico legal.
Quinto.
ORDENAR a la Fiscal 30 Seccional de Miraflores
que, una vez se encuentre debidamente protegida la menor AA, con el concurso
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, haga cumplir la resolución
del 30 de octubre de 2002 por la cual se
decretó la práctica de un tercer reconocimiento médico legal a la menor AA por
parte del Instituto de Medicina Legal Seccional de Tunja.
Sexto.
ORDENAR al Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, Seccional Tunja, que en coordinación con el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F., dentro de un ambiente científico
adecuado y causando las menores molestias posibles a la paciente, realice un
examen psicológico y físico a la menor AA, cuya identificación aparece en el
radicado núm. 987 que se adelanta en la Fiscalía 30 Seccional de Miraflores, a
fin de determinar si fue víctima de algún delito sexual.
Séptimo.
ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que le
de la mayor difusión posible a esta providencia entre los fiscales encargados
de investigar los delitos sexuales cometidos contra los menores de edad,
salvaguardando la identidad de los sujetos procesales.
Octavo.
ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura que le de la mayor difusión posible a esta
providencia entre los jueces encargados de fallar los casos sobre  delitos
sexuales cometidos contra  menores de edad, salvaguardando la identidad de los
sujetos procesales.
Noveno.
ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que
le de la mayor difusión posible a esta providencia entre los procuradores
encargados de intervenir en los casos sobre  delitos sexuales cometidos contra
menores de edad, salvaguardando la identidad de los sujetos procesales. La
Procuraduría deberá además vigilar el estricto cumplimiento de este fallo
judicial y velará porque el examen médico que le será practicado a la menor se
realice en las condiciones estipuladas en la parte motiva de esta providencia.
Décimo.
ORDENAR que, por la Secretaría General se dé
cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991 y que se
notifique el contenido de esta sentencia a todas  las autoridades referidas en
la parte resolutiva de la misma para lo de su competencia.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Roseco Ortega, L, “Mediación en casos de
violencia doméstica”, Género y derecho, Santiago de Chile, 1999, p. 580.
[2] Luisa Cabal, Mónica Roa y Julieta
Lemaitre, Cuerpo y Derecho. Legislación y jurisprudencia en América Latina,
Bogotá, Temis, 2001, p. 472.
[3] Carlos Climent Durán, La prueba penal.
Doctrina y jurisprudencia, Valecia, Edit. Tirant lo Blanch, 1999, p. 463.
[4] Font Serra, E., Las prueba de peritos,
Barcelona, 1995, p. 234.
[5] Cancio Melía, M., “los delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales en el nuevo Código Penal Colombiano.
Algunas reflexiones político-criminales y de derecho comparado”, Derecho
Penal y Criminología, Edit. Universidad Externado de Colombia, Diciembre de
2000, p. 75.
[6] Puede consultarse, entre mucha otras, las
Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-008 de 1998, T-1072
de 2000, T-025 de 2001.
[7] Sentencia C-037 de 1996
[8] Al respecto ver Sentencia SU-1185 de 2001,
en la cual la Corte concedió el amparo porque el Juez de instancia - Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia -, desconoció y no le otorgó valor
probatorio a la convención colectiva, aplicable al caso.
[9] Sobre este punto ver Sentencia T-329 de
1996.