T-679-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-679/13
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE A LOS CONTENIDOS
DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Protección
constitucional e internacional
El
derecho a la salud, frente a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud,
comprende dos dimensiones, a saber:“(i) de una parte, el derecho a obtener la
prestación real, efectiva y oportuna del servicio médico incluido dentro del
POS y, (ii) de otra, la asunción total de los costos del servicio, por cuenta
de las entidades que tienen a su cargo la prestación de los mismos”. Ello no
quiere decir otra cosa distinta a que los servicios contenidos en el POS no
sólo se satisfacen a través de su prestación material, sino también con el
deber que le asiste a las Entidades Promotoras de Salud de asumir los costos
que estos demanden, sin que tal obligación le pueda ser trasladada al afiliado.
Por tal razón, en cuanto a la segunda de las dimensiones previstas, la Corte ha
señalado que no obstante que la principal problemática suscitada en torno a la
prestación del servicio sea de índole económica por la existencia de recursos
escasos y, en cierto punto, exceda la órbita de competencia del juez constitucional,
dicha apreciación no es del todo incuestionable, como quiera que la cobertura
económica de un servicio incluido en el POS, también hace parte del aspecto
fundamental del derecho a la salud.
TRANSPORTE Y ALOJAMIENTO EN EL SISTEMA DE SALUD Y SU
NEXO CON EL PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Subreglas
jurisprudenciales
JUEZ DE TUTELA-Debe
verificar si se cumplen requisitos para ordenar suministro de transporte,
alimentación, alojamiento y así garantizar accesibilidad a los servicios de
salud
La
tarea del juez constitucional es la de determinar si, efectivamente, se
acreditan los presupuestos antedichos con miras a emitir una orden de
protección consistente en que la entidad correspondiente suministre el servicio
de transporte, alimentación u hospedaje, para que se garantice el componente de
accesibilidad a los servicios de salud, lo que en la práctica conduce a la
realización efectiva del tratamiento o la intervención correspondiente.
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas
jurisprudenciales
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Serán cubiertos
por recursos de la prima adicional en lugares de dispersión geográfica y en los
demás serán cubiertos por la UPC
La
financiación del servicio de transporte para la prestación de un servicio
médico en lugar distinto al de residencia del paciente en zonas geográficas en
las que se reconozca la prima adicional de las UPC respectivas por dispersión,
estará a cargo de dicho rubro. Por su parte, en aquellas zonas en donde no se
reconozca habrá de afectarse la Unidad de Pago por Capitación básica.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA
DIGNA-Orden a EPS de cubrir gastos de transporte del paciente y de
acompañante para asistir a tratamientos médicos que se realizan en lugares
diferentes a los de residencia
Referencia:
Expedientes T-3.879.772 y T-3.901.579
(Acumulados)
Demandantes:
Blanca Nieves
Chaparro de Pérez y Hernán Bermúdez Conde
Demandados:
Comparta EPS-S y Caprecom EPS-S
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil
trece (2013).
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 Num. 9º de la Constitución Política y 33 y subsiguientes del
Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos proferidos por
el Juzgado Promiscuo Municipal de Aquitania, Boyacá, dentro del expediente T-3.879.772;
y el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo, Tolima, que, a su turno,
confirmó el dictado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, Tolima, dentro
del expediente T-3.901.579.
I.       ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241
de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Cinco de la Corte Constitucional, mediante Auto del dieciséis (16) de
mayo de dos mil trece (2013), decidió seleccionar para revisión el expediente
de tutela número T-3.879.772, correspondiendo su estudio a la Sala Tercera de
Revisión de Tutelas.
Posteriormente, la misma Sala de Selección, en Auto
del veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013), resolvió seleccionar para
revisión el expediente de tutela número T-3.901.579, siéndole asignado su
estudio a la Sala Tercera de Revisión de Tutelas.
En consideración a que los expedientes distinguidos en
precedencia abordan una temática semejante, cual es la relacionada con el
cubrimiento de los gastos de transporte y estadía para pacientes que requieren
atención médica especializada y que son remitidos para tales efectos a un
municipio distinto de aquel en el que residen, la Sala Tercera de Revisión, en
Auto del doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013), dispuso acumularlos para que fueran fallados en una misma Sentencia.
II.      ANTECEDENTES
1.      La solicitud
Como se ilustra en las demandas, que fueron promovidas
por separado pero que coinciden por completo en sus aspectos medulares, los
accionantes acuden a la acción de tutela en procura de obtener la protección de
sus derechos constitucionales fundamentales a la vida digna, a la salud y a la
seguridad social, presuntamente transgredidos por Comparta EPS-S y Caprecom
EPS-S, entidades a las cuales se encuentran afiliados, como consecuencia de su
decisión de negar el suministro de los servicios de transporte y alimentación para
ellos y sus acompañantes, con ocasión de las terapias de hemodiálisis que les
fueron prescritas para el tratamiento de la insuficiencia renal crónica
terminal que padecen y cuya práctica fue ordenada en una ciudad diferente a la del
lugar de su residencia.
El entorno fáctico a
partir del cual se estructura la invocación del amparo estatuido en el artículo
86 Superior, en cada asunto particular, es el que seguidamente se expone:
2.      Hechos Relevantes y Pretensiones
2.1.   Expediente T-3.879.772[1]
2.1.1. La señora Blanca Nieves Chaparro de Pérez, de
61 años de edad, se encuentra afiliada actualmente a Comparta EPS-S y desde el
12 de mayo de 2012 se le diagnosticó una insuficiencia renal crónica terminal,
producto de la diabetes que también padece.
2.1.2. Una vez confirmada la anterior prescripción, empezó
a recibir de inmediato tratamiento de hemodiálisis con una intensidad de 3
veces por semana y 6 horas por cada sesión, siendo 12 en total las terapias llevadas
a cabo en un período de 30 días, como única alternativa terapéutica para
proporcionarle un reemplazo artificial ante la pérdida definitiva de su función
renal.
2.1.3. Con todo, dicho procedimiento se adelanta en la
ciudad de Sogamoso, lo cual le representa una carga gravosa desde el punto de
vista económico debido a que reside en el municipio de Aquitania, ubicado
aproximadamente a 35 kilómetros de distancia en ruta -1 hora y 30 minutos de
desplazamiento-, teniendo que sufragar, por concepto de gastos de traslado y
alimentación, un estimado de $350.000 mensuales, sin sumar, siquiera, los
costos que asume cuando acude con acompañante.
2.1.4. Por la anotada razón y en la medida en que
llevaba más de 6 meses en tratamiento, acudió a Comparta EPS-S para solicitar el
respectivo auxilio económico, pretensión que fue despachada desfavorablemente
por la entidad bajo el argumento de que el importe relativo al transporte y a
la alimentación se encuentra excluido de la cobertura en salud que brinda el
plan de beneficios ofrecidos en el régimen subsidiado POS-S.
2.1.5. De modo que por ser su padecimiento crónico y
terminal, el tratamiento de hemodiálisis que le fue formulado habrá de tornarse
permanente en el tiempo para poder mantenerse con vida, lo que de suyo supone
que debe contar con los recursos que le permitan tanto a ella como a su acompañante,
de manera continua, trasladarse desde y hacia su lugar de residencia, al igual
que proveerse la alimentación necesaria durante los días que es objeto de
terapia, aun cuando en realidad la situación económica que atraviesa es
precaria, en cuanto que vive sola, no es acreedora de ninguna prestación
económica y su subsistencia la deriva de la cesión del usufructo de dos
pequeños lotes de cebolla que, en últimas, no constituyen ingresos suficientes
para soportar la periodicidad de las sesiones a las que debe someterse.
2.1.6. Así las cosas, sobre la particular
consideración de que han sido quebrantados sus derechos fundamentales a la vida
digna, a la salud y a la seguridad social, toda vez que la falta de recursos
para asistir regularmente a las terapias y proveerse la alimentación requerida afecta
gravemente la continuidad y efectividad del tratamiento que, por lo demás, resulta
imprescindible para mejorar sus expectativas de una vida digna, la actora promueve
acción de tutela, coadyuvada por el Personero Municipal de Aquitania, con el
objetivo de lograr la justiciabilidad de las prerrogativas aludidas, de forma que
se le ordene a Comparta EPS-S “expedir la respectiva autorización para
transporte y alimentación para paciente en el menor tiempo posible”, así
como la asunción de “la totalidad de los costos por concepto de tratamiento
integral, rehabilitación, medicamentos, terapias físicas y del lenguaje,
indispensables para su recuperación”.
2.2.   Expediente T-3.901.579[2]
2.2.1. El señor Hernán Bermúdez Conde, quien cuenta
con 63 años de edad, reside en la vereda Lomas de Mesa de San Juan,
jurisdicción del municipio de Coyaima, Tolima, y se encuentra afiliado en
calidad de beneficiario al Sistema General de Seguridad Social en Salud del
Régimen Subsidiado a través de Caprecom EPS-S y clasificado en el estrato
socioeconómico No. 1 desde el 30 de septiembre de 1996, según carné No.
73585-020766.
2.2.2. Además de la diabetes mellitus y la obstrucción
arterial crónica que sobrelleva, en el año 2010 fue diagnosticado por su médico
tratante con insuficiencia renal crónica terminal, por lo que desde entonces,
constante e ininterrumpidamente, recibe 3 terapias de hemodiálisis a la semana
con una duración de 4 horas cada una, las cuales fueron debidamente autorizadas
por Caprecom EPS-S para ser realizadas en la ciudad de Girardot, Cundinamarca.
2.2.3. Merced a que cada trayecto que efectúa desde la
vereda en la que reside hasta el municipio de Girardot, alrededor de 77 kilómetros de distancia en ruta -2 horas y 15 minutos de recorrido-, con la finalidad de cumplir
con el tratamiento prescrito, tiene un costo aproximado de $170.000, es decir,
$510.000 semanales, su presupuesto se ha menguado ostensiblemente, habida
cuenta que lleva más de 24 meses en terapia sufragando ese valor, el que, se aclara,
no incorpora los gastos propios de alimentación ni del acompañante que necesita,
ahora mucho más porque le fue amputado recientemente su miembro inferior
derecho y presenta serias dificultades para desplazarse.
A este respecto, ha de puntualizarse que gran parte de
los fondos económicos de los que se ha servido para su desplazamiento pertenecían
a su núcleo familiar, ya que por cuenta de sus quebrantos de salud no ejerce
ninguna actividad laboral por obra de la cual perciba algún tipo de ingreso. Es
por ello que, hoy por hoy, su patrimonio en general se ha mermado sustancialmente
al punto de encontrarse en incapacidad absoluta para satisfacer sus necesidades
básicas.
2.2.4. Frente a la circunstancia de no contar con los
recursos que le permitan proseguir financiando el servicio de transporte y su
alimentación en los turnos y frecuencia estipulados por su médico tratante para
acceder efectivamente a las sesiones de hemodiálisis programadas y, por consiguiente,
poner en grave riesgo su vida ante una eventual suspensión de las mismas, el
tutelante hace uso del mecanismo de amparo constitucional para que por su conducto
se protejan los derechos constitucionales fundamentales que resultan violados,
de suerte que se le ordene a Caprecom EPS-S pagar el servicio de transporte
para él y un acompañante, tanto de ida como de regreso, desde su lugar de
residencia hasta la sede de la Unidad Renal en la ciudad de Girardot, así como proporcionar
la alimentación respectiva los días de tratamiento.
Igualmente, solicitó que se ordenara a la empresa promotora
de salud demandada el reconocimiento del tratamiento integral para hacerle
frente a su patología, el cual comprende el suministro de todos los exámenes y
medicamentos que requiera hacia al futuro.
3.      Oposición a la demanda de tutela
3.1.   Expediente T-3.879.772
Con el propósito de conformar debidamente el
contradictorio, el Juzgado Promiscuo Municipal de Aquitania, Boyacá, mediante los
Autos del 21 de febrero y del 1º de marzo de 2013, admitió la acción de amparo
constitucional y ordenó ponerla en conocimiento de Comparta EPS-S y de la
Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá, para que se pronunciaran acerca
de los supuestos de hecho y de la problemática jurídica planteada en ella.
3.1.1. Comparta
EPS-S
3.1.1.1. Previamente, debe iniciarse por señalar que
en el expediente contentivo de la presente acción de tutela no obra en físico la
respuesta que la entidad vinculada dio al requerimiento judicial, a pesar de
que en la providencia emitida con posterioridad, que más adelante se examinará,
se plantea que la misma fue radicada en el término de rigor. Por ese motivo,
esta Sala de Revisión, con fines de claridad expositiva, procederá a revelar la
postura allí acogida frente al asunto bajo estudio.
3.1.1.2. Según consta en el acápite de antecedentes de
la citada sentencia, Comparta EPS-S expresó su disentimiento en torno a los
argumentos esbozados por la accionante, al considerar que le ha garantizado en
todo momento el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, incluidas
dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.
3.1.1.3. Al efecto, sostuvo, con apoyo en los
artículos 42 y 43 del Acuerdo 028 de 2011[3], que los servicios de
transporte intermunicipal, alojamiento y alimentación, no hacen parte del conjunto
de tecnologías en salud, por lo que no siendo tales prestaciones de su órbita
competencial, le correspondería garantizarlas, en principio, a la Secretaría
Departamental de Salud de Boyacá, en atención a que se trata de un asunto que no
demanda del servicio de transporte en ambulancia ni es susceptible de
reconocimiento alguno por concepto de reaseguro del riesgo y, en relación con
el cual, además, el Gobierno Nacional no ha fijado una UPC diferencial, esto
es, un mayor valor[4].
3.1.1.4. Precisó que los servicios cuya reivindicación
es pretendida por vía de tutela, como son, en concreto, el suministro de transporte
y alimentación, no están previstos expresamente en el Plan Obligatorio de Salud
de los regímenes existentes, por manera que, independientemente de la patología
de que se trate, ningún tratamiento los incorpora dentro del conjunto de
acciones, operaciones o tareas que especifican un procedimiento de salud, en
virtud de las que se utilizan recursos físicos, humanos y/o tecnológicos.
3.1.1.5. En ese orden de ideas, para la entidad no
cabe pedimento distinto a deprecar la improcedencia del mecanismo judicial
acometido en su contra, visto que, como ya lo anunció, estaría radicada en
cabeza de la mencionada Secretaría Departamental la obligación legal de conferir
a la tutelante los beneficios invocados, a fin de garantizar la efectiva práctica
del tratamiento que le fue prescrito.
3.1.2. Secretaría Departamental de Salud de Boyacá
3.1.2.1. Por su parte, la Secretaría de Salud del
Departamento de Boyacá, en calidad de tercero eventualmente afectado por la
decisión que en el marco de la presente causa llegare a adoptarse, intervino
mediante escrito en el que se opuso no solamente a los fundamentos jurídicos
que le sirvieron de puntal a la actora para impetrar la protección de sus
derechos, sino también a las específicas declaraciones efectuadas por Comparta
E.P.S.S. conforme a las cuales no era de su resorte asumir la atención en salud
reclamada, a pesar de que la misma se encuentra incluida en el Plan Obligatorio
de Salud.
3.1.2.2. Así, en el memorial adujo que la Comisión de
Regulación en Salud expidió el Acuerdo 029 de 2011 que, valga anotar, incluyó los
servicios de transporte y hospedaje del paciente y un acompañante en el POS, en
aquellos eventos en que se los requiera para el acceso efectivo a un
procedimiento o tratamiento de salud que dependa, esencialmente, del desplazamiento
hacia lugares distantes en donde será prestada la atención que corresponda, siempre
que no sean soportables sus costos.
3.1.2.3. Para justificar el anterior aserto trajo a
colación los artículos 42 y 43 del citado Acuerdo, en los que se dispone expresamente
la inclusión en el POS del servicio de transporte en ambulancia para el
traslado de pacientes entre instituciones prestadoras de servicios de salud
dentro del territorio nacional cuando requieran un servicio no disponible en la
institución remisora, o bien por cuenta de otro medio de transporte diferente
para acceder a un servicio o atención incluida en el POS, no disponible en el
municipio de residencia del afiliado, que será cubierto con cargo a la prima
adicional de las Unidades de Pago por Capitación, en las zonas geográficas en
las que se reconozca por dispersión.
3.1.2.4. En línea, entonces, con tal planteamiento, no
resultaría acertado que la entidad prestadora de servicios de salud se rehúse a
inaplicar una norma vigente del ordenamiento jurídico colombiano, como quiera
que, a más de aparejar, desde la óptica de lo subjetivo, la transgresión de
derechos de raigambre fundamental, comporta, a partir de una dimensión
objetiva, el desconocimiento por completo del andamiaje de la seguridad social
en salud, en especial de los conceptos de protección integral y aseguramiento
en salud contenidos en la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007,
respectivamente.
3.1.2.5. No en vano la Corte Constitucional ha
reiterado en su jurisprudencia que el transporte es un gasto incluido en el POS
de ambos regímenes, a fuerza de constituirse en una garantía de acceso a los
servicios de salud que contribuye a la eliminación de las barreras que impiden
su materialización. Particularmente, en la Sentencia T-760 de 2008, se dejó en
claro que el mencionado servicio, aunque no fuere propiamente médico, sí
resultaba decisivo para el goce efectivo de ciertos procedimientos de esa
índole, razón por la cual debía evaluarse en cada caso concreto la situación
económica del paciente y su entorno familiar, la distancia entre el lugar de su
residencia y la del sitio al que debe trasladarse, además de otras variables
como las condiciones actuales de salud y la facilidad de desplazamiento, con la
intención de que sea la EPS la que asuma los costos para la satisfacción de los
derechos a la vida digna, la salud y la integridad personal en vilo.
3.1.2.6. Conforme con lo expuesto, no puede tacharse
de responsable a la Secretaría Departamental de Salud de Boyacá por la
prestación de un servicio que no está dirigido a la población pobre no cubierta
por los subsidios a la demanda, lo que, en realidad, sí está entre sus
funciones, pues de lo que se trata es de brindar un servicio de aseguramiento
en el régimen subsidiado. Siguiendo ese entendimiento, propuso la que dio en
denominar excepción de mérito por falta de legitimación en la causa por
pasiva, al corresponder la carga de la atención suplicada a Comparta
E.P.S.S.
3.2.   Expediente T-3.901.579
El Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, Tolima, en
providencia del veintidós (22) de enero de dos mil trece (2013), avocó
conocimiento del asunto y dio traslado del mismo a Caprecom E.P.S.S. y a la
Secretaría Departamental de Salud del Tolima para que se constituyeran en parte
y ejercieran, a su vez, el derecho de réplica respecto de la motivación ínsita en
la acción de tutela entablada por Hernán Bermúdez Conde.
3.2.1. Secretaría Departamental de Salud del Tolima
3.2.1.1. Al dar respuesta oportuna al requerimiento
judicial, la Secretaría Departamental de Salud del Tolima puso de presente que,
tal y como lo dispone el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, referido a las
competencias de las entidades territoriales, los servicios de salud que están
compelidos a gestionar son los no cubiertos con subsidios a la demanda que
requiera la población pobre que resida en su jurisdicción, a través de
instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. De ahí que
quienes posean alguna clase de asistencia o se encuentren en el régimen
subsidiado deban ser atendidos por la entidad promotora de salud a la que le corresponda
ese aseguramiento en el municipio de su residencia.
3.2.1.2. Considerado el intríngulis del litigio en
cuestión, se observó que el accionante está actualmente afiliado a Caprecom
E.P.S.S. y que su solicitud sobre transporte y alimentación para la
hemodiálisis se encuentra contemplada en la cobertura del POS, con arreglo al
artículo 42 del Acuerdo 029 de 2011. Lo que, de golpe, impone su absolución en
el trámite que se adelanta al no incumbirle la protección de las garantías constitucionales
que se presumen vulneradas.
3.2.2. Caprecom E.P.S.S.
3.2.2.1. En la oportunidad concedida por el auto
admisorio para el efecto, Caprecom E.P.S.S. admitió que el servicio de
transporte está incorporado al esquema de prestaciones en salud por medio del
artículo 43 del Acuerdo 029 de 2011, pero sólo en el caso del traslado de
pacientes en un medio diferente a una ambulancia para la prestación de un
servicio POSS que no se preste en el municipio de su residencia y siempre que
la entidad promotora de salud reciba una valor adicional en la Unidad de Pago
por Capitación.
3.2.2.2. Las zonas geográficas que son destinatarias
del llamado valor adicional para cubrir el traslado de los pacientes
ambulatorios que precisan de servicios del Plan Obligatorio de Salud que no se
ofrecen en el municipio de su residencia son: Amazonas, Arauca, Casanare,
Caquetá, Chocó, Guajira, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrés y
Providencia, Sucre, Vaupés, Vichada y la Región de Urabá, todos los cuales son
considerados departamentos apartados del país, antes denominados intendencias,
reconocidos en el Acuerdo 32 de 2012[5].
3.2.2.3. Pues bien, el departamento del Tolima no goza
de prima adicional, ergo en modo alguno logra acreditarse el supuesto de hecho
que la norma prevé, llevando a reconocer que el suministro de transporte no es
exigible por cauce legal, al no encontrarse contenido ciertamente en el POSS. Escenario
en el que aparece la Secretaría de Salud del Departamento como la entidad garante
de la realización efectiva de la terapia de hemodiálisis que se le prescribió
al actor para ser efectuada en la ciudad de Girardot, así como de los demás
procedimientos que de ella se deriven, de conformidad con el artículo 162 de la
Ley 100 de 1993, el artículo 31 del Decreto 806 de 1998 y el Artículo 4 del
Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
3.2.2.4. Aun así, en materia de gastos de manutención
el Sistema de Salud nada dispone, ni siquiera en tratándose de pacientes
trasladados interinstitucionalmente y, mucho menos, a favor de acompañantes. En
la práctica, los costos de la alimentación y el alojamiento son cubiertos por
los centros hospitalarios destinatarios de aquellos, atendiendo, por supuesto,
a criterios coyunturales y de razonabilidad.
3.2.2.5. Llegado a este punto, hizo hincapié en
recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional que, en su criterio, han
fijado como regla general que los pacientes deben asumir el costo de los
servicios no incluidos en el POS y los gastos de transporte requeridos cuando
se autorice la prestación de servicios en una ciudad distinta a la sede, salvo
cuando se compruebe la imposibilidad económica de éstos. Es decir, que la ayuda
que pueda reconocer la EPS a título de gastos de manutención depende de las
circunstancias particulares -situación económica del paciente y del grupo
familiar- para evitar obstaculizar el ejercicio pleno del derecho a la
salud.
3.2.2.6. En todo caso, destacó que se mantienen
vigentes los contratos con las entidades Frenesius Medical Care y Nefrourus,
que aparte de estar encargadas de realizar el procedimiento de diálisis al
actor, le suministran el transporte en su calidad de usuario con insuficiencia
renal. Entre tanto, el tratamiento integral que se pide de manera subsidiaria urge
de su prescripción por parte del médico tratante, hasta lo cual no puede determinarse
acerca de su aprobación.
3.2.2.7. Indefectible resulta, pues, de lo discurrido,
advertir sobre la configuración de un hecho superado por la carencia de objeto
de la situación fáctica que suscitó la activación de la acción tuitiva de los
derechos fundamentales.
4.   Pruebas que obran en los expedientes
Una vez verificadas las pruebas relevantes que fueron
aportadas en común a los trámites de tutela, todas de origen documental, vale
destacar las siguientes:
- Copias simples
de las Cédulas de Ciudadanía de los accionantes Blanca Nieves Chaparro de Pérez
y Hernán Bermúdez Conde (Folios 06 y 04 de los Cuadernos Principales,
respectivamente).
- Copias simples
de las Historias Clínicas e Informes médicos de los actores, en los que consta
las enfermedades que padecen y los tratamientos médicos recibidos (Folios 07 a 10 y 06 a 07 de los Cuadernos Principales, respectivamente).
- Copias simples
de certificaciones expedidas a los actores en las que se pone de presente que
son pacientes diagnosticados con insuficiencia renal crónica terminal,
secundaria de diabetes, por lo que actualmente reciben tratamiento de
hemodiálisis en ciudades distintas de sus lugares de residencia, para
mantenerse con vida (Folios 11 a 13 y 05 de los Cuadernos Principales, respectivamente).
- Copia simple
de la respuesta de Comparta E.P.S.S. a la petición elevada por la paciente
Blanca Nieves Chaparro de Pérez, en la que se negó a reconocerle un auxilio
económico para solventar los gastos de traslado y alimentación los días que es
objeto de tratamiento, por no estar contemplados en el Plan de Beneficios de
Salud del Régimen Subsidiado (Folio 19 del Cuaderno Principal del Expediente                 T-3.879.772)
III.    DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.      Expediente T-3.879.772
1.1.   Fallo Único de Instancia
1.1.1. El Juzgado Promiscuo Municipal de Aquitania,
Boyacá, mediante providencia proferida el 06 de marzo de 2013, resolvió denegar
el amparo constitucional impetrado, al arribar a la conclusión de que los
gastos de transporte y alimentación deben ser sufragados, prima facie,
por la actora y, en defecto de ella, por su núcleo familiar, entre otras
consideraciones, por razón de la no demostración de su incapacidad económica
para costearlos.
1.1.2. Lo anterior, con claro sustento de principio en
la Resolución No. 5261 de 1994, conforme a la cual, las entidades promotoras de
salud están obligadas únicamente al traslado de sus usuarios en casos de urgencia
debidamente certificada o de movilización de pacientes hospitalizados que
requieran atención complementaria, siempre que en dichas zonas se reconozca la
unidad de pago por capitación diferencial mayor.
1.1.3. Esa normatividad, en su sentir, explica en gran
parte el desarrollo jurisprudencial del tema, que en franco proceso de consolidación
de la tesis de que toda persona goza del derecho fundamental a acceder a la
totalidad de los servicios de salud que llegare a necesitar, ha calificado como
razonable la acreditación de una serie de condiciones que permitan determinar los
eventos en los que es plausible traspasar a las entidades promotoras de salud
la carga de asumir el costo de prestaciones tales como el transporte, a saber: “(i)
que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar
los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la
persona; (ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los
recursos económicos para atenderlos, y (iii) que de no efectuarse la remisión,
se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del
afectado”.
1.1.4. Lo propio ha acontecido en tratándose del
traslado de un acompañante, en donde aseguró que la jurisprudencia también exige
el cumplimiento de varias reglas para que sea factible la financiación. Ellas
son: “(i) que el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su
desplazamiento, (ii) que requiera atención permanente para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) que
ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar
el traslado”. No sin antes advertir que es absolutamente imperioso el
concepto médico en el que se establezca la necesidad de un tercero para que el
paciente pueda desplazarse.
1.1.5. Cuestiones que, según aprecia, no fueron
acreditadas en su mayoría por la accionante, dado que si bien ésta acudió a la
entidad para solicitar que sufragara los costos de su traslado, no logró
acreditar la existencia de prescripción en la que su médico tratante le autorizara
el acompañamiento de un tercero para posibilitar su desplazamiento, ni de las
circunstancias descritas emerge con claridad que ello sea absolutamente imprescindible,
ya que “no padece dolores intensos, no queda en estado de inconsciencia y
puede valerse por sí misma”. Tampoco consiguió demostrar, a pesar de la
pertinencia, necesidad y urgencia del tratamiento de hemodiálisis prescrito, el
requisito jurisprudencial atinente a la carencia de recursos económicos, pues aunque
es sabido que se encuentra afiliada al régimen subsidiado en salud, es
propietaria de dos bienes inmuebles que usufructúa y cuyas utilidades avalan los
costos en que incurre para tratar la patología de que adolece.
1.1.6. Ha de resaltarse que la precedente decisión no
fue recurrida por ninguna de las partes involucradas en el asunto sub-exámine.
2.      Expediente T-3.901.579
2.1.   Primera Instancia
2.1.1. En providencia proferida el 1º de febrero de
2013, el Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, Tolima, denegó la acción de
tutela por considerarla improcedente, tras haberse percatado del incumplimiento
del presupuesto probatorio calificado, en su concepto, como basilar para
pronunciarse de fondo acerca de la problemática constitucional planteada.
2.1.2. Al efecto, luego de realizar un escrutinio
detallado al expediente de tutela dedujo que el actor omitió requerir previamente
la asunción de los gastos de transporte, de acompañante y alimentación ante la
EPS accionada, por lo que mal haría en consentir tal pretensión en esta sede, sobre
todo cuando la prescripción médica no ordena propiamente el suministro de los
servicios invocados y se han autorizado y practicado todos y cada uno de los
tratamientos que fueron ordenados para garantizar la vida del paciente.
2.2.   Impugnación del fallo
2.2.1. La impugnación fue presentada oportunamente por
el actor, quien se ratificó en todo lo esbozado en el escrito demandatorio y
añadió, en síntesis, como respuesta a los razonamientos esgrimidos por el a-quo
para desestimar la protección alegada, que su hija Fabiola Bermúdez, en su
nombre, es quien ha solicitado verbalmente a Caprecom EPS el reconocimiento de
los gastos de traslado y alimentación, sin que haya recibido respuesta alguna
hasta el momento en que acudió al trámite de tutela.
2.2.2. Adicionalmente, apuntó que su núcleo familiar
enfrenta una situación económica delicada e inestable, lo que justifica, de
suyo, que sea la EPS a la cual se encuentra afiliado la que satisfaga los
valores correspondientes para continuar con su tratamiento de hemodiálisis, imprescindible
para seguir con vida.
2.2.3. Por eso, a manera de corolario, incluyó como
petición principal la revocatoria de la sentencia dictada por el fallador de
primera instancia para que, en su lugar, se brinde la efectiva salvaguardia de sus
derechos fundamentales, los cuales, insinúa, siguen siendo menoscabados.
2.3.   Segunda Instancia
Del asunto avocó conocimiento el Juzgado Primero Civil
del Circuito de El Guamo, Tolima, que, en sentencia del 15 de marzo de 2013,
confirmó el fallo judicial adoptado en primera instancia, tan pronto como se
convenciera de que la entidad prestadora de servicios de salud, al autorizar la
práctica de la terapia de hemodiálisis que le fue prescrita al actor, actuaba
plenamente ajustada a la normatividad que la gobierna, máxime, si se tiene en
cuenta, tal y como se sugiere en el texto de la providencia censurada, que la
petición sobre el auxilio de transporte y alimentación sólo fue conocida por
ella en el ámbito del dispositivo judicial instituido en el artículo 86 constitucional
y no, como lo prescribe la jurisprudencia, justo antes de su formulación.
IV.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de los Autos del 16 y 28 de mayo de 2013,
proferidos por la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco de esta
Corporación.
2.   Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1.   Legitimación
por activa
2.1.1.
Tal como lo prevé el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, la acción
de tutela es un instrumento de defensa judicial al que puede acudir cualquier
persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados como consecuencia de
las acciones u omisiones de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de
los particulares, en aquellos eventos delineados por la Constitución y la Ley[6].
2.1.2.
En consonancia con ese mandato superior, el Decreto 2591 de 1991, por el cual
se reglamenta el mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales, a través de
su artículo 10, definió los titulares de la acción de tutela[7],
quienes podrán impetrar el amparo constitucional (i) bien sea en forma
directa, (ii) por intermedio de un representante legal, (iii)
mediante apoderado judicial, (iv) así como a través de agente oficioso.
De igual manera, estarán legitimados para ejercerla, (v) tanto el
Defensor del Pueblo como los personeros municipales[8]. La disposición normativa
establece:
“ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales.”
2.1.3.
En armonía con las mencionadas notas, es atributo de los actores encontrarse
legitimados por activa en el marco de las acciones de tutela en que ahora se
centra la Sala de Revisión, pues en ellas actúan directamente, siendo uno de
los casos coadyuvado por el Defensor del Pueblo Municipal de Aquitania, en
defensa de sus derechos, garantías e intereses y con el objetivo sustancial de
que sea emitida una decisión acerca del mérito de lo pretendido y las razones
de la oposición.
2.2.   Legitimación
por pasiva
Al tenor de lo dispuesto en los artículos 5 y 42 del
Decreto 2591 de 1991, Comparta EPS-S y Caprecom EPS-S, al igual que las Secretarías
Departamentales de Salud de Boyacá y Tolima, se encuentran legitimadas como
parte pasiva en el presente proceso, en vista de que se les atribuye la
transgresión de los derechos fundamentales en discusión. Las primeras, por su
calidad de entidades privadas encargadas de la prestación del servicio público
de salud, y las segundas, habida cuenta de su condición de autoridades públicas.
3.   Especificidades de las cuestiones por revisar
3.1. Teniendo como fondo el escenario en el que se proyectan
las acciones de tutela promovidas en contraste con el contorno argumentativo alrededor
del cual giran las aproximaciones normativas y jurisprudenciales tanto de las distintas
entidades vinculadas como aquellas ínsitas en las decisiones judiciales que se expidieron,
se les atribuye a Comparta y Caprecom, entidades promotoras de salud del
régimen subsidiado, la vulneración de prerrogativas iusfundamentales radicadas
en cabeza de Blanca Nieves Chaparro de Pérez y Hernán Bermúdez Conde, por negarse
a suministrar el transporte y la alimentación que requieren para llevar a cabo
el tratamiento de sus cuadros clínicos, a la vez que por no autorizar tales auxilios
a sus eventuales acompañantes, aduciendo para ello, a modo de premisa
principal, que las aludidas prestaciones se encuentran excluidas explícitamente
de la cobertura ofrecida en el plan obligatorio de salud, en cuanto se hallan,
a la postre, por fuera de su ámbito.
3.2. Se trata, concretamente, de asuntos que se caracterizan
por sendas autorizaciones libradas para la práctica de la terapia de hemodiálisis
en municipios distintos del sitio de residencia de dos pacientes con
insuficiencia renal en fase terminal, en quienes concurren circunstancias de indefensión
y vulnerabilidad económica que les impide financiar los gastos de traslado y alimentación
propios y de un acompañante que los asista en cada sesión, conforme a la
frecuencia indicada en las prescripciones médicas.
3.3. Esa perspectiva revela, en ambos casos, la
existencia específica de un obstáculo desde el punto de vista del acceso
efectivo al servicio que amenaza o pone en riesgo su prestación y que desconoce
los componentes normativos del derecho a la salud. Dicho en otros términos: no
obstante el reconocimiento de la mencionada terapéutica por parte de las EPS-S
para que los actores se mantengan con vida, el hecho de que la realización de
la misma se supedite única y exclusivamente a su acervo patrimonial, constituye
una barrera de tipo económico en términos de accesibilidad a la atención en
salud que compromete seriamente los derechos fundamentales a la seguridad
social, a la salud y a la vida digna.
4.      Problema
jurídico
4.1. Delimitado el contexto en el que esta Corporación
debe intervenir en la presente causa, la problemática jurídica por resolver, en
sede de revisión, se contrae a la necesidad de establecer si las entidades
promotoras de salud del régimen subsidiado, Comparta EPS-S y Caprecom EPS-S,
atendiendo a las circunstancias particulares de los accionantes, deben asumir
el costo de los servicios de transporte y de alimentación, así como aquellos
derivados de asistir con acompañantes, cuando autorizan la práctica de un
procedimiento médico en un municipio distinto del sitio de sus residencias.
4.2. Para tal propósito, entonces, convendrá a la Sala
entrar a repasar la jurisprudencia constitucional en cuanto atañe al derecho a
la salud como una prerrogativa fundamental frente a los contenidos del POS -Plan
Obligatorio de Salud-, al igual que la relativa al principio de accesibilidad a
los servicios médico asistenciales, en tratándose especialmente de los eventos en
que existen barreras económicas para su efectiva materialización. Finalmente,
después de desarrollar el examen de estas cuestiones iniciales, las sub-reglas identificadas
y aplicables serán puestas de manifiesto por contraste con los hechos
materiales del caso que se revisa, a efectos de dar respuesta al cuestionamiento
citado en precedencia.
5.      El
derecho a la salud como un derecho fundamental frente a los contenidos del Plan
Obligatorio de Salud
5.1.
El planteamiento atrás esbozado hace que sea de obligada consideración el
derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional, tema que, por cierto,
no pocas veces ha sido susceptible de diversos pronunciamientos por parte de
esta Corporación[9], tanto por vía del control abstracto, a propósito de las
demandas de inconstitucionalidad que han permitido perfilar y conciliar de
mejor manera los contornos del sistema normativo de salud con la Carta Política
y los estándares internacionales en derechos humanos, como a través del control
concreto, dada la masiva y sistemática utilización de la acción de tutela como la
principal alternativa judicial de protección de dicha prerrogativa.
5.2.
De conformidad con el ordenamiento constitucional colombiano, el derecho a la
salud se encuentra catalogado como un derecho de carácter social, económico
y cultural[10]
de innegable trascendencia para el Estado Social de Derecho, como modelo
político e ideológico, en la medida en que simboliza la superación de la
concepción puramente formal de las libertades[11], ya que habilita, en la
práctica, el goce material de unas condiciones mínimas de existencia[12]
y la pretensión de efectiva realización de los derechos en torno a la noción de
Dignidad Humana, valor en que se funda el Estado Colombiano y que le
confiere a las autoridades públicas, no ya un mero deber de abstención    -no
intromisión- para la realización de ciertos derechos de los particulares[13], sino el
compromiso de ejecutar actos y trazar políticas de intervención               -protección-
encaminadas a la realización gradual de los derechos de contenido social y
económico, con el objetivo de brindar bienestar a los habitantes del territorio
nacional[14].
5.3.
Justamente, conviene destacar que ese criterio de los deberes, distinguidos a
partir de su contenido como acciones negativas y acciones positivas[15], ha sido uno de las tantos paradigmas de
diferenciación categorial y normativa que la dogmática y la legislación
comparada aún mantienen vigentes[16] para efectos de abordar
la fundamentalidad de los derechos sociales, sus divergencias con los derechos
civiles y políticos, el tipo de protección que requiere cada uno y las tesis
sobre el alcance de sus componentes básicos. Y es que lo cierto es que los
debates sobre la naturaleza jurídica de los derechos sociales en general y de
la salud en particular, no son un tema acabado en la doctrina y, por el
contrario, parecen avivarse cada vez más, por ejemplo, cuando de recursos
escasos o finitos de los Estados se discute.
5.4.
El carácter problemático de la cuestión puede abarcar distintos tipos de
análisis y verse reflejado claramente en la doctrina, pues mientras una parte
de ella considera superficial la supuesta separación entre los principios de
libertad como fundamento de los derechos de carácter individual y el de
igualdad como sustento de aquellos de connotación social[17],
e infortunado reducir la eficacia de estos últimos a un vínculo de
responsabilidad política entre el constituyente y el legislador[18]
que, adicionalmente, pone en duda su justiciabilidad como derecho subjetivo[19];
otra, en cambio, parece aventurada a reafirmar la idea de que su configuración
depende de cada sistema jurídico o de una categorización de los mismos como una
opción política, llegando incluso a proponerse un tratamiento diferenciado en
función de sus particularidades constitucionalmente relevantes. Así entendido
el panorama brevemente descrito, sin pretensión alguna de valoración o
postulación de prevalencia de cada una de estas posturas, resulta claro que la
asimilación conceptual entre las llamadas generaciones de derechos continúa abierta
a la deliberación.
5.5.
Con todo, vale destacar que junto con los derechos calificados como
‘prestacionales’, aquellos que asumen la protección del individuo frente al poder
del Estado también requieren para su materialización de la intervención activa
y positiva del Estado[20], lo cual implica,
necesariamente, el desarrollo progresivo en materia legislativa e institucional,
así como la asignación de los recursos suficientes para lograr su satisfacción
en la mayor medida de lo posible. No en vano, habrá de señalarse la potestad de
los derechos de esta clase como normas de organización, en cuanto que ordenan a
los poderes públicos a actuar, ya sea creando normas que garanticen derechos
subjetivos o disponiendo de servicios públicos que faciliten o hagan posible
una acción promocional en ese ámbito.
5.6.
Conforme a una interpretación armónica de los artículos 48, 49 y 365 del texto
superior, el derecho a la Seguridad Social goza de una doble connotación
jurídica, puesto que se configura, de un lado, como un servicio público obligatorio
a cargo del Estado, por lo que éste se encuentra comprometido con el deber de
asegurar su efectiva prestación en términos de promoción, protección y
recuperación, conforme lo ordenan los principios superiores de universalidad,
solidaridad, eficiencia, integralidad, unidad y participación, entre otros[21]; y, por otro
lado, como derecho irrenunciable de todas las personas[22].
5.7.
Entre los instrumentos internacionales[23] que reconocen el derecho
a salud se encuentran, sin ningún ánimo taxativo, la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, que en su artículo 25 estipula que “toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios”.
El
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales en el artículo
12 contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el
derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen
“el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental”, al tiempo que en el párrafo 2º se indica, a título de
ejemplo, diversas “medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho”.
La
Observación General No. 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, con fundamento en la cual el Comité fijó el
sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto
reseñado, establece que “la salud es un derecho humano fundamental e
indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano
tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita
vivir dignamente” [24].
En esa observación se planteó, por lo demás, que el derecho a la salud supone
la existencia de cuatro elementos sin la presencia de los cuales no podría
sostenerse que está garantizado la efectividad de aquél. Tales elementos son:
disponibilidad[25], accesibilidad[26],
aceptabilidad[27] y calidad[28].
Igualmente,
como efecto propio del Pacto al que se alude, el derecho a la salud empezó a caracterizarse
como una prerrogativa fundamental que, como sucede con los demás derechos de esa
raigambre, envuelve una faceta prestacional limitada, en este caso, al orden
económico y a la asignación de elementos de eficacia práctica que permitan
originar la presencia de un derecho de carácter subjetivo. Sobre el punto, la
Observación 14 admite que el Pacto “establece la aplicación progresiva y
reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos disponibles”,
lo cual, sin embargo, no lleva a considerar que la salud resigne su condición iusfundamental,
ya que es el propio Pacto el que impone a los Estados Partes diversas
obligaciones de efecto inmediato, como son la prohibición de
discriminación y el mandato de progresividad.
5.8.
La orientación previa coincide plenamente con la reformulación y una postura,
si se quiere, más integradora de la jurisprudencia constitucional[29]
en la dirección de potenciar el derecho a la salud como una garantía
fundamental en el ordenamiento constitucional colombiano[30].
Así, por obra de la evolución en el sentido de su protección, se ha reconocido
la existencia de una serie de prestaciones específicas susceptibles de ser
protegidas vía tutela, cuyos lindes se han ido decantando gracias a las sentencias
y el desenvolvimiento propio incentivado por las especificidades y exigencias
de los casos concretos allí descritos.
5.9.
La ley 100 de 1993 desarrolló el mandato constitucional en relación con el
impulso legislativo para el funcionamiento del servicio de seguridad social en
general, ordenamiento que, con la finalidad de lograr el acceso a los servicios
en salud, consagró el derecho que les asiste a todos los colombianos de
participar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del
Régimen Contributivo, el Régimen Subsidiado o como personas vinculadas o
participantes[31].
Según
se ha expresado por esta Corporación, la expedición de la citada Ley y de sus
normas complementarias, produjo como consecuencia la materialización de una
serie de derechos subjetivos que les son inherentes a las personas en cuanto a
tratamientos y medicamentos incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, con
lo que se superó la etapa de la indeterminación propia de los derechos de
desarrollo progresivo[32].
Así
las cosas, la provisión de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud de los
Regímenes Contributivo y Subsidiado y las correspondientes disposiciones que la
complementan y adicionan, han delimitado el conjunto de prestaciones concretas
a cargo de las entidades que conforman el Sistema y de las cuales es posible
exigir su efectivo cumplimiento.
Con
ese enfoque, ha explicado la Corte que el acceso a cualquier servicio de salud
cuya prestación se requiera y que se encuentre previsto en los Planes
Obligatorios de Salud -POS-, se erige, indefectiblemente, en un derecho
fundamental autónomo[33], de tal suerte que
hacerlo nugatorio implica la vulneración del derecho fundamental a la salud y,
en esa medida, la acción de tutela se instituye como el único mecanismo idóneo
y eficaz para obtener su inmediata protección[34].
Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que:
“Del derecho a la salud puede sostenerse que tiene
naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la
atención de salud, definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de
Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, así como respecto de los
elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la observación
general No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas. La naturaleza del derecho fundamental que tiene el derecho a
la salud en los términos del fundamento anterior, implica que, tratándose de la
negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el POS, se
estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es
necesario que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental para
satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela -violación
o amenaza de un derecho fundamental-”[35].
Ha
de resaltarse que el derecho a la salud, frente a los contenidos del Plan
Obligatorio de Salud, comprende dos dimensiones, a saber:“(i) de una parte,
el derecho a obtener la prestación real, efectiva y oportuna del servicio médico
incluido dentro del POS y, (ii) de otra, la asunción total de los costos del
servicio, por cuenta de las entidades que tienen a su cargo la prestación de
los mismos”[36].
Ello
no quiere decir otra cosa distinta a que los servicios contenidos en el POS no
sólo se satisfacen a través de su prestación material, sino también con el
deber que le asiste a las Entidades Promotoras de Salud de asumir los costos
que estos demanden, sin que tal obligación le pueda ser trasladada al afiliado.
Por tal razón, en cuanto a la segunda de las dimensiones previstas, la Corte ha
señalado que no obstante que la principal problemática suscitada en torno a la
prestación del servicio sea de índole económica por la existencia de recursos
escasos y, en cierto punto, exceda la órbita de competencia del juez
constitucional, dicha apreciación no es del todo incuestionable, como quiera
que la cobertura económica de un servicio incluido en el POS, también hace
parte del aspecto fundamental del derecho a la salud[37].
5.10.
Corolario de lo precedentemente expuesto, es que el derecho a la seguridad
social en salud, en principio, como se había anotado con anterioridad, merced a
su desarrollo y configuración legal y reglamentaria, transmuta su condición
eminentemente prestacional hacia un derecho subjetivo, lo que abre paso para
que sea susceptible de protección constitucional por vía de la acción de tutela
en forma directa. Tal es el caso del derecho que tienen todos los habitantes
del territorio nacional a acceder al conjunto básico de servicios de salud,
pues ha sido ampliamente definido y reglado, en lo que atañe a la seguridad
social como servicio público esencial de interés general: su objeto, su ámbito
de aplicación, sus beneficios, sus diferentes planes de atención y sus formas
de financiación dentro del régimen de afiliación al Sistema de Seguridad Social
en Salud[38].
De
cuanto hasta ahora ha sido reseñado, no sobra agregar que el derecho a la salud
no se entiende materializado con la sola prestación
del servicio médico asistencial, sino que, además, implica que el costo que
éste demande o de los medios que se deban implementar para hacerlo efectivo,
sea asumido por la entidad encargada de proporcionarlo, a fin y efecto de
eliminar las barreras y obstáculos que impiden su plena realización[39].
6.
La accesibilidad a los servicios médico asistenciales. Eventos en que existen
barreras económicas para su efectiva materialización. Servicios de Transporte,
alimentación y acompañamiento como medios esenciales para el acceso efectivo a
los servicios de salud.
6.1.
Al hilo de lo anunciado en el acápite referido al planteamiento del problema
jurídico, importa resaltar que la jurisprudencia constitucional se ha
consolidado, toda ella, frente a la notable incidencia del principio de
accesibilidad en el Sistema General de Seguridad Social, entendido como “el
acceso efectivo a los establecimientos, bienes y servicios de salud sin
discriminación alguna, en condiciones que permitan el acceso físico y
económico, al tiempo que a la información”[40]. De hecho, la
Corte ha dejado en claro que “la accesibilidad y el acceso al servicio
público de salud son un todo inescindible, siendo posible el amparo
constitucional del derecho en aquellos casos donde se acredite la imposibilidad
objetiva del suministro de los medios suficientes y adecuados para hacer uso de
la atención asistencial”[41].
6.2.
De ahí que en múltiples oportunidades[42]
la jurisprudencia haya abordado el estudio de acciones de tutela en las que se
solicita asumir los distintos costos derivados de servicios como el de
transporte, el hospedaje o la manutención, además de aquellos propios de un
acompañante. Esto es, la protección de unas condiciones mínimas en que los
usuarios deben acceder al Sistema de Seguridad Social.
6.3.
En un principio, el servicio de transporte de pacientes no se encontraba
previsto dentro del Plan Obligatorio de Salud, habida cuenta que el parágrafo
del artículo 2° de la Resolución 5261de 1994 señalaba en forma expresa que “(…)
cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún
servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio más cercano que cuente
con él. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de
responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente
certificada o en los pacientes internados que requieran atención complementaria
(…)”. Subrayas y negrilla fuera de texto.
6.4.
Empero, por vía jurisprudencial, la Corte advirtió que si bien era cierto que el
transporte no podía concebirse, en estricto sentido, como un servicio de salud,
existían casos límite en los que el acceso efectivo a una determinada
prestación dependía necesariamente del financiamiento del mismo, motivo por el
cual, en estricta aplicación del principio de solidaridad -Artículo 95
Superior- que impone el deber de responder “con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”[43], se
ordenaba a las distintas entidades del sistema su provisión, aunque no
estuviere incluido dentro del POS, siempre que el paciente o sus familiares
carecieran de los recursos económicos necesarios para tal efecto, con la
posibilidad de luego repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del
Sistema General de Seguridad Social en Salud -FOSYGA-.[44]
6.5.
Con posterioridad, la Comisión de Regulación en Salud[45], que tiene como función
a su cargo, entre otras, “definir y modificar los Planes Obligatorios de
Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los
afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado”[46],
dentro de un marco de integralidad, expidió el Acuerdo número 008 de 29 de
diciembre de 2009, con el objetivo de aclarar y actualizar íntegramente los Planes
Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado. Allí se
incorporaron nuevos servicios a cargo de las E.P.S., dentro de los que se
encuentra el transporte o traslado de pacientes.
6.6.
Así, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 y 34 del mencionado
acuerdo, el servicio de transporte se incorporó a los contenidos del Plan
Obligatorio de Salud de ambos regímenes y, en esa medida, su prestación se hizo
exigible[47], en los siguientes
eventos: (i) en ambulancia, para el traslado entre instituciones
prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de pacientes
remitidos por otra institución y en aquellos casos donde el paciente, según el
criterio del médico tratante, debe recibir atención domiciliaria y (ii)
en un medio de transporte diferente a la ambulancia, para el acceso a un
servicio de salud incluido en el POS, no disponible en el municipio de
residencia del afiliado[48],
que sería cubierto con cargo a la prima adicional de las UPC respectivas, en
las zonas geográficas en las que se reconozca.
6.7.
Como queda en evidencia, la cobertura del servicio de transporte en el Plan
Obligatorio de Salud para el paciente ambulatorio que requiere cualquier evento
o tratamiento previsto por el acuerdo, en todos los niveles de complejidad, no
es absoluta, teniendo en cuenta que se requiere: (i) que la remisión
haya sido ordenada por el médico tratante; (ii) que en el municipio
donde reside el paciente no existan instituciones que brinden el servicio
ordenado y (iii) que la EPS donde se encuentra afiliado el paciente
reciba una UPC diferencial o prima adicional.
6.8.
Incluso tales circunstancias fácticas se mantienen en vigor, a pesar de una última
definición, aclaración y actualización del Plan Obligatorio de Salud mediante
el Acuerdo 029 de diciembre 28 de 2011, que procuró una mayor precisión del POS
de los regímenes contributivo y subsidiado, toda vez que en sus artículos 42 y
43 mantienen, en el sentido exacto y propio, lo vertido en los acuerdos
anteriormente expedidos. Los artículos mencionados son del siguiente tenor:
“(…)
Artículo 42. Transporte o traslado de pacientes. El
Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado
entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio
nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la
oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que
requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.
El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte
disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en
su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la
remisión, de conformidad con la normatividad vigente.
Parágrafo. Si a criterio del médico tratante el paciente puede ser atendido por
otro prestador, el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace
parte del Plan Obligatorio de Salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a
atención domiciliaria.
Artículo 43. Transporte del paciente ambulatorio. El
servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un
servicio o atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en
el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima
adicional de las Unidades de Pago por Capitación respectivas, en las zonas
geográficas en las que se reconozca por dispersión. (…)”.
6.9.
Ahora bien, cuando quiera que se trate de un evento excluido de las previsiones
normativas anteriores, son el paciente y su núcleo familiar los llamados en
primer lugar a procurar los medios para acceder a los servicios médicos. Sin
embargo, ha dicho la Corte, en tanto carezcan de los recursos para costear su
traslado, el hospedaje o un acompañante, que la prestación de dichos servicios,
por ejemplo, en una zona geográfica diferente a la de residencia, no puede ser
obstaculizada por razones económicas, como quiera que, en esas condiciones, se
convierten en un medio habilitante para su realización práctica y, por
ende, hacen parte del derecho a la salud desde la óptica de la accesibilidad.
En
tal sentido, siempre que un usuario del Sistema General de Seguridad Social en
Salud esté en imposibilidad de sufragar los gastos que le genera su traslado o
el hospedaje y éstas sean las causas que le impiden ser destinatario del
servicio médico autorizado, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una
barrera económica para acceder al goce efectivo del derecho a la salud. Por
eso, ha puesto de presente que la acción de tutela resulta idónea para
solicitar el traslado en ambulancia o el subsidio de transporte, incluido el
hospedaje para el paciente, siempre que se verifique por parte del juez constitucional “(i) que el procedimiento o tratamiento se
considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la
integridad, en conexidad con la vida de la persona[49];
(ii) ni el paciente ni sus
familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el
valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en
riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”[50].
Dicha
labor de verificación ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial, en los
términos que se siguen a continuación:
“(…)… la identificación de los eventos en los cuales
es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda económica
depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez debe evaluar
la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones
económicas del actor y su núcleo familiar. Así entonces, cuando deban prestarse
servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente, si éste ni
su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen
sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS
que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre a la entidad
estatal correspondiente, por los valores que no esté obligada a sufragar”[51].
6.10.
La tarea del juez constitucional,
entonces, es la de determinar si, efectivamente, se acreditan los presupuestos antedichos
con miras a emitir una orden de protección consistente en que la entidad
correspondiente suministre el servicio de transporte, alimentación u hospedaje,
para que se garantice el componente de accesibilidad a los servicios de salud,
lo que en la práctica conduce a la realización efectiva del tratamiento o la
intervención correspondiente.
6.11.
Realizadas las anteriores precisiones, resta por explicar, en lo que tiene que
ver con el cubrimiento de gastos de traslado para un acompañante, que esta
Corporación ha admitido tal prestación siempre que, según el concepto médico, se
advierta que el paciente requiera de un tercero para hacer posible su
desplazamiento o para garantizar su integridad física y la atención de sus
necesidades más apremiantes[52]. Al respecto, ha
señalado que: “la autorización del pago del transporte del acompañante
resulta procedente cuando (i) el paciente es totalmente dependiente de un
tercero para su desplazamiento,     (ii) requiere atención permanente para
garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado”[53].
No
obstante esas líneas generales, la jurisprudencia también ha admitido el
reconocimiento de dichos costos de traslado de un acompañante en los casos en
que quien lo solicita presente dificultades de desplazamiento, se halle en
situación de debilidad manifiesta con motivo de las secuelas producidas por los
tratamientos de que es objeto o debido a su condición de sujeto de especial
protección constitucional[54].
6.12.
Ya se ha indicado en lo expuesto, que por vía de tutela se puede impartir la
orden para que la empresa prestadora del servicio de salud cubra el transporte,
ya sea urbano o de una ciudad a otra, así como la alimentación o el hospedaje del
afiliado y de un acompañante, cuando el paciente lo requiera para recibir
oportunamente los servicios médicos asistenciales y carezca de los recursos
para ello.
Será
el juez de tutela el que tendrá que analizar las circunstancias de cada caso en
particular y determinar si se cumplen con los requisitos definidos por la
jurisprudencia, caso en el cual, deberá ordenar los pagos de transporte que se
requiera cuando el accionante demuestre que carece de recursos económicos y no
puede sufragar el gasto del transporte para cumplir con las citas médicas,
tratamientos o procedimientos necesarios para su recuperación. Esto último, dentro de la finalidad constitucional de que se
remuevan las barreras y obstáculos que les impiden a los afiliados acceder
oportuna y eficazmente a los servicios de salud que requieren.
7.
Estudio de los casos concretos
Preliminarmente,
esta Sala de Revisión considera conveniente realizar un solo análisis en
conjunto de los asuntos bajo estudio y el marco normativo y jurisprudencial en
el que se desenvuelven, al encontrar que, pese a ser promovidos en escritos
independientes, éstos coinciden por completo en sus aspectos esenciales -supuesto
fáctico transgresor, material probatorio acopiado, derechos fundamentales
invocados y fundamentación jurídica de soporte al escrito de demanda-, razón
por la cual, en lo que sigue, se ocupará de realizar algunas observaciones
puntuales con el objetivo de solucionar el cuestionamiento propuesto como
problema jurídico, diferenciando ulteriormente algunos componentes propios de
cada caso, de ser ello necesario.
7.1.   Lo
acreditado
Atendiendo
a las circunstancias fácticas descritas y a los elementos de juicio obrantes en
los expedientes, esta Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:
La
presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la
seguridad social de los actores, tiene su origen en el hecho de que las
entidades promotoras de salud del régimen subsidiado al que se encuentran
afiliados negaron el suministro del servicio de transporte, así como la
alimentación y los gastos de un acompañante, que requieren los días que son
objeto de la terapia de hemodiálisis, la cual fue autorizada en un municipio
distinto del lugar de sus residencias.
En
el asunto correspondiente al expediente T-3.879.772, se encuentra debidamente
acreditado que Blanca Nieves Chaparro de Pérez presenta una insuficiencia
renal crónica terminal, producto de la diabetes que padece, por lo que su
médico tratante le prescribió de inmediato, como única alternativa terapéutica
para proporcionarle un reemplazo artificial ante la pérdida definitiva de su
función renal, la realización de terapias de hemodiálisis con una intensidad de
3 veces por semana y 6 horas por cada sesión, siendo 12 en total las terapias
llevadas a cabo en un período de 30 días, las cuales deben ser practicadas en
la ciudad de Sogamoso, aun cuando su Residencia se encuentra en Aquitania, municipio
ubicado a 35 kilómetros de distancia.
Del
mismo modo, en el caso radicado bajo el número T-3.901.579, se desprende del
material probatorio aportado al proceso, que Hernán Bermúdez Conde presenta un
cuadro clínico caracterizado por el padecimiento de diversas afecciones, tales
como: diabetes mellitus, obstrucción arterial crónica e insuficiencia renal
crónica terminal. En consecuencia, como parte del tratamiento para la
última de dichas enfermedades recibe, actualmente, terapia permanente de
reemplazo renal con hemodiálisis, tres veces por semana con una duración de 4
horas cada una, debiéndose desplazar, en cada sesión, desde su lugar de
residencia en la Vereda Lomas de Mesa de San Juan, del municipio de Coyaima,
Tolima, hasta el Municipio de Girardot, recorriendo en promedio 77 kilómetros para cumplir con el tratamiento prescrito.
En
ambos casos, llama la atención que los actores llevan en tratamiento, como
mínimo, más de 14 meses, soportando la carga considerable no solamente de los
trayectos que deben recorrer para acceder a las terapias que requieren para
mantenerse con vida, sino también los gastos de traslado, alimentación y de un
acompañante que los asista los días de sesión, los cuales, en la actualidad, no
se encuentran en capacidad de seguir sufragando, en razón de la mengua
ostensible de sus recursos para el efecto.
Inclusive,
puede afirmarse que son especiales las circunstancias de indefensión y
vulnerabilidad que afrontan, pues, de una parte, Blanca Nieves Chaparro de
Pérez vive sola, no es titular de ningún derecho patrimonial ni de prestación
económica alguna y apenas logra percibir lo necesario para su subsistencia a
partir del arriendo de dos lotes de cebolla que, sin embargo, no son suficientes
para proveerse los recursos que le permitan continuar asistiendo a las terapias.
De otra parte, Hernán Bermúdez Conde se encuentra en estado de discapacidad por
la amputación de uno de sus miembros inferiores y no ejerce ninguna labor
productiva ni percibe una pensión de ningún tipo que le habilite para costear por
sí mismo sus gastos médicos y de traslado, los cuales ya no son soportables por
su núcleo familiar, pues lleva más de 3 años en tratamiento.
7.2.   Lo
decidido por los jueces de instancia
Según
se pudo identificar, mediante las tesis de la no demostración de la incapacidad
económica y la no presentación previa de la solicitud de cobertura a la entidad
promotora de salud, los jueces de instancia resolvieron negar los amparos
constitucionales solicitados, al no acreditarse, en su sentir, las condiciones
que devienen plausibles para traspasar a las entidades promotoras de salud la
carga de asumir el costo de las prestaciones reclamadas, tales como el
transporte o la alimentación.
7.3.   La
Solución
La
problemática que desde la perspectiva constitucional reconoce esta Sala de Revisión
en los casos que revisa, consiste en la existencia de una barrera u obstáculo de
tipo económico que pone en serio riesgo la accesibilidad efectiva al servicio
de salud autorizado a los actores, quienes carecen de los recursos económicos
suficientes para continuar sufragando de su propio peculio los traslados, la
alimentación y los costos de un acompañante que los asista a las terapias de
hemodiálisis conforme a la frecuencia ordenada por el médico tratante.
En
ese orden de ideas, le corresponde a la Sala definir si las entidades
promotoras de salud del régimen subsidiado, Comparta EPS-S y Caprecom EPS-S,
atendiendo a las circunstancias particulares de los accionantes, deben asumir
el costo de los servicios de transporte y de alimentación, así como aquellos
derivados de asistir con acompañantes, cuando autorizan la práctica de un
procedimiento médico en un municipio distinto del sitio de sus residencias.
Con
ese designio, ha de traerse a colación lo dicho en la parte considerativa de la
presente providencia, en donde se revelaba la capital importancia en el Estado
Social de Derecho colombiano de la Salud como un derecho social, económico y
cultural que, dotado de contenido legal y reglamentario, permite ampliar su
espectro de protección como una garantía fundamental autónoma, subjetiva y
exigible que admite el uso del mecanismo de amparo estatuido en el artículo 86
Superior.
Así
acontece con los contenidos del POS de ambos regímenes, en la medida en que su
delimitación, definición, actualización y reglamentación produjo la
materialización de derechos subjetivos que le son inherentes a las personas y
la superación de la etapa de indeterminación propia de los derechos de
desarrollo progresivo. En todo caso, debe entenderse que tales derechos no se
entienden satisfechos con su reconocimiento o mera autorización, sino que deben
comprender todos aquellos costos relativos para su efectivo acceso, con el
objetivo prístino de superar las barreras que impiden su realización.
Como
componente normativo del derecho a la salud que es, el principio de
accesibilidad también deviene en una garantía fundamental que bien puede ser
protegida mediante acción de amparo constitucional. Desde luego, ello explica,
con gran suficiencia, los más variados casos en los que a través de dicho
instrumento de defensa judicial se pretende la cobertura de los bienes y
servicios de la salud sin discriminación alguna, con el acceso a la mayor
información posible y en circunstancias que hagan factible el acceso físico y
económico; pautas que proporcionan un mínimo de satisfacción requerida frente
al acceso de los usuarios al Sistema.
Tratándose
del acceso económico, son múltiples las peticiones en sede de tutela que
solicitan el reconocimiento de prestaciones tales como el transporte, el
hospedaje o la alimentación, ante la carencia de recursos del solicitante para
acceder a un concreto servicio médico. A este respecto, la jurisprudencia constitucional
ha exigido la acreditación de los siguientes presupuestos: (i) que el
procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los
derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) que ni
el paciente ni sus familiares cercanos tengan los recursos económicos
suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) que de no efectuarse la remisión se ponga
en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.
Sobre
esa elemental base y en vista de que el transporte que se reclama no se
inscribe dentro de las hipótesis previstas en los artículos 42 y 43 del Acuerdo
029 de 2011 para que sea exigible directamente, ya que, de un lado, no se advierte
la necesidad de que dicho servicio sea medicalizado, y de otro, las zonas
geográficas en donde tienen lugar no reconocen un valor adicional en la Unidad
de Pago por Capitación a las entidades promotoras de salud para su traslado en
un medio distinto a la ambulancia, de acuerdo con lo señalado en la Resolución
4480 de 2012[55], la Sala de Revisión
procederá a considerar los requisitos establecidos en la jurisprudencia a fin y
efecto de determinar si hay lugar o no a la remoción de la barrera de tipo
económico identificada para el efectivo acceso al servicio de salud en ambos
casos concretos. Del cumplimiento de los criterios delineados dependerá la
transferencia de la responsabilidad en el suministro de los servicios
reclamados y, por supuesto, la procedencia de los derechos invocados por los
actores.
i)
Que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar
los derechos a la salud o a la integridad. La Sala encuentra que el no acceso a las terapias de hemodiálisis
prescritas a los accionantes amenaza no solo la efectividad del derecho a la
salud, sino que también la vida en condiciones dignas y la integridad personal
de éstos, situación que resulta manifiesta si se tienen en cuenta las
enfermedades que padecen -diabetes mellitus e insuficiencia renal crónica en
fase terminal- y el hecho de que los médicos tratantes conceptuaran sobre
la inexorable necesidad de la práctica de las terapias para lograr mantenerse
con vida. De suerte que el efectivo suministro del tratamiento se torna
indispensable para estabilizar sus cuadros clínicos.
ii)
Que ni el paciente ni sus familiares cercanos cuenten con los recursos
económicos suficientes para pagar el valor del traslado. De conformidad con lo manifestado por los actores en
el escrito de tutela sobre su falta de capacidad económica y con base en la
presunción que en el mismo sentido se tiene respecto de las personas que se
encuentran afiliadas al Régimen Subsidiado de Salud, la Sala puede colegir que
ni Blanca Nieves Chaparro ni Hernán Bermúdez Conde tienen los recursos
económicos suficientes para continuar sufragando por sí mismos o a través de
sus familias el traslado, la alimentación o los gastos que demanda un
acompañante, que les permita acceder efectivamente al servicio de salud[56].
Las
aseveraciones expuestas por parte de los actores en los escritos de tutela no
fueron desvirtuadas por las entidades accionadas, y en seguimiento del
principio de la buena fe, la Sala da por probada la falta de capacidad económica
de los tutelantes[57].
(iii)
Que de no efectuarse la remisión se ponga en riesgo la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario.
En punto al último de los presupuestos, la Sala concluye que de no efectuarse
la remisión se pone en riesgo la vida misma de los pacientes que, por su falta
de recursos económicos, se verían enfrentados a situaciones límite, como el
hecho de no trasladarse para asistir a las terapias y tratamientos que
requieren, con las consecuencias que de ello se deriven.
Acreditados
los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proceder
a reconocer el subsidio de transporte y la alimentación en los días de terapia,
ha de puntualizar esta Sala de Revisión que el proceder desplegado por las
EPS-S demandadas condujo al quebrantamiento de los derechos constitucionales
fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la salud de los actores, al
clasificar el servicio de transporte y la alimentación como una prestación
médica no incluida en el Plan Obligatorio de Salud, creando así una barrera que
les impide el efectivo acceso al servicio de salud necesario para mantenerse
con vida, aun a pesar de su manifiesta incapacidad para seguir soportando la
carga que les significaba asumir los costos de su traslado.
La
procedencia de tales prestaciones, para los jueces de instancia, se limitó al
estudio de las reglas jurisprudenciales confeccionadas para servicios excluidos
de la cobertura del POS y al miramiento laxo de la situación personal y
económica de los accionantes, dejándose de lado la existencia de unas
sub-reglas específicas que admiten el transporte como una prestación que
permite el acceso a los servicios médicos y que autorizaban al juez para
estudiar las especificidades propias que los asuntos demandan para, con
cimiento en ellas, efectuar los condicionamientos a que hubiere lugar, esto es,
concediendo el traslado en ambulancia u ordenando el desembolso del respectivo
subsidio de transporte. Sub-reglas que, vale resaltar, continúan siendo
vinculantes tanto para las entidades que pertenecen al Sistema de Seguridad
Social como para los jueces, en la medida en que la actualización de los Planes
Obligatorios de Salud establecida en el acuerdo 029 de 2011 no supuso
modificación alguna del tema de transporte frente al Acuerdo 008 de 2009.
No
siendo suficiente lo anterior, la Sala también encuentra que se vulneraron los
principios de accesibilidad e integralidad que hacen parte del derecho
fundamental a la salud, pues de nada sirve autorizar la realización de un
determinado procedimiento médico, si al mismo tiempo no se proporcionan los
medios indispensables para hacerlo realmente efectivo[58].
Finalmente,
la jurisprudencia constitucional también se ha dado a la tarea de fijar unos
requisitos para proceder al reconocimiento de los gastos de traslado para un
acompañante, a saber: (i) el paciente es totalmente dependiente de un
tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención permanente para
garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado”.
Con
todo, ha de repararse en el hecho de que en los expedientes bajo estudio no
obra concepto alguno ni en la historia clínica ni en las certificaciones
expedidas por los médicos tratantes que advierta sobre la necesidad de que los
actores acudan a las sesiones de hemodiálisis con un tercero acompañante para
hacer posible su desplazamiento o para garantizar su integridad física y la
atención de sus necesidades más apremiantes. Debe tenerse en cuenta, en todo
caso, que el tratamiento en fase terminal de hemodiálisis que reciben los
actores es de 4 días a la semana incluida la sesión de control, con una
intensidad que oscila entre 4 y 6 horas, lo cual se traduce en una diligencia
que, de ordinario, aunado a los tiempos que toman los traslados de ida y vuelta,
se prolonga durante todo el día.
Los
efectos secundarios de la terapia de hemodiálisis son diversos, mucho más
severos en pacientes en fase terminal que pueden verse descompensados
fácilmente, teniendo en cuenta, por ejemplo, el padecimiento de otras
afecciones igualmente complejas que terminan por agravar las circunstancias
particulares de salud y calidad de vida. Esto último ocurre en los asuntos que
se estudian por la Sala, habida consideración de sus edades -mayores de 61
años- y las patologías que adicionalmente sufren, como es la diabetes mellitus
y obstrucción arterial crónica, sin dejar por fuera que en uno de los casos al
paciente le fue amputado un miembro inferior.
Adicionalmente,
desmayos, fatiga en exceso, dolores de pecho, calambres, náuseas, baja presión
arterial y constantes dolores de cabeza[59], pueden manifestarse recurrentemente
en los actores, durante y después de las correspondientes sesiones de
hemodiálisis, lo que, sumado a las condiciones arriba mencionadas, hace que el
panorama se torne aún más crítico para que puedan desplazarse de manera
autónoma. De modo que son suficientes las anteriores referencias para concluir
que los actores requieren de un acompañante no sólo para poder asistir a las
terapias de hemodiálisis que necesitan con periodicidad para mantenerse con
vida, sino también en los trayectos de ida y regreso para poder salvaguardar su
integridad física y suplir, en alguna medida, el evidente deterioro de sus
capacidades y destrezas para valerse por sí mismos.
Encuentra
la Sala, entonces, que en los casos que se estudian existen los suficientes
elementos de juicio para considerar, en primer lugar, que en el caso del señor
Hernán Bermúdez Conde concurren varios escenarios sui generis, visto que
en razón de su discapacidad se trata de un sujeto de especial protección
constitucional del cual se colige que presenta serias dificultades de
desplazamiento; y, en segundo término, por lo que respecta a la señora Blanca
Nieves Chaparro de Pérez, ésta enfrenta una difícil situación que pone en
riesgo su asistencia oportuna a las terapias que requiere, debido a los
inconvenientes propios de desplazarse sin un acompañante que pueda auxiliarla
en el momento mismo en que practican las terapias que recibe o después de
finalizadas, sobre todo si se tiene en cuenta el largo trayecto al que debe
resignarse para dirigirse luego a su residencia.
Teniendo
en cuenta lo hasta aquí considerado, exigir el pago de los gastos de traslado,
alimentación y acompañante a los actores para que le sean practicadas las
terapias de hemodiálisis en una ciudad distinta de aquella en que residen, aun
a pesar de su incapacidad económica para sufragar dichos costos, sí constituye
una restricción en el acceso oportuno y efectivo del servicio de salud que fue
autorizado para mantenerse con vida, evento en el cual se traslada esa
responsabilidad a las entidades promotoras de salud para que, de acuerdo con
los principios de eficiencia, calidad,
oportunidad, continuidad e integralidad, garanticen plenamente los derechos a
la salud, a la integridad física y a la vida en condiciones dignas de Blanca
Nieves Chaparro de Pérez y Hernán Bermúdez Conde.
Con
ese criterio, habrá de concederse la protección constitucional en ambos
asuntos, de forma tal que se ordenará a las empresas promotoras de salud
demandadas brindar el servicio de transporte en la modalidad de desplazamiento
en un medio diferente a la ambulancia para la realización efectiva del
tratamiento prescrito, que será suministrado teniendo en cuenta el estado de
salud actual de los actores y los criterios de dignidad humana, seguridad, necesidad,
oportunidad y comodidad. Igualmente, se les ordenará la asunción de los costos
que demanden la alimentación y un acompañante que los asista los días de sesión,
con el propósito de eliminar en la realidad práctica las barreras que impiden su
acceso a una efectiva atención en salud y de asegurar la continuidad e
integralidad de la misma. Tales prestaciones podrán ser proporcionadas en forma
directa o a través de la asunción, previa al servicio, del costo total que
ellas demanden.
Por
último, en cuanto ambos escritos demandatorios solicitaron el reconocimiento de
tratamiento integral en relación con la patología que padecen los actores, esta
Sala de Revisión encuentra que, en virtud del principio de integralidad propio
del Sistema de Seguridad Social, se prevendrá a las entidades promotoras de
salud accionadas para que provean todos los medicamentos, tratamientos y
procedimientos que requieran para tratar la insuficiencia renal crónica en fase
terminal, de acuerdo con las indicaciones de los médicos tratantes.
7.4.
La financiación de los
servicios reclamados
Nótese
que el artículo 43 del Acuerdo 029 de 2011 reconoce, dentro de la cobertura del
Plan Obligatorio de Salud, el servicio de transporte de pacientes ambulatorios,
en medios diferentes a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención
incluida en el POS que no se encuentre disponible en su municipio de
residencia, el cual será cubierto con cargo a la prima adicional de las
Unidades de Pago por Capitación respectivas, en las zonas geográficas en las
que se reconozca por dispersión.
Es claro, entonces, que la Unidad de Pago por
Capitación, como valor que reconoce el Estado a las EPS por la organización y
garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud para cada afiliado[60], es la fuente de
financiación del mencionado servicio. A este respecto, la Resolución No. 4480
del 27 de diciembre de 2012 fijó el valor de la UPC del Plan Obligatorio de
Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado para el año 2013, destinando
una prima adicional del 11,47% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó,
Guajira, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, Sucre, Vaupés, Vichada y la región
de Urabá. En el resto del país, se aplicará la Unidad de Pago por Capitación
del Régimen Subsidiado (UPC-S).
La prima adicional, por su parte, es el valor del
aseguramiento per cápita destinado a departamentos, regiones y zonas de
influencia en los que por presentar menor densidad poblacional se generan
mayores sobrecostos en la atención. Siendo ello así, es lógico que en esas áreas
no se cuente con la totalidad de la red prestadora de servicios de salud, mucho
menos que sea especializada o de alto nivel de complejidad, por lo que, en
eventos en los que, por ejemplo, sea forzoso trasladar a un paciente a un
municipio que sí ofrezca la atención en salud que requiere, se precisa de una
asignación especial a través del pago por parte del Estado.
Por manera que las zonas que no son destinatarias de
la prima por dispersión, según se infiere, sí cuentan con la infraestructura y
el capital humano e institucional capacitado para cubrir, en condiciones de
prestación media, el servicio de salud a los usuarios y, en esa medida, no
sería menester su traslado a otros lugares para que se surtan las atenciones
pertinentes. Con todo, de producirse la remisión del paciente a otro municipio,
la responsabilidad directa en la garantía de efectiva prestación del servicio
de salud en términos de calidad, tecnología y oportunidad, será de la EPS
respectiva y el costo que se produzca afectará, necesariamente, la UPC general.
En reciente pronunciamiento de esta Corporación, la
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, por obra de la Sentencia T-206
de 2013[61], siguió una orientación
similar al abordar el estudio en conjunto de tres asuntos cuya problemática confluía
en la autorización de servicios médicos en ciudades distintas a las residencias
de los pacientes, sin que la misma comprendiera los gastos de transporte no
medicalizado y alojamiento necesarios para su desplazamiento. La Sala en
mención concluyó, teniendo en cuenta que en las zonas donde residían los
pacientes no se reconocía la prima adicional por dispersión, que en todas ellas
se presumía la capacidad para prestar los servicios de salud y la existencia de
la infraestructura y el personal humano requeridos, por lo que de ser
trasladados sería bajo la absoluta responsabilidad de las entidades promotoras
de salud a las que se encuentren afiliados, sin que en ningún caso ello pueda
afectar el acceso y goce efectivo del derecho a la salud[62].
En el mencionado fallo también se indicó que no era
dable reclamar ante la entidad territorial respectiva el valor de los servicios
autorizados, por cuenta de la destinación específica de los recursos que se le
conceden para su administración en el ámbito de la salud. En cuanto al punto, la
Sala señaló que “de conformidad con la Ley 715 de 2001, financiará la
atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, es
decir, los servicios No POS-S; en consecuencia, no les corresponde asumir gastos
propios del catálogo de beneficios como es el caso del transporte”.
De acuerdo con lo consignado, la financiación del
servicio de transporte para la prestación de un servicio médico en lugar
distinto al de residencia del paciente en zonas geográficas en las que se
reconozca la prima adicional de las UPC respectivas por dispersión, estará a
cargo de dicho rubro. Por su parte, en aquellas zonas en donde no se reconozca
habrá de afectarse la Unidad de Pago por Capitación básica. En ese entendido, al
encuadrarse ambos casos en el último de los supuestos descritos, no se emitirá
orden alguna de repetición por las prestaciones reconocidas.
V.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Aquitania, Boyacá, el 06 de marzo de 2013, dentro del Expediente T-3.879.772, por
las razones expuestas en esta providencia y, en su lugar, TUTELAR los
derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la
salud de Blanca Nieves Chaparro de Pérez.
SEGUNDO.- ORDENAR a Comparta E.P.S.S que en el término improrrogable de cuarenta y ocho
(48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia,
autorice a la señora Blanca Nieves Chaparro de Pérez los servicios de
transporte en medio diferente a la ambulancia, alimentación y un acompañante,
necesarios para desplazarse desde el Municipio de Aquitania, Boyacá, hasta el municipio
de Sogamoso, con el fin de que le sea practicada la terapia de hemodiálisis con
la frecuencia ordenada por su médico tratante, bien sea directamente o través
de la asunción, previa al servicio, del costo total que éstos demanden.
Particularmente, el servicio de transporte que
Comparta E.P.S.S. reconozca a la señora Blanca Nieves Chaparro de Pérez tendrá
en cuenta su estado de salud actual y consultará los criterios de dignidad
humana, seguridad, necesidad, oportunidad y comodidad.
TERCERO.- REVOCAR
la Sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de El Guamo,
Tolima, que en Sentencia dictada el 15 de marzo de 2013 confirmó la expedida
por el Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, Tolima, el 1º de febrero de
2013, dentro del Expediente T-3.901.579, por las razones expuestas en esta
providencia y, en su lugar, TUTELAR los derechos constitucionales
fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la salud de Hernán Bermúdez
Conde.
CUARTO.- ORDENAR
a Caprecom E.P.S.S que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48)
horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia,
autorice al señor Hernán Bermúdez Conde los servicios de transporte en medio
diferente a la ambulancia, alimentación y un acompañante, necesarios para
desplazarse desde la vereda Lomas de Mesa de San Juan, jurisdicción del
municipio de Coyaima, Tolima, hasta el municipio de Girardot, con el fin de que
le sea practicada la terapia de hemodiálisis con la frecuencia ordenada por su
médico tratante, bien sea directamente o través de la asunción, previa al
servicio, del costo total que éstos demanden.
Particularmente, el servicio de transporte que
Caprecom E.P.S.S. reconozca al señor Hernán Bermúdez Conde tendrá en cuenta su
estado de salud actual y consultará los criterios de dignidad humana,
seguridad, necesidad, oportunidad y comodidad.
QUINTO.- PREVENIR a Comparta E.P.S.S. y a Caprecom E.P.S.S. para que provean, en
relación con sus afiliados Blanca Nieves Chaparro de Pérez y Hernán Bermúdez
Conde, respectivamente, el tratamiento integral que requieren para tratar su
patología renal en fase terminal, de forma que suministren todos los
medicamentos, tratamientos y procedimientos necesarios para garantizar sus
derechos a la salud, a la integridad física y a la vida digna, de acuerdo con
las indicaciones de los médicos tratantes y en virtud del principio de integralidad
que gobierna el Sistema de Seguridad Social.
SEXTO.- Líbrese
la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
La relación de hechos que a continuación se despliega incluye algunos aspectos
objeto de reseña en la diligencia de ampliación de tutela adelantada por el
Juzgado Promiscuo Municipal de Aquitania, Boyacá, el 4 de marzo de 2013.
[2]
La relación de hechos que a continuación se despliega incluye algunos aspectos
objeto de reseña en la diligencia de ampliación de tutela adelantada por el
Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, Tolima, el 30 de enero de 2013.
[3]
“Por el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio
de Salud”. Acuerdo que, valga aclarar, fue derogado por el artículo 4º del
Acuerdo de la Comisión de Regulación en Salud No. 029 de 2011 “Por el cual
se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”.
[4] La Unidad de Pago por Capitación -UPC- es el valor
anual que se reconoce por cada uno de los afiliados al sistema general de
seguridad social en salud (SGSSS) para cubrir las prestaciones del Plan
Obligatorio de Salud (POS), en los regímenes contributivo y subsidiado. Ese
valor es definido actualmente por la Comisión de Regulación en Salud -CRES- y, hoy en día, el Acuerdo N° 19 de 2010 es el acuerdo vigente en esta materia.
[5] Artículo 3º del mencionado acuerdo “Por el cual se
unifican los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado a nivel nacional, para las personas de dieciocho (18) a cincuenta y
nueve (59) años de edad y se define la Unidad de Pago por Capitación (UPC), del Régimen Subsidiado”. Acuerdo que surtió sus efectos desde el 1º de
julio de 2012.
[6]
A partir de la incorporación de dicho precepto normativo en el ordenamiento
constitucional colombiano, no podría menos que afirmarse que nuestro régimen
jurídico cuenta con un sistema efectivo de protección reforzada de las
garantías y prerrogativas de carácter fundamental que, sin duda, asegura el
sometimiento de todos los poderes públicos y privados a la Constitución, así como la coherencia y supremacía de ésta última sobre cualquier otra norma
jurídica; todo lo cual apunta, en definitiva, no solo a promover la justicia,
la igualdad, la primacía constitucional, la seguridad jurídica, sino también a
fomentar una cultura democrática que permita asegurar la vigencia de los
derechos y libertades de las personas en el contexto de un Estado Social y
Democrático de Derecho, entre otros. Al respecto, pueden consultarse, entre
otros, Wohrmann, Gotthard. The Federal Constitucional Court: an
Introduction. http:// www.iuscomp.org/gla/literature/inbverfg.htm.
Véase, a efectos de ampliar el estudio de lo planteado: Ely,
J “Democracy and distrust”. Cambridge: Harvard University Press (1980).
Figueruelo Burrieza Ángela. “El recurso de amparo en cuanto tutela reforzada de
los derechos fundamentales”. Consultar, así mismo, las Sentencias T-212 de 2009
y T-778 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[7]
Interesa destacar que la jurisprudencia constitucional se ha encargado de
puntualizar, en relación con la figura de la acción de tutela, que si bien es cierto que la informalidad es una de sus notas
características, cuyo fundamento justamente reside en la aplicación del
principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales,
ello no es óbice para que la misma se someta a unos requisitos mínimos de
procedibilidad, dentro de los cuales se encuentra el concerniente a la debida
acreditación de la legitimación por activa -o la titularidad- para promover el
recurso de amparo constitucional. Consultar, entre otras, la Sentencia T-493 de 2007.
[8]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-531 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[9]
Sobre el tema se pueden consultar, entre muchas otras sentencias, las
siguientes, que son particularmente relevantes:
[10]
Artículo 49, correspondiente al capítulo 2 del título II de la Constitución Política de Colombia.
[11]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-999 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[12]
Frente a este tema, Antonio Baldasarre afirma que: “los derechos que tienen
la connotación de sociales encuentran su justificación teórica en el concepto
de liberación de determinadas formas de privación de origen social y, por ello,
tienen como fin la realización de la igualdad o más exactamente una síntesis
entre libertad e igualdad, en una palabra, la libertad igual”. Antonio
Baldasarre “Los derechos sociales”, en Revista de Derecho del Estado no. 5,
agosto de 1998, p. 27.
[13]
Al respecto, consultar entre muchas otras, las sentencias T-406
de 1992, T-426 de 1992, T-479 de 1992, T-533 de 1992 y T-570 de 1992.
[14] Los DESC explicitan las exigencias de los valores de dignidad, igualdad
y de solidaridad humana, buscando superar las desigualdades sociales, generando
el derecho de participar en los beneficios de la vida social, o al menos a un
mínimo vital compatible con la dignidad humana a través de derechos y
prestaciones brindadas directa o indirectamente por los poderes públicos.
Consultar, entre otras, la Sentencia C-1165 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[15]
Al respecto, consultar, entre otros, Robert Alexy. “Teoría de los Derechos
Fundamentales”. Segunda Edición en Castellano. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales de Madrid, 2007.
[16]
Cabe anotar, verbigracia, que dentro del mismo neoconstitucionalismo las
posturas son sustancialmente distintas. Sobre el tema de la fundamentalidad
algunos autores afirma que ningún derecho, en estricto sentido, es
intrínsecamente fundamental, bien porque esa calidad está en función de
procedimientos argumentativos como la ponderación entre la libertad fáctica y
la libertad jurídica (Robert Alexy), o en función de la configuración de
cada orden constitucional en particular (Francisco Bastida). Otros sostienen
que esta calificación depende de criterios materiales como el vínculo con la
dignidad humana del correspondiente derecho (Gregorio Peces-Barba).
Consultar, entre muchas otras obras, “Reflexiones sobre los derechos
sociales y ¿Son los derechos sociales derechos fundamentales?” en Robert
Alexy (ed.), Derechos sociales y ponderación, México D.F., Ed. Fontamara, 2007,
págs. 85 a 101 y 103 a 150, respectivamente.
[17]
Rodolfo Arango. “Los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos”,
en Pensamiento jurídico, Revista de Teoría del derecho y análisis jurídico no.
8, Bogotá, Universidad Nacional, 2000, pp.63 y ss.
[18]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-406 de 1992 y SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[19]
E. Tugendhat. “Lecciones sobre ética”. Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 326 y ss.
[20]
Consultar, entre otras obras referidas al tema, Victor Abramovich y Christian
Courtis “Los derechos sociales como derechos exigibles”. Madrid, Ed. Trotta,
2002. Adicionalmente, Stephen Holmes y Cass Sunstein “El costo de los derechos:
por qué la libertad depende de los impuestos”. Siglo Veintiuno Editores, Buenos
Aires, 2011.
[21]
Consultar, entre otras, las Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[22]
Sobre la doble naturaleza de la seguridad social en Colombia, ver entre otras,
Sentencias T-221 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-408 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.
[23]
El derecho a la salud se reconoce en
el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de
1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido
proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.
[24]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,
Observación General 14, (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de sesiones, 2000), U.N. Doc.
E/C.12/2000/4 (2000).
[25]
Esto es, la presencia del “número
suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros
de atención de la salud, así como de programas.” El Comité admite que la
naturaleza misma de estos establecimientos, bienes y servicios puede estar
determinada por diferentes factores dentro de los cuales se cuenta también el
nivel de desarrollo del Estado Parte. Subraya, sin embargo, cuáles son los
servicios básicos de salud que deben ser incluidos con independencia de ese
nivel de desarrollo. Al respecto, indica lo siguiente: “[c]on todo, esos
servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua
limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás
establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional
capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el
país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción
sobre medicamentos esenciales de la OMS.” Ibíd.
[26]
Esto es, que las personas puedan ingresar a los establecimientos de salud y
hacer uso efectivo de los bienes y servicios de salud sin que se presente
ningún tipo de discriminación. A juicio del Comité, lo anterior supone
asegurar, de una parte, que los sectores más vulnerables y marginados de la
población no sean discriminados respecto de su posibilidad de hacer uso de los
establecimientos, bienes y servicios de salud. En opinión del Comité, la
accesibilidad implica, de otra parte, garantizar el acceso físico en el sentido
de procurar las condiciones para que los establecimientos, bienes y servicios
de salud estén al alcance de todas las personas con independencia del lugar
geográfico que habiten. Con ello se trata de proteger de manera especial a
sectores vulnerables o marginados tales como “las minorías étnicas y
poblaciones indígenas, las mujeres, los niños [y las niñas], [las y] los
adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las
personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios
médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia
potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia
geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además,
la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas
con discapacidades. La accesibilidad conlleva asimismo a establecer condiciones
por medio de las cuales se haga factible el acceso a la salud de quienes
carecen de los suficientes recursos económicos para tales efectos. Así, los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de
todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados
con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el
principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o
privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente
desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga
una carga desproporcionada, que se refiere a los gastos de salud en comparación
con los hogares más ricos. La accesibilidad comporta, del mismo modo, el
derecho a estar informados en forma suficiente sobre los establecimientos,
bienes y servicios de salud y, en tal sentido, a “solicitar, recibir y difundir
información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con
todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de que los datos
personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad.” Ibíd.
[27]
Este requisito se cumple, según el Comité, cuando los establecimientos actúan y
los bienes y servicios se prestan de manera que se asegure el respeto por la
ética médica y por las diferencias culturales, esto es, cuando se obre bajo
cánones “respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los
pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y
el ciclo de vida,” y se conciban los servicios de tal modo que garanticen,
en forma simultánea, el respeto por el principio de confidencialidad.
[28]
De conformidad con lo establecido
por el Comité en la Observación General 14, los establecimientos, bienes y
servicios de salud no sólo han de ser aceptables, mirados desde un enfoque
cultural, sino también apropiados
desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello
requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo
hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y
condiciones sanitarias adecuadas. Ibíd.
[29] La Corte Constitucional ha señalado que la naturaleza esencialmente prestacional de los derechos sociales no excluye que éstos puedan
ser fundamentales en ciertos aspectos, ni vacía de contenido las obligaciones
de las autoridades para lograr la plena realización de tales derechos.
Consultar, entre otras, la Sentencia C-21 de 1997.
[30]
Consultar, entre otras, las Sentencias T-016 de 2007, T-173 de
2008 y T-760 de 2008.
[31]
Artículo 157 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se creó el Sistema de
Seguridad Social Integral”.
[32]
Ver Sentencia T-594 de 2007.
[33]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-104 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[34]
Ver, entre otras, las Sentencias T-880 de 2009 y T-919 de
2009.
[35]
Sentencia T-101 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[36] Ibídem.
[37] Consultar, entre otras, la Sentencia T-594 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[38]
Según esta Corporación, “la realización del servicio público de la Seguridad Social tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los
artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto
no sean contrarias a la Carta. Todas esas normas contribuyen a la realización
del derecho prestacional como status activo del Estado. Es decir, el derecho
abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan
efectivo. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad
social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad
material y el Estado Social de Derecho, se entiende que las reglas expresadas
en leyes, decretos, resoluciones y acuerdos no están establecidas para
restringir el derecho, sino por el contrario, para el desarrollo normativo
orientado hacia la optimización del mismo, a fin de que esos derechos
constitucionales sean eficientes en una gran medida”. Sentencia SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[39] Consultar, entre otras, la Sentencia T-149 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[40] “El derecho a la salud
en perspectiva de derechos humanos y el sistema de inspección, vigilancia y
control del estado colombiano en materia de quejas en salud”, Bogotá,
Procuraduría General de la Nación – Agencia Catalana de Cooperación al
desarrollo de la Generalitat de Catalunya – Centro de Estudios Derecho,
Justicia y Sociedad, 2008.
[41] Sentencia T-1158 de 2001, M.P.
[42]
Sentencias T-350 de 2003 M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-745 de 2004 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-962 de 2005 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-200 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-201 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T- 1019
de 2007 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-212 de 2008 M. P. Jaime Araujo Rentaría; T-642 de 2008 M. P. Nilson Pinilla Pinilla; T-391 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-716 de 2009 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y,
T-834 de 2009 M. P. María Victoria Calle Correa.
[43]
Artículo 95, numeral 2° de la Constitución Política.
[44]
Sobre el particular, se puede consultar las Sentencias T-1019
de 2007, T-760 de 2008, T-1212 de 2008,        T-067 de 2009, T-082 de 2009,
T-940 de 2009 y T-550 de 2009.
[45]
La Comisión de Regulación en Salud es una entidad creada por la Ley 1122 de 2007, como un organismo técnico de regulación del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
[46]
Artículo 7°. Numeral 1° de la Ley 1122 de 2007.
[47]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-019 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[48]
Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las
sentencias T-019 de 2010 y T-352 de 2010.
[49]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-550 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
[50]
Consultar, entre otras, las Sentencias T-745 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-365 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo; T-437 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-587 de
2010  M.P. Nilson Pinilla Pinilla y  T-022 de 2011 y T-481 de 2011 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva.
[51] Sentencia T-550 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.
[52]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-481 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[53] SentenciaT-197 de 2003 M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[54]
La Corte Constitucional ha señalado en varias oportunidades que en los casos
en los cuales se encuentren involucrados menores de edad, discapacitados física
o mentalmente y personas de la tercera edad, se hace indispensable el
cubrimiento de los costos de desplazamiento de un acompañante. Consultar, entre
otras, las Sentencias T-744 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-975 de 2006, M.P.
[55] “Por la cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes
Contributivo y Subsidiado para el año 2013 y se dictan otras disposiciones”.
Ver especialmente artículos 10, 11 y 12 de la Resolución.
[56]
Las reglas probatorias en materia de incapacidad económica se han explicado en
la jurisprudencia constitucional así: “(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en
materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho
que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación
de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida),
se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad
demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar
la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante
negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al
sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables,
testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al
juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia
probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los
derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de
los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el
principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos
que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o
medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del
solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones
semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a
establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad (vi) hay
presunción de incapacidad económica frente a los afiliados al SISBEN teniendo
en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población”.
Sentencia T-924 de 2011, M.P.
[57]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1043 de 2001.
[58]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-583 de 2007.
[59]
Consultar Wikipedi.org. Entre los efectos secundarios de la
hemodiálisis se incluyen la presión arterial baja, fatiga,
mareos, dolores de pecho, calambres en las piernas, náuseas y dolores de
cabeza. Sin embargo, el impacto de una determinada cantidad o la tasa de
eliminación de líquido puede variar mucho de persona a persona y día a día.
Estos efectos secundarios se pueden evitar y/o disminuir al limitar la ingesta
de líquidos entre los tratamientos o aumentar la dosis de diálisis por ejemplo,
diálisis más frecuente o más por el tratamiento que el estándar de tres veces a
la semana, 3-4 horas a la pauta de tratamiento. Debido a que la hemodiálisis
requiere el acceso al sistema circulatorio, los pacientes que
son sometidos a ella tienen un portal de entrada para los microbios,
que puede conducir a septicemia o a una infección afectando
las válvulas del corazón (endocarditis) o el hueso (osteomielitis).
El riesgo de infección depende del tipo de acceso usado. También puede ocurrir
sangrado, y otra vez el riesgo depende del tipo de acceso usado.
[60]
Consultar, entre otras, la Sentencia C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[61]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[62] Consultar,
entre otras, la Sentencia T-073 de 2012, M.P.