T-668-07
Sentencia T-668/07
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento o reliquidación de
pensiones
PERSONA DE
LA TERCERA EDAD-Su sola condición no es razón
suficiente para que proceda la tutela/ACCION DE TUTELA-Persona de la
tercera edad debe demostrar perjuicio irremediable
MEDIO
DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Circunstancias
de debilidad manifiesta del actor, sujeto de especial protección constitucional
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Se garantiza mediante
la acción de tutela
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Fundamental por
conexidad
PENSION
DE VEJEZ-Concepto/PENSION DE VEJEZ-Protección
constitucional/PENSION DE VEJEZ-Requisitos
SISTEMA
GENERAL DE PENSIONES-Conformación de los aportes
para la pensión de vejez de los trabajadores dependientes
Para el caso de los trabajadores dependientes,
el aporte está conformado por un porcentaje asumido por el empleado y otro por
el empleador, de forma tal que éste tiene la obligación de descontar del
salario el monto correspondiente, sumar su porción de la cotización y reportar
el pago a la entidad administradora de pensiones a la que el trabajador se
encuentre afiliado.
ENTIDAD
ADMINISTRADORA DE PENSIONES-Mecanismos para el cobro y sanción por
cancelación extemporánea de aportes
El legislador ha consagrado mecanismos
para que las entidades administradoras cobren aquellos y sancionen su
cancelación extemporánea, como medio para corregir el funcionamiento del
sistema de seguridad social integral y no desproteger al afiliado. Así, los artículos
23 y 24 de la ley 100 de 1993 consagran mecanismos específicos relacionados con
la sanción por mora y las acciones de cobro contra el empleador. Es así, como
acerca de dicha obligación, los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999,
establecen los plazos para presentar los aportes y el Decreto 2633 de 1994,
reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, señalan acciones
para el cobro.
ENTIDAD
ADMINISTRADORA DE PENSIONES-Debe
exigir al patrono la cancelación de aportes
ENTIDAD ADMINISTRADORA
DE PENSIONES-No puede hacer recaer sobre
el trabajador las consecuencias negativas derivadas de la mora o la falta de
descuento del empleador en el pago de los aportes para la pensión de vejez
No les es dable a tales entidades,
hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan
derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes o de la falta de
descuento de los mismos, toda que vez que, no obstante la falta de
transferencia de dichas sumas a las entidades responsables, al trabajador se le
hicieron o se le han debido hacer las deducciones mensuales respectivas, por lo
cual se encuentra ajeno a dicha situación.
ENTIDAD ADMINISTRADORA
DE PENSIONES-No puede negar pensión al
trabajador que ha reunido requisitos escudándose en el incumplimiento del
empleador en el traslado o en la omisión de descuento de los aportes
ENTIDAD ADMINISTRADORA
DE PENSIONES-Obligación de Reconocimiento
y pago de pensión de vejez
Referencia:
expediente T-1545105
Acción de
tutela instaurada por el señor Luis José Rodríguez Hernández contra el
Instituto del Seguro Social -Seccional Cundinamarca y D.C.-
Magistrada
Ponente:
Dra. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ.
Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de
dos mil siete (2007).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados CLARA INÉS VÁRGAS HERNÁNDEZ,
JAIME AURAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá y por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, los
días 3 de noviembre y 19 de diciembre de 2006, respectivamente, dentro de la
acción de tutela instaurada por el señor Luis José Rodríguez Hernández, en
contra del Instituto del Seguro Social, Seccional Cundinamarca y D.C.
I. ANTECEDENTES.
El señor Luis José Rodríguez Hernández,
en nombre propio, interpuso acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra
el Instituto del Seguro Social -Seccional Cundinamarca-, por considerar que
dicha entidad le ha vulnerado sus derechos fundamentales a la seguridad social,
al mínimo vital, a la salud y a la protección de las personas de la tercera
edad, al negarse, bajo la excusa de que no contaba con el número de
cotizaciones necesarias, a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la que
dice tener derecho. Sustenta su demanda en los siguientes
1.
Hechos.
Manifiesta que una vez reunidos los
requisitos legales, solicitó al Instituto del Seguro Social -Seccional
Cundinamarca y D.C.-, le reconociera y pagara la pensión de vejez, sin embrago,
dicha entidad, mediante resolución N° 022519 de 2005 le negó dicha prestación,
por cuanto no reunía el número de semanas cotizadas que exige la ley.
Sostiene que los aportes que echa de menos
el ISS son los correspondientes al periodo de tiempo en que trabajó como
motorista para la empresa TRANSPORTES AUTOLLANOS S.A., esto es, desde el 21 de
octubre de 1985 al 09 de abril de 1987 y del 06 de octubre de 1987 al 02 de
diciembre de 1992.
Considera “inexplicable” que el
ISS no incluyera en sus cálculos los aportes patronales del periodo mencionado,
“contradiciendo así su propia constancia del 14 de octubre de 2005 (oficio
SM-DC-445) en el que informa “… que revisada su historia laboral en ella esta
el Registro como empleado de TRASNPORTES AUTOLLANOS S.A. de 1985 a 1992” (Resalta
el actor).
Arguye que el ISS dejó de contabilizar en
su historia laboral aportes que ascienden a 345 semanas y que en conjunto con
los otros aportes suman un  número de 1040 semanas “que son suficientes para
el logro de la pensión reclamada”. Sobre este punto agrega:
“Se
evidencia por parte del ISS una inercia y negligencia de sus funciones de cobro
coactivo, ya que las semanas dejadas de cotizar se las debe cobrar a la Empresa
Transportes Autollanos S.A., pero tal inoperancia no puede afectar los Derechos
que tengo a la Pensión de Vejez. (…) El Instituto de Seguro Social tiene la
facultad y la obligación de exigir a la sociedad o empresa que tiene nómina de
empleados, para constreñirlos mediante proceso de cobro coactivo administrativo
a cancelar los aportes a la seguridad social y precisamente éste es el periodo
que me hace falta para completar la densidad de semanas exigidas para obtener
la Pensión de Vejez a la que tengo derecho”.
Menciona que actualmente su situación
económica es lamentable, por lo que arguye que su mínimo vital y el de su
familia se encuentra amenazado. Al respecto señala:
“En la
actualidad tengo más de 82 años de edad, mi angustia llega al máximo por la
escasez casia absoluta de recursos económicos al no disponer de un empleo
remunerado que me permita cumplir con mis obligaciones de esposo y padre de mis
dos hijas de 10 y 14 años de edad, sin la oportunidad de un estudio escolar, de
alimentos y vestuarios para unas niñas que merecen el mismo tratamiento que se
les debe dar a otras de la misma edad (…) pero que estoy distante de hacerlo
por el poco auxilio de la generosidad de personas caritativas, además de mi
estado lamentable de salud que me priva de toda posibilidad de ejercer un
empleo remunerativo, estado de salud, aunado a mi avanzada edad”.
Finalmente, solicita como mecanismo
transitorio, dado que “mucho temo que mis fuerzas alcancen para enfrascarme
en un Proceso Judicial donde precisamente se estudie la procedencia de mi
Derecho a la Pensión de Vejez que necesito urgentemente como un medio de
subsistencia (…) que debe cubrir mis necesidades y las de mi familia”, se
deje sin efectos la decisión administrativa proferida por el ISS que negó su
reconocimiento a la pensión de vejez y en su lugar se ordene a su favor el
reconocimiento de dicha prestación económica.
2. Trámite procesal.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito
de Bogotá D.C., mediante auto de octubre 23 de 2006, admitió la acción de
tutela y ordenó correr traslado a la entidad accionada para que ejerciera su
derecho de defensa. Igualmente, el juez de instancia solicitó al ISS remitiera
los actos administrativos respectivos e informara los “motivos por los
cuales ha sido negada la anterior solicitud prestacional”.
No obstante lo anterior, venció en
silencio el término de traslado (48 horas) otorgado al ISS para dar respuesta a
la acción de tutela y al requerimiento del juez de instancia.
II.  DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISION.
1.- Decisión de primera instancia.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito
de Bogotá, mediante sentencia de noviembre 03 de 2006, denegó el amparo
solicitado por el señor Rodríguez Hernández, al considerar que  por tratarse de
cobro de aportes, éste cuenta con otros medios de defensa judicial para obtener
su reconocimiento.
En cuanto a la acción de tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el despacho judicial
consideró que para que éste se configure se requiere que el peligro sea
inminente o que esté por suceder, así como que las medidas a tomar sean
urgentes, lo cual no evidenció en esta oportunidad, ya que el demandante ha
tenido la oportunidad de realizar las acciones pertinentes a fin de obtener el
reconocimiento de la pensión que pretende por esta vía.
2.- Impugnación.
En desacuerdo con la anterior decisión el
accionante la impugna. Sostiene que “de la lectura de la providencia antes
señalada se descubre la poca atención que mereció mi súplica como un miembro de
la tercera edad de 82 años y ya con poco tiempo de vida por mi estado de salud,
situación que no mereció el más mínimo comentario del juez de tutela”.
Considera que “no es humano y justo exigir
a un anciano” tener que acudir a la vía judicial y a través de demanda
ordinaria para que su derecho a la pensión sea reconocido, más aún cuando un
proceso laboral “sobrepasa los cuatro (4) años, en las dos instancias”.
3.- Decisión de segunda instancia.
La Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo de diciembre 19 de 2006,
confirma el fallo de primera instancia. Advierte el Tribunal que “por
tratarse de una prestación económica generada por el presunto reconocimiento de
una pensión de vejez, vulnera derechos de rango legal, que pueden hacerse
exigibles judicialmente, sin que sea la tutela y menos aún los derechos
invocados la vía indicada para reclamarlos; tampoco podría alegarse la presencia
de un perjuicio irremediable, pues el interesado dentro de los posibles
procesos que adelante, puede solicitar y, de tener derecho, obtener el
reconocimiento de los eventuales daños ocasionados”.
III.  PRUEBAS.
A continuación se relaciona el material
probatorio que obra en el expediente:
·
Copia de la historia laboral del señor Luis José
Rodríguez Hernández expedida por Instituto de los Seguros Sociales en donde
aparece como fecha de ingreso a esta entidad, el 20 de octubre de 1973; consta
en la misma la carencia de los aportes en el período comprendido entre el 21
de  octubre de 1985 y el 2 de diciembre de 1992 (folios 12, 13, 48 y 49 del
cuaderno principal).
·
Copia de la “relación de novedades del
sistema de autoliquidación de aportes mensuales” del ISS, correspondiente a
las cotizaciones a nombre del señor Rodríguez Hernández, así como las planillas
de aportes de los años 2002 y 2003 (folios 24 a 30 del cuaderno de revisión).
·
Copia de respuesta al derecho de petición del 14
de octubre de 2005 en donde el ISS responde al señor Luis José Rodríguez
Hernández: “De otra parte me permito comunicarle que revisada su Historia
Laboral en ella está el Registro como empleado de TRANSPORTES AUTOLLANOS S.A.
de 1985 a 1992” (folio14 del cuaderno principal).
·
Copia de la resolución N° 022519 de 2005
proferida por el ISS, mediante la cual se le niega la pensión de vejez al señor
Rodríguez Hernández, por no reunir el número de semanas de cotización exigidas
por la ley (folio 47 del cuaderno principal).
·
Declaraciones extrajuicio rendidas el 02 de
noviembre y 16 de diciembre de 2005 ante las Notarías 12 y 54 del Círculo de
Bogotá, por Omar Orlando Castro Cárdenas y Olga María Castro Cárdenas,
respectivamente, en donde hacen constar que el señor Luis José Rodríguez
Hernández fue motorista de la Empresa AUTOLLANOS S.A. durante el período
comprendido entre el 21 de octubre de 1985 y el 9 de abril de 1987 y del 6 de
octubre de 1987, al 2 de diciembre de 1992 (folios 20 y 21 del cuaderno principal).
·
Copia de certificación de junio 12 de 2006,
expedida por la Trabajadora Social y Psicóloga del Hogar Clarita Santos – Casa
para Mujeres Discapacitadas-, donde se señala que Paula Andrea Rodríguez (hija
del actor) “se encuentra actualmente institucionalizada (…) El cupo es
aprobado a partir del 30 de enero de 2006. Se tiene en cuenta para su
aceptación los bajos recursos económicos de la familia observados a través
de visita domiciliaria y entrevista con los padres, y los antecedentes de
descolarización dada la situación económica y las dificultades en el
aprendizaje” (folio 15 del cuaderno principal).
·
Copia de la Historia Clínica del señor Rodríguez
Hernández con diagnóstico: “Paciente quien a pesar de manejo persiste con
cifras tensionales no controladas y desaturado sin O2 - EPOC EXACERBADO
HTA NO CONTROLADO CARDIOPATIA HIPERTENSIVA” (folio 24 del cuaderno
principal).
·
Copia de la cédula de ciudadanía del señor Luis
José Rodríguez Hernández, en donde consta que éste nació en el año de 1924
(folio 11 del cuaderno principal).
·
Copia de los registros civiles de nacimiento de
las hijas del señor Rodríguez Hernández con fechas de nacimiento 1991 y 1993
(folios18 y 19 del cuaderno principal).
IV. ACTUACION ADELANTADA POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
1.- Al advertir el Despacho de la
Magistrada Sustanciadora que la empresa TRANSPORTES AUTOLLANOS S.A. no fue
vinculada al proceso, aún cuando no fue demandada, “podría verse afectada
con la decisión que se adopte en sede de revisión”, y en esa medida, “a
fin de garantizarle el derecho de defensa”, la Sala de Revisión, mediante
auto de mayo 28 de 2007 (folios 14 a 17 del cuaderno de revisión), ordenó su
vinculación y dispuso poner en conocimiento de la acción a la misma[1].
Asimismo, a efectos de adoptar una
decisión mejor informada, en el referido auto la Sala ordenó oficiar “al
Seguro Social Seccional Cundinamarca para que dentro del mismo término,
indique: (i) por qué no incluyó dentro de la base de cotización del accionante
los periodos que van del 21 de octubre de 1985 al 9 de abril de 1987 y del 6 de
octubre de 1987 al 2 de diciembre de 1992, lapso durante el cual el actor
estaba al servicio de la empresa TRANSPORTES AUTOLLANOS S.A.; (ii) precise si
durante el mencionado lapso el empleador del hoy accionante consignó los
aportes pertinentes a favor del señor Rodríguez Hernández; (iii) en caso de que
la respuesta anterior fuere negativa indique si inició el respectivo cobro
coactivo”.
2.- En cumplimiento al auto anterior, el
Gerente General de TRANSPORTES AUTOLLANOS S.A., manifestó a la Sala que “por
parte del Seguro Social, no existe ningún requerimiento al respecto, que nos
indique una obligación de nuestra parte, en lo que hace referencia a partir del
año 2002”.
En lo que respecta al ISS, la entidad no
dio respuesta al requerimiento efectuado por la Sala de Revisión[2].
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
JURIDICOS.
1.- Competencia.
Esta Corte es competente para revisar los
fallos mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, en los artículo 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991 y en las demás disposiciones pertinentes.
2. Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico.
2.1. El accionante con 83 años de edad,
reclama mediante acción de tutela la protección de sus derechos fundamentales a
la seguridad social, al mínimo vital, a la salud y a la protección de las
personas de la tercera edad, que considera vulnerados por el ISS - Seccional
Cundinamarca, al haberle negado el reconocimiento de su pensión de vejez bajo
el argumento de no cumplir con el requisito del número de cotizaciones exigidas
por la ley. Aduce el actor que el ISS omitió cobrarle a la empresa TRANPORTES
AUTOLLANOS S.A., donde laboró, los aportes correspondientes al período
comprendido entre 1985 y 1992, por lo que no alcanzó a completar el tiempo
exigido por la ley para adquirir el derecho a la mencionada prestación. Pone de
presente que su estado de salud no es el mejor y que la situación económica por
la que atraviesa afecta su mínimo vital y el de su núcleo familiar.
Por su parte, el ente accionado guardó
silencio al traslado de la demanda y no atendió los requerimientos hechos por
el a-quo ni por esta Sala de Revisión.
La empresa Transportes Autollanos S.A., manifestó
a la Sala que el ISS no le  ha efectuado ningún requerimiento relacionado con
los aportes del señor Rodríguez Hernández.
Los jueces de instancia denegaron el
amparo al considerar que la acción de tutela no es la vía apropiada para
reclamar derechos de orden legal y que el accionante cuenta, para ese efecto,
con otro mecanismo de defensa judicial. Asimismo, que no se configura un
perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio.
2.2. De acuerdo con la situación fáctica
planteada y la decisión adoptada por los jueces de instancia, corresponde a
esta Sala establecer previamente la procedencia de la acción en el caso
concreto. Así entonces, determinará, frente a las circunstancias particulares
expuestas por el actor, si resulta procedente la acción de tutela por la
existencia de un medio de defensa judicial, tal y como lo consideraron los
jueces de instancia.
Sólo de llegarse a la conclusión que la
tutela es procedente, en respuesta al anterior interrogante, la Corte deberá
determinar, abordando el fondo del asunto, si la negativa de reconocimiento de
la pensión de vejez por parte del Instituto del Seguro Social -ISS-,
fundamentada en que el actor no cumple con las semanas de cotización requeridas
por la ley, vulnera a este sus derechos fundamentales a la seguridad social, al
mínimo vital, a la salud y a la protección de las personas de la tercera edad,
teniendo en cuenta que el accionante alega que el ISS no cobró coactivamente
los aportes a la empresa de TRANSPORTES AUTOLLANOS S.A., donde dice laboró
durante los años 1985 a 1992.
3. Procedencia
de la tutela en el asunto sometido a revisión.
3.1. Tratándose del reconocimiento o
reliquidación de pensiones, la jurisprudencia viene considerando que, bajo
condiciones normales, las acciones laborales - ordinarias y contenciosas-
constituyen medios de defensa adecuados e idóneos para la protección de los
derechos fundamentales que de ella se derivan. No obstante, también ha
sostenido que, excepcionalmente, es posible que tales acciones pierdan toda
eficacia jurídica para la consecución de los fines que buscan proteger,
concretamente, cuando una evaluación de las circunstancias fácticas del caso o de
la situación personal de quien solicita el amparo constitucional así lo
determina. En estos eventos, la controversia planteada puede desbordar el marco
meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, “por
lo que el juez de tutela est[aría] obligado a conocer de fondo la solicitud y a
tomar las medidas necesarias para la protección del derecho vulnerado o
amenazado”.[3]
Con base en ello, este Tribunal ha sostenido que la
procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de reconocimiento o
reliquidación de pensiones, adquiere cierto grado de justificación cuando sus
titulares son personas de la tercera edad, ya que se trata de sujetos que por
su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad
manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más
digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad[4]. Para la Corte, la
tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al
reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos
ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las
personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia
subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional
del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional,
precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente,
breve y sumario de protección de los derechos fundamentales[5].
El criterio de interpretación acogido por la
jurisprudencia constitucional en torno a este punto, tiene un fundamento de
principio en los artículos 13 y 46 de la Carta, los cuales le imponen al
Estado, por una parte, el deber de brindar una protección especial “a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”, y por la otra, la
obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la
protección y la asistencia de las personas de la tercera edad...”.
No sobra aclarar, sin embargo, que la condición de
persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para
definir la procedencia de la acción de tutela en estos casos. Reiterando la
hermenéutica constitucional sobre la materia, para que el mecanismo de amparo
constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es
también condición necesaria acreditar que el daño impetrado al solicitante
afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por
conexidad -como la dignidad, el mínimo vital y la subsistencia digna-, e
igualmente, que darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa hace
temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales derechos, haciendo
mucho más gravosa la situación particular del actor. En este sentido se
pronunció la Corte en la Sentencia T-634 de 2002, al manifestar:
“...en
cuanto tiene que ver con pensiones de jubilación, es muy común que quienes
interpongan la solicitud de amparo sean personas de la tercera edad, hecho éste
que los convierte en sujetos de especial protección. Pero esa sola
circunstancia no hace procedente la tutela, pues es necesario demostrar que en
el caso concreto el perjuicio sufrido afecte la dignidad humana[6], la subsistencia en condiciones dignas[7], la salud[8], el mínimo vital[9], que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales[10], o que se acredite que someter a la persona a los trámites de un
proceso judicial ordinario sería excesivamente gravoso[11]. Solamente en estos eventos la tutela puede desplazar al mecanismo
ordinario de defensa, en la medida que aquel pierde su eficacia material frente
a las particulares circunstancias de la persona y evidencia un daño
irremediable”.
En síntesis, la acción de tutela no procede para
ordenar el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que el
conflicto planteado involucre personas de la tercera edad y se logre acreditar
la afectación de garantías fundamentales que no puedan ser protegidas oportunamente
a través de los medios de defensa previstos para el efecto, de manera tal que
se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica. En
dichos eventos, le corresponde al juez constitucional evaluar, valorar y
ponderar la situación fáctica puesta a su conocimiento y todos los factores
relevantes del caso, para efectos de establecer la necesidad de brindar una
protección urgente e inmediata de los derechos conculcados, e igualmente, de
determinar con la mayor precisión el grado o nivel de protección que se debe
brindar.
En cuanto a la noción de perjuicio
irremediable en relación concreta con aquellas situaciones en que tal daño
provendría de la falta de reconocimiento, reliquidación o reajuste de una
pensión, la Corte ha afirmado que la sola condición de ser persona de la
tercera edad –mayor de 70 años-[12],
en principio hace presumir la presencia de un perjuicio irremediable por el no
reconocimiento de la pensión[13];
no obstante, también ha indicado que esta presunción puede ser desvirtuada
cuando se pruebe que quien reclama la protección posee recursos económicos que
le garantizan llevar una vida digna[14].
En estos últimos casos la vía ordinaria desplaza a la acción de tutela como
mecanismo de defensa judicial.
3.2. A la luz de las anteriores
consideraciones, esta Sala analizará la situación del señor Luis José Rodríguez
Hernández, y establecerá la procedencia de la presente acción de tutela.
En primer término, debe señalarse que el
accionante es una persona de avanzada edad, pues en la actualidad cuenta con 83
años de edad (cédula de ciudadanía a folio 11 cuaderno de principal),
perteneciente a la tercera edad[15]
que prácticamente ha superado la etapa de productividad laboral y que se encuentra
en el umbral del tiempo de vida probable de los colombianos, lo cual lo hace
sujeto de especial protección constitucional en los términos de lo dispuesto
por la jurisprudencia constitucional y por los artículos 13 y 46 de la Carta
Política. Para el caso de los ancianos, la Corte ha considerado que los
requisitos de procedibilidad excepcional de la acción de tutela deben ser
analizados de manera menos restrictiva. En tal sentido, esta Corporación, en la
sentencia T-456 de 2004, reiteró lo siguiente:
“…en
ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá
ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio
más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial
protección constitucional –esto es, cuandoquiera que la acción de tutela sea
presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos,
miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En
estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar
con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así
materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y
protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones
de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”.[16]
En segundo lugar, además de presumirse la
presencia de un perjuicio irremediable por pertenecer el actor a la tercera
edad, este viene padeciendo de una grave afección en su salud, como lo es la “Enfermedad
Pulmonar Obstructiva Crónica - Epoc y Cardiopatía Hipertensiva” de acuerdo
al diagnóstico médico (historia clínica a folio 21 del cuaderno principal).
Igualmente, el actor manifestó que se encuentra en una situación de “escasez
casi absoluta de recursos económicos al no disponer de un empleo remunerado que
me permita cumplir con mis obligaciones de esposo y padre de mis dos hijas de
10 y 14 años de edad”, también que depende del “auxilio de la
generosidad de personas caritativas, además de mi estado lamentable de salud
que me priva de toda posibilidad de ejercer un empleo remunerativo”. En el
mismo sentido, el señor Jesús María Chisco certifica (folio 16 del cuaderno
principal) que “en virtud del lamentable estado de pobreza por el que
atraviesa el señor Luis José Rodríguez Hernández, (…) y su familia, he venido
contribuyendo de manera gratuita con algunos aportes económicos que le permitan
el alivio en parte de sus necesidades económicas”.
El análisis de las pruebas anteriores,
dan cuenta de la amenaza de un perjuicio irremediable que afecta tanto la
dignidad humana como la subsistencia en condiciones dignas, la salud y el
mínimo vital del actor y su familia[17].
Resulta igualmente claro que de someter esta controversia a la jurisdicción
ordinaria resultaría demasiado gravoso para el accionante, quien razonablemente
teme que sus “fuerzas alcancen para enfrascar[s]e en un Proceso Judicial
donde precisamente se estudie la procedencia de [su] Derecho a la Pensión de
Vejez que necesit[a] urgentemente como un medio de subsistencia (…) que deb[a]
cubrir [sus] necesidades y las de [su] familia”.
Así entonces, la
falta de idoneidad del mecanismo ordinario, permite concluir que la espera de
una decisión por dicha vía -por inoportuna- resulta ineficaz para la protección
de los derechos fundamentales invocados por el actor, de suerte que no le
quedaba otra posibilidad que invocar el amparo del Juez constitucional.
Por consiguiente, para esta Sala es claro
que el medio de defensa judicial ordinario no resulta eficaz atendiendo las
circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor, aunado al
hecho de que se está ante un sujeto de especial protección constitucional
(arts. 13, 47 y 48 de la Constitución). Toma así este asunto relevancia
constitucional para esta Corporación y amerita la procedencia excepcional de la
acción de tutela para la protección oportuna de los derechos fundamentales del
actor ante la carencia de eficacia e inmediatez del medio de
defensa judicial ordinario. Así lo sostuvo en su oportunidad esta Corporación,
sentencia T-076 de 2003, al indicar:
“los
conflictos legales relacionados con el reconocimiento de derechos
prestacionales, particularmente de carácter pensional, deben ser tramitados a
través de las acciones pertinentes ante la justicia laboral ordinaria, pues se
considera que son mecanismos de defensa eficaces para resolver de manera
cierta, efectiva e integral este tipo de asuntos. Sin embargo, aunque dicha
acción laboral constituye un remedio integral para la protección de los
derechos fundamentales relacionados con el reconocimiento de una pensión, su
trámite procesal - que ante situaciones normales es considerado eficaz en la
protección de los derechos- puede no resultar idóneo para la obtención de los
fines que se persiguen, atendiendo las circunstancias fácticas del caso
concreto o la situación personal de quien solicita el amparo. De esta forma, si
se controvierte un asunto de esta naturaleza a través de la acción de tutela,
el juez constitucional debe evaluar y calificar el conflicto planteado, para
determinar si el medio alternativo de defensa judicial con el que cuenta el
accionante es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos
fundamentales, pues de lo contrario, debe ser protegido inmediatamente a través
de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En efecto,
ante este tipo de situaciones excepcionales, el conflicto planteado puede
trascender el nivel legal para convertirse en un problema de rango
constitucional, por lo que el juez de tutela está obligado a conocer de fondo
la solicitud y a tomar las medidas necesarias para la protección del derecho
vulnerado o amenazado”.[18]
Debe recordarse que dentro de las
modalidades de concesión de la acción de tutela, la Corte ha referido a la
protección i) transitoria cuando se está ante un perjuicio irremediable siempre
que se cumplan los presupuestos de inminencia,  gravedad, urgencia e
impostergabilidad de la acción, decisión que tiene efectos temporales[19], o ii) definitiva[20] cuando a pesar de la
existencia de medios de defensa judiciales los mismos resultan ineficaces al “no
goza(r) de la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos
fundamentales con la urgencia requerida”[21],
lo cual hace procedente la tutela como mecanismo principal que puede motivarse
en la relevancia constitucional que tenga el asunto según las circunstancias de
debilidad manifiesta en que se encuentre el solicitante y la condición de
sujeto de especial protección constitucional.
Como se vio, en el presente caso, dadas
las circunstancias de pobreza, estado de salud y avanzada edad del actor, para
la Sala resulta imperativo la procedencia directa y definitiva de la tutela por
su condición de sujeto de especial protección constitucional (arts. 13 y 47 de
la Constitución).
Verificado que la acción de tutela se
convierte en el medio expedito y oportuno para garantizar definitivamente los
derechos fundamentales del actor, procederá la Sala de Revisión a estudiar el
fondo del asunto. Para tal efecto, se abordarán previamente los siguientes
temas: (i) el derecho a la seguridad social y a la pensión de vejez, y (ii)
la obligación del empleador en el pago de las cotizaciones pensionales y la
facultad legal de la entidad administradora de pensiones -EAP- de cobrar las no
transferidas.
4. El derecho a la seguridad social y
a la pensión de vejez.
La jurisprudencia reiterada de esta
Corporación ha dejado en claro que, por regla general, la seguridad social es
un derecho prestacional cuyo desarrollo corresponde al legislador y a los
órganos que diseñan las políticas públicas para ampliar su cobertura y
universalizar la prestación de los servicios que lo integran. Sin embargo, en
algunas oportunidades, es perfectamente posible que ese derecho, en conexidad
con otros que tienen el carácter de fundamental, adquiera una dimensión
subjetiva, de aplicación directa e inmediata para su titular, de tal forma que
cambie su naturaleza prestacional para adquirir el carácter ius fundamental[22]. En esta situación,
esto es, cuando el derecho a la seguridad social adquiere el carácter de
fundamental por conexidad con otro que alcanza ese rango, su protección puede
realizarse por vía de tutela.
Específicamente en cuanto a la protección
del derecho a la seguridad social en pensiones (artículo 48 de la Carta), la
Corte Constitucional ha dicho que éste es “fundamental por conexidad con
otros derechos de rango fundamental, cuando su no reconocimiento tiene la
potencialidad de poner en peligro derechos como la vida, la igualdad, el debido
proceso, la dignidad humana, la integridad física, el derecho de petición o el
mínimo vital de las personas de la tercera edad (C.P. art. 46)”[23].
De hecho, la protección al derecho a la
seguridad social en pensiones no sólo encuentra sustento superior en la
protección que el Estado debe brindar a quienes se encuentran en situaciones de
debilidad manifiesta, obvia y natural para las personas de la tercera edad
quienes resultan más vulnerables (artículos 13 y 46 de la Constitución), sino
también en la protección especial que el Estado está obligado a otorgar al
trabajo en todas sus modalidades, puesto que, como lo advirtió la Corte
Constitucional, “se impone que el fruto del trabajo continuado durante
largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones dignas,
cuando la disminución de la producción laboral es evidente”[24].
En la Sentencia C-177 de 1998 la Corte
definió la Pensión de vejez como “…un "salario diferido del trabajador,
fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo". Por lo
tanto, "el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino
el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al
trabajador"[25].
Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la pensión es aquella
prestación social que se obtiene por "la prestación del servicio durante
un número determinado de años, con la concurrencia del factor edad"[26],
requisitos estos que "no son meramente condiciones de exigibilidad del
pago de la mesada pensional, sino elementos configurativos del derecho a
disfrutarla, sin los cuales el trabajador no puede reclamarla válidamente"[27].
En la misma Sentencia la Corte
concluyó, que el derecho a la pensión goza de una especial protección por parte
del Estado. Señaló:
“Existe
entonces un contenido constitucionalmente protegido al derecho a la pensión,
que puede ser caracterizado así: en la medida en que un asalariado ha realizado
las cotizaciones determinadas por la ley, o ha laborado los tiempos legalmente
previstos en aquellos casos en que el patrono asume la integralidad de la
cotización, entonces se entiende que el trabajador tiene derecho al
reconocimiento y pago oportuno de la pensión legalmente establecida, la cual
goza de protección y garantía efectiva por parte del Estado, todo lo cual, a su
vez, deriva de una obligación legal y constitucional de afiliarse a la
seguridad social, derecho que es irrenunciable (C.P. art. 48).  Por ello esta
Corporación ya había señalado que “quien ha satisfecho los requisitos de edad y
tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para
acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a
gozar de la misma”[28].
Por ende, y a pesar de que el derecho a la pensión es de configuración legal,
la Corte considera que la norma acusada establece una cierta limitación al
contenido constitucionalmente protegido de este derecho, puesto que personas
que efectivamente han cotizado durante determinadas semanas a empresas o cajas
privadas no pueden acumular esos períodos por una razón que no les es
imputable, puesto que no depende de ellos, sino de las empresas o las cajas,
que se efectúe el traslado de la correspondiente suma actualizada”.
Lo anterior, reitera el carácter
constitucional que comporta el derecho a la pensión, que surge de la
acumulación de cotizaciones y de tiempos de trabajo efectuados por el
trabajador, cuyos requisitos de afiliación – obligatoria para los asalariados
-, cotización y reconocimiento se encuentran regulados en los artículos 33 a 37
de la Ley 100 de 1993, como condiciones mínimas para la consolidación de la
pensión de vejez.
Se concluye entonces, que el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez, encuentra sustento constitucional
en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas
sus modalidades (art. 25), pues es claro que el resultado del trabajo
permanente durante mucho tiempo de lugar a un digno descanso, cuando el
rendimiento laboral ha disminuido considerablemente. Así mismo, la pensión de
vejez goza de amparo superior según lo establecido en los artículos 48 y 53 de
la Constitución, los cuales establecen que el pago de la pensión debe
realizarse de manera oportuna dentro de los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, propios de la seguridad social en Colombia.
5. La mora en el pago de aportes y
cotizaciones pensionales. El trabajador no debe asumir la ineficiencia de las
EAP en el cobro de los aportes para la pensión.
La Corte Constitucional ha insistido en
varias de sus decisiones acerca de relación intrínseca entre el reconocimiento
y pago de la pensión de jubilación propia del sistema general de seguridad
social en salud y la adecuada protección de los derechos fundamentales al
mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de los adultos mayores[29].  En efecto, cuando un
trabajador arriba a una edad que le impide continuar activo económicamente y, a
su vez, concurre el número de aportes al sistema previstos por la ley, resulta
necesario que se prodigue la prestación económica imprescindible para la
adquisición de los bienes materiales que garanticen la digna subsistencia y,
con ello, el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales.
En relación con esta materia, uno de los
problemas jurídicos estudiados por la Corte consiste en determinar si la falta
de pago de los aportes a la seguridad social a cargo del empleador constituye
un motivo suficiente para negar el reconocimiento y pago de la prestación
correspondiente.
Como se indicó anteriormente, para que
surja la obligación de las entidades administradoras de pensiones de conceder
la pensión de vejez deben concurrir los requisitos de edad y monto de
cotizaciones previstos por la Ley.  Respecto de este segundo requisito, las
disposiciones legales aplicables determinan que para el caso de los
trabajadores dependientes, el aporte está conformado por un porcentaje asumido por
el empleado y otro por el empleador, de forma tal que éste tiene la obligación
de descontar del salario el monto correspondiente, sumar su porción de la
cotización y reportar el pago a la entidad administradora de pensiones a la que
el trabajador se encuentre afiliado[30].
Ahora bien, con el fin de evitar que la
mora en la transferencia de los aportes pueda afectar directamente los derechos
fundamentales de quien ha completado los requisitos para acceder al
reconocimiento de la pensión, el legislador ha consagrado mecanismos para que
las entidades administradoras cobren aquellos y sancionen su cancelación
extemporánea, como medio para corregir el funcionamiento del sistema de
seguridad social integral y no desproteger al afiliado[31]. Así, los artículos 23
y 24 de la ley 100 de 1993[32]
consagran mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las
acciones de cobro contra el empleador. Es así, como acerca de dicha obligación,
los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999, establecen los plazos para
presentar los aportes y el Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos
24 y 57 de la Ley 100 de 1993, señalan acciones para el cobro[33].
De lo expuesto, es claro, entonces, que
la ley atribuye claramente a las entidades administradoras de pensiones la
función de exigir al patrono la cancelación de los aportes pensionales, para
solventar las situaciones en mora y para imponer las sanciones a que haya
lugar, no siendo posible a aquellas alegar a su favor su propia negligencia en
la implementación de esa atribución. También ha precisado la Corporación[34] que, estando la
entidad administradora facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto
de aportes le adeuda el empleador y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el
pago en forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto, se
traducirá en tiempo de cotización.
Además de lo anterior, tampoco les es
dable a tales entidades, hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias
negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los
aportes o de la falta de descuento de los mismos, toda que vez que, no obstante
la falta de transferencia de dichas sumas a las entidades responsables, al
trabajador se le hicieron o se le han debido hacer las deducciones mensuales
respectivas, por lo cual se encuentra ajeno a dicha situación.
Esta conclusión fue expuesta por la Corte
en la sentencia T-363 de 1998, reiterada, entre otros, en los fallos T-165 de
2003 y T-1106 de 2003, que estudiaron casos similares al asunto sometido a
revisión en esta oportunidad. Sobre el particular, dicha decisión señaló lo
siguiente:
“No debe
perderse de vista que de acuerdo con la Sentencia C-177 de 1998 la hipótesis
derivada del incumplimiento por mora del patrono en los aportes para pensión se
resuelve - a la luz de lo dispuesto por el artículo 53 de la ley 100 de 1993-
ordenando a la EAP a asumir las consecuencias de su incuria dada la amplísima
gama de atribuciones con que cuenta para asegurar el efectivo cumplimiento de
lo previsto en la ley. Además de tener la posibilidad de acudir al expediente
del cobro coactivo al tenor de lo previsto por el artículo 57 eiusdem.
En efecto,
allí se dijo:
“Es pues
necesario separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la
relación entre la EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hipótesis, la
Corte concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se
puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye
un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley
confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda
exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de
esos mecanismos. En efecto, en este caso, la EAP tiene las potestades y los
deberes para vigilar que el patrono cumpla con la obligación de efectuar la
correspondiente cotización y traslado de los dineros. Así, en particular, el
artículo 53 de la Ley 100 de 1993 precisa que estas entidades “tienen amplias
facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente
retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo
cumplimiento de la presente ley”, entre las cuales figura la posibilidad de (i)
verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes; (ii)
adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la
ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; (iii) citar o
requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al
régimen, o a terceros, para que rindan informes; (iv) exigir a los empleadores
o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la
presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros
estén obligados a llevar libros registrados; (v)ordenar la exhibición y examen
de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de
las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la
correcta y oportuna determinación de las obligaciones. Además, la misma ley, en
su artículo 24 precisa que para que esas entidades puedan adelantar las
acciones de cobro, se entiende que “la liquidación mediante la cual la
administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.” Por su
parte, el artículo 57 confiere las entidades administradoras del Régimen de
Prima Media con Prestación Definida la posibilidad de establecer el cobro
coactivo, para hacer efectivos sus créditos. En tales condiciones, y con ese
abanico de facultades, resulta inaceptable que una EAP invoque su negligencia
en el cumplimiento de sus funciones para imponer una carga desproporcionada a
la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador. Esta
situación es aún más grave si se tiene en cuenta que en muchos casos estas
situaciones afectan negativamente a personas de la tercera edad, las cuales
merecen una especial protección del Estado (CP arts 13 y 46).
(…)
Conforme a
todo lo anterior, y reiterando sus criterios jurisprudenciales, la Corte
concluye que en esta primera hipótesis, esto es, en aquellos eventos en que ya
se encuentra estructurada la obligación del patrono de cotizar a una
determinada entidad administradora de pensiones (EAP), resulta contrario al
derecho al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones (CP art. 53) exigir
el traslado efectivo de las sumas del empleador a la EAP para que el trabajador
pueda acumular esas semanas cotizadas.” (Sentencia C-177 de 1998 MP Alejandro
Martínez Caballero).
(…)
Vistas así
las cosas, y teniendo en cuenta que (…) el Seguro, no obstante la mora del
patrono en materia de aportes por concepto de pensión, no tomó las medidas que
la ley le brinda para conminarlo a cumplir con sus obligaciones y sin
desconocer la reprochable actitud de la empresa demandada, no ve la Sala por qué
deba la demandante correr con las consecuencias de las omisiones tanto del
antiguo empleador como del Seguro Social.(…)” (Subrayas
no originales).
En
conclusión, la entidad administradora de pensiones no puede negarse a otorgar
la pensión de vejez a una persona que ha reunido los requisitos de tiempo,
trabajo y edad exigidos por la ley, escudándose en que el empleador no trasladó
las cotizaciones a la entidad administradora de pensiones o no descontó de su
salario los aportes para la pensión de vejez, y ésta no ejerció los mecanismos
que le otorga la ley para el cobro de las mismas, pues le estaría trasladando
dichas responsabilidades al afiliado, quien no tiene por que ver afectado su
derecho a la seguridad social por dichas actuaciones.
6.
Análisis del caso concreto.
6.1. En el asunto sub judice el
señor Luis José Rodríguez Hernández, quien cuenta con 83 años de edad, solicitó
la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo
vital, a la salud y a la protección de las personas de la tercera edad, por
cuanto el ISS -Seccional Cundinamarca-, mediante  Resolución N° 022519 de 2005,
le negó la pensión de vejez, por no reunir el requisito del número de
cotizaciones exigido por la ley. Alega el actor que el ISS omitió cobrarle a la
empresa TRANPORTES AUTOLLANOS S.A., donde laboró, los aportes correspondientes
al período comprendido entre 1985 y 1992, por lo que no alcanzó a completar el
tiempo exigido por la ley para adquirir el derecho a la mencionada prestación.
6.2. En primer lugar, la Sala ve
necesario aclarar, antes de abordar el fondo del asunto, que en el presente
caso el Instituto del Seguro Social -ISS- Seccional Cundinamarca y D.C., no dio
respuesta al traslado ordenado por el a-quo ni al requerimiento efectuado
por esta Sala de Revisión mediante auto de mayo 28 de 2007, el cual fue
comunicado a través del oficio OPTB-148/07 de la Secretaría General de esta
Corporación.
Téngase en cuenta
que quienes intervienen en el proceso tienen derecho a controvertir los hechos
y pretensiones contenidos en la demanda, y en general a pronunciarse sobre
cualquier aspecto que incumba al asunto. Con todo, los artículos 19 y 20 del
Decreto 2591 de 1991 establecen la posibilidad de que el juez constitucional
requiera los informes o documentos en los que consten los antecedentes del
proceso, a quien crea conveniente, y en todo caso, “si el informe no fuere rendido dentro del
plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a
resolver de plano (…)”
(resalta
la Sala).
Aun cuando en el
asunto sometido a revisión se deba dar aplicación a la presunción de veracidad
que se acaba de mencionar, la Sala no dejará de valorar las pruebas que obran
en el expediente de tutela, que en cierta medida ofrecen claridad sobre los
hechos relatados por el actor y sus derechos.
6.3. Se tiene que el ISS negó al actor su
derecho a la pensión de vejez por cuanto éste no reunía el número de
cotizaciones exigido por la ley. Al respecto la resolución N° 022519 de 2005
señaló:
“Que el asegurado LUIS JOSÉ
RODRÍGUEZ HERNANDEZ, con fecha de nacimiento 17 de abril de 1924, C.C.
1.028.365, afiliación 901028365 011248752 de la Seccional CUNDINAMARCA presentó
(…) solicitud de prestaciones económicas (…)
Que según el certificado de semanas
y categorías, el asegurado ha cotizado un total de 576 semanas, de las cuales
434 corresponden  a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad
mínima requerida.
Que según el artículo 12 del
Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) para tener derecho a pensión de vejez
se requiere tener 60 años de edad, si es hombre y haber acreditado un mínimo de
500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de
las edades mínimas o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo.
Que por las razones expuestas se
concluye que el asegurado no es acreedor a la pensión de vejez reclamada,
quedándole como alternativa continuar cotizando hasta cumplir las 1000 semanas
o reclamar la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la Ley
100 de 1993, cuando cese la obligación de cotizar por no tener relación laboral
dependiente alguna y manifieste su imposibilidad de continuar cotizando para
pensiones” (folio 47 del cuaderno principal).
De la relación de aportes en pensiones elaborada por el mismo ISS
(folios 12, 13, 48 y 49 del cuaderno principal) fácilmente se llega a la
conclusión plasmada en la resolución transcrita, sin embargo, en dicho reporte
no figuran los aportes correspondientes al periodo durante el cual el señor
Rodríguez Hernández trabajó para la empresa “Trasportes Autollanos S.A.”, por
lo que el número de semanas contabilizado no es el que corresponde al realmente
laborado.
Ciertamente, de las pruebas que obran en
el expediente, encuentra la Sala que el señor Rodríguez Hernández trabajó para
la empresa TRANSPORTES AUTOLLANOS S.A., en los períodos comprendidos entre el
21 de octubre de 1985 al 09 de abril de 1987, así como del 06 de octubre de
1987 al 02 de diciembre de 1992.
En efecto, conforme a las declaraciones
extrajuicio rendidas en las Notarías 12 y 54 del Círculo de Bogotá por los
señores Omar Orlando Castro y Olga María Castro Cárdenas (folios 20 y 21 del
cuaderno principal), se tiene que el señor Luis José Rodríguez Hernández fue
motorista de la mencionada empresa, durante el período de tiempo enunciado con
anterioridad. Manifiestan bajo la gravedad de juramento lo siguiente:
“El
servicio fue prestado durante los periodos del 21 de octubre de 1985 al 9 de
abril de 1987 y del 6 de octubre de 1987 al 2 de diciembre  de 1992 como
conductor de automóviles administrados por la Empresa Autollanos, de propiedad
los automóviles del señor Drigelio Castro Quevedo (q.e.p.d.), con c.c.
2.981.552 de Cáqueza fallecido y la señora Alicia Cárdenas de Castro,
identificada con c.c. 20.437.007 de Cáqueza, automóviles que fueron cedidos en
administración a la citada empresa Autollanos, a cuyo cargo estaba el
reconocimiento y pago de los asalariados y demás costos laborales. Esto lo digo
por ser hijo(a) legítimo(a) del señor Drigelio Castro Quevedo y Alicia Cárdenas
de Castro, debo agregar que los automóviles conducidos por el señor Rodríguez
Hernández, se distinguían con los números 585, 36 y 82 y su retiro de la empresa
fue voluntario”.
Igualmente, el mismo Instituto del Seguro
Social, en respuesta a un derecho de petición elevado por el actor, indicó (folio14
del cuaderno principal): “De otra parte me permito comunicarle que
revisada su Historia Laboral en ella está el Registro como empleado de
TRANSPORTES AUTOLLANOS S.A. de 1985 a 1992” (resalta la Sala).
No obstante lo anterior, la entidad
demandada no contabilizó el mencionado periodo en el cómputo de semanas
laboradas por el actor, que corresponden a 2386 días, esto es, 340 semanas, con
las cuales hubiera superado con creces el número exigido por la ley para
acceder a la pensión de jubilación.
Evidentemente, de acuerdo con la historia
laboral aportada al expediente, la Sala encuentra que el actor cumplió con el
requisito legal de las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, puesto que
laboró en diferentes empresas (Cooperativa de Transportes Éxito, Industrias
Maderas Méndez Sánchez, Protécnicas Ltda., Industrias Metalm. Colomb. Ltda.,
Motoristas de Transportes Arimena  S.A. y Transportes Autollanos S.A.) y cotizó
como trabajador independiente, sumando un total de 7230 días, es decir, 1032
semanas. Veamos:
INGRESO
RETIRO
N° DE DIAS
20 de octubre de 1973
01 de noviembre de 1974
378
01 de  abril de 1975
16 de junio de 1975
77
08 de julio de 1975
25 de octubre de 1975
110
02 de abril de 1976
01 de octubre de 1976
183
30 de diciembre de 1976
14 de  agosto de 1977
228
17 de abril de 1978
30 de diciembre de 1982
1719
09 de mayo de 1983
22 de enero de 1985
625
21 de octubre de 1985
09 de abril de 1987
527
06 de octubre de 1987
02 de diciembre de 1992
1859
05 de marzo de 1993
30 de noviembre de 1993
271
13 de enero de 1994
31 de diciembre de 1994
353
Febrero de 1995
30
Julio de 1995
Septiembre de 1996
420
Octubre de 1996
Julio de 1997
300
Octubre de 2002
Febrero de 2003
150
TOTAL DIAS
7230
TOTAL SEMANAS
1032
6.4. Si la empresa “Transportes
Autollanos S.A.” por alguna razón omitió efectuar a favor del actor los aportes
en seguridad social que por ley le correspondían, durante el periodo del 21 de
octubre de 1985 al 09 de abril de 1987 y del 06 de octubre de 1987 al 02 de
diciembre de 1992, el ISS ha debido desplegar las acciones administrativas o
judiciales necesarias, mencionadas en la parte dogmática de esta providencia,
para lograr que las cotizaciones en pensiones del actor y a cargo de su
empleador fueran efectivamente trasladadas a la entidad.
Así entonces, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional atrás expuesta, respecto a la responsabilidad que
tienen las entidades administradoras de pensiones de realizar el cobro de las
cotizaciones que el empleador no ha transferido o ha dejado de descontar, no le
era admisible al ISS negar la pensión al señor Rodríguez Hernández. De lo
contrario, la entidad se favorecería con su propia negligencia al no adelantar
las acciones de recaudación de los aportes al empleador e impondría una carga
desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al
trabajador, haciendo recaer en el mismo las consecuencias negativas que se han
derivado de la mencionada omisión.
De haberse cobrado oportunamente los
aportes que echa de menos el ISS, no se habría obstaculizado el goce efectivo
del derecho a la pensión de un octogenario que cumple con los requisitos para
su reconocimiento, y que  atraviesa una situación económica bastante precaria,
al punto que vive de la caridad pública y privado de la posibilidad de
brindarle un sustento adecuado a sus dos hijas menores de edad.
En esta medida, la Sala encuentra que con
la expedición del acto administrativo que negó el reconocimiento del beneficio
solicitado, el ISS actuó de forma indebida, trasladó las consecuencias de la
negligencia en la recaudación de los aportes al actor y de paso vulneró sus
derechos fundamentales, en tanto que no contabilizó todas las semanas
válidamente laboradas por aquel, y no procedió, estando legalmente facultado, a
exigir al empleador el cobro coactivo de los aportes, optando por negar la
pensión de vejez al accionante[35].
6.5. Por todo lo anterior, la Sala
revocará las decisiones de instancia y, en su lugar, concederá la tutela como
mecanismo definitivo de los derechos invocados por el demandante, dada las
especiales circunstancias que lo rodean y el hecho de que los instrumentos
judiciales ordinarios no resultan eficaces en este caso para lograr la adecuada
protección de los derechos constitucionales.
En consecuencia, se dejará sin efecto la
resolución N° 022519 de 2005, por medio de la cual se negó la pensión de
jubilación al actor, ordenándose al Instituto del Seguro Social -Seccional
Cundinamarca-, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, expida un nuevo acto administrativo
reconociendo la pensión de vejez al señor Rodríguez Hernández, incluyendo
dentro del computo de tiempo cotizado, el período comprendido entre el 21 de
octubre de 1985 al 09 de abril de 1987 y del 06 de octubre de 1987 al 02 de
diciembre de 1992, laborados por éste en la empresa TRANSPORTES AUTOLLANOS S.A.
De todas
maneras, la entidad accionada podrá repetir contra la empresa mencionada, responsable
de las obligaciones patronales insolutas.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en este asunto mediante Auto de
mayo 28 del presente año.
Segundo.-
REVOCAR las decisiones proferidas por el Juzgado
Primero Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de la misma ciudad, y en su lugar, CONCEDER la
tutela de los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y la dignidad
humana del señor Luis José Rodríguez Hernández, en los términos de esta
sentencia.
Tercero.-
DEJAR SIN EFECTOS la Resolución N° 022519 de 2005
por medio de la cual el ISS le negó la pensión de vejez al actor y, en
consecuencia, ORDENAR al Instituto del Seguro Social -Seccional
Cundinamarca y D.C.-, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de la presente providencia, vuelva a expedir un
acto administrativo en el que reconozca la pensión de vejez al señor Luis José
Rodríguez Hernández, incluyendo dentro del computo de tiempo las cotizaciones
del período comprendido entre el 21 de octubre de 1985 al 09 de abril de 1987 y
entre el 06 de octubre de 1987 al 02 de diciembre de 1992.
Cuarto. -
LÍBRESE por Secretaría la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Respecto a lo anterior, la jurisprudencia
constitucional al interpretar el alcance del artículo 140, numeral noveno del
Código de Procedimiento Civil, ha señalado que cuando el demandante no integra
la causa pasiva en debida forma, es deber del juez constitucional proceder a su
vinculación oficiosa a fin de garantizarles su derecho a la defensa y en esa
medida, permitirle a la autoridad establecer el grado de responsabilidad que
les pueda asistir en los hechos materia de controversia. En esas
circunstancias, se ha considerado que el trámite dado a la acción de tutela se
encuentra viciado por una nulidad saneable (En este sentido se pueden consultar, entre otros, los
Autos Nº 287 de 2001, Nº 289 de 2001, Nº 295 de 2001, N° 007 de 2003, Nº 115 de
2005 y Nº 147 de 2005).
[2] La Secretaría General de esta Corporación, mediante oficio de
junio 19 de 2007, informó a la Magistrada Sustanciadora que “Respecto al
oficio OPTB-148/07 no se recibió comunicación alguna”.
[3] Sentencia T-076 de 2003.
[4] Cfr. las Sentencias T-111 de 1994, T-292 de 1995, T-489 de 1999  y
T- 076 de 2003, entre otras.
[5] La Corte Constitucional ha ordenado el reconocimiento pensional,
entre otras casos, los siguientes: sentencias T-378 de 1997, T-553 de 1998,
T-842 de 1999, T-023 de 2003, T-076 de 2003, T-850 de 2004, T-859 de 2004,
T-1164 de 2004, T-083 de 2004, T-693 de 2005, T-619 de 2005, T-813 de 2005,
T-411 de 2005 y T-974 de 2005.
[6] Cfr. Sentencias
T-801 de 1998 y T-738 de 1998.
[7] Cfr. Sentencias
T-042 de 2001, T-481 de 2000, T-099 de 1999, T-351 de 1997, T-426 de 1994 y
T-116 de 1993.
[8] Cfr. Sentencias
T-443 de 2001, T-360 de 2001, T-518 de 2000 y T-288 de 2000.
[9] Cfr. Sentencias
T-018 de 2001, T-827 de 2000, T-101 de 2000, SU-062 de 1999, T-313 de 1998 y
T-351 de 1997.
[10] Cfr. Sentencias
T-755 de 1999, T-753 de 1999 y T-569 de 1999.
[11] Cfr. Sentencias
T-482 de 2001, T-1752 de 2000, entre otras.
[12] Ver entre otras las sentencias T-076 de 1996; T-295 de 1999; T-116 de
2000 y T-452 de 2001.
[13] Ver, entre otras, las sentencias T-463 de 2003 y T-456 de 1994.
[14] Ver al respecto la sentencia T-463 de 2003.
[15] Sentencia T-580 de 2005. “Este
Tribunal ha sostenido que la procedencia excepcional de la acción de tutela en
los casos de reconocimiento de pensiones, adquieren cierto grado de
justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, ya
que se trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se
encuentran en situación de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un
tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido
a los demás miembros de la comunidad. Para la Corte, la tardanza o demora en la
definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la
pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar
a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la
salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el
desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez
constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento
judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos
fundamentales”.
[16] En el  mismo sentido puede consultarse la sentencia T-789 de
2003.
[17] Esta Corporación ha considerado que el mínimo vital corresponde a
los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia
de la persona y de su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y
vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y
medio ambiente, en cuanto a factores insustituibles para la preservación de una
calidad de vida que, no obstante su modestia corresponda a las exigencias más
elementales del ser humano.
[18] Sentencia T-1083 de 2002.
[19] Sentencia T-1291 de 2005.
[20] Sentencias T-1291 de 2005 y  T-221 de 2006.
[21] Sentencia T-1291 de 2005.
[22] Entre muchas otras, pueden consultarse las sentencias T-850 de
2004, T-235 de 2002, T-931 de 1999 y T-438 de 2003
[23] Sentencia T-1044 de 2001
[24] Sentencia C-177 de 1998.
[25] Sentencia C-546 de 1992.
[26] Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Laboral. Sentencia de abril 28 de 1958.
[27] Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Laboral. Sentencia de abril 20 de 1968.
[28] Sentencia C-168 de 1995.
[29] Entre otras, pueden consultarse las
sentencias C-177 de 1998; SU-430 de 1998 y SU-1354 de 2000.
[30] Cfr. Artículos
17 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
[31] Ver también sentencia T-205 de 2002.
[32] Sobre el particular los artículos 23 y
24 de la ley 100 de 1993 disponen lo siguiente: “ARTICULO 23. Sanción
Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para
el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que
rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se
abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales
de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los
ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa
no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de
mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario
vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en
el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la
Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por
parte de la autoridad correspondiente”. Y el artículo 24 estipula: “Acciones de Cobro. Corresponde a las
entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de
cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de
conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal
efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor
adeudado, prestará mérito ejecutivo”.
[33] El artículo 5° del Decreto 2633 de 1994
establece lo siguiente: “Del
cobro por vía ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993,
las demás entidades Administradoras del régimen solidario de prima media con
prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con
solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción
ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que
esta disponga, con carácter general; sobre los empleadores morosos en la
consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e
interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100
de 1993 y demás disposiciones concordantes. // “Vencidos los plazos señalados
para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores la
entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo
requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento
el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la
cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo
24 de la Ley 100 de 1993.”
[34] Ver sentencias T-664 de 2004 y T- 043 de
2005.
[35] En ese sentido, la Corte mediante Sentencia T-165 de
2003, concedió el amparo del derecho a la seguridad social en conexidad con el
derecho al mínimo vital y ordenó al Seguro Social Seccional Cundinamarca tener
en cuenta todos los aportes mensuales para efectos de decidir sobre el
reconocimiento de una pensión. Al efecto señaló: “Por lo anterior, y considerando que la Sala pudo
concluir que  subsiste la mora patronal puesto que, a  fecha de hoy, no se han
trasladado las cotizaciones de 100 semanas, y que estando legalmente facultado
para exigir el cobro de tales  aportes el Instituto no ha obtenido el pago, se
ordenará al ISS que, al solicitarse nuevamente el reconocimiento de pensión,
incluya en el computo de tiempo  cotizado, la totalidad de meses que desde
abril de 1996 hasta septiembre 27 de 2001, no figuran como pagados dentro de la
“Relación de Novedades del Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual” del
Instituto, expedida el 20 de septiembre de 2001. Por lo tanto, el ISS deberá
también tener en cuenta, al momento del cómputo de semanas válidamente
cotizadas, las 100 semanas de cotización morosas, que, de haberse cobrado
oportunamente -y no 4 o 5 años después- no habrían obstaculizado el goce
efectivo del derecho de pensión de un trabajador.  No obstante, el Instituto,
podrá repetir, contra la persona natural o jurídica que encuentre como
responsable de las obligaciones patronales insolutas”. En la misma sentencia, más adelante se
indicó: “Sea porque el
empleador no descontó las semanas del salario del trabajador, o  bien porque
habiéndolas descontado, nunca las trasladó al Instituto, en todo caso,  la
responsabilidad  por éstas semanas no recae sobre el actor”.