C-502-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-502/05
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración en causal de retiro del
servicio de empleado público
Referencia: expediente D-5519
Demanda
de inconstitucionalidad contra el Art. 41 parcial de la ley 909 de 2004
Actor:
Franklin Moreno Millán y otro.
Magistrado
ponente:
Dr.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C.,
diecisiete ( 17  ) de mayo de dos mil cinco (2005).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Franklin Moreno Millán
y otro,  presentó demanda contra el Art.  41 parcial de la ley 909 de 2004 “Por
la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”
Mediante auto
del diez ( 10 ) de Diciembre de 2004 , el Magistrado Sustanciador admitió la
demanda presentada contra el artículo 41 parcial de la ley 909 de 2004
Así las cosas,
cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda de la referencia.
II. NORMA
ACUSADA
A
continuación se transcribe el texto de la disposición demandada y se resalta la
parte acusada:
LEY 909 DE 2004
(septiembre 23)
Diario Oficial
No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004
PODER
PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA
Por la cual se
expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
El Congreso
de Colombia
DECRETA:
( ... )
TITULO VII.
RETIRO
DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS.
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del
servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción
y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:
( ... )
c) Por razones
de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante
resolución motivada;”
III.  DEMANDA
El demandante
considera que la disposición  acusada vulnera el  artículo  29 de la
Constitución Política. Los argumentos se centran en los siguientes aspectos:
La indeterminación semántica. Los
conceptos jurídicos indeterminados no pueden servir de base para la imposición
de sanciones por cuanto violan el principio de tipicidad estricta. Señala el demandante, que en la norma que
describe una conducta y/o que impone una sanción , no pueden existir términos
vagos , imprecisos o abstractos que dejen espacio a la arbitrariedad del
interprete o que le impida a los sujetos a quienes va dirigida la norma conocer
de antemano y con exactitud la licitud o ilicitud de sus conductas.
Se indica, que
la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados está sujeta a las
siguientes reglas : i. La aplicación del concepto jurídico indeterminado
está sujeta a que éste se interprete de conformidad con la Constitución
Política , ii. no puede limitarse o restringirse injustificadamente
el ejercicio de los derechos fundamentales y iii. Debe realizarse una sólida y correcta argumentación
.  Se agrega, que es más riguroso este análisis cuando se trata de imposición
de sanciones por parte del Estado , por cuanto está de por medio el ejercicio
de garantías fundamentales que estructuran el debido proceso .  Así las cosas,
el concepto jurídico indeterminado es la última opción que se tiene para
sancionar una conducta por cuanto sus presupuestos son de difícil aplicación.
Indica el
demandante, que en el presente caso, el término “ ...
razones de buen  servicio ...” constituye
lo que en teoría jurídica se denomina un concepto jurídico indeterminado  , esto es aquella
expresión gramatical que no aparece bien delimitada en su enunciación.  Al ser
una norma demasiado vaga e imprecisa resulta violatoria de la Constitución, por
cuanto no es posible determinar con claridad que ha de entenderse por razones de buen servicio.  No existe ni en la doctrina ni en la jurisprudencia un concepto claro
de lo que es buen servicio ni mucho menos unos parámetros para definir en cada
caso si estamos frente a un buen servicio o a un mal
servicio . En este sentido,
la norma desconoce el principio de tipicidad estricta y por tanto es violatoria
del debido proceso.
Así entonces,
se expresa, que en toda norma administrativa sancionadora se debe establecer
los elementos básicos de la conducta o las debidas remisiones si es un tipo en
blanco.  En el parágrafo 1° de la norma acusada , se intenta decir que ha de
entenderse por buen servicio pero tal idea viene a convertirse en otro concepto
indeterminado por cuanto términos como incumplimiento
grave y afectación del servicio son conceptos no fáciles de asimilar y que se presentan para muchas
interpretaciones.  Por lo tanto , desconoce esta norma las reglas del derecho
administrativo sancionador en cuanto a los supuestos elementos básicos de la
conducta – incumplimiento grave y afectación
directa  del servicio – no
son lo suficientemente claros y por tanto no son viables para servir de base a
la imposición de una sanción.  En esencia, al decir que los elementos básicos
de la conducta eran el incumplimiento grave y la afectación
directa del servicio no se
solucionó el problema sino que se trasladó : primero no sabíamos que era buen servicio y
ahora no sabemos que es incumplimiento grave ni afectación
directa del servicio .
El debido proceso se aplicará a toda
clase de procesos judiciales y administrativos.  Expresa el demandante, que no se requiere estar
incurso en un proceso judicial sino que la actuación puede tener la naturaleza
de administrativa e igualmente tendrán que aplicarse las reglas que estructuran
el debido proceso.  Así entonces, al ser el procedimiento de retiro de un
empleado público de la administración pública una actuación administrativa , es
claro que hay lugar a la aplicación de este derecho.
Se adiciona,
que la norma es inconstitucional en la medida que no consagra la obligación de
adelantar una actuación administrativa previa que le permita al servidor
público conocer las pruebas que se allegan en su contra , controvertirlas y
presentar otras a su favor, así como presentar los alegatos que le permitan
defenderse cabalmente y a su vez ilustrar a quien está a cargo de la imposición
de la sanción sobre su procedencia o improcedencia.
Asevera el
demandante, que es claro que la norma acusada le entrega a la administración la
potestad de desvincular unilateralmente al empleado público que haya incurrido
en situaciones que afectan el normal funcionamiento de la entidad.  Sin embargo
, es una potestad abierta en la medida que lo único que ordena a la
administración es a motivar el acto administrativo y a otorgar los  recursos de
la ley , pero no garantiza al servidor público la oportunidad de conocer y
controvertir previamente las pruebas que reposan en su contra .  El hecho de
que se le otorgue la posibilidad de controvertir posteriormente la decisión no
es garantía suficiente pues a la administración le bastará con negar los
recursos y enviar al sujeto a iniciar una acción judicial ordinaria que puede
demorar doce o más años en ser fallada.
En conclusión ,
se indica,  al no consagrarse en la norma el deber de agotar un debido proceso
previo estamos frente a una omisión legislativa relativa que se traduce, en un
desconocimiento de la garantía al debido proceso.
IV.
INTERVENCIONES
1.  Departamento
Administrativo de la Función Pública.
La ciudadana
Susana Montes de Echeverri , actuando en representación del Departamento
Administrativo de la Función Pública ,  intervino para defender la
Constitucionalidad del artículo 41 literal c de la ley 909 de 2004, que se
resume así:
Se asevera,
que a raíz de la Constitución de 1991 se estableció una de las finalidades de
la carrera administrativa como era el adecuado cumplimiento de los fines
estatales.  Se indica , que continuado con el progreso normativo, la ley 909 de
2004 en su artículo 41 literal c determinó que por razones del buen servicio
podrán ser retirados del cargo los empleados de carrera , entendiendo por tal
la definición dada por el parágrafo 1° del mismo artículo .
Se adiciona,
que el artículo 125 Constitucional , faculta al legislador para establecer
otras causales de retiro de los empleados de carrera administrativa,
competencia legislativa reiterada en el artículo 150 numeral 23 de la Carta,
esta facultad se deriva de los principios consagrados en el artículo 123 y 209
sobre finalidad de la función pública.
Señala la
interviniente, que la norma acusada, no vulnera tampoco el principio de la
estabilidad laboral, porque se predica solo frente al caso particular del
empleado que, conforme expresa el parágrafo del artículo en discusión , afecte
el buen servicio.  Esto equivale , a que se mantenga la estabilidad de todos
los demás empleados que no afecten el buen servicio, esto es, de quienes estén
cumpliendo sus deberes y funciones en orden a la satisfacción del interés
público o general o del adecuado servicio a la comunidad y de quienes, aun
estando en incumplimiento de sus deberes con su conducta no afecten en forma
grave el servicio.
Igualmente,
asevera la interviniente, que la expedición de cualquier acto administrativo
debe reunir los requisitos previos del Código Contencioso Administrativo y del
decreto 3543 de 2004 .  En este orden de ideas, la norma acusada, exige la
observancia previa del procedimiento establecido en el C.C.A. para la
expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto y
garantiza de otra parte, la procedencia de los recursos de la vía gubernativa
conforme al mismo estatuto.
Se indica,
que el artículo 41 de la ley 909 de 2004 en su literal c) determina que la
resolución de retiro de que trata , debe ser motivada y que contra ella
procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo.  Procedimiento
que reafirma el decreto 3543 de 2004.  Estos procedimiento deben llevarse a
cabo bajo los principios de imparcialidad y contradicción.  La existencia de la
actuación administrativa iniciada de oficio se le comunicará al servidor
público respectivo, para que pueda pedir y aportar pruebas , tener acceso al
expediente que se forme con la actuación , interponer los recursos de
reposición y de apelación contra la decisión administrativa.
Concluida la
actuación administrativa, se expresa, el servidor dispondrá de la acción
contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho
establecida en el C.C.A.  En consecuencia, no pueden prosperar los argumentos
del demandante en cuanto a la inconstitucionalidad de la norma acusada.
Así pues ,
el concepto de buen servicio cuando se analiza frente a un funcionario
específico, a quien la ley le ha atribuido competencias y funciones
determinadas dentro del marco del servicio a cargo de la entidad a la cual está
vinculado, tiene un claro contenido y precisión , se trata del incumplimiento
de las funciones propias que la ley o el reglamento  , le han atribuido para el
logro de los cometidos estatales.
Así las
cosas, con base en las consideraciones expuestas, la interviniente, solicita se
declare la exequibilidad del literal c) del artículo 41 de la ley 909 de 2004 .
2.
Ministerio de la Protección Social
La ciudadana
Fanny Suarez Higuera, actuando en representación del Ministerio de la
Protección Social,  intervino para defender la Constitucionalidad del artículo
41 literal c de la ley 909 de 2004.
Señala la
interviniente, que cuando una persona acepta un empleo público lo hace sabiendo
que su función es desempeñar sus funciones en la mejor forma posible y que todo
el trabajo del estado está encaminado a lograr un mejor nivel de vida del
pueblo colombiano, razón por la cual debe tener siempre como mira el bienestar
comunitario.  Agrega, que en todas la entidades del Estado existen manuales de
funciones que determinan como se debe comportar el servidor público y si ello
no es así deben ser sancionados por tal hecho.
Así
entonces, el retiro de un funcionario que incumple reiteradamente sus funciones
, o que no las cumple con la ética que debe imperar en toda profesión , es
merecedor a ser retirado y la administración no está obligada a mantenerlo en
el servicio.  Se menciona, que dicho tipo de funciones debe se retirado de la
administración , acción esta que se efectúa a través de un acto motivado
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, en Concepto No. 3777
presentado el 11 de marzo del presente año, solicita a la Corte se declare la
exequibilidad  del artículo 41 literal c) parcial  de la ley 909 de 2004. Lo
anterior con base en  las siguientes consideraciones:
Considera el
Ministerio Público, que el problema jurídico a resolver consiste en determinar
si el literal c) del artículo 41 de la ley 909 de 2004 , al establecer el
retiro de los empleados públicos , mediante resolución motivada , por razones
de buen servicio vulnera el derecho al debido proceso , consagrado en el
artículo 29 de la Constitución Política.
Así entonces se
expresa, que la regla general para el acceso a la función pública es la carrera
administrativa .  Según el artículo 125 Constitucional , el ingreso y el ascenso
a los cargos de carrera administrativa se hará previo el cumplimiento de las
condiciones y requisitos que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes.  Como causales de retiro, la misma disposición
señaló las siguientes:  la calificación no satisfactoria en el desempeño del
empleo; la violación del régimen disciplinario y las demás previstas en la
Constitución o la ley.
Afirma el
Ministerio Público, de un lado,  que para efectos de analizar la
disposición demandada frente al derecho al debido proceso es preciso tener en
cuenta que la causal de retiro cuestionada surgió como un mecanismo para hacer
más flexible y expedita la separación del cargo de los empleados de carrera que
han incumplido una o varias de sus funciones afectando de manera directa la
prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad.
Se indica por
parte del Señor Procurador General de la Nación , que dado que se trata de un
acto administrativo de carácter particular y concreto debe cumplirse el
procedimiento establecido para su expedición en el Código Contencioso
Administrativo , esto es, que la actuación que de oficio inicie la
administración con el fin de retirar del servicio al empleado de carrera debe
comunicársele a éste , tal como lo señala el art. 28 del citado ordenamiento,
para efectos que pueda tener acceso al expediente, y si lo tiene a bien, pedir,
aportar y controvertir las pruebas y, en general , pronunciarse al respecto, no
se trata , entonces, de una decisión de plano.
De igual manera
se manifiesta, que la resolución que contenga la decisión de retiro debe ser
motivada , en el sentido de expresar con claridad la acción o la omisión que
constituye el incumplimiento grave de la función o funciones a cargo del
empleado que afectaron directamente la prestación del servicio público, lo
mismo que el nexo causal entre tal incumplimiento y la afectación del
servicio.  Lo anterior, con el fin de que el interesado pueda controvertir la
constitucionalidad y legalidad de la decisión mediante recursos de la vía
gubernativa.
Se señala por
parte del Ministerio Público, de otro lado, que la causal de retiro
contemplada en el literal c) del artículo 41 de la ley 909 de 2004 , es un
mecanismo independiente y tiene un propósito diferente al del derecho administrativo
sancionador.
Se afirma, que
la norma acusada exige expresamente de la administración que la decisión de
retiro se consagre en una resolución motivada que incluya la descripción del
incumplimiento de la función, la cual debe ser apreciada por la persona natural
que deba manifestar la voluntad de la administración.  Es allí , donde puede
existir un grado de subjetividad, el cual es imposible eliminar en su
totalidad.
Señala el
Señor Procurador General de la Nación , que no puede olvidarse que el propósito
tanto del derecho sancionador del Estado, del cual forma parte el principio de
tipicidad como de la causal de retiro consagrada en la disposición acusada, son
diferentes, así en el artículo 1°, inciso segundo, de la ley 909 de 2004 , al
señalar el objeto de la ley, determina que en desarrollo de las funciones y en
cumplimiento de los cometidos de quienes prestan servicios personales
remunerados con vinculación legal y reglamentaria en los organismos y entidades
de la administración pública, la función pública asegurará la atención y
satisfacción de los intereses generales de la comunidad.
Se concluye por
parte del Señor Procurador General de la Nación, que la norma acusada debe
declararse exequible ,bajo el entendido que para aplicar la causal en ella
contemplada, es requisito indispensable que se de cumplimiento al procedimiento
establecido en el Código Contencioso Administrativo para la expedición de
cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que
se le comunique al empleado la existencia de la actuación , el objeto de la
misma , se le permita el acceso al expediente y se le de la oportunidad de
pronunciarse al respecto en ejercicio de su derecho de contradicción y defensa.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
Competencia
1. Esta
corporación es competente para decidir sobre la constitucionalidad de la norma
acusada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, Num. 4, de la
Constitución, por estar contenida en una ley.
2. Cosa Juzgada
Constitucional
La Corte
Constata que mediante Sentencia C- 501 de 2005 se declaró la inexequibilidad
del literal c) del artículo 41 de la ley 909 de 2004.
Esta Corporación
consideró, en dicha sentencia, lo siguiente:
“  la causal
de retiro del servicio establecida en el literal c) del artículo 41 demandado
constituye una sanción que se proyecta en el ámbito disciplinario y como tal,
no puede imponerse sino previo agotamiento de un debido proceso rodeado de
todas las garantías de defensa que debe tener el empleado de carrera  y como
culminación del mismo, de conformidad con los  artículos 29 y 125 de la
Constitución.  Lo anterior, por cuanto, las “ razones de buen servicio “ que se
aducen como causal se relacionan con el incumplimiento de los deberes
funcionales que corresponden a todo servidor público.  De ahí, que el
mencionado literal debe ser declarado inexequible.”
Pues bien,  la
presente demanda versa sobre el literal c) del artículo 41 de la ley 909 de
2004.  En consecuencia, esta Corporación habrá de estarse a lo resuelto en
la Sentencia C- 501 de 2005 respecto de la acusación formulada en este proceso.
Lo anterior, por
configurarse el fenómeno de la cosa juzgada constitucional , en los términos
señalados por el artículo 243 de la Constitución Política.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
1. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C- 501 de
17 de mayo de 2005, que declaró inexequible el literal c) del artículo 41 de la
ley 909 de 2004.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Presidente
ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General