T-393-13
Sentencia T-393/13
Sentencia T-393/13
REGIMEN GENERAL Y REGIMENES ESPECIALES DE POLICIA NACIONAL, FUERZAS
MILITARES Y MINDEFENSA EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-Normatividad
APLICACION DEL REGIMEN GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSION DE
SOBREVIVIENTES A QUIENES PERTENECEN AL REGIMEN ESPECIAL DE LAS FUERZAS
MILITARES-Se aplica ley 100/93 cuando es más favorable para el beneficiario
La Corte ha resaltado que cabe
la posibilidad de entrar a analizar si las normas de una prestación específica
en el régimen especial pueden vulnerar el derecho a la igualdad, lo cual
procede cuando la diferenciación que dispone la ley se puede considerar como
arbitraria y es clara la desmejora que sin justificación aparente se le brinda
a los beneficiarios del régimen especial. Para que este examen sea posible la
jurisprudencia constitucional ha establecido ciertos requisitos: “Así las cosas, es posible concluir que existe una
discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un
beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro
beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente
al sistema general  de seguridad social. Sin embargo, en virtud de la
especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es
aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos
requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede concluirse que
existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y
separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del
régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe
ser evidente”. De lo anterior se puede entender que, existe la
posibilidad de aplicar el régimen general a los miembros de estos grupos
especiales, cuando se verifique la ocurrencia de los anteriores supuestos, ya
que el objetivo de la Constitución en cuanto a este tema, es la especial
protección del mínimo vital y de las personas de la tercera edad. Con la
creación de los regímenes especiales lo que se busca es brindar una protección
específica debido a las condiciones de la labor que desempeñan quienes están
sujetos a los mismos, la cual no puede ser menos beneficiosa que las que se
aplican al resto de la población, en otras palabras, el régimen no puede
resultar discriminatorio.
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ Y VULNERACION DEL DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL POR NO RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Vulneración
persiste en el tiempo
Si bien la muerte del causante
tuvo lugar en 1998, se cumple con el requisito de inmediatez en la medida en
que, al tratarse del derecho fundamental a la seguridad social, más
específicamente, la pensión de sobrevivientes, su vulneración no cesó con la
muerte del hijo del accionante sino que la misma continúo en el tiempo y la
situación desfavorable para el actor es actual. Máxime si se tiene en cuenta la
condición de imprescriptibilidad del derecho pensional, fenómeno jurídico que
solo se predica de las mesadas causadas y no exigidas oportunamente.
DERECHO AL
MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a
Ejército Nacional reconocer pensión de sobrevivientes de hijo fallecido en
combate, según Decreto 1211 de 1990
Referencia: expedienteT-3.746.878
Accionante: Luis
Carlos Miranda Muñoz
Accionado: La
Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., dos (2) de julio de
dos mil trece (2013)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo
proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
5, en el trámite de la acción de tutela promovida por Luis Carlos Miranda
Muñoz, contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
El presente
expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Tres, a través
de auto del 12 de marzo de 2013, y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud
El demandante, Luis Carlos
Miranda Muñoz, presentó acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa
Nacional y el Ejército Nacional, para que le fueran protegidos sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, presuntamente vulnerados
como consecuencia de la negativa de dicha entidad de acceder al reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo, Luis Carlos
Miranda Ibáñez, miembro de las fuerzas militares.
2. Hechos
2.1. Luis Carlos Miranda Ibáñez,
hijo del demandante, ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario el 1°
de abril de 1991 y fue dado de baja el 14 de agosto de 1998, a causa de su fallecimiento en combate, siendo ascendido a Cabo Segundo Póstumo.
2.2. En consecuencia, debido a
que el actor dependía económicamente de él, el Ejército Nacional expidió la
Resolución No. 01879 del 11 de mayo de 2000, a través de la cual le reconoció la suma de $31.490.184 pesos, a título de cesantía definitiva doble y compensación
por muerte en combate de su hijo.
2.3. Posteriormente,  el
demandante debido a esa dependencia económica y por considerar que le asiste el
derecho, el 15 de diciembre de 2011, solicitó al Ejército Nacional el
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en virtud del principio
de favorabilidad, al estimar que cumple con los requisitos establecidos en el
artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, pues el causante había cotizado más
de 26 semanas en el último año laborado.
2.4. El requerimiento fue recibido
por el Ejército Nacional el 19 de diciembre de 2011.No obstante, después de
haber transcurrido más de seis meses desde la presentación de la solicitud, la
entidad emitió respuesta tardía durante el trámite de segunda instancia de la
acción de tutela, aportando la Resolución No. 5426 del 1° de agosto de 2012,
emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se declaró
que no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a
favor de Luis Carlos Miranda Muñoz, de conformidad con lo establecido por el
artículo 22 del Decreto 4433 de 2004.
2.5. Frente a su situación
particular, informa que es un sujeto de especial protección constitucional, en
razón de que cuenta con 90 años de edad, es viudo, no tiene más hijos y carece
de recursos económicos suficientes para cubrir sus necesidades básicas.
3. Pretensión
El demandante pretende que, por
medio de la acción de tutela, le sean amparados sus derechos fundamentales al
mínimo vital y a la seguridad social. En consecuencia, solicita que se ordene
al Ministerio de Defensa y al Ejército Nacional acceder al reconocimiento y
pago de la pensión de sobrevivientes, en virtud de lo señalado en los artículos
46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad.
Así mismo, que la prestación se
reconozca desde el 15 de agosto de 1998, día siguiente al fallecimiento de Luis
Carlos Miranda Muñoz.
4. Pruebas
En el expediente obran las siguientes
pruebas:
-
Copia simple de la cédula de ciudadanía de Luis Carlos Miranda Muñoz
(folio 9, cuaderno 2).
-
Copia de la declaración juramentada extraproceso de Luis Carlos Miranda
Muñoz, en la que manifiesta que dependía económicamente de su hijo (folio 11,
cuaderno2).
-
Copia simple del registro de defunción de Luis Carlos Miranda Ibáñez
(folio 12, cuaderno 2).
-
Copia simple del registro de defunción de Inés María Ibáñez Hoyos, madre
de Luis Carlos Miranda Ibáñez (folio 14, cuaderno2).
-
Copia de la declaración juramentada extraproceso de Samir Alexander Bula
Martínez, en la que manifiesta que le consta que Luis Carlos Miranda Muñoz
dependía económicamente de su hijo (folio 15, cuaderno 2).
-
Copia  de la Resolución No. 01879 del 11 de mayo de 2000, por medio de
la cual se reconoce a favor del demandante la cesantía definitiva doble y
compensación por muerte (folios 16-17, cuaderno 2).
-
Copia de la solicitud de pensión de sobrevivientes presentada por el
apoderado de Luis Carlos Miranda Muñoz ante el Ejército Nacional (folios 19 a 23, cuaderno 2).
-
Copia de la Resolución No. 5426 del 1° de agosto de 2012 (folios86-88
cuaderno 2).
5. Respuesta de las entidades
accionadas y vinculadas
5.1 Dentro de la oportunidad
procesal correspondiente, el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional no emitieron
respuesta a la presente acción. Entre tanto, la Procuraduría 164 Judicial
Delegada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, vinculada al
proceso por disposición del juez de primera instancia, manifestó:
Que respecto al derecho
fundamental de petición considera que si debe proceder la acción de tutela, toda
vez que habían transcurrido más de 6 meses desde la presentación de la
solicitud sin resolverla de fondo.
En cuanto a los derechos
pensionales que se reclaman, señala que se debe negar la tutela ya que el
régimen aplicable en este caso no es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sino
las normas especiales consagradas en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de
2004.
Por otro lado, indica que el
mecanismo idóneo para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes
es el procedimiento ordinario y no la acción de tutela.
Así, sostiene que se debe amparar
el derecho fundamental de petición dado que las entidades demandadas ostentan
el deber legal de responder al requerimiento del actor, sin embargo, la
respuesta puede ser favorable o no a los intereses del peticionario. En lo
referente a las demás pretensiones la acción se debe resolver en forma
negativa.
5.2 En trámite de segunda
instancia, el Ministerio de Defensa Nacional, solicitó se declarara la
improcedencia de la acción de tutela, habida cuenta que no es el mecanismo
adecuado para el reconocimiento de derechos prestacionales, a menos que en el
caso concreto se demuestre que los medios judiciales ordinarios de defensa
resultan ineficaces o para evitar un perjuicio irremediable.
En este caso, manifestaron que el
accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa
administrativa, el mecanismo apropiado para debatir su pretensión, por ende, no
es la acción de tutela la llamada a resolver este tipo de controversias por
tratarse de un procedimiento residual y una acción encaminada a la protección
de los derechos fundamentales cuando no exista otro mecanismo de defensa.
De igual forma, en cumplimiento
de la orden del tribunal, se allegó Resolución No. 5426 del 1° de agosto de
2012, emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se
declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes
a favor de Luis Carlos Miranda Muñoz, de conformidad con lo establecido en la
Ley 131 de 1985 en concordancia con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y lo
señalado por el artículo 22 del Decreto 4433 de 2004.
III. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE
REVISA
1. Primera instancia
El Tribunal Administrativo de
Córdoba, Sala Primera de Decisión, el 24 de julio de 2012, decidió conceder el
amparo del derecho fundamental de petición y negar la protección respecto de
las demás pretensiones, al considerar que las respuestas emitidas por la
entidad demandada son dilatorias y no resuelven de fondo la petición realizada,
toda vez que, al momento de la presentación de la tutela y seis meses después
de la radicación de la solicitud, la misma no había sido resuelta excediendo el
término previsto para su contestación, razón por la cual, se trasgrede el
derecho fundamental de petición.
En lo que tiene que ver con los
derechos fundamentales al mínimo vital ya la seguridad social, indicó que si
bien la afectación al mínimo vital se encuentra probada y más cuando se trata
de una persona de la tercera edad, debido a que el derecho a la pensión de
sobrevivientes se originó en 1998, año en que falleció su hijo, no es
procedente acceder a su protección en la medida en que no se encuentra
justificado el largo tiempo transcurrido entre el momento en que se genera el
derecho y la reclamación del mismo.
Respecto al derecho fundamental a
la seguridad social, reconoció que resultaría gravoso someter a una persona de
la tercera edad a un proceso ante la jurisdicción ordinaria para proteger su
derecho, a pesar de que existen otros mecanismos para acceder a las
pretensiones del accionante. Lo que deriva de la actuación negligente de la
entidad demandada al no responder la solicitud en cuestión.
Por tal razón, considera
apremiante que la entidad se pronuncie sobre el reconocimiento de la prestación
solicitada.
2. Impugnación
El accionante impugnó la decisión
de primera instancia, argumentando que se presentó una incongruencia entre la
parte considerativa y la decisión del tribunal, en la medida en que reconoce
que al tratarse de una persona de la tercera no se le debe someter a trámites
gravosos, no obstante ordena solamente amparar el derecho de petición.
Considera que no es garantía que
se ordene responder la solicitud presentada, ya que en la mayoría de los casos,
según expresa, las entidades no contestan en el término dispuesto, lo que
conllevaría la presentación de un incidente de desacato en el que se impone un
nuevo período de contestación, convirtiéndose este en un trámite engorroso, lo
que precisamente se pretende evitar.
De esta forma, para garantizar de
manera efectiva el derecho fundamental a la seguridad social, el juez
constitucional debe ordenar, por lo menos de manera transitoria, el
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, toda vez que es evidente
que una persona de 90 años no está en condiciones para afrontar un proceso
ordinario en busca del reconocimiento del derecho pensional y tampoco tiene por
qué soportar la negligencia de la entidad que ha omitido responder su
solicitud.
3. Segunda instancia
El Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección 5, el 15 de noviembre de 2012, resolvió
confirmar lo decidido en primera instancia, al considerar que la controversia sobre
la pensión de sobrevivientes la debe resolver el juez natural de la materia y,
por ende, la acción de tutela no es la vía adecuada para solicitar el
reconocimiento de la mencionada prestación, habida cuenta que, esta última,
tiene como objetivo la protección de derechos fundamentales ya radicados en la
persona.
Por otro lado, sostiene que el
solo hecho de que el accionante pertenezca a la tercera edad no hace que
proceda la tutela. A su vez, estima que no se encuentra acreditado en el
expediente la afectación al mínimo vital, de hecho, la prestación se solicitó
14 años después del fallecimiento del hijo del demandante, situación que
desvirtúa la gravedad o inminencia para que se configure un perjuicio
irremediable.
Así las cosas, advierte que el
actor cuenta con la posibilidad de recurrir la resolución del Ministerio de
Defensa y en su defecto instaurar proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
A través de esta Sala de
Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias
proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde a
la Sala Cuarta de Revisión determinar si la entidad demandada vulneró los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, de Luis Carlos
Miranda Muñoz, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes y, por otro lado, establecer si cabe en el caso concreto la
aplicación del régimen general en seguridad social establecido en la Ley 100 de
1993.
Previo a dilucidar la cuestión
planteada, se abordarán los siguientes temas: (i) normas
del régimen general en Seguridad Social sobre la pensión de sobrevivientes y su
equivalente en el régimen especial de las Fuerzas Militares
(ii) aplicación del régimen
general de seguridad social a quienes pertenecen al régimen especial de las
Fuerzas Militares y finalmente, (iii) el análisis del  caso concreto.
3. Normas del régimen general en Seguridad Social sobre la
pensión de sobrevivientes y su equivalente en el régimen especial de las
Fuerzas Militares
El artículo 48 de la Constitución
consagró la seguridad social como un derecho de carácter irrenunciable que debe
garantizarse a todos los habitantes del territorio colombiano, y como servicio
público obligatorio, bajo el control del Estado, que debe ser prestado con
sujeción a los principios de solidaridad, eficacia y universalidad.
Acorde con lo dispuesto por el
citado artículo, la jurisprudencia de esta Corte ha determinado que el derecho
fundamental a la seguridad social se encuentra definido como aquel “conjunto
de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los
individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos
riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a
generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad
del ser humano”.[1]
Con miras a la materialización de
ese conjunto de medidas por parte del Estado, la misma disposición
constitucional citada, le atribuye al legislador la facultad para desarrollar
el derecho a la seguridad social. En ejercicio de esa competencia, el Congreso
expidió la Ley 100 de 1993 “por medio de la cual se crea el Sistema General
de Seguridad Social”, con el objetivo de otorgar amparo frente a aquellas
contingencias a las que puedan verse expuestas las personas y que afecten su
salud o su situación económica. En ese orden, el sistema fue estructurado con
los siguientes componentes: (i) el Sistema General en Pensiones, (ii) el
Sistema General en Salud (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y
(iv) Servicios Sociales Complementarios.
En cuanto al Sistema General en
Pensiones, en lo relacionado con la pensión de sobrevivientes, que interesa a
la causa, la citada ley establecía originalmente en su artículo 46 que “tendrán
derecho a la mencionada prestación (i) los miembros del grupo familiar del
pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca y (ii) los
miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiera
cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) que el afiliado se encuentre
cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al
momento de la muerte, b) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.”
Esta norma
fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual  aumentó tanto
el período de cotización, como el número de semanas que deben ser aportadas,
actualmente, se exige que el causante haya cotizado al Sistema de Seguridad
Social en Pensiones, por lo menos 50 semanas dentro de los 3 años
inmediatamente anteriores al fallecimiento.
A su vez, el
mencionado artículo establece en su literal d) que “a falta de cónyuge,
compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los
padres del causante si dependían económicamente de éste.”
Por su parte, el artículo 48 de
la misma ley señala que “el monto mensual de la
Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del
ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50)
semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de
cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.”
Este es el régimen
que se le debe aplicar a la generalidad de la población para acceder a las
prestaciones que allí se contemplan, como por ejemplo, la pensión de
sobrevivientes.
Sin embargo, debido a la
existencia de grupos específicos que cuentan con unas características
particulares, la Constitución permitió la creación de regímenes especiales en
materia de seguridad social para atender las condiciones exclusivas de los
mismos. Bajo ese orden, la jurisprudencia de esta Corte ha aceptado la
implementación de regímenes prestacionales especiales los cuales buscan
responder a las exigencias y derechos adquiridos de ciertos sectores que por
sus características y condiciones específicas  deben ser tratados
justificadamente de manera distinta al resto de la población beneficiaria del
Sistema General de Seguridad Social, razón por la cual, no se vulnera per se el
derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta.[2]
En efecto, la Carta consagró en
su artículo 217 la autorización al legislador para determinar el régimen
especial prestacional de las Fuerzas Militares, en concordancia con el artículo
150 superior, numeral 19, inciso ‘E’, el cual establece que le corresponde al
Congreso fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública.
Acorde con ello,
el presidente de la República en desarrollo de las facultades extraordinarias
conferidas por el legislador, expidió los decretos a través de los cuales se
regula el régimen prestacional y salarial de las Fuerzas Militares. De esta
manera, el régimen al que están sujetos los miembros de este grupo se encuentra
regulado en el Decreto 1211 de 1990[3],
el cual ha sido modificado en cuanto al tema prestacional por los Decretos
1790[4]
y 1793 de 2000[5],
Ley 987 de 2005[6] y
el Decreto 4433 de 2004[7].En
efecto, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye expresamente a la Fuerzas
Pública de la aplicación del régimen general de seguridad social.
En el Título V, Capítulo V del Decreto
1211 de 1990 se determinan las prestaciones sociales por causa de muerte a las
que tienen derecho los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus
beneficiarios. El artículo 189  de este decreto, indica que “a partir de la vigencia del presente Estatuto, a la
muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo,
en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto
internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser
ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que
fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden
establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:
c. Si el
Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que
el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y
cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado
y tiempo de servicio del causante.
d. Si el
Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus
beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los
hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual
equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el
artículo 158 de este Decreto.”[8]
Por su parte, el artículo 19 del Decreto 4433 de 2004
establece que “a la muerte
de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en
servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien
sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del
orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el
artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento,
a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el
Ministerio de Defensa Nacional (…).”
En relación con lo anterior, el
artículo 22 del mismo decreto, señala que los beneficiarios de los Soldados Profesionales
tendrán derecho a que se les pague una pensión mensual de presentarse
determinadas condiciones y que para los efectos del artículo “se entienden como Soldados Profesionales,
los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y
el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32
del presente decreto.”[9]
4. Aplicación del régimen
general de seguridad social a quienes pertenecen al régimen especial de las
Fuerzas Militares
Ahora bien, como se observó, la
implementación de regímenes especiales de seguridad social ya ha sido objeto de
estudio por parte de este tribunal y, además de señalar que no vulneran el
derecho a la igualdad, se indicó que quienes son beneficiaros de dichos
regímenes deben acogerse a ellos en su totalidad, toda vez que existen otras
disposiciones dentro de los mismos que permiten compensar la diferencia de
tratamiento en términos prestacionales.[10]
No obstante, la Corte también  ha
resaltado que cabe la posibilidad de entrar a analizar si las normas de una
prestación específica en el régimen especial pueden vulnerar el derecho a la
igualdad, lo cual procede cuando la diferenciación que dispone la ley se puede
considerar como arbitraria y es clara la desmejora que sin justificación
aparente se le brinda a los beneficiarios del régimen especial. Para que este
examen sea posible la jurisprudencia constitucional ha establecido ciertos
requisitos:
“Así las cosas, es posible concluir que
existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé
un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro
beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente
al sistema general  de seguridad social.
Sin embargo, en virtud de la especialidad
de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su
totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben
cumplirse de manera manifiesta para que puede concluirse que existe una
violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de
la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial
debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente”.[11]
De lo anterior se puede entender
que, existe la posibilidad de aplicar el régimen general a los miembros de
estos grupos especiales, cuando se verifique la ocurrencia de los anteriores
supuestos, ya que el objetivo de la Constitución en cuanto a este tema, es la
especial protección del mínimo vital y de las personas de la tercera edad. Con
la creación de los regímenes especiales lo que se busca es brindar una
protección específica debido a las condiciones de la labor que desempeñan
quienes están sujetos a los mismos, la cual no puede ser menos beneficiosa que
las que se aplican al resto de la población, en otras palabras, el régimen no
puede resultar discriminatorio.
Al respecto la Corte ha
manifestado:
“Solo si la prestación social de la cual se
predica la posible discriminación es lo suficientemente autónoma como para
advertir que ella, en sí misma, constituye una verdadera discriminación
respecto del régimen general, podría el juez constitucional –lo ha dicho la
Corte- retirarla del ordenamiento jurídico. La Corporación ha profundizado en
este aspecto al sostener que si la prestación es separable del régimen al cual
se adscribe, bien puede estudiársela independientemente del mismo y,
eventualmente, de comprobarse que la desventaja que ella implica no tiene
compensación alguna en el sistema, reconocerla como contraria al principio de
igualdad.”[12]
En efecto, así lo ha entendido el
Consejo de Estado, el cual ya se ha pronunciado al respecto en un caso similar,
haciendo referencia a la pensión de sobrevivientes que interesa a esta causa.
Manifestó básicamente, que en virtud del principio de favorabilidad, si el
causante cumple con los requisitos de la pensión de sobrevivientes contemplada
en el régimen general y no las estipuladas en el régimen especial, es
imperativo concluir que en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, si
sus beneficiarios acreditaban los requisitos para acceder a la pensión de
sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, tenían derecho a que la misma
les fuera reconocida.[13]
Lo anterior, en la medida en que
en esa oportunidad, el mencionado tribunal consideró que la aplicación del
régimen especial solo debe presentarse cuando sus normas resulten más
favorables que lo establecido en el régimen general, pues de no ser así, el régimen
especial, en lugar de brindar la protección especifica de acuerdo al grupo de
personas al que va destinado, se convierte en un obstáculo para acceder a
derechos mínimos consagrados para la generalidad de la población.[14]
Bajo ese orden de ideas, cabe
concluir que, si bien la existencia de regímenes especiales en materia de
seguridad social no vulnera el derecho fundamental a la igualdad, pueden
presentarse casos específicos en que las disposiciones de los mismos resulten menos
favorables que el régimen general, y las demás prestaciones contempladas no
tienen la potencialidad de compensar tal afectación, razón por la cual, en
aplicación del principio de favorabilidad, se debe recurrir al régimen general,
establecido en la Ley 100 de 1993.
5. Caso concreto
En el expediente bajo estudio, está
acreditado que Luis Carlos Miranda Ibáñez ingresó al Ejército Nacional como
soldado voluntario, el 1° de abril de 1991, y fue dado de baja el 14 de agosto
de 1998 a causa de su fallecimiento en combate, motivo por lo cual, entre otras
implicaciones fue ascendido a Cabo Segundo Póstumo.
En consecuencia, debido a que el
actor dependía económicamente de él, el Ejército Nacional le reconoció la
cesantía definitiva doble y compensación por muerte en combate de su hijo.
Sin embargo, posteriormente, el
accionante solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la pensión
de sobrevivientes, establecida en los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993,
en virtud del principio de favorabilidad, pues el causante había cotizado más
de 26 semanas en el último año laborado.
Finalmente, luego de que
transcurrieron más de 6 meses desde la presentación de la solicitud, durante el
trámite de segunda instancia de la acción tutela, el Ministerio de Defensa
expidió la Resolución No. 5426 del 1° de agosto de 2012, por medio de la cual
se declaró que no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
a favor del demandante, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4433 de
2004.
Por otra parte, en cuanto a la
situación personal del actor, ha de manifestarse que cuenta con 90 años de
edad, es viudo, no tiene más hijos y tampoco percibe ingreso alguno para
satisfacer sus necesidades básicas, circunstancias estas que se aducen.
En ese orden de ideas, le
corresponde a la Corte definir si efectivamente se presentó una vulneración de
los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de Luis
Carlos Miranda Muñoz, por parte de La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército
Nacional, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes
por la muerte de su hijo, miembro de las fuerzas militares, bajo el argumento
de no cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto 4433 de 2004.
Ante todo es preciso determinar
si cabe la posibilidad de aplicar el régimen general de seguridad social en
materia de pensión de sobrevivientes al demandante, tal y como este lo
solicitó.
Como primera medida, encuentra la
Corte que el accionante tiene 90 años de edad, razón por la cual es considerado
como sujeto de especial protección y, en esa circunstancia resulta
desproporcionado someterlo a la jurisdicción ordinaria, imponiéndole la
necesidad de ejercer las acciones legales a su alcance, para la protección de
sus derechos fundamentales.
Por otro lado, si bien la muerte
del causante tuvo lugar en 1998, se cumple con el requisito de inmediatez en la
medida en que, al tratarse del derecho fundamental a la seguridad social, más
específicamente, la pensión de sobrevivientes, su vulneración no cesó con la
muerte del hijo del accionante sino que la misma continúo en el tiempo y la
situación desfavorable para el actor es actual.[15]
Máxime si se tiene en cuenta la condición de imprescriptibilidad del derecho
pensional, fenómeno jurídico que solo se predica de las mesadas causadas y no
exigidas oportunamente.
Así las cosas, de las
circunstancias fácticas anotadas, la Corte advierte que se evidencia la
vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad
social del accionante, por parte de la entidad demandada, al no reconocerle la
pensión de sobrevivientes, de acuerdo con lo que se expondrá a continuación:
Teniendo en cuenta que el Cabo
Segundo Luis Carlos Miranda Ibáñez estuvo vinculado al Ejército Nacional hasta
el 14 de agosto de 1998, momento en el que muere en combate, el régimen
pensional que en principio lo rige es el establecido en el Decreto 1211 de
1990,por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y
suboficiales de las fuerzas militares, norma vigente al momento de ocurrir
los hechos.
El literal ‘C’ del artículo 189
del citado decreto dispone que, cuando la muerte ocurre en combate, como en
efecto sucedió en el presente caso, los beneficiarios del causante tendrán
derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual.
A su vez, el literal ‘D’ de la mencionada norma señala
que, si el oficial o  suboficial no hubiere cumplido 12 años de servicio los
beneficiarios del causante tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague
una pensión mensual, equivalente al 50% de las partidas de que trata el
artículo 158 del mismo decreto, las cuales comprenden: “Sueldo básico, prima de actividad en los porcentajes
previstos en este estatuto, prima de antigüedad, prima de Estado Mayor, en las
condiciones previstas en este estatuto, duodécima parte de la prima de Navidad,
prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de
representación para Oficiales Generales o de Insignia, subsidio familiar. En el
caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidan conforme a lo
dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este
concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo
básico.”
Luis Carlos Miranda Ibáñez estuvo
al servicio del Ejército Nacional por un período de 7 años, 4 meses y 13 días,
por ende, el actor no tendría derecho al reconocimiento de la pensión
establecida en el literal ‘C’ del anterior artículo, puesto que su hijo no
alcanzó los 12 años de servicio, sin embargo, si es acreedor de la prestación
establecida en el literal ‘D’ de la misma norma de acuerdo con el lapso de
tiempo que duró su vinculación.
Por su parte, la Ley 100 de 1993
originalmente establecía en su artículo 46, vigente al momento de la muerte del
causante, que los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca tendrán
derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiera
cotizado por lo menos 26 semanas al momento de morir, o que habiendo dejado de cotizar
hubiera realizado aportes durante 26 semanas en al año inmediatamente anterior
a la ocurrencia del fallecimiento.
El artículo 48 de la citada Ley
señala que “el monto mensual de la Pensión total
de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de
liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales
de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que
exceda el 75% del ingreso base de liquidación.”
Como se observó, el causante
prestó el servicio durante 7 años, 4 meses y 13 días, es decir que se entiende
que este tiempo equivale a su período de cotización, aproximadamente 367
semanas, como consecuencia, bajo el régimen de la Ley 100 de 1993, tendría
derecho a la pensión de sobrevivientes, ya que en efecto cumple con el tiempo
requerido para acceder a la misma, pero el monto equivaldría al 45% del ingreso
base de liquidación, toda vez que no tiene derecho a la suma del 2% adicional
de dicho ingreso, en la medida en que no alcanza las 500 semanas de cotización,
como lo establece la norma.
Así las cosas, comparando las
prestaciones a las que tiene derecho el actor en ambos regímenes, se podría
concluir que el Decreto 1211 de 1990 resulta más beneficioso debido a que el
monto que recibiría por concepto de pensión es más alto. Por tal razón, se le
debe aplicar este régimen, vigente al momento en que ocurre el hecho generador
del derecho y no el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, como lo
solicita el actor, toda vez que, como se estableció precedentemente, el régimen
de la Ley 100 de 1993, solo es aplicable de preferencia al régimen especial
cuando este resulta más favorable, situación que no se presenta en el caso
concreto.
Tampoco es procedente afirmar,
como lo hace la entidad demandada, que el actor no tiene derecho a la pensión
de sobrevivientes, habida cuenta que su hijo tenia la característica de soldado
voluntario y no regular, en la medida en que el Decreto 4433 de 2004 no se
encontraba vigente al momento de la muerte del hijo del actor.
Bajo esta perspectiva, se
reconocerá la pensión que establece el literal ‘D’ del artículo 189 del Decreto
1211 de 1990desde el momento de la causación del derecho y se ordenará el pago
únicamente de las mesadas no prescritas, esto es, las causadas dentro de los 3
años anteriores a la presentación de la acción de tutela.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la
sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección 5, el 15 de noviembre de 2012, dentro del proceso de
tutela iniciado por Luis Carlos Miranda Muñoz,contra Ministerio de Defensa,
Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR al
Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, que en el término treinta (30) días
contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda al
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de Luis Carlos Miranda
Muñoz de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, desde el momento
de la causación del derecho y ordene el pago únicamente de las mesadas no
prescritas, esto es, las causadas dentro de los 3 años anteriores a la
presentación de la acción de tutela.
TERCERO.- Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]Sentencia T-1040 de 2008.
[2]Sentencia C-835 de 2002.“En el mismo
contexto, ha sido la propia Corte Constitucional la que ha admitido que la
existencia de regímenes prestacionales distintos al régimen general de
seguridad social no vulnera per
se el derecho a la igualdad
constitucional[1], consagrado en el
artículo 13 del Estatuto Superior. El Tribunal acepta en su jurisprudencia que
la existencia sistemas prestacionales especiales responde a la necesidad de
garantizar los derechos adquiridos de ciertos sectores de la población que por
sus características especiales merecen un trato justificadamente diferente al
que reciben los demás beneficiarios de la seguridad social.”
[3]“Por el cual se
reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas
militares”
[4] “Por el
cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
[5]Por el cual se expide el Régimen
de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas
Militares.”
[6]“Por medio de la
cual se modifican los Decretos 1211 de 1990, 1790 y 1793 de 2000 relacionados con el régimen salarial y prestacional del
personal de oficiales, suboficiales y soldados de las Fuerzas Militares; los
Decretos 1091 de 1995, 1212 y 1213 de 1990 y 1791 de 2000, relacionados con el régimen
salarial y prestacional de oficiales, suboficiales, personal del nivel
ejecutivo y agentes de la Policía Nacional y el Decreto 1214 de 1990
relacionado con el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y
Policía Nacional.”
[7] 'Por medio del cual se fija el régimen
pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública'
[8]Artículo 158 del Decreto 1211 de 1990: “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y
Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este
estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas
sobre las siguientes partidas así:Sueldo básico, prima de actividad en los porcentajes
previstos en este estatuto, prima de antigüedad, prima de Estado Mayor, en las
condiciones previstas en este estatuto, duodécima parte de la prima de Navidad,
prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de
representación para Oficiales Generales o de Insignia, subsidio familiar. En el
caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo
dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este
concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo
básico.”
[9]“Artículo 22. Pensiones de
sobrevivencia de soldados profesionales. Los beneficiarios de
los Soldados Profesionales incorporados a partir de la entrada en vigencia del
Decreto-ley 1793 de 2000, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les
pague una pensión mensual de sobrevivientes reconocida por el Ministerio de Defensa
Nacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el presente
decreto. Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo,
se entienden como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren
fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las
circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto.” Decreto
4433 de 2004.
[10]Sentencia C-956 de 2001.
[11]Sentencia T-167 de 2011.
[12]Sentencia C-835 de 2001.
[13]Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”  sentencia del 8 de mayo de
2008, número de radicación 76007-23-31-000-2003-04045-01(1371-07) “Así pues,
se harán efectivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que
ocupa la atención de la Sala, dejando de lado por razones de equidad las
disposiciones del Decreto 1213 de 1990, pues sin duda alguna, si el causante
cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes
contemplada en el régimen general y no las previstas en el régimen especial,
resulta forzoso concluir que, en aras al principio de favorabilidad y en
desarrollo del principio de igualdad, sus beneficiarios tienen derecho a la
pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, desde luego, si
reunían las condiciones para ello.”
[14]Ibídem.
[15]Ver sentencias T-110 de 2011 en la que en lo
relacionado con la pensión de sobrevivientes señaló que: “Contrario a lo
expresado por los jueces de instancia, la Sala encuentra que en el presente caso se cumple el requisito de inmediatez en la medida que, de una parte, la
garantía prestacional que se solicita es de carácter imprescriptible y consagra
una obligación de tracto sucesivo de signo vitalicio”. La Sentencia T-855 de 2008  estableció que “Esto
significa que no es procedente alegar inmediatez cuando el desconocimiento de
un derecho constitucional se ha prolongado en
el tiempo y no se ha dado el cumplimiento de tal derecho.”Ver también
sentencia T-1059-07 entre otras.