C-049-15
Sentencia C-049/15
TRATADO ENTRE COLOMBIA Y LA REPUBLICA CHECA
PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PREVENCION DE EVASION FISCAL EN MATERIA DE
IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Contenido
y alcance
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS
INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Competencia
CONVENIO INTERNACIONAL-Competencia del funcionario/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS DE
TRATADOS-Implica la revisión de la competencia del funcionario que representó
los intereses de la Nación, en el proceso de negociación y suscripción del
acuerdo
CONVENIO PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION-Jurisprudencia constitucional/CONVENIOS
PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION-Objetivos y alcance/DOBLE TRIBUTACION-Concepto
DOBLE
TRIBUTACION-Elementos de conexión
FOREING TAX CREDIT-Definición
TAX SPARING-Definición
DOBLE IMPOSICION-Mecanismos de derecho fiscal interno
creados por los Estados para evitar conflictos
SISTEMA
DE RETENCION EN LA FUENTE PARA RECAUDO DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA
EQUIDAD (CREE)-Jurisprudencia constitucional
TRATADO ENTRE COLOMBIA Y LA REPUBLICA CHECA
PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PARA PREVENIR LA EVASION FISCAL EN MATERIA DE
IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Alcance
de la expresión “residente de un Estado” y reglas que solucionan la
situación de personas residentes en ambos estados
RESIDENTE-Constituye el factor que determina la jurisdicción
tributaria facultada para exigir el pago de la obligación, independientemente
del lugar del cual provienen
SOCIEDAD EXTRANJERA SIN DOMICILIO EN
COLOMBIA PERO REALIZA ACTIVIDADES EN EL PAIS-Constitución de sucursal, la cual podrá ser gravada
respecto de las rentas de fuente nacional que aquellas obtengan
ESTABLECIMIENTO
DE COMERCIO-Contenido y alcance en el derecho tributario
internacional/ESTABLECIMIENTO PERMANENTE-Concepto/INDEFINICION POR PARTE DEL ESTADO COLOMBIANO DE LA FIGURA DE
ESTABLECIMIENTO PERMANENTE-No es argumento suficiente para declarar la
inconstitucionalidad, en la medida que el mismo instrumento internacional
establece las pautas para su definición
TRATADO ENTRE COLOMBIA Y LA REPUBLICA CHECA
PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PARA PREVENIR LA EVASION FISCAL EN MATERIA DE
IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Condiciones
para determinar cuándo se está ante una empresa asociada/TRATADO PARA EVITAR
LA DOBLE IMPOSICION Y PARA PREVENIR LA EVASION FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTO
SOBRE LA RENTA-Desarrollo del principio de libre concurrencia en la
regulación de empresas asociadas
TRATADO ENTRE COLOMBIA Y LA REPUBLICA CHECA
PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PARA PREVENIR LA EVASION FISCAL EN MATERIA DE
IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Exigencia
de interpretación conjunta e integral/PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD EN LAS
RELACIONES INTERNACIONALES-Jurisprudencia constitucional
La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que no se
puede valorar el Convenio a partir de una lectura aislada de cada artículo,
sino que es imprescindible adelantar una interpretación integral del Acuerdo.
De esta forma la Corte ha indicado en varias oportunidades, en las que se alude
a cláusulas de nación más favorecida respecto de las regalías, que esta
circunstancia por sí sola no representa un vicio de inconstitucionalidad ante
el principio de reciprocidad sino que, al tener en cuenta de manera conjunta el
Acuerdo, el mencionado principio se armoniza al ser el resultado de los
consensos alcanzados
PROCEDIMIENTO DE ACUERDO MUTUO EN CONVENIO
PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION-Finalidad
Referencia: expediente LAT-428
“Revisión constitucional de la Ley 1690 de
2013, Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre la Republica de
Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y para prevenir
la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta” suscrito en
Bogotá, D, C el 22 de marzo de 2012”.
Magistrada (e) Sustanciadora
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., once (11) de febrero de  dos
mil quince (2015).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.    ANTECEDENTES
La Secretaría Jurídica de la Presidencia de
la República, atendiendo a lo previsto en el artículo 241, numeral 10, de la
Constitución, envió fotocopia auténtica de la Ley 1690 de 2013, Por medio de la
cual se aprueba el “Acuerdo entre la Republica de Colombia y la Republica
Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en
relación con el impuesto sobre la renta” suscrito en Bogotá, D, C el 22 de
marzo de 2012”.
En auto del 13 de febrero de 2014 el
despacho de la Magistrada Sustanciadora avocó el conocimiento del presente
asunto. En dicha providencia, también  se solicitó a las Secretarías Generales
del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, la remisión de los
antecedentes legislativos de la Ley en revisión y la certificación del quórum  del
desarrollo exacto y detallado de las votaciones. En el mismo auto, se requirió
al Ministerio de Relaciones Exteriores certificación de manera detallada que dé
cuenta de las etapas de negociación, así mismo se ordenó la fijación en lista
para efectos de permitir la intervención ciudadana y se dispuso la comunicación
de la presente demanda al Presidente de la Republica, al Ministerio de Justicia
y del Derecho, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como a la
Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales – DIAN, y se invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la
Academia Colombiana de Derecho Internacional, a la Comisión Colombiana de
Juristas, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario y a las Facultades de
Derecho de la Universidades Andes, Rosario, Externado, Sergio Arboleda, EAFIT,
y de Cartagena para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran en el
presente proceso con el propósito de impugnar o defender las disposiciones
sometidas a control. Por último, se dio traslado al señor Procurador General de
la Nación para que rindiera el concepto de su competencia, en los términos
previstos en el artículo 7° del Decreto 2067 de 1991.
Una vez cumplidos los trámites consagrados
en el citado Decreto, la Corte procede a decidir sobre la exequibilidad del
Acuerdo “para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal
en relación con el impuesto sobre la renta”, y de la Ley que lo aprueba.
II.TEXTO DE LA LEY APROBATORIA DEL ACUERDO
OBJETO DE REVISIÓN
A continuación se trascribe el texto
sometido a control conforme a su publicación en el Diario Oficial  No. 49.007
de 17 de diciembre de 2013
LEY 1690 DE
17 DE DICIEMBRE DE 2013
CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
Por medio de la cual se aprueba el
"acuerdo entre la República de Colombia y la República Checa para evitar
la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
impuesto sobre la renta", suscrito en Bogotá, D. C., el 22 de marzo de
2012
El Congreso de la República
Visto el texto del "ACUERDO ENTRE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA y LA REPÚBLICA CHECA PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN Y PARA PREVENIR
LA EVASIÓN FISCAL EN RELACIÓN CON EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA", SUSCRITO EN
BOGOTÁ D.C., EL 22 DE MARZO DE 2012.
(Para ser transcrito: Se adjunta fotocopia fiel y completa en
castellano del Acuerdo certificado por la Coordinadora del Grupo Interno de
Trabajo de Tratados de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del
Ministerio de Relaciones Exteriores, documento que reposa en los archivos de
ese Ministerio).
ACUERDO
ENTRE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y LA REPÚBLICA CHECA PARA EVITAR LA DOBLE
IMPOSICIÓN Y PREVENIR LA EVASIÓN FISCAL EN RELACIÓN AL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA Y LA REPÚBLICA CHECA,
Deseando
concluir un Acuerdo para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión
fiscal en relación al impuesto sobre la renta,
Han
acordado lo siguiente:
Artículo
1
PERSONAS
COMPRENDIDAS
El
presente Acuerdo se aplica a las personas residentes de uno o de ambos Estados
Contratantes.
Artículo
2
IMPUESTOS
COMPRENDIDOS
1. El presente Acuerdo se aplica a los impuestos sobre la
renta exigibles por cada uno de los Estados Contratantes, y en el caso de la
República Checa, también a nombre de sus subdivisiones políticas o sus
autoridades locales, independientemente de la forma en que sean recaudados.
2. Se consideran impuestos sobre la renta los que gravan la
totalidad de la renta o cualquier parte de la misma, incluidos los impuestos
sobre las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles o inmuebles,
los impuestos sobre el importe de sueldos o salarios pagados por las empresas,
así como los impuestos sobre las plusvalías.
3. Los impuestos actuales a los que se aplica este Acuerdo
son, en particular:
a) en la República Checa:
(i) el impuesto sobre la renta de las personas naturales;
(ii) el impuesto sobre la renta de las personas jurídicas;
(en lo sucesivo denominado "impuesto checo");
b) en Colombia:
(i) el Impuesto sobre la Renta y
Complementarios;
(en adelante denominados "impuesto
colombiano").
4. El Acuerdo se aplicará igualmente a los impuestos de
naturaleza idéntica o análoga que se establezcan con posterioridad a la fecha
de la firma del mismo, y que se añadan a los actuales o les sustituyan. Las
autoridades competentes de los Estados Contratantes se comunicarán mutuamente,
las modificaciones significativas que se hayan introducido en sus respectivas
legislaciones impositivas. .
Artículo
3
DEFINICIONES
GENERALES
1. A
los efectos del presente Acuerdo, a menos que de su contexto se infiera una
interpretación diferente:
a) el
término "la República Checa" significa el territorio de la República
Checa sobre el que, en virtud de la legislación checa, y de conformidad con el
derecho internacional, los derechos soberanos de la República Checa son
ejercidos;
b) el
término "Colombia" significa la República de Colombia y, utilizado en
sentido geográfico comprende además del territorio continental, el archipiélago
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas,
islotes, cayos, morros, y bancos que le pertenecen, así como el subsuelo, el
mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica
exclusiva, el espacio aéreo, el espectro electromagnético o cualquier otro
espacio donde Colombia ejerza o pueda ejercer soberanía, de conformidad con el
Derecho Internacional o con las leyes colombianas;
c)
los términos "un Estado Contratante" y "el otro Estado
Contratante" significan la República Checa o Colombia según lo requiera el
contexto;
d) el
término "persona" comprende las personas físicas o naturales, las
sociedades, y cualquier otra agrupación de personas;
e) el
término "sociedad" significa cualquier persona jurídica o cualquier
entidad que se considere persona jurídica para efectos impositivos;
f) el
término "empresa" se aplica al ejercicio de toda actividad o negocio;
g) el
término "negocio" también incluye la prestación de servicios
profesionales y de otras actividades de naturaleza independiente;
h)
las expresiones "empresa de un Estado Contratante" y "empresa
del otro Estado Contratante" significan, respectivamente, una empresa
explotada por un residente de un Estado Contratante y una empresa explotada por
un residente del otro Estado Contratante;
i) la
expresión "tráfico internacional" significa todo transporte efectuado
por un buque o aeronave explotado por un residente de un Estado Contratante,
salvo cuando dicho buque o aeronave sea explotado únicamente entre puntos
situados en el otro Estado Contratante;
j) la
expresión "autoridad competente" significa:
(i)
en el caso de la República Checa, el Ministro de Finanzas o su representante
autorizado;
(ii) en el caso de Colombia, el Ministro de Hacienda y
Crédito Público O su representante autorizado;
k) el
término "nacional" designa a:
(i) toda persona física o natural que posea la nacionalidad
de un Estado Contratante; o
(ii) toda persona jurídica, sociedad de personas -partnership
-o asociación constituida conforme a la legislación vigente de un Estado
Contratante.
2.
Para la aplicación del Acuerdo por un Estado Contratante en un momento
determinado, cualquier término o expresión no definida en el mismo tendrá, a
menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el
significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese Estado
relativa a los impuestos que son objeto del Acuerdo, prevaleciendo el
significado atribuido por esa legislación fiscal sobre el que resultaría de
otras ramas del Derecho de ese Estado.
Artículo
4
RESIDENTE
1.  A los efectos de este Acuerdo, la expresión "residente
de un Estado Contratante" significa toda persona que en virtud de la
legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo en razón de su
domicilio, residencia, sede de dirección efectiva, lugar de constitución o
cualquier otro criterio de naturaleza análoga incluyendo también a ese Estado y
a sus subdivisiones políticas o entidades locales. Esta expresión no incluye,
sin embargo, a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado
exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes situadas en el citado
Estado.
2.  Cuando, en virtud de las disposiciones del apartado 1, una
persona natural o física sea residente de ambos Estados Contratantes, su
situación se resolverá de la siguiente manera:
a) dicha persona será considerada residente solamente del
Estado donde tenga una vivienda permanente a
su disposición; si tuviera una vivienda permanente a su
disposición en ambos Estados, se considerará residente solamente del Estado con
el que mantenga relaciones personales y económicas más estrechas (centro de
intereses vitales);
b) si no pudiera determinarse el Estado en el que dicha
persona tiene el centro de sus intereses vitales o si no tuviera una vivienda
permanente a su disposición en ninguno de los Estados, se ·1 considerará residente
solamente del Estado donde viva habitualmente;
c) si
viviera habitualmente en ambos Estados, o no lo hiciera en ninguno de ellos, se
considerará residente solamente del Estado del que sea nacional;
d) si fuera nacional de ambos Estados, o no
lo fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los Estados
Contratantes resolverán el caso de común acuerdo.
3. cuando, en virtud de las
disposiciones del apartado 1, una persona, que no sea persona natural o física,
sea residente de ambos Estados Contratantes entonces:
a) dicha persona se
considerará residente solamente del Estado del que sea nacional.
b) si dicha persona no es
nacional de ninguno de los Estados, las autoridades competentes de los Estados
contratantes procurarán, de mutuo acuerdo, resolver el caso y decidirán la
manera de aplicar el Acuerdo a dicha persona. En ausencia de mutuo acuerdo,
dicha persona no tendrá derecho a reclamar ninguno de los beneficios o
exenciones impositivas contempladas por este Acuerdo.
Artículo 5
ESTABLECIMIENTO
PERMANENTE
1.  A efectos del presente Acuerdo, la
expresión "establecimiento permanente" significa un lugar fijo de
negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad.
2.  La expresión "establecimiento
permanente" comprende, en especial:
a) las sedes de dirección;
b) las sucursales;
c) las oficinas;
d) las fábricas;
e) los talleres; y
f) las minas, los pozos de
petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar en relación con la
exploración o explotación de recursos naturales.
3. La expresión
"establecimiento permanente" igualmente comprende:
a) una obra, o un proyecto
de construcción, montaje o instalación y las actividades de planeación y
supervisión relacionadas con ellos realizadas en el sitio, pero sólo cuando
dicha obra, proyecto o actividad tenga una duración superior a seis meses, y
b) la prestación de
servicios por parte de una empresa de un Estado Contratante o por intermedio de
empleados u otras personas físicas o naturales encomendados por la empresa para
ese fin, en el caso de que tales actividades prosigan en el territorio del otro
Estado Contratante durante un período o períodos que en total excedan seis
meses dentro de un período cualquiera de doce meses.
4. No obstante las
disposiciones anteriores de este artículo, se considera que la expresión
"establecimiento permanente" no incluye:
a) la utilización de instalaciones con el
único fin de almacenar o exponer bienes o mercancías pertenecientes a la empresa;
b) el
mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa
con el único fin de almacenarlas o exponerlas;
c) el
mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa
con el único fin de que sean transformadas por otra empresa;
d) el
mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o
mercancías, o de recoger información, para la empresa;
e) el
mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la
empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio;
f) El
mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar
cualquier combinación de las actividades mencionadas en los subapartados a) a
e), a condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios
que resulte de esa combinación conserve su carácter auxiliar o preparatorio.
5. No
obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando una persona distinta de un
agente independiente al que le sea aplicable el apartado 7 -, actúe en un
Estado Contratante por cuenta de una empresa del otro Estado Contratante, se
considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en el Estado
mencionado en primer lugar respecto de cualquiera de las actividades que dicha
persona realice para la empresa, si dicha persona:
a)
tiene y ejerce habitualmente en ese Estado poderes que la facultan para
concluir contratos por cuenta de la empresa, a menos que las actividades de esa
persona se limiten a las mencionadas en el apartado 4 que, de ser realizadas
por medio de un lugar fijo de negocios, dicho lugar fijo de negocios no fuere
considerado como un establecimiento permanente de acuerdo con las disposiciones
de ese apartado; o
b) no
tiene esos poderes, pero mantiene habitualmente en el Estado mencionado en
primer lugar existencias de bienes o mercancías que utiliza para entregar
regularmente bienes o mercancías por cuenta de la empresa.
1.  No obstante las disposiciones anteriores de este artículo, se
considera que una empresa aseguradora de un Estado Contratante tiene, salvo por
lo que respecta a los reaseguros, un establecimiento permanente en el otro
Estado Contratante si recauda primas en el territorio de ese otro Estado o si
asegura riesgos situados en él por medio de una persona distinta de un agente
independiente a quien se aplique el apartado 7.
2.  No se considera que una empresa tiene un establecimiento
permanente en un Estado contratante por el mero hecho de que realice sus
actividades en ese Estado por medio de un corredor, un comisionista general o
cualquier otro agente independiente, siempre que dichas personas actúen dentro
del marco ordinario de su actividad. No obstante, cuando dicho agente realice
todas o casi todas sus actividades actuando por cuenta de dicha empresa, y
entre esa empresa y el agente en sus relaciones comerciales y financieras se
establezcan o impongan condiciones que difieran de las que se habrían
establecido entre empresas independientes, dicho agente no será considerado como
agente independiente en el sentido del presente apartado.
3.  El hecho de que una sociedad residente de un Estado
Contratante controle o sea controlada por una sociedad residente del otro
Estado Contratante, o que realice actividades empresariales en ese otro Estado
(ya sea por medio de un establecimiento permanente o de otra manera), no
convierte por sí solo a cualquiera de estas sociedades en establecimiento
permanente de la otra.
Artículo 6
RENTAS DE
BIENES INMUEBLES
1. Las rentas que un
residente de un Estado Contratante obtenga de bienes inmuebles (incluidas las
rentas de explotaciones agrícolas, forestales o silvícolas) situados en el otro
Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. La expresión "bienes
inmuebles" tendrá el significado que le atribuya el derecho del Estado
Contratante en que los bienes estén situados. Dicha expresión comprende en todo
caso los bienes accesorios a los bienes inmuebles, el ganado y el equipo
utilizado en explotaciones agrícolas, forestales o silvícolas, los derechos a
los que sean aplicables las disposiciones de derecho privado relativas a los
bienes raíces, el usufructo de bienes inmuebles y el derecho a percibir pagos
fijos o variables en contraprestación por la explotación, o la concesión de la
explotación de yacimientos minerales, fuentes y otros recursos naturales. Los
buques y aeronaves no se considerarán bienes inmuebles.
1.  Las disposiciones del apartado 1 son
aplicables a las rentas derivadas de la utilización directa, el arrendamiento o
aparcería, así como de cualquier otra forma de explotación de los bienes
inmuebles.
2.  Las disposiciones de los apartados 1 y 3 se
aplican igualmente a las rentas derivadas de los bienes inmuebles de una
empresa.
Artículo 7
UTILIDADES
EMPRESARIALES
1.  Las utilidades de una empresa de un Estado
Contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que
la empresa realice su actividad en el otro Estado Contratante por medio de un
establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza su actividad de
dicha manera, las utilidades de la empresa pueden someterse a imposición en el
otro Estado, pero sólo en la medida en que sean imputables a ese
establecimiento permanente.
2.  Sin perjuicio de las disposiciones del
apartado 3, cuando una empresa de un Estado Contratante realice su actividad en
el otro Estado Contratante por medio de un establecimiento permanente situado
en él, en cada Estado Contratante se atribuirán a dicho establecimiento las
utilidades que el mismo hubiera podido obtener si fuera una empresa distinta y
separada que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o
análogas condiciones y tratase con total independencia con la empresa de la que
es establecimiento permanente.
3.  Para la determinación de las utilidades del
establecimiento permanente, se permitirá la deducción de los gastos realizados
de acuerdo con los requisitos, condiciones y limitaciones de la legislación
fiscal del Estado Contratante de que se trate, para los fines del
establecimiento permanente, incluyéndose los gastos de dirección y generales de
administración para los mismos fines, tanto si se efectúan en el Estado en que
se encuentre el establecimiento permanente como en otra parte.
4. Mientras sea usual en un
Estado Contratante determinar las utilidades imputables a un establecimiento
permanente sobre la base de un reparto de las utilidades totales de la empresa
entre sus diversas partes, lo establecido en el apartado 2 no impedirá que ese
Estado Contratante determine de esta manera las utilidades imponibles; sin
embargo, el método de reparto adoptado habrá de ser tal que el resultado
obtenido sea conforme a los principios contenidos en este artículo.
5. No se atribuirán
utilidades a un establecimiento permanente por la simple compra bienes o
mercancías para la empresa.
6. A efectos de los
apartados anteriores, las utilidades imputables al establecimiento permanente
se calcularán cada año utilizando el mismo método, a no ser que existan motivos
válidos y suficientes para proceder de otra forma.
7. Cuando las utilidades
comprendan rentas reguladas separadamente en otros Artículos de este Acuerdo,
las disposiciones de dichos artículos no quedarán afectadas por las del presente
Artículo.
Artículo 8
TRANSPORTE
MAR/TIMO Y AÉREO
1.  Las utilidades obtenidas por un residente
de un Estado Contratante procedentes de la explotación de buques o aeronaves en
tráfico internacional sólo pueden someterse a imposición en ese Estado.
2.  Para los efectos del presente Artículo, y
no obstante lo dispuesto por el Artículo 12, las utilidades procedentes de la
explotación de buques o aeronaves en tráfico internacional comprenden las
utilidades procedentes del arrendamiento sobre una base de nave completa (por
tiempo o viaje) de buques o aeronaves. También incluyen las utilidades
derivadas del arrendamiento sobre una base de nave vacía de buques y aeronaves,
cuando las actividades de arrendamiento sean incidentales a la explotación de
buques o aeronaves en tráfico internacional.
3.  Para los efectos del presente Artículo, y
no obstante lo dispuesto por el Artículo 12, las utilidades de un residente de
un Estado Contratante derivadas del uso, o arrendamiento de contenedores
(incluyendo remolques/tráileres, barcazas y equipo relacionado para el
transporte de contenedores) utilizados en tráfico internacional, únicamente
estarán sujetos a imposición en ese Estado cuando dicho uso o arrendamiento sea
incidental a la explotación de buques y aeronaves en tráfico internacional.
4.  Las disposiciones del apartado 1 son
también aplicables a las utilidades procedentes de la participación en un
consorcio -pool -, en una explotación en común o en una agencia de explotación
internacional.
Artículo 9
EMPRESAS
ASOCIADAS
1. Cuando
a) una empresa de un Estado Contratante
participe directa o indirectamente en la dirección, el controlo el capital de
una empresa del otro Estado Contratante, o
b)
unas mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, el
control o el capital de una empresa de un Estado Contratante y de una empresa
del otro Estado Contratante, y en uno y otro caso las dos empresas estén, en
sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o
impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas independientes,
las utilidades que habrían sido obtenidas por una de las empresas de no existir
dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de las mismas,
podrán incluirse en las utilidades de esa empresa y someterse a imposición en
consecuencia.
1.  Cuando un Estado Contratante incluya en las utilidades de una
empresa de ese Estado y, en consecuencia, grave las de una empresa del otro
Estado que ya han sido gravadas por este segundo Estado, y estas utilidades así
incluidas son las que habrían sido realizadas por la empresa del Estado
mencionado en primer lugar si las condiciones convenidas entre las dos empresas
hubieran sido las acordadas entre empresas independientes, ese otro Estado practicará
el ajuste correspondiente de la cuantía del impuesto que ha percibido sobre
esas utilidades. Para determinar dicho ajuste se tendrán en cuenta las demás
disposiciones del presente Acuerdo y las autoridades competentes de los Estados
Contratantes se consultarán en caso necesario.
2.  Las disposiciones del apartado 2 no aplicarán en caso de
fraude, dolo o incumplimiento intencional.
Artículo
10
DIVIDENDOS
1.  Los dividendos pagados por una sociedad residente de un
Estado Contratante a un residente del otro Estado Contratante pueden someterse
a imposición en ese otro Estado.
2.  Sin embargo, dichos dividendos pueden someterse también a
imposición en el Estado Contratante en que resida la sociedad que paga los
dividendos y según la legislación de ese Estado pero si el beneficiario
efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado Contratante, el
impuesto así exigido no podrá exceder del:
a) 5
por ciento del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es
una sociedad (excluidas las sociedades de personas -partnerships-) que posea
directamente al menos el 25 por ciento del capital  de la sociedad que paga los
dividendos;
b) 15
por ciento del importe bruto de los dividendos en los demás casos.
Este
apartado no afecta a la imposición de la sociedad respecto de las utilidades
con cargo a las cuales se pagan los dividendos.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado
2, en el caso de los dividendos pagados por una sociedad residente en Colombia
procedentes de utilidades no gravadas en Colombia de acuerdo con su legislación
doméstica, dichos dividendos también podrán ser sometidos a imposición en
Colombia según la legislación de Colombia, pero si el beneficiario efectivo de
dichos dividendos es un residente en la República Checa el impuesto exigido en
Colombia no podrá exceder del 25 por ciento del importe bruto de los
dividendos.
Las
autoridades competentes de los Estados Contratantes establecerán de mutuo
acuerdo las modalidades de aplicación de los límites contenidos en los
apartados 2 y 3.
1.  El término "dividendos" en el sentido de este
artículo significa las rentas de las acciones u otros derechos, excepto los de
crédito, que permitan participar en las utilidades, así como otras rentas
sujetas al mismo régimen tributario que las rentas de las acciones por la
legislación del Estado de residencia de la sociedad que hace el pago.
2.  Las disposiciones de los apartados 1, 2 Y 3 no son aplicables
si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente de un Estado
Contratante, realiza en el otro Estado Contratante, del que es residente la
sociedad que paga los dividendos, una actividad empresarial a través de un
establecimiento permanente situado allí y la participación que genera los
dividendos está vinculada efectivamente a dicho establecimiento permanente. En
tal caso, son aplicables las disposiciones del artículo 7.
3.  Cuando una sociedad residente de un Estado Contratante
obtenga utilidades o rentas procedentes del otro Estado Contratante, ese otro
Estado no podrá exigir impuesto alguno sobre los dividendos pagados por la
sociedad, salvo en la medida en que esos dividendos se paguen a un residente de
ese otro Estado
o la
participación que genera los dividendos esté vinculada efectivamente a un
establecimiento permanente situado en ese otro Estado, ni tampoco someter las
utilidades no distribuidas de la sociedad a un impuesto sobre las mismas,
aunque los dividendos pagados o las utilidades no distribuidas consistan, total
o parcialmente, en utilidades o rentas procedentes de ese otro Estado.
Artículo
11
INTERESES
1.  Los intereses procedentes de un Estado Contratante y pagados
a un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese
otro Estado.
2.  Sin embargo, dichos intereses pueden someterse también a
imposición en el Estado Contratante del que procedan y según la legislación de
ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los intereses es un residente
del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del 10
por ciento del importe bruto de los intereses.
3.  No obstante las disposiciones del apartado 2, los intereses
procedentes de un Estado Contratante y pagados a un beneficiario efectivo
residente del otro Estado Contratante serán gravados solo en ese otro Estado si
dichos intereses son pagados:
Las
autoridades competentes de los Estados Contratantes establecerán de mutuo
acuerdo las modalidades de aplicación de estos límites.
a) en
relación con una venta a crédito de cualquier mercancía o equipo;
b) por un préstamo o crédito de cualquier
naturaleza otorgado por un banco, únicamente si el crédito o préstamo se otorga
por un período no inferior a tres años;
c) al Gobierno del otro
Estado Contratante, incluidas sus subdivisiones políticas o autoridades
locales, el Banco Central o cualquier institución financiera de propiedad o
controlada por el Gobierno;
d) a un residente del otro
Estado en relación con cualquier préstamo o crédito garantizado por el Gobierno
del otro Estado, incluidas sus subdivisiones políticas o autoridades locales,
el Banco Central o cualquier institución financiera de propiedad o controlada
por el Gobierno.
1.  El término "intereses", en el
sentido de este artículo significa las rentas de créditos de cualquier
naturaleza, con o sin garantía hipotecaria o cláusula de participación en las
utilidades del deudor, y en particular, las rentas de valores públicos y las
rentas de bonos y obligaciones incluidas las primas y premios unidos a esos
títulos bonos y obligaciones, así como cualquiera otra renta que la legislación
del Estado de donde procedan los intereses trate como tal. Las penalizaciones
por mora en el pago no se consideran intereses a efectos del presente artículo.
El término intereses no incluye cualquier renta que se considere como dividendo
bajo las disposiciones del apartado 4 del artículo 10.
2.  Las disposiciones de los apartados 1, 2 Y 3
no son aplicables si el beneficiario efectivo de los intereses, residente de un
Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante, del que proceden los
intereses, una actividad empresarial por medio de un establecimiento permanente
situado allí y el crédito que genera los intereses está vinculado efectivamente
a dicho establecimiento permanente. En tal caso, son aplicables las
disposiciones del Artículo 7.
3.  Los intereses se consideran procedentes de
un Estado Contratante cuando el deudor sea un residente de ese Estado. Sin
embargo, cuando el deudor de los intereses, sea o no residente de un Estado
Contratante, tenga en un Estado Contratante un establecimiento permanente en
relación con el cual se haya contraído la deuda por la que se pagan los
intereses, y éstos últimos son soportados por dicho establecimiento permanente,
dichos intereses se considerarán procedentes del Estado Contratante en que esté
situado el establecimiento permanente.
4.  Cuando en razón de las relaciones
especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo, o de las que
uno y otro mantengan con terceros, el importe de los intereses, habida cuenta
del crédito por el que se paguen, exceda el que hubieran convenido el deudor y
el acreedor en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este artículo
no se aplicarán más que a este último importe. En tal caso, la cuantía en
exceso seguirá sometida a imposición de acuerdo con la legislación de cada
Estado Contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del presente
Acuerdo.
Artículo
12
REGALÍAS
1.  Las regalías procedentes de un Estado
contratante y pagadas a un residente del otro Estado contratante pueden
someterse a imposición en ese otro Estado.
2.  Sin embargo, dichas regalías también pueden
someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan y de
conformidad con la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo
de las regalías es residente del otro Estado Contratante, el impuesto así
exigido no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de las regalías.
Las
autoridades competentes de los Estados Contratantes establecerán de mutuo
acuerdo las modalidades de aplicación de este límite.
1.  El término "regalías", en el sentido de este
Artículo, significa las cantidades de cualquier clase recibidas por el uso, o
por el derecho de uso, de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas
o científicas, incluidas las películas cinematográficas, y las películas o
cintas para la televisión o la radio, cualquier patente, marca, diseño o
modelo, plano, fórmula o procedimiento secretos, o cualquier otra propiedad
intangible, de equipos industriales, comerciales o científicos, o por
información relativa a experiencias industriales, comerciales o científicas. El
término "regalías" también incluye pagos recibidos como
contraprestación por la prestación de servicios de asistencia técnica,
servicios técnicos y servicios de consultoría.
2.  Las disposiciones de los apartados 1 y 2 no son aplicables si
el beneficiario efectivo de las regalías, residente de un Estado contratante,
realiza en el otro Estado Contratante del que proceden las regalías, una
actividad empresarial por medio de un establecimiento permanente situado allí y
si el bien o el derecho por el que se pagan las regalías está vinculado
efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso son aplicables
las disposiciones del Artículo 7.
3.  Las regalías se consideran procedentes de un Estado
Contratante cuando el deudor sea un residente de ese Estado. Sin embargo,
cuando el deudor de las regalías, sea o no residente de un Estado Contratante,
tenga en un Estado Contratante un establecimiento permanente en relación con el
cual se haya contraído la obligación de pago de las regalías y este
establecimiento permanente soporte el pago de las mismas, las regalías se
considerarán procedentes del Estado en que esté situado dicho establecimiento
permanente.
4.  Cuando, por las relaciones especiales existentes entre el
deudor y el beneficiario efectivo o por las que uno y otro mantengan con
terceros, el importe de las regalías, habida cuenta del uso, derecho o
información por los que se pagan, exceda del que habrían convenido el deudor y
el beneficiario efectivo en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de
este Artículo solo se aplicarán a este último importe. En tal caso la cuantía
en exceso podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada
Estado contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del presente
Acuerdo.
5.  Si, después de la firma del presente Acuerdo, Colombia firma
con un tercer Estado un Acuerdo, Convenio o un Protocolo al mismo que contenga
disposiciones relacionadas con la imposición de rentas por la prestación de
servicios de asistencia técnica, servicios técnicos o servicios de consultoría
que sean más favorables que aquellas dispuestas en el presente Acuerdo, con
respecto a la tarifa o tratamiento tributario o ambos, dicho régimen será
automáticamente aplicable para efectos del presente Acuerdo, a partir de la
fecha en la cual el Acuerdo, Convenio o Protocolo al mismo entre Colombia y ese
tercer Estado produzca efectos. La autoridad competente de Colombia informará a
la autoridad competente de la República Checa, sin demora, que las condiciones
de aplicación del presente Acuerdo han cambiado.
Artículo
13
GANANCIAS
DE CAPITAL
1. Las ganancias que un
residente de un Estado Contratante obtenga de la enajenación de bienes
inmuebles tal como se define en el Artículo 6, situada en el otro Estado
contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Las ganancias derivadas
de la enajenación de bienes muebles que forme parte del activo de un
establecimiento permanente que una empresa de un Estado Contratante tenga en el
otro Estado Contratante, incluyendo las ganancias derivadas de la enajenación
de dicho establecimiento permanente (sólo o con el conjunto de la empresa),
pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
3. Las ganancias que un
residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de buques o
aeronaves explotados en el tráfico internacional o de bienes muebles afectos a
la explotación de dichos buques o aeronaves, pueden someterse a imposición sólo
en ese Estado.
4. Las ganancias obtenidas
por un residente de un Estado contratante provenientes de la enajenación de
acciones o de otros intereses en una sociedad residente del otro Estado pueden
gravarse en este último.
6.
Las ganancias
derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados
en los apartados 1, 2, 3 Y 4 solo se someterán a imposición sólo en el Estado
contratante en que resida el enajenante.
Artículo
14
RENTAS DE
UN EMPLEO
1.  Sin perjuicio de lo dispuesto en los
Artículos 15, 17 Y 18, los sueldos, salarios y otras remuneraciones similares
obtenidos por un residente de un Estado· Contratante en razón de un trabajo
dependiente sólo pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que el
trabajo dependiente se desarrolle en el otro Estado Contratante. Si el trabajo
dependiente se desarrolla en este último Estado, las remuneraciones derivadas
del mismo pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2.  No obstante lo dispuesto en el apartado 1,
las remuneraciones obtenidas por un residente de un Estado contratante en razón
de un trabajo dependiente realizado en el otro Estado contratante sólo pueden
someterse a imposición en el Estado mencionado en primer lugar si se cumplen
todas las siguientes condiciones:
a) el perceptor esta
empleado en el otro Estado durante un período o períodos cuya duración no
exceda, en conjunto, de 183 días en cualquier período de doce meses que
comience o termine en el año fiscal considerado, y
b) las remuneraciones son
pagadas por, o en nombre de, un empleador que no sea residente del otro Estado,
y
c) las remuneraciones no son
soportadas por un establecimiento permanente que el empleador tenga en el otro
Estado.
3. En el cálculo de los
períodos mencionados en el subapartado a) del apartado 2, se incluirán los
siguientes días:
a) todos los días de
presencia física, incluyendo los días de llegada y partida; y
b) los días pasados fuera el
Estado de actividad, como sábados y domingos, fiestas nacionales, vacaciones y
viajes de negocios directamente relacionados con el empleo del receptor en ese
Estado, después de los cuales haya reanudado las actividades en el territorio
de ese Estado.
1.  El término "empleador" que se menciona en el
subapartado b) del apartado 2 significa que la persona tiene derecho sobre el
trabajo realizado y asume las responsabilidades y riesgos relacionados con la
ejecución de los trabajos.
2.  No obstante las disposiciones precedentes de este Artículo,
las remuneraciones obtenidas de un trabajo dependiente realizado a bordo de un
buque o aeronave explotados en tráfico Internacional por un residente de un
Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese Estado.
Artículo
15
REMUNERACIÓN
DE DIRECTORES
Los
honorarios y otras retribuciones similares que un residente de un Estado
Contratante obtenga como miembro de junta directiva, consejo de administración
o de vigilancia o cualquier otro órgano similar de una sociedad residente del
otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
Artículo
16
ARTISTAS
Y
DEPORTISTAS
1.  No obstante lo dispuesto en los Artículos 7 y 14, las rentas
que un residente de un Estado contratante obtenga del ejercicio de sus
actividades personales en el otro Estado Contratante en calidad de artista del
espectáculo, tal como actor de teatro, cine, radio o televisión o músico o como
deportista, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2.  No obstante lo dispuesto en los Artículos 7 y 14, cuando las
rentas derivadas de las actividades personales de los artistas del espectáculo
o 105 deportistas, en su calidad de tal, se atribuyan no ya al propio artista
del espectáculo o deportista sino a otra persona, dichas rentas pueden
someterse a imposición en el Estado Contratante donde se realicen las
actividades del artista del espectáculo o del deportista.
Artículo
17
PENSIONES
Sin perjuicio de lo
dispuesto en el apartado 2 del Artículo 18, las pensiones y demás
remuneraciones similares pagadas a un residente de un Estado Contratante por un
trabajo dependiente anterior sólo pueden someterse a imposición en ese Estado.
Artículo
18
FUNCIONES
PÚBLICAS
1. a)
Los sueldos, salarios y otras remuneraciones similares pagadas por un Estado
Contratante o por una de sus subdivisiones políticas o entidades locales a una
persona natural por los servicios prestados a ese Estado o a esa subdivisión o
entidad, sólo pueden someterse a imposición en ese Estado.
b)
Sin embargo, dichos sueldos, salarios y remuneraciones sólo pueden someterse a
imposición en el otro Estado Contratante si los servicios son prestados en ese
Estado y la persona natural es un residente de ese Estado que:
(i) es nacional de ese Estado, o
(ii) no ha adquirido la condición de residente de ese Estado
solamente para prestar los servicios.
2. a)
No obstante lo dispuesto en el apartado 1, las pensiones y otras remuneraciones
similares pagadas por, o con cargo a fondos constituidos por, un Estado
Contratante o por una de sus subdivisiones políticas o entidades locales, a una
persona natural por los servicios prestados a ese Estado o a esa subdivisión o
entidad, sólo serán sometidos a imposición en ese Estado.
b)
Sin embargo, dichas pensiones y otras remuneraciones similares sólo serán
sometidas a imposición en el otro Estado Contratante si la persona natural es
residente y nacional de ese Estado.
3. Lo
dispuesto en los artículos 14, 15, 16 Y 17 se aplica a los sueldos, salarios,
pensiones, y otras remuneraciones similares, pagados por los servicios
prestados en el marco de una actividad empresarial realizada por un Estado
Contratante o por una de sus subdivisiones políticas o entidades locales.
Artículo
19
ESTUDIANTES
Las
cantidades que reciba para cubrir sus gastos de manutención, estudios o
capacitación un estudiante o una persona en prácticas que sea, o haya sido
inmediatamente antes de llegar a un Estado Contratante, residente del otro
Estado Contratante y que se encuentre en el Estado mencionado en primer lugar
con el único fin de proseguir sus estudios o capacitación, no serán sometidas a
imposición en ese Estado siempre que procedan de fuentes situadas fuera de ese
Estado.
Artículo
20
OTRAS
RENTAS
Las rentas de un residente
de un Estado Contratante, que no estén expresamente mencionadas en los
artículos anteriores del presente Acuerdo, sólo serán sometidas a imposición en
ese Estado. Sin embargo, si dichas rentas se derivan de fuentes del otro Estado
Contratante, también pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
Artículo
21
ELIMINACIÓN
DE LA DOBLE IMPOSICIÓN
1.
Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación colombiana sobre la eliminación
de la doble imposición, en el caso de un residente de Colombia, la doble
imposición se eliminará de la siguiente manera:
a)
Cuando un residente de Colombia obtenga rentas que, con arreglo a las
disposiciones de este Acuerdo puedan someterse a imposición en la República
Checa, Colombia permitirá un descuento del impuesto sobre la renta
efectivamente pagado por ese residente por un importe igual al impuesto sobre
la renta pagado en la República Checa. Sin embargo, dicho descuento no podrá
exceder aquella parte del impuesto sobre la renta en Colombia, calculados antes
de otorgarse el descuento, correspondiente a las rentas que puedan someterse a
imposición en la República Checa.
b) En
el caso de dividendos, Colombia permitirá un descuento del impuesto sobre la
renta equivalente a multiplicar el monto total de los dividendos por la tarifa
del impuesto sobre la renta que aplica en la Republica Checa a las utilidades
con cargo a las cuales se pagan esos dividendos. Cuando dichos dividendos se
graven en la Republica Checa, de acuerdo con las disposiciones del presente
acuerdo, dicho descuento se incrementará en el monto correspondiente. Sin
embargo en ningún caso podrá dicho descuento exceder el monto total del
impuesto sobre la renta generado en Colombia en relación a dichos dividendos.
2.
Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación eje la República Checa, con
respecto a la eliminación de la doble imposición en el caso de un residente de
la República Checa, la doble imposición se eliminará de la siguiente manera:
La
República Checa, al someter a imposición a sus residentes, podrá incluir en la
base gravable sobre la cual se calculan los impuestos, las rentas que de
conformidad con las disposiciones del acuerdo pueden someterse a imposición en
la República de Colombia pero deberá permitir la deducción del monto del
impuesto calculado sobre esa base, una cantidad igual al impuesto pagado en la
República de Colombia. Sin embargo esta deducción no excederá aquella parte del
impuesto checo calculado antes de que se otorgue la deducción, que sea
atribuible a los ingresos que de acuerdo con las disposiciones del presente
Acuerdo puedan someterse a imposición en la República de Colombia.
3.
Cuando de conformidad con cualquier disposición de este Convenio las rentas
obtenidas por un residente de un Estado Contratante estén exentas de impuesto
en ese Estado, dicho Estado podrá, sin embargo, tener en cuenta las rentas
exentas a efectos de calcular el monto del impuesto sobre el resto de las
rentas de dicho residente.
Artículo
22
NO
DISCRIMINACIÓN
1. Los nacionales de un Estado contratante no serán sometidos
en el otro Estado contratante a ningún impuesto u obligación relativa al mismo
que no se exijan o que sean más gravosos que aquellos a los que estén o puedan
estar sometidos los nacionales de ese otro Estado que se encuentren en las
mismas condiciones, en particular con respecto a la residencia. No obstante las
disposiciones del artículo 1, la presente disposición es también aplicable a
las personas que no sean residentes de uno o de ninguno de los Estados
contratantes.
2. Los establecimientos permanentes que una empresa de un
Estado contratante tenga en el otro Estado contratante no serán sometidos a
imposición n ese Estado de manera menos favorable que las empresas de ese otro
Estado que realicen las mismas actividades. Esta disposición no podrá
interpretarse en el sentido de obligar a un estado. contratante a conceder a
los residentes del otro estado contratante las deducciones personales,
desgravaciones y reducciones impositivas que otorgue a sus propios residentes
en consideración a su estado civil o cargas familiares.
3. A menos que se apliquen
las disposiciones del apartado 1 del Artículo 9, apartado 7 del Artículo 11, o
del apartado 6 del Artículo 12, los intereses, regaifas demás gastos pagados
por una empresa de un Estado contratante a un residente del otro Estado
contratante serán deducibles para determinar las utilidades sujetas a
imposición de dicha empresa, en las mismas condiciones que si se hubieran
pagado a un residente del Estado mencionado en primer lugar.
4. Las empresas de un Estado
contratante cuyo capital esté, total o parcialmente, poseído o controlado,
directa o indirectamente, por uno o varios residentes del otro Estado
contratante, no se someterán en el Estado mencionado en primer lugar a ningún
impuesto u obligación relativa al mismo que no se exijan o que sean más
gravosos que aquellos a los que estén o puedan estar sometidas otras empresas
similares del Estado mencionado en primer lugar.
5. No obstante las
disposiciones del Artículo 2, las disposiciones del presente Artículo son
aplicables a todos los impuestos, cualquiera que sea su naturaleza o
denominación.
Artículo
23
PROCEDIMIENTO
AMISTOSO
1.  Cuando una persona considere que las
medidas adoptadas por uno o por ambos Estados contratantes implican o pueden
implicar para ella una imposición que no esté conforme con las disposiciones
del presente Acuerdo podrá, con independencia de los recursos previstos por el
derecho interno de esos Estados, someter su caso a la autoridad competente del
Estado contratante del que sea residente o, si fuera aplicable el apartado 1
del Artículo 22, a la del Estado contratante del que sea nacional. El caso
deberá ser planteado dentro de los tres años siguientes a la primera
notificación de la medida que implique una imposición no conforme a las
disposiciones del Acuerdo.
2.  La autoridad competente, si la reclamación
le parece fundada y si no puede por sí misma encontrar una solución
satisfactoria, hará lo posible por resolver la cuestión por medio de un acuerdo
amistoso con la autoridad competente del otro Estado contratante, a fin de
evitar una imposición que no se ajuste a este Acuerdo. El acuerdo será
aplicable independientemente de los plazos previstos por el derecho interno de
los Estados contratantes.
3.  Las autoridades competentes de los Estados
contratantes harán lo posible por resolver las dificultades o las dudas que
plantee la interpretación o aplicación del Acuerdo por medio de un acuerdo
amistoso. También podrán ponerse de acuerdo para tratar de eliminar la doble
imposición en los casos no previstos en el Acuerdo.
4. Las autoridades
competentes de los Estados contratantes podrán comunicarse directamente entre
sí con el fin de llegar a un acuerdo en el sentido de los párrafos anteriores.
Artículo
24
INTERCAMBIO
DE INFORMACIÓN
1. Las autoridades
competentes de los Estados contratantes intercambiarán la información
previsiblemente pertinente para aplicar lo dispuesto en el presente Acuerdo o
para administrar y exigir lo dispuesto en la legislación nacional de los
Estados Contratantes relativa a los impuestos de toda clase y naturaleza
percibidos por los Estados contratantes, sus subdivisiones o entidades locales
en la medida en que la imposición prevista en el mismo no sea contraria al
Acuerdo. El intercambio de información no vendrá limitado por los Artículos 1 y
2.
2. La información recibida
por un Estado contratante en virtud del apartado 1 será mantenida secreta de la
misma forma que la información obtenida en virtud del derecho interno de ese
Estado y sólo se develará a las personas o autoridades (incluidos los
tribunales y órganos administrativos) encargadas de la liquidación o
recaudación de los impuestos a los que hace referencia el apartado 1, de su
aplicación efectiva o de la persecución del incumplimiento relativo a los
mismos, de la resolución de los recursos en relación con los mismos o de la
supervisión de las funciones anteriores. Dichas personas o autoridades sólo
utilizarán esta información para estos fines. Podrán develar la información en
las audiencias públicas de los tribunales o en las sentencias judiciales.
3. En ningún caso las
disposiciones de los apartados 1 y 2 podrán interpretarse en el sentido de
obligar a un Estado contratante a:
a) adoptar medidas
administrativas contrarias a su legislación o práctica administrativa, o a las
del otro Estado contratante;
b) suministrar información
que no se pueda obtener sobre la base de su propia legislación o en el
ejercicio de su práctica administrativa normal, o de las del otro Estado
contratante;
c) suministrar información
que revele secretos comerciales, gerenciales, industriales o profesionales,
procedimientos comerciales o informaciones cuya comunicación sea contraria al
orden público.
4. Si un Estado contratante
solicita información conforme al presente Artículo, el otro Estado contratante
utilizará las medidas para recabar información de que disponga con el fin de
obtener la información solicitada, aun cuando ese otro Estado pueda no
necesitar dicha información para sus propios fines tributarios. La obligación
consagrada en la frase anterior está limitada por lo dispuesto en el apartado 3
siempre y cuando este apartado no sea interpretado para impedir a un Estado
contratante proporcionar información exclusivamente por la ausencia .de interés
doméstico en la misma.
5. En ningún caso las
disposiciones del apartado 3 se interpretarán en el sentido de permitir a un
Estado contratante negarse a proporcionar información únicamente porque esta
obre en poder de bancos, otras instituciones financieras, O de cualquier
persona que actúe en calidad representativa o fiduciaria o porque esa
información haga referencia a la participación en la titularidad de una
persona.
Artículo
25
LIMITACIÓN
DE BENEFICIOS
1.  No obstante las disposiciones de cualquier otro Artículo de
este Acuerdo, los beneficios que este Acuerdo contempla no serán otorgados a
sociedades de cualquier Estado contratante si el propósito de dichas sociedades
es obtener beneficios en virtud de este Acuerdo que de otra manera no estarían
disponibles.
2.  Las disposiciones de este Acuerdo en ningún caso impedirán a
un Estado contratante aplicar las disposiciones de su legislación interna
dirigidas a la prevención de la evasión fiscal.
3.  La autoridad competente de un Estado contratante podrá
después de consultar con la autoridad competente del otro Estado contratante,
denegar los beneficios del Acuerdo a cualquier persona, o con respecto a
cualquier transacción, si en su opinión otorgar esos beneficios constituiría un
abuso del Acuerdo.
Artículo
26
MIEMBROS
DE MISIONES DIPLOMÁTICAS y DE
OFICINAS CONSULARES
Las
disposiciones del presente Acuerdo no afectará los privilegios fiscales de que
disfruten los miembros de las misiones diplomáticas o de las oficinas
consulares de acuerdo con los principios generales del derecho internacional o
en virtud de las disposiciones de acuerdos especiales.
Artículo
27
ENTRADA
EN VIGOR
Cada
uno de los Estados Contratantes, una vez cumplidos los procedimientos exigidos
por su legislación para la entrada en vigor de este Acuerdo, notificará al
otro, a través de la vía diplomática. Este Acuerdo entrará en vigor en la fecha
de la última notificación y las disposiciones del Acuerdo se aplicarán:
a)
con respecto a los impuestos retenidos en la fuente, rentas pagadas o
acreditadas, el o a partir del primero de enero del año calendario
inmediatamente siguiente, a aquel en que entre en vigor el presente Acuerdo;
b)
con respecto a los impuestos no retenidos en la fuente, rentas de cualquier
ejercicio fiscal que inicie el o a partir del primero de enero del año
calendario inmediatamente siguiente, a aquel en que entre en vigor el presente
Acuerdo.
Artículo
28
DENUNCIA
El presente Acuerdo
permanecerá en vigor mientras no se denuncie por uno de los Estados
contratantes. Cualquiera de los Estados contratantes puede denunciar el Acuerdo
por vía diplomática comunicándolo con al menos seis meses de antelación a la
terminación de cualquier año calendario con posterioridad al periodo de cinco
años, contados a partir de la fecha de su entrada en vigor. En ese caso, el
Acuerdo dejará de surtir efectos:
a) con respecto a los
impuestos retenidos en la fuente, sobre los ingresos pagados o acreditados, el
o a partir del primero de enero del año calendario inmediatamente siguiente, a
aquel en que se de la notificación;
b) con respecto a los
impuestos distintos a los retenidos en la fuente, las rentas de cualquier año
gravable que comience a partir del 1 de enero del año calendario inmediatamente
siguiente, a aquel en que se de la notificación.
HECHO por duplicado en
Bogotá D.C. el 22 de marzo de 2012 en los idiomas checo, español e inglés,
siendo todos los textos igualmente auténticos. En el caso de cualquier divergencia,
prevalecerá la versión en inglés.
(Fdo.) JUAN CARLOS ECHEVERRY
GARZÓN, Ministro de Hacienda y Crédito Público. Por la República de Colombia.
VLADIMIR EISENBRUK, Embajador de República Checa en lima, Por la República
Checa.
RAMA
EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO
PRESIDENCIA
DE LA REPÚBLICA
BOGOTÁ D.C., 3 DE OCTUBRE DE 2013
AUTORIZADO.
SOMÉTANSE A LA
CONSIDERACIÓN DEL HONORABLE CONGRESO DE LA REPÚBLICA PARA LOS EFECTOS CONSTITUCIONALES
(Fdo.) JUAN
MANUEL SANTOS CALDERÓN
LA MINISTRA DE
RELACIONES EXTERIORES
(Fdo.) MARÍA ÁNGELA HOLGUÍN CUELLAR
DECRETA:
Artículo 1°. Apruébase el "Acuerdo entre la República de
Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y para prevenir
la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta", suscrito en
Bogotá, D.C., el 22 de marzo de 2012.
Artículo 2o. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de
la Ley 7a de 1944, el "Acuerdo entre la República de Colombia y la
República Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión
fiscal en relación con el impuesto sobre la renta", suscrito en Bogotá, D.
C, el 22 de marzo de 2012, que por el artículo Io de esta ley se aprueba,
obligará al Estado colombiano a partir de la fecha en que se perfeccione el
vínculo internacional respecto de la misma.
Artículo 3°. La presente ley rige a partir de la fecha de su
publicación.
(Fdo.) JUAN FERNANDO CRISTO BUSTOS,
Presidente del H. Senado de la República. GREGORIO ELJACH PACHECO, Secretario
General del H. Senado de la República. HERNÁN PENAGOS GIRALDO, Presidente de la
H. Cámara de Representantes. JORGE HUMBERTO MANTILLA SERRANO, Secretario
General de la H. Cámara de Representantes.
REPÚBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
Comuníquese y cúmplase
EJECÚTESE, previa revisión de la Corte Constitucional, conforme
al artículo 241-10 de la Constitución Política.
Dada en Bogotá, D.C., a 17 de diciembre de 2013.
(Fdo.) JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN,
Presidente de la República. MARÍA ÁNGELA HOLGUÍN CUÉLLAR, Ministra de Relaciones Exteriores. MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA, Ministro de Hacienda y Crédito Público.
III. INTERVENCIONES
3.1   Intervención del Ministerio de Relaciones
Exteriores
Alejandra Valencia Gärtner, actuando en
calidad de Directora de asuntos jurídicos internacionales del Ministerio de
Relaciones Exteriores, solicita a la Corte declarar la exequibilidad del
Acuerdo objeto de revisión.
En primer lugar hace un breve análisis del
objeto y el contenido del acuerdo, resaltando que estos instrumentos jurídicos
permiten aclarar la situación tributaria de los residentes de ambos Estados
contratantes y en esta media admiten implementar soluciones comunes en casos
donde se presenten la doble tributación bajo principios de equidad y
reciprocidad, para así mismo evitar la evasión fiscal de los residentes en
Colombia Y/o Republica checa.
En segundo lugar hace referencia al impacto
de la aprobación del acuerdo. El Ministerio considera que el fenómeno de la
doble imposición limita el flujo de inversiones con destino al Estado
colombiano e impone una carga fiscal excesiva sobre los contribuyentes,
desacelera el desarrollo económico y desestimula la inversión extrajera; en
este sentido acuerdos como el estudiado permite mitigar los riesgos de
subimposición promoviendo el intercambio de información entre los Estados
contratantes y finalmente lograr un control tributario con mecanismos fiscales
para reducir los efectos contrarios al comercio a consecuencia de la excesiva
imposición.
3.2   Intervención del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público
La apoderada del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público solicita a la Corte que se declare la constitucionalidad
del acuerdo de la referencia, por lo cual inicia la intervención estudiando la
constitucionalidad del acuerdo, que acorde con la jurisprudencia debe pasar por
un análisis formal y material. En este sentido considera que se respeta
íntegramente los postulados constitucionales  relativos a las relaciones
internacionales y en particular responde adecuadamente a lo establecido en el
artículo 226 de la Constitución Política. Expone también que se adecua  a los
parámetros aceptados dentro del Modelo de Convenio tributario sobre la Renta y
sobre el Patrimonio.
Por otra parte se hace un análisis de la
estructura del acuerdo que se compone de 28 artículos, donde se resalta la
inclusión de una cláusula de limitación de los beneficios otorgados por el
acuerdo, esto es cuando la intención del contribuyente vaya más allá de la
obtención de legítimos intereses económicos o comerciales. En definitiva se
enfatiza que con esta nueva política se implementa un nuevo marco normativo en
materia de derecho tributario internacional colombiano que no contraría normas
de la carta política.
3.3   Instituto Colombia de Derecho Tributario
El referido instituto por medio Juan
Guillermo Ruiz Hurtado actuando como ponente del concepto, luego de un análisis
del marco constitucional de la revisión de tratados en materia económica como
los convenios de doble imposición, expuso las consideraciones para defender la
exequibilidad del Acuerdo objeto de estudio.
Argumenta el interesado que la doctrina
precisa que la suscripción de convenios u acuerdos como éste, tienen como
objeto fundamental la eliminación del efecto negativo derivado de la doble
imposición en el intercambio de bienes, servicios, y en el movimiento de
capital, tecnología y de personas. Bajo estos presupuestos la Corte Constitucional
al analizar la constitucionalidad  tiene dos objetivos (i) prevenir de manera
efectiva conflictos de sobreimposición, los cuales afectan apersonas que,
simultáneamente, mantienen vínculos personales, laborales u otros con dos
Estados diferentes, (ii) pretenden reforzar la colaboración entre la
autoridades tributarias competentes de ambos países con el fin de garantizar el
cumplimiento de las obligaciones tributarias, en este sentido considera el
interviniente que se ajusta a la Constitución.
No obstante el interviniente llama la
atención sobre algunos puntos concretos. En primer lugar resalta que el acuerdo
no tiene dentro de su contenido disposiciones relacionadas con la tributación
del patrimonio, como sí los contienen acuerdos ya suscritos con España y Chile
entre otros. Además menciona que no cuenta con Protocolo como sí lo tienen los
demás convenios de doble imposición vigentes. A juicio del Instituto ninguna de
estas circunstancias afecta la constitucionalidad del Acuerdo.
Finalmente hace referencia a la definición
de Establecimiento Permanente, sobre la cual el Instituto Colombiano de
Derecho Tributario se ha manifestado en otras oportunidades ante la dificultad
de la aplicación de este concepto, pues si bien, con el artículo 86 de la ley
1607 de 2012 se subsanó el vacío existente en torno a este concepto, aún
existen significativas diferencias entre la ordenación aplicable a la luz del
acuerdo y la legislación interna, lo que podría generar inconvenientes en su aplicación
práctica.
3.4   Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
La apoderada de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales (DIAN) solicita
a la Corte se declare la constitucionalidad del Acuerdo objeto de revisión,
para lo cual hace referencia a la doble imposición jurídica internacional,
definiéndola de manera general como “la obligación de impuestos similares en
dos o más Estados, a un mismo sujeto pasivo y respecto a un mismo hecho
generador durante un mismo tiempo” [1],
situación que se debe a la imposición de la soberanía nacional. Lo
anterior se deriva de la tradición de gravar todo negocio o actividad
desarrollada dentro y fuera de su territorio, lo que configura el fenómeno más
representativo de la doble tributación internacional denominado conflicto
fuente-residencia.
Por otro lado, resalta que acuerdos como el
estudiado han mostrado ser instrumentos muy eficaces para la eliminación de la
doble tributación internacional e incluso pactando una tributación compartida
se proporciona una estabilidad jurídica a los inversionistas extranjeros y a
los colombianos en el exterior. Señala el interviniente que pese a lo anterior
Colombia cuenta solo con 5 convenciones en vigor para contrarrestar los efectos
de la doble tributación  que representa tan solo el 0.16% del stock mundial”, es
decir “hay una desventaja para Colombia no solo a nivel regional si no
mundial, debido a que la mayoría de extranjeros se ven obligados a competir en
el mercado nacional con los sobrecostos derivados de la doble imposición”. [2] Concluye indicando que
este acuerdo hace parte de las acciones que el Estado colombiano debe
desarrollar para dar cumplimiento a los artículos 226 y 227 de la Constitución
Política en el cual se contempla la integración económica, social y política
con las demás naciones.
3.5   Academia Colombiana de Juristas
Por medio de su representante, la Academia
Colombiana de Juristas solicita
a la Corte declarar la constitucionalidad del Convenio que busca evitar la
doble imposición, tras observar que ha sido elaborado de conformidad con el
modelo adoptado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE). En efecto, la Academia interviniente luego de estudiar cada
una de las cláusulas del convenio observa que las distintas rentas sometidas a
impuestos, establece la jurisdicción a la queda sometida, incluso establece
limitaciones en cuanto a la posibilidad de gravar la correspondiente renta; en
esta medida también considera que el pacto se ciñe a los principios
constitucionales de equidad igualdad y reciprocidad.
3.6 Intervención de la Universidad Santo
Tomás
El Decano de la faculta de Derecho y el Coordinador
de acciones constitucionales del Consultorio Jurídico de la Universidad Santo
Tomás de Bogotá solicitaron a esta Corporación que declare la constitucionalidad
de la Ley Aprobatoria del Acuerdo; no obstante hace ciertas salvedades
relevantes en la redacción de la ley. Por un lado indica que en el artículo 3
que contiene definiciones generales, se omitió una parte del artículo 101 de la
Constitución política de Colombia que define el territorio y olvidan mencionar
que “el segmento de la órbita geoestacionaria” integra nuestro
territorio. Considera que lo anterior podría ocasionar que Colombia acepte internacionalmente
que este espacio no hace parte de su territorio y reñiría con la disposición constitucional.
De otro lado resaltan que en el artículo 6 de la ley aprobatoria, en el que se
estable que, las rentas que un residente de un Estado obtenga de bienes
inmuebles situados en el otro Estado contratante “pueden” someterse a la
imposición en ese otro Estado, esto es que podría significar que el verbo
“poder” indica someterse a cualquiera de los estados contratantes sin ninguna
imposición legal; así las cosas, se señala que la utilización del verbo es
adecuada siempre y cuando se haga una interpretación en concordancia con el
artículo 21 del Tratado. No obstante afirman que lo anterior no contraría los
principios y postulados constitucionales.
37.  Intervención de la Universidad Externado
de Colombia
La Universidad Externado de Colombia por
intermedio del Centro de Estudios Fiscales, solicita a la Corte Constitucional
la declaratoria de exequibilidad de las normas estudiadas. Luego de un recorrido interpretativo sobre
los aspectos formales y materiales frente al análisis que realiza la Corte
Constitucional en relación con el procedimiento de aprobación de la ley y el
contenido material de los convenios, resalta que la finalidad primordial de
estos acuerdos es la de eliminar o atenuar la carga fiscal que pueden sufrir
los sujetos pasivos del gravamen. Expone que de esta manera Colombia en su
política fiscal internacional debe tener en cuenta criterios fundados en
razonamientos tantos jurídicos como económicos, tendientes a atraer la
inversión. A pesar de lo anterior  la complejidad del derecho tributario, unida
a las frecuentes modificaciones de la normativa que regula, hace imperante no
subestimar la importancia para la certeza del Derecho y la seguridad jurídica.
Finalmente llama la atención sobre la necesidad que la Corte insista al
Gobierno para que reglamente la materia relativa al establecimiento permanente
figura que aún no tiene clara su naturaleza y obligaciones lo que podría
conllevar la ineficacia del convenio.
3.8 Intervención Ciudadana
Ciudadano Jhon Alirio Pinzo Pinzón
El interviniente plantea una solicitud de
aclaración y de inexequibilidad en relación con la ley revisada. Solicita a la
Corte, que en aras de lograr la interpretación y aplicación correcta del
Convenio, se pronuncie sobre la aplicación o no del citado tratado al “impuesto
sobre la renta para la equidad” CREE, para ello hace énfasis en la revisión
de los artículos 2, 3, 4 del artículo 21 de la Ley 1690 de 2013, resaltando que
este acuerdo también se aplica a los “impuestos  de naturaleza idéntica o
análoga” que se establecieran con posterioridad a la firma del tratado. Concluye
indicando que tanto el “impuesto sobre la renta y complementario” y el “impuesto
sobre la renta para la equidad” presentan similitudes que hace pensar a un
sector de la tributación colombiana que a este último le es aplicable el
Acuerdo para evitar la doble tributación. Sin embargo no expone razones que den
cuenta de una inconstitucionalidad, ni en su solicitud final se alude a esta.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
4.1 De conformidad con los artículos 242-2
y 278-5 de la Constitución, el Procurador General de la Nación rinde concepto
de constitucionalidad Nº 5815 del 28 de agosto de 2014, en el proceso de
referencia. Por medio de este solicita a la Corte Constitucional que en esta
ocasión declare la exequibilidad del “Acuerdo entre la Republica de Colombia
y la Republica Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión
fiscal en relación sobre el impuesto sobre la renta” con excepción del
numeral 7 del artículo 12, respecto del cual se insta la declaración de
inexequible.
4.2 A efectos de argumentar su pretensión, comienza por
indicar su aprobación en relación con las actuaciones previas a la fase
legislativa; de forma posterior se hace un recuento de la revisión formal que
se llevó a cabo en el trámite surtido ante el Senado de la Republica y la
Cámara de Representantes para la ley aprobatoria del tratado, indicando que fue
respetuoso de la Constitución Política.
4.3 Por otra parte se hace un análisis
Constitucional material de la Ley 1690 de 2013, resaltando que “Colombia con
ánimo de armonizar su política externa e interna, e impulsar su desarrollo
económico y el bienestar de sus asociados ha decidido celebrar algunos
convenios…”[3]
es así como después de hacer un estudio detallado sobre el contenido de la ley
artículo por artículo se consideró que se encuentra ajustado dentro del marco
de la  reciprocidad, equidad y respecto, principios que están acorde con lo
establecido en la Constricción Política.
4.4 Sin embargo, el Procurador General de
la Nación  presenta una salvedad frente al numeral 7 del artículo 12 por cuando vulnera el principio de
reciprocidad. Su planteamiento se fundamenta en que se le impone únicamente al
Estado colombiano “la obligación  de trato de nación más favorable”[4] es decir “si Colombia suscribe con un tercer Estado
un trato internacional de la misma naturaleza pero que contenga cláusulas en
relación con el tratamiento de los ingresos generados por servicios de
asistencia técnica, o servicios de consultoría que sean más favorables que las
dispuestas en el presente Convenio, éstas se aplicarán de manera automática al
Tratado Internacional suscrito con la Republica Checa.”[5]. Para
la Vista Fiscal la reciprocidad es un principio y no implica una igualdad
aritmética de trato y bajo estas circunstancias se sometería al Estado a una
posición de inferioridad injustificada lo que a juicio de este es
inconstitucional.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
5.1. Competencia
Esta Corporación es competente para
efectuar la revisión constitucional del “Acuerdo entre la Republica de Colombia y la Republica
Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en
relación con el impuesto sobre la renta” suscrito en Bogotá, D, C el 22 de
marzo de 2012, y de la ley 1690 de 2013 que lo aprueba,
de conformidad con lo previsto en el artículo 241, numeral 10, de la
Constitución Política.
5.2. Objeto y generalidades del control
de constitucionalidad de Acuerdos Internacionales y las leyes que los aprueban.
1.- Como se mencionó anteriormente, según
lo previsto en el artículo 241 numeral 10 de la Constitución corresponde a la
Corte realizar el control automático de constitucionalidad de los tratados
internacionales y las leyes que los aprueban. Sobre el particular cabe resaltar
que el control confiado a esta Corporación en estos casos es además de
automático, previo e integral, en la medida en que versa tanto sobre el
contenido material del instrumento internacional y de su ley aprobatoria, como
sobre la concordancia entre su trámite legislativo y las normas
constitucionales aplicables.
En ese sentido se ha pronunciado este
Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia:
“[D]icho control se
caracteriza por ser (i) previo al perfeccionamiento del tratado, pero
posterior a la aprobación del Congreso y a la sanción
gubernamental; (ii) automático, pues debe ser enviado directamente
por el Presidente de la República a la Corte Constitucional dentro de los seis
días siguientes a la sanción gubernamental; (iii) integral, en la medida
en que la Corte debe analizar tanto los aspectos formales como los materiales
de la ley y el tratado, confrontándolos con todo el texto
constitucional; (iv) tiene fuerza de cosa juzgada; (v)es una
condición sine qua non para la ratificación del correspondiente
acuerdo; y (vi) cumple una función preventiva, pues su finalidad es
garantizar tanto la supremacía de la Constitución como el cumplimiento de los
compromisos internacionales del Estado colombiano”.[6]
En relación con el aspecto formal, la
Corte ha entendido que se encuentra llamada a examinar la validez de la
representación del Estado colombiano durante el proceso de negociación, y
celebración y suscripción del tratado, conformado por las fases de: adopción
del texto del convenio, autenticación del texto y finalmente la manifestación
del consentimiento en vincularse por el acuerdo, fase, esta última, que
adelantará el Gobierno con posterioridad al ejercicio del Control de
Constitucionalidad, si el mismo resulta satisfactorio. De igual forma,
corresponderá verificar la observancia de las reglas del trámite legislativo
que precedieron la aprobación de la ley sujeta a análisis.
Es preciso advertir que el texto
constitucional no dispone un procedimiento legislativo especial para la
expedición de una ley aprobatoria de un tratado internacional, razón por la
cual debe seguir, en términos generales, el mismo trámite de una ley ordinaria.
Empero, esta previsión opera salvo las obligaciones de (i) iniciación
del debate en el Senado de la República, por tratarse de asuntos relativos a
relaciones internacionales (Art. 154 C.N.); y (ii) remisión de
la ley aprobada a la Corte Constitucional, por parte del Gobierno, para efectos
de su revisión definitiva (numeral 10 Art. 241
C.N.).
2.- En tal sentido, en razón del trámite
ordinario de la ley, se requiere: (i) el inicio del procedimiento
legislativo en la comisión constitucional correspondiente del Senado de la
República; (ii) la publicación oficial del proyecto de ley; (iii)
la aprobación reglamentaria en los debates de las comisiones y plenarias de
cada una de las Cámaras (Art. 157 C.N.); (iv) que entre el primer y
segundo debates medie un lapso no inferior a ocho días y que entre la
aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la
otra, transcurran por lo menos quince días (Art. 160
C.N.); (v) la comprobación del anuncio previo a la votación en cada uno
de los debates; y (vi) la sanción presidencial y la remisión del texto a
la Corte Constitucional dentro de los seis días siguientes, (numeral 10 Art. 241C.N.)
Ahora bien, en cuanto al elemento
material del control de constitucionalidad, la labor de la Corte consiste en
confrontar las disposiciones del instrumento internacional y, a su vez, las de
la ley aprobatoria con la totalidad de los preceptos constitucionales, a fin de
determinar si se ajustan o no al Texto Fundamental.
3.- De acuerdo con lo anterior, esta
Corporación procederá a la revisión integral, formal y de fondo, del “Acuerdo
entre la Republica de Colombia y la Republica Checa para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre
la renta” suscrito en Bogotá, D, C el 22 de marzo de 2012, y su
correspondiente Ley aprobatoria 1690 de 2013.
5.3. Revisión formal
5.3.1. Competencia de la funcionaria que
suscribió la Convención
Se ha pronunciado en reiterada
jurisprudencia este Tribunal Constitucional, señalando que parte del control de
constitucionalidad al que se debe someter un Tratado Internacional suscrito por
el Gobierno Nacional, implica la revisión de la competencia del funcionario que
representó los intereses de la Nación, en el proceso de negociación y
suscripción del acuerdo internacional sometido al análisis de la Corte. En ese
sentido ha sostenido la Corte Constitucional que:
“(…) [A]ntes del sometimiento del tratado
al Congreso de la República para su aprobación, tienen lugar la negociación y
suscripción de aquél, fases que configuran el ejercicio de la soberanía
estatal, y al mismo tiempo, los compromisos asumidos internacionalmente
constituyen límites al ejercicio de aquélla. En nuestro caso, el Presidente de
la República “dirige las relaciones internacionales” (art. 189.2 Superior), lo
cual implica que adelante la correspondiente negociación y suscripción del
tratado internacional, bien sea directamente o mediante un representante con
plenos poderes, en los términos de los artículos 7
a 10 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados
de 1969”.[7]
El literal c) del artículo 2 de la citada
Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, incorporada en nuestro
ordenamiento jurídico a través de la Ley 406 de 1997, establece lo que se
entiende por plenos poderes de la siguiente forma:
“se entiende por "plenos poderes" un
documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se
designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación,
la adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el
consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar
cualquier otro acto con respecto a un tratado”.
En ese sentido, como regla general,
tanto para la adopción y autenticación del texto, así como para la
manifestación del consentimiento, se considera que representan al Estado (i)
quienes se encuentren provistos de plenos poderes; o (ii) cuando en la
práctica, o de otras circunstancias, se deduzca que los Estados han considerado
a determinado funcionario como su representante, sin necesidad de acreditar
plenos poderes.[8]
En el presente caso, como se observa en
Folio No. 91 del cuaderno principal, el Ministerio de Relaciones Exteriores
informó que, con el objetivo de llevar a cabo la suscripción del “Acuerdo entre la Republica de Colombia y la
Republica Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión
fiscal en relación con el impuesto sobre la renta”; en
documento de fecha 13 de noviembre de 2010, le fueron conferidos Plenos Poderes
por el Presidente de la República Juan Manuel Santos Calderón, al Ministro de
Hacienda y Crédito Público Juan Carlos Echeverry Garzón, para que en nombre del
Gobierno Nacional procediera a la suscripción del mencionado instrumento
internacional.
A través de dicho documento, la Corte
puede verificar la competencia del funcionario que intervino en el proceso de
adopción del Acuerdo sometido a control, debido a que el Estado colombiano
suscribió la misma.
5.3.2. Aprobación presidencial
El 03 de octubre de 2013, el Presidente
de la República impartió la respectiva aprobación ejecutiva del “Acuerdo entre la República de Colombia y la
República Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión
fiscal en relación con el impuesto sobre la renta”
y, a su vez, ordenó someterlo al conocimiento y trámite del Congreso de la República,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189, numeral 2°, de la
Constitución Política. Este decreto también fue suscrito por la Ministra de
Relaciones Exteriores, María Ángela Holguín. (Folios No. 29 y 30)
5.3.3. Trámite del Proyecto de Ley No. 154
de 2012 Senado de la República, 330 de 2013 de la Cámara de Representantes
De conformidad con los lineamientos del
artículo 150 numeral 16 de la Carta, corresponde al Congreso aprobar o improbar
los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de
derecho internacional. Estos instrumentos para su validez, requieren entonces
de la aprobación del Congreso, según el artículo 224 de la Constitución.
Ahora bien, tal y como lo ha señalado
esta Corporación en múltiples oportunidades, las leyes aprobatorias de tratados
internacionales, en atención a los artículos 157, 158 y 160 de la Constitución
– se reitera- tienen en general el mismo trámite de cualquier ley ordinaria
salvo dos aspectos específicos: a) el artículo 154 de la carta exige, por
tratarse de un asunto referido a las relaciones internacionales, que su trámite
se inicie en el Senado de la República, y b) el Gobierno, en atención al
artículo 241 numeral 10 de la Carta, debe remitir a la Corte Constitucional el
tratado y la ley que lo aprueba, dentro de los seis días siguientes a la
sanción presidencial, para que ésta efectúe su revisión constitucional.
En ese orden de ideas y de conformidad
con las pruebas que obran en el expediente, el trámite que se dio al proyecto
de ley 154 de 2012 Senado – 330 de 2013 Cámara, hoy Ley 1690 de 2013, fue el
siguiente:
En cumplimiento de lo establecido en
el inciso cuarto del artículo 154 de la Constitución,[9] el Proyecto de Ley No. 154 de 2012 fue
presentado al Senado de la República por el Gobierno Nacional, a través de la
Ministra de Relaciones Exteriores, María Ángela Holguín Cuéllar y el Ministro
de Hacienda y Crédito Público Mauricio Cárdenas Santamaría, el día 07 de
noviembre de 2012.
En cumplimiento de lo establecido en el
numeral 1º del artículo 157 superior, según el cual: “Ningún proyecto será
ley sin (…) [h]aber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle
curso en la comisión respectiva”, el texto fue publicado en la Gaceta del
Congreso No. 776 del 08 de noviembre de 2012.
A. Primer Debate: Comisión Segunda del
Senado de la República
1. En atención al contenido del articulado, la
iniciativa fue remitida a la Comisión Segunda Constitucional Permanente del
Senado de la República. La ponencia para primer debate fue presentada por el
Senador Edgar Gómez Román y publicada en la Gaceta del Congreso No. 230 del 24
de abril de 2013, se dio cumplimiento al artículo 156 de la Ley 5ª de 1992, en
armonía con lo previsto en los artículos 142 y 160 de la Constitución Política,
los cuales exigen dar primer debate a los proyectos de ley en comisiones y
publicar el informe de ponencia en la Gaceta del Congreso.
2. En lo relacionado con el anuncio previo del proyecto,
éste se llevó a cabo en la sesión conjunta del 24 de abril de 2013, según
consta en el Acta No. 01 de la misma fecha publicada en la Gaceta del Congreso
No. 454 del 27 de junio de 2013 (p. 27).
En relación con el contenido del anuncio,
según se observa en la referida Acta, se utilizó la siguiente fórmula: “El
Secretario de la Comisión Segunda del Senado, doctor Diego Alejandro González
González, procede con el anuncio de proyectos de ley: por instrucciones de la
Presidencia, me permito anunciar los proyectos de ley para la próxima sesión de
la Comisión Segunda del Senado:|| (…)13. Proyecto de ley número 154 de 2012
Senado, por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre la República de
Colombia y la República Checa, para evitar la doble imposición y para prevenir
la evasión fiscal, en relación con el impuesto sobre las rentas”, suscrito en
Bogotá, D. C. el 22 de marzo de 2012. || Están anunciados los proyectos de ley
para la próxima sesión de la Comisión Segunda del Senado señora Presidenta.”. Cumpliendo
así con lo dispuesto en el artículo 8° del Acto Legislativo No. 01 de 2003,
según el cual “[n]ingún proyecto de ley será sometido a votación en sesión
diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que un
proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada Cámara o
Comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación”.
Es pertinente aclarar que al finalizar la
sesión conjunta, se dijo que se convocaba al Senado de la República para el
próximo martes. Sin embargo, en tal fecha, es decir el 30 de abril de 2013 no se
llevó a cabo ninguna sesión, sino que la siguiente al anuncio fue el 7 de mayo
de 2013, fecha en la que efectivamente se surtió el debate anunciado. Considera
la Corte que siguiendo su jurisprudencia, esto no configura vicio alguno en el
procedimiento, ya que resulta patente que se cumple con la previsión de anuncio
en la sesión  inmediatamente anterior a la que se aprueba el respectivo proyecto.
3. En cumplimiento de lo anunciado, el Proyecto de Ley
en mención fue debatido y aprobado sin modificaciones en primer debate en la
Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado del 7 de mayo de 2013,
como consta en el Acta No. 30 de esa Sesión, publicada en  la Gaceta del
Congreso No. 737 del 17 de septiembre de 2013. (p. 15 y 16), con un quórum de
13 senadores, el cual se infiere del llamado a lista llevado a cabo al inicio
de la sesión, en el que consta la presencia de seis (6) senadores (p. 3),
sumado a la constancia que deja el Secretario de la Comisión en el Acta de la
llegada durante el transcurso de la sesión de otros siete (7) senadores. Con
relación a la aprobación, reza en el Acta:
“El señor Secretario Diego Alejandro González González: || Señora Presidenta como se había
expuesto anteriormente el Proyecto de ley número 154 de 2012 por parte de la
señora Viceministra, entonces si quiere se puede someter a consideración la
proposición.|| La señora Presidenta, Senadora Myriam Alicia Paredes Aguirre,
informa a la Comisión: || Está en consideración la proposición con que
termina el informe. El señor Secretario, doctor Diego Alejandro González
González:
Me permito leerla señora
Presidenta, la proposición final: ¿Por lo anteriormente expuesto y con base en
lo dispuesto por la Constitución Política y la ley, me permito proponer a los
honorables Senadores, dar primer debate favorable al Proyecto de ley número 154
de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el ¿Acuerdo entre la República
de Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y para
prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta¿,
suscrito en Bogotá, D. C., el 22 de marzo de 2012. || Firma honorable Senador Édgar
Alfonso Gómez Román, Senador de la República. || Está leída la proposición
señora Presidenta.|| La señora Presidenta, Senadora Myriam Alicia Paredes
Aguirre, informa: || Está a consideración el informe con el cual termina la
ponencia, sigue la discusión, anuncio que va a cerrarse, ¿aprueba la Comisión?
|| El señor Secretario, doctor Diego Alejandro González González: || Le
informo que los Senadores de la Comisión sí aprueban el informe final del
Proyecto de ley número 154 de 2012 Senado. Señora Presidenta.|| La señora
Presidenta, Senadora Myriam Alicia Paredes Aguirre, informa: || Solicito la
lectura del articulado, señor Secretario. El señor Secretario, doctor Diego
Alejandro González González, le informo a la señora Presidenta que se ha
solicitado omisión de la lectura del articulado. || La señora Presidenta,
Senadora Myriam Alicia Paredes Aguirre, informa a la Comisión que está a
consideración la omisión de lectura del articulado del proyecto y el articulado
del Proyecto de ley número 152 de 2012 Senado. Sigue la discusión, anuncio que
va a cerrarse, aprueba la Comisión el articulado del Proyecto de ley número
154. || El señor Secretario, doctor Diego Alejandro González González, le
informa a la señora Presidenta, que ha sido aprobada por los Senadores de la
Comisión, la omisión de la lectura del articulado y el articulado del Proyecto
de ley número 154 de 2012. || La señora Presidenta Myriam Alicia Paredes
Aguirre, solicita al Secretario dar lectura al título del proyecto: || El señor
Secretario Diego Alejandro González González, da lectura al título del Proyecto
de ley número 154 de 2012 Senado. Título: ¿Por medio de la cual se aprueba el
Acuerdo entre la República de Colombia y la República Checa para evitar la
doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto
sobre la renta¿, suscrito en Bogotá, D. C., el 22 de marzo de 2012. Está leído
el título del proyecto señora Presidenta. || La señora Presidenta, Senadora
Myriam Alicia Paredes Aguirre, informa a los Senadores de la Comisión: || Se
somete en consideración el título del proyecto, sigue la discusión, anuncio que
va a cerrarse, queda cerrada, ¿aprueba la Comisión el título leído? || El señor
Secretario, doctor Diego Alejandro González González, le informa a la
Presidenta que los Senadores de la Comisión sí aprueban el título del Proyecto
de ley número 154 de 2012 leído. || La señora Presidenta, Senadora Myriam
Alicia Paredes Aguirre, pregunta a los Senadora de la Comisión, sí quieren que
este proyecto de ley tenga segundo debate. || El señor Secretario, doctor Diego
Alejandro González González, le informo a la señora Presidenta, que la Comisión
sí quiere que este proyecto de ley tenga segundo debate. || La señora
Presidenta, Senadora Myriam Alicia Paredes Aguirre, informa: || Se nombran
como ponentes a los honorables Senadores Juan Fernando Cristo y Guillermo
García Realpe.”
Por lo anterior concluye
la Corte que el proyecto fue votado favorablemente por todos los asistentes al
primer debate en el Senado, como se deduce del aparte transcrito del Acta de la
sesión.
En conclusión, la Sala observa que se cumplió con el
quórum y la mayoría requeridos. Así mismo, que las votaciones en cada uno de
los debates, en cuanto se alcanzó unanimidad, se realizaron conforme a lo dispuesto en los numerales 16, 17 y 18 del artículo 129 de la Ley 5ª de 1992,
modificado por el artículo 1º la Ley 1431 de 2011.
El acuerdo unánime en la votación a que fue sometida
la Ley 1690  de 2013 en la Comisión Segunda del Senado, se deduce del acta
transcrita, y adicionalmente de los siguientes criterios[10]:
a) en el debate no se presentaron informes de ponencia
disidentes, o en contra de la aprobación del proyecto;
b) se aceptó la omisión de lectura del articulado del,
entonces, proyecto de ley;
c) no se registraron votos en contra del, entonces,
proyecto de ley;
d) en el debate ninguno de los miembros de
la Comisión manifestó su desacuerdo con la aprobación del proyecto que se
discutía;
B. Segundo debate: Plenaria del Senado de
la República
Posteriormente, el trámite adelantado en
la Plenaria del Senado de la República fue el siguiente:
1. La ponencia para segundo debate en el
Senado de la República fue presentada por los senadores Juan Fernando Cristo y
Guillermo García Realpe y publicada en la Gaceta del Congreso No. 380 del 6 de
mayo de 2013 (p.14 y ss.).
2. El anuncio previo del proyecto tuvo
lugar durante la sesión ordinaria del 11 de junio de 2013, como consta en el
Acta  de la Sesión Plenaria del Senado de la República número 65 de esa misma
fecha, publicada en la Gaceta del Congreso número 600 del 9 de agosto de 2013
(pp. 15, 16 y 17). En esta se señaló expresamente:
“Anuncio de proyectos
|| Por instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto
Legislativo número 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se
discutirán y aprobarán en la próxima sesión. || Anuncios para la siguiente
Sesión Plenaria del honorable Senado de la República día miércoles 12 de junio
de 2013. Proyectos para discutir y votar en la próxima sesión Plenaria: (…)||Proyecto
de ley número 154 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el
“Acuerdo entre la República de Colombia y la República Checa para evitar la
doble imposición y prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre
la renta “, suscrito en Bogotá, D. C., el 22 de marzo de 2012.”
En la parte final del Acta se indicó el momento en el
que se levantó la Sesión y se convoca a la siguiente, la cual se anunció para
el día siguiente.
3. En cumplimiento de lo anunciado, y de
acuerdo con certificación del Secretario General del Senado radicada en la
Secretaría de esta Corporación del 21 de febrero de 2014, el Proyecto de Ley en
mención fue debatido y aprobado sin modificaciones en segundo debate en la
Sesión Ordinaria de la Plenaria del Senado del 12 de junio de 2013, como consta
en el Acta número 66 de esa Sesión, publicada en la Gaceta del Congreso número 662
del 30 de agosto de 2013 (pp.1, 2, 27), mediante votación ordinaria conforme a
lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley 5ª de 1992, modificado por el
artículo 1º la Ley 1431 de 2011, con un quórum de 94 de los 98 senadores. Según
reza en el Acta:
“La Presidencia somete a
consideración de la plenaria la omisión de la lectura del articulado del
proyecto y, cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación. || La
Presidencia somete a consideración de la plenaria el articulado del proyecto, y
cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la plenaria el articulado propuesto? Y
esta responde afirmativamente.|| La Presidencia indica a la Secretaría dar
lectura al título del proyecto. Por Secretaría se da lectura al título del Proyecto
de ley número 154 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el
Acuerdo entre la República de Colombia y la República Checa para evitar la
Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal en relación con el Impuesto sobre
la Renta, suscrito en Bogotá, D. C., el 22 de marzo de 2012.|| Leído este, la
Presidencia lo somete a consideración de la plenaria, y cerrada su discusión
pregunta: ¿Aprueban los miembros de la Corporación el título leído? Y estos le
imparten su aprobación. || Cumplidos los trámites constitucionales, legales y
reglamentarios, la Presidencia pregunta: ¿Quieren los Senadores presentes que
el proyecto de Ley aprobado surta su trámite en la honorable Cámara de
Representantes? Y estos responden afirmativamente. || La Presidencia indica a
la Secretaría continuar con el siguiente proyecto.”
En conclusión, la Sala observa que la votación en el
debate en la plenaria del Senado, en cuanto se alcanzó unanimidad, se realizó conforme a lo dispuesto en los numerales 16, 17 y 18 del artículo 129 de la Ley 5ª de 1992,
modificado por el artículo 1º la Ley 1431 de 2011. Asimismo, se cumplió con el quórum y la mayoría
requeridos.
El acuerdo unánime en la votación a que fue sometida
la Ley 1690 de 2013 se deduce del acta transcrita, de la certificación del
secretario y adicionalmente de los siguientes criterios: (a) en el debate no se
presentaron informes de ponencia disidentes, o en contra de la aprobación del
proyecto; (b) se aceptó la omisión de lectura del articulado del, entonces, proyecto
de ley; (c) no se registraron votos en contra del, entonces, proyecto de ley; y
(d) en el debate ninguno de los miembros de la plenaria manifestó su desacuerdo
con la aprobación del proyecto que se discutía.
4. En consecuencia, como se infiere de lo
expuesto, no sólo se cumplieron con los requisitos de anuncio previo (CP art.
160), quórum (CP arts. 145 y 146) y modalidades de votación permitidas por el
Texto Superior (CP art. 133), sino también con el término de ocho (8) días que
debe mediar entre la aprobación de un proyecto de ley en la comisión
constitucional respectiva y en la plenaria correspondiente (CP art. 160). En
efecto, en el presente caso, la votación en primer debate tuvo lugar el 7 de mayo
de 2013, mientras que en segundo debate se llevó a cabo el 12 de junio del
mismo año. Finalmente, el texto definitivo del Proyecto de Ley aprobado por la
plenaria del Senado y fue publicado en la Gaceta del Congreso número 495 del 12
de julio de 2013 (p. 9).
C. Primer debate: Comisión Segunda Cámara
de Representantes
A continuación, se surtió el siguiente
trámite en la Cámara de Representantes del Proyecto de Ley identificado en esta
corporación con el número 330:
1. Después de haberse puesto el Proyecto de Ley en
conocimiento de la Comisión Segunda Constitucional Permanente de la Cámara de
Representantes, se presentó la ponencia para primer debate por parte de los
Representantes Óscar de Jesús Marín y Telésforo Pedraza Ortega, la cual fue
publicada en la Gaceta del Congreso número 635 del 21 de agosto de 2013 (pp. 1
a 8).
2. El anuncio previo del Proyecto, tuvo lugar en tres
ocasiones. La primera de ellas registrada en el Acta No. 5 del 13 de agosto de
2013, publicada en la Gaceta del Congreso No. 708 del 11 de septiembre de 2013
(p. 14). El anuncio se realizó de la siguiente manera:
Hace uso de la palabra la Secretaria
General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
V: Anuncios de proyectos de ley para
discusión y aprobación en primer debate para dar cumplimiento al artículo 8°
del Acto Legislativo número 01 de 2003 para aprobación en próxima sesión de
Comisión donde se discutan y aprueben proyectos de ley. De acuerdo con lo
expresado por el señor Presidente y lo ordenado por él en esta sesión, me
permito hacer los siguientes anuncios.
(…)
Proyecto de ley número 330 de 2013
Cámara, 154 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo entre la
República de Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta¿
Suscrito en Bogotá Distrito Capital el 22 de marzo de 2012. Ponente: honorable
Representante Óscar de Jesús Marín y honorable Representante Telésforo Pedraza
Ortega.
(…)
Esos son los proyectos de ley señor
Presidente anunciados según usted lo ordena.
La segunda, en la sesión del 20 de agosto
de 2013, según Acta de Comisión No. 6 de dicha fecha, publicada en la Gaceta
del Congreso 761 del 25 de septiembre de 2013 (pp. 11 a 25). Estando anunciado
en el orden del día el respectivo proyecto, se acordó adelantar la discusión en
la próxima sesión, utilizando la siguiente fórmula:
“Hace uso de la palabra el señor
Presidente, honorable Representante Telésforo Pedraza Ortega:
Le quiero solicitar a la señora
Secretaria que para la próxima están, nosotros anunciamos la vez pasada para
evitarnos estas dificultades, se anunciaron todos los proyectos que están hoy
en el Orden del Día. De conformidad con la Ley 5ª, continuarán en el primer
punto del Orden del Día y están debidamente anunciados los proyectos para que
no tengamos absolutamente ningún tipo de problema de orden jurídico. Aquí
continuarán los proyectos que ya fueron anunciados en la sesión anterior y que
están hoy publicados en el Orden del Día.
Le voy a rogar a la señora Secretaria que
para la próxima sesión aquí tendremos que invitar a la señora Canciller y a la
señora Ministra de Justicia para el tema del tratado sobre el traslado de
personas condenadas para la ejecución de sentencias penales, dentro de la República
de Colombia y los Estados Unidos y se acaba de ir la señora Viceministra, pero
para que nuevamente tenga que estar acá; y el señor Ministro de Comercio para
los dos proyectos que hoy radicó el doctor Óscar de Jesús Marín en relación con
el acuerdo con la República de Checoslovaquia y la República de Japón, entonces
para que por favor le hagan saber a los señores Ministros, al señor Ministro de
Hacienda y Crédito Público y al señor Ministro de Comercio Exterior. Continúe
con el Orden del Día señora Secretaria.
(…)
Hace uso de la palabra la Secretaria
General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Anuncios de proyectos de ley para
discusión y aprobación en primer debate. Señor Presidente usted ya se ha
manifestado en el sentido de que los que no se trataron hoy y que están en el
Orden del Día continúan para dar cumplimiento al artículo 8° del Acto
Legislativo número 01 de 203 y para aprobar en la próxima sesión de Comisión donde
se discutan y aprueben proyectos de ley con el objetivo de que la cadena de
anuncios que ordena la Corte Constitucional se conserve.
Hace uso de la palabra el señor
Presidente, honorable Representante Telésforo Pedraza Ortega:
Sí, debo dejar constancia que estos
proyectos han sido debidamente anunciados por la Secretaría desde la sesión
anterior. Siguiente punto del Orden del Día.
(…)
Hace uso de la palabra la Secretaria
General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Así se hará señor Presidente. Siendo las
11:40 a. m. se levanta la sesión y se cita para el próximo martes a las 10:30,
como lo ordenó el señor Presidente.
3. De acuerdo con lo establecido en el
anuncio hecho en la sesión anterior, se dio comienzo al debate de este proyecto
en la sesión del 27 de agosto de 2013. Sin embargo, la discusión fue aplazada
porque la Comisión consideró pertinente contar con la presencia del Ministro de
Hacienda y Crédito Público, decisión que fue sometida a consideración de los
Representantes de la Comisión segunda con un resultado de 9 votos a favor del
aplazamiento y 3 en contra, como consta en el Acta número 7 de esa fecha,
consignada en la Gaceta del Congreso No. 761 del 25 de septiembre de 2013
(pp.19 y 20). La Comisión lo planteó en los siguientes términos:
Hace uso de la palabra el señor
Presidente, honorable Representante Telésforo Pedraza Ortega:
No, yo lo acompaño honorable
Representante, pregunto a la Comisión reglamentaria si aprueban que se
pospongan los proyectos que están en el punto 1, 2 y 3 que son los que tienen
ponencia y que estaban para consideración en el día de hoy, para la siguiente
sesión. Pregunto a la Comisión si aplaza, si decide aplazar esta discusión para
una próxima sesión, se abre su discusión, va a cerrarse, queda cerrada. Sírvase
señora Secretaria llamara a lista para verificar la votación.
Hace uso de la palabra la Secretaria
General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Con mucho gusto señor Presidente. Por el
Sí se aplazan los proyectos 1, 2 y 3 que están en el Orden del Día, por el No
se discutirían y votarían.
Yahir Fernando Acuña Cardales
__
Bayardo Gilberto Betancourt Pérez    Sí
(por el aplazamiento)
Eduardo José Castañeda Murillo       Sí
Iván Cepeda Castro        __
José Gonzalo Gutiérrez Triviño Sí
Carlos Eduardo León Celis      No
Óscar de Jesús Marín      Sí
Juan Carlos Martínez Gutiérrez         __
José Ignacio Mesa Betancur     No
Víctor Hu go Moreno Bandeira         Sí
Telésforo Pedraza Ortega         Sí
Hernán Penagos Giraldo         __
Pedro Pablo Pérez Puerta        __
Augusto Posada Sánchez Sí
Juan Carlos Sánchez Franco    No
Iván Darío Sandoval Perilla     Sí
Albeiro Vanegas Osorio  Sí
Carlos Alberto Zuluaga Díaz    __
Señor Presi dente nueve (9) votos por el
Sí, tres (3) votos por el No, en consecuencia se han aplazado los proyectos de
ley que estaban para discusión y votación señor Presidente.
Por su parte, la Secretaría de la
Comisión convocó para una nueva sesión para el siguiente martes 3 de septiembre
de 2013 a las 10:30 en los siguientes términos:
Hace uso de la palabra el señor
Presidente, honorable Representante Telésforo Pedraza Ortega:
(…). La Comisión debería estar convocada
para mañana, pero como hacer una citación para mañana quedaría muy difícil
porque no están los Ministros, queda para el próximo martes a las 10 y media de
la mañana la discusión de estos proyectos más otras ponencias que llegarán de
acuerdo al listado de proyectos que han sido debidamente anunciados por la
Secretaría en dos (2) sesiones anteriores y en esta también. Siguiente punto
del Orden del Día.
4. En atención a lo dispuesto en la
sesión anterior, el Proyecto de ley fue efectivamente debatido y aprobado en Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes en la sesión de fecha 3 de septiembre de
2013, tal como consta en Acta No. 8 de la misma fecha, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 781 del 30 de septiembre de 2013.  En el marco de lo
establecido en artículo 145 Superior en concordancia con el 116 de la Ley 5ª de
1992, la sesión de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes inició el
debate con la configuración de un quórum deliberatorio de siete (7)
Representantes. Consta en el Acta de la sesión, que diez (10) de los
Representantes miembros de la Comisión “se hicieron presentes durante la
sesión”.[11]
En el Acta número 15 de 2013, se deja
constancia que los Representantes presentes en la Comisión, aprobaron el
articulado del Proyecto de Ley 244 de 2012 Cámara, 174 de 2011 Senado, el título
del Proyecto y la decisión que el Proyecto fuera Ley de la República y pasara a
segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes.[12] Fue
designado como ponente para segundo debate el Representante Pedro Pablo Pérez
Puerta:
“Hace uso de la palabra el señor
Presidente honorable Representante Telésforo Pedraza Ortega:
Bueno,
con las recomendaciones que aquí han hecho los diferentes colegas, pregunto a
la Comisión si aprueba la proposición leída del Proyecto de ley 330 de 2013
Cámara. Se abre su discusión, va a cerrarse, queda cerrada, ¿la aprueba la
Comisión?
Hace
uso de la palabra la Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora, Pilar
Rodríguez Arias:
Ha
sido aprobada la proposición señor Presidente.
Hace
uso de la palabra el señor Presidente honorable Representante Telésforo Pedraza
Ortega:
Articulado
del proyecto señora Secretaria.
Hace
uso de la palabra la Secretaria General de la Comisión Segunda doctora, Pilar
Rodríguez Arias:
Señor
Presidente son tres (3) artículos debidamente publicados en la Gaceta del
Congreso.
Hace
uso de la palabra el señor Presidente honorable Representante Telésforo Pedraza
Ortega:
¿Hay
proposiciones?
Hace
uso de la palabra la Secretaria General de la Comisión Segunda doctora, Pilar
Rodríguez Arias:
No
señor Presidente.
Hace
uso de la palabra el señor Presidente honorable Representante Telésforo Pedraza
Ortega:
Se
someterán en bloque. Se abre la discusión del articulado del proyecto, continúa
su discusión, va a cerrarse, queda cerrada, ¿aprueba la Comisión el articulado
del proyecto?
Hace
uso de la palabra la Secretaria General de la Comisión Segunda doctora, Pilar
Rodríguez Arias:
Ha
sido aprobado señor Presidente.
Hace
uso de la palabra el señor Presidente honorable Representante Telésforo Pedraza
Ortega:
Lo
siguiente, título y formalidades del proyecto de ley señora Secretaria.
Hace
uso de la palabra la Secretaria General de la Comisión Segunda doctora, Pilar
Rodríguez Arias:
Título
del Proyecto, por
medio de la cual se aprueba el acuerdo entre la República de Colombia y la
República Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión
fiscal en relación con el impuesto sobre la renta¿, suscrito en Bogotá, D. C.,
el 22 de marzo de 2012. Ha sido leído el título del proyecto señor Presidente.
Hace
uso de la palabra el señor Presidente honorable Representante Telésforo Pedraza
Ortega:
Todas
las demás preguntas señora Secretaria.
Hace
uso de la palabra la Secretaria General de la Comisión Segunda doc tora, Pilar
Rodríguez Arias:
Con
gusto señor Presidente.
¿Quieren
los honorables Representantes aprobar el título del proyecto leído, y que este
Proyecto pase a segundo debate y sea ley de la República?
Hace
uso de la palabra el señor Presidente honorable Representante Telésforo Pedraza
Ortega:
Pregunto
a la comisión si aprueban las formalidades que han sido leídas por la señora
Secretaria. Se abre la discusión, va a cerrarse, queda cerrada, ¿la aprueba la
Comisión?
Hace
uso de la palabra la Secretaria General de la Comisión Segunda doctora, Pilar
Rodríguez Arias:
Ha
sido aprobado el título del proyecto, señor Presidente.
Hace
uso de la palabra el señor Presidente honorable Representante Telésforo Pedraza
Ortega:
Se
nombra como ponente para segundo debate al doctor Óscar de Jesús Marín.
Siguiente punto del Orden del Día. (Negrilla en el texto original).
El acuerdo unánime en la votación a que fue sometida
la Ley 1690 de 2013  se deduce del acta transcrita, y de los siguientes
criterios: (a) en el debate no se presentaron informes de ponencia disidentes,
o en contra de la aprobación del proyecto; (b) se aceptó la omisión de lectura
del articulado del, entonces, proyecto de ley; (c) no se registraron votos en
contra del, entonces, proyecto de ley; y (d) en el debate ninguno de los
miembros de la Comisión manifestó su desacuerdo con la aprobación del proyecto
que se discutía;
Adicionalmente, la Secretaria General de
la Comisión Segunda Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes,
en certificación del 24 de febrero de 2014; indicó que el primer debate en la
Cámara de Representantes (tercero del trámite legislativo), se aprobó por
unanimidad en votación ordinaria con la presencia de 17 Honorables
Representantes[13].
Igualmente, se cumplió con el requisito
previsto en el inciso 1° del artículo 160 constitucional que reza, “(…)
entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del
debate en la otra, deberá transcurrir por lo menos quince días”. En el caso
sometido a control, el proyecto de Ley 154 de 2012 fue aprobado en la plenaria
del Senado el 12 de junio de 2013, mientras que la discusión y aprobación de
esta iniciativa en la Comisión Segunda permanente constitucional de la Cámara
el 3 de septiembre de 2013.
4. El texto definitivo aprobado en primer debate en la
Comisión Segunda Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, fue
publicado en la Gaceta del Congreso No. 780 del 30 de septiembre de 2013 (p. 1
a 9 Anexo Gaceta).
D. Segundo debate: Plenaria de la Cámara
de Representantes
Trámite adelantado ante la plenaria de la
Cámara de Representantes:
1. La ponencia para segundo debate en la Cámara de
Representantes fue presentada por los Representantes Oscar de Jesús Marín
(coordinador ponente) y Telésforo Pedraza Ortega y publicada en la Gaceta del
Congreso No. 780 del 30 de septiembre de 2013 (pp. 8 y 9).
2. El anuncio previo del Proyecto tuvo lugar en cuatro
oportunidades. La primera, en sesión del 5 noviembre de 2013, según el Acta 246
de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 35 de 2014 (pp. 31 y
32). En dicha oportunidad se señaló de la siguiente manera:
“Dirección de la Presidencia, doctor
Hernán Penagos Giraldo:
Señor Secretario, anuncio proyectos para
el día de mañana.
Secretario doctor Jorge Humberto Mantilla
Serrano, informa:
Se anuncian proyectos, se les informe a
los honorables Representantes que la última votación va a ser publicada en la
página web de la Cámara de Representantes.
Subsecretaria doctora Flor Marina Daza
Ramírez, informa:
Sí señor Presidente. Se anuncian
proyectos para la sesión Plenaria del día 6 de noviembre de 2013 o para la
siguiente sesión Plenaria en la cual de debatan proyectos de ley o Actos
Legislativos.
(…)
Proyecto de ley número 330 de 2013
Cámara,154 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre la
República de Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta”,
suscrito en Bogotá, D. C., el 22 de marzo de 2012.”
Se citó para la siguiente sesión al día
siguiente miércoles 6 de noviembre de 2013 en donde antes de finalizar se hizo
el respectivo anuncio, como consta en el Acta número 247 de esa misma fecha,
publicada en la Gaceta del Congreso número 36 de 2014 en los siguientes
términos:
“Dirección de la sesión por la
Presidencia, doctor Germán Alcides Blanco Álvarez:
Señor Secretario, anuncie proyectos para
el próximo martes.
La Secretaría General informa, doctora
Flor Marina Daza Ramírez:
Señor Presidente, se anuncian los
siguientes proyectos de ley para el día 12 de noviembre del año 2013 o para la
siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos
legislativos de acuerdo al Acto Legislativo 01 de julio 3 del 2003, en su
artículo 8º.
(…)
Proyecto de ley número 330 de 2013
Cámara, 154 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el acuerdo entre la
República de Colombia y la República Checa, para evitar la doble imposición y
para prevenir la invasión fiscal, en relación con el impuesto sobre la renta.
Suscrito en Bogotá, D. C. el 22 de marzo de 2012.”
En la siguiente sesión, es decir el 12
noviembre de 2013, se vuelve a hacer el respectivo anuncio como se desprende
del Acta número 248 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso
número 37 de 12 de febrero de 2014. Para tal efecto se utilizó la siguiente
fórmula:
“Dirección de la Presidencia, doctor
Hernán Penagos Giraldo:
Señora Secretaria, sírvase anunciar
proyectos para el día de mañana.
Subsecretaria General, doctora Flor
Marina Daza Ramírez:
Sí señor Presidente, se anuncian los
siguientes proyectos para la sesión del día de mañana, 13 de noviembre del año
2013.
(…)
Proyecto de ley número 330 de 2013
Cámara, 154 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre la
República de Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta”,
suscrito en Bogotá, D. C., el 22 de marzo de 2012.”
Por último, se realizó el anuncio previo
en la sesión del 13 de noviembre de 2013, tal como consta en el Acta número 249
de igual fecha, publicada en la Gaceta del Congreso número 38 del 12 de febrero
de 2014. En esta última, se señaló expresamente:
“Dirección de la Presidencia, doctor Hernán Penagos Giraldo:
Señora Secretaria sírvase anunciar
proyectos.
Subsecretaria doctora Flor Marina Daza
Ramírez, informa:
Sí señor Presidente, se anuncian los
siguientes proyectos de ley, para el próximo martes 19 de noviembre o para la
siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o Actos
Legislativos, de acuerdo al Acto Legislativo 1 de julio 3 de 2003 en su
artículo
(…)
Proyectos para segundo debate
(…)
Proyecto de ley número 330 de 2013
Cámara, 154 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el ¿Acuerdo entre la
República de Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta¿,
suscrito en Bogotá, D. C., el 22 de marzo de 2012.
(…)
Dirección de la Presidencia, doctor
Hernán Penagos Giraldo:
Se levanta la sesión, se cita para el
próximo martes 19 de noviembre a las 3 de la tarde. Muchas gracias.
Se levanta la sesión Plenaria siendo las
7:02 p. m. (Negrilla en el texto original).
Efectuado el análisis de los diferentes
anuncios realizados en virtud del trámite del proyecto de Ley No. 330 de 2013
Cámara-154 de 2012 Senado,  y vistos los términos en los que se hicieron
conforme las actas transcritas anteriormente, la Corte verifica que no hubo
ruptura en la cadena de anuncios. Si bien la discusión del proyecto se postergó
en cada ocasión, al final se anunciaba el proyecto de manera individualizada
para la siguiente sesión. En este sentido, la Corte llama la atención del
contraste en las fórmulas que se utilizan entre la Comisión Segunda de la
Cámara y la de la Plenaria de la Cámara de Representantes para hacer los
anuncios. Mientras que en la Comisión, se adelanta una simple remisión a los
proyectos que se anuncian en el Orden del día, en la Plenaria se hace una
alusión directa, clara y expresa a los proyectos que se trataran en la
siguiente sesión. Para la Corte si bien en el presente caso es claramente
identificable que el proyecto se discutiría en las siguientes sesiones, es
necesario hacer notar que esta disparidad en la forma de hacer los anuncios y
de conservar la cadena de anuncios puede afectar los requisitos de publicidad y
certeza cuya garantía se pretende con la formalidad del anuncio previo. En
efecto, los términos en los que se efectúan los anuncios en la Comisión Segunda
de la Cámara vacían de contenido la exigencia constitucional lo que puede
acarrear problemas de constitucionalidad en el trámite legislativo en donde no
sea identificable que un determinado proyecto se vaya a discutir en la próxima
sesión.
3. En cumplimiento a lo anunciado y de acuerdo con la
certificación expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes
el 24 de febrero de 2014, en la Sesión Plenaria de esa Corporación del 19 de
noviembre de 2013, a la cual se hicieron presentes ciento cincuenta y un (151)
Representantes a la Cámara, “fueron considerados y aprobados por unanimidad
en votación  ordinaria, la ponencia para segundo debate, el articulado, el
título y la pregunta “Quiere la Plenaria que este proyecto sea Ley de la
República” del Proyecto de Ley No. 330 de 2013 Cámara -154de 2012 Senado”[14].
Dicha información se corrobora con lo consignado en el Acta 250 de 19 de
noviembre de 2013 publicada en la Gaceta del Congreso número 54 del 20 de
febrero de 2014.
De acuerdo con el Acta de la plenaria de
la Cámara de Representantes, la aprobación del Proyecto de Ley, se adelantó de
la siguiente forma:
“Dirección de la
sesión por la Presidencia, doctor Hernán Penagos Giraldo:
En consideración el
informe de ponencia del Proyecto de ley número 330 de 2013 Cámara, 154 de 2012
Senado, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo entre la República de
Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y para prevenir
la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta, suscrito en
Bogotá D. C., el 22 de marzo de 2012, se abre la discusión, anuncio que va a
cerrarse, qued a cerrada ¿Aprueban los honorables Representantes el informe de
ponencia?
La Secretaría General
informa, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Ha sido aprobada señor
Presidente.
Dirección de la
sesión por la Presidencia, doctor Hernán Penagos Giraldo:
Articulado señor
Secretario.
La Secretaría General
informa, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Consta de tres artículos
sin ninguna proposición modificatoria.
Dirección de la
sesión por la Presidencia, doctor Hernán Penagos Giraldo:
En consideración el
articulado del Proyecto de ley números 330 de 2013 Cámara, 154 de 2012 Senado,
por medio de la cual se aprueba el Acuerdo entre la República de Colombia y la
República Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión
fiscal en relación con el impuesto sobre la renta, suscrito en Bogotá, D.C., el
22 de marzo del 2012, se abre la discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada
¿Aprueban los honorables Representantes el articulado?
La Secretaría General
informa, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Ha sido aprobado señor
Presidente.
Dirección de la
sesión por la Presidencia, doctor Hernán Penagos Giraldo:
Título y pregunta señor
Secretario.
La Secretaría General
informa, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Proyecto de ley números
330 de 2013 Cámara, 154 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el
Acuerdo entre la República de Colombia y la República Checa para evitar la
doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto
sobre la renta, suscrito en Bogotá, D.C., el 22 de marzo de 2012.
Como es el cuarto debate
se le pregunta a la Plenaria si quiere que este proyecto sea ley de la República.
Dirección de la
sesión por la Presidencia, doctor Hernán Penagos Giraldo:
En consideración el títu
lo del Proyecto de ley números 330 de 2013 Cámara, 154 de 2012 Senado, Por
medio de la cual se aprueba el Acuerdo entre la República de Colombia y la República
Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en
relación con el impuesto sobre la renta, suscrito en Bogotá D.C., el 22 de
marzo del 2012, y la pregunta si quieren que este Proyecto sea ley de la
República, se abre la discusión, anuncio que va cerrarse, queda cerrada
¿Aprueban los honorables Representantes?
La Secretaría General
informa, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Ha sido aprobado señor
Presidente.
Dirección de la
sesión por la Presidencia, doctor Hernán Penagos Giraldo:
Continúe con el Orden
del Día señor Secretario.”[15]
El acuerdo unánime en la votación a que fue sometida
la Ley 1690 de 2013 se deduce del acta transcrita, de la certificación del
secretario y adicionalmente de los siguientes criterios: (a) en el debate no se
presentaron informes de ponencia disidentes, o en contra de la aprobación del
proyecto; (b) se aceptó la omisión de lectura del articulado del, entonces,
proyecto de ley; (c) no se registraron votos en contra del, entonces, proyecto
de ley; y (d) en el debate ninguno de los miembros de la plenaria manifestó su
desacuerdo con la aprobación del proyecto que se discutía.
Considera este Tribunal, que se
cumplieron con los requisitos de anuncio previo contenido en el artículo 160
Superior, quórum de acuerdo con los artículos 145 y 146 de la Constitución y a
las modalidades de votación permitidas según lo establecido en el artículo 129
de la Ley 5ª de 1992 modificado por el artículo 1º de la Ley 1431 de 2011, en
desarrollo del artículo 133 constitucional.
Igualmente, se cumplió con el requisito
establecido en el artículo 160 constitucional, según el cual, “[e]ntre el primero y el segundo debate deberá mediar
un lapso no inferior a ocho días”. El Proyecto de Ley fue debatido y
aprobado en la Comisión Segunda de la Cámara el 3 de septiembre de 2013,
mientras que en segundo debate se llevó a cabo el 19 de noviembre del mismo
año.
4. Finalmente, el texto definitivo aprobado por la
plenaria de la Cámara de Representantes, fue publicado en la Gaceta del
Congreso No. 949 del 22 de noviembre de 2013 (p. 20).
5.3.4. Sanción Presidencial
Enviado al Presidente de la República el
Proyecto de Ley No. 154 de 2012 Senado, 330 de 2013 Cámara, éste sancionó el 17
de diciembre de 2013 la Ley 1690 del mismo año, por medio de la cual se aprueba
el “Acuerdo entre la República de Colombia y la República Checa para evitar
la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
impuesto sobre la renta”, suscrito en Bogotá, D.C. el 22 de marzo de 2012,  la
cual fue publicada en el Diario Oficial No. 49.007 de 17 de diciembre de 2013.
5.3.5.  Improcedencia del requisito estipulado en el artículo
7º de la Ley 819 de 2003
El Director del Departamento de Derecho
Fiscal y Centro de Estudios Fiscales (CEF) de la Universidad Externado de
Colombia en su intervención ciudadana, llama la atención de la Corte sobre la
aplicación en el trámite de los tratados sobre doble imposición, del requisito
estipulado en artículo 7º de la Ley 819 de 2003[16], en relación
con la obligación del legislador de atender los efectos fiscales de las medidas
que tengan incidencia en el gasto público. Considera el interviniente que “si
del Convenio objeto de análisis se desprende un mejor tratamiento económico en
materia impositiva para algunos ciudadanos, se puede producir un beneficio
tributario”, y en consecuencia surgiría la obligación constatar el
cumplimiento del requisito en mención.
Sobre el particular, la Sala reitera su jurisprudencia
establecida desde la sentencia C-577 de 2009, en la que se estudió ampliamente
una inquietud formulada a la Corte en el mismo sentido. En la mencionada oportunidad
se indicó que los ADT y los CDI, no reconocen beneficios tributarios, por cuanto no se encaminan a
acordarle un tratamiento más favorable a un contribuyente en relación con los
demás, sino que apuntan a solucionar un concurso de normas tributarias de
diversos Estados, y por ende  no se precisaba el cumplimiento del requisito
prescrito en el artículo 7º de la Ley 819
de 2003. Al respecto señaló la Corte:
“Así las cosas, esta Corporación debe responder el
siguiente interrogante: dada la naturaleza y los contenidos de los ADT, ¿se
puede entender que éstos reconocen beneficios tributarios a favor de
determinados contribuyentes, y en consecuencia, al momento de ser aprobados por
el Congreso de la República se debe dar cumplimiento al artículo 7º de la Ley
819 de 2003?. La Corte considera que la respuesta es negativa por las
siguientes razones.
Los ADT no reconocen beneficios
tributarios, por cuanto no se encaminan a acordarle un tratamiento más
favorable a un contribuyente en relación con los demás, sino que apuntan a
solucionar un concurso de normas tributarias de diversos Estados. En efecto, el
mencionado fenómeno se presenta cuando el mismo hecho se integra en la
previsión de dos normas distintas. Así pues, tiene lugar un concurso de normas
de derecho tributario cuando un mismo hecho generador se adecua en la hipótesis
de incidencia de dos normas tributarias materiales distintas, dando origen a la
constitución de más de una obligación de tributar.[17] Se
precisa que concurran, en consecuencia, dos elementos: identidad del hecho y
pluralidad de normas.
En tal sentido, la doctrina especializada
considera que se presenta identidad de hecho tributario cuando concurren cuatro
aspectos: (i) material; (ii) subjetivo; (iii) espacial y (iv) temporal. En
otras palabras, para que se presente doble tributación se requiere que: el
objeto regulado sea el mismo; exista una identidad de sujeto; se trate de un
mismo período tributario y se esté ante el mismo gravamen[18]. A su
vez, la pluralidad de normas concurrentes debe pertenecer a ordenamientos
tributarios distintos, lo cual da origen a una colisión de sistemas fiscales
que correspondan a dos o más Estados.
De igual manera, según el “Modelo de
Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio”, elaborado por el
Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, la doble tributación implica lo
siguiente:
“De forma general, la doble imposición
jurídica internacional puede definirse como resultado de la aplicación de
impuesto similares, en dos (o más) Estados, a un mismo contribuyente respecto
de la misma materia imponible y por el mismo período de tiempo”
Cabe asimismo señalar que los ADT buscan no
sólo evitar los efectos negativos que comporta el fenómeno de la doble
imposición tributaria, sino que suelen incluir cláusulas destinadas a combatir
la evasión fiscal internacional, como es precisamente el caso del instrumento
internacional sometido al control de la Corte Constitucional.
Al respecto, la doctrina señala que el
concepto de “evasión fiscal” resulta ser ambiguo, y que tradicionalmente
comprende dos acepciones. En una primera, significa que los actos ilícitos en
los cuales el contribuyente viola los deberes derivados de una relación
jurídica tributaria con elementos de foraneidad, trátese de deberes materiales,
como aquel de cumplir, o de deberes instrumentales, como el de presentar
declaraciones verdaderas o mantener los libros comerciales regulares. Y una
segunda, que abarcaría, además de la “tax evasion” propiamente dicha, la figura
de la “tax avoidance” o elusión fiscal internacional, que se traduce en la
práctica de actos mediante los cuales los particulares, influenciando
voluntariamente los elementos de conexión, procuran evitar la aplicación de
cierto ordenamiento tributario[19].
No siendo por tanto los ADT instrumentos
internacionales contentivos de beneficios tributarios, aunque es indudable que
su puesta en marcha tenga un impacto fiscal sobre las finanzas públicas como lo
sostiene acertadamente el interviniente, no se precisaba el cumplimiento del
requisito prescrito en el artículo 7º
de la Ley 819 de 2003”.
5.3.6. Remisión a la Corte Constitucional
La Secretaría Jurídica de la Presidencia
de la República, remitió el 18 de diciembre de 2013 a la Presidencia de la
Corte Constitucional el texto de la Ley 1690 de 2013, el cual fue recibido por
la Secretaría General de esta Corporación en la misma fecha por lo que el
término de los seis (6) días que prevé el numeral 10° del artículo 241 de la
Constitución Política, fue cumplido.
5.3.6. Conclusión
Del análisis del trámite legislativo
realizado por la Corte Constitucional, se concluye que el Proyecto de Ley No. 154
de 2012 Senado, 330 de 2013 Cámara cumplió de manera satisfactoria con la
totalidad de los requisitos y exigencias previstas en la Constitución y en el
reglamento del Congreso para una Ley Aprobatoria de Tratados Internacionales,
pues, como ya se dijo: (i) comenzó su tránsito en el Senado de la República
(art. 154 CN); (ii) fue publicado previamente al inicio del proceso legislativo
(numeral 1 art. 157 CN); (iii) las ponencias –tanto en comisiones como en
plenarias – fueron divulgadas antes de dar curso a los respectivos debates
(numeral 4 art. 160 CN); (iv) se verificó el cumplimiento del requisito del
anuncio previo, en los términos expuestos por la jurisprudencia de esta
Corporación (numeral 5 art. 160); (v) fue aprobado tanto en primer como en
segundo debate en cada una de las cámaras que integran el órgano legislativo,
con el quórum y las mayorías exigidas (arts. 145 y 146 CN); (iv) entre el
primero y segundo debate realizado en cada cámara, así como entre la aprobación
del proyecto en la plenaria del Senado y la iniciación del trámite en la Cámara
de Representantes transcurrieron los plazos mínimos previstos en la
Constitución (numeral 1 art. 160 CN); (v) su aprobación no superó el término de
dos legislaturas, tal y como se dispone en el artículo 162 constitucional; (vi)
fue sancionado por el Presidente de la República una vez concluido el trámite
legislativo; (vii) fue enviado para su revisión a esta Corporación dentro de
los seis (6) días siguientes a su sanción; y finalmente, la Corte reitera su jurisprudencia
(Sentencia C-577 de 2009) en el sentido que, dado que los CDI no son
instrumentos internacionales contentivos de beneficios tributarios, no se
precisa el cumplimiento del requisito prescrito en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003.
En consecuencia, como se deriva de lo
expuesto, la Ley 1690 de 2013 debe ser declarada exequible, en lo que se
refiere a su examen de forma.
5.4. Revisión material
A continuación, la Corte realizará el
control de constitucionalidad del “Acuerdo entre la República de Colombia y
la República Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión
fiscal en relación con el impuesto sobre la renta”, en adelante el
Convenio. Para tal cometido, la Corte advierte que no corresponde adelantar una
valoración de aspectos de
conveniencia, oportunidad o efectividad de los tratados,  por ser un
asunto ajeno a las funciones jurídicas asignadas a la Corte como garante de la
supremacía e integridad de la Constitución (art. 241-10 CP).
Igualmente, para adelantar el análisis
material de la constitucionalidad del Convenio, la Corte tendrá en cuenta los
múltiples pronunciamientos sobre Convenios o Acuerdos de similar naturaleza. Al
respecto, este Tribunal atenderá las consideraciones consignadas en la
sentencia C-260 de 2014, que declaró la exequibilidad de la Ley 1667 de 16 de
julio de 2013, por medio de la cual se aprueba el  Convenio  entre la
República de Corea y la República de Colombia para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto sobre la renta” y
su “Protocolo”, suscritos en Bogotá D.C., el 27 de julio de 2010; la
sentencia C-221 de 2013, mediante la cual la Corte declaró exequible la Ley
1568 de 2012 “por medio de la cual se aprueba el “Convenio entre la República
de Colombia y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta y
sobre el patrimonio” y el “Protocolo del Convenio entre la
República de Colombia y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos
sobre la renta y sobre el patrimonio”, hechos en Bogotá D.C., a los
trece (13) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009);  la sentencia C-295
de 2012, en el que la Corte declaró exequible la Ley 1459 de 2011 “por medio
de la cual se aprueba el Convenio  entre Canadá y la República de Colombia
para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación
con el impuesto  sobre la renta y sobre el patrimonio” y su “protocolo”;
en la sentencia C-460 de 2010, donde se declaró exequible la Ley 1344 de 2009 “por
medio de la cual se aprueba el Convenio entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza para evitar la doble imposición en materia de impuestos
sobre la renta y sobre el patrimonio” y su “Protocolo”; en la Sentencia C-577 de 2009 que declaró exequible la Ley
1261 de 2008, “por medio
de la cual se aprueba el ‘Convenio entre la República de Chile y la República
de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal
en relación al impuesto a la renta y al patrimonio, y el Protocolo del Convenio
entre la República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta
y al patrimonio’, hechos y firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007”; y finalmente, en la sentencia C-383 de 2008 mediante la cual la Corte
declaró exequible la Ley 1082 de 2006, “por medio de la cual se aprueba el ‘Convenio entre el Reino de España y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión
fiscal en materia de impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio’ y su
‘Protocolo’, firmados en Bogotá D.C. el 31 de marzo de 2005”.
De esta forma, la Corte comenzará por hacer algunas precisiones
previas sobre: (i) los objetivos y el alcance de los convenios para
evitar la doble tributación, (ii) la descripción general del instrumento
internacional; (iii) y finalmente, analizará el contenido específico de
sus distintas disposiciones del Tratado frente a la Carta Política.
5.4.1    Objetivos y alcance de los Convenios para
evitar la doble imposición. Reiteración de jurisprudencia.
A través de los diferentes análisis de
constitucionalidad que esta Corte ha efectuado en torno a leyes aprobatorias de
acuerdos o convenios para evitar la doble imposición[20], ha
delineado un marco sobre sus objetivos y alcances, en el cual se pueden
identificar varios aspectos: (i) los criterios de sujeción impositiva
que originan el fenómeno de la doble tributación; (ii) las formas en que
se presenta la doble imposición; (iii) los mecanismos unilaterales que
los sistemas fiscales estatales han ideado para solventar los problemas de
doble imposición; (iv) y, la mayor eficacia que presentan los ADT y los
CDI, para la solución de los conflictos que conducen a la doble tributación.
En cuanto a los criterios de sujeción
impositiva que aplican los Estados y que originan el fenómeno de la doble
tributación, se pueden identificar modelos en los que el Estado decide imponer
tributos a sus ciudadanos y residentes con base en el criterio de la
nacionalidad o residencia, otros atendiendo la territorialidad o la fuente y
otros por una combinación de los anteriores[21].
Esta sujeción impositiva aplicada por los
Estados puede conducir a la doble imposición, la cual puede presentar diversas
formas. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional basada en la
doctrina especializada, pueden presentarse al menos tres formas de doble
imposición: “(i) conflicto fuente – fuente; (ii) conflicto residencia –
residencia; (iii) conflicto fuente – residencia. El conflicto fuente – fuente
surge cuando dos jurisdicciones tributarias, de conformidad con sus normas
fiscales internas, consideran que el ingreso se generó dentro de su territorio.
De esta forma, ambos países aducen ser la fuente generadora de dicha renta. El
conflicto residencia – residencia, por otro lado, ocurre cuando dos
jurisdicciones tributarias afirman ser el país de la residencia del sujeto
generador del ingreso gravable. Y finalmente, el conflicto fuente – residencia
se suscita cuando una jurisdicción tributaria grava determinado ingreso por
haber sido percibido por uno de sus sujetos residentes, mientras que otra lo
somete a un impuesto porque la renta se generó dentro de sus fronteras[22]”[23].
En resumen, la doble tributación, conlleva
la aplicación de dos o más normas tributarias por parte de diferentes Estados
sobre un mismo hecho generador, lo cual se suma a los denominados “elementos de
conexión” que operan como “relaciones existentes entre las personas, los
objetos y los hechos con los ordenamientos tributarios de dos o más Estados,
pudiendo ser subjetivos, si se vinculan con las personas (nacionalidad o la
residencia), u objetivos, si reportan a las cosas y a los hechos (fuente de
producción o pago de la renta, lugar del ejercicio de la actividad, ubicación
de los bienes, localización del establecimiento permanente o sitio de
celebración del contrato)”[24]
Esta circunstancia ejerce una influencia
negativa en las relaciones comerciales y en las inversiones internacionales, lo
que ha originado la invención de mecanismos unilaterales, en las legislaciones
fiscales internas, para evitar la doble imposición. Al respecto se encuentran
mecanismos como la exención tributaria total de los ingresos percibidos por un
residente de un Estado pero que provengan de fuente extranjera. Otro mecanismo
es el denominado por la doctrina especializada como “foreing tax credit”
que consiste en descontar los impuestos pagados en el exterior o el denominado
“tax sparing” en el que se descuentan los impuestos efectivamente
pagados en el exterior así como aquellos que se hubieran pagado de n existir
exención tributaria[25].
En el caso colombiano, tal como lo señaló
la sentencia C-577 de 2009, le ha dado solución al problema de la doble
tributación internacional mediante el mecanismo unilateral del tax credit,
esto es, reconociendo un descuento tributario sobre los impuestos pagados en el
exterior respecto de las rentas de fuente extranjera.
No obstante, los Acuerdos de Doble
Tributación (ADT) o Convenios de Doble Imposición (CDI), tienen una importante
función en la efectiva solución de conflictos entre normas tributarias. La
jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que los ADT cumplen ciertos
objetivos entre los que se encuentran fungir como mecanismo de solución de
conflictos entre normas tributarias, ayudan a controlar la evasión fiscal,
ofrecen seguridad jurídica, aumentan la competitividad del Estado y redundan en
la estimulación de la inversión extranjera.[26]
En conclusión,  en el ejercicio de la
potestad tributaria, los sistemas fiscales estatales establecen una serie de
criterios impositivos, tanto de naturaleza subjetiva como objetiva que pueden generar conflictos que conducen al fenómeno
de la doble imposición. En respuesta, los sistemas fiscales internos han
diseñado algunos mecanismos como son las deducciones, exenciones y descuentos.
Por su parte, en el plano multilateral, los organismos internacionales como la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), la International Fiscal
Association IFA, el Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario y las
Naciones Unidas han promocionado la concertación de acuerdos bilaterales o multilaretales
de en este sentido, diseñando  modelos que sirvan de punto de partida para la
negociación de los ADT y los CDI. Estos acuerdos pretenden objetivos tales como solucionar concursos
de normas tributarias entre diferentes Estados, controlar la evasión, proveer
mayor eficacia y seguridad al comercio y la inversión interestatales, así como
estimular la inversión.
5.4.2    Descripción general del instrumento
internacional
En términos generales, el
Acuerdo objeto del presente estudio de constitucionalidad se basa en los
modelos de convención de doble tributación propuestos por la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y el modelo acogido por la
Organización de Naciones Unidas[27].
El Convenio entre la República de Colombia y la República Checa para evitar la
doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto
sobre la renta (CDI), está conformado por veintiocho (28) artículos, los cuales
se desarrollan de la siguiente manera:
El artículo 1° define el ámbito de aplicación
personal del Convenio, esto es, las personas comprendidas: Serán entonces
las personas residentes de uno o de ambos Estados Contratantes.
El artículo 2º indica los impuestos a los
que se aplica el tratado, esto es, los impuestos sobre la renta exigibles por
cada uno de los Estados Contratantes, independientemente de la forma como sean
recaudados. Se aplicarán incluso a los impuestos de naturaleza idéntica o
análoga establecidos con posterioridad a la fecha del acuerdo.
Los artículos 3º, 4º y 5° contemplan las definiciones
generales de los conceptos relevante para efectos del Convenio, así como el
significado de expresiones que serán utilizadas de manera frecuente en el texto
del mismo, como por ejemplo “Estado Contratante”, “persona”, “sociedad”,
“empresa”, “autoridad competente”, “tráfico internacional”, “actividad”,
“negocio”.  Se desarrollan de manera específica los conceptos de “residente”
de un Estado Contratante (Art. 4°), respecto del cual se establecen una serie
de pautas a efectos de cualquier conflicto  en este punto entre los estados
contratantes; y “establecimiento permanente” (Art. 5°), para el
que se determina un contexto específico.
Los artículos 6
a 20 del CDI regulan de manera detallada la imposición de las rentas para los
bienes inmuebles (Art.6); las utilidades empresariales (Art.7); las utilidades
provenientes de la actividad del transporte marítimo y aéreo (Art.8); las
utilidades de empresas asociadas (Art.9); los dividendos (Art.10); los
intereses (Art.11); las regalías (Art.12); las ganancias de capital (Art.13);
las rentas de un empleo (Art.14); la remuneración de miembros de juntas
directivas, consejos de administración o de vigilancia (Art.15); las rentas de
los artistas y deportistas (Art. 16); las pensiones (Art. 17); los salarios,
sueldos y otras remuneraciones por funciones públicas (Art.18); los dineros de
manutención, estudios o capacitación de estudiantes (Art.19); y, finalmente
otras rentas (Art. 20).
El artículo 21 establece los métodos que los Estados
parte implementarán en los casos en los que se presente doble tributación, con
el fin de eliminarla.  Por su parte los artículos 22 y 23, enfatizan en las
disposiciones de aceptación general de los tratados internacionales para
impedir la doble imposición tributaria. Al respecto se refieren a la cláusula
de no discriminación recíproca y el procedimiento para dirimir, por mutuo
acuerdo entre los Estados contratantes, controversias originada en la aplicación
del Acuerdo.
El artículo 24 prevé pautas para el intercambio de
información tributaria que pueda ser de interés para la aplicación del Convenio
o para administra y exigir lo estipulado en la legislación interna de cada
Estado parte en cuento a los impuestos de tora clase y naturaleza sometidos al
tratado, señalando que la información intercambiada tendrá el carácter de
secreta.
El artículo 25, especifica los eventos en que no se
dará aplicación a los beneficios concedidos dentro del marco del presente
Acuerdo cuando pueda advertirse algún uso abusivo del tratado con el fin de evadir
tributación.
El artículo 26 indica que las directrices adoptadas en
el Convenio no afectarán los privilegios fiscales que los que gozan los
miembros de misiones diplomáticas y de oficinas consulares.
Finalmente, los artículos 27 y 28 regulan temas propios de la técnica de los
tratados internacionales, referidos a la entrada en vigor del Acuerdo y su
correspondiente denuncia.
5.4.3    Examen de constitucionalidad del Tratado
Internacional
Una vez reseñado el contenido del tratado
entrará la Corte a examinar cada una de sus disposiciones de conformidad con
los lineamientos fijados en la Constitución Política.
5.4.3.1.- Artículos 1º y 2º.
Definen el ámbito de aplicación del
Convenio respecto de las personas y los impuestos comprendidos en el mismo. Se
encuentran acordes con el principio de reciprocidad consagrado en el artículo
9° de la Constitución puesto que, como se desprende de la lectura de ambas
disposiciones, el contenido del Convenio será aplicado a los residentes de
ambos Estados y al “impuesto sobre la renta de las personas naturales” y
el “impuesto sobre la renta de las personas jurídicas”, este último
denominado “impuesto checo” para el caso de República Checa, así como
del “impuesto sobre la renta y complementarios”, para el caso de
Colombia, ampliando la aplicación a aquellos de naturaleza idéntica o análoga y
para los que surjan después de la fecha de la firma del tratado. Además,
incluye la comunicación mutua entre las autoridades de ambos Estados sobre las
modificaciones sustanciales en cada una de sus legislaciones.
En este sentido, la aclaración que solicita
la intervención ciudadana frente al Impuesto sobre la Renta para la Equidad –
CREE se encuentra resuelta con una lectura detenida del artículo 2 del ADT
cuando en su numeral 1 establece que “El presente Acuerdo se aplica a los
impuestos sobre la renta exigibles por cada uno de los Estados Contratantes”.
Igualmente en el numeral 2 del mismo artículo se indica que “se consideran
impuestos sobre la renta los que gravan la totalidad de la renta o cualquier
parte de la misma”. Por último, el ADT prevé que “El Acuerdo se aplicará
igualmente a los impuestos de naturaleza idéntica o análoga que se establezcan
con posterioridad  a la fecha de la firma del mismo, y que se añadan a los
actuales o les sustituyan.”. Por su parte, esta Corte ya ha reconocido que
el CREE “se configuró como un tributo, en la modalidad de renta
de destinación específica, cuyo sujeto pasivo son las sociedades, personas jurídicas
y asimiladas contribuyentes del impuesto sobre la renta que se causa por la
percepción de ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio del sujeto
pasivo, con una tarifa del 8%. Se trata de un impuesto general que se causa por
la sola percepción de ingresos que constituyan riqueza, y sus beneficiarios son
los comprendidos en las destinaciones específicas definidas por el legislador
en el artículo 24.”[28]
(Subraya fuera de texto).
Esta definición del ámbito de aplicación,
por lo tanto se ciñe a delimitar con parámetros muy claros cuales son los
impuestos que comprende el Acuerdo lo cual no genera ninguna tacha de
inconstitucionalidad.
5.4.3.2.- Artículo 3º.
Contiene las definiciones generales usadas
de manera recurrente dentro del texto del tratado. Se hace referencia, por
ejemplo, a lo que se entiende por Estado Contratante y a lo que comprende cada
uno desde el punto de vista de donde ejerce su soberanía. Al respecto, uno de
los intervinientes destaca la necesidad de hacer la salvedad en cuanto al
segmento de la órbita geoestacionaria como parte del territorio colombiano, sin
embargo de la redacción del literal b, del artículo 3º que hace referencia a “cualquier
otro espacio donde Colombia ejerza o pueda ejercer soberanía, de conformidad
con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas”, tal concepto
queda indiscutiblemente comprendido. En términos generales, las definiciones
establecidas corresponden a enunciados que aclaran e indican la correcta
interpretación de los términos del Convenio por lo que la Corte  no considera
necesario hacer análisis adicionales.
Igualmente, incluye una regla general de
interpretación establecida en el inciso 2º, que permite acudir a la
legislación tributaria interna para hallar el significado de un término que no
fuere definido en el tratado, a la cual se deberá remitir de manera prevalente
sobre las normas de otras ramas del derecho.
5.4.3.3.- Artículo 4º.
Este artículo define el
alcance de la expresión “residente de un Estado Contratante” y las
reglas mediante las cuales se soluciona la situación de aquellas personas
naturales o físicas que sean residentes en ambos Estados, ajustándose a lo
estipulado en el artículo 363 de la Constitución. Tal como la jurisprudencia de
esta Corporación lo ha señalado,  la residencia constituye el factor mediante
el cual se determinará la jurisdicción tributaria facultada para exigir el pago
de la obligación, independientemente del lugar del cual provienen, esto es, aun
cuando la fuente de la misma se encuentre en el exterior.[29]
5.4.3.4.- Artículo 5º
Establece la definición del “establecimiento
permanente” como un lugar “fijo de negocios mediante el cual una empresa
realiza toda o parte de su actividad”, e indica los supuestos y actividades
que comprende dicho término y los que no. Esta figura ha sido objeto de
constantes observaciones en los diferentes estudios de constitucionalidad que
ha adelantado la Corte en instrumentos similares. Particularmente se señaló en
varias oportunidades, la falta de precisión en la reglamentación interna del
Establecimiento Permanente, lo que fue paliado con la Ley 1607 de 2012 que en
su artículo 86 contiene una regulación de este concepto. No obstante, existen
diferencias entre el Convenio y la legislación interna que si bien podría tener
problemas de aplicación práctica no generan una contrariedad con normas
constitucionales.
En este punto, es necesario
hacer mención al planteamiento tanto del Instituto Colombiano de Derecho
Tributario como de la Universidad Externado de Colombia para el análisis de la
exequibilidad del Convenio que se estudia, relativo a la definición del
Establecimiento Permanente. Ambos platean la falta de claridad de la figura en
el derecho interno, particularmente en su naturaleza y las obligaciones  que se
desprenden de esta. Al respecto, debe hacerse referencia a la Sentencia C-295
de 2012 en la cual, ante la ausencia de regulación al respecto en aquel entonces,
la Corte expresó que para interpretarlo se ha acudido al artículo 471 del
Código de Comercio, del cual se infiere que una sociedad extranjera sin
domicilio en Colombia pero que realiza sus actividades en el país debe
constituir una sucursal, la cual podrá ser gravada respecto de las rentas de
fuente nacional que aquellas obtengan. Adicionalmente debe mencionarse las
interpretaciones jurisprudenciales que se han hecho al respecto en las
Sentencias C-383 de 2008, C-577 de 2009, C- 460 de 2010, C-238 de 2014 y C-260
de 2014.
En la jurisprudencia de la
Corte se ha señalado que en todos los Convenios, tal como ocurre en el presente
caso, se plantean una serie de criterios para determinar si una actividad
económica es un establecimiento permanente y sus rentas deben pagar impuestos
en la jurisdicción tributaria donde se ubique.
En este sentido, la Corte ya
ha señalado que “la indefinición por parte del Estado Colombiano de la
figura de establecimiento permanente no es argumento suficiente para declarar
la inconstitucionalidad de la disposición en estudio, en la medida que el mismo
instrumento internacional establece las pautas para su definición, razón por la
cual su texto se encuentra exequible. Sin embargo, ello no significa que no se
extrañe y reclame del legislador regulación interna en tal sentido ya que es
claro que se hace necesario definir aspectos instrumentales y administrativos
del establecimiento permanente, como el régimen aplicable para el cumplimiento
de las obligaciones formales, pues de lo contrario, como tantas veces lo ha
señalado la Corte, la aplicación de tal medida encontrará serias dificultades
en Colombia en detrimento del recaudo fiscal”[30].
En conclusión, la Corte estima
que debe llegarse a la misma conclusión que en anteriores oportunidades ante el
análisis de disposiciones de igual contenido. En efecto, la falta de definición
en la normativa interna no es un argumento suficiente para declarar la
inconstitucionalidad del artículo, puesto que en el Convenio es descrito el
alcance del mismo a través de criterios y pautas que no encuentran reproche
constitucional. Esto no es óbice para que este Tribunal insista[31] en el deber de regular
minuciosamente esta figura con atención a la realidad de las operaciones
económicas y en aras de evitar dificultades de aplicación práctica que hagan
ineficaz este tipo de Convenios.
5.4.3.5.- Artículo 6º.
Este artículo, establece en su
numeral 1º: “Las rentas que un residente de un Estado Contratante obtenga de
bienes inmuebles (incluidas las rentas de explotaciones agrícolas, forestales o
silvícolas) situados en el otro Estado Contratante pueden someterse a
imposición en ese otro Estado”. Con esta norma se garantiza la competencia
acumulativa del Estado de la fuente[32],
lo que permite gravar las rentas inmobiliarias por el lugar donde se encuentren
sean o no imputables al establecimiento permanente situado en el respectivo
Estado. Este artículo no presenta reparos constitucionales  en cuanto
desarrolla en un marco de reciprocidad.
5.4.3.6.- Artículo 7º.
Consagra otro supuesto bajo donde
se reafirma la supremacía de la jurisdicción tributaria habilitada para gravar conforme
a la residencia  a menos que la actividad productora de renta se genere
mediante un establecimiento permanente. La Corte encuentra que tal regulación
es ajustada a la Constitución y en particular a los principios tributarios
establecidos en el artículo 363.
5.4.3.7.- Artículo 8º.
Incluye otra manifestación
mediante la cual se permite cobrar el tributo a la jurisdicción tributaria de
la residencia, esta vez en cuanto al transporte marítimo y aéreo. La norma
contiene  reglas que establecen un marco recíproco y de racionalidad para la
distribución de la potestad tributaria entre las jurisdicciones de los Estados
Contratantes. Sobre el mismo la Corte no encuentra reparo constitucional.
5.4.3.8.- Artículo 9º
Hace referencia a la figura de
las empresas asociadas.  Como lo ha señalado la Corte, estas se presentan “cuando
existe participación directa o indirecta de la empresa residente de un Estado
Contratante en la dirección, el control o el capital de una empresa residente
del otro Estado Contratante, lo que significa que pueden considerarse como
entidades asociadas las sociedades matrices, filiales y las sociedades
sometidas a control común.”[33]
La regulación establece por
una parte, las condiciones para determinar cuándo se está ante una empresa
asociada y por otra, permite a los Estados hacer el ajuste correspondiente
cuando se ha incluido en las utilidades de una empresa de ese Estado objeto de
gravamen también por el otro Estado Contratante. En análisis a contenidos
similares, esta Corte ha considerado que la norma no es incompatible con la
Constitución particularmente porque lo que hace es desarrollar el principio de
libre concurrencia en la aplicación normativa.[34]
5.4.3.9.- Artículo 10º
Este artículo permite la tributación
compartida de la renta entre el Estado de residencia y el de la fuente, pero
limitado en este último caso a una tarifa que no puede exceder del 5% en el
caso de sociedades que posean al menos el 25% del capital de la sociedad que
paga los dividendos y un 15% en los demás casos.
La Corte no encuentra contradicción de esta
disposición con la Carta  Política en la medida que los mismos Estados
Contratantes se limitan recíprocamente en la potestad tributaria frente a las
rentas allí comprendidas.
5.4.3.10.- Artículo 11º
Frente a la posibilidad de gravar los
intereses, el Convenio dispone que “los intereses procedentes de un
Estado Contratante y pagados a un residente del otro Estado Contratante pueden
someterse a imposición en ese otro Estado”.
De manera similar al anterior artículo, los
intereses procedentes de un Estado contratante y que se pagan a un residente
del otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado
contratante. Se trata de una tributación compartida de intereses que se
encuentra limitada a una tarifa del 10 % en el Estado de la fuente, cuando el
beneficiario efectivo sea un residente del otro Estado. Estas previsiones no se
oponen  a la Constitución, sino que son limitaciones recíprocas de la potestad
tributaria de los Estados en virtud del Convenio.
5.4.3.11.- Artículo 12º
Este artículo, señala que la jurisdicción
para gravar las regalías que corresponden a las rentas provenientes  de la
explotación de marcas, patentes y toda clase de propiedad industrial y comercial,
es compartida por el Estado de residencia de quien percibe la regalía y el
Estado de la fuente. En desarrollo de esta norma se fijan un límite del 10% a
la tributación en el Estado fuente. Igualmente, dentro de la definición de las
regalías se incluyeron otras rentas originadas en la prestación de servicios
técnicos, de asistencia técnica y consultoría.
Por otra parte, este artículo, contiene un
último numeral en el que se establece el trato de “nación más favorecida”
exclusivamente en cabeza del Estado colombiano, de tal forma que si suscribe un
tratado de la misma naturaleza con un tercer Estado que contenga cláusulas, más
favorables que las de este Convenio, relativas al tratamiento de ingresos
generados por concepto de servicios de asistencia técnica, servicios técnicos o
servicios de consultoría, estas será de aplicación automática al presente
Acuerdo.
Esta regla, que a priori podría
resultar problemática por la aparente vulneración del principio de reciprocidad
de las relaciones internacionales, no resulta inconstitucional si se atienden ciertas
consideraciones. En primer lugar, es relevante tener en cuenta que en la
dinámica de las negociaciones de un tratado internacional las partes configuran
el instrumento sobre el que se negocia con base en concesiones que resultan
convenientes para las partes y permiten llegar a un entendimiento que se
presume resulta benéfico en términos generales para éstas. En segundo lugar, la
reciprocidad no implica un trato igualitario entre los estados que son parte en
un tratado, ni conduce necesariamente a la identidad en las cláusulas que se
deban aplicar a uno y otro, sino lo que interesa es el contexto general del
Convenio, en donde a partir de la respectiva negociación, cada Estado asuma
obligaciones que resultan de la dinámica propia de la negociación que se
muestran como equivalentes o que estabilizan las ventajas que pueda tener una
de las partes.
En efecto, la cláusula de nación más
favorecida en cabeza sólo de Colombia en el aspecto de las regalías, no es un
hecho aislado sino que, sin que sea una práctica generalizada en todos los
convenios, se ha presentado en algunas oportunidades. Así, en el “Protocolo
del Convenio entre la República de Colombia y los Estados Unidos mexicanos para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con
los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio”[35],
el cual fue analizado por la Corte en Sentencia C-221 de 2013[36] se  indicó que  “no
representa un vicio de inconstitucionalidad y por el contrario se adecúa al
principio de reciprocidad, en la medida en que el Convenio y el Protocolo no
pueden valorarse a partir de una lectura independiente de cada una de sus
disposiciones. Este tipo de cláusulas requiere de una interpretación conjunta e
integral que armoniza con dicho principio al ser el resultado de los consensos
alcanzados”.
Igualmente en el “Protocolo del Convenio
entre Canadá y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para
prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta y sobre
el patrimonio”[37],
la Corte se pronunció al respecto en la sentencia C-295 de 2012 considerando
que “Si bien en las intervenciones se planteó objeción en relación con la
letra g) del artículo 1º del Protocolo, que establece la cláusula de “nación
más favorecida” de carácter unilateral en cabeza de Colombia, en virtud de la
cual en el evento en que el Estado colombiano suscriba un acuerdo de tipo
impositivo con un tercer Estado que contemple mejores condiciones, éstas se
entenderán extendidas automáticamente a la República del Canadá, país que por
virtud de la misma cláusula no se obliga a garantizar la igualdad de trato. Al
respecto, la Corte considera que esa circunstancia no representa un vicio de
inconstitucionalidad por sí solo a la luz del principio de reciprocidad, porque
tal como se señaló en la sentencia C-460 de 2010, el Convenio y su Protocolo no
pueden valorarse a partir de una lectura independiente de cada uno de sus
artículos, sino que se exige una interpretación conjunta e integral del
Acuerdo, que en este caso armoniza con dicho principio al ser el resultado de
los consensos alcanzados.” (Subraya fuera de texto).
Otro caso en el que se reprodujo una
cláusula similar se encuentra en el Protocolo del Convenio entre la República
de Colombia y la Confederación Suiza en el que se contempló que no sólo para el
caso de las Regalías sino también para intereses.[38] La Corte se pronunció
al respecto en la sentencia C-460 de 2010 y estableció que:
“- En cuanto a los Ad artículos 11 y 12 del Protocolo,
contemplan una suerte de obligación de trato de “nación más favorecida”, de
carácter unilateral, en cabeza de Colombia respecto de los intereses y las
regalías. En el evento en que el Estado colombiano suscriba un acuerdo de tipo
impositivo con un tercer Estado que contemple menores tarifas o exenciones
distintas a las contempladas en los artículos 11 y 12 del ADT, se entenderán
extendidas automáticamente a la Confederación Suiza. De esa forma, a diferencia
a lo establecido en el artículo 24 del ADT, Suiza no está obligada a garantizar
dicha igualdad de trato. En esos términos, cuando dicho país suscriba un ADT
con un tercer Estado y conceda mejores condiciones tributarias para los
intereses y las regalías que las contempladas para Colombia en virtud del
instrumento objeto de análisis, no estará obligado a extenderlo.
La Corte considera que esa circunstancia no
representa un vicio de inconstitucionalidad a la luz del principio de
reciprocidad, porque el Convenio y su Protocolo no pueden valorarse a partir de
una lectura independiente de cada uno de sus artículos, sino que exigen una
interpretación conjunta e integral del Acuerdo, que armoniza con dicho
principio al ser el resultado de los consensos alcanzados. Sin embargo,
debe hacerse un llamado al Gobierno y al Congreso de la República para que, en
el marco de sus atribuciones constitucionales y legales, evalúen la pertinencia
de este tipo de cláusulas en los tratados internacionales y particularmente en
los Acuerdos para evitar la doble tributación.”(Subraya fuera de texto).
Otros ejemplos en los que se ha pactado la cláusula de
nación más favorecida solo en cabeza de Colombia se encuentran en el “Protocolo
del Convenio entre Chile y Colombia para evitar la doble imposición y prevenir
la evasión fiscal en relación con el impuesto a la renta y al patrimonio”[39]
y el “Protocolo al Convenio entre del Reino de España y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión
fiscal en materia de impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio”[40],
cuyo control constitucional se adelantó mediante las sentencias C-577 de 2009 y
C-383 de 2008 respectivamente. En estas oportunidades, la Corte avaló la
constitucionalidad de tales Convenios junto con los mencionados Protocolos sin
reparo alguno en este punto.
En resumen, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que no se puede valorar el
Convenio a partir de una lectura aislada de cada artículo, sino que es
imprescindible adelantar una interpretación integral del Acuerdo.  De esta
forma la Corte ha indicado en varias oportunidades, en las que se alude a
cláusulas de nación más favorecida respecto de las regalías[41], que esta
circunstancia por sí sola no representa un vicio de inconstitucionalidad ante
el principio de reciprocidad sino que, al tener en cuenta de manera conjunta el
Acuerdo, el mencionado principio se armoniza al ser el resultado de los
consensos alcanzados.[42]
5.4.3.12.- Artículos 13º a 20º
Por su parte, los artículos
13º a 20º establecen la forma en la que se hará la imposición dependiendo del
tipo de actividad.  Así, se señala cómo deben someterse a imposición las
ganancias de capital, las rentas de un empleo la remuneración de directores, la
de artistas y deportistas, las pensiones y demás remuneraciones similares, los
sueldos, salarios y otras remuneraciones provenientes de los servicios
prestados en virtud del ejercicio de funciones públicas, las cantidades que
reciban los estudiantes para cubrir sus gastos de manutención estudios o
capacitación y en general otras rentas que no estén mencionadas expresamente.
Esta regulación no presenta discrepancia con el tenor de la Constitución en la
medida que favorece el ejercicio de las mencionadas actividades laborares,
culturales o académicas realizadas en ambos estados evitando la doble
imposición. Particularmente, en el caso de las pensiones, se destaca la
previsión de que éstas sólo podrán someterse a imposición en el Estado
contratante que las pague aun residente en razón de un empleo anterior. De esta
forma se consagra una regla de favorabilidad tributaria que beneficia el mínimo
vital de los pensionados.
De esta forma, la Corte
considera ajustadas estas disposiciones a la Carta Política.
5.4.3.13.- Artículo 21º.
El artículo 21 del CDI
establece reglas para la eliminación de la doble imposición en relación con el
impuesto a la renta. Para el caso colombiano, se señaló el crédito fiscal por
el monto de impuesto pagado en la República Checa sobre esas mismas rentas. De
igual manera, se pactó el crédito fiscal en materia de dividendos, caso en el
cual se podrá acreditar del impuesto causado por los ingresos por dividendos,
provenientes de la  República Checa en Colombia, un monto igual al resultado de
multiplicar los dividendos por la tarifa del impuesto checo causado sobre las
utilidades con cargo a las cuales se distribuyen tales dividendos, sin exceder
el monto del impuesto causado en Colombia sobre dichos dividendos.
En este sentido la Corte no
encuentra reparo constitucional, ya que los métodos consignados en este
artículo corresponden a los postulados de reciprocidad y la equidad[43].
5.4.3.14.- Artículo 22º.
Consagra el principio de no
discriminación en materia tributaria. En desarrollo de este principio, se
consagran reglas de carácter bilateral conforme a las cuales las autoridades
deberán dar el mismo tratamiento que tengan los residentes de un Estado
Contratante a los residentes  del otro Estado Contratante. De esta forma se
acuerda que los nacionales de los Estados Contratantes no estarán sometidos en
el otro Estado Contratante a ningún impuesto no obligación relativa al mismo
que no se exija o que sea más gravoso que aquellos a los que estén sometidos
sus nacionales, que se encuentran en las mismas condiciones, en particular
respecto de la residencia. Esta  disposición se ajusta al principio de
reciprocidad en las relaciones internacionales, y en consecuencia es conforme al
artículo 9º constitucional.
5.4.3.15.- Artículo 23º.
Esta disposición contiene la
previsión de la forma de proceder ante desacuerdos cuando quiera que una
persona considere que las medidas adoptadas por uno u otro Estado contratante
pueden traducirse en una imposición que no sea conforme al Acuerdo. Se consagra
así un procedimiento de acuerdo mutuo [44]
para buscar la solución de manera eficaz a un eventual conflicto. En este caso,
no se derogan ni sustituyen los recursos contemplados en la legislación interna,
tampoco se otorgan competencias por fuera de la Constitución, simplemente se
establece una forma de solucionar la hipotética imposición o medida que
conduzca a la doble tributación que con el Tratado se intentar evitar en un
caso concreto. No es pues una reglamentación de situaciones de forma general,
ni la facultad para establecer un instrumento internacional que complemente el
acuerdo de manera genérica, sino que se restringe a una forma de entendimiento
para solventar problemas en casos concretos en aras de la eficacia y
cumplimento del objeto del Convenio. Esta disposición, tal como lo ha sostenido
al Corte reiteradamente, se ajusta a la Constitución por cuanto regula un
mecanismo propio de los tratados bilaterales, lo cual concuerda con el artículo
9 Superior.[45]
5.4.3.16.- Artículo 24º.
Hace referencia a la
posibilidad que tienen las autoridades competentes de ambos Estados para
intercambiar información tributaria, la cual tendrá un carácter reservado y
solo se develará a las autoridades encargados de la liquidación o recaudación
de impuestos. Es otro mecanismo dirigido al cumplimiento de los objetivos del
Convenio y se presenta como un instrumento relevante para la prevención y lucha
de la evasión y elusión fiscales, por lo que  a la Corte no le merece un
pronunciamiento particular y lo encuentra ajustado a la Constitución en
particular al garantizar los derechos a la intimidad, al buen nombre y a la
reserva documental consagrados en el artículo 15 constitucional.
5.4.3.17.- Artículo 25º
En el Convenio se establece la limitación
de beneficios otorgados por este en los casos en que la intención principal sea
tomar los beneficios del Acuerdo que de otra manera no estuvieran disponibles,
es decir, cuando lo que pretenda el contribuyente sobrepase la obtención de
intereses económicos o comerciales legítimos. Con esta cláusula se busca evitar
el abuso del Convenio que puede derivar en evasión o elusión fiscales. De esta
forma,  esta cláusula anti abuso no presenta reparo constitucional en la medida
que respeta el principio de reciprocidad y de equidad y se encuentra dentro de
la finalidad del Acuerdo de evitar la doble tributación.
5.4.3.18.- Artículo 26º
Esta disposición, corresponde a una
cláusula que se encuentra en todos los Convenios de este tipo, relacionada con los
miembros de misiones diplomáticas y oficinas consulares, la cual garantiza la
vigencia de privilegios fiscales reconocidos por principios generales del
derecho internacional o en virtud de disposiciones de acuerdos especiales. La
Corte no encuentra objeción constitucional al presente artículo.
5.4.3.19.- Artículos 27º y 28º.
Regulan la entrada en vigor del Convenio y
su denuncia, respectivamente. Se ajustan a la
Constitución por tratarse de previsiones conformes con la práctica de los
Estados en materia de instrumentos internacionales[46] y ser
consonantes con los Principios del Derecho Internacional Público, especialmente
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[47],
aprobada  mediante Ley 32 de 1985. De esta forma se compagina con el respeto
por los Principios de Derecho Internacional aceptados por Colombia tal como el
artículo 9 de la Constitución lo establece.
5.5. Constitucionalidad de la Ley 1690 de
2013
En cuanto al contenido de la Ley 1690 de
2013, por la cual se aprobó  el “Acuerdo entre
la República de Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta”, suscrito en Bogotá D.C., el 22 de marzo de
2012, la Corte tampoco
encuentra reparo alguno de constitucionalidad.
En efecto, el artículo 1º se limita a
aprobar el Convenio y el Protocolo antes mencionados. El artículo 2º precisa
que, conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 7 de 1944, sobre
vigencia en Colombia de los Tratados Internacionales y su publicación, “obligará
al Estado colombiano a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo
internacional respecto de la misma”, norma que armoniza con lo previsto en
el artículo 241 numeral 10 de la Constitución, según la cual el Gobierno sólo
puede efectuar el canje de notas y perfeccionar el vínculo internacional, una
vez se haya adelantado el control constitucional respectivo. Y el artículo 3º
por el cual se señala la entrada en vigencia de la ley no plantea ninguna
problemática de orden constitucional.
5.6. Conclusión
La Corte concluye que el “Acuerdo entre
la República de Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta”, suscrito
en Bogotá D.C., el 22 de marzo de 2012, así como la Ley aprobatoria número 1690
del 17 de diciembre de 2013, se ajustan a los fines, principios y derechos que
orientan las relaciones internacionales y que se encuentran reconocidos en la
Constitución Política, razón por la cual se declarará su exequibilidad.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el “Acuerdo entre la República de Colombia y
la República Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión
fiscal en relación con los impuestos sobre la renta”, suscrito en Bogotá D.C.,
el 22 de marzo de 2012.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE la Ley 1690 del 17 de diciembre de 2013, “Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre la República de Colombia y
la República Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión
fiscal en relación con los impuestos sobre la renta”, suscrito en Bogotá D.C.,
el 22 de marzo de 2012.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General (e)
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-049/15
CORTE CONSTITUCIONAL-Tendencia formalista  en el análisis constitucional
de leyes aprobatorias de tratados (Salvamento parcial de voto)
CONTROL CONSTITUCIONAL DE LEYES
APROBATORIAS DE TRATADOS-Decisiones
se dedican a la comprobación de requisitos de trámite en el Congreso dejando de
lado las consecuencias constitucionales de los tratados que negocia el
ejecutivo (Salvamento parcial de voto)/CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento
de la función contenida en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución
política sobre control de leyes aprobatorias de tratados (Salvamento parcial de
voto)
CONVENIOS O ACUERDOS PARA EVITAR LA DOBLE
TRIBUTACION-Problemas de
constitucionalidad en casos idénticos (Salvamento parcial de voto)
La Sentencia de la cual me aparto parcialmente incurre
en este grave defecto. El tratado que analiza tiene al menos tres problemas
serios de constitucionalidad, que son idénticos a los de los demás tratados
bilaterales para evitar la doble tributación que nuestro país ha suscrito en el
último tiempo. En primer lugar está el numeral 5o del artículo 12 del tratado que
establece la condición de Nación Más Favorecida, o NMF, a favor de la República
Checa. En segundo lugar, la cláusula de NMF sólo favorece a la República Checa
sin que haya reciprocidad. Finalmente, el tercer problema de constitucionalidad
consiste en que el artículo 23 establece mecanismos de arreglo amistoso de
disputas, sin especificar cómo se van a resolver, ni qué mecanismos se van a
utilizar. Por el contrario, le da facultades indeterminadas de resolución de
conflictos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
TRATADO ENTRE COLOMBIA Y LA REPUBLICA CHECA
PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PREVENCION DE EVASION FISCAL EN MATERIA DE
IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Inconstitucionalidad de la cláusula de
Nación Más Favorecida y de otorgamiento unilateral a la República Checa por
falta de reciprocidad (Salvamento parcial de voto)
CLAUSULA DE LA NACION MAS FAVORECIDA-Consecuencias en facultades del Presidente para
dirigir las relaciones internacionales (Salvamento parcial de voto)
CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Vicio de inconstitucionalidad por falta de
reciprocidad (Salvamento parcial de voto)
CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-En términos del sistema de fuentes del
derecho, es inconstitucional pues no sólo le da efectos extra-convencionales al
convenio extralimitando el carácter inter partes de los tratados bilaterales, sino
que le da efectos supra-convencionales (Salvamento parcial de voto)
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-No opera de la misma manera sobre normas
contenidas en tratados internacionales bilaterales por no ser erga omnes sino
inter partes (Salvamento parcial de voto)
TRATADOS INTERNACIONALES-El hecho que tengan efectos ínter partes,
supone un análisis distinto respecto del uso recurrente de una “cláusula tipo”
de carácter expansivo, como la de NMF (Salvamento parcial de voto)
TRATADO ENTRE COLOMBIA Y LA REPUBLICA CHECA
PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PREVENCION DE EVASION FISCAL EN MATERIA DE
IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Inconstitucionalidad de la cláusula sobre
"Procedimiento Amistoso" (Salvamento parcial de voto)
El artículo 23 del tratado resulta contrario a la
Constitución, pues establece que los conflictos que surjan por la
interpretación y aplicación del tratado se verán sujetos a un "medio
amistoso" de resolución de conflictos sin aclarar quién, cómo, o bajo qué
reglas y procedimientos se adoptarán las decisiones. El tratado no especifica
de qué medios se trata, entonces puede tratarse de un arbitramento o de una
conciliación, en equidad o en derecho, bajo el sistema jurídico colombiano,
checo, u otro. El texto nada aclara al respecto. En todo caso, la determinación
del mecanismo de resolución de conflictos, así como el procedimiento y las
reglas aplicables quedan al arbitrio de acuerdos privados y secretos firmados
por el gobierno, los cuales están completamente por fuera de cualquier tipo de
control de constitucionalidad
Referencia:
Expediente
LAT-428
Asunto: "Revisión
Constitucional de la Ley 1690 de 2013, por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo
entre la Repúblic de Colombia y la República Checa para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre
la renta " suscrito en Bogotá D.C, el 22 de marzo de 2012."
Magistrada Ponente:
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Con el acostumbrado respeto pero con
profunda preocupación, me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala Plena en
el presente caso, pues cae en la tendencia, cada vez más acentuada, de
formalismo constitucional en el análisis de leyes aprobatorias de tratados. Con
ello, la Corte empobrece la jurisprudencia constitucional sobre el tema y
excluye peligrosamente el derecho internacional del ámbito de control que
supone el derecho constitucional. La Corte dedica prácticamente toda su
atención a la comprobación disciplinar de requisitos de trámite en el Congreso.
Cada vez más páginas de las sentencias se dedican a establecer si el Congreso
publicó las ponencias, si anunció debidamente los debates, y en fin, a realizar
una labor notarial de certificación del cumplimiento de trámites y requisitos
procedimentales.
Sin embargo, la Corte está dejando de
lado las consecuencias constitucionales de los tratados que negocia el
ejecutivo. En lugar de analizar el contenido normativo de las cláusulas del
respectivo tratado, se limita a hacer afirmaciones rituales, vacías de análisis
constitucional, que se limitan a celebrar la manera como el tratado objeto de
decisión contribuye a la integración económica, al mejor entendimiento entre
los Estados, y en fin, a la prosperidad y la paz mundial. Por ello, según la
retórica adoptada, todo contenido de un tratado es constitucional.
Al sacrificar el análisis del contenido
material de los tratados, la Corte está dejando de cumplir la función que le atribuyó el
constituyente en el numeral 10° del artículo 241 de la Carta.
Sin embargo, lo que resulta más preocupante aun, es que se deja sin control
constitucional la función de dirigir las relaciones internacionales, que la
Constitución le confió al Presidente de la República. Esto tiene dos graves
consecuencias. En primer lugar, algunos tratados internacionales prevalecen en
el orden interno y su incumplimiento puede comprometer la responsabilidad
internacional del Estado. Si la facultad constitucional para suscribir tratados
no es objeto de un control constitucional real previo, están en juego la
supremacía de la Constitución, y la responsabilidad internacional del Estado.
En segunda medida, las decisiones de la Corte hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional absoluta, lo que impide que los ciudadanos puedan demandarlas.
Es decir, en realidad lo que se está sacrificando es la supremacía de la
Constitución.
La Sentencia de la cual me aparto
parcialmente incurre en este grave defecto. El tratado que analiza tiene al
menos tres problemas serios de constitucionalidad, que son idénticos a los de
los demás tratados bilaterales para evitar la doble tributación que nuestro
país ha suscrito en el último tiempo. En primer lugar está el numeral 5o
del artículo 12 del tratado que establece la condición de Nación Más
Favorecida, o NMF, a favor de la República Checa. En segundo lugar, la cláusula
de NMF sólo favorece a la República Checa sin que haya reciprocidad.
Finalmente, el tercer problema de constitucionalidad consiste en que el
artículo 23 establece mecanismos de arreglo amistoso de disputas, sin
especificar cómo se van a resolver, ni qué mecanismos se van a utilizar. Por el
contrario, le da facultades indeterminadas de resolución de conflictos al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A continuación haré
una breve descripción de estos problemas.
1.     Inconstitucionalidad
de la Cláusula de Nación Más Favorecida y de su otorgamiento unilateral a la
República Checa
La cláusula establecida en el numeral 5
del artículo 12 del tratado con la República Checa tiene dos efectos
particulares. En primer lugar, le otorga el estatus de NMF a la República Checa
en relación con el tratamiento tributario de contratos de consultoría, asesoría
técnica, etc. En segunda medida, limita este estatus a la República Checa, sin
consagrar reciprocidad para Colombia.
El gobierno colombiano ha suscrito una
serie de tratados bilaterales para evitar la doble tributación. Estos tratados
son prácticamente idénticos y están basados en un modelo o plantilla desarrollado
por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OCDE, para
ese propósito. Sin embargo, de un tiempo para acá, y específicamente desde que
suscribió el tratado con Canadá, el gobierno decidió modificar ligeramente la
plantilla del tratado para evitar la doble tributación de la OCDE. Le agregó
una cláusula de NMF, redactándola inicialmente como parte del protocolo
adicional al Convenio, pero incluyó dicha cláusula sólo en beneficio de los
empresarios de los Estados con los que Colombia celebra dichos tratados. No a
favor de los empresarios colombianos.
Según dicha cláusula, si Colombia llegara
a suscribir en el futuro un tratado que le otorgue un tratamiento tributario
más benéfico a los empresarios de un tercer Estado, los beneficios que le
otorgue en ese nuevo tratado se extienden automáticamente a todos los Estados
con quienes Colombia haya pactado la cláusula de NMF en el pasado. Por lo
tanto, cuando el gobierno colombiano pacta una cláusula de NMF hoy, le está
impidiendo a gobiernos futuros pactar beneficios bilaterales mayores en
materias tributarias, comerciales, o cambiarías, dependiendo del tratado
específico de que se trate. Como si fuera poco, en todos los tratados para
evitar la doble tributación, este beneficio lo obtienen únicamente los
empresarios de los países con los que Colombia suscribe esta cláusula de NMF,
no los empresarios de nuestro país.
La Corte es perfectamente consciente de
la existencia de esta cláusula y ha analizado varios tratados bilaterales que
la contienen. Sin embargo, no ha analizado el tema de la NMF en profundidad, ni
indagado acerca de las repercusiones que tiene la concesión unilateral de este
beneficio a terceros Estados, excluyendo a los empresarios colombianos de la
posibilidad de solicitar un tratamiento tributario más favorable por parte de
los Estados con los que suscribe dichos convenios.
A mi juicio, la falta de reciprocidad en
la cláusula de NMF constituye un vicio de inconstitucionalidad evidente. En
procesos de revisión de constitucionalidad de tratados anteriores, la Corte ha
sido advertida sobre algunas de las consecuencias constitucionales del
otorgamiento unilateral de esta cláusula por parte de la Universidad Externado,
por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, y por el ciudadano Juan
Carlos Bejarano, entre otras. Sin embargo, lo único que ha dicho la Corte al
respecto, ha sido lo siguiente:
"La Corte
considera que esa circunstancia no representa un vicio de inconstitucionalidad
a la luz del principio de reciprocidad, porque el Convenio y su Protocolo no
pueden valorarse a partir de una lectura independiente de cada uno de sus
artículos, sino que exigen una interpretación conjunta e integral del Acuerdo,
que armoniza con dicho principio al ser el resultado de los consensos alcanzados.
Sin embargo, debe hacerse un llamado al Gobierno y al Congreso de la
República para que, en el ¡narco de sus atribuciones constitucionales y
legales, evalúen la pertinencia de este tipo de cláusulas en los tratados
internacionales y particularmente en los Acuerdos para evitar la doble
tributación" (resaltado fuera de texto original) C-460/10 (M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio).
Para justificar su decisión de avalar el
otorgamiento unilateral del tratamiento de NMF a otros Estados, la Corte ha
venido argumentando que para identificar si un tratado vulnera el principio de
reciprocidad en las relaciones internacionales, el juez constitucional no puede
entrar a analizar cada artículo del tratado de manera descontextualizada. La
razón de esto es que el Presidente de la República cuenta con un amplio margen
de discrecionalidad para dirigir las relaciones internacionales. Entre otras,
porque es a él a quien le corresponde identificar cuál es el interés nacional,
y es perfectamente posible que a Colombia le convenga darle un beneficio
unilateral a un Estado a cambio de otro beneficio en otro aspecto.
La potestad para intercambiar un
beneficio en un aspecto determinado para recibir un beneficio en otro aspecto,
no es inconstitucional. Por el contrario, en materia económica tiene un sólido
asidero en los conceptos de ventaja absoluta y ventaja comparativa. Por poner
un ejemplo, si Colombia es más eficiente produciendo bananos que computadores,
y otro país es más eficiente en producir computadores que bananos, y a Colombia
le interesa que su población adquiera computadores a precios competitivos, es
razonable que concedamos incentivos a países productores de computadores, a
cambio de beneficios en la exportación de nuestros bananos.
Sin embargo, la justificación de un quid pro quo de este estilo,
como fundamento del trato diferenciado respecto de la doble tributación que se
les otorga a los empresarios de la República Checa, queda desvirtuada por
completo en el presente caso. Este es un beneficio que Colombia está otorgando
indistintamente a todos los Estados con los que suscribe el tratado plantilla
modificado para evitar la doble tributación de la OCDE. ¿Qué ventajas comparten
Chile, España, México, Canadá y la República Checa en materia de prestación de
servicios de asesoría y consultoría que deban ser premiados todos de igual
manera? ¿Qué beneficios está recibiendo Colombia de cada uno de estos Estados,
si se trata de un tratado plantilla?
Sin duda, las relaciones internacionales
suponen interacciones complejas, y como lo dice la Sentencia citada
previamente, los beneficios que recibe Colombia por parte de los Estados con
los que suscribe tratados bilaterales no necesariamente corresponden a los
beneficios que les otorga. Es decir, utilizando la expresión técnica del
derecho de los contratos, no siempre las obligaciones de los tratados son
perfectamente sinalagmáticas. La complejidad de las relaciones internacionales
justifica que el análisis del juez constitucional confiera un ámbito de acción
amplio al Presidente de la República en este tema. No obstante, esta
complejidad puede observarse también en otros tipos de relaciones sociales,
políticas y económicas, frente a las cuales la Corte no ha mostrado tanta
deferencia frente al ejecutivo. En efecto, la complejidad de las relaciones
internacionales exige que haya un cierto nivel de auto-control por parte del
juez constitucional. Sin embargo, ello supone que efectivamente el juez
constitucional lleve a cabo un análisis de constitucionalidad, y no simplemente
que abdique de este deber, limitándose a "hacer un llamado" al
Congreso y al Presidente a analizar la "pertinencia" de dicha
cláusula.
Si la Corte fuera consistente con su
jurisprudencia en materia de igualdad, al analizar estos tratados entraría,
como mínimo, a analizar si el tratamiento diferencial entre empresarios
colombianos y checos está justificado. Sin embargo, hasta ahora no lo ha hecho.
En virtud del mandato constitucional de la reciprocidad en las relaciones
internacionales, la Corte podría exigir del ejecutivo un mínimo de prueba de
que nuestro país está recibiendo algo a cambio de los beneficios unilaterales
que está otorgando. Por el contrario, la Sentencia citada arriba rehúye esta
posibilidad, y abandona la posibilidad de ejercer algún tipo de control sobre
la función de dirección de las relaciones internacionales encomendada al
Presidente de la República. En lugar de ello, la Corte excluyó este tema del
ámbito del derecho constitucional. La concesión unilateral de beneficios es
ahora una mera cuestión de "pertinencia", y no un tema de derecho
constitucional.
Con posterioridad a la sentencia C-460/10
en la que la corte hace el llamado nuevamente el gobierno introduce exactamente
la misma cláusula que, felizmente, alguien había agregado al modelo de tratado
sobre doble tributación de la OCDE en el tratado anterior. En esta oportunidad,
la Corte nuevamente hace el llamado y reitera que el tema es de pertinencia,
pero no de derecho constitucional. Al respecto dice:
"Si bien en
las intervenciones se planteó objeción en relación con la letra g) del artículo
1º  del Protocolo, que establece la
cláusula de "nación más favorecida " de carácter unilateral en cabeza
de Colombia, en virtud de la cual en el evento en que el Estado colombiano
suscriba un acuerdo de tipo impositivo con un tercer Estado que contemple
mejores condiciones, éstas se entenderán extendidas automáticamente a la
República del Canadá, país que por virtud de la misma cláusula no se obliga a
garantizar la igualdad de trato. Al respecto, la Corte considera que esa
circunstancia no representa un vicio de inconstitucionalidad por sí solo a la
luz del principio de reciprocidad, porque tal como se señaló en la sentencia
C-460 de 2010, el Convenio y su Protocolo no pueden valorarse a partir de una
lectura independiente de cada uno de sus artículos, sino que se exige una
interpretación conjunta e integral del Acuerdo, que en este caso armoniza con
dicho principio al ser el resultado de los consensos alcanzados. Sin embargo, se
reitera el llamado al Gobierno y al Congreso de la República
para que, en el marco de sus atribuciones constitucionales y legales, evalúen la pertinencia de
este tipo de cláusulas en los tratados internacionales y particularmente
en los Acuerdos para evitar la doble tributación." Sentencia
C-295/12 (M.P. Juan Carlos Henao) (Resaltado fuera de texto original)
Después de este segundo caso, por
supuesto, el gobierno tampoco hace caso al llamado a analizar la pertinencia de
la concesión unilateral de la cláusula de NMF. Sin embargo, la decisión de no
hacer caso a este llamado a la pertinencia es perfectamente sensata. No le
corresponde a esta Corporación referirse a la pertinencia o impertinencia de
una cláusula en un tratado internacional. Constitucionalmente, esta función
está en cabeza del Presidente de la República como director de las relaciones
internacionales, conforme a lo dispuesto en el numeral 2o del
artículo 189 de la Carta, y al Congreso de la República, conforme al numeral 16
del artículo 150 de la Constitución. A la Corte no le corresponde hacer
llamados sobre la pertinencia de una u otra cláusula de un tratado, le corresponde
analizar su constitucionalidad, no sólo desde el punto de vista de la forma, sino
también de su contenido material. Por lo tanto, al analizar el siguiente
tratado bilateral para evitar la doble tributación, la Corte ya no hace un
llamado para que el Presidente analice la pertinencia de la cláusula, sino que
avala, ya sin hacer crítica alguna, la potestad del Presidente para suscribir
este tipo de cláusulas. Dice al respecto:
"Sin
embargo, es necesario hacer una mención especial al numeral 4odel
Protocolo que contiene lo que podría determinarse como la "cláusula de la
nación más favorecida ". En virtud de esta adición, en el caso de que
Colombia acuerde con un tercer Estado una tasa impositiva que resulte inferior
a la establecida en el artículo 12 o dichos pagos son considerados con una
naturaleza diferente, esa nueva tasa se aplicará automáticamente al Convenio
como si constara en el mismo. "
"Sobre el
particular la Corte ha señalado que no representa un vicio de
inconstitucionalidad y por el contrario se adecúa al principio de reciprocidad,
en la medida en que el Convenio y el Protocolo no pueden valorarse a partir de
una lectura independiente de cada una de sus disposiciones. Este tipo de
cláusulas requiere de una interpretación conjunta e integral que armoniza con
dicho principio al ser el resultado de los consensos alcanzados[48]."
Sentencia
C-221/13 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio)
Del anterior recuento jurisprudencial se
tiene entonces que la Corte desconstitucionalizó el tema de la concesión
unilateral del beneficio de NMF. Por lo tanto, el gobierno continúa hoy
suscribiendo convenios para evitar la doble tributación con base en la
plantilla OCDE modificada. Como se dijo, el otorgamiento unilateral del
beneficio de NMF supone un trato diferenciado no justificado a favor de los
empresarios checos. Más aun, constituye una violación del principio de igualdad
entre nacionales checos y colombianos. Si Colombia suscribe un tratado más
favorable, los empresarios checos tendrán derecho a exigir un tratamiento más
favorable frente a la "autoridad del Estado", es decir frente al
Ministerio de Hacienda. Entre tanto, los empresarios colombianos no tendrían
ese mismo derecho si la República Checa suscribiera un tratado más favorable
con un tercer Estado.
Sin embargo, más allá del vicio de
inconstitucionalidad que supone el otorgamiento unilateral y discriminatorio de
dicho beneficio, es necesario referirse a las consecuencias que tiene la
cláusula NMF en sí misma, con respecto a las facultades del Presidente de la
República para dirigir las relaciones internacionales.
2. Las consecuencias
de la NMF para las facultades del Presidente para dirigir las relaciones
internacionales
Como se mencionó anteriormente, la
cláusula de NMF implica que nuestro país se obliga a extender a los Estados
beneficiarios de dicha cláusula todos los beneficios adicionales que confiera a
terceros Estados en el futuro. Esto significa que si el día de mañana el
Presidente de la República quiere otorgarle un beneficio tributario mayor a un
Estado, debe otorgárselo también a todos aquellos Estados con los que ha
convenido una cláusula NMF. Es decir, el Presidente no podría otorgarle un
beneficio tributario mayor, con exclusividad, a un Estado en un tratado
bilateral. Del mismo modo, no podría otorgar, mediante un tratado multilateral,
un beneficio tributario mayor y exclusivo a un grupo de Estados distinto de
aquel con el cual ya convino previamente la cláusula NMF.
Esto significa que al pactar una cláusula
NMF el Presidente actual impone una restricción a la facultad que tienen los
presidentes en el futuro para dirigir las relaciones internacionales. En el
futuro, los presidentes simplemente no van a poder darle un tratamiento más
favorable a otros Estados. No van a poder darles exclusividad en el tratamiento
tributario más favorable. Si el día de mañana un Presidente de la República
decide priorizar sus relaciones con un Estado determinado o con un grupo de
Estados, por cuestiones de conveniencia política o económica, simplemente no
podrá darle un tratamiento más favorable, porque el tratamiento que le dé se
extiende automáticamente a todos aquellos Estados con los que haya suscrito
convenios con esta cláusula.
El problema jurídico es entonces si
constitucionalmente el Presidente de la República de hoy puede impedir que los
Presidentes en el futuro dirijan las relaciones internacionales decidiendo a
qué Estados le otorgan tratamientos más favorables en cada momento. Sin duda,
los presidentes deben cumplir las obligaciones internacionales contraídas por
sus antecesores, en virtud del principio de pacta sunt
servanda, así el periodo institucional de sus antecesores haya
terminado. Todas las decisiones de los presidentes anteriores de obligarse
mediante tratados limitan la discrecionalidad de los presidentes posteriores,
pero sólo en la medida en que los obligan a cumplir obligaciones adquiridas
previamente. No los obligan a extender las obligaciones que estos adquieran en
el futuro a terceros Estados.
La facultad de dirigir las relaciones
internacionales que la Constitución le otorga a cada Presidente como jefe de
Estado, está circunscrita temporalmente. Esta es una característica propia de
todo sistema democrático en que haya alternancia de esta función. El presidente
debe dirigir las relaciones internacionales como jefe de Estado dentro del
término de su período constitucional. Por lo tanto, no puede restringir la
facultad que tienen presidentes elegidos democráticamente de decidir cuándo y frente a quién se obligan
internacionalmente. Cada Presidente, en cada momento debe tener la capacidad
para ofrecerle beneficios exclusivos a los Estados que considere conveniente.
Si ello no es así, se está restringiendo un componente fundamental de la
facultad de dirigir las relaciones internacionales, que consiste en determinar
el sentido de oportunidad para conferir ventajas competitivas a Estados
determinados.
Al avalar la posibilidad de que el
Presidente suscriba cláusulas de NMF se está restringiendo la facultad de la
institución presidencial para dirigir las relaciones internacionales, en favor
del Presidente de turno. Esta es una situación que le corresponde impedir al
juez constitucional, al cual le compete garantizar la vigencia de la
Constitución en el largo plazo. No sólo el ejercicio inmediato de las
facultades del presidente de turno. En esa medida, a la Corte Constitucional le
corresponde vigilar que todos los Presidentes, no sólo hoy, sino hacia el futuro,
tengan la posibilidad de ejercer sus facultades constitucionales plenamente.
Por otra parte, la cláusula de NMF
también afecta la situación de nuestro país dentro del sistema internacional.
La utilización irrestricta de la cláusula produce no sólo un estancamiento de
las relaciones internacionales, sino que se garantiza que se perpetúen en el
tiempo las relaciones estructurales de dependencia frente a Estados más
poderosos. El día de mañana nuestro país no podrá decidir otorgar mayores
beneficios a Estados que considere que ofrecen mayores ventajas, sino que
quedará indefectiblemente atado al pasado, cargando con un lastre inmanejable
en su política internacional.
En términos del sistema de fuentes de
derecho, la cláusula de NMF también es inconstitucional, pues no sólo le da
efectos extra-convencionales al convenio, extralimitando el carácter inter partes de los tratados
bilaterales, sino que le da efectos supra-convencionales. ¿Y por qué es
importante el carácter inter partes en tratados como
éste? Porque en derecho internacional económico es fundamental el concepto de
ventaja competitiva. En esa medida, es vital que el Presidente tenga, en cada momento, la
capacidad para darle dinamismo a las relaciones internacionales favoreciendo al
país que en cada coyuntura específica represente las mayores ventajas
comerciales, cambiarías, tributarias, o políticas. Por ello, es vital que tenga
la potestad no sólo para conceder beneficios a un Estado, sino de favorecerlo,
es decir, excluir a los demás del trato más favorable, suscribiendo tratados
bilaterales con quien considere más conveniente en cada momento. Claramente
esta potestad está comprendida dentro del conjunto de facultades que puede
ejercer el Presidente para dirigir las relaciones internacionales.
Con todo, podría afirmarse que una vez la
Corte avaló la primera cláusula NMF en la Sentencia C-460 de 2010, esta
disposición hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. Desde este punto de
vista, la Corte no podría cambiar ahora su jurisprudencia en una Sentencia
posterior. Al fin y al cabo, el contenido material de la norma es el mismo, y
ya había sido declarado conforme a la Constitución. Esta tesis se vería
reforzada por el hecho de que el análisis que hace la Corte al revisar un
tratado es definitivo e integral.
Sin embargo, la cosa juzgada
constitucional no opera de la misma manera sobre normas contenidas en tratados
internacionales bilaterales, pues estos no son erga omnes sino inter partes. Como los sujetos
de derechos y obligaciones en cada tratado son distintos, la norma o
consecuencia normativa en cada uno también es distinta. Es incluso posible
afirmar, por ejemplo, que no es lo mismo pactar una cláusula de NMF en un
acuerdo comercial frente a China que frente a Bolivia, y ello no se debe sólo a
que las características de cada Estado y su situación dentro del sistema
internacional sean distintas, sino a que las relaciones de nuestro país son más
estrechas con algunos países que con otros. Por ello, las
consecuencias normativas de cada tratado son diferentes, al margen de que el
texto pactado sea idéntico. Cada tratado que el Estado colombiano ratifique con
la cláusula NMF beneficia a un Estado parte distinto. En esa medida, son
también distintos Estados los que pueden exigirle diplomática o judicialmente a
nuestro país que les extienda los beneficios del nuevo tratado más beneficioso,
de conformidad con la cláusula de NMF pactada con ellos.
Así mismo, el hecho de que los tratados
internacionales tengan efectos ínter partes supone un
análisis distinto respecto del uso recurrente de una "cláusula tipo"
de carácter expansivo, como la de NMF. Como se mencionó anteriormente, la
cláusula de NMF implica que nuestro país se obliga a extender a los Estados
beneficiarios de dicha cláusula todos los beneficios adicionales que confiera a
terceros Estados en el futuro. Esto significa que si el día de mañana el
Presidente de la República quiere otorgarle un mayor beneficio comercial o
tributario a un Estado, debe otorgárselo también a todos aquellos Estados con
los que ha convenido una cláusula NMF. La consecuencia de ello es que la
restricción que tienen los presidentes para dirigir las relaciones internacionales
va a ser cada vez mayor, a medida que se pacten más y más cláusulas NMF en
convenios internacionales, pues cada vez tiene que extender los beneficios que
otorgue a un número mayor de Estados. Eso supone que la facultad que tiene el
Presidente para obligarse bilateralmente, concediendo beneficios exclusivos a
un Estado es, correspondientemente, cada vez menor. La vulneración del numeral
10 del artículo 189 sería cada vez mayor, lo cual supone un efecto particular,
el de la inconstitucionalidad gradual o creciente.
Las consecuencias cada vez más nocivas de
este tipo de normas pueden terminar por vaciar de contenido la facultad de
dirigir las relaciones internacionales consagrada en el artículo 189 de la
Carta. Más aun, las consecuencias crecientes de la utilización recurrente de la
cláusula de NMF puede vaciar de contenido el principio mismo de soberanía,
contemplado en el artículo 9o de la Constitución, que conforme a la
definición tradicional de Juan Bodino significa que cada Estado tiene la
potestad de obligarse internacionalmente sin que para ello requiera el permiso
de otros Estados.[49]
3o Inconstitucionalidad de la Cláusula sobre
"Procedimiento Amistoso"
Finalmente, también considero que el
artículo 23 del tratado resulta contrario a la Constitución, pues establece que
los conflictos que surjan por la interpretación y aplicación del tratado se
verán sujetos a un "medio amistoso" de resolución de conflictos sin
aclarar quién, cómo, o bajo qué reglas y procedimientos se adoptarán las
decisiones. El tratado no especifica de qué medios se trata, entonces puede
tratarse de un arbitramento o de una conciliación, en equidad o en derecho,
bajo el sistema jurídico colombiano, checo, u otro. El texto nada aclara al
respecto. En todo caso, la determinación del mecanismo de resolución de
conflictos, así como el procedimiento y las reglas aplicables quedan al
arbitrio de acuerdos privados y secretos firmados por el gobierno, los cuales
están completamente por fuera de cualquier tipo de control de
constitucionalidad.
Por otra parte, la indeterminación de las
facultades que tiene el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de Colombia, y
la institución homologa en la República Checa, como autoridades competentes
para resolver los conflictos que surjan de la aplicación del tratado "con
independencia de los recursos previstos en el ordenamiento interno" requiere, como
mínimo, un análisis más profundo de constitucionalidad, puesto que la facultad
para resolver controversias otorgada al Ministerio de Hacienda supone de una
capacidad de disposición sobre dineros públicos. Sin embargo, la Corte no tuvo
en cuenta ninguna de las anteriores consideraciones a la hora de estudiar la
constitucionalidad de dicho artículo.
Fecha ut supra
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
.
[1]  Intervención de la DIAN Folio 212 cuaderno principal
[2] Intervención de la DIAN Folio 215 cuaderno principal
[3] Concepto del
procurador general de la nación (folio
272) cuaderno principal
[4] Concepto del procurador general de la
nación (folio 276) cuaderno principal.
[5] Concepto del procurador general de la
nación (folio 276) cuaderno principal.
[6] Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 2013, M.P. Jorge Ivan
Palacio Palacio,C-767 de 2012, M.P. Maria Victoria Calle Correa. Reiterando:
Corte Constitucional, Sentencia C-468 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; Corte Constitucional, Sentencia C-376 de 1998
M.P. Alejandro Martínez Caballero; Corte Constitucional, Sentencia C-426 de 2000,
M.P. Fabio Morón Díaz; Corte Constitucional, Sentencia C-924 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[7]Corte
Constitucional, Sentencia C-615 de 2009,
M.P. Humberto Sierra Porto, 2 de septiembre de 2009.
[8]En este último sentido, ver el artículo 7º
de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados: “Plenos poderes. 1.
Para la adopción la autenticación del texto de un tratado, para manifestar el
consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una
persona representa a un Estado: || a) si se presentan los adecuados plenos
poderes, o || b) si se deduce de la práctica seguida por los Estados
interesados. o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha
sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y
prescindir de la presentación de plenos poderes. || 2. En virtud de sus
funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que
representan a su Estado: | a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y
Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos
relativos a la celebración de un tratado; | |b) los Jefes de misión
diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado
acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; || c) los
representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o
ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del
texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano.
[9] Constitución Política De Colombia: “Articulo
154. (…)Los proyectos de
ley relativos a los tributos iniciarán su trámite en la
Cámara de Representantes y los
que se refieran a relaciones internacionales, en el Senado”. (Subrayado
fuera del texto)
[10]
Ante la inexistencia en el Acta en la que se consigna el debate del Proyecto en
estudio, de una manifestación expresa e inequívoca de la aprobación por
votación unánime del mismo, estos serán los criterios tenidos en cuenta por la
Sala en el análisis del trámite legislativo adelantado en los debates
posteriores.
[11]Congreso
de la República de Colombia, Gaceta No. 781 de 2013, pp.1 y
2.
[12]Congreso
de la República de Colombia, Gaceta No. 781 de 2013, p. 18
[13] Folio 1, cuaderno de pruebas OPC-022 de 2014. Secretaría General
Comisión Segunda Cámara de Representantes.
[14] Ver folio No. 48 del Cuaderno Principal.
[15]
Congreso de la República de Colombia, Gaceta No. 54 de 20 de febrero de 2014,
Acta 250 de 19 de noviembre de 2013, pp. 53 a 55.
[16] “ARTÍCULO 7o. ANÁLISIS DEL
IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier
proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios
tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco
Fiscal de Mediano Plazo. //Para estos
propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las
ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la
fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo. //El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en
cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la
República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto
en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del
Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la
Gaceta del Congreso. //Los proyectos de
ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una
reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva
por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y
aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. //En las entidades territoriales, el trámite previsto en
el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o
quien haga sus veces”.
[17] Xavier, A., Derecho Tributario
Internacional. Conceptos fundamentales, Universidad Austral, Buenos Aires,
2005, p. 55.
[18] Tixier G, Droit Fiscal Internacional.
Pratique francaise, París, 1990.
[19] Ver al respecto, Xavier, A., ob. cit.,
p. 67.
[20] Sentencias C-260 de 2014, C-295 de 2012, C-460 de 2010, C-577 de
2009 y C-383 de 2008.
[21] Cfr. Sentencias C-260 de 2014 y C-460 de 2010.
[22] Rohatgi. Op cit., p. 32.
[23] Sentencia C-460 de 2010, reiterado en sentencia C-260 de 2014.
[24] Cfr. Sentencia C-577 de 2009.
[25] Cfr. Sentencias C-460 de 2010, C-221 de 2013 y C-260 de 2014.
[26] Cfr. Sentencias C-460 de 2010, C-260 de 2014, C-238 de 2014 y C-221
de 2013.
[27] Cfr. Convención Modelo de las Naciones Unidas sobre doble
tributación entre países desarrollados y países en desarrollo, revisión  de
2011. Nueva York, 2013.
[28] Sentencia C-289 de 2014
[29] Cfr. Sentencias C-460 de 2010, C-295 de 2012 y C-260 de 2014.
[30] Cfr. Sentencia C-460 de 2010, reiterado en sentencias C-295 de
2012, y C-260 de 2014.
[31] Como ya lo ha hecho en anterior oportunidad, Cfr. sentencia 221 de
2013.
[32] Cfr. Sentencias, C-577 de 2009, C-295 de 2012 y C-260 de 2014
[33] Cfr. Sentencias C-295 de 2012 y C-221 de 2013
[34] Cfr. Entre otras las Sentencias C-260 de 2014, C-221 de 2013, C295
de 2012.
[35] El tenor del texto señalaba: “4. En relación con el Artículo 12
se entiende que: || a) En el caso de que Colombia, después de firmado este
Convenio, acordara con un tercer Estado una tasa impositiva sobre regalías
aplicable a los pagos por asistencia técnica y servicios técnicos que sea
inferior a la establecida en el artículo 12 del presente Convenio, o bien,
considera dichos pagos con una naturaleza distinta a la de regalías, esa nueva
tasa impositiva o naturaleza se aplicará automáticamente al presente Convenio
como si constara expresamente en el mismo y surtirá efectos desde la fecha en
la que sean aplicables las disposiciones del Convenio firmado con ese tercer
Estado.”
[36] En aquella oportunidad la Corte comenzó exponiendo que “es
necesario hacer una mención especial al numeral 4º del Protocolo que contiene
lo que podría determinarse como la “cláusula de la nación más favorecida”. En
virtud de esta adición, en el caso de que Colombia acuerde con un tercer Estado
una tasa impositiva que resulte inferior a la establecida en el artículo 12 o
dichos pagos son considerados con una naturaleza diferente, esa nueva tasa se
aplicará automáticamente al Convenio como si constara en el mismo.”
[37] En dicho Protocolo se regulaba que: “g. Si después de firmado el
Convenio, Colombia suscribe con un Estado tercero un Convenio que estipule
disposiciones respecto de asistencia técnica, servicios técnicos o servicios de
consultoría que sean más favorables que aquellas dispuestas en el artículo 12
del Convenio, dichas disposiciones aplicarán automáticamente al Convenio, bajo
las mismas condiciones, como si dichas disposiciones se hubieren establecido en
el Convenio. Dichas disposiciones aplicarán a este Convenio a partir de la
entrada en vigor del Convenio con el Estado tercero. La autoridad colombiana
competente le deberá informar a la autoridad canadiense competente, sin demora,
que se han cumplido las condiciones de aplicación de este subpárrafo.”
[38] “3. AD Artículo 11 || a) En el caso, de que Colombia, después de
firmado este presente Convenio, acordara con un tercer Estado un tipo
impositivo sobre intereses inferior al establecido en el artículo 11 o una
exención distinta a las contempladas en dicho artículo del presente Convenio,
ese nuevo tipo impositivo o exención se aplicará automáticamente al presente
Convenio como si constara expresamente en el mismo; surtirá efectos desde la
fecha en la que surtan efectos las disposiciones del Convenio firmado con ese
tercer Estado; (subraya fuera de texto) || 4. AD Artículo 12 ||  En el caso de
que Colombia, después de firmado este presente Convenio, acordara con un tercer
Estado un tipo impositivo sobre cánones o regalías inferior al establecido en
el artículo 12 del presente Convenio, ese nuevo tipo impositivo se aplicará
automáticamente al presente Convenio como si constara expresamente en el mismo;
surtirá efectos desde la fecha en la que surtan efectos las disposiciones del
Convenio firmado con ese tercer Estado.”
[39] “Ad. Artículo 12. || Si Colombia concluye un Convenio con un
tercer Estado en el que se modifique la imposición en el país fuente de los
pagos por asistencia técnica, servicios técnicos o servicios de consultoría que
se contemplan en el artículo 12 de este Convenio, tales modificaciones se
aplicarán al presente Convenio como se indica a continuación: || En el caso que
se acuerde una exención o una alícuota menor en dicho Convenio tal exención o
alícuota menor se aplicará automáticamente a este Convenio. La exención o la
reducción de la alícuota se aplicará a este Convenio a partir de la fecha de
entrada en vigor del Convenio con el otro Estado, bajo las mismas condiciones
como si esa exención o alícuota menor hubiera sido especificada en este
Convenio. La autoridad competente de Colombia informará, sin demora, a la
autoridad competente de Chile, que se han cumplido las condiciones para la
aplicación de este párrafo.
[40] “VIII. Ad. Artículo 12 || (…) || 3. En el caso de que Colombia,
después de firmado este presente Convenio, acordara con un tercer Estado un
tipo impositivo sobre cánones o regalías inferior al establecido en el artículo
12 del presente Convenio, ese nuevo tipo impositivo se aplicará automáticamente
al presente Convenio como si constara expresamente en el mismo; surtirá efectos
desde la fecha en la que surtan efectos las disposiciones del Convenio firmado
con ese tercer Estado.”
[41] Cfr. Sentencias C-383 de 2008, C-577 de 2009, C460 de 2010, C-295
de 2012 y  C-221 de 2013.
[42] Cfr. Sentencia C-295 de 2012 y C-221 de 2013
[43] Cfr. Sentencias C-577 de 2009, C-295 de 2012 y C-260 de 2014 entre
otras.
[44] La traducción que aparece en el texto en español hace referencia a
“procedimiento de acuerdo amistoso” sin embargo en la versión en
inglés, que es la que según el tratado prevalecerá ante cualquier divergencia,
se utiliza la fórmula “mutual agreement procedure” el cual corresponde
de forma más rigurosa a un acuerdo mutuo como comúnmente se ha
presentado en los diferentes acuerdos de este tipo firmados por Colombia.
[45] En este sentido, al analizar idénticos textos relativos al
procedimiento amistoso o de mutuo acuerdo, la Corte ha señalado sin duda alguna
su constitucionalidad. Al respecto ver entre otras  las sentencias C-238 de
2014, C-221 de 2013, C-295 de 2012, C-460 de 2010, C-577 de 2009.
[46] Cfr. Sentencias C-577 de 2009, C 221 de 2013 y C238 de 2014 entre
otras.
[47] Particularmente los artículos 24 y 28:
Entrada en vigor y aplicación provisional de los tratados. || 24. Entrada en vigor. || 1. Un tratado entrará en vigor
de la manera y en la fecha que en el se disponga o que acuerden los Estados
negociadores. || 2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrara en
vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados
negociadores en obligarse por el tratado. || 3. Cuando cl consentimiento de un
Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la
de la entrada en vigor de dicho tratado, este entrará en vigor con relación a
ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa. || 4. Las
disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la
constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la
manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas. las funciones del
depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la
entrada en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción de su
texto.
Aplicación de los tratados. || 28.
Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no
obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haba tenido lugar con
anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de
ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una
intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.
[48] Cfr. Sentencias
C-383 de 2008, C-577 de 2009, C-460 de 2010 y C-295 de 2012. En esta última
oportunidad la Corte sostuvo: "En lo que dice relación al Protocolo del
Convenio entre la República de Colombia y la República de Canadá, la Corte
encuentra reparo de carácter constitucional. // Si bien en las intervenciones se
planteó objeción en relación con la letra g) del artículo Io del
Protocolo, que establece la cláusula de "nación más favorecida" de
carácter unilateral en cabeza de Colombia, en virtud de la cual en el evento en
que el Estado colombiano suscriba un acuerdo de tipo impositivo con un tercer
Estado que contemple mejores condiciones,
éstas se entenderán extendidas automáticamente a la República del
Canadá, país que por virtud de la misma cláusula no se obliga a garantizar la
igualdad de trato. Al respecto, la Corte considera que esa circunstancia no
representa un vicio de inconstitucionalidad por sí solo a la luz del principio
de reciprocidad, porque tal como se señaló en a sentencia C-460 de 2010, el
Convenio y su Protocolo no pueden valorarse a partir de una lectura
independiente de cada uno de sus artículos, sino que se exige una
interpretación conjunta e integral del Acuerdo, que en este caso armoniza con
dicho principio al ser el resultado de los consensos alcanzados. Sin embargo,
se reitera el llamado al Gobierno y al Congreso de la República para que, en el
marco de sus atribuciones constitucionales y legales, evalúen la pertinencia de
este tipo de cláusulas en los tratados internacionales y particularmente en los
Acuerdos para evitar la doble tributación".
[49] Bodino, Juan.
1992. Los Seis Libros de la República. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, España.