T-653-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-653/08
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Doble carácter
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Protección constitucional
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Funciones jurisdiccionales
DERECHO A LA SALUD-Distinción entre falta de idoneidad e
inconveniencia del procedimiento médico
TRATAMIENTO MEDICO-Juez solo puede ordenar lo indicado por el
médico tratante
TRATAMIENTO MEDICO-Derecho del paciente de decidir sobre el
sometimiento de un tratamiento que se le presente como alternativa no viable
por razones de inconveniencia
En apoyo de los criterios jurisprudenciales hasta ahora expuestos,
puede señalarse que a los pacientes les asiste el derecho de decidir sobre si
se someten o no a tratamientos, que se les presentan como alternativas no
viables por razones de inconveniencia; valga decir, que pese a ser propios
(idóneos) para la patología que padecen, la valoración de sus eventuales
riesgos o resultados, por parte de los médicos, configura el fundamento para su
falta de reconocimiento.
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE Y
DERECHO A LA AUTONOMIA PERSONAL-Alcance
ACCION DE TUTELA-Protección  al principio de autonomía del
paciente en aquellos eventos en que se presente incertidumbre respecto de  cual
es la mejor opción médica
Conviene señalar por último, derivado de lo
explicado, que en aquellos eventos en los que se presenta incertidumbre
respecto de cuál es la mejor opción médica para tratar al paciente, le
corresponde a las autoridades judiciales en sede de tutela conferir una
especial protección al principio de autonomía y, en ese orden de ideas, resulta
imprescindible verificar que se garantice en debida forma el acceso a los
elementos de juicio indispensables para emitir un consentimiento
cualificadamente informado.
ACCION DE TUTELA-Deber de EPS de adelantar los trámites
necesarios para que persona que padece cuadraplegia total, de manera autónoma e
informada decida cuál es el tratamiento  conveniente para su patología
Referencia: expediente T-1833852
Acción de tutela interpuesta por Luis Carlos Daza Martínez como agente oficioso de Giovannis de Jesús
Hernández Guerrero (cuadraplejico)
contra Coomeva EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C.,
primero (1°) de julio de dos mil ocho (2008).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime
Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela, en el asunto de
la referencia, dictado por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar, el 20
de septiembre de 2007, en primera instancia; y por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Valledupar, 23 de noviembre de 2007, en segunda instancia.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1.
El ciudadano Giovannis de Jesús Hernández Guerrero se encuentra afiliado a la EPS Coomeva, padece
de cuadraplejia total (solo mueve el cuello), y de igual manera se le
diagnosticó DIABETES.
2.
El personal médico de la
EPS demandada recomendó que los tratamientos y cuidados requeridos por el señor
Hernández Guerrero, que han venido siendo reconocidos por la
accionada, se sigan adelantando en su casa y no de manera intrahospitalaria,
por lo que se decide darlo de alta. Para ello, autoriza atención domiciliaria
mediante enfermeras y demás suministros necesarios.
3.
El señor Hernández Guerrero, se encuentra en estado de salud deplorable, pues padece
de ulceras y yagas producto de su diabetes y de la imposibilidad de movimiento.
De igual manera alega que su vivienda no resulta un ambiente adecuado ni digno
para su estado.
4.
Interpone acción de
tutela, con el fin de que se ordene a la EPS Coomeva prestar la atención médica
requerida, de manera intrahospitalaria, y no domiciliaria.
Pruebas
relevantes que obran en los expedientes.
1.     Escrito de la demanda de tutela (Fls. 1 a 7)
2.     Escrito de respuesta a la demanda de tutela, por parte de Coomeva.
(Fls 40 a 44)
3.     Diagnóstico de la IPS Clínica Valledupar Ltda. (Fl. 21)
4.     Sentencia de Tutela de primera instancia, dictada por el Juzgado
Sexto Civil Municipal de Valledupar, el 20 de septiembre de 2007 (Fls 190 a
195)
5.     Escrito de impugnación del fallo de primera instancia suscrito por
el representante judicial de Coomeva. (Fls. 198 a 201)
6.     Sentencia de Tutela de segunda instancia, dictada por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Valledupar, 23 de noviembre de 2007. (Fls. 204 a
207)
Fundamentos
de la Tutela
El accionante, por intermedio de su agente
oficioso, alega que se encuentra en una deplorable situación de salud, que
afecta de manera grave su dignidad. Esto, por cuanto, pese a estar recibiendo
atención domiciliaria por parte de enfermeras, las condiciones de su vivienda
no resultan adecuadas para aplicar los tratamientos ordenados por los médicos.
Agrega que su situación económica no le permite acceder a una vivienda con
condiciones de habitabilidad distintas, por lo cual considera que el tratamiento
intrahospitalario resulta más adecuado para su situación.
De otro lado, manifiesta que su condición
de salud amerita seguimiento constante por parte de personal médico, y no
solamente de enfermeras. Lo que, está garantizado de manera más efectiva en un
hospital y no en su casa.
Respuesta de Coomeva.
A su turno, Coomeva aduce que ha reconocido
todas las prestaciones en materia de salud al demandante, ordenadas por los
médicos tratantes. Afirma que lo relativo a la solicitud de adelantar su
seguimiento y tratamientos médicos de manera intrahospitalaria, no puede ser
logrado mediante la orden de un juez, pues el concepto de los médicos tratantes
ha sido darlo de alta. Y, dicho concepto se encuentra fundamentado en razones
médicas, que no pueden ser controvertidas por el juez.
Añade que la Junta Médica de la IPS Clínica
Valledupar sostuvo lo siguiente: “Por parte de Medicina Interna se consideró
que el paciente actualmente se encuentra en buenas condiciones de salud dentro
de sus limitaciones ocasionadas por su cuadraplegia, refiere que el paciente
debe ser manejado en su domicilio ya que al permanecer en la Institución está
expuesto a infecciones intrahospitalarias que podrían afectar su salud y por
ende su vida, teniendo en cuenta que los gérmenes hospitalarios son mas
agresivos y de manejo complejo.”[1]
Decisiones de tutela objeto de revisión.
Los jueces de tutela, en ambas instancias, consideraron que la
situación de salud del señor Hernández Guerrero, era
tan grave que afectaba su dignidad, si sus patologías no eran atendidas en un
hospital. Encontraron igualmente, que las condiciones de su vivienda, así como
el seguimiento de su estado por parte de enfermeras y no de médicos, resultaba
en detrimento de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la
dignidad. Por ello, ordenaron a la EPS Coomeva, mantener la hospitalización del
señor Hernández Guerrero, pero
bajo la condición de que dicha orden de hospitalización fuera emitida por los
médicos tratantes adscritos a la EPS demandada.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta
Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con
lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto
2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Planteamiento del caso y del problema jurídico.
2.- El señor Giovannis de Jesús Hernández Guerrero se encuentra afiliado a la EPS Coomeva,
padece de cuadraplejia total (solo mueve el cuello), y de igual manera se le
diagnosticó DIBETES. El personal médico que atendió su caso (Junta Medica de la
IPS Clínica Valledupar), recomendó que los tratamientos y cuidados requeridos
por el señor Hernández
Guerrero, que han venido
siendo reconocidos por la accionada, se sigan adelantando en su casa y no de
manera intrahospitalaria, por lo que se decide darlo de alta. Para ello,
autoriza atención domiciliaria mediante enfermeras y demás suministros
necesarios.
El señor Hernández Guerrero, alega que se encuentra en estado de salud
deplorable, pues padece de ulceras y yagas producto de su diabetes y de la
imposibilidad de movimiento. De igual manera alega que su vivienda no resulta
un ambiente adecuado ni digno para su estado, y que su situación económica no
le permite acceder a una vivienda con condiciones de habitabilidad distintas. Interpone
acción de tutela, con el fin de que se ordene a la EPS Coomeva prestar la
atención médica requerida, de manera intrahospitalaria, y no domiciliaria.
Coomeva aduce que ha reconocido todas las
prestaciones en materia de salud al demandante, ordenadas por los médicos
tratantes. Afirma que una Junta Médica, por razones estrictamente médicas ha
sido darlo de alta, así como ordenar su seguimiento y aplicación de
tratamientos médicos de manera domiciliaria y no intrahospitalaria. Por ello,
consideran que el juez no tiene competencia para ordenar lo solicitado por el
tutelante, esto es, la hospitalización.
Por su lado, los jueces de tutela
concedieron el amparo y ordenaron
a la EPS Coomeva, mantener la hospitalización del señor Hernández
Guerrero, pero bajo la condición de que dicha orden de hospitalización fuera
emitida por los médicos tratantes adscritos a la EPS demandada.
Problema Jurídico
3.- De conformidad con lo anterior, esta Sala de Revisión deberá determinar
si resulta viable que el juez de tutela ordene un tratamiento intrahospitalario,
cuando una junta médica ha ordenado tratamiento y seguimiento domiciliario a un
paciente.
Para lo anterior, la Sala señalará en primer término, los puntos que
conforman los criterios a partir de los cuales se llevará a cabo el análisis. Luego
de ello se desarrollarán dichos criterios al tenor de la jurisprudencia
constitucional.
Puntos de partida para el análisis del problema jurídico planteado.
4.- La Corte ha determinado, que por regla general los jueces sólo
pueden ordenar el reconocimiento de tratamientos y/o medicamentos que
previamente hayan sido prescritos por médicos. Esto, con el fin de garantizar
la efectividad de las prestaciones en salud, así como hacer posible el control
de la responsabilidad de los médicos frente a sus pacientes. No obstante, la
jurisprudencia constitucional ha matizado la regla general descrita, y ha
determinado que si bien no es posible que un juez se pronuncie sobre la procedencia
de una prestación en salud desde el punto de vista médico, sí resulta factible
que los jueces intervengan en la relación médico-paciente, con el fin de
garantizar un ámbito de decisión autónoma a los pacientes, respecto de los
tratamientos a los que se les propone someterse.
En el punto concreto de la negativa de reconocimiento
de ciertos tratamientos por parte de las EPS a sus afiliados, como es el caso
bajo revisión, la Corte ha buscado justamente, garantizar el mencionado ámbito
de decisión mediante el análisis del carácter de las razones que sustentan dicha
negativa. En términos generales, la jurisprudencia constitucional ha
establecido, que cuando la negativa para aplicar un tratamiento determinado, se
da por razones médicas que sugieren la evaluación de los riesgos o beneficios,
o de los eventuales resultados de éste, se abre la posibilidad para que el paciente
decida si se somete o no a los riesgos, o si decide aceptar la expectativa del
resultado médico que se le presenta.
La posibilidad de que el paciente tome dicha decisión en
las condiciones descritas, es viable, a partir del ejercicio de la comunicación
en la relación medico-paciente. Esta relación involucra el deber de los
médicos, y así el derecho de los pacientes, de informar de manera clara y
honesta sobre los pormenores de los tratamientos aplicables a las patologías
que padecen los últimos. Así, en apoyo de los criterios que conforman la teoría
del consentimiento informado, el juez interviene en la relación medico-paciente,
no para ordenar tratamientos, sino para permitir que el paciente decida de
manera autónoma si de somete o no a ellos.
5.- En este orden, la Sala hará una breve reflexión
sobre la procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de
prestaciones en salud. Luego, deberá analizar entonces, (i) cuál es el carácter
de las razones en las que se fundamentó la EPS demandada, para negar el
tratamiento médico al demandante de manera intrahospitalaria. En seguida, la
Sala hará referencia a las líneas jurisprudenciales relacionadas con (ii) el
derecho de los pacientes a decidir sobre el sometimiento a un determinado
tratamiento, y (iii) el consentimiento informado como insumo para hacer viable
dicha decisión. Y, finamente se analizará el caso concreto.
Asunto preliminar: Protección del derecho
constitucional fundamental a la salud por acción de tutela. Reiteración de
jurisprudencia
6.- Según el artículo 49 de la Constitución Nacional,
la salud tiene una doble connotación –derecho constitucional fundamental y
servicio público[2]-. En tal sentido, todas
las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le
corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de
conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[3].
En este orden de ideas, el artículo 49 de la
Constitución Nacional dispone que le "[c]orresponde al Estado organizar,
dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y]
(...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades
privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta facultad que la
Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los
particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud
está conectada con la realización misma del Estado Social de Derecho y con los
propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución:
“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa
y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
7.- En relación con la protección del
derecho constitucional fundamental a la salud mediante acción de tutela, ha
expresado la Corporación que la salud no es un derecho fundamental cuya
protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela. La
implementación práctica de este derecho implica no desconocer su faceta
prestacional, asunto éste, que obliga al Estado a racionalizar la asignación de
inversión suficiente para que la eficacia de este derecho tenga un alcance
integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la puesta en
vigencia de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos
como el colombiano.
8.- De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de
derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa
de principio - mandato de optimización - y, en esa medida, tiene una doble
indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el
intérprete, por ejemplo, mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En este contexto, es
preciso tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos
que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su
protección es viable mediante tutela.
Justo en esa misma línea argumentativa, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el amparo por vía
de tutela del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i)
falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios,
siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente
médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes
obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de
manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad
económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud
no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.
9.- A su turno, la urgencia de la
protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se
trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población
carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas,
entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan
presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que
permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un
desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento
manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho
constitucional fundamental a la salud dentro de un Estado Social y
Constitucional de Derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el
juez de tutela cuando se verifiquen los criterios mencionados con antelación.
10.- Respecto del primer criterio, la Corte
ha señalado que, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se
identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para
lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un
momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que
impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho
subjetivo.”[4] De ahí, que en el
caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que
el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garantía resulta
indiscutible.
11.- En relación con la garantía de
prestaciones incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el
legislador (Ley 1122/07 art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de
Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las
facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas
controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les
asimilen) y sus usuarios. La competencia en tal materia fue circunscrita a
controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del
derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa
amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos
por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones
(IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho
reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos
relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro
del Sistema General de Seguridad en Salud[5].
Por lo anterior, respecto de la protección
del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede
concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la
falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios,
se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia
que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como
sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por
mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada
caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por
el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio
irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de
la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos
restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente
el nuevo mecanismo diseñado por el legislador.
12.- Respecto del segundo criterio cabe
señalar que la incapacidad económica para acceder a servicios excluidos de los
planes obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones
particulares - en relación con su especial consagración en la Constitución- de
quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la
situación en que se solicita su garantía, pueden derivar en el desconocimiento
del carácter indivisible e interdependiente[6] de los
llamados derechos civiles y políticos, y los derechos económicos sociales y
culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos
económicos sociales y culturales, se define por medio de elementos relacionados
con el favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la dignidad y el
desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles
y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto
se determina que la falta de garantía del derecho a la salud trae como
consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su
protección debe brindarse por el juez constitucional.
13.- No resulta pues razón suficiente,
cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan
reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el
sólo hecho de no tener como asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional
ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la
medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de
igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”[7]. De otro, el inciso final del artículo 13
de la Constitución de 1991, establece una clara obligación en cabeza del Estado
de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de
índole económica. Y, la protección que el juez de tutela brinda en estos casos,
no es más que el cumplimiento de dicha obligación.
Análisis de las razones presentadas por la
EPS Coomeva, para negar el tratamiento “intrahospitalario” al demandante.
14.- Tal como se refirió en los antecedentes
del presente fallo, la Junta Médica de la IPS Clínica Valledupar adujo que: “Por
parte de Medicina Interna se consideró que el paciente actualmente se encuentra
en buenas condiciones de salud dentro de sus limitaciones ocasionadas por su
cuadraplegia, refiere que el paciente debe ser manejado en su domicilio ya que
al permanecer en la Institución está expuesto a infecciones intrahospitalarias
que podrían afectar su salud y por ende su vida, teniendo en cuenta que los
gérmenes hospitalarios son mas agresivos y de manejo complejo.”[8]
De conformidad con lo anterior, la Sala
encuentra que la razón por la cual la EPS niega la solicitud del demandante de
seguir aplicando los tratamientos médicos de manera intrahospitalaria, se refiere
a los riegos que por su condición, surgen de la estadía en un hospital.
Así, la Sala encuentra que la Junta Medica
considera que resulta riesgoso el manejo del paciente el interior de un
hospital, y por tanto inconveniente, en relación con su manejo domiciliario. De
conformidad con esto, se desarrollará entonces, la línea jurisprudencial relacionada
con la posibilidad de los pacientes de decidir de manera autónoma e informada
sobre el sometimiento a tratamientos que a partir de criterios médicos se
consideren inconvenientes.
Distinción entre falta de idoneidad e inconveniencia de un
tratamiento médico, y derecho de los pacientes a decidir sobre el sometimiento
a tratamientos inconvenientes. Reiteración de jurisprudencia.
15.- La Corte Constitucional ha encontrado que existe una distinción
entre los aspectos valorativos de un diagnóstico médico, referidos a la
idoneidad de un tratamiento o medicamento de un lado, y a la inconveniencia de
los mismos, de otro. Dicha distinción surge, tanto en la legislación colombiana
en materia de ética médica como en la jurisprudencia al respecto. Así pues, la
determinación del concepto de idoneidad de un procedimiento, ha surgido de la
necesidad de aclarar en qué consisten los mandatos de la ley 23 de 1981[9],
según los cuales “[e]l médico no exigirá al paciente exámenes
innecesarios, ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se
justifiquen”[10] y que
“[e]l médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados”[11],
en el sentido de determinar qué se entiende por las expresiones “innecesarios”
e “injustificados”.
De ahí que el Decreto 3380 de 1981 “por el cual se reglamenta la
ley 23 de 1981” haya estipulado en sus artículos 7° y 9° lo siguiente:
“Artículo 7°. Se entiende por exámenes innecesarios o
tratamientos injustificados:
a)      Los prescritos sin un previo examen general
b)      Los que no corresponden a la situación
clínico-patológica del paciente.”[Subrayas
fuera de texto]
“Artículo 9°. Se entiende por riesgos
injustificados aquellos a los cuales sea sometido el paciente y que no
correspondan a las condiciones clínico- patológicas del mismo.” [Subrayas fuera de texto]
Lo anterior permite concluir, que las obligaciones de los médicos en
relación con los tratamientos que prescriben a sus pacientes, consiste en dar
cuenta siempre de la patología que los aqueja. En otras palabras, existe la
prohibición expresa de prescribir exámenes y tratamientos que no estén
relacionados con la condición física y el estado de salud particulares de los
pacientes.
Este criterio a su vez conduce al significado y alcance del concepto
de la idoneidad de un tratamiento médico. Permite afirmar que existe la
obligación legal de prescribir únicamente tratamientos idóneos; y, además deja
entrever que la idoneidad de un examen o tratamiento está sustentada
normativamente (arts 7° y 9° D.3380 de 1981), en su carácter de correspondencia
o adecuación con la patología del paciente. Es decir que los tratamientos
idóneos corresponden efectivamente, desde el punto de vista médico y en
relación con la búsqueda de su bienestar, a las condiciones clínico-patológicas
del mismo.
De este modo, cuando la negativa del reconocimiento de un
determinado examen o tratamiento, tiene como fundamento un criterio médico
según el cual el mencionado tratamiento no resulta idóneo, esto quiere decir
que éste no da cuenta de la patología particular del paciente. Contrario
sensu, cuando las razones para no autorizar un examen o tratamiento médico
sugieren que éste no es el propio para su patología, esto es, en palabras de la
ley 23 de 1981 innecesario o injustificado, entonces quiere decir
que no es idóneo.
La Corte Constitucional ha adoptado también la interpretación que se
acaba de exponer. En desarrollo del principio de continuidad en la prestación
del servicio de salud, en sentencia C-800 de 2003 se explicó que dicho
principio pretendía en suma, evitar que se deje de prestar un servicio básico
para todas las personas. A la vez, se afirmó que “el principio de
continuidad del servicio público [de salud] no exige que [se] siga
un tratamiento inocuo”[12], para
lo cual era necesario fijar “la ´necesidad´ como criterio para establecer
cuándo es inadmisible que se interfiera el servicio público. [Y], por
´necesarios´, en el ámbito de la salud, deben tenerse los tratamientos o
medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación
del derecho a la vida o a la integridad”[13]. Esta
Corporación ha utilizado pues el criterio según el cual debe existir una
relación directa entre los tratamientos y/o medicamentos prescritos a los
pacientes y la condición clínico patológica del mismo, para que se pueda
establecer la necesidad (idoneidad) del tratamiento y/o medicamento.
A partir de lo anterior, surge la pregunta acerca de quién y por
qué, decide en estos casos sobre la práctica de un examen o tratamiento médico
valorado como no-idóneo. La respuesta ha sido expresada antes por la Corte, en
el sentido que es el médico el único que en principio puede decidir sobre la
idoneidad de los tratamientos médicos.
16.- En relación con lo último, se ha
establecido de manera reiterada por parte de este Tribunal Constitucional, que
los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o
medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. Se ha afirmado
pues, que “[l]a actuación del Juez Constitucional no está dirigida a
sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación
de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un
tratamiento.”[14] Por ello, la condición
esencial “…para que el juez constitucional ordene que se suministre un
determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya sido ordenado
por el médico tratante.”[15]
Lo anterior obedece a varios criterios. En primer lugar, “…el
acceso a los servicios médicos está sujeto a un criterio de necesidad y el
único con los conocimientos científicos indispensables para establecer la necesidad
de un servicio de esta naturaleza es, sin duda alguna, el médico tratante.”[16]
Éste podría denominarse criterio de necesidad, y procura que se haga un uso
adecuado y racionalizado tanto de las posibilidades del personal médico, de las
instituciones prestadoras del servicio de salud, de los medios científicos y
tecnológicos, así como de los recursos que los sustentan.
A este respecto se ha afirmado lo siguiente: “En términos
generales, los jueces carecen del conocimiento científico adecuado para
determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente
en particular. Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar
tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, (…)
–lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos – o incluso, podría
ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la
tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.”[17]
De esto se desprende a su vez el segundo criterio, consistente en
que ante la obligación de los médicos de velar por la salud y el bienestar de
sus pacientes, se genera una responsabilidad de los primeros respecto de los
tratamientos y medicamentos que prescriban a los segundos. A su vez, dicha
obligación tiene como base la ciencia médica, cuyo conocimiento se asume en
cabeza de los médicos y no de jueces y abogados. Por ello, se busca evitar que
la salud y el bienestar de los pacientes se vean sometidos a criterios
distintos al médico, pues si así fuera se corre el riesgo de no atender
adecuadamente las patologías de los pacientes. La Corte ha afirmado pues, de
manera categórica que “[l]os jueces no son competentes para ordenar
tratamientos médicos no prescritos por el médico tratante del paciente. Tal
acción, en vez de proteger los derechos fundamentales del paciente, los pone
en peligro”[18]. Esto
se puede denominar criterio de responsabilidad.
17- Por otro lado, de la interpretación de las normas en materia de
ética médica, se desprende que el efecto buscado con la aplicación de cualquier
tratamiento médico, cual es el de atender una patología determinada -
como se acaba de exponer -, implica a su turno la consideración de la
efectividad de dicho tratamiento.
Desde el punto de vista científico, los protocolos médicos
establecen la adecuación de tratamientos determinados para patologías determinadas.
No obstante, el éxito (su efectividad) médico del tratamiento en cuanto a la
patología, depende de más factores, algunos previsibles y otros imprevisibles.
El artículo 16 de la Ley 23 de 1981 establece que la “[l]a responsabilidad
del médico por las reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por
efecto del tratamiento no irá más allá del riego previsto”[19],
dando a entender que existen riesgos imprevistos derivados de los tratamientos
médicos. A su turno el artículo 13 del Decreto 3380 de 1981[20],
estipula que “[t]eniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento
médico pueda comportar efectos adversos de carácter imprevisible, el médico
no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables,
inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la
práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico”[21].
18.- En este orden, los efectos (favorables o desfavorables) de la
aplicación de un tratamiento médico a un paciente, se presentan como una
categoría que sólo puede ser evaluada gradualmente mediante la consideración de
sus probabilidades benéficas, junto con los riegos previsibles y la posibilidad
siempre presente de riesgos imprevisibles. Luego, pese a que un tratamiento sea
idóneo, la decisión de su práctica no sólo debe tener en cuenta su adecuación a
la patología, sino también la valoración de los riesgos previsibles e
imprevisibles. De no ser así, no existirían dos regulaciones en cuanto a las
obligaciones y reponsabilidades del quehacer de los profesionales de la salud:
una relativa a la prohibición de prescribir y/o aplicar exámenes innecesarios
e injustificados[22] a los
pacientes; y otra, distinta, relativa a exonerarlos de responsabilidad cuando
se trata de riesgos imprevistos[23].
19.- Cabe señalar entonces, que son distintas las situaciones de
falta de idoneidad del tratamiento, por un lado, y la del grado de efectividad
del mismo, por otro. La primera determina la prohibición para los médicos de
prescribir tratamientos ajenos a la patología de los pacientes, que es a la vez
la obligación de ordenar sólo aquellos que se adecuen a la condición particular
de cada uno de ellos. La segunda -la efectividad del tratamiento- delimita el
ámbito de la responsabilidad de los médicos, en tanto los exime de ella en
cuanto a efectos derivados de riesgos previsibles de los tratamientos, cuando han
contado con el consentimiento informado del paciente y en casos de urgencia[24],
y de riesgos imprevisibles[25].
Con todo, esta la Corte ha reconocido que la anterior distinción no
tiene límites tajantes, pues por un lado la ambigüedad del lenguaje no lo
permite[26], y por otro la
inconveniencia de un procedimiento médico puede interpretarse como falta de
idoneidad del mismo[27]. Sin embargo, dentro de
la cultura general a la que pertenece nuestra cultura médica, es posible
afirmar que una cosa es la valoración consistente en que de la condición del
paciente y a partir de un criterio médico-científico un tratamiento determinado
no es el propio para su patología, es decir no es idóneo; y otra distinta la
que supone que la realización de un procedimiento médico depende de la
expectativa de los beneficios a conseguir por el paciente, es decir de su grado
de efectividad, y de la comparación de esta expectativa con la de los riesgos
que implica, esto es, que sea discutible su conveniencia.
20.- En este orden, el carácter gradual de la valoración de los
efectos de un tratamiento médico, como quiera que se deriva de la consideración
de expectativas positivas, como su idoneidad, y negativas, como los riesgos
previsibles e imprevisibles, puede generar discrepancias en cuanto a la
conveniencia o inconveniencia de su práctica. Esto, por cuanto dichas
expectativas se basan en criterios de experiencia, confianza, condiciones
particulares o políticas de las instituciones que prestan el servicio de salud
y de la misma comunidad médica a nivel de una ciudad, de un país o de un
continente, e incluso pueden basarse en estadísticas o en la fe religiosa.
Ahora bien, en primer término, cada médico, cada comunidad médica y
cada institución médica tienen visiones distintas de cada uno de los criterios
anteriores, pues su experiencia, confianza, capacidad científica e
infraestructura, entre otros, es diferente. Y en segundo término, si bien por
lo general los pacientes no tienen los conocimientos para controvertir la
idoneidad de un procedimiento, por un lado gozan de la potestad de decidir si
se someten o no a éstos[28], y, por otro, tienen la
mayoría de las veces expectativas acerca de su salud, a partir de la confianza
que depositen en los médicos o del prestigio o experiencia de una cierta
comunidad médica por ejemplo, y pueden considerarlas como factores
determinantes para decidir sobre el sometimiento a algún tratamiento. Así,
sobre la conveniencia o inconveniencia de un tratamiento médico, aparte de los
protocolos médicos, es también muy importante la perspectiva desde la que el
paciente pretenda adoptar la decisión.
En este orden, cabe cuestionarse, quién puede decidir sobre el
sometimiento a un tratamiento médico que es considerado inconveniente, en razón
a la valoración que se hace de sus riesgos y/o de las expectativas relacionadas
con los resultados que pretenda conseguir en el estado de salud de una persona.
En apoyo de los criterios jurisprudenciales hasta ahora expuestos,
puede señalarse que a los pacientes les asiste el derecho de decidir sobre si
se someten o no a tratamientos, que se les presentan como alternativas no
viables por razones de inconveniencia; valga decir, que pese a ser propios
(idóneos) para la patología que padecen, la valoración de sus eventuales riesgos
o resultados, por parte de los médicos, configura el fundamento para su falta
de reconocimiento.
Derecho de los pacientes a decidir sobre el sometimiento a
tratamientos inconvenientes. Reiteración de jurisprudencia.
21.- El pluralismo como principio constitucional (art. 1° C.N), así
como el contenido normativo correspondiente a la autonomía personal (derecho de
autonomía personal), cuya garantía se deriva, según la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, del derecho al libre desarrollo de la personalidad[29]
(art. 16 C.N), del derecho de autodeterminación[30]
(Art. 9 C.N) y del derecho de dignidad humana[31] (art 1° C.N) soportan
en buena medida la posibilidad de asumir riesgos voluntariamente. De igual
manera, como se ha mencionado, la consagración del pluralismo como pilar
fundamental de la organización de nuestra sociedad, implica la prevalencia de
la autonomía[32], y así del respeto por
las decisiones que dentro del orden legal tomen los individuos como seres
libres.
De la vigencia del principio de organización pluralista y del
derecho a la autonomía personal, se derivan pues importantes principios que
delimitan el ámbito de libertad de los individuos. Así, se puede afirmar que la
competencia de las autoridades no tiene prima facie, el alcance de
regular aquellas conductas de las personas, que no interfieran con el goce pleno
de los derechos de otras personas.[33] Ello querría decir
igualmente que el ámbito de regulación estatal permitido, según las cláusulas
constitucionales citadas, involucra de manera general la relación de los
individuos con otros individuos, y no la relación del individuo consigo mismo[34].
Por supuesto esto tiene excepciones[35], pero la regla general
se mantiene. Bajo el mismo principio, se puede concluir que los individuos no
sólo pueden, sino que tienen el derecho de colocarse autorresponsablemente en
situaciones que otros consideren inconvenientes o riesgosas, siempre que no
comprometan los derechos de otros[36]. Y, en el punto
específico de decisiones concernientes al cuidado de la salud, la Corte ha
realzado la garantía del derecho de autonomía personal[37].
De la condición personal de la salud se desprende pues, una valoración
individual, única y respetable de la dignidad, que puede justificar la decisión
de no vivir más, por ejemplo. Así como, el caso contrario también forma parte
de la esfera individual e inviolable de las personas, cual es el de tomar la
decisión de continuar viviendo en condiciones que para la mayoría serían de
suma indignidad.
22.- Cabe concluir entonces, que es deber
del Estado respetar aquellas decisiones de los individuos que tengan como
sustento su condición de seres libres y autónomos, siempre que estas decisiones
no deriven en acciones que comprometan el goce de los derechos de otras
personas. Este deber se extiende por supuesto a todas aquellas personas o
entidades que ostenten la calidad de autoridades, entre ellas las autoridades
en salud. Así, en materia del cuidado de la salud y del correspondiente
sometimiento a tratamientos médicos para conjurar dolencias físicas, cabe afirmar
que por regla general, superadas las discusiones sobre cuáles son los
procedimientos propios de determinadas patologías (idoneidad), las valoraciones
alrededor de su eficacia y su consecuente conveniencia en cada caso concreto
forman parte de la esfera de autonomía del paciente, quien tiene derecho a
tomar en cuenta los factores que considere pertinentes, incluso otros criterios
médicos o de otra índole, como por ejemplo culturales, religiosos o estéticos,
para decidir si se somete o no a un tratamiento médico.
23.- El carácter valorativo de la decisión de la práctica o no de un
tratamiento médico que se considera idóneo, viene dado pues de la naturaleza
del análisis de la efectividad del mismo. La cualidad que define la posibilidad
de evaluar la efectividad de un tratamiento médico, es que el criterio médico
debe ser complementado con la consideración de varios aspectos que superan
dicha órbita. Justamente, la jurisprudencia en materia de responsabilidad
médica ha reconocido que la efectividad de un tratamiento médico no depende
exclusivamente de criterios médico-científicos, sino que procura la
configuración de una expectativa cuyo resultado es de algún modo incierto, por
lo que cobra importancia la posibilidad de acceder al tratamiento, independientemente
del resultado que se espere con éste.
En efecto, el Consejo de Estado acogió en su jurisprudencia en
materia de responsabilidad médica, la tesis de la “pérdida de un chance u
oportunidad”[38],
consistente en que la falla en la prestación del servicio de salud configura
responsabilidad, por el sólo hecho de no brindar acceso a un tratamiento,
incluso si desde el punto de vista médico la valoración de la efectividad del
mismo, muestra que pese a su eventual práctica (es decir si se hubiera
practicado y no se hubiera incurrido en la falla en la prestación del
servicio), el paciente no tenía expectativas positivas de mejoría.
Esto quiere decir que se reconoce que cuando no existe duda sobre la
idoneidad de un tratamiento, la consideración de su efectividad a luz de los
riesgos no es exclusiva del ámbito de los médicos, además de que dicha
consideración no resulta una razón jurídica suficiente para decidir sobre su
práctica. Por el contrario, existe la obligación de brindar el chance u
oportunidad de mejoría mediante la aplicación del tratamiento idóneo, al
margen de si medicamente la expectativa de resultado es negativa, o, es
gradualmente más negativa que positiva. Y, frente a esto, el paciente puede
valorar de manera informada distintos criterios para optar por someterse o no
al tratamiento.
24.- Se concluye pues de lo explicado arriba, que la distinción
entre falta de idoneidad e inconveniencia de los exámenes y tratamientos
médicos, tiene origen en la regulación jurídica de la relación médico-paciente.
Además, tiene incidencia directa en la delimitación del ámbito de
responsabilidad de los médicos y el ámbito de los derechos de los pacientes. De
dicha distinción se derivan dos análisis jurídicos distintos relativos a quién
y por qué, decide sobre la práctica de un examen o tratamiento, según éste se
considere no-idóneo o inconveniente.
Ahora bien, queda respondido el interrogante consistente en quién y
por qué decide sobre la práctica de un examen o tratamiento médico posiblemente
inconveniente, que a la luz de lo anterior, permite aseverar que es por regla
general el paciente de manera libre e informada.
Consentimiento informado y ejercicio del derecho de autonomía de los
pacientes. Reiteración de jurisprudencia.
25.- El amparo del derecho fundamental a la
salud en su faceta relacionada con la protección del consentimiento informado y
con la garantía del principio de autonomía abarca, entre otras cosas:
(i)
Asegurar una
comunicación fluida entre la persona profesional de la medicina y el paciente
encaminada a respetar su dignidad humana y a fortalecer su derecho a adoptar
decisiones autónomas[39].
(ii)
Garantizar que en la
relación médico-paciente no predomine un esquema vertical (paternalista) en
donde el paciente es visto de manera pasiva – como quien debe literalmente
padecer o sufrir.
(iii)
Velar porque la
relación médico-paciente esté mediada por elementos que refuercen el derecho de
los pacientes a decidir con libertad así como por el diálogo discursivo, el
apoyo, la solidaridad y el interés por el contexto social, familiar y emocional
de los pacientes[40].
(iv)
Reforzar la decisión
autónoma de los pacientes en aquellos casos en los que se discute la
conveniencia o no de los tratamientos médicos prescritos.
Sobre este punto, vale la pena destacar que
el Estado debe mantenerse al margen de la discusión sobre la conveniencia de
los tratamiento prescritos pues de lo contrario se desconocería el principio de
pluralismo así como se vulneraría el derecho a la autonomía de los pacientes en
tanto expresión de la cláusula general de libertad.
Así mismo, la competencia de las
autoridades no tiene el alcance de regular aquellas conductas de las personas
que no interfieran con el goce pleno de los derechos de otras personas. Salvo
contadas excepciones[41], el ámbito de regulación
estatal involucra de manera general la relación de las personas con otras
personas y no la relación de la persona consigo misma[42].
Se reitera entonces, que las personas no
solo pueden, sino que tienen el derecho de ponerse bajo su propia
responsabilidad en situaciones que otros consideran inconvenientes o riesgosas,
siempre que no comprometan los derechos de otro. De este modo, a partir de las
circunstancias personales de cada quien se desprende una valoración singular,
única y respetable de la dignidad, la cual puede, incluso, justificar el que se
opte por no vivir más. Contrario sensu, también pertenece al ámbito de
decisión autónoma y personal, optar por continuar viviendo en condiciones que
“para la mayoría serían de suma indignidad.”
El consentimiento informado y la garantía
del principio de autonomía, sugieren igualmente:
(v)
Promover una aplicación
ponderada de los principios de autonomía, justicia, beneficencia y utilidad.
Así las cosas, las personas profesionales de la medicina han de aplicar todos
sus conocimientos, experiencia y esfuerzos para obtener la mejoría de sus
pacientes y están obligados a informarlos de manera clara, detallada, completa
integral sobre las distintas alternativas de curación, de paliación o de
mitigación del dolor relacionados con la enfermedad que padecen así como acerca
de las bondades y de los riesgos que se ligan con los tratamientos y
alternativas recetadas. Una vez recibida la información adecuada sobre las
implicaciones de los tratamientos médicos o alternativas prescritas, los
pacientes deben poder expresar su consentimiento en forma libre y autónoma. De
lo expresado se desprende que:
a.
las personas
profesionales de la medicina pueden incluso recomendar tratamientos en los
cuales exista un riesgo importante, pero sólo lo pueden aplicar si con
antelación han brindado información clara, completa, detallada e integral sobre
las implicaciones que se ligan con la intervención medica. Sólo así puede
decirse que existe un consentimiento informado. Lo anterior, sin embargo, no
puede hacerse equivalente a que los pacientes están obligados a realizarse los
tratamientos que sus médicos estimen más pertinentes.
b.
La relación médico
paciente ha de configurarse de tal manera que aún las personas con menos
recursos económicos puedan acceder a los beneficios de la ciencia en
condiciones igualitarias y equitativas. No se puede esgrimir como excusa el
riesgo de un medicamento o tratamiento o su naturaleza experimental para
impedir su acceso. Hacerlo genera un desequilibrio injusto entre quienes
disponen de recursos económicos para acceder a tratamientos riesgosos o
experimentales y quienes carecen de tales recursos. en temas médicos la
manifestación libre del consentimiento se vincula con los criterios que se
enumeran a continuación.
c.
En temas médicos la
manifestación libre del consentimiento se vincula con el deber en cabeza del
médico de:
i.
permitir que el
paciente “sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del
procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho
tratamiento y sus respectivas implicaciones.”
ii.
asegurarse que en el
evento de tratarse de procedimientos experimentales se respete a la persona y
no se la cosifique aplicándole tratamientos que solo son benéficos en
apariencia pero en realidad se utilizan para fines que le son extraños al
bienestar de la persona y la reducen a ser un mero instrumento para la
consecución de fines ajenos a su bienestar.
iii.
garantizar que las
personas beneficiarias del sistema de salud no padezcan las complicaciones de
tipo presupuestal afrontadas por las entidades encargadas de prestar el
servicio ni se vean sometidas a interminables trámites internos y burocráticos
que interfieren en el buen logro y normal desarrollo de los tratamientos
médicos.
iv.
impedir que se alegue
la falta de recursos presupuestales para negar un tratamiento determinado o
para dilatar su prestación por cuanto estas circunstancias no pueden ser
imputables a las personas usuarias del servicio de salud.
26.- Ahora bien, como se ha expuesto, las
autoridades judiciales no disponen de los conocimientos técnicos ni científicos
para prescribir un determinado tratamiento o medicamento o estimar cuándo un
procedimiento médico específico resulta idóneo o no en un caso dado. Empero, la
actuación de las personas profesionales de la medicina tampoco permanece ajena
a los controles. Las autoridades judiciales en sede de tutela deben cerciorarse
de que las entidades promotoras de salud y los médicos a ellas adscritas hayan
cumplido con las garantías constitucionales de tal manera que las personas
enfermas dispongan del conocimiento suficiente sobre las peculiaridades de su
caso, los riesgos y la eficacia de cada una de las alternativas terapéuticas
recetadas.
Conviene señalar por último, derivado de lo
explicado, que en aquellos eventos en los que se presenta incertidumbre
respecto de cuál es la mejor opción médica para tratar al paciente, le
corresponde a las autoridades judiciales en sede de tutela conferir una
especial protección al principio de autonomía y, en ese orden de ideas, resulta
imprescindible verificar que se garantice en debida forma el acceso a los
elementos de juicio indispensables para emitir un consentimiento
cualificadamente informado.
Con fundamento en lo expuesto, pasará la Sala al caso concreto de la
solicitud de tratamiento “intrahospitalario” del señor Giovannis
de Jesús Hernández Guerrero (cuadraplejico), negada por
Coomeva EPS.
Análisis del caso concreto.
27.- En el presente caso, el señor Giovannis de Jesús Hernández Guerrero quien padece de cuadraplejia total (solo
mueve el cuello) y DIBETES, y se encuentra afiliado a la EPS Coomeva, fue dado
de alta de la IPS Clínica Valledupar Ltda. Esto, en razón a que la Junta Médica
consideró que los tratamientos y cuidados requeridos por el señor Hernández Guerrero debían seguirse prestando en su casa y no de manera “intrahospitalaria”.
Pues, su condición de salud lo expone a infecciones intrahopitalarias
agresivas y de difícil manejo, por lo cual resulta riesgoso e inconveniente
su estadía en la Institución mencionada.
El señor Hernández Guerrero sustenta la anterior solicitud, en que se encuentra en estado de salud
deplorable, pues padece de ulceras y yagas producto de su diabetes y de la
imposibilidad de movimiento. Agrega que su vivienda no resulta un ambiente
adecuado ni digno para su estado, y que su situación económica no le permite
acceder a una vivienda con condiciones de habitabilidad distintas. Señala que
su condición amerita seguimiento permanente de médicos y no de enfermeras, como
el que se le ofrece a través del tratamiento domiciliario reconocido por
Coomeva.
Los jueces de tutela concedieron el amparo
y ordenaron a la EPS Coomeva,
mantener la hospitalización del señor
Hernández Guerrero, pero bajo
la condición de que dicha orden de hospitalización fuera emitida por los
médicos tratantes adscritos a la EPS demandada.
28.- Encuentra la Sala de lo anterior, en
primer término, que resulta suficientemente justificada la solicitud del señor Hernández Guerrero, de acceder a
tratamiento intrahospitalario, a la luz de sus derechos a la dignidad, a
la autonomía y a la salud. Esto, teniendo en cuenta además, como se vio, que
las razones de la negativa de dicho tratamiento corresponden a la valoración de
los médicos, sobre los riegos a los que se sometería el paciente al permanecer
hospitalizado. Riesgos, que deben ser sopesados por el paciente de manera
informada, así como en desarrollo de la dinámica y la dialéctica de la
comunicación con los profesionales de la medicina que siguen su caso; pero no
únicamente por el personal médico de manera unilateral.
En segundo termino, y en punto de lo que se
acaba de exponer, encuentra la Sala que la fórmula de reparación de los
derechos del tutelante, debe ser precisamente ordenar las medidas necesarias para
que éste se informe sobre los pormenores del adelantamiento de su tratamiento,
tanto de manera  intrahospitalaria como domiciliaria; para así disponer la
modalidad de tratamiento por la que opte el ciudadano demandante.
A los dos puntos anteriores se referirá la
Sala a continuación.
Vulneración de los derechos fundamentales a
la dignidad, a la autonomía y a la salud.
29.- En efecto, las condiciones del señor Hernández Guerrero, tanto de salud como
económicas y personales, sugieren una situación de indignidad extrema. El actor
se encuentra solo, es cuadrapléjico total y su situación económica precaria
implica la posibilidad de acceso a una vivienda que no cuenta con el carácter
mínimo para garantizar condiciones de vida dignas necesarias, acordes a su
estado físico. De ahí, que no resulte suficiente la garantía de las
prestaciones en salud requeridas, sino que sea también importante la modalidad
de tratamiento otorgada dentro de la garantía efectiva de su derecho fundamental
a la salud.
Así, la discusión sobre si dicha garantía
se ha de brindar de manera domiciliaria o en curso de una hospitalización,
resulta determinante para la protección efectiva del derecho a la dignidad. En
este sentido, resulta imperativo aplicar la jurisprudencia constitucional que
concede a los pacientes la prerrogativa de decidir de manera autónoma e
informada sobre los tratamientos a los que se someten.
30.- En este orden, tal como se mostró, la
razón que sustenta la decisión de la Junta Médica de optar por ofrecer
tratamiento domiciliario al actor, consiste en que la permanencia del mismo en
las instalaciones hospitalarias implica riesgo de contagio de infecciones. Las
cuales, resultarían de difícil manejo a raíz de su particular condición de
salud. Lo anterior significa que la Junta en mención considera inconveniente el
tratamiento intrahospitalario solicitado por el tutelante. Y, a partir de dicho
argumento, sin consideración de la opinión del paciente, se ha impuesto entonces
una modalidad de tratamiento que representa un significativo menoscabo de su
dignidad.
Por ello, en garantía de sus derechos
fundamentales, debió permitírsele al demandante, decidir sobre si se sometía o
no a los riesgos que han puesto de presente los médicos en el caso de seguir un
tratamiento con hospitalización. Esta permisión significa, el ejercicio efectivo
de la autonomía personal y la posibilidad de autodeterminar el alcance de la
propia dignidad, derechos que no pueden ser usurpados por el personal médico,
en detrimento de las opciones, visiones y expectativas de los pacientes, en
todos los casos de solicitudes de reconocimiento de determinadas modalidades de
tratamientos relativos al cuidado de la salud, so pretexto de que los médicos
sólo utilizan criterios científicos para prescribir diagnósticos. Si bien lo
último es cierto, también lo es que la inconveniencia de un tratamiento médico,
en razón de los riesgos que pueda representar, es susceptible de ser analizada
desde perspectivas distintas a la de la medicina.
Como ello no fue así en el caso revisado, y
se impuso unilateralmente por parte de la Junta Médica la modalidad de
tratamiento domiciliario al señor Hernández Guerrero, la Sala encuentra por
dicho concepto, vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad, a la autonomía
y a la salud.
Sobre la fórmula de reparación de la
vulneración de los derechos fundamentales del demandante.
31.- De otro lado, las decisiones de tutela
revisadas mediante la presente sentencia, conceden el amparo solicitado por el
actor y ordenan a la EPS demandada reestablecer su hospitalización, siempre que
así lo ordenen los médicos tratantes. Dicha orden, resulta inadecuada por dos
razones. La primera, es que se ordena la hospitalización, sin disponer que a
ello subyazca la dinámica de la comunicación entre médico y paciente, para que
el último pueda decidir de manera autónoma e informada si se somete a los
riesgos referidos por la Junta Médica, tal como se explicó a lo largo de este
fallo. Y la segunda, consiste en que se somete el evento de la hospitalización a
la condición de que ello sea ordenado previamente por los médicos tratantes; lo
que de bulto, le quita todo carácter de eficacia a la protección que se pretende
brindar. Pues, se trata justamente de que los médicos tratantes no ordenan el
tratamiento intrahospitalario porque lo consideran inconveniente y riesgoso,
luego el problema se traslada a las razones que sustentan la aplicación del
tratamiento, las cuales como se ha dicho, deben considerar la posición y las
razones del paciente y no sólo las de los médicos de manera unilateral.
32.- Por lo anterior, la Sala considera que
la formula adecuada para superar la vulneración de los derechos fundamentales
del señor Hernández Guerrero,
consiste en ordenar a la EPS Coomeva, adelantar los trámites necesarios para constituir un canal de comunicación
directa entre el ciudadano GIOVANNIS
DE JESÚS HERNÁNDEZ GUERRERO y
su(s) medico(s) tratante(s), para que el señor HERNÁNDEZ GUERRERO pueda participar en el proceso de decisión de manera
autónoma e informada, sobre cuál tratamiento es conveniente para su patología. Para ello, los médicos deberán informar al
paciente sobre los pormenores de una y otra modalidad de tratamiento
(domiciliario e intrahospitalario). Asimismo, el personal médico sólo podrá disponer la aplicación de un
tratamiento determinado, siempre que se demuestre su adecuación a partir de criterios
médicos y no de conveniencia.
Por lo anterior se confirmará parcialmente
lo dispuesto por los jueces de instancia y se modificará la orden concreta a la
entidad demandada.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el
fallo de tutela dictado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Valledupar, 23 de noviembre de 2007, en segunda instancia, en el proceso de la
referencia, y
SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS COOMEVA, para que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo,
disponga la modalidad de tratamiento para la patología del señor GIOVANNIS DE JESÚS HERNÁNDEZ GUERRERO, en
los términos explicados en el fundamento jurídico número 32 de esta
providencia, así como la continuación de la prestación de los tratamientos necesarios
para ello.
TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Fl. 21
[2]
En relación con el derecho a la salud, la Corte Constitucional ha señalado que
este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas
presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia
del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.
[3] Al respecto, consultar
sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[4]
Sentencia T-859 de 2003.
[5] Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función
jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de
garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de
la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y
fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un
juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento
económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de
atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato
con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para
una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para
cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se
susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se
susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras
de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo
1°. La Superintendencia Nacional de
Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá
conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes
deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter
penal.
Parágrafo
2°. El procedimiento que utilizará la
Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata
este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.
[6]
Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas
internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las
obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8.
[7] Corte Constitucional.
Sentencia SU-337 de 1999.
[8] Fl. 21
[9] “Por la cual se dictan normas en
materia de ética médica”.
[10] Parágrafo del artículo 10 de la Ley 23 de 1981 “por la
cual se dictan normas en materia de ética médica”.
[11] Artículo 15 Ley 23 de 1981, “por la
cual se dictan normas en materia de ética médica”.
[12] C-800
de 2003 (Fundamento Jurídico número 3.3.3)
[13] Ibidem
(Fundamento Jurídico número 3.3.2)
[14] T-569 de 2005. Cr. también entre
otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de
2004.
[15] T-569 de 2005
[16] T-427 de 2005
[17] T-1325 de 2001, reiterada en la T- 427
de 2005, entre otras.
[18] [Énfasis fuera de texto] T-398 de 2004
[19] Subrayas fuera de texto.
[20] “Por el cual se reglamenta la ley 23 de 1981”
[21] Subrayas fuera de texto.
[22] Artículos 10 y 15 de la Ley 23 de 1981.
[23] Artículos 16 de la Ley 23 de 1981 y 13 del Decreto 3380 de
1981.
[24] Artículos 10, 11 y 12 del Decreto 3380
de 1981 “por el cual se reglamenta la ley 23 de 1981”.
[25] Artículo 13 del Decreto 3380 de 1981 “por el
cual se reglamenta la ley 23 de 1981”.
[26]
La ambigüedad del lenguaje médico se debe no sólo a que éste adolece de la
ambigüedad propia del lenguaje ordinario, sino también a que “[l]a
noción de forma y gracia humana apropiada está muy influenciada por valores y
expectativas culturales” [ENGELHARDT
H. Tristam. Los Fundamentos de la Bioética. Ed. Paidós. Barcelona. 1995.
Pág. 226]. Es decir, que las nociones de afectación y no afectación del
estado de salud, tienen alcances distintos en ámbitos distintos. “Puede
reconocerse la existencia de una compleja interacción entre el medio ambiente,
expectativas culturales, objetivos individuales y las distintas maneras en las
que los problemas destacan como enfermedades, mientras que todavía se está en
la espera de un acuerdo transcultural acerca de qué hay que entender como
enfermedad. (…) El término ´enfermedad´ puede funcionar satisfactoriamente para
identificar la tuberculosis o la esquizofrenia y, no obstante, ser inadecuado
para circunstancias como la menopausia (…)”[Ibídem], según la
cultura o el momento histórico del que se trate.
[27] Existe la posibilidad real que se confundan falta de
idoneidad e inconveniencia de la aplicación de tratamientos médicos. Pues, en
unos casos los procedimientos médicos pueden ser valorados como inconvenientes
en la medida en que de alguna interpretación de la condición de las personas,
se entienda o no algún evento como dolencia susceptible de tratamientos
externos. Son bien conocidos: el caso de los procedimientos médicos
experimentales o novedosos, de los que la ciencia médica sólo tiene
conclusiones preliminares acerca de su idoneidad, y el caso de los resfriados
comunes cuyo tratamiento médico (o ausencia del mismo) se cuestiona en ciertos
ambientes médico-científicos. En casos como estos es difícil trazar la línea
que divida la falta de idoneidad médica de la inconveniencia.
Sobre los procedimientos
médicos experimentales la sentencia T-597 de 2001:“Para que un tratamiento
médico pueda considerarse como una alternativa terapéutica aceptable, es
necesario que se someta a un proceso de acreditación.  Esta acreditación
proviene por lo general de dos fuentes distintas.  Por una parte, existe una
forma de validación informal, que lleva a cabo la comunidad científica y por
otra, una validación formal, expedida por entidades especializadas en
acreditación, que pueden ser internacionales, gubernamentales o privadas.
Dentro de estos procesos de acreditación científica se estudian tanto las
explicaciones analíticas de los procedimientos, como los resultados empíricos,
es decir, se evalúa la forma de medición estadística de la efectividad de los
resultados del respectivo tratamiento. Por definición, los tratamientos
médicos experimentales son aquellos que todavía no tienen la aceptación de la
comunidad científica ni de las entidades encargadas de acreditarlos como
alternativas terapéuticas.  Ello significa que su efectividad no ha sido
determinada con un nivel de certeza aceptable médicamente.” [Énfasis
fuera de texto].
Frente al tratamiento que se debe dar a una
persona que sufre de resfriado, algunas opiniones médicas consideran que no se
deben tomar medicamentos. Estas opiniones afirman que: “No hay cura para un resfriado o para la gripe. Los
antibióticos no sirven para tratar los virus. Todo lo que usted puede hacer
para sentirse mejor es tratar los síntomas mientras el cuerpo lucha contra el
virus” (http://familydoctor.org/e073.xml?printxml).
La Secretaria Distrital de Salud de Bogotá tiene igualmente su propia posición
frente al tratamiento de los resfriados: “La autoprescripción  de antibióticos ha sido
popularizada en nuestro país especialmente en los casos de gripes y resfriados
comunes. Esta práctica no tiene ningún fundamento científico dado que dichas
enfermedades son causadas por virus, estos agentes no son afectados por los
antibióticos, que en la gran mayoría de los casos atacan exclusivamente
bacterias. El tratamiento de los resfriados comunes debe limitarse al uso de
antigripales a fin de disminuir los síntomas presentados por los pacientes,
mientras el virus sigue su ciclo vital y transcurridos unos días desaparece
espontáneamente la enfermedad. Sin embargo en caso de persistir la sintomatología es indispensable la
valoración médica para definir el tratamiento a seguir.” (http://www.saludcapital.gov.co/secsalud/).
De otro lado, hay opiniones en el siguiente sentido: “Cada síntoma de resfriados puede tener un tratamiento
distinto(…)En caso de presentarse un resfriado, se recomienda intentar con
remedios de venta libre para aliviar los síntomas. Estos realmente no acortan
la duración del resfriado, pero pueden ayudar a que la persona se sienta mejor.
Mientras tanto, se debe descansar y tomar líquidos en abundancia. Los niños que
presenten resfriados no deben ser forzados a comer.”(http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/ spanish/ency/article/000678.htm)
[28]
Salvo el caso
especial considerado en la sentencia SU-337 de 1999, fundamento jurídico
número 13: “La prevalencia del principio de autonomía, y el
consecuente deber médico de obtener un consentimiento informado, no
constituyen, sin embargo, una regla de aplicación mecánica y absoluta en todos
los casos, por cuanto este deber del equipo sanitario puede colisionar,
en ciertos eventos, con otros valores que tienen también sustento
constitucional y que pueden adquirir en la situación concreta un mayor peso
normativo. Así, como es obvio, en una emergencia, y en especial si el
paciente se encuentra inconsciente o particularmente alterado o se encuentra en
grave riesgo de muerte, es natural que los médicos actúen en función exclusiva
del principio de beneficiencia y adelanten los tratamientos necesarios
para salvar la existencia o la integridad física del paciente, por cuanto es
razonable presumir que la mayor parte de las personas desean salvaguardar su
vida y salud, y la espera para la obtención de un consentimiento informado
podría tener consecuencias catastróficas para el propio paciente, cosa que no
sucede en el presente asunto. En otras ocasiones, el rechazo de una intervención
médica puede tener efectos negativos no sólo sobre el paciente sino también
frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos límites, la
realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad de la propia
persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra
enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar gravemente la salud
colectiva, o la imposición de ciertas medidas sanitarias, como el aislamiento o
la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación de una epidemia.”
[Énfasis dentro del texto]
[29] Vid. entre otras las sentencias T-532
de 1992 y C-221 de 1994.
[30] Vid. entre otras la sentencia T-124/98: “Vivir en
comunidad y experimentar la sensación de ser iguales y libres
constitucionalmente frente a los demás, incluye también la posibilidad de
actuar y sentir de una manera diferente, en lo que concierne a las aspiraciones
y a la autodeterminación personal. La potestad de cada quien para fijar esas
opciones de vida de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin
desconocer con ello los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico
existente, es lo que llamamos el derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Este derecho, protegido constitucionalmente y ligado  sin duda
alguna a los factores mas internos de la persona y a su dignidad, se manifiesta
singularmente en la definición consciente y responsable que cada persona puede
hacer frente a sus propias opciones de vida y a su plan como ser humano, y
colectivamente, en  la pretensión de respeto de esas decisiones por parte de
los demás miembros de la sociedad”.  También, SU-510 de 1998. “El hombre es un ser que se domina a sí mismo por medio de la
razón, lo que implica su capacidad de autodeterminación.” (S.V parcial a la SU-510 de 1998.
Vladimiro Naranjo M.). En el mismo sentido, C-660 de 2000 y C-718 de 2006.
[31] Uno de los argumentos que la Corte
Constitucional utilizó en el juicio de proporcionalidad que pretendió
determinar la aplicación ponderada del derecho a la dignidad de las mujeres y
del principio de respeto y protección de la vida, en el estudio de
constitucionalidad de la disposición jurídica que penaliza la conducta del
aborto [C-355 de 2006], interpretó que uno de los contenidos normativos del
mencionado derecho a la dignidad consiste en la posibilidad de decidir
autónomamente cuestiones relativas al desarrollo personal. Se sostuvo que: “La
dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo, y
por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra
especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de
dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en
todos los sentidos.”  Además, en materia de salud se dijo en la citada
C-355 de 2007 lo siguiente: “…el derecho a la salud tiene una estrecha
relación con la autonomía personal y el libre desarrollo personal que reserva
al individuo una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de
interferencias estatales y de terceros.”
[32] SU-337 de 1999. Fundamento jurídico número 10.
[33] C-221 de 1994
[34] Ibídem
[35] Dentro de estas excepciones, son bien
conocidos los casos de la imposición obligatoria de vacunas y la obligatoriedad
del uso del cinturón de seguridad como norma general de tránsito de vehículos
automotores. Sobre las vacunas se dijo en sentencia SU-037 de 1999 (fundamento
jurídico número 13):
“En otras ocasiones, el rechazo de una
intervención médica puede tener efectos negativos no sólo sobre el paciente
sino también frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos
límites, la realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad
de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que
protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar
gravemente la salud colectiva, o la imposición de ciertas medidas sanitarias,
como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación
de una epidemia.”
Sobre la
obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad en los vehículos, se dijo en
sentencia C-309 de 1997 (fundamento jurídico número 19):
“La
obligatoriedad del cinturón de seguridad no sólo cumple los requisitos sino que
incluso puede ser considerada como el prototipo de una medida coactiva de
protección legítima y compatible con el respeto de la autonomía individual.
Este dispositivo de seguridad no sólo salvaguarda valores esenciales del
ordenamiento, como la vida y la integridad personal, sino que también es
razonable considerar que protege la propia autonomía, ya que una persona que
resulta gravemente afectada por un accidente pierde muchas alternativas
vitales, siendo en general razonable presumir que la persona no quería asumir
tal riesgo. La carga que se impone a la persona es mínima, mientras que el
efecto protector es claro y sustantivo, pues se trata de evitar graves lesiones
o innecesarias pérdidas de vidas humanas. Esta medida no impone un modelo de
vida, pues es plausible pensar que son muy pocos los que realmente quieren
asumir los riesgos de la velocidad, por lo cual la no utilización del cinturón
es en general debida a una debilidad de voluntad o a presiones de terceros. La
sanción no es excesiva, pues se trata de una multa que no es particularmente
elevada. La sociedad tiene un interés evidente, no sólo porque la Constitución
es favorable a la vida y a la salud sino además por cuanto, conforme al
principio de solidaridad, es a ella a quien corresponde sufragar, en muchos
casos, los costos de atención médica derivados de lesiones que podrían no haber
ocurrido si se hubiera utilizado el cinturón de seguridad. La prohibición se
aplica para la conducción de vehículos en lugares públicos, con lo cual se
evita que la conducta riesgosa de no utilizar el cinturón en esa esfera tenga
un efecto inductor sobre otras personas y genere conductas imitativas que el
Estado tiene el derecho de desestimular. Finalmente, las heridas o la muerte
derivadas de una colisión en la cual la mayor parte de los daños provienen de
la falta de empleo de ese dispositivo de seguridad pueden representar mayores
problemas jurídicos y económicos para terceras personas, puesto que pueden
significar mayores deberes de indemnización para los conductores de otros
vehículos. La imposición por la ley de la obligación de llevar cinturón de
seguridad es legítima y no vulnera la autonomía personal.”
[36] Sobre el particular ha agregado la
Corte: “Para
que una limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad
sea legítima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un
fundamento jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o
la facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en
la necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del
derecho fundamental mencionado. En consecuencia, simples invocaciones del
interés general, de los deberes sociales (CP art. 15), o de los derechos ajenos
de rango legal, no son suficientes para limitar el alcance de este derecho.” [T-532/92. Fundamento Jurídico
# 3]
[37] En la T-493 de 1993 la Corte revisó un
caso en el que una persona interpuso acción de tutela con el fin que se ordenara
a un familiar someterse a un tratamiento para tratar el cáncer, se sostuvo que se desconocía “…el mandato
constitucional del artículo 16, que reconoce el derecho  al libre desarrollo de
la personalidad  ´sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los
demás y el orden jurídico´, en cuanto coartan la libertad (…) de decidir si se
somete o no a un tratamiento médico y las modalidades del mismo, e interfieren
indebidamente la potestad de autodeterminarse, conforme a su propio arbitrio dentro
de los límites permitidos, en lo relativo a lo que a su juicio es más
conveniente para preservar su salud y asegurar una especial calidad de vida. La
decisión (…) de no acudir a los servicios médicos (…), entre otras razones, por
lo costosos que ellos resultan, su razón valedera de no querer dejar sola a su
hija en la casa, su especial convicción de que  "Cristo la va a
aliviar", y de que se siente bien de salud, no vulnera ni amenaza los
derechos de los demás,  ni el orden jurídico; por consiguiente, merece ser
respetada, dentro del ámbito del reconocimiento de su derecho al libre
desarrollo de la personalidad.” De igual manera, cuando la Corte estudió la
constitucionalidad de la norma que penaliza el homicidio por piedad (C-239 de
1997), analizó la relación de la dignidad de las personas con la valoración
individual de la propia condición de salud, y la consecuencia de que dicha
relación se diera bajo factores externos. Afirmó por ello esta Corporación que “[n]ada
tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos
oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la
población las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que
informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la crueldad. Rorty lo ha
expresado en palabras exactas: quien adhiere a esa cosmovisión humanística, es
una persona que piensa "que la crueldad es la peor cosa que puede haber.”
[C-239 de 1997 citando a Richard Rorty. Contingencia Ironía y Solidaridad.
Ediciones Paidos, Barcelona, 1991, Pg.154]
Más
recientemente en la citada C-355 de 2007, en la cual esta Corporación estudió
la constitucionalidad de la disposición jurídica que penaliza la conducta del
aborto, se sostuvo lo siguiente: “…el derecho a la salud tiene una estrecha
relación con la autonomía personal y el libre desarrollo personal que reserva
al individuo una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de
interferencias estatales y de terceros.”
[38] Tomado de la doctrina francesa “perte d’une chance”.
En sentencia de la Sección Tercera.
Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10.755. Actora Elizabeth
Bandera Pinzón. Demandado: I.S.S. dictada el
día 26 de abril de 1999 se dijo: “Si bien
es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un
tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un
diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que
el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este
caso de lo que la doctrina ha considerado como una ‘pérdida de una
oportunidad’. Al respecto dice Ricardo de Angel Yaguez:
‘Es
particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina
francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría
traducir como ‘pérdida de una oportunidad’.
‘CHABAS ha
hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto,
poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta
figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un
abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente
las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar
lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que ésta tenía de
participar en unas pruebas para la selección de azafatas.
‘Este autor
señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes:
1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del
puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la
relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por
definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede
ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá
nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa
culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del
agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado
esperado.
‘En el
terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una
mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un
cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin,
consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a
su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya
matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es
la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición
sine qua non de la muerte. Pero si se observa que
la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder
esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido,
al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o
aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El
médico no ha hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho perder
ocasiones de no serlo’. (RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones
sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la
reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs. 83-84).
En conclusión
la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de
diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por
el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para
éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir” [Énfasis del texto].
Reiterada en la Sentencia 12548 del quince (15) de junio de dos mil (2000). Consejera Ponente MARIA ELENA
GIRALDO GOMEZ.
[39] Corte
Constitucional. Sentencia T-401 de 1994.
[40] Ibíd.
[41] Remitirse a la nota al
pie número 35
[42]
Ibídem