C-551-01
Sentencia C-551/01
Sentencia
C-551/01
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia
de cargos
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia
de relación temática
ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Objeto
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Razones
por las cuales textos acusados se estiman violados
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Contenido
explícito de normas
COSA JUZGADA
FORMAL-Alcance/COSA
JUZGADA MATERIAL-Alcance
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Actuación
dentro del marco legal en genocidio
UNIDAD NORMATIVA-Integración
UNIDAD NORMATIVA-Procedencia excepcional
PROPOSICION
JURIDICA COMPLETA-Integración
CLAUSULA GENERAL
DE COMPETENCIA LEGISLATIVA-Alcance/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Quántum de penas
TEST DE
RAZONABILIDAD-Elementos
HECHO PUNIBLE
UNITARIO O CONTINUADO-Objeto/DELITO
CONTINUADO-Objeto
DELITO CONTINUADO
O MASA-No discriminación
entre civiles y militares
DELITO CONTINUADO
EN JURISDICCION PENAL ORDINARIA Y MILITAR-No discriminación
HOMICIDIO
PRETERINTENCIONAL Y PARTO O ABORTO PRETERINTENCIONAL-Distinción/HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
Y PARTO O ABORTO PRETERINTENCIONAL-Sanciones diversas
El punible del homicidio preterintencional
y el denominado parto o aborto preterintencional son comportamientos delictivos
distintos con elementos y bienes jurídicos vulnerados diferentes, lo que
justifica que los puntos de referencia para la estructuración de los tipos
penales respectivos y la delimitación de las sanciones aplicables sean
diversos, sin que ello vulnere el principio de igualdad. Si bien en ambos
eventos se produce un segundo resultado que va más allá de la intención del
actor, en el homicidio tipificado en el artículo 105 la preterintención se
refiere a un tratamiento privilegiado frente al delito base,  es decir, el
homicidio simple. Mientras que en el tipo del parto prematuro o aborto preterintencional,
se produce un resultado agregado a la descripción típica básica (para este
efecto las lesiones personales) que constituye una consecuencia del acto
inicial, que merece mayor reproche penal  por la gravedad del daño o peligro
causado.
DELITO
PRETERINTENCIONAL Y DELITO CALIFICADO POR RESULTADO-Delimitación
DELITO
PRETERINTENCIONAL-No
implica necesariamente disminución de pena
Para la Corte no puede derivarse de la
denominación –preterintencional- señalada por el legislador a una determinada
conducta, la necesaria disminución de la pena atribuible.
HOMICIDIO
PRETERINTENCIONAL Y PARTO O ABORTO PRETERINTENCIONAL-Bien jurídico protegido
PECULADO-Atenuación punitiva
AGENTE RETENEDOR-Exoneración de responsabilidad penal por
pago
PECULADO Y AGENTE
RETENEDOR-Atenuación
punitiva y exoneración de responsabilidad penal
DERECHO A LA
IGUALDAD-Supuestos
idénticos
SERVIDOR PUBLICO
Y PARTICULAR EN TIPO PENAL-Grado
de exigencia de responsabilidad
AGENTE RETENEDOR
EN PECULADO-Apropiación o
uso de dineros/AGENTE RETENEDOR EN PECULADO-Atenuación punitiva
AGENTE RETENEDOR-Sanciones por omisión en consignación de
dineros
AGENTE RETENEDOR-Oportunidad de cumplimiento de deber
omitido
PECULADO Y AGENTE
RETENEDOR-Trato diferente
OBEDIENCIA DEBIDA-No reconocimiento en genocidio,
desaparición forzada y tortura
OBEDIENCIA DEBIDA-Requisitos para reconocimiento
OBEDIENCIA DEBIDA-Alcance como exclusión de responsabilidad
IMPUTACION-Significados
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Ampliación de protección/IMPUTACION EN PROCESO PENAL-Ampliación
de protección de garantía constitucional
PRINCIPIO NON BIS
IN IDEM-Alcance
PROCESO PENAL-Pluralidad en varios Estados
DOBLE IMPUTACION-Límites a prohibición
PRINCIPIO NON BIS
IN IDEM-No es absoluto
COSA JUZGADA PENAL-Excepciones
PRINCIPIO NON BIS
IN IDEM-Restricción sobre
sentencias del exterior
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PENA-Incremento en proporción específica
PENA-Atenuación y agravación/PENA-Determinación
judicial
Referencia:
expediente D-3137
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 8º (parcial), 16 numeral 1º
(parcial), 17 inciso 2º (parcial), 31 parágrafo (parcial), 32 numeral. 4º
inciso 2º (parcial), 38 inciso 1º (parcial), 101 (parcial), 106, 118 (parcial)
y 401 de la Ley 599 de 2000.
Actora: Marcela
Adriana Rodríguez Gómez.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR
GALVIS.
Bogotá D.C., treinta (30) de mayo del año
dos mil uno (2001).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, la ciudadana Marcela Adriana Rodríguez Gómez demandó los
artículos 8º (parcial), 16 numeral 1º (parcial), 17 inciso 2º (parcial), 31
parágrafo (parcial), 32 numeral. 4º inciso 2º (parcial), 38 inciso 1º
(parcial), 101 (parcial), 106, 118 (parcial) y 401 de la Ley 599 de 2000.
“por la cual se expide el código penal”.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.
NORMAS DEMANDADAS
A continuación, se transcribe el texto de
las disposiciones acusadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial No.
44.097, del 24 de julio de 2000, y se subraya lo demandado:
“LEY 599 DE 2000
(junio 24)
por la cual se expide el código penal.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 8°. Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá
imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la
denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los
instrumentos internacionales.
Artículo 16. Extraterritorialidad. La ley penal colombiana se
aplicará:
1. A la persona que cometa en el extranjero delito contra la
existencia y la seguridad del Estado, contra el régimen constitucional, contra
el orden económico social excepto la conducta definida en el Artículo 323 del
presente Código, contra la administración pública, o falsifique moneda
nacional, documento de crédito público, o estampilla oficial, aun cuando
hubiere sido absuelta o condenada en el exterior a una pena menor que la
prevista en la ley colombiana.
(…)
Artículo 17. Sentencia extranjera. La sentencia absolutoria o
condenatoria pronunciada en el extranjero tendrá valor de cosa juzgada para
todos los efectos legales.
No tendrán el valor de cosa juzgada ante la ley colombiana las
sentencias que se pronuncien en el extranjero respecto de los delitos señalados
en los artículos 15 y 16, numerales 1 y 2.
(…)
Artículo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola
acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias
disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará
sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada
hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que
correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada
una de ellas.
(…)
Parágrafo. En los eventos de los delitos continuados y masa se
impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera
parte.
Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a
responsabilidad penal cuando:
(…)
4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente
emitida con las formalidades legales.
No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de
delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura.
(…)
Artículo 38. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión.
La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia
o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine,
excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la
víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
(…)
Artículo 101. Genocidio. El que con el propósito de destruir total o
parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político que
actúe dentro del marco de la ley, por razón de su pertenencia al mismo,
ocasionare la muerte de sus miembros, incurrirá en prisión de treinta (30) a
cuarenta (40) años; en multa de dos mil (2.000) a diez mil (10.000) salarios
mínimos mensuales legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones
públicas de quince (15) a veinte (20) años.
(…)
Artículo 106. Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad,
para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o
enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
Artículo 118. Parto o aborto preterintencional. Si a causa de la
lesión inferida a una mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga
consecuencias nocivas para la salud de la agredida o de la criatura, o
sobreviniere el aborto, las penas imponibles según los artículos precedentes,
se aumentarán de una tercera parte a la mitad.
Artículo 401. Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de
iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere
cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido,
extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad.
Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda
instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.
Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá,
proporcionalmente, disminuir la pena en una cuarta parte.”
III.
LA DEMANDA
La accionante señala que las disposiciones
demandadas de los artículos 8º parcial, num. 1º parcial del 16, inc. 2º parcial
del 17, parágrafo parcial del 31, inc. 2º parcial del num. 4º del 32, inc. 1º
parcial del 38, 101 parcial, 106, 118 parcial y 401 de la Ley 599 de 2000
vulneran los artículos 1º, 2º, 5º, 11, 13, 28, 29, 96, 107 y 243 de la
Constitución Política, por lo que solicita se declare su inexequibilidad, con
fundamento en las siguientes razones:
A juicio de la demandante con el término “imputar”
utilizado en el artículo 8º de la Ley 599 de 2000 (prohibición de doble
incriminación) se vulnera el artículo 29 de la Constitución Política (principio
del debido proceso) que empleó en su inciso 4º el término “juzgado”.
Estima que las expresiones “salvo lo
establecido en los instrumentos internacionales” del artículo 8º (doble
incriminación), “aun cuando hubiere sido absuelta o condenada en el exterior
a una pena menor que la prevista en la Ley colombiana” del numeral 1º del
artículo 16 (extraterritorialidad) y la totalidad del inciso 2º del artículo 17
(sentencia extranjera) vulneran el principio del debido proceso (C.P., art.
29), toda vez que introducen limitaciones no contenidas en el texto
constitucional.
Considera que la expresión “aumentada en
una tercera parte” del parágrafo del artículo 31 (concurso de conductas
punibles), quebranta el derecho a la igualdad (C.P., art. 13), ya que en el
artículo 32 de la Ley 522 (delito continuado en la justicia penal militar) no
se hace referencia al aumento de la tercera parte de la pena.
Manifiesta que el inciso 2º del numeral 4º
del artículo 32 (ausencia de responsabilidad) contraría los artículos 1º y 2º
constitucionales, pues hace una referencia “cerrada y taxativa” de los
comportamientos que no reconocen la obediencia debida, sin tener en cuenta que
hay muchos otros que quedaron por fuera, entre otros, la violencia sexual, la
concusión, etc., que no pueden ser permitidos a los servidores públicos en un
Estado social de derecho.
Señala que la expresión “residencia o
morada” del inciso 1º del artículo 38 (prisión domiciliaria como
sustitutiva de la prisión) vulnera el literal b) del numeral 1º del artículo 96
de la Constitución Política, según el cual, a su juicio, se entiende por
domicilio el país y no la residencia del penado. Lo anterior ya que, conforme a
la sentencia “496 del 3 de noviembre de 1994” de esta Corte, el
principio de favorabilidad del inciso 3º del artículo 29 superior debe
entenderse en el sentido en que, de existir varias interpretaciones sobre una
norma, se aplique la más favorable al procesado.
Sostiene que la expresión “que actúe
dentro del margen de la ley” del artículo 101 (genocidio) transgrede los
siguientes artículos de la Constitución Política: el 5º porque permite el
genocidio para quien actúe por fuera del margen de la ley; el 11 porque sólo
garantiza el derecho a la vida de quienes actúen dentro del margen de la ley;
el 13 “se quebranta cuando sólo se tipifica como genocidio político si se
actua (sic) dentro del margen de la ley, lo que significa que por fuera de la
ley, no hay Constitución que valga”; el 28 porque permite destruir a un
grupo que actúe por fuera de la ley y el 107 porque limita la fundación,
organización y desarrollo de partidos y movimientos políticos, pues si están al
margen de la ley sus miembros pueden ser objeto de destrucción, sin
consecuencia alguna.
Afirma que el artículo 106 (homicidio por
piedad) infringe el inciso 1º del artículo 243 de la Carta Política en lo
relativo a la cosa juzgada constitucional pues, no obstante que la decisión que
adoptó esta Corporación en la sentencia C-239 del 20 de mayo de 1997 había sido
tomada en cuenta en el proyecto del código, según informa, desde la Gaceta del
Congreso No. 280 del 20 de noviembre de 1998 no vuelve a aparecer, de manera
que se produce una “Omisión Inconstitucional, la cual debe ser llenada por
esta Corporación”.
Indica que el artículo 118 del Código Penal
(parto o aborto preterintencional) viola el derecho a la igualdad (C.P., art.
13) porque establece que las penas imponibles para esa conducta se “aumentarán”
de una tercera parte a la mitad, en tanto que para la acción descrita en el
artículo 105 del mismo código (homicidio preterintencional) se dispone disminuir
la pena. Agrega que la preterintención es entendida por la doctrina como un
atenuante punitivo respecto del delito doloso y por lo tanto la expresión “aumentarán”
del artículo 118 viola la norma constitucional citada, dado que la forma de
culpabilidad de los dos artículos del código es similar.
En su criterio, el artículo 401
(circunstancias de atenuación punitiva en el delito de peculado) vulnera el
principio de igualdad (C.P., art. 13) porque limita la atenuación punitiva a la
rebaja de la pena proporcionalmente, si se dan las condiciones descritas en la
norma, de modo que jamás se exonerará de la pena, mientras que el parágrafo del
artículo 402 del mismo código (omisión del agente retenedor o recaudador),
establece que la persona (particular en ejercicio de funciones públicas) puede
llegar a obtener la resolución inhibitoria, la preclusión de la investigación o
la cesación de procedimiento.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Intervención de la Fiscalía General de la Nación
El señor Fiscal General de la Nación
intervino en el proceso de la referencia y, mediante escrito recibido el 13 de
septiembre de 2000 en la Secretaría General, solicitó a la Corte que declarara
ajustadas a la Constitución las normas objeto de estudio, con fundamento en las
razones que a continuación se sintetizan.
Manifiesta, basado en la sentencia del 30
de abril de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la cual trae en cita, que la
expresión demandada “salvo lo establecido en instrumentos internacionales”
del artículo 8º no viola el principio del non bis in ídem. Considera que
la circunstancia de que los términos “imputar” y “juzgar”,
utilizados en la norma demandada y en el artículo 29 superior, respectivamente,
sean diferentes no constituye un argumento sólido para declarar la
inexequibilidad del primer concepto, que desarrolla al segundo en la previsión
de la garantía del citado principio, pues ambos implican iniciar, adelantar y
finalizar un proceso con observancia de las garantías que la Constitución y las
leyes imponen, de modo que la expresión demandada no desconoce el principio
básico del debido proceso y menos el del non bis in ídem que hace parte
de él.
Ahora bien, en cuanto a que la Constitución
no trae limitaciones a la prohibición de la doble incriminación y la norma
demandada sí, sostiene que lo que se pretende es que delitos como el genocidio,
los de lesa humanidad y otros que trascienden las fronteras nacionales puedan
ser juzgados por diferentes jurisdicciones, con base en normas de categoría,
contenido y alcance distinto, lo que no vulnera el pluricitado principio del non
bis in ídem, como afirma lo dijo la Corte en la sentencia antes citada y,
por lo tanto, la norma se ajusta en su integridad a la Constitución.
Sobre los cargos contra los artículos 16 y
17 considera que no es procedente una nueva discusión respecto de su contenido
porque esas normas fueron extraídas textualmente de los artículos 15 y 16 del
Código Penal vigente, sobre los que ya existe un pronunciamiento de esta Corte,
a cerca de su exequibilidad, en la sentencia C-264 de 1995, de la cual trae
apartes.
Indica, de otro lado, que el parágrafo del
artículo 32 no viola el principio de igualdad, ya que la propia Constitución,
de conformidad con lo establecido en su artículo 221, establece una distinción
entre los miembros de la fuerza pública y los civiles, dejándolos en diferentes
planos de igualdad, lo que justifica que el tratamiento a unos y otros sea
diferente, como en efecto sucede en cuanto a las autoridades que los juzgan y
la normatividad aplicable.
Así, desde esa perspectiva, para el señor
Fiscal carece de validez la comparación que hace la demandante entre el
precepto acusado y el artículo 32 del Código Penal Militar, porque, aunque
genéricamente ambas aluden a la figura del delito continuado, específicamente
se trata de eventos diferentes. Por lo tanto, solicita se declare su
exequibilidad.
Manifiesta que no hay violación de los
artículos 1º y 2º de la Carta con lo dispuesto en el inciso 2º del numeral 4º
del artículo 32, toda vez que las figuras descritas en esta norma -genocidio,
desaparición forzada y tortura- implican una respuesta estatal acorde con su
naturaleza y gravedad, lo que justifica que el legislador de manera expresa
consignara que para ellas no se estructura la obediencia debida y con ello se
garantiza el Estado Social de derecho, entendido en los términos de la
sentencia T-406 de 1992, ayudando a mantener la integridad territorial y
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Agrega que la
Corte Suprema de Justicia fijó un marco de entendimiento de la obediencia
debida como causal de justificación, en la sentencia de la Sala de Casación
Penal del 13 de junio de 1995, Rad. 9785, de donde se desprende que cuando una
orden manifiestamente antijurídica es impartida por un funcionario a otro, éste
debe abstenerse de cumplirla, so pena de responder disciplinaria y penalmente,
independientemente de que se trate de las conductas antes descritas, por lo que
el contexto de la interpretación que da la demandante a la norma es equivocado.
Sobre la expresión “residencia o morada”
contemplada en el inciso 1º del artículo 38, señala que el artículo 96 superior
se refiere a la nacionalidad colombiana y no al concepto de domicilio, por lo
que en su criterio, no se plantea un problema de constitucionalidad sino de
interpretación del texto acusado. Afirma que la norma demandada no sólo permite
que la pena privativa de la libertad se cumpla en el lugar de residencia del
sentenciado (residencia o morada), sino que cuando las circunstancias de
preservación de sus derechos fundamentales, como la vida, lo exijan, el juez
puede determinar otro sitio de reclusión, porque no está vedando ningún lugar
del territorio nacional y, en consecuencia, los principios inherentes al debido
proceso están a salvo.
Considera que el artículo 106 demandado no
viola el inciso 1º del artículo 243 de la Constitución Política, sobre el
principio de la cosa juzgada en relación con los fallos dictados por esta Corte
en ejercicio de control constitucional, porque no hay omisión del legislador
respecto a lo dispuesto en la sentencia C-239 de 1997, sobre el homicidio por
piedad, ya que en el artículo 32 de la Ley 599 se establece las causales
eximentes de responsabilidad penal, y entre ellas está establecida en el
numeral 2º la de actuar con el consentimiento válidamente emitido por el
titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo, de
manera que la omisión atribuida al legislador en la redacción del artículo 106
es inexistente.
Para el señor Fiscal, además, esa causal
puede estructurarse también para otros delitos diferentes al demandado, siempre
que se reúnan los requisitos establecidos para su reconocimiento procesal.
Respecto al delito de genocidio, fija un
marco conceptual sobre el mismo a través del señalamiento de sus antecedentes
históricos y la exposición de motivos del Código Penal que próximamente entrará
a regir (Ley 599 de 2000), así como de los instrumentos internacionales
relacionados con el tema.
A continuación, indica que la expresión
acusada del artículo 101 de la Ley 599 de 2000 no viola los artículos 5º, 11, y
28 de la Constitución Política, pues es erróneo aseverar que con ella se está
dando vía libre para la destrucción de un grupo de personas, para que se quite
la vida a sus miembros o se desconozca su derecho a la libertad, por el hecho
de pertenecer a grupos que actúan al margen de la ley. A su juicio, los grupos
nacionales, étnicos, raciales o políticos tienen fundamento y protección constitucional
(arts. 16, 18, 19, 107 y concordantes), de manera que la norma demanda reafirma
y tutela los derechos fundamentales de las personas, toda vez que establece una
más alta penalización y es una norma persuasiva y preventiva, que sanciona
severamente a quien vulnera el objeto jurídico que protege, y tiene
reconocimiento también en disposiciones de derecho internacional desde 1948 con
la aprobación de la Convención para la prevención y la sanción del delito de
genocidio en la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Así mismo, sostiene que no se vulnera el
derecho a la igualdad (C.P., Art. 13), pues no se encuentran en la misma
situación los grupos conformados y respaldados a la luz de la Constitución y de
los tratados internacionales, que persiguen la defensa de su identidad física y
cultural, que aquellos que se forman fuera o al margen de ella, cuya finalidad
es desconocer la ley. De ahí que la protección del Estado para ambos grupos sea
diferente, así como la sanción para quienes intenten destruir a unos u otros,
esto es, se configura el delito de genocidio cuando las conductas sean
cometidas contra las comunidades protegidas y fundadas en la Constitución y la
ley, y se tratará de otro delito cuando sea contra grupos al margen de la ley.
Igualmente, considera que el artículo 118
no viola el principio de igualdad pues situaciones diferentes exigen un
tratamiento también diferente. Este es el caso de las normas que la demandante
compara: el homicidio preterintencional del artículo 105 en el que se protege
el derecho a la vida, y el parto o aborto preterintencional del 118, demandado,
en que se tutela tanto el derecho a la vida y la integridad personal de la
mujer en estado de embarazo como la vida y la integridad del que está por
nacer, protegido desde el mismo momento de la concepción, tanto en el ámbito
nacional (C.P., art. 11) como en el internacional mediante los instrumentos
internacionales. La conducta descrita en el artículo demandado tiene una
connotación más grave que la del 105 porque, aunque la forma de culpabilidad
(preterintención) sea la misma para ambas, la respuesta de la ley penal es
proporcionalmente diferente, en aras del principio de igualdad, tal como sucede
al aumentar la pena del artículo 118.
Para finalizar, en lo relativo al artículo
401 sostiene que la demandante recurre nuevamente a la comparación con otra
norma, el artículo 402 del mismo código, comprendiendo las dos conductas como
referentes al peculado, lo que es equívoco, pues aunque ambas protegen la
administración pública. Para el señor Fiscal es más grave la conducta realizada
por el funcionario público respecto al peculado, aunque, aclara, que si el
particular que retiene sumas las apropia o usa, comete peculado y no la
conducta del 402, de retención, de manera que si las devuelve, atenúa la pena y
no motiva la finalización de proceso (Sentencia C-285 de 1996). En ese contexto
no se desconoce el principio de igualdad.
2.     Intervención de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia
El interviniente manifiesta que la frase “salvo
lo establecido en los instrumentos internacionales” del artículo 8º es
abiertamente inconstitucional toda vez que “existe el peligro de establecer un
tipo de régimen jurídico especial que dislocando la regla universal o ecuménica
del non bis in ídem atente contra la seguridad de los ciudadanos y la libertad
de los individuos. Los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por el
Congreso no pueden juzgar ni sancionar un delito por el cual la persona ha sido
ya condenada o absuelta por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
ordenamiento procesal de cada país. Ningún instrumento internacional ni ningún
fundamento de política exterior pueden tener la fuerza jurídica suficiente para
vulnerar la prohibición del non bis in ídem –por la imposibilidad del doble
juzgamiento. La inmutabilidad y la irrevocabilidad que nacen de la sentencia
actúan definitivamente por la autoridad de cosa juzgada.” Por lo tanto el cargo
debe prosperar. –negrilla original-
Señala que los cargos presentados contra el
numeral 1º del artículo 16 y el inciso 2º del 17 no son claros ni cuentan con
una motivación que permita analizar en qué forma se vulneraron los preceptos
constitucionales, pues la demandante no cumplió con los requisitos de forma y
contenido de la demanda, Decreto 2067 de 1991, art. 2º, inciso 3º, y por lo
tanto debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 6º ibídem.
Indica respecto de la acusación contra el
parágrafo del artículo 31, que el legislador es libre de describir conductas en
orden a alcanzar la finalidad protectora que persigue el derecho penal en
cuanto a los intereses jurídicamente protegidos, sancionando las acciones
socialmente “disvaliosas” de los individuos, que  imponen la aplicación
del principio de la necesidad de la pena, y el subprincipio de la
proporcionalidad de las penas, esto es, un juicio de adecuada ponderación y
equilibrio ante la gravedad de la pena y el interés jurídico que protege la
figura delictiva. De ahí que tratándose de los delitos continuado y masa, el
legislador incremente la sanción por tratarse de conductas especiales que por
su mayor espectro delictivo y notoria gravedad inciden sobre lo injusto del
hecho, de modo que la inconstitucionalidad que se alega “es inane”.
Sobre el cargo por violación a la Carta con
el inciso 2º del numeral 4º del artículo 32, afirma que la obediencia debida no
puede encerrarse dentro de límites descriptivos, normativos, subjetivos de unos
cuantos delitos, por lo que considera que no es razonable que el contorno de
sus alcances se agote en fórmulas cerradas y casuísticas, pues su comprensión
corresponde a todos los delitos. Así pues, no es comprensible que el legislador
limite el contenido material de la eximente de responsabilidad establecida en
el numeral 4º del artículo 32, por lo que el inciso atacado es inconstitucional
por violar los principios y valores superiores sobre los que se edifican los
fines esenciales del Estado (C.P., art. 2º).
En cuanto al inciso 1º del artículo 38,
sostiene que se trata de una verdadera conquista del sistema penal por la
adopción de un criterio político-criminal de sanas y fecundas proyecciones.
Indica que no debe confundirse el principio de la nacionalidad colombiana
(C.P., art. 96, numeral 1º, literal b)), citado por la demandante como violado,
con la ejecución de la pena privativa de la libertad y el lugar donde debe
cumplirse la sanción. A su juicio, la demanda en este punto es un “armazón
ilógica del asunto”, difícil de comprender y discernir, por lo que el cargo
no está llamado a prosperar.
Informa que no examina el cargo contra el
artículo 106 porque no pudo acceder a la opinión presentada por el señor Fiscal
General de la Nación al respecto, así como por falta de conocimiento sobre el
contenido de la Gaceta del Congreso de la República relativa a ese punto.
Agrega que “[l]a tiranía del tiempo lo explica todo.”
Considera que el aparte acusado del
artículo 101 es inconstitucional, toda vez que agravia el derecho a la vida
(C.P. art. 11) y el postulado de la no discriminación (art. 13 ibídem),
pues todos los colombianos son iguales ante la ley, en términos de una igualdad
real y efectiva que permite recibir el mismo trato y protección de las
autoridades, sin discriminaciones, en tanto que el precepto acusado no refleja
el mismo trato para quienes actúan dentro de la ley que para quienes lo hacen
al margen de ella.
Estima que la demandante se confundió al
formular el cargo contra el artículo 118 de la Ley 599, pues una cosa es el
aborto preterintencional y otra el homicidio preterintencional y, por el hecho
de que ambas conductas se describan bajo la misma forma de culpabilidad o se
engloben bajo un mismo interés jurídico protegido, no es obligatorio
sancionarlos con la misma pena, pues el legislador ha ponderado especialmente
la gravedad de ambas conductas y sus consecuencias jurídicas, lo que explica la
diferencia de las penas en concreto.
Respecto a la acusación contra el artículo
401 del Código Penal manifiesta que se trata de un hecho punible diferente y
excluyente del tipificado en el artículo 402 del mismo código con el que lo
compara y, por lo tanto, no es extraño que el legislador consagre diferencias
cuantitativas y cualitativas respecto al estímulo de ambas conductas, que no
supone para el caso del artículo 401 una disminución de la culpabilidad, de
modo que no se viola el principio de igualdad ni algún otro de la Constitución
Política.
3.      Intervención del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal
La interviniente señala, en primer término,
que el fundamento que invoca la demandante para instaurar la acción de
inconstitucionalidad debe ser el artículo 242 numeral 1º y no el 241 numeral 4º
de la Constitución Política y, en segundo término, expone las siguientes
razones que sustentan su posición frente al proceso de la referencia.
Manifiesta, con apoyo en la sentencia T-575
de 1993 de esta Corporación, que la referencia a la prohibición de doble
incriminación del artículo 8º demandado es una consecuencia clara del principio
del non bis in ídem y, por lo tanto, no violenta el debido proceso, al
contrario, lo garantiza. No entiende cómo puede ser inconstitucional la
prohibición de “imputar”, que es atribuir responsabilidad más de una vez
por la misma conducta punible, y que constitucional e internacionalmente está
prohibido, por lo que esa palabra resulta ajustada a la Constitución. Así
mismo, respecto de la excepción contenida en el mismo artículo, dice que el
principio de la cosa juzgada surge de una decisión judicial en firme, que trae
como consecuencia la aplicación del principio de non bis in ídem, sobre
el que se ha pronunciado la Corte en las sentencias C-189 de 1998, T-575 de
1993 y T-652 de 1996, con una especial aplicación en el ámbito de la
extraterritorialidad de la ley penal, los tratados y convenios internacionales
que erigen principios de soberanía y reciprocidad, en virtud de los que se debe
respetar los procedimientos y sentencias de país extranjero, como
reconocimiento al valor de la cosa juzgada, pero que también aceptan
excepciones a esa situación y, por lo tanto, la legislación interna penal no
puede excepcionar frente a la consagración constitucional y a la ratificación
de los tratados internacionales, de modo que la expresión demandada no es
inconstitucional sino congruente con el régimen de excepciones en este campo.
Sobre el artículo 16, numeral 1º indica que
esta norma se reprodujo literalmente igual a la contenida en el artículo 15 del
Decreto 100 de 1980, que fue estudiada por la Corte y que se declaró
constitucional, en razón y de conformidad con el sistema de defensa que protege
los bienes e intereses políticos o económicos del Estado colombiano.
Igualmente, la norma prevista en el artículo 17 demandado, contenida en el
artículo 16 del Decreto 100 de 1980, responde a los mismos criterios y, por lo
tanto, no viola la Constitución Política, pues se trata, en esencia, de un
reconocimiento de cosa juzgada formal frente a consideraciones de política
criminal, que busca preservar la soberanía del Estado en los casos en que se
vulneren bienes que atacan directamente al Estado. Son entonces excepciones a
la cosa juzgada.
Respecto al parágrafo del artículo 31
enjuiciado sostiene que, aunque todo el artículo puede recibir serios reproches
de constitucionalidad, se limita al cargo de la demanda, que a su juicio no
puede prosperar, pues el legislador es autónomo frente a la determinación de la
sanción, amén de que en el presente caso no se vulnera el principio de
igualdad.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el
inciso 2º del numeral 4º del artículo 32 demandado, señala que el legislador al
incluir expresamente las conductas que no admiten la justificación de la
obediencia debida trata de concretar la causal y de determinar que no existe la
posibilidad de justificar algún comportamiento que atente contra esos bienes, por
lo que, a su juicio, no es necesario incluir más conductas y por ello no se
viola lo previsto en los artículos 1º y 2º de la Constitución Política, ya que
se trata es de establecer los parámetros generales de mandatos de permisión y
no de una inclusión taxativa de los comportamientos que generen un reproche
penal y que, en consecuencia, la norma no es inconstitucional.
Considera que la acusación al inciso 1º del
artículo 38 de violar el literal b del numeral 1º del artículo 96 superior no
es comprensible porque éste no hace relación a modificación alguna, sino que
simplemente el legislador ha considerado que es posible la prisión domiciliaria
como sustitutiva de la prisión en determinado sitio, lo que en nada vulnera la
Constitución Política, y mucho menos frente a la norma que se invoca como
violada.
En lo que hace al cargo por omisión en el
artículo 106, del homicidio por piedad, estima que no se puede confundir la
tipificación del delito con la existencia del consentimiento del sujeto pasivo,
sobre el que se pronunció la Corte en sentencia C-239 de 1997, ya que esa
causal fue estipulada en el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 599 de 200 “y
conlleva las consecuencias de la ausencia de responsabilidad”. En su
sentir, no puede demandarse el artículo 106 porque el legislador es autónomo
para determinar las conductas punibles que considere que atentan gravemente
contra los bienes jurídicos en el Estado social y democrático de derecho, de
manera que la no inclusión de lo que dijo la Corte no invalida la cosa juzgada
de las sentencias de constitucionalidad ni genera una omisión.
En cuanto al aparte demandado del artículo
101, respecto al genocidio, considera que no se trata de que se autorice el
extermino de los grupos que actúen fuera del marco de la ley, no es que se
permita atentar contra su vida, pues para ese caso existen normas penales
particulares, diferentes al genocidio, que protegen los bienes jurídicos de
esas personas, como lo es el homicidio, por lo que no es inconstitucional esa
disposición.
En relación con la expresión enjuiciada del
artículo 118 sostiene que el legislador es autónomo, dentro de criterios de
prevención, para considerar el quantum punitivo, tal como afirma lo ha dicho la
Corte en diversas oportunidades, por lo que el principio de igualdad se
encuentra vulnerado y, en consecuencia, la norma es constitucional.
Igualmente, respecto al artículo 401
demandado, afirma que el legislador es autónomo y frente a los delitos puede
conceder en particular consecuencias procesales diversas sin violentar el
principio de igualdad, pues no se puede considerar que por existir beneficios
procesales para algunos delitos y para otros no, se viole dicho principio.
V.        CONCEPTO  DEL  VICEPROCURADOR
GENERAL  DE  LA NACION (E)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
mediante Auto del 19 de octubre de 2000, aceptó el impedimento manifestado por
el Procurador General de la Nación, mediante escrito recibido en la Secretaría
General el 10 de octubre de 2000, para intervenir en el proceso de la
referencia y, en consecuencia, ordenó darle traslado al Viceprocurador General
de la Nación para que rindiera el concepto de rigor.
Por tal razón, el Viceprocurador General de
la Nación (E), mediante concepto No. 2406, recibido en la Secretaría de la Corte
Constitucional el 15 de enero de 2001, presenta escrito frente al proceso de la
referencia en los términos que a continuación se sintetizan.
En relación con el artículo 8º sostuvo que
la expresión “imputar” antes que restringir el ámbito de aplicación del
principio del non bis in ídem lo consagra con una visión garantista, en
las dos etapas de proceso, investigación y juicio, pues prohibe investigar y
juzgar al mismo procesado por los mismos hechos, y la expresión “salvo lo
establecido en instrumentos internacionales” tampoco vulnera ese principio
constitucional porque lo que hace es establecer una excepción, mediante el
establecimiento de inmunidades, a favor de la soberanía judicial y la
prevalencia del derecho interno, manteniendo el derecho a juzgar y sancionar
determinadas conductas aunque hayan sido cometidas en el extranjero. Afirma,
que su interpretación resulta conforme con la jurisprudencia de la Corte, en
sentencia C-264 de 1995, de la cual trae apartes. Los mismos argumentos
presentó respecto del artículo 17 acusado y agregó que el legislador armonizó
las garantías de cosa juzgada y non bis in ídem con el principio
fundante de la soberanía del Estado.
Manifestó que iguales razones sirven para
desvirtuar los cargos formulados contra el numeral 1º del artículo 16 el inciso
2º del artículo 17, cuyo texto coincide con el del numeral 1º del artículo 15 y
el artículo 16 del Decreto 100 de 1980, sobre los que, afirmó, la Corte declaró
su exequibilidad, al considerarlos “excepciones constitucionalmente válidas
al principio de la cosa juzgada” entre otras razones, porque los delitos
allí enunciados constituyen atentados contra la soberanía económica, política y
jurídica, que, a su juicio, indiscutiblemente deben ser sancionadas por las
autoridades judiciales colombianas.
Por ello, concluyó que negar el valor de
cosa juzgada a la sentencia extranjera en el evento del numeral 2º del artículo
16, constituye una excepción que tiene fundamento en la especial relación que
existe entre el Estado y la persona que, representándolo y gozando de inmunidad
reconocida por el derecho internacional, comete un delito en el extranjero,
pues ello impide válidamente la investigación y juzgamiento por autoridad de
país extranjero.
En ese orden de ideas, solicita le
declaratoria de exequibilidad de los artículos 8º, 16 num. 1º y 17 inciso 2º de
la Ley 599 de 2000.
Respecto al artículo 31 demandado señala
que al compararse con lo establecido en los artículos pertinentes de la Ley 522
de 1999 podría considerarse que hay un tratamiento punitivo diferente y más
benévolo en la penalización de los delitos masa y continuados cometidos por
miembros de la fuerza pública. Sin embargo no es así, ya que los artículos 32 y
33 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), donde se define el delito
continuado y se fija el tope máximo de la pena imponible en caso de los
concursos, se han modificado con el artículo 31 demandado que establece de
manera específica la pena imponible para delitos continuados o delitos masa, de
manera que, una vez entre a regir el nuevo código, el parágrafo acusado será el
parámetro de tasación punitiva de esos delitos tanto para el personal castrense
como para los civiles. Aquí aclara que la tasación que se estableció en el
Código Penal Militar comparte la naturaleza general de los preceptos del
ordenamiento penal ordinario, y no responde a una consideración por la función
que desempeñan sus destinatarios, por eso debe entenderse que fue modificada
por ley posterior, es decir, por la Ley 599 de 2000. Lo anterior, además de que
el parágrafo acusado respeta el principio de proporcionalidad, de conformidad
con el artículo 60 de la Ley 599, dentro del margen que puede moverse el
funcionario judicial.
Sobre le inciso 2º del numeral 4º del
artículo 32, de la obediencia debida como excluyente de responsabilidad,
considera que no se viola lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la Carta
Política, por los que se adopta un modelo de Estado social de derecho, pues la
demandante interpreta erróneamente la norma, ya que ella no dice que se podrá
reconocer la obediencia debido “solo” en los casos allí establecidos. Para la
vista fiscal no se trata en este caso de establecer una enunciación taxativa,
sino que el legislador trató de ser coherente con el inciso 1º del artículo 91
superior, así como con diversos instrumentos internacionales que traen esa
disposición. Por eso sostiene que la interpretación sistemática del
ordenamiento penal y procesal penal permite afirmar que no se podrá declarar la
ausencia de responsabilidad por obediencia debida, sin importar el delito de
que se trate, si no se reúnen los requisitos para reconocerla, y que dependen
del inciso 1º del numeral 4º del artículo 32, esto es, que se obre en
cumplimiento de orden legítima, lo que implica que no sea antijurídica, que sea
emitida por autoridad competente y con las formalidades legales.
En cuanto al cargo por violación del
literal b) del numeral 1º del artículo 96 superior con la expresión demandada
del artículo 38 solicita que la Corte se declare inhibida para estudiarlo por
ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de cargos en forma concreta,
coherente y razonable, pues no hay relación temática entre la norma acusada que
permite el lugar de ejecución de la pena privativa de la libertad en la
residencia o morada del sentenciado y la norma constitucional que se refiere a
la nacionalidad colombiana (C.P., art. 96), tal como sucedió en la sentencia
C-519 de 1998.
No obstante lo anterior, considerando que
el concepto de domicilio no es unívoco, fija su concepto, dependiendo de la
materia que se examina y que es la limitación de derechos fundamentales, y lo
circunscribe al que se desprende de los artículos 28 y 32 de la Constitución
Política que regulan instituciones de derecho penal, que restringen el derecho
a la libertad. Y agrega que la Corte Constitucional se pronunció sobre este
concepto en la sentencia C-041 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. También
cita y transcribe apartes de la sentencia de una Corte Suprema de Justicia del
21 de febrero de 1994, M.P. Gustavo Gómez Velásquez, sobre las diferentes
acepciones del término domicilio y la potestad del legislador para determinar
su alcance ante supuestos jurídicos concretos.
Sobre el aparte demandado del artículo 101,
del genocidio, estima que es inconstitucional porque viola el derecho a la vida
(C.P., art. 11) y relativiza el deber de protección que merece por parte del
Estado, al punto que es prohibida la pena de muerte (art. 12 ibídem),
pues el derecho a la vida goza de una inviolabilidad absoluta, de conformidad
con numerosos instrumentos internacionales, especialmente la Convención para la
prevención y sanción del delito de genocidio, suscrita en 9 de diciembre de
1948, a la que adhirió Colombia mediante la Ley 28 del 27 de mayo de 1959, que
con las normas constitucionales conforman bloque de constitucionalidad al que
deben sujetarse las normas internas relacionadas con ese delito, por mandato
del artículo 93 superior. También se viola el derecho a la igualdad pues éste
no admite distinciones respecto del objeto de protección por parte del Estado.
En cuanto al cargo formulado contra el
artículo 106, homicidio por piedad, por violar el inciso 1º del artículo 243 de
la Constitución, al ignorar el contenido de la sentencia C-239 de 1997 de esta
Corte, señala que la forma como se ha establecido el homicidio por piedad en la
ley 599 no es inexequible, pues su texto es idéntico al establecido en el
artículo 326 del Decreto 100 de 1980, que fue declarado exequible en esa
sentencia “con la advertencia que en el caso de enfermos terminales en que
concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse
responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada”,
de modo que solicita estarse a lo resuelto en dicha sentencia por existir cosa
juzgada material. Además, sostiene que el legislador perdió la oportunidad de
regular específicamente la figura del consentimiento válidamente emitido por
parte del titular del bien jurídico, sujeto pasivo, pues omitió señalar las
condiciones o requisitos necesarios para calificar como válido el
consentimiento, siendo sin embargo improcedente subsanar por vía de control
constitucional, esta circunstancia.
En relación con el cargo por violación al principio
de igualdad por la expresión acusada del artículo 118 de la Ley 599, afirma que
el legislador tiene libertad para configurar como tipos penales aquellas
conductas que por el daño social que producen estima merecen reproche penal,
como respuesta a un proceso político criminal en que se considera tanto el
respeto por las garantías constitucionales, como por atender criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, la interpretación que hace la
demandante en cuanto a que las conductas de los artículos 118 demandado, y el
105 deben merecer el mismo tratamiento punitivo por tratarse de conductas
atribuibles a título de preterintención, es decir como formas atenuadas, es
errónea, toda vez que i.) se trata de comportamientos delictivos con elementos
jurídicos y bienes  jurídicos vulnerados diferentes, ii.) el tipo de homicidio
consagrado en el artículo 105 se ha establecido como preteritencional, no así
el parto prematuro o aborto del artículo 118, en el que el segundo resultado no
constituye el comportamiento que representa la conducta punible sino que se
trata de un delito de consecuencia calificada por el resultado, donde se da ese
resultado agregado a la descripción típica básica, que merece mayor reproche
por el daño causado.
Por eso el homicidio preteritencional
constituye un atenuante punitivo respecto del homicidio doloso. De ahí que el
parto prematuro o aborto seguido de lesiones merezca un mayor reproche respecto
de las penas fijadas para las lesiones personales y se comporte como una agravante
de ellas, además, por cuanto se afectan más bienes jurídicos protegidos, la
vida e integridad de la mujer y la de su hijo, que puede resultar lesionado o
muerto. Así pues solicita se declare la exequibilidad de la norma.
Sobre el artículo 401 demandado, relativo a
las atenuantes del peculado, considera justificada la diferenciación que se
hace en su tratamiento punitivo respecto al establecido para la conducta
descrita en el artículo 402, sobre la retención, ya que el primero es cometido
por servidores públicos de quienes se reprocha más drásticamente sus conductas
y merece un trato más severo, que de los particulares que cometan el segundo y
que se estructura por una “mora” en la consignación de las sumas retenidas, no
por producir su pérdida (sentencia C-285 de 1996). Sin embargo, estima que hay
defectos en la redacción del inciso final del artículo estudiado, por lo que
solicita se declare su exequibilidad bajo el entendido que en virtud de dicha
norma el funcionario judicial podrá determinar la pena imponible dentro de los
límites mínimo y máximo fijados para el delito disminuidos en una cuarta parte,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 599 de 2000.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 4o. de la Carta Política, la Corte Constitucional es
competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, por tratarse de una ley expedida por el Congreso
de la República.
2. Materia objeto de examen
La demandante solicita la declaratoria de
inexequibilidad de los artículos 8º (parcial), num. 1º (parcial) del artículo
16, inc. 2º (parcial) del artículo17, por violación del artículo 29
constitucional y en particular del principio de non bis in idem; del  parágrafo
(parcial) del artículo 31 y de los artículos 118 (parcial) y 401 de la Ley 599
de 2000 por vulnerar el principio de igualdad (art. 13 C.P.); del inciso 2º
(parcial) del numeral 4º del artículo 32 de la ley 599 de 2000 por violación de
los principios fundamentales del Estado Social de Derecho (arts. 1 y 2  C.P.);
del inciso 1º (parcial) del artículo 38 por violación del principio de
favorabilidad en la interpretación  de la noción de domicilio (arts. 29 y 96
C.P.); del artículo 101 de la ley 599 de 2000 por violación  de los artículos
5, 11, 13, 28 y 107  de la Carta Política; y finalmente del artículo 106 de la
ley 599 de 2000 por desconocer la cosa juzgada constitucional (art.243 C.P.)
3.       Consideraciones previas
La Corte entra en consecuencia en el
análisis de dichos cargos agrupándolos en consideración a los preceptos
constitucionales invocados, luego de  algunas consideraciones previas que se
hacen necesarias, en relación con la declaratoria de inhibición para decidir de
fondo en algunos casos solicitados por los intervinientes o identificados por
la Corte, la cosa juzgada constitucional que se configura en relación con
algunas normas atacadas, así como con la conformación de unidad normativa de
dos de las disposiciones demandadas.
3.1. Inhibición
Algunos de los intervinientes en este
proceso solicitan a la Corte que se declare inhibida para decidir de fondo en
cuanto se refiere al numeral 1º del artículo 16 y al inciso 2º del artículo 17,
así como a las expresiones residencia o morada contenidas en el inciso
1º del artículo 38. Por su parte, la Corte, en relación con los argumentos
planteados por la demandante contra el artículo 106 de la Ley 599 de 2000
constata, dentro del marco del análisis que corresponde a esta etapa procesal,
la ausencia de un verdadero cargo que permita desarrollar el juicio de
constitucionalidad.
En consecuencia, esta Corporación entrará
en el análisis de las solicitudes referidas y se declarará inhibida para conocer
de fondo en lo pertinente, de acuerdo con las siguientes consideraciones:
3.1.1. Rechazo de la solicitud de
inhibición  en relación con el numeral 1º del artículo 16 y el  inciso 2º del
artículo 17 de la Ley 599 de 2000
Para el representante de la Academia de
Jurisprudencia, en relación con el numeral 1º del artículo 16 y el  inciso 2º
del artículo 17, los argumentos de la demandante no son claros ni cuentan con
una motivación que permita analizar en qué forma se vulneraron los preceptos
constitucionales, pues la accionante no cumplió con los requisitos de forma y
contenido de la demanda, establecidos en el  Decreto 2067 de 1991, art. 2º,
inciso 3º, y por lo tanto debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 6º ibídem.
La Corte no comparte esta apreciación. La
demandante si bien invoca los mismos argumentos respecto de los dos apartes
normativos en mención, plantea concretamente la posible violación del artículo
29 de la Carta, por establecerse en las dos normas atacadas una “limitante”  a
la prohibición  de ser juzgado  dos veces por los mismos hechos, contenida en
la disposición constitucional. Por ello esta Corporación procederá  a efectuar
el análisis respectivo  y no atenderá la solicitud anotada.
3.1.2. Inhibición para decidir de fondo en
relación con la solicitud de declaratoria de inexequibilidad de las expresiones
residencia o morada contenidas en el inciso 1º del artículo 38 de la Ley
599 de 2000
Tanto el señor Procurador como los demás
intervinientes coinciden en  afirmar,  frente a los argumentos expuestos por la
demandante en relación con la solicitud de declaratoria de inexequibilidad de
las expresiones residencia o morada contenidas en el inciso 1º del
artículo 38, que hay una “armazón ilógica del asunto”, su carácter es
“incomprensible”, y se da una ausencia de “problema constitucional”.
Al respecto esta Corporación señala que
dentro del marco propio del análisis inicial en el juicio de
constitucionalidad, en el auto respectivo se admitió la demanda, por
encontrarse en ella la expresión de juicios relativos a la pretendida violación
del  artículo  96 de la Constitución Política.  No obstante, del estudio más
detallado de los argumentos esgrimidos por la demandante, como corresponde a la
presente etapa procesal, puede deducirse que el cargo que se plantea
aparentemente contra la norma atacada no existe.
La demandante asegura en efecto, que la
expresión residencia o morada es inconstitucional porque de acuerdo con “el literal b del numeral 1°, del artículo 96 de la Constitución
nacional el domicilio es el país, y no la residencia del penado”. A lo que suma la necesidad en este caso de
aplicar el principio de favorabilidad.
Sin embargo, como lo señala la vista
fiscal, no se advierte ninguna relación temática entre la norma acusada  que
permite que el lugar de ejecución de la pena privativa  de la libertad pueda
ser la residencia o morada del condenado, con el contenido del  artículo 9
numeral 1°, literal b de la Carta Política, en el que  se determina  que  son
nacionales por nacimiento “los hijos de padre  o madre colombianos que hubieren
nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en la República”.
Así las cosas, al efectuar el análisis de
fondo que corresponde a esta oportunidad procesal, se ha de concluir en la
ausencia  de cargos que se refieran al artículo 38 de la Ley  599 de 2000 y que
en forma “concreta, coherente y razonable” planteen una confrontación  entre la
disposición legal acusada y la Constitución.
De otro lado es necesario señalar que aún
en el caso de querer dar a la demanda un sentido coherente, atendiendo al
espíritu democrático de la acción incoada, la petición que resultaría
pertinente sería la de una interpretación por la Corte de las expresiones
residencia o morada. En este caso tampoco sería posible descartar el carácter
inepto de la demanda, ya que como ha dicho reiteradamente[1] esta Corporación, tal
no es el objeto de la acción de inconstitucionalidad. Así en la Sentencia
C-403/98 se dijo:
“La Corporación se declara inhibida, para
fallar con relación con la norma cuestionada, por cuanto es claro que la
demandante no elevó en realidad cargo alguno de inexequibilidad en contra del
artículo 38 de la Ley 81 de 1993. Lo que pretende la ciudadana demandante,
es una interpretación con autoridad por parte del juez de la Carta y no la
exclusión de la misma disposición del ordenamiento jurídico, que es el objeto
de la acción de constitucionalidad; por lo tanto, la jurisprudencia de esta
Corporación denomina una petición de esta clase como "inepta
demanda", pues repárese que mal puede apelarse a la acción pública de
inconstitucionalidad si no se plantea una verdadera confrontación entre el
precepto acusado de orden legal y la Constitución Política”[2].
Por todo ello esta Corporación se declarará
inhibida para pronunciarse de fondo  en relación con las expresiones residencia
o morada contenidas en el inciso primero del artículo 38 de la Ley  de 2000,
por ineptitud sustancial de la demanda.
3.1.3. Inhibición para decidir de fondo en
relación con el artículo 106 de la Ley 599 de 2000
En el caso del artículo 106 de la ley 599
de 2000, que tipifica el homicidio por piedad, la actora plantea en su demanda
la supuesta violación del artículo 243 de la Constitución por haberse
desconocido la cosa juzgada constitucional en relación con la Sentencia C-293
de 1997 que declaró la constitucionalidad condicionada del artículo  236 del
Decreto 100 de 1980 en los siguientes términos:
“Primero.
Declarar exequible  el artículo 236 del decreto 100 de 1980 (código Penal), con
la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la
voluntad libre  del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse  responsabilidad
para el medico autor, pues la conducta está justificada”
Segundo:
Exhortar  al Congreso para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los
principios  constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad,
regule el tema de la muerte digna.”
La Corte constata sin embargo que los
argumentos de la demandante se limitan a reprochar el comportamiento del
legislador, al no incluir en la ley aprobada el texto  del artículo 107 del
proyecto presentado por el señor Fiscal General, lo que en su concepto “debe ser entendido como una omisión inconstitucional, la cual debe
ser llenada por esta Corporación.”
En este sentido y teniendo en cuenta la
jurisprudencia de esta Corte en materia de omisión legislativa[3], que excluye su competencia en relación
con la omisión legislativa absoluta, y al no expresarse en este caso tampoco
argumentos concretos que permitan establecer la existencia de una omisión
relativa por parte del legislador,  ha de concluirse que la actora no
cumplió el requisito del artículo 2º numeral 3º del Decreto 2067 de 1991 que
ordena al demandante precisar las razones por las cuales considera violada la
disposición acusada.  En tal aspecto hubo ineptitud sustancial de la demanda.
En esas circunstancias, en virtud del artículo 241 de la Constitución, que
consagra de manera expresa y limitativa las funciones de la Corte
Constitucional al decir que a ella le corresponde la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo,
se ha de entender entonces que en este caso la demanda presentada no
tiene la aptitud de desatar el juicio de constitucionalidad, por lo que la
Corte se declarará inhibida para pronunciarse de fondo en relación con
el artículo 106 de la Ley 599 de 2000.
Cabe recordar finalmente al respecto, que
la Corte Constitucional está instituida fundamentalmente para resolver sobre la
constitucionalidad del contenido explícito de las normas y que las
circunstancias particulares  en las que de manera excepcional le es dado
examinar otros contenidos o interpretaciones posibles de la norma[4] que puedan oponerse a la Constitución no
se configuran en el presente caso.
3.2. Cosa juzgada constitucional
En relación con la cosa juzgada
constitucional en el presente proceso se hace necesario tener en cuenta la
configuración de dicho fenómeno en relación con el artículo 101 de la misma
Ley, así como la necesidad de descartar su configuración en relación con los
artículos 16 numeral 1° y 17 inciso 2° de la Ley 599 de 2000, la cual ha sido
invocada, sin embargo, por algunos de los intervinientes.
Para el efecto cabe recordar que sobre la
cosa juzgada constitucional esta Corporación ha precisado que:
“(...)es importante establecer las
siguientes distinciones (...)
En primer lugar, la noción de cosa juzgada
formal. De la manera más genérica, entiende esta Corporación que tiene lugar la
figura de la cosa juzgada formal, cuando existe una decisión previa del juez
constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a
su estudio. Supone la vinculación jurídica que surge para el juez
constitucional en relación con el precepto en sí mismo formalmente considerado.
En segundo lugar, la noción de cosa
juzgada material. Se presenta este fenómeno cuando no se trata de una norma con
texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una
disposición cuyos contenidos normativos son idénticos. El fenómeno de la cosa
juzgada opera así respecto de los contenidos de una norma jurídica: tiene lugar
cuando la decisión constitucional resuelve el fondo del asunto objeto de su
juicio que ha sido suscitado por el contenido normativo de un precepto, de
acuerdo con el  artículo 243 de la Carta Política”[5].
3.2.1. Cosa juzgada formal  en relación con
el aparte atacado del artículo 101 de la Ley 599 de 2000
El artículo 322ª (parcial) de la Ley 589 de
2000 fue objeto de examen constitucional por parte de esta Corporación y, por
unidad normativa, lo fue igualmente el artículo 101 (parcial) de la Ley 599 de
2000. Al respecto, mediante providencia C-177 del 14 de febrero de 2001[6], con ponencia del
Magistrado Fabio Morón Díaz, se resolvió:
“Primero.- DECLARASE
INEXEQUIBLE la frase “que actúe dentro del margen de la ley”, contenida
tanto en el artículo 322ª de la Ley 589 de 2000, como el artículo 101 de la Ley
599 de 2000.”
Por consiguiente, según el mandato del
artículo 243 de la Constitución Política y en virtud de que ha operado la cosa
juzgada constitucional respecto de la expresión “que actúe dentro del marco
de la ley” del artículo 101 de la Ley 599 de 2000, objeto de la presenta
demanda, la Corte habrá de estarse a lo resuelto en su sentencia C-177 del 14
de febrero de 2001, que declaró inexequible la expresión demandada, y así se
dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
3.2.2. Ausencia de cosa juzgada formal o
material en relación con el artículo 16 numeral 1° y el artículo 17 inciso 2° de
la Ley 599 de 2000
Para el señor Fiscal, así como para la
interviniente del Instituto de Derecho Procesal no es procedente una nueva
discusión sobre el contenido de los artículos 16 y 17 de la ley 599 de 2000,
toda vez que los segmentos demandados del nuevo estatuto penal se extrajeron
textualmente de los artículos 15 y 16  del Código penal vigente  y que la
exequibilidad de esas normas ya fue  analizada en la Sentencia C-264 /95.
La Corte constata, sin embargo, que la
parte resolutiva de la sentencia  aludida  declaró en su numeral tercero la
exequibilidad de los artículos 14, 15 numeral 2° y 16 inciso final
del Decreto 100 de 1980, mientras que los cargos invocados en el presente
proceso se refieren al numeral 1° del artículo 16 - que reproduce el  numeral
1° del artículo 15 del Decreto 100 de 1980- y al inciso 2° del artículo 17
-que reproduce parcialmente el inciso 1° del artículo 16 del Decreto 100
de 1980-.
No son pues los mismos textos contenidos en
los artículos citados los que fueron objeto de análisis por la Corte en la
Sentencia C-264/95, ni se trata en este caso de contenidos normativos idénticos
a los que ya fueron objeto de estudio y, por tanto, no se ha configurado en
este caso el fenómeno de cosa juzgada constitucional. Deberá entonces la Corte
efectuar el análisis respectivo de constitucionalidad.
3.3. Unidad normativa
Por último, en relación con las
consideraciones previas, se debe señalar que la confrontación propia del
control de constitucionalidad exige que el análisis “recaiga sobre expresiones
integradas que plasmen un contenido autónomo, configurando una norma o una
proposición susceptible de producir, por  sí  misma,  efectos  jurídicos”[7]. Por ello, una palabra
o una frase -aisladas- no pueden ser calificados como constitucionales o
inconstitucionales, a menos que se las armonice y  relacione con el contexto
normativo en el que estén inscritas. Así ha dicho esta Corporación:
"Para que la Corte Constitucional
pueda entrar a resolver sobre la demanda incoada por un ciudadano contra
fragmentos normativos, resulta indispensable que lo acusado presente un
contenido comprensible como regla de Derecho, susceptible de ser cotejado con
los postulados y mandatos constitucionales.
Las expresiones aisladas carentes de
sentido propio, que no producen efectos jurídicos ni solas ni en conexidad con
la disposición completa de la cual hacen parte, no son constitucionales ni
inconstitucionales, lo que hace imposible que se lleve a cabo un juicio sobre
la materia.
Es necesario que, por una parte, exista
proposición jurídica integral en lo acusado y que, por otra, en el supuesto de
su inexequibilidad, los contenidos restantes de la norma conserven coherencia y
produzcan efectos jurídicos.
En principio, el hecho de que el objeto de
la decisión de la Corte esté compuesto sólo por palabras que de suyo nada
expresan, mandan, prohíben ni permiten, debería conducir a la sentencia
inhibitoria por ineptitud sustancial de aquélla.
Pero, en razón del carácter informal de la
acción pública, que ha de despojarse de tecnicismos y complejidades procesales
con miras a la efectividad del derecho político del ciudadano (art. 40 C.P.),
esta Corte prefiere interpretar la demanda, en búsqueda de su propósito, y
estructurar, con base en él, y con apoyo en lo ya decidido en anteriores
sentencias que han hecho tránsito  a cosa juzgada, la proposición jurídica
completa, es decir, la regla de Derecho sobre la cual habrá de recaer el examen
de constitucionalidad y el fallo"[8].
Al respecto cabe recordar  que la unidad
normativa procede en relación tanto con decisiones de inexequibilidad como de
exequibilidad, pero ello siempre de manera excepcional[9].
En el presente proceso, se hace necesario
integrar la proposición jurídica completa  en relación con las expresiones
“imputar” -sin la cual el texto carecería de sentido- y “salvo lo establecido
en instrumentos internacionales”, con el resto de las expresiones contenidas en
el artículo 8 de la ley 599 de 2000 cuyo tenor literal es el siguiente:
Artículo 8°. Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá
imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la
denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los
instrumentos internacionales.
Como se deduce, entonces, es necesario
integrar dichas expresiones en el conjunto del inciso para poder analizar los
cargos que la demandante hace en este caso referentes a la violación del
principio de non bis in idem.
Situación similar acontece en relación con
el artículo 118 de la ley 599 de 2000 cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 118. Parto o aborto preterintencional. Si a causa de la
lesión inferida a una mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga
consecuencias nocivas para la salud de la agredida o de la criatura, o
sobreviniere el aborto, las penas imponibles según los artículos precedentes,
se aumentarán de una tercera parte a la mitad.
En este caso resulta necesario estudiar la
palabra “aumentarán” dentro del artículo 118 para poder analizar el cargo
señalado por la actora en relación con la violación del principio de igualdad,
puesto que si se suprimiera la expresión demandada, el artículo quedaría sin
sentido, en la medida en que es precisamente la expresión “aumentarán” la que
articula la proposición jurídica aludida.
En consecuencia, la Corte procederá a
efectuar la unidad normativa pertinente en ambos casos.
5.  La ausencia de violación del principio
de igualdad
La demandante plantea en relación con tres
de las normas atacadas la presunta violación del principio de igualdad
consagrado en el artículo 13 de la carta Política. Previamente al análisis
respectivo, esta Corporación considera pertinente recordar los principales
criterios que en materia de potestad de configuración del legislador en el
ámbito penal y sobre el principio de igualdad ha establecido la jurisprudencia,
con el fin de que sirvan de marco para el análisis de las disposiciones
atacadas por este concepto.
5.1  La potestad de configuración del
legislador y el principio de igualdad en materia penal
La jurisprudencia de la Corte
ha sido constante en afirmar la  potestad de configuración del legislador en
materia penal. Esta competencia  sin embargo,  si bien es amplia, se encuentra
necesariamente limitada por los principios constitucionales, y en particular
por los principios de racionalidad y proporcionalidad a los que se ha referido
la jurisprudencia.
Así ha dicho la Corte  en la Sentencia
C-1404/2000 que:
“En principio, por
virtud de la cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen los
artículos 114 y 150 de la Carta, el Congreso cuenta con la potestad genérica de
desarrollar la Constitución a través de la creación de normas legales; ello
incluye, por supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y
penitenciarias. No obstante, como lo ha reconocido ampliamente esta
Corporación, dicha libertad de configuración del legislador encuentra ciertos
límites indiscutibles en la Constitución, la cual no le permite actuar
arbitrariamente, sino de conformidad con los parámetros que ella misma
establece. Es decir, se trata de una potestad suficientemente amplia, pero no
por ello ilimitada; y en materia penal y penitenciaria, estos límites son
particularmente claros, por estar de por medio derechos fundamentales muy caros
para la persona humana, como lo son la libertad personal y el debido proceso,
así como valores sociales tan importantes como la represión del delito o la
resocialización efectiva de sus autores.
Entre los principales lineamientos que han
sido señalados por la jurisprudencia constitucional para la acción del
Legislador en estas áreas, se encuentra aquel según el cual las medidas que se
tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política
criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se
ajuste a la Constitución. Quiere decir esto, que en desarrollo de sus
atribuciones, el Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se
tipifican como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las
penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su
ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en
cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que,
orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos
punibles, favorezcan el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus
artífices a la vida en sociedad. En los términos utilizados recientemente por
la Corte en la sentencia C-592/98 (M.P. Fabio Morón Díaz),“el legislador, en
ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular, puede
establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el
juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo,
incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la
medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como,
la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión
que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en
el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros”[10]
En términos similares  la Corte
en la Sentencia C-746/98 con ponencia del Magistrado  Antonio Barrera
Carbonell  había  señalado:
“Esta Corporación, en
las oportunidades en que ha revisado la constitucionalidad de algunas normas de
la ley 228 de 1998, ha considerado que compete al legislador, conforme a la
cláusula general de competencia, trazar la política criminal del Estado y
determinar cuáles conductas constituyen delitos y cuáles contravenciones. Sobre
el particular expresó la Corte en la sentencia C-198/97[11],
lo siguiente:
"Cabe anotar que
la selección de los bienes jurídicos merecedores de protección, el señalamiento
de las conductas capaces de afectarlos, la distinción entre delitos y contravenciones,
así como las consecuentes diferencias de regímenes sancionatorios y de
procedimientos obedecen a la política criminal del Estado en cuya concepción y
diseño se reconoce al legislador, en lo no regulado directamente por el
Constituyente, un margen de acción que se inscribe dentro de la llamada
libertad de configuración".
2.3. Sin embargo, esta
facultad no es absoluta, porque al momento de concretarse el tipo penal, es
decir, al describir la conducta objetiva punible, mediante la selección de
aquellos comportamientos, que destruyan, afectan o ponen en peligro bienes
jurídicos esenciales para la vida en comunidad el legislador debe tener en
cuenta los fines, valores, principios y derechos contenidos en la Constitución.
El legislador, además de concretar el marco jurídico criminal punitivo
complementariamente, determina los procedimientos que deben seguirse para el
juzgamiento tanto de los delitos como de las contravenciones, observando las
garantías propias del debido proceso.
De conformidad con lo
anterior, el criterio de esta Corporación  ha sido[12]:
“aunque la política
criminal  no puede ser objeto de un juicio de inconstitucionalidad, como bien
lo anotó el demandante, por tratarse de una función que el Legislador ejerce
discrecionalmente, las normas que la concretan  deben  respetar los cánones
constitucionales, especialmente aquellos que plasman derechos y garantías
fundamentales”.
2.4. Según las ideas
expuestas por la Corte en la sentencia C-394 de 1996, en la libertad de
configuración de los delitos y contravenciones el legislador se encuentra
sometido a los principios de objetividad, racionalidad, proporcionalidad y
finalidad (...)”[13].
Es decir, que es al Legislador
a quien compete establecer el quantum de las penas, de acuerdo con la
valoración que haga de las diferentes conductas en el marco de la política
criminal. Es él quien tiene como atrás se dijo, la potestad de configuración en
materia penal, y que como ha expresado la Corte:
“Mientras en el
cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los preceptos
fundamentales, bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas,
introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas,
graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a
criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo
de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los
fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos
comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado”[14].
Solamente “en los casos de
manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad,”[15]
correspondería al Juez Constitucional  declarar  la inexequibilidad  de las
disposiciones normativas objeto de análisis.  Así  ha dicho la Corte que:
“La verificación
acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del delito para el
cual se contempla encierra la elaboración de un juicio de valor que, excepto en
los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria
irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces. Si la Corte
Constitucional pudiera, por el sólo hecho de la eliminación de la pena menor,
porque la entiende tenue, cómplice y permisiva, retirar del ordenamiento
jurídico una disposición, estaría distorsionando el sentido del control
constitucional. La norma sería excluida del ordenamiento con base en el cotejo
de factores extraños al análisis jurídico, ecuánime y razonado sobre el alcance
de aquélla frente a los postulados y mandatos establecidos en la Constitución,
que es lo propio de la enunciada función, cuyo objeto radica, de manera
específica, en preservar la integridad y supremacía constitucionales.
Calificaría exclusivamente, por tanto, asuntos de pura conveniencia, reservados
a la Rama Legislativa del Poder Público”[16].
Finalmente cabe recordar que sobre el test de razonabilidad en materia de
aplicación del principio de igualdad, la Corte fijó sus principales elementos
en la  Sentencia  C-530/1993, en los siguientes términos.
“El principio de
igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta permite conferir un trato
distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes condiciones:
que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; que dicha
finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los
valores y principios constitucionales; que el supuesto de hecho -esto es, la
diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que
se otorga- sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una
racionalidad interna; que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la
consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta
desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican”[17].
La competencia del legislador
se encuentra pues claramente delimitada  por los valores, preceptos y principios
constitucionales  a los que se ha referido la Corte en las  citadas sentencias,
las cuales sirven necesariamente de marco al análisis concreto de
constitucionalidad que la Corte entra a hacer enseguida.
5.2. La constitucionalidad del aparte demandado
del parágrafo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 por el cargo analizado en
esta Sentencia.
Para la demandante el aumento en una
tercera parte de la pena, que ordena el parágrafo del artículo 31 de la Ley 599
de 2000, en los eventos de delito continuado y masa,  viola el artículo 13 de
la Carta,  porque al comparar  su contenido con el  artículo 32  de la Ley 522
de 1999 (Código Penal Militar)  se comprueba que “allí no se hace referencia a
que la pena se aumenta “en una tercera parte” de lo que concluye que “si es un
militar quien lo comete (el delito continuado), no se le aumenta la pena, pero
si es un particular, sí se le aumenta”.
En relación con el artículo 32 de la ley
522 de 1999 que sirve a la demandante como punto de comparación en este caso,
la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en la Sentencia C-368 de 2000, que
declaró la constitucionalidad de dicho precepto, el cual era atacado
precisamente por configurar una supuesta desigualdad de trato entre civiles y
militares.
En esa ocasión esta Corporación aclaró el
sentido y alcance de dicha disposición en términos que resultan plenamente
pertinentes en el presente proceso para descartar, esta vez en relación con el
aparte atacado del parágrafo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, la violación
del artículo 13 constitucional.
Al respecto dijo la Corte:
“En este aparte se reúnen los análisis de
las diferencias entre la legislación penal ordinaria y la penal militar, en lo
que hace al concurso de delitos, la suspensión de la ejecución de la condena,
la notificación por estado, y el recurso de hecho,  para considerar si tales
diferencias constituyen otras tantas violaciones al derecho a la igualdad.
Delito continuado.
El artículo demandado, 32 de la Ley 522 de
1999, dice:
“Artículo 32. Hecho punible unitario o
continuado. Cuando la ejecución del hecho punible se fragmente en varias
acciones u omisiones se tendrá como un hecho punible unitario.”
El Código Penal vigente, Decreto-ley 100
de 1980, no contiene una norma especial para el delito continuado, por lo que
el actor compara la norma demandada, con su artículo 26:
"Artículo 26.- Concurso de hechos
punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u
omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma
disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, aumentada
hasta en otro tanto"
El nuevo Código Penal tampoco regula
específicamente el delito continuado, y establece, respecto del concurso de
delitos:
"ARTICULO 31 -
Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con
varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o
varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena
más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere
superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas
conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
"En ningún caso
la pena privativa de la libertad podrá exceder de cuarenta (40) años.
"Cuando
cualquiera de las conductas punibles concurrente con la que tenga señalada la
pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta,
dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación
de la pena correspondiente.
"Parágrafo. En
los eventos de los delitos continuado y masa se impondrá la pena
correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte"
Para analizar si el artículo 32 de la Ley
522 de 1999 viola el derecho a la igualdad, debe tenerse en cuenta que el
régimen general para el concurso de hechos punibles consagrado en el Capítulo
IV de esa ley, es similar a los que se encuentran en el Decreto-ley 100 de 1980
y en el nuevo Código Penal; en efecto, si se comparan los artículos 26 y 31 de
estos últimos estatutos con el artículo 30 de la Ley 522 de 1999, se encuentra
que concuerdan. Dice está última norma:
"Artículo 30.- Concurso de hechos
punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u
omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma
disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave imponible,
aumentada hasta en otro tanto, cualquiera que sea la naturaleza del
concurso"
El artículo 32, entonces, no tiene por
objeto establecer un trato distinto -y más favorable- para el concurso de
hechos punibles, sino aclarar que el delito continuado (aquél en el cual la
ejecución de un único designio delictivo se lleva a cabo con la realización de varios
actos separados en el tiempo pero unívocamente dirigidos a agotar el mismo
propósito), no es una especie de concurso de hechos punibles, sino un solo
"hecho punible unitario o continuado" y, por tanto, que debe ser
penado como tal. También en el marco de la legislación penal ordinaria, aunque
ni el Decreto 100 de 1980, ni el nuevo Código Penal contemplan específicamente
el delito continuado, debe entenderse que en los casos en que se presente esta
modalidad, debe ser reconocida como un hecho unitario, y sancionada de acuerdo
con los parámetros ordinarios de dosificación de la pena, por lo que no hay
diferencia al respecto entre ambas jurisdicciones. Aclarado esto, resulta que
no asiste razón al cargo planteado por el actor, y el artículo 32 de la Ley 522
de 1999 será declarado exequible”[18].
Habiéndose ya establecido que el objeto del
artículo 32 de la Ley 522 de 1999  es simplemente el de “aclarar que el delito
continuado (aquél en el cual la ejecución de un único designio delictivo se
lleva a cabo con la realización de varios actos separados en el tiempo pero
unívocamente dirigidos a agotar el mismo propósito), no es una especie de
concurso de hechos punibles, sino un solo ‘hecho punible unitario o continuado’
y, por tanto, que debe ser penado como tal” y que esta circunstancia no
establece una diferencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción
militar en el tratamiento del concurso de hechos punibles, la Corte retoma los
argumentos señalados en dicha sentencia, pero esta vez para  descartar el
cargo  de violación del derecho a la igualdad  invocado por la demandante en
relación con el parágrafo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.
Dentro de ese contexto, no resulta cierto
en efecto, como lo pretende la demandante, que en el caso del delito continuado
o masa a que alude dicho parágrafo  se establezca para los civiles una
discriminación en relación con los militares.
El hecho que no figure en el artículo 32 de
la Ley 522 de 1999, por no ser su objeto como ya se dijo, una mención a la
agravación punitiva  de la conducta, no significa que en las dos jurisdicciones
–penal y civil- se establezca un trato diferente para unos y otros.
No asiste razón en consecuencia a la
demandante en relación con el cargo planteado contra el parágrafo del artículo
31 de la Ley 599 de 2000, por lo que esta Corporación declarará su
exequibilidad en la parte resolutiva de la sentencia, respecto del cargo
formulado.
5.3. La constitucionalidad del artículo 118
de la Ley 599 de 2000
Para la demandante el artículo 118 de la
ley 599 de 2000[19],
violenta el artículo 13 de la Constitución  porque “en un evento
preterintencional, el del artículo 105, se disminuye la pena, y en otro evento,
también preterintencional, el del artículo demandado, el 118, se aumenta la
pena, cuando la forma de culpabilidad es similar”.
Al respecto y efectuada la correspondiente
unidad normativa del aparte demandado con el conjunto del artículo 118, la
Corte hace las siguientes consideraciones:
Los artículos 118, demandado, y 105[20] de la ley 599 de 200,
con el que se compara, son dos tipos penales que  de manera general protegen la
vida y la integridad personal, pero que se estructuran en diferentes capítulos
del título I del nuevo Código Penal. El primero dentro de las lesiones
personales (capítulo 3º) y el segundo dentro del capítulo referente al
homicidio (capítulo 2º).
Como lo recuerda la vista fiscal, el
punible del homicidio preterintencional  y el denominado parto o aborto
preterintencional son comportamientos delictivos  distintos con elementos y
bienes jurídicos vulnerados diferentes, lo que justifica que los puntos de
referencia para la estructuración de los tipos  penales respectivos y la
delimitación de las sanciones aplicables sean diversos, sin que ello vulnere el
principio de igualdad.
Si bien en ambos eventos se produce un
segundo resultado que va más allá de la intención del actor, en el homicidio
tipificado en el artículo 105 la preterintención se refiere a un tratamiento
privilegiado frente al delito base,  es decir, el homicidio simple. Mientras
que en el tipo del parto prematuro o aborto preterintencional, se produce un
resultado agregado a la descripción típica básica (para este efecto las
lesiones personales) que constituye una consecuencia del acto inicial, que
merece mayor reproche penal  por la gravedad del daño o peligro causado.
Cabe aclarar al respecto que dentro de la
normatividad vigente, la misma conducta se encuentra tipificada en el artículo
338  bajo la denominación de “Lesiones  seguidas de parto prematuro o aborto”,
y que la jurisprudencia y la doctrina han identificado claramente esta conducta
punible, dentro de los llamados “delitos calificados por el resultado”.
Así la Corte Suprema de Justicia  señaló :
“La demanda de casación presentada plantea
el tema de los delitos preterintencionales y los delitos calificados por el
resultado, cuya clara delimitación ha sido empeño no siempre logrado en el
campo doctrinal. Destácase que entre estas dos clases de infracciones existe la
común característica de que se pretende la comisión de un hecho cuya
realización trae consigo un resultado agregado a la básica descripción típica,
las dos formas delictivas deben estar expresamente previstas en la ley, pero
con la diferencia de que en el delito de carácter preterintencional el segundo
resultado constituye el comportamiento que representa la conducta punible,
mientras que en los delitos agravados por el resultado, éste no adquiere tal
carácter sino que es, apenas una consecuencia del hecho inicial, que merece un
mayor reproche por la mayor intensidad del daño, por la generación de un
peligro o la materialización de un provecho.
Como ejemplos de delitos calificados por
el resultado podrían citarse los siguientes: La
hostilidad militar, que se agrava cuando como consecuencia de la conducta se
pone en peligro la seguridad de la Nación o sufren perjuicios sus bienes o las
Fuerzas Armadas (art. 112); (…) las lesiones personales, cuya pena se
incrementa cuando dan lugar a parto prematuro o aborto (art. 338); y, el
abuso de circunstancias de inferioridad, que se sanciona con pena más severa
cuando se ocasiona un perjuicio.
Los hechos anteriormente relacionados a
más de estar expresamente contemplados en la ley, tienen en común la
descripción de una conducta reprimida penalmente que se agrava cuando se
presenta un segundo resultado, sin que, por sobrevenir esté, la adecuación
típica de la conducta sufra modificación alguna, pues sigue siendo la misma aun
cuando mayormente sancionada.
(…)
El delito
preterintencional tiene ocurrencia cuando el resultado, siendo también
previsible, excede la intención del agente. De esta definición legal (art. 38)
parecería que ninguna diferencia existe entre los delitos calificados por el
resultado y los delitos preterintencionales; no obstante, la doctrina ha
señalado que estas son características del delito preterintencional: a) El
propósito de cometer un delito determinado; b) La producción de un resultado delictivo
mayor que el pretendido por el agente; c) La existencia de un nexo de
causalidad entre la conducta realizada por el agente y el resultado producido;
d) La identidad del sujeto pasivo, que debe ser víctima tanto del delito
pretendido, como del ilícito finalmente cometido y e) La calificación legal del
hecho según el resultado.
De lo anterior resulta, como ya se ha
advertido, que la diferencia específica entre los delitos calificados por el
resultado y los delitos ultraintencionales, estriba en el hecho de que en los
primeros el segundo resultado, aun cuando descrito en la norma, no es el que
tipifica el ilícito, mientras que en los otros ese segundo resultado pasa a ser
la conducta punible en la norma penal. (…)”
El cambio de denominación  de la misma
conducta  en el artículo 118 atacado que reproduce sin embargo textualmente el
artículo 338 del Decreto ley 100 de 1980, si bien puede generar una amplia
discusión doctrinal[21],
no tiene incidencia en este caso en relación con el análisis del cargo
planteado por la demandante.
Para la Corte no puede derivarse de la
denominación –preterintencional- señalada por el legislador a una determinada
conducta, la necesaria disminución de la pena atribuible, como lo alega la
demandante al efectuar  la comparación con el artículo 105  de la Ley 599 de
2000.
Resulta lógico que merezca mayor reproche
penal quien comete el homicidio con dolo, que quien sin tener el ánimo de matar
resulta ser autor de un homicidio como consecuencia de actos encaminados a una
conducta punible de menor gravedad. Por ello en ese caso el carácter
preterintencional de la conducta hace que la pena atribuida al delito sea
menor.
Contrario sensu, resulta igualmente lógico
que el legislador haya determinado que merece mayor reproche penal y por tanto,
mayor sanción  quien al cometer el delito de lesiones personales, genere el
parto prematuro o el aborto en la mujer lesionada, aun cuando tal no haya sido
su intención.  En este segundo caso, al consumar la conducta reprochada
resultan vulnerados más bienes jurídicos protegidos, ya que no sólo se
compromete con mayor intensidad la integridad personal de la mujer lesionada,
sino también la de su hijo que igualmente puede resultar lesionado o muerto.
No debe perderse de vista  que en el caso
del artículo 105  la pena que se disminuye es la establecida para el homicidio
intencional, mientras que en el caso del artículo 118 , la pena que se agrava
es la de las lesiones personales.
Por tanto, para la Corte resulta  razonable
y proporcionado  que el artículo 118 de la Ley 5999 de 2000 señale de manera
particular que son circunstancias  que agravan punitivamente el delito de
lesiones personales, por sus consecuencias, la circunstancia de que  “a causa
de la lesión inferida a una mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga
consecuencias nocivas para la salud de la agredida o de la criatura, o
sobreviniere el aborto”.
Así y en atención a la comparación
propuesta por la demandante, mientras en el homicidio preterintencional
descrito en el artículo 105 el bien jurídico protegido es la vida sin ningún
otro aditamento, en el parto o aborto preterintencional tipificado en el
artículo 118 el bien jurídico tutelado no sólo es la vida e integridad de la
mujer en estado de embarazo, sino adicionalmente la vida  e integridad de la
criatura que está por nacer, la cual goza de especial protección en nuestro
ordenamiento jurídico[22].
La potestad de configuración atribuida como
ya se ha dicho al Legislador en materia penal no solo permite castigar más
severamente esta conducta sin desbordar los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad reseñados, sino que en el presente caso frente a  la comparación
planteada  por la demandante no se vislumbra ninguna violación del artículo 13
constitucional, al tratarse de delitos con distintos elementos y bienes
jurídicos vulnerados, sin que la denominación de preterintencional de la
conducta señalada en ambos casos contradiga esta circunstancia.
Por todo lo expuesto, en la parte
resolutiva de esta providencia se declarará la exequibilidad de la norma
atacada en relación con el cargo planteado por la demandante.
5.4. La Constitucionalidad del artículo 401
de la Ley 599 de 2000
Para la demandante el artículo 401 de la
ley 599 de 2000 vulnera el principio de igualdad  por cuanto la norma legal
establece un tratamiento  más riguroso y discriminatorio para los servidores
públicos  que incurren en peculado, ya que por el pago  de las sumas retenidas
sólo obtienen una disminución punitiva, pero cuando se trata de agentes
retenedores o recaudadores éste hecho da lugar a la terminación del proceso con
resolución inhibitoria, preclusión o cesación del procedimiento, en virtud del
parágrafo del artículo 402 de la misma Ley.
En relación con esta nueva comparación
entre normas, de la que se pretende derivar una violación del artículo 13
constitucional, la Corte hace las siguientes consideraciones.
La norma atacada se encuentra consagrada
dentro del título XV- delitos contra la administración pública, capítulo
primero -del peculado- del Nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), y consagra las
circunstancias de atenuación punitiva  aplicables para los delitos de peculado
por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente y peculado culposo
(artículos 397 a 400 ).
La norma con que se le compara por la
demandante, figura dentro del mismo capítulo y título, pero se refiere  a las
consecuencias  que deriva la ley  en relación con la extinción de la obligación
tributaria por pago, o compensación de las sumas adeudadas, hecho por el agente
retenedor  o autorretenedor de sumas por concepto de retención en la fuente o
por el responsable del impuesto  sobre las ventas  que, teniendo la obligación
legal de hacerlo, no consignó  en los términos exigidos en la ley, las sumas
respectivas.
En relación con los antecedentes de dicha
norma, cabe recordar que esta Corporación tuvo oportunidad de efectuar un
completo análisis de la evolución histórica de las disposiciones que regulan la
responsabilidad penal de los agentes retenedores cuando omiten consignar los
dineros recaudados por concepto del pago de obligaciones tributarias en la
Sentencia  C-1144 de 2000. De dicha sentencia se desprende que el antecedente
inmediato  de la norma atacada  se encuentra  en la Ley 383/97, art. 22 y la
Ley 488/98, art. 71, normas en las que se consagró la cesación del
procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado  por tal motivo
(ley 383 ), y la ausencia de responsabilidad penal (Ley 488)  del agente
retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación
tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones y que
previamente  esta materia, había sido objeto de regulación  con la Ley 38 de
1969, el decreto 2503  de 1987, y el decreto 624 de 1989, objeto de la
Sentencia  C-285 de 1996.
Se concluye entonces que existe
una clara y reiterada voluntad del legislador  de  sancionar el incumplimiento
de los agentes retenedores y recaudadores de recursos tributarios, al tiempo
que  se establecen mecanismos de exoneración  de la responsabilidad penal  de
él derivada, mediante el pago de las sumas adeudadas con sus respectivos
intereses y sanciones.
Para la demandate esta última
circunstancia  es la que precisamente vulnera el principio de igualdad al
compararlo con la situación de los servidores públicos que incurren en peculado
para quienes la restitución de lo indebidamente apropiado no produce la misma
consecuencia. Ahora bien, para
que exista violación del artículo 13 de la Constitución Política, como
reiteradamente  ha sostenido la Corte, debe establecerse que se dio  diverso
tratamiento a  dos supuestos  fácticos o jurídicos idénticos, o que siendo
éstos distintos se les dio tratamiento uniforme.
En el presente caso ninguna de las dos
circunstancias señaladas se configura.
En primer término, debe tenerse en cuenta
que la condición  del servidor público frente a los bienes del Estado  es
distinta a la de cualquier particular, y que su responsabilidad,  de acuerdo
con el artículo 6 de la Constitución Política, se enmarca dentro de principios
precisos que son mucho más exigentes en cualquier circunstancia, en atención
precisamente a dicho mandato constitucional. Así lo recordó esta Corporación al
declarar la exequibilidad del artículo 82 del Código Penal vigente señalando
que esa disposición “encaja dentro del criterio de exigir una mayor
responsabilidad  en el ejercicio de sus funciones por parte del empleado
oficial, que sustenta el régimen de responsabilidad de todos los servidores
oficiales de conformidad con la preceptiva constitucional (artículos 6,
89,95,209 de la Cara Política)”[23]
Su bien, como lo dijo también esta
Corporación,  “es legítimo que la ley haya asignado a los agentes
retenedores no sólo una función pública específica como es la de recaudar
dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados,
sino también una responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus
deberes que, para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que
manejan dineros de propiedad de la Nación”[24],
no debe olvidarse que en todo caso se trata de particulares.
De otro lado resulta evidente  que las
conductas reprochadas a los servidores públicos  en los artículos 397 a 400 de
la Ley 599 de 2000, son distintas y de mayor gravedad  de las que se  censuran
en el artículo  402 ibídem a los agentes retenedores o recaudadores, por cuanto
en las primeras  se genera la pérdida o mal uso de los bienes del Estado,
mientras que de acuerdo con la descripción efectuada por el legislador en el
artículo 402, el delito de los agentes – que la doctrina clasifica dentro de
los de “infracción de deber”- se consuma por no efectuar en los plazos
previstos la consignación de las sumas retenidas o autorretenidas por concepto
de retención en la fuente, tasas o contribuciones públicas o impuesto  sobre
las ventas.
Cabe aclarar que si se demuestra que el
retenedor, autorretenedor o recaudador  se apropia o usa las sumas retenidas,
“el acto imputable es el del peculado  y no el descrito en el artículo 402”[25], de manera que en ese
caso  la devolución de las cantidades, que eventualmente dieron lugar a que  el
retenedor  o recaudador sea procesado “se convierte en atenuante  de la pena y
no motivo para finalizar el proceso”[26].
Finalmente, la Corte destaca que el agente
retenedor o recaudador a que se refiere la norma solamente obtiene los
beneficios en ella consagrados luego de extinguir la obligación tributaria por
pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus
correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario o en las normas
legales respectivas y sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya
lugar. Es decir, que el agente retenedor o recaudador no queda totalmente
liberado de sanción por el incumplimiento del deber ya señalado, sino que está
en posibilidad de restablecer con los intereses respectivos las sumas que de
acuerdo con la ley debía consignar en determinados plazos. No resulta
desproporcionado para la Corte en este sentido ofrecer al agente retenedor o
recaudador la oportunidad de cumplir finalmente el deber omitido quedando eso
sí sometido a las sanciones administrativas pertinentes.
Los anteriores argumentos son suficientes
para concluir que tanto la condición de servidor público como el tipo de
conductas reprochadas, justifican un tratamiento diverso y más severo  para los
funcionarios –sometidos, como se ha dicho, a especiales deberes de sujeción-
que incurren en las conductas descritas en los citados artículos 397 a 400 de
la Ley 599 de 2000, por lo que la Corte considera infundados los argumentos
expuestos por la demandante contra el artículo 401 de la Ley 599 de 2000  y
declarará  su exequibilidad  en relación con los cargos a él imputados por este
concepto.
6.  La constitucionalidad  del  inciso 2º
del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000
Para la demandante, del inciso 2° del
numeral 4 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, se desprende que sólo se podrá
descartar la obediencia debida  como eximente  de responsabilidad  cuando se
trate de  los delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura, con lo que
se violan los artículo 1° y 2°  de la Carta Política en los que se consagran
los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.
La Corte  no comparte esta  afirmación y
por el contrario considera que la norma  se ajusta a la Constitución  por las
siguientes razones:
No es cierto como lo alega la demandante
que la norma haga “una referencia cerrada y taxativa  de los comportamientos
que no reconocen la obediencia debida”. El inciso acusado  de ninguna forma, ni
expresa ni tácita, señala  que no se podrá reconocer la obediencia debida  solo
cuando se trate de los delitos allí  enunciados.
La referencia expresa que se hace de ellos,
en forma enunciativa, simplemente resulta coherente, como lo recuerda la vista
fiscal, con el artículo 91 inciso primero de la Carta, así como con los
diferentes textos de derecho internacional aplicables en nuestro ordenamiento
en este campo (art. 93 C.P.), en los que  expresamente se excluye la
posibilidad  de acudir a la obediencia debida para excusar los actos  de
genocidio desaparición forzada  y tortura, así como otras conductas claramente
prohibidas en cualquier circunstancia[27].
Una interpretación  sistemática y adecuada
del ordenamiento penal y procesal penal permite afirmar que además  de las
exclusiones expresas  que hizo el legislador en el inciso cuestionado, tampoco
podrá declararse  la ausencia de responsabilidad  por obediencia debida, sea
cual fuere el delito investigado, si no se cumplen  la totalidad de los
requisitos para reconocerla  según nuestro ordenamiento jurídico,   los cuales
se consagran  en el mismo numeral 4 del artículo 32 de la ley 5999 de 200 en su
inciso primero.  Es necesario entonces  que se obre  en cumplimiento  de orden
legítima (lo que implica que no sea antijurídica), que  ésta sea emitida por la
autoridad competente  y que se respeten las formalidades legales.
La Corte Suprema de Justicia  se refirió a
dichos requisitos en términos que resultan suficientemente claros   para
dilucidar la cuestión debatida. Así dijo al Corte:
“-Orden del superior como causal de
justificación.- La estructura burocrática del Estado gira en torno al principio
de jerarquización de sus órganos en los que unos, por su propia naturaleza,
expiden mandatos y otros se encargan de ejecutarlos, quedando por ello el
personal sometido a un orden jerárquico determinado por la facultad de mandar y
el deber de obediencia.
Esta estructura jerárquica reclama,
entonces, el establecimiento de formalidades y rigorismos que deben tener las
órdenes expedidas para que adquieran un carácter vinculante, del cual se
desprenda la posibilidad de determinar responsabilidades penales y
disciplinarias, ante su desobedecimiento o incorrecta ejecución.
Pero cuando el contenido de una orden sea
manifiestamente contrario a derecho, el funcionario público debe abstenerse de
cumplirla, so pena de que al realizar la actuación contenida en el mandato se
deriven consecuencias punibles, caso ene l cual responderá al igual que su
superior.
Por su parte, la orden como justificante,
cuya previsión se encuentra en el artículo 29 numeral 2º del Código  Penal, contiene
en sí misma unos requisitos que obligan examinar si el mandato es legítimo.
De lo anterior se desprende que, en uno y
otro caso, la orden debe ser legítima; que aun cuando se emita con las
formalidades legales, si tiene un contenido antijurídico jamás podrá justificar
el hecho, pese a que se invoque el principio constitucional de que trata el
artículo 91, pues de él no se desprende un obedecimiento ciego, sino su
cumplimiento dentro de los límites racionales y coherentes que demandan un
Estado de derecho y apreciando las concretas circunstancias que rodean el hecho
al momento de su ejecución.”[28]
Adicionalmente, la Corte Constitucional ya
se había pronunciado sobre los alcances de la obediencia debida como exclusión
de la responsabilidad, con base en lo dispuesto por el artículo 91 de la
Constitución Política, en la sentencia C-578 de 1995, en la que se indicó que:
“La obediencia ciega, como causal de exoneración, no se admite
cuando el contenido de la orden es manifiestamente delictivo y notorio para el
agente que la ejecuta. La legislación y la jurisprudencia comparada, por lo
general, admiten el deber de obediencia cuando el subordinado se encuentra
simplemente ante la duda sobre la ilicitud del contenido de la orden”[29].
Así las cosas, como lo recuerda el señor
Fiscal General de la Nación, dentro del marco  que acaba de reseñarse, en el
evento  de que la orden impartida sea  manifiestamente antijurídica el
funcionario que la recibe debe abstenerse de cumplirla,  so pena de responder
disciplinaria y penalmente  según su grado de participación, independientemente
de que se trate  de  los delitos de genocidio, desaparición forzada o tortura.
Así lo había aclarado específicamente el
mismo funcionario  en la exposición de motivos  presentada al Congreso de la
República, en la que señaló:
“La obediencia debida fue excluida en forma expresa para los delitos
de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado. Los
delitos enlistados compartan gravísimas violaciones a los derechos humanos, por
tanto, un Estado fundado en la dignidad humana, si se trata de poner en la
balanza tan importantes bienes jurídicos y el cumplimiento del deber expresado
a través de su especificidad “orden de superior”, tienen necesariamente que
hacer primar sin dubitación los primeros sobre las últimas. Empero no significa
esto que el proyecto, por virtud de una interpretación a contrario sensu,
permitan que sí se produzca y toleren otras violaciones a los derechos humanos,
encontrando justificación en la obediencia debida, pues lo que se quiere
resaltar y significar es que prima facie la causal no opere frente a tales
delitos, quedando los demás sometidos a un riguroso examen informado por los
derechos, principios y valores constitucionales (...)”[30].
En consecuencia, la interpretación de la
accionante, según la cual se podrá violar  sexualmente, extorsionar  o cometer
cualquier otro delito con base en una orden sin deber responder penalmente
carece de fundamento. El inciso atacado no infringe en este sentido ninguna de
las normas constitucionales invocadas y por ello la Corte declarará su
exequibilidad en la parte resolutiva de esta sentencia.
7.  La ausencia de violación del principio
non bis in idem
En concepto de la demandante, los artículos
8, 16 numeral 1 y 17 inciso 2 de la Ley 599 de 2000 atentan contra el principio
non bis in idem al establecer una serie de restricciones no contempladas
en el artículo 29 de la Constitución Política.
Al respecto, la Corte hace las siguientes
consideraciones:
7.1   La constitucionalidad del artículo 8
de la Ley 599 de 2000 por los cargos analizados en esta Sentencia
A juicio de la demandante, la palabra “imputar”contenida
en el artículo 8º de la Ley bajo estudio, viola el debido proceso porque el
legislador, al incluir  ese verbo, distorsionó el sentido de la norma
constitucional que consagra el principio non bis idem en los términos de
que se tiene derecho a no ser  “juzgado” dos veces por el mismo hecho.
Considera la Corte que el cargo no está
llamado a prosperar puesto que no es posible deducir que la  palabra “imputar”
de la disposición legal en referencia tergiverse o afecte el contenido y el
alcance del artículo 29 de la Carta Política.
En primer término es necesario anotar que,
en efecto, las aludidas palabras tienen significados diferentes, pues según el
Diccionario de la Real Academia Española, se define “imputar” como “atribuir a otro una culpa, delito o acción”, y “juzgar” como
“deliberar, quien tiene autoridad para ello, acerca de la culpabilidad de
alguno, o de la razón que le asiste en un asunto, y sentenciar lo procedente. /
Formar juicio u opinión sobre algo o alguien. /Condenar a uno por justicia a
perder una cosa, confiscársela.(...)/ estar a juzgado y sentenciado. Fr.
Der. Quedar obligado a oír y consentir la sentencia que se diere”.
No obstante lo anterior, no es posible
sostener que la palabra “imputar” desvirtúe la garantía constitucional
reconocida en el artículo 29 superior, puesto que sólo se juzga acerca de una
imputación previamente planteada que, en el proceso penal, se entiende hecha
mediante la resolución de acusación con la que culmina la etapa instructiva.
Así que la norma legal objeto de análisis lo único que hace es ampliar el
ámbito de protección constitucional a la fase previa a la del juzgamiento, lo
que en modo alguno puede ser interpretado como una violación de los preceptos
superiores, ya que debe tenerse en cuenta que el legislador goza de gran
libertad, dentro de los límites de la razonabilidad que impone el respeto y
efectividad de los demás derechos y garantías constitucionales, para ampliar la
protección de los derechos fundamentales. Así pues, lo que prohibe la
Constitución es la violación del núcleo esencial de los derechos fundamentales,
no la acción del legislador que tenga una finalidad más “garantista” que la
establecida en la propia Carta.
Es pertinente señalar, tal como lo afirma
el señor Viceprocurador (E), que “la constitucionalidad
de las normas legales no depende de ninguna manera de su plena identidad
lingüística con el texto constitucional al cual se refieren, sino de su
conformidad con los valores y principios que la ley fundamental ha establecido
como mandatos Superiores”.
Ahora bien, sobre el alcance del principio non
bis in idem esta Corporación ha dicho los siguiente:
“ (...) Non bis in idem, es una expresión
latina que significa “no dos veces sobre lo mismo”, ésta ha sido empleada para
impedir que una pretensión, resuelta mediante una decisión judicial contra la
cual no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente ante otro juez. En otras
palabras que no debe resolverse dos veces el mismo asunto.
“...el principio de non bis in idem
constituye la aplicación del principio más general de cosa juzgada al ámbito
del ius puniendi, esto es, al campo de las sanciones tanto penales como
administrativas... equivale en materia sancionatoria, a la prohibición de
someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho,
independientemente de si fue condenada o absuelta”, que se erige en el
impedimento fundamental que a jueces y funcionarios con capacidad punitiva
impone el principio de non bis in idem.”[31]
Como se puede ver, el texto legal acusado
no se opone a la anterior definición jurisprudencial acerca del contenido del
derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, y por el contrario,
puede sostenerse que contempla un desarrollo más favorable de la norma
constitucional, que a su vez se adecua a lo dicho por esta Corporación en
Sentencia T-162 de 1998.
En este orden de ideas, la prohibición de
doble incriminación consagrada en el artículo 8 de la Ley 599 de 2000, en tanto
no se opone al de la doble punición contemplada en el artículo 29 C.P., se
declarará exequible en relación con los cargos formulados.
Ahora bien, la demandante también ataca la
expresión “salvo lo establecido en los instrumentos internacionales” contenida
en el mismo artículo legal objeto de análisis porque, a su juicio, ella limita
indebidamente la garantía constitucional del artículo 29.
En relación con este cargo, es necesario
precisar que como el artículo 8 de la Ley 599 de 2000 lo que consagra es un
garantía adicional a la establecida en el artículo 29 de la Constitución,
puesto que lo contemplado en la disposición legal es la prohibición de doble
imputación –no de juzgamiento-, es admisible que el legislador, de igual manera
pueda restringirla, en este caso como consecuencia de la aplicación de
instrumentos internacionales, lo que, por cierto,  halla soporte en el
desarrollo de los principios consagrados en el artículo 9 de la Carta Política,
sobre las relaciones exteriores del Estado colombiano.
Cabe resaltar que esta Corporación, en
Sentencia C-264 de 1995, partiendo de la diferencia entre juzgar e investigar,
avaló la constitucionalidad de normas que permiten la existencia de pluralidad
de procesos en varios Estados, como instrumento idóneo para lograr la efectiva
persecución de delitos ejecutados en varias partes del mundo. Señaló la Corte:
“La necesidad cada vez mayor de un
principio de justicia mundial o de universalidad, por los múltiples vínculos y
ágiles movimientos y comunicaciones del delito, hacen que no sea extraño sino
algo habitual en las legislaciones de los países como las comentadas en nuestro
Código Penal, la existencia de estos procedimientos, particularmente cuando se
trata de delitos que tienen ejecución en el territorio nacional y en el
extranjero, que imponen la simultánea actividad investigadora, y sin que ello
implique el que un delincuente pueda ser juzgado dos veces por el mismo acto.
Ya se ha advertido, que investigar no es juzgar,  y que este último concepto
representa la finalización de un proceso con sentencia.
En la hipótesis de pluralidad de procesos
no se afecta el principio constitucional, pues éste lo que prohibe es la doble
condena, resultando aconsejable y factible la pluralidad de la labor
investigativa, bien porque no se ignore su coexistencia, y principalmente para
evitar la impunidad y lograr la defensa social; resolviéndose finalmente la
situación por la preferencia de lo resuelto por las autoridades nacionales, con
exclusión de lo diligenciado por las autoridades extranjeras, como lo prevén
los arts. 14, 15 numerales 1 y 2, del Código Penal.
Visto lo anterior, no queda duda de la
conformidad con la Carta Política de estos otros preceptos.  Pues ellos no
tienen otro alcance que el de perseguir el delito en todas las latitudes,
cuando amenace bienes esenciales del Estado, de la sociedad y de la civilidad
colombiana, y de reconocer y admitir y aprovechar las acciones que otros
estados adelanten para reprimir el delito. La combinación de los criterios
personal (art. 35 de la Constitución Política), el estatuto territorial, art. 4o.
inc. 2o. de la Carta, y de la internacionalización de las funciones públicas,
art. 226 ibídem, que se realiza en la preceptiva acusada, no deja duda de su
bien logrado acuerdo con la Constitución”[32].
En este mismo orden de ideas, si se parte
de la base de que la prohibición constitucional se refiere solamente a la
imposibilidad de ser juzgado dos veces por el mismo hecho, resulta entonces
válido que el legislador pueda establecer limitación a la garantía –de rango
legal- de proscribir la doble imputación. En consecuencia, no prospera el cargo
formulado y, por tanto, se declarará la exequibilidad de las expresiones
acusadas por dicho aspecto.
En todo caso, es importante recordar que en
la citada Sentencia C-264 de 1995 la Corte aceptó la posibilidad de que el
principio non bis in idem no se entendiera de manera absoluta, por cuanto, como
pasará a analizarse a continuación, hay casos excepcionales en los que la
realización de otros valores y principios constitucionales hacen necesario
atenuar su aplicación sin límites.
7.2. La constitucionalidad de los apartes
demandados de los artículos 16 y 17 de la Ley 599 de 2000, la
extraterritorialidad de la ley penal y el principio non bis in idem
Para la actora los textos acusados de los
artículos 16 y 17 de la Ley 599 de 2000 contienen una limitación al principio non
bis in idem que en forma alguna ha sido autorizada en el artículo 29
constitucional.
Como se anunció en el capítulo anterior, en
Sentencia C-264 de 1995 esta Corte aclaró que la cosa juzgada no tenía siempre
un efecto absoluto, pues considerada la naturaleza de ciertos tipos penales,
esto es, de los intereses jurídicos que el legislador ha querido proteger de
manera efectiva y en aplicación de otros valores y principios avalados por el
ordenamiento superior, como es el de soberanía, así como el de efectividad de
los derechos y deberes del Estado, es posible admitir algunas excepciones.
En efecto, en el citado fallo, al analizar
la constitucionalidad de los artículos 14, 15, numeral 2, y 16 inciso final del
Decreto 100 de 1980, relativos a la extraterritorialidad por extensión de la
ley penal colombiana –cuando se comete hecho punible  a bordo de una nave o
aeronave nacional de guerra que se encuentre fuera del territorio nacional, o
se cometa un delito a bordo de cualquier nave o aeronave nacional, que se halle
en alta mar-, así como aquella que se aplica  respecto de “persona que esté al
servicio del Estado colombiano, goce de inmunidad reconocida por el derecho
internacional y cometa delito en el extranjero”, así como al valor de cosa
juzgada de las sentencias pronunciadas en el extranjero, la Corte reconoció que
si se hacía una interpretación sistemática de los preceptos constitucionales
era posible admitir una atenuación del principio non bis in idem respecto de
decisiones proferidas por autoridades judiciales en el exterior. Así, dijo la
Corte:
“Con relación al reconocimiento de
la cosa juzgada o el principio de non bis in idem, éste no se reconoce para los
eventos determinados en los artículos 14, 15 num. 1 y 2 del Código Penal. En lo
demás, es posible el mantenimiento de la absolución o la procedencia de la
condena extranjera. En los demás casos se presenta el fenómeno de concurso de
sentencias (nacionales y extranjeras) según las siguientes reglas:
A juicio de la
Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 17 de junio de
1987:
1. Prevalece la
sentencia colombiana al punto que tiene imperio la condenatoria nacional sobre
la absolutoria proferida en el exterior; y dentro de las de sanción la de mayor
gravedad si es la nacional la que exhibe esta característica (art. 16 del
Código Penal).
2. En los tres casos de excepción
(14, 15-1 y 2), "la pena o parte de ella que el reo hubiere cumplido en
virtud de tales sentencias se descontará de la que se impusiere de acuerdo a la
ley colombiana, si ambas de igual naturaleza y si no se harán las conversiones
pertinentes" (art. 16 inc. segundo). Así se da aplicación al principio de
legalidad consagrado en la Constitución de 1886 y en la Constitución de 1991
(arts. 6o., 28, y 29 de la Carta).
Se presenta, como lo
ha sostenido la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, un
juego de "aspectos de seguridad y existencia del Estado colombiano o de
dignidad de representación internacional, que obligan a esta mayor severidad,
debiéndose recalcar el atributo de soberanía que implica el sometimiento a la
ley y que las sentencias penales colombianas no sufren restricciones ni toleran
mengua o decaimiento. Es irrestricta y de un efecto totalizante e insoslayable.
En estos eventos los demás países, por lo mismo que tales conductas podrían
tener para ellos una menor significación, no suelen presentar idéntico interés
de persecución ni igual dureza de tratamiento. Colombia en todo caso, parte del
enunciado legal, plenamente explicable por las circunstancias dichas, de quedar
satisfecha la protección de sus derechos de tan singular connotación sólo con
las decisiones de sus propios tribunales"[33].
En aplicación de tales criterios, se deduce
que, teniendo en consideración los intereses jurídicos que están en juego -la
seguridad y existencia del Estado colombiano, el régimen constitucional, el
orden económico social, y la administración-, es viable aceptar que el
principio del non bis in idem pueda tener restricciones respecto de sentencias
proferidas en el exterior. Además, porque como bien lo anotó en su oportunidad la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión citada por
esta Corporación en la Sentencia C-264 de 1995, con disposiciones de dicha
índole se trata de alcanzar la efectiva protección de esos intereses jurídicos
que podrían no ser protegidos en debida forma por jueces de países extranjeros
De otra parte como lo recuerda por su parte
la vista fiscal, negar el valor de cosa juzgada a la sentencia extranjera, en
el evento señalado  en el  artículo 16 numeral 2 de la ley 599 de 2000, es decir,
respecto de los delitos  cometidos por persona que  esté al servicio del Estado
colombiano, goce de inmunidad reconocida  en el derecho internacional y cometa
delito en el extranjero , tiene fundamento  no sólo en la especial relación de
sujeción que existe entre el Estado y la persona que representándolo incurre en
delito en el extranjero, sino además, en el reconocimiento por el derecho
internacional de la inmunidad, que per se impide  ser válidamente investigado
por una autoridad del país extranjero.
En consecuencia, no prosperan los cargos
formulados en relación con los apartes demandados de los artículos 16 y 17 de
la Ley 599 de 2000 y, por tanto, se declarará la exequibilidad de las
expresiones acusadas por dicho aspecto.
8. Consideraciones finales
Finalmente la Corte hace referencia a las
peticiones  del señor Viceprocurador  (E) en relación con la  declaratoria de
exequibilidad condicionada del parágrafo  del artículo 31, así como del inciso
final del artículo 401 de la Ley 599 de 2000.
En relación con el parágrafo del artículo
31, el legislador ha previsto un factor modificador de los límites de la pena
de naturaleza agravante y en el ha optado por disponer un incremento de la pena
en una proporción determinada, esto es, en una tercera parte. El incremento de
la pena en una proporción específica es una de las alternativas con que cuenta
el legislador en ejercicio de su legítima capacidad de configuración. Bien pudo
haber obrado en sentido diferente, por ejemplo agravando la pena en dos proporciones
determinadas o hasta en una proporción determinada. De la norma cuestionada se
infiere que el legislador optó por la primera de esas alternativas teniendo en
cuenta criterios político criminales que se enuncian en la exposición de
motivos. Lo expuesto evidencia  que optar por una u otra alternativa  para
fijar las reglas que han de regir la agravación de la pena, implica el
ejercicio de la facultad de configurar delitos y penas que le asiste al
Congreso. Siendo ello así la Corte no encuentra  argumentos para afirmar que el
legislador debió optar por una alternativa distinta de agravación de la pena.
En relación con el inciso final del
artículo 401 la Corte advierte que allí se consagra una circunstancia de
atenuación punitiva, en los casos de reintegro parcial del objeto del delito.
Lo que hace la norma es ordenarle al juez que aplique un factor modificador de
los límites de la pena de naturaleza atenuante en una proporción determinada.
Es claro que la disposición apunta a que la discrecionalidad judicial opere
entre unos límites inferiores a los de la pena prevista para el delito básico.
Ello es racional, pues si bien el legislador debe procurar la imposición de una
pena coherente con el menor contenido de injusticia de la conducta en razón del
reintegro, tampoco puede forzar al juez a imponer una pena determinada. En ese
sentido el reproche invocado carece de fundamento, pues la determinación
judicial de la pena deberá hacerse entre esos nuevos extremos y teniendo
siempre en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes.
VII.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 8 de la Ley 599
de 2000 por los cargos analizados en esta sentencia.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE la frase “aun cuando
hubiere sido absuelta o condenada en el exterior a una pena menor que la
prevista en la ley colombiana” contenida en  el numeral 1° del artículo 16
de la Ley 599 de 2000.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el inciso 2º del artículo
17 de la Ley 599 de 2000.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE  la frase “aumentada en
una tercera parte”,
contenida en el parágrafo  del artículo 31
de la Ley 599 de 2000 por los cargos analizados en esta sentencia.
Quinto.- Declarar EXEQUIBLE el segundo inciso del
numeral 4º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.
Sexto.- INHIBIRSE para decidir de fondo sobre  la
expresión “residencia o morada” contenida en el inciso 1º del artículo
38 de la Ley 599 de 2000, por ineptitud sustancial de la demanda.
Séptimo.- ESTAR A LO RESUELTO en la Sentencia C-177 de 2001, que declaró
inexequible la frase “que actúe dentro del margen de la ley”, contenida
en el artículo 101 de la Ley 599 de 2000.
Octavo:- INHIBIRSE para decidir de fondo sobre el artículo
106 de la Ley 599 de 2000 por ineptitud sustancial de la demanda.
Noveno.- Declarar EXEQUIBLE  el artículo 118 de la Ley 599 de 2000.
Décimo.- Declarar EXEQUIBLE  el artículo 401de la Ley 599 de 2000.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY
CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
CLARA INES
VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA V. SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
Salvamento parcial de voto a la Sentencia
C-551/01
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Inexistencia
(Salvamento parcial de voto)
Referencia:
expediente D-3137
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 8º (parcial), 16 numeral 1º
(parcial), 17 inciso 2º (parcial), 31 parágrafo (parcial), 32 numeral. 4º
inciso 2º (parcial), 38 inciso 1º (parcial), 101 (parcial), 106, 118 (parcial)
y 401 de la Ley 599 de 2000.
Las razones de mi salvamento parcial de
voto se refieren al ordinal octavo de la parte resolutiva de la sentencia C-551
de fecha mayo 30 de 2001, mediante la cual la Corte decidió inhibirse para
decidir de fondo sobre el artículo 106 de la ley 599 de 2000 por ineptitud
sustancial de la demanda.
1.       En mi
sentir no existía ineptitud sustancial de la demanda, tal como lo expresé en la
Sala Plena, pues se reúnen los requisitos previstos en el artículo 2 del
Decreto Ley 2067 de 1991.
2.       El hecho
de no existir ineptitud de la demanda se confirma con el proyecto presentado
inicialmente a consideración de la Sala, que no era de inhibición sino de fallo
de fondo sobre el mismo tema.
Por los argumentos anteriores me separo de
la decisión mayoritaria, ya que en mi sentir el fallo respecto de este ordinal
no debió ser de inhibición sino de fondo.
Fecha ut supra,
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1] Cabe anotar que esta Corporación se había
declarado inhibida por razones similares en las sentencias C-519/98M.P.
Vladmiro Naranjo Mesa  y  C-403/98 M. P. Fabio Morón Díaz  en relación con
demandas interpuestas por la misma demandante en este proceso.
[2] Sentencia C-403/98 M.P. Fabio Morón Díaz
Subrayas fuera de texto.
[3] Sentencia
C-543/96 M.P. Carlos Gaviria Diaz
[4] Sentencia C-690/96 M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[5] Sentencia C-427/96  M.P  Alejando
Martínez Caballero.
[6] Reiterada en la Sentencia C-330 de 2001,
M.P. Alvaro Tafur Galvis
[7] Sentencia C-485/00  M .P. José Gregorio
Hernández Galindo
[8] Sentencia C-565/98 M. P. José Gregorio Hernández
Galindo
[9] Ver Sentencias  C-320/97 M.P. Alejandro
Martínez Caballero  y  C-1109/00 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[10]
Sentencia  C-1404/2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alvaro Tafur Galvis
[11]
Sentencia C-198/97. M.P. Fabio Morón Díaz.
[12]
Sentencia C-364/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Subrayas fuera de texto.
[13]
Sentencia C-746/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell
[14]
Sentencia  C-013/1997 M. P. José Gregorio Hernández Galindo :
[15]
Ibidem
[16]
Ibidem.
[17] Sentencia  C-530/1993 M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[18] Sentencia
C-368/2000 M.P. Carlos Gaviria Diaz
[19] Artículo 118. Parto o aborto
preterintencional. Si a causa de la lesión inferida a una mujer,
sobreviniere parto prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de
la agredida o de la criatura, o sobreviniere el aborto, las penas imponibles
según los artículos precedentes, se aumentarán de una tercera parte a la
mitad
[20] Artículo 105 Homicidio
preterintencional. El que preterintencionalmente  matare a otro incurrirá
en la pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores disminuida de una
tercera parte a la mitad.
[21] En efecto, este cambio de denominación,
así como la ubicación aparentemente asistemática de la disposición puede
generar amplios debates doctrinarios sobre la voluntad del legislador, pero que
en todo caso no ponen en peligro el principio de tipicidad a que está sometido
el legislador en estas circunstancias.
[22] Ver Sentencia C-133/94 M.P. Antonio
Barrera Carbonell
[23] Sentencia C-087/97 M.P. Fabio Morón Diaz
[24] Sentencia C-1144/2000 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa
[25] Concepto del Señor Fiscal General de la
Nación  pag 32.
[26] Idem.
[27] De acuerdo con la Declaración sobre la protección de
todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº47/133 del 18 de diciembre
de 1992 ninguna orden o instrucción de autoridad pública, sea civil, militar o
de otra índole, puede ser invocada para justificar una desaparición forzada, y
en consecuencia, toda persona que reciba tal orden o tal instrucción tiene el
derecho y el deber de no obedecerla (art. 6.1.). Y en relación con la tortura,
el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece
que “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a
experimentos médicos o científicos”, y sobre el tema específico de acuerdo al
artículo 5 del Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir
la ley, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de
diciembre de 1979, mediante Resolución 34/169, ningún funcionario encargado de
hacer cumplir la ley podrá, infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura
u otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de
un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza a la
seguridad nacional o cualquier otra emergencia pública, como justificación de
la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. De otro lado,
en relación con el genocidio  figura la Convención para la prevención y castigo
del crimen de genocidio, aprobada por Ley 28 de 1959.
Adicionalmente deben tenerse en cuenta en este campo
una serie de normas de derecho internacional en relación con otros delitos en
los que prima facie  no cabe la obediencia debida  como excusa. Así en relación
con las ejecuciones arbitrarias o sumarias, la violación y
actos de agresión sexual, y la mutilación, se debe señalar el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Interamericana de
Derechos Civiles y Políticos,
así como los Convenios de Ginebra, artículo 3 común y Protocolo II, artículo 4;; Finalmente sobre el Apartheid, debe mencionarse la
Convención sobre la Represión y el castigo del crimen de Apartheid. (Ley 26 de
1987).
[28] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Sentencia del 13 de junio de 1995, Rad. 9785, M.P. Carlos E.
Mejía Escobar
[29] Sentencia C-587/95 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[30]Gaceta del Congreso Año VII No. 139 del
jueves 16 de agosto de 1998 págs. 1-56
[31] Sentencia T-162 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[32] Sentencia C-264 de 1995 M.P. Fabio Morón
Díaz
[33]Sentencia C-264 de 1995, M.P.
Fabio Morón Díaz