T-664-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-664/12
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario y residual por existencia de otro medio de defensa
judicial
PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA ANTE LA EXISTENCIA
DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Situaciones
excepcionales/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez
debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es
eficaz e idóneo
La
existencia de un recurso o mecanismo de defensa judicial no hace per se
improcedente la acción de tutela, pues es necesario que el juez constitucional
valore en primer lugar, (i) si está demostrada la existencia de un perjuicio
irremediable a partir de los parámetros desarrollados por la jurisprudencia
constitucional que haga viable el amparo solicitado como mecanismo transitorio
o, de otra parte, (ii) si la vía que en principio propone el ordenamiento
jurídico no resulta ser adecuada y eficaz para lograr la protección reclamada,
caso en el cual el ámbito de protección será definitivo.
HOMOLOGACION DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD-Contenido
JUEZ DE FAMILIA-Competencia dentro de un
proceso de homologación de una resolución de adoptabilidad/HOMOLOGACION DE LA
DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD-Alcance de la competencia del juez de
familia/HOMOLOGACION DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD-Objetivo
El objetivo
de la homologación es revisar el cumplimiento de los requisitos
constitucionales y legales del debido proceso durante la actuación
administrativa, por lo que se constituye como “un mecanismo de protección
eficaz para que las personas afectadas por una resolución de adoptabilidad
recobren sus derechos mediante la solicitud de terminación de sus efectos,
acreditando que las circunstancias que ocasionaron tal situación se han
superado y que razonadamente se puede deducir que no se repetirán”. En
síntesis, el ordenamiento jurídico colombiano prevé la homologación de la
declaratoria de adoptabilidad ante el juez de familia, el cual debe verificar
no sólo el cumplimiento del procedimiento administrativo, sino también velar
por la garantía y protección del interés superior de los menores y los derechos
de los familiares implicados en las actuaciones administrativas. Es decir, el
juez de familia cumple una doble función, por una parte realiza el control de
legalidad de la actuación administrativa, pero al mismo tiempo debe velar por
el respeto de los derechos fundamentales de los implicados en el trámite, en
especial, debe salvaguardar el interés prevalente de niños, niñas y
adolescentes, actuando de esta forma como juez constitucional.
Referencia: expediente
T-3.424.916.
Acción de tutela instaurada por el señor XXX[1] contra el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).
Magistrada Ponente (E):
Adriana María Guillén Arango.
Colaboró: Juan Sebastián Vega Rodríguez.
Bogotá,
D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y por la Magistrada Adriana María Guillén Arango,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos[2] proferidos por el Juzgado
Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, el 24 de enero de 2012, y por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, el 27
de febrero de 2012, dentro de la acción de tutela instaurada por el
ciudadano XXX, a través de apoderado judicial, contra el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar (ICBF) Regional Ibagué.
I. ANTECEDENTES.
1.
Hechos y pretensiones.
1.
El día 28 de octubre de 2010 se inició procedimiento administrativo de restablecimiento
de los derechos de los menores AAA y BBB, dos hermanos colombianos de 9[3] y 7[4] años
respectivamente, debido al presunto maltrato físico y abandono en el que se
encontraban.
2.
Como medida provisional de protección los niños fueron separados de su familia
y ubicados en hogares sustitutos.
3.
Durante el trámite administrativo se practicaron diferentes clases de pruebas
(dictámenes, informes, visitas, entrevistas, declaraciones, etc.), de las
cuales se concluyó que: (i) XXX, padre de AAA y BBB, padecía de la enfermedad
de alcoholismo y maltrataba a los menores; (ii) el núcleo familiar no poseía una
vivienda adecuada para el desarrollo de los niños; (iii) no fue posible ubicar
a YYY progenitora de los infantes; (iv) en la familia extensa no
existían personas que pudieran velar por los derechos de los menores.
4.
La Defensora de Familia del Centro Zonal Jordán del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF) Regional Tolima, mediante Resolución No. 306 del 12
de septiembre de 2011, declaró en estado de adoptabilidad a los niños AAA y BBB,
teniendo en cuenta que su progenitor y su familia extensa no eran garantes de
sus derechos.
5.
El ciudadano XXX se opuso a la medida adoptada y en consecuencia el expediente
fue remitido al juez de familia para que decidiera sobre su homologación.
6.
El Juzgado Tercero de Familia de Ibagué, mediante providencia del 25 de enero
de 2012 no homologó la resolución de adoptabilidad, al considerar que: (i) no
se demostró, con el rigor exigido en estos casos, el verdadero estado de salud
del señor XXX y mucho menos su presunta enfermedad de alcoholismo; (ii) se
constató el interés del padre de recuperar a sus hijos a lo largo del
procedimiento administrativo; (iii) no se decretaron pruebas relevantes para el
caso, como lo era la recepción del testimonio de la ciudadana NNN, quien fue
contratada para que cuidara a los menores; (iv) no se corrió traslado de las
pruebas conforme lo indica la ley. Por lo anterior, se ordenó devolver el
expediente a la autoridad administrativa para que subsanara las deficiencias
probatorias en el término de dos meses.
7.
Mediante Resolución No. 28, del 10 de febrero de 2012, la Defensora de Familia
revocó de manera directa la resolución de adoptabilidad y ordenó practicar las
pruebas señaladas por el juez de familia.
8.
El Juzgado Tercero de Familia de Ibagué, a petición del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF), prorrogó por cuatro meses el término inicialmente
concedido.
9.
Luego de recaudar nuevos elementos probatorios, la Defensora de Familia del Centro
Zonal Jordán del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Regional
Tolima decidió, mediante Resolución 185 del 30 de julio de 2012, declarar, por
segunda vez, en estado de adoptabilidad a los niños AAA y BBB, considerando
que: (i) los progenitores no reúnen las condiciones personales,  psicológicas,
familiares y económicas para cuidar a los menores; (ii) la señora YYY abandonó
a sus hijos y al padre de los mismos, debido a la violencia intrafamiliar que
se presentaba en el hogar; (iii) el señor XXX posee antecedentes de
comportamientos inadecuados para ejercer su rol paterno, por ejemplo se
evidenció: (a) la condena impuesta en su contra por el homicidio de su hermano
el señor SSS en el año 1994, (b) las denuncias instauradas en su contra por
violencia intrafamiliar y (c) los episodios de alcoholismo referidos por sus
parientes y vecinos; (iv) los niños han sido sometidos a experiencias y castigos
perjudiciales por parte de sus padres, los cuales no contribuyeron a su
desarrollo integral ; (v) en la familia extensa no existen personas que puedan
hacerse cargo de los infantes; (vi) los niños AAA y BBB no desean volver a
convivir con su padre, por temor a ser maltratados; (vi) la medida de
restablecimiento más beneficiosa para los menores es permanecer en el ICBF,
hasta que sean ubicados en una nueva familia que este en capacidad de
garantizarles sus derechos, es decir declararlos en estado de adoptabilidad.
10.
El día 31 de julio de 2012, el expediente administrativo fue remitido al
Juzgado Tercero de Familia de Ibagué, debido a la oposición presentada por el
progenitor de los menores y en cumplimiento a la sentencia, del 25 de enero del
año en curso, que ordenó subsanar las deficiencias probatorias evidenciadas.
Teniendo
en cuenta los hechos reseñados en los primeros 4 numerales, el accionante
manifiesta su inconformidad con el procedimiento administrativo adelantado,
argumentando que (i) no maltrata a sus hijos y que sus vecinos pueden dar fe de
ello; (ii) que no existe prueba médica que determine que es alcohólico; (iii)
que si bien no cuenta con ningún familiar que pueda cuidar a sus hijos mientras
trabaja, está en capacidad de pagarle a una persona para que lo haga; (iv) que
su lugar de vivienda es apto para convivir con sus hijos, ya que le fue
entregado por la Alcaldía de Ibagué; y (v) que en las oportunidades que ha tenido
contacto con sus hijos, ellos le hacen saber que quieren convivir junto a él.
Ante
tales acontecimientos, el señor XXX considera que el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF) ha vulnerado sus derechos y los de sus hijos al
debido proceso y a la unidad familiar, y en consecuencia solicita que le sean
reintegrados los menores.
2.
Contestación de la demanda.
El
ICBF, después de sintetizar las actuaciones administrativas surtidas con el fin
de restablecer los derechos de los menores, señaló que se realizaron los
mayores esfuerzos para que los niños regresaran con su familia, lo cual no fue
posible, pues los progenitores no eran garantes de sus derechos y no se pudo
ubicar algún familiar que estuviera en capacidad de cuidarlos, por lo que la
medida más razonable era declararlos en estado de adoptabilidad. Además, señaló
que la resolución de adoptabilidad no se encuentra en firme, ya que se está tramitando
el proceso de homologación ante el juez de familia.
3.
Sentencia de primera instancia.
El
Juez Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante providencia del 24 de
enero de 2012, denegó el amparo solicitado, argumentando que la protección de
los derechos invocados puede conseguirse por la vía ordinaria, acudiendo al
juez de familia y tramitando el proceso señalado en el Código de la Infancia y la
Adolescencia.
4.
Impugnación.
El
apoderado del accionante impugnó la decisión, argumentando que si bien cuenta
con otro mecanismo de defensa judicial, existe un perjuicio irremediable, pues
los menores al ser declarados en estado de adoptabilidad en cualquier momento
podrían salir del país. Además, explicó que la actual separación del núcleo
familiar afecta los derechos de los menores.
5.
Sentencia de segunda instancia.
La
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante providencia
del 27 de febrero de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia, al
considerar que se encontraba en trámite un mecanismo judicial idóneo, por lo
que la intervención del juez constitucional era improcedente.
6.
Actuaciones surtidas en sede de
revisión.
6.1.
La Magistrada Sustanciadora, mediante auto
del 10 de julio de 2012, vinculó a la señora YYY, madre de los menores
involucrados en el proceso.
6.2. Mediante escrito recibido en la Secretaría
General de esta Corporación, el día 11 de julio de 2012, el apoderado del
accionante manifestó su inconformidad con la dilación en la que ha incurrido el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), al no decidir de fondo la
situación de los menores, perjudicando de esta manera el restablecimiento de
sus derechos.
II. PRUEBAS.
Las partes allegaron al proceso
copias de documentos pertenecientes al expediente del trámite administrativo y
judicial de restablecimiento de los derechos de los niños, por lo cual la
Magistrada Ponente mediante Auto de fecha 19 de junio de 2012, solicitó que se
allegaran copias de la totalidad de las actuaciones surtidas en relación con
los menores implicados. En respuesta a dicha providencia se recibieron los
siguientes documentos:
1. Oficio No. 2448 del 25 de
junio de 2012, firmado por el Secretario del Juzgado 3° de Familia de Ibagué,
que consta de 33 folios, que incluyen la Sentencia de Homologación de fecha 11
de junio de 2009.
2. Oficio No. 0090661 del 26 de
junio de 2012, firmado por el Director Regional del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF) de Ibagué, que consta de 768 folios repartidos en 4
cuadernos, que contienen copia íntegra del procedimiento administrativo de
restablecimiento de los derechos.
Posteriormente, se han recibido
copias de las nuevas actuaciones llevadas a cabo en sede administrativa y
judicial.
III. CONSIDERACIONES y
fundamentos.
1.
Competencia.
Esta
Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro del expediente
de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política.
2.
Problemas jurídicos y esquema de resolución.
2.1.
Encuentra la Sala los siguientes problemas jurídicos: (i) si es correcta la
aplicación del criterio de subsidiaridad por los jueces de instancia, es decir
si el trámite judicial de homologación es un mecanismo idóneo para proteger los
derechos del accionante y de sus hijos; y (ii) si se configura un perjuicio
irremediable bajo el supuesto de que los menores pueden salir del país.
2.2.
Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala estudiará, en primer lugar (i)
la procedencia de la acción de tutela en relación con el cumplimiento del
presupuesto de subsidiaridad; posteriormente (ii) se retomará brevemente la homologación
como control judicial del proceso administrativo de restablecimiento de los
derechos de los menores; y finalmente (iii) se analizará el caso concreto.
3. La subsidiaridad para la
procedencia de la acción de tutela.
3.1. La
acción de tutela según la Carta Política, es un mecanismo sumario y preferente,
creado para la protección de los derechos fundamentales frente a una
vulneración grave o una amenaza inminente. La jurisprudencia ha establecido como
requisito básico de procedibilidad la subsidiariedad, que se deriva del inciso
tercero del artículo 86 de la Constitución, en consonancia con el numeral
primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991; según los cuales la tutela “sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.”
Ese
carácter residual o supletorio obedece a la necesidad de preservar las competencias
atribuidas por el legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir
de los procedimientos ordinarios o especiales, en los que también se protegen derechos
de naturaleza constitucional. Así las cosas, es errado sostener que la única
vía procesal erigida para garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales es la acción de tutela.
3.2.
Por lo anterior, la acción de amparo constitucional no puede convertirse en un
mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos
procedimientos judiciales, salvo cuando el juez constitucional encuentre que se
configura un perjuicio irremediable. Al respecto, en la sentencia T-1496 de
2000, esta Corporación profundizó en las características de dicho perjuicio y
determinó que se configura cuando existe el riesgo de que “un bien de alta
significación objetiva protegido por el orden jurídico” o un derecho constitucional
fundamental sufra un daño. El riesgo del daño debe ser inminente, grave y debe
requerir medidas urgentes e impostergables. De tal manera que la gravedad de
los hechos demanda que la medida de protección sea inmediata para evitar el
daño.
3.3.
Adicionalmente, el Decreto 2591 de 1991 (art. 6°, núm. 1°) dispone que la
existencia de dichos medios de defensa judiciales no es suficiente para
declarar la improcedencia de la solicitud, por lo cual le corresponde al juez
constitucional apreciarlos en concreto en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante y realizando una ponderación
que le permita concluir si la vía ordinaria debe ceder ante su falta de
efectividad en la protección inmediata de los derechos fundamentales.
3.4.
En síntesis, la existencia de un recurso o mecanismo de defensa judicial no
hace per se improcedente la acción de tutela, pues es necesario que el
juez constitucional valore en primer lugar, (i) si está demostrada la
existencia de un perjuicio irremediable a partir de los parámetros
desarrollados por la jurisprudencia constitucional que haga viable el amparo
solicitado como mecanismo transitorio o, de otra parte, (ii) si la vía que en
principio propone el ordenamiento jurídico no resulta ser adecuada y eficaz
para lograr la protección reclamada, caso en el cual el ámbito de protección
será definitivo.
4.
El mecanismo de homologación de la resolución de adoptabilidad.
4.1.
En el caso objeto de análisis, los jueces de instancia, consideraron que la
acción de tutela interpuesta por el señor XXX es improcedente, porque frente a
la resolución que declaró la adoptabilidad de los niños AAA y BBB procede el
mecanismo judicial de homologación.
Al
respecto, el Código de la Infancia y la Adolescencia, en sus artículos 107[5], 108[6] y 119[7], señala que (i)
si durante la actuación administrativa de restablecimiento de los derechos existió
oposición o (ii) si contra la resolución que declara en situación de
adoptabilidad a un menor, se interpone el recurso de reposición y aquél es
resuelto desfavorablemente o (iii) si se presenta directamente oposición contra
la resolución de declaratoria de adoptabilidad, procede frente a la actuación
administrativa el mecanismo de homologación ante el juez de familia.
A
la par, el artículo 123[8]
consagra que si el juez de familia evidencia el incumplimiento de algún
requisito legal previsto para la actuación administrativa de restablecimiento
podrá devolver el expediente al Defensor de Familia para que lo subsane. Luego
de verificado el cumplimiento de dichos requisitos, el juez decidirá si
homologa la resolución expedida.
4.2.
En relación con el alcance de la competencia del juez de familia en el trámite
de la homologación, en sus inicios, esta Corporación mediante la Sentencia T-079
de 1993[9],
al interpretar el contenido del artículo 56 del entonces Código del Menor, que
establecía que las decisiones administrativas que determinen en forma temporal
o definitiva la situación de un menor de edad están sujetas al control
jurisdiccional de los jueces de familia, consideró que dicho control solo debía
realizarse sobre el procedimiento y no sobre el fondo del asunto. En esa
ocasión la Corte expresó que:
“La declaración de abandono - acompañada de la medida
de protección consistente en la iniciación de los trámites de adopción -
produce ipso iure la pérdida de la patria potestad (C. del M., art. 60), salvo
que se presente oportunamente oposición a la resolución administrativa por
parte de las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza o la
educación del menor de edad (C. del M., art. 61). La drasticidad de una
decisión semejante para la familia y los derechos de sus miembros llevó al legislador
a prever el mecanismo de la homologación judicial como garantía judicial de
esta clase de resoluciones.
La homologación de las decisiones de los Defensores de
Familia por parte de un Juez especializado en la misma materia constituye un
control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales
de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por
parte de la autoridad administrativa. Aunque el trámite de la homologación
tiene por objeto revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y
legales del debido proceso, al juez le está vedado examinar el fondo de la
decisión. Contra la sentencia de homologación no procede recurso alguno (C. del
M., art. 63).”
En la misma línea, en sentencia T-293 de 1999[10] se señaló que
la homologación “es un control de
legalidad sobre la actuación adelantada por los funcionarios del ICBF,
instituido para garantizar los derechos sustanciales y procesales de los padres
de los menores, o de quien los tenga a su cuidado.”
Sin embargo, recientemente la Corte, en sentencia T-671
de 2010[11],
expresó que la competencia del juez de familia en el trámite de homologación no
sólo se limita al control formal del procedimiento llevado a cabo en la actuación
administrativa, sino que se extiende a establecer si la medida adoptada atendió
el interés superior del niño, niña o adolescente. Concretamente se explicó que:
“en el
marco del proceso de homologación, la función de control de legalidad de la
resolución de adoptabilidad va más allá de la verificación del cumplimiento de
los requisitos formales del procedimiento administrativo. Es así, que con
presentarse la oposición por parte de los padres o de los familiares o con el
incumplimiento de los términos por parte de las autoridades administrativas
competentes, el asunto merece la mayor consideración y adecuado escrutinio de
la autoridad judicial con el fin de que exista claridad sobre la real garantía
de los derechos fundamentales del niño, la niña o el adolescente involucrado y
de su interés superior.”
Dicha
posición, fue reiterada por la sentencia T-1042 de 2010[12], en la cual se señaló
que el objetivo de la homologación es revisar el cumplimiento de los requisitos
constitucionales y legales del debido proceso durante la actuación
administrativa, por lo que se constituye como “un mecanismo de protección
eficaz para que las personas afectadas por una resolución de adoptabilidad
recobren sus derechos mediante la solicitud de terminación de sus efectos,
acreditando que las circunstancias que ocasionaron tal situación se han
superado y que razonadamente se puede deducir que no se repetirán.”
4.3.
En síntesis, el ordenamiento jurídico colombiano prevé la homologación de la
declaratoria de adoptabilidad ante el juez de familia, el cual debe verificar
no sólo el cumplimiento del procedimiento administrativo, sino también velar
por la garantía y protección del interés superior de los menores y los derechos
de los familiares implicados en las actuaciones administrativas. Es decir, el
juez de familia cumple una doble función, por una parte realiza el control de
legalidad de la actuación administrativa, pero al mismo tiempo debe velar por
el respeto de los derechos fundamentales de los implicados en el trámite, en
especial, debe salvaguardar el interés prevalente de niños, niñas y
adolescentes, actuando de esta forma como juez constitucional.
5.
Caso Concreto.
5.1.
En el presente caso se tiene que lo pretendido por el actor mediante la acción
de tutela es que le sean reintegrados sus hijos, para lo cual atacó la
Resolución No. 306 de 2011, proferida por la Defensora de Familia del Centro
Zonal Jordán del ICBF Regional Tolima, que declaró en estado de adoptabilidad a
los menores AAA y BBB.
Al
respecto, la Sala considera que los reproches dados a conocer por el
peticionario en la presente acción fueron tenidos en cuenta por el Juzgado
Tercero de Familia de Ibagué, el cual dispuso no homologar la Resolución de Adoptabilidad
No. 306 de 2011 y ordenó subsanar las deficiencias probatorias evidenciadas en
el procedimiento administrativo.
Así,
mediante providencia del 24 de enero de 2012, se decidió devolver el expediente
al ICBF con el fin de determinar si el señor XXX padece de alcoholismo,
indicándose que en caso obtenerse resultado positivo se le debe ofrecer el
acompañamiento necesario para superar su adicción. Asimismo, se señaló la
necesidad de individualizar a los testigos con el objetivo de establecer la
responsabilidad que demuestra el accionante en el cumplimiento de sus deberes y
obligaciones como padre. También, se ordenó escuchar en declaración juramentada
a la señora NNN, persona contratada para cuidar a los niños, con el fin de
determinar su grado de compromiso e idoneidad.
En
cumplimiento de dicha providencia, mediante Resolución No. 28 del 10 de febrero
de 2012, la Defensora de Familia revocó de manera directa la resolución de
adoptabilidad y ordenó practicar las pruebas sugeridas por el juez de familia.
De lo anterior se concluye que la vulneración al debido proceso alegada por el accionante
fue superada.
5.2.
Sin embargo, el 30 de julio de 2012, la Defensora de Familia decidió nuevamente
declarar en estado de adoptabilidad a los menores, por lo que la principal
pretensión del señor XXX no ha sido resuelta, puesto que sus hijos permanecen a
disposición del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Frente a
esta circunstancia, la Corte considera que existe otro mecanismo judicial
idóneo al cual puede acudir el peticionario para proteger sus derechos, el
cual es la homologación ante el juez de familia.
En
efecto, ante la jurisdicción ordinaria los interesados tienen la oportunidad de
manifestar sus inconformidades frente al trámite administrativo, presentar
alegatos y solicitar o controvertir pruebas si lo consideran necesario. Además,
es una herramienta ágil y efectiva, ya que debe tramitarse con prelación sobre
otros asuntos, excepto los de tutela y habeas corpus[13], y en todo caso el fallo
debe proferirse dentro de los 10 días siguientes una vez recibido el expediente[14].
Por lo anterior la Corte considera que
en el presente caso la acción de tutela es improcedente por existir otro
mecanismo judicial idóneo, el cual se encuentra en trámite y se presenta como
mejor alternativa para proteger los derechos de los menores involucrados en el
presente asunto.
5.3. A continuación, le corresponde a la
Sala determinar si existe el perjuicio irremediable argüido por el
peticionario, el cual consiste en que los menores pueden eventualmente salir
del país. Al respecto, la Corte advierte que la resolución de adoptabilidad no
se encuentra en firme, lo que impide que los menores puedan ser adoptados y
lleguen eventualmente a abandonar el territorio nacional. Además, para que
puedan salir del país los niños necesitan permiso de sus padres o en su defecto
del defensor de familia, quien debe proferir un acto administrativo, el cual
tiene control ante el juez de familia, al que podría eventualmente acudir el
señor XXX.
Por otra parte, se podría argumentar que
en el presente caso la acción de tutela debería proceder porque los niños son
sujetos de especial protección constitucional y su derecho a la unidad familiar
puede encontrarse vulnerado. Frente a este argumento, sin prejuzgar sobre la
materia y reconociendo que la competencia original para decidir este caso
corresponde a la jurisdicción ordinaria especializada en asuntos de familia, la
Sala encuentra que en el expediente administrativo reposan declaraciones
recientes de los menores en las que manifiestan que no desean regresar con su
padre.
Así, en entrevista realizada por la
Defensora de Familia[15],
en presencia del Procurador Delegado, el día 23 de julio de 2012, a la pregunta ¿usted quiere volver a vivir con su papá? El menor AAA respondió “yo quiero
vivir en el bienestar (sic), porque me sacan a jugar, veo televisión,
jugamos, no me pegan, porque me tratan bien, me llevan a estudiar, cuando yo
vivía con mi papá nadie me ayudaba hacer las tareas, tampoco las hacia
(sic) (…).” Igualmente, en relación al deseo de continuar con las
visitas que le fueron autorizadas a su padre, el niño manifestó “No señora.
Porque a mi me da miedo de él, el (sic) me dice que lo apoye para irnos
con el (sic) y yo no le digo nada y yo me quedó (sic) callado,
porque no me gusta hablar mucho con él, yo no me siento bien cuando el (sic)
me visita, yo no lo quiero ver.”
Por su parte, la menor BBB expresó “quiero
vivir con mi mamá y mi papá si están juntos y que no me vuelvan a pegar, con
los dos quiero vivir (…), yo no quiero vivir con mi papá solo, porque no quiero
que nos pegue a nosotros (…).”
Del análisis de este y de los demás
elementos probatorios obrantes en el expediente, considera la Sala que, en
virtud de la aplicación del principio de participación de los niños y de su
derecho a ser escuchado y tener en cuenta sus opiniones, se desestima la
verosimilitud de que en este caso se cierna el riesgo de un perjuicio
irremediable sobre los derechos a la unificación familiar del actor y de sus
hijos.
5.4.
En conclusión, la Sala estima que en casos como el estudiado primero se debe acudir
ante el juez de familia y posteriormente, en caso de presentarse una
vulneración  a los derechos fundamentales, asistir ante el juez constitucional.
Por lo anterior, el presente amparo no está llamado a prosperar en virtud del
carácter subsidiario que define la acción de tutela.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.
CONFIRMAR el fallo proferido, en segunda instancia, el 27 de febrero de
2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Ibagué, que confirmó, a su vez, la decisión dictada en primera instancia, por
el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, el 24 de enero de 2012.
SEGUNDO.
Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO
Magistrada
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Esta Sala ha decidido, como medida de
protección de la intimidad de los menores involucrados en el proceso, suprimir
de la providencia y de toda futura publicación de la misma sus nombres
verdaderos y los de sus familiares, al igual que los datos e informaciones que
permitan su identificación. Sobre este
tipo de decisiones, pueden verse, entre
otras, las sentencias: SU-337 de 1999, T-941 de 1999, T-1390 de 2000,
T-510 de 2003, T-639 de 2006, T-794 de 2007, T-900 de 2007, T-302 de 2008,
T-912 de 2008 y T-884 de 2011.
[2] El expediente de la referencia fue
seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro,
mediante auto del diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012).
[3] Fecha de nacimiento: 22 de enero de 2003.
[4] Fecha de nacimiento: 1 marzo de 2005.
[5] Artículo 107. Contenido de la declaratoria de
adoptabilidad o de vulneración de derechos. (…) Parágrafo 1o. Dentro de los veinte
días siguientes a la ejecutoria de la resolución que declara la adoptabilidad
podrán oponerse las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y
educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo hubieren hecho durante la
actuación administrativa. Para ello deberán expresar las razones en que se
fundan y aportar las pruebas que sustentan la oposición. (…)
[6] Artículo 108. Homologación de la declaratoria
de adoptabilidad. Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un
adolescente habiendo existido oposición en la actuación administrativa, y
cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en el parágrafo
primero del artículo anterior, el Defensor de Familia deberá remitir el
expediente al Juez de Familia para su homologación./ En los demás casos la
resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la
terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y
deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina de
registro civil.
[7] Artículo 119. Competencia del
juez de familia en única instancia. Sin perjuicio de las competencias
asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:
1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños,
niñas o adolescentes. (…) Parágrafo. Los asuntos regulados en este código
deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y
habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos
meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según
el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta.
[8] Artículo 123. Homologación de
la declaratoria de adoptabilidad. La sentencia de homologación de la
declaratoria de adoptabilidad se dictará de plano; producirá, respecto de los
padres, la terminación de la patria potestad del niño, la niña o el adolescente
adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la Oficina de Registro del Estado Civil. / Si el juez advierte la omisión de alguno de los
requisitos legales, ordenará devolver el expediente al Defensor de Familia para
que lo subsane.
[9] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[10] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[11] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[12] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[13] Al respecto ver el pie de página No. 7.
[14] El inciso 4° del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala que: “Resuelto el recurso de reposición o vencido el
término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia
para homologar el fallo, si dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria
alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con expresión de las
razones en que se funda la inconformidad, el Juez resolverá en un término no
superior a 10 días.” (Subrayado fuera del texto original).
[15] Folios 104 a 108 del cuaderno de Revisión.