T-887-07
C- 279 de 2007
Sentencia T-887/07
Referencia:
expediente  T-1646105
Acción de tutela
instaurada por Luis Enrique Nieto Romero contra el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D.
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C.,
veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto
Antonio Sierra Porto, quien la preside, Catalina Botero Marino y Clara Inés
Vargas Hernández, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la
Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el
proceso de revisión de la sentencia de tutela proferida el 10 de mayo de 2007
por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo
solicitado por el señor  Luis Enrique Nieto Romero.
I.
ANTECEDENTES.
1. Los hechos
que motivaron la petición de amparo son los siguientes:
1. El
accionante laboraba en provisionalidad al servicio de la Corporación Autónoma
Regional de Cundinamarca desde abril de 1995, entidad de la cual fue
desvinculado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia, acto
administrativo carente de motivación.
2. El
peticionario instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra
la resolución núm. 110 de 2002, por medio de la cual fue retirado del servicio,
alegando como causales las siguientes: violación directa de la ley y carencia
absoluta de motivación del acto administrativo. Alegó además que el cargo de
conductor mecánico 5310, grado 11, de conformidad con las previsiones de la Ley
443 de 1993 y sus decretos reglamentarios, es de carrera administrativa. Alegó
asimismo desviación de poder, ya que la desvinculación del servicio del
mecánico y de otros tres compañeros “se encuentran en el afán del señor
DARÍO RAFAEL LONDOÑO de cumplir con los compromisos burocráticos adquiridos con
los miembros del Consejo Directivo para poder obtener su respaldo y hacerse
elegir para la dignidad que ocupaba”.
3. El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante
sentencia del 15 de junio de 2006 decidió denegar las súplicas de la demanda.
Frente al anterior decisión, el accionante interpuso solicitud de nulidad, la
cual fue resuelta desfavorablemente por el Tribunal mediante auto del 3 de
Agosto de 2006. De igual manera, procedió a interponer recurso de apelación, el
cual fue rechazado por el Tribunal por medio de auto del 7 de Diciembre de
2006, debido a que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho había
sido presentada el 3 de mayo de 2002, y en virtud de la entrada en vigor de la
Ley 954 de 2005 el proceso es de única instancia.
4. El señor Luis Enrique Nieto Romero,
actuando por intermedio de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra
una sentencia proferida el 15 de junio de 2006 por la Sección Segunda,
Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por estimar que con
la misma se le vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido
proceso, el acceso a la administración de justicia y el trabajo.
5. Asegura que el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca incurrió en una causal de procedencia de la tutela por cuanto
se inaplicó el artículo 95 del C.P.C., “al no considerarse como indicio
grave en contra de la demandada, con el consecuente desconocimiento del
artículo 239 constitucional”.
6. Una segunda causal de procedencia de la
acción de tutela consistiría en que el acto administrativo de desvinculación no
se encuentra motivado, contrariando de esta manera la jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
7. Una tercera causal de procedencia del
amparo consistiría en que el Tribunal, según el accionante, no valoró
adecuadamente las pruebas obrantes en el expediente.
2. Respuesta de las autoridades públicas
accionadas.
2.1. Tribunal Administrativo de
Cundinamarca.
El Magistrado Daniel Palacios Rubio
sostiene que en la providencia atacada se determinó que el cargo que ocupaba el
impugnante era de carrera y, por lo mismo, su vinculación provisional es
diferente a la ordinaria que se dispone en relación con un empleo de libre
nombramiento y remoción. No obstante lo anterior, conforme a la unificación de
la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la provisionalidad, por sí
misma, no otorga ningún fuero de estabilidad, siendo necesario que la norma
legal prevea de manera clara y expresa, la prohibición de remover al servidor nombrado
en provisionalidad mientras se adelante el concurso de méritos, de suerte que
mantenga la garantía hasta cuando se nombre de la lista de elegibles.
Asegura igualmente que frente al argumento
según el cual no podía ser retirado el accionante del servicio hasta que se
produjera el concurso de conformidad con lo establecido en la Ley 443 de 1998,
la Sala encontró que la Corte Constitucional en sentencia C- 372 de 1999
declaró inexequible, entre otras normas, el artículo 14 de la mencionada ley,
por lo mismo los concursos que estaban adelantando las entidades sujetas a esa
norma fueron suspendidos. De este modo, para la época de los hechos existía
imposibilidad de realizar nombramientos conforme a la lista de elegibles; en
consecuencia, el organismo podía remover libremente a aquellos empleados que no
tuvieran un fuero legal de estabilidad, como era el caso del accionante.
2.2. Corporación Autónoma Regional de
Cundinamarca.
Ramón González González, actuando en
representación de la CAR, se opuso a la solicitud de amparo, con base en los
siguientes argumentos.
Asegura que durante el proceso se agotó el
trámite legal, se practicaron las pruebas solicitadas por las partes, y las
partes tuvieron las oportunidades procesales para hacer valer sus derechos,
habiendo el Tribunal negado las pretensiones de la demanda luego de análisis
juicioso.
Afirma que la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho pretendía dejar sin efectos la resolución mediante
la cual el accionante fue desvinculado del servicio, de un cargo que venía
ocupando en provisionalidad. Así, el demandante alegaba que el acto
administrativo era ilegal por cuanto contendría varias irregularidades:
violación de las normas de la ley 443 de 1998, relativas a la provisión de
empleos mediante nombramientos en provisionalidad, que según el demandante
impiden que el servidor sea retirado del servicio hasta tanto se adelante el
respectivo concurso de méritos; el acto administrativo no fue motivado; y se
habría presentado desviación de poder, en cuanto el retiro se profirió por el
nominador para cumplir compromisos adquiridos con sus electores. No obstante lo
anterior, el demandante no logró demostrar en el proceso que con su
desvinculación el servicio no se mejoró.
Comenta que, contrario a lo sostenido por
el demandante, la accionada sí contestó la demanda y presentó alegatos de
conclusión. De igual manera, en cuanto a la ausencia de motivación del acto,
sostiene que el Consejo de Estado en sentencia del 13 de marzo de 2003, sostuvo
que en estos casos aquello no se precisaba.
3. Sentencia de instancia única.
La Sala Quinta del Consejo de Estado,
mediante sentencia del 10 de mayo de 2007, decidió rechazar por improcedente la
solicitud de amparo instaurada por el señor Luis Enrique Nieto Romero, por las
siguientes razones.
Asegura que la Corte Constitucional en
sentencia C- 543 de 1992 declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del
decreto 2591 de 1991, que permitían el ejercicio de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Agrega que la Sala, aún antes del pronunciamiento del
juez constitucional, había sostenido la improcedencia del amparo en estos
casos, por desconocer los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada e
independencia de los jueces, consagrada en el artículo 228 Superior. La
anterior postura se mantiene.
4. Pruebas que reposan en el expediente.
En el expediente reposan las siguientes
pruebas documentales:
-
Solicitud de amparo.
-
Fotocopia de la demanda de acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
-
Fotocopia  del fallo proferido por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
-
Respuestas de la CAR y de un Magistrado del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
-
Fallo de tutela proferido por la Sección Quinta
del Consejo de Estado.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
Con fundamento
en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 33,
34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar y
decidir la presente acción de tutela.
2. Problemas
jurídicos.
El presente caso se trata de un funcionario
que trabajó, en un cargo en provisionalidad, como conductor mecánico al
servicio de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca desde abril de
1995 hasta el 4 de Febrero de 2002, fecha en la cual fue desvinculado mediante
declaratoria de insubsistencia, acto administrativo carente de motivación. El
peticionario instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho alegando
como causales las siguientes: violación directa de la ley y carencia absoluta
de motivación del acto administrativo. Alegó además que el cargo de conductor
mecánico 5310, grado 11, de conformidad con las previsiones de la Ley 443 de
1993 y sus decretos reglamentarios, es de carrera administrativa. Alegó
asimismo desviación de poder. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 15 de junio de 2006
decidió denegar las súplicas de la demanda. Frente al anterior decisión, el
accionante interpuso acción de tutela alegando la ocurrencia de tres causales
de procedencia del amparo: el juzgador no consideró como indicio grave en
contra de la demandada la falta de contestación de la demanda; el
Tribunal se apartó del precedente jurisprudencial acerca de carencia de
motivación de los actos administrativos de desvinculación; y inadecuada
valoración de las pruebas.
Presentada la situación fáctica la Sala
reiterará su jurisprudencia en cuanto a los siguientes aspectos: (i) causales
genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales; (ii) la motivación del acto por medio del cual se desvincula a una
persona de un cargo de carrera para el cual fue nombrado en provisionalidad;
(iii) procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales por
desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en
materia de motivación de los actos administrativos; y (iv) resolverá el caso
concreto.
3. Causales genéricas de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales. Evolución
jurisprudencial. Reiteración.
Procede esta
Sala de Revisión a estudiar las líneas jurisprudenciales que ha desarrollado
esta Corporación[1] en
torno a lo que en los primeros años se denominó vías de hecho y que
posteriormente se calificó como causales de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales.
La Corte Constitucional, mediante sentencia
C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591
de 1991, los cuales regulaban el ejercicio de la acción de tutela contra
providencias judiciales. La Sala Plena de la misma adoptó dicha decisión tras
considerar que las disposiciones referidas contravenían la Carta Fundamental en
tanto eran contrarias al principio de autonomía funcional de los jueces,
afectaban la estructura descentralizada y autónoma de las diferentes
jurisdicciones, lesionaban en forma grave la cosa juzgada y la seguridad
jurídica y el interés general.
No obstante, la doctrina acogida por esta
misma Corte ha determinado que la acción de tutela resulta procedente cuando se
pretenda proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas
que se hayan visto amenazados o vulnerados mediante defectos que hagan
procedente la acción de tutela por parte de las autoridades públicas y, en
particular, de las autoridades judiciales.
En sentencia
T-231 de 1994 se establecieron cuáles eran los defectos que hacían posible la
procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias
judiciales por configurar vías de hecho. Dicho fallo estableció que estos
defectos eran: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión
controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto
fáctico, que tiene lugar cuando resulta indudable que el juez carece de
sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el
que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello; y, (iv) defecto procedimental que
aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen
del procedimiento establecido.
En sentencia
T-327 de 1994, la Corte precisó los requisitos que deben ser verificados en
cada caso concreto a fin de determinar la procedencia de la tutela contra una
actuación judicial. Estos deben ser, de conformidad con la jurisprudencia: (i)
que la conducta del juez carezca de fundamento legal; (ii) que la actuación
obedezca a la voluntad subjetiva de la autoridad judicial; (iii) que conlleve
la vulneración grave de los derechos fundamentales; y, (iv) que no exista otro
mecanismo de defensa judicial, o que de existir, la tutela sea interpuesta como
mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable; o que, de la
valoración hecha por el juez constitucional surja que el otro mecanismo de
defensa no es eficaz para la protección del derecho fundamental vulnerado o
amenazado[2].
Posteriormente,
en sentencia T-462 de 2003 se elaboró una clara clasificación de las causales
de procedibilidad de la acción. En dicho fallo, la Sala Séptima de Revisión
indicó que este mecanismo constitucional resulta procedente únicamente en
aquellos casos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se
vean afectados los derechos fundamentales al verificar la ocurrencia de uno de
los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii)
defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v)
violación directa de la Constitución y, (vi) desconocimiento del precedente.
De conformidad con lo anterior, la acción
de tutela es el mecanismo idóneo para restablecer los derechos fundamentales
conculcados mediante una decisión judicial, en principio, cuando se cumplan los
siguientes requisitos generales[3]:
a. Que la cuestión que se discute tenga
relevancia constitucional, pues el juez constitucional no puede analizar hechos
que no tengan una clara y marcada importancia constitucional so pena de
involucrarse en asuntos que corresponden a otras jurisdicciones.
b. Que no exista otro medio de defensa
eficaz e inmediato que permita precaver la ocurrencia de un perjuicio
irremediable[4]. De allí que sea un deber
del actor agotar todos los recursos judiciales ordinarios para la defensa de
sus derechos fundamentales.
c. La verificación de una relación de
inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador de los derechos
fundamentales, bajo los principios de  razonabilidad y proporcionalidad. En
este último caso, se ha determinado que no es procedente la acción de tutela
contra sentencias judiciales, cuando el transcurso del tiempo es tan
significativo que sería desproporcionado un control constitucional de la
actividad judicial, por la vía de la acción de tutela.
d. Cuando se presente una irregularidad
procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante en la sentencia que
afecta los derechos fundamentales del actor.
e. El actor debe identificar los hechos que
generaron la vulneración de sus derechos fundamentales, y éstos debió alegarlos
en el proceso judicial, si hubiese sido posible.
f. Que no se trate de sentencias de tutela,
porque la protección de los derechos fundamentales no puede prolongarse de
manera indefinida.
Así mismo, se han estructurado los
requisitos especiales de procedibilidad[5] de la acción de tutela
contra providencias judiciales, los cuales se relacionan con el control
excepcional por vía de tutela de la actividad judicial, y están asociados con
las actuaciones judiciales que conllevan una infracción de los derechos
fundamentales. En efecto, en la sentencia C-590 de 2005 se redefinió la teoría
de los defectos, así:
a. Cuando el funcionario judicial que
profirió la sentencia impugnada carece de competencia, defecto orgánico.
b. Defecto procedimental, se presenta
cuando la violación de la Constitución y la afectación de los derechos
fundamentales es consecuencia del desconocimiento de normas de procedimiento.
c. Cuando la vulneración de los derechos
fundamentales se presenta con ocasión de problemas relacionados con el soporte
probatorio de los procesos, como por ejemplo cuando se omiten la práctica o el
decreto de las pruebas, o cuando se presenta una indebida valoración de las
mismas por juicio contraevidente o porque la prueba es nula de pleno derecho
(defecto fáctico).
d. Cuando la violación de los derechos
fundamentales por parte del funcionario judicial es consecuencia de la
inducción en error de que es víctima por una circunstancia estructural del
aparato de administración de justicia, lo que corresponde a la denominada vía
de hecho por consecuencia[6].
e. Cuando la providencia judicial presenta
graves e injustificados problemas en lo que se refiere a la decisión misma y
que se contrae a la insuficiente sustentación o justificación del fallo.
f. Defecto material o sustantivo se origina
cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que
presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.
g. Desconocimiento del precedente, esta
causal se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el
alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. Debe tenerse en cuenta que el precedente
judicial está conformado por una serie de pronunciamientos que definen el alcance
de los derechos fundamentales mediante interpretaciones pro homine, esto
es, aplicando la interpretación que resulte mas favorable a la protección de
los derechos fundamentales.
Lo anterior no es obstáculo para que en
virtud de los principios de autonomía e independencia de la labor judicial, los
jueces de tutela puedan apartarse del precedente constitucional, pero en tal
evento tendrán la carga argumentativa, es decir, deberán señalar las razones de
su decisión de manera clara y precisa para resolver el problema planteado.
En relación a la aplicación del precedente,
esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la
correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de
decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo
(i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son
semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la
consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la
pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido
cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún
supuesto de hecho para su aplicación.”
Por último,
cabe destacar que sólo el desconocimiento de los precedentes sentados por la
Sala Plena de esta Corporación puede dar lugar a una nulidad de un fallo de
tutela adoptado por una Sala de revisión por la causal de cambio de
jurisprudencia, tal como ha manifestado de manera reiterada esta Corte, de allí
que, si bien la Sala Plena puede, excepcionalmente, por razones de justicia
material y adecuación de sus fallos a los cambios históricos y sociales,
modificar un precedente constitucional, tal decisión le está vedada a las Salas
de Revisión[7].
h. Cuando la decisión del juez se
fundamenta en la interpretación de una disposición en contra de la Constitución
o cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad
ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se presente
solicitud expresa de su declaración, por alguna de las partes en el proceso[8].
La aplicación de esta doctrina
constitucional, tiene un carácter eminentemente excepcional, por virtud del
principio de independencia de la administración de justicia y del carácter
residual de la acción de tutela. Por esta razón, las causales de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales deben estar presentes en
forma evidente y ser capaces de desvirtuar la juridicidad del pronunciamiento
judicial objeto de cuestionamiento[9].
Además de lo anterior, para que la
solicitud de amparo sea procedente en estos casos, debe darse cumplimiento al
mandato según el cual ésta sólo procede en ausencia de un mecanismo alternativo
de defensa judicial, o para efectos de evitar un perjuicio irremediable. En las
sentencias T-639 de 2003 y T-996 de 2003, esta Corporación resumió los
requisitos de tipo formal para la procedencia de la acción de tutela, así:
“a) Es necesario que la persona haya
agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual
fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela. Con
ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de
la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera
fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los
ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues
no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de
recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.
“b) Sin embargo, puede ocurrir que bajo
circunstancias especialísimas, por causas extrañas y no imputables a la
persona, ésta se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los
mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, en cuyo caso la
rigidez descrita se atempera para permitir la procedencia de la acción.
“c) Finalmente, existe la opción de
acudir a la tutela contra providencias judiciales como mecanismo transitorio a
fin de evitar un perjuicio irremediable.  Dicha eventualidad se configura
cuando para la época de presentación del amparo aún está pendiente alguna
diligencia o no han sido surtidas las correspondientes instancias, pero donde
es necesaria la adopción de alguna medida de protección, en cuyo caso el juez
constitucional solamente podrá intervenir de manera provisional.”
4. El acto por medio del
cual se desvincula a una persona de un cargo de carrera para el cual fue
nombrado en provisionalidad debe ser motivado. Reiteración de jurisprudencia.
La necesidad de
expresar las razones con fundamento en las cuales se declara insubsistente a un
funcionario nombrado en provisionalidad para desempeñar un cargo de carrera, ha
sido un asunto sobre el cual la Corte Constitucional se ha pronunciado de
manera insistente y reiterada. Ha subrayado esta Corporación que, fuera de las
actuaciones expresamente exceptuadas por la Ley, todo acto administrativo debe
ser motivado, al menos, de manera sumaria[10]. Ha dicho, en
este orden de ideas, que una de las consecuencias del Estado Social de Derecho
se manifiesta, justamente, en la obligación de motivar los actos
administrativos pues sólo así los jueces, en el instante en que deben realizar
su control, pueden verificar si dichos actos se ajustan o no a los preceptos
establecidos en el ordenamiento jurídico. De lo contrario, se presenta la
desviación de poder prevista en el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo y, en tal sentido, se configura una causal autónoma de nulidad
del acto administrativo que no contenga la motivación[11].
En tal sentido, la Corte ha subrayado
también cómo la motivación de los actos administrativos es indispensable para
garantizar el derecho constitucional fundamental a la garantía del debido
proceso y se relaciona estrechamente con la publicidad de los actos. Una
actuación secreta o reservada impide ejercer el derecho de contradicción. Salvo
las excepciones previstas por la Ley, el retiro debe ser siempre motivado.
En efecto, la ley prevé que, en ciertos
casos, no se requiere la motivación. Esto sucede, por ejemplo, cuando quien se
desvincula del servicio es un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha
manifestado la Corte Constitucional que al “tratarse de personas que ejercen
funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos
depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador[12].”
Esta clase de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de
modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las
exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia
y evaluación[13].”
Bajo estas circunstancias, el nominador
goza de un margen amplio de discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar
en actuación arbitraria o desproporcionada pero tampoco exige para que proceda
el retiro que el acto de desvinculación deba ser motivado. Ha sostenido la
Corporación en numerosas ocasiones que, “la falta de motivación del acto que
desvincula a una persona que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no
es contrario a la Constitución[14].” Ha
recalcado, además, que la no motivación de esos actos constituye “una
excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho
fundamental alguno[15].”
Cosa distinta ocurre con los cargos de
carrera. Las personas que acceden a estos cargos deben reunir un conjunto de
condiciones de mérito y sólo cuando demuestran que cumplen con los requisitos
para acceder pueden ocupar un puesto de carrera. La provisión de aquéllos se
somete, por consiguiente, a los procesos de selección y a los concursos
públicos que determine la ley. De ahí, que quienes ejercen cargos de carrera
gocen de mayor estabilidad y su desvinculación únicamente proceda por razones
disciplinarias, por calificación insatisfactoria de labores o por otra causal
previamente determinada por la Ley[16]. En
tal sentido, la ley exige que el acto mediante el cual se desvincula a un
empleado o funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa deba ser
motivado.
De igual manera, la ley prevé que los cargos de carrera pueden
proveerse en provisionalidad cuando se presentan vacancias definitivas o
temporales “mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las
formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia
temporal”[17]. En numerosas
ocasiones[18] y recientemente en
sentencias T- 222 de 2005 y T- 123 de 2007, la Corte Constitucional consideró
que:
“pese al carácter
eminentemente transitorio de este tipo de nombramientos, las personas que
ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad
laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como
está permitido para los cargos de libre nombramiento y remoción. En tal sentido
esta Corporación ha reiterado que ‘el nombramiento en provisionalidad de
servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no
convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el
nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con
que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que
exista justa causa para ello’. Así pues, ha precisado que procede la
desvinculación como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se
convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo
el primer lugar[19] .”
Los actos por
medio de los cuales se desvincula a un funcionario nombrado en provisionalidad
para ejercer un cargo de carrera deben ser motivados, pues, de lo contrario, se
incurre en desconocimiento del derecho constitucional fundamental a la garantía
del debido proceso. Esto lo subraya la Corte Constitucional en la sentencia de
Sala Plena SU- 250 de 1998 cuando establece[20] que la
motivación es un requisito indispensable para que pueda operar en debida forma
el control sobre los actos administrativos. La falta de motivación, a juicio de
esta Corporación, obstruye el acceso a la justicia en contravía con lo
dispuesto por el artículo 229 superior. De tal suerte que, cuando se retira a
una persona del cargo sin mediar motivación se pone al afectado en situación de
indefensión y se desconocen, de paso, sus derechos derivados del artículo 29 de
la Constitución que incluyen: el “derecho a ser oído y a disponer de todas
las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico
principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría la
indefensión.”
En este orden
de ideas, enfatiza la Sala Plena que la garantía consignada en el artículo 29
superior abarca el principio medular de la contradicción “de modo que los
contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades
de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento
judicial de sus tesis.” Agrega la Sala, más adelante, que “[n]o es
lógico ni justo que al afectado por un acto administrativo de desvinculación (salvo
en los casos de libre nombramiento y remoción) no se le indica el motivo del
retiro para que se defienda del en señalamiento que se le hace.”
No sobra recordar en este lugar que, de
acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, para que un
acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar
de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se
prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión. No basta, por tanto,
llenar páginas con información, doctrina o jurisprudencia que poco o nada se
relacionan con el asunto en particular y luego en uno o dos párrafos decir que
“por los motivos expresados” se procederá a desvincular al funcionario.
Es necesario reparar una vez más en el
sentido y en el alcance que tiene la motivación para quienes serán
desvinculados de un cargo al que la ley le confiere características de
estabilidad, justamente por cuanto quienes los ocupan – así sea de modo
temporal - cumplen con los méritos exigidos para tales efectos. El papel
relevante de la motivación de los actos administrativos por medio de los cuales
se procede a desvincular funcionarios que ocupan de modo permanente o
transitorio un cargo de carrera ha sido destacado por la jurisprudencia constitucional
en múltiples ocasiones y más recientemente en  sentencias T-552 de 2005 y T-
132 de 2007.
En esas oportunidades indicó la Corte cómo
el artículo 209 superior determina el principio de publicidad de las
actuaciones que se adelantan ante la administración pública. Existe, como se
indicó, un nexo estrecho entre la exigencia de motivar los actos
administrativos de desvinculación de cargos de carrera – hayan sido estos
ocupados de manera permanente o pasajera – y el principio de publicidad. En tal
sentido, expresó esta Corporación:
“el deber de
motivar tales actos representa una carga que el derecho constitucional y
administrativo contemporáneo impone a la administración, según la cual ésta se
encuentra obligada a exponer las razones de hecho y de derecho que determinan
su actuar en determinado sentido. Así, el deber de motivar los actos
administrativos, salvo excepciones precisas, se revela como un límite a la
discrecionalidad de la administración.”
En este
orden de ideas, los motivos del acto administrativo, comúnmente llamados
“considerandos”, deberán dar cuenta de las razones de hecho, precisamente
circunstanciadas, y de derecho, que sustenten de manera suficiente la adopción
de determinada decisión por parte de la administración pública, así como el
razonamiento causal entre las razones expuestas y la decisión adoptada.”
El requisito de la motivación se orienta,
por lo demás, a satisfacer exigencias características de un gobierno
democrático. De un lado, la obligación de rendir cuentas respecto de las
actuaciones efectuadas. En otras palabras: la necesidad de explicar a los
administrados por qué se ha obrado de una determinada manera, tal como lo
disponen los artículos 123 y 109 de la Constitución Nacional: “(...)Los
servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad”. “La
función administrativa está al servicio de los intereses generales (...)”.
De otro lado, se liga con el compromiso de “administrar bien”, esto es, de
cumplir con un grupo de tareas que garanticen un “examen acucioso de los
fundamentos de las decisiones que [se] proyecta[n], previniendo, de esta
manera, que se adopten decisiones estudiadas de manera insuficiente o de dudosa
justificación[21].” Por
último, se conecta con la necesidad de facilitar el control de las actuaciones
de la administración:
“así, el
conocimiento de los motivos por los cuales la administración ha adoptado
determinada decisión permite a los interesados apreciar las razones de las
decisiones que los afectan y, eventualmente, interponer los recursos
administrativos o instaurar las acciones judiciales a que haya lugar,
garantizando, de esta manera, el ejercicio del derecho de defensa. En el mismo
sentido, facilita la tarea del juez administrativo en el “instante que pase a
ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden
jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo[22].”
De lo expuesto se deriva la importancia que la jurisprudencia
constitucional le ha conferido, en general, a la necesidad de motivar los actos
administrativos y, en particular, a los actos orientados a desvincular
funcionarios que ocupan cargos de carrera, cuestión que se extiende también a
los procesos de desvinculación de personas que ocupan tales cargos en
provisionalidad. De manera repetida ha establecido la Corte Constitucional que
la acción tutela constituye una vía idónea para ordenar la motivación del acto
administrativo mediante el cual se declara insubsistente una funcionario
nombrado en provisionalidad para desempeñar un cargo de carrera, lo anterior
con el propósito de garantizar el derecho constitucional fundamental a la
garantía del debido proceso.
Por último, es preciso traer a colación la
sentencia C- 279 de 2007, referente a los artículos 70 y 76 de la Ley 938 de
2004, “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de
la Nación”. En dicha oportunidad, la Corte reiteró las líneas
jurisprudenciales sentadas en la materia, en los siguientes términos:
En múltiples
oportunidades[23], la Corte
ha conocido de solicitudes de tutela en las que los actores han manifestado que
se desempeñaban en provisionalidad en un cargo de carrera en la Fiscalía General
de la Nación y que habían sido desvinculados de la entidad mediante un acto
administrativo sin motivación, sustentado en la discrecionalidad del nominador.
En todas las ocasiones la Corte ha amparado el derecho al debido proceso y a la
igualdad de los solicitantes, cuando ha verificado la existencia del
nombramiento en provisionalidad y de la declaración de insubsistencia sin
motivación alguna[24]. Los
fundamentos de las anteriores decisiones se pueden resumir de la siguiente
manera:
- El derecho
al debido proceso es aplicable a todas las decisiones administrativas, a pesar
de las reglas específicas que rigen dichas actuaciones. En la Sentencia T-653
de 2006[25] se
definió este derecho como: “(i) el conjunto complejo de condiciones
que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de
una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii)
que guardan relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo
fin está previamente determinado de manera constitucional y legal[26].
El objeto de esta garantía superior es (i) procurar el ordenado
funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus
actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad
jurídica y a la defensa de los administrados[27].”
- La
motivación de los actos administrativos responde a la garantía de los
principios de legalidad y de publicidad y al respeto al derecho al debido
proceso, toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la
defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades
administrativas. Por lo tanto, la motivación de los actos administrativos
asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso[28].
- En
consonancia con lo anterior, a partir de la sentencia SU-250 de 1998 la Corte
estableció que cuando un servidor público ocupaba un cargo de carrera en
provisionalidad el acto de desvinculación debía ser motivado, “pues solo
razones de interés general pueden conducir a la desvinculación”[29].
La Corte también ha distinguido entre la desvinculación de los servidores de
libre nombramiento y remoción y la de los servidores de carrera, y resaltó que
respecto de los primeros no existe el deber de motivación, en razón de la
naturaleza del cargo, mientras que para los segundos sí es necesaria dicha
motivación[30].  Así,
desde la sentencia T-800 de 1998 se estableció que “la estabilidad laboral de
un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el
hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en
provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa,
como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción.
Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma
discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y
remoción, a menos que exista justa causa para ello.” [31]
- Dada la
restricción establecida para la discrecionalidad del nominador en lo
relacionado con los nombramientos en provisionalidad, la Corte ha entendido que
los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta
estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia. Así, el
funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad
laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser
desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y
remoción[32]. Por lo
tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta
en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su
declaración de insubsistencia.
- Igualmente,
la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la
desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones
del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el
nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede
convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que
fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho
al debido proceso de la persona desvinculada[33]. Así, la
discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés general
atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus
responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado
las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón
específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el
funcionario concreto. Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo
va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de
méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo[34].
- Finalmente,
sobre la diferencia de posiciones entre lo sostenido por la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado, en la sentencia T-884 de 2002 la Corte
resaltó que “la tesis según la cual los actos de desvinculación de funcionarios
que ejercen en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta
incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivación, pues
mientras la Corte analiza la falta de motivación desde la perspectiva de la
defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la perspectiva
de la protección de la legalidad, lo cual permite asegurar que no obstante las
apreciaciones del máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, desde el
punto de vista de los derechos fundamentales la motivación del acto resulta
indispensable.”[35] La
anterior posición se ha consolidado en la jurisprudencia de la Corte para
establecer que en estos casos la acción de tutela se entiende como un mecanismo
autónomo respecto de la acción contenciosa, dado que  no existe un mecanismo
diferente para lograr que la administración motive el acto.[36] De
acuerdo a lo anterior, en los eventos en que la Corte ha encontrado fundada la
solicitud de tutela, ha procedido a concederla, ordenando la motivación del
acto para que el desvinculado la pueda controvertir en la jurisdicción
contencioso administrativa.[37]
Es preciso destacar que la jurisprudencia
de la Corte también ha sido enfática al advertir que si bien los actos
administrativos que declaran la insubsistencia de un funcionario público
nombrado en provisionalidad requieren de su respectiva motivación para
garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que los funcionarios
nombrados en provisionalidad ostentan los derechos que se derivan de la
carrera, y en particular el derecho a la estabilidad laboral que nace de haber
accedido por concurso de méritos a la carrera y al cargo correspondiente.”
5. Procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales por desconocimiento del precedente jurisprudencial de
la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia.
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional puede ser desconocida de cuatro formas: (i) aplicando disposiciones
legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de
constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones legales cuyo contenido
normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) contrariando la
ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv)
desconociendo el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte
Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de
tutela.
Pues bien, sobre la procedibilidad de tutela contra providencias que
desconocen la ratio decidendi de sentencias de tutela de la Corte
Constitucional, esta Sala de Revisión en sentencia T- 548 de 2006 consideró lo
siguiente:
“Esta causal
se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance
de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. Debe tenerse en cuenta que el precedente
judicial está conformado por una serie de pronunciamientos que definen
el alcance de los derechos fundamentales mediante interpretaciones pro homine,
esto es, aplicando la interpretación que resulte mas favorable a la protección
de los derechos fundamentales.
Lo anterior
no es obstáculo para que en virtud de los principios de autonomía e
independencia de la labor judicial, los jueces de tutela puedan apartarse del
precedente constitucional, pero en tal evento tendrán la carga argumentativa,
es decir, deberán señalar las razones de su decisión de manera clara y precisa
para resolver el problema planteado.
En relación con
la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006
señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que
un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los)
caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso
pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso
del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso
pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla
jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más
específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.”
Existe por tanto
una clara línea jurisprudencial en el sentido de que procede la acción de
tutela cuando quiera que el juez ordinario se aparte del precedente sentado por
la Corte en sus fallos de amparo.
6. Análisis
del caso concreto.
En el caso
concreto, el accionante laboraba en provisionalidad al servicio de la
Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca desde abril de 1995, entidad de
la cual fue desvinculado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia,
acto administrativo carente de motivación.
El peticionario
instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución
núm. 110 de 2002, por medio de la cual fue retirado del servicio, alegando como
causales las siguientes: violación directa de la ley y carencia absoluta de motivación
del acto administrativo. Alegó además que el cargo de conductor mecánico 5310,
grado 11, de conformidad con las previsiones de la Ley 443 de 1993 y sus
decretos reglamentarios, es de carrera administrativa. Alegó asimismo
desviación de poder, ya que la desvinculación del servicio del mecánico y de
otros tres compañeros “se encuentran en el afán del señor DARÍO RAFAEL
LONDOÑO de cumplir con los compromisos burocráticos adquiridos con los miembros
del Consejo Directivo para poder obtener su respaldo y hacerse elegir para la
dignidad que ocupaba”.
El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante
sentencia del 15 de junio de 2006 decidió denegar las súplicas de la demanda.
Frente al anterior decisión, el accionante interpuso solicitud de nulidad, la
cual fue resuelta desfavorablemente por el Tribunal mediante auto del 3 de
Agosto de 2006. De igual manera, procedió a interponer recurso de apelación, el
cual fue rechazado por el Tribunal por medio de auto del 7 de Diciembre de
2006, debido a que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho había
sido presentada el 3 de mayo de 2002, y en virtud de la entrada en vigor de la
Ley 954 de 2005 el proceso es de única instancia.
El señor Luis Enrique Nieto Romero,
actuando por intermedio de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra
una sentencia proferida el 15 de junio de 2006 por la Sección Segunda,
Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por estimar que con
la misma se le vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido
proceso, el acceso a la administración de justicia y el trabajo.
Asegura que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca incurrió en tres causales de procedencia de la tutela por cuanto:
(i) inaplicó el artículo 95 del C.P.C., “al no considerarse como indicio
grave en contra de la demandada, con el consecuente desconocimiento del
artículo 239 constitucional”; (ii) el juzgador no tuvo en cuenta que acto
administrativo de desvinculación no se encontraba motivado, contrariando de
esta manera la jurisprudencia de la Corte Constitucional; y (iii) el Tribunal
no habría valorado adecuadamente las pruebas obrantes en el expediente.
El Consejo de Estado negó el amparo
solicitado con el único argumento de la improcedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, en los términos de la sentencia C- 543 de 1992.
Antes de
examinar la procedencia de la presente acción de tutela contra una providencia
judicial, la Sala de Revisión advierte que el accionante presentó su petición
de amparo dentro de un plazo razonable. En efecto, la sentencia del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca fue proferida el 15 de junio de 2006. Procedió a
interponer recurso de apelación, el cual fue rechazado por el Tribunal por
medio de auto del 7 de Diciembre de 2006, debido a que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho había sido presentada el 3 de mayo de 2002, y en
virtud de la entrada en vigor de la Ley 954 de 2005 el proceso es de única
instancia. La acción de tutela, por su parte, fue presentada el 17 de abril de
2007, es decir, en tiempo.
Ahora bien, revisadas las escasas pruebas
que aportó el accionante, la Sala estima que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca no incurrió en dos de las tres causales de procedencia de la
accion de tutela contra providencias judiciales.
En efecto, en relación con la supuesta
ausencia de contestación de la demanda, en el texto de la sentencia proferida
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se lee lo siguiente:
“Una vez
notificado el auto admisorio de la demanda ( fl. 31 ), el Secretario General de
la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, constituyó apoderado
judicial, quien contestó la misma en escrito obrante en los folios 32 a
42, allanándose a algunos hechos de la demanda y oponiéndose a las pretensiones
de la demanda…” (negrillas agregadas).
Como se observa,
no sólo el demandado contestó la demanda, sino que además el Tribunal no afirma
que la misma hubiese sido extemporánea, como lo alega el accionante.
En cuanto a la
supuesta indebida valoración de las pruebas, encaminadas a demostrar una
supuesta desviación de poder, vale la pena destacar que el demandante no aportó
las pruebas necesarias para estructurar la causal de procedencia excepcional de
la acción de tutela en estos casos. En efecto, es preciso tener en cuenta que
esta Corte ha afianzado la autonomía e independencia de las autoridades
judiciales restringiendo el amparo, particularmente en materia de
interpretación y valoración probatoria, esto último dada la libertad de
apreciación racional de los medios de persuasión debidamente aportados al
proceso prevista en el ordenamiento, lo que equivale a decir que en principio
todos los elementos de conocimiento utilizados pueden resultar válidos para
fundamentar una decisión judicial, siempre que se respeten las regulaciones
sobre las modalidades de formación y control de las pruebas, orientadas a
garantizar el debido proceso y enmarcadas sobre la base de la igualdad real de
los sujetos procesales y la imparcialidad del juzgador.
En este orden se ha considerado que incurre
en vía de hecho el juez que resuelve el asunto que le fue confiado sin
consultar los elementos de prueba conducentes y pertinentes disponibles en el
proceso e ignorando sin justificación aquellos obtenidos con sujeción al debido
proceso, como también si basa sus decisiones en valoraciones subjetivas de las
pruebas, carentes de lógica y de un razonamiento suficiente[38].
En el presente caso, no se aprecia que el
Tribunal hubiese adelantado una valoración manifiestamente absurda el material
probatorio, ni tampoco se trata de valoraciones meramente subjetivas.
Por el contrario, la Sala estima que el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en una causal de procedencia
de la acción de tutela debido a que desconoció el precedente jurisprudencial
sentado en numerosos y concordantes fallos de tutela en materia de violación
del derecho de acceso a la justicia por la ausencia de motivación de los actos
administrativos mediante los cuales se desvinculan funcionarios nombrados en
provisionalidad en cargos de carrera.
En efecto, en el caso concreto el
accionante se desempeñaba en provisionalidad en un cargo de carrera como lo es
aquel de conductor mecánico 5310, grado 11. Mediante resolución núm. 0110 de 4
de Febrero de 2002, acto administrativo que no se encuentra motivado, fue
declarado insubsistente. El anterior hecho, violatorio del derecho de acceso a
la administración de justicia como lo ha reiterado en numerosos fallos de
tutela esta Corte, fue desconocido por el Tribunal, instancia judicial que
consideró lo siguiente:
“La Sala estima
que la causal de nulidad que esgrime la parte demandante proveniente de la
falta de motivación del acto acusado, no tiene fundamento jurídico por cuanto
en virtud del ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, en el
que la motivación está implícita, relativa al mejoramiento del servicio, la
administración no está obligada a emitir explicaciones sobre sus decisiones,
por lo mismo, se presume que tuvieron como fundamento el cumplimiento de los
cometidos estatales”.
Contrario a lo sostenido por el Tribunal,
como se ha explicado, la Corte Constitucional ha estimado que los actos
administrativos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad
que desempeñan cargos de carrera, deben ser motivados, por cuanto sólo de esta
manera el ciudadano puede controvertir ante los jueces competentes las razones
que llevaron a declararlo insubsistente.
Por las anteriores razones, la Sala de
Revisión amparará el derecho fundamental de acceso a la administración de
justicia del accionante. En consecuencia, revocará la sentencia de tutela
proferida el 10 de mayo de 2007 por la Sala Quinta del Consejo de Estado,
mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el
señor Luis Enrique Nieto Romero. Así mismo, se dejará sin efectos la sentencia
emitida el 15 de junio de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual decidió denegar las súplicas de
la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR
la sentencia de tutela proferidas por la Sección Quinta del Consejo de
Estado mediante la cual se negó el amparo solicitado por el señor Luis Enrique
Nieto Romero. En su lugar, se AMPARARÁ el derecho fundamental de acceso
a la administración de justicia del accionante.
Segundo. DEJAR SIN EFECTOS, la sentencia proferida el 15 de junio de 2006 por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual
decidió denegar las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho, instaurada por el accionante.
Tercero. ORDENARLE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección D, que en el término de cuarenta y ocho ( 48 ) horas contadas a
partir de la notificación de la presente sentencia, de inicio a la adopción de
las medidas necesarias para volver a pronunciarse sobre el expediente radicado
2002- 6223, cuyo demandante es el señor Luis Enrique Nieto Romero, siendo
demandada la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR.
Cuarto. LIBRENSE, por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ponente
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Ver sentencias T-958 de 2005 y T-389 de
2006 proferidas por esta Sala de Revisión.
[2] Ver sentencia T-951 y T-1216 de 2005,
entre otras.
[3] En esta oportunidad la Sala reitera la
sentencia  C-590 de 2005.
[4] Sentencia T-698 de 2004.
[5] Esta clasificación se estableció a partir
de la sentencia T-441 de 2003, reiterada en las sentencias T-461 de 2003, T-589
de 2003, T-606 de 2004, T-698 de 2004, T-690 de 2005, entre otras.
[6] Ver sentencia SU-014 de 2001.
[7] Ver Auto A-330 de 2006.
[8] Al respecto pueden consultarse las
sentencias SU-1184 de 200, T-522 de 2001 y T-1265 de 2000.
[9]  Sentencia T-933 de 2003, entre otras.
[10] Corte Constitucional. Sentencia C-371 de
1999.
[11] Corte Constitucional. Sentencia SU-250 de
1998.
[12] Así lo expresó en la sentencias C-514 de
1994, en la SU 250 de 1998 y en la sentencia  C-292 de 2001.
[13] Ver Corte Constitucional. Sentencias C-195
de 1994, C-368 de 1999, C-599 de 2000,    C-392 y C-1146 y C-392 de 2001.
[14] Corte Constitucional. Sentencia T-222 de
2005.
[15] Corte Constitucional. Sentencia T-610 de
2003.
[16] Corte Constitucional. Sentencias T-800 de
1998, T-884 de 2002, T- 572 de 2003 y T- 1206 de 2004.
[17] Corte Constitucional. Sentencia T- 1206 de
2004.
[18] Corte Constitucional. Sentencias T-800 de
1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002 y T-519 y T-610 de 2003.
[19] Ver sentencia T- 800 de 1998.  En el mismo
sentido, pueden consultarse las sentencias  T-884 de 2002 y T-610 de 2003.
[20] En aquella ocasión le correspondió a la Sala Plena
pronunciarse sobre el caso de una persona nombrada en interinidad para
desempeñar el cargo de notaria y fue desvinculada sin mediar motivación alguna.
[21] Sentencia T-552 de 2005.
[22] Ibíd..
[23] Ver,
entre otras, las sentencias T-1206 de 2004; T-031 de 2005; T-161 de 2005; T-222 de 2005; T-267 de 2005; T-392 de 2005; T-648 de 2005; T-660 de 2005; T-804 de 2005; T-1159 de 2005, T-1162 de 2005; T-1310 de 2005; T-1316
de 2005; T-1323 de 2005; T-081
de 2006; T-156 de 2006; T-653 de 2006.
[24] Sobre la procedencia de la acción de
tutela estableció que ésta cabía como mecanismo definitivo ya que no existe un
mecanismo de defensa alternativo para la protección de los derechos
fundamentales vulnerados con la falta de motivación del acto administrativo. Lo
anterior, ya que si bien es procedente la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, ésta tiene como objeto controvertir la legalidad del acto y no su
adecuación a la Constitución, fin para el cual la acción de tutela se encuentra
encaminada.
[25] MP: Humberto Sierra Porto.
[26] Ver sentencia T-522 de 1992. En esta
providencia se indicó también que “El proceso administrativo, denominado
antes procedimiento administrativo, para diferenciarlo del proceso judicial, en
tanto, este último, tenía por finalidad la cosa juzgada; comprende el conjunto
de requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o posteriores, que
establece el legislador para el cumplimiento de la actuación administrativa, y
los procedimientos, o pasos que debe cumplir la administración para
instrumentar los modos de sus actuaciones en general”.
[27] Ver sentencia T-522 de 1992. En esta
providencia se indicó también que “El proceso administrativo, denominado
antes procedimiento administrativo, para diferenciarlo del proceso judicial, en
tanto, este último, tenía por finalidad la cosa juzgada; comprende el conjunto
de requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o posteriores, que
establece el legislador para el cumplimiento de la actuación administrativa, y
los procedimientos, o pasos que debe cumplir la administración para
instrumentar los modos de sus actuaciones en general”.
[28] sentencia SU-250 de 1998. En esta
ocasión la Corte concedió el amparo al debido proceso de una persona que
ocupaba el cargo de notario, por  considerar  que si bien había sido nombrada
de manera provisional, la resolución por medio de la cual se desvinculaba debió
motivarse.  Al respecto señaló: “La Constitución de 1991 dispuso al Estado como
social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al
derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto
que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a
ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden
jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo. Es la desviación de
poder que hoy contempla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo,
como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se
deducía del artículo 66 del anterior Código, cuando se hablaba de abuso o
desviación en las funciones propias del funcionario público.
“(...)
“El ordenamiento
jurídico contemporáneo prevé un control jurisdiccional al acto que afecta
intereses protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos
antecedentes que hacen posible la aplicación de la norma jurídica que dota a la
administración de menor o mayor grado de discrecionalidad.”
(…) "Si el
nominador retira a un Notario interino y éste no es reemplazado por un Notario
en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculación
debe incluir las razones formales y materiales, normativas y fácticas, que
motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de que es por
motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede producirse
el retiro. (...)"
[29] Sentencia SU-250 de 1998. “Por ello,
respecto a todos los Notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados
antes o después de la Constitución de 1991, el derecho a permanencia se expresa
en lo siguiente: como según el artículo 53 de la C.P. debe haber estabilidad en
el empleo, ésta solo se puede afectar por motivos de interés general, luego
tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la
permanencia de Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes
tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio.”
En la sentencia T-951 de 2004 se hizo un recuento de la jurisprudencia
sobre el tema y sobre la motivación de los actos de desvinculación en razón al
interés público establecido en la sentencia SU-250 de 1998. Al respecto se
dijo: “En la misma providencia, la Corte hizo una aseveración de carácter
general que vincula la necesidad de motivar los actos administrativos de
desvinculación con el requerimiento de protección del interés público.
Ciertamente, la Corte aseguró que interés general al cual ha venido haciendo
mención este fallo, es un principio fundante (art. 1º C.P.) y es también
principio de la función pública (art. 209 C.P.) por eso, cuando se afecte ese
interés general puede haber retiro del interino; y esa afectación del
interés general debe expresarse en la motivación del acto administrativo. Este
es el alcance de la permanencia para los interinos mientras se hacen los
nombramientos en propiedad, previo el concurso ordenado por el artículo 131
C.P.”
[30] T-951 de 2004. “Finalmente, la Corte
distinguió entre los actos de desvinculación de personal adscrito a un cargo de
libre nombramiento y remoción y los adscritos a un cargo de carrera, para
advertir que mientras la falta de motivación de los primeros es la regla, la
motivación del acto de desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos no
es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el
carácter técnico del mismo.
“Dentro de
los actos administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la
declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter
de ser de libre nombramiento y remoción . La declaratoria de insubsistencia
(decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a “la facultad discrecional que
tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.
Pues bien,
como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre
remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una
relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos
personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política
(p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.)
estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre el nominado y el
nominador. (Sentencia SU-250 de 1998)””
[31] Sentencia T-800 de 1998; Sentencia T-610
de 2003. “Es claro, entonces, que los actos de desvinculación de
funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación y ello
es así, porque la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va
a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. Por tanto, la no
motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad,
sin que ello vulnere derecho fundamental alguno.
3.4.
Dentro de este contexto, esta Corporación ha manifestado que es necesaria la
motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en
una situación provisional o de interinidad en un empleo que no es de libre
nombramiento y remoción.”
Lo anterior fue reiterado en la Sentencia T-752 de 2003: “Así mismo,
teniendo en cuenta la calidad de provisionalidad en el cargo de carrera que
venía desempeñando, la resolución que declaró la insubsistencia de su
nombramiento debió motivarse. Como se indicó en los fundamento 4. y 5 de esta
sentencia, la no motivación de tal acto administrativo constituye una
vulneración al debido proceso de la accionante. La Sala considera
verdaderamente injusto el hecho de que la peticionaria no se le hayan indicado
las razones de su retiro, pues sólo durante el trámite de la presente acción de
tutela la entidad planteó los supuestos motivos de su decisión, sin que
al momento de la expedición del referido acto administrativo hubiera tenido la
oportunidad de conocer o controvertir las razones de su insubsistencia y
ejercer su derecho de contradicción y defensa.” A su vez la sentencia
T-1011 de 2003 “el fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la
función pública mediante el sistema de concurso de méritos y que las personas
nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protección
judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo, quienes son designados en
provisionalidad gozan de cierto grado de protección, en la medida en que no
podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los límites que la
Constitución Política y las leyes establecen.” Ver también sentencias T-222
de 2005
[32] Ver, entre otras, las sentencias T-800 de
1998; C-734 de 2000; T-884 de 2002; T-519 de 2003; T-610 de 2003. T-222 de
2005; T-660 de 2005: “La jurisprudencia
constitucional ha sido consistente en estimar que las garantías de estabilidad
laboral propias de los empleos de carrera administrativa también resultan
aplicables a quienes ejercen dichos cargos en condición de provisionalidad,
puesto que este mecanismo de designación no tiene el efecto de transformar la
naturaleza del cargo de carrera a de libre nombramiento y remoción. Por ende,
el acto administrativo que retira del servicio a funcionarios de esta categoría
no puede fundarse solamente en el ejercicio de la facultad discrecional del
nominador, como sucede para el caso de los empleos de libre nombramiento y
remoción, sino que tiene que motivarse.”: T-116 de 2005: “Ahora bien, pese a la
transitoriedad de estos nombramientos, las personas que ocupan un cargo de
carrera administrativa en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral,
ya que su desvinculación no puede estar sujeta a la discrecionalidad del
nominador como está permitido en los cargos de libre nombramiento y remoción,
sino que debe fundamentarse en una falta disciplinaria o porque se proveyó la
vacante, luego de realizar el respectivo concurso.”; Sentencia T-1310 de 2005.
Sentencia T-1316 de 2005: “Recientemente,
la Corte tuvo la posibilidad de reiterar esta regla en la Sentencia T-1240 de
2004, destacando que el retiro del funcionario con estabilidad intermedia, es
decir, quien ocupa un cargo de carrera administrativa de manera provisional,
sólo puede darse si el empleo se va a proveer por el sistema de méritos o
porque exista una razón suficiente desde la perspectiva del servicio para su
retiro:
"Encuentra
la Sala que no puede equipararse la situación de quien ocupa en provisionalidad
un empleo de carrera, con la de quien ha sido designado para desempeñarse en un
empleo de libre nombramiento y remoción. Si bien el empleado en provisionalidad
no tiene la misma estabilidad de quien ha ingresado en la carrera, en cuanto
que no ha ingresado mediante concurso de méritos, ni está sujeto a calificación
de servicios, su permanencia en el cargo no depende de una facultad
discrecional del nominador. Tal facultad se predica de los empleos de libre nombramiento
y remoción y no puede extenderse a los empleos de carrera aun cuando sean
ocupados en provisionalidad. En este evento, el retiro del empleado solo puede
obedecer a que el cargo se va a proveer por el sistema de méritos, o a la
existencia de una razón suficiente desde la perspectiva del servicio"
(Sentencia T-1240 de 2004.)
En síntesis, aquel
funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa de manera provisional
tiene un estabilidad laboral intermedia, pues si bien no goza de todas las prerrogativas
del funcionario de carrera administrativa, en ningún caso puede recibir el
tratamiento del funcionario que se nombra y remueve de manera libre, pues el
proceder en este último caso depende de la existencia de una relación de
confianza con el nominador, circunstancia que no tiene ocurrencia en los cargos
de carrera aun cuando hayan sido provistos en provisionalidad.”
[33] En la sentencia T-081 de 2006 se reiteró
la anterior posición y se recordó la jurisprudencia que así lo ha establecido
desde tiempo atrás: “Para la Corte, si bien la Constitución otorga esta
facultad al Fiscal General de la Nación, no debe desconocerse que dicha
potestad no puede ejercerse sino “de conformidad con la ley” y aunque es
discrecional no debe interpretarse como arbitraria. Al respecto en sentencia
C-031 de 1995 se dijo:
“No debe
confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el
capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder
discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las
reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente
para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los
asociados, así como sus derechos y libertades.
Dentro de la
facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión
de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los
factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto
más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos
fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. Tanto es así,
que en los sistemas jurídicos más perfectos se ha introducido el recurso
contencioso-administrativo por desviación de poder contra aquellos actos
discrecionales de la administración en que el agente de la administración se
aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines
propios del Estado de derecho, que de conformidad con el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la
acción de nulidad de los actos administrativos.””
[34] Sentencia T-1310 de 2005 “En efecto, la
desvinculación por parte de la administración sólo procede por motivos
disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar
la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.” A su vez la
sentencia T-222 de 2005 dijo: “La Corte
ha precisado que un empleado o funcionario de carrera sólo puede ser
desvinculado por razones disciplinarias, calificación insatisfactoria o por
otra causal previamente descrita en la ley. Así, la ley exige que el acto mediante
el cual se desvincula a un empleado o funcionario de un cargo de carrera
administrativa o judicial debe ser motivado.” Ver, entre otras, sentencias; T-800 de 1998; T-884 de
2002; T-1206 de 2004; y T-392 de 2005.
[35] Sentencia T-884 de 2002 “Pues bien. Para
esta Sala de Revisión esa jurisprudencia que el Consejo de Estado tiene sentada
sobre la materia, resulta a todas luces válida cuando quiera que frente a una
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y luego de un amplio debate
probatorio, se habrá de determinar la legalidad o ilegalidad de un acto
administrativo que desvinculó a una persona que ocupaba un cargo de carrera en
provisionalidad.
“Y, a juicio
de la Sala, esos criterios del máximo organismo de la jurisdicción contencioso
administrativa sobre la materia que se debate, para nada se oponen en lo que a
la acción de tutela se refiere, como quiera que si en ésta el análisis se
endereza a determinar si existió la violación o amenaza de uno o más derechos
fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedición del acto
administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, el examen del caso no
puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en
provisionalidad, la administración podía removerlo sin motivación alguna sobre
la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente
porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al
juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las
circunstancias en que su suscitó esa provisionalidad, el eventual
desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera
mediante concurso de méritos y si existió o no una justa causa para el retiro,
pues sólo así habrá de establecer si se quebrantó o no algún derecho
fundamental y, es en ese sentido y propósito que deben entenderse las
afirmaciones de la Corte Constitucional consignadas en la tantas veces citada
sentencia T-800 de 1998”.
[36] Sentencia T-1326 de 2005 “Más recientemente, esta
Corporación reiteró que, “cuando la autoridad nominadora procede a
desvincular del servicio a un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de
carrera, sin que exista para ello una causa justificativa, incurre en
desviación de poder, susceptible de control judicial. Sin embargo, no es la
tutela, en principio, la vía adecuada para dirimir esa controversia, y la
persona afectada debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
para desvirtuar la presunción de legalidad del acto y mostrar que con el mismo
se incurrió en una desviación de poder.”
En
consonancia con lo anterior, esta Corporación ha reconocido que no hay
mecanismo alternativo de defensa judicial para obtener que la Administración
produzca la motivación del acto administrativo de desvinculación y, por lo
tanto, en esos eventos, la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo
para la protección de los derechos.” Ver, entre otras, las
sentencias T-1240 de 2004, T-031 de 2005; T-610 de 2003.
[37] Sentencia T-1323 de 2005 “En los eventos en que la tutela resulta
procedente la Corte ha ordenado que la Administración motive el acto
administrativo y, de esa forma, se garantiza que el afectado pueda acudir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir las razones de
la administración. Si pese a la orden judicial, la Administración omite motivar
el acto, esta Corporación ha señalado que dicha omisión “equivale a la
aceptación de que no existe motivo alguno para la misma, distinto del arbitrio
del nominador, razón por la cual cabe que en sede de tutela se ordene el
reintegro, hasta tanto se produzca el respectivo concurso de méritos o la
desvinculación se produzca por razones que la hagan justificada.” (Corte
Constitucional, Sentencia T-1240 de 2004,. Ver también las sentencias T-031 de
2005, , T-752 de 2003,.)”
[38] Al respecto se pueden consultar las
sentencias T-231 de 1994, T-329 de 1996, SU-477 de 1997, T-267 de 2000, entre
otras.