C-402-95
Sentencia No. C-402/95
Sentencia C-402/95
CONVENIO
INTERNACIONAL-Alcance/CONVENIO
DE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NIÑOS/PREVALENCIA DE
DERECHOS DEL NIÑO
El Convenio sobre
aspectos civiles del secuestro internacional de niños hace parte de un conjunto
mayor de tratados internacionales que procuran la restitución inmediata del
menor al lugar de su residencia habitual, cuando éste ha sido trasladado o
retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes a raíz de conflictos
familiares. Igualmente impone a los Estados Contratantes el respeto de los
derechos de visita y de custodia que cualquiera de ellos haya reconocido a
alguno de los padres o acudientes del menor. Con ello se busca proteger los
intereses del menor sobre cualesquier otros, dando aplicación al principio del
derecho internacional que consagra la prevalencia de los derechos de los niños.
DERECHO DE
GUARDA/DERECHO DE VISITA-Alcance
El artículo
tercero se relaciona directamente con el quinto, en el que se define el alcance
del "derecho de guarda" y del "derecho de visita", asi como
con el artículo catorce, el cual permite que las autoridades del Estado a donde
fue trasladado el menor otorguen validez a las decisiones judiciales o
administrativas "reconocidas de manera formal o no" en el Estado de
residencia habitual del menor. De esta forma se evita el tener que recurrir al
exequatur o a prueba alguna del derecho de guarda y, en consecuencia, el Estado
donde se encuentra ilícitamente retenido el menor podrá ordenar el regreso
inmediato de éste si, a su juicio, se configura la ilicitud. La adhesión a este
Convenio por parte del Estado Colombiano le permitirá al padre o madre víctima
de la sustracción ilícita de su hijo, hacer valer ante las autoridades
extranjeras los derechos de guarda y de visita que le han sido reconocidos en
Colombia, sin tener que entablar largos y costosos procesos ante las
autoridades judiciales o administrativas del país donde fue ilícitamente
trasladado su hijo con el fin de que le reconozcan el derecho que ya tenía.
CONVENIO
INTERNACIONAL-Constitucionalidad
El convenio guarda plena concordancia con
los principios constitucionales y los preceptos de la Carta Política que establecen
la protección especial del menor y la primacía de sus derechos. Mediante la
aplicación de las medidas descritas el Convenio sobre aspectos civiles del
secuestro internacional de niños se constituye en una herramienta eficaz para
fortalecer el respeto por la dignidad humana, valor fundante del Estado
Colombiano, y para promover la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución Colombiana, especialmente en lo relativo
a la prevalencia de los derechos del niño.
CONVENIO DE
RETENCION DE MENOR FUERA DEL TERRITORIO-Ejercicio derecho de visita por tiempo diferente
Referencia:     expediente
L.A.T. 042
Revisión
constitucional de la Ley 173 del 22 de diciembre de 1994, "Por medio de la
cual se aprueba el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional
de Niños", suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980.
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ
Acta No. 37
Santafé de Bogotá,
D.C., siete (7) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).
I.       ANTECEDENTES
En cumplimiento del
artículo 241-10 de la Constitución Política, y dentro del término allí
dispuesto, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
remitió a la Corte Constitucional copia de la Ley 173 del 22 de diciembre de
1994 aprobatoria del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, para
efectos de su revisión constitucional.
Cumplidos como están
los trámites constitucionales y legales estatuídos para procesos de esta
índole, procede la Corte Constitucional a decidir.
I I.     TEXTO
DEL TRATADO SUJETO A REVISIÓN.
El texto del Convenio y la ley aprobatoria
del mismo es el que aparece a continuación:
TRADUCCION OFICIAL No. 038
DE UN DOCUMENTO ESCRITO EN INGLES Y FRANCES.
CONVENIO
CONVENIO ADOPTADO POR EL DECIMO CUARTO PERIODO DE
SESIONES Y FIRMADO EL 25 DE OCTUBRE DE 1980[1]
CONVENIO SOBRE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO
INTERNACIONAL DE NIÑOS
Los Estados signatarios del presente
Convenio Profundamente convencidos que el interés de los niños es de
importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia,
Deseando proteger a los niños en el plano
internacional contra los efectos dañinos de un traslado o no regreso ilícito y
fijar procedimientos con el fin de garantizar el regreso inmediato del niño en
el Estado donde reside habitualmente así como de garantizar la protección del
derecho de visita, han decidido celebrar un Convenio a este efecto y han
convenido las siguientes disposiciones
CAPITULO I.- ALCANCE DEL CONVENIO
Artículo 1o.
El presente Convenio tiene por objeto:
a) De asegurar el regreso inmediato de niños
ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado Contractante;
b) De hacer respetar efectivamente en los otros Estados
Contractantes los derechos de guarda y de visita existentes en un Estado
Contractante.
Artículo 2o.
Los Estados Contractantes tomarán todas las
medidas apropiadas para asegurar dentro de los límites de sus territorios, la
aplicación de los objetivos del presente Convenio. A este efecto, deberán
recurrir a sus procedimientos de urgencia.
Artículo 3o.
El traslado o no regreso de un niño será
considerado como ilícito:
a) Cuando ha habido una violación del derecho de guarda
asignado ya sea a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya
sea sólo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño
residía habitualmente antes de su traslado o no regreso;
b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo
o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si
tales hechos no se hubieran producido.
El derecho de guarda señalado en el inciso
a) podrá resultar en especial por ministerio de la ley de pleno derecho o de
una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo en vigor en virtud de la
legislación de dicho Estado.
ARTICULO 4o.
El convenio se aplicará a todo niño que
residía habitualmente en un Estado Contractante inmediatamente antes de la
violación de cualquier derecho de visita. La aplicación del Convenio cesará
cuando el niño llegue a los 16 años de edad.
ARTICULO 5o.
A efectos del presente Convenio:
a) El "derecho de guarda" comprenderá el
derecho relativo a los cuidados de la persona del niño y en particular el de
decidir su lugar de residencia;
b) El "derecho de visita" comprenderá el
derecho de llevar al niño por un período de tiempo limitado a un lugar distinto
al de la residencia habitual del niño.
CAPITULO II.- AUTORIDADES CENTRALES.
Artículo 6o.
Cada Estado designará una Autoridad central
encargada de cumplir las obligaciones que fueron impuestas por el Convenio.
Un Estado federal, un Estado en el que
estuvieren en vigor varios ordenamientos jurídicos o un Estado que tenga
organizaciones territoriales autónomas podrá designar libremente a más de una
autoridad central y de precisar el alcance territorial de las facultades de
cada una de estas Autoridades. El Estado que usare esta facultad designará la Autoridad
central a la cual podrán dirigirse las solicitudes para ser transmitidas a la
Autoridad central competente en dicho Estado.
ARTICULO 7o.
Las Autoridades centrales deberán cooperar
entre sí y fomentar la cooperación entre las autoridades competentes de sus
respectivos Estados para asegurar el regreso inmediato de los niños y lograr
los demás objetivos del presente Convenio.
En particular, deberán tomar todas las
medidas apropiadas, ya sea directamente o con la colaboración de cualquier
intermediario:
a)  Para localizar a un niño trasladado o retenido
ilícitamente;
b) Para prevenir nuevos peligros para el niño o
perjuicios para las partes interesadas, tomando o haciendo tomar medidas
provisionales;
c) Para asegurar la entrega voluntaria del niño o facilitar
una solución amistosa;
d) Para intercambiar, si ello resultara útil, datos
relativos a la situación social del niño;
e) Para proporcionar información general en cuanto a la
legislación del Estado relativa a la aplicación del Convenio;
f) Para incoar o facilitar el inicio de un procedimiento
judicial o administrativo con el fin de obtener el regreso del niño y, según
sea el caso, de permitir que el derecho de visita sea organizado o
efectivamente ejercido;
g) Para conceder o facilitar, según sea el caso, la
obtención de asistencia judicial y jurídica, incluyendo la participación de un
abogado;
h) Para asegurar, en el plano administrativo, si fuere
necesario y oportuno, el regreso del niño sin peligro;
i) Para mantenerse mutuamente informadas sobre la
aplicación del Convenio y hasta donde fuere posible, la eliminación de
cualquier obstáculo a su aplicación.
CAPITULO III- REGRESO DEL NIÑO
ARTICULO 8o.
La persona, institución u organismo que
pretendiere que un niño ha sido trasladado o retenido en violación de un
derecho de guarda podrá hacerlo saber ya sea a la Autoridad central donde el
niño residiere habitualmente o bien a la Autoridad central de cualquier Estado
Contractante para que éstas brinden su asistencia con el fin de asegurar el
regreso del niño.
La solicitud deberá contener:
a) información sobre el nombre del solicitante, del niño
y de la persona de la que se alegare se hubiere llevado o retenido al niño;
b) la fecha de nacimiento del niño, cuando fuere posible
obtenerla;
c) los motivos en que se basan el solicitante para
reclamar el regreso del niño;
d) toda información disponible sobre el paradero del
niño y el nombre de la persona con quien se presume está el niño;
La solicitud podrá estar acompañada o
completada por:
e) copia autenticada de toda decisión o acuerdo
pertinentes;
f) atestación o declaración jurada que emane de la
Autoridad central u otro organismo competente donde el niño residiere
habitualmente o de una persona habilitada (o competente), relativa a la
legislación del Estado en la materia;
g) cualquier otro documento pertinente.
ARTICULO 9o.
Cuando la Autoridad central que conociere
de una solicitud en virtud del artículo 8 tuviere motivos para creer que el
niño se halla en otro Estado Contractante, transmitirá la solicitud
directamente a la Autoridad central de ese Estado Contractante e informará a la
Autoridad central requirente o al solicitante, según sea el caso.
ARTICULO 10o.
La Autoridad central del Estado donde se
halla el niño tomará o hará tomar las medidas apropiadas para asegurar su
entrega voluntaria.
ARTICULO 11o.
Las autoridades administrativas o
judiciales de todo Estado Contractante deberán proceder con carácter de
urgencia para el regreso del niño.
Cuando la autoridad judicial o
administrativa enterada no hubiere tomado una decisión en un plazo de seis
semanas a partir del inicio de los procedimientos el solicitante o la Autoridad
central del Estado requerido podrá, por iniciativa propia o a solicitud de la
Autoridad central del Estado requirente, pedir una declaración sobre los
motivos de esa demora. Si la respuesta fuere recibida por la Autoridad central
del Estado requerido, esta Autoridad deberá transmitirla a la Autoridad central
del Estado requirente o al solicitante, según sea el caso.
ARTICULO 12o.
Cuando un niño hubiere sido ilícitamente
trasladado o retenido en el sentido del artículo 3 y que hubiere transcurrido
un período de un año por lo menos a partir del traslado o no regreso antes de
la iniciación de la demanda ante la autoridad administrativa o judicial del
Estado Contractante donde se hallare el niño, la autoridad interesada ordenará
su regreso inmediato.
La autoridad judicial o administrativa
incluso si estuviere enterada después del vencimiento del período de un año
previsto en el inciso anterior, deberá también ordenar el regreso del niño a
menos que estuviere demostrado que el niño se ha integrado a su nuevo medio.
Cuando la autoridad administrativa o
judicial del Estado requerido tuviere motivos para creer que el niño ha sido
llevado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud
de regreso del niño.
ARTICULO 13o.
No obstante las disposiciones del artículo
anterior, la autoridad judicial o administrativa no estará obligada a ordenar
el regreso del niño cuando la persona, institución u organismo que se opusiere
a su regreso probare:
a) que la persona, institución u organismo que cuidaba
de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el
momento del traslado o no regreso o había consenido o asentido posteriormente a
ese traslado o no regreso;
b) que existe un grave riesgo que el regreso del niño no
lo someta a un peligro físico o síquico o de cualquier otra manera no lo
coloque en una situación intolerable;
La autoridad judicial o administrativa
podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se
opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare
que es conveniente tener en cuenta esta opinión.
En la apreciación de las circunstancias
señaladas en el presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas
deberán tener en cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad
central o cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño
residiere habitualmente acerca de su situación social.
ARTICULO 14o.
Con el fin de determinar la existencia de
un traslado o de un no regreso ilícitos en el sentido del artículo 3, la
autoridad judicial o administrativa del Estado requerido podrá tener en cuenta
la legislación y las decisiones judiciales o administrativas reconocidas de
manera formal o no en el Estado donde el niño residiere habitualmente sin tener
que recurrir a los procedimientos específicos sobre la prueba de esa
legislación o por el reconocimiento de decisiones extranjeras que de otro modo
serían aplicables.
ARTICULO 15o.
Antes de ordenar el regreso del niño, las
autoridades administrativas y judiciales de un Estado Contractante podrán
pedirle al solicitante que presente una decisión o atestación que emane de las
autoridades del Estado donde el niño residiere habitualmente donde se constate
que el traslado o no regreso era ilícito en el sentido del artículo 3 del
Convenio, en la medida en que se pueda obtener esta decisión o esta atestación
en ese Estado. Las autoridades centrales de los Estados Contractantes
colaborarán en la medida de lo posible para obtener tal decisión o atestación.
ARTICULO 16o.
Después de haber sido informadas del
traslado ilícito de un niño o de su no regreso en el sentido del artículo 3,
las autoridades judiciales o administrativas del Estado Contractante a donde el
niño hubiere sido trasladado o retenido no podrán resolver sobre el fondo del
derecho de guarda sino hasta que hubiere sido probado que no se reunen las
condiciones del presente Convenio para un regreso del niño o hasta que no haya
transcurrido un período prudencial sin que haya sido presentada una solicitud
de conformidad con lo dispuesto en el Convenio.
ARTICULO 17o.
El sólo hecho de que se hubiere dado una
decisión o fuere susceptible de ser reconocida en el Estado requerido no podrá
justificar la negativa a devolver a un niño en el marco del presente Convenio,
pero las autoridades judiciales y administrativas del Estado requerido podrán
tomar en cuenta los motivos de esta decisión en la aplicación del presente
Convenio.
ARTICULO 18o.
Las disposiciones del presente capítulo no
limitarán las facultades de la autoridad judicial o administrativa de ordenar
en cualquier momento el regreso del niño.
ARTICULO 19o.
Una decisión acerca del regreso del niño
dada en el marco del Convenio no afectará el derecho de guarda en cuanto al
fondo.
ARTICULO 20o.
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 12, se podrá negar el regreso del niño si ello no fuere permitido por
los principios fundamentales del Estado requerido sobre la protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales.
CAPITULO IV.- DERECHO DE VISITA.
ARTICULO 21o.
Se podrá dirigir una solicitud relativa a
la organización o protección del ejercicio de un derecho de visita a la
Autoridad central de un Estado Contractante en la misma forma que una solicitud
para el regreso del niño.
Las Autoridades centrales estarán ligadas
por las obligaciones de cooperación señaladas en el artículo 7 para asegurar el
ejercicio pacífico del derecho de visita y el cumplimiento de cualquier
condición al cual estaría sometido el ejercicio de este derecho y para que en
toda la medida de lo posible sean eliminados los obstáculos que pudieren
oponerse a ello.
Las Autoridades centrales ya sea
directamente o por intermediarios podrán incoar o favorecer un procedimiento
legal con el fin de organizar o de proteger el derecho de visita así como las
condiciones a las cuales podría estar sometidas el ejercicio de este derecho.
CAPITULO V.- DISPOSICIONES GENERALES.
ARTICULO 22o.
No podrá imponerse ninguna caución ni
ningún depósito, cualquiera que sea su denominación para garantizar el pago de
costas y gastos en el contexto de los procedimientos judiciales o
administrativos señalados por el presente Convenio.
ARTICULO 23o.
No se exigirá ninguna legalización o
trámite similar en el contexto del presente convenio.
ARTICULO 24o.
Toda solicitud, notificación u otro
documento serán enviados en su idioma original a la Autoridad central del
Estado y acompañadas por una traducción al idioma oficial o uno de los idiomas
oficiales de ese Estado o si esta traducción fuere difícilmente factible, por
una traducción al francés o al inglés. Sin embargo, un Estado Contractante al
hacer la reserva prevista en el artículo 42, podrá oponerse a la utilización ya
sea del francés o bien del inglés en cualquier solicitud, notificación u otro
documento dirigido a su Autoridad central.
ARTICULO 25o.
Los nacionales de un Estado Contractante y
las personas que residieren habitualmente en dicho Estado tendrán derecho para
todo lo que tiene que ver con la aplicación del Convenio a la asistencia
judicial y jurídica en cualquier otro Estado Contractante en las mismas
condiciones que si ellos mismos fueren nacionales de ese otro Estado o
residieren habitualmente en él.
ARTICULO 26o.
Cada Autoridad central soportará sus
propias costas al aplicar el Convenio.
La Autoridad central y los otros servicios
públicos de los Estados Contractantes no impondrán costa alguna en relación con
las solicitudes presentadas de conformidad con lo dispuesto en el Convenio.
En particular, no podrán reclamarle al
solicitante el pago de las constas y gastos del proceso o eventualmente los
gastos ocasionados por la participación de un abogado. Sin embargo, podrán
exigir o el pago de los gastos ocasionados o que serían ocasionados por las
operaciones relacionadas con el regreso del niño.
Sin embargo, un Estado Contractante, al
hacer la reserva prevista por el artículo 42, podrá declarar que no está
obligado a pagar los gastos señalados en el inciso anterior relacionados con la
participación de un abogado o de un asesor legal sino en la medida en que
dichas costas puedan ser cubiertas por su servicio de asistencia judicial o
jurídica.
Al ordenar el regreso del niño o al
resolver sobre el derecho de visita en el marco del Convenio, la autoridad
judicial o administrativa podrán, según sea el caso, imponer a cargo de la
persona que hubiere trasladado o retenido al niño o quien hubiere impedido el
ejercicio del derecho de visitas el pago de todas las costas necesarias
ocasionadas por el solicitante o en su nombre, especialmente los gastos de
viaje, los gastos de representación judicial del solicitante y del regreso del
niño, así como todas las costas y gastos ocasionados para ubicar al niño.
ARTICULO 27o.
Cuando fuere manifiesto que no se reunen
las condiciones exigidas por el Convenio o que la solicitud no tiene
fundamento, una Autoridad central no estará obligada a aceptar dicha solicitud.
En tal caso informará inmediatamente al solicitante de sus motivos o a la
Autoridad central que le hubiere transmitido la solicitud, según sea el caso.
ARTICULO 28o.
Una Autoridad central podrá exigir que la
solicitud vaya acompañada de una autorización por escrito facultándola para
actuar en nombre del solicitante o de designar a un representante habilitado a
actuar en su nombre.
ARTICULO 29o.
El Convenio no impedirá que una persona,
institución u organismo que pretendiere que hay una violación del derecho de
guarda o de visita en el sentido de los artículos 3 y 21, a dirigirse
directamente a las autoridades judiciales o administrativas de los Estados
Contractantes por aplicación o no de las disposiciones del Convenio.
ARTICULO 30o.
Toda solicitud presentada ante la autoridad
central o directamente ante las autoridades judiciales o administrativas de un
Estado Contractante de acuerdo con los términos del presente Convenio así como
cualquier documento o información que fuere anexada a dicha solicitud o
proporcionada por una Autoridad será admisible ante los tribunales o las
autoridades administrativas de los Estados Contractantes.
ARTICULO 31o.
En relación con un Estado que en materia de
guarda de niños tuviere dos o varios ordenamientos jurídicos aplicables en
diferentes unidades territoriales:
a) toda referencia a la residencia habitual
en ese Estado será interpretada como la residencia habitual en una unidad
territorial de dicho Estado;
b) toda referencia a la ley del Estado de
la residencia habitual será interpretada como la ley de la unidad territorial
en donde el niño residiere habitualmente.
ARTICULO 32o.
En relación con un Estado que en materia de
derechos de guarda de niños tuviere varios ordenamientos jurídicos aplicables a
categorías de personas diferentes toda referencia a la legislación de dicho
Estado será interpretada como el ordenamiento jurídico designado por la
legislación de éste.
ARTICULO 33o.
Un Estado en el cual diferentes unidades
territoriales tuvieren sus propias normas de derecho en materia de guarda de
niños no estará obligado a aplicar el Convenio cuando un Estado cuyo
ordenamiento jurídicos es unificado no estaría obligado a aplicarlo.
ARTICULO 34o.
En las materias en que se aplicare, el
Convenio prevalecerá sobre el Convenio del 5 de octubre de 1961, relativo a la
competencia de las autoridades y de la ley aplicable en materia de protección
de menores entre los Estados Partes a los dos Convenios.
Por lo demás, el presente Convenio no
impedirá que otro instrumento internacional en vigor entre el Estado de origen
y el Estado requerido, ni que la legislación no convencional del Estado
requerido sean invocados para obtener el regreso de un niño que hubiere sido
trasladado o retenido ilícitamente o para organizar el derecho de visita.
ARTICULO 35o.
El Convenio no se aplicará entre los
Estados Contractantes sino para secuestros o no regresos ilícitos que se
hubieren producido después de su entrada en vigor en dichos Estados.
Si se hubiere hecho una declaración de
conformidad con los artículos 39 y 40, la referencia a un Estado Contractante
hecha en el inciso anterior significará la unidad o las unidades territoriales
a las que se aplica el Convenio.
ARTICULO 36o.
Nada en el presente Convenio impedirá a dos
o más Estados Contractantes con el fin de limitar las restricciones a las
cuales pudiere estar sometido el regreso del niño, que convengan entre sí de
derogar las disposiciones del Convenio que pudieren implicar tales
restricciones.
CAPITULO VI.- CLAUSULAS FINALES
ARTICULO 37o.
El convenio estará abierto para la firma de
los Estados que eran miembros de la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado en su Décimo cuarto período de sesiones será ratificado,
aceptado o aprobado y los instrumentos de ratificación, aceptación o aprobación
serán depositados en poder del Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino de
los Países Bajos.
ARTICULO 38o.
Cualquier otro Estado podrá adherirse al
Convenio.
El instrumento de adhesión será depositado
en poder del Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino de los Paises Bajos.
El Convenio entrará en vigor para el Estado
adherente en el primer día del tercer mes civil después del depósito de su
instrumento de adhesión.
La adhesión no surtirá efectos sino en las
relaciones entre el Estado adherente y los Estados Contractantes que hubieren
declarado aceptar tal adhesión. Tal declaración también deberá ser hecha por
todo Estado Miembro que rafitique, acepte o apruebe el Convenio ulteriormente a
la adhesión. Esta declaración será depositada en poder del Ministerio de
Relaciones Exteriores del Reino de los Países Bajos, el cual enviará copia
certificada conforme a cada uno de los Estados Contractantes.
El convenio entrará en vigor entre el
Estado adherente y el Estado que hubiere declarado aceptar tal adhesión en el
primer día del tercer mes civil después del depósito de la declaración de
aceptación.
ARTICULO 39o.
Todo Estado podrá en el momento de la
firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión declarar que el Convenio
se extenderá a todos los territorios que representa en el plano internacional o
a uno o varios de ellos. Esta declaración surtirá efecto en el momento en que
entrare en vigor para dicho Estado.
Esta declaración así como toda extensión
ulterior, serán notificadas al Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino de
los Países Bajos.
ARTICULO 40o.
Un Estado que tuviere dos o más unidades
territoriales en las cuales se aplicaren diferentes ordenamientos jurídicos a
las materias tratadas por el presente Convenio podrá, en el momento de la
firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión declarar que el presente
Convenio se aplicará a todas sus unidades territoriales o únicamente a una o
varias de ellas y en cualquier momento podrá modificar esta declaración al
hacer una nueva declaración.
Estas declaraciones serán notificadas al
Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino de los Países Bajos e indicarán
expresamente las unidades territoriales a las que se aplica el Convenio.
ARTICULO 41o.
Cuando un Estado tuviere una forma de
gobierno en virtud del cual los poderes ejecutivo, judicial y legislativo
estuvieren repartidos entre Autoridades centrales y otras autoridades de dicho
Estado, la firma, ratificación, aceptación o aprobación del Convenio o la
adhesión a éste, o una declaración en virtud del artículo 40 no tendrá
consecuencia alguna en cuanto a la repartición interna de los poderes dentro de
dicho Estado.
ARTICULO 42o.
Todo Estado Contractante podrá hacer más
tarde en el momento de la ratificación, aceptación, aprobación o de la adhesión
o en el momento de una declaración hecha en virtud de los artículos 39 y 40, ya
sea una o bien las dos reservas previstas por los artículos 24 y 26, inciso 3.
No se permitirá ninguna otra reserva.
Todo Estado podrá, en cualquier momento
retirar, una reserva que hubiera hecho. Este retiro será notificado al
Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino de los Países Bajos.
Los efectos de la reserva cesarán en el
primer día del tercer mes civil después de la notificación mencionada en le
inciso anterior.
ARTICULO 43o.
El Convenio entrará en vigor en el primer
día del tercer mes civil después del depósito del tercer instrumento de
ratificación, aceptación, aprobación o adhesión previsto por los artículos 37 y
38.
Luego, el Convenio entrará en vigor:
1. para cada Estado que ratifique, acepte, apruebe o se
adhiera posteriormente, en el primer día del tercer mes civil después del
depósito de su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.
2. para los territorios o unidades territoriales a las
cuales se hubiere extendido el Convenio de conformidad con el artículo 39 ó 40,
el primer día del tercer mes civil después de la notificación señalada en
dichos artículos.
ARTICULO 44o.
El Convenio tendrá una duración de cinco
años a partir de la fecha de su entrada en vigor de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 43, inciso primero incluso para los Estados que lo
hubieren posteriormente ratificado, aceptado o aprobado o que se hubieren
adherido a él.
El Convenio será renovado tácitamente cada
cinco años, salvo en caso de denuncia.
La denuncia será notificada por lo menos
seis meses antes del vencimiento de cinco años, al Ministerio de Relaciones
Exteriores del Reino de los Países Bajos. Podrá limitarse a ciertos territorios
o unidades territoriales a los que se aplica el Convenio.
La denuncia no surtirá efecto sino respecto
del Estado que la hubiere notificado. El Convenio seguirá en vigor para los
demás Estados Contractantes.
ARTICULO 45o.
El Ministerio de Relaciones Exteriores del
Reino de los Países Bajos notificará a los Estados Miembros de la Conferencia,
así como a los Estados que se hubieren adherido de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 38:
1. las firmas, ratificaciones, aceptaciones y
aprobaciones señaladas en el artículo 37;
2. las adhesiones señaladas en el artículo 38;
3. la fecha en la que el Convenio entrará en vigor, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 43;
4. las extensiones señaladas en el artículo 39;
5. las declaraciones mencionadas en los artículos 38 y
40;
6. las reservas previstas en los artículos 24 y 26,
inciso 3 y el retiro de las reservas previsto en el artículo 42;
7. las denuncias señaladas en el artículo 44
En testimonio de lo cual, los
infraescritos, debidamente autorizados han firmado el presente Convenio.
Hecho en La Haya el día 25 de octubre de
1980 en francés e inglés, siendo ambos textos igualmente auténticos en un sólo
ejemplar que será depositado en los archivos del Gobierno del Reino de los
Países Bajos y del cual se enviará copia certificada conforme por vía
diplomática a cada uno de los Estados Miembros de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado en su décimo cuarto período de sesiones.
Recomendación adoptada por el Décimo cuarto
período de sesiones[2]
Décimo cuarto período de sesiones.
Recomienda a los Estados Partes al Convenio
sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños que utilicen el
siguiente formulario modelo para las solicitudes de regreso de niños
trasladados o retenidos ilícitamente:
Solicitud de regreso
Convenio de La Haya del 25 de octubre sobre
los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños
AUTORIDAD CENTRAL REQUIRENTE O SOLICITANTE
AUTORIDAD REQUERIDA
Concierne el (la) niño (a)
__________________________ que tendrá 16 años el
______________________________________________ de _________ de 19_____
NOTA: Las rúbricas siguientes deberán ser
llenadas de la manera más completa posible
I.-      NOMBRE DEL (DE LA) NIÑO (a) Y DE
LOS PADRES
1       Niño (a)
apellido y nombres de pila                        __________________________
fecha y lugar de nacimiento                       __________________________
residencia habitual antes del
secuestro      __________________________
pasaporte o tarjeta de identidad
N° (si lo  __________________________
hubiere)
señales personales y foto eventual
(véase  __________________________
anexos)
2       Padres
2.1    Madre; apellido y nombres de pila            __________________________
fecha y lugar de nacimiento                       __________________________
profesión                                                   __________________________
residencia habitual                                     __________________________
pasaporte o tarjeta de identidad
N°           __________________________
(si lo hubiere)
2.2    Padre; apellido y nombres de pila             __________________________
fecha y lugar de nacimiento                       __________________________
profesión                                                   __________________________
residencia habitual                                     __________________________
pasaporte o tarjeta de identidad
N°           __________________________
(si lo hubiere)
2.3    Fecha y lugar del matrimonio                    __________________________
II-     PARTE REQUIRENTE - PERSONA O
INSTITUCION (que ejercía la
guarda efectivamente antes del secuestro)
3       apellido y nombres de pila                        __________________________
nacionalidad (si fuere persona
física)         __________________________
profesión (si fuera persona
física)             __________________________
dirección                                                    __________________________
pasaporte o tarjeta de identidad
N°           __________________________
(si lo hubiere)
relación con el (la) niño (a)                        __________________________
nombre y dirección del consejero
legal      __________________________
(si lo hubiere)
III-    LUGAR DONDE DEBERIA HALLARSE EL
(LA) NIÑO (A)
4.1    Datos relativos a la persona de la
que se alega que ha secuestrado          o retenido al niño
apellido y nombres de pila                        __________________________
profesión                                                   __________________________
última residencia conocida                         __________________________
nacionalidad, si fuere conocida                  __________________________
pasaporte o tarjeta de identidad
N°           __________________________
(si lo hubiere)
señas personales y eventualmente
foto      __________________________
(véanse anexos)
4.2    Dirección del (de la) niño (a)                      __________________________
4.3    Otras personas susceptibles de dar
otros datos
que permitan hallar al (a la) niño
(a)         __________________________
IV-    MOMENTO, LUGAR Y CIRCUSNTANCIAS DEL TRASLADO O
DEL NO          REGRESO ILICITOS.
.................................................................................................................
.................................................................................................................
.................................................................................................................
.................................................................................................................
V-     MOTIVOS RELATIVOS A HECHOS O MOTIVOS
LEGALES QUE JUSTIFICAN          LA SOLICITUD
.................................................................................................................
.................................................................................................................
.................................................................................................................
.................................................................................................................
VI-    ACTUACIONES CIVILES EN CURSO
.................................................................................................................
.................................................................................................................
.................................................................................................................
.................................................................................................................
VII-   EL (LA) NIÑO (A) DEBERA SER
ENTREGADO A
a        apellido y nombres de pila                        __________________________
fecha y lugar de nacimiento                       __________________________
dirección                                                    __________________________
teléfono                                                      __________________________
VIII-                                                                   OTRAS
OBSERVACIONES
.................................................................................................................
.................................................................................................................
.................................................................................................................
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IX-    LISTA DE LOS DOCUMENTOS PRESENTADOS*
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.................................................................................................................
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Fecha_______________________________________
Lugar_______________________________________
Firma
y (o) sello de la Autoridad central                           requirente o del
solicitante ____________________
ES TRADUCCION FIEL Y COMPLETA.
Traductor: ROBERTO ARANGO ROA
Santafé de Bogotá, D.C., 10 de febrero de
1993
* como por ejemplo copia certificada
conforme de una decisión o de un acuerdo relativo a la guarda o al derecho de
visita, certificado de costumbre y vigencia de la ley o declaración jurada
relativa a la ley aplicable, datos sobre la situación social del (de la) niño
(a), poder conferido a la Autoridad central.
I I I.  INTERVENCION
OFICIAL:
En respuesta a las
comunicaciones que se surtieron en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 11
del Decreto 2067 de 1991, dentro del término de fijación en lista el Ministro
de Relaciones Exteriores, a través de apoderado debidamente autorizado para el
efecto, presentó escrito defendiendo la constitucionalidad del instrumento
internacional sometido a control. A continuación se resumen sus principales
argumentos.
-        "El
convenio de la referencia tiene por objeto proteger de los traslados ilícitos a
los menores asegurando su regreso inmediato y haciendo respetar efectivamente
en los otros Estados contratantes los derechos de guarda y de visita existentes
en un Estado Parte." En esta medida, "la Ley 173 de 1994, aprobatoria
del citado convenio, desarrolla el artículo 44 de la Constitución Nacional que
establece como uno de los derechos fundamentales del niño: '... tener una
familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor...' ".
Con tal fin se
consagra en el capítulo III del Convenio un conjunto de procedimientos para que
el menor ilícitamente retenido retorne rápidamente al país donde reside
habitualmente, efectivizando de esta forma el derecho de guarda que uno de los
padres ejerce sobre su hijo. Seguidamente, en el Capítulo IV se regula el
derecho de visita y se crean mecanismos para garantizar el contacto regular que
todo niño debe tener con ambos padres.  Por último, en el capítulo V se
establecen algunas normas procedimentales tendientes a hacer efectiva la parte
sustancial.
-        El Convenio
desarrolla el principio constitucional contenido en el artículo 44 que consagra
la protección especial del niño y la prevalencia de sus derechos, principio que
ha sido reiteradamente aplicado por la Corte Constitucional y que se encuentra
enunciado en varios tratados internacionales, entre ellos la Convención sobre
Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1989, aprobada mediante la Ley 12 de 1991 y ratificada el 27 de
febrero del mismo año.
IV.    CONCEPTO
FISCAL.
Dentro de la
oportunidad que para ello prevé el artículo 242-4 de la Ley Suprema, el
Procurador General de la Nación rindió el concepto de rigor y en él solicita a
la Corte declarar exequible el convenio internacional y la ley aprobatoria
sujetos a revisión.
Las razones en las
que sustenta tal concepto se resumen en seguida:
-        Desde el
punto de vista formal, se ha cumplido lo dispuesto en los artículos 157, 158 y
160 la Carta  en cuanto se refiere al trámite de la ley aprobatoria del
Convenio, así como el artículo 154 Superior que ordena iniciar en el Senado el
trámite de toda ley verse sobre relaciones internacionales.
En relación con el
examen de forma del tratado internacional, no es necesario verificar la
competencia de las autoridades que actuaron en representación del Estado
Colombiano en las etapas de negociación y celebración, toda vez que Colombia no
participó en este proceso puesto que suscribirá el Convenio en calidad de
adherente, posibilidad prevista en el artículo 38 del mismo.
-        En cuanto a
la materia del Tratado, no hay reparo constitucional alguno, ya que los objetivos
concretos del Convenio son garantizar la restitución inmediata de los menores
trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquiera de los Estados
contratantes, y vigilar que los derechos de custodia y de visita vigentes en
uno de tales Estados se respeten en los demás países miembros del tratado.
-        El Tratado
define lo que debe entenderse por derechos de custodia y de visita,
exclusivamente para efectos de su aplicación, sin que ello implique
modificación de la ley interna de los respectivos Estados, todo en aras de
garantizar la mejor protección del menor ilícitamente retenido o sustraído. Por
otra parte, aclara que "el factor de conexión para aplicar el presente
Convenio es el de la 'residencia habitual del menor', entendida ésta como el
lugar donde se encontraba el niño antes de su desplazamiento ilícito. Por la
urgencia que se requiere en estos casos, los derechos de guarda o de visita no
se discuten en un principio, sino que se plantean posteriormente en otras
instancias."
-        El Convenio
impone a cada Estado la obligación de nombrar una autoridad central encargada
de velar por el efectivo cumplimiento del mismo. Dichas autoridades centrales
tienen el deber de prestar colaboración a los padres y demás actores
involucrados, efectuar los procedimientos de restitución en el menor tiempo
posible, bajo el principio de gratuidad, y colaborar armónicamente entre si.
-        Es
importante resaltar los apartes de la Convención en los que, para efectos de la
mejor protección del menor, se autoriza a los Estados a negar su restitución.
-        Igualmente
hay que destacar la conveniencia e importancia que el tratado que se revisa
tiene para Colombia, dada la frecuencia con que "se presenta el
traslado ilícito de los menores con uno de sus padres, con el fin de impedir el
acceso y la relación directa del otro con el niño, cuando las situaciones entre
la pareja se vuelven conflictivas..... Ante estos hechos, las autoridades
colombianas han sido incapaces de lograr el retorno del menor al cuidado del
progenitor a quien éste le fue arrebatado, y quien se ha visto obligado a
entablar largos y costosos procesos ante los Tribunales de otros países para
reclamar un derecho que ya le había sido otorgado en su lugar de origen".
El Tratado en comento invierte esta situación y obliga al progenitor que
ilícitamente trasladó al niño, a presentarse ante las autoridades donde éste
reside habitualmente a disputar la custodia y demás derechos inherentes a la
patria potestad de su hijo.
-        En
conclusión, "la Convención Internacional y su respectiva ley
aprobatoria, son consecuentes con el ordenamiento legal y constitucional de
nuestro país".
V.      CONSIDERACIONES
DE LA CORTE.
A.      Competencia:
En los términos del
numeral 10 del artículo 241 de la Carta Política, esta Corte es competente para
ejercer un control integral, previo y automático sobre la constitucionalidad de
los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Tal es el caso
del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños,
suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, y de su ley aprobatoria No. 173
de 1994.
B.      Suscripción
del Instrumento Público Internacional:
Cuando el Estado
Colombiano ha intervenido en las etapas de celebración y negociación de un
tratado internacional es necesaria la verificación, por parte de la Corte
Constitucional, de la competencia de las autoridades que actuaron en nombre de
aquél. Distinto es el examen cuando Colombia, como ocurre con el Convenio en
estudio, no interviene directamente en su formación sino que, por tratarse de
un instrumento abierto a la adhesión de otros Estados, aspira a formar parte de
éste con posterioridad a su celebración.
C.      Trámite
en el Congreso.
En el proceso de
formación de la ley aprobatoria 173 de 1994, que es ahora materia de revisión,
se cumplió cabalmente con los requisitos establecidos en la Constitución para
la expedición de este tipo de leyes, tal como consta en los antecedentes
legislativos remitidos a la Corte por el Congreso de la República, de acuerdo
con el auto de pruebas dictado por el Magistrado Ponente. En efecto, constan
allí los siguientes hechos:
1.   El proyecto de ley fue presentado por el
Gobierno Nacional el 5 de octubre de 1993 ante el Senado de la República, y
publicado en la Gaceta No. 382 del 4 de noviembre del mismo año, páginas 10 a
14. Fue posteriormente repartido a la Comisión Segunda Constitucional
Permanente de esa misma Corporación, en donde se le radicó bajo el número 114
Senado.
2.   Dicho proyecto de ley fue considerado y
aprobado unánimemente por la Comisión Segunda del Senado, en primer debate, el
24 de noviembre de 1993, con un quórum de 8 de los 13 Senadores que la
integran. La ponencia para primer debate se publicó en la Gaceta 404 del 19 de
noviembre de 1993.
3.   La ponencia para segundo debate se
publicó en la Gaceta del Congreso No. 419 del 26 de noviembre de 1993. El
proyecto de ley se discutió y aprobó por unanimidad en la Sesión Plenaria del
Senado del día 7 de diciembre del mismo año, con un quórum de 85 miembros.
(Gaceta del Congreso No. 453 de diciembre 14/93).
4.   En la Cámara de Representantes se radicó
el proyecto de ley con el No. 191 Cámara, el cual fue aprobado unánimemente en
primer debate por la Comisión Segunda el 5 de octubre del año siguiente, previa
publicación del proyecto respectivo en la Gaceta No. 142 del 8 de septiembre de
1994, con un quórum de 16 de los 19 representantes que integran la Comisión,
según consta en certificación enviada el 17 de febrero de 1995 a esta Corte por
el Secretario General de la Comisión.
5.   La publicación de la ponencia para
segundo debate se hizo en la Gaceta del Congreso No. 194 del 4 de noviembre de
1994 y el proyecto de ley fue aprobado por unanimidad con un quórum conformado
por 145 Representantes, en la sesión plenaria de la Cámara del 8 de noviembre
del mismo año. (Gaceta No. 205 de noviembre 16/94).
6.   Finalmente, el proyecto de ley fue
sancionado por el Presidente de la República el 22 de diciembre de 1994 como
Ley 173, la cual se remitió a la Corte Constitucional para efectos de su
revisión dentro de los seis días siguientes, como lo ordena el Estatuto
Superior.
Encuentra la Corte
que en el trámite dado en el Congreso a la Ley 173 de 1994, se cumplió también lo
dispuesto en el artículo 160 de la Constitución, pues entre el primero y el
segundo debate en las Comisiones segundas de ambas Cámaras transcurrieron más
de ocho días, y entre la aprobación del proyecto en el Senado y la iniciación
del primer debate en la Cámara más de quince días.
D.  Examen
material del Convenio Internacional sujeto a revisión.
La Corte advierte
algunas imprecisiones en la traducción oficial del Convenio realizada en
Colombia, y llama la atención del Ministro de Relaciones Exteriores con el fin
de que, en lo sucesivo, intervenga directamente o por intermedio de sus
funcionarios para obtener traducciones en las que se utilicen los términos
jurídicos apropiados, pues en el documento enviado a esta Corporación se
observa el uso de la expresión "contractante" para identificar
al "contratante", asi como errores frecuentes de ortografía y
sintaxis.
Ahora bien: en lo
que respecta al contenido del Convenio, no encuentra la Corte reparo
constitucional alguno, pues sus normas constituyen desarrollo de varios
preceptos de nuestra Carta Política, tal como se verá más adelante:
1.   En primer término, es necesario aclarar
que la expresión "secuestro", que se usó para traducir al español las
palabras enlèvement en francés y abduction en inglés -los dos
idiomas oficiales de la Conferencia de La Haya-, no tiene ninguna connotación
de carácter penal sino sólo civil. Así lo indica el título mismo del Convenio
cuando se refiere a los "aspectos civiles del secuestro", y se
desprende de toda su normatividad. La conducta que se pretende regular mediante
esa expresión consiste en "el desplazamiento de un menor fuera del
territorio de un Estado en que tenga su residencia habitual, o, retención del
mismo fuera de ese territorio por tiempo diferente al establecido para el
ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en violación del
contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese momento, en el
lugar de residencia habitual del menor". (MILLARES SANGRO Pedro Pablo.
"Tratado de Derecho Internacional Privado", Tomo II. Ed. Bosch,
Barcelona, 1989)
Por otra parte, tal
como lo indicó el gobierno en la exposición de motivos al presentar al Congreso
el proyecto de ley aprobatoria del Convenio, el tratamiento penal es
generalmente inapropiado para solucionar conflictos de índole familiar. En
consecuencia, las implicaciones penales que se puedan derivar del
desplazamiento, sustracción o retención ilícitos de un menor por parte de uno
de los padres tendrán que ser juzgadas con base en normas distintas a las del
Convenio.
2. Finalidad y alcance del Convenio en
revisión:
El Convenio sobre
aspectos civiles del secuestro internacional de niños hace parte de un conjunto
mayor de tratados internacionales que procuran la restitución inmediata del
menor al lugar de su residencia habitual, cuando éste ha sido trasladado o
retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes a raiz de conflictos
familiares. Igualmente impone a los Estados Contratantes el respeto de los
derechos de visita y de custodia que cualquiera de ellos haya reconocido a
alguno de los padres o acudientes del menor, de acuerdo con las leyes internas
de cada país.
Lo anterior quedó
claramente establecido en el preámbulo y en el Capítulo Primero del Convenio,
particularmente en los artículos primero y segundo en los cuales se hace
obligatoria la adopción de medidas inmediatas para asegurar su aplicación. Con
ello se busca proteger los intereses del menor sobre cualesquier otros, dando
aplicación al principio del derecho internacional que consagra la prevalencia
de los derechos de los niños, el cual es reconocido también en nuestra Carta
Política.
En el artículo
tercero se señala que un traslado o retención son considerados ilegítimos para
efectos de la aplicación del Convenio, cuando se ha violado o se impide ejercer
de manera efectiva el derecho de guarda que le ha sido asignado a cualquier
persona en uno de los Estados partes del Convenio. La asignación del derecho de
guarda sobre un menor puede darse por ministerio de la ley, de pleno derecho,
en virtud de decisión judicial o de común acuerdo entre los padres conforme a
la legislación de cada Estado.
El artículo tercero
se relaciona directamente con el quinto, en el que se define el alcance del
"derecho de guarda" y del "derecho de visita", así como con
el artículo catorce, el cual permite que las autoridades del Estado a donde fue
trasladado el menor otorguen validez a las decisiones judiciales o
administrativas "reconocidas de manera formal o no" en el Estado de
residencia habitual del menor. De esta forma se evita el tener que recurrir al
exequatur o a prueba alguna del derecho de guarda y, en consecuencia, el Estado
donde se encuentra ilícitamente retenido el menor podrá ordenar el regreso
inmediato de éste si, a su juicio, se configura la ilicitud.
El artículo cuarto
determina la aplicabilidad del Convenio a todo niño menor de 16 años residente
en alguno de los Estados contratantes, limite que se estima apropiado, pues
después de esa edad el menor adquiere la madurez suficiente para
autodeterminarse y, por tanto, decidir lo que considere más conveniente para sí
mismo.
3.   En el Capítulo Segundo se impone a los
Estados la obligación de designar una autoridad central encargada de dar
trámite a las solicitudes de restitución y de velar por el cumplimiento del
Convenio. Es imperiosa igualmente la cooperación entre las autoridades
centrales de cada país. (artículos 6 y 7).
4.   El Capítulo Tercero establece la forma
en que se han de presentar las solicitudes de restitución del menor (art. 8) y
el trámite que la autoridad central del país requerido debe darles (arts. 10,
11, 12, 15, 16 y 18).  Cabe resaltar aquí el principio de celeridad en la
tramitación de las solicitudes (art. 11), asi como la enumeración de los casos
en los cuales el Estado requerido puede negarse a ordenar la restitución del
menor, entre ellos, cuando transcurrido un año desde el momento del secuestro
se demuestre la adaptación del niño a su nuevo medio, o cuando su regreso
implique grave riesgo para su salud física o emocional (arts. 12, 13 y 20).
Finaliza el Capítulo
Tercero consagrando disposiciones destinadas a prevenir eventuales conflictos
entre el derecho de guarda judicialmente reconocido en cabeza de uno de los
padres y las órdenes de restitución de alguna autoridad competente. En este
sentido el artículo 17 preceptúa que "el sólo (sic) hecho de que se
hubiere (sic) dado una decisión o fuere (sic) suscetible (sic) de ser
reconocida en el Estado requerido no podrá justificar la negativa a devolver a
un niño en el marco del presente Convenio, pero las autoridades judiciales o
administrativas del Estado requerido podrán tomar en cuenta los motivos de esta
decisión en la aplicación del presente Convenio" sin que se limiten
"las facultades de la autoridad judicial o administrativa de ordenar en
cualquier momento el regreso del niño" (art. 18). Seguidamente el artículo
19 aclara que "una decisión acerca del regreso del niño dada en el
marco del Convenio no afectará el derecho de guarda en cuanto al fondo".
5.   En el Capítulo Cuarto se instituyen,
para la protección del derecho de visita, las mismas garantías y procedimientos
correspondientes al derecho de guarda.
6.   El Capítulo Quinto consagra algunas
disposiciones generales en cuanto a la aplicación del Convenio, tales como la
gratuidad en los trámites judiciales o administrativos señalados en el mismo
(arts. 22 y 26), la no exigibilidad de legalizaciones (art. 23), el uso del
inglés o del francés como idiomas oficiales del Convenio (art. 24; este
artículo admite reserva), la obligación de los Estados de prestar asistencia
judicial a los nacionales o residentes de cualquier otro Estado Contratante
cuando se encuentren en su territorio, en las mismas condiciones en que asiste
a sus propios nacionales.
Este capitulo trata
también del rechazo de solicitudes infundadas (art. 27), de la designación de
representantes del solicitante ante alguna autoridad central (art. 28), de la
posibilidad que tiene el solicitante de acudir directamente ante las autoridades
judiciales del Estado requerido (art. 29) y de la ley aplicable en materia de
guarda de niños, cuando en un mismo Estado existan varias legislaciones (arts.
31, 32 y 33). El artículo 30 establece que todo documento presentado ante una
autoridad central será admisible judicial y administrativamente en cualquiera
de los Estados Contratantes.
Finalmente, se
dispone la primacía de este Convenio sobre el celebrado el 5 de octubre de 1961
relativo a la competencia de las autoridades y a la ley aplicable en materia de
protección de menores (art. 34), la aplicabilidad exclusiva del Convenio para
secuestros ejecutados después de su entrada en vigencia (art. 35) y la
posibilidad de acuerdos especiales entre los Estados Contratantes con el fin de
agilizar la restitución de menores mediante la derogatroria de las normas del
Convenio que puedan implicar restricciones para el regreso del niño (art. 36).
7.   Por útimo, en el Capítulo Quinto se
establece la entrada en vigor del Convenio, asi como algunas cláusulas finales
relativas al procedimiento a seguir para la firma, adhesión y ratificación del
mismo, tanto de los Estados Miembros como de cualquier otro país que quiera
hacerse parte. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 42, la posibilidad
de formular reservas al Convenio se limita al artículo 24 y al tercer párrafo
del 26, respecto de las traducciones del texto y del pago de los gastos
ocasionados por la participación de un abogado dentro del proceso de
restitución de un menor, como los que ocasione el regreso del niño.
En el tratado que se
estudia se incluye un modelo de formato cuyo uso se recomienda a los Estados
Partes para solicitar el regreso de cualquier menor.
E.  Constitucionalidad
del Convenio.
Tal como se anticipó
desde un principio, y una vez realizado el examen del Convenio sobre aspectos
civiles del secuestro internacional de niños, la Corte ha de concluir que éste
guarda plena concordancia con los principios constitucionales y los preceptos
de la Carta Política que establecen la protección especial del menor y la
primacía de sus derechos.
En efecto, en el
artículo 44 Superior se reconoce el derecho fundamental de los niños “a tener
una familia y no ser separados de ella”, así como a la debida protección frente
a toda forma de secuestro.
El citado tratado
internacional también desarrolla tales preceptos constitucionales pues se
encamina a garantizar que todo menor residente en un país miembro del Convenio
reciba de sus padres la protección y el amor necesarios para un desarrollo
armónico, así los intereses particulares de los padres en una situación de
disolución de la familia queden relegados ante el interés superior y prevalente
de los menores.
El aumento en
Colombia de matrimonios de parejas de distintas nacionalidades y los frecuentes
conflictos familiares que se presentan en la actualidad, aunados a las
facilidades modernas para desplazarse de un país a otro, han aumentado el
número de casos en los que un padre sustrae ilícitamente a su hijo de la
protección que el otro legalmente le brindaba, hecho que precisamente el
Convenio que se revisa pretende acabar. De ahí la importancia que este tratado
internacional tiene.
La adhesión a este
Convenio por parte del Estado Colombiano le permitirá al padre o madre víctima
de la sustracción ilícita de su hijo, hacer valer ante las autoridades
extranjeras los derechos de guarda y de visita que le han sido reconocidos en
Colombia, sin tener que entablar largos y costosos procesos ante las
autoridades judiciales o administrativas del país donde fue ilícitamente
trasladado su hijo con el fin de que le reconozcan el derecho que ya tenía.
De otra parte, se
obliga al progenitor que ilícitamente retuvo a su hijo, a disputar la custodia
y demás derechos inherentes a la patria potestad ante las autoridades del lugar
de residencia habitual del menor, evitándole a éste un doloroso y perjudicial
desarraigo.
Mediante la
aplicación de las medidas descritas el Convenio sobre aspectos civiles del
secuestro internacional de niños se constituye en una herramienta eficaz para
fortalecer el respeto por la dignidad humana, valor fundante del Estado
Colombiano, y para promover la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución Colombiana, especialmente en lo relativo
a la prevalencia de los derechos del niño.
Por lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar exequible
el "Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de
niños", suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, así como la Ley 173
del 22 de diciembre de 1994 aprobatoria del mismo.
Cópiese,
notifíquese, publíquese, comuníquese a quien corresponda, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Tomado
del Acta Final del décimo cuarto período de sesiones, firmada el 25 de octubre
de 1980, para el texto completo del Acta, véase Actas y Documentos del
décimo cuarto período de sesiones (1980) Tomo I, Asuntos diversos.
Convenio adoptado
[2] Tomado
del Acta Final del Décimo cuarto período de sesiones, Parte F.