T-039-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-039/08
AGENCIA OFICIOSA
EN TUTELA-Madre en representación de hijo menor enfermo
DERECHO A LA SALUD
Y SEGURIDAD SOCIAL DEL NIÑO-Fundamentales
DERECHOS DEL NIÑO-Fundamentales y
prevalentes
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas moderadoras o copagos no pueden convertirse en
barreras de acceso al servicio para personas que no tienen recursos económicos
PRESUNCION DE
INCAPACIDAD ECONOMICA-Madre de tres hijos menores con esposo en la cárcel
DERECHO A LA SALUD
DEL NIÑO-Atención médica integral del 100% por la EPS tanto de los servicios
incluidos en el POS, como de los excluidos, sin exigir copagos y repetición
contra el Fosyga
Referencia: expediente
T-1700110
Acción de tutela
de Ángela Marcela Yopasa Quesada en representación de su hijo Oscar Yesid
Martínez Yopasa contra la ARS UNICAJAS.
Magistrada
Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veinticuatro (24)
de enero de dos mil ocho (2008).
La Sala Novena de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el
Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión del
fallo proferido por el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá el día 26
de abril de 2007, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Ángela
Marcela Yopasa Quesada en representación de su hijo Oscar Yesid Martínez Yopasa
contra la ARS UNICAJAS.
I. ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado
el día 12 de abril de 2007, la señora Ángela Marcela Yopasa Quesada interpuso
acción de tutela por considerar que UNICAJAS ARS está vulnerando los derechos a
la vida en condiciones dignas,  a la integridad física y a la salud de su hijo
Oscar Yesid Martínez Yopasa. Para fundamentar su demanda señala los siguientes
1. Hechos
-
Manifiesta
que su hijo de tres años padece de “Bronconeumonía e Hipertensión Pulmonar” y
por tanto necesita el suministro permanente de oxígeno las 24 horas del día.
-
Añade
que el menor se encuentra afiliado a la entidad accionada, estando  ubicado en
el nivel II del Sisbén, razón por la cual debe cancelar un copago mensual por
el oxígeno de $37.000 y por tanto no cuenta con dinero para los medicamentos ni
para las consultas con especialista.
-
Asevera
que los médicos especialistas ordenaron al menor los medicamentos “SALBUTAMOL
INHALADOR, BECLOMETAZONA, FUROCEMIDA”[1], pero por su estado de pobreza extrema no
tiene como atender los gastos de salud de su hijo y no cuenta con dinero para
cancelar los copagos.
-
Agrega
que se encuentra desempleada, tiene dos hijos mas menores de edad y su esposo
se encuentra detenido en la Cárcel Modelo
-
Finalmente
relaciona innumerables sentencias de esta Corporación relacionadas con el
derecho a la salud de los menores y la exoneración en la cancelación de copagos
y cuotas moderadoras y solicita que se ordene a la accionada “autorizar, suministrar y cubrir el
100% del TRATAMIENTO INTEGRAL QUE REQUIERE MI HIJO INCLUYENDO SUMINISTRO 24
HORAS DE OXIGENO Y DE MEDICAMENTOS SALBUTAMOL INHALADOR, BECLOMETAZONA,
FUROCEMIDA y CITAS CON ESPECIALISTAS SIN EXIGENCIA DE COPAGOS hasta su
total recuperación”[2]. (Resaltado original).
2.     Respuesta del ente
demandado
Carlos Alberto Rodríguez
Parra, representante de la ARS UNICAJAS, informa que tal entidad no ha negado
el suministro de medicamentos que alega la accionante, no encontrando solicitud
alguna de los relacionados por la misma en su escrito; agrega que lo anterior
obedece a que se trata de servicios excluidos del POS-S, los cuales están
siendo garantizados por la Secretaría de Salud de Bogotá, tal como lo establecen
las normas del régimen subsidiado.
Afirma el representante de la
accionada que la atención de eventos NO POS-S, como es el caso del menor Oscar
Yesid, está siendo prestada en una institución pública con la que tiene
acordada tal prestación la Secretaría de Salud de Bogotá, como lo es el
Hospital Santa Clara que actualmente trata al paciente con cargo al Fondo
Financiero Distrital de Salud y por tanto la solicitud de servicios que se
anexa en la tutela nunca ha sido radicada en tal entidad.
Enfatiza en que los
lineamientos del contrato celebrado con la Secretaría de Salud de Bogotá,
establecen que los tratamientos médicos para las patologías no incluidas en el
POS-S, deben ser asumidos por el ente territorial y en las instituciones que
tiene el ente contratadas para el efecto; por tanto, los servicios médicos que
requiera el menor deben ser prestados por el Hospital Santa Clara, de conformidad
con la reglas del régimen subsidiado, es decir, en los servicios incluidos en
el POS-S con cargo a la ARS UNICAJAS y en los NO POS-S con cargo a los recursos
que administra la Secretaría de Salud de Bogotá.
Relaciona que los eventos NO
POS-S deben ser garantizados por la entidad territorial según lo ordenado en el
artículo 42 del Acuerdo 244 de 2003, el artículo 4 del Acuerdo 72 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud y el artículo 13 del Decreto 806 de 1998.
Solicita la vinculación del
Hospital Santa Clara y de la Secretaría de Salud de Bogotá para que expongan
las razones por las cuales han negado los servicios NO POS-S al menor Oscar
Yesid Martínez y expliquen porqué exigen la autorización de los mismos por
parte de UNICAJA ARS.
Sobre lo relacionado con los
COPAGOS, manifiesta que como en el presente caso se trata de servicios
excluidos del POS-S, el cobro de los mismos no tiene ninguna relación con la
ARS UNICAJAS y por tanto, para la protección de los derechos fundamentales
elevados por la actora, puede ordenarse al Hospital tratante la exoneración en el
cobro del respectivo copago.
3. Pruebas que obran en el
expediente
1-    Junto
con la acción de tutela, orden de entrega de 2 cilindros de oxígeno pediátrico de
la empresa “Oxiayuda” de enero 20 de 2007, a nombre del menor Oscar Yesid
Martínez. (Folios 1 a 8).
2-
Fotocopia de dos órdenes médicas a nombre del menor, fechadas 11-09-06 y en las
que se mencionan nueve medicamentos, entre los cuales se encuentran los tres
relacionados en la acción de tutela (Folio 9).
3-    Fotocopia
de la tarjeta de salud de la ARS CAJASALUD-UNICAJAS-COMFACUNDI a nombre del
menor Oscar Yesid Martínez Yopasa y fotocopia del comprobante del documento en
trámite de la accionante. (folio 10).
4-    Fotocopia
de la historia clínica del menor Oscar Yesid Martínez Yopasa en la cual se
observa que el menor desde los 15 días de nacido sufre de Bronconeumonía.
(folios 11 a 14).
5-    Declaración
rendida por la accionante ante el juez de instancia, en la cual manifiesta que
labora los sábados en una casa de familia, cancelándole $20.000 por cada
sábado, agrega que el “Salbutamol” debe aplicárselo cada tres horas, pero no
tiene dinero para comprarlo porque tiene un costo de $8.000 y solo dura 15
días; no tiene ningún bien, rentas ni pensiones y solo viven de la ayuda de sus
padres; CAJASALUD no le ha negado ningún servicio o suministro de medicamento, pero
interpone la acción para que le colaboren con lo del oxígeno y las medicinas
porque no tiene trabajo y no puede cubrir el 10% de lo que le corresponde
(folios 17 y 18).
6-    Fotocopia
de un concepto médico dirigido a la jefe de división de la EPS-S, en el cual básicamente
relatan las afecciones del menor e informan que las mismas vienen siendo
tratadas por el Hospital Santa Clara como eventos NO POS-S y por tanto la EPS-S
no está exigiendo cobro alguno de cuotas de recuperación. Se agrega que la
accionada ha venido prestando todos los servicios requeridos por la accionante siempre
que la prestación de los mismos se encuentre dentro de su órbita prestacional;
por tanto los servicios excluidos del POS-S serán cubiertos por la Secretaría
de Salud. (folios 29 a 35).
7-    Fotocopia
de solicitud de hospitalización y procedimientos por parte de la ARS accionada
al Hospital Santa Clara. (folio 36).
8-    Fotocopia
de autorización de servicios por parte de la ARS al Hospital Santa Clara y la
Secretaría Distrital de Salud (folio 37).
9-    Fotocopia
del Historial del Paciente por Sisbén a nombre del menor Oscar Yesid Martínez
Yopasa (folios 39 a 45).
10-  Misión
de trabajo realizado por el CTI de la Fiscalía General de la Nación en la cual
se constata el sitio de residencia de la accionante, las circunstancias económicas
de la misma y del menor. Se allega con tal misión, registro de la CIFIN,
entidad donde no consta ningún tipo de información financiera de la actora
(folios 46 a 49).
II. DECISION JUDICIAL QUE SE
REVISA
Conoció de este proceso el
Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá, quien decidió no tutelar los
derechos invocados por la accionante a favor de su hijo menor; para tomar tal
decisión argumentó que no existe prueba de que al menor se le haya negado el servicio
de salud por parte de la ARS UNICAJAS ni del Hospital Santa Clara, y tampoco
hay evidencia de que por falta de copagos o cuotas moderadoras se le haya
dejado de prestar el servicio de salud al menor, por tanto, como al menor se le
han venido prestando todos los servicios ordenados por el médico tratante, no
se le puede amparar un derecho que no ha sido vulnerado por la accionada.
Tal decisión no fue objeto de
impugnación.
III.    ACTUACIÓN EN SEDE DE
REVISIÓN
La suscrita Magistrada,
mediante auto de tres (03) de diciembre de 2007, decidió vincular a la Secretaría
de Salud Distrital de Bogotá al trámite de la tutela de la referencia para que
se pronunciara acerca de los hechos que dieron origen a la presente acción.
En respuesta de ello, el Director
de Aseguramiento de tal entidad, mediante comunicación recibida en la
Secretaría General de esta Corporación el 12 de diciembre de 2007, indicó que
el menor Oscar Yesid Martínez Yopasa es beneficiario del subsidio en salud en
el nivel 2 del Sisbén, afiliado a la EPS-S UNICAJAS – COMFACUNDI y cancela
copagos de acuerdo a su nivel II, es decir, el 10% por los servicios de salud
que se le brinden sin exceder 2 salarios mínimos legales. Relaciona igualmente todas
las patologías que aquejan al menor, especificando que se le está prestando
atención con cargo al subsidio a la oferta en los hospitales de su red, como la
Misericordia, el Santa Clara y otros; y con cargo a la EPS-S UNICAJAS  por los
procedimientos cateterismo izquierdo y derecho con o sin angiografía,
aortograma toráxico o abdominal y otros, como consta en las autorizaciones que
se adjuntaron al escrito de tutela.
Menciona la facultad de
recobro al Fosyga por los eventos NO POS en caso de ser ordenado en el fallo de
tutela, de conformidad con la resolución 2933/06 y reiterada jurisprudencia de la
Corte Constitucional. Comenta que los eventos NO POS, (resolución 5261 de 1994)
que pueda requerir inicialmente el paciente, deben ser asumidos por cuenta del
mismo, pero advierten que en casos en los cuales el medicamento o procedimiento
no se encuentre dentro del POS, existe la posibilidad legal de que la administradora
realice el correspondiente Comité Técnico Científico y motivar porqué razón
solo esos medicamentos requiere el paciente y proceder a suministrárselos con
posibilidad de recobro al Fosyga. Si el paciente se encuentra siendo tratado
por la Secretaría Distrital de Salud, será a esta a quien le corresponda a
través de la IPS que atienda al paciente, realizar el procedimiento anotado,
pero se aclara que es importante advertir que la Secretaría de Salud no ha
tenido conocimiento alguno de solicitud realizada por la representante del
accionante.
Finalmente agrega que por
todos los servicios de salud que se brinden al paciente, debe cancelar la cuota
de recuperación según su nivel, debiendo asumir el 10% del valor de la atención
de acuerdo con la contratación efectuada por su entidad con los hospitales y
por tanto la acción no está llamada a prosperar.
IV. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS.
1.      Competencia.
Esta Sala de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de
la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico.
De acuerdo con la situación
fáctica planteada corresponde a la Sala establecer si  la EPS-S UNICAJAS y la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá al exigir la cancelación de copagos a
la accionante para la prestación de los servicios de salud y la entrega de los
medicamentos ordenados a su hijo, desconoce los derechos constitucionales a la
vida, a la integridad física y a la salud del menor Oscar Yesid Martínez Yopasa;
la accionante asevera que carece de los recursos económicos para sufragar los
copagos exigidos para tal efecto. Ello, a pesar  de que hasta el momento las
entidades vinculadas le han venido prestando al menor la atención médica en
forma oportuna.
Para efectos de resolver el
anterior problema jurídico la Sala analizará en primer lugar, si en el caso
bajo revisión están dados los supuestos para el ejercicio de la acción de
tutela por medio de agente oficioso.
Seguidamente se analizarán
las reglas jurisprudenciales que declaran que el derecho a la salud en el caso
de los niños, es en si mismo un derecho fundamental autónomo y finalmente la
Sala se referirá a los copagos como exigencias reglamentarias no contrarias a la
Constitución Política, que no deben ser aplicadas cuando con ellas se
desconozcan los derechos fundamentales de los afiliados a las entidades de
salud; analizando además si la ausencia de recursos económicos de una persona
para cancelar las cuotas recuperadoras o pagos moderadores puede legitimar la
negativa de una EPS a suministrar el tratamiento integral para la recuperación
de la enfermedad del afiliado.
Abordados estos asuntos,
entrará a determinar si el menor Oscar Yesid Martínez Yopasa tiene o no derecho
al amparo solicitado.
3.      Legitimación en la causa para promover la presente acción de
tutela
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 por el cual se reglamenta
la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,
en el que se regula entre otros, el tema de la legitimación en la causa y el
interés para actuar en este tipo de acciones: “se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa (…) Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud”. También podrán ejercerla el Defensor del pueblo
y los personeros municipales”
Al respecto, esta Corporación
ha señalado que la agencia oficiosa es procedente cuando se afirme que se actúa
como tal y se encuentre probado que el representado está en imposibilidad de
promover por sí mismo la acción de tutela y en consecuencia su defensa.
De igual forma, la Corte ha
establecido que si se trata de agenciar derechos de menores de edad no se
aplica el rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber
de “manifestar
en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en
condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio
tratándose de los niños. En consecuencia, tratándose de la protección de los
derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la
necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación
del sujeto que la promueve.”. En este sentido,
la jurisprudencia de la esta Corporación considera: “cualquier persona puede
interponer acción de tutela ante la eventualidad de una vulneración o amenaza
de los derechos fundamentales del niño. La interpretación literal del último
inciso del artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a
la autoridad competentes el cumplimiento de su obligación de asistir y proteger
al niño no puede dar  lugar a restringir la intervención de terceros solamente
a un mecanismo específico de protección de los derechos, vgr. la acción de
cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución. Este
entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para la
defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe recibir
una protección especial”.
(Sentencia
T-462/93 M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ)
En el caso objeto de revisión
la señora Angela Marcela Yopasa Quesada actúa en representación de su hijo
Oscar Yesid Martínez Yopasa, de quien está probado que es menor de edad, según
copia de su carné de la ARS UNICAJAS-COMFACUNDI que reposa a folio 10 de la
presente actuación (nacido el 19 de noviembre de 2003), lo que efectivamente le
imposibilita ejercer su propia defensa, motivo por el cual en el presente caso
la agencia oficiosa resulta procedente.
4. El derecho a la salud y la
seguridad social de los niños son fundamentales por mandato expreso de la
Constitución. Reiteración de jurisprudencia.
La jurisprudencia
constitucional[3] ha sido uniforme
en explicar la doble categorización que se predica de los derechos de los niños
en el estado colombiano, la cual está materializada en el artículo 44 de la
Constitución cuando expresa:
“ARTICULO 44. Son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social (…) los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de
los demás”. (Subrayado fuera de texto)
Los derechos de los niños son
fundamentales y prevalentes, características que les fueron otorgadas con la
finalidad de garantizar la protección especial de la que son titulares y la
especial atención con que se debe salvaguardar el proceso de desarrollo y
formación de los mismos. Sobre el particular esta Corporación ha explicado[4]:
“Por una parte, en
su inicio, el artículo (449 establece que los derechos de los niños son
fundamentales. Este aspecto ha sido resaltado por la jurisprudencia
constitucional,[5] dándole las
consecuencias propias que en materia de protección y goce efectivo supone tal
condición. Así, por ejemplo, son varios los casos de tutela en los que se ha
salvaguardado decididamente los derechos de los niños en razón a su
fundamentalidad.
“El segundo aspecto
general que ha de resaltarse es la condición de prevalencia, otorgada por el
inciso final de la norma a los derechos de los niños. Esto es, en el caso en
que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, sino es posible
conciliarlo, aquel deberá prevalecer sobre éste. Ahora bien, como lo ha
señalado la jurisprudencia constitucional, ningún derecho es absoluto en el
marco de un Estado social de derecho, por lo que es posible que en ciertos
casos el derecho de un menor tenga que ser limitado. Sin embargo, el carácter
prevalerte de los derechos de los niños exige que para que ello ocurra se
cuente con argumentos poderosos”.[6]
El trato prevalente, es una
manifestación del Estado social de derecho y se desarrolla a lo largo de la
Carta Política, pretendiendo garantizar, según dispone el artículo 44 Superior,
el desarrollo armónico e integral del ejercicio pleno de los derechos de los
infantes, para protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica,
trabajos riesgosos, etcétera. Estos riesgo o eventualidades hacen a los niños,
sujetos de especial protección constitucional.
La Constitución Colombiana de
1991 no ha hecho en este sentido nada diferente que reproducir lo que los
pactos y tratados internacionales han establecido. De igual manera, cabe
recordar, que tales instrumentos del derecho internacional, han sido
ratificados por la República de Colombia, y por su materia, se entienden
incluidos en el bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la
Carta Política.
Así las cosas, la prevalencia
de los derechos de los niños está consignada en la Declaración de los Derechos
del Niño proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1959 que estableció: Principio 6: “El niño, para el pleno y armonioso desarrollo
de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible
deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo
caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material”. De igual manera la
Convención Internacional sobre los derechos del Niño con vigor para Colombia el
27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992 consagró: “Artículo 8. 1. Los Estados Partes
se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad
con la ley sin injerencias ilícitas”.
En igual sentido el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva Cork el 16 de
diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su artículo 24
establece: Todo niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición
económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de infante
requiera tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
En especial, frente al tema
del derecho a la salud, el artículo 24 de la Convención sobre los derechos del
niño, reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y a la
rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que
ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
“Los Estados Partes
asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las
medidas apropiadas para:
(…)
b) Asegurar la prestación de la asistencia
médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo
hincapié en le desarrollo de la atención primaria de salud”.[7]
Ahora bien, cabe enfatizar
aquí que el mandato consignado en el artículo 44 constitucional previó el
carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y, por consiguiente,
no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera la
categoría de fundamental, con el objeto de obtener su protección por vía de
tutela.[8]
Bajo este entendido, el
estado colombiano no sólo debe garantizar la prestación de un adecuado sistema
de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los niños, sino que
debe impedir que a través de sus órganos, bien sean estos del poder central o
de las entidades territoriales, o de los particulares en los que el Estado ha
delegado la función de proporcionar el servicio de salud, se ponga en riesgo o
se vulnere tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que los niños
forman parte de aquel grupo de personas a las que por mandato constitucional el
Estado debe una especial protección, estando en la obligación de adelantar una
política de especial atención hacia ellos.
Se concluye que ha sido
constante la jurisprudencia de esta Corte en señalar que la salud en el caso de
los niños es un derecho fundamental por expreso mandato constitucional, por
ello se insiste en esta oportunidad, en que debe prestarse ineludible atención
a los mandatos constitucionales referidos, y por tanto, en los casos concretos
que los requieran, es procedente la acción de tutela como mecanismo para lograr
su inmediata efectividad.
5.      Protección
constitucional frente al pago de copagos y cuotas de recuperación cuando con
tal exigencia se desconozcan derechos fundamentales.
En virtud del principio
constitucional de la eficiencia se busca la mejor utilización social y
económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para que
los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma
adecuada, oportuna y suficiente. Con fundamento en este principio, el
legislador estableció las llamadas cuotas moderadoras y copagos con el fin de
racionalizar el uso de los servicios de salud, consagrados expresamente en el
artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y desarrollados principalmente en los
Decretos 2357 de 1995, 050 de 2003 y en el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud. Así el referido artículo 187 de la Ley
100 de 1993 establece que los afiliados y beneficiarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud están sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras
y deducibles.
El Acuerdo No. 260 de 2004
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, precisó el objeto de las
cuotas moderadoras (Art. 1) y los copagos (Art.2); las primeras se aplican a
los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, en tanto que los últimos se
aplican únicamente a los afiliados beneficiarios (Art. 3).
Estableció también los
principios que rigen la aplicación de estos conceptos (Art. 5), así como los
servicios sujetos al cobro de cuotas moderadoras (Art. 6) y los excluidos del
cobro de copagos, mencionando expresamente, en lo que a este último aspecto se
refiere, los servicios relacionados con enfermedades catastróficas o de alto
costo  (Art.7). Como puede concluirse, el legislador consideró procedente el
cobro de las cuotas moderadoras y copagos como mecanismo destinado a: “racionalizar el uso de servicios
del sistema” (artículo 187 de la Ley 100 de 1993).
Ahora bien, el legislador en
procura de mejorar la prestación del servicio de salud a los usuarios del
sistema, a través de la ley 1122 de 2007 dispuso una serie de reformas en los
aspectos de racionalización, y mejoramiento en la prestación de este servicio,
es así como en su artículo 14 inciso 3° literal a) señaló: “Se beneficiarán con subsidio total
o pleno en el régimen subsidiado, las personas pobres o vulnerables
clasificadas en los niveles I y II del Sisbén o del instrumento que lo
remplace, siempre y cuando no estén en el régimen contributivo o deban estar en
él o en otros regimenes especiales y de excepción(…).” Adicionalmente en el literal
g) se indicó: “No habrá
copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del régimen subsidiado en
salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo remplace.” Así, se
pretendió brindar una mayor protección a los sectores menos favorecidos en
procura de prestar el dicho servicio, sin limitaciones de tipo económico, a
aquellas personas que por sus condiciones sociales y económicas así lo
requieren.
Por otra parte, el legislador
y la reiterada jurisprudencia de la Corporación han establecido que el cobro de
las cuotas moderadoras y de copagos no puede constituirse en una barrera de
acceso a los servicios de salud de la población más pobre. En este sentido, el
artículo 187 de la Ley 100 de 1993 consagró que “Los afiliados y beneficiarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos,
cuotas moderadoras y deducibles…”   también aclara que  “en ningún caso los pagos moderadores podrán
convertirse en barreras de acceso para los más pobres”. Así mismo, la Corte
Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 187 de la Ley 100 de
1993, en sentencia C-542 de 1998, condicionó su constitucionalidad en el
entendido que si el usuario del servicio-afiliado cotizante o sus
beneficiarios- al momento de requerirlo no dispone de los recursos económicos
para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia, “el Sistema y sus funcionarios no le
pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos,
hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin
perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.”
De otro lado, la
jurisprudencia de esta Corporación ha determinado los requisitos necesarios
para que proceda la protección constitucional referente al pago de copagos y
cuotas de recuperación, toda vez que ésta no procede de manera automática.
Conforme se indicó en la
Sentencia T-745 de 2004, la Corte aclaró “que la inaplicación de la normatividad
referente al pago de copagos, cuotas moderadoras, cuotas de recuperación o al
pago del porcentaje equivalente a las semanas de cotización faltantes “no
procede automáticamente y en todos los casos, sino que para ello es necesario
que se cumplan ciertas condiciones…, tales condiciones fueron definidas de la
siguiente manera:
“(i) la falta del
servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a
la integridad física de quien lo requiere; (ii) ese servicio médico o
medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el
P.O.S.; (iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o
el medicamento, ni puede acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo
beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a éstos le cobre, con
autorización legal, la EPS. y (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido
prescrito por un médico adscrito a la EPS o ARS de quien se está solicitando el
tratamiento.[9]”
En consecuencia, la
cancelación de los copagos son exigencias reglamentarias tendientes a una mejor
racionalización de los recursos del sistema de Seguridad Social en Salud; no
obstante debe omitirse su aplicación cuando con ellas se desconozca el derecho
fundamental a la salud; sin embargo, debe establecerse la incapacidad económica
de quien afirma no tenerla para asumir los copagos por la prestación de los
servicios médicos.
6. Caso Concreto
En el caso objeto de revisión
la señora Angela Marcela Yopasa Quesada, actuando en representación de su hijo Oscar
Yesid Martínez Yopasa quien en la actualidad cuenta con cuatro años de edad,
considera que la EPS-S UNICAJAS  está vulnerando los derechos fundamentales de
su hijo, por exigirle la cancelación de copagos y como consecuencia de tal
situación, condicionar la atención integral para el tratamiento de la
enfermedad que aqueja al menor –BRONCONUEMONIA E HIPERTENSION PULMONAR - al
pago de los mismos. Manifiesta que el niño necesita el suministro permanente de
oxígeno las 24 horas del día, razón por la cual debe cancelar un copago mensual
por el mismo de $37.000 y por tanto no cuenta con dinero para los medicamentos
ni para las consultas con especialista.
La EPS-S UNICAJAS manifiesta
que no ha negado el suministro de los medicamentos que alega la accionante,
pues no ha encontrado solicitud alguna de los mismos; agrega que lo anterior
obedece a que se trata de servicios excluidos del POS-S, los cuales están
siendo garantizados por la Secretaría de Salud de Bogotá, tal como lo
establecen las normas del régimen subsidiado, específicamente  por el Hospital
Santa Clara, quien trata al paciente con cargo al Fondo Financiero Distrital de
Salud.
Enfatiza en que los
lineamientos del contrato celebrado con la Secretaría de Salud de Bogotá,
establecen que los tratamientos médicos para las patologías no incluidas en el
POS-S, deben ser asumidos por el ente territorial y en las instituciones que
tiene el ente contratadas para el efecto; por tanto, los servicios médicos que
requiera el menor deben ser prestados por el Hospital Santa Clara, de
conformidad con la reglas del régimen subsidiado, es decir, en los servicios
incluidos en el POS-S con cargo a la ARS UNICAJAS y en los NO POS-S con cargo a
los recursos que administra la Secretaría de Salud de Bogotá.
Sobre lo relacionado con los
COPAGOS, manifiesta que como en el presente caso se trata de servicios
excluidos del POS-S, el cobro de los mismos no tiene ninguna relación con la
ARS UNICAJAS  y por tanto, para la protección de los derechos fundamentales
elevados por la actora, puede ordenarse al Hospital tratante la exoneración en
el cobro del respectivo copago.
Al vincular a la presente
acción a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, tal entidad relacionó
todas las patologías que aquejan al menor, especificando que se le está
prestando atención con cargo al subsidio a la oferta en los hospitales de su
red, como la Misericordia, el Santa Clara y otros; y con cargo a la EPS-S UNICAJAS
por los procedimientos cateterismo izquierdo y derecho con o sin angiografía,
aortograma toráxico o abdominal y otros, como consta en las autorizaciones que
se adjuntaron al escrito de tutela.
Comenta que los eventos NO
POS que pueda requerir inicialmente el paciente, deben ser asumidos por cuenta
del mismo, pero advierten que en casos en los cuales el medicamento o
procedimiento no se encuentre dentro del POS, existe la posibilidad legal de
que la administradora realice el correspondiente Comité Técnico Científico y
motivar porqué razón solo esos medicamentos requiere el paciente y proceder a
suministrárselos con posibilidad de recobro al Fosyga. Si el paciente se
encuentra siendo tratado por la Secretaría Distrital de Salud, será a esta a
quien le corresponda a través de la IPS que atienda al paciente, realizar el
procedimiento anotado, pero se aclara que es importante advertir que la
Secretaría de Salud no ha tenido conocimiento alguno de solicitud realizada por
la representante del accionante.
Finalmente agrega que por todos
los servicios de salud que se brinden al paciente, debe cancelar la cuota de
recuperación según su nivel, debiendo asumir el 10% del valor de la atención de
acuerdo con la contratación efectuada por su entidad con los hospitales y por
tanto la acción no está llamada a prosperar.
Por su parte el Juzgado
Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá, niega el amparo solicitado, al
considerar que no existe prueba de que al menor se le haya negado el servicio
de salud por parte de la ARS UNICAJAS ni del Hospital Santa Clara, y tampoco
hay evidencia de que por falta de copagos o cuotas moderadoras se le haya
dejado de prestar el servicio de salud al menor, por tanto, como al menor se le
han venido prestando todos los servicios ordenados por el médico tratante, no
se le puede amparar un derecho que no ha sido vulnerado por la accionada.
De los hechos esbozados y las
pruebas obrantes en el expediente, se extrae que el hijo menor de la
accionante, Oscar Yesid Martínez, padece de Bronconeumonía e Hipertensión
Pulmonar, por tanto, requiere un tratamiento y recibir oxígeno permanentemente
de acuerdo a lo expuesto en la acción de amparo. De igual forma, la accionante
manifiesta ser una persona de escasos recursos económicos, añade que por su
estado de pobreza extrema no tiene como atender los gastos de salud de su hijo
y no cuenta con dinero para cancelar los copagos. Añadió también que se
encuentra desempleada, tiene dos hijos mas menores de edad y su esposo se
encuentra detenido en la Cárcel Modelo de esta ciudad.
Según lo relacionado en el
acápite anterior de esta sentencia, y lo consagrado en el artículo 83 de la
Constitución Política, se debe presumir la buena fe de la actora, respecto a la
carencia de recursos económicos para cubrir los gastos que conlleva la
enfermedad que padece su hijo en la cancelación de los copagos.  En este orden
de ideas, le corresponde a la entidad accionada, de acuerdo con la
jurisprudencia de ésta corporación, controvertir y probar lo contrario, so pena
de que con la mera afirmación del actor se tenga por acreditada dicha
incapacidad.
Por su parte, las entidades
accionadas solo manifestaron que el valor exigido por concepto de copagos, era asequible
para la tutelante ya que solo es el 10% de la asistencia prestada por todos los
servicios de salud que se brinden al paciente, enfatizando en que debe cancelar
la cuota de recuperación según su nivel; sin embargo, considera la Sala que
dicha presunción no resulta adecuada a la realidad económica de la accionante
en mención, teniendo en cuenta que de acuerdo al material probatorio obrante en
la foliatura, la misma asevera ser una persona de bajos recursos económicos, tener
otros dos hijos menores, no contar con el apoyo de su compañero por estar
detenido en una cárcel de esta ciudad y recibir para su mantenimiento solamente
$20.000 una vez por semana luego de prestar sus labores como empleada
doméstica. Tal afirmación, no fue desvirtuada ni controvertida por las entidades
accionadas, quienes solo se limitaron a manifestar que es obligación de aquella
cancelar los copagos, obligación que se desprende de su calidad de beneficiaria
del sistema; con esto en mente, infiere la Corte que opera la presunción de
falta de capacidad de pago y debe tenerse por cierta.
Aunado a lo anterior cabe
resaltar que, el hijo de la accionante, padece una enfermedad que lo ha
aquejado desde su nacimiento y que actualmente requiere de terapias, exámenes,
medicamentos, que por simple lógica demandan gastos adicionales; en este
sentido ha considerado la Corte, en casos similares al expuesto, que se debe
prestar el servicio integral de salud, sin consideraciones de carácter
económico y reglamentario, más aún si quien requiere la prestación de estos es
un menor de edad.
En este contexto, la
exigencia de copagos a la accionante para la realización del tratamiento y la
prestación de los servicios de salud a su hijo menor, se convierte en una carga
desproporcionada, toda vez que su no pago desencadenaría una grave afectación
de su salud y de su vida, puesto que no se le continuaría el tratamiento
iniciado para contrarrestar su Bronconeumonía e Hipertensión Pulmonar. Tales
circunstancias no fueron tenidas en cuenta por el juez de instancia, quien se
limitó a afirmar que nunca se le había negado la atención en salud al menor.
Ahora bien, atendiendo a que
la protección y conservación del derecho a la salud de los menores, en
ocasiones precisas escapa a cualquier discusión de carácter legal o
contractual, estima la Sala que se deben proteger los derechos constitucionales
solicitados por la accionante para su hijo menor, dejando de lado cualquier
traba que ocasione alguna afectación de los mismos.
Dentro de este contexto, cabe
aclarar que aunque los copagos son exigencias contempladas en la reglamentación
que rige las entidades prestadoras de salud para una mejor racionalización de
sus recursos, en los casos en que el afiliado no pueda cubrirlos, debe en
primer lugar darse aplicación a la Constitución Política cuando con su pago se
desconocen los derechos fundamentales de los afiliados.
En el caso objeto de
revisión, el derecho fundamental a la salud del menor Oscar Yesid Martínez
Yopasa, debe primar sobre la obligación del cubrimiento de las cuotas
moderadoras o copagos, para lo cual deberá protegerse los derechos
constitucionales solicitados por la accionante ordenando la prestación de los
servicios de manera integral, como quiera que los derechos fundamentales de
aquel están por encima de las reglamentaciones.
En consecuencia, al constatar
la vulneración de los derechos fundamentales del menor Martínez Yopasa, esta
Sala de Revisión resolverá dar aplicación directa de la Constitución Nacional,
dejando de lado las normas legales y administrativas que regulan los copagos y
concederá la protección del derecho a la salud del menor. Así las cosas, y como
se observa que las dos entidades accionadas están prestando los servicios de
salud al menor, se ordenará a la EPS-S UNICAJAS que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, cubra
todos los servicios y medicamentos incluidos en el POS, que se requieran para
el tratamiento integral del menor, sin condiciones de carácter económico o
reglamentario y en el mismo término a la Secretaria de Salud Distrital en
relación con los tratamientos excluidos del POS, sin condiciones de carácter
económico o reglamentario,  todo ello en procura de prestar la atención
integral de la enfermedad que padece Oscar CESID, habida cuenta que la
protección y conservación del derecho a la salud del menor escapa a cualquier
discusión de carácter económico y reglamentario, pudiendo repetir contra el
FOSYGA, para reponer el valor que haya cubierto la entidad y debía pagar el
paciente.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR el fallo
proferido por el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá y en su lugar TUTELAR
el derecho fundamental a la salud del menor Oscar Yesid Martínez Yopasa, por
las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- TUTELAR los derechos
fundamentales a la salud del menor Oscar Yesid Martínez Yopasa y ORDENAR a UNICAJAS
EPS-S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, preste los servicios incluidos dentro del POS
que requiera el menor, para su tratamiento integral, sin poner como condición
el pago de copagos, los que deberá asumir ésta entidad en un 100% de acuerdo a
los procedimientos, medicamentos, terapias y demás prescripciones de los
médicos tratantes[10].
TERCERO. ORDENAR a la Secretaria
Distrital de Salud de Bogotá, que el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aun no lo ha
hecho, preste los servicios de salud excluidos del POS, que requiera el menor,
sin poner como condición el pago de copagos, los que deberá asumir ésta entidad
en un 100% de acuerdo a los procedimientos, medicamentos, terapias y demás
prescripciones de los médicos tratantes[11].
CUARTO. ADVERTIR a la EPS-S
UNICAJAS y a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá que podrá repetir
contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía
(FOSYGA), en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado
en esta providencia y que no esta obligada legalmente a asumir.
CUARTO. LÍBRENSE
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio 1 de la acción.
[2] Folio 15 ídem.
[3] Sentencia SU-225/98, T-415/98 y T-864/99,
T-887/99, T-179/00, T-597/01, C-839/01, entre otras.
[4] Sentencia T-510/03. MP. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[5] Con relación a la fundamentalidad de los
derechos de los niños ver entre otras sentencias T-402/92 y SU-043/95
[6] Sentencia C-157/02. MP. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[7] En este sentido ver sentencias T-165/04 y
T-350/03
[8] Sentencias T-530/04, T-1019/02, T-972/01,
entre otras.
[9] Sentencia T-745 de 2004
[10] Ver sentencia T-524
de 2007. MP Clara Inés Vargas Hernández.
[11] Ver sentencia T-524
de 2007. MP Clara Inés Vargas Hernández.