T-500-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-500/11
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-Observancia
por parte de la administración pública
Sobre el debido proceso administrativo la
Corte ha precisado que su cobertura se extiende a todo el ejercicio que debe
desarrollar la administración pública en la realización de sus objetivos y
fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto
a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los
particulares, y a los procesos que adelante la administración con el fin de
garantizar la defensa de los ciudadanos.
ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional a pesar de existir otro medio de defensa judicial
La acción de tutela, como mecanismo de
protección de los derechos fundamentales, tiene una naturaleza subsidiaria, en
cuanto, por regla general, no puede intentarse cuando exista al alcance del
interesado un medio de defensa judicial apto y eficaz para la defensa del
derecho vulnerado o amenazado, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, frente al
cual la decisión del juez ordinario sería tardía e inocua. La jurisprudencia de
la Corte ha sido consistente en mantener este carácter, y por ello el estudio
de su procedencia, en un caso determinado, parte por evaluar si el actor cuenta
o no con otro instrumento jurídico apto para obtener la defensa efectiva del
derecho o derechos invocados, toda vez que la misma no estaría llamada a
prosperar cuando a través de ella se pretenda sustituir los medios ordinarios
de defensa. En consecuencia, no basta con que el juez de tutela verifique que
en el caso objeto de análisis se violó el debido proceso para que la acción
pueda prosperar, pues ante la existencia de otro medio de defensa judicial es
necesario que analice si ese medio tiene la virtud de restablecer el derecho
vulnerado, o si se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable que
haga imperativa la intervención inmediata del juez constitucional.
DEBIDO PROCESO-No vulneración
por cuanto la Lotería de Bogotá y la Superintendencia Nacional de Salud se
ajustaron al procedimiento para realización de estudio de mercado y la
modificación unilateral del contrato de concesión
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Características/PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Inexistencia por no vulneración del debido proceso
A juicio de la Sala la tutela
es improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial,
específicamente ante el contencioso administrativo,  a más que en el proceso no
existen elementos que permitan llegar a la conclusión de la inminencia de un
perjuicio irremediable originado en la vulneración de derechos fundamentales,
presupuesto para acceder a  la transitoriedad del amparo constitucional. Considera
la Corte que
una vez desestimada la supuesta violación a un derecho fundamental como es el
debido proceso alegado en la demanda,  la  controversia planteada en torno a la
legalidad del contrato de concesión entre la entidad accionante y la Lotería de
Bolívar carece de trascendencia constitucional y, en consecuencia, no puede ser
resuelta por el juez de tutela. Si no aparece demostrada la amenaza de
la ocurrencia de un perjuicio iusfundamental irremediable, y si la actuación de
las entidades demandadas es ilegal el daño producido podría ser integralmente
reparado a través de la decisión contenciosa administrativa correspondiente,
con la posibilidad de la suspensión de los actos cuestionados, pretensión que
se intentó sin éxito por  la vía de la tutela. A este respecto baste mencionar,
como tantas veces lo ha hecho la Corte, que si la tutela pudiera reemplazar a
la totalidad de los procedimientos judiciales operaría en la práctica una
disminución dramática de la eficacia en la protección de los derechos
fundamentales y con ello de los bienes más preciosos de la persona humana
Referencia: expediente
T-2932208
Acción
de tutela instaurada por Elkin Alonso Castaño en calidad de representante legal
de la sociedad Apuestas en Línea S.A., contra la  Superintendencia
Nacional de Salud y la Lotería de Bogotá.
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C.  veintinueve (29) de junio de dos mil once
(2011).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle, Mauricio González Cuervo y
Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del  fallo proferido por el
Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta- Sub-Sección “A”.
I.      ANTECEDENTES
El señor Elkin Alonso Castaño en calidad de
representante legal de la Sociedad Apuestas en Línea S.A, interpuso
acción de tutela contra la Superintendencia Nacional de Salud y la Lotería
de Bogotá  por la supuesta violación del derecho al debido proceso, con base en
los siguientes hechos y consideraciones:
1.    Hechos
1.1 Mediante
Resolución No. 00028 del 13 de diciembre de 2006, se adjudicó una licitación pública
a la sociedad Apuestas en Línea S.A. adquiriendo ésta la calidad de
concesionaria  para la operación del juego de apuestas permanentes o chance
bajo el control, fiscalización y supervisión de la entidad concedente, es
decir, la Lotería de Bogotá.
1.2 Dicha licitación
se adelantó bajo los procedimientos y condiciones establecidos en la Ley 80 de
1993, tomando en cuenta, entre otros requisitos, la elaboración de estudios de
mercado y la coyuntura de mercado de la ciudad de Bogotá D.C. y del
Departamento de Cundinamarca.
1.3
Entre la Lotería de Bogotá y Apuestas en Línea se suscribió entonces el
Contrato de Concesión N° 000055 de 2006, cuyo objeto estaba constituido por el
otorgamiento de la concesión para la operación del juego de apuestas
permanentes por parte de la Lotería y la firma Apuestas en Línea, para que, por
cuenta y riesgo de esta última, ejecutara directamente el juego de apuestas
permanentes o chance en Bogotá y en el Departamento de Cundinamarca, bajo el
control, fiscalización y supervisión de la entidad concedente. En la cláusula segunda
se estableció el valor del contrato No. 000055 de 2006 en la suma de $277.947.000.000,
sin prever incremento ninguno.
1.4 Dice la
demanda que la Superintendencia Nacional de Salud, ente que ejerce la
inspección, vigilancia y control de los recursos de los monopolios de juegos de
suerte y azar, sin haber notificado previamente a Apuestas en Línea S.A.,
decidió ordenar un estudio de mercado selectivo con referencia al objeto del
citado contrato. Así,  mediante comunicación NURC-8039-1-0439379 de 20 de abril
de 2009, la Superintendencia instruyó a la Lotería de Bogotá para que ajustara
el contrato de concesión por la operación de juegos permanentes y le hizo
entrega del estudio de mercado realizado, sin permitir que la sociedad actora
interpusiera los recursos pertinentes u objetara las conclusiones del mentado
estudio.
1.5 Señala el
actor que el inciso final del artículo 2 del Decreto 3535 de 2005, norma que
anuncia derogada y que no podía aplicarse al caso, prevé que los estudios de
mercado contratados por la Superintendencia Nacional de Salud sean de
referencia obligatoria para el concedente y concesionario, pero no contempla la
facultad de la concedente, es decir de la Lotería de Bogotá, de modificar
unilateralmente el contrato, puesto que el referido decreto defiere a ambas
partes el ajuste de su relación contractual y no a una sola de ellas, razón por
la cual, a juicio del accionante, la Lotería de Bogotá incurrió en una vía de
hecho al modificar unilateralmente el referido contrato. Aclara que si bien el
inciso final del artículo 2 del Decreto 3535 de 2005 le confería a la
Superintendencia Nacional de Salud esa facultad, “es claro que el ejercicio
de dicha prerrogativa no puede ir en contra del debido proceso y menos
ejecutarse sin conocimiento de los posibles afectados, puesto que el debido
proceso debe respetarse en todas las actuaciones administrativas, sin excepción
alguna”.
1.6
Aduce el accionante que el artículo 3 del Decreto 4643 de 2005 por su parte, sí
autoriza a la concedente, en éste caso a la Lotería de Bogotá, a modificar
unilateralmente un contrato de concesión, cuando sea aquélla (la concedente)
quien realice un nuevo estudio de mercado, pero esta “circunstancia es  impredicable
en el presente caso porque quien ordenó el estudio no fue la concedente sino la
Superintendencia de Salud.”
1.7 En
consecuencia, señala el accionante,  la Superintendencia Nacional de Salud
vulneró los derechos de la entidad que demanda, porque “durante la actuación
administrativa que realizó, desde la orden misma del estudio de mercado, no le
fueron puestos en conocimiento ninguno de los actos y/o comunicaciones que
aquélla produjo para el efecto, pretermitiendo la posibilidad de que Apuestas
en Línea S.A. pudiera defender sus intereses e interponer, si hubiere sido del
caso, los recursos pertinentes u objetar las conclusiones del mentado estudio.
La sociedad mediante ninguna comunicación de parte de la Superintendencia
Nacional de Salud, aun cuando posteriormente, Apuestas en Línea  conoció de
dicho estudio de mercado por la remisión que le hizo la Lotería de Bogotá de
comunicaciones enviadas por esa Superintendencia”.
1.8 Considera  entonces
que en este caso se incurrió en distintas vías de hecho por parte de la Lotería
de Bogotá al (i) modificar unilateralmente el contrato sin observar los pasos
que exige la Ley para el efecto; (ii) aplicar una norma derogada Decreto 3535
de 2005, so pretexto de modificar el contrato e inaplicar la norma que se
encontraban vigente para el momento de dicha modificación -Decreto 4643 de 2005-
y  (iii) dar efectos retroactivos a un estudio de mercado desconociendo que los
mismos debían predicarse desde que estuviese ejecutoriada la modificación
unilateral del contrato y no retroactivamente desde la suscripción de éste.
1.9 A su vez, la
Superintendencia Nacional de Salud incurrió en vía de hecho por “haber
adelantado una actuación administrativa, literalmente a espaldas del tercero y
principal afectado por la misma, sin efectuar las notificaciones,
comunicaciones y citaciones que por ley debieron realizarse.”
1.10
Hasta aquí el relato de los supuestos fácticos que según el accionante dan
lugar a sendas vías de hecho en la actuación de las entidades accionadas. Sin
embargo, la demanda explicita lo que ha llamado “otras irregularidades que
afectan el derecho fundamental al debido proceso” y que son las siguientes:
1.10.1
El estudio de mercado que fue utilizado por la Superintendencia Nacional de
Salud para imponer abusivamente a la Lotería de Bogotá una reforma a un
contrato del cual aquélla no era parte, señala que el mismo no puede ser
atendible dadas las deficiencias que presentaba.
1.10.2
Mediante comunicación 2663 del 6 de mayo de 2009, la Lotería de Bogotá, presentó
ante la Superintendencia Nacional de Salud, sus consideraciones sobre algunos
aspectos contemplados en el estudio de mercado elaborado por el CID de la
Universidad Nacional de Colombia, resaltando, de una parte, las debilidades de
que adolecía tal estudio y que podrían hacer que los valores estimados como
ingresos brutos de la operación presentaran serias diferencias con el
comportamiento real del mercado y, de otra, el hecho de que en el mismo, se
tuvo en cuenta el mercado informal, que había sido excluido al momento de
seleccionar al concesionario. De otra parte, la Lotería de Bogotá reparó en las
falencias técnicas que presentaba el instrumento de recolección de información
y que, según la propia Universidad Nacional de Colombia, afectaban directamente
los resultados obtenidos para la determinación del tamaño del mercado y de los
ingresos por derechos de explotación, así como las consecuencias de carácter
jurídico y técnico que ello suponía.
1.10.3
Apuestas en Línea remitió a la Lotería de Bogotá una comunicación el 1 de junio
de 2009 en la cual, de una parte, formuló consideraciones relativas a la
vulneración del ordenamiento jurídico dado que el contrato se rige por las
normas de la Ley 80 de 1993, en cuanto a su ejecución y modificación, como se
desprende de la lectura del numeral once de las consideraciones previas del
contrato y, de otra, en cuanto tiene que ver con la modificación del contrato
por cuenta de la obtención de nuevos estudios de mercado, también consideró la
remisión que hace el artículo 2 del Decreto 3535 de 2005, norma según la cual
dicha medida debe sujetarse a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993; finalmente, Apuestas
en Línea S.A., adujo que el estudio de mercado realizado por el CID de la
Universidad Nacional de Colombia tenía falencias técnicas y deficiencias que
impedían ordenar, tomando como base sus conclusiones, una modificación
unilateral. Por la protuberancia misma de los defectos del estudio de mercado,
la firma concesionaria mantenía la tranquilidad de que la entidad concedente
participaba - como se dijo - de sus conclusiones y de que, por lo tanto, la
elaboración del estudio  no generaba vicisitudes futuras para la ejecución
debida del contrato.
1.10.4
Indicó el accionante, que la Lotería de Bogotá, mediante comunicación de 10 de
noviembre de 2009, dio traslado a la Superintendencia de Salud de las
objeciones presentadas por Apuestas en Línea S.A., “pese a que la relación
contractual, no se había trabado con dicha entidad de control”. No obstante
lo anterior, la Superintendencia mediante comunicación del 3 de diciembre de
2009, insistió en el requerimiento de efectuar los ajustes al contrato suscrito
entre la Lotería de Bogotá  y Apuestas en Línea S.A.
1.10.5 Sin
embargo, y a pesar de no compartir la posición de la Superintendencia, la Lotería
de Bogotá mediante comunicación fechada el 6 de enero de 2010 remitió a Apuestas
en Línea, un proyecto de modificación del contrato de concesión No 000055 de 2006 para la operación del
juego de apuestas permanentes o chance en los territorios del Distrito Capital
de Bogotá y en el Departamento de Cundinamarca celebrado entre la Lotería de
Bogotá y Apuestas en Línea, proyecto éste que no sólo era improcedente sino
inaceptable por violatorio del principio del debido proceso constitucional, por
cuanto desconoce la realidad del mercado de los juegos de suerte y azar así
como las condiciones en que el contrato de concesión fue celebrado.
1.10.6 Sostiene el
actor, que en la  contestación de la demanda efectuada dentro del proceso de
acción popular que  se tramita ante el Juzgado 41 Administrativo del Circuito
Judicial de Bogotá D.C., la Lotería de Bogotá manifestó una posición contraria
a la expuesta por la Superintendencia Nacional de Salud  a los estudios
realizados por el CID de la Universidad Nacional de Colombia y en general al
incremento que la sociedad demandante debe pagar por virtud de la ilegal
modificación unilateral del Contrato. En los actos administrativos expedidos
por la Lotería de Bogotá, esta entidad no expresó su voluntad sino la de un
tercero que impuso abusivamente su voluntad y que era ajeno al contrato factor
que, agregó el accionante, es demostrativo de una de las vías de hecho.
1.10.7 La Superintendencia,
mediante comunicación de fecha 29 de marzo de 2010, reiteró a la Lotería el
cumplimiento de las instrucciones impartidas por ella. La Lotería, mediante la
Resolución No. 0052 del 06 de
abril de 2010 resolvió entonces ordenar, unilateralmente, la modificación de la
cláusula segunda del Contrato de Concesión N° 000055 de 2006 para la operación
del juego de apuestas permanentes o chance en los territorios del Distrito
Capital de Bogotá y en el Departamento de Cundinamarca celebrado entre la Lotería
de Bogotá y Apuestas en Línea S.A. Dicha Resolución fue recurrida por ilegal
dentro del término de Ley y la Lotería de Bogotá, a pesar de que su posición
siempre ha sido contraria a la de la instrucción que le dio la Superintendencia,
la confirmó mediante la Resolución No 108 de 12 de agosto de 2010, dejando en
firme la modificación Unilateral al Contrato.
1.10.8 La modificación
unilateral del contrato es ilegal, señaló el accionante,  “puesto que es
producto de la vulneración del derecho fundamental del debido proceso de Apuestas
en Línea S.A., y  afecta la viabilidad y la existencia misma de ésta como
Empresa, generando respecto de ella un perjuicio irremediable.” En efecto,
señaló la demanda que  “el pago de la suma cercana a los $27.000.000.000,
consecuencia de la modificación unilateral reseñada, involucra, además de su
causal de disolución por pérdidas (Código de Comercio artículos 218 y 457), su
inviabilidad empresarial por los siguientes. Indicó que más del 80% de los
ingresos de Apuestas en Línea S.A. provienen de la ejecución del contrato, por
lo que si el mismo termina por una eventual declaración de caducidad la
compañía muere como empresa; el cobro coactivo de la suma producto de la
modificación unilateral involucra el cese de actividades, pues no se cuenta con
esa suma y no se tiene la capacidad de endeudamiento para pensar en un crédito
bancario para pagar una obligación con un origen a nuestro juicio ilegal y la modificación
unilateral convierte en deudor incumplido y moroso a Apuestas en Línea S. A.
motivo para que no pueda pensar en participar en contratos futuros, en buenas
relaciones con el sector financiero y en tener una proyección a largo plazo.”
1.10.9 Aclaró
finalmente el accionante, que si bien esta tutela se interpone como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el acto administrativo
ejecutoriado que ordena la modificación unilateral del contrato referido, será
demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
2.    Solicitud de
tutela.
Aclara
el accionante, que sin  perjuicio de que las decisiones administrativas a que
se hace referencia en las  pretensiones sean demandadas ante la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo, la acción de tutela se interpone como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por los daños que le genera
a la empresa la modificación del contrato.  Por ello solicita:
“PRIMERA
PRINCIPAL: ORDENAR
a la LOTERÍA DE BOGOTÁ revocar las Resoluciones N°. 0052 de 06 de abril
de 2010 y 000108 de 12 de agosto de 2010.
PRIMERA
SUBSIDIARIA: ORDENAR
a la LOTERÍA DE BOGOTÁ suspender la ejecución las Resoluciones N°. 0052 de 06
de abril de 2010 y 000108 de 12 de agosto de 2010, mientras se decida la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho que se interponga frente a las
mismas, en el marco de la presente acción de tutela que se ejerce como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en contra de
APUESTAS EN LÍNEA S.A.
SEGUNDA
PRINCIPAL: Ordenar
a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD revocar las instrucciones u órdenes
impartidas a LOTERÍA DE BOGOTÁ para que ajuste el Contrato de Concesión No.
000055 de 2006 suscrito entre LOTERÍA DE BOGOTÁ y APUESTAS EN LÍNEA S.A., las
cuales constan en las comunicaciones enviadas por dicha Superintendencia a
LOTERÍA DE BOGOTÁ, en las comunicaciones de 20 de abril de 2009, 03 de
diciembre de 2009 y 29 de marzo de 2010, principalmente.
SEGUNDA
SUBSIDIARIA:
Ordenar a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD realizar un pronunciamiento
expreso indicando que sus facultades, derivadas del estudio de mercado a que se
refiere el último inciso del artículo 2 del Decreto 3535 de 2005, en particular
en relación con el Contrato de Concesión N° 000055 de 2006 suscrito entre
LOTERÍA DE BOGOTÁ y APUESTAS EN LÍNEA S.A. facultades que se concretaron en las
órdenes e instrucciones que constan en las comunicaciones enviadas por dicha
Superintendencia a LOTERÍA DE BOGOTÁ, en las comunicaciones de 20 de abril de
2009, 03 de diciembre de 2009 y 29 de marzo de 2010, principalmente. Si bien
comportan una referencia obligatoria previo a que las partes del contrato
decidan autónomamente, las mismas no conllevan órdenes ni instrucciones de
obligatorio acatamiento para dichas partes.
TERCERA
PRINCIPAL: En el caso de que el Honorable Tribunal estime que existe otro tipo
de medidas con las cuales se protejan los derechos fundamentales conculcados
por la LOTERÍA DE BOGOTÁ y la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, le solicito
sean adoptadas las que sean consideradas del caso.”
3.    Intervenciones
de las entidades demandadas.
3.1
Superintendencia Nacional de Salud
En
respuesta a los cargos propuestos en la demanda de tutela, la entidad manifestó
al juez de instancia, que en efecto tiene competencia para realizar inspección,
vigilancia y control de los recursos de los monopolios de juegos de suerte y
azar, los que deben ceñirse al cumplimiento del principio de racionalidad
económica en la operación previsto en la Ley 643 de 2001, para efecto de lo
cual puede contratar estudios de mercado selectivo, que serán referencia para
el concedente y concesionario. Por lo tanto,  sostuvo “la actuación
administrativa a la que se refiere el tutelante proviene del ejercicio
imperativo de la función otorgada a la Superintendencia Nacional de Salud cuyo
objeto es dar curso al principio de racionalidad económica contemplado en el
artículo 3 de la Ley 643 de 2001, que no tiene que ver con una actuación
administrativa referida a poner en acción controversia alguna respecto al
contenido de este principio, que no admite polémica.”
Agrega
que dicha entidad no ha violado el debido proceso, por aplicación con efectos
retroactivos del Decreto 3535 de 2005, por cuanto esta norma tenía plena vigencia
al momento de los hechos; que tampoco se desconoce la sentencia del Consejo de
Estado de fecha 11 de junio de 2009, pues la misma ratifica la validez jurídica
del instrumento del estudio de mercado como base del establecimiento de la
rentabilidad mínima del juego de chance.
Finaliza
señalando la improcedencia de la acción de tutela al existir otro recurso o
medio de defensa judicial, ya que la tutela no puede utilizarse cuando resulte
más ágil o más rápida, pues en este caso dejaría de ser un mecanismo
subsidiario.
3.2
Lotería de Bogotá
La
Lotería de Bogotá precisa que efectivamente se adjudicó la concesión para la
operación de juego de apuestas permanentes o chance a la demandante, con un
valor estimado de $277.947.000.000. Aclara que la Ley 1393 de 2010 fue expedida
el 12 de julio de 2010, pero las instrucciones de la Superintendencia Nacional
de Salud se impartieron con anterioridad a la expedición de la citada ley. La
Lotería de Bogotá indica que le remitió comunicaciones a la accionante en las
cuales se le informaba lo señalado por la Superintendencia Nacional de Salud,
le dio traslado del estudio de mercado, así como de los diferentes
planteamientos observados por ellos, lo anterior para lograr la modificación de
común acuerdo entre las partes. Se remitió igualmente minuta de modificación
del contrato de concesión a la sociedad actora quien manifestó su negativa a
suscribirla.
Anota
que la sociedad accionante conocía la posibilidad de una modificación del
contrato con base en posibles estudios de mercado que podía ordenar la
Superintendencia Nacional de Salud  para el logro del  interés público social. Es
claro para la Lotería de Bogotá, que no existe vía de hecho al modificar el
contrato 055 de 2006, pues hay disposición legal que contiene la “posibilidad
de la existencia de la aplicación de un nuevo estudio de mercado que podría
variar la situación económica del contrato aumentando o disminuyendo los
derechos de explotación.”
Manifiesta
que dio traslado a las objeciones presentadas, mediante comunicación de fecha
10 de noviembre de 2009,  con el fin de lograr la modificación de común
acuerdo. En comunicación  de 26 de enero de 2010 se remitió minuta de
modificación de común acuerdo del contrato de concesión, pero Apuestas en Línea
S.A. manifestó su negativa a suscribir el proyecto de modificación  y por ello,
consideró la entidad interviniente, que  no se puede hablar de vía de hecho por
violación al debido proceso que se cumplió a cabalidad.
4.    Sentencias
objeto de revisión.
Tanto
el  Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá como el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca rechazaron por improcedente la acción de tutela
instaurada por la empresa Apuestas en Línea S.A.  Las motivaciones de ambos
fallos son similares y pueden condensarse en los siguientes argumentos:
4.1 Claramente
advierten los fallos que existe una vía idónea para tramitar las pretensiones
de la entidad accionante. Por ello, sostienen  que puede la sociedad hacer uso
de las acciones contenciosas administrativas, en contra de las Resoluciones No
0052 de 6 de abril de 2010 y 000108 de 12 de agosto de 2010, para efectos de
analizar si en la modificación unilateral del Contrato de Concesión No 000055
de 2006 celebrado con la empresa demandante, la Lotería de Bogotá observó los
pasos de ley, o aplicó una norma derogada (Decreto 3535 de 2005) o si se dieron
efectos retroactivos al estudio de mercado, así como para establecer si la Superintendencia
Nacional de Salud debió citar o notificar a la empresa actora antes de realizar
el estudio de mercado.
4.2
Ante la existencia de un mecanismo de defensa judicial ordinario, como sucede
en el presente, en razón a que la empresa demandante tuvo a su alcance las
acciones pertinentes ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en contra
de las Resoluciones No 0052 de 6 de abril de 2010, por la cual se modificó
unilateralmente el Contrato de Concesión No 00055 de 2006 y 000108 de 12 de
agosto de 2010, que resolvió el recurso incoado, la procedencia de la acción
está sujeta a la amenaza de un eventual perjuicio irremediable, como lo dispone
el artículo 8o del Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, en este caso,
señalan los fallos, se descarta la procedencia del excepcional mecanismo de
protección constitucional por cuanto las consecuencias económicas que atraviesa
la empresa son producto de la modificación de un contrato, y esa circunstancia
por ende no se convierte en perjuicio irremediable.
4.3
Existe otro medio de defensa judicial para atacar los actos administrativos
cuya ineficacia se pretende por este medio que son las acciones contenciosas;
el juez constitucional no puede suplir al Juez de lo Contencioso
Administrativo, instituido de conformidad con el mandato del artículo 238 del
ordenamiento superior, para conocer de estos asuntos; la pretensión de la
actora es propia de acciones y procedimientos ajenos a la acción constitucional
y del resorte exclusivo de un juez diferente al de tutela, funcionario ante el
cual se debe instaurar en su oportunidad la demanda correspondiente, tendiente
a dejar sin efectos los actos administrativos que se pretenden cuestionar por este
medio; es en ese escenario natural donde se deben controvertir los distintos
medios de persuasión para adoptar la decisión que en derecho corresponda y
restablecer el derecho si a ello hubiere lugar.
II.  CONSIDERACIONES.
1.    Competencia
La Corte Constitucional es competente, a
través de esta Sala de Revisión, para revisar las sentencias proferidas dentro
del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos
86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.    Problema
jurídico
La
sociedad accionante  solicita como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, revocar las Resoluciones No 0052 de 6 de abril de 2010
y 000108 de 12 de agosto de 2010, y como petición subsidiaria suspender la
ejecución de las citadas resoluciones mientras se decida la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que se interponga frente a las mismas. Igualmente
pide al juez constitucional ordenar a la Superintendencia Nacional de Salud
revocar las instrucciones  impartidas a la  Lotería de Bogotá para que ajuste
el Contrato de Concesión No 000055 de 2006 suscrito entre Lotería de Bogotá y
Apuestas en Línea S.A., las cuales constan en las comunicaciones de 20 de abril
de 2009, 3 de diciembre de 2009 y 29 de marzo de 2010. De igual forma busca que
la Superintendencia Nacional  de Salud se pronuncie expresamente indicando que
sus facultades derivadas del estudio de mercado en particular con el Contrato
de Concesión No 000055 de 2006, si bien comportan una referencia obligatoria
previa a que las partes del contrato decidan autónomamente, las mismas no
conllevan órdenes ni instrucciones de obligatorio acatamiento para dichas
partes.
En
consecuencia, debe decidir la Corte  si la presente tutela procede como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y si las entidades
demandadas han vulnerado el derecho al debido proceso de Apuestas en Línea S.A.
La Sala concretará su estudio a las supuestas violaciones iusfundamentales
propuestas en la demanda, pues advierte claramente que se trata de un litigio
que involucra un debate legal que deberá resolverse en la jurisdicción
contencioso administrativa. En sede constitucional  deberá analizarse entonces
especialmente si se incurrió en algún tipo de vía de hecho al haberse modificado
unilateralmente el contrato de concesión No. 000055 de 2006 por parte de la Lotería
de Bogotá bajo la directriz de la Superintendencia Nacional de Salud quien a su
vez se basó en un estudio de mercado selectivo con referencia al objeto del
contrato, sin notificar previamente a la empresa Apuestas en Línea S.A.
3. El debido proceso administrativo y su
observancia por parte de la administración.
La Constitución
Política consagra el debido proceso como un derecho de rango fundamental y
garantiza su observancia no sólo en el ámbito de las actuaciones judiciales
sino en las de índole administrativo. Esa garantía constitucional se traduce en
el respeto de la administración a las formas previamente definidas, a la
salvaguarda de los principios de contradicción e imparcialidad, y a la garantía
de que la actuación administrativa se surtirá respetando todas sus etapas y
ajustándose al ordenamiento jurídico legal y a los preceptos constitucionales.
Con ello se pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración
pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten
arbitrarios y contrarios a los principios del Estado de derecho.
Si bien la preservación de los intereses
de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación
estatal son un mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a
este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que
armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados[1].
En consecuencia, el derecho al debido proceso administrativo garantiza a las
personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual
tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a
controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a
impugnar los actos administrativos y en fin, a gozar de todas las garantías
establecidas en su beneficio.
Sobre el debido
proceso administrativo la Corte ha precisado[2] que su cobertura se
extiende a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública en
la realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija
todas las manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a
las peticiones que presenten los particulares, y a los procesos que adelante la
administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos[3].
4. La procedencia excepcional de la
acción de tutela frente a la existencia de otro medio de defensa.
Ahora bien, a pesar de que las
autoridades administrativas se encuentran obligadas a observar el debido
proceso y a respetar los derechos fundamentales de las personas, pueden incurrir
en vía de hecho al expedir un acto administrativo, cuando se advierte que  manejan
arbitraria y caprichosamente el ordenamiento jurídico y quebrantan derechos
fundamentales.
Es claro que si la administración expide
un acto administrativo que atenta contra los derechos fundamentales de una
persona, ésta tiene la posibilidad de acudir ante un juez para obtener su
protección y el restablecimiento de las condiciones jurídicas. Sin embargo, esta
Corporación ha sido clara en señalar que el amparo de los derechos
fundamentales vulnerados por un acto administrativo tiene un carácter
excepcional, debido a que existen otros mecanismos de defensa judicial al
alcance del interesado.
En efecto, la acción de tutela, como
mecanismo de protección de los derechos fundamentales, tiene una naturaleza
subsidiaria, en cuanto, por regla general, no puede intentarse cuando exista al
alcance del interesado un medio de defensa judicial apto y eficaz para la
defensa del derecho vulnerado o amenazado, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
frente al cual la decisión del juez ordinario sería tardía e inocua. La
jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en mantener este carácter, y por
ello el estudio de su procedencia, en un caso determinado, parte por evaluar si
el actor cuenta o no con otro instrumento jurídico apto para obtener la defensa
efectiva del derecho o derechos invocados, toda vez que la misma no estaría
llamada a prosperar cuando a través de ella se pretenda sustituir los medios
ordinarios de defensa[4].
En consecuencia, no basta con que el
juez de tutela verifique que en el caso objeto de análisis se violó el debido
proceso para que la acción pueda prosperar, pues ante la existencia de otro medio
de defensa judicial es necesario que analice si ese medio tiene la virtud de
restablecer el derecho vulnerado, o si se está ante la ocurrencia de un
perjuicio irremediable que haga imperativa la intervención inmediata del juez
constitucional.
Así las cosas, en principio, el ámbito
propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de
la administración es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto es
en ese ámbito en el cual los demandantes y demandados pueden desplegar una
amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, y tienen a su
disposición diversos recursos que la normatividad contempla. El amparo
constitucional sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de
las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya
sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuenten
con otro medio de defensa efectivo o el interesado esté frente a un perjuicio
irremediable[5].
Al respecto, ha señalado la
jurisprudencia “(i) que por regla general, la acción de tutela es
improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos
fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición
de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto
administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de
tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando
se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que
solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del
acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar
que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se
surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo”[6].
Para desvirtuar entonces la legalidad de
un acto administrativo el ordenamiento jurídico establece la posibilidad de
acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la
acción de nulidad o de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con
la opción de poder solicitar la suspensión provisional del acto que se demanda
(arts. 238 C.P., 84, 85 y 152 del C.C.A.).
Las acciones contenciosas contempladas
en la ley son un medio de control jurisdiccional de la actividad administrativa
y están previstas para juzgar, previa solicitud del interesado, las distintas
controversias que emanen del ejercicio de esa actividad y efectuar la revisión
de legalidad de los actos administrativos que se profieran. Pero, a pesar de lo
anterior, la Corporación ha sostenido que la realidad formal de tales medios de
defensa, no implica por sí mismo que la tutela deba ser declarada improcedente[7].
La Corte ha admitido que cuando se
presenta una vía de hecho con la expedición de un acto administrativo y el
afectado se encuentra ante un perjuicio irremediable, la tutela procederá como
mecanismo transitorio y que de manera excepcional podrá concederse en forma
definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias que rodean el caso concreto[8].
Ahora bien, sobre los elementos que
deben reunirse para que se configure el perjuicio irremediable, la
jurisprudencia ha señalado que el perjuicio debe ser inminente, que las
medidas a adoptar tengan el carácter de urgentes, y que el peligro sea grave,
lo que hace que la acción de tutela sea impostergable.
Al respecto la Corte consideró:
“A). El
perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real
en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo
cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica,
aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo.
(…)
B). Las medidas
que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la
Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.
(…)
C). No basta
cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran
intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico
concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a
uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las
autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad,
sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la
persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe
ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
D). La urgencia
y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que
tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata
del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”[9].
5.    Caso concreto
Los
hechos de la presente tutela pueden sintetizarse de la siguiente manera:
Mediante
Resolución No 00028 del 13 de Diciembre de 2006, se adjudicó licitación pública
a la demandante, adquiriendo la calidad de concesionaria para la operación del
juego de apuestas permanentes o chance, por lo que se suscribió el contrato de
concesión No 000055 de 2006 con un valor de $277.947.000.000, sin que se
establecieran incrementos a dicha suma. La Superintendencia Nacional de Salud,
sin haber notificado previamente a Apuestas en Línea S.A., decidió ordenar un
estudio de mercado selectivo con referencia al objeto del citado contrato.  Expuso
la demanda que el  inciso final del artículo 2 del Decreto 3535 de 2005 señala
que los estudios de mercado contratados por la Superintendencia Nacional de
Salud serán de referencia obligatoria para el concedente y concesionario, pero
no contempla la facultad al concedente para modificar unilateralmente el contrato.
Esto procede solamente cuando sea la concedente quien realiza el estudio de
mercado. Señaló la demanda que la Superintendencia Nacional de Salud mediante
comunicación NURC-8039-T-0439379 de 20 de abril de 2009, instruyó a la Lotería
de Bogotá para que ajustara el contrato de concesión por la operación de juegos
permanentes y le hizo entrega del estudio de mercado realizado, sin permitir
que la sociedad actora interpusiera los recursos pertinentes u objetara las
conclusiones del mentado estudio.
Sin
calificar ni identificar los posibles defectos (sustantivo, fáctico o
procedimental) en los que dice incurrieron las entidades accionadas, la demanda
se refirió simplemente a la existencia de vías de hecho por parte de la
Lotería de Bogotá para i) modificar unilateralmente el contrato sin observar
los pasos de ley; ii) aplicar una norma derogada, a saber el Decreto 3535 de
2005 y iii) dar efectos retroactivos al estudio de mercado. Por parte de la
Superintendencia Nacional de Salud la vía de hecho se concentraría en  haber
adelantado una actuación a espaldas del tercero y principal afectado por la
misma.
Las
sentencias objeto de revisión niegan el amparo deprecado tras sostener que
existe otro mecanismo de defensa y no se aprecia un perjuicio irremediable que
apure el carácter transitorio del amparo constitucional.
5.1.
Constatación
del material probatorio allegado al expediente:
La Corte
constata los supuestos fácticos de la tutela, reflejados en el material
probatorio que se aprecia en el expediente:
5.1.1
Mediante Resolución  No. 028 de 13 de diciembre de 2006, se adjudicó la
licitación pública 03 de 2006 a la sociedad Apuestas en Línea S.A., adquiriendo
así la calidad de concesionaria para la operación del juego de apuestas
permanentes y chance bajo el control, fiscalización y supervisión de la
concedente Lotería de Bogotá.
5.1.2 Existe el
contrato de concesión para la operación del juego de Apuestas Permanentes o
Chance en los territorios del Distrito Capital de Bogotá y el Departamento de
Cundinamarca celebrado entre la Lotería de Bogotá y Apuestas en Línea SA No.
000055 de 18 de diciembre de 2006.
5.1.3 Concepto
Técnico al estudio de Mercado CID-UN 2009 para el Juego de Apuestas Permanentes
en la Jurisdicción de Bogotá y Cundinamarca.[10]
5.1.4 Revisión
del estudio de mercado que originó los mínimos contractuales en el Contrato de
Concesión No. 00055, entre la Lotería de Bogotá y Apuestas en Línea de abril 30
de 2009.[11]
5.1.5
Noticia publicada en el diario El Espectador de 11 de junio de 2009 que se
titula: “U. Nacional cuestiona encuesta que afecta
a la  Lotería de Bogotá en $27 mil millones”[12].
5.1.6
Noticia publicada en el diario El Tiempo de junio 12 de 2009 que se titula: "La
concesión del chance de Bogotá será revisada”.
5.1.7 Oficio de
8 de julio de 2009[13] dirigido al
Representante Legal de Apuestas en Línea S.A., suscrito por el Gerente General
de la Lotería de Bogotá en donde se lee lo siguiente:
“En
atención a su comunicación de fecha 01 de junio de 2009, mediante la cual
formula diversos planteamientos en relación con el estudio de mercado elaborado
por la Universidad Nacional, el cual sirvió de soporte a la Superintendencia
Nacional de Salud, para ordenar la modificación del contrato 055 de 2006, a fin de incluirle los nuevos valores por concepto de Derechos de Explotación proyectados por
dicho estudio, nos permitimos manifestarle que la Lotería de Bogotá es una
entidad vigilada por dicha Superintendencia y que en consecuencia está obligada
a acatar las instrucciones impartidas por la misma.
No
obstante lo anterior, ante la decisión impartida por la Supersalud, la Lotería
de Bogotá formuló mediante comunicación de fecha 06 de mayo de 2009,
observaciones y comentarios a dicha institución, las cuales hasta la fecha no
han sido respondidas, razón por el cual el día 26 de junio de 2009, y por
instrucciones precisas de nuestra Junta Directiva, solicitamos a la Supersalud
que en cumplimiento de los compromisos adquiridos por dicha entidad en el despacho
del señor alcalde mayor de Bogotá, dieran respuesta a las peticiones formuladas
por esta entidad. Por las consideraciones anteriores, le manifestamos que la
Lotería de Bogotá está a la espera del nuevo pronunciamiento de la Supersalud,
a fin de adoptar las decisiones correspondientes frente al asunto planteado”.
5.1.8
Oficio de 10 de agosto de 2009[14]  mediante el cual el
Gerente General de la Lotería de Bogotá contesta al Representante Legal de Apuestas
en Línea lo siguiente:
“Dando
respuesta a su comunicación radicada con el No. 1427 de 4 de mayo de 2009, nos
permitimos presentar las consideraciones de la Lotería de Bogotá sobre la
solicitud de revisión del estudio de mercado.
El
estudio de mercado que dio origen al monto de derechos de explotación
establecidos en el actual contrato de concesión fue elaborado en la fase
precontractual de la licitación pública que dio origen al contrato de concesión
055 de 2006. Dicho estudio se efectuó siguiendo los parámetros establecidos en
los decretos 3535 y 4643 de 2005, así como las instrucciones impartidas por la
Supersalud, el mencionado estudio fue avalado y aprobado por dicha entidad y en
consecuencia entró a formar parte integrante de los pliegos de condiciones del
mencionado proceso licitatorio.
Si
bien es cierto que el Decreto 4643 de 2005, establece la posibilidad de que
dicho estudio de mercado sea revisado, también lo es que dicha revisión es
facultativa u opcional por parte de la entidad concedente y que de ninguna
manera es obligatoria, en efecto el artículo 3o del mencionado
decreto establece el verbo rector Podrá, lo cual indica que el mismo es
optativo y no obligatorio»
En
relación con este tema es importante tener en cuenta que la Supersalud contrató
recientemente con la Universidad Nacional un estudio de mercado mediante el
cual se midieron y establecieron los tamaños del mercado del juego de apuestas
permanentes para el territorio de Cundinamarca y el Distrito Capital, estudio
en el cual se determinaron unos montos que rebasan ampliamente los establecidos
en el actual contrato de concesión celebrado entre la Lotería de Bogotá y
Apuestas en Línea.
Sobre
la oportunidad y conveniencia de realizar un nuevo estudio de mercado es
preciso tener en cuenta que en las actuales circunstancias y mientras se
mantengan los parámetros e instrumentos de medición y recolección de
información impuestos por la Supersalud, resultaría inocuo la realización de un
nuevo estudio, ya que cualquiera que se realice conduciría indefectiblemente de
resultados muy similares a la obtención.
Adicionalmente,
es preciso informarles que este tema fue tratado en la sesión de Junta Directiva
de la entidad realizada el día 25 del mes de junio de 2009, la cual determinó
que no era procedente adelantar un nuevo estudio de mercado, según las
consideraciones indicadas en el párrafo anterior.
Teniendo
en cuenta lo anteriormente expuesto, no encontramos viable la solicitud
presentada por ustedes, en el sentido de realizar un nuevo estudio”.
5.1.9 Oficio de
25 de marzo de 2010, con radicación 2-2010-021856 suscrito por la
Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos
Económicos para la Salud, dirigido a la Gerente General de la Lotería de Bogotá.
5.1.10 Resolución
No. 00052 de 6 de abril de 2010 por medio de la cual se modificó
unilateralmente el contrato de concesión No. 055 de 18 de diciembre de 2006
para la operación del juego de apuestas permanentes o chance en los territorios
del Distrito Capital de Bogotá y el Departamento de Cundinamarca celebrado
entre la Lotería de Bogotá y Apuestas en Línea[15].  Se lee en la comentada
Resolución:
“PRIMERA:
Ordenar
la modificación de la Cláusula Segunda del Contrato No 055 de 2006, en los
siguientes términos: SEGUNDA: VALOR.- El presente contrato tiene un valor
estimado de TRESCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES
CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS
($304.956.495.928) MCTE, de conformidad con el siguiente cuadro:
AÑOS
VALOR
MÍNIMO MENSUAL
2007
48.541.000.000
2008
53.358.058.938
2009
60.852.615.962
2010
67.846.691.028
2011
74.358.130.001
PARÁGRAFO
PRIMERO: El
concesionario se compromete a pagar a la Lotería de Bogotá el mayor valor que
resulte al comparar el mínimo anual que por concepto de Derechos de Explotación
que para el término de la respectiva concesión se ha establecido en la presente
cláusula y el monto equivalente a la liquidación de los derechos de explotación
correspondientes al 12% de los ingresos brutos del juego (excluido el IVA) que
realizará de manera mensual. En el evento en que la liquidación de los derechos
de explotación obtenidos del 12% de los Ingresos brutos percibidos por el
concesionario sea superior al monto de los derechos de explotación establecidos
contractualmente, cancelará, el concesionario, por este concepto el valor de la
liquidación del 12% sobre los ingresos brutos efectivamente obtenidos. En el
evento en que la liquidación de los derechos de explotación producto del 12% de
los ingresos brutos percibidos por el concesionario, resulte inferior al monto
de los derechos de explotación estipulados en el contrato, el concesionario
cancelará los derechos de explotación pactados en el contrato”.
5.1.11
En el artículo quinto de la citada resolución, se concedió la posibilidad de
interponer el recurso de reposición dentro de los cinco días siguientes a su
notificación:
“QUINTO.
Notificar
al Representante Legal de APUESTAS EN LÍNEA SA o a quien haga sus veces,
haciéndole saber que contra la presente Resolución procede el recurso de
reposición, que deberá interponerse dentro del término de cinco (5) días
hábiles siguientes a la fecha de su notificación, de acuerdo a lo dispuesto en
los artículos 50 y 51 del Contencioso Administrativo.”
5.1.12 La
Lotería de Bogotá  mediante Resolución No. 000108 de 12 de agosto de 2010, resolvió
el recurso de reposición interpuesto por la sociedad accionante contra la
Resolución No. 052 de 18 de diciembre de 2006, y  en la parte considerativa señaló:
“En
relación con los argumentos del numeral quinto del recurso, sobre la
inobservancia de los presupuestos legales para la debida procedencia de la
modificación unilateral, tampoco es de recibo este argumento, teniendo en
cuenta que la Lotería de Bogotá, agotó una fase previa para la modificación del
contrato, al intentar el acuerdo mutuo entre las partes, acuerdo que fue
rechazado por la sociedad Apuestas en Línea S.A., quien no obstante, conocer de
antemano que la modificación del Contrato de Concesión fundada en un estudio de
mercado estaba claramente contemplada tanto en los pliegos de condiciones como
en el contrato celebrado se sustrajo a suscribir dicha modificación, razón por
la cual la Lotería de Bogotá atendiendo intereses superiores y privilegiando el
interés general sobre el particular a dar cumplimiento a mandatos de orden
constitucional, legal y la orden perentoria de la Superintendencia Nacional de
Salud procedió a modificar de manera unilateral el contrato según lo
establecido en la Ley 80 de 1993.
(…)
4. En   relación   con   los
argumentos   expuestos   en   el numeral sexto del recurso relacionado con un
supuesto "incumplimiento del contrato por el ejercicio indebido de la
potestad excepcional de modificación unilateral del contrato, situación que a
su turno según indica el recurrente al parecer generó perjuicios a Apuestas en
Línea S.A., derivados de un desequilibrio económico imputable al acto expedido
unilateralmente por Lotería de Bogotá, no es de recibo para esta entidad ya que
los pliegos de condiciones indican el marco normativo bajo el cual se
desarrolla el procedimiento licitatorio, la regulación aplicable al ejercicio
de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la
contratación, consagrando las preceptivas que se orientan a disciplinar la
licitación y el contrato, en el componente técnico, económico y jurídico, en
virtud de lo cual durante la vigencia del contrato y hasta su liquidación final
el contratista, deberá mantener a su costo y riesgo las condiciones del
desarrollo del contrato. Situación y condición que es conocida por los
oferentes, con antelación a la elaboración y presentación de sus ofertas, es
decir, desde el momento mismo del cálculo de los costos y gastos que se generan
con ocasión del otorgamiento de la concesión, con miras a cumplir a
satisfacción el cumplimiento del objeto contractual.".
RESUELVE
ARTÍCULO
PRIMERO: Confirmar
en todas sus partes la Resolución No. 00052 del 6 de abril de 2010, por medio
de la cual se modificó unilateralmente el contrato de Concesión No. 055 de 18
de diciembre de 2006, para la operación del juego de apuestas permanentes o
chance en los territorios del Distrito Capital de Bogotá y el departamento de
Cundinamarca, celebrado entre la Lotería de Bogotá y Apuestas en Línea SA., de
conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente
resolución.
ARTÍCULO
SEGUNDO: Notificar
personalmente el contenido de la presente resolución al doctor ALIER EDUARDO
HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, apoderado de la sociedad APUESTAS EN LÍNEA SA., y a la
Compañía de Seguros Generales CÓNDOR SA, en los términos del artículo 44 del
Código Contencioso Administrativo. (...)”
5.1.13 Oficio de
15 de septiembre de 2010[16] suscrito por el Gerente
General de la Lotería de Bogotá, dirigido al Gerente General de Apuestas en
Línea, donde  informa  lo siguiente :
“De manera
atenta me permito remitirle a usted copia de las Resoluciones 052 y 0108 de
2010, las cuales se encuentran debidamente ejecutoriadas para su cumplimiento.
En atención a la
Resolución 052 de 2010 APUESTAS EN LÍNEA SA deberá: PRIMERA-. Ordenar la
modificación de la Cláusula Segunda del contrato No. 055 de 2006, en los
siguientes términos: SEGUNDA: VALOR.- El presente contrato tiene un
valor estimado de TRECIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES
CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL VEINTIOCHO PESOS ($340.956.495.928) M/CTE. (…)”
5.2 Consideraciones
frente al caso concreto
Algunos prolegómenos a estas consideraciones se
permite la Corte:
5.2.1 En primer lugar, señala la Sala de conformidad
con la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, que la acción de
tutela solo procede excepcionalmente contra actuaciones administrativas cuando
la actuación de la autoridad respectiva carezca de fundamento objetivo y sus
decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga
como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona,
incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como “vía de hecho” y
actualmente “causales de procedibilidad” de la acción de tutela.  Deberá
demostrarse  entonces en este caso, si realmente acaecieron las vías de hecho
alegadas por el accionante, que generaron a su juicio, una violación al debido
proceso.
5.2.2 En segundo lugar debe precisarse que, siguiendo
igualmente las directrices de la jurisprudencia, en materia
constitucional no toda irregularidad se puede calificar como violación al
debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación
del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los
órganos jurisdiccionales  o administrativos que entrañan mengua del derecho de
intervenir en el proceso. Así, si bien es cierto "toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas” (artículo 29 C.P.), pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional solo se da
si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que  se afectaría
el orden justo, violándolo ostensiblemente.
5.2.3 Y
finalmente cabe reiterar, que en principio, el ámbito propio para
tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la
administración es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto es en
ese ámbito en el que los demandantes y demandados pueden desplegar una amplia y
exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, y tienen a su disposición
diversos recursos que la normatividad contempla. El amparo constitucional solo
será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías
que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que
los derechos fundamentales de los asociados no cuenten con otro medio de
defensa efectivo o el interesado esté frente a un perjuicio irremediable.
Hechas esas precisiones, la Corte considera:
5.2.4 El argumento que guía toda la argumentación de
la tutela se concentra en que se vulneró el derecho al debido proceso de la
entidad accionante, porque no fue informada previamente por la Superintendencia
de Salud de que se llevaría a cabo el estudio que dio lugar a la solicitud de
modificación del contrato de concesión que había celebrado aquella con la
Lotería de Bogotá.  La Corte anticipa que desestimará el cargo mencionado pues
como se demostrará, la Superintendencia de Salud en ejercicio de sus funciones
de control y vigilancia de los dineros afectados para la salud, estaba
facultada para adelantar las acciones que fueren necesarias para la protección
de esos recursos que tienen como destinación el servicio público de salud; de
manera que no era necesario que el concesionario estuviese informado de la
realización de los estudios, en tanto era un supuesto posible y previsible
dentro de las facultades de la entidad, avalado por demás en normas legales
plenamente vigentes.
En efecto, la Ley 643 de 2001 señaló las funciones
de la Superintendencia Nacional de Salud en relación con los monopolios
rentísticos de suerte y azar y el Gobierno expidió el Decreto 3535 de 2005 en
cuyo artículo 2, último inciso, dispuso:
“La
Superintendencia Nacional de Salud, podrá contratar estudios de mercado
selectivos sobre el Juego de Apuestas Permanentes o Chance que serán de
referencia obligatoria para el concedente y el concesionario, los cuales
deberán ajustar su relación contractual, si es del caso, de acuerdo con los
términos de la Ley 80 de 1993, para lo cual el representante legal de la
entidad concedente iniciará las acciones correspondientes de manera inmediata a
su conocimiento y lo comunicará a su Junta Directiva y al Gobernador o el
Alcalde Mayor de Bogotá, D. C, para el respectivo seguimiento.”
La citada norma,
vigente para la época de los hechos narrados en la tutela,  fue sometida a
control de legalidad ante el Consejo de Estado y fue confirmada  su legalidad con
fundamento en los siguientes argumentos:
“Teniendo
en cuenta el destino de los recursos provenientes de la explotación de estos
juegos de suerte y azar, la ley contempló la evaluación de las operaciones
realizadas por los concesionarios, a partir de los indicadores de gestión y
eficiencia establecidos por Ministerio de Salud, dejando abierta la posibilidad
de someter su explotación a planes de desempeño para recobrar su viabilidad
financiera e institucional, o de decretar su liquidación. Aquí es importante
destacar que según el régimen propio que regula esta actividad monopolística,
la calificación insatisfactoria de la eficiencia y rentabilidad de la gestión
desarrollada por los particulares, es considerada como una causal legítima de
terminación unilateral de los contratos de concesión sin derecho a
indemnización.
(...)
Con
respecto a la pretensión de que se anule el último inciso del artículo 2o
del acto administrativo impugnado, en donde se faculta a la Superintendencia
Nacional de Salud para contratar la realización de estudios de mercado
relacionados con el Juego de Apuestas Permanentes ‘...que serán de referencia
obligatoria para el concedente y el concesionario, los cuales deberán ajustar
su relación contractual, si es del caso, de acuerdo con los términos de la Ley
80 de 1993’, considera la Sala que no existe ningún vicio de ilegalidad, por
cuanto es el mismo artículo 23 de la Ley 643 de 2001 el que ordena elaborar a
las entidades encargadas de la explotación del juego de apuestas permanentes,
un estudio de mercado orientado a determinar los ingresos brutos que servirán
de base para fijar los derechos de explotación a cargo del concesionario.
La
anterior disposición también encuentra su fundamento jurídico en el artículo 7o
del Decreto Ley 1259 de 1994 y en el artículo 53 de la Ley 643 de 2001, en
donde se faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para instruir a las
entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que
regulan su actividad, así como también para fijar los criterios técnicos y
jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que les corresponde
aplicar, todo lo cual se enmarca dentro las funciones de inspección, vigilancia
y control que le son propias y que se dirigen a garantizar el recaudo eficiente
y la aplicación transparente de los recursos que se generen en la explotación de
este monopolio.
Por
lo demás, no se advierte que este inciso final del artículo 2o constituya
un atentado contra la autonomía de la voluntad, pues si se tiene en cuenta el
carácter prevalente de los intereses públicos en juego, asociados a la
financiación del servicio público de salud, se entiende el por qué las partes
están llamadas a ajustar los términos del contrato de concesión, a los
resultados que arrojen los estudios de mercado, dando cumplimiento, en todo
caso, a las disposiciones de la Ley 80 de 1993”.
A su vez, el
Decreto 4643 de 200, por el cual se reglamenta también la Ley 643 de 2001
dispuso en su artículo 3:
Artículo
3o.- Revisión estudios de mercado. La entidad concedente de
la operación del juego de apuestas permanentes o chance, sin perjuicio del
estudio de mercado previo a la convocatoria de la licitación pública
correspondiente, podrá realizar, durante la ejecución del respectivo contrato,
de oficio o a solicitud del concesionario, un estudio de mercado a partir del
segundo año de la concesión, con el fin de revisar el potencial del juego de
apuestas permanentes y el cumplimiento de las condiciones económicas del
contrato. Los estudios de mercado se harán en los términos y condiciones
previstos por la Superintendencia Nacional de Salud. Si como resultado de dicho
estudio se determina un aumento o disminución del monto mensual y anual de los
derechos de explotación previamente establecidos, se deberán hacer los ajustes
correspondientes en el contrato de concesión de acuerdo con lo previsto en la
Ley 80 de 1993.
5.2.5
Se evidencia de esa forma que la Superintendencia de Salud no actuó de manera
arbitraria ni al margen de la ley, pues aplicó la norma que le permitía
realizar el estudio y que estaba vigente para ese momento. En efecto, como se
vio, el estudio de mercado ordenado por Supersalud, que a su vez generó la
modificación del contrato referido, tiene fundamento en los decretos vigentes
para la época, vale decir, los decretos 3535 y 4643 de 2005. El argumento del
accionante basado en una supuesta vía de hecho por aplicación de norma derogada
carece completamente de validez por cuanto para la época en que la
Superintendencia contrató el estudio estaban vigentes aún las mencionadas
preceptivas. La Ley 1393 de 2010 que se cita en la tutela como norma aplicable
al caso solo entró en vigencia el 12 de julio de 2010 con posterioridad a la
disposición del  mencionado estudio.
No era necesario
por tanto, notificar previamente al contratista seleccionado sobre la
posibilidad de solicitar un estudio porque no se trataba de un acto que pusiera
fin a un negocio o actuación administrativa; la orden de realización del
estudio de mercadeo y su informe final no constituyen un acto de carácter
definitivo, que son los que expresan en concreto la voluntad de la
administración, que deben ser notificados personalmente a las personas
afectadas con los mismos, a efecto de que hagan uso de los recursos de la vía
gubernativa, según lo indican los artículos  44, 49 y 50 C. C.A. Contrario sensu, la modificación del contrato celebrado con la sociedad accionante
sí constituye  un acto administrativo respecto del  cual debía cumplirse con el
requisito de la notificación personal a la entidad tutelante, que fue lo que efectivamente
hizo.
5.2.6
La sociedad accionante conocía las normas que gobernaban el proceso  en lo que
a las competencias y facultades asignadas a la Superintendencia de Salud se
refería, y por ende sabía de la posibilidad de una modificación del contrato  en
cualquier momento, con base en estudios de mercado que bien podía ordenar la
Superintendencia Nacional de Salud porque las normas la habilitaban para ello.
No se advierte vía de hecho al ordenar el estudio, pues se hizo al amparo de
una norma legal que le daba competencia a la Superintendencia de Salud para
hacerlo y obviamente de contera para variar la situación económica del
contrato.
5.2.7
En punto a la actuación de la Lotería de Bogotá, se recuerda  que el íter de
la actuación administrativa de donde deriva el accionante las supuestas vías de
hecho se origina en la celebración del Contrato de Concesión No. 000055 de
2006, por un valor de $277.947.000.000, entre la Lotería de Bogotá y Apuestas
en Línea SA. La Superintendencia de Salud, como ya se analizó, invocando las
atribuciones conferidas en el inciso final del artículo 2 del Decreto 3535 de
2005, decidió ordenar un estudio selectivo con referencia al objeto del citado
contrato y como resultado del mismo instruyó a la Lotería para que modificara
el contrato. Contra el acto administrativo que modifica el contrato, Apuestas
en Línea interpuso en su momento recurso de reposición el 5 de mayo de 2010, y la
Lotería de Bogotá concedió el recurso de vía gubernativa a la sociedad demandante
precisamente a efectos de que ejercitara su derecho al debido proceso
administrativo.
5.2.8
Dentro de las pruebas relacionadas en el expediente de tutela, efectivamente  se
comprobó que la Lotería remitió diferentes oficios a la sociedad accionante, en
los cuales le informó lo señalado por la Supersalud, le dio traslado del
estudio de mercado realizado por la Universidad Nacional, y le dio respuesta a
los diferentes planteamientos observados mediante comunicación de 21 de abril
de 2009, en la que le expuso al Representante Legal de Apuestas en Línea lo
siguiente:
“De
manera atenta, me permito informarle el contenido de la comunicación
NURC-8039-10439379 emanada de la Superintendencia Nacional de Salud, suscrita
por la Dra. Andrea Torres Matiz, Superintendente Delegada para la Generación de
Recursos Económicos para la Salud, mediante la cual remite el Estudio de
Mercado de Juego de Apuestas permanentes - CHANCE- en el Departamento de
Cundinamarca incluida la ciudad de Bogotá D.C., elaborado por la Universidad
Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias Económicas y así mismo solicita se
efectué los ajustes respectivos al contrato No. 0545 de 2006.
Para
tal efecto, imparte instrucciones para que se realice el ajuste en un plazo no
mayor de 30 días hábiles, por lo cual esta entidad estará convocándolo a las
reuniones necesarias para el cumplimiento de esta instrucción.”
5.2.9 Así mismo
el Gerente General de Apuestas en Línea SA., presentó objeciones al estudio
realizado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad
Nacional para el juego de las apuestas permanentes en el departamento de
Cundinamarca y el Distrito Capital, de 5 de noviembre de 2009, contratado por la
Superintendencia Nacional de Salud. Luego entonces, el argumento según el cual
el estudio no debió ser realizado a instancias de la Superintendencia sino de la
Lotería de Bogotá como entidad concedente y que ello constituye una vulneración
del debido proceso, tampoco tiene la virtualidad de desconocer dicho derecho puesto
que como bien lo indicó el fallo de segunda instancia en esta tutela: “de
las normas que regulan la materia se deriva una integración como un todo
funcional las actividades operativas y ejecutoras que realiza la Lotería con
las funciones de control que realiza la Superintendencia y esas medidas deben
basarse en patrones objetivos y razonables que en este caso son los contenidos
en el resultado de los estudios contratados.”
5.2.10 En la
constatación  de las pruebas con el relato fáctico, se indicó igualmente que  la
Lotería de Bogotá, en la Resolución 108 de 12 de agosto de 2010 que desató el
recurso de reposición, expuso en forma detallada las razones de hecho y de
derecho por las que mantenía la decisión recurrida, desatendiendo las razones
de la impugnación de la resolución que son similares a las ahora expuestas en
sede constitucional.
5.2.11 En suma,
no se advierte hecho alguno que constituya vulneración al derecho fundamental
del debido proceso, pues tanto la Superintendencia Nacional de Salud como la
Lotería de Bogotá han ajustado su actuar al procedimiento indicado para la
realización del estudio de mercado y la modificación unilateral del contrato de
concesión. Concluyendo que a la sociedad demandante no le fue vulnerado el
debido proceso, ya que además, contó con los medios para controvertir los actos
y agotó el procedimiento administrativo para discutir la legalidad de la
actuación.
5.3 Inexistencia
de un perjuicio irremediable en el presente caso
5.3.1 Como
quiera que el tutelante insiste en la inminencia de un perjuicio irremediable a
efectos de que le sea concedida la tutela como mecanismo transitorio y de esa
manera se ordene la suspensión de los actos por los cuales se modificó el
contrato de concesión, procede la Sala a evaluar si se cumplen las condiciones
dadas en la directriz jurisprudencial para el efecto.
La Sala recuerda previamente que la
posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio
exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable
para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de
defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la
controversia planteada en sede de tutela. Tratándose de acciones de tutela
promovidas contra actos administrativos valga decir que la posibilidad de que la
tutela prospere como mecanismo transitorio depende también de que se establezca
que el perjuicio irremediable derivado del acto administrativo afecta clara y
directamente el derecho fundamental de una persona determinada o determinable.
En las consideraciones de este fallo ya
se hizo referencia a las características que se predican del perjuicio
irremediable; respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u
ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que
no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más
rápidos y eficaces que los demás”[17]. Bajo ese
entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y
nulidad y restablecimiento del derecho que se ejercen ante la jurisdicción
contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más
eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de
suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser
resuelta en el auto admisorio de la demanda. La facultad de ejercer las
acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar
que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso
y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo
transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de
defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una
petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como es la de la suspensión
temporal del acto. El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de
1996, en los siguientes términos:
"....resulta
ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que
se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea
admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es
concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que
la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión
previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta. Así las cosas,
esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no
menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra
la Sala motivo para conceder el amparo solicitado".
Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre
otras, en las sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001, SU-544 de 2001 y SU 037
de 2009 en la primera  de las cuales se afirmó:
“Por ello es
pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en
la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un
trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que
sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el
sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones
de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar
a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia,
entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de
los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera
finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el
cumplimiento de los presupuestos requeridos”.
5.3.2 A juicio de la  Sala la tutela
de la referencia es improcedente por la existencia de otros mecanismos de
defensa judicial, específicamente ante el contencioso administrativo,  a más
que en el proceso no existen elementos que permitan llegar a la conclusión de
la inminencia de un perjuicio irremediable originado en la vulneración de
derechos fundamentales, presupuesto para acceder a  la transitoriedad del
amparo constitucional. Considera la Corte que una vez desestimada la supuesta
violación a un derecho fundamental como es el debido proceso alegado en la
demanda,  la  controversia planteada en torno a la legalidad del contrato de
concesión entre la entidad accionante y la Lotería de Bolívar carece de
trascendencia constitucional y, en consecuencia, no puede ser resuelta por el
juez de tutela.
5.3.3 Si no  aparece demostrada
la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio iusfundamental irremediable,
y si la actuación de las entidades demandadas es ilegal -  como lo indica  la accionante
- el daño producido podría ser integralmente reparado a través de la decisión
contencioso administrativa correspondiente, con la posibilidad de la suspensión
de los actos cuestionados, pretensión que se intentó sin éxito por  la vía de
la tutela. A este respecto baste mencionar, como tantas veces lo ha hecho la
Corte[18], que si la tutela pudiera
reemplazar a la totalidad de los procedimientos judiciales operaría en la
práctica una disminución dramática de la eficacia en la protección de los
derechos fundamentales y con ello de los bienes más preciosos de la persona
humana.
5.3.4 Ahora bien, en lo que tiene que ver con la
inminencia de un perjuicio irremediable, la Sala acoge el criterio del fallador
de segunda instancia en el sentido de no ser claro en las resultas de este
caso,  que la modificación del contrato de concesión signifique per se una
desmejora de las condiciones económicas de la sociedad que puedan dar lugar a
la  desaparición de la empresa,  pues tal circunstancia no parece derivarse en
forma directa de los actos objeto de controversia, los cuales tan sólo dieron
lugar a la modificación del valor del contrato, cuyo cumplimiento depende de la
labor gerencial y eficiencia del concesionario en el logro del objeto del
contrato. Por las mismas razones tampoco es procedente acceder a la petición
subsidiaria de suspender la ejecución de las citadas resoluciones mientras se
decida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se interponga
frente a las mismas.
5.3.5 En el caso
presente es evidente, como lo reconoce la propia entidad accionante, que las
resoluciones cuestionadas tienen acción judicial ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, concretamente a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código de la
materia.  El perjuicio  que los actos demandados que pudiere ocasionar a la
sociedad accionante no es irremediable, pues su reparación por el contencioso
no sería solo en dinero, sino que podría dar lugar a la verificación del cabal
cumplimiento del contrato de concesión en la forma pactada, amén del pago de
perjuicios en forma complementaria.  De igual forma si en virtud de las
resoluciones expedidas por la Lotería de Bogotá se incumpliere el contrato,
también tendría Apuestas en Línea S.A. la acción contractual en demanda de sus
derechos.
La Sala reitera finalmente
la carencia de un perjuicio irremediable que posibilite la acción de tutela
como mecanismo transitorio en este caso concreto. Si bien se alega un perjuicio
económico cierto traducido en el hecho de obligarse al pago de $304.956.495.928,
como consecuencia de la modificación unilateral ordenada, ello es producto de
la propia dinámica del contrato y como lo ha dicho la Corte en casos similares,
los perjuicios reales derivados del contrato están condicionados a la decisión
final que adopte la jurisdicción contencioso administrativa, lo que impide
considerarlos como irremediables[19].
6.    Consideración
adicional
En sede de
revisión se recibió por parte de uno de los apoderados de la entidad
accionante, una prueba que aporta la sentencia de marzo 24 de 2011, proferida
por la Sección Tercera, Subsección C, Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, en donde se resolvió declarar la nulidad de algunos apartes
de la circular externa número 0017 de 2005 dictada por la Superintendencia
Nacional de Salud. Arguye el apoderado que se trata de un documento importante
en la definición de esta causa, en tanto, esa circular sirvió de fundamento a la
Resolución 052 de 2010, por medio de la cual se modificó el pluricitado contrato
de concesión.
Tal  solicitud se
desecha de plano  por varias razones: (i) lo que se discutía en la acción de
tutela era el proceder de las entidades accionadas al no poner en conocimiento
de Apuestas en Línea el estudio de mercado propuesto por la Superintendencia de
Salud, asunto ajeno a la circular 0017; (ii) la circular 0017 de 2005  hace
parte de los 8 supuestos normativos que sirvieron de apoyo a la resolución 052
de 2010 que modificó el contrato de concesión entre la accionante y la Lotería
de Bogotá; (iii) el soporte principal de la decisión de la Superintendencia
Nacional de Salud para recurrir al estudio de mercado y luego a la modificación
fue el decreto 3535 de 2005 tal como se expuso en este fallo;  la sentencia que
se aporta no incide en nada en lo aquí decidido, amén de que fue dictada en el
año que corre, y la aplicación de la circular al caso concreto se hizo en los
años 2009  y 2010 mientras estuvo vigente en su totalidad.
Por todas las
consideraciones expuestas, se confirmará la sentencia de segunda instancia que
negó el amparo deprecado.
IV.DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO. Por las razones
aducidas en la parte considerativa de esta providencia, CONFIRMAR la sentencia proferida
el 25 de noviembre de 2010  por la Sección Cuarta Sub-Sección “A” del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca que negó la protección solicitada por la entidad
tutelante.
SEGUNDO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-772 del 4 de septiembre
de 2003.
[2] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-442 del 3 de julio de
1992, T-020 del 10 de febrero de 1998, T-386 del 30 de julio de 1998, T-009 del
18 de enero de 2000 y T-1013 del 10 de diciembre de 1998.
[3] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1021 del 22 de
noviembre de 2002.
[4]  Ver entre otras las sentencias T-01 del 3 de abril de 1992, C-543 del
1 de octubre de 1992, T-203 del 26 de mayo de 1993, T-684 del 19 de noviembre
de 1998 y T-033 del 25 de enero de 2002.
[5] Al respecto pueden consultarse las sentencias T-045 del 12 de
febrero de 1993, T-480 del 26 de octubre de 1993, T-554 del 30 de noviembre de
1993 y T-142 del 30 de marzo de 1995.
[6] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-514 del 19 de junio de
2003. Ver también las sentencias T-596 del 7 de junio de 2001, T-754 del 16 de
julio de 2001, T-873 del 16 de agosto de 2001 y T-418 del 22 de mayo de 2003,
entre otras.
[7] Ver Sentencia T-033 de 2002, ya citada.
[8] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-418 de 2003.
[9] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-225 del 15 de
junio de 1993.
[10] fls. 158 a 188 del cuaderno principal.
[11] fls.
309 318 del cuaderno No. 2.
[12] fls. 74 a 76 del cuaderno principal.
[13] fls. 71 a 72 del cuaderno principal.
[14] fls. 69 a 70 del cuaderno principal
[15] fls. 34 a 43 anverso del cuaderno principal.
[16] fls. 66 a 68 del cuaderno principal.
[17] SU-037 de 2009
[18] Cfr., entre muchas otras la sentencia T-407 de 2005.
[19] T-1017 de 2006.