T-662-97
Sentencia T-662/97
Sentencia
T-662/97
DERECHOS DE LA
MUJER EMBARAZADA-Protección
eficaz por los jueces
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Pago por tutela
cuando se está ante el mínimo vital
PRESTACIONES
ECONOMICAS POR LICENCIA DE MATERNIDAD-Periodo de protección laboral
Referencia:
Expediente T-135722
Demandante: Yaneth
Liliana Lizarazo Núñez
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá
D.C., a los nueve (9) días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y
siete (1997).
En cumplimiento de
lo dispuesto por el artículo 241 numeral 9° de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33 y 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, envió a la Corte Constitucional el
expediente de la referencia, para los efectos de la revisión constitucional de
los fallos proferidos por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué y por
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con fechas dos (2) y
veintinueve (29) de mayo de 1997, respectivamente.
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO, FABIO MORÓN DÍAZ y MANUEL JOSÉ CEPEDA (Conjuez) procede a
revisar las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela promovida por
la señora Yaneth Liliana Lizarazo Núñez, contra el Instituto de Seguros
Sociales.
I. ANTECEDENTES
Cuenta la actora que
suscribió con la Sociedad Confecciones Tolima Ltda, un contrato de trabajo, el
8 de abril de 1996, el cual terminó por vencimiento del plazo, el día 30 de
diciembre de 1996. Durante el desarrollo del contrato, la trabajadora resultó
en estado de embarazo y el ISS le prestó la atención médica debida.
El 31 de diciembre
de 1996, la señora Janeth Liliana Lizarazo dió a luz una niña y el ISS le
expidió el primero (1) de enero de 1997 la incapacidad por 84 días, la cual fue
presentada el 22 de enero a esa misma entidad para su cobro. El ISS respondió
el 29 del mismo mes negando el pago de la incapacidad, argumentando que de
acuerdo con la resolución 4901 de 1996, para adquirir derecho a la licencia por
maternidad o por adopción se requiere que en la fecha de iniciación de la
misma, el asegurado se encuentre vinculado a un empleador, mediante una
relación de carácter laboral, si es trabajador dependiente y en cualquier caso
afiliado a la EPS-ISS.
Señala la demandante
que junto con su empleadora, la Sociedad Confecciones Tolima Ltda. con número
patronal 89070705880, cotizaron al ISS durante la vigencia del contrato, tal
como lo ordena la ley.
Considera que se le
han vulnerado sus derechos a la asistencia y protección del Estado y el derecho
a  recibir el subsidio alimentario que protege el artículo 43 de la
Constitución Nacional, pues debido a su actual estado de desempleo, no posee
los medios para iniciar otra vía judicial y considera injusto que el ISS
proceda de esa forma con mujeres que solo ganan el salario mínimo.
II. DECISIONES
QUE SE REVISAN
Las decisiones que
se revisan niegan la tutela con argumentos similares que se resumen así:
La acción de tutela
no es viable si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias especiales
que las leyes han consagrado como los mecanismos idóneos para que las personas
logren el reconocimiento de sus derechos. La peticionaria en este caso posee
otro medio de defensa judicial con el fin de obtener el pago de la licencia por
maternidad que a su juicio le corresponde. Es pues la jurisdicción ordinaria la
encargada de resolver la controversia generada entre el derecho que dice tener
la actora y la respuesta que al efecto otorga el ISS.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Corte
Constitucional es competente, a través de esta Sala para revisar las sentencias
proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241 numeral 9o. de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33 a 36 del decreto 2591 de 1991.
2. Protección a
la mujer embarazada
En reiteradas
oportunidades[1],
la Corte Constitucional ha manifestado que la mujer embarazada y su hijo gozan
de especial protección del Estado, pues no sólo el artículo 43 de la
Constitución lo exige expresamente, sino los innumerables tratados y convenios
internacionales que han sido ratificados por Colombia, los cuales de acuerdo
con el artículo 93 de la Carta integran el bloque de constitucionalidad y por
ello tienen fuerza vinculante tanto para las autoridades de la República como
para los particulares. Por consiguiente, los derechos reconocidos
constitucional y legalmente en favor de la mujer embarazada deben ser efectivos
a través de la interpretación y de la aplicación de los mismos, pues el respeto
por el esquema institucional no puede llegar a negarlos y menos aún a
anularlos.
Sobre el particular,
la Corte ha señalado:
"Hoy el
universo jurídico en el país se ha modificado y no existe la menor duda de la
preferencia de la Constitución, la inmediata aplicación por parte de todos,
tanto de las normas orgánicas como de las normas dogmáticas. Es más, aún en el
caso de que una norma constitucional se autocondicione, en lo referente a los
derechos humanos y el derecho al trabajo, el intérprete debe examinar si existe
algún instrumento internacional ratificado por Colombia que permita superar la
condición y, en todo caso, preferenciar el respeto a los derechos
fundamentales.
“De acuerdo a la
Constitución Política y a los convenios y tratados internacionales con fuerza
vinculante en nuestro país, existen actualmente protecciones suficientes para
la estabilidad en el trabajo de la mujer embarazada, para la licencia y
prestaciones debidas por tal condición, y, por otro aspecto, en ocasiones puede
haber manutención y servicios gratuitos para aquella y su hijo, que, en casos
especiales, serán satisfechos por el Estado. Aunque, hay que recordar que
tratándose del niño, la obligación prestacional también corresponde a la
familia y a la sociedad (art. 44 C. P.)."[2]
En esa misma
providencia, y más recientemente en la T- 270 de 1997 se realizó un análisis
sobre la protección de la mujer embarazada en instrumentos internacionales
ratificados por Colombia, los cuales se reiteran. Se dijo:
"Particular
importancia, respecto a la estabilidad laboral y la licencia por maternidad,
tiene la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, dentro de
la Asamblea General de la ONU ( aprobada por la ley 51 de 1981)  que
estableció:
"Artículo
11. "2. A fin
de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o
maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados
Partes tomarán medidas adecuadas para:
“a- Prohibir,
bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de
maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;
“b. Implantar la
licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales
comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios
sociales..."
“2.12 Esta
disposición armoniza con el Convenio 111 de la OIT que prohibe la
discriminación en  materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de
sexo, y, respecto a la mujer embarazada específicamente está el Convenio 3, que
entró en vigor el 13 de junio de 1921 y que en su artículo 3 dice:
"En todas
las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus
dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los
miembros de una misma familia, la mujer:
a) no estará
autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del parto;
b) tendrá derecho
a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare
que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas;
c) recibirá,
durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a)
y b), prestaciones suficientes para su manutención y las del hijo en buenas
condiciones de higiene: dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado
por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro
público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a
la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona.
“2.13 A su vez,
el artículo 10 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales, establece que a las madres que trabajan se les concede una licencia
con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. (Pacto
vigente en Colombia según la ley 74 de 1968).
“Cuál alcance hay
que darle a los artículos 3º del Convenio 3 de la O.I.T., al artículo 10 del
referido Pacto y al artículo 11 del Convenio de la ONU sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, en armonía con la
“protección especial a la mujer, a la maternidad ” señalada en el artículo 53
de la Constitución?
“Los convenios
suscritos por Colombia, debidamente ratificados, tienen fuerza vinculante.
Si perentoriamente se prohibe el despido, por motivo de embarazo y se ordena la
licencia de maternidad, bajo “pena de sanciones”, si tal protección a la estabilidad
laboral de la mujer embarazada y al derecho a la licencia por maternidad es
obligatoria en Colombia por mandato de los  artículos 93, 4 y 53 de la
Constitución de 1991, entonces hay que ponerle punto final a la
inconstitucional e inhumana práctica de despedir del trabajo, sin  justa causa,
a la mujer embarazada."
En este orden de
ideas, la normatividad vigente exige a los jueces, como autoridades públicas
vinculadas a la ley, la defensa de los derechos de la mujer embarazada,
buscando el máximo grado de efectividad de los mismos. Es por ello que el juez
debe ponderar y aplicar los medios judiciales que de acuerdo con cada caso en
particular, garanticen el cumplimiento eficaz de la legalidad.
3. Pago de
licencia de maternidad cuando se está ante el mínimo vital.
En vista de que la
acción de tutela es un mecanismo de protección de los derechos fundamentales
residual y subsidiaria, debe estudiarse la procedibilidad de la acción, pues
ante el incumplimiento del pago de obligaciones prestacionales es evidente la
existencia de un proceso ejecutivo laboral, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 100 y siguientes del Código de Procedimiento Laboral.
En relación con la
procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos
prestacionales, la Corte Constitucional en su labor hermenéutica ha
desarrollado la tesis del mínimo vital, pues se parte de la base que ante la
urgencia de la protección y la presencia indispensable de un mínimo de recursos
para la subsistencia en condiciones dignas del trabajador, la acción de tutela
es procedente. En un fallo reciente proferido por la Sala Plena de esta
Corporación, se explicó el concepto de mínimo vital y la excepcionalidad de la
acción de tutela para el pago de prestaciones sociales:
"La Corte, con
arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance procesal de la acción de
tutela a la protección de los derechos fundamentales. Excepcionalmente ha
considerado que los derechos económicos, sociales y culturales, tienen
conexidad con pretensiones amparables a través de la acción de tutela. Ello se
presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de
personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado,
pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin
el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas
situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo vital, la abstención o la
negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión directa
a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías
constitucionales.
“Por fuera del
principio a la dignidad humana que origina pretensiones subjetivas a un mínimo
vital - que impide la completa cosificación de la persona por causa de su
absoluta menesterosidad -, la acción de tutela, en el marco de los servicios y
prestaciones a cargo del Estado, puede correctamente enderezarse a exigir el
cumplimiento del derecho a la igualdad de oportunidades y al debido proceso,
entre otros derechos que pueden violarse con ocasión de la actividad pública
desplegada en este campo. "[3]
La procedibilidad
excepcional de la acción de tutela para el pago de la licencia de maternidad,
ha sido tratada también por  la jurisprudencia en la sentencia que condensa la
doctrina así:
"Como se
observó en el acápite anterior, la licencia de maternidad tiene por objeto
brindarle a la madre el descanso necesario para poder reponerse del parto y
prodigarle al recién nacido las atenciones que requiere. El descanso se
acompaña del pago del salario de la mujer gestante, a fin de que ella pueda
dedicarse a la atención de la criatura. Por lo tanto, el pago del dinero
correspondiente al auxilio de maternidad es de vital importancia tanto para el
desarrollo del niño como para la recuperación de la madre.
“Excepcionalmente,
la Corte ha considerado que pese a la existencia del proceso ejecutivo laboral,
algunas prestaciones o derechos podrían ser exigidos a través de la acción de
tutela, en especial cuando resultan manifiestos la arbitrariedad de la
administración y los efectos gravosos que ésta proyecta sobre los derechos
fundamentales de las personas.
“(...) reiterada
jurisprudencia de esta Corte ha reconocido que algunas prestaciones y derechos
debidos a personas de la tercera edad, están íntimamente vinculados con su
propia subsistencia en condiciones dignas e involucran, por lo tanto, una
suerte de derecho al mínimo vital que permitiría, en algunos casos, franquear
la vía de la tutela con miras a su garantía.[4]
Vista la
jurisprudencia y la normatividad que dispensa la protección a la mujer
embarazada, se mirarán los pormenores de este caso, para determinar si la
acción de tutela es el mecanismo que procede o no aplicar.
4. El caso
concreto. Vulneración de los derechos de la demandante por parte del ISS.
El material
probatorio que consta en el expediente arroja la siguiente información que es
preciso tener en cuenta a efecto de conceder o no el amparo solicitado.
La ciudadana
demandante celebró contrato de trabajo con la sociedad Confecciones Tolima
Ltda, el 8 de abril del pasado año habiéndose terminando dicho vínculo por
expiración del término pactado, el 30 de diciembre del mismo año. Su sueldo
según copia que se anexa del contrato era de $142.126 pesos y realizaba la
labor de operaria. Durante la vigencia del nexo laboral cotizó al Seguro Social
a lo largo de 8 meses, y su tarjeta del Seguro tenía vencimiento hasta el  30
de enero de 1997.
En el transcurso del
tiempo laboral resultó en estado de embarazo y el 31 de diciembre de 1996,
pasado un día de la fecha de culminación de su relación de trabajo, dio a luz
una niña siéndole otorgada el 1 de enero de 1997 la licencia de maternidad por
parte del ISS. El día 22 de enero, quien fue su patrono firma el original del
certificado de “incapacidad o licencia por maternidad” emanado del ISS Serie G
No.454404, y le comunica su envío a la Sección de Prestaciones Económicas del
ISS “a fin de que le sea pagada directamente a la señora Liliana Lizarazo Núñez
la licencia por maternidad”. Aclara dicho escrito que la indicada trabajó en su
empresa hasta el 31 de diciembre, fecha en que terminó su contrato de trabajo
por vencimiento del término estipulado.
El Instituto de
Seguros Sociales, Seccional Tolima respondió la anterior solicitud el día 29 de
enero de 1997 señalando que la licencia por maternidad reclamada no era viable
“ya que para que halla tal derecho, la empleada debe encontrarse afiliada a
la EPS-ISS y fue retirada el 31 de diciembre de 1996”.
Afectada con tal
determinación la actora interpone la acción de tutela el 2 de abril de 1997
ante el Tribunal Superior de Ibagué, quien le hace saber al ISS de la tutela
interpuesta y en comunicación enviada al Tribunal el 24 de abril del presente
año, la entidad mantuvo su negativa de no otorgar la licencia indicando esta
vez la norma que la habilita para tal determinación. En efecto, el ISS sostiene
que la resolución 4901 del 11 de septiembre de 1996 en uno de los apartes del
parágrafo 2º. del artículo 46 expresa lo siguiente: “Para adquirir derecho a la
licencia por maternidad  o por adopción se requiere además, que en la fecha de
iniciación de la licencia el asegurado se encuentre vinculado a un empleador,
mediante una relación de carácter laboral, si es trabajador dependiente y, en
cualquier caso afiliado a la EPS -ISS”.
Sin embargo, ha
advertido esta Sala, una vez  estudiado el régimen completo de los Seguros
Sociales, sobre la existencia del decreto 1938 del 5 de agosto de 1994, que la
entidad no aplicó en esta especial situación y que en los preceptos pertinentes
dice así:
"Artículo
25. Del período de protección laboral. Una vez finalizada la relación
laboral o el aporte correspondiente a la cotización en salud, el trabajador y
su familia gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por
cuatro (4) semanas más contadas a partir de la fecha de la desafiliación,
siempre y cuando haya estado afiliado como mínimo los seis (6) meses anteriores
a la desvinculación de la misma EPS.
“Parágrafo 1. Cuando el usuario lleve cinco (5) años o
más de afiliación continua a una misma Entidad Promotora de Salud tendrá
derecho a un período de protección laboral de hasta tres (3) meses.
“Parágrafo 2. Durante el período de protección laboral,
al afiliado y a su familia sólo le serán atendidas aquellas enfermedades que
venía en curso de tratamiento o aquellas derivadas de una urgencia. En todo
caso la atención sólo se prolongará hasta la finalización del respectivo
período de protección laboral. Las atenciones adicionales o aquellas que
superen el período escrito correrán por cuenta del usuario..."
“Parágrafo 3.
La atención del parto y sus complicaciones no está sujeta a períodos mínimos de
cotización. No obstante, el derecho al reconocimiento de las prestaciones
económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado
por un período mínimo de doce (12) semanas antes del parto.”(Negrilla fuera del texto).
Es evidente que el
artículo 25 del decreto 1938 de 1994 y su parágrafo tercero eran las normas
llamadas a aplicarse en el período posterior al parto de la señora Janeth
Liliana Lizarazo, por cuanto hacia las fechas de solicitud del pago de la
licencia y la respuesta dada por el ISS estaba corriendo el período de gracia
que otorga la norma transcrita y la actora se encontraba exactamente dentro de la
hipótesis especial que preve el parágrafo tercero  del artículo 25. Es decir,
su cotización superaba incluso las 12 semanas mínimas exigidas para el derecho
al reconocimiento de la licencia de maternidad y se repite, transcurrían para
la fecha las 4 semanas de protección adicional que el decreto reglamentario
1938 otorga a las personas cuya relación laboral ha finalizado y su cotización
en salud también se ha suspendido.
Así los hechos, se
tiene, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, que cuando
el juez de tutela constata que por la omisión de las autoridades o particulares
se transgreden los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la
subsistencia en condiciones dignas, por carencia de un mínimo vital, como
sucede en el caso que se estudia, debe dirigir su acción a ordenar lo
pertinente para no vaciar el contenido de los derechos que se pretenden
proteger. En este evento,  la Corte advierte claramente que con la omisión del
ISS en aplicar la norma que favorecía a la demandante vulneró los garantías
constitucionales consagradas en los artículos 43 y 44 de la Constitución
Política y por lo tanto, esta Sala revocará los fallos de instancia, tutelará
los derechos vulnerados a la demandante y ordenará al Instituto de Seguros Sociales
que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la
comunicación del presente fallo, proceda a pagar la licencia de maternidad de
la actora.
No dejará de
advertir esta Sala, que con miras a evitar el enfrentamiento de normas legales
y reglamentarias  que aparecen contradictorias  y que no guardan armonía con
los derechos que en general debe cubrir y amparar el I.S. S., deberá en un
futuro dicha entidad ajustar y complementar  su normativa de tal suerte que no
resulten en conflicto normas reglamentarias con disposiciones legales, como es
el caso que se analizó.
Se compulsarán
ademmás, copias a la Procuraduría General de la Nación, para que investigue la
conducta disciplinaria de los funcionarios que dieron lugar a la omisión que
causó la transgresión a los derechos constitucionales de la actora.
IV. DECISIÓN
Con base en las
expuestas consideraciones, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
los fallos proferidos en primera instancia por La Sala Laboral del Tribunal
Superior de Ibagué del 2 de mayo de 1997, y el fallo de segunda instancia
proferido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 29 de mayo
del mismo año.
Segundo.-
CONCEDER la tutela solicitada por la señora YANETH LILIANA LIZARAZO NUÑEZ.
Por consiguiente, ORDENAR al ISS que dentro del término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la comunicación del presente fallo, proceda a pagar
la licencia de maternidad de la actora, de conformidad con los argumentos
expuestos en este fallo.
Tercero.- SÚRTASE
el trámite previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA
Conjuez
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]En relación con este tema pueden
consultarse, entre otras, las sentencias T-606 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz,
T-106 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-568 de 1996. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, C-694 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero,
C-710 de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía.
[2]Sentencia T-694 de 1996. M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[3]Sentencia SU-111 de 1997. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[4]Sentencia T-568 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz