T-788-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-788/12
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Procedencia excepcional
Por regla general, la acción de tutela es improcedente
como medio principal de defensa para buscar la protección de derechos
fundamentales cuya afectación se genera por la expedición de actos
administrativos, como quiera que existen otros medios de defensa para su
defensa; procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra
actuaciones administrativas cuando se pretende evitar la configuración de un
perjuicio irreparable y, únicamente en esta última circunstancia, el juez de
tutela está autorizado para suspender la aplicación del acto administrativo y
ordenar que el mismo no se aplique mientras se surte el proceso respectivo ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver controversias contractuales
La regla general de improcedencia de la acción de
tutela contra actos administrativos, reseñada en el punto anterior, se aplica
frente a las decisiones adoptadas en la contratación estatal, razón por la
cual, los afectados deben ejercer su derecho de defensa, primero ante la
administración y, posteriormente, acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS PRECONTRACTUALES-Procedencia excepcional por ocasionar perjuicio
irremediable
La
acción de tutela no procede, para impugnar todos aquellos actos proferidos
antes de la celebración del contrato, porque para ello se dispone de la acción
de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, a la que
puede acudir el afectado dentro de los 30 días siguientes a su comunicación,
notificación o publicación. Excepcionalmente podría proceder el amparo
constitucional como mecanismo transitorio, cuando se busca evitar la ocurrencia
de un perjuicio ius fundamental irremediable, con evidente repercusión sobre los
derechos fundamentales.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Improcedencia por no demostrarse perjuicio
irremediable
Referencia: expediente T-3.462.000.
Demandante: Castillo Castillo
Miguel Ángel y otros.
Demandado: Aeronáutica Civil.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil doce
(2012)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván
Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las providencias
proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, por el Juzgado
Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla y por el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo del Atlántico, el veintinueve (29) de noviembre de
2011 y el trece (13) de  febrero de dos mil doce (2012), respectivamente.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
El señor Miguel Ángel Castillo
Castillo y otros, impetraron acción de tutela en contra de la Unidad
Administrativa Especial de Aeronáutica Civil –AEROCIVIL-, con la finalidad de
que se les protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al
debido proceso, que considera vulnerados por la negativa de dicha entidad de
prorrogar el contrato de concesión a la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A.,
en adelante ACSA, para administrar y explotar económicamente el aeropuerto
Ernesto Cortizzos de Soledad –Atlántico-.
2. Reseña fáctica
Los peticionarios fundamentan la
acción de tutela en los siguientes hechos:
2.1. En desarrollo de la
licitación 018 de 1995, por medio de la Resolución número 0562 del 2 de octubre
de 1996, la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, adjudicó por
espacio de 15 años a la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. (ACSA) la
concesión para administrar y explotar económicamente el Aeropuerto Ernesto
Cortizzos, ubicado en Soledad –Atlántico-.
2.2. En la cláusula cuarta del
mencionado contrato, se estipuló que el mismo podrá ser prorrogado a la
terminación del plazo inicialmente previsto, por el término y en las
condiciones que permitan las disposiciones legales vigentes para el momento de
la prórroga, siempre y cuando, a juicio de la AEROCIVIL, el concesionario haya
cumplido tanto los compromisos y obligaciones derivadas del contrato, como los
índices satisfactorios de eficiencia.
2.3. En las cláusulas quinta y
décima tercera del contrato se pactó, en su orden, que el concesionario podrá
solicitar la prórroga con una anticipación de 18 meses a la fecha en que se
vencían los 15 años de la concesión, es decir, el 28 de febrero de 2012 y, el
valor del contrato y su forma de pago.
2.4. Al revisar lo pactado por la
AEROCIVIL con la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. (ACSA) en las mencionadas
cláusulas del contrato de concesión para administrar y explotar económicamente
el Aeropuerto Ernesto Cortizzos de Soledad –Atlántico- y lo acordado en las
cláusulas tercera, cuarta, quinta y décima tercera del contrato de concesión
adjudicado por la citada entidad mediante Resolución del 3 de mayo de 1996 a la Sociedad Aeroportuaria de la Costa S.A. (SACSA), para administrar y explotar económicamente
el Aeropuerto Rafael Núñez de la ciudad de Cartagena, se encuentra que son
idénticas.
2.5. A pesar de la identidad de
las obligaciones y derechos contenidos en uno y otro contrato de concesión, la
AEROCIVIL prodigó un trato diametralmente distinto a cada concesionario, en
perjuicio de los trabajadores de la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. (ACSA),
como puede verificarse enseguida.
2.6. La solicitud de prórroga del
contrato de concesión elevada por ACSA  se tramitó mediante un memorando de
entendimiento entre las partes, en el que acordaron estarse a lo decidido por
un tercero llamado Asesor Técnico sobre la viabilidad o no de la prórroga, que
fue negada mediante Resolución 03252 del 24 de junio de 2010, con fundamento en
que (i) el Asesor Técnico determinó que el pago de la contraprestación
correspondería a un máximo de 3.48% sobre los ingresos operacionales, lo que
“desmotivaba” pactar una prórroga y, (ii) que el control de advertencia
formulado por la Contraloría General de la República el 6 de mayo de 2010 y el
2 de junio del mismo año tornaba inconveniente el otorgamiento de la prórroga.
2.7. A la solicitud de prórroga
del contrato de concesión celebrado por SACSA y la AEROCIVIL para administrar
el Aeropuerto Rafael Núñez de Cartagena se respondió positivamente, previo
trámite de la misma mediante una amigable composición entre las partes,
sujetándose a lo decidido por un tercero, con el privilegio de que su concepto
podía ser aclarado, modificado u objetado a solicitud de las partes.
2.8. Además, el controvertido
hallazgo fiscal de la Contraloría General de la República respecto del contrato
de concesión suscrito con ACSA, es inane, debido a que fue archivado mediante
auto 1152 del 5 de octubre de 2011, que por demás, no mereció ninguna inquietud
a la AEROCIVIL, en lo relacionado con el contrato de concesión celebrado con SACSA,
a pesar de que la cláusula décima tercera que trata del pago de intereses es
idéntica en ambos contratos.
2.9. A pesar de afrontar dos
escenarios económicos equivalentes, mientras que en el caso de Cartagena, la
AEROCIVIL decidió modificar el plan de inversiones para que el modelo arrojara
una contraprestación positiva, en el de Soledad –Atlántico-, la misma entidad,
adoptó una posición completamente rígida, en la que se analizaron escenarios
que conducían a obtener los más altos niveles de inversión.
2.10. No se entienden las razones
por las cuales en el caso de Cartagena se produjo la prórroga del contrato de
concesión y en el de Barranquilla y Soledad –Atlántico-, se negó esa
posibilidad, cuando los antecedentes de hecho y de derecho de los contratos de
concesión fueron exactamente iguales, se contó con los mismos asesores en los
dos procedimientos y las consideraciones jurídicas y técnicas que rodeaban
ambos contratos eran equivalentes.
3. Fundamentos de la acción de
tutela
Los actores consideran que fueron
objeto de discriminación laboral por parte de la AEROCIVIL, en razón a que dos
contratos de concesión para la administración de aeropuertos que se encuentran
geográficamente alejados por apenas unas decenas de kilómetros y que obedecen a
términos esencialmente idénticos, que fueron analizados con el apoyo de los
mismos asesores técnicos, condujeron a resultados diametralmente opuestos. De
tal manera que mientras la fuerza laboral de SACSA en Cartagena tiene
garantizada la continuidad de sus empleos, la comunidad laboral de ACSA en
Soledad y Barranquilla, se afectará en la continuidad de la fuente de su
empleo, al no prorrogarse la concesión que constituye la única actividad para
la cual fue constituida la empresa. Este resultado implica no solo la
vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo (según el
Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo -O.I.T.-) y al debido
proceso (por no aplicar las leyes preexistentes y por desconocer el principio
de confianza legítima), sino que es contrario a las más elementales nociones de
justicia y equidad que inspiran nuestro ordenamiento jurídico.
3.1. Pretensiones de la acción de
tutela
Por lo expuesto, los actores solicitan
lo siguiente:
1. Acceder a la protección definitiva
de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por la entidad demandada
y en consecuencia se dejen sin efecto las Resoluciones 03252 del 24 de junio de
2010 y 04415 del 6 de septiembre de 2010 emitidas por AEROCIVIL y, se ordene a
dicha entidad, atender la solicitud de prórroga invocada por ACSA y que la
misma se desarrolle imparcialmente, sin discriminación alguna, en términos
similares a lo ocurrido con SACSA. De la misma manera, se ordene observar el
debido proceso, particularmente en cuanto a los aspectos laborales que inciden
en ese trámite.
2. En el evento de que no
prospere lo pretendido en el punto anterior, piden se suspendan los efectos de
las mencionadas resoluciones hasta tanto se pronuncie la jurisdicción de lo
contencioso administrativo respecto de la demanda a la que acudirá ACSA.
Lo expuesto, para salvaguardar el
bienestar de 251 trabajadores que dependen de igual número de empleos de ACSA,
ante el deterioro económico y familiar que sufrirían por la conducta de la
AEROCIVIL, con la consecuente vulneración de sus derechos fundamentales a la
salud, integridad personal, vida y educación, motivo por el cual debe accederse
al amparo de los mismos, como mecanismo transitorio, mientras se obtiene un
pronunciamiento definitivo de las autoridades respectivas.
4. Oposición a la demanda de
tutela
La acción de tutela fue conocida
por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, despacho
judicial que por auto del diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011), asumió
conocimiento y vinculó a la Sociedad Aeropuertos del Caribe –ACSA- y al
Ministerio del Transporte. De la misma manera, decidió notificar personalmente
a la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil –AEROCIVIL- y a los
representantes legales de la Sociedad Aeropuertos del Caribe –ACSA- y del
Ministerio del Transporte.
4.1. Unidad Administrativa de
Aeronáutica Civil –AEROCIVIL-
Mediante apoderado judicial, la
AEROCIVIL pidió fuera negada la acción de tutela, con base en que: (i) La
prórroga de un contrato de concesión no es un derecho adquirido del
concesionario y solo constituye una mera expectativa, cuya facultad de
concederla o no, es potestativa y discrecional de la entidad concedente; (ii)
por mandado imperativo de la Ley 1150 de 2007 (art. 28), están vedadas para el
Estado las prórrogas automáticas de los contratos de concesión; (iii) la
negativa de la prórroga del contrato de concesión se fundamentó en el concepto
emitido por el Asesor Técnico escogido mediante memorando de entendimiento, así
como en el control de advertencia de la Contraloría General de la República por
posible detrimento del patrimonio del Estado y el riesgo inminente de pérdida
de recursos públicos, afectación del servicio y trasgresión del estatuto
contractual con la eventual prórroga; (iv) a pesar de que los contratos de
concesión de los aeropuertos de Cartagena y Soledad y Barranquilla coinciden en
algunas previsiones contractuales, no puede presuponerse, por ello, que la
suerte de uno sea totalmente equiparable a la del otro, debido a que la evaluación
de cada contrato está sujeta a su propia dinámica y evolución; (v) la situación
laboral de los empleados de ACSA no es del resorte de la AEROCIVIL, en razón a
que el plazo de la concesión se pactó a 15 años los cuales vencen el 28 de
febrero de 2012, siendo de absoluta responsabilidad de ACSA la ejecución del
contrato según se estipuló en la cláusula cuadragésima octava del contrato
001-CON-97; (vi) los actores no tienen legitimación para solicitar la
suspensión de los actos administrativos emitidos por la AEROCIVIL, debido a que
no tienen vínculo alguno con dicha entidad y, (vii) si los actores consideran
que existen irregularidades en la expedición de las resoluciones que negaron la
prórroga del contrato de concesión, cuentan con otros medios de defensa
judicial y, no demostraron la existencia de un perjuicio irremediable que haga
procedente la tutela.
4.2. Ministerio del Transporte
El Director Territorial del Atlántico
del Ministerio del Transporte, expresó la falta de competencia de esa entidad
para manifestarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela,
habida cuenta que según lo dispuesto en el Decreto 260 del 28 de enero de 2004,
la AEROCIVIL es una entidad especializada de carácter técnico adscrita a ese
Ministerio, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
independiente, que tiene dentro de sus funciones la prestación de los servicios
aeronáuticos y le corresponde exclusivamente, desarrollar y operar las ayudas
requeridas para que la navegación en el espacio aéreo colombiano se efectúe con
seguridad.
5. Coadyuvancia de la acción de tutela
El representante legal de la sociedad Aeropuertos
del Caribe S.A. (ACSA), se dirigió al Juzgado Primero Administrativo del
Circuito de Barranquilla con la finalidad de coadyuvar la acción de tutela
incoada por los actores, al considerar que con el procedimiento administrativo
adelantado por la AEROCIVIL, se vieron afectados sus propios derechos y
garantías constitucionales.
Indica que siguiendo el procedimiento dispuesto en la
cláusula quinta del contrato, el 2 de septiembre de 2008, ACSA manifestó al
Director General de la AEROCIVIL su intención de prorrogar el contrato, a lo
que se respondió el 31 de octubre de 2008 que antes de someter a estudio lo
solicitado, era necesario presentar el Plan Maestro, el que se entregó el 10 de
febrero de 2009.
De manera concomitante con la revisión del Plan
Maestro, entre ACSA y la AEROCIVIL el 27 de octubre de 2009 se suscribió un
memorando de entendimiento en el que se estableció que ambas partes se
apoyarían en un tercero imparcial denominado Asesor Técnico el cual emitiría un
concepto que serviría de insumo a las partes para la toma de la decisión de la
prórroga del contrato.
Luego de la entrega del concepto por parte del Asesor
Técnico, la AEROCIVIL intempestivamente expidió la Resolución 03252 del 24 de
junio de 2010, por medio de la cual, de manera unilateral, declaró concluido el
memorando de entendimiento y negó la prórroga del contrato, con fundamento en
que el Asesor Técnico conceptuó respecto de que (i) no es posible una
contraprestación negativa en la que la AEROCIVIL aporta recursos al
concesionario, debido a que no existen combinaciones viables bajo el plazo
máximo que permita la ejecución de la totalidad de las obras del plan de
modernización y expansión; (ii) el escenario del mayor plazo de 9 años
permitido por la ley para una eventual prórroga, para que exista
contraprestación de la sociedad concesionaria a la entidad pública concedente,
algunas obras no podrían exigirse y, (iii) la existencia de un control de
advertencia  realizado por la Contraloría General de la República a la
AEROCIVIL sobre un eventual detrimento del patrimonio público, en caso de
seguirse con el procedimiento establecido en el memorando de entendimiento.
En contra de la decisión emitida se acudió en recurso
de reposición[1],
que fue resuelta por el Director General de la AEROCIVIL mediante Resolución
04415 del 6 de septiembre de 2010, confirmando el contenido del acto
administrativo recurrido.
Los mencionados actos administrativos son violatorios
del bloque de legalidad y de constitucionalidad, por las siguientes razones:
(i) el concepto del Asesor Técnico se interpretó de manera equivocada y el
control de advertencia realizado por la Contraloría no reconoce la existencia
de la realidad contractual; (ii) se desconoce, respectivamente,  el respeto de
los actos propios y la buena fe, así como el debido proceso, porque la
AEROCIVIL negó la prórroga del contrato con fundamento en el control de
advertencia que le hizo la Contraloría, cuyas razones fueron controvertidas por
la propia AEROCIVIL (pero no por ACSA porque no se las pusieron en su
conocimiento), que a la postre sirvieron para que se archivara el proceso de
responsabilidad fiscal que se había iniciado; (iii) se desconoció el derecho a
la igualdad, en razón a que frente a situaciones similares, se prorrogó el
contrato a la concesionaria del aeropuerto de Cartagena y no a la de Soledad y
Barranquilla; (iv) como consecuencia de tal discriminación por parte de la
AEROCIVIL, ACSA no podrá continuar con el ejercicio de su objeto social y por
ello le es imposible seguir ejecutando su actividad económica en calidad de
concesionario para la operación del aeropuerto, debiendo liquidarse y por
consiguiente terminar los 251 contratos con personas con las que tiene vínculos
laborales o de otra índole, que constituye la única fuente de su subsistencia,
dentro de las cuales se encuentran mujeres cabeza de familia y prepensionados
y, (v) luego del procedimiento antes descrito, la AEROCIVIL no ha iniciado el
proceso licitatorio respectivo para la adjudicación de la operación del
aeropuerto, lo que permitirá transferir parte importante del personal que
labora en ACSA.
Por los motivos expuestos, solicita que se acojan las
pretensiones formuladas por los actores en la solicitud de protección
constitucional.
6. Pruebas practicadas por el Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Barranquilla
Mediante providencia del 25 de noviembre de 2011[2], el Juzgado
Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla resolvió: (i) hacer
comparecer a los accionantes para que depongan sobre los hechos que rodean la
acción de tutela; (ii) oficiar a la Contraloría General de la República, para
que en el término de la distancia informe si los controles de advertencia
realizados a la AEROCIVIL el 6 de mayo y 2 de junio de 2010, respectivamente,
sobre un eventual detrimento patrimonial, se encuentran vigentes o si por el
contrario, fueron dejados sin efecto. Además, informe si el auto 001152 del 5
de octubre de 2011, se encuentra ejecutoriado; (iii) oficiar a la Procuraduría
General de la Nación, para que en el término de la distancia informe si con
base en los mencionados controles de advertencia realizados por la Contraloría
a la AEROCIVIL, se ha iniciado alguna actuación por parte de esa entidad y, (iv)
citar al representante legal de la Sociedad Aeropuertos del Caribe –ACSA- para
que en el término de la distancia acuda a rendir declaración jurada.
6.1. Declaración rendida por los accionantes
Los actores comparecieron al despacho judicial y
rindieron declaración[3]
que puede sintetizarse así: (i) son trabajadores de la empresa ACSA; (ii)
siempre fueron informados por el Presidente y el Gerente de la empresa sobre el
trámite de la solicitud de prórroga del contrato de concesión; (iii) la
negativa de la prórroga del contrato afecta a 251 familias que van a dejar de
percibir ingresos y por lo tanto se vulnera el derecho al trabajo, a la educación,
a la seguridad social y a la salud, porque se les informó que laborarían hasta
el 28 de febrero de 2012. Dentro de los trabajadores se encuentran madres y
padres cabeza de familia y personas a punto de pensionarse y, (iv) se desconoce
la decisión final de la Contraloría General de la República sobre el archivo de
las diligencias que dieron lugar al control de advertencia, porque con
fundamento en esa razón no se concedió la prórroga del contrato de concesión.
6.2. Contraloría General de la República y Procuraduría
General de la Nación
A pesar de que tanto la Contraloría General de la
República, como a la Procuraduría General de la Nación les fue comunicado[4] lo ordenado en
el auto emitido el 25 de noviembre de 2011, en el expediente de tutela no
aparece respuesta a lo solicitado por el despacho judicial de primera
instancia.
6.3. Representante legal de la Sociedad Aeropuertos
del Caribe S.A.
Antonio de Jesús Rasch, en su condición de suplente
del Presidente de la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. –ACSA- rindió
declaración ante el despacho judicial de instancia, en la que indicó: (i) tuvo
conocimiento del control de advertencia realizado por la Contraloría General de
la República, pero el mismo no fue obstáculo para que la AEROCIVIL negociara la
prórroga con la concesionaria de Cartagena; (ii) se vulneran los derechos
fundamentales a la igualdad y debido proceso. El primero, en razón a que
existiendo contratos gemelos con la concesionaria de Cartagena, no ocurrió lo
mismo con la de Soledad y Barranquilla y, el segundo, habida cuenta que no se
valoró el hecho de que la Contraloría General de la República archivó el
control de advertencia que fue uno de los motivos que originó la negativa de la
prórroga del contrato y, (iii) la negativa de la AEROCIVIL en la prórroga del
contrato de concesión, le causa un perjuicio irremediable a la mencionada
sociedad en razón a que la misma fue constituida únicamente para operar el
aeropuerto. Además, dejará de percibir, aproximadamente ciento veinte mil
millones de pesos, quedando 251 trabajadores sin su sustento.
6.4. Intervención del Procurador 172 Judicial I
Administrativo
La Procuraduría General de la Nación, por intermedio
de Mauricio Sedan Fernández, Procurador 172 Judicial I Administrativo, emitió
concepto dirigido al despacho judicial de primera instancia[5], en el sentido de que “se
deben reiniciar las negociaciones en cuanto a la prórroga de la concesión del
Aeropuerto de Barranquilla ya que no existe un control de advertencia del
órgano de control ya que desapareció al este ente no encontrar méritos archivó
la investigación fiscal que había abierto por unos supuestos hallazgos fiscales
que causaban un detrimento patrimonial al Estado, “LE RECOMIENDO AL SEÑOR JUEZ
QUE APLIQUE EL PRINCIPIO DE ARREGLO DIRECTO EN CONTRATACIÓN ESTATAL –Relación
con los principios de economía y garantía del patrimonio económico de los
contratistas (…)”.
7. Pruebas que obran en el expediente
En el expediente de tutela obran las siguientes
pruebas documentales relevantes:
- Copia del contrato de concesión para la
administración y explotación del aeropuerto Rafael Núñez de Cartagena;
memorando de entendimiento y, otro sí (folios 82 a 176 del cuaderno 2).
- Copia del contrato de concesión para la
administración y explotación del aeropuerto Ernesto Cortizzos de Soledad –Atlántico-
y memorando de entendimiento (folios 285 a 322 del cuaderno 2).
- Copia del
concepto del Asesor Técnico que concluyó con la recomendación  negativa para la
prórroga del contrato de concesión para operar y explotar económicamente el
aeropuerto Ernesto Cortizzos de Soledad –Atlántico (folios 582 de a 595 del
cuaderno principal).
- Copia de la Resolución número 03252 del 24 de junio
de 2010, por medio de la cual la AEROCIVIL negó la prórroga del contrato de
concesión número 001 CON-97 del 10 de enero de 1997, para la administración y
explotación del mencionado aeropuerto (folios 603 a 606 del cuaderno principal).
- Recurso de reposición instaurado por la Sociedad Aeropuertos
del Caribe S.A.- ACSA-, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la
Resolución 03252 del 24 de junio de 2010 (folios 467 a 481 del cuaderno 2).
- Copia de la Resolución número 04415 del 6 de
septiembre de 2010, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición
incoado contra la decisión mencionada en el punto anterior, en el sentido de
confirmarla (folios 607 a 615 del cuaderno principal).
- Copia de la providencia por medio de la cual, la
Contraloría General de la República archivó el proceso de responsabilidad
fiscal número 90083-058, que se había iniciado con fundamento en el control de
advertencia de esa entidad (folios 672 a 693 del cuaderno principal).
II. DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
1. Primera instancia
Mediante sentencia del veintinueve (29) de noviembre
de dos mil once (2011), el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de
Barranquilla decidió: (i) negar la protección de los derechos fundamentales al
trabajo y a la igualdad derivados del Convenio 111 de la OIT y al debido proceso
en los términos solicitados por los accionantes; (ii) tutelar los derechos
fundamentales a la igualdad, a la buena fe y el principio constitucional de la
negociación en las relaciones contractuales estatales, para la solución de las
diferencias surgidas en cualquiera de las etapas del contrato; (iii) en
consecuencia ordenó: a) a la AEROCIVIL para que en el término de 48 horas
siguientes a la notificación del fallo, proceda a dejar sin efectos las
resoluciones 03252 del 24 de junio de 2010 y 04415 del 6 de septiembre de 2010,
ante la existencia de un decaimiento parcial del acto administrativo, generado
por el auto de archivo de la investigación fiscal del 5 de octubre de 2011, que
había motivado en parte la terminación del memorial de entendimiento, ante la
existencia de una vía de hecho parcial, por la ausencia de caducidad y ante la
violación del derecho fundamental a la buena fe e igualdad, principio de
negociación directa en la contratación estatal y en su lugar que las partes den
cumplimiento a la cláusula quincuagésima quinta del contrato visible a folio
307 del segundo cuaderno, “sin que con ello se entiendan alteradas las
condiciones del contrato vigente, pues en ningún momento deberá asumirse que la
orden impartida conlleve a una prórroga automática del contrato estatal. A
consecuencia de lo anterior, se advierte que no se suspenderá la prestación del
servicio del Contratista hasta tanto se rehagan las etapas ordenadas en esta
decisión” y, b) a las partes contratantes, que de escogerse el
trámite de amigable composición deberán establecer de mutuo acuerdo, las etapas
en que deba surtirse, las cuales contendrán como mínimo las siguientes: “audiencia
de apertura, determinando explícitamente el alcance y naturaleza de la disputa,
el tiempo de duración del proceso contractual y el de cada una de sus etapas y,
además, el momento oportuno para la prestación y contradicción de los elementos
de juicio que las partes pretendan hacer valer” y, (iv) declaró la falta de
legitimación del Ministerio de Transporte en el trámite de la acción de tutela.
Para adoptar la decisión, sostuvo el a-quo que:
(i) en el caso concreto la AEROCIVIL no vulneró el Convenio 111 de la OIT, por
el hecho de no haber prorrogado el contrato de concesión, por las razones
expuestas por los demandantes, habida cuenta que éstos tenían conocimiento de
su relación jurídica contractual laboral con ACSA, empresa conocedora de su
temporalidad como concesionario, motivo por el cual debió prever los mecanismos
jurídicos idóneos, tendientes a enfrentar una eventual negativa de la prórroga
de la concesión; (ii) no se vulnera el derecho a la igualdad bajo la
consideración de que el contrato de Cartagena fue prorrogado y no el de Soledad
–Atlántico-, porque no se trata de situaciones idénticas; (iii) los accionantes
cuentan con otro medio de defensa judicial, como es la acción laboral, de
concretarse el hecho del despido frente a los responsables; (iv) al archivarse
la investigación fiscal fundada en el control de advertencia por parte de la
Contraloría General de la República, de acuerdo a lo establecido en el numeral
2º del artículo 66 del C.C.A., desaparecieron los fundamentos de hecho, o de
derecho, en los que se basó la entidad demandada para emitir el acto
administrativo contentivo de la negativa de la prórroga del contrato de
concesión; (v) se advierte una vía de hecho parcial, en razón a que la
AEROCIVIL apoya la negativa de la prórroga del contrato, en el citado control
de advertencia que perdió fuerza obligatoria al archivarse la investigación por
la Contraloría General de la República y, (vi) el acto que declaró terminado unilateralmente
el memorial de entendimiento, ignoró el principio de pacta sunt servanda,
en la medida en que no se agotó la vía de autocomposición dispuesta en la
cláusula quincuagésima quinta del contrato al indicar que las discrepancias que
puedan surgir en razón del mismo, en cualquiera de sus etapas, en caso de que
no pueda llegarse a un acuerdo, las partes someterán sus diferencias a un
tribunal de arbitramento en derecho.
2. Intervención de la
Procuraduría Doce Judicial II Administrativa
Mediante oficio del 5 de
diciembre de 2011, Irma Trujillo Ardila, Procuradora Doce Judicial II para
Asuntos Administrativos, en defensa del interés del orden jurídico y del
patrimonio público, se dirigió al juez de tutela de primera instancia[6],
en escrito en el que expuso las razones por las cuales la solicitud de amparo
constitucional era improcedente, así como la imposibilidad legal para prorrogar
automáticamente los contratos de concesión.
En efecto, sostuvo que la
decisión del juez de ordenar que las partes acudieran a discutir sus posibles
diferencias contractuales surgidas con la negativa de la prórroga del contrato,
no se enmarca en los elementos que conforman el perjuicio irremediable, habida
cuenta que no se demostró el desconocimiento de un derecho fundamental a la
sociedad concesionaria, ni de los trabajadores de esta. Así mismo, que la
decisión de no prorrogar el contrato comporta una valoración de carácter
discrecional de la entidad concedente, previa verificación de las condiciones
del contrato.
3. Impugnación
Durante el término otorgado para
el efecto, la sociedad Aeropuertos del Caribe
S.A. -ACSA-, uno de los actores (Miguel Ángel Castillo) y, la AEROCIVIL impugnaron
la decisión anterior.
La sociedad Aeropuertos del
Caribe S.A. –ACSA- no expuso ningún argumento[7].
Por su parte, Miguel Ángel
Castillo sostuvo que con la negativa de la prórroga del contrato de concesión, la
AEROCIVIL desconoció el Convenio 111 de la OIT. De la misma manera, que la
mencionada entidad al prorrogar el contrato al concesionario de Cartagena y no
al de Soledad –Atlántico-, desconoció la igualdad de oportunidades para la base
laboral de una empresa frente a la otra, lo que constituye discriminación en el
empleo[8].
En escrito separado, el mismo
actor, pidió vincular al trámite de la acción de tutela a la Agencia Nacional
de Infraestructura, petición a la que accedió el Tribunal Administrativo del
Atlántico, mediante providencia del 31 de enero de 2012[9].
Por su parte, la AEROCIVIL[10],
manifestó que la acción de tutela no es un medio idóneo para determinar la prórroga
de un contrato estatal, habida cuenta que la misma corresponde a una facultad
discrecional de la administración, cuya manifestación puede controlarse por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. Además, indica, no se demostró
la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de los
derechos invocados por los trabajadores de la sociedad concesionaria, máxime
cuando el plazo como uno de los pilares del contrato, en nada afecta sus
derechos.
Adujo igualmente que la función
de control de advertencia de la Contraloría General de la República no es
asimilable con la posibilidad de decidir responsabilidad fiscal que tiene esa
misma entidad. De igual forma,  que la solicitud de prorrogar o no un contrato
estatal, no puede tenerse como una controversia contractual, habida cuenta que ésta
última se origina del ejercicio de las obligaciones pactadas y no de una
prerrogativa o potestad discrecional conferida por la ley.
Considera que no existió
decaimiento del acto administrativo declarado por el fallo de tutela de primera
instancia, porque el control de advertencia de la Contraloría General de la
República no fue el único argumento para la negativa de la prórroga del
contrato de concesión.
Indicó,  igualmente,  que el
principio de negociación contractual protegido por el juez de primera
instancia, es ajeno a la controversia planteada en la tutela, en razón a que el
memorando de entendimiento suscrito por las partes, no se originó en una
discrepancia derivada de la interpretación o ejecución del contrato de
concesión, sino que lo pretendido era revisar una situación de fondo del
acuerdo de voluntades plasmado en el memorando de entendimiento. De esta forma,
la amigable composición dispuesta en el contrato, se instituyó para dirimir una
controversia y no para resolver acuerdos suscritos con fundamento de la
autonomía de la voluntad, como ocurre en el presente asunto.
Finalmente, informó que en el
Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla, cursa una acción
popular a través de la cual se pretende la protección del derecho colectivo a
la moralidad administrativa y el patrimonio público, presuntamente vulnerado en
caso de prorrogarse el contrato de concesión. De igual forma que la sociedad
concesionaria acudió en solicitud de conciliación prejudicial ante la
Procuraduría Judicial para asuntos administrativos delegada ante el Tribunal
Administrativo del Atlántico, como requisito de procedibilidad para incoar
acción de controversias contractuales, tendiente a obtener indemnización de los
perjuicios causados por las resoluciones por medio de las cuales se manifestó
la voluntad de la administración de no prorrogar el contrato.
4. Solicitud de suspensión
provisional de los efectos del fallo de tutela de primera instancia
4.1. Procuraduría Judicial Doce
Judicial II para asuntos administrativos
Irma Trujillo Ardila,
Procuradora Doce Judicial II para Asuntos Administrativos de la Procuraduría
General de la Nación,  a través de escrito del 14 de diciembre de 2011[11],
pidió al Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico la suspensión
provisional de los efectos de la sentencia de tutela, proferida en primera
instancia el 29 de noviembre de 2011 por el Juzgado Primero Administrativo del
Circuito de Barranquilla, con base en que: (i) el fallo de tutela no resultaba
procedente porque no se configuraba la existencia de perjuicio irremediable y
dentro de este concepto no cabe sostener que se hizo nugatoria la utilización
de la cláusula del contrato y del mismo estatuto de contratación pública, al no
acudir al mecanismo de solución de conflictos contractuales, porque, entre
otros, no existe este tipo de diferencia contractual, simplemente dentro de su
autonomía, la entidad pública dispuso no prorrogar el contrato, decisión para
la que está plenamente facultada; (ii) constituye un grave precedente para las
entidades públicas en general, que a través de acciones constitucionales como
la tutela se les ordene sentarse a negociar prórrogas con sus contratistas,
supliendo así la potestad discrecional de la administración en ese sentido y,
(iii) las resoluciones 3252 y 04415 de 2010, expedidas por la AEROCIVIL podrán
ser impugnadas en sede judicial, a través de las acciones contractuales
previstas en el Código Contencioso Administrativo.
4.2. Unidad Administrativa
Especial -Aeronáutica Civil-
Similar solicitud a la indicada
en el punto anterior, hizo la AEROCIVIL por intermedio de apoderado judicial,
mediante escrito del 16 de diciembre de 2011[12], con fundamento en que: (i) De
hacerse efectivo lo ordenado por el despacho judicial de primera instancia, se
estaría posibilitando la prórroga automática del contrato de concesión, cuyo
plazo vence el 28 de febrero de 2012, lo que acarrearía la pérdida de
aproximadamente $40.761.000.000.oo para el Estado. Es decir, para la
Aeronáutica Civil equivale a “no poder reestructurar una concesión que hoy
por hoy no le obliga a realizar inversiones obligatorias  ni a incrementar a
favor de la Aerocivil la proporción de la cifra de contraprestación, por ser
una concesión de primera generación, de hace más de quince años, que en la
actualidad solo rinde beneficios económicos al concesionario. Para
ejemplificar el asunto objeto de solicitud, los ingresos anuales de la
concesión en el último año ascendieron a la cifra de $39.220.000.000.oo
aproximadamente, de acuerdo con sus estados financieros, que para siete años y
medio de prórroga, representa un total de $294.157.000.oo, (sic)
aproximadamente, y que para el caso, se recibiría por el contratista sin
contraprestación y sin inversiones”, y, (ii) la suspensión provisional de
la sentencia de primera instancia es indispensable para evitar graves e
irreparables daños, en la medida en que una prórroga inmediata del contrato no
obliga al concesionario a reformular la ecuación económica del mismo, ni a
realizar erogaciones en contraprestación. Tampoco para hacer inversiones en la
infraestructura aeroportuaria y en general evidencia un detrimento patrimonial
del Estado al limitarse la potestad de la administración de poder prorrogar o
no un contrato en otras condiciones.
5. Declaratoria de cumplimiento
del fallo de tutela de primera instancia
A través de providencia
proferida el 20 de enero de 2012[13], el Juzgado Primero Administrativo de
Barranquilla, declaró cumplido el fallo de tutela emitido por ese despacho
judicial el 29 de noviembre de 2011[14], por cuanto, la AEROCIVIL expresó su
voluntad inequívoca de negociar; puso a disposición del contratista los
mecanismos de autocomposición señalados en el contrato y en la Ley 80 de 1993 y
de manera directa adelantaron las reuniones, tendientes a escoger el mecanismo
para negociar en aras de acordar o no las diferencias surgidas en cualesquiera
de las etapas del contrato vigente hasta el 28 de febrero de 2012, sin que con
ello, se haya suspendido la prestación del servicio del contratista. Tampoco se
alteraron las condiciones iniciales pactadas en el contrato y los actos
administrativos se dejaron sin efecto.
4. Agencia Nacional de Infraestructura
En escrito radicado en el Tribunal Administrativo del
Atlántico el 3 de febrero de 2012, la Agencia Nacional de Infraestructura[15], mediante
apoderado judicial, solicitó desvincular del trámite de la acción de tutela a
dicha entidad, en razón a que para esa fecha, la misma, no había recibido por
subrogación la administración, operación y vigilancia de la infraestructura
aeronáutica y aeroportuaria, ni los proyectos de concesión y descentralización
aeroportuaria que han sido celebrados por la AEROCIVIL, teniendo en cuenta que
el Decreto 4164 del 03 de noviembre de 2011concede para ello un término hasta
el 31 de diciembre de 2013.
5. Segunda instancia
Mediante sentencia del trece (13) de febrero de 2012,
el Tribunal Administrativo del Atlántico, revocó la sentencia impugnada y en su
lugar dispuso rechazar por improcedente la acción de tutela.
Para el ad-quem, existe otro medio de defensa
judicial, cual es acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo
para revisar la legalidad de los actos administrativos reprochados, que es la
vía idónea y eficaz para dirimir el conflicto ventilado en sede de tutela, en
razón a que se trata de una controversia respecto de la legalidad de dichos
actos que se abstuvieron de prorrogar un contrato de concesión, asunto que
carece de relevancia constitucional.
No se demostró la existencia de un perjuicio
irremediable para amparar de manera transitoria los derechos fundamentales
invocados por los actores, que en todo caso no puede constituirlo el eventual deterioro
económico de los trabajadores al servicio de la sociedad concesionaria, por la
negativa de la prórroga de la concesión, habida cuenta que la AEROCIVIL no ha
fungido como empleadora de aquellos.
Sostuvo igualmente que a pesar de que el Estado tiene
la obligación de proteger el derecho al trabajo, dentro del núcleo esencial de
éste, no se encuentra la posibilidad de permanecer en forma indefinida dentro
de un determinado empleo, bien sea público o privado, máxime cuando en este
caso los accionantes sabían de antemano que su vinculación laboral estaba
sujeta, en últimas, al término de duración del contrato de concesión.
Manifestó que carece de recibo afirmar que la decisión
de no prorrogar un contrato, per se, constituya o sea el producto de una
situación manifiestamente irregular, generadora de un perjuicio irremediable
que autorice la concesión transitoria de una acción de tutela, entre otras
razones, porque una decisión en tal sentido, es discrecional.
Si en gracia de discusión se acepta que el amparo
constitucional resulta procedente como medio principal de defensa judicial,
como lo sostuvo el a-quo, tampoco está llamado a prosperar porque en el
caso concreto, las razones para verificar el decaimiento parcial del acto
administrativo (art. 66-2 del C.C.A), bajo la consideración del archivo por
parte de la Contraloría General de la República del proceso de responsabilidad
fiscal originado en el control de advertencia, no es motivo para concluir la
pérdida de fuerza ejecutoria de las resoluciones 03252 de 2010 y 04415 del 6 de
septiembre de 2010, mediante las cuales, en su orden, se negó y confirmó la
negativa de la prórroga del contrato de concesión del aeropuerto de Soledad que
sirve a Barranquilla, habida cuenta que no fue la única y exclusiva razón de
esas decisiones, que se soportaron, además, en aspectos de conveniencia
financiera y técnica del contrato de concesión.
Además de lo anterior, no se vulneró el principio de
“arreglo directo en la negociación estatal”, dispuesto en la cláusula
quincuagésima quinta del contrato, como lo entendió el despacho judicial de
primera instancia, porque la misma se restringe a las discrepancias que puedan
surgir en razón del contrato, en cualquiera de sus etapas, lo que estrictu
sensu, no se presenta en este caso, en donde las partes estaban inmersas en
las tratativas para la eventual prórroga del contrato, circunstancia que, en
principio, descarta la existencia de controversia alguna. Por el contrario,
muestra el ejercicio de la autonomía de la voluntad frente al estudio de un
tema de fondo bien distinto, como es, la posibilidad de prorrogar la concesión,
previo análisis jurídico, técnico y financiero de su clausulado.
Manifiesta que, si la AEROCIVIL dio por terminado el
procedimiento exploratorio acordado en el memorando de entendimiento, dicha
decisión no alcanza a constituirse en violatoria de ningún derecho fundamental,
de donde se concluye que la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para
resolver lo atinente a la prórroga del contrato.  De tal manera que corresponde
al resorte exclusivo de la administración, motu proprio, si aborda
nuevamente el análisis de las motivaciones de los actos administrativos y
concluir lo que resulte más conveniente a los intereses de la entidad y de la
comunidad en general. De la misma forma, en el evento en que el Estado decida
asumir directamente el manejo del aeropuerto Ernesto Cortizzoz, autónomamente,
podrá considerar si vincula como servidores públicos a quienes actualmente
laboran para la concesionaria ACSA.
Finalmente, indica que como la sentencia impugnada
habrá de revocarse, carece de objeto pronunciarse respecto de la suspensión de
los efectos de aquella, pedido por la Procuraduría 12 Judicial II
Administrativa, así como por el apoderado de la AEROCIVIL.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de
1991.
2. Asunto previo
Antes de entrar a identificar el problema jurídico y
los temas que eventualmente deberían abordarse para efectos de darle solución, la
Sala debe iniciar por definir la procedibilidad de la presente acción de
tutela. Ello, teniendo en cuenta que la solicitud de amparo se dirige contra
las Resoluciones 03525 del 24 de junio de 2010 y 04415 del 6 de septiembre del
mismo año, por medio de las cuales, respectivamente, la Aeronáutica Civil negó
y confirmó la negativa de la prórroga del contrato de concesión a la sociedad
Aeropuertos del Caribe S.A. -ACSA-, para operar y explotar económicamente el
aeropuerto Ernesto Cortizzos de Soledad -Atlántico-.
Precisa la Sala, que únicamente en el caso de encontrarse
acreditados los requisitos de procedencia de la acción de tutela, en contra de dichos
actos administrativos, entrará a definir si se afectaron los derechos
fundamentales invocados.
En ese orden, siguiendo la jurisprudencia de esta
Corte, se examinará la procedencia subsidiaria y residual de la acción de
tutela contra actos administrativos y, particularmente, para controvertir las actuaciones
emitidas en procesos de contratación estatal. Luego, se verificará en el caso
concreto si se acreditan tales requisitos de procedencia del amparo
constitucional.
3. Procedencia
subsidiaria y residual de la acción de tutela contra actos administrativos
Al interpretar sistemáticamente el contenido de los
artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto
Ley 2591 de 1991, reiteradamente
esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela tiene carácter residual,
habida cuenta que su procedencia está supeditada a que el afectado no cuente
con otros medios de defensa judicial para la garantía de sus derechos
constitucionales fundamentales, o que existiendo, sean inoperantes, motivo por
el cual se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable[16],
circunstancia que implica la acreditación de los elementos que lo componen, así:
(i) debe ser inminente, esto es, que se trate de una amenaza que está por
suceder prontamente; (ii) gravedad del mismo, es decir, la gran intensidad del
daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; (iii) las
medidas para conjurar el perjuicio irremediable deben ser urgentes y, (iv) la
acción de tutela es impostergable con la finalidad de garantizar adecuadamente
el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad[17].
En ese orden, ante la existencia de instrumentos
realmente aptos y efectivos  para la protección de los derechos presuntamente
afectados, se debe acudir a la vía judicial ordinaria y no a la acción de
tutela[18],
lo que exige, desde luego, verificar las circunstancias en las que se encuentra
el solicitante.
De lo anotado se deriva que el amparo constitucional
no es un medio alternativo, simultáneo, adicional o complementario de defensa, en
razón a  que su carácter y esencia es ser único medio de garantía de los
derechos fundamentales que le brinda el ordenamiento jurídico al afectado[19]. Es decir,
no se puede acudir a ella para reemplazar los medios judiciales ordinarios
dispuestos por el legislador para resolver las controversias de todo orden,
sean estas por vía de la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso
administrativo, sino que al amparo constitucional debe acudirse cuando no
existe alternativa jurídica de defensa, de donde se infiere que es
imprescindible haber hecho uso de los recursos legales que ofrece el sistema[20], o que la
oportunidad esté abierta en caso de que se solicite el amparo transitorio.
Lo anterior, se impone para preservar el carácter
subsidiario de la acción de tutela y el respeto e independencia de las
diferentes jurisdicciones y su competencia exclusiva para resolver conflictos
propios de sus materias, de tal suerte que se evite la desarticulación
paulatina de sus organismos y se asegure el principio de seguridad jurídica. Al
procederse de modo contrario, se desfigura el papel institucional del amparo
constitucional como medio residual de garantía de los derechos fundamentales;
se niega la importancia del juez ordinario en idéntica tarea consistente en
garantizar la eficacia de los derechos (art. 2º C.P.) y, se abren las puertas
para desconocer el debido proceso de las partes en contienda, al desplazar la
garantía reforzada de los procesos ordinarios ante la subversión del juez
natural y especializado y la transformación de dicho escenario de conocimiento
en uno sumario[21].
La Corte ha insistido igualmente en la improcedencia
general de la acción de tutela como medio de defensa para controvertir los actos
administrativos, en razón de que es la jurisdicción de lo contencioso
administrativo la vía judicial apropiada para impugnarlos[22]. Es decir, antes de
acudirse a la protección constitucional, deben agotarse los medios ordinarios
de defensa, a no ser que el juez establezca que los mismos, no brindan un
amparo pronto y eficaz a los derechos que se busca salvaguardar[23], caso en el
cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en
los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el respectivo asunto[24].
La anterior regla general tiene una excepción,
consistente en que procede la acción de tutela, cuando se pretende la
suspensión del acto administrativo como medio necesario para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable[25].
En esos casos, la decisión emitida por el juez constitucional debe limitarse a
la suspensión de los efectos del acto administrativo controvertido, mientras el
juez de lo contencioso administrativo resuelve la controversia suscitada, en
cuanto a la constitucionalidad y/o legalidad del acto, cuya suspensión se
ordenó por vía de tutela[26].
En síntesis, (i) por regla general, la acción de
tutela es improcedente como medio principal de defensa para buscar la
protección de derechos fundamentales cuya afectación se genera por la
expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros medios de
defensa (ante la propia administración y judiciales) para su defensa; (ii)
procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra actuaciones
administrativas cuando se pretende evitar la configuración de un perjuicio
irreparable y, (iii) únicamente en esta última circunstancia, el juez de tutela
está autorizado para suspender la aplicación del acto administrativo (art. 7º
del Decreto 2591 de 1991) y ordenar que el mismo no se aplique (art. 8º ibidem)
mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo[27].
4. Improcedencia como regla general de la acción de
tutela en contra de actuaciones emitidas en procesos de contratación estatal
La regla general de improcedencia de la acción de
tutela contra actos administrativos, reseñada en el punto anterior, se aplica
frente a las decisiones adoptadas en la contratación estatal, razón por la
cual, los afectados deben ejercer su derecho de defensa, primero ante la
administración y, posteriormente, acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo[28].
Es decir, se trata, respectivamente, de la autotutela de la administración y la
tutela judicial. Utilizando la primera, es la misma administración a través de
la vía gubernativa y la revocatoria directa de los actos administrativos, la
que controla o corrige sus decisiones y, mediante la segunda, los administrados
pueden controvertir a través de la vía judicial las decisiones de la
administración[29].
En esa dirección se ha encaminado la
postura de esta Corte, al señalar que  la acción de tutela no procede, para (i)
impugnar todos aquellos actos proferidos antes de la celebración del contrato,
porque para ello se dispone de la acción de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, según el caso, a la que puede acudir el afectado dentro
de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación[30]. Una vez
celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos, únicamente se podrá
invocar como fundamento de la nulidad absoluta del mismo a través de la acción
contractual. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso
licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato (art. 87 C.C.A.)[31]; (ii) para
controvertir actuaciones adoptadas en la ejecución del contrato, buscando,
entre otros, modificar las condiciones pactadas y a las cuales las partes se
sometieron voluntaria y libremente, ni para perseguir mejoras económicas con
ocasión de la ejecución del mismo[32],
debido a que para ello se previó la acción de controversias contractuales (art.
87 C.C.A.[33])
y, menos aún,  (iii) para impugnar la liquidación del contrato, alegando, por ejemplo,
la existencia de un pacto de compromiso, aplicable inclusive en esa etapa, en
razón a que precisamente la existencia de dicha cláusula es la que permite una
vía jurisdiccional de defensa idónea para discutir y examinar los desacuerdos
surgidos en la mencionada liquidación contractual[34].
Justamente, cuando se acude a la justicia
administrativa para demandar la validez de un acto administrativo, por
cualquiera de los medios indicados antes, con independencia de que se haya
emitido en el proceso licitatorio o en las fases de ejecución o liquidación del
contrato, se puede proponer la suspensión provisional de sus efectos (art. 152
del C.C.A), aliviando temporalmente la afectación que sobre los derechos
fundamentales se produciría de continuar su ejecución (art. 238 C.P.)[35], motivo por
el cual, frente a estos supuestos, no es válido sostener que la acción de
tutela se convierte en el medio definitivo y prevalente de defensa judicial, debido
a que se estaría desvirtuando de manera grosera y arbitraria su naturaleza eminentemente
subsidiaria y por consiguiente se empujaría a la jurisdicción constitucional a
invadir el ámbito de competencia del juez de lo contencioso administrativo[36].
Excepcionalmente podría proceder[37] el amparo constitucional como mecanismo transitorio,
cuando se busca evitar la ocurrencia de un perjuicio ius fundamental
irremediable, con evidente repercusión sobre los derechos fundamentales.
5. Análisis de la procedencia de la tutela en el caso
concreto
En el presente caso, los actores en su condición de
trabajadores de la sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. –ACSA- y el
representante legal de dicha empresa al coadyuvar la acción de tutela,
consideran vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido
proceso y al trabajo, por la negativa de la Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil –AEREOCIVIL-, en prorrogar el contrato de concesión a la
mencionada empresa que inicialmente se había pactado a 15 años (con expiración
el 28 de febrero de 2012), para operar y explotar el aeropuerto Ernesto
Cortizzos de Soledad –Atlántico-, contenida en las resoluciones 03252 del 24 de
junio de 2010 y 04415 del 6 de septiembre del mismo año.
Fundamentan la vulneración del derecho a la igualdad, en
que la AEROCIVIL prorrogó el contrato de concesión celebrado con la Sociedad
Aeropuertos de la Costa S.A. –SACSA-, para administrar y explotar
económicamente el Aeropuerto Rafael Núñez de Cartagena, mientras que a la
Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. –ACSA-, en lo relacionado con el
aeropuerto Ernesto Cortizzos de Soledad –Atlántico-, se expresó la negativa, a
pesar de que se trata de idénticos derechos y obligaciones emanadas de uno y
otro contrato.
Sostienen que se vulnera el debido proceso, en razón a
que no se prorrogó el contrato de concesión con base en el control de
advertencia que hizo la Contraloría General de la República, que originó un
proceso de responsabilidad fiscal que luego se archivó.
De la misma manera, que mientras la fuerza laboral de
la concesión de Cartagena tiene garantizada la continuidad en sus empleos, a la
de Soledad y Barranquilla compuesta por 251 trabajadores, se le afectará por
esa diversidad de trato en uno y otro caso, además de constituir la única
actividad para la que fue creada la empresa, motivo por el cual no podrá seguir
ejecutando su actividad económica, debiendo liquidarse.
Como se expuso en el apartado 4º de esta providencia,
como regla general, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir
actos administrativos precontractuales, o los emitidos en la ejecución o en la
liquidación del mismo, porque el ordenamiento jurídico regula medios de defensa,
idóneos y eficaces ante la propia administración y judiciales para salvaguardar
los derechos que puedan resultar afectados.
Justamente, según lo afirmado por los actores, en
contra de la Resolución 03252 del 24 de junio de 2010, por medio de la cual, la
AEROCIVIL declaró concluido el memorando de entendimiento y negó la prórroga
del contrato de concesión, la sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. –ACSA-
acudió en recurso de reposición que fue resuelto por el Director General de la
entidad demandada, a través de la Resolución 04415 del 6 de septiembre de 2010,
confirmado el contenido del acto administrativo recurrido.
Para la Sala de Revisión es claro que la Sociedad
Aeropuertos del Caribe S.A. -ACSA-, cuenta con otros medios de defensa judicial,
como sería, la acción de controversias contractuales (art. 87 C.C.A.)[38], cuya
procedencia debe evaluarse por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, a la que ha debido acudir dentro de los dos (2) dos años
siguientes, contados a partir de la firmeza de la mencionada Resolución 04415
del 6 de septiembre de 2010, para buscar la protección de los derechos
presuntamente afectados por la decisión adoptada por la AEROCIVIL. Dicha
afirmación encuentra sustento, en primer lugar, en la tesis de la Sección
Tercera del Consejo de Estado[39],
consistente en que dicha acción es la apropiada para revisar judicialmente los
actos administrativos por medio de los cuales se niega la prórroga de un
contrato de concesión y, en segundo lugar,  en la posición asumida por la sociedad
coadyuvante de la tutela, cuando manifiesta que en aplicación de la cláusula cuarta
del contrato de concesión[40],
la que a su vez remite a las cláusulas 33[41],
34[42] y 35[43] del contrato,
la prórroga del mismo, procedía a la terminación del plazo inicialmente
previsto, debido a que la citada sociedad cumplió con los compromisos y
obligaciones pactadas y mostró índices satisfactorios de eficiencia.
Precisamente con base en ese hecho, según lo informado
por la AEROCIVIL en la impugnación del fallo de tutela, la sociedad
concesionaria solicitó conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial
para Asuntos Administrativos, Delegada ante el Tribunal Administrativo del
Atlántico, como requisito de procedibilidad para acudir en acción de
controversias contractuales para obtener la indemnización de los perjuicios
causados con las resoluciones por medio de las cuales se negó y se confirmó la
negativa de la prórroga del contrato de concesión[44].
Como puede observarse, la negativa de la prórroga del
contrato, a juicio de la sociedad concesionaria, le originó un detrimento
económico, disputa, que cuenta, se reitera, con el escenario propicio para su
planteamiento y decisión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En ese mismo ámbito, puede proponerse, de ser procedente, la suspensión
provisional de las resoluciones emitidas por la AEROCIVIL que contienen dicha
negativa (arts. 238 C.P[45].
y 152 del C.C.A[46]).
Instrumentos que por lo indicado, a juicio de la Sala de Revisión, se tornan idóneos
y eficaces para que se tramite y decida el asunto por el juez contencioso
administrativo. Permitir la intervención del juez constitucional para resolver
esta clase de asuntos, equivaldría a convertir de manera arbitraria a la acción
de tutela en medio definitivo de defensa judicial como lo pidieron los actores,
desvirtuando su naturaleza eminentemente residual y se pasaría de un escenario
natural y amplio de contradicción y valoración probatoria a uno sumario, que
implicaría vaciar totalmente la competencia del juez de lo contencioso
administrativo.
Sin embargo, siguiendo la jurisprudencia de esta
Corte, para que la acción de tutela proceda contra los actos administrativos
precontractuales, o respecto de los emitidos en la ejecución o en la
liquidación contractual, es indispensable que el actor demuestre plenamente que
el perjuicio que se genera por la no intervención del juez constitucional,
afecta de forma irreversible un derecho constitucional fundamental propio y que
el daño es grave, concreto, específico e inminente. Únicamente de esta forma se
logra demostrar, de un lado, la urgencia de las medidas para corregir el daño
y, del otro, la impostergabilidad de la protección del derecho.
Es decir, en el caso concreto, los actores han debido
demostrar que los actos administrativos impugnados les causan, de forma
individual y concreta (a cada uno de los trabajadores de la Sociedad
Aeropuertos del Caribe S.A. -ACSA- como demandantes y a la propia sociedad
concesionaria coadyuvante) un perjuicio específico y determinado sobre un
derecho fundamental, que únicamente puede evitarse a través del amparo
constitucional. Circunstancias que precisamente no resultan acreditadas en el
expediente de tutela.
En efecto, los trabajadores de la empresa en el
escrito de tutela y el representante legal de la misma en la coadyuvancia, se
limitaron a realizar consideraciones generales sobre las irregularidades en las
que, en su sentir, habría incurrido la AEROCIVIL al propiciar un trato distinto
a la concesionaria de Soledad –Atlántico- frente a la de Cartagena, al expresar
la negativa de la prórroga del contrato a la primera, pero accedió en el caso
de la segunda, y la manera como esos yerros pudieron afectar los derechos al
debido proceso, igualdad y al trabajo, no solo de las 251 personas que
conforman la fuerza laboral de la sociedad concesionaria, a las cuales se
desvincularía de su fuente de empleo, sino por la imposibilidad de que ésta
pueda seguir cumpliendo con su objeto social, imponiéndose con ello su
liquidación. Por esas razones, en su sentir, deben suspenderse los efectos de
las resoluciones adoptadas por la AEROCIVIL contentivas de la negativa de la
prórroga del contrato de concesión, mientras se pronuncia la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.
Es indudable entonces que los actores, no se
detuvieron a demostrar de manera específica, las razones por las cuales tales
irregularidades afectan de forma inminente sus derechos fundamentales, el
impacto o magnitud (gravedad) del daño, las medidas urgentes para corregirlo y
la impostergabilidad de las mismas. Es decir, la configuración del perjuicio
irremediable debe recaer de manera ineludible sobre el probable daño o
menoscabo que sufriría el derecho fundamental a proteger, lo que no se suple
simplemente con afirmar las potenciales consecuencias económicas que acarrearía
sobre cada uno de los trabajadores que quedaría sin fuente de ingresos, al
desaparecer el empleo por la liquidación de la empresa, debido a los efectos de
los actos administrativos a través de los cuales se negó la prórroga del
contrato de concesión.
De esa manera, no se demostró la existencia de un
perjuicio irremediable con la virtualidad de amenazar los derechos
fundamentales invocados, motivo por el cual el amparo transitorio no está
llamado a prosperar, de donde se infiere, además,  que el asunto no es ius
constitucional sino que se trata de una controversia meramente legal, que
puede definirse por el juez administrativo al que ha debido acudir la sociedad
concesionaria, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los
mencionados actos administrativos que los actores consideran lesivos de los
derechos invocados, como medida cautelar idónea y eficaz para prevenir un daño
eventual sobre los mismos.
Por  las razones examinadas, la Sala Cuarta de
Revisión de esta Corte, confirmará la decisión de segunda instancia, emitida
por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, que revocó el
fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de
Barranquilla.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela adoptado
el trece (13) de febrero de 2012, por el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo del Atlántico, que revocó la decisión proferida el veintinueve
(29) de noviembre de dos mil once (2011) por el Juzgado Primero Administrativo
del Circuito de Barranquilla y en su lugar, dispuso rechazar por improcedente
la acción de tutela a la que acudieron Miguel Ángel Castillo Castillo y otros,
en calidad de empleados de la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. –ACSA-,
coadyuvada por  el representante legal de la mencionada empresa, en contra de la
Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil –AEROCIVIL-.
Segundo.- Por
Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] El recurso de reposición se basó en: (i) la inexistencia de norma
legal que autorice a la AEROCIVIL para decidir unilateralmente el asunto a
través de un acto administrativo, habida cuenta que el juez del contrato es un
Tribunal de Arbitramento; (ii) falta de competencia para aplicar el artículo 27
de la Ley 1150 de 2007, en razón a que se trata de un contrato de concesión, que
es distinto a los regulados en la mencionada norma; (iii) incumplimiento de lo
regulado en la cláusula cuarta del contrato, porque en la misma no se orienta a
someter la decisión a elementos adicionales dispuestos en el memorando de
entendimiento; (iv) falsa motivación, debido a que se llegó a conclusiones
erróneas y contradictorias sobre la base de la existencia de una
contraprestación negativa, cuando en realidad, a pesar de ser baja, no tiene
tal connotación; (v) desconocimiento del derecho a la igualdad, en razón a que
se prorrogó el contrato de concesión para el aeropuerto de Cartagena y se negó
para el aeropuerto de Soledad y Barranquilla, pese a que se apoyaban en
supuestos y procedimiento similares y, (vi) vulneración del debido proceso
porque ACSA no pudo controvertir las imputaciones de la Contraloría en su control de advertencia, actuación que sirvió de base para que la AEROCIVIL negara la prórroga del contrato, cuando ni siquiera se le pusieron en conocimiento.
(Folios 467 a 481 del cuaderno 2 del expediente de tutela).
[2] Folios 14 y 14 A del cuaderno principal.
[3] Comparecieron Ana María Alexandra Vásquez Duque, Miguel Ángel Castillo
Castillo, Rosmery Lisbeth  Tórres Domínguez, Ethel María Peralta Gómez, Juan
Carlos Florez Paredes, Yely Mantilla Barragán, Edwin David Altamiranda
Escamilla, Beatriz Elena Heins, Herman de Jesús Martínez Rosales y, Erika del
Carmen Hernández León.
[4] Folios 15 y 16 del cuaderno principal.  A folio 36 del mismo cuaderno,
aparece que la comunicación a la Procuraduría General de la Nación se surtió vía fax.
[5] Folios 266 a 270 del cuaderno principal.
[6] Folios 443 a 462 del cuaderno principal.
[7] Según lo indicó el Tribunal Contencioso Administrativo en el fallo de
segunda instancia. (folio 773 del cuaderno principal).
[8][8] Folios 473 a 480 del cuaderno principal.
[9] Folios 481 a 487 del cuaderno principal.
[10] Folios 1 al 32 del cuaderno 4º del expediente de tutela. Argumentos
que se reiteraron por el apoderado de la AEROCIVIL mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2011 que obra a Folios 468 a 471 del cuaderno principal.
[11] Folios 361 a 367 del cuaderno principal.
[12] Folios 463 a 471 del cuaderno principal.
[13] Folios 519 a 529 del cuaderno principal.
[14] De acuerdo a la solicitud elevada el 29 de noviembre de 2011 por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, mediante apoderado judicial (folios 489 a 494 del cuaderno principal).
[15] A través de providencia emitida el 31 de enero de 2012, el Tribunal
Administrativo del Atlántico vinculó a la acción de tutela a la Agencia Nacional de Infraestructura por intermedio de su representante legal “por
asistirle un interés legítimo en las resultas de ésta acción constitucional”.
(Folios 506 a 509 del cuaderno principal).
[16] Sentencias T-304 de 2007 y T-1231 de 2008.
[17] Doctrina reiterada, entre otras, en las siguientes sentencias, T-225
de 1993, SU-544 de 2001, T-983 de 2001 y, T-912 de 2006.
[18] Sentencias T-003 de 1992, T-006 de 1992 y SU-339 de 2011.
[19] Sentencia T-629 de 2008.
[20] Sentencia T-844 de 2005, reiterada en la T-629 de 2008.
[21] Sentencia T-514 de 2003 y T-629 de 2008.
[22] Sentencias T-629 de 2008 y T-536 de 2009.
[23] Pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-502 de 2010, T-715
de 2009 y SU-339 de 2011.
[24] Sentencia T-435 de 2005.
[25] A ese respecto, en la sentencia T-965 de 2004 se sostuvo: “Aunque
el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no
significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de
actuaciones. El ámbito propicio para tramitar los reproches de los ciudadanos
contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa
administrativa, quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las
garantías fundamentales. El recurso de amparo sólo será procedente, en
consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los
procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos
fundamentales de los asociados no cuenten con otro medio de defensa efectivo”.
[26] Sentencia T-629 de 2008.
[27] Sentencias T-514 de 2003 y T-629 de 2008.
[28] Sentencia T-569 de 1998.
[29] Sentencias C-319 de 2002 y  T-796 de 2006.
[30] Sentencia T-093 de 2008 y T-841 de 2009. En la
última sentencia se cuestionó por vía de tutela la Resolución 3691 de 2008, expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia, “por medio de la cual se revoca la adjudicación del contrato de selección abreviada 01 de 2008”, en la que se concluyó que el amparo constitucional no procede para dejarla sin efectos,
porque los actores contaron con la acción de nulidad y la nulidad y
restablecimiento del derecho para controvertirla.
[31] Sentencia T-373 de 2007.
[32] Sentencia T-629 de 2008.
[33] Artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo. “DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.<Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2)
de julio del año 2012. El
texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Ver Notas del
Editor> <Subrogado por el artículo 32  de
la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Cualquiera de las
partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su
nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones
consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y
que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras
declaraciones y condenas.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato,
con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las
acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso,
dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o
publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso
licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad
de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de
nulidad absoluta del contrato.
El Ministerio
Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá
pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda
facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el
proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él
intervengan las partes contratantes o sus causahabientes (…)”.
[34] Sentencia T-1017 de 2006.
[35] Sentencia T-373 de 2007.
[36] Sentencia T-629 de 2008.
[37] Sentencias T-373 de 2007 y  T-629 de 2008.
[38] El artículo 87 del C.C.A. (Subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998). “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o
su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones
consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y
que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras
declaraciones y condenas (…)”.
[39] Sentencia del 18 de enero de 2012 de la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado. Radicación 41001-23-31-000-1994-07682-01
(20461). C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. Actor: Sociedad de Apuestas Permanentes del Huila Ltda.. Demandados: Beneficencia del
Huila. En esa oportunidad se demandaron los acuerdos Nos. 030 del 29 de
diciembre de 1993 y 006 del 18 de febrero de 1994, expedidos por la Junta Directiva de la Beneficencia del Huila y las Resoluciones No. 1007 del 29 de diciembre
de 1993 y 069 del 31 de enero de 1994,  por medio de los cuales la entidad
demandada revocó la decisión de prorrogar el contrato de concesión de apuestas
permanentes con la firma SEAP HUILA LTDA, adoptada en sesión del 16 de
septiembre de 1993. Al resolver sobre la ineptitud de la demanda, le mentada
Subsección sostuvo: “La Sala considera que el criterio sostenido por el
Tribunal de instancia para declarar infundada la excepción de inepta demanda
planteada  por la parte demandada, quien en su sentir fue  equivocada la
escogencia de la acción por parte del actor, es acertada, porque frente a la filosofía
consagrada constitucionalmente en materia de prevalencia del derecho sustancial
sobre el meramente formal o procedimental, pues si bien es cierto que,  cada
una de las acciones, más técnicamente pretensiones, contenidas y disciplinadas
en el Código Contencioso Administrativo, responden a un supuesto de hecho
debidamente delimitado en dicho código de procedimiento, diferenciándose
claramente las diferentes acciones, no lo es menos que en un momento inicial el
actor encauzó la demanda como de nulidad y restablecimiento del derecho, sin
embargo  posteriormente reforma o aclara la demanda, de cuyo contexto se deriva
que la acción ejercitada es la de controversias contractuales. Así las cosas,
acertó el a quo al declarar infundada la excepción”.
[40] La cláusula cuarta del contrato de concesión
es del siguiente tenor: “El presente contrato podrá ser prorrogado a la
terminación del plazo inicialmente previsto, por el término y en las
condiciones que permitan las disposiciones legales vigentes para el momento de
dicha prórroga, siempre y cuando, a juicio de LA AEROCIVIL, EL CONCESIONARIO haya cumplido los compromisos y obligaciones derivadas
del contrato, y haya mantenido índices satisfactorios de eficiencia, de
conformidad con las evaluaciones periódicas realizadas por el comité a que se
refiere la cláusula 57 del presente contrato y con el procedimiento establecido
para la medición del desempeño del concesionario en las cláusulas 33, 34 y 35”.
[41] “CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA: MEDICIÓN
DEL DESEMPEÑO: Sin perjuicio de lo establecido en las cláusulas décima
octava y décima novena sobre la participación de la firma auditora a que se
refieren dichas cláusulas, EL CONCESIONARIO estará sujeto a evaluaciones
periódicas y sistemáticas de su desempeño y sobre las condiciones de calidad de
servicio ofrecidas, de acuerdo a las reglamentaciones de la OACI (…)”.
[42] “CLÁSULA TRIGÉSIMA CUARTA: PERIODICIDAD Y MATERIAS DE EVALUACIÓN
DEL DESEMPEÑO DEL CONCESIONARIO: LA AEROCIVIL determinará unilateralmente la periodicidad de la evaluación del desempeño de EL CONCESIONARIO,
la que informará al mismo.  (…) las áreas en las cuales se centrará esta
auditoria son: a) verificar el cumplimiento del contrato en todas sus partes.
b) verificar la competitividad de las tarifas a nivel regional. C) verificar el
mantenimiento de los equipos e infraestructura aeroportuaria de acuerdo con el
Plan de Mantenimiento y Mejoras (…)”.
[43] “DERECHOS DEL CONCESIONARIO FRENTE A LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO: Son derechos del concesionario frente a la evaluación del
desempeño por parte de LA AEROCIVIL: a) Conocer la identidad de la persona
natural o jurídica que lo va a evaluar. b) conocer la periodicidad y las
materias objeto de evaluación. c) Conocer los resultados de la evaluación y
presentar en forma motivada las objeciones  correspondientes. d) Obtener
definiciones motivadas sobre las objeciones y sobre la evaluación definitiva de
su desempeño”.
[44] Folio 31 del cuaderno 4 del expediente de tutela.
[45] Artículo 238 de la Constitución. “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender
provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley,
los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación
por vía judicial”.
[46] Artículo 152 del Código Contencioso
Administrativo. “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. <Código
derogado por el artículo 309  de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2)
de julio del año 2012. El
texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Subrogado por el
artículo 31 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el
siguiente:> El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán
suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en
la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta
infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma,
por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la
solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se
deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del
acto demandado causa o podría causar al actor”.