T-553-00
Sentencia T-553/00
Sentencia
T-553/00
RESOLUCION DE
APERTURA DE INVESTIGACION PREVIA-Deber de notificación a imputado conocido
INVESTIGACION
PREVIA-Controversia de la
prueba/DEBIDO PROCESO EN INVESTIGACION PREVIA-Aplicación
PRINCIPIO DE
CONTRADICCION DE LA PRUEBA-No
admite excepciones
DERECHO DE
DEFENSA EN RESOLUCION DE APERTURA DE INVESTIGACION PREVIA-Falta de notificación a imputado conocido
y negativa a ser escuchado en versión libre/INVESTIGACION PREVIA-Reserva
es absoluta si el imputado rinde versión preliminar
FISCALIA GENERAL
DE LA NACION-Deber de
comunicación entre distintas dependencias
Las distintas dependencias de una
institución no son compartimentos aislados y es deber de  todos sus integrantes
velar porque entre ellas existan los flujos de comunicación necesarios para el
eficaz y oportuno cumplimiento de la misión institucional. Por ello, a juicio
de esta Sala, el que el reparto de  los oficios corresponda a las Oficinas de
Asignaciones, no exonera a los Fiscales del deber de velar porque la
comunicación de las aperturas de investigación previa que ordenan, se cumpla
efectivamente y así se certifique por el auxiliar judicial responsable, de modo
que obre prueba de ello en el respectivo expediente, pues es inconcebible que
dependencias de la misma Dirección Seccional de Fiscalías, integrantes de la
Fiscalía General de la Nación, haya tal grado de incomunicación y de
articulación y que no exista un sistema de retroalimentación y de seguimiento
que permita bien, corroborar el cumplimiento oportuno de pasos instrumentales,
o bien detectar la omisión en efectuarlos.
Referencia:
expediente T-267559
Acción de tutela
instaurada por la señora Luz Amparo Gelvez Reyes contra los doctores Jose
Ricardo Romero Camargo, Fiscal 2º. de la Unidad de Delitos contra la
Administración Pública Delegado ante los Jueces de Circuito Penal y  Carlos
Arturo Arevalo Salcedo, Fiscal 4º. Delegado ante el Tribunal de Distrito
Judicial de Cúcuta.
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Santafé de Bogotá D.C., mayo quince (15)
del año dos mil (2000).
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados VLADIMIRO NARANJO MESA,
ALVARO TAFUR GALVIS y FABIO MORON DIAZ, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión de los fallos proferidos por la Sala de Decisión 2ª. Del H. Tribunal
Administrativo de Norte de Santander el catorce (14) de julio de 1999 y por la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado el treinta (30) de septiembre de 1999, dentro de la acción de tutela
instaurada por la ciudadana LUZ AMPARO GELVEZ REYES contra el Fiscal 2º. de la
Unidad de Delitos contra la Administración Pública, Delegado ante los Jueces de
Circuito Penal y el Fiscal 4º. Delegado ante el Tribunal de Distrito Judicial
de Cúcuta (Norte de Santander), doctores JOSE RICARDO ROMERO CAMARGO y CARLOS
ARTURO ARÉVALO SALCEDO.
I.
ANTECEDENTES
1.  Hechos
y Alegaciones
La ciudadana LUZ AMPARO GELVEZ REYES,
instauró acción de tutela contra el Fiscal 2º. de la Unidad de Delitos contra
la Administración Pública, Delegado ante los Jueces de Circuito Penal y  el
Fiscal 4º. Delegado ante el Tribunal de Distrito Judicial de Cúcuta (Norte de
Santander), doctores JOSE RICARDO ROMERO CAMARGO y CARLOS ARTURO ARÉVALO
SALCEDO, por estimar que durante la etapa de investigación previa que estos
adelantaron en el sumario No. 3380, que condujo a que fuera formalmente
vinculada como presunta responsable de los delitos de celebración indebida de
contratos y de violación del régimen de incompatibilidades e inhabilidades, se
vulneraron sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, al
no habérsele comunicado la apertura de investigación previa, sino después de
que había sido vinculada formalmente a la investigación, o sea, de manera
tardía (i); habérsele negado un dictamen pericial sobre los términos de
referencia que sirvieron de fundamento a la contratación cuestionada (ii); y
habérsele negado el cambio de radicación del proceso penal con argumentos jurídicamente
deleznables (iii).
Esta Sala de Revisión estima improcedente
la acción respecto de las providencias judiciales que negaron a la tutelante la
práctica del dictamen pericial y el cambio de radicación del proceso pues, para
cuestionar las posibles vulneraciones de los derechos al debido proceso y a la
defensa que ellas pudieren implicar, existen otros mecanismos de defensa
judicial ante la justicia ordinaria.
Ahora bien, de
acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, los hechos que  sí resultan relevantes
para examinar si se configuró o nó la alegada violación de los derechos al
debido proceso y a la defensa cuyo amparo solicita la accionante, son los
siguientes:
1.  En razón a la selección que hiciera la Administración
Municipal de Cúcuta de la Unión Temporal AQA, como socio para conformar una
sociedad encargada de la prestación de los servicios de acueducto y
alcantarillado, se presentó un debate público que generó la intervención de la
Procuraduría Departamental, la cual, mediante oficio 3523 del 6 de noviembre de
1998, solicitó la suspensión de la firma de la escritura pública de
conformación del nuevo operador de tales servicios para la ciudad.
2.  Con base en estos hechos la Directora Seccional de
Fiscalías, mediante Resolución del 21 de octubre de 1998 asignó a la Fiscalía
Seccional, Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública, la
investigación de los referidos hechos.
3. El
día 27 de octubre de 1998 se inició una diligencia de Inspección       Judicial
en las dependencias de la Alcaldía Municipal sin la participación de los
presuntos implicados.
4.     Según oficio No. DSF -2824 de fecha octubre
29 de 1998, la Directora Seccional de Fiscalías, remitió al Jefe de la Unidad
Seccional de Delitos contra la Administración Pública la denuncia presentada
por el señor CARLOS JOAQUIN VASQUEZ ROJAS contra el señor Alcalde, los
Concejales de la ciudad y en contra de la tutelante, aportando la dirección de
su oficina ubicada en la calle 11 No. 0-29 oficina 404 Centro Comercial Gran
Bulevar, por lo cual en noviembre tres (3) de 1998.
4.     Con fundamento en la anterior denuncia,
mediante Resolución, el señor Fiscal 2º. de la Unidad de Delitos contra la
Administración Pública dispuso:
'En atención a la
denuncia formulada por el señor CARLOS JOAQUÍN VASQUEZ ROJAS, se asumirá el
conocimiento de la misma y se tramitará por una misma cuerda procesal, teniendo
en cuenta que pone en conocimiento los mismos hechos investigados en estas
diligencias, por lo tanto, se procederá a comunicar a los denunciados para
que ejerzan su derecho a la defensa acorde con lo estipulado en la Ley
190/95, artículo 82'.
5. La
comunicación aludida en el oficio 1.026 de noviembre 10 de 1998, no fué hecha
en forma oportuna, ya que la misma sólo la recibió el día 24 de noviembre de
1998 a las 11:55, cuando ya esa Fiscalía, mediante auto de fecha noviembre 17
de 1998 había dispuesto la apertura formal de la investigación en su contra, no
obstante conocer y obrar en el expediente su dirección, ya que el informe de
apertura de investigación le fue notificado el día 18 de noviembre de 1998.
6.
El día 24 de noviembre de 1998
por intermedio de la Secretaria de su oficina, señora YAMILE AYALA, solicitó en
oficio dirigido al señor Fiscal se le oyera en diligencia de indagatoria, y,
fue en esa fecha en que recibió la comunicación No. 1.026 donde se le informaba
de su vinculación a la investigación previa radicada bajo el No. 3.380 por el
delito de celebración indebida de contratos.
1.
La comunicación tardía de la
apertura de investigación previa fue inocua y violó flagrantemente su derecho a
la defensa, pues ya con anterioridad se le había notificado la apertura de
investigación formal en su contra, por lo que  no pudo hacerse presente durante
esa etapa del proceso penal ni contradecir las pruebas que durante la misma se
recaudaron, como fue  la inspección judicial practicada a las instalaciones de
la Alcaldía Municipal, la cual se inició el día 27 de octubre y concluyó el día
6 de noviembre, cuando ya había sido vinculada a la investigación previa.
II. LAS IMPUGNACIONES DE LAS AUTORIDADES
DEMANDADAS.
a.       El doctor JOSE RICARDO ROMERO
CAMARGO, Fiscal 2º. de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública,
Delegado ante los Jueces de Circuito Penal, manifiesta que el concepto rendido
por el Consejo de Estado, con fundamento en el cual la tutelante pedía su
exoneración,  no era aplicable al caso concreto pues se refería a situaciones
fácticas diferentes.
Aduce que el hecho de que la comunicación
de la vinculación de la actora a la investigación previa se haya hecho
tardíamente, no es suficiente para que con ello se configure una violación a
sus derechos fundamentales, puesto que, como ella misma lo afirma, ya tenía
conocimiento de la investigación en su contra, y las pruebas recaudadas dentro
de la inspección judicial realizada en las dependencias de la Alcaldía, tenían
como único objeto la recolección de documentos ampliamente conocidos por la
accionante; además, las pruebas recaudadas en esa etapa pre-procesal, fueron
puestas en conocimiento de la tutelante en la diligencia de indagatoria, a
efectos de que se surtiera la contradicción, garantizándose, de esa manera, el
derecho de defensa.
En lo tocante al peritazgo solicitado por
la señora GELVEZ, afirma que fue negado por inconducente e impertinente, dado
que lo que se pretendía con ello era dilatar el proceso.
Finalmente manifiesta que dentro de la
investigación adelantada por la Fiscalía se ha brindado a los sindicados todas
las garantías constitucionales y legales del caso.
b.      Por su parte, El señor CARLOS
ARTURO AREVALO SALCEDO, Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal del Distrito
Judicial de Cúcuta, manifestó que la apertura de la investigación previa se
originó el 26 de octubre de 1998, por lo que se ordenó comunicar la iniciación
de la misma solamente al Alcalde Cúcuta pues, hasta ese momento, este era el
único imputado conocido, ya que la señora LUZ AMPARO GELVEZ REYES, asesora
jurídica de dicho funcionario, fue vinculada como consecuencia de las pesquisas
realizadas en esta etapa, lo que se le hizo saber mediante oficio No. 1026 del
10 de noviembre de 1998.
Argumenta que el hecho de que no hubiesen
prosperado los recursos de reposición y apelación interpuestos por la parte
actora, no significa que no hayan sido estudiadas y debatidas las
inconformidades planteadas.
En cuanto al concepto emitido por la Sala
de Consulta del Consejo de Estado, afirma que no fue tenido en cuenta por
haberse allegado de manera extemporánea, a lo que se agrega que estos
pronunciamientos no obligan a funcionario judicial alguno.
En lo tocante a la solicitud de la prueba
pericial del accionante afirma que su despacho no violó el derecho de defensa,
toda vez que fue suficientemente claro al negarlas, además añade que si existía
inconformidad con la decisión, los interesados tuvieron la posibilidad de
impugnarla, como efectivamente sucedió.
Sostiene que la acción de tutela no debe
prosperar ya que lo que se pretende por este medio es convertir al Tribunal
Contencioso Administrativo en una tercera instancia.
III.  LOS FALLOS DE INSTANCIA QUE SE
REVISAN
1. La Sentencia de primera instancia
La Sala de Decisión No. 2 del Tribunal
Administrativo del Norte de Santander, mediante providencia del 14 de julio de
1999, decidió tutelar los derechos al debido proceso y de defensa de la
accionante.
Después de hacer un detallado recuento de
la actuación adelantada en el mencionado proceso, considera que la transgresión
a las garantías constitucionales de la actora se configuró de dos formas:
"....
La primera,
consistente en la imposibilidad de contradecir las pruebas ordenadas desde el 3
hasta el 18 de noviembre de 1998 cuales son, designación de investigador
judicial, quien hizo incriminaciones contra la tutelante en su informe del 11
de noviembre de 1998, la continuación de la inspección judicial, en donde '...
se recaudaron  pruebas relativas a los términos de referencia del proceso
contractual y que es uno de los cargos utilizados a la hora de calificar la
conducta...' (fl 419), y la designación de un experto contable.
La segunda se
configura en el hecho de haberle negado el derecho a ser oída en versión libre,
a fin de poder explicar o desvirtuar las imputaciones que se fueran generando
en su contra.
..."
En su concepto, la comunicación de la
apertura de la investigación previa cuando ya se había iniciado la
investigación formal, la torna en inexistente pues, para ese momento procesal,
ya no podía producir ningún efecto, por lo que, en últimas fué meramente
formal.
A su juicio, no es cierto que la actora
subsanara la nulidad a que dió lugar  esta omisión pues, por el contrario,
desde la diligencia de indagatoria dejó constancia de que no se le había
comunicado la apertura de investigación previa.
La Magistrada IZIAR ELISA SARMIENTO TORRES
se apartó de esta decisión, pues aunque admite que la comunicación de la
apertura de la investigación preliminar se hizo de manera extemporánea, en su
criterio, la vinculación de la actora mediante la diligencia de indagatoria le
garantiza su defensa.
2. Las impugnaciones
Tanto la parte demandada como el Ministerio
Público impugnaron la decisión de la Sala de Decisión 2ª del Tribunal
Administrativo del Norte de Santander.
a)      La Doctora Jeannette Quintero De
Pacheco, Procuradora 24 en lo Judicial para Asuntos Administrativos, afirma que
el solo retardo en la comunicación de la apertura de investigación previa no
vulnera el derecho de defensa de la tutelante, toda vez que el mismo, fue
ejercido en la diligencia de indagatoria y garantizado por la Fiscalía al darle
trámite a las peticiones y recursos interpuestos por las partes.
En su sentir, el que se haya hecho
tardíamente la comunicación mencionada, no es causal de nulidad, como sí lo
sería en la etapa instructiva, debido a la naturaleza misma de la indagación
previa.
b)      El Fiscal 4º. Delegado ante el
Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta, doctor Carlos Arturo Arévalo Salcedo,
sostiene que no es cierto que haya transcurrido una semana desde la vinculación
a la investigación previa, hasta la fecha en que se libró el oficio ordenando
la comunicación a la actora, ya que, en la práctica, solo transcurrieron 4
días, plazo que, en su sentir no es desproporcionado, máxime cuando la Ley 190
de 1995 no fija un término perentorio para ello.
Aduce, además, que la actora, al serle
notificada la apertura de la etapa de instrucción, consecuencia de la
investigación preliminar adelantada, respondió solicitando su vinculación
mediante indagatoria.
Argumenta que no había lugar a cuestionar
los documentos recolectados durante la inspección judicial llevada a cabo en
las dependencias de la Alcaldía de Cúcuta, en primer lugar, porque no eran
desconocidos por la sindicada, dado que ella, como asesora jurídica en el
proceso de contratación, rindió concepto al respecto, y, en segundo lugar,
porque el debate jurídico no giró en torno a establecer la autenticidad de los
mismos.
Finalmente manifiesta que la acción de
tutela no debe prosperar porque la accionante tiene otro mecanismo de defensa
judicial consistente en el control de legalidad de las medidas de
aseguramiento, establecido en el artículo 414 del C.P.P.
c)      Por su parte, el doctor Jose
Ricardo Romero Camargo, Fiscal 2º. de la Unidad de Delitos contra la
Administración Pública, Delegado ante los Jueces Civiles del Circuito, sostiene
que no es cierto, como dice el Tribunal, que la actora haya agotado todos los
medios de defensa judicial, ya que en ningún momento procesal alegó ante él,
como juez de primera instancia, la nulidad por la comunicación tardía.
El demandante y su apoderado en el proceso
penal esperaron hasta la segunda instancia para alegarla, lo que claramente '...
determina una falta de lealtad con la instancia por parte de la doctora LUZ
AMPARO VERGEL (sic) como de su defensor...”
Estima que la tutela no es procedente por
cuanto existen otros medios de defensa judicial, como son, el control de
legalidad de las medidas cautelares y aducir la nulidad por violación al debido
proceso, en sede de casación.
Además, se le garantizó plenamente el
derecho de contradicción por cuanto dentro de la diligencia de indagatoria se
pusieron en su conocimiento los documentos aportados en la censurada diligencia
de inspección judicial, así como las demás pruebas practicadas en la etapa de
investigación previa, por lo que, a su juicio, de esa forma se saneó cualquier
vicio procedimental.
3. La decisión de Segunda Instancia
La Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia del 30
de septiembre de 1999 decidió revocar la Sentencia cuestionada al considerar
que:
"...
en el sub judice
la acción de tutela resulta improcedente. La actora solicitante de la misma
tuvo oportunidad de defender los derechos que considera violados, en las
diferentes instancias mediante los recursos de reposición, apelación y
proponiendo nulidad, inclusive con las mismas razones que se aducen como
argumentos en la presente acción que, como ya se dijo no procede contra
providencias judiciales, tal como ha sido jurisprudencia permanente y reiterada
de la Corporación.
..."
IV.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS DE LA SALA DE REVISION
1) Competencia
La Corte Constitucional es competente para
conocer de la acción de tutela de la referencia, de acuerdo con lo previsto en
los artículos 86 inciso 1 y 241-9 de la Constitución Política, y lo regulado
por los artículos 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2)  El derecho de defensa, el derecho  al
debido proceso y el derecho de     controversia probatoria  durante la etapa
de investigación previa en el proceso penal.
En sentencia T-181 de 1999 del mismo ponente,
la Sala Octava de Revisión de Tutelas, al examinar idéntica situación a la que
origina la presente acción de tutela, fué categórica en señalar que cuando el
imputado es conocido, la comunicación oportuna de la resolución de apertura de
la investigación previa, constituye un deber imperativo ya que de ella
pende la efectividad de su derecho a pedir que se le escuche en versión libre
y, para de ese modo, obtener el acceso a las diligencias, con miras a ejercer y
hacer plenamente efectivos sus  derechos al debido proceso, a la defensa y a la
controversia probatoria, los cuales deben tener plena vigencia durante esa
etapa, según la Corte Constitucional lo ha reiterado insistentemente en su
jurisprudencia.
Ciertamente, en la oportunidad que se cita,
la Corporación dijo:
“...
En sentencia
C-150 de 1993[1],
la Corporación esclareció gran parte de las  cuestiones interpretativas que
plantea la presente acción de tutela, al proclamar la plena vigencia del
derecho de controversia probatoria, que es componente esencial de los derechos
de defensa y del debido proceso penal, aún en la etapa de investigación previa,
con fundamento, entre otras, en la consideración que, por su pertinencia para
la decisión que en este fallo se adopta, conviene transcribir, como sigue:
“...
En materia
penal el proceso se desarrolla a través de las etapas de investigación previa,
instrucción y juzgamiento, y en las tres se aportan pruebas que deben ser
conocidas y controvertidas por los sujetos procesales.
...
Aunque la
etapa de la investigación previa es anterior a la existencia del proceso y
tiene como finalidad establecer si la investigación debe proseguir o no, es
considerada como especial y básica de la instrucción y del juicio. Por tal
motivo, no asiste razón que permita la limitación de la controversia probatoria
en dicha etapa. Por tanto el principio del debido proceso debe aplicarse en
toda actuación judicial.  (Subrayas
fuera de texto)
Con el
acatamiento al principio de contradicción se cumple una función garantizadora
que compensa el poder punitivo del Estado en cabeza de los funcionarios
judiciales, es decir, actúa como un contrapeso obligatorio, respetuoso de los
Derechos Humanos, al permitir la intervención en cualquier diligencia de la que
pueda resultar prueba en contra del imputado, sindicado o procesado.
Es pertinente
recordar que en dicho fallo declaró inexequibles algunas normas del Código de
Procedimiento Penal, por consagrar restricciones al debido proceso, al derecho
de defensa y a la controversia probatoria, durante la etapa de investigación
previa.
Ciertamente, en
la oportunidad que se menciona, la Corporación expresó:
“En lo que hace a
la demanda contra la parte del inciso 2° del artículo 7o. que autoriza para la
etapa de la investigación previa la existencia de excepciones al principio
rector de la controversia probatoria y de la presentación de pruebas durante
todo el proceso, esta Corporación encuentra en primer término que en verdad
existe el vicio de constitucionalidad alegado por la demanda, ya que esta etapa
procesal aunque tiene como finalidad determinar si hay lugar o no al ejercicio
de la acción penal, y procura el adelantamiento de las medidas necesarias
tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho llegado al
conocimiento de las autoridades judiciales, si aquél está descrito en la ley
penal como punible, si la acción penal procede,  permite la práctica y recaudo
de pruebas indispensables relacionadas con la identidad o individualización de
los autores o participes del hecho o su responsabilidad.
... Toda
persona, incluso el imputado, tiene derecho a su defensa. Esta comporta el
derecho de controvertir las pruebas que se vayan acumulando contra el imputado,
incluso en la etapa de investigación previa, puesto que el derecho de defensa
es también indisponible y fundamental. Este principio rector no puede ser
objeto de regulaciones que lo hagan impracticable, ni que desconozcan la
finalidad del Constituyente de rodear del máximo de garantías a la persona que
resulta imputada de un posible delito durante la etapa de investigación previa.
Además, debe
tenerse en cuenta que bajo las reglas de la nueva Constitución y del nuevo
Código de Procedimiento Penal, existe suficiente fundamento jurídico para
considerar que las actuaciones de la jurisdicción penal se encuadran dentro de
un modelo aproximado al del proceso acusatorio y que esto implica una nueva
visión global de las funciones de la Fiscalía General de la Nación y de sus
agentes, así como de los jueces penales, dentro de un marco técnico jurídico
diverso del que suponía la anterior configuración del proceso penal a la luz de
la Carta de 1886 y sus reformas.
Obsérvese que
lo que se entiende por "controversia de la prueba" es la posibilidad
que tiene el sindicado o imputado de pronunciarse sobre el valor, el contenido
y los elementos internos y externos del material recaudado y con base en ello
sustentar la argumentación de la defensa. La distinción entre imputado y
sindicado es relievante desde el punto de vista constitucional para muchos
otros efectos jurídicos y su repercusión es amplia en el orden legal y
principalmente en el procedimiento penal; empero, de la interpretación del
artículo 29 de la Carta, se advierte con claridad que no es admisible el
establecimiento de excepciones al principio de la contradicción de la prueba
así en la etapa de investigación previa no exista sindicado de un posible
delito; no puede el
legislador señalar, como lo hace en la disposición acusada, que en la etapa de
investigación previa, existan excepciones al principio de la presentación y
controversia de pruebas por el imputado, pues éste también tiene derecho a su
defensa y a controvertir las pruebas que se vayan acumulando.
No pasa por
alto la Corte que en el desarrollo del derecho internacional humanitario y en
los instrumentos internacionales de los derechos humanos, se ha establecido
esta misma garantía como uno de los pilares fundamentales en la estrategia de
fortalecimiento, promoción, defensa y garantía específica de los derechos más
preciados, predicables de los hombres.
Así las cosas se
reitera que, a la luz de la Carta y de los presupuestos constitucionales del
debido proceso penal, no pueden consagrarse excepciones al principio de la
contradicción del material probatorio tal y como lo ordena el artículo 7o. del
C.P.P. en la parte acusada, en concordancia con la parte acusada del artículo
251 del mismo código, por lo cual habrá de declararse su inexequibilidad.
...”
Colígese de lo
anterior que la notificación de la Resolución de apertura de investigación al
imputado conocido, constituye un deber, como claramente se infiere del
tenor literal del artículo 81 de la Ley 190 de 1995.
Si esta fuese
meramente facultativa, como lo sostuvieron la Fiscalía y el Juzgado Treinta y
dos Penal del Circuito, la plena efectividad de los derechos al debido proceso,
a la defensa y a la controversia probatoria quedarían supeditados a la
discrecionalidad del funcionario instructor, lo cual, riñe abiertamente con el
alcance y significado que la Corte Constitucional ha puntualizado para estas
garantías y a su plena vigencia aún en la etapa de investigación previa en el
proceso penal. No se olvide que en reiterada jurisprudencia, la Corte
Constitucional ha afirmado la plena efectividad de los derechos de
contradicción, de defensa y  debido proceso durante todas las fases que
integran el proceso penal y, por ende, también durante la etapa preliminar,
actualmente denominada de investigación previa.
Así las cosas,
esta Sala considera que al no habérsele notificado al tutelante la Resolución
de apertura de investigación -pese a tratarse de imputado conocido-, ni habérsele
escuchado en versión libre -pese a haberlo solicitado-, en efecto, se le
impidió ejercitar durante la investigación preliminar su derecho de
contradicción y, por ende, su defensa pues, es bien sabido que, por expresa
disposición del artículo 321 del C. de P.P., sólo tiene acceso a las
diligencias preliminares el imputado que “rindió versión preliminar”.  O
sea, la reserva de las diligencias durante la investigación previa, es absoluta
si el imputado no rinde versión preliminar.
De ahí que no
pueda ser facultativo del Fiscal notificar la resolución de apertura de
investigación, o escuchar de manera inmediata en versión preliminar a quien la
haya solicitado.
Por el contrario,
el inciso final del artículo 324 del C. de P.P., -modificado por el artículo 41
de la Ley 81 de 1993- que la Corte Constitucional declaró exequible mediante
Sentencia C-475 de 1997, es perentorio en señalar:
“...
Quien tenga
conocimiento de que en una investigación previa se ventilan imputaciones en su
contra, tiene derecho a solicitar y obtener que se le escuche de inmediato
en versión libre.
...”
3)      El Caso Concreto
Ahora bien, en las presentes diligencias
consta en forma contundente que el auto de apertura de investigación previa le
fué comunicado a la tutelante después de  haber sido vinculada
formalmente a la investigación penal, como presunta responsable de los delitos
de celebración indebida de contratos y de violación al régimen de inhabilidades
e incompatibilidades,  lo que, en otros términos, significa que durante la
etapa de investigación previa le fué desconocido su derecho a la defensa a
causa de esa omisión.
Así lo comprobó fehacientemente el Tribunal
Administrativo del Norte de Santander, a partir de la cronología que a
continuación se reproduce:
"1º. El día
26 de octubre de 1998 con base en la información recibida por la Directora
Seccional de Fiscalías, el señor Fiscal Segundo de delitos contra la
Administración Pública inicia apertura de investigación previa contra el señor
Alcalde de Cúcuta (folio 18 del cuaderno de pruebas No. 1).
2º. El 27 de
octubre de 1998 se inicia la práctica de una diligencia de inspección judicial
a las oficinas de la Alcaldía Municipal de Cúcuta (folios 15 al 37 del citado
cuaderno).
3º.  El 3 de
noviembre de 1998 el señor Fiscal de instancia profiere auto en el cual se
admite la denuncia presentada por CARLOS JOAQUIN VASQUEZ ROJAS en contra del
Alcalde de Cúcuta, varios concejales y la doctora LUZ AMPARO GELVEZ REYES. Se
ordena tramitar la denuncia por la misma cuerda procesal y se ordena comunicar
a los denunciados, para que ejerzan su derecho de defensa acorde con lo
estipulado en la Ley 190 de 1995, artículo 82. (folio 125 del citado cuaderno).
4º. El mismo día
3 de noviembre de 1998, se dicta un auto en el cual se ordena la práctica de
unas pruebas, para el completo esclarecimiento de los hechos objeto de las
diligencias preliminares. Se designa un investigador para que realice labores
de inteligencia y pesquisas necesarias y, se ordena realizar las diligencias
que surjan y que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos (folio
126 del citado cuaderno).
5º. El mismo día
3 de noviembre de 1998 se continúa con la diligencia de inspección judicial en
la Alcaldía de Cúcuta la cual se termina el día 6 de noviembre y se anexa
fotocopia de la documentación relacionada (folios 128 a 138 del citado
cuaderno).
6º. El día 10 de
noviembre de 1998 se suscribe el oficio No. 1026 por medio del cual se comunica
a LUZ AMPARO GELVEZ REYES su vinculación a la investigación previa rad: 3.380
por el delito de celebración indebida de contratos (folio 140 del citado
cuaderno).
7º. El día 11 de
noviembre el investigador judicial designado rinde el informe solicitado en el
cual se hace imputaciones contra LUZ AMPARO GELVEZ REYES en el sentido de haber
participado en la elaboración de los TERMINOS DE REFERENCIA, de haber cambiado
su opinión respecto de la existencia de nulidad del proceso licitatorio y
finalmente se solicita se le intervengan sus teléfonos (folios 160 al 162 ib).
8º. El día 12 de
noviembre de 1998 el señor Fiscal de instancia dicta un nuevo auto con el
objeto de perfeccionar la investigación y con base en el informe rendido por el
investigador asignado y, con fundamento en el artículo 313 del C. de P.P.,
comisiona al C.T.I. para que se designe un investigador judicial y un experto
contable a fin de rendir informes sobre movimientos financieros de los
imputados  incluida la doctora GELVEZ REYES. También comisiona al experto
contable para que realice la inspección judicial a la Alcaldía de Cúcuta y
varias oficinas públicas a fin de obtener información necesaria para rendir el
informe contable (folios 163 y 164 ib).
9.  El día 17
de noviembre de 1998 el señor Fiscal, con base en las diligencias adelantadas
hasta el momento y sin que hasta esa fecha se le hubiera comunicado la apertura
de la investigación preliminar, dicta auto de APERTURA DE INVESTIGACION en
contra de LUZ AMPARO GELVEZ REYES y otros por los delitos de CELEBRACION
INDEBIDA DE CONTRATOS y ENRIQUECIMIENTO ILICITO (folio 168 ib).
10. El mismo
día 17 de noviembre se libra el oficio No. 1073 dirigido a LUZ AMPARO GELVEZ
REYES por el cual se le comunica sobre la apertura de instrucción en su contra
dentro de la investigación No. 3.380-1. Dicho oficio le fue entregado el día 18
de noviembre de 1998.
11. El día 24
de noviembre de 1998 finalmente se le hace entrega a la doctora LUZ AMPARO
GELVEZ REYES del oficio No. 1073 por medio del cual se le comunica su
vinculación a la INVESTIGACION PREVIA, cuando ya estaba decretada y comunicada
la INVESTIGACION FORMAL.
...”
Al conceder el amparo, el fallador de
primera instancia hizo los siguientes razonamientos, que esta Sala de Revisión
de Tutelas prohija:
“...
Importa precisar
que la doctora LUZ AMPARO GELVEZ REYES a partir del auto del 3 de noviembre de
1998 era una imputada CONOCIDA como quiera que dicho auto se ordena seguir por
la misma cuerda procesal la denuncia presentada por CARLOS JOAQUIN VASQUEZ
ROJAS. En dicha denuncia en su primera hoja se cita como denunciada a la
doctora LUZ AMPARO GELVEZ REYES (integrante del Comité Evaluador) (Asesora
Jurídica de la Alcaldía), tal como consta en la copia de la denuncia vista  a
folio 40 del cuaderno de pruebas No. 1.
La violación del
debido proceso se traduce de un lado en la imposibilidad para la doctora GELVEZ
REYES de ejercer el derecho de defensa -contradicción- respecto de las pruebas
ordenadas y practicadas desde el día 3 de noviembre hasta el 18 de noviembre, como
mínimo, que es cuando le notifican la apertura de investigación formal. En ese
lapso de tiempo se designó un investigador judicial; así mismo, se continúo con
la realización de una diligencia de inspección judicial. El investigador
judicial en su informe del 11 de noviembre de 1998 visto a folio 160 ib., hace
incriminaciones a la accionante, y en la continuación de la inspección se
recaudaron pruebas relativas a los términos de referencia del proceso
contractual, que es uno de los cargos utilizados a la hora de calificar su
conducta. Además, se designó un experto contable a fin de que rindiera un
informe. De otra parte, la violación se materializa en la imposibilidad para la
sindicada de solicitar la práctica de pruebas o de aportar las existentes conforme
lo permitido por el artículo 29 de la Constitución.
Amén de esta
flagrante violación del debido proceso, a la doctora GELVEZ REYES, al no
comunicársele a tiempo su vinculación a la investigación previa, también se le
privó de ejercer el derecho a solicitar ser oída en versión libre para poder
explicar o desvirtuar los cargos que en su contra iba acumulando la Fiscalía,
ya que la documentación recopilada y los informes rendidos por orden de la
misma Fiscalía incidieron en la apertura formal de investigación, conforme se
señala en el mismo auto (fol. 168 ib.).
Conforme al
contenido de la Ley 190 de 1995 y a los planteamientos de la Corte
Constitucional en numerosas sentencias, se puede colegir que la comunicación
oportuna de la investigación previa es indispensable y su ausencia es per se  violación del derecho al debido
proceso, especialmente en lo relativo a la defensa mediante la contradicción de
pruebas y la imposibilidad de solicitar el ser oído a rendir versión libre. De
manera que aún en la eventualidad de que en ese interregno no se hubieran
practicado pruebas (que no es el caso que nos ocupa, como ya se señaló antes)
la sola coartación de la posibilidad de pedir ser oído en versión libre es
violatoria de los derechos de quien está sindicado de la posible comisión de un
delito.
...
Concluye entonces
la Sala, que al comunicarse a la tutelante que se había iniciado investigación
preliminar en su contra, cuando ya se había dictado y comunicado auto de
apertura de investigación formal,  en la práctica se presenta ausencia de la
misma, porque ya en ese momento no tenía ningún sentido dicha comunicación, o
sea que fue un acto meramente formal. Y si bien, como lo señalan los Fiscales
en su respuesta a este Tribunal, la ley 190 de 1995, no fijó un término para
efectuar dicha comunicación y que, por lo tanto, el mismo debe ser el
prudencial, no es menos cierto que rebasa todo el límite de la prudencia, que
la comunicación de la iniciación de diligencias preliminares se haya efectuado
con posterioridad a la iniciación y comunicación de la investigación formal,
por tanto, se reitera se presentó una abierta violación al debido proceso, el
cual debe ser tutelado como lo ha dispuesto la Corte Constitucional y la
justicia constitucional en general, en los casos en que se presenta dicho
fenómeno.
...”
Ahora bien, para esta Sala de Revisión de
Tutelas es inaceptable la explicación que  esgrime el Fiscal 2º. De la Unidad
de Delitos contra la Administración Pública, Delegado ante los Jueces del
Circuito, cuando señala que  la omisión  no fué suya sino de la Oficina de
Asignaciones y de los auxiliares judiciales responsables de los oficios, pues
es inconcebible que dependencias de la misma Dirección Seccional de Fiscalías,
integrantes de la Fiscalía General de la Nación, haya tal grado de
incomunicación y de articulación y que no exista un sistema de
retroalimentación y de seguimiento que permita bien, corroborar el cumplimiento
oportuno de pasos instrumentales, o bien detectar la omisión en efectuarlos.
Las distintas dependencias de una
institución no son compartimentos aislados y es deber de  todos sus integrantes
velar porque entre ellas existan los flujos de comunicación necesarios para el
eficaz y oportuno cumplimiento de la misión institucional. Por ello, a juicio
de esta Sala, el que el reparto de  los oficios corresponda a las Oficinas de
Asignaciones, no exonera a los Fiscales del deber de velar porque la
comunicación de las aperturas de investigación previa que ordenan, se cumpla
efectivamente y así se certifique por el auxiliar judicial responsable, de modo
que obre prueba de ello en el respectivo expediente.
Ante la persistencia de esa anomalía, Sala
de Revisión ordenará prevenir nuevamente al Fiscal para que sean adoptados los
correctivos institucionales que sean necesarios, en orden a que se subsanen las
deficiencias de articulación, retroalimentación y de seguimiento a las
actuaciones de las distintas dependencias de la Fiscalía General de la Nación,
de modo que se garantice la inmediata comunicación de las resoluciones de
apertura de investigación a los imputados conocidos.
Asimismo, la Sala dispondrá enviarle copia
de las diligencias correspondientes a la presente tutela, para que se inicien
las averiguaciones disciplinarias que sancionen a los responsables de  las
omisiones advertidas.
V. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.-  REVOCAR la providencia proferida el treinta (30) de
septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), por la Sección Quinta de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Segundo.- CONFIRMAR la Sentencia proferida el catorce (14) de
julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), por el Tribunal Administrativo
de Norte de Santander que  tuteló el derecho fundamental del debido proceso  y
del derecho de defensa de la señora LUZ AMPARO GELVEZ REYES.
Tercero.-  PREVENIR al Señor Fiscal General de la Nación para
que se adopten los correctivos institucionales que sean necesarios, en orden a
que se subsanen las deficiencias de articulación, retroalimentación y de
seguimiento a las actuaciones de las distintas dependencias de la Fiscalía
General de la Nación, de modo que se garantice la inmediata comunicación de las
resoluciones de apertura de investigación a los imputados conocidos.
Cuarto.-    Enviar al señor Fiscal General de la Nación, copia de
las actuaciones correspondiente a la presente tutela, para que se inicien las
averiguaciones disciplinarias que sancionen a los responsables de  las
omisiones advertidas.
Quinto.-    Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
MM. PP. Dres. Antonio Barrera Carbonell y Fabio Morón Díaz