T-455-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-455/11
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR
LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL
PROGRAMAS DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y APLICACION DEL RETEN SOCIAL EN EL CASO DE PREPENSIONADOS-Reiteración de jurisprudencia
LIQUIDACION DE HOSPITAL Y PROTECCION ESPECIAL A PREPENSIONADOS-Vulneración del principio de igualdad por cuanto se otorgó protección a
dos de los grupos y se dejó por fuera a las personas próximas a pensionarse/DERECHO
DE LA ACCIONANTE A PERMANECER EN EL CARGO SE EXTINGUIO POR CUANTO SE PUSO FIN A
LA ENTIDAD/RETEN SOCIAL A PREPENSIONADO-Estabilidad laboral reforzada
llega a su fin por la terminación de la existencia jurídica del Hospital al que
estaba vinculada la demandante
En conclusión,
una entidad pública aplicó una protección especial, de carácter social y
derivada de la Constitución, a dos de los grupos que se ha entendido son
destinatarios de dichas garantías, dejando por fuera a los trabajadores que se
encontraban próximos a pensionarse, grupo que también se ha considerado
destinatario de dicha protección. Siendo esta la situación, la Sala considera que el no aplicar la protección especial a los trabajadores próximos a
pensionarse –como sí se hizo con los padres y madres cabeza de familia y los
trabajadores discapacitados- resulta en una vulneración del principio de
igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución.
Aclara la Sala que no encuentra reprochable la protección especial que, en
desarrollo del proceso de liquidación del Hospital, ha sido reconocida a los
grupos antes mencionados. Por el contrario, la Sala resalta que esta conducta por parte del liquidador resulta de la aplicación concreta de los principios
constitucionales tantas veces mencionados. Lo que ahora se reprocha es que de
esta protección hayan sido excluidos, sin justificación legítima de acuerdo con
los parámetros constitucionales, las personas que deben entenderse como
próximas a pensionarse. Encuentra la Sala que no es posible conceder la
protección pedida, pues actualmente se presenta carencia de objeto por daño
consumado.  En efecto, la protección en el presente caso consistiría, como se
manifestó en la sentencia C-795 de 2008, en la permanencia en el cargo que se
ocupaba hasta el fin del proceso de liquidación del Hospital. De acuerdo al
Acta Final de Liquidación –folios 31 a 57 cuaderno de revisión de la tutela-,
la entidad fue liquidada el ocho (8) de junio del año 2009, de manera que el
derecho de la accionante se extinguió con el fin de la existencia jurídica de
la entidad a la que pertenecía y, en consecuencia, en el momento en que se
profiere la presente sentencia no es posible la protección de derecho alguno
por medio de acción de tutela. Esta ha sido la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional
Referencia: expediente T-2135546
Acción de tutela instaurada por Martha Jiménez de Mercado contra ESE
Hospital Universitario San Rafael de Girardot.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos
mil once (2011)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria
Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso
de revisión del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cundinamarca, que confirmó el fallo emitido por el Juzgado Laboral del
Circuito de Girardot, en la acción de tutela instaurada por Martha Jiménez de
Mercado contra la ESE Hospital Universitario San Rafael de Girardot.
I. ANTECEDENTES
El pasado doce (12)
de agosto de dos mil ocho (2008), la ciudadana Martha Jiménez de Mercado interpuso
acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y al libre
desarrollo de su personalidad, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados
por la ESE hospital San Rafael.
De acuerdo con la
solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante
sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.-Indicó la
parte actora que, mediante decreto de 25 de julio de 2008 el señor Gobernador
del Departamento de Cundinamarca ordenó la liquidación de la ESE Hospital San Rafael de Girardot.
2.- El Decreto
referido previó una protección especial para las madres y los padres cabeza de
familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental,
visual o auditiva, consistente en la permanencia en la planta transitoria hasta
la culminación del proceso liquidatorio –folio 39-.
3.- De acuerdo
con su escrito, la accionante acumula 29 años, nueve (9) meses y tres (3) días
de trabajo con entidades públicas y 54 años, tres (3) meses y veinticuatro (24)
días de edad a la fecha de expedición del decreto liquidatorio –folio 15-.
Solicitud de
Tutela
Con fundamento en
los hechos narrados, la accionante reclama la protección de sus derechos
fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo
y a la vivienda digna.
Solicita, además,
se ordene al Hospital San Rafael que, en el término de 48 horas contadas a
partir de la notificación de esta providencia, se reintegre al cargo que venía
ocupando en dicha entidad y proceda a considerarla dentro de la protección que
se brinda a los “prepensionables”, por faltarle menos de tres años para acceder
a su pensión de jubilación –folio 18-.
Respuesta de la
entidad demandada
El representante de
la entidad liquidadora del Hospital Universitario San Rafael de Girardot
contestó que la liquidadora, FIDUPREVISORA S.A., se había limitado a cumplir
los parámetros establecidos dentro del decreto 00141 de 2008 por medio del cual
se ordenó la liquidación; de manera que las inconformidades que plantea la
actora son en realidad contra el decreto; la tutela no es el medio para
controvertir una norma como el decreto 00141 de 2008 expedido por el Gobernador
de Cundinamarca.
Decisiones
judiciales objeto de revisión
Sentencia de
primera instancia
El Juzgado Laboral
del Circuito de Girardot negó la solicitud de la accionante. Para el Juzgado la
tutela tiene el carácter de mecanismo subsidiario, de manera que no puede ser
utilizado para reemplazar los mecanismos de defensa ordinarios, como ocurre en
el caso que ahora se estudia. Adicionalmente, afirma que no existe prueba que
demuestre las condiciones que amenacen los derechos fundamentales de la actora,
como podría ser el derecho a la igualdad, al trabajo o a la vivienda digna;
concluye consagrando “afirmar no es probar” –folio 88-.
Impugnación
En su escrito de
impugnación la accionante reiteró los argumentos planteados en el escrito de
acción de tutela –folios 62 a 80-.
Decisión de
segunda instancia
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Laboral, en sentencia del
19 de Noviembre de 2008, confirmó la decisión proferida por el a quo, por
considerar que la demandante no acreditó ninguna de las condiciones que aduce –folio
86-, ni que se haya solicitado a la entidad demandada el beneficio que reclama
–folio 86-.
Pruebas
relevantes en el expediente
- Copia de la cedula de ciudadanía de la accionante –folio 20-.
- Decreto 00141 de
2008, por el cual se ordena la liquidación del Hospital Universitario San
Rafael de Girardot –folio 36-.
- Oficio de
supresión del cargo que ocupaba la accionante –folio 21 cuaderno de revisión de
tutela-.
- Acta de
liquidación de la ESE Hospital Universitario San Rafael de Girardot –folio 31 a 57 cuaderno de revisión de tutela-
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
Esta Corte es
competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Problema
jurídico
De acuerdo con la
posición jurídica expuesta por la accionante, a ella debe reconocérsele la
protección especial prevista en el llamado retén social para las
personas próximas a pensionarse. Es decir, la solicitud de la señora Jiménez de
Mercado parte de un presupuesto jurídico: la obligación de la ESE de garantizar la protección especial a las personas próximas a pensionarse; con base en
ese presupuesto, la accionante considera que ella cumple con las exigencias
para hacerse acreedora a dicha protección especial.
La respuesta del
Hospital es que la firma liquidadora, Fiduprevisora S.A., se ha ajustado a lo
previsto por el decreto que ordenó la liquidación, por lo tanto no es de su
resorte el determinar si a la accionante  le hacen falta menos de tres años o
no para efectos de alcanzar su pensión.
En atención a lo
expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si en desarrollo del proceso de
liquidación del Hospital Universitario San Rafael de Girardot se debió garantizar,
y de ser así de qué forma, protección especial a las personas próximas a
pensionarse, grupo al cual dice pertenecer la accionante.
Adicionalmente, se
deberá determinar si la accionante pertenece ha dicho grupo.
A fin de resolver
el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la procedencia
de la acción de tutela para garantizar la aplicación de las normas del retén
social; (ii) los programas de reestructuración de la administración
pública y la aplicación del “retén social” en el caso de
prepensionados y (iii) el caso concreto.
i. La Procedencia de la acción de tutela para garantizar la aplicación de las normas del retén
social. ­-Reiteración de jurisprudencia-
Como
bien se desprende el artículo 86 superior, la acción de tutela reviste un
carácter subsidiario, por lo que corresponde a esta Sala en un primer momento
determinar si es procedente la tutela para aplicar las normas del reten social,
a pesar de contar los sujetos beneficiarios de éste  con otros mecanismos de
defensa judicial.
La Corte Constitucional se ha referido al tema en
diversas ocasiones[1]
precisando que en éstos casos por estar en juego los derechos fundamentales de
sujetos de especial protección y por las circunstancias propias de los procesos
de reestructuración y liquidación, es procedente la acción de tutela para
garantizar la aplicación de las normas del reten social a las categorías
señaladas en la Ley 790 de 2002.
Al
respecto esta Corporación señaló en sentencia T-034 de 2010 señaló:
“Esta Corporación ha sostenido de
forma reiterada que, por regla general, la acción de tutela no es
el mecanismo judicial adecuado para obtener pretensiones derivadas de una relación laboral, pues la
competencia de dichos asuntos está radicada en la jurisdicción ordinaria
laboral o de lo contencioso administrativa, según el caso[2]. No obstante lo anterior, esta Corte ha precisado que, a pesar de la
existencia de otros medios ordinarios de protección, la acción de tutela
resulta procedente para reclamar la aplicación de los beneficios derivados del “retén social”, por las siguientes razones:
(i) Las personas beneficiarias del “retén social” están
en “condiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son
madres o padres cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar
próximos a pensionarse (sentencia  SU-389 de 2005)”.
(ii)
Como los beneficios del “retén social” se producen dentro del marco de procesos
de reestructuración administrativa que culminan rápidamente, la jurisdicción
ordinaria y/o contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo, ni eficaz,
pues se hace predecible que para cuando se produzca el fallo laboral y/o
contencioso administrativo la respectiva entidad ya se encuentre liquidada y no
se tenga a quien reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos
salarios.”[3]
Vemos pues, como en el caso de personas beneficiarias de
las disposiciones contenidas en la ley 790 de 2002 es procedente la acción de
tutela a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, ya sea ante la
jurisdicción laboral o contenciosa administrativa.
ii. Los
programas de reestructuración de la administración pública y la aplicación del
“retén social” en el caso de prepensionados. -Reiteración de jurisprudencia-
Dentro de las
facultades que le otorga la Constitución al Ejecutivo, se encuentra la posibilidad de reordenar la administración central, para lo cual cuenta con la
facultad de crear, fusionar o suprimir organismos administrativos y modificar
la estructura de la entidades que hacen parte de esta rama, a fin de que el
Estado esté acorde a las dinámicas contemporáneas que mueven las relaciones
económicas, los avances tecnológicos, las necesidades del servicio, la
disponibilidad fiscal y las transformaciones sociales y culturales.[4]
Los anteriores
procedimientos, desarrollados en virtud de la competencia constitucional señalada,
acarrean la necesidad de tomar medidas tendientes a proteger los derechos,
tanto de la comunidad, en calidad de destinataria final del cumplimiento de la
función administrativa o del servicio público, como de los trabajadores de las
empresas que son objeto de reestructuración, liquidación, supresión o demás
procedimientos mencionados de manera precedente, a fin de cumplir con la
función social del Estado colombiano.
Esta obligación
encuentra sustento constitucional en normas derivadas de disposiciones como el
principio de igualdad -artículo 13 de la Constitución-, las cuales juegan un papel determinante al momento de establecer los
lineamientos de política pública que desarrolle el Estado, pues en ellas reside
la legitimidad de que el ordenamiento jurídico prevea un tratamiento diferenciado
para determinados sectores de la población que se encuentran en situaciones que
ameriten una especial atención. Así mismo, resultan fuente directa de la
protección social prevista para las personas próximas a pensionarse el artículo
48 de la Constitución, que consagra la seguridad social como un derecho
irrenunciable; y el artículo 53 del texto constitucional que establece como
parámetros de la legislación laboral la igualdad de oportunidades de los
trabajadores y la estabilidad en el empleo. Estos mandatos con estructura principal
son referencia obligatoria al momento de afectar de forma general condiciones
de seguridad social y, también, expectativas que gocen y tengan trabajadores
vinculados a la administración, especialmente cuando éstos se encuentran
próximos a pensionarse.
En este sentido, en
sentencia C-795 de 2009, manifestó la Sala Plena de esta corporación
“En
posteriores oportunidades[5]
la Corte ha reafirmado la posibilidad de alterar las plantas de personal, pero
dejó en claro que esas atribuciones de la administración están enmarcadas en el
respeto de algunos criterios, en concreto, la observancia de los derechos
fundamentales, teniendo presente que “como regla general, los procesos de
reestructuración deben procurar garantizar la estabilidad laboral de los
trabajadores”, y sólo cuando ello no es posible hay lugar al pago de la
correspondiente indemnización.”
En este contexto se
diseñó la política de renovación de la administración conocida como Programa de
Renovación de la Administración Pública –PRAP-. Éste fue desarrollado por el ejecutivo en adelanto de las facultades que le otorga la Constitución, con el objetivo de obtener una mejor situación del fisco y un mayor gasto de
inversión. En él se garantizó la implementación de medidas tendentes a prever
soluciones conducentes a la protección de los derechos de los sujetos que se
verían mayormente afectados en desarrollo del mismo, de allí que la directiva
presidencial n. 10 de 2002 al plantear la necesidad de realizar una reestructuración
del Estado que redujera sus costos de funcionamiento, previera la obligación de
acompañar las decisiones que se tomaran en desarrollo del Programa de
Renovación de la Administración Pública –PRAP- de una protección reforzada a
los sectores que tuvieran que soportar en mayor medida sus consecuencias. En
ese sentido desarrolló la política denominada Reten Social, que es una medida
afirmativa de protección laboral tendiente a dar cumplimiento a la igualdad
real y efectiva consagrada en la Constitución, que busca que en los procesos de reforma institucional se otorgue una protección mayor, en materia de permanencia
y estabilidad en el empleo a ciertas categorías de sujetos, son ellas las
personas con limitaciones físicas, mental, visual o auditiva; las madres y
padres cabeza de familia sin alternativa económica y las personas próximas a
pensionarse.
Siendo este el
fundamento constitucional de una política social, como el llamado retén
social, al resolver los casos concretos es necesario preguntarse por las
condiciones de determinación de la misma, es decir, los precisos términos en
que se ha configurado la protección a las distintas categorías de trabajadores
beneficiarios de la especial protección. Siendo preceptivo en la presente
providencia estudiar el caso de las personas próximas a pensionarse.
Para esto es
necesario dar respuesta a dos preguntas principales: i) a quiénes beneficia el
retén social; y ii) cuál es la protección que resulta adecuada a los términos
constitucionales?
La respuesta a la
primera pregunta se encuentra en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, precepto que definió los sujetos que serían objeto de la especial protección
por ella prevista, dentro de los cuales se encontraban las personas próximas a
pensionarse. En este sentido la mencionada norma estipuló:
ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. “De
conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no
podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación
de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa
económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los
servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de
servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término
de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. –Subrayado
ausente en texto original-
De acuerdo con esta
disposición, prepensionados serían todas aquellas personas que, trabajando en
una entidad liquidada en desarrollo del PRAP, cumplieran requisitos para
pensionarse a más tardar el 27 de diciembre de 2005.
Esta manera de
determinar quienes integrarían el grupo de prepensionados es modificada por dos
factores, el primero de índole fáctica, mientras que el segundo es de índole
jurídica.
El primer factor
consiste en la duración del PRAP por mucho más tiempo del inicialmente
previsto. En efecto, todavía en el año 2009 se encontraban en liquidación
entidades administrativas en desarrollo del mencionado programa, de manera que
el parámetro para determinar los beneficiarios de esta protección especial no
podía ser el término previsto por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, ya que
de acuerdo con el mismo no habría prepensionados a partir del 27 de diciembre
de 2005, es decir tres años después de expedida esta ley.
El factor jurídico
es el principio de igualdad. En efecto, no puede entenderse adecuado a los
términos constitucionales un beneficio que cree distinciones que no encuentran
un sustento legítimo dentro del ordenamiento jurídico. El PRAP así concebido se
aplicaría a unos trabajadores, mientras que a otros, los de las entidades que
iniciaran su proceso de liquidación luego del 27 de diciembre de 2005, no
podría serles aplicado. Pero, incluso, entre aquellos trabajadores a los cuales
se les aplicara se presentarían desigualdades no justificables, pues con el
paso del tiempo entre el año 2002 y 2005, cada vez el término para ser
prepensionado, de acuerdo con esta interpretación, sería más breve.
Si esta fuera la
interpretación se presentaría una vulneración al principio de igualdad, específicamente
a la igualdad en el trato dado por la ley.
Por esta razón la
interpretación de la Corte Constitucional, tanto en sede de tutela, como en
sede de control abstracto de constitucionalidad, ha sido la expresada en la
sentencia C-795 de 2009, en donde se consagró:
“En
relación con este mismo particular, luego de efectuar un detenido análisis
acerca de la evolución normativa y jurisprudencial del término para la
aplicación de la protección derivada del retén social, la Corte subrayó en  providencia T-1239 de 2008, que luego de la sentencia C-991 del 12 de
octubre de 2004, “(…) el retén social no tenía limite temporal alguno, es
decir, que las normas que lo integraban se prolongaban hasta la liquidación
definitiva de la entidad, es decir, hasta la culminación jurídica de la misma”.”
Para luego afirmar:
“25. En conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, si bien el amparo otorgado en el retén social no puede tener límites temporales
arbitrarios (como el impuesto por el Decreto 190 de 2003 y por la Ley 812 de 2003), la protección de las personas beneficiarias del retén social y la
estabilidad laboral reforzada de la que son titulares sólo puede ser extendida
mientras se encuentre vigente el proceso liquidatorio de la entidad
correspondiente. Una vez culminado éste y extinguida jurídicamente la entidad o
la empresa, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser
aplicada, dado que la persona jurídica que debe otorgarla dejó de existir.[6]”
Por esta razón la
jurisprudencia de la Sala Plena de esta corporación entiende que el retén
social se aplica incluso en aquellos procesos liquidatorios iniciados luego del
27 de diciembre de 2005.
El siguiente paso
consiste en determinar quiénes serán los beneficiarios de dicha protección
especial. Esta pregunta fue resuelta en la reciente sentencia C-795 de 2009 de la Sala Plena, en donde se estableció:
“28. En cuanto al primer aspecto,
tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada
reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el
contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor
público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para
reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para
obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. Esta conclusión se
encuentra suficientemente sustentada en el siguiente análisis de la Corte:
“La Sala considera que la incorporación del retén
social al plan de renovación de la Ley 812 hace inaplicable el término de
vigencia conferido por la Ley 790 de 2002, por lo menos en lo que hace
referencia a la fecha a partir de la cual debe empezar a contarse el periodo de
protección de 3 años. No obstante, ese lapso abstracto dentro del cual la
persona debe adquirir el derecho a pensionarse, como condición para recibir los
beneficios del retén social -los 3 años- debe conservarse, pues constituye el
término que a ojos del legislador define a quien está próximo a pensionarse.
“En conclusión, el legislador estableció en 3 años
como el lapso dentro del cual una persona puede considerarse próxima a
pensionarse. Con ello consagró un plan de transición por dicho lapso. Este
término debe ser respetado por la Corte. Lo que fue modificado, gracias a la
vigencia de la Ley 812, es la fecha, el momento histórico, a partir del cual
deben contabilizarse esos 3 años[7]”.”
De manera que
aquellos trabajadores a los cuales les falte menos de tres años para cumplir
los requisitos que les permitan acceder a la pensión de jubilación o vejez
serán los beneficiarios del retén social en calidad de prepensionado.
La pregunta
que surge de la condición anterior debe referirse al momento a partir del cual
se deben contar los tres años para acceder a la pensión de jubilación o vejez.
No es otra que la pluricitada sentencia C-795 de 2009 la que da respuesta a
este interrogante:
“Encuentra
la Sala que la interpretación que garantiza de manera más acorde a los fines
de la protección los derechos de los prepensionados es aquellas que entiende
que la protección surge desde el momento mismo en que empiezan a regir las
normas que inician el proceso de liquidación. Esta interpretación se ajusta así
mismo al propósito primigenio de la Ley 790 de 2002 que estableció la
protección a partir de la promulgación de esa ley; es a partir de la decisión
legal de reestructuración de la entidad que se genera  el riesgo para los
derechos de los destinatarios de la protección, y debe surgir la protección
reforzada.”
Adicionalmente, la Sala Plena, a partir de la lectura de los términos legales conforme a los principios
constitucionales, determinó en qué consistiría la protección especial:
“30. Finalmente, en relación con el tercer aspecto,
es decir el lapso durante el cual es posible mantener la protección de
estabilidad  reforzada para las personas próximas a pensionarse, la
jurisprudencia ha desarrollado un criterio uniforme aplicable a todos los
grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres y padres cabeza de familia,
discapacitados y prepensionados), consistente en que dicha protección solamente
puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de
liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a
dicho proceso.
En la sentencia de unificación SU- 389
de 2005, la Corte precisó que “(…) La protección de que goza y es acreedora
la demandante, en el presente caso, “retén social”, deberá extenderse en el
tiempo hasta tanto no se efectúe el último acto que ponga fin a la vida
jurídica de la empresa accionada”.
En relación con la situación
específica de los prepensionados ha precisado en su más reciente jurisprudencia
que la protección durará “hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación
o vejez o se de el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra
primero”[8].”
Finalmente, la Sala resalta que, en concordancia con lo expresado al inicio de este acápite, al aplicar la
protección del retén social prevista en las disposiciones legales antes
mencionadas deben tenerse en cuenta los principios constitucionales que las
mismas concretan, pues sólo de esta forma se logrará una lectura armónica con
los principios constitucionales y derechos fundamentales que rigen este tema.
En este sentido consagró la sentencia C-795 de 2009:
“23. Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a
aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el
artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos
trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del
programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado[9]
que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no
solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de
los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en
circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48
superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas
garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando
quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de
especial protección pueda llegar a verse conculcado.”
Así, de acuerdo con
la Sala Plena de la Corte Constitucional, la protección de los trabajadores
próximos a pensionarse está sometida a las siguientes condiciones:
1.
La protección se aplica a aquellos trabajadores a
los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les
permitirán acceder a la pensión de jubilación o de vejez.
2.
Los tres años se deben contar a partir del inicio
del proceso de liquidación.
3.
La protección consiste en garantizar la estabilidad
laboral del trabajador hasta tanto ocurra alguno de dos hechos:
i.
Se cumplan los requisitos para acceder a la
pensión.
ii.
Se de fin al proceso liquidatorio de la entidad.
4.
La protección especial debe aplicarse en acuerdo
con el principio de igualdad –artículo 13 de la Constitución- y tener en cuenta las normas constitucionales que consagran y regulan el
derecho a la seguridad social.
Caso concreto
En el presente caso
la señora Jiménez de Mercado solicita la protección de sus derechos
fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad, al trabajo y a la vivienda digna, los cuales considera vulnerados
por la ESE Hospital Universitario San Rafael de Girardot al ser desvinculada de
esta entidad dentro del proceso de liquidación de la misma, a pesar de, según
su relato en el escrito de la acción, estar a menos de un año de cumplir con la
totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio para disfrutar de su
pensión de jubilación o de vejez.
Por las anteriores
razones, considera debió ser incluida en el reten social, pues contaba con los
requisitos de edad y tiempo de servicio para ello.
El Hospital en su
escrito de contestación manifestó que en presente caso no hay lugar a la
aplicación del reten social, pues el proceso de liquidación debe sujetarse a lo
establecido por el Decreto 00141 de 2008 del Gobernador de Cundinamarca, norma
en la cual no se prevé protección para las personas que se encuentran próximas
a pensionarse.
En este sentido
aclara que el mencionado decreto consagra en su artículo 15 medidas a favor de
madres y padres cabeza de familia; mientras que en el artículo 22 se incluyen
garantías para las personas que ya cumplieron los requisitos para acceder a la
pensión de jubilación o vejez, pero no han sido incluidos en la nómina de
pensionados por parte de la entidad encargada de pagar esta prestación. No
consagrando ninguna garantía a favor de las personas que están próximas a
pensionarse.
Corresponde a esta
Sala determinar si en desarrollo del proceso de liquidación del Hospital se
debió garantizar, y de ser así de qué forma, protección especial a las personas
próximas a pensionarse, grupo al cual dice pertenecer la accionante.
Lo primero que debe
resaltarse es que la ESE Hospital Universitario San Rafael de Girardot es una
empresa pública que presta el servicio de salud en el municipio de Girardot,
cuyo patrimonio está compuesto en su totalidad por recursos públicos –primer
considerando del decreto 00141 de 2008 que ordena su liquidación, citando
ordenanza departamental número 041 de 18 de julio de 1996-, lo que tiene como
consecuencia que las personas que en ella laboran tengan la calidad de
trabajadores oficiales.
El Hospital entró
en proceso de liquidación mediante Decreto 00141 de 2008, que en su artículo 1º
estableció “[s]uprímase la Empresa Social del Estado Hospital Universitario
San Rafael de Girardot Cundinamarca (…)” –folio 37-.
Adicionalmente, debe
tenerse en cuenta que, como lo manifiesta en su escrito de contestación –folio
24- la entidad liquidadora aplicó la protección laboral reforzada institucional
para los padres y madres cabeza de familia y trabajadores discapacitados
–artículo 15 del decreto 00141 de 2008, decreto de liquidación- y a los que ya
habían cumplido con los requisitos para obtener pensión de jubilación –artículo
22 del mismo cuerpo normativo-.
En conclusión, una
entidad pública aplicó una protección especial, de carácter social y derivada
de la Constitución[10],
a dos de los grupos que se ha entendido son destinatarios de dichas garantías,
dejando por fuera a los trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse,
grupo que también se ha considerado destinatario de dicha protección.
Siendo esta la
situación, la Sala considera que el no aplicar la protección especial a los
trabajadores próximos a pensionarse –como sí se hizo con los
padres y madres cabeza de familia y los trabajadores discapacitados- resulta en
una vulneración del principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución.
Aclara la Sala que no encuentra reprochable la protección especial que, en desarrollo del proceso de
liquidación del Hospital, ha sido reconocida a los grupos antes mencionados.
Por el contrario, la Sala resalta que esta conducta por parte del liquidador
resulta aplicación concreta de los principios constitucionales tantas veces
mencionados. Lo que ahora se reprocha es que de esta protección hayan sido
excluidos, sin justificación legítima de acuerdo con los parámetros
constitucionales, las personas que deben entenderse como próximas a
pensionarse.
En efecto, como lo
estableció la sentencia C-795 de 2009, la protección reforzada en el caso de la
liquidación de entidades de la administración debe desarrollarse en acuerdo con
el principio de igualdad, en este sentido consagró:
“23. Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a
aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el
artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores
que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de
renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado[11]
que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no
solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de
los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en
circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48
superiores”
De esta forma, la aplicación
de la protección reforzada debe seguir criterios acordes con el principio de
igualdad material, que está “altamente emparentada con los derechos de
contenido social”[12];
es decir, no puede admitir distinciones injustificadas entre los beneficiarios
de la protección estatal, especialmente cuando se trata de grupos que, por ser
proclives a la vulneración de sus derechos fundamentales, se encuentran en una
situación tal que ameritan una especial consideración.
Se reitera, que lo
anterior no significa que no puedan establecerse diferenciaciones entre los
distintos grupos destinatarios de la protección; lo que sí resulta imperativo
es que las distinciones que se creen respondan a criterios de diferenciación
válidos.
En este sentido, en
sentencia C-991 de 2004 la Sala Plena de la Corte Constitucional concluyó que, a la luz de los parámetros constitucionales, no era válido que se distinguiera
entre los distintos grupos de especial protección para efectos de determinar el
límite de la protección a ellos reconocida, como en efecto había hecho
el literal D del artículo 8º de la ley 812 de 2003. Así, manifestó:
“Para analizar si tal trato diferencial constituye una vulneración se
debe establecer, primero, si los sujetos entre los cuales se presenta el trato
diferencial están bajo iguales supuestos que impliquen un trato igual. La Sala observa que si bien materialmente se trata de sujetos con características diversas -en
virtud de que una madre cabeza de familia no tiene las mismas calidades que un
discapacitado o un sujeto próximo a pensionarse- jurídico-constitucionalmente están
en igual posición, a saber, son sujetos con especial protección
constitucional en virtud de su estado de debilidad manifiesta (art. 13
constitucional).”
Para llegar a esta
conclusión la Corte aplicó un juicio estricto de proporcionalidad, entendiendo
que es esta la exigencia que debe superar una distinción “cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de
debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso
efectivo a la toma  de decisiones o minorías insulares y discretas”[13].
En el caso que ahora ocupa a esta Sala de Revisión no se encuentran
elementos que justifiquen la distinción que en desarrollo del proceso de
liquidación se realizó. Máxime, cuando la estabilidad laboral reforzada fue
reconocida a madres y padres cabeza de familia; a trabajadores discapacitados;
e, incluso, fue reconocida a quienes habiendo cumplido requisitos para
pensionarse, no habían sido incluidos en la nómina de prensionados –folio 24-.
En efecto, al ser
un test estricto de razonabilidad[14]
el que se lleva a cabo en estas situaciones, lo primero que debe comprobarse es
que con la desigualdad o trato diferenciado se busque alcanzar un fin
imperioso. Este elemento se encuentra ausente en la argumentación del
representante de la entidad liquidadora, ya que en ninguna parte de los
escritos presentados se aprecia una justificación legítima.
Sin embargo, el
argumento esgrimido por el representante de la entidad liquidadora consistió en
que el decreto 00141 de 2008 no previó protección alguna para las personas
próximas a pensionarse. Por esta razón, y ante la evidente vulneración del
principio de igualdad al aplicar derechos sociales, se debe extender la
protección prevista en el decreto 00141 de 2008, para que cobije a las personas
que están próximas a pensionarse. Así, en el presente caso
ha debido brindarse una protección análoga a los distintos grupos de especial
protección que las disposiciones constitucionales, las disposiciones legales y
la jurisprudencia constitucional han establecido como de especial afectación en
los procesos liquidatorios, trátese de entidades liquidadas en desarrollo del
PRAP o de liquidaciones que tengan causas diversas, ya que en todas ellas las
madres y padres cabeza de familia, los trabajadores discapacitados y las
personas próximas a pensionarse soportan las mismas consecuencias.
Una vez concluida
la aplicación del retén social a las personas próximas a pensionarse en el caso
del Hospital San Rafael, debe analizarse el caso concreto de la accionante para
determinar si se presentan los requisitos para conceder el amparo solicitado.
En este punto,
encuentra la Sala que no es posible conceder la protección pedida, pues
actualmente se presenta carencia de objeto por daño consumado.
En efecto, la
protección en el presente caso consistiría, como se manifestó en la sentencia
C-795 de 2008, en la permanencia en el cargo que se ocupaba hasta el fin del
proceso de liquidación del Hospital. De acuerdo al Acta Final de Liquidación
–folios 31 a 57 cuaderno de revisión de la tutela-, la entidad fue liquidada el
ocho (8) de junio del año 2009, de manera que el derecho de la accionante se
extinguió con el fin de la existencia jurídica de la entidad a la que pertenecía
y, en consecuencia, en el momento en que se profiere la presente sentencia no
es posible la protección de derecho alguno por medio de acción de tutela. Esta
ha sido la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional en este específico aspecto, siendo una de las últimas ocasiones en que fue expresada la
sentencia T-001 de 2010, en la que se consignó:
“5.7. Conclusión. La protección laboral reforzada de que gozan las
personas beneficiarias del retén social y la garantía de estabilidad laboral de
que son titulares, no es absoluta, se halla limitada en el tiempo, y sólo puede
extenderse hasta la culminación del proceso de liquidación de la entidad. En
otras palabras, una vez culminado dicho proceso y extinguida jurídicamente el
organismo, concluye la protección que otorga dicho beneficio, por carecer de
fundamento de hecho y de derecho para ser aplicada.
(…)
6.3. Por lo anteriormente expuesto y conforme a la regla
jurisprudencial a que se hizo referencia en forma precedente, ante la evidente
terminación de la existencia jurídica de la empresa a la cual se encontraba
vinculado el actor, la estabilidad laboral de que gozaba en su condición de
persona próxima a pensionarse llegó a su fin, toda vez que este beneficio tiene
su límite en la terminación de la existencia jurídica de la correspondiente
entidad, lo que tuvo ocurrencia el 31 de diciembre de 2008.
6.4. En consecuencia, la Sala concluye que el ente accionado no ha
vulnerado los derechos fundamentales alegados por el señor Octavio Vargas
Reyes, en tanto que se encuentra por fuera del límite temporal establecido
jurisprudencialmente para el retén social, por haberse extinguido la empresa a
la cual se encontraba vinculado, en el marco del programa de renovación y
modernización de las entidades públicas.”
Adicionalmente, de
acuerdo con lo relatado por la señora Jiménez de Mercado, al momento de
interponer la tutela ella ya contaba con el tiempo de cotización necesario para
acceder a la pensión de jubilación, restándole únicamente nueve (9) meses para cumplir
la edad necesaria para acceder a dicha prestación. Así, la señora Jiménez de
Mercado, de acuerdo con lo afirmado, habría cumplido con los requisitos para
acceder a su pensión de jubilación o vejez el dos (2) de abril de 2009 –folios
1 y 20-, de manera que la protección que podría haberse derivado de esta
providencia resulta superflua en el momento en que la misma se profiere, razón
que confirma la carencia de objeto de la misma.
Son estas las
razones que hacen inocua la protección que se es posible brindarse por medio de
acción de tutela, de manera que se declarará la carencia actual de objeto en el
presente caso.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
Revocar la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Laboral,
en sentencia del 19 de Noviembre de 2008 que negó la presente acción de tutela.
Segundo.- Declarar carencia actual de objeto.
Tercero.- LIBRENSE por la Secretaría General de esta Corporación las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUÍS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Ausente
en comisión
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] T-034 de 2010, T-645 de 2009, T-178 de 2009, SU-388 de 2005, SU- 389
de 2005 entre otras.
[2] Ver
sentencias T-178 de 2009, T-768 de 2005 y T-514 de 2003, entre otras.
[3]Ver sentencia T-034 de 2010
[4] Sentencia C-795 de 2009
[5] Sentencia T- 512 de 2001 y T- 587 de 2008.
[6] Así lo ha entendido la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-792 de 2004, T-602 de 2005, T-726 de 2005, T-538 de 2006, T-570 de 2006,
T-646 de 2006 y T-971 de 2006,  T-587 de 2008 en las que ha resuelto asuntos
relacionados con Telecom- en liquidación -.
[7] Criterio aplicado en la sentencia T-009 de 2008 y T-1239 de 2009.
[8] Sentencia T-089 de 2009.
[9]
Sentencias  C-184 de 2003; C-964 de 2003, C-044 de 2004, T-768 de 2005 y T-587
de 2008.
[10] Sentencia C-795 de 2009, citada anteriormente.
[11]
Sentencias  C-184 de 2003; C-964 de 2003, C-044 de 2004, T-768 de 2005 y T-587
de 2008.
[12] Sentencia C-991 de 2004.
[13] Sentencia C-673 de 2001, citada en C-991 de 2004.
[14]
Sobre el test estricto de razonabilidad manifestó la sentencia C-673 de 2001: “Con
respecto al test estricto de razonabilidad, los elementos de análisis de la
constitucionalidad son los más exigentes. El fin de la medida debe ser legítimo
e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo
adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda
ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el test
estricto es el único que incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad
en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el
cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios
de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros
principios y valores constitucionales por la medida.”