T-677-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-677/15
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Los jueces de la República no pueden apartarse de un
precedente establecido por esta Corporación, salvo que exista un principio de
razón suficiente que justifique su inaplicación en un caso concreto, previo
cumplimiento de una carga mínima de argumentación. El precedente constitucional
asegura la coherencia del sistema jurídico, pues permite determinar de manera
anticipada y con plena certeza la solución aplicada a un determinado problema
jurídico, de suerte que los sujetos están llamados a ajustar su actuar a las
normas y reglas que los regulan, en concordancia con la interpretación que se
ha determinado acorde y compatible con el contenido de la Constitución
Política. Por lo demás, la aplicación del precedente garantiza la igualdad ante
la ley, a través de la uniformidad en la aplicación del derecho.
PRECEDENTE
JUDICIAL-Jueces pueden apartarse si exponen razones que justifiquen su
decisión
LINEA
JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA
PUBLICA EN EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL
La doctrina constitucional reivindica
la motivación de los actos en los cuales se toman decisiones de retiro fundadas
en una facultad discrecional autorizada legalmente
como condición de un adecuado ejercicio de la discrecionalidad, tanto en
sentencias de constitucionalidad como en sentencias proferidas en sede de
revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela. Así
puede deducirse también que esta Corte ha amparado en casos concretos el
derecho fundamental al debido proceso de agentes, suboficiales y oficiales de
la Policía y del Ejército Nacional cuando quiera que aquél resulta vulnerado al
proferirse actos administrativos de retiro sin la respectiva motivación. Esto
último, tomando en cuenta que se dejaría a los servidores desvinculados en una
posición que les haría nugatorio o incluso, tornaría ineficaz, su derecho a
contradecir y defenderse de las decisiones que les afectan, en contravía
de la cláusula del Estado Social de Derecho y de los principios de
legalidad y publicidad que rigen el ejercicio de la función pública.
UNIFICACION
DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE MOTIVACION DE LOS ACTOS DE RETIRO DISCRECIONAL
DE LOS MIEMBROS ACTIVOS DE LA POLICIA NACIONAL-Subreglas
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
por desconocimiento del precedente judicial en materia de necesidad de
motivación del acto de retiro discrecional de miembros de la Fuerza
Pública
Referencia:
Expediente T-4.994.933
Demandante:
Germán Orlando Peña Rodríguez
Demandados:
Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán y
Tribunal Administrativo del Cauca
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos
mil quince (2015).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 Num. 9º de la Constitución Política y
33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo proferido
por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera- que, a su turno, revocó el dictado por el Consejo de Estado -Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta-, a propósito del recurso de
amparo constitucional formulado por Germán Orlando Peña Rodríguez contra el
Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán y el Tribunal
Administrativo del Cauca.
I.       ANTECEDENTES
El 26 de agosto de 2014, el señor Germán Orlando Peña Rodríguez,
actuando por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela en
procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido
proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad ante la ley, presuntamente
vulnerados por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán                  y
el Tribunal Administrativo del Cauca, al despachar desfavorablemente, en el
marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió
contra la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, las pretensiones de la
demanda, encaminadas a que se anulara la validez del acto mediante el cual se
ordenó, a partir del ejercicio de una facultad discrecional, su retiro de las
Fuerzas Militares. Los hechos y consideraciones que respaldan dicha solicitud,
son los que seguidamente se exponen:
1.      Hechos relevantes[1]
1.1. Germán Orlando Peña Rodríguez ingresó a
la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” el 13 de enero de 1995, con el
objetivo de prepararse profesionalmente como Oficial Naval del Cuerpo de
Infantería de Marina de la Armada Nacional.
1.2. Una vez finalizó el correspondiente curso
de formación en 1998, en el que le fue reconocido su grado de Oficial en el
rango de Subteniente, fue objeto de múltiples traslados a Batallones de
Instrucción, de Policía Naval y Fluvial, destacándose por su profesionalismo y
excelente desempeño en el comando, operación y mantenimiento de tales unidades
e instalaciones al punto de registrarse en su folio de vida numerosas
anotaciones de mérito, conceptos positivos y felicitaciones por parte de sus
superiores, entre las que cabe resaltar el otorgamiento de la medalla militar al
valor “por alcanzar logros significativos en operaciones ofensivas contra la
guerrilla de las FARC”.
Del mismo modo, fue enviado en comisión a
realizar distintos cursos de capacitación y de especialización que
robustecieron su nivel de instrucción para adelantar procedimientos marítimos,
fluviales y terrestres[2].
1.3. En diciembre de 2004, tan pronto como
aprobó el curso de ascenso a Capitán ofrecido por la Escuela de Armas y
Servicios del Ejército Nacional con sede en Bogotá, se le encomendó el cargo de
Jefe del Departamento de Seguridad del Buque Escuela ARC Gloria, en desempeño
del cual fue promovido al grado de Teniente de Navío de Infantería de Marina. Categoría
esta última que le valió para ser designado con posterioridad como Jefe de Operaciones
del Batallón Fluvial No. 10 de Guapi, Cauca.
1.4. Sin embargo, encontrándose en pleno desarrollo
de las funciones que le fueron asignadas, el Ministerio de Defensa, en uso de
la facultad legal consagrada en el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000[3], previo concepto del
Comité de Evaluación para el retiro discrecional[4]
y de la respectiva Junta Asesora del Ministerio[5],
resolvió retirarlo del servicio activo de las Fuerzas Militares-Armada Nacional
por obra de la Resolución No. 0970 del 30 de mayo de 2006[6], de manera temporal con
pase a la reserva, por razones del servicio y en forma discrecional, teniendo
en cuenta lo dispuesto en los artículos 100 literal a) numeral 8 y 104 del citado
Decreto[7],
con novedad fiscal el 05 de junio de esa misma anualidad.
1.5. Al no contar la decisión con justificación
alguna, el oficial Germán Orlando Peña Rodríguez procedió de inmediato a radicar
ante sus superiores jerárquicos diversos derechos de petición en los que
solicitaba le fueran reveladas las causas concretas de su desvinculación, particularmente,
aquellas que habían sido consignadas en las Actas del Comité de Evaluación para
el retiro discrecional y de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional,
sin que llegara por esa vía a tener conocimiento sobre las mismas, en tanto las
autoridades destinatarias de los requerimientos alegaron que sus órbitas
competenciales no les permitía formular calificaciones sobre desempeño laboral,
divulgar información de inteligencia ni de contrainteligencia, ni  mucho menos
tramitar o gestionar el retiro del personal de la Armada Nacional[8].
1.6. Fue así como el 4 de octubre de 2006,
obrando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento      del derecho, entabló proceso contencioso contra
la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, para que se invalidara el acto
administrativo por virtud del cual se había dispuesto su retiro del servicio
activo en forma discrecional. Como consecuencia de ello, solicitó su reintegro sin
solución de continuidad y en un grado superior al que tenía al momento de su
retiro, al igual que el pago de la totalidad de salarios, primas, subsidios y
demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo su
desvinculación y hasta que efectivamente fuera reincorporado[9].
Entre los argumentos jurídicos que sirvieron
de puntal a las aludidas pretensiones se invocó la configuración de una falta
de motivación y una desviación de poder bajo dos concretas hipótesis: una
primera, vinculada directamente con la presunta expedición irregular “de las
Actas No. 005 del 8 de mayo de 2006 y No. 293 del 5 del mismo mes y año”, dado
que el Comité de Evaluación para el Retiro Discrecional de la Armada Nacional y
la Junta Asesora del Ministerio de Defensa convinieron en recomendar la salida
del oficial “sin adelantar ningún tipo de procedimiento previo, referirse necesariamente
a cargos o razones del servicio que indujeran su separación del cargo ni
efectuar un examen exhaustivo de su hoja de vida”, en abierta contradicción
con los logros y objetivos alcanzados en el transcurso de su trayectoria
profesional. La segunda, por su parte, obedece a la existencia de una actuación
arbitraria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa consistente en retirar
al Teniente de Navío encubriendo, en realidad, una velada finalidad de
prescindir de sus servicios por haber sostenido una “estrecha relación de
amistad, mientras prestaba sus servicios en el Buque ARC Gloria, con la
Teniente de Corbeta Liliana Ortiz Reina, quien es hija del señor Almirante     de
la Armada Nacional”.
1.7. El proceso fue tramitado, en primera instancia,
por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán y, en segunda
instancia, por el Tribunal Administrativo del Cauca -Sala de Decisión 005-.
1.7.1. En Sentencia del 10 de mayo de 2012,
el juzgado de conocimiento denegó las súplicas vertidas en la demanda tras
considerar que no había   podido desvirtuarse la presunción de legalidad que
amparaba la declaratoria de retiro del servicio activo contenida en la Resolución
No. 0970 de 2006. En primer lugar, porque tanto el acta del Comité de
Evaluación como el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa eran meros actos de trámite sin vocación decisoria alguna, lo que tornaba
improcedente su controversia ante la jurisdicción contencioso administrativa. En
segundo término, habida cuenta que el acto de retiro del servicio por facultad discrecional
propiamente dicho no requería ser expresamente motivado, pues al decir de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, las razones que generalmente lo acompañan,
en atención a la especial facultad que se ejerce, han de presumirse en aras del
buen servicio[10].
En tercer y último lugar, debido a que los
documentos allegados al proceso para demostrar el buen desempeño militar y
profesional del demandante no resultaban suficientes para configurar la
existencia de una desviación de poder, ya que “si bien algunas de éstas
demuestran su idoneidad para ejercer el cargo como las buenas calificaciones,
lo cierto es que ello es producto del devenir rutinario de su labor, tal como
le corresponde a todo servidor público en el ejercicio de sus funciones;
circunstancia que por sí sola no se constituye en una limitante para que la
entidad demandada hiciera uso de la facultad discrecional”. En otras
palabras, no se encontraron anotaciones de carácter excepcional o
extraordinario que hubieran permitido inferir que el motivo implícito de la
resolución de retiro fuera por entero extraño al buen servicio. De hecho, ni
siquiera la relación cercana de amistad con la Teniente Ortiz Reina fue
debidamente acreditada en el plenario, corolario de lo cual no puede abrigarse
en una simple especulación la causa de la separación de un cargo que, por lo
demás, no goza de una garantía de inamovilidad o estabilidad alguna.
1.7.2. Recurrido el fallo por el mandatario
judicial, sobre la base de que aún se desconocían las razones del buen
servicio que condujeron al retiro de su poderdante, el Tribunal
Administrativo del Cauca -Sala de Decisión 005- procedió a confirmarlo en su
integridad, en Sentencia del 05 de junio de 2014, acogiendo para el efecto la
argumentación esbozada por el a-quo en el sentido de que no devenía imperativo,
según la jurisprudencia del Consejo de Estado, que la entidad administrativa
que empleaba la facultad discrecional de retiro del servicio manifestara los
criterios y razonamientos -ni en las actas de recomendación ni en el propio acto
de retiro- que tenía en cuenta para ello, sin lugar a que tal actuación se
estimara arbitraria o abusiva.
De igual forma, insistió en que no se había
podido demostrar en el expediente contentivo del proceso que el retiro hubiere implicado
la afectación del servicio en razón a las calidades profesionales del oficial,
en la medida en que éste no “satisfizo el gravamen de probar un
comportamiento excepcional durante el tiempo inmediatamente anterior a la
decisión que permitiera poner en tela de juicio su legalidad desde el punto de
vista de las razones del servicio”. Esto último, quiere decir que el hecho de
que el servidor público cumpla con sus deberes, observe buena conducta,
registre condecoraciones y felicitaciones, no genera, per se, un fuero
de permanencia en el empleo, quedando indemne el poder de libre remoción para
el retiro dentro de los parámetros legales.
Tampoco se allegaron medios de prueba que,
en su sentir, lograran establecer, efectivamente, que el actor tuviera una
estrecha relación de amistad con la teniente Liliana Ortiz Reina, ni mucho
menos que esa eventual coyuntura se convirtiera en el factor desencadenante de
su desvinculación[11].
2.      Fundamentos de la acción de tutela y
pretensiones
2.1. Contra la anterior decisión el demandante
promovió la presente acción de tutela, por considerar que aquella es violatoria
de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al trabajo,
al mínimo vital y a la igualdad ante la ley, no ya solamente por haber
incurrido en un defecto fáctico al haberse valorado indebidamente el material
probatorio aportado al proceso, sino también por adolecer de la falta de una
motivación objetiva que, dicho sea de paso, desconoce el precedente
jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en cuanto hace relación al
tema del deber de motivación del ejecutivo frente a la facultad discrecional de
retirar del servicio activo a miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional.
En efecto, por un lado, sugiere que la
providencia que reprocha se profirió sin que se hubiese realizado el
correspondiente examen de su hoja de vida, en la que pueden evidenciarse múltiples
condecoraciones, felicitaciones y anotaciones positivas que recibió por su alto
grado de compromiso con el servicio militar, cuya prestación se llevó a cabo
con prescindencia de investigaciones disciplinarias y de sanciones de cualquier
otra índole, pese a lo cual el Tribunal “se limitó a restarle su
correspondiente valor bajo la consideración de que la eficiencia en el servicio
en sí misma considerada no otorgaba inamovilidad”.
Por otro lado, asevera que se pasó por alto
el carácter obligatorio y vinculante de varias sentencias de constitucionalidad
abstracta e, incluso, de un conjunto significativo de decisiones de tutela
dictadas por el máximo órgano de guarda y supremacía de la Carta Política que
han establecido el alcance de los derechos fundamentales usualmente
involucrados en controversias relacionadas con actos complejos de retiro discrecional
de miembros de la Fuerza Pública y que, sin soslayar la trascendencia de dicha
facultad, han ordenado, desde la realización de un análisis crítico y objetivo
de los elementos de juicio que llevan a recomendar la desvinculación del
servidor -que ha de constar en las actas y conceptos previos-, hasta la
motivación misma del acto administrativo que contiene esa determinación.
Baste mencionar, para confirmar dicho aserto, la hermenéutica contenida en la Sentencia
de tutela       T-638 de 2012[12].
Finalmente, advierte que la autoridad
judicial accionada en ningún momento verificó que el acto discrecional se fundara
en razones del servicio ni que las actas de recomendación previas amparasen
determinaciones razonables producto del seguimiento de parámetros de
neutralidad u objetividad.
2.2. En consecuencia, solicita que se
ordene al Tribunal Administrativo del Cauca dictar un nuevo fallo dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que suscitó contra la
Resolución No. 0970 del 30 de mayo de 2006, en el que se cumpla con el deber de
motivación reconocido en el precedente reiterado por la jurisprudencia
constitucional.
3.      Oposición a la demanda de tutela
El
Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección  Quinta-, por
medio de Auto del 1º de septiembre de 2014, admitió la acción de tutela y
ordenó correr traslado de la misma a los Magistrados del Tribunal
Administrativo del Cauca integrantes de la Sala de Decisión demandada y al Juez
Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán, al tiempo que        al
Ministerio de Defensa y a la Dirección de la Armada Nacional en calidad de
terceros con interés legítimo en las resultas del proceso, para que se
pronunciaran acerca de los supuestos fácticos y de la problemática planteada en
ella[13].
3.1.   Tribunal Administrativo del Cauca
3.1.1.
El Tribunal Administrativo del Cauca intervino en el trámite de la presente
demanda, por intermedio de la magistrada que actuó como ponente en la sentencia
contra la cual se deprecó la protección constitucional. Dicha servidora, en
memorial dirigido al juez de primera instancia, propuso              la
declaratoria de improcedencia de la acción de tutela.
3.1.2. Declaró
al respecto, que el Tribunal no incurrió en una causal específica de
procedibilidad, puesto que el proceso contencioso administrativo de nulidad y
restablecimiento del derecho fue gestionado con estricta sujeción al
ordenamiento jurídico aplicable y a los elementos materiales probatorios incorporados
al expediente, de los cuales, por cierto, se desprendía claramente que la
decisión de retiro del servicio había obedecido, en estricto sentido, “a la
facultad discrecional del Ministro de Defensa, con base en el concepto y
recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y
el Comité de Evaluación para el retiro discrecional conforme los artículos 100
literal a) numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, (…) sin que se haya
logrado acreditar que dicha decisión se adoptó con desviación de poder
extralimitando la facultad discrecional conferida legalmente al nominador o que
la falta de motivación la viciara de nulidad”.
3.1.3. Y
es que, en su parecer, al respaldarse el acto de retiro en una causal de tipo discrecional,
no era necesario que la entidad explicara de manera concreta y específica las
razones que fundamentaban su decisión, “pues una exigencia tal desconocería
la naturaleza jurídica de la potestad ejercida por el nominador”, nota
distintiva que, subraya, se extiende equivalentemente a la recomendación de la
Junta de Evaluación y Clasificación, en la que si bien debe realizarse un examen
exhaustivo de la hoja de vida del servidor, en los términos de la Sentencia
C-179 de 2006, que condicionó la exequibilidad de la facultad discrecional, “el
hecho de que no aparezca constancia en ese sentido no significa que dicho
ejercicio no hubiere acontecido, conclusión a la que tampoco se puede arribar
por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación del servidor”.
3.1.4.
En todo caso, de llegar a emitirse un pronunciamiento sobre el fondo del
asunto, insinuó que en aquel debían denegarse las pretensiones planteadas por
la parte actora, toda vez que no se evidenciaba vulneración alguna de sus
derechos fundamentales, ya que la sentencia de segunda instancia, que finiquitó
el trámite objeto de censura, apreció en su integridad las piezas probatorias
aportadas al expediente relacionadas con las calificaciones, evaluaciones y
anotaciones del oficial Peña Rodríguez, coligiéndose que “no cumplió con la
carga de probar un comportamiento excepcional durante el tiempo inmediatamente
anterior a la decisión de retiro que permitiera discutir la legalidad de éste
desde el punto de vista de las razones del servicio”.
3.2.   Fuerzas
Militares de Colombia - Oficina Jurídica de la Armada Nacional
3.2.1. Al dar respuesta
oportuna al requerimiento judicial, el Asesor de la Oficina Jurídica del
Comando de la Armada Nacional, pidió que se declarara improcedente la acción de
amparo constitucional en razón a que las decisiones judiciales controvertidas “fueron
producto de un estudio juicioso de las pruebas enmarcadas dentro de la ley y la
jurisprudencia vigente”, en el entendido de que “la discrecionalidad le
permite a la administración decidir el retiro de algunos de sus miembros dentro
de los parámetros de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de
decisiones y dentro de los principios que rigen la función administrativa,
encaminada al servicio de los intereses generales dentro de un marco de respeto
a la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad”, máxime si se trata de la Fuerza Pública y su poder de mando y
conducción para sustituir al personal superior y medio de las jerarquías
militares y de policía.
3.2.2. Fuera de lo
anterior, para el momento en que aconteció la desvinculación del servicio
activo del actor, esto es, el año 2006, el derrotero jurisprudencial que hasta
entonces había orientado la doctrina de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
respecto del retiro por facultad discrecional, “establecía que su ejercicio
no requería formalmente una motivación, sin que esto implicara que la contenida
respecto del acto administrativo careciera de motivos, sino que los mismos se
debían establecer dentro de los lineamientos de razonabilidad y racionalidad,
ajenos a la arbitrariedad”. De ahí que la Resolución No. 0970 que se
reprueba se observe ajustada a la normatividad y jurisprudencia en aquel tiempo
vigentes sobre la materia, sin que quepa aducir que para esa fecha le era
vinculante “el precedente jurisprudencial relacionado con la necesidad de
motivar formalmente los actos administrativos que deciden el retiro del
personal uniformado de la Fuerza Pública”, puesto que las sentencias de la
Corte Constitucional sobre actos sujetos a su control tienen efectos hacia el
futuro, salvo que se resuelva           lo contrario.
3.2.3. De cualquier modo, los defectos que fueron
esgrimidos con miras a justificar una presunta vía de hecho no cuentan
con la virtualidad suficiente para acreditar un específico supuesto de
procedibilidad vinculado ya sea a una burda transgresión de la Constitución
Política o a la adopción de una decisión ilegítima en detrimento de la garantía
de derechos fundamentales.
4.      Pruebas que obran en el expediente
Las pruebas relevantes aportadas al trámite
de tutela, todas de origen documental, conformadas por las principales piezas
del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del
derecho, promovido por el señor Germán Orlando Peña Rodríguez contra la
Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, son las que a continuación se
relacionan:
-
Copias simples de las principales actuaciones y pruebas allegadas en el marco
del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del
derecho, tales como la Resolución No. 0970 de 2006, el Acta No. 005 de 2006 de
la Junta Asesora del Ministerio         de Defensa Nacional, el Acta No. 293 de
2006 del Comité de Evaluación para el retiro discrecional, extractos de la hoja
de vida del Teniente de Navío Germán Orlando Peña Rodríguez, distintas
evaluaciones, calificaciones y anotaciones de felicitación realizadas durante
el desempeño de su servicio, y derechos de petición elevados a la Armada
Nacional en los que se solicitan explicaciones relacionadas con los móviles de
su retiro (Folios 44 a 653 del Cuaderno No. 02 del Expediente).
-
Copia simple de la Sentencia del 10 de mayo de 2012, proferida, en primera instancia,
por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán,
mediante la cual decidió negar las pretensiones de la demanda, encaminadas,
principalmente, a que se declarara nula la Resolución No. 0970 del 30 de mayo
de 2006, a través de la cual se dispuso el retiro del servicio activo de la
Armada Nacional del Teniente de Navío Germán Orlando Peña Rodríguez (Folios 23
a    37 del Cuaderno No. 02 del Expediente).
-
Copia simple de la Sentencia del 05 de junio de 2014, dictada, en segunda
instancia, por el Tribunal Administrativo del Cauca -Sala de Decisión 005-, en
la que se resolvió confirmar el pronunciamiento del    a-quo (Folios 1 a
18 del Cuaderno No. 02 del Expediente).
II.      DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.   Sentencia de Primera Instancia
1.1. El
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en
providencia dictada el 6 de noviembre de 2014, decidió declarar improcedente la
protección iusfundamental impetrada por el actor bajo las siguientes
consideraciones:
1.2. Luego de admitir la noción acerca de la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y
de verificar el cumplimiento en el caso concreto de los presupuestos generales
de procedibilidad, empezó por manifestar que el cargo por defecto fáctico que
aludía a una indebida valoración de la hoja de vida del demandante no pretendía
otra cosa distinta a reabrir un debate probatorio ya zanjado en su escenario
natural que no podía admitirse como una vía de hecho judicial.
Aun así, precisó que al revisar las sentencias
cuestionadas pudo comprobar que dicho elemento sí fue objeto de estudio y
análisis, no obstante lo cual “se evidenció que la evaluación durante el
periodo anterior a su retiro fue de nivel “BUENO” y “EXCELENTE” de acuerdo con
la escala reglada en el artículo 35 del Decreto 1799 de 2000. Por tal razón, no
se satisfizo la carga de probar un comportamiento excepcional durante el tiempo
anterior a la decisión que lo retiró del servicio”.
1.3. Junto con ello, apuntó, frente al reproche relativo
a que los fallos contenciosos habían ignorado el precedente establecido en
varias sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que tratan
sobre la obligatoria motivación, por mínima que sea, de los actos de retiro de
los miembros de la Fuerza Pública, que era tan precaria la argumentación en
términos jurídicos de la petitoria de amparo, “que no existía una explicación
concreta del por qué las sentencias que citó resultaban aplicables a su caso o
eran similares a los presupuestos fácticos y normativos aquí analizados”,
lo que dejaba entrever, en realidad, una mera inconformidad del actor con el
sentido de las decisiones judiciales por haber refutado la vocación de
prosperidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que había
promovido en un principio.
2.      Impugnación
2.1. La impugnación fue presentada
oportunamente por el apoderado del accionante, quien se ratificó en todo lo
esbozado en el escrito demandatorio e insistió, como respuesta a los
razonamientos desvelados por el a-quo para desestimar la protección
alegada, que los fallos recurridos se limitaron a evocar la facultad
discrecional del Presidente de la República para retirar del servicio a los
miembros de la Fuerza Pública sin tener en cuenta que su prohijado, hasta el
momento, no ha accedido a las actas por medio de las cuales se dispuso su
retiro del servicio activo, ya que aquellas ni siquiera fueron anexadas al
procedimiento contencioso administrativo, “desconociéndose todavía si se
llevó a cabo un estudio serio, objetivo y real de su desempeño como oficial y
de los verdaderos motivos de la expedición de la resolución que censura por
violación del debido proceso, los cuales permitirían adelantar una mejor y verdadera
defensa técnica”.
2.2. Por eso, a manera de corolario,
incluyó como petición principal la revocatoria de la Sentencia proferida por
parte del fallador de primera instancia, para que, en su lugar, se conceda la
protección tutelar solicitada, de suerte que sean protegidos los derechos
constitucionales fundamentales de su mandante.
3.      Segunda Instancia
3.1. Del asunto avocó conocimiento el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, que,
en Sentencia del 19 de febrero de 2015, revocó la decisión judicial inicialmente
adoptada en la que se había declarado la improcedencia de la acción de tutela para,
en su lugar, negarla por no encontrar configuradas las causales específicas de
procedibilidad invocadas por el demandante.
3.2. Al efecto, consideró que el Tribunal no
solamente había efectuado un estudio minucioso de las pruebas, lo que impedía atribuirle
a la providencia que dictó el haber incurrido en un defecto fáctico, sino
también que justificó su dictamen con base en el acto de retiro y en las
respectivas actas de recomendación, analizadas a su vez, de manera concordante,
con las normas y la jurisprudencia aplicables a la cuestión que estudiaba, por
lo que tampoco era viable imputarle la causal atinente a una decisión sin
motivación.
3.3. Respecto del desconocimiento del
precedente jurisprudencial, encontró que las sentencias del Consejo de Estado
que fueron citadas por el apoderado del actor, o bien hacían alusión a casos por
completo distintos, verbigracia, en los que el afectado era retirado de su
cargo bajo la figura del llamamiento a calificar servicios, o bien se referían
a presupuestos de hecho parecidos que fueron resueltos en similar sentido en
que lo hizo en su oportunidad el Tribunal Administrativo del Cauca.
III.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991, y en acatamiento del Auto del 16 de julio de 2015,
proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Siete de esta Corporación.
2.      Formulación del problema jurídico y
esquema de resolución
2.1. Esclarecido el contexto en el que esta
Corporación debe intervenir,           la problemática de índole jurídica por
resolver, en sede de revisión, se contrae a la necesidad de establecer si,
efectivamente, el Tribunal Administrativo del Cauca transgredió los derechos
fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad
ante la ley del señor Germán Orlando Peña Rodríguez, al dejar en firme el acto
administrativo a través del cual fue retirado discrecionalmente del servicio
activo de la Armada Nacional. En concreto, habrá de puntualizarse si la aludida
transgresión encuentra asidero en la inobservancia del precedente constitucional
que ha sido trazado en relación con el deber de motivación de los actos
administrativos de retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública.
2.2. Para tal propósito, interesa destacar que
la cuestión así planteada, desde la perspectiva constitucional, ha sido objeto
de un profuso desarrollo jurisprudencial por parte de esta Corporación, merced
a la revisión de acciones de tutela que incluyen supuestos fácticos
sustancialmente análogos. Por manera que, en esta oportunidad, la Sala reiterará
las subreglas previstas para este tipo de casos en cuanto incumbe a (i)
la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii)
el desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias judiciales y (iii) la línea
jurisprudencial de la Corte en torno al deber de motivar los actos de retiro de
los miembros de la Fuerza Pública en ejercicio de la facultad discrecional para,
finalmente, una vez examinados estos aspectos teóricos generales, dar respuesta
al interrogante formulado en precedencia[14].
3.      Reglas
jurisprudenciales que se reiteran
3.1.   La procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales
3.1.1. De acuerdo con el artículo 86 de
la Constitución Política, la tutela es un mecanismo sumario, preferente y
subsidiario de defensa judicial cuya finalidad es la protección de los derechos
fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular
en los casos previstos en la Constitución y en la Ley.
3.1.2. Tal y como se estableció en la
Sentencia C-543 de 1992, por regla general, la tutela es improcedente cuando
mediante ella se pretende cuestionar providencias judiciales, dada la
prevalencia de los principios constitucionales de seguridad jurídica y
autonomía judicial, y a la garantía procesal de la cosa juzgada. Sobre el
particular, en esa providencia se dejó en claro que:
“La acción de tutela no es, por tanto,
un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin
propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del
actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de
protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos
que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena
protección de sus derechos esenciales.
Se comprende, en consecuencia, que cuando
se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese
medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse
adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del
artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia
de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en
un pronunciamiento definitorio del derecho.”[15]
3.1.3. Con todo, en dicha oportunidad
también se estableció que “de conformidad con el concepto constitucional de
autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en
cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones
son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa
condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales (…)”[16].
De modo que, si bien se entendió que, en principio, la acción de amparo
constitucional no procedía contra providencias judiciales, excepcionalmente, su
ejercicio era viable como mecanismo subsidiario y preferente de defensa
judicial, cuando de la actuación judicial se vislumbrara la violación o amenaza
de un derecho fundamental.
3.1.4. A partir de lo allí decidido, la
jurisprudencia constitucional desarrolló el criterio conforme al cual el
supuesto de hecho que daba lugar a la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, se configuraba cuando la actuación judicial incurría
en una desviación de tal magnitud que el acto proferido no merecía la
denominación de providencia judicial, pues había sido despojada de dicha
calidad. En desarrollo de lo expuesto, se determinó que     el ordenamiento
jurídico no podía amparar situaciones que, cobijadas, en principio, por el
manto del ejercicio autónomo de la función judicial, comportaban una violación
protuberante de la Constitución y, en especial, de los bienes jurídicos más
preciados para el hombre (derechos fundamentales). Esta figura se dio en
denominar una “vía de hecho” y su posterior desarrollo llevó a
determinar la existencia de varios tipos de vicios o defectos, entre los cuales
se encuentran el sustantivo, el orgánico, el fáctico o el procedimental.
3.1.5. Con posterioridad, la Corte, en la
Sentencia C-590 de 2005[17],
si bien afirmó, como regla general, la improcedencia de la tutela contra
providencias judiciales, con el fin de resguardar el valor de la cosa juzgada,
la garantía de la seguridad jurídica y los principios constitucionales de
autonomía e independencia judicial, también aceptó, en concordancia con la
jurisprudencia proferida hasta ese momento, que en circunstancias excepcionales
sí era procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se
verificaba la vulneración de derechos fundamentales y se acreditaba el
cumplimiento de ciertos requisitos que demarcaban el límite entre la protección
de los citados bienes jurídicos y los principios y valores constitucionales que
resguardan el ejercicio legítimo de la función judicial. Dichos requisitos
fueron divididos en dos categorías, siendo unos generales, alusivos a la
procedibilidad de la acción de tutela y los otros específicos, ligados a
la tipificación de las situaciones que conducen al desconocimiento de derechos
fundamentales, especialmente el derecho al debido proceso.
3.1.5.1. En cuanto a los requisitos
generales, la Corte ha identificado que son aquellos cuyo cumplimiento se
debe verificar antes de que se pueda estudiar el tema de fondo, pues habilitan
la procedencia de la acción de amparo constitucional: (i) que el asunto sometido a estudio del juez
de tutela tenga relevancia constitucional; (ii) que el actor haya
agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir
al juez de tutela; (iii) que la petición cumpla con el requisito de
inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv)
en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia
directa en la decisión que resulta lesiva de los derechos fundamentales; (v)
que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la
violación y que ésta haya sido alegada en el proceso judicial, en caso de haber
sido posible y, (vi) que el fallo impugnado no se trate de una acción de
tutela.
3.1.5.2. Por lo que hace a los requisitos
específicos, éstos fueron unificados en las denominadas causales específicas de procedibilidad y se
centran, substancialmente, en los defectos o vicios de las actuaciones
jurisdiccionales en sí mismos considerados[18],
como puede ser: orgánico[19],
sustantivo[20],
procedimental[21],
fáctico[22],
error inducido[23],
decisión sin motivación[24],
desconocimiento del precedente constitucional[25]
y violación directa a la Constitución.
3.1.6. En resumidas cuentas, por regla
general, debido a la necesidad de salvaguardar el valor de la cosa juzgada, la
garantía de la seguridad jurídica y los principios constitucionales de
autonomía e independencia judicial, la acción de tutela no procede contra providencias
judiciales. Empero, excepcionalmente, se ha admitido esa posibilidad cuando se
acredita el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la
acción de tutela, se observa
que la decisión cuestionada haya incurrido en uno o varios  de los defectos o
vicios específicos y, finalmente, se determina que el defecto sea de tal
magnitud que implique una amenaza o vulneración de derechos fundamentales[26].
3.2.   El desconocimiento del precedente constitucional
como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales
3.2.1.
Al emprender un estudio sobre el precedente, los primeros elementos que se
tienen ante sí son dos ideas básicas que, acopladas, conforman este concepto, a
saber: “tratar las decisiones previas como enunciados autoritativos del
derecho que funcionan como buenas razones para decisiones subsecuentes” y
exigir a los “jueces de tribunales específicos que consideren ciertas
decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes, como una razón
vinculante”[27].
3.2.2. Pues bien, en el sistema jurídico colombiano, aun
cuando los artículos 228 y 230 de la Carta Política disponen que la función
judicial ha de ejercerse en cumplimiento de los principios de independencia y
autonomía, la propia Corte ha definido el carácter vinculante del precedente
constitucional en virtud de la garantía de la seguridad jurídica, la coherencia
y razonabilidad del sistema normativo, la protección del derecho a la igualdad,
la salvaguarda de la buena fe y la materialización de la confianza legítima[28].
Por esta razón, los jueces de la República no pueden apartarse de un precedente
establecido por esta Corporación, salvo que exista un principio de razón
suficiente que justifique su inaplicación en un caso concreto, previo
cumplimiento de una carga mínima de argumentación[29].
3.2.3. Desde esa perspectiva, es claro que el
precedente constitucional asegura la coherencia del sistema jurídico, pues
permite determinar de manera anticipada y con plena certeza la solución
aplicada a un determinado problema jurídico, de suerte que los sujetos están
llamados a ajustar su actuar a las normas y reglas que los regulan, en
concordancia con la interpretación que se ha determinado acorde y compatible
con el contenido de la Constitución Política. Por lo demás, la aplicación del
precedente garantiza la igualdad ante la ley, a través de la uniformidad en la
aplicación del derecho[30].
3.2.4. Precisamente, esta Corporación ha establecido
que: “[e]l artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13
ídem, de tal manera que el derecho a ‘acceder’ igualitariamente ante los jueces
implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales
sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de
jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no basta que las personas
gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los
mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas
reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley
impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido
de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”[31].
3.2.5.
Ahora bien, resulta importante resaltar que en la jurisprudencia también se ha
distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical
para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los
efectos vinculantes del precedente en general y su contundencia en la
valoración que debe realizar el fallador en sus providencias[32]. De acuerdo con lo
anotado, pues mientras el precedente horizontal supone que, en
principio, un juez -individual o colegiado- no puede separarse del precedente
fijado en sus propias sentencias, el precedente vertical, en cambio,
implica que, como regla general, los jueces no se pueden apartar de la regla de
derecho establecida por las autoridades judiciales con atribuciones superiores,
particularmente las altas cortes[33].
En
punto de la exigibilidad de la doctrina constitucional como precedente vertical
de obligatorio cumplimiento, se ha dicho que:
“(…) la aplicación uniforme de la doctrina
constitucional, no solamente se exige de las autoridades jurisdiccionales, sino
que la misma obliga a todas las autoridades públicas y a los particulares en
cuanto sus actuaciones deben ajustarse a los principios de igualdad de trato y
de buena fe. En efecto, es razonable requerir de éstos un comportamiento
reiterado, en casos similares, cuando se encuentren en posición de definir el
contenido y ejercicio de los derechos fundamentales de las personas.
Por ello, las pautas doctrinales
expuestas por esta Corporación en relación con los derechos fundamentales, se
convierten en umbrales de comportamiento exigibles tanto para las autoridades
públicas como para los particulares. Con todo, dicha exigencia se subordina a
la existencia de circunstancias o patrones comunes o similares a partir de los
cuales no se puedan predicar razones suficientes que permitan otorgar un
tratamiento desigual.
De contera que, la carga argumentativa se
encuentra inclinada a favor del principio de igualdad, es decir, se exige la
aplicación de la misma doctrina constitucional ante la igualdad de hechos o
circunstancias. Sin embargo, quien pretende su inaplicación debe demostrar un
principio de razón suficiente que justifique la variación en el
pronunciamiento”[34].
3.2.5.1.
Como consecuencia de lo anterior, la Corte ha señalado que es preciso hacer
efectivo los derechos a la igualdad y a la seguridad jurídica, sin perder de
vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto
de que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por
sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias
que la realidad le impone y de asumir los desafíos propios de la evolución del
derecho.
3.2.5.2.
Bajo esa óptica, las cargas para apartarse de un precedente varían según la
autoridad que lo profirió. En efecto, cuando se trata de un precedente horizontal,
más allá de que se presente una diversidad en las circunstancias o supuestos
fácticos sometidos a conocimiento y decisión del juez que le permitan otorgar
un trato desigual, dicha autoridad en su providencia debe hacer referencia
expresa al precedente con el que ha resuelto casos análogos     -requisito
de transparencia- y, a partir de allí, exponer las razones suficientes que,
a la luz de los cambios introducidos en el ordenamiento jurídico o de la
transformación del contexto social dominante, justifiquen un cambio
jurisprudencial -requisito de suficiencia-. No basta, entonces, con
ofrecer simplemente argumentos en otro sentido, sino que resulta forzoso
demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente
para resolver un nuevo caso sometido a decisión. Una vez satisfechas estas
exigencias, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la
igualdad de trato y garantizada la autonomía e independencia de los operadores
judiciales[35].
3.2.5.3.
Por su parte, en lo que respecta al precedente vertical, además de
cumplir con los requisitos de transparencia y suficiencia, la Corte ha sido
particularmente restrictiva en la posibilidad que tienen los jueces de inferior
jerarquía de apartarse de las subreglas expuestas por las altas cortes,
en atención al papel constitucional y legal que cumplen los órganos de cierre,
a partir del reconocimiento de su potestad de unificar o revisar la
jurisprudencia, en los asuntos sometidos previamente a su conocimiento.
3.2.5.4.
En las anotadas circunstancias, adquiere especial resonancia el precedente
constitucional expuesto por la Corte, como intérprete autorizado de la Carta
Política, ya que supone la aplicación directa del Texto Superior a la
resolución de casos concretos, lo que conduce a que los jueces sólo
excepcionalmente se puedan apartar de su carácter vinculante, pues responden al
carácter prevalente de la Constitución, en un contexto acorde con la necesidad
de preservar la igualdad, la confianza legítima y la seguridad jurídica[36].
Y
es que cuando el precedente emana de un alto tribunal de justicia, éste
adquiere un carácter ordenador y unificador que propugna por materializar los
principios de primacía de la Carta Política, la igualdad, la certeza en el
derecho y el debido proceso, además de su caracterización como técnica judicial
elemental para mantener la coherencia de todo el ordenamiento[37].
3.2.5.5.
De tal modo que cuando un juez pretenda apartarse de un precedente
constitucional, (i) no sólo debe hacer explícitas las razones por las
cuales se abstiene de seguir la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto
de escrutinio judicial, (ii) sino que también debe demostrar que la
interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera el
contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de
protección. Siendo así las cosas, prima facie, resultan totalmente
contrarias al debido proceso,     (a) el incumplimiento de una carga
mínima de argumentación que, a partir del principio de razón suficiente,
justifique apartarse del precedente; así como     (b) la simple omisión
o negativa del juez en su aplicación, a partir de un erróneo entendimiento de
la autonomía que les reconoce el Texto Superior.
3.2.6. Inclusive, para efectos de delimitar el verdadero
alcance del desconocimiento del precedente constitucional como causal
específica de procedibilidad, se han identificado cuatro escenarios en los que
cabe señalar que se desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (i)
Cuando se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles
por sentencias de constitucionalidad; (ii) Cuando se aplican
disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a
la Constitución;     (iii) Cuando se contraría la ratio
decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) Cuando
se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte
Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de
tutela[38].
3.2.6.1.
En cuanto concierne a la tercera de las situaciones descritas, debe advertirse
que se trata del desconocimiento del precedente constitucional proveniente de
la omisión o la negativa a tener en cuenta los argumentos básicos y
determinantes que llevaron a esta Corporación a adoptar una decisión en sede de
control abstracto[39].
El fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo
sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de
constitucionalidad expuestos por este Tribunal, los cuales inciden de manera
directa en las decisiones adoptadas por la Corte, como intérprete autorizado de
la Carta Política[40].
3.2.6.2.
Frente al último de los escenarios referidos, es de señalar que abarca aquellos
casos en los que esta Corporación ha definido el alcance de un derecho
fundamental a través de decisiones anteriores de tutela, con el propósito de
determinar sus elementos esenciales derivados de la interpretación de una norma
constitucional, circunstancia de la cual se deriva una clara limitación al
ámbito de autonomía en el ejercicio de la función judicial. Para tal efecto, es
pertinente recordar que la ratio decidendi corresponde básicamente a la subregla
que aplica el juez para la definición del caso concreto[41], cuya exigibilidad se
extiende a todos los casos que se subsuman en similar hipótesis, en virtud de
la salvaguarda del carácter prevalente de la Constitución y de los principios
de buena fe, igualdad y confianza legítima.
3.2.7.
De ahí que, en aras de proteger la garantía de la seguridad jurídica, los
principios de confianza legítima y de buena fe, y el derecho a la igualdad de
quienes acceden a la administración de justicia, sea obligatorio para los
jueces seguir y aplicar el precedente establecido por esta Corporación, en la
definición y alcance de los derechos fundamentales. El respeto del precedente
constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como
respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción
constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política.
3.2.8.
Habiendo quedado sentado todo lo anterior, no cabe duda de que la regla de
derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de
tutela o de constitucionalidad, adquiere carácter vinculante para todos los
casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos, por lo que
su desconocimiento constituye una causal específica de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales, siempre y cuando, como tuvo
la oportunidad de explicarse, no se haya dado cumplimiento a las cargas
necesarias que permitan su inaplicación en casos concretos.
3.3.   La línea
jurisprudencial de la Corte Constitucional en torno al deber de motivar los
actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en ejercicio de la facultad
discrecional
3.3.1. De una lectura armónica de la jurisprudencia de
la Corte Constitucional relacionada con el retiro discrecional del servicio de
miembros de la Fuerza Pública se sabe que, en términos generales, el ejercicio
de esa potestad discrecional es constitucionalmente admisible en cabeza de la
Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, dada la concepción flexible en el
manejo del personal vinculado a ellas que está fundada, a su vez, en la capital
importancia de las funciones que les han sido atribuidas y en el vínculo
inescindible de esas funciones, inherentes a la seguridad del Estado y a la
seguridad ciudadana, con el interés público[42].
3.3.2. Sin embargo, aun cuando ese ámbito de discrecionalidad
de que disponen dichas instituciones para el retiro de los miembros de la
Fuerza Pública esté plenamente justificado, ello no supone que pueda procederse
a la desvinculación del servicio público de manera inconsulta o arbitraria, en          la
medida en que la comentada flexibilidad no autoriza el desconocimiento de
principios de raigambre superior, sobre todo si se tiene en cuenta que “en un Estado Social de Derecho no existen
poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre ordenados a un fin
específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a
cualquier fin”[43].
3.3.3. Tal postura ha sido parte de la dogmática elaborada
por esta Corte desde sus primeros tiempos, en donde el empleo de una potestad
discrecional, según se ha entendido, siempre habrá de respetar los principios
de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que debe tener “un mínimo de motivación justificante, más
aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública”[44] que, si bien es cierto tiene competencia
para evaluar el desempeño de sus subordinados, le incumbe “respetar precisas
normas relacionadas con el debido proceso y con la actuación legal de la
administración”[45].
3.3.4. Delineado el anterior panorama, se comprende
que la jurisprudencia,         en toda su extensión, haya estimado que la
discrecionalidad “no
es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una
autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda
acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del
caso concreto” y que
tratándose del retiro de miembros de la Fuerza Pública, con independencia de la
causal que se invoque, es “la ley la que enmarca los elementos en que puede
ser ejercida: i) la existencia misma de la potestad;     ii) la competencia
para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de
una finalidad específica”[46].
3.3.5. Por manera que cuando acontezca un retiro
discrecional por razones del servicio, el mismo “debe estar sustentado en
razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es
otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de
la prevalencia del interés general” y, en garantía de los derechos del afectado,
el ejercicio de la atribución no puede obedecer “a una actividad secreta u
oculta de las autoridades competentes”, sino que ha de quedar “consignada
en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contencioso
administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o
abuso de poder”[47].
3.3.6. Ha sido sobre la base de los
planteamientos expuestos, que la Corte Constitucional se ha permitido consolidar
una línea de interpretación con alcance general que se mantiene invariable en
la jurisprudencia y que tiene que ver con el deber de motivación por parte de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional cuando hacen uso de su facultad
discrecional para retirar a sus miembros.
3.3.7. Ilustrado
así, grosso modo, el marco de orientación de esta Corporación sobre la
materia, habrá de proponerse en lo que sigue un breve recuento de la
jurisprudencia constitucional en el que se pone de relieve la posición adoptada
por las distintas Salas de Revisión de este Tribunal, en tanto señalan de
manera uniforme dos subreglas, a saber: (i) que todo acto de la
administración debe ser motivado y (ii) que para asegurar que la
motivación de ese acto sea válida, se requiere que el mismo esté precedido de
la recomendación del respectivo Comité de Evaluación o de una Junta Asesora o
Junta de Evaluación                 o Clasificación, según se trate de miembros
de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, la cual debe estar apoyada en razones objetivas,
razonables y proporcionales al fin perseguido, a la vez que debe estar sustentada
en un examen de fondo sobre los motivos que se invoquen para justificar el
retiro y, en general, de todos aquellos elementos objetivos que se vinculen con
dicha determinación. Ello, entendido a partir del propósito de evitar que se
aduzcan motivos caprichosos o arbitrarios, por entero ajenos al servicio, que
puedan incidir negativamente en la estabilidad laboral del subordinado al punto
de justificar medidas drásticas como lo es el retiro del servicio.
3.3.7.1. Para comenzar, una primera aproximación válida
del tema se encuentra en la Sentencia T-995 de 2007[48], en donde la Sala
Primera de Revisión estudió el caso de un oficial de la Policía Nacional que
fue retirado del servicio activo mediante acto administrativo discrecional y
sin que fuera avisado previamente de actuaciones legales en su contra con el
fin de ejercer su derecho a la defensa.
Para zanjar la cuestión debatida, la Sala en mención
tuvo en cuenta que no obstante que en la Sentencia C-179 de 2006 se declaró la
exequibilidad de varias normas legales que contemplan el retiro por razones del
servicio y en forma discrecional de miembros de la Fuerza Pública, dicha
facultad no podía confundirse con la arbitrariedad, por lo que las razones
del servicio que daban lugar a la desvinculación de oficiales y
suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares debían
determinarse previamente por una Junta Asesora de Evaluación o Clasificación o un
Comité de Evaluación que sustentara con razones objetivas, razonables y
proporcionales, el retiro discrecional en búsqueda de la garantía de la
eficiencia y eficacia de esas instituciones y de la prevalencia del interés
general. En ese orden de ideas, las recomendaciones que formulen las instancias
recién mencionadas deben estar precedidas y sustentadas en un examen de fondo,
completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro, en las pruebas
que se alleguen, y en fin, de los elementos objetivos y razonables que permitan
sugerir la desvinculación o no del funcionario de que se trate. Al incumplirse
esa carga en el caso concreto, que la Sala entendió incorporada al
procedimiento mismo del retiro discrecional, se incurrió en una vía de hecho
administrativa violatoria del derecho fundamental al debido proceso del actor.
3.3.7.2. Seguidamente, en la Sentencia T-432 de 2008[49], la Sala
Segunda de Revisión, a propósito de una acción de tutela formulada por un
agente de policía que fue retirado por razones del servicio mediante acto
administrativo discrecional que no expresaba las razones por las cuales se
había producido su desvinculación, recalcó que la exequibilidad de la facultad
discrecional de retiro estaba supeditada, a fin de no reflejar arbitrariedad
alguna, a un concepto o pronunciamiento de un órgano colegiado como la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa o la Junta de Evaluación y Clasificación, el
cual debía estar precedido por un examen completo y cuidadoso de las razones por
las cuales era procedente adoptar dicha decisión. De ese modo, ante la
contingencia de que la administración opte por acoger o aceptar esa
recomendación, se debe aludir
en el acto de desvinculación al informe respectivo para garantizar el debido
proceso administrativo. Así las cosas, en el caso concreto, se
amparó dicho derecho fundamental, pues se evidenció que la Policía Nacional no dio
a conocer las razones que llevaron a la expulsión del accionante del servicio,
impidiéndole, a la postre, controvertirlas en sede jurisdiccional.
3.3.7.3. Más adelante, en la Sentencia T-569 de 2008[50],
la Sala Cuarta de Revisión abordó el caso de un soldado regular de la Infantería de Marina de la
Armada Nacional que fue retirado del servicio por vía de un acto administrativo
que no fue motivado. En dicha oportunidad, la citada Sala recordó que no
bastaba aducir en abstracto y para un conjunto más o menos amplio de personas razones del servicio, pues
en cada caso el retiro tenía que ser objeto del análisis y de la justificación
que pongan al afectado en condiciones óptimas para controvertir el acto
administrativo. En ese orden de ideas, la motivación devenía en un presupuesto
ineludible del derecho de defensa, por cuanto sólo cuando se sabe a ciencia cierta
cuál es la causa del retiro se puede recurrir o plantear con mayor acierto el
problema ante los jueces competentes, cuya actuación se enfocará, desde el
principio, en los motivos esgrimidos por la administración y no en desentrañar
cuáles fueron esos motivos.
Igualmente,
precisó que aunque la parte demandada indicó que no debía motivar el acto
administrativo a través del cual adoptó la decisión de retiro discrecional pues
la Corte había avalado la constitucionalidad del Decreto 1793 de 2000 en la
Sentencia C-179 de 2006, la fuerza obligatoria que corresponde al precedente
constitucional es autónoma y no depende de la concreta disposición que haya
sido objeto del pronunciamiento ni del sentido del fallo que puede ser de
exequibilidad o de inexequibilidad, esto es, “que la doctrina fijada por la Corte Constitucional
corresponde a la regla o principio que permite solucionar el caso y tiene
fuerza vinculante propia e independiente de la que le corresponde a la parte
resolutiva de las sentencias de constitucionalidad, pues en esa parte
resolutiva el juez se limita a indicar si una determinada disposición es
exequible o no lo es, sin que esa declaración condicione la fuerza del
precedente que, en lo sucesivo, ha de ser aplicado a casos iguales o semejantes[51]”.
Hechas esas observaciones, procedió a conceder la
acción de tutela y ordenar que se motivara el acto administrativo, plasmándose
por escrito las razones que condujeron a ordenar el retiro del actor, so pena
de que se viabilice su reintegro.
3.3.7.4. Casi de inmediato, en la Sentencia T-1168 de 2008[52],
la Sala Primera de Revisión abordó el estudio en conjunto de varios casos cuya
problemática confluía en el retiro del servicio de agentes por parte de la
Policía Nacional mediante actos administrativos carentes de motivación. En la
referida providencia, se hizo hincapié en el hecho de que los actos
discrecionales debían ostentar, cuando menos, un mínimo de motivación
justificante, ya que ni las potestades ilimitadas ni los poderes absolutos
existen en un Estado Social de Derecho, por lo que forzoso resultaba amparar la
garantía fundamental del debido proceso a los accionantes, teniendo en cuenta,
por demás, que aquellos actos no habían estado precedidos del correspondiente
examen previo, completo y detallado que para el efecto debía realizar la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. De forma puntual, se
expresó que:
“El acto discrecional debe tener así un
mínimo de justificación, pues potestades ilimitadas y sin control no tienen
cabida en un Estado Social de Derecho, de allí que el acto discrecional debe
ser adecuado a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los
hechos que le sirven de causa. Así, una vez establecido esto, el acto puede ser
objeto de control por medio de las acciones proporcionadas por el sistema
jurídico para ello, pues en caso contrario resulta dificultoso, por no decir
imposible, entrar a atacar una decisión cuyo soporte se desconoce.
Se reitera así, que la motivación, aunque
sea mínima, es un elemento indispensable en la realización de este acto
discrecional, motivación que es producto de un debido proceso que implica el
examen objetivo y razonable por parte de la respectiva junta del supuesto de
hecho que permita concluir que la recomendación de retiro y el acto de retiro
propiamente dicho contribuyen al cumplimiento de la finalidad de la Policía
Nacional, requisito que no se satisface con la mención de la norma que le
atribuyó la competencia discrecional, sino que debe obedecer a la adecuación de
que trata el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, es decir, a un
mínimo de motivación que permite la garantía del derecho al debido proceso y el
acceso a la administración de justicia, derechos constitucionales que el Estado
tiene el deber de garantizar.
(…) Partiendo de los mencionados postulados
normativos, constata esta Sala que el derecho al debido proceso de los
accionantes (…) debe ser amparado frente a la transgresión efectuada por el
Ministerio de Defensa Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
para la Policía Nacional.
La transgresión del derecho fundamental al
debido proceso se efectúo en razón a que ni en los Decretos por medio de los
cuales el Presidente de la República dispuso el retiro de los mencionados
accionantes, ni en las Actas emitidas por la Junta Asesora del Ministerio
de Defensa para la Policía Nacional, por medio de la cual se propuso retirar
del servicio activo a cada uno de los accionantes, se manifestó el motivo que
los condujo a determinar que con el retiro de los hoy gestores del amparo se
cumplía el fin para el cual fue instituida la Policía Nacional, es decir, nunca
se explicaron las razones del servicio”.
3.3.7.5. Ese criterio fue reproducido por
la Sala Tercera de Revisión a través de la Sentencia T-1173 de 2008[53],
que, al examinar el retiro discrecional e inmotivado de un oficial del Ejército
Nacional, se pronunció una vez más sobre la facultad de retiro de los miembros
de la Fuerza Pública para subrayar que ella sólo se consideraba respetuosa del
debido proceso y de la Constitución cuando garantizaba (i) la existencia de razones que guardaran relación con
las funciones y finalidades de la Fuerza Pública como sustento de la decisión;     (ii)
que esas razones fueran plasmadas, así sea de manera sucinta, en el acto
administrativo que decide la desvinculación, o bien, en el Acta del Comité o la
Junta de calificación respectivas; (iii) en el caso de los suboficiales
de las Fuerzas Militares, la ley establece la obligación de que exista una
recomendación previa al retiro; (iv) que se garantice al peticionario el
derecho a ser oído por el Comité y (iv) que la decisión sea notificada
en la forma prescrita por la ley al afectado.
En el asunto bajo estudio se consideró que
la vulneración de derechos fundamentales era evidente, en razón a que la
decisión de retiro carecía de motivación y, por ende, no era posible determinar
las razones que llevaron a la desvinculación del peticionario. Adicionalmente,
el único soporte esgrimido por la entidad demandada era el ejercicio mismo de
la potestad de desvinculación discrecional, la cual sobrevenía precaria frente
a la Sentencia  C-179 de 2006, ya que allí se estableció, con efectos erga
omnes, que dicha facultad no podía ejercerse sin la estricta observancia
del debido proceso. Por eso, se concedió la protección solicitada y se ordenó
la motivación del acto administrativo con las razones que se tuvieron en cuenta
en su momento para ordenar el retiro censurado.
3.3.7.6. En idéntico parecer a lo precedentemente expuesto,
la Sala Tercera de Revisión, en la Sentencia T-456 de 2009[54], resolvió un caso
similar en el que el Ejército Nacional dispuso retirar del servicio a uno de
sus miembros aduciendo la facultad discrecional contemplada en el Decreto 1793
de 2000, por medio de una orden de personal cuyo contenido no dio a conocer.
Una vez reiterada la línea interpretativa en la
materia, dicha Sala arribó a la conclusión según la cual el retiro del actor
fue intempestivo y sin atender a una justificación razonable, comoquiera que la
decisión no estuvo sustentada en la calificación de su desempeño efectuada por sus superiores y consignada
en su hoja o folio de vida. En consecuencia, se consideró pertinente conceder
la tutela promovida y ordenar la debida motivación del acto administrativo de
retiro con la consiguiente notificación personal al afectado, en el propósito
de asegurar la vigencia de sus derechos a la defensa y al acceso a la
administración de justicia.
3.3.7.7. A continuación, la Sala Novena de Revisión,
en la Sentencia T-638 de 2012[55], avocó el conocimiento de una controversia
semejante que involucraba a dos miembros de la Fuerza Pública que habían sido separados
de sus cargos por razones del servicio mediante actos administrativos sin
motivación que además fueron avalados en el marco de sendos procesos de nulidad
y restablecimiento del derecho. En esa ocasión, la Sala procedió a constatar la
tendencia que rotundamente se advertía en el tratamiento jurisprudencial de la cuestión,
reafirmando para el efecto la existencia de un deber por parte de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional,
cuando quiera que hacían uso de la
facultad discrecional para retirar a sus miembros, de motivar los
correspondientes actos administrativos que acogieran tal decisión.
Específicamente, en lo tocante a las Fuerzas Armadas, la Sala sugirió que le
concernía respetar las siguientes condiciones:
“(i)
la existencia de razones que guarden relación con las funciones y finalidades
de la Fuerza Pública como sustento de la decisión;
(ii) que esas razones se plasmen, así sea de manera
sucinta, en el acto administrativo que decide la desvinculación, o bien, en el
Acta del Comité o la Junta de calificación respectivas;
(iii)
en el caso de los suboficiales de las Fuerzas Militares, la ley establece la
obligación de que exista una recomendación previa al retiro, emitida por el
Comité de Evaluación para la aplicación del artículo 104 del decreto 1790 de
2000;
(iv)
que se garantice al peticionario el derecho a ser oído por el Comité;
(iv)
que la decisión sea notificada en la forma prescrita por la ley al afectado y
v) que cuando el retiro discrecional del servicio se base en un
informe reservado, la reserva se mantendrá frente a terceros, pero no respecto
al soldado objeto del retiro, quien tiene derecho a conocer dicho informe. En
aras de garantizar el debido proceso, se le permite al soldado conocer el
informe reservado para controvertir la decisión de su retiro”. (Subrayas propias del texto original)
3.3.7.8. Con posterioridad, la Sala Tercera de
Revisión, por intermedio de la Sentencia T-719 de 2013[56], retomó la línea jurisprudencial hasta ahora
delineada con motivo de dos casos en los que distintas autoridades judiciales
habían respaldado la validez de los actos administrativos que, de forma
inmotivada, habían dispuesto el retiro discrecional de dos agentes de la
Policía Nacional.
Al efecto, después de reiterar el precedente
relacionado con la motivación de los actos de retiro de miembros de la Fuerza
Pública, la Sala reforzó la tesis    de que el retiro discrecional, que no
potestad absolutamente subjetiva, era una facultad constitucionalmente
aceptable mientras se cumplieran, entre otros requisitos, (i) la
recomendación previa efectuada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa o
de la Junta de Evaluación y Calificación respectiva, sustentada, a su vez, en
razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, así como (ii)
un examen de fondo, completo y preciso de los motivos que se invoquen para
el retiro, las pruebas que se alleguen y todos aquellos elementos de juicio que
permitan sugerir que esa determinación sea adoptada.
De acuerdo con lo visto, la Sala encontró que el
amparo deprecado estaba llamado a prosperar en la medida en que existía un
desconocimiento de la línea jurisprudencial antes referida, ya que las
autoridades judiciales insistieron en que los actos de retiro, al ser expedidos
en ejercicio de una facultad discrecional consagrada en la ley, estaban
amparados bajo una presunción de mejoramiento del servicio que impedía,
lógicamente, que se surtiera la exposición de motivos adicionales a la mera
voluntad del Gobierno.
3.3.7.9. Similares consideraciones fueron acogidas en
la Sentencia T-424 de 2014[57],
en donde la Sala Sexta de Revisión conoció 4 acciones de tutela acumuladas que
se dirigían a atacar providencias judiciales que respaldaron actos
administrativos inmotivados de retiro discrecional de miembros de la Policía
Nacional.
Apoyándose en el precedente jurisprudencial, la Sala
repasó la facultad discrecional del Gobierno para retirar miembros de la
Policía Nacional por razones del servicio y dejó en claro la necesidad de que
los actos de retiro del personal contengan la debida motivación para que sus
destinatarios puedan ejercer los derechos a la defensa y al debido proceso
administrativo. Lo contrario, es decir, la posibilidad de expedir un acto
administrativo infundado, carente de razones, equivale a permitir actos ocultos
tras los cuales subyacen la arbitrariedad y la injusticia.
Así pues, resultó evidente que las decisiones
judiciales objeto de censura ignoraron la amplia jurisprudencia que gira
alrededor de la temática relacionada con la obligación de motivar los actos de
retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo que constituye un acto
arbitrario que debe ser corregido a través de la protección de los derechos fundamentales
de los accionantes, esto es, dejándose sin efectos los fallos judiciales cuyo
contenido se refuta y ordenándose a las diferentes corporaciones judiciales involucradas
que expidan nuevos pronunciamientos en los que acojan las consideraciones
vertidas sobre el deber de motivación de actos de retiro de los miembros de la
Policía Nacional.
3.3.7.10. Por último, resulta de interés destacar que
el pleno de la Corte, mediante la Sentencia SU-053 de 2015[58], con ocasión
de los disímiles criterios de interpretación existentes entre la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado en cuanto se refiere a la motivación de
actos administrativos en uso     de facultades discrecionales, propuso un estándar
mínimo pero plenamente exigible en la materia, a fin de proteger el
principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico. Esto quiere decir
que para efectos de privilegiar la interpretación que más se acompasa con los
postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto
por los derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública, deben
observarse los siguientes lineamientos:
“i. Se admite que los
actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no
necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el
cuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén
sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar
de motivación justificante es plenamente exigible.
ii. La motivación se
fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités
de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado.
iii. El acto de retiro debe
cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en
la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida
por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.
iv. El concepto emitido
por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de
un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la
facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional,
en razón de función constitucional[59]. No obstante lo anterior, la
expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias
exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o
informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca
el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si
el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.
v. El afectado debe
conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la
recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez
se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o
informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de
fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe
analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda
la información adicional pertinente de los policiales.
vi. Si los documentos en
los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter
reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en
conocimiento del afectado. El carácter reservado de tales documentos se
mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente.
vii. Si bien los informes
o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no
son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el
juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten
las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas
relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos
para el retiro.
De esa manera, en caso de
que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia
de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la
Corte Constitucional para efectos de               i) ordenar los eventuales
reintegros a que tengan derecho los demandantes, y      ii) determinar los
límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas. Específicamente deben
observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el
principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados
de sus cargos en contravía de la Constitución”. (Negrilla propia del texto original)
3.3.7.11. Son suficientes las anteriores referencias
para concluir que, según     el entendimiento de la Corporación, la doctrina
constitucional reivindica la motivación de los actos en los cuales se toman
decisiones de retiro fundadas en una facultad discrecional autorizada legalmente como condición de un adecuado
ejercicio de la discrecionalidad, tanto en sentencias de constitucionalidad
como en sentencias proferidas en sede de revisión de las decisiones judiciales
relacionadas con la acción de tutela. Así puede deducirse también que esta
Corte ha amparado en casos concretos el derecho fundamental al debido proceso de agentes,
suboficiales y oficiales de la Policía y del Ejército Nacional cuando quiera
que aquél resulta vulnerado al proferirse actos administrativos de retiro sin la
respectiva motivación. Esto último, tomando en cuenta que se dejaría a los servidores
desvinculados en una posición que les haría nugatorio o incluso, tornaría
ineficaz, su derecho a contradecir y defenderse de las decisiones que les
afectan, en contravía de la
cláusula del Estado Social de Derecho y de los principios de legalidad y
publicidad que rigen el ejercicio de la función pública.
Como habrá podido advertirse, la motivación, por
mínima que sea, se erige en un elemento indispensable en la realización del
acto discrecional, que, incluso, a pesar de no
ceñirse a la previsión de una fórmula exclusiva, sí debe relacionarse de forma directa con la causal
que se invoca para justificar el retiro y cumplir con los principios de razonabilidad
y proporcionalidad. Ello, sin perjuicio de las cargas específicas que se
imponen en el ordenamiento jurídico, como ocurre, a título de ejemplo, en el
caso de los oficiales de la Armada Nacional, en los que la facultad para el retiro discrecional por
razones del servicio se sujeta al concepto previo de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, cuyo informe debe ser puesto
de presente en el aludido acto de desvinculación, con miras a garantizar los
derechos de defensa y contradicción del afectado.
4.      Caso Concreto
4.1. Conviene precisar, prima facie, que aun
cuando el apoderado judicial del actor presentó la acción de tutela contra el
Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán y el Tribunal
Administrativo del Cauca,                sus pretensiones están enderezadas
exclusivamente a que se revoque la sentencia judicial dictada el 5 de junio de
2014 por la última de las autoridades judiciales aludidas, la cual, de hecho,
se encuentra actualmente en firme. En tal virtud, esta Corporación adelantará
el estudio correspondiente del caso concreto centrando su análisis en la
providencia que actualmente se considera lesiva     de los derechos
fundamentales del tutelante, es decir, aquella con la que se concluyó el
trámite de segunda instancia del proceso contencioso administrativo de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurado por el señor Germán Orlando Peña
Rodríguez contra la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional.
4.2. Así mismo, interesa resaltar que el asunto del
cual se ocupa la Sala habrá de ser examinado a la luz del marco jurisprudencial
uniforme y consolidado sobre la materia de manera antecedente a la Sentencia
SU-053 de 2015, habida consideración de que la fecha de expedición de la
providencia contenciosa objeto de cuestionamiento data del 2014, esto es, mucho
antes de que esta Corte decidiera unificar la jurisprudencia en relación con la
motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros de la Fuerza
Pública y consintiera la adopción de un estándar mínimo exigible de motivación.
En ese orden de ideas, el problema jurídico ya identificado habrá de
contrastarse con los presupuestos materiales insertos en escenarios
constitucionales previamente abordados en la jurisprudencia de este Tribunal.
4.3. Una vez aclarado lo anterior, corresponde recordar
que el señor Germán Orlando Peña Rodríguez, mediante apoderado judicial, promovió
acción de tutela en contra del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión
de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca por considerar que su
decisión de no acceder a la nulidad de la Resolución No. 0970 del 30 de mayo de
2006, dentro del proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho
que entabló contra la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, transgrede,
de una parte, sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a
la igualdad ante la ley y, de otro lado, sus derechos al trabajo y al mínimo
vital que también son de índole constitucional.
4.3.1. El motivo de la infracción alegada radica en
que por medio del referido acto administrativo se le retiró discrecionalmente
del servicio activo en su calidad de Teniente de Navío por parte del Ministerio
de Defensa Nacional, quien adujo “razones del servicio” que, al parecer,
no cuentan con ningún tipo de justificación objetiva alguna.
4.3.2. Tanto el Juzgado Cuarto Administrativo de
Descongestión de Popayán como el Tribunal Administrativo del Cauca adujeron en
sus respectivos pronunciamientos que el acto administrativo mediante el cual se
dispuso el retiro del señor Peña Rodríguez fue expedido con base en los
artículos 99, 100 literal a) numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, según los
cuales, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las
Fuerzas Militares, se podía disponer del retiro de oficiales y suboficiales por
razones del servicio y en forma discrecional, y que, en casos como éste, la
discrecionalidad autoriza la expedición de actos administrativos sin motivación,
en tanto las razones que lo acompañan han de presumirse en aras del buen
servicio.
También aludieron a que el Acta del Comité de
Evaluación y el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa son simples
trámites preparatorios que no eran susceptibles de ser discutidos en sede
jurisdiccional, por fuera de lo cual admitieron haber revisado la hoja de vida
del demandante en la que no encontraron anotaciones excepcionales o
extraordinarias que habilitasen la posible existencia de una desviación de
poder, así como tampoco hallaron elementos de juicio en el expediente
contentivo del proceso contencioso administrativo que permitieran inferir que la
decisión de retiro tuvo como causa principal su amistad íntima con la hija de
un teniente de la Armada Nacional.
4.3.3. En la sentencia de tutela de primera instancia,
el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,
declaró la improcedencia de la acción de tutela al estimar que los defectos
alegados por el actor aludían, en realidad, a su inconformidad con las
decisiones judiciales que habían despachado desfavorablemente sus pretensiones.
Sin embargo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, no compartió este parecer y resolvió revocar la decisión del
a-quo para denegarla de fondo por no haberse verificado la existencia de
ninguna de las causales específicas que autorizaran la activación de la acción
de tutela contra providencias judiciales.
4.4. Delimitado el objeto de la controversia, ha de anotarse
que la problemática jurídica por resolver se contrae a la necesidad de
establecer si el Tribunal Administrativo del Cauca -Sala de Decisión 005-, con
la expedición de la sentencia del 5 de junio de 2014, incurrió en la causal
específica de procedencia de la acción tutela contra providencias judiciales
referente al desconocimiento del precedente constitucional, al avalar el retiro
del servicio activo del demandante de la Armada Nacional por medio de un acto
administrativo sin motivación que invoca el ejercicio de una facultad
discrecional.
4.5. Como punto de partida, entonces, se hace
necesario verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se
enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela contra providencias y hacen factible, por consiguiente, la
adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales invocados.
4.5.1. Cumplimiento de los requisitos generales de
procedibilidad
4.5.1.1. Siguiendo lineamientos previos, vale
anotar que la cuestión que se debate es, a primera vista, (i) de
indiscutible relevancia constitucional, puesto que se persigue la
efectiva protección del derecho fundamental al debido proceso, frente a una presunta actuación arbitraria del juez
contencioso que ha adquirido firmeza y que supone el eventual desconocimiento del precedente
constitucional relacionado con la motivación de actos administrativos de retiro
discrecional de los miembros de la Fuerza Pública. Por lo demás, su
trascendencia también se encuentra en la necesidad de preservar la igualdad de
trato jurídico, que se fundamenta en el axioma de acuerdo con el cual cuando se
trata de procesos que comportan unos mismos supuestos de hecho deben fallarse
de una misma manera.
4.5.1.2. De igual forma, es claro que dentro del proceso contencioso de nulidad
y restablecimiento del derecho, (ii) el actor agotó
todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa que tenía a su disposición para procurar
la salvaguarda de las prerrogativas iusfundamentales que estimaba
vulneradas, pues contra la sentencia de primera instancia proferida por el
Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán promovió recurso de
apelación, tramitado y resuelto mediante sentencia por el Tribunal Administrativo
del Cauca -Sala de Decisión 005-, siendo esta última providencia la que se
reprocha en sede de tutela. En este punto específico, interesa aclarar que, aun
cuando por expreso mandato del artículo 248 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra las sentencias
ejecutoriadas dictadas por los Tribunales Administrativos procede el Recurso
Extraordinario de Revisión, el mismo no es susceptible de ser invocado en el
caso en cuestión, ya que los hechos alegados en la acción de amparo presentada,
en principio, no se enmarcan en ninguna de las causales de procedibilidad del
citado recurso, previstas en el artículo 250 ejusdem.
4.5.1.3. Adicional a lo anterior, se
tiene que (iii) la acción de tutela fue promovida en un término razonable
y proporcional al de la ocurrencia del hecho que presuntamente originó la
vulneración, pues ésta se interpuso con menos de 3 meses de diferencia
luego de haberse dictado la sentencia en segunda instancia -la tutela se
presentó el 26 de agosto de 2014 y la providencia de segunda instancia se
profirió el 5 de junio de ese mismo año-.
4.5.1.4. A su vez, estima la Sala que en
el presente caso (iv) el actor logra identificar con claridad los hechos
que, en su concepto, generaron la vulneración alegada y los derechos
presuntamente violados, así como              la incidencia de los defectos en
la decisión que se cuestiona -supuesto desconocimiento del precedente
constitucional que exige la
motivación de los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública-, cuyo
asunto fue objeto de debate tanto en primera como en segunda instancia por los
jueces administrativos.
4.5.1.5. Finalmente, como quiera que se controvierten las
decisiones adoptadas en el desarrollo de un proceso de lo contencioso
administrativo, es claro que  (v) la polémica que se plantea no gira en
torno a una sentencia de tutela.
4.5.1.6. De acuerdo con lo expuesto,
encuentra la Corte que en el presente asunto pueden tenerse como cumplidos los
requisitos generales de procedencia establecidos por la jurisprudencia
constitucional. Por esta razón, se procederá a estudiar la causal específica de
procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales denominada como
desconocimiento del precedente, en conjunto con los hechos materiales recopilados
en la primera parte del texto de la presente providencia.
4.5.2. La sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo del Cauca se enmarca en una causal específica de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
4.5.2.1. Como se indicó en apartes anteriores de esta
providencia, el precedente relacionado con el retiro discrecional de los
miembros de la Fuerza Pública comprende, al menos, dos subreglas verificables
que implican (i) el deber de motivación del acto de retiro y que (ii)
el mismo sea posterior a la recomendación del respectivo Comité de Evaluación o de la Junta Asesora o Junta de
Evaluación o Clasificación, según se trate de miembros de las Fuerzas Militares
o de la Policía Nacional, la que además de estar apoyada en razones
objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, debe sustentarse en
un examen de fondo completo y preciso de los motivos que se invoquen para
justificar el retiro y, en general, de todos aquellos elementos objetivos que
se vinculen con dicha determinación.
4.5.2.2. En cuanto a la primera subregla, la
Corte advierte, de entrada, que aun cuando bien es sabido que la
administración actúa con base en una facultad discrecional y no siempre está
obligada a expresar y exteriorizar los criterios que tuvo en cuenta para emitir
el acto de retiro pues, se supone, en principio, expedido en aras del
mejoramiento del servicio a ella encomendado, que existe un claro desconocimiento
del precedente constitucional referente al deber de motivar los actos
discrecionales. En efecto, en la parte motiva de la sentencia del 5 de junio de
2014, el Tribunal Administrativo del Cauca -Sala de Decisión 005- sostiene que
los actos de retiro al amparo de la causal descrita en el artículo 104 del Decreto
1790 de 2000, pese a la jurisprudencia reiterada por esta Corporación, tienen
un carácter discrecional que hace innecesario que la entidad explique de manera
concreta y específica las razones que tiene para tomar la determinación del
retiro del servicio, pues una exigencia tal desconocería la naturaleza jurídica
de la potestad ejercida por el nominador; característica que se extiende por
igual a la recomendación de la Junta Asesora y al concepto previo del Comité de
Evaluación, en la que si bien debe realizarse un examen exhaustivo de la hoja
de vida del servidor, en los términos de la Sentencia C-179 de 2006, que
condicionó la exequibilidad de la facultad discrecional, el hecho de que no
aparezca constancia en ese sentido no significa que dicho ejercicio no ocurra,
conclusión a la que tampoco se puede arribar por la circunstancia de que se recomiende
la desvinculación del servidor.
A este respecto, en la citada sentencia, el Tribunal,
luego de traer a colación una providencia de la Sección Segunda, Subsección B
del Consejo de Estado, del 25 de noviembre de 2010, en la que se dejaba por
sentado que la ausencia de motivación de los actos administrativos de retiro
discrecional no constituía causal de nulidad alguna, concluyó que “conforme
a la normativa y la jurisprudencia referidas, ni el acto de retiro ni el acta
de recomendación de la Junta Asesora y el Comité de Evaluación requieren
motivación”, en atención a que tales normas -las del Decreto 1790 de 2000- “no
exigen que para el ejercicio de dicha facultad, deban realizarse los pasos
propios de un proceso disciplinario, pues la potestad discrecional comprende
razones de índole general, distintas de la naturaleza disciplinaria, en razón a
que lo que se persigue con el ejercicio discrecional, de conformidad con el
ordenamiento referido, no es la penalización de faltas, de ahí que no sea
requisito probar una conducta irregular”.
4.5.2.3. Como quedó expuesto en la parte motiva de
esta providencia, el precedente constitucional goza de especial importancia
dentro del sistema jurídico, ya que supone la aplicación directa del Texto
Superior a la resolución de casos concretos, lo que conduce a que los jueces
sólo pueden apartarse excepcionalmente de su carácter vinculante, cuando
cumplan los requisitos de transparencia y suficiencia, los cuales implican, por
una parte, hacer explícitas las razones por las que se abstienen de seguir la
jurisprudencia en vigor, y por la otra, demostrar que la interpretación
alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera el contenido de
los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección.
4.5.2.4. En el caso bajo examen, no se acreditó
ninguna de las citadas exigencias, por lo que en principio el amparo
constitucional está llamado a prosperar, en cuanto se verificó que el
respectivo acto carece de la expresión de las razones que condujeron al retiro.
Para este propósito, resta verificar si en el concepto previo de la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, en el Acta del
Comité de Evaluación para el retiro discrecional o en el mismo acto administrativo
de retiro del servicio se garantizó la existencia de una motivación, aunque
fuere mínima, sobre las razones que llevaron al Ministerio de Defensa Nacional
a retirar al Teniente de Navío Germán Orlando Peña Rodríguez del servicio
activo.
En primer lugar, se tiene que el Acta No. 293 del 5 de
mayo de 2006 del Comité de Evaluación para el retiro discrecional simplemente
se limita a mencionar el personal de la Armada Nacional que se reunió en la
Sala de Juntas del Comando de la Armada Nacional para efectos de recomendar por
unanimidad el retiro del servicio activo por facultad discrecional del Teniente
Germán Orlando Peña Rodríguez, aduciendo para ello la facultad descrita en el
artículo 104 del Decreto 1790 de 2000.
En segundo término, el Acta No. 005 del 8 de mayo de
2006 también se circunscribe a dejar constancia de la reunión en sesión
ordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional que se llevó a
cabo, entre otras, para considerar y aprobar los retiros por facultad
discrecional del servicio activo de varios oficiales, entre los que se
encuentra el accionante, siendo la propuesta aceptada por unanimidad y teniendo
como fundamento en el Decreto 1790 de 2000, sin aducir una justificación al
respecto.
En tercer lugar, la Resolución No. 0970 del 30 de mayo
de 2006 contiene la decisión de retirar del servicio activo de las Fuerzas
Militares-Armada Nacional al actor, por razones del servicio y en forma
discrecional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 100 literal a
numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, sin que tampoco ofreciera mayor
información sobre los móviles que le dieron origen.
De esa manera, un simple cotejo entre la
jurisprudencia que se ha revelado       y lo acontecido en el asunto que ahora
ocupa la atención de la Sala es suficiente para sostener que el único
fundamento del retiro del actor es la facultad legal establecida en el Decreto
1790 de 2000 y que nada hay en la Resolución 0970 de 2006 ni en las Actas
previas de recomendación que permita inferir el acatamiento al marco
constitucional que impone observar el debido proceso, motivar siquiera en forma
mínima la decisión, expresar las razones de interés público que en la situación
específica justificaban la adopción de una medida de retiro con pase a la
reserva y asegurar el derecho de defensa del afectado.
4.5.2.5. Es así como surge la segunda subregla,
ya que, como bien se puso de presente en las consideraciones de esta
providencia, a fin de que la motivación del acto de retiro sea válida, no sólo
es necesario que el mismo sea posterior a la recomendación que formule la
respectiva Junta Asesora o Comité de Evaluación, sino que esta última debe
estar antecedida y apoyada en un examen de fondo de aquellos motivos que se
invoquen para el retiro, en las pruebas que sean allegadas y en todos aquellos
elementos objetivos y razonables que permitan sugerir la desvinculación de un
miembro de la Fuerza Pública.
En este caso es palmario para la Sala que, en la providencia
acusada, el Tribunal asimiló el cumplimiento de este requisito a partir de la
garantía que representaba el haberse conformado el Comité de Evaluación para el
retiro discrecional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, encargados de
emitir los conceptos previos de recomendación de retiro del servicio del actor,
omitiendo, en realidad, si las Actas que expidieron fueron resultado de un
examen de fondo acerca de las verdaderas razones aducidas para su
desvinculación.
4.5.2.6. Por todo lo anterior, se considera que el
Tribunal Administrativo del Cauca desconoció el precedente jurisprudencial de
esta Corporación, no solamente al desconocer que los actos administrativos de
retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública deben ser motivados, así sea
en forma mínima, sino también por omitir el hecho de que ni el Acta del Comité
de Evaluación para el retiro discrecional ni el concepto previo de la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, así como tampoco el propio acto
administrativo de retiro del servicio hayan aludido a las razones que dieron
lugar al retiro del servicio del accionante, en los términos precisados por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-179 de 2006.
4.5.2.7. Bajo la anterior premisa, se recuerda que en
aras de proteger la garantía de la seguridad jurídica, los principios de
confianza legítima y de buena fe, y el derecho a la igualdad de quienes acceden
a la administración de justicia, es obligatorio para los jueces seguir y
aplicar el precedente establecido por esta Corporación, en la definición y
alcance de los derechos fundamentales, pues, como tuvo la oportunidad de
explicarse, el respeto por el precedente constitucional adquiere un peso
específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la
Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, según lo dispone
el artículo 241 del Texto Superior.
4.5.2.8. Así, la regla de derecho que se crea a través
de la ratio decidendi de la Sentencia C-179 de 2006 adquiere carácter
vinculante, por lo que su desconocimiento hace procedente la acción de tutela
contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca el 5 de
junio de 2014, en la medida en que se desconoció el precedente constitucional.
4.5.2.9. Teniendo en cuenta lo hasta aquí considerado,
le corresponde a esta Sala amparar los derechos fundamentales del señor Germán
Orlando Peña Rodríguez, comoquiera que el citado Tribunal, al expedir la
sentencia que concluyó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
contra la Resolución No. 0970 del 30 de mayo de 2006, desconoció el precedente
de esta Corporación consagrado en la ratio decidendi de la Sentencia
C-179 de 2006, dando por cumplido el debido proceso y satisfecho el derecho de
defensa con la sola invocación de la facultad de carácter discrecional y
asumiendo que           la entidad demandada no debía señalar en el
correspondiente acto administrativo ni en las actas previas, las razones de
inconveniencia o de interés público justificativas del retiro[60].
4.5.2.10. Por último, frente a la censura que efectúa
el actor por la supuesta configuración de un defecto fáctico al haberse
valorado indebidamente su hoja de vida, esta Corporación considera que el
Tribunal Administrativo del Cauca sí valoró dicha pieza allegada al expediente
contencioso administrativo, sin que quepa señalar, a primera vista, la
ocurrencia de una calificación manifiestamente desacertada o contraevidente del
juicio valorativo realizado a la prueba en su momento. Por lo anterior, esta
Sala no hará pronunciamiento adicional sobre este punto y se limitará a
declarar el desconocimiento del derecho al debido proceso del actor, en los
términos expuestos en el acápite anterior.
4.5.2.11. En consecuencia, la Sala de Revisión revocará
la sentencia del 19 de febrero de 2015 proferida por el Consejo de Estado -Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera- y, en su lugar, tutelará el
derecho al debido proceso y a la igualdad ante la ley del señor Germán Orlando
Peña Rodríguez. En tal virtud,
se ordenará al Tribunal
Administrativo del Cauca -Sala de Decisión 005- que proceda a emitir de nuevo
el correspondiente fallo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho promovido por el señor Germán Orlando Peña Rodríguez contra la Nación-Ministerio
de Defensa-Armada Nacional, para dar cabal aplicación al precedente
constitucional en la materia y las directrices que sobre el retiro discrecional
de miembros de           la Fuerza Pública ha expuesto esta Corporación, tal y
como se dejó consignado en la parte considerativa de esta providencia.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO-.
REVOCAR, por las razones
expuestas en esta providencia, la Sentencia proferida el 19 de febrero de 2015
por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera- y, en su lugar, TUTELAR los derechos al debido proceso y a la
igualdad ante la ley del señor Germán Orlando Peña Rodríguez.
SEGUNDO-.
DEJAR SIN EFECTO la
Sentencia proferida el 5 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo del
Cauca -Sala de Decisión 005-, en el trámite del proceso contencioso
administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho entablado por el señor
Germán Orlando Peña Rodríguez contra la Nación- Ministerio de Defensa-Armada
Nacional.
TERCERO-.
ORDENAR al Tribunal
Administrativo del Cauca -Sala de Decisión 005- que, en el término
improrrogable de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación
de la presente providencia, proceda a emitir de nuevo el correspondiente fallo
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el
señor Germán Orlando Peña Rodríguez contra la Nación-Ministerio de
Defensa-Armada Nacional, para dar cabal aplicación al precedente constitucional
en la materia y las directrices que sobre el retiro discrecional de miembros de
la Fuerza Pública ha expuesto esta Corporación, tal y como se dejó consignado
en la parte considerativa de       esta providencia.
CUARTO-. Líbrese la comunicación de que trata el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
T-677/15
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió declarar la
improcedencia por cuanto no se desconoció el precedente judicial señalado
en la sentencia C-179 de 2006, puesto que las providencias parten de la base de
que los actos administrativos son discrecionales, como desde siempre se
ha entendido, y no necesariamente deben motivarse (Salvamento de voto)
Las providencias
objeto de tutela no están incursas en los defectos que se le atribuyen, en la
medida en que parten de la base de que los actos administrativos son
discrecionales, como desde siempre se ha entendido, y no necesariamente deben
motivarse. De hecho, la posición del Tribunal, no fue enfática en afirmar que
el acta de retiro y el acta de recomendación requieren motivación, dicha
manifestación tuvo como fundamento las normas que regulan el tema, lo cual se
armonizó con lo dispuesto en la sentencia C-179 de 2006, en la que se advierte
que el hecho de que no conste en un documento la motivación del retiro, no es
óbice para inferir que no mediaron razones objetivas para ello. Adicionalmente,
debo agregar que para el momento en que fueron proferidos los fallos, no
existía un precedente unánime de la Corporación al respecto. Menos aún puede
señalarse que la ratio decidendi de la sentencia de constitucionalidad, y la cual se cita como
violatoria del precedente, imponga la motivación de los actos administrativos
que resulten necesarios para el retiro del servicio de la fuerza pública y
elimine el carácter discrecional de los mismos.
Referencia:
Expediente
T-4.994.933
Acción de tutela
promovida por Germán Orlando Peña contra Juzgado Cuarto Administrativo de
Descongestión de Popayán y Tribunal Administrativo del Cauca.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Con mi acostumbrado respeto, me aparto de
la decisión adoptada en este asunto, pues estimo que el Tribunal Administrativo
del Cauca no desconoció el precedente judicial señalado en la sentencia C-179
de 2006, por consiguiente, debió confirmarse la decisión proferida por la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, que arribó a esa misma conclusión.
La Corporación, en sentencia C-179 de
2006, declaró la exequibilidad del artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000,
el cual remite al artículo 99 de la misma normativa, con el argumento según el
cual la potestad discrecional de que se ha revestido a la Fuerza Pública para
retirar a los miembros que la integran, no significa arbitrariedad, sino, por
el contrario, se trata de un instrumento normal y necesario para el correcto
funcionamiento de esa institución. Aunque la sentencia advierte que no puede
confundirse lo discrecional con lo arbitrario, finalmente, la Corte concluye
que las normas acusadas[61]
no desconocen el debido proceso, como tampoco el derecho de igualdad,
encontrándose vigentes los decretos que aplicó tanto la entidad accionada, como
los jueces de la jurisdicción contencioso que conocieron de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho.
Debo precisar que
la providencia proferida por el Tribunal Administrativo, resolvió del recurso
de apelación presentado por el accionante, el cual tuvo como sustento 1) la
falta de motivación del acto administrativo, puesto que consideró el accionante
que fue retirado de manera discrecional y sin motivación, advirtiendo que la
Junta Asesora recomendó su retiro sin realizar un estudio previo. Y 2) la
desviación de poder al no tener en cuenta las evaluaciones positivas del actor.
Al respecto, el órgano colegiado fundamentó su decisión en las normas previstas
para el retiro discrecional, lo que no se puede asimilar a la realización de un
procedimiento disciplinario. Asimismo, advirtió que en el acto de retiro, no es
necesario que la entidad explique, de manera concreta, las razones para tomar
dicha determinación. De igual manera, señala que de conformidad con lo
dispuesto en la sentencia C-179 de 2006, "el hecho de que no aparezca
constancia en este sentido no significa que dicho ejercicio no ocurra,
conclusión que se puede arribar por la circunstancia de que se recomiende la
desvinculación del servidor. "
2
En ese contexto,
estimo que las providencias objeto de tutela no están incursas en los defectos
que se le atribuyen, en la medida en que parten de la base de que los actos
administrativos son discrecionales, como desde siempre se ha entendido, y no
necesariamente deben motivarse. De hecho, la posición del Tribunal, no fue
enfática en afirmar que el acta de retiro y el acta de recomendación requieren
motivación, dicha manifestación tuvo como fundamento las normas que regulan el
tema, lo cual se armonizó con lo dispuesto en la sentencia C-179 de 2006, en la
que se advierte que el hecho de que no conste en un documento la motivación del
retiro, no es óbice para inferir que no mediaron razones objetivas para ello.
Adicionalmente, debo agregar que para el momento en que fueron proferidos los
fallos, no existía un precedente unánime de la Corporación al respecto. Menos
aún puede señalarse que la ratio decidendi de la sentencia
de constitucionalidad, y la cual se cita como violatoria del precedente,
imponga la motivación de los actos administrativos que resulten necesarios para
el retiro del servicio de la fuerza pública y elimine el carácter discrecional
de los mismos.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]
La relación de hechos que a continuación se despliega incluye tanto los
presupuestos fácticos y normativos contenidos en el escrito demandatorio
inicialmente radicado y que fue inadmitido por no haberse precisado con
claridad las supuestas irregularidades en las que habrían incurrido las
autoridades judiciales demandadas, así como aquellos razonamientos que fueron
incorporados con posterioridad para lograr la subsanación del mismo. Ver folios
44 a 210 del Cuaderno No. 01 del Expediente.
[2]
Según relata el actor, apenas obtuvo su grado de Oficial fue trasladado por 6
meses al Batallón de Instrucción No. 43 en Coveñas, Sucre, luego de lo cual
estuvo un año y medio en el Batallón de Policía Naval No. 23 ubicado en el
mismo municipio. Después se le designó por 2 años como Comandante de Elemento
Fluvial del Batallón Fluvial No. 20 de Turbo, Antioquia, interregno en el que
resultó herido en combates contra la guerrilla de las FARC. Ya en el año 2002
se autorizó su participación, por el término de 6 meses, en el Curso de
Reconocimiento Anfibio y Demoliciones Marinas que se llevó a cabo en Cartagena,
con posterioridad a lo cual se le trasladó por un año al Batallón de Cadetes de
la Escuela Naval con sede en la referida ciudad para ocupar la plaza de
Comandante de Sección de la Compañía BINNEY (Compañía de Aspirantes a Cadetes
de la Escuela Naval). Con posterioridad, fue enviado a Estados Unidos en
calidad de acompañante del personal Guardiamarinas de la Infantería de Marina.
Ver folios 3, 4 y 5 del Cuaderno No. 01 del Expediente.
[3] “por el cual se modifica el
Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares”. El artículo 99 es del siguiente
tenor: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la
situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar,
por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar
servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales
Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del
Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución
ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o
Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto
previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas
Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e
inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en
el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se
producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento
especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”.
[4]
En el Acta No. 293 del 05 de mayo de 2006 se deja constancia de la reunión que
sostuvieron en la Sala de Juntas del Comando de la Armada Nacional los miembros
que integran el Comité de Evaluación para el retiro discrecional con el fin de
recomendar el retiro por facultad discrecional del TNEIM Germán Orlando Peña
Rodríguez, de conformidad con lo estipulado en el artículo 104 del Decreto
1790/2000. Allí se expuso lo siguiente: “Analizada la situación del TNEIM
GERMAN ORLANDO PEÑA RODRIGUEZ, el Comité por unanimidad recomienda retirar del
servicio activo al TNEIM GERMAN ORDLANDO PEÑA RODRIGUEZ”, sin mayores
consideraciones sobre el particular. Ver folio 49 del Cuaderno No. 02 del
Expediente.
[5]
En el Acta No. 005 del 08 de mayo de 2006 se da cuenta de la reunión en sesión
ordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional que, entre
otros puntos, abordó la consideración y aprobación del retiro del servicio
activo, por facultad discrecional, del Oficial Teniente de Navío Germán Orlando
Peña Rodríguez, respecto del que manifestó lo siguiente: “La Honorable Junta
Asesora después de estudiar las solicitudes y propuestas de retiro presentadas
a su consideración y teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto 1790/00,
artículos 99, 100 (literal a. numeral 1 y 8), 101 y 104, por unanimidad
recomendó los retiros por la causal anotada”, sin mayores consideraciones
sobre el particular. Ver folios 46 y 47 del Cuaderno No. 02 del Expediente.
[6]
En comunicación personal del 07 de junio de 2006, suscrita por el Jefe de
Personal del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 10, se le hizo saber
al Teniente de Navío Germán Orlando Peña Rodríguez sobre su retiro del servicio
activo de las Fuerzas Militares. Ver folios 44 y 45 del Cuaderno No. 02 del
Expediente.
[7]
Entre las causales de retiro del servicio activo para el personal de Oficiales
y Suboficiales de las Fuerzas Militares se encuentra la mencionada en el
literal a) numeral 8 del artículo 100 del Decreto Ley 1790 de 2000, que se
refiere al retiro temporal con pase a la reserva por retiro discrecional de acuerdo
con lo establecido en el artículo 104 del decreto. A su vez, éste artículo
dispone que “por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá
disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de
servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual
estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el
Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad
operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo
concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas
Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el
artículo 99 de este Decreto”.
[8]
Así, por ejemplo, el actor elevó, entre otros derechos de petición, uno al
Director de Personal de la Armada Nacional, el 09 de junio de 2006, en el que
le solicitaba “copia del acta de reunión del comité de retiro de forma
temporal y discrecional a partir del 05 de junio de 2006” y otro ante la
Comandancia del Batallón Fluvial No. 10 de Gaupi, Cauca, el 21 de junio de
2006, en el que requería “certificación del comportamiento laboral y
personal durante su mando, información sobre si se había solicitado su retiro
de la institución por recomendación, o si se habían presentado informes de
inteligencia y/o contrainteligencia por presuntas irregularidades por él cometidas”.
Ver folios 221 a 242 del Cuaderno No. 02 del Expediente.
[9]
Ver folios 291 a 313 del Cuaderno No. 02 del Expediente.
[10] Ver folios 23 a 37 del Cuaderno No. 02 del Expediente. En la
providencia judicial se precisó que el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de
2000 había sido objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional a
través de la Sentencia C-179 de 2006, en la que se había resuelto su
exequibilidad pura y simple, razón por la cual, la parte considerativa de la
misma, dirigida a poner de presente que el retiro discrecional por razones del
servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas
Militares debía estar sustentado en razones objetivas, razonables y
proporcionales al fin perseguido, no tenía un carácter vinculante como “ratio
decidendi” sino como criterio auxiliar de interpretación.
[11] En la providencia se dieron por probados los siguientes elementos: (i)
la vinculación del demandante a la Armada Nacional desde el 6 de marzo de 1995
como alumno oficial y su retiro el 7 de junio de 2006 por facultad discrecional
del Ministerio de Defensa, previo concepto y recomendación de la Junta Asesora
del Ministerio y del Comité de Evaluación para el retiro discrecional; (ii)
evaluaciones y anotaciones positivas en el último año de prestación de
servicios a la Armada Nacional por sobresaliente desempeño y profesionalismo; y
el (iii) extracto de la hoja de servicios que no reporta la existencia
de investigaciones disciplinarias, internas y/o de derechos humanos en su
contra. Entre otras consideraciones, el Tribunal puso de relieve que el acto de
retiro era de raigambre discrecional, carácter que se extendía a las
recomendaciones de la Junta Asesora y del Comité de Evaluación, “en las que
si bien debe realizarse un examen exhaustivo de la hoja de vida del servidor,
en los términos de la sentencia C-179 de 2006, que condicionó la exequibilidad
de la facultad discrecional, el hecho de que no aparezca constancia en ese
sentido no significa que dicho ejercicio no ocurra, conclusión a la que tampoco
se puede arribar por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación
del servidor”. Ver folios 1 a 18 del Cuaderno 02 del Expediente.
[12] El actor también aludió al desconocimiento de varias sentencias
adoptadas por las Secciones Segunda, Cuarta y Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: Sentencia del 08 de abril de
2010 de la Sección Segunda Subsección B, Consejero Ponente: Víctor Hernando
Alvarado Ardila (Rad. 2001-02811-01); Sentencia de febrero de 2011 de la
Sección Cuarta, Consejero Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia (Rad.
2010-01239-00) y Sentencia de la Sección Quinta del 28 de mayo de 2009, Consejero
Ponente: Susana Buitrago Valencia (Rad. 2009-00203-01).
[13] Ver folios 251 y 252 del Cuaderno No. 01 del Expediente.
[14] Según lo ha definido la Corte Constitucional, “la reiteración de jurisprudencia es un método de
adjudicación apropiado para resolver problemas jurídicos de frecuente aparición
en determinados escenarios constitucionales. La técnica citada consiste en
recordar y aplicar las subreglas definidas por la jurisprudencia en supuestos
fácticos análogos a los que presenta el caso de estudio. El método comporta
celeridad a la administración de justicia y cumple otros fines constitucionalmente
valiosos, como se explica a continuación: En primer término, la reiteración de
jurisprudencia contribuye a la unificación de la interpretación consolidando
las subreglas jurisprudenciales en el tiempo, aspecto imprescindible para una
aplicación adecuada de los derechos fundamentales, contenidos en cláusulas de
notoria apertura semántica; en segundo lugar, propende por la consolidación de
una cultura de respeto al precedente lo que, a su vez, dota de eficacia al
principio de igualdad, pues permite que se corrijan aquellos fallos en que los
jueces, bajo escenarios fácticos similares, llegan a consecuencias diversas por
la inaplicación de subreglas decantadas por vía jurisprudencial; finalmente,
beneficia la confianza ciudadana en la administración de justicia, dado que los
jueces adoptarán sus decisiones bajo reglas claras y derroteros señalados por
los órganos de cierre del sistema jurídico”.
Sentencia T-589 de 2011. Sobre el tema de reiteración de jurisprudencia también
pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-603 de 1999 y T-505 de 2008.
[15] Sentencia C-543 de 1992.
[16] Ídem.
[17] En esta oportunidad, la Corte Constitucional analizó la
exequibilidad de la norma que proscribía cualquier acción contra la sentencia
que resolviera el recurso extraordinario de casación en materia penal.
[18] Es de anotar que la jurisprudencia en torno a las vías de hecho
evolucionó para comprender situaciones que no despojaban a la providencia de su
condición de tal, pero que aún llevaban a un desconocimiento de derechos
fundamentales, por lo cual se cambió el vocablo de vía de hecho por causal
específica de procedibilidad. Sobre el particular, consultar, entre muchas
otras, las Sentencias T-774 de 2004 y T-453 de 2005.
[19] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia
impugnada carece -absolutamente- de competencia para ello. Consultar, entre
otras, las Sentencias SU-174 de 2007, T-465 de 2009, T-313 de 2010, T-696 de
2010, T-737 de 2012, T-079 de 2014 y SU-770 de 2014.
[20] Aquellos casos en que se decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales, no se hace uso de una norma que claramente aplicaba al caso
o que presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión. Consultar, entre otras, las Sentencias SU-913 de 2009, T-268 de 2010,
T-511 de 2011, T-907 de 2012, SU-917 de 2013, T-253 de 2014 y T-384 de 2014.
[21] Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido. Consultar, entre otras, las Sentencias SU-159 de 2002, T-300 de
2003, T-1209 de 2005, T-831 de 2008, T-125 de 2010, T-570 de 2011, T-649 de
2012 y SU-949 de 2014.
[22] Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Consultar,
entre otras, las Sentencias SU-424 de 2012, T-160 de 2013, SU-915 de 2013,
T-147 de 2014, SU-950 de 2014 y T-073 de 2015.
[23] Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por
parte de terceros y esa circunstancia condujo a la toma de una decisión que
afecta derechos fundamentales. Consultar, entre otras, las Sentencias T-586 de
2006, T-844 de 2011, T-177 de 2012, T-863 de 2013, SU-917 de 2013 y T-145 de
2014.
[24] Se traduce en el incumplimiento de los servidores judiciales de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el
entendido que allí reposa la legitimidad de su decisión funcional. Consultar,
entre otras, las Sentencias T-868 de 2009, T-002 de 2012, T-140 de 2012, SU-424
de 2012, SU-917 de 2013 y T-145 de 2014.
[25] Se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece
el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley
limitando sustancialmente dicho alcance. Consultar, entre otras, las Sentencias
T-1092 de 2007, T-772 de 2012, T-564 de 2013, T-954 de 2013, T-809 de 2014 y
SU-874 de 2014.
[26] Por ejemplo, en la Sentencia T-152 de 2013
se caracterizó la labor del juez constitucional a la hora de abordar el estudio
de una acción de tutela contra una sentencia judicial, en los siguientes
términos: “la intervención del juez constitucional en asuntos decididos por
otros jueces, en sus respectivas jurisdicciones, se puede adelantar únicamente
con el fin de proteger los derechos fundamentales vulnerados, pues no puede
suplantarse o desplazarse al juez ordinario en el estudio de un caso que, por
su naturaleza jurídica, le compete. Su misión, entonces, es la de vigilar si la
providencia conlleva la vulneración de los derechos constitucionales del
tutelante, en especial, el derecho al debido proceso y el acceso a la
administración de justicia. De allí se infiere que la tutela no es un mecanismo
que permita al juez constitucional anular decisiones que no comparte o
remplazar al juez ordinario en su tarea de interpretar las normas conforme al
material probatorio del caso, sino que le permite determinar si la actividad
judicial estuvo conforme o no al ordenamiento constitucional”.
[27] J. BELL “Sources of Law”, en P. BIRKS (ed.). English Private Law,
I, Oxford, Oxford University Press, 2000, pp. 1, 29. Citado en Revista Derecho
del Estado Número 21, diciembre de 2008.
[28] Consultar, entre otras, las Sentencias
T-123 de 1995, T-566 de 1998, T-522 de 2001, T-082 de 2002, T-468 de 2003,
T-838 de 2007, T-109 de 2009, C-539 de 2011 y C-634 de 2011.
[29] Consultar, entre otras, las Sentencias T-1025 de 2002 y T-468 de
2003. Precisamente, en la última de las citadas sentencias, se dispuso que: “En
este contexto, surge como elemento preponderante que todo cambio o inaplicación
de un precedente judicial de tipo vertical a partir de la presencia de diversos
supuestos fácticos o en razón del cambio de legislación debe estar plenamente
motivado, en aras de salvaguardar el principio constitucional de interdicción
de la arbitrariedad, convirtiéndose el conocimiento de los argumentos
judiciales, en una herramienta ciudadana de control sobre la legitimidad de las
decisiones proferidas por el juzgador.  // La motivación requiere entonces el
cumplimiento de varias condiciones que le dotan de plena legitimidad. En
efecto, ella debe ser: (i) completa, (ii) pertinente, (iii) suficiente y (iv)
conexa. Es completa cuando se invocan todos los fundamentos de hecho y de
derecho que amparan la decisión; es pertinente si resulta jurídicamente
observable; es suficiente cuando por sí misma es apta e idónea para decidir un
asunto sometido a controversia y; es conexa si se relaciona directamente con el
objeto cuestionado. // Por consiguiente, si un juez de tutela pretende inaplicar
la doctrina constitucional que sobre una materia en específico ha establecido
esta Corporación, no sólo debe motivar la decisión de manera completa,
pertinente, suficiente y conexa, sino que también tiene que probar la
diversidad de los supuestos fácticos o de las circunstancias de hecho que
conlleven a otorgar un tratamiento desigual y/o la existencia de una nueva
legislación que modifique las consecuencias jurídicas aplicables al caso
controvertido.”
[30] En relación con este punto, la Corte ha sostenido que: “Téngase
en cuenta que la aplicación uniforme de la doctrina constitucional, no
solamente se exige de las autoridades jurisdiccionales, sino que la misma obliga
a todas las autoridades públicas y a los particulares en cuanto sus actuaciones
deben ajustarse a los principios de igualdad de trato y de buena fe. En efecto,
es razonable requerir de éstos un comportamiento reiterado, en casos similares,
cuando se encuentren en posición de definir el contenido y ejercicio de los
derechos fundamentales de las personas. // Por ello, las pautas doctrinales
expuestas por esta Corporación en relación con los derechos fundamentales, se
convierten en umbrales de comportamiento exigibles tanto para las autoridades
públicas como para los particulares. Con todo, dicha exigencia se subordina a
la existencia de circunstancias o patrones comunes o similares a partir de los
cuales no se puedan predicar razones suficientes que permitan otorgar un
tratamiento desigual. //De contera que, la carga argumentativa se encuentra
inclinada a favor del principio de igualdad, es decir, se exige la aplicación
de la misma doctrina constitucional ante la igualdad de hechos o
circunstancias. Sin embargo, quien pretende su inaplicación debe demostrar un
principio de razón suficiente que justifique la variación en el pronunciamiento”.
Sentencia T-1025 de 2002.
[31] Sentencia C-104 de 1993.
[32] Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, las Sentencias
T-468 de 2003, T-014 de 2009 y T-441 de 2010.
[33] Consultar, entre otras, la Sentencia T-918 de 2010.
[34] Sentencia T-1025 de 2002.
[35] Consultar, entre otras, las Sentencias T-468 de 2003, T-688 de
2003, T-698 de 2004, T-330 de 2005, T-440 de 2006, T-049 de 2007, T-571 de 2007
y T-014 de 2009.
[36] En sentencias de constitucionalidad como la C-634 de 2011 y la
C-816 de 2011 se ha establecido que “los fallos de la Corte
Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de
constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante,
tanto en su parte resolutiva (erga omnes en el caso de los fallos de control de
constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de
tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen
fuerza vinculante para todas las autoridades públicas. Esto en razón de la
jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de
supremacía constitucional, que obligan a la aplicación preferente de las
disposiciones de la Carta Política y, en consecuencia, de los contenidos
normativos identificados por la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de
su labor de intérprete autorizado del Texto Superior”.
[37] Consultar, entre otras, la Sentencia T-292 de 2006.
[38] Consultar, entre otras, la Sentencia T-1092
de 2007.
[39] Según la jurisprudencia de esta Corporación, la correcta
identificación de la ratio decidendi se produce cuando: “i) la sola ratio
constituye en sí misma una regla con un grado de especificidad suficientemente
claro, que permite resolver efectivamente  si la norma juzgada se ajusta o no a
la Constitución. Lo que resulte ajeno a esa identificación inmediata, no debe
ser considerado como ratio del fallo; ii) la ratio es asimilable al contenido
de regla que implica, en sí misma, una autorización, una prohibición o una
orden derivada de la Constitución; y iii) la ratio generalmente responde al
problema jurídico que se plantea en el caso, y se enuncia como una regla
jurisprudencial que fija el sentido de la norma constitucional, en la cual se
basó la Corte para abordar dicho problema jurídico.” Sentencia T-292 de
2006.
[40] Ibíd.
[41] Sentencia T-117 de 2007.
[42] Consultar, entre otras, la Sentencia T-569 de 2008.
[43] Sentencia C-179 de 2006. En dicha providencia se señaló, a modo de
complemento, que “la facultad discrecional (…) para retirar del servicio a
funcionarios vinculados a la Policía Nacional o a miembros de las Fuerzas
Militares por razones del servicio no puede considerarse omnímoda pues, como se
señaló, en un Estado social de Derecho no existen potestades ilimitadas ni
poderes absolutos, el ejercicio de esa facultad debe ser proporcionado y
racional atendiendo los fines que se persiguen como son garantizar la seguridad
ciudadana y la misma seguridad del Estado”.
[44] Consultar, entre otras, la Sentencia C-525 de 1995 y C-193 de 1996.
[45] Sentencia C-564 de 1998.
[46] Sentencia C-179 de 2006.
[47] Ibíd.
[48] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[49] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Consultar, así mismo, la Sentencia T-655 de 2009 de la misma Sala de Revisión
sobre el tema.
[50] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[51] Cfr. Sentencia SU-047 de 1999.
[52] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[53] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[54] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[55] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[56] M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[57] M.P. Andrés Mutis Vanegas (E).
[58] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. La Sentencia en mención, que fue
reiterada posteriormente en las SU-172 de 2015 y SU-288 de 2015, compendió la
jurisprudencia constitucional anterior que abordaba el tema de la facultad
discrecional del Gobierno y de la Policía Nacional para retirar miembros del
servicio activo, señalando las diferencias entre discrecionalidad y
arbitrariedad, resaltando la función constitucional de la Policía Nacional y
haciendo un seguimiento a la línea jurisprudencial existente en la materia -que
incluye tanto fallos de control abstracto de constitucionalidad como de control
concreto- en contraste con la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de
Estado.
[59] Según se explicó en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la
Policía Nacional cumple, entre otras, las funciones constitucionales de servir
a la comunidad, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden
justo y proteger a todas las personas residentes en Colombia.
[60] Consultar, entre otras, la Sentencia T-827 de 2007.
[61] Artículos 4,
parcial, de la Ley 857 de 2003, y 104 del Decreto-ley 1790 de 2000.