T-142-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-142/02
DERECHO A LA SALUD
DEL ENFERMO DE SIDA-Examen de carga viral fundamental para tratamiento del sida
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD- Capacidad
económica del usuario respecto de servicios no cubiertos
ENFERMEDADES
CATASTROFICAS O RUINOSAS-Tratamiento
de personas de escasos recursos sin cumplir periodo mínimo de cotización/ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Tratamiento de persona de escasos recursos sin cumplir
periodo mínimo de cotización
DERECHO A LA
SALUD-Conexidad con la
vida/DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Realización examen de carga
viral
Reiteración de jurisprudencia
Referencia: expediente T-528268
Acción de tutela
incoada por Marleny Cárdenas Fernández contra el Instituto de Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá, D.C.,
veintiocho (28) de febrero de dos mil dos (2002).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de
la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso
de revisión del fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Villavicencio, al resolver sobre la acción de tutela, interpuesta por Marleny
Cárdenas Fernández contra el Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES
La señora Marleny Cárdenas Fernández,
que padece del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), causante del síndrome
de inmunodeficiencia adquirida (Sida), actuando en su nombre y en
representación de su menor hija, Gabriela Andrea Cárdenas Fernández, interpuso
acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad
social, en razón a que la demandada no ha autorizado la realización del examen
de carga viral y perfil inmunológico que requieren con urgencia.
Para fundamentar su solicitud de amparo,
puso de presente los siguientes hechos:
Se encuentra
afiliada al Instituto de Seguros Sociales, le fue diagnosticado en julio de
2000 el virus de inmunodeficiencia humana VIH, por lo que su médico tratante le
ordenó la práctica de un examen de carga viral. Indica que la E.P.S. se niega a
realizar el citado examen argumentando que no cuenta con el mínimo de 100
semanas de cotización. Solicita en consecuencia se ordene al Gerente de la
E.P.S del Instituto de Seguros Sociales Seccional Meta, que autorice la
práctica de los exámenes de carga viral con la periodicidad que se requiera
para ella y su menor hija, quien nació el 24 de diciembre de 2000, fecha
posterior al diagnóstico de VIH de la demandante. Afirma que este examen es muy
importante para el tratamiento de su enfermedad, pues trabaja como empleada
doméstica y no cuenta con los recursos para ello.
Por su parte, el Instituto
de Seguros Sociales Seccional Meta, en oficio dirigido al Juez Segundo Civil
del Circuito, solicitó desestimar las pretensiones de la demandante, indicó
que, para que la señora Cárdenas Fernández pueda acceder a los servicios de
salud requeridos para el tratamiento de una enfermedad definida como de alto
costo, ruinosa o catastrófica, deberá contar con un mínimo de 100 semanas de
cotización, o en su defecto, deberá pagar el porcentaje del valor total del
tratamiento, correspondiente al porcentaje de semanas de cotización que le
pudieran faltar.
Agregó que en casos
como el presente, cuando el afiliado no cuenta con los recursos para pagar este
valor, debe presentarse en la Secretaría de Salud del Departamento donde existe
una dependencia que evalúa la incapacidad de pago y asume de esta manera el
porcentaje faltante para el cubrimiento total del tratamiento.
Concluyó indicando
que: “…la Gerencia de esta EPS a través del Departamento de Contratación
Servicios de Salud le fue otorgada cita para la señora Marleny el día martes 2
de octubre a las 7:00 a.m. en el Centro de Atención Ambulatoria Carlos
Echeverry, ubicada en la avenida 68 No. 14-80 en la ciudad de Bogotá para la
toma de la carga viral y perfil inmunológico…”
II. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
El Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Villavicencio, mediante providencia de 28 de septiembre
de 2001, negó el amparo solicitado, consideró que en efecto, como lo afirma la
demandada, de acuerdo al artículo 164 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1938
se estableció que la atención de determinadas enfermedades conocidas como
catastróficas o ruinosas y que revisten un alto costo, como es el caso del
SIDA, requieren  para su tratamiento de un mínimo de 100 semanas de cotización,
que en caso de que el afiliado no las cumpla, éste deberá realizar un pago
proporcional al tiempo que le falta para cumplir.
Concluyó  en
consecuencia que  se encuentra justificada la negación del tratamiento por
parte de la entidad demandada, y el deber general del Estado de garantizar la
salud de este tipo de enfermos.
Finalizó indicando
que: “…es el Estado por conducto de la Secretaría Departamental donde existe
una dependencia que evalúa la capacidad de pago mediante visitas domiciliarias
y asumiendo de ésta manera el porcentaje faltante para el cubrimiento total del
tratamiento, y para tal efecto la Secretaría celebra convenios con la IPS que
va a prestar el servicio…”
III. PRUEBAS RELEVANTES
ALLEGADAS AL EXPEDIENTE
- A folio 1, copia del registro civil de
nacimiento de Gabriela Andrea Cárdenas Fernández, hija de la demandante.
- A folio 2, copia del resultado del
laboratorio clínico del Departamento Administrativo de Salud del Meta.
- A folios 3 y 4, copia del oficio
suscrito por el Gerente Seccional del ISS, en el que le informa a la señora
Cárdenas Fernández que esa entidad no puede asumir la totalidad del tratamiento
para su enfermedad.
- A folios 6 a 11, copias de los
formatos de autoliquidación donde consta el pago a la E.P.S demandada.
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte es
competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la
Sala de Selección.
2. Lo que se
trata
Corresponde a la Corte Constitucional
establecer si la negativa de una E.P.S. a suministrar los medicamentos
necesarios para una persona, en el tratamiento de una enfermedad grave y
catastrófica como el SIDA, aduciendo que no se ha cumplido con el número mínimo
de semanas de cotización que se exige legalmente para cobijar la prestación
demandada, constituye una violación a los derechos a la vida y la salud que la
Constitución Política reconoce a todas las personas.
3. Sobre el amparo de los enfermos de
V.I.H. o SIDA
En
recientes sentencias,[1]
la Corte Constitucional ha resaltado la importancia de la prueba diagnóstica
denominada carga viral y en casos similares al que es materia de estudio ha
señalado, que la negativa en practicarla desconoce el derecho fundamental a la
vida en condiciones dignas. Sobre el particular esta Corporación manifestó[2]:
“La búsqueda de
un óptimo estado de salud es inherente al concepto de vida digna. Si se
obstaculiza la consecución del mismo, se está incurriendo, en consecuencia, en
una vulneración al derecho a la vida.
“En el caso de
los pacientes portadores de VIH, si se espera a que en ellos se haya
desarrollado el SIDA para realizar el examen con el cual se puede fijar el
tratamiento, se atentaría contra el derecho a la vida en condiciones dignas del
cual es titular el portador de VIH durante todo el desarrollo del virus y no
sólo en la etapa terminal de enfermo de SIDA”.
En las consideraciones del fallo que se
cita T-849 de 2001- también se abandonó la antigua doctrina de la Corte
Constitucional[3]
en torno a la necesidad de la prueba de la carga viral, para sostener
actualmente que:
a. La
medición de la carga viral constituye un elemento fundamental para decidir la
necesidad de iniciar tratamiento y controlar la respuesta a éste, tanto a corto
como a largo plazo.
b. Hasta la
fecha, la prueba de carga viral es el mejor y más objetivo método para evaluar
si un tratamiento anti VIH sirve o no al paciente y, en consecuencia, cambiarlo
o continuar con el mismo.
c. Un
paciente bajo un tratamiento no efectivo no reacciona positivamente y podría
progresar a SIDA.
d. De no
estar sometido a un tratamiento idóneo el paciente puede desarrollar cepas de
virus resistentes a los medicamentos que esté utilizando lo cual puede llevar a
una falla virológica y un mayor compromiso del sistema inmunitario que aumenta
el riesgo de infecciones oportunistas.
e. Al no
contar con el examen de carga viral, el médico tratante debe implementar
una terapia antirretroviral empírica con desconocimiento del estado virológico
del paciente infectado.”
Así, la jurisprudencia vigente en
materia de protección a portadores del virus del Sida, se sustenta en la
necesidad de que los jueces constitucionales  garanticen los derechos
fundamentales de los ciudadanos, haciendo especial énfasis en la protección de
las garantías de las minorías marginadas. En efecto, la sentencia T-523 de 2001
puntualizó que “los casos que involucran a un grupo de personas que suele
ser objeto de distintas suertes de discriminación  por causa de (i.) "la
infección misma - con todos los temores que ella genera -"[4],
(ii.) la errada apreciación de que los infectados con V.I.H./SIDA forman parte
de la población homosexual (tradicionalmente segregada)[5],
o (iii.) el hecho que el tratamiento de la enfermedad genera una serie de
costos que no resultan "rentables" para las Entidades Prestadoras del
Servicio de Salud, exige atención especial por parte de los jueces de tutela
con el propósito de asegurar los derechos que la Constitución reconoce a todos
los individuos, garantizando las condiciones mínimas de bienestar a una persona
que sufre de un mal grave, y evitar, además, que las entidades legalmente
obligadas a prestar los servicios de salud, se eximan de su responsabilidad
presentando argumentos, que ya han sido desestimados por la doctrina
constitucional”.
4. La falta de cotización de las
semanas exigidas por la ley como argumento para negar la prestación del
servicio de salud a un enfermo de SIDA. Reiteración de jurisprudencia
En el caso concreto, a la señora Marleny
Cárdenas Fernández, y a su hija, se niega el suministro de los medicamentos
necesarios para controlar y combatir el virus que padece (V.I.H.) y la práctica
de la prueba de carga viral. La razón en la que se funda dicha negativa
consiste en que "de conformidad con las normas vigentes, todas aquellas
actividades, intervenciones o procedimientos que se encuentre excluidos [del
Plan Obligatorio de Salud], o estén restringidos, como en este caso, por los
períodos mínimos de cotización deberán ser financiados por el usuario ya sea a
través de un plan complementario o sufragar directamente su costo".
El anterior argumento si bien se
acompasa con la jurisprudencia de la Corte, no reproduce completamente la
doctrina sobre la materia. La regla general, según la cual, el usuario que no
cumpla con el período de cotización legal debe contribuir al pago de su
tratamiento, encuentra una fundada y explicable excepción en los casos en que
la persona que demanda la prestación del servicio no cuenta con los recursos
suficientes para sufragar los gastos que su mejoramiento impone. Este punto fue
objeto de discusión de una sentencia de unificación (la SU-819 de 1999)[6], que ahora es preciso
reiterar:
"[L]o que no
esté cubierto en principio por el POS, bien por no reunirse el número mínimo de
semanas de cotización, o por tratarse de una actividad, procedimiento,
intervención o medica­mento que se encuentre excluido del POS, debe asumirlo el
usuario o afiliado en los términos señalados. Sin embargo, si la persona
acredita, mediante un balance certificado por contador, o a través de la decla­ración
de renta o del certificado de ingresos, no poder asumir el pago de aquellas
prestaciones que no estén cubiertas por el POS a título de copago por falta de
recursos, deberán ser atendidos él o sus bene­ficiarios por las instituciones
públicas presta­doras de servicios de salud o por aquellas privadas con las
cuales el Estado tenga contrato, las cuales tendrán derecho a cobrar una cuota
de recuperación, de acuerdo a las normas vigentes"[7].
Así, en los casos en los que una persona
afiliada a una E.P.S. solicita que se le brinde un tratamiento o un medicamento
al que no tiene derecho según el P.O.S., por no haber cotizado las semanas
necesarias, la entidad requerida está en la obligación de concederlo siempre y
cuando: (1) la falta del tratamiento o medicamentos sometidos a un mínimo de
semanas cotizadas al sistema, vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad física de quien lo requiere; (2) ese tratamiento no pueda ser
sustituido por otro no sometido a semanas mínimas de cotización; (3) el
interesado no pueda acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo
beneficie; (4) el procedimiento médico haya sido prescrito por un médico
adscrito a la E.P.S. a la que se está solicitando el tratamiento[8]; y
(5) el accionante no pueda cubrir el porcentaje que la E.P.S. se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y dicha imposibilidad es demostrada en el
proceso.
En este orden de ideas se tiene que:
(1) la peticionaria padece  del -VIH-
que crea una mengua en su salud y pone en riesgo su propia existencia; (2) la
prueba diagnóstica prescrita no puede ser sustituida por otra sometida a un
régimen diferente, igualmente - los medicamentos requeridos son específicos -;
(3) no puede acceder a la prueba ni a la medicación por otro plan distinto; (4)
el tratamiento fue prescrito por su médico tratante; y (5) en el expediente se
afirma que es empleada doméstica y no puede costear los gastos de su
enfermedad.
Por estas razones, la Sala Séptima de
Revisión procederá a revocar la decisión de instancia, en tanto se aprecia en
este caso la vulneración de los derechos a la salud en conexidad con la vida de
la señora Marleny Cárdenas.
La protección anotada se extiende a las
condiciones de salud que padezca también la menor Gabriela Cárdenas, hija de la
peticionaria, pues a pesar de que no es claro en los hechos expuestos en la
demanda cuál es su estado de salud y si padece igualmente el virus del sida, la
accionante en algunos apartes de su libelo de amparo, solicita por igual la
protección en salud para su hija.
Igualmente es
preciso aclarar que la tutela se concederá no obstante que en el escrito que la
entidad accionada envía al juez de instancia, se señaló la fecha en la que
posiblemente sería practicada la prueba de carga viral a la señora Marleny
Cárdenas. Cree este Despacho que la referencia, casi tangencial que se hace de
esta cita, no alcanza a contemplar un hecho superado en esta causa, y por ello,
procedía la revisión de la sentencia de instancia y la orden que se dará
a la entidad demandada.
V. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo
Civil del Circuito mediante el cual se denegó el amparo solicitado por la
actora de sus derechos a la salud y a la vida.
Segundo. TUTELAR los derechos a la vida y la
salud de MARLENY CARDENAS FERNÁNDEZ Y SU HIJA y, en consecuencia, ordenar a
la E.P.S Instituto del Seguro Social, Seccional Meta- que una vez realizada la
notificación de esta providencia, les haga entrega de los medicamentos
formulados por el médico tratante y se les realice la prueba diagnóstica
denominada, carga viral.
Tercero. DECLARAR
que la E.P.S. del I.S.S.
Seccional Meta, tiene derecho a repetir contra el Ministerio de Salud - Fondo
de Solidaridad y Garantía, hasta el monto de los costos en que haya incurrido y
que corresponden al Estado, por concepto de cuota de recuperación.
Cuarto. Por Secretaría General, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado Ponente
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Sentencias T-1121 y T-1120 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño,  T-1141 de 2001
M. P.  Rodrigo
Escobar Gil.
[2]
Ver sentencia T-849 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. (En esta tutela se
concedió el amparo constitucional a dos pacientes enfermos de Sida, a quienes
Colmena Salud EPS, negaba la práctica del examen de carga viral por no
encontrarse contemplado en el POS)
[3]
Según la sentencia T-398 de 2000, el examen de carga viral no era determinante
para controlar el tratamiento del sida.
[4]
Ibid.
[5]
Cfr. Ibid.
[6]
Ponencia presentada por el Magistrado Alvaro Tafur Galvis.
[7] Sentencia SU-819/99; M.P. Alvaro Tafur
Galvis. La controversia planteada en esta oportunidad versaba sobre la presunta
vulneración al derecho a la salud, y por conexidad, a la vida del menor
Alejandro Moreno Parra, a quien se le autorizó la remisión al exterior para que
se le realizara el transplante de médula ósea que requería. Aquí, ni la EPS
accionada ni el Ministerio de Salud, querían sufragar los gastos de tal
procedimiento. Este caso sirvió para unificar la jurisprudencia sobre varios
aspectos del sistema de seguridad social en materia de salud, reiterando los
principios esenciales en los que se sustenta, que es menester repetir en esta
oportunidad.
[8]
Estos requisitos hacen parte de una larga línea jurisprudencial que se puede
rastrear a través de las sentencias SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, SU-480 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-112 de 1998 M.P.
Carlos Gaviria Díaz. A manera de ejemplo sobre la aplicación los aludidos
requisitos se puede citar la sentencia T-691 de 1998 M.P. Antonio Barrera
Carbonell. En esta oportunidad no se aceptó el argumento presentado por una
E.P.S. que pretendía eximirse de prestar el tratamiento de quimioterapia a una
persona que no completaba las semanas de cotización.