T-121-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T- 121/09
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general
para reconocimiento de pensiones/ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional para reconocimiento de pensiones
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Improcedencia por cuanto el actor no cumple con los requisitos
establecidos para acceder a ella
Referencia:
expediente T-2099748
Acción de tutela interpuesta por José Virgilio Guarnizo contra el Instituto
de Seguro Social.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
Bogotá, D.C., veinticuatro
(24) de febrero de dos mil nueve (2009).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Clara Elena Reales Gutiérrez (E),
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Primero Penal para
Adolescentes con Función de Conocimiento de la ciudad de Pereira y la Sala de
Decisión No. 7 de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior el
Distrito Judicial de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela
incoada por José Virgilio Guarnizo contra el Instituto de Seguro Social.
I.  ANTECEDENTES.
El señor José
Virgilio Guarnizo, mediante apoderado judicial, interpone acción de tutela
contra el Instituto de Seguro Social, al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y a la
dignidad humana. La solicitud de amparo se fundamenta en los siguientes:
1.
Hechos.
Manifiesta que la
Junta Regional de Calificación de Invalidez dictaminó la pérdida de su
capacidad laboral en un 66.15% el día 01 de octubre de 2003, precisando que
para dicha fecha se encontraba realizando los respectivos aportes al sistema de
pensiones.
Relata que solicitó
al Instituto de Seguro Social el reconocimiento de la pensión de invalidez, quien
lo denegó mediante Resolución No. 1378 de 2005.
Dice que el
fundamento de la anterior decisión fue por cuanto no logró acreditar los
requisitos que exige el artículo 1° de la ley 860 de 2003, pues según la
entidad, cotizó 93 semanas, las cuales no son suficientes para acceder a la
prestación, pues veintiuna de ellas se efectuaron dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración de invalidez, lo que de suyo implicaba
que no cumpliera el presupuesto de fidelidad al sistema. Indica que contra la
resolución en mención, presentó recurso de reposición, mediante el cual la
entidad confirma su posición.
Asevera que la
negativa lo deja en una “grave situación de indignidad indeseable e
inaceptable en un estado social de derecho”, dado que por “su lamentable
estado de salud, que lo llevo hasta la declaratoria de invalidez, se halla
(sic) desprovisto de ingreso alguno para sufragar los gastos de su congrua
subsistencia y las de su grupo familiar.”
Pone de presente
que, de manera indefinida, deben realizarle diálisis todos los martes, jueves y
sábados. Además, que vive en una casa de beneficencia, no tiene bienes, ni
hijos, ni esposa, ni compañera, solamente una tía materna, quien “le
colabora para su alimentación y vivienda esporádicamente”.  Agrega que no
se encuentra en la capacidad de proveerse una buena calidad de vida, pues su
alto estado de invalidez no le permite obtener algún ingreso pecuniario que le
permita sufragar los gastos que exige la satisfacción de sus necesidades.
Sostiene que la
aplicación del artículo 1° de la ley 860 de 2003 vulnera en gran medida las
garantías constitucionales que en materia de seguridad social venía
disfrutando, mas aún cuando, a su juicio, acreditaba los requisitos consagrados
en el texto original de la ley 100 de 1993. Advierte que se encuentra en
palpable condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, y resultó gravemente
perjudicado con el retroceso constitucional que se consagró en la ley 860 de
2003, pues de no haberse modificado la normatividad, habría accedido sin ningún
reparo a la pensión que reclama.
Por lo anterior,
acude a este medio, con el objeto que se amparen sus derechos fundamentales al
mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana.
Solicita que se ordene al Instituto de Seguro Social que, dando aplicación al
artículo 39 de la ley 100 de 1993 en su texto original, proceda a reconocer la
pensión de invalidez de origen común a partir de octubre 01 de 2003.
2.
Respuesta del Instituto de Seguro Social.
El Instituto de
Seguro Social, a través de la Jefe del Departamento de Pensiones, la señora
María Gregoria Vásquez Correa, mediante escrito de fecha agosto 15 de 2008, da
respuesta a la acción de tutela, oponiéndose a su prosperidad.
Informa que el
demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual se
resolvió mediante Resolución No. 1378 de febrero 25 de 2005.  Esgrime que este
acto fue debidamente notificado, y pese a ello no se interpusieron los recursos
de ley correspondientes. De esta forma, trae a colación el artículo 62 del
Código Contencioso Administrativo, que trata de la firmeza de los actos
administrativos.
3. Pruebas.
A continuación
se relaciona el material probatorio relevante que obra en el expediente:
·
Copia de la cédula de ciudadanía del actor y
carné que lo acredita como afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud en
el Régimen Subsidiado (folio 23 del cuaderno principal).
·
Copia de la Resolución No. 1378 de febrero 25 de
2005, dictada por el Instituto de Seguro Social (folio 24 del cuaderno
principal).
·
Escrito de Nefrología de la Unidad Renal del
Tolima Ltda. de fecha julio 29 de 2008.
II.
DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1. Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Primero
Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de la ciudad de Pereira,
mediante sentencia de fecha agosto 27 de 2008, deniega el amparo solicitado.
Se apoya en que el
demandante no agotó, de manera previa a la presentación de la tutela, la vía
gubernativa y no interpuso la totalidad de los recursos previstos en la ley
contra la Resolución No. 1378 de 2005. Considera que con el amparo, el actor
pretende “evitar las consecuencias de su omisión procesal, para controvertir
la decisión que le fue adversa.”  Por tanto, invocando el carácter
subsidiario y residual de la acción de tutela, señala que el demandante debió
previamente hacer uso de los mecanismos ordinarios que consagrara la ley para
hacer valer el derecho alegado ante las respectivas autoridades.
Asimismo, expone
que por la fecha de la resolución aludida, no se cumplía el presupuesto de
inmediatez, dado que el actor dejó transcurrir dos años y cinco meses, máxime
cuando lo que se pretendía proteger era la afectación a su mínimo vital.
2.  Impugnación.
El recurrente
impugna la sentencia de primera instancia, asegurando que los argumentos del
juez de primera instancia no se compadecían con sus especiales condiciones.
Indica que vive
en un “hogar de paso”, su nivel educativo es muy bajo, y su estado de
salud se encuentra muy deteriorado, el cual no “le permite coordinar muy
bien, por la cantidad de diálisis que recibe cada dos días desde hace ya varios
años”. Alega que todas estas circunstancias le impidieron acceder al
conocimiento de que hay acciones que puede invocar para la protección de sus
derechos, y desconocía sobre la inmediatez de la acción de tutela o del
principio de la progresividad de las normas laborales. Igualmente, reitera los
planteamientos trazados en el escrito de tutela.
3. Sentencia de segunda instancia.
La Sala de
Decisión No. 7 de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de la ciudad de Pereira, confirma el fallo proferido por el a
quo.
Señala que los
argumentos que presenta el accionante no concuerdan con el contenido de la
Resolución No. 1378 de 2005, pues contrariamente a lo que se alega en la
demanda de tutela, la negativa del Instituto de Seguro Social se fundamentó en
la aplicación del artículo 39 de la ley 100 de 1993 en su versión original. No
obstante, informa que en la resolución se indica que el demandante no cumplía
siquiera con dichos presupuestos, por cuanto no se encontraba cotizando al
sistema de pensiones al momento de la declaratoria de invalidez y solamente
cotizó 21 semanas en el año anterior a dicha fecha, cuando el artículo en
mención disponía que para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez
se requerían 26 semanas.
Asimismo,
plantea que, pese a que el demandante aseveró que se encontraba cotizando al
régimen de pensiones para el momento en que fue declarado inválido, no se
aportó prueba en tal sentido. Por tanto, considera que la controversia debe ser
zanjada en sede diferente a la constitucional.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.  Competencia.
Esta Sala es
competente para revisar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.   Planteamiento del problema jurídico.
De acuerdo con
la situación fáctica descrita y las decisiones adoptadas por los jueces de
instancia, corresponde a esta Sala establecer si en el
caso concreto del accionante se vulneró sus derechos fundamentales ante la
falta del reconocimiento de la pensión de invalidez por parte del ISS. Para
efectos de resolver el anterior problema jurídico, se realizarán algunas
acotaciones acerca de los postulados necesarios para el reconocimiento y pago
de pensiones mediante la acción de tutela.
3. Procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de
prestaciones sociales. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. Según el
artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela es un mecanismo de
protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, cuando
quiera que estos resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
las autoridades públicas o de los  particulares en los eventos establecidos.
La
jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, en principio, la acción de tutela es improcedente para el reconocimiento y pago de
pensiones. Sobre este asunto, ha sostenido que la
acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de derechos
laborales pues, por su naturaleza excepcional y subsidiaria no puede reemplazar
las acciones ordinarias creadas por el legislador para resolver asuntos de
naturaleza litigiosa.[1]
Por un lado, ha
destacado la faceta prestacional que adquiere el derecho a la seguridad social,
por cuanto el legislador debe definir su contenido. Es decir, ha estimado a la
seguridad social como un derecho de connotación programática, que depende del
desarrollo y la organización que efectúe el Estado, así como la acreditación de
los requisitos definidos por el legislador.
Por otra parte,
se ha tenido en cuenta que el reconocimiento y pago de pensiones puede ser
solicitado mediante una serie de mecanismos judiciales. En este aspecto, ha
señalado que por el carácter residual de la acción de tutela, en principio,
carecería de la entidad suficiente para desplazar a dichos mecanismos
desarrollados por el legislador.
No obstante lo
anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional también ha dispuesto que
el reconocimiento y pago de la pensión puede llegar a superar el rango de un
conflicto legal y adquirir plena relevancia constitucional.[2]
Así pues, ha definido que bajo ciertas circunstancias la acción de tutela puede
llegar a amparar los derechos fundamentales que sean vulnerados ante la falta
del reconocimiento y pago de las mesadas pensionales.
En primer lugar,
cuando se trata de la acción de tutela para lograr el reconocimiento del
derecho, la Corte, en principio, se ha limitado a proteger el derecho de
petición[3].
En segundo lugar,
la Corte ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando
el empleador ha efectuado de manera extemporánea los aportes pensionales, al
advertir que la conducta morosa no puede incidir negativamente en el trabajador[4];
o cuando existe mora en el pago oportuno de las mesadas pensionales que afecta
la subsistencia del actor o de su familia[5].
En tercer lugar,
en casos excepcionales ha concedido el amparo para el reconocimiento del
derecho pensional en aquellos eventos en los que se encuentra plenamente
demostrado que el recurrente es titular del derecho que reclama, así como la
urgente necesidad de reconocer el derecho pensional. En efecto, dicho enfoque
ha sido adoptado por la Corporación atendiendo la situación fáctica del caso en
concreto. Por ejemplo, cuando comprueba que los recurrentes se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta, dependen económicamente de la
prestación reclamada y carecen de la capacidad económica para garantizarse su
propia subsistencia[6].
De esta forma,
esta Corporación ha reconocido que su falta de reconocimiento puede conducir a
la afectación de derechos fundamentales como la vida, el mínimo vital o la
dignidad humana[7]. Si bien la Sala
reconoce, conforme al ordenamiento jurídico vigente, la existencia de
mecanismos de defensa judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa
u Ordinaria Laboral, según el caso, a fin de obtener por dichas vías el
reconocimiento de la pensión, sea de vejez, invalidez o sobrevivientes, es
preciso determinar la eficacia de dichos medios de defensa judicial frente a
las particulares condiciones en que se encuentran los
accionantes, tal y como lo ha considerado este Tribunal:
“[L]os conflictos legales relacionados con el reconocimiento de
derechos prestacionales, particularmente de carácter pensional, deben ser
tramitados a través de las acciones pertinentes ante la justicia laboral
ordinaria, pues se considera que son mecanismos de defensa eficaces para
resolver de manera cierta, efectiva e integral este tipo de asuntos. Sin
embargo, aunque dicha acción laboral constituye un remedio integral para la
protección de los derechos fundamentales relacionados con el reconocimiento de
una pensión, su trámite procesal - que ante situaciones normales es considerado
eficaz en la protección de los derechos- puede no resultar idóneo para la
obtención de los fines que se persiguen, atendiendo las circunstancias fácticas
del caso concreto o la situación personal de quien solicita el amparo. De esta
forma, si se controvierte un asunto de esta naturaleza a través de la acción de
tutela, el juez constitucional debe evaluar y calificar el conflicto planteado,
para determinar si el medio alternativo de defensa judicial con el que cuenta
el accionante es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos
fundamentales, pues de lo contrario, debe ser protegido inmediatamente a través
de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En efecto, ante este tipo de situaciones excepcionales, el conflicto
planteado puede trascender el nivel legal para convertirse en un problema de
rango constitucional, por lo que el juez de tutela está obligado a conocer de
fondo la solicitud y a tomar las medidas necesarias para la protección del
derecho vulnerado o amenazado.[8]”
Debe recordarse
que dentro de las modalidades de concesión de la acción de tutela, la
protección puede ser:
i)
Transitoria, cuando se está ante la presencia de otros mecanismos de defensa judicial dispuestos para
el reconocimiento y pago de las pensiones, se verifica que la tutela se muestra
como una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable en contra del accionante. Con el fin de constatar la
inminencia de un perjuicio iusfundamental irremediable, la doctrina
constitucional consolidada prevé que para que resulte comprobado este requisito
debe acreditarse en el caso concreto,[9] cuando (i) se esté ante
un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de
certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser
grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de
determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se
requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser
adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar
las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección
deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de
oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.
(ii)
Definitiva,[10] cuando a
pesar de la existencia de medios de defensa judiciales los mismos no resultan
idóneos o eficaces al “no goza(r) de la celeridad e inmediatez para la
protección de los derechos fundamentales con la urgencia requerida”[11],
lo cual hace procedente la tutela como mecanismo principal, que puede motivarse
en la relevancia constitucional que tenga el asunto según las circunstancias de
debilidad manifiesta en que se encuentre el solicitante y la condición de
sujeto de especial protección constitucional.
Igualmente, la
determinación de la procedencia excepcional de la acción de tutela en estos
eventos exige del juez un análisis de la situación particular del actor con el
fin de determinar si el medio de defensa judicial ordinario es lo
suficientemente expedito para proteger sus derechos fundamentales, o si se está
frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, casos en los cuales el
conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un
asunto de carácter constitucional[12].
Recuérdese que
el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, dispone que “la existencia
de dichos medios [de defensa judicial] será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el
solicitante”. De la misma manera, el precedente
constitucional dispone que la evaluación de los anteriores requisitos no se
reduzca a un simple escrutinio procesal, pues debe tomarse en consideración las
particulares circunstancias de quien reclama la protección constitucional.
De todos modos,
no basta valorar las especiales circunstancias del caso concreto para el
otorgar el reconocimiento pensional a través de la acción de tutela, toda vez
que es necesario comprobar que la falta de reconocimiento se  basa en
actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y
constitucionales, se encuentra plenamente demostrado que la persona tiene el
correspondiente derecho, tal y como se hizo referencia.
En suma, si bien
es cierto que el juez de tutela, en principio, no es el llamado para resolver
este tipo de conflictos, también lo es que la acción de tutela resulta
procedente para amparar los derechos fundamentales que puedan verse afectados
cuando, pese a ser claro que el recurrente cumple los requisitos legales, la
entidad niega el reconocimiento del derecho.
Se advierte que
la pensión de invalidez adquiere una gran relevancia social por cuanto la misma
permite el acceso a una fuente de ingresos para solventar las necesidades
básicas a los asociados que padezcan lesiones significativas que mengüen su
capacidad para laborar.[13]
Asimismo,
téngase en cuenta que en tratándose de la pensión de invalidez,[14]
ha dicho esta Corporación que, igualmente, la acción de tutela es procedente en el evento en que los recurrentes se encuentren afectados por un cambio
legislativo que establezca condiciones más gravosas al régimen anterior para el
reconocimiento de dicha prestación, al considerar que la aplicación de las
nuevas medidas resultan desproporcionadas en el caso concreto.[15]
Valga resaltar
que la Corte ha venido señalando que las modificaciones legislativas para el
reconocimiento de la pensión de invalidez pueden afectar a quienes no cumplan
los parámetros en cuya vigencia acaece la pérdida de la capacidad para laborar,
precisamente, por que existe un cambio legislativo que
establece condiciones más gravosas con las que se
venían cotizando, evento en el cual la norma anterior resulta más progresiva en
el caso concreto, sin que para tal efecto, al menos, se estimare un régimen de
transición que respetare las expectativas legítimas.
Así pues, esta
Corporación, en diversas oportunidades, ha examinado controversias jurídicas
suscitadas por los cambios normativos que se han
presentado en relación con los requisitos para el reconocimiento de la pensión
de invalidez, y determinado su compatibilidad con el
principio de progresividad de los derechos sociales en casos concretos.[16] Al respecto, la
sentencia T-1048 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández realizó un estudio
acerca de cada una de ellas, poniendo de presente los principales fallos que ha
proferido esta Corporación.
Se reitera que
en esos casos, ha considerado este Tribunal que puede aplicarse directamente la
Constitución Política (Art. 4°) frente a disposiciones que contraríen el
principio de  progresividad en los derechos sociales, cuando el tránsito
normativo no tenga sustento constitucional, más aún cuando estén en juego
derechos fundamentales, en especial, el derecho al mínimo vital de quienes no
pueden desempeñar una labor con la que puedan atender sus necesidades, y
requieran de una mesada como única fuente de ingreso.
4.- Caso concreto.
4.1. El accionante presenta acción de tutela contra el
Instituto de Seguro Social, al estimar vulnerados sus derechos fundamentales al
mínimo vital a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana por la
negativa de dicha entidad en reconocerle la pensión de invalidez.
Afirma que se
determinó la pérdida de su capacidad para laboral en un porcentaje del 66.15%,
fecha para la cual se encontraba efectuando sus cotizaciones al sistema de
pensiones.
Relata que
solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez al Instituto demandado,
quien procedió a negarla, por cuanto no cumplía los lineamientos señalados en
el artículo 1° de la ley 860 de 2003, específicamente con el requisito de
fidelidad al sistema que este exige. Considera que la aplicación de dicho
precepto vulnera sus garantías constitucionales en materia de seguridad
social.
Asimismo, pone
de presente que atraviesa una grave situación económica, pues, debido a su
invalidez, no puede obtener un ingreso para sufragar los gastos que demandan la
satisfacción de sus necesidades.  De igual forma, dice que su delicado estado
de salud le exige someterse a un tratamiento de diálisis de manera permanente e
indefinida.
Por su parte, el
Instituto de Seguro Social, haciendo mención a la firmeza de los actos administrativos,
relata que la Resolución No.1378 de 2005, mediante la cual denegó la
prestación, fue notificada al demandante, quién no interpuso recurso alguno.
El juez de
primera instancia negó el amparo, al considerar que no se satisfacía el
presupuesto de inmediatez. Además, recuerda el carácter subsidiario de la
acción de tutela para indicar que el actor debió hacer uso de los mecanismos
ordinarios consagrados en la ley para hacer valer sus derechos.
El juez de
segunda instancia confirma el fallo del a quo. Señala que los hechos
presentados por el demandante no concuerdan con la Resolución No.1378 de 2005,
por cuanto la misma negó la prestación con base en el artículo 39 de la ley 100
de 1993, en su texto original, y sin embargo en la misma se precisaba el actor
no cumplía los requisitos allí consagrados.
4.2. Antes de
entrar en materia, y con el fin de brindar una mayor claridad en el asunto a
tratar, la Sala considera necesario transcribir los apartes pertinentes de las
providencia del Instituto de Seguro Social, mediante la cual se negó la pensión
de invalidez al señor José Virgilio Guarnizo, de la siguiente manera:
“Que el día 24 de Septiembre del 2004, el
asegurado JOSE VIRGILIO GUARNIZO, con fecha de nacimiento 25 de
noviembre de 1951, […]  elevó solicitud de pensión por invalidez de origen no
profesional.
Que conforme lo dispuesto por el artículo
38 de la Ley 100 de 1993, el (la) asegurado (a) ha sido declarado(a)
inválido(a) por la autoridad médica competente con disminución en su capacidad
laboral del 66.15% estructurada a partir del 01 de Octubre de 2003.
Que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993
establece que tendrá derecho a la pensión de invalidez, el afiliado que siendo
declarado inválido, haya cotizado mínimo 26 semanas en cualquier tiempo si se
encontraba cotizando a la fecha de la estructuración de la invalidez o, en el
evento de no encontrarse cotizando un mínimo de 26 semanas cotizadas en el año
anteriormente a tal fecha.
Que cumplidos los trámites reglamentarios
se establece que el asegurado a pesar de haber sido declarado inválido a partir
del 01 de Octubre de 2003 sin estar cotizando al sistema acredita 93 semanas de
las cuales 21 fueron cotizadas en el último año anterior a la invalidez, cuando
el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas durante el
último año anterior a la estructuración de la invalidez, razón por la cual se
concluye que no procede su reconocimiento.”
4.3. Pues bien,
a partir del anterior recuento fáctico, pasa la Sala a determinar si en el caso
concreto que se estudia, se cumplen con las condiciones fijadas para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, dado que, al parecer, se está ante
la afectación a los derechos fundamentales al mínimo vital, la integridad
personal y la dignidad humana.
4.4. Lo primero
que debe fijarse es sobre la procedencia de la acción de tutela en el asunto
objeto de revisión.  Para ello, la Sala no pasa por alto la difícil situación
socio económica que atraviesa el demandante, según lo que manifiesta. Téngase
en cuenta que el parámetro de evaluación del perjuicio irremediable no puede
ser indiferente a la situación de incapacidad sufrida por el accionante y las dificultades
adicionales originadas por su estado de invalidez, de tal forma que la
intensidad del análisis debe estar mediada por su particular situación de
vulnerabilidad.
Al respecto, hay
que tener en cuenta que el recurrente asevera que (i) su estado de salud le
impide conseguir un trabajo u obtener ingresos que le permitan sufragar sus
necesidades, (ii) no tiene bienes, ni hijos, ni esposa, ni compañera, y
solamente cuenta con una tía que le ayuda esporádicamente con los gastos de
alimentación y vivienda, (iii) vive en una “casa de beneficencia”, (iv)
requiere de tratamiento médico de manera continua e indefinida, pues debe
someterse a un procedimiento de diálisis tres veces por semana.
Sobre este
último asunto, debe dejarse en claro que de las pruebas recopiladas en el
presente proceso, se observa una certificación de un médico nefrólogo (folio 28
del cuaderno principal), en donde se informa que el actor es paciente de
terapia dialítica en la Unidad Renal del Tolima. Por tanto de la misma, se
desprende que el señor Virgilio recibe atención para conjurar las patologías
que lo aquejan. También, se debe advertir, tal y como se desprende del carné
que reposa a folio 23 del expediente, que el actor se encuentra afiliado al
Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud y le fue asignada
una entidad promotora, la cual debe garantizarle  los servicios que demanden su
estado de salud.
4.5. Ahora bien,
adentrándonos al estudio del caso sub lite, y como se explicó en las
consideraciones de esta providencia, resulta imprescindible examinar la
actuación de la entidad que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez y
comprobar si se observa el cumplimiento de los requisitos para el
reconocimiento de la mesada pensional.
Sobre este
aspecto, la Sala considera que el demandante no se encuentra afectado por el
cambio normativo introducido en las reformas al artículo 39 de la ley 100 de
1993, tal y como se logra establecer de los apartes transcritos de la
Resolución No. 1378 de 2005 proferida por el Instituto del Seguro Social. Si
bien el actor señala que la decisión que negó el reconocimiento pensional se
fundamentó en el artículo 1° de la ley 860 de 2003, lo cierto es que la misma
dio aplicación al artículo 39 de la ley 100 en su versión original, e indicó
que el señor Virgilio no cumplía con sus presupuestos para tal efecto.
Así pues, en la
Resolución 1378 de 2005 se manifiesta que el accionante no se encontraba cotizando
al sistema, y por tanto, al tenor del artículo 39 de la ley 100 de 1993 en su
versión original, debió cotizar al menos 26 semanas durante el año
inmediatamente anterior al momento de la invalidez cuando él alcanzó tan solo
21 semanas.
De esta forma,
para la Sala no resulta claro que el demandante hubiere efectivamente acreditado
el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación
reclamada de cara con los lineamientos del artículo 39 de la ley 100 en su
versión original, pues según el Instituto demandado no se encontraba cotizando
al sistema de seguridad social en pensiones, lo que necesariamente implicaba
contar con 26 semanas de cotización previas al momento de la invalidez. No obstante,
el Instituto asevera que el demandante, en dicho período, realizó 21 semanas,
que eran menos de las requeridas para obtener el reconocimiento pensional.
Además, no existe en el expediente siquiera un elemento de juicio que permita
establecer lo contrario a lo dispuesto en el acto administrativo.
Así las cosas,
no se avizora que la actuación del Instituto del Seguro Social en el presente
caso vulnere o amenace los derechos fundamentales del accionante, por cuanto no
se advierte una franca contradicción con los preceptos legales y
constitucionales, al no estar plenamente demostrado que el recurrente tiene el
correspondiente derecho. Lo anterior por cuanto, la negativa se basó en que el
señor Virgilio no cumplió con los requisitos para el reconocimiento de su
mesada pensional teniendo en cuenta la fecha de estructuración de su invalidez
y los presupuestos contendidos en el artículo 39 de la ley 100 en su versión
original.
4.6. Por todo lo anterior, y sin necesidad de disertaciones adicionales, la
Sala confirmará los fallos objeto de revisión, lo cual no es óbice para que el
demandante, si a bien lo considera, inicie ante la jurisdicción contencioso
administrativa el respectivo proceso contra el acto administrativo que genera
su inconformidad, o, solicite la respectiva indemnización sustitutiva, de los
aportes que se hubieren efectuado, la cual está contemplada en el artículo 45
de la ley 100 de 1993, y se consagra como una medida para cuando las personas
no llenen los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
IV.
DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR las sentencias proferidas por el Juzgado Primero
Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de la ciudad de Pereira de
fecha agosto 27 de 2008, y por la Sala de Decisión No. 7 de Asuntos Penales
para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma
ciudad de fecha octubre 08 de 2008, las cuales denegaron la acción de tutela
instaurada por el señor José Virgilio Guarnizo contra el Instituto del Seguro
Social.
Segundo.-  LÍBRESE por Secretaría la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrada (E)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sobre este punto ver las
sentencias: T-138/05, T-454/04, T-425/04, T-050/04, T-812/02, T-660/99,
T-577/99 y T-143/98, entre otras. Al respecto ha señalado: “El reconocimiento y
pago de prestaciones sociales de tipo económico, por la clase de pretensiones que
allí se discuten, persiguen la definición de derechos litigiosos de naturaleza
legal (…) Resulta, entonces, ajeno a la competencia de los jueces de tutela
entrar a decidir sobre los conflictos jurídicos que surjan alrededor del
reconocimiento, liquidación y orden de pago de una prestación social, por
cuanto para ello existen las respectivas instancias, procedimientos y medios
judiciales establecidos por la ley; de lo contrario, se desnaturalizaría la
esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección
especial pero extraordinario de los derechos fundamentales de las personas y se
ignoraría la índole preventiva de la labor de los jueces de tutela frente a la
amenaza o vulneración de dichos derechos que les impide dictar órdenes declarativas
de derechos litigiosos  de competencia de otras jurisdicciones”. (Sentencia
T-660/99, M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[2] T-860/05, T-344/05, T-043/05, T-1221/05, T-056/94, T-888/01, entre
muchas otras.
[3] Ver sentencias T-170 de 2000, T1166 de 2001, T-001 de 2003, T-325 de
2003, T-326 de 2003, T-422 de 2003, T-588 de 2003, SU- 975 de 2003, T-200 de
2005.
[4] Ver sentencias SU-430 de 1998; T-143 de 1998; T-787 de 2002; T-1011 de
2002, T-1128 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[5] Ver sentencias T-278 de 1997; T-559 de 1998; T-160 de 1997; T-009 de
1999; SU-090 de 2000.
[6]
Sentencia T-941 de 2005. MP Clara Inés Vargas Hernández.
[7] Al respecto la sentencia C-375/04 dispuso: “Pese a su estatus
prestacional, en las eventualidades en las cuales el desconocimiento o
vulneración de alguna de las garantías que comportan el derecho a la seguridad
social ponen en cuestión derechos fundamentales como la vida, la dignidad
humana y la integridad personal, la doctrina constitucional ha sostenido la
posibilidad de acudir al mecanismo sumario y expedito de la acción de tutela
para hacer frente a este tipo de violaciones.”
[8]
En el mismo sentido, consultar la sentencia T-1083 de 2002.
[9] Sobre estos requisitos Cfr. Corte Constitucional, sentencia
T-1316/01.  Esta sentencia sintetiza la regla jurisprudencial reiterada por la
Corte a partir del análisis efectuado en la decisión T-225/93, la cual estudió
a profundidad los elementos que integran las condiciones de inminencia,
urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del perjuicio irremediable.
Sobre este particular, la sentencia en comento indicó: “Al examinar cada uno de
los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio
irremediable, nos encontramos con lo siguiente:
A).El
perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real
en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo
cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica,
aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la
causa que está produciendo la inminencia.
B). Las
medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la
Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de
la urgencia.
C).No
basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el
orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que
la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por
parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la
indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D).La
urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable,
ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata
del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo
con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay
ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra
una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien
jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.”
[10] Sentencias T-1291 de 2005 y  T-221 de 2006.
[11]
Sentencia T-1291 de 2005.
[12]
Sentencia T-489 de 1999. M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.  Sobre el
particular, véase también la sentencia T-326 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[13] Cfr.
C-227 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-221 de 2006, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, T-1128 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández. Al respecto,
no sobra recordar que la sentencia T-1128 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, manifestó que el “derecho a la pensión de invalidez adquiere el
carácter de derecho fundamental por sí mismo, por tratarse de una persona que
por haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, no puede acceder
al mercado de trabajo, de modo que el reconocimiento de dicha pensión entra a
convertirse en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la
satisfacción de sus necesidades básicas, así como para proporcionarse los
controles y tratamientos médicos requeridos dada su discapacidad.”
[14]
Sobre el tema, este Tribunal señaló en la Sentencia T-1251 de 2005: “[e]n conclusión, el juez de tutela deberá examinar, al
momento de determinar si una acción de tutela es procedente para obtener el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, si existe un nexo entre dicha
pretensión con un derecho fundamental que pueda estar siendo vulnerado, y si
del análisis se deduce dicho nexo, deberá conceder el amparo aun cuando existan
mecanismos judiciales, pues no resultan idóneos para la protección de los
derechos fundamentales del demandante”.  Asimismo, consúltese sentencias T-1128
de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1291 de 2005, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; T-1064 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[15] Cfr. T-1064 de 2006, T-1291 de 2005, T-628 de 2007, T-069 de 2008,
T-080 de 2008, T-104 de 2008, T-110 de 2008, entre otras.
[16]
Ver entre otras, las sentencias T-974 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería;
T-1291 de 2005, M.P. ; T-221 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-043 de 2007,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-699 A, de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-580
de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-628 de 2007, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.