T-806-03
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-806/03
DERECHO A LA SALUD-Protección frente a
procedimientos excluidos del POS.
En este
punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido bastante clara: Si bien la
salud es un derecho de segunda generación, hay lugar a su protección
constitucional cuando está en conexidad con otros derechos de primera
generación.  En estos supuestos, es decir, cuando la salud asume el carácter de
derecho fundamental por conexidad, hay lugar a su protección constitucional y
por ello deben prestarse los servicios excluidos del POS, aunque para ello sea
necesario inaplicar los actos administrativos que restringen la prestación del
servicio demandado. Esa restricción administrativa, si bien resulta razonable
de cara a la viabilidad financiera del sistema de seguridad social integral, no
puede ni debe entenderse en términos absolutos y de allí por qué deba ceder
cuando están en juego los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario.
DERECHO A LA
SALUD-Protección especial a menor con problemas
físicos y mentales
La procedencia de la tutela es mucho
más evidente si se advierte que en el caso presente está en juego también el
mandato constitucional de proteger a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta. Esto es así porque la entidad accionada ha hecho abstracción
completa de la condición física y mental del menor y ha desconocido que esas
condiciones la hacen un sujeto de especial protección. Esa condición,
paradójicamente, lo ha sometido a un tratamiento discriminatorio pues no se ha
hecho distinción entre la situación en que él se encuentra y el estado en que
se halla un beneficiario del sistema general de seguridad social al que
legítimamente se le puede negar un servicio no incluido en el plan obligatorio
de salud.
Referencia: expediente T-742097
Acción de tutela instaurada por Ana Julia Rodríguez Beltrán contra
la ARS Cafam y el Hospital Rafael Uribe Uribe.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C.,
dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de la tutela instaurada por Ana Julia Rodríguez Beltrán
contra la ARS Cafam y el Hospital Rafael Uribe Uribe.
I.
ANTECEDENTES
A.  Reseña
fáctica
1.  Ana Julia Rodríguez Beltrán es la
madre de José Andrés Carranza Rodríguez, niño de quince años de edad que padece
síndrome de Down y epilepsia.
2.  La citada madre y su hijo se
encuentran afiliados al régimen subsidiado del sistema de seguridad social en
salud a través de la ARS Cafam, el menor durante varios años ha sido atendido
en el hospital Rafael Uribe Uribe y su actual médico tratante es el doctor
Enrique Jiménez Gaitán.
3.  El 14 de
enero de 2003 el médico tratante le prescribió al citado menor el medicamento
Depakene, ácido valproico, como tratamiento para la epilepsia que le afecta.
No obstante, el Hospital Rafael Uribe Uribe se negó a suministrarlo puesto que
no se trata de un medicamento genérico sino de un producto comercial que está
excluido del POS.
B.  La tutela
instaurada
El 25 de febrero
de 2003 la madre del menor interpuso acción de tutela contra la ARS Cafam.
Argumentó que esa entidad vulneró los derechos a la salud, a la integridad
física y a la vida del menor y solicitó que para proteger tales derechos se le
ordene el suministro del fármaco prescrito.
C.  Actuación cumplida
1.  El 27 de
febrero de 2003 el Juzgado 33 Penal Municipal de Bogotá admitió la tutela,
vinculó a la ARS Cafam y al Fondo de Solidaridad y Garantías y ordenó un
concepto médico sobre el estado del menor y el testimonio de la actora.
2.  La entidad
accionada manifestó que quien debe suministrar el medicamento es el Hospital
pues se trata de una IPS que tiene contrato vigente con aquella y en él está
incluido el suministro de fármacos.  Además, la actora en ningún momento acudió
a la ARS a plantear la situación presentada ni a solicitar el suministro de la
droga prescrita por el médico tratante de su hijo.
3.  El
Ministerio de la Protección Social, por su parte, indicó que los productos
farmacéuticos excluidos del POS deben ser autorizados por el Comité Técnico
Científico de la ARS y que si el precio es mayor al del medicamento que lo
remplaza o su similar, la diferencia es cubierta por el Fosyga.
4.  La actora
manifestó que, aunque el medicamento resulta esencial para el bienestar de su
hijo, afectado por permanentes ataques de epilepsia, no se encuentra en
capacidad de adquirirlo por sí misma, pues los limitados recursos que percibe
como vendedora ambulante de helados se lo impiden.  Mucho más si se trata de un
jarabe que debe adquirirse cada cuatro días.
5.  El Instituto
de Medicina Legal rindió un concepto en el que incluyó una revisión
bibliográfica del síndrome de Down, de la epilepsia y del medicamento
prescrito.  En cuanto a esto último, expuso que el nombre genérico es ácido
valproico, sí incluido en el POS, y que Depakene es sólo uno de sus nombres
comerciales.
II.
SENTENCIA JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
El 13 de marzo
de 2003 el juzgado negó la tutela invocada.  Para ello argumentó que la acción
no debió dirigirse contra la ARS Cafam sino contra la IPS Hospital Rafael Uribe
Uribe, pues es ésta, y no aquella, la que, en virtud de un contrato vigente,
tiene la obligación de suministrar los medicamentos prescritos a los afiliados.
III.
ACTUACIÓN CUMPLIDA POR LA SALA
El 21 de agosto de 2003, la Sala ordenó
integrar el contradictorio en este proceso y ordenó la vinculación de la IPS
Hospital Rafael Uribe Uribe y del médico tratante Enrique Jiménez Gaitán.  A
esa entidad se le solicitó pronunciarse sobre la tutela instaurada y al médico
se le solicitó un informe acerca de las razones por las cuales prescribió un
medicamento comercial excluido del POS, cuando el genérico de ese mismo producto
no está excluido.  Además, hasta tanto se toma una decisión definitiva, se
protegieron provisionalmente los derechos fundamentales del actor y por ello se
le ordenó al citado hospital el suministro inmediato del medicamento, pues ocho
meses después de haberse prescrito no le había sido suministrado.
El 25 de agosto de 2003, el gerente del
Hospital Rafael Uribe Uribe, tras enterarse de la situación procesal aquí
planteada, informó que procedió a suministrarle al menor José Andrés Carranza
Rodríguez el medicamento prescrito en su presentación genérica.  El médico
tratante guardó silencio.
IV.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
A.  Problema
jurídico
Esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional debe determinar si el no suministro de un
medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud a un niño de quince años de
edad que padece síndrome de Down y epilepsia, vulnera o no sus derechos
fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la vida.
B.  Solución
1.  En cada supuesto en que se
demanda protección para determinados derechos fundamentales, está en juego la
realización del Estado constitucional de derecho.  Esto es así por cuanto, a
esta forma de organización política y jurídica le asiste el reto permanente de
promover la realización de los derechos como ámbitos específicos de la dignidad
de las personas.  Es decir, su pervivencia como democracia constitucional está
condicionada a concebir y desarrollar las máximas posibilidades de
reconocimiento y protección de tales derechos.  Si renuncia a este esfuerzo, el
Estado se desvirtúa a sí mismo como social y democrático de derecho.
De allí que cada que un juez
constitucional imparta una orden a una autoridad pública o a un particular con
miras a la protección de un derecho fundamental, esté promoviendo la vigencia
de la dignidad del ser humano y de la democracia pluralista como fundamento y
reto de las modernas organizaciones estatales.  No es, entonces, un interés
particular ni una controversia aislada lo que se resuelve en cada proceso de
tutela, pues lo que está en juego es la racionalidad misma del Estado
constitucional.
En torno a esta
contextualización del amparo constitucional de los derechos fundamentales, esta
Sala expuso lo siguiente en un reciente pronunciamiento:
“1.  Los
cimientos de una democracia constitucional están determinados por el
reconocimiento de la dignidad humana como fundamento del orden constituido y
por la afirmación y realización de la democracia pluralista como alternativa de
organización política y jurídica.
El
reconocimiento de la dignidad humana como piedra angular de los modernos
sistemas sociales conduce a la afirmación del carácter personalista del Estado,
una concepción en la que la persona humana es el fin que se ha de realizar,
valiéndose para ello del Estado y del derecho como instrumentos y no como fines
en sí mismos y mucho menos como entidades dotadas de unos atributos que sólo le
asisten a ella.
Y la
democracia pluralista no es más que una consecuencia desprendida de la dignidad
humana:  Sólo los regímenes democráticos y pluralistas suministran el contexto
político y jurídico requerido para que la persona humana no se instrumentalice
y para que realice o procure la realización de todas sus potencialidades como
un ser racional, libre y responsable.
Pero para que
una democracia constitucional se realice como tal, no basta sólo con que esos
cimientos concurran en el momento originario de un nuevo orden social y con
invocarlos luego como un referente histórico que ha de guiar la convivencia de
cada día.  Por el contrario, para que un Estado constitucional surja y perviva
como una alternativa racional y válida de organización social, es preciso que
esos cimientos se afirmen y reafirmen cada día frente a los retos que plantea
la tensión de la vida en comunidad.  Es decir, una democracia constitucional
sólo se realiza si cada instancia pública de decisión tiene como norte
permanente y no coyuntural la afirmación del cúmulo de atributos que a la
manera de derechos fundamentales afirman la dignidad del hombre y sólo si la
conformación, ejercicio y control del poder político se asumen con un amplio
reconocimiento de espacios de participación ciudadana.
De allí que
el reto de un Estado constitucional no sea sólo surgir como una nueva
alternativa de organización político y jurídica apta para rescatar la
legitimidad perdida por el viejo Estado legal sino, más que eso, abrir espacios
para la realización de los derechos fundamentales, pues sólo a través de ellos
se afirma la dignidad del hombre, y al tiempo, abrir también espacios para
transmitirle al poder constituido el efecto vivificante de la participación de
cada ciudadano en la decisión de todo lo que a él le incumbe.  Lo primero
impone una clara directriz al ejercicio de la función pública, tanto en las
instancias de realización de los derechos como en las de protección, y lo
segundo exige generar y fortalecer los mecanismos de expresión de la opinión
pública y de participación ciudadana y hacerlo con el respeto de la diferencia
como presupuesto de la pacífica convivencia pues para la racionalidad de un
Estado social de derecho resulta inconcebible seguir haciendo de la diferencia
un pretexto para la exclusión.
Entonces, la
dignidad humana y la democracia pluralista no sólo son los cimientos del Estado
social de derecho sino también su reto:  En últimas, es su realización lo que
le transmite la legitimidad de que está urgido como alternativa política de
convivencia pacífica.
2.  En ese
marco deben comprenderse los mecanismos que el moderno constitucionalismo ha
diseñado para la defensa de los derechos fundamentales pues éstos no son más
que ámbitos de realización de la dignidad del hombre.  Por ello, el amparo
constitucional de los derechos fundamentales constituye un supuesto mínimo
propio de la racionalidad del Estado social de derecho pues se trata de un
mecanismo que permite rescatar la dignidad humana cuando ha sido desconocida
por las autoridades e incluso, en ciertas hipótesis, por los particulares.  Por
esta vía, el amparo constitucional de los derechos fundamentales proyecta en el
tiempo uno de los cimientos de la democracia constitucional y, al hacerlo, le
transmite la legitimidad de que está urgida como alternativa de convivencia.
De allí que
instrumentos como la acción de tutela se orienten a la protección de atributos
inherentes a la persona pues si no se quiere que la dignidad humana sea una
proclama retórica vacía de contenido, los derechos fundamentales que la
realizan no sólo deben fundamentar y limitar el ejercicio de los poderes
públicos sino que además precisan de un ámbito de control que verifique su
respeto como fundamento y límite y que, en caso de desconocimiento, permita, a
la manera de un resorte estatal, remover los obstáculos que impidan su
realización.  Mucho más en aquellos supuestos en que la materialización de uno
o más derechos fundamentales, con la consecuente realización de la dignidad de
su titular, depende de una prestación estatal”.
(Sentencia T-299-03).
2.  Uno de los ámbitos en los
que con mayor frecuencia se demanda el amparo constitucional de los derechos
fundamentales, es el de la seguridad social en salud y, en particular, el de la
prestación de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
En este punto,
la jurisprudencia de esta Corporación ha sido bastante clara:  Si bien la salud
es un derecho de segunda generación, hay lugar a su protección constitucional
cuando está en conexidad con otros derechos de primera generación.  En estos
supuestos, es decir, cuando la salud asume el carácter de derecho fundamental
por conexidad, hay lugar a su protección constitucional y por ello deben
prestarse los servicios excluidos del POS, aunque para ello sea necesario
inaplicar los actos administrativos que restringen la prestación del servicio demandado.
Esa restricción administrativa, si bien resulta razonable de cara a la
viabilidad financiera del sistema de seguridad social integral, no puede ni
debe entenderse en términos absolutos y de allí por qué deba ceder cuando están
en juego los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario.
Con todo, como
quiera que se torna imperativo equilibrar las demandas de protección de los
derechos fundamentales vinculados a la prestación del servicio de seguridad
social en salud con la viabilidad financiera del sistema de que tal servicio
hace parte, la jurisprudencia constitucional ha impuesto unos requisitos
estrictos con miras a decantar los supuestos en que hay lugar, por vía de tutela,
a la prestación de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud:
“Tales requisitos son[1]:
i)       Que la ausencia del tratamiento o medicamento genere la
amenaza o vulneración de los derechos fundamentales a la vida y la integridad
personal del afiliado, bien sea porque pone en riesgo su existencia o impide
que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
ii)      Que el medicamento o tratamiento requerido no pueda ser
reemplazado por otro que sí esté incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
iii)     Que el usuario no tenga la capacidad económica suficiente
para pagar el costo del tratamiento o medicamento y
iv)      Que el medicamento o tratamiento haya sido ordenado por un
profesional de la salud adscrito a la entidad prestadora a la que el accionante
o el afiliado coticen.
Estas reglas se justifican porque los
derechos a la salud y a la seguridad social son de naturaleza prestacional.
Solamente adquieren carácter fundamental cuando su amenaza o vulneración
produce un menoscabo a otro derecho que si tiene esta condición, como la vida,
la dignidad humana y la integridad personal.
Por ello, la inaplicación de las normas
que regulan la exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud y la
siguiente aplicación preferencial del Texto Constitucional, es posible
únicamente en aquellos casos en los que esa conexidad está verificada[2].
Será entonces labor del juez
constitucional ponderar, de acuerdo a los supuestos fácticos presentes en cada
trámite, si se cumplen los requisitos expuestos y decidir la procedencia o
negación del amparo requerido”. (Sentencia
T-878-02).
3.  No obstante
lo expuesto, cuando se trata de los niños, el derecho a la salud, por previsión
expresa del constituyente, tiene el carácter de derecho fundamental.  Es decir,
en estos casos, la naturaleza de fundamental del derecho a la salud surge
directamente de la Carta Política.  De allí que su protección constitucional,
en caso de vulneración, proceda también de manera directa y sin necesidad de
establecer nexo alguno entre la salud del niño y otro derecho de primera
generación.
Esto es así por
cuanto, como se lo expuso en la Sentencia T-480-02,  “Hace mucho se
comprendió que la esperanza que todo niño encarna se trunca si el Estado, la
sociedad y la familia no se comprometen con el suministro a los menores de edad
del entorno material y afectivo que permita su formación integral como seres
libres, como seres capaces de trazar responsablemente sus proyectos vitales y
de realizarlos.  El constitucionalismo no ha sido indiferente a ese compromiso
y por ello no ha dudado en dotar del carácter de fundamentales a derechos de
segunda o tercera generación cuando su titular es un menor de edad”.
En estas
condiciones, cuando se trata del derecho a la salud de un menor de edad, el
juez de tutela está relevado de todo esfuerzo orientado a afirmar la índole de
fundamental de ese derecho pues el constituyente lo dota, directamente de esa
calidad.
4.  En el caso
presente, se requiere el amparo constitucional del derecho fundamental a la
salud, a la integridad física y a la vida de José Andrés Carranza Rodríguez, un
niño de quince años de edad afectado con el síndrome de Down y epilepsia.  La
conducta que se presenta como lesiva de sus derechos fundamentales se le
atribuye a la ARS Cafam pues a esta entidad se le imputa el haber negado el
suministro de un medicamento prescrito por el médico tratante y excluido del
POS.
Como se puede
advertir, ya que se trata del derecho a la salud de un menor de edad, su índole
de derecho fundamental es evidente.  Y como el medicamento que le prescribió su
médico tratante resulta prioritario para el control de los ataques de epilepsia
que le afectan de manera constante, hay lugar a su suministro,
independientemente de que él se encuentre excluido del POS.  Esto por cuanto se
trata de un evento en el que está en juego la integridad personal y la salud de
un menor de edad, su madre no cuenta con la capacidad económica para asumir su
costo y ha sido prescrito por su médico tratante.
La procedencia de la tutela es mucho más
evidente si se advierte que en el caso presente está en juego también el
mandato constitucional de proteger a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta.  Esto es así porque la entidad accionada ha hecho abstracción
completa de la condición física y mental del menor y ha desconocido que esas
condiciones la hacen un sujeto de especial protección.  Esa condición,
paradójicamente, lo ha sometido a un tratamiento discriminatorio pues no se ha
hecho distinción entre la situación en que él se encuentra y el estado en que
se halla un beneficiario del sistema general de seguridad social al que
legítimamente se le puede negar un servicio no incluido en el plan obligatorio
de salud.
Ahora, si bien
la acción de tutela se dirigió contra la ARS Cafam, era evidente que la
vulneración de los derechos fundamentales del menor le resultaba imputable a la
IPS Hospital Rafael Uribe Uribe, pues fue esta entidad la que, estando en la
obligación de hacerlo, negó el suministro del medicamento.  No obstante, como
esa situación fue superada por la Sala al integrar debidamente el
contradictorio, en este momento nada se opone a que a la citada IPS se le
imparta la orden de suministrar el citado fármaco.
En el proceso
existe claridad en cuanto a que el medicamento prescrito, Depakene suspensión,
está excluido del POS.  No obstante, también se indica que ese medicamento, en
su presentación genérica, ácido valproico, si está incluido en ese Plan.  Con
todo, la Corte no tiene motivos para desconocer el criterio profesional que le
llevó al citado médico a prescribir ese medicamento y no su presentación
genérica.  Por lo tanto, se impartirá la orden de que se suministre ese
producto, sin que ello se oponga, naturalmente, a que se suministre el producto
genérico si el médico tratante así lo dispone.
V. DECISIÓN
Con fundamento
en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Cuarta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.  Revocar la sentencia proferida el 13 de marzo de 2003 por
el Juzgado 33 Penal Municipal de Bogotá.
Segundo.  Tutelar el derecho a la salud y el derecho a la integridad
personal del menor José Andrés Carranza Rodríguez.  Ordenar a la IPS
Hospital Rafael Uribe Uribe, el suministro del medicamento Depakene suspensión
por todo el tiempo que su médico tratante lo estime necesario.
Tercero.
Dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (E)
[1] Cfr. T-150/2000
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-1239/2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[2]
Sobre este aspecto y precisamente en un caso
similar al presente, la Corte señaló: “Esta
Corporación se ha ocupado en varios casos similares al estudiado en testa
ocasión, en donde se ha inaplicado la reglamentación del Plan Obligatorio de
Salud teniendo en cuenta el perjuicio que con ello se causa a quienes requieren
de los procedimientos excluidos, en razón a que con su aplicación se
desconocieron los derechos fundamentales a la vida e integridad personal. En
efecto, como regla general, esta Corte ha inaplicado la reglamentación que excluye
el tratamiento o medicamento requerido para ordenar que sea suministrado y
evitar, de este modo, que una reglamentación legal o administrativa impida el
goce efectivo de garantías constitucionales. En este orden de ideas, es
necesario señalar en esta oportunidad nuevamente que la falta del suministro de
elementos médicos excluido por una reglamentación legal, debe ser de tal
entidad que amenace los derechos constitucionales a la vida o a la integridad
personal del actor, pues, si bien en principio no se puede obligar a las EPS a
asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin
ellos no peligran tales derechos fundamentales, sino solamente se obtiene un
nivel mejor u óptimo de salud”  Cfr. T-1458/2000
M.P. Fabio Morón Díaz.  Estas reglas han sido utilizadas para la decisión de
otros casos semejantes:  Cfr. T-042/99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
T-1662/2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-041/2001 M.P. Eduardo Montealegre
Lynett, T-488/2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.