T-342-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-342/09
SERVICIO MILITAR Y DESVINCULACION DE
SOLDADO CAMPESINO PADRE CABEZA DE FAMILIA
AGENCIA OFICIOSA EN CASOS DE TUTELAS
INTERPUESTAS POR TERCERAS PERSONAS QUE SOLICITAN APLICACION DE EXENCIONES DEL
SERVICIO MILITAR
Sin embargo, el juez constitucional ha tenido en
cuenta casos especiales, en los cuales la defensa de los derechos fundamentales
de una persona implican a su vez, la defensa de los derechos fundamentales del
propio agente oficioso o de otras personas a cargo de éste, como ocurre con los
menores de edad, o en el caso de la pareja que espera un hijo y el hombre es
incorporado a filas.  Para la Corte en tales casos, se encuentran vulnerados o en
peligro también los derechos fundamentales de la compañera y de los hijos
menores de edad, y por tanto en varias ocasiones ha resuelto situaciones
relacionadas con la desincorporación de ciudadanos varones del servicio militar
obligatorio, en condiciones como la que se señala, propiciada por las peticionarias.
SERVICIO MILITAR Y FUNDAMENTOS
CONSTITUCIONALES DEL DEBER DE PRESTARLOS/SERVICIO MILITAR Y EXENCIONES LEGALES-Causal referente a los casados que hagan
vida marital
Para la Corporación, la permanencia en el
Ejército del varón que es padre de familia no implica eo ipso la
desprotección de los derechos de sus hijos, nacidos o por nacer. Pero esta
circunstancia, unida a la ausencia, desempleo o desamparo de la madre de los
menores, puede atentar contra los derechos fundamentales consagrados en el
artículo 44 de la Constitución. Dentro de este contexto, la incompatibilidad
entre la obligación de prestar el servicio militar y la obligación de sostener,
alimentar y proteger a los hijos menores la ha resuelto la Corte en favor de
los derechos cuya protección es prioritaria. La desprotección de los derechos
de los niños, a la luz del pensamiento constituyente, se traduce en la negación
del futuro de la sociedad, atendida la importancia que las generaciones
venideras revisten para la prosperidad de la colectividad. Por otra parte,
exigir el cumplimiento de la obligación de prestar el servicio militar en
ciertas circunstancias, haciendo abstracción de cualquier interés particular o
situación humana concreta, implicaría para el Estado el desconocimiento, entre
otros, del deber constitucional de amparar a la familia como núcleo esencial e
institución básica de la sociedad.
PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD EN LAS RELACIONES
INDIVIDUO ESTADO/SUBSIDIO ALIMENTARIO DURANTE EL EMBARAZO Y DESPUES DEL PARTO
La Corte ha reconocido que mientras la ley
no regule lo concerniente a la asistencia y protección de la mujer, incluido el
subsidio alimentario,  durante el embarazo y después del parto (art. 43 de la
Carta), el Estado no puede exigir de la principal persona llamada por ley a
asistir y proteger a la familia, el cumplimiento de una obligación que trae
como efecto práctico su separación del núcleo familiar. Solamente la
asistencia y protección estatal de los menores que se verían abandonados ante
la separación de su padre y la situación de desempleo o desamparo de la madre,
darían legitimación al Estado para insistir en el cumplimiento del servicio
militar del varón en las circunstancias anotadas. De lo contrario, los
principios de reciprocidad y primacía de los derechos inalienables de la
persona se verían desconocidos por la actuación inconstitucional de las
autoridades.
Referencia: expedientes T-2107453 y
T-2111501 (acumulados)
Acciones de tutela instauradas por Nelcy
Johana Marín Sanabria e Ingrid Jhoana Chávez Coronado contra la Sexta Brigada
Distrito Militar de Reclutamiento Ibagué y el Comandante del Batallón  Jaime
Rooke.
Magistrada Ponente:
Dra. MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos
mil nueve (2009).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis
Ernesto Vargas Silva y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos
por los Juzgados Segundo Civil del Circuito de Ibagué, el 26 de agosto de 2008,
y Cuarto Civil del Circuito de Ibagué, el 27 de agosto de 2008, en relación con
las acciones de tutela instauradas por Nelcy Johana Marín Sanabria contra la
Sexta Brigada Distrito Militar Reclutamiento Ibagué y el Batallón Jaime Roocke;
y por Ingrid Jhoana Chávez Coronado contra el Comandante del Batallón Jaime
Rooke, respectivamente.
I.
ANTECEDENTES
Mediante auto del 18 de noviembre de 2008 la Sala de
Selección número Once de la Corte Constitucional decidió acumular los
expedientes T-2107453 y T-2111501 por presentar unidad de materia, para que
sean fallados en una sola sentencia. A continuación se resumen los hechos que
originaron la presente acción de tutela.
1.     Expediente
T-2107453
El 1 de agosto de 2008, la señora Nelcy Johana Marín
Sanabria interpuso acción de tutela contra la Sexta Brigada Distrito Militar de
Reclutamiento de Ibagué y el Batallón  Jaime  Rooke, la cual correspondió en
reparto al Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad, con fundamento
en los hechos que se presentan a continuación.
1.1 Hechos
La demandante, de bajos recursos económicos y con seis
meses de embarazo al momento de interponer la acción de tutela, señaló que su
compañero permanente durante más de siete (7) años,  Duberney Roa Suárez, fue
reclutado el 14 de junio de 2008 para prestar el servicio militar en el
Batallón Rooke de Ibagué, a pesar de estar exonerado porque su hermano Wilder
Roa Suárez, había sido reclutado en el mismo año.
La accionante sostiene que el llamamiento a filas de
su compañero dejó desprotegidas económicamente a ella y a su madre, vulnerando
sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la
dignidad humana y el derecho a la familia como núcleo  fundamental. Solicita,
entonces, que se ordene al Batallón Jaime Rooke el aplazamiento del servicio
militar de su compañero, “mientras mi cuñado presta el servicio militar”,
pues  “la verdad en este momento no tengo como subsistir y necesito para mí
y para mi hijo que está por nacer…”
1.2
Pruebas
aportadas
­   Prueba de embarazo realizada en el hospital
San Francisco E.S.E. de Ibagué.
­   Declaración extrajuicio rendida, en la
notaria Tercera de Ibagué, por los señores Henry Ospina Montoya y Leonor
Ramírez Pérez con las que hace constar la unión marital de hecho por más de
siete (7) años entre la accionante y el señor Duberney Roa Suárez, así como la
dependencia económica de la señora.
­   Certificación laboral expedida el 28 de
julio de 2008 por el señor Henry Ospina Montoya, en la que hace constar que
Duberney Roa Suárez labora a su servicio desde el año 2003.
1.3 Respuesta de la entidad
demandada
El teniente coronel, Esau Acevedo Sánchez, comandante
de la Sexta Zona de Reclutamiento de la Dirección de Reclutamiento y Control de
Reservas del Ejército, mediante oficio fechado el 19 de agosto de 2008,
respondió a los requerimientos de la accionante, señalando que la incorporación
del señor Duberney Roa Suárez había sido efectuada de conformidad con la ley.
En concepto del coronel Acevedo, el soldado Duberney
Roa Suárez, no se encuentra incurso en una causal de exención porque la Ley 48
de 1993 no contempla “la posibilidad de declarar exento de la prestación del
servicio militar a aquel hombre que conviva con mujer que este (sic) en estado
de gravidez, ya que la ley es enfática y sólo hace referencia a aquellos hombres
que se encuentren casados y por tanto que hagan vida conyugal”.
Respecto del aplazamiento del servicio militar del
soldado Duverney Roa Suárez por encontrarse su hermano prestando tal servicio,
el Comandante  respondió que, como la tutelante no indicaba el nombre del
hermano,[1] era imposible establecer
por parte del Comando, la veracidad de esas afirmaciones y que era deber del
joven aducir en el momento mismo del proceso de incorporación, todas las
situaciones que pudiesen dar lugar a un aplazamiento o a declarar la exención
para la prestación del servicio militar, razón por la cual resultaba
extemporáneo poner de manifiesto dicha situación.
También intervino el teniente coronel Fabián Guillermo
Toro Ortiz, comandante del Batallón de Infantería No. 18 “CO JAIME ROOKE,
mediante escrito del 21 de agosto de 2008, en el que certificó la incorporación
a filas del señor Duberney Roa Suárez  al Batallón de Infantería No. 18 “CO
JAIME ROOKE”, a partir del 14 de junio de 2008, y por el término de 18 meses.
En relación con las pretensiones de la accionante, el
Comandante indicó que el término legal de ocho (8) días para que los
conscriptos presenten la documentación que acredita cualquier inhabilidad o
incapacidad que los exima de la prestación del servicio militar obligatorio se
encontraba vencido y que dentro del proceso de tutela no se había logrado
probar plenamente la unión marital de hecho ni la paternidad del soldado. Por
último, informó al juez de instancia que el señor Duberney Roa le había
manifestado su deseo de continuar con la prestación del servicio militar.
1.4 Decisión judicial objeto de
revisión
En única instancia, el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Ibagué, por sentencia del 26 de agosto de 2008, denegó el amparo
constitucional solicitado:
“…si bien es cierto la señora NELCY JOHANA
MARIN SANABRIA a (sic) demostrado estar embarazada, también lo es que no ha
demostrado mediante el REGISTRO CIVIL DE MATRIMONIO que haga vida conyugal con
el soldado DUVERNEY ROA SUAREZ y que además éste sea hermano de WILDER ROA
SUAREZ de quien tampoco aportó el registro civil de nacimiento tal y como se lo
ordenó este Despacho en autos del 12 y 19 de agosto de 2008; de lo cual se
sigue que no se ha demostrado en el plenario la vulneración a sus derechos
fundamentales invocados, lo cual hace que no exista vulneración a dichos
derechos por parte del COMANDANTE DEL BATALLON DE INFANTERIA No.18 JAIME ROOKE,
y SEXTA BRIGADA DISTRITO MILITAR RECLUTAMIENTO IBAGUË; todo lo cual hace que el
amparo solicitado sea
negado.”
2.     Expediente
T-2111501
El 15 de agosto de 2008, la menor de edad Ingrid
Johana Chávez Coronado[2], interpuso acción de
tutela contra del Coronel Comandante del Batallón Jaime Rooke  de Ibagué, la
cual correspondió en reparto al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de la misma
ciudad, con fundamento en los hechos y pruebas que se presentan a continuación.
2.1. Hechos
La accionante de bajos recursos económicos y próxima a
cumplir cuatro meses de embarazo al momento de interponer la acción de tutela,
señaló que su compañero permanente por cerca de dos años y medio,  Wilson
Eduardo Varón Carvajal, había sido reclutado el 22 de mayo de 2008 mientras se
dirigía a su hogar en una buseta de servicio público y conducido al Batallón
Jaime Rooke.
Sostuvo igualmente que, en múltiples ocasiones se había
acercado al Batallón Jaime Rooke y hablado con el Mayor Guzmán y con el Capitán
Reyes, para manifestarles que la prestación de servicio militar de su compañero
permanente ponía en riesgo la vida de ella y de su hijo. La respuesta a su
petición fue siempre negativa porque no había prueba suficiente de que ella
fuera la compañera permanente del señor Varón Carvajal.
Adujó la menor Ingrid Johana Chávez Coronado que, al
ser su  “compañero de vida marital”  la persona que trabaja para su sustento
y el del hijo que está por nacer, el Comandante del Batallón Jaime Rooke estaba
vulnerando sus derechos a la familia como núcleo esencial, a la vida, a la
subsistencia y a la salud.” Solicitó al Juez como medida provisional
ordenar el regreso de su compañero permanente de manera inmediata, hasta que se
decidiera la acción de tutela.
2.2. Pruebas aportadas
­   Prueba de embarazo y certificación médica
expedida por Salud Total, en la que  consta que la accionante, de dieciséis
(16) años de edad, tiene ocho (8) semanas de gestación.
­   Dos declaraciones extrajuicio rendidas en la
Notaría Primera de Ibagué, con las que la accionante hace constar la unión
marital de hecho por más de dos (2) años con el señor Wilson Eduardo Varón
Carvajal, así como su dependencia económica de él.
2.3 Respuesta de la entidad
demandada
El Juez Cuarto Civil del Circuito de Ibagué mediante escrito
No. 1513 del 19 de agosto de 2008, ofició al Comandante del Batallón Jaime
Rooke para que se manifestase respecto de los hechos y pretensiones de la
acción de tutela.
Posteriormente, el 27 de agosto de 2008, el Juez
solicitó al Comandante del Batallón Jaime Rooke poner a disposición de su
despacho al soldado Wilson Eduardo Varón Carvajal, con el objeto de que se
pronunciara bajo la gravedad del juramento sobre la paternidad alegada por la
accionante.
La accionada no presento escrito alguno, ni puso a
disposición del despacho judicial al señor Varón Carvajal para que se
pronunciara sobre la paternidad en cuestión.
2.4 Decisión judicial objeto de
revisión
En única instancia conoció de la acción el Juez Cuarto
Civil del Circuito de Ibagué, quien mediante auto del 3 de agosto de 2008,
denegó la medida provisional solicitada por no considerarla necesaria ni
urgente para proteger el derecho vulnerado.
Posteriormente, por sentencia del 27 de agosto de 2008,
a pesar de considerar que la señora Chávez Coronado y el hijo que espera se
encontraban en riesgo, negó el amparo solicitado con el argumento de que las
pruebas  allegadas se limitaban a confirmar la unión marital de hecho entre el
soldado y la señora Chávez Coronado, pero que no eran plena prueba para
demostrar la paternidad.
3.     Pruebas
solicitadas en sede de revisión
En el proceso de la revisión, la Sala Segunda solicitó
la siguiente información:
3.1 A la Dirección de Reclutamiento y Control
de Reservas del Ejército, sexta zona de reclutamiento:
1)
Informe a esta
Corporación si los señores Wilson Eduardo Varón Carvajal y Duberney Roa Suárez
se encuentran prestando servicio militar en esa institución y, en caso de que
sea así, certifique bajo qué modalidad, desde qué fecha y hasta cuando deberán
prestarlo, así como sobre las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que se
llevó a cabo su reclutamiento;
2)
Envíe copia de
los documentos suscritos por los señores Eduardo Varón Carvajal y Duberney Roa
Suárez  en los que declaran no estar incursos en alguna causal de exención.
Respuesta: Expediente T-2107453
La Dirección de Reclutamiento y Control de
Reservas del Ejército, sexta zona de reclutamiento, respondió a los
requerimientos de la Sala respecto del conscripto Duberney Roa Suárez, en los
siguientes términos: el conscripto perteneciente al 7° contingente del 2008,
fue incorporado bajo la modalidad de soldado campesino y presta el servicio
militar en el Batallón de Infantería No. 18 “Jaime Rooke” de la ciudad de
Ibagué, por un periodo de dieciocho (18) meses, comprendido entre el 14 de
junio de 2008 y el 12 de diciembre de 2009. Por tratarse de un contingente de
soldados campesinos, la labor de concentración fue llevada a cabo por el
Batallón de Infantería antes señalado, con la dirección y coordinación del Comando,
previa convocatoria de ciudadanos de esta jurisdicción. En ningún momento el
conscripto declaró exención alguna para la prestación del servicio militar,
motivo por el cual libre de todo apremio firmó el freno extralegal en el cual
declaró no estar incurso en exención alguna consagrada en la Ley 48 de 1993.
Respuesta expediente T-2111501
La Dirección de Reclutamiento y Control de
Reservas del Ejército, sexta zona de reclutamiento, respondió a los
requerimientos de la Sala referentes al conscripto Wilson Eduardo Varón
Carvajal, en los siguientes términos: el conscripto perteneciente al 5°
contingente del 2008 fue incorporado bajo la modalidad de soldado regular,
prestando servicio militar en el Batallón de Infantería No. 18 “Jaime Rooke” de
esta ciudad, por el periodo comprendido entre el 20 de mayo de 2008 y el 20 de
noviembre de 2009. Al ser incorporado en contingente de regulares, el
procedimiento llevado a cabo fue el siguiente: “en dicha concentración se
procedió a realizar los exámenes de rigor el personal médico autorizado por el
Comandante del Distrito, es decir, proceden a ser examinados los conscriptos
(médica, odontológica y psicológicamente), para con ello evaluar la aptitud
para la prestación del servicio militar, y jurídicamente se evalúa la
concurrencia de alguna causal de exención o aplazamiento para la prestación del
servicio militar, las cuales se encuentran establecidas de manera taxativa y no
enunciativa en la Ley 48 de 1993, es así, como si el ciudadano resulta apto
para la prestación del servicio militar se incorpora a una unidad táctica en la
cual prestará el mismo.” El conscripto libre de todo apremio firmó el freno
extralegal en el cual declaró no estar incursos en exención alguna consagrada
en la Ley 48 de 1993.
3.2 Al Comandante del Batallón de Infantería
No. 18 Jaime  Rooke:
“poner a disposición del Juez Cuarto Civil del Circuito de Ibagué al
señor Wilson Eduardo Varón Carvajal; y del Juez Segundo Civil del Circuito al
señor Duberney Roa Suárez, en ambos casos, para que expliquen las
circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se efectúo el
llamamiento a filas; la razón por la que no declararon estar incursos en causal
de exención; la situación familiar y conyugal que vivían al momento del
reclutamiento y, para que se pronuncien sobre su supuesta paternidad. Para
estos efectos, las
autoridades militares deberán facilitar el desplazamiento de Wilson Eduardo Varón
Carvajal y de Duberney Roa Suárez.”
Respuesta expediente T-2107453
Declaración del conscripto Duberney Roa
Suárez ante el Juez Segundo Civil del Circuito de Ibagué:
“(…) tengo 22 años de edad, natural de
Garzón, Huila, estado civil soltero, grado de instrucción quinto de primaria,
profesión soldado, ocupación soldado regular (…). A mi me cogieron por ahí en
la avenida quince, estaba haciendo unas vueltas con un amigo, como a las once
de la mañana, entonces me reclutaron, me llevaron al Batallón, me hicieron los
exámenes, me peluquearon y ya.” Sobre su situación familiar y conyugal al
momento del reclutamiento respondió: “Pues ella estudiaba y yo trabajaba por
allá en el campo, yo venía a visitarla por ahí cada dos meses cada un mes
(sic), hasta que me reclutaron”. Respecto a su presunta paternidad señaló:
“Ella decía que el chino era mío, y después cuando nació resulto el papá y lo
registró a nombre de él.”
Respuesta expediente T-21111501
Declaración del conscripto Wilson Eduardo
Varón Carvajal ante el Juez Cuarto Civil del Circuito de Ibagué:
“…nací el 24 de mayo de 1989, natural de
Rovira, Tolima, estado civil unión libre, estudios hasta décimo de bachillerato
y actualmente estoy prestando el servicio militar en el Batallón Jaime Rooke de
Ibagué, Tolima (…). A mi me reclutaron el día 22 de mayo del año 2007 cuando
salía del trabajo en Italcol venía en la buseta que iba para la casa y al
frente del Carrefour había un retén del Ejército donde me exigieron la libreta
militar y como no tenía entonces me reclutaron.” Al preguntarle si había
informando en ese momento sobre la causal de exención en la que estaba incurso,
por convivir con Ingrid Jhoana Chávez Coronado respondió: “Si, yo les dije
que convivía con ella hace más de dos años y medio y al parecer ella se
encontraba en embarazo, ellos pidieron pruebas y a pesar de haberles llevado la
prueba de embarazo, hicieron caso omiso a ello. (…).Sobre la paternidad del
hijo que esperaba Ingrid Jhoana Chávez Coronado informó al despacho judicial
que ya había nacido, que se trataba de una niña, que reconocía su paternidad y
que no había podido registrarla porque se encontraba prestando el servicio
militar en Cunday, Tolima. Finalmente, manifestó que como “padre de la menor
era su deseo salir a trabajar para brindarle una mejor calidad de vida tanto a
mi hija como a mi señora (…).”
3.3 A la señora Nelcy Johana Marín Sanabria:
1)
remita a esta
Corporación copia de su tarjeta de identidad y del registro civil de nacimiento
de su hijo;
2)
informe sobre su
situación conyugal, familiar y económica actual y, en caso de que su hijo aún
no haya nacido, aporte certificado médico actualizado en el que se verifiquen
las semanas de gestación.
Respuesta expediente T-2107453
La señora Nelcy Johana Marín Sanabria no dio respuesta al requerimiento
de la Sala.
3.4 A la señora Ingrid Jhoana Chávez:
1)
remita a esta
Corporación copia de su tarjeta de identidad y del registro civil de nacimiento
de su hijo;
2)
informe sobre su
situación conyugal, familiar y económica actual y, en caso de que su hijo aún
no haya nacido, aporte certificado médico actualizado en el que se verifiquen
las semanas de gestación.
Respuesta expediente T-21111501
La señora Ingrid
Jhoana Chávez no dio respuesta al requerimiento de la Sala.
II.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.     Competencia
Esta Sala es competente para revisar las sentencias
proferidas por los jueces dentro de los procesos de la referencia, en
desarrollo de las facultades atribuidas en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, y de conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.     Problema
jurídico
La Sala de Revisión debe determinar si la renuencia de
las autoridades militares a desvincular del servicio militar a un soldado
campesino padre de familia que supuestamente está amparado por una causal de
exención, vulnera los derechos fundamentales del niño que está por nacer y de
la mujer embarazada, en razón a que la ausencia del padre, en cumplimiento de
una obligación constitucional, expone a la mujer embarazada, que no posee
medios económicos para subsistir, y al niño que está por nacer, a una situación
de desamparo y desprotección.
Con el fin de resolver este problema, la Sala
recordará brevemente la doctrina sobre procedibilidad de la acción de tutela
interpuesta a favor de soldados reclutados por familiares que actúan como
agentes oficiosos. En seguida, hará referencia a la jurisprudencia de esta
Corporación sobre la prestación del servicio militar obligatorio y las
exenciones legales; las eventuales incompatibilidades que genera frente a las
obligaciones familiares; y el principio de reciprocidad en las relaciones
individuo – Estado, y finalmente aplicará la anterior doctrina al caso.
3.     Procedibilidad
de la acción de tutela. La agencia oficiosa en los casos de tutelas
interpuestas por terceras personas que solicitan la aplicación de exenciones
del servicio militar
Uno de los primeros requisitos que se debe verificar
cuando se interpone una acción de tutela tiene que ver con la legitimación en
la causa que, hace referencia a la  idoneidad del demandante para acudir ante
el juez y solicitar la protección de los derechos fundamentales que considera
vulnerados. En virtud de los artículos 86 de la Constitución y 10 del Decreto
2591 de 1991, la Corte Constitucional ha sostenido que la operancia de la
agencia oficiosa en tutela se supedita a i) la manifestación de que se actúa en
dicha calidad y que ii) el titular de los derechos que se agencian no está en
condiciones de ejercer la defensa.[3]
Sin embargo, el juez constitucional ha tenido en
cuenta casos especiales, en los cuales la defensa de los derechos fundamentales
de una persona implican a su vez, la defensa de los derechos fundamentales del
propio agente oficioso o de otras personas a cargo de éste, como ocurre con los
menores de edad, o en el caso de la pareja que espera un hijo y el hombre es
incorporado a filas.[4]
Recientemente, por ejemplo, la sentencia T-774 de 2008,[5]
a pesar de considerar que “el vínculo de consanguinidad o el parentesco
familiar, no son (…) argumentos suficientes para justificar la agencia
de derechos ajenos”[6]
y que de tiempo atrás, se ha reiterado que incluso a una madre le está vedado
defender los derechos fundamentales de su hijo mayor de edad, sin sustentar el
impedimento de él para interponer la acción de tutela,[7] reiteró que “en
aquellas situaciones en las que se solicita la desincorporación de un ciudadano
que presta el servicio militar, por parte de quien comparece en calidad de
compañera permanente al proceso, la Corte ha reconocido que si bien a
primera vista pareciese  que se están agenciando los derechos del conscripto, lo
cierto es que la decisión de incorporar al servicio  militar al ciudadano puede
generar la afectación de los deberes de esa persona con su núcleo familiar y
eventualmente con sus hijos pequeños”.[8] Situación que
perturba derechos fundamentales de las compañeras y de los menores,
especialmente cuando el futuro soldado vela económicamente por la estabilidad
de los suyos[9] y se le exige al soldado, “el cumplimiento
de su obligación de prestar el servicio militar a pesar de la situación
económica de la madre que no posee los medios necesarios para el sostenimiento
de sus hijos”.[10]
Para la Corte en tales casos, se encuentran
vulnerados o en peligro también los derechos fundamentales de la compañera y de
los hijos menores de edad, y por tanto en varias ocasiones ha resuelto
situaciones relacionadas con la desincorporación de ciudadanos varones del
servicio militar obligatorio, en condiciones como la que se señala, propiciada
por las peticionarias.[11]
4.     Los
fundamentos constitucionales del deber de prestar el servicio militar y de las exenciones
legales
4.1. La jurisprudencia constitucional ha reconocido de
manera reiterada que la prestación del servicio militar es una obligación de
origen constitucional (arts. 95 y 216) de cuyo cabal cumplimiento depende el
mantenimiento de la soberanía,[12] y que si bien los
derechos constitucionales no se pueden desconocer bajo ninguna situación, no se
vulneran cuando se regulan para su adecuado ejercicio, ni tampoco cuando se
limitan por la ley o la misma Carta para viabilizar el cumplimiento de los
deberes que la Constitución le impone a las personas en beneficio de la
colectividad o al servicio del Estado.
Para la Corte el servicio militar obliga en principio
a todos por dos razones básicas: en el plano de los deberes constitucionales de
los gobernados, por la imperiosa y constante necesidad que de él se tiene para
la efectiva defensa de la patria y, en el terreno de los derechos, por
elemental aplicación del principio de igualdad ante la ley (art. 13 de la Constitución).[13]
Respecto a las exenciones legales la Sala Plena en sentencia de unificación expresó:
"La Constitución Política defiere a la
ley el establecimiento y la regulación de las situaciones conforme a las cuales
un colombiano puede ser excluido de la obligación del servicio militar, lo cual
ocurre cuando se encuentra cobijado por los supuestos de hecho que consagra la
norma.
"Si bien la Constitución establece la
obligación, es la ley la que establece la dimensión del servicio militar y sus
situaciones de exención, de manera que resulta necesario acudir a las
disposiciones de esta última para resolver cada caso en particular".[14]
En efecto, la Ley 48 de 1993 distingue entre las
exenciones que operan en todo tiempo (art. 27), y las que sólo tienen lugar en
tiempo de paz (art. 28). Dentro de estas últimas aparece contemplada, en el
literal g) del  artículo 28, la causal referente a "los casados que
hagan vida conyugal".[15]
Debe destacarse que esta causal cobija a quienes hacen
vida marital sin haber contraído matrimonio, de conformidad con el artículo 42
de la Carta Política, más aún si de esa unión existen hijos menores de edad.[16]
De hecho, ha señalado la Corte que cuando la ley determinó tal exención, estaba
defendiendo en su momento a la familia, de acuerdo con los criterios
ético-jurídicos que primaban antes de la nueva Constitución. Esta interpretación
se desprende también de la reciente sentencia C-755 de 2008,[17]
en la que la Corporación concluyó que efectivamente la protección de la familia
debe darse por la ley cuando surge de un vínculo matrimonial, al igual que
cuando nace sin esas específicas formalidades, pues la Constitución ordena
amparar a la familia, sin discriminación por razón de su origen.[18]
4.2.
En relación con este tema, la Corte Constitucional también ha examinado la
forma como se concilian las eventuales incompatibilidades entre las
obligaciones constitucionales para con la familia y con el Estado. En la sentencia
SU-491 de 1993[19], la Corte sostuvo que
las obligaciones emanadas del texto constitucional en relación con la familia,
la sociedad y el Estado son exigibles de las personas llamadas a cumplirlas en
diferentes momentos de la vida y que en ocasiones, la exigibilidad simultánea
de deberes u obligaciones constitucionales puede generar un conflicto de
derechos e intereses jurídicamente protegidos, debiendo el juez constitucional
realizar una cuidadosa sopesación de los valores, derechos, principios y
deberes en conflicto.
La Constitución y la ley imponen a la
pareja la obligación de sostener y educar a sus hijos mientras sean menores o
impedidos (art. 42). Correlativamente, la Carta consagra los derechos
fundamentales de los niños a la vida, a la alimentación equilibrada, al cuidado
y al amor, y sitúa en cabeza de la familia, de la sociedad y del Estado
"la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos" (art. 44).
Por otra parte, la obligación de prestar el
servicio militar (art. 216) supone la restricción temporal de los derechos de
quien está obligado como también la imposibilidad parcial, en caso de serle exigible
este deber patriótico, de cumplir con las obligaciones que su condición de
padre le impone.
Sin embargo, para la Corporación, la
permanencia en el Ejército del varón que es padre de familia no implica eo
ipso la desprotección de los derechos de sus hijos, nacidos o por nacer.
Pero esta circunstancia, unida a la ausencia, desempleo o desamparo de la madre
de los menores, puede atentar contra los derechos fundamentales consagrados en
el artículo 44 de la Constitución. Sobre el particular se ha pronunciado en el
siguiente sentido:
"El servicio militar, a pesar de
constituir un deber de los colombianos y un derecho de la patria a exigirlo, no
puede sobreponerse a los intereses de los niños, que la Constitución Política
consagró como derechos fundamentales y les reconoció una evidente preeminencia
sobre los derechos de los demás (CP. art. 44). Pretender los contrario,
significa ignorar esa primacía, que el Estado no puede desconocer, porque uno
de sus fines esenciales, al decir del artículo 2o. de la Carta, es el de
"garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución (...)”.
Tener una familia y no ser separado de ella
constituye un derecho fundamental de todo niño, porque, es sabido, el ámbito
natural de su socialización y desarrollo es el núcleo familiar y nadie, ni
siquiera la autoridad civil o militar, tiene la potestad de desarraigarlo de su
medio, lo cual ocurriría al privarlo de la protección paternal, porque ello
entraña de hecho una violación constitucional por el propio Estado, de un
derecho primario y primero, cuando su deber, al contrario, es el de
"asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos (...)".3
Dentro de este contexto, la
incompatibilidad entre la obligación de prestar el servicio militar y la
obligación de sostener, alimentar y proteger a los hijos menores la ha resuelto
la Corte en favor de los derechos cuya protección es prioritaria. La desprotección
de los derechos de los niños, a la luz del pensamiento constituyente, se
traduce en la negación del futuro de la sociedad, atendida la importancia que
las generaciones venideras revisten para la prosperidad de la colectividad. Por
otra parte, exigir el cumplimiento de la obligación de prestar el servicio
militar en ciertas circunstancias, haciendo abstracción de cualquier interés
particular o situación humana concreta, implicaría para el Estado el
desconocimiento, entre otros, del deber constitucional de amparar a la familia
como núcleo esencial e institución básica de la sociedad.
4.3.
El principio de reciprocidad en las relaciones individuo - Estado
La Corte ha sostenido que la dignidad
humana, la solidaridad y la prevalencia del interés general (art. 1 de la Carta)
son principios fundamentales de la organización política del Estado Social de
Derecho que rigen las relaciones entre los individuos y el Estado y que
cualquier interpretación sobre el alcance de los derechos y obligaciones
sociales del Estado y de los particulares debe tener en cuenta que ninguno de
los anteriores principios puede ser anulado en la aplicación de otro de igual
jerarquía constitucional. Así lo ha manifestado la Corporación:
“En aras de la primacía del interés general
las autoridades no pueden desconocer el principio de la dignidad humana ni
deducir del deber de solidaridad obligaciones que rompen los principios de
equilibrio en las cargas públicas (CP art. 13) o de reciprocidad en las
relaciones entre el individuo y el Estado (CP arts. 2, 5 y 6).
Las autoridades están instituidas para
proteger los derechos y libertades de todas las personas residentes en Colombia
y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los
particulares (CP art. 2). El reconocimiento de la primacía de los derechos
inalienables de la persona (CP art. 5) constituye un límite sustancial en el desarrollo
de la misión encomendada por la Constitución a las autoridades. Es por ello que
el Estado, al hacer efectivo el cumplimiento de un deber u obligación social,
debe asegurar previamente que su actuación no vulnere derechos fundamentales de
las personas. Los particulares no son responsables (CP art. 6) por rehusarse a
cumplir una obligación manifiestamente injusta e ilegítima. Este sería el caso
si el Estado, pese a no garantizar la protección material de la familia,
hiciera exigible una obligación a una persona de la que depende el
sostenimiento de los hijos, sin tomar en consideración que en las
circunstancias concretas se exponen y arriesgan gravemente los derechos
fundamentales reconocidos en la propia Constitución como prioritarios.
Dentro de este contexto, la Corte ha
reconocido que mientras la ley no regule lo concerniente a la asistencia y
protección de la mujer, incluido el subsidio alimentario,  durante el embarazo
y después del parto (art. 43 de la Carta), el Estado no puede exigir de la
principal persona llamada por ley a asistir y proteger a la familia, el
cumplimiento de una obligación que trae como efecto práctico su separación del
núcleo familiar. Solamente la  asistencia y protección estatal de los menores
que se verían abandonados ante la separación de su padre y la situación de
desempleo o desamparo de la madre, darían legitimación al Estado para insistir
en el cumplimiento del servicio militar del varón en las circunstancias
anotadas. De lo contrario, los principios de reciprocidad y primacía de los
derechos inalienables de la persona se verían desconocidos por la actuación
inconstitucional de las autoridades.[20]
5.     Los
casos concretos
5.1. La Sala de
Revisión consideró inicialmente que las solicitudes de tutela presentadas por
Nelcy Johana Marín Sanabria e Ingrid Johana Chávez Coronado, en nombre propio y
del hijo que está por nacer, estaban legitimadas para interponer acción de
tutela en defensa de los derechos constitucionales de la mujer embarazada, del
hijo que estar por nacer y de la preservación del núcleo familiar.
Una vez agotado
el período probatorio y valoradas las nuevas pruebas, la Sala considera que la
solicitud de tutela presentada por Ingrid Johana Chávez Coronado (Expediente
T-211501), en calidad de compañera permanente y madre de la hija ya nacida del
conscripto Wilson Eduardo Varón Carvajal, no sólo implica la defensa de los
derechos de su hija sino que  también involucra los suyos propios por  ser
parte integrante del núcleo familiar, cuya integridad se ve vulnerada por el
reclutamiento de su compañero permanente.
No ocurre lo mismo
con el caso de la accionante Nelcy Johana Sanabria (Expediente T-2107453). En
efecto, la unión marital de hecho entre Duberney Roa Suárez y Nelcy Johana
Marín Sanabria,  no quedó plenamente acreditada, puesto que el señor Roa Suárez
negó ante el Juez Segundo Civil del Circuito de Ibagué, tal convivencia,
limitándose a aceptar una relación esporádica y sin ningún tipo de intención de
continuidad y permanencia. Además, indicó que a pesar de que “ella  decía
que el chino era de él, después cuando nació resultó el papá y lo registro a
nombre de él”. Por esta razón, afirma el conscripto Roa que al momento de
su reclutamiento firmó señalando no estar incurso en ninguna causal de
exención.
No corresponde a
esta instancia constitucional determinar la existencia o inexistencia de este
vínculo marital, ni establecer la paternidad del menor, hijo de la accionante.
Sin embargo, dado que la causal de exención se hizo tanto para proteger al llamado
a filas como a su familia y en este caso, quien podía alegarla y beneficiarse
con ella, no lo hizo, la Sala negará el amparo solicitado  por la señora Nelcy
Johana Marín Sanabria (Expediente T-2107453). Ello no impide que la señora
Marín acuda a la jurisdicción de familia, para solicitar el eventual el
reconocimiento de la unión marital de hecho y de la paternidad del menor, así
como el cumplimiento de los demás deberes que surjan de tal reconocimiento.
5.2. En cuanto al fondo del asunto
planteado en el expediente T-2111501, la accionante actúa en nombre propio y en
el de su hijo próximo a nacer para solicitar el desacuartelamiento de su
compañero que presta el servicio militar en el Batallón de Infantería No. 18
“Jaime Rooke” de Ibagué. De los medios probatorios aportados al proceso en
primera instancia, los cuales no fueron controvertidos por el Ejército Nacional,
debidamente notificado de la acción en su contra, se deduce que Ingrid Johana
Chávez Coronado, menor de edad, al momento de solicitar la tutela, llevaba
conviviendo con el señor Wilson Eduardo Varón Carvajal por más de dos (2) años
y presentaba un embarazo de aproximadamente cuatro meses, fruto de esa unión. La
situación de pobreza aducida por la accionante, ratificada por dos de sus
conocidos y su imposibilidad de trabajar, revelan el desamparo a que se verían
sometidos ella y su hijo al no contar con la protección efectiva del padre.
Los medios probatorios solicitados por la
Sala reconfirman la unión marital de hecho por más de dos años del señor Varón
Carvajal con la menor Ingrid Johana Chávez Coronado y su paternidad sobre la
hija ya nacida de la accionante.
Adicionalmente, el soldado Varón Carvajal
no se presentó como voluntario para ingresar al Ejército, sino que fue
incorporado de manera sorpresiva como soldado regular, a pesar de que tanto él
como la señora Chávez Coronado dicen haber solicitado en varias oportunidades,
al mayor Guzmán y al Capitán Reyes del Batallón Jaime Rooke de Ibagué, el
desacuartelamiento con el argumento de que llevaban conviviendo cerca de dos
años y que estaban esperando un hijo. La pareja en sus respectivas
intervenciones sostuvieron que el Ejército no accedió a lo solicitado con el
argumento de que no había prueba suficiente de la convivencia.
Sin embargo, el freno extralegal ‑el documento
en el que los jóvenes que van a ser incorporados manifiestan por escrito no
estar incursos en ninguna de las causales de exención previstas en la Ley 48 de
1993‑ figura firmado por el conscripto Varón Carvajal sin ningún
señalamiento, lo cual resulta contradictorio frente a la situación personal y
familiar del soldado, más aún si se tiene en cuenta que éste afirma haber
manifestado sus circunstancias familiares desde el primer momento. Esta
situación también la puso en conocimiento del demandado la compañera del
soldado.
Así las cosas, durante el
proceso de instancia y el periodo probatorio ordenado por la Sala, se pudo
verificar la veracidad de los siguientes hechos: (i) la convivencia por más de
dos años y medio, (ii) el reconocimiento de la paternidad por parte del soldado
respecto de quien se solicita el desacuartelamiento; (iii) la demostración de
la situación de desempleo o desamparo de la madre que le impide asumir la carga
del mantenimiento y cuidado de su hija recién nacida y la ausencia de apoyo
económico por parte de sus familiares cercanos; y (iv) la contradicción entre
su situación personal y familiar y la información consignada en el freno
extralegal.
Debe en todo caso recordar la
Sala que a partir de la sentencia C-755 de 2008,[21]
en la que la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad del literal g) del
artículo 28 de la Ley 48 de 1993 que, establece la exención al deber de prestar
el servicio militar en tiempo de paz, para los casados que hagan vida conyugal,
la Corporación precisó que “la protección a la familia ha de darse por la
ley cuando surge de un vínculo matrimonial, pero también si nace sin el
formalismo, pues la Constitución ordena darle igual amparo a la familia,
constituida por la decisión responsable y libre de un hombre y una mujer, sin
discriminación en razón de su enlace”.
En consecuencia, el soldado
Wilson Eduardo Varón Carvajal, en virtud del literal g) del artículo 28 de la
Ley 48 de 1993 y de las circunstancias personales y familiares antes expuestas,
es beneficiario de la causal de exención allí prevista, razón por la cual
resulta procedente su desacuartelamiento.
Por último, la Sala llama la atención sobre
la total ausencia de actividad probatoria por parte del juez de instancia que,
se limitó a proferir una sentencia sin preocuparse por verificar y comprender a
cabalidad los hechos, aspecto inexcusable si se tiene en cuenta que el Decreto
2591 de 1991, facilita su realización (arts 20, 21y 22) y además dispone la
observancia de los principios de publicidad, prevalencia del derecho
sustancial, economía, celeridad y eficacia (art.3) en el trámite de la acción
de tutela. Acerca del importantísimo papel que, por expresa previsión
constitucional, están llamados a cumplir los jueces de la República tratándose
de la protección y de la vigencia efectiva de los derechos constitucionales
fundamentales, la Corte ha expresado que "Si tales funcionarios no
asumen con seriedad y realismo la delicada tarea que se les encomienda y
frustran los fines primordiales del Estado, dejando inaplicada su preceptiva
fundamental atentan gravemente contra las instituciones y son responsables de
ello", así pues, en sentir de la Corporación "resulta
inadmisible que el juez niegue o conceda de antemano, sin verificar ni sopesar
a conciencia lo afirmado y lo acreditado por las partes. No puede resolver el
fallador sin llegar a una persuasión racional y fundada sobre el trato que
merece el asunto sometido a su juicio, pues la decisión carece de sustento si
no se la pone en relación con los hechos probados, tanto como si se la adopta a
espaldas de la normativa aplicable".[22]
5.3 Por lo anteriormente expuesto, la Sala Segunda de
Revisión  respecto del Expediente T-2107453 correspondiente a la acción de
tutela instaurada por Nelcy Johana Marín Sanabria contra la Sexta Brigada
Distrito Militar de Reclutamiento de Ibagué (Tolima), negará el amparo
solicitado y confirmará la sentencia de primera y única instancia proferida el
26 de agosto de 2008 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué.
En relación con el Expediente T-2111501
correspondiente a la acción de tutela instaurada por Jhoana Chávez Coronado
contra el Comandante del Batallón Jaime Rooke, Ibagué (Tolima), revocará el
fallo proferido por el juez Cuarto Civil del Circuito de Ibagué, proferido el
27 de agosto de 2008, por el cual se negó el amparo solicitado, y ordenará al
Ejército Nacional el desacuartelamiento inmediato  del conscripto Wilson
Eduardo Varón Carvajal y la expedición de la respectiva libreta militar.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión del término decretada para decidir el
presente asunto.
Segundo.- CONFIRMAR la sentencia de primera y única instancia proferida el
26 agosto  de 2008 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué, por la
cual se negó el amparo solicitado por la accionante Nelcy Johana Marín Sanabria,
por las razones expuestas en esta providencia.
Tercero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juez Cuarto Civil del
Circuito de Ibagué, el 27 de agosto de 2008, por el cual se negó el amparo
solicitado por la accionante Ingrid Jhoana Chávez Coronado.
Cuarto.- CONCEDER la tutela impetrada por Ingrid Jhoana Chávez Coronado y
en consecuencia, SE ORDENA al Ejército Nacional disponer el
desacuartelamiento del soldado Wilson Eduardo Varón Carvajal, en el término de
dos (2) días y expedir la respectiva libreta militar en la forma establecida
por la ley y el reglamento.
Quinto.- Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la
Corte  Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
La solicitud de tutela fue inadmitida por auto del 1 de agosto de 2008, por no
haber aportado, la accionante , el registro civil de nacimiento de su compañero
permanente, Duberney Roa Suárez,  y el nombre del hermano que estaría prestando
el servicio militar obligatorio simultáneamente. La demanda fue subsanada por
la accionante el 8 de agosto de 2008.
[2]
Contaba con 16 años de edad.
[3] T-1081 de 2006, T-629 de 2006, T-540 de 2006, T-514 de 2006, T-287 de
2006 y T-062 de 2006, entre otras.
[4]
Sentencia SU-491 de 1993. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5]
M.P: Mauricio González Cuervo.
[6]
Para la Corte (Sentencia T-774 de 2008) ello es así, ‘en la medida en que
tales vínculos no son, a priori, evidencia de la imposibilidad real de
un titular de derechos, de solicitar, personal o directamente, la protección de
los [derechos]’. En tal sentido ser reitera lo dispuesto en la sentencia
T-542 de 2006 (M.P: Clara Inés Vargas Hernández).
[7]
Al respecto ver, sentencia T-299 de 2001 (M.P: Clara Inés
Vargas Hernández) en este caso se confirmó la decisión de los jueces de
instancia de negar la acción de tutela de una madre en representación de su
hijo en contra de Emssanar ESS. Esta sentencia ha sido reiterada, entre otras,
por la sentencias T-542 de 2006 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), la cual fue
reiterada a su vez por la sentencia T-774 de 2008 (M.P: Mauricio González
Cuervo).
[8]
Corte Constitucional, sentencia T-774 de 2008. M.P: Mauricio González Cuervo.
[9] Sentencia T-132 de 1996. M.P: Hernando Herrera
Vergara.
[10] Sentencia SU-491 de 1993. M.P: Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[11] Ver
sentencias T-300 de 1993, T-090 de 1994, T-122 de 1994, T-165 de 1994, T-451 de 1994, T-358 de 1995 y T-132 de 1996, entre otras.
[12]
Sentencia T-300 de 1993. M.P: José Gregorio Hernández.
[13]
Sentencia T-409 de 1.992. M.P: José  Gregorio Hernández Galindo.
[14]
Sentencia U-277 de1993. M.P: Antonio Barrera Carbonell.
[15]
Sentencia T- 358 de 1995. M.P: Alejandro Martínez Caballero y C-755 de 2008.
M.P: Nilson Pinilla Pinilla, que declaró exequible esa expresión de manera condicionada.
[16]
Sentencia T-326 de 1993. M.P: Antonio Barrera Carbonell. Ver posteriormente
Sentencia No. T-090 de 1994. M.P: Hernando Herrera Vergara.
[17]
M.P: Nilson Pinilla Pinilla.
[18]
La Corte profirió una sentencia condicionada en la que
declaró exequible el literal g) descrito, en el entendido de que la
exención allí establecida se extiende a quienes convivan de manera permanente
demostrada, conforme a la ley.
[19]
M.P: Antonio Barrera Carbonell.
3 Sentencia
T- 326 de 1993. MP. Antonio Barrera Carbonell.
[20]
Ibid.
[21]
MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[22]
Sentencia T- 264 de 1993. MP: José Gregorio Hernández Galindo.