C-290-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-290/07
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Configuración
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Habilitación
en carrera de personas no inscritas en carrera, que en épocas anteriores
superaron proceso de selección es inconstitucional/CARRERA ADMINISTRATIVA-Prohibición de ingreso automático/DERECHOS ADQUIRIDOS EN CARRERA
ADMNISTRATIVA-No predicables por el solo hecho de haber participado y
superado proceso de selección/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN CARRERA
ADMINISTRATIVA-Vulneración por norma que establece inscripción automática
en carrera por el solo hecho de haber participado y superado proceso de
selección
El examen pausado de la disposición
lleva a concluir que ella permite habilitar en la carrera a personas que no
están inscritas en ella, que en épocas pretéritas superaron un proceso de
selección por mérito. Sin embargo, el tenor literal de la norma no permite
concluir que se trate de personas con derecho adquirido a ser inscritas en
dicha carrera. Ciertamente, la sola circunstancia de haber participado en un
proceso de selección por mérito y de haberlo “superado”, no confiere por sí
mismo un derecho adquirido al concursante para ser inscrito en la carrera
administrativa, pues como es sabido, la regulación legal de dicho proceso sólo
lleva a estar inscrito en una lista de elegibles, pudiendo ser posteriormente
nombrado para proveer una vacante, tras de lo cual debe superarse un período de
prueba, y sólo después se obtiene el derecho a la inscripción en la carrera
administrativa. La disposición no aclara si las personas a que ella se refiere
son aquellas que: (i) aprobaron el concurso, (ii) resultaron inscritas en la
lista de elegibles, (iii) fueron nombradas, (iv) y superaron también el período
de prueba, o si se trata de aquellas que sólo alcanzaron completar la primera
etapa de este proceso, es decir, la de las pruebas propiamente tales; respecto
de esta última categoría de personas concursantes no es posible predicar la
existencia de un derecho adquirido a ser inscritas en la carrera,
principalmente por no haber superado el período de prueba. Y si ellas llegaran
a ser “habilitadas” en ella, como lo permite la norma bajo examen, claramente
se incurriría en un desconocimiento del derecho a la igualdad a que se refiere
el artículo 13 superior. Así las cosas, la Corte observa que la disposición
bajo examen presenta un alto grado de indeterminación y de falta de precisión,
que impiden saber cuál es el supuesto de hecho que realmente regula; en estas
circunstancias tolera el descrito desconocimiento del derecho a la igualdad,
por lo cual será retirada del ordenamiento.
Referencia: expedientes D-6489 y D-6491
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 de la Ley 1033
de 2006
Demandantes: Diego Fernando Bedoya Gallo (Exp. D-6489 ) y Leonardo
González Márquez (Exp. D-6491)
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, veinticinco (25) de abril de dos
mil siete (2007)
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Doctores
Rodrigo Escobar Gil, -quien la preside- Jaime Araujo Rentería, Manuel José
Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson
Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara
Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere esta sentencia con fundamento en los siguientes,
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, los ciudadanos Diego Fernando Bedoya Gallo y Leonardo
González Márquez presentaron sendas demandas contra el artículo 10 de la Ley
1033 de 2006, las cuales fueron radicadas bajo las referencias D-6489 y D-6491,
respectivamente.
El despacho del suscrito magistrado
sustanciador admitió las demandas mediante auto del 22 de septiembre de 2006 y
ordenó comunicarlas a las autoridades e instituciones pertinentes, así como
darle traslado al Procurador General de la Nación.
II.
NORMAS DEMANDADAS
Se
transcribe a continuación el texto de la disposición acusada, con la
advertencia de que se subraya y resalta lo demandado.
“Ley 1033  de 2006
“POR LA CUAL SE ESTABLECE LA CARRERA ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA
LOS EMPLEADOS PUBLICOS NO UNIFORMADOS AL SERVICIO DEL MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL, DE LAS FUERZAS MILITARES, DE LA POLICIA NACIONAL Y DE SUS ENTIDADES
DESENTRALIZADAS, ADSCRITAS Y VINCULADAS AL SECTOR DEFENSA, SE DEROGAN Y
MODIFICAN UNAS DISPOSICIONES DE LA LEY 909 DE 204 Y SE CONCEDEN UNAS FACULTADES
CONFORME AL NUMERAL 10 DEL ARTICULO150ª DE LA CONSTITUCION POLITICA”
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DECRETA
DECRETA:
“Artículo 10. Cuando la Comisión Nacional del
Servicio Civil prevea en los procesos de selección la aplicación de la prueba
básica general de preselección a que hace referencia el artículo 24 de la Ley
443 de 1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no le será exigible a los
empleados que estén vinculados a la Administración Pública, mediante
nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6)
meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que se inscriban o
que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo
perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando.
“La experiencia de los aspirantes deberá
evaluarse como una prueba más dentro del proceso, a la cual deberá asignársele
un mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones del cargo para el
cual aspiran.
“Para dar cumplimiento a lo consagrado
en los incisos anteriores la Comisión Nacional del Servicio Civil queda
facultada para que dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la
expedición de la presente ley, realice los ajustes y modificaciones que se
requieran en los procesos administrativos y en las convocatorias que se
encuentren en curso a la entrada en vigencia de esta.
“Habilitar en Carrera Administrativa
General, Especial o Específica según el caso a quienes hubiesen realizado y
superado el respectivo proceso de selección por mérito de acuerdo con la
normatividad vigente a la fecha de la convocatoria para la cual se haya
participado. La Comisión Nacional del Servicio Civil emitirá los
pronunciamientos a que haya lugar en cada caso.
“Parágrafo. Con el fin de garantizar la oportuna
ejecución del proceso de selección para la provisión de empleos de carrera, la
Comisión Nacional del Servicio Civil adelantará la Fase I, Prueba Básica
General de Preselección de la Convocatoria número 001-2005, a través de la
Escuela Superior de Administración Pública-ESAP, con el apoyo del ICFES y el
soporte tecnológico de la Universidad de Pamplona.
“La ESAP asumirá hasta el cincuenta por
ciento (50%) del valor del diseño, construcción y aplicación de la Prueba
Básica General de Preselección con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal
2006, para lo cual dispondrá de los recursos asignados para la aplicación de la
Ley 909 de 2004 y el valor restante con cargo al presupuesto de la CNSC.”
III. LA
DEMANDA
El resumen de los cargos de las demandas es el siguiente:
Los demandantes sostienen que la norma acusada establece un
privilegio violatorio del artículo 13 constitucional, a favor de los aspirantes
a ocupar cargos dentro de la Administración Nacional, que a la fecha de
expedición de la Ley 1033 de 2006 estaban inscritos en carrera administrativa o
nombrados en provisionalidad con antelación de seis meses.
Este privilegio consiste en que dichos servidores públicos, a
diferencia de quienes no tenían dicha calidad, se encuentran eximidos de la
presentación de una prueba básica general de preselección (establecida en
artículo 24 de la Ley 443 de 1998), que es requisito para acreditar las
calidades exigidas en el proceso de calificación de méritos para acceder a
cargos públicos.
Los actores sostienen que en virtud del principio de igualdad
constitucional, y en razón de que lo que se califica en estos procesos de
selección es el mérito, todos los aspirantes a ocupar cargos dentro de la
administración pública deben someterse a los mismos exámenes y pruebas. En
tales condiciones, eximir a ciertos funcionarios de la presentación de una
prueba que habilita para ocupar un cargo público implica desconocer el artículo
125 constitucional, que prescribe el mérito como factor de selección del
personal público. Lo que se pretende por esta vía –agregan- es legalizar la
situación jurídica de personas que ocupan cargos en provisionalidad y
favorecer, sin justificación alguna, a quienes los desempeñan en la actualidad.
A juicio de uno de los demandantes, la medida de privilegio afecta
también el principio de eficacia de la administración pública, pues constituye
un elemento ajeno y extraño a su funcionamiento.
Igualmente, consideran que el inciso segundo de la norma es
violatorio del principio de igualdad porque privilegia la experiencia relacionada
con el cargo respecto de la experiencia general del aspirante, lo cual
evidentemente favorece a quienes venían ocupando los cargos en provisionalidad.
Del mismo modo, el inciso 4º del artículo demandado resulta
inconstitucional al revivir la inscripción extraordinaria en carrera
administrativa, declarada inexequible por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-030 de 1997.
Por último, el demandante González Márquez considera que la
disposición acusada es violatoria del principio de unidad de materia, pues el
tema de que trata no tiene relación alguna con el asunto a que se refiere la
Ley 1033 de 2006, cual es el la regulación del régimen de carrera para los
empleados públicos no uniformados del servicio del Ministerio de Defensa, las
Fuerzas Militares y la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas. La falta de unidad de materia se deriva del hecho de
que el artículo 10 demandado contiene una disposición que afecta a los
funcionarios de carrera vinculados en general a la administración pública, no a
una cualquiera de las entidades a que se refiere la Ley 1033 de 2006.
IV. INTERVENCION CIUDADANA
1. Intervención de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
del Rosario
La facultad de la referencia intervino en el proceso para solicitar
a la Corte la declaración de inexequibilidad de la norma.
A juicio de su decano, doctor Alejandro Venegas Franco, la norma
vulnera de manera clara el principio de igualdad y el principio del mérito como
elemento de ingreso a la carrera administrativa. Considera que el artículo
demandado favorece de manera injustificada a los empleados que ocupaban en
provisionalidad cargos de la Administración, pues la prueba de que se los exime
sí se exige a otros aspirantes a ingresar a las fuerzas armadas.
Dice la decanatura que la norma olvida el sentido de la carrera
administrativa, cual es el de preservar el principio democrático mediante el
favorecimiento de los más capacitados, por lo cual la disposición también
incluye elementos incompatibles con la imparcialidad y moralidad de la función
administrativa, art. 209 C.P.
Finalmente, la Universidad considera que la norma vulnera el régimen
de carrera consignado en la Ley 909 de 2004, pues la disposición atacada
pertenece a un régimen especial de personal no uniformado de organismos
armados, pero modifica una norma del régimen general de carrera de la rama
Ejecutiva. Lo anterior implica la vulneración del principio de unidad de
materia.
2. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia
En representación de la institución en mención, intervino en el
proceso el académico Carlos Ariel Sánchez Torres para solicitar a la Corte la
declaración de inexequibilidad de la norma demandada.
Tras resaltar que la Constitución Política consagra de manera
expresa los principios de igualdad (C.P. art. 13) y mérito (C.P. art. 125) como
elementos inspiradores del acceso de personal a los cargos públicos, la
Academia sostiene que resulta desventajoso para un particular concursar para un
cargo de carrera administrativa conociendo de entrada que quien lo ocupa ya
tiene una ventaja inicial por el solo hecho de estar en dicha posición, pero
convencido de que ninguna oportunidad tiene para demostrar que sus méritos
pueden superar los de quienes ya está en ejercicio.
Bajo dicha consideración, el académico coincide con la posición de
la demanda en el sentido de que la norma ofrece un tratamiento favorable y
privilegiado a quienes se encuentran vinculados a la Administración,
desmotivando el acceso de quienes quieren ingresar a ella.
Para el interviniente, lo más beneficioso es que se permita la
participación igualitaria de todos los aspirantes, pues ello servirá como
método de evaluación de quienes ya están ocupando los cargos por proveer.
3. Intervención es extemporáneas.
Por fuera del término legal establecido, se presentaron las
siguientes intervenciones:
3.1 Intervención del Ministerio de Defensa Nacional
En representación del Ministerio de la referencia, intervino en el
proceso el abogado Juan Manuel Charry Urueña, que solicitó a la Corte declarar
exequible la norma en comento.
En primer lugar, el Ministerio sostiene que quienes ocupan cargos en
la Administración pública no se encuentran en las mismas condiciones que
quienes no lo hacen y, por tanto, pueden ser tratados de manera diversa. En
este sentido, dado que no se trata de personas puestas en las mismas
condiciones, visto que los individuos que están en ejercicio de sus cargos han
demostrado su idoneidad para ejecutarlos, la ley puede ofrecer diferencia de
trato sin menoscabar el principio de igualdad.
En segundo lugar, advierte que la prueba Básica General de
Preselección persigue la comprobación del cumplimiento de requisitos básicos
para acceder a cargos públicos, por lo que quienes ya se encuentran en
ejercicio de los mismos no requieren someterse a dicha comprobación. En el
mismo sentido, tal prueba no determina el acceso al cargo público, sino que
tiene una finalidad preselectiva con carácter habilitante, previa al proceso de
selección. Así se advierte en las guías para la elaboración de la prueba
elaboradas por la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-. De acuerdo
con dichos instructivos, la finalidad de la prueba es la verificación del
cumplimiento de condiciones básicas de ejercicio del cargo, que no tiene valor
acumulativo dentro de la estructura general del concurso.
En tal sentido, en cumplimiento de los principios que guían la
función pública, el legislador consideró innecesario exigir a quienes ya han
demostrado idoneidad para el ejercicio del cargo, la prueba de condiciones
básicas para el desempeño del mismo. Además, dichos individuos ya presentaron
dicha calificación para ingresar al cargo.
Por ello, recalca que no se vulnera el principio de igualdad de la
Constitución, pues simplemente no existen condiciones de igualdad entre quienes
ya ocupan los cargos y quienes apenas aspiran a vincularse a la Administración.
Por similares razones, la norma no quebranta el artículo 40-7 de la
Carta, pues no coarta la posibilidad del ciudadano de acceder a cargos
públicos. Una vez se aprueba el examen habilitante, tanto servidores públicos
como ciudadanos aspirantes participan en igualdades de condiciones para acceder
al cargo, pues la prueba a que hace referencia la norma no tiene valor
acumulativo.
Igualmente, la disposición no vulnera el artículo 125
constitucional, pues no pretende regularizar la situación de los funcionarios
nombrados en provisionalidad. Simplemente reconoce una realidad y es que los
individuos que ya desempeñan un cargo público no deben demostrar las
capacidades básicas que se requieren para hacerlo.
Por último, considera que la norma que otorga un mayor valor a la
experiencia relacionada con el cargo que a la experiencia general no es
contraria a la Constitución, pues el legislador está autorizado para señalar
dichas diferencias, de acuerdo con la capacidad de los aspirantes.
4. Intervención de la Comisión Nacional del Servicio Civil
El presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, doctor
Pedro Alfonso Hernández, solicitó a la Corte declarar exequible la norma
acusada.
Inicialmente, el
interviniente advierte que la Prueba Básica General de Preselección –PBGP-
refleja un nuevo enfoque en las relaciones laborales en el sector público
colombiano. En este sentido, la prueba pretende verificar la competencia del
aspirante, es decir, su capacidad de hacer frente una tarea específica. La
prueba busca verificar la existencia de habilidades básicas en lecto-escritura,
análisis de gráficos, solución de problemas, comunicación social, etc. No
obstante, la competencia de un individuo para desempeñar una labor no sólo se
verifica con pruebas de este tipo, ya que el desempeño laboral real también es
un indicador adecuado.
Dice el
Presidente de la Comisión que se estima que un individuo que desempeña un
empleo público por un tiempo superior a 4 meses ha demostrado que posee las
competencias básicas para realizar el trabajo. La Ley 1033 estableció un
término de 6 meses para hacer tal verificación, pero lo cierto es que dicho
lapso es suficiente para verificar el manejo de habilidades básicas.
En vista de lo
anterior, no resulta irrazonable –dice- que se exima de la presentación de la
PBGP a los funcionarios que por su desempeño laboral superior a 6 meses ya
evidenciaron la posesión de dichas competencias básicas. El promedio de
ejercicio en provisionalidad de cargos en la administración es de 7 años, dada
la ausencia pasada de un organismo que realizara los concursos respectivos.
Adicionalmente,
la exención de presentación del examen sólo opera para empleos del mismo nivel
del que desempeña el aspirante, lo que demuestra la coherencia de la norma,
pues para aspirar a cargos superiores, es requisito superar la prueba.
La Comisión
estima que la decisión de eximir de la presentación de dicha prueba a los
aspirantes mencionados en la norma evita incurrir en ineficiencias y gastos
innecesarios, tal como se desprende de las discusiones parlamentarias que
dieron con la aprobación de la Ley 1033 de 2006.
Concluye
sosteniendo que no puede hablarse de violación al principio de igualdad
constitucional, pues además de que la prueba no otorga puntaje en el concurso,
la misma sólo se aplica a quienes no han demostrado las condiciones básicas
para aspirar al cargo. Tratar por igual a los aspirantes que no han demostrado
dichas capacidades, y a quienes ya lo han hecho, sin consideración de que la
prueba no otorga ningún puntaje, no parece una actitud razonable, dice la
Comisión.
Finalmente, la
Comisión hace referencia al cargo que sugiere la inconstitucionalidad de la
rehabilitación de las inscripciones extemporáneas a la carrera, para indicar
que la realización de concursos de méritos por autoridades distintas a la
Comisión Nacional del Servicio Civil no es de por sí contraria a la Carta, si
es anterior a la Sentencia C-372 de 1999; agrega que el ingreso a la carrera
administrativa procede únicamente después de superar el concurso de méritos
realizado “de acuerdo con la normatividad vigente al momento de la
convocatoria para la cual se haya participado”.
5.
Intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública
En
representación del Departamento Administrativo de esta referencia, intervino en
el proceso su director, doctor Fernando Antonio Grillo Rubiano, para solicitar
a la Corte la declaración de exequibilidad de la norma acusada.
El interviniente
transcribe las consideraciones que sirvieron de base a la aprobación del
artículo citado en el Congreso de la República, para demostrar que la medida de
excluir a los funcionarios citados en la misma es razonable y justificada, en
cuanto que lo pretendido fue evitar que funcionarios que llevaban tiempo
suficiente en el ejercicio de sus cargos, y que demostraron idoneidad para
ejercerlos, presentaran una prueba básica de conocimientos y entraran a
concursar en la siguiente etapa con los ciudadanos que lograran superar la
primera.
De conformidad
con dichas declaraciones, el interviniente sostiene que la norma acusada no es
un capricho legislativo, sino una medida que pretende fortalecer los principios
de la función administrativa sin atentar contra el principio de igualdad, pues
se trata de un concurso abierto en el que pueden participar todos los
aspirantes, en el que se pretenden evaluar las habilidades de los candidatos.
Recalca el funcionario que la prueba no otorga puntaje al individuo que la
presenta, sino que busca calificar las habilidades básicas de quien desea
convertirse en servidor público.
En cuanto a la
vigencia del principio de igualdad, sostiene que la experiencia de las personas
que ocupan en carrera o provisionalidad un cargo público constituye el hecho
diferenciador que deriva del mérito demostrado en el ejercicio del cargo, por
lo que es justificado el trato que da la ley. En estas condiciones, no puede
hablarse de igualdad de circunstancias entre quienes ya están en ejercicio del
cargo y quienes no se han vinculado aún con la Administración. Para ello,
transcribe las características que la Ley 1033 da a la PBGP, con lo cual
pretende demostrar que su finalidad es la calificación de las condiciones
básicas para el ejercicio de funciones públicas y que ya se encuentran probadas
respecto de quienes ejercen los cargos en carrera o provisionalidad. Esta
prueba es distinta a la que operaba antes de la Ley 1033 que sí evaluaba los
conocimientos y tenía un puntaje dentro del concurso.
Según la entidad
interviniente, no se compadecía con los principios de eficacia, eficiencia y
economía que quienes ya hubieran comprobado idoneidad básica para el
cumplimiento de sus funciones, debieran hacerlo nuevamente mediante la
realización de dichas pruebas. En este contexto debe tenerse en cuenta que la
eximente sólo opera para aspirar a cargos de la misma jerarquía.
En cuanto a las
acusaciones elevadas contra el inciso segundo de la norma, el Departamento
Administrativo manifiesta que la fijación de los requisitos para acceder a
cargos públicos es competencia del legislador, por lo que el mismo puede dar
mayor relevancia a la experiencia relacionada con el cargo. Sostiene que este
es un requisito consagrado en otras disposiciones legales, para cualquier
persona que pretenda aspirar al cargo, no para una población determinada, y que
busca la identificación de personas con una práctica de mayor cualificación que
garantice mayor idoneidad en el ejercicio del cargo y augure éxito en el
desempeño de las funciones.
En cuanto al
cargo por supuesta reincorporación de las inscripciones extraordinarias a la
carrera administrativa, la autoridad interviniente manifiesta que constituye
una interpretación equivocada de la norma, pues la disposición acusada, el
último inciso del artículo, hace referencia al reconocimiento de los derechos
de carrera de los funcionarios que con anterioridad a la expedición de la Ley
1033 aprobaron los concursos de méritos, y el periodo de prueba, de acuerdo con
la normatividad vigente, regulación que sólo confirma el respeto por los
derechos adquiridos, consagrado en el artículo 58 constitucional.
Finalmente, en
cuanto al cargo por falta de unidad de materia, la entidad señala que del
título de la Ley 1033 se desprende que uno de los objetivos asignados es la
modificación de las normas de la Ley 909 de 2004, por lo que la norma acusada
sí tiene relación con el régimen general de carrera administrado por la
Comisión Nacional del Servicio Civil.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL
En la
oportunidad legal prevista, el Procurador General de la Nación rindió el
concepto de su competencia y solicitó a la Corte estarse a lo resuelto en lo
decidido sobre los expedientes D-6465, D-6468, D-6469.
Para comenzar,
el Ministerio Público hace algunas precisiones acerca del principio de igualdad
y de su importancia como principio regulador del ejercicio de otros derechos.
En concreto, considera que la igualdad inspira el desempeño de la carrera
administrativa, por lo que todos los procedimientos atinentes deben garantizar
su vigencia. Aunado a lo anterior, la aplicación de los mecanismos de ingreso y
ascenso debe estar inspirada en los principios que guían la función
administrativa, consagrados en el artículo 209 de la Carta.
En ese contexto,
la Procuraduría sostiene que el acceso automático a los cargos públicos es una
práctica contraria a los principios que inspiran el funcionamiento de la
carrera administrativa. Esta posición, que encuentra amplio sustento
jurisprudencial –desde la Sentencia C-037 de 1996 que revisó la exequibilidad
de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia hasta la fecha-, aboga por
la preservación del criterio del mérito como elemento de ingreso y ascenso
dentro de la carrera. La Procuraduría cita algunas de las providencias en que
dicho principio se encuentra consignado y resalta cómo la Corte Constitucional
ha proporcionado claros criterios de interpretación que indican que son la
igualdad y las capacidades del aspirante los criterios que definen el ingreso,
ascenso y permanencia en la carrera administrativa.
En el caso
concreto, si bien la Vista Fiscal encuentra que la situación de los servidores
públicos no es la misma de los aspirantes a ingresar a cargos públicos, por lo
que en principio ambos grupos podrían estar sometidos a trato diferenciado, las
desigualdades señaladas no alcanzan a justificar la constitucionalidad del trato
otorgado por el artículo 10 de la Ley 1033, por las siguientes razones:
El Ministerio
Público asegura que los concursos cerrados, como medio de selección de
aspirantes a ocupar cargos públicos, están proscritos de la escena jurídica
nacional, por lo que siempre debe primar el carácter público de la
convocatoria, es decir, el acceso de las personas sin distinción alguna.
Adicionalmente, sostiene que no todos los servidores que ocupan cargos en
provisionalidad han aprobado las pruebas de ingreso y advierte que suponer que
todo aquél que lleva ocupando el cargo más de 6 meses es idóneo para realizarlo
no pasa de ser una presunción legal. Del mismo modo, estima que aunque la
prueba no tiene calificación, resulta más gravoso para el aspirante el valor
habilitante de la misma, pues aquella constituye la primera posibilidad de
eliminación o inclusión de los aspirantes. Además, porque si el cargo al que
aspiran los eximidos de la prueba es del mismo nivel funcional, por regla
general se trata de cargos vacantes y, por lo mismo, cobijados por toda la
normativa de acceso pertinente.
El Ministerio
Público encuentra que la eximente del artículo 10 demandado es un rezago del
acceso automático a la carrera, superado ya por el sistema, y precisa que la
igualdad de oportunidades debe estar presente en todo el proceso de selección,
por lo que no puede aplicarse sólo a partir de la segunda etapa. En esa línea,
no considera que el trato diferencial sea proporcionado, pues su aplicación
sacrifica valores fundamentales del Estado Social de Derecho. De allí la
inexequibilidad del inciso primero de la norma.
En cuanto al
inciso segundo de la misma, considera que le asiste razón al demandante, pues
equiparar la experiencia relacionada con una prueba más del proceso de
selección implica una carga demasiado gravosa para el aspirante que no está
vinculado a la Administración. Ello se ve agravado por el hecho de que se de a
dicha prueba se le da un mayor valor. A juicio de la Procuraduría, la prueba
puede tomarse como un valor cualitativo del aspirante, pero no como uno
cuantitativo pues ello impide la participación de todos en el concurso. Con ese
condicionamiento, el Ministerio Público solicita la declaración de
exequibilidad de la norma.
En cuanto al
inciso tercero, el mismo solicita la inhibición de la Corte para emitir
pronunciamiento de fondo, pues la disposición habrá perdido vigencia para
cuando se expida la decisión judicial pertinente.
En relación con
la convalidación de los concursos organizados por autoridades distintas a la
Comisión Nacional del Servicio Civil, dispuesta por el inciso cuarto de la
norma, la Procuraduría reitera lo dicho respecto del estudio de la Ley 443 de
1998: si la convalidación de los concursos se refiere a los procesos en que se
aplicó la selección automática de personal, la facultad es inconstitucional. No
obstante, ésta es exequible si se refiere a la validación de los procesos en
que se respetaron los principios jurídicos que inspiran el funcionamiento de la
carrera administrativa.
Finalmente, al
hacer el análisis de la supuesta vulneración de la unidad de materia, la Vista
Fiscal se limita a estudiar el aparte normativo respecto del cual no considera
que exista otra inexequibilidad, para concluir que éste, el inciso tercero del
artículo 10, en cuanto confiere a la Comisión Nacional del Servicio Civil la
facultad de ajustar las convocatorias en curso, sí guarda relación temática con
la ley en que se encuentra, que se refiere al personal no uniformado de las
entidades de seguridad y defensa, pues antes de la promulgación de la ley en
estudio, estos servidores estaban sometidos al régimen de la Ley 909 de 2004,
siendo necesario excluirlos de la primera convocatoria de la Comisión Nacional
del Servicio Civil.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La Corte
Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad de los
apartes demandados, ya que hacen parte de una ley de la República.
2. Los
problemas jurídicos que plantea la demanda
Según se
desprende de las demandas acumuladas, las intervenciones y el concepto del
señor Procurador, correspondería a la Corte definir los siguiente asuntos:
2.1. Si cuando
el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 dispone en su primer inciso que la prueba básica general de preselección de
carácter habilitante no les será exigible a los empleados que estén vinculados
a la Administración Pública mediante nombramiento provisional o en carrera, con
una antelación no menor a seis meses, dispensa a estos servidores un privilegio
injustificado que desconoce el derecho a la igualdad a que se refiere el
artículo 13 superior, el principio contenido en el artículo 125
constitucional conforme al cual el mérito debe ser el factor de selección del
personal público, el principio de
eficacia de la administración pública y el
derecho ciudadano de acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos.  O si por el contrario, esta distinción en el trato se justifica en
razón de la diferente situación en que se encuentran quienes vienen
desempeñando cargos públicos con esa antelación, pues en este tiempo habrían
demostrado tener las aptitudes generales que se pretende comprobar mediante la
prueba básica de la que son eximidos.
2.2 Si cuando esta misma norma dispone en su segundo inciso que la experiencia de los aspirantes deberá evaluarse
como una prueba más dentro del proceso, y que deberá asignársele un mayor valor
a la experiencia relacionada con las funciones del cargo para el cual se
aspira, incurre también en un desconocimiento del derecho a la igualdad, al
otorgar otro privilegio a quienes vienen desempeñando cargos en
provisionalidad. O si, por el contrario, el mayor valor dado a la
experiencia específicamente relacionada con el cargo no es contrario a la
Constitución, pues lo que el legislador hace es  introducir una diferencia con
fundamento en la distinta capacidad de los aspirantes.
2.3. Si cuando
el inciso cuarto del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 faculta a la Comisión Nacional del Servicio Civil para habilitar en carrera administrativa general,
especial o específica, según el caso, a quienes hubiesen realizado y superado
el respectivo proceso de selección por mérito de acuerdo con la normatividad
vigente a la fecha de la convocatoria para la cual se haya participado, revive
la inscripción extraordinaria en carrera administrativa, declarada inexequible
por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 1997. O si por el
contrario, dicha inscripción extraordinaria toma pie en la consideración según
la cual el ingreso a la carrera administrativa procede únicamente después de
superar el concurso de méritos realizado “de acuerdo con la normatividad
vigente al momento de la convocatoria para la cual se haya participado”, y
no otra.
2.4 Si el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 presenta un vicio de
falta de unidad de materia, pues el tema general que regula la Ley en que se
inserta es el concreto de la regulación del régimen de carrera para los
empleados públicos no uniformados al servicio de la entidades del sector de
defensa de la Administración, y en cambio la disposición acusada regula de
manera general el acceso a los cargos de carrera en cualquier entidad de la
Administración Pública. O si por el contrario la Ley, como lo expresa su propio
título, incluye dentro de su materia la modificación de algunas disposiciones
de la Ley 909 de 2004, asunto dentro del cual cabe el de la regulación del
acceso a la carrera administrativa en cualquier entidad de la Administración.
3. Existencia de cosa juzgada constitucional, en relación con los
incisos primero y segundo del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006.
3.1 La Corte
Constitucional, mediante Sentencia C-211 de 2007[1], declaró
inexequibles los incisos primero, segundo y tercero del artículo 10 de la Ley
1033 de 2006, a partir de la fecha de promulgación de esa Ley.
Para la adopción
de la anterior decisión, la Corte recordó, entre otras cosas, que en la
Sentencia C-226 de 2002[2] había concluido que excluir
ciudadanos no inscritos en la carrera administrativa, del concurso de ascenso
para proveer cargos superiores en la Procuraduría General de la Nación,
constituía una medida irrazonable, contraria al sistema de ingreso, permanencia
y ascenso a los cargos públicos, cuyo fundamento eran la capacidad y el mérito
de los aspirantes. Así mismo, recordó que a partir de esa Sentencia,  la
jurisprudencia había sido constante en el sentido de reconocer (i) que no hay
lugar a distinciones entre las modalidades de concursos para ingreso y para
ascenso a la carrera administrativa, pues el artículo 125 no establece esa
distinción; (ii) que el fundamento sustancial para la provisión de de cargos de
carrera (ingreso o ascenso) es el mérito, que prohíbe incluir dentro de los
parámetros de selección de personal criterios diferentes a aquellos que
pretendan medir objetivamente dicho mérito de los aspirantes; y (iii) que el
reconocimiento de factores que sólo sean aplicables a unos concursantes y a
otros no, como criterio de selección de los concursos, resulta
desproporcionado, incluso frente al derecho al reconocimiento e incentivo
laboral  de todos los trabajadores.[3]
De igual manera,
para llegar a la conclusión sobre la inexequibilidad de los incisos primero,
segundo y tercero del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, en la Sentencia C-211
de 2007 la Corte reiteró que para el caso de los empleados que ocupan cargos de
carrera en condiciones de provisionalidad, no resultaban acordes con la
Constitución aquellas disposiciones que establecían condiciones especiales, que
no se reconocían a quienes participaban en el concurso y no se encontraran
vinculados a la administración.[4] De manera particular, la
Corte recordó los criterios jurisprudenciales vertidos en ocasiones anteriores,
conforme a los cuales resulta inconstitucional estimar que la experiencia
específica en un determinado cargo pueda ser un criterio a tener en cuenta a la
hora de evaluar a los participantes[5].
Finalmente, en
sustento de la decisión de inexequibilidad mencionada, la Corte recordó lo
dicho en la Sentencia C-1122 de 2005[6], en donde se explicó que
reconocer a las pruebas un carácter exclusivamente eliminatorio y no
clasificatorio, de manera que sus resultados no incidan en la ubicación en la
lista de elegibles, no sólo desconoce el mérito como fundamento constitucional
del ingreso y ascenso en la carrera administrativa, sino también el derecho a
la igualdad.
Con fundamento
en los citados precedentes jurisprudenciales, en lo relativo al primer inciso
del artículo 10, la Corte consideró que eximir de la prueba básica general de
preselección a aquellos concursantes vinculados a la administración, bien sea
en provisionalidad o en carrera, comportaba un claro desconocimiento de los
principios constitucionales según los cuales el mérito y la igualdad son el eje
del sistema de carrera administrativa. Además, estimó que reconocer a la prueba
básica de preselección un carácter exclusivamente eliminatorio y no
clasificatorio, desconocía así mismo el mérito como factor determinante del
ingreso a la carrera y el derecho a la igualdad de los concursantes.
En cuanto al
segundo inciso del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, la Corte  resolvió que
el mayor valor que la disposición otorgaba a la experiencia relacionada con el
cargo resultaba discriminatorio, pues ello implicaba una ventaja para quien lo
estuviera ocupando, en detrimento de quienes no lo estuvieran.
Finalmente, la
Corte consideró que una vez detectada la inexequibilidad de dos primeros
incisos del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, era claro que el inciso
tercero, que autorizaba a la Comisión Nacional del Servicio Civil para
introducir modificaciones a la convocatoria 01 de 2005, dejaba de tener
sentido, por lo cual la corte debía declarar igualmente su inexequibilidad.
En virtud de lo anterior, en la parte resolutiva de la presente
Sentencia se ordenará estarse a lo resulto en la Sentencia C-211 de 2007[7],
en relación con los incisos primero y segundo del artículo 10 de la Ley 1033 de
2006, ahora nuevamente demandados.
4. Examen de constitucionalidad del inciso cuarto del artículo 10 de
la Ley 1033 de 2006.
4.1 Ausencia de cosa juzgada.
También en la Sentencia C-211 de 2007[8], la Corte
estudió la demanda dirigida en contra del inciso cuarto del artículo 10 de la
Ley 1033 de 2006, que faculta a la Comisión
Nacional del Servicio Civil para habilitar
en carrera administrativa general, especial o específica, según el caso, a
quienes hubiesen realizado y superado el respectivo proceso de selección por
mérito de acuerdo con la normatividad vigente a la fecha de la convocatoria
para la cual se hubiera participado.
Los cargos de la demanda eran dos.
Conforme a uno primero, que recaía exclusivamente sobre la expresión “en
cada caso” contenida en dicho inciso, ella desconocía el principio de
unidad de materia a que aluden los artículos 158 y 169 superiores.[9] Conforme a un segundo cargo, este inciso
permitía que por el simple hecho de aprobar el examen, los servidores públicos
quedaran automáticamente habilitados en la carrera administrativa, lo cual
desconocía los artículo 13 y 25 superiores.
La Sentencia, tras estudiar
detenidamente el primero de estos dos cargos, revisando tanto la materia sobre
la que versa en general la Ley, como el trámite dado al proyecto en el Congreso
de la República, declaró exequible, por el cargo allí
analizado, la expresión “en cada caso” contenida en el inciso cuarto del
mismo artículo 10 de la Ley 1033 de 2006.
En cuanto al segundo cargo, que como se
dijo aducía que el inciso cuarto permitía que por el simple hecho de aprobar el
examen, los servidores públicos quedaran automáticamente habilitados en la
carrera administrativa, la Corte consideró que la acusación partía de un
entendimiento de la norma que no se desprendía de su texto, por lo cual la
demanda era inepta y debía conducir a un fallo inhibitorio, como en que en
efecto profirió en la parte resolutiva de la providencia.
En la presente oportunidad, el inciso
cuarto es nuevamente demandando. Los cargos de la demanda ahora consisten en
decir que este inciso revive la inscripción
extraordinaria en carrera administrativa, declarada inexequible por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-030 de 1997. Así pues la acusación difiere de
las dos que fueron esgrimida dentro del proceso que culminó con la Sentencia
C-211 de 2007. En tal virtud, la Corte entrará enseguida a estudiarla.
4.2. Examen de constitucionalidad del inciso cuarto del artículo 10
de la Ley 1033 de 2006.
4.2.1 El inciso cuarto del artículo 10
de la Ley 1033 de 2006 permite a la Comisión Nacional del Servicio Civil habilitar en
la carrera administrativa “a quienes hubiesen realizado y superado el
respectivo proceso de selección por mérito de acuerdo con la normatividad
vigente a la fecha de la convocatoria para la cual se haya participado”. Para
el actor dentro de la presente demanda, esta facultad revive la inscripción
extraordinaria en la carrera administrativa, que fue declarada inexequible en
la Sentencia C-030 de 1997.
En la sentencia C-030 de 1997[10], la Corte
estudió la constitucionalidad de los artículos 5° y 6° de la Ley 61 de 1987, y
22 de la Ley 27 de 1992. Dichas normas permitían que los empleados que
estuvieran desempeñando un cargo de carrera sin estar inscritos en la misma,
pudieran acreditar, dentro del año inmediatamente siguiente a la vigencia de la
ley, el cumplimiento de los requisitos exigidos para sus respectivos empleos, y
solicitar al Departamento Administrativo del Servicio Civil su inscripción en
la Carrera Administrativa.[11]
La Corte, tras recordar las premisas constitucionales relativas a la
carrera administrativa y al concurso como forma de acceder a ella, analizó las
disposiciones acusadas concluyendo que ellas permitían el ingreso automático a
la carrera administrativa,  de funcionarios que reunieran dos condiciones: la
primera, estar ocupando un cargo que la ley hubiera definido como de carrera;
la segunda, acreditar una serie de requisitos contemplados en leyes y decretos,
en un período de tiempo determinado. Al respecto en dicho fallo se dijo lo
siguiente:
“Las normas acusadas, en su orden, los artículos 5o. y 6o. de la ley
61 de 1987, y el 22 de la ley 27 de 1992, las primeras aplicables a los empleos
del  nivel nacional, el segundo, a los empleos del nivel territorial, señalan,
en términos generales, que, a su entrada en vigencia, los empleados que ocupen
un cargo de carrera, podrán,  dentro del año siguiente, solicitar su
inscripción en la carrera administrativa, previa acreditación de los requisitos
establecidos por el Gobierno Nacional o por los decretos que prevean las
correspondientes equivalencias.  Igualmente,  consagran la posibilidad de que
las personas que ocupen esos cargos y no puedan acreditar los requisitos en el
término que ellas prevén  accedan a la carrera, cuando logren acreditar esos
requisitos.
“Estas normas, tal como lo indica el actor, permiten el ingreso
automático a la carrera administrativa,  de funcionarios que reúnan dos
condiciones, a saber: la primera, estar ocupando un cargo que la ley ha
definido como de carrera;  la segunda, acreditar una serie de requisitos
contemplados en leyes y decretos, en un período de tiempo determinado.”
Establecido lo anterior, la Sentencia concluyó que las disposiciones
acusadas  facilitaban el ingreso y permanencia en la carrera administrativa de
personas que, por estar en cierta condición (desempeñando un cargo de
carrera),  no requerían someterse a un proceso de selección para evaluar sus
méritos y capacidades.  Así se desconocían, “no sólo el mandato
constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la
convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los
principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como
la igualdad y la eficacia en la administración pública (artículos 13 y 209 de
la Constitución).”  En consecuencia, en la parte resolutiva de la sentencia
en cita los referidos artículos 5° y 6° de la Ley 61 de 1987, y 22 de la Ley 27
de 1992 fueron declarados inexequibles.[12]
4.2.2. Al parecer de la Corte, en la presente oportunidad la norma
acusada regula un supuesto de hecho diferente a aquel a que se referían los
artículos que fueron declarados inexequibles mediante la Sentencia  C-030 de
1997.
En efecto, en esta ocasión el inciso 4° del artículo 10° se refiere
a la situación de quienes “hubiesen
realizado y superado el respectivo proceso de selección por mérito de acuerdo con la normatividad vigente a la fecha
de la convocatoria para la cual se haya participado.” Es decir, entiende la Corte, no se trata como en el
caso anterior de funcionarios que simplemente ocupaban cargos de carrera
administrativa sin estar inscritos en ella, y sin haber participado en ningún
concurso, a los que se permitía acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos
con lo cual quedaban automáticamente inscritos en tal carrera, sino que ahora
la norma se refiere a personas que, en épocas pasadas, participaron en procesos
de selección por mérito, es decir en concursos públicos para acceder a
cargos de carrera administrativa.
Respecto de estas últimas personas, el
numeral 4° del artículo 10 bajo examen permite que la  Comisión Nacional del
Servicio Civil las “habilite” en la carrera administrativa. Es decir,
entiende la Corte, la disposición permite que sean inscritas en dicha carrera.
A juicio de algunos de los
intervinientes, la anterior disposición tiene como propósito garantizar los
derechos adquiridos o las situaciones jurídicas consolidadas de quienes, “de
acuerdo con la normatividad vigente a la fecha de la convocatoria”, participaron
en concursos públicos y obtuvieron en ellos el derecho a ser vinculados a la
carrera administrativa; pero posteriormente no fueron efectivamente vinculados,
por haberse establecido que la normatividad bajo la cual se llevaron a cabo
tales concursos no resultaba conforme con los dictados constitucionales.[13]
La Corte estima que la anterior
interpretación del inciso cuarto del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006  no es
de recibo, toda vez que no se deduce del tenor   de la norma; dicho tenor, se
recuerda, es el siguiente:
“Habilitar en Carrera Administrativa
General, Especial o Específica según el caso a quienes hubiesen realizado y
superado el respectivo proceso de selección por mérito de acuerdo con la
normatividad vigente a la fecha de la convocatoria para la cual se haya
participado. La Comisión Nacional del Servicio Civil emitirá los
pronunciamientos a que haya lugar en cada caso”.
El examen pausado de la anterior
disposición lleva a concluir que ella permite habilitar en la carrera a
personas que no están inscritas en ella, que en épocas pretéritas superaron un
proceso de selección por mérito. Sin embargo, el tenor literal de la norma no
permite concluir que se trate de personas con derecho adquirido a ser inscritas
en dicha carrera. Ciertamente, la sola circunstancia de haber participado en un
proceso de selección por mérito y de haberlo “superado”, no confiere por sí
mismo un derecho adquirido al concursante para ser inscrito en la carrera
administrativa, pues como es sabido, la regulación legal de dicho proceso[14] sólo lleva a estar inscrito en una lista de
elegibles, pudiendo ser posteriormente nombrado para proveer una vacante, tras
de lo cual debe superarse un período de prueba, y sólo después se obtiene el
derecho a la inscripción en la carrera administrativa.[15]
La disposición no aclara si las personas
a que ella se refiere son aquellas que: (i) aprobaron el concurso, (ii)
resultaron inscritas en la lista de elegibles,  (iii) fueron nombradas, (iv) y
superaron también el período de prueba, o si se trata de aquellas que sólo
alcanzaron completar la primera etapa de este proceso, es decir, la de las
pruebas propiamente tales; respecto de esta última categoría de personas
concursantes no es posible predicar la existencia de un derecho adquirido a ser
inscritas en la carrera, principalmente por no haber superado el período de
prueba.  Y si ellas llegaran a ser “habilitadas” en ella, como lo
permite la norma bajo examen, claramente se incurriría en un desconocimiento
del derecho a la igualdad a que se refiere el artículo 13 superior, pues lo que
de manera general exige la ley es que se agote todo el proceso, incluida la
superación del período de prueba. De esta forma se estaría dando un trato más
benéfico a las personas colocadas en esta situación, frente a todas aquellas
otras que para ser inscritas en la carrera administrativa deben agotar el
proceso completo de selección.
Así las cosas, la Corte observa que la
disposición bajo examen presenta un alto grado de indeterminación y de falta de
precisión, que impiden saber cuál es el supuesto de hecho que realmente regula;
en estas circunstancias tolera el descrito desconocimiento del derecho a la
igualdad, por lo cual será retirada del ordenamiento.
5. Cosa juzgada respecto del cargo esgrimido en contra del artículo
10 de la Ley 1033 de 2006, por falta de unidad de materia.
5.1 Una de las demandas acumuladas dentro del presente expediente
aduce que el artículo 10 desconoce el principio de unidad de materia, puesto
que el asunto de que trata no tienen relación con el tema general de la Ley
1033 de 2006. Esta Ley, dice la demanda, regula el régimen especial de carrera
de los empleados públicos no uniformados de las entidades del Sector Defensa[16],
al paso que el artículo 10° acusado se refiere al acceso al Sistema General de
Carrera Administrativa en toda la Administración Pública.
5.2. Dentro del expediente que culminó con la Sentencia C-211 de
2007[17], fue demandado parcialmente
el artículo 10, por la supuesta violación de los artículos 158 y 169
superiores. Esta misma acusación fue esgrimida en contra de los artículos 9, 11
y 13, de manera que, en relación con todas estas disposiciones, la acusación
relativa a la falta de unidad de materia fue examinada en forma conjunta en
dicha providencia.
Para descartar el cargo anterior, la Corte estimó que, contrario a
lo afirmado en la demanda, el núcleo temático del proyecto de ley que culminó
con la expedición de la Ley 1033 de 2006 no se reducía al tema de la carrera
administrativa especial para los empleados públicos civiles no uniformados al
servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la
Policía Nacional, y de sus entidades adscritas y vinculadas al sector Defensa.
Que del trámite surtido en el Congreso se desprendía que si bien el proyecto
inicial presentado por el Ministro de Defensa aludía exclusivamente al
establecimiento de la referida carrera especial, las Comisiones Séptimas
Constitucionales habían decidido modificar el título del proyecto -en el
sentido de que con el mismo igualmente se modificaban algunas disposiciones de
la Ley 909 de 2004-, e introducir artículos nuevos relativos en nuevos
relativos en general al tema de los concursos para ingresar a la carrera
administrativa y en particular a la convocatoria entonces en curso.
En ese sentido, para la Corte fue claro que  tanto el objeto de los
debates, como el título del proyecto, y su contenido final habían abarcado dos
grandes temas, a saber: la referida carrera especial y las modificaciones a la
Ley 909 de 2004 en materia de concursos para ingreso a la carrera
administrativa general.
Por lo anterior, visto este carácter multitemático de la Ley 1033 de
2006, la Corte encontró que sus artículos 9, 10, 11 y 13, total o parcialmente
acusados de vulnerar el principio de unidad de materia, mal podía considerarse
como “cuerpos extraños” dentro de la mencionada Ley. En tal virtud, despacho el
cargo como improcedente.
Ahora bien, como puede verse, aunque en esa ocasión la demanda
recaía sobre un aparte del artículo 10 (concretamente sus tres primeros
incisos) las consideraciones de la Corte en torno de la presunta falta de
unidad de materia cobijaron la totalidad del texto de dicha norma, así como
también el de los artículos 9, 11 y 13 de la misma Ley.
5.3 Visto lo anterior, la Corte estima que respecto del cargo
aducido en la presente oportunidad en contra del artículo 10 de la Ley 1033 de
2006 según el cual el asunto de que trata no tienen relación con el tema
general de la Ley, ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional,
que impide a la Corporación volver a proferir un nuevo fallo. En tal virtud, en
la parte resolutiva de la presente decisión se ordenará estarse a lo resuelto
en la Sentencia  C-211 de 2007.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia  C- 211 de 2007, que
declaró inexequibles los incisos primero, segundo y tercero del artículo 10 de
la Ley 1033 de 2006, a partir de la fecha de promulgación de esa Ley.
Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE el inciso 4° del artículo 10 de la Ley
1033 de 2006.
Tercero.- ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia  C- 211 de 2007, que
declaró exequible el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, frente al cargo de
inconstitucionalidad por supuesta violación de los artículos 158 y 169 de la
Constitución Política.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO
TAFUR GÁLVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-290 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME
ARAUJO RENTERIA
CARRERA ADMINISTRATIVA-Prohibición de
ingreso automático (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-6489 y D-6491
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 de la Ley 1033
de 2006
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Corte, me permito aclarar
mi voto a la presente sentencia, en relación con los fundamentos de la decisión
de inexequibilidad que se adoptó en esta decisión, con fundamento en las
siguientes consideraciones:
En primer
término, considero que la jurisprudencia de la Corte es clara en cuanto no
puede haber ingreso automático a la carrera administrativa. En mi concepto, se
trata de concursos que se realizaron con anterioridad al año de 1999, cuyas
listas de elegibles ya caducaron, además de que el estar en una de estas listas
no da derecho a ser nombrados, pues además del lugar que se ocupe, a lo que da
derecho es a ser nombrado en período de prueba y a ser evaluado. Sólo si se
supera esta evaluación se puede ser nombrado en propiedad e ingresar a la
carrera. Por consiguiente, lo que tenían esas personas era una mera
expectativa.
De otra parte,
la Corte no ha aceptado concursos cerrados ni para ingresar ni para ascender
dentro de la carrera administrativa. En mi concepto, no se puede legitimar
concursos que la misma Corte ha reprochado por haber sido realizados con
fundamento en normas legales contrarias a la Constitución Política.
Finalmente,
considero que otra situación se plantea cuando se invalida el concurso y que en
el presente caso, de lo que se trata es de salvaguardar la igualdad en las
condiciones para acceder a la carrera administrativa.
Con fundamento
en lo anterior, aclaro mi voto a la presente decisión.
Fecha ut
supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] M.P Álvaro Tafur Gálvis
[2] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[3] La Corte reitera concretamente la Sentencia C-1265 de
2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[4] La Corte reiteró en este punto las sentencis C-942 de
2003, M.P Alfredo Beltrán Sierra, C-733 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, C-1263 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[5] La Corte reiteró las sentencias C-1263 de 2005, M.P
Alfredo Beltrán Sierra, y C-046 de 2006, M.P Jime Araujo Rentaría.
[6] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[7] M.P. Álvaro Tafur Galvis
[8] M.P. Álvaro
Tafur Galvis
[9] Se recuerda que el texto del inciso cuarto del artículo 10 es el
siguiente: “Habilitar
en Carrera Administrativa General, Especial o Específica según el caso a
quienes hubiesen realizado y superado el respectivo proceso de selección por
mérito de acuerdo con la normatividad vigente a la fecha de la convocatoria
para la cual se haya participado. La Comisión Nacional del Servicio Civil
emitirá los pronunciamientos a que haya lugar en cada caso.
[10] M.P. Jorge Arango Mejía.
[11] Ley 61 de 1987:
" Artículo 5. Al entrar en vigencia esta ley, los
empleados que estén desempeñando un cargo de carrera sin que se encuentren
inscritos en la misma, deberán acreditar, dentro del año inmediatamente
siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados para sus respectivos empleos
en el manual de requisitos expedido por el Gobierno Nacional o en los Decretos
que establezcan equivalencias de dichos requisitos, según el caso. Acreditados
tales requisitos o sus equivalencias  tendrán derecho a solicitar al
Departamento Administrativo del Servicio Civil su inscripción en la Carrera
Administrativa.
" Si el cargo que se desempeña no
estuviera incluído en el manual de requisitos, el período se extenderá por seis
(6) meses, contados a partir de la fecha en que el Gobierno lo incluya, para lo
cual éste tendrá un término de doce (12) meses a partir de la fecha de
promulgación de la presente ley.
"Artículo 6. Los empleados que no
acrediten poseer los requisitos para el desempeño del cargo, dentro de los
términos señalados  en el artículo anterior, quedarán como de libre
nombramiento y remoción, pero si continúan al servicio del mismo organismo sin
solución de continuidad podrán solicitar su inscripción en la carrera cuando
demuestren poseer los requisitos para el cargo que están  desempeñando en el
momento que acrediten dicho cumplimiento.
" Sin embargo, los empleados que
tengan cinco o más años de servicio a la entidad, tendrán derecho a solicitar
su inscripción en la carrera siempre que para el ejercicio de las funciones del
empleo que desempeñan  no se exija título profesional correspondiente a una
carrera reglamentaria."
Ley 27 de 1992:
"Artículo 22-. De los requisitos para los empleados del
nivel territorial. Al entrar en vigencia esta ley, los empleados del nivel
territorial que por virtud de ella llegaren a desempeñar cargos de carrera
administrativa de conformidad con las normas vigentes, deberán acreditar dentro
del año siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados en los manuales
para los respectivos cargos o en las equivalencias establecidas en el decreto
583 de 1984, ley 61 de 1987 y Decreto Reglamentario 573 de 1988.
"Quienes no acrediten los requisitos
dentro del término señalado, quedarán de libre nombramiento y remoción. No
obstante, si tales empleados continúan al servicio de la Entidad  u organismo,
podrán solicitar su inscripción cuando lleguen a poseer los requisitos del
cargo y los acrediten en debida forma.
"Parágrafo. Las Entidades a que se
refiere esta Ley, deberán organizar programas de capacitación y perfeccionamiento,
susceptibles de ser considerados como compensación de requisitos, de
conformidad con los reglamentos que expida el Gobierno Nacional, salvo los
cargos que requieran título profesional. Para este efecto se podrá contar con
la asesoría de la Escuela Superior de Administración Pública."
[12] La Sentencia sólo tuvo efectos pro futuro.
[13] En
especial una de las intervenciones sostiene que esta situación podría haberse
producido como consecuencia de lo decidido mediante la Sentencia C-372 de 1999,
en donde, al revisar la constitucionalidad del artículo 45 de la Ley 443 de
1998,  se estableció que aunque se avenía a la Constitución que las entidades públicas, previo
concurso y agotados los requisitos de ley, y dentro de sus respectivas
competencias, efectuaran los nombramientos de las personas que habrían de
ocupar los cargos al servicio del Estado, no se ajustaba al artículo 130 de la
Carta la autorización legal para llevar a cabo, cada una de ellas, los procesos
de selección de personal, función que debía ser cumplida sólo por la Comisión
Nacional del Servicio Civil, directamente o a través de sus delegados.
[14] Esta regulación legal ha estado contenida de manera
especial en la Ley 443 de 1998 y en la ley 909 de 2004.
[15] El artículo 31 de
la Ley 909 de 2004 regula las etapas de este proceso, señalando que ellas
incluyen una convocatoria, una etapa de reclutamiento, un período de práctica
de pruebas propiamente dicho, en donde se aplican los instrumentos de selección
que tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los
aspirantes, con cuyos resultados se elaboran  las listas de elegibles. La norma
en comento establece que “la persona no inscrita en carrera administrativa
que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por
el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el
desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento”. El texto completo
de esta disposición legal es el siguiente:
“Artículo 31. Etapas del proceso de selección o
concurso. El proceso de selección comprende:
1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser
suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u
organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la
administración, como a las entidades contratadas para la realización del
concurso y a los participantes.
2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo
atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para
el desempeño de los empleos objeto del concurso.
3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección
tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los
aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una
clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para
desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de
empleos.
La valoración de estos factores se efectuará a través
de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e
imparcialidad.
Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos
de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las
personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de
los procesos de reclamación.
4. Listas de elegibles. Con los resultados de las
pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por
delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de
elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden
de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.
En los concursos que se realicen para el Ministerio de
Defensa Nacional, en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, con
excepción de sus entidades descentralizadas, antes de la conformación de las
listas de elegibles se efectuará a cada concursante un estudio de seguridad de
carácter reservado, el cual, de resultar desfavorable, será causal para no
incluirlo en la respectiva lista de elegibles. Cuando se trate de utilizar
listas de elegibles de otras entidades, al nombramiento deberá preceder el
estudio de seguridad. En el evento de ser este desfavorable no podrá efectuarse
el nombramiento.
5. Período de prueba. La persona no inscrita en
carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en
período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le
será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.
Aprobado dicho período al obtener evaluación
satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán
ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera
Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba,
el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.
El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera
Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al
final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si
obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En
caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y
conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la
calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado
ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.”
[16] Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares
y Policía Nacional y sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas.
[17] M.P Álvaro Tafur Galvis.