T-362-20
Sentencia T-362/20
Referencia: Expediente
T-6.083.432
Asunto: Acción de tutela instaurada por Carolina Sanín
Paz contra la Universidad de los Andes.
Magistrado Sustanciador:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., treinta y uno de agosto de
dos mil veinte (2020)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en
primera instancia, por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Bogotá día 16 de enero de 2017, y en segunda instancia, por el
Juzgado Quinto Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento
de Bogotá el 2 de marzo del mismo año, dentro del trámite de la acción de
tutela que promovió Carolina Sanín Paz contra la Universidad de los Andes[1].
I.
ANTECEDENTES
1.
Presentación
general
Carolina Sanín Paz es escritora, docente y columnista.
En el año 2010 se vinculó a la planta docente de la Facultad de Artes y
Humanidades de esa misma institución. Además de impartir diferentes cursos en
materias afines a su formación académica entre los años 2011 y 2016,
interrumpidos tan solo entre enero y junio de 2015 con ocasión del semestre
sabático que le fue otorgado, hizo parte de los comités Editorial, Curricular y
de Investigación y Creación del Departamento de Literatura, así como del comité
encargado de elaborar un proyecto de reglamento para el establecimiento
educativo.
En
diciembre del año 2016, la Universidad notificó a la docente de la decisión de iniciar
un proceso disciplinario en su contra, en razón de algunas de sus recientes
publicaciones en una plataforma digital de comunicación global que pone en
contacto a gran número de usuarios, y de otras declaraciones dadas en una
entrevista radial. En estos medios, la docente calificó públicamente el perfil,
las calidades y las políticas del plantel educativo, así como las prácticas,
las actividades, las decisiones y las afirmaciones de algunos de los miembros
de la comunidad académica.
Producto
de aquel proceso, la organización dispuso la terminación unilateral y con justa
causa del contrato de trabajo[2]. La entidad argumentó que
los pronunciamientos públicos de la profesora desatendían sus deberes como
docente de la institución, puesto que allí en estos se descalificó públicamente
y de manera infundada e irrespetuosa al establecimiento educativo y al personal
que lo integra, provocando, además, “una afectación negativa de la
convivencia en la comunidad universitaria”.
Frente
a esta determinación, la docente interpuso una acción de tutela para
controvertir las actuaciones de la Universidad de los Andes en dos frentes
específicos. Primero, adujo que por la misma época en que se produjeron las declaraciones
que dieron lugar a la terminación del vínculo laboral, la organización se
abstuvo de brindarle protección frente a las agresiones que recibió de “Los
Chompos”, una agrupación virtual constituida en Facebook e integrada por
estudiantes de la misma Universidad[3]. Y segundo, consideró que
la decisión de desvinculación desconoció su facultad para manifestar libremente
su pensamiento, y que, además, ignoró el contexto de violencia y acoso en el
que se produjeron sus manifestaciones. Con fundamento en este planteamiento, la
actora concluyó que la entidad demandada conculcó sus derechos a la libertad de
expresión, al libre desarrollo de la personalidad, el principio de igualdad y
el derecho al debido proceso.
Así
las cosas, las reclamaciones de la accionante apuntan, por un lado, a remediar
y enmendar la situación de presunto desamparo y desprotección de la señora
Sanín Paz frente a las incitaciones de Los Chompos, y segundo, a que se
reconsidere la determinación de la institución universitaria de desvincularla
como docente debido a sus publicaciones en redes sociales y a sus declaraciones
en medios de comunicación acerca del plantel educativo.
2.
Recuento fáctico
2.1.
Declaraciones públicas de la accionante
con respecto a la Universidad de los Andes y a los miembros de la comunidad
educativa
Durante los meses de octubre y diciembre
de 2016, la profesora Sanín Paz se refirió públicamente, tanto en redes
sociales como en medios de comunicación, a la Universidad de los Andes. En
particular, la accionante realizó tres tipos de señalamientos, referidos a las
actividades de esparcimiento de algunas estudiantes dentro del recinto
universitario, a la respuesta de la organización a las provocaciones del grupo
Los Chompos, y al enfoque y políticas generales de la entidad.
2.1.1. En primer lugar,
con respecto a las actividades de entretenimiento de los estudiantes dentro del
plantel educativo, el día 20 de octubre de 2016 la accionante censuró
públicamente el hecho de que algunas estudiantes jugaran naipes en su tiempo
libre en el recinto universitario, afirmando que proyectan una imagen “deprimente”
y de “decrepitud”. En los siguientes términos expresó sus impresiones:
“Ayer en la universidad, antes de clase, vi a unas
estudiantes al sol que jugaban a las cartas en una mesita. Creo que en mis 11
años de docencia no había visto una imagen más deprimente de la vida
universitaria. Hasta habría preferido verlas encendiéndose a patadas,
amamantando a un cachorro de plástico, haciendo concurso de eructos, criando
animales venenosos para luego metérmelos en la sopa, robando billeteras,
tejiéndose chores de lana, rompiendo excusados, atarugándose de comida para
luego vomitar, o drogándose. Pero ser joven y usar el tiempo libre en jugar al
naipe! La decrepitud!”.
2.1.2. En segundo
lugar, la accionante se refirió a la forma en que la entidad demandada afrontó
las incitaciones del grupo Los Chompos.
“Los Chompos”,
posteriormente denominado “Chompos y cursos ásperos uniandes” y luego “CYCAR”,
congrega jóvenes estudiantes, en su mayor parte de la Universidad de los
Andes, a través de una cuenta de Facebook en la que se publican memes de humor
negro, relativos a la vida universitaria, con pretensiones de irreverencia e incorrección
política. Según afirman sus administradores, los mensajes versaban inicialmente
sobre aspectos puntuales como el costo de las matrículas, los profesores, las
materias o los horarios, pero progresivamente el grupo se convirtió en “en
un movimiento de contracultura en contra de los “social justice Warriors”,
esto es, del “progresismo político (…) los políticamente correctos, el
feminismo de tercera ola: esa corriente que dice que aparentemente ya tenemos
demasiada libertad, entonces debemos empezar a restringirla de aquí hacia
adelante (…) ya que las universidades, por así decirlo, son dogmáticas con el
progresismo político”[4].
En el marco de estas publicaciones, el
día 28 de octubre de 2016 Los Chompos divulgó en Facebook una foto de Carolina
Sanín, acompañada de varios productos alimenticios, y de una leyenda que
tendría un trasfondo sexual. En los días subsiguientes se difundió en la misma
red social un montaje en el que el rostro de la docente se visualiza con una
contusión, acompañada de la leyenda “When el heteropatriarcado te pone en tu
lugar”. Finalmente, el día 31 de octubre de 2016 algunos miembros del grupo
se manifestaron, ya no de manera virtual sino presencialmente en frente a la
Universidad de los Andes, portando bates y pistolas de plástico como un acto
simbólico de retaliación frente a las críticas y los reproches que recibieron
por los memes alusivos a la profesora.
En este contexto, la demandante censuró
públicamente a la Universidad de los Andes y al rector por la falta de
contundencia en la respuesta que, a su juicio, habían tenido frente a las
incitaciones de la mencionada agrupación.
En particular, la accionante hizo las
siguientes declaraciones:
-
El
día 27 de octubre de 2016 descalificó tanto los mensajes de Los Chompos como la
reacción de la institución. A su juicio, en la medida en que los memes eran una
grave forma de “acoso sexista”, resulta inconcebible y “escandaloso”
que la Universidad no hubiese adoptado de inmediato medidas para la clausura
definitiva del grupo en internet y de que tampoco hubiese dispuesto la apertura
inmediata de un proceso disciplinario en contra de los estudiantes vinculados a
la agrupación virtual. Según la actora, por este tipo de fenómeno es que la
referida institución es la “universidad del subdesarrollo”, que,
paradójicamente, “hace foros para la paz y gradúa a ministros y a
ministricos”. Asimismo, en el marco de esta publicación promovió la
etiqueta “#demasiadopailaLosAndes”. En los siguientes términos expresó
su contrariedad:
“En Facebook existe una página de estudiantes de la
Universidad de Los Andes, que ya se ha denunciado en esta y otras redes, que se
llama Chompos y que se dedica a las bromas sexistas, racistas, clasistas y
homofóbicas. A pesar de que grupos de presión de estudiantes han pedido a la
administración que tome medidas para su cierre, y para una investigación
disciplinaria, la administración no lo ha hecho. Una exalumna me acaba de enviar
esta foto. A mí me parece que constituye acoso el que unos estudiantes digan
públicamente que una profesora de la universidad es una de las “cosas” que se
quieren “comer”. Y me parece escandaloso que no pase nada, y que los
estudiantes sientan que pueden hacer esto con toda tranquilidad. La universidad
del subdesarrollo. La universidad que hace foros ‘para la paz’ y que gradúa a
ministros y a ministricos. La universidad más cara de Colombia”.
-
Por
su parte, el día 1 de noviembre denunció públicamente en Facebook el silencio
del rector frente a la aparición de algunos miembros de Los Chompos el día
anterior en los recintos universitarios. La docente cuestionó el hecho de que
habiendo transcurrido un día desde las manifestaciones de lo que a su juicio
eran actos de violencia y de “acoso misógino”, el rector no la hubiese
buscado personalmente, y que tampoco hubiera rechazado públicamente las
actuaciones de dicha colectividad. Al respecto sostuvo lo siguiente:
“Los Chompos se manifestaron en frente a la
universidad, con bate, pistola de plástico, etc., y el doctor Pablo Navas Sanz
de Santamaría (Rector de la Universidad de los Andes) no dijo nada. Los
estudiantes que protestaron ayer contra el acoso misógino de Chompos fueron acosados
ayer mismo por Chompos con decenas de contenidos violentos, y están asustados,
y el rector aun no dice nada (..) Hoy voy a dictar clase en la Universidad de
Los Andes, sintiéndome amenazada y el rector no me ha dicho una palabra”.
-
El
mismo día, luego de que el rector emitió un comunicado en el que reprobó la
utilización de las redes sociales “para estimular el discurso de odio y para
atentar contra el buen nombre, la honra y la dignidad de los miembros de
nuestra comunidad”, anunció la adopción de medidas de acompañamiento y
asistencia a las víctimas de este tipo de ataques, y exhortó a la comunidad
uniandina a hacer uso de los canales institucionales para allegar las denuncias
respectivas, la accionante nuevamente utilizó la misma red social para controvertir
el enfoque y los términos del comunicado, y para señalar las falencias de la
organización. A su juicio, la universidad falló al desentenderse por muchos
años de este tipo de fenómenos, y el rector erró al no hacer una mención
expresa a Los Chompos y al no indicar cómo se procederá con lo que denomina una
“pandilla de neonazis” en el comunicado a la comunidad universitaria:
Este es el comunicado del rector de
Los Andes. Ni una mención a Chompos. Ni una mención de cómo procederá la
universidad al saber que tiene prácticamente una pandilla de neonazis entre los
estudiantes. Solo suscribe la carta de apoyo de los profesores (que, por
supuesto, agradezco a los profesores). Punto. Punto final. Desentenderse ha
sido desde hace unos años la política de Los Andes. Y esto es lo que ha pasado
por desentenderse. Si uno siembra cebada no puede cosechar trigo.
"El Rector y los vicerrectores de la
Universidad de los Andes suscriben a la manifestación de rechazo a la violencia
de género, hecha por un grupo de profesores de la Universidad. Lea la carta
aquí.
"Así mismo, ratifican lo dicho
por el Consejo Superior: “es voluntad y responsabilidad institucional prevenir,
sancionar y rechazar toda forma de amenaza, acoso, matoneo, maltrato o
discriminación en contra de cualquier miembro de su comunidad universitaria”.
-
Una
semana después, el día 8 de noviembre, y luego de que el rector emitió un nuevo
comunicado en el que se rechaza el acoso y el matoneo virtual a los miembros de
la comunidad universitaria, así como también los términos peyorativos en los
que “una docente” se refirió a la institución en redes sociales y medios
de comunicación[5], la accionante difundió
en su muro de Facebook otro mensaje en el que deplora los términos de dicha
comunicación, y en el que reafirma sus críticas al plantel educativo. De nuevo,
la demandante censura el hecho de que el rector no hubiese hecho una mención
expresa al grupo Los Chompos, y que en cambio sí la hubiese cuestionado a ella
por los señalamientos que hizo a la Universidad, y aclaró que sus críticas, en
las que se afirma mantenerse, tienen un ánimo constructivo orientado a defender
“la esencia” de la entidad:
“El rector de la Universidad de Los
Andes, doctor Pablo Navas Sanz de Santamaría, acaba de enviar a los estudiantes
la carta que a continuación copio. No se había manifestado en nombre propio
contra los ataques de Chompos (ni en público, ni con un mensaje de solidaridad para
mí, aunque otras instancias de la universidad, como he dicho antes, sí lo han
hecho), y se manifiesta ahora para hacer énfasis en su rechazo contra mis
críticas a la universidad (sin haberse tampoco comunicado conmigo). Sí, he criticado a la universidad. Lo hice
en la W la semana pasada y lo he hecho en asambleas con el mismo rector. Y con
ello no lesiono el nombre de la institución, sino que busco defender su
esencia. Lo he hecho por el amor y el sentido de responsabilidad que me unen
con la docencia y con la Universidad de los Andes (…) Repito: con ello no
lesiono el nombre de la universidad. Con ello he mostrado que se puede criticar
a la universidad con argumentos desde la misma universidad, lo cual debería
redundar, de hecho, en el buen nombre de la universidad”.
2.1.3. Finalmente, un
tercer grupo de expresiones apuntan a cuestionar el enfoque, las políticas y
las prácticas generales de la Universidad de los Andes en muy distintos ámbitos,
tanto en Facebook como en una entrevista dada a la emisora radial La W.
En
la entrevista radial del día 3 de noviembre, la profesora sostuvo que la
aparición de grupos dedicados al ataque virtual y en ocasiones físico a los
miembros de la comunidad universitaria en razón de su género, condición social
y económica o de su orientación sexual, se explica, desde el punto de vista
causal, por dos fenómenos: por un lado, por un deterioro progresivo en el tipo
de educación impartida por la institución educativa, que se habría agravado
hasta el punto de que la Universidad estaría funcionando como un “centro
comercial de títulos”; y por otro, por lo que denominó la “infantilización
de los estudiantes”, en la que los miembros de estas agrupaciones dedicadas
a la agresión terminan siendo protegidos por la propia universidad, o al menos
no sancionados con contundencia y de manera ejemplarizante:
“Los Chompos es un grupo de Facebook que ha atacado a
muchos estudiantes (…) y atacó también a una profesora por internet, que fui yo
(…) Yo creo que esto puede tener que ver con una situación de deterioro que se
ha venido dando en la Universidad de los Andes. No sé si estemos dando una
educación de calidad, tal como lo anunciamos. Creo que ha habido un énfasis en
conseguir un título y que la educación se está definiendo como un medio para un
ascenso y para graduarse (…) la Universidad está concentrada en el rendimiento;
por eso puso a partir de este semestre clases a partir de las seis y media de
la mañana y los estudiantes toman muchísimos créditos (…) hay clases enormes,
hay problemas de hacinamiento; en la misma área se apilan más y más edificios y
se crea una cultura carcelaria. Esto también obedece a una infantilización de
los estudiantes. Esto también obedece, volviendo a la pregunta inicial por la
explicación o el análisis de esto, a una infantilización de los estudiantes. Yo
creo que cuando uno trata a los estudiantes como niños, también prolonga
indefinidamente su niñez, y creo que eso es lo que está pasando (…) a la
pregunta sobre la respuesta de la universidad (…) no es sólo castigar a estas
personas sino ver cómo está funcionando y cómo no está funcionando como una
universidad para estas cosas aparezcan y parezcan como normales (…) y cómo la
universidad está siendo más un centro comercial de títulos, más que una
universidad”.
Por su parte, en su muro de Facebook la docente
formuló distintos cuestionamientos al establecimiento educativo, por razones como
la ubicación de placas alusivas a la Universidad en lugares públicos, la construcción
indiscriminada de edificios en un mismo espacio, la utilización del programa
gubernamental Ser Pilo Paga para recibir recursos públicos, y lo que la
accionante denominó “hacinamiento”, que a su juicio favorecería el fenómeno
delincuencial en los estudiantes y egresados de la institución. En tal sentido,
la actora realizó las siguientes publicaciones en la mencionada red social:
-
El
día 23 de octubre de 2016 la actora divulgó la imagen de una placa alusiva a la
institución académica en una calle aledaña al plantel, acompañada de una
leyenda en la que manifiesta que la insignia “está incrustada en la calle
frente al lugar donde trabajo. Esa raya, la abreviatura de un muro, es un signo
violento puesto por una universidad. Pienso que sería un gesto de decencia y de
paz quitarlo”.
-
Por
su parte, el día 28 de octubre de 2016 la accionante se refirió a lo que a su
juicio era una situación de hacinamiento en las instalaciones de la Universidad,
así como a sus causas, a sus efectos y a los sentimiento de desasosiego y desconsuelo
que le provoca esta problemática, afirmando que el fenómeno es generado por la “mera
codicia” que conduce a que se “admitan cada año más estudiantes” que
deben ser apilados en “un edificio sobre otro”, que la situación se ha agravado
por la utilización del programa Ser Pilo Paga que sirve para “lucrarse con
la pobreza”, que el ambiente carcelario generado allí favorece y alimenta
la aparición de delincuentes, y que “deplora aquello en lo que se ha
convertido” el plantel educativo. En los siguientes términos se manifestó
la docente:
“La Universidad de los Andes es una institución a la
que me unen el cariño y el respeto. Por eso deploro aquello en lo que se ha
convertido. Por mera codicia, admite cada año más estudiantes y, con la
ganancia de las matrículas, apila cada año un edificio sobre otro, en la misma
área. El hacinamiento que se vive en la universidad llega a ser grave. Si cada
vez se parece más a una cárcel, ¿por qué nos extraña que cada vez críe a más
delincuentes?”
“No. No inventé lo que no he dicho. El aumento
demográfico en Los Andes es muy anterior y no depende de Ser Pilo Paga, que es
una sinvergüencería adicional a través de la cual los Andes percibe dinero
público hacinando a cambio a los estudiantes beneficiados con esas becas. Es
decir, lucrándose con la pobreza”.
-
El
día 10 de noviembre de 2016, luego de que sus mensajes en la red social fuesen
objeto de críticas y señalamientos en distintos círculos académicos y sociales,
la demandante dio alcance a sus afirmaciones, precisando el objetivo y el alcance
de sus censuras y objeciones. La actora sostuvo que sus censuras tenían como
único propósito “cuidar la Universidad”, que ella misma había reconocido
expresamente sus sentimientos de amor y de respeto hacia la entidad académica,
que sus palabras pretendían únicamente llamar la atención sobre la falta de
educación ética, y, en particular, sobre el hacinamiento, y que en ningún caso
había hecho referencia a la crianza de “criminales” sino a la de “delincuentes”
como Los Chompos, “los Arias”, “los Interbolsa” y “los Nule”. A
su juicio, ninguna de sus expresiones atenta contra el buen nombre del
establecimiento educativo, pues al haber hecho el símil con una cárcel
únicamente aludía “a la realidad de algo”:
Para el récord y con motivo de los
muchos comentarios que estoy oyendo y que creen que me citan cuando no lo
hacen: no dije que en la universidad de los Andes se criaran
"criminales". Dije "delincuentes". Y con ello no incurrí en
una calumnia. Aludía a los Chompos, a los Arias, a los Nule, a los Interbolsa,
entre otros. Llamaba la atención sobre la falta de educación ética en la
universidad, y explícitamente sobre el hacinamiento, por lo que hice la
comparación con una cárcel. Con esa crítica no
atenté contra el "nombre" de algo. Aludí a la realidad de algo. Lo
hice, además, en un mismo párrafo en el que decía que me unían a Los Andes el
amor y el respeto. Con criticar a la universidad a la que le dedico todo mi
tiempo y en la que invierto, en mis clases, toda la inteligencia que puedo
tener, lo que pretendía, precisamente, era cuidar la universidad.”
-
Un
día después, el día 11 de noviembre de 2016, la profesora respondió nuevamente
a las críticas que se le habrían hecho por el contenido, el tono y el lenguaje
empleado en redes sociales como docente de la Universidad de los Andes. La
accionante reafirma y se sostiene en sus publicaciones, y recrimina a quienes
cuestionan la utilización que hace de la lengua, en los siguientes términos:
“Últimamente se ha dicho mucho por
aquí que uso "términos de mal gusto", que debería no hacerlo y que
debería "cuidar mi lenguaje". De lo más feliz que yo tengo es
sentirme tan dueña y conocedora de la lengua —a pesar de ser mujer—, y tan
cuidadora y cultivadora de ella —pues durante toda la vida no he hecho otra
cosa que estudiarla—, que puedo escribir usando perfectamente términos de todos
los registros, según lo que esté escribiendo y dónde. En muchas ocasiones, sí,
uso —y hasta invento— procacidades, y seguiré
haciéndolo. Así que se les recuerda al piroberío, a la gonorreamenta y a la
pailandad que se pueden meter sus recomendaciones por el culo: si nunca les
hice caso a mis padres en nada, imagínense si le voy a hacer caso a algún
desconocido que me diga por aquí cómo hablar, cuando uso y amo mi lengua (y
ella a mí) de una manera que él nunca soñaría siquiera. Así que sigan, sigan
recomendando, prescribiendo y sonrojándose, briboncitos. ¡Y ríase la gente!,
como decía uno a quien nunca entenderán.”
2.2.   Actuaciones de la
Universidad
2.2.1.
El 1º de noviembre el Rector encargado de la Universidad expidió un comunicado
en el que se rechaza y lamenta que “personas con la excusa de un malentendido
derecho a la libre expresión utilizan redes sociales para estimular el discurso
de odio y para atentar contra el buen nombre, la honra y la dignidad de
miembros de nuestra comunidad”.
En
ese sentido, aclaró que “es voluntad y responsabilidad institucional
prevenir, sancionar y rechazar toda forma de amenaza, acoso, matoneo, maltrato
o discriminación en contra de cualquier miembro de su comunidad universitaria”,
motivo por el cual adujo que la Universidad dispone de mecanismos para su
prevención, trámite y resolución que incluyen “para éste y casos anteriores,
medidas especiales para que los afectados puedan cumplir con sus
responsabilidades mientras exista la afectación, intervenciones para asegurar
su integridad en el campus y sus alrededores, y el trámite de denuncias que
permitan adelantar procesos disciplinarios, en concordancia con los reglamentos
y procedimientos de la Universidad, en contra de los actores de las agresiones
ocurridas. Todo esto sumado al acompañamiento y asesoría, si los agredidos optan
por acudir a las autoridades competentes, las cuales reciben todo apoyo y
asistencia por parte de la Universidad”.
Finalmente,
exhortó a todos los miembros de la comunidad uniandina a utilizar los
canales institucionales existentes para allegar las denuncias respectivas y
cualquier información que “permita prevenir futuros sucesos similares y
tomar las medidas disciplinarias pertinentes”.
2.2.2.
Ese mismo día la Universidad activó el Protocolo MAAD[6], que tuvo como resultado:
(i) la apertura de procesos disciplinarios a tres estudiantes relacionados con
el grupo Los Chompos de Facebook; (iii) el apoyo por parte del Departamento de
Seguridad y Servicios Básicos de la Universidad de los Andes a la docente; y
(iii) la disposición de la Universidad de apoyar legalmente a la accionante[7].
2.2.3.
El 8 de noviembre de 2016, el Rector de la Universidad de los Andes envió un
correo electrónico a los estudiantes uniandinos en el que, por un lado,
repudió —tal y como ya se había hecho en el comunicado ya referido— las
agresiones a miembros la comunidad por medio de diferentes redes sociales y,
por otro, reprochó las manifestaciones de la accionante[8]. Puntualmente, manifestó
lo siguiente:
“Reintegrado a mis labores, deseo referirme a la
indeseable situación vivida en la Universidad en días recientes, como
consecuencia de las agresiones a miembros de nuestra comunidad por medio de
diferentes redes sociales, que como quedó consignado en el pasado comunicado,
rechazo tajantemente. (…) repudiando los ataques hechos por personas que se
esconden en el anonimato de las redes sociales, debo también manifestarme en
contra de las expresiones utilizadas por una docente de planta que se ha
referido en términos peyorativos hacia la Universidad, nuestros estudiantes y
egresados, así como hacia programas como el de Ser Pilo Paga. Dichas
desafortunadas expresiones lesionan el nombre que la Universidad ha venido
construyendo con el aporte y esfuerzo de cada uno de sus integrantes.
Considero que las apreciaciones en referencia no
tienen asidero en nuestra realidad, no reflejan los valores uniandinos, y no
son representativas de la comunidad de profesores y estudiantes que tanto nos
enorgullece”.
2.3.
Inicio,
desarrollo y conclusión del proceso disciplinario en contra de la accionante
2.3.1.
El día 2 de diciembre de 2016, el
Jefe de Servicios y Relaciones Laborales informó a la señora Sanín sobre la
renovación de su contrato de trabajo hasta el 11 de enero de 2018, y le
notificó la apertura de un proceso disciplinario en su contra por algunas de
sus publicaciones en su muro de Facebook, así como por sus afirmaciones en la
entrevista dada a la emisora radial La W.
Lo anterior, en atención al reporte del rector y a las
quejas de algunos miembros de la comunidad educativa, entre ellos, de los
profesores Susana Caballero, Carolina Alzate, Andrea Lozano Vásquez, Claudia
Montilla, David Solodkow, María Cándida Ferreira, Jerónimo Pizarro, Myriam
Díaz, Hugo Ramírez, Emperatriz Chinchilla y Camilo Hernández, del egresado Juan
Pablo Plata Figueroa, y del estudiante Daniel Sánchez González.
En dichas comunicaciones se rechaza la conducta de la profesora
y se solicita su retractación, el inicio de una investigación disciplinaria en
su contra, y la adopción de medidas para remediar los daños ya provocados. A
juicio de estos solicitantes, los agravios e insultos reiterados y sistemáticos
de la señora Sanín Paz a la Universidad de los Andes no sólo ponen en
entredicho las calidades académicas de la organización, sino que además
constituyen en sí mismos una calumnia, por imputar  a la entidad la comisión de
hechos punibles y otros actos ilícitos de la mayor gravedad, entre ellos los
asociados al favorecimiento de la delincuencia, al incumplimiento de la
normativa de educación superior, y al enriquecimiento ilegítimo con recursos
públicos destinados a la población pobre. Estas acusaciones no solo no se
apegaron a la verdad y difundieron falsos estereotipos, sino que además carecen
de todo sustento, por lo cual son, a su juicio, incompatibles con el sistema de
valores que se pretende infundir con la formación académica: la ponderación en
el juicio, el rigor académico, el espíritu crítico, la verificación de la
información con fuentes confiables, la solidez en la argumentación y la
precisión en los juicios. Lo anterior, con el agravante de que la docente contaba
con todos los instrumentos para canalizar sus inconformidades a través de los
mecanismos institucionales, y de que, sin embargo, optó por la injuria pública
en redes sociales y medios de comunicación.
2.3.2.
El inicio del trámite
disciplinario se efectuó sin perjuicio de la activación de los protocolos para
la atención de las quejas por los presuntos ataques y provocaciones virtuales
en contra de la señora Sanín Paz por parte del grupo Los Chompos. En tal
sentido, como se señaló, el 1º de noviembre de 2016 la Universidad puso en
marcha los instrumentos del Protocolo MAAD[9], que tuvo como resultado
la apertura de procesos disciplinarios a tres estudiantes relacionados con la
mencionada agrupación, el apoyo del Departamento de Seguridad y Servicios
Básicos a la docente, y el ofrecimiento de asistencia y asesoría legal para
actuar ante las instancias jurisdiccionales encargadas de dar trámite a las
acusaciones de la profesora[10].
2.3.3. El 6 de
diciembre de 2016 la tutelante presentó descargos en la oficina de la Dirección
de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional ante el Jefe de Servicios y
Relaciones laborales de la Universidad, el apoderado general de la Universidad
para asuntos laborales y un profesor asociado, que actuó como observador de la
diligencia.
Asimismo, la docente radicó por escrito
su defensa, destacando que sus expresiones no configuran un incumplimiento de
sus obligaciones. A su juicio, estas se encuentran protegidas por la libertad
de expresión, y su verdadero sentido y alcance debe establecerse teniendo en
cuenta lo siguiente: (i) sus afirmaciones tienen una resonancia limitada y
estrecha, pues fueron plasmadas en su muro de Facebook, que no sólo no es un medio
de comunicación masiva, sino que además sólo puede ser visualizado por quienes
están inscritos en dicha red social y son seguidores de su cuenta; (ii) los
pronunciamientos que ahora son objeto de cuestionamiento no hacen parte de su
actividad como docente; (iii) sus publicaciones fueron la respuesta a los
ataques y provocaciones de Los Chompos, y, por ende, deben ser entendidas e
interpretadas en ese contexto específico de discriminación sexista en el que
fueron efectuadas; (iv) las afirmaciones no tienen el contenido y el sentido
ofensivo, injurioso o calumnioso que se les atribuye, pues, en estricto
sentido, constituyen figuras literarias con un sentido humorístico o crítico, y
tampoco tenían el propósito de afectar el buen nombre o la reputación de la
universidad; (v) el impacto positivo o negativo que puedan tener sus
expresiones escapan a su control, por lo cual, no puede ser responsabilizada
por las eventuales afectaciones que se generen a raíz de sus manifestaciones.
2.3.4. El 15 de
diciembre de 2016, la Universidad comunicó a la señora Sanín Paz la terminación
unilateral y con justa causa del contrato de trabajo[11],
efectiva a partir del 15 de enero del siguiente año.
La carta de despido contiene dos tipos
de consideraciones. Por un lado, se indican las razones por las que las
declaraciones señaladas en el acápite anterior configuran un incumplimiento de
las obligaciones que como docente de la institución tenía la accionante, y una
justa causa para la desvinculación a la luz de la legislación vigente.
Adicionalmente, se desvirtúan las explicaciones dadas por la señora Sanín Paz
para justificar su comportamiento.
2.3.4.1.
Con
respecto al primer tipo de análisis, el Jefe de Servicios y Relaciones
Laborales argumenta que las afirmaciones de la accionante en redes sociales y medios
de comunicación son inaceptables en razón de su contenido, del medio
empleado para expresar los juicios de valor, de los efectos generados en
la comunidad académica, y de la calidad que detentaba la señora Sanín
Paz como docente y empleada de la Universidad.
Según la entidad demandada, los mensajes
tienen un indiscutible contenido ofensivo y difamatorio en contra de la
Universidad y de los propios miembros de la comunidad educativa, que no solo es
contrario a la realidad, sino que además parte de juicios infundados
y carentes de todo referente objetivo que denotan el sesgo de
la profesora al expresar sus opiniones.  Sus afirmaciones sobre la cultura
carcelaria en la organización que a su juicio tendría una relación causal con
el fenómeno delincuencial en el país, sobre la forma en que la Universidad se
lucra y aprovecha de la pobreza a través del programa gubernamental Ser Pilo
Paga, obviando e ignorando las oportunidades y ventajas de dicho modelo para
los jóvenes de menores recursos, o sobre lo despreciable que resulta que unas
estudiantes se entretengan con juegos de naipes en los recintos universitarios,
son ejemplos puntuales de la forma en que la demandante insulta y desacredita a
la Universidad de los Andes y a sus miembros de manera irresponsable, a partir
de juicios desinformados y carentes de todo principio de objetividad[12].
Asimismo, se argumenta que la demandante
utilizó canales inadecuados para expresar sus inquietudes,
preocupaciones y desacuerdos con las políticas y las determinaciones de la
Universidad. A juicio del Jefe de Servicios y Relaciones Laborales, si la
docente discrepaba de la forma en que se implementó el programa Ser Pilo Paga,
o si estimó insuficiente o inadecuada la respuesta del establecimiento a las
incitaciones de Los Chompos, la respuesta de la profesora no debió consistir en
descalificar públicamente, y de manera apresurada e impulsiva al
establecimiento educativo, sino en hacer uso de los mecanismos institucionales
ya existentes para debatir ampliamente y con la profundidad requerida las
directrices de la universidad, y para exigir la aplicación estricta de los
protocolos para el manejo del acoso del que la señora Sanín Paz se consideró
víctima[13].
De igual modo, se afirma que la conducta
de la accionante es censurable debido a los efectos producidos en la
comunidad académica, ya que el talante y el calibre de sus afirmaciones
produjo, como era de esperarse, un ambiente de malestar, inquietud y
contrariedad entre estudiantes, exalumnos, docentes y directivos. Sugerir que
el tipo de educación impartida en la Universidad de los Andes tiene un vínculo
causal con la delincuencia, que la institución tranza títulos académicos como
cualquier otra mercancía que se negocia en un centro comercial, que jugar
naipes en el tiempo libre es manifestación de decrepitud, o que el
establecimiento educativo se aprovecha de la pobreza en el país, naturalmente
trastoca la vida universitaria[14].
Finalmente, se sostiene que las
declaraciones desatienden el conjunto de valores que como docente de la
Universidad de los Andes debería encarnar: respeto, espíritu crítico y
reflexivo, ecuanimidad, rigor y profundidad en el análisis, entre otras. A
juicio de la entidad accionada, en la medida en que la señora Sanín Paz es, por
su condición de profesora, un referente para la comunidad uniandina,
especialmente para los estudiantes, esta debería reflejar en su comportamiento
el sistema de valores y de principios que orientan el plantel educativo.
Empero, sus mensajes denotan lo contrario: reproches inopinados e imprecisos,
conclusiones apresuradas, y difamación ligera, irreflexiva, infundada e
injustificada.
2.3.4.2.
Por
otro lado, en la comunicación se desvirtúan las explicaciones de la accionante
dadas en su carta de descargos.
En términos generales, se hacen las
siguientes precisiones: (i) no es aceptable la tesis de que los textos
corresponden a figuras literarias carentes de contenido ofensivo, ya que, tanto
por el contexto en el que se inscriben, como por su tenor literal,
necesariamente apuntan a difamar a la organización y algunos de sus miembros[15];
(ii) tampoco es de recibo el argumento de que las declaraciones constituyen la
reacción razonable ante las ofensas del grupo “Los Chompos”, ya que los
señalamientos de la docente se refieren, en la mayoría de los casos, a
problemáticas ajenas al incidente con dicha colectividad, y, en todo caso, el
mecanismo de defensa frente a las provocaciones de un grupo que actúa en redes
sociales no es la difamación de la universidad a través de las mismas redes,
sino la activación de los protocolos para la investigación y sanción de
comportamientos de acoso y para la protección de las eventuales víctimas, tal
como efectivamente ocurrió[16].
2.3.4.3.
Con
fundamento en lo anterior, e invocando los numerales 2, 3, 4 y 6 del literal
a), así como los artículos 55 y 56 del Código Sustantivo del Trabajo, el literal
b) del artículo 50, el literal d) del artículo 38, el numeral 25º del artículo
42, los numerales 3º y 7º del artículo 44 y el numeral 24 del artículo 48 del
Reglamento Interno de Trabajo, así como los literales c) y e) del Capítulo I,
en los numerales 1º y 6º del literal b) del capítulo II y el literal a) del
Capítulo IX del Estatuto Profesoral, se comunica el despido a la señora Sanín
Paz, por las siguientes razones: (i) la realización de actos de violencia,
injuria o maltrato en contra del empleador y de los compañeros de trabajo; (ii)
la provocación de daños a los objetos e insumos de trabajo; (iii) la violación
grave de las obligaciones como docente, en particular, las asociadas a la
ejecución de buena fe del contrato laboral en el marco de la fidelidad y
obediencia, a la observancia del reglamento y de las instrucciones del
empleador, a la comunicación oportuna de información al empleador que pueda
evitarle daños y perjuicios, y a la prudencia y discreción sobre asuntos
reservados o que puedan perjudicar al empleador.
2.3.5.  El 16 de
diciembre de 2016, la Universidad de los Andes emitió un comunicado dirigido a
los miembros de la institución académica, a través del cual informó la
determinación de desvinculación de la demandante.
2.3.6. Con fundamento
en las disposiciones del Reglamento Interno de Trabajo que contemplaban la
posibilidad de impugnar las decisiones adoptadas por la Jefatura de Servicios y
Relaciones Laborales, el 12 de enero de 2017 la accionante interpuso ante el
Jefe de Servicios y Relaciones Laborales de la Dirección de Gestión Humana y
Desarrollo Organizacional de la Universidad de los Andes, un recurso de
revisión contra la decisión por medio de la cual se terminó unilateralmente y
con justa causa su contrato de trabajo.
2.4.
Renuncia definitiva de la señora Sanín
Paz de la Universidad de los Andes
El
20 de enero de 2017, la demandante renunció a su cargo como docente de planta
en la Universidad de los Andes[17]. Dicha decisión la dio a
conocer a la opinión pública ese mismo día a través de la Revista Arcadia. El
24 de enero de 2017 la Universidad aceptó la renuncia y manifestó que con la
misma se tornaba inviable el análisis del recurso de revisión que la
peticionaria había formulado días antes contra la decisión de terminación del
contrato por justa causa, “pues la renuncia, por sustracción de materia,
abortó dicho trámite”[18].
2.5.
Inicio y conclusión de proceso laboral ordinario por conciliación
entre las partes
El
día 18 de julio de 2017, la señora Sanín Paz inició un proceso laboral
ordinario contra la Universidad de los Andes y el señor Pablo Navas Sanz de
Santamaría, con fundamento en los hechos invocados en el presente proceso
constitucional. Mediante auto del día 15 de noviembre de 2018, el Juzgado
Octavo Laboral del Circuito de Bogotá excluyó de la controversia jurídica el
debate sobre el presunto acoso laboral que alegó la accionante en el escrito de
acusación, quedando únicamente el relativo al presunto despido injustificado[19].
El
día 10 de febrero de 2020, sin embargo, la demandante, la Universidad de los
Andes y Pablo Navas Sanz suscribieron un acta de conciliación en la que, para “dirimir
cualquier controversia, actual, eventual o futura sobre las reclamaciones que
pudieran derivarse, en virtud del contrato de trabajo (…) que estuvo vigente
durante el período comprendido entre el 12 de enero de 2010 y el 20 de enero de
2017, se acordó conciliar todas las pretensiones derivadas del respectivo
trámite judicial, y, además, “cualquier futura diferencia o reclamación que
pudiera derivarse por o como consecuencia de futuros pronunciamientos de
autoridades administrativas o judiciales originados en la ejecución y/o
terminación del contrato de trabajo”.
Con
tal propósito, se acordó el pago de una suma conciliatoria que sería “imputable
y compensable con cualquier suma que tuviera o deba reconocerle la Universidad
de los Andes, por hechos pasados, presentes o futuros originados como
consecuencia de la relación laboral” y que “concilia y/o transige
cualquier diferencia sobre futuros pronunciamientos por parte de autoridades
judiciales o administrativas derivadas directa o indirectamente en el contrato
de trabajo”. Asimismo, se dispuso poner en conocimiento de este tribunal el
acuerdo conciliatorio.
Así
las cosas, mediante auto del día 10 de febrero de 2020, el juzgado octavo
laboral del circuito de Bogotá ordenó el archivo del proceso.
Con
fundamento en lo anterior, el día 12 de febrero del mismo año el apoderado
general de la institución universitaria informó a este tribunal sobre la
existencia y la terminación del proceso laboral, adjuntando una copia del acta
respectiva, “atendiendo, entre otros principios, el de lealtad procesal”. A
la fecha de esta esta sentencia, la accionante no ha presentado ningún memorial
de desistimiento en el presente proceso judicial.
3.
Solicitud
de amparo constitucional
En el marco fáctico anterior, el día 3 de enero de 2017 la señora Carolina Sanín
presentó acción de tutela contra la Universidad de los Andes mediante apoderado
judicial, en la que solicitó el amparo de sus derechos a la libertad de
expresión, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a no ser
discriminada y al debido proceso, pues, según indicó, no recibió la protección debida
por parte de su empleador cuando fue acosada y agredida por el grupo Los
Chompos, y, además, fue despedida por expresar pensamientos y opiniones propias,
sin que se hubiesen tenido en cuenta las agresiones de género de la que habría
sido víctima, y en el marco de las cuales ejerció su derecho a conocer su
parecer sobre la Universidad.
En
consecuencia con ello, en la demanda solicitó al juez constitucional ordenar a
la Universidad de los Andes: (i) su reincorporación a la organización en
calidad de profesora asociada, así como el reconocimiento de los ingresos
salariales y las prestaciones dejadas de percibir durante su desvinculación;
(ii) la implementación de políticas de publicidad de los procesos
disciplinarios que se adelanten contra los miembros de la comunidad uniandina;
(iii) pedir perdón público a la profesora por el despido injustificado, con
presencia de las directivas de la institución y de los medios de comunicación.
Paralelamente,
y en atención a que según la accionante la respuesta del plantel educativo a
las provocaciones de Los Chompos fue insuficiente e inadecuada, solicitó al
juez de tutela impartir las siguientes órdenes: (i) la ejecución de una campaña
mediática de rechazo a las acciones de violencia ejercidas por el grupo de
Facebook; (ii) la realización de una investigación exhaustiva para identificar,
y posteriormente sancionar, a los estudiantes de la Universidad de los Andes
que integran el citado grupo; (iii) la aplicación efectiva las sanciones
contempladas en el Reglamento General de Estudiantes de Pregrado a los autores
de las presuntas agresiones de las que habría sido víctima la demandante; (iv)
poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación los resultados de la
investigación anterior; (v) la adopción de “un protocolo de medidas
positivas, dirigidas a corregir las desigualdades de hecho, a compensar la
relegación sufrida y a promover la igualdad real y efectiva de los grupos menos
favorecidos al interior de la institución”; (vi) el diseño e implementación
de un protocolo interno de atención a víctimas de acoso y de actos de violencia
contra grupos minoritarios, que incluya enfoques diferenciales, acompañado de
jornadas pedagógicas de socialización.
Finalmente,
la tutelante solicitó el acompañamiento institucional del Ministerio de
Educación, de la Defensoría del Pueblo y de la Fiscalía General de la Nación.
4.
Decisiones de los jueces de instancia
4.1.
Sentencia de primera instancia
Mediante
sentencia proferida el 16 de enero de 2017, el Juzgado Primero Penal Municipal
con Función de Conocimiento de Bogotá consideró ajustado a derecho el proceso
que la Universidad adelantó para desvincular a la accionante. Sin embargo, concluyó
que las decisiones que se adoptaron en el marco de este trámite disciplinario
conculcaron sus derechos fundamentales.
En
primer lugar, se advirtió que el empleador no valoró ni tuvo en cuenta hechos
que eran de la mayor relevancia para evaluar la continuidad de la docente en la
organización, puesto que se prescindió de las múltiples manifestaciones de
apoyo que recibió y, en cambio, se centró la atención en otros elementos como una
carta firmada por algunos profesores que reprocharon o no estuvieron de acuerdo
con las declaraciones públicas de la accionante. Además, al momento de terminar
unilateralmente el contrato, tampoco se analizaron las publicaciones de Los
Chompos en Facebook, que incluían manifestaciones de odio y
discriminación dirigidas a la profesora.
En
segundo lugar, se estimó que la Universidad sobredimensionó los mensajes de la
accionante y los calificó como insultos, agravios e instigación a la violencia,
mientras que permaneció indiferente a la violencia que se desplegó en su contra,
revictimizándola y vulnerando sus derechos fundamentales a la libertad de
expresión y al libre desarrollo de la personalidad.
Por
estas razones, el operador de justicia concluyó que el proceso disciplinario
tuvo como resultado una decisión desproporcionada, pues no se probó que a la
demandada se le hubiere hecho un llamado de atención, un requerimiento o un memorando
a la actora para que ajustara las declaraciones consideradas perjudiciales para
el buen nombre de la Universidad.
De
acuerdo con lo anterior, el juez de primera instancia tuteló los derechos
fundamentales invocados, dejando sin efectos la terminación del contrato de
trabajo y ordenando a la Universidad de los Andes lo siguiente: (i) reintegrar
a la accionante en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía
desempeñando;  (ii) pagarle los salarios y las prestaciones sociales dejadas de
percibir durante su desvinculación; y (iii) diseñar y poner en marcha una
campaña institucional con la participación de estudiantes, profesores,
directivos y funcionarios administrativos para rechazar las manifestaciones de
odio, racismo, discriminación, matoneo, sexismo, machismo y acoso laboral que
se hagan en redes sociales; y (iv) rendir un informe escrito al juzgado para
verificar el cumplimiento de estas órdenes.
Igualmente,
remitió copia del expediente a la Fiscalía General de la Nación con el fin de
investigar los hechos expuestos por la actora, e instó a los ministerios del Trabajo
y de Educación, a la Defensoría del Pueblo, a la Fiscalía General de la Nación,
a la Alta Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer y a la Secretaría
Distrital de la Mujer, para iniciaran las visitas a la Universidad de los Andes
para supervisar sus actuaciones, y para que realizaran campañas preventivas de
tipo educativo sobre conductas de acoso laboral o matoneo, y sobre la atención
a  las víctimas de violencia de género[20].
4.2.
Impugnación de la sentencia
El
23 de enero de 2017, la Universidad de los Andes impugnó la sentencia proferida
por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.
La entidad adujo que la providencia erró desde distintas perspectivas.
Primero,
el juez de tutela resolvió directamente la controversia sin antes evaluar si
este era el escenario idóneo para abordar una problemática semejante. Lo
anterior, en la medida en que la actora no agotó los mecanismos de defensa
disponibles en el ordenamiento jurídico, entre ellos, el recurso de revisión en
el marco del proceso disciplinario y el proceso laboral en la justicia ordinaria,
todos los cuales pretermitió sin acreditar la inminencia de un perjuicio
irremediable, que habilitaría al juez de tutela para desplazar los instrumentos
judiciales ordinarios.
Pero
incluso prescindiendo de la deficiencia anterior, la sentencia es inaceptable
porque parte de confundir dos hechos distintos: las agresiones dirigidas a
Carolina Sanín Paz en la red social Facebook, realizadas por estudiantes de la
Universidad de los Andes, con el incumplimiento de las obligaciones legales,
reglamentarias y contractuales de la actora como trabajadora del plantel
estudiantil.
Esta
diferenciación es trascendental por dos razones: en primer lugar, aunque los agravios
a la docente fueron reprochados por los directivos de la Universidad en su
debido momento, dichas actuaciones escapan de la órbita de control de la
entidad, ya que el grupo Los Chompos no fue creado, ni es
patrocinado o administrado por esta última. Además, la disolución del vínculo
se produjo luego de adelantarse en contra de la actora un procedimiento
disciplinario originado en la inobservancia de sus obligaciones como empleada de
la Universidad, y no debido a las burlas que recibió por parte de Los Chompos, antes
las cuales la Universidad respondió oportunamente y con contundencia.
En
tercer lugar, se argumenta que el fallo de primera instancia se abstuvo de
valorar el amplio material probatorio que da cuenta del incumplimiento de las
obligaciones laborales de la demandante. Entre otras cosas, la decisión
judicial prescindió de las quejas de la más de la mitad de los compañeros de
trabajo de la actora que expresamente alertaron sobre las faltas graves y
gravísimas en que habría incurrido, y en cambio centró la atención sobre las
manifestaciones de apoyo de otras personas cercanas a ella, apoyo que fue
posterior a la terminación del contrato laboral, y que, paradójicamente, no se
refiere a los hechos que dieron lugar al despido sino al incidente con el grupo
Los Chompos, frente al cual la institución universitaria le brindó todo el
apoyo. Asimismo, en la sentencia se concluyó equivocadamente que los apuntes
críticos que dieron lugar a la desvinculación eran de vieja data y que habrían
sido utilizadas por la Universidad como pretexto para despedir a la profesora,
cuando se encuentra plenamente probado que existe una proximidad temporal
irrebatible entre sus manifestaciones en redes sociales y en medios de
comunicación y la terminación del contrato de trabajo. Finalmente, las
expresiones de la accionante que sirvieron de fundamento al retiro de la actora
fueron reprochadas, no por el hecho de manifestar alguna crítica al
establecimiento educativo, pues de ordinario este es receptivo a los
señalamientos y observaciones de profesores, estudiantes, directivos y de toda
su planta de personal, sino por el hecho de que estas ultrajaron públicamente a
la organización con base en afirmaciones que carecen de todo soporte o
justificación, como las relativas a la alimentación de una cultura del delito y
la ilegalidad.
Con
fundamento en las consideraciones anteriores, la entidad demandada solicita al
juez de segunda instancia revocar el fallo, y, en su lugar, declarar la
improcedencia o negar el amparo constitucional.
4.3.
Sentencia de segunda instancia
Mediante
sentencia proferida el 2 de marzo de 2017, el Juzgado Quinto Penal del Circuito
para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá revocó el fallo del a
quo y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela, sobre la base
de que la demandante cuenta con diferentes instrumentos de naturaleza
jurisdiccional para controvertir el despido, que no fueron utilizados sin
acreditar la inminencia de un perjuicio irremediable.
Adicionalmente,
el juez argumentó que, aun prescindiendo de la consideración anterior sobre la
inviabilidad del amparo constitucional, no existían evidencias de la
vulneración iusfundamental alegada por la accionante.
En
tal sentido, la sentencia aporta dos tipos de consideraciones. Las primeras, orientadas
a demostrar que la decisión de la Universidad de los Andes de despedir a la
profesora Sanín Paz no comporta una vulneración de la libertad de expresión,
teniendo en cuenta el contenido de las afirmaciones de la accionante, el medio
empleado para darlas a conocer, y las calidades en las que la accionante las
difundió. Y las segundas reflexiones están encaminadas a demostrar que las
incitaciones de Los Chompos no desvirtúan el abuso del derecho en el ejercicio
de la libertad de expresión por parte de la accionante, pues se trata de dos
asuntos independientes que deben ser analizados de manera separada.
Con
respecto al primer argumento, se afirma que los señalamientos de la tutelante en
redes sociales y medios de comunicación constituyen, en realidad, un abuso del
derecho, ya que, al lesionar gravemente, y de manera injustificada e infundada,
la reputación y el buen nombre de la institución universitaria, esta se
encontraba habilitada para dar por terminado, con justa causa, el vínculo
laboral. Por ello, el juez de instancia falló al concluir que las
manifestaciones de la accionante se encontraban blindadas por el artículo 20 de
la Carta Política.
De
hecho, aunque la referida libertad fundamental tiene pleno reconocimiento
constitucional, este tribunal ha aclarado en múltiples oportunidades, entre
ellas las sentencias T-050 de 2016[21] y T-550 de 2012[22],
que las manifestaciones que se difundan masivamente deben ser consecuentes con “el
respeto, la convivencia pacífica y con los derechos de las demás” y que en
ningún caso pueden anular de plano la reputación o el honor, motivo por el
cual, la protección constitucional no se extiende a las expresiones insultantes
o irrazonablemente desproporcionadas en relación con los hechos que se
pretendan dar a conocer.
Precisamente,
los señalamientos de la docente rebasaron los límites inherentes al citado
derecho fundamental. Aunque tardíamente la demandante quiso otorgarles un
sentido literario, humorístico y figurativo para concluir que eran del todo
inofensivos, lo cierto es que tienen un claro contenido insultante y vejatorio
que no puede desconocerse, y que nada tienen que ver son su derecho a denunciar
y cuestionar situaciones anómalas como el hacinamiento, la desigualdad salarial
o el aumento de cupos universitarios: “Las
manifestaciones insultantes y groseras efectuadas por la accionante no se
encuentran protegidas por la garantía del artículo 20 constitucional, ni por
los instrumentos internacionales (…) la profesora Sanín Paz no tiene el derecho
a pronunciarse en estos términos despectivos insultantes y despreciativos en la
forma que lo hizo al efectuar las aludidas publicaciones en la red social
Facebook, cuestión que, cualquier persona lo entiende, que no se trata del
derecho a la libre expresión y opinión, sino más bien un abuso del mismo (…) la
interpretación literaria y figurativa que posteriormente le dio a sus propias
expresiones insultantes y que rayan con lo ético y lo legal, en nada varía los
efectos negativos que causaron en la comunidad universitaria, y que obviamente
no pueden ser acogidos en el contexto que ahora lo quiere hacer ver, como
quiera que criar delincuentes sólo se entiende como preparar personas para
cometer delitos, robar billeteras es hurtar, encenderse a patadas es cometer
lesiones personales, y romper excusados es sinónimo de daño en bien ajeno (..)”.
Estas
imputaciones lesivas del honor y del buen nombre se encuentran agravadas por
dos circunstancias: primero, por el hecho de que los insultos fueron difundidos
en Facebook, red “a la cual tienen acceso al mismo tiempo miles de personas,
y que es más percibible y expansible cualquier expresión de acuerdo al avance
tecnológico actual”. Asimismo, la categoría de la accionante como docente
del plantel educativo, pues teniendo una posición de autoridad frente a los
miembros de la comunidad estudiantil, debe ser ejemplo para todo estos, y
mantener la cordura, la sensatez y el sentido de las proporciones al
manifestarse en redes sociales.
Por
otro lado, con respecto a la relevancia de las provocaciones de Los Chompos en
la decisión del despido, se argumenta que el juez de instancia concluyó
erróneamente que estos hechos podían morigerar la gravedad del comportamiento
de la docente. A su juicio, se trata de dos asuntos independientes y autónomos,
de suerte que, si efectivamente el aludido grupo afectó la integridad física o
moral de la demandante, ello debe ser investigado y eventualmente sancionado
por las autoridades competentes, pero ello no obsta para que el empleador pudiese
dar por terminado el contrato laboral con la señora Sanín Paz por sus
expresiones injuriosas, y por las que debe poder responder como la mujer adulta
y plenamente capaz que es.
5.
Intervenciones
durante el trámite de la acción de tutela y en sede de revisión
Dado que el Juzgado Primero Penal
Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá vinculó oficiosamente a
distintas autoridades públicas y citó a profesores y estudiantes de institución
educativa para que esclarecieran los hechos que dieron lugar a la acción de
tutela, y dado que en sede de revisión se recibieron escritos de diferentes
instancias que aportaron insumos y elementos de juicio, a continuación se
presentarán de manera sistemática las respectivas intervenciones.
5.1.
Intervenciones de autoridades públicas
que solicitan su desvinculación del proceso
El Ministerio de Educación, la Fiscalía
General de la Nación, la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Ministerio de Trabajo, la
Presidencia de la República y la Defensoría del Pueblo solicitaron la
desvinculación del trámite judicial, sobre la base de que los hechos que dieron
lugar al amparo constitucional no guardan ninguna relación con las competencias
ni con las actuaciones de tales entidades, por lo cual, se trata de debates que
les son ajenos y extraños.
5.2.
Intervenciones de miembros de la
comunidad universitaria que dan cuenta del contexto y de los hechos que dieron
lugar al amparo constitucional
5.2.1.  Simón Ganitsky
White[23],
Daniela Maldonado Castañeda[24],
Isabel De Brigard[25]
y Andrés Caro Borrero[26],
presentaron escritos como egresados de la Universidad de los Andes y ex alumnos
de la demandante.
En
sus intervenciones manifestaron que la señora Sanín Paz siempre tuvo una
actitud respetuosa y que nunca dio mal ejemplo en sus clases o en sus
publicaciones en Facebook, y que, por el contrario, ella los “ha animado
siempre a cultivar el pensamiento”[27],
les enseñó a “distinguir argumentos y posturas, […] a notar sutilezas
y matices, [… y a] discutir ferozmente pero siempre con respeto”[28].
Además,
sostuvieron que la Universidad debe abstener de censurar a la profesora bajo la
inaceptable premisa de que la crítica no es de recibo, pues la demandante siempre
les inculcó los valores propios de una institución educativa liberal, como la “tolerancia,
el respeto por la diferencia, la posibilidad de crítica y la discusión”[29].
5.2.2. Por su parte,
Lucas Ospina, profesor asociado del Departamento de Arte, manifestó su
desacuerdo frente a la decisión del plantel educativo de dar por terminado el
contrato de trabajo de la accionante. En tal sentido, sostuvo que otros docentes
han hecho uso de su libertad de expresión para referirse en términos críticos a
la universidad sin haber recibido sanción alguna, pues, a lo sumo, han sido
llamados por el decano para debatir abiertamente, en el marco de un proceso
deliberativo abierto, constructivo y libre de censura. Concluyó que el diálogo
plural, el debate y el disenso enriquecen la comunidad universitaria, y que el
tratamiento dado a la profesora Carolina Sanín “ha enrarecido el ambiente,
ha generado temor”[30],
y ha antepuesto la conciencia de cuerpo del establecimiento al espíritu
crítico que encarnaba la profesora.
5.2.3. Finalmente, los
profesores asociados del Departamento de Artes y Humanidades Gemma Bernadó
Ferrer, Myriam Díaz, Emperatriz Chinchilla, Francia Elena Goenaga, Camilo
Hernández Castellanos, Andrea Lozano Vásquez, Claudia Montilla Vargas, Jerónimo
Pizarro Jaramillo, Ana Filipa Prata, David Solodkow y Patricia Zalamea Fajardo,
afirmaron, en primer lugar, que la demandante no fue discriminada por razones
de género y que este proceso “nada tiene que ver, en consecuencia, con su
condición de mujer”[31].
Señalaron que, por el contrario, cuando fue víctima de ataques cibernéticos y
de memes intimidatorios, ella fue respaldada por la Universidad, y los
profesores “[se propusieron] preservar su integridad moral y personal,
protegerla y rechazar abiertamente y sin titubeos esos actos”[32].
En
contraste, las afirmaciones de la profesora les sorprendieron y ofendieron a
muchos estudiantes de la Universidad, de manera que “[n]o era entonces la
crítica, sino las ofensas y la estigmatización a los propios estudiantes, lo
que provocó enormes dificultades en el ambiente académico”[33]. Por lo tanto,
consideraron que, con la decisión de desvincular a Sanín de la Universidad de
los Andes, “[s]e trat[ó] de proteger la dignidad de los miembros de la
comunidad y, especialmente, de los estudiantes vulnerables afectados por las
actuaciones de la profesora”[34].
Así las cosas, la determinación de la institución de despedir a la actora no
puede ser interpretada como una forma de censura a la crítica y al disenso en
el entorno universitario, sino como la consecuencia inexorable del irrespeto,
la ligereza y la irreflexión con la que la señora Sanín Paz se condujo ante las
desavenencias con el plantel educativo.
5.3.
Intervenciones
sobre
el enfoque y la aproximación para abordar la controversia
5.3.1.
Algunos
intervinientes se concentraron en indicar de manera general el enfoque y la
aproximación con la que el juez de tutela debería abordar la problemática
planteada, sin proponer específicamente el sentido de la decisión judicial, tal
como pasa a explicarse a continuación
5.3.2.
En
primer lugar, la Defensoría del Pueblo y Women’s Link Worldwide estiman que la
controversia constituye una oportunidad valiosa para dar cuenta del papel
determinante que juegan las instituciones educativas en la transformación y
erradicación de los patrones culturales que legitiman, naturalizan y perpetúan
la violencia en contra de las mujeres.
En este marco, proponen que el litigio constitucional
sea abordado con lo que denominan “enfoque de género”, como medida afirmativa
para el reconocimiento y protección de los derechos de las mujeres. Por ello,
independientemente de la discusión sobre el alcance de la libertad de
expresión, en la medida en que la accionante habría sido víctima de violencia
de género, la problemática debe ser entendida y resuelta con esta perspectiva
diferencial, y tomando como referente de análisis los instrumentos
internacionales de derechos humanos.
Así las cosas, en escenarios como este,
el debido proceso comprende el deber de considerar como elemento relevante de
análisis el contexto de violencia estructural en el que este se enmarcaron los
hechos que dieron lugar al despido, el de otorgar un trato diferencial en favor
las mujeres por la posición de desventaja en la que se encuentran en todos los
escenarios de la vida económica, social y política, y, en definitiva, el de “incorporar
un enfoque de género, con el objetivo de proteger y prevenir la discriminación
que se intensifica hacia las mujeres cuando ejercen o intentan ejercer su
derecho a la libertad de expresión”.
Finalmente, la Defensoría considera
necesario que se inste a las instituciones de educación, públicas y privadas,
para que en sus estatutos, protocolos y reglamentos internos diseñen mecanismos
de denuncia y activación de rutas para la investigación y sanción de hechos
constitutivos de violencia de género, y para que se garantice la aplicación del
enfoque diferencial en todos estos escenarios.
5.3.3.  Por su parte, el Ministerio del
Trabajo sostuvo que para evaluar la regularidad del despido de la ex empleada se
deben tener en cuenta las garantías inherentes al debido proceso, entre ellas
las siguientes: (i) la comunicación formal de la apertura de un proceso
disciplinario y la formulación de cargos; (ii) el traslado de las pruebas que
sustentan las acusaciones; (iii) la indicación de un plazo para que el empleado
formule sus descargos, controvierta las pruebas en su contra, y entre las que
fundamenten su defensa; (iv) la decisión definitiva del empleador debe ser
motivada y congruente con los hallazgos del trámite disciplinario, y la sanción
debe ser proporcional a la falta; (v) la determinación del empleador debe poder
ser controvertida mediante los recursos pertinentes.
5.3.4. Finalmente, la
Asociación Colombiana de Universidades (ASCUN) sostuvo que la jurisdicción
ordinaria laboral es la llamada a resolver el presente litigio, y que para su
resolución se debe tomar como referente no solo la legislación vigente que
determina las causales para la terminación de los vínculos laborales, sino
también el principio constitucional de autonomía universitaria. Asimismo, se
estima indispensable la adopción de una ley estatutaria que desarrolle este
principio, y la creación de un consejo nacional de universidades, concebido
como un espacio abierto para la concertación y construcción de propuestas para
las instituciones de educación superior del país.
5.4.
Intervenciones que solicitan el
otorgamiento del amparo constitucional a la accionante
5.4.1.  La Escuela de
Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia, la Fundación para la
Libertad de Prensa (FLIP), la Organización Derechos Digitales y la ciudadana
Paola Patricia Pereira Ortiz consideran que el amparo constitucional debe ser
otorgado. A su juicio, la decisión de la Universidad de los Andes de despedir a
la señora Sanín Paz en razón de sus manifestaciones, atentan contra la libertad
de expresión y contra el principio de igualdad y la prohibición de
discriminación en razón del género.
5.4.2. Según la Escuela
de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia, en la presente
controversia jurídica se encuentran en conflicto el derecho al buen nombre de
una institución universitaria y el derecho de las mujeres a una vida libre de
violencia y de discriminación.
A su juicio, el juez constitucional debe
privilegiar el derecho de la demandante no solo porque en general deben
prevalecer los derechos de las personas naturales sobre los de las personas
jurídicas, especialmente cuando los conflictos tienen como trasfondo la
igualdad de género, sino también porque en el caso particular las expresiones
de la accionante fueron estigmatizadas por su condición de mujer a partir de falsos
estereotipos, se utilizaron los instrumentos disciplinarios como mecanismo de
discriminación e intimidación, y se aprovechó la situación de indefensión de la
señora Sanín Paz en su condición de trabajadora: “Las opiniones de la
profesora retaban el mandato de género que le ordenaba ser sumisa y guardar
silencio frente a las agresiones que venía padeciendo, pero fue precisamente
por retar ese mandato social al salir en su defensa en las redes sociales, que
la Universidad de los Andes sanciona su comportamiento. ¿Acaso insinúa la
Universidad de los Andes que la profesora Sanín Paz debía guardar silencio
frente a la violencia sexista que se dirigía en su contra? (…) Además, se
encontraba en una situación de desventaja como trabajadora docente de la
Universidad de los Andes, entidad privada reconocida por el poder político,
económico y social que ejercer en el país”.
La Organización Derechos Digitales
aclara que, aunque la Universidad de los Andes no es responsable por los actos
discriminatorios del grupo Los Chompos, sí lo es por ignorar el contexto en el
que se produjeron las expresiones que posteriormente dieron lugar al despido.
Con ello, la entidad revictimizó a la señora Sanín Paz y reforzó las relaciones
de desigualdad dentro de la comunidad universitaria, por vía de desconocer el
trasfondo de discriminación que subyace a las manifestaciones de la docente en
redes sociales y medios de comunicación.
Así las cosas, las medidas adoptadas de
manera general por la organización para enfrentar la violencia contra la mujer
y el acoso sexual no la eximen de responsabilidad por la discriminación
ejercida en el caso concreto, pues según la Convención Belém do Pará, los
deberes de combatir este fenómeno no se agotan con la implementación de
procedimientos para enfrentarlo, ni con la realización de capacitaciones,
cursos y programas generales que aborden esta problemática, sino con la
adopción de enfoques diferenciales en todos aquellos escenarios en los que
puedan comprometidos los derechos de las mujeres.
5.4.3. Por su parte, la
Fundación para la Libertad de Prensa, la Organización Derechos Digitales y la
ciudadana Patricia Pereira afirman que el análisis de la controversia debe
tener como telón de fondo la libertad de expresión.
En tal sentido, los intervinientes argumentan
que el discurso censurado por la institución universitaria tiene una protección
constitucional reforzada, no sólo por versar sobre asuntos de orden público y
contener críticas y señalamientos a un establecimiento dedicado a la educación
de miles de ciudadanos, sino también porque el denominado “entorno en línea”,
escenario en el cual se divulgaron los señalamientos de la accionante, constituye
un espacio fundamental para la construcción de la democracia y el ejercicio de
las libertades individuales a través del diálogo y la deliberación pública.
De allí que el Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de
Opinión y Expresión y la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, han defendido los siguientes
estándares: (i) primero, se debe brindar una protección reforzada a las
opiniones vertidas en el contexto de las redes digitales; de hecho, según se
expuso en la sentencia C-1147 de 2001[35], las garantías y
presunciones propias de la libertad de expresión son aplicables en este
escenario específico, y particularmente en las redes sociales; (ii) segundo,
toda manifestación referida a asuntos de interés público debe ser salvaguardada
por las autoridades públicas y por los particulares, independientemente de lo
chocante o incómoda que sea; (iii) tercero, la libertad de expresión prevalece
sobre otros derechos, por lo cual existe una sospecha de inconstitucionalidad de
las limitaciones a este derecho; (iv) por lo anterior, las críticas a las
instituciones en las que se labora o a quienes la dirigen, se presumen
legítimas.
Bajo este marco conceptual, los
intervinientes argumentan que la decisión de la Universidad de los Andes es
lesiva del artículo 20 de la Carta Política, por dos razones fundamentales.
Por un lado, según advirtió la Fundación
para la Libertad de Prensa, el plantel educativo erró al otorgar al discurso de
la señora Sanín Paz un alcance del que realmente carece, pues, en realidad, sus
señalamientos no eran ni invitaciones al vandalismo, ni generalizaciones
estrictas sobre el tipo de profesionales que produce la universidad, y mucho menos
asociaciones de tipo causal entre el tipo de formación impartida y la
delincuencia en el país, sino una crítica expresada en la forma de sátira en la
que sus componentes mordaces no pueden ser objeto de una interpretación
literal. Este tipo de narrativas, por el contrario, constituyen un género
literario esencial en el debate público, incluso cuando resulta chocante,
incómodo, indecente, vulgar, ofensivo o grosero.[36]
Asimismo, los intervinientes afirman que
la desvinculación de la accionante tiene un efecto intimidatorio, en tanto “envía
a los miembros de la comunidad un mensaje claro de no tolerancia a la crítica”[37],
y obliga a los docentes a restringir su expresiones a un ámbito
exclusivamente privado y cerrado, lo cual resulta “pernicioso no solamente
para la dimensión individual del derecho del docente, sino para la dimensión
colectiva de la comunidad universitaria en cuanto espacio natural para el
debate y la crítica”[38].
Lo anterior se encuentra agravado por el
hecho de que la decisión de la institución se enmarca en una “relación
asimétrica de poder que existe entre el profesorado y las autoridades
universitarias que hace más delicado el balance que impide conceder a dichas
autoridades amplias facultades para sancionar a quienes esgriman posiciones
críticas frente a sus actuaciones”[39], y de
que, en este caso particular, no se evidencia ningún daño concreto y específico
a la Universidad.
Por lo demás, la existencia de canales
internos para manifestar las inconformidades y las inquietudes no impide hacer
uso de los medios públicos de comunicación, pues el artículo 20 de la Carta
Política no sólo otorga el derecho a expresarse, sino también el de elegir el
mecanismo y el medio para hacerlo, y el de divulgar la información al mayor
número posible de audiencias.
5.4.4. Finalmente, la
Fundación para la Libertad de Prensa aclara que, sin perjuicio de que el
incidente con el grupo Los Chompos deba ser tenido en cuenta para evaluar las
expresiones de la señora Sanín Paz, “la Corte no debe convertir este caso en
una oportunidad para fallar de forma generalizada sobre las acciones [de ese
grupo]”. A su juicio, los estándares empleados para valorar las
declaraciones de la accionante también deben utilizados para examinar los mensajes
de dicha agrupación. Así las cosas, el meme alusivo a la señora Sanín Paz en el
que aparece su foto junto con otros alimentos bajo el título “cosas que me
quiero comer”, no resulta censurable porque no constituye per
se
un acto violento sino una burla que la accionante debería tolerar y soportar en
los mismos términos en que ella exige que se sobrelleven sus señalamientos,
mientras que el otro meme en el que aparece una foto suya con el ojo morado,
eventualmente sí podría constituir una incitación a la violencia.
De acuerdo con ello, la FLIP concluye
que no es admisible una generalización sobre los mensajes de la mencionada
agrupación, ni concluir que se trata de discursos prohibidos bajo el artículo
13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
5.5.
Posición de la accionante
La
accionante manifestó que, aún en sede de revisión, conserva su interés en casi
todas las pretensiones que formuló en la acción de tutela, y que únicamente desiste
de la solicitud de reincorporación a la planta docente en calidad de profesora
asociada. Sin embargo, recalcó que sus derechos fundamentales a la libertad de
expresión, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, a la
igualdad y a no ser discriminada, aún siguen vulnerados, pues su despido se efectuó
sin justa causa, por manifestaciones que hizo como ciudadana, escritora e
intelectual pública, en las que no se evidencia ningún tipo de calumnia.
En
ese sentido, reiteró su pretensión relacionada con el ofrecimiento público de
excusas por parte de la Universidad, pues con su desvinculación la entidad
demandada sembró dudas sobre su idoneidad como profesora y sobre su probidad
como ejemplo para los estudiantes, y afectó gravemente su buen nombre, lo cual,
a su juicio, tiene consecuencias en el ejercicio de su carrera laboral,
académica y literaria.
Además,
resaltó que, si bien desde hace años ha expresado críticas a algunas políticas
de la Universidad, “esta solo procedió a castigar[la] cuando esas críticas
se expresaron en el contexto del acoso sexista del grupo de Facebook Los
Chompos (…), y cuando denunci[ó] públicamente la indiferencia de la universidad
con respecto a ese acoso”[40].
5.6.
Defensa de la Universidad de los Andes
5.6.1. En sede de
revisión en la Corte Constitucional, la institución educativa estructuró su
defensa a partir de tres tipos de consideraciones, relativas, respectivamente,
a la procedencia de la acción de tutela para dirimir la controversia planteada
por la accionante, a las actuaciones adelantadas por el plantel educativo para hacer
frente a las publicaciones del grupo Los Chompos, y a las razones del despido
de la accionante.
5.6.2. Con respecto a
la viabilidad del amparo constitucional, se argumentó que existen otros
mecanismos idóneos y eficaces de defensa para abordar y resolver la
problemática propuesta por la actora, por lo cual, carece de toda justificación
prescindir de los instrumentos que contempla el ordenamiento jurídico. De esta
suerte, si la actora pretendía controvertir la terminación unilateral del
contrato de trabajo, podía iniciar un proceso ordinario laboral para que fuese
resuelto por las instancias especializadas; y si la actora pretendía la sanción
de Los Chompos por las publicaciones alusivas a ella, podía interponer una
denuncia penal en la Fiscalía General de la Nación.
5.6.3. Con respecto a
las actuaciones desplegadas frente a las provocaciones de Los Chompos, se
aclara que la entidad dio una repuesta integral a esta problemática.
Por un lado, existe una política
institucional de prevención, sanción y rechazo a toda forma de matoneo,
maltrato, amenaza, acoso o discriminación, materializada a través del Protocolo
MAAD, cuyo objetivo es “establecer acciones concretas e inmediatas para la
protección de los miembros de la comunidad. Esto incluye medidas especiales
para que los afectados puedan cumplir con sus responsabilidades mientras exista
afectación, intervenciones para asegurar su integridad en el campus y sus
alrededores, y el trámite de denuncias que permitan adelantar procesos
disciplinarios (…) todo esto sumado al acompañamiento si los agredidos optan
por acudir a las autoridades competentes, las cuales reciben todo el apoyo y
asistencia por parte de la Universidad”.
En el marco de este protocolo, la
universidad inició procesos disciplinarios a varios estudiantes que harían
parte del grupo Los Chompos, que concluyeron, en un caso, con la suspensión de
uno de ellos durante un semestre completo por la comisión de una falta grave por
el acoso y la intimidación infringida a un miembro de la comunidad estudiantil
y por la afectación de la convivencia en el escenario universitario, y en otro
con la realización de actividades pedagógicas para reflexionar sobre el
respeto. Se aclaró que uno de estos procesos aún estaba en curso, pues debido
al anonimato que ampara a los administradores del grupo virtual en Facebook, el
trámite sancionatorio se dilató durante esta primera fase de identificación de
los presuntos responsables.
Finalmente, se advirtió que la
Universidad brindó un apoyo integral a la señora Sanín Paz, integrado por los
siguientes componentes: (i) se rechazaron públicamente las incitaciones
virtuales a través de diferentes comunicados de los directivos de la
universidad, que llegaron a todos los miembros de la comunidad; (ii) se ofreció
y proporcionó acompañamiento para la realización la respectiva denuncia en la
Fiscalía General de la Nación; (iii) se adoptaron medidas de seguridad para
proteger su integridad física; (iii) se acordaron estrategias de seguridad a
través del ombudsperson[41]; (iv)
se le brindó asesoría legal, coordinada a través del Comité MAAD y de la
Oficina Jurídica de la institución; (v) se conformó un comité integrado por
varias decanaturas para proponer e implementar medidas adicionales de atención
a quienes hubieren sido agredidos por la actividad del grupo Los Chompos.
Con base en lo anterior, la entidad
concluye que suministró todo el apoyo institucional a la docente frente a las
actuaciones de la mencionada colectividad.
5.6.4. Por último, la
Universidad indica las razones por las que, a su juicio, se justifica la
decisión de despido de la accionante a la luz de la libertad de expresión.
En
primer lugar, desde una perspectiva procedimental, la terminación del contrato
de trabajo estuvo antecedida de un trámite disciplinario que estuvo dotado de
todas las garantías procesales, y que se ajustó integralmente a los
lineamientos establecidos en el reglamento interno de trabajo y a las
exigencias del artículo 29 de la Carta Política: se escuchó ampliamente a la
accionante, se le dio la oportunidad de expresar sus descargos verbalmente y
por escrito, así como de presentar las pruebas que considerara pertinentes, y
la terminación unilateral se justificó plena y exhaustivamente, tanto desde el
punto de vista fáctico, como desde el punto de vista probatorio y normativo, y
tras haberse comprobado la configuración de una justa causa para el retiro.
Asimismo,
desde una perspectiva sustantiva, la terminación del vínculo laboral tuvo como
fundamento el incumplimiento de las cargas y deberes que la señora Sanín Paz
tenía como docente, de suerte que bajo ningún punto de vista comporta una
transgresión de la libertad de expresión.
En
tal sentido, se hicieron las siguientes precisiones:
-
El
proceso disciplinario y el despido tuvo como fundamento, no el componente
crítico de las declaraciones y manifestaciones de la señora Sanín Paz, sino la
circunstancia de que estas agraviaron y ultrajaron públicamente, sin sustento y
objetividad alguna, a la institución universitaria y a algunos de los miembros
de la comunidad académica, causando un perjuicio no sólo a su buen nombre y
reputación, sino también enrareciendo el ambiente universitario y transmitiendo
mensajes contrarios a los valores que defiende la organización, asociados al
respeto, a la tolerancia, al rigor, a la compostura y al autocontrol.
-
La
crítica y el disenso no fueron censurados, pues de hecho la demandante tuvo la
oportunidad de expresar libremente sus señalamientos y objeciones a las
políticas y a las decisiones de la institución en múltiples escenarios durante
su vida docente, especialmente en los consejos académicos, existiendo plena
apertura, receptividad y tolerancia de parte de la entidad. Esto fue reconocido
expresamente por la señora Sanín Paz.
-
Contrariamente
a lo que plantea la demandante, sus afirmaciones y declaraciones no son figuras
literarias inofensivas y jocosas, sino señalamientos concretos de gran calado
que comprometen directamente la integridad, la imagen y el buen nombre de la
Universidad de los Andes, de sus estudiantes y del entonces rector.
-
Los
incidentes con el grupo Los Chompos no justifican su proceder, no sólo porque
gran parte de los mensajes por las que se inició el proceso disciplinario son
temporalmente anteriores a las provocaciones de “Chompos y Cursos Ásperos
Reloaded”, y abordan problemáticas sustancialmente distintas a las que plantearon
los mensajes de dicha colectividad, sino también porque la respuesta a un
agravio no puede ser otro agravio en contra de otros sujetos.
-
Finalmente,
en virtud de la autonomía universitaria, los establecimientos de educación
superior “pueden establecer en sus normas internas límites razonables a sus
directivos y profesores con el propósito de proteger el ambiente laboral y la
dignidad de los pares y alumnos. Es perfectamente legítimo que una universidad
termine el contrato de trabajo de un profesor que ofende, insulta o estigmatiza
a los estudiantes -incluso si lo hace de manera genérica o indeterminada- y que
inhibe la expresión de sus pares y de otros miembros de la comunidad educativa
fomentando un ambiente de insulto mutuo”.
5.6.5.  Con fundamento
en las consideraciones anteriores, la entidad demandada solicita a este
tribunal confirmar el fallo de instancia, para que el amparo sea declarado
improcedente y se nieguen las pretensiones de la acción de tutela.
II. CONSIDERACIONES DE
LA CORTE
1.
Competencia
Esta Sala es competente para revisar la decisión
proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento los artículos
86 y 241.9 de la Constitución Política.
2.
Asuntos a resolver
Teniendo en cuenta los antecedentes
expuestos, la Sala debe resolver dos asuntos, que se indican a continuación.
En primer lugar, se debe determinar la
viabilidad del presente amparo, en atención a la existencia de varios hechos
acaecidos con posterioridad a la interposición de la acción de tutela, que
podrían implicar la desaparición de la controversia de base que dio lugar a la
acción. En efecto, cuando el juez de primera instancia resolvió el amparo
ordenando el reintegro de la docente, esta presentó su renuncia antes de que el
proceso disciplinario y de que el debate constitucional hubiesen concluido. Meses
después, luego de que el juez de segunda instancia declarara la improcedencia
del amparo sobre la base de que la problemática planteada por la demandante
podía ser resuelta mediante los instrumentos judiciales ordinarios, la demandante
inició un proceso laboral ordinario para controvertir el despido, que finalizó
recientemente con una conciliación económica entre las partes.
En este escenario, resulta
imprescindible el análisis sobre la procedencia del escrutinio judicial, para
establecer, primero, si en razón del requisito de la subsidariedad, los mecanismos
jurisdiccionales alternativos que contempla el ordenamiento jurídico para
controvertir la terminación unilateral del contrato laboral desplazan
irremediablemente la acción de tutela, y segundo, si con el acto de renuncia ante
su empleador, el inicio del proceso laboral ante la jurisdicción ordinaria y su
finalización mediante una conciliación, se configura una carencia actual de
objeto.
En segundo lugar, en caso de estimarse
viable el análisis de fondo de la acción de tutela, se abordarán y resolverán
los debates propuestos. Con tal propósito, se deberá establecer, por un lado, si
las actuaciones de la entidad demandada en el marco de las publicaciones de Los
Chompos alusivas a la señora Sanín Paz, vulneraron el derecho fundamental de
esta última a la igualdad, por no haber contado con el apoyo y la asistencia
que ella esperaba. Y por otro, se debe determinar si la decisión de la
Universidad de los Andes de desvincular a la accionante por sus declaraciones públicas
en redes sociales y en entrevistas radiales alusivas al plantel educativo y a
algunos de sus miembros, desconoció sus derechos fundamentales, por restringir
indebidamente el ejercicio legítimo de la libertad de expresión, y por no
encarar la problemática con una perspectiva de género.
A continuación se abordarán estos dos
asuntos.
3.
Procedencia de la acción de tutela
En principio, el amparo constitucional
satisface los requisitos de procedencia relacionados la legitimación por activa
y por pasiva, y con la oportunidad en la presentación de la acción.
Con respecto a la legitimación, el
artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 42 del Decreto 2591 de
1991 establecen que la acción de tutela procede contra particulares, cuando el
accionante se encuentra en una situación de subordinación o indefensión frente
al demandado, o cuando el particular está encargado de la prestación del
servicio publico de educación.
En este caso, la Universidad de los
Andes puede ser demandada por la confluencia de las siguientes circunstancias:
(i) primero, el litigio versa sobre un conflicto laboral en el que la actora se
encuentra en una situación de subordinación jurídica frente al empleador; y, (iii)
segundo, el establecimiento demandado es una institución encargada de la
prestación del servicio de educación a nivel universitario, circunstancia esta
que según el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, permite la interposición de
la acción en contra de la entidad.
Por su parte, con respecto a la
oportunidad en la presentación de la acción de tutela, la decisión de la
Universidad de los Andes de dar por terminado el contrato laboral fue
notificada a la accionante el día 15 de diciembre de 2016, y el amparo fue interpuesto
el 3 de enero de 2017, transcurriendo menos de un mes entre el hecho
presuntamente vulneración y la radicación de la acción, y mediando entre uno y
otro la vacancia judicial.
No obstante ello, persisten algunas
dudas sobre la procedencia de la controversia jurídica, no solo porque en
principio las discrepancias planteadas podrían canalizarse a través de los
mecanismos jurisdiccionales ordinarios, sino también porque las actuaciones
desplegadas por la propia accionante podrían haber configurado una carencia
actual de objeto, por su renuncia a la Universidad, y por el inicio de un
proceso laboral ordinario en cuyo marco se acordó la finalización de la
controversia entre las partes, previo el pago de una suma dineraria en favor de
la actora.
En este orden de ideas, la Corte deberá
evaluar la procedencia del amparo desde estas dos perspectivas.
Según se indicó en los acápites
precedentes, la demandante planteó dos tipos de controversias independientes
entre sí, que exigen un análisis autónomo y diferenciado: la idoneidad y la suficiencia
de la respuesta de la entidad demandada a las publicaciones de Los Chompos, y
la validez de su desvinculación de la institución.
En efecto, la accionante controvirtió la
terminación unilateral de su contrato de trabajo, ya que, a su juicio, esta
determinación cercenó su facultad para expresar el disenso en el entorno académico,
y porque, además, la entidad desconoció el marco de acoso y de violencia de
género, de tipo virtual, en el que se inscribieron sus pronunciamientos por los
que resultó sancionada. En consecuencia con este reclamo, la demandante
solicita la reincorporación a la institución universitaria en calidad de
profesora asociada, el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejadas de
recibir durante su desvinculación, la implementación de políticas de publicidad
de los procesos disciplinarios que se adelantan contra los miembros de la
comunidad uniandina, y la manifestación de disculpas públicas con presencia de los
altos directivos de la institución y de los medios de comunicación.
Una vez visibilizado el contexto en el
que se produjeron las declaraciones de la docente que concluyeron con su retiro,
en la demanda se propone otro debate, relacionado con la respuesta de la
entidad accionada a los actos de provocación del grupo Los Chompos. A juicio de
la accionante, la reacción de su empleador fue insuficiente e inadecuada, y la
condescendencia con la que se actuó la dejó en una situación de indefensión y
de desprotección frente a estas agresiones. En consonancia con este reclamo, se
solicita al juez de tutela que ordene a la organización la adopción de un
amplio catálogo de medidas para que hacia el futuro, y de manera general, la
institución enfrente con contundencia este tipo de fenómenos, como la ejecución
de una campaña mediática de rechazo a las acciones de violencia ejercidas por
Los Chompos, la realización de una investigación exhaustiva para identificar y
sancionar uno a uno a sus miembros, el diseño y puesta en marcha de un
protocolo integral de medidas afirmativas orientadas a corregir las
desigualdades entre los miembros de la comunidad universitaria, y la adopción
de un protocolo interno  de atención a víctimas de violencia y acoso contra
grupos minoritarios, con enfoques diferenciales.
Así pues, el amparo constitucional se
estructura en función de dos ejes: la intervención de la institución
universitaria frente a los ataques virtuales del grupo Los Chompos, y el
despido de la señora Sanín Paz.
A continuación se examinará la
procedencia de la acción de tutela en estos dos frentes.
3.1.
Las pretensiones relacionadas con la actitud
de la Universidad de los Andes frente a las actuaciones del grupo Los Chompos
3.1.1.  Frente a esta controversia planteada por la
accionante, la Sala advierte que, aunque para esta última las provocaciones del
grupo Los Chompos constituye per se una vulneración iusfundamental, independiente
de la que se habría derivado de su despido, lo cierto es que el eje vertebral
de la litis constitucional se relaciona con este último asunto, y no con la
forma en que la entidad demandada reaccionó cuando tuvo conocimiento de los
mensajes difundidos en Facebook por el grupo Los Chompos.
De este modo, aunque la demanda incluye un conjunto de
pretensiones centradas en los ataques de la mencionada agrupación virtual,
orientadas a la sanción de sus miembros y al diseño de nuevas políticas para
atender los fenómenos de la discriminación y el matoneo, los elementos
centrales del debate se estructuran en función del despido con justa causa de
la actora. Desde esta perspectiva, las acusaciones sobre la presunta
insuficiencia de la respuesta de la Universidad de los Andes frente a las
incitaciones virtuales en Facebook constituyen un asunto accesorio que no
configura un problema constitucional autónomo y diferencia, sino un elemento de
contexto que eventualmente puede resultar relevante para evaluar la validez del
despido, como quiera que, según la accionante y algunos de los intervinientes,
la decisión de la institución sobre la terminación unilateral del contrato de
trabajo debía hacerse con una perspectiva de género, teniendo en cuenta las incitaciones
de las que fue objeto la actora por parte de la agrupación virtual.
3.1.2. En ese sentido, es claro que ni en la demanda
de tutela ni a lo largo del proceso judicial se aportaron elementos de juicio
que permitan inferir la existencia una violación iusfundamental, esto
es, de actos concretos de matoneo o de violencia de género, ni tampoco de la
renuencia de la institución educativa a actuar frente a la eventual vulneración
de los derechos de la actora, salvo por las alusiones generales a la presunta
inadecuada e inoportuna respuesta de la entidad frente a un específico caso de
agresión que se habría producido en el mismo contexto fáctico que dio lugar al
despido de la señora Sanín Paz.
Por el contrario, el material probatorio que hace
parte del proceso indica que, una vez se produjeron las publicaciones de Los
Chompos y ella manifestó sus temores por estas incitaciones, la Universidad le
brindó a la accionante un acompañamiento integral, proporcionándole medidas de
seguridad para atender sus temores por las posibles amenazas a su integridad, así
como la debida asesoría legal para que en las instancias administrativas y
jurisdiccionales competentes se atendieran sus reclamos relacionados con los
actos de acoso y violencia de los que habría sido víctima. Asimismo, la
institución rechazó públicamente los memes que utilizaron la imagen de la
accionante, inició y concluyó los procesos disciplinarios en contra de los
estudiantes comprometidos con las provocaciones, y dio aplicación al protocolo
diseñado específicamente para enfrentar los casos de matoneo, acoso y demás
formas de violencia, incluida la violencia de género.
Desde este punto de vista, es claro para la Sala que
los reclamos de la actora en este frente no se asocian a la vulneración de sus
derechos fundamentales por parte de la institución universitaria, sino a su
insatisfacción por los términos en que la entidad le ofreció apoyo, pues, a su
juicio, esta ha debido demostrar mayor deferencia y contundencia en su
respuesta. Esta discrepancia, empero, no configura una controversia iusfundamental.
3.1.3. Por lo demás, la Sala toma nota de que las
pretensiones de la accionante no apuntan tanto a resolver su conflicto
particular, pues de hecho este fue canalizado en las instancias especializadas,
esto es, la Fiscalía General de la Nación y los procesos disciplinarios que se
surtieron en la Universidad de los Andes, sino a que el establecimiento
educativo replanteara integralmente sus políticas en temas tan amplios como el
enfoque diferencial en razón del género, de la condición económica o de la
orientación sexual, o los esquemas para la atención de la violencia y el acoso
laboral en el escenario universitario.
De allí que las pretensiones de la demanda de tutela
se centraron, no en medidas que hubieren hecho cesar la presunta violación de
los derechos de la accionante, sino en remedios generales a las falencias que,
según la docente, tenía la institución universitaria para enfrentar los
fenómenos de la violencia y el acoso. En tal medida, la accionante solicitó la
ejecución general de campañas mediáticas de rechazo a las acciones de violencia
emprendidas por el grupo de Facebook “Chompos y Cursos Ásperos Reloaded”, la
identificación y sanción de todos los miembros de dicha colectividad, y la
adopción de “un protocolo de medidas positivas, dirigidas a corregir las
desigualdades de hecho, a compensar la relegación sufrida y a promover la
igualdad real y efectiva de los grupos menos favorecidos en la institución”,
y el diseño e implementación de otro protocolo interno de atención a víctimas
de acoso y de actos de violencia contra grupos minoritarios, que incluya
enfoques diferenciales, acompañado de jornadas pedagógicas de socialización.
Estas problemáticas generales no pueden ser abordadas en
el contexto de una acción de tutela que, por su propia naturaleza, se centra en
unos presupuestos fácticos concretos para establecer la eventual violación de los
derechos fundamentales de la accionante, y no en la valoración de las políticas
generales de la universidad, para lo cual haría falta otro tipo de
consideraciones fácticas y normativas de las cuales fuese posible concluir que
de tales políticas se deriva una afectación cierta y concreta de derechos
fundamentales. Ello no ha ocurrido en este caso, razón por la cual no es
posible asumir en esta sede el problema enunciado.
3.1.4. En este orden de ideas, la Sala tendrá en
cuenta los hechos relacionados con las provocaciones de Los Chompos, pero en
tanto estos sean relevantes para valorar el acto del despido, ya que, según la
accionante, la entidad demandada decidió desvincularla de la entidad ignorando
que gran parte de sus manifestaciones críticas a la institución tuvieron como
telón de fondo los ataques misóginos de dicha agrupación, y prescindiendo de un
enfoque de género en el entendimiento del problema.
3.1.5.
Así las cosas, la Sala concluye que este
componente de la litis constitucional no debe ser abordado en este proceso, sin
perjuicio de que los mensajes de Los Chompos y la respuesta de la Universidad
de los Andes a las mismas puedan ser considerados como elementos relevantes de
contexto.
3.1.
La viabilidad del amparo
constitucional para evaluar la terminación unilateral del contrato de trabajo
de la señora Sanín Paz con la Universidad de los Andes
3.1.1. Por su parte, con
respecto al debate propuesto por la accionante para controvertir el despido, la
Sala estima que la contención de base que dio lugar al amparo desapareció luego
de haber sido propuesta la acción, pero que, a pesar de lo anterior, aún
subsisten algunas aristas del litigio que pueden ser analizadas en el marco del
presente proceso, relacionadas con la presunta afectación de la libertad de
expresión y del desconocimiento del enfoque de género.
3.1.2. En primer lugar,
según se explicó en los acápites precedentes, antes de concluirse el proceso
disciplinario en la Universidad de los Andes, y una vez el juez de primera
instancia concedió el amparo constitucional ordenando el reintegro de la
accionante a la institución académica, aquella presentó su renuncia, que fue
aceptada por la Universidad. Como quiera que la acción de tutela apuntaba
fundamentalmente a controvertir la validez del despido y a garantizar su
retorno a la entidad demandada, la decisión de la actora de renunciar a la
institución universitaria configura una modalidad de carencia actual de objeto
respecto de su pretensión de ser restituida al cargo que venía ejerciendo, o,
en su defecto, un desistimiento de su pretensión inicial de ser reincorporada a
la entidad demandada.
3.1.3. En segundo
lugar, dado que el juez de segunda instancia declaró la improcedencia de la
acción de tutela con fundamento en el requisito de la subsidariedad del amparo
constitucional, por cuanto la controversia propuesta por la docente podía ser
ventilada en el marco de un proceso laboral ordinario en las instancias
respectivas, y dado que la señora Sanín Paz acudió al juez del trabajo para
controvertir las actuaciones de su empleador, y que en el marco de este trámite
judicial las partes llegaron a un acuerdo económico para dirimir definitivamente
sus diferencias, es claro también que frente a las pretensiones orientadas al
pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir como consecuencia del
acto del despido, también se configura una carencia actual de objeto.
En efecto, tal como advirtió el
juez de segunda instancia, la terminación unilateral de los contratos de
trabajo en principio debe ser debatida en las instancias jurisdiccionales
ordinarias. El artículo 86 de la Constitución Política concibe la acción de
tutela como un mecanismo residual, de modo que esta sólo procede cuando la
presunta afectación a los derechos fundamentales no puede ser enfrentada
mediante los instrumentos judiciales ordinarios que contempla el sistema
jurídico. Por ello, en este caso particular, en principio la terminación
unilateral del contrato de trabajo cuestionada en la demanda debía ser
controvertida en el marco del proceso ordinario laboral ante los jueces del
trabajo, como a la postre terminó ocurriendo.
Desde el punto de vista de la idoneidad
del proceso ordinario laboral, la Corte toma nota de que la estructura de este
trámite judicial permite abordar con rigor y profundidad los debates que se
suscitan en las relaciones de trabajo. La fase de admisión, contestación y
respuesta a la contestación permiten delimitar y acotar el debate jurídico, la
etapa probatoria dota al juez de los elementos e insumos de juicio necesarios
para adoptar una decisión informada, razonada y ponderada, y cada una de las
partes cuenta con las instancias y los recursos que le permiten ejercer a
plenitud el derecho de defensa y contradicción[42]. Además,
este mecanismo es dirigido por operadores jurídicos especializados, que han
sido instruidos y capacitados para abordar las problemáticas que se suscitan en
el entorno laboral, y están ampliamente familiarizados con este tipo de tipo de
conflictos, a los cuales se dedican casi que de manera exclusiva.
Adicionalmente, aunque la presente acción de tutela
tiene como trasfondo la libertad de expresión y el principio de igualdad y la
prohibición de discriminación, adquiriendo entonces una evidente connotación iusfundamental,
lo cierto es que todos los jueces de la República son, al mismo tiempo,
jueces constitucionales, en razón de la supremacía de la Carta Política que
obliga a interpretar y aplicar la legislación a la luz y de conformidad con
dicho instrumento, velando por el respeto y la protección de los derechos
fundamentales en las relaciones laborales. Así pues, la sola circunstancia de
que este litigio tenga un innegable componente constitucional no despoja al
proceso ordinario laboral de su idoneidad y aptitud como instrumento de defensa
de los derechos fundamentales.
Por su parte, desde el punto de vista de la eficacia,
la legislación ha introducido gradual y parcialmente el sistema de la oralidad,
y ha modificado la estructura de los trámites judiciales para reducir los
tiempos procesales. Además, el Consejo Superior de la Judicatura ha
implementado diferentes medidas para promover la eficacia en el sistema
judicial, a través de la creación de juzgados de descongestión y la puesta en
marcha de instrumentos para optimizar la función jurisdiccional.[43]
En este escenario, la duración promedio de los procesos ordinarios laborales en
primera instancia en la región Andina, en la cual debería tramitarse el litigio
de la señora Sanín Paz, es de 298 días, esto es, de 9.5 meses, y en segunda
instancia de 198 días, es decir, de 6.6 meses[44]. Se trata,
entonces, de duraciones promedio razonables.
De este modo, la terminación
unilateral del contrato cuestionada en la demanda de tutela puede ser
controvertida en el marco del proceso ordinario laboral ante los jueces del
trabajo, tal como lo estableció el juez de tutela de segunda instancia.
De hecho, tal como se explicó en
los acápites precedentes, la señora Sanín Paz hizo uso de este instrumento en
el año 2017, después de que el juez de segunda instancia en el proceso de
tutela declaró la improcedencia del amparo constitucional por no haberse
satisfecho el requisito de subsidariedad. Es así como a accionante presentó una
demanda ordinaria laboral cuestionando la terminación unilateral del contrato
laboral suscrito con la Universidad de los Andes, y requiriendo la
indemnización por los daños que se le habrían generado por dicha determinación.
En el marco de este trámite judicial las partes llegaron a un acuerdo económico
para dar por concluido el litigio.
Así pues, desde esta perspectiva,
actualmente también existe una carencia actual de objeto por haberse resuelto
definitivamente la controversia de base en otras instancias.
3.1.4. Pese a lo
anterior, la Sala considera que, si bien el eje central de esta controversia ya
ha desaparecido, aún subsisten algunos elementos del litigio que, por tener
relevancia iusfundamental, aún pueden ser analizados en el marco de la
presente acción de tutela.
En efecto, por las condiciones de
tiempo, modo y lugar en que se produjo la terminación unilateral del vínculo
laboral, pudo haberse comprometido tanto la libertad de expresión como el principio
de igualdad y la prohibición de discriminación. Lo primero, ya que el hecho de
que la institución universitaria hubiese respondido a los señalamientos
públicos de la señora Sanín con su desvinculación podría ser entendido como un
acto de retaliación que castiga el debate y la crítica, y como un acto de
intimidación que inhibe a los demás los miembros de la comunidad universitaria de
expresar públicamente sus desacuerdos con el establecimiento educativo. Y lo
segundo, en la medida en que, de haberse ignorado el contexto de violencia de género
en el que se habrían producido las declaraciones que dieron lugar al despido,
la entidad accionada podría, ella misma, haber profundizado o avalado la
situación de discriminación y de violencia denunciada por la profesora. Ninguna
de estas problemáticas quedó resuelta con la renuncia de la señora Sanín Paz, o
con el acuerdo económico al que llegaron las partes.
Así las cosas, pese a que en
principio el proceso laboral ordinario constituye un instrumento idóneo y
eficaz para abordar este tipo de problemáticas originadas en la terminación
unilateral de contratos laborales, incluso en sus aristas iusfundamentales,
y pese a que la accionante desistió de su pretensión principal de ser
reincorporada a la entidad al renunciar en el año 2017, a que activó el
mecanismo judicial ordinario y a que resolvió en este escenario sus diferencias
con la entidad demanda mediante una conciliación económica, aún subsisten
algunos elementos de la controversia jurídica de base, frente a los cuales aún puede
pronunciarse el juez de tutela.
En primer lugar, en el presente
amparo los componentes iusfundamentales del litigio que no fueron
abordados en el proceso laboral transcienden el debate sobre la legalidad del
despido, y ponen de presente problemáticas apremiantes relacionadas con el
impacto de la decisión de la institución universitaria en la vida profesional y
personal de la actora. Estas particularidades de la controversia exigen un
debate ampliado en el que el análisis se centre en las aristas constitucionales
del caso, debate cuyo escenario natural es la acción de tutela.
De hecho, esta misma línea decisoria ha sido acogida
por este tribunal en hipótesis fácticas similares. Así aconteció, por ejemplo,
en las sentencias SU-667 de 1998[45], T-060 de 2002[46],
T-247 de 2010[47], T-069 de 2015[48],
T-369 de 2016[49], T-673 de 2016[50],T-531 de 2017[51]
y T-239 de 2018[52], en las que se examinó
la validez de algunos despidos producidos en el escenario universitario, y que
estaban asociados, al menos aparentemente, al ejercicio de alguna libertad
fundamental como la libertad de expresión, o a una condición protegida como el
género, la pertenencia étnica o el estado de salud. En todos estos eventos la
Corte concluyó que, aunque en principio el proceso ordinario laboral tiene la
aptitud para resolver este tipo de controversias, incluso si involucra
elementos de trascendencia constitucional, cuando el litigio se estructura
integralmente en función de estos últimos componentes, se requiere un análisis
profundo y especializado y una respuesta inmediata de parte del sistema
judicial, que sólo proporciona la acción de tutela. Únicamente cuando el
demandante propone tardíamente el amparo constitucional, y ya no se evidencia
la lesión al derecho fundamental y la urgencia de la intervención del juez de tutela,
este tribunal ha entendido que estas controversias deben surtirse en la
jurisdicción ordinaria, tal como se dispuso en la sentencia T-535 de 2003[53].
3.1.4.1.
En
segundo lugar, pese a que el comportamiento procesal de la accionante podría suscitar
dudas sobre el agotamiento de la litis y la configuración de una carencia
actual de objeto, la Corte considera que subsisten elementos de relevancia iusfundamental
que no han sido resueltos definitivamente en ninguna otra instancia.
En efecto, originalmente la
acción de tutela se propuso para controvertir la terminación unilateral del
contrato laboral suscrito con la Universidad de los Andes, sobre la base de que
ello comportaba la vulneración de la libertad de expresión, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad y el principio de igualdad, y con el propósito de
que fuese reintegrada. Empero, sin haberse agotado el proceso disciplinario que
se surtía en el plantel educativo, la demandante presentó la respectiva renuncia
a la entidad cuando el juez de primera de tutela de primera instancia ordenó su
reintegro, pese a que el retorno a la Universidad constituía una de las
pretensiones fundamentales del amparo constitucional.
No obstante dicha renuncia, cuando
el juez de segunda instancia denegó el amparo constitucional, la señora Sanín
Paz presentó una demanda laboral ordinaria para cuestionar nuevamente la
terminación unilateral del contrato con el establecimiento académico, y el
proceso concluyó definitivamente cuando las partes acordaron “dirimir
cualquier controversia, actual, eventual o futura sobre las reclamaciones que
pudieran derivarse en virtud del contrato de trabajo (…) que estuvo vigente
durante el período comprendido entre el 12 de enero de 2010 y el 20 de enero de
2017 [a cambio del pago] de una suma conciliatoria (…) que concilia y/o
transige cualquier diferencia sobre futuros pronunciamientos por parte de
autoridades judiciales o administrativas derivadas directa o indirectamente en
el contrato de trabajo”.
Pese a que estas actuaciones
procesales siembran dudas sobre el objeto y el sentido de la acción de tutela,
y pese a que con estas ha concluido parcialmente la controversia constitucional
que dio lugar al presente proceso judicial, las aristas del litigio aún no
resueltas son susceptibles de ser analizadas en el marco del presente amparo. De
hecho, el eje estructural del debate en la acción de tutela es la libertad de
expresión y el enfoque de género que podrían haber sido desconocidas con el
acto del despido, y esta problemática de trasfondo no queda superada ni agotada
con la decisión de la actora de desistir de la reincorporación a la institución
académica, ni con el acuerdo económico al que se llegó con el empleador. Ninguna
de estas circunstancias resuelve el interrogante sobre la eventual vulneración
de los derechos fundamentales de la accionante.
Desde esta perspectiva, aunque la
mayor parte de las pretensiones de la demanda ya no pueden ser ordenadas en el
marco de este proceso, como las relativas al reintegro o al pago de los
salarios y prestaciones dejados de recibir como consecuencia del despido, el
juez constitucional mantiene la competencia para examinar y resolver las
aristas iusfundamentales del debate, y para evaluar la procedencia de las
pretensiones que aún subsisten.
De este modo, aunque ya concluyó
la controversia sobre la legalidad del despido y sobre las sumas de dinero que
inicialmente reclamó la accionante, este tribunal puede abordar el interrogante
sobre la posible afectación de la libertad de expresión derivada de la
terminación unilateral, y, a partir de esta definición,  proteger por una vía
indirecta el buen nombre y el ejercicio de la libertad de opinión de la actora,
especialmente de cara a una futura vinculación en otras instituciones académicas.
Lo anterior, teniendo en cuenta que según se expuso en la demanda de tutela, la
terminación del contrato laboral no sólo afectaría a la accionante por el hecho
hacer cesar su actividad docente en la Universidad de los Andes y al hacer
cesar los ingresos que derivan de esta actividad, sino  también porque el
despido tendría un impacto ampliado y un efecto multiplicador, al poner en
entredicho sus calidades como profesional y docente, y al perjudicar futuros
enganches laborales en otras universidades y en otros escenarios afines, por el
mensaje implícito que transmite una terminación unilateral de un contrato
laboral amparado en una justa causa. Así las cosas, aunque las consecuencias
económicas directas derivadas de la desvinculación fueron atendidas mediante la
conciliación anotada, las demás afectaciones alegadas por la señora Sanín Paz
podrían mantenerse aun habiéndose suscrito el acuerdo citado.
Además, existen dos pretensiones
específicas que fueron planteadas en la demanda de tutela que no fueron
abordadas en el proceso laboral ordinario, y que, por tanto, no fueron objeto
de resolución en el citado trámite judicial: las disculpas públicas de la
institución universitaria a la demandante con participación de sus directivos y
con presencia de los medios de comunicación, y la modificación del reglamento
de la Universidad, para que los procesos disciplinarios en contra de los
miembros de la comunidad sean públicos. Estas pretensiones aún subsisten y
justifican la intervención del juez constitucional.
Lo anterior, sin perjuicio de los
efectos del acuerdo conciliatorio reseñado anteriormente, según el cual el
dinero entregado a la señora Sanín Paz es imputable o compensable con cualquier
suma de dinero que deba reconocérsele por cualquier pronunciamiento judicial o
administrativo originado en el vínculo laboral entre las partes.
3.1.5. En este orden de
ideas, el debate sobre la respuesta institucional a las provocaciones del grupo
Los Chompos no será abordado en el proceso como problema constitucional
autónomo, pero sí se examinará si el despido de la demandante del
establecimiento educativo vulneró sus derechos fundamentales, sin perjuicio de
que, por el agotamiento del conflicto económico entre las dos partes en el
escenario del proceso laboral ordinario, la resolución del presente no tenga
incidencia en estos frentes.
4.
Planteamiento del problema jurídico y metodología de
resolución
4.1.
Según
se explicó en los acápites precedentes, la acción de tutela se orienta a
controvertir la decisión de la Universidad de los Andes de dar por terminado unilateralmente
y con justa causa el contrato de trabajo con la docente Carolina Sanín Paz, con
fundamento en los señalamientos públicos que la profesora realizó en redes
sociales y en medios de comunicación, y que comprometerían a la institución
universitaria y a algunos de sus miembros.
La accionante estima que la medida adoptada por el
empleador se ampara en una lectura equivocada de sus expresiones, implica un
cercenamiento indebido de su facultad para expresar el disenso, el desacuerdo y
la crítica, y provoca un efecto intimidatorio en la comunidad educativa. Además,
el despido ignoró el contexto de acoso y violencia de género en el que se
inscribieron sus pronunciamientos por los que terminó siendo despedida, y con
ello, se generó una nueva forma de revictimización en su contra. A su juicio,
lo anterior deviene en una transgresión de la libertad de expresión y del deber
de erradicar todas las formas de discriminación contra la mujer.
Por el contrario, la entidad demandada considera
que la terminación del vínculo contractual tiene pleno respaldo constitucional,
al menos desde dos puntos de vista. Primero, porque la medida es consistente
con la autonomía que constitucionalmente le fue reconocida como institución
universitaria, en atención a la cual puede establecer el conjunto de valores y
principios que la inspiran y las bases de su proyecto educativo, y con fundamento
en lo anterior definir el perfil de sus docentes y configurar su planta de
personal. Y segundo, porque los señalamientos de la accionante en redes
sociales y medios de comunicación, lejos de ser figuras literarias y bromas
inofensivas, agraviaron e injuriaron de manera grave, injustificada e infundada
al establecimiento educativo, transmitieron a la comunidad uniandina un mensaje
equivocado sobre los valores y principios institucionales, y contribuyeron a
enrarecer el ambiente universitario y a alterar el funcionamiento de la
entidad, configurándose un incumplimiento del vínculo contractual que
habilitaba a la Universidad para dar por terminada la relación laboral.
4.2.
Planteado
el debate en estos términos, es claro que la presente acción de tutela apunta a
controvertir el despido de la señora Sanín Paz por parte de la Universidad de
los Andes, sobre la base de que la terminación unilateral del vínculo laboral
no sólo no habría obedecido a las justas causas invocadas por la entidad
demandada, sino de que, además, habría comportado ella misma una afectación iusfundamental,
en particular, de la libertad de expresión y del mandato que obliga a erradicar
toda forma de discriminación contra la mujer.
4.3.
En
este orden ideas, para resolver el presente amparo constitucional se seguirá la
siguiente metodología:
En primer lugar, se ofrecerá el marco
normativo, conceptual y jurisprudencial de la presente controversia
constitucional. Con tal propósito, se hará una caracterización de la figura de
los despidos fundados en motivos inconstitucionales, que es, precisamente, el
tipo de despido que la actora invoca en este proceso judicial como fundamento
de sus pretensiones, haciendo especial referencia a la terminación unilateral
de contratos laborales asociada al ejercicio de la libertad de expresión y al
género, en el entorno universitario.
Partiendo de este marco, se determinará
si el despido de la accionante por parte de la entidad demandada, originado en
sus señalamientos en Facebook y en la emisora radial La W a la institución
educativa, cuando paralelamente denunció acoso y violencia de género en su
contra por parte del grupo Los Chompos, se encuentra constitucionalmente
prohibido, por comportar una restricción indebida a la libertad de expresión, y
un desconocimiento del mandato de combatir todas las formas de discriminación
contra la mujer.
5.
Los despidos fundados en motivos inconstitucionales
asociados al ejercicio de la libertad de expresión y al género, en el entorno
universitario
5.1.
La facultad general de terminación
unilateral de los contratos laborales, y los despidos fundados en motivos
inconstitucionales
5.1.1.  Aunque el
ordenamiento jurídico consagra la estabilidad como principio que irradia las
relaciones laborales, de suerte que, en general, las condiciones de tiempo,
modo y lugar en las que se establecen tales relaciones deben mantenerse y
proyectarse en el tiempo, al mismo tiempo ha reconocido la facultad del
empleador y del trabajador para dar por terminados los vínculos jurídicos
originados en la relación laboral, bien sea de mutuo acuerdo, o mediante la
terminación unilateral de uno de ellos, esto es, por despido del primero o renuncia
de este último. Lo anterior, sobre la base de que las circunstancias que dan lugar
al nacimiento del
contrato pueden variar, y de que la autonomía contractual tiene una dimensión
negativa en consideración de la cual nadie puede quedar atado contractualmente a
perpetuidad.
En desarrollo de esta directriz general,
el Código Sustantivo de Trabajo habilita los empleadores para terminar el
vínculo laboral con justa y sin justa causa.
Así, el artículo 64 del CST les confiere
la facultad para terminar unilateralmente el contrato “sin justa causa
comprobada”, previo pago de una indemnización tasada por el propio
legislador, por los daños generados con esta determinación injustificada.
En la sentencia C-1507 de 2000[54]
la Corte Constitucional desestimó los señalamientos que se formularon en contra
de esta potestad, planteados sobre la base de que, al existir una situación de
desigualdad entre el empleador y el trabajador, la prerrogativa de
desvinculación sin justa causa no solo rompe con el equilibrio en las
relaciones jurídicas, sino que además amenaza “el derecho fundamental a
conservar el puesto de trabajo en condiciones justas y dignas”, y genera un
ambiente de zozobra en las relaciones jurídicas. Este tribunal concluyó que las
acusaciones anteriores eran infundadas, ya que la autonomía de la voluntad, con
pleno respaldo y reconocimiento constitucional, implica que las personas no
pueden quedar atadas indefinidamente por unos vínculos jurídicos generados con
fundamento en la libertad individual, y de que, en ningún caso, se puede avalar
la petrificación de las relaciones contractuales. Lo anterior, sin perjuicio de
la obligación de reparar al trabajador por los daños provocados con la
terminación unilateral e injustificada del contrato de trabajo, daños que,
además, se encuentran preestablecidos en la propia legislación, teniendo en
cuenta la posición de desventaja en la que se encuentran los trabajadores.
Por su parte, el artículo 62 del Código
Sustantivo del Trabajo indica las causales para la terminación justificada del contrato
laboral por parte del empleador, contemplando, entre otras cosas, los actos de
violencia, injuria, malos tratos o grave indisciplina realizados por el
trabajador en el marco de la actividad laboral en contra del patrono, los daños
materiales causados a los medios e insumo de trabajo, la violación grave de las
obligaciones o prohibiciones del trabajador, la comisión de una falta grave
calificada establecida como tal en el reglamento, la ineptitud del trabajador
para realizar la labor encomendada y el deficiente rendimiento del empleado. En
estas hipótesis, el legislador presume que las eventuales afectaciones a la
estabilidad laboral se encuentran justificadas, y que, por tanto, no dan lugar
a la indemnización de perjuicios.
Estas causales han sido igualmente
validadas por este tribunal, sobre la base de que las relaciones jurídicas no
pueden extenderse a perpetuidad, y de que existen circunstancias objetivas que
impiden o dificultan la continuidad en la relación laboral, normalmente ajenas
a la voluntad del propio empleador.
En la sentencia C-299 de 1998[55],
por ejemplo, la Corte declaró la exequibilidad de la causal sobre los actos de
violencia, injuria o malos tratamientos del trabajador en contra del empleador,
cuestionada en su momento por amenazar el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, la autonomía personal y la libertad de expresión. La Corte
desestimó estas acusaciones, argumentando que la vida laboral sólo es posible
en el marco del respeto mutuo, la confianza, la lealtad y la solidaridad, de
suerte que cuando se transgreden los componentes esenciales de la relación
contractual, el ordenamiento jurídico no puede forzar el mantenimiento del
vínculo. En este mismo fallo se aclaró que, sin perjuicio de lo anterior, los
actos de violencia, injuria y mal tratamiento deben revestir tal entidad y
gravedad que amenacen realmente la vida laboral, y que, en cualquier caso, la
desvinculación del empleador debe estar antecedida de un proceso en el que se
confieran plenas oportunidades de defensa al trabajador[56].
Posteriormente, en la sentencia T-546 de
2000[57] este tribunal concluyó
que las demás causales previstas en el artículo 62 del Código Sustantivo del
Trabajo, se enmarcan en los postulados constitucionales, sin perjuicio de que
la desvinculación debe estar antecedida de un proceso en el que el trabajador
pueda ejercer plenamente su defensa, en los mismos términos fijados en la
sentencia C-299 de 1998.
5.1.2. Pese a este
reconocimiento general de la facultad de los empleadores de dar por terminado
el vínculo contractual, incluso cuando no se encuentra soportado en una justa
causa, este tribunal ha considerado que, en hipótesis excepcionales, cuando la
desvinculación se sustenta directamente en un motivo inconstitucional asociado
al ejercicio legítimo de una libertad fundamental o a una condición protegida
como la raza, la filiación política, la religión, el género, la orientación
sexual o la condición de discapacidad del trabajador, la terminación se
encuentra prohibida. Como en estos eventos el acto de despido constituye per
se una vulneración iusfundamental, por ser una modalidad velada de
sanción o de retaliación frente al ejercicio legítimo de una libertad
fundamental como la libertad de expresión, o por materializar un acto
discriminatorio, esta corporación ha concluido que en estas hipótesis el acto
de desvinculación debe carecer de reconocimiento jurídico.
Así pues, aunque en principio los
empleadores pueden dar por finalizado el vínculo laboral, existen “límites a
la facultad de despedir a los trabajadores (…) si se ha probado la afectación
de derechos de carácter fundamental que no son susceptibles de ser tasados
económicamente, y sobre los cuales no puede ejercerse una renuncia por parte
del trabajador, debido a su carácter de inalienables, imprescriptibles e
irrenunciables”[58]. El efecto
jurídico de un despido de esta naturaleza es la declaratoria de su nulidad o su
ineficacia de pleno derecho, y, por ende, la orden de reintegro del trabajador.
Partiendo de este enfoque, en distintos escenarios
este tribunal ha declarado la invalidez de algunos despidos que comportan ellos
mismos y por sí solos una violación a los derechos fundamentales, bien sea
porque configuran una restricción indebida al ejercicio legítimo de una
libertad individual, o porque constituyen un acto discriminatorio.
Bajo este lineamiento, este tribunal ha otorgado
protección a trabajadores que han sido despedidos por motivos
inconstitucionales asociados a la condición de salud, al ejercicio de la
libertad de expresión en escenarios de violencia y acoso laboral y sexual, o al
hecho de haber sido víctima de ataques físicos y verbales por parte de la
pareja en el entorno laboral. En la sentencia SU-256 de 1996[59],
por ejemplo, se ordenó el reintegro de un trabajador que fue despedido tras
conocerse que era portador de VIH, sin que existieran evidencias de que dicha
condición de salud menoscabara su rendimiento laboral o de que pusiese en
peligro o comprometiera el bienestar de sus compañeros. En la sentencia T-878
de 2014[60] se hizo lo propio en
relación con un despido originado en las agresiones que una trabajadora recibió
de parte de su pareja sentimental en el lugar de trabajo, que fueron
interpretadas por el empleador como generadoras de perturbación en las
actividades administrativas y académicas de la institución para la cual
laboraba; la Corte concluyó que se trataba de un despido discriminatorio, ya
que el empleador ignoró enteramente la situación de violencia de género de la
que había sido víctima, y, en lugar solidarizarse con ella, optó por terminar
el vínculo contractual. Por su parte, en la sentencia T-239 de 2018[61]
se ordenó el reintegro de una docente universitaria que fue desvinculada de la
institución, al encontrarse que la terminación unilateral del contrato de
trabajo estuvo motivada por sus intentos de visibilizar y denunciar las
situaciones de acoso laboral y sexual que se habrían producido en múltiples
oportunidades en el plantel educativo en contra del personal de seguridad y del
personal administrativo.
Así pues, aunque en principio las partes en una
relación laboral tienen la potestad para terminar unilateralmente el contrato
de trabajo, incluso sin justa causa, excepcionalmente, cuando la decisión
comporta ella sola una afectación iusfundamental, la decisión de
desvinculación carece de validez.
5.1.3. De acuerdo con esto,
para evaluar la configuración de esta modalidad de despido, se deben seguir las
siguientes pautas:
El punto de partida es el reconocimiento
general de la autonomía contractual, que envuelve la facultad de las partes
para dar por terminado el vínculo laboral de mutuo acuerdo o de manera
unilateral. Frente al empleador, lo anterior supone dos potestades específicas:
la facultad de dar por concluido el vínculo jurídico con el trabajador, incluso
cuando no está amparado en una justa causa, y la facultad para valorar, con
amplio margen de apreciación, la configuración de las justas causas
establecidas en la legislación laboral.
Únicamente cuando estas potestades se
ejercen de manera arbitraria y abusiva, y se opta por despedir caprichosamente
al trabajador por razones que de manera clara e inequívoca configuran un acto
de discriminación o una sanción o una restricción indebida al ejercicio
legítimo de una libertad fundamental, encubriéndola bajo una justa causa, o
compensándola mediante el pago de una indemnización, se configura un despido constitucionalmente
prohibido.
En este orden de ideas, cuando existan
indicios o sospechas de que la terminación unilateral del contrato laboral por
parte del empleador envuelve la violación de un derecho fundamental, el
análisis constitucional se despliega en dos planos: (i) por un lado, desde una
perspectiva estrictamente fáctica, se debe establecer el nexo causal entre el
ejercicio de la libertad fundamental o la condición protegida, y el acto de
despido; (ii) y, por otro lado, desde una perspectiva valorativa, se debe
calificar jurídicamente la decisión del empleador, para determinar si realmente
desborda la potestad general con la que este cuenta para dar por terminado el
vínculo laboral, y si configura una vulneración iusfundamental.
5.1.4. Con respecto al
primer tipo de aproximación como, debido a la presunción de buena fe y a la
autonomía contractual, las partes pueden disolver sus vínculos jurídicos, sin
que exista un imperativo para que estos deban extenderse a perpetuidad, en
principio los despidos se reputan válidos. Por ello, para desvirtuar esta
presunción se debe acreditar que el factor determinante de la decisión del
despido es, en el caso concreto, ejercicio de una libertad pública, como la
libertad religiosa o la libertad de expresión, o una condición
constitucionalmente protegida como la pertenencia étnica, la raza, el género,
la identidad de género o la condición migratoria.
Existen dos escenarios posibles. Puede
ocurrir que, como en el presente caso, el empleador reconozca expresa y
abiertamente que la desvinculación obedece al hecho o circunstancia que el
trabajador estima lesiva de sus derechos fundamentales, pero que, sin embargo,
el patrono considere que la ocurrencia de este hecho o circunstancia lo
habilita para dar por terminado el contrato laboral. En el presente amparo, por
ejemplo, la Universidad de los Andes reconoció expresamente que la señora Sanín
Paz fue despedida debido a sus publicaciones en Facebook y de sus declaraciones
en la emisora La W, pero consideró, sin embargo, que como estas constituían una
modalidad de agravio y de maltrato contra la institución universitaria, así
como un incumplimiento de las obligaciones laborales de la demandante, la
entidad se encontraba facultada para dar por terminada la relación laboral. En
estos eventos, entonces, la litis constitucional se centra únicamente en el segundo
debate, esto es, en la calificación y la valoración del acto de terminación y
de su motivación, puesto que el nexo causal entre el ejercicio de una libertad
pública y el despido se encuentra plenamente acreditado, al ser reconocido
previamente por el empleador.
Empero, también puede ocurrir que el empleador guarde
silencio sobre la motivación del despido, y que simplemente haga uso de la
facultad de terminación unilateral prevista en el artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajando, reservándose para sí la circunstancia específica en
la que se soporta su decisión, o, incluso, que configure artificiosamente una
justa causa, y que por esta vía invisibilice la motivación inconstitucional. Esto
último puede ocurrir, por ejemplo, cuando el empleador alega fallas en el
cumplimiento del contrato que en otras oportunidades ha pasado por alto, como
la inobservancia del horario laboral o la entrega tardía de los productos
solicitados, cuando en realidad subyace una motivación prohibida asociada, por
ejemplo, al legítimo ejercicio de un derecho o a una condición protegida como
la nacionalidad o la pertenencia étnica.
En estos eventos, entonces, se requiere develar el
nexo causal utilizando todos los elementos objetivos de contexto de los cuales
se pueda inferir, de manera clara, inequívoca y concluyente, que la decisión
del empleador de desvincular al trabajador constituye la respuesta al ejercicio
legítimo de una libertad fundamental o a una condición constitucionalmente
protegida. Este vínculo causal, por su parte, no puede fundarse simplemente en
raciocinios especulativos en los que se tome como cierta una motivación que es
tan sólo una posibilidad; por el contrario, siguiendo las reglas del razonamiento
abductivo, se deben tener en cuenta todas las circunstancias de tiempo, modo y
lugar que rodearon la terminación del vínculo laboral, y demostrar que la
motivación indebida es la única que resulta compatible con todas estas evidencias.[62]
Con este enfoque analítico, en distintas oportunidades
este tribunal ha develado el vínculo causal entre la terminación unilateral y
la motivación prohibida, y en otras ha descartado el nexo alegado por el
trabajador.
En las sentencias SU-256 de 1996[63],
T-878 de 2014[64] y T-239 de 2018[65],
por ejemplo,  esta corporación indagó sobre las circunstancias de tiempo, modo
y lugar en que se produjeron unos despidos unilaterales sin justa causa,
concluyendo que, con las evidencias existentes, resultaba claro que la decisión
del empleador de retirar al trabajador había obedecido a motivaciones que
podrían configurar una vulneración iusfundamental: en el primero caso,
se tuvo conocimiento de que el trabajador era portador de VIH, de que por el
avance del virus esta circunstancia no afectaba su rendimiento, y de que por la
naturaleza de las actividades desplegadas, su realización no generaba un riesgo
de contagio entre sus compañeros. En el segundo caso se conoció que la
trabajadora había sido agredida cerca del lugar de trabajo por su compañero
sentimental, quien también laboraba para el empleador. Y, en el tercer caso, se
encontró acreditado que, previamente al despido, la trabajadora había
emprendido diferentes acciones para visibilizar, denunciar y enfrentar el acoso
sexual y laboral.
En todos estos fallos, la conclusión de la Corte
estuvo soportada en una recolección y en un análisis pormenorizado de las
evidencias sobre las circunstancias y el contexto en el que produjeron los despidos,
así como en un examen de las distintas hipótesis explicativas de estas
decisiones, para luego concluir que la única compatible con las evidencias, era
la motivación prima facie inconstitucional.
Así, en la sentencia SU-256 de 1996[66]
quedó establecido, por ejemplo, que el profesional de la salud que atendió y
que tuvo conocimiento de la patología del demandante era, al mismo tiempo,
cercano al patrono, que inmediatamente después de obtenerse el resultado del
estudio clínico el empleado fue retirado de todas sus labores mediante el
otorgamiento sucesivo de licencias, y que antes de adoptarse esta decisión,
durante la vigencia del contrato laboral, no se produjeron incumplimientos,
llamados de atención o deficiencias en la prestación de los servicios;
finalmente, dentro del mismo proceso constitucional, la entidad demandada
reconoció que, efectivamente, la decisión de desvincular al accionante tenía
origen en su condición de portador de VIH, y al temor de que  pudiese poner en
riesgo a sus compañeros.
En la sentencia T-878 de 2014[67]
se encontró, entre otras cosas, que la accionante se encontraba vinculada a la
institución universitaria desde hace cinco años  mediante un contrato a término
indefinido en el cargo de secretaria, que no contaba en su hoja de vida con
llamados de atención, amonestaciones verbales o escritas suspensiones u otras
sanciones, que había recibido reconocimientos especiales por su compromiso con
la entidad, y que el despido se produjo el mismo día en que fue a la
institución a entregar el certificado de incapacidad médica generada por las
agresiones de las que fue objeto por su pareja sentimental unos días antes, en
las inmediaciones de la institución educativa.
Y en la sentencia T-239 de 2018[68]
el nexo causal entre el despido sin justa causa y las denuncias de acoso y de
violencia laboral y sexual que previamente había efectuado en la institución
universitaria, se estableció luego de que se evidenció que los contratos laborales que había suscrito la
docente se habían prorrogado sucesivamente en diversas oportunidades, que el
último de ellos fue terminado unilateralmente “cuando tan solo había
transcurrido un mes desde el inicio del plazo pactado y apenas dos semanas
desde el comienzo del semestre académico”, que desde el punto de vista
temporal existió una proximidad entre sus denuncias y la manifestación de sus
desacuerdos con las políticas institucionales para el manejo del acoso laboral
y sexual y la terminación unilateral del vínculo, que el despido resultó ser la
modalidad de desvinculación más onerosa para la entidad en términos económicos,
y que no se evidenció ninguna otra motivación que condujera razonablemente a la
entidad a decidir prescindir de los servicios de la accionante: no se alegó un
bajo rendimiento, ni deficiente desempeño laboral, ni conductas irregulares en
el escenario educativo, ni la ocurrencia de una falta disciplinaria.
Por el contrario, cuando no existen elementos de
juicio a partir de los cuales se pueda inferir de manera clara e inequívoca que
el despido obedeció a una motivación que eventualmente podría ser
inconstitucional, este tribunal ha descartado el vínculo causal alegado por el
trabajador. En la sentencia T-257 de 1995[69], por ejemplo,
la Corte desestimó la hipótesis planteada por un reconocido docente e
investigador de una institución universitaria que fue despedido luego de que
reuniera los requisitos para el otorgamiento de la pensión de vejez, con
fundamento en esta circunstancia. Aunque según el accionante la decisión de
desvinculación constituía un acto de retaliación a sus posturas críticas frente
a algunas políticas del establecimiento universitario, esta corporación concluyó
que aunque efectivamente el despido estuvo antecedido de una serie de desavenencias
entre el actor y los directivos de la universidad, no existían evidencias de
que el factor determinante del retiro fuese el propósito de la institución de
acallarlo o silenciarlo, y que, por el contrario, la ley laboral habilitaba a
la entidad para renovar su planta de personal en este tipo de eventos.
5.1.5. Una vez
establecido el nexo causal entre el despido y la motivación que se estima
inconstitucional, se debe emprender el segundo nivel de análisis para
determinar si el acto de despido comporta una violación iusfundamental.
Con tal propósito, el operador jurídico
debe establecer si la circunstancia que dio lugar al despido es objeto de
protección constitucional en el escenario laboral, y si, debido a dicha
protección, las facultades con las que de ordinario cuenta el empleador para
dar por terminado el contrato de trabajo, no pueden ser utilizadas en este
contexto específico y particular. Normalmente los despidos están asociados al
ejercicio de alguna libertad que en general se reputa legítima, pero que, en el
escenario laboral pueden resultar problemáticas desde la perspectiva del
empleador. Así, en principio las personas son libres de disponer de su propio
tiempo como a bien tengan, pero, eventualmente, lo anterior puede entorpecer el
flujo de trabajo y el rendimiento laboral. En principio las personas pueden
fumar o consumir bebidas alcohólicas en desarrollo de su derecho al libre
desarrollo de la personalidad, pero en el escenario laboral puede perjudicar el
ambiente de trabajo y el propio desempeño. En principio las personas pueden desplazarse
libremente de un lugar a otro en desarrollo de su libertad de circulación, pero
la ejecución de los servicios propios del trabajo exige la restricción en los
desplazamientos.
De este modo, el interrogante no es si,
en abstracto, el trabajador fue despedido por haber ejercido alguna libertad
fundamental o en razón de una condición como el género, la pertenencia étnica o
el estado de salud, sino si, en el escenario concreto y específico en el que se
produjo la desvinculación, esta libertad o esta condición es objeto de
protección constitucional, y si, en este contexto particular, esta salvaguardia
especial desplaza la facultad con la que en general cuentan los empleadores
para dar por terminado el contrato de trabajo.
Para dar respuesta al interrogante
anterior existen dos referentes objetivos de valoración: las causales legales
para la terminación unilateral de la relación contractual, y la naturaleza de
la actividad desplegada por el trabajador y de la relación laboral.
5.1.6. En primer lugar,
y según se explicó en los acápites precedentes, el Código Sustantivo del
Trabajo contempla un repertorio cerrado de hipótesis en las que el empleador se
encuentran habilitado para dar por terminado el contrato con justa causa, sobre
la base de que el trabajador ha incurrido en una falla grave que afecta el
desarrollo de la respectiva actividad de la empresa o entidad, o de que se han
presentado circunstancias no imputables al patrono que, desde una perspectiva
objetiva, impiden dar continuidad a la prestación de los servicios del
trabajador.
En tal sentido, el artículo 62 del
Código Sustantivo del Trabajo contempla, entre otras, el engaño del trabajador
al empleador sobre las condiciones de idoneidad para su enganche o para la
obtención de un provecho indebido, los actos de violencia, injuria, mal
tratamiento o grave indisciplina en el entorno laboral, el daño provocado al
establecimiento y a los insumos del trabajo, los actos inmorales o delictuosos
realizados en el lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores, la
violación grave de las obligaciones y prohibiciones especiales, la detención
preventiva por más de 30 días, la revelación de secretos técnicos o comerciales
sometidos a reserva, el deficiente rendimiento en las tareas encomendadas, la
sistemática inejecución de las labores asignadas, los vicios que perturben la
disciplina en el establecimiento, la renuencia a aceptar las medidas
preventivas, profilácticas o curativas prescritas por las autoridades para
evitar enfermedades o accidentes, la ineptitud del trabajador para realizar asumir
sus cargas y responsabilidad,  el reconocimiento de la pensión de vejez o
invalidez, o el padecimiento de una enfermedad contagiosa o crónica cuya
curación se extienda por encima de 180 días.
Este conjunto de hipótesis legales es
relevante en este escenario, como quiera en estos casos existe una valoración
previa del legislador sobre las circunstancias que, aún pudiendo comprometer el
ejercicio de un derecho fundamental o una condición constitucionalmente
protegida, como el estado de salud o la libertad de expresión, justifican
jurídicamente la terminación unilateral. Es decir, en estos eventos el
ordenamiento jurídico ha hecho una ponderación entre los derechos fundamentales
del trabajador y los fines a los que atienden las relaciones laborales, fijando
las hipótesis en las que se presume la legitimidad del despido.
Por ello, cuando los hechos o
circunstancias fácticas que dan lugar a la desvinculación se amparan en una de
las justas causas establecidas en el artículo 62 del Código Sustantivo del
Trabajo, debe presumirse que el despido se encuentra protegido
constitucionalmente, incluso si este envuelve, directa o indirectamente, una
restricción a una libertad fundamental o una limitación en función de una
condición como la edad o el estado de salud.
Así, los numerales 14 y 15 del literal a) del artículo
62 del Código Sustantivo del Trabajo establecen como justa causa para la
terminación unilateral del contrato de trabajo “el reconocimiento al
trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la
empresa” y “la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no
tenga carácter profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo
incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento
ochenta (180) días”. Aunque en estos eventos el retiro se efectúa en
función de criterios como la condición de salud o la edad, que en principio se
encuentran protegidas por la Carta Política, el legislador ha concluido que en
todo caso pueden justificar la terminación de los contratos laborales porque
atienden al objetivo constitucionalmente protegido de permitir el
desenvolvimiento de las relaciones jurídicas.
Por este motivo, en las sentencias C-1443 de 2000[70]
y C-1037 de 2003[71] se declaró la
exequibilidad de la primera de estas causales, bajo el entendido de que una vez
cumplidos los requisitos para obtener la pensión, el patrono debe consultar al
trabajador si desea hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.3 de la
Ley 100 de 1993, y bajo el entendido de que la terminación sólo puede ocurrir
cuando se verifique que el pensionado ha sido incluido en nómina. Sin perjuicio
de este condicionamiento, la Corte desestimó los cargos formulados en contra de
la disposición legal, argumentando que, aunque esta causal comporta una
restricción al acceso y a la permanencia al empleo en razón de la edad, en
cualquier caso, permite la renovación del personal, el acceso al trabajo de las
nuevas generaciones, y la ejecución de las actividades económicas en
condiciones de eficacia y eficiencia.
Por su parte con respecto a la causal relativa a la
enfermedad no profesional por más de 180 días del trabajador, este tribunal ha
considerado que, pese a que esta causal podría restringir el derecho al trabajo
en función de las condiciones adversas de salud, también tiene respaldo
constitucional porque atiende a la necesidad de preservar las condiciones de
trabajo, y a la de impedir que se “afecte en forma indefinida la relación
normal del servicio” y que el patrono “derive un perjuicio injustificado
como consecuencia de la falta de prestación personal del servicio”, según
se estableció en la sentencia C-079 de 1996[72]. Lo
anterior, sin perjuicio de que, según se determinó en las sentencias C-200 de
2019[73], la terminación
unilateral debe estar antecedida de la autorización del inspector de trabajo,
so pena de la ineficacia del despido, y de que la decisión de desvinculación
sólo puede adoptarse cuando se hayan agotado todas las posibilidades para
mantener la prestación del servicio.
Asimismo, el legislador determinó que “la renuencia sistemática del trabajador
a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas prescritas por el
médico del empleador o por las autoridades para evitar enfermedades o
accidentes” constituye una justa causa de despido, al igual que todo acto
inmoral realizado en el lugar de trabajo o en desempeño de las labores,
entendiendo los actos inmorales, según se determinó en la sentencia C-931 de
2014[74], como aquellos que
objetivamente contravienen la moral social y producen una desaprobación o rechazo
social objetivo según los parámetros axiológicos aceptados por la sociedad.
Aunque eventualmente estas dos causales pueden envolver una restricción al
derecho al libre desarrollo de la personalidad, el legislador ya hizo una
ponderación entre la posible limitación a esta libertad, y los fines
perseguidos con la previsión de estas dos causales, considerando justificada la
terminación del vínculo contractual.
En este orden de ideas, cuando el hecho o
circunstancia que da lugar a la terminación unilateral del vínculo laboral
configura una justa causa, debe descartarse la motivación inconstitucional o
discriminatoria, ya que, al existir una calificación previa del legislador
sobre los eventos que justifican el despido, y no hay, en principio, lugar a un
nuevo debate sobre la eventual afectación iusfundamental.
Lo anterior no significa, empero, que
basta con que el empleador haya invocado una justa causa para eliminar el
debate sobre la configuración de un despido con motivación inconstitucional, ya
que bien puede ocurrir que, de manera artificiosa, el empleador configure una
justa causa para dar apariencia de legalidad y de legitimidad a su decisión de
despedir al trabajador, encubriendo un motivo discriminatorio.
5.1.7. El segundo
referente objetivo de valoración es la naturaleza de la actividad desplegada en
el marco de la relación laboral, teniendo en cuenta que la decisión del
empleador de vincular al personal de trabajo se ampara en la necesidad de
obtener un apoyo para el desarrollo de dicha actividad, y que, por tanto, en
función de este objetivo fundamental que constituye la razón de ser de las
relaciones laborales, se debe determinar el alcance de las potestades de retiro
y de desvinculación de los trabajadores.
De hecho, en múltiples oportunidades
este tribunal ha evaluado la validez de los despidos a la luz de este criterio.
En la sentencia T-673 de 2016[75],
por ejemplo, la Corte examinó la decisión de una cadena de almacenes de
tecnología, electrodomésticos y productos del hogar, de desvincular a uno de
sus empacadores, luego de que este manifestó que por ser miembro activo y fiel
de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, debía guardar el sábado como día de
reposo semanal por motivos religiosos y morales, aunque manteniendo su
disponibilidad para laborar luego de las 6 pm y todos los demás días, incluido
el domingo y los feriados.
Para determinar si la decisión del
empleador resultaba lesiva de la libertad religiosa, este tribunal tomó como eje
de análisis las dinámicas empresariales de la cadena de almacenes, para luego
establecer si la falta de disponibilidad del empleado los días sábado entre 6
am y 6 pm, afectaba la operación económica. Sobre esta base, se constató que la
mayor afluencia de clientes al establecimiento de comercio y el mayor volumen
de ventas se producía los días sábado y domingo, correspondiendo al 22.87% y al
28.08% de las ventas semanales respectivamente, y que, por tanto, en dichos
días se requería una mayor disponibilidad de auxiliares.
Sin embargo, también se encontró que, a
pesar de lo anterior, la empresa podría mantener la vinculación laboral sin
afectar sus operaciones económicas, teniendo en cuenta, por ejemplo, que el
accionante podría tener jornadas de trabajo más extensas, de hasta 10 horas
continuas, que el día sábado podría acogerse al horario nocturno establecido
por la empresa, entre 9:30 pm del sábado y 6:30 am del domingo, que también
podría tener licencias no remuneradas, que aunque los sábados y domingos eran
días de alta afluencia del público, los auxiliares de alimentos y abarrotes no
estaban disponibles en su totalidad en esos días en razón de las vacaciones,
las licencias obligatorias por maternidad, paternidad, luto y calamidad, y
también porque la empresa solía conceder, incluso en fines de semana, permisos
de estudios a otros trabajadores, con la respectiva reprogramación de la
jornada. Con fundamento en estos elementos, este tribunal concluyó que la
decisión de la empresa de desvincular al empleador resultaba lesiva de la
libertad religiosa.
5.1.8. Así las cosas,
para determinar si un despido obedece a una motivación inconstitucional, se
deben atender las siguientes pautas: (i) primero, el análisis debe partir del
reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de la buena fe, y por tanto, de
la potestad de los empleadores para valorar, con amplio margen de apreciación,
la configuración de las justas causas establecidas en la legislación para
terminar unilateralmente los contratos laborales, y para dar por finalizado el
vínculo contractual; (ii) segundo, como consecuencia de lo anterior, debe
presumirse la legitimidad de los despidos; (iii) tercero, para desvirtuar la
presunción anterior se debe acreditar que la terminación unilateral constituye
una restricción indebida al ejercicio legítimo de una libertad fundamental o un
acto discriminatorio; (iv) para los efectos anteriores, se debe demostrar, por
un lado, que el factor determinante del despido estuvo asociado al ejercicio de
una libertad pública, como la libertad religiosa, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, la libertad de expresión o el derecho de reunión
y asociación, o a una condición como el género, la pertenencia étnica, el
estado de salud, la edad o la identidad de género; y, por otro lado, que, en el
escenario concreto y específico en el que se produce el retiro, la prerrogativa
iusfundamental comprometida es objeto de protección constitucional,
hasta el punto de desplazar la potestad general del empleador para terminar
unilateralmente los contratos laborales; (v) finalmente, para efectuar esta
última valoración, se debe tener en cuenta, por un lado, las causales
establecidas en la legislación laboral para terminar con justa causa los
contratos de trabajo, pues de configurarse realmente se descarta de pleno
derecho la motivación inconstitucional; y por otro, la naturaleza de la
actividad desplegada a través de la relación laboral, de suerte que cuando el
hecho o circunstancia que da lugar al despido constituye un obstáculo objetivo
para desarrollar dicha labor, debe descartarse la inconstitucionalidad del retiro.
5.2.
Los despidos en el entorno
universitario originados en el ejercicio de la libertad de expresión
5.2.1. Partiendo del
marco conceptual anterior, este tribunal ha resuelto diferentes acciones de
tutela en las que se controvierten despidos producidos en el entorno
universitario, normalmente de profesores, y que se encuentran asociados al
ejercicio de la libertad de expresión. Este es el caso de las sentencias T-535
de 2003[76], T-060 de 2002[77],
T-239 de 2018[78], en las que se analizó
la terminación unilateral de contratos de trabajo suscritos entre diversas
instituciones universitarias y docentes que, en su momento, consideraron que su
desvinculación se originó en el ejercicio de esta libertad.
En la sentencia T-257 de 1995[79],
a la que se hizo referencia en el acápite anterior, un reconocido catedrático,
investigador y director de un instituto de investigaciones argumentó que,
aunque en el acto de retiro el establecimiento educativo se adujo que ya
cumplía los requisitos para la pensión de vejez, en realidad la desvinculación
obedecía al clima de animadversión que se generó en su contra suya debido a su
ideología y a su propuesta de crear un Senado de Profesores. En la sentencia
SU-667 de 1998[80] el docente despedido sostuvo
que su retiro se explicaba, no por un incumplimiento de sus deberes como
profesor, sino porque recientemente habría manifestado públicamente su
desacuerdo con la decisión del rector de retirar al decano de la facultad de
derecho, y a que emprendió diversas acciones para promover el retorno de dicho
directivo. En la sentencia T-535 de 2003[81] el profesor e
investigador despedido argumentó que la terminación de su contrato de trabajo se
produjo con ocasión de los cuestionamientos que formuló públicamente, en un
diario de amplia circulación nacional, a las tesis esbozadas por quien entonces
era ministro de gobierno, y que posteriormente fue nombrado rector de la misma
institución. En la sentencia T-060 de 2002[82] el profesor
retirado aseguró que su desvinculación durante el periodo de prueba se produjo
por las críticas que formuló al proceso y los criterios empleados por la
institución universitaria para elegir al director de la Escuela de Derecho. Y
en la sentencia T-239 de 2018[83] la docente despedida
adujo que la decisión de la institución universitaria de dar por terminado su
contrato de trabajo se adoptó por las denuncias que realizó sobre los actos de
acoso laboral y sexual de los que habrían sido víctimas algunas empleadas del
plantel educativo durante largos períodos de tiempo.
5.2.2. En términos
generales, este tribunal ha seguido las pautas conceptuales y metodológicas
anteriores. De allí que el principio que rige la valoración de la terminación
unilateral de los contratos de trabajo es el reconocimiento de la potestad de
los establecimientos universitarios para determinar la permanencia de sus
empleados. Al mismo tiempo, sin embargo, cuando existan evidencias de que el
retiro constituye por sí mismo una vulneración iusfundamental, bien sea
porque el factor determinante de la decisión está asociado al ejercicio
legítimo de una libertad individual, o bien sea porque el despido comporta un
acto discriminatorio, la determinación del empleador carece de validez.
No obstante, en este escenario particular,
la facultad de terminación unilateral de los contratos laborales tiene algunas
particularidades y reviste un alto nivel de complejidad, ya que, por un lado,
la libertad de expresión tiene un status especial en el ordenamiento jurídico,
tanto en general como en el entorno universitario en particular, y, simultáneamente,
la valoración de las actuaciones de las instituciones de educación superior
debe efectuarse a la luz del principio de autonomía universitaria, que les
confiere un alto margen de apreciación en la toma de decisiones, incluyendo las
relativas a la vinculación y a la permanencia de sus personal docente. Así
pues, las directrices metodológicas generales explicadas en el acápite
precedente deben ser articulados con estas dos nuevas variables de análisis.
5.2.3. Con respecto a
la libertad de expresión, tanto los sistemas mundial e interamericano de
derechos humanos como el ordenamiento constitucional le confieren a este
derecho un estatus especial y una protección ampliada, especialmente en el
escenario universitario, que por supuesto restringe las potestades de los
establecimientos de educación para decidir sobre el ingreso y permanencia de su
personal docente cuando el ejercicio de esta libertad genera desavenencias en
el plantel educativo.
En efecto, en general este derecho
fundamental tiene un estatus jurídico especial y privilegiado, puesto que, desde
una perspectiva individual, es condición necesaria e instrumento para la
materialización de los demás derechos, y porque desde una perspectiva
colectiva, constituye un elemento estratégico de las sociedades políticas
abiertas, pluralistas y democráticas[84].
De allí que, tanto en los sistemas
mundial e interamericano de derechos humanos, como en el ordenamiento
constitucional, esta libertad haya recibido una atención especial. En el
sistema interamericano, el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el artículo IV de la Declaración Americana y el artículo 4 de
la Carta Democrática Interamericana, ofrecen un sistema integral de protección,
que ha sido desarrollado ampliamente tanto por la Comisión como por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En el sistema mundial, el punto de partida
es el artículo 19 de la Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En virtud de este status especial, la
libertad de expresión cuenta con un sistema integral de protección conformado por
los siguientes elementos: (i) una presunción general a favor de este derecho[85],
que se concreta en una presunción de que toda expresión está protegida por el
artículo 20 de la Carta Política[86], en una presunción de
prevalencia frente a otros derechos, valores y principios en caso de conflicto
o tensión[87], en una sospecha de
inconstitucionalidad de las limitaciones estatales a su ejercicio[88],
y en una prohibición general de censura por parte del Estado[89];
(ii) una carga definitoria, argumentativa y probatoria especial para
establecer restricciones al ejercicio de la libertad de expresión, que
implica que las limitaciones que las autoridades pretendan establecer a este
derecho deben estar soportadas en una definición previa de la finalidad que
persigue, su fundamento legal y la forma en que protege o garantiza otros
bienes, principios o derechos, en una explicación precisa sobre la forma en que
se han derrotado las presunciones constitucionales a favor de la libertad de
expresión y sobre el cumplimiento de las condiciones para restringir este
derecho, y en un aporte de los elementos fácticos, técnicos y científicos que
justifican la decisión; (iii) una exigencia de mayor margen de tolerancia frente
a los riesgos inherentes al ejercicio de este derecho[90];
(iv) una prohibición general de veto o de censura previa, de suerte
que, al menos en principio, no es posible impedir la circulación de la
información, la opinión o las ideas, pues “la censura previa, que supone el
control y veto de la información antes de que ésta sea difundida, impide tanto
al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la sociedad, del derecho
a ejercer su derecho a la libertad de expresión e información”[91];
esta la prohibición del veto y de censura, empero, no descarta las
responsabilidades ulteriores por los daños que la misma puede generar, que
legalmente pueden consagrarse “cuando sea necesario para asegurar el respeto
de los derechos o la reputación de los otros”.
En el contexto específico de las redes
sociales, el sistema de protección y de garantías de la libertad de expresión
se mantiene en sus líneas generales[92]. Este tribunal ha señalado
que las redes sociales constituyen un escenario de especial relevancia para la
democratización de la opinión y la información, y que, por tanto, son objeto de
protección constitucional. Empero, dado que las redes sociales constituyen un
vehículo con un muy alto potencial de difusión y de circulación de ideas, las
restricciones generales establecidas en función de la protección de los
derechos fundamentales, particularmente del buen nombre y de la intimidad de
las personas, se mantienen en este escenario[93].
Además de la protección general con la
que cuenta la libertad de expresión, existe una razón adicional que explica la
particular protección de la que goza este derecho en el entorno universitario.
Según ha explicado este tribunal, la universidad constituye el escenario por
excelencia para el ejercicio de esta libertad, y, en particular, para desplegar
el ejercicio reflexivo, dar curso a los procesos deliberativos abiertos,
ejercer libremente el disenso y la crítica, y denunciar públicamente las
anomalías e irregularidades en funcionamiento del sistema social: “Existe,
pues, en el seno de toda comunidad, el derecho a disentir y el conexo de poder
expresar libremente las causas y las razones de las discrepancias, obviamente,
se reitera, sin sobrepasar los límites del respeto que merecen los derechos de
los demás y el orden jurídico. Si lo dicho es aplicable por regla general a
todo grupo humano, con mayor razón se espera de la muy característica comunidad
establecida alrededor de la Academia. La Universidad, ámbito natural y propicia
para el libre curso de las ideas y para la creación, fomento y expansión de
opiniones y tendencias, debe ser, como demostración de su papel y de su genuina
responsabilidad, escenario abierto y libre en cuyo seno se pueda pensar con
amplitud, discutir, controvertir, oponer criterios, adelantar análisis,
detectar y denunciar anomalías, deliberar con amplitud, formar opiniones y
divulgarlas y, por supuesto, adoptar en todos los temas, las más variadas
posiciones. Mucho más aún cuando, dentro del claustro, es el Derecho la
profesión objeto del quehacer educativo. Y con mayor razón si de lo que se
trata es de someter al escrutinio de la comunidad universitaria, conformada por
estudiantes, directivos, profesores y egresados, el modelo de formación
académica que se viene siguiendo, la calidad de la enseñanza o el nivel de
preparación científica que en la respectiva Facultad se imparte”[94].
Así las cosas, en este contexto
particular la libertad de los empleadores para dar o no continuidad a las
relaciones laborales debe articularse con la protección reforzada de la que
goza la libertad de expresión, tanto frente al estudiantado como frente al
personal docente.
5.2.4. Por otro lado,
sin embargo, la Carta Política también ha consagrado la autonomía universitaria
como un eje estructural de estas instituciones de educación superior.
Según el ordenamiento constitucional, la
autonomía universitaria constituye no solo un componente esencial del derecho a
la educación, sino también un instrumento de primer orden para la consecución
de los bienes fundamentales a los que atiende la organización social y política.
Para la materialización de este derecho, el artículo 69 de la Carta Política ha
determinado que las instituciones encargadas de impartirla deben contar con el más
amplio nivel de independencia, autodeterminación y auto regulación para fijar
su misión dentro de la sociedad, el tipo de proyecto vocacional al que
atienden, el sistema de valores y principios que la orientan, y el modelo de
gestión y organización interna; este principio general de autodeterminación y
auto regulación impide las injerencias del Estado orientadas a la homogeneización
de las corrientes de pensamiento, y garantiza, al mismo tiempo, la pluralidad,
el disenso, la participación y la diferencia.
Precisamente, una de las proyecciones
más importantes de la autonomía universitaria es la prerrogativa de las
instituciones de educación superior para definir el perfil de sus maestros con
base en su orientación filosófica e ideológica, y de configurar su planta
docente a partir de este perfilamiento. Esta potestad reviste la mayor
relevancia, ya que como a través del profesorado se materializa el proyecto
educativo, cualquier restricción a la autonomía en este frente afecta y
debilita la capacidad del establecimiento educativo para determinar y concretar
su misión, objetivos institucionales y el tipo de proyecto vocacional, y por
esta vía se cercena también la libertad académica y de pensamiento.
5.2.5. De esta suerte,
de manera simultánea las universidades preservan su independencia y autonomía
para fijar el perfil de sus maestros y para integrar su planta docente según
estos lineamientos, y deben asegurar que la conformación, el mantenimiento y la
terminación de las relaciones laborales con el profesorado permita el ejercicio
de la libertad de expresión.
5.2.6. Partiendo de
estas directrices, este tribunal ha fijado una serie de pautas que permiten
identificar las hipótesis en las que los despidos originados en el ejercicio de
la libertad de expresión se encuentran protegidos constitucionalmente, y los
casos en que desbordan la facultad del empleador para dar por terminado el
vínculo laboral en el entorno universitario.
Siguiendo el enfoque metodológico descrito en el
acápite anterior, el análisis debe estar orientado a establecer, desde una
perspectiva fáctica, la asociación causal entre la terminación unilateral del
contrato laboral y el ejercicio de la libertad de expresión, para, en caso
afirmativo, determinar si la manifestación objeto que dio lugar al despido es
objeto de protección constitucional en ese escenario laboral específico, y si
esta protección desplaza, en el caso particular, la facultad con la que cuentan
las instituciones universitarias para definir su planta de personal, para
evaluar la configuración de las justas causas para el despido, y para terminar
unilateralmente, incluso sin justa causa, los contratos de trabajo con sus
empleados. A este segundo nivel reflexivo se debe incorporar el análisis sobre
la protección reforzada de la libertad de expresión en el entorno educativo, y sobre
la autonomía universitaria.
Con respecto a lo primero, y siguiendo los parámetros
explicados anteriormente, se debe determinar si a partir de los elementos
fácticos que rodean el caso, es posible establecer una asociación causal entre
la expresión, la manifestación o el discurso y la decisión del despido, pues
como en ocasiones esta no es invocada expresamente por el empleador, el
material probatorio debe dar cuenta, de manera clara e inequívoca, del vínculo
entre ambos hechos. Tal como se explicó anteriormente, el nexo causal debe
quedar plenamente acreditado, y no puede fundarse simplemente en suposiciones o
conjeturas.
De otra parte, con respecto al análisis sobre la
vulneración iusfundamental, en el acápite precedente se explicó que
cuando el despido comporta en sí mismo una restricción a una manifestación
legítima de una libertad individual o un acto discriminatorio, la
desvinculación carece de validez, que la existencia de una justa causa para la
terminación del contrato de trabajo descarta la violación de los derechos
fundamentales, y que la naturaleza de la actividad desplegada por el empleador
constituye un criterio auxiliar de valoración para determinar si el despido
constituye un acto arbitrario e irrazonable.
En la hipótesis analizada, en la que la desvinculación
se produce en el entorno universitario y tiene origen en la manifestación de
una expresión que la institución educativa estima problemática, estas pautas
son plenamente aplicables, pero deben articularse con el análisis particular
que exige el reconocimiento de la libertad de expresión y de la autonomía
universitaria.
En función de ello, el examen debe orientarse a
determinar el nivel de protección y de reconocimiento jurídico que tienen las
expresiones que dan lugar al despido, y a establecer si esta salvaguardia que
tiene dentro del ordenamiento jurídico es tal, que desplaza la facultad que
tienen los empleadores para no dar continuidad al vínculo laboral, y que tienen
las instituciones universitarias en particular para configurar su planta de
personal a partir su sistema de principios y valores y de su proyecto misional.
El análisis de la afectación iusfundamental debe
efectuarse desde una doble perspectiva, para definir si tanto en general, como
en el contexto particular de la relación laboral en el escenario universitario,
el discurso que da lugar al despido constituye una manifestación legítima de
esta libertad fundamental. La necesidad de utilizar este doble estándar se
explica porque existen expresiones que, aunque en abstracto se encuentran
protegidas constitucionalmente y no pueden ser prohibidas o censuradas, en el
contexto específico de la relación laboral carecen de esta salvaguardia
especial.
En uno y otro caso se debe establecer el estatus
constitucional del discurso que origina la desvinculación laboral, y, en
particular, si se trata de un discurso especialmente protegido, de un discurso
prohibido, o de un discurso con una protección ordinaria. Así, las expresiones
que contribuyen al debate sobre asuntos de interés público y a la construcción
de la vida pública de la nación, tienen el mayor nivel de protección. Por su
parte, las expresiones que materializan el ejercicio de otros derechos también
cuentan con una salvaguardia especial, como la correspondencia y demás formas
de comunicación privada, el discurso académico, investigativo y científico, el
que expresa las propias convicciones y la objeción de conciencia, el religioso
y los de identidad[95]. En el otro extremo se
encuentran los discursos prohibidos, como las referidas a la propaganda de la
guerra y la apología del odio, la violencia y el delito, la pornografía
infantil, y la instigación pública y directa al genocidio[96].
Dentro de estos dos extremos se encuentran la mayor parte de expresiones y
corresponde al operador jurídico efectuar su calificación.
Una vez establecido el nivel de
protección del discurso, se puede determinar si este desplaza la potestad con
la que, en general, cuentan las instituciones universitarias para integrar su
planta de personal a partir de su sistema de valores y principios y de su
objetivo misional.
5.2.7. Con este enfoque
conceptual y metodológico, en las sentencias SU-667 de 1998[97],
T-060 de 2002[98],  y T-239 de 2018[99]
este tribunal concluyó que los despidos de docentes de instituciones
universitarias constituían una restricción indebida al ejercicio legítimo de la
libertad de expresión, y en las sentencias T-257 de 1995[100]
y T-535 de 2003[101] arribó a la conclusión
contraria.
En el primer grupo de fallos, la Corte
encontró, primero, que la desvinculación de los maestros había obedecido a la
difusión de sus opiniones críticas dentro de la comunidad académica, pese a que
los planteles educativos se abstuvieron de manifestar esta circunstancia en el
acto de despido, segundo, que estos discursos no sólo eran admisibles
constitucionalmente sino que además eran elementos valiosos dentro del entorno
universitario, e incluso discursos constitucionalmente protegidos, y,
finalmente, que la determinación del establecimiento de dar por terminada la
vinculación laboral no atendía a ninguna finalidad relacionada con la
protección de los valores, de los principios o del proyecto educativo de la
universidad, y que, por el contrario, constituía una forma de silenciación o de
retaliación a la crítica.
Así, en la sentencia T-239 de 2018[102]
la decisión de la Corte se estructuró en función de dos hallazgos: por un lado,
se encontró que la accionante, una docente universitaria, había sido despedida
por visibilizar y denunciar actos de acoso sexual y laboral en contra de otras
trabajadoras de la institución, y por poner en marcha distintos proyectos para
sensibilizar a los miembros de la comunidad educativa por esta problemática.
Igualmente, se encontró que el discurso y las demás acciones emprendidas por la
accionante visibilizaban un fenómeno grave y extendido en la organización
social que afecta principalmente a las mujeres, y que, por tanto, esta narrativa
constituía un elemento valioso para el plantel educativo, pese a que, por
obvias razones, pudo alterar el ambiente en la comunidad educativa. Partiendo
de estas dos premisas, la Corte concluyó que la decisión de desvincular a la
maestra, que además había cumplido a cabalidad sus funciones como docente, no
sólo resultaba inconsistente con el proyecto misional de la institución, sino
que además comprometía gravemente la libertad de expresión y desbordaba las
facultades del plantel educativo para configurar su planta docente. Sobre esta
base se otorgó el amparo constitucional y se ordenó el reintegro de la
accionante.
Con una aproximación semejante, en la
sentencia SU-667 de 1998[103] se estudió el despido
de un profesor universitario que, ante la desvinculación, al parecer
arbitraria, injustificada e inconveniente del decano de la facultad de Derecho,
emprendió una serie de actividades para promover la reconsideración de la
determinación del rector, entre ellas, la redacción y difusión de una carta
abierta en la que solicita la permanencia del decano, la organización de una
Asamblea General de estudiantes y profesores para debatir la decisión, y el llamamiento
a los egresados para incorporarse a dicha asamblea. Una vez despedido el
profesor en el marco de estas protestas, sobre la base de que este se había
ausentado de algunas clases, de que había dejado de cumplir el horario de
profesor de tiempo completo, y del estado de anormalidad académica en que habría
entrado la institución, la Corte arribó a dos conclusiones: primero, que aunque
la organización alegó diversos motivos para desvincular al accionante, la
decisión obedeció, en realidad, a sus manifestaciones de rechazo a las
políticas académicas de la institución, y segundo, que los señalamientos
formulados en el entorno universitario para promover la permanencia del decano
no sólo constituían una manifestación legítima de la libertad de expresión,
sino que además resultaban particularmente importantes en escenarios en los
que, como una universidad, el disenso y la crítica fundada enriquecen al propio
establecimiento académico y a sus miembros. Sobre esta base, la Corte concluyó
que el despido era constitucionalmente inadmisible, y ordenó el respectivo
reintegro.
Finalmente, en la sentencia T-060 de
2002[104], se examinó el despido
de un profesor universitario ocurrido durante su período de prueba, quien,
paralelamente a sus laborales académicas, promovió un movimiento orientado a
impulsar reformas para la ampliación de los espacios de participación
democrática en la elección de las directivos de la Universidad, incluyendo los
denominados “directores de escuela”, los decanos y el propio rector, y quien
participó directamente en el proceso de elección de decano de la Facultad de Derecho.
Aunque el establecimiento educativo adujo que se encontraba facultado para dar
por finalizada la relación laboral en tanto el docente se encontraba en período
de prueba, este tribunal sostuvo que independientemente del régimen jurídico
del período de prueba, la desvinculación se había originado en la participación
del docente en un proceso orientado directamente a ampliar los espacios de
deliberación pública, y que, en cambio, no se acreditó, ni siquiera
sumariamente, que la desvinculación contribuyera a la materialización del
proyecto educativo de la organización: “La propia administración reconoce
que la desvinculación estuvo asociada con los hechos derivados de la
participación del profesor en el proceso electoral (…) pese a su muy reciente
vinculación a la Escuela, el profesor Díaz Gamboa tenía, conforme al
reglamento, el derecho a postularse como candidato a Director de la Escuela. De
hecho, lo hizo dentro de un proceso participativo que se generó entre los
estamentos universitarios. Tal como lo ha expresado esta Corporación, tal
participación no podía dar lugar a retaliaciones. La desvinculación de quien ha
participado como protagonista en ese proceso, sin explicación formal y con
fundamentos ambiguos, no puede, salvo que se acredite lo contrario,
interpretarse sino como una conducta retaliatoria”. Nuevamente, este
tribunal desconoció la validez del acto de retiro y ordenó el reintegro del
maestro.
5.2.8. En contraste, cuando
en el caso particular se evidencia que el factor determinante del despido no
está asociado al ejercicio de la libertad de expresión, o que aun existiendo tal
asociación el discurso carece de reconocimiento y protección jurídica en el
escenario laboral o su protección no logra desplazar la potestad del
establecimiento educativo para integrar su planta de personal en función de sus
objetivos misionales, este tribunal ha reconocido la validez de la
determinación de los establecimientos educativos, tal como se evidenció en las
sentencias T-257 de 1995[105] y T-535 de 2003[106],
a las que se hizo referencia en los acápites precedentes.
5.3.
Los despidos originados en el género de
las personas, y la obligación de adoptar un enfoque de género en el escenario
laboral
5.3.1. Finalmente, como
quiera que la accionante argumenta que el despido vulneró su derecho a la
igualdad porque la entidad demandada ignoró el escenario de violencia de género
en la que se produjeron las declaraciones por las que finalmente fue
desvinculada, resulta necesario ofrecer los insumos conceptuales y
metodológicos para evaluar esta acusación, indicando las pautas para determinar
los eventos en los que la terminación unilateral de un contrato laboral
configura un acto discriminatorio basado en el género de la personas.
5.3.2. En tal sentido,
este tribunal ha seguido el mismo enfoque establecido de manera general para
determinar si la terminación unilateral del contrato laboral obedece a una
motivación constitucionalmente prohibida. Por ello, en general, el ejercicio
analítico se debe orientar a responder, primero, si a partir de los elementos
de contexto es posible concluir que el factor determinante de la desvinculación
es el género del trabajador, y segundo, si lo anterior constituye un acto
discriminatorio.
Lo anterior, bajo el entendido de que el
deber de respetar y promover la igualad material y de combatir toda forma de
discriminación debe proyectarse en todos los escenarios de la vida social,
incluyendo el laboral. Por este motivo, en principio se encuentran prohibidas
las diferenciaciones y las restricciones al ejercicio de los derechos en este
contexto particular, fundadas exclusivamente en el género de las personas. Esto
implica, entre otras cosas, que por regla general son constitucionalmente
inadmisibles tanto las barreras de acceso al trabajo y al empleo, como los
despidos de los trabajadores originados en el género de las personas, y que,
por tanto, a menos que esta condición tenga una repercusión objetiva en la
actividad o en la operación económica del empleador, deben considerarse
prohibidos.
5.3.3. El
desconocimiento de esta prohibición de diferenciación basada en el género en el
contexto laboral se produce por dos vías, una directa y otra indirecta.
La primera de estas modalidades de discriminación se
produce cuando la restricción o la diferenciación en el entorno laboral tiene
origen en el género del trabajador, es decir, en la circunstancia de que este
tiene la condición de hombre o de mujer. Precisamente, en las sentencias T-326
de 1995[107], T-026 de 1996[108]
y T-247 de 2010[109] se encontró configurado
este tipo de vulneración iusfundamental directa, mientras que en la
sentencia T-322 de 2002[110] se desestimaron las
acusaciones del accionante en este sentido.
En las sentencias T-247 de 2010, T-026 de 1996 y T-326
de 1995 se concluyó, primero, que la decisión de los empleadores de no vincular
a los demandantes, o de terminar unilateralmente el vínculo laboral, se había
originado directamente en su género, y segundo, que esta restricción de acceso
al empleo y al trabajo era, en esos casos particulares, constitucionalmente
inadmisible, puesto que, teniendo en cuenta la actividad económica del
empleador, las labores propias del cargo podían ser desplegadas con plena
solvencia por hombres y por mujeres.
En dos de estos casos, el problema planteado estaba
asociado a que los empleadores se habían abstenido de enganchar a los
demandantes, presuntamente en función de su condición de hombre o de mujer; y
en el caso restante, el despido se habría producido en función exclusiva de
esta consideración.
Así, en la sentencia T-247 de 2010 se estudió el caso
de una mujer que se postuló para participar en un proceso de vinculación
laboral para el cargo de vigilante de batería, y del cual habría sido excluida,
según la demandante, debido a su condición de mujer, teniendo en cuenta que
este tipo de cargos habían sido ocupados mayoritariamente por hombres a lo
largo del tiempo. En este proceso la Corte constató que la negativa de la
entidad demandada a permitir la participación de la accionante dentro del
proceso de selección era consistente con los patrones históricos de vinculación
a este tipo de cargos, concentrado en personas del sexo masculino, pues “de
la información brindada por la propia [empresa] se deja ver el ínfimo
porcentaje de mujeres que han laborado como vigilantes (…) así como la ausencia
absoluta de mujeres en dicha labor en el puesto de vigilancia de la Batería
Santa Clara, lo que sumado a la situación vivida por la señora (…) brinda a la
Sala elementos suficientes para concluir, más allá de una duda razonable que el
actuar de las empresas en cuestión fue determinando el género de la aspirante”.
Una vez establecido que la restricción de acceso al empleo estuvo
determinada el género de la accionante, la Corte encontró que, en ese caso
particular, la diferenciación carecía de soporte, como quiera que, desde una
perspectiva objetiva, la labor de vigilancia general exige unas destrezas y
unas habilidades que pueden ser desarrolladas tanto por hombres como por
mujeres. Por lo anterior, se concedió el amparo a la accionante, y se ordenó a
la empresa que permitiese a la actora participar en el proceso de selección de
personal para el cargo de vigilante, en las mismas condiciones de los
aspirantes del sexo opuesto.
Por su parte, en la sentencia T-326 de 1995[111]
se estudió el caso de una ingeniera mecánica que participó en un concurso de
méritos para acceder a un cargo que históricamente había sido ocupado por
hombres en una entidad estatal, y que, pese a obtener la más alta calificación
en este proceso, no resultó seleccionada por la instancia gubernamental. La
Corte encontró que uno de los factores determinantes de la exclusión fue su
condición de mujer, ya que la entidad nominadora estimó inconveniente que como
mujer tuviese dentro de sus responsabilidades la dirección y el manejo de más
de 60 conductores de camión y la administración y mantenimiento de equipos de
transportes, circunstancia esta que resultó inaceptable para este tribunal, ya
que la preparación y amplia experiencia de la tutelante demostraban, precisamente,
que podía desempeñar con plena solvencia las tareas que le encomendaran en
estos frentes específicos. Por tal motivo, se ordenó a la entidad gubernamental
vincular a la accionante en el cargo propuesto, al haber obtenido el mejor
puntaje dentro del proceso de selección.
En la sentencia T-026 de 1996, en cambio, se estudió
el caso de un hombre que fue declarado insubsistente del cargo de auxiliar de
servicios de una entidad estatal, aduciendo que, a partir de ese momento, dicho
puesto de trabajo sólo podría ser asumido por una mujer. La Corte reconoció
que, en contextos determinados, existen actividades que son desarrolladas
exclusiva o predominantemente por uno de los dos géneros, ya sea por
consideraciones de orden físico, biológico, social o cultural, y que, “en
estos limitados supuestos, la presencia mayoritaria o exclusiva de sujetos de
un mismo sexo en la ejecución de una actividad persigue el mejor cumplimiento
del conjunto de labores desarrolladas por una empresa determinada o la óptima prestación
de un servicio, propósitos que se verían desvirtuados si la vinculación de un
trabajador de sexo distinto al requerido distorsiona, dificulta o en definitiva
impide el correcto desempeño de las funciones propias de la respectiva
actividad”, tal como ocurre, por ejemplo, con los trabajos vinculados a la
fuerza física, a la resistencia, la moda, o los espectáculos. Empero, en el
caso particular se encontró que las tareas de mantenimiento, cuidado y limpieza
de unas instalaciones físicas que venía desarrollando el accionante, requerían
destrezas y habilidades propias de hombres y mujeres, y que, de hecho, no
existía ninguna evidencia de que sus labores las hubiere desarrollado de manera
insatisfactoria. Así las cosas, la Corte concluyó que el despido “se fundó
en motivos de simple conveniencia y que predomino el criterio subjetivo del
nominador (…) y que el empleador introdujo una distinción con base en el sexo”,
y ordenó restituirlo a su cargo.
Basado en los mismos criterios anteriores, en la
sentencia en la
sentencia T-322 de 2002[112]
se denegó un amparo en el que las accionantes alegaban no haber sido
seleccionadas para el cargo de vacunadoras contra la fiebre aftosa por el hecho
de ser mujeres. Según relataron las demandantes, estas iniciaron
satisfactoriamente el proceso de selección y participaron en las respectivas
capacitaciones, pero, de manera inexplicable, posteriormente se les habría informado
que las labores propias de los vacunadores eran encomendadas a personas del
sexo masculino. Al evaluar el material probatorio, la Corte no encontró
evidencias de que la decisión del empleador de abstenerse de vincular a las
accionantes estuviese asociado a su género, sino al hecho de que los resultados
de las pruebas en que participaron para acceder al cargo fueron
insatisfactorios.
5.3.4. Sin embargo, en
el escenario laboral la transgresión de la prohibición de diferenciación basada
en el género de las personas también se puede producir por una vía indirecta,
en aquellos escenarios en los que la mujer se encuentra en una posición de
desventaja y o de vulnerabilidad originada en esta condición, y el empleador ignora
o desconoce esta situación, y deja de adoptar las medidas necesarias para reequilibrar
el juego de fuerzas y restablecer la igualdad material.
En efecto, con fundamento en el
principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, este
tribunal ha concluido que, en la medida en que las mujeres conforman un grupo
tradicionalmente discriminado, el Estado tiene la obligación de adoptar todas
las medidas, positivas y negativas, encaminadas a eliminar este fenómeno en todas
sus manifestaciones, y que los operadores jurídicos, incluso en escenarios
privados, deben tomar nota de la posición de desventaja y de las necesidades
específicas de las mujeres para, si es del caso, adoptar medidas diferenciales
orientadas a la consecución de una igualdad material en razón del género y del
sexo de las personas[113].
En este marco general, este tribunal ha
reiterado la necesidad de que el enfoque de género se convierta en una política
transversal que debe permear todas las actuaciones de los poderes públicos y
privados.
En el escenario legislativo, la Corte ha
exigido al Congreso tener en cuenta la invisibilización de las mujeres o su
posición de desventaja en la vida pública para, por ejemplo, introducir medidas
afirmativas en aquellos contextos en los que aún persisten situaciones de
subordinación o inferioridad fáctica, o adecuar o eliminar el lenguaje que
reproduce los estereotipos de género. Así, en la sentencia C-804 de 2006[114]
se declaró la inexequibilidad de las normas de la legislación civil que
avalaban el uso genérico del masculino, sobre la base de que estos usos
reproducían imaginarios que invisibilizan a la mujer; en la sentencia C-018 de
2018[115] se avalaron las
disposiciones del Estatuto de la Oposición Política que adoptaron medidas
diferenciales en favor de las mujeres; y en la sentencia C-117 de 2018[116]
se reiteró el deber del legislador de configurar la política tributaria del
país con un enfoque de género, teniendo en cuenta la desigualdad estructural de
la mujer y sus necesidades específicas, y sobre esta base concluyó que el cobro
del impuesto del IVA a la compra de toallas higiénicas resultaba lesiva del
principio de igualdad.
Asimismo, la Corte ha exigido a las
instancias gubernamentales la adopción de este mismo enfoque en la
estructuración y ejecución de las políticas y programas gubernamentales.
Partiendo de esta premisa, en diferentes escenarios este tribunal ha evaluado
la actuación de las instancias gubernamentales y administrativas: la atención
del desplazamiento forzado por la violencia[117], el traslado
de docentes entre los distintos municipios de Colombia[118],
los procedimientos que se surten en las comisarías y defensorías de familia
para los casos violencia intrafamiliar y para establecer el régimen de
custodia, visitas y alimentos[119], la asignación de
subsidios de vivienda[120], entre muchos otros.
Lo propio se ha establecido en el
escenario judicial, en ámbitos como la investigación y sanción de los delitos[121],
los procesos judiciales de separación y divorcio[122],
los procesos de desalojo, restitución de inmueble arrendado y de perturbación
de tenencia[123], los de violencia
intrafamiliar, asignación de custodia y determinación del régimen de visita y
alimentos[124].
Este deber de adoptar un enfoque
diferencial en función del género se ha extendido incluso al escenario privado,
sobre la base de que los particulares no sólo están obligados a abstenerse de
ejercer directamente cualquier acto de discriminación, sino también cuando, al
dejar de reconocer las diferencias fácticas en función del género, se producen,
alimentan y fortalecen las distintas formas de discriminación.
De hecho, y tal como se explicó en los
acápites precedentes, en diferentes fallos este tribunal ha establecido que las
decisiones de los trabajadores en el entorno laboral no pueden ser indiferentes
a las situaciones y necesidades especiales de las mujeres, a la violencia a la
que se encuentran expuestas, ni a su posición de desventaja, y que cuando se
ignoran estas circunstancias, se podrían profundizar el desbalance que
históricamente ha existido entre hombres y mujeres.
Precisamente, en la sentencia T-878 de
2014[125], a la que se hizo
referencia anteriormente, este tribunal concluyó que la decisión de la
institución universitaria de dar por terminado el contrato laboral de una de
sus funcionarias cuando fue agredida por su pareja sentimental, ignoró la
violencia de género de la que fue víctima, y que, incluso, terminó
sancionándola por una circunstancia ajena a su voluntad y a su propio
comportamiento.
Con una aproximación semejante, en la
sentencia T-293 de 2017[126] este tribunal resolvió
la acción de tutela interpuesta por una aviadora que fue despedida de la
aerolínea a la que pertenecía, luego de haberse iniciado un proceso
disciplinario en su contra por un bajo rendimiento en el desempeño del cargo, y
que la accionante interpretó como una forma discriminación debido a su género y
como una modalidad de acoso laboral. Aunque no se encontraron evidencias de que
la terminación unilateral obedeciera a su condición de mujer, sí hubo dos
hallazgos relevantes: por un lado, algunas falencias procedimentales en el
trámite disciplinario que se adelantó en contra de la demandante, y por otro, algunas
particularidades del mercado laboral en la aviación, al estar dominado, casi
que en su totalidad, por hombres. En un escenario como este, en el que la
accionante tendría dificultades para encontrar un nuevo trabajo mientras
controvertía su despido en la jurisdicción ordinaria por las falencias
procedimentales en el trámite disciplinario que se adelantó en su contra, se optó
por el amparo constitucional y ordenar su reintegro de manera transitoria,
mientras la aerolínea surtía integralmente el trámite disciplinario.
5.3.5. Así pues, se
considera que existe un despido discriminatorio cuando el factor determinante
de la terminación del contrato laboral está asociado al género del trabajador y
la labor que está a su cargo puede ser desarrollada con solvencia por hombres y
mujeres, o cuando la desvinculación se origina en la posición de desventaja
derivada del sexo del trabajador, y esta no fue tenida en cuenta por el
patrono.
6.
Análisis
del caso
Con fundamento en el marco normativo,
conceptual y jurisprudencial anterior, pasa la Corte a evaluar el caso
concreto, para determinar si el despido de la señora Sanín Paz por parte de la
Universidad de los Andes, originado en sus publicaciones y declaraciones
alusivas a la institución universitaria en redes sociales y en una emisora
radical, vulneró su derecho a la libertad de expresión y desconoció obligación
de las instituciones de combatir toda forma de discriminación y de violencia
contra las mujeres.
Como quiera que la entidad demandada
reconoció expresamente que la terminación unilateral del vínculo laboral
obedeció a las declaraciones de la accionante en redes sociales y medios de
comunicación, puede obviarse el análisis del nexo causal entre el despido y el
ejercicio de los derechos fundamentales que se estiman violados, restando
únicamente la caracterización de las expresiones que dieron lugar a la
desvinculación laboral, y la calificación jurídica del despido a la luz de la
libertad de expresión y de la obligación del empleador de evaluar la
permanencia de sus trabajadores con un enfoque de género.
6.1.
La desvinculación de la señora Sanín Paz
a la luz de la libertad de expresión
6.1.1.
Una
vez individualizados los principios y las reglas con sujeción a las cuales se
evalúa la configuración de un despido constitucionalmente prohibido en el
entorno universitario, pasa la Sala a determinar si el acto de desvinculación
de la señora Sanín Paz de la Universidad de los Andes constituyó una
restricción indebida al ejercicio legítimo de la libertad de expresión, tomando
como referente de análisis las pautas metodológicas indicadas en el acápite
anterior.
Con este propósito, a continuación, se especificará el
tipo de protección y el esquema de garantías con las que cuentan los mensajes
de la accionante, para, luego, determinar si en razón de lo anterior, la
libertad de expresión de la accionante podía oponerse a la facultad general de
la institución universitaria de terminar el vínculo laboral con la docente.
6.1.2.  Con respecto al
primero de estos interrogantes, la Sala recuerda que, según se explicó en los
acápites precedentes, la libertad de expresión cuenta con una protección
especial en el sistema mundial e interamericano de derechos humanos y en el
ordenamiento constitucional, en tanto que, desde una perspectiva individual, es
condición e instrumento para la materialización de los demás derechos, y en
tanto, desde una perspectiva colectiva, constituye un elemento estratégico de
las sociedades políticas abiertas, pluralistas y democráticas.
En virtud de ello, esta libertad goza de
tres atributos:
Por una parte, existe una presunción
general en favor de este derecho, que implica, primero, la presunción de
que las expresiones se encuentran comprendidas por el artículo 20, segundo, una
presunción de prevalencia frente a todos derechos, valores y principios con los
que pueda entrar en conflicto, tercero, una sospecha de inconstitucionalidad de
las limitaciones a su ejercicio por parte de las autoridades públicas, y
finalmente, una prohibición general de censura por parte del Estado, aunque sin
perjuicio de la responsabilidades ulteriores determinadas previamente, y de
manera expresa en el ordenamiento jurídico, en atención a las afectaciones iusfundamentales
producidas por el ejercicio del referido derecho. La única excepción a esta
garantía general se encuentra conformada por los discursos prohibidos, como los
referidos a la propaganda de la guerra, y la apología al odio, la violencia y
el delito, la pornografía infantil y la instigación pública y directa al
genocidio.
Por otro lado, este derecho genera una carga
definitoria, argumentativa y probatoria especial para establecer restricciones
al ejercicio de la libertad de expresión, de modo que las limitaciones que
las autoridades pretendan establecer a este derecho deben estar soportadas en
una definición previa de la finalidad que persigue, su fundamento legal y la
forma en que protege o garantiza otros bienes, principios o derechos, en una explicación
precisa sobre la forma en que se han derrotado las presunciones
constitucionales a favor de la libertad de expresión y sobre el cumplimiento de
las condiciones para restringir este derecho, y en un aporte de los elementos
fácticos, técnicos y científicos que justifican la decisión.
Finalmente, esta libertad genera una
exigencia de mayor margen de tolerancia frente a los riesgos inherentes al
ejercicio de este derecho. Esta posición especial que tiene la libertad de
expresión es aún más importante en el entorno universitario, que constituye el
escenario por excelencia para el ejercicio reflexivo, los procesos
deliberativos abiertos, el disenso y la crítica.
Todo este esquema se encuentra reforzado
cuando se trata de discursos constitucionalmente protegidos. Así, las
expresiones que contribuyen al debate sobre asuntos de interés público y a la
construcción de la vida pública de la nación, las que materializan el ejercicio
de otros derechos, como la correspondencia y demás formas de comunicación
privada, los discursos académicos, investigativos y científicos, los que hacen
parte de la cátedra, el discurso religioso, el que expresa las propias
convicciones, la objeción de conciencia, y los discursos de identidad, hacen
parte de esta categoría.
6.1.3. En este marco,
la Sala considera, en relación con los mensajes de la señora Sanín Paz,
primero, que estos se encuentran sometidos al régimen ordinario de protección,
por no tratarse ni de discursos constitucionalmente prohibidos ni de discursos
especialmente protegidos; y segundo, que en virtud de ello, se encuentran
comprendidos por la presunción de legitimidad y por el deber especial de
tolerancia a cargo de sus receptores y destinatarios, pero que lo anterior no
impide que, en el ámbito de las relaciones interpersonales, estos últimos
puedan reaccionar a tales expresiones en el marco de la responsabilidad
ulterior basada en las afectaciones iusfundamentales,
incluso mediante la ruptura de los vínculos jurídicos que se encuentran regidos
por el principio de la autonomía de la voluntad.
En efecto, los mensajes de la accionante
no encuadran dentro de ningún discurso prohibido. Pese a su contenido si se
quiere desapacible, en ellos no se hace propaganda de la guerra, tampoco se
hace apología del odio, de la violencia o del delito, no se invita pública y
directamente al genocidio, y no contiene pornografía infantil.
Empero, tampoco se trata de un discurso constitucionalmente
protegido. En tal sentido, la Corte difiere de las apreciaciones
de la accionante y de algunos de los intervinientes, en el sentido de que la
narrativa cuestionada por la Universidad de los Andes cuenta con un blindaje
especial por versar sobre asuntos públicos de interés general, o por tratarse
de productos literarios en los que, a través de la ironía y el humor, se
materializa la crítica y el disenso. Se trata, por el contrario, de
señalamientos y descalificaciones públicas que la accionante formuló en contra
de su empleador que, si bien puede realizar en el marco de la libertad de
expresión, son susceptibles de ser valoradas por aquel como cualquier otra
actuación que se despliega en el marco de las relaciones laborales.
Ni las declaraciones de la señora Sanín
Paz en emisores radiales, ni sus publicaciones en Facebook se enmarcan en la
cátedra universitaria, pues, aunque se refiere a las distintas dimensiones de
la vida estudiantil, como las actividades de entretención de los universitarios,
las aglomeraciones de personas en los recintos o el enfoque educativo, ninguno
de sus señalamientos hace parte de los contenidos que, en su calidad de
docente, la accionante impartía a sus estudiantes. Así pues, el reproche de la
entidad demandada no se relaciona con la libertad de cátedra.
Tampoco se trata de discursos sobre
cuestiones públicas de interés general. Aunque algunos de sus mensajes hacen
alusión a cuestiones como la utilización de recursos públicos por parte de la
institución universitaria a través del programa Ser Pilo Paga o la violencia de
género, este tipo de consideraciones aisladas no constituyen el elemento o el
eje estructurante de la narrativa de la accionante, ni la sola mención general
a estos asuntos convierte las descalificaciones hacia una institución de
educación superior y hacia algunos de sus miembros, en un discurso sobre
asuntos públicos.
Finalmente, aunque la accionante es una
docente universitaria con una larga trayectoria en temas vinculados a la
literatura, los mensajes que dieron lugar al despido no hacen parte de su
producción académica, ni pueden ser considerados como productos artísticos,
científicos o literarios. Se trata, simplemente, de sus publicaciones
personales en una red social como Facebook, y de sus declaraciones en un medio
de comunicación radial en los que divulga los reparos que tiene con su
empleador. Como suele ocurrir en este tipo de publicaciones, la accionante
apela a la ironía, a la hipérbole, a la paradoja y a otras figuras retóricas con
el propósito de llamar la atención de la audiencia, pero la sola utilización de
estos recursos no hace de sus manifestaciones una obra literaria, como no lo
son las entrevistas radiales ni las miles de publicaciones que minuto a minuto
se producen en las redes sociales que apelan a estas y a otras figuras
análogas.
En este orden de ideas, estando los
mensajes de la accionante sometidos al régimen ordinario de protección de la
libertad de expresión, estas cuentan con la presunción de legitimidad. En
virtud de esta presunción, debe considerarse que, salvo prueba en contrario, las
publicaciones y declaraciones de la actora constituyen una manifestación
admisible del citado derecho fundamental y que, por ende, la señora Sanín Paz se
encontraba facultada para difundirlas en los términos y por los medios en que
lo hizo. Esta presunción, por lo demás, no fue controvertida ni objetada en
este proceso, y tampoco es objeto de análisis por el juez constitucional.
En este escenario, la Sala considera que
la terminación unilateral del contrato laboral suscrito entre la Universidad de
los Andes y la señora Sanín Paz no configura una restricción indebida a la
libertad de expresión.
6.1.4. En primer
término, del material probatorio allegado al proceso es claro que la actuación
de la institución universitaria no estuvo orientada a impedir a la accionante
manifestar sus ideas o sus opiniones sobre la institución universitaria en
redes sociales o en medios de comunicación, ni tampoco a que se retractara de
sus publicaciones, o a que eliminara los contenidos difundidos por estos
medios.
Desde esta perspectiva, es claro que el
plantel educativo soportó la carga especial de tolerancia que le es exigible
frente a las expresiones de la señora Sanín, y que, por tanto, al no haberse
configurado un acto de censura directa, la controversia se centra en el acto de
despido como una modalidad especial de responsabilidad ulterior. De hecho, en
este proceso no se debate sobre la facultad de la Universidad de los Andes de
impedir la publicación de los mensajes relativos a la institución, ni esta
entidad manifestó tener una pretensión semejante.
No desconoce la Corte que esta modalidad especial de
responsabilidad ulterior, que se materializa a través de un despido con justa
causa, eventualmente puede tener efectos intimidatorios o que incluso podría
ser calificado como una forma de censura indirecta, por las consecuencias
adversas que tuvo para la accionante haberse manifestado públicamente en medios
de comunicación y en redes sobre la institución universitaria a la que se
encontraba vinculada.
Sin embargo, y sin perjuicio de que esta cuestión sea
examinada más adelante, el punto de partida del análisis es la inexistencia de
actos o comportamientos de la institución universitaria orientados a que la
docente se retractara de sus publicaciones, o a la eliminación de la
publicación.
6.1.5. Por otro lado, el
acto de despido como modalidad particular y especial de responsabilidad
ulterior, tampoco comporta una restricción indebida al ejercicio de la libertad
de expresión en el escenario laboral.
-
De
una parte, esta responsabilidad ulterior está asociada a la configuración de un
despido con justa causa que, como tal tuvo como referente de análisis las
causales especiales previstas expresa y taxativamente en la legislación laboral
para dar por terminado el contrato de trabajo. Desde este punto de vista, el
despido respondió al ejercicio de una potestad reglada y ejercida conforme a
unas directrices determinadas directamente en el ordenamiento jurídico, que no
comprometen directamente el ejercicio de la libertad de expresión, sino que
obligan a asumir las consecuencias por su ejercicio.
Asimismo, la Corte toma nota de que la
determinación de la institución universitaria de terminar el vínculo laboral
con la accionante no se adoptó con fundamento en el componente crítico de sus
señalamientos, sino con fundamento en la afectación grave, concreta y cierta
que el contenido, el tono y los canales empleados para difundir sus mensajes,
provocó tanto en la relación laboral, como en el funcionamiento general y en el
buen nombre, la imagen y el “good will” del plantel educativo. Así pues, la
determinación de la entidad demandada se produjo, no por el hecho aislado de
que la accionante manifestara el disenso y la crítica, sino por la afectación
que, desde la perspectiva del empleador, en la relación laboral y en la entidad
misma, provocó el contenido, el tono, el lenguaje y los medios empleados por la
docente para expresarse sobre la entidad y sobre los miembros de la comunidad
educativa.
Desde la perspectiva de la relación
laboral, que es lo que se debate en este proceso, para la Sala es claro que el
contenido, los términos, el tono y los medios de difusión de los mensajes de la
accionante eran susceptibles de provocar en su empleador la percepción sobre el
deterioro grave del vínculo laboral, al minarse las bases y las condiciones
elementales para el mantenimiento de la relación de trabajo. Si bien es válido
expresar con fuerza, e incluso con vehemencia, la inconformidad y la
insatisfacción general que la accionante pueda tener con el perfil y las
políticas de la institución a la que pertenecía, lo que se cuestiona es que
para ese efecto hayan quedado sustituidos los conductos regulares instituidos
para canalizar las diferencias entre trabajadores y empleadores, para dar paso
a la denuncia pública en redes sociales y medios de comunicación, en términos
que, extraídos del contexto universitario, tienen la virtualidad de causar
grave afectación de la imagen institucional, y que, en todo caso, tienen la
capacidad de generar malestar en la comunidad universitaria, por lo que se percibe
como una pérdida del respeto y la deferencia de la profesora hacia su empleador
y en general hacia los integrantes de la comunidad educativa.
Según se explicó en los acápites
precedentes, la accionante cuestionó públicamente el perfil, las políticas y
las decisiones de la Universidad de los Andes. El contenido, el tono, el
lenguaje, la frecuencia y los medios empleados por la accionante para difundir
sus ideas acerca de la institución universitaria eran susceptibles de provocar
en la Universidad una reacción como la que condujo la terminación del vínculo
laboral, tal como pasa a explicarse a continuación.
-
Asimismo,
las manifestaciones de la accionante pusieron de presente su inconformidad y su
insatisfacción general con el perfil y con las políticas de la institución a la
que pertenecía. Según expuso en redes sociales, y particularmente en la
entrevista dada a la emisora radial La W, no se trataba de diferencias
puntuales, concretas y específicas con algunas decisiones adoptadas por la
Universidad de los Andes, como ocurre en toda relación laboral, sino de una
discrepancia muy fundamental con el enfoque educativo, que se proyectaría en
todos los escenarios y aspectos de la vida universitaria. A su juicio,
entonces, la Universidad de los Andes fallaba en el flanco esencial: en el
proceso educativo mismo.
Según expresó la señora Sanín Paz, ella misma “deplora
aquello en lo cual se ha convertido” la institución, pues, a su juicio, en
lugar de ser el escenario por excelencia para el aprendizaje y el conocimiento,
hoy constituye un instrumento de lucro, esto es, “un centro comercial de
títulos” que, por el tipo de formación que imparte, favorece la aparición
de delincuentes. De este modo, la educación en la institución se habría
mercantilizado hasta el punto de que hoy en día los títulos universitarios se
transan como cualquier otro bien o servicio que se ofrece en los centros
comerciales, esto es, se adquieren con dinero y no con la acreditación de las
condiciones de idoneidad académica y profesional.
El que se haya convertido en un mero instrumento de
lucro explica, a su turno, que la Universidad haya optado por recibir recursos
del programa Ser Pilo Paga, “que es una sirvergüenceria adicional a través
de la cual los Andes percibe dinero público hacinando a cambio a los
estudiantes [y] lucrándose con la pobreza”; o que activamente
promueva el hacinamiento admitiendo cada vez más estudiantes “por mera
codicia” y “apilando cada año un edificio sobre otro, en la misma área”;
o que, directa e indirectamente, cohoneste con la violencia sexista,
racista, clasista y homofóbica; o que infantilice a los estudiantes, haciendo
de ellos niños en lugar de hombres, incapaces de responder por su
comportamiento.
Algo semejante se advierte con los señalamientos de la
accionante a las estudiantes que se divierten con un pasatiempo. A pesar de que
el comportamiento que suscita la crítica es un simple juego de naipes, la
señora Sanín Paz le otorga a este hecho una envergadura de gran calado, de modo
que su reclamo no versa sobre una dimensión secundaria y accesoria de la vida
de las jóvenes estudiantes, sino a su propio talante y actitud vital. En su
mensaje difundido en Facebook, la actora afirma con vehemencia que el juego de
naipes en el tiempo libre denota su decrepitud temprana y prematura, es decir,
el hecho de que las jóvenes están marchitas a pesar de su juventud en términos
cronológicos. No se trata de un asunto menor, ni se solventaría si las
estudiantes sustituyen un pasatiempo por otro.
Esta molestia e incomodidad generalizada de la señora
Sanín Paz se proyectó en los más disímiles aspectos de la vida universitaria.
En un corto periodo de tiempo, la demandante efectuó de manera persistente todo
tipo de señalamientos que involucraban a la Universidad: la existencia de una
placa alusiva a la institución en una vía pública, la falta de deferencia del
rector con la accionante cuando se produjeron las incitaciones con Los Chompos
por no irla a buscar personalmente para lamentar lo ocurrido, la publicación de
comunicados de la Universidad que reprobaron genéricamente el acoso sexista por
medios digitales, pero que no aluden expresamente al grupos Los Chompos, o la
programación de clases media hora antes de lo que era costumbre, esto es, desde
las 6:30 am y no desde las 7 am, o la imposición de sanciones a los estudiantes
sin la suficiente carga ejemplarizante.
De este modo, los sucesivos y reiterativos reparos y
cuestionamientos de la demandante sobre aspectos neurálgicos y sobre los más
pequeños detalles de la vida universitaria, denotan su descontento e
insatisfacción general con la institución, las cuales generaron un clima de
desconfianza entre el plantel educativo y la actora.
-
De
igual modo, la accionante invirtió las reglas con arreglo a las cuales debían
manejarse las diferencias entre ella como funcionaria y docente de la
institución universitaria, y la organización para la cual laboraba.
La lógica inmersa a los vínculos
laborales, regidos por el principio de buena fe y por el deber de fidelidad y
lealtad, es que los trabajadores deben poner de presente a sus empleadores,
respetuosa pero franca y directamente, todas las observaciones que estime
pertinentes para garantizar la correcta ejecución de sus labores y la buena
marcha de las actividades emprendidas por aquel. De allí que la legislación
laboral establezca como deber a cargo de los trabajadores, el de comunicar
oportunamente al empleador las observaciones que estime pertinentes para
evitarle daños y perjuicios (art. 58.5 C.S.T.)[127],
y que el Reglamento de la Universidad de Los Andes contemple el deber de los
empleados de hacer las observaciones, reclamos y solicitudes a que haya lugar
por conducto del respectivo superior, de manera fundada, comedida y respetuosa
(art. 38 del Reglamento)[128].
En lugar de canalizar sus inconformidades y
discrepancias a través de los canales institucionales, la accionante optó por
la descalificación y la desautorización pública de la entidad demandada en
redes sociales y medios de comunicación a partir de su propia percepción del
estado de cosas.
Se trata entonces de un modus
operandi
que se arraigó progresivamente en la actora, en el que, primero, somete
sistemáticamente a escrutinio lo que acontece a su alrededor a partir de su
propia sensibilidad y sus percepciones personales, segundo, transforma sus
contrariedades con el establecimiento educativo en censuras y señalamientos, y
tercero, las expone públicamente, a modo de ataque, amenaza y mensaje
retaliatorio. Aún más, este modus operandi terminó por constituirse, él
mismo, en actos de persecución, incitación y provocación, más que en
manifestaciones de disenso y crítica.
Así,
el desdeño de la actora por los juegos de entretenimiento de algunas
estudiantes en los recintos de la institución, se tradujo en un post en el que
calificó como la “imagen más deprimente de la vida universitaria” su
recuerdo de las estudiantes jugando cartas el día anterior, y en el que asoció
esta actividad con la de “encenderse a patadas”, “amamantar a un cachorro de
plástico”, “hacer un concurso de eructos”, “criar animales venenosos para luego
meterlos en la sopa”, “robar billeteras”, “tejer chores de lana”, “romper
excusados”, “atarugarse de comida para luego vomitar” o “drogarse”, para
concluir que ello encarna “la decrepitud”.
Bajo
esta misma lógica, la accionante encaró sus desavenencias con la institución
por ubicar una placa alusiva del plantel educativo en una calle, por no
reaccionar a las publicaciones de Los Chompos con la verticalidad que ella
esperaba, por incorporarse al programa gubernamental Ser Pilo Paga, por
impartir clases desde las 6:30 am y no desde las 7 am, por construir
edificaciones que reducen los espacios abiertos del campus universitario, o por
permitir el aumento en la densidad de estudiantes en el mismo lugar.
Así,
sus inconformidades por los mensajes de Los Chompos se canalizaron en la forma
de publicaciones que caracterizaron a la institución como la “universidad
del subdesarrollo” que “hace foros para la paz y gradúa a ministros y a
ministricos”; en la forma del hashtag “demasiadopailaLosAndes”; en
la forma de una censura pública en Facebook al rector por “no haberle dicho
una palabra” después de haber ocurrido el incidente con el grupo virtual, y
por emitir comunicados generales que rechazan en general el acoso virtual pero
sin mencionar expresamente a Los Chompos; o en la forma de una crítica en la
emisora radial La W en la que se asocia este tipo de respuestas institucionales
con los fenómenos de la mercantilización de la educación y con lo que denominó “infantilización
de los estudiantes”.
Lo
propio se advierte en relación con las discrepancias de la actora con la
construcción edificaciones en el campus universitario y la admisión creciente
de estudiantes en el plantel a través del programa Ser Pilo Paga. Sus
inconformidades con las políticas de la Universidad en este frente tomaron la
forma de otra publicación en Facebook en la que la actora manifiesta “deplorar”
a la institución, y en la que la caracteriza en términos de “sinvergüencería”,
“codicia”, “cría de delincuentes” y “lucro a través de la pobreza”.
Independientemente
del fundamento y del asidero que puedan tener las críticas de la accionante, e
independientemente de que en desarrollo de su libertad de opinión pudiese
expresar su inconformidad con las políticas de la institución educativa en los
términos y por los medios que estimara convenientes, lo cierto es que en el
escenario laboral la forma en que canalizó sus diferencias con su empleador era
susceptible de generar en este la percepción de que se había producido una
alteración grave y un entorpecimiento de la manera en que, en desarrollo de los
principios de buena fe, lealtad y fidelidad, las partes en una relación de
trabajo enfrentan las divergencias que naturalmente surgen durante la ejecución
del contrato.
Para
la universidad, la accionante, de manera sistemática y reiterada, habría
sustituido el diálogo franco, abierto y directo entre las partes, por el
señalamiento público y la descalificación de la universidad en términos que,
ciertamente eran susceptibles de provocar una afectación de su imagen y generar
tensiones en la comunidad académica.
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Adicionalmente,
la Universidad, válidamente podía asumir que las expresiones de la accionante
en redes sociales y medios de comunicación agraviaron a la institución
universitaria, ya que los mensajes transmitidos en medios de comunicación y
redes sociales, o tenían un alto contenido emotivo en los que se descalificaba
a la Universidad de los Andes en aspectos esenciales de la actividad educativa,
o tenían un contenido informativo equívoco que transmitía ideas sobre las
calidades de la entidad que claramente no corresponden a la realidad. Ello
podía llevarla a concluir que la actora se habría apartado de las reglas
básicas de respeto que deben regir las relaciones laborales.
Como puede advertirse a partir de los
antecedentes de este caso, la narrativa de la accionante, más que orientarse a
describir un estado de cosas, se centra en reprobar el perfil, las políticas,
las decisiones y las actuaciones de la institución y de sus miembros, y de
manifestar sus sentimientos de menosprecio hacia estas realidades.
La Corte toma nota de las precisiones de
la accionante, en el sentido de que sus expresiones tienen un alcance diferente
al supuesto por la entidad demandada, ya que, por ejemplo, estas no tenían por
objeto incitar a la violencia, asimilar enteramente la Universidad a las
cárceles, o incriminar a los estudiantes y egresados de la institución de la
comisión de delitos, como equivocadamente habría asumido la entidad demandada.
Aunque efectivamente las publicaciones
de la señora Sanín Paz no apuntan a incitar a los estudiantes a delinquir o a
provocar daños en la salud de las personas o en los bienes ajenos, ni asimilar
la institución a las cárceles del país, ni a atribuir a los estudiantes y a los
egresados uniandinos la condición de delincuentes, para este tribunal es claro,
sin embargo, que estas tienen un contenido valorativo y emotivo que, en
general, si puede tener la virtualidad de descalificar, agraviar o difamar a la
institución universitaria y a algunos de sus miembros.
Gran parte de la narrativa de la
accionante corresponde a percepciones e impresiones generales sobre la
institución universitaria, más que críticas documentadas e ilustradas.
En otros casos la accionante realiza
acusaciones concretas de grueso calibre: que existe una relación causal entre
el tipo de educación que imparte el establecimiento educativo y la
delincuencia, que la institución aprovecha la pobreza del país para lucrarse
ella misma a través del programa Ser Pilo Paga, que infantiliza a los
estudiantes y que esto favorece la aparición de agrupaciones y pandillas que
promueven la violencia, que existe un proceso de hacinamiento en el
establecimiento universitario que tiene como soporte la codicia, o que las
universidad produce delincuentes. Pese a que estas acusaciones revisten la
mayor gravedad, fueron afirmadas sin ningún respaldo estadístico o documental
consistente con la naturaleza de estos señalamientos.
Paradójicamente, aunque los señalamientos
de la señora Sanín Paz no se encuentran respaldados ni documentados, son
presentados por ella, no como impresiones o apreciaciones provisionales ni como
interrogantes abiertos al debate y a la deliberación pública, sino como juicios
no sólo severos e implacables, sino también definitivos y conclusivos,
realizados con la autoridad que le confiere el hecho de ser profesora de la
institución universitaria, y por ende, conocedora de primera mano del
establecimiento educativo.
De este modo, en su condición de
institución educativa y de persona jurídica, la Universidad de los Andes
razonablemente concluyó que su imagen institucional, su buen nombre y su “good
will” podrían verse afectados por publicaciones abiertas que, como las de la
señora Sanín Paz, descalifican severa, pero también ligeramente, el perfil y
las políticas de la institución. Según ha reiterado este tribunal en múltiples
oportunidades, las personas jurídicas son titulares de algunos derechos
fundamentales, entre ellos el derecho al buen nombre, del cual depende, en muy
buena parte, el desarrollo exitoso de su objeto institucional[129].
En este orden de ideas, existiendo un daño concreto e inminente atribuible al
comportamiento de la accionante, la entidad demandada tenía la potestad para
valorarlo en los términos de la legislación laboral, y concluir que, en
atención a los agravios injustificados difundidos ampliamente en los medios de
comunicación y en las redes sociales que perjudican directamente el buen nombre
de la institución, se configura una justa causa para la terminación unilateral
del contrato de trabajo.
Con estos elementos, la Corte concluye
que es admisible que la universidad hubiese obrado a partir de la consideración
de que (i) primero, a través de los mensajes alusivos a la institución
universitaria, la accionante sustituyó el espíritu crítico que se ejerce en el
marco del respeto, por el insulto, la ofensa personal y el agravio público en
contra de su empleador en aspectos y materias sensibles y relevantes del
plantel educativo; (i) segundo, que las acusaciones se efectuaron de manera
irresponsable, ligera, sin sujeción a parámetros objetivos, y con una alta
dosis de emotividad; (iii) tercero, que los señalamientos en contra de la
institución universitaria se efectuaron de manera unilateral, lanzando juicios
definitivos y concluyentes sobre la realidad en el establecimiento educativo;
(iv) se señaló públicamente en redes sociales y medios de comunicación al
plantel universitario, difundiendo masivamente y a perpetuidad los
señalamientos en su contra; (v) estos señalamientos injustificados tienen la potencialidad
de afectar el buen nombre de la institución educativa.
Este tipo de mensajes contrasta con las
críticas que, de manera fundada, formularon los docentes que, según consta en
las sentencias SU-667 de 1998[130], T-239 de 2018[131]
y T-060 de 2002[132],  fueron despedidos de
las instituciones universitarias en razón de los señalamientos que formularon
en su contra. En la sentencia T-239 de 2018 la profesora llevó a cabo una
investigación exhaustiva sobre los casos de acoso sexual y laboral que se
habría venido produciendo en la organización en contra de algunas de sus
trabajadores, y sus actuaciones consistieron, primero, en formular las
respectivas denuncias ante las instancias competentes del establecimiento para
el inicio de la correspondiente investigación, y segundo, en visibilizar la
problemática de la violencia y el acoso de género en la institución
universitaria. En la sentencia SU-667 de 1998, el docente desvinculado del
establecimiento educativo formuló una serie de críticas a la decisión del
rector de retirar de su cargo al decano de la Facultad de Derecho, elaborando
una carta abierta en la que expone una a una las razones que explicarían la
inconveniencia de la separación del directivo, y haciendo uso de los mecanismos
previstos en los estatutos para que estudiantes y egresados se congregaran y
debatieran sobre la determinación del rector. Se trata de ejercicios críticos y
reflexivos totalmente diferentes de las censuras desmesuradas y desorbitadas de
la accionante.
6.1.6. Entra en el
ámbito de la autonomía universitaria establecer si ese tipo de expresiones eran
susceptibles de encuadrarse en las causales de terminación unilateral de la
relación laboral, asunto en el que no era posible caer en la arbitrariedad y
que, en todo caso, debía ser dirimido ante las instancias competencias, tanto
internas como externas, sin que prima facie tales instancias puedan ser
desplazadas por el juez de tutela.
Para la universidad, los mensajes
difundidos por la accionante en redes sociales y medios de comunicación pusieron
en evidencia la oposición irresoluble entre la actitud de la demandante y los
deberes que le correspondía asumir como docente de la institución
universitaria.
Según el Capítulo I del Estatuto
Profesional, los profesores deben encarnar y promover los valores
profesionales, relacionados con la excelencia académica, el pluralismo
intelectual, el compromiso con el proyecto colectivo de la Universidad, la
responsabilidad ética, y el compromiso con los derechos humanos y la
Constitución Política. En desarrollo de ellos, el capítulo 2 de dicho estatuto
establece como deberes de los profesores el de respetar los derechos, no abusar
de los propios dar a los miembros de la comunidad andina un trato respetuoso,
libre de coerción, discriminación, intimidación o acoso, respetar los enfoques
e intereses académicos de los pares y de más miembros de la comunidad de
acuerdo con los principios de pluralismo intelectual, utilizar correctamente el
nombre de la Universidad, sin recurrir a ellos con fines comerciales o de beneficio
personal, y permitir y propiciar que los estudiantes se acerquen al
conocimiento de manera objetiva, académica, no dogmática y liberal.
Los señalamientos públicos en contra de
la Universidad de los Andes razonablemente pueden conducir al empleador a la
conclusión de que ha habido un grave incumplimiento de los deberes del trabajador.
El desconocimiento de estos deberes reviste particular gravedad por dos
razones: Primero, porque están indisolublemente asociados a los valores
fundamentales sobre los cuales se funda la institución universitaria: la
excelencia académica, el compromiso con el proyecto colectivo de la
Universidad, el pluralismo, la responsabilidad ética del profesor, y el
compromiso con los derechos humanos y la Constitución Política[133].
De allí que la infracción de estos deberes deviene en una afectación general de
los valores a los que responde el establecimiento educativo.
Pero además, la infracción anterior se
encuentra agravada por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron
los hechos constitutivos del desconocimiento anterior: (i) las declaraciones
fueron expuestas públicamente en redes sociales y en medios de comunicación;
(ii) los señalamientos se produjeron de manera sistemática y reiterada; (iii)
los reparos públicos de la accionante se extendieron a los más diversos
aspectos de la vida universitaria, sugiriendo entonces que no se trataba de un
reparo puntual a cierta política o decisión institucional, sino una
inconformidad general con el establecimiento educativo y con todo lo que esta
representa.
6.1.7. La confluencia
de todos estos elementos era susceptible de generar, y así lo consideró la
universidad un clima de animadversión, hostilidad y desconfianza entre las
partes, que terminó por deteriorar y desgastar progresiva y definitivamente los
lazos de respeto recíproco, lealtad y aprecio mutuo que sostienen las
relaciones laborales. En este particular contexto, no resulta plausible la
tesis esbozada por la accionante, en el sentido de que el despido de la docente
responda a un ánimo discriminatorio o a la intención de silenciar la crítica en
la Universidad, sino al detrimento del vínculo entre la organización y la
demandante.
Esta insatisfacción y descontento
generalizado se tradujo en la instauración de dinámicas perversas que no sólo
tenían la potencialidad de perturbar el funcionamiento del plantel educativo,
sino que también trastocaron la lógica fundamental con arreglo a la cual se
mantienen las relaciones laborales.  En lugar de entablar un diálogo franco, directo
y frente a frente entre el empleador y el trabajador, la accionante puso de por
medio a la opinión pública, expresando todo su agobio, sus molestias y sus
contrariedades en las redes sociales y los medios de comunicación para generar
un sentimiento de rechazo hacia la institución, e imponiendo la dinámica de
intimidación y amenaza.
6.1.8. En este orden de
ideas, la Sala concluye que el despido de la señora Sanín Paz no comporta una
restricción indebida a la libertad de expresión. Aunque el discurso de la accionante
se encuentra protegido por el artículo 20 de la Carta Política, esta protección
implica una presunción de legitimidad de sus manifestaciones y un amplio margen
de tolerancia por parte de sus receptores y destinatarios, pero no impide que,
en el ámbito de las relaciones interpersonales, estos últimos puedan reaccionar
a tales expresiones, bien sea mediante el ejercicio de esta misma libertad o incluso
mediante la ruptura de los vínculos jurídicos que se rigen por el principio de
la autonomía de la voluntad. En este escenario, aunque la accionante se
encontraba legitimada para manifestar públicamente su descontento con la
Universidad de los Andes en los términos en que lo hizo, y aunque en principio
la institución académica no podía oponerse a ello, la libertad de expresión no
conlleva de plano la anulación automática de las libertades en cabeza de los
destinatarios de los mensajes de la accionante, ni los obligaba a permanecer
impasibles frente a sus provocaciones, ni tampoco desplaza la potestad con la
que, en general, cuentan los empleadores para concluir las relaciones laborales.
En este contexto, la libertad de
expresión invocada por la demandante no podía oponerse a la facultad general de
los empleadores para dar por terminado el vínculo laboral ni a la de las
instituciones de educación superior para reconfigurar su planta docente de
conformidad con la autonomía universitaria, máxime cuando en este caso
particular la determinación del plantel educativo se produjo, no por el hecho
aislado de que la accionante manifestara el disenso y la crítica, sino por el
deterioro progresivo e irreversible de la relación laboral que provocó el
contenido, el tono, el lenguaje y los medios empleados por la docente para
expresarse sobre la entidad y sobre los miembros de la comunidad educativa.
Ante estos escollos que afloraron con
las declaraciones de la accionante, la libertad de expresión no puede ser
invocada para asegurar su permanencia en la institución, no sólo porque en el
ámbito de las relaciones interpersonales las personas afectadas por el
ejercicio de dicha libertad tienen un margen de reacción frente a las
expresiones que puedan resultar lesivas de su integridad o de su buen nombre,
sino también porque en este caso las expresiones de la accionante desbordaron
los límites del margen de tolerancia que cabe exigir a las instituciones
universitarias en su condición de empleadores, y porque las expresiones de la
demandante no cuentan con una protección constitucional reforzada: no se
enmarcaron dentro de la cátedra universitaria, no alimentaron el debate y la
deliberación pública, y no se estructuraron a partir del ejercicio reflexivo,
crítico y fundado al que apuntan los procesos académicos en el entorno
universitario.
6.2.
El despido de la señora Sanín Paz a la
luz del enfoque de género
6.2.1. Según se explicó en los acápites precedentes,
el despido de la señora Sanín Paz fue controvertido no sólo por desconocer la
libertad de expresión, sino también por haber ignorado el contexto de acoso y
de discriminación de género en que se produjeron las manifestaciones en redes
sociales y medios de comunicación que dieron lugar a la terminación unilateral
del contrato de trabajo. Según la accionante, la institución universitaria ha
debido evaluar su permanencia en el plantel educativo con lo que denomina una “perspectiva
de género”, y, al no hacerlo, desconoció el principio de igualdad y el
deber de combatir todas las formas de discriminación a la mujer.
6.2.2.
La
Sala desestima esta aproximación, por tres razones básicas. Primero, porque el
tratamiento especial y diferenciado que reclama la accionante para evaluar la
terminación unilateral, debería tener como fundamento la existencia real de una
situación de desventaja que haga necesaria la adopción de un enfoque
diferencial para la accionante, y en este caso este presupuesto no se encuentra
acreditado.
Por un lado, el entorno universitario,
especialmente en la Universidad de los Andes, ha sido un espacio abierto y
accesible a las mujeres, tanto para los estudiantes como para las docentes e
investigadoras, y a lo largo del trámite judicial no se encontraron evidencias
de que se trate de un escenario que alimente la discriminación de género. De
este modo, la Sala encuentra que las divergencias de la señora Sanín Paz se
inscriben en un contexto que, al menos prima facie, no se encuentra
dominado por la invisibilización o la discriminación de la mujer.
Según consta en la página web de la
institución educativa, actualmente la facultad de Artes y Humanidades, a la
cual pertenecía la accionante, cuenta con el apoyo de 79 docentes, de los
cuales 37 son mujeres. De igual modo, según relató la propia accionante, ella
tuvo amplio acceso a los espacios propios de la vida universitaria, teniendo la
oportunidad para ser docente de diferentes materias, de integrar diferentes
comités, e incluso, fue beneficiaria de un semestre sabático. Asimismo, en
múltiples oportunidades pudo expresar sus desacuerdos con las decisiones y
políticas de la organización, sin que su condición de mujer generase una
actitud de rechazo o a desconfianza para involucrarse en los procesos de la
vida universitaria.
Por otro lado, independientemente de la
calificación que pueda hacerse de las  burlas y provocaciones de Los Chompos,
lo cierto es que estas provocaciones e instigaciones tampoco la colocaron en
una posición de desventaja o indefensión que hiciera necesaria la adopción de
un tratamiento o una consideración especial por parte del establecimiento
educativo, ya que, por el contrario, toda la institucionalidad, tanto la propia
Universidad como estudiantes y profesores, como las instancias estatales, se
movilizaron en su defensa. Según consta en el expediente de este proceso, la
organización educativa le proporcionó un esquema de seguridad para garantizar
su integridad física, le suministró asesoría y asistencia jurídica para actuar
en las instancias estatales que atenderían su caso, deploró públicamente el
acoso y la violencia en redes sociales, y posteriormente inició los respectivos
procesos sancionatorios en contra de los estudiantes que estuvieron
comprometidos con las publicaciones alusivas a la señora Sanín Paz. El apoyo a
la profesora y el rechazo a las agresiones de Los Chompos trascendió la
Universidad de los Andes. Los medios de comunicación registraron el incidente, la
demandante fue entrevistada en distintas oportunidades, y en todos estos
escenarios se rechazó enfáticamente los actos de acoso en contra de la
demandante.
En este orden de ideas, la Corte
considera que en un escenario semejante en el que toda la institucionalidad se
movilizó en favor de la señora Sanín Paz, resulta insostenible la tesis de que
sus expresiones se insertaron en un escenario en el que la accionante se
encontraba en una situación de desprotección frente al acoso y violencia de
parte de Los Chompos, así como la tesis de que dichas manifestaciones
constituyeron el mecanismo de defensa empleado por la tutelante para repeler
las agresiones.
Así las cosas, como el reclamo de un tratamiento
diferenciado y más favorable debe tener como fundamento la existencia real de
una situación de desventaja, y como en el caso particular no existen evidencias
de algo así, la flexibilización que la señora Sanín Paz reclama para sí se
convertiría en este contexto en una privilegio injustificado y no en una medida
de igualación positiva.
En definitiva, aunque la Corte comparte la tesis de que los operadores jurídicos
deben adoptar sus decisiones con un enfoque de género en el que sean tenidas en
cuentas las necesidades específicas de las mujeres, así como la situación de
discriminación y de desventaja en diferentes escenarios de la vida económica,
política y social, difiere de las consecuencias que se extraen de esta
aproximación, pues este tratamiento diferencial sólo es procedente en aquellos
escenarios en los que, efectivamente, el sujeto o grupo respectivo se encuentra
en una posición de desventaja, y cuando tal situación tiene una relación de
conexidad directa con el asunto respecto del cual se reclama el tratamiento especial.
Claramente, esto no ocurre en la hipótesis analizada.
6.2.3.
Pero
incluso asumiendo que la permanencia de la señora Sanín en el plantel educativo
debía ser evaluada con perspectiva de género en consideración a que su despido
se originó por unos mensajes que divulgó en el marco del acoso sexista del que
habría sido víctima, lo cierto es que las expresiones por las cuales fue
desvinculada del establecimiento educativo no constituyen una respuesta de la
actora para defenderse de las agresiones del grupo Los Chompos, e incluso,
algunas de sus publicaciones fueron anteriores temporalmente a este incidente,
y desde una perspectiva material tampoco guardan relación con este.
La desautorización de las estudiantes que juegan
naipes, las censuras al hacinamiento carcelario, la defensa del lenguaje procaz
para referirse a la institución universitaria, los señalamientos a la
ampliación de los horarios de clases o la comparación del plantel educativo con
un centro comercial, en modo alguno pueden ser considerados como un intento de
la accionante para defenderse o para repeler las agresiones de Los Chompos, y,
de hecho, algunas de estas publicaciones fueron cronológicamente anteriores a
los memes de dicha agrupación. Por tanto, no es de recibo el argumento de que
la institución educativa debía evaluar con particular benevolencia el despido
de la actora por los ataques virtuales que habría sufrido.
En efecto, las acusaciones en redes
sociales y en los medios de comunicación no solo son anteriores a los presuntos
ataques de Los Chompos, sino que, además, algunos de estos no guardan un
vínculo material con dicho incidente. Es claro, por ejemplo, que las
expresiones de rechazo de la señora Sanín Paz a las estudiantes que juegan
naipes fueron temporalmente anteriores a las publicaciones que se hicieron en
redes sociales y que, además, no tienen ninguna relación con estas últimas. Lo
propio ocurre con el rechazo que manifestó con la placa alusiva a la
Universidad de los Andes en un espacio público o con las publicaciones sobre la
situación de hacinamiento en las instalaciones de la Universidad y a las consecuencias
que dicha situación tiene en la formación de los estudiantes, pues no sólo son
anteriores a las publicaciones del grupo Los Chompos alusivas a la señora Sanín
Paz, sino que, además, tampoco están vinculadas al ataque que esta última
sufrió en redes sociales. Tan sólo posteriormente la señora Sanín Paz vinculó
sus críticas al hacinamiento en la institución con el incidente anterior,
argumentando en la entrevista en La W y en Facebook, que la situación de
hacinamiento hace parte de una cultura que favorece la violencia y el delito,
como la que habrían ejercido Los Chompos. Se trata entonces de una conexión
posterior y coyuntural que estableció a posteriori la demandante.
Las demás publicaciones no se refieren
propiamente a las provocaciones de Los Chompos sino a la respuesta que tuvo la
Universidad de los Andes frente a tales incitaciones, y que, a juicio de la
demandante, resultaban insuficientes e incluso complacientes con los
estudiantes que harían parte de esta agrupación. Sin embargo, sus afirmaciones
trascienden esta problemática, y se ubican en otro nivel de análisis. En la
entrevista radical dada a La W, la señora Sanín afirma que la aparición de
manifestaciones sexistas en la universidad se relaciona con las políticas
educativas de la organización, y, en particular, con un enfoque equivocado de
la educación y con una infantilización de los estudiantes que los hace
irresponsables frente a este tipo de agresiones. En Facebook sostuvo, entre
otras cosas, que las políticas de Universidad favorecían, en general, la
delincuencia, sin limitar sus acusaciones al grupo Los Chompos, que el
hacinamiento en las cárceles tiene como sustento la “pura codicia”, y
que la atención de estudiantes beneficiarios del programa Ser Pilo Paga es una “sirvengüencería”
con la que la institución se lucra con la pobreza.
Así pues, aun asumiendo que las
declaraciones de la señora Sanín Paz tuvieron efectivamente un trasfondo de
acoso y de violencia de género, la Sala considera que esta situación de apremio
y presión en la que se vio envuelta la accionante no la liberaba del cumplimiento
de sus deberes como docente de la institución, y, en particular, de canalizar
la crítica y el disenso de manera fundada y a través de los canales
institucionales, y de mantener el respeto hacia la institución y hacia sus
miembros, máxime cuando, como se advirtió, las expresiones que fueron objeto
del proceso disciplinario no calificaban la actuación del grupo Los Chompos,
sino las políticas del  plantel educativo.
En un escenario como este, cuando la
accionante denuncia agresiones de género en su contra, no de origen
institucional sino originadas en un grupo virtual que estaría integrado, entre
otros, por estudiantes de la Universidad de los Andes, la respuesta que cabe
exigir a la organización es la adopción de medidas de protección para enfrentar
la agresión, el acoso y la violencia de género, más no el otorgamiento de un
derecho omnímodo a cuestionar en cualquier término a la institución
universitaria y a los miembros de la comunidad estudiantil, y el deber del
establecimiento educativo de someterse a sus descalificaciones públicas.
6.2.4. Finalmente, el
reconocimiento de las asimetrías que se producen en la vida económica, política
y social, y la constatación de que las mismas han afectado históricamente a las
mujeres en múltiples escenarios, no tiene como consecuencia la
irresponsabilidad o un blindaje generalizado e indiscriminado de este grupo,
sino el reconocimiento de las diferencias fácticas existentes y la adopción de
medidas específicas orientadas a balancear las asimetrías que realmente existan.
Lo anterior es aún más evidente en
hipótesis en las que, como la que se estudia en esta oportunidad, comprometen a
mujeres que han tenido las mayores oportunidades de acceso a la educación y a
la participación en la vida pública. Si bien estos escenarios también pueden
estar permeados por distintos tipos de estigmatizaciones y discriminaciones
normalizadas o invisibilizadas, en este caso particular no existen evidencias
de que ello haya ocurrido en esta oportunidad.
Así las cosas, la Corte comparte la
postura del juez de segunda instancia, en el sentido de que la circunstancia de
que la accionante fuese víctima de acoso sexista no le impide responder por el
cumplimiento de sus obligaciones y deberes como docente, incluso si las
provocaciones en redes sociales llegaron a afectarla emocionalmente.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR los fallos de tutela proferidos, en primera
instancia, el 16 de enero de
2017 por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Bogotá y, en segunda instancia, el 2 de marzo de 2017 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito para Adolescentes con Función de
Conocimiento de la misma
ciudad, y en su lugar, NEGAR
el amparo constitucional invocado por la señora Carolina Sanín Paz.
SEGUNDO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que alude el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA T-362/20
Referencia: Expediente
T-6.083.432
Acción de tutela instaurada por
Carolina Sanín Paz contra la Universidad de los Andes
Escenarios de discriminación
desenfocados
Con el debido respeto las sentencias
de la Corte Constitucional, salvo mi voto a la Sentencia T-362 de 2020,[134] que decidió no proteger los derechos
a la libertad de expresión y al debido de la profesora Carolina Sanín. Por el
contrario, considero que sus derechos sí han debido ser tutelados. La decisión
adoptada no protege a la accionante del escenario de discriminación que
enfrentó; por el contrario lo invisibiliza y normaliza.
La Sentencia T-362 de 2020 invirtió
el papel que debe jugar un juez constitucional en este tipo de casos. En lugar
de evaluar la razonabilidad constitucional del impacto en un derecho
fundamental (la libertad de expresión, el trabajo y la dignidad de una
profesora universitaria), del ejercicio de un poder determinado (en este caso,
la facultad de despido unilateral por parte de la Universidad de los Andes), la
Sala resuelve invertir el análisis. Partiendo del supuesto de la legitimidad
del ejercicio de la facultad de despido, la mayoría decide evaluar si es
razonable legalmente reclamar la protección de un derecho fundamental,
susceptible de desplazar el ejercicio de dicha facultad. Es decir, no se juzga
la constitucionalidad de un acto basado en la ley, sino que se estudia la
posibilidad de reclamar el goce de un derecho fundamental, como manera de
limitar la legítima y amplia facultad de despido. Es, si se quiere, un juicio
de tutela invertido, en el que el ejercicio del derecho se debe justificar, no
el del poder que se invoca como restringido o limitado.
Este test invertido en contra del
derecho, además, acalló la voz de la profesora Carolina Sanín. Minimizó y restó
valor a sus palabras, a su trabajo como docente, a su participación política en
su comunidad y a su trabajo literario. Desconoció el impacto de las agresiones
y amenazas recibidas y la presentó como una mujer exagerada que
sobredimensionaba el impacto de estas agresiones. Sus palabras y el alcance de
éstas fue descontextualizado o modificado. El análisis del caso concreto parece
más una defensa de la decisión de la Universidad y un cuestionamiento de lo
dicho y hecho por la profesora Carolina Sanín, que una evaluación de su reclamo
a la luz de la jurisprudencia constitucional, ampliamente garantista en la
materia.
La decisión de la Sala de Revisión en
el presente caso ha debido ser muy distinta. Sobre todo, ha debido ser más
sensible a los derechos involucrados y asumir una perspectiva de género. Aunque
la sentencia tiene un apartado final en que se habla al respecto, en realidad
no son consideraciones desde una perspectiva de género, sino una serie de
razones acerca de por qué en este caso no se debe asumir ese tipo de
perspectiva y análisis.
Para presentar mi postura he dividido
mi posición en tres partes. La primera de ellas se ocupa de presentar en
detalle las razones por las que me aparto de la Sentencia T-362 de 2020. En la
segunda parte presentaré la que ha debido ser la solución al caso a mi juicio,
para lo cual transcribiré el proyecto de sentencia sometido a consideración de la
Sala originalmente. Finalmente, en tercer lugar, invitaré a las partes del
proceso para que, en cumplimiento de sus deberes constitucionales y en
ejercicio de sus derechos fundamentales, realicen un acto que pueda servir para
restaurar la ruptura que se dio en la comunidad académica, desde las ideas, el
debate y la deliberación pública amplia y transparente, propia de una sociedad
abierta y democrática.
De la protección constitucional a la libertad de
expresión a la protección legal de la facultad de despedir un trabajador
Cambio
de problema
El problema jurídico originalmente
propuesto a la Sala, fundado en el expediente, buscaba analizar la tensión que
se había generado entre el ejercicio de la libertad de expresión de una
profesora feminista en el contexto universitario, ante los ataques de un grupo
de personas que defienden posiciones discriminatorias y discursos de odio.[135] Para llegar a la decisión de negar los derechos, adoptada por la
mayoría de la Sala, lo primero que se hace es alterar el problema. Según la
presentación que hace la sentencia en cuestión, la acción de tutela no
controvierte la decisión de la Universidad que fue tomada con fundamento en
causas justas (decisión que pareciera aceptarse como correcta), sino las
eventuales motivaciones ocultas adicionales que podrían afectarla.[136]  No obstante, más adelante,
terminará señalando que la cuestión es determinar  si la facultad de libertad
de despido tenía que respetarse o el derecho fundamental constitucional alegado
excepcionalmente la desplazaba en el caso analizado.
De
un análisis desde los derechos fundamentales constitucionales a un análisis
desde una facultad legal contractual
El proyecto de sentencia
originalmente presentado a la Sala abordó los diversos aspectos
constitucionales que se encontraban en tensión en este complejo caso.[137] Luego de enunciar las reglas
constitucionales que amparan los derechos constitucionales en cuestión y de
advertir las complejidades propias del caso, la propuesta presentada se
dedicaba a analizar la eventual violación de los derechos fundamentales
constitucionales, por parte de la Universidad, al haber tomado la decisión de
despido.
En la Sentencia T-362 de 2020 se
invirtió el juicio de constitucionalidad. Las consideraciones pusieron a un
lado los derechos constitucionales invocados por la accionante, que dejaron de
ser el punto de partida de los análisis. En cambio, se prefirió presentar como
centro de las consideraciones de la sentencia, la facultad legal del empleador
de despedir con justa causa. Los derechos constitucionales invocados por la
profesora Carolina Sanín pasaron a un segundo plano. Se analizan cuáles son las
facultades legales ejercidas por las directivas de la Universidad de los Andes
y los eventuales límites a éstas que puedan derivar de los derechos
fundamentales invocados.[138]
Mientras el proyecto de sentencia
presentado originalmente a la Sala ponía el centro del análisis en los derechos
constitucionales fundamentales que estarían siendo objeto de violación, la
sentencia finalmente aprobada y de la cual me aparto, centra su análisis en la
facultad legislativa del empleador y sus eventuales límites. Es un giro
copernicano, pero no en función de la Constitución, para asegurar que esta sea
norma de normas, sino en favor de la ley. Antes de examinar que la actuación no
fuera contraria a los derechos fundamentales, se verificó que la facultad legal
de despido sólo se afectara si excepcionalmente había lugar a ello.
Así, consecuente con esta
aproximación, la Sentencia T-362 de 2020 comienza su análisis desde la facultad
legal, no desde algún derecho, principio, regla o valor constitucional.[139] De hecho, la primera alusión a la
jurisprudencia no es para hacer referencia a un parámetro o regla
constitucional, sino al reconocimiento de la amplitud de la facultad de
despido, a partir de la categoría ‘autonomía de la voluntad’.[140] Posteriormente, siguiendo este
camino de ascenso del caso concreto a las alturas conceptuales del derecho
laboral, se analiza la constitucionalidad de la facultad de despido unilateral
de la ley laboral. Una cuestión que el caso no plantea y nadie había
controvertido. La profesora Carolina Sanín nunca cuestionó la
constitucionalidad de la facultad legal de despido unilateral por parte del
empleador. Lo que cuestionó fue el específico ejercicio de esa facultad en su
caso. Nada distinto.
Comparto la conclusión del
apartado (5.1.2.) pero no como si fuera una cuestión excepcional, sino como una
regla constitucional, que siempre se ha de considerar.[141]  Considero
que: ‘la decisión de desvinculación en una relación laboral, con
sustento en la potestad legal de las partes para terminar unilateralmente el
contrato de trabajo, carece de validez cuando
comporta ella sola una afectación a un derecho fundamental’.
Esta regla, vigente en el orden constitucional, siempre ha de ser observada. No
es una excepción.
Si los empleadores ejercen adecuadamente
su facultad de desvinculación laboral, respetando los límites constitucionales,
es algo que puede o no ocurrir. Es lo que debería ser y por buena fe se espera.
Pero se trata de una afirmación descriptiva, no prescriptiva, que ha de ser
objeto de prueba en cada proceso. Frente a la regla jurisprudencial aplicable,
la excepción es que exista un caso en el cual, por poderosísimas razones con
arraigo constitucional se considere válida una decisión de desvinculación
laboral, a pesar de que ella misma comporte una afectación a un derecho
fundamental. Tan extraño y complejo caso, es, ahí sí, una excepción a una regla
constitucional.
La consecuencia de este giro
copernicano, es que la norma de normas, la Constitución, ahora aparece como una
excepción a la regla general; es decir, como la ‘excepción de las normas’.
El impacto sobre el análisis del caso, por supuesto, es grande. La errada
descripción de la regla constitucional aplicable como ‘excepción’, lleva a la
Sala a suponer que se ha dado una inversión en la carga de la prueba. Se aplica
una suerte de ‘presunción de constitucionalidad de las desvinculaciones
laborales’.[142]
No es cierto que la facultad de
despedir a una persona de su trabajo únicamente conlleva un despido
constitucionalmente prohibido, cuando estas potestades se ejercen de manera
arbitraria y abusiva. Puede haber razones diferentes, como por ejemplo la
solidaridad o la primacía de otros derechos constitucionales, que lleven a
prohibir constitucionalmente un despido laboral unilateral en un caso concreto.
Puede ser que actuaciones legítimas, no arbitrarias, supongan en ciertas
condiciones particulares como la pandemia por COVID-19, desproteger otros
valores constitucionales de mayor peso y que demandan una protección más
urgente. Pero, por supuesto, estas hipótesis fácticas diversas y posibles, no
son el caso que se aborda en el presente proceso, y por tanto lo que se diga de
aquellas, son meros dichos de paso (obiter dicta).
El
juicio invertido de razonabilidad legal al reclamo de protección del derecho a
la libertad de expresión
Luego de presentar los derechos
fundamentales como excepción, la sentencia plantea una regla jurisprudencial
aplicable para llevar a cabo el análisis de casos, como el de la profesora
Carolina Sanín.[143] Por una parte, la Sala advierte que
el juez debe considerar de forma especial cada caso, teniendo en cuenta las
específicas circunstancias y el contexto del despido que haya ocurrido (qué
tipo de trabajo, qué tipo de institución, qué tipo de violación se alega, qué
tipo de despido se dio, etc.). Pero a la vez, la Sala da una regla universal a
aplicar, sin importar las circunstancias y el contexto del caso, a saber: sólo
hay violación cuando de las distintas hipótesis explicativas
de la decisión de despido, la única compatible con las evidencias, era la
motivación prima facie inconstitucional.
Posteriormente, la Sala presenta una
regla de análisis constitucional para determinar la eventual violación del
derecho, en la que se da primacía a la facultad legal sobre los derechos
fundamentales.[144]  El principio es el poder del
empleador y la excepción es la protección de los derechos fundamentales. Se
presume y se parte de la facultad legislativa del empleador de despedir
unilateralmente.  En cambio, los derechos fundamentales no siempre son objeto
de protección constitucional en el escenario laboral. Si se alega
un derecho fundamental, se debe probar que la constitución protege ese derecho
en el ámbito laboral del que se trate. La afirmación no es aceptable, pues ningún
ámbito laboral legal se escapa al imperio de la Constitución. No es cierto que
sólo algunos de los derechos fundamentales estén protegidos por la Constitución
en el ámbito laboral.
La afirmación, quizá, confunde la
garantía de protección de un derecho fundamental, con la posibilidad de
restringirlo razonablemente a la luz de la Constitución. Una cosa es que todo
derecho fundamental sea reconocido y garantizado como tal en el ámbito laboral
y otra muy diferente es que una determinada restricción al derecho sea
razonable constitucionalmente. Así, los ejemplos que plantea la Sala para decir
que hay derechos fundamentales inoponibles al poder de despido, en realidad son
ejemplos de razonables restricciones a los derechos alegados.[145] Los ejemplos
señalados no muestran que en el ámbito laboral la constitución desproteja los
derechos de una persona ‘a disponer de su propio tiempo como a bien tengan’, al
‘libre desarrollo de la personalidad’, o a ‘desplazarse libremente de un lugar
a otro, por su libertad de circulación’. Los ejemplos que presenta la
sentencia, evidencian que esos derechos fundamentales que siempre son objeto de
protección constitucional en el ámbito laboral, pueden ser, por supuesto,
razonablemente restringidos. Como cualquier otro derecho en un estado social y
democrático de derecho como lo es Colombia.
La inversión copernicana en la forma
de analizar el caso, que da la vuelta al juicio, se presenta así:
“[…] el interrogante no es si, en abstracto, el trabajador fue
despedido por haber ejercido alguna libertad fundamental o en razón de una
condición como el género, la pertenencia étnica o el estado de salud, sino
si, en el escenario concreto y específico en el que se produjo la
desvinculación, esta libertad o esta condición es objeto de protección
constitucional, y si, en este contexto particular, esta salvaguardia especial
desplaza la facultad con la que en general cuentan los empleadores para dar por
terminado el contrato de trabajo.” [Sentencia T-362 de 2020] (Acento
fuera del texto original)
Se propone evaluar la razonabilidad
de reclamar un derecho fundamental ante un despido laboral, en favor de la
potestad del empleador-universidad. No se presupone el derecho fundamental, ni
el tener que evaluar la razonabilidad de la restricción del derecho, lo que
correspondería a la luz de la jurisprudencia, sino que se parte de la facultad
de despido, y se evalúa la razonabilidad de invocar la protección de la libertad
de expresión.[146] Se considera que el punto de partida
es la facultad de despido, que puede verse desplazada por la libertad de
expresión, en caso de que se trate de una de esas excepcionales situaciones, en
que la potestad ‘sea desplazada por el derecho’.[147] Se trata,
nuevamente, del giro copernicano que puso la facultad legal del empleador sobre
los derechos fundamentales invocados.
1.
No obstante, esta posición que da una prelación a la facultad de
despido, contrasta con la expuesta por la propia sentencia posteriormente, en
el apartado 6.1.2., en el cual se comienza a analizar el caso concreto de la
profesora Carolina Sanín. Allí se retoman reglas constitucionales y del bloque
de constitucionalidad, advirtiendo que la libertad de expresión goza de al
menos cuatro atributos. (i) Presunción general del derecho (se debe partir del
supuesto de que toda expresión está protegida. Una “presunción de
prevalencia frente a todos derechos, valores y principios con los que pueda
entrar en conflicto.” Una sospecha de inconstitucionalidad de las limitaciones a su
ejercicio por parte de las autoridades públicas y “una prohibición general
de censura por parte del Estado.” (ii) Una carga definitoria, argumentativa
y probatoria especial para establecer restricciones al ejercicio de la libertad
de expresión. Y (iii) “Una exigencia de mayor margen de tolerancia frente a
los riesgos inherentes al ejercicio de este derecho.” En cualquier
caso, esta recuperación del valor de libertad de expresión que hace la
sentencia hacia el final de sus consideraciones, no sirvió, en cualquier caso,
para proteger los derechos de la profesora Carolina Sanín.
El
supuesto derecho de toda universidad a perfilar filosófica e ideológicamente a
los profesores
La Sentencia T-362 de 2020 da una
protección a la facultad de la ‘autonomía universitaria’ que incluiría la
posibilidad de ‘perfilar a sus maestros’ en términos filosóficos e ideológicos.[148] Me opongo a esa afirmación. No es
cierto que en un estado social y democrático de derecho, en el que las
diferentes garantías fundamentales constitucionales deben ser adecuadamente
balanceadas, la universidades tengan la facultad de “definir el perfil de
sus maestros con base en su orientación filosófica e ideológica, y de
configurar su planta docente a partir de este perfilamiento.” Las
limitaciones a esta supuesta garantía, no afectan y debilitan la capacidad del
establecimiento educativo universitario, per se, para determinar y
concretar su misión, objetivos institucionales y el tipo de proyecto vocacional.
Al menos siete motivos llevan a esa conclusión.
En primer lugar, tal
afirmación es inconducente en las universidades de carácter público, en las
cuales la amplitud del supuesto poder de la institución universitaria para
perfilar ‘filosófica e ideológicamente’ a sus profesores no es en ningún caso
semejante a la que podría alegarse a favor de las instituciones privadas del
mismo tipo. Esta diferencia que no hace la Sala es indispensable tenerla en
cuenta. Sobre todo, por cuanto es de origen constitucional. De los cuatro
incisos dedicados a la autonomía universitaria, el segundo de ellos indica que
“la ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.”
(Artículo 69, Constitución Política). Segundo, en cualquier caso, las instituciones
universitarias, como cualquier otro centro educativo, ejercen función pública.
En tal medida, por más privada que sea una universidad, ejerce una de las
funciones básicas del estado social y democrático de derecho, que, por lo
mismo, no tiene el régimen de libertad que puede tener otro tipo de institución
privada, como por ejemplo un club social.
Tercero, los derechos de la
universidad como institución, siempre deben encontrar un balance, por lo menos,
con los derechos y libertades de los alumnos y de sus profesores, que son
también parte integral de la universidad. Una institución universitaria no es,
únicamente, su acto fundacional o sus directivas. Es ante todo, una comunidad
académica. Cuarto, como bien lo recoge la Sentencia T-362 de 2020 de la jurisprudencia
constitucional, la autonomía universitaria no es un derecho que sea un fin en
sí mismo. Es una garantía que es un medio para lograr la protección de otros
derechos, en especial, el derecho a la educación, esto es, “el acceso al
conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la
cultura” (Artículo 67, Constitución Política). Así, un perfilamiento
‘filosófico e ideológico’ es inconstitucional en tanto impide el acceso a
cualquiera de estos bienes o valores de la ciencia, la técnica y la cultura en
general.
Quinto, el que una institución
tenga un origen o posición ‘filosófica e ideológica’ es una circunstancia
amplia y protegida por la Constitución. Otra muy diferente es la posibilidad de
perfilar ‘filosófica e ideológicamente’ a las personas que son profesoras. En
especial, en la educación universitaria que, por ser de tal nivel, debe cumplir
con altos estándares de preparación y calidad, no distorsionados por posiciones
ideologizadas. Sexto, cuando la Constitución enuncia el derecho (“se garantiza
la autonomía universitaria”), dice expresamente que las universidad podrán
(i) ‘darse sus directivas’ y (ii) ‘regirse por sus propios estatutos’ (Artículo
69, Constitución Política). En ningún lugar da el mismo tipo de libertad o
amplitud para elegir a las personas que serán sus estudiantes o a las que serán
sus profesores. En estos casos, otros derechos fundamentales constitucionales
pueden entrar en juego, como los mencionados.
Séptimo, si bien es cierto que hay un
margen amplio para que las universidades fijen procesos respetuosos del orden
constitucional vigente para seleccionar a sus profesores y alumnos, el hecho de
hacerlo con base en perfilamientos de carácter filosófico o ideológico de las
personas, lejos de ser algo amparado por la Constitución, puede llegar a ser
algo condenado. En efecto, las distinciones fundadas en opinión política o
filosófica, son, por ese sólo hecho sospechosas de discriminación a la luz del
derecho a la igualdad de la Constitución (Artículo 13).
Los
comentarios de una profesora defensora del feminismo ante los ataques públicos
de un discurso de odio por parte de un grupo de personas, vinculadas a la
comunidad académica sí es un discurso protegido
¿Cómo es posible que las
manifestaciones de la profesora Carolina Sanín pudieran ser vistas como un discurso
no protegido? ¿Cómo puede concluirse que las expresiones dichas por la
profesora eran como una conversación entre amigas, sin valor público general o
al menos para la comunidad académica universitaria? La estrategia de la
Sentencia T-362 de 2020 para dejar de lado la especial protección de la
libertad de expresión fue no valorar adecuadamente la importancia del discurso
que estaba en juego. Dejando de lado el análisis detallado y preciso del
contexto al que se había aludido en las consideraciones previas, la Sala
resuelve afirmar de forma general y abstracta, una y otra vez, que el discurso
de la profesora Carolina Sanín no es un discurso protegido, sin dar razones
para ello. Se dice que es un discurso no protegido pero no se justifica
razonablemente por qué llega a tal conclusión. En efecto, se afirma que los
mensajes cuestionados “se encuentran sometidos al régimen ordinario de
protección, por no tratarse ni de discursos constitucionalmente prohibidos ni
de discursos especialmente protegidos.” En este análisis reducido a tres
opciones posibles (protegido, ordinario, prohibido), la Sala constata que
obviamente los mensajes de la profesora Sanín no son un discurso prohibido,
pero tampoco están protegidos. Son discursos, a juicio de la Sala, ordinarios.[149]
La Sala no comparte el alegato de la
profesora Carolina Sanín y otros intervinientes dentro del proceso, señalando
que las expresiones y mensajes analizados sí son un discurso protegido, en
tanto versan sobre (i) asuntos públicos de interés general; (ii) son
expresiones de crítica, análisis y burla que hacen parte de su quehacer como
profesora y escritora, y por tanto tienen un valor de producción literaria.
Pero ¿por qué no comparte esta interpretación? Simplemente no lo dice. En su
lugar se afirma que sus expresiones son solo “señalamientos y
descalificaciones públicas que la accionante formuló en contra de su empleador.”
No se tiene en cuenta que el empleador es una universidad. Tampoco que es una
de las universidades privadas de mayor reconocimiento nacional e internacional,
con la consecuente influencia e impacto que esto conlleva social, política e
intelectualmente. El contexto reclamado para el momento de análisis desde las
primeras consideraciones hechas ahora se diluye. No importan los hechos ni la
situación específica. Ni siquiera se precisa que es una universidad. Ahora, al
momento del análisis concreto y preciso, se habla solo del empleador.[150]
En primer lugar, la pregunta obvia
que se debe formular a la sentencia de la cual me aparto es la siguiente: ¿si
las declaraciones radiales de la profesora Carolina Sanín no eran sobre asuntos
de relevancia pública, por qué tuvieron lugar? Es obvio que un asunto no debe
ser tratado en los medios de comunicación para que sea de relevancia pública.
Pero también es claro que un asunto que aparece en los principales medios de
comunicación es importante públicamente.[151] Aunque
la Sala de Revisión reconoce expresamente que “algunos de sus mensajes hacen
alusión a cuestiones como la utilización de recursos públicos por parte de la
institución universitaria a través del programa Ser Pilo Paga o la violencia de
género”, concluye que no se deben tener en cuenta como discurso protegido,
por cuanto son “consideraciones aisladas [que] no constituyen el
elemento o el eje estructurante de la narrativa de la accionante.”
No se entiende cómo es posible
llegar a esa conclusión, en especial cuando se advierte que la violencia y
agresión de género son el tema central de las reflexiones hechas y las
expresiones manifestadas. Los comentarios fuertes en contra de la institución
universitaria son expresiones que, ahí sí, “no constituyen el elemento o el
eje estructurante de la narrativa de la accionante.” Para la Sala por el
contrario, se trató de una mera “mención general a estos asuntos” que a
su juicio no  “convierte las descalificaciones hacia una institución de
educación superior y hacia algunos de sus miembros, en un discurso sobre
asuntos públicos.” Es como si los profesores no tuvieran derecho a presentar críticas
fuertes o descalificaciones respecto de la universidad en la que trabajan. Lo
que sugiere la sentencia de la cual me aparto, pareciera una autorización para
desvincular y amenazar con esa sanción a quienes ‘hablen mal de la universidad
para la que trabajan’.
Las declaraciones de la profesora
Carolina Sanín vistas en contexto se comprenden mejor, su dimensión, alcance y,
sobre todo, cuál es el tipo de discurso. En la segunda parte de este salvamento
de voto retomaré esta declaración junto al resto de ellas, y presentaré el
análisis que a mi juicio se ha debido hacer en conjunto y en contexto,
empleando las herramientas analíticas que la jurisprudencia constitucional ha
ido construyendo para analizar discriminaciones y el uso de expresiones en
contextos universitarios.
Desconociendo las reglas
jurisprudenciales, la Sala no verificó aspectos básicos del discurso emitido.
Nunca se consideró de manera precisa ¿cuál era la persona que estaba
comunicando? ¿A quién le estaba comunicado? ¿Qué era concretamente lo que
comunicaba? ¿Por qué medio lo comunicaba? ¿Cómo lo estaba comunicando? Ninguna
de las cuestiones se analiza de la manera como la propia jurisprudencia en la
materia lo reclama. Tampoco se examinó el escenario de discriminación
específico que tuvo lugar. Es un análisis que logra acallar la voz de la
profesora Carolina Sanín, invisibilizar su reclamo y, además, revictimizarla.
Desde esos mismos días en que los hechos ocurrieron, en los debates de opinión
pública, se advertía que la discusión sí tenía que ver con el oficio de la
profesora Carolina Sanín y de su acción pública. Las críticas y ataques que se
le hacían por ser considerada una guerrera de la justicia social (social
justice warrior), coinciden justamente con el reconocimiento de las
motivaciones de su actuar, por parte del grupo de matoneo. Unos meses después,
los administradores del grupo de matoneo que atacó
virtualmente a la profesora Carolina Sanín explicaron su razón de ser
justamente en un ataque a académicas como ella y a las posiciones que defiende
en clase.[152]
Además de ser expresiones de
relevancia pública las que hizo la profesora Sanín, tienen que ver con su labor
académica y universitaria, evidentemente. La Sala reconoce que “la
accionante es una docente universitaria con una larga trayectoria en temas
vinculados a la literatura”, no obstante, a su juicio, “los mensajes
que dieron lugar al despido no hacen parte de su producción académica, ni
pueden ser considerados como productos artísticos, científicos o literarios.” Pero ¿por
qué se llega a esta conclusión? ¿Qué razones la sostienen? La Sala no lo dice.[153]
Pareciera que la mayoría de la Sala
estuviera pensando en producciones artísticas o literarias tradicionales y
canónicas, no en las producciones contemporáneas que, justamente, han
cuestionado aquello que puede ser considerado arte. Por ejemplo, el libro Nein,
un manifiesto, de Eric Jarosinki, recoge parte de su obra como ‘aforista de
internet’, en el que se pública su obra realizada a través de Twitter.[154]  Pero no es posible saber si ésta
limitada comprensión de las producciones literarias y académicas es lo que
lleva a esta conclusión u otra razón distinta, pues la Sala no dice cuál es el
argumento que le permite concluir lo que concluye.
La Sala de Revisión, para no
reconocer el grado de protección que merece el discurso de la profesora
Carolina Sanín, lo minimiza, lo oculta y lo invisibiliza. Con esto, además, la
afecta a ella misma como mujer y le niega su voz y su plena dignidad. No es lo
que se espera que haga un juez constitucional al cual una persona va en busca
de apoyo, en especial frente a una violación y amenaza de sus derechos por su
condición de mujer. Lo que correspondía era analizar el escenario de
discriminación que se había dado, enfocándolo debidamente para comprenderlo.
La decisión
que ha debido ser: los derechos a la libertad de expresión y al debido proceso
de la profesora Carolina Sanín fueron desconocidos
Luego de dar las razones por las
cuales me aparto de la decisión de la mayoría de la Sala, la pregunta que surge
es ¿cómo hubiera podido ser entonces la decisión? ¿Cómo se ha debido analizar y
valorar los hechos la Corte en este caso? A continuación digo cuál ha debido
ser, a mi juicio, el tipo de solución, para lo cual paso a presentar el
proyecto de sentencia que había sido originalmente sometido a consideración de
la Sala.
“Problema jurídico
La Sala Segunda de la Corte Constitucional debe determinar si la
Universidad de los Andes violó los derechos constitucionales a la libertad de
expresión y al debido proceso de Carolina Sanín Paz al terminar unilateralmente
su contrato de trabajo, como consecuencia de algunas publicaciones y
declaraciones suyas en la red social Facebook y en una entrevista radial,
tomando en consideración (i) que la parte demandada defiende su decisión pues
considera que la demandante desconoció sus obligaciones de respeto a la
comunidad universitaria; y (ii) la demandante denuncia que su despido ocurrió
en el marco de las agresiones que sufrió por parte de un grupo privado de
Facebook, motivadas en su condición de mujer y feminista.
Para resolver este problema la Sala reiterará su jurisprudencia
sobre (i) la relación entre la garantía institucional de la autonomía
universitaria y el derecho fundamental al debido proceso; (ii) los
estándares de protección del derecho fundamental a la libertad de expresión; y (iii)
el mandato de no discriminación en el ámbito de la expresión.
El problema planteado presenta, sin embargo, una complejidad
notable y alude a distintos aspectos de principios constitucionales muy
relevantes, como el debido proceso, la libertad de expresión y la igualdad. Por
ese motivo la Sala adoptará una metodología especial para solucionarlo que será
explicada al inicio del acápite sobre el caso concreto.
[…]
Autonomía universitaria y debido
proceso. Reiteración de jurisprudencia
9. El artículo 69 constitucional consagra la autonomía
universitaria como una garantía institucional, que permite a los centros
de educación superior adoptar sus propios estatutos y definir libremente su
filosofía y su organización interna. En esa dirección, la Corte Constitucional
la ha definido como “(...) la capacidad de auto regulación filosófica y de
autodeterminación administrativa de la persona jurídica que presta el servicio
público de educación superior”[155].
10. Esta facultad asegura y protege la independencia de las
instituciones de educación superior, y guarda relaciones relevantes con
diversos derechos, “que en ocasiones la complementan y en otras la limitan”[156]. Así,
la autonomía universitaria es inescindible de las libertades de cátedra, de
enseñanza, de aprendizaje y de investigación (Art. 27. C.P.); y de los derechos
a la educación (Art. 26. C.P.), al libre desarrollo de la personalidad (Art.
16. C.P.), y a escoger libremente profesión u oficio (Art. 26. C.P.).
11. La jurisprudencia constitucional ha explicado que la autonomía
universitaria se concreta, principalmente, en dos grandes facultades: (i) la
dirección ideológica del centro educativo, “[que] determina su particularidad
y su especial condición filosófica en la sociedad pluralista y participativa.
Para [lo cual] cuenta con la potestad de señalar los planes de estudio y los
métodos y sistemas de investigación”[157],
y (ii) la potestad de establecer su propia organización interna, lo que
significa que las universidades pueden adoptar “las normas de funcionamiento
y de gestión administrativa, el sistema de elaboración y aprobación de su
presupuesto, la administración de sus bienes, la selección y formación de sus
docentes.”[158]
12. La autonomía universitaria posee una importancia innegable
pues preserva los procesos de formación profesional de interferencias políticas
–o de otra índole– indeseables. Sin embargo, como todo principio
constitucional, puede entrar en tensiones con otros y por esa razón está sujeta
a diversos límites.
La jurisprudencia constitucional, desde 1999, ha destacado y
reiterado algunas subreglas destinadas a solucionar tensiones frecuentes entre
la autonomía universitaria y otros principios, especialmente, cuando estos
últimos son derechos fundamentales:
“a) La discrecionalidad
universitaria, propia de su autonomía, no es absoluta, como quiera que se
encuentra limitada por el orden público, el interés general y el bien común.[159]
b) La autonomía universitaria también
se limita por la inspección y vigilancia de la educación que ejerce el Estado.[160]
c) El ejercicio de la autonomía
universitaria y el respeto por el pluralismo ideológico, demuestran que los
centros superiores tienen libertad para determinar sus normas internas, a
través de los estatutos, las cuales no podrán ser contrarias a la ley ni a la
Constitución.[161]
d) Los estatutos se acogen
voluntariamente por quienes desean estudiar en el centro educativo superior,
pero una vez aceptados son obligatorios para toda la comunidad educativa. El
reglamento concreta la libertad académica, administrativa y económica de las
instituciones de educación superior.[162]
e) El Legislador está
constitucionalmente autorizado para limitar la autonomía universitaria, siempre
y cuando no invada ni anule su núcleo esencial. Por lo tanto, existe control
estricto sobre la ley que limita la autonomía universitaria[163].
f) La autonomía universitaria es un
derecho limitado y complejo. Limitado porque es una garantía para el
funcionamiento adecuado de la institución. Es complejo, como quiera que
involucra otros derechos de las personas[164].
g) Los criterios para selección de
los estudiantes pertenecen a la órbita de la autonomía universitaria, siempre y
cuando aquellos sean razonables, proporcionales y no vulneren derechos
fundamentales y, en especial, el derecho a la igualdad. Por ende, la admisión
debe corresponder a criterios objetivos de mérito académico individual[165].
h) Los criterios para determinar las
calificaciones mínimas deben regularse por reglamento, esto es, corresponden a
la autonomía universitaria[166].
i) Las sanciones académicas hacen
parte de la autonomía universitaria. Sin embargo, son de naturaleza reglada,
como quiera que las conductas que originan la sanción deben estar previamente
determinadas en el reglamento. Así mismo, la imposición de sanciones está
sometida a la aplicación del debido proceso y del derecho de defensa.[167]” [168]
Estas subreglas aseguran que el ejercicio de la autonomía
universitaria no derive en arbitrariedad. Para asegurar dicho objetivo, esta
Corte ha llamado la atención acerca de la obligación de las instituciones de
educación superior de garantizar el debido proceso en sus actuaciones internas.
13. En virtud de lo expuesto, los reglamentos de las instituciones
de educación superior deben señalar expresamente las conductas que pueden ser
consideradas como faltas, las sanciones que eventualmente acarrearían así como
el procedimiento que se debería llevar a cabo en caso de que algún miembro de
la comunidad universitaria incurra en una de estas. En los párrafos siguientes
la Sala profundizará en torno al alcance de las garantías del debido proceso en
las actuaciones de las instituciones de educación superior.
14. El artículo 29 superior establece que el debido proceso debe
ser respetado en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. A
partir de esta disposición, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que
el debido proceso permea todo el ordenamiento jurídico, incluso las relaciones
entre particulares, lo que resulta de especial interés cuando se trata de
vínculos laborales donde una de las partes suele tener una “posición
dominante”. En este sentido, resulta indispensable que tanto las potestades
sancionatorias como las causales de terminación unilateral del contrato estén
regladas. Ello supone la existencia de unas garantías mínimas para el afectado
de naturaleza similar a las de un proceso penal, aunque aplicables con menor
rigor e intensidad.[169]
Así pues, “toda persona tiene derecho a que antes de ser
sancionada se lleve a cabo un procedimiento, así sea mínimo, que incluya la
garantía de su defensa”.[170]
En el contexto educativo, esto significa que los reglamentos  deben contener,
por lo menos, (i) las faltas disciplinarias o laborales, así como sus
correspondientes sanciones o consecuencias; y (ii) el procedimiento a seguir
antes de imponer una sanción o tomar una decisión sobre la terminación del
vínculo laboral.
15. En la Sentencia T-301 de 1996[171] esta
Corporación se refirió, de manera más específica, a los contenidos mínimos del
derecho al debido proceso en el marco de procedimientos universitarios[172]:
“[…] la efectividad del derecho al
debido proceso dentro de los procedimientos sancionadores aplicados por las instituciones
universitarias, sólo queda garantizada si el mencionado procedimiento comporta,
como mínimo, las siguientes actuaciones: (1) la comunicación formal de la
apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las
conductas pasibles de sanción; (2) la formulación de los cargos imputados, que
puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y
precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar
(con la indicación de las normas reglamentarias que consagran las faltas) y la
calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; (3) el
traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los
cargos formulados; (4) la indicación de un término durante el cual el acusado
pueda formular sus descargos (de manera oral o escrita), controvertir las
pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus
descargos; (5) el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes
mediante un acto motivado y congruente; (6) la imposición de una sanción
proporcional a los hechos que la motivaron; y (7) la posibilidad de que el
encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada
una de las decisiones de las autoridades competentes.”[173]
16. En este punto, es oportuno recordar que el principal objetivo
del debido proceso en el contexto educativo es evitar que la autonomía se
convierta en arbitrariedad. Por ese motivo, la eficacia de este derecho tiene
relación también con el principio de buena fe, “al perseguir que las
actuaciones del Estado y los particulares se ciñan a un considerable nivel de
certeza y previsibilidad, en lugar de dirigirse por impulsos caprichosos,
arbitrarios e intempestivos.”[174]
A partir de lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha
analizado en algunas oportunidades las tensiones que se pueden presentar entre
la autonomía universitaria y el derecho al debido proceso. A continuación, se
presenta un breve recuento jurisprudencial sobre la materia.
17. La Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso se
vulnera, entre otros eventos, cuando se acusa y sanciona a un estudiante por la
comisión de un fraude, sin adelantar ningún tipo de proceso para llegar a dicha
conclusión (Sentencia T-828 de 2008[175]); cuando
la institución educativa aplica retroactivamente su nuevo reglamento, en
perjuicio de los estudiantes (Sentencia T-886 de 2009[176]); cuando se expulsa de la institución a un
estudiante por fraude, mediante un acto inmotivado o cuya motivación es
incongruente con la decisión (Sentencia T-720 de 2012[177]); cuando, haciendo uso de su capacidad de
auto regularse, una universidad cambia las condiciones para cancelar la
matrícula y, como consecuencia, impide la continuidad de los estudios de los
alumnos (Sentencia T- 531 de 2014[178]).
18. Esta Corporación también ha señalado que las garantías propias
del debido proceso les son aplicables a los procesos internos que involucran a
los docentes. En este sentido, la Sentencia SU-667 de 1998[179]
resolvió el caso de un profesor de la Universidad de Medellín, que inició una
serie de acciones con el fin de protestar por el cambio de Decano y varios
profesores de cátedra en la Facultad de Derecho del Centro Educativo[180].
La Universidad, a través del Rector, decidió dar por terminado unilateralmente
el contrato del actor por (i) no asistir a clases ni cumplir con su horario;
(ii) incitar a los estudiantes a que entraran en anormalidad académica; y (iii)
descalificar públicamente a la Institución y a ciertos procedimientos
administrativos internos.
En lo que tiene que ver con el análisis del respeto al debido
proceso, en la decisión referida (SU-667 de 1998), la Sala Plena sostuvo que
este incluye necesariamente la garantía del derecho de defensa del trabajador,
condición indispensable para la terminación unilateral del vínculo laboral y
presupuesto para alcanzar una solución justa y proporcionada en relación con la
conducta (o la eventual falta) del docente. Además de dar a conocer la causal o
el motivo del despido al afectado, ésta debe estar plenamente demostrada.
Tras constatar que las conductas que se le reprochaban al actor no
habían sido probadas y que este no tuviese la oportunidad de controvertir la
posición del Rector, la Corte sostuvo: “[en] lo relativo al posible
incumplimiento del profesor -no probado y sin que existiera ocasión para su
defensa- constituyó apenas un pretexto para salir de quien, con sus expresiones
públicas, incomodaba a las directivas del centro educativo.”
La Sala Plena concluyó que la Universidad había violado el debido
el proceso y el derecho a la libertad de expresión del docente, pues ocultó,
bajo el manto de un trámite laboral, una retaliación por sus opiniones
críticas. Además, señaló que la decisión vulneró los derechos de reunión y
asociación y, en consecuencia, decidió dejar sin efectos la carta de
terminación del contrato y ordenó a la Universidad reintegrar al docente a su
cargo, en las mismas condiciones que tenía antes de su despido.
22. De la jurisprudencia constitucional es posible concluir que (i)
las instituciones educativas tienen autonomía para escoger libremente su
filosofía y principios axiológicos (siempre que sean conformes a la
Constitución Política), (ii) la manera en que van a funcionar
administrativa y académicamente, (iii) el procedimiento que se debe
llevar a cabo cuando se incurra en alguna falta. No obstante, (iv) esa
autonomía está sujeta al respeto por los mandatos constitucionales y, en
especial, a los derechos fundamentales, entre los que se destaca el debido
proceso, en los términos recién explicados.[181]
No existe, sin embargo, una fórmula exacta que defina el modo en
que cada institución, en el marco de su autonomía, debe asegurar el debido
proceso, sino, exclusivamente, algunos contenidos mínimos sin cuyo cumplimiento
el proceso escapa al fin de alcanzar una decisión justa, razonable y
proporcionada. El estudio concreto de cada asunto debe tomar en consideración
circunstancias como el contexto en el que se adelanta el procedimiento y las reglas
internas (reglamentos o estatutos) de cada centro educativo.
El derecho fundamental a la libertad
de expresión
23. El derecho a la libertad de expresión hace parte de los
principales instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos.
23.1. Así, el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de la ONU (1948) establece que todo individuo tiene derecho a la
libertad de opinión y de expresión; a no ser molestado a causa de sus
opiniones; a investigar y recibir informaciones y opiniones; y a difundirlas,
sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
23.2. El artículo 4º de la Declaración Americana de los Derechos
del Hombre (1948) asegura que toda persona tiene derecho a la libertad de
investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por
cualquier medio.[182]
23.3. El artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos prevé el derecho de toda persona a la libertad de expresión, el cual
comprende la libertad de buscar y difundir información e ideas de toda índole,
sin consideración de fronteras; oralmente, por escrito, en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento; así como la garantía de toda
persona de no ser molestada por sus opiniones, con ciertos límites.[183]
23.4. En el ámbito regional, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece, en su artículo 13, que todo individuo tiene derecho
a la libertad de opinión y expresión. La regulación convencional establece que
esta comprende las libertades de pensamiento, expresión e información; la
prohibición de censura previa, sin perjuicio de la existencia de
responsabilidades ulteriores, definidas legalmente, necesarias para asegurar el
respeto a los demás, la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral
públicas; y la obligación de los Estados de prohibir por vía legal la
propaganda a la guerra, la apología al odio nacional, racial o religioso, entre
otros aspectos.[184]
Si bien existen diferencias en las definiciones de los
instrumentos citados acerca de la amplitud del derecho, sus componentes y
límites, todos prevén un amplio espectro de protección para la opinión, la
información y la investigación. Como se verá, esta regulación es armónica con
la prevista en el orden nacional.
Además, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos forman parte de
la Constitución Política, en virtud del artículo 93 Superior (bloque de
constitucionalidad). Por ese motivo, en caso de incompatibilidad entre las
distintas regulaciones, además de la interpretación sistemática con otras
normas constitucionales, la Corte aplicará el principio pro persona, que
exige la elección de la interpretación más amplia del ámbito de protección del
derecho.
Una vez identificadas las principales fuentes normativas del
derecho a la libertad de expresión en la Carta Política y los principales
instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, la Sala
explicará los contornos generales de la jurisprudencia constitucional sobre el
derecho a la libertad de expresión. En el acápite siguiente, se referirá al
potencial de la Internet para el ejercicio del derecho a la libertad de
expresión, así como a los desafíos que supone el uso de esta herramienta, al
multiplicar de forma constante la información disponible y el intercambio de
ideas.
24. Según el artículo 20 de la Constitución Política, “[se] garantiza
a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones,
la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios
masivos de comunicación. || Estos son libres y tienen responsabilidad
social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad.
No habrá censura.”
El artículo citado define el derecho a la libertad de expresión en
sentido amplio, y enuncia cinco grandes componentes del mismo: (i) la libertad
de expresar ideas y opiniones (o libertad de expresión en sentido estricto);
(ii) la libertad de información; (iii) la libertad de prensa; (iv) el derecho a
la rectificación y (v) la prohibición de censura.[185]
25. La libertad de expresión es un derecho humano. Ello implica,
entre otras cosas, que es universal; que guarda una estrecha relación con otros
derechos y libertades, y que es necesario para asegurar la dignidad de la
persona humana.
Así, es universal pues es un atributo de toda persona; su relación
con derechos como la educación, la cultura y la participación política, entre
otros, resulta evidente; y tiene un vínculo innegable con la dignidad, pues la
expresión hace parte de la autonomía, del pensamiento y la comunicación[186];
al tiempo que se integra al concepto más amplio de libre desarrollo de la
personalidad, al ejercicio de la creatividad y a la búsqueda de la identidad de
cada persona.
26. Además de estos atributos, derivados de su condición de
derecho humano, existe un consenso entre los distintos tribunales
constitucionales y de derechos humanos (nacionales y de los sistemas de
protección internacional) en el sentido de que la libertad de expresión es
esencial para la construcción de una sociedad democrática[187],
al punto que algunos órganos la califican como la piedra angular de este
sistema político[188].
Las razones aducidas para explicar esta relación entre expresión y
democracia incluyen (i) su valor para la formación de ciudadanos críticos
participativos; (ii) su importancia para la conformación, gestión y control del
poder político; y (iii) la manera en que desarrolla valores como la pluralidad
(la coexistencia pacífica de distintos modos de ver el mundo), la diversidad
(el respeto de las diferencias) y la tolerancia, imprescindibles para que cada
persona se forme una posición propia sobre su entorno social, artístico,
ambiental, económico, científico y político[189] y, por lo
tanto, necesarias en el debate público.
En otros términos, la libertad de expresión es, a la vez,
condición y elemento constitutivo de los principios de participación política,
pluralismo, diversidad e igualdad de consideración y respeto por cada persona y
su pensamiento.
27. La libertad de expresión en sentido estricto, es decir, el
primer componente del artículo 20 Superior es el derecho de las personas a
expresar y difundir libremente su pensamiento, opiniones e ideas, a través del
medio y la forma que desee, sin ser molestadas. Este derecho cuenta con una
dimensión individual y una colectiva.
28. En su aspecto individual abarca no solo el derecho a
expresarse sin interferencias arbitrarias, sino también el derecho a utilizar
cualquier medio apropiado para difundir su pensamiento. Según jurisprudencia
reiterada de la Corte IDH y esta Corporación, esta dimensión no se agota en el
reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende el
derecho a utilizar cualquier medio para difundir el pensamiento y hacerlo
llegar al mayor número de destinatarios, de manera que expresión y medio de
difusión son indivisibles y las restricciones sobre las posibilidades de
divulgación constituyen una limitación de este derecho. La
vertiente individual del derecho abarca también la potestad de escoger la forma y
el tono que se prefieran para expresar las ideas.
Por otra parte, desde la perspectiva colectiva, la libertad de
expresión en sentido estricto hace referencia al derecho de todas las
personas a recibir tales pensamientos, ideas, opiniones e informaciones de
parte de quien las expresa. Ambas esferas (individual y colectiva) deben ser
protegidas en forma simultánea.
29. A partir de los distintos contextos en que se encuentra
inmersa la expresión y su potencial como instrumento para la promoción de
un debate público vigoroso y, por esa vía para preservar una democracia fuerte,
esta Corte (en armonía con la tendencia del derecho internacional) ha señalado
que, en principio, toda expresión está protegida por el artículo 20
constitucional; que existen expresiones y discursos que, por su naturaleza,
disfrutan de una protección especial o reforzada; y que existe también un
conjunto, reducido y excepcional, que se encuentra por fuera del margen
constitucionalmente amparado por el artículo 20 superior.
29.1. Así, gozan de una protección especial el discurso político y
sobre asuntos de interés público[190];
el discurso sobre funcionarios públicos o candidatos a ocupar cargos públicos[191];
el que constituye, en sí mismo, el ejercicio de un derecho fundamental, como el
que se vierte en la creación y expresión artísticas, el discurso religioso, la
correspondencia, la manifestación pacífica, entre otros[192]; y los que
configuran elementos fundantes de la identidad de las personas.[193]
En cambio, se ubican en el ámbito excepcional de las expresiones que carecen de
protección constitucional, de forma definitiva, la incitación a cometer
genocidio, la propaganda a favor de la guerra, la apología al delito, el
discurso del odio y la pornografía infantil.[194]
30. Por otra parte, la Corte Constitucional ha explicado que es
necesario diferenciar dos componentes de la libertad de expresión en sentido
estricto, que suelen confundirse, aunque presentan algunas diferencias
constitucionalmente relevantes: la libertad de expresión en sentido estricto y
la libertad de información.
Ambas, por supuesto, aluden a la posibilidad de comunicar e
intercambiar datos. La primera, sin embargo, abarca todos los enunciados que
pretenden difundir ideas, pensamientos, opiniones, entre otros[195];
mientras que la segunda se refiere a la capacidad y la posibilidad de
transmitir noticias sobre sucesos determinados, de dar a conocer un suceso
determinado.[196]
31. Esta diferencia en cuanto al sentido de cada garantía genera
consecuencias normativas importantes: mientras la libertad de expresión en
sentido estricto abarca un conjunto de manifestaciones particularmente amplio,
que refleja el pensamiento de su emisor, sin que necesariamente sus ideas hagan
referencia a aspectos del mundo determinados, este no supone ni objetividad, ni
imparcialidad, sino que es eminentemente subjetivo.[197]
32. En cambio, la libertad de información pretende dar a conocer
aspectos del mundo, que se suponen verificables (y no juicios de valor, estéticos
o de otra naturaleza), e incorpora el derecho a recibir información (es de
doble vía), razón por la cual su ejercicio está sometido a los principios de
veracidad e imparcialidad, y por lo tanto, su extensión es menor.[198]
Ambas condiciones -veracidad e imparcialidad- tienen que ver con
la compleja relación que existe entre la información y la verdad. Suponen que,
quien ejerce la libertad de información no aspira a dar a conocer puntos de
vista, opiniones o juicios de valor específicos, sino que considera posible
transmitir, narrar o contar hechos que realmente tuvieron lugar. La existencia real
de los hechos da lugar al principio de veracidad; la ausencia de
interés en emitir una opinión conlleva el principio de imparcialidad. El
derecho a la información es, además, de doble vía y estos principios defienden
la aspiración del derecho a recibir información veraz.[199]
Sin embargo, el lenguaje es rico en matices y el acceso a la
verdad es un problema epistémico complejo. Por ello, el cumplimiento de estos deberes
se encauza en un estándar de razonabilidad, que se concreta en el despliegue de
un esfuerzo suficiente por verificar la ocurrencia de los hechos en cuestión;
garantía que va de la mano de la aspiración a que el discurso informativo sea
lo más descriptivo y objetivo posible.[200]
La diferencia entre opinión e información es relevante, pues la
primera tiene un ámbito de protección más amplio que la segunda, especialmente,
porque el derecho a la información tiene como titular también al receptor y
porque su pretensión de describir el mundo, conlleva de suyo las de
imparcialidad y veracidad. Un análisis semejante frente a discursos de otra
índole aún no ha sido desarrollado por la Corte Constitucional, pero esta
diferencia demuestra la importancia de estudiar la naturaleza de los distintos
discursos, y sus fines constitucionales, para así resolver de forma adecuada
las tensiones que surjan en su ejercicio, con otros principios del orden
superior.
Sin embargo, la división entre estos ámbitos no es tajante[201]. Existen
espacios de vaguedad en los cuales se torna borroso el límite entre uno y otro;
y un estudio judicial que persiga deslindarlos de manera definitiva comportaría
una restricción intensa a la libertad de expresión, al menos, por dos razones.
Primero, porque disminuiría el universo de expresiones válidas al eliminar los
espacios de penumbra entre uno y otro; y segundo, porque generaría un efecto
disuasivo para los medios en la misma dirección.
33. La libertad de expresión en sentido amplio, es decir, el
conjunto de garantías previstas en el artículo 20 Constitucional protege tanto
el contenido, como la forma de difusión y el tono empleado por el hablante
(contenido, forma y tono). A manera de ejemplo, en lo que tiene que ver con la
forma, la jurisprudencia ha indicado que esta incluye la difusión directa,
la radiodifusión, el uso de medios digitales[202]; mientras
que, en lo que tiene que ver con el tono, esta libertad cobija aquellas
expresiones consideradas incómodas, exóticas, contrarias al pensamiento mayoritario
u ofensivas.[203]
Sin embargo, este amplio ámbito de protección no incluye el insulto, sin
objetivos ulteriores, aspectos que será objeto de análisis en el caso concreto.
Como correlato de esta garantía, la reacción que una expresión
suscita en la contraparte o en un auditorio más o menos amplio no es un
elemento definitorio del derecho.[204]
En otros términos, el mensaje debe analizarse a partir de un conjunto de
elementos que permitan determinar, con relativa objetividad, su sentido y
fuerza. El sentimiento de rechazo del oyente puede indicar o sugerir ciertas
características del mensaje; pero no define si hace o no hace parte del ámbito
protector del derecho.
Después de recordar la relevancia de la libertad de expresión para
la democracia y destacar los elementos salientes de cada uno de sus
componentes, la Sala recordará las principales consecuencias normativas
derivadas de estas características, tales como el conjunto de presunciones que
operan a favor de la libertad de expresión y las cargas que deben asumir las
autoridades que pretendan imponer una restricción constitucionalmente admisible
al derecho.
Cuatro presunciones[205] a
favor de la libertad de expresión; tres cargas impuestas a las medidas que
imponen restricciones al derecho
34. Este es el conjunto de presunciones establecidas desde la
jurisprudencia constitucional para salvaguardar al máximo la eficacia de la
libertad de expresión:
34.1. Presunción de cobertura de toda expresión. En
principio, toda expresión está cubierta por el artículo 20 Superior. Esta
presunción solo puede ser desvirtuada si, en el caso concreto, y de forma
convincente, se demuestra que existe una justificación constitucional que exija
restringirla.
34.2. Presunción de primacía de la libertad de expresión frente
a otros principios constitucionales. La libertad de expresión tiene una
prevalencia prima facie en caso de colisión normativa con otros
principios; esto significa que el derecho “entra” con una ventaja inicial
frente a otros principios en los ejercicios de ponderación que realizan los
jueces y el Legislador al adoptar sus decisiones. Esta presunción puede
desvirtuarse si, a pesar de esa ventaja inicial se demuestra que, consideradas
todas las circunstancias relevantes de la tensión, los principios que se oponen
se verían afectados en forma particularmente intensa. Una prevalencia prima
facie opera, por definición, antes de considerar todos los aspectos
relevantes.
34.3. Sospecha de inconstitucionalidad de las limitaciones
y control de constitucional estricto sobre las mismas. Las limitaciones a
la libertad de expresión se presumen inconstitucionales. Por lo tanto, las
medidas legislativas, judiciales, policivas, militares o de cualquier otra
índole que impongan una restricción están sujetas a un control estricto de
proporcionalidad. Este control implica, por lo menos, que la medida debe tener
un fundamento legal; que debe ser necesaria para alcanzar un fin imperioso, y
debe ser proporcional, es decir, que no suponga una lesión en exceso intensa
para la libertad de expresión. Estas condiciones son conocidas como el test
tripartito: legalidad, necesidad y proporcionalidad.[206]
34.4. Presunción definitiva de incompatibilidad de la censura
con la libertad de expresión. Si bien las anteriores presunciones
pueden ser desvirtuadas, la Constitución Política enuncia una presunción que no
admite ser desvirtuada: “la censura previa está prohibida, de tal forma que
cualquier regulación estatal o decisión de un funcionario del Estado que
constituya censura implica, ipso jure, una violación del derecho a la libertad
de expresión”. (Sentencia T-391 de 2007, citada)
35. Como corolario de lo expuesto, las autoridades que decidan
imponer una medida restrictiva o una restricción directa a la libertad de
expresión deben asumir tres cargas relevantes:
35.1. Una carga definitoria, que hace referencia a la
identificación precisa de la finalidad perseguida por la limitación.
35.2. Una carga argumentativa, que consiste en plasmar, en la
motivación del acto jurídico correspondiente a la medida que pretende imponer
una restricción a la libertad de expresión, las razones que demuestren, de
manera fehaciente, que se han derrotado las cuatro presunciones recién
mencionadas.
35.3. Una carga probatoria, que consiste en dar cuenta detallada
de los elementos fácticos, científicos, técnicos sobre los que se basa la
decisión de adoptar una medida restrictiva sobre el derecho citado[207].
36. Hasta este punto es clara la relevancia de la libertad de
expresión en el orden constitucional, y su amplio margen de protección. Sin
embargo, dadas las distintas facetas de la expresión que involucra el estudio
del caso concreto, la Sala efectuará diversas reflexiones en torno al sentido
de la presunción de prevalencia, basadas en los desafíos elevados desde la
propia libertad, desde el pensamiento feminista y desde el principio de
igualdad.
37. Como se indicó en la reiteración de jurisprudencia sobre
libertad de expresión, uno de los aspectos más sobresalientes del derecho es su
relación con la democracia, de la cual se derivan importantes consecuencias,
reflejadas especialmente en las cuatro presunciones, que hacen sospechosas las
medidas que restringen su ámbito de protección.
38. La Sala efectuará algunas reflexiones sobre la materia, al
hilo del estudio del caso concreto, dado que este involucra diversas facetas
del derecho mencionado. En este acápite, sin embargo, se referirá a la
jurisprudencia que ha recogido una tensión particularmente notable, que se
presenta cuando surgen tensiones entre la libertad de expresión y el principio
de no discriminación.
39. En torno a las presunciones y cargas destinadas a favorecer la
libertad de expresión han surgido algunas discusiones recientes, relacionadas
con la presencia de discursos que afectan intensamente a parte de la población
y, con frecuencia, a grupos o minorías vulnerables y sujetos de especial
protección constitucional. Así, desde la igualdad y el mandato de no
discriminación han surgido diversos desafíos que exigen a la Sala efectuar
algunas precisiones.
En este contexto, la concepción de la democracia incorporada a la
Carta Política de 1991, especialmente los principios de participación,
pluralismo y diversidad, plantean desafíos asociados a la distribución del
acceso a los medios de comunicación; y grupos sociales como las minorías
étnicas o el pensamiento feminista legal han planteado problemas en torno a la
forma en que los medios los presentan y representan, así como las consecuencias
de ciertos estereotipos lesivos para la igualdad, algunos abiertamente
discriminatorios.[208]
La Sala se referirá en los siguientes considerandos al problema de
las expresiones discriminatorias.
40. Como se expresó, son pocos y excepcionales los discursos que
no están protegidos por el derecho fundamental a la libertad de expresión. En
lo que tiene que ver con aquellos de naturaleza discriminatoria, ya la Corte
Constitucional desde la sentencia T-391 de 2007 anunció: “(…) la noción
amplia y generosa de la libertad de expresión no riñe necesariamente ni es
compatible con la protección, por ejemplo, a la igualdad y a no ser
discriminado (…) existen ciertos casos en los cuales la ‘derrotabilidad del
discurso’, esto es, demostrar su inconstitucionalidad, no es tan difícil. Por
el contrario, son casos en que se presume la discriminación. En otras palabras,
la obligación de protección de otros derechos fundamentales implica que, en
ciertas ocasiones, la presunción de inconstitucionalidad se invierte queda en
cabeza de quien lo expresó en ejercicio de su libertad.”
41. La potencial aparición de colisiones entre expresión e
igualdad no es, pues, un tema nuevo. Sin embargo, sí es un asunto que adquiere
relevancia creciente, tanto en el ámbito internacional como en el interno,
donde la reciente aprobación de la Ley antidiscriminación (Ley 1482 de 2011)
suscita nuevos interrogantes acerca de los discursos protegidos y las medidas
adoptadas por el Estado para combatirlos. A continuación, la Sala hará referencia
a casos en los que se han presentado tensiones de esta naturaleza, y se
detendrá en la decisión C-091 de 2017 (M.P., relativa a la creación del tipo
penal (conducta sancionada penalmente) de hostigamiento, dada su relevancia
para comprender el escenario constitucional bajo estudio.
41.2. En la sentencia T-691 de 2012[209] Corte
estudió un caso en el que un estudiante de una universidad privada cuestionaba
el uso de expresiones discriminatorias por razón de raza por parte de un
docente, dentro de su exposición sobre la “teoría de las colas”, así
como la inacción de la Universidad ante sus quejas.
La Corte definió en esta oportunidad la metodología de los
escenarios de discriminación para el análisis del caso concreto:
“La Corte
Constitucional se preocupó desde un inicio por mostrar cómo discriminaciones
estructurales –basadas en el género o la raza, por ejemplo– siguen inmersas en
las culturas dominantes de los distintos pueblos, comunidades y grupos sociales
que habitan Colombia. Patrones clasistas, sexistas o racistas, persisten en las
estructuras jurídicas, sociales e institucionales, en ocasiones tan íntimamente
vinculadas a las prácticas cotidianas, que simplemente se vuelven invisibles.
Son discriminaciones estructurales que simplemente no se ven (…) Por supuesto,
si un poder social no puede fundarse en una norma legal, formal, para
justificar un acto discriminatorio, menos aún, puede justificarse este tipo de
acto en la mera aplicación de una regla o convención social, así sea de
carácter lingüístico. La dignidad de las personas no está en discusión en un
estado social y democrático de derecho. Las tradiciones de discriminación no
son un bien cultural a preservar, son reglas de dominación y opresión que se
han de superar”.
Enseguida, presentó la siguiente caracterización de un escenario
de discriminación:
“3.4.1. Un escenario de
discriminación es un acto discriminatorio que supone una puesta en escena, una
escenificación. Por escena, suele entenderse el sitio o la parte, usualmente de
un teatro, en el que se lleva a cabo un espectáculo teatral; el lugar de la acción
teatral que está a la vista de un público, de un conjunto de personas que son
espectadores. Con la expresión ‘puesta en escena’ se suele resaltar el hecho de
que lo que ocurre en el acto teatral, cinematográfico o artístico, por ejemplo,
es decisión del director. Es decir, de la persona encargada de llevar a
‘escena’ un determinado acto (el director, el realizador o la persona designada
para ello), es quien tiene la voz cantante (…) Un acto discriminatorio conlleva
una ‘puesta en escena’ cuando los hechos se desarrollan en un escenario frente
a un público. Es decir, cuando la persona que comete el acto discriminatorio en
contra de otra u otras personas, lo hace en un lugar concreto, en el cual se
encuentra otra u otras personas que son espectadores de lo ocurrido. El acto,
por supuesto, puede ocurrir en un escenario abierto al público en general, de
forma amplia, o puede tratarse de un público limitado, en un ámbito privado,
que puede ser más o menos restringido. Este tipo de discriminaciones tiene características
propias y especiales a la cuales se hará mención”.[210]
Gracias a la herramienta descrita, la Sala Primera de Revisión
pudo determinar que el estudiante fue puesto en un escenario de discriminación,
que lesionó sus derechos fundamentales, y ante el cual la Universidad no adoptó
ninguna medida de protección, ni inició un proceso interno de reflexión
destinado a superar situaciones como la descrita.
En consecuencia, concedió el amparo y ordenó a la universidad
accionada realizar un evento público y simbólico para celebrar los aportes de
la comunidad afrocolombiana a la comunidad universitaria y a la sociedad en
general, como escenario de reconciliación y reparación, en principio,
equivalente y similar al escenario de discriminación, aunque definido por la
Universidad, debido a la terminación del curso, con base en los siguientes
principios: “[e]l respeto al diálogo, el uso de
la deliberación como herramienta para llegar a tomar decisiones.  El
respeto a la participación, garantizar que la deliberación sea abierta y todas
las personas tengan acceso a ella”; y adoptar las medidas adecuadas y
necesarias para evitar que entre sus estudiantes, sus docentes y su personal
administrativo de cualquier nivel jerárquico, vuelvan a suscitarse escenarios
de discriminación en general, y a causa del racismo en particular.” [211]
41.3. De forma más reciente, en la sentencia T-500 de 2016[212]
la Corte Constitucional se pronunció acerca de la tutela interpuesta por la
Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, contra el programa de
televisión Séptimo día, a raíz de un especial en el que se cuestionaban
diversos aspectos de la vida de los pueblos indígenas, bajo el nombre Desarmonización,
la flecha del conflicto.
En esa oportunidad, la Corporación consideró que tanto el canal
Caracol, como los periodistas del programa, afectaron la honra y el buen nombre
de los pueblos accionantes; indicó que buena parte de los contenidos del
programa no se adecuaban a las condiciones de veracidad, y concluyó que no se
generó durante la transmisión de estos programas, espacios para que, en
condiciones de equidad, los pueblos aludidos pudieran controvertir las
distintas afirmaciones y opiniones críticas presentadas en su contra.
En esa decisión, la Sala Quinta efectuó algunas consideraciones
relevantes en torno a los discursos de odio.
Indicó, primero, que los dos grandes referentes en el derecho
comparado se encuentran, de una parte, en los Estados Unidos de América, donde
la protección a la libertad de expresión es particularmente amplia y, de otra,
en un conjunto de países europeos, cuyo enfoque está representado adecuadamente
por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en el que se
imponen ciertos límites de mayor amplitud al discurso, derivados de la
experiencia traumática del régimen nacionalsocialista. Posteriormente, explicó
que la diversidad de soluciones previstas por los distintos sistemas de derecho
positivo obedece, no sólo a la decisión del Constituyente y el Legislador
acerca del modo en que deben redactarse las normas pertinentes, sino que
responde a complejos procesos históricos, como la huella del Holocausto en
Alemania, la importancia de la libertad de expresión en el proceso constituyente
norteamericano o la protección del estado multicultural en Canadá.[213]
Como lo expresó la Sala Quinta de Revisión, los discursos de odio
están prohibidos -o no se encuentran amparados- por el derecho internacional de
los derechos humanos y la Constitución Política. Sin embargo, este límite debe
identificarse con el mayor cuidado posible para evitar restricciones
injustificadas a la expresión, incluso a las manifestaciones controversiales,
contestatarias o críticas.
41.4. En la sentencia C-091 de 2017,[214]
finalmente, la Corporación estudió el tipo penal de hostigamiento, introducido
al ordenamiento jurídico por la Ley 1482 de 2011, conocida como ley
antidiscriminación. Este tipo castiga penalmente a quien instigue o promueva
actos que afecten, causen daño físico o moral, a una persona o grupo, por su raza,
etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u
orientación sexual o discapacidad y demás razones de discriminación, a
partir de una demanda que cuestionaba su validez, primero, por la indeterminación
semántica con que se definía la conducta castigada; y, segundo, por restringir
de manera desproporcionada la libertad de expresión.
Aunque la Corte declaró la inexequibilidad de un segmento de la
disposición, considerando que, en efecto, resultaba excesivamente
indeterminado, estimó válida la restricción a cierto tipo de expresiones, dado
que existe ya un consenso internacional que las ha excluido del ámbito
protegido del derecho, específicamente, los discursos de odio, y aquellas
discriminatorias, por motivos como los descritos.
Un punto esencial de esa Sentencia fue la consideración acerca de
la subregla de prevalencia de la libertad de expresión. La Corporación
consideró que, en un ejercicio de ponderación entre expresión y no
discriminación, esta prevalencia no opera, pues ambos son elementos
constitutivos y condiciones de vigencia de un régimen democrático de derecho.
Por otra parte, la Corporación resaltó que la exclusión de estos discursos
obedece a que las presunciones que operan, por lo general, en pro de la
libertad de expresión han sido desvirtuadas en lo que tiene que ver con la
discriminación. Por ello, su limitación no sólo está permitida, sino que es
exigida por diversas fuentes normativas.[215]
En ese orden de ideas, dijo la Sala Plena, las normas de la Ley
Antidiscriminación, si bien sólo deben considerarse un mecanismo residual en la
lucha contra la discriminación; y, sin duda, distan de ser las medidas más
importantes en el cumplimiento de este deber, sí poseen relevancia
constitucional, pues persiguen un fin imperioso y protegen bienes que
justifican el recurso al derecho penal.
42. En virtud de lo expuesto es necesario efectuar una precisión
acerca de la subregla de prevalencia de la libertad de expresión sobre otros
principios que, como se ha visto, es una de las más importantes en la
jurisprudencia constitucional.
43. Esta obedece, según se ha explicado, al nexo de la libertad de
prensa con la democracia y a su importancia para la existencia de una
ciudadanía formada y crítica. Sin embargo, es indispensable aclarar el
significado de esta afirmación, especialmente, para analizar adecuadamente
conflictos como aquellos que se presentan con principios de similar
importancia, como la igualdad (y su faceta de no-discriminación).
44. La Corte Constitucional colombiana ha seguido una influyente
orientación doctrinaria y jurisprudencial de acuerdo con la cual los derechos
son principios, que operan como mandatos de optimización. Principios,
porque se refieren a asuntos muy relevantes para la sociedad; y mandatos de
optimización porque es obligación del Estado (y de los demás actores sociales)
perseguir al máximo su eficacia. Sin embargo, en esa “búsqueda de eficacia”,
los principios -que carecen de un ámbito de aplicación totalmente definido-
pueden entrar en tensiones con otros, pueden colisionar.
45. La Constitución Política no establece una fórmula para
solucionar estas colisiones, ni menos aún un orden jerárquico entre los
principios que la conforman. Los concibe como normas de igual jerarquía, que
deben ser interpretadas y aplicadas armónicamente, para así dotar de eficacia
todo el proyecto de sociedad contenido en la Constitución Política. En ausencia
de estas dos condiciones (fórmula de solución y jerarquía), el juez
constitucional realiza ejercicios de ponderación, es decir, evaluaciones
basadas en razonamientos complejos, que persiguen incorporar todos los aspectos
relevantes para establecer relaciones de precedencia en un caso específico.
46. Por ello, cuando la Corte Constitucional habla sobre prevalencia
o presunción de prevalencia de la libertad de expresión, establece un
elemento muy importante para los juicios de constitucionalidad: al momento de
presentarse una colisión, el juez constitucional supone que esta tiene mayor
fuerza; pero esta posición no es un mandato definitivo, pues considerados
todos los aspectos relevantes, es posible que esta ceda frente a otros
principios, o que resulte posible una armonización que no prive a ninguno de
los dos de su eficacia.
47. La subregla de prevalencia de la libertad de expresión es,
además, particularmente importante frente a un tipo de conflictos muy
frecuentes; aquellos en los que se alega que una expresión (un enunciado, un
discurso, etc.) lesiona el buen nombre, la honra o la intimidad de otras
personas. Según esta línea de pensamiento, el buen nombre, la intimidad y la
honra son derechos humanos y bienes de especial relevancia en el orden
constitucional. Pero no tienen el mismo valor democrático que la libertad de
expresión, de modo que una defensa excesiva de estos podría empobrecer el
debate público, y con ello, la participación y deliberación democrática; el
intercambio de ideas, el pluralismo y la diversidad. Pero, aun dentro de esta
colisión “tipo”, persiste su carácter prima facie, como lo demuestra la
existencia del tipo penal de injuria y calumnias, que penalizan imputaciones
deshonrosas o delictivas.[216]
48. Las presunciones a favor de la libertad de expresión tienen un
fundamento adicional, sobre el que no ha sido enfática la Corte, pero vale la
pena tener en consideración. Toda limitación a la libertad de expresión implica
la pérdida de una oportunidad; y toda decisión de excluir un discurso de la
libertad de expresión, supone el ejercicio de un poder de calificación en
cabeza de una autoridad, cuyo ejercicio supone un riesgo inevitable; el de
privilegiar los valores y la subjetividad del decisor. En la misma dirección,
estas limitaciones generan un efecto a futuro, en el sentido de disuadir la
difusión de información (chilling effect).
49. Si el nexo democrático es una de las justificaciones de la
prevalencia, es necesario evaluar, en cada caso, si la expresión tiene este
potencial, con cautela de no excluir expresiones sin fundamentos
constitucionales sólidos. En el caso de la igualdad, sin embargo, la situación
es un poco distinta. La igualdad es, de una parte, fundamento del Estado de
Derecho, pues prevé la aplicación de las mismas normas para todos; pero,
además, en el caso colombiano, es una piedra angular del carácter Social del
Estado, acogido por el Constituyente de 1991 y que implica, entre otras cosas,
promover la igualdad material, es decir, aquella que supera las desigualdades
de hecho, la diferencia en el punto de partida, la marginación.
50. Así entonces, la prevalencia no constituye una prioridad
definitiva frente a otros derechos, sino prima facie, una ventaja al
inicio de la ponderación, derivada de su nexo con la democracia. Esta
prevalencia ha sido definida, muy especialmente, en el marco de los conflictos
entre la libertad de expresión y el buen nombre o la honra de las personas,
pero, ni siquiera en ese campo, debe entenderse de manera definitiva, como lo
demuestra la existencia del derecho a la rectificación en condiciones de
equidad, y los tipos penales de injuria y calumnia.
51. Ahora bien, la discriminación es un fenómeno complejo y dentro
de la expresión humana se ubican discursos de diversidad prácticamente
infinita. Frente a lo primero, la Corporación ha explicado que la
discriminación adopta una dimensión estructural; que tiene un carácter
dinámico, dependiente del contexto, y que sus manifestaciones son
multifacéticas, al igual que las afectaciones que produce[217].
En cuanto a lo segundo, el lenguaje y los demás medios expresivos cumplen
funciones muy diversas (constituyen juegos sociales muy distintos), su riqueza
genera una inagotable diversidad de manifestaciones, su irreductible vaguedad y
ambigüedad y las interacciones sociales que produce (es decir, su dimensión
pragmática) generan importantes retos al intérprete de una manifestación
expresiva.
52. Por ese motivo, el juez debe ser muy cuidadoso antes de
concluir que un discurso no está amparado por la libertad de expresión. Debe
tener en mente, al menos, dos grandes riesgos: el efecto silenciador o disuasor
que cada exclusión produce en los emisores de información y la necesidad de
percibir el caso desde una auto contención que evite definir los espacios de
vaguedad o zonas de penumbra en contra de la vigencia de la libertad de
expresión.
La libertad de expresión en la
Internet
53. Las prerrogativas de la libertad de expresión se aplican
también para su ejercicio en Internet[218],
aunque existen diversas especificidades de este medio de intercambio de
información que deben ser tenidas en cuenta para asegurar un adecuado
desenvolvimiento del derecho en este ámbito.
54. Internet supone una transformación radical en la forma en que
los individuos se comunican entre sí, y con el mundo. Esta plataforma ha
potenciado y creado nuevas formas de compartir el conocimiento y la
información; así como un espectro infinito de posibilidades para recibirla,
buscarla y encontrarla. En la red, las distancias desaparecen y la posibilidad
de llegar a miles de personas en segundos es una realidad. De acuerdo con la
relatoría especial para la libertad de expresión de la CIDH, “en la
actualidad, el derecho a la libertad de expresión encuentra en Internet un
instrumento único para desplegar, incrementalmente, su enorme potencial en
amplios sectores de la población.”[219]
55. Estas características suponen también la superación de ideas
ampliamente difundidas en el marco de la expresión. Así, frente a un puñado de
medios de comunicación, en manos de los poderes económicos, en el mundo virtual
prácticamente toda persona puede difundir sus ideas y encontrar un público
adepto a sus publicaciones; pero también, en estos escenarios, existen nuevos
modos de expresar (podcast, youtube podcast, historias, etc.), nuevos
símbolos o signos expresivos (blogs, post, trinos, memes, etc.) y nuevas
dificultades para garantizar el derecho de los receptores a obtener información
veraz.
56. Internet tiene un “potencial inédito” para el derecho a
la libertad de expresión, debido a su “naturaleza multidireccional e
interactiva, su velocidad y alcance global a un relativo bajo costo y sus
principios de diseño descentralizado y abierto”. Además, el entorno citado
es herramienta para la realización de otros derechos, como participar en la
vida cultural, gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico,
la educación, los derechos de reunión y asociación, los derechos políticos o el
derecho a la salud, entre otros.[220]
57. De acuerdo con los estándares internacionales, los derechos
humanos rigen en Internet y están interrelacionados; por lo tanto, las
políticas que afectan Internet deben basarse en un enfoque de derechos humanos.
Este objetivo parte del reconocimiento de cuatro principios
esenciales que deben guiar la comprensión de la libertad de expresión en la
Internet: (i) enfoque de derechos; (ii) apertura; (iii) acceso; y (iv) no
discriminación. Estos principios obedecen a la concepción de la Internet como
medio privilegiado para el ejercicio democrático, abierto, plural y expansivo
de la libertad de expresión.
58. Internet libre y abierta se refiere a estándares técnicos,
como la interoperabilidad, interfaces de aplicación abierta, documentos de
texto y “data” abiertos, ausencia de limitaciones y trabas que favorezcan
monopolios. Un eje de este principio es la neutralidad. De acuerdo con este
principio, además, el tratamiento de datos y tráfico de Internet no debe ser
objeto de discriminación por factores como dispositivos, contenido, autor,
origen o destino, servicio o aplicación.
59. La neutralidad es un principio de diseño de Internet, que se
basa en tratar de igual manera todos los paquetes de datos; la “especialización”
se da en los extremos, es decir, en generación del contenido y en el punto de
destino. Para la Relatoría Especial la neutralidad es un principio transversal
a los principios rectores y una condición para el ejercicio de la libertad de
expresión[221].
Busca que la decisión del usuario de utilizar, recibir u ofrecer contenidos no
se vea afectada por interferencias, bloqueos o filtraciones.
60. Ahora bien, este principio admite excepciones necesarias para
preservar la seguridad e integridad de la red; prevenir la transmisión de
contenidos no deseados por expresa solicitud del usuario; para gestionar
temporal y excepcionalmente la congestión de la red (sin discriminar entre
aplicaciones o servicios). La Comisión Europea para la Regulación del Mercado
Único Europeo ha considerado que la gestión razonable del tráfico incluye la
prevención e impedimento de crímenes graves y, específicamente, la distribución
de pornografía infantil[222].
Innovar generando contenidos, aplicaciones, servicios, de manera
descentralizada, sin permisos y autorizaciones burocráticas; promover el
software libre o de código abierto en servicios instituciones públicas y
educativas.
61. Transparencia por parte de intermediarios respecto a la
gestión del tráfico y la información. Y puesta a disposición en formato
accesible para todos y todas.
62. El acceso es indispensable para la eficacia de todos
los derechos interrelacionados y “cercanos” a la libertad de expresión. Debe
ser universal. Debe desarrollarse infraestructura para lograrlo, protegiendo la
calidad e integridad en el servicio; prohibición de bloqueos arbitrarios,
parciales o totales y ralentización. Además, debe cerrarse la brecha digital,
es decir, “la separación entre quienes tienen acceso efectivo a las tecnologías
digitales y de la información, en particular a Internet, y quienes tienen un
acceso muy limitado o carecen de él”. Además, la infraestructura para evitar
exclusión de ciertos sectores, planes de banda ancha e Internet móvil.[223]
63. La alfabetización digital habla del conjunto de destrezas,
conocimientos y actitudes necesarias para acceder y desenvolverse en la
sociedad de la información. Su objeto es el desarrollo de habilidades y
conocimiento para utilizar la tecnología de manera efectiva, desarrollo de
oportunidades sociales y económicas.
A partir de estos estándares,
que en realidad no crean obligaciones normativas nuevas, sino que permiten
comprender adecuadamente el modo en que debe asegurarse la libertad de
expresión, y la eficacia de otros derechos en la Internet, la Corte
Constitucional ha comenzado a decidir casos relativos tanto al potencial, como
a los riesgos que supone la Internet para los derechos humanos. Al abordar el
caso concreto se profundizará sobre este punto. A continuación, la Sala hará
referencia a las sentencias recientes en las que ha conocido de problemas
jurídicos relacionados con la vigencia de la libertad de expresión en Internet.
En la Sentencia T-260 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto), la Corte abordó un asunto relacionado con los riesgos que suponen las
redes sociales, respecto de los derechos fundamentales a la intimidad, la
imagen y la protección de datos personales en Internet. En el caso en mención,
se buscaba la protección de los derechos fundamentales de una menor de edad que
había sido suplantada por su padre en la red social Facebook.
En relación con el tema específico de la red social Facebook, la
decisión en comento advirtió que “el riesgo a los derechos fundamentales
puede originarse incluso desde un primer momento, cuando el usuario comienza a
utilizar el servicio a través del registro y no solo durante su permanencia en
la plataforma, sino también una vez decida abstenerse de seguir participando en
ella; conllevando así, que el riesgo se perpetre no solo respecto de los
usuarios que se encuentran activos en dicha red social, pues existe la
posibilidad de que, además de estos últimos, terceros no participantes también
tengan acceso y  utilicen la información que allí se publica”. En ese mismo
sentido, agregó que la vulneración más clara que se puede presentar a través de
Facebook deriva de la publicación de videos, mensajes, fotos, estados y la
posibilidad de realizar y recibir comentarios de la importante cantidad de
usuarios de la plataforma, lo que trae consigo la eventualidad de que terceros
tengan acceso a la propia información. Finalmente, en aquella oportunidad la
Corte concedió el amparo de los derechos invocados -en particular a la
intimidad de la menor- y concluyó que dentro de los posibles riesgos a los que
se está expuesto al ser usuario de las redes sociales, entre otros, es que: “los
datos personales pueden ser utilizados por terceros usuarios malintencionados
de forma ilícita. Existe la posibilidad de que traten y publiquen en la red
información falsa o sin autorización del usuario, generando situaciones
jurídicas proseguibles que pueden llegar a derivarse de este hecho.”
En sentencia T -713 de 2010,[224] la Corte
conoció de una tutela interpuesta por los padres de un menor, que afirmaban
había sido sancionado con matrícula condicional por parte del Colegio La
Presentación de Girardot, por haberse unido a un grupo de Facebook que apoyaba
la solicitud de cambio de la Rectora del Colegio. En sus consideraciones llamó
la atención sobre los retos educativos que supone la participación en el
contexto de tecnologías de la información. Afirmó que las tensiones que se dan
en los debates sobre la conformación y estado de gobierno escolar, se ven
amplificadas en el contexto de los nuevos medios tecnológicos, pues estos
permiten que los mensajes lleguen a muchos destinatarios, y que a su vez, el
control que estos medios ofrecen, abre la puerta para la imposición de restricciones
y limitaciones no razonables ni compatibles con una sociedad democrática.
También sostuvo que uno de los problemas que más había crecido con
las nuevas tecnologías es el acoso escolar, pues éstas potencian el daño
causado por el cibermatoneo o ciberacoso, que puede ocurrir entre
los estudiantes, los estudiantes frente a sus profesores o directivas del
plantel educativo, o viceversa. Al resolver el caso concreto, encontró que el
Colegio no impuso ninguna sanción al hijo de los accionantes, pues se limitó a
iniciar  una investigación preliminar en el caso, es decir, no adoptó ninguna
decisión disciplinaria. No obstante, estimó que los hechos del caso, dejaban un
margen de duda razonable sobre la existencia de amenazas y coacciones
ilegítimas sobre el menor, respecto a las eventuales sanciones que se le
impondrían, lo cual le motivó a culminar sus estudios en otro colegio. En
consecuencia, le ordenó al Colegio recibir al menor, en caso de que decidiera
volver a matricularse en esa Institución.
En Sentencia T-550 de 2012,[225]  la Corte
estudió el caso un estudiante de la Universidad del Rosario, que había
realizado una publicación en Facebook donde mostraba su inconformidad con una
decisión de la Secretaría Académica y el Rector de la Institución, razón por la
cual se inició un proceso disciplinario en su contra que terminó con su
expulsión.
Concretamente, en el perfil del Rector de la Universidad del
Rosario decidió publicar las siguientes afirmaciones:
“Señor, a usted le parece justo que a
una persona que ha entregado la vida en la universidad, que ha sido referente
por su dedicación y sus proyectos, sea expulsado por rencillas personales por
la secretaria académica de la facultad de relaciones internacionales? Esa es la
clase de personas que ud se permite contratar? Ese es el ejemplo que ud quiere
dar a los estudiantes? Será que por eso estamos en el puesto 16 de las
universidades del país?
Creo que ud debe dejar de pensar esto
como una empresa y empezar apoyar y respetar a los estudiantes
No necesitamos más placebos
…   …   …
Si al fin me logro graduar no se si
darle la mano a Hans o escupirle la cara?
…   …   …
Si me llaman de la Universidad a
decirme nuevamente que me falta algo para graduarme, esa perra hp de la
directora académica me va a oír!!!”
La Sala Sexta de Revisión resolvió confirmar el fallo que había
negado el amparo, por considerar que el accionante había excedido el ámbito de
protección de la libertad de expresión conforme al artículo 20 constitucional,
pues su opinión había sido exteriorizada de manera “ostensiblemente descomedida, irrespetuosa e injusta sobre la Universidad
que le había capacitado y contra las autoridades académicas que cumplían con
sus deberes.”
En la Sentencia T-050 de 2016[226] se abordó el
caso de Lucía, quien  interpuso acción de tutela por considerar que sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, al buen nombre y a la intimidad,
habían sido vulnerados por una publicación que había hecho Esther en la
red social digital Facebook, que consistía en una foto de la accionante
acompañada de un texto en el que le reclamaba no haber pagado una deuda. En esa
oportunidad, la Sala Cuarta de Revisión sostuvo que “las frases injuriosas, que denoten falta de decoro, vejaciones,
insultos, expresiones desproporcionadas y humillantes que evidencien una
intención dañina y ofensiva, no con un fin legítimo, sino por el contrario
difamatorio, parcial, erróneo, entre otros, no son cubiertas por la protección
establecida en el artículo 20 de la Constitución”. A partir de dicha
afirmación, la Sentencia estimó que el caso no presentaba una tensión
entre el derecho a la libertad de expresión y las garantías invocadas por la
accionante, y en consecuencia, se abstuvo de realizar una ponderación entre los
mismos.
Por otra parte, la Sentencia encontró vulnerados los derechos a la
intimidad, a la imagen y al buen nombre de la accionante, señalando que la publicación era parcializada y no se ajustaba a la
verdad, además exponía al público un dato personal -es decir, la supuesta
negligencia en el cumplimiento de una obligación- de la accionante, utilizando
su imagen sin que hubiera existido un consentimiento previo. Estos tres
elementos llevaron a la Sala Cuarta de Revisión a concluir que había existido
una “intención dañina por parte de la accionada de afectar la
reputación y concepto que la actora mantiene en su esfera personal, familiar y
social”. Por lo tanto, amparó los derechos fundamentales de Lucía, y le
ordenó a Esther publicar en su perfil de
Facebook una disculpa por la afectación causada, dirigida a Lucía, a menos que, durante los tres días siguientes a la
notificación de la Sentencia, la actora manifestara su desinterés en dicha
publicación.
Estudio sobre la procedencia de la
acción de tutela
De acuerdo con lo expuesto, en primer lugar, corresponde a la Sala
Segunda de Revisión determinar, si la acción de tutela interpuesta por la
señora Carolina Sanín Paz es procedente. En particular, la Sala deberá
establecer, si de acuerdo con los hechos probados, los medios ordinarios de
defensa son idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos
fundamentales invocados por la actora, teniendo en cuenta que ésta fue la razón
por la que el Juez de segunda instancia revocó la Sentencia que había concedido
el amparo de los derechos de la accionante, y uno de los argumentos principales
de la defensa de la accionada.
La acción de tutela interpuesta por
la señora Carolina Sanín Paz es formalmente procedente
64. De manera preliminar, la Sala advierte que en esta oportunidad
se cumplen todos los requisitos de procedencia de la acción de tutela, esto es,
la legitimación por activa y pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. A
continuación la Sala expone los argumentos que sustentan dicha conclusión.
65. Siguiendo lo dispuesto por el artículo 86 constitucional, todas las personas están legitimadas para interponer
acción de tutela ante los jueces para la protección de sus derechos
fundamentales, bien sea actuando directamente o por medio de otra persona que
actúe a su nombre[227]. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591
de 1991[228]
establece que dicha acción constitucional “podrá ser ejercida, en todo momento
y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos”. En esta oportunidad, la acción de tutela fue
presentada por la señora Andrea Tatiana Uribe Mariño, quien actúa como
apoderada judicial de la señora Carolina Sanín Paz, de conformidad con el poder
aportado al proceso[229].
Por lo tanto, se encuentra legitimada para actuar, procurando la protección
inmediata de los derechos e intereses fundamentales de su poderdante.
66. En lo que tiene que ver con la legitimación por pasiva, el
citado artículo constitucional señala en su quinto
inciso que la acción de tutela será procedente contra particulares[230]
en tres circunstancias: (i) cuando está encargado de la prestación de servicios
públicos, (ii) si su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo,
o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación
o indefensión.
67. En este caso, la Universidad de los Andes establece en sus
estatutos que “es una institución universitaria consagrada a la educación y a
la cultura, organizada como corporación de utilidad común sin ánimo de lucro,
con personería jurídica independiente y autonomía académica, administrativa y
financiera. (…)”[231].
Por su parte, el artículo 67 de la Constitución Política de Colombia, señala
que la educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene
una función social. Así pues, La Universidad de los Andes es un particular que
se encarga de la prestación del servicio público de educación, y en esta medida
la acción de tutela es procedente.
68. Adicionalmente, entre la accionante y la Universidad de los
Andes existió un contrato laboral, de manera que la señora Carolina Sanín Díaz
se encontraba en un estado de subordinación frente a las directivas de la
Universidad demandada. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta
Corporación que ha definido la subordinación como: “la existencia de una
relación jurídica de dependencia, la cual se manifiesta principalmente entre
trabajadores y patronos, o entre estudiantes y profesores o directivos de un
plantel educativo.”[232]
69. De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado
que la acción de tutela debe interponerse en un término oportuno, justo y
razonable, esto es, cumplir con el requisito de inmediatez. Este requisito
responde a la pretensión de protección inmediata de los derechos
fundamentales de este medio judicial que implica que, pese a no existir un
término específico para acudir al juez constitucional, las personas deben
actuar diligentemente y presentar la acción en un tiempo razonable. Para el
caso bajo estudio, el requisito se encuentra satisfecho toda vez que la decisión
de la Universidad de dar por terminado el contrato laboral le fue notificada a
la accionante el 15 de diciembre de 2016, y la tutela fue interpuesta el 3 de
enero de 2017, es decir, transcurrió menos de un mes entre un hecho y otro.
Queda por analizar el requisito de subsidiariedad, relativo a la
obligación de agotar todos los medios de defensa ordinarios con los que se
cuente. Sobre el particular, la Sala advierte que no le asiste razón al Juez de
segunda instancia al considerar que existen medios ordinarios de defensa que le
permitirían a la accionante dirimir la controversia sobre la justa causa de
terminación de su contrato de trabajo. Por el contrario, en este caso concreto,
los medios ordinarios de defensa no resultan idóneos ni eficaces para la protección
de los derechos fundamentales de Carolina Sanín Paz.
70. Pues bien, el primer mecanismo de defensa que menciona la
Universidad de los Andes, considerado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito
para Adolescentes con Función de Conocimiento como un medio idóneo que
desvirtuaría el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, es el recurso de
revisión que procedía frente a la decisión tomada por la Universidad demandada
de dar por terminado el contrato laboral aduciendo una justa causa. Dos consideraciones
llevan a la Sala a desestimar el argumento, (i) el recurso de revisión
mencionado no es un mecanismo judicial de defensa, sino uno de
naturaleza interna y, en esta medida, no podría entenderse como un requisito
necesario para acudir a la acción de tutela; y (ii) en todo caso, la
accionante hizo uso del mismo el 12 de enero de 2017.
71. En segundo lugar, se argumentó que el proceso ordinario
laboral era el escenario idóneo para resolver la controversia planteada por la
accionante. Sin embargo, la Sala encuentra que las pretensiones de la
accionante están encaminadas a lograr la protección no solo de los derechos
legales que como trabajadora de la Universidad de los Andes le asistirían en
caso de llegarse a encontrar que no existió una justa causa para dar por
terminado su contrato laboral, sino, además, de sus derechos fundamentales a la
libertad de expresión, al debido proceso, a la igualdad y a no ser
discriminada.
En ocasiones similares, esta Corte Constitucional ha resaltado la
diferencia entre el objeto de defensa y exigibilidad por vía judicial de los
derechos laborales de origen estrictamente legal y la efectividad de los
derechos constitucionales fundamentales, cuando se ven afectados directamente
por acciones u omisiones frente a las que no resulta suficiente el ámbito de
decisión de los jueces ordinarios de conformidad con las leyes que aplican.[233]
72. Atendiendo a lo anterior, es posible
distinguir entre dos tipos de pretensiones y situaciones. Unas, tendrían que
ver con los derechos laborales de origen legal frente a las que, sin duda
alguna el mecanismo judicial ordinario es el escenario idóneo y eficaz para la
protección de los derechos de los trabajadores. Frente a éste, la
jurisprudencia constitucional ha admitido excepcionalmente la procedencia de la
acción de tutela, principalmente, atendiendo a las especiales condiciones de
vulnerabilidad que se predican de algunos accionantes, o por la urgencia de
evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
73. Si las pretensiones de la actora estuvieran
encaminadas únicamente a lograr el pago de acreencias laborales, la acción de
tutela sería improcedente, en la medida que no se encuentra acreditado en el
proceso que la señora Carolina Sanín Paz se encuentre en un estado de vulnerabilidad
tal que demuestre la ausencia de idoneidad y la ineficacia del mecanismo
ordinario de defensa.
74. Además, las pretensiones en este sentido, que
serían aquellas relativas a obtener el reintegro a la Institución Educativa en
un cargo de igual o menor jerarquía, así como el pago de los salarios y
acreencias laborales dejados de percibir desde que se hiciera efectiva la
decisión de dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa, han
perdido su fundamento porque la demandante no llegó a ser materialmente
desvinculada de la Universidad, primero como consecuencia del fallo de primera
instancia dentro del proceso que amparó sus derechos, y segundo porque al
renunciar a la Universidad, la actora desestimó su interés en las mismas.
Sobre la renuncia de la accionante la Sala se
detendrá más adelante, por el momento, sin embargo, estima pertinente señalar
que las pretensiones sobre las que la actora ha manifestado conservar interés
son precisamente aquellas relativas a la protección de sus derechos fundamentales.
75. Pues bien, aunque todos los jueces de la República tienen el
deber de observar los mandatos constitucionales al resolver los casos que les
competen, en criterio de esta Corte, las acciones laborales no siempre son
suficientes para salvaguardar los derechos constitucionales fundamentales que
pueden resultar vulnerados por actos u omisiones que contrarían la legislación
laboral vigente, que además, y primordialmente, desconocen el ordenamiento
Superior y los tratados internacionales de derechos humanos, por lo que “en
esos eventos, dejando a salvo la plena competencia de los jueces laborales para
resolver acerca de los asuntos que les corresponden, es posible tutelar los
derechos de orden constitucional respecto de cuya efectividad no resulta idóneo
el medio judicial ordinario.”[234]
76. Esta línea argumentativa se aplicó, por
ejemplo, en las sentencias SU-667 de 1998[235], en la que la Sala Plena amparó los derechos al
debido proceso, a la libre expresión y a sus libertades de asociación y reunión, de un profesor que había sido desvinculado de la
Universidad de Medellín; T-060 de 2002[236], que resolvió el caso de un profesor de la Universidad
Industrial de Santander, en el sentido de amparar su derecho fundamental a la
libertad de expresión; T- 069 de 2015[237] que resolvió un caso en el que se encontraban en riesgo, los derechos
de asociación sindical, a la negociación colectiva, a la igualdad y al trabajo
que padecen las organizaciones de trabadores; y en la Sentencia T-369 de 2016[238], que tuteló el derecho fundamental a la igualdad de una
trabajadora de la institución educativa oficial “Indalecio Penilla” en el
municipio de Cartago, Valle del Cauca, ordenando su nivelación salarial; entre
otras.
En las ocasiones señaladas la competencia propia de la jurisdicción
ordinaria no fue sustituida por la acción de tutela, pero ésta sirvió para
proteger en cada caso concreto los derechos constitucionales que habían sido
vulnerados pues la actividad del juez ordinario no habría podido ampararlos[239].
77. En suma, la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario de
defensa debe ser estudiada analizando las especificidades de cada caso
concreto, y verificando, especialmente, “que si la materia misma del proceso
ordinario no cobija el motivo de la violación constitucional, la mayor amplitud
en el objeto de la demanda instaurada abre paso a la competencia del juez
constitucional en lo específicamente relativo a la protección de los derechos
fundamentales.”[240]
78. En el presente caso la Corte considera procedente la acción de
tutela interpuesta por la profesora Carolina Sanín Díaz, quien no pretende usar
este mecanismo preferente para reivindicar salarios, prestaciones u otros
derechos de índole netamente laboral, sino con el propósito específico de que
se le restablezcan derechos constitucionales fundamentales como el debido
proceso, la libertad de expresión y la igualdad, frente a los que el proceso
laboral ordinario no resulta idóneo ni eficaz.
El apoderado de la Universidad de los Andes, también adujo que antes
que interponer una acción de tutela, la accionante habría podido iniciar una
denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, frente a las conductas
adelantadas por los miembros del grupo los Chompos, que considere delitos. Este
argumento no desvirtúa el requisito de subsidiariedad en la medida que (i) ya
existe un proceso penal iniciado por las agresiones de las que fue víctima
Carolina Sanín Paz en la red social Facebook por parte del mencionado grupo,
(ii) en el proceso penal se analizarán las conductas realizadas por el grupo
los Chompos, y no las actuaciones de la Universidad de los Andes, que es quien
presuntamente habría vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, a
la libertad de expresión y la igualdad de la accionante, y (iii) la naturaleza
propia del proceso penal lo hace ineficaz y falto de idoneidad para la
protección de los derechos fundamentales invocados, pues lo que persigue es
determinar si una conducta constituye o no un delito e imponer la sanción legal
correspondiente.
Por último, la defensa de la Universidad también adujo que la
actora podía acudir al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Educación para
solicitar vigilancia y monitoreo sobre las funciones de la Universidad. Sin
embargo, estos mecanismos tampoco desplazan la acción de tutela puesto que no
se trata de medios de defensa judicial, en los términos que dispone el artículo
86 constitucional.
En este orden de ideas, la Sala encuentra procedente la acción de
tutela instaurada por la accionante y por lo tanto, seguirá con el análisis del
asunto.
En el caso concreto no se presenta
carencia actual de objeto
En este acápite, teniendo en cuenta que durante el trámite de la
acción de tutela la señora Carolina Sanín Paz renunció a su cargo como
profesora de la Universidad de los Andes, le corresponde a la Sala determinar
si ello constituye una carencia actual de objeto por daño consumado.
79. Para evitar que los pronunciamientos de los jueces de tutela
se tornen inocuos, esta Corporación, a lo largo de sus decisiones, ha
desarrollado la teoría de la carencia actual de objeto. Esta tesis, tiene como
propósito no sólo evitar desgastes innecesarios en la actividad judicial, sino
dotar de seguridad jurídica a los fallos judiciales. Así pues, la Corte ha
señalado que la carencia actual de objeto puede ocurrir cuando cesa la conducta
que estaba causando la vulneración de derechos fundamentales[241],
caso en el cual se considera un hecho superado; o cuando la situación que se
pretendía evitar causa un perjuicio irreversible, es decir, se consuma el daño[242].
80. En el presente caso, la accionante solicita el amparo de sus
derechos al debido proceso, a la libertad de expresión y la igualdad, y que en
consecuencia se ordene, entre otras, a la Universidad de los Andes, su
reincorporación a la planta docente y el reconocimiento de los ingresos y
prestaciones dejados de percibir. No obstante, tal como se viene advirtiendo,
durante el trámite de la acción de tutela, la señora Carolina Sanín Paz
renunció al cargo como docente que desempeñaba en la Universidad de los Andes.
Por ello, frente a las pretensiones de la actora podría pensarse que hay lugar
a declarar la existencia de un daño consumado, en la medida que considera que
no puede seguir vinculada laboralmente a dicha institución, pues la forma en
que se manejó su caso afectó irremediablemente su relación con los estudiantes
y demás miembros de la comunidad universitaria e hizo que su presencia en el
campus constituyera una fuente de inseguridad para ella.
Sin embargo, dos razones llevan a la Corte a considerar lo
contrario.
81. La primera tiene que ver con que la solicitud de reintegro a
la Universidad es solo una de las pretensiones de la demandante, pues
adicionalmente, pidió al juez constitucional ordenar a la demandada  el
ofrecimiento público de disculpas, una campaña mediática de rechazo a las
violencias ejercidas por los Chompos; iniciar una investigación
suficiente para identificar a los estudiantes de la Universidad que hacen
parte de ese grupo y aplicar las sanciones a que hubiera lugar; implementar
políticas de publicidad de los procesos disciplinarios que se adelanten contra
cualquier miembro de la comunidad uniandina; “adoptar un protocolo de
medidas positivas, dirigidas a corregir las desigualdades de hecho a compensar
la relegación surgida y a promover la igualdad real y efectiva de las personas
que perteneces a grupos menos favorecidos al interior de la institución”;
crear un protocolo interno de atención a casos de violencia contra grupos
minoritarios, que cuente con un enfoque diferencial y que además sea
ampliamente socializado.
82. La segunda, está ligada a la afirmación de la actora según la
cual aún se encuentran vulnerados sus derechos fundamentales a la libertad de
expresión, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, a la
igualdad y a no ser discriminada, teniendo en cuenta que la actuación de la
Universidad sembró dudas sobre su idoneidad como profesora y afectó de manera
grave su buen nombre, por lo que conserva interés en la mayoría de
pretensiones, excepto en aquella encaminada a obtener un reintegro a la
Institución.
La Sala encuentra que la vulneración de los derechos fundamentales
de la accionante sigue vigente y como juez constitucional debe establecer los
remedios pertinentes para restablecerlos. Así, al no existir una carencia
actual de objeto por daño consumado, la Sala continuará con el análisis de
fondo del caso concreto.
Del caso concreto
Metodología de estudio
83. El caso objeto de estudio involucra diversos problemas
jurídicos y un contexto fáctico complejo (ver, supra, antecedentes).
Además, es un asunto de interés social, pues atañe a diversas facetas de la
libertad de expresión, la educación, la igualdad -aspectos centrales de la
Constitución Política de 1991- y el uso de las redes sociales, asunto que cobra
cada vez más importancia para la comunicación, el intercambio de ideas, la
difusión y el acceso a la información.
En efecto, el conflicto entre Carolina Sanín Paz y la Universidad
de los Andes ha generado un notable intercambio de ideas en este trámite, no
sólo desde la argumentación de las partes, sino también debido a la
participación de estudiantes, docentes del Centro Universitario, otras
instituciones del  campo educativo y expertos en libertad de expresión
nacionales y extranjeros. Su relevancia social se observa también en la copiosa
publicación de columnas de opinión durante los últimos días de 2016, cuando
este conflicto alcanzó su mayor intensidad.
84. En consecuencia, la Sala adoptará una metodología especial,
destinada a plasmar la complejidad del asunto, para así ejercer su función de
revisión de una manera que contribuya a profundizar el conocimiento de los
distintos principios superiores en tensión. En este orden de ideas, adoptará
tres herramientas metodológicas, a las que hará referencia como (i) escenario
de expresión/discriminación, (ii) encuadre y (iii) actos de habla.
La primera herramienta proviene de la jurisprudencia
constitucional; la segunda de la doctrina, y la tercera de la filosofía (en
general y de la filosofía del derecho en particular). La Sala advierte, desde
un comienzo, que su uso no implica que el problema jurídico se resuelva
con elementos distintos a las normas jurídicas y jurisprudencia relevantes; se
acude a estas como medios para organizar adecuadamente la información recibida
durante el trámite, los elementos de convicción y las razones de la decisión. A
continuación, la Sala describirá el modo en que serán incorporadas al estudio
del caso concreto.
84.1. El concepto de escenarios de discriminación fue acuñado por
la Corte Constitucional en la sentencia T-691 de 2012,[243] en la que se
estudió el caso de un estudiante universitario que denunció a uno de sus
profesores, por utilizar expresiones discriminatorias, desde el punto de vista
racial, en el aula de clases.
La Corte explicó que existen ciertas conductas violatorias de la
igualdad que no se agotan en una interacción social –como una actitud, una
frase o un trato desigual plenamente identificable–, sino que se extienden en
el tiempo y ocurren en contextos de mayor complejidad, asociados a su vez a la discriminación
estructural que subyace al orden social. Frente a estos fenómenos, el
concepto de escenario de discriminación remite a los distintos ámbitos
institucionales o sociales en que se producen los actos o interacciones que
generan exclusión; alude al papel y al argumento que asumen los protagonistas;
y toma en consideración al auditorio que percibe e interpreta los hechos.
La utilidad del concepto es doble. De una parte, permite
comprender la multiplicidad de causas que originan y perpetúan la
discriminación y develarlas incluso cuando se ocultan en la cotidianidad
social; de otra, facilita el diseño de medidas adecuadas –remedios– para
superar la violación al derecho a la igualdad que se produce en tales contextos
complejos.
En el caso objeto de estudio, la Sala extenderá el concepto y
hablará de un escenario de expresión/discriminación porque, en atención
a las tensiones que surgen entre ciertas expresiones y el mandato de no
discriminación y a la complejidad de este asunto, en el que no se analiza una
sola instancia expresiva, sino un conjunto complejo de interacciones
discursivas, resulta fértil plantear el conflicto como un escenario en el que
los mandatos superiores se trenzan de tal manera que es imprescindible conocer
sus protagonistas y evaluar las reacciones suscitadas en el auditorio para
alcanzar una solución adecuada, que tome en consideración las distintas aristas
del problema.
84.2. El concepto de encuadre es una herramienta propuesta
por la doctrina desde distintos marcos teóricos para analizar casos en los que
existen problemas jurídicos que involucran expresiones discriminatorias[244].
Este concepto, desarrollado en la sociología, la psicología y la ciencia
política hace referencia a combinaciones o grupos de palabras que se relacionan
de un modo específico para enfatizar “un aspecto de la cuestión a costa de
otro”[245].
Así, en asuntos que involucran la expresión y el mandato de no discriminación,
el encuadre de la libertad de expresión ilumina algunos aspectos,
mientras que el encuadre de la igualdad atiende otros; pero ambos
oscurecen también una parte de la realidad.
Para la Sala, este concepto resulta útil para el estudio de este
trámite desde el escenario de expresión/discriminación, pues el encuadre opera
como un reflector que se proyecta sobre el escenario, creando un marco de
análisis específico, que puede ser desplazado de un lugar a otro dentro del
escenario, para analizar los distintos problemas jurídicos que se presentan en
esta oportunidad ante la Corte. A tal efecto, la Sala hará tres encuadres que,
sucesivamente, abarcarán todo (o casi todo) el escenario: el que tiene que ver
con el principio de no discriminación; el que corresponde a la libertad de
expresión, y el concerniente al debido proceso y la autonomía universitaria.
84.3. Por último, la Corte Constitucional utilizará el concepto de
actos de habla, proveniente de la filosofía del lenguaje corriente,[246]
que estudia el uso del lenguaje en situaciones cotidianas.
En términos muy simples, la teoría de los actos de habla propone
que al hablar también se hacen cosas. A partir de este presupuesto, la teoría
distingue lo que se dice (locución) de lo que se hace (ilocución),
y de los efectos que produce el acto en terceros (perlocución). El
objeto central del análisis se ubica en las condiciones que definen lo que
se hace con cada acto de habla (fuerza ilocucionaria de una
expresión). Es decir, en la dimensión pragmática del lenguaje.
Además de brindar elementos para identificar las acciones inmersas
en los mensajes, este enfoque tiene un potencial notorio para establecer
distinciones adecuadas entre distintos usos del lenguaje, como el descriptivo
(que habla sobre el mundo), el prescriptivo (que pretende provocar una
conducta, para modificar el mundo), o el emotivo (que expresa emociones), entre
otros.
La orientación señalada plantea, así mismo, que el éxito de un
acto de habla depende de un conjunto de condiciones de uso, tales como la
intención del hablante, su posición específica en la interacción discursiva, el
conocimiento y aceptación de tales aspectos por el destinatario del mensaje o
la existencia de condiciones institucionales necesarias para la concreción del
acto;[247]
de manera análoga, el análisis de elementos semejantes, siempre que sean
relevantes desde las subreglas reiteradas en esta providencia, permitirá a la
Sala establecer con claridad si una expresión está protegida por el artículo 20
de la Carta Política o si, por el contrario, escapa de este ámbito por ser un
discurso de odio, un acto discriminatorio o un insulto sin valor,[248]
ajeno al ámbito de protección jurídico del artículo 20 Superior.
La teoría de los actos de habla ha tenido un amplio desarrollo en
diversas disciplinas o campos de conocimiento, los cuales escapan al alcance de
esta decisión y al papel del juez constitucional. Sin embargo, es evidente la
importancia que tiene para este Tribunal lo que se hace al hablar, dada
la pluralidad de enunciados que componen el escenario y la diversidad en su
forma y tono.
En armonía con estas consideraciones, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y de la CorteIDH, reiterada en los fundamentos de esta
providencia, ha explicado que para determinar el alcance de la libertad de
expresión y la validez de una restricción a este derecho es imprescindible
tomar en consideración los factores que definen cada caso.
Aspectos como (i) la diferencia entre opinión e información (y el
sometimiento de esta última a las condiciones de veracidad e imparcialidad);
(ii) la existencia de discursos especialmente protegidos, por ser críticos,
relevantes para la política o por constituir el ejercicio de un derecho
fundamental; (iii) la necesidad de considerar las relaciones de poder latentes
en ciertas interacciones discursivas; (iv) la extensión de la protección de la
libertad de expresión desde al contenido hasta el tono y la forma del mensaje;
y (v) la exclusión definitiva de la amenaza, la apología al delito, la
discriminación o la promoción del odio por motivos prohibidos del ámbito del
derecho fundamental referido, son factores que confirman la importancia de
considerar lo que hace el emisor que utiliza determinadas expresiones (o
signos expresivos).
Finalmente, en apoyo de lo expuesto, la Sala observa que las
partes en este proceso no discuten la existencia de ciertas expresiones, sino
su significado en un contexto social determinado; concretamente, si estas
constituyen irrespeto, amenaza, difusión de información, crítica, etc. Es
decir, la controversia radica en la dimensión pragmática y social de estas
expresiones.
El orden de la exposición
85. La Sala adoptará el siguiente orden en la exposición: (i)
descripción del escenario y los actores; (ii) Primera escena. Los memes de
los Chompos sobre Carolina Sanín Paz y el principio de no discriminación;
(iii) Segunda escena. El ejercicio del derecho a la libertad de
expresión y los posts de Carolina Sanín Paz; y (iv) Tercera Escena. La
terminación del contrato de trabajo de Carolina Sanín a la luz de la autonomía
universitaria y el debido proceso constitucional.
La razón de ser de este orden de la exposición radica en que en el
ámbito universitario las tensiones entre la autonomía, el debido proceso y
otros derechos fundamentales exigen el respeto de condiciones formales
(garantías mínimas del trámite) y sustanciales. Si bien el estudio de las
primeras sería viable, con independencia del contexto, las condiciones
sustanciales del debido proceso en este trámite están atadas a las conclusiones
que adopte la Sala en torno a (i) la existencia de un escenario de
discriminación y la necesidad de considerarlo al revisar el caso concreto y
(ii) si las distintas publicaciones y afirmaciones de Carolina Sanín Paz, que
dieron lugar a la terminación de su contrato de trabajo, están protegidas o no
por el artículo 20 de la Carta Política.
Primero. El
escenario de expresión/discriminación
86. El escenario de expresión/discriminación comprende, o se
conforma por, dos ámbitos. El primero, la red social Facebook (en adelante,
Facebook) y, el segundo, la Universidad de los Andes. Se constituye pues por
interacciones en un ámbito digital y en uno material.
Antes de continuar, es preciso establecer unas convenciones que
son muy utilizadas por los intervinientes y que se refieren a Facebook. Para
empezar, se habla de los posts[249] de
Carolina Sanín Paz. Estos son publicaciones y, en lo que hace a este caso, se
entiende que se trata de contenidos presentados por la accionante en su “muro”
de Facebook. El muro[250] es
el espacio donde el titular de la cuenta expone ideas, pensamientos, opiniones
u otros materiales y contenidos que considera de interés para sus amigos y
seguidores, como fotos, música, vídeos, etc.
De otra parte, se hará referencia a los memes publicados
por los Chompos.[251]
Actualmente, los memes más usuales consisten en una imagen –por lo general de
un personaje, real o ficticio– acompañada de una breve leyenda o enunciado y
que, en su conjunto, pretende un efecto humorístico, irónico, crítico, etc.
87. Los tres posts en el muro de Carolina Sanín Paz,
mencionados en la carta de terminación de su contrato de trabajo; así como los
dos memes de los Chompos que utilizan la imagen de la profesora se
presentaron y difundieron inicialmente en el muro personal de la accionante
(los primeros) y en el grupo de los Chompos, de carácter privado, creado en la
misma red social (los segundos), se ubican en el contexto de la internet.
88. Internet, como escenario de expresión/discriminación presenta
unas características especiales, como se anunció en los fundamentos normativos
de la Sentencia.
88.1. Tanto la libertad de expresión como los demás derechos
fundamentales (particularmente, aquellos que guardan una estrecha relación con
la primera) rigen y deben ser protegidos en la red. Esta afirmación, ya
efectuada por la Corte Constitucional en otras sentencias (ver, supra,
la libertad de expresión en Internet), exige una precisión, destinada a
explicar el alcance de los derechos en tensión en esta oportunidad.
Suele hablarse de Facebook como una red social virtual,
adjetivo que denota lo potencial o aparente, en contraste con lo real.[252]
Esto puede aludir al hecho de que la expresión red es utilizada acá de
manera figurada y a que, en efecto, algunas aplicaciones, como los juegos, son virtuales
y no reales. Pero, en tanto mensajes lingüísticos, expresiones como los
memes son tan reales como aquellas contenidas en un blog, una columna
publicada en un portal de opinión que funciona en la Internet o una caricatura
digitalizada (sin perjuicio de que su contenido tenga o no un sentido
semejante).[253]
Por ese motivo, la Sala prefiere referirse a la red como un medio “digital”.[254]
88.2. Internet es, además, un espacio donde cada persona tiene la
posibilidad de expresarse por una cantidad amplia de canales, a un costo
relativamente bajo, y en el que las fronteras nacionales se difuminan[255].
Es decir, donde se condensan millones de oradores, que hablan, de forma
simultánea o sucesiva, por un período indefinido. Desde este punto de vista, la
red representa una expansión o una apertura democrática que beneficia la
expresión, la difusión y recepción de información.
88.3. Sin embargo, por las mismas razones, es también un escenario
de desafíos. Su ubicuidad y su naturaleza de espacio de intercambios casi
infinito (al menos ilimitado), al igual que multiplicidad da lugar, entre otros
aspectos, a los siguientes problemas significativos desde el punto de vista de
los derechos humanos y la seguridad personal:
(i) La existencia de barreras de acceso que perpetúan la
desigualdad social y afectan especialmente a grupos vulnerables; (ii) la
aparición de publicaciones abiertamente discriminatorias o de propaganda de grupos
extremistas; (iii) el robo de datos personales; (iv) las amenazas que se
ciernen sobre los derechos de los niños (no solo, pero sí principalmente) por
las acciones de acechadores o agresores sexuales; o, (iv)  la influencia de las
noticias falsas en la política, son algunos de los retos que suscita la red,
con relevancia para los derechos fundamentales.
89. Estas cualidades y desafíos llevan a que los órganos
especializados en libertad de expresión de los distintos sistemas de protección
de los derechos humanos (en especial, la Declaración Conjunta y los informes de
2013 y 2017 de la Relatoría Especial de la CIDH) hayan llamado la atención
sobre la importancia de cuatro principios que deben guiar las políticas
públicas y otras decisiones relacionadas con la expresión en Internet.
La necesidad de desarrollar políticas basadas en un enfoque de
derechos; la apertura de la red, para maximizar la difusión de ideas; la
eliminación de barreras de acceso y las acciones positivas encaminadas a
alcanzar la universalidad para superar la exclusión, favorecer el ejercicio de
los derechos de acceso a la cultura, a la información y la educación, y
propiciar la presencia de voces usualmente marginadas por razones culturales,
sociales, raciales, de género, etc; así como la gobernanza multisectorial,
es decir, aquella que involucra a los estados, los proveedores de servicios
por Internet, los diseñadores de las aplicaciones, sus administradores y
usuarios, son los principios cardinales defendidos por los expertos de los distintos
sistemas de protección de derechos humanos para la eficacia de estos últimos en
la red.
Estos principios exigen, de una parte, la neutralidad de los
operadores, es decir, su indiferencia a los contenidos de los paquetes de datos
que se intercambian y difunden en la red, imprescindible para asegurar la
apertura y el máximo acceso; y, de otra, la creación e implementación de
controles mínimos para enfrentar los problemas descritos, erradicar la
delincuencia –especialmente, la que atenta contra los derechos de niños, niñas
y adolescentes– y definir medidas adecuadas frente a los problemas que, sin
alcanzar al ámbito penal, pueden traducirse en la lesión de derechos
fundamentales.
90. La Universidad de los Andes es el segundo ámbito
relevante, y también presenta notas salientes en relación con la libertad de
expresión.
90.1. Las universidades son escenarios de intercambio de ideas; de
búsqueda y difusión de información; de investigación y desarrollo científico;
de creación artística.
En las universidades se percibe de forma vigorosa la relación
entre el derecho a la libertad de expresión y otros derechos fundamentales,
como el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de cátedra, la
educación y el acceso a la cultura, entre otros. Los centros educativos
superiores, en fin, son espacios en los que se gesta la protesta pacífica, otro
elemento de un sistema democrático vigoroso. Al respecto, es oportuno recordar
lo expresado por la Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia de unificación
SU-667 de 1998:[256]
“[E]xiste, pues, en el seno de toda
comunidad, el derecho a disentir y el conexo de poder expresar libremente las
causas y razones de las discrepancias, obviamente -se reitera- sin sobrepasar
los límites del respeto que merecen los derechos de los demás y el orden
jurídico (artículo 95 C.P.).
Si lo dicho es aplicable por regla
general a todo grupo humano, con mayor razón se espera de la muy característica
comunidad establecida alrededor de la Academia. La Universidad, ámbito natural
y propicio para el libre curso de las ideas y para la creación, fomento y
expansión de opiniones y tendencias, debe ser, como demostración de su papel y
de su genuina responsabilidad, escenario abierto y libre en cuyo seno se pueda
pensar con amplitud, discutir, controvertir, oponer criterios, adelantar
análisis, detectar y denunciar anomalías, deliberar con amplitud, formar
opiniones y divulgarlas y, por supuesto, adoptar, en todos los temas, las más
variadas posiciones. Mucho más cuando, dentro del claustro, es el Derecho la profesión
objeto del quehacer educativo. Y con mayor razón si de lo que se trata es de
someter al escrutinio de la comunidad universitaria -conformada por
estudiantes, directivos, profesores y egresados- el modelo de formación
académica que se viene siguiendo, la calidad de la enseñanza o el nivel de la
preparación científica que en la respectiva Facultad se imparte.”
En este orden de ideas, las instituciones de educación superior
son espacios donde se tiende a maximizar el derecho a la libertad de expresión.
90.2. Por otra parte, las universidades cuentan con una garantía
institucional muy relevante en el Estado constitucional de derecho,
destinada a propiciar al máximo su autonomía e independencia. La autonomía
universitaria reviste un valor constitucional innegable pues aparta, en la
medida de lo posible, las injerencias políticas o de otra naturaleza de los
procesos formativos.
Por ese motivo, se manifiesta en aspectos como la facultad de las
instituciones de darse un reglamento propio para regular las relaciones entre
los distintos miembros de la comunidad (que, por regla general, se entiende
incorporado a los contratos de trabajo suscritos por los docentes); diseñar la
oferta educativa, programas y pensum de estudios; o adelantar procesos
disciplinarios a sus funcionarios y estudiantes.
90.3. En adición a lo expuesto, de forma paralela a lo que ocurre
con la Internet, los centros educativos, tanto escolares como universitarios,
han visto en tiempos recientes la intensificación de conductas de rechazo a
ciertos miembros, algunas basadas en “criterios sospechosos”[257]
como la raza, la identidad étnica, la religión, la política, el sexo, la
orientación o la identidad sexual[258].
Conductas como el matoneo, el acoso, la intimidación o las amenazas basadas en
estos factores afectan la dignidad de las personas y pueden acarrear el
desconocimiento de otros derechos fundamentales, según su intensidad, duración
y contexto.
La existencia de normas internas que permitan enfrentar este
problema y, especialmente, la eliminación de aquellas que los propicien es una
exigencia del Estado constitucional, que debe hacerse efectiva en el marco de
la autonomía de los centros de educación superior.
91. En el caso concreto, la Universidad accionada es una
institución privada. Como se expuso al estudiar la procedencia de la acción, la
parte demandada considera que este es un hecho más para concluir que cualquier
inconformidad con su decisión de terminación del contrato de trabajo debe ser
estudiada en el ámbito laboral.
Si bien ya se decidió lo concerniente a la procedencia formal de
esta tutela, es necesario señalar, dentro de la descripción del escenario, que
una universidad, incluso privada, no es una empresa como cualquier otra, pues
sus actividades se relacionan con la vigencia del derecho fundamental a la
educación. Por ese motivo, en algunas ocasiones, sus decisiones trascienden el
interés propio de cualquier empleador y adquieren interés para el derecho
constitucional. Como lo indica la accionante y parte de los intervinientes en
esta oportunidad, algunas de las expresiones de Carolina Sanín Paz tenían que
ver con la recepción de recursos públicos por parte de la Institución desde el
programa Ser pilo paga, en el que se plasma una política pública sobre
el acceso a la educación superior. Este hecho, en tanto descripción del
escenario, es importante, pues hace menos intensa la división entre lo privado
y lo público sobre la que la parte accionada basa parte de su argumentación.
92. Como se ha explicado en este acápite, los dos ámbitos que
constituyen el escenario presentan particularidades relevantes desde el punto
de vista de la libertad de expresión y el mandato de no discriminación. A
continuación, la Sala se referirá a los actores.
Los actores
Los principales actores en este escenario son la peticionaria,
Carolina Sanín Paz; la institución accionada, es decir, la Universidad de los
Andes; y el grupo o los integrantes del grupo de los Chompos.
Carolina Sanín Paz (la peticionaria)
93. Carolina Sanín Paz es escritora, docente y columnista. Su obra
literaria incluye las novelas “Todo en otra parte” (2005) y “Los
niños” (2015); el ensayo “Alfonso X, el Rey Sabio” (Panamericana,
2009); la colección de relatos “Ponqué y otros cuentos” (Norma 2010, Laguna
Libros 2016); el libro para niños “Dalia” (Norma, 2010) y la compilación
de textos humorísticos “Yosoyu” (Destiempo, 2013).
94. Se vinculó a la Universidad de los Andes en 2010 como docente,
después de culminar un doctorado en literatura medieval en la Universidad de
Yale. Durante el tiempo que duró su relación laboral dictó cada semestre entre
tres y cinco cursos; participó en distintos comités y proyectos, y fue llamada
a contribuir en el proceso de reestructuración de la Universidad de los Andes, donde
también intervino en la redacción del Reglamento de la Institución (Ver, supra,
fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, hecho 3).
Sobre este período, informa que siempre obtuvo buenas
calificaciones por parte de sus estudiantes; que, en distintos momentos expuso
críticas a aspectos como la política de becas, las instalaciones y recursos del
programa de artes y humanidades o el exceso de estudiantes en algunos cursos.
Añade que siempre se sintió en capacidad de proponer reformas y plantear críticas,
aunque, entre 2012 y 2015, tuvo algunos problemas con el director del
Departamento mencionado. Por ello cuestiona que su despido haya ocurrido
precisamente en el marco de las agresiones que sufrió por parte del grupo los
Chompos.
95. Como columnista, ha colaborado en distintos medios de
comunicación, tanto impresos como digitales, tales como las revistas Semana
(de opinión) y Arcadia (literaria); el diario El Espectador
y los medios digitales de opinión Vice y Las2orillas.
96. Finalmente, tiene una cuenta en Facebook donde constantemente
publica (‘postea’) información de distinta naturaleza. Esta cuenta puede
ser seguida por cualquier interesado y, al momento de los hechos, tenía cerca
de 8.000 seguidores, que se multiplicaron a raíz de los hechos que dieron lugar
a esta acción de tutela.
La Universidad de los Andes
97. La Universidad de los Andes es una institución de educación
superior privada. Se define (misión) como una institución autónoma,
independiente e innovadora, que propicia el pluralismo, la tolerancia y el
respeto a las ideas; que busca la excelencia académica e imparte a sus
estudiantes una formación crítica y ética para afianzar en ellos la conciencia
de sus responsabilidades sociales y cívicas, así como su compromiso con el
entorno; afirmación que se encuentra también en el preámbulo de su Estatuto
Profesoral[259].
98. Los Andes es una universidad reconocida, de acuerdo con los
resultados obtenidos en las pruebas Saber Pro y listados internacionales que la
ubican entre las mejores del país[260],
y el costo de sus matrículas puede calificarse como elevado[261]
dentro de la oferta educativa nacional.
La Institución está vinculada al programa Ser pilo paga[262], a
través del cual el Estado otorga créditos condonables a estudiantes de bajos
recursos económicos y alto rendimiento académico, para que puedan estudiar en
la universidad de su elección, pública o privada.[263]
99. Estos hechos son relevantes, pues una de las afirmaciones de
Carolina Sanín Paz, mencionadas en la motivación de su carta de despido, se
refiere al hecho de que los Andes reciba recursos del programa Ser pilo paga.
Los Chompos
100. Los Chompos son un grupo privado en la red social Facebook
(en el trámite, los intervinientes llaman ‘chompos’ también a sus integrantes),
que se caracteriza, de acuerdo con información contenida en el expediente[264] y
disponible en la red, por la publicación de contenidos con aspiración de
incorrección política.
El grupo es privado y no hace parte de la Universidad, aunque
algunos de sus coordinadores son -o eran al momento de los hechos- estudiantes
de los Andes (afirmación aceptada por las partes). Grupos similares, de acuerdo
con la información recibida por la Corte, son frecuentes en Facebook y los
conforman estudiantes de distintas universidades. Sin embargo, el que se
menciona en este trámite alcanzó cierta notoriedad a raíz de actos
presuntamente constitutivos de acoso y matoneo contra personas de la comunidad
uniandina.
De acuerdo con los informes remitidos por la parte demandada a la
Corte Constitucional, después de identificar a dos de sus administradores como
estudiantes de la Universidad, esta inició procesos disciplinarios en su
contra. Uno, terminó con la suspensión de matrícula por un semestre; otro,
concluyó con un llamado a la reflexión guiada por el Comité del Protocolo MAAD
(es decir, del protocolo antimatoneo de la Institución); y uno más se hallaba
pendiente de decisión al momento de remisión de los informes de la Universidad
a la Corte Constitucional.
Dos publicaciones de los Chompos contribuyen a la comprensión del
escenario, pues se encuentran directamente relacionados con Carolina Sanín Paz.
La Sala se referirá a este punto más adelante. (ver, infra, primera
escena).
101. Sin embargo, antes de continuar, la Sala debe precisar el papel
de los Chompos en este trámite, pues es un asunto controvertido por las partes
y porque ningún miembro de ese grupo aparece como demandado o vinculado al
mismo.
102. La Universidad de los Andes ha señalado que debe excluirse de
la discusión constitucional cualquier actuación (o publicación) del grupo los
Chompos, con base en las siguientes razones: (i) los Chompos son un grupo de
Facebook privado e independiente de la Universidad de los Andes. Por lo tanto,
sus actuaciones no le son imputables; (ii) la Institución no puede controlar el
contenido publicado por los Chompos; (iii) al conocer los ataques sufridos por
Carolina Sanín desde ese grupo, el centro educativo demandado activó el
protocolo MAAD (antimatoneo); y (iv) una vez pudo constatar que algunos
moderadores del grupo eran estudiantes de la Universidad, inició los procesos
disciplinarios correspondientes.
103. La Sala aclara que en este trámite no se juzgará las
actuaciones de los Chompos, sino que se hará referencia a sus publicaciones
para la comprensión del escenario de expresión/discriminación y del contexto en
que se configuran las tensiones constitucionales a las que se refiere este
pronunciamiento. Desde esa óptica, la solicitud de la parte accionada no es
admisible, aunque sí se considerará lo expresado por la Universidad en el
análisis de los problemas jurídicos planteados. Estas son las razones de esta
orientación:
103.1. Toda expresión tiene un contexto, sin el cual no es posible
conocer adecuadamente su alcance, y, en el escenario objeto de estudio, algunas
de las razones que llevaron a la terminación del contrato de la peticionaria
guardan relación directa con las publicaciones de los Chompos. Por ese motivo,
la mirada que propone la Universidad de los Andes implicaría sacrificar elementos
de juicio imprescindibles para el juez constitucional y, lo que resulta más
grave, para la interpretación de los derechos fundamentales involucrados en
esta tensión.
103.2. Carolina Sanín Paz explicó, inicialmente ante la
Universidad y posteriormente ante los jueces de tutela, que dos de sus
publicaciones más controversiales dentro del trámite se produjeron en el
contexto de los ataques que habría sufrido desde el grupo de los Chompos por
razón de sexo o género. Para la Corte es importante analizar si la existencia
de esos ataques debió ser considerada por la Universidad de los Andes al
momento de adoptar la decisión cuestionada en este trámite, o si inciden en la
identificación de una solución que maximice los derechos a la expresión y a la
igualdad.
103.3. La Defensoría del Pueblo, el Centro de Estudios de Género
de la Universidad Nacional de Colombia, la Federación para la Libertad de
Prensa y las organizaciones Women’s Link Worldwide y la Organización Derechos
Digitales consideran que este caso tiene elementos asociados a la vigencia de
los derechos de las mujeres, derivados, primero, del contenido de las
publicaciones de los Chompos; y, segundo, de las decisiones adoptadas por la
Universidad de los Andes, especialmente, en lo que tiene que ver con la
terminación del vínculo laboral. Este es un tema de indudable relevancia
constitucional, cuyo análisis no puede pasar por alto la Corporación.
104. Por todo lo expuesto, los Chompos son un actor que participa
en este escenario de expresión/discriminación. Sus publicaciones contribuyen a
comprender el contexto de las expresiones de Carolina Sanín paz que llevaron a
la Universidad de los Andes a terminar su relación laboral y permiten elucidar
las razones por las cuales, para la peticionaria y un conjunto de expertos que
aportaron su concepto técnico a la comprensión del caso, este problema debe ser
iluminado con una perspectiva de género.
Definido el escenario e identificados los actores (en lo
constitucionalmente relevante), la Sala abordará el análisis de la primera
escena.
Introducción, breve relato de las
interacciones discursivas comprobadas en este trámite
105. Carolina Sanín Paz es escritora y era profesora de literatura
en la Facultad de Artes y Ciencias Humanas de la Universidad de los Andes. En
su muro de Facebook, donde tiene un perfil personal, pero abierto (cualquier
persona puede seguirla), publica información, pensamientos e ideas de distinta
naturaleza. Entre sus publicaciones se encuentran diversas críticas a aspectos
de la vida universitaria, tales como los torniquetes en las distintas entradas
al campus, los límites que impone al espacio público, el uso de perros
vigilantes y la vinculación de la Institución al programa Ser pilo paga.
106. En el año 2016 el grupo de los Chompos alcanzó notoriedad en
la Universidad. Este plantea la pretensión de hacer humor políticamente
incorrecto. Durante ese año, distintos miembros del grupo publicaron memes
que hacían referencia a una estudiante de bajos recursos que inició un programa
de recolección de fondos para un viaje de estudios. En una de estas
publicaciones apareció su horario de clases y, a raíz de ello, algunos miembros
del grupo se dirigieron a los salones donde recibía sus asignaturas para
insultarla y –presuntamente– ofrecieron dinero por golpearla.
Distintas personas de la comunidad universitaria de los Andes
cuestionaron a los Chompos, entre ellas, Carolina Sanín Paz.
107. El grupo publicó entonces un meme con su imagen y ella
mantuvo sus críticas en distintos escenarios.
En tal estado de cosas, los medios de comunicación se interesaron
por la situación y Carolina Sanín Paz fue llamada a entrevistas en distintas
emisoras. En una de ellas (en la emisora La W) habló sobre el fenómeno,
calificó las publicaciones de los Chompos como discriminatorias y como
agresiones por razón de sexo. En el transcurso de esa entrevista dijo que en la
Universidad se estaba cultivando una cultura carcelaria, en virtud de la
intimidación que generaban los Chompos desde su grupo de Facebook
La entrevista está disponible en Internet y la Sala se referirá,
posteriormente, a la forma en que la Universidad y la peticionaria aluden a su
contenido.
108. El 28 de octubre de 2016, Carolina Sanín Paz se enteró de una
publicación de los Chompos, de 26 de octubre de 2016, que utilizaba su imagen.
Acto seguido, publicó un post en el que lamentaba la situación y,
posteriormente, uno más en el que se quejaba de la vinculación de la
Universidad al programa Ser pilo paga. Ese 28 de octubre, los Chompos
subieron otro meme en su página con una foto de Carolina Sanín Paz con un ojo
morado (un montaje), imagen que ella denunció como una agresión por razón de
sexo, al tiempo que se quejó por el silencio de la Rectoría.
109. Por estos días se produjeron manifestaciones de apoyo a
Carolina Sanín Paz, como sendas cartas suscritas por 148 profesores y 195
estudiantes (folios 199 a 203 y 249 a 250, cuaderno 1) y un amplio número de
publicaciones en Facebook, incorporadas al expediente. Sin embargo, la
Institución recibió también quejas de egresados y profesores sobre el lenguaje
utilizado por ella en sus publicaciones y declaraciones.
Entre el 28 de octubre y el 1º de noviembre de 2016 se publicaron
en distintos medios de comunicación columnas, algunas explicando el fenómeno de
los Chompos; otras, rechazando directamente sus publicaciones; otras, en las
que se planteaba que es una exageración discutir en torno a unos memes.
110. El 2 de noviembre del mismo año, el Vicerrector, actuando
como Rector encargado, envió a los miembros de la comunidad universitaria, vía
correo electrónico, una nota de rechazo a las actuaciones de los Chompos y el 8
de noviembre, el Rector en propiedad se manifestó contra las acciones de los
Chompos, aunque cuestionó también las afirmaciones de una profesora en los
medios y las redes sociales. En el contexto, era clara la alusión a Carolina
Sanín Paz. El 10 de noviembre, la peticionaria solicitó al Rector agendar una
reunión para ofrecer explicaciones sobre el supuesto atentado al buen nombre de
la Universidad y, el día siguiente, el Directivo le respondió que consideraba
innecesario tal encuentro.
111. El 2 de diciembre del 2016 Carolina Sanín recibió dos correos
electrónicos del Jefe de Servicios y Relaciones Laborales de la Dirección de
Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Universidad de los Andes. El
primero le informaba sobre la continuidad de su contrato de trabajo; el segundo
le notificaba sobre la existencia de un proceso disciplinario en su contra y le
indicaba que debía acudir a descargos el 6 de diciembre del mismo año. Carolina
Sanín Paz acudió a esa diligencia y presentó descargos de manera verbal y
escrita.
112. El 15 de diciembre de 2016 la Universidad dio por terminado
su contrato de trabajo, de forma unilateral, e invocando como justa causa la
afectación de la convivencia en la comunidad universitaria y el desconocimiento
de la obligación de respeto a los miembros de esta. Carolina Sanín Paz presentó
acción de tutela, por la violación de sus derechos fundamentales a  la libertad
de expresión y el debido proceso constitucional, pues, en su criterio, fue
despedida por el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, en una
actuación que no tuvo en cuenta las agresiones por razón de sexo, en su
contra.
113. A continuación, la Sala iniciará el estudio del caso concreto
mediante los tres encuadres anunciados. Con el propósito de tener en
consideración el contexto de las expresiones de Carolina Sanín Paz y dar al
estudio una perspectiva de género, como lo solicita la Defensoría del Pueblo,
la peticionaria, y diversos expertos y expertas que intervinieron en el
trámite, comenzará por explicar la relevancia del papel desempeñado por los
Chompos en este conflicto.
Las escenas
(tres encuadres que componen el caso concreto)
Primera
escena
Los memes de
los Chompos sobre Carolina Sanín Paz y el principio de no discriminación, como
elemento de contexto
114. La Sala no determinará si las publicaciones de los Chompos
están protegidas o no por la libertad de expresión. Ninguno de sus miembros
está vinculado en este trámite y tanto la Universidad de los Andes como la
Fiscalía General de la Nación iniciaron sendos procesos en su contra, en los
ámbitos disciplinario y penal.
Sin embargo, sus publicaciones hacen parte del escenario en el que
se desenvuelven los problemas jurídicos a definir; son actores secundarios,
que, por razones que no corresponde indagar a la Sala, adquirieron cierto
protagonismo al incidir en las expresiones de Carolina Sanín Paz y en la
decisión de la Universidad de los Andes sobre su relación laboral (aspecto que
se explicará con más detalle en el estudio de fondo).
115. Además, dos de sus publicaciones iniciaron una discusión
acerca de las fronteras de la libertad de expresión. En efecto, como se observa
en los fundamentos normativos de esta providencia, este derecho no cobija
afirmaciones constitutivas de discriminación por razones de sexo, género,
orientación o identidad sexual, entre otras. Esta exclusión se desprende de los
artículos 20 de la Constitución Política y 13 de la Convención Americana; de la
jurisprudencia de esta Corte y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos;
del artículo 13 Superior, que consagra el principio de igualdad y el mandato de
no discriminación en Colombia –y que tiene el carácter de norma imperativa o ius
cogens en el derecho internacional– y de la Ley.
116. De acuerdo con el artículo 13 de la Carta Política, el
principio de igualdad es un elemento esencial del Estado social de derecho. Es
una cláusula compleja que involucra, entre otros aspectos, la igualdad formal o
ante le ley, que se materializa en la aplicación de las reglas jurídicas para
todos; la igualdad material, que admite –y en ocasiones exige– la adopción de
medidas para la superación de desigualdades de hecho; y el mandato de no
discriminación, que es una regla definitiva que prohíbe establecer distinciones
de trato injustificadas, especialmente, aquellas que perjudican a personas y
grupos socialmente minoritarios y vulnerables, identificados tanto en el
derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia
constitucional (denominados, por ese motivo, criterios sospechosos y entre los
que se cuentan la filiación política, el credo religioso, la identidad sexual,
la orientación sexual, el sexo, el género, la identidad étnica la diversidad
funcional, entre otros).
117. La discriminación, como lo ha advertido la Corte
Constitucional, es un problema complejo que involucra, entre otros aspectos,
patrones históricos de opresión; vulnerabilidad social, económica o marginación
geográfica; estereotipos y prejuicios que afectan con particular intensidad a
ciertos grupos; y barreras de acceso a espacios políticos o de poder en
general.
Por ese motivo, en la sentencia C-091 de 2017[265]
la Corte Constitucional afirmó que la discriminación debe ser enfrentada por
distintos medios y herramientas, en cuyo extremo se encuentra el derecho penal,
pero que incluyen la educación, la generación de empatía y la ampliación de los
escenarios de expresión.
118. Como los Chompos eran (o son, pues al parecer el grupo re
aparece periódicamente) un grupo cerrado de Facebook, su contenido no está
disponible para todos, sino únicamente para los interesados.
La primera publicación relevante de los Chompos dentro de este
trámite es un meme dividido en cuatro secciones. Arriba, a la izquierda,
aparece un trozo de pizza; a su lado, unas papas fritas; abajo y a la
izquierda, un tarro de chocolate para untar (nutella). En la última
sección aparece una foto de Carolina Sanín Paz; y el meme concluye con la
afirmación “cosas que me quiero comer”.
Este fue publicado el 26 de octubre de 2016 y, de acuerdo con la
información del expediente, Carolina Sanín Paz tuvo conocimiento de su
existencia el 27 de octubre del mismo año, es decir, un día antes de uno de los
posts que dieron lugar a la terminación de su contrato de trabajo (este
será analizado en el próximo acápite, como post sobre el hacinamiento en la
Universidad).
La interpretación de este meme es objeto de controversia. Como se
indicó al iniciar la exposición acerca de la Internet como ámbito expresivo, un
meme “estándar” –si cabe la expresión– contiene material gráfico (fotos,
dibujos, videos, etc.) y hace referencia a una persona (real o imaginaria) o a
una situación que el auditorio debería reconocer. Este elemento gráfico está
acompañado por una frase que pretende ser graciosa o ironizar sobre situaciones
comunes.
119. El potencial de los memes como medio de transmisión de ideas
es notable, dado que prácticamente cualquier usuario de Internet puede crearlos
y difundirlos; y estos se propagan con agilidad, haciendo alusión
a eventos deportivos, políticos, sociales. En tanto composiciones que
involucran el uso de distintos modos de comunicación constituyen signos
complejos, presentan un carácter creativo y tienen la capacidad de producir
información en sentido amplio. Los memes se reproducen constantemente, se hacen
virales y mutan periódicamente.
120. En este orden de ideas, como un meme es un medio de transmisión
de ideas y pensamientos puede considerarse prima facie un discurso
cobijado por el derecho a la libertad de expresión. Ilustraciones que ironizan
y que se burlan de una situación o un personaje determinado existen hace tiempo
en la prensa, principalmente, en caricaturas; y, en ocasiones, juegan un papel
relevante en el ámbito político y social.
121. Sin embargo, frente a la marcada tendencia crítica de las
caricaturas, el meme puede recaer sobre cualquier evento cotidiano, de modo que
a primera vista no constituyen un discurso especialmente protegido (sin
perjuicio de que, frente a uno específico, pueda demostrarse lo contrario)[266].
El reconocimiento al valor expresivo del meme acarrea una
consecuencia directa y es que estos enfrentan los mismos límites que otro tipo
de expresiones y, por lo tanto, un meme que desconozca el mandato de no
discriminación, que constituya injuria o calumnia, o que incurra en los tipos
penales de la Ley contra la discriminación (Ley 1482 de 2011) puede generar
responsabilidad ulterior. Según la naturaleza del mensaje esta responsabilidad
puede ser de naturaleza penal, pecuniaria y disciplinaria.
122. La determinación de si los memes de los Chompos excedieron
tales fronteras y si deberían generar algún tipo de responsabilidad escapa a
este trámite de revisión. Sin embargo, resulta oportuno indicar que el órgano
encargado de juzgar una conducta discriminatoria derivada de un meme deberá
analizar todos sus aspectos relevantes, como la intención del emisor, el
contexto en que se publica, su significado más plausible, su fuerza en el
ámbito pragmático (lo que hace la expresión) y su capacidad o potencial para
generar un riesgo o un daño en los bienes jurídicos protegidos.
123. Además, es también adecuado efectuar dos precisiones acerca
de esa tarea.
La primera se refiere a la estipulación metodológica de la Sala en
el sentido de referirse a estos mensajes como digitales, en lugar de virtuales.
Como se indicó, esta se basa en que hablar de “expresión virtual”
sugiere una oposición a lo real, que puede llevar a considerar a los memes –u
otras publicaciones semejantes– como expresiones atrapadas en un lugar ajeno a
la realidad y, por lo tanto, sin capacidad de causar un daño por fuera de la
red.
No es así. Como se explicó, existen espacios definitivamente virtuales
(no reales) en la red –como los juegos–, pero las expresiones que en
esta se profieren son tan reales como las que se encuentran impresas o como las
que hacen parte del lenguaje hablado, sin perjuicio de la necesidad de estudiar
las especificidades que las acompañan, según el medio y la forma de difusión
escogida por el emisor del mensaje. Más allá de considerar estos aspectos, la
expresión en Internet enfrenta los límites, mínimos y excepcionales, de la
expresión difundida por otras vías. Los ejemplos de los mensajes excluidos
comprenden la incitación al genocidio, la apología del delito, el discurso de
odio (que en Colombia se ha desarrollado particularmente desde el mandato de no
discriminación), la injuria y la calumnia.
La segunda precisión es que si bien los memes o publicaciones
semejantes que se ubiquen por fuera del ámbito protegido del derecho pueden
generar diversas consecuencias normativas, cuando un operador jurídico deba
estudiar la posibilidad de aplicarlas debe ser especialmente cuidadoso, pues,
de escoger un estándar vago y flexible de análisis, su decisión puede llevar a
la exclusión de muchas expresiones, y tendrá consecuencias en decisiones
futuras, dado que toda determinación de esta naturaleza enfrenta un efecto
disuasorio en el ámbito de la libertad de expresión.
Por eso, el juez debe valerse de elementos confiables de análisis,
que tomen en cuenta los aspectos relevantes para comprender la dimensión
pragmática (lo que hace) el meme, y ejercer su función con la auto contención
necesaria para asegurar el máximo espectro posible de expresiones.
124. Los dos memes que presentaron la imagen de Carolina Sanín
Paz, con independencia del resultado de los procesos que se siguen contra los
estudiantes involucrados en el asunto, son problemáticos desde el punto de
vista constitucional.
125. El primero ubica a una persona (Carolina Sanín Paz) en un
conjunto de alimentos, es decir, de cosas; y utiliza el verbo comer, aprovechando
la ambigüedad que este tiene en el lenguaje coloquial entre ingerir alimentos y
tener relaciones sexuales. Por lo tanto, tienen razón quienes han cuestionado
este meme como un producto que cosifica a la mujer (Carolina Sanín, la FLIP, la
Organización Derechos Digitales y el Centro de Estudios de Género de la
Universidad Nacional de Colombia). No sobra indicar que la Universidad de los
Andes compartía, prima facie, esta opinión, pues rechazó las conductas
de los Chompos públicamente y activó el protocolo MAAD (es decir, su protocolo
interno contra el matoneo), al tiempo que inició procesos disciplinarios contra
estudiantes de la Institución identificados como moderadores del grupo.
126. El segundo meme de los Chompos presenta una foto de la
accionante, con un hematoma en uno de sus ojos, creado a través de un montaje o
edición digital. La leyenda dice “When (cuando) el heteropatriarcado opresor
te pone en tu lugar”. El contexto de violencia contra la mujer en el país
(hecho notorio); el carácter agresivo de la imagen que afecta a una mujer
específica, a Carolina Sanín Paz; el ocultamiento del autor y su pseudónimo Bienestarina
Con Napalm; y la leyenda, que se refiere a estereotipos de género en torno
al feminismo son elementos que, en criterio de la Sala, explican las decisiones
de la Universidad de activar un protocolo contra el matoneo.
127. No escapa a la Sala el hecho de que la publicación tiene la
intención de ser un chiste como, en general, ocurre con los contenidos
difundidos por grupos como los Chompos. Las autoridades que actualmente
estudian si esta conducta genera responsabilidad de alguna naturaleza deberán
evaluar esta publicación en su contexto (incluido el carácter privado del
grupo, su auditorio, la intención, el contenido del mensaje y lo que este realiza
en el mundo), así como las condiciones necesarias para declarar cierto tipo de
responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, eximentes de
responsabilidad, etc.), en ejercicio de sus funciones.
128. La Sala, como se advirtió, no adelantará esta tarea, pero a
partir de lo expuesto concluye: primero, que las publicaciones citadas creaban
un contexto relevante para el caso concreto. Las consecuencias de esta
conclusión, para lo que corresponde definir a la Sala son las siguientes: la
Universidad debía incorporar un enfoque de género al caso de Carolina Sanín
Paz, como acertadamente lo indica la Defensoría del Pueblo. Y, segundo, la
Institución debía protegerla dentro del ámbito universitario. Debe señalarse
que la Universidad demandada conocía este contexto, como lo demuestran sus
comunicados y la activación del protocolo interno contra el matoneo.
Segunda
escena
El ejercicio
del derecho a la libertad de expresión
y los posts
de Carolina Sanín Paz
129. En el centro de la discusión se encuentran tres publicaciones
de Carolina Sanín Paz que, en su momento, se intercalaron con los memes del
grupo de los Chompos. Estas suscitaron la reacción de las directivas, a través
de un comunicado (1º de noviembre de 2016) y de una carta dirigida desde la
Rectoría de la Universidad a los estudiantes (8 de noviembre de 2016) y,
posteriormente, a los docentes de la Institución (10 de noviembre de 2016), por
correo electrónico (ver, supra, fundamentos fácticos, numerales 11 y
13).
130. Si bien la Universidad no cita estas publicaciones en orden
cronológico en la carta de terminación del contrato, la Sala las presentará en
este orden y analizará su contenido poniendo especial atención en la dimensión
pragmática (de lo que hacen las expresiones), como se anunció en el acápite
sobre la metodología a adoptar. Obviamente, la Sala destacará en el análisis
las subreglas y normas constitucionales aplicables, así como los argumentos
relevantes de las partes, que son distintos frente a cada uno de los posts.
Antes de hacerlo, la Sala recuerda que prima facie toda
expresión se encuentra protegida por el artículo 20 Constitucional y que, por
esta razón y por el nexo que guarda la libertad de expresión con la democracia,
existen cuatro presunciones que deben ser desvirtuadas para considerar que
están excluidas de este medio; y tres cargas que debe cumplir toda decisión que
pretenda restringir, válidamente, un ejercicio expresivo.
131. Además, como se explicó en los fundamentos normativos, existen
discursos especialmente protegidos, entre los que se destacan en esta escena el
de naturaleza política y de interés público, así como aquel que constituye en
sí mismo el ejercicio de un derecho fundamental, como ocurre con la expresión
artística. Es necesario recordar también la diferencia entre opinión e
información, que se materializa en las condiciones de veracidad (razonable
acreditación de los hechos narrados) e imparcialidad (pretensión de
objetividad del hablante).
132. La Sala recuerda dos subreglas que guardan un interés
especial para el caso: la libertad de expresión defiende no solo el mensaje,
sino también la forma y el tono. En consecuencia, ampara también el discurso ofensivo,
chocante, exótico o contrario al sentimiento mayoritario. Pero, en cambio,
no cobija al simple insulto, que no lleva intención distinta a la de causar un
daño. Estas subreglas plantean la existencia de dos mundos expresivos
distintos y separados por una frontera difusa, cuya precisión por parte del
juez constitucional es relevante para este y otros casos: la que distingue la
ofensa amparada por el artículo 20 del insulto carente de propósitos.
133. Un último aspecto del conjunto de estándares constitucionales
e internacionales relacionados con la libertad de expresión establece que la
reacción del destinatario del mensaje no determina su validez (en sentido
constitucional). Esto significa que no es el efecto de la expresión, sino su
fuerza y contenido lo que debe ser observado, elementos en los que, como se
anunció, la Sala espera obtener ventajas a partir del uso del concepto de actos
de habla, como herramienta de estudio de los hechos; como criba para separar el
sentido de las distintas expresiones. Este análisis pretende evidenciar lo que hizo
Carolina Sanín con lo que dijo en sus distintas publicaciones.
134. La Universidad de los Andes, e intervinientes como Ascún,
cuestionan estas expresiones con base en distintos argumentos. Así, señalan que
estas constituyen irrespeto y afectan la convivencia universitaria; o bien, que
lesionan el derecho al buen nombre de la Universidad y sus estudiantes.
La peticionaria indica que dos de estas expresiones se dieron en
el contexto de la agresión sufrida desde el grupo los Chompos, y añade que la
Universidad de los Andes no tomó en consideración este hecho. Con
posterioridad, un grupo de mujeres estudiantes decidió realizar una protesta en
defensa de Carolina Sanín Paz, bajo el lema #EnSuLugar, lo que dio lugar a una
manifestación de los Chompos, activada a través del hashtag
#TodosSomosBienestarinaconNapalm, en alusión al autor de uno de los memes
alusivos a Carolina Sanín Paz.
Las expresiones contenidas en los
tres posts de Carolina Sanín Paz están protegidas por la libertad de expresión
Post sobre el juego de naipe
135. Publicado el 20 de octubre de 2016 en el muro o biografía de
Facebook de Carolina Sanín Paz:
“Ayer en la
universidad, antes de clase, vi a unas estudiantes al sol que jugaban a las
cartas en una mesita. Creo que en mis 11 años de docencia no había visto una
imagen más deprimente de la vida universitaria. Hasta habría preferido verlas
encendiéndose a patadas, amamantando a un cachorro de plástico, haciendo
concurso de eructos, criando animales venenosos para luego metérmelos en la
sopa, robando billeteras, tejiéndose chores de lana, rompiendo excusados,
aturugándose (sic) la comida para luego vomitar, o drogándose. Pero ser joven y
usar el tiempo libre en jugar al naipe! La decrepitud!”
136. La Universidad de los Andes calificó esta expresión como la
manifestación de preferencia o predilección por actos violentos. Por ese
motivo, consideró que con este post Carolina Sanín Paz afectó la
convivencia dentro de la comunidad universitaria.
En sus descargos, la accionante explicó que el post es una
creación literaria, que acude al absurdo y a la fantasía; que plantea una
crítica a la pasividad de la juventud desde la cultura punk, y que no
podía ser entendida a partir de una interpretación literal:
“En mi condición de profesora
reputada de literatura de la Universidad, considero adecuado escribir un texto
literario en el que uso, como debería ser evidente para cualquier lector el
recurso al absurdo (…).
El post citado es un texto literario.
En mis publicaciones en Facebook como saben quienes me siguen allí (y a quienes
van dirigidos naturalmente estos posts, que no son publicados en un medio de
comunicación masiva ni en un medio oficial de la Universidad) publico textos
humorísticos, poéticos, dramáticos, etc. Que usan figuras literarias, el
absurdo y la fantasía. El post anterior es uno de ellos (…).
En el post citado hablo (en el
contexto de otras publicaciones mías en Facebook en las que reivindico el
movimiento punk) sobre la indiferencia de la juventud y sobre el valor de la
rebeldía en la juventud, sin desear realmente, por ello, que ningún joven ‘me
meta un animal venenoso en la sopa’ o incurra en otra conducta agresiva
similar, y sin incentivarla en ningún caso (pues, por una parte, no se ofrecía
ningún incentivo a quien lo hiciera, y por otra parte, el ser profesora de
literatura no me confiere el poder que tendría, digamos, un comandante de un
grupo armado, para hacer que otros incurran en acciones violentas).”
Añadió, en fin, que no mencionó a Universidad de los Andes, ni
aludió a estudiantes específicas, sino que utilizó expresiones genéricas.
137. La Universidad calificó esta explicación como inadmisible porque
(i) no es un texto literario, ni una alusión genérica a la ‘universidad’
y ‘las estudiantes’. Indicó que (ii) al momento de la publicación
la accionante sólo prestaba servicios como profesora en los Andes y el día de
la historia que se narra era un día de trabajo, de modo que sí hablaba de
estudiantes específicas de la Universidad de los Andes; (iii) la publicación es
grave porque la profesora, un símbolo de autoridad para los estudiantes, les
dice que prefiere verlos “ejecutando acciones violentas”, como romper
excusados o encenderse a patadas; o “delictivas”, como robar billeteras,
“antes que jugando naipes”, lo que demuestra la afectación a la
convivencia; y (iv) las quejas presentadas por miembros de la comunidad
muestran que personas con “elevado nivel de formación y educación
interpretaron sus palabras en su significado, sintiéndose afectadas por las
mismas y demostrando el efecto real de sus expresiones.”
138. El siguiente cuadro permite observar con claridad las razones
esgrimidas por las partes a favor de sus respetivas posiciones:
Publicación sobre el juego de naipe –
argumentos de las partes
Carolina Sanín Paz
Universidad de los Andes
1. Es una creación literaria
porque utiliza recursos como la fantasía, las metáforas y el absurdo.
1. No es un texto literario.
2. Utiliza las expresiones
estudiantes y universidad de manera genérica.
2. No es una alusión
genérica, pues alude a un día de trabajo en la Universidad y, al momento de
la publicación, la accionante solo trabajaba como docente para los Andes.
3. Como saben sus destinatarios
(es decir, sus seguidores en Facebook) el post se ubica en el contexto
de reivindicaciones de la ‘cultura punk’ sobre el valor de la rebeldía
en la juventud y en contra de su pasividad.
3. Las quejas presentadas por
miembros de la comunidad demuestran que personas de elevado nivel de
formación y educación interpretaron el post igual que los Andes y se
sintieron afectadas por el mismo, lo que demuestra su “efecto real”.
4.  Su afirmación (en armonía
con el punto 3)  no implicaba que deseara, por ejemplo, que las estudiantes
metieran un animal venenoso en su sopa, ni incitaba actos de violencia, pues:
4.1. No ofrecía ningún
estímulo para hacerlo y,
4.2. Como profesora de
literatura no tendría el poder para, por ejemplo, llevar a que los
lectores incurran en actos violentos.
4. Su publicación es grave y
afecta la convivencia, pues no es justificable porque:
4.1. Ella era un símbolo de
autoridad y
4.2. No resulta justificable
que, en su condición de profesora, haya afirmado una preferencia por
conductas violentas, como romper excusados o encenderse a patadas; o
delictivas, como robar billeteras.
139. Existen razones semánticas, fácticas e intencionales
(derivadas de la explicación de Carolina Sanín) que llevan a la Sala a concluir
que, con independencia de su valor artístico (aspecto que no corresponde
determinar al juez constitucional), la publicación sobre el juego de naipes es
una creación literaria.
En efecto, tal como afirma Carolina Sanín Paz en sus descargos, es
imposible amamantar animales de plástico; y es muy improbable -en el contexto
universitario- criar animales venenosos para meterlos en la sopa de una
profesora; como también es improbable que alguien desee ser envenenado de esta
forma.
Lo improbable no es imposible, pero otros elementos confirman esta
percepción.
140. La accionante anuncia, desde el inicio de su post, que
la escena de las estudiantes jugando cartas le parecía deprimente, al punto que
hasta preferiría otras conductas. Esto no puede interpretarse en el
sentido de que exprese predilección hacia tales acciones, a no ser que se
observe tan solo un fragmento específico del post. Lo que se infiere,
razonablemente, es que rechaza todas estas conductas, aunque rechaza con mayor
fuerza el juego de naipes. Se trata, entonces, de una exageración o hipérbole,
como también explicó en sus descargos.
Por último, la accionante explicó que su afirmación es una crítica
a la pasividad de los estudiantes. Esto implica que su manifestación tenía un
contenido y un propósito de interés público, especialmente, para la vida
universitaria.
141. Por ello, aunque la Sala no apoya ni desaprueba su posición
sobre el juego de naipes, su afirmación es una idea que podría ser
controvertida, confirmada o derrotada en el mismo escenario; suscitar un debate
amplio y vigoroso en el entorno universitario, si genera suficiente interés; o,
simplemente, ser ignorada.
Así pues, no es la preferencia por conductas violentas o
inadecuadas, como cree la parte accionada, lo que la hace una afirmación
controversial, pues ni semántica, ni pragmáticamente, se infiere preferencia,
predilección o incitación alguna a realizar los actos señalados.
La mención de conductas violentas (romper escusados, “encenderse”
a patadas), absurdas o improbables (amamantar un perro de plástico o criar
animales venenosos para meterlos en la sopa de los profesores) o algunas cuyas
implicaciones no son claras (tejer chores de lana o hacer concurso de eructos),
etc., no tiene siquiera fuerza para considerar que se trata de una publicación
ofensiva, una vez se concluye que, en su conjunto, la composición remite a la
fantasía.
Eventualmente, el juicio “La decrepitud!” con el que cierra
su afirmación podría ser chocante para el receptor o para las estudiantes
aludidas; pero ni lo ofensivo, ni lo chocante está por fuera del ámbito de la
libertad de expresión, menos cuando el mensaje tiene interés público y refleja
el ejercicio de otros derechos fundamentales, como la creación literaria.
142. Un punto adicional hace referencia a elementos que
condicionan el éxito de un acto de habla, tales como la posición del hablante
en un contexto social determinado, aspecto que en este caso se relaciona con la
capacidad o potencialidad de la expresión para causar un daño específico.
Parece claro que este post, con su desfile de alusiones exageradas,
fantásticas o absurdas no genera el riesgo de que, en efecto, los estudiantes
interpreten que deben realizar tales actos y, menos aún, que acepten hacerlo.
143. Así pues, ni la literalidad del texto, ni una observación
acerca de su fuerza (de lo que hace) permitía concluir que involucra irrespeto
o afectación a la convivencia, salvo a costa de mutilarlo para hacerlo decir y
hacerlo hacer, lo que no dice ni hace. Para la Sala, el rechazo de la
Universidad a las explicaciones razonables de la autora del mensaje, genera
cierta perplejidad. La entidad decide entrar en una controversia o una deliberación
acerca de sus ideas, lo que, por supuesto, puede ser valioso para la libertad
de expresión, pero, sin embargo, resulta insuficiente para calificar una
publicación como una falta sancionable.
144. La opinión de terceros y el efecto real a los que alude la
parte accionada no hacen parte de la fuerza ilocucionaria de la expresión
(de lo que hace Carolina Sanín), sino de su efecto perlocucionario
(efectos en terceros), que puede tener cierta relevancia para comprender un
mensaje, pero que no define, según jurisprudencia reiterada, el alcance del
derecho a la libertad de expresión.
145. La controversia acerca de si la expresión es genérica, es
decir, si la emisora utilizó las expresiones “la universidad” y “estudiantes”
para referirse a cualquier universidad y cualquier grupo de estudiantes; o si,
por el contrario, lo hizo para aludir a un grupo específico de alumnas que
jugaban al naipe dentro de la Universidad de los Andes el 16 de octubre de 2016
es irrelevante en este punto del estudio.
Solo Carolina Sanín Paz puede saberlo con certeza. Pero, en
cualquiera de las dos hipótesis, no existe una alusión directa a una persona
que pudiera verse lesionada por lo dicho; en lo que tiene que ver con la
Universidad -analizado el post en su integridad y en busca de las
condiciones que permitan comprenderlo desde el modo en que fue utilizado- la
Sala concluye que no representaba riesgo alguno para la Institución, la
convivencia, la comunidad universitaria y que sí se hallaba amparado por el
artículo 20 superior.
146. El primer post de Carolina Sanín Paz tuvo lugar ocho
días antes de los otros dos que se citan en la carta de terminación de su
contrato laboral. Por ese motivo, es previo al contexto descrito en el acápite
anterior, generado por aquellos memes que utilizaron su imagen y que, en
concepto de la Corte Constitucional, exigían que la Universidad adoptara un
enfoque de género en las decisiones a adoptar para su superación, así como la
protección de la docente.
Entra la Sala a estudiar los otros dos posts, teniendo
presente que comparten el contexto descrito.
Post sobre el hacinamiento y
afirmaciones sobre la existencia de una cultura carcelaria en la Universidad
147. Este fue publicado en el muro o biografía de Carolina Sanín
Paz el 28 de octubre de 2016
“La
Universidad de los Andes es una institución a la que me unen el cariño y el
respeto. Por eso deploro aquello en lo que se ha convertido. Por mera codicia, admite
cada año más estudiantes, y, con la ganancia de las matrículas, apila cada año
un nuevo edificio sobre otro, en la misma área. El hacinamiento en el que se
vive en la universidad llega a ser grave. Si cada vez se parece más a una
cárcel, ¿por qué nos extraña que cada vez críe más delincuentes?”
148. Los literales a) y b) de la carta de terminación del contrato
de trabajo se refieren a este post y a una expresión de Carolina Sanín
Paz en una entrevista radial como (i) “manifestaciones sobre la supuesta
‘cultura carcelaria’ cultivada por la Universidad” y (ii) “manifestaciones
sobre la crianza de delincuentes en la Universidad”.
En lo que tiene que ver con la entrevista, se trata de una breve
alusión en la que la peticionaria, al ser preguntada sobre las posibles causas
del surgimiento de un grupo como los Chompos habla sobre la eventual existencia
de una cultura carcelaria.
149. En sus descargos, la demandante afirmó que al usar la
expresión “carcelaria” se refirió, con una metáfora, al hacinamiento
físico y figurado que se presenta en la Institución, este último, alusivo a la
cantidad excesiva de alumnos en las clases, en relación con los espacios de la
Universidad y el número de profesores. Añadió que no consideró haber afectado a
la Universidad mencionada en la entrevista radial, pues no creía que, a raíz de
su opinión, alguien pudiera pensar que la Universidad es en realidad una
cárcel. Indicó que tales manifestaciones correspondieron a una “opinión
especulativa y espontánea”, enunciada en el marco de las preguntas
formuladas por los periodistas, y en la que utilizó la figura retórica de la
comparación.
150. En cuanto al post señaló que admite su ligereza, pero
que debe leerse en el contexto de una agresión machista proveniente de los Chompos,
reflejada en una publicación en la que aparece con “otras” “cosas”
que se querrían “comer” (ver, supra, primera escena).
Además de la comparación entre la universidad y la cárcel, a
través del hacinamiento, y utilizada de forma retórica, indicó que se refería
también a la semejanza que podría darse entre grupos de intimidación y presión
de las cárceles, que imponen la ley del más fuerte, y las actuaciones de los
Chompos.
151. Finalmente, explicó, sobre la pregunta  “¿por qué nos
extraña que críe cada vez más delincuentes?” contenida en su post,
que no cabía esperar que un lector entendiera esta pregunta en forma literal “ya
que, entre otras cosas, una universidad no ‘cría’ exactamente a nadie y se
entiende que no hay asignaturas que se ocupen de impartir instrucciones para
ser delincuente”; que debía ser obvio que no “decía que todos los
estudiantes de la Universidad fueran delincuentes”;  y lamentó que algunos
miembros de la comunidad uniandina se hubieran sentido afectados, pues “por
su inocencia, no tendrían […] por qué haberse sentido aludidos”.
152. Frente a las explicaciones de Carolina Sanín Paz, la
Universidad expuso un amplio conjunto de razones para desvirtuar su validez
(estas razones atañen tanto a la entrevista como a la publicación o post de
Facebook):
Las expresiones señaladas son manifestaciones públicas y
contrarias a la realidad “sin fundamentos técnicos, objetivos o
comprobables”, que generaron una grave afectación a la convivencia de la
comunidad universitaria y suponen un desconocimiento de sus obligaciones como
profesora asociada, “que le exigen utilizar adecuadamente el nombre de la
institución y no desacreditar o difamar en cualquier forma y por cualquier
medio a las personas de la comunidad”.
153. Considera que no es admisible que se justifique en la
agresión de la que fue víctima, pues (i) “no es presentable que una
profesora de su importancia reaccione de manera agresiva contra la comunidad
universitaria afirmando que dentro de la Universidad (…) se cultiva el sentido
de represión y se promueve la cultura carcelaria”; (ii) el Estatuto
Profesoral establece que “la condición de todo profesor es ante todo la de
educador e investigador, lo cual le impone exigencias éticas especiales. Sus
calidades académicas y humanas deben permitir ofrecer a sus estudiantes una
educación crítica y ética que propicie su formación como profesionales íntegros
y conscientes de sus responsabilidades sociales, profesionales y académicas”;
y (iii) la Universidad cuenta con canales y procedimientos internos para
atender ese tipo de inconvenientes, sin afectar la convivencia, los cuales
estuvieron a disposición de la actora.
154. La Universidad, en efecto, rechazó las agresiones de los
Chompos y le ofreció respaldo y acompañamiento inmediato a través del protocolo
MAAD. El Consejo Superior, además, manifestó públicamente la voluntad de la
Institución de prevenir, rechazar y sancionar conductas de acoso, matoneo,
amenaza, maltrato y discriminación.
También rechazó la explicación de Carolina Sanín Paz sobre el uso
de una metáfora. Ello indicaría –según la accionada– que sólo expertos en su
disciplina podrían comprender su alcance y que lo que dice el mensaje no es
obvio para todos los receptores. Consideró, por último, que estas afirmaciones
comportaron una grave afectación a los miembros de la “comunidad
estudiantil, egresados, profesores [y] directivas”.
155. El siguiente cuadro permite contrastar las razones de las
partes en torno al comentario sobre el hacinamiento y las expresiones
difundidas en una entrevista radial acerca de la existencia de una cultura
carcelaria en los Andes.
Expresiones sobre el hacinamiento y
la cultura carcelaria en los Andes
Carolina Sanín Paz
Universidad de los Andes
Parte 1, entrevista radial
1. Se trató de una opinión
especulativa y espontánea.
1. Las expresiones son
manifestaciones públicas sin fundamentos técnicos, objetivos o comprobables.
2. Utilizó una metáfora. Al
hablar de ‘cultura carcelaria’ se (i) refería al hacinamiento físico y
figurado (cantidad de estudiantes en las aulas y desproporción entre el
número de estudiantes y el de profesores); y (ii) a la intimidación que
ejercen ciertos grupos en una cárcel, para imponer la ley del más fuerte, y
que es asimilable a la de los chompos.
2. La explicación demuestra
que no todo receptor podía entender su mensaje, sino que habría que ser
experto en su disciplina para hacerlo.
3. Sus expresiones no
generaron una afectación a la Universidad, pues no cree que nadie piense -a
raíz de estas- que sea una cárcel y no una universidad.
3. Sus manifestaciones sí
generaron una afectación negativa a la convivencia universitaria.
Implican una trasgresión a
las obligaciones de Carolina Sanín, como profesora asociada, en el sentido de
utilizar adecuadamente el nombre de la Institución y no desacreditar o
difamar a las personas de la comunidad.
Post sobre el hacinamiento
1. La publicación fue ligera.
1. Se repiten los argumentos
relacionados con la entrevista radial. Sin embargo, presenta unos adicionales
sobre la ‘crianza de delincuentes’ en la Universidad.
2. Es una comparación, que se
refiere al número de estudiantes admitidos, especialmente, en relación con el
número de profesores.
2. La explicación de Carolina
Sanín evidencia que el mensaje no es obvio para sus receptores, pues exige
análisis especiales “propios de la disciplina en que usted es experta”.
Expectativas que superan el foro en el que fueron expuestas (Facebook).
3. No puede tomarse
literalmente, pues los delincuentes no se crían.
3. Del sentido literal de sus
palabras sobre la manifestación según la cual la universidad cría
delincuentes, cualquier lector interpretaría que muestra una trasgresión a
los parámetros de adecuada convivencia y armonía dentro de la Universidad.
Son afirmaciones sin
fundamento, que generan una grave afectación a los miembros de la comunidad
estudiantil, egresados, profesores, directivas y otros; pues a egresados y
estudiantes, en una generalización, los trata como delincuentes; y a docentes
y directivas, como quienes contribuyen a la formación de delincuentes, lo que
es ajeno a los parámetros de convivencia y el ejemplo profesoral exigible a
la accionante como empleada.
4. No era un artículo
académico, ni periodístico, por lo que la incompletud del argumento se
justificaba en un cuestionamiento especulativo (o una pregunta retórica)
sobre las condiciones del surgimiento de la violencia de los Chompos.
4. La agresión que menciona
Carolina Sanín no justifica su conducta porque (i) una profesora de su
importancia no puede reaccionar de forma agresiva contra la comunidad
universitaria, afirmando que dentro de la Universidad se cultiva el sentido
de represión y se promueve la cultura carcelaria y (ii) según el Estatuto Profesoral
“[l]a condición de todo profesor es ante todo la de educador e
investigador, lo cual le impone exigencias éticas especiales. Sus calidades
académicas y humanas deben permitir ofrecer a sus estudiantes una educación
crítica y ética que propicie su formación como profesionales íntegros y
conscientes de sus responsabilidades sociales, profesionales y académicas”.
5. Se produjo en el contexto
de una reacción a una agresión sufrida por el grupo los chompos que la aludía
directamente, y en la que hablaba de “otras” “cosas” que
podrían “comerse”.
5. La Universidad rechazó las
agresiones sufridas por Carolina Sanín Paz y le ofreció respaldo concreto y
acompañamiento inmediato a través del protocolo MAAD. El Consejo Superior, de
manera pública, manifestó la voluntad de la Institución de prevenir, rechazar
y sancionar conductas de acoso, matoneo, amenaza, maltrato y discriminación.
La Universidad tiene canales
internos para tramitar este tipo de diferencias.
6. La Universidad no cría a
nadie ni existen asignaturas para que impartan instrucciones para ser un
delincuente.
Lamentó que se hayan sentido
aludidos miembros de la comunidad que, por su inocencia, no tendrían por qué
sentirse así.
6. Aunque existen casos
puntuales de egresados que se han visto inmersos en conductas antijurídicas,
las declaraciones “injustas” de Carolina Sanín “infieren” que la formación
impartida por la Universidad contribuyó a la comisión de tales conductas.
Entra la Sala a verificar si esta expresión está amparada por el
derecho a la libertad de expresión o si, por el contrario, podía ser objeto de
sanción por parte de la Institución demandada.
El contexto
156. Esta expresión se produce en un contexto que va más allá del
conjunto de líneas en las que se compara a la Universidad con una cárcel. Este
involucra un conflicto social y educativo relevante desde el punto de vista
constitucional y tiene que ver con la actividad de un grupo de Facebook cuyas
publicaciones han sido interpretadas como conductas de matoneo por las partes y
los intervinientes. La entrevista radial a la que se refiere la parte accionada
precisamente tenía como propósito hablar del tema con la profesora Sanín Paz[267].
157. Es importante indicar que, en sus descargos, la demandante
explicó que su publicación, aunque ligera, tuvo lugar en ese contexto, como
reacción a una publicación machista que la afectaba directamente. La
Universidad admite, tanto en su carta de terminación del contrato como ante la
Corte Constitucional, que esa agresión existió.
158. Carolina Sanín Paz explicó que ese contexto conllevaba actos
de discriminación por razón de sexo, en la medida en que el primer meme de los
Chompos (de los alimentos) cosifica a la mujer (la ubica en el plano de
los alimentos citados) y utiliza un verbo agresivo en relación con la conducta
entre hombres y mujeres (comer). En tanto que la Universidad señaló que rechazó
públicamente la agresión y le ofreció acompañamiento mediante la activación del
protocolo interno contra el matoneo, MAAD; pero -acá el punto central de su
inconformidad- rechaza que ella haya reaccionado al asunto con su post
sobre el hacinamiento.
159. La posición de la Universidad, que exige a la afectada de una
agresión por razón de sexo utilizar únicamente los canales internos y
mantener cierta compostura por fuera de estos, es constitucionalmente
problemática, pues impone una carga desproporcionada a la persona inmersa en un
escenario de discriminación y agresión por razón de sexo.
Obviamente, los canales internos tienen una importancia indudable
y deben ser utilizados. Pero prohibir cualquier manifestación por fuera de
estos cauces implica que quien es víctima de la agresión debe guardar silencio.
La discriminación, la igualdad y la equidad entre hombres y mujeres no son asuntos
que exclusivamente interesen al Centro Educativo. Son problemas esenciales en
la democracia constitucional, que deben ser incorporados al debate público (a
la esfera pública), siempre que sea posible.
Así las cosas, la Universidad puede exigir el uso de los canales
internos y defenderlos como una condición necesaria para el manejo de este tipo
de problemas; pero no puede llegar a una posición que excluya el ejercicio de
la libertad de expresión, frente a denuncias por conductas como la
discriminación, el matoneo, o la violencia por razones de género, sexo,
identidad u orientación sexual.
160. Por supuesto, una profesora está en una relación de poder
asimétrica en relación con los estudiantes que cursan una asignatura a su
cargo. En este evento, es persuasivo el argumento de la Universidad. Pero en el
escenario objeto de estudio pasa por alto que su opinión no se manifestó ni en
el aula de clases, ni en respuesta a un alumno en el transcurso de la cátedra
(o como consecuencia de esta). La reacción se dio en su página de Facebook, sin
mencionar a ningún estudiante en particular, y en un momento en que el autor
del meme podía ser cualquier miembro de la comunidad universitaria.
El contenido de los mensajes
161. La expresión sobre la existencia de una cultura carcelaria se
presenta descontextualizada, pues se cita una frase de una entrevista de siete
minutos. En esta entrevista se discutía, precisamente, sobre el alcance de las
actuaciones de los Chompos y la accionante afirmó que existía una cultura carcelaria,
luego dijo, en la misma entrevista que esa podía ser una expresión un poco
fuerte; y aclaró que no lo decía en el sentido de la existencia de represión
(como erróneamente lo manifiesta la parte demandad).
La accionante menciona, en los anexos en que relaciona las pruebas
que solicita sean tenidas en cuenta, el vínculo de Internet (link) donde se
encuentra esta entrevista. Por su carácter público, la Sala considera admisible
su petición de tenerla como prueba.
162. El post sobre el hacinamiento, en síntesis, (i)
expresa el cariño y respeto que la unen con la Universidad; (ii) manifiesta que
deplora en lo que se ha convertido y explica que, (iii) por “codicia”,
la Institución admite cada vez más estudiantes; (iv) con el dinero recibido
por ese concepto “apila” un edificio sobre otro; y, en consecuencia, (v)
presenta un hacinamiento que “llega a ser grave”. Concluye con esta
pregunta (vi) “si cada año se parece más a una cárcel, ¿por qué nos extraña
que cada vez críe más delincuentes?”
La intención (motivación interna del
emisor)
163. En lo que tiene que ver con la entrevista radial, la Sala
considera que no existió, por parte de Carolina Sanín Paz, la intención que le
atribuye la Universidad. Como la entrevista tenía por objeto hablar sobre las
acciones de los Chompos, este enunciado tenía que ver con las publicaciones del
grupo y, en general, con el fenómeno del matoneo. La accionante aclaró en esa
entrevista, al igual que en sus descargos, que no creía que se tratara de un
problema generalizado, ni que comprendiera a toda la Institución.
La Sala considera que las explicaciones brindadas por Carolina
Sanín Paz sobre esta afirmación son razonables. Se trató de una opinión
espontánea que, por lo tanto, no estaba sometida a condiciones de veracidad e
imparcialidad. Opinión en la que utilizó como recurso retórico una comparación
destinada a generar un impacto (una expresión fuerte, como la califica su
propia emisora).
En lo concerniente al post y la expresión cría
delincuentes, la Sala observa que, de una parte, a ella subyace una crítica
al aumento de la población estudiantil y una alusión directa a la publicación
de los Chompos que, como se ha indicado, es sensible desde el punto de vista de
la discriminación por razón de sexo, y que la accionante consideró en su
momento como una amenaza o acto intimidatorio.
Así pues su intención combina la opinión con, eventualmente, el
interés por generar una controversia, mediante una expresión muy fuerte, acerca
del actuar del citado grupo. Es acá, sin embargo, donde el contexto cobra
relevancia y donde la Sala considera que la resultaba imprescindible tomar en
cuenta las explicaciones ofrecidas por la accionante en sus descargos (pues,
precisamente, se supone que estos permitan conocer la posición de quien está
inmerso en el trámite).
Esta explicación, que la Sala encuentra igualmente razonable
dentro del contexto citado, se dirige precisamente a indicar su interés de
denuncia y crítica. Pero también existía en sus descargos una intención de
acercarse a las directivas y a la comunidad universitaria, que se evidencia en
que calificó la expresión como ligera y altisonante. En criterio de la
Corporación, esos son elementos suficientes para descartar el ánimo de dañar a
la Universidad, que le fue atribuido.
Lo que hizo la expresión (fuerza
ilocucionaria)
164. A diferencia de lo ocurrido con el post anterior, la
peticionaria no invoca en este post el ejercicio de la creación
literaria, sino que lo ubica en el ámbito de la opinión, aunque defiende el uso
de la metáfora que asimila la Universidad de los Andes a un centro carcelario,
como recurso lingüístico para cuestionar el número de estudiantes, así como la
relación numérica o proporción entre docentes y estudiantes.
165. Una opinión como la expresada por Carolina Sanín Paz dentro
del contexto en el que fue proferida no podría afectar a la Universidad de los
Andes, pues el uso de la hipérbole es evidente, sin dejar de lado que este post
comienza con aclaraciones explícitas de cariño y respeto por la
Universidad, de modo que su crítica no parece destinada a insultar, herir o
dañar.
Como opinión crítica, se limita a cuestionar las políticas de
admisiones, asunto que puede incomodar a las directivas, pero no tiene fuerza
para dañar a la Institución, ni a su comunidad académica pues, en virtud del
sentido figurado utilizado, y por hallarse en el plano de la opinión y no de la
difusión de información, no resulta plausible suponer que se trata de una
imputación a la Universidad de los Andes. Según explicó la accionante en otro
de sus posts, reseñado en los antecedentes del caso, ella aludía, de una
parte, a eventos de corrupción que envuelven a egresados de esa Institución,
pero, además, a quienes publicaron memes con su imagen, sensibles desde el
punto de vista constitucional.
Acoger la posición de los Andes en este punto conduciría a una
paradoja. La accionante se manifestó en un contexto en el que el fenómeno del
matoneo y las agresiones por razón de sexo (y de condición económica también),
que son comunes a muchos centros universitarios, se intensificaron en un
momento determinado dentro de la Universidad accionada, al punto que el
problema trascendió a los medios, generó un amplio número de columnas de
opinión, y desató protestas y debates internos en la Institución.
La paradoja consistiría en que, conociendo este contexto, se culpe
de una eventual afectación a la convivencia a quien denuncia o se queja de
tales hechos, y no a sus causantes.
166. La apertura de procesos disciplinarios contra moderadores del
grupo de los Chompos en la Universidad demuestra las dimensiones que alcanzó el
fenómeno. Pero el resultado, en el que solo la profesora afectada ha sido
sancionada con la exclusión de la comunidad, confirmaría la paradoja.
167. La metáfora utilizada por la docente podía ser incómoda y
ella misma la calificó como ligera; pero, como se explicó en relación con el post
anterior, opiniones ofensivas, chocantes o contrarias al sentimiento mayoritario
están protegidas por la libertad de expresión.
El uso de una expresión confusa y la
reacción de terceros (contraargumento de la demandada)
168. La Universidad de los Andes rechaza también el uso de la
metáfora citada, pues considera que no es clara para todos los receptores, como
propone Carolina Sanín Paz (en el sentido de decir que no esperaba que alguien
pudiera entenderla en su sentido literal).
La Universidad considera entonces que se trata de una imputación
que ofende a la comunidad universitaria y rechaza la explicación de Carolina
Sanín, pues esta demostraría que se requiere ser un experto en la disciplina de
Sanín para no interpretarla en su literalidad “de sentido y significado” [268], lo
que se confirma por la existencia de quejas de profesores y egresados que se
sintieron afectados por tal publicación.
La Corte Constitucional considera que este argumento se concreta
en una opinión de las directivas de la Universidad sobre la opinión expresada
por Carolina Sanín y que no es el uso de una metáfora, por demás muy obvia (en
las cárceles hay hacinamiento; en los Andes el hacinamiento llega a ser
preocupante; ergo, los Andes se asemeja a una cárcel) lo que hace la
expresión confusa y, por lo tanto, lesiva para la comunidad universitaria. Es
decisión de la Universidad tomar un fragmento descontextualizado de la entrevista
radial de manera que la frase no resulte clara y, especialmente, que se pase
por alto su contenido de denuncia con relevancia social.
Como se expresó en el acápite anterior, el interés de la
Institución por mostrar el carácter erróneo o inadecuado de lo dicho por
Carolina Sanín Paz podría ser valioso desde el punto de vista de la ampliación
del debate público y universitario. Pero no lo es como vía para calificar como
falta una expresión crítica.
169. Más allá de esa discusión, la Institución considera que el
amparo del artículo 20 de la Carta y sus normas concordantes en los
instrumentos de derechos humanos citados depende de la reacción o el efecto que
causa una expresión en sus destinatarios o en los aludidos, posición que
explícitamente rechaza la jurisprudencia constitucional.
Sobre la respuesta de la profesora a
una agresión (contraargumento de la demandada)
170. Otro argumento expuesto por la Universidad en la carta de
terminación del contrato de trabajo de Carolina Sanín plantea que su conducta
no es adecuada para una profesora. Que no debía, ante un ataque como el
recibido por parte de los Chompos, agredir a la comunidad universitaria y sus
miembros; y añade que el artículo 38 del Estatuto Profesoral plantea que “[l]a
condición de todo profesor es ante todo la de educador e investigador, lo cual
le impone exigencias éticas especiales. Sus calidades académicas y humanas
deben permitir ofrecer a sus estudiantes una educación crítica y ética que
propicie su formación como profesionales íntegros y conscientes de sus
responsabilidades sociales, profesionales y académicas”.
171. Este es un argumento muy relevante, pues habla del papel de
los docentes en el contexto universitario, elemento esencial en este escenario.
La Sala comparte el punto de vista de la Universidad en torno a la
condición de educador e investigador del docente, que trasciende la difusión de
ciertos conocimientos y conlleva un compromiso ético hacia la formación de
ciudadanos comprometidos con su carrera, con la comunidad, con la sociedad.
Pero no considera que las manifestaciones de Carolina Sanín Paz se opongan a
estas aspiraciones.
En parte porque, como se ha indicado, no parece que el contenido
del mensaje (su significado) tenga potencial para causar un daño a la Universidad,
ni esté motivado por semejante intención.
No tiene ese potencial, primero, por el uso de un lenguaje
figurado que, evidentemente, pretende exagerar una situación; y, segundo,
porque hace parte de la opinión, que no está sometida a la veracidad y la
imparcialidad, sino que es, ante todo, expresión de la subjetividad. Y no
parece motivado por tal intención, primero, por las aclaraciones explícitas en
el mensaje sobre el cariño y respeto que unían a la demandante a la
Institución; y, segundo, porque sus explicaciones demuestran que aludía a
fenómenos concretos de corrupción y, muy específicamente, a las publicaciones y
conducta de los Chompos.
Como se ha reiterado, la expresión crítica de asuntos de interés
público es uno de los discursos especialmente protegidos, pues en este se
manifiesta una de las razones que justifica la presunción de prevalencia prima
facie de la libertad de expresión y es, además, comprensible que la
accionante, como profesora de literatura –una disciplina creativa– utilice
ciertos giros lingüísticos, no solo por la protección constitucional al tono y
la forma del mensaje, sino también porque ello parece hacer parte de su
identidad.
En cambio, resultaría problemático que, a partir de la norma
reglamentaria citada y la imprescindible aspiración de que la docente
(cualquier docente) sea una formadora y ejerza su profesión dentro de unos
estándares éticos adecuados, la Universidad considere que al expresarse de
cierta manera (en un tono fuerte) ya no es apta para ejercer ese papel; que
existe un solo modelo de docente y un solo tono para manifestar la expresión,
pues ello se opone a la jurisprudencia constitucional ya mencionada, que hace
del contenido, la forma y el tono, una sola unidad.
Es imprescindible señalar que el Estatuto Profesoral de los Andes
vigente al momento de los hechos, en armonía con la Constitución Política
incorpora no solo el artículo 38 citado por la Universidad; sino también los
principios de pluralismo, tolerancia y apertura a las opiniones diversas;
principios que no se satisfacen si se impone un modelo de docente.
En este orden de ideas, aun si se considera ligera la publicación
–como lo dijo la peticionaria– o si, para ir más lejos, utilizar la expresión
hacinamiento para referirse al aumento de estudiantes en la Universidad de los
Andes, podría ser chocante para la población carcelaria que, por esa causa
enfrenta una crisis humanitaria que este Tribunal ha calificado como un estado
de cosas inconstitucional, ninguna de esas características permite excluirla
del ámbito protegido del artículo 20 superior.
Obviamente, la Sala utiliza este ejemplo para dar cuenta de la
aplicación de dos subreglas constitucionales latentes en este acápite: la
protección del tono y el cubrimiento de discursos chocantes, ofensivos,
exóticos, ajenos al sentimiento mayoritario; y la especial protección a los
discursos que envuelven críticas socialmente relevantes.
172. La razón que subyace a estas reglas se encuentra en la
posibilidad de discutir estas ideas, de generar un debate robusto en torno a
ellas, de iniciar una construcción participativa y pluralista, favoreciendo el
régimen democrático. Aspiración que no se materializa cuando se trata de insultos,
carentes de cualquier interés, y destinados únicamente a la agresión.
En este caso, en cambio, la expresión utilizada por Carolina Sanín
Paz habla sobre un hecho social relevante y, especialmente, sobre un asunto de
especial interés para la comunidad universitaria, como cuál es el número de
estudiantes que puede atender adecuadamente, considerando sus instalaciones y
el número de docentes que trabajan en el Centro Educativo.
173. En suma, la afirmación sobre la cultura carcelaria en una
entrevista radial y el post sobre el hacinamiento, así como la pregunta
retórica de por qué sorprende que se críen delincuentes, pueden ­–al menos en
gracia de discusión– tener un carácter ofensivo y contrario al sentimiento
mayoritario en la comunidad universitaria, pero son opiniones críticas sobre un
asunto de interés para la democracia (en parte relacionado con el servicio
educativo que presta la Universidad de los Andes, en parte con las
consecuencias del matoneo en relación con el mandato de no discriminación); y,
particularmente, para la comunidad universitaria. Por lo tanto, hacen parte de
su derecho a la libertad de expresión.
En este punto es importante referirse a un aspecto clave sobre los
límites de la libertad de expresión.
174. Existe una línea sutil entre las expresiones que, aunque
ofensivas, se encuentran protegidas, de una parte; y los insultos, que no hacen
parte del ámbito del derecho fundamental a la libertad de expresión, de otra.
Así, por ejemplo, en el precedente T-550 de 2012 la Corte consideró válida la
decisión de una Universidad privada en el sentido de expulsar a un estudiante
que se quejó de la Universidad en Facebook y, entre otras cosas, se refirió a
la Secretaria Académica como “esa perra hp”. En cambio, en el precedente
SU-667 de 1998 la Corporación consideró que una Universidad privada violó la libertad
de expresión de un docente, al terminar su contrato de trabajo por expresar
críticas a la Institución en opiniones de prensa.
175. ¿Cómo comprender la línea que separa uno de otro caso? Además
de distintas diferencias en el contexto y el sentido del mensaje, como el hecho
de que el estudiante publicó en el perfil del Rector de la Universidad del
Rosario, y no en su muro personal, existe una diferencia esencial que radica en
lo que hizo ese estudiante –insultar sin ningún fin distinto al de herir,
mediante una afirmación sin valor alguno para la democracia o la vida
universitaria– y lo que hizo Carolina Sanín Paz –criticar con
expresiones fuertes aspectos de la Institución en la que fungía como docente–.
176. La responsabilidad de las autoridades que se enfrentan a una
expresión discriminatoria, y muy especialmente de los jueces que son guardianes
de los derechos fundamentales, se encuentra, precisamente, en incorporar
suficientes elementos de análisis relevantes para conocer el acto inmerso en
la expresión. Para atacar la discriminación sin sacrificar expresiones
protegidas; y para que, dentro del ámbito interno de la libertad de expresión,
sus decisiones excluyan únicamente aquellas que no satisfacen ninguno de los
fines subyacentes de la subregla de prevalencia, es decir, los que hablan de su
relación con la democracia; no con un concepto abstracto de democracia, sino el
que define nuestra Constitución Política.
Post de 28 de octubre de 2016 (post
sobre ser pilo paga):
“No. No
invente lo que yo no he dicho. El aumento demográfico en la Los Andes es muy
anterior y no depende de ser pilo paga, que es una sinvergüencería adicional a
través de la cual los andes (sic) percibe dinero público hacinando a cambio a
los estudiantes beneficiados con esas becas. Es decir, lucrándose con la
pobreza.”
177. Sobre esta imputación –descrita en la carta de terminación de
la relación laboral como “manifestaciones acerca de que la Universidad se lucra
de la pobreza”­–, Carolina Sanín Paz afirmó en sus descargos que si la
Universidad recibe dinero del Gobierno Nacional para su beneficio, sin que ello
constituya ilegalidad o utilización indebida, tomando en consideración el alto
precio de las matrículas, entonces se beneficia de “1) una condición social
de pobreza y 2) la insuficiencia del Estado” en la prestación de un
servicio público. Además, ofreció disculpas porque consideró que la expresión “lucrándose
con la pobreza” resulta “innecesaria e inútilmente dura y ofensiva, pero
[…] constituye una interpretación, que si bien es altisonante, no es
calumniosa”.
178. De acuerdo con la Universidad, la peticionaria admitió su
error al calificar esa publicación como altisonante y pedir disculpas, “pues
es claro que se afecta la convivencia dentro de la universidad” cuando hace
referencia a los estudiantes de bajos recursos que se han matriculado
voluntariamente en la Universidad de los Andes y han visto una oportunidad en
los créditos de Ser pilo paga. Además de que estas afirmaciones
transgreden sus deberes, es un agravante la afectación específica que
haya causado a esa población.
179. Por lo tanto, en criterio de la Universidad, la conducta
desconoce deberes de la entonces profesora por afectar la convivencia a raíz de
una afirmación subjetiva que fomenta la discriminación contra los beneficiarios
del programa.
Advierte que no se trata de una censura a la libertad de
expresión, pues, como la accionante lo admite, la Universidad la ha escuchado
siempre dentro de los canales internos. Se trata, en cambio, de una violación
del Reglamento (artículo 38, literal f), según el cual el empleado debe “hacer
las observaciones, reclamos y solicitudes a que haya lugar por conducto del
respectivo superior y de manera fundada, comedida y respetuosa”; en el
mismo sentido, señala que lo sancionable es que “haya alterado en forma grave
la convivencia de la institución, más aún teniendo en cuenta” el Reglamento
de Trabajo, el Estatuto Profesoral y el Código Sustantivo del Trabajo y que
haya afectado a la comunidad estudiantil, al profesorado, a los egresados y a
todos los que conforman la comunidad uniandina.
Post sobre Ser Pilo Paga
Carolina Sanín Paz
Universidad de Los Andes
1. Carolina Sanín afirmó en
sus descargos que si la Universidad recibe dinero del Gobierno Nacional para
su beneficio, en razón del programa Ser Pilo Paga, si se toma en
consideración el alto precio de las matrículas, entonces se beneficia de “1)
una condición social de pobreza y 2) la insuficiencia del Estado”
en la prestación de un servicio público.
Adicionalmente, ofreció
disculpas porque consideró que la expresión “lucrándose con la pobreza” resulta
“innecesaria e inútilmente dura y ofensiva, pero […] constituye una
interpretación, que si bien es altisonante, no es calumniosa”.
2’. Para la Universidad, la
peticionaria admitió su error al calificar esa publicación como altisonante y
pedir disculpas. No obstante, la conducta de la entonces profesora desconoce
sus deberes, por afectar la convivencia a raíz de una afirmación subjetiva
que fomenta la discriminación contra los beneficiarios del programa, que además
conlleva a la violación del Reglamento (artículo 38, literal f) por no hacer
sus observaciones, reclamos y solicitudes por el conducto respectivo, de
manera fundada, comedida y respetuosa. Agrega que lo sancionable es que “haya
alterado en forma grave la convivencia de la institución, más aún teniendo en
cuenta” el Reglamento de Trabajo, el Estatuto Profesoral y el Código
Sustantivo del Trabajo y que haya afectado a la comunidad estudiantil, al
profesorado, a los egresados y a todos los que conforman la comunidad
uniandina.
Como se explicó en el acápite anterior, este post es del mismo día
del anterior, y ocurre en el contexto discriminatorio descrito en la
primera escena. Por ese motivo, la Sala remite a las consideraciones ya
vertidas en torno a este elemento.
El contenido del mensaje
180. El análisis de este mensaje es un poco más simple. En este,
una vez más la peticionaria renunció a cualquier pretensión de creación
literaria, y una vez más se ubicó en un ámbito de la opinión. Pero, a
diferencia de lo ocurrido en el mensaje anterior, en este sostuvo con más
fuerza su punto de vista (no culminó con una pregunta retórica, sino que
desarrolló paso a paso su argumento), para indicar que si la Universidad de los
Andes recibe dinero del Estado a partir de una política pública destinada a personas
de bajos recursos, entonces se lucra con la pobreza.
La intención (la motivación del
emisor del mensaje)
La comprensión de la motivación de este mensaje comienza por
observar que se trata de una respuesta a otro mensaje (por eso comienza
diciendo que no se malinterprete lo que dijo) que, seguramente, aludió al
programa Ser pilo paga que, como se ha indicado, hace parte de una política
pública de especial importancia para el Gobierno Nacional. Acá la intención de
la hablante se dirige principalmente a cuestionar a esa política, aunque
culmina con una voz crítica hacia la Universidad, por vincularse a ese
programa.
La accionante, por cierto, se disculpó por utilizar la expresión
“lucrarse con la pobreza”, que calificó como fuerte e innecesaria, aspecto que
contribuye a considerar que no existía el ánimo de dañar la convivencia que le
atribuye la parte demandada. Una vez más, la Sala estima que en un evento como
este, la explicación de quien manifiesta una expresión debe ser tenida en
consideración, seriamente, para evaluar su significado y fuerza, desde el punto
de vista del ejercicio de la libertad de expresión.
Lo que hizo la expresión (fuerza
ilocucionaria)
181. En criterio de la Sala, sin embargo, del conjunto de
elementos descritos, es posible concluir que esta afirmación constituye, en
síntesis, una opinión crítica basada en un hecho notorio público y de interés
democrático y universitario.
Se basa en un hecho notorio porque el programa Ser pilo paga,
destinado para personas de escasos recursos económicos, es de público
conocimiento, como se puede observar en el portal de Internet del Ministerio de
Educación; es una opinión crítica porque la peticionaria lo califica como una sinvergüencería
y porque la expresión “lucrarse con la pobreza” denota cierto
aprovechamiento; y es de interés público y universitario porque tiene que ver
con la destinación del dinero que emplea el Estado para ampliar el acceso a la
educación superior.
182. Por ello, siguiendo la línea plasmada en el estudio del post
anterior, la Sala considera que lo que se cuestiona acá es el tono
utilizado por la accionante. Y, como las expresiones críticas, con su forma y
tono, están amparadas por el artículo 20 Superior, la Sala estima que más allá
de la calificación que han dado las partes a este mensaje, este no escapa al
ámbito amparado del derecho.
La carencia de potencial para causar
daño a la población de bajos recursos (argumento de la Universidad de los
Andes)
183. La Universidad de los Andes plantea, con todo, que esta
expresión afecta especialmente a las personas de escasos recursos y fomenta la
discriminación en su contra.
Es cierto que las expresiones discriminatorias y ciertos tipos de
discurso no están amparados por el artículo 20, siempre que tengan el potencial
de causar alguna afectación al destinatario, como lo explicó la Corte en la
Sentencia T-500 de 2016 (caso de la Organización Nacional Indígena de Colombia
contra el programa televisivo Séptimo día). Pero la expresión utilizada
por Carolina Sanín Paz no se ubica en ese terreno.
184. La Universidad no demostró que la demandante pudiera afectar
la convivencia con esta publicación. Es decir, que esta pudiera generar
discriminación contra los estudiantes de bajos recursos. En su post,
Carolina Sanín Paz no menciona siquiera a esta población, sino que se refiere
específicamente al nombre del programa, ampliamente conocido en el ámbito
educativo. Si la opinión se basa en un hecho conocido, lo único que le añade es
la calificación de sinvergüencería al programa y la alusión a la
vinculación de los Andes el programa como “lucrarse con la pobreza”.
185. Resta señalar la cita que hace la Universidad al artículo 38,
literal f, del Reglamento Interno. Este argumento se concreta en que el
reglamento prevé que los empleados deben hacer sus observaciones quejas y
reclamos de manera respetuosa y comedida; y que, al igual que en lo dicho sobre
el segundo post, la Universidad siempre tuvo los canales internos a
disposición de la accionante. Este argumento se basa entonces en una norma que
exige, razonablemente, que exista respeto en las comunicaciones entre empleado
y empleador.
186. Debe la Sala aclarar que la existencia de esta regla no puede
interpretarse de forma tal que tenga por consecuencia normativa la exclusión
del derecho a la libertad de expresión en otros ámbitos, como el muro o
biografía de Facebook de Carolina Sanín, siempre que se utilice un discurso
protegido, como, en efecto concluyó la Sala acerca de este tercer post.
187. Así las cosas, las expresiones mencionadas por Carolina Sanín
Paz están protegidas por el artículo 20 Superior. La Sala no observa que de
estas se desprenda una afectación potencial al buen nombre de la Universidad
por el conjunto de razones derivadas del análisis del sentido y fuerza de
estas, desarrollado con amplitud en este acápite y, por lo tanto, no considera
necesario iniciar un ejercicio de ponderación entre principios constitucionales
en tensión.
Debe la Sala determinar, en cambio, si el procedimiento interno de
la Universidad que culminó con la terminación de su contrato de trabajo
consistió, en realidad, en una sanción a expresiones válidas, como ocurrió en
el caso analizado por la Corte Constitucional en sentencia SU-667 de 1998[269].
Tercera
escena
La
terminación del contrato de trabajo de Carolina Sanín a la luz de la autonomía
universitaria y el debido proceso constitucional
188. El 15 de diciembre de 2016 Carolina Sanín Paz recibió por
correo electrónico la carta de terminación de su contrato de trabajo. Cuatro
días antes había sido notificada, por la misma vía, sobre el interés de la
Universidad de continuar la relación laboral.
189. En la carta de terminación del contrato, la Universidad
invocó como fundamento de su decisión el incumplimiento de las obligaciones del
contrato por parte de la profesora. Se refirió a una entrevista radial y cuatro
posts de Carolina Sanín Paz que, de acuerdo con la misiva, (i) conllevaron
el desconocimiento de la obligación de respeto a la comunidad uniandina y sus
miembros; y (ii) afectaron la convivencia dentro de la Institución.
Posteriormente, citó apartes de los descargos presentados por Carolina Sanín y
las razones por las cuales los consideró inadmisibles. Por último, mencionó un
amplio conjunto de disposiciones normativas (veintisiete), de distintas fuentes
y diferente jerarquía (del Código Sustantivo del Trabajo, del Reglamento Interno
de Trabajo y del Estatuto Profesoral[270],
que incluye un acápite sobre el régimen disciplinario aplicable a los
docentes).
190. La Sala encuentra que la Institución desconoció el derecho
fundamental al debido proceso, pues, si bien satisfizo un conjunto de pasos
formales durante el trámite, este no se orientó al cumplimiento de sus fines
constitucionales, sino que se convirtió en un castigo a declaraciones críticas,
velado bajo el supuesto incumplimiento del contrato de trabajo. A continuación
se explica esta conclusión.
191. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada en los fundamentos
normativos de esta sentencia [supra, autonomía universitaria y debido
proceso], la autonomía universitaria otorga a las instituciones de educación
superior la facultad de elegir sus principios institucionales y darse sus
propias normas de funcionamiento; les permite, asimismo, definir las faltas
disciplinarias y las normas generales de comportamiento dentro de la
Universidad. Sin embargo, las reglas y principios mencionados deben guardar
conformidad con la Constitución Política, y los procedimientos internos deben
ceñirse a las garantías legales y a las previstas en las normas internas de
cada institución, pues la autonomía no constituye un poder para desconocer los
derechos fundamentales, sino un medio para asegurar un proceso educativo libre.
192. El debido proceso, a su turno, comprende un conjunto de
garantías formales y sustanciales. Desde el punto de vista formal se concreta
en el respeto de las formas propias de cada juicio o procedimiento.
Desde una perspectiva material, se relaciona con el ejercicio del derecho de
defensa y contradicción; atañe a la validez de las causales invocadas como
fundamento de la decisión, y se concreta en los principios de razonabilidad y
proporcionalidad de las medidas finalmente adoptadas, entre otros aspectos.
193. En el ámbito de los procedimientos universitarios, la Sala ha
explicado que, desde la perspectiva formal, este incluye (i) la
comunicación formal de la apertura del proceso a la persona imputada y la
formulación de los cargos; (ii) el traslado de las pruebas que los
sustenten; (iii) el establecimiento de un término para presentar
descargos, controvertir las pruebas y aportar las que se consideren
pertinentes; (iv) la toma de una decisión motivada y, en caso de ser
sancionatoria, (v) la proporcionalidad entre falta y sanción, y (vi)
la obligación de prever recursos que permitan controvertir el pronunciamiento
de la institución.
195. En este asunto, estos pasos se cumplieron así: el 2 de
diciembre de 2016 la Universidad citó a la accionante a una reunión con la
Decana de la Facultad, en la que se le informó sobre el inicio de un proceso
disciplinario en su contra y el objeto del mismo; se dio traslado de las
pruebas a través del acta de apertura del proceso; y se citó a la accionante a
rendir descargos el 6 de diciembre del mismo mes y año. Ese día, Carolina Sanín
Paz presentó sus descargos, de manera oral y escrita; y aportó las pruebas que
estimó pertinentes para su defensa. El 13 de diciembre de 2016 recibió la carta
donde se le informaba sobre la terminación del contrato de trabajo y la
existencia de recursos internos, destinados a controvertir la decisión y,
concretamente, sobre la posibilidad de solicitar la revisión hasta el 13 de
enero de 2017[271].
196. Desde el punto de vista estrictamente formal no se presentó
violación al debido proceso, pues la Universidad siguió las etapas que la
jurisprudencia constitucional ha definido como contenido mínimo de este derecho
en un proceso de esta naturaleza. Sin embargo, desde la perspectiva sustancial
el debido proceso no se agota en la satisfacción de estos pasos, sino que
persigue finalidades trascendentales para el orden constitucional, entre las
que se destacan la garantía de los derechos y otros principios
constitucionales, la búsqueda de la verdad, y la prevalencia del derecho
sustancial[272].
197. Desde la perspectiva sustancial, en consecuencia, la
conclusión es distinta, pues durante el trámite se presentaron un conjunto de
fallas sustanciales que terminaron en el castigo a expresiones protegidas por
el artículo 20 Superior. Aspectos como la brevedad del trámite (que se
explicará más adelante), las declaraciones públicas de la Rectoría en rechazo a
las expresiones de Carolina Sanín Paz y la gravedad de la sanción impuesta,
como se verá, desproporcionada, indican un uso de las potestades de la
Universidad que no se dirigió a evaluar objetivamente el cumplimiento de las
obligaciones contractuales, la incursión en faltas disciplinarias, sino a
desvirtuar precisamente con el poder disciplinario un conjunto de afirmaciones
críticas, ya analizado.
El proceso disciplinario, en fin, no se ubicó en el plano
educativo, donde la solución hubiera podido dirigirse a maximizar el diálogo,
sino que culminó no solo con una grave sanción material (la terminación del
contrato trabajo), además, con una simbólica (la exclusión de una comunidad
universitaria). Todo ello en el ámbito trazado en las escenas anteriores.
198. El carácter sancionatorio del procedimiento exigía, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el respeto por estándares
sustanciales que aseguraran el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, y
una motivación suficiente acerca de la configuración de las faltas imputadas. A
continuación se explica por qué estos elementos no se satisficieron y cómo ello
derivó en la sanción al ejercicio de un derecho fundamental.
199. La Universidad consideró que, con sus publicaciones y
declaraciones, Carolina Sanín Paz incurrió en dos conductas incompatibles con
su papel en la Institución: el irrespeto a la comunidad y la afectación de la
convivencia dentro de la comunidad universitaria.
Para la parte accionada, la terminación de la relación laboral,
por los motivos citados, es una decisión derivada de la autonomía y la
aplicación del Reglamento Interno del Trabajo, es decir, una controversia legal
derivada de la inconformidad de Carolina Sanín Paz al ser despedida con justa
causa legal. Y no constituye un trámite sancionatorio, ni un modo de censurar
sus opiniones; el fundamento de la decisión se encuentra en el artículo 55 del
Código Sustantivo del Trabajo, según el cual “el contrato de trabajo, como
todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no
sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella.”
200. En sede de revisión, ante la Corte Constitucional, la
Universidad insistió en estos argumentos y expresó que la elección del
Reglamento Interno de Trabajo para adelantar este trámite obedeció a que los
hechos no tuvieron relación con la cátedra, ni ocurrieron en el ejercicio de
esta. Explicó, además, que elegir entre una u otra vía (es decir, entre el
Reglamento del Trabajo o régimen disciplinario del Estatuto Profesoral) es una
decisión autónoma del Centro Educativo amparada por el artículo 69 superior.
201. La Institución hace énfasis en este punto porque considera
que la escogencia del Reglamento Interno del Trabajo excluye de plano la
intervención del juez constitucional. La Sala, sin embargo, estima que, en la medida
en que materialmente se siguió un proceso sancionatorio contra Carolina Sanín
Paz, que, incluso culminó con la imposición de la consecuencia jurídica de
mayor gravedad, la posición de la demandada no es admisible.
Cabe añadir, en todo caso, que tanto en el ámbito de la
terminación del contrato por incumplimiento de obligaciones establecidas en la
Ley o el Reglamento Interno de Trabajo, como en el del derecho sancionatorio
por violación del Estatuto Profesoral, las garantías mínimas del debido proceso
deben ser respetadas, si el proceso se dirige a la imposición de una sanción.
202. Esta conclusión se confirma desde el propio trámite, dado
que, dentro del universo de normas invocadas en la carta de despido, la
Universidad mencionó veintisiete disposiciones, entre las cuales se encuentran
algunas del Código Sustantivo del Trabajo y del Reglamento Interno, pero
también diversas normas del Estatuto Profesoral y, específicamente de su
capítulo IX, que define el régimen disciplinario y define ocho conductas
como faltas de esta naturaleza.
De lo expuesto hasta el momento, lo que resulta claro es que la
descripción de este trámite como un proceso interno, limitado a la verificación
del cumplimiento de las obligaciones del contrato de trabajo, no corresponde a
lo que se infiere de la simple lectura de la carta de terminación de la relación
laboral.[273]
203. Una vez establecida la naturaleza sancionatoria del trámite,
existe un conjunto de indicios que, al ser evaluados desde el escenario de
expresión /discriminación analizado en esta sentencia, conducen a la conclusión
de que la decisión de la Universidad se apartó del cauce constitucional y fue,
por lo tanto, arbitraria.
204. Como se expuso, el 2 de diciembre de 2016 el Jefe de
Servicios y Relaciones Laborales de la Universidad le informó a la accionante
que su contrato de trabajo había sido prorrogado hasta el 11 de enero de 2018.
Sin embargo, ese mismo día, el mismo funcionario le notificó la apertura de un
proceso disciplinario en su contra, iniciado con base en la información
allegada a la oficina de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional, por el
Rector de la Institución.
205. El primer mensaje mencionado demuestra que la Universidad no
estaba inconforme con el desempeño profesoral de Carolina Sanín, sino que
deseaba mantener su relación contractual; si ese mismo día se informa a Carolina
Sanín sobre la apertura de un proceso disciplinario, resulta claro para la
Corte que existió un evento que motivó un cambio repentino en la situación de
la peticionaria dentro de la Institución. Esta comunicación, suscrita por el
Jefe de Servicios y Relaciones Laborales surge, precisamente, en momentos en
que existía una controversia en la comunidad universitaria en torno a las
publicaciones de los Chompos y de Carolina Sanín Paz, que había suscitado,
además, dos pronunciamientos de la rectoría de Los Andes (comunicado y cartas a
estudiantes y docentes, del 1º, el 8 y el 10 de noviembre de 2016. Supra,
fundamentos fácticos y jurídicos de la acción de tutela).
207. Como se indicó en el numeral anterior y se observa en los
antecedentes fácticos de esta providencia, directivas de la Universidad habían
publicado y remitido por correo electrónico, a estudiantes y profesores,
manifestaciones de rechazo a la conducta de los Chompos, así como a las
afirmaciones de una profesora que desacreditaba a la Institución (ver,
supra, antecedentes: comunicado enviado por correo electrónico a los
estudiantes el 8 de noviembre de 2016 y a los docentes el 10 de noviembre del
mismo año). Ello indica que, desde las directivas existía una posición pública
dirigida a cuestionar el ejercicio de la expresión por parte de Carolina Sanín
Paz, aun conociendo que se encontraba inmersa en una situación de agresiones
por razón de sexo, impulsadas desde el grupo de los Chompos.
De forma específica, la comunicación indicó que estaba “en
contra de las expresiones utilizadas por una docente de planta que se ha
referido en términos peyorativos hacia la universidad, nuestros estudiantes y
egresados, así como hacia programas como el de Ser Pilo Paga. Dichas
desafortunadas expresiones lesionan el nombre que la Universidad ha venido
construyendo con el aporte y esfuerzo de cada uno de sus integrantes.”[274]
208. Como se ha señalado, existen expresiones ubicadas más allá de
las fronteras del artículo 20 Superior, cuyo contenido es particularmente
amplio. Por eso, la decisión de abrir un proceso disciplinario por ciertas
manifestaciones no está excluida de la autonomía de la Universidad, si sigue
los cauces reglamentarios y respeta los derechos constitucionales. Pero para la
Sala es necesario enfatizar en que si una Institución decide iniciar un
procedimiento de esta naturaleza, tendrá que asumir la carga de desvirtuar las
presunciones a favor de la libertad de expresión, bajo estándares que
garanticen el máximo de objetividad y permitan la defensa del afectado.
Cuando, como ocurrió en esta oportunidad, el trámite se desarrolla
en un contexto de discriminación, como la propia Universidad lo manifestó,
entonces debe incorporar un enfoque adecuado, en este caso, de género, para
evitar decisiones que se aparten de la justicia material.
209. El trámite que culminó con la decisión de la Universidad de
los Andes cuestionada en este proceso fue particularmente breve. Este hecho,
que podría indicar celeridad de la Universidad y, por lo tanto, un aspecto
positivo del procedimiento, en realidad resulta incompatible con la naturaleza
y complejidad de la discusión sostenida en este asunto, la discusión suscitada
por sus publicaciones y el escenario de discriminación descrito en el acápite
anterior de esta Sentencia.
Así, el proceso se inició el 2 de diciembre de 2016; la citación a
la accionante tuvo lugar el 6 de diciembre de 2016; y el 15 de diciembre la
Institución adoptó su decisión. En otros términos, la peticionaria contó con
apenas cuatro días ordinarios (uno hábil) para la presentación de descargos
frente a cuatro imputaciones que, en criterio de la Universidad, constituían
faltas gravísimas que podrían llevar incluso a la terminación del contrato de
trabajo, en virtud de un conjunto de veintisiete normas jurídicas.
En solo 8 días calendario (5 hábiles), los órganos de la
Universidad valoraron las pruebas que constaban en el proceso y los argumentos
expuestos por la profesora; y, en el mismo período concluyó que había cometido
un conjunto de faltas de tal gravedad, que procedía la aplicación de la sanción
más grave en el contexto universitario.
La brevedad del trámite resulta inadecuada si se verifica la
magnitud del escenario en que se presentaron las expresiones cuestionadas.
Cuatro presuntas faltas ubicadas en cuatro publicaciones o afirmaciones
distintas y un entramado normativo de veintisiete normas, así como la
evaluación de la diligencia y el escrito de descargos de Carolina Sanín debían
ser estudiadas con especial rigurosidad, en concordancia con el respeto
especial a la libertad de expresión y las cargas que debe asumir quien pretende
desvirtuar las presunciones que cobijan cada emisión.
212. En contraste con el caso de la accionante, en el único
proceso que durante los últimos cinco años ha dado lugar a la expulsión de un
docente, la Universidad adoptó la decisión en más de 40 días corrientes;
mientras que el reglamento actual establece un término de 75 días hábiles para
los trámites disciplinarios que siguen el curso del Estatuto Profesoral[275].
Los procesos contra los Chompos, ubicados en el mismo escenario, aunque con
dificultades asociadas a la identidad de sus autores –reconoce la Sala– tomaron
mucho más tiempo, al punto que uno de estos se encontraba en trámite aún en el
trascurso de este proceso de revisión.
213. El ejercicio efectivo de los derechos de defensa y
contradicción debe ser consecuente con la complejidad normativa del caso. En
este caso, el término de cuatro días para rendir descargos; y nueve más para la
evaluación y decisión resultaba insuficiente, y pudo ser un factor determinante
de la imposición de una sanción particularmente grave, aspecto que se estudiará
a continuación.
La gravedad de la sanción impuesta a
Carolina Sanín Paz
214. De acuerdo con las pruebas recaudadas durante el trámite de
revisión, entre los años 2012 y 2017 la Universidad de los Andes adelantó diez
procesos contra docentes, incluyendo a la aquí accionante. Cinco de estos
siguieron la vía del Estatuto Profesoral, y cinco la del Reglamento Interno de
Trabajo. Como ya se indicó, según el apoderado de la Universidad, la escogencia
entre una u otra vía depende de si los hechos tuvieron relación con la cátedra o
no.
215. Al observar los casos, la Sala encuentra que solo en un
evento –distinto al de Carolina Sanín Paz– la Universidad de los Andes decidió
terminar el contrato de trabajo de un docente. Este proceso se refería a una
situación de presunto acoso sexual por parte de un profesor titular a una
asistente de investigación[276].
Los demás procesos versaban sobre faltas en protocolos durante salidas de
campo; comportamientos inapropiados; anticipos y legalización de gastos;
agresiones a estudiantes; entorpecimiento en el desarrollo de un proyecto de
investigación de un estudiante; o desatención al deber de realizar
evaluaciones.
216. Como puede verse, si bien no existe un proceso idéntico al de
Carolina Sanín Paz, que permita determinar si recibió un trato igual al de
otros docentes en la misma situación de hecho; lo cierto es que (i) los
procesos contra profesores no son particularmente frecuentes en la Universidad
de los Andes; y (ii) la terminación del vínculo como resultado de estos puede
considerarse excepcional.
217. Esto permite concluir que es una sanción aplicable a faltas
gravísimas. Pero, además, permite inferir que la Universidad consideró de una
gravedad semejante los siguientes hechos: una posible agresión sexual, de una
parte, y las publicaciones de Carolina Sanín Paz, de otra, lo que, con
independencia de las conclusiones sobre las que se erigió la decisión,
evidencia un trato negativo y la imposición de una sanción desproporcionada a
la demandante.
La ausencia de proporcionalidad se percibe no solo en la
imposición de las mismas consecuencias normativas a hechos distintos; sino
también de una comparación con el universo de procesos desde el cual se percibe
la excepcionalidad de este tipo de consecuencias. La decisión de establecer en
su contra la sanción más grave exigía, como mínimo, la descripción precisa de
la adecuación de las expresiones de la demandante en las normas jurídicas que
se le imputaban.
218. En la carta de terminación del contrato de trabajo esta
motivación no se encuentra. Existe, ciertamente, un ejercicio argumentativo
amplio, para debatir lo expresado por la demandante, pero no uno de adecuación
normativa. Es importante indicar que esta exigencia no se desprende únicamente
del carácter sancionatorio del trámite, sino, también, de las cargas que
incumben a cualquier órgano que pretenda imponer restricciones (o aplicar
sanciones por) el uso de una expresión. (carga de motivación, carga probatoria)
219. La motivación de la carta de despido permite comprender, con
mayor claridad, por qué el proceso seguido a Carolina Sanín Paz no fue un cauce
hacia la justicia material o hacia la protección y crecimiento de la comunidad
universitaria.
Insuficiente motivación de la
decisión sancionatoria
220. Un aspecto esencial en el respeto por el debido proceso
dentro de un trámite sancionatorio se encuentra en la motivación de la
decisión, como presupuesto mínimo para el ejercicio de los derechos a la
defensa y la contradicción. Esta exigencia alcanza su máxima expresión en las
decisiones judiciales; sin embargo, es también aplicable –con menor intensidad–
en los procesos sancionatorios universitarios y en el ámbito laboral.
221. Cabe recordar que, en el marco de la terminación de un
contrato de trabajo, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que “el
parágrafo del artículo 62 del C.S.T., debe ser interpretado de conformidad con
el principio de la buena fe: no es suficiente que las partes se valgan de
alguna de las causales enunciadas para tomar su decisión, pues es imperativo
que la parte que desea poner fin a la relación exprese los hechos precisos e
individuales que la provocaron (...) ‘el empleador está en la obligación de
apreciar las circunstancias en que se presentaron los hechos o comportamientos
anómalos del trabajador y las consecuencias que se derivan de esas conductas,
para tomar la medida que más se ajuste a los intereses de la organización
empresarial.’ (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-299 del 17 de
junio de 1998. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz).”[277] Si esto es
predicable del contexto laboral, en el ámbito de las sanciones disciplinarias
es, con mayor razón, necesario un ejercicio mínimo de identificación del
contenido de las faltas que se le imputan, y de adecuación de los hechos a las
conductas sancionadas.
222. En la carta de terminación de la relación laboral, las
autoridades de la Universidad de los Andes (i) presentan tres publicaciones y
aluden a una afirmación de la accionante, durante una entrevista radial; (ii)
dividen el análisis en cuatro supuestos, así: a) manifestaciones sobre la
supuesta “cultura carcelaria” cultivada por la Universidad; b) manifestaciones
sobre la crianza de delincuentes en la Universidad; c) manifestaciones acerca
de que la Universidad se lucra de la pobreza; y d) manifestaciones sobre la
preferencia de actos inadecuados y violentos entre los estudiantes; (iii) citan
apartes de los descargos de la accionante y expone las razones por las cuales
los considera inadmisibles, aspecto estudiado a fondo en el acápite anterior;
y, (iv) en el último párrafo de la carta incorporan como fundamento normativo
de su decisión un amplio conjunto de disposiciones, del Código Sustantivo del
Trabajo, del Reglamento Interno y del Estatuto Profesoral.
223. En este orden de ideas, la parte demandada expuso los cargos,
citó los argumentos de la profesora y expresó un conjunto de razones para
rechazarlos. Solo en el último párrafo mencionó un amplísimo conjunto de
disposiciones, varias de ellas constitutivas de faltas reglamentarias o del
Estatuto Profesoral; pero en ningún aparte de la Carta explicó su contenido, ni
efectuó el ejercicio de enmarcar cada una de las expresiones en cada una de las
faltas imputadas, debiendo hacerlo, tanto si se trataba de un asunto laboral,
como si se trataba de uno disciplinario.
Pero este no fue un ejercicio de aplicación normativa, sino, más
bien, una controversia entre opiniones contradictorias.
224. La motivación de una decisión como esta, en lo que tiene que
ver con sus fundamentos normativos, no puede limitarse a la enumeración de las
normas o disposiciones que consagran las faltas atribuidas a la interesada,
como ocurrió en este asunto. La Universidad debió exponer, en cambio, mediante
un examen de fondo, completo y preciso el contenido de cada falta y la manera
en que los hechos se encuadran en estas; carga que se hace exigible con especial
intensidad cuando la conducta censurada se vierte en expresiones, ya
que, prima facie, todo ejercicio de esta naturaleza está protegido
constitucionalmente (ver, supra, cuatro presunciones a favor de la
libertad de expresión y tres cargas que pesan sobre sus restricciones).
225. La omisión de este deber de motivación afecta intensamente la
posibilidad de ejercer el derecho de defensa, pues si la persona no conoce a
fondo las razones fácticas y normativas sobre las que se dicta la
decisión, difícilmente puede sustentar un recurso de manera adecuada.
La ausencia de motivación suficiente en esta decisión es un
aspecto que, por sí solo, constituye una grave violación al debido proceso
constitucional. Sin embargo, para la Sala resulta conveniente señalar que esta
pudo derivarse por aspectos ya analizados, entre los que se cuentan el rechazo
público que ya se había dado desde la Rectoría a las afirmaciones de Carolina
Sanín Paz (comunicados de 11 y 13 de noviembre de 2016), la brevedad del
trámite y la gravedad de la sanción impuesta.
En efecto, en este breve lapso, la accionante fue citada a rendir
descargos verbales; presentó sus explicaciones por escrito; la Universidad
valoró las pruebas y adoptó la decisión cuestionada. Como se puede ver, la
Universidad rechazó de plano toda explicación de Carolina Sanín Paz a sus
expresiones y, en consecuencia, terminó su contrato de trabajo. Al hacerlo, sin
embargo, castigó opiniones críticas de una docente, expresadas por fuera del
aula de clases, en su muro de Facebook, y en respuesta a una situación de
discriminación o agresión por razón de sexo, conocida y rechazada por el Centro
Educativo.
226. No se encuentra ninguna reflexión en torno a este contexto en
la carta citada; y, la decisión de despedir a Carolina Sanín Paz, con justa
causa, derivó en el silenciamiento de quien denuncia un problema grave y
relevante desde el punto de vista universitario, y desde la óptica de la
sociedad, en su conjunto.
227. Los elementos del proceso recién expuestos llevan a la
conclusión de que la Universidad actuó de manera arbitraria y que sólo en
apariencia satisfizo el debido proceso, cuando en realidad impuso una sanción a
Carolina Sanín Paz por sus declaraciones en torno a varias políticas de la
Institución. Una sanción que es particularmente lesiva de la libertad de
expresión, pues conlleva un efecto silenciador: se anuncia al profesorado que
las críticas fuertes o incómodas a la Universidad podrá llevar a la terminación
de sus contratos.
228. En este sentido, la Sala recuerda lo expresado por el pleno
de esta Corporación en la Sentencia de unificación SU-667 de 1998 (ya citada).
En aquella oportunidad, la Corporación se pronunció sobre el caso de un
profesor de la Universidad de Antioquia a quien se le había dado por terminado
su contrato de trabajo aduciendo una justa causa, por haber manifestado en
público su desacuerdo con algunas decisiones que se habían tomado en su
facultad, y haber convocado audiencias para debatir el tema. Dijo entonces la
Corte:
“La Universidad de Medellín, al dar
por terminado el contrato con el profesor VELASQUEZ, disfrazó su
verdadero propósito de sancionarlo por las repetidas manifestaciones hechas por
él en torno a la política académica de la institución. (…) Para la
Corte, entonces, lo relativo al posible incumplimiento del profesor -no
probado y sin que existiera ocasión para su defensa- constituyó apenas un
pretexto para salir de quien, con sus expresiones públicas, incomodaba a las
directivas del centro educativo.” (Se destaca).
229. Por los motivos expuestos, la Sala concluye que la parte
demandada excedió el amplio margen de actuación que le brinda la garantía de la
autonomía universitaria, desconoció el debido proceso de Carolina Sanín Paz, y
la desprotegió en el escenario de discriminación y expresión del que se ha
hablado en esta sentencia.
Epílogo
230. Este asunto tiene relevancia, no solo para las partes, sino
para la función que desempeña la Corte Constitucional en lo concerniente al
desarrollo, precisión y unificación de la interpretación de los derechos
fundamentales. Por esta razón y por la forma en que el conflicto trascendió, a
través de los medios y la propia comunidad universitaria, a toda la sociedad,
la Corporación decidió efectuar una exposición del caso basada en los conceptos
de escenario de expresión/discriminación, encuadre y actos de habla.
231. Las tres escenas presentadas para el análisis del proceso
jurídico presentan notas sobresalientes en torno al derecho a la libertad de
expresión, la igualdad, la educación y la autonomía universitaria. En este
epílogo, la Sala se valdrá de algunas reflexiones presentadas desde la teoría
del derecho y la doctrina acerca de la libertad de expresión, que han expuesto,
de manera simple y pedagógica, problemas semejantes a los tratados por la Corte
Constitucional en esta oportunidad. Estas servirán a plasmar, en los últimos
párrafos de esta providencia, las conclusiones normativas relevantes.
232. El asunto que, tal vez, suscita la ausencia de comprensión
entre las partes, se encuentra en ciertas dimensiones y tensiones de la
libertad de expresión que aún no han sido estudiadas a fondo por la
jurisprudencia constitucional, y de las cuales este caso es apenas una primera
manifestación. Se trata de tensiones “internas” entre la libertad de expresión
de unas personas y la libertad de expresión de otras. Y de tensiones “externas”
al derecho, entre la libertad de expresión y el principio de igualdad.
En últimas, tensiones acerca de cómo se conciben dos grandes
principios (igualdad y libertad), pilares innegables de la dignidad, en un
estado constitucional de derecho, como el definido en la Constitución Política
de 1991.
233. Desde la filosofía y la teoría del derecho se han planteado reflexiones
que explican, con metáforas muy ilustrativas, la relación entre la sociedad y
la democracia, y permiten comprender la diversidad de tensiones inmersas en el
caso concreto.
234. Uno de los filósofos más influyentes en la comprensión de la
libertad de expresión y su relación con la democracia fue el liberal y
utilitarista inglés John Stuart Mill, cuya posición al respecto se expone, con
particular claridad, en su clásico libro Sobre la libertad.[278]
El autor citado, inmerso en el pensamiento liberal clásico, asume
la premisa según la cual sólo resulta admisible la interferencia del Estado en
defensa de la seguridad de las personas y, por lo tanto, ninguna expresión
puede ser restringida. En el centro de su planteamiento se encuentra el
siguiente argumento: si la idea es acertada no existe razón alguna para
excluirla y, si es errónea, suscitará un interés por desvirtuarla, el cual se
concretará en nuevas expresiones y opiniones, es decir, en un enriquecimiento
del debate público.[279]
235. Esta tesis alcanzó, posteriormente, gran importancia en los
Estados Unidos, cuya doctrina sobre la libertad de expresión ha sido
particularmente influyente en el derecho comparado.
Así, frente a algunos precedentes de principios del siglo XX, que
permitían la limitación de expresiones contrarias al régimen político, bajo
conceptos indeterminados como la intención maliciosa, los magistrados
Holmes y Brandeis suscribieron votos disidentes, procurando por una ampliación
de la expresión, que se ilustra con la metáfora de un mercado amplio de las
ideas, libre de cualquier interferencia estatal.
236. La posición de Holmes y Brandeis hizo eco en la Sala Plena
del Tribunal Estadounidense, casi medio siglo después, en la sentencia New York
Times vs Sulivan, precedente decisivo en la definición de lo que Owen Fiss
denominó la Tradición en la interpretación de la libertad de expresión.[280]
En esta decisión, la Corte Suprema analizó un caso relativo a la
acción de indemnización de perjuicios elevada por el comisionado de Policía del
Estado de Alabama contra el periódico New York Times, a raíz de la publicación
de un aviso pagado por un grupo de ciudadanos, en el que se denunciaban abusos
de la Policía de Alabama en su contra y en contra de Martin Luther King, en el
marco de la lucha contra la segregación racial.
237. En este trascendental pronunciamiento, la Corte Suprema de
los Estados Unidos acogió la doctrina del debate público desinhibido,
vigoroso y completamente abierto.
Además de esta orientación, protectora al máximo de la expresión,
entre otros aspectos relevantes, cuyos ecos se perciben en este caso, la citada
Corte defendió el aviso que generó la controversia, como una opinión pública y
crítica del poder, relacionada con uno de los temas más importantes de la
agenda social y de los derechos humanos del país, en ese momento histórico.
Consideró que expresiones fuertes, incluso exageradas, son inevitables en
escenarios como el debate político y religioso; destacó la importancia del
medio expresivo utilizado en esa oportunidad como una vía para que los
ciudadanos carentes de poder económico suficiente accedieran a los medios; y
previno acerca del efecto disuasorio que tendría sobre la prensa una decisión
distinta.
238. Muchas decisiones sucedieron a la sentencia de New York Times
c. Sulivan; sin embargo, la alusión al debate público desinhibido, vigoroso
y completamente abierto define una actitud de protección casi absoluta a
toda expresión, y una actitud de abstención del Estado como condición de
eficacia.
Owen Fiss describe esta tradición mediante una metáfora adicional,
la del orador en la esquina.
Con esta metáfora se refiere a una forma de concebir la libertad
de expresión como la posibilidad de que cualquier ciudadano se ponga de pie
sobre un banco en alguna esquina de la ciudad y exprese cualquier tipo de
opinión. Esta entrará, pues en el mercado de las ideas, y, allí, la posibilidad
de que otros ciudadanos hablen en otras esquinas, de manera igualitaria, fomentará
el debate público. La idea podrá ser aceptada, derrotada o ignorada en estos
intercambios, logrando así el estado de cosas previsto por Mill.
239. Esta propuesta descansa sobre el referente de una sociedad
donde las esquinas están disponibles para todo aquel que desee expresarse, y en
la que la manifestación verbal es suficiente para difundir el pensamiento, y
suscitar así los debates sociales.
Este conjunto de metáforas, el mercado de las ideas; el debate
público desinhibido, vigoroso y completamiento abierto se conjugan la
notable tradición señalada que, además, coincide o se refleja en la
jurisprudencia dominante de la Corte Constitucional colombiana, tal como fue
sistematizada en el pronunciamiento hito T-391 de 2007 (caso del programa
radial El Mañanero).
240. Sin embargo, desde diversos frentes surgen cuestionamientos a
aspectos específicos de la tradición, que sugieren que, si bien esta
orientación es acertada, el conjunto de metáforas (y las orientaciones que
representan) no funcionan siempre armónicamente.
De acuerdo con Fiss, la estructura social desvirtúa en cierta
medida ese presupuesto, especialmente, a raíz de la aparición de los grandes
medios de comunicación que, concebidos a la vez como esquinas y oradores
en las esquinas (en virtud de las decisiones que adoptan acerca de qué
contenidos transmitir), condicionan el acceso a espacios privilegiados para la
transmisión de ideas e información. La difusión de ideas está condicionada por
el poder político y económico; así como por las divisiones sociales o las
convenciones culturales que definen la estructura social.
241. Con el aumento de la población, la impresión de revistas y
periódicos en grandes volúmenes, y la aparición de los grandes medios de
comunicación en programas radiales y televisivos, las esquinas dejaron
de ser el lugar más importante para la distribución e intercambio de ideas y el
orador individual dejó de ser el protagonista de la expresión.  Las
esquinas están en pocas manos y no a disposición de toda la población y suelen
ser, con frecuencia, inaccesibles (o de acceso muy restringido) a personas
y grupos vulnerables por razones económicas, geográficas, sociales o culturales
(i.e. mujeres, indígenas, población afro, lgbti y otras minorías). La
decisión de los “dueños de esquinas privilegiadas” no es solo la de emitir su
opinión, sino que involucra también la de no presentar ciertas opiniones.
242. La metáfora del mercado de las ideas se torna muy
real. Los oradores no están en igualdad de condiciones, y la inacción del
Estado no propicia siempre un debate fuerte, abierto y vigoroso.
En otros términos, las esquinas son un recurso escaso y su
distribución genera problemas de justicia[281]; y, como la
libertad de expresión tiene tantos elementos importantes para el derecho
constitucional, la insuficiencia, o barreras de acceso a estos espacios debe
tener consecuencias negativas para la democracia. La inacción del Estado puede
no ser siempre la mejor respuesta, pues, junto con el deber de no interferir,
censurando el pensamiento y la difusión de ideas, deberá asegurar la
disponibilidad de suficientes vías para esa divulgación e intercambio.
243. Detrás de estas metáforas subyace una discusión acerca de la
relación de la libertad de expresión con la democracia, o, más aún, de su
caracterización como la piedra angular de un sistema político de esa
naturaleza.
La historia mencionada nos recuerda la confianza en el discurso,
el pluralismo de las ideas, la tolerancia y la diversidad, como fundamentos del
sistema democrático. Las voces críticas a la tradición, no como un todo, sino
frente a ciertos aspectos específicos, propios de la complejidad de las
sociedades modernas, recuerdan la importancia de propiciar el acceso de otras
voces, especialmente, de naturaleza crítica.
244. Pero, además, advierte sobre algunos riesgos para la
democracia. Desde ciertas esquinas privilegiadas puede difundirse la propaganda
de regímenes autoritarios, como lo recuerda la experiencia del holocausto nazi;
así como a los casos más recientes, de Yugoslavia y Ruanda, donde, una vez
desatado el conflicto entre hutus y tutsis, las estaciones de
radio instigaban a matar cucarachas tutsis (cita). Y,
descendiendo de las graves violaciones de derechos humanos a la discriminación
estructural –que tiene muchas causas, se esconde y reproduce por muchos medios,
muchas veces sin despertar la atención de la sociedad– algunos grupos han
señalado otros problemas, constantes y persistentes, en lo que tiene que ver
con la igualdad de derechos.
245. Así, como se expuso en los fundamentos normativos y la
segunda escena del caso, desde el pensamiento feminista legal se han denunciado
aspectos como (i) la sub-representación en los medios; (ii) la falta de
acceso a los puestos directivos; (iii) el uso de estereotipos de género,
lesivos de la igualdad, en la representación de las mujeres o la difusión de
mensajes abiertamente lesivos de la dignidad de las mujeres; y (iv) [desde
orillas críticas] el ocultamiento de las voces que defienden la diversidad de
género, que no consideran admisible la definición de un tipo de mujer adecuado,
o en las que hablan desde la intersección de identidades diversas y otros
criterios sospechosos de discriminación, como las mujeres indígenas o
afrodescendientes.
246. Los problemas de acceso a las esquinas y de dominio de
esquinas privilegiadas ponen entonces en jaque la simple libertad del mercado
de las ideas, y la no interferencia estatal, como las vías indiscutibles para
dotar de eficacia a la libertad de expresión y, a través de esta, favorecer al
sistema democrático.
247. Para hacer más rico el panorama, aparece la Internet, como
espacio con un número indefinido de esquinas y oradores, al parecer inagotable.
Un espacio infinito para la expresión. Además, en virtud del desarrollo de
distintas vías de expresión, que le caracteriza (posts, trinos, blogs,
memes, podcast, podcast con video, etc), su potencialidad para maximizar el
derecho a la libertad de expresión, difusión de información, acceso a la
cultura, etc. parece confirmar la percepción de la red, como un lugar
privilegiado de expresión.
248. Pero no es tan simple. Aún en la red hay esquinas
privilegiadas, en tanto que se difuminan las fronteras estatales y con estas la
viabilidad de una regulación mínima. El entramado de voces refleja no solo el
enorme potencial comunicativo de la Internet, sino también un amplio conjunto
de riesgos para la libertad de expresión y para otros derechos fundamentales
(robo, incluyendo el de datos, acecho a niños, niñas y adolescentes; apología
al odio y el genocidio, entre otros).
249. En Colombia no existe aún desde el punto legal una
aproximación integral a estos problemas, y la jurisprudencia de esta
Corporación avanza, desde hace unos pocos años, evaluando las notas relevantes
de un puñado de casos, en sede de revisión de tutela.
Sin embargo, los órganos encargados de la protección de la
expresión, relatorías y expertos, en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos han definido ya una serie de estándares para mantener el potencial y
asumir con seriedad los riesgos mencionados.
250. Su trabajo propone la necesidad del diseño de las
políticas públicas para la red que incorpore un enfoque de derechos humanos,
que impulse la universalización en el acceso, que persiga la alfabetización
digital y que sea producto de la interacción de un amplio conjunto de actores
relevantes, que asegure la neutralidad de los operadores frente a los
contenidos –con la salvedad de los discursos prohibidos y las reglas de cada
aplicación– desde la perspectiva de la gobernanza multisectorial. Es un
asunto nuevo en el derecho internacional y la jurisprudencia constitucional, si
se mide en perspectiva, frente a los estándares desarrollados por siglos en
materia de libertad de expresión.
251. Este conjunto de tensiones, relevantes desde el punto de
vista constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, se
encuentra latente en el caso objeto de estudio, y permite a la Corte
Constitucional avanzar en la comprensión de uno de los tópicos más
preciados en la doctrina de la libertad, como es la presunción de prevalencia
de este derecho, derivada de su nexo con la democracia.
252. La democracia es un concepto que admite diversas
interpretaciones y que se materializa de distintas maneras en los órdenes
políticos existentes. Así, la democracia prevista por la Constitución Política
colombiana, además de la elección popular de los dirigentes y del Congreso, se
basa en principios como la participación, el pluralismo, la diversidad y la
igualdad; al tiempo que confía en procedimientos deliberativos para alcanzar
las decisiones más importantes de la comunidad y establece una férrea defensa
de los derechos de las minorías, protegidos como límites y vínculos al poder
político, según la afortunada expresión acuñada por Luigi Ferrajoli.
253. La democracia que defiende la Constitución Política es,
entonces, representativa, participativa, pluralista y deliberativa, y estos son
principios y dimensiones que deben considerarse al estudiar, en el caso concreto,
la relevancia del vínculo democracia-libertad de expresión que es, se insiste,
uno de los fundamentos centrales de su prevalencia; así como la posible
existencia de manifestaciones de ideas que no favorecen, sino que limitan la
democracia.
Debe advertirse que esta pregunta no implica que la libertad de
expresión pierda parte de su fuerza cuando surgen estas tensiones, pues, en
cualquier caso, es un derecho humano; una condición para la eficacia de otros
derechos; y un atributo inescindible de toda persona: la aspiración de
difundir, intercambiar, buscar y recibir expresiones.
255. Lo que significa es que las subreglas derivadas de la
relación entre libertad de expresión y democracia exigen, al momento de la
aplicación del derecho, tomar en consideración la necesidad de una regulación
multisectorial, en la que operadores, proveedores, buscadores, diseñadores,
Estados y usuarios contribuyan en la creación de un espacio expresivo cuyas
posibilidades son inagotables, pero también asuman la defensa de los derechos
humanos y fundamentales.
256. En segundo término, en un sistema constitucional de derecho
como el colombiano, existen otros principios que guardan una relación directa
con la democracia tan importante como la libertad de expresión, entre los que
se destaca la igualdad que, como se indicó es un principio complejo, que abarca
la igualdad ante la ley, la igualdad material y el mandato de no
discriminación. Igualdad que, además, en la Carta Política de 1991 incluye la
defensa por la diversidad de pensamiento y exige a los órganos estatales
adoptar medidas para alcanzar la equidad de género o sexo.
257. Dentro del concepto amplio de igualdad, el mandato de no
discriminación –no imponer tratos diferenciales injustificados desde el punto
de vista constitucional–, especialmente por criterios sospechosos –aquellos
identificados por el derecho internacional de los derechos humanos como motivos
usuales de discriminación–, es una regla definitiva. Es decir, una prohibición
que no admite excepciones.
258. Por esta razón, existen discursos excluidos de protección por
el artículo 20 Superior, entre los que se encuentran los de odio, la incitación
al genocidio, la apología al delito; así como algunos definidos en el ámbito
nacional, como el hostigamiento, la calumnia y la injuria. Frente al discurso
discriminatorio, una de las especies de discurso excluido, se han desvirtuado
ya las presunciones de protección, entre ellas, la prevalencia derivada del
nexo democrático.
259. En este caso se encuentran todos los elementos mencionados,
así como la pregunta en torno a la división entre lo privado y lo público. Una
división que ha servido como fundamento esencial para la defensa de la persona
humana frente al poder; pero que en ocasiones no es tan clara, como ocurre
cuando el Estado admite la prestación del servicio educativo por particulares,
pues ello da a sus actuaciones un interés público; cuando una política oficial
supone el uso de dineros públicos para el pago de matrículas; y cuando se
plantea un asunto de trascendencia nacional (eventualmente, universal), como la
existencia de situaciones de matoneo, discriminación o agresiones por razón de
sexo.
260. Así, la primera escena del drama muestra cómo, a través del
entorno de Internet y de la acción de un conjunto de estudiantes universitarios
se crea un grupo que, en ejercicio de su libertad de expresión intercambian
contenidos que consideran chistes políticamente incorrectos, en el entendido de
que su expresión cobijará a los demás, pero ignorando que la discriminación, el
matoneo y las agresiones son en realidad actos que silencian otras voces y que,
según todos los elementos que rodean el acto de habla o del resultado de la
composición en la que se emplean distintos signos y modos de transmisión de
ideas, su intención de proponer un humor irreverente no es lo único relevante
(pues el acto de habla está compuesto por un conjunto amplio de elementos).
261. Cierto tipo de discursos pueden generar responsabilidad,
incluso penal, aspecto que corresponde evaluar a los órganos competentes,
manteniendo un prisma riguroso en cuanto a la restricción de las comunicaciones,
en atención a la virtual infinidad de expresiones que pueden entrar en un
discurso; a la naturaleza del poder que le corresponde ejercer a quien
considera un discurso excluido del artículo 20 Superior, y al inevitable efecto
disuasorio que toda conclusión acarrea a futuro, como precedente, o como
ejemplo.
262. Cuando se trata de discursos discriminatorios, o de aquellos
que suponen agresiones basadas en criterios sospechosos, el operador jurídico
que pretenda enfrentar este fenómeno deberá observar y comprender el carácter
dinámico y multicausal de la discriminación, que exige medidas complejas,
dentro de las cuales las de carácter sancionatorio ocupan apenas un margen
dentro del conjunto de remedios a desarrollar.
263. La generación de empatía, la educación en derechos y la
pregunta de por qué causa gracia, por qué seduce a un auditorio, un discurso
que afecta a la libertad y a la igualdad son asuntos que, obviamente, no se
materializan con el uso del derecho penal. La infinidad de expresiones y la multiplicidad
de grupos semejantes a los chompos indican que lo visto en este escenario es
una parcela insignificante de un fenómeno de gran magnitud. Si esta reflexión
no se desarrolla desde los centros de educación superior resultará difícil
comprender adecuadamente las vías en que se propaga el fenómeno y, en
consecuencia, las estrategias para combatirlo con mayor eficacia, todo ello sin
perjuicio de la asignación de responsabilidades individuales en casos
específicos.
264. Satisfacer el mandato de no discriminación, que es uno de los
estándares propuestos por los expertos de los órganos internacionales de
protección de la libertad de expresión, exige el despliegue de la gobernanza
multisectorial que ya se ha referido, gobernanza en la que los propios grupos
pueden establecer políticas internas que les permitan la vía de la sátira, sin
atravesar la línea que define el ámbito excepcional del discurso protegido.
265. Por todo lo expuesto, la Sala advierte entonces sobre la
importancia de que las instituciones de educación superior diseñen medidas
adecuadas para combatir la discriminación; reconoce las políticas de los
operadores como Facebook para excluir cierto tipo de expresiones; llama la
atención sobre la necesidad de que los ciudadanos reporten materiales que
atentan contra la dignidad humana; e invita a los grupos a la auto regulación,
destinada a preservar un discurso vigoroso.
Insiste en las consecuencias que el discurso discriminatorio tiene
sobre los derechos fundamentales, que no sólo se ubican en el plano del odio
racial y el recuerdo de graves violaciones de derechos humanos directamente
asociadas a conductas discriminatorias, sino que genera también profundo
sufrimiento en la cotidianidad de personas concretas.
Recuerda, en este contexto, el caso de Sergio Urrego quien, ante
el matoneo sufrido por su condición sexual en su colegio, y la ausencia de
medidas de protección adecuadas en la Institución educativa, decidió quitarse
la vida.[282]
266. Estas declaraciones no pretenden generar un impacto emotivo,
sin consecuencias normativas precisas. Estos párrafos se refieren a los
principios esenciales del derecho a la expresión en Internet. La necesidad de
un enfoque de derechos, la vigencia del mandato de no discriminación y la
gobernanza multisectorial que incluye, por supuesto, la auto regulación de
aquellos grupos que deseen transitar el camino de la incorrección política,
pero no violar la Constitución y la ley.
267. La primera escena sirvió como contexto y motivó la conclusión
según la cual la parte demandada debía (i) proteger a la accionante por el
contexto discriminatorio por razón de sexo y (ii) incorporar un enfoque de
género en cualquier decisión que pretendiera adoptar para enfrentar la
situación. La Universidad accionada conocía plenamente estos hechos, como lo
demuestra la activación de su protocolo contra el matoneo y el rechazo de
ciertas expresiones de los Chompos.
269. La segunda escena gira en torno a las expresiones utilizadas
por Carolina Sanín Paz en su muro de Facebook, en las que expuso diversas
opiniones y pensamientos en torno a la vida universitaria. Expresiones que
ocurrieron en momentos distintos y de un tono y contenido igualmente diverso, y
que, en su conjunto, fueron invocadas por la Universidad de Los Andes en su
carta de terminación del contrato laboral, como instancias de irrespeto a la
Universidad y la comunidad universitaria, y como afectaciones a la convivencia
dentro del centro educativo.
La primera, sobre el juego de naipes, una crítica de corte
literario, donde, mediante el uso de expresiones que remiten al absurdo o la
fantasía, la peticionaria critica la pasividad de unas universitarias. La
segunda, en la que, mediante la comparación entre la Universidad y una cárcel,
controvierte la política de admisiones de la entidad, la multiplicación de
edificios, la relación entre estudiantes y docentes; y culmina con una pregunta
retórica que alude a la crianza de delincuentes. La tercera, un cuestionamiento
al programa Ser pilo paga y a la vinculación de la Universidad al mismo.
Estas expresiones fueron vistas por la Institución como actos de
irrespeto, capaces de generar una afectación a la convivencia. La accionante,
frente a estas, defendió, bien el derecho a la expresión en la vertiente de
creación literaria, bien en la vertiente de opinión; mantuvo algunas de sus
críticas, aludiendo hechos notorios; y admitió la ‘ligereza’ de ciertas
expresiones, al tiempo que solicitó excusas por otras, innecesarias.
269. La Sala, después de la amplia evaluación de estas manifestaciones,
bajo la pregunta de qué hacía la hablante al proferirlas, y atendiendo
también a su contenido semántico, al contexto en que ocurrieron, a la intención
de la autora y a los argumentos de la Universidad, concluyó que se trató de
expresiones críticas, eventualmente chocantes, ofensivas o contrarias al
sentimiento de la comunidad (en este caso, de la comunidad uniandina).
Asimismo, concluyó que la primera, era una creación literaria; la segunda y la
tercera, un ejercicio de opinión, ámbito donde impera la subjetividad, sin
perjuicio de las exclusiones ya referidas del espectro de protección del
derecho.
La metodología utilizada constituye un esfuerzo por discernir la
amenaza, la agresión, el insulto no protegido, del discurso crítico, chocante,
ofensivo, exótico o ajeno a las mayorías. Bajo la premisa defendida hace tiempo
ya en la filosofía del lenguaje correcto, se pretendió establecer qué hicieron
tales palabras, en un contexto específico, dentro de un escenario bien
definido.
270. La tercera escena muestra el procedimiento seguido contra
Carolina Sanín Paz. Un procedimiento en el que, pese a la aplicación de las
condiciones formales de un trámite determinado, se castiga una expresión, en
una decisión adoptada mediante un procedimiento inadecuado para la vigencia de
la defensa y la contradicción, en el que se le impone una sanción
desproporcionada, sin presentar una motivación normativa, sino una controversia
acerca del contenido de las opiniones y pensamientos de Carolina Sanín Paz.
Un uso del procedimiento que culminó, entonces, con el
silenciamiento de una voz crítica. Con una sanción al ejercicio de un derecho
fundamental, no solo grave en términos del Reglamento Interno de Trabajo o el
Estatuto Profesoral, como la terminación del contrato de trabajo, sino de
carácter simbólico, de expulsión de una colectividad. Y con un efecto disuasivo
intenso, pues se proyecta sobre los demás profesores, sobre la comunidad, como
una advertencia contra las voces críticas.
271. En criterio de la Sala, este conjunto de factores, hace que
al final de la trama descrita, se presente una nueva paradoja. El anuncio de
protección contra el matoneo, termina con la expulsión, material y simbólica,
de la afectada.
Más allá del caso concreto, la Sala observa que las directivas
asumieron la vocería de una comunidad que tenía puntos de vista diversos en
torno a las expresiones de Carolina Sanín Paz. Y, en lugar de crear canales
para mantener abierto el diálogo, para dar el alcance más apropiado a las
críticas, en el marco de la deliberación interna, decidieron cerrar por
completo los escenarios de discusión, perdiendo así una oportunidad para que
cada procedimiento que surja en el ámbito universitario sea también un
escenario de maximización de la expresión.
272. A partir de estas conclusiones la Sala entra a definir los
remedios jurídicos aplicables, es decir, aquellas medidas que propicien el
máximo de eficacia posible a los derechos vulnerados, con miras a un proceso de
reflexión del centro educativo, que satisfaga ciertos mínimos constitucionales,
pero que, a la vez, se defina a partir de la autonomía de los centros
universitarios.
Del remedio judicial
273. Atendiendo a las especiales características de este caso, su
complejidad en términos de la multiplicidad de tensiones constitucionales y la
importancia de éstos para la libertad de expresión, la igualdad y la educación,
la Sala adoptará una serie de remedios constitucionales, basados en la búsqueda
de la maximización de la expresión y en la necesidad de que esta se preserve en
los centros universitarios.
274. La Sala advierte que, en lo que tiene que ver con las
garantías propias del derecho al debido proceso, y las falencias que se
evidenciaron en el procedimiento adelantado a Carolina Sanín Paz, la
Universidad, en el ámbito de su autonomía, reformó su Reglamento Interno de
Trabajo, el 27 de septiembre de 2017. La nueva regulación incluye términos
específicos para el desarrollo de los procedimientos internos y una descripción
detallada de sus etapas. Así las cosas, la Sala se limitará a advertir acerca
de la necesidad de observar sus garantías sustanciales en los procedimientos
internos de la Universidad; así como la de incorporar, cuando el asunto lo
exija, enfoques diferenciales frente a los sujetos de especial protección
constitucional, grupos o personas vulnerables.
275. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la vulneración de
los derechos al debido proceso y a la libertad de expresión de Carolina Sanín
Paz excede la afectación individual en cabeza de la accionante.
La forma en que la Universidad de los Andes tramitó el asunto y
las consecuencias de esa decisión afecta también los derechos de la comunidad
estudiantil, es decir, de todos los alumnos, alumnas, docentes y, en general,
de las personas vinculadas por diversos vínculos a la Institución, en la medida
que dejó un mensaje constitucionalmente problemático (y disuasorio) acerca del
ejercicio de la libertad de expresión y la posibilidad de dar a conocer
críticas y opiniones sobre aspectos importantes de la política educativa.
276. La decisión adoptada por unos órganos de la Universidad
lesionó también principios relevantes para el ente educativo, desde el punto de
vista de su misión, asociada a la vigencia del pluralismo, el respeto por la
diversidad y la tolerancia.
La ambigüedad del término comunidad, que puede designar a
la Institución en su integridad o al conjunto de personas que la componen,
permite comprender mejor este punto: desde unas instancias de la Universidad se
adoptó una decisión contra una persona específica de la misma comunidad,
afectando sus derechos fundamentales; pero, además, estas decisiones afectaron
al conjunto de personas reales, estudiantes, docentes, trabajadores, que
enfrentan una disminución del ámbito de expresiones admitidas y una disuasión,
vía sanción, a las expresiones críticas.
277. Por ello, las órdenes que se impartirán persiguen la creación
de un espacio de diálogo, en condiciones de equidad y con propósitos
pedagógicos, que permita restaurar tanto los derechos de la accionante, como
los de la comunidad educativa. En otras palabras, una cuarta escena que
propicie la reconciliación dentro y la restauración de los lazos afectados por
los hechos narrados en este trámite.
278. No obstante, la Sala estima que para alcanzar esos propósitos
es necesario que la parte accionada, en el ámbito de su autonomía, pero con el
concurso y participación de su comunidad, efectúe los mejores esfuerzos para
que las medidas que adoptará la Corte alcancen los propósitos descritos. En
virtud de la renuncia de Carolina Sanín Paz y de su manifestación acerca de no
tener interés en su pretensión inicial de reintegro, la Sala recuerda que lo
que debe determinarse es un medio de reparación simbólica de sus derechos,
aunado al espacio de reconciliación y maximización de la expresión recién
mencionada.
279. En consecuencia, la Sala establecerá unos mínimos que deberán
incorporarse a estas medidas e insistirá en que sea la Universidad y su
comunidad, en sentido amplio, quienes precisen el alcance de cada medida,
dentro de los cauces constitucionales y con la participación de la demandante,
si ella lo estima pertinente.
La solución se adopta, entonces, desde una perspectiva que
conjugue estos principios: la reanudación del discurso; la participación más
alta posible de la comunidad uniandina; la reconciliación y la restauración de
los lazos rotos, de ser posible; la difusión de esta providencia como garantía
de no repetición; la equidad informativa; y la preservación de la autonomía
universitaria.
280. De ahí que, en el espacio de diálogo confluyan no sólo las
directivas de la Universidad, sino también la actora -si así lo desea-, los y
las estudiantes, los y las docentes, y aquellos egresados o aquellas egresadas
que estimen importante participar en el mismo y contribuir al diálogo
colectivo.
El espacio debe incluir una reflexión en torno a las causas del
daño causado para determinar las mejores vías de reparación simbólica. La Sala
confía que en el ámbito pedagógico propio de la Universidad de los Andes, al
que contribuye toda la comunidad que la conforma, será posible encontrar, desde
las órdenes impartidas en esta providencia, pero también más allá de estas, un
proceso de aprendizaje, evolución y aproximación a temas trascendentales para
la sociedad colombiana, como su propio funcionamiento, la libertad de
expresión, la violencia contra las mujeres, la importancia del respeto entre
iguales, y la expresión crítica, como una forma legítima de dar a conocer las
opiniones.
281. En ese orden de ideas, la Sala ordenará a la Universidad que,
dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de esta providencia,
publique integralmente el texto de la sentencia en su portal de Internet, para
efectos de la difusión y reflexión interna del Centro Educativo. El contenido
de la publicación deberá permanecer en dicho portal digital durante todo el
periodo académico siguiente o, por lo menos, durante 4 meses consecutivos.
La Universidad podrá definir otras vías que contribuyan a la difusión
de esta providencia, de modo que sea conocida en la mayor medida posible dentro
de la comunidad universitaria.
282. En segundo lugar, la Sala ordenará la realización de una
ceremonia de lectura de las conclusiones de esta Sentencia. Las condiciones
para la realización del acto podrán ser definidas por las partes, sin embargo,
ante la posibilidad de que no exista un acuerdo, la Sala establecerá el término
de 15 días corrientes contados a partir de la notificación de esta providencia
para el diálogo. Y el de 30 días contados desde la misma fecha para la
realización del acto, siempre que éstos transcurran dentro del desarrollo de un
periodo académico regular.
Sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen las partes, la
Sala considera que a la ceremonia deberán acudir, como mínimo, y con base en lo
observado en los antecedentes del caso y en los fines que persigue esta medida,
Carolina Sanín Paz –siempre que considere pertinente asistir– el Rector de la
Universidad, la Decana de la Facultad de Artes y Humanidades, el Jefe de la
Oficina de Recursos Humanos de la Universidad, la Decana de la Facultad de
Derecho, la Decana o Decano de la Facultad de Psicología, la directora del
Centro de Ética de la Universidad, y miembros del Consejo Estudiantil de la Universidad,
en especial aquellos pertenecientes a los comités de ética y de paz[283].
El acto deberá ser público y ser difundido entre toda la comunidad
uniandina; en éste, además de leer las conclusiones de la presente providencia,
se deberá anunciar la fecha y hora de la realización del diálogo al que se
referirá a continuación.
283. En tercer lugar, la Sala ordenará la apertura de un escenario
de diálogo entre las partes y otros miembros de la comunidad uniandina, con el
fin de restaurar los daños causados a los derechos fundamentales de la
accionante y a la comunidad uniandina. En consecuencia, en el plazo de 15 días
hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, las partes
deberán acordar la modalidad de diálogo, que podrá ser un coloquio,
conversatorio, seminario, o aquel que consideren pertinente; así como la fecha,
la hora y el lugar de su realización.
El escenario debe ser un espacio equitativo de discusión
pedagógica sobre la libertad de expresión, la violencia en razón de género, el
acoso y matoneo en redes sociales, y la forma en que la Universidad puede
contribuir a la garantía de los derechos fundamentales de su comunidad y a
evitar su desconocimiento. El espacio de diálogo, en todo caso, debe ser
incluyente. En consecuencia, a éste deberán asistir, como mínimo los mismos
miembros de la comunidad mencionados en la orden anterior.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero. Revocar la
decisión de segunda instancia adoptada en este trámite por el
Juzgado Quinto Penal del Circuito para Adolescentes con Función de
Conocimiento, el 2 de marzo de 2017, por la cual se revocó la sentencia de
primera instancia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función
de Conocimiento de Bogotá, el 16 de enero de 2017, que concedió el amparo a
Carolina Sanín Paz.
Confirmar parcialmente la decisión de primera instancia, en el
sentido de conceder el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y
la libertad de expresión de Carolina Sanín Paz, y modificar las órdenes
de protección.
Segundo. Ordenar a
la Universidad de los Andes que, dentro de las 24 horas siguientes a la
notificación de esta providencia, publique integralmente el texto de la
sentencia en su portal de Internet, para efectos de la difusión y reflexión
interna del Centro Educativo.
El contenido de la publicación deberá permanecer en dicho portal
digital durante todo el periodo académico siguiente o, por lo menos, durante 4
meses consecutivos. La Universidad podrá definir, en el ámbito de su autonomía,
otras vías que contribuyan a la difusión de esta providencia, de modo que sea
conocida en la mayor medida posible dentro de la comunidad universitaria.
Tercero. Ordenar a
la Universidad de los Andes la realización de una ceremonia de lectura de las
conclusiones de esta providencia. Las condiciones para la realización del acto
podrán ser definidas por las partes; sin embargo, ante la posibilidad de que no
exista un acuerdo, la Sala establecerá el término de 15 días corrientes
contados a partir de la notificación de esta providencia para el diálogo; y el
de 30 días contados desde la misma fecha para la realización del acto, siempre
que éstos transcurran dentro del desarrollo de un periodo académico regular.
Sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen las partes, la
Sala considera que a la ceremonia deberán acudir, como mínimo, y con base en lo
observado en los antecedentes del caso y en los fines que persigue esta medida,
Carolina Sanín Paz –siempre que considere pertinente asistir– el Rector de la
Universidad, la Decana de la Facultad de Artes y Humanidades, el Jefe de la
Oficina de Recursos Humanos de la Universidad, la Decana de la Facultad de
Derecho, la Decana o Decano de la Facultad de Psicología, la directora del
Centro de Ética de la Universidad, y miembros del Consejo Estudiantil de la
Universidad, en especial aquellos pertenecientes a los comités de ética y de
paz.[284]
El acto deberá ser público y ser difundido entre toda la comunidad
uniandina; en éste, además de leer las conclusiones de la presente providencia,
se deberá anunciar la fecha y hora de la realización del diálogo al que se
referirá la siguiente orden.
Cuarto. Ordenar a
la Universidad de los Andes la apertura de un escenario de
diálogo entre las partes y otros miembros de la comunidad uniandina, con el fin
de restaurar los daños causados a los derechos fundamentales de la accionante y
a la comunidad uniandina. En consecuencia, en el plazo de 15 días hábiles
contados a partir de la notificación de esta providencia, las partes deberán
acordar la modalidad de diálogo, que podrá ser un coloquio, conversatorio,
seminario, o aquel que consideren pertinente; así como la fecha, la hora y el
lugar de su realización.
El escenario debe ser un espacio equitativo de discusión
pedagógica sobre la libertad de expresión, la violencia en razón de género, el
acoso y matoneo en redes sociales, y la forma en que la Universidad puede
contribuir a la garantía de los derechos fundamentales de su comunidad y a
evitar su desconocimiento. El espacio de diálogo, en todo caso, debe ser
incluyente. En consecuencia, a éste deberán asistir, como mínimo los mismos
miembros de la comunidad mencionados en la orden anterior.
Quinto. Advertir a
la Universidad de los Andes sobre la obligación de (i) respetar al debido
proceso, en sus dimensiones formal y sustancial; y (ii) incorporar, en caso de
ser necesario, y en atención a las condiciones fácticas y jurídicas de cada
asunto, perspectivas diferenciales destinadas a asegurar adecuadamente los
derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional, de
minorías o de comunidades y sujetos vulnerables.
*                                    *                                    *
La
Universidad de los Andes, en ejercicio de sus derechos y deberes
constitucionales, puede realizar un acto con la profesora Carolina Sanín para
reflexionar sobre lo ocurrido y buscar caminos de protección a los derechos de
libertad de expresión de profesores y alumnos en un contexto universitario
La decisión de la Sala de Revisión da por terminado el proceso de
la acción de tutela de la profesora Carolina Sanín, pero no resuelve las
complejas cuestiones que dieron lugar a los hechos. Las preguntas sobre los
límites de la expresión y la agresión en la comunidad académica siguen
presentes. A esto se suman las nuevas preguntas sobre el alcance del derecho de
los profesores universitarios a criticar abierta y públicamente a las
instituciones en las que trabajan, así como la supuesta posibilidad de las
directivas para hacer perfilamientos filosóficos e ideológicos. Es necesario
que la Universidad de los Andes, al igual que el resto de la comunidad
académica, responda a estos retos. Los debates pedagógicos a los que la
profesora Sanín le veía cabida con estudiantes como los que hacían parte del
grupo de matoneo que la amenazó, aún reclaman tener lugar.
Así, desde la soledad de una posición judicial minoritaria, llamó
a las partes a que se encuentren y realicen un acto como el originalmente
propuesto, para defender la Constitución y sus derechos. Tanto la profesora
Carolina Sanín como las personas que conforman la Universidad de los Andes en
este momento, tienen el deber constitucional de “defender y difundir los
derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica”, así como “participar
en la vida política, cívica y comunitaria del país” y “propender al
logro y mantenimiento de la paz.” (Artículo 95, Constitución Política).
La profesora Carolina Sanín representa un elemento valioso para la
educación, pues como pensaba Aldous Huxley, el mejor antídoto
contra las formas de malentender el mundo (el dogmatismo, por sobresimplificación
o sobreabstracción) es el escepticismo. En tales términos es recordado por el
rector de la Universidad de los Andes, Alejandro Gaviria, quien resalta que
Huxley “insistió, una y otra vez, en la necesidad, casi vital, de no
tomarnos las palabras y las ideologías demasiado en serio, de mantener una
distancia escéptica frente a todos los dogmas.”[285] La
Universidad de los Andes ha sido desde su fundación una institución defensora
de la libertad de pensamiento, enemiga de dogmas y de perfilar filosófica e
ideológicamente su planta docente o a sus estudiantes. Por eso existe la
oportunidad, sin duda, de lograr un encuentro y un diálogo entre las partes de
este proceso sobre este caso, sobre esta decisión judicial y sus posibles
implicaciones.
Es posible encontrarse en un diálogo académico y pedagógico, sin
dogmatismos, dispuesto a una deliberación abierta, transparente y sincera.
Sería una manera de tomarse la Constitución y hacerla propia. Es una manera de
evitar que esta decisión judicial, de la cual me separo por las razones dadas,
sea el último capítulo de este debate constitucional. ¿Cómo sería concretamente
un evento de este tipo, en qué términos se realizaría, con qué función se
llevaría a cabo o con qué propósitos específicos? Todas éstas, son cuestiones
que tanto la Universidad como la profesora Carolina Sanín deberían definir, en
caso de abrir este espacio. Lo importante es que la libertad de expresión y los
valores y principios de la Constitución y de la Universidad puedan sentarse a
reflexionar sobre los dilemas que plantea este caso, sin dogmatismos, con el
escepticismo y la crítica necesaria para poder cuestionar y reírse de las
propias ideas.
Así, por las razones expuestas, y
presentando esta respetuosa petición a las partes del proceso (a la Universidad
de los Andes y a la profesora Carolina Sanín), salvo mi voto a la Sentencia
T-362 de 2020.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] Después de que la ponencia presentada por la
magistrada Diana Fajardo Rivera no obtuvo la mayoría de votos en la Sala
Segunda de Revisión, la Secretaría General de esta corporación remitió el
expediente de la referencia al despacho del magistrado Luis Guillermo Guerrero
Pérez, para la elaboración de un nuevo proyecto de fallo.
[2]
La institución accionada invocó como fundamento de su
decisión diferentes disposiciones jurídicas de distintas fuentes y jerarquía
(del Código Sustantivo del Trabajo, del Reglamento Interno de Trabajo y del
Estatuto Profesoral, que incluye un acápite sobre el régimen disciplinario
aplicable a los docentes). En concreto, invocó como justas causas las
contempladas en los numerales 2, 3, 4 y 6 del literal a) del artículo 62 del
Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente, adujo que las conductas reprochables
configuraron el incumplimiento de los deberes, obligaciones y disposiciones
contenidas en los numerales 1, 2 y 5 del artículo 58, en los artículos 55 y 56
del mismo Código, en el literal b) del artículo 50, el literal d) del artículo
38, el numeral 25º del artículo 42, los numerales 3º y 7º del artículo 44 y el
numeral 24 del artículo 48 del Reglamento Interno de Trabajo, así como en los
literales c) y e) del Capítulo I, en los numerales 1º y 6º del literal b) del
capítulo II y el literal a) del Capítulo IX del Estatuto Profesoral.
[3]
El día 26 de octubre de 2016 Los Chompos publicó en Facebook una foto de la
señora Carolina Sanín Paz acompañada de varios productos alimenticios, y de una
leyenda que tendría un trasfondo sexual. Asimismo, los días 28 y 29 de octubre
publicaron en esta misma plataforma un montaje en el que el rostro de la
accionante se visualiza con una contusión, acompañada de la leyenda “when el
heteropatriarcado te pone en tu lugar”.
[4]
Entrevista realizada por Sebastián Serrano a los administradores del grupo “CYCAR”.
Revista Vice, Conozcan a Los Chompos, 15 de mayo de 2017. Documento
disponible en: https://www.vice.com/es_co/article/ae5ynp/conozcan-a-los-chompos.
[5] En el comunicado del rector se sostiene lo siguiente:
“Queridos estudiantes: Reintegrado
a mis labores, deseo referirme a la indeseable situación vivida en la
Universidad en días recientes, como consecuencia de las agresiones a miembros
de nuestra comunidad por medio de diferentes redes sociales, que como quedó
consignado en el pasado comunicado, rechazo tajantemente. A este respecto,
quisiera manifestarles lo siguiente: La misión de nuestra Universidad, desde su
creación, ha sido propiciar el pluralismo, la diversidad, el diálogo, el
debate, la crítica, la tolerancia y el respeto por las ideas, creencias y
valores de sus miembros (…) La cultura del diálogo y de respeto al disenso que
debe existir en la Universidad es garantía del quehacer institucional. Los
reglamentos que rigen a los distintos miembros de la comunidad consagran como
un derecho–deber, recibir y brindar un trato respetuoso a los demás miembros de
la comunidad. La libertad de expresión es el derecho que nos permite ese
intercambio de ideas y posturas que hacen de la Universidad una comunidad de
pensamiento, y de convivencia intergeneracional. Su ejercicio debe llevarse a
cabo en el marco del respeto a las demás libertades y derechos de los
individuos (…) En este sentido, repudiando los ataques hechos por personas que
se esconden en el anonimato de las redes sociales, debo también manifestarme en
contra de las expresiones utilizadas por una docente de planta que se ha
referido en términos peyorativos hacia la Universidad, nuestros estudiantes y
egresados, así como hacia programas como el de Ser Pilo Paga. Dichas desafortunadas
expresiones lesionan el nombre que la Universidad ha venido construyendo con el
aporte y esfuerzo de cada uno de sus integrantes. Considero que las
apreciaciones en referencia no tienen asidero en nuestra realidad, no reflejan
los valores uniandinos, y no son representativas de la comunidad de profesores
y estudiantes que tanto nos enorgullece”.
[6]
Conforme lo explicó la Universidad de los Andes en la contestación a la acción
de tutela, en dicha institución existe una política institucional de prevención,
sanción, y rechazo a toda forma de matoneo, maltrato, acoso, amenaza o
discriminación (MAAD), cuyo objetivo es “establecer acciones concretas e
inmediatas para la protección de los miembros de la comunidad. Esto incluye
medidas especiales para que los afectados puedan cumplir con sus
responsabilidades mientras exista la afectación, intervenciones para asegurar
su integridad en el campus y sus alrededores, y el trámite de denuncias que
permitan adelantar procesos disciplinarios (…). Todo esto sumado al acompañamiento
si los agredidos optan por acudir a las autoridades competentes las cuales
reciben todo el apoyo y asistencia por parte de la Universidad”.
[7] Folios
200 a 204 del cuaderno 3.
[8] A su vez dicho correo fue
remitido a los profesores de la Universidad el día 10 de noviembre.
[9]
Según la Universidad de los Andes, dicha institución cuenta con una política
institucional de prevención, sanción, y rechazo a toda forma de matoneo,
maltrato, acoso, amenaza o discriminación (MAAD), cuyo objetivo es
“establecer acciones concretas e inmediatas para la protección de los miembros
de la comunidad. Esto incluye medidas especiales para que los afectados puedan
cumplir con sus responsabilidades mientras exista la afectación, intervenciones
para asegurar su integridad en el campus y sus alrededores, y el trámite de
denuncias que permitan adelantar procesos disciplinarios (…). Todo esto sumado
al acompañamiento si los agredidos optan por acudir a las autoridades
competentes las cuales reciben todo el apoyo y asistencia por parte de la
Universidad”.
[10] Folios
200 a 204 del cuaderno 3.
[11]
La institución accionada invocó un amplio conjunto de
disposiciones normativas de distintas fuentes y jerarquía (del Código
Sustantivo del Trabajo, del Reglamento Interno de Trabajo y del Estatuto
Profesoral, que incluye un acápite sobre el régimen disciplinario aplicable a
los docentes). En particular, invocó como justas causas para dar por
terminado unilateralmente el contrato de trabajo las consagradas en los
numerales 2, 3, 4 y 6 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del
Trabajo. Igualmente, adujo que las conductas reprochables configuraron el
incumplimiento de los deberes, obligaciones y disposiciones contenidas en los
numerales 1, 2 y 5 del artículo 58, en los artículos 55 y 56 del mismo Código,
en el literal b) del artículo 50, el literal d) del artículo 38, el numeral 25º
del artículo 42, los numerales 3º y 7º del artículo 44 y el numeral 24 del artículo
48 del Reglamento Interno de Trabajo, así como en los literales c) y e) del
Capítulo I, en los numerales 1º y 6º del literal b) del capítulo II y el
literal a) del Capítulo IX del Estatuto Profesoral.
[12]
En tal sentido, la entidad accionada afirma lo siguiente en la carta de
despido: “Sus expresiones corresponden a
manifestaciones públicas y contrarias a la realidad que se efectuaron sin
fundamentos técnicos, objetivos o comprobables (…) es claro que sus
afirmaciones no tienen fundamento objetivo alguno (…) sus injustas
declaraciones infieren de manera infundada que la formación de tales personas
en la Universidad contribuyó a la comisión de tales conductas, afirmación que
resulta inadmisible desde todo punto de vista (…) es claro que (…) su
manifestación es altisonante y (…) ofensiva (…) y fomenta la discriminación a
grupos de estudiantes beneficiados por programas gubernamentales”.
[13]
En este sentido, en la carta de despido se afirma lo siguiente: “No es de recibo su justificación en la que alega que esta
era su forma de manifestarse frente a las agresiones del grupo “Los Chompos”,
pues la Universidad cuenta con canales y procedimientos previstos de manera
interna para atender y solucionar de manera efectiva este tipo de
inconvenientes, los cuales siempre han estado a su disposición (…) lo
censurable no es en ningún momento su derecho a la libre expresión, pues todas
las inconformidades con la Universidad son plausibles dentro de los canales y
espacios previstos para ello (…) la Universidad ha escuchado abiertamente su
opinión en distintas ocasiones, lo que comprueba que sus posturas siempre han
sido recibidas al interior de la Universidad y que por consiguiente no son
objeto de censura o represalia alguna”.
[14]
En tal sentido, el Jefe de Servicios y Relaciones Laborales sostiene lo
siguiente: “Es claro que sus afirmaciones no tienen fundamento objetivo
alguno y que las mismas generan una grave afectación para los miembros de la
comunidad estudiantil, egresados, profesores, directivas y miembros de la comunidad
universitaria (…) lo cual desconoce en forma evidente los parámetros de
convivencia (…) es claro que su conducta no es justificable, pues vulnera sus
deberes como profesora de la Universidad por la afectación que se genera frente
a la comunidad universitaria en materia de convivencia a raíz de una afirmación
subjetiva de su parte, que por lo demás fomenta la discriminación a grupos de
estudiantes beneficiados por programas gubernamentales”.
[15]
En tal sentido, se advierte que aunque “usted indicó que sus manifestaciones
correspondían a una opinión especulativa y espontánea mediante la utilización
de una figura retórica de comparación (…) y que no era posible tomar el sentido
literal de las palabras sino que se estaba utilizando una figura metafórica y literaria
para exponer una situación (…) la explicación que usted ofrece pone en
evidencia que lo que dice no es obvio para los receptores del mensaje y que se
requiere de análisis especiales propios de a disciplina en la que usted es
experta. Estas son expectativas que superan el foro (redes sociales) en el cual
fueron hechas dichas afirmaciones (…) del sentido y significado literal de sus
palabras que interpretaría cualquier lector sobre su manifestación relativa a
la crianza o formación de delincuentes al interior de la Universidad, muestra
la evidente transgresión de su parte (…) Usted explicó que su comportamiento
manifestando que se encontraba haciendo uso de un recurso literario en el que
no hacía referencia alguna a la Universidad y que por consiguiente era un
escrito general (…) es inadmisible que usted argumente que únicamente se trata
de un texto literario y que es una expresión alusiva en general al término
Universidad, pues es claro quela única institución en la que usted presta sus
servicios como profesora es la Universidad de los Andes y el día miércoles 19
de octubre de 2016 al que se refiere su historia corresponde a un día de
trabajo en esta Universidad, por lo que es evidente y claro que usted hacía
referencia a los estudiantes de la Universidad de los Andes (…) las quejas
presentadas por diferentes miembros de la comunidad a la que este texto se
refirió previamente son muestra de que personas con elevado nivel de formación
y educación interpretaron sus palabras en su significado, sintiéndose afectadas
por las mismas y demostrando el efecto real de sus expresiones”.
[16]
Sobre este punto se argumenta que “bajo ningún pretexto es admisible o
justificable que usted utilice como excusa el haberse estado defendiendo de una
agresión a través de redes sociales, pues (…) no es presentable que una
profesora de su importancia reaccione de manera agresiva contra la comunidad
universitaria (…) no es de recibo su justificación en la que alega que esta era
su forma de manifestarse frente a las agresiones del grupo “Los Chompos”, pues
la Universidad cuenta con canales y procedimientos previstos de manera interna
para atender y solucionar de manera efectiva (…) los cuales siempre han estado
a su disposición. Más aún, para el caso específico de las agresiones a las que
usted hace referencia, la Universidad, a través de manifestaciones formales de
directivos y miembros del cuerpo profesional, rechazó enfáticamente dichos
hechos y le ofreció respaldo concreto y acompañamiento inmediato por medio de
la activación del protocolo sobre maltrato, acoso, amenaza y discriminación”.
[17] En sede revisión la accionante adujo que renunció
porque consideró inviable su continuidad en la Universidad de los Andes luego
de que la acusaron de haber afectado la convivencia en la comunidad educativa.
Esta acusación, a su parecer, limitó irreparablemente la libertad de expresión,
descalificó la integridad de los elementos que constituyen su personalidad,
sembró dudas sobre su obediencia a las leyes de la República, afectó
irremediablemente su relación con los estudiantes y demás miembros de la
comunidad universitaria, deslegitimó su labor como profesora asociada de la
institución, e hizo que su presencia en el campus universitario constituyera
una fuente de inseguridad para ella. Adicionalmente, indicó que “(…) no
existe ninguna garantía de que la Universidad de los Andes, al menos bajo su
presente administración (…) esté dispuesta a propiciar un ambiente digno en el
que (…) pueda trabajar y desarrollar [su] oficio docente e intelectual”. Folio
103 del cuaderno de revisión.
[18] Folio
106 del cuaderno de revisión.
[19]
Proceso ordinario No. 110013105008-2017-00394-00. Información disponible en: https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/.
[20] Durante en el trámite surtido en primera instancia, y
antes del fallo, el a quo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley
1257 de 2008, ordenó una medida de protección a favor de la señora Sanín Paz como
posible víctima de violencia de género. En consecuencia, ofició a la Dirección
General de la Policía Nacional y a la Dirección General de la Unidad Nacional
de Protección a Víctimas para que proporcionaran protección a la vida e
integridad de la accionante, le realizaran estudio de seguridad y riesgo y,
según su resultado, mantuvieran o no la medida.
[21]  M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[22]  M.P. Nilson Pinilla
Pinilla.
[23] Folios 372 y 373,
cuaderno de la Corte. Escrito presentado el 22 de agosto de 2017.
[24] Folio 376, escrito
presentado el 22 de agosto de 2017.
[25] Folio 377, cuaderno de
la Corte.
[26] Folio 378, cuaderno de
la Corte.
[27] Folio 376 del cuaderno
de revisión. Escrito de Daniela Maldonado Castañeda.
[28] Folio 377 del cuaderno
de revisión. Escrito de Isabel de Brigard.
[29] Folio 378 del cuaderno
de revisión. Escrito de Andrés Caro Botero.
[30] Folio 375 del cuaderno
de revisión.
[31] Folio 404 del cuaderno
de revisión.
[32] Folio 403 del cuaderno
de revisión.
[33] Folio 405 del cuaderno
de revisión.
[34] Folio 406 del cuaderno
de revisión.
[35]  M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[36]  En ese
sentido, la Fundación para la Libertad de Prensa
[37]  Intervención de la
Fundación para la Libertad de Prensa.
[38]  Intervención de
Organización Derechos Digitales.
[39]  Intervención de
Organización Derechos Digitales.
[40] Folio 101 del cuaderno
de revisión.
[41]
Según aparece en la página de internet de la Universidad de los Andes, el
ombudsperson es quien, “en el marco de la misión institucional, contribuye a
que todos los miembros de la comunidad uniandina puedan solucionar sus
problemas de convivencia dentro de la Institución. Es una figura de mediación,
conciliación y orientación que vale por el bienestar de estudiantes, profesores
y personal de apoyo institucional”.
[42]
Actualmente, el proceso se estructura en función de dos audiencias: la de
conciliación, que debe celebrarse dentro de los tres meses siguiente a la
admisión, y la de trámite y juzgamiento, que debe realizarse en los tres meses
siguientes a la finalización de la primera. En la audiencia de conciliación se
debe intentar el arreglo directo, y si ello no es posible, se conforma la
litis, se resuelven las excepciones previas, se sanea el proceso, decretan las
pruebas, se resuelven los incidentes, y se señala la hora y fecha de la
audiencia de trámite. En esta audiencia, que constituye la única oportunidad
para practicar las pruebas en razón del principio de concentración, también se
presentan los alegatos de las partes, y el juez debe proferir la decisión, que
se notifica por estrados.
[43]
Al respecto cfr. el Informe del Consejo Superior de la Judicatura al
Congreso de la República para el año 2018. Documento disponible en: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/1545778/5597675/Informe+al+Congreso+de+la+Rep%C3%BAblica+2018.pdf/6a849034-ebc4-438c-af14-e2a18960f1f5.
[44]
Sobre los tiempos procesales en la jurisdicción laboral cfr. Consejo
Superior de la Judicatura – Corporación Excelencia en la Justicia, Resultado
del estudio de tiempos procesales, 2016, pp. 134-152. Documento disponible
en: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/1545778/8829673/TOMO+I+TIEMPOS+PROCESALES_18122015.pdf/2da294fd-3ef6-4820-b9e0-7a892b1bdbf0.
[45]  M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[46]  M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[47]  M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[48]  M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez.
[49]  M.P. María Victoria
Calle Correa.
[50]  M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[51]  M.P. Alejandro Linares
Cantillo.
[52]  M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[53]  M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[54]  M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[55]  M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
[56]
En este orden de ideas, la Corte declaró la exequilidad del numeral 3 del
literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, “bajo el
entendido de que para aplicar esta causal es requisito indispensable que se
oiga previamente al trabajador en ejercicio del derecho de defensa”.
[57]  M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[58]
Sentencia T-239 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado).
[59]  M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[60]  M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[61]  M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[62]
La abducción o hipótesis es la forma de razonamiento en la
que la conclusión no se deriva de las premisas pero es compatible con todas
ellas, y ofrece la mejor explicación razonable a los datos y evidencias
conocidas. Este tipo de razonamiento exige: (i) que se explique el fenómeno a
partir de una regla de experiencia sólida; (ii) que no exista una mejor
explicación para el mismo fenómeno; (iii) que nada en las circunstancias del
caso impida que se cumpla la presunción. Al respecto cfr. Ricardo García
Damborenea, Uso de razón. El arte de razonar, persuadir y refutar. Un
programa integral de iniciación a la lógica, el debate y la diálética. Capítulo
“Los cauces del razonamiento – Abducción o hipótesis”. Documento disponible en:
http://www.usoderazon.com/conten/cauce/cauce/Cauce%20marcos.htm. Último acceso: 2
de marzo de 2020.
[63]  M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[64]  M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[65]  M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[66]  M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[67]  M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[68]  M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[69]  M.P. Fabio Morón Díaz.
[70]  M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[71]  M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[72]  M.P. Hernando Herrera
Vergara.
[73]  M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[74] M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[75] M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[76]  M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[77]  M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[78]  M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[79]  M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa y Jorge Arango Mejía.
[80]  M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[81]  M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[82]  M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[83]  M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[84]
Sobre la funcionalidad de la libertad de expresión cfr. la sentencia
T-391 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[85]
Sobre este punto, la Corte Constitucional ha determinado que “la
multiplicidad de razones que justifica otorgar a la libertad de expresión en
sentido genérico un lugar privilegiado dentro del ordenamiento constitucional,
tiene una consecuencia práctica inmediata: exista una presunción constitucional
a favor de la libertad de expresión”. Sentencia T-391 de 2007, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[86]
Esto significa que “en principio, toda expresión se presume cubierta por la
libertad consagrada en el artículo 20 Superior, salvo que se demuestre en cada
caso concreto y de forma convincente que, por sus características, se justifica
la limitación de tal expresión, por estar dadas las condiciones constitucionales
para ello”. Sentencia T-391 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[87]
En razón de esta presunción, “cuandoquiera que el ejercicio de la libertad
de expresión entre en conflicto con otros derechos, valores o principios
constitucionales, su posición privilegiada exige que se haya de otorgar, en
principio, una primacía a la libertad de expresión; dicha primacía cesará
cuando se demuestre que el otro derecho, valor o principio constitucional
adquiere mayor peso en el caso concreto, a la luz de las circunstancias
generales en que el conflicto se haya suscitado, y con cumplimiento de las
condiciones constitucional que admiten la limitación de esta libertad. De esta
forma, (…) cuando se presenta un conflicto entre la libertad de expresión y otro
derecho fundamental, se ha de proceder a un ejercicio de ponderación sobre la
base de la primacía de la libertad de expresión en cualquiera de sus
manifestaciones”.
[88]
Según se explicó en la sentencia T-391 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), “cualquier limitaciones estatales sobre la libertad de expresión,
a través de los actos de cualquier autoridad pública, en ejercicio de funciones
legislativas, administrativas, judiciales, policivas, militares o de otra
índole, se ha de entender como una intervención constitucionalmente sospechosa
(…) en consecuencia, toda limitación (…) está sujeta a un control
constitucional estricto (…) las cuales imponen a la autoridad que pretende
establecer tal limitación una carga de justificación especialmente elevada. El
nivel de exigencia del control constitucional, que de entrada es estricto, se
puede ver reforzado por el tipo de expresión del cual se trate, por el medio
que se utilice para transmitir dicha expresión a otros, o por el carácter de la
regulación”.
[89]
Según se explicó en la sentencia T-391 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), “la propia Corte enuncia en forma contundente una presunción que
no admite ser desvirtuada: la censura previa está prohibida de tal forma que
cualquier regulación estatal o decisión de un funcionario del Estado que
constituya censura implica, ipso iure, una violación del derecho”.
[90]
Según se explicó en la sentencia T-391 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), el ejercicio de la libertad de expresión “genera riesgos e impone
cargas sociales que resultan por regla general tolerables, a la luz de los
diferentes objetivos que se persiguen mediante su protección. (…) la libertad
de expresión conlleva un riesgo social implícito en los sistemas democráticos,
cuya supresión implicaría renunciar a uno de los postulados inherentes de tales
sistemas; y en las sociedades democráticas, es más tolerable el riesgo derivado
de los eventuales daños generados por la expresión, que el riesgo de una
restricción general de la libertad correspondiente. En consecuencia, la
expresión, con los riesgos que conlleva goza de un margen de inmunidad ante las
limitaciones estatales mayor que el de otras conductas no expresivas que
podrían estar cobijadas por otras expresiones”.
[91]  Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión, Principio 5.
[92]  Sentencias T-155 de 2019 (M.P. Diana Fajardo Rivera), T-050 de
2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza), T-713 de 2010 (M.P. María Victoria Calle
Correa), T-550 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-121 de 2018 (M.P.
Carlos Bernal Pulido), T-244 de 2018 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas), T-117
de 2018 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), T-145 de 2016 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero), T-243 de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera) y T-277 de 2018 (M.P.
Cristina Pardo Schlesinger).
[93]  De allí que en distintas oportunidades este tribunal ha
reconocido que existen límites al ejercicio de la libertad de expresión en el
contexto de las redes sociales.// En la sentencia C-050 de 2016, por ejemplo,
la Corte resolvió la acción de tutela interpuesta por una persona que fue
afectada por las publicaciones en Facebook de otra persona que difundió en esta
red social su foto, con la indicación de que se encontraba en mora en el pago
de sus obligaciones dinerarias; en esta sentencia se concluyó ordenó publicar
una disculpa por la afectación causada, teniendo en cuenta que “la libertad de expresión no es un derecho que carece de
límites, pues, como se observó, las frases injuriosas, que denoten falta de
decoro, vejaciones, insultos, expresiones desproporcionas y humillantes que
evidencien una intención dañina y ofensiva, no con un fin legítimo, sino por el
contrario difamatorio, parcial, erróneo, no son cubiertas por la protección
establecida en el artículo 20 de la Constitución (…) la protección y los
límites antes señalados también son aplicables a internet y a las redes
sociales, en este caso Facebook (…) ya que es mucho más sencillo acceder a la
plataforma de una red social que a un medio de comunicación y (…) los controles
institucionales son mucho menor (…) aunque la demandada alegue que lo publicado
hace parte del ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, dicho
mensaje atenta contra el derecho a la intimidad de la actora, no sólo porque
expone al público un dato personal como lo es una supuesta negligencia en el
cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace parte de su esfera privada, sino
también porque la accionante no manifestó su autorización para que dicha
información fuera revelada (…) sumado a que como se indicará en párrafos
posteriores, se puede evidenciar una intención dañina de afectar la reputación
y el concepto que la actora mantiene en su esfera personal, familiar y social”.
[94]  M.P.
José Gregório Hernández Galindo.
[95]  Sobre los discursos especialmente protegidos cfr. la
sentencia T-391 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[96]  Sobre los discursos prohibidos cfr. la sentencia T-391 de
2007 (M.P: Manuel José Cepeda Espinosa).
[97]  M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[98]  M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[99]  M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[100]  M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa y Jorge Arango Mejía.
[101]  M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[102]  M.P.
Gloria Stella Ortíz Delgado.
[103]  M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[104]  M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[105]  M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa y Jorge Arango Mejía.
[106]  M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[107]  M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[108]  M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[109]  M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[110]  M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[111]  M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[112]  M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[113]
Este principio general ha sido desarrollado en diferentes instrumentos del
sistema mundial y del sistema interamericano de derechos humanos, entre ellos,
La Declaración sobre la Eliminación contra la Mujer (1967), la Convención sobre
la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (1981), la
Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer (1993) y
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer o Convención de Belém do Pará (1995).
[114]  M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[115]  M.P. Alejandro Linares
Cantillo.
[116]  M.P. Gloria Stella
Ortíz Delgado.
[117]
Al respecto cfr. el auto 737 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado),
en el que se exige al gobierno nacional incorporar el enfoque de género en la
formulación de la política pública orientada a la atención de la población
desplazada por la violencia.
[118]
Al respecto cfr. la sentencia T-095 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortíz
Delgado), sobre el traslado de docentes con enfoque de género.
[119]
Sobre el enfoque de género con la que comisarías y defensorías de familia deben
atender los procesos de violencia intrafamiliar y para la determinación del
régimen de custodia, visitas y alimentos, cfr. las sentencias T-468 de
2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera), T-462 de 2018 (M.P. Antonio José Lizarazo),
T-015 de 2018 (M.P. Carlos Bernal Pulido) y T-735 de 2017 (M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo).
[120]  Al respecto cfr. la
sentencia T-531 de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos).
[121]
Sentencias C-539 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), C-297 de 2016 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-205 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[122]  Sentencias T-967 de
2014 (M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado),
[123]
Sentencias T-027 de 2017 (M.P. Aquiles Arrieta Gómez), T-093 de 2019 (M.P.
Alberto Rojas Rios) y T-590 de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos).
[124]
Sentencias T-184 de 2017 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-145 de 2017
(M.P. María Victoria Calle Correa) y T-384 de 2018 (M.P. Cristina Pardo
Schlesinger)
[125]  M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[126]  M.P. Alejandro Linares
Cantillo.
[127]
El artículo 58.5 del Código Sustantivo del Trabajo establece que “son
obligaciones especiales del trabajador (…) 5. Comunicar oportunamente al
empleador las observaciones que estime conducentes para evitarle daños y
perjuicios”.
[128]
El artículo 38 del Reglamento de la Universidad de los Andes establece que “los
EMPLEADOS tienen como deberes (…) f) Hacer valer las observaciones, reclamos y
solicitudes a que haya lugar por conducto del respectivo superior jerárquico y
de manera fundada, comedida y respetuosa (…)”.
[129]  Sobre las personas jurídicas como titulares del derecho al buen
nombre, cfr. las siguientes: (i) T-094 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis), en el contexto de la información emitida por los medios de
comunicación con respecto a las personas jurídicas encargadas de prestar los
servicios de salud; (ii) SU-182 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz y José
Gregorio Hernández Galindo), sobre los discursos e información transmitida por
altos funcionarios del Estado en  medios de comunicación masiva, relativos a
las empresas de servicios públicos; (iii) T-385 de 2013 (M.P. María Victoria
Calle Correa), sobre los derechos de las personas jurídicas en el contexto de
la prestación de servicios públicos domiciliarios; (iv) T-328 de 2018 (M.P.
Gloria Stella Ortíz Delgado), sobre el derecho al buen nombre de las personas
jurídicas particulares.
[130]  M.P.
José Gregório Hernández Galindo.
[131]  M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[132]  M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[133]
Según el Capítulo I del Estatuto Profesoral, “los valores institucionales,
derivados de la misión de la Universidad, reflejan sus aspiraciones generales y
por lo tanto trascienden las funciones del Estatuto Profesoral”, y son la
excelencia académica, el proyecto académico del profesor, el compromiso con el
proyecto colectivo de la Universidad, el pluralismo, la responsabilidad ética
del profesor, y el compromiso con los derechos humanos y la Constitución
Política.
[134] Sentencia T-362 de
2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. S.V. Diana Fajardo Rivera.
[135] En la segunda parte del
presente Salvamento de Voto, se transcribe la totalidad del proyecto presentado
a la Sala Segunda de Revisión, incluyendo, por supuesto, la presentación que se
hizo del problema jurídico.
[136] Luego de exponer lo
dicho por las partes, la Sentencia T-362 de 2020 afirma: “4.2. Planteado el
debate en estos términos, es claro que la presente acción de tutela apunta a
controvertir el despido de la señora Sanín Paz por parte de la Universidad de
los Andes, sobre la base de que la terminación unilateral del vínculo laboral
no sólo no habría obedecido a las justas causas invocadas por la entidad
demandada, sino de que, además, habría comportado ella misma una afectación
iusfundamental, en particular, de la libertad de expresión y del mandato que
obliga a erradicar toda forma de discriminación contra la mujer.”
[137] Los temas que se
proponía tratar en el proyecto original, luego de enunciar el problema
jurídico, eran los siguientes: “(i) Autonomía universitaria y debido
proceso. Reiteración de jurisprudencia  ||  […]  ||  (ii) El derecho
fundamental a la libertad de expresión  ||  […]  ||  Cuatro
presunciones a favor de la libertad de expresión; tres cargas impuestas a las
medidas que imponen restricciones al derecho  ||  […]  || Libertad de prensa
en la Internet.”
[138] Así, antes de analizar
el caso concreto sometido a revisión, luego de plantear el problema jurídico,
estos son los apartados de las consideraciones de la sentencia en cuestión: “5.
Los despidos fundados en motivos inconstitucionales asociados al ejercicio de
la libertad de expresión y al género, en el entorno universitario  ||  5.1. La
facultad general de terminación unilateral de los contratos laborales, y los
despidos fundados en motivos inconstitucionales  ||  […]  ||  5.2. Los despidos
en el entorno universitario originados en el ejercicio de la libertad de
expresión  ||  […]  ||  5.3. Los despidos originados en el género de las
personas, y la obligación de adoptar un enfoque de género en el escenario
laboral” [Sentencia T-362 de 2020].
[139] El texto de la
Sentencia T-362 de 2020 inicia sus consideraciones sobre el análisis de
problema jurídico a resolver de la siguiente forma:  “5.1. La facultad
general de terminación unilateral de los contratos laborales, y los despidos
fundados en motivos inconstitucionales  ||  5.1.1. Aunque el ordenamiento
jurídico consagra la estabilidad como principio que irradia las relaciones
laborales, de suerte que, en general, las condiciones de tiempo, modo y lugar
en las que se establecen tales relaciones deben mantenerse y proyectarse en el
tiempo, al mismo tiempo ha reconocido la facultad del empleador y del
trabajador para dar por terminados los vínculos jurídicos originados en la
relación laboral, bien sea de mutuo acuerdo, o mediante la terminación unilateral
de uno de ellos, esto es, por despido del primero o renuncia de este último. Lo
anterior, sobre la base de que las circunstancias que dan lugar al nacimiento
del contrato pueden variar, y de que la autonomía contractual tiene una
dimensión negativa en consideración de la cual nadie puede quedar atado
contractualmente a perpetuidad.  ||  En desarrollo de esta directriz general,
el Código Sustantivo de Trabajo habilita los empleadores para terminar el
vínculo laboral con justa y sin justa causa.  ||  Así, el artículo 64 del CST
les confiere la facultad para terminar unilateralmente el contrato ‘sin justa
causa comprobada’, previo pago de una indemnización tasada por el propio
legislador, por los daños generados con esta determinación injustificada.”
[140] La cita hecha por la
Sentencia T-362 de 2020 es de la: “sentencia C-1507 de 200054 [en la que] la
Corte Constitucional desestimó los señalamientos que se formularon en contra de
esta potestad …]”
[141] En efecto, la Sentencia
T-362 de 2020 presenta así uno de sus premisas para el análisis: “Así pues,
aunque en principio las partes en una relación laboral tienen la potestad para
terminar unilateralmente el contrato de trabajo, incluso sin justa causa,
excepcionalmente, cuando la decisión comporta ella sola una afectación
iusfundamental, la decisión de desvinculación carece de validez.”
[Sentencia T-362 de 2020].
[142] Dice al respecto la
Sala: “5.1.3. De acuerdo con esto, para evaluar la configuración de esta
modalidad de despido, se deben seguir las siguientes pautas:  ||  El punto de
partida es el reconocimiento general de la autonomía contractual, que envuelve
la facultad de las partes para dar por terminado el vínculo laboral de mutuo
acuerdo o de manera unilateral. Frente al empleador, lo anterior supone dos potestades
específicas: la facultad de dar por concluido el vínculo jurídico con el
trabajador, incluso cuando no está amparado en una justa causa, y la facultad
para valorar, con amplio margen de apreciación, la configuración de las justas
causas establecidas en la legislación laboral.  ||  Únicamente cuando estas
potestades se ejercen de manera arbitraria y abusiva, y se opta por despedir
caprichosamente al trabajador por razones que de manera clara e inequívoca
configuran un acto de discriminación o una sanción o una restricción indebida
al ejercicio legítimo de una libertad fundamental, encubriéndola bajo una justa
causa, o compensándola mediante el pago de una indemnización, se configura un
despido constitucionalmente prohibido.” [Sentencia T-362 de 2020].
[143] Dice la sentencia: “En
todos estos fallos, la conclusión de la Corte estuvo soportada en una
recolección y en un análisis pormenorizado de las evidencias sobre las
circunstancias y el contexto en el que produjeron los despidos, así como en un
examen de las distintas hipótesis explicativas de estas decisiones, para luego
concluir que la única compatible con las evidencias, era la motivación prima
facie inconstitucional.” [Sentencia T-362 de 2020].
[144] Se dice al respecto: “[…]
el operador jurídico debe establecer si la circunstancia que dio lugar al
despido es objeto de protección constitucional en el escenario laboral, y si,
debido a dicha protección, las facultades con las que de ordinario cuenta el
empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, no pueden ser
utilizadas en este contexto específico y particular. […]” [Sentencia T-362
de 2020].
[145] Dice la sentencia al
respecto: “[…] Normalmente los despidos están asociados al ejercicio de
alguna libertad que en general se reputa legítima, pero que, en el escenario
laboral pueden resultar problemáticas desde la perspectiva del empleador. Así,
en principio las personas son libres de disponer de su propio tiempo como a
bien tengan, pero, eventualmente, lo anterior puede entorpecer el flujo de
trabajo y el rendimiento laboral. En principio las personas pueden fumar o
consumir bebidas alcohólicas en desarrollo de su derecho al libre desarrollo de
la personalidad, pero en el escenario laboral puede perjudicar el ambiente de
trabajo y el propio desempeño. En principio las personas pueden desplazarse
libremente de un lugar a otro en desarrollo de su libertad de circulación, pero
la ejecución de los servicios propios del trabajo exige la restricción en los
desplazamientos.” [Sentencia T-362 de 2020].
[146] Dice la sentencia:  “En
uno y otro caso se debe establecer el estatus constitucional del discurso que
origina la desvinculación laboral, y, en particular, si se trata de un discurso
especialmente protegido, de un discurso prohibido, o de un discurso con una
protección ordinaria. […]  ||  Una vez establecido el nivel de protección del
discurso, se puede determinar si este desplaza la potestad con la que, en
general, cuentan las instituciones universitarias para integrar su planta de
personal a partir de su sistema de valores y principios y de su objetivo
misional.” [Sentencia T-362 de 2020].
[147] Se añade al respecto: “[…]
cuando en el caso particular se evidencia que el factor determinante del
despido no está asociado al ejercicio de la libertad de expresión, o que aun
existiendo tal asociación el discurso carece de reconocimiento y protección
jurídica en el escenario laboral o su protección no logra desplazar la potestad
del establecimiento educativo para integrar su planta de personal en función de
sus objetivos misionales, este tribunal ha reconocido la validez de la
determinación de los establecimientos educativos […].”[Sentencia T-362 de
2020].
[148] Afirma la mayoría de la
Sala: “Precisamente, una de las proyecciones más importantes de la autonomía
universitaria es la prerrogativa de las instituciones de educación superior
para definir el perfil de sus maestros con base en su orientación filosófica e
ideológica, y de configurar su planta docente a partir de este perfilamiento.
Esta potestad reviste la mayor relevancia, ya que como a través del profesorado
se materializa el proyecto educativo, cualquier restricción a la autonomía
en este frente afecta y debilita la capacidad del establecimiento educativo
para determinar y concretar su misión, objetivos institucionales y el tipo de
proyecto vocacional, y por esta vía se cercena también la libertad
académica y de pensamiento” [Sentencia T-362 de 2020]
[149] La sentencia analiza la
cuestión así: “Empero, tampoco se trata de un discurso constitucionalmente
protegido. En tal sentido, la Corte difiere de las apreciaciones de la
accionante y de algunos de los intervinientes, en el sentido de que la
narrativa cuestionada por la Universidad de los Andes cuenta con un blindaje
especial por versar sobre asuntos públicos de interés general, o por tratarse
de productos literarios en los que, a través de la ironía y el humor, se
materializa la crítica y el disenso. Se trata, por el contrario, de
señalamientos y descalificaciones públicas que la accionante formuló en contra
de su empleador que, si bien puede realizar en el marco de la libertad de
expresión, son susceptibles de ser valoradas por aquel como cualquier otra
actuación que se despliega en el marco de las relaciones laborales.”
[Sentencia T-362 de 2020].
[150] Continúa el análisis
así: “Ni las declaraciones de la señora Sanín Paz en emisores radiales, ni
sus publicaciones en Facebook se enmarcan en la cátedra universitaria, pues,
aunque se refiere a las distintas dimensiones de la vida estudiantil, como las
actividades de entretención de los universitarios, las aglomeraciones de
personas en los recintos o el enfoque educativo, ninguno de sus señalamientos
hace parte de los contenidos que, en su calidad de docente, la accionante
impartía a sus estudiantes. Así pues, el reproche de la entidad demandada no se
relaciona con la libertad de cátedra.  ||  Tampoco se trata de discursos sobre
cuestiones públicas de interés general. Aunque algunos de sus mensajes hacen
alusión a cuestiones como la utilización de recursos públicos por parte de la institución
universitaria a través del programa Ser Pilo Paga o la violencia de género,
este tipo de consideraciones aisladas no constituyen el elemento o el eje
estructurante de la narrativa de la accionante, ni la sola mención general a
estos asuntos convierte las descalificaciones hacia una institución de
educación superior y hacia algunos de sus miembros, en un discurso sobre
asuntos públicos.” [Sentencia T-362 de 2020].
[151] Consultar en línea: https://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/profesora-de-universidad-de-los-andes-espera-que-se-condene-publicamente-a-sus-agresores/20161103/nota/3293134.aspx
[152] Dijeron en una
entrevista para el portal en red Vice: “V.C: Luego Chompos se
convierte en un movimiento de contracultura en contra de los social
justice warriors,  ||  ¿Quiénes son esos social justice warriors?  ||  V.C.: Es
el progresismo político y el mal llamado liberalismo del siglo XXI. Los
políticamente correctos, el feminismo de tercera ola: esa corriente que dice
que aparentemente ya tenemos demasiada libertad entonces debemos empezar a
restringirla de aquí hacia adelante.  ||  D.U.: Vea: si Chompos no era el grupo
que iba a burlarse de ellos, nadie más iba a hacerlo. Digamos que no está muy
bien visto criticar esas ideas en un espacio académico. […]” Consultar en
línea: https://www.vice.com/es/article/ae5ynp/conozcan-a-los-chompos
[153] Las expresiones
analizadas a su juicio son: “[…] simplemente, de sus publicaciones
personales en una red social como Facebook, y de sus declaraciones en un medio
de comunicación radial en los que divulga los reparos que tiene con su
empleador. […] Como suele ocurrir en este tipo de publicaciones, la accionante
apela a la ironía, a la hipérbole, a la paradoja y a otras figuras retóricas
con el propósito de llamar la atención de la audiencia, pero la sola
utilización de estos recursos no hace de sus manifestaciones una obra
literaria, como no lo son las entrevistas radiales ni las miles de
publicaciones que minuto a minuto se producen en las redes sociales que apelan
a estas y a otras figuras análogas.” [Sentencia T-362 de 2020].
[154] Jarosinki, Eric (2016) Nein, un manifiesto.
Anagrama. Colección Argumentos. España, 2016.
[155] Sentencia T-310 de
1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Reiterada, entre otras, en las
Sentencias T-097 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T- 277 de 2016. M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[156] Sentencia T-310 de
1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[157] Sentencia T-152 de
2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[158] Ibídem.
[159]
Sentencias C-194 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-547 de 1994.
M.P. Carlos Gaviria Díaz; y C-420 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara.
[160]
Sentencias C-194 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-547 de 1994.
M.P. Carlos Gaviria Díaz; y C-420 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara.
[161]
Sentencias T-123 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-172 de 1993. M.P. José
Gregorio Hernández Galindo; T-506 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía; y T-515 de
1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[162]
Sentencias C-547 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-237de 1995. M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[163]
Sentencias T-002 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-299 de 1994.
M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-006 de 1996 y C-053 de 1998. M.P. Fabio Morón
Díaz.
[164]
Sentencias T-574 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-513 de 1997. M.P.
Jorge Arango Mejía.
[165]
Sentencias T-187de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-002 de 1994. M.P.
José Gregorio Hernández Galindo; T-286 de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía; T-774
de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-798 de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa; y T-01 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[166]
Sentencias T-061 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara; T-515 de 1995 y T-196
de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[167] Sentencias T-237 de 1995. M.P. Alejandro Martínez
Caballero y T-184 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[168] Sentencia T-310 de
1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Reiterada, entre otras, en las
Sentencias T- 691 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa; T-097 de 2016.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T- 277 de 2016. M.P. Alejandro Linares
Cantillo.
[169] Sentencia T-492 de
1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[170] Sentencia T-1228 de
2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[171] M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[172] Aunque el caso resuelto
en la Sentencia T-301 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), trataba sobre las
sanciones impuestas a un estudiante de posgrado de la Universidad Javeriana,
éstas son igualmente aplicables a cualquier otro miembro de la comunidad, como
los docentes.
[173] Los contenidos mínimos
del debido proceso en el contexto universitario han sido reiterados, entre
otras, en las sentencias T-1233 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1224 de
2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-263 de 2006. M.P. Jaime Araujo
Rentería;  T-196 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-720 de
2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[174] Sentencias T-845 de 2010
y T- 152 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[175] M.P.
Mauricio González Cuervo.
[176] M.P.
Juan Carlos Henao Pérez.
[177] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[178] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[179] M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[180] Particularmente, se
puso en contacto con estudiantes y profesores para que conocieran su punto de
vista; elaboró una carta abierta dirigida al rector, que firmaron 32
profesores, en la que se le solicitaba la permanencia del antiguo Decano;
organizó una Asamblea General de estudiantes y profesores para debatir el tema;
y convocó a los egresados para que participaran en las reuniones sobre dicho
asunto.
[181] En el caso de los estudiantes, la Corte Constitucional ha abordado el
debido proceso en el marco de la autonomía universitaria, por ejemplo, en casos
en los que se consideraba vulnerado ese derecho por la exigencia de acreditar
el manejo de un idioma diferente al español para poder graduarse. (sentencias
T-669 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero,  SU-783 de 2003 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-689 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-768 de
2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-659-10 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,
T-152 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). También ha ponderado entre la garantía
de la autonomía universitaria y el derecho fundamental al debido proceso de los
estudiantes, entre otros, cuando un estudiante no cancela su matrícula a tiempo
por error de la universidad, y pese a que se le había informado que tenía su
cupo asegurado, fue retirado en el transcurso del semestre, vulnerando su
derecho al debido proceso (Sentencia T-1159 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra); por el contrario, cuando las universidades aplican las normas vigentes
del reglamento que establecen como sanción la pérdida del cupo por bajo
rendimiento académico e inasistencia a actividades académicas, no se vulnera el
debido proceso de los estudiantes (Sentencia T-156 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar
Gil).
[182] Declaración Americana de los Derechos del Hombre, Artículo IV. Toda
persona tiene derecho a la libertad de investigación, opinión y de expresión y
difusión del pensamiento por cualquier medio.
2.3.1.
[183] La regulación del
derecho en el Pacto es un poco más extensa que en las Declaraciones ya
mencionadas: “Artículo
19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: 1. Nadie podrá ser molestado a causa de
sus opiniones. || 2. Toda persona tiene derecho a la
libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier
otro procedimiento de su elección. || 3. El ejercicio del derecho
previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades
especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que
deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias
para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas.”
[184] Artículo 13, CADH: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección. || 2. El ejercicio del derecho
previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o (b) la protección de la seguridad nacional, el orden
público o al salud o moral públicas. || 3. No se puede restringir el
derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones. || 4. Los espectáculos públicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el
acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2. || 5. Estará prohibida por la ley
toda propaganda en favor de la guerra y toda apología al odio nacional, racial
o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra
acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún
motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”
El derecho a la libertad de expresión se encuentra también en el artículo IV de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo
4º de la Carta Democrática Interamericana.
[185] Con especial amplitud, en la Sentencia T-391 de 2007
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corporación destacó los elementos
normativos que conforman el ámbito de protección del artículo 20 Superior, a
saber “(a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento,
opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de
cualquier medio de expresión (…), y el derecho a no ser molestado por ellas.
Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso,
(…) (b) La libertad de buscar o investigar información sobre hechos,
ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar y la de
recibir información, configura la llamada libertad de información. (c) La
libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como
información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio
de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de
recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad y el
derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como
sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto
con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La
libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de
prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación,
con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la
rectificación en condiciones de equidad. (h) La prohibición de la
censura, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. (i) La prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del
odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y la Convención internacional sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación racial, (j) La prohibición
de la pornografía infantil, y (k) La prohibición de la instigación
pública y directa al genocidio.” (Subrayas del original).
[186] SU-396 de 2017. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[187] Este principio ha sido
reiterado constantemente por la Corte Constitucional. Esta exposición se basa,
sin embargo, en la sentencia hito T-391 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, y en la reciente decisión de unificación SU-396 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[188] También la Carta Democrática Interamericana, en su artículo 4º,
destaca, en estos términos, la relación entre este derecho y el sistema
democrático de Gobierno. Así, según su artículo 4º: “Son componentes
fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las
actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos
en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de
expresión y prensa.||  La subordinación constitucional de todas las
instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el
respeto al estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad
son igualmente fundamentales para la democracia”. La Corte Interamericana
ha hecho referencia a la estrecha relación existente entre democracia y
libertad de expresión, al establecer que “[…] la libertad de expresión es un
elemento fundamental en el cual se basa la existencia de una sociedad democrática.
Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio
sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades
científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la
colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la
comunidad, a la hora de ejercer sus opiniones está suficientemente informada.
Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es
plenamente libre.” Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 72, párrafo 82;
caso Herrera Ulloa, supra, nota 72, párrafo 112; y OC-05 de 1985, párrafo 70.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que “[…] la libertad de
expresión constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática
y una condición fundamental para su progreso y para el desarrollo personal de
cada individuo. Dicha libertad no sólo debe garantizarse en lo que respecta a
la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o
consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las
que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector
de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el
espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática. […]
Esto significa que […] toda formalidad, condición, restricción o sanción
impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue.”
[Scharshach and News Verlagsgesellschaft v. Austria no. 39294/98, párrafo 29,
ECHR 2003-XI; Perna v. Italy no 48898/98, párrafo 39, EHCR 2003-V; Dichand
and others v. Austria, no. 29271/95, párrafo 37, ECHR 26, February 2002, entre
muchas otras, desde Handyside v. United Kingdom, de 7 de diciembre de 1976,
serie A No. 24, párrafo 49]
[189] Como se expresó en la Sentencia T-263 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao
Pérez): “La libertad de expresión, al igual que las libertades de
información y opinión son piedras angulares de cualquier sociedad democrática.
Detrás de ellas se encuentran el pluralismo, la contingencia del debate y la
posibilidad de que las personas se formen una posición propia frente a su
entorno social, artístico, ambiental, económico, científico y político. Es por
esto que cada una de las mencionadas libertades cuenta con un lugar
privilegiado dentro del ordenamiento jurídico nacional e internacional.”
[190] Herrera Ulloa, cit,
párrafo 127; Ivcher Bronstein, párrafo 155, cit. Informe Anual CIDH 1994,
Capítulo V.
[191] Caso Palamara Iribarne,
párrafo 82.
[192] “4.2.2.3.1. Dentro del rango de tipos de discursos
protegidos por la libertad de expresión en sentido estricto, el mayor grado de
protección se provee al discurso político, al debate sobre asuntos de interés
público, y a los discursos que constituyen un ejercicio directo e inmediato de
derechos fundamentales adicionales que se vinculan necesariamente a la libertad
de expresión para poder materializarse. (…) Por otra parte, existe una serie de
modos de expresión que constituyen, en sí mismos, el ejercicio de otros
derechos fundamentales distintos a la libertad de expresión stricto senso, (…)
[S]e trata, en resumen, de ocho tipos de discurso: (a) la correspondencia y
demás formas de comunicación privada, (b) los discursos estéticos, morales,
emotivos o personales, manifestados a través de expresiones verbales,
artísticas, o de conductas simbólicas o expresivas, sin perjuicio de la
protección constitucional explícita de la libre expresión artística; (c) la
exposición de convicciones y la objeción de conciencia; (d) el discurso religioso;
(e) el discurso académico, investigativo y científico; (f) las expresiones
realizadas en el curso de manifestaciones públicas pacíficas; (g) el discurso
cívico o de participación ciudadana, y (h) el discurso de identidad, que
expresa y refuerza la propia adscripción cultural y social. Cada uno de estos
tipos de discurso corresponde al ejercicio de un derecho constitucional
fundamental específico.” Sentencia T-391 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[193] La Corte IDH, en el
caso López Álvarez contra indicó que los estados deben garantizar la
posibilidad de las personas que defienden una identidad étnica diversa de
expresar y transmitir su cultura, preservando su identidad, y diferenciándola
de las demás. En ese marco, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión
afirmó: “otras formas discursivas que, de conformidad con el razonamiento
anterior, han de gozar de especial nivel de protección por expresar un elemento
integral de la identidad y dignidad personales, son el discurso religioso y
aquellas que expresan la propia orientación sexual y la identidad de género. En
efecto, de una parte, el artículo 12.1 de la convención Americana, al proteger
la libertad de conciencia y de  religión, dispone expresamente que este derecho
implica ‘la libertad de profesar y divulgar su religión y sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en público como en privado’; y el artículo
12.3 establece que ‘la liberta de manifestar la propia religión y las propias
creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que
sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
públicas o los derechos o libertades de los demás’. Asimismo, por su estrecha
relación con la dignidad, la libertad de expresión y la igualdad ed todos los
seres humanos, en esta categoría e discursos especialmente protegidos se
encuentran aquéllos que expresan la propia orientación sexual y la identidad de
género. A este respecto, cabe recordar que la resolución 2435 (XXXVIII-O/08)/84
de la Asamblea General de la OEA, marcó un hito a nivel internacional en la
materia.” Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Marco Jurídico sobre el derecho a la
libertad de expresión, 2010, disponible en Internet.
[194] “En criterio de la Corte, a la luz de las
disposiciones constitucionales y de tratados internacionales sobre derechos
humanos aplicables, estos tipos de expresión sobre los cuales se ha desvirtuado
la presunción de cobertura constitucional de la libertad de expresión son
cuatro: (a) la propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio
nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a
la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo
de personas por cualquier motivo (modo de expresión que cobija las categorías
conocidas comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología
del delito y apología de la violencia); (c) la pornografía infantil; y (d) la
incitación directa y pública a cometer genocidio. Estas cuatro categorías se
han de interpretar con celoso apego a sus definiciones precisas en los
instrumentos jurídicos correspondientes, para así minimizar el riesgo de que se
incluyan, bajo su alcance, formas de expresión que sí son legítimamente
acreedoras de la protección constitucional.” Sentencia T-391 de 2007. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[195] El derecho a la libertad de expresión ha sido definido por la
jurisprudencia constitucional como “la garantía fundamental por virtud de la cual se permiten
divulgar los propios pensamientos, opiniones, ideas, conceptos y creencias de
hechos o situaciones reales o imaginarias, ya sea en actos sociales,
académicos, culturales, o políticos, o en medios masivos de comunicación
social, o en fin, a través de obras artísticas o literarias, sin que ello
conlleve a la vulneración de otros derechos fundamentales”. Sentencia SU-396 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[196]  “(…) el derecho a la libertad de información hace referencia a
la circulación y recepción de noticias sobre un determinado suceso de la
realidad, relacionadas con el entorno físico, social, cultural, económico y
político. De ahí que mientras la divulgación de información se rige por los
requisitos de veracidad e imparcialidad exigidos constitucionalmente, el
derecho a la libertad de expresión no está sometido a esas condiciones.”
Sentencia  SU-396 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[197] “8. Así, la libertad de expresión en
sentido estricto (i) no presupone objetividad ni imparcialidad sino, al
contrario, asunciones de contenido subjetivo. (ii) Ampara la facultad de
manifestar toda clase de pensamientos, sentimientos y opiniones, en diversos
ámbitos y a través de una multiplicidad de medios, (iii) así como todos los
discursos al margen de su nivel de elaboración y el tono en que se pronuncien,
incluso si no es mayoritariamente compartido. (iv) Pese a esto, no extiende su
nivel de protección a las manifestaciones a favor de la guerra o de odio por
cualquier motivo que inciten instigar
a la discriminación; tampoco las manifestaciones de pornografía infantil ni las
que inciten públicamente a cometer genocidio.” Sentencia T-693 de 2016.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[198] “10. La razón de ser
de lo anterior consiste en que la libertad de información es un derecho
bilateral o de doble vía. Por un lado, consiste en la facultad de buscar y
publicar información y, por el otro, es la prerrogativa en cabeza de los
destinatarios de conocer esa información. (…) Por este motivo, de quien halla y
divulga información depende en gran medida la realización del derecho de aquel
que la recibe y, como consecuencia, en el primero recaen límites y deberes.”
Sentencias T-693 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; SU-396 de 2017. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado y T-110 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[199] “9. A diferencia del carácter intrínsecamente subjetivo y personal
de la libertad de expresión stricto sensu, los contenidos que constituyen el ejercicio
de la libertad de información tienen una carga constitucional de objetividad.
Esta modalidad de la libertad de expresión se realiza a través de discursos, ya
no abiertamente valorativos, expresivos o especulativos, sino mediante
exposiciones tendencialmente descriptivas de hechos, situaciones y conductas
de autoridades, instituciones e individuos. Tal circunstancia hace que el
sujeto no sea enteramente “libre” sino que tenga un marco de referencia,
determinado por el objeto pretende dar a conocer, el cual delimita el legítimo
ejercicio de su derecho (…) 11. Los receptores
de la información tienen derecho a recibir contenidos que básicamente
correspondan a la verdad. Como contrapartida, quienes encuentran y publican
informaciones no les está permitido transmitir datos tergiversados,
incompatibles con la realidad o decididamente falsos. La jurisprudencia
constitucional, ha considerado que el emisor de la información tiene la
obligación de comunicar contenidos ciertos, objetivos y oportunos y, más
frecuentemente, ha señalado que su facultad encuentra límites en las
obligaciones de (i) veracidad e (ii) imparcialidad de la información
comunicada, (iii) de separar la información de la opinión y (iv) de garantizar
el derecho a la rectificación.” Sentencia
T- 693 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En el mismo sentido, ver
sentencias T-650 de 2003. M.P. Alberto Rojas Ríos, SV. Luis Ernesto Vargas
Silva. SU-1723 de 2000. Cit., T-391 de 2007, Cit., T-074
de 1995, Cit., T-260 de 2010, Cit., T-040 de 2013, Cit.,
T-135 de 2014, Cit., T-914 de 2014, Cit., T-688 de 2015. Cit.,
y T-731 de 2015, Cit., entre otras.
[200] “La carga que debe asumir quien ejerza el derecho a la
libertad de informar consiste en llevar a cabo un esfuerzo (i) razonable y (ii)
previo de constatación de los contenidos que pretende presentar como hechos, lo cual significa que únicamente
puede comunicar como tales los contrastados con a partir de datos objetivos.
(…) Según la Corte, se falta a la veracidad cuando los datos son contrarios a
la realidad, por (i) negligencia o (ii) mala intención; (iii) en aquellos casos
en que la información en realidad corresponde a un juicio de valor y se
presenta como un hecho cierto, (iv) y en los supuestos en que la información,
pese a ser literalmente cierta, es presentada de tal forma que induce a conclusiones
falsas o erróneas.” (Sentencia T-693 de 2016, citada. En el mismo sentido,
sentencias T-040 de 2013, Cit., y T-914 de 2014). A su turno, En la
Sentencia T-369 de 1993 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), la Corte consideró
desconocido el principio en mención por un periodista que en un programa radial
de noticias transmitido en las mañanas afirmó que el Ministro accionante había
reconocido ante la Comisión Quinta del Senado la evasión de más de 132 millones
de pesos en impuestos, pese a que, como se probó con las evidencias presentadas
dentro del proceso de tutela, se trataba de una información errónea.
[201] “[E]sta Corporación también ha reconocido que la distinción en
relación con la subjetividad y objetividad del contenido expresado no es del
todo tajante pues, en cualquier caso, una opinión lleva de forma más o menos
explícita un contenido informativo, al mismo tiempo que toda presentación de
información supone, por su parte, algún contenido valorativo o de opinión.
Circunstancia que determina que, si bien en principio no pueda reclamarse
absoluta o total veracidad e imparcialidad sobre los juicios de valor, al menos
sí puedan y deban exigirse tales con respecto a los contenidos fácticos en los
que se funda esa opinión. Y, de forma correlativa, es exigible también que los
emisores de información puedan distinguir entre el contenido meramente
informativo y la valoración u opinión mismos.” Sentencia T-145 de 2016.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[202] Cada medio expresivo, sin embargo, plantea especificidades, algunas
relevantes desde el punto de vista constitucional, que inciden en la eficacia
de la libertad de expresión, que corresponde evaluar al juez en el estudio de
casos concretos. Sentencia T-391 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[203] En torno a las reglas descritas, resulta oportuno
mencionar lo expresado en la sentencia T-391 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa): “La libertad constitucional protege tanto las expresiones
socialmente aceptadas como las que son inusuales, alternativas o diversas, lo
cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes,
escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas
mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de
la expresión como su tono. Así, lo que puede parecer chocante o vulgar para
unos puede ser natural o elocuente para otros, de tal forma que el hecho de que
alguien se escandalice con un determinado mensaje no es razón para limitarlo,
mucho menos si el que se escandaliza es un funcionario público.|| Su ejercicio
conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa. El
alcance de estos deberes y responsabilidades variará, dependiendo del tipo de
discurso que se exprese, el ámbito en el cual se haga uso de él y los medios
utilizados. Tales deberes y responsabilidades han de estar definidos con
previsión en la ley, sin perjuicio de la aplicación directa de los derechos
fundamentales de terceros, como el buen nombre y la intimidad.”
[204]  Al respecto ha dicho
la Corte: “(a) la expresión oral en el idioma que se elija; (b) la expresión
escrita o impresa en el idioma que se elija; (c) la expresión simbólica o
artística en cualquier forma que ésta se manifieste; (d) la difusión de ideas,
pensamientos, opiniones, relatos, información y otras formas de expresión, por
cualquier medio de comunicación que se elija; (e ) la búsqueda, la obtención y
la recepción de información, ideas, opiniones y otras formas de expresión,
incluidas aquellas que están en poder del Estado; y (f) la posesión de
informaciones o materiales expresivos, impresos o en cualquier otra forma
susceptible de tenencia, su transporte o distribución” [Casos Herrera Ulloa,
párr. 113; Ivcher Bronstein; párr.. 152; La última tentación de Cristo, párr..
69, citados]. La expresión protegida por esta libertad puede ser tanto la del
lenguaje convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o
expresiva, convencional o no convencional. Las comunicaciones cubiertas por la
libertad de expresión stricto senso pueden ser efectuadas tanto a través del
lenguaje oral o escrito como a través de conductas con contenido expresivo o
implicaciones expresivas. Tanto las unas como las otras reciben protección
constitucional, puesto que es claro que la “expresión” cubierta por la libertad
en comento no se restringe a las comunicaciones verbales (…) La expresión puede
efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo
en cuenta que cada medio en particular plantea sus propias especificidades
jurídicamente relevantes. Tal como se señaló anteriormente, uno de los
elementos constitutivos de la libertad de expresión stricto senso, en su
dimensión individual, es el derecho de quien se expresa a transmitir y difundir
su mensaje de la manera en que mejor considere hacerlo, y a través del medio
que elija para el propósito. En consecuencia, la expresión puede efectuarse a
través de cualquier medio seleccionado por quien se expresa, y la protección
constitucional se extiende a dicho proceso de transmisión y difusión, así como
al medio utilizado, ya que la libertad constitucional que se estudia protege
tanto el contenido de la expresión como su forma.” Sentencia T-391 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[205] Una presunción es una
regla que establece la obligación de dar por probado un hecho, si se cumplen
ciertas condiciones. Es una instrucción generalmente dirigida a los jueces,
aunque puede operar frente a otros operadores jurídicos.
[206] En este sentido, dijo la Corte en la Sentencia T-391 de 2007 (citada):
“El marco general de las limitaciones admisibles a la libertad de expresión,
lo proveen los artículos 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que orientan la
interpretación del artículo 20 de la Carta y demás normas concordantes. Una
lectura detenida de estas disposiciones revela que las limitaciones a las
libertades de expresión (en sentido estricto), información y prensa, para ser constitucionales,
deben cumplir con los siguientes requisitos básicos: (1) estar previstas de
manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro de ciertas
finalidades imperiosas, (3) ser necesarias para el logro de dichas finalidades,
(4) ser posteriores y no previas a la expresión, (5) no constituir censura en
ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad
frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir de manera
excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental.”
[207] Sentencia T-391 de
2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[208] El movimiento feminista estadounidense tiene un papel protagónico en
esta discusión, especialmente, en el ámbito de un potencial conflicto entre la
difusión de pornografía y el derecho a la libertad de expresión. Esta discusión
se remonta a las publicaciones de la revista Hustler, que incluyeron las
confesiones sexuales ficticias de un miembro de la iglesia católica; pero
adquieren especial fuerza cuando se discute una Ley del Estado de Indianápolis,
promulgada para prohibir la circulación de ciertos materiales pornográficos.
Los problemas de las expresiones abiertamente violentas y discriminatorias se
mencionarán más adelante.
En una sentencia reciente,
esta Sala hizo un breve recuento sobre las controversias planteadas por el
feminismo, y dentro del feminismo (es decir, entre diversas corrientes del
pensamiento feminista) en torno a la pornografía, por lo tanto, no resulta
necesario entrar nuevamente en ella. Sin embargo, es relevante como contexto
para explicar nuevas tensiones entre la libertad de expresión y otros
principios constitucionales; las cuales se evidencian en el caso objeto de
estudio.
[209] M.P. María Victoria
Calle Correa
[210] Aclaró la Corte: “No obstante, antes de hacer mención a algunas de ellas,
debe la Sala precisar que este caso no se ocupa de establecer definiciones con
autoridad. Esa no es su función en un estado social y democrático de derecho.
Por ello, no entra a precisar todos y cada uno de los aspectos propios del
concepto ‘escenario de discriminación’ como, por ejemplo, lo que se refiere a
escenarios de discriminación virtuales, como puede ocurrir en el contexto de
redes sociales en red, con videos, mensajes u otro tipo formas de comunicación.
Eso no es asunto de la presente decisión judicial.
[211] Si bien el caso parecería hallarse en el
ámbito de la libertad de cátedra, antes que en el de la libertad de expresión,
la Corte Constitucional señaló que, aunque se trata de derechos fundamentales
diferentes y distinguibles entre sí, son comparables en algunos aspectos. Así,
mientras que la libertad de cátedra supone relaciones entre personas en
condiciones de jerarquía y autoridad, la libertad de expresión no supone
relaciones interpersonales necesariamente. Sin embargo, podría considerarse
incluso que la libertad de cátedra es una forma específica de libertad de
expresión.” Ver, Sentencia
T-691 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[212] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[213] Sentencia T-500 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “26. De
tal modo, por ejemplo, los países de la Europa continental que sufrieron el
nacional socialismo y la Segunda Guerra Mundial tienden a privilegiar la
dignidad humana por encima de la libertad de expresión. Las cortes
constitucionales en muchos de estos países han avalado las leyes que penalizan
la expresión de opiniones que niegan el Holocausto judío, ya que esta
restricción responde a la experiencia directa que tuvieron diversos Estados europeos
con esta tragedia universal. Así mismo, los sistemas constitucionales de
algunos países europeos que experimentaron directamente las consecuencias del
Tercer Reich, como Alemania y Austria, prohíben la constitución de partidos
nacional socialistas. Sin embargo, otros países que no experimentaron la
presencia del régimen nazi dentro de sus territorios, como Canadá, Estados
Unidos o Nueva Zelanda, protegen el porte de una esvástica como parte del
contenido de la libertad de expresión. En suma, entonces, la estructura y el
alcance de estos derechos frente a otros corresponde a la adopción de una
posición institucional frente a su propia historia.”
27. “La adopción de una
posición institucional llevó a algunos países europeos a proteger de manera
especial la memoria colectiva de grupos étnicos determinados. Sin embargo, la
protección especial que provee el ordenamiento jurídico a la memoria de grupos
étnicos determinados que han sufrido vejámenes históricos no está atada
únicamente al pasado, ni constituye un privilegio exclusivo de algunos miembros
de la sociedad. Por el contrario, esta protección jurídica se proyecta hacia el
futuro de estas sociedades, para que los horrores de antaño, como el Holocausto
o el antisemitismo, no vuelvan a ocurrirle, no sólo al pueblo judío, sino a
ningún otro pueblo o grupo social (…).”
30. La Corte ha aceptado que
la expresión y difusión de mensajes cuyos contenidos incitan al odio o a la
violencia hacia personas o grupos sociales determinados no está protegido
constitucionalmente. Ahora bien, el problema radica precisamente en saber
cuándo el contenido de un mensaje incita al odio. Para la jurisprudencia de
esta Corporación no es suficiente con que el emisor del mensaje propague una
opinión negativa en relación con una persona o grupo determinado. Es necesario
también que: a) el contenido del mensaje incite a la violencia o al odio, y que
b) analizando las circunstancias particulares, sea previsible que el mensaje de
hecho incite a la violencia o al odio. Citó la Sala Quinta la Sentencia T-1319
de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[214] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[215] Sentencia T-391 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “(…)
estas presunciones han sido derrotadas a partir de un consenso internacional lo
suficientemente amplio en torno a determinadas expresiones, capaces de incitar
o de provocar por sí mismas una lesión intensa a la dignidad humana y la
igualdad, por desconocer el mandato de no discriminación. || No se trata de
expresiones incorrectas, alternativas, inusuales, ofensivas para algunos, o
‘soeces’, bajo determinadas convenciones sociales. Se trata de expresiones que
buscan afectar, limitar el ejercicio de los derechos, o generar directamente un
daño en grupos de especial protección constitucional y víctimas históricas de
discriminación.”
[216] Al respecto, ver la
Sentencia C-441 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). Ahora bien, la
regla de prevalencia fue utilizada también en el caso de La Mega (Sentencia
T-391 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), a pesar de que no estaba en
juego el buen nombre o la honra de una persona, de manera que su ámbito excede
las tensiones mencionadas. En aquella oportunidad se enfrentó a valores como el
decoro, al tiempo que se descartó una amenaza a los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, como potenciales oyentes de un programa transmitido en la
mañana. En este evento, una vez más, los principios opuestos no podían
demostrar, con igual claridad, su nexo democrático.
[217] Así también, en la sentencia T-671 de 2014 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez) dijo la Corte: “(i) la discriminación constituye un fenómeno estructural, en
tanto expresión de la organización y el funcionamiento social; (ii) en virtud
de su connotación estructural, permea todas las facetas de la vida en sociedad,
y las formas que asume varían en función de las relaciones sociales de base que
se presentan en los distintos escenarios de la vida económica, política, social
y cultural a lo largo de la historia; (iii) aunque en el imaginario colectivo se
asocia a los actos individuales, extremos, abiertos y deliberados de
exterminio, exclusión y segregación, normalmente mediados por el discurso, en
realidad  tiene un carácter multifacético, y por ello, también tiene un
origen institucional e impersonal, y se encuentra presente en actitudes,
sensaciones, ademanes, rutinas, conductas y prácticas inconscientes,
silenciosas, sutiles y hasta formalmente neutrales, pero que al mismo tiempo
crean y fabrican los estereotipos sociales, y que de manera indirecta provocan
la restricción o limitación en el goce de los derechos de algunos colectivos:
“la cultura popular tiene un rol mucho más importante en la difusión de
estereotipos y en la creación de un medio ambiente hostil contra determinados,
grupos, que las expresiones aisladas de las personas que son en la práctica
alcanzadas por esta clase de normas penales (…) los estereotipos de grupos
minoritarios que aparecen en la televisión, en el cine y en la literatura (de
ficción e incluso académica), inciden mucho más en cómo vemos a estos grupos,
que las expresiones de odio grotescas y flagrantes de individuos marginales.”
[218] Así fue reconocido expresamente en la Declaración conjunta sobre
libertad de expresión en Internet, adoptada el 1º de junio de 2011 por el Relator
Especial de las Naciones Unidas -ONU- sobre la Promoción y Protección del
Derecho a la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante para la Libertad
de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la
Cooperación en Europa -OSCE-, la Relatora Especial para la Libertad de
Expresión de la Organización de Estados Americanos -OEA-, y la Relatora
Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, -CADHP- en la que afirmaron: “la
libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los
medios de comunicación”. No obstante ello exige del juez constitucional la
adopción de una perspectiva especial.
[219] Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. Estándares para una Internet libre, abierta e incluyente.
También, Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión de la CIDH, Informe sobre la libertad de expresión en Internet, de
2013.
[220] Informe 2017, CIDH, Estándares para una Internet libre,
abierta e incluyente, citado.
[221] Esta exposición se
basa, entre otros, en el documento de Estándares para una Internet libre,
abierta e incluyente, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2017, en
el que se recoge la doctrina desarrollada por la Relatoría Interamericana de la
Libertad de Expresión, se reiteran las conclusiones del Informe de este órgano,
de 2013; y se profundiza en algunos  aspectos encaminados al desarrollo de
políticas públicas con un enfoque de derecho en relación con la Internet.
[222] Comisión Europea. Marco regulador de las comunicaciones electrónicas.
Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen
medidas en relación con el mercado único europeo de las comunicaciones
electrónicas y para crear un continente conectado, y se modifican las
Directivas 2002/20/CE, 2002/21/CE y 2002/22/CE y los Reglamentos (CE) no
1211/2009 y (UE) no 531/2012. 11 de septiembre de 2013. Pág. 27
[223] Esto debería incluir el desarrollo de más puntos de intercambio de
tráfico. Estos permiten a las empresas proveedoras de servicios de internet y a
las redes de entrega de contenido intercambiar el tráfico localmente en lugar
de hacerlo a través de los puntos de carga (y a menudo ubicados remotamente).
Esto reduce los costos y brinda una mayor flexibilidad y velocidades más
rápidas (con una reducción considerable de la latencia en las redes
informáticas).
[224] M.P. María Victoria
Calle Correa.
[225] M.P. Nilson Pinilla
Pinilla.
[226] M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[227] Constitución Política, artículo 86: “Toda persona tendrá
acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
[228] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política”.
[229] Folio 165, cuaderno 2.
[230] “Artículo 86: (…) La
ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”
[231] Estatutos de la
Universidad de los Andes. Artículo 1. Disponible en
https://secretariageneral.uniandes.edu.co/images/documents/EstatutosVigentes.pdf
[232] Sentencia T-015 de
2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver también, Sentencias T-290 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo  y T-787 de
2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[233] Sentencia SU- 667 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Esta
tesis fue reiterada en las sentencias SU-036 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán
Sierra; T-009 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-060 de 2002. M.P.
Rodrigo Escobar Gil; T-314 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y T-276 de
2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[234] Sentencia SU-667 de
1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[235] M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[236] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[237] M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez. En esta Sentencia, se retomaron las consideraciones de la
Sentencia SU-547 de 1997, que señala. “frente al objetivo prevalente de asegurar el
respeto a los derechos fundamentales por la vía judicial, no es lo mismo
cotejar una determinada situación con preceptos de orden legal que compararla
con los postulados de la Constitución, pues la materia objeto de examen puede
no estar comprendida dentro del ámbito de aquél, ni ofrecer la ley una solución
adecuada o una efectiva protección a la persona en la circunstancia que la
mueve a solicitar el amparo, encajando la hipótesis, en cambio, en una directa
y clara vulneración de disposiciones constitucionales.  La Corte recalcó
esa diferencia, respecto de la magnitud del objeto de los procesos, haciendo
ver que una es la dimensión de los ordinarios y otra la específica del juicio
de protección constitucional en situaciones no cobijadas por aquéllos.”
[238] M.P. María Victoria
Calle Correa.
[239] Cfr. Sentencia
SU-667 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[240] Sentencia SU-667 de
1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[241] Ver, por ejemplo, las
sentencias SU-540 de 2007. M.P. Álvaro Tafur Galvis y  T-970 de 2014. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva: “la acción de tutela ´pierde su razón de ser cuando
durante el trámite del proceso, la situación que genera la amenaza o
vulneración de los derechos fundamentales invocados es superada o finalmente
produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo.”
[242] La hipótesis del daño
consumado ocurre cuando “la amenaza o la vulneración del derecho fundamental
han producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela. La
configuración de este supuesto ha sido declarada por la Corte, por ejemplo, en
los casos en que el solicitante de un tratamiento médico fallece durante el
trámite de la acción como consecuencia del obrar negligente de su E.P.S., o
cuando quien invocaba el derecho a la vivienda digna fue desalojado en el curso
del proceso del inmueble que habitaba.” Sentencia T-637 de 2013.
M.P. María Victoria Calle Correa.
[243] M.P. María Victoria
Calle Correa. Al respecto también resulta relevante consultar el caso T-478 de
2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), sobre la situación de matoneo sufrida
por el estudiante Sergio Urrego en el ámbito escolar. Si bien la Sala Quinta no
utilizó el concepto de escenario de discriminación, el análisis sí dio cuenta
de características asimilables a las estudiadas en la sentencia citada.
[244] Ver, “Entre la
igualdad y la libertad de expresión: argumentos para decisiones estratégicas de
encuadre”. Isabel Cristina Jaramillo. En Libertad de expresión. Entre
tradición y renovación. Ensayos en homenaje a Owen Fiss. Esteban Restrepo
Saldarriaga, Comp. Editorial Universidad de Los Andes, Bogotá, 2013.
[245] “El término
‘encuadre’ ha sido adoptado en la literatura sobre opinión pública, toma de
decisiones políticas y movilización social para referirse a las peculiares
maneras en las que se presentan argumentos y enfatizar que, cada vez que se
construye un argumento, se dejan por fuera algunos aspectos de la cuestión.
Así, se afirma que ‘Los encuadres se definen como pequeñas colecciones de
palabras relacionadas entre sí que enfatizan un aspecto de la cuestión a costa
de otros. El encuadre es la selección de uno de esos marcos y los efectos de
encuadre ocurren cuando un encuadre moldea el pensamiento y el comportamiento
de otros.” (Jaramillo, 2013); citando, además, a Justin Wedekin “Supreme
Court Litigants and Strategic Framings”. La propuesta de la autora se
destina a aconsejar cierto encuadre para estos casos en el ámbito del litigio
estratégico. Este aspecto, por supuesto, desborda el papel del juez
constitucional. Acá interesa, básicamente, la utilidad del encuadre como
herramienta expositiva.
[246] Fue desarrollado inicialmente por John Austin en su
obra “Hacer cosas con palabras”; posteriormente desarrollado por John
Searle, entre otras, en su libro “Actos de habla”; y, a través de Jürgen
Habermas se integra a la teoría del discurso y la acción comunicativa (Ver, “Teoría
de la acción comunicativa” y “facticidad y validez”. La teoría de
los actos de habla constituye también un elemento muy relevante en la teoría
del derecho y la teoría de la argumentación jurídica, de Robert Alexy. La
teoría de los actos de habla surge en el marco del denominado “giro
lingüístico” y particularmente a partir de los desarrollos de la filosofía
del lenguaje corriente, en la Univesidad de Oxford, en Inglaterra. Su
precursor, John Austin vertió los elementos centrales de esta construcción en
20 lecciones, contenidas en su libro “Hacer cosas con palabras”. Posteriormente,
el filósofo estadounidense, John Searle, profesor de la Universidad de
Berkeley, California, la desarrolló en diversos sentidos. Su influencia es
notable en la teoría de la filosofía comunicativa de Habermas o Apel; y,
posteriormente, en la teoría y filosofía del derecho, entre otros, en la obra
de Robert Alexy, que atribuye determinadas características a los actos de
habla normativos y, especialmente, una pretensión de corrección. Además, se
considera un desarrollo paralelo al concepto de juegos del lenguaje, presentado
por Ludwig Wittgenstein, uno de los filósofos más influyentes del siglo pasado,
en sus Investigaciones filosóficas. H.L.A. Hart incorporó algunos de los
elementos del uso del lenguaje al plantear que el derecho se vale del lenguaje
ordinario para expresarse, razón por la cual padece de algunos de sus problemas,
como la vaguedad del primero que conlleva a que toda expresión lingüística
tenga una zona de penumbra.
[247] Un solo ejemplo basta
para ilustrar la importancia que tendrá esta herramienta en este escenario de
expresión / discriminación: si un hablante enuncia una promesa determinada, el acto
de prometer solo será exitoso si, entre otras cosas, el hablante
eleva una pretensión de veracidad (sinceridad), si está en capacidad, al menos
potencial, de llevar a cabo su promesa, y si es posible suponer que su contenido
es bueno para el interlocutor (de no serlo, la promesa se trunca en amenaza, no
se da un éxito, sino un infortunio). Esto resultará más claro cuando se
avance en la descripción del escenario bajo estudio
[248] Una vez más Jaramillo (2013) alude a la importancia de la doctrina de
los actos de habla -junto con el concepto de “actos fallidos” del
psicoanálisis- con base en la teoría feminista legal. Concretamente, en la obra
de Catherine MacKinnon, quien durante los años 80 inició un agudo debate en los
Estados Unidos en torno a la validez de la difusión de la pornografía “La
pornografía no es un asunto moral”, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 1997
y “Feminismo inmodificado”, Siglo Veintiuno Editores, 2014). El
planteamiento, en síntesis, radica en la importancia de evaluar lo que se hace
al proferir ciertas expresiones desde el punto de vista de la igualdad y,
específicamente, cuando estas involucran problemas de discriminación por razón
de género, raza, sexo o identidad sexual.
[249] Según el diccionario de Oxford, el post es un texto escrito que se publica en
Internet, en espacios como foros, blogs o redes sociales.
[250] “La biografía o timeline de Facebook, anteriormente conocida como
muro o wall en inglés, tiene como objetivo agilizar y optimizar el paseo de los
usuarios por los perfiles de todos los contactos. Contiene algunas mejoras,
como por ejemplo, fecha exacta de publicaciones, actualizaciones de estado,
comentarios, etc., y brinda la posibilidad de llegar a ellas casi de inmediato,
así tengan mucho tiempo. Permite agregar una foto de portada adicional en la
parte superior del perfil de la persona (cabe mencionar que esta es visible
para todo el mundo, y no existe la posibilidad de cambiar la privacidad),
mantiene ordenadas y organizadas las actividades de la persona: lista de
amigos, “me gusta” en las páginas seleccionadas por el usuario, información
personal, suscripciones, etc; también es posible agregar eventos que pasaron
antes que el usuario se registrara en Facebook.” Rolando Lipa Cerdan. El uso
del muro de la red social Facebook de los periodistas de Juliaca, Perú
2016.
[251] El concepto de meme fue introducido por el zoólogo y teórico
Richard Dawkins en su libro El Gran Egoísta (1976) y se refiere a la
unidad mínima teórica de información cultural que puede transmitirse de una
mente a otra. El autor propone dos sistemas de trasmisión de informativa: el
primero, que trasmite la información genética de los seres vivos de una
generación a otra, conocido como gen; el segundo, como aquel que asimila
la información cultural generada por la sociedad, que trasciende el tiempo
gracias a su capacidad de transmisión. Dawkins presenta al meme como el
gen dentro de un sistema cultural [Rosero Sánchez, Erick Wladimir. Memes: comunicación e
identidad, análisis comunicacional de los memes de crudo Ecuador como
representación de la identidad ecuatoriana. Ecuador, 2015]; El
meme en internet es entendido como un conjunto de signos, que son empleados
como un recurso expresivo en foros de discusión y los espacios dados por las
herramientas para la administración de redes sociales en línea, como parte
además del repertorio común en los territorios digitales [Gabriel Pérez
Salazar; Andrea Aguilar Edwards y María Ernestina Guillermo Archila. El meme en
internet: Usos sociales, reinterpretación y significados, a partir
de Harlem Shake. México 2014]. Actualmente, es usual que en
la jerga de los internautas se utilice también la expresión momo, que se
asocia a páginas específicas y siguen ciertos patrones especiales, que permiten
reconocerlos, como el uso de la expresión “when” en lugar de cuando, o
la incorporación de una marca de agua, que distingue al grupo donde se origina.
Para efectos de este trámite, la Sala se referirá genéricamente a este tipo de
publicaciones gráficas como memes.
[252] Así, en el diccionario
de la Real Academia Española (RAE), se encuentran estas acepciones del adjetivo
“virtual”: 1. Que tiene virtud para producir un efecto, aunque no lo produce
de presente, frecuentemente en oposición a efectivo o real;|| 2. Implícito,
tácito.|| 3. [física] Que tiene existencia aparente y no real.
[253] Obviamente, existen en
la red elementos virtuales, como la simulación de la realidad, los juegos, etc.
Interesa acá lo referente a la libertad de expresión.
[254] Sobre este adjetivo, la
RAE presenta 7 definiciones. En lo que tiene que ver con lo expresado, estas
son las más relevantes: “3. Dicho de un aparato o sistema: que presenta
información, especialmente una medida, mediante el uso de señales discretas en
forma de números o letras. Termómetro digital. || 4. Que se realiza o
transmite por medios digitales. Señal, televisión digital. || 5. Dicho
de algunos medios de comunicación, especialmente de prensa: que se publican en
Internet o en formato electrónico.”
[255] Esto, sin perder de
vista que, de acuerdo con el documento de Estándares sobre libertad de
expresión e Internet, de la CIDH, ya citado, aún la tercera parte de la
población de Latinoamérica no tiene acceso a Internet.
[256] M.P. José Gregorio
Hernández Galindo
[257] Por criterios
sospechosos la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional de los
derechos humanos se refieren a motivos utilizados para dar un trato desigual
injustificado a una persona o grupo, por razones asociadas a su identidad, o
por razones inadmisible para la vigencia de un orden constitucional, como la
filiación política, la adscripción a un credo religioso, la orientación,
identidad sexual, el sexo, el género, la raza o la pertenencia a una comunidad
étnica determinada.
[258] Un ejemplo dramático de lo expuesto es el caso del estudiante Sergio
Urrego, analizado en la Sentencia T-478 de 2015, quien, víctima de matoneo en
su centro educativo, decidió quitarse la vida. Si bien la Sala estudió este
caso, principalmente, a la luz del derecho fundamental al debido proceso,
advirtió al centro educativo sobre la necesidad de adecuar sus estatutos para
evitar situaciones de discriminación derivadas de la orientación sexual, que
era el motivo discriminatorio que se evidenció en esa oportunidad.
[259] Ver, misión, disponible en Internet, www.uniandes.edu.co. Este principio, que además reproduce un mandato
superior de la Constitución Política se encontraba establecido en el Estatuto
docente vigente al momento de los hechos.
[260] Esta afirmación refleja
un hecho conocido en el ambiente educativo en el país. A manera de ejemplo, se
puede consultar http://www.eltiempo.com/vida/educacion/mejores-universidades-del-mundo-segun-el-ranking-qs-227246
[261] El costo de las matrículas de la Universidad de Los Andes es el
siguiente:
Todos los Programas excepto Medicina: $16.344.000 [aproximadamente 20 salarios
mínimos legales mensuales vigentes o SMLMV]; y, en la carrera de Medicina, $23.254.000
[aproximadamente 30 SMLMV]” https://matriculas.uniandes.edu.co/index.php/pregrado/valoresmatriculapregrado2016
[262] Ver, portal de Internet
del Ministerio de Educación Nacional, vínculo Ser pilo paga. “¿Qué es ser pilo
paga? Ser pilo paga es un programa del Gobierno Nacional que busca que los
mejores estudiantes del país, con menores recursos económicos, accedan a
instituciones de Educación Superior acreditadas de alta calidad. || El Gobierno
Nacional, a través de créditos 100% condonables, cubre el valor total de la
matrícula y además brinda un apoyo de sostenimiento durante todo el período de
estudios. || … un crédito condonable es aquel que te financia todo el valor de
la matrícula, siempre y cuando culmines la carrera que escojas y obtengas el
título profesional, es decir, que te gradúes”.
Los requisitos para acceder al programa son los
siguientes: “Ser colombiano. Tener un puntaje igual o superior en la Prueba
Saber 11 según la convocatoria (…) Ser admitido en un programa académico, en
modalidad presencial, ofertado en una Institución de Educación Superior con
acreditación de Alta Calidad (o en proceso de renovación de dicha acreditación
(…)”.
[263] De acuerdo con
información disponible en el portal de Internet del Ministerio de Educación, en
el año 2016 la Universidad de Los Andes recibió 687 estudiantes como
beneficiarios del programa ser pilo paga. De acuerdo con información de prensa,
indicativa de lo expresado, si bien la Universidad de Los Andes no es la que
recibe más beneficiarios, sí es la que recibe más recursos por este concepto,
debido al valor de las matrículas. (www.elespectador.com/noticias/educacion/los--andes-la-universidad-publica-mas-costosa-del-pais-articulo-691584)
[264] Entre los folios 187 y
195 del Cuaderno 1 del expedientes se encuentran diversos artículos de opinión
que explican la naturaleza de este grupo.
[265] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[266] Al respecto, la Sala
remite al trabajo de la lingüista Neyla Graciela Pardo Abril sobre la
construcción de metáforas en caricaturas digitales, mediante la construcción de
mensajes multimodales, que utilizan distintos sistemas sígnicos de expresión
(v.gr. el gráfico y el verbal) para denunciar el despojo de tierras y plantear
críticas a la política de restitución. Entre otros aspectos que incorpora en su
análisis, se encuentran los kinésicos (posición de los cuerpos), proxémico
(distancias o disposición de los personajes en el gráfico), el uso de
conocimiento popular, el uso de estereotipos y otros elementos lesivos de los
derechos de las mujeres; o el recurso a tópicos jurídicos. “Metáfora
multimodal: representación mediática del despojo”. Forma y función, vol. 25,
num. 2, julio-diciembre, 2012, pp. 39-61. Universidad Nacional de Colombia,
2012.
[267] Como se dijo, en el
expediente reposan las publicaciones del grupo sobre una estudiante de bajos
recursos, las cartas de apoyo a Carolina Sanín Paz suscritas por estudiantes y
profesores, y copias de un amplio número de intercambios digitales entre los
distintos actores del escenario y miembros de la institución. Cuaderno 1,
anexos.
[268] En este mismo punto se
destaca que la explicación que Usted ofrece pone en evidencia que lo que dice
no es obvio para todos los receptores del mensaje y que se requiere de análisis
especiales propios de la disciplina en la que Usted es experta.
[269] M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[270] De conformidad con los
hechos y motivaciones anteriormente señaladas, la Universidad haciendo uso de
las facultades que la Ley le otorga, previo cumplimiento del debido proceso y
el ejercicio del derecho de defensa ha tomado la decisión de dar por terminado
el contrato de trabajo con justa causa, de conformidad con lo previsto en los
numerales 2, 3, 4 y 6 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del
Trabajo, modificado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, en concordancia
con el incumplimiento de lo previsto en los artículos 55 y 56, y  los numerales
1º, 2º y 5º del artículo 58 del mismo Código, así como las siguientes normas
del Reglamento de Trabajo: el literal b) del artículo 50, el literal d) del
artículo 38, el numeral 25º del artículo 42, los numerales 3º y 7º del artículo
44 y el numeral 24 del artículo 48, y lo previsto en el Estatuto Profesoral en
los literales c) y e) del Capítulo I, en los numerales 1º y 6º del literal b)
del capítulo II y el literal a) del Capítulo IX.
[271] El 12 de enero de 2017, Carolina Sanín Paz interpuso el mencionado
recurso, que no se llegó a resolver, porque el 20 de enero de ese mismo año
presentó su carta de renuncia a la Universidad.
[272] Como lo explicó la
Corte, entre otras, en la Sentencia T-280 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), el debido proceso no se limita a poner en movimiento mecánico un
conjunto de reglas, sino que persigue la existencia de un proceso justo, que
respete “los principios procesales de publicidad, inmediatez, libre
apreciación de la prueba, y, lo más importante: el derecho mismo”. Por eso,
el debido proceso no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar la
justicia y está ligado a “las normas básicas constitucionales tendientes al
orden justo”. Implica, en fin, asegurar que los poderes sujeten sus actos a
las normas orgánicas constitucionales y a los valores, principios y derechos
constitucionales. En el mismo sentido, ver la Sentencia T-280
de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Esta conclusión se ha reiterado,
entre otras, en las sentencias T-1306 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
T-967 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería; T-395 de 2010. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; T-561 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa; y SU-768 de
2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[273] Folio 118, cuaderno de
la Corte.
[274] Folios 251 a 253,
cuaderno 1.
[275] El Estatuto que regía
al  momento de presentación de la tutela no tenía estos términos. La
modificación se produjo en 2017, después de la terminación del contrato de
Carolina Sanín Paz.
[276] Dicho proceso inició el
4 de mayo de 2016 y terminó el 15 de junio de ese mismo año. Cuaderno No. 4,
folios 233 a 300; y cuaderno No. 5, folios 1 a 293. Es decir que, si bien
demostró celeridad, ocupó más del doble de tiempo que el trámite de Carolina
Sanín Paz. Así las cosas, la Universidad le impuso a la accionante la sanción
más grave posible, en un proceso sumario (de 9 días corrientes), contrario al
otro caso mencionado, en el que transcurrieron cerca de 40 días para la
adopción de la decisión, y ante un hecho de especial gravedad y no ante una
manifestación de la libertad de expresión que merece una protección particular
por parte del juez constitucional; y aunque pudieran generar molestia a algunos
miembros de la comunidad universitaria, jamás podrían causar un daño como aquel
relativo a una conducta de acoso sexual.
[277] Sentencia
SU-667 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[278]
Aquellas pautas recuperan la idea de John Stuart Mill según la cual nunca es
bueno suprimir una opinión, ya sea porque ésta es totalmente verdadera, lo cual
torna imprescindible su conocimiento; porque es parcialmente verdadera, lo que
también hace necesario conocerla; o porque es falsa, dado que criticarla nos
obligará a sostener nuestra convicción a partir de razones, y no a partir del
mero prejuicio o falta de cuestionamientos. On liberty, citado por
Gargarella.
[279] “Si toda la humanidad, menos una persona, fuera de una misma
opinión, y esta persona fuera de opinión contraria, la humanidad sería tan
injusta impidiendo que hablase como ella misma lo sería si teniendo poder
bastante impidiera que hablara la humanidad. Si fuera la opinión una posesión
personal que sólo tuviera valor para su dueño; si el impedir su disfrute fuera
simplemente un perjuicio particular, habría alguna diferencia entre que el perjuicio
se infligiera a pocas o muchas personas. Pero la peculiaridad del mal que
consiste en impedir la expresión de una opinión es que se comete un robo a la
raza humana; a la posteridad tanto como a la generación actual; a aquellos que
disienten de esa opinión, más todavía que aquellos que participan en ella. Si
la opinión es verdadera se les priva de la oportunidad de cambiar el error por
la verdad; y si errónea, pierden lo que es un beneficio no menos importante: la
más clara percepción y la impresión más viva de la verdad, producida por la
colisión con el error.” (Sobre la libertad, John Stuart Mill, Alianza
editorial; tercera reimpresión, 2017, pg. 91).
[280] Abrahms, Holmes, 1919 “el mejor test de la verdad [de una opinión]
es el poder que tiene [ésta] para ser aceptada en una competencia en el
mercado”. “En la disidencia firmada entonces por el juez Holmes, la minoría del
tribunal respaldó el derecho de libre expresión de un grupo de opositores del
Gobierno –en este caso, un grupo de inmigrantes rusos, todos ellos socialistas
o anarquistas, que distribuían panfletos en respaldo de la revolución rusa–.
Dicha disidencia inauguró, además, una doctrina hiperprotectora del pensamiento
crítico, a la que se conoció con el nombre de ‘doctrina del peligro
claro y actual.’ Ahora, para justificar la restricción de una cierta opinión o
de un cierto orador, debía demostrarse que el discurso en cuestión podría, de
modo evidente, producir un peligro serio e inminente. Además, conforme al modo
en que la misma doctrina fue administrada, la idea era la de medir ese ‘peligro
claro y actual’ con un estándar muy exigente: el riesgo en cuestión debía ser
muy importante, y su producción, inminente.”
[281] Roberto Gargarella (2013), inspirado a su vez en Owen Fiss, sobre
libertad de expresión y estructura social.
[282] Sentencia T-478-15.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[283]
https://ceu.uniandes.edu.co/
[284]
https://ceu.uniandes.edu.co/
[285] Continúa Gaviria: “[…]
Por supuesto, necesitamos ideas y simplificaciones, modelos si se quiere, para
navegar la complejidad de la civilización, la historia y la vida. Sin embargo,
no deberíamos tomárnoslas muy en serio. ‘Tratar de saberlo todo, sin tomarse
nada muy en serio’, era una de sus fórmulas preferidas.” Gaviria, Alejandro
(2020) Otro fin del mundo es posible (Cómo Aldous Huxley puede
salvarnos). Ariel. Bogotá, 2020; p. 94.