T-129-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-129/15
DERECHO
FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS AL CUIDADO Y AMOR-Los niños y las niñas deben ser amados
En
el derecho comparado se ha entendido el derecho al amor de los niños y las niñas,
como un imperativo y no se ha detenido a explicar su fundamento. El amor hacia
los niños es necesario para su adecuado desarrollo físico,
mental, social y psicológico, que les permitirá desarrollar las competencias y
actitudes para ejercer su derecho a la vida en condiciones dignas. Además, no
puede dejarse de lado que los niños y niñas serán los adultos del mañana, razón
por la cual brindarles protección y amor es un asunto que compete a la sociedad
en general y no sólo a sus padres o a su familia, aunque esta última es la
primera llamada a satisfacer ese derecho.
CONCEPTO
DE MORAL SOCIAL EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL-Doctrina y jurisprudencia
La
moral exigida por el derecho en el Estado constitucional, es la pública o
social la cual corresponde a un código de conducta, aceptado, deseable e
interiorizado por la sociedad, cuyo contenido está delimitado por un contexto
específico y una situación concreta, la cual presenta una complejidad
reductible a partir de la aplicación de principios y valores que fundamentan la
finalidad del bien común, la convivencia pacífica y la vida en sociedad.
ADOPCION-Idoneidad moral
La
tarea de incorporar la moral social como requisito para satisfacer una carga
legal, es una labor que el I.C.B.F., en el proceso de adopción de niños, niñas
u adolescentes, ha abordado desde dos perspectivas. En la
primera de ellas, esa entidad ha señalado qué debe entenderse por idoneidad
moral, relacionando tal concepto con el de moral
social o moral pública y prescribiendo que “ésta se basa en la moral que
conocemos y vivimos en nuestro medio y es aceptada como norma ética de
convivencia.”. La segunda de las perspectivas, es de carácter negativo, la cual
tiene razón de ser porque el concepto de moral social o pública es
amplio. En ese sentido, esa institución ha establecido que debe entenderse por
conductas no morales, con la pretensión de excluir valoraciones subjetivas
sobre el concepto de moral en los procesos de adopción a su cargo.
ADOPCION-Idoneidad social
La
idoneidad social se ha entendido como el conjunto de relaciones
positivas (intrafamiliares como con el entorno) de los solicitantes,
condiciones socioeconómicas y culturales garantistas en las cuales el niño,
niña o adolescente, puede construir su identidad personal, social y cultural.
DERECHO
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE
ELLA-La procedibilidad de
la reubicación como medida de restablecimiento de derechos
Esta
Corporación, ha señalado que la reubicación de un menor en otro hogar solo
procede cuando se encuentre probado de manera suficiente la ocurrencia de un
perjuicio, pues de otra manera se presentaría una acción desproporcionada que
vulneraría el debido proceso de la familia sometida a tal decisión. En ese
sentido, la intervención del Estado es subsidiaria puesto que el deber de
cumplir garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes recae principalmente en la familia.
DEBIDO
PROCESO EN TRAMITE DE ADOPCION-Dejar sin valor y efecto las resoluciones proferidas por el ICBF que
declararon al accionante no idóneo moral y socialmente para adoptar a menor de
edad
DEBIDO
PROCESO EN TRAMITE DE ADOPCION-Declarar a los accionantes idóneos física, moral, social y mentalmente
para adoptar al niño o para adoptar a cualquier niño, niña o adolescente
Referencia: Expediente T-4.614.580
Acción de tutela instaurada por Adolfo,
contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Magistrada (e) Ponente:
MARTHA VICTORIA SÁCHICA  MÉNDEZ
Bogotá, D.C., veintisiete
(27) de marzo dos mil quince (2015).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y  Martha
Victoria Sáchica, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en el artículo 241,
numeral 9° de la Constitución Política y en el artículo 33 a 36 del Decreto
2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso
de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia por el Juzgado
Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué – Tolima, el
veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) en primera instancia y la
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -
Tolima, el veinticuatro (24) de julio de la misma anualidad, en segunda
instancia, mediante las cuales se resolvió la acción de tutela promovida por Adolfo
contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante I.C.B.F.).
I.
ANTECEDENTES.
En el presente
caso debe aclararse que por estar involucrado un asunto que pertenece a la
órbita personal protegida por el derecho fundamental a la intimidad de un
menor, la Sala ha decidido no mencionar su nombre, así como el de los que
tengan relación con él, como medida para proteger su intimidad, En este sentido,
se reemplazan los nombres del peticionario por el de Adolfo, el de su
esposa por María y el de la madre por Rosa. Adicionalmente, en la
parte resolutiva de esta sentencia se ordenará a la Secretaría General de esta
Corporación y a las autoridades judiciales de instancia, guardar estricta
reserva al respecto.
La solicitud de
amparo se fundamenta en los siguientes
1.      Hechos
1.1    El siete
(7) de junio de dos mil doce (2012), Adolfo, miembro activo de la
Policía Nacional de Ibagué, Tolima, quien no tiene la posibilidad biológica de
tener hijos, efectuando un ronda en el parque Galarza de esa ciudad, observó a
una mujer con un bebé de cuatro meses de nacido, quien le manifestó que estaba
esperando a la Patrulla de Infancia y Adolescencia para que se llevaran a su hijo,
pues debido a su condición económica y a su labor en el campo de la
prostitución no podía tenerlo a su lado[1].
1.2    Adolfo
afirmó que mientras esperaba a la referida patrulla, le preguntó sobre sus condiciones
de vida y ella respondió que tenía dos hijos más: el mayor estaba en el
I.C.B.F. de Honda, Tolima, mientras que el otro lo tenía bajo el cuidado de su
padre. Respecto, al niño que tenía en brazos, le indicó que no sabía el
paradero de su papá y que le daba mucha tristeza entregárselo al I.C.B.F. pero
que en ese momento era su única opción, pues no tenía medios económicos para
mantenerlo[2].
1.3    El actor señala
que mientras conversó con la madre del niño, llamó en reiteradas oportunidades
a la Patrulla de Infancia y Adolescencia pero está nunca llegó y ante la
situación en que estaba el niño (desaseo, piojos, liendres y desnutrición) le
propuso que le entregara al bebé para brindarle todos los cuidados que necesitaba.
Ella aceptó el ofrecimiento y ratificó su consentimiento suscribiendo un
documento en el cual expuso las circunstancias en las cuales entregó al niño.
1.4    Durante
tres (3) meses, Adolfo y su esposa María, proporcionaron al niño
ropa, pañales, artículos de aseo y cuidado personal. La familia conformada por Adolfo
y María, señala que debido a su imposibilidad biológica de tener un hijo,
han cuidado del menor como si fuera su propio hijo, a quien no le falta amor,
cariño y apoyo emocional y que al llevarlo al médico, observó que el niño se
encontraba con problemas de desnutrición y otras afecciones menores[3].
1.5    El
accionante señala que siempre procuró mantener contacto con la madre del niño,
enviándole fotos por Facebook, informándole sobre su estado de salud y
manteniendo comunicación de manera regular por teléfono, la cual fue haciéndose
menos frecuente por parte de ésta, hasta que al finalizar el período señalado,
no se volvió a saber su paradero, situación que generó preocupación por la
situación legal del niño, “[t]oda vez que ya estaban generando fuertes
vínculos afectivos con el menor y, por ende, les preocupaba definir tal
situación.”[4].
Ante esta situación,  el diez (10) de octubre de dos mil doce (2012), Adolfo
se presentó en las instalaciones del Centro Zonal Galán del I.C.B.F. para poner
en conocimiento de las autoridades de todo lo sucedido e iniciar el
procedimiento de restablecimiento de derechos y de adopción del menor.
1.6    En acto
administrativo del dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), el
defensor de familia del Centro Zonal Galán, luego de observar las excelentes
condiciones en las se encontraba el menor, ordenó que continuara bajo el
cuidado de la Familia de Adolfo y María en la modalidad de familia
solidaria, decretando medida provisional de restablecimiento de derechos.
1.7    Entre los
meses de diciembre de dos mil doce (2012) y mayo de dos mil trece (2013) el personal
del Centro Zonal Galán del I.C.B.F. inició las valoraciones psicológicas,
socioeconómicas y visitas domiciliarias, a la Familia, las cuales debido a su
importancia para resolver el caso expuesto se transcriben in extenso:
a.      “4 de diciembre de 2012:
VALORACIÓN PSICOLÓGICA
Adolfo
Conclusión:
De acuerdo
con lo arrojado en la entrevista y de las pruebas psicológicas se observa que
el señor Adolfo presenta adecuación en sus funciones mentales, cognitivamente
su procesos (sic) de aprendizaje, juicio y razón se ajusta edad mental con la
cronológica. De acuerdo con las pruebas se encuentra funcional, relaciones
acordes con su pareja y con los demás no proyectando como una persona agresiva,
por lo que puede continuar asumiendo el cuidado del niño.”[5].
b.      “………..”
Edad: 9 meses.
METODOLOGÍA
UTILIZADA: Entrevista al niño, valoración de acuerdo a escala de desarrollo e
informe de los cuidadores.
ANTECEDENTES:
Las condiciones del niño a la llegada del hogar fueron regulares ya que al
parecer su progenitora no le brindaba comidas en el tiempo que el niño lo
solicitara, se desconoce si fue vacunado conforme a su edad. Cuidadores indican
que los primeros días al ingreso al hogar el niño lloraba mucho, permaneciendo
inquieto pero con el tiempo fue tranquilizándose, su estado de salud es bueno.
COMPORTAMIENTO
DURANTE LA ENTREVISTA: El niño se observa en buenas condiciones de salud física
y emocional, su presentación personal es buena, su piel y cabello se observan
sanos, se sienta sólo aunque por su edad requiere apoyo y supervisión constante
de sus cuidadores.
RESULTADOS DE
VALORACIÓN:
COMUNICACIÓN:
durante la sesión se muestra tranquilo, reconoce cuando se le llama por el
nombre, presenta sonrisa social, ganguea, juega y permite el contacto físico.
NO VERBAL: se
observa tranquilo, a su vez inquieto, curioso, sonríe cuando se le expresa
cariño.
INTERACCIÓN:
la mayor parte del tiempo el niño permanece con la figura materna, aunque
reconoce a sus padres, también comparte con familia extensa.
INDEPENDIENCIA:
por su edad es dependiente en la mayor parte de las áreas.
JUEGOS
PREFERIDOS: el niño se encuentra en etapa de gateo, trata de sostenerse y dar
pasos.
DESARROLLO
PSICOMOTOR: adecuado.|| En el aspecto del sueño, duerme sólo, sueño tranquilo
en el día una hora en la mañana y una hora en la tarde, uso de pañal, apoyo
para alimentación.
CONCEPTO
PSICOLÓGICO: Es un niño alegre, con un nivel de desarrollo esperado para la edad
aunque requiere continuar estimulación.
A través de
la Valoración psicológica se determina que el niño presenta u nivel acorde de
desarrollo y afectivo, adaptación a la familia sustituta.”[6].
c.       “31 de diciembre de 2012.
De acuerdo a
lo arrojado por las valoraciones practicadas en el niño y los cuidadores, así
como la visita social, en las cuales se encontraron condiciones, entorno
adecuado permitiendo un desarrollo integral en el niño, con estimulación
adecuada, además que la pareja brinda estabilidad emocional al niño,
permitiendo fortalecer el vínculo afectivo, por lo que se considera viable que el
menor continúe en el hogar de los Señores Adolfo y María en calidad de familia
solidaria.”[7].
d.      “10 de mayo de 2013
AMPLIACIÓN DE LA VALORACIÓN PSICOLÓGICA
Se observa
que el señor Adolfo ha presentado un desempeño sobresaliente en su labor como
policía durante los últimos cinco años lo cual se evidencia en un reporte
emitido por el área de disciplina de la institución, certificaciones personales
y concepto positivo por parte del párroco de la policía.
Con relación
a la señora María se observa que la señora goza de prestigio y aceptación entre
su comunidad en la cual se integra a las actividades realizadas y se percibe
como una persona colaboradora cuando lo requieren, la señora María se muestra
dedicada al cuidado y protección del niño (….) resaltando que por el momento no
labora de manera formal puesto que dedica gran parte de su tiempo a la supervisión
y cuidado de (…), sin embargo realiza actividades de apoyo con su progenitora,
igualmente se evidencia ausencia de conflicto con su comunidad y su familia.
Al indagar
frente a las razones que tuvieron para no reportar el niño una vez estaba bajo
su cuidado ante la autoridad competente la señora María informa que ‘nosotros
no informamos de una vez al bienestar familiar porque cuando Rosa nos entregó
al niño con la carta firmada nosotros nos quedamos con el niño un mes esperando
a ver si ella volvía por el niño pero como no volvió pues mi esposo fue más o
menos a finales de Julio al bienestar y haya (sic) lo atendió no recuerdo quien
fue pero la señora después de escucharlo le dijo que eso era un secuestro que
posiblemente le quitaban al niño, entonces ese mismo día él fue y hablo (sic)
con otra señora que era defensora haya (sic) mismo de la 42 para que lo
orientara y ella le dijo que no había ningún problema, que lo mejor era que
iniciara el proceso y en octubre nosotros volvimos para continuar con las cosas
legales como deben ser, nosotros no lo hicimos en julio porque yo le dije a mi
esposo que esperamos (sic) a que Leidy apareciera, porque uno no sabía si de
pronto la mamá lo viniera a reclamar nuevamente por que ella tenía los números
de teléfono de nosotros y sabía dónde ubicarnos, mi esposo salió de vacaciones
y nos fuimos para la costa y como no apareció la mamá nosotros decidimos
iniciar el proceso de adopción.”[8].
Con fundamento
en estas valoraciones, el personal del Centro Zonal Galán del I.C.B.F. emitió
concepto favorable para la adopción del menor teniendo en cuenta que “en
este caso particular y como quiera que el señor ADOLFO y su esposa MARÍA,
conforme a la verificación de derechos de que trata el art. 52 de la Ley 1098,
han garantizado los derechos niño (…), siendo necesario legalizar su situación
y que de esta sea adoptado por ellos, una vez agotado el trámite antes
mencionado.”[9].
1.8 Una vez
presentado el referido concepto ante el Comité de Adopciones de la Dirección
Regional Tolima del I.C.B.F., éste devolvió el expediente a la entidad que lo remitió
y realizó recomendaciones que según el accionante “no se encuentran
establecidas en el lineamiento del proceso de adopción, extralimitando así sus
funciones y generando controversias sobre los conceptos técnicos realizados en
el curso de tal actuación.”[10].
A su vez, la Secretaría del Comité de Adopciones del I.C.B.F. en escrito del
nueve (9) de agosto de dos mil trece (2013) informó la Procuraduría General de
la Nación señalando que en su concepto el actor había incurrido en adopción
ilegal y/o tráfico de niños.
1.9    En Auto
del veinticinco (25) de marzo de dos mil catorce (2014), la Procuraduría
Provincial de Ibagué, señaló que no encontraba dolo o una falta por parte de Adolfo,
pues informó al I.C.B.F. en el momento en el cual la madre del menor dejó de
comunicarse con él.
De otra parte
señaló que “para el despacho es paradójico, que al acudir el Sr. Adolfo,
ante el I.C.B.F. a solicitar la adopción en el año (2012), en el cual recibió
al menor (…), solo hasta el año siguiente (2013), ese instituto señale
irregular el actuar del mismo catalogándolo de adopción irregular y tráfico de
niños, si el policía fue ante el ICBF, si bien no en forma inmediata al
inferirse de los relatado que los hizo aproximadamente a los dos o tres meses,
e informó la situación y pidió en adopción al menor, ¿por qué adopción ilegal?,
si el mismo ICBF está tramitando el proceso de adopción de (…), por petición de
Adolfo.|| Incluso el mismo Bienestar Familiar, ha dejado al menor bajo su
cuidado con acta de colocación, que ha sido renovada o mantenida hasta la
fecha. Si ha traficado con menores, como lo señala el ICBF, ¿por qué ese mismo Instituto
tramita el proceso de adopción por solicitud del mismo y, por qué le han dejado
a su cuidado al menor sobre el cual pretende obtener la adopción?; será que el
bienestar familiar entendió en ese momento, que la espera del aquí investigado
en acudir ante ese instituto tenía lógica y razón, y que lo que lo motivó a
recibir o tener al menor bajo su cuidado era propender por su seguridad,
bienestar y protección, y que al informar y buscar su adopción, esta basada
(sic) en garantizarle al mismo un ambiente sano, acorde a sus necesidades y
rodeado de cariño.
Esta
incongruencia del ICBF, lleva al despacho a estimar que las irregularidades
denunciadas como desplegadas por el acusado no están revestidas de un actuar
doloso o culposo, que pretendiera desconocer o vulnerar normatividad alguna
sino que en forma cautelosa esperó un lapso no muy prolongado y, luego adelantó
el procedimiento que el ordenamiento legal establecía, siendo estas suficientes
razones para que el despacho se abstenga de abrir investigación disciplinaria
en contra del acusado y consecuencialmente se ordene el archivo de las
diligencias en aplicación del art. 73 del Código Disciplinario Único.”[11].
Con base en lo
expuesto resolvió abstenerse de abrir investigación disciplinaria contra el
patrullero Adolfo y dispuso el archivo de las diligencias.
1.10  Sin
perjuicio de ello el Comité de Adopciones de la Dirección Regional Tolima del
ICBF señaló que el accionante no era idóneo moralmente para adoptar, porque
había incumplido de manera grave sus deberes como policía al no haber entregado
al niño, en la primera oportunidad a la Patrulla de Infancia y Adolescencia y
en Resolución No. 0079 de 2014 “resolvió rechazar al señor Adolfo y a la
señora María como candidatos para la adopción del menor (…), por falta de
idoneidad moral y social.”[12].
1.11 Para
fundamentar la falta de idoneidad moral señaló: “si bien es cierto que de
acuerdo al resultado de la prueba Erasmo, el señor Adolfo es un ciudadano que
se mantiene dentro de lo moral, en relación al niño (….), su actuar estuvo en
contra de lo esperado del deber ser como agente del orden público, porque por
encima del conducto regular, estuvo su necesidad de ser padre que hasta el
momento por diversas situaciones no lo había logrado, es de analizar que quien
con su actuación logra un beneficio finalmente es Adolfo ya que al saltarse el
conducto regular, se aprovecha del estado de desesperación en que se encontraba
la madre biológica, asume el cuidado del niño y deja pasar tiempo para que se
fortalezca el vínculo afectivo y solicita su adopción, lo cual deja ver que su
conducta no está dentro de lo que se espera en la moral sino dentro desde lo
pragmático, es decir desde sus propios intereses, lo cual hace que se cuestione
su conducta para el caso específico en relación con el niño (…). Se analiza
también, la entrevista que realiza la trabajadora social de adopciones Carolina
Leyes el señor Adolfo, en la cual le pregunta acerca del conocimiento sobre el
PARD, negando conocimiento del mismo. En la entrevista, se realiza la pregunta
al señor Adolfo sobe el conocimiento que tiene acerca del proceso PARD,
manifestando que para él es desconocido, así como el procedimiento que se debe
realizar cuando un niño llega en condiciones de vulnerabilidad a cualquier
institución de protección en este caso la policía nacional…”[13].
También señaló
que no cumplía con el requisito de idoneidad social porque “la familia
cuenta con EPS del régimen contributivo y realizan aportes para pensión y
ahorro institucional de vivienda programado, sin embargo este proyecto hasta la
fecha no se ha concluido y el tener vivienda, debe ser un recurso mínimo con el
que cuentan las familias que desean consolidar su proyecto de adopción y no
sería acorde a la misión institucional, que uno de nuestro niños iniciara su
vida en familia vulnerando uno de los derechos básicos… || según el análisis
socio-económico: el total de los ingresos netos de la familia es de 560.000 y
el gasto mensual de un niño con edad de 0 a 2 años según estudio aportado por
la nutricionista ha de ser mínimo seiscientos cincuenta mil pesos ($650.000),
lo que generaría una diferencia negativa de cien mil pesos ($100.000) y
obviamente no quedaría dinero en reserva para gastos imprevistos, esto quiere
decir que la familia no cumpliría con la idoneidad social en el ítem económico
ya que no garantizan liquidez, ni solvencia, para acoger adecuadamente un nuevo
integrante al que se le deben cubrir todos los gastos para garantía plena de
sus derechos, en consecuencia la familia no sería idónea para adoptar desde el
punto de vista social.”[14].
1.12  Como
consecuencia, el I.C.B.F. decidió ponerle fin a la medida de protección dada al
menor y ordenó retirarlo de manera inmediata de su actual entorno familiar y
ponerlo a disposición de otro hogar sustituto. Ante esta decisión, el
accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la
familia, al debido proceso administrativo del menor y que se suspendieran los
efectos jurídicos de las Resoluciones No. 079 del 24 de enero de 2014 y del 10
de abril del mismo año.
2.      Decisión en primera instancia
Luego de referirse a la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra las actuaciones desarrolladas por los defensores de familia, el
principio de interés superior del menor, el deber de solidaridad, la
determinación de perjuicios morales en materia de familia y el concepto técnico
de la trabajadora social que conoció previamente el caso (la cual señaló que se
podía generar inestabilidad personal, social y familiar para el menor en caso
de ser retirado del medio en el cual se encontraba) consideró que “existe
una vulneración de su interés superior y su derecho constitucional fundamental
a tener una familia, por lo cual amparó los mismos en atención a evitar un
perjuicio irremediable.”[15].
Con base en ello ordenó al I.C.B.F. abstenerse de darle cumplimiento
a las Resoluciones No. 0079 del 24 de enero de 2014 y 2135 del 10 de abril de
2014, en el sentido de ejercer acciones tendientes a separar al citado menor de
su hogar solidario, hasta tanto un juez competente se pronunciara sobre las
decisiones administrativas adoptadas por el I.C.B.F.
3.      Impugnación y decisión en segunda instancia
Inconforme con la decisión el I.C.B.F. argumentó que la orden de
abstenerse de dar cumplimiento a las Resoluciones No. 079 del 24 de enero de
2014 y 2135 del 10 de abril de 2014, hasta el momento en el que el juez
competente se pronunciara respecto de una eventual demanda contra las
decisiones del proceso administrativo, presentaba inconvenientes de
indeterminación “en razón a que la orden es incierta en el tiempo, toda vez
que pone en peligro los derechos del menor y no permite que se resuelva su
situación de una manera definitiva y concreta, máxime cuando el accionante no
ha presentado ninguna demanda.”[16].
Luego de exponer argumentos sobre la improcedibilidad de la acción
de tutela cuando no se ha agotado el requisito de subsidiariedad, el Tribunal
Superior de Distrito de Ibagué, señaló que el mecanismo de amparo no es la vía
judicial para discutir inconformidades frente a la idoneidad moral para adoptar
de una persona, toda vez que podía interponerse la acción de nulidad ante la
jurisdicción contenciosa administrativa, en la cual puede solicitarse la
suspensión provisional de las medidas que ordenan retirar al menor de la
familia (…)
Con base en ello, en sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos
mil catorce (2014), revocó el fallo impugnado y denegó por improcedente el
amparo constitucional.
4.      Actuación en Sede de Revisión
4.1    En escrito recibido en la Secretaría General de esta
Corporación el veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015), el abogado de
la parte accionante señaló que inició demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho, con el propósito de dejar sin efecto las resoluciones del I.C.B.F. que
señalaban que el accionante no cumplía con el requisito de idoneidad moral para
adoptar, la cual fue admitida el tres (3) de diciembre de dos mil catorce
(2014) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito
Judicial de Ibagué.
4.2    A su vez, señaló que el I.C.B.F. comunicó a los
accionantes que el menor sería retirado de su cuidado para proseguir con el
proceso de adopción[17],
decisión ante la cual la familia solicitó la suspensión de los efectos
jurídicos de la Resolución 079 del veinticuatro (24) de enero de dos mil
catorce y la Resolución 2135 del diez (10) de abril de dos mil catorce (2014),
“hasta que se resuelva de fondo la legalidad de dichos actos administrativos
por parte de la justicia ordinaria.”[18].
4.3    Sin embargo, a la fecha del once (11) de febrero de dos mil
catorce (2014), el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión del
Circuito Judicial de Ibagué, no había proferido respuesta sobre la solicitud de
la referida medida cautelar, razón por la cual la Sala Octava de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional en auto 040 de 2015 del once (11) de febrero
de dos mil quince (2015) resolvió “SUSPENDER como medida cautelar los
efectos jurídicos de la
Resolución 079 del veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce y la
Resolución 2135 del diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), proferidas por el Director Regional y General del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, respectivamente, mediante las cuales no se
aprueba al demandante como candidato para adoptar al menor que de manera
provisional se encuentra bajo su cuidado, en la modalidad de familia solidaria,
hasta cuando esta
Corporación dicte el fallo definitivo en el trámite de la revisión de la tutela
promovida por el ciudadano Adolfo, contra
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.”[19].
5.      Pruebas que obran en el expediente
La Sala considera pertinentes los siguientes
documentos para adoptar una decisión:
5.1    Resolución 0079 del 24 de enero de 2014
proferida por la Dirección Regional Tolima del I.C.B.F.
5.2    Recurso de apelación contra la Resolución
0079 del 24 de enero de 2014.
5.3    Resolución 2135 del 10 de abril de 2014,
proferida por la Dirección Nacional de I.C.B.F.
5.4    Resolución del 18 de octubre de 2012, donde
se estableció la medida provisional de restablecimiento de derechos de “familia
solidaria”, con acta de notificación.
5.5    Acta de colocación familiar del menor (….) en
el hogar de los accionantes del 18 de octubre de 2012.
5.6    Decisión del 25 de marzo de 2014, de la
Procuraduría Provincial de Ibagué, donde se archiva la indagación previa que se
le adelantaba al accionante.
5.7    Memorial radicado ante la Dirección Nacional
de I.C.B.F. allegando la decisión del 25 de marzo de 2014, de la Procuraduría
Provincial de Ibagué.
5.8    Certificado de antecedentes disciplinarios
del ciudadano Adolfo.
5.9    Extracto de hoja de vida de la Policía
Nacional del ciudadano Adolfo.
5.10  Certificado de antecedentes disciplinarios
judiciales del ciudadano Adolfo.
5.11  Valoraciones psicosociales y familiares
realizadas por el I.C.B.F.
5.12  Concepto técnico proferido por la psicóloga y
trabajadora social del I.C.B.F., sobre la situación actual del menor y el
impacto que puede generar separarlo de los accionantes.
5.13  Certificación de estudios del niño (…),
expedida por la directora del Liceo Semillitas.
5.14  Copia del fallo de tutela del tres (3) de
marzo de dos mil catorce (2014), proferido por el Juzgado Sexto Civil del
Circuito de Ibagué.
5.15  Escrito presentado por el apoderado del
accionante ante la Sala Octava de Revisión de Tutelas en el cual indica que se
encuentra ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, en razón a
que en el proceso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho no
se ha proferido medida cautelar.
5.16  Admisión de la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho por parte del Juzgado Segundo Administrativo Oral
de Descongestión del Circuito Judicial de Ibagué, del tres (3) de diciembre de
dos mil catorce (2014).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Con base en los
artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991,
la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, es competente
para revisar los fallos proferidos por el Juzgado
Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué – Tolima, el
veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) en primera instancia; y la
Sala de decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -
Tolima, el veinticuatro (24) de julio de la misma anualidad, en segunda
instancia, mediante las cuales se resolvió la acción de tutela promovida por Adolfo
contra el I.C.B.F.
2. Síntesis
del caso y presentación del problema jurídico
2.1    De
conformidad con los hechos expuestos y con el material probatorio que reposa en
el expediente del asunto de la referencia, se pudo verificar que Rosa
iba a abandonar a su hijo de 3 meses de edad en el I.C.B.F., cuando se encontró
con el policía Adolfo, quien no tiene la posibilidad biológica de tener
hijos y que le propuso que en lugar de ello lo dejara a su cuidado. La madre
del menor aceptó y le entregó el niño, el cual se encontraba en estado de
desnutrición, trastornos generados por la mala alimentación y con presencia de
piojos y liendres, por lo cual fue llevado al servicio médico de manera
inmediata. A pesar que su madre biológica le dijo a Adolfo que si quería
le regalaba al niño, él y su esposa Rosa procuraron que el menor no perdiera el
vínculo con su progenitora, para lo cual mantuvieron contacto con ésta por
Facebook, correo electrónico y comunicación telefónica, la cual se perdió tres
meses después del hecho referido por qué la accionante se fue del lugar de los hechos
a otro pueblo y no volvió a tenerse noticia de ella, por un periodo prolongado
de tiempo.
Al perder todo
contacto con la madre del niño, la Familia conformada por Adolfo y María
concluyó que la madre del menor no iba a volver por él, razón por la cual
acudió ante el I.C.B.F., relató lo acontecido y manifestó su deseo de adoptar
al menor. El centro zonal del I.C.B.F. del lugar de residencia de la pareja, al
observar las excelentes condiciones físicas y mentales en las que se encontraba
el niño, decretó como medida de protección que el menor siguiera bajo el
cuidado de la familia conformada por Adolfo y María, mientras estudiaban
la solicitud y efectuaban los estudios pertinentes sobre la materia.
Luego de varias
pruebas a la familia conformada por Adolfo y María el centro zonal del
I.C.B.F. profirió concepto favorable para la adopción, el cual fue remitido a
la dirección regional del I.C.B.F. entidad que al conocer las particularidades
del caso decidió comunicar a la Procuraduría sobre la conducta dolosa, en la
que en su concepto incurrió Adolfo, y por medio de las resoluciones 079
y 2135 ambas del 2014, decidió “NO APROBAR a los señores Adolfo y María,
como candidatos para adoptar, por falta de idoneidad moral y social.”[20].
En la actualidad
el menor vive con la familia conformada por Adolfo y María debido a que
se han interpuesto todas las acciones legales para evitar que sea retirado de
su lado. Paralelo a esta acción de tutela, se ha presentado acción de nulidad y
restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones proferidas por el
I.C.B.F. referidas con anterioridad. El menor tiene tres años de edad, asiste
al jardín infantil, tiene un excelente estado de salud y reconoce a quienes le
han cuidado como figuras de autoridad[21].
De otra parte, la investigación que se inició en contra del accionante en la
Procuraduría fue archivada, pues no se encontró un actuar doloso por parte del
mismo.
2.2    Sobre la
base de los hechos expuestos, la Sala considera que se encuentra en presencia
de varios problemas jurídicos:
(i)
¿El I.C.B.F. desconoció las garantías
fundamentales de la familia conformada por Adolfo y María al declarar
que no son aptos para adoptar por falta de idoneidad moral, señalando que Adolfo
incumplió sus funciones y obligaciones como miembro de la Policía Nacional al
tener bajo su cuidado a un menor abandonado durante tres meses, sin reportar
tal situación ante el I.C.B.F., aun cuando la Procuraduría General de la Nación
se abstuvo de abrir investigación porque no encontró un actuar culposo o doloso
que pretendiera desconocer o vulnerar normatividad alguna?;
(ii)
¿Puede concluirse que los accionantes no son
idóneos socialmente para adoptar porque les falta 100.000 pesos para cumplir
con recomendación proferida por una funcionaria del I.C.B.F. aun cuando un
concepto de esa misma entidad[22]
determinó que la familia solidaria del menor representada en María y Adolfo
cuenta con recursos económicos para suplir las necesidades del niño, frente al
vestido, alimentación, vivienda, recreación y salud, como lo han hecho por
espacio de más de dos años?;
(iii) ¿Desconoce el I.C.B.F. el interés superior del
menor, al pretender separarlo de los accionantes, más de dos años después de
sucedidos los hechos, cuando los conceptos psicológicos que se han efectuado[23]
señalan que ello generaría un efecto negativo en el desarrollo del menor?
2.3    Para
resolver estos problemas, la Sala abordará el siguiente orden expositivo: (i)
El derecho fundamental al amor. Los niños y las niñas deben ser amados; (ii) el
concepto de moral social en el Derecho Constitucional; (iii) la idoneidad moral
y social en los procesos de adopción; (iv) el derecho de los niños, niñas y
adolescentes de tener una familia. La procedibilidad de la reubicación como
medida de restablecimiento de derechos. Finalmente, con base en las reglas
extraídas del estudio propuesto se resolverá el caso en concreto.
3.      El
derecho fundamental al amor. Los niños y las niñas deben ser amados.
3.1.   A pesar
de no existir un consenso sobre el significado del amor, debido a la
multiplicidad de definiciones determinadas en su mayoría por la experiencia
personal, hay un acuerdo tácito respecto a su presencia en nuestras vidas y su
impacto determinante en las relaciones sociales. En ese sentido, puede
aseverarse su existencia sin importar que no pueda enmarcarse dentro de una
definición de carácter positivo.
Desconocer la
presencia del amor en nuestra sociedad y su impacto en las relaciones
jurídicas, no sólo es incoherente sino contraevidente, basta con observar
fenómenos como el matrimonio, la unión solemne, los divorcios, la adopción, el
aborto, la eutanasia y el maltrato animal, que apelando a valores de diversa
índole para su justificación o rechazo, se han desarrollado también a partir de
premisas sobre el amor propio, amor a las demás personas, amor a la naturaleza,
amor a una concepción particular de la vida, o amor a una idea.
3.2    Aunque
muchos de los actos desarrollados en nombre del amor, no tienen una
justificación o consecuencia jurídica, ello no implica que el Derecho deba
mantener una distancia respecto al mismo con el propósito de mantenerse
depurado de cualquier apreciación valorativa que afecte la recta impartición de
justicia. Si la dignidad, el respeto y la confianza, son principios
justificados a partir de valores, no hay razones suficientes para que el amor
no sea una máxima de optimización de las relaciones sociales (sin imponerse de
manera absoluta y descontextualizada), toda vez que también es un valor.
Ciertamente
podría exponerse que el amor no tiene fundamento alguno y por lo tanto no puede
dársele la categoría de valor, como se le daría a la vida, a la dignidad, a la
honestidad, a la solidaridad o a la libertad, sin embargo esto constituiría una
falacia argumentativa ya que estos valores tampoco tienen justificación alguna
sino que se asumen, como ha sido expuesto por Bobbio “el fundamento de
derechos de los que sólo se sabe que son condiciones para la realización de
valores últimos es la apelación a dichos valores últimos. Pero los valores
últimos, a su vez, no se justifican, se asumen: lo que es último, justamente
por su carácter de tal, no tiene fundamento alguno”[24].
3.3    Así las
cosas, la Sala no se detendrá a explicar por qué se justifica el derecho al
amor, o por qué es correcta su defensa desde el punto de vista ético. En ese
sentido, ello se asimilará, siguiendo a Kant, como si se tratase de un
imperativo categórico, es decir, de un mandamiento autónomo y autosuficiente[25]
que se asume sin cuestionamiento alguno.
De esta manera,
en el derecho comparado se ha entendido el derecho al amor de los niños y las
niñas, como un imperativo y no se ha detenido a explicar su fundamento. Por
ejemplo, en la Declaración de los Derechos del Niño en Israel (1989) el
principio segundo señala “2. Todo niño tiene derecho a una vida familiar - a
la alimentación, adecuado vivienda, protección, amor y
comprensión”[26].
A su vez, en la Declaración de los Derechos de los Niños de Mozambique (1979)
se expone que “[Los niños] tienen derecho a crecer en un clima de paz y
seguridad, rodeado de amor y comprensión.”[27]. Aunado a
ello, la Carta de Derechos de los Niños en acciones de divorcio, EE.UU. (1966)
señala “[los niños tienen derecho] al amor día a día, al
cuidado, la disciplina y protección del padre que tiene la custodia de los
niños.”[28].
3.4       Ahora bien, a pesar de no tener la obligación de fundamentar el derecho que tienen los niños y niñas a ser amados, surge la duda respecto a si el amor es un derecho, toda vez que de serlo surge una correlativa obligación: el deber de amar a un niño. Pero ¿es posible entender el amor como un deber? Matthew Liao, en su artículo “The right of Children to be loved” (el derecho de los niños a ser amados) expone la dificultad que tiene prescribir el amor hacia otra persona como una obligación. Señala que existe la idea de que como el amor es una emoción no es exigible y por tanto al no presentarse tal exigibilidad no hay tal derecho[29]. Kant plantea tal objeción señalando que el amor es una cuestión de sentimiento, no de la voluntad y no que no se puede amar sin motivo, menos aún porque se deba (no puedo ser obligado a amar); por tanto el deber de amar es un absurdo. “Love is a matter of feeling, not of willing, and I cannot love because I will to, still less because I ought to (I cannot be constrained to love); so a duty to love is an absurdity”. No obstante, declarar la existencia de un derecho a partir de su exigibilidad o su materialización, es desconocer el sentido aspiracional y el poder de transformación que tiene el Derecho. Sería semejante a exponer que una persona no tiene derecho al agua porque habita en el desierto en un lugar donde no puede llegar el acueducto; o que no existe un derecho a la paz porque estamos en un país con diversidad de conflictos armados y urbanos. En ese sentido, el hecho que un padre no ame a un niño o niña no significa que no exista un derecho a que estos últimos amados[30]. 3.5       Matthew Liao expone la existencia del derecho de los niños y niñas a ser amados a partir del siguiente silogismo:  P1. Los seres humanos tienen derecho a aquellas condiciones que son principalmente esenciales para una buena vida.  P2. Como seres humanos, los niños tienen derecho a aquellas condiciones que son principalmente esenciales para una buena vida.  P3. Ser amado es una condición que es sobre todo esencial para que los niños y niñas tengan una buena vida.
Conclusión: Los niños y niñas deben ser amados (como
tal argumento debe ser de tipo prescriptivo, los niños tienen derecho a ser
amados)[31].
3.6    Pero el
amor a los niños y las niñas no debe confundirse con el cuidado hacia los
mismos. Algunos estudios revelan que los niños que no reciben amor, sino sólo
una atención adecuada se enferman con más frecuencia; sus capacidades de
aprendizaje se deterioran significativamente; no tienen interés por su entorno;
no logran un desarrollo físico adecuado pues no aumentan de peso o altura;
sufren de insomnio; se deprimen constantemente; y con el tiempo desarrollan
graves dificultades de aprendizaje[32].
Así las cosas,
el amor hacia los niños es necesario para su adecuado desarrollo físico,
mental, social y psicológico, que les permitirá desarrollar las competencias y
actitudes para ejercer su derecho a la vida en condiciones dignas. Además, no
puede dejarse de lado que los niños y niñas serán los adultos del mañana, razón
por la cual brindarles protección y amor es un asunto que compete a la sociedad
en general y no sólo a sus padres o a su familia, aunque esta última es la
primera llamada a satisfacer ese derecho.
3.7    El
derecho al amor está reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, en el
artículo 44 de la Constitución: “[s]on derechos fundamentales de los niños:
la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión…”. En ese sentido, el mandato
constitucional de amor no es una muletilla retórica que adorna los
derechos de nuestros niños y niñas, sino un mandato de optimización, una pauta
de conducta, un precepto normativo válido y en últimas una finalidad anhelada
por la sociedad colombiana.
3.7.1 Un
mandato de optimización: En palabras de Robert
Alexy el mandato de optimización se refiere a “normas que ordenan que algo
sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas
y reales existentes”[33].
Así las cosas, como los derechos de los niños son prevalentes, hay una
exigencia de que se agoten los mayores esfuerzos para garantizarles amor. En
ese sentido, como se expuso, no debe sustentarse o justificarse la razón para
que se deba amar a los niños, sino que ello se asume, así como tampoco debe
fundamentarse por qué tienen derecho a la salud, al nombre o la educación.
3.7.2 Una
pauta de conducta: debido a que es un
comportamiento socialmente aceptado y deseado, esto es, que es legítimo y por
tanto respetuoso de la moralidad social o pública. Ello es tan evidente, que
excluir el derecho de los niños y niñas a ser amados del sistema de normas
morales, constituye un caso de ceguera moral. En palabras de Neil
MacCormick: “Let me start from what seems to me a simple and barely
contestable assertion: at least from birth, every child has a right to be
nurtured, cared for, and, if possible, loved, until such time as he or she is
capable of caring for himself or herself… I should regard it as a plain case of
moral blindness if anyone failed to recognize that every child has that right.”[34]
(Permítanme empezar desde lo que me parece una afirmación simple y apenas
discutible: al menos desde el nacimiento, todo niño tiene derecho a ser
alimentado, cuidado, y, si es posible, amado, hasta el momento en que él o ella
es capaz de cuidar de sí mismo… Debo considerarlo como un caso normal de la
ceguera moral si alguien no reconoció que todo niño tiene ese derecho.).
3.7.3 Un
precepto normativo válido: toda vez que fue
estipulado por el Constituyente Primario, elevado a la categoría de norma
fundamental y superó todo el procedimiento para su creación sin que haya duda
sobre su legalidad.
3.7.4 Una
finalidad anhelada por la sociedad colombiana: porque
se encuentra inscrito en la Constitución, la cual no sólo representa los
factores reales de poder, como señalaba La Salle, o es un conjunto de normas de
mayor jerarquía, como lo señala Kelsen, sino que tiene un sentido aspiracional
o un punto de llegada, esto es, un ideal social o una idea sobre lo que es
socialmente deseable[35].
3.8    A partir
de estas consideraciones, no es correcto afirmar que algunas instituciones son
las encargadas de materializar el mandato de amor hacia los niños o que es un
problema que le compete a la familia de manera exclusiva. El derecho que tienen
los niños a ser amados debe ser garantizado por la sociedad en general y por
tanto esta Corte reconoce la presencia del amor en nuestro ordenamiento
jurídico, así como su impacto positivo en la materialización de una sociedad
justa y su necesidad para desarrollar el derecho fundamental a la vida en
condiciones dignas.
4.      El
concepto de moral social en el Derecho Constitucional. Doctrina y
jurisprudencia.
4.1    Son
varias las ocasiones en las cuales está Corte ha estudiado el concepto de moral
y su relación coherente con los principios constitucionales protegidos en la
Carta Política. En la Sentencia C-224 de 1994, se expuso que no puede negarse
la relación que existe entre el derecho y la moral, pues ambos aspectos
pretenden regular el comportamiento humano. De manera concreta, señaló que las
normas “en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir
consecuencias sobre la validez de un acto jurídico”[36].
En la sentencia T-503 de 1994, se precisó que la moral es un bien
jurídico protegido y que está constituida por “aquellos principios, valores y virtudes fundamentales, aceptados por la
generalidad de los individuos que constituyen el soporte de una convivencia
libre, digna y respetuosa”.
4.2        Ahora bien, como el concepto de moral puede entenderse
desde la perspectiva individual de quien ejercer un determinado comportamiento,
esta Corte señaló que debe diferenciarse entre la moral individual y la moral
social o general, siendo esta última aquella que por mandato constitucional ser
acatada en cumplimiento de las finalidades constitucionales. De esta manera, en
sentencia C- 224 de 1994, se expuso que “[l]a aparente contradicción no
existe si se acepta la distinción entre la moral general y la moral
positiva, entendiendo la primera como aquella aceptada por todos los
hombres en todas las épocas, y la segunda como la de cada pueblo en el momento
particular de su devenir histórico. Dicho en otros términos: la moral es una,
pero sus manifestaciones cambian en razón de la diversidad de las
sociedades en el espacio y en el tiempo”.
4.3        Aunado a ello, si la moral es un código de
comportamiento, entonces debido a la autonomía personal debe entenderse que
existe un tipo de moral propio de la persona, mejor denominada individual. Esta
desde luego, representará una particular forma de pensamiento y acción,
constituida por criterios personales, sobre lo que es deseable, aceptable o
censurable para la persona.
4.4        Aunque es válido reconocer, una concepción propia de lo
moral, esta Corporación ha señalado que una persona puede tener códigos de
comportamiento que a su parecer son morales porque constituyen usos repetitivos
aceptados, pero tal accionar no puede desconocer un concepto amplio de moral,
reconocido y aceptado por las sociedades en general, o una en específico (moral
positiva). Por tanto, el concepto de moral a pesar de tener una alta dosis de
subjetividad no resulta indeterminado cuando se identifica como público o
social. Al respecto, la Sentencia C-427 de 1994 al exponer el alcance de la
moralidad como principio rector de la función administrativa, determinó que “no
responde a ninguna particular exigencia confesional o subjetiva, sino, se
repite, al marco ético conceptual, propio de la moral media o social, que
contiene la Constitución”.
De esta manera, puede observarse que en la
decisión analizada no se exige una moralidad específica o subjetiva a partir de
la moral de una persona o funcionario que evalúe una actuación, sino aquella
que contiene los criterios axiológicos de la Constitución Política, dicho de
otra manera, aquella que se puede exigir a cualquier persona, sin tener en
cuenta connotaciones de origen, creencias, sexo, raza, posición social, lengua,
etc. Piénsese en este caso, por ejemplo, el acto que una persona se presente
desnuda en un colegio, allí no importa que particular forma de pensamiento
presente o que convicciones u objetivo pretenda con ello, sino el hecho
específico de su desnudez en un lugar público, con la connotación de tratarse
de un lugar en el cual hay muchos menores de edad, en ese punto puede afirmarse
que su accionar no es bien visto por la generalidad de personas que integran la
sociedad, no por las creencias particulares de cada miembro de ella, sino
porque de manera consensuada, tácita en la mayoría de las veces, se ha
concluido que es una conducta no deseable, que atenta contra valores anhelados
por los asociados y que desconoce un código de comportamiento generalizado.
4.5    Sin embargo, ello no significa anular la autonomía de las
personas y la búsqueda de su realización personal. Ni el Estado, ni la sociedad
puede invadir su autonomía o hacerle pensar de una manera específica, en ese
sentido hay que diferenciar entre la esfera privada de comportamiento y aquella
que es pública. Respecto a la primera, debe entenderse que constituye aquellas
acciones que no interfieren con la órbita de derechos de otros individuos, en
ese sentido, por consecuencia, la segunda de éstas hace relación a lo que sí
afecta a la sociedad. A partir de ello, puede evidenciarse una tensión entre el
libre desarrollo de la personalidad y la moralidad pública, que se resuelve en
el mayor grado posible de autonomía a una persona, sin que sus efectos
trasciendan a la sociedad de una manera negativa a tal punto que desconozca el
código de comportamiento aceptado por la misma.
En ese sentido, esta Corte en la Sentencia C-404 de 1998 señaló que “el
derecho al libre desarrollo de la personalidad no puede ejercerse sin
restricción alguna, pues encuentra sus límites en el respeto de los derechos de
los demás, la no afectación del orden jurídico y del interés general”. A
partir de ello, puede observarse la importancia de la moral en los sistemas
jurídicos pues esta no sólo dota de sentido las prescripciones legales, sino
que justifica su existencia. El derecho constitucional, no es ajeno a esa
realidad, basta con mirar el concepto mismo de constitución, su fundamento y
finalidad, para percatarse de ello.
4.6        A su vez, la legitimidad de las normas que garantizan o
limitan los derechos reposan en valores, elevados a principios y reconocidos
por la sociedad como códigos de conducta deseables para la convivencia y cuya
inobservancia genera repudio y un sentido de injusticia, aunque no siempre
tales acciones configuren una ilegalidad. A ese juicio de valor sobre el
comportamiento, e incluso sobre las consecuencias del mismo, se le ha
denominado moral pública, sin perjuicio de la incorporación de principios de
orden superior, para determinar su aplicación en contextos específicos.
En ese sentido, en la Sentencia C-404 de 1998, se destacó la
importancia de que el juez constitucional, por ejemplo, acuda a las razones
morales que justifican la existencia de una norma legal: “La adecuación del
orden jurídico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente posible sin
atender a las condiciones sociales - dentro de las que ocupa un lugar destacado
la moral positiva - en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que no
existe ninguna relación jurídicamente relevante entre las convicciones morales
imperantes en la comunidad y las disposiciones jurídicas - legales o
constitucionales - es incurrir en la falacia teórica que originó una de las más
agudas crisis del modelo liberal clásico y que desembocó en el nuevo concepto
del constitucionalismo social. Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie
en la actualidad exige al juez constitucional que actúe bajo el supuesto del
individualismo abstracto y que aparte de su reflexión toda referencia al
sistema cultural, social, económico o moral que impera en la comunidad a la
cual se dirige. En este sentido, puede afirmarse que el reconocimiento de los
principios de moral pública vigentes en la sociedad, no sólo no perturba sino
que enriquece la reflexión judicial. En efecto, indagar por el substrato moral
de una determinada norma jurídica puede resultar útil y a veces imprescindible
para formular una adecuada motivación judicial”.
De esta manera, el juez en el Estado constitucional debe establecer
a qué tipo de moral hace referencia un mandato y examinar si la prescripción
dispuesta garantiza el cumplimiento de las finalidades del Estado Social de
Derecho, o si por el contrario limita y desconoce garantías de orden superior.
4.7        En ese orden de ideas, exigir que se
observe la moral social o pública no resulta desproporcionado, toda vez que,
como se ha expuesto, la observancia de la misma garantiza la satisfacción de
postulados éticos, socialmente aceptados e interiorizados, e indispensables
para la vida en sociedad. Al respecto, esta Corte en la Sentencia C-814 de
2001, tuvo la oportunidad de estudiar el artículo 89 del Decreto 2737 de 1989,
código del menor, en el cual se demandó la palabra moral contenida en ese
mandato[37].
En aquella ocasión expuso que la norma demandada era
útil porque garantizaba el cumplimiento de los derechos y deberes que defendía
la Constitución y aseguraba que la educación de los menores adoptados se
llevase a cabo de conformidad con los criterios éticos que emanan de la noción
de moral social o moral pública, por ello “[d]esde este punto de vista,
asegura la prevalencia del derecho a la educación moral (entiéndase según la moral
social) del menor, frente al derecho de quien pretende adoptar a desarrollar su
proyecto de vida de conformidad con su propio juicio moral. La norma cumple así
con el mandato superior de prevalencia de los derechos de los niños”.
4.8        Así las cosas, como se ha expuesto, el
concepto de moral pública o social no es jurídicamente indeterminado, pues su
complejidad disminuye al aplicarse a casos en concreto, en los que la
interpretación, el contenido y la finalidad de un mandato deben delimitar la
actuación del juez o el funcionario público, sea el caso. Por ello, en estos
casos, la argumentación toma un valor protagonista, pero la construcción de
silogismos e hipótesis, no puede desconocer que existen limitaciones al estudio
de determinadas acciones (sobre las cuales no se tiene certeza sobre su
moralidad o inmoralidad), en los mismos derechos fundamentales, como el debido
proceso, la buena fe, la presunción de inocencia, etc.
Ello tiene razón
de ser porque de otra manera, al partir de un criterio tan general como el
interés de la sociedad, o valores y virtudes aceptados, el ámbito de
interpretación es amplio pues casi todo cabe en la finalidad de interés social.
De manera específica, ante la indeterminación del lenguaje en conceptos tan
amplios como la moral, resulta complejo establecer de manera aceptada y
definitiva que la constituye, pero no que contraría tal concepto o desconoce la
finalidad del mismo en escenarios específicos.
Tal
entendimiento del término moral en el derecho, resulta ser más preciso, más
garantista y permite una dialéctica en la cual la argumentación marcará el
discurso. De esta manera, resulta más práctico establecer que desconoce la
moral pública en situaciones específicas y concretas y no que la constituye,
sin perjuicio que pudiera llegarse a realizar, toda vez que la moral es
relacional.
4.9    Así las
cosas, puede concluirse que la moral exigida por el derecho en el Estado
constitucional, es la pública o social la cual corresponde a un código de
conducta, aceptado, deseable e interiorizado por la sociedad, cuyo contenido
está delimitado por un contexto específico y una situación concreta, la cual
presenta una complejidad reductible a partir de la aplicación de principios y
valores que fundamentan la finalidad del bien común, la convivencia pacífica y
la vida en sociedad.
5.      La
idoneidad moral en los procesos de adopción
5.1    Como se
expuso, la textura abierta del lenguaje y la indeterminación jurídica de un
concepto lo suficientemente amplio como la moral, es un problema que el derecho
puede superar a partir de la construcción de concesos sobre lo no moral
en situaciones concretas.
Ello no implica,
que no pueda señalarse qué conductas enmarcan la moralidad, solamente que, como
la Sala ha llamado la atención, ello puede llegar a generar indeterminación
sobre el concepto. La tarea de incorporar la moral social como requisito para
satisfacer una carga legal, es una labor que el I.C.B.F., en el proceso de
adopción de niños, niñas u adolescentes,  ha abordado desde dos perspectivas.
5.1.1 En la
primera de ellas, esa entidad ha señalado qué debe entenderse por idoneidad
moral, relacionando tal concepto con el de moral social o moral
pública y prescribiendo que “[é]sta se basa en la moral que
conocemos y vivimos en nuestro medio y es aceptada como norma ética de
convivencia.”[38].
A su vez, justifica su
exigibilidad argumentando que para el Estado pluralista son importantes los
antecedentes de comportamiento de las personas que quieran adoptar a un niño,
niña o adolescente, toda vez que se debe garantizar su desarrollo armónico y en
ese sentido, una conducta acorde con la moral social, “asegura al
Estado en mejor forma que la educación del niño, niña y adolescente se llevará
a cabo de conformidad con dichos criterios éticos, lo cual, sin duda, redundará
en la adaptabilidad del niño, niña y adolescente al entorno social y en la
posibilidad de llevar un proyecto de vida armónico con el de los demás”[39]. Por el
contrario, la adopción en un medio con condiciones morales socialmente
cuestionadas, como en ambientes donde es usual el alcoholismo, la drogadicción,
la prostitución, la delincuencia, el irrespeto en cualquier forma a la dignidad
humana, etc., pone en peligro el desarrollo adecuado de la personalidad de
quien es adoptado e imposibilita su convivencia pacífica y armónica dentro de
la sociedad.
5.1.2 De otra parte, la segunda
de las perspectivas, es de carácter negativo, la cual tiene razón de ser porque
el concepto de moral social o pública es amplio. En ese sentido, esa
institución ha establecido que debe entenderse por conductas no morales,
con la pretensión de excluir valoraciones subjetivas sobre el concepto de moral
en los procesos de adopción a su cargo. Con base en ello, ha determinado que criterios
no pueden ser entendidos como morales, es decir, se ha establecido un conjunto
de prescripciones negativas, que se emplean no para señalar que es moral social
o pública sino para determinar qué no lo es.
En ese sentido, por medio de la Resolución 3748 de 2010, expuso que no hay idoneidad
moral en los siguientes casos:
1.      Si quien pretende adoptar
o su conyugue o compañero(a) permanente, tiene problemas de alcoholismo o
drogadicción.
2.      Si quien pretende adoptar
o su conyugue o compañero(a) permanente han sido condenados por delitos contra
la libertad, integridad y formación sexuales tales como: acceso carnal
violento, acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual abusivo con menor
de 14 años o incapaz.
3.      Si quien pretende adoptar
o su conyugue o compañero(a) permanente hayan sido condenados por delitos
contra la libertad individual tales como: inducción a la prostitución,
constreñimiento a la prostitución, estímulo a la prostitución de menores,
pornografía con menores, utilización o facilitación de medios de comunicación
para ofrecer servicios sexuales de menores, trata de personas.
4.      Si quien pretende adoptar
o su conyugue o compañero(a) permanente no provee alimentos a sus hijos
biológicos y/o adoptivos.
5.      Si quien pretende adoptar
o su conyugue o compañero(a) permanente ha tenido antecedentes de violencia
intrafamiliar.
6.      Si quien pretende adoptar
o su conyugue o compañero(a) permanente tiene antecedentes penales y, habiendo
cumplido la condena, se establezca que puedan implicar riesgo para el
adoptable.
7.      Si quien pretende adoptar
o su conyugue o compañero(a) permanente ha incurrido en la vulneración de los
derechos de protección de los niños, niñas y adolescentes, previstos en el
artículo 20 de la Ley 1098 de 2006[40].
5.3    Aunado a ello, el I.C.B.F.
ha determinado que la idoneidad moral se establece a partir de las condiciones psicosociales,
el certificado de antecedentes judiciales (penales) y con otro tipo de
certificaciones como historia de contravenciones o infracciones menores.
6.      La
idoneidad social en los procesos de adopción
6.1    De otra parte, la
idoneidad social se ha entendido como el conjunto de
relaciones positivas (intrafamiliares como con el entorno) de los solicitantes,
condiciones socioeconómicas y culturales garantistas en las cuales el niño,
niña o adolescente, puede construir su identidad personal, social y cultural.
En relación con las condiciones
económicas de la persona o familia que pretende adoptar a un niño, niña u
adolescente, se ha expuesto que deben tener en cuenta el costo de vida de la
región en donde habitará, todo ello para garantizar la satisfacción de las
necesidades materiales, educativas, recreativas y de salud del menor.
6.2    Por ello, los funcionarios
del I.C.B.F. evalúan los ingresos y egresos habituales del o los adoptantes, la
procedencia y estabilidad de sus ingresos[41];
los créditos e hipotecas, ahorros e inversiones, bienes, crisis económicas
importantes, causas, superación, elaboración del presupuesto familiar para
recibir el nuevo miembro; todo ello para buscar que el niño, niña u adolescente
satisfaga sus necesidades materiales en condiciones dignas y que su llegada no
generará una crisis financiera en el hogar.
Con relación a la vivienda se ha
expuesto que debe tener condiciones higiénicas óptimas, tener buena iluminación
y ventilación, disponibilidad de espacios proporcionales al número de
integrantes de la familia, tener una estructura física segura con espacios destinados
para el niño y disponibilidad de servicios públicos.
6.3    Sin perjuicio de lo
expuesto, las condiciones económicas se evalúan teniendo en cuenta el contexto
específico donde reside la familia y no con base en un criterio uniforme o una
cantidad de ingresos igual en todos los casos. Por ello, este aspecto es solo
uno de los indicadores integradores para seleccionar familias adoptantes[42].
6.4    En ese sentido, si quien
pretende adoptar demuestra que tiene recursos económicos suficientes para que
el niño, niña u adolescente pueda superar las limitaciones que impiden el
acceso a prestaciones necesarias para ejercer su derecho a la vida en
condiciones dignas, debe entenderse satisfecho el requisito de idoneidad social
en relación con el aspecto económico.
7.      El
derecho de los niños, niñas y adolescentes de tener una familia. La
procedibilidad de la reubicación como medida de restablecimiento de derechos
7.1    Esta
Corporación, ha señalado que la reubicación de un menor en otro hogar solo
procede cuando se encuentre probado de manera suficiente la ocurrencia de un
perjuicio, pues de otra manera se presentaría una acción desproporcionada que
vulneraría el debido proceso de la familia sometida a tal decisión. En ese
sentido, la intervención del Estado es subsidiaria puesto que el deber de
cumplir garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes recae principalmente en la familia[43].
7.2    La
Constitución Política en su artículo 44 establece el derecho que tienen los
niños de tener una familia y no ser separados de la misma. Para ello, señala
otras garantías constitucionales que refuerzan tal mandato como la consagración
de la familia como la institución básica de la sociedad (arts. 5 y 42, C.P.);
la prohibición de molestar a las personas en su familia (art. 28, C.P.); y la
protección de la intimidad familiar (art. 15, C.P.).
En la Sentencia
SU-225 de 1998, la Corte afirmó que la intervención estatal para separar a un
niño de su familia sólo debe presentarse cuando ésta se encuentra
imposibilitada para asumir sus obligaciones de asistencia y de protección. En
ese sentido, el Estado deberá intervenir “en
aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la debida
protección de los derechos de las niñas y de los niños, le corresponde al
Estado hacerlo”[44].
A su vez, en la Sentencia T-671 de 2010 se expuso que la decisión de retirar del
núcleo familiar a un menor sin la justificación suficiente para ello, desconoce
el principio de interés superior del menor, toda vez que la irrupción
intempestiva del Estado en las relaciones domésticas puede generar un rechazo
de la medida por parte del menor. En aquella oportunidad se expuso que “(…)
cuando un niño ha desarrollado vínculos afectivos con su familia de hecho o
parientes, cuya ruptura o perturbación afectaría su interés superior, es
contrario a sus derechos fundamentales separarlo de esas personas, incluso si se hace con miras a
restituirlo a sus progenitores. En este campo, las autoridades de Bienestar
Familiar cuentan con un margen suficiente de discrecionalidad, pero al mismo
tiempo deben obrar con un nivel especial de diligencia y cuidado, para evitar decisiones desfavorables que puedan
incidir negativa e irreversiblemente sobre el desarrollo armónico y estable del
niño afectado.”.
Con
posterioridad, mediante la Sentencia T-580A de 2011, la Corte reiteró su
posición frente a la justificación y proporcionalidad de las medidas de
restablecimiento de derechos, en las cuales siempre se debe buscar mejorar las
condiciones del menor. Aunado a aquello se incorporó el criterio de necesidad
de la medida, como un parámetro de control para analizar la razonabilidad y
pertinencia de la misma.
7.3    En ese
sentido, debe tenerse en cuenta la satisfacción del derecho al debido proceso,
que en esos casos se garantiza con la verificación de las condiciones en las
que se encuentra el menor, encaminadas a determinar la existencia de amenaza, inobservancia o vulneración, de sus derechos
fundamentales. De otra
manera, no es razonable separar a los niños y niñas de sus familias pues en ese
lugar, donde los niños pueden tener acceso al cuidado, al amor, a la educación
y a condiciones materiales mínimas para su desarrollo óptimo. Igualmente, la
jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la
importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que “desconocer la
protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los
derechos constitucionales fundamentales de la niñez”[45].
8.      Análisis
del caso en concreto
8.1    Esta Sala
de revisión considera que el material probatorio allegado por las partes, es
suficiente para pronunciarse de manera definitiva sobre la vulneración alegada
por los ciudadanos Adolfo y María, máxime cuando a casi tres años de
iniciarse el proceso de adopción y las medidas de restablecimiento de derechos
del niño, al día de hoy no hay certidumbre sobre su situación legal. Ello,
expone al menor a la ocurrencia de un perjuicio irremediable pues los vínculos
afectivos con la familia que conforman Adolfo y María se han fortalecido
con el paso del tiempo y se seguirán fortaleciendo, razón por la cual deberá
tomarse una decisión inmediata respecto a su permanencia o retiro definitivo
del hogar que lo ha cuidado desde los tres meses de edad.
8.2    Para
resolver el asunto, debe analizarse, en primera medida, si el hecho que Adolfo
no reportara ante el I.C.B.F. que tenía un menor que había sido abandonado bajo
su cuidado, de manera inmediata, es un comportamiento inmoral, que genera falta
de idoneidad moral y con ello la imposibilidad de adoptar un niño, niña o
adolescente.
Como se expuso
en las consideraciones de esta sentencia, la moral exigida en el Estado
constitucional, es la pública o social y no una particular forma de moral. Es
decir, sólo puede exigirse un código de conducta, aceptable, deseable e
interiorizado por la sociedad, delimitado por un contexto específico.
Para el caso
objeto de estudio, el código de conducta es el lineamiento de adopciones del
I.C.B.F. según el cual la idoneidad moral está relacionada con el concepto de moral
social o moral pública, la cual se “basa en la moral que
conocemos y vivimos en nuestro medio y es aceptada como norma ética de
convivencia.”[46].
No obstante, como se expuso, ante la amplitud del concepto de moral social, el
propio instituto estableció cuando no hay idoneidad moral.
Este criterio es útil, sobre todo
cuando hay disparidad de conceptos sobre una misma acción. Como es el caso de
los hechos objeto de estudio. En donde para la seccional Galán del I.C.B.F. hay
un comportamiento normal y protector por parte de Adolfo y uno diferente
efectuado por la Regional Tolima en donde hay una falta en los deberes del
referido que constituye una afrenta a la moralidad.
En efecto, el
personal del Centro Zonal Galán del I.C.B.F. emitió concepto favorable para la
adopción del menor teniendo en cuenta que “en este caso particular y como
quiera que el señor Adolfo y su esposa María, conforme a la verificación de
derechos de que trata el art. 52 de la Ley 1098, han garantizado los derechos
niño (sic) (…), siendo necesario legalizar su situación y que de esta sea
adoptado por ellos, una vez agotado el trámite antes mencionado.”[47].
A su vez indica
que: “Los señores Adolfo y María cuentan con características adecuada (sic)
que le permiten presumir que reúnen las condiciones necesarias para cuidar y
brindar valores en la crianza y educación del niño, lo cual se evidencia en sus
antecedentes personales, familiares y laborales, del señor donde ha recibido
reconocimiento por su desempeño adecuado en todo sentido igualmente se
evidencia en la señora María ausencia de conflicto en su comunidad y su
familia. Se puede manifestar que se trata de una pareja estable en todo sentido
que cuenta con condiciones para continuar con capacidades para ejercer de forma
adecuada todos los roles de su condición de padres, mostrando estabilidad en su
relación de pareja, basada en valores, comunicación asertiva, capacidad de
resolver conflictos mediante el diálogo, compromiso frente a las
responsabilidades adquiridas y disponibilidad para garantizar condiciones
afectivas hacia el niño.”[48].
De otra parte,
para la Regional Tolima la conducta de Adolfo estuvo en contra de lo
esperado del deber ser como agente del orden público, porque por encima del
conducto regular, estuvo su necesidad de ser padre que hasta el momento por
diversas situaciones no lo había logrado, es de analizar que quien con su
actuación logra un beneficio finalmente es Adolfo ya que al saltarse el conducto
regular, se aprovecha del estado de desesperación en que se encontraba la madre
biológica, asume el cuidado del niño y deja pasar tiempo para que se fortalezca
el vínculo afectivo y solicita su adopción, lo cual deja ver que su conducta no
está dentro de lo que se espera en la moral sino dentro desde lo pragmático, es
decir desde sus propios intereses, lo cual hace que se cuestione su conducta
para el caso específico en relación con el niño (….).”[49].
Así las cosas, la Sala acudirá al
propio criterio hermético establecido por el ICBF en la Resolución 3748 de 2010, para determinar cuando no hay idoneidad moral, pues se
presume que si la persona no incurre en estas conductas es idóneo moralmente.
Idoneidad
moral para adoptar del ciudadano Adolfo según la Resolución 3748 de 2010
proferida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Conducta tipificada
Acción cometida
Acción no cometida
1. Si quien pretende adoptar o
su conyugue o compañero(a) permanente, tiene problemas de alcoholismo o
drogadicción.
X
2.      Si quien pretende
adoptar o su conyugue o compañero(a) permanente han sido condenados por
delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tales como:
acceso carnal violento, acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual
abusivo con menor de 14 años o incapaz.
X
3.      Si quien pretende
adoptar o su conyugue o compañero(a) permanente hayan sido condenados por
delitos contra la libertad individual tales como: inducción a la
prostitución, constreñimiento a la prostitución, estímulo a la prostitución
de menores, pornografía con menores, utilización o facilitación de medios de
comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores, trata de personas.
X
4.      Si quien pretende
adoptar o su conyugue o compañero(a) permanente no provee alimentos a sus
hijos biológicos y/o adoptivos.
X
5.      Si quien pretende
adoptar o su conyugue o compañero(a) permanente ha tenido antecedentes de
violencia intrafamiliar.
X
6.      Si quien pretende
adoptar o su conyugue o compañero(a) permanente tiene antecedentes penales y,
habiendo cumplido la condena, se establezca que puedan implicar riesgo para
el adoptable.
X
7.      Si quien pretende
adoptar o su conyugue o compañero(a) permanente ha incurrido en la
vulneración de los derechos de protección de los niños, niñas y adolescentes,
previstos en el artículo 20 de la Ley 1098 de 2006[50].
X
Idoneidad
moral para adoptar del ciudadano Adolfo teniendo en cuenta la comisión
de conductas tipificada en el artículo 20 de la Ley 1098 de 2006.
Conducta tipificada
Acción cometida
Acción no cometida
1. El abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres,
representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que
tienen la responsabilidad de su cuidado y atención.
X
2. La explotación económica por parte de sus padres, representantes
legales, quienes vivan con ellos, o cualquier otra persona. Serán
especialmente protegidos contra su utilización en la mendicidad.
X
3. El consumo de tabaco, sustancias psicoactivas, estupefacientes o
alcohólicas y la utilización, el reclutamiento o la oferta de menores en
actividades de promoción, producción, recolección, tráfico, distribución y
comercialización.
X
4. La violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la
prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta
que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de la persona
menor de edad.
X
5. El secuestro, la venta, la trata de personas y el tráfico y
cualquier otra forma contemporánea de esclavitud o de servidumbre.
X
6. Las guerras y los conflictos armados internos.
X
7. El reclutamiento y la utilización de los niños por parte de los
grupos armados organizados al margen de la ley.
X
8. La tortura y toda clase de tratos y penas crueles, inhumanas,
humillantes y degradantes, la desaparición forzada y la detención arbitraria.
X
9. La situación de vida en calle de los niños y las niñas.
X
10. Los traslados ilícitos y su retención en el extranjero para
cualquier fin.
X
11. El desplazamiento forzado.
X
12. El trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se
lleva a cabo es probable que pueda afectar la salud, la integridad y la
seguridad o impedir el derecho a la educación.
X
13. Las peores formas de trabajo infantil, conforme al Convenio 182
de la OIT.
X
14. El contagio de enfermedades infecciosas prevenibles durante la
gestación o después de nacer, o la exposición durante la gestación a alcohol
o cualquier tipo de sustancia psicoactiva que pueda afectar su desarrollo
físico, mental o su expectativa de vida.
X
15. Los riesgos y efectos producidos por desastres naturales y demás
situaciones de emergencia.
X
16. Cuando su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren.
X
17. Las minas antipersonales.
X
18. La transmisión del VIH-SIDA y las infecciones de transmisión
sexual.
X
19. Cualquier otro acto que amenace o vulnere sus derechos.
X
De esta manera el ciudadano Adolfo,
no ha incurrido en ninguna de las conductas establecidas por el I.C.B.F. para
determinar que no tiene idoneidad moral. No obstante, este no es el único
criterio que debe tenerse en cuenta para establecer tal idoneidad, toda vez que
en la misma resolución se expone que deben tenerse en cuenta las condiciones
psicosociales, el certificado de antecedentes judiciales (penales) y otro tipo
de certificaciones como historia de contravenciones o infracciones menores.
Según el I.C.B.F. el ciudadano Adolfo
al igual que su esposa, actuaron de mala fe, pues se aprovecharon de la
situación que les reportó la progenitora del menor para poderse apropiar del
mismo: “[l]a señora desde tempranas horas solicitó
que se llamara la policía de infancia y en las horas de la tarde ésta aun no
llegaba y cuando se acercó nuevamente donde el señor Adolfo, éste le indagó
para qué y ella le expresó que quería entregar su hijo al ICBF, según
manifestaciones en la historia del policía aprovechando su condición, le
dijo que lo regalara y se lo llevó para la casa, pues él no había podido con su
esposa concebir hijos, el señor Adolfo estando activo en el servicio en
el CAI en la fecha en que la señora solicitó el servicio omitió su obligación
legal de poner al niño a disposición del ICB (sic), única entidad encargada en
el país de cobijar los niños con medidas de restablecimiento de derechos, para
que le brindara protección y adicional a ellos (sic) se lo llevo (sic) para su
casa, omitiendo el deber legal de poner en conocimiento la situación,
para su propio beneficio, ocultándola (sic) hasta el mes de octubre del
mismo año cuando se acera (sic) al ICBF a solicitar se le legalice la adopción
del niño a su favor.”[51].
Frente a este
argumento la Sala encuentra dos situaciones: (i) el acto de pactar con la
progenitora del niño que se lo entregara y que él lo cuidaría; y (ii) la
omisión de un deber legal por parte de Adolfo en su rol de policía.
8.2.1 Frente al
primero de ellos, la seccional Tolima del I.C.B.F. recrimina la intensión de
apoderarse del menor. Para ello utiliza varios argumentos, entre los cuales
señala que como el accionante no puede tener hijos, quiso satisfacer el deseo
de ser padre a como diera lugar. Ello, de entrada, es un criterio subjetivo,
que no puede ser probado y que parte del desconocimiento del principio de buena
fe. El hecho que una persona no pueda tener hijos, no tiene como consecuencia
lógica que quiera robar uno, o que a la menor oportunidad se trate de apropiar
de alguno.
Aunado a ello,
la Sala encuentra que no hay pruebas que indiquen que el accionante quería apropiarse
del menor, toda vez que la familia que integran Adolfo y María
procuró mantener el contacto del niño con su progenitora, enviándole fotos,
manteniendo comunicación por internet y por vía telefónica. Este hecho, a su
vez explica por qué no en sana lógica no se dio comunicación de los hechos al
I.C.B.F. pues no había certeza sobre el estado de abandono del menor, toda vez
que su madre podía volver por él, cuando a bien lo tuviera, pues sabía donde
estaba viviendo, quienes lo estaban cuidando, sus números de teléfono y la zona
de trabajo de Adolfo. A esa misma conclusión llegan funcionarios del
mismo instituto, como puede observarse a continuación: “se observa que el
señor Adolfo y la señora María no contemplaron el hecho de proteger el niño
como algo inadecuado e ilegal puesto que el niño no contaba con la garantía de
derechos por parte de la señora Rosa [la madre biológica] y por el contrario en
ese momento fue ella misma quien dio el consentimiento de que ellos se hicieran
cargo del niño, así mismo no acudieron a la autoridad competente, una vez
tenían al niño en sus manos, afirmando que no pensaban que la decisión de la
señora era real por lo que decidieron esperar un tiempo un tiempo prudencial
para conocer para conocer la actitud que asumiría la señora Rosa frente a la
entrega que había hecho de su hijo, una vez pasó el tiempo que consideraron
ellos como pareja pertinente y al ver que no tenían noticias de la madre del
niño decidieron dar conocimiento de la situación en el ICBF donde según
refieren fueron informados de tal forma que sintieron temor de perder al niño
al cual le había tomado gran afecto y cariño sintiéndose igualmente aceptados y
reconocidos por el menor como figuras protectoras. Pese a este temor deciden
asesorarse por parte de una defensoría de familia según refieren, la cual los
motivó a que iniciaran dicho proceso en bienestar familiar para legalizar la
tenencia del niño dentro del hogar.’”[52].
En ese sentido,
es razonable el comportamiento de la familia en esa situación específica. Piénsese
que la progenitora del menor volviera por su hijo y le comentaran que a pesar
de estar teniendo comunicación con ella e indicarle como se encontraba e niño,
un día pensaron que lo mejor era entregar el niño que habían prometido
cuidarle.
Si bien es
cierto, que a partir de los hechos expuestos en este proceso, se puede inferir
que la intensión de la progenitora era abandonar al niño en un primer momento,
no hay prueba que indique que Adolfo quería apropiarse del menor, es
claro para esta Sala que su propósito era cuidar del niño sin negarle la
oportunidad de tener a su madre, tanto así que lo mantuvo en contacto con la
misma y sólo hasta el momento en que ella desapareció de sus vidas y entendió
que el niño había sido abandonado, inició el procedimiento ante el I.C.B.F.
reportando en abandono.
En ese orden de
ideas, no es claro por qué deba exigírsele al accionante que inicie el proceso
ante el I.C.B.F. aun cuando no se había configurado el abandono. Bien hubiera
podido hacerlo, pero lo que la Sala pretende indicar es que no hacerlo, en las
circunstancias específicas aquí reseñadas no constituye un comportamiento
inmoral y no lo hace ni a él ni a su esposa no idóneos para adoptar al niño.
8.2.2 Ahora
bien, respecto al segundo punto, la omisión del deber legal de Adolfo en
su rol como policía, la Sala encuentra que tal reproche se le hace en su
función de agente de la fuerza pública y no en su condición de ciudadano. En
ese sentido, no puede exigírsele un determinado tipo de moral, sino que, como
se ha expuesto debe únicamente hacerse referencia a aquella que es pública y
social. De manera reiterada, la seccional Tolima del I.C.B.F. ha afirmado en el
trámite de este proceso que el comportamiento del señor Adolfo no es
lógico, ni moral, ni legal “se afecta precisamente esa idoneidad moral
porque no es lógico ni moral, ni legal que una persona es más un funcionario
agente de policía cuya razón y esencia del cargo es hacer cumplir la ley
respetar y obedecer las normas decida pasar por encima de ellas en su propio
beneficio y fue lo que hizo el señor Adolfo quien se lleva sin ningún
arrepentimiento el niño para su casa aprovechando la desesperación de la madre
y omitiendo el deber legal de informar al ICBF…”[53].
Precisamente, del
Comité de Adopciones de la Seccional Tolima del I.C.B.F. informó de los hechos
a la Procuraduría General de la Nación para que investigaran al funcionario Adolfo,
no sólo por incurrir, en su concepto, en falta disciplinaria, sino en el delito
de adopción irregular y tráfico de niños. No obstante, al analizar el material
probatorio y los mismos hechos expuestos en la presente acción de tutela, la
Procuraduría Provincial de Ibagué en Auto del veinticinco (25) de marzo de dos
mil catorce (2014), la Procuraduría Provincial de Ibagué, señaló que no
encontraba dolo o una falta por parte de Adolfo, pues informó al
I.C.B.F. en el momento en el cual la madre del menor dejó de comunicarse con
él.
A su vez, añadió
que no es entendible por qué ese instituto cataloga el hecho como adopción
ilegal siendo que el mismo estaba tramitando la solicitud de adopción y en la
misma línea no tiene sentido que se hable de tráfico de niños cuando él mismo
acudió a la entidad para solicitar la adopción, una vez tuvo plena convicción
del abandono del menor por parte de su progenitora. En ese mismo sentido añade
que no tiene sentido que el I.C.B.F. haya dejado al cuidado de la familia compuesta
por Adolfo y María y que luego exponga que no son personas idóneas para
tal propósito.
Para la
Procuraduría la espera del investigado para acudir al I.C.B.F. es razonable y
señala que esa misma institución también lo consideró como tal en un primer
momento (antes del estudio del comité de adopciones de la seccional Tolima)
toda vez que “el bienestar familiar entendió en ese momento, que la espera
del aquí investigado en acudir ante ese instituto tenía lógica y razón, y que
lo que lo motivó a recibir o tener al menor bajo su cuidado era propender por
su seguridad, bienestar y protección, y que al informar y buscar su adopción, está
basada (sic) en garantizarle al mismo un ambiente sano, acorde a sus
necesidades y rodeado de cariño.”.
Con base en ello
la Procuraduría concluyó que “las irregularidades denunciadas como
desplegadas por el acusado no están revestidas de un actuar doloso o culposo,
que pretendiera desconocer o vulnerar normatividad alguna sino que en forma
cautelosa esperó un lapso no muy prolongado y, luego adelantó el procedimiento
que el ordenamiento legal establecía, siendo estas suficientes razones para que
el despacho se abstenga de abrir investigación disciplinaria en contra del
acusado y consecuencialmente se ordene el archivo de las diligencias en
aplicación del art. 73 del Código Disciplinario Único.”[54].
Estas
conclusiones, son acertadas para la Sala que considera razonable el actuar de
la Familia compuesta por Adolfo y María. Ahora bien, si la entidad
encargada de investigar y sancionar a un funcionario como el accionante,
determinó que no se configuraba la comisión de una conducta prescrita por el
ordenamiento, por lo menos desde el punto de vista disciplinario, ¿por qué el
I.C.B.F. persiste en indicar que faltó a sus deberes como policía? más aun ¿por
qué utiliza ese argumento, sin fundamento alguno, para determinar que la
conducta es inmoral, e incluso ilegal? Finalmente ¿por qué exige un tipo
específico de moral, derivado de la función que ejerce el accionante, cuando el
parámetro para analizar la idoneidad moral es el de moral pública o social?
Estos cuestionamientos,
permiten a la Sala concluir que los argumentos presentados por la seccional
Tolima del I.C.B.F. para demostrar la falta de idoneidad moral de los esposos
no son suficientes, no guardan una coherencia lógica, no tienen en cuenta las
reglas de la experiencia y la sana lógica y desconocen el debido proceso de los
accionantes.
En efecto, Adolfo
y su esposa María permitieron la entrada a sus vidas del niño, quien se
encontraba desprovisto de sus garantías ius fundamentales, otorgándole
desde el primer momento estabilidad emocional, bienestar físico y mental, como
indican los reportes efectuados por los respectivos especialistas, reseñados en
el capítulo de hechos de esta providencia. Además de ello, le garantizaron su
derecho a un nombre, una familia e incluso a no ser separada de ella, pues
trataron de mantener el contacto con su progenitora hasta que fue imposible,
también tuvieron una actitud responsable y solidaria pues ante la certeza del
abandono acudieron de manera inmediata ante el I.C.B.F. para que se resolviera
la situación legal del niño.
Desde ese punto
de vista, los esposos Adolfo y María lejos de cometer conductas
inmorales o ilegales, garantizó a su derecho fundamental a ser amado. En ese
orden de ideas, la Sala concluye que los ciudadanos Adolfo y María, en el
caso objeto de estudio por parte de esta Corte, han actuado de conformidad a la
moral pública o social, razón por la cual no sólo son idóneos para adoptar al
menor, sino a cualquier otro niño, niña o adolescente.
8.3    De otra
parte, la entidad accionada manifiesta, a su vez, que la familia integrada por Adolfo
y María no es idónea socialmente para adoptar porque el accionante debería
ganar 100.000 pesos más al mes, pues de lo contrario no cumpliría con la
recomendación hecha por una de sus funcionarias, respecto a los ingresos que
deben percibir los padres para garantizar el bienestar económico del menor.
Teniendo en
cuenta lo anterior, debe precisarse que el I.C.B.F. en este caso específico
hace referencia al componente económico de la idoneidad social. Como se expuso,
tal requisito es superado, si la familia que pretende adoptar demuestra
que tiene recursos económicos suficientes para que el niño, niña u adolescente
pueda superar las limitaciones que impiden el acceso a prestaciones necesarias
para ejercer su derecho a la vida en condiciones dignas.
En el caso
concreto de los esposos Adolfo y María, el mismo I.C.B.F. determinó que “[l]a
familia solidaria de (….) representada en Adolfo y María cuenta con recursos
económicos para suplir las necesidades del niño, frente al vestido,
alimentación, vivienda, recreación, salud (de forma particular en este
momento)”[55].
A su vez, el
I.C.B.F. no logra explicar por qué, si los recursos económicos del actor son
insuficientes (argumentando que le faltan $100.000), el niño reporta un
crecimiento adecuado para su edad, en excelentes condiciones físicas,
psicológicas, mentales y sociales. Es más, ¿cómo es posible exponer la
insuficiencia de recursos en un hogar cuando han pasado casi tres años y han
logrado garantizar su subsistencia y el derecho a la vida del menor en
condiciones dignas? Para la Sala resulta evidente, que oponer razones
económicas para declarar no idóneos socialmente para adoptar a los esposos Adolfo
y María, es un argumento que se cae de su propio peso.
Por tal razón,
considera que el componente económico para determinar la idoneidad social de la
familia que integran Adolfo y María se encuentra cumplido y no habiendo
otro tipo de circunstancia en el proceso que cuestione por otro motivo tal
exigencia, concluye que son idóneos socialmente para adoptar no sólo al menor
sino a cualquier niño, niña o adolescente.
8.4    Teniendo
en cuenta que en todo caso debe propenderse por solucionar las controversias
sin afectar los derechos de los niños y niñas, y apelando al criterio de
interés superior del menor, la Sala llama la atención sobre el potencial daño
que puede sufrir el menor si es separado de las personas que para él son sus
padres, pues desde que sus tres meses de edad, ha estado bajo su protección y
como lo exponen los informes periciales reconoce a Adolfo y a María
como un patrón de conducta y autoridad.
8.4.1 En efecto,
el informe interdisciplinario solicitado por el defensor de familia del Centro
Zonal Galán, el 12 de febrero de 2014 señala: “A partir de las
intervenciones y visitar realizadas al hogar ‘familias solidarias’ donde
actualmente se encuentra el niño (…), se percibe un grado de afinidad y apego
del niño hacia sus cuidadores lo cual se ha ido fortaleciendo, durante el
tiempo de convivencia, siendo esto un factor positivo para (…)… || Durante el
proceso (…) ha ido construyendo esquemas mentales lo que ha permitido
identificar figuras de autoridad reconociendo a sus cuidadores como patrones de
conducta a seguir, mostrando adaptación en su hogar por lo que generar
inestabilidad personal, social y familiar en el niño al ser retirado del medio
en el que actualmente se encuentra, lo que podría ser reflejado en
comportamientos agresivos, problemas de aprendizaje, como respuesta emocional a
las situaciones presentadas, puesto que el niño muestra identificación con las
personas con las que actualmente se relaciona de forma constante.”[56].
8.4.2 A su vez,
la Sala considera importante reseñar el informe presentado por la Regional
Galán del I.C.B.F. que las condiciones en las que se encuentra el menor
garantizan una convivencia armónica, garantizando un medio estable para la
realización de sus derechos.
“INFORME
SOCIAL PARD. Centro Zonal Galán. Regional Tolima ICBF. Segunda parte del
informe – estudio social. FACTORES DE GENERATIVIDAD Y VULNERABILIDAD: Red
vincular: Frente al vínculo afectivo entre la familia solidaria y el niño,
existe presencia y colaboración por parte de la familia extensa de la pareja,
existiendo un fuerte vínculo afectivo entre los padres de la señora María y el
niño (…) (sic). Filiación: los vínculos consanguíneos del niño (…) con
los señores María y Adolfo son inexistentes, no existe reconocimiento paterno y
presencia nula por parte de la madre biológica. Vulnerabilidad
socio-económica: La familia solidaria de (….) representada en María y
Adolfo cuenta con recursos económicos para suplir las necesidades del niño,
frente al vestido, alimentación, vivienda, recreación, salud (de forma
particular en este momento). Dinámica relacional: Existe un vínculo
afectivo fuerte entre la familia solidaria y el niño (…) (sic), generándose
cohesión en el hogar, existe además una relación de pareja estable y armónica,
una relación de cercanía, cuidado y solidaridad por parte de la familia extensa
de la pareja hacia el niño (…) (sic).
Frente
a la familia extensa existe un lazo afectivo fuerte, existiendo cercanía y
espacios en los que comparten con el niño (…) (sic), también la presencia de
una relación de colaboración y unidad familiar que se ha fortalecido con la
llegada de (….) (sic) al hogar. || Se evidencia compromiso y responsabilidad de
la pareja frente a satisfacer las necesidades del niño y a velar por su
cuidado, permaneciendo en su mayoría María y su familia presentes en la crianza
del niño, y el señor Adolfo en los momentos que no se encuentra trabajando,
fortaleciendo su vínculo con el niño y aportando a la educación familiar del
mismo.”[57].
8.4.3 Así las
cosas, la Sala considera que en el momento de evaluar quién o quiénes serán los
adoptantes del menor deberá tenerse en cuenta su interés superior y realizar,
hasta el máximo posible, todas las gestiones, para que no se generen efectos
negativos en su vida. Ello implica que, hasta donde sea humanamente posible,
deberán mantenerse los lazos que ha creado Adolfo y María dándoles la
prioridad en el proceso de adopción, teniendo en cuenta, en todo momento que (…)
tiene el derecho fundamental a ser amado, a tener una familia y a ser protegido
contra toda forma de abandono.
III. DECISIÓN
Con fundamento
en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Octava de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR la
medida provisional decretada por esta Sala de revisión, en el auto 040
de 2015 del once (11) de febrero de dos mil quince (2015) que ordenó suspender como medida
cautelar los efectos jurídicos de la Resolución 079 del veinticuatro (24) de enero de dos mil
catorce y la Resolución 2135 del diez (10) de abril de dos mil catorce (2014).
SEGUNDO: REVOCAR las
sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué – Tolima, el veintinueve
(29) de mayo de dos mil catorce (2014) en primera instancia; y la Sala de
decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué - Tolima,
el veinticuatro (24) de julio de la misma anualidad, en segunda instancia, mediante
las cuales se resolvió la acción de tutela promovida por Adolfo contra
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
TERCERO: CONCEDER el derecho fundamental al debido proceso a los ciudadanos Adolfo y María, dentro del
proceso de adopción del menor que adelantan ante el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
CUARTO: DEJAR
SIN VALOR Y EFECTO la Resolución 079 del veinticuatro (24) de enero de dos mil
catorce y la Resolución 2135 del diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), proferidas por el Director Regional y General del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar respectivamente, por
medio de las cuales se declaró que los señores Adolfo
y María no son idóneos moral y socialmente para
adoptar al menor.
QUINTO: DECLARAR
que los ciudadanos Adolfo y María, son
idóneos física, moral, social y mentalmente para adoptar al niño o para adoptar
a cualquier niño, niña o adolescente.
SEXTO: NOTIFICAR de la presente decisión al Juzgado Segundo
Administrativo Oral de Descongestión del Circuito Judicial de Ibagué, en el
cual se adelanta el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Con el
propósito que tenga conocimiento que la decisión aquí adoptada, por los hechos
expuestos, hace tránsito a cosa juzgada constitucional y deberá ser tenida en
cuenta al momento de proferir su fallo.
SÉPTIMO: CONCEDER el derecho fundamental a ser amado, a tener una familia y a ser
protegido contra toda forma de abandono al menor. Para tal efecto, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar dentro del primer mes posterior a la
notificación de esta sentencia, deberá resolver de manera definitiva la
solicitud de adopción presentada por los ciudadanos Adolfo y María,
teniendo en cuenta que son idóneos física, moral, social y mentalmente para
adoptar al menor
Así las cosas,
en el momento de evaluar quién o quiénes serán los adoptantes del niño deberá
tenerse en cuenta el interés superior del menor y realizar, hasta el máximo
posible, todas las gestiones, para que no se generen efectos negativos en su vida.
Ello implica que, hasta donde sea humanamente posible, deberán mantenerse los
lazos que ha creado con la familia que integran Adolfo y María dándoles
la prioridad en el proceso de adopción, teniendo en cuenta, en todo momento que
el menor tiene el derecho fundamental a ser amado, a tener una familia y a ser
protegido contra toda forma de abandono.
OCTAVO:
ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar ABSTENERSE de retirar del hogar Adolfo y María al niño,
hasta el momento en el cual se resuelva de manera definitiva la solicitud de
adopción presentada por los ciudadanos accionantes.
NOVENO: ADVERTIR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que no incurra
nuevamente en los hechos expuestos en esta decisión, esto es, la imposición de
una moral específica a las personas que pretenden adoptar a un niño, niña o
adolescente, así como el análisis de situaciones concretas a partir de una
presunción de mala fe.
DÉCIMO: ORDENAR a la Secretaria General de la Corte Constitucional, ABSTENERSE de
mencionar en el texto público de esta sentencia, el nombre del menor
involucrado en los hechos del presente asunto, con el fin de salvaguardar su
intimidad. Igualmente, y con el propósito de garantizar mayor sigilo al
respecto, en las reproducciones que se hagan del presente texto, salvo en las
destinadas a las partes y a las autoridades vinculadas, DEBERÁN OMITIRSE
los nombres de los accionantes y de las demás personas relacionadas con los
hechos del caso.
UNDÉCIMO: LÍBRESE la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, Notifíquese, Comuníquese, Cúmplase e insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (E)
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
T-129/15
ACCION
DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Requisitos generales y especiales de procedibilidad (Salvamento
parcial de voto)
Estimo, que el desarrollo de estas
consideraciones resultaba necesario para explicar la razón por la cual la Corte
Constitucional, en este caso, decidió asumir la competencia para ejercer el
control de legalidad de un acto administrativo, a pesar de que existen otros
mecanismos de defensa judicial ordinarios en la jurisdicción administrativa, para
resolver esta clase de controversias. Ello, teniendo en cuenta que en el
Juzgado Administrativo, está en curso el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho interpuesto por el accionante en contra del ICBF y por lo tanto, la
Corte Constitucional no puede desconocer la competencia que ya asumió la
jurisdicción administrativa para resolver la solicitud de nulidad de los actos
administrativos expedidos por el ICBF, sin incluir las razones de derecho que
fundamenten esta clase de decisiones. Considero que la protección
constitucional debió concederse en forma transitoria, aunque esto implicara que
el menor permaneciera en el hogar de los demandantes hasta que el proceso
administrativo concluyera, lo que podría tardar mucho tiempo, mientras que los
vínculos afectivos se fortalecerían en un escenario de incertidumbre respecto
de la decisión que se llegare a adoptar
DERECHO FUNDAMENTAL AL AMOR-Principio de la prevalencia
del interés superior del menor (Salvamento
parcial de voto)
Estimo, que el análisis de este derecho debió
efectuarse en el marco de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es
decir integralmente, con el principio de la prevalencia del interés superior
del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 Superior, que
establece la obligación de proporcionar un trato preferente a los niños y a las
niñas a fin de garantizarles la vida, su integridad física, la salud, seguridad
social, alimentación equilibrada, el cuidado y amor, la educación, la
recreación y en especial el derecho a tener una familia
ADOPCION-Idoneidad moral (Salvamento parcial de voto)
Considero, que este aspecto
debió plantearse en el sentido de señalar que el ICBF no fundamentó su decisión
en alguna de las circunstancias señaladas en las resoluciones 3748 de 2010 y
1098 de 2006 y, que los hechos que consideró como causa para determinar la
falta de idoneidad moral no se encuentran dentro ese listado.
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, en esta
oportunidad me permito exponer las razones por las que consideré necesario
apartarme, de manera parcial, de la decisión mayoritaria adoptada en la
sentencia de la referencia.
En este caso, la Sala Octava de Revisión concedió el amparo del derecho
al debido proceso de los ciudadanos “Adolfo y María” el cual fue
desconocido dentro del trámite de adopción que se adelanta en el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, respecto del “niño” que está bajo el
cuidado de esta familia solidaria. De la misma manera, tuteló los derechos
fundamentales del menor, a ser amado, a tener una familia y a ser protegido
contra toda forma de abandono.
Aunque estuve de acuerdo con que se concediera el amparo de los derechos
fundamentales solicitado por los demandantes, y que en consecuencia, se
ordenara la suspensión de los actos administrativos expedidos por el ICBF, a
través de los cuales se negó la solicitud de adopción formulada por los accionantes
por falta de idoneidad moral y social, y se dispuso el retiro del menor de la
casa de la familia solidaria, discrepo de la posición de la mayoría en los
siguientes aspectos:
(i) Amparo definitivo del derecho al debido proceso
La sentencia concede, en forma definitiva, el amparo del derecho al
debido proceso de los señores “Adolfo y María”, que fue desconocido por
la actuación del ICBF al resolver la solicitud de adopción presentada por los
accionantes. Sin embargo, no se incluyó un análisis jurídico respecto de la
procedibilidad excepcional de la acción de tutela en contra de un acto
administrativo.
Estimo, que el desarrollo de estas consideraciones resultaba necesario
para explicar la razón por la cual la Corte Constitucional, en este caso, decidió
asumir la competencia para ejercer el control de legalidad de un acto
administrativo, a pesar de que existen otros mecanismos de defensa judicial
ordinarios en la jurisdicción administrativa, para resolver esta clase de
controversias.
Ello, teniendo en cuenta que en el Juzgado Segundo Administrativo de
Ibagué, está en curso el medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho interpuesto por “Adolfo” en contra del ICBF y por lo tanto, la
Corte Constitucional no puede desconocer la competencia que ya asumió la
jurisdicción administrativa para resolver la solicitud de nulidad de los actos
administrativos expedidos por el ICBF, sin incluir las razones de derecho que
fundamenten esta clase de decisiones.
Bajo lo expuesto, considero que la protección constitucional debió
concederse en forma transitoria, aunque esto implicara que el menor
permaneciera en el hogar de los demandantes hasta que el proceso administrativo
concluyera, lo que podría tardar mucho tiempo, mientras que los vínculos afectivos
se fortalecerían en un escenario de incertidumbre respecto de la decisión que
se llegare a adoptar.
En todo caso, es preciso tener en cuenta que el problema jurídico que
resuelve la Corte Constitucional tiene por objeto la actuación de la
administración y no la del juez administrativo, en razón a ello, no puede la
Sala de Revisión determinar la decisión que se debe adoptar en esa
jurisdicción, respecto de la demanda formulada por “Adolfo” en contra de
los actos administrativos expedidos por ICBF para negar su solicitud de
adopción.
(ii) Desarrollo del derecho fundamental al amor
En la sentencia se incluye un capítulo
titulado: “Derecho fundamental al amor. Los niños y niñas deben ser amados”,
para su desarrollo, se empleó una reflexión doctrinal relativa a la naturaleza
y al significado del amor, y a su importancia para el desarrollo integral de
los niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, no se estableció la pertinencia
que tiene para el estudio del caso concreto, incluir estas reflexiones
doctrinales y no desarrollar la jurisprudencia que esta Corporación ha
proferido sobre este mismo aspecto.
Estimo, que el análisis de este derecho
debió efectuarse en el marco de la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
es decir integralmente, con el principio de la prevalencia del interés superior
del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 Superior, que
establece la obligación de proporcionar un trato preferente a los niños y a las
niñas a fin de garantizarles la vida, su integridad física, la salud, seguridad
social, alimentación equilibrada, el cuidado y amor, la educación, la
recreación y en especial el derecho a tener una familia .
(iii) estudio sobre la idoneidad moral
para adoptar, respecto de “Adolfo”
La Sala Octava de Revisión, incluyó un
estudio con el propósito de establecer si el solicitante “comete o no”
las conductas que según las resoluciones 3748 de 2010 y 1098 de 2006 indican
las circunstancias que permiten determinar que una persona no es idónea para
ser padre adoptivo.
Al respecto, considero que la Corte
Constitucional no contaba con los elementos probatorios suficientes, que le
permitieran constatar la responsabilidad que pueda tener el solicitante en las
conductas señaladas en tales resoluciones. Por ejemplo, si el demandante “tiene
o no problemas con drogadicción o alcoholismo” o que el menor no se
encuentra en riesgo de ser víctima de “transmisión del VIH-SIDA y las
infecciones de transmisión sexual”, son circunstancias que no se encuentran
acreditadas en el expediente y que no puede la Sala, asegurar si en el caso
bajo estudio se cumplen o no.
Considero, que este aspecto debió
plantearse en el sentido de señalar que el ICBF no fundamentó su decisión en
alguna de las circunstancias señaladas en las resoluciones 3748 de 2010 y 1098
de 2006 y, que los hechos que consideró como causa para determinar la falta de
idoneidad moral no se encuentran dentro ese listado.
En estos
términos, dejo consignado mi salvamento parcial de voto.
Fecha ut supra,
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
Cuaderno principal de la demanda, folio 2. En adelante, sino
se señala un cuaderno en específico, deberá entenderse que corresponde al
cuaderno principal.
[2]
Folio 3.
[3]
Esta afirmación no se encuentra probada en el expediente, pero
tampoco fue desvirtuada por parte de ninguna persona o entidad.
[4]
Folio 7.
[5]
Folio 109.
[6]
Folio 109.
[7]
Folio 112.
[8]
Folio 117.
[9]
Folio 89.
[10] Folio 8.
Cuaderno Segunda instancia.
[11] Folio 50.
[12] Folio 55.
[13] Ibíd.
[14] Folio 56.
[15] Folio 11.
[16] Folio 12.
[17] Cuaderno
Corte Constitucional, folio 14.
[18] Folio 30.
[19] Cuaderno
Corte Constitucional, folio 52 y ss.
[20] Folio 62.
[21] Folio
112.
[22] Folio
123.
[23] Folios 8,
118 – 123.
[24] Bobbio, N. (1992). El
problema de la guerra y las vías de la paz. Barcelona: Gedisa.
Página 121.
[25] Kant, I. (1785).
Fundamentación de la metafísica de las costumbres (2005 ed.). Riga: Tecnos.
[26] Declaration of the Rights
of the Child in Israel (1989). [Principle] 2. Every
child has the right to a family life - to nourishment,
suitable housing, protection, love and understanding. https://books.google.com.co/books?id=2zvayKFKkgoC&pg=PA499&lpg=PA499&dq=Declaration+of+the+Rights+of+Mozambican+Children+%281979%29+%5BChildren%5D+have+the+right+to+grow+up+in+a+climate+of+peace+and+security,+surrounded+by+love+and+understanding.&source=bl&ots=40x5Z7rrUg&sig=VB4F3JY9McWbEfSsbcSBxmghf2U&hl=es-419&sa=X&ei=zI3sVNKbJ8mXgwS_mYLYAg&ved=0CCUQ6AEwAQ#v=onepage&q=Declaration%20of%20the%20Rights%20of%20Mozambican%20Children%20(1979)%20%5BChildren%5D%20have%20the%20right%20to%20grow%20up%20in%20a%20climate%20of%20peace%20and%20security%2C%20surrounded%20by%20love%20and%20understanding.&f=false.
The Rights of the Child and the Changing Image of Childhood.  By Philip E. Veerman
[27] Declaration of the Rights
of Mozambican Children (1979). [Children] have the
right to grow up in a climate of peace and security, surrounded by love and
understanding.
[28] The Bill of Rights of
Children in Divorce Actions, USA (1966). [Children
have] III. The right to the day by day love, care, discipline and protection of
the parent having custody of the children.
[29] “Moreover,
there are a number of questions that can cast doubt on whether children indeed
have this right. For example, the right under consideration seems to be a claim
right, which would mean that someone has a duty to love a child. But, is it
possible to require love as a matter of duty? There is a view that the idea of
a duty to love is an absurdity because love is an emotion and therefore not
commandable, while duties require that the action demanded by the duty be
commandable.”. The Right of Children to Be Loved. Forthcoming in The
Journal of Political Philosophy © S. Matthew Liao. Johns Hopkins University, Baltimore, MD 21205; e-mail: sliao@jhsph.edu;
www.smatthewliao.com November 24, 2005. Pág. 4.
[30] The Metaphysics of Morals.
Translated by M. Gregor. Cambridge: Cambridge University. Press,
1996, p. 161). See also Taylor, R. Good and Evil. N. Y.: Macmillan, 1970, pp.
252-253; Gert, B. The Moral Rules. N. Y.: Harper and Row, 1970, pp. 144-145;
Schrag, F. “Children: Their Rights and Needs.” In Whose Child?, edited by W.
Aiken and H. LaFollette, 237-253. Totowa, N. J.: Littlefield, Adams, & Co.,
1980, pp. 243-244.
[31] Matthew Liao. Óp. Cit. Pág. 5.
[32] Spitz, R. and K. M. Wolf.
“Anaclitic Depression: An Inquiry into the Genesis of Psychiatric conditions in Early Childhood.” The Psychoanalytic Study of
the Child 2 (1946): 313-342.
[33] Robert Alexy, Teoría de
los Derechos Fundamentales, Página 86.Ttraducción
y estudio introductorio de Carlos Bernal pulido,  2ª edición, Centro de
estudios políticos y constitucionales de Madrid, 2007.
[34] MacCormick, N. “Children’s
Rights: A Test-Case for Theories of Right.” Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie
LXII, no. 3 (1976): 305-316, p. 305
[35] Al
respecto consultar “El derecho frente el poder. Surgimiento, desarrollo y
crítica de la Constitución y el constitucionalismo modernos. GARCÍA V,
Mauricio, JARAMILLO P., Juan, RODRÍGUEZ V., Andrés Abel y UPRIMNY, Rodrigo, El
derecho frente al poder, 2012.
[36] Sentencia
C-224 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía
[37] Podrá
adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15
años más que el adoptable y garantice idoneidad física, mental, moral y social
suficiente para suministrar hogar adecuado y estable a un menor. Estas mismas
calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente.
[38] I.C.B.F. Resolución
3748 de 2010, por la cual se aprueba el lineamiento
técnico administrativo del programa de adopciones
http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_icbf_3748_2010.htm
[39] Ibíd.
[40] El
artículo 20 de la Ley 1098 de 2006. Ley de infancia y adolescencia, señala que
los niños, niñas y adolescentes deben ser protegidos contra:
1. El abandono físico, emocional
y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas,
instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y
atención.
2. La explotación económica
por parte de sus padres, representantes legales, quienes vivan con ellos, o
cualquier otra persona. Serán especialmente protegidos contra su utilización en
la mendicidad.
3. El consumo de tabaco,
sustancias psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el
reclutamiento o la oferta de menores en actividades de promoción, producción,
recolección, tráfico, distribución y comercialización.
4. La violación, la
inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación
sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad,
integridad y formación sexuales de la persona menor de edad.
5. El secuestro, la venta,
la trata de personas y el tráfico y cualquier otra forma contemporánea de
esclavitud o de servidumbre.
6. Las guerras y los
conflictos armados internos.
7. El reclutamiento y la
utilización de los niños por parte de los grupos armados organizados al margen
de la ley.
8. La tortura y toda clase
de tratos y penas crueles, inhumanas, humillantes y degradantes, la
desaparición forzada y la detención arbitraria.
9. La situación de vida en
calle de los niños y las niñas.
10. Los traslados ilícitos
y su retención en el extranjero para cualquier fin.
11. El desplazamiento
forzado.
12. El trabajo que por su
naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo es probable que pueda
afectar la salud, la integridad y la seguridad o impedir el derecho a la
educación.
13. Las peores formas de
trabajo infantil, conforme al Convenio 182 de la OIT.
14. El contagio de
enfermedades infecciosas prevenibles durante la gestación o después de nacer, o
la exposición durante la gestación a alcohol o cualquier tipo de sustancia
psicoactiva que pueda afectar su desarrollo físico, mental o su expectativa de
vida.
15. Los riesgos y efectos
producidos por desastres naturales y demás situaciones de emergencia.
16. Cuando su patrimonio se
encuentre amenazado por quienes lo administren.
17. Las minas
antipersonales.
18. La transmisión del
VIH-SIDA y las infecciones de transmisión sexual.
19. Cualquier otro acto que
amenace o vulnere sus derechos.
[41] Resolución
3748 de 2010 Por la cual se aprueba el Lineamiento Técnico Administrativo del
Programa de Adopciones y se dictan otras disposiciones. “Para
verificar los ingresos, se solicita certificaciones expedidas por la entidad
donde labora, donde conste el cargo, tiempo de servicio y salario actual; si
trabaja en forma independiente, aportan la certificación de un contador público
o copia de la última declaración de renta. Esta debe tener una fecha de
expedición inferior a seis (6) meses en el momento de radicada la solicitud.”.
[42] Ibíd.
[43] Corte Constitucional.
Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003. MP. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[44] Sentencia
T-887 de 2009. MP. Mauricio González Cuervo.
[45] Sentencia T-887 del 01 de diciembre de 2009. En esta
providencia la Corte hizo referencia a la Sentencia T-587 de 1998, en la que le correspondió a la Corte Constitucional
establecer si el ICBF había desconocido los derechos fundamentales de una niña
a tener una familia, al negarle a una pareja de padres extranjeros la posibilidad
de adoptarla, en razón a que la hija biológica que ellos tenía una edad menor y
ello podría generar traumatismos. En una sentencia reciente, la Corte
Constitucional abordó el estudio de un caso similar al que se encuentra bajo
examen de la sala Quinta en la presente oportunidad. Igualmente, citó la
sentencia C-572 de 2009 en la que la Corporación efectúo una juiciosa
aproximación al concepto de familia. En uno de los apartes del fallo sostuvo
sobre el particular: “El punto de partida clásico de la noción de familia es
aquel según el cual aquélla se origina en el matrimonio. De igual manera, este
término incluye el supuesto del matrimonio sin descendencia o sin otros
parientes a cargo, la relación de hombre y mujer sin descendencia. Igualmente,
abarca los lazos familiares derivados de la adopción. Este es el concepto que
se toma en consideración en los distintos instrumentos internacionales sobre
derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.
16.1); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23), al
igual que la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
[46] I.C.B.F. Resolución
3748 de 2010, por la cual se aprueba el lineamiento
técnico administrativo del programa de adopciones http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_icbf_3748_2010.htm
[47] Folio 89.
[48] Ibíd.
Folio 45.
[49] Folio 55.
[50] El
artículo 20 de la Ley 1098 de 2006. Ley de infancia y adolescencia, señala que
los niños, niñas y adolescentes deben ser protegidos contra:
2. La explotación económica
por parte de sus padres, representantes legales, quienes vivan con ellos, o
cualquier otra persona. Serán especialmente protegidos contra su utilización en
la mendicidad.
3. El consumo de tabaco,
sustancias psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el
reclutamiento o la oferta de menores en actividades de promoción, producción,
recolección, tráfico, distribución y comercialización.
19. Cualquier otro acto que
amenace o vulnere sus derechos.
[51] Respuesta
a la acción de tutela por parte del ICBF, Regional Tolima. Folio 160.
[52] Ibíd.
Folio 43.
[53] Ibíd.,
folio 162.
[54] Folio 50.
[55] Folio
118.
[56] Informe
interdisciplinario solicitado por el defensor de familia del Centro Zonal
Galán, el 12 de febrero de 2014, proferido por la psicóloga Verónica Mesa
Amaya. Folio 8.
[57] INFORME
SOCIAL PARD. Centro Zonal Galán. Regional Tolima ICBF. Segunda parte del
informe – estudio social. FACTORES DE GENERATIVIDAD Y VULNERABILIDAD. 14 de
mayo de 2013. Folios 118 – 123.