T-301-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-301/04
DERECHO
A LA IGUALDAD Y TEST DE PROPORCIONALIDAD-Modelo de análisis
A fin de determinar si el trato discriminatorio vulnera el derecho
fundamental a la igualdad, la Corte ha elaborado un modelo de análisis que
integra el juicio de proporcionalidad y el test de igualdad. El operador
jurídico debe, entonces, estudiar si la medida (i) es adecuada, en tanto
persiga la obtención de un fin constitucionalmente válido; (ii) si es
necesaria, en tanto no exista otra forma de obtener el mismo resultado con un
sacrifico menor de principios constitucionales y que tenga la virtud de alcanzar
el fin propuesto. En último lugar, el juez lleva a cabo (iii) un examen de
proporcionalidad en estricto sentido, en el cual determina si el trato
diferenciado no sacrifica valores constitucionales más relevantes que los
resguardados con la medida atacada.
JUEZ CONSTITUCIONAL-Utilización de argumentos morales
No puede el juez constitucional olvidar
que muchas veces las razones de tipo moral, aunque están de acuerdo con la
opinión preeminente en algún momento, pueden vulnerar el derecho a la autonomía
de los sujetos cuyo plan de vida no está en consonancia con los proyectos
vitales aceptados por la generalidad de los ciudadanos. Lo anterior permite
afirmar que - de conformidad con lo establecido en el fundamento 3 de esta
providencia- cuando la aplicación de una sanción administrativa o la
promulgación de una norma jurídica que persiga exclusivamente la defensa de un
principio de moral pública debe ser sometida a un test estricto de
proporcionalidad. Se tiene entonces que sólo será constitucional una medida de
esta índole si es necesaria, adecuada y estrictamente proporcionada para la
salvaguarda del valor en mención ajustado a la Constitución.
SANCION
ADMINISTRATIVA Y MORALIDAD PUBLICA-Esta no puede ser el argumento para imponerla
Cuando una autoridad tiene a su cargo la
imposición de sanciones administrativas, no puede fundar el reproche en
consideraciones de razón práctica exclusivamente, sino que debe estructurar su
razonamiento con todas las circunstancias relevantes para el caso –entre las
que se cuentan las prescripciones normativas de moralidad pública -. Para que
un principio de moral pública sea fuente legítima de una norma o de una
decisión administrativa que restrinja la libertad personal, el mismo no debe
ser tan sólo la expresión de idearios perfeccionistas colectivos o
individuales. En supuestos de sociedades contemporáneas en las cuales conviven
múltiples grupos humanos con cosmovisiones disímiles, el primado constitucional
propende por el respeto y preponderancia de la libertad como barrera frente a
convicciones homogenizantes que tienden a imponer su visión de mundo a toda la
sociedad (con fundamento en sus prejuicios y concepción de verdad).
MORALIDAD PUBLICA-Concepto y naturaleza
Es posible afirmar que la moralidad pública (i) es un elemento
adicional en la constitucionalización de los derechos de los ciudadanos, (ii)
es fuente de limitaciones de derechos constitucionales, en tanto permite al
Estado imponer restricciones con el objetivo de armonizar proyectos de vida
disímiles en el contexto de una democracia, (iii) está compuesta por los
principios que se encuentran en relación de conexidad necesaria con la idea de
Estado social y democrático de derecho, cuales son, entre otros: dignidad
humana, la búsqueda de la paz, el pluralismo y la tolerancia. En ese orden de
ideas, frente a la vaguedad conceptual e indeterminación de fuentes normativas
de reglas y principios en el ámbito de la moral pública –y frente a la posible
restricción ilegítima del derecho a la libertad- debe aplicarse un test
estricto de proporcionalidad.
TEST
DE PROPORCIONALIDAD-Prohibición
de trato discriminatorio basado en el criterio de orientación sexual
Es posible derivar las siguientes
consecuencias en punto de la jurisprudencia respecto de la condición homosexual
como criterio sospechoso de discriminación: (i) en estos eventos debe aplicarse
un test estricto de proporcionalidad, por cuanto difícilmente puede sustentarse
un fin constitucionalmente admisible en punto de la restricción de la
autodeterminación sexual; (ii) la opción sexual de los ciudadanos constituye un
componente esencial de la autodeterminación de los proyectos vitales y del
desarrollo de la vida en relación. Implícitamente puede afirmarse también que
los fallos de la Corte proscriben la prohibición de comportamientos públicos
permitidos a los heterosexuales y negado para los homosexuales.
HOMOSEXUAL-Prohibición de ubicación física en malecón
DETENCION
PREVENTIVA ADMINISTRATIVA-Supuestos
en que puede darse
La detención preventiva administrativa
es la potestad que tienen los organismos de policía de aprehender materialmente
a ciertos sujetos en caso de urgencia, cuando está de por medio el cumplimiento
de su función de salvaguarda de los derechos y el ejercicio efectivo de las
libertades públicas. De conformidad con la sentencia C-024 de 1994, la
mencionada aprehensión sólo puede darse en presencia de los siguientes
supuestos: (i) la existencia de razones fundadas que evidencien la necesidad de
este procedimiento. Tal detención no puede basarse en la mera sospecha o
convicción subjetiva del agente respecto de la ocurrencia de una posible
infracción; (ii) debe tratarse de situaciones de urgencia y apremio cuyo
aplazamiento puede conllevar un peligro inminente y, posteriormente, hacer ineficiente
una investigación judicial, (iii) debe ser proporcionada en consideración a la
gravedad de los hechos (iv) no pueden ser discriminatorias, en el sentido de
estar encaminadas a excluir ciertos grupos sociales con fundamento en
prejuicios hostiles hacia ellos. Además, la detención preventiva de naturaleza
administrativa sólo procede, por regla general, ante eminentes vulneraciones de
derechos fundamentales que tenga relevancia penal. Aprehensión que debe basarse
en pruebas serias de incriminación y no en sospechas.
DETENCION
PREVENTIVA ADMINISTRATIVA-Prohibición
a la Policía de efectuarla por supuesto caso de VIH
No encuentra la Corte justificado que
los organismos de policía amparen la realización de detenciones preventivas a
un sector determinado de la población, sustentando para ello que tienen
conocimiento de la presencia en un determinado sector de una persona con VIH.
Si en realidad tuviesen la potestad de aprehender a los ciudadanos por este
motivo –cosa que no es cierta- tendrían que conducir a la estación de policía
no a un número limitado de ciudadanos homosexuales, sino al grueso de la
población de una determinada ciudad, en tanto es de amplio conocimiento –más
aún para las autoridades públicas- que el virus de la inmunodeficiencia
adquirida no ataca exclusivamente a una categoría cerrada de sujetos sino que,
por el contrario, todos los seres humanos estamos expuestos a contraer el virus
y a desarrollar posteriormente la enfermedad. En todo caso debe haber absoluta
claridad respecto de la prohibición que vincula a un ente administrativo como
la policía de crear bancos de datos que contengan este tipo de información. El
problema de la propagación de enfermedades infectocontagiosas y el deber de
velar por la salubridad pública no se satisfacen restringiendo la libertad de
circulación de algunos individuos que, con fundamento en un prejuicio social
refutado, son discriminados con ocasión de su opción sexual. El mismo argumento
puede extenderse a las hipótesis de detención administrativa en razón de la
lesión a la moral pública que su comportamiento público comporta. A juicio de
esta Corte, resulta inconstitucionalmente discriminatorio que las personas
homosexuales sean arrestadas con ocasión de comportamientos que son respetados
y garantizados a los heterosexuales. De igual manera, la tesis de conformidad
con la cual un grupo de personas comercia con drogas ilícitas, debe denunciarse
y probarse en el curso de un proceso penal. No puede presumirse con el
fundamento peligrosista consistente en que los ciudadanos con cierta opción
sexual cometen este delito con ocasión de sus preferencias eróticas.
DERECHO
A LA AUTONOMIA PERSONAL-No
se puede restringir a grupo homosexual/DERECHO A LA LIBERTAD DE CIRCULACION-No
se puede restringir a grupo homosexual
(i) Que en el caso de la referencia es
necesario aplicar un test estricto de proporcionalidad por cuanto (a) el
fundamento del trato discriminatorio es un criterio sospechoso –condición
sexual -, y (b) el fin perseguido con la actuación administrativa es la salvaguarda
de la moral pública (concepto extremadamente vago). De la aplicación de esta
evaluación surge fácilmente que las preferencias homosexuales de ciertos
ciudadanos hacen parte de su derecho a la intimidad y a la autodeterminación,
tan sólo excepcionalmente restringible por parte del Estado. En ese sentido, no
se ve cómo se resguarda el fin constitucionalmente protegido –la guarda de la
moral social- con la restricción casi absoluta de circulación a un grupo de
ciudadanos y con las detenciones administrativas de las cuales son objeto. Es
necesario reiterar que el hecho de tener cierta preferencia sexual (que no dañe
derechos de terceros) hace parte del derecho a definir los propios planes de
vida y a desplegar en consecuencia la vida de relación, sin que ello pueda ser
limitado por los prejuicios personales de los funcionarios con facultades de
policía. Encuentra la Corte que la medida restrictiva de la libertad de
circulación por el territorio nacional del ciudadano no resulta ni necesaria ni
adecuada para garantizar un valor constitucional. Con el fin de llevar ante los
tribunales a las personas que comercian drogas ilícitas debe iniciarse la
actuación penal correspondiente, no detener a cierto número de ciudadanos por
que al funcionario policial “le pareció” que estaban involucrados en la
comisión del delito. En conclusión, no solo la medida prohibitiva de permanecer
en un lugar abierto al público dada al actor no es necesaria, sino que resulta
a todas luces inútil para evitar que se cometan ilícitos.
BASE
DE DATOS-La Policía no
puede recopilar información sobre personas con VIH
Es evidente que las disposiciones tomadas por la policía del
Magdalena son desproporcionadas y sacrifican valores constitucionales, sin que
medie razón suficiente para ello. La pretensión de conformar bases de datos de
las personas portadoras del VIH planteada por el comandante de policía como uno
de los motivos para detener administrativamente al actor, vulnera sus derechos
a la libre circulación, a la dignidad humana y a la intimidad –entre otros -.
La policía departamental no está incluida entre los entes que pueden recopilar
esta información –mucho menos teniendo en cuenta que pretenden utilizarla para
señalar al portador -, que aún respecto de las instituciones que la recopilan
tan solo para fines estadísticos, tienen estricta reserva legal.
ACCION
DE TUTELA Y QUEJA DISCIPLINARIA-Pueden interponerse al mismo tiempo
La acción de tutela y la queja disciplinaria
por el comportamiento indebido de un funcionario pueden ser concurrentes. En la
primera de ellas se indaga la posible vulneración de derechos fundamentales
cometida por un funcionario público y, en ese sentido, lo que es igual, por un
representante del Estado. En la segunda se indaga por la comisión de
infracciones de manera personal por parte de los mismos trabajadores. En suma,
las dos pueden intentarse al mismo tiempo y ello no torna improcedente la
acción de tutela. En conclusión, no asiste razón al juez de instancia en tanto
afirma que el hecho de que el demandante haya denunciado la posible infracción
disciplinaria ante otras entidades estatales tenga como consecuencia la
denegación del amparo por existir otros medios idóneos de defensa.
Referencia: expediente T-818600
Acción de tutela instaurada por Juan Pablo
Noguera Villar contra el comandante de policía del departamento del Magdalena
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis
y Eduardo Montealegre Lynett, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del  fallo dictado el
Juzgado Primero Penal de Santa Marta, en el  asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
Juan Pablo Noguera Villar interpuso acción de tutela
contra el Departamento de Policía de Santa Marta, con el objeto de que se
ampararan sus derechos a la igualdad, a la integridad, al libre desarrollo de
la personalidad, a la honra, al buen nombre y a la libre circulación.
1. Hechos
1.- Relata el actor que desde hace varios meses, los
agentes y auxiliares de policía de la ciudad de Santa Marta se acercan a él y a
un grupo de amigos suyos con el objetivo de pedirles sus documentos de
identificación e indicarles que, de conformidad con una orden expresa del
comandante de Policía del Departamento, las personas homosexuales no pueden
estar en ese sector de la ciudad. Indica también que en el mes de abril de
2003, se encontraba en el mismo sitio de la capital del Magdalena cuando desde
un carro de la policía, les fue informado a través de un megáfono que ni él ni
los ciudadanos que lo acompañaban podían estar en ese lugar. Momentos después,
continúa el demandante, descendió del vehículo oficial un capitán de la policía
quien les ordenó que abandonaran el sector por cuanto, debido a la mala imagen
que los homosexuales reunidos implicaban, había sido dada una “orden central
de destierro”.
Indica que el 9 de mayo de 2003 volvió a reunirse con
sus amigos en el mismo sitio de la bahía de Santa Marta, cuando llegaron doce
personas –entre agentes y auxiliares de policía -. Anota que luego de
insultarlo y hostigarlo, los funcionarios públicos manifestaron que ya le
habían advertido respecto de la orden central, en el sentido de prohibir la
permanencia de personas homosexuales en el lugar. Manifiesta que procedieron a
subirlo en la patrulla y a conducirlo a la inspección de policía central norte,
donde tras retenerlo por dos horas lo dejaron libre, reiterando que “no
querían ver homosexuales en la bahía de Santa Marta.”
Solicitud de tutela
El demandante considera que el comportamiento de los
agentes y auxiliares del departamento de policía del Magdalena, en el sentido
de proscribir la estadía de personas homosexuales en cierto sector de la
capital del Departamento, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, a
la integridad, al libre desarrollo de la personalidad, a la honra, al buen
nombre y a la libre circulación.
Trámite surtido en el expediente de la referencia
El conocimiento de la primera instancia correspondió a
la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, quien mediante auto de
junio 10 de 2003, admitió la acción y ordenó la notificación del funcionario
demandando para que rindiera descargos.
Respuesta dada por el comandante del departamento de
policía del Magdalena
El 13 de junio de 2003, el comandante de la entidad
demandada respondió la solicitud de tutela en los siguientes términos:
1. En la oficina de quejas y reclamos de la entidad
figura un memorial suscrito por el señor Arnoldo Pinedo Lanao –en coadyuvancia
con el demandante en la presente acción de tutela -, en el cual se denuncian
los mismos hechos. Por esta razón, el comandante de policía, en ejercicio de su
potestad disciplinaria sobre el personal uniformado bajo su mando, ordenó la
investigación disciplinaria del caso, con el fin de determinar la
responsabilidad de los agentes mencionados en la queja.
2. Con el objeto de prevenir la posible vulneración de
los derechos fundamentales de los ciudadanos que hacen uso del camellón de
Santa Marta –incluidos los homosexuales -, se ha impartido la orden a los
uniformados que, en sus procedimientos y al momento de atender los
requerimientos de la comunidad, actúen de conformidad con lo prescrito por las
leyes y reglamentos y las normas de derechos humanos. Esta orden ha sido
cumplida a cabalidad por los funcionarios a su cargo, índice de lo cual es el
hecho de que la única denuncia presentada por motivos de discriminación es la
del actor en la presente solicitud de amparo.
3. No es cierto, como lo afirma el ciudadano Noguera
Villar, que las autoridades de policía del departamento del Magdalena hayan
vulnerado sus derechos fundamentales, menos aún tomando en consideración que la
obligación constitucional de la policía nacional es desarrollar los operativos
y actividades que procuran el mantenimiento del equilibrio social, como
condición necesaria para el ejercicio libre de derechos y deberes por parte de
la comunidad. En cumplimiento de su responsabilidad institucional, la policía
nacional a través del capitán Jesús Díaz –coordinador del programa zona segura
para el camellón - Santa Marta -, atendió una solicitud elevada por los
representantes de los establecimientos comerciales ubicados en esta zona. En la
petición, los comerciantes solicitaron a la policía que controlara al grupo de
homosexuales “que venían teniendo comportamientos atentatorios contra la
moral, la ética y sanas costumbres de los ciudadanos de bien tanto turísticos
como residentes en la ciudad que igualmente utilizan el camellón para disfrutar
de su belleza  y del ambiente que este genera” (fl. 17). Por tal motivo, y
acudiendo al llamado de la comunidad, fueron diseñados operativos, con el fin
de “verificar y establecer  cuáles eran los homosexuales que venían
perturbando la seguridad y tranquilidad del sector”(fl. 17). Como resultado
de este operativo fueron conducidas algunas personas que deambulaban por el
sector –sin distinguir su condición sexual- hasta las instalaciones de la
inspección del norte a efectos de identificarlos y verificar si tenían antecedentes
penales.
4. A lo anterior se sumó la queja presentada por un
ciudadano, señalando que en el sector deambulaba una persona que padecía el
VIH, por tal razón, hubo necesidad de conformar una base de datos para
identificarla y, en el futuro, tomar las medidas necesarias para prevenir la
propagación de la mortal enfermedad. La mencionada actividad no constituye
reseña de antecedentes penales, ni tampoco atenta contra los derechos humanos
de los ciudadanos, por el contrario es evidencia de las actividades desplegadas
por la policía en la búsqueda de control de las actividades que afecten y
puedan quebrantar la tranquilidad y salubridad públicas.
5. El señor Noguera Villar asumió una conducta
reprochable contra la autoridad policial al denunciarla ante diferentes
organismos del Estado por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales. Las supuestas violaciones nunca han ocurrido, y tal vez lo que
reflejan las quejas del actor son sus apreciaciones subjetivas que “van
acompañadas quizás de la misma extigmatización (sic) que existen en la
comunidad hacia personas que son homosexuales, especialmente en comunidades
como las nuestras en donde esta prácticas rallan con las sanas costumbres y la
moralidad pública y por tanto constituyen tabúes que no son asimilables como sí
se da en otros países del orbe ” (fl. 18).
6. Deben ser desestimadas las pretensiones del actor
por cuanto no ha existido violación de derecho fundamental alguno y en razón de
que el demandante ya ha presentado diferentes quejas por los mismos hechos ante
diversas entidades del Estado, y las correspondientes investigaciones
disciplinarias se encuentran en trámite.
Decisión de primera instancia
El 25 de junio de 2003, la Sala Penal del Tribunal
Superior de Santa Marta resolvió denegar el amparo solicitado. Consideró para
ello que, de conformidad con la Carta Constitucional, los homosexuales no
pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición, es más, que los mismos
ostentan un interés jurídicamente protegido siempre y cuando en la
exteriorización de su conducta no lesionen los intereses de otros ciudadanos “ni
se conviertan en piedra de escándalo, principalmente de la niñez y la
adolescencia ” (fl. 32).
Anotó la Sala que, en todo caso, para resolver el tema
concreto debe ser considerado que en el sector del camellón en Santa Marta, en
las horas de la noche, un grupo de consumidores de drogas, prostitutas y
homosexuales llevan a cabo actos que ocasionan el reproche de la sociedad. En
ese sentido, a su juicio, se justifican las acciones de la fuerza pública, “utilizando
las medidas represoras en este tipo de casos, como es el arresto, cuando de
situaciones como la pregunta que hace el accionante en el sentido de que si la
policía puede retener a una pareja homosexual por estar dándose un beso en la
bahía de Santa Marta”[1].
Concluyó señalando que no obra en el expediente prueba alguna que acredite la
vulneración de los derechos fundamentales alegada por el actor,  razón por la
cual no se concedió el amparo.
Impugnación
El 4 de julio de 2003, el señor Noguera Villar impugnó
el fallo de tutela. Rechazó, en primer término, las acusaciones del comandante
de policía del Magdalena, en el sentido de afirmar que los homosexuales que
frecuentan la bahía de Santa Marta realizan conductas que atentan contra la
moral y las buena costumbres de los ciudadanos de bien. Reiteró que su
condición homosexual no implica que él no sea también un ciudadano de bien y
buenas costumbres, objeto de protección por parte de la policía departamental,
como todas las personas que frecuentan el lugar. De igual manera, consideró que
la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta al señalar que los
homosexuales no deben realizar conductas que generen rechazo por parte de la
sociedad, extendió el reproche de ciertas conductas realizadas por otros
sujetos a su caso particular –que en nada vulnera la normatividad vigente -.
Decisión de segunda instancia
Por auto del 13 de agosto de 2003, la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado, de
conformidad con el artículo 140 de código de procedimiento civil[2] y, en consecuencia
rechazó la acción de tutela.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia.
Remitido el expediente al Juzgado Penal Circuito de
Santa Marta –reparto -, correspondió su conocimiento al Juzgado Primero Penal
del Circuito de Santa Marta, quien mediante sentencia del 10 de septiembre de
2003, resolvió denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el
demandante. Consideró para ello que, aunque la solicitud de amparo estuvo
enderezada contra el comandante de policía de Santa Marta, este último no puede
responder por las actuaciones arbitrarias de los agentes que están bajo su
mando, cuando en el curso de una orden impartida de forma legal o en el
cumplimiento de sus funciones, incurren en abuso de poder. Además, para
plantear los reproches consignados en la acción de tutela de la referencia, el
demandante cuenta con otros mecanismos jurídicos a través de los cuales puede
reprochar las conductas de los oficiales de manera personal, más no
institucional. Concluyó el Juez de instancia que, tomando en consideración que
ante la Defensoría del Pueblo cursa una denuncia por los mismos hechos, deberá
esperarse la conclusión de tal indagación para establecer con plena certeza la
ocurrencia de la vulneración.
II. PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE
De los documentos en copia simple que obran en el
expediente, la Sala destaca los siguientes:
Cédula de ciudadanía y libreta militar de Juan Pablo
Noguera Villar (fl 11).
Escrito presentado por los gerentes de varios locales
comerciales de la zona del camellón en santa Marta al capitán Jesús Díaz del
programa “zona segura camellón” de la policía el 17 de marzo de 2003, en el
cual solicitan que “en forma efectiva se controle al grupo de homosexuales
que han destinado la zona del camellón y principalmente la de nuestro sector
para el desarrollo de actividades que van desde ser recogidos en automóviles
hasta el de ser protagonistas de espectáculos no aptos para menores ni mayores,
situación que propicia a su vez con toda seguridad la comercialización de
productos prohibidos ” (fl. 20).
Revisión por la Corte
Remitida a esta Corporación, mediante auto del
veintiuno (21) de noviembre de 2003, la Sala de Selección Número Once dispuso
su revisión por la Corte Constitucional.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. Esta Corte es competente para revisar los presentes
fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
Presentación del caso y problemas jurídicos objeto de
estudio
2. El ciudadano Juan Pablo Noguera Villar estima que
el comandante de policía del Departamento del Magdalena vulneró sus derechos
fundamentales a la igualdad, a la integridad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la honra, al buen nombre y a la libre circulación. Afirma que
es permanentemente hostigado por los agentes y auxiliares de policía quienes lo
expulsan del sector de “el camellón” en Santa Marta con el argumento que el
comando central de policía ordenó el desalojo de los homosexuales de ese lugar.
El comandante de la policía del Magdalena señala que al conducir al actor y a
su grupo de amigos a la estación de policía sólo cumple con un llamado de la
comunidad comercial del lugar, la cual es afectada con las actividades
asociadas a este grupo de personas: prostitución, venta de drogas y actos que
vulneran la moral y las buenas costumbres de los habituales de la zona. Indica
también que la conducción a la estación de policía de algunos sujetos, obedece
a la información recibida respecto de la presencia de una persona infectada con
VIH que frecuenta este sector turístico, en ese sentido, la policía pretende
formar una base de datos para identificar a este ciudadano y salvaguardar así
la salubridad pública. Concluye reiterando que si bien en otros lugares está
bien visto ser homosexual, en la costa caribe colombiana esta elección vulnera
los primados éticos y culturales de “los ciudadanos de bien”. El juez que
conoció la tutela decidió denegar el amparo. Consideró para ello que el actor
ya había  presentado quejas con fundamento en los mismos hechos ante diferentes
entidades del Estado (defensoría del pueblo) lo que prueba que tiene otros
mecanismos de defensa a su alcance. También anotó que la tutela no debió
dirigirse contra el Comandante de Policía de Santa Marta quien no debe asumir
las consecuencias de las posibles fallas de sus subalternos, los que, si
cometieron algún abuso, deben responder a título personal por ello. En
conclusión, según el juez de instancia, la conducta denunciada por el
demandante debe ser objeto de investigación disciplinaria contra los agentes
señalados.
3. La Corte estudiará los siguientes problemas
jurídicos: (i) ¿procede la acción de tutela para amparar los derechos a la
igualdad, a la integridad, al libre desarrollo de la personalidad, a la honra,
al buen nombre y a la libre circulación cuando el demandante ha intentado la
protección de sus garantías ante otras entidades del Estado?, (ii) la
manifestación de comportamientos asociados a las personas homosexuales en la
vía pública, ¿vulnera la moral pública en su componente constitucionalmente
relevante?, ¿pueden dichas características personales ser objeto de control
mediante la detención preventiva administrativa?, (iii) ¿puede una autoridad
administrativa –la policía, por ejemplo- construir bases de datos acudiendo
para ello a la detención preventiva de ciudadanos, con el argumento de la presencia
en el sector de un ciudadano con VIH?.
Para responder a estos interrogantes, la Sala (i)
revisará cuál ha sido la jurisprudencia de la Corte respecto de cargos de
vulneración de derecho a la igualdad. En especial estudiará cómo ha sido
interpretado e incorporado el examen de proporcionalidad en estos casos, (ii)
analizará, de conformidad con la doctrina constitucional, cómo ha de entenderse
en el contexto de un Estado social y democrático de derecho, el concepto de
moral pública, (iv) considerará en qué consiste la autonomía personal, en punto
de la determinación propia de los planes de vida y en qué términos es traducido
respecto de la libre determinación de las preferencias sexuales.
El derecho fundamental a la igualdad de trato. Test de
proporcionalidad.
4. El derecho fundamental a la igualdad en sus
múltiples manifestaciones –igualdad ante la ley, de trato, de oportunidades- es
condición necesaria para la realización de principios básicos en un Estado
Social y Democrático de Derecho, tales como la dignidad y la autodeterminación
personal. En ese sentido, frente a supuestos de beneficios otorgados a un grupo
restringido de ciudadanos o de imposición de cargas de manera diversificada,
opera el deber de dar cuenta argumentativamente de la constitucionalidad del
trato diferenciado. La finalidad de erigir el deber de fundamentar la
constitucionalidad del trato discriminatorio, es resultado de la necesidad de
evitar que, de manera infundada, se restrinja el acceso a una o a un grupo de
personas al ejercicio efectivo de sus derechos y libertades sin que para ello
medien motivos razonables y admisibles[3].
4.1 El constituyente al consagrar el derecho a la
igualdad como garantía fundamental no proscribió de manera definitiva y en
abstracto todo trato diferenciado, estableció, por el contrario, una presunción
en favor de las condiciones igualitarias, dejando a salvo la posibilidad de
justificar adecuada y suficientemente la necesidad de incorporar una
diferenciación, dadas ciertas condiciones concretas. En el curso del desarrollo
jurisprudencial de este derecho, junto con los avances doctrinarios en dicho
campo, han sido establecidos algunos criterios para determinar en qué casos las
distinciones fundadas en ciertos parámetros resultan contrarias a los valores
constitucionales. Entre otros, son discriminatorios los términos de comparación
cuyo sustento sea el sexo, la raza, el origen social, familiar o nacional,
lengua, religión y opinión política o filosófica o, en términos generales,
cualquier motivo discriminante que se funde en prejuicios o estereotipos
sociales cuya única finalidad sea la exclusión de un grupo de individuos de
algunos beneficios[4].
En suma, para determinar si un acto discriminatorio es admisible, debe
comprobarse si tiene o no como sostén al menos uno de los criterios proscritos
por la jurisprudencia y la doctrina constitucionales, y resulta
constitucionalmente válido el trato diferenciado.
4.1.1. Al igual que han sido destacados algunos
“términos sospechosos de comparación”, también se han elaborado algunos
supuestos en los cuales el trato diferenciado no sólo es válido, sino
constitucionalmente necesario. Lo anterior, en razón a que en contextos en los
que gran parte de la población se encuentra privada de sus libertades reales, o
de las capacidades mínimas para vivir en sociedad, el Estado debe intervenir
para evitar que la imposibilidad de acceder a ciertas esferas fundamentales,
discrimine y haga nugatorio el ejercicio efectivo de las libertades
constitucionalmente amparadas de determinados grupos poblacionales. Entonces,
estos dispositivos de “discriminación positiva” frente a capas históricamente
relegadas, cuenta con consagración y amparo superiores.
4.2 En todo caso, frente a supuestos de diferenciación
que no estén enmarcados en la categoría “discriminación positiva”, debe
realizarse un examen tanto del término diferenciador, como de las consecuencias
que se siguen de la aplicación del mismo.
Hipótesis de discriminación constitucionalmente
proscritas.
5. En atención a los mandatos superiores, están
prohibidas las diferenciaciones cuya finalidad (análisis de consecuencias) sea
la exclusión de grupos de personas tradicionalmente señalados, y la negación
del ejercicio de sus derechos fundamentales. La segregación está precedida,
generalmente, por la carga valorativa que incorpora el lenguaje de las normas o
las prácticas institucionales recurrentes, que terminan por confundirse con la
institucionalidad misma (criterio deontológico) y que en última instancia,
imponen cargas que los sujetos no tienen el deber de soportar ni moral ni
constitucionalmente. La discriminación no sólo se configura cuando frente a
supuestos de hecho iguales en lo relevante, la ley deriva consecuencias
desiguales, sino también cuando las autoridades administrativas, amparadas en
sus facultades legales, aplican criterios de diferenciación evidentemente
irrazonables resguardados en un supuesto manto de legalidad, cuyo efecto es la
vulneración del derecho fundamental a la igualdad.
5.1 En la segunda hipótesis, el trato discriminatorio
resulta más difícil de probar para el ciudadano presuntamente afectado, por
cuanto la vulneración está constituida por una secuencia de episodios
aparentemente legales, cuyo contenido tiene como correlato la negación de
garantías básicas. En esta serie de actuaciones orientadas a la exclusión de
ciertos grupos poblacionales –históricamente ignorados -, la autoridad aplica
criterios constitucionalmente proscritos, aunque alega como justificación para
ello el peligro que entrañan para “la sociedad” y el daño que presuntamente
ocasionan a la misma. Por esta razón, dado que es difícil acreditar el móvil
ilegítimo que sustenta la actuación administrativa para el ciudadano, es a la
autoridad que aplica la disposición jurídica a quien corresponde la carga de
probar que no ha empleado razones discriminatorias para ello[5].
5.2 Al juez constitucional compete, cuando el criterio
diferenciador es precisamente alguna de las características arriba reseñadas
como “sospechosas” ejecutar el examen de igualdad en el caso concreto. De
manera más general, debe realizarse una indagación estricta de igualdad cuando
la distinción está fundada en:
rasgos permanentes que las personas no pueden
modificar a voluntad a riesgo de perder su identidad; características
individuales que han sido tradicionalmente motivo de exclusión social (en
términos de disvalor de quien las ostenta);
criterios que no pueden servir autónomamente de
parámetro para la distribución equitativa y racional de bienes, de derechos o
cargas sociales[6].
5.3 A fin de determinar si el trato discriminatorio
vulnera el derecho fundamental a la igualdad, la Corte ha elaborado un modelo
de análisis que integra el juicio de proporcionalidad y el test de igualdad[7]. El operador jurídico
debe, entonces, estudiar si la medida (i) es adecuada, en tanto persiga la
obtención de un fin constitucionalmente válido; (ii) si es necesaria, en tanto
no exista otra forma de obtener el mismo resultado con un sacrifico menor de
principios constitucionales y que tenga  la virtud de alcanzar el fin
propuesto. En último lugar, el juez lleva a cabo (iii) un examen de
proporcionalidad en estricto sentido, en el cual determina si el trato
diferenciado no sacrifica valores constitucionales más relevantes que los
resguardados con la medida atacada.
5.3.1. Teniendo en consideración la necesidad de
fundamentar analíticamente el estudio de proporcionalidad con los tres pasos
arriba mencionados, resulta conveniente también determinar el grado de rigor
con que debe ser aplicado el examen, de conformidad con el carácter de la disposición
legal o decisión administrativa atacadas. Así, en determinados casos el juicio
de proporcionalidad será flexible, en tanto bastaría que la medida atacada sea
potencialmente eficaz para alcanzar el fin propuesto; en otros se realiza un
análisis intermedio, en torno a si la medida resulta razonablemente adecuada
para alcanzar el fin constitucional señalado. Por último, el escrutinio a
realizar debe ser estricto cuando la medida sea indispensable para alcanzar un
fin constitucionalmente importante.
Pasará la Sala a estudiar si, de conformidad con la
jurisprudencia desarrollada por la Corte, el test de proporcionalidad a aplicar
en hipótesis en las cuales el trato diferenciado se fundamenta en el criterio
“orientación sexual” debe ser flexible, intermedio o estricto, cuando la
finalidad de la actuación es la salvaguarda de la moral pública.
Concepto de moral pública, fines constitucionalmente
protegidos y test de proporcionalidad.
6. Dado que en el caso bajo estudio, una autoridad
administrativa señala como criterio de diferenciación y de aplicación de
medidas policivas - en atención de su deber de salvaguarda de la moral pública
-, la orientación sexual de un grupo de ciudadanos, se analizará, a la luz de
la jurisprudencia en qué consiste tal concepto y si el mismo está en la
categoría “fines constitucionalmente admisibles”.
6.1 La moral pública como fuente de razones para
fundamentar una decisión judicial o administrativa, debe ser examinada en cada
caso a la luz del principio que establece una presunción a favor del criterio pro
libertate en el actual modelo constitucional. Es decir: si bien la
estructura normativa de las prescripciones en el ámbito de la razón práctica
general puede  funcionar como argumento válido en contextos jurídicos, el
examen que es necesario hacer a este tipo de razones debe tomar en
consideración si acuden al derrotero fijado por las orientaciones valorativas
seguidas por la mayoría, con el posible menoscabo de las garantías
fundamentales de las minorías. En ese sentido, no puede el juez constitucional
olvidar que muchas veces las razones de tipo moral, aunque están de acuerdo con
la opinión preeminente en algún momento, pueden vulnerar el derecho a la autonomía
de los sujetos cuyo plan de vida no está en consonancia con los proyectos
vitales aceptados por la generalidad de los ciudadanos. Lo anterior permite
afirmar que - de conformidad con lo establecido en el fundamento 3 de esta
providencia- cuando la aplicación de una sanción administrativa o la
promulgación de una norma jurídica que persiga exclusivamente la defensa de un
principio de moral pública debe ser sometida a un test estricto de
proporcionalidad. Se tiene entonces que sólo será constitucional una medida de
esta índole si es necesaria, adecuada y estrictamente proporcionada para la
salvaguarda del valor en mención ajustado a la Constitución.
6.2 En punto de la aplicación de sanciones por parte
de autoridades administrativas –como la detención preventiva administrativa- es
imprescindible recalcar que en tanto restringen la libertad personal, no pueden
tener como fundamento tan sólo una consideración de moral pública, que a su
vez, no ampare bienes constitucionalmente protegidos.
En conclusión entonces, cuando una autoridad tiene a
su cargo la imposición de sanciones administrativas, no puede fundar el
reproche en consideraciones de razón práctica exclusivamente, sino que debe
estructurar su razonamiento con todas las circunstancias relevantes para el
caso –entre las que se cuentan las prescripciones normativas de moralidad
pública-[8].
6.3 Para que un principio de moral pública sea fuente
legítima de una norma o de una decisión administrativa que restrinja la libertad
personal, el mismo no debe ser tan sólo la expresión de idearios
perfeccionistas colectivos o individuales. En supuestos de sociedades
contemporáneas en las cuales conviven múltiples grupos humanos con
cosmovisiones disímiles, el primado constitucional propende por el respeto y
preponderancia de la libertad como barrera frente a convicciones homogenizantes
que tienden a imponer su visión de mundo a toda la sociedad (con fundamento en
sus prejuicios y concepción de verdad). Sobre el punto, ha dicho la Corte:
“La moralidad pública que puede ser fuente de
restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario
mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser
absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia
constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la
libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible
este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad pública articula en
el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar la persona,
portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de
una comunidad. El concepto de orden público en la sociedad democrática basada
en los derechos, se refiere a las condiciones y orientaciones valorativas
mínimas que deben ser respetadas por sus miembros para que ésta sea una
comunidad organizada en términos de libertad y para la libertad. Esta función
del orden público en una democracia constitucional, forzosamente debe
predicarse con la misma intensidad de cada uno de los elementos que lo
integran, entre ellos, la moralidad pública. Se comprende, entonces, que la
relativización de la libertad obedece a una lógica social que mira a su
conservación y a su florecimiento, lo que no sería posible si los planes de
vida de todos los sujetos y sus puntos de vista de orden moral, pudieran
llevarse a cabo y manifestarse socialmente sin cortapisa o armonización alguna.
Por esta razón, el juez constitucional debe confrontar
los criterios de moralidad pública contenidos en la ley, con el conjunto de
normas y principios constitucionales. No obstante que la ley se apoye en un
criterio de moral pública, si éste desconoce los principios superiores sobre
los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los
derechos fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su
inexequibilidad. Esto simplemente significaría que la concepción acogida sobre
moral pública no era la que se desprendía de las instituciones constitucionales
o la que era necesario implementar con el fin de que ellas tuviesen un
desarrollo adecuado en la vida social.
(…)
En particular, los jueces, con el objeto de construir
o refrendar la moralidad pública,  deben justificar sus decisiones en los
principios que se prohíjan en la Constitución y hacerlo de manera expresa de
modo que se puedan conocer y controlar racionalmente los reales y verdaderos
juicios que sirven de asidero a la solución que dan a cada caso. Sólo así se
puede mantener la confianza en la función de los jueces como autoridades
responsables y como intérpretes coherentes de la Constitución y de sus
principios.”[9]
6.4. En conclusión, es posible afirmar que la
moralidad pública (i) es un elemento adicional en la constitucionalización de
los derechos de los ciudadanos, (ii) es fuente de limitaciones de derechos
constitucionales, en tanto permite al Estado imponer restricciones con el
objetivo de armonizar proyectos de vida disímiles en el contexto de una
democracia, (iii) está compuesta por los principios que se encuentran en
relación de conexidad necesaria con la idea de Estado social y democrático de
derecho, cuales son, entre otros: dignidad humana, la búsqueda de la paz, el
pluralismo y la tolerancia [10].
En ese orden de ideas, frente a la vaguedad conceptual e indeterminación de
fuentes normativas de reglas y principios en el ámbito de la moral pública –y
frente a la posible restricción ilegítima del derecho a la libertad- debe
aplicarse un test estricto de proporcionalidad.
6.4.1 Ahora bien, en atención a que la finalidad
propuesta con la actuación administrativa objeto de estudio fue la salvaguarda
de la moralidad pública, y que ante este tipo de criterios debe adoptarse un
test de proporcionalidad estricto, falta estudiar en qué categoría puede ser
enmarcado el trato diferente dado con ocasión de la condición sexual de
individuo.
Orientación sexual como criterio de discriminación.
Test de proporcionalidad.
7. En múltiples oportunidades  la Corte Constitucional
se ha pronunciado respecto de la orientación sexual como criterio rector de un
trato diferenciado. En términos generales, ha señalado que la opción sexual de
una persona constituye un elemento definitorio de su identidad y un componente
fundamental de la autonomía individual que le permite planear y desplegar el
propio plan de vida sin compulsiones externas. A continuación se reseñarán
algunos de las sentencias que han marcado el rumbo de la jurisprudencia
constitucional en este campo:
1. En la sentencia T-101 de 1998 la Corte indicó que
las consideraciones para dar un trato diferente y para excluir del goce
efectivo de ciertos derechos a algunos ciudadanos cuyo contenido sea la
condición sexual de los mismos, ponen en cuestión los principios básicos del
Estado social de derecho y violan los derechos al libre desarrollo de la
personalidad y a la igualdad. La valoración individual de un sujeto respecto de
la normalidad o no de ciertas expresiones de la autonomía sexual, está
constitucionalmente proscrita como razón admisible para otorgar un trato
discriminatorio a estos ciudadanos.
2. En la sentencia C-481 de 1998, la Corte recordó
cómo los homosexuales han sido un grupo poblacional tradicionalmente marginado,
objeto de múltiples mecanismos de exclusión social, política, jurídica y
religiosa. Tal trato discriminatorio, ha sido justificado con base en
prejuicios que consideran tal preferencia como inmoral, antinatural y producto
de una enfermedad mental. En todo caso, esta suerte de preconcepciones
contradice valores esenciales del constitucionalismo contemporáneo cuya médula
son los principios de dignidad humana, autodeterminación, pluralismo y respeto
por los proyectos de vida individuales y que, como consecuencia de ello,
rechaza la segregación a la cual han sido sometidos. En punto del examen de
proporcionalidad de una medida cuyo criterio de distinción es la preferencia
sexual de un individuo, anota que la discriminación resulta aún más reprochable
en tanto difícilmente puede sustentarse un fin constitucionalmente protegido,
sobretodo teniendo en cuenta que la preferencia sexual es un asunto que sólo
concierne al sujeto de la misma y en nada afecta el desempeño de una labor. En
suma, todo trato desigual que se funde en móviles de opción sexual, equivale a
una discriminación en razón del sexo que, en principio, está
constitucionalmente prohibida. Concluyó entonces que: “la Corte ha afirmado
que la específica orientación sexual de un individuo constituye un asunto que
se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual que le permite adoptar,
sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre
y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás.[11] Así,
la doctrina constitucional ha señalado que la Carta eleva a derecho fundamental
“la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales”, lo cual
implica “la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten
contra la convivencia y organización social. Es evidente que la homosexualidad
entra en este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no puede significar
un factor de discriminación social”[12].
Por ello, señala esa misma sentencia, el “homosexualismo, en sí mismo,
representa una manera de ser o una opción individual e íntima no
sancionable."[13]
[14]
3. En la sentencia T-268 de 2000, la Corte reiteró que
siendo el Estado garante del ejercicio plural de los derechos en la sociedad,
tiene el deber de permanecer neutral frente a las opciones sexuales de los
individuos que no vulnere derechos de terceros. Es más, se activa su deber
tutelar de los derechos fundamentales frente a las decisiones administrativas
que segreguen a un sujeto o grupo de ellos con ocasión de la opción sexual por
ellos elegida.
4. En conclusión, es posible derivar las siguientes
consecuencias en punto de la jurisprudencia respecto de la condición homosexual
como criterio sospechoso de discriminación: (i) en estos eventos debe aplicarse
un test estricto de proporcionalidad, por cuanto difícilmente puede sustentarse
un fin constitucionalmente admisible en punto de la restricción de la
autodeterminación sexual; (ii) la opción sexual de los ciudadanos constituye un
componente esencial de la autodeterminación de los proyectos vitales y del
desarrollo de la vida en relación. Implícitamente puede afirmarse también que
los fallos de la Corte proscriben la prohibición de comportamientos públicos
permitidos a los heterosexuales y negado para los homosexuales.
Deber de proteger la salubridad pública por parte de
los organismos de policía. Detención preventiva administrativa.
8. La detención preventiva administrativa es la
potestad que tienen los organismos de policía de aprehender materialmente a
ciertos sujetos en caso de urgencia, cuando está de por medio el cumplimiento
de su función de salvaguarda de los derechos y el ejercicio efectivo de las
libertades públicas. De conformidad con la sentencia C-024 de 1994, la
mencionada aprehensión sólo puede darse en presencia de los siguientes
supuestos: (i) la existencia de razones fundadas que evidencien la necesidad de
este procedimiento. Tal detención no puede basarse en la mera sospecha o
convicción subjetiva del agente respecto de la ocurrencia de una posible
infracción; (ii) debe tratarse de situaciones de urgencia y apremio cuyo aplazamiento
puede conllevar un peligro inminente y, posteriormente, hacer ineficiente una
investigación judicial, (iii) debe ser proporcionada en consideración a la
gravedad de los hechos (iv) no pueden ser discriminatorias, en el sentido de
estar encaminadas a excluir ciertos grupos sociales con fundamento en
prejuicios hostiles hacia ellos. Además, la detención preventiva de naturaleza
administrativa sólo procede, por regla general, ante eminentes vulneraciones de
derechos fundamentales que tenga relevancia penal. Aprehensión que debe basarse
en pruebas serias de incriminación y no en sospechas.
8.1 Con fundamento en los criterios
arriba expuestos, no encuentra la Corte justificado que los organismos de
policía amparen la realización de detenciones preventivas a un sector
determinado de la población, sustentando para ello que tienen conocimiento de
la presencia en un determinado sector de una persona con VIH. Si en realidad
tuviesen la potestad de aprehender a los ciudadanos por este motivo –cosa que
no es cierta- tendrían que conducir a la estación de policía no a un número
limitado de ciudadanos homosexuales, sino al grueso de la población de una
determinada ciudad, en tanto es de amplio conocimiento –más aún para las
autoridades públicas- que el virus de la inmunodeficiencia adquirida no ataca
exclusivamente a una categoría cerrada de sujetos sino que, por el contrario,
todos los seres humanos estamos expuestos a contraer el virus y a desarrollar
posteriormente la enfermedad. En todo caso debe haber absoluta claridad
respecto de la prohibición que vincula a un ente administrativo como la policía
de crear bancos de datos que contengan este tipo de información. El problema de
la propagación de enfermedades infectocontagiosas y el deber de velar por la
salubridad pública no se satisfacen restringiendo la libertad de circulación de
algunos individuos que, con fundamento en un prejuicio social refutado, son
discriminados con ocasión de su opción sexual. El mismo argumento puede
extenderse a las hipótesis de detención administrativa en razón de la lesión a
la moral pública que su comportamiento público comporta. A juicio de esta
Corte, resulta inconstitucionalmente discriminatorio que las personas
homosexuales sean arrestadas con ocasión de comportamientos que son respetados
y garantizados a los heterosexuales. De igual manera, la tesis de conformidad
con la cual un grupo de personas comercia con drogas ilícitas, debe denunciarse
y probarse en el curso de un proceso penal. No puede presumirse con el
fundamento peligrosista consistente en que los ciudadanos con cierta opción
sexual cometen este delito con ocasión de sus preferencias eróticas.
Caso concreto
9. El señor Juan Pablo Noguera Villar presentó acción
de tutela contra el comandante de policía del Magdalena por considerar que los
agentes  bajo su mando vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, a
la integridad, al libre desarrollo de la personalidad, a la honra, al buen
nombre y a la libre circulación, con ocasión de la prohibición expresa y la aprehensión
administrativa de la cual es objeto cuando se ubica en cierto sector de la
ciudad Santa Marta. El actor asegura que las detenciones y los hostigamientos
son debidos a su preferencia homosexual. El comandante de policía del Magdalena
respondió afirmando que la entidad tan sólo ha atendido al llamado de la
comunidad, quien además de denunciar el foco de comercio ilícito de drogas que
estas personas fomentan, señalan la vulneración de la moral social originada en
las conductas de estos individuos. Señaló también el funcionario público que,
si bien en otros lugares del planeta la conducta de personas homosexuales es
normal, en la costa caribe colombiana aquellas manifestaciones dan al traste
con las buenas costumbres de los “ciudadanos de bien”. Por último informó que
el comando de policía ha sido notificado respecto de la presencia de una
persona con VIH  en el sector. Por tal razón, en cumplimiento de su deber de
proteger la salubridad pública han hecho detenciones administrativas de algunos
ciudadanos con el fin de constituir bases de datos e identificar al (a)
portador (a).
El juez de instancia denegó el amparo. Consideró para
ello que el ciudadano contaba con otros medios de denuncia y defensa a su
alcance, que además ya había intentado y que, en todo caso, lo que procede en
tal situación es la investigación disciplinaria personal por los posibles
excesos en que pudieron incurrir los agentes. Según el operador jurídico, el
comandante de policía demandado no tiene el deber de asumir la responsabilidad
por las infracciones de los policías a su cargo.
9.1. Para la Sala es claro, de conformidad con lo
expuesto en la parte considerativa de esta providencia (i) que en el caso de la
referencia es necesario aplicar un test estricto de proporcionalidad por cuanto
(a) el fundamento del trato discriminatorio es un criterio sospechoso
–condición sexual -, y (b) el fin perseguido con la actuación administrativa es
la salvaguarda de la moral pública (concepto extremadamente vago). De la
aplicación de esta evaluación surge fácilmente que las preferencias
homosexuales de ciertos ciudadanos hacen parte de su derecho a la intimidad y a
la autodeterminación, tan sólo excepcionalmente restringible por parte del
Estado. En ese sentido, no se ve cómo se resguarda el fin constitucionalmente
protegido –la guarda de la moral social- con la restricción casi absoluta de
circulación a un grupo de ciudadanos y con las detenciones administrativas de
las cuales son objeto. Es necesario reiterar que el hecho de  tener cierta
preferencia sexual (que no dañe derechos de  terceros) hace parte del derecho a
definir los propios planes de vida y a desplegar en consecuencia la vida de
relación, sin que ello pueda ser limitado por los prejuicios personales de los
funcionarios con facultades de policía.
En segundo lugar, encuentra la Corte que la medida
restrictiva de la libertad de circulación por el territorio nacional del
ciudadano no resulta ni necesaria ni adecuada para garantizar un valor
constitucional. Con el fin de llevar ante los tribunales a las personas que
comercian drogas ilícitas debe iniciarse la actuación penal correspondiente, no
detener a cierto número de ciudadanos por que al funcionario policial “le
pareció” que estaban involucrados en la comisión del delito. En conclusión, no
solo la medida prohibitiva de permanecer en un lugar abierto al público dada al
actor no es necesaria, sino que resulta a todas luces inútil para evitar que se
cometan ilícitos.
Por último es evidente que las disposiciones tomadas
por la policía del Magdalena son desproporcionadas y sacrifican valores
constitucionales, sin que medie razón suficiente para ello. La pretensión de
conformar bases de datos de las personas portadoras del VIH planteada por el
comandante de policía como uno de los motivos para detener administrativamente
al actor, vulnera sus derechos a la libre circulación, a la dignidad humana y a
la intimidad –entre otros -. La policía departamental no está incluida entre
los entes que pueden recopilar esta información –mucho menos teniendo en cuenta
que pretenden utilizarla para señalar al portador -, que aún respecto de las
instituciones que la recopilan tan solo para fines estadísticos, tienen
estricta reserva legal.
Por último cabe recordar que la acción de tutela y la
queja disciplinaria por el comportamiento indebido de un funcionario pueden ser
concurrentes. En la primera de ellas se indaga la posible vulneración de
derechos fundamentales cometida por un funcionario público y, en ese sentido,
lo que es igual, por un representante del Estado. En la segunda se indaga por
la comisión de infracciones de manera personal por parte de los mismos trabajadores.
En suma, las dos pueden intentarse al mismo tiempo y ello no torna improcedente
la acción de tutela. En conclusión, no asiste razón al juez de instancia en
tanto afirma que el hecho de que el demandante haya denunciado la posible
infracción disciplinaria ante otras entidades estatales tenga como consecuencia
la denegación del amparo por existir otros medios idóneos de defensa.
Con base en las consideraciones expuestas, la Sala
concederá la tutela solicitada por el actor
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. –REVOCAR el fallo dictado Juzgado Primero Penal del Circuito de
Santa Marta en el asunto de la referencia, y en su lugar CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la integridad, al libre
desarrollo de la personalidad, a la honra, al buen nombre y a la libre
circulación del ciudadano Juan Pablo Noguera Villar
SEGUNDO. – ORDENAR al comandante del departamento de policía del
Magdalena que imparta las instrucciones necesarias y suficientes al personal a
su cargo, a fin de que cese de manera inmediata el hostigamiento del cual ha
sido objeto. El citado comandante deberá comunicar el cumplimiento de esta
decisión a la Defensoría del Pueblo y a la inspección general de la policía
nacional.
TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO (e)
Secretario General (E)
[1]
El demandante formuló es su demanda de tutela la siguiente pregunta: “¿será
que la policía puede retener a una pareja homosexual por estar dándose un beso
en la bahía de Santa Marta ?”(fl. 4)
[2]
De conformidad con el artículo 140, numeral 2° del código de procedimiento
civil, el proceso es nulo en todo o en parte, cuando el juez carece de
competencia. Ahora bien según el parágrafo 2°, del numeral 1°, del artículo
1°, del decreto 1382 de 2000: “A los Jueces del Circuito o con categorías de
tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las
acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del
sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del
orden departamental”. En ese sentido, correspondía a los Jueces de Circuito
conocer de la acción de tutela interpuesta contra el departamento de policía
del Magdalena y no al Tribunal Superior de Santa Marta
[3]
Ver, entre otras,  las sentencias C-221 de 1992, C-430 de 1993, T-230 de 94,
C-445 de 1995, C-022 de 1996. T-352 de 1997, C-563 de 1997 y C-112 de 2000.
[4]
Ver sentencia T-098 de 1994.
[5]
Ver sentencia T-098 de 1994.
[6]
Ver sentencia C-481 de 1998. Ver también las sentencias T-422 de 1992, C-530 de
1996, C-226 de 1994, C-022 de 1996, entre otras.
[7]
Para una exposición completa de las dos metodologías puede consultarse César A.
Rodríguez “El test de razonabilidad y el derecho a la igualdad” en Observatorio
de Justicia Constitucional, Universidad de los Andes, Bogotá, 1996,
pág. 257 y ss.
[8]
Ver Sentencia C-404 de 1998.
[9]
Sentencia C-404 de 1998.
[10]
Ver sentencia T-1083 de 2002.
[11]
Al respecto, véanse, las ST-097/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz);
ST-539/94 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-569/94 (MP. Hernando Herrera
Vergara); ST-037/95 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-290/95 (MP.
Carlos Gaviria Díaz); SC-098/96 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-101/98 (MP.
Fabio Morón Díaz).
[12]
Sentencia T-097/94. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico 30.
[13]
Ibídem, Fundamento Jurídico 31.4.3.
[14]
Sentencia C-481 de 1998.