T-849-01
Sentencia T-819/01
Sentencia T-849/01
DERECHO A LA
SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Realización
examen de carga viral/DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Examen de
carga viral fundamental para tratamiento del sida
En el caso del tratamiento a pacientes
portadores de VIH, según los conceptos técnico-médicos, el examen de carga
viral es el más idóneo para tomar la decisión de iniciar o no la formulación de
antirretrovirales, corroborar si el tratamiento que le está siendo suministrado
al paciente es efectivo o no y optar por continuar con el tratamiento anti VIH
que está siendo suministrado o cambiarlo. Estas decisiones son vitales en la
protección del derecho a la salud en conexidad con la vida, tanto así que en
concepto de la Academia Nacional de Medicina por ser este el más avanzado en la
determinación de tratamientos para pacientes con VIH, “el no hacerlo puede ser
considerado como una omisión grave en el manejo de los pacientes considerados
como portadores del VIH” . La realización del
mencionado examen sí está ligada con la determinación del tratamiento. En
consecuencia, no es válida la excusa de la no inclusión del examen de carga
viral en el POS ya que se debe inaplicar esta norma de inferior jerarquía para
darle aplicación a los preceptos constitucionales que garantizan el derecho a
la vida en condiciones dignas al buscar la curación del portador de VIH.
Referencia:
expediente  T-457600 y T- 457642
Peticionarios:
Libia Esther Zuluaga Restrepo y Juan Carlos López
Accionado:
Salud Colmena
Magistrado
Ponente:
Dr.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.,  nueve
(9)  de agosto de dos mil uno (2001)
La Sala Sexta de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Eduardo
Montealegre Lynet, Alvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la
preside,  en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de las sentencias proferidas por el Juzgado Treinta y Ocho Civil del
Circuito de Bogotá el 20 de abril de 2001, en el proceso T-457600, y el Juzgado
Cincuenta y Tres Civil Municipal de Bogotá el 2 de marzo de 2001 y el Juzgado
Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá el 18 de abril de 2001, en el proceso
T-457642.
I.HECHOS
T-457600
1.     Manifiesta Libia Esther Zuluaga Restrepo
que conoce ser portadora de VIH desde 1999, año en el cual empezó a recibir
seguimiento médico por tal causa.
2.     Aduce que el 28 de septiembre de 2000 fue
atendida por medicina interna del Hospital Jesucristo Obrero en donde el médico
tratante la remitió al infectólogo para su valoración.
3.     Aduce la peticionaria que  el 21 de marzo,
asistió a consulta con el infectólogo, doctor Otto Sussman, quien le ordenó la
realización de la prueba de Carga Viral.
4.     Al acudir al laboratorio el cubrimiento de
tal examen le fue negado por parte de la EPS por no estar incluido dentro del
POS.
5.     Manifiesta la accionante ser empleada del
servicio domestico y, en consecuencia, no estar en capacidad de cubrir los
costos de tal examen sin el cual no ha sido posible la determinación del
tratamiento a seguir.
6.     En contestación a la tutela, la EPS
argumenta que tal examen no se le ha autorizado en virtud de que no está
incluido en el POS y, como lo dijo la Corte Constitucional en las sentencias
T-398/99 y T-1055/00, el examen de carga viral es sólo un control de la
cantidad de VIH que llega el paciente en la sangre del cual no depende el
señalamiento del tratamiento del paciente ni su existencia.
T-457642
1.     El personero de Bogotá, actuando en nombre
y representación de Juan Carlos López interpuso la presente tutela.
2.     El señor López está afiliado a la EPS
Colmena desde octubre  de 2000 y es portador de VIH.
3.     Aduce haber acudido al médico internista
de la EPS quien consideró necesario remitirlo  al Departemento de Infectología
del Hospital San Ignacio.
4.     En tal entidad fue atendido por el doctor
Otto Sussman quien ordenó la realización de los exámenes de Carga Viral  y CD8
y CD4.
5.     La EPS negó la realización de la prueba de
carga viral por no estar incluido en el POS.
6.     El accionante manifiesta ser trabajador
independiente y aduce que con su ingreso mensual de aproximadamente $400.000 no
alcanza a cubrir el costo del examen ordenado.
7.     Añade el actor que, según concepto del
infectólogo, la realización de tales exámenes es imprescindible porque permite
establecer el avance de la enfermedad y el tratamiento a seguir.
8.     En contestación a la tutela la EPS
argumenta que tal examen no se le ha autorizado en virtud de que no está
incluido en el POS y, como lo dijo la Corte Constitucional en las sentencias
T-398/99 y T-1055/00, el examen de carga viral es sólo un control de la
cantidad de VIH que llega el paciente en la sangre del cual no depende el
señalamiento del tratamiento del paciente ni su existencia.
II. DECISIONES JUDICIALES
T-457600
En sentencia del 20 de abril de 2000, el
Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá negó la tutela por
considerar, apoyado en los argumentos de la sentencia T-398 de 1999 de la Corte
Constitucional, que de tal examen no depende la vida de la actora ya que la
prueba ordenada es sólo un control de la cantidad de VIH que la paciente lleva
en la sangre que sirve para medir la efectividad del tratamiento escogido para
combatir la enfermedad. Además, aduce que "aún no le ha sido diagnosticado
el virus de inmunodeficiencia adquirida SIDA  a la petente".
T-457642
Primera Instancia
En sentencia de marzo 22 de 2001, el
Juzgado Cincuenta y Tres Civil Municipal de Bogotá concedió la tutela  por
considerar que estaba probado que el accionante necesitaba para la
determinación de su tratamiento la prueba de carga viral y que, tratándose de
enfermedad que requiere tratamiento inmediato como el SIDA, so pena de agravar
las secuelas en el paciente, era imperiosa la realización de tal examen para
proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida.
Segunda Instancia
En sentencia del 18 de abril de 2000, el
Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá  revocó el fallo del a quo por
considerar que la no realización de tal examen no implicaba un riesgo inminente
para la salud del accionante y que, según lo dicho por la Corte Constitucional
en sus sentencias T-1055/00 y T-398/00, el del examen de carga viral no depende
el señalamiento del tratamiento ni la vida del paciente.
III.  PRUEBAS
Son dignas de resaltar las siguientes:
T-457600
1.     Carné de afiliación a la EPS Salud Colmena
2.     Historia clínica de 1999 donde consta que
desde ese año la actora venía teniendo seguimiento médico por ser portadora de
VIH.
3.      Concepto de septiembre 28 de 2000 en el
cual médico tratante de la EPS conceptúa que la accionante es portadora de VIH
asintomática.
4.     Orden de 6 de octubre de 2000 en la cual
médico tratante de la EPS ORDENA al demandado, que en el término de la
realización de prueba Western Blot
5.     Orden de febrero 21 de 2001 en la cual
infectólogo -médico tratante de la EPS- expide orden de realización de prueba
de Carga Viral y recuento CD4 y CD8
6.     Examen de Westerm Blot confirmatorio de
VIH de marzo 14 de 2001
T- 457642
1.     Carné de afiliación a la EPS Salud Colmena
2.     Historia médica en la cual consta que el
accionante acudió a urgencias en octubre de 2000 por presentar fiebre y alta
sudoración de origen desconocido, motivo por el cual se le ordenó la
realización de la prueba de western blot
3.     Examen de Western Blot de 4 de diciembre
de 2000 en el cual se determina que  el actor es portador de VIH
4.     Orden médica de 27 de diciembre de 2000 en
la cual el médico infectólogo prescribió examen de carga viral, CD4 y CD8
Pruebas
solicitadas por la Sala
1. Concepto emitido por la Academia
Nacional de Medicina el 3 de julio de 2001 en el cual consta que:
“la Academia después de consultar con
expertos, piensa que de acuerdo con lo definido por la Asociación Colombiana de
Infectología, el Ministerio de Salud, así como lo recomendado por el
Departamento de Salud de los Estados Unidos, la medición de la carga viral y
de las células CD4, constituyen un elemento fundamental para decidir la
necesidad de iniciar tratamiento y controlar la respuesta a éste, tanto a corto
como a largo plazo. Por lo tanto el no hacerlo puede ser considerado como una
omisión grave en el manejo de los pacientes considerados como portadores de VIH.”(el
resaltado es nuestro)
1.
Concepto emitido por la Liga Colombiana de Lucha Contra el SIDA
el 3 de julio de 2001 en el cual consta que:
“Hasta la
fecha[la prueba de carga viral] es el mejor y más objetivo método para evaluar
si un tratamiento anti VIH sirve o no al paciente. Sin la Carga Viral y el
perfil inmunológico (CD4/CD8) es imposible determinar la efectividad de los
tratamientos y por lo tanto, la necesidad de cambiar o continuar con los
mismos.  Ya que un paciente bajo un esquema de tratamientos no efectivo no
reacciona positivamente y podría progresar a Sida, con las complicaciones de
salud que esto representa, y más aún con cepas de virus resistentes a los
medicamentos que esté utilizando.”
2.  Concepto del Ministerio de Salud – Dirección General de Salud
Pública de junio 28 de 2001 según el cual consta que:
“En la
actualidad, las principales utilidades de la carga viral del VIH, en el
tratamiento integral del paciente infectado son las siguientes:
. Es un
examen de laboratorio molecular que se considera actualmente como el mejor
indicador del pronóstico y evolución clínica del paciente infectado con el
VIH.
. Es un
marcador que determina cuándo iniciar el tratamiento antirretroviral. Por
ejemplo: por consenso de expertos, se debe iniciar el tratamiento a todo
paciente que presente una carga viral mayor de 5000 copias/UL,
independientemente de cualquier otra situación clínica o de laboratorio.
. La carga
viral, es un marcador de laboratorio que permite predecir, evaluar la
eficacia de las drogas antirretrovirales y hacer seguimiento a la respuesta del
tratamiento antirretroviral. Las recomendaciones de los grupos de expertos
y protocolos internacionales establecen que idealmente todo paciente infectado
con el VIH antes de iniciar el tratamiento antirretroviral debe tener de base
una carga viral (dos muestras, tomadas con dos o cuatro semanas de intervalo),
y un recuento de linfocitos  CD4+.
(...)
. La
terapia antirretroviral altamente efectiva o activa disminuye
significativamente la carga viral plasmática después de una semana de iniciar
el tratamiento. La no disminución significativa en el plasma de estos niveles
de carga viral sugiere que el régimen de tratamiento no tiene actividad
antirretroviral de eficacia clínica.  En pacientes en quienes los niveles
plasmáticos de RNA del VIH inicialmente caen pero retornan a valores del
pretratamiento, la pérdida de efecto antirretroviral ha sido asociada con la
emergencia de cepas de VIH. De esta forma, la carga viral se constituye en
un examen de gran importancia para hacer el seguimiento del tratamiento
antirertroviral.
Como
predictores independientes de la evolución clínica de los pacientes infectados
con el VIH, el uso combinado de la carga viral y el recuento de linfocitos CD4+
hace una descripción completa de la evolución clínica individual del paciente y
la respuesta a la terapia antirretroviral.” (resaltado original)(el subrayado
es nuestro)
3.  Concepto de Otto A. Sussmann P., jefe de la Unidad de Infectología
del Hospital Universitario San Ignacio y  médico tratante de los dos
accionantes, de julio 3 de 2001 según el cual:
“Este
examen es imprescindible como base para determinar el inicio de la
terapia contra el virus, evaluar la respuesta terapéutica y determinar un
pronóstico de la enfermedad.
En las
recomendaciones internacionales de manejo de las enfermedades, es un examen
necesario para la toma de decisiones para el manejo de los pacientes, el cual
debe practicarse antes del inicio de la terapia antirretroviral (antivirales
contra el virus de la inmunodeficiencia humana), al mes y cada 3 meses, o
cuando la enfermedad lo amerite de acuerdo a una nueva manifestación.
Al no
tener este examen se debe implementar una terapia antirretroviral empírica con
desconocimiento del estado virológico del paciente infectado y con un riesgo aumentado de aparición de resistencias a los
medicamentos, lo cual puede llevar a una falla virológica y un mayor compromiso
del sistema inmunitario, como consecuencia de ello un riesgo aumentado de
infecciones oportunistas con mayor morbilidad y muerte como consecuencia de
esto. Adicionalmente los costos económicos como consecuencia del manejo de
la enfermedad y costos laborales son mayores, además del costo social para la
familia del paciente infectado.”(el subrayado es nuestro)
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
A. Competencia.
Esta Corte es competente de conformidad
con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de
1991, para revisar el presente fallo de tutela.
Problema
jurídico
En el presente caso corresponde
determinar si la no realización de la prueba de carga viral ordenada por el médico
tratante para determinar el tratamiento de VIH a seguir en los accionantes,
constituye una vulneración al derecho a la salud en conexidad con la vida en
condiciones dignas.
B. Fundamentos
La protección al derecho a la salud en
conexidad con el derecho a la vida, incluye la realización de exámenes de
diagnóstico
La Corte Constitucional ha manifestado en reiteradas
ocasiones que al negarse la realización de un examen de diagnóstico que
ayudaría a detectar la enfermedad del paciente con mayor precisión para así
determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el derecho
fundamental a la vida en condiciones dignas. Esta Corporación dijo al respecto
"Para la Corte, el derecho a la
seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y
de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica,
quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que
incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la
seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de
precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras
a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así
oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le
serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes
y pruebas que los médicos ordenen.
A nadie escapa que la verdadera protección de
la salud y de la integridad personal de cualquier individuo es un imposible si
el profesional, general o especializado, que tiene a su cargo su atención
ignora, en el momento de resolver acerca del rumbo científico que habrá de
trazar con tal objetivo, las características presentes, técnicamente
establecidas, del estado general o parcial del paciente, sobre el cual habrá de
recaer el dictamen y las órdenes médicas que imparta.
La entidad de seguridad social es
responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria
los exámenes que sus propios médicos hayan ordenado.
Sobre la base de su incumplimiento -que significa en realidad violación o
amenaza de derechos fundamentales, según el caso-, no puede culpar a aquellos
por las deficiencias que acuse la prestación del servicio, ni le es posible
eludir las consecuencias jurídicas, en especial las de tutela y las
patrimoniales, que se deriven de los daños sufridos por la salud de afiliados y
beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por causa o con motivo
de falencias en la detección de los padecimientos o quebrantos que son
justamente objeto de su tarea."[1]
En la
realización de los exámenes no se puede oponer como excusa válida el no estado
de gravedad del paciente. Lo anterior en virtud de que uno de los fines de la
medicina es la prevención de agravamiento de las enfermedades[2]. No
es razonable esperar que la persona presente graves síntomas para realizar
exámenes que determinen con precisión la enfermedad que padece el paciente o el
tratamiento óptimo a seguir una vez detectada la enfermedad.
En la
sentencia T-1204/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero se ordenó la realización
del examen de carga viral a la accionante que padecía de hepatitis C ya que en
concepto del médico tratante, a pesar de que “desde
el punto de vista clínico la Carga Viral no e[ra] una urgencia vital el
único examen capaz de determinar la necesidad de nuevas modalidades
terapéuticas o la expectativa de vida dado que la enfermedad de base era de mal
pronóstico sin tratamiento era este”.
Este argumento es claramente aplicable al caso de los
portadores de VIH quienes en muchas ocasiones son asintomáticos. En estas
personas se sigue desarrollando silenciosamente el virus de no ser prescrito el
tratamiento a seguir en su debida oportunidad. En consecuencia, mientras se
omita la realización de exámenes determinados por el médico tratante para fijar
el procedimiento a seguir, se estará vulnerando el derecho a la salud en
conexidad con la vida.
En la prestación de los servicios de salud
por parte de las E.P.S. se deben suministrar al paciente los tratamientos
óptimos disponibles
Si bien las E.P.S. e I.P.S. pueden tener
disponibles varios medios para el definición de enfermedades y determinación de
tratamientos de sus afiliados, algunos de estos exámenes de diagnósticos pueden
ser mejores y más precisos que otros. Las características particulares de cada
paciente, bien sea por la edad, por su estado delicado de salud o la peculiar
naturaleza de su enfermedad, pueden implicar que una óptima protección del
derecho a la salud en conexidad con la vida sólo pueda darse por medio de la
realización de ciertos exámenes, así estos sean más costosos o sofisticados que
otros incluidos dentro del P.O.S..[3]
Derecho a la salud en conexidad con el
derecho a la vida en condiciones dignas
Con respecto al derecho a la vida, la Corte
Constitucional ha elaborado un concepto amplio al considerar que este no se
debe entender como la mera subsistencia biológica, sino como un derecho
cualificado que implica el reconocimiento y búsqueda de una vida digna. Con
anterioridad ha dicho esta Corporación
"El derecho a
la vida en sí mismo considerado, no es un concepto restrictivo que no se limita
solamente a la idea reducida  de peligro de muerte, sino que es un concepto que
se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las
condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas
condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida
de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una
existencia digna."[4]
De igual manera, se reiteró:
"El
derecho fundamental a la vida que garantiza la Constitución -preámbulo y
artículos 1, 2 y 11-, no se reduce a la mera existencia biológica, sino que
expresa una relación necesaria con la posibilidad que les asiste a todas las
personas de  desarrollar dignamente todas las facultades inherentes al ser
humano.  Sin duda, cuando se habla de la posibilidad de existir y desarrollar
un determinado proyecto de vida, es necesario pensar en las condiciones que
hagan posible la expresión autónoma y completa de las características de cada
individuo en todos los campos de la experiencia."[5]
No es necesario que
el paciente se encuentre al borde de la muerte para que sea procedente la
protección a través del mecanismo de tutela. En la presente tutela se comparten
argumentos anteriormente expuestos por esta Corte
"Existe
necesidad de tutelar el derecho a la salud, cuando haya certeza sobre la
vulneración o amenaza de derechos constitucionales con carácter fundamental en cualquier
grado y no solamente cuando la vulneración o amenaza de tales derechos sea
muy grave; es decir, no debe esperarse a estar al borde de una negación
completa de los derechos vinculados con el derecho a la salud, para que su
tutela proceda." [6](el
subrayado es nuestro)
La búsqueda de un
óptimo estado de salud es inherente al concepto de vida digna. Si se
obstaculiza la consecución del mismo, se está incurriendo, en consecuencia, en
una vulneración al derecho a la vida.
En el caso de los
pacientes portadores de VIH, si se espera a que en ellos se haya desarrollado
el SIDA para realizar el examen con el cual se puede fijar el tratamiento, se
atentaría contra el derecho a la vida en condiciones dignas del cual es titular
el portador de VIH durante todo el desarrollo del virus y no sólo en la etapa
terminal de enfermo de SIDA.
Especial
protección a los portadores de VIH asintomáticos o con SIDA
Desde sus inicios, la Corte Constitucional
ha propendido por una especial protección a los portadores de VIH o con SIDA.
En la sentencia T-505/92[7]
con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, se inició una clara línea
jurisprudencial según la cual, las autoridades están en la obligación de darle
a estas personas protección especial con miras a garantizar sus derechos
humanos y su dignidad. Lo anterior propendiendo por una mejor prestación de
servicios de salud para el tratamiento de su enfermedad y evitando la
discriminación en cualquier ámbito social, laboral, educativo, etc...
En virtud de la especial protección, y de
la conexidad que tiene el derecho a la salud con la vida en condiciones dignas,
la jurisprudencia de esta Corte ha venido estableciendo que se debe aplicar la
Constitución y los principios derivados de la misma antes que las restricciones
contenidas en el POS[8][9]. En consecuencia, se ha
tutelado en varias ocasiones el suministro por parte de las EPS de medicamentos
antirretrovirales prescritos por el médico tratante[10]con posibilidad de
repetir contra el FOSYGA.
Para que tal suministro sea ordenado por
vía de tutela, se requiere que el medicamento prescrito no pueda ser cambiado
por otro incluido en el POS que tenga la misma efectividad en sus resultados
que el ordenado por el médico tratante, y que el actor carezca de recursos
económicos para el cubrimiento de tales medicamentos[11].
A pesar de la protección a través de
tutela, la Corte Constitucional ha dejado claro que no le corresponde al juez
de tutela sustituir los criterios médicos y ordenar en sus sentencias el
suministro de determinado tratamiento. Sólo podrá entrar a intervenir en la relación
médico-paciente cuando se presenten situaciones extremas en las que se
corrobore que la decisión del médico pone en grave peligro los derechos de las
personas portadoras[12].
La línea jurisprudencial de la Corte
Constitucional en lo referente al suministro de medicamentos para el
tratamiento del SIDA, como se expuso anteriormente, ha sido garantista en la
medida en que la Carta Política correspondiente a un Estado Social de Derecho
lo exige.  Sin embargo, esta Corporación se ha distanciado en la mayoría de
ocasiones[13]
de tal protección en lo referente a la realización de exámenes de carga viral[14] posición que se
considera oportuno cambiar en esta oportunidad.
El
examen de carga viral en pacientes portadores de VIH es indispensable para
proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida
En el caso del tratamiento a pacientes portadores de
VIH, según los conceptos técnico-médicos, el examen de carga viral es el más
idóneo para tomar la decisión de iniciar o no la formulación de
antirretrovirales, corroborar si el tratamiento que le está siendo suministrado
al paciente es efectivo o no y optar por continuar con el tratamiento anti VIH
que está siendo suministrado o cambiarlo.  Estas decisiones son vitales en la
protección del derecho a la salud en conexidad con la vida, tanto así que en
concepto de la Academia Nacional de Medicina por ser este el más avanzado en la
determinación de tratamientos para pacientes con VIH, “el no hacerlo puede ser
considerado como una omisión grave en el manejo de los pacientes considerados
como portadores del VIH” .
Dentro de este contexto la Corte Constitucional había
considerado con respecto al examen de carga viral para portadores de VIH:
“(...)
solamente un control de la cantidad de VIH que el paciente lleva en la sangre,
que sirve para medir la eficacia del tratamiento escogido para combatir la
enfermedad; es decir que de él no dependen, en manera alguna, ni el
señalamiento de tal tratamiento ni la existencia del paciente. En cuanto a la
negativa de este examen de laboratorio, entonces, serán confirmadas las
decisiones de instancia.”[15]
Esta doctrina se modificará por las
razones expuestas en los conceptos médicos antes transcritos en el acápite de
pruebas. Según estos conceptos, el examen de carga viral en pacientes
portadores de VIH es indispensable para proteger el derecho a la salud en
conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas por cuanto:
a)  La medición de la carga viral constituye un elemento fundamental
para decidir la necesidad de iniciar tratamiento y controlar la respuesta a
éste, tanto a corto como a largo plazo.
b)  Hasta la fecha, la prueba de carga viral es el mejor y más
objetivo método para evaluar si un tratamiento anti VIH sirve o no al paciente
y, en consecuencia, cambiarlo o continuar con el mismo.
c)  Un paciente bajo un tratamiento no efectivo no reacciona
positivamente y podría progresar a SIDA.
d)  De no estar sometido a un tratamiento idóneo el paciente puede
desarrollar cepas de virus resistentes a los medicamentos que esté utilizando
lo cual puede llevar a una falla virológica y un mayor compromiso del sistema
inmunitario que aumenta el riesgo de infecciones oportunistas.
e)  Al no contar con el examen de carga viral, el médico tratante
debe implementar una terapia antirretroviral empírica con desconocimiento del
estado virológico del paciente infectado.
De las anteriores razones se desprende
que la realización del mencionado examen sí está ligada con la determinación
del tratamiento[16].
En consecuencia, no es válida la excusa de la no inclusión del examen de carga
viral en el POS ya que se debe inaplicar esta norma de inferior jerarquía para
darle aplicación a los preceptos constitucionales que garantizan el derecho a
la vida en condiciones dignas al buscar la curación del portador de VIH.[17]
De los  casos en concreto
T-457642
Esta Sala procederá a tutelar el derecho
a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas de Juan
Carlos López ya que se encuentra probado que él es portador de VIH, su médico
tratante le ordenó, con el carácter de indispensable para la determinación del
tratamiento, la práctica de los exámenes de carga viral, CD4 y CD8 los cuales
no le han sido suministrados por la EPS comprometiendo su derecho a la salud en
conexidad con la vida y el accionante carece de recursos económicos para
costear el examen ordenado.
En octubre de 2000, en virtud de que el
peticionario tuvo que acudir a urgencias por presentar sudoración en todo el
cuerpo, dolor de huesos y fuerte malestar, el médico de turno le ordenó la
realización de la prueba de ELISA cuyo resultado fue positivo. En consecuencia
el accionante fue remitido al infectólogo Otto Sussman quien el 27 de diciembre
le ordenó la realización de los exámenes de carga viral, CD4 y CD8 para poder
determinar el tratamiento a seguir.  En la actualidad el actor continúa
presentando intensa sudoración nocturna y fuertes depresiones y frente a tales
síntomas se encuentra en suspenso la determinación del tratamiento.
Como se desprende de los conceptos
solicitados, y en particular del concepto del médico tratante, la realización
de tal examen es “imprescindible para la determinación del inicio de la
terapia contra el virus, evaluar la respuesta terapéutica y determinar un
pronóstico de la enfermedad” (fl. 76).  En el caso del accionante, en términos
del médico tratante, “al no tener este examen se debe implementa una terapia
antirretroviral empírica con desconocimiento del estado virológico del paciente
infectado y con un riesgo aumentado de aparición de resistencias a los
medicamentos, lo cual puede llevar a una falla virológica y un mayor compromiso
del sistema inmunitario, como consecuencia de ello un riesgo aumentado de
enfermedades oportunistas con mayor morbilidad y muerte como consecuencia de
esto.”(el resaltado es nuestro).
Del anterior concepto emitido por el
médico tratante y de los unívocos conceptos emitidos por la Academia Nacional
de Medicina, la Liga Colombiana de Lucha Contra el SIDA y el Ministerio de
Salud – Dirección General de Salud Pública se desprende que la no realización
del examen de carga viral sí vulnera el derecho a la salud en cuanto su omisión
puede conllevar la determinación de un tratamiento errado que puede no estar
atacando de manera eficaz el virus y, en consecuencia, desarrollarse con mayor
facilidad y rapidez el SIDA y el sinnúmero de enfermedades que por la baja de
defensas que esta inmunodeficiencia trae consigo pueden ser mortales. Además,
la calidad de vida del accionante se ve afectada por la incertidumbre del
futuro de su salud y su vida a la que se ve sometido al encontrarse frente a la
indeterminación del tratamiento.
También se encuentra probada la precaria situación
económica del peticionario quien según declaración ante la Personería de Bogotá
percibe aproximadamente cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) mensuales como
trabajador independiente (tal como consta el la forma de afiliación que el
tiene a la EPS la cual es de “cotizante” y no de cotizante dependiente).
La entidad accionada manifiesta que el accionante no
reúne el número de semanas cotizadas suficientes para el cubrimiento de
enfermedades catastróficas o de alto costo como lo es el VIH. Sin embargo,
aduce que de tenerlas este  examen no podría ser cubierto por la EPS por no
estar incluido en el POS. Para el caso en estudio, en virtud de los bajos
ingresos del actor, se hace imposible que este cubra las ochenta (80) semanas
que le faltan por cotizar al sistema por lo cual será necesario inaplicar la
norma de inferior jerarquía que establece que el afiliado a la EPS debe cubrir
el porcentaje de semanas faltantes para que le sea suministrado el tratamiento.
Por tanto Salud Colmena deberá realizar el examen, sin excusarse en su no
inclusión en el POS, y tendrá derecho a repetir el porcentaje del número de
semanas mínimas no cotizadas contra el FOSYGA.
T- 457600
En el caso de la señora Libia Esther
Zuluaga Restretpo, esta Sala de Revisión procederá a conceder la tutela del
derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas en razón a
que está probado que la accionante es portadora de VIH, el médico tratante le
ordenó examen de carga viral el cual no ha sido realizado por la EPS Salud
Colmena por no estar incluido en el POS y se demostró claramente el precario
estado económico de la actora.
Consta en el expediente la historia
clínica de la paciente según la cual ella ha tenido control médico por su
infección de VIH desde agosto de 1999.  La presencia de VIH en la peticionaria
es corroborada por la prueba positiva de Western Blot de marzo 14 de 2001.
Para establecer que tipo de tratamiento se debe iniciar, el infectólogo Otto
Sussmann, médico tratante, le ordenó la realización del examen de carga viral
el 21 de marzo de 2001. Sin embargo, por no estar incluida dentro del POS, la
EPS no le ha realizado el examen motivo por el cual el tratamiento a seguir en
el caso de la accionante continúa indeterminado.
Al igual que en el caso anteriormente
analizado, según concepto solicitado por la Corte, el médico tratante considera
que la realización de tal examen es imprescindible para la determinación de la
iniciación de la terapia contra el virus y la evaluación de la aceptación del
mismo por el organismo de la actora. De no ordenársele el tratamiento adecuado,
podría haber serias repercusiones en la salud e inclusive la vida de la
petente. En consecuencia, la no realización del examen por la accionada está
vulnerando los derechos fundamentales de la petente.
En el formulario de afiliación a la EPS,
consta que el ingreso base de la accionante es de ciento veinte mil peso
mensuales ($ 120.000) devengados como empleada del servicio doméstico. Tal
condición demuestra el precario estado económico de la petente, ya que no alcanza
a percibir siguiera el salario mínimo. La accionante sí tiene el número de
semanas cotizadas suficiente para el cubrimiento de enfermedades catastróficas
o de alto costo exigido razón por la cual la EPS, inaplicando la normatividad
del POS contraria a los principios constitucionales, deberá cubrir el examen
ordenado por el médico tratante sin poner obstáculo alguno.
RESUELVE
PRIMERO : REVOCAR la sentencia del 20 de abril de 2000 del
Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá y en su lugar CONCEDER la
tutela del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de  Libia
Esther Zuluaga Restrepo.
SEGUNDO: INAPLICAR la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio
de Salud por la cual se establece el Manual de Intervenciones y Procedimientos del
Plan Obligatorio de Salud por no incluir la prueba de carga viral dentro de las
cubiertas por este, aplicar la Constitución Política y, en consecuencia, ORDENAR
a Salud Colmena que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a
partir de la notificación de esta Sentencia realice a Libia Esther Zuluaga
Restrepo el examen de carga viral, ordenado por el médico tratante.
TERCERO : REVOCAR la sentencia del 18 de abril de 2000 del
Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá  y en su lugar CONCEDER la
tutela del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de  Juan
Carlos López.
CUARTO: INAPLICAR la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio
de Salud por la cual se establece el Manual de Intervenciones y Procedimientos
del Plan Obligatorio de Salud, en cuanto no incluye la prueba de carga viral
dentro de las cubiertas por este, aplicar la Constitución Política y, en
consecuencia ORDENAR a Salud Colmena que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta Sentencia realice
a Juan Carlos López el examen de carga viral, ordenado por el médico tratante.
QUINTO: ADVERTIR  a Salud Colmena que podrá repetir contra
la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema
General de Seguridad Social en Salud por el porcentaje en semanas que le falten
al Juan Carlos López para el mínimo de las cien semanas exigidas para el
cubrimiento de enfermedades catastróficas o de alto costo.
SEXTO: PREVENIR a Salud Colmena EPS para que en el futuro
no omita suministrar los tratamientos y medicamentos en principio excluidos del
plan obligatorio de salud por la legislación, en casos en los que, como los
presentes, proceda claramente su inaplicación.
SEPTIMO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de
1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas
conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNET
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver sentencia T-366/99 M.P. José Gregorio Hernández  Galindo (en
este caso se concedió la tutela para la realización de exámenes de TAC simple y
audiometría a la  accionante que sufría desangrado de oídos)  T-367/99 M.P.
José Gregorio Hernández Galindo ( en esta tutela se ordenó la realización de
exámenes oftalmológicos)
[2] Ver Sentencia T-560/98 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.(En este caso
de tuteló el derecho a la salud de la accionante quien necesitaba la
realización de un examen para determinar la enfermedad de la garganta de la
cual padecía y, en consecuencia, el tratamiento a seguir.)
[3] Ver sentencia T-289/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra ( En esta
sentencia se concedió la tutela a una señora que necesitaba un examen de
biopsia bajo visión esterotáxica – mamografía seno izquierdo para determinar el
tratamiento óptimo a seguir para su enfermedad de cáncer. La EPS alegaba tener
otros exámenes incluidos en el POS para fijar el tratamiento, pero en concepto
del médico tratante el óptimo era el determinado por él.)
[4] Ver sentencia T-096/99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[5] Ver sentencia T-926/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[6] Ver sentencia T-260/98 M.P. Fabio Morón Díaz
[7] En este caso se tuteló el derecho a la salud en conexidad
con la vida de un enfermo de SIDA ordenándose la atención integral al enfermo
por parte del hospital ya que el accionante carecía de medios para cubrir el
tratamiento.
[8] Ver sentencia T-271/95 M.P.  Alejandro Martínez Caballero
reiterada por la T-518/97 M.P. Hernando Herrera Vergara y T-080/01 M.P. Fabio
Morón Díaz, entre otras.
[9] La persona puede no tener el número mínimo de semanas cotizadas
para la atención de enfermedades catastróficas o de alto costo y si se está
poniendo en peligro la vida en condiciones dignas del paciente con VIH que se
encuentra en crítica situación económica, prosperará la tutela. En caso de presentarse
la anterior situación, la jurisprudencia de la Corte ha ordenado el suministro
del medicamento necesario con derecho de la EPS a repetir contra el FOSYGA por
el monto correspondiente al número de semanas faltante para completar las 100
semanas mínimas de cotización ( SU-480/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
T-813/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-417/99 M.P. Martha Victoria Sáchica ,
T-171/99 M.P. Alejadro Martínez Caballero y T-1003/99 M.P. José Gregorio
Hernández).
[10] Ver sentencia SU-480/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero (En
esta sentencia se tuteló el suministro de antirretrovirales únicamente a
aquellos accionantes a quienes se los había prescrito el médico tratante)
[11] Ver sentencia T-328/98 M.P. Fabio Morón Díaz
[12] Ver sentencia T-055/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (Se denegó la
tutela por considerar que el tratamiento establecido por el SIEI, según
inspección judicial, estaba surtiendo buenos resultados y, en consecuencia, no
se vulneraba el derecho a la vida.)
[13] En la sentencia T-449/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, el
accionante inicialmente interpuso una tutela contra Salud Colmena para la
realización del examen de carga viral y el suministro de medicamentos para el
tratamiento del SIDA. El juez de tutela ordenó la realización del examen de
carga viral mas no el suministro de medicamentos. El actor de nuevo interpuso
tutela para el suministro de medicamentos y no le fue concedida por no estar
suficientemente demostrada el estado económico precario. Las dos tutelas fueron
seleccionadas y acumuladas por esta Corte, se confirmó la decisión tomada por
un juez de tutela que ordeno la realización del examen de carga viral para la
determinación del tratamiento a suministar al peticionario portador de VIH y se
revocó la segunda tutela para proteger los derechos del accionante.  Sin
embargo por ser el punto central el suministro de medicamentos, no se estudió
en la parte considerativa lo referente al examen de  carga viral.
[14] Ibídem 4
[15]
Ver sentencia T-398/00 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz  (El paciente padecía de
SIDA, se le ordenaron medicamentos y examen de carga viral. Se tuteló en cuanto
al suministro de los primeros mas no la realización del segundo.), T-1068/00,
T-1055/00 y T- 1166/00  M.P. Alejandro Martínez Caballero .
[16]Por tratamiento se  entiende “todas aquellas
actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a modificar aminorar o
hacer desaparecer los efectos inmediatos de la enfermedad que alteran el normal
funcionamiento laboral, familiar,
individual y social del individuo”(numeral 11, artículo 4, Decreto 1938 de
1994)
[17]
El concepto jurídico de curación va ligado con el de calidad de vida del
paciente. Como dijo la Corte en anterior sentencia, “curación no tiene un solo significado: superación del mal, sino que
también significa mejoría, progreso, tratamiento necesario.”
(Sentencia T-020/95 M.P. Alejandro Martínez Caballero en la cual no se daba
tratamiento a niños con síndrome de down por considerarse una enfermedad
incurable) Tratándose de los portadores de VIH así nos encontremos frente a una
enfermedad incurable, esto no puede ser óbice para otorgar la posibilidad de
curación suministrándole tratamiento médico y facilitando la fijación del
mismo.