T-328-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia: T-328/11
ACCION DE
TUTELA CONTRA DICTAMENES DE JUNTAS DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Caso en que
la demandante padece cáncer de seno y se retiró de su actividad laboral desde
el año 2007
DICTAMENES DE
LAS JUNTAS DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Naturaleza y régimen legal
DEBIDO
PROCESO EN LAS ACTUACIONES DE LAS JUNTAS DE CALIFICACION DE INVALIDEZ
La Sala primero que todo se
referirá a la posibilidad que tiene la accionante de acudir a otros mecanismos
de protección judicial, dado que, como se indicó en la parte considerativa de
este fallo, los dictámenes expedidos por las Juntas de Calificación de
Invalidez, son objetables ante el superior jerárquico, y de agotarse este
conducto regular, ante la jurisdicción ordinaria laboral, conforme al Decreto
2463 de 2001. Entonces, de acuerdo con lo anterior y con la jurisprudencia
constitucional, por regla general esta clase de dictámenes no son
controvertibles ante el juez constitucional a través de la acción de tutela.
Actualmente, la accionante cuenta con perdida de la capacidad laboral del
67.36%, y 48 años de edad, lo cual por supuesto, significa que físicamente no
está en condiciones de desarrollar un trabajo que le signifique una
remuneración para el sustento diario. Además, de acuerdo a las descripciones
médicas que se observan en las pruebas aportadas por ella, es evidente que
padece una enfermedad degenerativa, por cuanto el diagnóstico es de
“mastectomía radical derecha por carcinoma papilar infiltrante”, tumor maligno
de mama. Lo anterior, nos indica que, debido a la especial condición de
vulnerabilidad en que se encuentra actualmente la accionante, no sería
compatible con su estado, que se sometiera a las extensas rigurosidades de los
procesos ordinarios, en este caso en materia laboral. En efecto, de acudir ante
la jurisdicción competente para resolver esta clase de litigios, la espera
sería concurrente con la evolución de la enfermedad hasta el punto de
menoscabar profundamente la salud de la accionante y no lograr disfrutar del
beneficio que contiene la pensión de invalidez para sobrellevar dignamente los
padecimientos que le afectan. En razón a lo anterior, en materia de
procedibilidad la presente acción de tutela reúne los requisitos establecidos
previamente, en tanto los mecanismos ordinarios no cuentan con la eficacia e
inmediatez que caracteriza la acción de tutela.
PENSION DE
INVALIDEZ Y FECHA DE ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ-Caso en que se debe
tomar como fecha la inicialmente establecida en el año 2007
La Sala revocará las
sentencias de instancia que negaron el amparo de los derechos fundamentales al
mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso de la accionante, y tutelará
sus derechos. Con todo, se encuentran reunidos los motivos suficientes para
llegar a esta conclusión. En primer lugar, retomando el análisis de
procedibilidad, la accionante actualmente padece cáncer de seno, enfermedad que
de manera progresiva y sin el tratamiento adecuado, disminuye con el paso del
tiempo la salud de quien lo padece. Así, en razón a su enfermedad se retiró de
la actividad laboral que ejercía y solicitó la pensión de invalidez. Como se
expuso, desde la primera valoración, hasta la última surtida ante la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez, transcurrieron alrededor de tres años,
en los cuales, la accionante dejó de cotizar al sistema en razón al retiro de
su trabajo como consecuencia de su enfermedad. Entonces, desde una perspectiva
temporal, resulta a todas luces desproporcional someter a la accionante, además
de los tres años que ya trascurrieron en búsqueda de la calificación, a otro
extenso periodo de tiempo ante la jurisdicción ordinaria laboral. Aunado a lo
anterior, la pensión de invalidez es la única fuente de subsistencia con que
contaría la actora para sufragar los gastos médicos que pueden generarle la
enfermedad que padece, con el fin de contrarrestar los efectos catastróficos de
la misma. Por todo lo anterior, la Sala concederá de manera definitiva la
acción de tutuela y ordenará a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez
que en un término de cinco (5) días hábiles a partir de la notificación del
presente fallo, con base en el mismo dictamen proferido el 25 de febrero de
2010, profiera uno nuevo con el mismo porcentaje de pérdida de la capacidad
laboral,  pero teniendo como fecha de estructuración el 16 de mayo de 2007,
fecha inicialmente dada por el dictamen de Instituto de Seguro Social el 21 de
diciembre de 2007
Referencia: expediente
T-2.935.197
Acción de
Tutela instaurada a través de apoderado judicial por Mercedes Maribel Lidueña
Lozano en contra de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo
de dos mil once (2011).
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
-quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,
ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la
Sentencia proferida el veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010), por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que negó la tutela
incoada por Mercedes Maribel Lidueñas Lozano contra la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo
con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del
Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Uno de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.1
SOLICITUD
Por intermedio de apoderado judicial, la señora Mercedes Maribel Lidueñas
Lozano, solicitó al juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales
a la seguridad social en conexidad con la vida digna, al mínimo vital y al
debido proceso, los cuales considera vulnerados por la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez con base en los siguientes:
1.1.1. Hechos y argumentos de derecho
1.1.1.1. Indica que es una paciente que presenta mastectomía
derecha con aproximadamente cuatro años de evolución.
1.1.1.2. Sostiene que el 17 de agosto de 2006, ingresó a la
Clínica Cemed Ltda., para una consulta con cirugía oncológica, donde le
diagnostican patología mamaria de un año.
1.1.1.3. El 16 de mayo de 2007, en el dictamen médico laboral
le diagnostican una perdida de la capacidad laboral de 38.25%, con fecha de
estructuración el 16 de mayo de 2007.
1.1.1.4. Señala que en el mes de junio de 2007, el diagnóstico
del Seguro Social es de carcinoma de mama T4 No Mo pop mastectomía
derecha” con una perdida de la capacidad laboral del 27.59% por enfermedad
común.
1.1.1.5.
El 19 de febrero de 2008, solicitó la valoración de la Junta
Regional de Calificación de Invalidez, manifestando su desacuerdo con el
porcentaje del 38.25% .
1.1.1.6.
El 23 de junio de 2008, la Junta Regional de Calificación de
Invalidez, le notifica el dictamen No. 6830. En este aspecto, no señala el
contenido del mismo. No obstante, indica que lo apeló ante la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez.
1.1.1.7.
El 25 de agosto de 2008, la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez la cita para llevar a cabo la audiencia de valoración el día 3 de
septiembre de 2008.
1.1.1.8.
Señala que el 1 de septiembre de 2008, presentó solicitud de
aplazamiento de dicha audiencia, debido a que el ISS no cubriría sus gastos de
transporte y viáticos a la sede de la Junta Nacional de Calificación en la
ciudad de Bogotá.
1.1.1.9.
Sostiene que su petición de aplazamiento no fue tenida en cuenta y
la valoración por parte de la Junta se dio con fundamento en su historial
clínico.
1.1.1.10. No
obstante, aduce que el 10 de noviembre de 2008, la Junta Nacional de
Calificación le notifica el resultado de la valoración, el cual le señala una
pérdida de la capacidad laboral del 39.62%.
1.1.1.11. Ante
tal situación, la señora Mercedes Lidueñas presentó acción de tutela con el fin
de que la Junta Nacional la recibiera en nueva audiencia y se tuviera por
ineficaz el último dictamen. El juez constitucional concede la tutela y ordena
a la Junta Nacional de Calificación que se fije nueva fecha para la valoración
médica.
1.1.1.12. El
25 de febrero de 2010, le notifican el dictamen No. 32651486, expedido por la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez, dictaminándole pérdida de la
capacidad laboral del 67.36%, con fecha de estructuración del 4 de febrero de
2010.
1.1.1.13. Al
incoar la tutela, la accionante pretende que se ordene a la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez el cambio de fecha de estructuración y se tenga la
del 16 de mayo de 2007, ya que, con esta nueva fecha, no puede “tramitar y
solicitar la pensión de invalidez”,  por cuanto “no se configura
uno de los requisitos exigidos como son las 50 semanas en los últimos 3 años de
estructuración de la invalidez”, porque desde determinado año, debido a su
enfermedad dejó de cotizar al sistema y por lo tanto, actualmente le es
imposible cumplir los requisitos.
1.2.     TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.2.1.
RESPUESTA DE LA JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INAVLIDEZ.
Recibida la
solicitud de tutela, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, la
admitió y ordenó correr traslado al representante legal de la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez, quien, dentro del término correspondiente, contestó
con base en los siguientes argumentos:
Manifiesta que
las actuaciones realizadas por la entidad, en el caso de la señora Mercedes
Marbel Lidueña, estuvieron acordes con lo estipulado por el Decreto 2463 de
2001 y el Manual de Procedimiento para el Funcionamiento  de las Juntas de
Calificación Nacional de Invalidez.
En seguida,
describe en forma detallada el trámite adelantado en la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez en el caso de la accionante. Así, señala que con
ocasión del fallo de tutela proferido por Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Barranquilla, donde se ordena fijar nueva fecha para la audiencia
del dictamen, procedió a citar a la señora Mercedes para ser valorada
médicamente el 15 de febrero de 2010.
Posterior a
dicha audiencia, a la que efectivamente asistió la accionante, la Junta
Procedió a reunirse el 25 de febrero del mismo año a efectos de emitir el
dictamen con el fin de resolver el recurso de apelación en trámite, de acuerdo
al artículo 30 del decreto 2463 de 2001. Al respecto, transcribe lo analizado
frente al caso de la tutelante:
“ANÁLISIS Y
CONSIDERACIONES
. Revisados
los antecedentes obrantes al expediente, la calificación realizada por la Junta
Regional, se encuentra que el presente caso se trata paciente con carcinoma de
glándula mamaria derecha recidivante, tumor de ovario, histerectomía. Fue
calificada por la Junta Regional de Atlántico con PCL 37.87%, Origen:
Enfermedad Común.
En relación
con las deficiencias de acuerdo con la historia clínica y los informes de patología
actualizados, se encuentra que la paciente presenta carcinoma mucinoso de
glándula mamaria derecha recidivante con antecedentes del tumor en el mismo
seno que había recibido el tratamiento correspondiente. Adicionalmente presenta
tumor de ovario y antecedentes de hiterectomía por miomatosis uterina. Se
asignan los porcentajes correspondientes a estas secuelas, de acuerdo con lo
determinado en el Decreto 917/99.
En relación
con las discapacidades y minusvalías se califican con base en la deficiencia
dada  por el médico ponente, con el Manual Único de Calificación de Invalidez y
su escala de gravedad y con los documentos obrantes al expediente. De acuerdo
con la deficiencia que presenta la paciente; y el impacto que ésta le genera a
nivel ocupacional en la ejecución de sus actividades de autocuidado, tiempo
libre y trabajo.
En
relación con la fecha de estructuración, se considera que corresponde  al 4 de
febrero de 2010, cuando mediante el informe de biopsia de seno, se confirma la
recidiva del cáncer de seno”
CONCLUSIÓN.
De acuerdo
con las consideraciones consignadas en el análisis, conocido el concepto de la
terapeuta ocupacional de la Junta Nacional, el médico ponente del presente
caso, propone a la Junta Nacional resolver el recurso de apelación así:
Dx:
-Carcinoma
de glándula mamaria derecha recidivante.
-Tumor
Ovario.
-Histerectomía.
Defuiciencias        :40.96%
Discapacidades    :5.40%
Minusvalías                   :21.00%
TOTAL
Pérdida de la Capacidad Laboral:67.36%
Origen:
Enfermedad Común.
Fecha de
Estructuración: 04/02/2010. Fecha de Informe de la biopsia”
Por lo
anterior, afirma que en el dictamen se observa en forma clara las razones por
las cuales la Junta Nacional de Calificación de Invalidez decide que la fecha
de estructuración de invalidez sea el 4 de febrero de 2010. En concreto afirma
que “médicamente la recidiva de la reaparición del tumor maligno tras un periodo
más o menos largo de tiempo de ausencia de la enfermedad, la fecha de
estructuración no puede ser antes, pues como se desprende de la definición
anotada, en fechas anteriores la enfermedad se consideraba médicamente ausente”.
Al respecto,
cita la norma referente a la fecha de la estructuración de la pérdida de la
capacidad laboral, contenida en el Decreto 917 de 1999, que indica:
“Artículo
3.- FECHA DE ESTRUCTURACIÓN O DECLARATORIA DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD
LABORAL: Es la fecha en que se genera en la persona un pérdida en su capacidad
laboral en forma permanente o definitiva. Para cualquier contingencia, ESTA
FECHA DEBE DOCUMENTARSE CON LA HISTORIA CLÍNICA, los exámenes clínicos
y de ayuda de diagnóstico, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de
calificación” (Subrayas del memorialista).
En este
sentido, sostiene que la fecha de estructuración de invalidez se define a
partir de la historia clínica del caso y no de los intereses pensionales de la
persona que interviene.
Así, reitera
una vez más que la fecha contenida en el último dictamen es “desde la cual
se comprueba la recidiva del cáncer de seno situación que demuestra la gravedad
que le permite obtener el porcentaje que le es actualmente definido”. De
este modo, precisa que por el hecho de no estar de acuerdo la accionante con la
fecha de estructuración, no es argumento suficiente para inferir que la Junta
Nacional de Calificación haya incurrido en algún tipo de violación al debido
proceso.
Por otro lado,
aduce que una vez emitido el dictamen por parte de la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez, estos quedan en firme y contra éste no procede
recurso alguno, por lo que solo puede ser controvertido ante la justicia
ordinaria laboral.
Finalmente,
solicita al juez de tutela declarar improcedente la acción de tutela, en tanto
este es un mecanismo residual y subsidiario, ya que la accionante cuenta con la
posibilidad de acudir ante la jurisdicción laboral ordinaria para controvertir
dicho dictamen, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 2 del Código de
Procedimiento Laboral.
1.3.
PRUEBAS DOCUMENTALES
1.3.1.  Documentos
obrantes dentro del expediente
Obran en el expediente, entre otros, los siguientes
documentos:
1.3.1.1.
Copia
del resumen de la historia clínica de la accionante, emitida por la Clínica
Hemato – Oncológica de Barranquilla.
1.3.1.2.
Copia
de la valoración de la pérdida de la capacidad laboral de la accionante,
expedida por el ISS el 15 de junio de 2007, con un dictamen del 27.59%, por
enfermedad común.
1.3.1.3.
Copia
de la valoración por parte del ISS, expedida el 21 de diciembre de 2007, con un
dictamen de pérdida de la capacidad laboral del 38.25% y fecha de
estructuración el 16 de mayo de 2007.
1.3.1.4.
Copia
del dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez el 20
de junio de 2008, donde el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral es de
37.87%, con fecha de estructuración del 4 de diciembre de 2007.
1.3.1.5.
Copia
del escrito de apelación del dictamen de la Junta Regional de Calificación de
Invalidez.
1.3.1.6.
Copia
del dictamen No. 32651486, proferido por la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez el 10 de noviembre de 2008, donde se indica que la pérdida de
capacidad laboral de la accionante es del 39.62%, con fecha de estructuración
del 4 de diciembre de 2007.
1.3.1.7.
Copia
del reporte de semanas cotizadas por la accionante en el ISS, desde el 14 de
octubre de 1986 hasta el 30 de noviembre de 2007, con un total de 473 semanas.
1.3.1.8.
Copia
del segundo dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez,
proferido el 2 de febrero de 2010, donde se señala una pérdida de la capacidad
laboral del 67.36%, con fecha de estructuración del 4 de febrero de 2010.
2. DECISIONES JUDICIALES
2.1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – JUZGADO SEGUNDO
PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA.
2.1.1. Consideraciones
Mediante
sentencia proferida el dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010), el
Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagué negó el amparo de los derechos
fundamentales alegados por la accionante, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
El a quo,
manifiesta que la acción de tutela fue concebida por la Constitución Política
en su artículo 86, como mecanismo para lograr la protección de los derechos
fundamentales de las personas. Así, sostiene además que dicho precepto impone
como condición de procedibilidad para interponer el aludido instrumento legal,
que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se solicite el
amparo transitorio en virtud de evitar un perjuicio irremediable.
Con base en lo
anterior, analiza el caso de la accionante, resumiendo cronológicamente las
actuaciones surtidas dentro del proceso de calificación de invalidez, desde lo
dictaminado por el ISS hasta la resolución final de la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez. De este modo, considera que a la señora Mercedes
Liduaeña ”se le han notificado los dictámenes realizados tanto por el
Instituto de Seguros Sociales como por la Junta Regional y Nacional de
Calificación de Invalidez (…), lo que demuestra que su derecho fundamental al
debido proceso no ha sido vulnerado, ahora bien si existe inconformidad con
relación a la fecha de estructuración de la invalidez 04-02-2010, la accionante
dispone de otro medio como es la vía ordinaria laboral”.
Así, sostiene
que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, tuvo en cuenta las pruebas
al momento de emitir el dictamen, como la recidiva del cáncer de seno, por lo
que allí se explicaron las razones de tener el 4 de febrero de 2010 como fecha
de estructuración de la invalidez.
Finalmente,
con fundamento en lo anterior, declara improcedente la acción de tutela.
2.1.2. Impugnación.
Afirma su
apoderada que durante todo el proceso la entidad accionada tomó decisiones
erróneas, “ya que en fecha 19 DE AGOSTO de 2005 se le evidenció en atención
médica por primera vez una EVOLUCIÓN POR MASA EN MAMA DERECHA, CARCINOMA
PAPILAR INFILTRANTE,  en fecha 16 de mayo de 2007 se le profirió calificación
de 38.25%, por RETRACCIÓN DE MSD POR FIBROSIS EN REGIÓN AXILAR, GRNADOOR (sic)
Y LIMITACIÓN DEL MIEMBRO SUPERIOR DERECHO, RADIO DERMITIS EN AREA DEL SENO
DERECHO, DIFICULTAD PARA SU ABC, BAÑARSE, VESTIRSE Y CALZARSE, entendiéndose
con esto que la estructuración de la calificación de la señora MERCEDES MARIBEL
LIDUAEÑA LIZANO inicia desde la fecha antes enunciada, ósea (sic) 16 de
MAYO de 2007, y no el 2 de ABRIL de 2010 como pretende hacerlo ver la junta
nacional de calificación de invalidez, afectando y vulnerando los derechos fundamentales
de mi prohijada”
Sostiene que
el a quo únicamente se detuvo a observar la violación del debido proceso
desde la perspectiva de las oportunidades procesales con que contó la
accionante para ser evaluada por la Junta Nacional de Calificación, pero no se
molestó en precisar el alcance de este derecho fundamental frente al
procedimiento surtido al interior de la Junta, esto es, la motivación de la
calificación conforme a las que regulan dicho procedimiento.
Por otro lado,
también sustenta su inconformidad citando sentencias proferidas por la Corte
Constitucional en casos similares. Así, de la sentencia T-859 de 2004 destaca
lo siguiente:
“(…) no
tiene sentido establecer como fecha de estructuración de la invalidez de una
persona que presenta una enfermedad mental con las características de la que
padece el accionante, la cual le representa una pérdida de la capacidad laboral
del 71.45%, casi en la misma fecha en la cual se realiza el diagnóstico y
máxime cuando se trata de una enfermedad de origen común que, según otras
pruebas aportadas por la accionante ha venido evolucionando notablemente desde
sus dos años de edad. Al respecto, cabe advertir que para efectos de establecer
la fecha de estructuración de la enfermedad, deben tenerse en cuenta pruebas
como la historia clínica del afectado y demás exámenes practicados, los cuales,
al parecer, en el presente caso no se valoraron”.
Finalmente,
con base en lo expuesto, solicita que se ordene la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez, que se modifique la fecha de estructuración de la
invalidez y se tenga en cuenta la del 16 de mayo de 2007, todo ello en procura
de proteger los derechos fundamentales de la accionante al mínimo vital, a la
salud y  la vida digna.
2.2. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – SALA PENAL DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA.
En sentencia
proferida el 21 de julio de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de
Barranquilla confirmó la tutela de primera instancia, con base en los
siguientes argumentos:
Considera que
la decisión tomada por el juez de primera instancia es correcta, por cuanto
sostiene que la pretensión del accionante no puede ser contemplada en el
espacio constitucional en tanto no es el indicado para anular el dictamen
proferido por el ente accionado. Por lo tanto, afirma que debe acudirse a otros
mecanismos de protección como los reservados a la jurisdicción ordinaria
laboral.
3.
CONSIDERACIONES
3.1.  COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, con base en las
facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela proferido en el
proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección
que efectuó la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma
establecida por el reglamento de la Corporación.
3.2.
PROBLEMA JURÍDICO
La accionante,
de acuerdo a lo expuesto, argumenta que dado su actual estado de salud, la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez no valoró de manera suficiente su
situación particular y determinó una fecha de estructuración que no es acorde
con la evolución del cáncer que padece. Así, sostiene que la fecha de
estructuración de invalidez que se indica en el último dictamen expedido el 25
de febrero de 2010, es la del 4 de febrero del mismo año, lo cual resulta inverosímil
en tanto ella cesó sus labores y dejó de cotizar al sistema en el año 2007,
precisamente en razón a su enfermedad; por lo tanto, la invalidez física estaba
presente desde esa época y no en el 2010.
Por su parte,
en respuesta a la acción de tutela, la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez sostiene que la nueva fecha se da con base en argumentos clínicos
producto de la observancia del estado actual de la enfermedad de la accionante,
lo cual sirve de fundamento para dar como fecha de estructuración la que
actualmente se tiene. Además, indica que la acción de tutela no puede ser usada
para los fines pretendidos por la accionante.
La Sala
observa que el problema a resolver en el presente asunto, está centrado
básicamente en determinar en qué medida la decisión de la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez de cambiar la fecha de estructuración de invalidez de
la accionante con base en la motivación señalada en su dictamen, afecta los
derechos invocados por ésta en tanto la enfermedad padecida es de carácter
degenerativo y la fecha se produjo mucho tiempo después de la primera
valoración.
Para efectos
de solucionar el presente problema, la Sala estudiará en un primer acápite
la procedencia de la acción de tutela contra los dictámenes proferidos por las
juntas de calificación de invalidez,  en un segundo aparte, se referirá
a la naturaleza jurídica de los dictámenes proferidos por las juntas de
calificación de invalidez, como tercer punto, analizará el debido
proceso en las actuaciones de las juntas de calificación de invalidez y por
último, desarrollará el caso concreto.
3.2.1.          Procedencia excepcional de la acción de tutela
contra los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación de Invalidez.
De acuerdo a
la jurisprudencia sentada por esta Corporación[1],
la acción de tutela no procede en principio para controvertir los dictámenes
expedidos por las Juntas de Calificación de Invalidez, debido a que la
inconformidad que pueda suscitar el dictamen puede ser resuelta ante la
jurisdicción laboral, tal como lo establece el artículo 40 del Decreto 2463 de
2001[2],
esto es, ante la existencia de otro mecanismo de protección judicial.
En efecto, la acción de tutela, de acuerdo al artículo 86 de la
Constitución Política, es un mecanismo de protección de derechos fundamentales
que se orienta bajo los principios de subsidiariedad e inmediatez, por lo cual,
no puede entrar a suplir los instrumentos ordinarios destinados a dirimir los
conflictos que puedan presentarse en virtud de los dictámenes de calificación
de invalidez. La expedición de estos dictámenes, deben debatirse ante la
jurisdicción ordinaria laboral pues conforme al decreto 2463 de 2001, artículo
11, inciso 1, el cual señala:“Los dictámenes de las juntas de calificación
de invalidez no son actos administrativos y sólo pueden ser controvertidos ante
la justicia laboral ordinaria con fundamento en el artículo 2o. del Código de
Procedimiento Laboral.”. Con todo, es claro que al no ser actos
administrativos, no puede acudirse a la jurisdicción contencioso administrativa
para su examen.
Ahora bien, teniendo en cuenta la existencia de mecanismos ordinarios
para controvertir los dictámenes de calificación de invalidez, y que al ser
este el conducto ordinario, la tutela deviene improcedente cuando se pretende
utilizar como mecanismo principal y no subsidiario para esta clase de debates.
No obstante, la Corte también ha establecido dos situaciones en las cuales el
recurso de amparo procede de manera excepcional frente a la regla general de
improcedencia:
“En primer
lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo definitivo en el evento en
que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte
idóneo y eficaz en el caso concreto, lo cual deberá ser analizado por el juez
de tutela atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante[3].
Por
ejemplo, en la sentencia T-108 de 2007, la Sala Cuarta de Revisión concluyó que
el proceso ordinario laboral no era idóneo y eficaz en el caso de una persona a
la cual se le había suspendido el pago de su pensión de invalidez en virtud de
que una junta de calificación de invalidez, con violación del debido proceso,
determinó que su incapacidad laboral había disminuido de forma tal que ya no
alcanzaba el porcentaje a partir del cual la legislación otorga tal
prestación.  Lo anterior, debido a su edad -62 años-, su estado de salud
–sufría de varios padecimientos tales como artrodesis de tobillo y rodilla,
hipertensión arterial, dermatosis, insuficiencia venosa crónica de miembros
inferiores, etc.-, la consecuente imposibilidad de obtener un trabajo y la
ausencia de otro ingreso que le permitiera procurarse una subsistencia digna
para él y su familia”.
(…)
En segundo
lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un
medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un
perjuicio irremediable para lo cual también resulta necesario considerar la
situación concreta del solicitante[4].
Así, en la
sentencia T-859 de 2004, la Sala Novena de Revisión consideró que era
procedente conceder el amparo en forma transitoria a una persona con
discapacidad mental calificada como inválida a quien se le había negado el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en que la fecha de
estructuración de la invalidez determinada por la junta de calificación era
posterior a la muerte de su padre, a pesar de que su enfermedad se había
manifestado desde los dos (2) años. Se indicó que “ni la accionante ni su
representada disponen de recursos suficientes para asumir por su cuenta el
tratamiento médico (…) sin el cual su salud y calidad de vida amenazan con
deteriorarse más. Aunado a lo anterior, es importante recordar que (…) es una
persona con una discapacidad física mayor al cincuenta (50%) por ciento, lo que
le impide laborar y por ende procurarse un ingreso propio. De todo lo anterior
se infiere que la afectada se encuentra frente a un perjuicio irremediable que
hace viable la protección de sus derechos fundamentales”.[5]
En igual
sentido, la Corte en reiterada jurisprudencia ha señalado que cuando se trata
de proteger derechos de personas disminuidas física o psíquicamente, el examen
de procedibilidad frente al recurso de amparo debe hacerse menos estricto, pues
se está ante un sujeto de especial protección constitucional:
“…en
ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá
ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio
más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial
protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea
presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados,
ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza
extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe
efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así
materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y
protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones
de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”[6]
En efecto, tal
como lo señala la jurisprudencia, la acción de tutela es el mecanismo
constitucional por medio del cual las personas de las características allí
descritas (mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, etc.) pueden
solicitar al juez de tutela la protección de los derechos fundamentales que
considere vulnerados por autoridades o públicas o privadas que presten un
servicio público.
Al respecto,
es necesario señalar de manera insistente que dada la especial condición del
sujeto activo que interpone la acción, el estudio del caso debe realizarse con
base en un análisis más laxo respecto de las calidades y condiciones especiales
del mismo.
Así entonces,
tal como lo establece la jurisprudencia constitucional, cuando los mecanismos
ordinarios no resultan ser los más eficaces e inmediatos para la protección de
los derechos fundamentales de las personas, la acción de tutela, a pesar de ser
un instrumento subsidiario, se constituye como el principal medio de garantía
de derechos.
3.2.2.          Naturaleza y régimen legal de los dictámenes
proferidos por la Juntas de Calificación de la Invalidez.
Las Juntas de
calificación de invalidez deben calificar la capacidad laboral de conformidad
con lo previsto en la ley 100 de 1993 y en el manual único para la calificación
de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de
calificación[7].
La
jurisprudencia constitucional y la ley, han definido las pautas bajo las cuales
los miembros de las juntas de calificación de invalidez deben proferir sus
dictámenes. Por ejemplo, el artículo 2  del Decreto 2463 de 2001[8],
sostiene:
“ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS RECTORES.
La actuación de los integrantes de la junta de calificación de invalidez estará
regida por los postulados de la buena fe y consultará los principios
establecidos en la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, las disposiciones
del Manual único para la Calificación de la Invalidez, así como las contenidas
en el presente decreto y demás normas que lo complementen, modifiquen,
sustituyan o adicionen”.
En el mismo
sentido, el Decreto 2463 de 2001 señala que las juntas de calificación de
invalidez son “organismos de creación legal, autónomos, sin ánimo de lucro,
de carácter privado, sin personería jurídica (…)”, cuyos integrantes,
designados por el Ministerio de Protección Social, “no tienen el carácter de
servidores públicos, no devengan salario, ni prestaciones sociales, sólo tienen
derecho a los honorarios establecidos en el presente decreto”. Al respecto,
la Sala Plena ha precisado, en sede de constitucionalidad, que las juntas de
calificación de invalidez “(…) son verdaderos órganos públicos
pertenecientes al sector de la seguridad social que ejercen una función pública
pese a que los miembros encargados de evaluar la pérdida de capacidad laboral
sean particulares”.
En cuanto a lo anterior, esta Corte ha indicado que los dictámenes
emitidos por las juntas de calificación de invalidez “debe ser motivados, en
el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica
la decisión”[9], lo que
guarda total coherencia con el artículo 31 del Decreto 2463 de 2001 que
prescribe que éstos “deben contener las decisiones expresas y claras sobre
el origen, fecha de estructuración y calificación porcentual de pérdida de la
capacidad laboral”.
Igualmente ha
sostenido que:
(iii) “Los
dictámenes que emitan las juntas de calificación, deben contener expresamente
los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión [según
el artículo 9° del decreto 2463 de 2001 que] (…)  indica que los
fundamentos de hechos son todos aquellos que se relacionan con la ocurrencia de
determinada contingencia, lo cual incluye historias clínicas, reportes,
valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en general, los que puedan servir
de prueba para certificar una determinada relación causal, tales como
certificado de cargos y labores, comisiones, realización de actividades,
subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos,
contratos de trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que se
relacionen con la patología, lesión o condición en estudio y que los
fundamentos de derecho son todas las normas que se aplican al caso de que se
trate”[10].
Como se ha
visto, el debido proceso rige de manera general las actuaciones surgidas
entorno a la forma en que las juntas de calificación de invalidez ejecutan el
procedimiento señalado para establecer fecha, origen y porcentaje de
calificación, entre otros ítems. Todo ello con la fundamentación suficiente que
debe basarse principalmente en los elementos probatorios clínicos y
valoraciones científicas a que haya lugar en cada caso particular.
3.2.3. El debido proceso en las actuaciones de las Juntas de
Calificación de Invalidez.
Particularmente,
el procedimiento establecido en cuanto a la forma en que deben adoptar los
dictámenes las Juntas de Calificación de Invalidez está establecido en los
artículos 38 a 43 de la Ley 100 de 1993, el Manual Único para la Calificación
de la Invalidez (decreto 917 de 1997) y el Decreto 2463 de 2001 –por el cual se
reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de
Calificación de Invalidez.
El
procedimiento que se debe seguir ante las juntas de calificación de invalidez,
de acuerdo al decreto 2463 de 2001, debe llevarse a cabo en observancia del
principio del debido proceso y de buena fe. Éste se encuentra regulado
especialmente en el capítulo III de dicha disposición y comporta las siguientes
etapas: “Allí se consagran reglas atinentes a la competencia de las juntas
de calificación de invalidez (art.22); rehabilitación previa para solicitar el
trámite (art. 23); presentación de la solicitud (art. 24); documentos que se
deben allegar a la solicitud  de calificación (art.25);  solicitudes
incompletas (art.26); reparto, sustanciación, ponencia, quórum y decisiones
(arts. 27 a 29); audiencia y dictamen (arts. 30 y 31);  notificación del
dictamen  y recursos (arts.32 a 34); procedimiento para el trámite del
recurso de apelación (art. 35); práctica de exámenes complementarios (art.36);
pago de gastos de traslado, valoraciones por especialistas y exámenes
complementarios (art. 37); participación en las audiencias privadas (art. 38);
inasistencia de pacientes (art. 39), y controversias sobre dictámenes
(art. 40). ”[11]
Igualmente, en
torno al desarrollo jurisprudencial acerca de las actuaciones de las juntas de
calificación de invalidez, la Corte identificó ciertas reglas que dirigen esta
clase de organismos al momento de tramitar las solicitudes de calificación:
“i) La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral
sólo podrá tramitarse cuando las entidades hayan adelantado el tratamiento y
rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad de su realización. Al
efecto, a tal solicitud se debe allegar  el certificado correspondiente
(art. 9° del Decreto 917 de 1999 y arts. 23 y 25-3 del Decreto 2463 de 2001).
ii) Valoración completa del estado de salud de la persona cuya
invalidez se dictamina o se revisa, para lo cual las juntas deben proceder a
realizar el examen físico correspondiente antes de elaborar y sustanciar la
respectiva ponencia (art. 28 ibid.); y
iii) Motivación de las decisiones adoptadas por estos organismos,
pues deben sustanciar los dictámenes que emiten explicando y justificando en
forma técnico científica la decisión que adoptan (arts. 28 a 31 ibid).”[12]
Al respecto, la
Corte Constitucional en sentencia T- 108 de 2007, en observancia de los
criterios anteriormente establecidos, en un caso similar al que ahora se trata,
identificó que “Frente a las alegadas irregularidades, esta Sala encuentra
que efectivamente en el Dictamen No. 3839 de 2004, expedido en el trámite de
revisión del porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor, no se
tuvieron en cuenta todas las patologías que dieron sustento al reconocimiento
de su pensión de invalidez. Así se desprende del texto del dictamen aludido, en
el que claramente se denota que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez
omitió valorar la patología de “limitación de los arcos de motilidad en la
articulación de la rodilla izquierda”, la cual estaba presente al momento en
que se reconoció su derecho pensional.”
En conclusión,
las Juntas de Calificación de Invalidez al momento de examinar la situación de
incapacidad de un trabajador que solicita ser valorado, deben atender el
principio de buena fe y debido proceso, valorando exhaustivamente cada una de
las patologías de la persona y calificando de manera razonable en base a la
experiencia que los antecede y la formación profesional, los distintos aspectos
que contenidos en sus dictámenes como lo son, la fecha de estructuración, el
porcentaje de invalidez y el origen de la misma.
4.
CASO CONCRETO.
En el presente
asunto, la peticionaria considera que la fecha de estructuración de invalidez
señalada en el último dictamen de la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez fechada el 25 de febrero de 2010, no es razonable en tanto el cáncer
que padece le impide trabajar desde el 2007, momento en que solicitó la primera
valoración y en donde se indicó como fecha de estructuración el 16 de mayo de
2007. Así, solicita que sea tenida en cuenta esta última fecha, que es acorde
con su situación particular.
4.1.     La Sala primero que todo se referirá a la posibilidad
que tiene la accionante de acudir a otros mecanismos de protección judicial,
dado que, como se indicó en la parte considerativa de este fallo, los
dictámenes expedidos por las Juntas de Calificación de Invalidez, son
objetables ante el superior jerárquico, y de agotarse este conducto regular,
ante la jurisdicción ordinaria laboral, conforme al Decreto 2463 de 2001. Entonces,
de acuerdo con lo anterior y con la jurisprudencia constitucional, por regla
general esta clase de dictámenes no son controvertibles ante el juez
constitucional a través de la acción de tutela.
Actualmente,
la accionante cuenta con perdida de la capacidad laboral del 67.36%, y 48 años
de edad, lo cual por supuesto, significa que físicamente no está en condiciones
de desarrollar un trabajo que le signifique una remuneración para el sustento
diario. Además, de acuerdo a las descripciones médicas que se observan en las
pruebas aportadas por ella, es evidente que padece una enfermedad degenerativa,
por cuanto el diagnóstico es de “mastectomía radical derecha por carcinoma
papilar infiltrante”[13], tumor
maligno de mama. Lo anterior, nos indica que, debido a la especial
condición de vulnerabilidad en que se encuentra actualmente la señora Mercedes
Maribel Lidueñas, no sería compatible con su estado, que se sometiera a las
extensas rigurosidades de los procesos ordinarios, en este caso en materia
laboral. En efecto, de acudir ante la jurisdicción competente para resolver
esta clase de litigios, la espera sería concurrente con la evolución de la
enfermedad hasta el punto de menoscabar profundamente la salud de la accionante
y no lograr disfrutar del beneficio que contiene la pensión de invalidez para
sobrellevar dignamente los padecimientos que le afectan.
En razón a lo
anterior, en materia de procedibilidad la presente acción de tutela reúne los
requisitos establecidos previamente, en tanto los mecanismos ordinarios no
cuentan con la eficacia e inmediatez que caracteriza la acción de tutela. No
obstante, como lo manifestó la Sala con anterioridad, resulta necesario
recordar lo que esta Corporación ha expresado al respecto. Por ejemplo, en la
sentencia T-436 de 2005, en la que se censuraba un dictamen proferido por la
Junta Nacional de Calificación de la Invalidez, la Corte afirmó lo siguiente:
“Lo
anterior significa que aún contando el interesado con recursos o medios de
defensa judiciales, puede ejercer de todas formas la acción de tutela cuando
pretenda impedir la consumación de un daño actual, grave e inminente a sus
derechos fundamentales, de manera transitoria o definitiva siempre y cuando se
establezca que para el caso concreto dichos medios no resultan eficaces como la
tutela para la protección inmediata de los derechos conculcados o amenazados.
Así ya lo ha aceptado amplia jurisprudencia de esta Corporación, que ha
precisado que no es suficiente que existan otros medios de defensa judicial
para debatir un asunto, sino que es preciso, además, que tales medios sean
idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados[14]”.
4.2.    Ahora bien, superado el examen de procedibilidad, la
Sala pasa ahora a determinar en qué medida afecta el cambio en la fecha del
dictamen de la perdida de la capacidad laboral los derechos fundamentales a la
vida digna, el mínimo vital y el debido proceso de la accionante.
4.3.    Así, no es la primera vez que la
Corte Constitucional a través de sus salas de revisión estudia el caso relativo
a la incidencia del cambio de la fecha de estructuración de invalidez de un
dictamen expedido por las juntas de calificación de invalidez. En la sentencia
T-859 de 2004, esta Corporación cuestionó la fecha de la estructuración de la
invalidez establecida por una junta de calificación por haber sido determinada
sin tener en cuenta las pruebas, En dicha oportunidad expresó: “no tiene
sentido establecer como fecha de estructuración de la invalidez de una persona
que presenta una enfermedad mental con las características de la que padece la
accionante, la cual le representa una pérdida de capacidad laboral del 71.45%,
casi en la misma fecha en la cual se realiza el diagnóstico y máxime cuando se
trata de una enfermedad de origen común que, según otras pruebas aportadas por
la accionante ha venido evolucionando notablemente desde sus dos años de
edad.  Al respecto, cabe advertir que para efectos de establecer la fecha
de estructuración de la enfermedad, deben tenerse en cuenta pruebas como la
historia clínica del afectado y demás exámenes practicados, los cuales, al
parecer, en el presente caso no se valoraron”.
4.4.    En el caso particular, la señora
Mercedes Maribel Lidueña Lozano, reporta como últimas semanas de cotización al
sistema de salud las transcurridas entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de
noviembre del mismo año, para un total de 47.[15]
Posteriormente, de acuerdo al reporte del I.S.S[16].,
no se generaron más cotizaciones. El 21 de diciembre de 2007, el ISS a través
de la vicepresidencia de pensiones en dictamen médico laboral, le dictaminó
pérdida de la capacidad laboral del 38,25%, con fecha de estructuración del 16
de mayo de 2007, con el ya enunciado diagnóstico médico. Inconforme con tal
decisión, apeló ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Atlántico y el 20 de junio de 2008, le señalaron un porcentaje del 37.87% con
fecha de estructuración del 4 de diciembre de 2007, con igual competo
clínico.
Finalmente, al no estar de acuerdo con este nuevo
dictamen, apeló ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual,
el 10 de noviembre de 2008 (casi un año después de la primera valoración), le
dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 39,62% con fecha de
estructuración del 4 de diciembre de 2007, es decir, la misma fecha indicada
por la Junta Regional de Calificación del Atlántico. Este último dictamen, se
configuró con base en la historia clínica de la paciente, por cuanto a pesar de
estar citada, no pudo asistir a la audiencia de valoración. Ante esto, la
accionante solicitó que se emitiera un nuevo dictamen donde se tuviera en
cuenta el examen físico en audiencia ante la junta. Así, en atención a un fallo
de tutela que ordenó realizar un nuevo dictamen, el 25 de febrero de 2010,
la Junta Nacional en audiencia valoró nuevamente la situación de la señora
Mercedes Maribel Lidueña, en definitiva dictaminó como porcentaje de pérdida de
la capacidad laboral, el 67,36%, con “Fecha de estructuración: 04/02/2010.
Fecha de informe de la biopsia.”.
4.5.    Con base en todo lo descrito, para la
Sala es claro que tal y como lo indicó la Corte en la sentencia T-859 de 2004,
carece de sentido común sostener por parte de la Junta Nacional de Calificación
de Invalidez, que frente a una enfermedad que con el paso del tiempo resulta
degenerativa para la accionante y mengua su salud física, señale como fecha de
estructuración la del 4 de febrero de 2010, es decir, 21 días antes de la fecha
de valoración, con base en que para esa fecha “se confirma la recidiva[17]
de cáncer de seno”.
Además de lo anterior, la accionante desde un primer
momento ha tenido que soportar el extenso periodo transcurrido entre la
valoración del ISS y la última de la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez (alrededor de tres años), a la espera de una coherente calificación
que esté de acuerdo con sus condiciones físicas.
Igualmente, la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez basó su decisión en un hecho que devino mucho tiempo después de que
la accionante se retirara de su actividad laboral en el año 2007 debido a su
enfermedad y lo que por supuesto generó la solicitud de calificación. En este
sentido, la motivación de la Junta para sostener como fecha de estructuración
la del 4 de febrero de 2010, no es suficiente y desatiende lo antes expresado por
este Tribunal cuando señaló que los dictámenes emitidos por las juntas de
calificación de invalidez “deben ser motivados, en el sentido de manifestar
las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión”[18].
Con base en la última valoración por parte de la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la Sala no observa una motivación
suficiente de por qué la fecha de estructuración de invalidez es casi
concomitante con la fecha del dictamen. Así, la única razón que se argumenta es
la siguiente:
“En relación con la fecha de estructuración se
considera que corresponde al 4 de febrero de 2010, cuando mediante el informe
de la biopsia de seno, se confirma la recidiva de cáncer de seno”.
La Sala no pretende entrar a cuestionar las calidades técnicas y
científicas del personal que conforma la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez, pero considera insuficientes los motivos que adujeron al momento de
definir la fecha de estructuración, por las razones indicadas.  Además, debe
resaltarse que con la nueva fecha de estructuración, se obligaría a la
accionante a continuar cotizando al sistema hasta completar con las semanas
requeridas para acceder al a pensión de invalidez, lo cual frente al estado
actual de salud de la accionante resulta contraproducente, puesto que su
incapacidad no le permite laborar.
4.6.    En este orden de ideas, la Sala revocará las sentencias
de instancia que negaron el amparo de los derechos fundamentales al mínimo
vital, a la vida digna y al debido proceso de la accionante, y tutelará sus
derechos.
Con todo, se encuentran reunidos los motivos suficientes para llegar a
esta conclusión. En primer lugar, retomando el análisis de procedibilidad, la
accionante actualmente padece cáncer de seno, enfermedad que de manera
progresiva y sin el tratamiento adecuado, disminuye con el paso del tiempo la
salud de quien lo padece. Así, en razón a su enfermedad se retiró de la
actividad laboral que ejercía y solicitó la pensión de invalidez.
Como se expuso, desde la primera valoración, hasta la última surtida
ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, transcurrieron alrededor
de tres años, en los cuales, la accionante dejó de cotizar al sistema en razón
al retiro de su trabajo como consecuencia de su enfermedad.
Entonces, desde una perspectiva temporal, resulta a todas luces
desproporcional someter a la accionante, además de los tres años que ya
trascurrieron en búsqueda de la calificación, a otro extenso periodo de tiempo
ante la jurisdicción ordinaria laboral. Aunado a lo anterior, la pensión de
invalidez es la única fuente de subsistencia con que contaría la señora
Mercedes Lidueña para sufragar los gastos médicos que pueden generarle la
enfermedad que padece, con el fin de contrarestar las efectos catastróficos de
la misma.
4.7.    Por todo lo anterior, la Sala concederá de manera
definitiva la acción de tutuela y ordenará a la Junta Nacional de Calificación
de Invalidez que en un término de cinco (5) días hábiles a partir de la
notificación del presente fallo, con base en el mismo dictamen proferido el 25
de febrero de 2010, profiera uno nuevo con el mismo porcentaje de pérdida de la
capacidad laboral,  pero teniendo como fecha de estructuración el 16 de mayo de
2007, fecha inicialmente dada por el dictamen de Instituto de Seguro Social el
21 de diciembre de 2007.
5.       DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR
las sentencias de fecha 18 de mayo y 21 de agosto de 2010, proferidas por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Superior de
Atlántico, respectivamente, que declararon improcedente la presente acción de
tutela.
SEGUNDO: TUTELAR los
derechos a la seguridad social, debido proceso, dignidad humana y al mínimo
vital de la señora Mercedes Maribel Lidueña Lozano, por las razones expuestas
en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: En consecuencia ORDENAR
a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez., que en el término de cinco
(5) días hábiles a partir de la notificación de esta sentencia, y con base en
el dictamen proferido el 25 de febrero de 2010, expida a la señora Mercedes
Maribel Lidueña Lozano un nuevo dictamen con el mismo porcentaje de pérdida de
la capacidad laboral,  pero teniendo como fecha de estructuración el 16 de mayo
de 2007, fecha inicialmente dada por el dictamen de Instituto de Seguro Social
el 21 de diciembre de 2007.
CUARTO:
Por Secretaría General, LIBRAR la comunicación a que alude el artículo
36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con
salvamento de voto
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA
SENTENCIA      T-328 de 2011
Referencia:
expedientes T-2.935.197
Acción de tutela
instaurada por Mercedes Maribel Lidueña Lozano contra la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Con el respeto
acostumbrado, haré una exposición de los motivos que justifican la suscripción
de un salvamento parcial de voto respecto de la sentencia de la referencia.
i.       Contenido
de la sentencia
Mediante el
fallo en cuestión se abordó el estudio del caso de la señora Mercedes Maribel
Lidueñas Lozano, quien consideraba vulnerados sus derechos fundamentales a la
vida digna, seguridad social, mínimo vital y debido proceso.
La accionante,
quien padece cáncer de seno, fue diagnosticada, en una primera valoración con
pérdida de capacidad laboral del 38.25%. La fecha de estructuración fijada en
aquella oportunidad fue el 16 de mayo de 2007.
Inconforme con
el porcentaje de pérdida de capacidad establecido, la actora apeló ante la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien finalmente estableció que la
misma era del 67.36%. De igual manera señaló que, la fecha de estructuración
para tal porcentaje era el 4 de febrero de 2010.
La accionante
tampoco estuvo de acuerdo con esta segunda valoración, pues considera que la
fecha de estructuración 4 de febrero de 2010 no le permite tramitar y solicitar
la pensión de invalidez, ya que no se configura uno de los requisitos exigidos,
como es la cotización de 50 semanas dentro de los últimos 3 años de
estructuración de la misma. Lo anterior, debido a que por su enfermedad dejó de
cotizar al sistema y por tanto le es imposible cumplir tal requisito.
Por lo
expuesto de manera precedente, la señora Lidueña solicitó, vía tutela se
ordenará a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez modificar la fecha de
estructuración y tener en cuenta la establecida en un primer diagnóstico, es
decir, 16 de mayo de 2007.
En la
Sentencia se estudió en que medida la decisión de la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez  de cambiar la fecha de estructuración de la pérdida
de capacidad laboral de la accionante, con base en la motivación señalada en su
dictamen, afecta los derechos invocados por la actora, por cuanto la enfermedad
padecida es de carácter degenerativo y la última fecha determinada se produjo
mucho tiempo después de la primera valoración. Para resolver el problema
jurídico se abordaron los siguientes tópicos: (i)Procedencia de la acción de
tutela contra los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación de
Invalidez, (ii) naturaleza jurídica de los dictámenes proferidos por las Juntas
de Calificación de Invalidez y, (iii) el debido proceso en las actuaciones de
las Juntas de Calificación de Invalidez
Finalmente, se
tutelaron los derechos de la actora y en consecuencia, se ordenó a la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez expedir un nuevo dictamen con el mismo
porcentaje de pérdida de capacidad laboral, pero teniendo en cuenta como fecha
de estructuración el 16 de mayo de 2007.
ii.      Motivos
del Salvamento de Voto.
No comparto la
decisión final a la cual llegó la Sala Séptima de Revisión en la sentencia
T-328 de 2011 por las siguientes razones:
El Juez de
tutela no es competente para modificar el dictamen emitido por la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez, cuando el mismo se encuentra soportado
en argumentos científicos, teniendo en cuenta la historia clínica y no los
intereses pensionales de la accionante.
En el caso
particular la Junta Nacional apoyó su decisión argumentando que la fecha
contenida en el último dictamen (4 de febrero de 2010) es desde la cual se
comprueba la recidibia  del cáncer de seno, situación que le permitió obtener
el porcentaje del 67.36%. De lo que se puede establecer que si bien, la
enfermedad presentada es progresiva, la razón por la cual la accionante obtuvo
el porcentaje que le sirve para tramitar la pensión parece haberse dado con
posterioridad al inicio de la patología.
Por lo
anterior, al no poseer el Juez de tutela los conocimientos científicos para
controvertir las razones expuestas por la Junta Médica Laboral, se debió
declarar la improcedencia de la tutela, pues es el juez ordinario laboral quien
por ley tiene la competencia para estudiar el contenido del examen, con la
etapa probatoria que amerita, para que las partes con argumentos médicos, y no
de conveniencia, sustenten sus posiciones.
Así dejo
expresados los argumentos que me llevan a Salvar el voto en esta oportunidad.
Fecha ut
supra,
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1]
Sentencia T-1268 de 2005: “Para determinar si la acción de
tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos.
Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, dado el carácter
subsidiario de la acción, al definir su procedibilidad es preciso examinar si
no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero
éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo
principal.”.
[2] ARTÍCULO 40. CONTROVERSIAS SOBRE LOS DICTÁMENES DE
LAS JUNTAS DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ. Las controversias que se susciten
en relación con los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de
invalidez, serán dirimidas por la justicia laboral ordinaria de
conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Laboral,
mediante demanda promovida contra el
dictamen de la junta correspondiente. Para efectos
del proceso judicial, el secretario representará a la junt a como entidad privada
del régimen de Seguridad Social Integral.
Los procedimientos, recursos y trámites de las
juntas de calificación de invalidez se realizarán conforme al presente decreto
y sus actuaciones no constituyen actos-Administrativos.
[3] Sentencias T-436 de 2005
y T-108 de 2007.
[4] Sentencia T-859 de 2004.
[5] Sentencia T-773 del 29 de octubre de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[6] Sentencia T-456 de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería. Al respeto, puede
consultarse también la Sentencia T-789 del 11 de septiembre de 2003 M.P. Manuel José Cepeda.
[7] Artículo 41 de la ley 100 de 1993 y artículo
4 decreto 2463 de 2001
[8] “Por el
cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas
de Calificación de Invalidez”.
[9] Sentencias 424 de 2007 y T-108 de 2007.
[10] Sentencia T-424 de 2007.
[11] Sentencia T-436 de 2005
[12] Ibídem.
[13] Folio 11 Cdno Primera Instancia.
[14] Ver entre otras sentencias la T-690/03, T-179/03, T-620/02, T-999/01, T-968 de 2001, T-875/01, T-384/98, T-037/97 y
T-1169/03.
[15] Folio 32 Cdo. Primera instancia.
[16] Ibídem.
[17] De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es la “reaparición de una enfermedad algún tiempo después
de padecida”.
[18] Sentencias 424 de 2007 y T-108 de 2007.