T-288-19
Sentencia T-288/19
DERECHO A LA SEGURIDAD PERSONAL Y A LA VIDA-Deberes mínimos que deben cumplir las
autoridades para la protección
DERECHO A LA SEGURIDAD PERSONAL-Niveles de riesgo
DERECHO A LA SEGURIDAD PERSONAL Y A LA
VIDA-Protección por tutela
PROGRAMA DE PROTECCION A VICTIMAS,
TESTIGOS E INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL DE LA FISCALIA GENERAL-Regulación y contenido
PROGRAMA DE PROTECCION A VICTIMAS,
TESTIGOS E INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL DE LA FISCALIA GENERAL-Orden a la Fiscalía General, reintegrar
al accionante y su núcleo familiar al programa de protección y asistencia, y
adoptar medidas para evitar la consumación de amenazas en su contra
Expediente T-6.899.349
Acción de tutela presentada por JDYD contra la Dirección Nacional de
Protección de la Fiscalía General de la Nación
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C., veintiséis
(26) de junio de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por las magistradas Gloria
Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y el magistrado Antonio José
Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en especial de las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa
Marta, Magdalena, en primera instancia, y por la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Magdalena, en segunda instancia,
dentro de la acción de tutela promovida por JDYD contra Dirección Nacional de
Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación.
El proceso de la
referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas
Número Ocho, mediante Auto proferido el 16 de agosto de 2018.
I. ACLARACIÓN
INICIAL
Atendiendo al
hecho de que el actor estuvo vinculado al
Programa de Protección y Asistencia a Víctimas de la Fiscalía General de la
Nación, el cual, de conformidad con el artículo 4 de la Resolución 0–1006
de 2016, se encuentra sometido al principio de reserva de la información,
advierte esta Sala la necesidad de suprimir de esta providencia y de cualquier otra publicación el nombre del accionante
así como de aquella información que permita su identificación o de su núcleo
familiar. Esta medida se adopta como mecanismo de protección a la vida, a la
seguridad e integridad personal y a la intimidad del demandante y su familia[1].
II. ANTECEDENTES
1. Reseña
fáctica[2]
1.1.
El demandante fue miembro del Bloque
Resistencia Tayrona, del grupo armado Autodefensas Unidas de Colombia;
desmovilizándose del mismo en el año 2006. Fue capturado en 2012 por extorsión
en la ciudad de Santa Marta, proceso en el cual colaboró con la justicia. En
virtud de tal colaboración, hizo parte del Programa de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos e Intervinientes en
el Proceso Penal (en adelante Programa de Protección y Asistencia) de la
Fiscalía General de la Nación hasta el año 2016, concluyendo con la medida de
reubicación definitiva.
1.2.
En 2017, regresó a la zona de riesgo para
buscar documentación de sus hijos. En esa oportunidad se encontró con
integrantes de la organización delictiva XX, quienes le ofrecieron participar
en el cobro de extorsiones a establecimientos comerciales. Aceptando dicha
oferta y participando en actos ilegales, pudo conocer a los cabecillas de la
organización, así como su actuar delictivo. El accionante, en calidad de informante
de la Policía Nacional, se infiltró en la banda criminal XX e intervino en
operaciones, realizadas en el año 2017, con el fin de colaborar en la
desarticulación efectiva de dicha banda. Los agentes de la Policía le manifestaron
que realizarían la solicitud de inclusión al Programa de Protección y
Asistencia de él y su núcleo familiar, dada la importancia de la información
que iba a aportar como testigo en el proceso penal.
1.3.
Como resultado de la infiltración, el
accionante, en entrevista con agentes de la Policía, informó los detalles de
las reuniones realizadas, lo que condujo a la captura de 23 integrantes de la
banda XX el 23 de junio de 2017.
1.4.
El demandante manifestó que, el 26 de julio
de 2017, recibió amenazas por parte de familiares de las personas que fueron
capturadas gracias a la información que él entrego, declarando que: “se me
acercaron donde mi abuela y me enrostraron mi actuar y llegó una moto,
posteriormente y a su vez me han llamado por teléfono y me dicen que me van a
matar y a picar”[3]. En virtud de
lo anterior, el 26 de julio de 2017, presentó solicitud de medida de protección
ante la Unidad de Alertas y Clasificación Temprana de Denuncia.
1.5.
En virtud de dichas amenazas, la SIJIN requirió
en dos oportunidades, ante la Fiscalía 12 Especializada de BACRIM en
Barranquilla, la inclusión del accionante en el Programa de Protección y
Asistencia. El 28 de septiembre de 2017, luego de haber sido remitida la
solicitud por la Fiscalía 12 Especializada, se dispuso la no vinculación del
accionante y su núcleo familiar por no cumplirse con el principio de conexidad,
principio rector indispensable para el acceso al programa.
1.6.
Dada la negativa de la Dirección Nacional de
Protección y Asistencia, el accionante acudió a la Procuraduría 20 Judicial II
de Apoyo a Víctimas solicitando la intervención de dicho ente para que le fuera
brindada protección y así amparar sus derechos a la vida, a la integridad
física, a la protección de colaboradores con la justicia y la eficacia en cooperación
con la justicia. En noviembre de 2017, se libraron oficios dirigidos tanto a la
Fiscalía 12 Especializada de la Unidad de BACRIM, como a la Dirección del
Programa de Protección de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que,
en caso de no haberse materializado, se procediera inmediatamente a la
inclusión del accionante en el ya mencionado programa.
1.7.
El día 4 de diciembre de 2017, la
Procuraduría solicitó al director del Programa de Protección —Jaime Enrique
Pinillos Ramírez— que revisara la inclusión del aquí accionante por “ser objeto
de amenazas de muerte, tanto para él como para su familia, por sujetos de la
organización delincuencial XX”[4].
1.8.
Mediante comunicación del 19 de enero de
2018, la Dirección Nacional de Protección y Asistencia reiteró la no vinculación
al accionante y a su grupo familiar al Programa de Protección y Asistencia porque
“no se presentaron los principios rectores indispensables para efectuar la
incorporación como beneficiarios, según lo establecido en el literal a,
artículo 52 de la Resolución 0-1006 de 2016: en lo que se refiere al principio
de conexidad”[5].
1.9.
En entrevista con la Dirección de Protección
y Asistencia, el accionante manifestó que el 1 de abril de 2018 lo contactó un
miembro de la organización criminal —cuyo padrastro es el padre del
solicitante— a pedir que se retractara de sus declaraciones, a cambio de lo
cual recibiría dinero. Ante la negativa del accionante, dicho miembro le manifestó
que la orden estaba dada para que lo asesinaran[6].
1.10.
En virtud de lo anterior, el accionante
interpuso acción de tutela al considerar que la Dirección Nacional de
Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación vulneró sus
derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la protección de
colaboradores con la justicia, a la eficacia en colaboración con la justicia,
al negar su inclusión en dicho programa.
2.
Pretensiones
El accionante pretende
que, por medio de la acción de tutela, le sean amparados sus derechos fundamentales
a la vida, a la integridad física, a la protección de colaboradores con la
justicia, a la eficacia en colaboración con la justicia. En consecuencia,
solicitó que se ordene a la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la
Fiscalía General de la Nación, para que él y su núcleo familiar sean incluidos
en  el Programa de Protección y Asistencia.
3. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente
Obran en el
cuaderno 1 del expediente, copia de los siguientes documentos:
-Auto del 16 de
agosto de 2018, por medio del cual se seleccionó para revisión el expediente de
tutela bajo análisis (folios 3-12).
- Auto del 27 de
noviembre de 2018 por medio del cual se requirieron pruebas y se suspendió el
término para fallar (folios 15-17).
- Oficio No.
20181100153081 del 6 de diciembre de 2018, proferido por el Programa de
Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación (folios 27-34).
- Memorando No.
314 del 29 de agosto de 2017, constitutivo de Evaluación Técnica de Amenaza y
Riesgo a Víctimas, Testigos e Intervinientes en el Proceso Penal, proferido por
la Dirección de Protección y Asistencia (folios 35-49).
- Informe de
seguimiento a la incorporación al programa de la Dirección Nacional de
Protección y Asistencia (folios 50- 59).
- Proyecto de
reubicación definitiva No. 210315 del 23 de noviembre de 2016 (folios 60-68).
- Acta de
reubicación definitiva de JDYD, emitida el 5 de diciembre de 2016 (folios
68-76).
- Memorando No.
061-1 del 9 de marzo de 2018, proferido por el director del Programa de
Protección y Asistencia (folios 77-78).
- Concepto de
del Comité de Riesgo e Ingreso y Recomendación de Medidas de Protección del
caso No. 07308E (folio 79).
- Acta de no
vinculación del 6 de junio de 2018, emitida por el director de Protección y
Asistencia (folios 80-81).
- Oficio del 7
de diciembre de 2018 proferido por el Departamento de Policía de Magdalena
(folios 83-84).
- Oficio No.
S-2018.043753-REGIN-SIJIN1.10 del 8 de diciembre de 2018 proferido por
Seccional de Investigación Criminal MESAN (folios 85-87).
- Oficio No. 239
del 5 de diciembre de 2018 proferido por la Procuraduría 20 Judicial II de
Apoyo a Víctimas (folios 89-98).
- Comunicación
del 16 de enero de 2019 de la Secretaría General de la Corte Constitucional
(oficio 145).
Obran en el
cuaderno 2 del expediente, copia de los siguientes documentos:
- Decisión de
segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santa Marta, Sala de Decisión Penal en tutela,  del 18 de abril de 2018 (folios
3- 22).
- Respuesta de
la Dirección del Programa de Protección y Asistencia, emitida el 27 de mayo de
2018 mediante el Oficio No. 210315 (folios 39-48).
Obran en el
cuaderno 3 del expediente, copia de los siguientes documentos:
-Acción de
tutela interpuesta por el demandante (folios 1-5).
- Oficio 170 del
27 de noviembre de 2017, proferido por la Procuraduría 20 Judicial II de Apoyo
a Víctimas (folio 7).
- Oficio 172 del
4 de diciembre de 2017, emitido por la Procuraduría 20 Judicial II de Apoyo a
Víctimas (folio 6).
- Oficio 171 del
4 de diciembre de 2017, remitido por la Procuraduría 20 Judicial II de Apoyo a
Víctimas (folio 7).
- Declaración
juramentada sobre la unión marital de hecho entre el señor JDYD y la señora SJHC,
ante la Notaria Segunda del Círculo de Santa Marta (folio 10).
- Solicitud de
medida de protección presentada por el accionante el 26 de julio de 2017 (folio
11).
- Oficio No.
210315 proferido por el director de Protección y Asistencia, Jaime Enrique
Pinillos Ramírez, resolviendo la solicitud de protección (folio 12).
- Documentos de
identificación del accionante y su núcleo familiar (folios 15-20).
- Oficio No.
S-2018-008451, del 16 de marzo de 2018, proferido por el Comandante de la
Policía Metropolitana de Santa Marta (folios 27-31).
- Decisión de
primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa
Marta, Magdalena, el 23 de marzo de 2018 (folios 32-37).
- Solicitud de
protección interpuesta por el señor JDYD, el 22 de marzo de 2018, ante la
Fiscalía Especializada BACRIM (folios 38-46).
- Acta individual
de reparto de la Rama Judicial, impugnación de la acción de tutela presentado
por JDYD (folio 47).
4. Respuesta
de la entidad accionada y de las entidades vinculadas
El Juzgado
Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, mediante providencia del 08 de marzo de
2018, admitió la acción de tutela y vinculó al Departamento de Policía Nacional
del Magdalena, a la Procuraduría 20 Judicial II de Apoyo a las Víctimas y a la
Fiscalía 12 Especializada BACRIM. En el mismo proveído se corrió traslado a la
entidad demandada y a las vinculadas para que ejercieran su derecho de defensa
y se pronunciaran sobre los hechos de la tutela.
4.1. Comando Policía Metropolitana de Santa Marta.
El comandante de
Policía —Coronel Gustavo Berdugo Garavito—, mediante auto del 16 de marzo de
2018, se pronunció sobre la acción de tutela interpuesta por JDYD en dos
sentidos. En primer lugar, solicitó la desvinculación de la acción
constitucional bajo estudio en tanto el Comando de la Policía Metropolitana no
tiene potestad alguna para vincular sujetos al Programa de Protección y
Asistencia. En segundo lugar, manifestó que la entidad a la que representa ha
implementado las medidas de prevención y protección, contempladas en el Decreto
1066 de 2015, a favor del señor JDYD en aplicación del Memorando No. 868 de
2017, en tanto sobre los hechos narrados ya se había solicitado medidas de
protección. En particular, mencionó la realización de “cursos de
autoprotección, patrullajes, rondas policías, incluido el intercambio de abonados
telefónicos con la patrulla del cuadrante con el fin de tener comunicación
constante y directa con el accionante y su familia”[7].
5. Decisiones judiciales que se revisan
5.1. Primera
Instancia
El Juzgado
Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, Magdalena, mediante fallo proferido
el 23 de marzo de 2018, negó el amparo impetrado por considerar, con fundamento
en el material probatorio aportado que, si bien hubo una negativa de inclusión
en el Programa de Protección y Asistencia, la Policía Nacional sí está cumpliendo
con la protección del accionante y su núcleo familiar:
“La Policía Nacional Metropolitana de Santa Marta le ha venido
prestando la protección de que trata el Decreto 1066 del 26 de mayo de 2015, en
razón de que la Dirección de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de
la Nación, concluyó basándose en la Resolución No. 0-1006 de 2016, Literal a,
artículo 52, por no haber conexidad”[8].
Finalmente,
conminó al Comandante de la Policía Nacional Metropolitana de Santa Marta, a
continuar con las medidas de seguridad que se venían aplicando a la situación
del señor JDYD de manera permanente, constante y oportuna, con el fin de
amparar los derechos fundamentales a la vida, integridad física y a la eficacia
en colaboración con la justicia del accionante y de su núcleo familiar.
5.2.
Impugnación
El día 2 de
abril de 2018, el accionante impugnó la decisión de primera instancia[9].
5.3. Segunda
Instancia
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal en tutela,
mediante fallo proferido el 18 de abril de 2018, profirió decisión de segunda
instancia revocando el fallo del 23 de marzo, amparando el derecho de petición
del accionante contra la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la
Fiscalía General de la Nación.
Para el ad
quem, el caso sub examine está directamente relacionado con la
vulneración al derecho de petición, el cual encuentra fue vulnerado por la
institución demandada, hecho que no fue tenido en cuenta por el juez de primera
instancia. Así, el problema jurídico resuelto en esta oportunidad fue si el
Programa de Protección, al negar la incorporación de los sujetos, no dio una
respuesta debidamente motivada frente al derecho de petición elevado por el
accionante[10].
Manifestó el
juez de instancia que, si bien el demandante no invocó el amparo del derecho de
petición, la Sala advirtió que este ha sido vulnerado “por parte de la entidad
accionada por cuanto la respuesta dada por la misma frente a la petición
presentada, no cumple con los requisitos de ser clara, congruente, precisa y no
da una respuesta de fondo frente a lo peticionado por el actor”[11].
En conclusión,
el ad quem, al amparar el derecho de petición, ordenó a la Fiscalía
General de la Nación que dentro de las 48 horas siguientes desde la notificación
del fallo, se diera una respuesta clara, congruente y de fondo a la petición
presentada por el accionante, frente a la inclusión al Programa de Protección y
Asistencia.
En cumplimiento
a dicha orden, la Dirección del Programa de Protección informó, mediante Oficio
No. 210315 del 27 de mayo de 2018, que el 26 de septiembre de 2017, mediante el
Oficio No. 20171100105961, se comunicó al señor JDYD de la decisión de su no
incorporación al Programa se debía al incumplimiento de los requisitos establecidos
en la Resolución No. 0-1006 de 2016. Igualmente, manifestó que, mediante Oficio
No. 20181100056681 del 27 de mayo de 2018, se resolvió nueva petición de
protección reafirmando los motivos que generaron su desvinculación al ya
mencionado programa.
III. ACTUACIONES
EN SEDE DE REVISIÓN
1. Con el propósito de clarificar los supuestos de hecho que motivaron
la presente acción de tutela y para un mejor proveer en el presente asunto,
mediante auto del 27 de noviembre de 2018, se requirió:
1.1. Al demandante que informara: (i) ¿Cuál es su residencia
actual y si en los últimos 6 meses ha cambiado de residencia?; (ii) ¿Quién
compone su núcleo familiar?; (iii) ¿Cree que existe una relación entre las
amenazas de las que ha sido víctima y su participación como testigo dentro del
proceso penal contra la banda criminal XX?; y (iv) ¿Cuáles han sido las medidas
otorgadas por el Estado para su protección?
Por medio de
comunicación del 16 de enero de 2019, la Secretaría General de esta Corporación
informó que los oficios OPT-A-3509/2018 del 30 de noviembre y OPT-A-3572/2018
del 7 de diciembre de 2018, librados en virtud del auto 27 de noviembre de
2018, a nombre del señor JDYD, fueron devueltos por la Oficina de Correo 472
con las anotaciones No Existe y No Reside.
1.2.  Al director de la Dirección Nacional de Protección y Asistencia
de la Fiscalía de la Nación que informara sobre: (i) criterios para la
inclusión de personas al Programa de Protección; (ii) los criterios para que se
configure el requisito de conexidad, al momento de decidir la incorporación de
una persona al Programa de Protección y Asistencia; (iii) en el caso particular
de señor JDYD, cuáles fueron las razones por las cuales no se configuró el
requisito de conexidad ni los requisitos dispuestos en el artículo 53 de la
Resolución 0-1006 de 2016, para su inclusión en el programa previamente
referenciado; (iv) las medidas de protección que se le han brindado al señor JDYD;
(v) la diferencia entre beneficiario y vinculado a un programa de protección.
Mediante Oficio
No. 20181100153081 del 6 de diciembre de 2018, el Programa de Protección de la
Fiscalía General de la Nación dio respuesta a la solicitud elevada por este
Despacho. Explicó, primero, que el Programa de Protección tiene como objetivo
el proveer protección cuando una persona se encuentre en riesgo de sufrir
agresión o que su vida corra peligro por causa o con ocasión de la intervención
en un proceso penal, en los términos del artículo 67 de la Ley 418 de 1997. Para
ello tiene la función principal de calificar el riesgo en los siguientes
términos:
“Calificar el nivel de riesgo, amenaza que soporten los ciudadanos y
evaluar con autonomía, las medidas de protección o asistencia social, el nexo
causal entre riesgo y participación del testigo o la víctima dentro de la
indagación, investigación o proceso penal, así como decidirá con autonomía, la
vinculación, desvinculación o exclusión de los beneficiarios de Programa de
Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso”[12].
Frente al caso
en particular, manifestó que se realizó la Evaluación de Amenaza y Riesgo del
accionante, mediante Informe No. 20188420006001 del 4 de mayo de 2017, en el
que se concluyó que el riesgo o peligro que corre el señor JDYD está íntimamente
relacionado con su actuar como testigo en la investigación contra la banda
criminal XX y se informó que hizo parte de la organización delictiva. En virtud
de lo anterior, el aquí accionante fue vinculado al Programa de Protección el
30 de abril de 2012, siendo reubicado el 04 de noviembre de 2016.
Para el 4 de
octubre de noviembre de 2016, el Fiscal de Conocimiento, consideró viable la
culminación normal del proceso protectivo del peticionario, reubicándolo en
compañía de su núcleo familiar, “toda vez que no había diligencias pendientes
por realizar dentro de la investigación correspondiente y no lo iba a requerir
para nuevas diligencias”[13].
De manera tal que el 23 de noviembre de 2016 se presentó el estudio de proyecto
productivo, mediante el cual se resolvió dar reubicación definitiva al momento
de desvinculación del señor JDYD, para lo cual se le entregó la suma de
veintidós millones ciento sesenta y seis mil pesos ($22.166.000.00), proceso que
se llevó a cabo el 5 de diciembre de 2016[14]. En dicha acta se declaró que el titular
de la medida será el directamente responsable de la observación de las medidas
de seguridad y precauciones encaminadas a proteger su vida e integridad
personal, y la de su núcleo familiar.
Más aún, informó
que adicionalmente a su labor prestada, el accionante participó en una nueva
investigación contra la misma banda criminal en el cual sería tenido en cuenta
como testigo a cargo de la Fiscalía General. Sobre la importancia de la
participación del accionante, en respuesta del 16 de abril de 2018, la Fiscalía
manifestó:
“El proceso radicado bajo el Spoa No. 080016099031201700005, se
encuentra en etapa de investigación y dentro de esta noticia criminal fueron
capturados el 8 de junio de 2017, 27 personas a las cuales le fueron imputados
los delitos de concierto para delinquir agravado art. 340 inciso 2, Porte,
Tráfico o Tenencia de Armas de Fuego y Homicidio. Aunado a lo anterior se
solicitó protección al señor JDYD, quien rindió declaración juramentada y
realizó reconocimiento fotográficos de todas las personas que han sido
capturadas dentro de este proceso”[15].
Sin embargo, comunicó
que el accionante incumplió con sus obligaciones derivadas de la reubicación
social definitiva en tanto retornó con su familia a la zona de riesgo ubicada
en Santa Marta, Magdalena, más aún, recayó en las actuaciones delictivas con
organizaciones criminales. Por tanto, son causas ajenas al Programa de
Protección la imposibilidad de incluirlo nuevamente; peor aún, el hecho de que
los dineros entregados al titular no fueran destinados y utilizados para los
fines explícitamente dispuestos para ello, daría lugar a la comisión del delito
fraude de subvención, tipificado en el artículo 403A del Código Penal. En
virtud de lo anterior, desvirtuó que procediera la solicitud de inclusión elevada
por el actor, pues su comportamiento “generó riesgos innecesarios sin tomar
conciencia de la responsabilidad que era su obligación […] sin guardar el
debido cuidado y control, desacatando las indicaciones y recomendaciones que de
manera amplia se le formularon en cuanto al tema de seguridad, entorpeciendo el
normal curso de la reubicación implementada a su favor”[16]. Reiteró
así la improcedencia de la medida de protección al aquí accionante.
Finalmente,
afirmó que el Programa de Protección ostenta autonomía suficiente, lo que
implica que el juez de tutela no puede intervenir en las decisiones cuando se
sujetan a derecho, pues de lo contrario se desbordaría su papel constitucional,
como se ha plasmado en sentencias de la Corte Constitucional.
En los anexos
presentados, se incorporó el Memorando No. 314 de 29 de agosto de 2017, en el
que la Dirección de Protección y Asistencia realizó Evaluación técnica de
amenaza y riesgo a víctimas, testigos e intervinientes en el proceso penal del
señor JDYD, concluyendo que el solicitante y su núcleo deben ser incorporados
en el Programa de Protección “ya que cumple con todos los requisitos exigidos
por la Resolución 1006/2016, como es el de la Libertad en el Consentimiento
establecido en el inciso 3 parágrafo único del Art.2 Capítulo I de dicha
Resolución. Además existe la relación causal exigida por el Art. 52 literal A
(Conexidad) de la citada Resolución”[17].
Afirman es necesario una medida de protección denominada “Protección Física”
con un nivel de seguridad mediana.
Igualmente se
encontró informe del Comité de Riesgo e Ingreso y Recomendación de Medidas de
Protección, del 23 de mayo de 2018, en el que señala no se estaba de acuerdo
con el concepto del evaluador pues no es claro en argumentar el riesgo actual
cuando las amenazas se presentaron en junio de 2017; más aún cuando luego de la
reubicación, retornó en enero de 2017 a la zona de riesgo sin ninguna
justificación, tan solo 2 meses luego de haber sido reubicado en el municipio
de Soacha[18].
Dicho concepto sirvió de fundamento para proferir el Acta de no Vinculación del
6 de junio de 2018, en la que se resolvió:
“Empero al acatamiento de las normas y principios que regulan el
Programa de Protección y Asistencia, de forma explícita se da cumplimiento al artículo
135 inciso segundo de la resolución 0-1006 de 2016, norma reguladora del ente
protector que estipula: “… con la reubicación definitiva del beneficiario,
no podrá regresar a la zona de riesgo sin previa autorización del Director
Nacional DE Protección y Asistencia, el incumplimiento de esta obligación
implicara que no pueda ser incorporado de nuevo al Programa de Protección y
Asistencia n el futuro” […] De acuerdo al principio de razonabilidad y
proporcionalidad, se consideró no implementar medidas de protección a favor del
evaluado ni a su núcleo familiar”.
1.3. Al Departamento Policía Nacional del Magdalena y a la Seccional
de Investigación Judicial (SIJIN) para que informarán: (i) la participación
del señor JDYD en la desarticulación de la organización criminal XX; (ii) ¿Cómo
se determinó que le eran aplicables las medidas de prevención y protección
dispuestas en el numeral 3 del artículo 2.4.1.2.29 del Decreto 1066 de 2015?;
(iii) Dado que el accionante reporta cambios en su residencia, en virtud de las
presuntas amenazas, señale (i) ¿sobre qué vivienda se han realizado los
patrullajes?, y (ii) ¿de qué manera se ha garantizado la protección del
demandante y su núcleo familiar?; y (iv) ¿En qué etapa se encuentra la denuncia
presentada por el accionante, en virtud de las amenazas de muerte recibidas por
este?
En Oficio del 7
de diciembre de 2018, el Departamento de Policía de Magdalena manifestó que
corrió traslado de la solicitud de información a la Seccional de Investigación
Criminal de la Policía Metropolitana de Santa Marta, mediante comunicación
oficial No. S-2018-051279-DEMAG.
Por su parte, la
Seccional de Investigación Criminal MESAN, informó, mediante oficio del 8 de
diciembre de 2018, a través de su subjefe —Subteniente Liliana Carolina Lombana
Puentes— que: (i) el señor JDYD colaboró en el desmantelamiento de la
organización criminal XX; (ii) la Fiscalía 12 Especializada BACRIM, el 28 de
julio, solicitó protección y asistencia al aquí peticionario en virtud de
denuncia interpuesta por presuntas amenazas contra su vida, por lo cual la
Policía Metropolitana ordenó a la Oficina de Derechos Humanos la realización
del estudio de riesgo; (iii) varias solicitudes de protección fueron
presentadas, la primera el 16 de marzo de 2017 —resuelta negativamente por
considerar que el sujeto no cumplió con los compromisos de reubicación al
retornar a la zona de riesgo— y dos posteriores, una el 6 de agosto de 2017  y
otra el 21 de noviembre de 2017, las cuales fueron resueltas de forma negativa;
(iv) las visitas y patrullajes se realizaron en la dirección de residencia manifestada
por el accionante, en Barranquilla; (v) la denuncia instaurada se encuentra
ante la Fiscalía, sin que se conozcan los avances generados por esta.
1.4. A la Fiscalía 12 Especializada de la Unidad BACRIM de
Barranquilla que informara: (i) ¿En qué etapa se encuentra el proceso penal con
radicado 080016099031201700005, contra los integrantes de la organización XX,
capturados en junio de 2017?; (ii) ¿Cuál fue la participación del señor JDYD,
en la captura de 23 miembros de dicha organización?
Por medio de
comunicación del 16 de enero de 2019, la Secretaría General de esta Corporación
informó que el oficio OPT-A-3575/2018 del 7 de diciembre de 2018, librado en
virtud del auto 27 de noviembre de 2018, a nombre de la Fiscalía 12
Especializada de la Unidad de BACRIM, fue devuelto por la Oficina de Correo 472
con las anotaciones No Existe y No Reside.
1.5. A la Procuraduría 20 Judicial II de Apoyo a Víctimas para
que informara: (i) ¿En qué elementos fundamentó la solicitud de inclusión del
señor JDYD y su núcleo familiar al Programa de Protección?; y (ii) ¿cuáles
considera son las medidas de protección efectivas para garantizar su seguridad
del señor JDYD?
Por medio de
Oficio No. 239 del 5 de diciembre de 2018, la Procuraduría 20 Judicial II de
Apoyo a Víctimas procedió a manifestar la solicitud de acompañamiento del señor
JDYD, y sus anexos:
“El día 15 de octubre de 2017 se acercó a las instalaciones de la
Coordinación de Procuradores Judiciales Penales del Magdalena el señor JDYD,
para solicitar intervención ante la Dirección Nacional de Protección y
asistencia de la FGN, por cuanto sentía que tanto él como su grupo familiar
corrían peligro, por las actividades de colaboración que se encontraba
prestando a la Fiscalía 12 Especializada de BACRIM, con sede en la ciudad de
Barranquilla”.
1.6. Adicionalmente, la Sala ordenó al Director, o quien haga sus veces,
de la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la
Nación para que otorgara de manera transitoria, al señor JDYD y a su núcleo
familiar, protección física, según lo dispuesto en el artículo 42 de la
Resolución 0-1006 de 2016, durante el curso de este proceso, hasta el momento
en que se profiera sentencia de revisión por parte de la Corte Constitucional. En
Sede de Revisión, dicha entidad informó que se corrió traslado a la Unidad
Operativa del Programa de Protección, con el fin de extraer de la zona de
riesgo al señor JDYD y a su familia.
IV.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.
Competencia
La Corte
Constitucional, por conducto de esta Sala de Revisión, es competente para
revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la tutela
2.1.
Legitimación por activa
El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales ante riesgo o concreción de amenaza. En
el Decreto 2591 de 1991 se establecieron los escenarios en los que se ha
determinado que se cuenta con legitimación para presentar una acción de tutela:
(i) en ejercicio directo de la acción; (ii) por medio de representantes (caso
de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial; y (iv) utilizando la figura
jurídica de la agencia oficiosa.
En esta
oportunidad, la acción de tutela fue presentada por JDYD, quien solicita la
inclusión en el Programa de Protección y Asistencia ante las amenazas recibidas
contra su vida por su colaboración en las investigaciones llevadas a cabo
contra la banda XX, como medida de defensa a sus derechos a la vida y a la
integridad física. Por consiguiente, al haberse presentado en ejercicio directo
de la acción, el demandante se encuentra legitimado por activa para interponer
la acción de tutela en el caso sub examine.
2.2.
Legitimación por pasiva
En ejercicio de
la acción de tutela, según lo señalado por la ley y la jurisprudencia
constitucional, la legitimación por pasiva hace referencia a la aptitud legal
de la entidad contra quien se dirige la acción, para determinar si puede ser
llamada a responder por la vulneración o amenaza de uno o más derechos
fundamentales. El inciso primero del artículo 86 señala que procede la acción
de tutela cuando los derechos fundamentales “resulten vulnerados o amenazados
por la acción u omisión de cualquier autoridad pública”. Por lo tanto, el
amparo procede en contra de autoridades públicas y, de manera excepcional, en
contra de particulares.
La Dirección
Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, entidad contra la cual se dirige la presente acción de tutela por
la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, es una entidad
de naturaleza pública, por lo que es susceptible de demanda de tutela (C.P. 86°,
Decreto 2591 de 1991 art. 1° y art. 13°)[19]. La
accionada se encuentra entonces legitimada en la causa
por pasiva dentro del proceso de la referencia en concordancia con los
artículos 86 Superior y el 5º del Decreto 2591 de 1991.
2. 3. Inmediatez
Este requisito
de procedibilidad impone la carga al demandante de presentar la acción de
tutela en un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que
causa la vulneración de sus derechos fundamentales.
En el caso
concreto, si bien la Resolución mediante el cual se denegó la inclusión del
accionante en el Programa de Protección fue proferida en septiembre de 2017,
encuentra esta Sala que las amenazas contra la vida del demandante han
persistido hasta la actualidad. Tanto así que el señor JDYD, en entrevista llevada
a cabo el 16 de abril de 2018, manifestó que el 1 de abril de 2018 recibió
amenazas por parte de un miembro de la banda y hermanastro del accionante— quien
“le dijo que se entrevistara con el abogado de ellos para que se retractara y
por eso le iban a dar un dinero y como le manifestó que no, dijo que ya la
orden estaba dada, que […] cuando lo viera lo iba a matar”[20].
Dada la negativa
ante la inclusión al Programa de Protección y las constantes amenazas que
contra él y su familia se estaban presentando, el demandante interpuso acción de
tutela el día 28 de febrero de 2018[21], transcurrido menos de 1 mes luego de haber recibido las últimas
amenazas; por lo que encuentra esta Sala superado el requisito de inmediatez.
2.4.
Subsidiariedad
De los fundamentos fácticos del caso concreto se evidencia, prima
facie, que el asunto que ocupa a la Sala podría ser resuelto a través de un
mecanismo ordinario de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho pues la resolución por la cual se resolvió negar
la reincorporación del demandante y su núcleo al Programa de Protección puede
ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin
de que se declare la nulidad del acto administrativo particular, para que le
sean reparados los daños causados.
No obstante, un proceso en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo puede requerir un tiempo prolongado para su definición, por lo
que la acción de tutela, como mecanismo principal, procede en casos que versan
sobre la protección del derecho a la vida y a la seguridad de las personas que,
en virtud de colaboración con la administración de justicia, son objeto de
amenazas o peligros que suponen un riesgo o graves afectaciones a su vida y/o a
la de su familia. Así, esta Corporación ha determinado que “en estos casos, el
procedimiento preferente y sumario que caracteriza a la acción de tutela, así
como el principio de informalidad que la rige, desplaza de manera excepcional
al medio judicial ordinario, a fin de garantizar la protección inmediata o
cesar la amenaza de los derechos fundamentales que se ven comprometidos en esta
clase de situaciones”[22].
En el caso concreto, el accionante si bien cuenta con la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, esta no es idónea para que pueda
reclamar la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la seguridad
personal, ya que los recursos ordinarios no se han agotado, por el contrario, las
amenazas que contra él se han presentado de manera continua y reiterada, hace evidente
la necesidad de una pronta protección para él y para su familia, sin que se
pueda permitir el paso de un tiempo si quiera prudencial para aplicar medidas
de protección pues lo que está en juego es la vida del señor JDYD y de su núcleo
familiar, derecho fundamental consagrado en el artículo 11 Constitucional.
3. Problema jurídico
y esquema de solución
Corresponde a la
Sala Quinta de Revisión determinar si la negativa de incorporación del
accionante y su núcleo familiar en el Programa de Protección a Víctimas,
Testigos e Intervinientes en el Proceso Penal de la Fiscalía General de la
Nación vulnera sus derechos fundamentales a la vida y a la seguridad personal,
a pesar de que este no cumplió con los compromisos adquiridos en el momento de su
reubicación social definitiva.
Para resolver el
problema jurídico planteado, la Sala de Revisión abordará brevemente los
siguientes temas: (i) Derecho constitucional a la vida y la seguridad,
obligación del Estado de protegerlos. Reiteración de jurisprudencia; (ii)
Niveles de amenaza y solicitud de protección ante las instituciones estatales.
Reiteración de la jurisprudencia; (iii) Regulación del Programa de Protección y
Asistencia a Víctimas, Testigos e Intervinientes en el Proceso Penal de la
Fiscalía General de la Nación. Reiteración de jurisprudencia; (iv) Análisis del
caso concreto.
3.1. Derecho fundamental
a la vida y la seguridad, obligación del Estado de protegerlos. Reiteración de
jurisprudencia
En el
ordenamiento colombiano, la vida ha sido determinada como un derecho no solo de
carácter fundamental, sino también inviolable, cuya protección ha sido declarada
como un imperativo máximo tanto para todos los residentes como para todas las
autoridades de la República; obligación consagrada en la Constitución Política
—artículos 2 y 11— así como en tratados internacionales relativos a los
derechos humanos, y por tanto, pertenecientes al ordenamiento constitucional en
virtud del artículo 93 Superior[23].
Jurisprudencialmente,
se ha señalado que el desarrollo del derecho a la vida tiene dos ámbitos
vinculantes para el Estado: respeto y protección[24]. En
desarrollo de estos deberes “el Estado debe responder a las demandas de
atención de manera cierta y efectiva, pues ante la amenaza que se tiende sobre
la existencia y tranquilidad de individuos o grupos que habitan zonas de
confrontación o que desarrollan actividades de riesgo en los términos del
conflicto, es inexcusable que el Estado pretenda cumplir con sus deberes
limitándose a señalar su imposibilidad para prestar la ayuda requerida”[25].
De manera tal
que el juez constitucional ha sido claro y enfático en señalar que, sin
importar el sujeto o situación, es deber del Estado proteger a todos los
residentes, particularmente a aquellos que se encuentran sometidos a
situaciones de riesgo con el fin de asegurar la inviolabilidad de la vida y,
por tanto, la seguridad personal: “Es claro, entonces, que la finalidad
perseguida a través de una acción de tutela es proteger el derecho fundamental
de quien la incoa y que, tratándose del más importante de todos los derechos,
la vida humana, ésta debe defenderse sin importar quién sea la víctima
potencial, ni de dónde provenga la amenaza”[26].
Igualmente, esta
Corporación ha señalado en reiterada jurisprudencia, que la seguridad es un
principio rector de la Constitución compuesto por tres dimensiones: “La primera
como valor, pues es un fin del Estado que permea la totalidad del texto
constitucional, la segunda como un derecho colectivo, y la tercera como un
derecho individual derivado de las garantías previstas en la Carta contra los
riesgos extraordinarios a los que se ven enfrentadas las personas”[27]. Principio
que ha sido definido “como ‘aquel que faculta a las personas para recibir
protección adecuada por parte de las autoridades cuando quiera que estén
expuestas a riesgos excepcionales que no tienen el deber jurídico de tolerar,
por rebasar éstos los niveles soportables de peligro implícitos en la vida en
sociedad’”[28].
Por tanto,
cuando se evidencia una amenaza extraordinaria de un sujeto y/o su núcleo
familiar, la intervención del juez de tutela se hace imperiosa por evidenciarse
un riesgo a la protección de los derechos fundamentales. Así lo ha determinado
la jurisprudencia constitucional:
“La vulneración y la amenaza de los derechos fundamentales son dos
causales claramente distinguibles: la primera requiere de una verificación
objetiva que corresponde efectuar a los jueces de tutela, mediante la
estimación de su ocurrencia empírica y su repercusión jurídico-constitucional;
la segunda, en cambio, incorpora criterios tanto subjetivos como objetivos,
configurándose no tanto por la intención de la autoridad pública o el
particular, cuando sea del caso, sino por el resultado que su acción o
abstención pueda tener sobre el ánimo de la persona presuntamente afectada. […] El juez de tutela debe tener una especial sensibilidad por los
derechos fundamentales y su efectiva protección, para lo cual, no basta
limitarse a argumentos lógicos o probabilísticos. Debe apreciar las
circunstancias del caso en su temporalidad e historicidad concretas para
concluir si la acción de la autoridad podría racionalmente percibirse como
amenazante para una persona colocada en condiciones similares”[29].
En conclusión,
es deber del Estado proveer de protección a cualquier sujeto que encuentre
amenazada su vida e incluso su integridad personal. Si bien las entidades
cuentan con autonomía para determinar el tipo de medidas de protección a impartir,
el juez de tutela tiene cabida cuando evidencia que estas son insuficientes
para garantizar principios rectores en la Constitución, como lo son la vida y
la seguridad personal.
3.2. Niveles
de amenaza y solicitud de protección ante las instituciones estatales.
Reiteración de la jurisprudencia
Para diferenciar
los casos en los que realmente exista un riesgo excepcional y, por tanto, una
necesidad de protección al sujeto, la jurisprudencia ha determinado criterios para
definir la obligación del Estado de adoptar medidas especiales de protección
los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad personal. Los diferentes
niveles de riesgo han sido determinados de la siguiente manera:
“Nivel de riesgo mínimo. En este nivel se encuentran todas las personas,
por el solo hecho de nacer. El riesgo al que se enfrenta es a la muerte y a las
enfermedades.
Nivel de riesgo ordinario. Se trata de todos aquellos riesgos
causados por el hecho de vivir en sociedad. La amenaza no es causada por
factores individuales, como en el nivel anterior, sino que se produce por
factores externos, tales como la acción del Estado y la convivencia con otras
personas. La población que se encuentra en este nivel de riesgo no puede
solicitar medidas especiales de protección, por cuanto el Estado, dentro de su
finalidad, debe establecer medidas ordinarias y generales encaminadas a
proteger a los asociados en relación con este tipo de riesgo. Lo derechos
fundamentales que puedan verse amenazados se protegen de la manera indicada.
Nivel de riesgo extraordinario. Cuando la persona se encuentra en
este nivel de riesgo, es necesario que el Estado adopte medidas especiales y
particulares para evitar que se vulneren los derechos fundamentales amenazados.
El riesgo extraordinario, según la Jurisprudencia de la Corte Constitucional,
debe presentar las siguientes
características:
(i) debe ser específico e individualizable, es decir, no debe
tratarse de un riesgo genérico.
(ii) debe ser concreto, es decir, estar basado en acciones o
hechos particulares y manifiestos, y no en suposiciones abstractas.
(iii) debe ser presente, esto es, no remoto ni eventual.
(iv) debe ser importante, es decir, que amenace con lesionar
bienes o intereses jurídicos valiosos para el sujeto, por lo cual no puede
tratarse de un riesgo menor.
(v) debe ser un riesgo serio, de materialización probable por
las circunstancias del caso, por lo cual no puede ser improbable.
(vi) debe tratarse de un riesgo claro y discernible, no de
una contingencia o peligro difuso.
(vii) debe ser un riesgo excepcional, en la medida en que no
es uno que deba ser soportado por la generalidad de los individuos.
(viii) debe ser desproporcionado, frente a los beneficios que
deriva la persona de la situación por la cual se genera el riesgo.
Cuando confluyen las características anteriores, la persona se
encuentra frente a un riesgo extraordinario, que no tiene el deber jurídico de
soportar, por lo cual puede invocar una protección especial por parte del
Estado. Las medidas deben estar encaminadas a garantizar los derechos
fundamentales amenazados en este evento, la vida y la integridad personal.
Nivel de riesgo extremo. Este es el nivel de riesgo más alto. En
esta categoría también se ponen en peligro derechos fundamentales como la vida
y la integridad personal. Para que el individuo pueda obtener una protección
especial por parte del Estado en este nivel, el riesgo debe reunir las
características indicadas en relación con el nivel anterior y, además, debe ser
grave e inminente. Es grave aquel riesgo que amenaza un bien jurídico de mucha
entidad o importancia. La inminencia se predica de aquello que o está para
suceder prontamente. Así, el riesgo extremo es aquel del que se puede decir que
en cualquier instante puede dejar de ser una amenaza y materializarse en una
vulneración de los derechos a la vida o a la integridad personal, que son
evidentemente primordiales para el ser humano”[30].
Con fundamento en lo anterior, una persona podrá invocar
su vinculación al Programa, como medida de protección especial, cuando esta se encuentre
sometida a una situación que amenace su integridad personal o su vida como
conclusión de su participación en un proceso penal, ya sea como víctima,
testigo o interviniente; para lo cual será necesario evaluar el nivel de riesgo
descrito para determinar la acción a implementar.
3.3. Regulación
del Programa de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos e Intervinientes
en el Proceso Penal de la Fiscalía General de la Nación. Reiteración de
jurisprudencia
El Estado ha
reconocido que la participación de personas en calidad de testigos en los
procesos penales puede generar una afectación a la seguridad personal, por lo
que se vuelven merecedores de protección especial “en virtud del interés
superior de sus derechos fundamentales y en razón de una clarísima obligación
del Estado por cuyo cumplimiento es responsable, entre otras autoridades, la
Fiscalía General de la Nación, ante el riesgo en que pueda quedar por virtud de
su testimonio”[31].
En virtud de lo
anterior, y por mandato constitucional —numeral 7 del artículo 250 de la Carta
Política—, la Fiscalía General de la Nación ha fungido como ente encargado de
la seguridad y protección de víctimas, testigos e intervinientes en el proceso
penal. En ejercicio de dicha labor, mediante la Ley 418 de 1997, artículo 67,
se creó el "Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en
el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía" a cargo del ente investigador,
cuyo fin era otorgar protección integral y asistencia social para aquellas
personas que funjan como testigos, víctimas e intervinientes en procesos
penales, así como a sus familiares —hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad, primero civil y al cónyuge, compañera o compañero
permanente—. Dicho artículo, prorrogado y modificado por múltiples leyes (Leyes
548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1738 de 2014, entre otras), fue
regulado inicialmente mediante la Resolución 0-5101 de 2008, la cual fue derogada
por el artículo 184 de la Resolución 1006 de 2016, normativa que rige
actualmente la aplicación del ya mencionado programa.
Se determinó que
dicho programa estaría a cargo de la Dirección Nacional de Protección y
Asistencia, la cual debería adoptar como principios transversales a todo el
actuar la dignidad humana, la igualdad, libertad en el consentimiento, la
celeridad, la reserva de la información, la eficacia, la necesidad, la
protección integral, la validez probatoria, la prevalencia del interés general,
el factor diferencial y de género y la autonomía, entre otros. En relación con
los principios fundantes del Programa, la jurisprudencia constitucional ha sido
enfática en señalar que este no puede tornarse en un instrumento que avale la
comisión de delitos, toda vez que “aquellas personas que son parte del Programa
de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos e Intervinientes en el Proceso
Penal y Funcionarios de la Fiscalía, deben abstenerse de incurrir en cualquier
conducta típica, so pena de perder las medidas adoptadas a su favor. Esto se
debe a que no es razonable que el Estado sea el garante o proporcione auxilio a
un agresor de los bienes jurídicos que este protege"[32].
Lo anterior
resulta de la mayor importancia en la medida en que el programa funge como una
herramienta para la correcta y efectiva administración de justicia, donde a
partir de la protección de aquellos sujetos que se vean vinculados por
diferentes razones a los procesos penales, se podrá recolectar mayores insumos
que permitirán no solo mayor profundidad en las investigaciones, sino que
además las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales sean proferidas
con mayor sustento y por tanto, respetando el derecho al debido proceso.
En conclusión, frente
a la incorporación, se debe verificar que exista:
“(i) un riesgo extraordinario que amenace la seguridad personal, al
punto que éste sea específico e individualizable, concreto, presente,
importante, serio, claro y discernible, y desproporcionado; (ii) un nexo causal
directo entre participación procesal eficaz para la administración de justicia
y los factores de amenaza y riesgo derivados de esa colaboración; (iii) se
compruebe que la solicitud de vinculación al programa no está motivada por
interés distinto que el de colaborar oportuna y espontáneamente con la Administración
de Justicia; (iv) las medidas de seguridad necesarias correspondan a
las que prevé el Programa; (v) que la protección del peticionario no constituya
un factor que afecte en forma insuperable la seguridad de la estructura del
Programa o de la Fiscalía General de la Nación; y, (vi) los beneficiarios hayan
manifestado su voluntad de ingresar al Programa”[33].
Por tanto, la
labor del Programa es el determinar, con fundamento en los lineamientos
previamente mencionados, las medidas de protección requeridas por los sujetos
solicitantes de manera tal que su vida y su seguridad personal se vean
resguardadas de cualquier amenaza declarada como extraordinaria.
En los
diferentes instrumentos que han regido el Programa de Protección se ha
determinado que el incumplimiento de los compromisos adquiridos por un
beneficiario en el acta de compromiso o en la Resolución 0-1006 de 2016, ha de
resultar en la exclusión del mismo. “Sin embargo, la entidad no está facultada
para disponer la exclusión del programa a priori, sino que en su lugar
debe tender a mantener la protección si las condiciones de riesgo no han
variado. Por tanto, en primera medida corresponde adoptar las medidas
necesarias para remediar y prevenir nuevas infracciones y como último recurso
disponer el retiro”[34].
La
jurisprudencia constitucional ha sido enfática en ponderar la necesidad de
proteger el derecho a la vida con el ejecutar medidas ante el incumplimiento,
accediendo en diferentes casos el reintegro de los beneficiarios cuando las
situaciones de peligro y amenaza siguen siendo recurrentes, situaciones que se
generaron en virtud de la colaboración con la justicia[35].
4. Análisis
del caso concreto
4.1.
Presentación del caso
El solicitante fue
vinculado al Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la
Nación el 30 de abril de 2012 mediante Acta No.0665, por su participación en la
investigación criminal No. 1100160012762011-00113 contra la banda XX. Lo
anterior, ante la posibilidad de beneficios por eficaz colaboración con la
justicia para personas investigadas, juzgados o condenadas.
En 2016, el
Fiscal de conocimiento, mediante formato FGN-25-F-32, sugirió la desvinculación
del beneficiario para iniciar el proceso de reubicación definitiva. Mediante
Oficio No. 20161100065713 del 5 de mayo de 2016, se ordenó la reubicación
definitiva del señor JDYD y de su núcleo familiar. Producto de dicho proceso,
llevado a cabo el 4 de noviembre de 2016, el accionante ejecutó como acción
productiva el montaje de un restaurante, para lo que recibió una entrega única
de $22.166.000.00 por concepto de manutención, auxilio para arriendo/vivienda,
auxilio de capacitación y para compra y/o traslado de muebles. Al momento de
llevarse a cabo la reubicación, el peticionario aceptó las obligaciones a su
cargo, en los términos dispuestos en el artículo 72 y 135 de la Resolución 0–1006
de 2016. En dicho Oficio se señaló que “con la reubicación definitiva se da por
terminada la vinculación del titular con el Programa”[36].
El accionante y
su núcleo familiar retornaron a Santa Marta, a la zona de riesgo, según él
“para buscar documentación de sus hijos, en especial de uno que se quería
llevar a vivir con él, pero que su mamá se negaba a dárselo (SIC)”[37]. En virtud
de su retorno, el señor YMCD se vinculó con líderes de la organización XX en el
cobro de extorsiones a establecimientos comerciales y “ollas de vicio”. En
virtud de lo anterior, el accionante tenía información fundamental para la
desintegración de la banda XX, por la cual participa como testigo en una nueva
investigación.
En particular,
en el escrito de acusación de fecha del 6 de octubre de 2017 contra los miembros
de la organización criminal XX que fueron capturados, la Fiscalía General de la
Nación tuvo como prueba la declaración jurada rendida por el accionante. En
informe del 16 de abril de 2018, se comunicó que dentro del proceso penal
radicado SPOA No. 080016099031201700005 “el señor YMCD rindió declaración
juramentada y realizó reconocimientos fotográficos de todas las personas que
han sido capturadas dentro de este proceso”[38]. Igualmente,
ante entrevista con el Policía Judicial del caso se informó sobre el
accionante:
“Rindió una declaración jurada y adelantó varios reconocimientos
fotográficos y que con base en esta información se logró la captura de más de
20 integrantes de la organización delictiva que se investiga. Es muy conocido
por esta estructura por ello recibe amenazas constantes para que se retracte de
sus declaraciones. Su riesgo es alto y por ello se solicita su incorporación al
Programa”.
En Informe No.
20188420006001 del 4 de mayo de 2018, el investigador realizó entrevista al solicitante,
quien informó que en múltiples oportunidades ha sido víctima de amenazas contra
su vida. En primer lugar, el 25 de julio de 2017, se acercaron a la casa de su
abuela, familiares de miembros de la banda, afirmando que conocían que él había
sido quien los había entregado, por lo que habría consecuencias. En un segundo
momento, recibió llamadas de personas vinculadas a la banda, advirtiéndole que
en caso de no retractarse, ya se tenía la orden para que lo asesinaran.
El Investigador
a cargo de la Evaluación de Amenaza y Riesgo conceptuó, el 4 de mayo de 2018,
el deber de incorporar al señor YMCD por encontrar que existía probabilidad
objetiva de que un peligro se materialice en daño o agresión en contra del
peticionario y/o su núcleo familiar en los términos del artículo 52 de la
Resolución 0–1006 de 2016:
“CONEXIDAD: El riesgo o peligro que presume tener el Candidato se
deriva en primera instancia de su actividad proclive al delito y se incrementa
por tu participación procesal actual, ya que con base en esta información
aportada […] solicitó capturas, elevó escrito de acusación y ya varios de estos
pre-acordaron.
MOTIVACIÓN: Estos actos intimidatorios que ejerce e grupo agresor
contra el Evaluado tiene como único fin, que el Titular calle o falte a la
verdad total o parcialmente o que no comparezca ante las autoridades para
ratificarse de su dicho, todo con el objeto de lograr impunidad dentro de la
investigación que se adelanta.
CORRESPONDENCIA: […] siendo la Protección Física la que más se
ajusta a su necesidad […]
SUBSIDARIEDAD: Como quiera que el señor JDYD  es testigo dentro de
un caso que investiga la Fiscalía 154° Especializada contra Organizaciones
Criminales, es objeto poblacional del Programa de Protección […]
ULTIMA RATIO: Es la medida de protección pertinente al caso del
Evaluado, la última opción que tiene para salvaguardar su vida, y al Estado
confirmar o ratificar el derecho a la seguridad personal del Candidato […]
ZONA DE RIESGO: […] la ciudad de Santa Marta y todo el corredor
turístico del departamento de Magdalena.
Una vez llevado a cabo el estudio de nivel de riesgo y amenaza del
señor JDYD es incuestionable que su vida corre peligro, el grupo agresor sabe
que el Candidato se encuentra de regreso en la zona que se le calificó como de
alto riesgo para su eventual incorporación al Programa y lo buscan
incesantemente para que se retracte de las acusaciones que realizó contra la
organización delictiva XX, por esta razón su vida y la de su núcleo familiar
corre alto peligro. Por estas razones califico el nivel de riesgo del Candidato
como EXTRAORDINARIO, el cual a la luz del artículo 57 de la Resolución en
comento reúne las siguientes características:
PROBABILIDAD: Existe alta probabilidad de que el grupo agresor
puedan atentan en cualquier momento contra el Candidato […] la logística y los
numerosos miembros que poseen dan a entender que son grupos delictivos de mucho
cuidado y que como descuide su seguridad pueden atentar contra su seguridad
física.
ESPECIFICIDAD: El daño a causarse al Candidato va dirigido
exclusivamente a segar su vida […].
CONCRECIÓN: Es de conocimiento que esta organización delincuencial
ha cometido muchos homicidios tanto en particulares como en integrantes de la
misma organización que en algún momento torcieron su camino para con la misma,
sea colaborando con la justicia o abandonando las filas de la misma como es en
este caso.
ACTUALIDAD: […] es actual, presente, la organización XX lo busca en
la actualidad para que se retracte de sus declaraciones hechas ante la Fiscalía
contra la organización delictiva en comento.
CLARIDAD: El riesgo que correr el Candidato está claro, no está
basado en suposiciones, se trata de una organización criminal de mucho cuidado
[…].
EXCEPCIONALIDAD: El riesgo que pesa en la actualidad sobre el señor
JDYD se deriva en primer medida de su conducta proclive al delito y se
incrementa por su colaboración con la justicia, por ello no se encuentra en la
obligación jurídica de soportar tal riesgo y el Estado se encuentra en la
obligación legal de brindarle protección, con el objeto de guardar su vida y
asegurar la prueba.
PROPORCIONALIDAD: La situación económica y familiar del valorado lo
deja en estado de vulnerabilidad y desventaja en relación a su potencial
agresor, que cuenta con suficiente logística para atentar en su contra o la de
su núcleo familiar”.
En conclusión,
en el análisis de riesgo se determinó que sobre el accionante y su núcleo familiar
procedía la incorporación al Programa de Protección y Asistencia, por cumplir
con todos los requisitos exigidos por la Resolución 0–1006 de 2016. En virtud
de lo anterior se recomendó dar a los solicitantes medida de protección física e
implementar un nivel de seguridad mediana.
Contrario a la
evaluación previamente mencionada, el Comité de Evaluación de Riesgo e Ingreso
y Recomendación de Medidas de Protección (CERIR), en sesión No.18 del 23 y 24
de mayo de 2018, deliberó y recomendó la no vinculación de solicitante y su
familia en virtud de lo dispuesto en el artículo 135 de la Resolución 0-1006 de
2016, según el cual el retorno a la zona de riesgo sin previa autorización del
Director Nacional de Protección y Asistencia genera la imposibilidad de
incorporación al Programa de Protección en el futuro.
En virtud de lo
anterior, la Dirección del Programa de Protección y Asistencia resolvió negar
la incorporación del sujeto y por tanto la imposibilidad de otorgar nuevamente
una medida de protección, reafirmando que dicha negativa se debe a aspectos que
son única y exclusivamente responsabilidad del accionante.
4.2. Vulneración
de los derechos invocados por el accionante
Con el fin de
identificar si procede la protección del accionante y su núcleo familiar, es
necesario poner de presente las dos situaciones que han generado una
contraposición entre el deber de protección y la posibilidad de ejercerla. En
primer lugar, el accionante alegó que tanto él como su familia han sido
víctimas de amenazas que suponen un riesgo a su vida y a su seguridad personal.
En segundo lugar, el accionante incumplió con los compromisos adquiridos en
virtud de su reubicación definitiva en 2017, por lo que, prima facie,
está imposibilitado para ser vinculado nuevamente al Programa de Protección y
Asistencia.
De conformidad
con la jurisprudencia constitucional —determinación de los riesgos— y con el
material probatorio aportado, encontró esta Sala que el accionante está en una
situación de riesgo extraordinario como lo planteó el agente de la Fiscalía
General de la Nación al momento de realizar la evaluación del riesgo, pues ha
recibido visitas y llamadas en las cuales miembros de la banda investigada, le
manifiestan que de continuar con su colaboración con la justicia y no acatar
sus órdenes, él será asesinado. Atendiendo a lo expuesto en la Evaluación
Técnica de Amenaza y Riesgo de Víctimas, el tamaño de la banda como sus
actuaciones criminales, aumenta la gravedad de las amenazas de que ha sido
víctima el aquí accionante.
De acuerdo con
la jurisprudencia de esta Corporación en la materia, se ha determinado que al
tratarse de personas expuestas a riesgos excepcionales es necesario activar una
protección adecuada por parte de las autoridades con el fin de que los derechos
a la vida y a la seguridad personal sean protegidos por el Estado, pues no
tiene el deber jurídico de tolerar esos riesgos excepcionales. Por ende, es
necesario que tanto el solicitante como su núcleo familiar sean titulares de
medidas de protección que efectivamente conduzcan a evitar la concreción de
daños a su integridad, e incluso a su vida; de manera tal que encuentra esta
Sala que es necesaria la inclusión de ellos en el Programa de Protección, para
que la Fiscalía General de la Nación proceda a implementar las medidas que
encuentren como necesarias para proteger al accionante. Cabe resaltar que
siendo que las amenazas alegadas se deben a la participación del accionante
como testigo en un proceso penal, la responsabilidad de las autoridades de
implementar y desplegar su actuar para protegerlo debe derivar en acciones concretas
y específicas, de manera que amparen efectivamente el goce de sus derechos
fundamentales.
El Comité de
Riesgo e Ingreso y Recomendación de Medidas de Protección del caso resolvió negar
la vinculación porque el solicitante incumplió con los compromisos de
reubicación total, al retornar a la zona de riesgo tan solo dos meses después
de haber sido reubicado. Si bien, bajo proceso investigativo iniciado en 2012,
el demandante y su familia ya fueron amparados por diferentes medidas de
protección en los términos del artículo 135 de la Resolución 0–1006 de 2016,
proceso que culminó con su traslado; no debería influir en la nueva solicitud
elevada por el accionante toda vez que versa sobre un nuevo proceso penal y,
por tanto, de diferentes amenazas en contra del accionante y su familia[39].
Advierte esta
Sala, que dado que se trata de nuevos actos y nuevas denuncias que no tratan
sobre la petición de protección de 2012, sino un nuevo proceso, no puede el
Comité Evaluar de facto rechazar la inclusión del solicitante, más aún cuando
se cuenta con una Evaluación Técnica de Amenaza y Riesgo en la que se
recomienda la inclusión del accionante en virtud del tipo de amenazas, del
grupo armado que las realiza, y de la importancia de la contribución del
testimonio al proceso penal, razones por las cuales no se comparte la decisión
del Comité de no permitir la inclusión del accionante por haber incumplido uno
de los compromisos al momento de la reubicación. Ya se ha dicho, en basta
jurisprudencia, que el derecho a la vida y a la seguridad personal de una
persona es una carga que tiene el Estado como garante de los derechos
fundamentales de sus amparados. No pueden entonces suspenderse las acciones
conducentes a la protección de la vida de sus residentes, pues eso desconocería
los elementos más esenciales del Estado Social de Derecho, esto es, la vida y
su requerida protección. Colombia se ha propugnado la salvaguarda de los
derechos fundamentales, por lo que es apenas necesario que las autoridades
dotadas de poder para ello, ejecuten todas las labores encaminadas no solo a
luchar contra acciones ilegales, sino además, proteger todas aquellas personas
que se encuentren en una situación de peligro con el fin de contribuir a la
justicia, más cuando las condiciones de riesgo persisten y pueden derivar en
afectaciones irremediables para la integridad de una persona y su familia.
En virtud de lo
anterior, se encuentra que en el caso sub examine se deben realizar
todas las acciones conducentes por parte de las respectivas autoridades para la
protección del señor JDYD, esto es, la incorporación en el Programa de
Protección y Asistencia a Testigos, Víctimas e Intervinientes en el proceso
penal de la Fiscalía General de la Nación y la aplicación de medida de
protección denominada “Protección Física”, de conformidad con lo determinado en
la Evaluación Técnica de Amenaza[40].
Cabe aclarar que
la decisión emitida en esta sede no supone de manera alguna desconocer el
incumplimiento de las condiciones pactadas para la reubicación definitiva por
parte del señor JDYD; sin embargo, sí se considera desproporcionado que, con el
fin de sancionar al solicitante por volver a la zona de riesgo, se desproteja
totalmente a él y a su familia, aumentando el riesgo de las amenazas, las
cuales podrían concluir incluso con la muerte del peticionario. Por ende, la
desprotección del solicitante resulta desproporcionada, toda vez que ante la
ponderación de (i) las exigencias del Programa y (ii) el derecho a la vida y a
la integridad del accionante, se hace evidente la prevalencia del segundo. Una
interpretación contraria desconocería el carácter inviolable del derecho a la
vida (art. 11 C.P.). Sin embargo, es menester señalar que la prevalencia de los
derechos a la vida y a la integridad no supone una suerte de excepciones al
cumplimiento de las obligaciones contraídas por las personas beneficiarias del
programa. Por el contrario, se reconoce que el deber de cumplir con los
compromisos adquiridos atiende a los principios y valores del Programa.
De manera tal
que existe una prohibición, prima facie, de protección de aquellos que
han incumplido con sus obligaciones; empero, se entiende que el incumplimiento
de deberes adquiridos en el marco del Programa debe conllevar otro tipo de
consecuencias, no la desprotección por parte del Estado cuando existiera un
riesgo al derecho fundamental a la vida. Por lo tanto, corresponde a la
Fiscalía General de la Nación como entidad responsable de iniciar las
investigaciones procedentes, que, de no encontrar justificado el retorno, procedan,
inclusive por el eventual delito de fraude a subvenciones, de conformidad con
las recomendaciones del Comité  de Riesgo e Ingreso y Recomendación de Medidas
de Protección.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR tanto el fallo proferido
el 18 de abril de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa
Marta, Magdalena y como la sentencia del 23 de marzo de 2018 del Juzgado Cuarto
Penal del Circuito de Santa Marta, Magdalena; para, en su lugar, AMPARAR
los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad personal y a la integridad
física del señor JDYD.
SEGUNDO.ORDENAR, por
conducto de Secretaría, a la Fiscalía, para que dentro de los tres días hábiles
siguientes a la notificación de este fallo: (i) reintegre al señor JDYD y a su
núcleo familiar al Programa de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos e
Intervinientes en el Proceso Penal y Funcionarios y (ii) adopte todas las
medidas necesarias para evitar una eventual consumación fatal de las serias
amenazas contra el actor y/o su familia.
TERCERO. ORDENAR al señor JDYD y los miembros de su familia que se
beneficien de la protección de la que es titular, acatar todas y cada una de
las normas, obligaciones y recomendaciones de seguridad que le imponga el
Programa de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos e Intervinientes en el
Proceso Penal y Funcionarios de la Fiscalía; y, abstenerse de asumir conductas
que pongan en peligro su vida y la de los integrantes de su núcleo familiar.
CUARTO. Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y
cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Medidas de protección que se han adoptado previamente por la Corte
Constitucional en decisiones T-234 de 2012 y T-184 de 2013, entre otras.
[2] El presente capítulo resume la narración hecha por el actor, así
como otros elementos fácticos y jurídicos obrantes en el expediente, los cuales
se consideran relevantes para comprender el caso.
[3] Cuaderno 3, folio 2.
[4] Cuaderno 3,
folio 8.
[5] Cuaderno 3,
folio 12.
[6] Cuaderno
1, folio 44.
[7] Cuaderno 3,
folio 28.
[8] Cuaderno 3,
folio 37.
[9] Cuaderno 3,
folio 37.
[10] Cuaderno
2, folio 19.
[11] Cuaderno
2, folio 20.
[12] Cuaderno
1, folio 28.
[13] Cuaderno
1, folio 29.
[14] La distribución de los montos entregados fue así: (i)
Entrega de $7´898.00 como capital semilla para el montaje o compra de un
restaurante; (ii) entrega por única vez de 5´629.00 como cuota de manutención
proyectado para 3 meses; (iii) entrega por única vez de 1´667.00 como auxilio
para arriendo/vivienda, proyectado para 3 meses; (iv) entrega por única vez de
1`489.00 como auxilio de capacitación para que el titular logre dar continuidad
a los estudios de sus hijos; (v) entrega por única vez de 5´483.000 como
auxilio para compra y/o traslado de muebles.
[15] Cuaderno 1, folio 29.
[16] Cuaderno 1, folio 32.
[17] Cuaderno
1, folio 48.
[18] Cuaderno
1, folio 79.
[19] Corte
Constitucional, Sentencia T-511 de 2016.
[20] Cuaderno
1, folio 44.
[21] Cuaderno 3,
folio 21.
[22] Corte
Constitucional. Sentencia T-511 de 2016.
[23] Entre otros la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.
[24] Corte
Constitucional. Sentencias T-102 de 1993 y T-184 de 2013.
[25] Corte
Constitucional. Sentencia T-981 de 2001.
[26] Corte
Constitucional. Sentencia T-184 de 2013.
[27] Corte
Constitucional. Sentencia T-399 de
2018.
[28] Corte
Constitucional. Sentencia T-184 de 2013.
[29] Corte Constitucional.
Sentencia T-439 de 1992.
[30] Corte
Constitucional. Sentencia T-184 de 2013.
[31] Corte
Constitucional. Sentencia T-532 de 1995.
[32] Corte
Constitucional. Sentencia T-355 de 2016.
[33] Corte
Constitucional. Sentencia T-355 de 2016.
[34] Corte
Constitucional. Sentencia T-355 de 2016.
[35] Entre
otras, la sentencias T-184 de 2013 y la T-355 de 2016.
[36] Cuaderno 1,
folio 76.
[37] Cuaderno 1,
folio 40.
[38] Cuaderno 1,
folio 29.
[39] En
efecto, las amenazas alegas en 2012 parecieran haber sido superadas por haberse
implementado el proceso de reubicación definitiva, proceso que se aplicó por
encontrarse configurado el literal b) del artículo 127 de la ya referenciada
Resolución — esto es que el beneficiario no era requerido nuevamente por la
autoridad judicial—.
[40] Cuaderno 1,
folio 48.