T-299-12
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Sentencia T-299/12
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION-Requisitos para su procedencia
DERECHO A LA
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ
ACCION DE
TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION
DE VEJEZ
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Finalidad
La indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez es una acreencia laboral a la cual tienen derecho
aquellas personas afiliadas al régimen de prima media con prestación definida
que contando con la edad parar acceder a la citada pensión no logran acreditar
los demás requisitos. Por ende, es un ahorro que tienen los beneficiarios de la
misma y una garantía de poder recuperar los aportes efectuados durante el
periodo laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión, que debe ser
reconocida por la administradora del régimen de prima media con prestación
definida a la que haya cotizado el trabajador.
SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Ambito
de aplicación de la Ley 100 de 1993
Referencia: expediente
T-3298579
Acción de
tutela instaurada por Adolfo Ramón Villadiego Rada, contra el Instituto de
Seguros Sociales, seccional Córdoba.
Procedencia: Tribunal
Superior de Montería, Sala Penal.
Magistrado Ponente:
NILSON
PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C.,  veinticuatro (24)
de abril de  dos mil doce (2012)
La Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla,
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido
en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería,
dentro de la acción de tutela instaurada por Adolfo Ramón Villadiego Rada,
contra el Instituto de Seguros Sociales, seccional Córdoba.
El asunto llegó a la Corte
Constitucional por remisión que hizo la  mencionada corporación, en virtud de
lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección
N° 12 de la Corte, en auto de diciembre 14 de 2011, eligió el asunto de la
referencia para su revisión.
I. ANTECEDENTES
Adolfo Ramón
Villadiego Rada, promovió acción de tutela en agosto 18 de 2011, contra el
Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, aduciendo vulneración de sus derechos
al mínimo vital en conexidad con la vida, a la igualdad,  a la seguridad social
y a la dignidad humana, por los hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos y relato contenidos
en la demanda
1. Adolfo
Ramón Villadiego nació en agosto 31 de 1943 y en la actualidad cuenta con 68
años de edad.
2. Desde el
12 de febrero de 2009, el actor solicitó ante el ISS, seccional Córdoba,  el
reconocimiento y pago de la pensión a su favor, o en su defecto se emitiera
acto administrativo que reconociera la indemnización sustitutiva, y en tal
virtud la administradora de pensiones, procediera a cancelar el saldo existente
de sus aportes a pensión que cotizó mientras laboró.
3. Mediante
Resolución N° 19313 de septiembre 22 de 2009, el ISS negó la pensión de vejez solicitada,
expresando que “el artículo 33 de la ley 100 de 1.993 modificado por el
artículo 9 de la ley 797 de 2.003, señala que para acceder a la pensión, se
debe tener la edad de 60 años para los hombres y acreditar un mínimo de 1100
semanas cotizadas para las personas que adquieran el derecho en el año 2007” (fs. 19 a 21 cd. inicial).
4. Manifiesta
que ante la imposibilidad de continuar trabajando y por ende seguir cotizando
al sistema, por su condición de persona de avanzada edad y aducir múltiples y
graves afecciones de salud, la única prestación a la que puede acceder es la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, a fin de satisfacer su mínimo
vital, toda vez que su única fuente de ingreso era su trabajo.
5. Señala
que en septiembre 19 de 2007, la Gobernación de Córdoba, a través del Decreto
N° 000164, declaró su retiro forzoso de la Institución Educativa San Isidro en
el municipio de Ciénaga de Oro, donde prestaba sus servicios como celador.
6. Finalmente
y luego de citar apartes jurisprudenciales, afirma que “el no reconocimiento
de mi indemnización sustitutiva de manera oportuna y efectiva (devolución de
los saldos por concepto de los aportes a su seguridad social) representada en
los dineros aportados al ISS, afecta su mínimo vital o mínimo de condiciones
decorosas de vida que se deriva del principio de la dignidad humana y de los
derechos de la seguridad social, especialmente como persona de la tercera edad
que es y que tiene que acudir a pedir para no morirme de hambre” (f.
8 ib.).
B.
Actuación Procesal
Mediante
auto de agosto 22 de 2011, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería,
admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a la entidad accionada
para que ejerciera su derecho de defensa.
C. Documentos relevantes cuya
copia obra en el expediente
1. Certificado emitido por la
Vicepresidencia de Pensiones del ISS en agosto 18 de 2011, sobre un total de
593,29 semanas cotizadas entre el 1° de mayo de 1981 y el 1° de octubre de
2007, de manera interrumpida (f. 13 ib.).
2. Historia laboral de Adolfo
Ramón Villadiego Rada  (fs. 14 a 16 ib.).
3. Cédula de ciudadanía del actor
(f. 18 ib.).
4. Resolución Nº 19313 de
septiembre 22 de 2009, expedida  por el ISS, mediante la cual niega la pensión
de jubilación por aportes y de vejez al accionante (fs. 19 a 21 ib.).
5. Derecho de petición de fecha
enero 25 de 1999, solicitando al ISS el reconocimiento y pago de la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez (fs. 40 a 44 ib.).
D. Respuesta del ISS, seccional
Córdoba
Mediante escrito de agosto 30 de
2011, la Gerente seccional de la entidad demandada, manifestó que la
competencia para resolver de fondo solicitudes prestacionales como la
indemnización sustitutiva de pensión de vejez pedida por el accionante, “radica
en el Centro de Decisión del ISS Seccional Atlántico, con sede en Bogotá, D.C.,
porque mediante resolución N° 2354 del 19 de diciembre de 2004, la presidencia
del ISS reasignó en la jefatura del Departamento de Atención al pensionado del
ISS de la Seccional Atlántico o quien haga sus veces, la competencia para
decidir en primera instancia esta clase de solicitudes prestacionales
correspondientes al Régimen de Prima media con prestación definida, radicadas a
partir del 21 de Abril de 2004 por los asegurados y beneficiarios, y las
subsiguientes etapas que se den de los Departamentos de Bolívar, Córdoba, San
Andrés y Sucre, correspondiéndole la segunda instancia a la gerencia nacional
de atención al pensionado” (f. 25 ib.).
Agregó que la competencia para
resolver en primera instancia la tiene el Departamento de Atención al
Pensionado del ISS, seccional Atlántico, por tratarse de un servidor público, y
la segunda instancia, corresponde a la Gerencia Nacional de Atención al
Pensionado (f. 25 ib.).
E. Sentencia de primera
instancia
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito
de Montería, mediante fallo de septiembre 5 de 2011, negó la tutela, luego de
expresar que “en los eventos que versan sobre solicitudes de reconocimiento
de prestaciones sociales, no es procedente el ejercicio de la tutela para
decretar éstas, por existir otro medio de defensa judicial, (art. 86 C.N., decreto 2591 de 1991)” (f. 31 ib.).
Consideró además que “el no
agotamiento de la etapa judicial por parte del actor inhibe su posibilidad de
solicitar la solución del asunto por intermedio de la acción de tutela, pues
permitir su utilización en el presente caso implicaría entenderla como un
mecanismo paralelo para la resolución de este tipo de conflictos o para revivir
términos precluídos o actuaciones judiciales preteridas, como una tercera
instancia, o como lo ha manifestado la jurisprudencia, como una acción
salvavidas y, por consiguiente, entender la jurisdicción de tutela como una vía
alternativa a la jurisdicción ordinaria para dichos efectos”(f. 31ib.) .
F. Impugnación
En septiembre 16 de 2011, Adolfo
Ramón Villadiego Rada impugnó la decisión mencionada, al no estar de acuerdo
con la determinación adoptada, insistiendo en los argumentos expresados en la
demanda de tutela y haciendo énfasis en que “el juez falla con base a una
tesis errada; en razón que su argumentación utilizada fue para una acción de
tutela en la cual pedían reconocimiento de la pensión. Resulta que para mi
caso, yo pedía es el reconocimiento de la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA, que es
distinto: puesto que es un derecho reconocido por la ley y la jurisprudencia
constitucional. Además, es ostensible, está demostrado el derecho mediante las
semanas cotizadas, la negación de la pensión y la edad” (f. 35 ib.).
Señala que el a quo, no solo
se apartó de la aplicación del precedente constitucional reseñado en la demanda,
sin justificación razonada, sino que no valoró las pruebas de la condición del
accionante, pues no tuvo en cuenta su situación de persona de especial
protección constitucional, incurriendo además con su decisión en “una vía de
hecho al producirse en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, y
una franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico”
(f. 38 ib.).
G. Sentencia de segunda
instancia
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Penal, mediante fallo de octubre
26 de 2011, confirmó la sentencia proferida por el a quo, señalando que la
acción de amparo no procede para la protección de derechos de rango legal. Así,
no le compete al juez constitucional inmiscuirse en la órbita funcional de la
jurisdicción ordinaria, por lo que salvo la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, que no se concreta en la presente acción de tutela, el interesado
debe acudir ante la jurisdicción laboral.
Manifiesta que de lo probado en
el expediente, se colige que la petición del accionante se contrae únicamente
al reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue resuelta correctamente
por el juez de instancia, por lo tanto no puede predicarse por parte de la
entidad accionada vulneración de derecho alguno, ya que el acto administrativo
proferido podía ser atacado, interponiendo los recursos propios de la vía
ordinaria, de los cuales no hizo uso el actor, circunstancia que hace
improcedente la presente acción.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
Esta corporación
es competente para examinar la determinación referida, en Sala de Revisión, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la
Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de análisis
El accionante con 68 años de edad, reclama mediante acción
de tutela la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital en
conexidad con la vida, a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad
humana, que considera vulnerados por el ISS, seccional Córdoba, por haberle
negado el reconocimiento de la pensión de vejez, bajo el argumento de no
cumplir con el requisito del número de cotizaciones exigidas por la ley para
tener derecho a esta prestación, pero nada dijo en cuanto a la solicitud de indemnización
sustitutiva reclamada por el actor.
Por su parte, el ente accionado, a través de su gerente,
en  escrito de agosto 30 de 2011, se limitó a reiterar que la competencia para
resolver de fondo solicitudes prestacionales como la elevada por el señor
Villadiego Rada, radica en el Departamento de Atención al Pensionado del ISS,
seccional Atlántico, por tratarse de un servidor público.
Los jueces de instancia denegaron el amparo, al considerar
que la acción de tutela no es la vía apropiada para reclamar derechos de orden
legal y que el accionante cuenta, para ese efecto, con otro mecanismo de
defensa judicial, como es el de acudir ante la jurisdicción contencioso
administrativa. Así mismo, que no se configura un perjuicio irremediable que
haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.
De acuerdo con la situación fáctica planteada y la
decisión adoptada por los falladores, corresponde a esta Sala establecer
previamente la procedencia de la acción en el caso concreto. Así entonces
determinará, frente a las circunstancias particulares expuestas por el actor,
si resulta procedente la acción de tutela, pese a la existencia de otro medio
de defensa judicial, lo cual consideraron negativamente los jueces de
instancia. Al efecto, esta Corte reiterará la jurisprudencia existente sobre la
procedencia excepcional de este mecanismo para obtener el reconocimiento y pago
de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Tercera. Procedencia de la acción de tutela
Teniendo en
cuenta que los jueces de instancia argumentaron en sus fallos, que el actor no
interpuso en término los recursos que procedían contra el acto administrativo
que negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, es menester que la
Sala se pronuncie, en primer lugar, sobre esta situación y la valore de acuerdo
a las especiales características del accionante, para determinar si la acción
de amparo es procedente en el caso concreto.
El artículo 6º del Decreto 2591
de 1991 establece que la acción de tutela no procede cuando existe otro
mecanismo de defensa judicial, salvo que se emplee como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional ha desarrollado
esta regla, determinando que la misma informa el principio de subsidiariedad de
la acción de tutela en el sentido de que ésta solo es procedente en los eventos
en que no exista otro mecanismo judicial dispuesto para el amparo de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados.
Al respecto ha sostenido esta corporación:
“[L]a regla
que la jurisprudencia ha delineado en materia del principio de subsidiariedad
consiste en que, por virtud del carácter residual y supletorio de la acción de
tutela y dada su finalidad de protección inmediata y eficaz de los derechos
constitucionales fundamentales, ésta solo procede en los eventos en que el
accionante no cuente con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para la
protección de sus derechos y en tanto que dicha carencia no obedezca a la falta
de diligencia del interesado para acceder a los medios ordinarios de defensa
que prevé el ordenamiento, dentro de los términos señalados y siguiendo las
formalidades previstas en la Ley”[1].
De esta manera, la acción de
tutela procede para la protección de derechos fundamentales mientras no exista
otro mecanismo de defensa judicial y en tanto la carencia de algún medio de
amparo no obedezca a la incuria del interesado.
En este orden de ideas, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que no es posible exigir al individuo
el uso de las herramientas jurídicas en debido término, cuando ello no pudo
acaecer por causas no imputables al agente, esto es, cuando se logra demostrar:
i) Que la falta de actuación oportuna no responde a una actitud negligente o
impudente del titular del derecho vulnerado, ii) que el afectado no estaba en
capacidad de recurrir, o iii) que la responsabilidad en la interposición de los
recursos radicaba en cabeza de un tercero ajeno a él[2].
Es oportuno destacar que la jurisprudencia
de esta corporación ha señalado que frente a los sujetos de especial protección
constitucional tales como niños, mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros
de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza, como consecuencia de
su estado de debilidad manifiesta y del especial amparo que la Constitución
Política les brinda, el juicio de procedibilidad se torna menos riguroso,
habida cuenta que las especiales circunstancias que rodean a estas personas
deben incidir en la valoración que el juez de tutela realice de tales
requisitos, en aras de hacer efectiva la igualdad material y no tornar
nugatorio el derecho al acceso a la administración de justicia[3].
En este sentido ha precisado esta
corporación:
“Ahora
bien, es pertinente acotar que en materia de procedibilidad de la acción de
tutela, la Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el juez
debe evaluar los requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo,
existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la
acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la
especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos
constitucionales fundamentales.
Así, en
aras de hacer efectiva la especial protección que el constituyente ha dispuesto
para sujetos tales como los niños, las mujeres cabeza de familia, los ancianos,
los miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza, el juez
constitucional debe estudiar las características del perjuicio irremediable con
un criterio de razonabilidad más comprensivo, de tal suerte que, en relación
con estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o
marginalidad, se permita ampliamente su acceso al mecanismo de protección de
derechos fundamentales”[4].
Es desde esta
perspectiva favorable y permisiva que se analizará el cumplimiento del
presupuesto de subsidiariedad, para la procedibilidad de la acción en el caso
concreto.
Dada la
avanzada edad del accionante (68 años) y su disminuido estado de salud, propio
de su condición física, no se puede reclamar del mismo la diligencia que se
exige de las demás personas, por lo que no podría evaluarse con la misma
rigurosidad la necesidad de agotamiento de la vía gubernativa y el ejercicio
oportuno de las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.
A esta conclusión se llega, bajo
la consideración de que el accionante es una persona que además de ser sujeto
de especial protección constitucional, por cuanto su edad supera los sesenta
años, carece actualmente de un ingreso con el cual pueda sostenerse a sí mismo,
circunstancias que hacen viable la aplicación de los criterios de admisibilidad
amplios y favorables, frente a las circunstancias de debilidad manifiesta del
actor.
Adicionalmente, la Corte encuentra que en el presente caso,
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dada la dilación de los
procesos y en razón de la avanzada edad del actor, no constituye un mecanismo
idóneo y oportuno para que tenga lugar el debate jurídico en torno a la
vulneración del derecho fundamental invocado, de tan obvia pertinencia, que
debería ser reconocido por el ente competente con responsabilidad, sin obligar
a acudir a las vías judiciales.
Al respecto, la Corte ha sostenido:
“En
reiteradas ocasiones, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el
principio de subsidiariedad en la acción de tutela, es decir, su procedencia
solamente a falta de otros mecanismos de defensa judicial, no debe ser de
aplicación automática, sino que el juez debe analizar, en cada caso concreto,
si el otro mecanismo judicial dispuesto por el orden jurídico para la defensa
de los derechos constitucionales fundamentales de los individuos, logra una
efectiva e íntegra protección de los mismos o si, por el contrario, la
vulneración o amenaza de tales garantías continúa a pesar de su existencia[5].
No se trata
de que el otro medio de defensa judicial sea puramente teórico. Por el
contrario, lo que el Constituyente y el legislador quisieron en el momento de
redactar la normatividad sobre la acción de tutela, fue precisamente lograr una
protección efectiva de los derechos constitucionales fundamentales de los
individuos, entendiendo que ellos muchas veces son desconocidos, a pesar de que
para cada uno está reservada en la legislación una forma de protección”[6].
En efecto, aun cuando el
accionante hubiese acudido a las acciones contenciosas para debatir las
pretensiones expuestas en sede de tutela, tal mecanismo judicial no resultaría
idóneo, por cuanto, de una parte, la realidad procesal indica que la solución
de la controversia puede superar la expectativa de vida del actor y, de otra,
el mínimo vital del señor Villadiego Rada se encuentra efectivamente vulnerado,
teniendo en cuenta que éste se encuentra sin ingreso con el cual sustentar sus
necesidades cotidianas.
Así las
cosas, la acción de tutela se erige como único mecanismo de defensa judicial
idóneo para la controversia planteada por el demandante, por lo que no resulta
relevante, en el presente caso, la concreción del agotamiento de la vía
gubernativa, máxime si se considera la ineficacia de los mecanismos de defensa
ante la jurisdicción contencioso administrativa para la protección oportuna de
los derechos invocados por el actor.
Cuarta.
Derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez
Según lo
preceptuado por el artículo 48 constitucional, la seguridad social es, de un
lado, un servicio público que debe ser prestado de manera obligatoria por parte
del Estado y de los particulares autorizados para tal fin y, de otro, un
derecho que debe ser garantizado a todos los habitantes[7].
Puede
asegurarse, entonces, que la seguridad social goza de una doble naturaleza, tal
como lo señala la jurisprudencia constitucional:
“El derecho a la seguridad es
un verdadero derecho fundamental cuya efectividad y garantía se deriva de (i)
su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y
tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y
(iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio
de universalidad. Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la
seguridad social no puede ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a
través de la acción de tutela. En este sentido, la protección del derecho
fundamental a la seguridad social por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i)
adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su
regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide
llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de
procedibilidad exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos
fundamentales. De ahí que las situaciones del orden sustancial deban ser
diferentes de las consideraciones de orden procesal que permiten analizar la
procedibilidad de la acción y que, para efectos de determinar su prosperidad,
no dependen de la verificación de la transmutación del derecho en el caso
concreto o de su conexidad con otro derecho fundamental”[8].
Como servicio público, compete al
Estado la dirección, coordinación y control de su prestación, en aras de lograr
la protección de la persona y de contribuir a su desarrollo y bienestar[9].
Desde la perspectiva del derecho, la Corte ha destacado su naturaleza
asistencial y prestacional, cuya garantía debe materializarse de manera
progresiva[10].
Dada su
naturaleza de derecho prestacional y asistencial, la seguridad social requiere,
para su goce efectivo, de desarrollo legal y de la provisión de la estructura y
los recursos adecuados para tal propósito[11]. De esta forma, el
carácter progresivo y programático de este derecho impone al Estado el deber de
procurar su materialización, en seguimiento de los principios de universalidad,
solidaridad, eficiencia, integralidad, unidad y participación, entre otros[12],
para lo cual debe desplegar una actividad de garantía, conforme a los
principios fundantes del Estado Social de Derecho.
A la luz de
este marco constitucional y con base en las amplias facultades de configuración
legislativa que la carta política confiere al legislador en esta materia, se
profirió la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social
Integral, que propende por la cobertura de las contingencias que menoscaban la
salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional.
La Ley 100 de
1993 consagra tres regímenes especiales que se dirigen a la cobertura de
determinadas contingencias. Así, dispone la creación del Sistema General de
Pensiones, que tiene por objeto garantizar a la población el amparo contra las
contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el
reconocimiento de las pensiones y prestaciones que la misma Ley determina. De
otra parte, establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que
tiene como fin la regulación del servicio público esencial de salud.
Finalmente, crea el Sistema General de Riesgos Profesionales, que busca la
cobertura de las contingencias que ocurran como consecuencia de las actividades
de trabajo y que comprometan la capacidad laboral de las personas.
El Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones prescribe la cobertura universal de
todos los habitantes del territorio nacional, dentro de las restricciones que
su naturaleza de derecho programático le imponen. Se encuentra conformado por
dos regímenes solidarios, excluyentes pero que coexisten, como son el Régimen
Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad.
Si bien la
afiliación al sistema de pensiones es obligatoria, la selección de uno
cualquiera de los regímenes señalados es libre y voluntaria por parte del trabajador.
Los afiliados a este sistema de seguridad social tienen el deber de efectuar
los aportes exigidos por la Ley 100 de 1993 y el derecho al reconocimiento y
pago de las prestaciones y pensiones consagradas en dicha norma, conforme al
cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador para cada prestación
en particular.
El sistema de
pensiones, como ya se anotó, cubre los riesgos de vejez, invalidez y muerte
mediante el reconocimiento de prestaciones y pensiones determinadas. Dentro de
éstas, se encuentra la pensión de vejez cuyo reconocimiento está sujeto al
cumplimiento de una edad mínima y a la cotización de un período determinado. En
efecto, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho
a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: i)
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60)
años si es hombre[13],
y ii) haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo[14].
Ahora bien,
respecto de estos requisitos pueden suscitarse diferentes hipótesis, según el
nivel de concurrencia en el cumplimiento de los mismos. Haciendo referencia a
la situación en la que el afiliado cumple con la edad mínima para pensionarse
pero no reúne el requisito de las semanas cotizadas, encontrándose en
imposibilidad de seguir cotizando, como es el caso del señor Villadiego Rada,
el legislador dispuso como solución alternativa al pago de la pensión, el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva, consagrada en el artículo 37 de
la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:
“ART.
37.-Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que
habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el
mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando,
tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario
base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas
cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los
porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.”
La indemnización sustitutiva, en
el régimen de prima media con prestación definida, como derecho suplementario
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, ha sido definido
como, “el derecho que le asiste a las personas que no logran acreditar los
requisitos para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez
y de sobrevivientes, para reclamar -en sustitución de dicha pensión-- una
indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas[15]”.
Es oportuno aclarar que el
artículo 37 citado no impone a los afiliados que cumplen la edad mínima de
pensión ninguna obligación que merme el ejercicio del libre desarrollo de su
personalidad. Esto es, del artículo en referencia no se puede colegir ni la
obligación de seguir trabajando hasta completar el mínimo de semanas cotizadas,
ni la carga de tener que renunciar a la expectativa de completar el tiempo de
cotización, bajo la obligación de tramitar el reconocimiento de la
indemnización sustitutiva.
Este análisis
ha sido abordado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos:
“Considera la
Corte que la norma acusada no implica vulneración alguna del derecho al libre
desarrollo de la personalidad. Cuando el legislador estableció que los
afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para
tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva
no instituyó mandato alguno que vinculara a tales aportantes. Por el contrario,
incorporó una permisión libre en cabeza de los mencionados cotizantes, en el
sentido de autorizarlos a optar por recibir la  señalada restitución dineraria,
o no hacerlo, y continuar cotizando al sistema hasta tanto alcancen el monto
requerido de cotizaciones para acceder al beneficio pensional. En ese sentido,
la norma incorpora una posibilidad no obligatoria para los afiliados (recibir
la indemnización o devolución de aportes) y así mismo, la no prohibición de
continuar cotizando al sistema hasta acreditar el requisito pensional faltante[16].”[17]
Esta corporación ha insistido en
que la indemnización sustitutiva, tal como se encuentra regulada dentro de
nuestro ordenamiento jurídico, comporta la posibilidad de aceptar esta
prestación o de optar por la pensión de vejez, para lo cual el afiliado deberá
seguir cotizando hasta el cumplimiento del requisito de semanas de cotización,
y en aras de asegurar el mínimo vital de las personas que lleguen a la edad de
retiro forzoso faltándoles algún requisito para el reconocimiento pensional,
éstas deberán mantenerse en el cargo y por ende no podrán ser desvinculadas
hasta que efectivamente se les pague la prestación económica.
Así, ha considerado la Corte:
“Por
ejemplo, puede presentarse el caso del servidor público, que llega a la edad de
retiro forzoso, cuyo ingreso mensual constituye el  único ingreso para asegurar
su subsistencia y el de su familia. En este caso, procede la aplicación de la
norma por haber cumplido el trabajador el supuesto exigido en la ley para ello,
haber llegado a los 65 años de edad. Pero, si no ha cumplido el número ‘de
semanas exigidas para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez’, la
Entidad o Institución sólo podrá retirarlo del servicio hasta tanto el mismo
manifieste si seguirá cotizando al sistema pensional o si en caso contrario, si
opta por la indemnización sustitutiva, caso en el cual para asegurar su
remuneración vital, deberá retirarlo hasta tanto le sea reconocida y pagada
dicha indemnización económica. Lo anterior, permite garantizarle al servidor
público y a su familia una fuente de ingresos económicos que les permita
satisfacer sus necesidades básicas y, a la vez resguardar derechos de gran
valía constitucional como lo son el mínimo vital y la vida en condiciones
dignas[18]”.
Cabe precisar, entonces, que el
derecho a la indemnización sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas
en el Sistema General de Pensiones, es imprescriptible, en el sentido de que
puede ser reclamada en cualquier tiempo[19], y  solo se sujeta a las
normas de prescripción desde el momento en que ha sido reconocida por la
entidad responsable, previa solicitud del interesado, quien, como se anotó,
puede libremente optar, bien por elevar el requerimiento para el reconocimiento
de esta prestación, o bien por continuar cotizando hasta cumplir los requisitos
para acceder a la pensión de vejez. De tal suerte, si, como en el caso
concreto, el afiliado que cumple con la edad para acceder a la pensión, pero
que no cuenta con el tiempo de cotización mínimo requerido, decide seguir
cotizando para completar los requisitos necesarios para el acceso a la pensión
de vejez, no existe referencia temporal a partir de la cual se pueda contar el
término de prescripción porque ningún derecho se ha consolidado a su favor.
Sobre el carácter imprescriptible
de los derechos pensionales, incluyendo a la indemnización sustitutiva, esta
Corte ha señalado:
“En materia
de reconocimiento de derechos pensionales, la Corte ha precisado que ‘es un
derecho imprescriptible, en atención a los mandatos constitucionales que
expresamente disponen que dicho derecho es irrenunciable (art. 48 C.P) y que, a su vez, obligan a su pago oportuno (art. 53 C.P). (…) Para la Corte la naturaleza no extintiva de dicho derecho, constituye un pleno desarrollo de los
principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe
regir en la sociedad y, además, propende por la protección y asistencia
especial a las personas de la tercera edad, con la finalidad de asegurar el
mantenimiento de unas condiciones de vida dignas (arts. 1°, 46 y 48 C.P)’[20].”[21]
La Sala,
entonces, advierte que la indemnización sustitutiva, dada su naturaleza de
derecho pensional, es imprescriptible y puede ser solicitada en cualquier
tiempo por aquellas personas que, habiendo cumplido la edad para pensionarse,
no logren acreditar cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones
por un tiempo igual o superior al mínimo requerido para la obtención de la
pensión de vejez.
Quinta.
Ámbito de Aplicación de la Ley 100 de 1993
El artículo 16 del
Código Sustantivo del Trabajo señala que las normas laborales, por su carácter
de orden público, tienen efecto general e inmediato, por lo que se aplican a
las situaciones vigentes o en curso en el momento en que aquéllas entren a
regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones jurídicas
consolidadas.
En el mismo sentido, el artículo
11 de la Ley 100 de 1993, dispone que el Sistema General de Pensiones, se
aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y
respetando, adicionalmente, todos los derechos, garantías, prerrogativas,
servicios y beneficios adquiridos.
Así las cosas, las personas que
venían cotizando al Sistema de Seguridad Social en pensiones bajo el imperio de
normas precedentes, se rigen en la actualidad por las disposiciones de la Ley
100 de 1993, salvo que antes de su entrada en vigencia estuvieran consolidados
derechos subjetivos, respecto de los cuales, por el principio de respeto a los
derechos adquiridos (artículo 58 de la Constitución Política), no tienen
aplicación los preceptos introducidos por la Ley en referencia.
En efecto, el sistema de
pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, reconoce para efectos del
cumplimiento de los requisitos para acceder a las pensiones de vejez, invalidez
y sobrevivientes, los tiempos cotizados con anterioridad a su entrada en
vigencia.
En este sentido, el literal f del
artículo 13 de la Ley 100 de 1993, señala que “para el reconocimiento de las
pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en
cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la
presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o
entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores
públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de
servicio”.
De acuerdo con las normas
referidas, en materia del derecho a la indemnización sustitutiva, las entidades
encargadas de su reconocimiento se encuentran en la obligación de tener en
cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de
1993.
Sexta. Análisis del caso concreto
En el asunto sub judice, el señor Adolfo Ramón
Villadiego Rada, de 68 años de edad, solicita la protección de sus derechos
fundamentales al mínimo vital en conexidad con la vida, a la igualdad, a la
seguridad social y a la dignidad humana, por cuanto el ISS, seccional Córdoba,
mediante Resolución 19313 de septiembre 22 de 2009, le negó la pensión de
vejez, por no reunir el requisito del número de cotizaciones exigido por la ley.
Alega el actor que el ISS no le ofreció la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez, única prestación a la que podría acceder, a fin de satisfacer
su mínimo vital (f. 3 ib.).
Es un hecho cierto que el actor
no tiene derecho a la pensión de vejez, por cuanto hace parte del régimen de
transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a 1° de
abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, lo que indica que el régimen
aplicable a su situación es el contenido en la Ley 33 de 1985 y en ella se
indicaba que para obtener el derecho a la pensión, se requería tener 55 años de
edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos. En efecto, el accionante
al momento de su desvinculación cumplía con el requisito de la edad, pero no
con el tiempo de servicio y a partir de allí no continuó efectuando
cotizaciones.
En el caso bajo estudio,
resulta plenamente aplicable el régimen previsto en el artículo 37 de la Ley
100 de 1993, ya que no se consolidó ningún derecho pensional con anterioridad a
su vigencia y de otra parte, se trata de una persona que tiene la edad exigida
para pensionarse pero no cuenta con el número de semanas previstas para obtener
esta prestación social, ya que solo cotizó 593,29. No obstante, para esta Sala
de Revisión, ese argumento no desvirtúa el derecho del señor Adolfo Ramón
Villadiego Rada, y en cambio estima que ese tiempo se le debe tener en cuenta
para obtener la indemnización sustitutiva de la pensión.
A esa conclusión se llega
bajo los siguientes argumentos: (i) Las disposiciones de la Ley 100 de 1993 son
de orden público, razón por la cual se aplican a todos los habitantes del
territorio nacional, siempre que sus situaciones jurídicas no se hayan
consolidado bajo normas anteriores[22]; (ii) el artículo 37 de la
Ley antes mencionada, que regula la indemnización sustitutiva de la pensión, no
establece ningún tipo de limitación temporal sobre su aplicación, y no excluye
de su ámbito de protección a quienes hubieran efectuado cotizaciones con
anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones y, (iii) tanto los
artículos 13 de la Ley 100 de 1993[23] y 2° del Decreto 1730 de
2001[24], normas justamente
aplicables a este caso, reconocen explícitamente que se tendrán en cuenta la “totalidad” de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100
de 1993[25].
Igualmente, el no reconocimiento
y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al señor Adolfo
Ramón Villadiego Rada, además de desconocer los fundamentos normativos y
jurisprudenciales anteriormente expuestos, también implicaría olvidar la
finalidad que tiene esta prestación social, que se traduce en que las personas
que lleguen a la edad de pensión, sin alcanzar los demás requisitos para ser
beneficiarios de esa prestación, logren obtener la devolución de los saldos de
los aportes que ahorraron durante su vida laboral, de tal forma que puedan
garantizarse su mínimo vital.
Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia
dictada en octubre 26 de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Montería, que confirmó la proferida en septiembre 5 de 2011 por el Juzgado
Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, y en su lugar, concederá la
tutela como mecanismo definitivo de los derechos invocados por el demandante,
dada las especiales circunstancias que lo rodean y el hecho de que los
instrumentos judiciales ordinarios no resultan eficaces en este caso para
lograr la adecuada protección de los derechos constitucionales.
En
consecuencia, serán tutelados los derechos a la seguridad social y al mínimo
vital invocados por el actor, y en tal virtud se ordenará al ISS, seccional Córdoba,
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
del presente fallo, adelante el trámite pertinente para el reconocimiento y
pago de la indemnización sustitutiva a que tiene derecho el señor Adolfo Ramón
Villadiego Rada, de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentren
debidamente acreditadas, lo cual deberá culminar y hacer efectivo dentro de los
treinta (30) días subsiguientes.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR la sentencia proferida en octubre 26 de 2011 por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Montería, que en su momento confirmó la dictada
en septiembre 5 de 2011 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma
ciudad, negando la tutela pedida por Adolfo Ramón Villadiego Rada.
SEGUNDO.- En
su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la seguridad social y al
mínimo vital, invocados por el demandante, ordenando al Instituto de Seguros
Sociales, seccional Córdoba, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación del presente fallo, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, si no lo ha efectuado, adelante el
trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva
a que tiene derecho el señor Adolfo Ramón Villadiego Rada, de acuerdo con las
semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas, lo cual deberá
culminar y hacer efectivo dentro de los treinta (30)días subsiguientes.
TERCERO.- Líbrese por
Secretaría General la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, en la forma y para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese
y cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente
con excusa
MARTHA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Sentencia T-851 de octubre 13 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[2] Ver entre otras, sentencias T-329 de julio 25
de 1996, M.P. Gregorio Hernández Galindo y T-068 de enero 28 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[3] Cfr. Sentencia T-700 de agosto 22 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4] Sentencia T-515 A de julio 7 de 20 06, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[5] Sentencias T-100 de marzo 9 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-256 de junio 6 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-298 de
julio 11 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, unificadas en las
sentencias SU-133 y SU-136 de abril 2 de 1998,  M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[6] Sentencia T-388 de julio 31 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[7] Respecto de esta dicotomía en materia de naturaleza
jurídica de la seguridad social, la Corte expuso lo siguiente, con el ánimo de
armonizar las aristas de la institución de la seguridad social: “La Carta dispone
la facultad del legislador para regular los contenidos de la seguridad social,
entendiendo por tal, a un tiempo,
un ‘servicio público de carácter obligatorio’ y ‘un derecho irrenunciable’.
Técnicamente esta antinomia resulta irreconciliable.  Sin embargo, la
interpretación integradora de distintos elementos concurrentes en determinadas
realidades constitucionales, permite afirmar que la seguridad social es un
derecho de la persona que se materializa mediante la prestación de un servicio
público de carácter obligatorio.”  Sentencia
C-408 de septiembre 15 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.
[8] Sentencia T-414 de junio 25 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[9] Cfr.
T-221 de marzo 23 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-125 de febrero 16 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, entre otras.
[10] Cfr. SU-623
de junio 14 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-566 de julio 19 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
[11] Cfr.
T-662 de agosto 10 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[12] Cfr. C-408
de septiembre 15 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.
[13] A partir del 1º de enero de 2014 la edad se
incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y
dos (62) años para el hombre
[14] A partir del 1º de enero de 2005 el número de
semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se
incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
[15] Sentencia C-624 de julio 29 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[16] Para la definición de los conceptos de
mandato, permisión, prohibición y posición libre puede consultarse: ALEXY,
Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1994, págs 196-210.
[17]
Sentencia C-375 de abril 27 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[18] Sentencia T-496 de junio 16 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[19] Sobre la imprescriptibilidad de los derechos prestacionales de
la seguridad social en pensiones y la posibilidad de reclamarlas en cualquier
tiempo ver, entre otras, las Sentencias C-230 de mayo 20 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara y C-624 de julio 29 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[20] Sentencia
C-624 de julio 29 de 2003, MP. Rodrigo Escobar Gil. Ver también la sentencia C-230 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara,
en donde la Corte afirmó lo siguiente: “(...) No todo derecho de naturaleza
laboral se extingue con el transcurso del tiempo. Como ocurre en el específico
evento de las pensiones, tan pronto una persona reúne los requisitos
establecidos en el ordenamiento legal para obtener el mencionado ‘status’ de
pensionado, el derecho adquirido no puede ser desconocido, y se enmarca dentro
de la categoría de los derechos que no prescriben en relación con su
reconocimiento; (…). Para la Corte el derecho a solicitar la pensión de
jubilación es imprescriptible, con sujeción a los mandatos constitucionales
consagrados en la Carta Política de 1991(…).”
[21] Sentencia T-746 de agosto 6 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[22] Artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1°
de la Ley 797 de 2003. “El sistema general de pensiones, con las excepciones
previstas en el artículo 279 de la presente Ley, se aplicará a todos los
habitantes del territorio nacional.”
En relación a la
aplicabilidad de la Ley 100 de 1993 para quienes cotizaron al
sistema de seguridad social en pensiones antes de la entrada en vigencia del
Sistema General de Pensiones y no se consolidó a su nombre algún derecho
pensional, véanse las sentencias T-597 de agosto 28 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-080 de febrero 11 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[23] Literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes,
se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la
vigencia de la presente Ley. (…).”
[24] Artículo 2° del Decreto 1730 de 2001, “por medio del cual se
reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la Indemnización Sustitutiva del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación
Definida.”  “(…) Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se
tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.”
[25] Sentencia T-972 de noviembre 23 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. La Corte afirmó que, con base en los artículos 11 y 13 de la Ley 100 de 1993, “en materia del derecho a la indemnización sustitutiva, las entidades
encargadas de su reconocimiento se encuentran en la obligación de tener en
cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.”. En la misma dirección se pueden observar las sentencias T-1088 de
marzo 15 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-099 de febrero 8 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.