T-354-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-354/08
MUJER EMBARAZADA-Protección en
disposiciones de derecho internacional
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Protección
constitucional especial
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional
LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del
mínimo vital
LICENCIA DE MATERNIDAD-Casos de
existencia de presunción de vulneración al mínimo vital
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas para
aplicación de la presunción de vulneración al mínimo vital
LICENCIA DE MATERNIDAD-Término hasta de
un año después del nacimiento del niño para reclamar por tutela
LICENCIA DE MATERNIDAD-Excepción de no
exigir el pago completo e interrumpido de semanas cotizadas
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y
pago debe hacerse de manera diferente cuando el lapso de no cotización es de
días y de semanas
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago proporcional
por haber dejado de cotizar durante el embarazo por un periodo superior a dos
meses
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago del 100% por
haber dejado de cotizar durante el embarazo por un periodo inferior a dos meses
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Pago del 100% de la licencia de maternidad por haber dejado de
cotizar durante tres semanas
Referencia:
expediente T-1780508
Acción de tutela instaurada por Yeymmy Urrea Fuentes contra Sanitas
E. P. S.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho
(2008).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Jaime
Araujo Renteria, Clara Inés Vargas Hernández y Humberto Antonio Sierra Porto,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Trece (13)
Penal Municipal de Bogotá en la acción de tutela instaurada por Yeymmy Urrea
Fuentes contra Sanitas E. P. S.
I.
ANTECEDENTES.
El pasado
diecisiete (17) de agosto de dos mil siete (2007), la ciudadana Yeymmy Urrea
Fuentes interpuso acción de tutela ante el Juzgado Trece Penal Municipal de
Bogotá, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales, los cuales, en
opinión de la accionante, han sido vulnerados por Sanitas E. P. S.
De acuerdo con
la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante
sustenta su pretensión en los siguientes hechos:
1.- La señora
Yeymmy Urrea Fuentes fue vinculada a la Cooperativa Apoyar mediante convenio de
asociación a término indefinido a partir del primero (1º) de junio de 2006 y
hasta el quince (15) de agosto del mismo año.
2.- La
Cooperativa Apoyar canceló los aportes correspondientes durante los meses de
duración del contrato a Sanitas E. P. S.
3.- En agosto de
2006 la señora Urrea Fuentes quedó en estado de embarazo.
4.- La
accionante fue afiliada nuevamente a Sanitas E. P. S. -bajo la razón social de
Dinámica Horizonte- a partir del doce (12) de septiembre de dos mil seis y
hasta el mes de abril de 2007.
6.- A partir de
mayo de 2007 la señora Urrea fuentes cotiza a la E. P. S. Sanitas en forma
independiente.
7.- El pasado
diecisiete (17) de mayo de 2007, la señora Yeymmy Urrea Fuentes dio a luz a su
hijo.
8.- Una vez
recuperada del parto la señora Urrea Fuentes solicitó a Sanitas E. P. S el pago
de la licencia de maternidad correspondiente, presentando la documentación
exigida para el efecto, por considerar que reunía los requisitos legales,
particularmente el haber cotizado los nueve meses de gestación.
9.- Sanitas E.
P. S. negó el pago de la mencionada prestación debido a que, de acuerdo con los
registros obrantes en su base de datos, la peticionaria no cumple con el
requisito consistente en haber cotizado en forma ininterrumpida durante todo el
periodo de embarazo. Esto por cuanto, existe un lapso comprendido entre el
quince (15) de agosto de 2006 y el doce (12) de septiembre del mismo año en el
cual no se verificó el pago correspondiente a los aportes por concepto de
seguridad social en salud.
10.- La
accionante es madre de otros dos menores de diez (10) y once (11) años de edad.
11.- La
peticionaria, sus tres hijos y el padre del bebé habitan en dos habitaciones
arrendadas pagando la suma de ciento treinta mil pesos ($130.000) mensuales como
canon de arrendamiento.
12.- La señora
Urrea Fuentes se desempeña actualmente como mesera, percibiendo un ingreso que
oscila entre diez y quince mil pesos diarios. Suma que junto con los ingresos
del padre de su tercer hijo permite el sostenimiento de su grupo familiar, pues
es poco lo que el padre de los dos hijos mayores aporta para el efecto.
13.- La
peticionaria considera que al negarse a pagar la licencia de maternidad a la
cual afirma tiene derecho, Sanitas E. P. S. vulneró sus derechos fundamentales
y, en consecuencia, solicita se ordene a dicha entidad efectuar el pago, pues
requiere con urgencia el dinero para cubrir los gastos de sostenimiento de su
bebé
II. INTERVENCIÓN DEL DEMANDADO
Dentro del término concedido por el juez de instancia, la entidad
demandada, por conducto de su representante legal contestó la acción de tutela
interpuesta por Yeymy Urrea Fuentes, afirmando que (i) la peticionaria se
encuentra afiliada a Sanitas E. P. S. en calidad de cotizante independiente,
(ii) la señora Urrea Fuentes no tiene derecho a la Licencia de Maternidad que
solicita por cuanto “carece del periodo mínimo de cotización ininterrumpido,
que exige la normativa que regula el Régimen Contributivo, para este tipo de
prestaciones”, por cuanto, a la fecha del parto, sólo completó treinta y
cinco (35) semanas de cotización ininterrumpida, contadas a partir del doce
(12) de septiembre de dos mil seis (2006), siendo el mínimo legal treinta y
ocho (38) semanas de cotización.
En tal sentido, la accionada insta al juez de amparo a despachar
desfavorablemente la petición elevada por la señora Urrea Fuentes y en caso de
acoger sus súplicas, solicita se autorice a Sanitas E. P. S. para efectuar el
recobro de las sumas pagadas ante la subcuenta correspondiente del FOSYGA.
III. DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
1.- En sentencia
del cuatro (04) de septiembre de dos mil siete (2007) el Juzgado Trece (13)
Penal Municipal de Bogotá decidió negar el amparo solicitado.
Como fundamento
de la decisión sostuvo el a quo que la única posibilidad para ordenar en
este caso el pago de la licencia de maternidad es que exista una vulneración
del derecho al mínimo vital de la peticionaria y de su hijo, dado que a su
juicio es evidente que ésta no cumplió con el requisito legal relativo al
periodo mínimo de cotización ininterrumpida. Situación que en su concepto no se
presenta, por cuanto, la peticionaria cuenta con el apoyo económico del padre
del menor y adicionalmente, percibe un salario que le permite sufragar los
gastos mínimos sin afectar el mínimo vital del núcleo familiar.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de
la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
Corresponde a la
Sala establecer si al negarse a efectuar el pago de la Licencia de Maternidad
por no encontrar acreditada la cotización ininterrumpida durante el periodo de
gestación, Sanitas E. P. S. vulneró los derechos fundamentales de la señora
Yeymmy Urrea Fuentes y de su hijo.
Así, para dar
solución al problema jurídico es preciso reiterar la jurisprudencia de esta Corporación
en relación con (i) la protección de la mujer durante
el embarazo y el periodo posterior al parto como obligación del Estado, (ii)
el régimen legal de la licencia de maternidad, (iii) la procedencia
de la acción de tutela para reclamar el pago de licencias de maternidad y la presunción
de vulneración del derecho al mínimo vital, (iv) la inaplicación
del periodo mínimo de cotización como mecanismo de protección constitucional. Consideraciones con fundamento en las cuales, esta Sala abordará el
estudio del caso concreto.
2.1 Protección a la mujer durante el embarazo y en el periodo posterior
al parto. Obligación del Estado a la luz de las normas internas e
internacionales. Reiteración Jurisprudencial.
Consecuencia del
reconocimiento de las condiciones históricas de discriminación y marginamiento
de las cuales han sido víctimas las mujeres en el curso de la historia por
circunstancias relacionadas con la maternidad[1] y de la honda
repercusión de tal situación en el goce de los derechos de los niños, la
normatividad internacional ha radicado en cabeza de los Estados la obligación
de brindarles especial protección a las mujeres durante el embarazo y en el
periodo posterior al parto. Así, variadas exigencias al respecto se encuentran
contenidas entre otros, en los Convenios No. 3[2] y 183[3]
de la Organización Internacional del Trabajo, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[4],
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer[5], el Protocolo Facultativo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San
Salvador”[6], y la Convención sobre
los Derechos del Niño[7].
Los instrumentos
antes mencionados, además de consagrar una cláusula genérica en relación con la
protección antes mencionada, prevén obligaciones concretas, en relación con: (i)
el derecho a gozar de un descanso de por lo menos catorce (14) semanas, de las
cuales al menos seis (6) deben tomarse con posterioridad al parto, (ii) el
derecho a percibir una prestación económica durante el periodo de licencia que
garantice un nivel adecuado de vida tanto a la madre como al menor, erogación
que deberá financiarse mediante un seguro social obligatorio, con cargo a
fondos públicos o directamente por el empleador cuando así lo prevean las
normas internas anteriormente vigentes. Este ingreso no podrá ser inferior en
ningún caso a las dos terceras partes del salario que percibía la trabajadora al
momento de entrar a gozar del descanso. Asimismo, el Estado debe garantizar que
la mayoría de las mujeres puedan cumplir con los requisitos exigidos para
percibir la prestación económica durante la licencia de maternidad y en
aquellos casos en los que no los cumplan, deberá proveer recursos adecuados con
cargo a los fondos de asistencia social. (iii) la obligación estatal de
proporcionar asistencia médica a la madre, antes, durante y después del parto,
(iv) el derecho a gozar de un descanso remunerado para lactancia, (v) la
prohibición de despido durante el embarazo y con posterioridad al alumbramiento
y (vi) la protección especial en los casos de trabajadoras que desempeñen labores
que puedan resultar perjudiciales durante el embarazo.
Reflejo del
espectro protector previsto por las normas internacionales y en desarrollo de
la definición del Estado colombiano como Social y de Derecho (artículo 1º) y específicamente
de su deber de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados
(artículo 13), la Constitución de 1991 dispuso en su artículo 43 de un lado, la
igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres junto con la
consecuente prohibición de toda clase de discriminación con fundamento en el
género, y de otro, el derecho de las mujeres a gozar de la especial protección
del Estado durante el embarazo y después del alumbramiento, así mismo consagró la
posibilidad de recibir un subsidio alimentario si entonces estuvieren
desempleadas o desamparadas.
En igual sentido
y buscando amparar en forma expresa a las madres trabajadoras, el artículo 53
superior estableció como principio rector en materia laboral, la protección
especial a la mujer y a la maternidad.
La protección en
comento ha sido desarrollada a su vez por diferentes normas legales y
reglamentarias, concretando en diferentes planos el amparo que por mandato
superior compete al Estado. De este modo, la protección de los derechos de las
mujeres y de los menores se garantiza entre otras a través de las siguientes
medidas: (i) estabilidad reforzada en el empleo prevista por el artículo
239 del C. S. T., subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990, artículo 240
C. S. T. y el artículo 241 C.S.T. modificado por el decreto 13 de 1967 artículo
8, (ii) atención en salud de la mujer gestante, incluida dentro del Plan
Obligatorio de Salud (artículo 162 ley 100 de 1993), (iii) licencia de
maternidad o descanso remunerado durante la época del parto dispuesta por
el artículo 236 C.S.T subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990, (iv)
descanso remunerado durante el periodo de lactancia (artículo 238 C.S.T.
subrogado por el decreto 13 de 1967 artículo 7) y (v) atención gratuita en
salud para los menores de un año cuando no pertenezcan al sistema general
de seguridad social en salud (artículo 50 C.N.).
La regulación
antes citada consagra pues, medidas de protección destinadas a garantizar los
derechos a la vida, la salud, la integridad física, la seguridad social tanto de
las mujeres gestantes como de los niños, en atención a la calidad de sujetos de
especial protección constitucional que ambos ostentan con fundamento en los
artículos 43 y 44 de la Carta respectivamente.
2.2
Régimen legal de la licencia de maternidad.
Reiteración de Jurisprudencia.
La licencia de
maternidad o descanso remunerado durante la época del parto dispuesto por el
artículo 34 de la ley 50 de 1990 comprende a la luz del mencionado texto dos
prestaciones. De un lado, una licencia de doce (12) semanas en la época del
parto, pudiendo la trabajadora empezar a gozar de ella a partir de las dos (2)
semanas anteriores a la fecha prevista para el alumbramiento siempre que por lo
menos seis (6) de ellas sean tomadas con posterioridad al mismo[8].
Por otra parte, la misma disposición prevé el pago –durante el periodo de
licencia- del salario que aquella venía percibiendo al entrar a disfrutar del
descanso.
La prestación
económica derivada de la licencia debe ser provista por la Entidad Promotora de
Salud a la cual se encuentre afiliada la trabajadora (artículo 172 Num. 8º ley
100 de 1993) y en caso de que el empleador haya omitido el deber legal de
mantenerla afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, será aquel quien asuma
directamente dicha erogación[9]. Ahora bien, en el
primero de los casos mencionados, a la luz de lo dispuesto por el artículo 207
de la ley 100, las Entidades Promotoras de Salud podrán ejercer el recobro de
las sumas canceladas por concepto de licencias de maternidad de sus afiliadas
ante la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía como una
transferencia diferente a las unidades de pago por capitación.
De acuerdo con
el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 3º del Decreto 047 de 2005
los requisitos para el reconocimiento de la remuneración durante el periodo de
licencia por maternidad son (i) haber cotizado ininterrumpidamente durante todo
el periodo de gestación, (ii) haber cancelado en forma completa los aportes al
sistema durante el año anterior a la fecha de la solicitud, (iii) haber
cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis mese
anteriores al momento de solicitar la prestación y (iv) no encontrarse en mora
en dicho momento.
Como se advierte,
el cumplimiento de tales requisitos es en realidad una cuestión cuyo
conocimiento compete, en principio, a la jurisdicción ordinaria laboral o
contencioso administrativa –según se trate de trabajadores particulares u
oficiales- , pese a lo cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha
reconocido en innumerables pronunciamientos que, teniendo en cuenta la
relevancia constitucional de la licencia de maternidad como mecanismo que permite
la garantía de los derechos fundamentales de la mujer en estado de gravidez y
del menor recién nacido, dos conclusiones se imponen. En primer término, las
controversias en relación con el reconocimiento de la licencia pueden ser
llevadas al conocimiento de la autoridad judicial en sede de tutela en forma
excepcional y, en segundo lugar, la apreciación de los requisitos legales para
el reconocimiento de la prestación económica derivada de la misma debe tener en
cuenta la protección de los derechos fundamentales en conflicto y en tal
sentido, puede conducir a la inaplicación de las exigencias antes mencionadas
cuando éstas se tornen inconstitucionales en circunstancias específicas.
Aspectos que a continuación expondrá con mayor detenimiento esta Sala.
2.3
Jurisprudencia constitucional en
relación con la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de la
prestación económica derivada de la licencia de maternidad. La presunción de
afectación del mínimo vital.
Como prestación
económica, la licencia de maternidad sigue en relación con la procedencia de la
acción de tutela como mecanismo para reclamar el pago, la misma regla que otras
acreencias laborales, razón por la cual, la competencia al respecto corresponde
por regla general a los jueces ordinarios en materia laboral o contencioso
administrativa[10].
Pese a lo
anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que las acciones
ordinarias no constituyen, en términos generales, mecanismos idóneos para
conjurar la afectación del mínimo vital -tanto de la madre como del menor que
acaba de nacer- producida como consecuencia de la omisión en relación el pago
de la licencia de maternidad. Lo anterior, por cuanto su diseño procesal no
cuenta con la agilidad que la protección de los derechos fundamentales de estos
dos sujetos demanda.[11]
Así las cosas, esta Corporación ha reconocido en reiteradas
ocasiones que, la tutela resulta el medio de idóneo para reclamar el pago de la
prestación económica derivada de la licencia de maternidad en los casos en que
la ausencia de tales recursos afecte el mínimo vital y por ende la garantía de
otros derechos fundamentales como es el caso de la vida digna, la salud, la
integridad física y la seguridad social[12]. De ahí que,
en algunos casos se haya afirmado que “ésta
deja de ser un derecho de carácter legal y se convierte en un derecho de
carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a
través de la acción de tutela”[13].
En desarrollo de
esta idea, esta Corte afirmó que tal afectación del mínimo vital se presentaba
en especial, en aquellos casos en los cuales, la licencia –haciendo las veces
de salario- era el único sustento para madre e hijo en el periodo del posparto[14].
En este sentido, la sentencia T-664 de 2002 señaló que:
“[L]a
licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el
derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el
derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que
devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral,
y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la
prestación económica”.
Con fundamento
en lo anterior, se planteó en la doctrina constitucional la existencia de una
presunción en relación con la vulneración del mínimo vital en los casos en que
(i) la madre devengue un salario mínimo[15] y (ii) el
salario constituya su única fuente de ingreso[16]. Razón por la
cual, corresponde al empleador o a la Entidad Promotora de Salud demostrar que
el no pago de la licencia no acarrea la afectación de las condiciones de
subsistencia acordes con la dignidad humana.
En sentencia
T-136 de 2008 esta Sala de revisión amplió en forma coherente con el desarrollo
jurisprudencial anterior el ámbito de aplicación de la presunción en comento,
sentando las reglas siguientes:
(i)
“[L]a accionante que
reclama el pago de la licencia de maternidad posee la carga de aportar las
pruebas que permitan evidenciar que existe la vulneración al derecho al mínimo
vital, con el objeto de presentar al juez su situación económica y la
afectación de la misma. Sin embargo, para no hacer dicha carga gravosa para la
peticionaria, el solo hecho de afirmar que existe vulneración del mínimo vital
es una presunción a la que debe aplicarse el principio de veracidad.
Adicionalmente, en ciertos casos, el juez constitucional en procura de
resguardar los derechos de los niños y de las madres gestantes puede presumir
la vulneración del derecho cuando quien solicita la prestación económica es una
persona de escasos recursos”
(ii)
“Este
supuesto no significa que la acción de tutela sólo proceda en los casos de
mujeres que devenguen solamente un salario mínimo, pues si la mujer manifiesta
que pese a recibir un ingreso más alto, la falta del pago de la licencia puede
poner en peligro su subsistencia y la de su hijo, el juez debe valorar el caso
y así mismo, revisar si el amparo es indispensable o no.”
(iii)
“[T]ratándose de una
prestación por licencia, que remplaza el pago del salario, no es posible
afirmar que no existe vulneración del mínimo vital, ya que en la regularidad de
los casos el pago del salario es imprescindible para garantizar el derecho a la
vida digna de quien lo recibe” razón por la cual, “la sola negación del pago de la licencia de
maternidad permite suponer la vulneración del derecho fundamental al mínimo
vital”.
(iv)
“Tal supuesto debe
ser aplicado igualmente para las mujeres que en calidad de cotizantes
independientes se afilian al sistema, pues sus ingresos se verán disminuidos
por su nueva situación de mujeres que dan a luz un hijo. En consecuencia, el no
percibir ingresos por un período de 84 días (tiempo de la licencia de
maternidad) indica la vulneración del derecho al mínimo vital, que se presume
por la falta de salario.”
(v)
“En este sentido, si la afiliada al sistema reclama
el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene
la carga de la prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración
del derecho al mínimo vital; si por el contrario, la entidad no controvierte
las afirmación de la usuaria, el juez de tutela debe presumir la vulneración
del derecho mínimo de subsistencia, y en consecuencia, proceder al amparo de
los derechos reclamados”
(vi)
“[C]uando
la peticionaria  interpone la acción de tutela está solicitando la protección
de un derecho vulnerado y así mismo afirmando la afectación del mismo, razón
por la que no debe exigirse con la presentación del amparo que la tutelante
manifieste en forma expresa dicha violación al mínimo vital, pues la
presentación de la acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza
del derecho fundamental, que hace imperante la intervención del juez constitucional
en el asunto”
(vii)
“[L]as
circunstancias propias de la madre gestante deben atender a sus condiciones
económicas personales sin que sea posible afirmar que la protección al mínimo
vital dependa de las circunstancias de su cónyuge, compañero permanente o
núcleo familiar.”[17]
Así las cosas, la acción de tutela resulta el mecanismo idóneo para
reclamar el pago de la licencia de maternidad cuando quiera que la omisión
relativa a su pago vulnere el mínimo vital de la peticionaria y de su menor
hijo, asunto que se presume cuando el juez constitucional advierte –sin que
para tal efecto sea menester señalarlo así en la solicitud de tutela- que dicha
prestación es esencial para la subsistencia de ambos sujetos en condiciones
acordes con su dignidad, trasladando al demandado la carga de demostrar lo
contrario y en consecuencia, probar la improcedencia de la tutela como medio de
defensa.
Un último aspecto relevante en relación con la posibilidad de
solicitar el pago de la licencia de maternidad por medio de la acción de tutela
es el relativo al término dentro del cual el amparo debe ser presentado. En
torno a este punto, la jurisprudencia sostuvo inicialmente que, la accionante
debía presentar su solicitud dentro del lapso en el cual tal prestación debía
tener lugar, esto es, antes de cumplirse los ochenta y cuatro (84) días
siguientes al parto. Lo anterior, bajo el entendido que una vez transcurrido
este periodo, la madre se reintegraba al trabajo y en consecuencia percibía
nuevamente su salario mensual, cesando así la afectación de sus derechos
fundamentales. De este modo, una vez transcurrido dicho lapso, el objeto de la
acción de tutela sería el resarcimiento de un daño consumado, supuesto previsto
expresamente como causal de improcedibilidad de la misma de acuerdo con el artículo
6º del decreto 2591 de 1991.[18]
En sentencia T-999 de 2003, esta Corporación varió su jurisprudencia
al respecto, sosteniendo para el efecto que, el plazo de ochenta y cuatro días
(84) se estaba convirtiendo en un obstáculo para el acceso efectivo de las
trabajadoras y los recién nacidos a las aludidas prestaciones, por varias
razones, entre ellas, aquellas “referidas a la demora con la que las
empresas promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la
licencia de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir
tardíamente a la acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez
constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la
presentación de sus alegatos”[19]. Así
mismo, consideró la Corte que, en estos casos, es necesario hacer énfasis en la
protección del recién nacido para permitirle a la madre presentar la solicitud
de amparo dentro del término que la misma Constitución fija para la asistencia
en forma gratuita de los menores que no cuenten con un régimen de seguridad
social en salud (artículo 50 C.N.), razón por la cual, el juez de tutela deberá
conceder la protección demandada siempre que ésta se solicite dentro del año
siguiente al nacimiento del menor.[20]
Así mismo, en sentencia T-136 de 2008 se sostuvo que esta tesis
puede fundarse adicionalmente, en la aplicación del término de prescripción de
1 año, previsto por el del Decreto 758 de 1990 para
ejercer el cobro de cualquier subsidio o prestación a partir de la exigibilidad
del respectivo derecho. Régimen a todas luces aplicable a la licencia de
maternidad en cuento prestación social derivada del contrato de trabajo.
Una apretada síntesis respecto de las
anteriores consideraciones permite concluir que, la acción de tutela procede
como mecanismo para solicitar el pago de la licencia de maternidad siempre que
(i) se constate                                    –directa o presuntamente- la
afectación del mínimo vital de la mujer y su hijo recién nacido y (ii) la
protección se demande dentro del año siguiente al nacimiento del menor.
2.4
El periodo mínimo de cotización como
requisito para acceder a la prestación económica derivada de la licencia de
maternidad. Inaplicación como mecanismo de protección constitucional.
Reiteración Jurisprudencial.
Como se señaló anteriormente, uno de los requisitos para que las
Entidades Promotoras de Salud efectúen el pago correspondiente a la licencia de
maternidad es, a la luz de las normas vigentes, que quien se hace acreedora a
ella haya cotizado al sistema de seguridad social en salud durante todo el
periodo de gestación.
En principio, la
jurisprudencia constitucional aplicó estrictamente dicha exigencia, negando el
amparo de los derechos fundamentales de las madres cuando éstas no hubieran
cotizado durante todo el embarazo. Sin embargo, la postura en comento ha sido
reemplazada paulatinamente por una más protectora, que busca dar cumplimiento a
la protección que de acuerdo con la Constitución merecen la mujer en estado de
gravidez y el menor recién nacido, inaplicando las
normas al respecto, con la intención  de garantizar la vigencia de los mandatos
superiores, dar prevalencia al derecho sustancial sobre las cuestiones formales[21]
y aplicar en forma directa los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad de la seguridad social.
De esta forma, el análisis de los diferentes asuntos
sometidos a su conocimiento ha conducido a las distintas salas de revisión de
esta Corporación a ordenar el pago de las licencias de maternidad aún cuando
quienes las soliciten no hayan cotizado a su E.P.S. durante la totalidad del
periodo de embarazo. Pese a lo anterior, la posición adoptada en relación con
la apreciación de los periodos de cotización necesarios para acceder a la
prestación y la proporción en que ésta debe ser cancelada no ha sido unánime,
concurriendo al respecto diversas posturas.
En relación con el periodo de cotización exigido, la
exigencia legal se inaplicó inicialmente a casos en los cuales se echaba de
menos la cotización de algunos días[22], para posteriormente
extender tal interpretación a hipótesis en las que la cotización faltante
correspondía a semanas e incluso a meses[23].
En cuanto a la proporción en que debe ordenarse el
pago de la licencia coexisten a su vez dos posiciones. De un lado, una tesis
inicial que procuró el pago total de la prestación[24]
y de otro, una que sostiene como apropiado en estos casos, ordenar un pago
proporcional a los periodos efectivamente cotizados, con el fin de mantener el
equilibrio financiero del sistema general de seguridad social.[25]
En sentencia T- 206 de 2007, la Corte consideró que
las dos tesis anteriormente señaladas podían ser armonizadas con fundamento en
un criterio puesto en práctica en la sentencia T-053 de 2007, fallo en el cual,
se ordenó el pago total de licencia de maternidad a favor de una madre cabeza
de familia que había dejado de cotizar por un lapso de dos meses y dos días.
Así, se propuso distinguir entre aquellos eventos en los cuales el periodo en
el cual no se encontraba acreditada la cotización era superior a dos meses y
aquellos en los cuales era inferior a dicho lapso, para en los primeros,
ordenar el pago proporcional de la licencia de maternidad mientras que en los
segundos, el pago debería efectuarse en forma completa.
Esta postura ha sido acogida en diversos
pronunciamientos, entre los cuales se encuentran la sentencias T-530 y 576 de 2007
y aún más recientemente en el fallo T-136 de 2008. Sin embargo, es importante
tener en cuenta que no se trata de una regla aplicable en forma automática a
todas las hipótesis sometidas al conocimiento del juez de amparo, por cuanto,
será en últimas esta autoridad judicial quien, de acuerdo al análisis razonado
de los medios probatorios obrantes en el expediente y atendiendo a las
particulares circunstancias de cada caso, establecerá la forma en la que debe
concederse la protección de los derechos fundamentales vulnerados.
3. Caso
concreto
En el asunto que
ahora ocupa la atención de la Sala, Yeymmy Urrea Fuentes solicita la protección
de sus derechos fundamentales, los cuales estima han sido vulnerados por
Sanitas E. P. S. al negarse a efectuar el pago de la licencia de maternidad a
la que considera tiene derecho de conformidad con las normas legales.
Al respecto,
Sanitas E. P. S. señala que la peticionaria no cumple con los requisitos
legales para el pago de la prestación económica derivada de la licencia de
maternidad, toda vez que sólo cotizó en forma ininterrumpida al sistema general
de seguridad social en salud durante treinta y cinco (35) semanas de las
treinta y ocho (38) que duró el periodo de gestación de su hijo, nacido el
pasado diecisiete (17) de mayo de 2007, razón por la cual, no existe
vulneración alguna de sus derechos fundamentales que pueda ser conjurada por el
juez de tutela.
El juez de única
instancia negó el amparo deprecado sosteniendo para el efecto que, no advierte
en el caso sub examine vulneración alguna del derecho al mínimo vital de
la accionante que le permita ordenar el pago de la licencia de maternidad y en
consecuencia inaplicar el requisito relativo al periodo mínimo de cotización
para acceder a la mencionada prestación.
De conformidad
con lo señalado líneas atrás, la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo para reclamar el pago de la prestación económica derivada de la
licencia de maternidad depende del cumplimiento en el caso concreto de dos
supuestos: (i) la vulneración del mínimo vital de la peticionaria y su menor
hijo y (ii) la presentación de la solicitud de tutela dentro del año siguiente
a la fecha del nacimiento.
En cuanto a la
primera de las exigencias antes mencionadas, existen, de conformidad con las
reglas planteadas anteriormente, supuestos que permiten al juez presumir la
afectación del mínimo vital y la consecuente necesidad de la prestación
económica para asegurar la congrua subsistencia del menor y su madre y con ella
la garantía de otros de derechos fundamentales de los mismos. En el caso sujeto
a examen, la peticionaria no afirmó -en el escrito que hace las veces de
demanda ni en las demás pruebas allegadas al expediente- que considere
vulnerado su mínimo vital, pese a lo cual, algunos hechos debidamente probados
en el curso del proceso permiten a la Sala inferir que tal afectación salta a
la vista en este caso. De un lado, el tratarse de una persona que durante gran
parte de su embarazo percibió como ingreso base de cotización un salario mínimo
y en la actualidad recibe una suma inferior a éste, sin las prestaciones
sociales que pudiera proveerle el estar amparada por un contrato de trabajo (lo
cual se infiere del hecho de que se encuentre cotizando en forma independiente
al sistema de seguridad social en salud), de otro lado, se trata de una mujer
que es madre de otros dos menores para cuyo sostenimiento señala no recibir lo
suficiente de parte del padre de los mismos. Así mismo, carece de una vivienda
propia, razón por la cual, entre sus gastos se encuentra el pago de un canon de
arrendamiento mensual. En cuanto al apoyo económico que recibe del padre de su
hijo es poco probable que éste le permita vivir holgadamente toda vez que en el
escrito de tutela asegura requerir el dinero de la licencia para asumir los
gastos de sostenimiento de su bebé, adicionalmente, y como antes se afirmó, la
afectación del mínimo vital de la peticionaria debe ser evaluada en forma
independiente del apoyo económico provisto por su cónyuge o compañero
permanente.
De este modo, la
vulneración del mínimo vital de la accionante por la omisión en el pago de la
licencia de maternidad no se presume en el caso concreto, sino que a juicio de la
Sala se encuentra suficientemente acreditada con fundamento en los indicios
antes enlistados. En igual sentido, la Sala considera que los escasos recursos
económicos con los que la peticionaria debe asumir el sostenimiento no sólo de
su menor hijo sino también de los otros dos menores –también sujetos de
especial protección constitucional- pone en riesgo la vida en condiciones
dignas de todo el núcleo familiar, razón por la cual, resulta evidente la
necesidad de amparo.
A propósito del
cumplimento del segundo de los requisitos antes señalado para la procedencia de
la tutela, cabe destacar que, la acción fue presentada el pasado diecisiete (17)
de agosto de 2007, esto es, exactamente tres (3) meses después del nacimiento
del menor cuya protección se solicita, razón por la cual, la peticionaria se
encuentra dentro del lapso señalado a modo indicativo por la jurisprudencia de
esta Corporación para hacer procedente la solicitud de amparo.
Así las cosas,
se encuentra acreditada la vulneración del mínimo vital de la señora Urrea
Fuentes y de su hijo y la procedencia de la tutela como mecanismo de protección
de sus derechos fundamentales.
De otro lado, queda
por definir si de acuerdo a las normas legales y a la jurisprudencia en la
materia la peticionaria debe ser amparada con la prestación económica derivada
de la licencia de maternidad. Al respecto cabe señalar, en los términos antes
planteados que, la aplicación automática de las normas legales en relación con
los requisitos para acceder a la prestación en comento podría llevar al
desconocimiento de la especial protección que a la luz de la Constitución
merecen la madre y el menor que acaba de nacer, razón por la cual, esta Sala
inaplicará la exigencia relativa al periodo mínimo de cotización y en
consecuencia dará aplicación directa a los artículo 43 y 50 de la Carta,
ordenando a Sanitas E. P. S. efectuar el pago de la licencia de maternidad en
favor de la señora Yeymmy Urrea Fuentes como mecanismo para conjurar la
vulneración del mínimo vital y para hacer efectivo el amparo que a la luz de
las normas internacionales compete al Estado respecto de las mujeres gestantes
y sus hijos durante el embarazo y en el periodo posterior al parto.
Así mismo, teniendo
en cuenta que el periodo durante el cual la accionante no cotizó equivale a
tres semanas, es decir, se trata de un lapso inferior a dos meses, la Sala
ordenará el pago total de la licencia con fundamento en el salario que servía
de base de cotización de la peticionaria al momento del nacimiento de su hijo,
por considerar que de esta forma se protegen en forma adecuada los derechos
fundamentales conculcados en este caso.
V. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida en el proceso de la
referencia por el Juzgado Trece Penal Municipal de Bogotá y, en consecuencia,
CONCEDER el amparo del derecho fundamental al mínimo vital de la señora Yeymmy
Urrea Fuentes.
Segundo.- ORDENAR a Sanitas E. P. S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere
hecho, proceda a pagar a la señora Yeymmy Urrea Fuentes la  totalidad de su
licencia de maternidad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 207 de la
Ley 100 de 1993.
Por Secretaría
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ponente
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Cfr. Sentencia T-461 de
2006.
[2]
“Artículo 3: En todas las empresas industriales o comerciales,
públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en
que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer:
a)
no
estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después
del parto;
b)
tendrá
derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que
declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas;
c)
recibirá,
durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados
a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas
condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado
por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro
público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho
a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona. El error del médico
o de la comadrona en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la
mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del
certificado médico hasta la fecha en que sobrevenga el parto;
d)
tendrá
derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora
para permitir la lactancia.”
[3] Artículo 4: “1. Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá
derecho, mediante presentación de un certificado médico o de cualquier otro
certificado apropiado, según lo determinen la legislación y la práctica
nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a una licencia de
maternidad de una duración de al menos catorce semanas.
2.
Todo Miembro deberá indicar en una declaración anexa a su ratificación del
presente Convenio la duración de la licencia antes mencionada.
3.
Todo Miembro podrá notificar posteriormente al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo, mediante otra declaración, que extiende la duración
de la licencia de maternidad.
4.
Teniendo debidamente en cuenta la necesidad de proteger la salud de la madre y
del hijo, la licencia de maternidad incluirá un período de seis semanas de licencia
obligatoria posterior al parto, a menos que se acuerde de otra forma a nivel
nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores
y de trabajadores.
5.
El período prenatal de la licencia de maternidad deberá prolongarse por un
período equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del parto y la
fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duración de
cualquier período de licencia obligatoria después del parto.”
Artículo 6:”1.
Se deberán proporcionar prestaciones pecuniarias, de conformidad con la
legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con la
práctica nacional, a toda mujer que esté ausente del trabajo en virtud de la
licencia a que se hace referencia en los artículos 4 o 5.
2.
Las prestaciones pecuniarias deberán establecerse en una cuantía que garantice
a la mujer y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de vida
adecuado.
3.
Cuando la legislación o la práctica nacionales prevean que las prestaciones
pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia indicada en el artículo 4 deban fijarse con base en
las ganancias anteriores, el monto de esas prestaciones no deberá ser inferior
a dos tercios de las ganancias anteriores de la mujer o de las ganancias que se
tomen en cuenta para calcular las prestaciones.
4.
Cuando la legislación o la práctica nacionales prevean que las prestaciones
pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia a que se refiere el artículo 4 deban fijarse por otros
métodos, el monto de esas prestaciones debe ser del mismo orden de magnitud que
el que resulta en promedio de la aplicación del párrafo anterior.
5.
Todo Miembro deberá garantizar que las condiciones exigidas para tener derecho
a las prestaciones pecuniarias puedan ser reunidas por la gran mayoría de las
mujeres a las que se aplica este Convenio.
6.
Cuando una mujer no reúna las condiciones exigidas para tener derecho a las
prestaciones pecuniarias con arreglo a la legislación nacional o cualquier otra
forma que pueda ser conforme con la práctica nacional, tendrá derecho a
percibir prestaciones adecuadas con cargo a los fondos de asistencia social,
siempre que cumpla las condiciones de recursos exigidas para su percepción.
7.
Se deberán proporcionar prestaciones médicas a la madre y a su hijo, de acuerdo
con la legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme
con la práctica nacional. Las prestaciones médicas deberán comprender la
asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia después del
parto, así como la hospitalización cuando sea necesario.
8.
Con objeto de proteger la situación de las mujeres en el mercado de trabajo,
las prestaciones relativas a la licencia que figura en los artículos 4 y 5 deberán financiarse
mediante un seguro social obligatorio o con cargo a fondos públicos, o según lo
determinen la legislación y la práctica nacionales. Un empleador no deberá
estar personalmente obligado a costear directamente las prestaciones
pecuniarias debidas a las mujeres que emplee sin el acuerdo expreso de ese
empleador, excepto cuando:
a)
esté
previsto así en la legislación o en la práctica nacionales de un Miembro
antes de la fecha de adopción de este Convenio por la Conferencia
Internacional del Trabajo, o
b)
se
acuerde posteriormente a nivel nacional por los gobiernos y las
organizaciones representativas de los empleadores y de los trabajadores.”
[3]
[4] Artículo 10:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a
la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más
amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y
mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El
matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.
2.
Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo
razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que
trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones
adecuadas de seguridad social. (…)”
[5]
Artículo 11: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin
de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos
derechos, en particular (…)
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer
por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho
a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:
a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por
motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos
sobre la base del estado civil;
b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo
pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo,
la antigüedad o los beneficios sociales;
c) Alentar el suministro de los servicios sociales de
apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para
con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la
vida pública,  especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de
una red de servicios destinados al cuidado de los niños;
d) Prestar protección especial a la mujer durante el
embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar
perjudiciales para ella.”
[6] Artículo 15: “Derecho a la Constitución y Protección de la Familia
1.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación
moral y material.
2.
Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con
las disposiciones de la correspondiente legislación interna.
3.
Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar
adecuada protección al grupo familiar y en especial a:
a. conceder atención y ayuda especiales a la madre
antes y durante un lapso razonable después del parto (…)”
[7] Artículo 24: “1. Los Estados Partes reconocen el
derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios
para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los
Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su
derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
2.
Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en
particular, adoptarán las medidas apropiadas para:
a)
Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;
b)
Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean
necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención
primaria de salud;
c)
Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria
de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología
disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable
salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio
ambiente;
d)
Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres”
[8] Decreto 956 de 1996
artículo 1º.
[9] Cfr.
Sentencias T-383 de 2006, T-258 de 2000, T-3990 de 2001, entre otras.
[10]
El conocimiento de controversias relacionadas con el reconocimiento y pago de
la licencia de maternidad es competencia de la jurisdicción contencioso
administrativa en el caso de empleadas públicas que demanden de su empleador
tal prestación.
[11] Cfr.
Sentencias T-139 de 1999, T-530 de 2007 y T-136 de 2008.
[12]
Así por ejemplo, Sentenciaas T-568/96, T-270/97, T-567/97,
T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00,
T-1168/00, T-736/01, T-1002/01, T-707/02, T-906 de 2006.
[13] Al respecto, en la sentencia T-790 de 2005.
[14] Cfr. Entre otras,
sentencias T-1038 de 2006,
[15]Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-906 de 2006,
T-520 de 2006, T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000.
[16] En tal sentido, ver, entre otras: T-947 de 2005, T-641 de 2004, T-1013
de 2002, T-365 de 1999, y T-210 de 1999.
[17] En
igual sentido Sentencia T-466 de 2000.
[18] Ver al respecto las
sentencias T-075 de 2001, T-1224 de 2001, T- 1013 de 2002, T-029 de 2003, y
T-118 de 2003, entre otras.
[19] Sentencia
T-999 de 2003.
[20] Esta posición ha sido
reiterada entre otras en las Sentencias T-665 y 778 de 2004; y T-1058 de 2006.
[21] Artículo 228
Constitución Política.
[22] Cfr.
Sentencias T-931 de 2003, T-389 de 2004, T-549 de 2005, T-122, T- 298 y T-144
de 2007.
[23] Cfr. Sentencias
T-615 y T-1010 de 2004, T-790 de 2005.
[24] Cfr.
Sentencia T-349 de 2005, T-1205 de 2005 y T-053 de 2007.
[25] Cfr.
Sentencias T-1243 de 2005, T- 598 de 2006, T-034 y T-206 de 2007.