T-748-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-748/04
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA
EDAD-Entrega de
medicamento excluído
INCAPACIDAD ECONOMICA-Prueba
Referencia: expediente T-884089
Accionante: Victoria
Soleno de Castaño
Demandado: Coomeva
E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO
ESCOBAR GIL
Bogotá, D. C.,  seis (6) de agosto de dos
mil cuatro (2004).
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Rodrigo Escobar Gil - Presidente -, Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo
Uprimny Yepes (E), en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de
los fallos de tutela proferidos por el Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena
y el Juzgado 6 civil del Circuito de Cartagena. Lo anterior a partir de la
acción de tutela instaurada por Victoria Soleno de Castaño contra Coomeva
E.P.S.
I.
ANTECEDENTES
1.  La solicitud
La peticionaria Victoria Soleno
de Castaño, interpuso acción de tutela contra Coomeva E.P.S, por considerar
vulnerados los derechos a la vida, la salud y la integridad personal, en razón
a que la entidad accionada se niega a entregarle el medicamento prescrito por
su medico tratante.
2.      Los hechos
2.1
Manifiesta la peticionaria que se encuentra afiliada a Coomeva E.P.S., desde el
1 de julio de 2001.
2.2        Indica que el 19 de septiembre de 2003, le fue realizado un TAC
CUANTITATIVO OSTEODENSITOMETRIA, por orden de la Doctora Claudia Rodríguez.
2.3        El 8 de octubre de 2003, fue atendida en Coomeva E.P.S. por el
Doctor Elías Rave S., quien le diagnosticó menopausia y osteoporosis para lo
cual le prescribió el medicamento FOSAMAX (ALENDRONATO DE SODIO) x 10mg., las
que debía tomar diariamente durante tres (3) meses.
2.4        Expresa la accionante que el mencionado medicamento no fue
entregado por parte de la E.P.S. accionada, argumentando que el mismo se
encontraba fuera del POS.
2.5        Coomeva E.P.S., solicitó al medico tratante, la justificación para
el suministro del medicamento en mención, aun cuando éste se encontrara
excluido del POS, la cual fue radicada en la entidad accionada el 15 de octubre
de 2003.
2.6        La justificación realizada por el Doctor Elías Rave fue igualmente
denegada por parte de la E.P.S. accionada, por lo que a la fecha, no se ha
hecho entrega de la medicina FOSAMAX a la señora Victoria Soleno de Castaño.
II.      PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE.
·
A folio 5 del
expediente, fotocopia simple del carné de afiliación y de la Cédula de
Ciudadanía de la señora Victoria Soleno de Castaño.
·
A folio 6 del
expediente, fotocopia simple de la orden de servicio ambulatorio, expedido el 8
de octubre de 2003 por parte de Coomeva E.P.S.
·
A folio 7 del
expediente, fotocopia simple de la solicitud de justificación de medicamentos
no POS, solicitada por la entidad accionada.
·
A folio 8 del
expediente, fotocopia simple del resultado del TAC cuantitativo
osteodensitometria, realizado el 19 de septiembre de 2003, ordenado por la
Doctora Claudia Rodríguez y realizado por el Doctor Freddy Cáceres Rodríguez.
·
A folio 46 del
expediente, comunicación expedida por la señora Victoria Soleno de Castaño,
aclarando su situación económica.
III.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.
En escrito
recibido el día 18 de noviembre de 2003 por el Juzgado 12 Civil Municipal de
Cartagena, el Director de Oficina Cartagena de Coomeva E.P.S., sostuvo que la
presente acción de tutela no está llamada a prosperar, toda vez que la vida de
la accionante no se encuentra en peligro.
Así mismo,
afirma que las normas pertinentes, sitúan al medicamento objeto de esta
controversia, “entre aquellas medicinas por fuera del POS, por su fácil
acceso por las personas que se encuentran en el régimen Contributivo de
Seguridad Social en Salud”[1].
Aduce que las
entidades que prestan un servicio Público por cuenta del estado, no están
facultadas para inaplicar la ley potestativamente y requieren de un
pronunciamiento judicial para poder hacer entrega de aquello que por ley les
está prohibido.
En este
sentido, expresa que por sujeción las reglas establecidas por la jurisprudencia
constitucional para inaplicar la legislación que regula las exclusiones y
limitaciones del POS, las E.P.S. deben en algunos casos, en contra de su
voluntad, negar algún tipo de medicamento, tratamiento médico, cirugía, examen,
aparatos ortopédicos, etc., con el fin de no contravenir la ley, ya que de lo
contrario deben sujetarse a las sanciones pertinentes. Al respecto la entidad
accionada ha dicho: “De tal suerte que no es potestativo ni discrecional la
entrega de medicamentos, tratamientos, etc., sino que obedecen a claras
políticas de Seguridad Social, señaladas por el estado, la normatividad vigente
y la Jurisprudencia Nacional, y que las distintas E.P.S. deben acatar”.[2]
Por otra
parte, el Director de Coomeva E.P.S., Oficina de Cartagena, sustenta la razón
por la que se le ha negado la entrega del medicamento excluido del POS a la
accionante, expresando que la misma no ha acreditado su falta de capacidad
económica para sufragar los gastos del medicamento, lo cual está claramente
contenido en pronunciamientos de la Corte en los siguientes términos: “En
consecuencia lo que no esté cubierto en principio por el POS, bien por no
reunirse el número de semanas de cotización o por tratarse de una actividad,
procedimiento, intervención o medicamento que se encuentra excluido del POS
debe asumirlo el usuario o afiliado en los términos señalados en Ley. Sin
embargo, si la persona acredita, mediante un balance certificado por contador o
a través de  la declaración de renta, o certificado de ingresos y salarios no
poder asumir el pago de aquellas prestaciones que no estén cubiertas por el POS
por falta de recursos, deberán ser atendidos el o sus beneficiarios por las
instituciones públicas prestadoras de servicios de Salud o por las privadas con
las cuales el estado tenga contrato las cuales tendrán derecho a repetir la
cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes. (...)
Ahora
bien, en el caso que el usuario no logre acreditar la falta de capacidad
económica, deberá de conformidad con la Ley, asumir parte del tratamiento,
medicamento o procedimiento, según su capacidad socioeconómica.”[3]
En
conclusión, y teniendo en cuenta que el medicamento requerido por el paciente
se encuentra por fuera del POS, la accionante no tiene otra alternativa que
obtener el tratamiento y control de su enfermedad por sus propios medios.
IV.    DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
En primera instancia, el Juzgado Doce
Civil Municipal, mediante sentencia de noviembre 24 de 2003, considera
improcedente la acción de tutela objeto de revisión, toda vez que la accionante
no demostró de forma alguna la falta de capacidad económica para sufragar los
gastos de la medicina FOSAMAX, necesaria para tratar la osteoporosis que
padece.
Según el juez de instancia, basándose en
la Sentencia T-263 de 1998, “Para que la tutela de cualquier derecho
fundamental pueda prosperar en los términos del artículo 86 de la Constitución,
es requisito indispensable que se pruebe, sin dejar dudas y sin sujetar el
fallo a la especulación o a la imaginación del juez, que en efecto hay una
violación o amenaza de aquellos, por acción u omisión de la persona contra la
cual se instaura la demanda”.[4]
Por lo tanto, considera que el despacho
carece de pruebas para pronunciarse a favor de la accionante, por lo que la
acción de tutela se consideró improcedente.
Esta decisión fue confirmada en Segunda
Instancia por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena, a través de
fallo el 3 de enero de 2004, argumentando que la ley 100 de 1993, en
concordancia con el artículo 61 de decreto 806 de 1998, establece las
enfermedades, medicamentos o patologías excluidas del POS, que deben ser
asumidas por el usuario, según su capacidad socioeconómica.
Así, basándose en pronunciamientos
realizados por la Corte Constitucional, expresa que es necesario que la
accionante demuestre claramente su incapacidad económica para sufragar los
gastos del medicamento con el fin de que éstos sean suministrados por cuenta de
la E.P.S.
En este sentido, efectivamente, el juez
de Primera Instancia, no encontró elementos de juicio que le indicaran que la
accionante no podía correr con el costo del medicamento, lo que conllevó a la
negación de la protección de los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados.
Por lo tanto, expresa el juez de Segunda
Instancia que: “... el fallo del inferior se encuentra ajustado a la Ley ya
que adoptaron los criterios últimamente empleados por la jurisprudencia
constitucional en tratándose de medicamentos fuera del Plan Obligatorio de
Salud -POS-”[5].
V.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.     Competencia.
Es competente
esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas
dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
3.     Problema
Jurídico.
De acuerdo a la situación fáctica que ha
dado lugar a presente acción de tutela y a lo decidido por los jueces de
primera y segunda instancia, le corresponde a esta Sala de Revisión establecer,
si el principio de dignidad humana y los derechos a la a la vida, la salud, y
la integridad personal, invocados por la señora Victoria Soleno de Castaño,
fueron vulnerados por parte de Coomeva E.P.S., al negar el suministro de un
medicamento prescrito por su medico tratante, argumentando que el mismo se
encuentra fuera del Plan Obligatorio de Salud.
4.     El derecho a la salud como derecho fundamental y su
protección por vía de la Acción de Tutela. Reiteración de Jurisprudencia.
En reciente
decisión, esta Sala de Revisión se refirió al tema enunciado, en los siguientes
términos:
“3.1   En reiteradas ocasiones la Corte Constitucional ha
hecho énfasis en señalar que el derecho a la salud, per se, no ostenta
el carácter de fundamental. Sin embargo, también ha precisado que adquiere esta
calidad en los casos en que, consideradas las circunstancias concretas, éste se
encuentre en conexidad con uno o varios derechos fundamentales por autonomacia
como lo son la vida o la integridad personal. Al respecto, esta Corporación ha
expresado:
“Los derechos fundamentales por conexidad
son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional,
sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e
inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no
fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionaría la vulneración
o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio
derecho fundamental adquiere esa categoría cuando la desatención del enfermo
amenaza con poner en peligro su derecho a la vida”[6].
Adicionalmente, en este mismo sentido, la jurisprudencia ha
señalado:
“La prestación de los servicios de salud
como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un
derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a
la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance
de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no
es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los
niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas
debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se
encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho
indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental
cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la
integridad personal”[7].
3.2  Sobre el derecho a la vida, ha
manifestado esta Corporación que éste no puede valorarse desde una perspectiva
meramente formal. Ello, en razón a que la vida no sólo comprende la existencia
en sí misma y la garantía para los individuos de que nadie pueda causarle la
muerte como un acto de expresión de la voluntad, sino además, la subsistencia
en condiciones dignas, permitiéndole a su titular alcanzar un estado de un
estado de salud lo más lejano posible al sufrimiento y al dolor, de manera que
pueda desarrollar plenamente su personalidad.
Es por ello que la Constitución Política protege a la persona contra
las acciones u omisiones de autoridades o particulares que pongan en grave
peligro su vida, es decir, que de una u otra forma puedan afectar no solo la
existencia humana sino también la subsistencia sin importar el grado de
afectación de esta última.
3.3   Así entendido, los derechos a la
vida y a la integridad física deben interpretarse en forma omnicomprensiva,
esto es, conforme al principio de dignidad humana, teniendo en cuenta los
componentes de calidad de vida y condiciones de subsistencia del individuo, lo
cual hace que en algunos casos su protección involucre necesariamente la
protección del derecho a la salud.
3.4   Ahora bien, sobre la base de que
el derecho a la salud es, en principio, un derecho prestacional, el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, a partir de los presupuestos señalados
en la ley 100 de 1993, se ha ocupado de regular, tanto los servicios de salud
que deben prestar las E.P.S. en el Plan Obligatorio -POS- a las personas
afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud dentro del Régimen
Contributivo, como también las limitaciones y exclusiones a tales servicios. En
relación con esto último,  el artículo 10 del Decreto 806 de 1998, dispone que:
“Con el objeto de cumplir con los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, el Plan
Obligatorio de Salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán
todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y
guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, que no tengan como objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados
como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean resultado de complicaciones de
estos tratamientos o procedimientos.”
Respecto al plexo de limitaciones y exclusiones a los servicios de
salud, la jurisprudencia constitucional, en virtud de la supremacía de la Carta
Política y conforme al ámbito de protección de los derechos fundamentales a la
vida y a la integridad personal, por vía de la acción de tutela, ha venido
inaplicando las disposiciones que excluyen el reconocimiento de ciertos
tratamientos, procedimientos clínicos o medicamentos, cuando éstos han sido
prescritos a los usuarios del servicio como única garantía para lograr el
restablecimiento de la salud y, por tanto, para asegurar a éstos la
subsistencia en condiciones dignas y justas. Al respecto ha dicho la Corte:
“... la Corte Constitucional, en virtud de la supremacía de la
Constitución sobre las demás fuentes formales del derecho, ha inaplicado la
reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar
que sea suministrado, y evitar, de ese modo, ‘que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los
derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas’[8].”[9]
3.5   Así las cosas, considerando que la acción de tutela ha sido
instituida para proteger de manera inmediata los derechos constitucionales
fundamentales, la posibilidad de que el derecho a la salud sea protegido a
través de ese mecanismo de defensa judicial, depende entonces de que con su
desconocimiento se amenace también uno o varios jus fundamental, de
manera que surge entre ellos un vínculo causal inescindible. Para estos
efectos, la jurisprudencia ha establecido las reglas que permiten determinar la
procedibilidad de la mencionada acción en los siguientes términos:
“a. Que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal
del interesado[10],
pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto
costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no
peligran tales derechos;
b. Que se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;
c. Que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus
trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).
d. Y, finalmente, que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora
de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.”[11]”.
5.  Caso Concreto
Aplicando las reglas jurisprudenciales referidas a la presente
acción de tutela, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes
y las pruebas que rezan en el expediente, las conclusiones que se obtienen son
las siguientes:
5.1    Según el diagnóstico realizado
por parte de su médico tratante, Doctor Elías Rave, la demandante en este
proceso, señora Victoria Soleno de Castaño, padece de osteoporosis y
menopausia, para cuyo tratamiento le fue prescrito el medicamento FOSAMAX.
Aduce el galeno que, si bien el no suministro del mencionado medicamento no
pone en peligro la vida de la accionante, sí afecta en forma grave su salud y
su calidad de vida, toda vez que “Existe el riesgo de fractura por la
osteoporosis”[12].
4.2    El medicamento FOSAMAX, según lo expresado por el Doctor Elías Rave,
no puede ser reemplazado por ninguna medicina contemplada dentro del plan
Obligatorio de Salud -POS-, con lo cual el suministro del mismo, resulta
imprescindible para controlar la enfermedad que padece la accionante.
4.3    Está plenamente acreditado en el proceso que el facultativo de la
señora Victoria Soleno de Castaño, Doctor Elías Rave, se encuentra adscrito a
Coomeva E.P.S.; entidad a la que se encuentra afiliada la accionante y que es
demandada dentro de la presente causa.
4.4    Respecto a la situación económica de la señora Victoria Soleno de
Castaño, de las pruebas obrantes en el expediente se advierte que la misma es
precaria. Ello es así, no solo por el hecho de carecer de ingresos y de alguna
modalidad de pensión para sobrevivir, sino además, por que se trata de una
persona de la tercera edad que supera los 68 años y que, por tanto, ya no se
encuentra laboralmente activa. Conforme ella misma lo manifiesta en
comunicación dirigida a esta Corporación[13],
es una persona de escasos recursos cuya subsistencia y manutención están a
cargo de su hija Fabiola Castaño Soleno quien obtiene sus ingresos del oficio
de peluquera que esta última desarrolla. En ese entendido, considerando que la
medicina prescrita para tratar la enfermedad que la accionante padece -FOSAMAX-
tiene un costo aproximado de $140.000 pesos la caja de 30 tabletas y que debe
tomar una todos los días durante tres meses[14],
se puede inferir que la actora no está en condiciones de sufragar su costo, ni
puede acceder a él por otro medio alternativo.
4.5    Así pues, es evidente que en el presente caso, se cumplen
plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación
para proteger los derechos a la vida y la salud de la accionante Victoria
Soleno de Castaño. En consecuencia, se revocarán las sentencias de primera y
segunda instancia, para conceder el amparo de los derechos a la vida, la salud
y la integridad personal, invocados por VICTORIA SOLENO DE CASTAÑO, señalando
expresamente que Coomeva E.P.S. podrá repetir contra FOSYGA lo que desembolse
en cumplimiento del presente fallo.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REANUDAR los términos dentro del proceso de tutela de la
referencia (expediente T-884089), los cuales fueron suspendidos por orden de
esta Sala Quinta de Revisión, mediante Auto del 7 de Julio de 2004.
Segundo. REVOCAR las sentencias de noviembre veinticuatro de 2003
proferida por el Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena y de enero tres de
2004, proferida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena por las
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la
señora Victoria Soleno de Castaño.
Tercero. ORDENAR a Coomeva E.P.S.
que, dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta sentencia, autorice y haga entrega del
medicamento FOSAMAX a la
señora Victoria Soleno de Castaño en la cantidad y por el tiempo que lo
considere necesario su médico tratante.
Cuarto. SEÑALAR que Coomeva E.P.S.,
podrá repetir contra el FOSYGA lo que desembolse en cumplimiento del presente
fallo. El FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido
o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo hará y luego, dará cumplimiento
a la obligación reconocida.
Quinto. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado (E)
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (E)
Aclaración de voto a la
Sentencia T-748/04
Comparto la decisión de la Sala y, en general, la
vocación humanista de la jurisprudencia de la Corte sobre el derecho a la salud
como derecho fundamental por conexidad.  Sin embargo, aclaro mi voto en el
presente caso remitiendo a mi aclaración de voto a la sentencia T-654 de 2004
donde analizo las debilidades jurídicas y políticas de esta doctrina
constitucional y elaboro una propuesta que ofrece
elementos sustantivos y procedimentales para consolidar una intervención
judicial más legítima en este campo.
Fecha ut supra,
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado (E)
[1]
Visible a folio 14
[2] Visible
a folio 15
[3] Visible
a folio 16
[4] Visible
a folio 20.
[5] Visible
a folio 30.
[6] Sentencia T-571
de 1992 M.P. Jaime Sanin Greiffenstein.
[7] Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[8]              Sentencias T-114 de 1997, T-640 de 1997 y T-784 de 1998
[9]           Sentencia T-341
de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[10]             Sentencia
SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[11]             Sentencia
T-406 de 2001. M.P. Rodrigo escobar Gil.
[12]             Visible
a folio 7.
[13]             Visible
a folio 46. Comunicación expedida por la señora Victoria Soleno de Castaño,
[14]             Visible
a folio 7. Solicitud de justificación de medicamentos no POS, conteniendo
prescripción medica expedida            por el Doctor Elias Rave