T-662-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-662/15
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E
INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad
DERECHO A LA SALUD COMO
DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de
jurisprudencia sobre protección por tutela
DERECHO A LA SALUD Y A
LA VIDA DIGNA DEL MENOR-Vulneración por EPS al no
responder con argumentos de orden médico, la petición relacionada con la
posibilidad de autorizar el cambio de IPS para la asistencia en rehabilitación
integral
DERECHO A LA SALUD Y A
LA VIDA DIGNA DEL MENOR-Vulneración por EPS al no
autorizar citas médicas con especialistas, servicios médicos y asistenciales
indispensables para la recuperación de la salud del menor
ACCESIBILIDAD A
SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En
caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de
diagnóstico
SERVICIO DE TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES-Inclusión en el Plan Obligatorio de Salud bajo ciertas
condiciones
DERECHO A LA SALUD Y A
LA VIDA DIGNA DEL MENOR-Orden a EPS programar
de forma prioritaria citas con especialistas a menor de edad
DERECHO A LA SALUD Y A
LA VIDA DIGNA DEL MENOR-Orden a EPS practicar
intervención prescrita por especialista
DERECHO A LA SALUD Y A
LA VIDA DIGNA DEL MENOR-Orden a EPS suministrar
pañales desechables y crema antipañalitis por el tiempo que se mantengan las
condiciones de salud del menor, que actualmente le impiden contralar sus
esfínteres
Referencia:
expediente T-5028999
Acción
de tutela presentada por Angie Johanna Velásquez actuando en representación de
su menor hijo Ian Nicolás Rubio Velásquez, contra Compensar EPS
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C.,
veintitrés (23) de octubre de dos mil quince (2015)
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María
Victoria Calle Correa, Myriam Ávila Roldán (E) y Luis Guillermo Guerrero Pérez,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado
Cincuenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, el dieciséis (16) de marzo de dos
mil quince (2015), y en segunda instancia, por el Juzgado Treinta y Nueve Civil
del Circuito de Bogotá, el cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015), en el
proceso de tutela de Angie Johanna Velásquez actuando  en representación de su
menor hijo Ian Nicolás Rubio Velásquez, contra Compensar EPS.
El proceso de la
referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número
Siete, mediante auto del treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2015).
I. ANTECEDENTES
La señora Angie
Johanna Velásquez presentó acción de tutela contra Compensar EPS, para
solicitar la protección del derecho fundamental a la salud de su hijo Ian
Nicolás Rubio Velásquez, presuntamente vulnerado por esa entidad al no
autorizarle el servicio de rehabilitación integral en la IPS Instituto de Rehabilitación
y Habilitación Infantil Emanuel de Bogotá, y abstenerse de suministrarle
servicios asistenciales para el adecuado cuidado diario de su salud. La entidad
accionada informó que no tiene acuerdo interinstitucional con la IPS Instituto
de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel, y que en consecuencia el
menor debe continuar recibiendo atención en el Instituto Roosevelt de la misma
ciudad. En relación con los servicios asistenciales afirmó que no puede
autorizarlos porque no hacen parte de la cobertura médica del Plan Obligatorio
de Salud.
A continuación
la Sala pasa a narrar los hechos del caso concreto, la respuesta entidad
accionada, y las decisiones de instancia que se revisan.
1. Hechos
1.1. El niño Ian
Nicolás Rubio Velásquez, quien tiene 3 años de edad, presenta el siguiente
cuadro clínico: mielomeningocele lumbar, vejiga neurogénica, paraperesia
flácida, malformación de Arnold Chiari, malformación congénita de la médula
espinal, displasia de cadera, pie equino, paresia de hemicuerpo derecho,
reflejo rotuliano, y retraso psicomotor por secuelas neurológicas – por embarazo
de alto riesgo[1]-.
Desde los 6 meses de edad el menor asiste a terapias física, ocupacional y fonoaudiología,
3 veces por semana en sesiones de 1 hora diaria, en el Instituto Roosevelt de
Bogotá. Sin embargo, la madre del menor, Angie Johanna Velásquez, explicó en su
escrito de tutela que pese a la duración prevista de las sesiones, los
profesionales atienden a su hijo por 20 minutos, y que el tiempo restante ella es
quien le realiza los ejercicios de rehabilitación.
1.2. Debido a
que la accionante considera que el Instituto Roosevelt provee a su hijo de una
atención médica insuficiente, se digirió a la IPS Instituto de Rehabilitación y
Habilitación Infantil Emanuel, para que allí se le efectuara una valoración
completa por psicología, terapia ocupacional, fonoaudiología, musicoterapia,
fisioterapia y pedagogía, y se expidiera un nuevo diagnóstico sobre la situación
actual de salud del menor. Conforme lo resultados obtenidos, la institución concluyó:
“paciente que según valoración de la diferentes áreas, se considera apto
para iniciar un proceso de rehabilitación integral que permita conservar y a la
vez promover habilidades motoras finas y gruesas, de lenguaje y cognitivas
generando capacidades para su desempeño psicosocial, no se encuentra ninguna
contraindicación o impedimento para que se beneficie del programa de la
institución”.[2]
1.3. El 29 de
septiembre de 2014 la peticionaria dirigió derecho de petición a Compensar EPS
solicitando el ingreso de su hijo al programa de rehabilitación integral en la
IPS Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel.[3] En esa
misma comunicación solicitó el suministro de pañales desechables en cantidad
aproximada de 3 pañales diarios y crema antipañalitis. Asimismo, pidió que la
entidad cubra el transporte que ella y su hijo deben tomar para asistir a las
citas médicas, pues comoquiera que deben asistir a la IPS por lo menos 3 veces
a la semana, los ingresos de la familia no alcanzan para efectuar el pago del
desplazamiento. Explicó sobre la capacidad económica que su hogar está  constituido
por dos menores de edad (de 3 y 9 años) y ella, que trabaja de forma ocasional
porque dedica la mayor parte de su tiempo al cuidado de Ian Nicolás; además, agregó
que actualmente el padre de los niños, su ex compañero permanente, no vive con
ellos y que la única ayuda que le brinda a los menores es la afiliación al
Sistema de Seguridad Social en Salud[4].
Finalmente, en
la misma comunicación la tutelante pidió que la entidad atienda las órdenes
médicas expedidas por los especialistas para valoraciones de fisiatría,
neurocirugía, gastroenterología pediátrica, neurología, nefrología pediátrica,
y orquidopexia por laparoscopia.[5]
1.4. En escrito
del 17 de octubre de 2014,[6]
Compensar EPS respondió la solicitud a la accionante informándole que la
entidad no tiene convenio con el Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil
Emanuel para la atención de los afiliados de la EPS y sus beneficiarios. Finalmente,
la entidad señaló que los servicios asistenciales y el transporte no pueden ser
suministrados porque no hacen parte del Plan de Beneficios.
1.5. Con base en
los anteriores hechos, la peticionaria solicitó al juez de tutela que ordene al
Compensar EPS autorizar las terapias requeridas por su menor hijo para ser
practicadas en el Instituto Roosevelt de Bogotá, y los demás servicio a que
hizo referencia en el derecho de petición del 29 de septiembre de 2014.
2. Respuesta de
Compensar EPS
A través de su
apoderada general, Compensar EPS solicitó al juez de tutela declarar que la
entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de Ian Nicolás. Afirmó que
los servicios que pidió la accionante en el derecho de petición al que se ha
hecho referencia, incluyendo el servicio de transporte, no pueden ser
autorizados porque que no fueron ordenados por los médicos tratantes que
asisten al menor, y que no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud, pues
fueron expresamente excluidos por la Resolución No. 5521 de 2013. Además,
destacó que la EPS no tiene contrato vigente con la IPS Instituto de
Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel[7]
y que en esa medida el niño debe continuar su recuperación en el Instituto
Roosevelt, entidad que cuenta con los profesionales idóneos para brindarle los
procedimientos que componen la rehabilitación integral.[8]
3. Decisiones
que se revisan
3.1. En
sentencia de primera instancia del (16) de marzo de dos mil quince (2015), el
Juzgado Cincuenta y Uno Civil Municipal de Bogotá negó la protección al derecho
fundamental a la salud del menor Ian Nicolás Rubio Velásquez. Dicho despacho afirmó
que no hay orden del médico tratante prescribiendo los servicios pedidos por la
madre del menor, y en relación con los servicios asistenciales, que aquellos se
constituyen en insumos de cuidado personal, razón por la cual corresponde al
núcleo familiar sufragarlos.
El juzgado
agregó que la madre no demostró la incapacidad económica que le impide sufragar
con sus ingresos los servicios pedidos a través de la acción de tutela, máxime
si tanto ella como su esposo se encuentran afiliados al Sistema de Salud en
calidad de cotizantes, lo cual lleva a concluir, a diferencia de lo sostenido
por la tutelante, que la familia cuenta con recursos económicos para financiar
el servicios de salud y cubrir el pago de la cuotas moderadoras por la atención
del menor.
3.2. El diecinueve
(19) de marzo de dos mil quince (2015) la peticionaria impugnó la decisión. Reiteró
los argumentos expuestos en su escrito de tutela, y adicionó lo siguiente en
relación con la capacidad económica de la familia: “(…) manifiesto al señor
juez, bajo la gravedad de juramento, que se entiende prestada con la sola
presentación de la demanda de tutela, que desde hace más de un año y medio
estoy separada de mi compañero permanente (…) cotizante afiliado a
Compensar EPS, y que es precisamente esta la única ayuda que le brinda a sus
hijos y a mí, ya que no hace ningún aporte para la alimentación, vivienda,
vestuario y educación de mis hijos, y mucho menos, contribuye al pago de las
citas médicas, el transporte o los copagos y cuotas moderadoras que debo asumir
para que se le brinde la atención necesaria a mi hijo menor discapacitado.”
Y agregó: “en
estas condiciones, no ha sido posible conseguir un trabajo estable para nuestro
sostenimiento, toda vez que si bien es cierto que actualmente me encuentro
empleada en un restaurante donde hago turnos diarios de domingo a domingo en
horario diurno y nocturno, también lo es que solo a partir del 21 de noviembre
de 2014, comencé a hacer aportes a seguridad social, gracias al trabajo que
conseguí inicialmente en la cafetería y luego en el restaurante, el salario que
devengo no alcanza para cubrir el total de los gastos que demanda el cuidado y
la alimentación de mis dos (2) hijos, me ayudo con las propinas, que siempre
aprovecho para las onces de mis hijos que en condiciones normales no puedo
comprarles, y los transportes de traslado para acudir a las citas médicas y a
las terapias (…)”.
3.3. El Juzgado
Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá, mediante fallo del cuatro (4) de
mayo de dos mil quince (2015), confirmó íntegramente la sentencia de primera
instancia.
4. Pruebas
solicitadas en sede de revisión
Mediante auto
del diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015), la magistrada
ponente ofició a Compensar EPS para que en el término de cinco (5) días hábiles
contados a partir de la notificación del auto, dispusiera de dos profesionales
médicos que hayan tratado al menor Ian Nicolás por el tiempo que ha estado
afiliado a esa entidad, y, con base en su historia clínica, conceptuaran si el
Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel ofrece un plan de
rehabilitación integral más adecuado para el restablecimiento de la salud del
niño, que el plan actualmente ofrecido por el Instituto Roosevelt de Bogotá, y
expusiera clara y detalladamente las razones que fundamentan su respuesta.
En comunicación
del treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015), la apoderada general
de la entidad manifestó que en cumplimiento del oficio dirigido por la Corporación,
se programó valoración por medicina física y rehabilitación para el día cinco (5)
de octubre del mismo año, a las 12:30 pm en las instalaciones de la entidad,
con el fin de definir el estado actual del paciente y la conceptualización
médica bajo las condiciones dictadas por la Corte en el auto referido. Del
resultado de la valoración, la Sala no ha tenido información.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de
tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación
del caso y problema jurídico
La accionante presentó
acción de tutela contra Compensar EPS, aduciendo que la entidad le niega a su
menor hijo el acceso a servicios de salud que requiere para tratar las diversas
enfermedades que padece desde el nacimiento. Los servicios pedidos por la madre
para el niño son los siguientes: (i) atención para la rehabilitación integral
en el Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel; (ii) la
práctica de citas médicas con los especialistas en fisiatría,
neurocirugía, gastroenterología pediátrica, neurología, nefrología pediátrica,
con base en ordenes médicas expedidas por los profesional de la entidad en el
formato de servicios dispuesto para ello; (iii) el servicio orquidopexia por
laparoscopia ordenado asimismo por el médico tratante; (iv) 3 pañales diarios;
(v) crema antipañalitis; y (vi) transporte para que el menor y ella acudan a
las terapias. La entidad negó el acceso a los servicios sobre la base de dos
argumentos reiterados: primero, que no existe orden del médico tratante y,
segundo, que los servicios asistenciales y el transporte no se encuentran
incluidos en el POS, y por lo tanto, la familia del menor deberá sufragarlos
con sus propios recursos.
Por su parte el
juez de primera instancia sostuvo que la madre del menor no acreditó al proceso
de tutela que no tiene los medios económicos para sumir el costo de los
servicios que requiere su niño, y que, además, para algunos de los servicios no
existe orden del médico tratante. Esta decisión fue confirmada en segunda
instancia.
Así las cosas,
la Sala considera que el problema jurídico que debe resolver en esta
oportunidad es: ¿vulnera una EPS los derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna de un niño que padece un delicada condición de salud (el niño Ián
Nicolás Rubio Velásquez), por (i) no responder de fondo la pretensión elevada
por la madre para que al menor se le preste atención en rehabilitación en una
IPS diferente al que lo está atendiendo actualmente; (ii) omitir solicitar las
pruebas necesarias para acreditar la condición económica de la madre del menor
a fin de determinar si es procedente ordenar el servicio de transporte para
asistir a las terapias de rehabilitación, y en cualquier caso, asistir a la
familia en la superación de las barreras económicas que le impiden ofrecer al
menor el mejor acceso al servicio de salud; y, (iii) no autorizar y practicar
los servicios médicos ordenados por los especialistas, y de servicios
asistenciales necesarios para su cuidado diario en condiciones de dignidad?
Para efectos de
resolver el anterior cuestionamiento, la Sala se ocupará de la procedencia de
la acción de tutela en el caso concreto. Luego, reiterará las reglas
jurisprudenciales que ha fijado esta Corporación sobre el acceso a cada uno de
los servicios de salud que la madre del niño solicitó a través de esta acción
constitucional, y resolverá la forma en que Compensar EPS debe atender al menor
para no incurrir en nuevas acciones que pongan en peligro sus derechos
fundamentales, reiterando que se trata de asistencia que debe prestarse de
forma ininterrumpida y sin dilaciones que obliguen a la familia acudir
nuevamente a la administración de justicia.
3. Procedencia
de la acción de tutela en el caso concreto
El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela,
definido en el artículo 86 de la Constitución y en el artículo 6º del Decreto
2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción de tutela
procede cuando:
(i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii)
existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger
derechos fundamentales, o (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
El
análisis de si existe un perjuicio irremediable, por un lado, y la evaluación
de la eficacia de los otros medios judiciales disponibles, por el otro, son dos
elementos constitutivos del principio de subsidiariedad que permiten preservar
la naturaleza de la acción de tutela en cuanto: (1) evitan el desplazamiento
innecesario de los mecanismos ordinarios, al ser estos los espacios naturales
para invocar la protección de diversos derechos; y (2) garantizan que la tutela
opere cuando se requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico
para la protección efectiva de tales derechos a la luz de un caso concreto.
Asimismo,
la
procedibilidad está supeditada al cumplimiento del principio de inmediatez.
Este exige que la acción de tutela sea presentada por el interesado de manera
oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración de los
derechos fundamentales. La inmediatez encuentra razón de ser en la tensión
existente entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela en
todo momento y el deber de respetar la configuración de la acción como un
medio de protección inmediata de las garantías fundamentales.
Es decir, que pese a no contar con un término para efectuar la presentación,
por mandato expreso del artículo 86 de Constitución, debe existir
necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y
su interposición justa y oportuna.
En relación con
el derecho fundamental a la salud, la Corte ha señalado que dada la ausencia de otros
mecanismos de defensa judicial, toda persona puede acudir a la acción
constitucional para demandar su protección y obtener un amparo definitivo. Esta
calidad ha sido el resultado de una evolución jurisprudencial, de la
observancia de la doctrina y de los instrumentos internacionales sobre la
materia y de una reciente consagración legal a través de la Ley estatutaria
1751 de 2015.
En el caso objeto de análisis la acción de tutela
es procedente porque que no existe otro medio de defensa judicial para satisfacer
de forma inmediata el derecho fundamental a la salud del menor Ian
Nicolás Rubio Velásquez, para quien su madre reclama atención médica con la
finalidad de tratar las diversas enfermedades que padece desde el nacimiento y
permitirse atenderlo en lo que  corresponde a su cuidado diario. Además, se
trata de un niño sobre el que se presume que por su delicado estado de salud
demandará de forma permanente asistencia médica, y así las cosas, la acción de
tutela se configura como la vía idónea para disponer que la atención que ha
solicitado la madre a través de diversas peticiones a la entidad y del escrito
de tutela, de manera que se evite un deterioro mayor o incluso irreversible de
su salud. Igualmente se trata de la vía eficaz para resolver sobre las peticiones
en salud razonables que efectúe la madre del niño, no solo las contenidas en
esta acción, pero todas aquellas que más adelante se eleven, mientras existan las
causas objetivas que actualmente deterioran la salud del menor, con miras a que
cada petición no suponga la necesidad de acudir a la administración de
justicia.
Conforme lo anterior, la Sala de Revisión pasa a
analizar de fondo la petición de internamiento elevada por la tutelante.
4. Compensar EPS
vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Ian Nicolás
Rubio Velásquez por (i) no responder con argumentos de orden médico la petición
en relación con la posibilidad de autorizar el cambio de IPS para la asistencia
en rehabilitación integral, (ii) no autorizar las citas médicas con los
especialistas, y los servicios médicos y asistenciales indispensables para la
recuperación de su salud, y (iii) por no asistir a la familia para que supere
las barreras económicas que demanda la adecuada atención del niño
4.1. De conformidad
con reiterada jurisprudencia en materia de salud, cuando una persona acude a su
EPS para que le suministre un servicio que requiere, el fundamento sobre
el cual descansa el criterio de necesidad del servicio, es la orden del
especialista. El médico tratante, cuyo saber se construye sobre la base del
conocimiento científico adquirido y del manejo de la historia clínica de los
pacientes, determina el tratamiento que se debe seguir para el restablecimiento
de un estado de salud deteriorado. La remisión del médico tratante es la forma
instituida en nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciben
atención profesional especializada, que los servicios que solicitan sean
adecuados, y que al autorizarlos no se ponga en riesgo su integridad física y
mental, o su vida. Entonces, cuando quiera que exista orden
del especialista prescribiendo un medicamento, procedimiento o examen, es deber
de la entidad responsable suministrarlo, incluso si el mismo no está incluido
en el Plan Obligatorio de Salud (POS).
En ese orden de
ideas, la jurisprudencia unánime y pacífica de la Corporación ha reiterado que
los usuarios del sistema tienen derecho a acceder a los servicios de salud
que requieren con necesidad, estén o no incluidos en los planes de
beneficios. Esto, siempre que se trate de un servicio (i) indispensable para
garantizar la salud, la integridad y demás garantías fundamentales del usuario,
(ii) haya sido ordenado por el médico tratante, como se advirtió (iii) que no
tenga en el POS un sustituto que cumpla la misma labor en la protección de la
salud, y (iv) que la persona no pueda acceder a él de forma particular por no
tener recursos económicos para hacerlo.[9] Sobre este último requisito, la Corporación ha
señalado que si no existe prueba si quiera sumaria de la incapacidad económica
del usuario para sufragar el servicio, en sede de tutela el juez constitucional
puede dar aplicación a la presunción de veracidad que contempla el artículo 20
del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política” cuando la parte demandada
guarda silencio o no controvierte las afirmaciones de la parte interesada en
relación con los obstáculos suyos o de las personas de quien depende, que le
impiden sufragar el servicio médico solicitado.[10]
El principio de veracidad cobra especial importancia en controversias que
involucren la satisfacción del derecho fundamental a la salud, dado que por su
misma naturaleza y su estrecha relación con el derecho fundamental a la vida,
se requiere actuar con mayor celeridad para ofrecer una protección oportuna y evitar
consecuencias adversas sobre el bienestar del afectado.
4.2. Por su
parte, cabe resaltar que el artículo 44 de la Constitución dispone que todos
los derechos de los niños y de las niñas (a los que se hace referencia taxativa
en la misma norma, pero también los demás consagrados en la Constitución, en
las leyes y en los tratados internacionales ratificados), son fundamentales y
prevalecen sobre los derechos de las demás personas. Cuando se trata de casos
de menores en lo que concurre una situación de protección reforzada adicional, como
sucede cuando el niño o la niña padece de una afectación en su salud o una
discapacidad, las entidades del Sistema de Salud deben concurrir para ofrecer asistencia
médica a través de la cual puedan superar las circunstancias que les
obstaculizan el ejercicio de una vida autónoma y que restringen el ejercicio
pleno de sus capacidades y derechos.
En tales casos,
la Corte Constitucional protege de forma especial al menor, por ejemplo, garantizando:
(i) el acceso directo a servicios médicos que requieren, incluso si no existe
orden del médico tratante pero la necesidad del servicio se puede inferir
razonablemente del análisis de su historia clínica y antecedentes médicos. Tal
es el caso de acceso al servicio pañales desechables[11]; (ii)
el derecho a ser exonerados de pagos moderadores en el acceso a los
servicios que brinda el Sistema de Salud, cuandoquiera que se verifique que la
familia no puede asumir el costo de un servicio indispensable para la
recuperación del bienestar, el cuidado diario o la prevención de nuevas
afectaciones a la salud;[12]
(iii) asignación prioritaria de citas con especialistas y acceso prioritario a
otros servicios;[13]
y (iv) el derecho a que se ordene el tratamiento integral de una enfermedad,
cuando se trata de una o varias condiciones de salud que padecerá por tiempo
indeterminado o durante toda su vida.[14]
4.3. Asimismo, hay
otras garantías que se derivan de la interpretación que esta Corporación ha
hecho de la Constitución y de las normas que rigen el Sistema de Salud, que
también son desconocidos por las entidades promotoras de salud. Por ejemplo,
existen casos en los cuales (i) no hay orden del médico tratante prescribiendo
un servicio, o (ii) existiendo la orden, la entidad de salud responsable
discrepa de la efectividad del servicio ordenado por el especialista (adscrito
o externo), y no lo autoriza. En ambos casos se protege la faceta de
diagnóstico del derecho fundamental a la salud.
La faceta de
diagnóstico garantiza a los usuarios del sistema acceder a los exámenes que se
requieran a fin de determinar: (i) las enfermedades o padecimientos que los
aquejan, y (ii) los servicios que se requieren para restablecer su salud. Al
respecto, en el apartado [4.4.2.] de la sentencia T-760 de 2008,[15] la Sala
Segunda de Revisión sostuvo: “(…) en ocasiones el médico tratante requiere
una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la situación
de un paciente. En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el
acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene
derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para
establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que
le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es, por tanto, una
de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al
acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para
enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen
diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud”.
La postura
recogida en la sentencia T-760 de 2008 ha sido reiterada en fallos posteriores,
de forma unánime y pacífica.[16]
4.4. Cabe agregar que cuando el concepto sometido
a diagnóstico proviene de un médico externo, la entidad debe
hacer un estudio de la pertinencia para la salud del paciente, y con base en
razones médicas concluir si es necesario ordenarlo. Puede también modificarlo o
negar la prescripción que se efectúe sobre la base de argumentos médicos y no
razones administrativas ajenas a la situación de salud del paciente. Esta Sala
reitera que una entidad de salud no puede aducir que no vincula un concepto de
un especialista, porque éste no está adscrito a su red de servicios, cuando el concepto
garantiza mejor el nivel de salud del paciente, y el bienestar que se trata de
proteger es la de una persona sujeto de especial protección constitucional.[17]
En relación con
lo anterior, la Sala advierte que el derecho que tienen todos los niños y las
niñas de disfrutar del más alto nivel de salud, se acompaña del deber general a
que ha hecho referencia esta Corporación, de acuerdo con el cual las EPS no
pueden someter a sus usuarios a trámites administrativos extensos para lograr
la autorización de servicios de salud.[18]
Más aún, no pueden supeditar la prestación de un servicio a que la persona
adelante una gestión de autorización, por ejemplo, de un medicamento o
procedimiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud ante el Comité Técnico
Científico. En este caso específico, corresponde al médico tratante verificar
que el trámite interno correspondiente se surta.
4.5. En lo
tocante al servicio de transporte la Corte ha dicho que, en principio, la
persona que necesita movilizarse para acceder a un servicio, tiene que asumir
los gastos de transporte y estadía a los que haya lugar en razón del adecuado
mantenimiento del equilibrio financiero del Sistema de Salud, toda vez que el
transporte que reclama un paciente ambulatorio no está incluido en el POS[19]. Sin
embargo, la EPS debe asumir total o parcialmente el costo del transporte cuando
se comprueba que (i) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la
dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario, y
(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos
suficientes para pagar el valor del traslado[20].
Tal
regla se fundamenta en el principio de solidaridad,[21]
desarrollado en el artículo 1º de la Constitución Política. En virtud de dicho
principio, el Estado de Derecho funciona sobre la base de la colaboración mutua
entre las personas y la asistencia permanente del Estado, para mitigar las desigualdades
de índole personal, económico o social, que impiden a sectores de la población satisfacer
adecuada y periódicamente sus necesidades básicas, y que en ocasiones se tornan
en barreras de acceso para la materialización de derechos constitucionales de
los que se sirve la adecuada construcción de un plan de vida autónomo, como la
salud, la educación y el trabajo. Asimismo, está sustentada en el principio de accesibilidad
contemplado en la Ley 1751 de 2015 “por medio
de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones”, y en la
Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de la Organización de las Naciones Unidas; es esta última se señala que los
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todas las personas, en
condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los
diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural, y bajo criterios de no
discriminación, accesibilidad física, la asequibilidad económica
y acceso a la información.
Su
propósito es evitar que la atención médica se vea obstaculizada por razones ajenas al usuario,
como los límites en cobertura de su EPS, o razones de tipo económico, como su capacidad
de pago y la de su grupo familiar. No siendo suficiente tener derecho a un
servicio médico si se carece de los medios para acceder a él de manera real,
física y efectiva, la Corte ha reiterado que el derecho a la salud no sólo
incluye el acceso formal a la atención médica, sino también el suministro de
los medios indispensables para materializar la prestación del servicio. Así
pues, cuando un usuario no tiene los recursos económicos para acceder
físicamente a los servicios médicos que requiere, el Estado y las entidades de
salud deben concurrir garantizando su acceso efectivo pues, desde una óptica
constitucional, no se les puede imponer cargas desproporcionadas a los usuarios
que cuentan con recursos económicos escasos, que en la mayoría de los casos
están destinados a suplir necesidades básicas personales y del núcleo familiar,
o que bien puede suceder que los recursos no sean suficientes para vivir
dignamente, presentándose una carencia permanente en necesidades primerias, en
cuyo caso es menos posible exigirles aportar con el financiamiento del Sistema
Público de Salud, incluso cuando se trata del acceso a servicios que requieren.
Así las cosas, es importante
precisar que las EPS deben asumir el costo del servicio independientemente de
si el desplazamiento que se requiere se realiza al interior de un mismo
municipio o entre dos diferentes, pues más allá de la distancia que separe al
lugar de residencia del paciente ambulatorio de la IPS que lo atiende, de lo
que se trata es de impedir, como ya se advirtió, que la persona se vea en la
imposibilidad de acceder a un tratamiento o procedimiento por simples razones
económicas[22]. En sentido similar, la Corte ha
ordenado el suministro del servicio de transporte en casos donde no existe
respaldo de una orden médica, pero a partir de la
situación de salud de la persona, el juez de tutela puede concluir razonablemente
que: (i) el servicio que se solicita es indispensable para garantizar la salud
o la vida en condiciones dignas; (ii) la atención médica se presta en un lugar
al que solo puede acceder a través de cierto medio de transporte; (ii) el
desplazamiento es, por ende, pertinente, necesario y urgente, y (iv) el
interesado o su familia se encuentran en la imposibilidad de pagarlo[23].
Una cuestión de
precisión adicional sobre el servicio de transporte es que la Corte ha
señalado que las EPS deben asumir los costos del desplazamiento de un acompañante
cuando el paciente depende de un tercero para su desplazamiento y requiere atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas.[24]
En estos casos se encuentran, precisamente, los menores de edad, las personas
de la tercera edad y quienes padecen restricciones de movilidad como resultado
de su cuadro clínico.
4.6.
Caso concreto
Como
quedó establecido en la presentación del caso concreto, la finalidad de esta
acción constitucional es que se ordene a Compensar EPS proteger los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna del niño Ián Nicolás Rubio
Velásquez, cubriendo la atención médica que requiere, tales como: (i) atención
en el Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel de Bogotá;
(ii) la práctica de citas médicas con los especialistas en fisiatría,
neurocirugía, gastroenterología pediátrica, neurología, nefrología pediátrica;
(iii) autorización y realización de la intervención orquidopexia, ordenada por
el urólogo tratante; (iv) el suministro de 3 pañales diarios y crema
antipañalitis; y, transporte para que el menor y su acompañante acudan a las
terapias programadas.
Con
base en consideraciones expuestas, soportadas en especial protección que merecen
todos los niños y las niñas, y en las diversas reglas de acceso efectivo al
suministro de medicamentos, tratamientos y procedimientos, esta Sala de
Revisión estima que Ián Nicolás tiene derecho a que se le garanticen todos los
servicios que le permitan el restablecimiento de su estado de salud, incluyendo
servicios asistenciales para su cuidado diario y el servicio transporte para
asistir a las citas de terapias de rehabilitación; y que además, se determine
definitivamente si procede el cambio de IPS en la que se practican las terapias
física, ocupacional y fonoaudiología. Así las cosas:
(1)
El expediente se encuentra anexas las fotocopias de las órdenes médicas con los
especialistas en fisiatría neurocirugía, gastroenterología pediátrica,
neurología, y nefrología pediátrica.[25]
Las
mismas fueron expedidas por médicos adscritos a la IPS Asistir Soacha. En
concreto, las órdenes para atención por gastroenterología pediátrica y
nefrología pediátrica fueron suscritas por la nefróloga pediatra Angélica María
Calderón. Por su parte, la orden para el servicio orquidopexia por
laparoscopia
fue prescrita por el urólogo pediatra Camilo A. Orjuela. Los demás servicios se
encuentran autorizados por Compensar EPS – aparecen en el formato de
autorización de la entidad-, desde agosto y septiembre de 2014, pero la
accionante sostuvo que no han sido practicados.
En
la contestación a la acción de tutela la entidad informó a la Corporación que  como
consta en el expediente ya fueron autorizados la mayor parte de los
requerimientos de atención en salud que requiere el menor, pero no han sido
practicados aún.
Sobre
este aspecto se reitera que todos los usuarios del Sistema de Salud tienen
derecho a acceder a los servicios de salud que requieran, estén o no incluidos
en el POS, ordenados por el médico tratante, y cuando el usuario sea un niño o
una niña, la atención debe ser suministrada de forma prioritaria. En
consecuencia, se ordenará a la entidad que practique al menor las visitas
médicas con los especialistas señalados, sobre la base de las ordenes de
servicios previamente autorizadas, e igualmente, que practique si dilación el
procedimiento orquidopexia por laparoscopia, si a la fecha no lo ha
efectuado.
(2)
Esta Corporación ha manifestado que el suministro de pañales desechables sin
orden del médico tratante es posible, para proteger el derecho fundamental a la
salud, pero especialmente el derecho a la vida digna, dado que se trata de una
prestación del Sistema de Salud que tiene por virtud hacer menos gravosa la
atención y cuidado diarios de una persona que atraviesa un grave estado de
salud. Cuandoquiera que en el caso concreto se encuentran acreditadas las
circunstancias que se explican a continuación, el juez constitucional puede
ordenar dicho servicio directamente: (i) que se trate de personas que sufren
enfermedades congénitas, accidentales o como consecuencia del deterioro
en su salud por su avanzada edad; (ii) no controlan sus esfínteres, y la falta
de control es secuela permanente de sus afectaciones en salud; (iii) dependen
de una tercero de forma parcial o permanente, para moverse, alimentarse y
realizar sus necesidades fisiológicas; y, (iv) no cuentan con la capacidad
económica, ni su familia en forma subsidiaria, para sufragar el costo del
servicio de forma particular.
Ián
Nicolás cumple los criterios señalados. Sobre los dos primero requisitos cabe
resaltar que el niño sufre mielomeningocele lumbar, vejiga neurogénica,
paraperesia flácida, malformación de Arnold Chiari, malformación congénita de
la médula espinal, displasia de cadera, pie equino, paresia de hemicuerpo
derecho, reflejo rotuliano, y retraso psicomotor por secuelas neurológicas –,
y  la pluralidad de enfermedades ha repercutido en la posibilidad de controlar
sus esfínteres.[26]
En relación con el tercer requisito, por su edad y las deficiencias físicas y
neurológicas que padece, debe ser asistido en todo momento por un tercero; en
su caso concreto es su madre quien se encarga del cuidado diario, alimentación,
higiene y demás actividades que incluyen apoyo en la terapias de rehabilitación
a que acude con los profesionales en el Instituto Roosevelt. En cuanto al
cuarto y último requisito, la Sala toma por ciertas las afirmaciones de la
peticionaria sobre que tiene diversas barreas de tipo económico para sufragar
toda la atención en salud que demanda el niño. La madre afirmó que ella se
encarga del sostenimiento económico de Ián Nicolás y de otro hijo menor de edad
también, porque el padre de los menores se limita a pagar la afiliación al
Sistema de Salud; dijo también que solo desde hace un año reparte su tiempo
entre la atención a los niños y turnos ocasionales en una cafetería, lo cual le
ha permitido afiliarse al Sistema de Salud en calidad de cotizante, y que las
propinas que recibe por el trabajo en la cafetería, satisface una parte de la
alimentación de los menores.
En
este contexto, no puede exigírsele a una madre cabeza de familia que no tiene
un ingreso mensual fijo, que asume sin asistencia de terceros el cuidado de dos
menores de edad y que debe dedicar la mayor parte de su tiempo al cuidado de
dos niños, uno de ellos muy enfermo, y cuya recuperación demanda constante
disposición de tiempo y recursos, que asuma el servicio de pañales desechables
en perjuicio de la satisfacción de necesidades básicas de alimentación y
habitación de ella y sus niños.
Este
es un caso en el cual la asistencia en salud debida a una persona solo puede satisfacerse
a través de la aplicación del principio de solidaridad, que convoca al Estado a
suplir la deficiencia en el goce efectivo de derechos fundamentales que
atraviesan cierto sectores de la población por cuestiones de índole económico. Tratándose
de un niño, no cabe duda que este principio cobra mayor importancia en tanto la
Constitución en su artículo 44 dispone que la atención de los niños y las niñas
es un deber general que vincula a toda la sociedad, de manera que la familia y
el menor no queden desprotegidas frente a las vicisitudes que impone el
restablecimiento de su bienestar físico y mental.
Por
tanto, la Sala de Revisión ordenará a la entidad suministrar a Ian Nicolás 3
pañales desechables diarios, por el tiempo que subsistan sus condiciones de
salud que, al parecer, son de carácter permanente, y que le impiden realizar
sus necesidades fisiológicas de forma autónoma, de conformidad con lo que
conceptúe el médico tratante. De igual forma, por el tiempo en que el menor
requiera pañales desechables, la entidad deberá autorizarle y suministrarle
crema antipañalitis para evitar afectaciones en la piel del menor, que
repercutan negativamente en el restablecimiento del bienestar. Sobre este
último insumo, la entidad deberá convocar a un profesional para que determine
especificaciones de marca, cantidad y periodicidad de la crema a autorizar.
Como
cuestión adicional la Sala de Revisión advertirá a Compensar EPS que no puede
exigir a la madre del menor tramitar una nueva orden médica, cada vez que el
menor requiera pañales desechables y crema antipañalitis, pues se entiende que
el suministro no puede ser ininterrumpido dadas las particulares condiciones de
salud del menor, que le impiden controlar sus esfínteres, y en ese orden de
ideas, este fallo es la orden directa de servicio que la entidad requiere para
tramitar internamente su autorización.
(3) En
comunicación remitida a la Corporación el treinta (30) de septiembre de dos mil
quince (2015), la entidad explicó que programó una valoración por medicina
física y rehabilitación para el día cinco (5) de octubre del mismo año, con el
fin de definir el estado actual del paciente. A propósito del tema, en el auto
de pruebas del diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015), la Sala
le solicitó a la entidad que conceptuara si es razonable el cambio de IPS, del
Instituto Roosevelt de Bogotá al Instituto de Rehabilitación y Habilitación
Infantil Emanuel, con fundamento exclusivo en que el menor tiene derecho a
recibir la mejor atención en salud disponible. Sin embargo, la entidad no envió
a la Corporación una respuesta sobre la petición elevada.
No obstante, la
Sala no cuenta con elementos de juicio para determinar en qué medida el
Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel puede repercutir en
el mejoramiento de la salud de Ian Nicolás, dado que no hay un concepto médico
que explícitamente establezca los beneficios de esa institución, en comparación
con los beneficios que actualmente le brinda en el Instituto Roosevelt de
Bogotá. La Sala de Revisión solo conoce la afirmación efectuada por la madre del
menor en el sentido de que pese a la duración establecida para el desarrollo de
las terapias a que tiene derecho el niño, esto es, 1 hora diaria, los
especialistas de la entidad lo atienden por 20 minutos. Si bien se podría
pensar, en principio, que el servicio no está siendo ofrecido bajo los
parámetros establecidos por la misma institución, ello no tiene como
consecuencia necesaria que tal circunstancia repercuta negativamente en el
proceso de restablecimiento de la salud de Ian Nicolás. Es indispensable,
entonces, que medie un concepto calificado que justifique la petición elevada
por la accionante.
Así las cosas,
conviene ordenarle a la entidad, en relación con el servicio de rehabilitación,
que determine la pertinencia médica de autorizar al menor el tratamiento de
rehabilitación integral en la IPS Instituto de Rehabilitación y Habilitación
Infantil Emanuel de Bogotá. La respuesta que la entidad profiera, deberá ser
comunicada a la madre del menor, y deberá contener el resultado de la
evaluación realizada por el comité técnico científico de la entidad constituida
para tal efecto, entre otros, por un especialista en rehabilitación, y la
explicación de las razones que fundamentan la decisión de autorizar o no
autorizar el cambio de IPS. Lo anterior, además implica que el niño tendrá
derecho a acceder inmediatamente al servicio de rehabilitación integral en
dicha institución, y que la EPS accionada deberá asumir el procedimiento de
traslado de IPS de manera que el cambio de prestador se efectúe en el menor
tiempo posible, sin riesgo para el bienestar de Ian Nicolás. Finalmente, si la
entidad llegara a determinar que la asistencia médica que recibe Ián Nicolás en
el Instituto Roosevelt de Bogotá garantiza mejor su recuperación, deberá
continuar autorizando las terapias ininterrumpidamente por el tiempo que los
especialistas consideren pertinente que las reciba.
(4) Finalmente,
sobre el servicio de transporte para acudir a las citas médicas de
rehabilitación, la Sala considera pertinente ordenar a Compensar EPS que evalúe
con dos profesionales adscritos a la entidad el servicio de transporte que se
debe garantizar al menor para la asistencia a sus citas de rehabilitación, en
compañía de su madre. En caso de que se estime que el menor no debe trasladarse
en ambulancia, la entidad deberá asistir a la accionante con un soporte
económico que cubra el valor del transporte mensual terrestre entre la
residencia de la familia y la IPS, de forma que el niño no se ausente de las
terapias que requiere, en compañía de su madre. O podrá la EPS poner a
disposición de la madre y el menor un transporte particular que se ocupe de
recogerlos y llevarlos a las terapias y regresarlos al hogar, con cargo a esa
misma institución.
De forma
adicional a las ordenes establecidas, la Sala Primera de Revisión: (i) ordenará
a Compensar EPS que remueva todas las barreras económicas que le impiden al
menor Ián Nicolás acceder de forma ininterrumpida a los servicios de salud que
requiere para tratar las diversas enfermedades que padece, y garantice el
suministro periódico de la mejor atención para su enfermedad, sin que su madre
u otro familiar deben acudir a la EPS a tramitar administrativamente las
ordenes de los servicios, tratamientos o procedimiento; y (ii) revocará las
decisiones de instancia proferidas por el Juzgado Cincuenta y Uno Civil Municipal
de Bogotá y por el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá, que
negaron la protección invocada por la señora Angie Johanna Velásquez, y en su
lugar protegerá los derechos fundamentales del menor a la salud y a la vida
digna.
5.
Conclusión
Todos los niños
y las niñas tienen derecho a acceder al Sistema de Salud de forma prioritaria,
sin dilaciones que retrasen la satisfacción de sus derechos fundamentales y sin
que les sean impuestas barreras económicas insuperables a sus familias o responsables
directos, como contraprestación por el servicio requerido. De igual forma, las
peticiones que se eleven a favor de un menor, solicitando el mejoramiento de la
prestación de un servicio, el cambio de IPS, el suministro de un medicamento,
la autorización de un tratamiento o de un procedimiento ordenado por el médico
tratante, deben ser resultas de fondo, de forma prioritaria, y sin que las
razones administrativas se conviertan en barreras que se erigen como fundamento
de la negativa de acceso a los servicios médicos.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR
el fallo proferido por el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de
Bogotá, el cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015), que a su vez confirmó
la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno
Civil Municipal de Bogotá, el dieciséis (16) de marzo de dos mil quince (2015),
y en la cual se negó el amparo solicitado por la señora Angie Johanna Velásquez
actuando en representación de su menor hijo Ian Nicolás Rubio Velásquez, en su
proceso de tutela contra Compensar EPS. En su lugar, proteger los derechos
fundamentales del niño a la salud y a la vida digna.
Segundo.- ORDENAR
a
Compensar EPS para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a
partir de la notificación de esta sentencia:
(i) de forma
prioritaria se le programen a Ian Nicolás las citas con los especialistas en fisiatría
neurocirugía, gastroenterología pediátrica, neurología, y nefrología
pediátrica, con base en las órdenes expedidas por los médicos tratantes
adscritos a la IPS Asistir Soacha;
(ii) practique
al menor la intervención orquidopexia por laparoscopia, prescita por el
urólogo pediatra que se ocupa de su caso;
(iii) suministre
al niño: (1) pañales desechables en la cantidad de tres unidades diarias y en
la talla que determine su madre, por el tiempo que se mantengan las condiciones
de salud que actualmente le impiden contralar sus esfínteres, y (2) crema
antipañalitis con base en las especificaciones de marca, cantidad y
periodicidad que determine un profesional médico que la entidad convoque para
tal efecto.
En
relación con orden anterior la Sala advierte a Compensar EPS que no puede
exigir a la madre del menor tramitar una nueva orden médica, cada vez que requiera
los anteriores servicios, pues se entiende que el suministro no puede ser
ininterrumpido hasta tanto los médicos conceptúen que el niño se ha recuperado
de la circunstancia de salud que le impide controlar sus esfínteres, y en ese
orden de ideas, esta sentencia es la orden directa de servicio que la entidad
requiere para tramitar internamente su autorización.
(iv) determine,
con base en la valoración efectuada a Ian Nicolás el cinco (5) de octubre de
dos mil quince (2015), la pertinencia médica de autorizar al menor el
tratamiento de rehabilitación integral en la IPS Instituto d Rehabilitación y
Habilitación Infantil Emanuel de Bogotá. La respuesta que la entidad profiera,
deberá ser comunicada a la madre del menor, y deberá contener el resultado de
la evaluación realizada y la explicación de las razones que fundamentan la
decisión de la entidad de autorizar o no autorizar el cambio de IPS. Lo
anterior, además implica que el niño tendrá derecho a acceder inmediatamente al
servicio de rehabilitación integral en dicha institución, y que la EPS
accionada deberá asumir el procedimiento de traslado de IPS de manera que el
cambio de prestador se efectúe en el menor tiempo posible. Finalmente, si la
entidad llegase a determinar que la asistencia médica que recibe Ián Nicolás en
el Instituto Roosevelt de Bogotá garantiza mejor su recuperación, deberá continuar
autorizando las terapias ininterrumpidamente por el tiempo que los
especialistas consideren pertinente que las reciba; y,
(v) evalúe con
dos profesionales adscritos a la entidad el servicio de transporte que mejor le
garantice al menor para la asistencia a sus citas de rehabilitación, en
compañía de su madre. En caso de que se estime que el menor no debe trasladarse
en ambulancia, la entidad deberá asistir a la accionante con un soporte
económico que cubra el valor del transporte mensual terrestre entre la
residencia de la familia y la IPS, de forma que el niño no se ausente de las
terapias que requiere, en compañía de su madre. O podrá la EPS poner a
disposición de la madre y el menor un transporte particular que se ocupe de
recogerlos y llevarlos a las terapias y regresarlos al hogar, con cargo a esa
misma institución.
Tercero.- ORDENAR
a
Compensar EPS que remueva todas las barreras económicas que le impiden al menor
Ián Nicolás Rubio Velázquez acceder de forma ininterrumpida a los servicios de
salud que requiere para tratar las diversas enfermedades que padece, y
garantice el suministro periódico de la mejor atención en salud, sin que su
madre u otro familiar deben acudir a la EPS a tramitar periódicamente las ordenes
de los servicios, tratamientos o procedimiento.
Cuarto.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
(E)
MYRIAM
ÁVILA ROLDAN
Magistrada
(E)
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
A LA SENTENCIA T-662/15
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIO Y
DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR-Reiteración de jurisprudencia (Salvamento parcial de voto)
Conforme lo ha sostenido este
Tribunal de manera uniforme, los usuarios del sistema de salud tienen derecho a
escoger libremente las IPS donde desean recibir el tratamiento o intervención
requerida, siempre y cuando la misma haga parte de la red de prestadores de
servicio de la EPS a la que se encuentren afiliados. En ese sentido, siguiendo
lo establecido en la Ley 100 de 1993, la libertad de escogencia se condiciona a
las "opciones
que cada entidad promotora de salud ofrezca dentro de su red de servicios”. Dentro de ese contexto, la misma
jurisprudencia constitucional ha señalado que, excepcionalmente, es procedente
el cambio a una IPS diferente a las ofrecidas en sólo en dos eventos: (i) ''cuando se acredite que la IPS receptora no garantiza
integralmente el servicio"; o (ii) cuando se acredite que,"a
pesar de la adecuada calidad de su prestación, por diferentes factores, como
por ejemplo su ubicación, [se] pone en riesgo el estado de salud del paciente y
ello causa el deterioro de su condición ". En la presente
tutela, la solicitud de traslado a una IPS que no hace parte de la red de
servicios de Compensar EPS, se basó únicamente, en la inconformidad con la
calidad del servicio manifestada por la madre del menor, sin que tal hecho
hubiese sido acreditado en el proceso, y sin existiera orden del médico
tratante que determinara la necesidad de realizar dicho traslado. En ese
sentido, no había lugar a ordenarle a la entidad accionada que, a través del
comité técnico científico, se llevara a cabo la valoración del paciente a
efectos de determinar la pertinencia del referido traslado a una IPS diferente
a las ofrecidas por su EPS. Como quiera que no se acreditó en el proceso
ninguna de las circunstancias previstas por la jurisprudencia constitucional,
no era procedente, como lo hace la sentencia, ordenar un estudio técnico
científico para autorizar el traslado a una Institución Prestadora de Salud con
la cual no se ha suscrito convenio
Referencia: Sentencia T-662 de 2015.
Magistrada Sustanciadora:
María
Victoria Calle Corre
1.
Con
el acostumbrado respeto, me permito expresar las razones que me llevaron a
salvar parcialmente el voto en la sentencia de la referencia.
2.
Le
correspondió a la sala en este caso, revisar la acción de tutela promovida por
la madre del menor Ian Nicolás Rubio, a quien le fueron ordenadas por su médico
tratante, la práctica de unas terapias ocupacionales y de fonoaudiología para atender
la enfermedad que lo aqueja.
No obstante que las terapias requeridas se le vienen
practicando sin interrupción en el Instituto Roosevelt de Bogotá, institución
que hace parte de la red de prestadores de servicio de la EPS Compensar a la
cual se encuentra afiliado el menor, la madre de éste le solicita al juez de
tutela el traslado a la IPS Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil
Emanuel, por considerar que dicha entidad está en condiciones de prestar un
servicio terapéutico de mejor calidad, no obstante no ser parte de la red de
servicio de la EPS demandada. Adicionalmente, en razón a las patologías
padecidas por su hijo, también solicita al juez de tutela que le autorice la
dotación de pañales y la asistencia que requiera para su traslado al lugar
donde van a realizarse las terapias.
3. Si bien comparto la decisión adoptada por la mayoría
de la Sala, en la parte que dispone proveer los servicios de transporte y
pañales requeridos por el menor, al quedar acreditado la falta de capacidad
económica de la familia para asumir tales gastos, discrepo de aquella que
decidió "ordenarle a Compensar EPS... (iv) determine, con
base en la valoración efectuada a Ian Nicolás el cinco (5) de octubre de dos
mil quince (2015), la pertinencia médica de autorizar al menor el tratamiento
de rehabilitación integral en la IPS Instituto de Rehabilitación y Habilitación
Infantil Emanuel de Bogotá"[27]. Ello, por considerar que dicha
orden desborda los lineamientos establecidos en la jurisprudencia
constitucional sobre la libertad de escogencia de IPS por parte de los
afiliados.
4.- En efecto, conforme lo ha sostenido este Tribunal de
manera uniforme, los usuarios del sistema de salud tienen derecho a escoger
libremente las IPS donde desean recibir el tratamiento o intervención
requerida, siempre y cuando la misma haga parte de la red de prestadores de
servicio de la EPS a la que se encuentren afiliados[28]. En ese sentido, siguiendo lo
establecido en la Ley 100 de 1993, la libertad de escogencia se condiciona a
las "opciones que cada entidad promotora de salud ofrezca dentro de su
red de servicios”[29] Dentro de ese contexto, la
misma jurisprudencia constitucional ha señalado que, excepcionalmente, es
procedente el cambio a una IPS diferente a las ofrecidas en sólo en dos
eventos: (i) ''cuando se acredite que la IPS receptora no
garantiza integralmente el servicio"; o (ii) cuando se acredite que, "a pesar de
la adecuada calidad de su prestación, por diferentes factores, como por ejemplo
su ubicación, [se] pone en riesgo el estado de salud del paciente y ello causa
el deterioro de su condición "[30].
5. Sobre esa base, en lo atinente al caso concreto, solo
era posible que el juez constitucional procediera a adoptar medidas de
protección sobre la petición de traslado, si se hubiera acreditado en el
proceso que el Instituto Roosevelt no estaba en condiciones de prestar el
servicio de manera integral o que, no obstante lo anterior, existían factores
adicionales que impedían el normal desarrollo de las terapias, de manera que se
creara un riesgo en el proceso de rehabilitación del menor.
En la presente tutela, la solicitud de traslado a una
IPS que no hace parte de la red de servicios de Compensar EPS, se basó
únicamente, en la inconformidad con la calidad del servicio manifestada por la
madre del menor, sin que tal hecho hubiese sido acreditado en el proceso, y sin
existiera orden del médico tratante que determinara la necesidad de realizar
dicho traslado. En ese sentido, no había lugar a ordenarle a la entidad
accionada que, a través del comité técnico científico, se llevara a cabo la
valoración del paciente a efectos de determinar la pertinencia del referido
traslado a una IPS diferente a las ofrecidas por su EPS.
6.-Teniendo en cuenta los anteriores comentarios, como
quiera que no se acreditó en el proceso ninguna de las circunstancias previstas
por la jurisprudencia constitucional, no era procedente, como lo hace la
sentencia, ordenar un estudio técnico científico para autorizar el traslado a
una Institución Prestadora de Salud con la cual no se ha suscrito convenio.
Fecha ut supra,
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
[1] Historia clínica
aportada al escrito de tutela por la madre del menor (folios 14 a 27 del cuaderno
principal –en adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte
del cuaderno principal a no ser que se diga expresamente otra cosa-.)
[2] La
valoración efectuada a Ian Nicolás por el Instituto de Rehabilitación y
Habilitación Infantil Emanuel se encuentra contenida a folios 5 a 8. En el
documento se amplía la información sobre la salud del niño, en los siguientes
términos: “CONCEPTO:
de acuerdo a la información suministrada por la madre y la valoración realizada
al niño se debe iniciar un proceso de habilitación y rehabilitación integral se
determina desde el área de psicología un trabajo terapéutico encaminado a
potencializar procesos básicos de aprendizaje por medio de estimulación
sensorial, pautas de crianza desde casa y en el ámbito escolar (KEYLA CELIN
PADILLA, PSICOLOGA); CONCEPTO: se recomienda iniciar un proceso de habilitación
y rehabilitación encaminado a potencializar sus patrones integrales,
funcionales y alcances, además trabajar en el componente cognitivo perceptual
para incrementar los periodos atencionales por medio de actividades básicas
graduadas según alcances del menor que le permita un adecuado desempeño
mejorando su calidad de vida y preparándolo para un rol escolar (CAROL
RODRIGUEZ, TERAPEUTA OCUPACIONAL); CONCEPTO: el niño es muy atento, atiende
instrucciones, obedece, es quieto pero normalmente activo. Se recomienda
comenzar terapia de estimulación musical a través de ejercicios percutivos y
melodías, se considera apto para el programa de habilitación y rehabilitación
en la institución (GLADYS ORDUZ, FONOAUDILOGA); CONCEPTO: se recomienda ingreso
para iniciar un programa de rehabilitación y habilitación integral en promover
y potencializar adopción y permanencia con equilibrio y coordinación en todas
las posiciones, potencializar fuerza muscular generalizada, aumentar  movilidad
activa para miembros inferiores, mejorar patrones manipulativos, mejorando
desarrollo motor adecuado (YIRA GUTIERREZ, FISIOTERAPEUTA); CONCEPTO: acorde al
proceso valorativo realizado el paciente no muestra habilidades y capacidades
para desarrollar los dispositivos básicos de aprendizaje por lo cual requiere
de tratamiento en el ambiente terapéutico cognitivo para habilitación y
rehabilitación. Se sugiere estimular habilidades sensorio perceptuales,
promover las habilidades comprensivas y seguimiento de instrucciones y
potencializar dispositivos básicos de aprendizaje (IVONNE ROMAN, LIC. EN
PEDAGOGIA Y PSICOLOGIA). CONCLUSION: paciente que según valoración de las
diferentes áreas, se considera apto para iniciar un proceso de rehabilitación y
habilitación integral que permita conservar  y a la vez promover habilidades
motoras finas y gruesas, de lenguaje y cognitivas generando capacidades para su
desempeño psicosocial, no se encuentra ninguna contraindicación o impedimento
para que se beneficie del programa de la institución (SANDRA USCATEGUI,
DIRECTORA CIENTIFICA)”.
[3] La accionante anexó
fotocopia del derecho de petición elevado ante la entidad. El documento se
encuentra contenido en los folios 9 y 10.
[4] El niño Ian Nicolás
Rubio Velásquez se encuentra afiliado al Sistema de Salud en calidad de
beneficiario de su padre, Javier Rubio Villegas, quien registra un ingreso base
de cotización de ochos cientos noventa mil pesos ($890.000), (folios 64 a 80).
[5] Folios 14 a 22.
[6] Folios 11 a 13.
[7] Al escrito de
contestación la entidad anexó certificación expedida el 11 de marzo de 2015, en
la cual hace constar que la EPS tiene contrato vigente con el Instituto de
Rehabilitación y Habilitación Emanuel, y que esa entidad solo ha prestado
servicios por evento, para casos puntuales de tutela (folio 75).
[8] El juez de primera
instancia vinculó al proceso de tutela al Ministerio de Salud y de Protección
Social. Mediante el Director Jurídico, el Ministerio afirmó que corresponde a
Compensar EPS continuar suministrado a Ian Nicolás los servicios médicos POS o
NO POS, sin necesidad de que le sea reconocido el derecho al recobro,
comoquiera que la entidad debe usar los mecanismos legales y administrativos
establecido para tal fin.
[9] Esta regla fue
recogida en el
apartado [4.4.3.] de la
sentencia
T-760 de 2008 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa): explicó
en esa oportunidad la Corporación: “la jurisprudencia reitera que se
desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico
no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio
médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de
quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio
médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. En adelante,
para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega
a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud,
cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con
necesidad [condición (iii)].Ver en el mismo sentido sentencias posteriores
como T-438 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-674 de 2009 y
T-759 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-916A de 2009 (M.P. Nilson
Pinilla Pinilla); T-286 de 2012, T-413 de 2012 y T-840 de 2012 (M.P. María
Victoria Calle Correa), T-1065 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada), T-174 de
2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-329 de 2014 (M.P. María Victoria
Calle Correa), entre otras. Sin embargo, a este respecto cabe agregar que, en la sentencia
C-313 de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, A.V. Luis Ernesto Vargas
Silva, A.V. María Victoria Calle Correa, A.V. y S.P.V. Mauricio González
Cuervo, A.V. y S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, S.P.V. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y A.V. Alberto Rojas Ríos) la Sala Plena efectuó la revisión
previa y automática de la Ley Estatutaria de Salud y declaró la inexequibilidad
de la expresión “con necesidad”, contenida en el literal (e) del inciso 2º del
artículo 6º, el parágrafo 1º del inciso 2º del artículo 10º y el inciso 2º del
artículo 11 del respectivo proyecto, por considerar que su inclusión restringía
injustificadamente el alcance al derecho fundamental a la salud. La Corte
ordenó la supresión de dicha expresión después de concluir que el legislador
había hecho uso de ella para reiterar las reglas adoptadas por este tribunal respecto
al suministro de servicios NO-POS, sin percatarse que al no ofrecer un
fundamento suficiente, había (i) supeditado la oportunidad en la atención a que
el usuario careciera de capacidad de pago; (ii) había permitido que el
incumplimiento de los deberes del paciente fuera una razón válida para negar la
prestación de todos los servicios que no se requirieran con necesidad, y (iii)
había limitado la adopción de medidas orientadas a garantizar el acceso a los
servicios de salud en el caso de las mujeres embarazadas solamente a aquellos
que ellas no pudieran pagar. Específicamente, en relación con el literal (e) del inciso 2º del artículo
6º, la Corporación declaró la
inexequibildiad de la expresión “se requiere con necesidad” al señalar que
una lectura del principio de oportunidad, en la forma como se redactó
originalmente (la prestación de los servicios y tecnologías de salud que se
requieran con necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la
condición de salud de las personas) afectaría la garantía efectiva del
derecho a la igualdad de los usuarios del Sistema de Salud, porque solo se
brindaría el servicio con oportunidad en aquellos casos en los que el mismo
se requiera con necesidad, sin que exista una justificación de
trato diferenciado para aquellos casos en los que los supuestos de hecho no
caben en la enunciación precitada. Estimó que la oportunidad en
la prestación del servicio no se puede regir, a su vez, por el cumplimiento de
los cuatros requisitos que rigen la frase “que se requieran con necesidad”
recogidos en el apartado [4.4.3.] de la sentencia T-760 de 2008 y que es
contrario al contenido de la oportunidad, condicionar la prestación eficaz
del servicio a la regla considerada, dado que la misma no hace parte del
contenido esencial de dicho principio.
[10] Decreto 2591 de
1991, artículo 20: “presunción de veracidad.
Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por
ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime
necesaria otra averiguación previa.”
[11] Ver por ejemplo la
sentencia T-752 de 2012 y T-383 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa): después de recoger
la jurisprudencia unánime y pacífica en la materia, la Sala Primera de Revisión
estimó que los usuarios del Sistema de Salud acceden directamente al servicio pañales
desechables para garantizar el goce efectivo de su derecho a la vida en
condiciones dignas, son personas que: (i) sufren enfermedades congénitas, accidentales
o como consecuencia del deterioro en su salud por su avanzada edad; (ii) no
controlan sus esfínteres, y la falta de control es secuela permanente de sus
afectaciones en salud; (iii) dependen de una tercero de forma parcial o
permanente, para moverse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas;
y, (iii) no cuentan con la capacidad económica, ni su familia en forma subsidiaria,
para sufragar el costo del servicio de forma particular.
[12] En tal sentido se
puede consultar la sentencia T-845 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub): uno de los casos acumulados en esta sentencia trató la situación de
un niño de 6 años que sufría de la enfermedad de Perthes e hipertensión renovascular
y requería evaluaciones médicas periódicas, pero la madre aducía que no tenía
recursos para cancelar los copagos, pues no tenía una fuente de ingresos fija
más allá de 10.000 pesos diarios que le suministraba el padre del menor, y que
no podía trabajar porque se tenía que dedicar exclusivamente al cuidado del
niño. La Sala sostuvo al respecto: “cuando
una persona tiene que asumir un pago
moderador (copago, cuota moderadora) o
cuando el servicio requerido no se encuentra incluido en el Plan
Obligatorio y la persona, o de quien ella depende, carece de la capacidad
económica - parcial o total, temporal o definitiva - para asumir el costo que
le corresponde, en estas circunstancias, no se le puede condicionar la
prestación de los mismos al pago de sumas de dinero cuando carece de la
capacidad económica para sufragarlas.”
Y concluyó que de forma adicional a las consideraciones generales sobre que en
ninguna caso un pago se puede convertir en un obstáculo para acceder a
un servicio de salud que se requiere, en el caso concreto se trataba de un
menor, quien goza de especial protección constitucional en todos los ámbitos
que puedan estar menoscabando su calidad de vida y de salud. Dijo concretamente:
“es evidente que si el cobro de los copagos afecta el mínimo vital del niño,
así como a su núcleo familiar, estos no pueden exigirse”.
[13] En la sentencia
T-324 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) se estudió el caso de un
menor de 2 años que requería un medicamento para tratar la epilepsia focal que
sufría, el cual fue ordenado por un profesional externo a la entidad a la cual
se encontraba afiliado el menor. Al momento de la presentación de la acción la
entidad no se había pronunciado sobre la autorización del servicio, ni sobre el
plan de manejo a seguir para el tratamiento de la enfermedad, situaciones ambas
que a juicio de los especialistas externos ponía en grave riesgo la vida del
niño. Señaló la Sala que los derechos de las niñas y los niños, especialmente
el derecho a la salud debe garantizarse por las entidades responsables, de
forma prioritaria, y concluyó para el caso concreto que: “es evidente que al señor Carlos Eduardo Velásquez le
tocó acudir a la Fundación Liga Central Contra la Epilepsia habida cuenta que
la entidad accionada no fue diligente en la dirección del caso al no
concederle citas médicas oportunas al menor Carlos Andrés Velásquez Silva para
diagnosticar su enfermedad y el tratamiento a seguir para un adecuado manejo de
su dolencia, más aún, tratándose de una enfermedad de alto riesgo y
peligrosidad para la vida del paciente.”
[14] Ver por ejemplo la
sentencia T-289 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva): en esta providencia
se revisó el caso de una niña de 13 años que padecía lupus
eritematoso sistémico - nefropatía lupica grado, y requería varios
medicamentos para controlarla. Dijo la Corte que el juez constitucional está
facultado para ordenar el tratamiento integral de una enfermedad que sufre una
persona indefinidamente, de forma tal que el usuario no se vea obligado a
acudir a la entidad responsable a gestionar autorizaciones por cada servicio
requerido, o incluso, acudir a una nueva acción de tutela para que se ordene
nuevamente a la EPS el suministro continúo del servicio.
[15] Corte Constitucional,
sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[16] En
la sentencia T-882 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), la Sala
Tercera de Revisión protegió el derecho de una persona a acceder a los exámenes
diagnósticos para determinar si era viable que se le autorizara un
procedimiento quirúrgico. Se trató de una acción de tutela presentada por una
persona a quien le pusieron una malla de polipropileno después de que se le
realizara el procedimiento apendicectomía
profiláctica; la malla le estaba
causando infecciones y que pese a diferentes curaciones realizadas por
los especialistas, no obtuvo mejoría. La usuaria pidió a su EPS que le
reemplazara la malla de polipropileno por una malla physiomesh que a su
juicio, permitiría una reparación eficaz y de gran facilidad de uso sin
afectar su seguridad. La entidad no autorizó el procedimiento porque
no existía orden del médico tratante. En esa oportunidad se reiteró sobre el
derecho al diagnóstico : “(…) si bien las entidades de salud no están
obligadas a entregar servicios no prescritos por el médico tratante, ello no
obsta para que cuando el usuario tenga problemas recurrentes de salud, la EPS
se vea obligada a evaluar la existencia de una posible patología y de
prescribir un tratamiento a seguir, en especial, cuando el paciente reclama el
reconocimiento de una determinada prestación, con fundamento en los servicios
que ha recibido.” Con base en las anteriores consideraciones la Sala ordenó
a la entidad demandada que a través de un médico
especialista adscrito a su red de prestadores, realizara un examen completo e
integral a la usuaria, con el propósito de determinar, por un lado, el origen
de su problema de salud y, por el otro, cuál o cuáles son los tratamientos a
seguir para mejorar su condición médica. Además, que realizara un
pronunciamiento específico y concreto en torno a la posible procedencia de la
sustitución de la malla de polipropileno por una malla physiomesh. Ver también las
sentencias T-854 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-639 de
2011, T-959 de 2012 y T-190 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-468 de
2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-686 de 2013 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez).
[17] Ver por ejemplo la
sentencia T-727 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio): la Sala Quinta de
Revisión  conoció el caso de una niña de 14 años de edad que desde que tenía 1
año fue diagnosticada con hemofilia B severa. Esta requería
por tal razón un medicamento ordenado por una especialista en hematología, pero
la entidad responsable negó autorizarlo porque la médica no estaba adscrita a
su red de servicios. La Sala se pronunció sobre la necesidad de que exista
concepto médico para ordenar un servicio de salud por vía de tutela, aun si se
trata de la prescripción de un profesional externo a la entidad: “ (…) esta Corporación
ha advertido que el hecho de que el galeno no se encuentre adscrito a la
respectiva entidad, no necesariamente restringe la posibilidad de que un
individuo acceda a la garantía de la prestación de este servicio, es así como
las personas tienen el derecho a que la empresa prestadora del servicio de
salud a la cual se encuentran afiliados emitan
un concepto mediante el cual avale o controvierta, desde el punto de vista
médico, el diagnóstico emitido por el personal ajeno a la institución”.
[18] Ver la sentencia T-039
de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio): a propósito de varios casos
acumulados de personas que solicitaron servicios asistenciales, entre ellos,
pañales desechables, la Corte explicó que por virtud del principio de
integralidad del Sistema de Seguridad Social en Salud, los usuarios tienen
derecho a acceder a todos los servicios indispensables para recuperar su salud
o mantener una condición estable, sin que se les impongan trámites dilatorios,
que no tienen por finalidad garantizar a la persona el mejor nivel de salud
posible, y por el contrario se trata de exigencias administrativas que hace la
entidad para obstaculizar el goce efectivo del derecho.
[19] Según los artículos
124 y siguientes de la Resolución 5521 de 2013 “por la cual se define,
aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS), el Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado
acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) únicamente en
los siguientes casos (i) movilización de pacientes con patología de urgencias
desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria,
incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades
móviles, y (ii) entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro
del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las
limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo
atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la
institución remisora. De esta manera, el
servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia para acceder a una
atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el
municipio de residencia del afiliado, debe ser cubierto con cargo a la prima
adicional para zona especial por dispersión geográfica. La EPS deberá
proporcionar dicho transporte únicamente cuando el servicio médico estaba
disponible en el municipio de residencia del paciente y, pese a lo anterior,
autorizó su prestación en un lugar diferente.
[20] Esta regla
jurisprudencial se desprende con toda claridad de la ya referenciada sentencia
T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Sin embargo, también puede
ser apreciada en las sentencias T-900 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero),  T-1079 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-1158 de 2001
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra),  T- 962 de 2005 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-493 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-760 de 2008 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-057 de 2009 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-346 de
2009 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-550 de 2009 (M.P. Mauricio Gonzáles
Cuervo), T-149 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-173 de 2012 (M.P.
María Victoria Calle Correa), T-073 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), T-155 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-447 de 2014
(M.P. María Victoria Calle Correa).
[21] La Corte
Constitucional ha señalado que la solidaridad no es únicamente
un precepto ético, ni se aplica sólo cuando se trata de catástrofes, accidentes
o emergencias. Es, por el contrario, una característica esencial del Estado
Social de Derecho y un deber constitucional a través del cual se busca corregir sistemáticamente los
efectos nocivos que tiene el azar, la naturaleza y las estructuras sociales y
económicas sobre los miembros de una comunidad. Sobre las
características del principio de solidaridad y su exigencia, pueden consultarse
las sentencias T-505 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-550 de 1994
(M.P. Jorge Arango Mejía), C-237
de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-434 de
2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-520 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-170 de 2005 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño), C-188 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-416 de 2013
(M.P. Mauricio González Cuervo), entre muchas otras.
[22] En la mayoría de los
casos, las Salas de Revisión han ordenado la prestación del
servicio de transporte entre dos municipios separados, porque este suele
reportar este un mayor costo. No obstante, también ha ordenado la prestación
del transporte al interior de un mismo municipio, exigiendo la acreditación de
los mismos requisitos. Sobre el particular, se pueden consultar las Sentencias
T-861 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-481 de 2011 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva), T-155 de 2014 (M.P. María Victoria
Calle Correa) y T-447 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). En la primera
de ellas (T-861 de 2005), la Sala Sexta de Revisión se ocupó del caso de un
pensionado que, aduciendo serías limitaciones económicas, manifestó no poder
costear los desplazamientos que debía realizar tres (3) días a la semana hasta
la entidad de salud ubicada en su ciudad de residencia para la práctica de la
diálisis. Razón por la cual, esta Corporación le ordenó a su EPS sufragar los
gastos de transporte por considerar que era constitucionalmente inadmisible someter
al usuario a un gasto que no alcanzaba a cubrir con sus ingresos mensuales,
pues, de lo contrario, se le vulneraría su derecho a la salud y al mínimo
vital. En la segunda (T-481 de 2011), la Sala Novena
de Revisión conoció del caso de una mujer de cincuenta y
cuatro (54) años que, a raíz de su obesidad y acumulación de grasa en las
piernas, no podía desplazarse por sí misma hasta un centro médico ubicado en su
municipio de residencia. Esto impedía que su enfermedad fuera valorada y
diagnosticada. A pesar de que su médico tratante no ordenó el servicio de
transporte, esta Corporación tuteló su derecho fundamental a la salud. De esta
manera, le ordenó a la EPS a sufragar los gastos respectivos, dado que ni la
paciente ni su familia tenían los recursos necesarios para tal efecto y el
servicio médico era requerido con necesidad. En la tercer sentencia reseñada
(T-155 de 2014), la Sala Primera de Revisión protegió el derecho fundamental a
la salud de una niña de dos (2) años de edad que, a raíz de la hipotonía y del
retardo global del desarrollo que padecía desde los seis (6) meses, solicitaba
el suministro gratuito del servicio de transporte para asistir a sus sesiones
diarias de terapia. Después de corroborar la incapacidad de pago de su familia,
la Corte consideró que la niña tenía derecho a recibir dicho servicio a pesar
de que la IPS estuviera ubicada en su misma ciudad. Finalmente, en la sentencia
T-447 de 2014, la Sala Primera se ocupó de seis (6) casos acumulados, dentro de
los cuales se encontraba uno donde el accionante debía desplazarse al interior
de una misma ciudad tres (3) veces a la semana para la práctica de la diálisis.
Dado que dicha persona era víctima del desplazamiento forzado, se desempeñaba
como vendedor ambulante, vivía en un hogar de paso y tenía escasos recursos, la
Sala ordenó el suministro del servicio de transporte, toda vez que dicho gasto
superaba ostensiblemente sus ingresos y constituía una barrera de acceso al
Sistema de Salud.
[23] Ver las sentencias T-550
de 2009 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo y S.V. Nilson Pinilla Pinilla) y T-073 de 2013 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre muchas otras. En la primera de ellas, la
Sala Quinta de Revisión se ocupó del caso de un señor que debía desplazarse a
otra ciudad para la práctica de una cirugía destinada a tratar una
calcificación que afectaba su estado de salud. Dado que no tenía los recursos
suficientes para pagar por el transporte descrito, y siendo urgente el
procedimiento médico que estaba pendiente, la Corte ordenó su suministro con
cargo a la E.P.S. a pesar de que no había orden médica relacionada, pues era
evidente que necesitaba viajar para recuperar su salud. La Sala únicamente
condicionó el suministro del transporte para su acompañante a una orden médica,
donde se esclareciera si efectivamente el actor necesitaba de un tercero para su
cuidado. En la segunda Sentencia reseñada, la Sala Séptima de Revisión conoció
del caso de un paciente que tuvo un trauma craneoencefálico severo
como resultado de un accidente de tránsito. Para tratar dichas secuelas, el
actor manifestó que debía desplazarse a otra ciudad, donde la E.P.S. había
autorizado la práctica de las terapias correspondientes. La Sala ordenó el
suministro del transporte a cargo de la E.P.S. pese a que no existía una orden
médica relacionada, pues era evidente que no tenía los recursos para asumir
directamente dicho gasto y que, no obstante, debía desplazarse con urgencia
para tratar su cuadro clínico.
[24] Ver las sentencias
T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-173 de 2012 (M.P. María
Victoria Calle Correa) y T-073 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
entre muchas otras.
[25] Folios 14 a 22.
[26] En la historia
clínica del menor se establece que aquél padece de “disfunción neuromuscular
de la vejiga” (folios 3 y 4).
[27] Folio
21
[28] Véase
las siguientes providencias: Sentencia T-286A de 2012, Sentencia T-518 de 2009.
[29] Ley
100 de 1993 artículo 159 numeral 4º, léase también artículo 156 literal g)
[30] Sentencia
T-057 de 2013.