T-415-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-415/10
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
DERECHO A LA SALUD Y TRATAMIENTOS DE
FERTILIDAD-Cuando una EPS
se niega a autorizarlo en principio no viola el derecho a la salud
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y EXCEPCIONES A
LA REGLA GENERAL
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Ordenes que han sido impartidas por la jurisprudencia
en casos concretos
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Alcance de la jurisprudencia
Referencia:
expediente T-2535895
Acción de tutela instaurada por Rudivia Pascuas
Giraldo contra Coomeva EPS.
Magistrada Ponente
Dra. MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veinticinco (25)
de mayo de dos mil diez (2010)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez y Mauricio
González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en
el proceso de revisión del fallo de tutela emitido por el Juzgado 16 Civil
Municipal de Cali, el 27 de noviembre de 2009, dentro de la acción instaurada
por Rudivia Pascuas Giraldo contra Coomeva EPS.[1]
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos
El
4 de noviembre de 2009, Rudivia Pascuas Giraldo presentó acción de tutela ante
el Juez Civil Municipal (reparto), por considerar que Coomeva EPS violó sus
derechos a la familia y a la salud sexual y reproductiva, al haberse negado a
autorizar un proceso de fertilización in vitro, a pesar de las
particulares complicaciones que la imposibilidad de su reproducción ha
conllevado en su vida. La accionante funda su reclamo en los siguientes hechos:
1.1.
Afirma que actualmente tiene una pareja estable con la cual, a pesar de que ese
ha sido el deseo de ambos, debido a “lo trascendental” que tal hecho sería, no
ha podido quedar en estado de embarazo. De acuerdo con la accionante, las
complicaciones que tiene su salud sexual y reproductiva, le han acarreado dificultades
importantes en su vida de pareja en el pasado.
1.2.
Según su relato, los diagnósticos médicos con base en exámenes ginecológicos y
hormonales, indican que ella padece de “infertilidad femenina no
especificada”. Por tal razón, acudió desde el 2008 a Coomeva EPS, en su
calidad de cotizante, en donde se le informó que la única alternativa que le
queda es un tratamiento de fertilización in vitro, que implica un costo
que ellos, como pareja, no están en la capacidad económica de asumir. Así,
sostiene que, a pesar de haber construido una familia con un ambiente armónico,
no han podido ofrecérselo a unos hijos, como siempre ha sido su propósito.
1.3.
La accionante insistió en su petición a la EPS, la cual reiteró que el
tratamiento que ella solicita se encuentra dentro de las exclusiones y
limitaciones del plan obligatorio de salud que trata el artículo 18 de la
Resolución N° 5261 de 1994. En todo caso, ordenó que fuera reevaluada su
situación de salud por el centro médico Imbanaco.
1.4.
La historia clínica del Centro Médico Imbanaco de Cali aportada al proceso
advierte que la accionante (42 años) hace 12 años busca un embarazo sin haberlo
logrado, lo cual le ha afectado su salud emocional y sus relaciones de pareja.
Su compañero actual tiene 43 años, está sano y tienen un hijo de 17 años de
edad. El diagnóstico que indica la historia clínica, es el de “infertilidad
femenina asociada con falta de ovulación; reserva ovárica comprometida mayor de
42 años y andenomiomatosis” aparte de las complicaciones emocionales. En
consulta en el centro de salud citado el 26 de octubre de 2009, se explicó a la
paciente “(…) que su posibilidad de embarazo con sus propios óvulos es menor
del 15% en una fertilización in vitro y el riesgo de cromosopatía en el
embrión es cerca a 1 entre 130 nacidos. Si se realiza una fertilización in
vitro con óvulos donados la posibilidad de embarazo es del 50% y la
posibilidad de cromosopatía fetal es baja. La paciente desea una fertilización
in vitro con óvulos donados, pero manifiesta tener problemas económicos”.[2]
1.5.
Indica la accionante que debido a su edad, la posibilidad de tener hijos es
cada vez más remota. Alega que su tiempo se agota, por lo que su petición es
aún más urgente.
2.
Demanda y solicitud
2.1.
Rudivia Pascuas Giraldo considera que Coomeva EPS violó su derecho a constituir
una familia y a la salud sexual y reproductiva, al haber negado la autorización
de un proceso de fertilización in vitro, pues a pesar de estar excluida
del plan obligatorio de salud en principio, en casos como el de ella debe ser
excepcionalmente autorizado y asegurado. Funda su alegato y presenta su
petición en los siguientes términos.
2.2.
Para la accionante, aunque es claro que existen servicios de salud que no están
incluidos en el POS, existen algunos casos en los que la jurisprudencia
constitucional ha garantizado el acceso a los tratamientos de fertilización, de
forma extraordinaria. Considera que en la sentencia T-901 de 2004 (MP. Clara
Inés Vargas Hernández), siguiendo la sentencia T-471 de 2001 (MP. Eduardo
Montealegre Lynett), se tuteló un caso similar al suyo. Dijo al respecto: “(…) por
la negligencia de los médicos de la EPS al no implementar las medidas
necesarias para diagnosticar mi enfermedad, ésta cada día fue agravándose y
causándome perjuicios en mi salud, al punto que se tornó irreversible
generándome una infertilidad en mi órgano reproductor que impide que pueda
quedar embarazada de manera natural, quedándome como única alternativa para
lograr mi sueño de ser madre, el tratamiento de fertilización in vitro.”
2.3.
Luego de citar las diferentes normas constitucionales, internacionales y
legales acerca de la familia, advierte que el Estado debe darle a esta
institución “la seguridad y protección que se merece” dado su lugar
central en la sociedad, por lo cual debe proteger a la familia con normas no “sólo
de tipo curativo sino también preventivo”.
2.4.
De forma similar, teniendo como base la normatividad constitucional e
internacional, la accionante afirma en su tutela que “(…) el desarrollo que
ha tenido la garantía de los derechos sexuales y reproductivos en el ámbito del
derecho internacional de los derecho humanos ha contribuido a actualizar y a
complementar la protección que éstos derechos reciben en el ordenamiento
jurídico interno.  […]  ||  Al ocuparse de asuntos relativos a
patologías que alteran la vida sexual normal de las personas, ha señalado la
Corte Constitucional que el pleno goce de la salud sexual hace parte del
ejercicio de derechos fundamentales como el de formar libremente una familia y
el de la pareja para decidir sobre su procreación, así como los de la salud, la
vida digna, el libre desarrollo de la personalidad. Por esa razón, ha insistido
en señalar que las exclusiones del POS no pueden, de ninguna manera, desconocer
los derechos constitucionales fundamentales de las personas.”
2.5.
Finalmente, concluye su acción indicando que solicita al Juez de Tutela ordenar
a la EPS que inicie todos los trámites pertinentes con el fin de que se
autorice y practique el tratamiento de fertilización in vitro, prescrito
por el ginecólogo Dr. Rafael Camacho, el cual ha sido negado por la entidad
accionada, al igual que todos aquellos procedimientos que prescriba el médico
tratante con el fin de culminar su tratamiento y así poder cumplir con el sueño
de tener su propia familia. Solicita que se ordene a la EPS continuar con el servicio
médico de diagnosticar su infertilidad, y que se autorice la fertilización in
vitro.
3.
Participación del Ministerio de la Protección Social
Por
solicitud del Juez de Tutela, el Ministerio participó en el proceso para
indicar los criterios que, a su juicio, permiten resolver el caso. La
Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora
Jurídica y de Apoyo Legislativo indicó en primer término que, de acuerdo con el
artículo 18 de la Resolución N° 5261 de 1994, literal c, los
“tratamientos para la infertilidad” se encuentran excluidos del Plan
Obligatorio de Salud. Posteriormente, señaló que a su parecer son el artículo
28 del Decreto 806 de 1998, la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia
constitucional (cita la sentencia T-344 de 2002 y la sentencia T-760 de 2008 MP.
Manuel José Cepeda Espinosa) las reglas aplicables, por lo que solicitó al Juez
de Tutela que de acuerdo a los criterios señalados en tales referentes
jurídicos negara o concediera la tutela. En todo caso, indicó que si se
concedía se dijera que se negaba el recobro ante el Fosyga y que se ordenara
que la accionante fuera atendida “(…) por la red pública de salud o en las
entidades públicas o privadas con las cuales la entidad territorial competente
tenga contrato”.
4.
Participación de Coomeva EPS
4.1.
Coomeva EPS participó en el proceso a través de su analista jurídica para la
Regional Sur Occidente, reiterando su posición y añadiendo los siguientes
argumentos al respecto.
4.2.
Coomeva EPS afirmó que al “(…) negar la autorización del tratamiento de
fertilización in vitro, no se está poniendo en peligro la vida de
Rudivia Pascuas Giraldo, toda vez que la integridad física de la persona no se
ve alterada ni en riesgo con el hecho de no embarazarse, por el contrario, el
embarazo de acuerdo con los antecedentes clínicos que reporta la misma usuaria,
se pondría en riesgo con la práctica del tratamiento ya que se estaría
induciendo a los órganos reproductores a afrontar u embarazo con colocación de
elemento extraño, lo que le significaría la adaptación forzosa de este
organismo en la humanidad de la señora Pascuas Giraldo. Si ante el proceso
natural el cuerpo de la usuaria ha respondido de manera adversa y riesgosa, con
mayores veras ante la imposición de un cuerpo extraño podría estar alterando y
generando reacciones adversas poco convenientes y altamente peligrosas.”
4.3.
También añadió al debate procesal la siguiente consideración.
“Hacemos un llamado especial al Juez de Tutela, para que se
tengan presentes los factores de riesgo tan altos que enfrentaría la
accionante, ante la posible aprobación del tratamiento de fertilización in
vitro - icsi­ por vía de tutela. La tutela es un mecanismo constitucional
creado para proteger la vida y la integridad de las personas como derecho
fundamental y no para ponerlo en riesgo.” Finalmente, la EPS advierte que “(…)
no se tiene la garantía real de procreación, de acuerdo a la medicina
avanzada sobre la materia, existen un alto índice de casos fallidos.”
5.
Decisión de instancia
El
27 de noviembre de 2009, el Juez Dieciséis Civil Municipal de Cali, resolvió
tutelar los derechos de la accionante, ordenar a la EPS que en el término de 48
autorizara el procedimiento solicitado por ella y reconocer la posibilidad de
recobro ante el Fosyga que le asiste a la misma. Fundándose en normas de la
Constitución y de la Ley 100 de 1993, así como en algunas consideraciones
generales de las sentencias de la Corte Constitucional (T-484 de 1992 (MP.
Fabio Morón Díaz), T-290 de 1994 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), T-645 de 1996
(MP. Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz),
T-1104 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), T-1158 de 2001 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra) y la T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) el Juez
concluye que el derecho a la salud de la accionante fue violado por la EPS en
el caso de la referencia. Sustenta su decisión en los siguientes términos,
“No existe duda de la vulneración o amenaza en éste caso a un
derecho de carácter fundamental como es la vida, a la salud, a la integridad
personal de la accionante por falta de funcionamiento eficiente del Sistema de
Seguridad Social que no hace efectivo el derecho, ya que requiriendo la señora
Rudivia Pascuas Giraldo, el procedimiento de fertilización in vitro +
ICSI, el cual fue ordenado por el médico tratante, como se prueba en la fórmula
expedida por el Dr. Rafael Camacho, el procedimiento no ha sido autorizado por la
EPS, por decisión del Comité Técnico Científico, sin tener en cuenta que la
protección se encuentra viable no sólo dentro del marco del régimen de
seguridad social, sino dentro de la órbita de asistencia a cargo del Estado.
Además de lo anterior, no se indicó por parte de la entidad
Coomeva EPS, que el procedimiento solicitado por la accionante no puede ser
sustituido por otro, ni se acreditó por lado alguno, que la señora Rudivia
Pascuas Giraldo, tenga los recursos económicos para sufragar el costo del
tratamiento y/o procedimiento directamente; tampoco se demostró por la EPS que
la accionante se encuentra afiliada a algún plan complementario.”
6.
Impugnación del fallo de instancia
El
fallo de instancia fue impugnado únicamente por el Ministerio de la Protección
Social, pero fuera del término concedido para ello (el término corrió los días
hábiles 2, 3 y 4 de diciembre y la impugnación fue presentada el 9 del mismo
mes).
La
impugnación presentada por la Coordinadora del Grupo de Acciones
Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del
Ministerio de la Protección Social no pretendía que se revocara el fallo en su
integridad, sólo que se revocara la tercera medida adoptada por el Juez de
instancia en su sentencia, a saber, el reconocimiento de recobro ante el Fosyga
que asistía a la EPS condenada a prestar el servicio de salud demandado.
Reiteró el argumento que presentó en el proceso según el cual “(…) corresponde
a las entidades territoriales, como actores responsables del funcionamiento del
Sistema General de Seguridad Social en Salud en sus regiones (Ley 10 de 1990, la
Ley 100 de 1993, y la Ley 715 de 2001), canalizar y garantizar dentro de la red
pública o privada la prestación del servicio de salud a los afiliados que
tienen periodos de carencia, necesiten tratamientos no incluidos en el POS y no
cuenten con capacidad de pago (…)”.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción
de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral
9, de la Constitución Política.
2.
Problema jurídico y estructura de la decisión
En
el presente caso la Sala debe dar solución al siguiente problema jurídico: ¿viola
una EPS el derecho a la salud de una persona al negarse a garantizarle el
acceso a un tratamiento de fertilización (en este caso, un conjunto de técnicas
de reproducción asistida donación de óvulo y fertilización mediante ICSI), (i) por
ser un servicio de salud excluido del plan obligatorio, (ii) del cual no
depende la vida, ni la salud de la persona –incluyendo su salud sexual y
reproductiva–, (iii) a pesar de ser un servicio de salud del cual depende su
reproducción, una opción fundamental de vida para la accionante y para su
pareja, como familia?
Se
trata de un problema que ha sido resuelto en varias ocasiones por la
jurisprudencia constitucional, en situaciones similares a las que ocurren en el
presente caso y en situaciones diferentes, en varios aspectos. Para resolver la
acción de tutela bajo estudio, primero, la Sala hará referencia a la
jurisprudencia constitucional que se ha ocupado de resolver este problema
jurídico [apartado 3]. Luego analizará el caso específico a la luz de la jurisprudencia;
concluirá que la EPS no desconoció los derechos de la accionante y se
pronunciará sobre las órdenes a impartir en el caso concreto [apartado 4]. Finalmente,
la Sala indicará el alcance de la decisión adoptada [apartado 5].
3.
Jurisprudencia constitucional sobre acceso a tratamientos de fertilidad
La
jurisprudencia constitucional ha respondido que en principio, la respuesta al
problema jurídico planteado es negativa. De acuerdo con ésta, una entidad
encargada de asegurar la prestación del servicio de salud no viola el derecho
de una persona al no garantizarle el acceso a un servicio excluido[3]
del plan obligatorio de servicios, como es el caso de los tratamientos de
fertilización, salvo que excepcionalmente se demuestre que sí existe una
afectación grave a la vida o a la salud, en los términos que ha precisado la
jurisprudencia y que a continuación se reseñará. En primer lugar se hará
referencia a la respuesta general que se ha dado en la jurisprudencia
constitucional, acerca de la posibilidad para acceder, mediante acción de
tutela a dichos servicios.
3.1.
Cuando una EPS se niega a autorizar un tratamiento de fertilidad como parte del
plan de servicios de salud no viola, en principio, el derecho a la salud
3.1.1.
En la sentencia T-1104 de 2000, teniendo en cuenta que para ese momento la
jurisprudencia constitucional no aceptaba aún que el derecho a la salud fuera
fundamental, de acuerdo al orden constitucional vigente,[4]
la Corte consideró que la acción de tutela únicamente podía proceder cuando su
protección se encuentra “íntimamente relacionada con la protección a la vida”.[5]
En tal sentido, (i) al tratarse de un servicio de salud que según el Acuerdo
008 de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (artículo 7º,
literal c), se encuentra ‘excluido’ del POS, y (ii) al haberse
probado dentro del proceso que la condición ginecológica que genera
infertilidad a la accionante no ponía en riesgo su salud ni su vida, la
Corte Constitucional decidió que la entidad acusada no había violado los
derechos fundamentales de la accionante y, por tanto, resolvió denegar el
amparo solicitado.
Así,
aunque la jurisprudencia constitucional dejó claro en aquella sentencia (T-1104
de 2000) que una EPS, en principio, no viola el derecho a la salud de una
persona al negarse a autorizar un tratamiento de fertilización, por
tratarse de un servicio de salud excluido del POS, también dejó claro que en el
excepcional caso en el que deba garantizarse el acceso a dichos servicios, los
costos deberían ser asumidos, en último término, por el Estado, dado el
contexto regulatorio actual. En concreto, señalo la sentencia, “[…] los costos del tratamiento contra la infertilidad
demandado serían, a fin de cuentas, trasladados al ente estatal por repetición
contra el Fondo de Solidaridad y Garantías – Fosyga.”  La definición de este aspecto se torna relevante en
el contexto del presente caso, teniendo en cuenta que se trató de un ‘hecho
consumado’. La Corte era consciente que la decisión que adoptaba fijaba jurisprudencia
pero no afectaba la “vida de la accionante”.[6]
3.1.2.
Siguiendo la misma concepción del derecho a la salud defendida por la Corte en
la sentencia T-1104 de 2000[7], y teniendo en cuenta que
uno de los límites del derecho a la salud es el conjunto de servicios de salud que
se excluyen de los planes que se ofrecen obligatoriamente dentro del sistema a
todas las personas, la sentencia T-689 de 2001, decidió reiterar que no procede
la acción de tutela como mecanismo para lograr la extensión del Plan
Obligatorio de Salud a un servicio que se encuentra excluido de él y que la
persona que lo pide, no lo requiere para conservar o salvaguardar su vida.[8]
Se resolvió confirmar la decisión de instancia de negar la tutela.
3.1.3.
La regla jurisprudencial general sobre la cuestión (a saber, una entidad
encargada de prestar el servicio de salud no viola el derecho de una persona al
no garantizarle el acceso a un servicio excluido del plan obligatorio de
servicio, como es el caso de los tratamientos de fertilización), ha sido
reiterada en varias ocasiones, indicando también en qué casos,
excepcionalmente, los mismos principios constitucionales que justifican la
regla general, demandan un tratamiento especial y, por tanto, exigen que se
garantice el acceso a servicios de salud que constituyan o sean parte de
tratamientos de fertilización. En efecto, se acepta que en principio negar el
acceso a un tratamiento de fertilización no conlleva la violación de un derecho
constitucional, por cuanto con tal medida no se suele poner en riesgo de forma
grave la salud, la integridad o la vida de la persona. Pero de manera análoga,
excepcionalmente se ha de proteger el acceso a dichos servicios de salud en
aquellos casos en los que, precisamente, la salud, la integridad o la vida de
la persona se encuentren en grave riesgo. Si la ausencia de tales valores
constitucionales en el debate de una situación concreta excluye al juez constitucional
del mismo, la presencia de éstos demanda su presencia y su tutela.
3.2.
Excepciones a la regla general con relación a tratamientos de fertilización
Los
casos en los que se ha reiterado la regla general son varios (por ejemplo las
sentencias T-1104 de 2000, T-689 de 2001, T-946 de 2002,[9]
T-512 de 2003[10] y T-242 de 2004[11]),
siendo algunos de ellos recientes.[12] Al tiempo, la
jurisprudencia constitucional ha ido evolucionando y precisando, caso por caso,
situaciones concretas en las que excepcionalmente la protección de los derechos
constitucionales supone el acceso a los tratamientos de fertilización. A
continuación, la Sala hace mención de los casos que ha identificado la
jurisprudencia, en virtud de la protección de los derechos constitucionales.
3.2.1.
Cuando la vida, la salud o la integridad personal están en riesgo, incluyendo la
salud sexual y reproductiva
La
primera excepción que surge lógicamente a la regla general es, como se dijo,
aquella situación en la que la ausencia del tratamiento de fertilización no
vulnera los derechos a la vida o la integridad personal. Así, en los casos
T-946 de 2002, T-512 de 2003[13] o T-752 de 2007,[14]
por ejemplo, la Corte resolvió aplicar la regla general porque constató que
tales derechos no se encontraban amenazados o comprometidos por la negativa a
garantizar el tratamiento en cuestión. La Corte ha tutelado el acceso a servicios
de salud que constituyen partes de tratamientos de fertilización, en los
siguientes eventos.
3.2.1.1.
Si la persona requiere el servicio de salud propio de un tratamiento de
fertilización, esto es, si del servicio depende gravemente su vida o su salud,
tiene derecho a acceder excepcionalmente a éste. Cuando un servicio de salud es
ordenado dentro del contexto de un tratamiento de infertilidad, por ser útil al
mismo, pero el servicio se requiere además, para proteger la vida o la salud de
la persona, en un sentido más amplio, debe garantizarse el acceso al mismo. Las
protecciones básicas al derecho fundamental a la salud no dejan de ser
efectivas por el hecho de que se trate de un servicio del tipo en cuestión. Así
ha ocurrido, por ejemplo, en casos en los que se ha garantizado el acceso a
medicamentos (T-901 de 2004),[15] intervenciones
quirúrgicas (T-605 de 2007),[16] y tratamientos
integrales (T-870 de 2008),[17] ésta última, reiterada
recientemente.[18]
3.2.1.2.
En este sentido, la jurisprudencia también ha tutelado el derecho de las
persona a acceder a servicios de salud que se requieran para asegurar su salud sexual
y reproductiva. Cuando una persona requiere un servicio diagnóstico, por
ejemplo, porque es indispensable para conocer la razón de su infertilidad, pero
también, para determinar si padece una afectación grave para su salud sexual y
reproductiva, la jurisprudencia considera que no hay razones para dejar de
proteger la salud y la vida, por el hecho de que a la vez se proteja la
fertilidad. Tal fue, por ejemplo, la situación enfrentada por la Corte
Constitucional en la sentencia T-636 de 2007.[19] En este caso la Corte
señaló que “[…] la salud sexual y reproductiva no se reduce únicamente a
garantizar la ausencia de enfermedades o dolencias. Se encamina, del mismo
modo, a proteger el sistema reproductivo en todos sus aspectos, funciones y
procesos de forma que las mujeres puedan disfrutar de una vida sexual
satisfactoria, exenta de riesgos, así como de ‘la posibilidad de procrear y de
la libertad de decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia’.[20]
La decisión ha sido reiterada posteriormente.[21]
En
otras palabras, excluir los tratamientos de fertilización, en modo alguno puede
entenderse como la derogación del derecho de toda persona a la integridad
física y psicológica, en especial aquella que se requiere para gozar de una
adecuada salud sexual y reproductiva.
3.2.2.
Cuando el servicio se viene prestando y, en virtud del principio de
continuidad, no puede ser suspendido un tratamiento de fertilidad
La
Corte ha señalado que una EPS viola el derecho a la salud de una persona cuando
deja de asegurar la prestación de un tratamiento de fertilización que ya había
autorizado y ya se venía practicando. Así, en la sentencia T-572 de 2002 se
tuteló a una persona el derecho a seguir recibiendo los medicamentos de un
tratamiento de fertilización que se le venían suministrando, cuando le se
suspenden abruptamente, por no poder seguir pagando su costo. La Corte tuvo en
cuenta el derecho a recibir un servicio continuo de salud y el grave impacto
que la interrupción abrupta del tratamiento tenía en la integridad personal de
la accionante.[22]
3.3.
Órdenes que han sido impartidas por la jurisprudencia en los casos concretos
Los
tratamientos de fertilización suelen ser servicios de salud que representan
costos importantes e incluso enormes. Aunque este hecho es un punto de partida
que ha sido aceptado como un presupuesto, en muchos de los casos analizados por
la jurisprudencia constitucional, se ha admitido que se trata de una presunción
que puede desvirtuarse. Así, se ha estudiado casos en los que el servicio
específico que se solicita no tiene un costo enorme o desmesurado.[23]
No obstante, como se dijo, estos servicios suelen tener costos importantes. En
tal sentido, es previsible que se puedan generar conflictos entre los actores
del sistema en torno a su responsabilidad en casos como estos, en especial, con
relación a quién asume el costo de los servicios, lo cual puede implicar un
obstáculo al goce efectivo del derecho a la salud de una o varias personas, en
cuyo caso, podrán éstas demandar la protección del juez constitucional.
3.3.1.
Los costos de los tratamientos de fertilización que se requieran, deben ser
asumidos, en principio, de forma solidaria por el Estado. En los diferentes
casos en los que la cuestión del acceso a tratamientos de fertilización ha
estado presente dentro del problema jurídico a resolver, la Corte
Constitucional ha reiterado que el costo de los mismos ha de ser asumido por el
Fosyga. En tanto no se trata de servicios de salud no incluidos en el POS, sino
de servicios expresamente excluidos del POS, se ha reiterado una y otra vez que
en caso de que una entidad tenga que asegurar su prestación, tendrá la
posibilidad de repetir contra el Estado el costo del mismo, a través del
Fosyga. Así, se ha señalado desde el inicio de la jurisprudencia (T-1104 de
2000), incluyendo casos en los que los jueces de segunda instancia o la Corte
Constitucional, en sede de revisión, revocaron la orden de garantizar el acceso
al servicio de salud solicitado (T-946 de 2002).[24]
3.3.2.
No obstante, esta regla no se aplica cuando el servicio fue ordenado por el
juez de tutela y no fue pagado por la entidad encargada de asegurar la
prestación de los servicios de salud, sino por la persona que solicitaba el
servicio y alegaba, supuestamente, no poder asumir su costo.[25]
En tal evento no hay lugar a recobro al Fosyga por la persona accionante.
3.3.3.
La orden que en materia de recobro toma un juez de tutela con relación al
Fosyga, tiene el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud y,
en tal medida, se justifica. De tal suerte que las órdenes impartidas por los
jueces de tutela dentro de los procesos en este sentido, deben entenderse en
este contexto y sin perjuicio de las reglas jurídicas ordinarias aplicables. No
descarta la Sala, por ejemplo, que en algunos casos el Estado, a través del
Fosyga o de la entidad que corresponda, tome las medidas necesarias para
repetir ciertos cobros contra entidades o personas que, a la luz de las reglas
ordinarias aplicables, sean los llamados a incurrir en los costos derivados de
dichos tratamientos.
4.
Coomeva EPS no desconoció los derechos de la accionante al negarle un
tratamiento de fertilización excluido del POS que no se requiere; órdenes a
adoptar en el caso concreto
4.1.
En el presente caso, la accionante es una mujer de 42 años de edad que no ha
podido quedar embarazada en el pasado, lo cual le ha acarreado varios
sentimientos de tristeza y desasosiego, aparte de considerar que tal situación
fue una de las causas del fin de la relación inicial de pareja conyugal.
Considera que si no se le garantiza el acceso al servicio de salud requerido,
perderá la oportunidad de poder reproducirse además de que pondría en riesgo la
nueva pareja que tiene y su, quizá, última oportunidad de conformar una familia
con hijos.
4.2.
La Sala de Revisión de la Corte Constitucional es profundamente respetuosa de
las firmes aspiraciones y deseos que tiene la accionante, individualmente y con
su pareja, de constituir una familia con descendencia. No le corresponde evaluar
la veracidad o sinceridad de tales afirmaciones, simplemente las toma por
ciertas y las entiende a la luz del principio de buena fe. No obstante, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional referida, una EPS como Coomeva, no
desconoce el derecho a la salud de una persona por abstenerse de garantizar el
acceso a un tratamiento de fertilización, actualmente excluido del POS, salvo
que excepcionalmente dicho servicio de salud se requiera. En el presente caso,
el médico tratante, cuyo concepto es aportado al proceso por la propia
accionante, señala que el servicio de salud no es requerido por ella para
proteger su vida, su integridad personal ni, concretamente, su salud sexual y
reproductiva. Por el contrario, el médico tratante advierte que por tratarse de
una mujer de más de cuarenta años, que nunca ha llevado un embarazo
previamente, el procedimiento de salud por ella solicitado, antes que proteger
su vida o su salud, las pone en riesgo, pues el procedimiento, en el evento de ser
exitoso, daría lugar a un embarazo riesgoso que amenazaría los derechos
fundamentales de la accionante.
4.3.
No desconoce la Sala que en ejercicio de sus libertades, la tutelante puede
decidir, mediante un consentimiento informado, someterse al tratamiento en
cuestión, a pesar de existir el riesgo eventual que representaría para ella por
las características del embarazo. No obstante, no existe el derecho
constitucional fundamental a que se garantice a toda persona, a acceder a
métodos de reproducción asistida.
4.4.
Así pues, la Sala decide reitera la jurisprudencia constitucional aplicable,
previamente citada y, por lo tanto, concluye que la EPS acusada no desconoció
el derecho a la salud de la accionante por negarse a autorizar la prestación
del tratamiento de fertilización recetado por su médico tratante, dado su
problema de infertilidad y el deseo de ella y de su pareja de intentar una
metodología de reproducción asistida.
4.5.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el juez de primera instancia concedió la
tutela y que la impugnación, que no pretendía reversar la orden central del
juez, no se presentó en tiempo y, por tanto, no fue concedida, es probable que
el tratamiento ordenado ya haya sido garantizado.  En caso de que la EPS por la
razón que fuere, no hubiese garantizado aún el acceso al servicio de salud
solicitado, deberá abstenerse de hacerlo. En caso de que ya hubiese cumplido
con la orden de instancia, la EPS podrá repetir en contra del Fosyga aquellos
costos en que incurrió por tal motivo y que, de acuerdo a las reglamentaciones
vigentes, no le correspondía asumir.
5.
Alcance de la jurisprudencia sobre tratamientos de fertilización, en el
contexto del derecho a la salud como derecho fundamental
5.1.
Como se resaltó en la presentación de la jurisprudencia, la respuesta al
problema jurídico analizado, partió de la noción que por entonces se tenía del
derecho a la salud. Esta consideración, ya ha sido hecha antes por Magistrados
de ésta Corporación judicial. Por ejemplo, en la sentencia T-512 de 2003, en la
que se reiteró la posición inicialmente fijada en la sentencia T-1104 de 2000,
el Magistrado ponente aclaró su voto para resaltar en qué medida el análisis
del caso realizado por la Corte estaba vinculado a una dimensión y óptica de
análisis del problema, y en qué medida, una visión integral de los derechos
fundamentales, reclamaría un trato diferente.[26] En su aclaración, el
Magistrado recordó que “la Corte ha negado que en los casos en los cuales se
niega a una mujer la atención de sus problemas de infertilidad y que tales
problemas sean originarios, es decir, no derivados de otros males, y que tales
problemas de infertilidad no afecten o pongan en peligro la vida de la mujer,
se violen derechos fundamentales.” A su parecer, tal postura “[…] se
basa en una distinción tajante entre derechos fundamentales y los restantes
derechos constitucionales, de acuerdo con la cual, el carácter prestacional que
en abstracto pueda comportar un derecho constitucional, es suficiente para
negar su protección por vía de tutela”; una posición que “[…] corresponde
a los primeros desarrollos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha
de ser acompañada de nuevos análisis que involucren otros elementos de juicio,
en particular consideraciones derivadas de la integración del bloque de
constitucionalidad y de las obligaciones derivadas de los tratados sobre derechos
humanos.” La Sala comparte tales consideraciones.
5.2.
En efecto, las obligaciones derivadas del derecho a la salud, entre las cuales
se encuentran, al menos, las de respeto, de protección, o garantía, no sólo
suponen dimensiones prestacionales o acciones positivas por parte del Estado.
En muchas ocasiones, tales obligaciones suponen abstenerse de adoptar alguna
decisión o acción específica.[27]
5.3.
En la sentencia T-760 de 2008, la Corte constitucional se refirió ampliamente
al derecho al acceso a los servicios de salud que se requieran y abordó
concretamente la cuestión acerca del tipo de obligaciones que se derivan del
derecho a la salud. De acuerdo con la jurisprudencia, “el derecho a la salud
supone obligaciones de tres tipos, obligaciones de (i) respeto, obligaciones
de (ii) protección y obligaciones de (iii) cumplimiento (denominadas
también de garantizar)”.[28] Siguiendo los
lineamientos internacionales en la materia, la Corte advierte [i] que la
obligación de respetar exige abstenerse de injerir directa o
indirectamente en el disfrute del derecho a la salud;   [ii] la obligación de proteger
implica adoptar medidas para impedir que terceros interfieran en el goce
efectivo del derecho; y  [iii] la obligación de cumplir implica adoptar
medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario,
judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud.[29]
5.4.
Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional en el pasado,
siguiendo parámetros internacionales, precisamente a propósito del análisis de
un caso similar al presente, la protección de la salud sexual y reproductiva
tiene una importante dimensión de género. Al respecto sostuvo que
“[la] titularidad de estos
derechos recae particularmente en cabeza de las mujeres, pues una adecuada
atención en salud sexual y reproductiva constituye un elemento clave para
obtener mayor equidad de género y social. [… La] salud sexual y reproductiva no
se reduce únicamente a garantizar la ausencia de enfermedades o dolencias. Se
encamina, del mismo modo, a proteger el sistema reproductivo en todos sus
aspectos, funciones y procesos de forma que las mujeres puedan disfrutar de una
vida sexual satisfactoria, exenta de riesgos, así como de ‘la posibilidad de
procrear y de la libertad de decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué
frecuencia.’[30] Abarca, aspectos que
desde el punto de vista social y educacional se encaminen a reforzar de manera
integral la protección de los derechos sexuales y reproductivos[31]
estrechamente relacionados con la efectividad de los derechos constitucionales
fundamentales a la salud, a la vida digna y al libre desarrollo de la
personalidad.”[32]
5.5.
En tal sentido, la Sala precisa su jurisprudencia, aclarando que la
imposibilidad de recurrir a la acción de tutela para acceder a servicios
excluidos del plan obligatorio de salud, con cargo al Sistema de Salud, tiene
que ver con una dimensión prestacional del derecho fundamental constitucional y
no con todo el derecho a la salud, en sí mismo considerado. Es decir, es
constitucionalmente razonable que una entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de salud se niegue a autorizar la práctica de un
tratamiento de fertilización cuando no se ha asumido el costo del servicio,
pero no así, que lo haga a pesar de que la persona sí canceló el costo del
mismo. Tampoco es razonable que se niegue a hacerlo, en razón a la raza, al
origen familiar o a la clase social a la cual pertenece la persona que solicita
el servicio. No es razonable que se diga que sí se va a garantizar el acceso al
tratamiento por el cual la persona pagó, pero se tomen todas las medidas
posibles para hacer ineficaz tal derecho e impedir en la práctica que, en
efecto, se acceda al servicio. No es aceptable tampoco, por ejemplo, que se
impongan obstáculos o barreras más allá de lo razonable, que impidan en la práctica,
que la persona acceda al servicio de salud requerido. Muchas de las dimensiones
constitucionales antes mencionadas sí son objeto de protección mediante acción
de tutela en el caso de tratamientos de fertilización in vitro, pues se
trata de ámbitos de protección independientes a la posibilidad de acceder
efectivamente al servicio y que, en muchos casos, no representan facetas
presatacionales del derecho a la salud.
5.6.
En conclusión, la Corte reitera su jurisprudencia en el sentido de que la
acción de tutela no garantiza el acceso a los tratamientos de fertilización
como parte de los servicios básicos del sistema y que no deben, por tanto,
estar asegurados. En tal sentido, como se indicó, no se produjo violación
alguna del derecho a la salud de la accionante en el presente caso. No
obstante, la Sala advierte que ello no implica que sí se pudiese dar una
violación en otras dimensiones del derecho fundamental a la salud, como por
ejemplo, que se haya impuesto barreras y obstáculos más allá de lo razonable,
para permitir a la persona acceder al servicio de salud elegido, o que se le
haya impedido acceder al mismo, libre de toda discriminación. En el presente
caso, constata la Sala que no existe afectación alguna en este sentido sobre la
accionante.
III. DECISIÓN
En conclusión, (i) una entidad encargada de garantizar
la prestación del servicio de salud no viola el derecho de una persona al no
garantizarle el acceso a un servicio excluido del plan obligatorio de servicio,
como es el caso de los tratamientos de fertilización. Consecuentemente, (ii)
una entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud, viola
el derecho a la salud de una persona, cuando se niega a autorizar un servicio
que se requiere para proteger su vida o su salud (incluyendo, su salud sexual y
reproductiva), o porque el mismo ya se venía ofreciendo (principio de
continuidad en el servicio) con la excusa de que tal servicio de salud
específico también sirve o hace parte de un tratamiento de fertilización y, por
tanto, ha de tenerse por excluido. En todo caso,  (iii) si bien una persona no
tiene derecho a que se le garantice el acceso a un tratamiento de
fertilización, debido a que en la actualidad se trata de un servicio excluido
del plan obligatorio de servicios, el derecho a la salud le ampara la
posibilidad de acceder sin discriminación, en condiciones de igualdad, y sin
tener que soportar cargas irrazonables o no presupuestadas por la regulación
del sistema de salud a ese tratamiento de fertilización, por sus propios
medios.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
sentencia del 27 de noviembre de 2009 del Juzgado Dieciséis Civil
Municipal de Cali, en la que se resolvió tutelar el derecho a la salud de Rudivia
Pascuas Giraldo, y en su lugar, NEGAR el amparo de los derechos
invocados.
Segundo.-
ADVERTIR al Fosyga que en caso de que
la orden del juez de instancia ya hubiese sido cumplida al momento de
notificarse la presente decisión, reconozca el derecho que le asiste a Coomeva
EPS para repetir el costo en que haya incurrido y que no le correspondía asumir,
de acuerdo con la reglamentación vigente.
Tercero.-
Líbrese por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El proceso fue escogido para revisión por la Sala de Selección
Número Dos de la Corte Constitucional, mediante Auto de 19 de febrero de 2010.
[2] Expediente, cuaderno principal folios 5 y 6.
[3] De acuerdo con la legislación y regulación vigente, existe una
diferencia entre servicios de salud no incluidos en el POS, que pueden ser
ordenados por los médicos en ciertas ocasiones, y los servicios de salud
excluidos del POS, que no pueden ser ordenados y se entienden que están fuera
del sistema.
[4] En la sentencia T-1104 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) la
jurisprudencia constitucional se refería al derecho a la salud en términos que
contrastan con la posición actualmente defendida por la Corte Constitucional.
Entre otras cosas, sostuvo lo siguiente: “el tratamiento
constitucional del derecho a la seguridad social en salud es consecuencia de su
carácter prestacional, pues se trata - en principio - de
un derecho de segunda generación exigible al Estado colombiano como Estado
Social de Derecho, y que debe ser desarrollado progresivamente (C-251 de
1997).  ||  En efecto, para garantizar los derechos fundamentales de las
personas el Estado se ve abocado a realizar actividades de “hacer” o “dar”,
aunque en otras ocasiones los derechos de los ciudadanos se satisfacen con la
abstención del despliegue de la actividad estatal. Como se observó, siendo la
salud un deber estatal y un derecho prestacional del ciudadano, la obligación
de hacer o de dar a cargo del Estado se hace exigible vía tutela cuando se
verifica una relación de interdependencia entre tal atención y la garantía de
algún derecho fundamental, en particular el de la vida digna. […]” Confróntese esta posición jurisprudencial con la que es recogida
por la sentencia T-760 de 2008.
[5] Corte Constitucional, sentencia T-1104 de 2000 (MP Vladimiro
Naranjo Mesa).
[6] Dijo la Corte al respecto: “Finalmente y no
obstante lo expuesto anteriormente, es de mencionar que la aludida comunicación
enviada el dos (2) de agosto del año corriente por el médico Carlos Andrés
Rodríguez, indica a su vez que “el procedimiento médico quirúrgico de la
condición ginecológica que genera infertilidad de la señora […]
ya fue realizada satisfactoriamente por MEDINORTE el día 3 de febrero de 2000”.
Así las cosas, en atención a que se trata de un hecho consumado, imposible de
retrotraer, esta Corte se limitará a confirmar el fallo del ad quem sin
esperar que los efectos del fallo tengan un efecto práctico sobre la vida de la
accionante.” Corte Constitucional, sentencia T-1104
de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[7] La sentencia T-689 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño), al igual
que la sentencia T-1104 de 2000, dan una enorme importancia al concepto de
‘generaciones de derechos’ para determinar el alcance de las obligaciones
derivadas del derecho a la salud, como derecho de ‘segunda generación’. Esta
posición contrasta con la concepción defendida posteriormente en varias
sentencias de la Corte Constitucional, que se recogen, en el contexto del
derecho a la salud, en la sentencia T-760 de 2008.
[8] En la sentencia T-689 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño), la
Corte consideró al respecto lo siguiente: “De las pruebas
que hacen parte del proceso se advierte que ya en varias oportunidades el
cuerpo médico que la ha atendido ha conceptuado que esa dolencia, aparte de la
incapacidad para procrear, no conlleva una afección grave a su salud o a su
vida. […]”
[9] Corte Constitucional, sentencia T-946 de 2002 (MP Clara Inés
Vargas Hernández); en este caso se decidió reiterar que no se viola el derecho
a la salud al no garantizar el acceso a un tratamiento de fertilización, salvo
que se trate de una situación excepcional, como la considerada por la Corte
Constitucional en la sentencia T-572 de 2002, en que estaba involucrada la
protección, también, del principio de continuidad del servicio de salud. Por
tanto, se resolvió revocar el fallo de instancia y negar la tutela.
[10] Corte Constitucional, sentencia T-512 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett, AV Eduardo Montealegre Lynett). En este caso se negó la
tutela por las siguientes razones: “la demandante tiene un problema
físico originario –en el sentido de no derivado de algún otro padecimiento–,
que le impide la fecundación y que dicho problema no tiene consecuencias
adversas o peligrosas para su vida. Por lo tanto, […] ha de negarse la tutela
por improcedente, habida consideración de que, conforme a la jurisprudencia de
esta Corporación, no se considera violado, de manera directa o por conexidad,
derecho fundamental alguno”.
[11] Corte Constitucional, sentencia T-242 de 2004 (Jaime Córdoba
Triviño); en este caso la Sala decidió reiterar su jurisprudencia y, dados los
hechos del caso, negar la tutela. La Corte revocó el fallo de segunda instancia
que había concedido el derecho y confirmó el de primera instancia que había
negado la tutela.
[12] Recientemente esta regla jurisprudencial ha sido reiterada, por
ejemplo, en las sentencias T-424 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y
T-857 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla); en ambos casos se decidió que la EPS
acusada no había violado el derecho a la salud al no haber autorizado
procedimientos de fertilización. En el primer caso se trató de un hecho
superado, y en el segundo se advirtió que en caso de que el tratamiento se
hubiese garantizado, porque el juez de instancia lo había ordenado, las
actuaciones no se podían retrotraer.
[13] De acuerdo a la sentencia T-512 de 2003: “La Corte
Constitucional ha fijado una línea de jurisprudencia en relación con los
asuntos de infertilidad, distinguiendo entre tres situaciones:
a) En los casos en los cuales la causa de la solicitud
de atención médica es la infertilidad misma, la Corte Constitucional ha negado
la procedencia de la tutela, […]  ||  b) En el evento en que, a pesar de
encontrarse los tratamientos contra la infertilidad excluidos del P.O.S., éstos
se hubieren iniciado, la Corte Constitucional ha tutelado el derecho a la
continuidad del servicio, razón por la cual resulta prohibido a las E.P.S.
suspender la atención, alegando la expresa exclusión de tales tratamientos del
P.O.S.  ||  c) En los casos en los cuales la infertilidad es producto de otros
males o enfermedades, la Corte ha protegido el derecho a acceder a los
tratamientos médicos que los enfrenten y, así mismo, permitan la recuperación
de las funciones reproductoras.”
[14] Corte Constitucional, sentencia T-752 de 2007 (MP Clara Inés
Vargas Hernández). En este caso se decidió negar la tutela, entre otras
razones, por las siguientes: “[…] de las diligencias
obrantes en el expediente no se desprende que por el problema de infertilidad
se atente en forma grave contra la vida de la peticionaria, ni que la falta del
tratamiento solicitado le genere consecuencias adversas o peligrosas para su
integridad. Con base en lo anterior y reiterando la jurisprudencia sobre la
materia, habrá de confirmarse los fallos de instancia mediante los cuales se
negó la acción de tutela.”
[15] Corte Constitucional, sentencia T-901 de 2004 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández). En este caso la Corte consideró lo siguiente: “[…] esta Sala
de Revisión concluye que la accionante se encuentra en una de las dos hipótesis
fácticas exceptivas frente a la improcedencia de la acción de tutela para
obtener la extensión del Plan Obligatorio de Salud para tratamientos
relacionados con fertilidad, por lo que por esta parte, prima facie la acción
de tutela deberá declararse procedente, habida consideración de que, conforme a
la jurisprudencia de esta Corporación, se encuentra acreditado que la
accionante padece una enfermedad en su aparato reproductor que requiere del
medicamento formulado como parte de su tratamiento para reducir los miomas
uterinos, previo a la intervención quirúrgica que requiere para su extracción,
lo cual garantizaría su derecho a la salud, y de contera también mejoraría sus
‘posibilidades’ de reproducción.” La Corte revocó los fallos de instancia y
concedió la tutela.
[16] Corte Constitucional, sentencia T-605 de 2007 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto); en este caso se decidió reiterar la jurisprudencia, en
especial la sentencia T-901 de 2004 y, en consecuencia, tutelar el acceso a un
servicio de salud que servía también para superar un problema de infertilidad.
Dijo al respecto lo siguiente: “[…]la Sala constata que se
trata de una cirugía de desobstrucción de las Trompas de Falopio y de retiro de
adherencias del ovario izquierdo que tiene directa incidencia en el bienestar
general de la paciente y que, si bien, fue prescrita por el médico tratante
adscrito a la EPS, dentro del marco de un tratamiento general de infertilidad,
este procedimiento no es en sí un tratamiento de este género, simplemente una
intervención quirúrgica que busca la recuperación de la salud perdida de la
peticionaria y que a la postre, podría incidir de manera positiva en su función
procreativa.”
[17] Corte Constitucional, sentencia T-870 de 2008 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa). En este caso la Corte estudió dos peticiones distintas, ‘la
solicitud de un tratamiento de fertilidad y la solicitud de tratamiento de la
miomatosis uterina con Acetato de Leuprolide’; resolvió reiterar su
jurisprudencia, y en consecuencia negar la primera solicitud y acceder a la
segunda. La Corte consideró al respecto lo siguiente: “En
relación con la solicitud de un tratamiento de fertilidad que ‘haga realidad
el nacimiento de un hijo’, la Corte reiterará su jurisprudencia para
denegar el amparo ya que no existe vulneración de los derechos fundamentales de
la accionante, según se explicó arriba. El estado no tiene ninguna obligación
de procurar las condiciones necesarias para la procreación en aquellos casos en
los que las personas carecen de capacidad para hacerlo. Como lo ha señalado la
Corte y se analizó en la sentencia T-760 de 2008, el derecho fundamental a la
salud no es absoluto y puede, por lo tanto, ser objeto de limitaciones
razonables y proporcionadas.  ||  Ahora bien, en cuanto al tratamiento de la
miomatosis uterina diagnosticada por su médico tratante la Sala considera que
la tutela resulta procedente ya que la infertilidad es sólo una consecuencia
posible de una enfermedad que afecta la salud y la integridad física de la
accionante y que puede deteriorarse en el futuro. La historia clínica no
especifica la sintomatología de la miomatosis uterina en el caso concreto, pero
según los especialistas que intervinieron en el caso, es suficiente con el
tamaño del mioma especificado para considerar necesario el tratamiento de la
enfermedad. || Es claro que el tratamiento de la enfermedad no tiene ninguna
relación con un tratamiento de fertilidad. Es inclusive altamente incierta la
posibilidad de que una vez tratada la enfermedad la accionante logre llevar un
embarazo a término. Con todo, la ausencia de tratamiento podría llevar a que
más adelante deba ser extraído el útero, según los conceptos médicos.” La Sala resolvió, entre otras cosas, ordenar a la EPS que en 48
horas suministrara el medicamento requerido y “los demás servicios médicos que
el médico especialista tratante de Comfamiliar EPS determine que son necesarios
para el tratamiento de la miomatosis uterina que padece, de acuerdo con los
señalado en el capítulo 3 de esta sentencia.”
[18] Corte Constitucional, sentencia T-890 de 2009 (MP. Luis Ernesto
Vargas Silva).
[19] Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2007 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto); en este se consideró al respecto lo siguiente: “En el caso concreto, la médica tratante le ordenó a la actora
practicarse la prueba CARIOTIPO MATERNO y CARIOTIPO PATERNO con el propósito de
detectar la existencia de una patología que le impida a la peticionaria llevar
a término sus embarazos. Con fundamento en tal examen, procederá la médica a
establecer cuál ha de ser el tratamiento que debe aplicarse para garantizar el
derecho a la salud sexual y reproductiva de la peticionaria.” En este caso la accionante, beneficiaria de
su esposo, había quedado embarazada en varias oportunidades pero, por razones
desconocidas, todos habían terminado en abortos naturales.
[20] Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2007 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto). La Corte funda su decisión, entre otras cosas en el
Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, de
El Cairo (1994). (Naciones Unidas. Documento A/Conf.171/13: Informe de la CIPD
de Naciones Unidas, 18 de octubre de 1994).
[21] Corte Constitucional, sentencia T-946 de 2007 (MP. Jaime Córdoba
Triviño); en este caso, reiterando lo decidido en la sentencia T-636 de 2007,
entre otras, resolvió tutelar el derecho de una persona a que se le garantizara
la práctica de la intervención laparoscopia operatoria.
[22] Corte Constitucional, sentencia T-572 de 2002 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra). Esta sentencia fue reiterada por la sentencia T-746 de 2002 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra), a propósito de un servicio de salud diferente a un
tratamiento de fertilización.
[23] Así, por ejemplo, uno de los argumentos que tuvo en cuenta la
Corte para conceder una tutela al respecto en la sentencia T-605 de 2007 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto), fue el bajo costo del servicio requerido. Dijo
la sentencia: “Adicional a lo anterior, se trata de una
prestación que se ubica dentro de los mínimos que dentro del concepto de salud
sexual y reproductiva deben ser garantizados en procura de lograr la superación
de problemas de infertilidad de los pacientes. En efecto, nótese que se trata
de una cirugía que no comporta un gasto muy elevado ($1’500.000), de manera que
la carga que la misma significa para el Estado no deviene desproporcionada,
mientras que el hecho de no poder acceder al mismo, por falta de recursos
económicos, sí representa un sacrificio importante de los derechos fundamentales
de la peticionaria.”
[24] Corte Constitucional, sentencia T-946 de 2002 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández). En este caso se resolvió, entre otras cosas “advertir
a la EPS Coomeva, que si ya la intervención
quirúrgica solicitada por la accionante ha sido realizada en virtud del
cumplimiento del fallo de segunda instancia, se estaría ante un hecho
consumado, imposible de retrotraer y del cual no se esperan  efectos prácticos
sobre la vida de la accionante, así como tampoco que los gastos invertidos en
la operación se reviertan a ella, puesto que según lo tiene establecido la
jurisprudencia los cobros se hacen al Fondo de Solidaridad y Garantías del
Sistema General de Seguridad  Social en Salud.”
[25] Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-242 de 2004
(MP. Jaime Córdoba Triviño).
[26] Corte Constitucional, sentencia T-512 de 2003 (MP. Eduardo
Montealegre Lynett, AV. Eduardo Montealegre Lynett).
[27] En la aclaración de voto a la sentencia T-512 de 2003 el
Magistrado aborda específicamente esta cuestión, ver apartados 3 y siguientes.
[28] La Sala advirtió al respecto que esta clasificación lo siguiente:
“actualmente existe una discusión abierta en la jurisprudencia y la
doctrina con relación a cuáles son las obligaciones que se derivan de un
derecho fundamental. Existe un relativo acuerdo en lo que se refiere al tipo de
obligaciones que estarían comprendidas en las dos clasificaciones iniciales,
las obligaciones de respetar y de proteger, pero no así con la
última. Las obligaciones de cumplir, denominadas por algunos autores
como de garantía, de asegurar o de satisfacer, no se han
caracterizado de forma pacífica. Así, por ejemplo, mientras que para la
Observación General N° 14 las obligaciones de cumplir se dividen a su
vez en obligaciones de ‘facilitar’, ‘proporcionar’ y ‘promover’,
para algunos autores, además de las obligaciones de respetar y proteger, hay
dos clases adicionales, las de asegurar, por un lado, y las promover, por otro.”
[29] Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[30] Naciones Unidas. Documento A/Conf.171/13: Informe
de la CIPD de Naciones Unidas, 18 de octubre de 1994.
[31] Ibíd.
[32] Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2007 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto).