T-607-15
Sentencia T-607/15
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de
jurisprudencia/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de
defensa judicial, éste es eficaz e idóneo
El principio de subsidiariedad de la tutela aparece claramente expresado
en el artículo 86 de la Constitución, al precisarse en él que: “Esta
acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable” Así mismo, indica que podrá
interponerse inclusive cuando la vulneración se origine en la actuación u
omisión“cualquier autoridad pública”. De ahí se infiere
que la propia Constitución otorgó a la tutela un carácter subsidiario frente a
los demás medios de defensa judicial, los cuales se constituyen en herramientas
preferentes a las que se deben acudir en primera instancia para lograr la
protección de derechos. En Corporación ha hecho hincapié en su carácter
subsidiario y residual, lo que resulta en su procedencia de manera excepcional. No obstante lo
anterior, en sentencia SU-377 de 2014, la Corte
fundamentó que la sola existencia de otro
mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la
improcedencia de la acción, sino que el juez de tutela debe evaluar la posible eficacia de protección del instrumento
ordinario en las circunstancias específicas del caso examinado. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha exceptuado el
requisito de subsidiariedad cuando se está frente a dos circunstancias
específicas: “(i) la primera está consignada en el propio artículo
86 Constitucional al indicar que aun cuando existan otros medios de defensa
judicial, la tutela es procedente si con ella se pretende evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable. (ii) La segunda, prevista en el
artículo 6 el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela,
señala que también procede la acción de tutela cuando el mecanismo ordinario de
defensa no es idóneo, ni eficaz para la protección inmediata y plena de los
derechos fundamentales en juego, caso en el cual opera como mecanismo
definitivo de protección. De este modo, en las dos situaciones descritas, se ha
considerado que la tutela es el mecanismo procedente para proteger, de manera
transitoria o definitiva, los derechos fundamentales, según lo determine el
juez de acuerdo a las circunstancias que rodean el caso concreto”.
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS-Procedencia excepcional
En
el marco de la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones
administrativas, se debe tener en cuenta que el Código de Procedimiento
Administrativo y Contencioso Administrativo prevé, en su artículo 140, el medio
de control de reparación directa como mecanismo judicial ordinario para
solicitar la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión
de los agentes del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha
admitido que bajo algunas circunstancias este no se erige como un medio eficaz
o idóneo para garantizar el goce del derecho fundamental invocado, cuando
existe evidencia de un perjuicio irremediable o cuando la mora judicial de la
jurisdicción implica un agravio desproporcionado para el solicitante.
DERECHO AL
TRABAJO FRENTE A POLITICAS PUBLICAS DE RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO-Conflicto que
se presenta en caso de ocupación indebida por parte de vendedores informales
ESPACIO PUBLICO-Concepto/ESPACIO PUBLICO-Componentes constitutivos y
complementarios
ESPACIO PUBLICO-Protección
constitucional
ESPACIO PUBLICO-Sentido
y alcance de la protección constitucional
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Protección
en la restitución del espacio público
RESTITUCION DE ESPACIO PUBLICO-Proporcionalidad
de las medidas adoptadas
EJECUCION DE POLITICAS PUBLICAS DE RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO EN
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-No puede afectar
derecho fundamental al mínimo vital a sectores más pobres y vulnerables de la
población como vendedores ambulantes
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Reiteración de jurisprudencia
El
debido proceso administrativo se ha entendido como la regulación jurídica que
tiene por fin limitar en forma previa los poderes estatales así que ninguna de
las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre
a los procedimientos señalados en la ley. Desde la perspectiva antes señalada,
este derecho no es más que una derivación
del principio de legalidad con arreglo al cual toda competencia ejercida por
las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como
también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de
adoptar una determinada decisión. De este modo,
las autoridades sólo podrán actuar en el marco establecido por el sistema
normativo y, en tal sentido, todas las personas que se vean eventualmente
afectadas conocerán de antemano los medios con que cuentan para controvertir
las decisiones adoptadas y estarán informadas respecto del momento en que deben
presentar sus alegaciones y ante cuál autoridad. En conclusión, el debido
proceso administrativo es, un derecho fundamental que se traduce en una
garantía para todas las personas de que la administración estará sometida a los
límites que éste supone. En
este sentido, comprende el principio de legalidad, los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, e incorpora la obligación de las autoridades
públicas del ámbito administrativo, de ceñirse los principios que rigen la
función pública.
DERECHO AL DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS DE CARACTER POLICIVO
DIRIGIDAS A LA RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO-Vulneración
USO DEL ESPACIO PUBLICO EN CARTAGENA DE INDIAS-Reglamentación
INTEGRALIDAD DEL ESPACIO PUBLICO EN CARTAGENA DE INDIAS-Medidas, disposiciones y procedimientos tendientes a su
protección, preservación y recuperación conforme Decreto Reglamentario 184 de
2014
DERECHO AL MINIMO VITAL, DEBIDO PROCESO Y DIGNIDAD HUMANA DE
VENDEDORES INFORMALES-Orden a Inspector de
Policía restituir bienes a accionante
DERECHO AL MINIMO VITAL, DEBIDO PROCESO Y DIGNIDAD HUMANA DE
VENDEDORES INFORMALES-Advertir a Alcalde que no
debe liquidar ni cobrar costos de bodegaje de elementos retenidos a accionante
DERECHO AL MINIMO VITAL, DEBIDO PROCESO Y DIGNIDAD HUMANA DE
VENDEDORES INFORMALES-Disponer que Alcalde
imparta orden a Inspector de Policía y a Gerencia de Espacio Público y
Movilidad, para que ejecuten operativos de preservación del espacio público y
trámites relacionados con arreglo al decreto reglamentario 184 de 2014
DERECHO AL MINIMO VITAL, DEBIDO PROCESO Y DIGNIDAD HUMANA DE
VENDEDORES INFORMALES- Disponer que Alcalde
imparta orden a Gerencia de Espacio Público y Movilidad, para que diseñe e
implemente políticas de recuperación del espacio público con garantía al
derecho al trabajo de vendedores ambulantes
Referencia: Expediente T- 4.967.328
Acción
de tutela instaurada por Danilsa Salas Mendoza contra la Gerencia
de Espacio Público y Movilidad Urbana de Cartagena de Indias, la Alcaldía Distrital
de Cartagena de Indias y la Secretaría del Interior del Distrito de
Cartagena de Indias - Inspecciones de Policía.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Bogotá D.C., veintiún (21) de septiembre de dos mil quince (2015).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto
Rojas Ríos, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, y 33 y concordantes del Decreto Estatutario 2591 de
1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del
fallo proferido por el Juzgado Tercero (3) Penal Municipal para Adolescentes
con Funciones de Control de Garantías de Cartagena de Indias, el
dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015), en el asunto de
referencia.
I. ANTECEDENTES.
La señora
Danilsa Salas Mendoza promovió acción de tutela contra
la Gerencia de Espacio Público y Movilidad de la Alcaldía Distrital
de Cartagena de Indias por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al mínimo vital, debido proceso, dignidad humana, igualdad y
familia.
1.
Hechos relevantes.
1.1. La
actora manifiesta que aproximadamente desde enero de 2014 laboraba en la
Avenida El Lago, contigua al Mercado de Bazurto, en la ciudad de Cartagena.
Allí se dedicaba a la venta informal de mangos utilizando una carretilla de
tres ruedas de hierro, siguiendo la recomendación de un amigo que se encuentra
en una situación similar[1].
1.2. Sostiene que de
esta actividad informal devengaba alrededor de 700.000 pesos mensuales, suma
que le permitía sufragar los gastos básicos de su núcleo familiar, compuesto
por ella y sus 5 hijos (2 son menores de edad), ya que es madre cabeza de
familia[2].
1.3. La accionante declara
que nunca ha participado en un censo de vendedores ambulantes ni ha adelantado
trámites para formalizar su situación ante la Alcaldía Distrital
de Cartagena de Indias[3].
1.4. Señala
que el 18 de febrero de 2015, a las 3:30 pm, la Gerencia de Espacio
Público y Movilidad adelantó un operativo de recuperación del andén de la
Avenida El Lago, donde laboraba, durante el cual fue despojada de
su herramienta de trabajo consistente en la carretilla y 19 mangos. De dicha
diligencia se levantó el Acta Núm. R2128[4].
1.5. Posteriormente,
el 24 de febrero de 2015, en su condición de “mujer, cabeza de hogar,
desempleada, trabajadora independiente” solicitó por escrito al Gerente de
Espacio Público la devolución de los elementos retenidos, esto es, la
carretilla y 19 mangos, explicando que de ello devenga el sustento de su
familia[5].
1.6. Indica
que el Gerente de Espacio Público y Movilidad mediante oficio del 03 de marzo
de 2015 negó su petición, señalando que debía acreditar “la propiedad de los
bienes retenidos para solicitar formalmente la liquidación de los costos de
bodegaje adjuntando a su solicitud copia del acto administrativo sancionatorio
por parte del inspector de policía, debidamente notificado y ejecutoriado y
fotocopia del documento de identidad”[6].
1.7. Refiere
que actualmente no labora, tampoco cuenta con ingresos económicos ni recibe
pensión alguna[7].
1.8. El 8
de mayo de 2015, el Gerente de Espacio Público y Movilidad de Cartagena
remitió al Inspector de Policía de Bocagrande el Acta Núm. R2128 de 2015 del
decomiso efectuado a la actora, para que adelantara el trámite de devolución[8].
1.9. El 31 de marzo de
2015 interpuso la acción de tutela para solicitar que se ordene a
la entidad demandada devolver de manera inmediata sus elementos de trabajo
decomisados el 16 de febrero de 2014 y que utilizaba para obtener el dinero
para cubrir su mínimo vital y el de su familia.
2. Contestación de la entidad
demandada.
El Gerente de Espacio Público y
Movilidad de Cartagena afirmó que la acción de tutela no cumple con los
requisitos de inmediatez y de subsidiariedad, debido a que “la accionante
pretende hacer valer unos supuestos derechos, sin haber agotado el
procedimiento legal establecido en el Decreto 0184 de 2014”[9],
en el cual se dictan medidas tendientes a la protección y
preservación de la integridad del espacio público distrital y su destinación al
uso común.
Sostuvo que las medidas de recuperación
de espacio público que afectaron a la accionante se produjeron por: (i) el
deber de velar por el interés general instituido en la protección e integridad
del espacio público y su destinación al uso común; (ii) órdenes judiciales
proferidas con ocasión de una acción popular por el Juzgado Doce (12)
Administrativo de Cartagena[10]
y el Tribunal Superior del Bolívar[11],
en las que se ordenó la recuperación del espacio público en el sector de la
Avenida El Lago y, (iii) el proceso administrativo de recuperación del espacio
público en ese sector al cual se dio inicio mediante la Resolución Núm. 5288
del 13 de agosto de 2014[12].
Señaló que en el caso particular no
existe afectación del principio de confianza legítima, por cuanto la señora
Salas Mendoza no se encuentra inscrita en el Registro Único de Vendedores del Mercado
de Bazurto. Reveló que este último sistematiza la información recolectada por
un equipo de la entidad de los censos de 2005 y 2007, encuestas realizadas de
marzo a mayo de 2010, y jornadas de verificación complementarias de julio y
agosto del mismo año –georeferenciación, producción de material fotográfico,
visitas técnicas y estudios sociales -.
De otra parte, argumentó que la retención
de bienes aprehendidos se fundamentó en los artículos 12[13] y 23[14]
del Decreto 0184 de 2014, según los cuales es una medida legítima y cautelar a
cargo de la administración, que no es susceptible de recurso y pretende
salvaguardar derechos colectivos y el bien común. Así mismo explicó que la
devolución es procedente cuando el solicitante demuestra la propiedad de los
bienes retenidos y pide la liquidación de los costos de bodegaje adjuntando
copia del acto administrativo sancionatorio por parte del inspector de policía,
debidamente notificado y ejecutoriados y fotocopia del documento de identidad.
Finalmente, insistió que “el
accionante no puede desistir del pago de la multa para la entrega de la
mercancía, por lo que deberá aportar a esta gerencia de Espacio Público y
Movilidad el pago de la sanción a que haya lugar”[15].
3. Pruebas.
En el expediente reposan las siguientes
pruebas documentales que se destacan:
·
Copia de la solicitud de la señora Danilsa Salas Mendoza al
Gerente de Espacio Público y Movilidad de la Alcaldía Distrital de
Cartagena, presentada el 24 de febrero de 2015, para que le devuelva una
carretilla de hierro y la mercancía que le fue decomisada el 18 de febrero de
2015, de lo cual suscribieron el Acta Núm. R2128 (Folio 8, cuaderno 1).
·
Copia del Oficio AMC-PQR-0001432-2015, del 3 de marzo de 2015, de
la Alcaldía de Cartagena de Indias C.T y C. dirigida a la señora Danilsa Sala
Mendoza, exigiéndole prueba de los bienes retenidos para solicitar la
liquidación de costos de bodegaje, adjuntar la copia del acto administrativo
sancionatorio por parte del inspector de policía y fotocopia del documento de
identidad (Folio 9-10, cuaderno 1).
·
Fotocopia del Acuerdo Núm. 040 de 2006 “Por medio del cual se
establecen principios, objetivos, se define la política pública dirigida a la
formalización de la economía como apoyo a las personas que ocupan el espacio
público y se permite la recuperación del mismo”, expedida por el Concejo
Distrital de Cartagena de Indias D.T. y C. (Folio 23-27, cuaderno 1).
·
Fotocopia de la Resolución Núm. 5288 del 13 de agosto de 2014
proferida por el Gerente del Espacio Público y Movilidad Urbana de Cartagena,
por la cual se ordena la apertura de un proceso administrativo y la restitución
del espacio público ocupado indebidamente en los sectores peatonales de la
Avenida del Lago en el sector de Bazurto y a la orilla de la Ciénaga de las
Quintas (Folio 89-91, cuaderno 2).
·
Copia del Acta Núm. 2128 de 2015 de retención de mercancía de
Danilsa Salas Mendoza el 18 de febrero de 2015 (Folio 92, cuaderno 2).
·
Certificación de que la señora Danilsa Salas no está inscrita en
el Registro Único de Vendedores Ambulantes, expedida el 4 de agosto de 2015,
por la Asesora Externa de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias C.T y C,
responsable del RUV (Folio 93, cuaderno 2).
·
Copia de las decisiones judiciales de la acción popular instaurada
por Maria Eugenia Carrillo de Silva y otros contra los Ministerios del Medio
Ambiente, Protección Social, el Distrito de Cartagena de Indias y otros:
Sentencia del 9 de febrero de 2010 del Juzgado Doce (12) Administrativo de
Cartagena y la sentencia del 25 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal
Administrativo de Bolívar (Folio 94-136, cuaderno 2).
·
Copia de informe del 9 de enero de 2014 sobre la formalización de
la Avenida El Lago a la fecha remitida al Alcalde de Cartagena de Indias por
asesores externos de la Gerencia Espacio Público y Movilidad de
Cartagena (Folio 145-146, cuaderno 2).
·
Copia de la remisión del acta de retención Núm. 2128 de 2015 al
inspector de policía para el trámite de la entrega de mercancía (Folio 165,
cuaderno 2).
4. Trámite de tutela.
Mediante Auto del 1º de abril de
2015, el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cartagena de Indias avocó conocimiento de la acción de
tutela y corrió traslado al Gerente de Espacio Público y Movilidad de Cartagena[16],
con el fin de que rindiera el informe de que trata el artículo 19 del
Decreto Estatutario 2591 de 1991[17].
5. Sentencia objeto de revisión constitucional[18].
El Juzgado Tercero Penal
Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cartagena
de Indias, mediante sentencia del 16 de abril de 2015, negó el amparo
constitucional aduciendo falta de subsidiariedad, toda vez que la accionante no
agotó el mecanismo ordinario establecido por el Decreto Reglamentario 0184 de
2014 para solicitar la devolución de sus elementos de trabajo. Expresó que “(L)a
accionante es una vendedora informal, que ocupaba el espacio público recuperado
por la entidad demandada y que conforme lo indica la normatividad vigente debe
someterse a lo que consagra la misma, para obtener la devolución de la
carretilla, esto es que tiene otro medio para la consecución de lo pretendido”.
Para fundamentar su decisión citó la
sentencia T-021 de 2008 en la cual la Corte instruyó que las autoridades están
enteramente facultadas para establecer planes de restitución del espacio
público ocupado por comerciantes informales, a condición de que: (i) respeten
los derechos al debido proceso y a la confianza legítima de estos últimos; (ii)
sean medidas precedidas de estudios sobre la población afectada e inclusión de
alternativas económicas; (iii) se ejecuten de manera que no se cause una lesión
desproporcionada al derecho del mínimo vital de los sectores vulnerables y no
se les prive “a quienes no cuentan con oportunidades de inserción laboral
formal de los únicos medios lícitos de subsistencia a los que tienen acceso.”
En el estudio del caso concreto, desestimó
las pretensiones de la accionante al resolver que no ocurrió ninguna
vulneración de los derechos fundamentales invocados. Lo anterior, radicó en que
“analizado el acervo probatorio se tiene que la actuación de la Gerencia de
Espacio público y Movilidad del Distrito de Cartagena, se efectuó conforme lo
indica el Decreto 0184 de 2014, Decreto expedido para proteger y preservar la
integridad del espacio público distrital, cuestión que ha originado
enfrentamientos entre la autoridad distrital y los vendedores ambulantes, sean
formales o informales”.
II.
ACTUACIONES EN SEDE DE REVISION.
La Sala Sexta de Revisión
de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante Auto del 23 de julio de 2015, vinculó
al Alcalde de Cartagena de Indias y a la Secretaría de Interior de
Distrito, Inspecciones de Policía de esa ciudad.
Así mismo, con el fin de
contar con mayores elementos de juicio decretó pruebas para contar con información actualizada, pertinente y suficiente
sobre (i) los hechos de la acción de tutela, (ii) las
condiciones de trabajo de la accionante previo al decomiso y
su situación económica y familiar, (iii) la actuación policiva de
recuperación del espacio público en la que la actora se vio afectada y (iii) la
actuación sancionatoria por ocupación indebida del espacio público.
Mediante escrito del 11 de agosto de
2015 la accionante complementó la información sobre los antecedentes de la
acción de tutela y su situación familiar, la cual fue
recogida en el acápite de hechos relevantes[19].
De otra parte, la
Secretaría del Interior del Distrito de Cartagena de Indias comunicó el 13 de agosto de 2015[20]
que no participó en el operativo de recuperación de espacio público donde fue
retenida la mercancía de la actora. Sostuvo que dicha actuación le compete a la
Gerencia del Espacio Público, quien es superior funcional exclusivo de los Inspectores
de Policía en ese tipo de diligencias.
La Gerencia de Espacio
Público y Movilidad Urbana, por su parte, reiteró los argumentos de la
contestación de la tutela en lo relacionado con la gestión documental
adelantada para la identificación de los vendedores estacionarios que ocupan el
espacio público. Insistió que su actuación era legítima por cuanto “las
actuaciones adelantadas son en virtud a las medidas que buscan proteger
derechos e intereses colectivos de la comunidad Cartagenera, relacionado con el
espacio público”[21].
Lo anterior, debido a que la entidad está en la obligación de llevar a cabo la
recuperación del espacio público afectado en el Mercado de Bazurto con
fundamento en las órdenes proferidas por el Juzgado Doce Administrativo de
Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencias del 9 de
febrero de 2010 y 25 de noviembre del mismo año, respectivamente. Informó que
para lograr su cometido, inició “un proceso de formalización económica y
recuperación de la Avenida el Lago notificado del 10 al 17 de junio de 2014,
socializada el 2 y 3 de julio de 2014 y luego de un proceso de acuerdos con los
vendedores concluyó el 9 de septiembre de 2014”[22].
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.     Competencia.
Esta Corte es
competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del
Decreto Estatutario 2591 de 1991.
2.     Problema jurídico.
2.1. La
señora Danilsa Salas Mendoza, quien ocupaba parte
del espacio público en la Avenida El Lago para la venta informal de mangos
desde enero de 2014, interpuso acción de tutela contra la
Gerencia de Espacio Público y Movilidad de la Alcaldía Distrital de Cartagena
de Indias. Lo anterior debido a que el 18 de febrero de 2015, le
fueron decomisados sus implementos de trabajo, compuestos
por una carretilla y mercancía, en un operativo de recuperación de espacio
público de dicha entidad. A pesar de haber solicitado su devolución, tanto en
ese momento y 5 días hábiles después, por escrito, la entidad accionada dispuso negar su petición bajo
el argumento de que no acreditó la propiedad de dichos bienes, el pago del
bodegaje de los elementos retenidos, ni la existencia de la sanción por
ocupación indebida del espacio público.
La accionante arguye
que es una mujer cabeza de familia a cargo de sus hijos, 2 de ellos menores de
edad, y que la venta informal constituye su único medio de subsistencia. Conforme
a ello, reclamó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo
vital, debido proceso, dignidad humana, igualdad y familia.
2.2. Visto lo anterior, la Sala debe responder el siguiente problema
jurídico:
¿La negativa de devolver
bienes decomisados a un vendedor ambulante, por parte de una autoridad
encargada de proteger y gestionar el espacio público, vulnera sus derechos
fundamentales al mínimo vital, debido proceso,
dignidad humana, igualdad y familia, al impedirle continuar
ejerciendo la actividad de la cual obtiene su sustento personal y familiar
desde hace aproximadamente un año, bajo el argumento que no demostró la propiedad de los bienes retenidos para solicitar
la liquidación de los costos de bodegaje, ni tampoco adjuntó copia del acto
administrativo sancionatorio del inspector de policía, y fotocopia del
documento de identidad?
Para dar respuesta
a lo anterior, la Sala empezará por (i) reiterar jurisprudencia sobre la protección del espacio
público y el derecho al trabajo de los vendedores ambulantes mediante el diseño
de políticas públicas y acciones afirmativas con perspectiva de género. Luego,
(ii) explicará el alcance del debido proceso administrativo en actuaciones de restitución
del espacio público y (iii) los mecanismos de conservación y recuperación de
éste en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. Finalmente, (iv) resolverá el caso
concreto.
3.
El principio de
subsidiariedad de la tutela contra actuaciones administrativas.
El principio de subsidiariedad de la tutela aparece
claramente expresado en el artículo 86 de la Constitución, al precisarse en él
que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable” Así mismo, indica que
podrá interponerse inclusive cuando la vulneración se origine en la actuación u
omisión “cualquier autoridad pública”.
De ahí se infiere que la propia Constitución otorgó a
la tutela un carácter subsidiario frente a los demás medios de defensa
judicial, los cuales se constituyen en herramientas preferentes a las que se deben
acudir en primera instancia para lograr la protección de derechos. En Corporación
ha hecho hincapié en su carácter subsidiario y residual, lo que resulta en su
procedencia de manera excepcional[23].
No obstante lo anterior, en sentencia SU-377 de 2014, la
Corte fundamentó que la sola existencia
de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la
improcedencia de la acción, sino que el juez de tutela debe evaluar la posible eficacia de protección del instrumento
ordinario en las circunstancias específicas del caso examinado[24].
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha
exceptuado el requisito de subsidiariedad cuando se está frente a dos
circunstancias específicas: “(i) la primera está consignada
en el propio artículo 86 Constitucional al indicar que aún cuando existan otros
medios de defensa judicial, la tutela es procedente si con ella se pretende
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. (ii) La
segunda, prevista en el artículo 6 el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la
acción de tutela, señala que también procede la acción de tutela cuando el
mecanismo ordinario de defensa no es idóneo, ni eficaz para la protección
inmediata y plena de los derechos fundamentales en juego, caso en el cual opera
como mecanismo definitivo de protección. De este modo, en las dos situaciones
descritas, se ha considerado que la tutela es el mecanismo procedente para
proteger, de manera transitoria o definitiva, los derechos fundamentales, según
lo determine el juez de acuerdo a las circunstancias que rodean el caso
concreto”[25].
En el marco de la procedencia de la acción de tutela
contra actuaciones administrativas, se debe tener en cuenta que el Código de
Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo prevé, en su artículo
140, el medio de control de reparación directa como mecanismo judicial
ordinario para solicitar la reparación del daño antijurídico producido por la
acción u omisión de los agentes del Estado[26].
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido que bajo algunas
circunstancias este no se erige como un medio eficaz o idóneo para garantizar el goce del derecho fundamental
invocado, cuando existe evidencia de un perjuicio irremediable o cuando la mora
judicial de la jurisdicción implica un agravio desproporcionado para el
solicitante[27].
4. Tensión
entre el derecho colectivo al espacio público y el derecho al trabajo de
vendedores ambulantes. Reiteración jurisprudencial.
4.1. El espacio público
está compuesto por “el conjunto de inmuebles públicos
y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados,
destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de
necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los
intereses individuales de los habitantes”[28],
de
conformidad con el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 modificada por la Ley 388 de
1997[29].
El artículo 2° del Decreto 1504 de 1998[30] acoge la definición antes transcrita y, en su artículo 5°, distingue sus componentes
en dos tipos: constitutivos y complementarios. Los primeros reúnen aquellos que
por su naturaleza están destinados al uso público, y los segundos corresponden
a aquellos que por accesión se tornan de interés público. Por ejemplo, las
áreas de especial interés ambiental, científico y paisajístico son
constitutivas mientras que su mobiliario y señalizaciones son complementarios.
Dichos bienes pertenecen a la Nación, por lo que se les otorga una
protección primordial atribuyéndoles la característica de ser inalienables,
imprescriptibles e inembargables (artículos 63[31] y 102[32]
de la Constitución). Ahora, de
acuerdo con el mandato constitucional del artículo 82, es “deber del Estado velar por la
protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso
común, el cual prevalece sobre el interés particular”.
Cabe recordar, además, que el Alcalde, como primera autoridad de
policía del municipio, tiene la responsabilidad de hacer cumplir por todos los
ciudadanos las normas relativas a la protección y acceso al espacio público,
con sujeción a las normas constitucionales, legales y las provenientes de los
Acuerdos Municipales[33].
Debido a que el espacio público es un
elemento articulador y estructurante fundamental del espacio en la ciudad, las autoridades municipales
y distritales, de conformidad con artículos 5[34] y 6[35] de
la Ley 388 de 1997[36] y 7º del Decreto Reglamentario 1504 de 1998[37]
deben reglamentar su administración y conservación en los Planes de Ordenamiento Territorial.
4.2. El alcance de protección constitucional
del espacio público que otorgó el constituyente ha sido reconocido por la
jurisprudencia de este Tribunal. En sentencia C-265 de 2002[38],
se revisó la importancia atribuida al espacio público por estar íntimamente
ligado con la calidad de vida de cada ciudadano tal como lo estimó la Comisión
de la Asamblea Nacional Constituyente encargada de estudiar el punto. Tras este
análisis, la Sala Plena sostuvo que:
“El constituyente de 1991 consideró
necesario brindar al espacio público una protección expresa de rango
constitucional. Esta decisión resulta claramente compatible con los principios
que orientan la Carta Política y con el señalamiento del tipo de Estado en el
que aspiran vivir los colombianos. Sin duda, una de las manifestaciones del
principio constitucional que identifica a Colombia como un Estado Social de
Derecho guarda relación con la garantía de una serie de derechos sociales y
colectivos como la recreación (artículo 52 C.P.), el aprovechamiento del
tiempo libre (Ibíd.), y el goce de un medio ambiente sano (artículo 79 C.P.)
que dependen de la existencia de un espacio físico a disposición de todos los
habitantes.
De otra parte, la calidad de vida de
las personas que habitan un determinado lugar está íntimamente ligada a
la posibilidad de contar con espacios de encuentro y circulación que hagan
posible la construcción de un tejido social en el que cada individuo se
reconoce como miembro de una comunidad y se relaciona con otros para la
satisfacción de sus intereses y necesidades. De esta manera, la defensa
del espacio público contribuye a garantizar la existencia de un escenario de
convivencia libre que acerca a todos los habitantes de una ciudad en
condiciones de igualdad.
En tercer lugar, algunas de las
formas en las que se materializa la democracia participativa que
sustenta la estructura del Estado colombiano van de la mano de la existencia de
espacios abiertos de discusión en los que las personas puedan reunirse y
expresarse libremente. El espacio público es, entonces, el ágora más accesible en la que se
encuentran y manifiestan los ciudadanos.”(Subrayas propias)
De esta manera, la
Corte fundamentó la protección constitucional del espacio público y se puso de
manifiesto el valor social del mismo,
previno que este “genera confianza, respeto y tranquilidad en la comunidad,
porque contribuye a mejorar las condiciones de vida urbana” y permite “neutralizar,
así sea en mínima parte, las agresiones propias de una gran ciudad o de los
centros habitacionales modernos”.
4.3. Esta
Corporación ha ponderado la protección del espacio público y el derecho al
trabajo de los vendedores informales que lo ocupan[39] y ha estatuido el principio de confianza legítima como herramienta
para solucionar la oposición del interés general –obligación de proteger el
espacio público que permite materializar la igualdad- y el particular que debe
ser abordado desde la perspectiva de la efectividad de los derechos[40].
La jurisprudencia
es unívoca sobre la prioridad otorgada al deber de garantizar el espacio
público por parte de las autoridades, a quien corresponde impedir todo menoscabo o disminución del mismo, respetando
el debido proceso y el principio de confianza legítima de los ocupantes, y ante
una ocupación indebida los medios otorgados para lograr su recuperación deben
utilizarse acatando los demás mandatos constitucionales como el debido proceso
administrativo. En otras palabras, se debe propender a la
recuperación del espacio garantizando el derecho al trabajo de vendedores
ambulantes que por confianza legítima lo ocupan, mediante políticas públicas de
reubicación y formalización económica, así como de acciones afirmativas, cuya satisfacción admite el sacrificio de la cláusula general de
igualdad, en el entendido de que se aceptan tratos discriminatorios con un fin
constitucionalmente legítimo, refiriendose a acciones afirmativas.
En este orden de
ideas, la protección del derecho al trabajo del vendedor informal que ha
ocupado el espacio público, de manera prolongada, continua y permanente, sin
que hubiera mediado algún reclamo por parte de la administración, se
debe garantizar en los programas de recuperación de espacio público, que deben ejecutarse sin afectar de manera desproporcionada el goce efectivo
del derecho al trabajo y el mínimo vital de quienes se dedican a la economía
informal por su situación de vulnerabilidad. Puntualmente, las actuaciones para
recuperar el espacio público deben: (i) proteger a los vendedores ambulantes en
atención a su situación de vulnerabilidad; (ii) realizar el contenido del
derecho fundamental al debido proceso; (iii) garantizar el derecho al trabajo
de los vendedores ambulantes a través del principio de confianza legítima; y,
(iv) adoptar e implementar políticas públicas de recuperación del espacio
público y reintegración social, y económica de personas en situación en estado
de vulnerabilidad potencialmente afectadas por dichos proyectos, a partir de estudios
sociales de reinserción.
A continuación,
la Sala hará referencia a jurisprudencia de esta Corte a manera de ilustración.
Primero, en la
sentencia SU-360 de 1999, la Sala Plena revisó los fallos adoptados en 36
expedientes de tutela acumulados que comprenden las
solicitudes de 130 vendedores informales, en los que solucionó la situación de
quienes habían ocupado el espacio público durante largos períodos con la
aquiescencia expresa o tácita de las autoridades y vieron defraudada su buena
fe con la intempestiva adopción de decisiones policivas de desalojo.
La mayoría de los
accionantes contaban con un permiso o licencia para las ventas expedida por la
Alcaldía Local, por lo que presumían estar cubiertos por el principio de
confianza legítima. A pesar de lo anterior, la nueva administración local
inició los procesos policivos tendientes al desalojo. Las demandantes solicitaron su suspensión y la reubicación, en caso de que no se les
permita la permanencia en ese lugar.
En esa ocasión,
la Sala explicó que la ocupación del espacio público por el trabajo informal
está ligada al “crecimiento natural de las
ciudades, bien sea por abandono del campo, por desplazamientos forzados, o por
otras razones, (que) lleva a muchas personas, que no pueden ser captadas por
las formas corrientes de trabajo subordinado, a la ocupación del espacio
público en las ciudades para desarrollar allí un trabajo informal y obviamente
contrario al derecho de todas las personas a usar y disfrutar de ese espacio
público”.
Bajo esta línea
argumentativa, la Sala Plena prescribió que cuando existen órdenes policivas de
desalojo, el funcionario judicial debe hacer respetar el espacio público pero
proteger simultáneamente el derecho al trabajo de sus ocupantes, siempre y
cuando estén dentro de las circunstancias de la teoría denominada confianza
legítima. Acto seguido, reiteró criterios jurisprudenciales sobre el diseño y ejecución de un “adecuado y razonable
plan de reubicación” y “medidas adecuadas, necesarias y suficientes para
reubicar a los vendedores ambulantes”[41].
Precisó que las políticas de reubicación se deben cumplir en igualdad de
condiciones para todos los vendedores informales y en un tiempo razonable, que
incluyan la posibilidad de establecer mecanismos alternativos a la
reubicación porque lo que se busca es saltar de la economía informal a la
economía formal. De igual manera, consideró que el amparo del derecho al
trabajo se ha fundamentado en la relación que tiene con la dignidad y la
justicia social.
En aquella
oportunidad resolvió que las autoridades accionadas violaron
los derechos a la vida y al trabajo porque adelantaron la recuperación del
espacio público sin arreglo a los parámetros establecidos por la
jurisprudencia, esto es, la creación programas de reubicación o alternativas de
formalización, inclusión de vendedores ambulantes afectados en ellos y no tener
en cuenta la confianza legítima y el debido proceso en sus actuaciones.
Segundo, en la
sentencia T-244 de 2012, la Sala Séptima de Revisión examinó si la Alcaldía de
Cartagena de Indias –Secretaría de Infraestructura-, el Consorcio Cartagena
2010 y Transcaribe vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, a la
igualdad, a la dignidad humana y al debido proceso de unos vendedores
ambulantes del Mercado de Bazurto, por no incluirlos dentro de un plan de
reubicación o, en su defecto, por no otorgarles un reconocimiento económico
para resarcirles los perjuicios causados como consecuencia de obstrucción del
sector donde desarrollaban su actividad económica por la ejecución de las obras
de infraestructura de transporte masivo para la ciudad.
En ese entonces, la
Corte explicó que la venta informal es una forma de precariedad laboral que
pone al individuo en situación de vulnerabilidad, ya que se trata de trabajos
mal remunerados, inexistencia de estabilidad laboral, falta de afiliación al
sistema de seguridad social y de salud e ingresos fluctuantes, que en su
conjunto limitan la posibilidad de autodeterminación del individuo. Además, razonó
que la economía informal es el resultado de la exclusión sistemática
de cierta población, por lo que advirtió que causas externas les impide
desarrollar con libertad y autonomía el proyecto de vida.
Apoyando esas
mismas razones, reiteró la obligación de incorporar e implementar medidas a
favor de quienes ven afectados sus derechos al trabajo y al mínimo vital por
los planes de recuperación del espacio público, con el fin de no privar de
oportunidades económicas ni de los únicos medios que tienen a su disposición
para procurarse su sustento y el de su familia a vendedores informales.
Con ese norte,
este Tribunal fijó que si bien las entidades accionadas habían realizado un
censo y diagnóstico para la formulación e implementación de un plan exitoso de
formalización económica, que benefició a 924 comerciantes, no tuvieron en
cuenta al sector de vendedores no estacionarios del mercado de Bazurto por no
incluirlos en el Registro. Como consecuencia de ello no tuvieron oportunidad de
participar en las alternativas dirigidas a la reubicación y compensación según
el grado de afectación, por lo que se vulneró su derecho al debido proceso y la
posibilidad de acceder a un ingreso mínimo para su sostenimiento y el de su
familia.
Esta decisión
destacó que el derecho al debido proceso rige todas las actuaciones dirigidas a
recuperar el espacio público, de manera que sean proporcionales y razonables a
fin de preservar el sustento de los sectores vulnerables. Con fundamento en lo
anterior, la Sala amparó los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo
vital y vida en condiciones dignas de los demandantes y, por contera, ordenó a
la Alcaldía Local estudiar la situación concreta y particular de cada
accionante con el fin de determinar su situación familiar, económica y grado de
afectación, de manera que provea una medida para garantizar los derechos
invocados según el caso, sin que implique necesariamente la indemnización.
Tercero, en
sentencia T-386 de 2013, la Corte decidió una acción de tutela interpuesta por
una mujer contra la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito de
Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. La accionante manifestó que
durante veinte años había vendido de manera informal, junto con su compañero
permanente fallecido, en el mismo lugar que los beneficiados (Mercado de
Bazurto), sin que mediara reclamo por parte de la administración. Sin embargo,
el censo llevado a cabo por la entidad demandada registro únicamente a su
pareja fallecida.
La entidad
accionada le negó la posibilidad de acceder a beneficios dados a otros vendedores
ambulantes que ocupaban el mismo espacio público, bajo el argumento de que a
diferencia de ella estos se encontraban inscritos en el Registro Único de
Vendedores Ambulantes, por lo que estarían cubiertos por el principio de
confianza legítima. En consideración de lo anterior, solicitó la protección de
sus derechos al mínimo vital, trabajo, debido proceso y principio de confianza
legítima.
En este asunto,
la Sala Primera de Revisión insistió que el diseño y ejecución de políticas
públicas debe partir de estudios sociales de la población afectada por la
restitución del espacio público, adoptando medidas afirmativas para garantizar
la igualdad material de vendedores ambulantes, recicladores[42].
Acentuó la necesidad de medidas de
discriminación positiva respecto de mujeres integrantes de estos grupos, debido a que “históricamente las mujeres,
entendidas como grupo social, han sido objeto de discriminación en todas las
sociedades y en la mayor parte de los aspectos de la vida: en sus relaciones
sociales, económicas, políticas y personales; por esto, el ordenamiento
jurídico colombiano ha reconocido y autorizado medidas tendientes a evitar la
discriminación por razón de sexo, y ha encontrado en la igualdad, entendida
como principio, valor y derecho fundamental, y en la no discriminación, un
pilar fundamental para su protección”[43].
Luego, explicó
que las medidas de recuperación del espacio público no pueden ser ejercidas de
manera arbitraria, sino que deben adelantarse de manera participativa y
proporcional en busca de la equidad y disminuir la pobreza y mejorar su calidad
de vida de los ocupantes del espacio público.
En ese sentido, delimitó
que dichas políticas públicas deben forjarse con (i) la participación activa de
vendedores informales para encontrar alternativas para su sustento[44];
(ii) a partir de estudios sobre las condiciones de vulnerabilidad de los
afectados que permitan identificar medidas alternativas de reubicación y
formalización; (iii), respetando el principio de confianza legítima como mecanismo
de protección del derecho al trabajo de los ocupantes del espacio público
frente a las autoridades.
Sobre el
particular, sostuvo que “(P)or medio del principio de
la confianza legítima, se logra conciliar el conflicto que surge
ante la recuperación del espacio público por parte de la Administración y los
particulares que lo ocupan, por medio del comercio informal, cuando se han
creado expectativas favorables para los últimos debido a
acciones y omisiones que le otorgan apariencia de legalidad y normalidad a la
ocupación del espacio y súbitamente las autoridades cambian las
condiciones en que se encontraban.”[45]
De otro lado, la Sala advirtió que
los sistemas de manejo de información, censos o mecanismos de focalización
generalmente presentan falencias en la identificación de grupos históricamente marginados,
de miembros individuales por su género y etnia[46], resaltando
que “ciertas situaciones, como por ejemplo el no inscribir a las mujeres,
porque en la mayoría de los casos no se oye su voz al realizar los censos, sino
que se interroga es el (sic) hombre”. En el caso concreto, el Tribunal observó
que las autoridades adelantaron políticas públicas y medidas de recuperación
del espacio público contando con la participación activa de vendedores
ambulantes. Sin embargo, los derechos fundamentales invocados por la demandante
habían sido vulnerados debido a las inexactitudes detectadas en la
identificación de los vendedores, toda vez que a pesar de haber trabajado en el
comercio informal por varios años la base de datos invisibilizó a la
peticionaria.
Por lo expuesto, la inscripción en el
Registro Único de Vendedores Ambulantes no es condición sine qua non
para amparar el derecho al trabajo de vendedores ambulantes. En la situación
estudiada, este principio fue quebrantado, ya que se desconoció la verdad
material que indicaba que desde hacía veinte años la actora ocupaba ese espacio
para la venta de limones, sin que hubiera mediado ningún reclamo por parte de
la administración. Es decir que a pesar de la aquiescencia tácita de la
autoridad sobre su presencia en el espacio público por un tiempo prolongado y
considerable, fue desalojada de manera desprevenida. A raíz de ello, se ordenó
a la entidad accionada la verificación de la situación personal, familiar, social y económica de la accionante,
ofreciéndole según sus circunstancias a la actora una alternativa económica,
laboral o de reubicación, e incluirla en un programa de
formalización. Así mismo, se
requirió a la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito
Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para que diseñe e implemente
políticas con enfoque diferencial en su programa de recuperación del espacio
público.
Cuarto, en sentencia T-231 de 2014, la Sala Séptima de
Revisión resolvió una tutela interpuesta por un hombre que consideró que
algunas autoridades locales vulneraron sus derechos al trabajo, al debido
proceso, al mínimo vital a la familia igualdad y confianza legítima, por cuanto
el Alcalde de su ciudad prohibió la venta ambulante, impidiéndole continuar con
su actividad productiva que desplegaba hace 30 años, es decir la venta
ambulante de comidas rápidas en un barrio residencial.
Se
profundizó en la obligación del Estado de proteger el espacio público y de
protección de comerciantes informales; la aplicación del principio de confianza
legítima siempre y cuando la administración respete compromisos adquiridos y
reconozcan la garantía de durabilidad y estabilidad de situaciones que ha
respaldado expresa o tácitamente; y, la necesidad de mitigar la recuperación de
espacios públicos mediante la reubicación y reorientación económica de los
afectados dependiendo del grado de afectación.
En
palabras de la Sala, “no quiere decir que las autoridades no
puedan adelantar y desarrollar medidas que tiendan a la protección de la
integridad de los bienes estatales, sino que tales medidas no pueden
adelantarse y desarrollarse intempestivamente, de manera que se afecte la
confianza que tienen los administrados en que su conducta no está desconociendo
los límites legales y que como tal, pueden seguir desplegando sus actividades
sin esperar restricción alguna por parte del Estado. Así, las medidas de
recuperación deben orientarse por un proceso administrativo que garantice el
derecho de defensa de los ocupantes del espacio público y prevea planes de
reubicación para aquellos comerciantes que demuestren que están amparados por
el principio de confianza legítima, que emana, no sólo de los actos expresos de
la administración como la expedición de licencias o permisos, sino que también
surge de la tolerancia y permisividad de ésta en el ejercicio prolongado de las
actividades comerciales en el espacio público[47], es decir,
por omisión.”
En
ese caso, se razonó que los derechos invocados por el accionante habían sido
vulnerados, ya que él y otros vendedores ambulantes no fueron censados y no fueron
incluidos en los programas de reubicación. Estimó que el hecho que no fueran
tenidos en cuenta por ubicarse en una zona residencial revelaba una
insuficiencia de la actuación de la administración, toda vez que, al mismo
tiempo, el accionante estaba cobijado por el principio de confianza legítima al
gozar de una licencia para la explotación económica del espacio expedida por la
misma autoridad pública.
4.4. En esta orden de ideas, apoyada
en el recuento jurisprudencial, la Sala concluye que el
mandato de proteger el espacio público debe ejecutarse respetando los
mecanismos de protección reforzada creados en beneficio de los vendedores
ambulantes, esto es, el diseño e implementación de políticas públicas y el
principio de confianza legítima. Para ello, es esencial que la recuperación del
espacio público esté precedida por estudios sobre la situación socioeconómica
de estos ocupantes, en la medida que identificar las variables de la población
vulnerable permite formular e implementar políticas públicas efectivas y
proporcionales dirigidas a su formalización y reubicación, que se traduce en la
garantía material de sus derechos.
5. El derecho
al debido proceso administrativo.
5.1. La
función pública está circunscrita por los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P) establecidos
por el constituyente primario y el mandato de legalidad (art.29 CP). Por ello,
el ámbito de acción de todas las entidades públicas está delimitado a lo que le
está expresamente facultado por la ley, inclusive cuando se trata de
actuaciones de carácter administrativo.
Al respecto,
la doctrina explica que la limitación de competencia se debe a que la autoridad
está para servir al ciudadano porque de él emana su dignidad, haciendo énfasis
en que las potestades administrativas son “el corolario obligado de la
supremacía estatal, que corresponde con el status subjetionis de los
administrados. Pero igualmente debe de recordarse que el moderno Estado de
Derecho se monta precisamente sobre el reconocimiento de una esfera de libertad
individual que se hace compatible con la autoridad.”[48]
El
planteamiento anterior ha sido recogido por esta Corporación:
“El debido proceso
administrativo se ha entendido como la regulación jurídica que tiene por fin
limitar en forma previa los poderes estatales así que ninguna de las
actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los
procedimientos señalados en la ley. Desde la perspectiva antes señalada, este
derecho no es más que una derivación del principio de legalidad con arreglo
al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar
previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden
y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión. De este
modo, las autoridades sólo podrán actuar en el marco establecido por el sistema
normativo y, en tal sentido, todas las personas que se vean eventualmente
afectadas conocerán de antemano los medios con que cuentan para controvertir
las decisiones adoptadas y estarán informadas respecto del momento en que deben
presentar sus alegaciones y ante cuál autoridad. En conclusión, el debido
proceso administrativo es, un derecho fundamental que se traduce en una
garantía para todas las personas de que la administración estará sometida a los
límites que éste supone. En este sentido, comprende el principio de legalidad,
los principios de razonabilidad y proporcionalidad, e incorpora la obligación
de las autoridades públicas del ámbito administrativo, de ceñirse los
principios que rigen la función pública.[49]” (Subrayas fuera del texto original)
Así las
cosas, la garantía del derecho al debido proceso tiene gran relevancia para el diseño institucional, puesto que su garantía permite
materializar la distribución de competencia, el derecho
al acceso a la justicia y el correcto desarrollo de la función pública[50], esto es, por fungir como contrapeso a la
actuación del Estado en sede judicial y administrativa[51].
5.2. La Corte ha abordado
casos conexos a actuaciones administrativas de carácter policivo dirigidas a la
recuperación del espacio público, en los que ha encontrado vulnerado el derecho
al debido proceso administrativo por excesos o irregularidades de la autoridad,
como se ilustra a continuación.
5.2.1. En sentencia T-772 de 2003, la Sala
Tercera de Revisión se ocupó de la tutela interpuesta por el vendedor ambulante
contra el Grupo de Espacio Público de la Policía Metropolitana de Bogotá, por
cuanto en un operativo de recuperación de espacio público sobre la carrera séptima
fue afectado en la medida que los agentes “comenzaron a insultar(lo)
con toda clase de palabras soeces y ultrajantes, luego de lo cual (lo)
despojaron de modo arbitrario de un (1) parasol, un (1) cilindro de gas de
veinte (20) libras completamente lleno, una (1) canasta de gaseosas Coca Cola
con veintiún (21) unidades totalmente llenas”.
Adicionalmente, los elementos incautados fueron registrados como elementos
abandonados y fueron puestos a disposición del Inspector de Policía de la
Localidad de Santafé y nunca le fue respondida la solicitud de devolución, y
fue detenido arbitrariamente.
En concordancia con los hechos descritos, la Sala planteó problemas
jurídicos relacionados con la manera de recuperar el espacio público ocupado
por vendedores ambulantes sin que derive en arbitrariedad, ni desconozca los
postulados del Estado Social de Derecho. En esa oportunidad la Sala se
cuestionó (i) si se violaron los derechos fundamentales del peticionario, en su
calidad de vendedor informal, mediante las medidas policivas de recuperación
del espacio público en virtud de las cuales se le decomisaron sus bienes y se
le impidió ejercer la actividad de la cual deriva su sustento personal y
familiar; (ii) si se desconoció la dignidad del peticionario con el trato que
le fue impartido por los agentes de policía que participaron en el operativo de
recuperación del espacio público descrito en la demanda de tutela; y, (iii) si
se vulneró el debido proceso al imponerle al peticionario la medida de
retención transitoria por 24 horas, en razón de su actividad como vendedor
ambulante.
En un primer momento, la Corte observó que la proliferación de la
economía informal se debe a la problemática de un contexto de desempleo
elevado, desplazamiento masivo y altas tasas de pobreza e indigencia. Luego, a
fin de evaluar el quebranto de los derechos fundamentales del accionante, resaltó la obligación de adoptar e implementar las
políticas, programas o medidas positivas encaminadas a lograr una igualdad real
de condiciones y oportunidades entre los vendedores ambulantes, dando así
cumplimiento a sus obligaciones internacionales y constitucionales de lucha
contra la pobreza y progresiva satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales, y abstenerse de adelantar, promover o ejecutar
políticas, programas o medidas ostensiblemente regresivas en materia de
derechos económicos, sociales y culturales.
Al respecto,
precisó que dichos programas deben beneficiar conjuntamente a todos los vendedores
informales indistintamente del tipo de actividad que efectúen, esto es, vendedores informales
estacionarios, semiestacionarios y ambulantes[52].
Adicionalmente, ordenó que “se debe dar prioridad, en cuanto a la aplicación
de las referidas políticas, programas, medidas –y de sus alternativas
económicas consustanciales- a los vendedores semiestacionarios o estacionarios,
puesto que es la actividad de éstos la que representa una mayor afectación del
interés de la colectividad en que el espacio público sea destinado al uso
común.”
Ulteriormente, ponderó que “Las autoridades sí
tienen el deber y la potestad constitucionales de adelantar políticas,
programas y medidas orientadas a recuperar y preservar el espacio público, pero
tales políticas, programas y medidas (i) se han de adelantar siguiendo el
debido proceso y dándole a los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la
confianza legítima de los afectados, (iii) deben estar precedidas de una
cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con
el seguimiento y la actualización necesarios para guardar correspondencia en su
alcance y características con dicha realidad, con miras a asegurar el goce
efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se pueden
adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho al
mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de
manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el
sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su
disposición.”
Ahora bien, al
ocuparse del caso advirtió que “es constitucionalmente inaceptable que las
personas que se encuentran en la situación del peticionario sean sencillamente
privadas de los medios materiales que aplican a su trabajo de subsistencia, sin
recibir ofrecimiento alternativo alguno que satisfaga sus necesidades en forma
efectiva; la protección constitucional de sus derechos fundamentales más
básicos –la vida, la dignidad, el mínimo vital, la igualdad, el trabajo-, así
como la implementación progresiva del Estado Social de Derecho, quedarían
reducidas a vanas aspiraciones si el juez de tutela tolerara el proceso de
invisibilización de los vendedores informales en pro de la estética urbana y
del bienestar colectivo”.
Teniendo en
cuenta lo anterior, encontró que el accionante era vendedor semiestacionario y no
se le ofreció al accionante una alternativa económica al momento de expulsarlo
del espacio público. Tampoco se indagó sobre la necesidad apremiante del
peticionario de acceder a un ingreso mínimo que le permitiera sustentarse a sí
mismo y a su núcleo familiar en ausencia de oportunidades económicas provistas
por el sector formal de la economía o por el Estado. De la misma manera,
observó que no se siguieron las pautas mínimas del debido proceso aplicable a
este tipo de actuaciones y se constituyó una vía de hecho procesal, por cuanto
no existía decisión policiva previa para el decomiso y, así mismo, su detención
fue arbitraria. Conforme a lo descrito, la Sala sostuvo que las actuaciones
policivas estuvieron al margen de la legalidad, proporcionalidad y respeto
integral de la dignidad y la libertad de las personas.
A partir de lo
expuesto, la Corte otorgó el amparo solicitado, para lo cual ordenó dejar sin
efectos la decisión que impuso el decomiso de los
bienes, su restitución y ofrecer al actor una alternativa económica de
subsistencia viable encaminada a que él pueda satisfacer sus necesidades
básicas y las de su familia. Además, requirió al Comandante de Espacio Público
de la Policía Metropolitana garantizar la buena fe y confianza legítima de
quienes ocupan el espacio público en los operativos y acciones policivas
tendientes a la recuperación del mismo, y cumplir “plenamente con el debido
proceso aplicable a este tipo de actuaciones, de forma tal que no se adopte ni
ejecute ninguna medida de desalojo o decomiso que no haya sido precedida por
los correspondientes procedimientos administrativos”, entre otras.
5.2.2. En desarrollo de esta línea
jurisprudencial, la Sala Cuarta de Revisión reiteró que las medidas de
recuperación del espacio público no pueden derivar en arbitrariedad, ni
desconocer los postulados del Estado Social de Derecho, tal como el principio
de legalidad en la sentencia T-334 de 2015.
En esa ocasión, el
accionante explicó que era vendedor informal en la ciudad de Villavicencio desde
hace nueve años y fue reubicado temporalmente en los alrededores de la Plaza
San Isidro donde la Administración Municipal le ofreció la posibilidad de adquirir
una caseta para continuar ejerciendo la actividad económica, por la suma de 2’500.000
pesos. Manifestó que se vio obligado a ejercer el comercio informal en el
centro de la ciudad de Villavicencio para lograr reunir el dinero para sus
gastos y el de su familia, así como para comprar la caseta, debido a la escasez
de las ventas en el lugar asignado. En ese entonces, fue agredido por las
autoridades policiales quienes lo amenazaron utilizando balas de goma, frases
amenazantes en el sentido de judicializarlo y de decomisar las mercancías,
razón por la cual acudió a la acción de tutela.
Concretamente, la
Corte concedió el amparo de los derechos al trabajo, mínimo vital y vida en
condiciones dignas del demandante. Encontró demostrado que las medidas
adoptadas dentro del programa de formalización de vendedores mediante la compra
de casetas no responden a la realidad social y económica de los beneficiarios
y, por contera, no resultan eficaces, por cuanto no se analizó que (i) el lugar
de reubicación no era comercial por lo que no lograrían devengar su sustento y
(ii) la dificultad de financiación de este sector vulnerable para sufragar la
caseta.
De otro lado,
fundamentó que la recuperación del espacio público no estuvo enmarcada dentro de los límites de la policía administrativa: el principio de legalidad, la finalidad de
garantía y preservación del orden público, la necesidad de la medida para
conservar y restablecer de manera eficaz el orden público, la proporcionalidad
de conformidad con el fin que se persigue y la gravedad de circunstancias en
las cuales se aplican las actuaciones policivas y el principio de igualdad[53].
De ello, sentó que las actuaciones
desplegadas por la entidad demandada para la recuperación del espacio público no
se ciñen a las pautas fijadas por esta Corporación sobre: (i) el límite del
deber de protección estatal del espacio público que corresponde a la garantía
mínima al derecho al trabajo; y, (ii) el límite del poder coercitivo de la
Policía Nacional, esto es, la legalidad que se manifiesta, en un primer
momento, en el respeto del debido proceso de los administrados.
5.3. De lo
expuesto, el interés de respetar las normas de competencia fijadas por la ley
cumple múltiples propósitos: garantizar el orden del funcionamiento del Estado
y respetar una serie de garantías mínimas y fundamentales del administrado. En
otras palabras, el incumplimiento de las formas establecidas para cada
procedimiento administrativo está asociado con la arbitrariedad de la autoridad
porque desconoce el principio de legalidad.
6. Mecanismos de
protección y preservación de la integridad del espacio público distrital y su
destinación al uso común en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de
Indias.
La Alcaldía Mayor de Cartagena y el
Concejo Distrital de esa ciudad, en ejercicio de sus competencias[54],
han reglamentado el uso del espacio público en su jurisdicción. Se destacan,
entre otros, los Decretos Reglamentarios Números 0977 de 2001[55],
2403
de 2003[56],
1034 de 2004[57]
y 184 de 2014. De igual forma, los Acuerdos Municipales 040 de 2006 y
010 del 2014[58].
Puntualmente, el Decreto
Reglamentario 184 de 2014 sistematiza “las medidas, disposiciones y
procedimientos tendientes a la protección, preservación, y recuperación de la
integridad del espacio público en la ciudad de Cartagena de Indias, en su
condición de derecho colectivo de goce y disfrute general, y en cuanto a su
destinación al bien común”[59].
Para ello, desarrolla 6 ejes centrales: (i) la identificación de ocupación
indebida de espacio público sobre las cuales recaen medidas policivas de
recuperación, (ii) la definición de las medidas que la administración puede
tomar, (iii) el procedimiento de retención de bienes que obstruyen el espacio
público, (iv) el trámite requerido para su devolución, (v) lo relacionado con
el bodegaje de los elementos incautados, y (vi) las multas correspondientes.
A continuación, se describe cada
eje en lo relacionado con ventas ambulantes:
(i) Por una parte, en el numeral 1º
de su artículo 5, identifica que la ocupación del espacio público para ventas
informales es indebida, “salvo en los casos en que exista el debido permiso
provisional expedido por la autoridad competente, guardando las normas y
restricciones impuestas en el mismo”.
(ii) De otra parte, en los capítulos
IV y V se implantan dos tipos de medidas para materializar la protección del
espacio público: las primeras, de naturaleza preventiva, consistentes en
amonestar a los ocupantes ilegales del espacio público para que lo desafecten.
El segundo tipo de medidas son de carácter correctivo. Así, la retención de los
bienes perecederos y no perecederos utilizados para ocuparlo (art. 14) constituye
“un ejercicio legítimo del control y preservación de la integridad del
espacio físico y su destinación al uso común, así como de una medida cautelar
mientras que se adelanta la actuación sancionatoria por parte del inspector de
policía” (art. 12).
En este sentido, el artículo 11
describe el procedimiento que rige el proceso de recuperación y preservación
del espacio público en dos etapas:
“Amonestación especial para preservar el espacio público. El gerente de
Espacio Público y Movilidad o los alcaldes locales en su respectiva
jurisdicción, como autoridades de policía administrativa, podrán hacer
un llamado de atención a cualquier persona natural o jurídica que ocupe
indebidamente el espacio público distrital impartiendo una orden de policía
clara y precisa para hacer cesar de inmediato su comportamiento contrario a la
integridad del espacio público. Si la orden de policía no fuere de inmediato
cumplimiento, se levantará un acta de amonestación en el sitio en donde ocurran
los hechos en aquel en donde lo encuentren indicándole su acción u omisión
violatoria de alguna o varias de las disposiciones de conducta de convivencia.
Seguidamente se le notificará en el acto requiriéndole a cumplir las reglas
establecidas en un término que no excederá de los tres (3) días calendario.
Contra este acto no procede ningún recurso. Cumplido el término estipulado,
el contraventor renuente estará sujeto a las medidas correctivas de retención y
retiro de bienes por ocupar el espacio público y multas por infracción
urbanísticas” (Subrayas fuera del texto original).
En efecto, la actuación
administrativa encaminada a recuperar del espacio público debe ejercerse bajo
la escala de graduación de la sanción con arreglo al debido proceso y con
sujeción a la ponderación y razonabilidad según cada caso en concreto. En este sentido, vale la pena advertir que el vocablo “podrá”, empleado
en el artículo 11, estatuye la competencia de la autoridad policiva para
cumplir dicho fin y no introduce una actividad potestativa.
(iii) El artículo 13 del Decreto
Reglamentario 184 de 2014, desarrolla el numeral 2º del artículo 206 del
Acuerdo Distrital 024 de 2004, en concordancia con el artículo 219 del mismo,
que disponen que la Gerencia del Espacio Público y Movilidad tiene la
competencia para imponer la medida de retención material de los elementos
utilizados para ocupar indebidamente el espacio público. En este sentido,
delimita que el decomiso de bienes procede en 4 situaciones, de acuerdo con:
“Causales de retención. En armonía y complemento del artículo
anterior, serán causales de retención las siguientes:
1. La ocupación de espacio público señalado como recuperado por el
Distrito.
2. La ocupación de zonas prohibidas o restringidas por la normatividad
nacional o por el presente Decreto.
3. No contar con el respectivo permiso o autorización provisional o que
éste se encuentre vencido o haya sido cancelado o suspendido por autoridad
competente.
4. El incumplimiento de las reglas y obligaciones del respectivo
permiso.”
Cuando esta medida se hace efectiva
es forzoso levantar un acta con el recuento de las circunstancias que generaron
la medida y que consigne un inventario de los bienes que fueron objeto de la
medida (art. 15) que se ponen a disposición del Inspector de Policía (art. 12).
Sin perjuicio de lo anterior, la
retención está limitada temporalmente por el artículo 9º que dispone:
“Término de la retención. Cuando el objeto de la retención sean bienes
perecederos, la retención no excederá las veinticuatro (24) horas contadas a
partir del momento que fueron retenidos, siempre y cuando el infractor solicite
formalmente su devolución durante ese lapso. Pasado este término, si la
mercancía es de fácil descomposición, por razones de salubridad general se
desechará sin responsabilidad alguna para el Distrito y si están en un buen
estado de conservación se procederá a donarlos a entidades de beneficencia, de
lo cual se dejará constancia a través de un acta.
PARAGRAFO.- Cuando el objeto de la retención sean bienes no
perecederos, el inspector de policía correspondiente decretará la retención por
treinta (30) días”.
(iv) La devolución de los bienes
incautados está sujeta a: (i) la presentación de una solicitud por parte de
quien demuestre la propiedad de los bienes; (ii) allegar la copia del acto administrativo
sancionatorio ejecutoriado, (iii) copia del documento de identidad; y, (iv) el
pago de los costos liquidados del bodegaje por la Gerencia de Espacio Público y
Movilidad (arts. 21-22).
(v) La Gerencia de Espacio Público y
Movilidad está a cargo de la custodia de los elementos incautados y de la
liquidación por concepto de su bodegaje, que debe ceñirse al volumen y la
tarifa mensual comercial y principios de igualdad y equidad (art.20).
(vi) El trámite de imposición de
multas es independiente y autónomo del trámite de retención y posterior
devolución de bienes retenidos. El Alcalde local, de oficio o por solicitud de
la Gerencia de Espacio Público y Movilidad Urbana, inicia el proceso
sancionatorio de acuerdo con la Ley 810 de 2003 y la Ley 1437 de 2011, e
impondrá multas sucesivas que oscilan entre 12 y 25 s.m.l.m.v. por metro
cuadrado de ocupación, sin que supere los 400 s.m.l.m.v. (art. 25) [60].
En suma, las autoridades locales
que adopten medidas dirigidas a recuperar físicamente y proteger el espacio
público en la ciudad de Cartagena deben ajustar su actuación al debido proceso
administrativo descrito por el Decreto Reglamentario 184 de 2014.
7. Caso
concreto.
7.1. En el
asunto analizado, la señora Danilsa Salas Mendoza considera que las entidades
accionadas vulneraron sus derechos constitucionales al mínimo vital y al
trabajo, al llevar a cabo la retención de sus elementos de trabajo para la
venta ambulante con los que ocupaba el espacio público, ubicado en la Avenida
El Lago, contigua al Mercado de Bazurto, en la ciudad de Cartagena de Indias.
Desde enero de 2014 la actora ocupaba
el espacio público sin que hubiera mediado algún llamado de atención o reclamo
por parte de cualquier autoridad. El 18 de febrero de
2015, durante un operativo de recuperación del espacio público efectuado por la
Gerencia de Espacio Público y Movilidad de Cartagena, le fueron confiscados sus
bienes– carretilla y mercancía consistente en 19 mangos- de lo cual se levantó
el Acta Núm. R-2128[61].
A su parecer, la entidad no tuvo en cuenta que los necesitaba para conseguir su
mínimo vital y que desde hacía aproximadamente un año ocupaba ese lugar, sin
que ninguna autoridad le hubiera llamado la atención. Gracias a ello, devengaba
alrededor de 700.000 pesos mensuales con los que cubría los gastos de sus 5
hijos, 2 de los cuales son menores de edad.
A pesar de que es posible inferir que
la actora reclamó la devolución en el momento de la retención de los bienes y,
además, presentó una solicitud por escrito[62], el 25 de febrero
de 2015, la entidad accionada rechazó la solicitud porque consideró que la
señora Danilsa Salas Mendoza no demostró ser la
propietaria de los bienes reclamados, ni el pago de los costos de bodegaje,
además de que no adjuntó a su solicitud copia del acto administrativo
sancionatorio por parte del inspector de policía, debidamente notificado y
ejecutoriado[63].
7.2. Sobre
el agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial, cabe decirse
que si bien la accionante no recurrió a la vía judicial ordinaria, esto es, a
la acción de reparación directa ante la jurisdicción contenciosa
administrativa, no es óbice para la procedencia de la acción de tutela bajo
estudio. Esto, debido a que la
sola morosidad judicial de la jurisdicción contenciosa administrativa sustrae
cualquier idoneidad y eficacia de la acción de reparación directa como medio de
defensa judicial, habida cuenta de la situación particular en que se
encuentra la accionante: su condición de madre cabeza de familia, dedicada a la economía informal,
de quien depende el sustento económico de 2 menores de edad tornan
inaplazable el otorgamiento del amparo tutelar con el fin de evitar un
resultado en exceso gravoso[64].
7.3. La Sala considera que la
protección emanada del principio de confianza legítima sobre las acciones de la
Administración de Cartagena de Indias le asiste a la señora Salas, toda vez que
su ocupación del espacio público en la Avenida el Lago se prolongó de manera
continua por casi 1 año sin que ninguna autoridad se haya resistido a su oficio,
a pesar de la constante presencia y control por parte de la Gerencia de Espacio
Público en esa zona. La aquiescencia tácita de la administración sobre
la utilización del espacio público por parte de la accionante no
fue objetada por la entidad accionada y demás vinculados en sus intervenciones
procesales, por lo que se da aplicación al principio de
veracidad, con fundamento en el artículo 20 del Decreto
2591 de 1991.
Adicionalmente, el hecho de que ella
no esté inscrita en el Registro Único de Vendedores Ambulantes de Cartagena,
como consta a Folio 93 (cuaderno 2), no obsta para que sus
derechos sean amparados. Esto debido a que dicho registro fue creado con el fin
de identificar a los poténciales beneficiarios de las políticas
públicas de formalización, reubicación, formación
empresarial de relocalización, previstos en el Acuerdo 040 de 2006[65],
con el fin de adelantar la política de garantía efectiva y
real de derechos de vendedores informales. Sin embargo, se
observa que el registro se construyó de manera sesgada: (i) anteriormente se
advirtieron falencias por no haber garantizado el acceso por parte de mujeres[66]
y, además, (ii) vendedores semiestacionarios y ambulantes no fueron tenidos en
cuenta en los estudios efectuados por la Gerencia del Espacio Público y
Movilidad. Esto último, contraría la obligación de protección a todos los
vendedores informales indistintamente de qué tipo de venta realicen, conforme a
lo ordenado por la sentencia T-772 de 2003.
Prueba de ello es lo manifestado por la
Gerencia del Espacio Público en escrito del 24 de agosto de 2015[67],
donde explica que las políticas distritales de recuperación de espacio público
y garantía de derechos a los vendedores se han formulado a partir del Registro Único de Vendedores Ambulantes[68], que recopila “ un sin número de trabajos de campo realizados en la
ciudad con la participación de la población de vendedores estacionarios
del Distrito de Cartagena, la cual alimenta la información contenida en dicho
Registro; estos trabajos de campo se materializa a través de censos o
encuestas, jornadas de verificación, estudios socio económicos, que nos
permiten tener plena certeza de quienes están amparados en el principio de la
confianza legítima”[69].
Como se observa la entidad accionada ha
venido restringiendo la aplicación del principio de confianza legítima
erróneamente condicionándolo a la inscripción en dicho Registro, de lo que
resulta la exclusión injustificada de vendedores semiestacionarios y ambulantes
sin evaluar si cumplen con los requisitos del principio de confianza legítima. Esta
Sala advierte que los vendedores excluidos del Registro
Único de Vendedores Ambulantes, también podrían encontrarse de facto en
una situación de desprotección por la falta de inclusión en la mencionada base
de datos y, por contera, ajenos a las medidas y políticas derivadas del
reconocimiento del principio de confianza legítima, debido a una imprecisión de
la Gerencia de Espacio Público y Movilidad al realizar el censo limitado a
vendedores estacionarios exclusivamente.
En consideración de lo anterior, la
Sala ordenará a la Gerencia del Espacio Público y
Movilidad que diseñe e implemente políticas de recuperación del espacio público
con garantía al derecho al trabajo de vendedores amparados por el principio de
confianza legítima, con enfoque diferencial, incluyendo a vendedores semiestacionarios
y ambulantes en ellas; que verifique la
situación personal, familiar, social y económica de la señora Danilsa Salas
Mendoza, ofreciéndole según sus circunstancias una alternativa laboral o de
reubicación, en un término no
superior a treinta (30) días, tras los cuales, la accionante deberá ser
incluida en un programa de los previstos en el Acuerdo 040 de 2006.
Igualmente, se observa que aún
persiste la ausencia de enfoque diferencial de género en
el diseño e implementación de políticas de recuperación del espacio público que
fue ordenado por la Corporación a la Gerencia de Espacio Público y Movilidad
del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias en el año 2013[70].
Por tanto, la Sala volverá a exhortar para que se adopten medidas en este
sentido.
7.4. En el caso examinado, la Sala
constató que los hechos descritos que originaron la presente acción de tutela
fueron posteriores a las órdenes que la entidad demandada recibió dirigidas a
recuperar el espacio público aledaño al Mercado de Bazurto, área de protección
según el plan de ordenamiento territorial del distrito turístico y cultural de
Cartagena de Indias[71],
y el lugar donde se encontraba la accionante en el momento de los hechos.
En efecto, la recuperación del
espacio público correspondiente a la zona de la Avenida El Lago donde estaba la
señora Danilsa Salas Mendoza está enmarcada en el cumplimiento de órdenes
proferidas con ocasión del proceso de acción popular iniciado por Maria Eugenia
Carrillo y otros contra la Nación, el Ministerio del Ambiente, Ministerio de la
Protección Social, Distrito de Cartagena de Indias[72].
Dicho proceso planteó el problema de salubridad pública causado por el mercado
de Bazurto y la afectación del ambiente sano toda vez que, por el mal o
inadecuado manejo de residuos por parte de las ventas informales, contaminaba
la Ciénaga de las Quintas afectando los barrios Martínez Martelo, Chino, Camino
del Medio, Pie de Popa, el Toril, la Quinta y la Esperanza, entre otros.
El juez Doce Administrativo Oral de
Cartagena, en sentencia del 9 de febrero de 2010, resolvió proteger los
derechos e intereses colectivos de las comunidades al goce de un ambiente sano
y a la salubridad pública, vulnerados por el mal manejo de residuos en el
mercado y por la no continuidad de políticas administrativas dirigidas a la
conservación, limpieza y dragado de la Ciénaga de las Quintas, en el sector de
la Avenida el Lago. Resaltó que el Alcalde del Distrito de Cartagena es la primera
autoridad de policía y le corresponde hacer cumplir las disposiciones policivas
relacionadas con el espacio público y el expendio de alimentos. Por lo
anterior, le ordenó tomar las medidas necesarias para la recuperación de los
espacios de las aceras y vías ocupadas por el Mercado, aledañas a la Ciénaga.
El 25 de noviembre de 2010 el
Tribunal Administrativo de Bolívar profirió sentencia en la que sostuvo que si
bien las medidas adoptadas por el a-quo eran inicialmente necesarias
para mitigar la problemática, estas eran insuficientes para restablecer de
forma definitiva el equilibrio ecológico quebrantado. En esa oportunidad, resolvió
confirmar las órdenes proferidas por el a- quo en dirección a la
limpieza y mantenimiento de la Ciénaga y la recuperación del espacio público
del Mercado de Bazurto por ser el causante de la contaminación. El Tribunal
Administrativo complementó las medidas correctivas para garantizar el medio
ambiente sano de manera sostenible, en la medida que ordenó la realización de
estudios para reubicar el mercado en otra zona de acuerdo con el uso del suelo;
fijó un término máximo de cuatro años para el traslado definitivo del mercado;
y, creó un Comité de vigilancia para el seguimiento del cumplimiento de la
sentencia.
Con el fin de acatar estas órdenes,
el traslado definitivo del mercado de Bazurto y la reorganización de las ventas
ambulantes, la Alcaldía Local de Cartagena inició el proceso administrativo
para la recuperación del sector mediante Resolución Núm. 5288 del 13 de agosto
de 2014[73].
Conforme a ello, la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito
Turístico y Cultural de Cartagena de Indias desplegó actividades orientadas a
salvaguardar los intereses colectivos de seguridad y salubridad pública,
control de espacio público y movilidad.
Puntualmente, el
informe de enero de 2014 sobre la recuperación de la Avenida el Lago, elaborado
por asesores externos de la Gerencia de Espacio Público, detalla que el proceso
de formalización con miras a recuperar dicho espacio beneficiaria a 214
ocupantes[74].
Además, la entidad informó en sede de revisión que inició “un proceso de
formalización económica y recuperación de la Avenida el Lago notificado del 10
al 17 de junio de 2014, socializada el 2 y 3 de julio de 2014 y luego de un
proceso de acuerdos con los vendedores concluyó el 9 de septiembre de 2014”[75].
En el 2014, dicha entidad informó al
Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cartagena sobre las
actividades realizadas en consecución de las decisiones judiciales referidas,
enumerando las siguientes labores:
“a.) La Administración Distrital (Gerencia de Espacio
público y Movilidad, Alcaldía Loca1 y Oficina de Asesores de Despacho), con
apoyo de la Policía Nacional, los días 8, 9 y 10 de Julio (de 2014) se realizó
la recuperación total del Espacio Público del Tramo 5A Sector Bazurto de la
Avenida Pedro de Heredia donde se encontraban 203 Comerciantes los cuales
fueron reubicados en tres sectores dentro de Bazurto: sector de La Cristalería,
carrera 26 y sector de Almacentro.
b.) La Administración Distrital (Gerencia de Espacio
público y Movilidad, Alcaldía Loca1 y Oficina de Asesores de Despacho), con
apoyo de la Policía Nacional, el día 17 de Septiembre se realizó la
recuperación total del Espacio Público de la Ciénaga de las Quintas, retirando
a los vendedores que hacían actividad sobre las Ciénaga de las Quintas y cambuches
ubicados sobre esta misma. La solución concertada fue la de reconvención
Económica a la cual tuvieron derecho, 86 comerciantes Ubicados en la Ciénaga de
las Quintas. (…)
c.) La Administración Distrital (Gerencia de Espacio Público
y Movilidad, Alcaldía Loca1 y Oficina de Asesores de Despacho), con apoyo de la
Policía Nacional, el día 18 de Septiembre se realizó la recuperación total
del Espacio Público de la Avenida del Lago Sector Bazurto. La solución
concertada fue la de reconvención económica a la cual tuvieron derecho, 114
comerciantes Ubicados en la Avenida del Lago.
d.) Se inició la intervención de retirar a 73
Vendedores que hoy se encuentran sobre el Canal Los Luceros en el Sector de las
Comidas Preparadas, Sector Continuo al Colegio Los Luceros, con el fin de
mejorar las condiciones de Salubridad en Bazurto.
e.) Los días 8, 9 y 10 de julio (de 2014), se llevó a
cabo un operativo exhaustivo de limpieza del mercado de Bazurto, como medida de
salubridad pública, con el fin de evitar propagación de enfermedades y
afectaciones graves a la comunidad. (…)
f.) En el Mes de Agosto del presente año(2014) se
adjudicó mediante licitación pública No. SID – UAC 008 DE 2014 al Consorcio
Drenajes de Cartagena el Contrato para la Limpieza de Canales los cuales
Incluyen los Canales Lucero, Incollantas, Chino, Mercado de Bazurto (Rampa,
Ropa, Pescado, Carnes), Martínez Martelo y Boxcoulvert Av. Del Lago g.) Desde
mes de julio de 2014, se está ejecutando un plan permanente de ordenamiento,
restitución y control, de la movilidad de la Avenida del Lago, y la ocupación
de Espacio Público sobre la Ciénaga de las Quintas y sobre la Avenida del Lago.
Donde se incrementó el número de miembros de la Policía Nacional, brigadistas
de Espacio Público, miembros de apoyos del Alcalde de la Localidad, Personal de
la administración del Mercado de Bazurto y Agentes de tránsito.
i.) El día 10 de octubre de 2014 se comenzó el proceso
para la creación de un Link en la Página de la Alcaldía Mayor de Cartagena con
la información relacionada con el Traslado del Mercado de Bazurto. El día 24 de
octubre de 2014 estará publicado el link con la Información.
j.) En el mes de Febrero Mediante contrato de Obra No.
163-164-165-166-2013 UAC suscrito el 12 de Julio de 2013, se comenzaron las
obras de la Primera Etapa del nuevo Súper Mercado Santa Rita por un Valor de
7.622.059.469. Esta nueva superficie comercial contara con 280 locales donde
serán reubicados 80 comerciantes que pertenecen a esta plaza y 200 que se
Trasladaran del Mercado de Bazurto.”[76]
(Subrayas fuera del texto original).
En extensión de las actuaciones
descritas, la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del
Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias llevó a cabo el operativo
del 16 de febrero de 2015, así como la retención de los bienes de la
accionante.
7.5. Si bien la actuación de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad se encontraba fundamentada y
legitimada, su desempeño vulneró el derecho al debido proceso administrativo de
la actora porque no cumplió con los mínimos constitucionales, esto es, los
principios de legalidad, debido proceso, proporcionalidad, razonabilidad y en
especial al principio de autoridad. De igual manera, desconoció que “la
restitución es la recuperación física e inmediata del espacio público ordenada
por las autoridades de policía competentes, cuando éste haya sido ocupado
indebidamente, con arreglo al debido proceso”[77].
En efecto, el artículo 19 del Decreto
Reglamentario 0184 de 2014 determina que la devolución de los 19 mangos, como
bienes perecederos, debía efectuarse dentro de las 24 horas siguientes contadas
al momento de la retención, es decir que a más tardar el 17 de febrero de 2015.
A pesar de haber mediado dos solicitudes por parte de la actora, los bienes
perecederos no han sido devueltos a la fecha, por lo que es evidente el
quebranto de esta norma.
Sin hacer distinción del tipo de
bienes reclamados, el Gerente del Espacio Público y Movilidad negó por escrito
la devolución de la carretilla y de los 19 mangos fundamentando su decisión en
lo establecido por el artículo 21 del Decreto Reglamentario 184 de 2014. Por lo
que requirió a la señora Danilsa Salas Mendoza “demostrar la propiedad de los bienes retenidos para solicitar formalmente la
liquidación de los costos de bodegaje adjuntando a su solicitud copia del acto
administrativo sancionatorio por parte del inspector de policía, debidamente
notificado y ejecutoriado y fotocopia del documento de identidad”[78]. A juicio de esta Sala, si bien la justificación de la negativa de
devolución de la carretilla se ajusta a la disposición legal (art. 21), revela la
exigencia de requisitos que se muestra desproporcionada:
(i) La exigencia de la prueba de la
propiedad de la carretilla y de los mangos, siendo estos bienes muebles no
sujetos a registro, es desmesurada. En la solicitud consta expresamente que la
señora Danilsa Salas Mendoza allegó copia del Acta Núm. R-2128 que la misma entidad
elaboró el día de la diligencia de recuperación del espacio público. Así mismo,
dicha entidad contaba con la misma copia[79].
En otras palabras, la Sala no
encuentra justificación razonable de por qué la entidad ignoró que el acta que
hacía las veces de prueba de la propiedad de los bienes retenidos e indujo a la
accionante a considerar una prueba distinta, ya que la propiedad de dichos
bienes reclamados no estaba en discusión. Según los hechos, fueron decomisadas a
la actora, quien en su momento y en la solicitud presentada el 24 de febrero de
2015 alegó ser la propietaria. La señora Danilsa Salas Mendoza tenía la
tenencia y el ánimo de dueña y señora de la carretilla y la mercancía, por lo
que de no existir reclamación de un tercero debía ser tenida por su propietaria,
de conformidad con el artículo 762 del Código Civil[80].
Exigirle a la demandante demostrar la propiedad de la carretilla y los mangos impone
en la práctica la imposibilidad de recuperar dichos elementos privándola de su
sustento y el de su familia, máxime tratándose de una persona de escasos
recursos, como está acreditado.
(ii) La Gerencia del Espacio Público
y Movilidad no debía exigir a la accionante la copia del acto sancionatorio,
toda vez que ese trámite es independiente a la medida de retención de
conformidad con el parágrafo segundo del artículo 25, según el cual “el
trámite de imposición de multa por ocupación indebida del espacio público es un
proceso autónomo al trámite de retención y posterior devolución de los bienes
retenidos como consecuencia de los operativos realizados por las autoridades
policivas competentes”. En esta medida, debe tenerse en cuenta que la
retención de bienes utilizados para ocupar el espacio público es una medida
inmediata, “que se adelantará cautelarmente mientras se adelanta la
actuación sancionatorio por parte del inspector de policía”, según el
artículo 12 del Decreto Reglamentario 184 de 2014. Así las cosas, requerir allegar
copia de la imposición de la multa por ocupación indebida del espacio público no
es requisito sine qua non para solicitar la devolución de bienes
retenidos.
Una interpretación contraria
trasladaría la carga de la mora judicial y administrativa al administrado, como
ocurrió en este caso. De manera desproporcionada e injustificada, el 3 de marzo
de 2015 la entidad accionada requirió a la señora Salas Mendoza la decisión
sancionatoria, a pesar de que para esa fecha no había adelantado el trámite
interno para impulsar el proceso condenatorio.
Es preciso advertir que sólo hasta el
8 de mayo de 2015[81],
es decir casi 2 meses después de la retención de los bienes de la señora Salas
Mendoza, la Gerencia del Espacio Público y Movilidad remitió al Inspector de
Policía de Bocagrande el Acta Núm. R2128 de retención de mercancía de la
peticionaria para que adelantara la disposición de los bienes. Esto es una
muestra fehaciente del desconocimiento del procedimiento descrito por el
Decreto Reglamentario 184 d 2014, que fijó 48 horas para que la entidad
cumpliera con ese deber (art. 15) y una irregularidad respecto del bodegaje de
los bienes incautados, que no puede ser trasladada a la peticionaria.
En consecuencia, el derecho al debido
proceso administrativo fue vulnerado por la Gerencia de Espacio Público toda
vez que ha generado trabas administrativas para la devolución de los elementos
incautados mediante requisitos que no se acomodan al procedimiento establecido
por el Decreto Reglamentario 184 de 2014, de manera injustificada y
desproporcionada. En consecuencia, se ordenará la devolución de los elementos
incautados, advirtiendo que no se deben generar costos de bodegaje por el
tiempo que fueron retenidos de manera ilegal. Así mismo, se exhortará al
Alcalde Distrital de Cartagena de Indias para que imparta la orden (i) al
Inspector de la Policía Nacional de dicha ciudad que ejecute los operativos de
preservación del espacio público con arreglo al procedimiento y (ii) a la
Gerencia de Espacio Público y Movilidad que impulse los trámites de
recuperación de espacio público con sujeción a los términos descritos por el
Decreto Reglamentario 184 de 2014.
7.6. No sobra advertir que la señora
Danilsa Salas Mendoza obtenía su sustento diario como vendedora informal de
mangos y que tras la medidas de retención de sus implementos de trabajo no ha
vuelto a obtener ingresos por su propia actividad laboral, según lo informó, perjudicando
a su núcleo familiar, lo que evidencia la afectación de derecho al mínimo vital.
7.7. En conclusión, la Gerencia del Espacio Público y Movilidad estaba legitimada para adoptar medidas
tendientes a la recuperación y preservación del espacio público, pero el cumplimiento
de sus funciones no pueden derivar en la violación del derecho al debido
proceso, la dignidad de las personas y menoscabando la propiedad (productos que
los vendedores tienen al igual que los elementos de trabajo).
En consecuencia, esta
Sala revocará la sentencia proferida por el Juzgado Tercero
Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de
Cartagena de Indias el dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015),
que negó el amparo y, en su lugar, concederá el amparo de los
derechos fundamentales invocados por la señora Salas.
III.    DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de
Garantías de Cartagena de Indias, el dieciséis (16)
de abril de dos mil quince (2015), que negó el amparo. En su
lugar, se dispone AMPARAR los derechos al mínimo vital, debido
proceso y dignidad humana de la señora Danilsa Salas Mendoza.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS la decisión de decomiso de los bienes pertenecientes a la señora Danilsa Salas Mendoza y, en su lugar, ORDENAR al Inspector de
Policía que restituya a la señora Danilsa Salas Mendoza los bienes consignados
en el acta de retención Núm. 2128 de 2015, dentro de las veinticuatro (24)
horas siguientes a la notificación de este fallo.
Tercero.- ADVERTIR al Alcalde Distrital de Cartagena de
Indias que no debe liquidar ni cobrar costos de bodegaje de los elementos
retenidos a cargo de la señora Danilsa Salas Mendoza.
Cuarto.- ORDENAR a la Gerencia del Espacio Público y Movilidad, dependencia de la
Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias, de no haberlo efectuado que, en el
término de diez (10) días contado desde la notificación de esta providencia, proceda
a verificar la situación personal, familiar,
social y económica de la señora Danilsa Salas Mendoza, ofreciéndole según sus
circunstancias a la actora una alternativa económica, laboral o de reubicación,
en un término no superior a treinta (30)
días, tras los cuales, la accionante deberá ser incluida en un programa de los
previstos en el Acuerdo 040 de 2006.
Quinto.- ORDENAR
al Alcalde Distrital de Cartagena de Indias para que imparta la orden:
(i) al Inspector de la Policía
Nacional y a la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito Turístico
y Cultural de Cartagena de Indias que ejecute los operativos de preservación del
espacio público y trámites relacionados con arreglo al Decreto Reglamentario 184
de 2014 expedido por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias;
(ii) a la Gerencia de Espacio Público
y Movilidad del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias que diseñe
e implemente políticas de recuperación del espacio público con garantía al
derecho al trabajo de vendedores conforme al principio de confianza legítima, con
enfoque diferencial, incluyendo a vendedores semiestacionarios y ambulantes en ellas.
Sexto.- COMUNICAR la presente decisión al
señor Defensor del Pueblo para que dentro de su órbita de competencia efectúe
un seguimiento de la manera como se dé cumplimiento a las órdenes impartidas en
los numerales anteriores.
Por Secretaría General de la Corte, LÍBRENSE las comunicaciones previstas
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En el expediente obra documento allegado en
sede de revisión por la accionante, en la cual se indica que “desde el mes
de enero de 2014 meciendo (sic) laborando en la avenida del lago de la ciudad
de Cartagena. Ya cuento con un año de haber ejercidos (sic) unas labores en ese
sitio no contaba con permiso de la Alcaldía ni (sic) mantuve en ese puesto por
recomendaciones por n (sic) amigos que se encontraba en la misma situación y
por mi estado económico y por ser madre cabeza de familia” (Folio 80, cuaderno 2).
[2] En el expediente obra documento allegado en
sede de revisión por la accionante, en la cual expresó que “actualmente no
laboro por lo tanto no cuento con otros ingresos económicos ni tengo otras
prestaciones no estoy pensionada (…) mi ingreso en la época de mi trabajo
independiente mensual era de 700.000 mil pesos pero en este momento con la
ayuda y mi familia cuento con 200.000 y este valor no alcanza para cubrir los
gastos y necesidades básicas.” (Folio
80, cuaderno 2).
[3] En el expediente obra documento allegado en
sede de revisión por la accionante, en la cual se manifestó que “nunca me
censaron como vendedora ambulante de la ciudad jamás adelanté trámite alguno”
(Folio 80, cuaderno 2).
[4] En el expediente obra copia de la solicitud
de devolución de elementos decomisados elevada por la accionante al Gerente de
Espacio Público, el 24 de febrero de 2014, radicado EXT-AMC-15-0011651, en la
cual se indica que el 18 de febrero de 2015, a las 3:30 pm., le decomisaron una
carretilla de tres ruedas de hierro y 19 mangos, de lo cual se levantó Acta Nº
R2128 y que esos implementos son el único sustento de su familia (Folio 8, cuaderno 1). Si bien el libelo de tutela
señala como fecha de ocurrencia del hecho el 16 de febrero de 2015, se entiende
del contexto de los hechos que se produjo el 18 de febrero de la misma anualidad,
tal como fue expresado en el Acta precitada (folio 92, cuaderno 2).
[5] Folio 8, cuaderno 1.
[6] Folio 9-10, cuaderno 1.
[7] En el expediente obra documento allegado en
sede de revisión por la accionante, en la cual se indica “no cuento con
otros ingresos económicos ni tengo prestaciones no estoy pensionada” (Folio 80, cuaderno 2).
[8] En el expediente obra oficio AMC-
OFI-0038569-2015 del 8 de mayo de 2015, allegado en sede de revisión por la
Gerencia de Espacio Público y Movilidad
de Cartagena, en el cual se
indica la remisión del Acta Núm. R2128 al Inspector de Policía de Bocagrande
para que “disponga de los bienes o elementos aprehendidos”. (Folio 165, cuaderno 2).
[9] Folio
17, cuaderno 1.
[10] Radicado: 3001-23-31-000-2003-02588-00
[11] Radicado: 13001-23-31-000-2005-00052-00
[12] Folio
18, cuaderno 1.
[13] “Retención de bienes utilizados para ocupar el espacio público. La
aprehensión material o retención de bienes, mercancías o cualquier elemento con
los que se ocupa indebidamente el espacio público constituye el legítimo del
control y preservación de la integridad del espacio público y su destinación al
uso común, al cual están obligados la Gerencia de Espacio Público y Movilidad,
las alcaldías locales dentro de su jurisdicción, además de la Policía Nacional,
con lo que cualquiera de las anteriores autoridades ponen a disposición del
inspector de Policía competente los bienes de quienes ocupen indebidamente el
espacio público, para que éste imponga las medidas que correspondan. La
retención se tomará como una medida administrativa inmediata, que busca el goce
de los derechos colectivos y el bien común, en este caso el espacio público, y
se adoptará mediante orden de policía no susceptible de recurso, que se
adelanta cautelarmente mientras se adelanta la actuación sancionatoria por
parte del inspector de policía”.
[14] “Termino de solicitud de Devolución. El interesado dispondrá de treinta
(30) días hábiles, adicionales a los treinta (30) días fijados por el inspector
de policía que impuso la medida, para retirar materialmente los bienes o
elementos retenidos. Vencido este plazo, el Distrito podrá disponer de dichos
bienes en pago de los gastos de bodegaje a través de una resolución motivada
por parte de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, en la cual se
dispondrá el destino final de dichos bienes, así: si se encuentran en mal
estado o son elementos sin valor comercial, carretas o carretillas podrán ser
destruidos y dispuestos a cooperativas de reciclaje, si es del caso.”
[15] Folio
22, cuaderno 1.
[16] Folio
14, cuaderno 1.
[17] “Informes. El juez podrá requerir informes
al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir
el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes
del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará
responsabilidad. El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará
según sean la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de
comunicación. Los informes se considerarán rendidos bajo juramento.”
[18] Folio
43, cuaderno 1.
[19] Ver
acápite sobre hechos relevantes (Folios 79-82, cuaderno 2).
[20] Folios 83-85, cuaderno 2.
[21] Folio
88, cuaderno 2.
[22] Ibídem.
[23]  Cfr. Sentencias T-040 de 2009, SU-037 de 2009,
T-1048 de 2008, T-913 de 2008, T-772 de 2008, T-1073 de 2007, entre otras.
[24] En relación con el estudio
que corresponde al juez constitucional, la Sentencia T-669 de 2013 expresa que “Para
determinar la concurrencia de estas dos características, deben examinarse los
planteamientos fácticos de cada caso, estudiando aspectos tales como si la
utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud
ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela; el
tiempo que tarda en resolverse la controversia en la jurisdicción ordinaria; el
agotamiento de la posibilidad de ejercicio del derecho fundamental durante el
trámite, la existencia de medios procesales a través de los cuales puedan
exponerse los argumentos relacionados con la protección de los derechos
fundamentales; las  circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado
no haya promovido o no espere promover los mecanismos ordinarios que tiene a su
alcance; la condición de sujeto de especial protección constitucional del
peticionario, que exige una especial consideración de su situación, entre
otras.”
[25] Sentencia T-097 de 2014.
[26] “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución
Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del
daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
De conformidad con el inciso
anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un
hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o
permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra
causa imputable a una entidad pública o
a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. (Expresión subrayada declarada exequible mediante
Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011)
Las entidades públicas deberán
promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de
un particular o de otra entidad pública.
En todos los casos en los que en
la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en
la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una
de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la
ocurrencia del daño.”
[27] A. 082 de 2006 y Sentencia T-192
de 1993
[28] La norma continua en el siguiente tenor: “Así, constituyen el
espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto
peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva,
para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las
edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y
similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios
públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del
amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras
de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos,
recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los
elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la
preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de
bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general,
por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés
colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente,
zonas para el uso o el disfrute colectivo. /Parágrafo. Adicionado por la Ley
388 de 1997, artículo 117. El espacio público resultante de los procesos de
urbanización y construcción se incorporará con el solo procedimiento de
registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de
Instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de
cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos. La escritura
correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las
ventas del proyecto respectivo.”
[29] “Por la cual se dictan normas sobre planes de
desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras
disposiciones”
[30] “Por el cual se reglamenta el manejo del
espacio público en los planes de ordenamiento territorial”.
[31] “Bienes
de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos,
las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás
bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.”
[32] “El
territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la
Nación”
[33] “Constitución Política. Artículo 315. Son
atribuciones del alcalde: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley,
los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo. / 2.
Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones
y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo
gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La
Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta
el alcalde por conducto del respectivo comandante. (…)”
[34] “Concepto. El ordenamiento del territorio
municipal y distrital comprende un conjunto de acciones
político-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por
los municipios o distritos y áreas metropolitanas, en ejercicio de la función
pública que les compete, dentro de los límites fijados por la Constitución y
las leyes, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el
desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización,
transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de
desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones
históricas y culturales.”
[35] “Objeto. El ordenamiento del territorio municipal y
distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con
la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y
orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante: 1. La definición
de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en
función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales.
/ 2. El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de
gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y
articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio
municipal o distrital./ 3. La definición de los programas y proyectos que
concretan estos propósitos.”
[36] “Por la cual se modifica parcialmente la Ley
9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones”.
[37] “Por el cual se reglamenta el manejo del
espacio público en los planes de ordenamiento territorial”.
[38] La Sala Plena decidió la demanda de
inconstitucionalidad contra la expresión
“siempre que con ello no se afecte significativamente el espacio público”
contenida en el inciso 3º del artículo 64 de la Ley 675 de 2001. El accionante
sostuvo que la norma viola la Constitución porque explícitamente autoriza a la
Unidad Inmobiliaria Cerrada a afectar el Espacio Público. La Corte declaró
inexequible el inciso tercero del artículo 64 de la Ley 675 de 2001 porque
consideró que “El cerramiento del espacio público por parte de un grupo de
propietarios privados para su beneficio particular representa, prima facie, una
afectación permanente y grave del espacio público. Dicho cerramiento se traduce
en la práctica en la apropiación de una porción del espacio público por unos
particulares y en la consecuente exclusión del resto de los habitantes del
acceso a un espacio destinado por mandato constitucional al uso común.
Condicionar la posibilidad del cerramiento a una autorización administrativa,
sin señalar criterios que impidan dicha apropiación y exclusión, resulta
insuficiente para proteger los bienes constitucionalmente garantizados, por las
razones anteriormente expuestas.”
[39] Sentencias
T-231 de 2014, T 703 de 2013, T-437 de 2012, T-135 de 2010, T-773 de 2009,
T-729 de 2006, T-034 de 2004, T-772 de 2003, T-754 de 99, T-449 de 1995, entre
muchas otras. La jurisprudencia
de la Corte coincide con los fundamentos del Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo. Consultar sentencias de la sección primera: 6 de julio de 2006, radicación
número 54001-23-31-000-2004-00395-01(AP); 29 de Septiembre de 2005, radicación número 25000-23-26-000-2003-00837-01(AP);
20 de marzo de 2003,
radicación número 50001-23-31-000-2002-00059-01(AP).
[40] Sentencia
T-244 de 2012.
[41] Sentencias
T-617 de 1995, T-133 de 1995 y T-115 de 1995.
[42] Sentencia
T-291 de 2009.
[43] Sentencia
T-386 de 2013.
[44] La Corte sostuvo: “En este orden de ideas, es un imperativo que las políticas, programas o medidas diseñadas y
ejecutadas por las autoridades, consulten la realidad sobre la cual se han de
aplicar y las consecuencias que tendrán sobre el goce efectivo de los derechos
de quienes se encuentran ocupando dicho espacio, quienes en la mayoría de las
veces, están en situación de debilidad y vulnerabilidad por las condiciones de
precariedad económica. Por esto, se debe tratar de medidas que respondan al
contexto social de sus receptores, que tengan como punto de partida un estudio
detallado, cuidadoso y sensible de la realidad social, tanto del grupo de
ocupantes del espacio, como de cada integrante del mismo, con las
particularidades de cada individuo que compone el grupo; y de esta forma,
evitar que las mismas se adopten partiendo de conjeturas sobre la situación de
las personas que van a ser afectadas. / De acuerdo con lo estipulado en torno a las implicaciones que tienen
las medidas acogidas por las autoridades, resulta fundamental que el diseño y
ejecución de las políticas públicas consulten la realidad sobre la cual dichas
autoridades han de impactar. Para tal efecto, se deben analizar todas las
dimensiones de la realidad social que pueden resultar afectadas por las medidas
adoptadas. (…)”
[45] Reiteró los presupuestos para la procedencia
de la aplicación del principio de confianza legítima a las personas que se
dedican a las ventas informales, fijados por la sentencia T-729 de 2006, a
saber: “[P]ara que pueda concluirse que se está ante un escenario en el que
resulte aplicable el principio en comento deberá acreditarse que (i) exista la
necesidad de preservar de manera perentoria el interés público, lo que para el
caso propuesto se acredita a partir de la obligación estatal de proteger la
integridad del espacio público y los derechos constitucionales que son anejos a
su preservación; (ii) la desestabilización cierta, razonable y evidente en la
relación entre administración y los ciudadanos, la cual es connatural a los procedimientos
de restitución del espacio público ocupado por vendedores informales; (iii) se
trate de comerciantes informales que hayan ejercido esa actividad con
anterioridad a la decisión de la administración de recuperar el espacio público
por ellos ocupado y que dicha ocupación haya sido consentida por las
autoridades correspondientes y (iv) la obligación de adoptar medidas por un
periodo transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad, deber
que la jurisprudencia constitucional relaciona con el diseño e implementación
de políticas razonables, dirigidas al otorgamiento de alternativas económicas
que garanticen la subsistencia de los afectados con las medidas de restitución
del espacio público”.
[46] Hizo
referencia a la sentencia T-291 de 2009 (censo de recicladores), T-307 de 1999
(base de datos del Sisben), T-177 de 1994 y T-025 de 2004 (censo de
desplazados).
[47] Ibídem. Sentencia SU-360
de 1999.
[48] Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho
Administrativo – Parte General Vol1.Tecnos: Madrid. 2002. P.523
[49] Sentencia T-552 de 2012.
[50] Sentencia C-089 de 2011.
[51] Sentencia C-131 de 2002.
[52] En ese sentido la sentencia expresó que “La
Sala considera pertinente establecer una distinción entre los distintos tipos
de vendedores informales que pueden sufrir una limitación de sus derechos
fundamentales en virtud de las políticas, programas o medidas de recuperación
del espacio público, de conformidad con el grado de afectación de dicho espacio
público que representa su actividad. Así, existen (a) vendedores informales
estacionarios, que se instalan junto con los bienes, implementos y mercancías
que aplican a su labor en forma fija en un determinado segmento del espacio
público, excluyendo el uso y disfrute del mismo por las demás personas de
manera permanente, de tal forma que la ocupación del espacio subsiste aun en
las horas en que el vendedor se ausenta del lugar –por ejemplo, mediante una
caseta o un toldo-; (b) vendedores informales semi-estacionarios, que no ocupan
de manera permanente un área determinada del espacio público, pero que no
obstante, por las características de los bienes que utilizan en su labor y las
mercancías que comercializan, necesariamente deben ocupar en forma transitoria
un determinado segmento del espacio público, como por ejemplo el vendedor de
perros calientes y hamburguesas del presente caso, o quienes empujan carros de
fruta o de comestibles por las calles; y (c) vendedores informales ambulantes,
quienes sin ocupar el espacio público como tal por llevar consigo –es decir, portando
físicamente sobre su persona- los bienes y mercancías que aplican a su labor,
no obstruyen el tránsito de personas y vehículos más allá de su presencia
física personal”.
[53] Se
destaca que en esa oportunidad la Corte reseñó que “una merecida censura debe predicarse de las
actuaciones policivas que, según el demandante, se traducen en un maltrato
físico y verbal a los vendedores que ocupan el espacio público de la ciudad de
Villavicencio. Trato indigno, que desconoce abiertamente como quedó reseñado en
el capítulo anterior, las pautas, principios y reglas que la jurisprudencia ha
trazado para quienes integran la policía administrativa, razón por la cual se
impartirá una orden al respecto.”
[54] Arts. 5
y 6 de la Ley 388 de 1997 y 7º del Decreto 1504 de 1998.
[55], “Por medio del cual se adopta el Plan de
Ordenamiento Territorial del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de
Indias”. Decreto expedido por el Concejo Distrital de Cartagena, publicado en
la gaceta nº 32 del 4 octubre de 2007 y modificado parcialmente por el Acuerdo
Nº 33 del 3 de octubre de 2007.
[56] Proferido por la Alcaldía Mayor de Cartagena,
mediante el cual se reglamenta la administración, mantenimiento y
aprovechamiento económico del espacio público de la ciudad.
[57] “Mediante el cual se dictan disposiciones que
se refieren a la prohibición de ubicación de ventas estacionarias y ambulantes
en determinados lugares, suspensiones y obligaciones; sobre el derecho al
trabajo de los vendedores que cuentan con permisos expedidos por la autoridad
distrital para el ejercicio de su actividad”.
[58] “Por el cual se reglamenta el espacio público
distrital para su uso temporal y eventual, así como su aprovechamiento
económico y se dictan otras disposiciones”.
[59] Art.
1º. Decreto Reglamentario 184 de 2014.
[60] “Multas
por ocupación indebida del espacio público. En atención al principio de
legalidad, a los criterios de ponderación y razonabilidad, el alcalde local
competente, de oficio o por solicitud de la Gerencia de Espacio Público y
Movilidad, tramitará proceso de imposición de la multa señalada en la Ley 810
de 2003, teniendo presente los rangos punitivos, así: Multas sucesivas que
oscilan entre doce (12) y veinticinco (25) salarios mínimos diarios vigentes
por metro cuadrado de intervención u ocupación, sin que en ningún caso la multa
supere los cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
para quienes intervengan y ocupen, con cualquier tipo de amueblamiento,
instalaciones o construcciones, los parques públicos, zonas verdes y demás
bienes de uso público, o los encierren sin la debida autorización de las
autoridades encargadas del control del espacio público, además de la demolición
de la construcción o cerramiento y la suspensión de servicios públicos
domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994. Esta
autorización podrá concederse únicamente para los parques y zonas verdes por
razones de seguridad, siempre y cuando la transparencia del cerramiento sea de
un 90% como mínimo, de suerte que se garantice a la ciudadanía el disfrute
visual de los parques o zonas verdes y que no se vulnere su destinación al uso
común. En la misma sanción incurrirán quienes realicen intervenciones en área
que forme parte del espacio público que no tengan el carácter de bienes de uso
público, sin contar con la debida licencia o contraviniéndolo, sin perjuicio de
la obligación de restitución de elementos que más adelante se señala. Parágrafo
primero.- La imposición de la multa, estará precedida por la actuación
administrativa que garantice el debido proceso y el derecho a la defensa, y
tendrá naturaleza sancionatoria bajo los parámetros y lineamientos del proceso
sancionatorio contenido en la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de las normas
legales especiales que en un futuro se expidan sobre la materia. Parágrafo
Segundo.- El trámite de imposición de multa por ocupación indebida del
espacio público es un proceso autónomo al trámite de retención y posterior
devolución de los bienes retenidos como consecuencia de los operativos de
control realizados por las autoridades policivas competentes.” (Subrayas propias) Esta norma coincide con lo
dispuesto por el artículo 2 de la Ley 810 de 2003 modificatorio del artículo
104 de la Ley 388 de 1997.
[61] Folio
92, cuaderno 2.
[62] Folio
8, cuaderno 1.
[63] Folio
9-10, cuaderno 1.
[64] Sentencias T-057 de 2013 y
T-485 de 2011, entre muchas otras.
[65] Arts.
12, 13, y 14.
[66] Sentencia T-386 de 2013
[67] Folio
87, cuaderno 2.
[68] Folio
19, cuaderno 1.
[69] Folio
87, cuaderno 2.
[70] Sentencia
T-386 de 2013.
[71] El
artículo 25 del Decreto 0977 del 20 de noviembre de 2001 (POT) dispone que el
área aledaña a la Ciénaga las Quintas, como lo es la Avenida el Lago, es un
espacio objeto de protección y conservación de los recursos naturales y
paisajísticos del distrito y medidas de manejo de las áreas de protección.
[72] Folio 94-136, cuaderno 2.
[73] Folio
89-91, cuaderno 2.
[74] Folio
146, cuaderno 2.
[75] Folio
88, cuaderno 2.
[76] Informe presentado en 2014 al Juzgado Doce
Administrativo Oral del Circuito de Cartagena (Dr. José Rafael Guerrero Leal)
en atención del Auto No. 668 del 30 de Mayo de 2014, sobre el cumplimiento de
la sentencia de Acción Popular radicado:
13001-23-31-000-2003-02588-00//13001-23-31-000-2005-00052-00. URL:http://www.cartagena.gov.co/%5Cimages%5CDocumentos%5CBasurto%5Cinforme%20juzgado%20octubre.pdf (Consultado el 4/08/15; 4:18 pm).
[77] Artículo 2. Decreto Reglamentario 0814 de
2014.
[78] Folio 9-10, cuaderno 1.
[79] “Decreto
Reglamentario 184 de 2014. Artículo 15. Trámite de la retención. El gerente de
Espacio Público y Movilidad o los alcaldes locales dentro de su jurisdicción, o
los funcionarios que éstos comisionen para practicar la retención deberán
levantar actas en las que se haga un recuento de las circunstancias que
generaron la medida y se consigne un inventario de los bienes objeto de la
retención. Una copia del acta será entregada al presunto infractor, si esto
fuere posible, y otra será remitida dentro de las 48 horas siguientes al
procedimiento a la Gerencia de Espacio Público y Movilidad para que continúe el
trámite respectivo de bodegaje y traslado de la información al inspector de
policía correspondiente en la que se ponen a su disposición los bienes
retenidos.”
[80] “Artículo 762. Definición de posesión. La
posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea
que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de él. / El poseedor es reputado
dueño, mientras otra persona no justifique serlo.”
[81] Folio
165, cuaderno 2.