T-284-13
Sentencia T-284/13
Sentencia T-284/13
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
DEFECTO SUSTANTIVO-Configuración
El defecto sustantivo se presenta
cuando un juez (i) aplica al caso una disposición que perdió vigencia por
cualquiera de las razones previstas en la normativa, por ejemplo, su
inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso;
(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce,
realiza un interpretación contraevidente – interpretación contra legem- o
claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente
judicial –vertical u horizontal- sin justificación suficiente; o (v) se
abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación
manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada
por alguna de las partes en el proceso.
DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL
PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Diferencias
El desconocimiento del precedente
judicial es una de las modalidades del defecto sustantivo y se desconoce
cuando, por ejemplo, el operador jurídico omite dar aplicación a sus propias
sentencias o a las fijadas por autoridades de la misma jerarquía; hipótesis que
la jurisprudencia ha llamado precedente horizontal. De otro lado, también se
presenta cuando se desconocen los lineamientos sentados por las instancias
superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la misma
jurisdicción, evento en el cual se habla de precedente vertical.
DEBER DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE SERVIDORES
PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia
La Corte Constitucional ha desarrollado una amplia y
sólida línea jurisprudencial frente al tema del deber de motivar los actos
administrativos por parte de la administración cuando quiera que esta declare
insubsistentes a personas nombradas en provisionalidad que ocupan cargos de
carrera.
REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA
NACION-Deber de motivar actos de
insubsistencia de nombramientos en provisionalidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento del precedente
judicial en materia de necesidad de motivación del acto de desvinculación de
funcionario nombrado en provisionalidad en cargos de carrera
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE
CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Orden a Tribunal proferir nuevo fallo donde se tenga
en cuenta precedente constitucional sobre la necesidad de motivar el acto de
desvinculación
Referencia: expediente T-3.653.879
Acción de tutela presentada por César
Augusto Martínez Mendoza en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena y
el Juzgado 2º  Administrativo de Santa Marta.
Derechos fundamentales invocados: Debido
proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, igualdad y trabajo.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de
dos mil trece (2013)
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside– Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido por el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, que confirmó la sentencia
proferida por Sección Segunda, Subsección A de la misma Corporación, dentro de
la acción de tutela incoada por el señor César Augusto Martínez Mendoza, en
contra del Tribunal Administrativo del Magdalena.
1. ANTECEDENTES
El
señor César Augusto Martínez Mendoza interpuso acción de tutela en
contra del Tribunal Administrativo del Magdalena y el
Juzgado 2º  Administrativo de Santa Marta, al considerar que vulneraron
sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso efectivo a la
administración de justicia, a la igualdad y el derecho al trabajo. La solicitud
de amparo la sustentó en los siguientes:
1.1.
HECHOS
1.1.1. Narra el peticionario que fue vinculado en provisionalidad a la
Fiscalía General de la Nación mediante Resolución No- 0-1279 del 7 de julio de
1994, en el cargo de Fiscal Seccional de Santa Marta, cuya posesión se efectuó
el 3 de agosto del mismo año.
1.1.2. Sostiene que a lo largo de su vida laboral en dicha institución, ha
ocupado los siguientes cargos: “como Fiscal Treinta y Tres de la Unidad
Segunda Especializada de Santa Marta, según se me asignó por la Directora
Seccional de Fiscalías en la resolución No 048 del 9 de mayo de 1997; Fiscal
Once Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, asignado por resolución 017
del 28 de enero de 1998; Fiscal de la Unidad Seccional de Fiscalías de Ciénaga,
de acuerdo con la resolución No 102 del 9 de marzo de 1998; Fiscal Dieciocho
Seccional en la Unidad de Reacción Inmediata de Santa Marta, por resolución No
192 del 18 de diciembre de 1998; Fiscal Doce Delegado ante los Jueces Penales
del Circuito Especializado de Santa Marta, según resolución No 158 del 30 de
mayo de 2003”.
1.1.3. En tal sentido, afirma que ha ejercido su cargo ininterrumpidamente por
un lapso de nueve años, diez meses y veintiséis días, sin anotaciones en su
hoja de vida, sin sanciones disciplinarias y con responsabilidad.
1.1.4. Señala que mediante Resolución No. 0-1227 del 24 de junio de 2003, el
Fiscal General de la Nación lo declaró insubsistente en el cargo de Fiscal
Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de
Santa Marta, notificándose de tal decisión el 27 de junio de ese año.
1.1.5. Narra que como consecuencia de lo anterior, presentó demanda de acción
de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiscalía General de la
Nación, pretendiendo la nulidad del acto administrativo que lo declaró
insubsistente y que se ordenara su reintegro en el cargo que venía desempeñando
o a otro de igual o superior jerarquía, disponiendo además que se le
reconocieran los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías,
aumentos y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su
insubsistencia.
1.1.6. Relata que de la demanda conoció en primera instancia el Juzgado 2º  Administrativo
de Santa Marta, que en sentencia del 7 de abril de 2010, negó sus pretensiones,
por lo que impugnó tal decisión.
1.1.7. En segunda instancia, conoció el Tribunal Administrativo del Magdalena,
que mediante fallo del 24 de agosto de 2011, confirmó la decisión del a quo.
1.1.8. El accionante interpuso acción de tutela contra los fallos proferidos
al interior del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Consideró que los jueces de instancia se han equivocado en la apreciación
referente a la motivación de los actos administrativos, pues fundaron sus
decisiones en la jurisprudencia del Consejo de Estado, y consideraron que
cuando se trata de cargos de carrera administrativa que no hayan sido provistos
por el sistema de concurso de méritos, el empleado se encuentra en una
situación transitoria, por lo que no se puede admitir un fuero de estabilidad
para los nombramientos provisionales, casos en los cuales, los actos
administrativos gozan de la presunción de legalidad y, si no se indicó la
motivación, se debe entender que tal proceder obedeció a los fines del buen
servicio.
1.1.9. Por lo anterior, el señor Martínez Mendoza sostiene que los jueces
administrativos dieron preferencia al criterio jurisprudencial del Consejo de
Estado, ignorando las decisiones de la Corte Constitucional sobre la nulidad de
los actos inmotivados de retiro de servidores de la Fiscalía General de la Nación,
vinculados en provisionalidad.
1.1.10.      En tal sentido, solicitó al juez de tutela acoger las
pretensiones expuestas ante los jueces de instancia en el proceso
administrativo, para que así se protejan sus derechos fundamentales.
1.2.
PRUEBAS DOCUMENTALES
Obra en el expediente la siguiente prueba documental:
1.2.1. Copia de la totalidad del expediente del proceso de
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado por César Augusto
Martínez Mendoza en contra de la Fiscalía General de la Nación.
1.3.
ACTUACIONES PROCESALES
El Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, avocó el
conocimiento de la acción de tutela y mediante auto calendado el 15 de diciembre
de 2011, ordenó correr traslado de la misma a los Magistrados del Tribunal
Administrativo del Magdalena, al Juez 2º Administrativo del Circuito Judicial
de Santa Marta y a la Fiscalía General de la Nación. En respuesta, dichas
entidades manifestaron:
1.3.1. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación
1.3.1.1. La Fiscalía General de la Nación solicitó que se
denegara el amparo solicitado por el accionante, en razón a la improcedencia de
la acción de tutela contra providencias judiciales.
1.3.1.2. Además  señaló que conforme a la Constitución
Política, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, por lo que cuando se
intenta contra providencias judiciales sólo resulta procedente respecto de
aquellas actuaciones donde la autoridad judicial carezca de fundamento
objetivo, lo que trae como consecuencia la vulneración de los derechos
fundamentales de las personas. En sentido contrario, con fundamento en jurisprudencia
constitucional, aclaró que las decisiones que estén sustentadas en un
determinado criterio jurídico, admisible a la luz del ordenamiento, no pueden
ser objeto del recurso de amparo, pues se estaría desconociendo el principio de
autonomía judicial.
1.3.1.3. Luego de exponer varias precisiones acerca del
principio de autonomía judicial, se refirió a los actos administrativos que
ordenan el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad,
afirmando que no se requiere que estos sean motivados y que tal status no les
otorga ningún tipo de estabilidad. Al respecto, se remitió in extenso a
la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, posición con la
que está de acuerdo y que reitera del siguiente modo:
-
El hecho de que una persona ocupe
provisionalmente un empleo de carrera no le otorga los derechos de carrera
respecto de dicho cargo. Por tanto, así como fue designado en razón a la
facultad discrecional del nominador, por este mismo modo es posible removerlo.
-
Quien ocupa un cargo en
provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el
retiro del personal en carrera, como el artículo 37 de la Ley 443 de 1998.
-
El empleado nombrado en
provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y
escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, a
pesar de que ejerce un empleo de carrera[1].
-
El empleo en provisionalidad no
otorga ningún fuero de estabilidad y, por tanto, quien lo ocupe puede ser
retirado sin motivación alguna si no ofrece garantía suficiente de prestación
del buen servicio.
1.3.1.4. Finalmente, sostuvo que de la sentencia sometida al
juicio de amparo, no puede extraerse ninguna causal genérica de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales, teniendo en cuenta que
su fundamento se encuentra en el artículo 125 de la Constitución Política,
relacionado con el ingreso y desvinculación a la función pública por situaciones
diferentes al mérito de quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad.
1.3.2. Respuesta del Juzgado 2º Administrativo
de Santa Marta
1.3.2.1. El juzgado accionado solicitó al juez de tutela que
se declarara improcedente el amparo solicitado por el actor.
1.3.2.2.Afirmó que la jurisdicción constitucional no es ni
puede convertirse en una competencia paralela a la ordinaria,  pues le restaría
eficacia a la justicia y a la seguridad jurídica, desconociendo de paso el
principio de la independencia judicial de que trata el artículo 128 de la
Constitución Política.
1.3.2.3. De otro lado, se refirió brevemente a la sentencia
C-543 de 1992, en donde la Corte Constitucional sentó las primeras bases sobre
la acción de tutela contra providencias judiciales.
1.3.2.4. Ahora, respecto al fondo del asunto, manifestó que
para la época en que se suscribió la sentencia que negó las pretensiones del
acto, era otro juez quien fungía como titular del despacho. Sin embargo, adujo
que dicho fallo respetó la jurisprudencia trazada por el Consejo de Estado,
pues por “tratarse de un acto de retiro de un funcionario que ocupaba un
cargo en provisionalidad, no se exige motivación por tratarse (sic) del
ejercicio de una facultad discrecional conferida al nominador”.
1.3.2.5. Por último, reiteró que el recurso de amparo no podía
ser un mecanismo para violentar la seguridad jurídica, aseverando que la
sentencia atacada, así como sus argumentos, no encajan en ninguna de las
causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias.
1.3.3.
Respuesta del Tribunal Administrativo del Magdalena
1.3.3.1. El Tribunal Administrativo del Magdalena, solicitó que
se negara por improcedente la acción de tutela impetrada por el señor César
Augusto Martínez.
1.3.3.2. En primer lugar, expuso las causales de procedencia de
la acción de tutela contra providencias judiciales, aduciendo que en el caso de
la referencia, el actor no explica con exactitud por qué razón considera que el
asunto posee relevancia constitucional, “pues ningún tipo de argumentación
se efectuó en este sentido, ni de los hechos narrados se infiere tal requisito”.
1.3.3.3. En segundo lugar, señaló que no se cumplió con el
requisito de inmediatez, dado que entre la sentencia de segunda instancia y la
presentación de la acción de tutela transcurrieron más de tres meses, “plazo
que indiscutiblemente no resulta proporcional ni razonable para incoar la
presente acción sumaria, máxime cuando la parte actora insiste en los
argumentos que fueron objeto de examen en la providencia cuestionada mediante
la acción de tutela”.
1.3.3.4. Como punto final, adujo que pretender por vía de
tutela desconocer el juicioso análisis efectuado al interior del proceso, “sería
tanto como desnaturalizar las funciones del juez natural, más aún cuando los
argumentos planteados en el escrito de tutela resultan insuficientes para
romper la presunción de acierto y legalidad de la sentencia” que se
pretende cuestionar.
2. DECISIONES JUDICIALES
2.1.   SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA – CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA
2.1.1. En fallo proferido el 2 de febrero de 2012, la
Sección Segunda del Consejo de Estado, decidió rechazar por improcedente la
acción de tutela presentada por el acto.
2.1.2. El Alto Tribunal Administrativo indicó que tratándose
de tutela contra providencia judicial, la línea trazada por esa Corporación “viene
afirmando su improcedencia fundada tanto en la declaratoria de la
inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera  la
Corte Constitucional en sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, como en el
hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la
acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con
el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales
pudo hacer valer sus derechos”. En tal sentido, sostuvo que de aceptarse la
procedencia, se atentaría contra los pilares fundamentales del Estado Social de
Derecho tales como la cosa juzgada y la seguridad jurídica.
2.1.3. Así, luego de citar textualmente una extensa parte de
los argumentos proferidos por el juez administrativo en segunda instancia,
señaló que dicho fallo fue proferido conforme a los fundamentos fácticos,
jurídicos y probatorios obrantes en el proceso de conformidad con las normas
aplicables al asunto.
2.1.4. Concluyó resaltando que la acción de tutela no
constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la
ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que pueda recurrir con el
fin de controvertir argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez
ordinario, pues de permitirse tal posibilidad, se desnaturalizaría su carácter
de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos
fundamentales.
2.2.   IMPUGNACIÓN
2.2.1. Inconforme con la decisión anterior, el accionante
adujo que la Corte Constitucional ha sido uniforme al señalar que cuando a
través de la acción de tutela se busca controvertir actos administrativos que
declaran la insubsistencia de funcionarios que ocupan cargos de carrera de
manera provisional, por considerar que tales actos debieron ser motivados,
dicho mecanismo es admisible. En sustento tal afirmación, citó in extenso
apartes de la sentencia SU-917 de 2010, donde la Corte se refirió al tema.
2.2.2. En síntesis, concluyó que “el acto de
desvinculación de un empleado designado en provisionalidad, no puede obedecer al
albedrío del nominador, a su capricho o veleidad, sino que ha de sustentarse en
razones atendibles que consúltenla eficiencia y buena marcha de la
administración”. Por tanto, señaló que como no hay una específica
circunstancia referenciada en la resolución para soportar la insubsistencia, lo
procedente sería dejar sin efecto alguno las providencias judiciales y disponer
la orden de reintegro.
2.3    SEGUNDA INSTANCIA – CONSEJO
DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA
2.3.1. En
sentencia del 7 de mayo de 2012, el juez se decidió confirmar la decisión
adoptada en primera instancia.
2.3.2. Precisó
que al momento de dictarse la resolución que declaró insubsistente al actor, “no
había sido expedida la Ley 938 de 2004, ‘por medio de la cual se expide el
Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación’, y mucho menos la
sentencia de constitucionalidad C-279 de 2007[2], de 18 de abril de
2007 y, por lo tanto, no existía ninguna obligación de motivar el acto de
desvinculación del señor CESAR AUGUSTO MARTÍNEZ MENDOZA, pues se expidió en
ejercicio de la facultad discrecional del Fiscal General de la Nación”.
2.3.3. En
estos términos, aclaró que si bien la Corte Constitucional tiene la posición,
según la cual, deben motivarse esta clase de actos administrativos, el Consejo
de Estado se inclina a su propia jurisprudencia, según la cual una persona
nombrada en provisionalidad no goza de ninguna clase de estabilidad, por lo que
los actos administrativos que ordenen su desvinculación no necesitan motivación
alguna en virtud de la facultad discrecional del nominador.
2.3.4. Así
las cosas, determinó que no existía ninguna clase de defecto en las sentencias
atacadas y por tanto debía confirmar la decisión del a quo.
3.      PRUEBAS DECRETADAS POR LA SALA DE REVISIÓN
3.1.   Mediante auto proferido el dos (2) de abril de
2013, el Magistrado sustanciador decretó las siguientes pruebas:
“PRIMERO.- Por Secretaría General de la Corte
Constitucional, ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación (Diagonal 22B
No. 52-01, Ciudad Salitre, Bogotá) que, dentro de los cinco (5) días hábiles
contados a partir de la notificación del presente auto, informe a esta
Corporación lo siguiente:
a.     Si el señor César Augusto
Martínez se presentó al concurso de méritos organizado por la Fiscalía General
de la Nación.
b.     De ser afirmativo lo anterior,
¿Cuál es el estado actual de su postulación?
SEGUNDO.- COMUNICAR y
suministrar copia completa de esta providencia al señor César Augusto Martínez
(Avenida Tamaca No. 14-17, Apto. 601, Rodadero, Santa Marta-Magdalena).”
3.2.   En escrito allegado a través de al Secretaría General
de la Corte Constitucional, a través del Secretario Técnico de la Comisión de
Administración de la Carrera Administrativa, la Fiscalía General de la Nación
manifestó que ha adelantado dos concursos para ocupar cargos en la entidad de
la siguiente manera:
“-      En septiembre de
2007 se convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de Fiscal
Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, Fiscal Delegado ante Jueces del
Circuito, Fiscal Delegado ante Jueces Especializados, Fiscal Delegado ante
Tribunal del Distrito, Asistente de Fiscal I-II-III-IV y Asistente Judicial IV,
a través de las convocatorias públicas y abiertas Nos. 001-2007, 002-2007,
003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007 respectivamente.
-
Para el año 2008 a través de las convocatorias 01 a 015, la Fiscalía General de la Nación inició el concurso para
proveer 1716 cargos del Área Administrativa y Financiera”.
Manifestado lo anterior, informa que una vez revisadas
las bases de datos de las dos convocatorias reseñadas, no se obtuvo resultados
que validaran la participación del señor César Augusto Martínez Mendoza en las
mismas.
4. CONSIDERACIONES
4.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, con base en las
facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la
Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el
proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección
realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma
establecida por el reglamento de la Corporación.
4.2.
PROBLEMA JURÍDICO.
4.2.1. En el presenta asunto, la Sala debe determinar si las
sentencias atacadas por vía de tutela vulneraron algún derecho fundamental del
accionante, teniendo en cuenta que las mismas definieron la demanda de acción y
nulidad y restablecimiento del derecho, con la que se pretendía desvirtuar la
legalidad del acto administrativo proferido por la Fiscalía General de la
Nación en el año 2003, mediante el cual se declaró insubsistente al actor.
4.2.2. En dicho proceso, el tutelante alegaba que el acto
administrativo se expidió sin motivación alguna, desconociendo el deber que
tiene la administración de motivar los mismos, incluso cuando se trate de
personas que ocupen cargos de carrera en provisionalidad.
4.2.3. Para resolver lo anterior, la Sala reiterará, en primer
lugar, la jurisprudencia acerca de los requisitos generales y específicos
de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; en segundo
lugar, analizará la posición sentada por esta Corporación sobre la
motivación de los actos administrativos que declaran insubsistente a un
empleado en provisionalidad en cargo de carrera y¸ finalmente,
resolverá el caso concreto.
4.3.   Los
requisitos de procedencia y los motivos de procedibilidad de la acción de
tutela intentada contra providencias judiciales.
4.3.1. Con ocasión de la revisión de constitucionalidad del
artículo 185 de la Ley 906 de 2004, contentiva del Código de Procedimiento
Penal, revisión surtida mediante Sentencia C-590 de 2005[3], esta Corporación tuvo
oportunidad de sistematizar y unificar la jurisprudencia relativa a los
requisitos de procedencia y a las razones o motivos de procedibilidad de la
tutela contra providencias judiciales.
4.3.2. En cuanto a los requisitos de procedencia de la
acción de tutela intentada contra providencias judiciales, es decir a aquellas
circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional
pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela contra providencias
judiciales,  dijo entonces la Corte:
“24.  Los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar
cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena
de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios
y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable[5].  De allí que sea un deber del actor desplegar todos
los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la
defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de
tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de
vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar
en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de
propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta
última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un
término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe
quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la
sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora[7].  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la
Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles
de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos
se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por
ello hay lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y
que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible[8].  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la
acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su
naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor
tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa
a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé
cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus
derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].  Esto por cuanto los debates sobre la protección de
los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho
más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de
selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no
seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan
definitivas.”  (Subrayas fuera del original)
4.3.3.          Distintos de los anteriores requisitos de
procedencia son los motivos de procedibilidad, es decir las razones que
ameritarían conceder la acción de tutela que ha sido intentada en contra de una
providencia judicial acusada de constituir vías de hecho.  Sobre este asunto,
en el mismo fallo en cita se vertieron estos conceptos:
“25.  Ahora, además de los requisitos generales
mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia
judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales
especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En
este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra
una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o
defectos que adelante se explican.
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto, que se
origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
“c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez
carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el
que se sustenta la decisión.
“d. Defecto material o sustantivo, como son los
casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
“f. Error inducido, que se presenta cuando el
juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo
condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
“g.  Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
“h.  Desconocimiento del precedente, hipótesis
que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el
alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].
“i.  Violación directa de la Constitución.” (Subrayas
fuera del original.)
4.3.4. La sentencia
en comento también explicó que los anteriores vicios, que determinan la
procedencia la acción de tutela contra decisiones judiciales, “involucran la
superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos
de procedebilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda
trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan
derechos fundamentales.”  Añadió que esta evolución de la doctrina
constitucional había sido reseñada de la siguiente manera por la Corte:
“(E)n los últimos años se ha venido presentando una
evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que
hacen viable  la acción de tutela contra providencias judiciales. Este
desarrollo ha llevado a concluir que las sentencias judiciales pueden ser
atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales,
y que, dado que esos nuevos defectos no implican que la sentencia sea
necesariamente una “violación flagrante y grosera de la Constitución”, es  más
adecuado utilizar el concepto de “causales genéricas de procedibilidad de la
acción” que el de “vía de hecho.” En la sentencia T-774 de 2004 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa) se describe la evolución presentada de la siguiente
manera:
“(...) la Sala considera pertinente señalar que el
concepto de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha
evolucionado en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los
conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se
fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(…) sólo se trata de los
casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el
ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los
precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad
interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los
asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que
toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales
(a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del
juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera
medida, por el respeto a la Constitución.’[12]
En este caso (T-1031 de 2001) la Corte decidió que la acción de tutela procede
contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes
aplicables al caso o cuando ‘su discrecionalidad interpretativa se desborda en
perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados.’
“Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a
remplazar ‘(…) el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de
causales genéricas de procedibilidad.’ Así, la regla jurisprudencial se
redefine en los siguientes términos...
“...todo pronunciamiento de fondo por parte del juez
de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con
ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales
por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente,
cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las
causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de
alguno de los seis eventos  suficientemente reconocidos por la jurisprudencia:
(i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;  (ii) defecto fáctico; (iii)
error inducido; (iv) decisión sin motivación,  (v) desconocimiento del
precedente y  (vi) violación directa de la Constitución.”[13]”[14]” [15]
4.4.   CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD POR
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
4.4.1. Esta causal específica de procedibilidad es
originalmente denominada por la sentencia C-590 de 2005 como “Defecto por
desconocimiento del precedente”. A juicio de la Sala, y para lo que tiene
que ver con el caso concreto, resulta necesario aclarar, en primer término, a
qué se refiere la jurisprudencia con dicha expresión, teniendo en cuenta que
puede tratarse del precedente judicial o constitucional.
4.4.2. Para el efecto, esta misma Sala Séptima en la
sentencia T-830 de 2012[16], diferenció los
dos conceptos. Así, señaló que el precedente judicial es una modalidad del
defecto sustantivo como causal particular de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, tal como se explicará a continuación y, el
precedente constitucional, está referido estrictamente a la causal arriba
señalada, la cual se configura de manera autónoma.
4.4.3. En aquella ocasión, la Corte especificó cuáles eran
las subreglas a partir de las cuales podía configurarse un defecto sustantivo.
En tal sentido, se indicó que este se presenta cuando un juez (i) aplica
al caso una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones
previstas en la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica
un precepto manifiestamente inaplicable al caso; (iii) a pesar del
amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce, realiza una
interpretación contraevidente – interpretación contra legem-  o
claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del
precedente judicial –vertical u horizontal- sin justificación suficiente; o
(v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una
violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido
solicitada por alguna de las partes en el proceso.
4.4.4. Como se observa, el desconocimiento del precedente
judicial es una de las modalidades del defecto sustantivo y se desconoce
cuando, por ejemplo, el operador jurídico omite dar aplicación a sus propias
sentencias o a las fijadas por autoridades de la misma jerarquía; hipótesis que
la jurisprudencia ha llamado precedente horizontal. De otro lado, también
se presenta cuando se desconocen los lineamientos sentados por las instancias
superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la misma
jurisdicción, evento en el cual se habla de precedente vertical.
4.4.5. Ahora bien, tal como lo indica la sentencia C-590 de
2005, se entiende como defecto por desconocimiento del precedente, aquel
en el cual la autoridad judicial omite dar aplicación a las reglas
jurisprudenciales emanadas de la interpretación de una norma superior para la
solución de un caso concreto[17]; reglas que se predican
exclusivamente de los precedente fijados por la Corte Constitucional en su
jurisprudencia. Situación esta a la que nos referimos como precedente
constitucional.
4.4.6. Al respecto, la Corte ha sostenido que su jurisprudencia
puede ser desconocida de cuatro formas: (i) aplicando disposiciones
legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de
constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones legales cuyo contenido
normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii)
contrariando la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv)
contrariando el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corporación
a través de las ratio decidendi de sus sentencias de tutela.[18]
4.4.7. En relación con la aplicación del precedente, esta
Corporación en sentencia T-158 de 2006[19] señaló:
“Por ello, la correcta
utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión
debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los
hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los
supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia
jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del
caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha
evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de
hecho para su aplicación.”
4.4.8. La sentencia T-351 de 2011[20],
explica el sentido, alcance y fundamento normativo de la obligatoriedad del
precedente constitucional, de acuerdo al tipo de sentencia a que se haga
alusión, ya sea de tutela o de constitucionalidad:
“3.2. En lo
que toca a los fallos de constitucionalidad, el carácter obligatorio de la
jurisprudencia constitucional se desprende de sus efectos erga omnes y de la cosa juzgada
constitucional. Además, por mandato expreso del artículo 243 Superior, los
contenidos normativos que la Corte declara contrarios a la Constitución no
pueden ser reproducidos por ninguna autoridad. En cuanto a la parte motiva de
estas sentencias, en la medida en que la ratio decidendi contiene la solución constitucional a los
problemas jurídicos estudiados debe ser atendida por las demás autoridades
judiciales para que la aplicación de la ley sea conforme con la Constitución,
norma de normas”
(…)
“9.3.3. En relación con
las sentencias de revisión de tutela, el respeto por la ratio decidendi de estos fallos es necesario para lograr una
concreción del principio de igualdad en la aplicación de las leyes, constituye
una exigencia del principio de confianza legítima que prohíbe al Estado
sorprender a los ciudadanos con actuaciones imprevisibles, y un presupuesto
para garantizar el carácter normativo de la Constitución y la efectividad de
los derechos fundamentales así como la unidad y coherencia del ordenamiento
jurídico”.
4.4.9. La Corte ha encontrado que en algunas ocasiones la
causal específica de desconocimiento del precedente también puede ser avalada
como una hipótesis de defecto sustantivo, teniendo en cuenta que entre ellas se
presentan varias relaciones, y, en un caso bajo estudio, pueden converger
varios defectos. De modo que, tanto la jurisprudencia[21]
como la doctrina[22]  han coincidido en
identificar el desconocimiento del precedente constitucional, tanto como una
modalidad de defecto sustantivo y como causal autónoma de procedibilidad de la
tutela contra providencias judiciales. Al respecto, esta Corporación expresó:
“(…) el desconocimiento del precedente puede derivar
en un defecto sustantivo cuando se irrespeta la cosa juzgada constitucional
establecida en sentencias con efectos erga omnes, o en la vulneración del
derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (entre otros) cuando el juez
se aparta de la doctrina constitucional contenida en la ratio decidendi de los
fallos de  revisión de tutela”[23]
4.4.10. En suma, el precedente se sustenta en la dinámica de
aplicar a un caso nuevo, los elementos de juicio que sirvieron para solucionar
casos del pasado. Esta modalidad decisoria puede variar de acuerdo a cada caso
particular, ya que, o bien puede resolverse un caso actual con los mismos
fundamentos de otros anteriores, o, estos últimos servir de inspiración para
dar solución a un caso nuevo. Por supuesto, estas hipótesis dependen de si los
supuestos fácticos del caso pasado y el caso presente son similares o no.[24]
4.4.11. Así, ya se trate de una modalidad de defecto
sustantivo o de la causal específica autónoma, el desconocimiento del
precedente constitucional quebranta el derecho fundamental a la igualdad, el
principio constitucional de confianza legítima, y de unidad y coherencia del
ordenamiento.
4.5.   DEBER DE MOTIVAR LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS DE RETIRO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS NOMBRADOS EN
PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA DENTRO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
4.5.1. La Corte Constitucional ha desarrollado una amplia y
sólida línea jurisprudencial frente al tema del deber de motivar los actos
administrativos por parte de la administración cuando quiera que esta declare
insubsistentes a personas nombradas en provisionalidad que ocupan cargos de
carrera. Pero antes de entrar en materia, es necesario hacer un breve marco
normativo sobre el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación.
4.5.2. En primer lugar, el artículo 253 Constitucional señala
que es deber del legislador determinar “lo relativo a la estructura y
funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al
retiro del servicio”. Igualmente, el artículo 5º Superior facultó al
Presidente de la República para “expedir las normas que organicen la
Fiscalía General de la Nación”, lo cual se efectuó mediante el Decreto-Ley
2699 de 1991, en virtud del cual se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía
General de la Nación.
4.5.3. El Decreto-Ley 2699 de 1991 reguló todo lo relacionado
con el régimen de carrera para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio
de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación. En lo que
al caso concreto respecta, la norma en su artículo 73 autoriza la vinculación
excepcional  mediante provisionalidad[25] y en su artículo 100.5
establece el retiro por insubsistencia discrecional en los cargos de libre
nombramiento y remoción.
4.5.4. Posteriormente, la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la
Administración de Justicia), contempló que la Fiscalía General de la Nación
tendría su propio régimen de carrera, fundado en los principios de concurso de
méritos  calificación de servicios y orientada a garantizar la igualdad de
oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio, de los
funcionarios y empleados que la conforman.
4.5.5. Más adelante, se profiere la Ley 938 de 2004, en
virtud de la cual se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la
Nación. Dicha norma regula lo relacionado con la administración de personal y
el régimen especial de carrera, y en su artículo 70 permitió el nombramiento
excepcional en provisionalidad, mientras que el artículo 73 estableció el
retiro de la carrera mediante acto motivado[26].
4.5.6. Los nombramientos en
provisionalidad al interior de la Fiscalía General de la Nación
4.5.6.1. El caso materia de tutela plantea un asunto que ha
sido objeto de una profusa y reiterada jurisprudencia por parte de esta
Corporación, más específicamente en lo que tiene que ver con los actos
administrativos proferidos por la Fiscalía General de la Nación, mediante los
cuales han declarado insubsistentes a funcionarios nombrados en provisionalidad
en cargos de carrera. Allí, la persona afectada, luego de haber acudido a la
jurisdicción ordinaria, se ha visto forzada a instaurar el recurso de amparo
contra la sentencia de la autoridad judicial que avaló dicho acto
administrativo, porque en su sentir, ha debido ser declarado nulo dada su falta
de motivación.
4.5.6.2. Así por ejemplo, en la sentencia T-341 de 2008[27],
el Tribunal Administrativo del Meta se negó a declarar la nulidad de una
resolución[28] inmotivada de la
Fiscalía General de la Nación, que declaró la insubsistencia del nombramiento
en provisionalidad de un funcionario que ocupaba un cargo en carrera
administrativa. En tal situación, la Corte señaló que la entidad accionada
había incumplido con el deber de motivar el acto administrativo y el Tribunal
el de atender esta circunstancia a la hora de fallar, habiendo incurrido en una
causal de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial.
4.5.6.3. En esa ocasión, la Corte anotó que “el
desconocimiento del precedente se dio sin que se hiciese mención siquiera
sumaria a las numerosas providencias de la Corte Constitucional en la materia
que decidían en sentido opuesto y, por tanto, sin que se argumentara las
razones por las cuales no se seguía el precedente jusirprudencial”. En
consecuencia, decidió dejar sin efectos la sentencia del Tribunal y le ordenó
proferir un nuevo fallo con fundamento en los parámetros constitucionales.
4.5.6.4. Igualmente, en la sentencia T-186-2009[29],
la Corte conoció en sede de revisión la acción de tutela interpuesta
por una persona que, en el año 200,5 fue declarada insubsistente en un cargo de
carrera administrativa por parte de la Fiscalía General de la Nación. En la
jurisdicción ordinaria, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las
pretensiones de la demanda al concluir que los empleados provisionales son de
libre nombramiento y remoción y, en tal medida, no es necesario motivar el acto
administrativo.
4.5.6.5. La Corte encontró que el Tribunal Administrativo del
Tolima desconoció el precedente constitucional en la materia, el cual señala
que es necesario motivar el acto de desvinculación de un funcionario nombrado
en provisionalidad en cargo de carrera. De este modo, dejó sin efecto dicha
sentencia y le ordenó proferir una nueva decisión teniendo en cuenta los parámetros señalados por esta
Corporación sobre el asunto.
4.5.6.6. Más adelante, en razón a
la multiplicidad de casos similares a los ya referenciados, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-917 de 2010[30], consolidó y unificó
toda la jurisprudencia que a lo largo de los años se ha venido profiriendo
acerca de temas como (i) la falta de motivación del acto administrativo de
desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera; (ii) la discrecionalidad relativa y la excepción de motivación de los
actos administrativos; (iii) el vicio de nulidad por falta de motivación de los
actos de retiro de cargos de provisionalidad; (iv) la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales que desconocen el inexcusable deber de
motivar los actos administrativos de retiro de servidores públicos nombrados en
provisionalidad; (v) la jurisprudencia del Consejo de Estado y su abierta
incompatibilidad con la Constitución y jurisprudencia de la Corte en materia de
ausencia de motivación de los mencionados actos administrativos; y (vi) los
diversos mecanismos de protección judicial.
4.5.6.7.
La
sentencia SU-917 de 2010, centró su decisión en citar lo que jurisprudencialmente
se ha sostenido sobre el régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la
Nación y el deber de motivación de los actos de insubsistencia de nombramientos
en provisionalidad; y la consecuente nulidad que acarrea faltar a dicho deber.
4.5.6.8.
En
cuanto al primer aspecto, citó in extenso lo sostenido por la sentencia
C-279 de 2007[31],
la cual en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad de los
artículos 70 y 73 de la Ley 938 de 2004, declaró la exequibilidad condicionada
de dichas normas, “en el entendido de que en el caso de los funcionarios
designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación
deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en los términos del
apartado 4 de esta sentencia”. En general, se indicó:
“En múltiples oportunidades (entre otras,
las sentencias T-1206 de 2004, T-031 de 2005, T-161 de 2005, T-222 de 2005,
T-267 de 2005, T-392 de 2005, T-648 de 2005, T-660 de 2005, T-804 de 2005,
T-1159 de 2005, T-1162 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1323 de 2005,
T-081 de 2006, T-156 de 2006, T-653 de 2006), la Corte ha conocido de
solicitudes de tutela en las que los actores han manifestado que se
desempeñaban en provisionalidad en un cargo de carrera en la Fiscalía General
de la Nación y que habían sido desvinculados de la entidad mediante un acto
administrativo sin motivación, sustentado en la discrecionalidad del nominador.
En todas las ocasiones la Corte ha amparado el derecho al debido proceso y a la
igualdad de los solicitantes, cuando ha verificado la existencia del
nombramiento en provisionalidad y de la declaración de insubsistencia sin
motivación alguna.
- El derecho al debido proceso es
aplicable a todas las decisiones administrativas, a pesar de las reglas
específicas que rigen dichas actuaciones. En la Sentencia T-653 de 2006 se
definió este derecho como: “(i) el conjunto complejo de condiciones
que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de
una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que
guardan relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo
fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. El objeto de
esta garantía superior es (i) procurar el ordenado
funcionamiento de la administración, (ii) la validez de
sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la
seguridad jurídica y a la defensa de los administrados (T-522/02)”.
- La motivación de los actos
administrativos responde a la garantía de los principios de legalidad y de
publicidad y al respeto al derecho al debido proceso, toda vez que dicha
motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la
arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas. Por lo tanto, la
motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al
derecho fundamental al debido proceso (SU-250/98).
(…)
Igualmente, la Corte ha sido enfática en
determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores
en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se
separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con un cierto
grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso,
los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser
explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada
(T-081 de 2006, C-031 de 1995). Así, la discrecionalidad del nominador solo
puede atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por
el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de
las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación
insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando
y debería prestar el funcionario concreto. Por supuesto, la razón principal
consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado
en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace
merecedor del cargo (T-1310 de 2005, T-222 de 2005, T-800 de 1998, T-884 de
2002, T-1206 de 2004 y T-392 de 2005). ”
4.5.6.9. Como puede observarse, desde la sentencia SU-250 de
1998, citada en la SU-917 de 2010, la
Corte Constitucional ha protegido el derecho al debido proceso, el acceso a la
administración de justicia y la igualdad de personas que se desempeñaban en
provisionalidad en cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación
-y otras entidades-, que habían sido desvinculados mediante un acto
administrativo sin motivación, con base en la discrecionalidad del nominador.
4.5.6.10. Frente al segundo aspecto, la sentencia de
unificación[32] señaló que la ausencia
de motivación de los actos de retiro de cargos de provisionalidad, genera un
vicio de nulidad:
“La falta
de motivación de los actos de insubsistencia o retiro de empleados que ocupan
cargos en provisionalidad involucra, por esa sola circunstancia, un vicio de
nulidad, en la medida en que, además de la violación del derecho fundamental al
debido proceso (art. 29 CP), desconoce otras normas de superior jerarquía como
la cláusula de Estado de Derecho (art. 1 CP), el principio democrático y el
principio de publicidad en el ejercicio de la función pública (art. 209
CP),  donde se hace imperativo asegurar la interdicción a la arbitrariedad
y el derecho a la tutela judicial efectiva.
En la jurisprudencia
específica sobre el asunto que ahora es objeto de análisis, esta Corporación ha
precisado en forma reiterada que la motivación es un requisito de validez donde
los actos que carecen de ella están viciados de nulidad[33].  Por ello ha señalado que
en estos casos “basta considerar las disposiciones constitucionales que rigen
el retiro con sujeción al debido proceso en los cargos y entidades del Estado
en general y en la Fiscalía General de la Nación en particular[34].
En la reciente sentencia T-736 de 2009,
siguiendo la línea trazada en la amplia jurisprudencia constitucional, esta
Corporación sostuvo de manera categórica lo siguiente:
“La Corte ha subrayado la necesidad de
expresar las razones con fundamento en las cuales se declara insubsistente a un
funcionario o a una funcionaria nombrada en provisionalidad para desempeñar un
cargo de carrera porque resulta indispensable para garantizar el derecho
constitucional fundamental a la garantía del debido proceso. Ha dicho, en este
orden de ideas, que una de las consecuencias del Estado social de derecho se
manifiesta, justamente, en la obligación de motivar los actos administrativos
pues sólo así los jueces, en el instante en que deben realizar su control,
pueden verificar si dichos actos se ajustan o no a los preceptos establecidos
en el ordenamiento jurídico. De lo contrario, se presenta la desviación
de poder prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, en
tal sentido, se configura una causal autónoma de nulidad del acto
administrativo que no contenga la motivación”. (Resaltado fuera de texto).
En suma, la falta de motivación de la
declaratoria de insubsistencia de quien ejerce un cargo en provisionalidad
conduce inexorablemente a la nulidad del acto por violación de normas
superiores, en este caso de jerarquía constitucional, lo que de ordinario
deberá ser reclamado mediante el uso de las acciones que para tal fin ha previsto
el ordenamiento jurídico, particularmente la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa,
como se explica a continuación.”[35]
4.5.6.11. Por lo anterior, puede
sostenerse que en esta materia existe un precedente constitucional claro y
vinculante, tanto para la Fiscalía General de la Nación como para el resto de
las autoridades administrativas y judiciales, y que por ende, no debe ser
inobservado.
5. CASO CONCRETO
5.1.   BREVE RESEÑA
FÁCTICA
5.1.1. El señor César Augusto Martínez Mendoza fue nombrado
en provisionalidad en el cargo de Fiscal Seccional de Santa Marta, cargo de
carrera administrativa en el cual se posesionó el 7 de julio de 1994.
5.1.2. Mediante Resolución 0-1227 del 24 de junio de 2003,
el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del
accionante, sin que en dicho acto se expresara el fundamento de la decisión
tomada. Frente a ello el afectado presentó demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho contra la Fiscalía General de la Nación, para que
se declarara nula la resolución que lo había declarado insubsistente.
5.1.3. De este proceso conoció en primera instancia el
Juzgado 2º  Administrativo de Santa Marta, que mediante sentencia del 7 de
abril de 2010 negó las pretensiones, lo que fue objeto de recurso de apelación,
siendo confirmada por el Tribunal Administrativo del Magdalena en fallo del 24
de agosto de 2011.
5.1.4. Como consecuencia de lo anterior, el 16 de diciembre
de 2011 interpuso acción de tutela, ya que considera que el Tribunal
Administrativo del Magdalena incurrió en una causal de procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente
constitucional.
5.2.   Análisis de las causales generales de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales.
5.2.1. Al respecto, la Sala considera que el caso bajo
revisión cumple con dichos requisitos, teniendo en cuenta que:
i) El asunto objeto de discusión presenta una evidente relevancia
constitucional, en la medida que abarca la protección del derecho fundamental
al debido proceso y a la igualdad del accionante.
ii) Examinado el expediente, la Sala pudo constatar que
el actor agotó todos los mecanismos de protección judicial a su alcance. Así,
una vez notificado del acto de desvinculación, interpuso acción de nulidad y
restablecimiento del derecho en su contra, proceso del cual conoció en primera
instancia el Juzgado 2 Administrativo de Cundinamarca y, en segunda, el
Tribunal Administrativo del Magdalena. De esta forma, agotó los mecanismos
idóneos señalados por el legislador para lograr la efectiva protección de sus
derechos fundamentales, acudiendo en últimas a la acción de tutela.
iii) Con relación a la inmediatez, dicho requisito se
encuentra cumplido, ya que la acción de tutela fue instaurada el 16 de
diciembre de 2011 y la sentencia que se pretende revocar se profirió el 24 de
agosto del mismo año, de modo que para la Sala, la acción se interpuso en un
término proporcional y razonable.
iv) Con respecto a los demás requisitos, el accionante
identifica con claridad los derechos que considera afectados y los hechos que a
su parecer los vulneraron y es evidente que el fallo que se ataca no es una
sentencia de tutela.
5.3.   ANÁLISIS DE LAS CAUSALES
ESPECÍFICAS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES.
5.3.1. Verificados los requisitos generales de
procedibilidad, la Sala entrará a analizar si en el presente caso, la sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en alguno de
los defectos contemplados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como
requisito específico de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Para ello, la Sala expondrá brevemente los fundamentos del fallo
acusado.
5.3.2. El Tribunal Administrativo del Magdalena sostuvo en
su fallo, que el criterio del Consejo de Estado sobre el retiro de funcionarios
nombrados en provisionalidad ha sido constante bajo la premisa que no es deber
de la administración motivar dichos actos. Al respecto, precisó que “el
servidor público nombrado en provisionalidad, a pesar de ocupar un cargo de
carrera, no tiene ninguna estabilidad, porque al no pertenecer al sistema de
carrera, puede ser retirado del servicio de manera discrecional por el
nominador. De suerte que el nombramiento provisional en un empleo de carrera,
lo es en forma discrecional por el nominador, por cuanto no es necesario
procedimiento alguno, no motivación del acto, y de igual manera, su
desvinculación puede seguir la misma suerte (…)[36]”.
En tal sentido, siguiendo el precedente vertical, el Tribunal expone la
jurisprudencia de su superior jerárquico a efectos de sustentar le negativa a
las pretensiones del accionante.
5.3.3. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior y la
jurisprudencia constitucional expuesta en el acápite considerativo de esta
providencia, la Sala llega a la conclusión de que sí se incurrió en un
defecto por desconocimiento del precedente constitucional.
5.3.4. Acorde con la
jurisprudencia constitucional y los considerandos de la presente providencia, la
Corte encuentra que el Tribunal Administrativo del Magdalena desconoció el
uniforme y reiterado precedente jurisprudencial sobre la  necesidad de motivar
los actos administrativos para la desvinculación de funcionarios nombrados
provisionalmente en cargos de carrera. Así, siendo la Corte el intérprete de la
Carta Política y tras establecer que para el respeto del derecho fundamental al
debido proceso administrativo, la motivación se hace imprescindible, concluye
que la posición asumida por el juez de segunda instancia se torna en un evidente
desconocimiento de la Constitución.
5.3.5. De modo que se desatiende abiertamente la ratio decidendi de un precedente sólido, reiterado y uniforme, que ha
venido delineando esta Corporación desde hace más de 12 años. Por ende, la
decisión adoptada en el curso del proceso ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo resulta violatoria de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso
efectivo a la justicia del peticionario y, en esa medida, la acción de tutela
es procedente para asegurar su protección efectiva.
5.3.6. Así las cosas, la Sala revocará las sentencias de
tutela proferidas tanto por la Sección Segunda como la Sección Cuarta del
Consejo de Estado, en primera y segunda instancia respectivamente. En
consecuencia, dejará sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo del Magdalena el 24 de agosto de 2011, al conocer en segunda
instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por
el accionante en contra de la Fiscalía General de la Nación. Igualmente,
ordenará a esta autoridad judicial que dicte sentencia de reemplazo observando
los parámetros y criterios anotados en la parte considerativa de esta sentencia,
en la cual se establecerá el reintegro del señor Martínez al cargo que
desempeñaba cuando fue retirado del mismo, siempre y cuando este no haya sido
provisto mediante el sistema de concurso de méritos.
5.3.7. Esta fórmula decisoria se sustenta en la misma sentencia
SU-917 de 2010, oportunidad en la cual, además de dejar sentados los parámetros
jurisprudenciales  para resolver casos como el presente, la Sala Plena de la
Corte Constitucional analizó varias hipótesis frente a las ordenes que debía
tomar para proteger los derechos fundamentales invocados. Una de ellas
consistió en determinar cuál era la orden que el juez de tutela debía impartir cuando
en virtud del proceso administrativo ninguno de los jueces ordinarios (tanto de
primera como segunda instancia) obedecieron el precedente constitucional. Para
resolver dicho planteamiento, sostuvo que aquél debía dejar sin efecto el fallo
de última instancia y ordenar que se dictara uno nuevo conforme al precedente
constitucional.
5.3.8. Así, la sentencia de unificación se remitió a ejemplos como
la T-1112 de 2008, donde se “dejó sin efecto la sentencia dictada  por un
tribunal administrativo dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho iniciado contra la Fiscalía General de la Nación ante la insubsistencia
del nombramiento en provisionalidad sin la motivación del acto. En su lugar
ordenó proferir un nuevo fallo en el que se tuvieran en cuenta las reglas
fijadas por la Corte Constitucional”.
5.3.9. En el mismo sentido existen otros fallos como las sentencias
T-410 de 2007[37],
T-887 de 2007[38],
T-1092 de 2007[39], T-437 de 2008[40],
T-341 de 2008[41],
T-580 de 2008[42],
T-109 de 2009[43]
y T-186 de 2009[44],
donde el común denominador fue ordenar que se profiriera una nueva sentencia
con base en los parámetros sentados por la Corte Constitucional sobre la
motivación de actos administrativos.
6.     DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones
expuestas en precedencia, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada
en el proceso de la referencia
SEGUNDO.- REVOCAR las sentencias de tutela proferidas en
el asunto de la referencia por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo
de Estado, en primera instancia, el 2 de febrero de 2012, y la Sección Cuarta
del Consejo de Estado, el 7 de mayo de 2012, en segunda instancia, en tanto
denegaron el amparo del derecho al debido proceso, a la igualdad y al acceso a
la administración de justicia del señor César Augusto Martínez Mendoza. En su
lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al accionante.
TERCERO.-
DEJAR SIN EFECTOS la sentencia
proferida el 24 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo del Magdalena,
al conocer en segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho adelantado por el accionante contra la Fiscalía General de la Nación; y
ORDENAR a la citada autoridad judicial que, en su lugar, dicte sentencia
de reemplazo observando los parámetros y criterios sentados en la parte motiva
de esta providencia. Para el
cumplimento del fallo de tutela se concede el término previsto para dictar
sentencia en el artículo 124 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia
con el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, contado a partir de
la notificación de la presente sentencia al mencionado Tribunal.
CUARTO.-
Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de marzo de 2003, Rad:
4972-01, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.
[2]
“Declaró exequible el artículo 70 de la ley 938 de 2004, que señala que la
provisión de un cargo en carrera se efectuará mediante nombramiento en
propiedad, o en su defecto, en encargo. Excepcionalmente, cuando no fuere
proveer el cargo en dicha forma, se procede al nombramiento en provisionalidad,
el cual en ningún caso genera derechos de carrera”
[3]
M.P. Jaime Córdoba Triviño. La Sentencia C-590/05 encontró contraria a la Constitución la expresión “ni acción”  incluida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, pues implicaba la exclusión de la procedencia
de la acción de tutela contra sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
[4]
Sentencia 173/93.
[5]
Sentencia T-504/00.
[6]
Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05
[7]
Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[8]
Sentencia T-658-98
[9]
Sentencias T-088-99 y SU-1219-01
[10]
Sentencia T-522/01
[11] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y  T-1031/01.
[12]
Sentencia T-1031 de 2001. En este caso se decidió que “(…) el pretermitir la
utilización de los medios ordinarios de defensa, torna en improcedente la
acción de tutela. Empero, la adopción rigurosa de éste postura llevaría, en el
caso concreto, a una desproporcionada afectación de un derecho fundamental. En
efecto, habiéndose establecido de manera fehaciente que la interpretación de
una norma se ha hecho con violación de la Constitución, lo que llevó a la condena del procesado y a una reducción punitiva, no puede la
forma imperar sobre lo sustancial (CP. art. 228). De ahí que, en este caso,
ante la evidente violación de los derechos constitucionales fundamentales del
demandado, la Corte entiende que ha de primar la obligación estatal de
garantizar la efectividad de los derechos, por encima de la exigencia de agotar
los medios judiciales de defensa.”
[13]
Sentencia T-949 de 2003. En este caso la Corte decidió que “(…) la infracción del deber de identificar correctamente la persona sometida al proceso penal,
sumada a la desafortunada suplantación, constituye un claro defecto fáctico, lo
que implica que está satisfecho el requisito de procedibilidad exigido por la Jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.”
[14]
“Sentencia T-453/05.”
[15]
Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[16]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
[17]
Auto A-208 de 2006. M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[18]
Sentencia T-1092 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[19]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[20]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[21]
Ver, entre otras, sentencias SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-351 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[22]
Ver por ejemplo Quinche Ramírez,
Manuel Fernando. “Vías de Hecho. Acción de tutela contra providencias
judiciales”. Ed. Ibáñez  (2012). Véase cómo, incluso, el doctrinante al
explicar el “desconocimiento del precedente”, lo señala tanto en el defecto
sustantivo como en una causal autónoma posteriormente, páginas 224, 138 y 254.
[23]
Cfr. Sentencia T-351 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[24]
Sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[25]
Decreto-Ley 2699 de 1991. Artículo
73. Al
iniciar el período de prueba, la Fiscalía General deberá adelantar programas de inducción que garanticen al nuevo funcionario el adecuado conocimiento de la Institución y de la Rama del Poder Público a la cual ingresa y los derechos, deberes y
garantías que adquiere. (…) Por excepción, de acuerdo con el reglamento, los
nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer
transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no
seleccionado mediante concurso.
[26]
Ley 938 de 2004.
Artículo 70. Nombramientos. La provisión de un cargo de carrera se efectuará
mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba.
Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura
de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo
respectivo. Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la
forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad,
el cual en ningún caso generará derechos de carrera.
Ley 938 de 2004. Artículo 73. Retiro. Es
una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el
régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos
previstos como causales para tal efecto(…) El retiro de la carrera tendrá lugar
mediante acto motivado, contra el cual procederán los recursos de la vía
gubernativa.
[27]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[28]
Resolución No. 0-2140 del 16 de diciembre de 1999.
[29]
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[30]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[31]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[32]
SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[33]
“Cfr., Corte Constitucional,
Sentencias SU-250/98, C-371 de 1999, T-1206 de 2004, T-132 de 2007, T-736 de
2009, entre otros.”
[34] “Corte Constitucional, Sentencia T-170 de 2006.”
[35]
Sentencia SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[36]
“Sentencia CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda-Subsección B, Consejera Ponente:
Dra. BERTHA LUCÍA RAMIREZ DE PAEZ, 3 de abril de 2008, Rad. No. 05001-23-31-000-02342-01,
expediente No. 6155-2005, actor ROSMERY VELASQUEZ HERRERA contra Fiscalía
General de la Nación”.
[37]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[38]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[39]
Ibíd.
[40]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[41]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[42]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[43]
M.P. Clara Elena Reales Gutérrez.
[44]
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.