T-730-15
sentencia T-397 de 2004, la delimitación de cada uno de esos criterios
es la siguiente:
Sentencia T-730/15
ACTUACION
TEMERARIA EN TUTELA-Presentación de
varias tutelas conlleva al rechazo o decisión desfavorable conforme al art. 38
del Decreto 2591/91
El artículo 38 del Decreto 2591 de
1991 estableció la figura de la temeridad, con miras a impedir la
afectación en la administración de justicia en lo que se refiere al ejercicio
de la acción de tutela, cuyo funcionamiento se vería perjudicado cuando una
persona, sin una justificación razonable, elevase la misma causa ante jueces de
la República, contra las mismas partes y buscando la satisfacción de idénticas
pretensiones. Al respecto, la norma en cita expresamente señala que: “Cuando, sin
motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por
la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se
rechazará o decidirá desfavorablemente todas las solicitudes. // El abogado
que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los
mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta
profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su
tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.”
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Triple identidad
Para que exista una actuación temeraria es
necesario que concurran tres elementos: identidad de causa, identidad de partes
e identidad de objeto. Precisamente, en la Sentencia T-727 de 2011, se explicó
que existe (i) una identidad de causa,
cuando las acciones se fundamentan en unos mismos hechos que le sirven de
origen; (ii) una identidad de objeto,
cuando las demandas buscan la satisfacción de una misma pretensión tutelar o
sobre todo el amparo de un mismo derecho funda-mental; y (iii) una identidad de partes, cuando las acciones se dirijan contra
el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por el mismo
demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona jurídica, de
manera directa o por medio de apoderado.
TEMERIDAD-Inexistencia para el
caso
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION
DEL DEFECTO ORGANICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Sobre el defecto orgánico, esta Corporación ha señalado que se presenta
cuando el funcionario que profiere la decisión acusada carece en forma absoluta
de competencia para hacerlo. En ese sentido, la configuración de este defecto,
permite la realización de una garantía del debido proceso que consiste en el
derecho al juez natural y que encuentra su base normativa en el artículo 29
constitucional, cuando establece que el juzgamiento deberá darse ante un juez o tribunal competente. Para esta Corte, la incompetencia de un funcionario judicial al
proferir una decisión configura un defecto orgánico que afecta el derecho al
debido proceso, en tanto “tiene por finalidad delimitar el campo de acción de
la autoridad judicial para asegurar así el principio de seguridad jurídica que
representa un límite para la autoridad pública que administra justicia, en la
medida en que las atribuciones que le son conferidas sólo las podrá ejercer en
los términos que la Constitución y la ley establecen”. En desarrollo de lo expuesto, entre otras, la Corte ha precisado
que este defecto se presenta (i) cuando el juez carece absolutamente de
competencia para conocer y definir un asunto; (ii) cuando asume una competencia
que no le corresponde o (iii) cuando adelanta una actuación por fuera de los
términos dispuestos en el ordenamiento jurídico para llevarla a cabo.
DECRETO
Y PRACTICA DE MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Alcance, finalidad y límites constitucionales
Siguiendo lo expuesto por esta Sala de Revisión
en la Sentencia T-212 de 2014, se tiene que el Código de la Infancia y la
Adolescencia, en los artículos 50 y 51, dispone que el restablecimiento de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes es una obligación del Estado que
consiste en la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de su
capacidad de hacer un ejercicio efectivo de las prerrogativas que le han sido
desconocidas.
PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Trámite y reglas especiales para la
protección de los derechos del menor
HOMOLOGACION DE DECISIONES DE DEFENSORES DE FAMILIA-Alcance
HOMOLOGACION DE DECISIONES DE DEFENSORES DE FAMILIA-Control formal y material
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional
Existe un consenso
entre la legislación nacional e internacional en el sentido de rodear a los
niños de una serie de garantías y beneficios que los protejan en el proceso de
formación y desarrollo de la infancia hacia la adultez, generando un trato
preferente que obedece a su caracterización jurídica como sujeto privilegiado y
de la cual se deriva la titularidad de un conjunto de derechos que deben ser
contrastados con las circunstancias específicas tanto del menor como de la
realidad en la que ellos se hallan. En efecto, el Estado lejos de asumir una
actitud pasiva, insensible o indiferente frente a la protección de los niños,
niñas y adolescentes en las que sus derechos fundamentales se dispongan como
meras prestaciones de contenidos simbólicos y programáticos; debe adoptar una
posición activa orientada a la promoción y efectiva realización de sus
derechos. De ahí que la autoridad pública al momento de aplicar cualquier
figura jurídica que de alguna manera afecte el núcleo esencial de dichos
derechos o implique una regulación completa o integral de sus facultades o de
sus mecanismos de defensa, debe ser excesivamente celoso no sólo con las
limitaciones que puedan hacer nugatorio sus alcances y efectos, sino también
con las atribuciones que excluyan la protección especial ordenada por la
Constitución y, en ese orden de ideas, incumplan la obligación positiva que se
le impone al Estado por el Constituyente (C.P. art. 44).
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deberes
que implica
El Código de la
Infancia y Adolescencia, en el artículo 8, al referirse al interés superior lo
define como un imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral de los derechos humanos de los niñas, niñas y
adolescentes, bajo su concepción de garantías universales, prevalentes e
interdependientes. En desarrollo de lo anterior, se han señalado por la
jurisprudencia algunas reglas útiles para definir en qué consiste el interés
superior del niño en un caso concreto, las cuales pueden resumirse en los
siguientes deberes a cargo del juez: a.  Deber de
garantizar el desarrollo integral del niño o la niña; b. Deber
de garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de los
derechos del niño o la niña; c. Deber de proteger
al niño o niña de riesgos prohibidos; d. Deber de equilibrar los derechos de
los niños y los derechos de sus familiares, teniendo en cuenta que si se altera
dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos
de los niños; e. Deber de garantizar un ambiente familiar apto para el
desarrollo del niño o la niña; f. Deber de justificar con razones de peso, la
intervención del Estado en las relaciones materno/paterno filiales; y g. Deber
de evitar cambios desfavorables en las condiciones de las o los niños.
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA
FORMA DE VIOLENCIA-Especialmente de
violencia sexual
El artículo 44 de la Constitución Política
reconoce que los derechos fundamentales de los niños tienen un lugar
privilegiado en el ordenamiento constitucional y, a su vez, resalta la
obligación que tiene el Estado, la sociedad y la familia de proteger a los
niños contra toda forma de violencia física o moral, así como del abuso sexual.
A partir del precepto en mención y en concordancia con los artículos 19.1, 34,
35 y 36 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, se tiene que en el ordenamiento jurídico interno los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a tener una vida libre de violencia, incluida la
violencia sexual, la cual por su gravedad merece de toda la actuación del
Estado y de la sociedad con el fin de prevenirla, investigarla y sancionarla.
VIOLENCIA SEXUAL
CONTRA MENORES DE EDAD-Asunto debe ser abordado por las
autoridades competentes, teniendo en cuenta la especial sensibilidad que
presenta, pues el sujeto pasivo se encuentra en situación de indefensión
DERECHO
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE
ELLA-Protección constitucional
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Sentido y alcance
MUJER-Sujeto constitucional de especial protección
PROTECCION A LA MUJER-Instrumentos jurídicos internacionales que la
contemplan/FUENTE FORMAL INTERNACIONAL DE LA
PROTECCION A LA MUJER CONTRA LA VIOLENCIA-Instrumentos
internacionales ratificados por Colombia
DERECHO A LA VIDA, IGUALDAD, INTEGRIDAD FISICA Y A LA PROTECCION CONTRA
TODA FORMA DE VIOLENCIA FISICA, MORAL Y DE ABUSO SEXUAL DE MENOR DE EDAD-Orden a Comisaria de Familia proferir nueva decisión,
teniendo en cuenta interés superior de los niños, gravedad de violencia sexual
en su contra y enfoque de género
DERECHO A LA VIDA, IGUALDAD, INTEGRIDAD FISICA Y A LA PROTECCION CONTRA
TODA FORMA DE VIOLENCIA FISICA, MORAL Y DE ABUSO SEXUAL DE MENOR DE EDAD-Ordenar que se oficie a Comisaria de Familia para que autorice
visitas del padre de menor de manera asistida por el equipo psicosocial de la
misma
Referencia: expediente T-5.061.859
Acción de tutela instaurada por la señora María, en
representación de su hija Sandra, contra la Comisaria de Familia de YY y el
Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, veinticinco (25) de noviembre
de dos mil quince (2015)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
de tutela adoptados por la Sala Civil- Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cundinamarca y la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, correspondientes al trámite de acción de amparo
constitucional impetrado por la señora María, actuando en representación de su
hija Sandra, contra la Comisaria de Familia de YY y el Juzgado Primero
Promiscuo de Familia de ZZ.
I.  ANTECEDENTES
1.1. Cuestión previa
Como se verá más adelante, la presente
acción tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de una niña
de cara a un conflicto familiar en el que se encuentran involucrados sus
padres, entre cuyos hechos se invocan datos sensibles relacionados con la
intimidad de aquella. Por dicha razón, y en aras de proteger su privacidad, se
emitirán respecto de este caso dos copias del mismo fallo, diferenciándose en
que se sustituirán los nombres reales de la niña, de su familia, del colegio y
de las autoridades judiciales y administrativas involucradas, en aquella que se
publique en la gaceta de la Corte Constitucional.
1.2. Hechos relevantes
1.2.1. La señora María sostuvo una
relación sentimental con el señor Santiago y de dicha unión nació Sandra el 27
de diciembre de 2010. Se trata de una menor de edad de cuatro años y once
meses.
1.2.2. Entre ambos padres surgieron
diferencias irreconciliables que dieron lugar a la terminación de su relación
en el año 2013, por lo que el 3 de junio de 2014 adelantaron ante la Comisaría
de Familia de YY, diligencia de conciliación para establecer la cuota
alimentaria, la custodia y el régimen de visitas de la niña.
En dicha audiencia no se logró llegar a
un acuerdo, motivo por el cual se otorgó la custodia provisional a favor de la
demandante, se fijó una cuota alimentaria de un millón de pesos ($ 1.000.000)
que debía pagar el padre y se estableció un régimen de visitas. En este último
se dispuso que el señor Santiago debía recoger a la niña los viernes a la hora
de salida del jardín, devolviéndola a la casa de la madre el domingo o el lunes
si era festivo a las 3:00 PM, así como el día miércoles recogiéndola en el
jardín y entregándola en la casa materna a las 5:00 PM.
1.2.3. Según afirma la accionante, el 6
de julio de 2014, luego de que el señor Santiago dejara a la niña en su casa, la
abuela materna estaba cambiándola en el cuarto para ponerle la pijama, momento
en el cual la menor le manifestó que su padre la había tocado en sus partes
íntimas, lo cual ratificó ante el abuelo materno.
1.2.4. Al día siguiente la accionante se
dirigió a la Comisaría de Familia de YY a poner en conocimiento estos hechos.
De inmediato se inició el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos
de la niña, para lo cual se dispuso la modificación del régimen de visitas, en
el sentido de que debían ser acompañadas por la abuela paterna cada sábado en
el horario de 9:00 AM a 5:00 PM. Por lo demás, se solicitó al ICBF seccional ZZ
que vinculara a Sandra al proceso terapéutico de la Asociación Creemos en Ti y se
ordenó la práctica de entrevistas y visitas domiciliarias a la niña, a sus
padres y a las familias extensas, así como una valoración médico legal en el
Hospital JJ.
1.2.5. Se afirma por la demandante que
debió acudir nuevamente a la Comisaría el 10 de julio del 2014, por cuanto el
día anterior su hija presentó comportamientos inusuales al tocarse sus partes
íntimas afirmando que así lo hacía su padre cuando estaban en la cama. En
consecuencia, ese mismo día la Comisaría dictó una medida de protección a favor
de la niña, por virtud de la cual ordenó la suspensión de las visitas del padre,
hasta que se obtuviera el resultado del proceso terapéutico adelantado por la Asociación
Creemos en Ti o, en su lugar, un pronunciamiento de la autoridad judicial
competente. Al margen de lo anterior, la accionante procedió a denunciar ante
la Fiscalía la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de
catorce años.
1.2.6. El 6 de noviembre de 2014, luego
de realizar un “análisis primario” del material probatorio obrante en el
expediente, la Comisaría de Familia estimó que era necesario modificar la
anterior decisión, en el sentido de permitir las visitas del padre a la niña de
manera asistida por personal psicosocial de dicha entidad en sus instalaciones
y en la ludoteca municipal, una vez por semana, el día viernes en el horario de
2:30 PM a 5:00 PM.
Respecto de esta decisión, la accionante manifestó
su inconformidad, por cuanto además de que se ponían en riesgo los derechos de
su hija, también se afectaba su horario escolar. No obstante lo anterior, la
autoridad confirmó su decisión, por un lado, al considerar que las visitas
supervisadas no afectaban la integridad de la niña; y por el otro, al estimar que
en el expediente no se encontraba prueba alguna que indicara cuál era su
horario escolar.
1.2.7. Frente a la determinación adoptada,
la demandante interpuso acción de tutela, la cual fue fallada en su contra por
el Juzgado Promiscuo Municipal de YY y confirmada por el Juzgado de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad del mismo municipio. Ambas instancias
consideraron que la autorización de visitas del padre a la niña en las
instalaciones de la comisaría, lejos de vulnerar sus derechos los armonizaba,
en especial, en lo atinente a su integridad física y a tener una familia. Como
consecuencia de lo anterior, se suscribió un acuerdo con el señor Santiago para
que las visitas se realizaran de 3:30 PM a 6:00 PM, con el fin de evitar que la
jornada escolar de Sandra se viese afectada.
1.2.8. El 6 de enero de 2015, mediante
Resolución 001, la Comisaría finalizó el trámite administrativo de
restablecimiento de derechos con la decisión de permitir las visitas del padre,
quien podrá recoger a la niña los días viernes cada quince días a las 6:00 PM
en la casa de la accionante, para
dejarla nuevamente el
domingo o el lunes siguiente, si es festivo, a las 3:00 PM en el mismo lugar,
visitas que deberán ser supervisadas de manera permanente por los abuelos
paternos. Aunado a lo anterior, se ordenó a los padres de la niña asistir
obligatoriamente a un curso pedagógico y continuar con el seguimiento del caso
por parte del equipo psicosocial de la Comisaría y de la Asociación Creemos en
ti.
La citada decisión se fundamentó en que conforme
al dictamen forense, a la entrevista psicológica, al primer informe de
seguimiento de la Asociación Creemos en Ti, al certificado médico de valoración
física y estado de salud y a los informes de visitas domiciliarias y registros
de la situación socio familiar de la familia paterna de la niña, no se
evidenciaba que existiese responsabilidad del señor Santiago respecto de la
conducta que le era atribuida y, por lo mismo, no estaban acreditados “los
hechos que [dieron] origen a la apertura del (…) proceso P.A.R.D.”. Así las
cosas, los testimonios y pruebas recaudadas no lograron demostrar que la
separación del padre de su hija fuese indispensable para garantizar su interés
superior.
Para la Comisaría las pruebas
testimoniales de familiares y amigos del padre, así como las entrevistas
psicológicas, comprobaban el gran cariño y afecto mutuo existente entre padre e
hija, motivo por el cual debía protegerse el derecho de la niña a compartir y
disfrutar de su familia[1],
pues de lo contrario podría verse afectada su salud mental y emocional, al
crecer sin el amor de su padre y de su familia extensa quienes son importantes en
su crecimiento y formación.
1.2.9. Frente a la anterior decisión, ambas
partes interpusieron recurso de reposición. La accionante solicitando que no se
autorizaran las visitas del padre a su hija; mientras que este último, pidiendo
que el cuidado, custodia y protección de la menor quedara a su cargo. Ambos
recursos fueron resueltos negativamente y, por solicitud de los recurrentes, la
decisión se envió al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, quien mediante
providencia del 24 de abril de 2015, decidió homologar la resolución proferida
por la autoridad administrativa, así como exhortar a los padres de Sandra para
que se sometan –junto a ella– a un tratamiento psicológico, con el objeto de
adquirir conciencia sobre los cuidados y el amor que deben brindarle a su hija,
de manera que se propicie un ambiente armónico y adecuado que garantice sus
derechos.
El citado juzgado consideró que, de las
pruebas obrantes en el expediente          –estudios sociales practicados por
el equipo interdisciplinario de la Comisaría y valoración médico legal–, era
pertinente restablecer los derechos de la niña que fueron desconocidos con la
decisión de suspender las visitas del padre. Al respecto, encontró que la
manera de ponderar los derechos a la integridad personal, física y psicológica respecto
de los derechos a tener una familia y no ser separada de ella, implicaba
permitir su mutua coexistencia, como en efecto se hizo, al autorizar las
visitas de manera supervisada por los abuelos paternos. Por lo demás, se concluyó
que la funcionaria administrativa cumplió a cabalidad con el trámite
establecido en la ley de infancia y adolescencia para este tipo de procesos,
por lo que también respetó las formas propias de cada juicio, en un marco
acorde con el interés superior de la niña.
1.2.10. Con posterioridad, a la
definición del proceso de restablecimiento de derechos, la accionante puso en
conocimiento que el día 13 de marzo de 2015, la inspectora móvil No. 52 de la
ruta escolar de Sandra presentó un informe de conducta irregular a la Comisaría
de Familia, en el que se señaló que la menor intentó tocar en sus partes íntimas
a otro niño, siendo reprendida por la monitora, quien sostuvo que otro
estudiante en días anteriores había descrito el mismo comportamiento por parte
de Sandra, al cual no le prestó mayor atención, al tener en cuenta que esta
última es una estudiante de pre-kinder.
1.2.11. Ese mismo día, la Fiscal 229 de
la Unidad de Delitos Sexuales de AA trasladó a la Comisaría un oficio remitido por
el apoderado de la accionante en el proceso penal que se adelanta en contra del
señor Santiago, en el que se informa de un comportamiento sexualizado por parte
de la niña, el cual fue grabado por la señora María y obra en un CD que reposa
en las dependencias del ente acusador[2].
1.2.12. Luego, el 18 de marzo de 2015, con
posterioridad a haber decidido el proceso de restablecimiento de derechos, la
Comisaría expidió una resolución en la cual ordena a la Asociación Creemos en
Ti remitir un informe detallado sobre los adelantos que se han efectuado en el
caso de la niña para que, de acuerdo con lo observado, aconseje si es necesario
suspender o no las visitas del padre.
1.2.13. Por último, el pasado 21 de abril
de 2015 se allega el informe señalado con fecha del día 17 del mismo mes y año,
en el que la psicóloga encargada del caso da a conocer una entrevista realizada
con la niña el 16 de abril de 2015 y luego de los análisis respectivos concluye
que se deben suspender las visitas, pues son un factor de riesgo debido al
proceso en trámite por presuntos actos sexuales hacía la niña.
1.3. Solicitud de amparo constitucional
Como consecuencia de los citados hechos, la
peticionaria solicita que se protejan los derechos fundamentales de su hija a
la vida, a la igualdad, a la integridad física, a la protección contra toda
forma de violencia física, moral y de abuso sexual, a la verdad, justicia y
reparación, a un recurso judicial efectivo, a participar y a ser oída en el
proceso, a recibir un trato digno y a no ser sometida a sufrimientos
adicionales. Para tal efecto, pide que se revoque el numeral primero de la Resolución
del 6 de enero de 2015 proferida por la Comisaría de Familia y homologada por
el Juzgado Primero Promiscuo de Familia y, en su lugar, se abstengan de
conceder visitas al señor Santiago, hasta que se determine que efectivamente se
han superado las circunstancias que ocasionaron su suspensión inicial y que no
existe riesgo para la menor de compartir con su padre.
En criterio de la accionante, ambas
decisiones desconocen los derechos de su hija, en tanto permiten las visitas de
su presunto agresor sexual, únicamente con la supervisión de los abuelos
paternos. Al consagrar dicho régimen se prescindió del examen de las
recomendaciones realizadas por la Asociación Creemos en Ti, adscrita a la
Defensoría de Familia de ZZ, la cual conoce el verdadero estado psicológico,
físico y emocional de la menor, en perjuicio del deber de salvaguardar el
interés superior de los niños y niñas[3].
De ahí que, el hecho de no tener en cuenta dichas recomendaciones, constituye
una irregularidad que afecta las decisiones adoptadas[4].
También sostiene que la falta de
definición acerca de si existe o no responsabilidad penal por los hechos que
actualmente son materia de investigación por la Fiscalía, impide que se
concedan permisos que permitan el contacto de la niña con el señor Santiago[5],
pues no existe plena certeza de que la niña no va a correr ningún riesgo
compartiendo con su padre.
Por último, y previa referencia a la
Sentencia T-664 de 2014[6],
señaló que el Juzgado Primero Promiscuo de Familia desconoció que el objeto de
la homologación, más allá de tener por finalidad la revisión de los requisitos
constitucionales y legales del debido proceso, apunta a que se aseguren las
garantías de protección del interés superior de los niños y de los familiares
involucrados en el conflicto. Este juicio no se realizó por ninguna de las
autoridades mencionadas, lo que justifica el otorgamiento del amparo.
1.4. Contestación de la demanda de tutela
1.4.1. Contestación del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar[7]
La Defensora de Familia del Centro Zonal ZZ
informó que no ha realizado ninguna intervención en el proceso administrativo
de restablecimiento de derechos adelantado por la Comisaría de Familia, con
excepción de la gestión adelantada para la autorización de un cupo a favor de
la hija de la accionante dentro del convenio suscrito con la Asociación Creemos
en Ti, por lo que no consideró pertinente realizar ningún pronunciamiento
adicional frente a las pretensiones.
1.4.2. Contestación de la Asociación
Creemos en Ti[8]
1.4.2.1. La psicóloga encargada del caso
informó de las acciones llevadas a cabo con la niña a través del equipo de la
Asociación:
En primer lugar, señaló una serie de
medidas realizadas a nivel individual, entre las que se encuentra la
identificación de la sintomatología asociada al evento. En esta sección, se
expone que a la niña se le aplicó el Listado de Síntomas del DSM-IV-TR[9],
dando como resultando manifestaciones relacionadas con estrés postraumático
como “temor a pensar en el evento, evitar cualquier recuerdo del [mismo],
síntomas de nerviosismo y desconfianza hacía las demás personas”. De igual
manera, se informa que tanto la madre como los abuelos de la niña han observado
en ella conductas sexuales inapropiadas con los niños del colegio.
Otra de las medidas relacionadas por la
psicóloga corresponde a la elaboración emocional, cuya orientación busca –a
través de terapia de juego– que se fortalezca la capacidad de expresión emocional
de la niña frente a los supuestos hechos de abuso sexual. Como hecho relevante
se transcribe una entrevista realizada a Sandra el 16 de abril de 2015, en la
que manifiesta que le gusta jugar con su papá en la casa, porque él le hace
cosquillas, al preguntarle el lugar en donde le realiza dicho juego, la niña
señala que las hace en su “cuquita” y que las hace con la “cuquita de él”, indicando
los genitales de un muñeco y agregando que le sale un líquido blanco. Cuando la
terapeuta le pregunta cuántas veces ha ocurrido lo anterior, la niña manifiesta
que una vez y que le gustó porque su papá la quiere mucho y ella lo extraña y
le hace mucha falta.
En el informe allegado al juez de primera
instancia, se advierte que a Sandra se le mostraron dos imágenes del cuerpo
humano: el de una niña y el de un hombre adulto. Luego, cuando se le cuestionó por
la parte del cuerpo donde presuntamente su padre la había tocado, señaló el
área genital de la niña, y al preguntársele por la parte con la cual el padre
la tocó, destacó la parte genital del hombre adulto. La psicóloga afirmó que la
anterior sesión se puso en conocimiento de la Comisaría de Familia de YY y de
la Unidad de Delitos Sexuales de la Fiscalía 229 de AA.
En segundo lugar, la Asociación relató
que se llevaron a cabo acciones de psicoeducación sobre la problemática de la violencia
sexual y la prevención de situaciones de riesgo, a través de sesiones que le
permitían a la niña entender conceptos básicos sobre las partes del cuerpo y el
territorio corporal. Por último, también se adelantó una regulación
comportamental, con ocasión de algunas conductas sexuales inusuales de la niña,
empleando técnicas como el cambio del foco de atención, con el fin de disminuir
el comportamiento sexual infantil problemático, el cual, por lo demás, resulta
congruente con la sintomatología presentada con niños y niñas víctimas de
violencia sexual.
1.4.2.2. Aunado a lo anterior, la
Asociación igualmente puso de presente las acciones desarrolladas a nivel
familiar. En ellos, se identificaron factores “antecedentes, precipitantes y
mantenedores de la problemática reportada”, resaltando el trabajo
terapéutico realizado con la madre de la niña y los abuelos maternos enfocado a
disminuir las conductas sexuales inadecuadas. En general, en criterio de la
psicóloga, se observó que no existe síndrome de alienación parental, pues la
niña expresa sentimientos positivos hacía su padre.
1.4.2.3. En suma, y con fundamento en lo
expuesto, la Asociación Creemos en Ti recomendó que se suspendan las visitas de
la niña con el padre, ya que existe un posible factor de riesgo relacionado con
el proceso penal en trámite por presuntos actos sexuales.
1.4.3. Contestación del señor Santiago[10]
A través de apoderada judicial, el señor
Santiago se opuso a la procedencia de la acción de tutela, al invocar la
existencia de medios ordinarios de defensa judicial para discutir lo
concerniente al restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, los cuales se agotaron en el caso concreto ante la Comisaría de
Familia y ante el juez que decidió la homologación.
En cuanto a los hechos reseñados, manifestó
que efectivamente la primera audiencia de conciliación fracasó, lo que dio
lugar al régimen provisional adoptado, frente al cual no estuvo de acuerdo, en
tanto se le impidió la custodia de Sandra, la cual había ejercido de manera
compartida mientras convivió con María y luego desde el año 2013, cuando ésta
última le hizo entrega de su hija para que se encargara de su cuidado, según
afirma, porque  la accionante le manifestó que no podía hacerse cargo de ella
por su trabajo.
Sostuvo que no se lograron probar las
supuestas conductas sexuales abusivas en contra de su hija, al tiempo que
tampoco existe un proceso penal que haya determinado su ocurrencia. De igual
manera, señala que la madre incumplió constantemente los acuerdos de visita y
que ha hecho todo lo posible para desconocer tanto el derecho que él tiene de
compartir con su hija, como el derecho de ella de tener un padre. Este trasfondo
es el que motiva la acción de tutela cuyo alcance se limita al conflicto que
tiene María en su contra.
En lo que atañe a los comportamientos
inusuales de su hija en la ruta escolar, en primer lugar, sostuvo que los
elementos de prueba deben ser practicados y valorados en la etapa destinada
para tal fin, por lo que deben ser conocidas y estar disponibles para que las
partes puedan contradecirlas, mandato que se desconoció en relación con el
informe que sustenta el citado hecho; y en segundo lugar, expuso que no todas
las conductas desarrolladas por Sandra pueden ser atribuidas en su contra, pues
ello lo que demuestra es que la madre está incurriendo en una alienación
parental.
En adición a lo expuesto, el señor
Santiago señaló que tanto el procedimiento adelantado ante la comisaría como la
homologación en el juzgado, se ciñeron a lo establecido en la Ley 1098 de 2006,
de manera que mal puede la accionante pretender que por vía de tutela se deje
sin efecto un trámite que se surtió en respeto a sus derechos y los de la niña.
En este sentido, resaltó que la actuación de la Comisaría de Familia estuvo
dirigida a restablecer el derecho de su hija a tener una familia, decisión que acertadamente
fue convalidada por el juez de Familia.
1.4.5. Contestación del Juzgado Primero
Promiscuo de Familia de ZZ
El Secretario del citado Juzgado envió el
expediente contentivo del proceso de homologación No. 20150016, sin realizar ningún
pronunciamiento.
1.4.6. Contestación de la Comisaría de
Familia de YY
La autoridad guardó silencio dentro del
término concedido por las autoridades judiciales de instancia.
1.4.7. Amicus curiae presentados
en el curso del presente proceso
En escritos
del 11 y 25 de septiembre y del 17 de noviembre de 2015, el Centro de Estudios
y Acción Política Feminista Corporación Humanas[11],
la Organización no Gubernamental Casa de la Mujer y la Corporación Sisma Mujer,
respectivamente, presentaron escritos amicus curiae, en los que a partir
de elementos técnicos y conceptuales, explican las obligaciones del Estado para
proteger a las víctimas de violencia sexual, el enfoque de género que debe
realizarse al estudiar casos como éste y hacen algunas consideraciones sobre
los hechos objeto de la acción de tutela.
Para la
apoderada del señor Santiago el primer escrito no debe ser tenido en cuenta,
pues la Corporación Humanas no es parte activa ni pasiva de la acción de tutela.
Al respecto,
es preciso destacar que las intervenciones reseñadas recaen sobre unos
documentos que se incluyen en el expediente bajo la figura amicus curiae o
“amigos de la Corte”, los cuales escapan a la voluntad de las partes, pues se
trata de conceptos que, en razón de su experticia, son realizados por  organizaciones
especializadas en temas de violencia sexual de género y que sirven para ilustrar
a la Corte desde una perspectiva científica sobre uno de los temas que subyace en
la acción de tutela. Por esta razón, como en diferentes oportunidades lo ha
aceptado este Tribunal[12], se estudiarán los
escritos presentados, sin que tengan carácter vinculante, pues su idea es
simplemente ilustrar a la Corte sobre el fenómeno de la violencia contra la
mujer.
1.4.7.1. Intervención del Centro de Estudios y Acción Política Feminista Corporación
Humanas - Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género (en adelante
Corporación Humanas)
Una abogada
y una psicóloga de la Corporación Humanas realizaron una intervención técnica
acerca de la violencia sexual contra la mujer desde una visión psicojurídica.
Dentro de este contexto señalaron que dicha violencia es una manifestación de
poder y dominación por parte del perpetrador, así como una expresión de
machismo y misoginia estructural. En materia de abuso sexual infantil pusieron
de presente que se trata de contactos e interacciones sexuales que pueden ser
violentas o perpetradas a través de manipulación o justificadas como tratos
normales, en tanto existe una relación de afecto entre el niño y el
perpetrador.
Posteriormente,
a modo de marco normativo, las intervinientes resaltaron las obligaciones del
Estado respecto de la protección del interés superior de los niños desde la
perspectiva constitucional, convencional y jurisprudencial, para concluir que
en este caso las autoridades administrativas y judiciales deben adoptar las
medidas adecuadas para proteger los intereses de Sandra, las cuales deben
contar con un enfoque de género que responda a la Observación General No. 13
del Comité de los Derechos del Niño, en la que se sostiene que las niñas suelen
estar más expuestas a violencia sexual en su hogar.
Sobre este
punto se expresa que existe un deber especial de debida diligencia a cargo del Estado
frente a la violencia contra las mujeres[13], de suerte que se
debe garantizar su acceso a la justicia y a servicios de salud y apoyo, al
tiempo que se impone el mandato de protección contra otros daños y se exige tener
en cuenta las consecuencias que se deriven de dicha violencia[14].
Para la
Corporación, en el asunto sub-judice, al no tenerse en cuenta el
contexto de riesgo en el que se encuentra Sandra, se evidencia una visión cargada
de estereotipos de la violencia ejercida en contra de la menor de edad, que ha
permitido la calificación de los hechos como de menor gravedad y que no
ameritan la suspensión de las visitas. Por lo demás, se considera que la
supervisión de los abuelos paternos no es suficiente, ya que no cuentan con el perfil
para realizar la labor de acompañamiento, aunado a que no pueden estar
presentes durante todo el tiempo permitido.
Dentro de
este contexto se expuso que la Ley 1719 de 2014[15]
adoptó una serie de medidas para asegurar el acceso a la justicia de las
víctimas de violencia sexual, entre las que se encuentran el derecho a no ser
confrontadas con el agresor, a no ser sometidas a pruebas repetitivas y a que
se valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación, sin
prejuicios contra la víctima. Por lo demás, también se reitera que el Estado
debe adoptar medidas de prevención y protección para asegurar la participación de
esta última en el proceso judicial dirigido a su reparación.
Por último, en
el escrito de intervención se realiza una exposición de las consecuencias que
se pueden generar por causa del abuso sexual infantil, advirtiendo previamente
que no existe una sintomatología fija y que incluso la misma puede resultar
ausente, lo que ocasiona dificultad en la identificación de la ocurrencia de
los hechos y en el diagnóstico de las afecciones. Entre los problemas más
frecuentes se destacan los siguientes[16]: (i) problemas
emocionales: ansiedad, depresión, sentimientos de culpa, de estigmatización
e ideación y conducta suicida; (ii) problemas cognitivos: afectación en
la capacidad de concentración y atención; (iii) problemas de relación: dificultad
para relacionarse con niños y adultos; (iv) problemas funcionales: dificultades
de sueño, de alimentación y pérdida del control de los esfínteres y (v) problemas
de conducta: (a) comportamientos sexualizados que incluyen: masturbación compulsiva,
imitación de actos sexuales, curiosidad sexual excesiva y conductas exhibicionistas;
(b) conformidad compulsiva: estrategia para sobrellevar malos tratos que
consiste en un comportamiento conformista para reducir los hechos violentos del
agresor y aumentar las interacciones agradables con ellos; y (c) conducta
disruptiva y disocial: conductas hostiles y violentas hacía los demás, que
entraña el riesgo de que un adulto victimice a otro.
Con
fundamento en lo anterior, en este caso, se concluye que avalar las visitas del
padre hacía la presunta víctima aumenta el riesgo de repetición de los hechos
de abuso y también acrecienta la probabilidad de desarrollar trastornos como
los previamente mencionados.
1.4.7.2. Intervención de la Organización no Gubernamental Casa de la Mujer
Una
psicóloga y una abogada de Casa de la Mujer intervinieron en el proceso de la
referencia con el objeto de dar a conocer algunos aspectos relacionados con el
análisis de la violencia sexual en casos que involucran niños. Al respecto,
indicaron que además de los efectos individuales que genera este tipo de agresión
–los cuales son similares a los expuestos en la anterior intervención– también se
encuentran consecuencias a nivel familiar, pues se quebranta el símbolo de la
familia protectora cuando un progenitor o familiar es el abusador y cuando la
madre o cuidador no reacciona en forma protecto-ra. A nivel comunitario si los
delitos de violencia sexual no se judicializan, se contribuye al mantenimiento de
prácticas que indirectamente convalidan relaciones de poder abusivas.
Por otro
lado, señalaron que de acuerdo con Ronald Summit[17],
los elementos importantes que se deben tener en cuenta para entender cómo opera
el abuso sexual infantil, son: (i) pocas veces se descubre el abuso cometido
por una persona de confianza y cariño, pues quien sufre de dicha conducta rara
vez cuenta lo sucedido por las técnicas de manipulación y poder del agresor, lo
cual sumado a la creencia de que los niños deben obedecer en todo, contribuye a
que se consolide un escenario de desprotección; y (ii) es común que los niños
asuman una actitud de acomodación, cuando el abuso se repite sin poder
evitarse, de manera que puedan separar las vivencias traumáticas de las demás
experiencias vividas, para poder seguir con la vida cotidiana.
De acuerdo
con el interviniente, el abuso sexual en el escenario descrito normalmente se
descubre porque un tercero se da cuenta de las circunstancias físicas o
psicológicas del niño o porque sorprenden al agresor cometiendo el abuso,
momento a partir del cual este último pondrá en marcha mecanismos de
manipulación y chantaje para que el niño o niña se retracte.
Con
fundamento en lo anterior, se considera que la resolución de la Comisaría de
Familia de permitir las visitas del padre, es una forma de revictimizar a la
niña y de dejarla desprotegida ante posibles abusos futuros. En ese sentido
advierten que la supervisión de los abuelos paternos no es garantía de
seguridad para la niña, pues en casos de abuso es común que exista negación por
parte del abusador y de su familia. Aunado a lo anterior, se reprocha la interpretación
que el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ le da a las acciones
adelantadas por la señora María para proteger a su hija, entendiéndolas como
desavenencias entre los padres dentro de un contexto familiar, sin tener en
cuenta que, dada la existencia de una investigación penal, es común que la
madre actué con desconfianza y miedo.
En este
orden de ideas, señalan que lo incorrecto es entender que una familia con padre
y madre garantiza el desarrollo emocional de la niña, pues ello desconoce, entre
otras, que existen familias monoparentales, extensas y homoparentales, de
manera que forzar a toda costa el sostenimiento de los lazos familiares, como
pretenden algunas instituciones que atienden casos de violencia intrafamiliar y
de violencia contra la mujer, no corresponde a una acción de protección.
Respecto del
informe presentado por la Asociación Creemos en Ti, se señala que aunque la
prueba no se allegó de manera oportuna, lo cierto es que en casos de violencia
sexual es importante tener en cuenta todos los elementos de juicio para
integrar el contexto en el cual ocurrieron los hechos, con una alta valoración
del testimonio de la víctima.
Por último,
en relación con la práctica institucional de las comisarias, el interviniente
señala que de acuerdo con la experiencia de la Casa de la Mujer, se encuentra
que a pesar de que tienen amplias facultades, incluso oficiosas, éstas no se
esfuerzan por valorar integralmente los casos o generar soluciones efectivas
que pongan fin a las situaciones de violencia.
1.4.7.3.
Intervención de la Corporación Sisma Mujer
La
directora y una abogada de la Corporación Sisma Mujer presentaron un escrito
orientado a suministrar algunos datos sobre la violencia de género y sobre las
obligaciones de debida diligencia del Estado para prevenir y proteger la
vulneración de los derechos humanos de las mujeres y las niñas. Al inicio
señalaron que la violencia sexual es una expresión de la violencia contra la
mujer, en la que se incluye toda acción consistente en obligar a una persona a
mantener contacto sexualizado o a participar en interacciones sexuales, bajo
cualquier mecanismo que anule la voluntad personal.
Sobre
el particular, se afirma que las mujeres están sometidas continuamente a la
violencia, dentro de un sistema que justifica la subyugación femenina en su
supuesta inferioridad biológica, siendo la violencia sexual la más grave
expre-sión de discriminación estructural contra las mujeres. En este contexto,
se señala que en Colombia se presenta un elevado índice de esta última
manifestación de violencia, que supera con creces aquella ejercida contra los
hombres, lo que demuestra que el país no ha solucionado el problema estructural
que sugiere esta problemática.
Frente
a la citada realidad, se recuerda que el Estado Colombiano ha adquirido una
serie de compromisos en materia de erradicación de la violencia contra la mujer,
entre los cuales se destacan aquellos contenidos en la Convención de Belén do
Pará[18].
Por lo demás, se resalta que este Tribunal ha reiterado el deber del Estado de
prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres, lo cual
adquiere un carácter reforzado cuando se trata de niños, niñas y adolescentes
víctimas de violencia sexual, por cuanto demandan una protección reforzada. En
este sentido, señalan que en la Sentencia T-843 de 2011[19], esta Corporación
consideró que al analizar el fenómeno de la violencia sexual en niñas, debe
tenerse en cuenta la perspectiva de género, en relación con la vulneración de
derechos como la libertad sexual, la igualdad, la integridad, etc.
Finalmente,
al pronunciarse sobre el caso en concreto, señalan que no es acertado que los
jueces den prevalencia al derecho de los niños a tener una familia, sin que
medie en dicha decisión una ponderación del deber de debida diligencia que
tiene el Estado para evitar que Sandra sea víctima de violencia sexual.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
2.1. Primera instancia
En sentencia del 27 de mayo de 2015, la
Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Cundinamarca amparó los derechos
fundamentales invocados, en el sentido de ordenar al Juzgado Primero Promiscuo
de Familia de ZZ proveer nuevamente sobre la homologación de la Resolución del
6 de enero de 2015 dictada por la Comisaría de Familia de YY, “volviendo
sobre cada uno de los aspectos que influyen en esa determinación y, adoptando,
si es del caso, las medidas que estime pertinentes para contar con todos los
elementos probatorios necesarios para ese efecto”.
A juicio del Tribunal, desde el momento mismo
en que se inició el proceso de restablecimiento de derechos, la psicóloga y la
trabajadora social adscritas a la Comisaría de Familia recomendaron que antes
de adoptar cualquier medida debía tenerse en cuenta el informe de seguimiento al
proceso psicológico que se estaba adelantando por los profesionales de la
Asociación Creemos en Ti. Sin embargo, tanto la autoridad administrativa como
el juzgado decidieron adoptar la decisión de fondo, sin tener en cuenta el
examen de dicho informe (se trata de aquel que contiene la entrevista a la
menor realizada el 16 de abril de 2015, previamente reseñado).
De acuerdo con lo anterior, a juicio del a-quo,
si bien existen términos legales para resolver este tipo de controversias, no
existe razón alguna para que las autoridades demandadas hayan omitido hacer uso
de sus poderes oficiosos para obtener el informe de la Asociación Creemos en Ti.
La importancia de dicho documento se encuentra en que contenía hallazgos que
debían ser examinados por el juzgado en los siguientes términos: “el
Tribunal ha tenido oportunidad de conocer ese informe, donde lo expresado por
los profesionales encargados de hacer seguimiento a la niña, obligan a concluir
que el trámite de restablecimiento de derechos respecto de ella no puede
definirse con ese rasero que tomó en cuenta el juzgado para homologar la
decisión de la comisaría, sino examinando todas esas cosas que consultan y
atañen a la situación particular de la niña, sobre todo estando de por medio
algo tan caro como es el interés superior de la misma, donde además ex
inexcusable un escrutinio de la situación bajo un perspectiva de género
(…)”.
2.2. Impugnación
2.2.1. Inconforme con la decisión, el señor
Santiago apeló el fallo de instancia, en primer lugar, al considerar que la
acción de tutela estaba dirigida contra una providencia judicial y, a pesar de
ello, el Tribunal no realizó el examen de los requisitos de procedibilidad. Y,
en segundo lugar, al sostener que no existe en el acervo probatorio elemento
alguno de convicción que demuestre que los derechos de su hija a la vida, a la
igualdad, a la integridad física y a la protección contra toda forma de
violencia, estén amenazados o vulnerados por alguna actuación de su parte o de
las autoridades involucradas.
Adicional a lo expuesto, en tercer lugar,
el señor Santiago expuso que antes de dictarse la resolución administrativa
cuestionada, se contaba con las pruebas necesarias para garantizar los derechos
de la niña, esto es, con los testimonios, los interrogatorios de parte, los
informes de las visitas domiciliarias realizadas por el equipo
interdisciplinario adscrito a la Comisaría de Familia, el examen médico
practicado a la niña y los informes psicosociales de los seguimientos hechos a Sandra
(el informe de las psicólogas adscritas a la Comisaría y el primer informe de
seguimiento psicológico realizado el 14 de noviembre de 2014 por la Asociación
Creemos en Ti). Desde esta perspectiva, no cabe duda de que existían
suficientes soportes probatorios para adoptar la decisión.
En cuarto lugar, el demandado destacó que
el a-quo no revisó la sentencia de tutela interpuesta previamente por la
accionante contra la decisión de la Comisaría, en la que se permitió
inicialmente las visitas durante el fin de semana. Según afirma en ella se
constata que se requirió la protección de los mismos derechos y por hechos
similares a los que ahora se invocan, por lo que al igual que en aquella
oportunidad se debió negar el amparo solicitado. De igual forma, resaltó que
tampoco se analizó el hecho de que el apoderado de la accionante fue el que solicitó
la homologación del fallo, lo cual indica que, a su juicio, resultaba conforme
a derecho.
En quinto lugar, señaló que el informe al
que hace referencia el Tribunal Superior de Cundinamarca, es una prueba extraña
al acervo probatorio legal y oportunamente recaudado e incorporado al proceso,
por lo que no ha sido público, controvertido y sopesado por el funcionario
administrativo ni judicial para determinar su valor, incidencia e importancia en
la orden a adoptar.
Por último, enunció otros defectos de los
que, a su juicio, adolece la decisión del a-quo, a saber: (i) el juez
que realiza una homologación actúa como juez constitucional y, por eso, la
decisión adoptada no puede ser revisada por otro juez de la misma categoría;
(ii) la providencia que decidió la homologación se encuentra debidamente
ejecutoriada, por lo que resulta intangible y (iii) el juez de primera
instancia omitió en la parte resolutiva del fallo determinar el derecho
tutelado, pues únicamente amparó los derechos fundamentales de la niña, sin
individualizarlos.
2.2.2. El Juzgado accionado también
impugnó el fallo de primera instancia sin aducir las razones de su
inconformidad
2.3. Segunda instancia
En sentencia de 2 de julio de 2015, la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia revocó la decisión de primera
instancia, al considerar que no se advierte vulneración alguna de las garantías
fundamentales invocadas en favor de la niña, ya que las autoridades demandadas
llevaron a cabo sus actuaciones con sujeción a la normatividad procesal.
Al respecto, se consideró que la
Comisaría declaró cerrada la etapa probatoria y profirió la decisión de mérito
el 6 de enero de 2015, por lo que no le era posible extender el término para decidir
esperando a que todas las pruebas ordenadas fueran allegadas. Por esta razón, en
criterio del Alto Tribunal, no era exigible que se aguardara la decisión penal
sobre el presunto delito cometido en contra de la niña, ni el informe
psicológico de la Asociación Creemos en Ti, el cual, por lo demás, no era
indispensable para dirimir la controversia. Sobre el particular, se enfatizó en
que dicho informe era una prueba clínica y no forense, como en efecto lo fue la
valoración médico legal practicada a la niña, en la cual no se determinó que
fuese necesario suspender las visitas del padre a su hija.
Finalmente, se concluyó que en este caso
la Comisaría de Familia de YY y la autoridad judicial demandada realizaron una
valoración ponderada, motivada y razonada acerca del valor de cada una de las
pruebas obrantes en el expediente, al igual que efectuaron una interpretación razonada
de las normas y posturas jurisprudenciales que sustentaron su decisión, por lo
que no puede alegarse ningún defecto que haga procedente la acción de tutela
contra procidencias judiciales.
III. PRUEBAS
RELEVANTES QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE
- Copia del acta de conciliación
extraprocesal realizada el 3 de junio de 2014 en la Comisaría de Familia de YY,
en la que se determinó la cuota alimentaria a favor de Sandra y el régimen de
visitas.
- Copia de la resolución dictada el día 7
de julio de 2014 por la Comisaría de Familia de YY, en la que se decide que las
visitas del padre a su hija deberán ser supervisadas por la abuela paterna.
- Copia del formato único de noticia
criminal del 8 de julio de 2014, en el que consta la denuncia realizada por la
señora María en contra del señor Santiago, por presuntos actos sexuales en
menor de 14 años.
- Copia de la resolución dictada el 10 de
julio de 2014 por la Comisaría de Familia de YY, en la que se decide suspender
temporalmente las visitas del padre a su hija.
- Registro de la visita social
domiciliaria realizada en la residencia del abuelo paterno de Sandra, el 12 de
noviembre de 2014 por la Comisaría de Familia de YY.
- Registro de la visita social
domiciliaria realizada en la residencia de la abuela paterna de Sandra, el 12
de noviembre de 2014 por la Comisaría de Familia de YY.
- Copia del observador académico de
Sandra en el Jardín LL del período 2013-2014.
- Copia del acta de no conciliación del
día 20 de agosto de 2015 llevada a cabo en la Fiscalía General de la Nación,
por una querella interpuesta por el señor Santiago contra la señora María, en
la que no se específica el delito.
- Copia del informe psicosocial realizado
el 18 de noviembre de 2014 por una trabajadora social y una psicóloga de la
Comisaría de Familia de YY, en el que se recomienda que “antes de tomar
cualquier medida [se tenga] en cuenta informe de seguimiento del proceso
psicológico que se viene adelantado por los profesionales de la Asociación
Creemos en Ti.”
- Copia del fallo de segunda instancia
proferido el 18 de febrero de 2015 por el Juzgado de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de ZZ, con ocasión de la acción de tutela interpuesta por
la señora María, en la que se pidió que  se mantuviera la suspensión de las
visitas del padre a la niña, en virtud de la decisión inicialmente adoptada el
6 de noviembre de 2014.
- Copia de la Resolución 001 del 6 de
enero 2015 proferida por la Comisaría de Familia de YY, en la que se decidió el
proceso administrativo de restable-cimiento de derechos.
- Copia de la homologación a la
Resolución 001 de 2015, dictada el 24 de abril de 2015 por el Juzgado Primero
Promiscuo de Familia de ZZ.
- Copia del informe presentado el 11 de
marzo de 2015 por la monitora de ruta de Sandra.
- Copia del informe de seguimiento del 15
de mayo de 2015 al proceso psicológico de Sandra, suscrito por una psicóloga
encargada del caso en la Asociación Creemos en Ti.
IV. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
4.1. Competencia
Esta Sala de la Corte Constitucional es
competente para revisar las decisiones proferidas en el trámite de la acción de
tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86
y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
4.2. Tramite surtido ante la Corte
Constitucional
4.2.1. En Auto del 1º de
septiembre de 2015, como medida provisional, la Sala de Revisión dispuso que,
mientras se tramitaba la revisión de la presente acción de tutela, se oficiara
a la Comisaría de Familia para que autorizara las visitas a Sandra por parte
del señor Santiago, de manera asistida por el equipo psicosocial de dicha Comisaría,
las cuales debían realizarse en las instala-ciones de ese despacho y en la
ludoteca municipal por espacio de dos horas y treinta minutos, un día a la
semana, según el horario que acuerden los padres de la niña. En oficio del 8 de
septiembre de 2015, la Secretaría General de esta Corporación informó que se dio
cumplimiento al citado auto.
4.2.2. En Auto de la misma fecha, a
través de la Secretaría General de esta Corporación, el Magistrado Sustanciador
dispuso que se oficiara al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, con el
fin de que se allegara a la Corte el expediente en el que reposa el proceso de
homologación de la Resolución 001 del 6 de enero de 2015, proferida por la
Comisaría de Familia de YY.
Sobre el particular, en oficio del 14 de
septiembre de 2015, el citado juzgado informó que el proceso se encontraba en
el Juzgado Promiscuo Municipal de YY, a quien le hizo extensiva la solicitud
realizada. Por ello, en cumplimiento de la orden dispuesta por esta Corporación,
esta última autoridad envió el expediente solicitado, en el que se incluyen
–entre otras– las siguientes piezas procesales[20]:
- El cuaderno 1 correspondiente al
proceso administrativo en el que consta el dictamen forense integral en la investigación
de delitos sexuales realizado a Sandra el 7 de julio de 2014, por un médico
perito del Hospital JJ.
- El cuaderno 2 en el que obran copias
que en su momento fueron enviadas por la Comisaría de Familia de YY a Medicina
Legal.
- El cuaderno 3 en el que se encuentran
las actuaciones realizadas por la Comisaría de Familia, después de que fuera
enviado el cuaderno principal para el trámite de homologación al Juzgado
Primero Promiscuo de ZZ. Al respecto se destacan los siguientes documentos: (i)
informe de seguimiento de noviembre de 2014 al proceso psicológico de Sandra,
suscrito por una psicóloga encargada del caso en la Asociación Creemos en Ti;
(ii) informe de seguimiento del 13 de febrero de 2015, igualmente suscrito por
una psicóloga encargada del caso en la Asociación en mención; (iii) traslado
realizado por una Fiscal Seccional, en el que se informa de un comportamiento
sexualizado por parte de la niña, el cual fue grabado por la accionante y obra
en un CD que reposa en la citada entidad; (iv) informe de cierre del 27 de
febrero de 2015 del proceso psicológico por cumplimiento de objetivos, como ya
se dijo, suscrito por una psicóloga encargada del caso en la Asociación Creemos
en Ti.
Aunado a lo anterior se encuentra: (v) Resolución
de la Comisaría de Familia de YY del 18 de marzo de 2015, en la cual se ordena
a la Asociación Creemos en Ti, remitir un informe pormenorizado sobre los
adelantos que se han efectuado en la niña para que, de acuerdo con lo
observado, aconseje si es necesario suspender o no las visitas del padre; y
(vi) un informe del proceso psicológico de Sandra del 17 de abril de 2015, con
posterioridad al documento de cierre, en el que una psicóloga encargada del
caso da a conocer una entrevista realizada con la niña el 16 de abril de 2015, en
el que se concluye que se deben suspender las visitas, hasta tanto se decida en
un proceso penal si el padre de Sandra realizó actos sexuales en su contra[21].
En el documento se encuentra un sello de recibido del 21 de abril de 2015 por
parte del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ.
- Los cuadernos 4 y 5 corresponden a las actuaciones
surtidas en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, entre las que se
encuentran las siguientes: (i) Auto del 28 de enero de 2015, mediante el cual
el juzgado en mención ordenó la devolución inicial del expediente a la
Comisaría de Familia, por cuanto la Resolución 001 de 2015 no fue notificada;
(ii) Auto de admisión al proceso de homologación de la citada Resolución
proferido el 7 de abril de 2015; y (iii) Auto del 27 de mayo de 2015, en el que
se da cumplimiento al fallo de tutela de la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial Cundinamarca, en el sentido de dejar sin efectos
la Resolución 001 de 2015 y disponiendo el envío del expediente al Juzgado
Promiscuo Municipal de YY, toda vez que la Comisaría de Familia perdió
competencia para seguir conociendo del asunto, al haberse vencido el término
para fallar.
e) El cuaderno 6 que incluye las copias
para el traslado.
4.2.3. Finalmente, en escrito enviado a
esta Corporación el día 16 de septiembre de 2015, la apoderada del señor
Santiago reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la acción de
tutela y en la impugnación del fallo del a-quo. Además de lo anterior, enfatizó
que en el caso sub-judice no se cumplen con todos los presupuestos para
la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto
frente a los requisitos generales, no existió una irregularidad procesal y la
accionante no identificó los yerros en que incurrió la autoridad judicial; y
frente a los específicos, no se probó ni alegó su ocurrencia.
Por otro lado, resaltó la importancia que
esta Corporación le ha dado al derecho de los niños a tener contacto con su
familia y a no ser separados de ella. Con fundamento en lo anterior, solicitó
confirmar la decisión del ad-quem, que revocó la sentencia de primera
instancia y negó el amparo.
4.3. Aspectos preliminares
4.3.1. Ausencia de temeridad
4.3.1.1.
El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 estableció la figura de la temeridad,
con miras a impedir la afectación en la administración de justicia en lo que se
refiere al ejercicio de la acción de tutela, cuyo funcionamiento se vería
perjudicado cuando una persona, sin una justificación razonable, elevase la
misma causa ante jueces de la
República, contra las mismas partes y buscando la satisfacción de idénticas
pretensiones. Al respecto, la norma en cita expresamente señala que:
“Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma
acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante
varios jueces o tribunales, se rechazará o decidirá desfavorablemente todas las
solicitudes. // El abogado que promoviere la
presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y
derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos
por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional,
sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.”
Como
se infiere de la norma transcrita, para que exista una actuación temeraria es
necesario que concurran tres elementos: identidad de causa, identidad de partes
e identidad de objeto. Precisamente, en la
Sentencia T-727 de 2011[22],
se explicó que existe (i) una identidad de causa, cuando las acciones se
fundamentan en unos mismos hechos que le sirven de origen[23]; (ii) una identidad de
objeto, cuando las demandas buscan la satisfacción de una misma pretensión
tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho funda-mental[24]; y (iii) una identidad
de partes, cuando las acciones se dirijan contra el mismo demandado y, del
mismo modo, se hayan interpuesto por el mismo demandante, ya sea en su
condición de persona natural o persona jurídica, de manera directa o por medio
de apoderado[25].
Con
todo, la sola concurrencia de tales elementos no conlleva el surgimiento
automático de la temeridad, pues el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 exige
que el accionante carezca de un motivo justificado y razonable para incoar de
nuevo la acción constitucional. De darse los elementos expuestos, dependiendo
de la instancia en que se encuentre el trámite de la acción, se podrán rechazar
o decidir desfavorablemente las demandas de amparo que hayan incurrido en
temeridad.
4.3.1.2.
En el asunto sub-examine y respecto de la acción de tutela interpuesta igualmente
por la señora María en el año 2014, señalada en los acápites de antecedentes y
de pruebas[26],
observa la Corte que no concurren las tres identidades que configuran la
temeridad, por cuanto a pesar de la similitud en el objeto[27], en la parte accionante y en
una de las partes deman-dadas[28],
no se acredita la identidad en la causa. Precisamente, la tutela mencio-nada se
presentó con miras a cuestionar la decisión provisional dictada por la
Comisaría de Familia el 6 de noviembre de 2014, a través de la cual se permitieron
las visitas de Santiago a Sandra, mientras se encontraba en curso el proceso
administrativo de restablecimiento de derechos; al tiempo que los acontecimientos
que originan la acción sometida a revisión se orientan a discutir la validez de
la homologación que realizó el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, al
régimen de visitas adoptado en la Resolución 001 de 2015 por la citada
Comisaría, en esencia, como lo encausa el juez de primera instancia, por no haberse
emitido pronunciamiento alguno frente al informe presentado el día 17 de abril
de 2015 por la Asociación Creemos en Ti, en el cual se sugiere suspender las
visitas del padre a la niña.
4.3.2. Delimitación del caso
4.3.2.1. Dentro del ámbito de competencia del juez de tutela para
delimitar el objeto de la controversia[29],
es preciso establecer que, así no
lo ponga de presente la accionante, en este caso el amparo propuesto está básicamente
dirigido a cuestionar una providencia judicial. En efecto, como se deriva de
los antecedentes y de lo resuelto por los jueces de instancia, aun cuando la señora Sandra interpuso la tutela contra
la Comisaría de Familia de YY y el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ,
lo cierto es que –como ya se dijo– la discusión se centra en el examen de
validez constitucional de la decisión adoptada por esta última autoridad en
providencia del 24 de abril de 2015, en la que se homologó la ponderación
realizada por la referida autoridad administrativa respecto del señalamiento
del régimen de visitas, al concluir el proceso de restablecimiento de derechos
de Sandra, con ocasión de los presuntos actos sexuales abusivos cometidos por
parte del señor Santiago. Lo anterior exige, en los términos de la
jurisprudencia reiterada de la Corte, que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, como más
adelante se realizará.
Sobre
el particular, es preciso distinguir entre el control que se encuentra a cargo de
los defensores y comisarios de familia, cuya competencia apunta a la resolución
del proceso de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes,
frente al papel que cumplen los jueces de familia encargados de decidir sobre
la homologación de dicha resolución, que involucra un control tanto formal como
material respecto de la determinación adoptada en sede administrativa, según se
explicará más adelante. En consecuencia, una vez se surte esta última actuación
y por razones de subsidiaridad, no cabe que se controvierta de forma directa
ante los jueces de tutela ni lo resuelto en sede administrativa ni las
eventuales irregularidades en que se pudo incurrir en dicho trámite, pues cualquier
deficiencia u omisión que allí se haya presentado y que tenga la entidad de
afectar el debido proceso (CP art. 29), debió ser puesta a consideración de los
jueces de familia por los interesados o, si es del caso, debió ser objeto de
corrección material, lo que centra la discusión en esta última decisión y no en
lo ocurrido con anterioridad.
De
ahí que no cabe un examen de la actuación surtida por la Comisaría de Familia,
por una parte, porque ya operó una instancia de control ante el juez de
familia; y por la otra, porque de concederse la protección solicitada respecto
del fallo demandado, se habilitaría un nuevo escenario para que se revise y,
dado el caso, se adopte una nueva determinación en relación con el
restablecimiento de los derechos de Sandra.
Ante
esta realidad, se entiende que es ajeno a los jueces de tutela la posibilidad
de pronunciarse de forma directa y definitiva sobre la consagración del régimen
de visitas, ya que dicha atribución le compete a los defensores y comisarios de
familia, al tener bajo su cargo la definición sobre el restablecimiento de los
derechos de niños, niñas y adolescentes[30],
atribución que puede ejercerse en cualquier momento y cuyas decisiones permiten
su revisión permanente ante la ocurrencia de hechos que alteren las
circunstancias que dieron origen al régimen que se encuentre vigente[31]. Por
consiguiente, como ya se dijo y por las razones expuestas, esta Sala centrará
el examen de validez constitucional en la decisión adoptada el 24 de abril de
2015 por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, por virtud de la cual
se homologó el régimen de visitas que permite que la niña permanezca en
compañía del señor Santiago durante fines de semanas cada quince días.
4.3.2.2. Por otra parte, a pesar
de que la actora también propone el amparo de los derechos de su hija a la vida, a la igualdad, a la integridad
física, a la protección contra toda forma de violencia física, moral y de abuso
sexual, a la verdad, a la justicia y a la reparación, es claro que la
controversia constitucional que se invoca apunta principalmente a verificar la
ocurrencia de un defecto en la decisión adoptada por el Juzgado demandado, que
convalidó la decisión administrativa adoptada por la Comisaría de Familia
respecto del régimen de visitas. Precisamente,
las deficiencias que se exponen frente al fallo cuestionado, en palabras de la
accionante, suponen no haber considerado “nuevos acontecimientos y las
recomendaciones del equipo PSICOSOCIAL de la asociación ‘CREEMOS EN TI’, como
es aquella de suspender [las] visitas”, esto es, en términos del juez de
primera instancia, no haber valorado el informe que presentó la citada Asociación
sobre la entrevista realizada a Sandra el 16 de abril 2015, al momento de
decidir sobre la homologación de la Resolución 001 del año en cita.
Cabe
recordar que el citado informe no fue objeto de estudio al momento de proferir
la Resolución, pues su arribo al proceso se originó como consecuencia de las
actuaciones posteriores de la Comisaría de Familia, en concreto del acatamiento
de una orden dictada por dicha autoridad el 18 de marzo de 2015, en la que se
le pide a la Asociación que remita un informe pormenorizado sobre los adelantos
que se han efectuado en la niña para que, de acuerdo con lo observado, aconseje
si es necesario o no suspender las visitas del padre. Esta orden se originó a
raíz de la grabación en la que Sandra relata el presunto acto sexual en su
contra, así como de algunos comportamientos sexualizados realizados en la ruta
de su colegio.
Lo
anterior plantea una discusión sobre la existencia de un posible defecto
orgánico, pues deberá definirse si el juez de familia tenía competencia para fallar
la homologación, cuando tuvo conocimiento de un material probatorio que tenía
la capacidad de incidir en la determinación del régimen de visitas y que no fue
valorado por parte de la autoridad encargada para dichos efectos.
4.3.2.3. Por lo demás, y siguiendo lo expuesto, cabe aclarar que aun cuando el problema se enfoca principalmente en una controversia
relacionada con el respeto del debido proceso, y es allí en donde la Sala centrará
su objeto de estudio, no es posible desligar de forma total su protección del
resto de derechos invocados, ya que el amparo solicitado se encuentra
estrechamente vinculado, por el tipo de procedimiento que es objeto de
verificación, esto es, la homologación del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos, con la salvaguarda de la vida e integridad
física, y con la proscripción de
toda forma de violencia física, moral y de abuso sexual contra los niños y las
niñas[32].
Este aspecto, como se verá más adelante, adquiere especial importancia en lo
que atañe al examen de la relevancia y trascendencia constitucional del caso.
En conclusión, y sin perjuicio de la referencia que en
esta providencia se haga al peso y valor que tienen algunos derechos de los menores
de edad, tales como la vida, la integridad y la proscripción de toda forma de
violencia, dentro del contexto del derecho a compartir con sus padres y a tener
una familia, es innegable que –como ya se explicó– del examen lógico de lo
alegado por la actora y de la interpretación que hacen los jueces de primera y
segunda instancia, se entiende que esta acción realmente cuestiona el fallo
adoptado por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, que homologó la
Resolución 001 de 2015 de la Comisaría de Familia de YY, por desconocer el
contenido y alcance del derecho fundamental al debido proceso, en el trámite de
homologación judicial del proceso de restablecimiento de derechos.
4.4. Problema jurídico y esquema de resolución
4.4.1. De acuerdo con la
delimitación del caso realizada en el acápite anterior, el problema jurídico
que surge en el asunto sub-judice, se centra en resolver si el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ
vulneró el derecho al debido proceso de Sandra, como consecuencia de su
decisión de homologar la Resolución 001 de 2015 proferida por la Comisaría de
Familia de YY, a través de la cual se autorizó el régimen de visitas que
permite que el señor Santiago comparta directamente con la niña los fines de
semana cada quince días, bajo la supervisión permanente de los abuelos paternos[33].
En este orden de ideas, la Sala deberá determinar si la citada autoridad
judicial era competente para decidir sobre la homologación, cuando después de concluido el proceso de
restablecimiento de derechos, se incorporó en sede judicial un elemento
probatorio con la virtualidad de incidir en la definición del régimen de
visitas y que no fue valorado por parte de la autoridad encargada para dichos
efectos, esto es, por la Comisaría de Familia.
Se recuerda que el material probatorio que no fue objeto de estudio por
parte de la Comisaría de Familia de YY, consiste en el informe de la Asociación
Creemos en Ti, encargada del proceso de
seguimiento, valoración médica y examen terapéutico de la niña, en el que se
reporta una entrevista realizada a Sandra el 16 de abril de 2015, a partir de
la cual, para la psicóloga encargada, se deriva la necesidad de suspender las
visitas del padre.
4.4.2. Para dar respuesta al citado problema jurídico,
inicialmente esta Sala de Revisión (i) se pronunciará sobre los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,
luego de lo cual estudiará si dichos requisitos se cumplen en el asunto objeto
de estudio. A continuación, y si es del caso, (ii) hará una breve exposición
sobre las causales específicas de procedibilidad del amparo contra fallos
judiciales, para lo cual se detendrá en el análisis del defecto orgánico.
En seguida, y sólo si es necesario proceder al examen
de fondo, la Sala de Revisión proseguirá con (iii) una explicación del proceso
administrativo de restablecimiento de derechos y su homologación judicial, incluyendo
(iv) una referencia al alcance del interés superior de los niños. En relación
con lo anterior se desarrollará (v) un acápite orientado a determinar algunas
particularidades de la violencia sexual infantil y (vi) el derecho de los
menores de edad a compartir con sus padres y a tener una familia desde una
perspectiva de género. Una vez agotado el examen de los asuntos
propuestos, (vii) se procederá a la resolución del caso concreto.
4.5. Procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de  jurisprudencia
4.5.1. De acuerdo con el artículo 86 de la
Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo residual y
subsidiario de defensa judicial, cuya finalidad es la protección de los
derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de
un particular, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
Tal como se estableció en la Sentencia C-543 de 1992[34], por regla
general, el amparo es improcedente cuando se pretenden cuestionar fallos judiciales,
en respeto a los principios constitucionales de seguridad jurídica y autonomía
judicial y a la garantía procesal de la cosa juzgada. Al respecto, en dicho
fallo se sostuvo que:
“La acción de tutela no es, por tanto, un medio
alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin
propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del
actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de
protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos
que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena
protección de sus derechos esenciales.
Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido
al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha
agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al
trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la
Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra
posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un
pronunciamiento definitorio del derecho.”
Sin embargo, en dicha oportunidad, también se
estableció que de conformidad con el concepto constitucional de autoridades
públicas, “no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les
corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son
obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición
no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que
vulneren o amenacen derechos fundamentales”[35].
En este sentido, si bien se entendió que en principio la acción de amparo no
procede contra providencias judiciales, excepcional-mente es viable su uso como
mecanismo subsidiario de defensa judicial, cuando de la actuación judicial se
produzca la violación o amenaza de un derecho fundamental.
Se trata entonces de un instrumento excepcional,
dirigido a enfrentar aquellas situaciones en que la decisión del juez incurre
en graves falencias, de relevancia constitucional, las cuales la tornan incompatible
con los mandatos previstos en el Texto Superior. Por esta razón, la acción de
tutela contra providencias judiciales es concebida como un “juicio de
validez”[36],
lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la
discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho
que dieron origen a un litigio, más aún cuando las partes cuentan con los
recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios, para controvertir
las decisiones que estimen arbitrarias o que sean incompatibles con la Carta.
No obstante, pueden subsistir casos en que agotados dichos recursos, persiste
la arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual, como ya se dijo, se habilita
el uso del amparo tutelar.
4.5.2. En desarrollo de lo expuesto, la Sala Plena de
esta Corporación, en la Sentencia C-590 de 2005[37], estableció un conjunto
sistematizado de requisitos de naturaleza sustancial y procedimental, que deben
ser acreditados en cada caso concreto, como presupuestos ineludibles para la
protección de los derechos afectados por una providencia judicial. Dichos
requisitos fueron divididos en dos categorías, aquellos generales que se
refieren a la procedibilidad de la acción de tutela, y aquellos específicos
que se relacionan con la tipificación de las situaciones que conducen al
desconocimiento de derechos fundamentales, especialmente el derecho al debido
proceso.
Los requisitos de carácter general, conforme se
expuso, se refieren a la viabilidad procesal de la acción de tutela contra providencias
judiciales y son esenciales para que el asunto pueda ser conocido de fondo por
el juez constitucional. La verificación de su cumplimiento es, entonces, un
paso analítico obligatorio, pues, en el evento en que no concurran en la causa,
la consecuencia jurídica es la declaratoria de su improcedencia. Lo anterior,
corresponde a una consecuencia lógica de la dinámica descrita vinculada con la
protección de la seguridad jurídica y la autonomía de los jueces, ya que la
acción de amparo no es un medio alternativo, adicional o complementario para
resolver conflictos jurídicos. Por el contrario, en lo que respecta a los
requisitos de carácter específico, se trata de defectos en sí mismos
considerados, cuya presencia conlleva el amparo de los derechos fundamentales,
así como a la expedición de las órdenes pertinentes para proceder a su
protección, según las circunstancias concretas de cada caso.
4.6. Estudio de los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
4.6.1. La Corte ha identificado los siguientes requisitos
generales, que, según lo expuesto, habilitan la procedencia de la acción de
amparo, a saber: (i) que la cuestión discutida tenga relevancia y trascendencia
constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial al alcance del afectado, salvo que se trate
de evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la acción se interponga en un
término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración,
es decir, que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) que la
irregularidad procesal alegada, de existir, tenga un impacto decisivo en el
contenido de la decisión; (v) que el actor identifique los hechos constitutivos
de la vulneración y que, en caso de ser posible, los hubiese alegado durante el
proceso judicial en las oportunidades debidas; y (vi) que no se trate de una
sentencia de tutela[38].
4.6.2. Con fundamento en lo anterior y en relación con
el caso sub-judice, esta Corporación pasará a verificar el cumplimiento
de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, en los términos previamente expuestos.
4.6.2.1. En lo que hace referencia a la relevancia
constitucional del caso, es innegable que la cuestión gira en torno al posible
desconocimiento del derecho al debido proceso, en la definición de la situación
de una niña de cuatro años, respecto del régimen de visitas señalado a su
padre, quien presuntamente cometió actos sexuales abusivos en su contra,
aspecto que repercute directamente en su interés superior reconocido por la
Constitución y protegido por el Estado. En efecto, no sobra recordar que, en el
asunto bajo examen, a manera de defecto orgánico, lo que se cuestiona
básicamente es que el Juez de Familia debió abstenerse de homologar lo resuelto
en sede administrativa, esto es, la
posibilidad de que el señor Santiago comparta directamente con la niña los
fines de semana cada día quince días, bajo la supervisión permanente de los abuelos
paternos, teniendo en cuenta que en sede
judicial llegó un informe presentado el 17 de abril de 2015 por la Asociación
Creemos en Ti, proferido con posterioridad a la finalización del proceso de
restablecimiento de derechos, el cual no fue valorado por parte por la
Comisaría de Familia de YY, pese a tener la capacidad de incidir en el asunto
sometido a decisión.
En este contexto, y conforme se dijo con anterioridad,
obsérvese cómo si bien la protección solicitada tiene una incidencia directa en
el debido proceso, su importancia va más allá de dicha garantía, pues también
repercute de forma indirecta en la salvaguarda de otros derechos fundamentales
de Sandra, como ocurre con la integridad física, psicológica y sexual, al
constituir precisamente su defensa uno de los propósitos del referido proceso
de restablecimiento de derechos, en los términos señalados en el citado
artículo 50 de la Ley 1098 de 2006[39].
De esta manera, aun cuando el amparo busca determinar si
el juez de familia es competente o no para proferir un fallo de homologación cuando,
después de terminado el proceso de restablecimiento de derechos, se allega en
sede judicial un elemento probatorio con impacto en la decisión administrativa que
no fue valorado en dicha instancia; es claro que el asunto sometido a examen
tiene mayor incidencia, trascendencia y relevancia constitucional, pues su
definición se relaciona transversalmente con el mandato genérico previsto en la
Carta, por virtud del cual es obligación del Estado asistir y proteger a los
niños, niñas y adolescentes, y garantizar su desarrollo armónico e integral[40].
4.6.2.2. En lo que atañe al agotamiento previo de los
otros mecanismos de defensa judicial, se observa que la accionante utilizó
todas las herramientas procesales que tenía a su alcance para lograr la
protección de los derechos de su hija. Precisamente, por un lado, agotó las
instancias administrativas frente a la Comisaría de Familia de YY, a través del
inicio del proceso de restablecimiento de los derechos de la niña y, por el
otro, acudió a la solicitud de homologación ante el juez de familia, como
autoridad encargada de establecer en única instancia si la resolución
administrativa proferida por la Comisaría[41],
cumple con los requisitos constitucionales y legales del debido proceso,
incluso en lo que respecta a las exigencias de tipo sustancial, esto es,
“establecer si la decisión no viola derechos fundamentales de los menores
sometidos a la decisión, o lo que es lo mismo, establecer si la medida adoptada
es oportuna, conducente y conveniente según las circunstancias especialísimas
que rodean al niño”[42].
Es en esta última actuación en la que se encuentra el
vicio que se alega en el asunto sometido a examen, pues se discute si existe o
no un posible defecto orgánico, bajo la consideración de que el juez de familia
no podía resolver la homologación, cuando tuvo conocimiento en sede judicial de
un material probatorio que tenía la capacidad de incidir en la determinación
del régimen de visitas y que no fue valorado por la autoridad competente para dichos
efectos. Como se observa, se trata de una deficiencia originada en la última
actuación surtida, la cual, como ya se dijo, es de una única instancia, por lo
que frente a ella no existe otro medio de defensa judicial, con excepción del
amparo constitucional.
Por lo demás, no sobra aclarar que la accionante al
iniciar el proceso de restablecimiento de derechos de su hija, interpuso de
manera simultánea una denuncia que, según el material probatorio que obra en el
expediente, cursa actualmente en la Unidad de Delitos Sexuales de la Fiscalía
229 Seccional de AA, proceso en el que se definirá si el señor Santiago cometió
la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años. Por lo anterior y
como se verá más adelante, se advierte que el objeto de esta acción de tutela
no es establecer la responsabilidad penal del padre de la niña, sino
pronunciarse sobre las posibles irregularidades presentadas en el trámite de
homologación[43].
4.6.2.3. Con respecto a la inmediatez, este Tribunal
observa que transcurrió menos de un mes entre la fecha en la que el Juzgado Primero
Promiscuo de Familia de ZZ profirió el fallo cuestionado y el momento en el que
se interpuso la presente acción de tutela, de donde se infiere que se trata de
un término razonable y oportuno para el ejercicio del amparo constitucional[44].
4.6.2.4. El defecto alegado por la accionante, originado
en que no se tuvo en cuenta el informe en el que se incluyen “nuevos
acontecimientos y las recomendaciones del equipo PSICOSOCIAL de la Asociación
CREEMOS EN TI”, tiene la entidad suficiente, de existir, para generar un
eventual impacto en el contenido de la decisión adoptada, toda vez que
–siguiendo la delimitación del caso– se advierte que la existencia de dicho
informe, añadido en sede judicial, plantea interrogantes sobre la competencia de
Juez de Familia para proferir una decisión de homologación (defecto orgánico), cuando
el mismo no fue valorado por la Comisaría de Familia de YY, pese a tener la virtualidad
de incidir en el régimen de visitas. En efecto, en él se sugiere “suspender
visitas con el padre, teniendo en cuenta que es un factor de riesgo debido al
proceso en trámite por presuntos actos sexuales hacia la niña”.
En este punto cabe resaltar que fue como consecuencia
de la ausencia de elementos probatorios que permitiesen determinar alguna
irregularidad en el comportamiento del padre de Sandra, que la Comisaría de
Familia decidió autorizar el régimen de visitas de los fines de semana cada
quince días, por lo que la valoración del informe de la Asociación Creemos en
Ti, sin perjuicio del deber de apreciar los distintos elementos de convicción
en su conjunto, pudo conducir a una decisión administrativa diferente.
4.6.2.5. Esta Sala encuentra que el hecho constitutivo
de la vulneración alegada se encuentra fácticamente identificado por la
accionante, lo que llevó a esta Sala a encuadrarlo jurídicamente en un posible
defecto orgánico. Sin embargo, y por obvias razones, no se encuentra que el
mismo hubiese sido invocado durante el curso del proceso de homologación, ya
que su supuesta ocurrencia tan sólo se presentó con la expedición de la sentencia
definitiva, como previamente se explicó. Por lo demás, recuérdese que al
tratarse de un proceso de única instancia, frente a dicha decisión no cabe
recurso alguno[45].
4.6.2.6. Por último, comoquiera que se controvierte el
fallo proferido en el desarrollo de un proceso judicial de homologación, respecto
de la resolución adoptada en un proceso administrativo de restablecimiento de
derechos, también se cumple con el requisito atinente a que no se trate de
sentencias de tutela.
En consecuencia, a partir de lo expuesto, la Sala
constata que se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción
de tutela, por lo que se pasará al examen de los requisitos específicos
que, como ya se señaló, permiten la prosperidad del amparo solicitado.
4.7. Estudio sobre los requisitos específicos de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Del defecto orgánico
4.7.1. En cuanto a los requisitos específicos
de procedencia, como se explicó en el acápite 4.5.2 de esta providencia, se
trata de exigencias que se relacionan con la caracterización de los defectos
que conducen al desconocimiento de los derechos fundamentales, especialmente
del derecho al debido proceso. Dichos vicios han sido unificados en las
siguientes causales de procedibilidad: el defecto orgánico, el defecto
sustantivo, el defecto procedimental absoluto, el defecto fáctico, el error
inducido, la decisión sin motivación, el desconocimiento del precedente
constitucional y la violación directa de la Constitución.
4.7.2. En esta oportunidad, a partir de las razones
que justifican el amparo propuesto, le corresponde a la Corte pronunciarse
sobre el defecto orgánico, pues el vicio alegado por la accionante consiste en
que el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, no podía homologar el
régimen de visitas adoptado por la Comisaria de Familia de YY, sin tener en
cuenta los “nuevos acontecimientos y las recomendaciones del equipo
PSICOSOCIAL de la Asociación CREEMOS EN TI”, recomendaciones que como se
advirtió en la delimitación del caso sometido a controversia[46], fueron
allegadas en sede judicial y no fueron valoradas por la citada autoridad
administrativa, pese a tener la capacidad de incidir en el régimen de visitas,
al concluir que las mismas se deben suspender. Lo anterior, como se dijo, debe
ser entendido a partir de la discusión sobre la eventual falta de competencia
del juez para homologar una decisión administrativa, cuyo sustento fáctico
varió en razón de la aparición de una nueva prueba que daría cuenta de la
ocurrencia de unos hechos que tendrían la virtualidad de incidir en el régimen
de visitas, cuya definición le compete adoptar a los comisarios de familia.
4.7.3. Sobre el defecto orgánico, esta
Corporación ha señalado que se presenta cuando el funcionario que profiere la
decisión acusada carece en forma absoluta de competencia para hacerlo[47].
En ese sentido, la configuración de este defecto, permite la realización de una
garantía del debido proceso que consiste en el derecho al juez natural y que
encuentra su base normativa en el artículo 29 constitucional[48], cuando
establece que el juzgamiento deberá darse ante un juez o tribunal competente[49].
Para esta Corte, la incompetencia de un funcionario
judicial al proferir una decisión configura un defecto orgánico que afecta el
derecho al debido proceso, en tanto “tiene por finalidad delimitar el campo de
acción de la autoridad judicial para asegurar así el principio de seguridad
jurídica que representa un límite para la autoridad pública que administra
justicia, en la medida en que las atribuciones que le son conferidas sólo las
podrá ejercer en los términos que la Constitución y la ley establecen”[50].
En desarrollo de lo expuesto, entre
otras, la Corte ha precisado que este defecto se presenta (i) cuando el juez
carece absolutamente de competencia para conocer y definir un asunto; (ii)
cuando asume una competencia que no le corresponde o (iii) cuando adelanta una actuación
por fuera de los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico para llevarla
a cabo.[51]
4.7.4. Con fundamento en lo anterior, a juicio de este Tribunal, es claro que se incurre en
una violación del derecho al debido proceso[52],
en aquellos casos en que el juzgador profiere una decisión careciendo de
competencia para ello, toda vez que se desconoce la garantía a ser juzgado por
el juez natural de la causa.
4.8. Del proceso administrativo de restablecimiento
de los derechos de los niños y su homologación ante el juez de familia
4.8.1. Siguiendo lo expuesto por esta Sala de Revisión en la Sentencia
T-212 de 2014[53],
se tiene que el Código de la Infancia y la Adolescencia[54], en los artículos
50 y 51, dispone que el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes es una obligación del Estado que consiste en la restauración de su
dignidad e integridad como sujetos y de su capacidad de hacer un ejercicio
efectivo de las prerrogativas que le han sido desconocidas.
Con miras a definir las medidas pertinentes para restablecer los
derechos de los niños y las niñas, la autoridad competente debe verificar las
siguientes circunstancias[55]:
(i) su salud física y psicológica; (ii) su estado de nutrición y vacunación;
(iii) su inscripción en el registro civil de nacimiento; (iv) la ubicación de
su familia de origen; (v) el estudio de su entorno familiar e identificación
tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de sus derechos;
(vi) su afiliación al sistema de seguridad social; y (vii) su vinculación al
sistema educativo.
Una vez determinada la situación real del niño, la autoridad competente
deberá adoptar las medidas de restablecimiento más convenientes, que pueden ser
provisionales o definitivas, y son: (i) amonestación; (ii) retiro inmediato del
niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o
de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar, e ingreso en un programa
de atención especializada; (iii) ubicación inmediata en medio familiar, ya sea
con su familia extensa[56],
en hogar de paso cuando no aparecen parientes o personas que puedan cuidar del menor
de edad[57],
o en hogar sustituto, es decir, en una familia que se comprometa a brindarle el
cuidado y atención necesaria en sustitución a sus parientes de origen[58];
(iv) ubicación en centros de emergencia para los casos en los que no procede
ubicación en los hogares de paso; (v) adopción; y (vi) las consagradas en otras
disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de
los niños.
4.8.2. En lo que atañe al procedimiento propiamente dicho, se tiene que
el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 prescribe que la actuación administrativa
podrá iniciarse a petición del representante legal del menor de edad, de la
persona que lo tenga bajo su cuidado, del niño, niña o adolescente, o de oficio;
momento en el que la autoridad competente deberá dar inicio a la apertura de la
investigación, para lo cual le compete ordenar la identificación y citación de
los representantes legales del menor de edad, de las personas responsables de
su cuidado y de los implicados en la violación o amenaza de sus derechos, así
como adoptar las medidas provisionales de urgencia y la práctica de pruebas
necesarias para esclarecer los hechos que configuran la supuesta violación.
Posterior a la apertura de la investigación, el artículo 100 de la ley
en cita establece que deberá surtirse una audiencia de conciliación, cuando el
asunto sea de libre disposición. Fracasado dicho intento o en aquellos casos en
que no proceda la citada instancia, mediante resolución motivada, le asiste a
la autoridad la carga de disponer las obligaciones de protección a favor del niño,
niña o adolescente, incluyendo el señalamiento del régimen provisional de
“alimentos, visitas y custodia”.
Luego deberá hacerse el traslado de la solicitud a los interesados e
implicados para que se pronuncien y aporten pruebas, sin perjuicio de aquellas
que se decreten por la autoridad competente, las cuales serán practicadas en
audiencia, en la que también se adoptará la decisión definitiva mediante
resolución.
El artículo en comento prescribe que deberá
proferirse la resolución definitiva dentro de los cuatro meses siguientes a la
fecha de presentación de la solicitud o de la apertura de la investigación, con
la posibilidad excepcional de ampliar el término para fallar por dos meses más,
sin que en ningún caso exista nueva prórroga. Dicha resolución, según el
artículo 101, deberá contener la síntesis de los hechos en que se funda, el examen
crítico de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la decisión.
4.8.3. Contra la decisión que pone fin al
procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de los niños,
niñas y adolescentes se podrá interponer recurso de reposición y/o solicitud de
homologación, cuando alguna de las partes o el Ministerio Público lo requiera “con
expresión de las razones en las que se funda la inconformidad”. Para efectos de
lo anterior, tanto la autoridad administrativa al resolver el recurso de
reposición, como el juez de familia al solventar la homologación, tendrán diez días.
4.8.4. Comoquiera que sobre este último
proceso no existe regulación legal, más allá del señalamiento del término para
adoptar la decisión, es preciso acudir a la jurisprudencia para verificar cuál
es el alcance que se le ha dado a la figura de la homologación.
En un primer momento, cuando se
encontraba en vigencia el Código del Menor[59],
en lo que se refiere a la declaración de abandono realizada por los defensores
de familia, cuya decisión podía ser homologada ante los jueces de la misma
especialidad, esta Corporación le dio un alcance restringido, pues entendió que
a esta última autoridad únicamente le asistía la función de realizar un control
de legalidad, con el objeto de garantizar los derechos procesales de las partes
y subsanar los defectos en que hubiere podido incurrir la autoridad
administrativa. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-079 de 1993[60], se dijo que:
“Aunque el trámite de la homologación tiene por objeto revisar el cumplimiento
de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso, al juez le
está vedado examinar el fondo de la decisión. Contra la sentencia de
homologación no procede recurso alguno (C. del M., art. 63).”
Posteriormente, y a partir de la
sentencia del 30 de junio de 2005 de la Sala de Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá[61],
se presentó una nueva postura que entendía que la homologación que realizaba el
juez de familia, también abarcaba un control material[62]. Precisamente,
esta Corporación varió su posición inicial, incluyendo la verificación acerca
de si la actuación del defensor o comisario de familia atiende el interés
superior del niño, niña o adolescente. En palabras de la Corte, según lo
manifestado en la Sentencia T-671 de 2010[63], “el asunto merece la
mayor consideración y adecuado escrutinio de la autoridad judicial con el fin
de que exista claridad sobre la real garantía de los derechos fundamentales del
niño, la niña o el adolescente involucrado y de su interés superior.”[64]
4.8.5. Visto lo anterior, no cabe duda de que en la actualidad la
solicitud de homologación envuelve no sólo un control formal derivado del
respeto de las reglas de procedimiento que rigen el trámite de restablecimiento
de derechos, sino también un examen material dirigido a confrontar que la
decisión adoptada en sede administrativa sea razonable, oportuna y conducente
para proteger los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, en términos
acordes con el interés superior de los menores de edad. Sobre este punto, no
sobra recordar que uno de los fines del Estado, es garantizar la efectividad de
los derechos consagrados en la Constitución (CP art. 2) y que, en el caso de
los menores de edad, por su propia naturaleza, aquellos tienen un carácter
prevalente (CP art. 44).
4.9. Del interés superior de los niños y niñas
4.9.1 A partir de los instrumentos internacionales que consagran la
especial protección que merecen los derechos de los niños, niñas y adolescentes[65]
y del artículo 44 del Texto Superior que establece la prevalencia de sus
derechos sobre los de los demás, la jurisprudencia ha construido toda una
doctrina orientada a dotar de contenido a este postulado constitucional, con
miras a asegurar su realización en casos concretos.
Inicialmente se ha fundamentado la necesidad de protección de los niños
y niñas y adolescentes en el hecho de que aun no cuentan con la madurez física
y mental de un adulto, lo cual los hace vulnerables e indefensos frente a todo
tipo de riesgos[66].
Esta realidad demanda una especial consideración a su favor, por virtud de la
cual se les otorga un trato privilegiado y de protección en su proceso de
desarrollo, con la finalidad de brindarles las condiciones necesarias que les
permitan convertirse en miembros autónomos dentro de la sociedad. Sobre el
contenido del interés superior del menor, en la Sentencia T-117 de 2013[67],
esta Corporación puntualizó:
“En consecuencia, existe un consenso
entre la legislación nacional e internacional en el sentido de rodear a los
niños de una serie de garantías y beneficios que los protejan en el proceso de
formación y desarrollo de la infancia hacia la adultez, generando un trato
preferente que obedece a su caracterización jurídica como sujeto privilegiado y de la cual se deriva la titularidad
de un conjunto de derechos que deben ser contrastados con las circunstancias
específicas tanto del menor como de la realidad en la que ellos se hallan.
En efecto, el Estado lejos de asumir
una actitud pasiva, insensible o indiferente frente a la protección de los
niños, niñas y adolescentes en las que sus derechos fundamentales se dispongan
como meras prestaciones de contenidos simbólicos y programáticos; debe adoptar
una posición activa orientada a la promoción y efectiva realización de sus
derechos. De ahí que la autoridad pública al momento de aplicar cualquier
figura jurídica que de alguna manera afecte el núcleo esencial de dichos
derechos o implique una regulación completa o integral de sus facultades o de
sus mecanismos de defensa, debe ser excesivamente celoso no sólo con las
limitaciones que puedan hacer nugatorio sus alcances y efectos, sino también
con las atribuciones que excluyan la protección especial ordenada por la
Constitución y, en ese orden de ideas, incumplan la obligación positiva que se
le impone al Estado por el Constituyente (C.P. art. 44).”
4.9.2. Precisamente, el Código de la Infancia y Adolescencia, en el
artículo 8, al referirse al interés superior lo define como un imperativo que obliga
a todas las personas a garantizar la satisfacción integral de los derechos humanos
de los niñas, niñas y adolescentes, bajo su concepción de garantías
universales, prevalentes e interdependientes. En desarrollo de lo anterior, se
han señalado por la jurisprudencia algunas reglas útiles para definir en qué
consiste el interés superior del niño en un caso concreto[68], las cuales pueden resumirse en los
siguientes deberes a cargo del juez:
a.  Deber de garantizar el desarrollo
integral del niño o la niña;
b. Deber
de garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de los
derechos del niño o la niña;
c. Deber
de proteger al niño o niña de riesgos prohibidos;
d. Deber de equilibrar los derechos
de los niños y los derechos de sus familiares[69], teniendo en cuenta que si se altera
dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos
de los niños;
e.  Deber de garantizar un
ambiente familiar apto para el desarrollo del niño o la niña;
f.  Deber de justificar con razones
de peso, la intervención del Estado en las relaciones materno/paterno filiales;
y
g. Deber de evitar cambios
desfavorables en las condiciones de las o los niños[70].
De lo anterior, se desprende que el interés superior se
verá satisfecho, en cada caso concreto, cuando el juez cumpla con los citados
deberes que, por su contenido intrínseco, están previstos para garantizar la eficacia
y vigor de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.
4.9.3. En suma, cuando se presente un caso que involucre
los derechos de un menor de edad, el operador jurídico deberá acudir al concepto
del interés superior para adoptar la decisión que más garantice sus derechos
fundamentales. En dicha labor, y cuando se enfrente a intereses contrapuestos,
le asiste el deber de armonizar el interés del niño con los intereses de los
padres y demás personas relevantes para el caso, con la carga de darle
prioridad al primero en razón de su prevalencia (CP art. 44)[71] y
sin que la decisión necesariamente resulte excluyente frente a los intereses de
los demás, siempre que ello sea fáctica y jurídicamente posible, como más
adelante se resaltará.
4.10.
De la violencia sexual contra los niños y niñas
4.10.1.
Como ya se dijo, el artículo 44 de la Constitución Política reconoce que los
derechos fundamentales de los niños tienen un lugar privilegiado en el
ordenamiento constitucional y, a su vez, resalta la obligación que tiene el
Estado, la sociedad y la familia de proteger a los niños contra toda forma de
violencia física o moral, así como del abuso sexual. A partir del precepto en mención
y en concordancia con los artículos 19.1[72],
34[73], 35[74] y 36[75] de la
Convención sobre los Derechos del Niño, se tiene que en el ordenamiento
jurídico interno los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a tener una
vida libre de violencia, incluida la violencia sexual, la cual por su gravedad
merece de toda la actuación del Estado y de la sociedad con el fin de
prevenirla, investigarla y sancionarla[76].
Precisamente,
a nivel legal, el artículo 18 del Código de la Infancia y la Adolescencia materializa
el contenido del derecho a vivir libre de todo tipo de violencia, cuando
establece la garantía que tienen los niños a ser protegidos contra las acciones
que les causen sufrimiento físico, sexual o psicológico, así como el derecho
que tienen a ser protegidos contra el maltrato[77]
y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de las personas
responsables de su cuidado y de todos los miembros de la sociedad.
4.10.2.
Ahora bien, como fue puesto de presente por la Corporación Humanas en su
intervención amicus curiae, la violencia y el abuso sexual en las
primeras etapas de la vida generan en el niño o niña afectaciones físicas y
psicológicas a corto, mediano y largo plazo, impidiendo su desarrollo en
igualdad de condiciones frente a otros niños que han tenido una niñez sana y
libre de toda interferencia violenta que afecte su integridad.
Del
informe de dicha Corporación[78],
se desprende que entre los trastornos más frecuentes que se generan con ocasión
de la violencia sexual se encuentran: (i)  problemas emocionales como ansiedad,
depresión y baja autoestima; (ii) problemas cognitivos que afectan la capacidad
de atención y concentración; (iii) problemas de relación entre iguales y con
adultos; (iv) disfuncionalidades físicas como sueño y pérdida de control de esfínteres;
y (v) problemas de conducta como la realización de comportamientos sexualizados
o conductas disóciales, entre otras perturbaciones que pueden verse reflejadas
en la edad adulta[79].
Adicionalmente,
como lo indicaron las intervinientes de Casa de la Mujer, cuando la violencia
sexual es ejercida por un pariente se quiebra el símbolo de la familia
protectora, que genera que el niño experimente sentimientos de traición por
parte del familiar que comete un abuso hacía él, así como sentimientos de
abandono por parte de los padres o los cuidadores que no reaccionaron en forma
protectora, bien sea porque desconocen el abuso cometido o porque deliberadamente
deciden ignorarlo.
Por otro
lado, esa misma organización señaló que es importante resaltar que el abuso
sexual infantil pocas veces se descubre cuando es cometido por una persona de
confianza y cariño, pues quien es víctima de esa conducta rara vez cuenta lo
sucedido por las técnicas de manipulación que ejerce el agresor y,
adicionalmente, que es muy común que los niños asuman una actitud de
acomodación que les permita llevar una vida normal y separar las vivencias
traumáticas, para hacer de cuenta que nada sucedió[80].
4.10.3.
Otro fenómeno importante cuando se trata de violencia en contra de los niños, es
aquel relacionado con la violencia inmersa dentro de un conflicto entre padres
que deciden terminar su relación. Ello por cuanto algunas veces uno de los
padres pretende el rompimiento total de relaciones con su ex pareja, para lo cual
influencia al niño, y propicia en él sentimientos de odio, resentimiento o
abandono hacía su otro progenitor. Este fenómeno en la literatura especializada
se conoce como Síndrome de Alienación Parental (SAP), que –según el informe
rendido en sede de tutela por la Asociación Creemos en Ti[81] y que obra a folios 114 a
117 del cuaderno principal– se presenta en las siguientes formas:
“1. El niño o la niña denigra al padre alienado con
lenguaje soez y el niño o niña presenta severo comportamiento oposicionista.
2. El niño ofrece justificaciones absurdas, frívolas y
sin sentido respecto a su rabia.
3. El niño o niña se muestra muy seguro de sí mismo,
no demuestra ambivalencia en sus sentimientos, ejemplo: amor y odio hacia el
padre alienado, no se da sino ‘solo odio’.
4. El niño o niña dice que a él se le ocurrieron esas
ideas solo de denigración hacía el padre alienado, sin que nadie se las dijera.
El ‘pensador independiente’ fenómeno que se presenta cuando el niño o niña dice
que nadie le dijo que dijera eso.
5. El niño o niña siente la necesidad de apoyar y
proteger al padre alienador.
6. El niño o niña no demuestra culpa sobre la crueldad
que ejerce hacía el padre alienado.
7. El niño o niña usa escenarios prestados para
describir situaciones que él o ella no han experimentado.
8. La enemistad es transmitida hacía los amigos o
familiares del padre alienado.”
Esta
Corporación no ha sido ajena a advertir a los padres sobre el deber de no
involucrar a sus hijos en conflictos de pareja a través de su
instrumentalización o de la alienación parental. Por ejemplo, en la Sentencia T-115
de 2014[82],
debió instar a la autoridad judicial para que realizara la práctica de un
examen médico legal que determinara la ocurrencia de dichos comportamientos por
parte de la madre de dos niños que no permitía que fueran vistos por su padre,
contra quien al parecer inició una campaña de desprestigio. Cabe destacar lo
dicho al respecto en la mencionada providencia, en la que se sostuvo que “dentro de todas las dinámicas
familiares, pero especialmente las estructuradas desde la separación parental,
es indispensable que cada uno de los progenitores respete la imagen del otro
frente a sus hijos, evitando cualquier posición de superioridad frente a aquél
que no tiene la tenencia del menor, o del otro lado, el empleo de artificios de
victimización para lograr compasión de los menores frente al otro padre.”
4.10.4. En conclusión, la violencia sexual en contra
de los niños es un asunto que debe ser abordado por las autoridades competentes,
teniendo en cuenta la especial sensibilidad que presenta, pues el sujeto pasivo
de dichas conductas se encuentra en una situación de indefensión que le impide,
la mayoría de veces, actuar por sí mismo, ya sea para poner en conocimiento o
hacer cesar la conducta violatoria de su integridad. Es por ello que la
familia, las autoridades públicas y, en general, toda la comunidad tienen un
deber categórico que les exige actuar con la mayor diligencia posible, ante un
caso en que se encuentre comprometido el derecho de un niño a vivir libre de
todo tipo de violencia.
4.11.
Del derecho de los menores de edad a compartir con sus padres y a tener una
familia. Examen desde una perspectiva de género
4.11.1.
Así como del articulo 44 Superior se desprende el derecho de todos los niños a
tener una vida libre de violencia, en él también se enuncia su derecho a tener
una familia y no ser separados de ella, cuyo ejercicio se relaciona con la
posibilidad de impulsar la satisfacción de otros derechos como la vida, el
amor, la integridad física, el cuidado y la educación. De igual manera, el
Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que a los niños les asiste el
derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser
expulsados de ella, a menos que ésta no les garantice las condiciones
necesarias para la realización y el ejercicio de otros derechos[83].
De
acuerdo con lo señalado en la Sentencia T-115 de 2014[84], la protección de los
vínculos familiares está reforzada por instrumentos internacionales, tales como
la Convención Americana de los Derechos del Niño[85], la cual establece en los
artículos 7[86], 8[87]
y 9[88], que este
último tiene derecho, desde que nace, a conocer a sus padres, a su cuidado y a
mantener relación directa con ellos, incluso cuando estén separados, excepto
cuando existan circunstancias especiales que exijan lo contrario, siempre que
se busque preservar su interés superior[89].
Por
lo anterior, se entiende que la regla general implica la necesidad de proteger
a la familia como célula básica de la sociedad[90],
al constituir el espacio en donde se garantiza el desarrollo integral y simultáneo
de los derechos propios de la infancia[91].
De allí que negar su protección, sea o no que sus miembros se encuentren
separados, implica una amenaza respecto de los derechos de los integrantes de
la familia y en especial de los niños[92].
4.11.2.
En este contexto, las situaciones que exigen la separación de los niños de su
familia deben ser excepcionales y ser consecuencia de la carencia de garantías
básicas que permitan asegurar su interés superior dentro de ella. La
jurisprudencia de esta Corporación ha identificado algunos supuestos que
responden a dicho carácter excepcional: “(i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la
salud de los niños y niñas; (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o
psicológico en la familia; (iii) en general todas las circunstancias frente a
las cuales el artículo 44 de la Constitución impone la protección de la niñez,
referido a ‘toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos’ y, (iv)
cuando los padres viven separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar
de residencia.”[93]
Ello demuestra que si bien la regla
general es que los niños puedan compartir con sus dos padres, incluso cuando
estos estén separados, lo cierto es que caben excepciones que, por su carácter
de tal, deben estar fundadas en hechos ciertos y objetivos orientados a la
satisfacción máxima del interés superior de los niños. Lo anterior permite
destacar que, como fue expuesto en varias de las intervenciones realizadas, en
algunas ocasiones tener una familia compuesta por ambos padres, no siempre es
garantía del desarrollo integral del niño, toda vez que es posible que se
presenten casos en los que los dos padres o uno de ellos son quienes amenazan o
vulneran los derechos fundamentales de sus hijos, como sucede, por ejemplo, en
los casos de violencia intrafamiliar. Por ello forzar a mantener los lazos
familiares puede constituir la revictimización del niño, o incluso propiciar
escenarios para que se repitan nuevamente los actos violentos.
4.11.3. De acuerdo con el caso concreto, en
tanto las presuntas conductas que originaron la iniciación del proceso
administrativo de restablecimiento de derechos constituyen violencia sexual, es
necesario que esta Sala aborde la problemática desde una perspectiva de género,
pues de las intervenciones realizadas por los organismos especializados en la
materia, se concluye que las víctimas de este tipo de violencia en su mayor
parte son mujeres. Hecho que además ha sido reconocido por organismos
internacionales como el Comité de los Derechos del Niño, quien en su
Observación General No. 13, afirmó que la violencia sexual tiene un componente
de género, en los siguientes términos: “Tanto los niños como las niñas
corren el riesgo de sufrir todas las formas de violencia, pero la violencia
suele tener un componente de género. Por ejemplo, las niñas pueden sufrir más
violencia sexual en el hogar que los niños, mientras que es más probable que
estos sufran la violencia en el sistema de justicia penal (…)”.
En relación con el enfoque de género, el
Estado Colombiano ha asumido una serie de compromisos en materia de protección
de la mujer y erradicación de toda forma de violencia en su contra, entre otras
razones, por la discriminación de la que han sido víctimas a lo largo de la
historia.
4.11.3.1. En este punto, es preciso remitirse
a las consideraciones expuestas en la Sentencia T-434 de 2014[94], en la que se
explicó que la Carta Política de 1991 consagra, por
un lado, en sus artículos 13 y 43, el principio de no discriminación en razón
del género[95]
y el principio de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres[96];
y por la otra, en sus artículos 13, 42, 43 y 53, adopta medidas especiales para
promover una igualdad real y efectiva y prevé mandatos genéricos de salvaguarda
respecto de sus derechos[97].
En vista de lo anterior, es que la
Constitución Política reconoció la condición de la mujer como sujeto de
especial protección, cuyos derechos deben ser garantizados y, sobre los cuales,
el Estado asume unas obligaciones especiales de cuidado y atención que deben
dirigirse no sólo a erradicar la discriminación en su contra, sino también a
velar por su pleno desarrollo en sociedad.
4.11.3.2. Este
principio de protección especial a la mujer también ha sido objeto de un
importante desarrollo en instrumentos internacionales, los cuales se integran
al ordenamiento jurídico colombiano por vía del bloque de constitucionalidad,
contenido en el artículo 93 del Texto Superior[98]. Sobre este punto, tal como lo advierten las organizaciones que
intervinieron como amicus curiae ante este Tribunal, Colombia aprobó
la Convención Belem Do Pará[99]
en la que además de reconocer el derecho que tiene toda mujer a vivir una vida
libre de violencia, se comprometió a prevenir, sancionar y erradicar dicho flagelo.
Con
la aprobación de esta Convención, el Estado asumió distintas obligaciones a
favor de las mujeres. Principalmente, se destacan las relacionadas con la
adopción de leyes y procedimientos para prevenir y erradicar la violencia, no
ser sujeto activo de acciones o prácticas de violencia de género y la de actuar
con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia
contra la mujer.
Dentro
de esta última obligación de debida diligencia, es preciso resaltar el caso resuelto
recientemente por el Comité de la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)[100], en el que se condenó al Estado
español por haber desconocido dicho instrumento, en tanto por negligencia, a
pesar de la existencia de una serie de denuncias de violencia intrafamiliar realizadas
por la accionante, se permitió que su hija tuviera contacto con el padre, lo
que finalmente terminó en su muerte durante una de las visitas autorizadas sin
supervisión.
En
dicho caso, a juicio del Comité, se contaba con suficientes indicios conocidos
por el Estado acerca del riesgo que implicaba que la niña mantuviera visitas
con su padre y, a pesar de ello, las autoridades judiciales decidieron dar
prevalencia al derecho del presunto agresor a compartir con su hija. Esta
histórica decisión es un ejemplo de lo expuesto en líneas precedentes, sobre cómo
en algunos casos la prevalencia del derecho a una familia y a la idea de
mantener a toda costa los lazos familiares, puede ir en detrimento de los
derechos de los niños y, en concreto, de su interés superior.
4.11.4.
En suma, el juez en cada caso concreto deberá verificar desde una perspectiva
de género, si existen elementos que permitan inferir que en caso de mantener un
régimen de visitas, en el que una niña comparta con su presunto agresor, se le
estaría poniendo en una situación de riesgo, teniendo en cuenta que muchas
veces la violencia sexual, es ejercida al interior del hogar. En este análisis
no cabe un examen desde la única óptica de la concreción de hecho, pues también
es preciso tener en cuenta los deberes que le asisten al Estado en materia de
prevención y de especial de diligencia para erradicar la violencia y
discriminación en contra de la mujer.
4.12. Caso concreto
4.12.1. Como se señaló al momento de delimitar la materia objeto de
controversia, si bien la accionante interpuso el amparo contra la Comisaria de
Familia de YY y el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, lo cierto es que
la decisión de la primera entidad de permitir las visitas del padre a la niña, quien la recogería los días viernes
cada quince días a las 6:00 PM en la casa de la accionante, para dejarla allí mismo el domingo o el lunes siguiente, si es
festivo, a las 3:00 PM, visitas que deberán ser supervisadas de manera
permanente por los abuelos paternos, fue homologada por la autoridad judicial demandada.
De
esta manera, comoquiera que el ordenamiento jurídico ha establecido en cabeza
de los defensores y comisarios de Familia la competencia para decidir mediante
resolución sobre el proceso de restablecimiento de derechos de los niños, niñas
y adolescentes, al tiempo que le ha otorgado la atribución al juez de familia
–a través del proceso de homologación– de controlar formal y materialmente
dicha resolución, no es posible que se controvierta de manera directa ante los
jueces de tutela el régimen de visitas, como se explicó en el acápite 4.3.2.1 de
esta providencia, a menos que existan irregularidades en el citado trámite de
homologación.
En
efecto, si bien la autoridad administrativa es quien cuenta con la facultad
para restablecer los derechos de los niños[101],
en la medida en que ya operó un control judicial por vía de la homologación, la
única forma para dejar sin efectos la regulación de visitas contenida en la
Resolución 001 de 2015, avalada en sentencia del 24 de abril del año en cita,
es a través de la verificación de un defecto que implique la vulneración del
debido proceso, el cual, según los antecedentes expuestos, en esta oportunidad
se relaciona con la posible ocurrencia de un defecto orgánico.
No
obstante lo anterior, no sobra insistir en que la referida limitación no impide
que se hagan consideraciones en relación con otros temas que, desde una
perspectiva material, también deban ser analizados en este tipo de casos, como
lo es el interés superior de los niños, la violencia sexual infantil y el
derecho de los niños y niñas a tener una familia y no ser separados de ella, al
constituir precisamente materias objeto de análisis a través de los procesos de
restablecimiento[102].
4.12.2. Como resumen del caso, en el asunto sub-judice, la accionante (en su
condición de madre de la niña Sandra), inició un procedimiento de
restablecimiento de derechos, por la presunta comisión de actos sexuales abusivos
por parte del señor Santiago en contra de su hija. El asunto fue decidido en
Resolución 001 del 6 de enero de 2015 proferida por la Comisaría de Familia de
YY, en el sentido de permitir las visitas de la manera descrita al inicio de
este acápite. Como sustento de su decisión, la
Comisaría argumentó que del
dictamen forense, de la entrevista psicológica, del primer informe de
seguimiento de la Asociación Creemos en Ti, del certificado médico de
valoración física y estado de salud y de los informes de visitas domiciliarias
y registros de la situación socio familiar de la familia paterna de la niña, no
se evidenciaba que existiese responsabilidad del señor Santiago respecto de la
conducta que le era atribuida y, por lo mismo, no estaban acreditados “los
hechos que [dieron] origen a la apertura del (…) proceso P.A.R.D.” Por el
contrario se demostró que la niña tiene un gran afecto hacía su padre y que no
existen indicios de alguna afectación física o psicológica, además de que no se
encuentra sometida a ningún riesgo por compartir con el señor Santiago y su
familia extensa.
Como previamente se manifestó, esta resolución fue homologada
por parte del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, al considerar –en el
mismo sentido de la autoridad administrativa– que no existe prueba de alguna
irregularidad en el comportamiento del padre con la niña, por lo que es
necesario permitir que comparta tiempo con él y sus abuelos paternos.
Por su parte, en sede constitucional, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca consideró que desde el momento
mismo en que se inició el proceso de restablecimiento de derechos, la psicóloga
y la trabajadora social adscritas a la Comisaría de Familia de YY recomendaron
que antes de adoptar cualquier medida debía tenerse en cuenta el informe de
seguimiento al proceso psicológico que se estaba adelantando por los
profesionales de la Asociación Creemos en Ti. Sin embargo, tanto la autoridad
administrativa como el juzgado adoptaron la decisión de fondo, sin tener en
cuenta el examen de dicho informe[103].
De acuerdo con lo anterior, en criterio de la
autoridad de instancia, si bien existen términos legales para resolver este
tipo de controversias, no existe razón alguna para que las autoridades
demandadas hayan omitido hacer uso de sus poderes oficiosos para obtener el
informe de la Asociación Creemos en Ti, en el que se pone de presente la
entrevista realizada a la niña y en la que se relata lo que presuntamente
fueron los actos sexuales cometidos por parte de su padre y se pide que se
suspendan las visitas. Bajo estas consideraciones, se ordenó al juzgado demandado
fallar nuevamente la homologación, teniendo en cuenta el informe que, para esos
momentos, parecía haber sido allegado en sede de tutela.
La anterior decisión fue revocada por la Corte Suprema
de Justicia, en segunda instancia, quien estimó que lo resuelto por el Juzgado se
fundamentó en el análisis probatorio de los elementos obrantes en el expediente
y que el informe de la Asociación Creemos en Ti, cuya valoración extraña el a-quo,
no es indispensable ni fundamental para determinar la veracidad de la denuncia,
ya que no tiene el carácter de una evaluación de psiquiatría forense.
4.12.3. Ahora bien, distinto a lo resuelto por el juez
de primera instancia y como se advierte de lo alegado por la actora, al examinar el
expediente contentivo del proceso de restablecimiento de derechos y de la
correspondiente homologación, esta Sala de Revisión advierte que una vez se
enviaron las diligencias al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, fue
preciso crear un nuevo cuaderno con las actuaciones que se seguirían surtiendo
ante la Comisaría, durante el tiempo en que el juzgado tenía que decidir la
homologación, y fue en ese momento, en el que –por orden de la citada autoridad
administrativa[104]– la Asociación allegó el informe
del 17 de abril de 2015 en el que recomendó que la niña no debía tener contacto
con el señor Santiago, el cual fue inmediatamente
enviado al citado Juzgado.
El informe según sello que obra en los folios 117 a
120 del cuaderno 3, fue recibido por el Juzgado el día 21 de abril de 2015, es
decir, tres días antes de la fecha en que se profirió la sentencia. Si bien no
es posible afirmar en forma categórica que el Juez Primero Promiscuo de Familia
de ZZ conoció de dicho documento, lo cierto es que no cabe duda de que el mismo
fue allegado a su despacho antes de efectuarse su pronunciamiento.
4.12.4. Ante este panorama,
le corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el Juzgado Primero
Promiscuo de Familia de ZZ vulneró
el derecho funda-mental al debido proceso de Sandra, con ocasión de la expedición de la sentencia del 24 de
abril de 2015, a través de
la cual homologó la Resolución 001 del año en curso proferida por la Comisaría
de Familia de YY, en la que se consagró el régimen de visitas previamente
expuesto, por cuanto decidió avalar dicha decisión, sin advertir que después de
finalizada la actuación administrativa, apareció un nuevo elemento probatorio
con la virtualidad de incidir en la definición del régimen y que no fue
valorado por la autoridad encargada para dichos efectos, esto es, por la citada
Comisaría de Familia. Así las cosas, este escenario implica establecer si ante
los hechos expuestos, la autoridad judicial demandada preservaba plena
competencia para decidir sobre la homologación o en sí, en su lugar, debió
retornar la actuación a la instancia administrativa, con miras a determinar si
las nuevas circunstancias alteraban o no el régimen adoptado.
4.12.5. Como se explicó en la parte considerativa de
esta providencia, la homologación lejos de limitarse a una verificación formal
en relación con respeto de las
reglas de procedimiento que rigen el trámite de restablecimiento de derechos,
también implica el deber de
adelantar una verificación material encaminada a determinar si la decisión proferida en sede administrativa
es razonable, oportuna y conducente para proteger los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados,
acorde con el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. El
cumplimiento de esta última obligación imponía la necesidad de efectuar algún
pronunciamiento sobre la existencia del informe del 17 de abril de 2015 de la
Asociación Creemos en Ti, en el que se da cuenta de una entrevista realizada a
Sandra y se brindan elementos de juicio que cuestionan el régimen de visitas
adoptado por la Comisaría, en tanto prima facie advierten de la posible
comisión de actos sexuales abusivos en contra de la niña.
Si bien en la norma que establece el alcance de la
homologación de las decisiones proferidas en el proceso de restablecimiento de
derechos por parte del juez de familia[105],
no se establece el tipo de decisiones que se pueden proferir por parte de dicha
autoridad, dadas las especiales y excepcionales circunstancias del caso, y
teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 103 del Código de la Infancia y
la Adolescencia, conforme al cual la autoridad administrativa que haya adoptado
las medidas las puede modificar o suspender cuando esté demostrada la
alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas[106]; el
pronunciamiento que le resultaba exigible al Juez Primero Promiscuo de Familia
de ZZ era el abstenerse de decidir sobre la homologación y devolver el
expediente a la Comisaría de Familia de YY, para que, con fundamento en la
norma en cita, esta última autoridad decidiera si en relación con las visitas
del padre a la niña y a partir del informe de seguimiento de la Asociación
Creemos en Ti, se presentaba un cambio de los supuestos de hecho respecto de lo
decidido y si, conforme a ello, se deban las condiciones para proceder a su
modificación o suspensión.
En efecto, aun cuando de forma expresa no se consagra la
posibilidad de devolución del expediente a la Comisaría de Familia, lo cierto
es que –por la excepcionalidad del caso– el juez debió advertir que la ausencia
de valoración del citado informe de seguimiento en sede administrativa,
conducía de forma irremediable a la pérdida de su competencia para pronunciarse
sobre la homologación pedida, en tanto lo dejado de valorar resultaba de vital
importancia y tenía la entidad de alterar la conducencia y oportunidad de lo
decidido, visto desde su obligación de verificación material, en la medida en
que contenía una entrevista realizada a la niña en la que relataba los
presuntos hechos ocurridos el 6 de julio de 2014, que fueron los que originaron
el proceso de restablecimiento de derechos.
Por lo demás, es preciso recordar que la celeridad y economía
que el régimen procesal le imponen al trámite de homologación, según el cual: “El
juez resolverá en un término no superior a 10 días”, necesariamente
ratifica la citada conclusión, ya que el caso le imponía al juez la carga de
devolver el expediente a la Comisaría de Familia de YY, mediante una especie de
habilitación excepcional de términos, para que ésta efectuara la revisión
contenida en el referido artículo 103 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, y así se incorporara la prueba en un momento procesal que
permitiera su controversia por las partes, teniendo en cuenta que –como ya se
dijo– en sede de homologación se cuenta con un término perentorio, el cual impide
materializar el debido proceso de las partes con miras a valorar pruebas. Al
respecto, como se advirtió en el acápite 4.8 de esta providencia, en sede
judicial no está prevista dicha oportunidad procesal, al contrario de lo que
ocurre en la instancia administrativa[107].
En este orden de ideas, en criterio de esta Sala de
Revisión, al haber proferido la sentencia del 24 de abril de 2015 y no haber
devuelto el expediente para que fuera revisado nuevamente por la Comisaría de
Familia de YY, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ incurrió en un
defecto orgánico, pues la no valoración del informe del 17 de abril de 2015 de
la Asociación Creemos en Ti, en la instancia correspondiente para tal efecto,
en virtud de lo dispuesto en el artículo 103 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, le impedía a la citada autoridad judicial proferir una decisión
definitiva que concluía con la homologación del régimen de visitas, cuando
estaba acreditada la existencia de un nuevo elemento probatorio que daba cuenta
de unos hechos de suma gravedad, que sugerían la necesidad de suspender las visitas
del padre a la niña, y respecto del cual también debía asegurarse el ejercicio
del derecho de contradicción por parte del señor Santiago.
En este punto se observa como el cumplimiento irrestricto
de los términos procesales propios del proceso de restablecimiento de derechos
y de su homologación, cuyo desconocimiento deriva en una inobservancia de las
funciones a cargo de las autoridades públicas que participan en este proceso,
pudo haber influido para que el juzgado tomara una decisión sin percatarse de
los efectos derivados del informe allegado, desconociendo así los derechos de
Sandra, en tanto admitió un régimen de visitas conforme al cual cada quince
días debería compartir con su presunto agresor, pese a los nuevos elementos de
juicio que abogaban por una solución diferente, a partir del trámite de
seguimiento adelantado con la menor. Esto implicó darle preponderancia a las
formalidades del proceso antes que a la materialidad de la situación, en un
caso el en que está comprometida la integridad de una niña y, por ende, su
interés superior.
4.12.5.1. Para esta Sala la conclusión no puede ser
otra, primero porque dicha Asociación estaba encargada del tratamiento
psicológico de la niña y allí fue donde se desarrollaron los espacios para que ella,
a través de la terapia de juego, fortaleciera su expresión emocional y así se
pudiera referir a los hechos investigados. De esta manera, como ya se ha dicho,
resultaba de vital importancia que la Comisaría valorara el informe, pues en él
aparece el relato de la niña y se examinan sus consecuencias, lo que guarda
relación directa con el comportamiento
cuestionado y, por ende, con el alcance mismo de la decisión adoptada. En este
punto, vale la pena resaltar que fue precisamente con fundamento en la ausencia
de elementos probatorios que permitieran determinar alguna irregularidad en el
comportamiento del padre o una situación de riesgo respecto de la menor de
edad, que la Comisaría decidió permitir las visitas de los fines de semana.
Por lo demás, no resulta de recibo el argumento expuesto
por la Corte Suprema de Justicia, pues quien tiene la competencia para definir
la idoneidad de dicha prueba es la autoridad administrativa, en este caso la
Comisaría de Familia de YY y no el juez de tutela. Además, no puede desconocerse
la relevancia del informe de la Asociación Creemos en Ti, pues fue la misma
autoridad administrativa, quien con posterioridad a haber decidido el proceso de restablecimiento de
derechos, expidió una resolución en la cual ordenaba a la citada Asociación
remitir un informe detallado sobre los adelantos que se habían efectuado en la
niña para que, de acuerdo con lo observado, aconsejara si era necesario
suspender o no las visitas del padre.
4.12.5.2. Y, en segundo lugar, no puede ser otra la
conclusión, esto es, que lo correcto era la devolución del juez de familia de las
actuaciones para que la prueba fuera valorada por el comisario, en los términos
del artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia, pues de esta
manera se lograba materializar el interés superior de los menores de edad, el
cual por mandato constitucional tiene carácter prevalente sobre cualquier otro
tipo de intereses. Precisamente, en este caso, a pesar de que para el momento
en que llegó el informe, la Comisaría de Familia ya no estaba habilitada temporalmente
para proferir una decisión[108],
ello no conducía de forma irremediable a que tenía que homologarse lo resuelto,
haciendo caso omiso de la existencia de la nueva prueba, pues el camino a
seguir a partir de lo dispuesto en la norma en cita, era el de devolver la
actuación, mediante una especie de habilitación excepcional de términos,
teniendo en cuenta que es un imperativo de todas las autoridades garantizar la
protección y satisfacción integral de los derechos de los niños, asegurando la
vigencia de su contenido por encima de las dificultades formales que se puedan
presentar (CP arts. 44 y 228).
Lo anterior no implica que se estén negando los
derechos del señor Santiago, pues si bien él ya contaba con una decisión en firme
acerca del régimen de visitas a su hija, un nuevo examen a la luz del material
probatorio aportado por la Asociación Creemos en Ti, permitirá que la decisión
final sobre la materia tenga en cuenta todas las circunstancias que rodearon el
caso y ella sea más favorable para Sandra y para él como padre, quien como lo
manifestó desde el inicio de la actuación administrativa, está interesado en
que su hija cuente con la máxima protección posible de sus derechos
fundamentales.
Es de advertir que la decisión a la que llega esta
Sala no se fundamenta en la responsabilidad o en la veracidad de los hechos que
dieron origen a la actuación administrativa por parte de la Comisaría de
Familia, sino que responde a la labor de prevención respecto de cualquier
amenaza o vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, lo
cual se acompasa con la filosofía que orienta al Código de la Infancia y la
Adolescencia, según la cual la protección integral no sólo abarca un objetivo
sancionatorio sino también y primordialmente un componente preventivo, es decir,
que la actuación de las autoridades no sólo debe ir encaminada a la
investigación y sanción de una conducta sino a precaver todo tipo de amenaza a
sus derechos.
Por otra parte y siguiendo lo expuesto en torno al
interés superior de los niños, cabe recordar que en otras oportunidades este
Tribunal le ha dado prevalencia a sus derechos en temas procesales, en
contraposición al interés de un tercero, cuando con ello se busca asegurar sus derechos
fundamentales. Al respecto,  en la Sentencia T-117 de 2013[109], se abordó el
caso de una niña que presunta-mente había sido objeto de abuso sexual por parte
de su tío. La controversia giró en torno a la negativa del juez de conocimiento
de aceptar como prueba la entrevista que se había realizado a la niña por la defensora
de familia, en la que narraba cómo sucedieron los hechos, con fundamento en que
no se le advirtió acerca de la existencia de la garantía con la que cuenta para
no declarar en contra de un familiar.
Para la Corte en este caso debió darse aplicación al
principio pro infans, el cual obligaba al juez penal a tener en cuenta
sí resultaba proporcional hacer prevalecer el derecho del procesado, sin
ponderar los intereses de la presunta víctima. En ese sentido, señaló que: “En
efecto, si bien la medida de excluir la prueba persigue un fin legítimo, el
cual era la defensa de los derechos del investigado, resultaba desproporcionado
en el caso concreto pues no tuvo en cuenta, la edad de la menor y el carácter
meramente formal de la advertencia por su incipiente madurez psicológica y la
gravedad del delito investigado así como la relevancia de la prueba para
esclarecer los hechos.”
Adicionalmente, no puede pasar
por alto la Sala que la configuración del defecto orgánico también implicó que
se desconociera la finalidad para la cual está prevista el proceso de
restablecimiento de derechos, ya que tanto las decisiones de la Comisaría como del
Juez de Familia se fundaron en la ausencia de elementos probatorios para
demostrar la responsabilidad del padre en la comisión de los hechos que dieron
origen a la actuación administrativa y no en precaver que mientras se resuelve
un proceso penal, se proteja a la presunta víctima de la repetición de los
hechos por los cuales se dio inicio a la actuación administrativa, en caso de
existir elementos de juicio que permitan considerar que existe una
circunstancia de riesgo respecto de su integridad física y dignidad[110].
Por lo demás, la forma como se
actuó también implicó el desconocimiento de los postulados constitucionales que
establecen el interés superior de la niña que, en el caso concreto, implicaba
el tantas veces referido control material por parte del juez de familia, quien
debió abstenerse de proferir un fallo sin haber permitido a la Comisaría de Familia
tener en cuenta el informe que advertía un posible abuso sexual en contra de Sandra,
para que fuera dicha autoridad quien se encargara de dar aplicación al esquema
de valoración probatoria relativa a la violencia sexual y que se encuentra
contenido en la Ley 1719 de 2014[111].
4.12.6. Con fundamento en lo expuesto, para la Sala es
claro que el juez debió tener en cuenta las consecuencias que generaba la
existencia del informe de la Asociación Creemos en Ti y, por ello, en garantía
del interés superior de los niños, debió proceder a devolver la actuación a la
instancia administrativa, sin decidir sobre la homologación propuesta. Haber
actuado de forma contraria configuró en esta oportunidad un defecto orgánico,
en tanto el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ carecía de competencia
para avalar una decisión que no contó con todos los elementos probatorios para resolver
el restablecimiento de derechos de Sandra, en especial cuando el informe da
cuenta de un conjunto de circunstancias directamente relacionadas con el inicio
de este proceso y propone una solución radicalmente distinta a la adoptada en la
Resolución 001 de 2015.
Por lo anterior se hace necesario dejar sin efectos la
sentencia dictada el 24 de abril de 2015 por el Juzgado Primero Promiscuo de
Familia de ZZ para, en su lugar, disponer que se envíe nuevamente el expediente
a la Comisaría de Familia de YY, quien contará con una habilitación de términos
excepcional de dos meses[112],
para que, en virtud del artículo 103 del citado Código, revise la Resolución
001 de 2015 y profiera una nueva decisión, en la que valore en su conjunto todo
el material probatorio obrante en el expediente, en especial el informe del 17
de abril de 2015 de la Asociación Creemos en Ti.
4.12.7. Ahora bien, es preciso enfatizar que al
momento de valorar las pruebas y en concreto el informe previamente reseñado, el
Comisario deberá garantizar que se cumpla con el principio de contradicción[113],
pues como lo manifestó la apoderada del accionante en el escrito de impugnación
de la acción de tutela, sólo a través de la mención que del mismo hizo la
autoridad judicial de primera instancia en sede de tutela, fue que el señor
Santiago conoció de su existencia[114].
De lo anterior se desprende que el Comisario al momento de valorar dicha prueba
deberá permitirle a las partes contradecir y discutir su contenido, en tanto
–como se ha dicho– el mismo puede incidir en la decisión final que se adopte en
relación con el régimen de visitas que debe fijarse frente a Sandra. Además, al
realizar su labor de valoración, la autoridad administrativa deberá hacerlo en
conjunto con los demás medios probatorios contenidos en el proceso, dándole a
cada uno el peso y significación que corresponda.
4.12.8. Por último, en consideración a lo
expuesto en los numerales 4.10 y 4.11 de esta providencia, cuando el Comisario
de Familia de YY decida nuevamente sobre el restablecimiento de los derechos de
Sandra, es preciso que tenga en cuenta que de por medio se encuentra un posible
caso de abuso sexual en contra de una niña y que el Estado está en la
obligación de velar por prevenir y sancionar todo tipo de violencia en contra
de los menores de edad, en especial la de carácter sexual, pues, como previamente
se explicó, dicho fenómeno tiene la entidad de generar graves consecuencias en el
desarrollo físico, mental y emocional de los niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, el Comisario también deberá
tener en cuenta que más allá del derecho genérico que tienen los niños a
compartir con sus padres, dicho mandato
debe ponderarse con los
derechos que le asisten a la niña de que se vele por su efectiva protección y
de reducir el riesgo de amenaza respecto de su integridad, en términos
concordantes con el deber de debida diligencia que se impone a las autoridades
públicas, por virtud del cual deben adoptar las medidas que resulten necesarias
para prevenir toda forma de violencia sexual en contra de los niños.
El resultado de esa ponderación que necesariamente
se deberá adelantar por el Comisario de Familia de YY, conforme a lo expuesto
en esta sentencia, tiene que dar respuesta a la pregunta de si en caso de permitir
que Sandra comparta los fines de semana cada 15 días con su padre la pondría o
no en una situación de riesgo, de acuerdo con el material probatorio que reposa
en el expediente y con el valor que se le dé al informe de la Asociación
Creemos en Ti. Sobre el particular se insiste en la prevalencia que tiene, por
mandato constitucional, el derecho sustancial sobre las formas.
Por ello, no cabe duda de que la Comisaría de Familia
de YY deberá revisar el asunto sometido a su consideración desde una
perspectiva que tenga en cuenta la gravedad que conlleva un acto sexual abusivo
en una niña de 4 años, aunado a la perspectiva de género que subyace en este
este caso, ya que la posible comisión de los actos de violencia tienen como
destinataria a una menor de edad, quien, como se recuerda, es un sujeto que
está más expuesto a la violencia sexual que el género masculino.
4.12.9. En consecuencia, este Tribunal
revocará la sentencia del 2 de julio de 2015 proferida por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, tutelará el derecho al
debido proceso de Sandra. Por lo anterior, se enviará el expediente que
contiene el proceso de restablecimiento de derechos de la citada niña a la
Comisaría de Familia de YY, para que revise la Resolución 001 de 2015 y
profiera una nueva decisión, en la que valore en su conjunto todo el material
probatorio obrante en el expediente, en especial el informe del 17 de abril de
2015 de la Asociación Creemos en Ti, permitiendo su contradicción por las
partes, conforme se explicó en el acápite 4.12.7. Y, además, teniendo en cuenta
la primacía del interés superior de los niños, la gravedad de la violencia
sexual en su contra y el enfoque de género, en el sentido en que fueron
desarrollados en el numeral 4.12.8 de esta providencia.
En virtud de lo expuesto, por una parte,
se hace necesario dejar sin efectos la sentencia dictada el 24 de abril de 2015
por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, por haber incurrido en un
defecto orgánico, en los términos expuestos en esta providencia; y por la otra,
teniendo en cuenta la orden dada a la Comisaría de Familia de YY de revisar la
Resolución 001 de 2015 y proferir una nueva decisión, mientras ello ocurre, es
preciso que se mantenga la medida adoptada por esta Sala de Revisión el 1º de
septiembre de 2015, la cual consiste en que el
señor Santiago podrá visitar a Sandra, de
manera asistida por el equipo psicosocial de la Comisaría de Familia de YY, en
las instalaciones de ese despacho o en la ludoteca municipal por espacio de dos
(2) horas y treinta (30) minutos, un (1) día a la semana, según el horario que
acuerden la accionante y el padre de la niña, con el fin de que no se afecten
las actividades escolares de su hija.
4.12.11. Dado el carácter privado que
tienen algunos documentos obrantes en el expediente y la afectación que podría
generar su difusión indiscriminada en los derechos de las partes involucradas,
se advertirá a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Cundinamarca,
juez de primera instancia a quien se le remitirá el expediente, que deberá
guardar estricta reserva sobre los nombres de las personas involucradas en la
acción de tutela, al tiempo que tendrá que evaluar la procedencia de decretar
copias o desglose de documentos que comprometan el derecho a la intimidad de Sandra y de sus padres. Para
ello,  entre otros criterios que constitucionalmente relevantes, deberá tener
en cuenta la persona o autoridad que realiza la solicitud, la naturaleza del
dato que se pida y el interés que se exponga en cada caso.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 2 de julio de 2015 proferida por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se declaró
la improcedencia de la solicitud de amparo impetrada por la señora María y, en
su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental de Sandra al debido
proceso.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 24 de abril de 2015
por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, en el trámite de
homologación de la Resolución 001 del 6 de enero de 2015 proferida por la
Comisaría de Familia de YY, en el proceso de restablecimiento de derechos de
Sandra.
TERCERO.- ORDENAR a la Comisaría de Familia de YY, que dentro de los dos
(2) meses siguientes a la notificación de esta providencia, revise la Resolución 001 de 2015 y
profiera una nueva decisión, en la que valore en su conjunto todo el material
probatorio obrante en el expediente, en especial el informe del 17 de abril de 2015 de la Asociación
Creemos en Ti, permitiendo su contradicción por las partes, conforme se explicó
en el acápite 4.12.7. Y, además, teniendo en cuenta el interés superior de los
niños, la gravedad de la violencia sexual en su contra y el enfoque de género,
en el sentido en que fueron desarrollados en el numeral 4.12.8 de esta
providencia.
CUARTO.- Mientras
se cumple lo dispuesto en el numeral tercero de esta providencia, ORDENAR que
se oficie a la Comisaria de Familia de YY, para que autorice las visitas del
señor Santiago a Sandra, de manera asistida
por el equipo psicosocial de dicha Comisaría, las cuales deberán
realizarse en las instalaciones de ese despacho o en la ludoteca municipal por
espacio de dos (2) horas y treinta (30) minutos, un (1) día a la semana, según el horario que acuerden la accionante y
el padre de la niña, con el fin de que no se afecten las actividades escolares
de su hija.
QUINTO.- ENVIAR el expediente No. 201500016 a la Comisaría de Familia
de YY e informar de esta
decisión al Juzgado Promiscuo Municipal de YY.
SEXTO.- Por Secretaría General, REMÍTASE a la Comisaría
de Familia de YY copia de las intervenciones amicus curiae enviadas a esta Corporación y
contenidas en el cuaderno de revisión.
SÉPTIMO.- ADVIÉRTASE a la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que deberá guardar estricta reserva sobre los
nombres de las personas involucradas en el asunto de la referencia, al tiempo
que deberá evaluar la necesidad de decretar copias y desglose de documentos que
comprometan el derecho a la intimidad de Sandra y de sus padres, de conformidad
con lo dispuesto en el numeral 4.12.11 de esta providencia.
OCTAVO- Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-730/15
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Debió instarse a autoridad judicial accionada a que adecuara su decisión
teniendo en cuenta interés superior de la niña y la totalidad de elementos de
juicio con que contaba en proceso de restablecimiento de derechos (Salvamento parcial de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Informe final de Asociación Creemos en Ti no puede considerarse revelador
de hechos nuevos (Salvamento parcial de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Juez debió advertir yerro y, una vez enmendado, decidir sobre
restablecimiento de los derechos de la niña (Salvamento parcial de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Configuración de defecto factico, sustantivo y procedimental (Salvamento
parcial de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Medidas debieron orientarse a que Juez de Familia fallara nuevamente y no
a brindar otra oportunidad de decisión a Comisaría de Familia, bajo la figura
de habilitación excepcional de términos (Salvamento parcial de voto)
Referencia: Expediente T- 5.061.859
Acción de tutela instaurada por María, en
representación de su hija Sandra, contra la Comisaría de Familia de YY y el
Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ.
Magistrado ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional,
a continuación presento brevemente las razones que me llevan a salvar
parcialmente el voto en la sentencia de la referencia, aprobada el 25 de
noviembre de 2015 por la Sala Tercera de Revisión.
1. La sentencia T-730 de 2015,
fue proferida con ocasión de la solicitud de amparo constitucional elevada por
María, como representante legal de Sandra (su hija de 4 años de edad), con el
fin de que se revoque la decisión de la Comisaría y del Juzgado accionados, de
permitir las visitas del padre a la niña, hasta tanto se estableciera que las
mismas no representan ningún riesgo para ella.
Denunció
la accionante que los accionados prescindieron del concepto de la Asociación
Creemos en Ti, que consideró que deben suspenderse las visitas del padre, por
ser factor de riesgo para la niña, por los síntomas de violencia sexual que
presenta y porque ésta pudo ser perpetrada por su progenitor. Para la tutelante
tal irregularidad afecta las decisiones de la Comisaría y del Juzgado de
Familia involucrados, porque no se orientan a proteger el interés superior de
su hija, aun cuando ese era el centro del debate del que conocieron.
2. Según se
determinó, la Comisaría de Familia accionada, suspendió las visitas de Santiago
a Sandra, finalmente y luego de surtido el proceso de restablecimiento de los
derechos de aquella, tomó la decisión de reanudarlas. Tal determinación fue
homologada por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, mediante
providencia del 24 de abril de 2015, sin considerar el informe final del
acompañamiento que hizo la Asociación Creemos en Ti a la niña involucrada,
mismo que había llegado a dicha sede judicial 3 días antes de la decisión.
3. La Sala
asumió que el Juzgado de Familia accionado incurrió en un defecto orgánico
al momento de proferir la decisión del 24 de abril de 2015, pues ante un hecho
nuevo, revelado en el informe final de la Asociación Creemos en Ti, no devolvió
las diligencias para que la Comisaría de Familia, que conoció del caso, pudiera
valorarlo. Sostiene que el juzgado perdió competencia para convalidar, o
no, la decisión ante la existencia de un elemento probatorio que la autoridad
administrativa de familia no tuvo ocasión de considerar para definir la
situación de la menor de edad.
Por esa razón, concedió el derecho al debido proceso de la niña y, en
consecuencia, dejó sin efecto el fallo de homologación emitido por el Juzgado
Primero Promiscuo de Familia de ZZ, y ordenó a la Comisaría de Familia de YY
proferir una nueva decisión con fundamento en el informe del 17 de abril de 2015
y previa contradicción sobre él.
Adicionalmente dispuso oficiar a la Comisaría de Familia de YY para
que, entre tanto define nuevamente la situación, autorice las visitas del padre
a la menor de edad una vez a la semana, en la ludoteca y con el acompañamiento
de su equipo psicosocial.
4. En mi
criterio, el sentido de la decisión es acertado y lo comparto. Sin embargo,
disiento de la tipología del defecto que se le atribuye a la decisión judicial
que se analiza, y que sirve como fundamento de la orden que impone devolver el
proceso a la Comisaría de Familia, para que ésta rehaga la decisión, con
fundamento, también, en la prueba omitida.
Primer desacuerdo: El informe final de la Asociación
Creemos en Ti no puede considerarse revelador de hechos nuevos.
5. El punto de
partida de la verificación de un hecho nuevo es refutable en la medida en que
desde el comienzo de la actuación, esto es el 7 de julio de 2014,  la Comisaría
de Familia de YY consideró que las restricciones a las visitas de Santiago a la
menor de edad, debían mantenerse hasta conocer el informe final de la
Asociación Creemos en Ti. Luego, en contravía de sus propias disposiciones,
definió la situación no con el resultado final, sino por el contrario con el
primer informe que dicha Asociación aportó[115].
Solo después de emitida la decisión administrativa, y ante otra
información de los comportamientos sexualizados de la menor de edad, de
aquellos que tantas veces advirtió e informó su madre, la Comisaría decidió
solicitar a la Asociación Creemos en Ti aquel informe sobre el proceso de
acompañamiento a Sandra.
En curso el trámite de homologación, dicho informe final fue conocido
en la Comisaría y remitido al Juzgado de Familia que tenía a su cargo
determinar si la decisión estaba ajustada, o no, a derecho.
6. Vista así la
situación no cabe duda de que el informe, esperado desde la apertura del
proceso y que fue reclamado tardíamente por la autoridad administrativa de
familia, no puede asumirse como un hecho nuevo, y revela que la Comisaría de
Familia de YY, en contravía de su propio criterio inicial, definió la situación
en ausencia de aquel, cuando pudo haber instado a la Asociación Creemos en Ti a
aportar los resultados antes de proveer, tal y como correspondía[116].
Considerado lo anterior lo que salta a la vista es una actuación
cuestionable de la Comisaría de Familia de YY, que debió analizarse por parte
del juez de familia, a quien corresponde el control formal y material de su
actuación, y decidir, en todo caso, si la decisión se ajusta o no a la normativa
vigente, en especial en lo que atañe al interés superior de la niña.
Segundo desacuerdo: El juez debió advertir el yerro y,
una vez enmendado,  decidir sobre el restablecimiento de los derechos de la
niña.
7. Esta
Corporación ha emitido decisiones en las que otorga otro alcance a las
determinaciones en sede de homologación, que sugieren que el juez de familia
accionado ha debido valorar la prueba aportada en sus dependencias, y proveer.
Por
ejemplo, en la Sentencia T-767 de 2013, frente a un posible caso de
maltrato infantil, se negó la tutela interpuesta contra una decisión de no
homologar una resolución de restablecimiento de derechos, en la que el juez de
familia adoptó directamente las medidas de protección que deprecaban los
menores de edad involucrados. Para el accionante el juez incurrió en defecto
fáctico al hacer una apreciación  caprichosa y arbitraria de las pruebas, para
concluir que eran ambiguas. Sin embargo, la Corte encontró que ello no era así,
y dejó en firme la decisión del juzgado y, correlativamente, las medidas
asumidas en ella.
Además,
la Sentencia T-671 de 2010 analizó la actuación del “Juzgado 20 de
Familia [que mediante] fallo del 19 de junio de 2009, decide “NO HOMOLOGAR LA
ADOPTABILIDAD” y ordena el restablecimiento de las visitas de la abuela
a la niña” involucrada en el asunto. El fallo del juez de familia fue
reconocido por la providencia en cita que, lo mantuvo junto con el régimen de
visitas fijado en él, al sustituir la decisión de la administración.
8. En suma, para
esta Corporación, ante los yerros que pueden presentarse en el trámite
administrativo de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, el juez de familia, en caso de encontrar disparidad entre la
resolución administrativa del caso y la normativa, tiene potestad para proveer
y hacer las modificaciones del caso para proteger el interés superior del niño.
Lo contrario, y admitir, como hizo la Sala, que el yerro de la
Comisaría de Familia pueda implicar una habilitación excepcional de términos
para ésta, parece contrario no solo al debido proceso, sino sobre todo al
interés superior del niño, quien vería postergada la decisión sobre sus
derechos para que quien omitió velar por él, a pesar de tener las facultades
para hacerlo, se tome el tiempo para adecuar su actuación, favoreciéndose de su
propia culpa.
9. En tal
sentido, a mi juicio, lo que hubiere procedido era no homologar la decisión y
proferir las medidas de resguardo de los derechos de la menor de edad, a partir
del conjunto de pruebas, incluido el informe final de la Asociación.
Tercer desacuerdo: El defecto sin ser orgánico, es más
bien fáctico, sustancial e incluso procedimental.
10. En mi
criterio, la decisión del juzgado, pasó por alto que la Comisaría no había
soportado la fijación del régimen de visitas de la niña en la totalidad de los
elementos de juicio sobre del compromiso de los derechos de Sandra, y con ello
incurrió en defecto fáctico, sustantivo y procedimental.
11. La Comisaría
de Familia de YY, omitió el informe final del proceso de acompañamiento
psicológico y emocional que, como se ha mencionado, le había encomendado a la
Asociación Creemos en Ti desde el inicio del proceso administrativo, convencida
de su carácter definitorio en el proceso. Decidió sin la totalidad de los
elementos de juicio que ella misma había estimado imprescindibles en el caso, y
sin considerar los indicios con los que contaba.
Restauró las visitas del presunto agresor sexual de la niña, con
débiles medidas para mitigar el riesgo, como lo fue la compañía de los padres
del presunto victimario, cuyo criterio puede estar viciado por el fenómeno
psicológico de la negación de la situación, como lo sugieren las organizaciones
de expertos que han dado su concepto.
12. Por su
parte, el juzgado tutelado tuvo a su disposición los elementos de juicio
suficientes para percatarse de que la decisión administrativa que controlaba,
no obedecía a la situación real de riesgo de la menor de edad, al no haber
reclamado y apreciado el informe final tantas veces mencionado. De tal forma,
no valoró íntegramente las pruebas obrantes en el expediente[117],
ni aquella que se puso directamente en su conocimiento, e incurrió en un
defecto fáctico.
Ahora bien, si pudiera afirmarse que, como asegura la Sala, no fuera
posible asumir fehacientemente que el juez conoció efectivamente el informe
final mencionado, a pesar de haber sido radicado tres días antes en la
secretaría de su despacho, lo cierto es que sí conocía de la importancia de
éste para el caso y de su ausencia, pues las mismas se desprenden de la
revisión del expediente.
A pesar de ello convalidó la determinación de la Comisaría de Familia,
y con ello  desatendió el interés superior de la menor de edad afectada, cuya
integridad psicológica quedó comprometida con su determinación.
13. Adicionalmente,
como percibo el caso, llama la atención que tanto la Comisaría como el Juzgado
de Familia involucrados, hayan tomado su decisión desde la perspectiva del
presunto victimario, al preocuparse de si disponían, o no, de elementos probatorios
que permitieran atribuir una conducta sexual abusiva a Santiago, para con su
hija; perdieron de vista que lo realmente importante era contener la
vulnerabilidad, no solo física sino también psicológica, de la niña.
De tal modo, la decisión de las autoridades accionadas y, en especial
la del Juzgado de Familia, no se orientó por el interés superior de la menor de
edad, sino por la imposibilidad de responsabilizar al padre por las
manifestaciones de su hija, cuando el proceso de restablecimiento de derechos
tiene otro fin. El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ desconoció el
deber estatal de resguardar a Sandra de los riesgos propios de su contexto, sin
acatar la prevalencia de la materialidad de los derechos fundamentales, sobre
las formalidades propias de cada proceso.
Incurrió por ello en defecto sustantivo y procedimental, al convalidar
una decisión que por un lado, desconocía el mandato constitucional y legal de
garantía del interés superior de la niña, y por otro, se tomó sin considerar estrictamente
el objeto mismo del proceso de restablecimiento de derechos.
Cuarto desacuerdo: Las medidas debieron orientarse a
que el Juez de Familia fallara nuevamente y no a brindar otra oportunidad de
decisión a la Comisaría de Familia, bajo la figura de una habilitación
excepcional de términos.
14. Finalmente,
según lo anotado concluyo que la orden emitida a la  Comisaría de Familia de YY
para que adecúe su decisión, conforme las pruebas recibidas durante el trámite
de homologación, no es la adecuada.
En mi concepto la inexistencia de un hecho nuevo y la actuación
defectuosa de la Comisaría, que como sostiene la Sala no es objeto de esta
acción de tutela, como si lo es la decisión del Juzgado Primero Promiscuo de
Familia de ZZ que la homologó, conducen al convencimiento de que dicha sede
judicial debió ser la destinataria de la orden proferida.
Por ende, debió instarse a la autoridad judicial accionada a que
adecuara su decisión teniendo en cuenta el interés superior de la niña y la
totalidad de los elementos de juicio con los que cuenta.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Respecto de la importancia que tiene el derecho de los niños a tener
una familia y a no ser separado de ella, la Comisaria resaltó las Sentencias
T-887 de 2009, T-012 de 2012 y T-319 de 2011.
[2] Según se menciona, el CD fue enviado a la Comisaría para su
observación y análisis, con la obligación de regresarlo a la Fiscalía.
[3] El examen y las actuaciones realizadas por esta Asociación se
encuentra resumido en el acápite referente a la contestación de la demanda, en
la medida en la cual dicha entidad fue vinculada al proceso de tutela por el
juez de primera instancia.
[4] Como se verá más adelante, en criterio del juez de primera
instancia, las recomendaciones están contenidas en el informe rendido por la
Asociación el 17 de abril de 2015, cuyo contenido fue allegado por dicha
Asociación en sede de tutela.
[5] Al respecto la accionante cita la Sentencia T-577 de 2011 que
establece el deber de proteger a los niños frente a riesgos prohibidos, así
como la prevalencia de los derechos de los niños cuando estos no puedan ser
armonizados con el derecho de los padres.
[6] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[7] El Tribunal Superior de Cundinamarca vinculó al trámite de la acción
de tutela al ICBF mediante auto del 13 de mayo de 2015.
[8] El Tribunal Superior de Cundinamarca vinculó al trámite de la acción
de tutela a la Asociación Creemos en Ti mediante auto del 13 de mayo de 2015.
[9] Manual Diagnóstico y Estadístico de los
Trastornos Mentales.
[10] El Tribunal Superior de Cundinamarca vinculó al trámite de la acción
de tutela al señor Santiago mediante auto del 13 de mayo de 2015.
[11] Centro Regional de Derechos Humanos y
Justicia de Género.
[12] Véase, entre otras, las Sentencias T-455 de 2014, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y T-863 de 2011,
M.P. María Victoria Calle Correa.
[13] Al respecto las intervinientes refirieron a dos casos en los que, a
nivel internacional, se encontró que los Estados desconocieron el deber de
debida diligencia, en un caso por no actuar de forma expedita cuando un padre
raptó y mató a sus tres hijas, pese a que tenía una orden de protección; y en
el otro, porque no se modificó el  régimen de visitas no vigiladas con el padre
agresor, que terminó con la muerte de la niña. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Jesica Lenahan contra Estados Unidos y Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en el caso Ángela González
contra España.
[14] Informe de la Relatoría Especial sobre la violencia contra la mujer,
sus causas y sus consecuencias, documento E/CN.4/2003/75, 6 de enero de 2003.
[15] “Por la cual se modifican algunos artículos de las Leyes 599 de
2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a la justicia
de las víctimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual con
ocasión del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones.”
[16] Citan a
la autora Pereda Noemí en “consecuencias psicológicas iniciales del abuso
sexual infantil. Papeles del Psicólogo”, Volumen 30.
[17] Síndrome de Acomodación al Abuso Sexual Infantil (1983).
[18] Al respecto se señala que el Comité de la citada Convención,
recientemente adoptó una decisión histórica en la que condenó al Estado español
por el asesinato de una niña a manos de su padre, pues pese a la situación de
riesgo en la que se encontraba, dio prevalencia al derecho del padre a continuar
con las visitas, lo que propició el crimen.
[19] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[20] Para efectos prácticos y en la medida en que los cuadernos del
expediente remitido a esta Corporación no se encuentran numerados, se adoptará
la siguiente numeración: (i) el cuaderno 1 corresponde al que está compuesto
por 883 folios; (iii) el cuaderno 2 es el que está integrado por 283 folios;
(iii) el cuaderno 3 es el que tiene 120 folios; (iv) el cuaderno 4 es el que
cuenta con 125 folios; (v) el cuaderno 5 es el que está compuesto por 20 folios
y; finalmente, (vi) el cuaderno 6  es el de 104 folios. Por lo demás, se
resaltan únicamente aquellas pruebas directamente relacionadas con el asunto
sometido a decisión.
[21] Este informe se encuentra resumido en la contestación de la
demanda por parte de la Asociación Creemos en Ti y es básicamente el que
justifica la presente acción de amparo, como se verá más adelante.
[22] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[23] Ibídem
[24] Sentencia T-1103 de 2005, M.P. Jaime Araujo
Rentería, entre otras.
[25] Sentencias T-1103 de 2005, T-1022 de 2006 y
T-1233 de 2008.
[26] Véase, al respecto, los acápites 1.2.7 y III de esta providencia.
[27] Tanto la tutela presentada ante el Juez Promiscuo de YY, como la
formulada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca tienen finalmente por
objeto que se suspendan las visitas del señor Santiago a su hija.
[28] En la acción de tutela presentada en noviembre de 2014 se demandó a la
Comisaría de Familia de YY, mientras que en la que se estudia en esta
oportunidad se cuestiona principalmente la actuación adelantada por el Juzgado
Primero Promiscuo de Familia de ZZ, más allá de que también se incluya a la
Comisaría como entidad demandada.
[29] Decreto 2591 de 1991, art. 14. En desarrollo de la anterior
disposición, la jurisprudencia de la Corte ha admitido que el juez de tutela,
de manera oficiosa, tiene competencia para esclarecer las actuaciones u
omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales, así como para
determinar –realmente– qué norma constitucional fue infringida y cuál es la
pretensión que se pretende realizar a través del amparo constitucional. Así,
por ejemplo, en la Sentencia T-594 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, se dijo que: “Cabe recordar que, de conformidad con los principios
de la efectividad de los derechos fundamentales y de oficiosidad e informalidad
que rigen la acción de tutela, corresponde al juez de conocimiento desplegar la
actividad pertinente para esclarecer los hechos que dieron origen a la demanda.
En tal sentido, no es admisible que la autoridad judicial, a quien el
Constituyente ha confiado con carácter prioritario y prevalente la realización
concreta de los derechos fundamentales y la adopción de medidas urgentes
orientadas a su inmediata protección, se excuse de cumplir tan delicadas
funciones exigiendo a la persona solicitante requisitos que la Carta no
contempla o fórmulas sacramentales.”
[30] Ley 1098 de 2006, art. 96.
[31]  El artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 establece que: “La
autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas
en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la
alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que
así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso tercero del
artículo anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial
establecidos para la que impone las medidas. (…)”
[32] Sobre el particular, el artículo 50 de la Ley 1098 de 1006 dispone
que: “Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las
niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como
sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivos de los derechos que
le han sido vulnerados”.
[33] El régimen consiste en que el padre debe recoger a Sandra en casa de
su madre los viernes a las 6:00 PM cada quince días, para dejarla nuevamente el
domingo o lunes siguiente, si es festivo, a las 3:00 PM en el mismo lugar.
[34] M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[35] Ibídem.
[36] Al respecto, en la Sentencia T-310 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva, se indicó que: “(…) la acción de tutela contra sentencias es un
juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las
normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una
labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la
discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho
legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se circunscribe a
detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia
judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de
los derechos fundamentales”.
[37] M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta oportunidad, la Corte estudió la
constitucionalidad de la norma que proscribía cualquier acción contra la
sentencia que resolviera el recurso extraordinario de casación en materia
penal.
[38] En la reciente Sentencia SU-627 de 2015, M.P. Mauricio González
Cuervo, se unificó la jurisprudencia sobre este requisito, en el siguiente
sentido: “Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia
de tutela, la regla es la de que no procede. // 4.6.2.1. Esta regla no admite
ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte
Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de
Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas
sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. // 4.6.2.2. Si la
sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República,
la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude
y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y
cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la
tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no
comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se
demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la
sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia
corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario,
eficaz para resolver la situación.”
[39] La norma en cita –previamente transcrita– dispone que: ““Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las
niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad
como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivos de los
derechos que le han sido vulnerados”. Énfasis por
fuera del texto original.
[40] CP art. 44.
[41] Ley 1098 de 2006, art. 119.2. La norma en cita señala que: “Sin
perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de
familia en única instancia: (…) 2. La revisión de las decisiones
administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el Comisario de
Familia, en los casos previstos en esta ley”.
[42] Sentencia T-671 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En este
punto vale la pena resaltar que contra las sentencias no cabe el recurso de
reposición, en virtud de la prohibición legal que establece que “la
sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció”. Ley
1564 de 2012, art. 285.
[43] Al respecto cabe recordar que, de acuerdo
con la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma que consagra la
exoneración del deber de denuncia, cuando se trate de delitos cometidos por el
cónyuge, compañero permanente y parientes en el cuarto grado de consanguinidad y civil, o segundo de afinidad, la exoneración
no comprende los casos en que la conducta a denunciar afecte la vida,
integridad personal, libertad física o libertad y formación sexual de un menor
de edad (Sentencia C- 848 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[44] La sentencia fue dictada el 24 de abril de 2015 y la acción de tutela
se interpuso el día 13 de mayo del mismo año.
[45] Ley 1564 de 2012, arts. 285, 318 y ss.
[46] Ver numeral 4.3.2.
[47] Sentencia T-008 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[48] Al respecto ver Quinche Ramírez, Manuel F, La Acción de Tutela,
Ed Temis, 2011, pág. 255.
[49] La Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, señaló
que existe desconocimiento de la garantía del juez natural cuando: (i) se
desconoce la regla general de competencia para la investigación de delitos
fijada en la Constitución, como ocurre con la Fiscalía General de la Nación;
las excepciones a este principio están expresamente señaladas en la Carta;
(ii), cuando se violan prohibiciones constitucionales, como aquella que
proscribe el juzgamiento de civiles por militares o el juzgamiento de hechos
punibles por parte de autoridades administrativas; (iii) cuando no se investiga
por jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como sería el caso de
indígenas o menores; (iv) cuando se desconoce el fuero constitucional (y el
legal); (v) cuando se realizan juicios ex-post con
tribunales ad-hoc; y, (vi) cuando se desconoce el derecho a ser
juzgado por una autoridad judicial ordinaria.
[50] Sentencia T-1057 de 2002, M. P. Jaime Araujo
Rentería.
[51] Sentencia T-302 de 2011, M.P. Juan
Carlos Henao Pérez.
[52] Sentencia T-757 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[53] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[54] Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia.”
[55] Las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos
de los niños son el defensor de familia, el comisario de familia, la Policía
Nacional y el Ministerio Público, de acuerdo con el Código de la
Infancia y la Adolescencia (artículos 79 a 95).
[56] Ley 1098 de 2006, art. 56.
[57] Ley 1098 de 2006, art. 57.
[58] Ley 1098 de 2006, art. 59.
[59] Decreto 2737 de 1989.
[60] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[61] M.P. Jaime Humberto Araque González.
[62] En la sentencia en cita se manifestó que: “(…)
el juez de familia como ejecutor de la función de policía que debe ejercer el
Estado para la protección de los derechos de menores, debe en virtud de la
homologación, ir más allá de la simple revisión del cumplimiento de los
requisitos del debido proceso y las exigencias del trámite administrativo, y
debe hacer una revisión de los requisitos sustanciales del asunto, estos es,
establecer si la decisión no viola los derechos fundamentales de los menores
sometidos a la decisión, o lo que es lo mismo, establecer si la medida adoptada
es oportuna, conducente y conveniente según las circunstancias especialísimas
que rodean al niño (…)”
[63] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[64] Reiterada en las Sentencia T-502 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, Sentencia T-664
de 2012, M.P. Adriana María Guillén Arango y T-212 de 2014, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[65] Los derechos de los niños, niñas y adolescentes se encuentran
en la Convención sobre los Derechos del Niño; en el artículo 24.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el artículo 19 de la
Convención Americana de Derechos Humanos; en la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño y en el artículo 25.2 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos. Al respecto, se puede consultar la Sentencia
T-260 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[66] Sentencia T-260 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[67] M.P. Alexei Julio Estrada.
[68] Sentencia T-044 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[69] La jurisprudencia de manera general ha
reiterado la regla referida a la necesidad de equilibrar los derechos de los
niños y los de sus padres. Sin embargo, en las Sentencia T-397 de 2004, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa y T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se
reformuló esta regla para hablar de la necesidad de equilibrar los derechos de
los parientes biológicos o de crianza, con los derechos de las y los niños.
[70] Esta regla fue formulada en las
Sentencias T-397 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-572 de 2010,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[71] Sentencia T-510 de 2003, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[72] “Los Estados Partes adoptarán todas
las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas
para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental,
descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso
sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”
[73] “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas
las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes
tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y
multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción
para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación
del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La
explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.”
[74] “Los Estados Partes tomarán todas
las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para
impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en
cualquier forma.”
[75] “Los Estados Partes protegerán al
niño contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para
cualquier aspecto de su bienestar.”
[76] Sentencia T-843 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[77] El inciso 2 del artículo en cita define el maltrato infantil como “toda
forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico,
descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual,
incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de
violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus
padres, representantes legales o cualquier otra persona.
[78] Al respecto la Corporación Humanas cita a: PAREDA, Noemí, consecuencias psicológicas
iniciales del abuso sexual infantil, Papeles del Psicólogo, Volumen
30.
[79] Sobre los efectos que producen algunos delitos en los niños, entre
ellos el abuso sexual, también se puede consultar la intervención de la
Facultad de Psicología de la Pontificia Universidad Javeriana, reseñada en la
Sentencia C-848 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en cuya parte
pertinente describe que: “algunos de estos delitos, como el maltrato
intrafamiliar o el abuso sexual en menores de edad, producen, dependiendo de
variables como la edad y el género del niño, el  vínculo con el
victimario, el tipo y magnitud de la agresión y su proyección en el tiempo o el
entorno social, económico y cultural,  una afectación y un impacto
negativo profundo a nivel emocional, social, cognitivo e ideológico, que se
manifiesta a través de sentimientos de baja autoestima, visión negativa de la
vida, ansiedad, depresión, proclividad al suicidio, inestabilidad emocional,
alternaciones de la personalidad, conductas de auto-lesividad y anti-sociales,
trastornos de la alimentación, dificultades de aprendizaje, somatización, entre
muchas otras”.
[80] Al respecto citan al autor Ronald Summit en la obra Síndrome de
Acomodación al Abuso Sexual Infantil (1983).
[81] Según la Asociación, los planteamientos teóricos sobre el SAP han sido
desarrollados por Gardner, 1998.
[82] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez
[83] El artículo 22 de la Ley 1098 de 2006 dispone que: “Derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Los niños,
las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la
familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. // Los niños, las niñas y
los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no
garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos
conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de
la familia podrá dar lugar a la separación.”
[84] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[85] Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 12
de 1991.
[86] El artículo 7 establece que: “1. El niño será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la
aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las
obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales
pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo
apátrida.”
[87] El artículo 8 dispone: “1. Los Estados Partes se comprometen
a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos
de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán
prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer
rápidamente su identidad.”
[88] En lo pertinente el artículo en mención dispone que: “1. Los
Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en
los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del
lugar de residencia del niño. // (…) 3. Los Estados Partes respetarán el
derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño. (…)”.
[89] Sentencias T-319 de 2011 y T- 012 de 2012.
[90] CP, art. 5. La norma en cita dispone que: “El Estado reconoce, sin
discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y
ampara a la familia como institución básica de la sociedad”.
[91] CP, art. 44.
[92] Al
respecto, en la Sentencia T-115 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se
dijo que: el Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959)
establece que la niñez requiere cariño y comprensión, y que cuando sea posible,
deberá crecer bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres, en una atmósfera
de afecto y de seguridad material y moral. De acuerdo a este principio, la
sociedad y las autoridades tienen el deber de proporcionar un especial cuidado
a los niños y niñas desprovistos de familia, y a los que carecen de medios
adecuados de sustento.
[93] Sentencia T-012 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio.
[94] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[95] El artículo 13 señala que: “Todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. (…)”
[96] El artículo 43 estipula que: “La
mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá
ser sometida a ninguna clase de discriminación. (…)”.
[97] En el aparte pertinente, las normas en
cita disponen que: “Artículo 13. (…) El Estado promoverá las condiciones
para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados. (…)”. “Artículo 42. (…) El Estado y la
sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá
determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. (…) Las
relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la
pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. // Cualquier
forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y
unidad, y será sancionada conforme a la ley. (…)” “Artículo 43. (…) Durante el
embarazo y después del parto [la mujer] gozará de especial asistencia y
protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces
estuviere desempleada o desamparada. // El Estado apoyará de manera especial a
la mujer cabeza de familia.” “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del
trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes
principios mínimos fundamentales: (…) la protección especial a la mujer [y] a
la maternidad”.
[98] La norma en cita establece que: “(…) Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia. (…)”.
[99] Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer, aprobada mediante Ley 248 de 1994.
[100] Caso Ángela González contra España, 16 de julio de 2014.
[101] Ley 1098 de 2006, art. 96. La citada norma establece que: “Corresponde
a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia procurar y promover la
realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados
internacionales, en la Constitución Política y en el presente código. (…)”.
[102] Sobre el particular, el citado artículo 50 de la Ley 1098 de 2006
dispone que: “Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños,
niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como
sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que
le han sido vulnerados”.
[103] Se trata, como se mencionó en el acápite de antecedentes del
informe del día 17 de abril de 2015.
[104] Del expediente se advierte que la Comisaría el día 18 de marzo de
2015, después de haberse recibido el informe final de seguimiento de la
Asociación, le solicitó realizar una nueva valoración para determinar si las
visitas debían ser suspendidas, pues se tuvo noticia de nuevos hechos.
[105] Ley 1098 de 2006, art. 100.
[106] El citado artículo establece el carácter transitorio de las medidas
adoptadas por la autoridad administrativa en los siguientes términos: “La
autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas
en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la
alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que
así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3° del artículo
anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos
para la que impone las medidas. (…)”
[107] Sobre el particular, en el aparte pertinente del artículo 100
de la Ley 1098 de 2006 se dispone que: “(…) Vencido el traslado (…) [el
funcionario] decretará las pruebas que estime necesarias, fijará audiencia para
practicarlas con sujeción a las reglas del procedimiento civil y en ella
fallará mediante resolución susceptible de reposición”.
[108] De conformidad con el parágrafo 2 del artículo 100 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, el Defensor o Comisario de Familia cuenta con 4
meses para proferir la decisión, prorrogables excepcionalmente por dos meses
más, término cuya prórroga en efecto solicitó la Comisaría de Familia de YY el
30 de septiembre de 2014 (Folios 288 a 290 del cuaderno 1).
[109] M.P. Alexei Julio Estrada
[110] Al respecto, resulta pertinente tener en cuenta lo previsto en la Ley
1257 de 2008 “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y
sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman
los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras
disposiciones”, cuyos preceptos normativos, en general, propenden por la
lejanía de la presunta víctima de violencia sexual de su agresor, en salvaguarda
de la estabilidad emocional de la primera.
[111] Sobre el particular, el artículo 19 de la ley en cita
dispone que: “Artículo 19. Recomendaciones para la conducción de la investigación y
apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual. Sin perjuicio de los principios de la libertad probatoria,
de la presunción de inocencia y la autonomía judicial y demás principios
previstos, entre otros, en el artículo 7o del Código de Procedimiento Penal, los funcionarios competentes
podrán tener en cuenta las siguientes recomendaciones para la conducción de la
investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual, sin
perjuicio de la utilización de otros criterios dirigidos a garantizar la debida
diligencia en la investigación y Juzgamiento: 1. No se condicionará la
determinación de la ocurrencia del hecho de violencia sexual a la existencia de
prueba física. 2. La ausencia de rastros de espermatozoides, fluidos, ADN, o
lesiones en el cuerpo de la víctima, no es razón suficiente para concluir la no
ocurrencia de la conducta. 3. La utilización de preservativo por parte del
presunto agresor, no permite inferir el consentimiento por parte de la víctima.
4. El hallazgo del himen entero en la víctima no es razón suficiente para concluir
la no ocurrencia de la conducta. 5. Se atenderá al contexto en que ocurrieron
los hechos criminales y los patrones que explican su comisión, especialmente
aquellos que ocurren en el marco del conflicto armado. Para este efecto los
operadores de justicia podrán acudir a peritajes psicológicos o antropológicos.
6. No se desestimará el testimonio de la víctima de violencia sexual con
ocasión del conflicto armado, en especial cuando se trata de una víctima menor
de edad. 7. Se introducirán técnicas de investigación de alta calidad para la
obtención de pruebas sin ser degradantes para la víctima y minimizando toda
intrusión en su intimidad. 8. Ante la existencia de una víctima con orientación
sexual diversa se investigará a profundidad los hechos ocurridos, sin
calificarlos a priori como crímenes pasionales o como venganzas personales. La
investigación debe garantizar la hipótesis de la existencia del crimen por
homofobia.”
[112] Plazo establecido por el legislador en el
artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando debe
prorrogarse el término inicial de cuatro meses para proferir la decisión.
[113] Respecto de este principio la doctrina ha
señalado que: “este principio rechaza la prueba secreta practicada a
espaldas de las partes o de una de ellas y el conocimiento privado del juez
sobre hechos que no constan en el proceso ni gozan de notoriedad general, e
implica el deber de colaboración de las partes con el juez en la etapa
investigativa del proceso. Es tan importante, que de acuerdo con este principio
debe negársele valor a la prueba practicada con su desconocimiento, como sería
la que no fue previamente decretada en el procedimiento escrito, e incluso, el
dictamen de peritos oportunamente ordenado, o al menos simultáneamente en el
oral, pero que no fue puesto en conocimiento de las partes para que estas
ejercitaran su derecho de solicitar aclaraciones o ampliaciones.” DEVIS
ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, Sexta
Edición, Editorial Temis, páginas 115 y 116.
[114] Folio 56 del cuaderno de revisión.
[115] Lo
anterior no es un yerro menor si se tiene en cuenta que los hallazgos en uno y
otro documento son complementarios. Así, mientras en la etapa inicial del
análisis efectuado por la Asociación Creemos en Ti se determinó que existía
gran cariño entre padre e hija, en el informe final, aquel se presenta como un
elemento que descarta alienación parental y, aunado a otras manifestaciones en
su comportamiento, indica una alta probabilidad de violencia sexual contra ella
por parte de su progenitor, desde el punto de vista psicológico.
[116] Al
respecto conviene tener en cuenta que la Asociación Creemos en Ti, encargada de
valorar a Sandra para descartar o verificar sus manifestaciones (Cd.1 fl76),
recomendó a la Comisaría de Familia, aguardar el resultado del proceso de
acompañamiento psicológico y emocional a la menor de edad; en consecuencia,
mediante decisión del 10 de julio de 2014, la Comisaría suspendió las visitas
del padre hasta obtener dichos resultados.
[117]
Obsérvese que los conceptos médicos indican que la menor de edad presentaba
hiperquinesia, negación de lo sucedido y evasión del tema, característicos de
quienes han sido objeto de violencia sexual, como lo dejan ver las
intervenciones amicus curiae en sede de revisión.