T-928-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-928/04
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Y
ARBITRARIEDAD ADMINISTRATIVA
En términos generales las actuaciones de
la administración se encuentran en mayor o menor medida reguladas, en virtud
del principio de legalidad que establece el artículo 6 de la Constitución
Política. En este orden de ideas, tenemos que en algunos casos la Ley define
completa y detalladamente el ámbito de acción de administración, como cuando
determina aspectos relacionados con la jurisdicción, competencia, oportunidad,
función, finalidad y sentido de la decisión; mientras que en otros permite que
la administración ejerza su acción dentro de una órbita de libertad, facultando
a las autoridades para ponderar las circunstancias relevantes en el caso y,
bajo esos supuestos, obrar, abstenerse de hacerlo u optar por diferentes
alternativas de decisión. Las actuaciones discrecionales tienen en nuestro
ordenamiento un fundamento constitucional, toda vez que frente a determinadas
materias se debe optar por otorgar mayor libertad de decisión a las autoridades
a fin de responder con la mayor eficacia y oportunidad a los requerimientos de
la población en general; sin embargo, las facultades que para la
materialización de estas actuaciones se confieren, no pueden derivar en la
arbitrariedad de las autoridades administrativas.
PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGITIMA Y
DEBIDO PROCESO-Vulneración por el DAS/INFORME DE
INTELIGENCIA-Inexistencia
Considera la Sala que en la decisión
tomada contra el accionante se presentan los elementos constitutivos de una vía
de hecho, entendida como la “ruptura flagrante, ostensible y grave de la
normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere
el fallo [o acto administrativo según el caso]”, puesto que a pesar de que el
acto de expulsión está revestido de las características formales propias de un
acto administrativo, en realidad es un hecho material producto de la arbitrariedad,
como quiera que no hay prueba de la existencia de un informe que diera cuenta
de la conveniencia del retiro de Sánchez García; conclusión ésta, que cobra
fuerza si se advierte que, en el mismo oficio que comunica la decisión, el
director de la academia acepta que “no posee información al respecto”,
refiriéndose a la causa del retiro. Entonces, como quiera que no existe informe
reservado en contra del señor Sánchez García y, además, que no puede alegarse
la existencia de otro distinto, sea anterior o posterior, pues esto sería una
conducta jurídicamente reprochable, para esta Corporación es indudable que con
el acto de su expulsión se vulneró tanto el principio de confianza legítima
como el debido proceso, en la medida en que este acto no encuentra sustento
diferente al simple capricho del funcionario que lo profirió, toda vez que es
falsa la motivación legal que invocó para expedirlo.
DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Confidencialidad no puede ser absoluta/PRINCIPIO DE PONDERACION-Caso
de reserva de documentos
La confidencialidad de los documentos
públicos en un Estado Democrático no puede ser absoluta, como quiera que la
regla general es el principio de publicidad en la actuación de las autoridades
y la excepción es la reserva; por consiguiente, el operador jurídico no sólo
debe valorar que una norma de rango legal autorice la reserva del documento,
sino cuáles derechos, principios y valores constitucionales están afectados con
la restricción, ya que en algunas ocasiones deberán prevalecer los derechos,
valores y principios que inspiran la confidencialidad de la información, y en
otros, los que se le oponen. Así las cosas, ponderados los intereses en juego,
puede que la reserva de un documento prevalezca ante derechos como a la
información; pero debe ceder frente a otros como los derechos a la defensa y de
acceso a la administración de justicia, los cuales, prima facie, tienen mayor
importancia en las sociedades democráticas modernas.
EMPLEADOS DE CARRERA E INFORME DE
INTELIGENCIA-Si se utiliza para desvincularlos debe
observarse debido proceso
En el caso
de que exista un informe de inteligencia que lo relacione, las Directivas de la
Academia Superior de Inteligencia del DAS no pueden oponer la reserva al actor
en caso de que éste necesite tener acceso a su contenido para defenderse al
interior de las actuaciones administrativas o judiciales que se adelanten en su
contra, pues al señor Sánchez García le asiste el derecho de terminar el curso
de actualización. Es decir, dado el derecho del señor de continuar sus estudios
técnicos en la entidad accionada, la posible reserva legal de un documento que
contiene información sobre esta persona no le es oponible cuando la requiere
para ejercer su derecho de defensa, y por consiguiente, esta persona tendrá
derecho a conocer los datos sobre ella recaudados. La Corte estima necesario
revocar la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia y, en su lugar, tutelar el derecho al debido proceso del señor,
ordenando a la Academia Superior de Inteligencia del DAS que lo reincorpore
inmediatamente como alumno de esa institución al curso de actualización que
venía realizando; sin perjuicio de la autonomía del Director del Departamento
Administrativo de Seguridad para decidir sobre la vinculación del actor como
funcionario de esa entidad.
ESTUDIANTE DE ACADEMIA SUPERIOR DE
INTELIGENCIA DEL DAS E INFORME DE INTELIGENCIA-No
puede oponerse reserva para acceso a éste/ESTUDIANTE DE ACADEMIA SUPERIOR DE
INTELIGENCIA DEL DAS-Orden para reincorporar al demandante al curso que
estaba realizando
Cuando se desvincula a un servidor de
carrera en razón de informes reservados de organismos de inteligencia del
Estado, dicha decisión debe adoptarse consultando el debido proceso. Es decir,
la misma autoridad administrativa, o disciplinaria en caso de que el retiro sea
producto de un procedimiento de esta naturaleza, debe poner en conocimiento de
la persona el informe reservado que en su contra se aduce, a fin de que
materialmente pueda defenderse y controvertir lo alegado en su contra; así
mismo, al adoptar la decisión de retiro debe valorarse la presunción de
inocencia y que al Estado le corresponde desvirtuar dicha presunción; lo cual,
además, lleva a la Sala a concluir que, sin perjuicio de la carga probatoria
mencionada, en el evento de que el servidor de carrera logre acreditar que los
hechos imputados no corresponden a la realidad o no se pueda desvirtuar la
presunción de inocencia de que éste último goza, surge para el Estado la
obligación de corregir la información que sobre este particular repose en sus
bases de datos. Por otra parte, cuando se trate de un servidor de libre
nombramiento y remoción, también debe brindarse la oportunidad de conocer el
informe reservado y defenderse de las imputaciones que ahí se realizan, cuando
la causa del retiro se sustente precisamente en este motivo.
Referencia: expediente T-928730.
Acción de tutela instaurada por el señor Emer
Yeferson Sánchez García contra la Academia Superior de Inteligencia del
Departamento Administrativo de Seguridad – DAS –.
Magistrado Ponente:
Dr.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá D. C., veinticuatro (24) de septiembre
de dos mil cuatro (2004).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME ARAÚJO RENTERÍA, ALFREDO
BELTRÁN SIERRA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
que pone fin
al proceso de revisión de los fallos proferidos por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, el 1° de abril y el 19 de mayo de 2004
respectivamente, dentro de la acción de tutela incoada por Emer Yeferson
Sánchez García contra la Academia Superior de Inteligencia del Departamento
Administrativo de Seguridad – DAS –.
I. LOS ANTECEDENTES.
1. Los
hechos.
El señor Emer
Yeferson Sánchez García cursó y aprobó los estudios reglamentarios para
detective en la Academia Superior de Inteligencia del
Departamento
Administrativo de Seguridad (DAS), razón por la que se le otorgó el certificado
que lo acredita como tal el 22 de diciembre de 2003.
Posteriormente,
el señor Sánchez García realizó una serie de cursos de actualización en la
misma academia hasta el 2 de febrero de 2004, cuando el director de la
institución le comunicó mediante Oficio ASIN 0131 que se había ordenado su
retiro. Según este oficio, la anterior decisión se tomó con base en el numeral
4° del artículo 20 de la Resolución 0324 de 2003 de la Dirección del DAS, el
cual establece que se pierde la calidad de alumno cuando “Por informe
reservado de la Dirección General de Inteligencia del D.A.S., de no conveniente
(sic.) la permanencia del alumno en la Academia Superior de
Inteligencia”.
Con ocasión de
lo anterior, el accionante presentó una petición a la Dirección General de
Inteligencia del DAS para que se le informara si existía informe reservado
sobre inconvenientes para que siguiera vinculado a la academia y, a través del
Oficio 14924 del pasado 17 de febrero, dicha dependencia le contestó
informándole que “revisados los archivos en nuestras bases de datos, a la
fecha no existen informes de inteligencia o contrainteligencia, en los cuales
aparezca relacionado”.
En términos
generales, el señor Sánchez García alega que se le retiró de la academia a la
que pertenecía mediante una comunicación sin motivación, sin que conociera el
informe en que supuestamente se fundamentó su retiro, sin que se le permitiera
ejercer los derechos de contradicción y defensa y sin que se agotara un debido
proceso; incluso, cuestiona la existencia del mencionado informe con base en la
respuesta que le dio la Dirección General de Inteligencia del DAS y, además,
porque en el mismo oficio que le comunica su retiro se consignó que “el
suscrito Director de la Academia, no posee información al respecto”.
Así mismo,
insinúa que no se le podía aplicar la Resolución 0324 de 2003 porque ya se
había graduado y que, en todo caso, se le privó injustificadamente de la
posibilidad de obtener la vinculación al DAS.
Por lo
anterior, el actor considera que se vulneraron sus derechos fundamentales de
defensa, contradicción, al debido proceso, al trabajo, al buen nombre y a la
educación.
2. Las pretensiones.
El actor demanda el reestablecimiento de los
derechos que estima vulnerados y que, en consecuencia, se declare la nulidad de
todo el trámite administrativo en su contra y se le reintegre a la Academia
Superior de Inteligencia con las calidades que ostentaba antes de la
comunicación de retiro.
3. La respuesta de la Academia Superior de
Inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).
En su
respuesta, el Director de la Academia Superior de Inteligencia informa que el
retiro del señor Sánchez García se fundamentó en la facultad discrecional que
establece el numeral 4° del Artículo 20 de la Resolución 0324 de 2003 y,
además, que los documentos que soportan la decisión son de carácter reservado
conforme lo prescrito en los artículos 74 de la Constitución Política, 19 del
Código Contencioso Administrativo, 12 de la Ley 57 de 1985 y 45 del Decreto 643
de 2004.  Con relación a la respuesta que dio al accionante la Dirección
General de Inteligencia del DAS en el Oficio 14924, asegura que ella no implica
que “no aparezca en los archivos de esa dependencia el origen de la
determinación que dispuso la PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE ALUMNO del
accionante.” (Negrillas del texto).
De otro lado, sostiene que el hecho de que se
hubiese graduado como detective no determinaba automáticamente su vinculación
al Departamento Administrativo de Seguridad, al punto, que así se le hizo saber
en el acta de matrícula No. 264.
Por último, alega que en el sub lite
no puede hablarse de vulneración de los derechos a la defensa y al debido
proceso porque el retiro no obedeció a una sanción disciplinaria, sino a la
facultad discrecional que establece el reglamento a favor del director de la
academia. Tampoco, agrega, puede considerarse vulnerados los derechos al buen
nombre o al trabajo, pues, de un lado, la pérdida de la calidad de alumno no es
un antecedente, y de otro, porque los conocimientos especializados que adquirió
en la institución puede aplicarlos en actividades similares en otras
instituciones.
En suma, el director de la entidad accionada
solicita que se desestimen las pretensiones de la demanda porque no aparece
acreditado la vulneración de un derecho fundamental o la inminencia de un
perjuicio irremediable (fls.26 y s.s. C-1).
4. Decisiones objeto de revisión.
4.1. Sentencia de primera instancia.
La Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá estimó que no existió
vulneración de los derechos fundamentales del señor Sánchez García y, por
tanto, denegó el amparo solicitado.
En efecto, a
juicio del Tribunal, la decisión de retiró se adoptó con base en lo que
prescribe el artículo 20 de la Resolución 0324 de 2003, que establece como
causal para la pérdida de la calidad de alumno la existencia de un informe
reservado sobre la no conveniencia de la permanencia de un alumno en la
institución; calidad que ostentaba el accionante conforme a lo prescrito por el
artículo 5 de la misma resolución.
Así mismo, el a
quo consideró que tampoco se habían afectado los derechos a la defensa o al
debido proceso, toda vez que al decidir el retiro del actor el director de la
academia hizo uso de una facultada discrecional, por lo que no era necesario
que se le permitiera al afectado rendir descargos o presentar pruebas al
respecto.
Finalmente, el
tribunal juzgó que no podía invocarse en el presente caso la trasgresión de los
derechos al trabajo o al buen nombre, en razón de que la aprobación del curso
de detective no implicaba necesariamente la vinculación al DAS, como se
consignó en el acta de matrícula respectiva, y porque la Academia Superior de
Inteligencia en ningún momento imputó al señor Sánchez García hechos
deshonrosos, delictuales o contravencionales que afectaran su imagen ante la
sociedad.
4.2. Sentencia de segunda instancia.
La Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió la impugnación
presentada por el apoderado del accionante, confirmando la sentencia proferida
en primera instancia por el Tribunal de Bogotá.
Luego de
resaltar que en la sentencia C-368 de 1999 esta corte avaló la separación del
cargo de los miembros de la fuerza pública, e incluso del personal civil cuyas
tareas involucran la misión institucional, el ad quem consideró que este
precedente servía de fundamento constitucional para la norma en que se basó el
director de la Academia Superior de Inteligencia para retirar de la institución
al accionante, toda vez que, a juicio de esa alta corte, a pesar de que en el
presente caso se trata de un estudiante de academia, en el futuro podría tener
tareas destinadas a la protección del orden constitucional y de los derechos y
libertades de los ciudadanos.
En este orden
de ideas, juzgó la Corte Suprema que no había lugar a aplicar la excepción de
inconstitucionalidad con relación al artículo 20 de la Resolución 0324 de 2003,
pues si se aceptaba que este tipo de procedimiento se aplicara con relación al
personal civil de la fuerza pública, también lo sería respecto de aquellas
personas que se encontraban en formación para realizar iguales tareas.
Por
consiguiente, estimó que no se habían vulnerado los derechos fundamentales del
señor Sánchez García, puesto que el Director de la Academia Superior de
Inteligencia no actuó contraviniendo la Constitución Política o la Ley.
II. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES.
1. La competencia.
De conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones
judiciales mencionadas en precedencia.
2. Pruebas.
Se tienen como pruebas relevantes en el
presente asunto:
a.) Oficio ASIN 0131 del 2 de febrero de
2004, en el que se le comunica al accionante su retiro de la Academia Superior
de Inteligencia con fundamento en el numeral 4° del artículo 20 de la
Resolución 0324 de 2003 (fl.20 C-1).
b.) Oficio No.
14924 del 17 de febrero de 2004 de la Dirección General de Inteligencia del
DAS, en el que se informa al accionante que “revisados los archivos en
nuestras bases de datos, a la fecha no existen informes de inteligencia o
contrainteligencia, en los cuales aparezca relacionado” (fl.21 C-1).
3. El asunto bajo revisión.
En el caso sub examine el señor Emer
Yeferson Sánchez García alega la vulneración de sus derechos fundamentales
porque el Director de la Academia Superior de Inteligencia del DAS ordenó su
retiro como alumno con base en un informe reservado de inteligencia que daba
cuenta de la inconveniencia de su permanencia en la institución; pese a que,
según información de la propia Dirección de Inteligencia del DAS, no hay
informe de esa naturaleza en el que aparezca relacionado el actor.
Además, cuestiona que previamente a su retiro
no se le haya dado la oportunidad de conocer el mencionado informe ni de
ejercer sus derechos de defensa y contradicción, así como también que no se
haya motivado el acto que ordena su retiro de la academia.
3.1. Discrecionalidad y arbitrariedad en
las actuaciones administrativas.
En términos
generales las actuaciones de la administración se encuentran en mayor o menor
medida reguladas, en virtud del principio de legalidad que establece el
artículo 6 de la Constitución Política. En este orden de ideas, tenemos que en
algunos casos la Ley define completa y detalladamente el ámbito de acción de
administración, como cuando determina aspectos relacionados con la jurisdicción,
competencia, oportunidad, función, finalidad y sentido de la decisión; mientras
que en otros permite que la administración ejerza su acción dentro de una
órbita de libertad, facultando a las autoridades para ponderar las
circunstancias relevantes en el caso y, bajo esos supuestos, obrar, abstenerse
de hacerlo u optar por diferentes alternativas de decisión.
Lo anterior
quiere decir que hay actuaciones administrativas regladas y discrecionales,
dependiendo de si el ordenamiento jurídico predetermina la acción a seguir por
la administración frente a determinada materia o si, a contrario sensu,
le confiere un margen de libertad para que juzgue y luego opte por algún curso
de acción. Lógicamente, se esté en uno u otro escenario, la función
administrativa siempre debe estar al servicio de los intereses generales y
fundada en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad[1],
en aras de cumplir con los fines esenciales del Estado.[2]
Ahora bien, como en reiteradas oportunidades
lo ha dicho esta Corte, las actuaciones discrecionales tienen en nuestro
ordenamiento un fundamento constitucional, toda vez que frente a determinadas
materias se debe optar por otorgar mayor libertad de decisión a las autoridades
a fin de responder con la mayor eficacia y oportunidad a los requerimientos de
la población en general; sin embargo, las facultades que para la
materialización de estas actuaciones se confieren, no pueden derivar en la
arbitrariedad de las autoridades administrativas.
Sobre la diferencia entre discrecionalidad y
arbitrariedad, ha dicho esta Corporación:
“Esta diferenciación entre lo discrecional
y lo arbitrario tiene claro fundamento constitucional en Colombia, pues la
Carta admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad
en el ejercicio de la función pública. Así la potestad discrecional es una
herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una
buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la
posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una
reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera
superar o enfrentar. En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento
jurídico colombiano. En efecto, si bien la Constitución colombiana no consagra
expresamente "la interdicción de la  arbitrariedad de los poderes
públicos", como lo hace el artículo 9º-3º de la Constitución Española,
este principio deriva de normas específicas de nuestra Carta. Así, el artículo
1º define a Colombia como un Estado social de derecho fundado en la prevalencia
del interés general, lo cual excluye que los funcionarios puedan ejercer sus
atribuciones de manera caprichosa. Por su parte, el artículo 2º delimita los
fines del Estado y los objetivos de las autoridades públicas, lo cual muestra
que las atribuciones ejercidas por las autoridades deben estar destinadas a
realizar esos valores constitucionales y no a satisfacer el arbitrio del
funcionario. Esto se ve complementado por el artículo 123 superior que
establece expresamente que los servidores públicos están al servicio del Estado
y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista en la
Constitución, la ley y el reglamento. Finalmente, el artículo 209 define los
principios que orientan la función administrativa y señala que ésta se
encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de manera
igualitaria e imparcial.
8- Conforme a lo anterior, la potestad
administrativa, y en especial la discrecional, se encuentra sometida al
principio de mensurabilidad, el cual consiste en que en ningún caso la potestad
puede constituirse como un poder indefinido o ilimitado. En efecto, en
primer término, la actuación del Estado a través de la potestad administrativa
está sujeta a los lineamientos constitucionales, pues "en el Estado
Social de Derecho las competencias son regladas y el margen de discrecionalidad
de los agentes públicos debe ejercitarse dentro de la filosofía de los valores
y principios materiales de la nueva Constitución"[3]. En
segundo lugar, la potestad citada se encuentra condicionada a la definición de
su ámbito de acción, determinándose los fines a cumplir y la forma en la cual
se debe desplegar la conducta mencionada. Esto significa que la potestad
siempre se debe entender limitada a la realización de los fines específicos que
le han sido encomendados por el ordenamiento jurídico. Es así como la potestad
administrativa sólo contiene una actuación legítima, en tanto y en cuanto, se
ejecute en función de las circunstancias, tanto teleológicas como materiales,
establecidas en la norma que la concede.”[4](Negrillas de la Sala).
3.3. El caso concreto.
El retiro del señor Emer Yeferson Sánchez
García de la Academia Superior de Inteligencia del DAS se fundamentó en el
numeral 4° del artículo 20 de la Resolución 0324 de 2003 (reglamento académico
y disciplinario), que establece como causal de pérdida de la calidad de alumno
el que un informe reservado de la Dirección General de Inteligencia califique
como inconveniente la permanencia del alumno en la institución.
Indudablemente la norma señalada – así como
el numeral 6° de la misma – establece una facultad discrecional para que las
directivas de la Academia Superior de Inteligencia retiren a cualquier alumno
de la institución cuando razones de conveniencia así lo sugieran.  No obstante,
en razón de lo que se explicó en el acápite anterior, hay que destacar que el
ejercicio de esta potestad debe estar enmarcado dentro de la juridicidad, es
decir, debe consultar los fines de las normas superiores que la sustentan y ser
proporcional a la situación fáctica que le sirve de causa a la autoridad para
adoptar este tipo de decisión.
En oportunidades anteriores, como lo anotó el
ad quem, esta Corte ha considerado ajustado a la Constitución Política
incluso la facultad de retirar discrecionalmente del servicio a funcionarios de
carrera del Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares, Policía Nacional y
Departamento Administrativo de Seguridad, a fin de asegurar el cumplimiento
adecuado de la función administrativa asignada a estos organismos[5]; pero cuando media una
circunstancia objetiva como es la vinculación de dichos servidores con
funciones relacionadas con la seguridad del Estado y, además, cuando opera la
causa establecida en la Ley, como la existencia de informe reservado sobre la
conveniencia del retiro, un concepto favorable de la comisión de personal sobre
ese punto, etc.
Pues bien, aunque la norma citada del
reglamento de la Academia Superior de Inteligencia del DAS establece una forma
rápida y discrecional de prescindir de alguno de sus alumnos por razones de
seguridad, la misma disposición consagra que esa facultad puede ejercerse
cuando “Por informe reservado de la Dirección General de Inteligencia del
D.A.S., de (sic.) no conveniente la permanencia del alumno en la
Academia Superior de Inteligencia”; es decir, que se establece una causa
para que la directivas de la institución puedan hacer uso de su potestad y
ordenar el retiro del estudiante.
En el Oficio ASIN 0131 se le indicó al señor Sánchez García que su
retiro se producía por la aplicación del numeral 4° del artículo 20 de la
Resolución 0324 de 2003, lo cual, en virtud del postulado constitucional de la
buena fe, originó un vínculo de confianza legítima entre el actor y la
administración, que le imponía al primero, en principio, aceptar la existencia
de un documento de inteligencia que consideraba inconveniente su permanencia en
la institución, aunque no pudiese conocer los términos exactos de su contenido
por su naturaleza reservada; y además, considerar que la administración había
actuado conforme a derecho, pues este principio – confianza legítima – protege
al ciudadano frente a cambios súbitos efectuados por las autoridades que
alteran sensiblemente su situación jurídica.
Sobre la vinculación del principio de confianza legítima y el
derecho al debido proceso, ha dicho esta Corte
Cuando la confianza legítima en que un
procedimiento administrativo será adelantado y culminado de conformidad con las
reglas que lo rigen es vulnerada, se presenta una violación del debido proceso
en la medida en que este derecho comprende la garantía de que las decisiones
adoptadas por la administración lo serán de tal manera que se respeten las
reglas de juego establecidas en el marco legal así como las expectativas que la
propia administración en virtud de sus actos generó en un particular que obra
de buena fe. En efecto, la Constitución misma dispuso que una de las reglas
principales que rigen las relaciones entre los particulares y las autoridades
es la de que ambos, en sus actuaciones, “deberán ceñirse a los postulados de
la  buena fe”.[6]
No obstante, la realidad procesal revela que
la expulsión de Sánchez García no estuvo motivada por la causa señalada
anteriormente, toda vez que la misma Dirección General de Inteligencia del DAS,
en el Oficio 14924 de este año, al resolver la petición elevada por el
accionante con el propósito de esclarecer los motivos de su retiro, le comunicó
que en sus archivos “no existen informes de inteligencia o
contrainteligencia, en los cuales aparezca relacionado”. Lo anterior
significa que no sólo se vulneró la confianza depositada por el accionante en
la directivas de academia de inteligencia, sino además que el retiro de Sánchez
García de la institución fue arbitrario pues, al no existir el mencionado
informe, no militaba en contra del actor causa alguna que justificara su retiro
de la institución.
En este orden de ideas, considera la Sala que
en la decisión tomada contra el accionante se presentan los elementos
constitutivos de una vía de hecho, entendida como la “ruptura flagrante,
ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la
materia a la que se refiere el fallo [o acto administrativo según el caso]”[7],
puesto que a pesar de que el acto de expulsión está revestido de las
características formales propias de un acto administrativo, en realidad es un
hecho material producto de la arbitrariedad, como quiera que no hay prueba de
la existencia de un informe que diera cuenta de la conveniencia del retiro de
Sánchez García; conclusión ésta, que cobra fuerza si se advierte que, en el
mismo oficio que comunica la decisión, el director de la academia acepta que “no
posee información al respecto”, refiriéndose a la causa del retiro.
Entonces, como quiera que no existe informe
reservado en contra del señor Sánchez García y, además, que no puede alegarse
la existencia de otro distinto, sea anterior o posterior, pues esto sería una
conducta jurídicamente reprochable, para esta Corporación es indudable que con
el acto de su expulsión se vulneró tanto el principio de confianza legítima
como el debido proceso, en la medida en que este acto no encuentra sustento
diferente al simple capricho del funcionario que lo profirió, toda vez que es
falsa la motivación legal que invocó para expedirlo.
En todo caso, si se aceptase que en realidad
existe un informe de inteligencia que relaciona al señor Sánchez García, dada
la contradicción que al respecto se presenta entre el Oficio 14924 de la
Dirección General de Inteligencia del DAS y la respuesta rendida por el
director de la entidad accionada, en el sentido de que dicho oficio no implica
que “no aparezca en los archivos de esa dependencia el origen de la
determinación que dispuso la PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE ALUMNO del
accionante.”, esta Sala considera necesario aclarar que, en este evento, la
reserva que pudiera cobijar a este documento no podría oponerse al actor, en
virtud del derecho fundamental de defensa que a éste último le asiste.
En efecto, aunque en un Estado Democrático es
razonable que los organismos de seguridad acopien información sobre las
personas y se proteja esa información con el objeto de que estos organismos
cumplan la función constitucional que les fue encomendada, no puede perderse de
vista que tales facultades deben ejercerse siempre con respeto de los derechos
fundamentales de las personas – debido proceso, intimidad, buen nombre, etc. –
y consultando los fines constitucionales para las cuales fueron previstas[8].  Entonces, aún cuando
el derecho de acceso a los documentos públicos puede ser limitado por el
legislador por disposición del artículo 74 de la Constitución Política, como se
hizo con relación a la defensa o seguridad nacional[9], el escrutinio judicial
sobre la restricción que a la consulta y expedición de copias de documentos
públicos hagan las autoridades, no se agota con la simple verificación de que
dicha acción se fundamenta en normas jurídicas y que éstas tengan rango de ley[10], sino que además debe
examinarse la proporcionalidad de la restricción de cara a los derechos,
principios y valores constitucionales que resulten afectados con la medida.
En otras palabras, la confidencialidad de los
documentos públicos en un Estado Democrático no puede ser absoluta, como quiera
que la regla general es el principio de publicidad en la actuación de las
autoridades y la excepción es la reserva; por consiguiente, el operador
jurídico no sólo debe valorar que una norma de rango legal autorice la reserva
del documento, sino cuáles derechos, principios y valores constitucionales
están afectados con la restricción, ya que en algunas ocasiones deberán
prevalecer los derechos, valores y principios que inspiran la confidencialidad
de la información, y en otros, los que se le oponen. Así las cosas, ponderados
los intereses en juego, puede que la reserva de un documento prevalezca ante
derechos como a la información; pero debe ceder frente a otros como los
derechos a la defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales, prima
facie, tienen mayor importancia en las sociedades democráticas modernas.
Bajo estos supuestos, entonces, cuando se
desvincula a un servidor de carrera en razón de informes reservados de
organismos de inteligencia del Estado, dicha decisión debe adoptarse
consultando el debido proceso. Es decir, la misma autoridad administrativa, o
disciplinaria en caso de que el retiro sea producto de un procedimiento de esta
naturaleza, debe poner en conocimiento de la persona el informe reservado que
en su contra se aduce, a fin de que materialmente pueda defenderse y
controvertir lo alegado en su contra; así mismo, al adoptar la decisión de
retiro debe valorarse la presunción de inocencia y que al Estado le corresponde
desvirtuar dicha presunción; lo cual, además, lleva a la Sala a concluir que,
sin perjuicio de la carga probatoria mencionada, en el evento de que el
servidor de carrera logre acreditar que los hechos imputados no corresponden a
la realidad o no se pueda desvirtuar la presunción de inocencia de que éste
último goza, surge para el Estado la obligación de corregir la información que
sobre este particular repose en sus bases de datos. Por otra parte, cuando se
trate de un servidor de libre nombramiento y remoción, también debe brindarse
la oportunidad de conocer el informe reservado y defenderse de las imputaciones
que ahí se realizan, cuando la causa del retiro se sustente precisamente en
este motivo.
Por todo lo anterior, a juicio de esta Sala,
aunque no se trata de un servidor de carrera o de libre nombramiento y remoción
porque su vinculación a la academia es como alumno de un curso de
actualización, en el caso de que exista un informe de inteligencia que
relacione al señor Sánchez García, las Directivas de la Academia Superior de
Inteligencia del DAS no pueden oponer la reserva al actor en caso de que éste
necesite tener acceso a su contenido para defenderse al interior de las
actuaciones administrativas o judiciales que se adelanten en su contra, pues al
señor Sánchez García le asiste el derecho de terminar el curso de actualización.
Es decir, dado el derecho del señor Sánchez García de continuar sus estudios
técnicos en la entidad accionada, la posible reserva legal de un documento que
contiene información sobre esta persona no le es oponible cuando la requiere
para ejercer su derecho de defensa, y por consiguiente, esta persona tendrá
derecho a conocer los datos sobre ella recaudados.
De otro lado, la existencia del documento de
inteligencia puede indicar también que en las diferentes bases de datos del
Departamento Administrativo de Seguridad circula información sobre el
accionante; ahora bien, ya sea porque dichos datos se aduzcan en contra del
accionante o porque él se percate de ellos, además del derecho de conocerlos
para defenderse como se explicó anteriormente, en el evento de que no estén
probados porque no se haya desvirtuado la presunción de inocencia o que, aunque
no le corresponda demostrarlo, el actor acredite que dichos datos no
correspondan con la realidad, esta persona cuenta también con el derecho de hacer
rectificar la información recolectada a través del ejercicio del derecho
fundamental de habeas data[11],
a fin de que la misma se ajuste a la verdad.
Por último, valga resaltar que esta
Corporación no advierte que se hayan vulnerado los derechos al trabajo y al
buen nombre, pues su afectación se invoca con base en especulaciones o la mera
subjetividad del actor, en la medida en que, por un lado, la vinculación
laboral con el DAS sólo era una expectativa en razón de que no está supeditada
únicamente a la culminación del curso de detective, sino a la decisión autónoma
del Director del DAS; y por otro, porque no se aporta ningún elemento de juicio
objetivo que indique que el retiro de la institución degradó la imagen de
Sánchez García ante sus iguales.
En síntesis,
la Corte estima necesario revocar la decisión de la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, tutelar el derecho al debido
proceso del señor Emer Yeferson Sánchez García, ordenando a la Academia
Superior de Inteligencia del DAS que lo reincorpore inmediatamente como alumno
de esa institución al curso de actualización que venía realizando; sin
perjuicio de la autonomía del Director del Departamento Administrativo de
Seguridad para decidir sobre la vinculación del actor como funcionario de esa
entidad.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia el 19 de mayo de 2004, dentro de la
acción de tutela incoada por Emer Yeferson Sánchez García contra la Academia
Superior de Inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS –.
SEGUNDO: CONCEDER la tutela para la protección del derecho al debido
proceso del señor Emer Yeferson Sánchez García. En consecuencia, se ORDENA
al Director de la Academia Superior de Inteligencia del Departamento
Administrativo de Seguridad (DAS) que, si aún no lo ha hecho, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta sentencia,
reincorpore al actor como alumno de esa institución al curso de actualización
que venía realizando; lo anterior, sin perjuicio de la autonomía del Director
del Departamento Administrativo de Seguridad para decidir sobre la vinculación
del actor como funcionario de esa entidad.
TERCERO: DAR
por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado Ponente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
-CON SALVAMENTO DE VOTO-
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA A LA SENTENCIA T-928 de 2004
INFORME DE INTELIGENCIA Y HABEAS DATA (Salvamento de voto)
La Corte ha examinado en varias ocasiones algunas de las normas que
establecen la existencia de informes de inteligencia, y reconocido la
importancia de mantenerlos reservados hasta el momento que señale la ley, en
especial en el ámbito de la seguridad. Sin embargo, hasta ahora los
pronunciamientos de la Corte se han referido a reglas sobre el debido proceso,
la presunción de inocencia y el derecho de defensa, así como sobre el acceso a
información reservada cuando ésta pierde esa condición, pero no al hábeas data,
que es un derecho más amplio en el ámbito informativo puesto que, a primera
vista, excluye que se invoque la reserva al que solicita conocer los datos
sobre él, y, además, no depende de que una información sea invocada en perjuicio
del interesado sino que opera por el hecho mismo de la existencia de
información en una base de datos o archivo. Por fortuna para el desarrollo de
las investigaciones, mientras los puntos mencionados sigan siendo cuestiones
abiertas no resueltas - como no lo fueron en la sentencia de la cual disiento -
se ha de aplicar la regla de la reserva, máxime si en este caso las normas
aplicables precisan que el informe de inteligencia de la Dirección es
“reservado”.
INFORME DE INTELIGENCIA-Reserva (Salvamento de voto)
La jurisprudencia de la Corte, ha convalidado la existencia de
información de inteligencia reservada, aún frente al propio investigado, antes
de la invocación de la información en su contra. También ha establecido
garantías para el investigado, pero éstas no han consistido en levantar la
reserva a solicitud de éste y por fuera de un proceso judicial, porque ello
equivaldría a acabar la información de inteligencia reservada. Por fuera de
procesos judiciales, la Constitución faculta al Procurador General y al
Defensor del Pueblo para requerir información sin que se les pueda oponer
reserva alguna, pero aún en este caso la Carta admite excepciones como lo son
las previstas en la Constitución y en la ley (artículo 284, CP). En el presente
fallo se pasa por alto todo lo anterior y se desconoce la naturaleza especial
de la información de inteligencia.
INFORMACION RESERVADA-Sentencias generales (Salvamento de voto)
Las decisiones de la Corte han surgido en dos contextos diferentes:
(i) en relación con la divulgación de informes reservados a través de los
medios de comunicación; y (ii) dentro procesos administrativos, disciplinarios
o penales, donde la información reservada es invocada en contra del interesado.
En relación con el primer contexto, la Corte ha señalado, entre otras cosas,
cuándo dicha información ha dejado de ser reservada y puede ser divulgada.  En
el segundo contexto, la persona afectada conoce la información reservada cuando
es invocada en su contra y exclusivamente con el fin de que pueda ejercer su
derecho de defensa.
INFORMACION RESERVADA Y RETIRO
DISCRECIONAL DEL SERVICIO (Salvamento de voto)
De estas sentencias específicas sobre la
cuestión decidida en la presente tutela se concluye lo siguiente: (i) la
facultad discrecional para desvincular se ajusta a la Constitución; (ii) la
facultad se ejerce con base en informes de inteligencia reservados; (iii) tales
informes no pierden el carácter de reservados por haber sido invocados para
desvincular a un funcionario; (iv) la desvinculación se hace por providencia no
motivada;  (v) el ejercicio de esta facultad no tiene por efecto la
desaparición de la reserva de la información existente respecto del
desvinculado o retirado; (vi) en ningún caso la Corte ha condicionado la
exequibilidad de las normas a la aplicación del derecho de hábeas data. Por lo
anterior, estimo que la sentencia de tutela de la cual disiento no armoniza con
la jurisprudencia de la Corte con efectos erga omnes arriba citadas.
INFORMES RESERVADOS-Forma en que se deben consignar datos y averiguaciones/INFORME
DE INTELIGENCIA-En ningún caso la jurisprudencia ha establecido que el
investigado pueda tener acceso (Salvamento de voto)
En materia de acciones de tutela, la Corte
ha admitido que dicha información sea recogida, almacenada y analizada,
siguiendo, claro está, las normas vigentes aplicables, y, algunas reglas
establecidas por la Corte, sobre la forma como deben ser consignados los datos
y averiguaciones que consten en informes reservados, con el fin de proteger la
presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho de defensa. Tales
condiciones son, entre otras, las siguientes: (i) en atención a la presunción
de inocencia (artículos 29 y 248, CP), “toda información relativa a personas no
sancionadas judicialmente debe adoptar formas lingüísticas condicionales o
dubitativas, que denoten la falta de seguridad sobre la culpabilidad;” (ii) “la
información que se recopila ha de ser la estrictamente necesaria, de manera que
no se afecte el derecho de los asociados a la intimidad.” En ningún caso, la
Corte ha establecido que el investigado tiene derecho a acceder a la
información de inteligencia que repose sobre él o ella.
INFORMACION RESERVADA E INTERCEPTACIONES
TELEFONICAS (Salvamento de voto)
Recientemente, la Corte ha inclusive limitado los derechos del
investigado contra el cual se ha invocado información de inteligencia,
atendiendo a las particularidades del contexto en el cual dicha información es
recogida, almacenada y analizada. En la sentencia C-1024 de 2003, la Corte
admitió que hubiera interceptaciones telefónicas durante la vigencia de un
estado de excepción, para fines de prevención de delitos, no solamente de
investigación de conductas delictivas ya cometidas, y que la información así
recogida no fuera revelada al investigado sino después de un momento señalado
por la Corte, con el fin de que no se frustre la investigación.
INFORME DE INTELIGENCIA Y HABEAS DATA-Este derecho no puede extenderse sin restricción (Salvamento de
voto)
La sentencia de la cual me aparto, olvida que la protección de los
derechos de las personas afectas por conductas delictivas, así como la
necesidad de garantizar la efectividad de las actividades que adelanten los
organismos de inteligencia o de seguridad del Estado, pueden verse seriamente
comprometidos si el derecho al hábeas data se extiende sin restricción alguna a
la información de inteligencia. Por fortuna, las afirmaciones generales al
respecto contenidas en esta sentencia constituyen un obiter dicta que no
obliga.
Referencia: expediente T-928730
Acción de tutela instaurada por el señor Emer
Yeferson Sánchez García contra la Academia Superior de Inteligencia del
Departamento Administrativo de Seguridad —DAS—
Magistrado Ponente:
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Con el acostumbrado respeto, salvo el voto por no compartir con la
Sala la tesis según la cual, en aras de garantizar el derecho al hábeas data,
no es posible negar ni limitar el acceso a los informes de inteligencia al
interesado cuando lo requiera para ejercer su derecho de defensa. Si bien se
advierte que en la sentencia esta no es la ratio decidendi, sino un obiter
dicta que no esta estrechamente relacionado con la parte resolutiva del
fallo – por lo cual la tesis sobre el habeas data no debería ser inquietante -,
no obstante el asunto es de tal importancia que he decidido disentir.
En efecto, la parte motiva de esta sentencia habría podido
circunscribirse a los hechos del caso y fundarse en el debido proceso y el
derecho de defensa. Desde esta perspectiva, el derecho del tutelante consiste
en que se le diga si existe un informe reservado de la Dirección del DAS en el
cual se considere no conveniente la permanencia del alumno. Si la respuesta es
afirmativa, también puede el interesado, en el curso de un proceso judicial si
desea iniciarlo, indagar sobre los hechos que justificaron tal inconveniencia y
cuáles son estos hechos y solo estos, para que pueda controvertirlos, pero sin
que ello convierta la decisión de desvinculación en una providencia motivada y
sin que pierda ésta su carácter discrecional. En este caso, ocurrió algo
especial: hubo respuestas distintas a las peticiones elevadas por el accionante
al respecto, por lo cual había, en este punto especifico, mérito para proteger
sus derechos, pero con un alcance mucho menor al que parece derivarse de la
sentencia de la cual me aparto.
Cabe subrayar que la Corte ha examinado en varias ocasiones algunas
de las normas que establecen la existencia de informes de inteligencia, y
reconocido la importancia de mantenerlos reservados hasta el momento que señale
la ley, en especial en el ámbito de la seguridad.[12] Sin embargo, hasta
ahora los pronunciamientos de la Corte se han referido a reglas sobre el debido
proceso, la presunción de inocencia y el derecho de defensa, así como sobre el
acceso a información reservada cuando ésta pierde esa condición, pero no al
hábeas data, que es un derecho más amplio en el ámbito informativo puesto que,
a primera vista, excluye que se invoque la reserva al que solicita conocer los
datos sobre él, y, además, no depende de que una información sea invocada en
perjuicio del interesado sino que opera por el hecho mismo de la existencia de
información en una base de datos o archivo.
Por fortuna para el desarrollo de las investigaciones, mientras los
puntos mencionados sigan siendo cuestiones abiertas no resueltas - como no lo
fueron en la sentencia de la cual disiento - se ha de aplicar la regla de la
reserva, máxime si en este caso las normas aplicables precisan que el informe
de inteligencia de la Dirección es “reservado”.
La jurisprudencia de la Corte, que se mencionará posteriormente, ha
convalidado la existencia de información de inteligencia reservada, aún frente
al propio investigado, antes de la invocación de la información en su contra.
También ha establecido garantías para el investigado, pero éstas no han
consistido en levantar la reserva a solicitud de éste y por fuera de un proceso
judicial, porque ello equivaldría a acabar la información de inteligencia
reservada. Por fuera de procesos judiciales, la Constitución faculta al
Procurador General y al Defensor del Pueblo para requerir información sin que
se les pueda oponer reserva alguna, pero aún en este caso la Carta admite
excepciones como lo son las previstas en la Constitución y en la ley (artículo
284, CP). En el presente fallo se pasa por alto todo lo anterior y se desconoce
la naturaleza especial de la información de inteligencia.
Sentencias generales sobre la información reservada
En esta materia, las decisiones de la Corte han surgido en dos
contextos diferentes: (i) en relación con la divulgación de informes reservados
a través de los medios de comunicación;[13]
y (ii) dentro procesos administrativos, disciplinarios o penales, donde la
información reservada es invocada en contra del interesado.[14] En relación con el
primer contexto, la Corte ha señalado, entre otras cosas, cuándo dicha
información ha dejado de ser reservada y puede ser divulgada.  En el segundo
contexto, la persona afectada conoce la información reservada cuando es
invocada en su contra y exclusivamente con el fin de que pueda ejercer su
derecho de defensa.
Un ejemplo de casos que se inscriben en el primer contexto, se
encuentra en los pronunciamientos de la Corte sobre la posibilidad de divulgar
al público información reservada contenida en las investigaciones disciplinarias
o penales. Así por ejemplo, en la sentencia C-038 de 1996,[15] la Corte examinó la
posibilidad de mantener bajo reserva la información contenida en las
investigaciones preliminares y en los pliegos de cargos que adelanta la
Procuraduría General de la Nación. Para la Corte, la reserva que impedía
divulgar el contenido de tales informes quedaba levantada tan pronto se
practicaran las pruebas, o cuando expiraba el término legal para practicarlas,
pero no podía ser mantenida de manera indefinida, sin vulnerar la libertad de
informar y de recibir información veraz e imparcial.[16]
Como ejemplo de casos que se inscriben en el segundo contexto, es
posible citar la sentencia C-477 de 2001,[17]
en donde la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la reserva sobre
ciertos documentos en los procesos de responsabilidad fiscal y la
responsabilidad de los sujetos procesales tanto durante la indagación
preliminar, como dentro del proceso mismo. La Corte sopesa en esta oportunidad
los derechos al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la libertad de
expresión y el derecho a ejercer un control político sobre las actuaciones de
las autoridades, y reconoce que es razonable someter a reserva las
investigaciones preliminares, pero sólo hasta el momento que su publicidad
pueda afectar su desarrollo, se practiquen las pruebas a que haya lugar, y se
hayan recibido los descargos de las personas inculpadas. Para la Corte,
mantener la reserva más allá de este punto, vulnera el derecho ciudadano a
ejercer el control del ejercicio de poder público.[18]
Sentencias sobre retiro discrecional del servicio con base en
información reservada
Ahora bien, sobre la cuestión específica que se ha planteado en el
presente proceso de tutela, es importante subrayar que la Corte ha declarado
exequibles disposiciones legales que autorizan retirar del servicio a ciertos
funcionarios, con base en información reservada. Así, en la sentencia C-048 de
1997,[19]
la Corte declaró la exequibilidad condicionada del literal d) del Artículo 44
del Decreto 2147 de 1989, que establece:
Artículo 44.-
Insubsistencia. El nombramiento de los empleados en período de prueba o
inscritos en el Régimen Ordinario de Carrera será declarado insubsistente por
la respectiva autoridad nominadora:
(...)
d) Cuando por
informe reservado de la Dirección General de Inteligencia y previa evaluación
de la Comisión de Personal, aparezca que es inconveniente su permanencia en el
Departamento por razones de seguridad. En este caso la providencia no se
motivará.
La Corte dijo en esa oportunidad lo siguiente:
Considera la Corte
que lo anterior no es contrario a las normas constitucionales, pues además de
que como se ha señalado, el legislador puede establecer causales adicionales de
retiro de funcionarios inscritos en carrera, diferentes a los enunciados, dicha
medida asegura la prevalencia del interés general sustentada en la defensa y
garantía de los principios constitucionales, y en la salvaguarda de la
seguridad estatal dada la naturaleza de las funciones especiales que
corresponde atender al Departamento Administrativo de Seguridad.
Así pues, la
discrecionalidad atribuida al Director del DAS para declarar la insubsistencia
del nombramiento de un empleado del régimen ordinario de carrera, está
justificada en las razones del servicio; se basa en principios de razonabilidad
y de seguridad del Estado, por lo que no implica arbitrariedad; no se trata,
entonces, de una discrecionalidad absoluta, pues en el precepto acusado se
establece una evaluación objetiva para que proceda el retiro por esta vía, en
la que intervienen la Comisión de Personal y la Dirección General de
Inteligencia, con lo cual se eliminan las meras convicciones subjetivas para
proceder al retiro del empleado. Todo ello garantiza un estudio previo para los
efectos de la remoción de dichos funcionarios en las circunstancias anotadas,
sin que la circunstancia de que la providencia de separación del cargo impida
la posibilidad que tiene el empleado así removido para ejercer las acciones
contencioso administrativas ante la jurisdicción competente.
Por ello, la
facultad atribuida a la respectiva autoridad nominadora, se aviene al
ordenamiento superior, teniendo en cuenta la función desempeñada por el
empleado de carrera y el grado de confiabilidad, pues a juicio de la
Corporación, no es idéntica la labor de seguridad del Estado por parte de un
servidor cuya conducta incide directamente en la función de inteligencia, como
es el caso de aquellos trabajadores que hacen parte del Área Operativa de la
Institución, con respecto a un empleado del Área Administrativa, cuya labor por
no ser precisamente de inteligencia, no afecta en principio, la seguridad del
Estado. (…)
En conclusión,
respecto de aquellos empleos comprendidos en el Área Operativa, a saber, los
inspectores, profesionales operativos, oficiales y auxiliares de inteligencia,
detectives, criminalísticos, agentes secretos y guardianes, resulta evidente
que el ejercicio de su función demanda un altísimo grado de confiabilidad, en
cuanto compromete en forma directa y manifiesta la seguridad del Estado y de la
sociedad civil, razón por la cual para estos es procedente la aplicación de la
facultad por parte de la autoridad nominadora consistente en la separación del
servicio del empleado, cuando su permanencia resulta inconveniente para el
Departamento, por razones de seguridad, y previo el cumplimiento de los
presupuestos exigidos por la misma disposición.
En sentido similar, en la sentencia C-368 de 1999,[20] la Corte declaró
exequible el literal j), del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, cuyo texto
establece:
j) El personal no
uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, con excepción de sus entidades
descentralizadas, previo concepto favorable de la Comisión de Personal, podrá
ser retirado cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es
inconveniente su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional.
En este caso, la providencia no se motivará.
La Corte expone las razones de su decisión de la siguiente manera:
La Corte consideró
que la flexibilización de la carrera administrativa en el DAS se justificaba
por el hecho de que los funcionarios de este Departamento cumplían funciones
relacionadas con la seguridad del Estado, hecho que exigía una confianza
objetiva especial en esos servidores. Asimismo, encontró que ella no se oponía
a la Constitución, por cuanto, “...además de que como se ha señalado, el
legislador puede establecer causales adicionales de retiro de funcionarios
inscritos en carrera, diferentes a los enunciados, dicha medida asegura la
prevalencia del interés general sustentada en la defensa y garantía de los principios
constitucionales, y en la salvaguarda de la seguridad estatal dada la
naturaleza de las funciones especiales que corresponde atender al Departamento
Administrativo de Seguridad.”
En consecuencia, la
Corte declaró la constitucionalidad de la norma, siempre y cuando se aplicara
únicamente a los funcionarios de carrera administrativa  cuyas labores
estuvieran directamente relacionadas con la seguridad del Estado.
De estas sentencias específicas sobre la
cuestión decidida en la presente tutela se concluye lo siguiente: (i) la
facultad discrecional para desvincular se ajusta a la Constitución; (ii) la
facultad se ejerce con base en informes de inteligencia reservados; (iii) tales
informes no pierden el carácter de reservados por haber sido invocados para
desvincular a un funcionario; (iv) la desvinculación se hace por providencia no
motivada;  (v) el ejercicio de esta facultad no tiene por efecto la
desaparición de la reserva de la información existente respecto del
desvinculado o retirado; (vi) en ningún caso la Corte ha condicionado la
exequibilidad de las normas a la aplicación del derecho de hábeas data. Por lo
anterior, estimo que la sentencia de tutela de la cual disiento no armoniza con
la jurisprudencia de la Corte con efectos erga omnes arriba citadas.
En materia de acciones de tutela, la Corte ha
admitido que dicha información sea recogida, almacenada y analizada, siguiendo,
claro está, las normas vigentes aplicables, y, algunas reglas establecidas por
la Corte, sobre la forma como deben ser consignados los datos y averiguaciones
que consten en informes reservados, con el fin de proteger la presunción de
inocencia, el debido proceso y el derecho de defensa. Tales condiciones son,
entre otras, las siguientes: (i) en atención a la presunción de inocencia
(artículos 29 y 248, CP), “toda información relativa a personas no
sancionadas judicialmente debe adoptar formas lingüísticas condicionales o
dubitativas, que denoten la falta de seguridad sobre la culpabilidad;”[21] (ii) “la información
que se recopila ha de ser la estrictamente necesaria, de manera que no se
afecte el derecho de los asociados a la intimidad.”[22] En ningún caso, la
Corte ha establecido que el investigado tiene derecho a acceder a la información
de inteligencia que repose sobre él o ella.
Otro caso relevante sobre el mantenimiento de información reservada
Recientemente, la Corte ha inclusive limitado los derechos del
investigado contra el cual se ha invocado información de inteligencia,
atendiendo a las particularidades del contexto en el cual dicha información es
recogida, almacenada y analizada. En la sentencia C-1024 de 2003,[23] la Corte admitió que
hubiera interceptaciones telefónicas durante la vigencia de un estado de
excepción, para fines de prevención de delitos, no solamente de investigación
de conductas delictivas ya cometidas, y que la información así recogida no
fuera revelada al investigado sino después de un momento señalado por la Corte,
con el fin de que no se frustre la investigación. La norma examinada por la
Corte dice lo siguiente, en lo pertinente:
Decreto 2002 de 2003, Artículo 5°. Interceptación o registro de
comunicaciones. En
ejercicio de sus funciones, la Fuerza Pública, el Departamento Administrativo
de Seguridad, DAS, y aquellos organismos que cuenten con atribuciones
permanentes de policía judicial, podrán disponer, previa autorización judicial,
la interceptación o el registro de comunicaciones con el único fin de buscar
pruebas judiciales o de prevenir la comisión de delitos.
(…)
Parágrafo. La
autorización referida en el presente artículo permitirá que las autoridades
mencionadas intercepten, registren o graben, a través de cualquier medio
tecnológico, todo tipo de comunicación, con el objetivo de buscar pruebas para
fines judiciales o de prevenir la comisión de delitos.
Las grabaciones serán aportadas como prueba a los respectivos
expedientes, cuando ello lo amerite.
La Corte declaró exequible el segundo inciso del parágrafo del
artículo 5 del Decreto 2002 de 2003, “en el entendido que las grabaciones de
comunicaciones interceptadas, serán aportadas como prueba a los respectivos
expedientes, en su integridad, sin dejar copias de las mismas en poder de quien
las grabó, y las demás serán entregadas por la autoridad judicial a la persona
a quien le fueron interceptadas y grabadas.” Lo anterior muestra que el
momento en que el implicado conoce el contenido de las comunicaciones
interceptadas, es cuando éstas son presentadas en el juicio penal que se le
siga, y no antes, a fin de que no se frustre la investigación.
La sentencia de la cual me aparto, olvida que la protección de los
derechos de las personas afectas por conductas delictivas, así como la
necesidad de garantizar la efectividad de las actividades que adelanten los
organismos de inteligencia o de seguridad del Estado, pueden verse seriamente
comprometidos si el derecho al hábeas data se extiende sin restricción alguna a
la información de inteligencia.
Por fortuna, las afirmaciones generales al respecto contenidas en
esta sentencia constituyen un obiter dicta que no obliga. Sin embargo,
dada la trascendencia del tema, decidí salvar mi voto.
Fecha ut supra,
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1] Constitución Política. Artículo 209.
[2] Artículo 2 Ibídem.
[3]Corte
Constitucional. Sentencia No. C-221/92.
[4] Sentencia C-318 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero).
[5] Véanse las sentencias C-048 de 1997 (M.P. Hernando
Herrera Vergara. S.P.V. José Gregorio Hernández Galindo, Eduardo Cifuentes
Muñoz y Carlos Gaviria Díaz); y C-368 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. S.P.V. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[6] Sentencia T-730 de 2002.
[7] Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 1999.
[8] Así Corte Constitucional, sentencias T-444 y T-525 de
1992 y T-066 de 1998.
[9] Artículo 12 Ley 57 de 1985.
[10] Es decir, que se cumplió con la reserva legal que
establece el artículo 74 de la Constitución Política.
[11] Artículo 15 de la Constitución Política.
[12]
Corte Constitucional, Sentencia C-431 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra,
en donde la Corte el fundamento constitucional de la existencia de asuntos
militares de carácter reservado, donde la Corte afirmó: “No hacen falta
extensas consideraciones para explicar que la función militar de defensa de la
soberanía nacional, de la integridad territorial y del orden constitucional en
ocasiones requiere no sólo del uso de las armas y de la fuerza, sino, más allá
de ello, del diseño de estrategias y del despliegue de actividades de inteligencia
que, por su propia naturaleza, son asuntos reservados, cuya divulgación pública
compromete seriamente la efectividad de las acciones de los uniformados. Por
ello es válido afirmar que, en no pocas circunstancias, no sería posible
garantizar la finalidad constitucional encomendada a los militares si todos los
asuntos relacionados con sus actividades  pudieran ser libremente publicados,
generando tan solo responsabilidades ulteriores, aun si estas estuvieran
legalmente predeterminadas.  Es decir, es de la esencia de las función militar
el que algunas de sus actividades se mantengan reservadas hasta el momento de
su ejecución,  pues sin esta característica de reserva tales funciones pierden
su aptitud para el logro del fin constitucional al que se dirigen.”
[13]
Ver entre otras las sentencias T-444 de 1992, MP: Alejandro Martínez Caballero;
T-525 de 1992, MP: Ciro Angarita Barón; T-066 de 19988, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz; T-634 de 2001, MP: Jaime Araujo Rentería
[14]
Sobre la existencia de informes reservados como causal de retiro de dentro de
los regímenes de carrera y disciplinario de servidores públicos que desarrollan
labores directamente relacionadas con la seguridad del Estado ver las
sentencias C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara, SV: Eduardo Cifuentes
Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Jose Gregorio Hernández Galindo, y C-368 de 1999,
MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, SPV: Eduardo Cifuentes Muñoz. En material penal,
la restricción al acceso a información reservada se examinó, entre otras, en
las sentencias T-444 de 1992, MP: Ciro Angarita Barón
[15] Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 1996, MP:
Eduardo Cifuentes Muñoz, en donde declaró la constitucionalidad condicionada
del artículo 33 de la Ley 190 de 1995, que dice: “Harán parte de la reserva
las investigaciones preliminares, los pliegos y autos de cargos que formulen la
Procuraduría General de la Nación y demás órganos de control dentro de los
procesos disciplinarios y de responsabilidad fiscal, lo mismo que los respectivos
descargos; los fallos serán públicos. ¦ Lo anterior se entenderá sin perjuicio
de que el investigado tenga acceso a la investigación, desde los preliminares.
¦ Parágrafo Primero. La violación de la reserva será causal de mala conducta. ¦
Parágrafo Segundo. Tampoco podrán publicarse extractos o resúmenes del
contenido de la investigación sometida a reserva, hasta que se produzca el
fallo. ¦ Parágrafo Tercero. En el evento de que se conozca la información
reservada, la entidad deberá verificar una investigación interna y explicarle a
la opinión las posibles razones del hecho.” En esta ocasión la Corte
decidió: “TERCERO.- Declarar EXEQUIBLES, sólo por
razones de fondo, los incisos 1º y 2º del artículo 33 de la Ley 190 de 1995,
pero únicamente bajo el entendido de que la reserva que en ellos se consagra se
ha de levantar tan pronto se practiquen las pruebas decretadas en la
oportunidad legal y, en todo caso, una vez expire el término señalado en la ley
para la investigación.”
[16] La Corte dijo lo siguiente en la sentencia C-038 de
1996: “Con el objeto de prevenir que la mora, dolosa o culposa, de los
funcionarios investigadores, postergue indebidamente el momento de la
publicidad de las investigaciones en curso - en cuyo conocimiento se cifra un
insoslayable interés público -, la exequibilidad del precepto examinado se
condiciona a que la reserva se levante tan pronto se practiquen las pruebas o
con independencia de la actuación cumplida, expire el término general señalado
en la ley para hacerlo, el cual tiene carácter perentorio. Como consecuencia de
este pronunciamiento, pero bajo la misma condición, se declarará la
exequibilidad de los parágrafos primero y tercero del mismo artículo. Sobre el
conjunto de las disposiciones que se declararán exequibles, falta señalar que
no era necesario recurrir al trámite dispuesto para las leyes estatutarias, en
razón de que simplemente se trataba de establecer algunos deberes anejos al
ejercicio de la función pública de control. ¦ “La publicidad de las
investigaciones garantiza la libertad de informar y recibir información veraz e
imparcial. Levantada la reserva, la divulgación de los hechos materia de
investigación, a través de los diferentes medios, deberá hacerse de manera
libre, pero responsable.”
[17] Corte Constitucional, Sentencia C-477 de
2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. El texto del artículo 20 de la Ley 610 de
2000, establece lo siguiente: Artículo 20. Reserva y expedición de copias.
Las actuaciones adelantadas durante la indagación preliminar y el proceso de
responsabilidad fiscal son reservadas hasta su culminación. En consecuencia,
hasta no terminarse el proceso de responsabilidad fiscal, ningún funcionario
podrá suministrar información, ni expedir copias de piezas procesales, salvo
que las solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales,
disciplinarios o administrativos. ¦ El incumplimiento de esta obligación
constituye falta disciplinaria, la cual será sancionada por la autoridad
competente con multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales. ¦ Los
sujetos procesales tendrán derecho a obtener copia de la actuación para su uso
exclusivo y el ejercicio de sus derechos, con la obligación de guardar reserva
sin necesidad de diligencia especial.” La Corte resolvió “Declarar exequible el artículo 20 de la Ley 610
de 2000, “bajo el entendido que la reserva a que se refiere deberá
levantarse tan pronto se practiquen efectivamente las pruebas a que haya lugar
y, en todo caso, una vez expire el término general fijado por la ley para su
práctica, salvo las expresiones “hasta su culminación” y “hasta no terminarse
el proceso de responsabilidad fiscal”, que se declaran INEXEQUIBLES.”.
[18] La Corte dijo lo siguiente en la sentencia C-477 de
2001: “Se comprende que las investigaciones preliminares, se sujeten a reserva.
Sin existir un grado razonable de certeza sobre la comisión y autoría de la
falta, la publicidad, puede afectar su desarrollo y anticipar sin justa causa
imputaciones personales. Inclusive, hasta que se reciban los descargos por
parte de las personas inculpadas y se practiquen las pruebas a que haya lugar,
podría fundamentarse la reserva en los aludidos principios de la eficiencia y
de la presunción de inocencia. Sin embargo, a partir de este punto, mantener el
secreto, se estima excesivo desde el punto de vista del necesario y legítimo
derecho ciudadano al control del ejercicio del poder público. Si bien no se ha
impuesto una sanción, se tiene ya un completo conocimiento de los hechos,
funcionarios involucrados, cargos elevados y defensas interpuestas. Si en este
momento, se levanta la reserva, no hay riesgo de que la información pueda no
ser imparcial, objetiva y plural. Si no se hace, se otorga, sin razón válida
para ello, una precedencia absoluta a la eficiencia de la actuación pública -
cuando el espectro de riesgo es inexistente - y a la presunción de inocencia -
cuando ya se puede ventilar públicamente la responsabilidad con base en los
cargos y descargos y en beneficio tanto de los encartados como de la comunidad
-, sobre el derecho fundamental a ejercitar el control al ejercicio del poder
público, que es necesario, útil e inalienable, pero imposible, si lo
investigado se mantiene en la clandestinidad. Pierde toda relevancia la vista
pública, cuando ella se contempla sólo después del fallo, vale decir, finiquitada
ya la actuación pública, y rendidas las cuentas por los responsables. Se
desconoce así que los ciudadanos no son meros espectadores del ejercicio del
poder; también, como actores, concurren a conformarlo y a controlarlo. ¦ En
este orden de ideas, es evidente que el legislador al llevar más allá de su
máximo contenido los principios de eficiencia y respeto a la presunción de
inocencia, le restó toda virtualidad y eficacia al principio de publicidad y al
derecho fundamental que éste nutre: el control del poder público por parte de
las personas y ciudadanos. Independientemente de su idoneidad, la medida legal
no guarda una relación equilibrada y razonable con el fin perseguido, pues,
entre las alternativas posibles capaces de realizarlo, se optó por la más restrictiva
de los derechos fundamentales y la que, concretamente, desposeía de virtualidad
el principio constitucional de la publicidad. En este caso, el balance de
costos y beneficios, es demasiado oneroso para el interés general y para los
mencionados derechos. Este costo, de acuerdo con lo expuesto, no se compensa
con los beneficios que pueda representar la medida para la eficiencia de la
función estatal investigadora y para el inculpado que ha rendido descargos, de
los cuales también es destinatario natural la comunidad.”
[19]
Corte Constitucional, Sentencia C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara, en
donde la Corte decidió : “Primero.- Declarar EXEQUIBLE el literal d)
del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989, siempre que se trate de la
insubsistencia del nombramiento de aquellos empleados en período de prueba o
inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuyos cargos se encuentran
relacionados dentro del Área Operativa de que trata el Decreto 001179 de 4 de
julio de 1996, sin que dicha facultad pueda extenderse a los cargos del Área
Administrativa, determinados en el mismo decreto, sin perjuicio de que para
estos últimos y hacia el futuro, el legislador pueda señalar los empleos que
por su naturaleza sean susceptibles de retiro discrecional, por razones de
seguridad.”
[20]
Corte Constitucional, C-368 de 1999, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la
Corte decidió: “Séptimo. Declarar la EXEQUIBILIDAD
del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, bajo el entendido de
que esta norma solamente puede ser aplicada en relación con funcionarios no
uniformados de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional - distintos a los empleados en sus entidades
descentralizadas -, cuyas labores puedan afectar de manera directa la seguridad
ciudadana o la seguridad del Estado.”
[21]
Corte Constitucional, Sentencia T-525 de 1992, MP. Ciro Angarita Barón, donde
la Corte decidió: “Segundo: CONCEDER la solicitud de tutela impetrada
por el mismo actor contra el Ejército Nacional. Por consiguiente se ordenará al
Ejército Nacional y a los organismos de seguridad que perfeccionen los
mecanismos ideados para evitar la difusión de informaciones reservadas o
secretas, y que ajusten sus investigaciones a los parámetros formulados en esta
sentencia y en las sentencias T-444 y T-525 de 1992 de esta Corporación.”
[22]
T-066 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta sentencia la Corte dijo: “Los
organismos de seguridad están autorizados para recopilar datos sobre las
personas, en desarrollo de sus funciones de velar por la vigencia del orden
constitucional y de brindarle a los ciudadanos tanto las condiciones necesarias
para  el ejercicio de los derechos y las libertades como un ambiente de paz.
Sin embargo esta autorización no es ilimitada. Los datos obtenidos deben ser
mantenidos bajo la más estricta reserva, a no ser que constituyan pruebas que
merezcan ser presentadas a los jueces. Además, en el proceso de acopio deben
ser respetados los derechos fundamentales y el debido proceso. Asimismo, en el
manejo de los datos se debe adoptar un lenguaje que respete la presunción
constitucional de inocencia.”
[23] Corte Constitucional, Sentencia C-1024 de 2002, MP:
Alfredo Beltrán Sierra