T-427-18
Sentencia
T-427/18
ACCION DE TUTELA
PARA SOLICITAR CALIFICACION DE PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Caso en que Fondo se niega a realizar un proceso de calificación, cuyo
dictamen se requiere para tramitar reconocimiento de pensión de invalidez
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Procedencia excepcional
de tutela
ESTRUCTURACION DE INVALIDEZ-Intimamente ligada a las
circunstancias del trabajo desempeñado y condiciones de salud física y mental
que impidieron seguir laborando
La
misma jurisprudencia ha precisado que “un elemento definidor del estado de
invalidez, es el hecho de que la persona por sí misma no puede procurarse los
medios para una vida digna y decorosa, que se adquiere normalmente de una
actividad remunerada; presumiéndose, en principio, que la estructuración de la
invalidez está íntimamente ligada a las circunstancias del trabajo desempeñado
y las condiciones de salud física o mental de la persona, que le impidieron
seguir laborando”
DERECHO
A LA CALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Concepto
DERECHO A LA
CALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Orden de adelantar trámites para que accionante sea
calificado, según lineamientos del art. 41 de la ley 100/93
Referencia:
Expediente T-6.592.082
Asunto: Acción de
tutela instaurada por el señor Pedro Luis Vélez Cardona contra la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Seguros
Alfa S.A.
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre
de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo,
Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo
de tutela dictado en única instancia el 2 de octubre de 2017 por el Juzgado
Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín,
correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por
el señor Pedro Luis Vélez Cardona contra a la Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., (en adelante Porvenir S.A.) y Seguros
Alfa S.A.
I. ANTECEDENTES
1.1. Hechos
relevantes
1.1.1.
El señor Pedro Luis Vélez Cardona tiene 58 años y
está diagnosticado con la enfermedad autoinmune denominada síndrome de
Guillain-Barré desde el mes de junio de 2017, la cual le afecta la movilidad de
sus miembros superiores e inferiores. Según afirma, con ocasión de dicho
padecimiento, dejó de realizar aportes en salud y en pensiones como
independiente, pues su condición física le impide continuar trabajando, razón
por la cual, actualmente, pertenece al régimen subsidiado de salud a través de
la Nueva EPS.
1.1.2.
En septiembre de 2017, el accionante solicitó a Porvenir
S.A., entidad en la que realizó aportes en pensión años atrás, que realizara
una calificación de pérdida de capacidad laboral, con miras a acceder a una
pensión de invalidez, toda vez que dicha calificación resulta ser un requisito
indispensable para su obtención.
1.1.3.
Sin embargo, el 13 de septiembre de 2017, Porvenir
S.A. respondió la solicitud del señor Vélez Cardona, en el sentido de
informarle que el proceso de calificación solicitado, sólo puede iniciarse
cuando la EPS a la que se encuentra afiliado le remita un informe en el que
conste que presenta incapacidades médicas continuas de más de 180 días, el
origen de las patologías que padece y si es factible o no su rehabilitación.
1.2. Solicitud de amparo constitucional
1.2.1. Con fundamento en los
anteriores hechos, el accionante interpone la presente acción de tutela con el
fin de obtener el amparo de sus derechos a la integridad física, a la familia,
a la salud y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados por parte
de Porvenir S.A. y Seguros Alfa S.A.[1],
al exigirle aportar una documentación para iniciar el proceso de calificación
de pérdida de capacidad laboral que no puede allegar. Al respecto, alega que,
como está afiliado al régimen subsidiado, la Nueva EPS no puede expedir
incapacidades médicas, ni el informe del origen de patologías, así como tampoco
el concepto de rehabilitación, pues dichos documentos sólo se otorgan en favor
de las personas afiliadas al régimen contributivo de salud, con lo cual se le
está imponiendo una barrera de acceso para obtener el reconocimiento de la
pensión de invalidez.
1.2.2. A continuación, el actor
señala que dada la imposibilidad de continuar trabajando, carece de ingresos
para su manutención y la de su familia, pues sus padres son personas de la
tercera edad que dependen de él económicamente. Ante este panorama, para el
accionante resulta imperioso que le sea realizada la calificación de pérdida de
capacidad laboral y así poder iniciar los trámites dirigidos al reconocimiento
y pago de la prestación aludida.
1.3
Contestaciones de las entidades accionadas
y vinculadas
1.3.1.
Contestación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir
S.A.
1.3.2.1. La Administradora del
Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por intermedio de su
representante legal, manifestó que no había vulnerado los derechos del
accionante, en tanto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 019
de 2012[2],
para dar inicio al proceso de calificación pérdida de capacidad laboral, es
necesario un concepto desfavorable de rehabilitación del interesado, el cual
debe ser emitido y enviado por la EPS en la que se encuentre afiliado, condición
que, en el caso concreto, el señor Pedro Luis Vélez Cardona no acreditó.
Con fundamento en lo anterior,
solicitó no amparar los derechos invocados por el demandante y que se inste a
la EPS a que está afiliado para que le remita el concepto desfavorable de
rehabilitación, si hay lugar a ello, con el objeto de poder valorar si procede
o no la calificación de pérdida de capacidad laboral.
1.3.2.
Contestación de Seguros Alfa S.A.
Seguros Alfa S.A. no se pronunció
sobre los hechos de la demanda.
1.2.3.
Contestación de la Nueva EPS[3]
1.2.3.1. La Nueva EPS, a través de
su apoderada judicial, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción
de amparo impetrada por el señor Vélez Cardona, pues no le es posible emitir el
concepto de rehabilitación requerido por el actor, toda vez que no se cumple
ninguno de los requisitos exigidos para ello, a saber: (i) completar 180 días
de incapacidad continua, sin interrupciones que superen los 30 días por el
mismo diagnóstico, y (ii) tener un concepto de recuperación desfavorable proferido
por el médico especialista tratante.
1.2.3.2. Además, en un escrito de
ampliación de la contestación de la tutela, indicó que no se podía remitir el
concepto de rehabilitación al cual se refiere la tutela, porque, tras consultar
la página de internet del RUAF, el señor Vélez Cardona no registra ni
afiliación, ni historial de vinculación con ninguna entidad administradora de
pensiones[4]
y, dado que su vinculación al sistema es a través del régimen subsidiado, no
cuenta con ninguna incapacidad ocasionada por la enfermedad que padece, razones
todas válidas para no emitir el referido concepto.
II. SENTENCIA
OBJETO DE REVISIÓN
2.1. En sentencia del 2 de octubre
de 2017, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías
de Medellín resolvió no amparar los derechos invocados por el demandante. Para
fundamentar su decisión, el juez advirtió que si bien se encontraba probado que
el accionante padecía el síndrome de Guillain-Barré, ello no
era motivo suficiente para conceder el amparo pretendido, porque el proceso de
calificación de pérdida de capacidad laboral exige que la EPS a la cual se
encuentra afiliado el solicitante, remita un concepto de rehabilitación
integral a la administradora del fondo de pensiones correspondiente, con el fin
de que esta última dé inicio al precitado proceso.
En concreto, el juez de instancia señaló
que en el caso del señor Vélez Cardona no es posible satisfacer el requisito
anteriormente mencionado, porque la Nueva EPS no puede emitir el citado
dictamen, toda vez que el actor se encuentra afiliado al régimen subsidiado, el
cual sólo garantiza a los usuarios el acceso a los servicios del Plan Básico de
Salud, quedando excluidas las prestaciones económicas por incapacidad temporal,
por enfermedad de origen común o por licencia de maternidad o paternidad.
2.2. Por último, el juzgado
concluyó que el accionante no tiene derecho a la pensión de invalidez, pues no
acreditó el cumplimiento del requisito de cotización mínima al sistema, antes
de la fecha de estructuración de la invalidez.
III. PRUEBAS
En el expediente obran las
siguientes pruebas relevantes:
- Copia de la historia clínica del
señor Pedro Luis Vélez Cardona en el Hospital Universitario San Vicente
Fundación, con fecha del 19 de junio de 2017, en la que consta el diagnóstico del
síndrome de Guillain-Barré[5].
- Copia de un extracto del Fondo de
Pensiones Porvenir S.A., con fecha del 22 de enero de 2010, donde consta el
pago de aportes efectuados a dicha entidad entre septiembre y noviembre de 2009[6].
- Copia de la respuesta proferida
por Porvenir S.A. al escrito presentado en ejercicio del derecho de petición
enviado por el señor Pedro Luis Vélez Cardona, con fecha del 13 de septiembre de
2017[7].
- Copia de la captura de pantalla
del sitio web del RUAF, donde figura que el señor Vélez Cardona tiene
afiliación en salud al régimen subsidiado con la Nueva EPS y no registra vinculación
en pensiones con ninguna entidad[8].
- Copia de los resultados arrojados
tras consultar la base de datos del FOSYGA, donde consta que el señor Pedro
Luis Vélez Cardona pertenece al régimen subsidiado de salud como padre cabeza
de familia, a través de la Nueva EPS, desde el 1º de julio de 2014[9].
IV. CONSIDERACIONES
4.1. Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política. El expediente de la referencia fue seleccionado
mediante Auto del 27 de febrero de 2018 por la Sala de Selección de Tutelas
Número Dos.
4.2. Actuaciones
surtidas en sede de revisión
4.2.1. En
Auto del 11 de mayo de 2018, la Corte requirió al señor Vélez Cardona, a
Porvenir S.A. y a la Nueva EPS, con el fin de que se pronunciara sobre algunas
situaciones fácticas concretas relacionadas con la causa.
4.2.1.1.
En primer lugar, se ofició al señor Vélez Cardona para que informara sobre su
estado de salud y su condición socioeconómica. También se le requirió para que manifestara
si había solicitado la emisión de un concepto de rehabilitación integral, y si
había dado inicio a un proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral
y/o de reconocimiento de pensión de invalidez en sede administrativa o judicial.
4.2.1.1.1.
En escrito del 28 de junio de 2018, el accionante reiteró la situación fáctica
ya descrita en el escrito de tutela e indicó que su estado de salud se ha
deteriorado, toda vez que presenta, además del síndrome de Guillain-Barré,
desnutrición, anemia e hipertensión esencial. En cuanto a los demás
cuestionamientos realizados por el despacho, afirma que no le ha sido posible
obtener el concepto de rehabilitación integral, ni la calificación de pérdida
de capacidad laboral, por lo cual no ha podido iniciar los trámites para el reconocimiento
de una pensión de invalidez por parte de Porvenir S.A., a pesar de haber
realizado aportes pensionales hasta el mes de diciembre de 2016.
Junto con
su contestación, el señor Vélez Cardona remitió copia de su historia clínica
con fecha del 17 de marzo de 2018, en la cual consta que está diagnosticado con
el síndrome de Guillain-Barré e hipertensión esencial[10]. En concreto, el
documento señala que es un “(…) paciente con cuadriplejia con debilidad
muscular importante [,] con incapacidad laboral por dicha enfermedad”[11].
4.2.1.2.
En segundo lugar, en el mismo Auto del 11 de mayo, se ordenó oficiar a Porvenir
S.A. para que informara sobre los siguientes asuntos: (i) el estado actual del
proceso de calificación del señor Vélez Cardona; (ii) si había solicitado a la
Nueva EPS la remisión de la historia clínica actualizada o de un concepto de
rehabilitación del accionante, con el fin de dar inicio al proceso de
calificación de pérdida de capacidad laboral y (iii) si había recibido una
nueva solicitud del actor para la práctica de un procedimiento de evaluación de
disminución de aptitudes laborales. Además, se le pidió (iv) allegar copia del
escrito presentado en ejercicio del derecho de petición radicado por el accionante
en el mes de septiembre de 2017; en el que pidió la calificación de pérdida de
capacidad laboral, con miras a reclamar una pensión de invalidez, aunado a (v) los
extractos de cotización de aportes pensionales realizados por el demandante.
4.2.1.2.1.
Porvenir indicó que, tras revisar en sus bases de datos, no encontró
información alguna sobre una solicitud de calificación de pérdida de capacidad
laboral por parte del señor Vélez Cardona. Así mismo, informó que la EPS a la
que pertenece el accionante no ha remitido el concepto de rehabilitación
integral, documento sin el cual no es posible iniciar el trámite de valoración
de disminución de aptitudes laborales, toda vez que se desconoce el origen y la
fecha de estructuración de la patología que lo aqueja, así como el total de
días que lleva incapacitado para trabajar.
Con el
escrito de respuesta, la entidad demandada remitió un certificado en el cual se
relacionan los aportes en pensión pagados como independiente por el señor Vélez
Cardona, desde el mes de junio de 2009, hasta febrero de 2016[12].
4.2.1.3.
En tercer lugar, en la misma providencia de mayo de 2018, se ofició a la Nueva
EPS para que informara si había recibido alguna solicitud de remisión del caso
del señor Vélez Cardona al área de medicina laboral, con el propósito de ser
evaluado por los médicos de dicha especialidad y obtener la expedición de un
concepto de rehabilitación integral; o si había procedido en tal sentido, sin
que mediara algún requerimiento de parte. De igual forma, se le ordenó remitir
una copia actualizada de la historia clínica del tutelante.
4.2.1.3.1.
La Nueva EPS informó que no había recibido ninguna solicitud del peticionario dirigida
a obtener una valoración por parte del área de medicina laboral y que, con tal
finalidad, le corresponde al interesado solicitar una cita médica en la EPS. También
señaló que no tiene en su poder ninguna historia clínica del demandante, porque
no archiva los historiales médicos de sus afiliados, salvo que éstos sean
atendidos en las instituciones prestadoras de salud de su red primaria,
condición que no se cumple en el caso del señor Vélez Cardona, quien recibió
atención en una IPS de la red externa.
4.3.
Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución
4.3.1. En
este caso, el accionante solicita al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. que le
realice la calificación de pérdida de capacidad laboral, por cuanto durante
algunos años realizó cotizaciones a dicho fondo y ello le genera la expectativa
de ser beneficiario de una pensión de invalidez, debido a que por su estado de
salud, ya no le es posible continuar trabajando para pagar los aportes
pensionales. Con fundamento en lo anterior, este Tribunal debe determinar si
Porvenir S.A. ha vulnerado los derechos a la seguridad social, al mínimo vital,
a la vida digna y al debido proceso del señor Pedro Luis Vélez Cardona, al negarse
a calificar su pérdida de capacidad laboral, como consecuencia de la ausencia
de un concepto de rehabilitación y de las incapacidades médicas derivadas de su
enfermedad, sin tener en cuenta que el accionante pertenece al régimen
subsidiado de salud y que, por ende, la EPS a la que está afiliado no le es
posible expedir tales documentos[13].
4.3.2. Con
el fin de resolver el problema jurídico propuesto, inicialmente esta Sala (i)
realizará el examen de procedencia de la acción de tutela; luego de lo cual
(ii) expondrá el alcance del derecho a la seguridad social y de los requisitos
para acceder a la pensión de invalidez. A continuación, (iii) explicará el
régimen legal y jurisprudencial que rige el proceso de la calificación de
pérdida de capacidad laboral. Con sujeción a lo expuesto, (v) concluirá con la
solución del caso concreto.
4.4.
Examen de procedencia de la acción de tutela
4.4.1. En cuanto a la legitimación por
activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de
toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de
sus derechos fundamentales. Este precepto constitucional se desarrolla en el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en el que se consagra que “la acción
de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no
esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia
ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.
En el caso bajo examen, el señor
Pedro Luis Vélez Cardona se encuentra legitimado en la causa por activa para
interponer la acción de tutela, porque se trata de una
persona natural, que actúa en nombre propio y quien afirma estar siendo
afectado en sus derechos a la seguridad social y al debido proceso, como
consecuencia de la negativa por parte de Porvenir S.A. de realizar un proceso
de calificación por pérdida de capacidad laboral, cuyo dictamen requiere con el
fin de poder tramitar el reconocimiento de una pensión de invalidez.
4.4.2. Respecto de la legitimación por
pasiva, el artículo 86 del Texto Superior establece que la tutela tiene por
objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos
previstos en la Constitución y en la ley[14]. En este contexto,
según lo señalado de manera reiterada por la Corte, en lo que
respecta a esta modalidad de legitimación, es necesario acreditar dos
requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los
cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la
vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente,
con su acción u omisión[15].
En el asunto sub-judice, se
encuentra acreditado el requisito de legitimación en la causa por pasiva de
Porvenir S.A., por
tratarse de un particular que presta un servicio público, como lo es el
servicio de seguridad social[16], según lo dispone el artículo 86 de la
Constitución y el numeral 3 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[17];
y porque la presunta actuación que se considera lesiva de los derechos
fundamentales invocados por el accionante, se relaciona con una supuesta
omisión por parte de la entidad demandada, que se vincula directamente con el
cumplimiento del objeto social a su cargo.
En efecto, el accionante fundamenta
su solicitud de calificación de pérdida de capacidad, no en la concreción de un
riesgo laboral, caso en el cual tendría que involucrarse en la causa a la ARL
en la que estuvo afiliado, sino en una afectación de origen común, de manera
que, al estar inscrito al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a
través del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., es a dicha entidad a
quien, dado el caso, le correspondería pagar una eventual pensión de invalidez[18].
En cuanto a Seguros Alfa S.A., no
se acredita legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, en su condición
de particular, no tiene a su cargo la prestación de un servicio público, ni con
su conducta está afectando gravemente el interés colectivo y tampoco tiene
respecto del accionante una relación de subordinación o indefensión. Sin
embargo, la Sala encuentra que, en este caso, la aseguradora tiene la condición
de tercero con interés, por cuanto, eventualmente, podría ser afectada con la
decisión que aquí se adopte. Lo anterior, en la medida que el accionante
solicita la calificación de pérdida de capacidad laboral sin invocar un riesgo
de carácter laboral, de manera que, si se cumplen los requisitos exigidos para
acceder a una pensión de invalidez de origen común, su pago le corresponderá a
Porvenir S.A., y su monto será financiado, en una parte, por la aseguradora con
la que se contrató el seguro previsional que cubre las contingencias de los
afiliados a dicho fondo[19],
hecho del cual también se deriva que sea esta compañía aseguradora quien deba
realizar una eventual calificación de pérdida de capacidad laboral.
Por último, en relación con la
Nueva EPS, la Sala encuentra que, aunque se trata de una empresa que está
encargada de la prestación del servicio público de salud[20], en este caso, la
presunta actuación vulneradora de los derechos del accionante no está
relacionada con su rol como prestador del citado servicio, motivo por el cual,
se considera, carece de legitimación en la causa por pasiva.
4.4.3. Como requisito de procedibilidad,
la acción de tutela también exige que su interposición se
haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que
se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el
amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de
aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la
efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza[21].
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el principio
de inmediatez[22].
La Sala considera
que este requisito se cumple en el asunto bajo examen, pues entre la fecha en
la cual el accionante recibió respuesta negativa a su
solicitud de práctica de la calificación de pérdida de capacidad laboral (13 de
septiembre de 2017) y aquella en la que se interpuso la demanda de tutela (el
día 20 del mismo mes y año), no transcurrió más de una semana, plazo que
se ajusta a las reglas de razonabilidad que explican la procedencia del amparo.
4.4.4. Como exigencia general de
procedencia de la acción de tutela, conforme con el artículo 86 de la Carta y el
Decreto 2591 de 1991, se destaca el carácter subsidiario del cual está
revestida, y que, tal como lo ha expresado la Corte en varias de sus
sentencias, autoriza su uso en alguna de las siguientes hipótesis: (i) cuando
no exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto
relacionado con la supuesta vulneración de un derecho fundamental; o cuando,
aun existiendo; (ii) dicho mecanismo no resulta eficaz ni idóneo para la
protección del derecho; o cuando, incluso, (iii) a pesar de brindar un remedio
integral, sea necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Como supuesto básico en el examen de procedencia, este Tribunal ha objetado la
valoración genérica de los medios ordinarios de defensa judicial, pues ha
considerado que en abstracto cualquier mecanismo puede ser considerado eficaz,
dado que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de
los derechos constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia ha sido
enérgica en afirmar que la eficacia de la acción ordinaria solo puede
prodigarse en atención a las características y exigencias propias del caso
concreto.
En el asunto sub-judice, la
discusión que se propone gira en torno a la práctica de la calificación de
pérdida de capacidad laboral pretendida por el señor Vélez Cardona, cuya
realización le fue negada por parte de Porvenir S.A., bajo el argumento de que
le debían remitir un concepto de rehabilitación integral y copia de las
incapacidades médicas que hubiere tenido el peticionario, a fin de dar inicio a
dicho procedimiento.
4.4.4.1
En materia de controversias
que pueden suscitarse con ocasión
de la prestación de los servicios de seguridad social entre los afiliados y las
entidades administradoras o prestadoras, el numeral 4 del artículo 2 del Código
Procesal del Trabajo señala que la competencia para resolverlas está en cabeza
de la jurisdicción ordinaria laboral. Asimismo, el legislador atribuyó a los
jueces de la misma especialidad la resolución de conflictos entre otros actores
del sistema, como beneficiarios, usuarios y empleadores, exceptuando aquellos
conflictos que se deriven de la responsabilidad médica y las relacionadas con
contratos[23].
De esta manera, la calificación por
pérdida de capacidad laboral constituye una obligación derivada del sistema de
seguridad social, de suerte que los eventuales conflictos que puedan surgir
entre las entidades que, según el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, se
encuentran obligadas a emitir tal dictamen[24], y el afiliado
que lo solicita, son ejemplos de controversias que corresponde conocer a la
jurisdicción ordinaria laboral, según la regla de competencia previamente
mencionada y que hace parte del Código Procesal del Trabajo[25].
4.4.4.2. En la cuestión que ocupa a
la Sala, se observa que si bien existe la posibilidad de que el señor Vélez
Cardona acuda ante la jurisdicción ordinaria para reclamar la práctica de la calificación
de pérdida de capacidad laboral, tal mecanismo de defensa no es idóneo ni eficaz
para resolver la problemática planteada por el accionante. Ello es así, en
primer lugar, porque Porvenir S.A. alega la existencia de un condicionamiento
de naturaleza legal que le impide realizar el proceso de calificación de
pérdida de capacidad laboral, referente a que dicho trámite exige la
acreditación de incapacidades previas y del concepto desfavorable de
recuperación proferido por la EPS a la cual se encuentra afiliado el actor[26],
requisitos que si bien hacen parte del ordenamiento jurídico, no pueden ser
satisfechos por este último, dado que en su actual condición se encuentra
afiliado al régimen subsidiado en salud, en donde no es posible proferir tales
documentos, circunstancia que obliga a abordar el estudio de este caso desde
una perspectiva eminentemente constitucional, con miras a determinar si dicha
limitación supone, en el asunto sub-judice, una actuación arbitraria que
sacrifica los derechos a la seguridad social y al debido proceso del actor.
Y, en segundo lugar, porque la Sala
observa que el señor Vélez Cardona padece una enfermedad autoinmune y
degenerativa (síndrome de Guillain-Barré), que hace que
con el paso del tiempo su estado de salud se deteriore y, en consecuencia,
carezca de las condiciones físicas necesarias para esperar los resultados de un
proceso ordinario, dado su clara condición de persona en situación de debilidad
manifiesta.
Establecida entonces la procedencia
de la acción de tutela en el caso concreto, se continuará con el examen de los
asuntos de fondo, siguiendo los temas propuestos en el acápite 4.3.2 de esta
providencia.
4.5. El derecho a la seguridad
social y la pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia
4.5.1. La seguridad social se
encuentra consagrada expresamente en el artículo 48 de la Constitución
Política, el cual le reconoce la doble condición de (i) “derecho
irrenunciable”, que se debe garantizar a todos los habitantes del
territorio nacional; y (ii) “servicio público de carácter
obligatorio”, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, por entidades públicas o privadas, con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
El legislador, en desarrollo del
deber constitucional de diseñar un sistema de seguridad social integral,
orientado en los principios antes mencionados, expidió la Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones". Dicho sistema
se encuentra estructurado con el objetivo de procurar el bienestar y el
mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, mediante la protección de
las principales contingencias que los afectan[27], a partir
de cuatro componentes básicos: i) el Sistema General de Pensiones; ii) el Sistema
General de Salud; iii), el Sistema General de Riesgos Laborales; y iv) los
servicios sociales complementarios[28].
4.5.2. En lo que respecta al Sistema
General de Pensiones, el artículo 10 de la Ley 100 de 1993 consagra como su
principal objetivo el de “garantizar a la
población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la
invalidez y la muerte”, para que una
vez ocurridas dichas contingencias y bajo el cumplimiento de los requisitos
legales, se proceda al reconocimiento de las pensiones de jubilación, invalidez
y sobrevivientes de los afiliados, o de sus beneficiarios o al otorgamiento de
las prestaciones sociales que operan en su reemplazo, como ocurre con la
devolución de saldos o con el pago de indemnizaciones por pérdida de la
capacidad laboral, según se establezca en la ley. Para el cumplimiento
de la mencionada finalidad, en lo que respecta a los riesgos de origen común,
como lo es el que se invoca por el actor, se estructuraron dos regímenes solidarios excluyentes, pero que
coexisten. Así, por un lado, se encuentra el Régimen de Prima Media con Prestación Definida,
el cual comprende un fondo común de
naturaleza pública integrado por los aportes realizados por cada uno de los
afiliados al sistema y gestionado por la Administradora Colombiana de
Pensiones-Colpensiones y, por otro lado, el Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, el cual es un
sistema en el que las pensiones se financian a través de la cuenta de ahorro
individual del afiliado, a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones.
4.5.3. En relación
con la pensión de invalidez de origen común, esta ha sido definida como aquella
prestación pecuniaria en favor del trabajador que, como consecuencia de una
enfermedad o accidente de causa no laboral, ha perdido el 50% o más de sus
facultades físicas o mentales, de tal forma que no puede continuar o retomar el
desempeño de un trabajo. Para tales efectos, la jurisprudencia constitucional
ha definido el estado de invalidez como aquella “situación física o mental que afecta a la persona a tal punto que
no puede valerse por sí sola para subsistir y vivir dignamente y le impide
desarrollar una actividad laboral remunerada”[29].
Acorde con dicha definición, la misma
jurisprudencia ha precisado que “un elemento definidor del estado de
invalidez, es el hecho de que la persona por sí misma no puede procurarse los
medios para una vida digna y decorosa, que se adquieren normalmente de una
actividad remunerada; presumiéndose, en principio, que la estructuración de la
invalidez está íntimamente ligada a las circunstancias del trabajo desempeñado
y las condiciones de salud física o mental[30] de la
persona, que le impidieron seguir laborando”[31]. Sobre
esta base, el reconocimiento de la pensión de invalidez pretende inicialmente proteger
el derecho al mínimo vital y a la vida digna del afiliado, que al ver
disminuida su capacidad laboral no puede continuar generando ingresos, así como
de su núcleo familiar, que ve comprometida su calidad de vida.
4.5.4. Respecto
de la pensión de invalidez de origen común, el artículo 39 de la Ley 100 de
1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, prevé que para
acceder a dicha prestación se requiere que la persona haya sido declarada
inválida, es decir, que haya sido calificada con una pérdida de capacidad
laboral igual o superior al 50%; y, además, que acredite haber “cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración”. Cumplido dichos requisitos, corresponderá al Fondo de Pensiones al cual
se encuentra afiliado el trabajador, reconocer dicha prestación pensional con
fundamento en las reglas de montos fijadas en el artículo 40 de la citada ley,
la cual varía según el porcentaje de invalidez dictaminado.
De igual manera, la
Corte ha dicho que se puede acceder al reconocimiento de este derecho con base
en la figura de la condición más beneficiosa, conforme a la cual es posible que
se examine una solicitud de reconocimiento pensional a la luz de normas
anteriores a la vigente al momento de estructurarse la pérdida de capacidad
laboral igual o superior al 50%[32].
En todo caso, más allá del régimen
normativo en que se soporte la reclamación de una pensión de invalidez, lo
cierto es que cualquier solicitante, sin importar su origen y si cotiza en el
régimen de prima media o en el de ahorro individual, requiere ser calificado
mediante un dictamen de pérdida de capacidad laboral, asunto que será tratado
en el acápite siguiente.
4.6. Régimen legal del proceso de
calificación de pérdida de capacidad laboral y contenido jurisprudencial de
este derecho
4.6.1. En el contexto del
reconocimiento de una pensión de invalidez, cualquiera que sea su origen (común
o laboral), el ordenamiento jurídico impone que el estado de invalidez se
determina a través de una valoración médica que conlleva a una calificación de
pérdida de capacidad laboral, la cual es realizada por las entidades
autorizadas por la ley. Con dicha calificación se dictamina el porcentaje de
afectación, el origen de la pérdida de y la fecha en la que se estructuró. Como
ya fue señalado, se considera inválida la persona que haya sido calificada con el50%
o más de pérdida capacidad laboral.
4.6.2. Para definir el estado de
invalidez y, por lo tanto, el derecho al reconocimiento de la respectiva
pensión, el legislador ha establecido el procedimiento que se debe cumplir, el
cual impone la participación activa del afiliado, de las entidades que
intervienen en el proceso de calificación y de los sujetos responsables del
reconocimiento y pago de dicha prestación[33].
Con la expedición
del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993[34], las entidades encargadas de determinar,
en una primera oportunidad, la pérdida de capacidad laboral y calificar el
grado de invalidez y el origen de las contingencias son Colpensiones, las
Administradoras de Riesgos Laborales[35], las Compañías Seguros
que asuman el riesgo de invalidez y muerte y las Entidades Promotoras
de Salud.
4.6.3. Tratándose de
enfermedades de origen común, como lo es la que se invoca por el actor, se
tiene que una vez ocurrido el hecho generador del posible estado de invalidez, la
EPS deberá emitir el concepto de rehabilitación, favorable o no, antes del día
120 y enviarlo antes del día 150 de incapacidad temporal al fondo de pensiones
al que se encuentre afiliado el solicitante. Este último deberá iniciar el
trámite, bien sea directamente –en el caso de Colpensiones en el Régimen de Prima
Media con Prestación Definida– o a través de las entidades aseguradoras que
asumen el riesgo de invalidez[36] –en el caso de las administradoras
de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad–.
Agotada la primera valoración, el
inciso 2 del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, establece que si el interesado
no está de acuerdo con la calificación realizada, dentro de los cinco días
siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, podrá acudir
a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional[37],
cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional.
En todo caso, de manera excepcional,
es posible que los interesados acudan directamente a las Juntas Regionales de
Calificación de Invalidez, como lo dispone el artículo 29 del Decreto 1352 de
2013, en donde se señala lo siguiente:
“Artículo 29. Casos en los cuales se puede recurrir
directamente ante las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez. El
trabajador o su empleador, el pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario
podrán presentar la solicitud de calificación o recurrir directamente a la
Junta de Calificación de Invalidez en los siguientes casos:
a) Si transcurridos treinta (30) días calendario después de
terminado el proceso de rehabilitación integral aún no ha sido calificado en
primera oportunidad, en todos los casos, la calificación no podría pasar de los
quinientos cuarenta (540) días de ocurrido el accidente o diagnosticada la
enfermedad, caso en el cual tendrá derecho a recurrir directamente a la Junta.
Lo anterior sin perjuicio que dicho proceso de rehabilitación
pueda continuar después de la calificación, bajo pertinencia y criterio médico
dado por las instituciones de seguridad social.
b) Cuando dentro de los cinco (5) días siguientes a la
manifestación de la inconformidad, conforme al artículo 142 del Decreto número
19 de 2012, las entidades de seguridad social no remitan el caso ante la Junta
Regional de Calificación de Invalidez. (…)”
Explicado lo anterior, se concluye
que, por regla general, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez
intervienen para decidir las controversias que surjan respecto de los
dictámenes emitidos en primera oportunidad por las entidades enlistadas en el
artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y que, solo excepcionalmente, en los dos
casos expuestos ut supra, se puede acudir de forma directa ante ella,
con miras a obtener la calificación de la pérdida de capacidad laboral.
4.6.4. En este orden
de ideas, una vez expuesto el marco normativo del proceso de calificación, la
Sala hará una breve exposición del alcance que se le ha dado a este proceso jurisprudencialmente
y a su connotación como derecho.
Sobre este punto, se
tiene que la Corte de forma
sistemática ha sostenido que la calificación de pérdida de capacidad laboral es
un derecho que tienen todos los afiliados al Sistema General de Seguridad
Social, sin distinción alguna, pues es el medio para acceder a la garantía de
otros derechos como la salud, el mínimo vital y la seguridad social, en tanto
permite establecer si una persona tiene derecho a las prestaciones
asistenciales o económicas que se consagran en el ordenamiento jurídico, por
haber sufrido una enfermedad o accidente[38].
En concreto, en la Sentencia T-038 de 2011[39],
se advirtió que:
“tal evaluación [la
calificación de pérdida de capacidad laboral] permite determinar si la persona
tiene derecho al reconocimiento pensional que asegure su sustento económico,
dado el deterioro de su estado de su salud y, por tanto, de su capacidad para
realizar una actividad laboral que le permita acceder a un sustento. Adicional
a ello, la evaluación permite, desde el punto de vista médico[,] especificar
las causas que la originan la disminución de la capacidad laboral.”
Atendiendo a la
importancia del derecho que tienen las personas dentro del Sistema de Seguridad
Social de recibir una calificación de su pérdida de capacidad laboral y la
incidencia de ésta para lograr la obtención de prestaciones económicas y
asistenciales, de las cuales dependan los derechos fundamentales a la seguridad
social o al mínimo vital, se considera que todo acto dirigido a dilatar o negar
injustificadamente su realización, es contrario a la Constitución y al deber de
protección de las garantías iusfundamentales en que ella se funda.
4.6.5. En conclusión, se tiene que el
Sistema de Seguridad en Pensiones protege la contingencia de la invalidez originada
por un riesgo común, a través del reconocimiento y pago de una prestación
pensional en favor de aquellos trabajadores que, como consecuencia de un
accidente o enfermedad no provocada, y de origen no laboral, ven afectada su
capacidad laboral, y con ello la posibilidad de continuar procurando su auto sostenimiento.
Para tal efecto, el legislador ha estructurado un trámite destinado a
establecer el estado de invalidez que, en plena garantía del derecho
constitucional al debido proceso, permite resolver,
de manera definitiva, el porcentaje global de pérdida de capacidad laboral, el
origen de dicha contingencia y la fecha de su estructuración, dictamen que se convierte en el soporte de los
derechos al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social en los
términos ya expuestos.
4.7. Caso Concreto
4.7.1. En el presente caso, se busca
establecer si Porvenir S.A. vulneró los derechos constitucionales del
accionante a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al debido
proceso con la decisión de negar la calificación de pérdida de capacidad
laboral, la cual requiere para iniciar el trámite de reconocimiento de una pensión
de invalidez de origen común[40], como consecuencia de una enfermedad
degenerativa y autoinmune que padece. Frente a lo anterior, el citado fondo de
pensiones alega que el actor debe aportar un concepto médico de rehabilitación
integral y copia de las incapacidades médicas que le fueren decretadas,
omitiendo que el señor Vélez Cardona pertenece al régimen subsidiado de salud y
que en él no se expiden dichos documentos.
4.7.2. De las pruebas que obran en el
expediente se tiene que (i) el actor se encuentra diagnosticado desde el 22 de
junio de 2017 con el síndrome de Guillain-Barré y (ii) que para marzo de 2018,
los síntomas de su enfermedad empeoraron, al punto de tener que usar silla de
ruedas. De hecho, en la última visita al servicio de salud se anotó en su
historia clínica que es una persona “incapacitada para laborar [,] [que]
requiere calificación para pensión o ayudas económicas”. Por último, (iii)
se advierte que no ha podido iniciar los trámites para el reconocimiento de una
pensión de invalidez, pese a contar con algunas semanas de cotización al
sistema, pues no ha sido posible que le sea practicada la calificación de
pérdida de capacidad laboral.
En este caso, la Sala debe reconocer
que para el momento en que Porvenir S.A. se negó a realizar dicha calificación,
sólo habían pasado tres meses desde que el actor había sido diagnosticado con
el síndrome de Guillain-Barré, por lo que resultaba prematuro determinar, si había
o no una enfermedad que le impidiera al señor Vélez Cardona trabajar. Sin
embargo, lo cierto es que, a la fecha, el accionante continúa con el mismo
diagnóstico, y a existir cotizaciones al sistema, es imposible determinar  si
le asiste o no derecho a la calificación por él pretendida.
4.7.3. Como se señaló en las
consideraciones de esta sentencia, la calificación de pérdida de capacidad
laboral es un derecho que le asiste a las personas afiliadas al Sistema de
Seguridad Social, sin distinción alguna, y que cobra gran importancia en tanto
medio para acceder a la garantía de los derechos a la seguridad social, a la
vida digna y al mínimo vital, cuando sobreviene una invalidez, bien sea de
origen común o laboral.
Dentro de este contexto, cabe
destacar que, a pesar de que el accionante estuvo afiliado a Porvenir S.A. y que
realizó aportes a pensión por un período de tiempo, por su situación de salud y
la consecuente incapacidad para seguir trabajando, debió dejar de cotizar y
también trasladarse al régimen subsidiado de salud, en el cual no se expiden
incapacidades, comoquiera que no existe el derecho a recibir una prestación
económica derivada de una incapacidad temporal por enfermedad de origen común.
Como consecuencia de ello, el accionante alega que su EPS no ha podido emitir
un concepto desfavorable de rehabilitación, pues para tal efecto dicha entidad
le exige contar con un determinado número de días de incapacidad, las cuales,
por la razón ya esbozada, no han podido generarse[41].
Como se deriva de los hechos
expuestos, en este caso, la no realización de la calificación por pérdida de la
capacidad laboral al accionante, está repercutiendo en la garantía de sus
derechos constitucionales. En primer lugar, se afecta su derecho a la seguridad
social, comoquiera que se le está impidiendo iniciar el trámite dirigido a
obtener como pretensión final una pensión de invalidez, por haber cotizado al
Sistema de Seguridad Social, para cubrir una contingencia derivada de la
enfermedad que le fue diagnosticada y que le impide trabajar. En este punto ha
de recordarse, como fue dicho en las consideraciones generales de esta
providencia, que la pensión es una prestación pecuniaria que pretende proteger
el derecho a la vida digna y a mínimo vital del afiliado, que al ver disminuida
su capacidad laboral no puede continuar generando ingresos, al mismo tiempo que
ampara a su núcleo familiar, el cual puede ver comprometida su calidad de vida,
sin el otorgamiento de dicha prestación.
En segundo lugar, existe una
afectación al debido proceso, toda vez que se le está imponiendo al actor una
barrera injustificada para obtener un dictamen que determine su pérdida de
capacidad laboral y que, en caso que corresponda, le permita iniciar el trámite
para obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez. Esta última
circunstancia plantea también una eventual afectación del derecho al mínimo
vital, ya que, en razón de su enfermedad, el accionante no pudo continuar
trabajando y aún no puede iniciar el trámite para obtener la cobertura de
protección jurídica que brinda el ordenamiento jurídico por el riesgo derivado
de la enfermedad que padece, de manera que se encuentra en un escenario en el
que no percibe ingreso alguno[42].
Así las cosas, a pesar de la ausencia
del concepto de rehabilitación y a que efectivamente –como lo alega Porvenir
S.A.– dicha exigencia se consagra en la ley (artículo 41 de la Ley 100 de 1993),
es forzoso concluir que hay lugar a realizar la calificación al accionante, con
miras a proteger los derechos constitucionales, previamente mencionados, en
especial, si se tiene en cuenta la situación específica de salud que padece, la
cual se ha mantenido por más de un año y que, según su médico, pareciera no
tener pronóstico de recuperación[43].
Adicionalmente, debe tenerse en
cuenta que ordenar la realización de un concepto de rehabilitación dilataría
aún más en el tiempo el eventual reconocimiento de una pensión de invalidez,
máxime cuando dicho concepto cumple con funciones que en este caso resultan
innecesarias, pues es claro que en el sub-judice no se han decretado
incapacidades que supongan determinar a quién corresponde su pago y tampoco hay
lugar a establecer si debe llevarse a cabo una reincorporación, readaptación o
reubicación ocupacional, pues, se reitera, el accionante actualmente pertenece
al régimen subsidiado de salud y no puede ejercer ninguna actividad laboral[44].
4.7.4. Una vez establecido por la
Corte que el señor Vélez Cardona tiene derecho a ser calificado, corresponde
determinar en cabeza de quién está dicha obligación. Al respecto, según lo
dispone el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, le corresponde, en una primera
oportunidad, a Colpensiones, a las Administradoras de Riesgos Laborales, a
las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y
a las EPS, proferir el dictamen que determina
la pérdida de capacidad laboral.
En este caso, el accionante acude al
fondo de pensiones Porvenir S.A.[45], pues realizó aportes a dicha
administradora, de suerte que, en caso de cumplirse los requisitos establecidos
por la Ley 100 de 1993, será ésta a quien le corresponda asumir el pago de la
pensión de invalidez del accionante. Así las cosas, dado que no se busca
obtener prestaciones del sistema de salud, es al fondo a quien le compete, a
través de Alfa Seguros S.A. –compañía de seguros con quien Porvenir S.A.
contrató el seguro previsional para asumir el riesgo de invalidez de sus
afiliados–, efectuar el dictamen de calificación de pérdida de la capacidad
laboral.
4.7.5. Así las cosas, se ordenará al
Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que en el término máximo de un (1) mes siguiente a la notificación
de esta sentencia, proceda a adelantar todos los trámites pertinentes –médicos
y administrativos– para que el señor Pedro Luis Vélez Cardona sea calificado
según los lineamientos legales del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, los criterios
técnico–científicos dispuestos en el Manual Único de Calificación de la
Invalidez y demás normas concordantes y complementarias.
Para efectos del cumplimiento de la
citada orden, Porvenir S.A. podrá solicitar las historias clínicas del
accionante, en especial, al Hospital Universitario San Vicente Fundación y al
E.S.E. Hospital Santamaría – Santa Bárbara Antioquia, instituciones en las que el
actor ha sido atendido por su enfermedad. Adicionalmente, deberá informar al señor
Vélez Cardona cuáles recursos caben contra el dictamen que se profiera y, en
caso de que el asunto llegue a conocimiento de la Junta Regional o Nacional de
Invalidez, deberá adjuntar al expediente copia de la presente acción de tutela
y un escrito en el que consten las razones por las cuales en este caso no
existe un concepto desfavorable de rehabilitación.
4.7.6. Conforme a lo expuesto, la Sala
deberá revocar la decisión adoptada
el 2 de octubre de 2017 por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Medellín que negó la acción de tutela y, en su lugar,
conceder el amparo de los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la
vida digna y al debido proceso del accionante, a través de la orden de
protección descrita en el párrafo anterior.
V. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la decisión adoptada el 2
de octubre de 2017 por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Medellín, que denegó la tutela solicitada por el accionante contra
Porvenir S.A. En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos del señor
Pedro Luis Vélez Cardona a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida
digna y al debido proceso.
SEGUNDO.- ORDENAR al representante legal de Porvenir S.A., que dentro en el término máximo
de un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, proceda a
adelantar todos los trámites pertinentes –médicos y administrativos– para que
el señor Pedro Luis Vélez Cardona sea calificado según los lineamientos legales
del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, los criterios técnico–científicos
dispuestos en el Manual Único de Calificación de la Invalidez y demás normas
concordantes y complementarias.
Para efectos del cumplimiento de la
citada orden, Porvenir S.A. podrá solicitar las historias clínicas del
accionante, en especial, al Hospital Universitario San Vicente Fundación y al
E.S.E. Hospital Santamaría – Santa Bárbara Antioquia, instituciones en las que
el actor ha sido atendido por su enfermedad. Adicionalmente, deberá informar al
señor Vélez Cardona cuáles recursos caben contra el dictamen que se profiera y,
en caso de que el asunto llegue a conocimiento de la Junta Regional o Nacional
de Invalidez, deberá adjuntar al expediente copia de la presente acción de
tutela y un escrito en el que consten las razones por las cuales en este caso
no existe un concepto desfavorable de rehabilitación.
TERCERO.-
Por Secretaría General, líbrese la
comunicación prevista en el Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VÍCTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La tutela se
dirige también contra Seguros Alfa S.A. por ser la compañía contratada por
Porvenir S.A. para cubrir las contingencias de invalidez y muerte de sus
afiliados.
[2] “Por el cual se
dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites
innecesarios existentes en la Administración Pública”.
[3] La Nueva EPS fue
vinculada al proceso mediante el Auto del 21 de septiembre de 2017 (folio 21
del cuaderno principal).
[4] Folio 42 del
cuaderno principal.
[5] Folios 6 a 13 del
cuaderno principal.
[6] Folios 15 a 17 del
cuaderno principal.
[7] Folio 19 del
cuaderno principal.
[8] Folio 42 del
cuaderno principal.
[9] Folio 45 del
cuaderno principal.
[10] Folios 82 a 84 del
cuaderno de revisión.
[11] Folio 84 del
cuaderno de revisión.
[12] Folios 34 a 36 del
cuaderno de revisión.
[13] Debe aclararse
que si bien en la tutela se invocan como vulnerados los derechos a la
integridad física, a la familia y a la salud, los hechos y circunstancias
descritas, llevan a concluir que los derechos posiblemente afectados son la
seguridad social, el mínimo vital, la vida digna y el debido proceso, en virtud
de la atribución del juez constitucional de identificar el alcance de las
actuaciones y de precisar los bienes constitucionales protegidos.
[14] El artículo 42
del Decreto 2591 de 1991 consagra las hipótesis de procedencia de la acción de
tutela contra particulares.
[15] Al respecto, en
la Sentencia T-1001 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería, se expuso que: “la
legitimación en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de
un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante y la
acción u omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual
la tutela se torna improcedente (…)”.
[16] Constitución
Política. “Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio
público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación
y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. (…)”.
[17] Las normas en
cita establecen que: “Artículo 86. (…) La ley establecerá los
casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de
la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinación o indefensión.” “Artículo 42. La
acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los
siguientes casos: (…) 3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la
solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos”. (Negrillas
fuera del texto original).
[18] Ley 100 de 1993. “Artículo 59. Concepto. El Régimen
de Ahorro Individual con Solidaridad es el conjunto de entidades, normas y
procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y
públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse
a sus afiliados, de acuerdo con lo previsto en este Título.” y “Artículo
90. Entidades
administradoras. Los fondos de pensiones del Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad serán administrados por las Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones, cuya creación se autoriza.”
[19] Ley 100 de 1991.
“Artículo 70. Financiación de la pensión de invalidez. Las
pensiones de invalidez se financiarán con la cuenta individual de ahorro
pensional del afiliado, el bono pensional si a éste hubiere lugar, y la suma
adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de
la pensión. La suma adicional estará a cargo de la aseguradora con la cual
se haya contratado el seguro de invalidez y de sobrevivientes.”
(Negrilla fuera del texto original).
[20] Decreto 2591 de
1991. “Artículo 42. La acción de tutela procederá contra
acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando
aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de salud.”. (Negrilla fuera del texto
original).
[21] Precisamente, el artículo
86 dispone que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante
los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. (Negrilla fuera
del texto original).
[22] Véanse, entre otras, las Sentencias T-1140 de 2005,
M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-279 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
T-832 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-719 de 2013, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, T-201 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
T-153 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa, T-106 de 2017, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado y T-138 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[23] Ley 1564 de 2012,
art. 622, el cual modificó el artículo 2 de la Ley 712 de 2001.
[24] El artículo 41
la Ley 100 de 1993 reconoce que tales entidades son: el Instituto de Seguros
Sociales, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), las
Administradoras de Riesgos Laborales, las Compañías de Seguros que asuman el
riesgo de invalidez y muerte, las Entidades Promotoras de Salud y las Juntas
Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez.
[25] La norma en cita
dispone lo siguiente: “Artículo 2o. Competencia
general. <Artículo modificado por el artículo2 de la Ley 712
de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus
especialidades laboral y de seguridad social conoce de: //1. Los conflictos
jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.
//2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la
relación laboral. //3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y
la cancelación del registro sindical. //4. <Numeral modificado por del
artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las
controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social
que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores
y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de
responsabilidad médica y los relacionados con contratos. //5. La ejecución
de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad
social integral que no correspondan a otra autoridad. //6. Los conflictos
jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o
remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea
la relación que los motive. //7. La ejecución de las multas impuestas a favor
del Servicio Nacional de Aprendizaje, por incumplimiento de las cuotas
establecidas sobre el número de aprendices, dictadas conforme al numeral 13 del
artículo de la Ley 119 de 1994. //8. El recurso de anulación de laudos
arbitrales. //9. El recurso de revisión. //10. <Numeral adicionado por el
artículo 3 de la Ley 1210 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> La
calificación de la suspensión o paro colectivo del trabajo”. (Negrilla
fuera del texto original).
[26] Ley 100
de 1993, art. 41.
[27] Tales
contingencias son, entre otras, la enfermedad, la invalidez y la muerte.
[28] Sentencia SU-130 de 2013,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[29] Sentencia T-262 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[30] Sentencias T-710
de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-561 de 2010, M.P. Nilson Pinilla
Pinilla.
[31] Sentencia T-337 de
2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[32] Sentencia
SU-442 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa.
[33] Uno de los propósitos de
integrar al proceso de calificación no solo al afectado, sino también a las
entidades que tienen a su cargo el reconocimiento de la pensión de invalidez,
es el de garantizar su derecho al debido proceso. Ello sobre la base de
considerar que los resultados que se adopten en dicho proceso comprometen su
responsabilidad en el reconocimiento y pago de la prestación. Al respecto, se
pueden consultar las Sentencias T-093 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo
y T-672 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[34] “Artículo 41. Calificación del
estado de invalidez. <Artículo modificado por el artículo 142 del Decreto
19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El estado de invalidez será
determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con
base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a
la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y
deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la
imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de
su capacidad laboral. // Corresponde al Instituto de Seguros Sociales,
Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de
Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el
riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud
EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y
calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá
manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la
entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del
orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será
apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual
decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las
acciones legales. // El acto que declara la invalidez que expida
cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los
fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como
la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por
parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la
Junta Nacional. // Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades
antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-,
ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del
diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez,
tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación
de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad. // Para los casos
de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de
rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de
Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta
por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales
a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por
la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro
previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión
social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de
Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía
disfrutando el trabajador. // Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir
dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad
temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada
una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado
el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de
rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a
la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días
iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el
correspondiente concepto. // <Texto adicionado por el artículo 18 de la Ley
1562 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de lo
establecido en este artículo, respecto de la calificación en primera
oportunidad, corresponde a las Juntas Regionales calificar en primera instancia
la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar
su origen. // A la Junta de Calificación Nacional compete la resolución de las
controversias que en segunda instancia sean sometidas para su decisión por las
Juntas Regionales. // <*Texto corregido en los términos de la Sentencia C-458-15> La
calificación se realizará con base en el manual único para la calificación
de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de
calificación, que deberá contener los criterios técnicos-científicos de
evaluación y calificación de pérdida de capacidad laboral porcentual por
sistemas ante una deficiencia, discapacidad y minusvalía <e
invalidez*> que hayan generado secuelas como consecuencia de una enfermedad
o accidente.”
[35] Antes de la
promulgación de la Ley 1562 de 2012 las Administradoras de Riesgos Laborales
(ARL) se denominaban Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP).
[36] El artículo 70 de
la Ley 100 de 1993 establece que la pensión de invalidez se financiará con “la
cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, el bono pensional si a éste
hubiere lugar, y la suma adicional que sea necesaria para completar el capital
que financie el monto de la pensión. La suma adicional estará a cargo de la
aseguradora con la cual se haya contratado el seguro de invalidez y de
sobrevivientes”. (Negrilla fuera del texto original). Así las cosas,
los fondos privados de pensiones deben contratar seguros previsionales para
garantizar la financiación de las pensiones de invalidez o de sobrevivencia de
sus afiliados.
[37] El
Decreto 1352 de 2013“[p]or
el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de
Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones” y que fue compilado
en el Decreto 1072 de 2015, establece el trámite que se debe dar a las
controversias que se presenten respecto de los dictámenes de pérdida de
capacidad laboral emitidos en primera oportunidad por las entidades señaladas
en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012.
[38] Sentencia
T-056 de 2014
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[39] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[40] Sobre el eventual
reconocimiento de una pensión de invalidez, se conoció en sede de revisión que
el accionante realizó los aportes correspondientes a pensión en Porvenir S.A.
hasta el mes de febrero de 2016. Folio 36 del cuaderno de revisión.
[41] Esta afirmación
del accionante está soportada en la respuesta de la EPS, quien informó que no
es posible emitir un concepto de rehabilitación al accionante, toda vez que,
por pertenecer al régimen subsidiado de salud no cuenta con la prestación
económica derivada de una incapacidad temporal por enfermedad de origen común,
de manera que al no tener incapacidades médicas radicadas, no cumple con los
criterios de remisión. Adicionalmente, la EPS agrega que el accionante no
registra historial de afiliación a una entidad administradora de fondo de
pensiones.
[42] Al respecto, el
accionante sostiene que no cuenta con ingresos y que debe atender las
necesidades económicas de sus padres.
[43] Sobre
este punto se insiste en que el médico que lo atendió en el E.S.E. Hospital
Santamaría – Santa Bárbara Antioquia, consignó en la historia clínica que el
señor Vélez Cardona está incapacitado para trabajar y que requiere iniciar trámites
para pensión o ayudas económicas. (Folio 84 del cuaderno de revisión).
[44] Según el Manual
Único de Calificación de Invalidez (Decreto 1507 de 2014), la rehabilitación
integral, consiste en el: “Conjunto de acciones realizadas en el que se
involucra el usuario como sujeto activo de su propio proceso, con el objetivo
de lograr su reincorporación, reubicación, readaptación o reinserción laboral y
ocupacional, mantener la máxima autonomía e independencia en su capacidad
física, mental y vocacional, así como la inclusión y participación plena en
todos los aspectos de la vida.”
[45] En este
punto cabe recordar que a pesar de la ausencia de cotizaciones para pensión del
accionante, la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e
independiente y no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o carios
períodos, sin perjuicio de que se pase a la categoría de afiliados inactivos,
cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones (artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el
Decreto 1072 de 2015).