C-251-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-251/11
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
QUE CREA EL FONDO ADAPTACION-Juicios de conexidad, necesidad y
proporcionalidad
La creación
del Fondo Adaptación mediante el Decreto Legislativo 4819 de 2010 satisface los
juicios de conexidad, necesidad y proporcionalidad, toda vez que guarda
conexidad con las causas que originaron la declaración de emergencia y los
asuntos regulados se relacionan directamente con los propósitos del Fondo; se
constató la insuficiencia de los instrumentos ordinarios sobre prevención y
atención de desastres para responder a las exigencias derivadas de las causas y
efectos que originaron la declaración de emergencia; y su creación persigue
finalidades importantes como la de permitir la adopción de decisiones
coordinadas, eficientes y con vocación de integralidad en materia de
identificación, estructuración y gestión de proyectos, ejecución de procesos
contractuales, y disposición y transferencia de recursos, al igual que garantizar
la suficiencia y adecuada distribución de estos últimos, con el fin de
contribuir a mitigar los efectos asociados al fenómeno de La Niña, prevenir
futuros impactos y proteger a la población en lo sucesivo frente a amenazas
económicas, sociales y ambientales que causa el fenómeno, de donde la creación
del Fondo Adaptación es una medida proporcionada para atender la emergencia y
los efectos de ésta, pero dicha proporcionalidad se entiende en sentido
estricto, siempre y cuando aspectos tales como la contratación se emprenda
desde ahora y no superen el año 2014, pues no se encuentran razones de tiempo
ni de materia que justifiquen después de este lapso, el no acudir a las
institucionalidad ordinaria para lograr los objetivos propuestos con la
excepcionalidad
AUTONOMIA DE
ENTIDADES TERRITORIALES-Justificación de restricción en aras de garantizar
un interés nacional superior
Si bien las actividades de
identificación y gestión de proyectos que pretende desarrollar el Gobierno
Nacional a través del Fondo Adaptación sacrifican la
participación de las entidades
territoriales, dicho sacrificio se encuentra justificado, teniendo en cuenta la
importancia de que el Gobierno Nacional intervenga con prontitud y eficacia en
la prevención y mitigación de las causas y efectos generadores de la emergencia,
siendo admitido por la jurisprudencia constitucional que cuando sea imperativo
en aras de garantizar un interés nacional superior, es posible restringir la
autonomía de las entidades territoriales, asunto que en el presente caso se
hace necesario para lograr una atención más rápida y efectiva de las víctimas y
los daños causados por el Fenómeno de la Niña.
ESTADOS DE
EXCEPCION-Clases
ESTADOS DE
EXCEPCION EN LA CONSTITUCION DE 1991-Características generales
ESTADOS DE
EXCEPCION-Principios que los regulan
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y/O ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Particularidades
El estado de emergencia
económica, social y ecológica es una modalidad de los estados de excepción
expresamente diseñado por el Constituyente para conjurar aquellas alteraciones
que desequilibran en forma grave e inminente uno o varios de tales órdenes, o
que constituyan grave calamidad pública, siendo la misma constitución la que restringe
la discrecionalidad del Presidente de la República para apreciar los presupuestos
fácticos que dan lugar a su declaración, pues exige que los hechos en los que
se fundamenta sean: (i) distintos a los previstos para la declaración del
estado de conmoción interior y de guerra exterior, (ii) sobrevivientes y (iii)
tengan tal gravedad que atenten o amenacen atentar de manera inminente el orden
económico, social o ecológico, o constituyan calamidad pública. Dentro de las
particularidades que se resaltan de este estado de excepción se precisan: la
modalidad o combinación de modalidades por las que puede ser declarado; la
cobertura de la declaratoria que puede comprender todo el territorio o una
porción de él; las facultades que se le conceden al Presidente de la República lo
habilita para dictar normas con fuerza y rango de ley destinadas
específicamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, y
los decretos que expidan deben referirse a materias que tengan relación directa
y específica con el estado de emergencia; los decretos legislativos que se
dicten tienen  vocación de permanencia, excepto en el evento de normas que
establecen o modifican tributos, caso en el cual dejan de regir al término de
la siguiente vigencia fiscal salvo que el Congreso durante el año siguiente les
otorgue carácter permanente; decretos legislativos expedidos en virtud del
estado de emergencia económica, social o ecológica no pueden desmejorar los
derechos sociales de los trabajadores y tanto los decretos de la declaración
como los de medidas adoptadas a su amparo están sujetos a mecanismos de control:
uno de orden jurídico a cargo de la Corte Constitucional que es posterior,
automático, integral y definitivo, cuya finalidad es verificar que la
declaración de emergencia y las medidas adoptadas bajo su amparo cumplan con
los requisitos formales y materiales que imponen la Constitución, el bloque de
constitucionalidad y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción; y  otro de
orden político, a cargo del Congreso de la República que tiene al menos dos
finalidades: de un lado, verificar la conveniencia y oportunidad de las medidas
introducidas durante la emergencia y, del otro, examinar la posible
responsabilidad del Presidente y sus ministros por el uso inadecuado o abusivo
de la institución.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA-Análisis que comprende
El control constitucional de
los decretos dirigidos a conjurar o prevenir la crisis se centra en el análisis
de: (i) la conexidad, que se orienta a la verificación de un nexo causal entre
las situaciones que de manera mediata e inmediata han dado origen a la
declaración del estado de excepción y la finalidad de las medidas introducidas
(conexidad externa), y entre tales causas y la materia regulada por los
decretos legislativos correspondientes (conexidad interna), habida cuenta que
los decretos que se expidan deben estar destinados “exclusivamente” a superar
la situación de crisis y a impedir la extensión de sus efectos, y deben
referirse a materias que tengan “relación directa y específica” con el estado
de emergencia; (ii) la necesidad, estudio que ha sido definido en dos partes,
la primera que busca determinar la relación entre la medida adoptada y los
hechos que dieron origen a la declaración, necesidad fáctica, la segunda que
hace referencia a la necesidad jurídica, en donde se debe determinar si las
medidas ordinarias no resultan suficientes para conjurar o evitar la crisis que
originó la declaración de emergencia; y (iii) la proporcionalidad de las
medidas que busca  verificar la adecuación de los medios con los fines
propuestos tanto por la Constitución como por los decretos de excepción. Este
juicio comprende un estudio de la finalidad de la medida, la idoneidad y
conducencia de los medios escogidos por el Ejecutivo y la proporcionalidad en
estricto sentido de la medida.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance de las facultades del
Ejecutivo para crear nuevas entidades públicas/INICIATIVA LEGISLATIVA
EXCLUSIVA DEL GOBIERNO-Estructura de la administración nacional
Si bien la modificación de la
estructura de la Administración Nacional corresponde al Congreso y dicha
competencia no es totalmente independiente dado que la iniciativa en materia de
estructura de la administración nacional pertenece en forma exclusiva al
Gobierno Nacional, el Ejecutivo con atribuciones legislativas contempladas para
afrontar los efectos de la catástrofe e impedir la extensión de sus efectos
puede crear nuevas entidades públicas, así lo ha admitido la jurisprudencia, siempre
y cuando la creación del respectivo ente, cumpla con los requisitos que debe
observar toda medida en un estado de excepción. Esta Corporación ha avalado,  a
propósito de otras emergencias analizadas, la creación de entidades del orden
nacional para llevar a cabo las labores de reconstrucción de un territorio
devastado por catástrofes naturales, así por ejemplo, en las sentencias C-367
de 1994 y C-218 de 1999, relacionadas con la creación de la Corporación para la
Reconstrucción de la Cuenca del Río Páez y zonas aledañas – CORPOPAECES-  y el
Fondo de Reconstrucción del Eje Cafetero - FOREC.
LEGISLADOR
EXTRAORDINARIO EN ESTADO DE EXCEPCION-Alcance de la facultad para modificar
la estructura de la administración nacional
ENTIDAD CREADA
EN ESTADO DE EXCEPCION-Ente de duración precaria y finalidad delimitada
Las entidades u organismos
creados al amparo del Estado de Emergencia, si bien es posible que su actividad
deba extenderse más allá del tiempo de vigencia de las atribuciones legislativas
de excepción, sin que resulte imprescindible prolongarla indefinidamente, se
justifica plenamente que no sea el propio legislador el que agote las distintas
etapas de la supresión del ente creado con un propósito específico, y que, no
obstante ser él quien prevé la misma y la dispone, deje en manos del Gobierno
su ejecución material y su realización. Estas tendrán lugar cuando el
agotamiento de los fines correspondientes haga innecesaria la permanencia del
ente u organismo establecido.
DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Examen
formal
FONDO
ADAPTACION-Naturaleza jurídica y objeto/FONDO ADAPTACION-Funciones
El Decreto 4819 de 2010 crea
el Fondo Adaptación como una entidad con personería jurídica, autonomía
presupuestal y financiera, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público
y cuyo  objeto es la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas
afectadas por el fenómeno de "La Niña" y sus funciones se enfocan en
la estructuración y gestión de proyectos, la ejecución de procesos
contractuales ágiles, y la disposición y transferencia de recursos para la
construcción, recuperación y reconstrucción de infraestructura.
FONDO
ADAPTACION-Estructura
FONDO
ADAPTACION-Auditoria sobre actos y contratos
Si bien
el Decreto 4819 de 2010 faculta al Consejo Directivo para escoger una firma de
prestigio internacional para que ejerza la auditoria sobre los actos y
contratos que realice el Fondo, y no obstante que dicha figura se encuentra
justificada y es necesaria y proporcional para el cumplimiento de los fines
encomendados al Fondo, el gran flujo de recursos, provenientes de diversas
fuentes, patrimonio público, donaciones particulares y recursos de cooperación
internacional,  cuya administración radica en cabeza del Fondo, amerita el
establecimiento de controles reforzados, por lo que en este caso, dicha
facultad debe cumplir los requerimientos exigidos por el artículo 267
Constitucional, que precisa el control fiscal a cargo de la Contraloría General
de la República
CONTROL
FISCAL AL FONDO ADAPTACION-Ejercicio por parte de la Contraloría General de
la República
El numeral 5º del artículo 3º
del Decreto Legislativo 4819 de 2010 obliga al Consejo Directivo a “Rendir al
Presidente de la República, informes mensuales de gestión y resultados”, y dado
que el artículo 267 de la Constitución establece que la vigilancia de la
gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un “control financiero, de
gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales”, resulta pertinente aclararse que tal
presentación de informes debe realizarse sin perjuicio de las atribuciones
dadas por el ordenamiento superior al Contralor General de la República, y en
los precisos términos de la sentencia C-218 de 1999 “que los informes al
Presidente de la República permitirán que éste verifique la gestión y los
resultados del Fondo desde una perspectiva de carácter administrativo, que no
suple la función de control fiscal propia de la Contraloría, y que no la
sustituye ni la desplaza.”
FONDO
ADAPTACION-Gerente es un particular que cumple funciones públicas
Respecto de la -Gerencia del
Fondo, en primer lugar, no desconoce la Constitución su designación por parte
del Presidente de la República y si bien la norma guarda silencio sobre la
naturaleza jurídica del cargo de Gerente del Fondo ha de entenderse que se
trata de un particular que cumple funciones públicas con todas las incompatibilidades
y responsabilidades que de ello se deriva.  Lo anterior, en razón de las
importantes funciones que realiza, entre las que se encuentran, el manejo de
recursos públicos, la representación legal del Fondo, la facultad de ordenación
de gastos e inversiones y la autorización para celebrar contratos estatales y
todas las demás funciones asignadas por el artículo 4 del Decreto.
FONDO
ADAPTACION-Patrimonio
FONDO
ADAPTACION-Inembargabilidad de recursos/INEMBARGABILIDAD DE RECURSOS DEL
FONDO ADAPTACION-Constituye una facultad del legislador extraordinario
En cuanto al patrimonio del Fondo se
precisa que está constituido por: las partidas que se le asignen en el
presupuesto nacional, los recursos provenientes de crédito interno y externo,
las donaciones que reciba para sí, los recursos de cooperación nacional o
internacional, los recursos provenientes del Fondo Nacional de Calamidades y
los demás recursos que obtenga o se le asignen a cualquier título, indicándose
además que tales recursos serán administrados por el Fondo a través de
patrimonios autónomos y serán inembargables.  Sobre estos aspectos debe hacerse
especial mención a la transferencia de recursos del Fonda Nacional de
Calamidades al Fondo Adaptación, pues  si bien dicha transferencia fue autorizada
por el legislador extraordinario, con lo que se satisface el requisito de
autorización legal,  resulta necesario señalar que el hecho de no requerirse
operación presupuestal  no implica que tales movimientos no requieran del
registro presupuestal, al igual que a la medida de inembargabilidad, que en el
presente caso fue determinada por el legislador extraordinario, resultando tal
medida absolutamente necesaria y proporcionada.
REVIVISCENCIA
DE NORMAS DEROGADAS-Condiciones de
procedencia/REVIVISCENCIA DE NORMAS DEROGADAS-Oportunidad para su
determinación
La Corte
Constitucional ha llegado a la conclusión que no siempre la inexequibilidad de
una norma derogatoria implica “la  reviviscencia de normas
derogadas”, pues para ello es necesario establecer: i) si el vacío normativo es
de tal entidad que el orden constitucional se pueda ver afectado y ii)
efectuar una ponderación entre los principios de justicia y seguridad jurídica,
y frente a la oportunidad para determinar si se
revive o no una norma derogada, se dijo que no existe un término o etapa
específica para esa decisión, por cuanto se puede adoptar en la misma
providencia en la que se determina la inexequibilidad, si la Corte así lo juzga
necesario, o, posteriormente, cuando deba controlar el precepto  derogado, una
vez se haga uso de la   acción  pública de inconstitucionalidad.
TRANSFERENCIA DE RECURSOS DEL FONDO ADAPTACION-Justificación de su reviviscencia
El
artículo 6º  del Decreto Legislativo 4819 de 2010 regulaba la transferencia de
recursos del Fondo Adaptación a entes públicos y privados señalando las
condiciones para dicha operación. Esta norma fue modificada en su integridad
por el artículo 4º  del Decreto Legislativo 142 de 2011 declarado inexequible
por consecuencia, una vez se produjo la declaratoria de inexequibilidad del
Decreto 020 de 2011  que le servía de fundamento, por lo que se hace necesario
establecer si la norma sobre transferencia de recursos debe ser revivida. Al
respecto debe recordarse que la transferencia de recursos por parte del Fondo
Adaptación, es una de las  finalidades de esta entidad, que con la declaratoria
de inexequibilidad del Decreto 142 de 2011 queda sin sustento ni requisitos, lo
que para la Corte genera un vacío que atenta contra el principio de legalidad,
toda vez que la transferencia de recursos públicos de un órgano a otro debe
contar con una autorización expresa, es decir, un título legitimo, en los
términos del Decreto 111 de 1996, que de no existir, impedirá la operatividad
misma del ente que crea el decreto en revisión, porque siendo de la esencia de
la nueva entidad pública la transferencia de recursos para dar
cumplimiento a los fines mismos del Fondo Adaptación y lograr la satisfacción
de los derechos fundamentales de quienes se vieron y se verán afectados por la
ola invernal producida por el fenómeno de la Niña, esencia de la declaración de
emergencia, es necesario concluir que la norma derogada es fundamental para el
cumplimiento de  las funciones del fondo, hecho que justifica que reviva, por
cuanto el nuevo ente no tendría sentido o, por lo menos, su importancia se
vería disminuida, si no cuenta con un titulo jurídico para efectuar la
transferencia de recursos que haga posible el cumplimiento de las funciones a
él asignadas.
TRANSFERENCIA DE RECURSOS DEL FONDO ADAPTACION A ENTIDADES
PUBLICAS Y PRIVADAS-Condicionada
a que objeto social de entidades destinatarias tengan relación con actividades
para atender la emergencia
TRANSFERENCIA DE RECURSOS DEL FONDO ADAPTACION A ENTIDADES
PUBLICAS Y PRIVADAS-No
exigencia de operación presupuestal no exonera del correspondiente registro
presupuestal
La certeza y transparencia en
el manejo de los recursos que el Fondo Adaptación ha de transferir a entidades
tanto públicas como privadas, presuponen la obligación de realizar los
registros contables correspondientes, por lo que ha de entenderse que el que el
artículo 6º no exija operación presupuestal no implica que el correspondiente
registro presupuestal no se efectúe, y a esa obligación se condicionará la
exequibilidad del artículo bajo análisis.
TRANSFERENCIA DE RECURSOS DEL FONDO ADAPTACION A ENTIDADES
PUBLICAS Y PRIVADAS-Giro
a cuentas especiales y separadas
FACULTAD REGLAMENTARIA-Corresponde al Presidente de la República y a órganos expresamente
facultados en la Constitución
CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO ADAPTACION-Carece de facultad reglamentaria
El
artículo 7º  del Decreto Legislativo 4819 de 2010 otorga unas facultades al Consejo Directivo del Fondo Adaptación,  en
el sentido de reglamentar  las cuantías y casos en los cuales
será necesario adelantar procesos de selección que garanticen la participación
pública, lo que resulta contrario a la Constitución, por cuanto la facultad
reglamentaria corresponde, por regla general, al  Presidente de la República y
excepcionalmente a otros órganos del Estado expresamente facultados para ello
en la Constitución Política. Por ello, no cualquier órgano o entidad que se
cree en el Estado puede ser titular de dicha función, razón por la que se debe
declarar la inexequibilidad del aparte correspondiente del artículo 7º
SENTENCIA
DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Procedencia/SENTENCIA
DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Limitación de aplicación temporal de régimen
contractual de Fondo Adaptación
Referencia: expediente
RE-179
Revisión oficiosa
del Decreto Legislativo 4819 de 2010 “Por el cual se crea el Fondo de
Adaptación”.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D. C.,
seis (6) de abril de dos mil once (2011).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Juan Carlos Henao Pérez -quien la preside-, María Victoria
Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge
Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con
fundamento en los siguientes,
1.
ANTECEDENTES
El 30 de
diciembre de 2010, el Presidente de la República, de acuerdo con el numeral 7º
del artículo 241 de la Constitución Política, remitió a la Corte Constitucional
el Decreto Legislativo 4819 de 2010 “Por el cual se crea el Fondo de
Adaptación”.
1.1.
NORMA OBJETO DE REVISIÓN
El texto de la norma objeto de
análisis, de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial 47.937 de 29 de
diciembre de 2010, es el siguiente:
“DECRETO 4819 DE 2010
(Diciembre 29 de 2010)
Por el cual se crea el
Fondo Adaptación.
EL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA,
En ejercicio de las facultades constitucionales
y legales, en especial de las conferidas por el artículo 215 de la Constitución
Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo
dispuesto por el Decreto 4580 de 2010, y
CONSIDERANDO:
Que mediante el Decreto 4580 del 7 de
diciembre de 2010 y con base en el artículo 215 de la Constitución Política, el
Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica
en todo el territorio nacional, con el fin de conjurar la grave calamidad
pública e impedir la extensión de sus efectos;
Que según la misma norma constitucional,
una vez declarado el estado de emergencia, el Presidente, con la firma de todos
los Ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos;
Que la grave calamidad pública ha
generado insuficiencia de las facultades gubernamentales ordinarias para lo
cual es necesaria la adopción de medidas legislativas para conjurar la crisis e
impedir la extensión de la misma;
Que como se indicó en los considerandos
del Decreto 4580 de 2010, las funciones legales y los recursos asignados al
Sistema Nacional para la Atención y Prevención de Desastres son insuficientes
para conjurar los efectos de esta calamidad pública y restablecer el orden
económico, social y ecológico;
Que el numeral 1.6 del Decreto 4580 del 7
de diciembre de 2010, determinó que la situación de calamidad pública puede en
el futuro extender sus efectos a magnitudes cada vez mayores, de manera que se
hace necesario adoptar medidas y construir obras para impedir definitivamente
la prolongación de esta situación, y proteger en lo sucesivo a la población de
amenazas económicas, sociales y ambientales como las que se están padeciendo;
Que de acuerdo con lo dispuesto en el
numeral 3.12 del Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010 es necesario adoptar
medidas inmediatas de reparación y reconstrucción, de tal manera que las
prioridades de las obras en concesión y las públicas realizadas directamente
por el gobierno, sean viales, aeroportuarias, portuarias, férreas o fluviales,
estén orientadas a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos,
con el fin de que la actividad económica en las zonas afectadas, la movilidad y
seguridad de las personas y el acceso a servicios sociales no continúen
severamente perturbados;
Que el numeral 3.19. del Decreto 4580 del
7 de diciembre de 2010 señala que es indispensable, adoptar entre otras
medidas, disposiciones legislativas en materia tributaria, presupuestal, de
endeudamiento, control ambiental, contratación pública, procesales,
expropiación de inmuebles y control fiscal, así como crear mecanismos
necesarios para administrar recursos, a fin de proteger y garantizar los
derechos de las personas afectadas, lograr la recuperación de la actividad
productiva, el fortalecimiento institucional y financiero de la Nación, y
adelantar las obras de infraestructura que permitan conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos;
Que en consecuencia, resulta necesario
establecer un mecanismo institucional para la estructuración y gestión de
proyectos, ejecución de procesos contractuales, disposición, transferencia y
protección de recursos y demás acciones que se requieran en la etapa de
recuperación, construcción y reconstrucción por el Fenómeno de "La
Niña", tendientes a la mitigación y prevención de riesgos y a la
protección en lo sucesivo, de la población de las amenazas económicas, sociales
y ambientales que están sucediendo;
DECRETA:
Artículo 1°. Creación
del Fondo. Créase el Fondo Adaptación, cuyo objeto será la
recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el
fenómeno de "La Niña", con personería jurídica, autonomía
presupuestal y financiera, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
Este Fondo tendrá como finalidad la
identificación, estructuración y gestión de proyectos, ejecución de procesos
contractuales, disposición y transferencia de recursos para la recuperación,
construcción y reconstrucción de la infraestructura de transporte, de
telecomunicaciones, de ambiente, de agricultura, de servicios públicos, de
vivienda, de educación, de salud, de acueductos y alcantarillados, humedales,
zonas inundables estratégicas, rehabilitación económica de sectores agrícolas,
ganaderos y pecuarios afectados por la ola invernal y demás acciones que se
requieran con ocasión del fenómeno de "La Niña", así como para
impedir definitivamente la prolongación de sus efectos, tendientes a la
mitigación y prevención de riesgos y a la protección en lo sucesivo, de la
población de las amenazas económicas, sociales y ambientales que están
sucediendo.
Parágrafo 1°. El Gobierno Nacional podrá
con cargo a los recursos de este Fondo, celebrar convenios con gobiernos
extranjeros, cuyo objeto esté relacionado con las acciones de recuperación,
construcción y reconstrucción requeridas para la superación definitiva del
fenómeno de "La Niña".
Parágrafo 2°. Las entidades territoriales
podrán aportar recursos a través de esquemas de cofinanciación para el
desarrollo de los proyectos que sean identificados, estructurados y gestionados
por el fondo a que se refiere el presente artículo.
Artículo 2°. Estructura.
La Dirección y Administración del Fondo estará a cargo de un Consejo
Directivo, el cual estará integrado de la siguiente manera:
1. Un representante designado por el
Presidente de la República, quien lo presidirá.
2. El Ministro del Interior y de Justicia
o su delegado.
3. El Ministro de Hacienda y Crédito
Público o su delegado.
4. Un Ministro designado por el
Presidente de la República en atención a los proyectos o asuntos puestos a
consideración del Consejo.
5. El Director del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, o su delegado.
6. El Director del Departamento Nacional
de Planeación o su delegado.
7. Cinco (5) miembros del sector privado
designados por el Presidente de la República.
Parágrafo 1°. Los Ministros y Directores
de Departamento Administrativo que conforman el Consejo Directivo únicamente
podrán delegar su participación en los Viceministros, Subdirectores, en los
Secretarios Generales o en los Directores Generales o Técnicos.
Parágrafo 2°. El Consejo Directivo podrá
crear los Comités sectoriales que se requieran en los cuales podrán tener
presencia representantes del sector privado, de la sociedad civil, de
organizaciones no gubernamentales u organismos multilaterales.
Parágrafo 3°. A las sesiones del Consejo
Directivo asistirá con voz pero sin voto, el representante legal de la sociedad
fiduciaria o consorcio fiduciario que administre el patrimonio autónomo a que
se refiere el parágrafo primero del artículo 5° del presente decreto.
Parágrafo 4°. Los miembros del sector
privado no recibirán retribución por su participación en el Consejo.
Parágrafo 5°. El Consejo Directivo del
Fondo podrá determinar las necesidades de personal para el cumplimiento de las
funciones de la Gerencia.
Artículo 3°. Funciones
del Consejo Directivo. Para el cumplimiento de los objetivos del
Fondo, el Consejo Directivo ejercerá las siguientes funciones:
1. Adoptar los planes y proyectos que
deban ejecutarse con cargo a los recursos del Fondo.
2. Autorizar al Fondo para la
contratación con personas públicas o privadas para la realización o ejecución
de estudios, diseños, obras y en general, las demás actividades requeridas para
el desarrollo de los planes y proyectos.
3. Aprobar los negocios fiduciarios que
se requieran para el manejo y disposición de los recursos del Fondo.
4. Designar una firma de reconocido
prestigio internacional para que ejerza la auditoría sobre los actos y
contratos que realice el Fondo.
5. Rendir al Presidente de la República,
informes mensuales de gestión y resultados.
6. Estructurar, previa aprobación del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mecanismos de financiación a través
de los cuales el Fondo logre obtener recursos para la recuperación,
construcción y reconstrucción por el fenómeno de "La Niña",
tendientes a la mitigación y prevención de riesgos y a la protección en lo
sucesivo de la población de las amenazas económicas, sociales y ambientales que
están sucediendo.
7. Autorizar la participación del Fondo
en Esquemas de participación público-privada.
8. Identificar, estructurar y gestionar
los proyectos, la ejecución de procesos contractuales, definir los mecanismos
para la disposición y transferencia de recursos.
9. Adoptar el Plan de Acción preparado
por los Comités a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2° del presente
decreto, para la fase de recuperación, construcción y reconstrucción que se
ejecutará para conjurar la crisis originada por el fenómeno de La Niña e
impedir la extensión de sus efectos, el cual deberá integrarse con el Plan de
Acción de las fases de atención humanitaria y rehabilitación a que alude el
artículo 2° del Decreto 4702 de 2010, a efecto de garantizar su coordinación.
10. Darse su propio reglamento.
11. Las demás que se requieran para el
cabal cumplimiento de los objetivos del Fondo y que le sean asignadas por el
Gobierno Nacional.
Artículo 4°. Gerencia
del Fondo. Créase la Gerencia del Fondo para las acciones de
recuperación, construcción y reconstrucción requeridas para el fenómeno de La
Niña, que tendrá a cargo además de la representación legal del Fondo, las
siguientes funciones:
1. Ejecutar los planes y proyectos
aprobados por el Consejo Directivo que deban celebrarse con cargo a los
recursos del Fondo.
2. Celebrar como representante legal del
Fondo los contratos autorizados por el Consejo Directivo.
3. Realizar los negocios fiduciarios que
se requieran para el manejo y disposición de los recursos del Fondo y que hayan
sido aprobados por el Consejo Directivo.
4. Solicitar y revisar los informes de
auditoría que le sean presentados al Fondo sobre los actos y contratos que
realice el mismo.
5. Expedir los certificados
correspondientes a las donaciones recibidas.
6. Celebrar los contratos o convenios
para la participación del Fondo en aquellos Esquemas de participación
público-privada aprobadas por el Consejo Directivo.
7. Celebrar los contratos necesarios para
la ejecución de los esquemas de financiación estructurados por el Consejo
Directivo.
8. Hacer seguimiento y asegurar el
cumplimiento del Plan de Acción para la fase de recuperación, construcción y
reconstrucción que sea aprobado por el Consejo Directivo.
9. Las demás que le sean asignadas por el
Consejo Directivo o por el Gobierno Nacional.
Parágrafo 1°. Las entidades públicas
estarán obligadas a prestar, dentro del ámbito de sus competencias, la
colaboración que le solicite el Gerente del Fondo para superar la crisis y
mitigar la extensión de sus efectos.
Parágrafo 2°. El Presidente de la
República designará al Gerente del Fondo, quien percibirá la remuneración que
determine el Gobierno Nacional.
Artículo 5°. Patrimonio.
El patrimonio del Fondo estará constituido por:
1. Las partidas que se le asignen en el
presupuesto nacional.
2. Los recursos provenientes de crédito
interno y externo.
3. Las donaciones que reciba para sí.
4. Los recursos de cooperación nacional o
internacional.
5. Los recursos provenientes del Fondo
Nacional de Calamidades.
6. Los demás recursos que obtenga o se le
asignen a cualquier título.
Parágrafo 1°. Los recursos de que trata
el presente artículo serán administrados por el Fondo a través de los
patrimonios autónomos que se constituyan para tal fin, en los términos y
condiciones que reglamente el Gobierno Nacional. Estos recursos serán
inembargables.
Parágrafo 2°. Con cargo a los recursos
del Fondo de que trata el presente decreto, se atenderán los procesos de
contratación y ejecución de los proyectos contenidos en el Plan de Acción a que
se refiere el numeral 9 del artículo 3° del presente decreto. Igualmente, se
podrán atender los gastos operativos y administrativos para su funcionamiento,
lo relacionado con los estudios de diseños y estructuración de proyectos y
demás gastos tales como subsidios, garantías e indemnizaciones.
Artículo 6°. Transferencia
de recursos. El Fondo podrá transferir recursos a entidades
públicas del orden nacional o territorial y a entidades privadas para ser
administrados por éstas, sin que para ello se requiera operación presupuestal
alguna por parte de la entidad receptora. En el documento que ordene la
transferencia se indicará de manera expresa la destinación de los recursos, los
cuales se girarán a cuentas abiertas especialmente para la atención de la
emergencia invernal, las cuales estarán exentas de cualquier gravamen.
El Consejo Directivo del Fondo
establecerá mediante reglamento las condiciones en que se realizarán las
transferencias de que trata el inciso anterior, el control de su utilización,
previa aprobación de un plan de inversiones.
La administración de dichos recursos será
responsabilidad del jefe de la respectiva entidad a la cual se le efectuó la
transferencia.
Parágrafo 1°. Las cuentas en las que se
reciban los recursos a que hace referencia la presente disposición estarán
exentas de cualquier gravamen.
Parágrafo 2°. Las entidades públicas del
orden nacional o territorial podrán a su vez transferir recursos a los
patrimonios autónomos que se creen en virtud del presente decreto.
Artículo 7°. Régimen
Contractual. Los contratos que celebre el Fondo para el
cumplimiento de su objeto, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por
el derecho privado y estarán sujetos a las disposiciones contenidas en los
artículos 209 y 267 de la Constitución Política, dando aplicación a los
artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
El Consejo Directivo, podrá determinar las cuantías y casos en los cuales sea
necesario adelantar procesos de selección que garanticen la participación
pública.
Parágrafo. El Gobierno Nacional
reglamentará todas las condiciones para la contratación del Fondo que permitan
mayor eficiencia en la recuperación, construcción y reconstrucción por el
fenómeno de "La Niña", garantizando el cumplimiento de los principios
constitucionales y legales citados en el presente artículo.
Artículo 8°. Comités
de Ética. Para el control de la adecuada destinación y
ejecución de los recursos, mientras se supera la situación que dio lugar a la
declaración de emergencia, la Contraloría General de la República, la
Procuraduría General de la Nación y el Sistema de Control Fiscal actuarán de
manera articulada para la vigilancia del manejo de los recursos estatales.
Se podrá acudir a empresas de auditoría
nacional e internacional de amplia reconocida trayectoria, se podrán igualmente
auditar los recursos destinados a la atención de la emergencia económica,
social y ecológica, así mismo se podrá crear un Comité de Ética y seguimiento
compuesto por representantes de diferentes sectores de la sociedad.
Artículo 9°. Vigencia.
El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 29 de diciembre
de 2010.
JUAN MANUEL SANTOS
CALDERÓN
GERMÁN VARGAS LLERAS
Ministro del Interior y de
Justicia
MARÍA ÁNGELA HOLGUÍN
CUÉLLAR
Ministra de Relaciones
Exteriores
JUAN CARLOS ECHEVERRY
GARZÓN
El Ministro de Hacienda y
Crédito Público
RODRIGO RIVERA SALAZAR
Ministro de Defensa
Nacional
JUAN CAMILO RESTREPO
SALAZAR
Ministro de Agricultura y
Desarrollo Rural
MAURICIO SANTAMARÍA
SALAMANCA
Ministro de la Protección
Social
CARLOS ENRIQUE RODADO
NORIEGA
Ministro de Minas y
Energía
SERGIO DIAZGRANADOS GUIDA
Ministro de Comercio,
Industria y Turismo
MARÍA FERNANDA CAMPO
SAAVEDRA
Ministra de Educación
Nacional
BEATRIZ ELENA URIBE BOTERO
Ministra de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial
DIEGO ERNESTO MOLANO VEGA
Ministro de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones
GERMÁN CARDONA GUTIÉRREZ
Ministro de Transporte
MARIANA GARCÉS CÓRDOBA
Ministra de Cultura.”
1.2.
INTERVENCIONES
Repartido el
asunto al Despacho del Magistrado Sustanciador, de conformidad con el artículo
10 del Decreto 2067 de 1991, mediante auto del 20 de enero de 2011 dispuso: (i)
avocar el conocimiento del asunto; (ii) oficiar a la Secretaría Jurídica
de la Presidencia de la República y al Ministerio del Interior y de Justicia
para que remitieran un informe detallado acerca de las razones fácticas que
motivaron la expedición del Decreto Legislativo, su necesidad, idoneidad y
proporcionalidad; (iii) oficiar al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público para que explicara los efectos presupuestales que tienen las normas
contenidas en el Decreto, y presentara el cálculo estimado de los recursos que
el Fondo recibirá, y su origen posible; (iv) oficiar al Ministerio de
Transporte para que explicara los efectos que tendrían las disposiciones del
Decreto Legislativo en materia de reparación y reconstrucción de las obras de
concesión y obras públicas necesarias para conjurar la crisis; (v)
oficiar al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para que explicara los
efectos y la forma cómo las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo
contribuirán a la recuperación y promoción de la crisis en la actividad
productiva; (vi) fijar en lista el asunto para efectos de la
intervención ciudadana; (vii) comunicar la iniciación del proceso a la
Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional
–Acción Social-, al Ministerio de Transporte, al Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, al Ministerio de Protección Social, al Ministerio del Interior y de
Justicia, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento
Nacional de Planeación; (viii) invitar a universidades y otras
asociaciones a defender o impugnar la constitucionalidad del Decreto
Legislativo; y (ix) correr traslado al Procurador General de la Nación
para que emitiera el concepto en rigor.
Así mismo, en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 56 del Acuerdo 05 de 1992, en el
mismo auto se ordenó que una vez vencido el término anterior, el proceso fuese
fijado en lista de la Secretaría General por el término de cinco (5) días, con
el fin de permitir a los ciudadanos defender o impugnar la constitucionalidad
del Decreto Legislativo 4819 de 2010, en los términos del artículo 37 del
Decreto 2067 de 1991.
Vencido el período probatorio
respectivo y mediante Oficio No. 0292 del 14 de febrero de 2011, se dio
traslado del expediente al Procurador General de la Nación, quien emitió el
concepto de rigor dentro del término legal correspondiente.
1.2.1. Ministerio de Hacienda y
Crédito Público
1.2.1.1.      Germán
Eduardo Quintero Rojas, Jefe de Asesoría Jurídica del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, considera que la Corte Constitucional debe declarar exequible
el Decreto Legislativo bajo examen, por las siguientes razones:
1.2.1.1.1.
El ciudadano afirma que a pesar de que existen mecanismos ordinarios
para atender situaciones de desastres naturales, como el Sistema Nacional para
la Prevención y Atención de Desastres –Decreto Ley 919 de 1989- y el Fondo
Nacional de Calamidades –Decreto 1547 de 1984-, éstas son instituciones creadas
para circunstancias de menor gravedad. Anota que el Fondo Nacional de
Calamidades fue previsto para las situaciones de desastre y calamidad reguladas
por el Decreto Ley 919 de 1989, y sus funciones son limitadas debido a su
naturaleza especial como cuenta de la Nación y a la destinación de sus recursos
principalmente a la atención humanitaria. De hecho, este mecanismo se activa en
la primera fase de atención de la emergencia, una vez se da la declaración de
desastre, que en este caso particular, fue declarada mediante Decreto 4579 de
2010; además este Fondo actúa prioritariamente para la asistencia de familia
afectadas en el marco de necesidades básicas, como alimentación, alojamientos
temporales, prevención en salud, entre otras, según lo dispuesto en el
parágrafo 1 del artículo 3º del mencionado Decreto.
Por tanto, el
ciudadano resalta que el Fondo Nacional de Calamidades “(…) no está dotado
de instrumentos legales ni de recursos necesarios para llevar acabo funciones
de rehabilitación, construcción y reconstrucción de la infraestructura que fue
desvastada por el Fenómeno de La Niña”, y tampoco está diseñado para
atender emergencias de tan grandes magnitudes en los términos establecidos por
el artículo 215 de la Carta Política. Por ese motivo, el Gobierno debe acudir a
sus facultades extraordinarias para crear un instrumento especial y concreto
que tenga los instrumentos legales y los recursos necesarios para cumplir con
la finalidad que los mecanismos ordinarios no pueden, como lo es el Fondo de
Adaptación.
Anota que este
Fondo tendrá funciones como las de obtener financiamiento para reconstruir lo
destruido, construir nuevas obras, mitigar los riesgos presentes y prevenir los
futuros, y evitar desastres de la misma naturaleza mediante la creación de la
infraestructura adecuada y necesaria para atender los eventos que se han
presentado.
1.2.1.1.2.
Posteriormente, el ciudadano presenta un cuadro comparativo de la
naturaleza jurídica, el objeto, la estructura y los fines del Sistema General
de Atención y Prevención de Desastres, del Fondo Nacional de Calamidades y del
Fondo de Adaptación, y concluye que si bien estas instituciones están creadas
para atender situaciones imprevistas que se generen con ocasión de desastres y
calamidad, éste último tiene como fin el logro de objetivos diferentes a largo
plazo, mientras que el Fondo Nacional de Calamidades está previsto
específicamente para la primera fase de atención de desastres, la cual está
encaminada a la atención humanitaria, es decir, se trata de acciones a corto
plazo. Añade que a pesar de que estas instituciones se encuentren
interrelacionados entre sí, están dotados de fuentes de financiación distintas
y es por esa razón que deben mantenerse independientes con el fin de no
confundir sus objetivos ni las causas que dieron origen a cada uno.
1.2.1.1.3.
Finalmente, advierte que según la sentencia C-145 de 2009, las
medidas adoptadas en un estado de emergencia deben ir encaminadas
“exclusivamente” a la superación de las causas que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia y a evitar la expansión de sus efectos, es decir,
debe existir una relación “específica” entre los fines de las medidas adoptadas
y las causas de la emergencia. En este caso –sostiene- existe un nexo causal
directo y específico entre las situaciones que dieron origen a la declaración
de emergencia y la creación del Fondo de Adaptación, ya que este Fondo es un
mecanismo institucional para “(i) el manejo eficiente y transparente de los
recursos obtenidos para superar la emergencia e impedir la extensión de sus
efectos y (ii) para la realización y acompañamiento de los procedimientos
contractuales dirigidos a la superación de las causas de la emergencia
relacionados con la construcción, reconstrucción y rehabilitación de las zonas
afectadas por la ola invernal”.
1.2.1.2. La ciudadana Natalia
Surccar Jaramillo, de la Oficina Asesora de Jurídica del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, apoya la solicitud de exequibilidad del
decreto legislativo, de la siguiente manera:
1.2.1.2.1.Asegura
que el Fondo creado por el Decreto Legislativo 4819 es una persona jurídica
prevista para cumplir con el propósito específico de contribuir a la
recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el
Fenómeno de La Niña, la mitigación de riesgos, la estructuración y gestión de
proyectos, la ejecución de procesos contractuales, y para la disposición y
transferencia de recursos para la recuperación de la infraestructura de
transporte, telecomunicaciones, ambiente, agricultura, servicios públicos,
entres otros.
1.2.1.2.2.
Respecto a los efectos presupuestales del Decreto 4819 de 2010,
afirma que en su artículo 5º se establece el origen de los recursos del Fondo.
Agrega que el Fondo tiene personería jurídica, autonomía presupuestal y
financiera y se encuentra adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
cuyo efecto presupuestal es su inclusión en el Presupuesto General de la Nación
como sección presupuestal y la asignación de los recursos necesarios para que la
nueva entidad pueda cumplir sus funciones. Indica que mediante el Decreto 145
de 2011 “Por el cual se modifica el Presupuesto General de la Nación para la
vigencia 2011” se incluyó el Fondo de Adaptación como la sección presupuestal
1315, con un total de recursos de $ 1.500.000.000.000.
1.2.2.  Ministerio del Interior y de Justicia
El ciudadano
Fernando Gómez Mejía, Director de Ordenamiento Jurídico del Ministerio del
Interior y de Justicia, considera que el Decreto Legislativo 4819 debe
declarase exequible. El interviniente hace consideraciones casi
idénticas a las sostenidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
1.2.2.1. Sin embargo, agrega que el
Fondo de Adaptación es un mecanismo necesario debido a la gravedad de los
hechos evidenciada en la afectación de la infraestructura urbana y de los
terrenos destinados para la agricultura, la ganadería y la economía pecuniaria,
inundados por la ola invernal. Anota que, “según información de la Dirección de
Gestión del Riesgo, (…) a 30 de diciembre de 2010 ascendía a 5.157 viviendas
destruidas y 325.379 averiadas; 737 vías averiadas, 223 acueductos y 16
alcantarillados afectados; 12 centros de salud, 157 centros educativos y 37
centros comunitarios averiados, así como 726.172 hectáreas afectadas, en un
total de 711 municipios, 458.087 familias y 2`220.482 personas afectadas”.
1.2.2.2. En un documento posterior, el
ciudadano presenta unas consideraciones detalladas sobre la diferencia entre el
Fondo de Calamidad, el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de
Desastres, y el Fondo de Adaptación, y señala el porqué de la necesidad de
crear este último como ente autónomo. Sostiene que cada uno de estos entes está
destinado a conjurar la crisis invernal en fases distintas y, por ello, deben
trabajar mancomunadamente, para lograr los objetivos de atención integral e
inmediata del desastre. Indica que, por otra parte, el objeto del Fondo de
Calamidades es apoyar y actuar en la atención humanitaria, prevención y
rehabilitación de las zonas afectadas, definir lineamientos, solicitar
información, entre otros; y que el objeto del Fondo Adaptación se enfoca en la
estructuración y gestión de proyectos, la ejecución de procesos contractuales
ágiles, y la disposición y transferencia de recursos para la construcción,
recuperación y reconstrucción de infraestructura.
1.2.3.  Ministerio de
Transporte
El ciudadano
William Jesús Gómez Rojas, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio
de Transporte, considera que el Decreto 4819 debe ser declarado exequible,
con fundamento en los siguientes argumentos:
1.2.3.1. Para el Ministerio de
Transporte, el fenómeno de la niña ha constituido un desastre natural de
dimensiones extraordinarias e imprevisibles que ha causado la destrucción de
gran parte de la red vial primaria, secundaria, terciaria y por concesión, lo
cual ha generado cierres totales de vías en 30 sitios a lo largo del país y
pasos restringidos en más de 80 lugares de la geografía nacional.
1.2.3.2. Con base en lo anterior, el
ciudadano afirma que dada la emergencia, es necesario que el gobierno acuda a
mecanismos extraordinarios más eficientes, como el previsto en el Decreto
Legislativo 4819, el cual es una herramienta jurídica que permite atender de
manera oportuna, rápida y eficaz la emergencia generada, mediante un régimen de
contratación idóneo, con recursos provenientes de diferentes fuentes, lo que
permitirá la reparación y reconstrucción de la infraestructura vial a nivel
nacional, y garantizará la movilidad de los habitantes.
1.2.4.  Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural
La ciudadana
Alexandra García Ramírez, Jefe de la Oficina Jurídica del  Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, considera que debe declararse la exequibilidad
del decreto sub examine, por las siguientes razones:
1.2.4.1. Manifiesta que el sector
agropecuario ha sido uno de los sectores más afectados con la ola invernal, lo
que conllevó a que el Ministerio de Agricultura estructurara un “Plan de Choque
para la atención de la emergencia” por medio del Decreto 4828 de 29 de
diciembre de 2010. La interviniente presenta los componentes del Plan, entre
los cuales se encuentran: (i) Plan de infraestructura de riego para la
rehabilitación de los distritos de pequeña, mediana y gran escala; (ii)
apoyo a la recuperación del sector de pesca y agricultura; (iii) Plan de
Atención de Asuntos Sanitarios, a través del ICA, para atender epidemias
puntales de cultivos prioritarios; (iv) estrategias de respuesta a corto
plazo para mitigar el impacto de las inundaciones sobre la agricultura
colombiana; (v) suplementación de alimentos bovinos; y (vi) un
componente financiero que implica la reestructuración de créditos,
consolidación de pasivos, créditos nuevos y FAG para la recuperación de la
capacidad productiva, seguro agropecuario climático, y créditos para la
reparación de la vivienda de interés social rural.
1.2.4.2. Agrega que para la ejecución
efectiva de las políticas anteriormente expuestas, es necesaria la existencia
de herramientas extraordinarias de carácter presupuestal y de instituciones de
gestión como el Fondo de Adaptación. En efecto, resalta que, de conformidad con
el Decreto 4819, una de las finalidades del Fondo es la disposición y
transferencia de recursos tendientes a la recuperación, construcción y
reconstrucción de la infraestructura agrícola, ganadera y agropecuaria. Es por
eso que puede identificarse de manera clara la relación de causalidad y
necesidad entre la emergencia y la creación del Fondo, ya que éste, al tener
atribuciones contractuales, capacidad financiera y recursos eficientes,
garantizará la recuperación del sector agrícola, dentro del marco fáctico de la
emergencia, de forma que se pueda devolver el estado anterior de las cosas y
prevenir que se ocasionen nuevos daños.
1.2.5.  Departamento Nacional
de Planeación
Interviene dentro
del proceso el ciudadano Luis Carlos Vergel Hernández, apoderado especial del
Departamento Nacional de Planeación, con el fin de solicitar que se declare la exequibilidad
del Decreto Legislativo 4819 de 2010 del 29 de diciembre de 2010 “Por el cual
se crea el Fondo Adaptación”. Sus argumentos se resumen a continuación:
1.2.5.1. El interviniente inicia
presentando los hechos y circunstancias que llevaron al Gobierno Nacional a
crear el Fondo Adaptación. Resalta que los hechos actuales de emergencia no
tienen precedentes a nivel nacional, en esa medida, se hace más complejo su
manejo por la dispersión de las afectaciones, la diversidad de los problemas
generados, el dinamismo de los procesos y la dificultad de dimensionar la
magnitud de la tragedia. Agrega que teniendo en cuenta que es imposible evitar
la persistencia de fenómenos climáticos devastadores, las medidas adoptadas por
el Gobierno Nacional no sólo tienen como objeto hacer frente a la primera fase
de la emergencia, sino también garantizan la no repetición y el establecimiento
de soluciones duraderas más adecuadas.
1.2.5.2. Sugiere que las inversiones
deben tener un impacto permanente, para lo cual es necesario el diseño de
programas de reubicación de la población, mitigación de riesgos futuros,
sistemas productivos más resistentes, mantenimiento integral de la
infraestructura vial, entre otras acciones. En este sentido, indica que “[s]egún
estimativos preliminares, el total de hogares que se localizan en zonas de alto
riesgo en el país asciende a 543 mil, lo cual implica que por lo menos 196 mil
viviendas urbanas requerirían de reasentamiento preventivo o mejoras profundas,
y se estima que otras 190 mil requieren acciones de mitigación del riesgo tales
como taludes y canalizaciones”.
Agrega que las
necesidades de emergencia deben conjurarse priorizando su atención por fases;
la primera fase corresponde a la atención humanitaria inmediata, que implica el
restablecimiento de líneas vitales y la restauración de conexiones y de la
movilidad. La segunda fase cubre los objetivos de rehabilitación, es decir, la
implementación de políticas, planes, programas y proyectos para el
reestablecimiento definitivo de la infraestructura. Finalmente, la tercera fase
se concentrará en la reconstrucción y mitigación de riesgo, tiene como objeto
principal evitar la propagación de los efectos de la crisis invernal y se
caracteriza por tener planes a largo plazo. Según el interviniente, el Fondo
Adaptación se enfoca en la tercera fase de la emergencia, ya que la existencia
del Fondo asegurará los recursos de inversión necesarios para impedir la
prolongación y repetición de la situación causada por el fenómeno
climatológico.
1.2.5.3. De otro lado, considera que el
Decreto 4819 cumple con los aspectos formales exigidos por la Constitución y la
ley, puesto que: fue expedido como desarrollo de las causas invocadas en la
declaratoria por el Decreto 4580, fue expedido dentro de la vigencia de la
emergencia y está suscrito por el Presidente de la República.
1.2.5.4. Sostiene que el Decreto- Ley
919 de 1989, a pesar de que fue expedido para dar respuesta a situaciones de
calamidad y desastre natural, en el presente caso resulta insuficiente porque
no permite afrontar la situación excepcional y de graves magnitudes que se ha
presentado. Advierte que es necesaria la existencia de una institucionalidad
propia que esté específicamente dirigida a conjurar la crisis y a evitar la
repetición de los hechos. Este esquema, que comprende la creación de un Fondo
con alta gerencia y administración autónoma, repite lo realizado por el
Gobierno Nacional en otras situaciones de crisis y tragedias, como cuando se
crearon la Corporación Nasa Kivi y el Fondo de Reconstrucción y Desarrollo
Social del Eje Cafetero -FOREC-.
También afirma que
los mecanismos ordinarios no cuentan con los recursos suficientes y no permiten
la creación de recursos nuevos, ni la redistribución de los existentes, lo que
sí logra la constitución del Fondo Adaptación. Es por ello que el Fondo de
Calamidades y el Sistema Nacional de Desastres deben trabajar en conjunto con
el Fondo Adaptación, pero cada uno cumpliendo sus objetivos y funciones
concretas.
1.2.5.5. En lo relativo a la conexidad
y especificidad de las normas del Decreto 4819, el interviniente considera que
las medidas tienen una relación directa y específica con las causas que las
produjeron. Presenta los siguientes argumentos: Inicia recordando las
consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en Sentencia C-226 de
2009, en la cual se hace un análisis del criterio de conexidad en los estados
de excepción, aunado con un análisis fáctico y jurídico de las circunstancias
de emergencia que se presentan. Concluye que el Decreto 4580, que declaró la
emergencia, señalo la necesidad de adoptar medidas inmediatas para conjurar la
crisis, tendientes a optimizar la respuesta frente a la catástrofe, una de
dichas medidas resulta ser el Fondo Adaptación, ya que éste tiene por objeto la
recuperación, construcción, reconstrucción y demás acciones de mitigación y
prevención de riesgos.
Luego, presenta un
análisis de cada uno de los artículos que se consagran en el Decreto 4819, y
resalta los elementos más relevantes y sus efectos:
Sobre la dirección y administración del
Fondo, el artículo 2 consagra el Consejo Directivo, integrado por 11 miembros,
entre los cuales se encuentran Ministros, Directores de Departamentos y
personas del sector privado. Advierte que la presencia de éstos últimos no
viola la Constitución y que de hecho, la Corte lo permitió en el caso del
FOREC, pero aduciendo que aún tratándose de particulares, siguen siendo
responsables ante las autoridades por todas aquellas conductas, acciones y
omisiones que repercutan en daño o peligro al patrimonio público. Así mismo,
asegura que el Consejo Directivo es una medida propia de direccionamiento,
necesaria para dar respuesta a la crisis en la medida en que la Gerencia
requiere de apoyo personal que pueda desarrollar el objeto de los programas de
recuperación, construcción y reconstrucción requeridas.
Respecto al patrimonio del Fondo, previsto
en el artículo 5 del Decreto, el interviniente resalta el carácter inembargable
de los recursos. Con base en lo anterior, presenta el concepto del embargo
prescrito en el ordenamiento civil y el principio de inembargabilidad de los
bienes públicos y del Presupuesto General de la Nación, según el artículo 63 de
la Constitución Política y la Ley 38 de 1989, respectivamente. Concluye que en
una situación de emergencia es esencial la actuación oportuna, y que por ende,
si los recursos resultan paralizados como consecuencia de un embargo, se
desvirtuaría el propósito de las medidas de mitigación. Así, el carácter de la
situación de emergencia y la naturaleza de los derechos comprometidos, no
permiten que los recursos del Fondo sean destinados para otros objetivos
diferentes a las causas de la emergencia, por eso, el principio de
inembargabilidad no es matizado en estos eventos.
Afirma que el artículo 6 si bien permite
transferir recursos a entidades privadas, precisa su destinación y deja claro
que las cuentas en las que se manejan los recursos no tienen gravamen alguno.
Afirma el interviniente que esta medida permite entonces brindar mayor agilidad
a los recursos y destinarlos de una manera oportuna a donde se requieran, sin
perjuicio de los controles fiscales a los que sean sujetos.
Por último, sobre los Comités de Ética,
afirma que “dinamizan los mecanismos de control que resultan necesarios en esta
clase de situaciones y que convocan a las autoridades investidas de tales
funciones para realizar el seguimiento de los recursos públicos destinados a
financiar las acciones para mitigar y superar las razones que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia”.
1.2.5.6. Finalmente, anota que el
Decreto bajo estudio se encuentra conforme a los principios constitucionales
dispuestos en el Preámbulo de la Carta. Agrega que el Fondo busca proteger los
derechos fundamentales afectados por la calamidad pública, mediante una
actuación oportuna y a través de medidas adecuadas, razonables y proporcionales
que respetan la división de poderes característica del Estado Social de Derecho
y los mecanismos judiciales previstos para la garantía de tales derechos, como
la acción de tutela. De la misma manera, aduce que la atención debe ser
inmediata, permanente e integral, debido a que la población afectada por la
catástrofe se encuentra en una “desprotección evidente” por ser uno de los
sectores más vulnerables de la sociedad colombiana. Concluye que el Decreto
4819 es depositario de todos estos propósitos y en cada una de sus disposiciones
persigue una solución adecuada y duradera, así como una institucionalidad que
se adapta a los hechos.
1.2.6.  Ciudadano Miguel
Ángel Enciso Pava
El ciudadano
Miguel Ángel Enciso interviene dentro del proceso para solicitar a la Corte
Constitucional que declare la inexequibilidad del Decreto 4819 de 2010,
por las siguientes razones:
1.2.6.1. Afirma que la creación del
Fondo Adaptación vulnera lo dispuesto en los artículos 121, 150 -numeral 7º- y
215 de la Constitución Política. Sobre el artículo 215, considera que en
ninguna parte de dicha disposición se faculta al Presidente de la República ni
a los Ministros, a crear entidades de orden nacional, como lo es el Fondo Adaptación,
ni a asumir funciones privativas del Legislador, conforme al artículo 150.
Resalta que el hecho de declarar un Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica no reviste, de forma automática, al Presidente y a los Ministros a
realizar funciones propias del Legislador, con el pretexto de conjurar la
crisis originada.
1.2.6.2. A continuación, el
interviniente se pregunta por qué razón el Gobierno Nacional, por una parte,
evita por disposición legal, suprimir o fusionar las Corporaciones Autónomas
Regionales o el mismo Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, que también tienen relación con la crisis atribuida a las lluvias;
y por otra, en cambio, crea una entidad que no le corresponde según sus
competencias constitucionales, como es el Fondo Adaptación.
1.2.6.3. Concluye que las funciones
legislativas del Gobierno Nacional dentro de un estado de emergencia, según el
artículo 215 superior, no son las expresamente asignadas al Congreso de la
República, sino aquellas necesarias y específicamente dirigidas a conjurar la
crisis. Por ende, si el Gobierno consideraba que era necesaria la creación del
Fondo Adaptación, como una entidad administrativa de orden nacional, debía
haber presentado el correspondiente proyecto de ley ante el Congreso.
1.2.7.   Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República
Interviene dentro
del proceso la ciudadana Cristina Pardo Schlesinger, Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República, con el fin de solicitar a la Corte Constitucional
declarar exequible el Decreto Legislativo 4819 de 2010 “Por el cual se
crea el Fondo Adaptación”. Sus argumentos se pueden resumir así:
1.2.7.1. Preliminarmente, la
interviniente recuerda las consecuencias de las inundaciones producidas por el
fenómeno de La Niña y afirma que esta emergencia tiene un diferencia
fundamental con las demás declaradas, esta es la magnitud del desastre, pues
cubre casi todo el territorio nacional; al respecto expresa:“(…) las aguas
afectaron a más de 337 mil familias, más de millón y medio de personas –muchas
de ellas desplazadas-; destruyeron más de 2 mil viviendas; paralizaron la
prestación de los servicios públicos esenciales y suspendieron los canales de
comunicación y trasporte en más de 30 puntos de la geografía nacional; dañaron
cultivos; arrasaron zonas ganaderas; imposibilitaron la prestación del servicio
hospitalario y de educación, de suministro de agua potable (…)”. Agrega que los
recursos económicos y técnicos ordinarios resultaron insuficientes para hacer
frente a la crisis, por lo que se hace necesaria la adopción de medidas
extraordinarias.
1.2.7.2. Luego, señala que en este caso
se cumplen los requisitos formales de la expedición del Decreto Legislativo.
1.2.7.3. A continuación, presenta un
análisis de constitucionalidad global de la creación del Fondo, su objeto y sus
rasgos definitorios. En particular, realiza un estudio de cada uno de los
artículos que componen el respectivo Decreto.
1.2.7.4. En materia de conexidad,
afirma que la creación del Fondo es indispensable propender por la recuperación
de las condiciones en las que estaba la población vulnerable antes del desastre
natural. Resalta que, así como la población desplazada por actos de violencia
tienen derecho a la no repetición, las familias desplazadas, como víctimas del
fenómeno de La Niña, merecen también el derecho a la no repetición, y para
esto, el Estado, a través del Fondo, debe garantizar obras tendientes a la
reconstrucción y rehabilitación de las viviendas que garanticen que en otros
períodos de invierno no se vuelva a perder todo.
En relación con lo
anterior, recuerda que la creación de este tipo de fondos en casos de
emergencia económica, social y ecológica no es nuevo, pues en su momento fue
necesario crear la Corporación para la Reconstrucción de la Cuenca del Río Páez
y zonas aledañas –Corpopaeces- y el Fondo para la Reconstrucción del Eje
Cafetero –FOREC- después del terremoto de 1999, ambas medidas declaradas
exequibles por la Corte Constitucional.
Luego contrasta el
objetivo del Fondo con los hechos que dieron origen a la declaratoria de
emergencia, según las motivaciones 1.6, 3.4 y 3.12 del Decreto 4580, y resalta
que, primero, la finalidad del Fondo Adaptación no es sólo recuperar las
áreas devastadas, sino también adoptar soluciones duraderas que garanticen que
no se repita lo sucedido; y segundo, el Gobierno considera necesario
contar con un organismo dedicado exclusivamente a atender los efectos del
desastre dotado de la capacidad económica y jurídica para cumplir eficiente y
oportunamente su misión.
1.2.7.5. Sobre la necesidad de la
medida y la insuficiencia de los medios ordinarios, anota que la creación
del Fondo era indispensable que se hiciera mediante un decreto legislativo,
toda vez que se trata de una nueva entidad con personería jurídica, autonomía
presupuestal y financiera, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público. Además, en tanto su integración a la rama ejecutiva modifica la
estructura de la administración nacional, se requería la intervención del
legislador extraordinario.
De otro lado,
sostiene que la creación de una entidad con las características de Fondo
Adaptación  es constitucional en el marco de un estado de emergencia, como lo
estableció la Corte en la Sentencia C-218 de 1999.
Advierte que el
Fondo Adaptación no riñe con la Constitución Política, ya que en el marco de un
estado de emergencia, el ejecutivo puede disponer la creación de un organismo
público con funciones destinadas a conjurar la crisis y a impedir la extensión
de sus efectos, específicamente para la reconstrucción de las condiciones
físicas con el fin de que los afectados puedan volver a ejercer debidamente sus
derechos fundamentales.
Afirma que era
indispensable crear un organismo que se dedique exclusivamente a administrar
los recursos económicos y técnicos para atender la emergencia, y que implemente
una política coherente de adaptación, reconstrucción y adecuación de las zonas
afectadas. Indica que la autonomía “(…) le garantiza la movilidad en materia
jurídica, una independencia de contratación y una agilidad exclusiva en el
manejo de los asuntos relacionados con la recuperación de los efectos del
fenómeno de La Niña”.
Añade que pesar de
que existen medios ordinarios para conjurar los efectos la ola invernal, como
lo son, el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres y el
Fondo Nacional de Calamidades, no son suficientes, porque fueron creados con
objetivos distintos, y claramente demarcados. En el caso del primero, tiene competencia
para atender cualquier daño grave o alteración de las condiciones normales de
vida como consecuencia de la acción de la naturaleza o la intervención del
hombre; y el segundo, se enfoca en la atención humanitaria de las víctimas de
desastres naturales y en la rehabilitación de las zonas afectadas.
Reitera que el
Fondo es necesario para asegurar que las medidas que se adopten no se
limiten a la solución de problemas coyunturales, sino que prevengan futuras
repeticiones ante fenómenos de igual intensidad. Explica que el programa de
soluciones inmediatas, humanitarias, reconstructivas y de rehabilitación
previsto en la primera fase del plan de atención de la emergencia diseñado por
el Gobierno, será ejecutado principalmente por el Fondo Nacional de Calamidades,
una institución especializada y con experiencia en dichos temas. No obstante,
explica que en tanto sus instrumentos legales no son suficientes ante los
efectos del invierno actual, su trabajo debe ser acompañado y complementado por
el Fondo Adaptación. Advierte que el Fondo, además de acompañar la primera
fase del plan, cumplirá el requisito de “impedir la extensión de los
efectos” de la actual crisis, el cual corresponde a las medidas de “adaptación”[1] de las comunidades a
las nuevas condiciones ambientales, por lo cual el Fondo se concentrará en
soluciones duraderas que deben ser ecológicamente sostenibles, sin perjuicio
del gasto público que represente. En este sentido, la Secretaria Jurídica de la
Presidencia explica que el Fondo de Adaptación es precisamente una medida que
brindará a la población soluciones duraderas, puesto que busca la reconstrucción
de las estructuras e infraestructura vial, acceso a los servicios públicos,
educación y demás condiciones necesarias para la satisfacción de las
necesidades, de corto, mediano y largo plazo, teniendo en cuenta que puede
presentarse otro período invernal.
1.2.7.6. La interviniente también aduce
que el Fondo Adaptación es una medida de emergencia es proporcionada, en
cuanto persigue un fin legítimo e imperioso, por medio de una innovación
institucional, que tiene como propósito específico y esencial la reconstrucción
de las zonas devastadas por la fuerza de la naturaleza. Agrega que la
experiencia con otras emergencias ha demostrado que las labores de
reconstrucción las debe asumir un ente nuevo, especializado y exclusivamente
dedicado al diseño e implementación de soluciones definitivas y duraderas.
Aduce que las obras requeridas abarcan la mayor parte del territorio nacional y
exigen cuantiosas inversiones para responder al concepto de adaptación. Es por
eso que no es desproporcionado disponer de un nuevo organismo, autónomo, con
patrimonio independiente, dotado de solidez financiera apropiada,  que afronte
la magnitud de la devastación.
1.2.7.7. En cuanto al artículo 3,
numeral 9, del Decreto, en el cual se establece que los recursos del Fondo
Adaptación se utilizarán para atender los procesos de contratación y ejecución
de los proyectos, la Secretaria Jurídica advierte que el Fondo en sí no ha sido
creado para la contratación de cualquier tipo de obra pública en las zonas
afectadas, sino que es necesario que dichas obras estén relacionadas con la
atención de la crisis e impedir la extensión de los efectos. Por eso, no se
trata de autorizar de manera abierta la contratación, sino de “(…) la
formulación de un plan de contratación exclusivamente dirigido a recuperar los
daños producidos por este fenómeno natural en las zonas más golpeadas por el
mismo”, lo que refuerza la función enfocada y exclusiva del Fondo para la
emergencia y sus efectos.
1.2.7.8. Posteriormente, la
interviniente realiza un análisis de cada uno de los artículos que componen el
Decreto 4819 de 2010. Se resaltan las siguientes consideraciones:
El artículo 1 dispone la creación del Fondo
Adaptación y establece su objetivo institucional. Afirma que ésta es la norma
“medular” del Decreto y señala que los parágrafos primero y segundo se limitan
a reconocer que los recursos del Fondo pueden ser invertidos en los objetivos
propuestos mediante la celebración de convenios entre gobiernos extranjeros, y
también admite la posibilidad de que las entidades territoriales aporten
recursos propios para la realización de los objetivos encomendados, mediante
convenios de cofinanciación. Es decir, permite que los recursos propios de las
entidades territoriales se integren con los del Fondo para atender proyectos de
construcción; sin embargo, precisa que las entidades territoriales no están
obligadas a aportarlos sino cuando lo consideren conveniente.
El artículo 2 dispone la estructura de la
Dirección Ejecutiva del Fondo. Se refiere a la organización interna del Fondo
Adaptación y no tiene repercusiones constitucionales que pongan en riesgo la
legitimidad. Afirma que los particulares que forman parte del Fondo son
elegidos por el Presidente de la República y, en ese sentido, su participación
depende de la voluntad del jefe de la administración y no representan al sector
privado sino que prestan un apoyo o colaboración al poder ejecutivo. Advierte
que el propósito de la participación privada es garantizar que las personas más
expertas, se involucren en la gestión de recursos, prestación de servicios,
construcción de obras públicas, entre otras funciones.
El artículo 3 establece las funciones del
Consejo Directivo del Fondo Adaptación. Sobre esta disposición, anota que
aunque el artículo no lo diga de manera expresa y establezca la posibilidad
para contratar una auditoria sobre actos y contratos realizados en el Fondo, no
se excluye la presencia y control directo de los recursos por parte de la
Contraloría General de la Nación, ente competente para ejercer la gestión
fiscal sobre los recursos provenientes de la Nación.
El artículo 4 desarrolla las funciones del
Gerente del Fondo Adaptación. Sobre esto se resalta que se tratan de medidas
administrativas al interior del organismo.
El artículo 5 se ocupa de la composición
patrimonial del Fondo Adaptación. Aduce la interviniente que la creación del
Fondo se traduce presupuestalmente en la inclusión en el Presupuesto General de
la Nación de una sección presupuestal que asigna los recursos necesarios para
tender la emergencia. Recuerda el carácter inembargable de los recursos y
advierte que los recursos del Fondo Nacional de Calamidades pueden trasferirse
al Fondo Adaptación sin mayores formalidades presupuestales. Lo anterior es
posible en virtud de los decretos de emergencia económica que permiten la
modificación del régimen patrimonial de una entidad constituida legalmente, en
aras a conjurar la crisis invernal. Así mismo, manifiesta que esta disposición
debe ser armónicamente interpretada con el Decreto 4820 de 2010, por el cual se
decidió la enajenación de una parte del capital suscrito de Ecopetrol con fines
de financiación de las obras de reconstrucción de la infraestructura afectada.
El Decreto mencionado establece que los recursos obtenidos de la venta del 10%
de la participación accionaria de la Nación en ECOPETROL deben transferirse al
Fondo Adaptación.
El artículo 6 del Decreto 4819 de 2010 fue
modificado por el artículo 4 del Decreto 142 de 2011. Antes de este último
Decreto, la norma permitía hacer transferencias sin operación presupuestal
alguna y otorgaba al documento de transferencia la facultad de indicar la
destinación de los recursos que serían depositados en cuentas especialmente
abiertas para atender la emergencia invernal. Ahora, con la derogatoria, dichas
transferencias se someten, por disposición directa, a la vigilancia de la
Contraloría General de la Nación, con el fin de asegurar la destinación
específica de los recursos.
El artículo 7 dispone que todos los
contratos celebrados por el Fondo Adaptación se deben regir, sin importar su
cuantía, por el derecho privado y estarán sujetos a las disposiciones
constitucionales de los artículos 209 y 267, y a los artículos 14 a 18 de la
Ley 80 de 1993 y 13 de la Ley 1150 de 2007. Según la interviniente, el objeto
de esta disposición es el de regular las condiciones de contratación que
garanticen mayor eficiencia.
Por último, el artículo 8 prevé la
posibilidad de conformar comités de ética con el propósito de garantizar la
destinación específica de los recursos para las obras de reconstrucción que se
requieran, y evitar la corrupción y el “despilfarro” del dinero recaudado, sin
perjuicio de la intervención de la Contraloría General de la Nación.
1.2.7.9. Finalmente, la Secretaria Jurídica
de la Presidencia de la República solicita que esta Corporación declare la
exequbilidad del Decreto 4819 de 2010 y concluye que éste es acorde con la
Constitución Política y establece medidas indispensables ante una crisis
invernal como la que se presenta, y posibilita la existencia y funcionamiento
básico del Fondo, garantizando que los recursos sean invertidos para los fines
concretos, sobre un estructura administrativa autónoma y constituida para
conjurar los efectos de la ola invernal.
1.2.8.   Ciudadano
Hernando Robles Villa
El ciudadano
Hernando Robles Villa presenta en tiempo oportuno intervención acerca de la
“Contribución ciudadana a organizar y adecuar el dominio de las aguas y sus
cauces en el territorio en la República de Colombia”.
El interviniente
presenta consideraciones sobre el medio ambiente y los hechos acaecidos por la
ola invernal que, a su parecer, pueden verse agravados por una normativa
incompleta y “mal concebida”.
Solicita a la
Corte Constitucional que en la revisión de las normas de estado de excepción se
tengan en cuenta conceptos como gobernabilidad ambiental, idoneidad técnica
sobre la materia, autoridad cuenca, caudales ecológicos mínimos, dominio
público de las aguas, precisión de caudales ecológicos mínimos, afianzar el
dominio de las aguas, entre otros, para garantizar los ajustes legales
correspondientes.
No se manifiesta
concretamente sobre la creación del Fondo Adaptación.
1.3.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador
General de la Nación, mediante Concepto 5102 de 28 de febrero de 2011, solicita
a la Corte Constitucional declarar exequible el Decreto Legislativo 4819
de 2010 “Por el cual se crea el Fondo Adaptación”.
1.3.1.   Preliminarmente,
el Procurador recuerda que mediante Concepto 5080 rindió concepto favorable al
Decreto 4580 de 2010, “por el cual se declara el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica por razón de la grave calamidad pública”, por
ende, realizará el análisis formal y de contenido pertinente sobre los Decretos
que lo desarrollan. Advierte que tanto la parte motiva como resolutiva del
Decreto 4819, están encaminadas a mitigar y a prevenir los riesgos y a proteger
“en los sucesivo” a la población afectada, lo que evidencia su conexidad y
especificidad con los efectos del fenómeno de La Niña.
1.3.2.   Procede luego a
transcribir el contenido de cada uno de los artículos que componen el Decreto
4819 y concluye que las medidas que adoptan guardan estrecha relación de
conexidad teleológica con los propósitos de instrumentalizar y dotar de
recursos a los entes públicos encargados de la recuperación, construcción y
reconstrucción de la infraestructura física afectada por la ola invernal.
Agrega que las medidas dispuestas buscan ofrecer a la población, las
condiciones adecuadas para el reestablecimiento de la actividad productiva, y
permitir que cada una de las familias pueda desarrollar su vida cotidiana como
lo venía haciendo antes del desastre causado por las excesivas lluvias.
1.3.3.   En lo relativo al
requisito de motivación suficiente, indica que el mismo Decreto dispone que las
medidas están orientadas a permitir una rápida reconstrucción de la
infraestructura física y a canalizar hacia un objeto concreto los recursos del
Estado, motivos suficientes para afrontar la emergencia declarada por el
Gobierno.
1.3.4.   Advierte que la
normativa del Decreto en cuestión armoniza plenamente con los considerandos
1.6, 3.12 y 3.19 del Decreto 4580 de 2010, por esto se advierte la conexidad
formal entre el Decreto examinado y las circunstancias que dieron origen a la
declaratoria de emergencia.
1.3.5.   El Procurador
General de la Nación destaca que los reglamentos concebidos en el artículo 3
numeral 10 y artículo 6 del Decreto 4819, sobre el Consejo Directivo del Fondo
y las facultades que versan sobre la transferencia de recursos a entidades
públicas o privadas, respectivamente, merecen especial atención. En efecto,
señala que todas las tareas de recuperación, construcción y reconstrucción de
la infraestructura, adopción de planes, autorizaciones para la contratación,
aprobación de negocios fiduciarios, gestión de proyectos, etc., quedan
supeditados a la expedición del reglamento del Consejo Directivo. Por eso,
advierte el Procurador, es necesario que en el momento en el que se dicte, el
Gobierno Nacional, y en especial el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
aplique los principios de eficacia y celeridad consagrados en el artículo 209
Constitucional.
1.3.6.   En conclusión, el
Procurador General de la Nación no advierte vicio de constitucionalidad alguno
en el contenido del Decreto 4819 “Por el cual se crea el Fondo
Adaptación”.
2.
CONSIDERACIONES
2.1.
COMPETENCIA
La Corte
Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 4819 de 2010, de conformidad con lo
dispuesto en el parágrafo del artículo 215 y el numeral 7º del artículo 241 de
la Carta Política.
2.2.
PROBLEMA JURÍDICO
2.2.1.  La Corte, en ejercicio
de las facultades previstas en el parágrafo del artículo 215 y el numeral 7º
del artículo 241 de la Carta Política, asumió el análisis de la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 4819 de 2010, tanto en su sentido
material como formal.
2.2.2.  Corresponde entonces a
esta Sala estudiar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 4819 de 2010 “Por
el cual se crea el Fondo Adaptación.”
2.2.3.  Dentro de la motivación
del Decreto, el ejecutivo arguye: (i) la necesidad de la adopción de
medidas urgentes que mitiguen los graves efectos que generó la catástrofe
invernal ocasionada por el fenómeno de  La Niña; (ii) la
insuficiencia de los mecanismos y recursos  asignados al Sistema Nacional
para la Atención y Prevención de Desastres para conjurar los efectos de esta
calamidad pública y restablecer el orden económico, social y ecológico; (iii)
la posibilidad de la extensión de los efectos de la catástrofe a magnitudes
mayores, lo que hace necesaria la adopción de medidas y la construcción de
obras para impedir definitivamente la prolongación de esta situación y proteger
a la población de una situación similar; (iv) la necesidad de adoptar
medidas inmediatas de reparación y reconstrucción, de tal manera que las
prioridades de las obras en concesión y las públicas realizadas directamente
por el gobierno estén orientadas a conjurar la crisis e impedir la extensión de
sus efectos, con el fin de que la actividad económica en las zonas afectadas,
la movilidad y seguridad de las personas y el acceso a servicios sociales no
continúen severamente perturbados; (v) la necesidad de adoptar
disposiciones legislativas en materia tributaria, presupuestal, de
endeudamiento, control ambiental, contratación pública, procesales,
expropiación de inmuebles y control fiscal, así como crear mecanismos
necesarios para administrar recursos, a fin de proteger y garantizar los
derechos de las personas afectadas, lograr la recuperación de la actividad
productiva, el fortalecimiento institucional y financiero de la Nación, y
adelantar las obras de infraestructura que permitieran conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos, y (vi) la necesidad de establecer “un
mecanismo institucional para la estructuración y gestión de proyectos,
ejecución de procesos contractuales, disposición, transferencia y protección de
recursos y demás acciones que se requieran en la etapa de recuperación,
construcción y reconstrucción por el Fenómeno de "La Niña",
tendientes a la mitigación y prevención de riesgos y a la protección en lo
sucesivo, de la población de las amenazas económicas, sociales y ambientales
que están sucediendo”.
2.2.4.  El Decreto 4819 de 2010
crea el Fondo Adaptación, cuyo objeto es la recuperación, construcción y
reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno de "La Niña".
La entidad se crea con personería jurídica, autonomía presupuestal y
financiera, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Al Fondo se
le asignan las funciones de identificación, estructuración y gestión de proyectos,
ejecución de procesos contractuales, disposición y transferencia de recursos
para la recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura y
demás acciones que se requieran con ocasión del fenómeno de "La
Niña". De la misma forma, se le asigna la prevención de riesgos y a la
protección de la población, en lo sucesivo, de las amenazas económicas,
sociales y ambientales que generaron el fenómeno.
2.2.5.  Los Ministerios de
Hacienda y Crédito Público, del Interior y de Justicia, de Transporte, de
Agricultura y Desarrollo, el Departamento Nacional de Planeación y la
Secretaría Jurídica de la Presidencia defienden la constitucionalidad del
Decreto. Aducen que los hechos que originaron la  emergencia no tienen
precedentes a nivel nacional, razón por la cual las facultades del Sistema
Nacional para la Prevención y Atención de Desastres –Decreto Ley 919 de 1989- y
el Fondo Nacional de Calamidades –Decreto 1547 de 1984-, no son suficientes
para hacer frente a la crisis. En efecto, estas instituciones no están dotadas
de instrumentos legales ni de recursos necesarios para desarrollar las
funciones de rehabilitación, construcción y reconstrucción de la
infraestructura que fue devastada por el Fenómeno de “La Niña”.
En ese sentido, las medidas adoptadas por el
Gobierno Nacional no sólo tienen como objeto hacer frente a la primera fase de
la emergencia, sino garantizar la no repetición y el establecimiento de
soluciones duraderas más adecuadas. Por tanto, el Fondo creado se enfoca en la
estructuración y gestión de proyectos, la ejecución de procesos contractuales
ágiles, y la disposición y transferencia de recursos para la construcción,
recuperación y reconstrucción de infraestructura.
Los intervinientes sostienen que existe un
nexo causal directo y específico entre las situaciones que dieron origen a la
declaración de emergencia y la creación del Fondo Adaptación, por cuanto este
último permite  el manejo eficiente y transparente de los recursos
obtenidos y se establece un acompañamiento y planeación coordinada de los
procedimientos contractuales dirigidos a la superación de las causas de la
emergencia relacionados con la construcción, reconstrucción y rehabilitación de
las zonas afectadas por la ola invernal. Además, ponen de presente que la
creación de un Fondo con alta gerencia y administración autónoma, repite lo
realizado por el Gobierno Nacional en otras situaciones de crisis y tragedias,
como cuando se crearon la Corporación Nasa Kivi y el Fondo de Reconstrucción y
Desarrollo Social del Eje Cafetero -FOREC-.
Por su parte,  el ciudadano Miguel Ángel
Enciso Pava solicita a la Corte se declare inconstitucional el Decreto 4819 de
2010, por considerar que la declaratoria de un estado de emergencia económica,
ecológica y social no faculta al Presidente de la República, ni a los
Ministros, a crear entidades de orden nacional, como lo es el Fondo Adaptación,
ni a asumir funciones privativas del Legislador, conforme al artículo 150
Superior.
2.2.6.  Finalmente, el
Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar exequible
el Decreto Legislativo 4819 de 2010, por cuanto, en su concepto, las medidas
que se adoptan guardan estrecha relación de conexidad teleológica con los
propósitos de instrumentalizar y dotar de recursos a los entes públicos encargados
de la recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura física
afectada por la ola invernal.
2.2.7.  Con base en las
anteriores consideraciones, procede la Sala a realizar el control jurídico del
Decreto Legislativo 4819 de 2010, dictado bajo el amparo del estado de
emergencia económica, social y ecológica decretado por el Gobierno Nacional
mediante el Decreto Legislativo  Este comprenderá los juicios acerca de la
conexidad, la necesidad y suficiencia de los medios ordinarios y la
proporcionalidad de las medidas adoptadas, tal como se desprende del artículo
215 superior y de lo establecido en la Ley 137 de 1994, Estatutaria de Estados
de Excepción, como pasa a explicarse.
2.3.
GENERALIDADES DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN COLOMBIA
2.3.1.  La regulación de los
estados de excepción en la Constitución de 1991 fue la respuesta al empleo
abusivo de la figura del estado de sitio en Colombia bajo la Constitución de
1886. Por ello la Carta de 1991 les impuso límites materiales y temporales al
ejercicio de las facultades presidenciales bajo cada uno de los estados de
excepción, y reforzó sus controles[2].
Lo primero que regula la Carta Política es
la existencia de tres estados de excepción: guerra exterior[3], conmoción interior[4] y emergencia
económica, social y/o ecológica, o de grave calamidad pública[5].
A continuación, el
artículo 152 superior ordena al Congreso expedir una ley estatutaria que regule
los estados de excepción. En desarrollo de este mandato, el legislador expidió
la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, Ley 137 de 1994 (en adelante LEEE),
que en su artículo 2º señala que su finalidad es (i) “establecer los
controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y (ii)
fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los
tratados internacionales”. De conformidad con la misma disposición, los
hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder
a “circunstancias extraordinarias [que] hagan imposible el mantenimiento de la
normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”.
2.3.2.  Según el artículo 214 de
nuestra Carta Política, son características generales de estas tres clases de
estados de excepción las siguientes: (i) la declaratoria que encuentra
en cabeza del Gobierno en pleno, es decir, del Presidente de la República y
todos sus ministros, quienes deben suscribir el decreto que motiva la adopción
de medidas extraordinarias. (ii) Bajo su vigencia, es posible la
limitación de algunos derechos fundamentales, pero en ningúno su suspensión.
Además, en todo caso se deben respetar las reglas de derecho internacional
humanitario. (iii) Son regulados por una ley estatutaria. (iv)
Las medidas que se adoptan bajo su vigencia deben ser proporcionales a la
gravedad de los hechos. (v) Su declaración no puede interrumpir el
normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del
Estado. (vi) El Presidente y los ministros son responsables cuando se
declara un estado de excepción sin que concurran los requisitos previstos en la
Constitución. Así mismo, todos los funcionarios son responsables por el abuso
de las facultades extraordinarias concedidas. (vii) El decreto que lo
declara debe estar motivado, es decir, debe existir una relación causal entre
los hechos que causaron la perturbación, las razones que justifican su
declaración y las medidas legislativas que se adoptan. (viii) El decreto
que declara el estado de excepción y los posteriores que se dicten en ejercicio
de las facultades legislativas trasladadas al Presidente están sometidos al
control jurídico constitucional automático de la Corte Constitucional y a
control político por parte del Congreso de la República.
2.3.3.  Adicionalmente, la LEEE
establece los principios que guían tanto la declaración como todas aquellas
medidas que sean adoptadas en el desarrollo de los estados de excepción, entre
los que se encuentran los de necesidad, proporcionalidad, temporalidad,
legalidad, proclamación e intangibilidad de ciertos derechos.
2.3.3.1.      El
principio de necesidad se refiere a la exigencia de que la situación que
da origen a la proclamación de un régimen de excepción sea de tal gravedad que
justifique investir al Presidente de facultades excepcionales. En estos
términos, el artículo 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos  establece: “En situaciones excepcionales que pongan en peligro la
vida de la Nación”. Así mismo, el artículo 27 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos consagra que “1. En caso de guerra, de peligro público o de
otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado”.
El artículo 2 de
la LEEE desarrolla este principio y prevé que las facultades excepcionales sólo
podrán ser empleadas bajo “circunstancias extraordinarias [que] hagan imposible
el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”.
Los tribunales
internacionales también se han pronunciado sobre este principio. Así por
ejemplo, en el caso Lawless, en sentencia del 1 de julio de 1961, la Corte
Europea de Derechos Humanos sostuvo que “el peligro público para la vida de
la Nación al que se refiere el Convenio Europeo debe ser una situación
excepcional de crisis o emergencia  que afecte toda la población y que
constituya una amenaza a la vida organizada de la comunidad que compone un
Estado”. De manera similar, el Comité de Derechos Humanos, en su
Observación General No.29, Parr 3, estableció que “aún en un conflicto
armado las disposiciones que suspendan la aplicación del Pacto se permitirán
sólo en la medida en que la situación constituya un peligro para la vida de la
Nación”. Por último, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
estableció en la “Observación general sobre el artículo 4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos: estados de excepción y
suspensión de derechos” lo siguiente:
“Las
medidas que suspenden la aplicación de alguna disposición del Pacto deben ser
de carácter excepcional y temporal. Antes de que un Estado adopte la decisión
de invocar el artículo 4 es necesario que se reúnan dos condiciones
fundamentales: que la situación sea de un carácter excepcional que ponga en
peligro la vida de la nación y que el Estado Parte haya proclamado oficialmente
el estado de excepción. Este último requisito es esencial para el mantenimiento
de los principios de legalidad e imperio de la ley cuando son más necesarios.
Al proclamar un estado de excepción cuyas consecuencias pueden entrañar la
suspensión de cualquier disposición del Pacto, los Estados deben actuar dentro
del marco constitucional y demás disposiciones de ley que rigen esa
proclamación y el ejercicio de las facultades de excepción; incumbe al Comité
vigilar que las leyes pertinentes faciliten y garanticen el cumplimiento del
artículo 4. Para que el Comité pueda cumplir esta tarea, los Estados Partes en
el Pacto deben proporcionar en sus informes presentados con arreglo al artículo
40 información suficiente y exacta sobre su legislación y práctica en materia
de facultades de excepción.”
2.3.3.2.
En relación con el principio de proporcionalidad, el artículo
4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y  Políticos consagra que las
medidas que podrán tomar los estados en las situaciones de crisis deberán ser  “estrictamente
limitadas a las exigencias de la situación”. Por su parte, el
artículo 27 de la Convención Americana permite que los Estados adopten
disposiciones “que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a
las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud
de esta Convención”.
El artículo 13 de
la LEEE atribuye al principio de proporcionalidad el siguiente contenido: “Las
medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar
proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar”.
Lo anterior quiere
decir que toda medida de excepción así como su declaratoria debe ser
proporcional a la situación que la justifica en lo que respecta a la gravedad,
naturaleza y ámbito de aplicación. Es decir, las disposiciones adoptadas
efectivamente deben conjurar la amenaza al Estado. Así, podría presentarse un
caso en el que aunque la declaratoria de emergencia esté justificada, las
medidas no, puesto que no son idóneas para afrontar la crisis.
En este sentido,
un importante doctrinante en la materia -Daniel Zovatto- considera que
el principio de proporcionalidad debe tener en cuenta “ i) Un análisis de la
situación real que está viviendo el país determinado en su momento concreto;
ii) demostrar que las medidas ordinarias no son suficientes para hacer frente a
la situación, y  iii) cuáles son las otras medidas de emergencia o de excepción
alternativas, que pueden resultar menos lesivas para el disfrute de los
derechos humanos”.[6]
2.3.3.3.      El
principio de temporalidad apunta a que toda medida de excepción tenga una
duración limitada de acuerdo con las exigencias de la situación. Es decir, se
prohíbe la permanencia de las medidas de excepción una vez finalizada la
emergencia, así como la adopción de medidas por tiempo ilimitado. De lo
contrario, podría darse el fenómeno de la institucionalización de los regímenes
de excepción.
Este principio de
temporalidad fue recogido por el artículo 215 de la Carta cuando estableció que
el estado de emergencia económica, social o ecológica será declarado por
períodos de hasta 30 días, que sumados no podrán exceder de noventa días en el
año calendario. Sin embargo, las medidas adoptadas en él serán intemporales,
dado que regirán mientras el legislador expresamente las derogue, modifique o
sustituya, salvo el caso de los impuestos.
2.3.3.4.      El
principio de legalidad tiene dos acepciones; desde la perspectiva del
derecho interno, supone la obligación del Estado de actuar de conformidad con
las disposiciones constitucionales y legales que rigen la declaratoria de un
estado de emergencia y el otorgamiento de poderes excepcionales. Desde la
perspectiva del derecho internacional público, implica que las limitaciones de
derechos adoptadas en virtud de la declaratoria de un estado de excepción no
deben ser incompatibles con otras obligaciones bajo el derecho internacional,
incluido el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional.
2.3.3.5.      Según
el principio de proclamación o de declaración pública, el Estado que
haga uso de las medidas excepcionales debe comunicar expresamente las razones
que fundamentan su decisión, esto es, las circunstancias que amenazan la vida
de la nación y que justifican la suspensión de garantías.[7] La comunicación implica
el aviso a los organismos internacionales de la declaratoria del estado de
excepción  y de los derechos suspendidos. Esta notificación debe hacerse por
intermedio del Secretario General de las Naciones Unidas, de la Organización de
los Estados Americanos o del Consejo de Europa, según el caso, en la forma como
lo determine cada instrumento. Estos organismos, a su vez, deben hacer llegar
la información correspondiente a los Estados Partes de los diferentes pactos.
2.3.3.6.      Por
último, el principio de intangibilidad de derechos se recoge en el
artículo 4 de la LEEE, que a su turno tiene origen en el derecho internacional
de los derechos humanos, específicamente en el artículo 4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[8]
y en el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos[9]. El contenido
y alcance de esta cláusula es el siguiente “los derechos enunciados como
garantías intangibles no pueden ser limitados ni restringidos bajo los estados
de excepción”.
El artículo 4
consagra que no podrán suspenderse en estados de excepción las siguientes
garantías: el derecho a la vida y a la integridad personal; el
derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el
principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal;
el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a
la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte
de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a
prisión por deudas civiles y el derecho al habeas corpus[10]. Igualmente, prevé que
no  podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la
protección de tales derechos.
La jurisprudencia
constitucional también ha señalado que el principio de intangibilidad de
derechos se extiende a otros distintos a los señalados en los artículos 27 de
la Convención y 4º del Pacto.[11]
2.4.
PARTICULARIDADES DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y/O
ECOLÓGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PÚBLICA
2.4.1.  El artículo 215 de la
Constitución Política establece que “[c]uando sobrevengan hechos distintos
de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar
en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o
que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de
todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de
treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el
año calendario (…)”
Es decir, la
Constitución restringe la discrecionalidad del Presidente de la República para
apreciar los presupuestos fácticos que dan lugar a la declaración de
este estado de excepción, pues exige que los hechos en los que se fundamenta
sean: (i) distintos a los previstos para la declaración del estado de
conmoción interior y de guerra exterior, (ii) sobrevinientes y (iii)
tengan tal gravedad que atenten o amenacen atentar de manera inminente
el orden económico, social o ecológico, o constituyan calamidad pública.
De conformidad con
lo señalado en la sentencia C-179 de 1994[12],
el estado de emergencia económica, social y ecológica es una modalidad de los
estados de excepción expresamente diseñado por el Constituyente para conjurar “aquellas
alteraciones que desequilibran en forma grave e inminente uno o varios de tales
órdenes, o que constituyan grave calamidad pública”.
En esta misma
providencia se resaltaron las particularidades de la declaración de la
emergencia económica, social y ecológica. La Corte señaló que el estado de
emergencia se encuentra genéricamente regulado por el artículo 215 constitucional,
aunque puede adquirir distintas modalidades según los hechos que lo originen.
Al respecto precisó:
“(…) puede
ser declarado estado de emergencia económica cuando los hechos que dan lugar a
la declaratoria guardan relación con la perturbación del orden económico;  se
recurrirá al estado de emergencia social cuando la crisis que origina la
adopción de la medida excepcional se relaciona con el orden social; se
declarará el estado de emergencia ecológica cuando la situación crítica
invocada por el gobierno tenga esta naturaleza y; finalmente, se acudirá al
estado de emergencia por calamidad pública cuando sobrevenga una catástrofe de
este tipo. También se pueden combinar las modalidades anteriores cuando los
hechos invocados como causantes de la declaratoria revistan la connotación de
perturbar o amenazar de manera simultánea los distintos órdenes protegidos por
el artículo 215 constitucional, en todo caso compete al Presidente de la
República de conformidad con los hechos invocados declarar el estado de emergencia
que corresponda a la situación.”[13]
2.4.2.  El Presidente de la
República puede declarar el estado de emergencia económica, social y ecológica tanto
en todo el territorio como en una porción de él. En efecto, la
jurisprudencia ha señalado que toda vez que ni el texto constitucional ni la
LEEE regulan expresamente este asunto, puede aplicarse por analogía la
regulación prevista para el estado de conmoción interior que permite que sea
declarado en todo el territorio nacional o en una parte de éste.
2.4.3.  En lo que tiene que ver
con las facultades concedidas al Presidente de la República en un estado de
emergencia, el artículo 215 constitucional lo habilita para dictar normas con
fuerza y rango de ley destinadas específicamente a conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deben referirse a
materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia.
Los decretos legislativos que se dicten son permanentes, excepto en el evento
de normas que establecen o modifican tributos, caso en el cual dejan de regir
al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso durante el
año siguiente les otorgue carácter permanente.
En relación con
este punto, la jurisprudencia ha señalado que “si bien, esta fórmula permite
cierto margen de maniobra para que el Ejecutivo determine cuales son las
atribuciones de las cuales hará uso, en todo caso tiene una finalidad
claramente restrictiva al menos en un doble sentido: por un lado impedir un uso
excesivo de las atribuciones excepcionales –lo que guarda relación con el
principio de proporcionalidad de las medidas adoptadas bajo los estados de
excepción-, en segundo lugar proscribir el empleo de atribuciones que no sean
necesarias para conjurar la crisis –lo que a su vez se relaciona con el
principio de necesidad-.”
2.4.4.  La Constitución también prohíbe
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante decretos
legislativos expedidos en virtud del estado de emergencia económica, social o
ecológica. Sobre el alcance de esta prohibición, la sentencia C-179 de 1994[14], con motivo
del examen de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria de los estados
de excepción, señaló:
“Los
derechos sociales son entonces aquellos derechos subjetivos colectivos que se
establecen en favor de grupos o sectores de la sociedad dentro de los cuales
podemos citar, a manera de ejemplo, el derecho a la seguridad social, el
derecho a la salud, el derecho al trabajo, el derecho a la educación, etc.
Dichos derechos se caracterizan por la existencia de un interés común y
solidario, destinado a asegurar un vivir libre y digno. En nuestra Carta
Política no se permite desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados
con fundamento en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los
derechos sociales que tal Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los
cuales se encuentran consagrados en el capitulo 2o. del Título II, v.gr.: el
derecho de huelga, el de negociación colectiva, etc.”.
2.4.5.  Adicionalmente, la Carta
establece una serie de mecanismos de control jurídico y político tanto de la
declaración de los estados de excepción, como de las medidas adoptadas a su
amparo.
2.4.5.1. En primer lugar, el artículo
215 superior precisa que en el decreto que declara la emergencia, el Presidente
debe convocar al Congreso dentro de los diez días siguientes a la declaración
de emergencia, si éste no se hallare ya reunido, con el fin de que examine el
informe detallado que debe elaborar el Gobierno sobre las causas que
determinaron la declaración del estado de excepción y las medidas adoptadas
bajo su amparo. Si el Presidente no convoca al Congreso, la misma disposición
indica que éste se reunirá por derecho propio con el fin de ejercer el control
político correspondiente.
El control
político a cargo del Congreso tiene al menos dos finalidades: de un lado,
verificar la conveniencia y oportunidad de las medidas introducidas durante la
emergencia y, de otro, examinar la posible responsabilidad del
Presidente y sus ministros por uso inadecuado o abusivo de la institución.
Dentro del año
siguiente a la declaración de la emergencia, el Congreso tiene otra oportunidad
para ejercer control político; durante este lapso puede derogar, modificar o
adicionar las medidas adoptadas por el Gobierno en uso de las facultades
extraordinarias y que versen sobre materias que ordinariamente no pueden tener
iniciativa en los miembros del Congreso. Las medidas relacionadas con materias
que no tengan reservada la iniciativa, pueden ser modificadas o derogadas en
cualquier tiempo. En este punto vale la pena recordar que, salvo las medidas
tributarias, todas las  implementadas durante un estado de emergencia tienen
vocación de permanencia.
2.4.5.2. El segundo control es el que
ejerce la Corte Constitucional de manera posterior, automática e integral. Este
control se caracteriza por su naturaleza eminentemente jurídica, pues su
finalidad es verificar que la declaración de emergencia y las medidas adoptadas
bajo su amparo cumplan con los requisitos formales y materiales que imponen la
Constitución, el bloque de constitucionalidad y la LEEE. Como ha indicado esta
Corte, este control de constitucionalidad automático también es definitivo, de
modo que los decretos no pueden ser nuevamente examinados por la Corte, por
ejemplo, con ocasión de una demanda interpuesta por un ciudadano.
2.4.5.3. El control constitucional de
los decretos dirigidos a conjurar o prevenir la crisis se centra en el análisis
de  (i) la conexidad; (ii) la necesidad y (iii) la proporcionalidad
de las medidas que introducen, de conformidad con el artículo 215 superior
y la LEEE.
El juicio de conexidad
se orienta a la verificación de un nexo causal entre (i) las situaciones
que de manera mediata e inmediata han dado origen a la declaración del estado
de excepción y la finalidad de las medidas introducidas (conexidad externa),
y entre (ii) tales causas y la materia regulada por los decretos
legislativos correspondientes (conexidad interna).[15]
Este juicio se
desprende del artículo 215 superior que en su incisos tercero y cuarto señala
que los decretos deben estar destinados “exclusivamente” a superar la
situación que hubiere determinado la declaración del estado de excepción y a
impedir la extensión de sus efectos, y deben referirse a materias que tengan “relación
directa y específica” con el estado de emergencia.
En la sentencia C-145
de 2009[16],
se dijo que acepciones tales como exclusivamente, “(…) apuntan a que
los decretos de desarrollo del estado de emergencia no puedan tener otra
finalidad que la mencionada, de conjurar la crisis que dio lugar a su
declaración y evitar la propagación de sus consecuencias; la exigencia de una ‘relación
directa’, excluye la simple relación incidental, indirecta, tangencial entre
los hechos causantes del estado de excepción y la materia que regulan; tal
relación además debe ser “específica”, es decir, de la misma clase, de igual
naturaleza, de idéntica especie.”
Por su parte, el
estudio de necesidad ha sido definido en dos partes, la primera que
busca determinar la relación entre la medida adoptada y los hechos que dieron
origen a la declaración, necesidad fáctica, la segunda que hace
referencia a la necesidad jurídica, en donde se debe determinar si las
medidas ordinarias no resultan suficientes para conjurar o evitar la crisis que
originó la declaración de emergencia[17].
Finalmente, el juicio
de proporcionalidad el cual busca verificar la adecuación de los medios con
los fines propuestos tanto por la Constitución como por los decretos de
excepción. Dicho juicio comprende un estudio de (i) la finalidad
de la medida; (ii) la idoneidad y conducencia de los medios
escogidos por el Ejecutivo para realizar no sólo el fin general de “conjurar
la crisis e impedir la extensión de sus efectos”, sino también los fines
específicos definidos por el respectivo decreto legislativo[18]; y (iii) la proporcionalidad
en estricto sentido de la medida. La proporcionalidad estará dada por la
mínima repercusión negativa que las medidas adoptadas para alcanzar el fin o
los fines propuestos, tengan sobre otros principios igualmente fundamentales.
2.5.
LAS FACULTADES DEL EJECUTIVO DURANTE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA
PARA CREAR NUEVAS ENTIDADES PÚBLICAS
La modificación de
la estructura de la Administración nacional que normalmente corresponde al
Congreso, de conformidad con el artículo 150, numeral 7, de la Constitución
Política, puede cumplirse por el Ejecutivo dotado de las atribuciones
legislativas contempladas en el artículo 215, para afrontar los efectos de una
catástrofe e impedir la extensión de sus efectos, por las razones que a
continuación se exponen:
2.5.1.  Ha
de tenerse en cuenta que como expresión del principio democrático, el Legislador es “el titular de la llamada potestad
organizadora cuya manifestación primordial es la formulación del modo de ser y
de actuar de una determinada organización administrativa, en sus elementos
configurativos y en el conjunto de éstos”[19]. En estos términos, el Legislador es
el llamado a determinar la estructura de la Administración a través de la
creación, fusión o supresión de entidades u organismos del orden nacional.
En este sentido,
el numeral 7 del artículo 150 Superior dispone:
“Corresponde
al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones: (…)
“7.
Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o
fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus
objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de
las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así
mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales
del Estado y sociedades de economía mixta.”
2.5.2.  Partiendo del enunciado
de dicho artículo, la Corte ha precisado que corresponde al Legislador la
determinación de la estructura de la Administración nacional. En desarrollo de
dicha competencia, debe definir los elementos de esa estructura, la tipología
de la entidad y sus interrelaciones[20].
Así mismo, el Congreso tiene la potestad consecuente  de fusión, transformación
y supresión de dichos organismos[21].
No obstante, la competencia a que se refiere el numeral 7° del artículo 150
Superior no supone un ejercicio totalmente independiente por parte del Congreso
de la República, pues es necesario contar con la participación gubernamental
para expedir o reformar las leyes referentes a la estructura de la
Administración nacional, toda vez que la iniciativa para su adopción pertenece
en forma exclusiva al Gobierno Nacional de conformidad con lo preceptuado en el
artículo 154 Superior[22].
En ese orden de
ideas, en la jurisprudencia de la Corporación se ha explicado que “i) la
función de determinar la estructura de la administración nacional, no se agota
con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, sino que
abarca proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el
señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de
sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos
para fines del control[23],
así como también regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico
de los trabajadores, con la contratación y con las materias de índole
presupuestal y tributario, entre otras.
2.5.3.  Ahora bien, frente a las
previsiones constitucionales contenidas en los artículos 150, numerales 7 y 10,
es pertinente reiterar que la determinación de la estructura de la
Administración nacional, en los términos atrás señalados, así como la creación
y autorización de la existencia específica de los diferentes organismos y
entidades llamados a conformar dicha estructura, compete al Congreso. Sin
embargo, la jurisprudencia ha admitido que esta labor, en épocas de
anormalidad, como la que fue decretada por el Gobierno Nacional mediante el
Decreto 4580 de 2010, sea desarrollada excepcionalmente por el Legislador
extraordinario, siempre y cuando la creación del respectivo ente, cumpla
con los requisitos que debe observar toda medida en un estado de excepción.
En ese sentido, a
propósito de otras emergencias analizadas por esta Corporación, se ha avalado
la creación de entidades del orden nacional para llevar a cabo las labores de
reconstrucción de un territorio devastado por catástrofes naturales, así por
ejemplo, en las sentencias C-367 de 1994 y C-218 de 1999, se analizó la
creación de la Corporación para la Reconstrucción de la Cuenca del Río Páez y
zonas aledañas – CORPOPAECES y el Fondo de Reconstrucción del Eje
Cafetero-FOREC.
2.5.3.1. En la sentencia C-367 de
1994[24] se
declaró la constitucionalidad del Decreto Nº 1179 de 1994 "Por el cual
se crea la Corporación para la Reconstrucción de la Cuenca del Río Páez y zonas
aledañas - CORPOPAECES -". Sobre el particular sostuvo la Corte:
“La norma
examinada está destinada exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos y, por ende, se refiere a materias que tienen relación
directa y específica con el estado de emergencia. La relación de conexidad que
guarda este decreto con la causa que motivó la declaratoria de la emergencia es
evidente. Los daños humanos y materiales, producidos por los desbordamientos de
varios ríos y las avalanchas que generaron, precisan ser enfrentados mediante
una tarea de coordinación de todos los esfuerzos enderezados a reconstruir las
zonas afectadas y rehabilitar social, económica y materialmente a la población,
víctima del infortunio. Para tal efecto, se crea justamente la Corporación, a
la que se la dota de recursos y facultades suficientes. Si se quiere abundar
más en la conexidad, exigida constitucionalmente, baste señalar que en el mismo
decreto que declaró la emergencia, se puso de presente que la magnitud de la
calamidad superaba la capacidad para conjurar la crisis que podría
haberse articulado a través del sistema nacional de atención y prevención de
desastres y que, por tanto, era necesario crear un organismo idóneo con ese fin.”
En ese mismo
orden, el Decreto  4819 de 2010, objeto de análisis, crea un establecimiento
público, señala sus objetivos y estructura. Esa atribución, tal como se señaló,
es del  resorte del Legislador ordinario (CP art. 150-7), excepcionalmente el
Legislador extraordinario puede atribuírsela  una vez declarado un estado
excepcional como el de la emergencia que declaró el Gobierno Nacional mediante
el Decreto 4580. De otra parte, salvo el objeto particular y específico de la
Corporación que se establece, su organización y funcionamiento, corresponde al
esquema genérico de las entidades públicas de su clase.
2.5.3.2.  En sentencia C-218 de 1999[25], la Corte declaró al
exequibilidad del Decreto Legislativo 197 del 30 de enero de 1999, "por el
cual se crea un Fondo para la Reconstrucción de la Región del Eje Cafetero
afectada por el terremoto del 25 de enero de 1999", en el entendido de
que: (i) el Director Ejecutivo del Fondo debía ser servidor público; (ii)
la designación de una firma de reconocido prestigio internacional para que
ejerciera la auditoría sobre los actos y contratos que realizara el Fondo debía
recaer sobre una empresa colombiana escogida por concurso público de méritos y
contratada previo concepto del Consejo de Estado, y que cumpliera sus funciones
sin perjuicio del control fiscal que ejerce la Contraloría General de la
República; y (iii) los informes de gestión y resultados que por mandato
del Decreto se rindieran al Presidente de la República no impedirían el
ejercicio del control correspondiente a cargo del Contralor General.
La Corte encontró
que la magnitud del desastre natural que antecedió la declaración de emergencia
demandaba la creación de una institucionalidad adecuada para obtener con
eficiencia y prontitud los resultados que la población esperaba. Además,
consideró que tal institucionalidad podía ser creada por el Presidente en
ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias que le otorga la
declaración de emergencia, siempre y cuando el diseño de la nueva institución
guardara conexidad directa con la mitigación del problema que dio lugar a la
declaración del estado de excepción. En el caso particular, la Corte concluyó
que el Fondo que allí se creó, sí tenía conexidad con el desastre que ocasionó
la emergencia, pues su objeto especialísimo era la reconstrucción de la zona
afectada por el terremoto, para lo cual era dotado de herramientas adecuadas en
términos generales.
La Corte examinó
en particular algunas de las herramientas previstas por el decreto y encontró
lo siguiente: En primer lugar, aseguró que se ajustaba a la Carta la
disposición que señalaba que el Director del Fondo sería elegido por el Consejo
Directivo conformado en su totalidad por representantes del Presidente. A
juicio de la Corte, el decreto legislativo hacia las veces de ley en los
términos del artículo 189, numeral 13, de la Carta Política y, por tanto, podía
definir a quién correspondía nombrar al Director del Fondo.
En segundo
lugar, en relación con la posibilidad de designar una firma de reconocido
prestigio internacional para que ejerciera auditoría sobre los actos y
contratos que realizara el Fondo, sostuvo que se ajustaba a la Constitución
–especialmente al artículo 267-, siempre y cuando tal control se hiciera sin
perjuicio del control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República,
quien debía cumplir su función de manera posterior y selectiva.
En tercer
lugar, sobre la obligación del Consejo Directivo del Fondo de "rendir
al Presidente de la República informes mensuales de gestión y resultados, los
cuales serán públicos", la Corte reiteró que por mandato
constitucional, el control fiscal, que incluye un control financiero, de gestión
y de resultados, corresponde a la Contraloría General de la República, “sin
que pueda ser despojado del contenido de su atribución constitucional por una
norma de la ley que traslade ese control a funcionarios distintos.” Por
tanto, a juicio de la Corte, debía entenderse que los informes que el Consejo
Directivo debía remitir al Presidente de la República serían un instrumentos de
verificación de la gestión y los resultados del Fondo desde una perspectiva de
carácter administrativo, y no suplía la función de control fiscal propia de la
Contraloría y que no la sustituye ni la desplaza.
En cuarto
lugar, respecto del artículo que indicaba que los miembros del Consejo
Directivo no serían considerados servidores públicos, la Corte señaló que ello
era posible según los artículos 123 y 210 de la Carta, sin que ello los
eximiera de su responsabilidad ante las autoridades por todas aquellas
conductas, acciones y omisiones que repercutieran en daño o peligro para el
patrimonio público o para la gestión y los resultados de la actividad que se
les había encomendado. La Corte precisó: “Las eventuales responsabilidades
de tales personas pueden deducirse en el campo penal, en el civil y en el
fiscal, de conformidad con las normas de la ley, que, según el artículo 123 de
la Carta, ‘determinará el régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”
En quinto
lugar, la Corte sostuvo que no desconocía la Carta que el decreto
dispusiera el traslado de los recursos del Fondo Nacional de Calamidades
destinados a la emergencia causada por el terremoto, al nuevo Fondo, con la
finalidad de centralizar y coordinar su administración. Además, la Corte
precisó que para poder llevar a cabo este traslado era necesaria una norma de
rango legal, carácter que cumplía el  Decreto Legislativo 197 de 1999, de modo
que el traslado se ajustaba a la Carta.
En sexto lugar,
para la Corte era constitucional que el decreto previera que el Fondo
administraría recursos de donaciones privadas de forma separada y sin
sometimiento a las normas que regulan la ejecución del Presupuesto Público.
Ciertamente, en tanto tales recursos conservaban su naturaleza privada y habían
sido donados con una destinación específica, no podía una ley, “(…) aun la
dictada en tiempo de emergencia, disponer abusivamente de ellos,
incorporándolos al Tesoro Público o modificando su asignación o la voluntad de
sus antiguos propietarios, con lo cual se habría desconocido, y de manera
flagrante, el artículo 62 de la Carta Política.”
En séptimo
lugar, la Corte señaló que no desconocía el texto constitucional que el
decreto autorizara el traslado de recursos del Fondo al Fogafin para el
desarrollo del programa de financiación de vivienda en la zona afectada,
teniendo en cuenta las necesidades apremiantes en términos de vivienda de la
zona.
En octavo
lugar, a juicio de la Corte, eran igualmente constitucionales las reglas
que consagraba el artículo 6 del decreto, según las cuales los contratos
indispensables para la operación del Fondo no estarían sujetos a las
disposiciones de la Ley 80 de 1993 y se regirán por el derecho privado. Para la
Corte, la excepción era constitucional en la medida en que era transitoria.
Por último,
la Corte aclaró que aunque el decreto hubiera expirado, el Gobierno quedaba
facultado para suprimir el Fondo cuando hubiera culminado el desarrollo de su
objeto. La Corte expresó:
“Como lo ha
expresado la Corte en otras ocasiones, es el legislador -por regla general el
Congreso- el encargado de suprimir las entidades de la administración nacional
que haya creado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 7,
de la Constitución.
Empero, la
propia Carta (artículo 189, numeral 15) faculta al legislador para prever,
hacia el futuro, que determinados organismos o entidades se supriman o
fusionen, encomendando al Presidente de la República la tarea de ejecutar y
culminar la supresión o fusión. El Gobierno estará entonces encargado de
proferir, dentro de los límites que le señale la ley, los actos administrativos
mediante los cuales se concrete la decisión legislativa.
En el caso
de entidades u organismos creados al amparo del Estado de Emergencia, siendo
posible que su actividad deba extenderse más allá del tiempo de vigencia de las
atribuciones legislativas de excepción, pero sin que resulte imprescindible
prolongarla indefinidamente -toda vez que naturalmente se encuentra atada a los
requerimientos que el cometido institucional imponga y a los imponderables que
resulten del desenvolvimiento práctico de su gestión, así como a las
dificultades inherentes a la culminación de la misma-, se justifica plenamente
que no sea el propio legislador el que agote las distintas etapas de la
supresión del ente creado con un propósito específico, y que, no obstante ser
él quien prevé la misma y la dispone, deje en manos del Gobierno su ejecución
material y su realización. Estas tendrán lugar, a partir del impulso inicial de
la ley y con arreglo a sus criterios y disposiciones, cuando el agotamiento de
los fines correspondientes haga innecesaria la permanencia del ente u organismo
establecido.
Tal ocurre
en el asunto que ahora se decide, pues al momento de declarar la emergencia y
de crear el Fondo se ignoraba, y todavía se ignora, por cuánto tiempo se hará
menester su subsistencia, sin que resulte razonable pensar en la necesidad de
dictar una ley para su supresión -ya desde ahora prevista por norma dotada de
fuerza legislativa- y menos declarar un nuevo Estado de Emergencia Económica
para el único efecto de ponerle fin a su actividad por haberse alcanzado el
propósito de reconstruir la zona del Eje Cafetero.
En Estado
de Emergencia, la ley exigida en el artículo 189, numeral 15, de la
Constitución, para que el Gobierno suprima o fusione entidades u organismos
nacionales, está contenida en el decreto legislativo correspondiente, que puede
ser, sin violar los mandatos superiores, el mismo por el cual se haya creado un
ente de duración precaria y finalidad delimitada, con miras a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Advierte la
Corte: no es que el Gobierno conserve o retenga una facultad legislativa, de
suyo temporal, ni que prolongue su actuación extraordinaria más allá del tiempo
de duración señalado al Estado de Emergencia. Ello no sería posible a la luz de
lo ya expuesto por la doctrina constitucional:
(…)
Lo que
ocurre es que, habilitado como legislador extraordinario, el Presidente de la
República, expide la ley -en sentido material- requerida por el numeral 15 del
artículo 189 de la Carta para cumplir en su momento la función que allí se le
encomienda, que es puramente ejecutiva.”
2.5.4.  Se concluye entonces que
el Legislador extraordinario se encuentra facultado para modificar la
estructura de la administración nacional, pero bajos los estrictos términos
establecidos en la Constitución Política.
2.6.
EXAMEN DE LOS ASPECTOS FORMALES DEL DECRETO LEGISLATIVO 4819 de
2010.
Con base en el
texto auténtico del Decreto 4819 de 2010, la Sala constata lo siguiente:
2.6.1.  El Decreto fue proferido
por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le
confiere el artículo 215 superior, en concordancia con la Ley 137 de 1994
–Estatutaria de los Estados de Excepción- y en desarrollo de lo dispuesto en el
Decreto Legislativo 4580 del 7 de diciembre de 2010 que declaró el estado de
emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.
2.6.2.  El Decreto contiene
un conjunto de consideraciones que pretenden dar cuenta de la necesidad,
conexidad y pertinencia de las disposiciones en ella contenidas y su relación
con la solución de los hechos que dieron lugar a la declaración del estado de
excepción.
2.6.3.  El Decreto fue
suscrito por el Presidente de la República y la totalidad de los ministros.
2.6.4.  El Decreto fue
promulgado el 29 de diciembre de 2010, esto es, dentro del término de vigencia
del estado de emergencia social declarado en el Decreto Legislativo 4580 de
2010.
2.7.
EXAMEN DE LOS ASPECTOS MATERIALES DEL DECRETO LEGISLATIVO 4819 de
2010
Antes de emprender
en análisis de la constitucionalidad del decreto, es preciso ubicar el Fondo
Adaptación en el contexto del plan de atención de la emergencia diseñado por el
Gobierno Nacional.
En este sentido,
el Departamento Nacional de Planeación explica que el Gobierno planea
conjurar la crisis que dio lugar a la declaración del estado de excepción y
evitar la expansión de sus efectos, por medio de un plan de acción que
comprende tres etapas: una etapa de atención humanitaria de
emergencia, que se ejecutará en el 2011, una etapa de rehabilitación,
a desarrollarse entre el 2012 y el 2014, y una etapa de prevención y
reconstrucción con una duración estimada de otros cuatro años, lo que
significa que el plan terminará de implementarse hacia el 2018.  Esta entidad
precisa que el Fondo concentrará sus esfuerzos en la tercera fase del plan. Al
respecto expresa:
“El Fondo
de Adaptación se enfoca en la tercera fase de la emergencia. La existencia del
Fondo asegura los recursos de inversión necesarios  para impedir la
prolongación y repetición de la situación causada por este fenómeno
climatológico. Su estructura de gobierno está pensada para asegurar que las
inversiones y acciones estén articuladas, y coordinadas, que el sector privado
sea partícipe y vigilante del proceso de reconstrucción y que los recursos se
utilicen y complementen de la mejor manera posible. (…)”.
Con fundamento en
esta información, la Sala pasa a examinar la constitucionalidad del Decreto
4819 de 2010.
2.7.1.  Examen del artículo
1°: Creación del Fondo de Adaptación
2.7.1.1. Contenido y justificación
2.7.1.1.1.
El artículo 1° del Decreto Legislativo 4819 de 2010 dispone la
creación de un Fondo Adaptación para la recuperación, construcción y
reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno de La Niña. Este
Fondo tiene las siguientes características: (i) es un Fondo con
personería jurídica, (ii) autonomía presupuestal y financiera y (iii)
adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
De acuerdo con
este artículo, las funciones específicas del Fondo son: Primero, identificar,
estructurar y gestionar proyectos. Segundo, ejecutar los procesos
contractuales que tales proyectos requieren. Tercero, disponer y
transferir los recursos necesarios para (i) la recuperación,
construcción y reconstrucción de la infraestructura de transporte,
telecomunicaciones, ambiente, agricultura, servicios públicos, vivienda,
educación, salud, acueducto y alcantarillado, humedales y zonas inundables
estratégicas; (ii) para la rehabilitación económica de los
sectores agrícola, ganadero y pecuario afectados por la crisis que dio lugar a
la emergencia; (iii) para impedir definitivamente la prolongación de los
efectos de la crisis; y (iv) para la ejecución de las demás acciones que
se requieran con ocasión del fenómeno de La Niña, tendientes a la mitigación y
prevención de riesgos, y a la protección en lo sucesivo de la población de las
amenazadas económicas, sociales y ambientales que están sucediendo.
2.7.1.1.2.
Adicionalmente, el Decreto Legislativo 4819 de 2010 señala en su
parte motiva que el Fondo Adaptación es un mecanismo institucional para la
estructuración y gestión de proyectos, ejecución de procesos contractuales,
disposición, transferencia y protección de recursos y demás acciones que se
requieran en la etapa de recuperación, construcción y reconstrucción.
Resalta que su finalidad es la (i) mitigación del riesgo, (ii) su
prevención futura y (iii) la protección de la población en lo sucesivo
frente a las amenazas económicas, sociales y ambientales que causa el fenómeno
de La Niña.
2.7.1.1.3.
En cuanto a la justificación de la creación del Fondo, en el
Decreto 4580 de 2010 y en el decreto objeto de examen, el Gobierno Nacional
explica que la creación del Fondo era necesaria debido a que los recursos y
medios del Sistema Nacional de Atención y Prevención de Desastres son
insuficientes para atender la crisis generada por el fenómeno de La Niña. Explica
que ya ejerció sus facultades ordinarias en materia de prevención y atención de
desastres, pues, por ejemplo, declaró la situación de desastre prevista en el
Decreto 919 de 1989, sin que tales medidas hayan conducido a superar la crisis
ni impedir su extensión. También sostiene que el sistema no es apropiado para
la realización de medidas de reparación y reconstrucción, para la
administración de los recursos ni para coordinar la realización de las obras
públicas que la superación de la emergencia demanda, especialmente para
priorizar la realización de aquellas que el Gobierno considera prioritarias.
2.7.1.1.4.
En las intervenciones allegadas a esta Corporación, varias entidades
del Gobierno Nacional agregan que el Sistema Nacional de Atención y Prevención
de Desastres y el Fondo de Calamidades Públicas no son una institucionalidad
adecuada para coordinar el desarrollo de las obras públicas e intervenciones de
otra índole que se requieren para conjurar la emergencia y evitar su
repetición, y por ello era necesario crear el Fondo.
Por ejemplo, el Departamento
Nacional de Planeación afirma que a través de la institucionalidad
ordinaria para la atención de desastres naturales no es posible realizar las
intervenciones que requiere la tercera fase del plan de respuesta a la
emergencia, es decir, la fase de reconstrucción y prevención en la que
concentrará sus esfuerzos el Fondo, entre las que se encuentran las
intervenciones para el manejo y saneamiento ambiental de las cuencas del país,
para el manejo de sedimentos, para promover el uso adecuado del recurso hídrico
y de las fuentes abastecedoras de los distritos de riego, para el mejoramiento
de la calidad de agua que se vierte en los ríos, y para reducir la
vulnerabilidad de la infraestructura vial, entre otras.
Esta entidad aduce
que era necesario centralizar en una sola entidad la toma de decisiones sobre
la ejecución del plan de atención y la administración de todos los recursos
destinados a este fin para (i) garantizar la suficiencia y adecuada
distribución de estos últimos durante todas las fases del plan; (ii)
asegurar su administración eficiente y transparente; y (iii) tomar
decisiones eficientes, coordinadas y con vocación de integralidad en materia de
identificación, estructuración y gestión de proyectos, ejecución de los
procesos contractuales, y disposición y transferencia de fondos.
El Ministerio
del Interior y de Justicia, de otro lado, resalta que el Sistema Nacional
de Atención y Prevención de Desastres y el Fondo de Calamidades Públicas solamente
son útiles para atender la primera fase de la emergencia, es decir, la de
atención humanitaria, pero no las otras dos fases.
Por último, la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República agrega que la estructura
administrativa encargada de superar los estragos de los desastres naturales no
estaba preparada para responder a los problemas generados por el fenómeno de La
Niña ni para introducir soluciones duraderas, lo que justifica la creación del
Fondo. Se hace énfasis particularmente en la ejecución de la tercera fase del
Plan de Atención de la emergencia, con el argumento de que el concepto de “conjurar
la crisis” no puede comprender solamente la asistencia de los damnificados
y el reacondicionamiento de las edificaciones dañadas, sino todo aquello que
pueda evitar que se repitan los problemas que originaron el estado de
excepción. En este sentido manifiesta: “(…) la crisis debe ser conjurada de
tal manera que se logra ‘impedir la extensión de sus efectos’, lo cual requiere
soluciones duraderas y no meramente paliativas”. Añade:
“La
dimensión de la tragedia hace suponer que las medidas que se adopten para
conjurar la crisis no pueden limitarse a la solución de los problemas
coyunturales puntuales, sino que deben tener en cuenta futuras repeticiones del
fenómeno de igual intensidad o incluso mayores, lo cual es difícil de predecir,
pero sería imprudente soslayar.”
2.7.1.2. Examen de conexidad
2.7.1.2.1.
De la motivación y argumentación del Gobierno y del contenido del
artículo 1° se desprende que la creación del Fondo Adaptación guarda
conexidad desde el punto de vista externo con las causas que originaron la
declaración de emergencia. En primer lugar, las finalidades del Fondo se
dirigen a (i) solucionar los problemas que ha generado la ola invernal y
que llevaron a la declaración de emergencia, (ii) evitar la expansión de
los efectos de tales problemas y (iii) prevenir que a futuro vuelvan a
presentarse crisis asociadas a fenómenos naturales con características
similares al fenómeno de La Niña. En segundo lugar, las funciones que
desempeñará el Fondo responden precisamente al tipo de daños y consecuencias
dejadas por la crisis, entre las que se destacan las siguientes, según la
motivación del Decreto 4580 de 2010: pérdidas de vidas debido a inundaciones y
derrumbes, daños en al infraestructura vial, eléctrica, de telecomunicaciones y
de prestación de servicios públicos domiciliarios, pérdida de animales y cultivos
y deterioro y destrucción de viviendas e infraestructura educativa y
hospitalaria, entre otras.
2.7.1.2.2.
Desde el punto de vista interno, para la Sala es claro que
los asuntos que regula el artículo 1° del Decreto Legislativo 4819 de 2010 se
relacionan directamente con los propósitos generales del Fondo, pues sin la
definición de la naturaleza y funciones de la entidad, ésta no podría cumplir
su cometido.
2.7.1.3. Examen de necesidad e
insuficiencia de los medios ordinarios
En relación con la
necesidad del Fondo y la presunta insuficiencia de los mecanismos
ordinarios de los que disponía el Gobierno para llevar a cabo los
propósitos encomendados a aquél, la Sala observa lo siguiente:
2.7.1.3.1.
A juicio de la Sala, los instrumentos que otorga la normativa
ordinaria sobre prevención y atención de desastres son efectivamente
insuficientes para responder a las exigencias que demandan las causas y los
efectos  que originaron la declaración de emergencia, en razón a la magnitud
del desastre que causó y que puede causar la ola invernal producto del fenómeno
de la Niña. Veamos:
Mediante el
Decreto Ley 1547 de 1984 se creó el Fondo Nacional de Calamidades como
una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,
administrativa, contable y estadística, administrada por una sociedad
fiduciaria. Su finalidad es prestar apoyo económico a las actividades de
(i) atención de desastres y calamidades declaradas, (ii) control
de sus efectos, (iii) saneamiento ambiental de las comunidades afectadas
durante las etapas de rehabilitación y reconstrucción, (iv) instalación
y operación de sistemas y equipos de información adecuados para la prevención,
diagnóstico y atención de situaciones de desastre o de calamidad, y (v) prevención
de desastres o atenuación de sus efectos (artículo 2 del Decreto 1547 de 1984).
Este Fondo
financia en particular las labores de los organismos que conforman el Sistema
Nacional para la Prevención y Atención de Desastres creado por la Ley 46 de
1988 y cuya finalidad es definir responsabilidades y articular el trabajo
de las entidades públicas y privadas que realizan planes, programas, proyectos
y acciones específicas para la prevención y atención de desastres.
A este sistema
pertenece la Dirección de Gestión del Riesgo para la Prevención y Atención
de Desastres del Ministerio del Interior (artículo 2 del Decreto 989 de
1989)[26], quien
se encarga, entre otras funciones, la de organizar y mantener un sistema
integrado de información sobre la ubicación territorial de los riesgos
existentes en el país, llevar a cabo análisis de vulnerabilidad y elaborar el Plan
Nacional para la Prevención y Atención de Desastres (artículo 3 ibídem),
el cual contiene las actividades específicas que deben desarrollar las
entidades del sistema y a las que se destinan los recursos del Fondo Nacional
de Calamidades (artículo 9 del Decreto 1547 de 1984).[27] Este plan, antes de ser
ejecutado, debe ser aprobado por el Comité Nacional para la Prevención y
Atención de Desastres y expedido por el Gobierno Nacional mediante decreto.
Este último
comité, conformado por varios representantes del Gobierno Nacional[28], cumple un papel
orientador y es responsable también de definir los principales mecanismos para
la ejecución, seguimiento y evaluación del Plan Nacional para la Prevención y
Atención de Desastres y de aprobar los planes nacionales preventivos de emergencia,
entre otras funciones (artículo 54 ibídem).
El Plan Nacional
para la Prevención y Atención de Desastres vigente en la actualidad está
contenido en el Decreto 93 de 1998.
Específicamente,
el trabajo de las entidades que conforman el sistema es coordinado por el Comité
Técnico Nacional, conformado por representantes de entidades públicas con
competencias directas en la materia y un delegado de la Cruz Roja (artículo 55
del Decreto 989 de 1989).
Dentro de las herramientas
que el sistema otorga al Gobierno se encuentra, en primer término, la
posibilidad de declarar una situación de desastre hasta por tres meses
(artículo 19 del Decreto 989 de 1989)[29].
En virtud de esta declaración, el Gobierno debe elaborar, con base en el plan
nacional, un plan de acción específico para el manejo de la situación de
desastre, el cual es de obligatorio cumplimiento por todas las entidades
públicas o privadas que según el plan deban contribuir a su ejecución (artículo
20 ibídem). Esto significa que las acciones del plan específico son
ejecutadas por distintas entidades que conforman el sistema, pero bajo la
dirección, coordinación y control de la Dirección de Gestión del Riesgo para la
Prevención y Atención de Desastres (artículo 21 ibídem).
Adicionalmente, en
el decreto que declara la situación de desastre, el Gobierno puede definir
las normas legales que se aplicarán para el desarrollo del plan específico de
atención en materia de contratos, control fiscal de recursos, adquisición y
expropiación, ocupación y demolición, imposición de servidumbres, solución de
conflictos, moratoria o refinanciación de deudas, incentivos de diverso orden
para la rehabilitación, la reconstrucción y el desarrollo, administración y destinación
de donaciones, y autorización, control, vigilancia e inversión de los bienes
donados (artículo 24 ibídem).
La declaración de
una situación de desastre también faculta a las entidades públicas encargadas
de implementar el plan específico de atención, para celebrar contratos
con personas o entidades privadas o públicas, cuyo objeto tenga inmediata
relación con la atención de la situación de desastre, con sujeción a las
normas que regulan la contratación entre particulares, salvo en materia de
cláusulas excepcionales y previa autorización del Comité Nacional para la
Prevención y Atención de Desastres (artículo 25 ibídem).
Finalmente, cuando
se declara una situación de desastre, el Gobierno puede celebrar contratos
de empréstito externo o interno para atender la crisis, para lo que
requiere solamente el concepto previo del Consejo Nacional de Política
Económica y Social y las firmas del representante de la entidad prestamista y
del Presidente de la República (artículo 26 ibídem).
Otro de los
instrumentos que la normativa sobre atención de desastres otorga al Gobierno
Nacional es la posibilidad de declarar una situación de calamidad pública,
cuando la crisis a la que se enfrenta es de menor magnitud que la de un
desastre. En estos eventos, la declaración la hace directamente la Oficina
Nacional para la Atención de Desastres y son aplicables las reglas de la
declaración de desastre en tanto sean necesarias (artículo 49 ibídem).
Del anterior
recuento normativo se puede deducir como lo sostiene el Gobierno, que los
instrumentos que otorga la normativa ordinaria sobre prevención y atención de
desastres son insuficientes para responder de forma efectiva no sólo a las
causas sino a los efectos de la ola invernal que, según el IDEAM, se extenderá
hasta junio de 2011. En efecto, aunque el Gobierno, por intermedio
de la Dirección de Gestión del Riesgo para la Prevención y Atención de
Desastres, cuenta con la posibilidad de declarar una situación de desastre y
adoptar un plan específico de atención de obligatorio cumplimiento, las
actividades de tal plan deben ser contratadas y ejecutadas por las distintas
entidades del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, lo
que significa un fraccionamiento de la ejecución del plan con los consecuentes
costos de transacción, los cuales, ante la gravedad e inminencia de la actual
emergencia, deben ser eliminados en la medida de lo posible. El Fondo
Adaptación, en ese sentido, permitirá centralizar no sólo la toma de decisiones
relacionadas con la atención de emergencia y la rehabilitación, sino la
ejecución de las actividades, lo que permitirá respuestas rápidas y efectivas a
los requerimientos propios de esta emergencia.
2.7.1.3.2.
Teniendo en cuenta que muchas de las actividades que se propone el
Gobierno Nacional adelantar a través del Fondo Adaptación para superar y
conjurar la crisis,  en tiempo de normalidad deben ser definidos por el Consejo
Nacional de Planeación e incluidas en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo y
en los planes de desarrollo de las entidades territoriales, es importante dejar
en claro que los estados de excepción no pueden convertirse en el instrumento
para soslayar el proceso de planeación que diseñó el Constituyente de 1991. No
obstante, la magnitud de la ola invernal y sus efectos, hacen necesario que el
Gobierno Nacional, a través del Fondo Adaptación, adelante una serie de obras y
actividades que  entiende la Corte, pueden ser desarrolladas de forma
concomitante con las denominadas fases de atención humanitaria y de rehabilitación.
En ese sentido, es claro que las acciones
que debe emprender el Fondo Adaptación para  la atención de la emergencia y
prevenir la extensión de sus efectos pueden iniciarse durante el 2011, pese a
que  sus funciones se centren especialmente en el desarrollo de la tercera
fase, esto es, la concebida para la prevención y reconstrucción, con un enfoque
más que asistencialista y coyuntural de prevención estructural. En esta etapa
se tiene previsto realizar actividades como las de rectificación de trazados viales,
reasentamiento preventivo de viviendas, mitigación de riesgos como taludes y
canalizaciones, reparación de las infraestructura de acueductos y
alcantarillados, saneamiento de cuencas y programas de saneamiento de aguas
residuales, etc., que implican proyectos de mediano y largo plazo, que
excederían el ámbito de lo que se considera una situación excepcional de
emergencia y por tanto deberían ser debatidas en el marco del Sistema Nacional
de Planeación e incluidas en los planes nacionales y territoriales de
desarrollo.
No obstante, si el Fondo Adaptación se
concibe especialmente para  las acciones de identificación, estructuración
y gestión de esos proyectos a mediano y largo plazo, con el objeto de lograr la
recuperación y reconstrucción, la medida resulta proporcionada por las
importantes finalidades que persigue el Fondo desde la perspectiva
constitucional, para la adopción de decisiones coordinadas, eficientes y con
vocación de integralidad, además de garantizar la suficiencia y adecuada
distribución de los recursos para mitigar los efectos asociados al Fenómeno de
La Niña, así como prevenir en lo sucesivo los futuros impactos para la
población en lo económico, social y ambiental por dicho fenómeno. Con tal
objeto, el Decreto contempla una medida idónea para alcanzar los fines
indicados.
Así las cosas,
teniendo en cuenta que las acciones descritas en el precepto objeto de revisión
(i) están dirigidas a atender las causas mediatas y estructurales
que contribuyeron a la generación de la emergencia, y (ii) están previstas
para el mediano y largo plazo, se ajustan a la Constitución. Es importante
señalar si, que las medidas de prevención, atención y reconstrucción deben
concentrarse en las zonas afectadas por la ola invernal, igualmente, que las
actividades del Fondo Adaptación no pueden ser diversas a esa atención.
En consecuencia,
encuentra la Sala que el mencionado Fondo podrá desarrollar todas las acciones
que se enumeran en el precepto objeto de análisis, siempre y cuando su accionar
se dirija a  las zonas afectadas y busquen la prevención, reparación y
mitigación de las causas y efectos de la causas que dieron origen a la
declaración de emergencia.
2.7.1.4. Examen de proporcionalidad
2.7.1.4.1.
En primer lugar, la creación del Fondo persigue finalidades
importantes desde la perspectiva constitucional, como (i) permitir
la adopción de decisiones coordinadas, eficientes y con vocación de
integralidad en materia de identificación, estructuración y gestión de
proyectos, ejecución de procesos contractuales, y disposición y transferencia
de recursos, y (ii) garantizar la suficiencia y adecuada distribución de
estos últimos, con el fin de contribuir a mitigar los efectos asociados al
fenómeno de La Niña, prevenir futuros impactos y proteger a la población
en lo sucesivo frente a las amenazas económicas, sociales y ambientales que
causa el fenómeno.
2.7.1.4.2.
Para ello, el Decreto Legislativo 4819 de 2010 contempla una medida
idónea para alcanzar los fines antes indicados, pues como se analizó en
apartes previos, la centralización de la administración de los recursos, de la
toma de decisiones y de la gestión de los proyectos redunda en ahorro de tiempo
y en la reducción de costos de transacción, lo que permite que la acción del Estado
para responder a la emergencia sea más eficiente y eficaz.
2.7.1.4.3.
Finalmente, la creación del Fondo Adaptación es una medida
proporcionada para atender la emergencia y los efectos de ésta.
Ciertamente, la centralización de la toma de decisiones y de la ejecución de
los proyectos permitirá al Gobierno Nacional actuar con mayor prontitud y
coordinar esfuerzos a nivel nacional, para atender oportunamente las
necesidades de los damnificados, así como evitar que el fenómeno de La Niña
siga teniendo efectos devastadores y responder de manera efectiva a los
millares de los damnificados que ya se reportan y los que pueden presentarse
si, como lo dicen los informes oficiales, la ola invernal se extiende hasta
mediados del año 2011.
Aunque esta
centralización sacrifica la participación de las entidades territoriales en la
identificación y gestión de los proyectos que demandan las actividades que
pretende adelantar el Gobierno Nacional a través del Fondo Adaptación, este sacrificio
se encuentra justificado, teniendo en cuenta la importancia de que el Gobierno
Nacional intervenga con prontitud y eficacia en la prevención y mitigación de
las causas y efectos generadores de la emergencia. En este sentido, la
jurisprudencia constitucional ha admitido que cuando sea imperativo en aras de
garantizar un interés nacional superior, es posible restringir la autonomía de
las entidades territoriales[30],
asunto que en el caso en estudio se hace necesario para lograr una atención más
rápida y efectiva de las víctimas y los daños causados por el Fenómeno de la
Niña.
Se repite, muchas
de las acciones que planea adelantar el Fondo Adaptación son, en épocas de
normalidad, propias de los planes de desarrollo nacional y territorial, sin
embargo la institucionalidad ordinaria, en este caso,  no resulta
suficiente para lograr la atención inmediata que demandan las causas de la
emergencia.
En ese sentido, ha de concluirse que la
creación del Fondo Adaptación es una medida proporcionada en estricto sentido,
siempre y cuando aspectos tales como la contratación, se emprendan desde ahora
y no superen el año 2014, pues no se encuentran razones de tiempo ni de materia
que justifiquen después de ese lapso, el no acudir a la institucionalidad
ordinaria para lograr los objetivos propuestos con la excepcionalidad.
El tema relacionado con la materia contractual será
analizado específicamente al estudiar el artículo 7.
2.7.1.5. Conclusión
En este orden de
ideas, la Sala declarará exequible el artículo 1º de Decreto 4819 de 2010.
2.7.2.  Estudio de la
constitucionalidad del artículo 2°: Estructura del Fondo Adaptación
2.7.2.1. Contenido y justificación
2.7.2.1.1.
El artículo 2 del Decreto 4819 de 2010
dispone que la dirección y administración del Fondo Adaptación estará a cargo
de un Consejo Directivo integrado por un representante designado por el
Presidente de la República, quien lo presidirá, el Ministro del Interior y de
Justicia o su delegado, el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su
delegado, un Ministro designado por el Presidente de la República en atención a
los proyectos o asuntos puestos a consideración del Consejo, el Director del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, o su delegado,
el Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado, y cinco
miembros del sector privado designados por el Presidente de la República.
Adicionalmente, la disposición autoriza la creación de
comités sectoriales con participación de la sociedad civil, el sector privado,
organizaciones no gubernamentales y organismos multilaterales.
Finalmente, indica que a las sesiones del Consejo Directivo
asistirá con voz, pero sin voto, el representante legal de la sociedad
fiduciaria o consorcio fiduciario que administre el patrimonio autónomo.
2.7.2.1.2.
El Departamento Nacional de Planeación justifica este diseño de la
estructura de dirección y administración del Fondo de la siguiente forma: “Esta
composición busca asegurar que las decisiones sean del más alto nivel, que los
criterios utilizados sean objetivos y no sujetos al interés prioritario de un
sector ejecutivo específico, y que la austeridad y eficacia primen. De la misma
forma, al abrir la participación al sector privado, se busca la
complementariedad de los esfuerzos públicos y privados y del apalancamiento de
recursos.” Añade que la participación de particulares en el direccionamiento de
una entidad no es novedosa e incluso se permitió en el caso del FOREC.
Finalmente, manifiesta que en el Consejo Directivo “(…) existe una presencia
pública importante de reparticiones administrativas claves en la gestión de los
recursos y en su direccionamiento. Es más, con el fin de garantizar su realce,
en el decreto se prevé que la delegación sólo puede realizarse en ciertos
cargos y no en todos los que tengan carácter directivo o asesor, como lo indica
el artículo 9° de la Ley 489 de 1998.”
2.7.2.2. Examen de conexidad
A juicio de esta
Corporación, la definición de la estructura de gobernación del Fondo Adaptación
es necesaria para que pueda cumplir su cometido y, por tanto, guarda conexidad
con las causas que originaron la emergencia.
2.7.2.3. Examen de necesidad e
insuficiencia de los medios ordinarios
La Sala reitera
que la definición de la estructura de dirección del Fondo es necesaria para que
éste pueda cometer su cometido.
Además, es preciso
recordar que, de conformidad con el artículo 150-7 de la Constitución, en
tiempos de normalidad, corresponde al Legislador definir la estructura general
de las entidades públicas, de modo que esta función debe ser ejercida por el
Ejecutivo como legislador extraordinario en tiempos de emergencia. Si el
Gobierno no hubiera fijado la estructura de gobernación del Fondo en el decreto
bajo estudio, tendría que haber acudido al Congreso, lo que habría dilatado
considerablemente el desarrollo del objeto del Fondo.
2.7.2.4. Examen de proporcionalidad
Para la Sala, el
diseño de la estructura de dirección del Fondo es proporcionado, por las
siguientes razones:
2.7.2.4.1.
Según lo indicado por el Departamento Nacional de Planeación, el
diseño de la estructura de la nueva entidad persigue finalidades legítimas
a la luz de la Carta, tales como: (i) asegurar que las decisiones que se
tomen en el Fondo sean del más alto nivel, (ii) garantizar que los
criterios utilizados para la toma de decisiones sean objetivos y no sujetos al
interés prioritario de un sector ejecutivo específico, y (iii) permitir
la participación de los particulares para lograr complementariedad de los
esfuerzos públicos y privados y el apalancamiento de recursos.
2.7.2.4.2.
Para el logro de estos objetivos, el diseño de la estructura de
gobierno del Fondo se muestra como una medida idónea, pues, de un lado,
prevé la participación de altos funcionarios de Gobierno, y de otro, contempla
la intervención de cinco miembros del sector privado
designados por el Presidente de la República, así como la creación de comités
sectoriales con participación de la sociedad civil, el sector privado,
organizaciones no gubernamentales y organismos multilaterales.
2.7.2.4.3.
Finalmente, a juicio de la Corte, el artículo 2° del Decreto
Legislativo 4819 de 2010 es proporcionado en estricto sentido, teniendo
en cuenta que, aunque impone un sacrificio de la descentralización y la
autonomía de las entidades territoriales, en especial de su garantía
institucional de autogobernarse y gestionar sus propios intereses[31], tal sacrificio halla
justificación en la necesidad de  coordinación de las acciones del Gobierno y
actuar con mayor eficacia y eficiencia ante las magnitudes de la actual
catástrofe. A continuación se analizan las razones de esta conclusión:
El artículo 1º de
la Constitución señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado
en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista. Por su parte, el
artículo 287 indica que las entidades territoriales gozan de autonomía para la
gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley.
Esa autonomía se traduce en garantías institucionales como la posibilidad de
autogobernarse, ejercer las competencias que le corresponden, administrar sus recursos
y participar en las rentas nacionales.
Como se indicó en
la sección anterior, la Corte ha entendido que toda vez que los principios de
autonomía y descentralización territorial deben ejercerse dentro de los límites
de la Constitución, uno de los cuales es el principio de unidad, intereses
nacionales superiores pueden justificar la limitación excepcional de las
garantías institucionales de las entidades territoriales. En este caso, la
necesidad de actuar con prontitud, coordinación, eficacia y eficiencia para
atender las causas de la emergencia, justifica  la limitación de la autonomía
de las entidades territoriales y su exclusión de la estructura de la dirección
del Fondo Adaptación.
El Legislador
ordinario ya había considerado que en casos de desastres naturales como el que
dio lugar a la presente emergencia, la necesidad de actuar con prontitud y de
manera coordinada, justificaba la centralización de la toma de decisiones y la
exclusión de la participación de las entidades territoriales de los escenarios
de decisión nacional. Así, en el artículo 53 del Decreto 989 de 1989 se observa
que en la conformación del Comité Nacional para la Atención y Prevención de
Desastres no se incluyeron representantes de las entidades territoriales, lo
que no significa que éstas hayan sido excluidas del Sistema Nacional para la
Prevención y Atención de Desastres, pues su participación se garantiza en los
comité regionales y locales, pero con una función consultiva y ejecutora
(artículo 69 ibídem).
2.7.2.5.  Conclusión
En este orden de
ideas, la Sala declarará exequible el artículo 2 de Decreto 4819 de 2010.
2.7.3.  Análisis de la
constitucionalidad de los artículo 3° y 4°: Órganos de dirección
2.7.3.1. Contenido y justificación
El artículo 3
enuncia las funciones del Consejo Directivo del Fondo Adaptación, entre las que
se encuentran: la adopción de planes y proyectos  que deben ejecutarse con
cargo a los recursos del Fondo, autorizar la contratación con personas públicas
o privadas para la realización o ejecución de estudios, diseños, obras y en
general, las demás actividades requeridas para el desarrollo de los planes y
proyectos, aprobar los negocios fiduciarios, designar una firma de reconocido
prestigio internacional para que ejerza la auditoría sobre los actos y
contratos que realice el Fondo, rendir al Presidente de la República, informes
mensuales de gestión y resultados, estructurar mecanismos de financiación con
el fin de obtener recursos para la reconstrucción de las zonas afectadas con el
fenómeno de la niña, autorizar la participación del Fondo en Esquemas de
participación público-privada, identificar, estructurar y gestionar los
proyectos, la ejecución de procesos contractuales, definir los mecanismos para
la disposición y transferencia de recursos, adoptar el Plan de Acción preparado
por los Comités a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2° del presente
decreto, para la fase de recuperación, construcción y reconstrucción que se
ejecutará para conjurar la crisis originada por el fenómeno de La Niña e
impedir la extensión de sus efectos, darse su propio reglamento y las demás que
se requieran para el cabal cumplimiento de los objetivos del Fondo y que sean
asignadas por el Gobierno.
La Gerencia del
Fondo y la asignación de sus competencias se encuentran consagradas en el
artículo 4 del Decreto 4819 de 2010. El Gerente será designado por el
Presidente de la República y tendrá la función de ejecutar los planes y
proyectos aprobados por el Consejo Directivo, actuar como representante legal
del Fondo, realizar los negocios fiduciarios para el manejo de los recursos,
solicitar y revisar los informes de auditoría que le sean presentados al Fondo
sobre los actos y contratos que realice el mismo, expedir los certificados
correspondientes a las donaciones recibidas, celebrar los contratos o convenios
para la participación del Fondo en aquellos esquemas  de participación
público-privada aprobadas por el Consejo Directivo, celebrar los contratos
necesarios para la ejecución de los esquemas de financiación estructurados por
el Consejo Directivo, hacer seguimiento y asegurar el cumplimiento del Plan de
Acción para la fase de recuperación, construcción y reconstrucción que sea
aprobado por el Consejo Directivo y las demás que le sean asignadas por el
Consejo Directivo o por el Gobierno Nacional.
2.7.3.2. Examen de conexidad
De la lista de funciones asignadas al Fondo, establecidas
en el artículo 3, se colige que el Consejo Directivo es el órgano encargado de
tomar las decisiones institucionales del Fondo. Además, el artículo 4 crea la
Gerencia del Fondo para las acciones de recuperación, construcción y
reconstrucción requeridas para el fenómeno de La Niña, que tendrá a cargo
además de la representación legal del Fondo.
Considera la Sala que el establecimiento de un órgano de
decisión de alta gerencia, en cabeza tanto del Consejo Directivo como de su
gerente, permite el manejo eficiente y transparente de los recursos obtenidos
para superar la emergencia e impedir la extensión de sus efectos y  la
planificación, ejecución y acompañamiento de los proyectos encaminados a la
construcción, reconstrucción y rehabilitación de las zonas afectadas.
Además, existe una justificación de la necesidad del
establecimiento de una estructura especial de gerencia. El Decreto 4819 de 2010
expresamente señala que “resulta necesario establecer un mecanismo
institucional para la estructuración y gestión de proyectos, ejecución de
procesos contractuales, disposición, transferencia y protección de recursos y
demás acciones que se requieran en la etapa de recuperación, construcción y
reconstrucción por el Fenómeno de "La Niña", tendientes a la
mitigación y prevención de riesgos y a la protección en lo sucesivo, de la
población de las amenazas económicas, sociales y ambientales que están
sucediendo”.
En lo que toca con la conexidad externa con el Decreto 4580
de 2010 “Por el cual se declara el estado de emergencia económica, social y
ecológica por razón de grave calamidad pública”, el Consejo Directivo
ejecutará los objetivos del Fondo de Adaptación que a su vez hacen frente a las
situaciones que dieron origen a la declaratoria y a los graves efectos que ésta
produjo. Por su parte, el Gerente será el encargado de hacer cumplir las
decisiones tomadas por el Consejo Directivo.
En efecto, en los numerales 1.6, 3.12 y 3.19 del Decreto
declaratorio se señala:
“1.6. Que esta situación de calamidad pública puede en el
futuro extender sus efectos a magnitudes cada vez mayores, de manera que se
hace necesario adoptar medidas y construir obras para impedir definitivamente
la prolongación de esta situación, y proteger en lo sucesivo a la población de
amenazas económicas, sociales y ambientales como las que se están padeciendo.
3.12. Que es
necesario adoptar medidas inmediatas de reparación y reconstrucción, de tal
manera que las prioridades de las obras en concesión y las públicas realizadas
directamente por el gobierno, sean viales, aeroportuarias, portuarias, férreas
o fluviales, estén orientadas a conjurar la crisis e impedir la extensión de
sus efectos, con el fin de que la actividad económica en las zonas afectadas,
la movilidad y seguridad de las personas y el acceso a servicios sociales no continúen
severamente perturbados.
3.19. Que por todo lo anterior es indispensable, dentro del
marco de los considerandos anteriores, adoptar entre otras medidas,
disposiciones legislativas en materia tributaria, presupuestal, de
endeudamiento, control ambiental, contratación pública, procesales,
expropiación de inmuebles y control fiscal, así como crear mecanismos
necesarios para administrar recursos, a fin de proteger y garantizar los
derechos de las personas afectadas, lograr la recuperación de la actividad
productiva, el fortalecimiento institucional y financiero de la Nación, y
adelantar las obras de infraestructura que permitan conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos.”
En relación con la conexidad interna, existe una relación
entre la creación de la institucionalidad y la organización operativa con las
causas que dieron origen a la declaratoria de emergencia. En efecto, es
necesario adoptar medidas inmediatas de reparación y reconstrucción, y para
ello es necesario contar con un órgano de decisión, representado en la Junta
Directiva del Fondo y además resulta indispensable determinar quien ejercerá su
representación legal.
2.7.3.3. Examen de necesidad e
insuficiencia de los medios ordinarios
En relación con la
existencia de mecanismos ordinarios, el Sistema Nacional para la Prevención y
Atención de Desastres y su estructura interna son insuficientes para hacer
frente y contrarrestar los efectos de la calamidad, como se examinó en apartes
previos. Por ello, la gravedad de la situación ameritaba crear un ente
especial, con una estructura particular, que asegurara el cumplimiento de los
fines de recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura
azotada por el invierno en materia de atención de emergencia y rehabilitación.
2.7.3.4. Examen de proporcionalidad
2.7.3.4.1.
En relación con el artículo 3 -Funciones del Consejo Directivo,
esta Sala también encuentra que las funciones asignadas al Fondo son necesarias
y proporcionales al objeto del Fondo. En estos términos, permiten la
rehabilitación, construcción y reconstrucción de infraestructura de una forma
tal que se le dé solución a las causas de los daños actuales y los que pueda
dejar la ola invernal producto del fenómeno de la Niña. En efecto, el Fondo no
sólo hará frente a los problemas humanitarios y de emergencia, sino que debe
tomar todas las acciones para que se restablezca toda la estructura no sólo al
estado que se encontraba antes, sino previendo que dicha situación no vuelva a
ocurrir.
Las funciones del Consejo Directivo
(artículo 3) son necesarias para adelantar la tarea administrativa encomendada
al Fondo. No obstante, es preciso hacer algunas aclaraciones. Veamos:
2.7.3.4.1.1.   Numeral 4: “Designar
una firma de reconocido prestigio internacional para que ejerza la auditoría
sobre los actos y contratos que realice el Fondo.”
Para la Corte, si bien es posible que la
autoridad contrate con entidades privadas la vigilancia de la gestión fiscal
del Estado, debe precisarse que ello tan sólo es admisible si se entiende y
aplica sin perjuicio del control fiscal posterior a cargo de la Contraloría
General de la República.
El numeral 2 del artículo 267 de la
Constitución expresamente autoriza, de manera excepcional, esta figura en los
siguientes términos:
“ARTICULO
267º—El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría
General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración
y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
Dicho
control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Ésta podrá,
sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por
empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y
contratadas previo concepto del Consejo de Estado.
La
vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía,
la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos
excepcionales, previstos por la ley, la contraloría podrá ejercer control
posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. (….)”
Es decir, la norma constitucional establece
cuatro condiciones para permitir tal figura: (i) sólo podrá hacerse para casos
excepcionales, (ii) la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas,
(iii) escogidas por concurso público de méritos, y (iv) contratadas previo
concepto del Consejo de Estado.
Esta Sala considera que efectivamente la
figura que aquí se analiza, se encuentra justificada y es necesaria y
proporcional para el cumplimiento de fines encomendados al Fondo. En este
sentido, nos encontramos ante una situación especial en donde la magnitud del
daño, radica en cabeza del Fondo la administración de un gran flujo de
recursos, provenientes no sólo del patrimonio público, sino de donaciones de
particulares  y de recursos de cooperación internacional y nacional, y por
tanto, amerita el establecimiento de controles reforzados. Esto también explica
que el decreto en revisión exija que la firma cuente con un amplio prestigio
internacional, en razón a que serán administrados recursos de diversas fuentes,
inclusive de Gobiernos y organizaciones internacionales.
Sin embargo, en razón a que en que en los
estados de excepción, el legislador extraordinario también se encuentra
sometido y limitado por las prescripciones constitucionales, esta facultad debe
cumplir los requerimientos exigidos por el artículo 267 Constitucional.
Esta precisión la hizo la Corte
Constitucional en la sentencia C-218 de 1999[32],
por medio de la cual se estudió la constitucionalidad del Decreto Legislativo
197 del 30 de enero de 1999, "Por el cual se crea un Fondo para la
Reconstrucción de la Región del Eje Cafetero afectada por el terremoto del 25
de enero de 1999- FOREC" y en el cual se le asigna esta misma función
al Consejo Directivo.
2.7.3.4.1.2.   Numeral 5: Rendir al
Presidente de la República, informes mensuales de gestión y resultados.
En concordancia con lo expuesto
anteriormente, el artículo 267 de la Constitución establece que la vigilancia
de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un “control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía,
la equidad y la valoración de los costos ambientales”. Por ello, debe
aclararse que tal presentación de informes debe realizarse sin perjuicio de las
atribuciones dadas por el ordenamiento superior al Contralor General de la
República. Es por ello que en términos de la referida sentencia C-218 de 1999 “que
los informes al Presidente de la República permitirán que éste verifique la
gestión y los resultados del Fondo desde una perspectiva de carácter
administrativo, que no suple la función de control fiscal propia de la
Contraloría, y que no la sustituye ni la desplaza.”
Las demás funciones del Consejo Directivo
–autorizar la contratación con personas públicas o privadas para la realización
o ejecución de estudios, diseños, obras y en general, las demás actividades
requeridas para el desarrollo de los planes y proyectos; aprobar los negocios
fiduciarios; estructurar mecanismos de financiación con el fin de obtener
recursos para la reconstrucción de las zonas afectadas con el fenómeno de la
niña; autorizar la participación del Fondo en Esquemas de participación
público-privada; identificar, estructurar y gestionar los proyectos, la
ejecución de procesos contractuales, definir los mecanismos para la disposición
y transferencia de recursos, adoptar el Plan de Acción preparado por los
Comités a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2° del presente decreto,
para la fase de recuperación, construcción y reconstrucción que se ejecutará
para conjurar la crisis originada por el fenómeno de La Niña e impedir la
extensión de sus efectos, darse su propio reglamento y las demás que se
requieran para el cabal cumplimiento de los objetivos del Fondo- se ajustan a
la Constitución, en razón a que permiten el funcionamiento operativo y
administrativo de las labores encomendadas al Fondo.
2.7.3.4.1.3.   Respecto del artículo
4 -Gerencia del Fondo, en primer lugar, esta Sala considera que no
desconoce la Constitución la designación por parte del Presidente de la
República, de la Gerencia del Fondo. En efecto, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 189, numeral 13, de la Carta Política, el Presidente de la República
nombra a quienes deban desempeñar empleos nacionales "cuya provisión no
sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según
la Constitución o la ley". En este caso, el Decreto tiene la fuerza
material de ley que autoriza al Presidente a su nombramiento.
El parágrafo 2 del artículo 4 del Decreto
4819 de 2010 guarda silencio sobre la naturaleza jurídica del cargo de Gerente
del Fondo. Por ello, resulta necesario señalar que en razón de las funciones
que se le asignan a éste, ha de entenderse que es un particular que cumple
funciones públicas con todas las incompatibilidades y responsabilidades que de
ello se deriva.  Lo anterior, en razón de las importantes funciones que
realiza, entre las que se encuentran, el manejo de recursos públicos, la
representación legal del Fondo, la facultad de ordenación de gastos e
inversiones y la autorización para celebrar contratos estatales y todas las
demás funciones asignadas por el artículo 4 del Decreto.
En lo que tiene que ver con las tareas asignadas a la Gerencia,
éstas hacen parte de la necesidad operativa de las decisiones del Consejo
Directivo del Fondo. En efecto, a partir de allí se cristalizan todos los
lineamientos y su objeto reside en desarrollar las acciones de recuperación,
construcción y reconstrucción requeridas.
2.7.3.5. Conclusión
En este orden de
ideas, la Sala declarará exequible los  artículos 3 y 4  del Decreto 4819 de
2010.
2.7.4.  Juicio de
constitucionalidad del artículo 5°: Patrimonio y administración de los recursos
2.7.4.1. Contenido y justificación
El artículo 5 enuncia los recursos que harán parte del patrimonio
del Fondo entre los que se encuentran: las partidas que se le asignen en el
presupuesto nacional, los recursos provenientes de crédito interno y externo,
las donaciones que reciba para sí, los recursos de cooperación nacional o
internacional, los recursos provenientes del Fondo Nacional de Calamidades, los
demás recursos que obtenga o se le asignen a cualquier título. El parágrafo 1 agrega
que tales recursos serán administrados por el Fondo a través de patrimonios
autónomos y serán inembargables. El parágrafo 2 dispone que con estos recursos
se atenderán los procesos de contratación y ejecución de los proyectos
contenidos en el Plan de Acción, los gastos operativos y administrativos para
su funcionamiento, lo relacionado con los estudios de diseños y estructuración
de proyectos y demás gastos tales como subsidios, garantías e indemnizaciones.
2.7.4.2. Examen de conexidad
La constitución del patrimonio del Fondo y la necesidad de
distintas fuentes de financiamiento guarda relación interna y externa con las
causas que dieron origen a la declaratoria de emergencia y se encuentra
justificada en las acciones que debe emprender el Fondo para la etapa de
reconstrucción de las zonas afectadas por la emergencia invernal.
2.7.4.3. Examen de necesidad e
insuficiencia de los medios ordinarios
Cabe señalar que el numeral
7 del artículo 150 Superior. dispone que corresponde al Legislador determinar
la estructura de la administración nacional, incluyendo los recursos que la
conforman. Por esta razón, resultaba necesaria la expedición de un Decreto
Legislativo que determinará los recursos que hacen parte del Fondo, su
destinación y administración, así como su carácter de inembargables.
2.7.4.4. Examen de proporcionalidad
En relación con la conformación del patrimonio, cabe señalar que
el artículo 83 del Decreto 111 de 1996. Estatuto Orgánico del Presupuesto,
dispone que los decretos de estado de excepción constituyen la fuente del gasto
público en relación con las partidas necesarias para atender la emergencia.
Las fuentes de financiación establecidas en el Decreto no merecen
reproche alguno. Debe hacerse especial mención a la transferencia de recursos
del Fondo Nacional de Calamidades al Fondo de Adaptación. En efecto, la
transferencia de recursos de una entidad creada por Ley a otra debe hacerse con
autorización legal. En este caso, dicha transferencia fue autorizada por el
legislador extraordinario en el artículo 4 del Decreto 4702 de 2010, modificado
por el artículo 1 del Decreto 4830 de 2010, por el que se modificaron algunas
normas del Decreto Ley 1547 de 1984, modificado por el artículo 70 del Decreto
919 de 1989.
En relación con la ausencia de operación presupuestal, es
necesario señalar como se hizo en las sentencias C-193 y C-194 de 2011, que el
hecho de no requerirse operación presupuestal no implica que tales movimientos
no requieran del registro presupuestal. En ese orden, ha de entenderse que las
transferencias que se autorizan en el artículo en comento han de tener su
correspondiente registro, tal como expresamente se analizará en relación con el
artículo 6.
En punto a la inembargabilidad, es el legislador, en este caso el
extraordinario, quien puede determinar los bienes que no pueden ser embargados.
En el presente asunto, tal medida es absolutamente proporcional y necesaria
para que los recursos del Fondo sean utilizados e invertidos en la recuperación
de las zonas afectadas. En efecto, en una situación de emergencia la
paralización de los recursos en razón de una orden de embargo puede afectar
gravemente las labores encomendadas.
En lo relacionado con la utilización de los recursos y su
administración a través de fiducias, considera esta Sala que estas medidas se
dirigen a asegurar que el importante caudal de recursos sean efectivamente
invertidos en el proceso de identificación,
estructuración y gestión de proyectos,  por tanto, la constitución de fiducias
se  ajusta a la Constitución.
2.7.4.5. Conclusión
En este orden de
ideas, la Sala declarará exequible el artículo 5 de Decreto 4819 de 2010.
2.7.4.6. Examen del artículo 6°:
Transferencia de los recursos del Fondo Adaptación
2.7.4.6.1.Vigencia
del artículo 6 del Decreto 4819 de 2010. El
artículo 6 del Decreto en estudio, fue modificado, en su integridad, por el
artículo 4 del Decreto 142 de 2011. La  jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha establecido que la derogación de una norma exime al juez
constitucional de pronunciarse sobre su exequibilidad.
Sin embargo, una vez se produjo la declaración de
inexequibilidad de Decreto 020 de 2011 “Por medio del cual se declaró
el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio
nacional hasta el 28 de enero de 2011, con el fin de conjurar la grave
calamidad pública e impedir la extensión de sus efectos”,  con fundamento en el cual se expidió el Decreto 142 de
2011, se hace necesario analizar si el artículo 6 recobró vigencia y si la
Corte está en la obligación de ejercer control sobre la misma.
2.7.4.6.2.La necesidad de revivir el articulo 6 del Decreto 4819 de
2010.
La jurisprudencia
reciente de esta Corporación, sentencia C-402 de 2010[33],  después de
un análisis de las distintas posturas que ha adoptado la Corte Constitucional
en relación con si la declaración de inexequibilidad revive la norma derogada
por el precepto excluido del ordenamiento jurídico, llegó a la conclusión que
no siempre implica “la  reviviscencia de normas derogadas”,
pues para ello es necesario establecer: i) si el vacío normativo es de
tal entidad que el orden constitucional se pueda ver afectado y ii)
efectuar una ponderación entre los principios de justicia y seguridad jurídica.
Frente a la oportunidad procesal constitucional para
determinar si se revive o no una norma derogada, se dijo en el fallo en comento
que no existe un término o etapa específica para esa decisión, por cuanto se
puede adoptar en la misma providencia en la que se determina la
inexequibilidad, si la Corte así lo juzga necesario, o, posteriormente, cuando
deba controlar el precepto  derogado, una vez se haga uso de la   acción
pública de inconstitucionalidad.
En el caso de la referencia, es claro que la declaración de
inexequibilidad del Decreto 020 de 2011, la cual se hizo sin ningún
condicionamiento en el fallo C-216 de 2011, ha de generar la inexequibilidad
por consecuencia del Decreto 142 de 2011[34]. Por tanto, se hace necesario
establecer si la norma sobre transferencia de recursos debe ser revivida.
Veamos:
El artículo 6 original del decreto en estudio, regulaba la
transferencia de recursos del Fondo Adaptación a entes públicos y privados
señalando las condiciones para dicha operación.
La transferencia
de recursos por parte del Fondo Adaptación, es una de las  finalidades de esta
entidad, según se lee en el artículo, transferencia que ante la declaración de
inexequibilidad del Decreto 142 de 2011 queda sin sustento ni requisitos,
cuestión que para la Corte genera un vacío que atenta contra el principio de
legalidad, toda vez que la transferencia de recursos públicos de un órgano a
otro debe contar con una autorización expresa, es decir, un título legitimo, en
los términos del Decreto 111 de 1996, que de no existir, impedirá la
operatividad misma del ente que crea el decreto en revisión, porque siendo de
la esencia de la nueva entidad pública la transferencia de recursos para lograr
entre otras “la recuperación, construcción y reconstrucción de la
infraestructura de transporte, de telecomunicaciones, de ambiente, de
agricultura, de servicios públicos, de vivienda, de educación, de salud, de
acueductos y alcantarillados, humedales, zonas inundables estratégicas,
rehabilitación económica de sectores agrícolas, ganaderos y pecuarios afectados
por la ola invernal y demás acciones que se requieran con ocasión del fenómeno
de "La Niña” dicha función debe tener unos requisitos que, de no
existir, pueden afectar los objetivos del fondo, el cual fue creado, entre
otras, para contrarrestar los efectos de la mencionada ola invernal.
En ese orden de ideas, como la transferencia
de recursos es indispensable para dar cumplimiento a los fines mismos del Fondo
Adaptación y lograr la satisfacción de los derechos fundamentales de quienes se
vieron y se verán afectados por la ola invernal producida por el fenómeno de la
Niña, esencia de la declaración de emergencia, es necesario concluir que la
norma derogada es fundamental para el cumplimiento de  las funciones del fondo,
hecho que justifica que reviva, por cuanto el nuevo ente no tendría sentido o,
por lo menos, su importancia se vería disminuida, si no cuenta con un titulo
jurídico para efectuar la transferencia de recursos que haga posible el
cumplimiento de las funciones a él asignadas.
En consecuencia, la Sala Plena debe pronunciarse sobre la
constitucionalidad del artículo 6 original  del Decreto en estudio.
2.7.4.6.3.Examen
de necesidad, conexidad  e insuficiencia de los medios ordinarios
El artículo 6 establece que el Fondo podrá
transferir recursos a entidades públicas del orden nacional o territorial y a
entidades privadas para ser administrados por éstas, sin que para ello se
requiera operación presupuestal. Igualmente dispone que en el documento que
ordene la transferencia,  se debe indicar de manera expresa la destinación de
los recursos, los cuales se girarán a cuentas abiertas especialmente para la
atención de la emergencia invernal, las cuales estarán exentas de cualquier
gravamen.
Igualmente, le entrega al Consejo Directivo
del Fondo la facultad de reglamentar las condiciones en que se realizarán las
transferencias, el control de su utilización, previa aprobación de un plan de
inversiones. Así mismo, le asigna al  jefe de la  entidad a la que se le
efectuó la transferencia, la responsabilidad sobre la administración de los
recursos transferidos.
Finalmente, señala que las cuentas en las
que se reciban las transferencias estarán exentas de cualquier gravamen y que
las entidades públicas del orden nacional o territorial podrán transferir
recursos a los patrimonios autónomos que autoriza el mismo decreto.
En el numeral anterior, se dejaron
expresadas las razones por las cuales el artículo referente a las
transferencias por parte del Fondo Adaptación es necesario para su
funcionamiento y cumplimiento de objetivos.
Igualmente, es clara  su relevancia tanto
externa como interna con las causas que originaron la emergencia como aquellas
que dieron origen a la creación del fondo en estudio.
No obstante, el juicio de necesidad impone
hacer algunas salvedades que, frente a preceptos  con el mismo contenido
normativo del que ahora es objeto de análisis, ha efectuado esta Sala
recientemente. Veamos:
2.7.4.6.3.1.  Transferencia a
entidades  privadas. Esta transferencia ha sido condicionada en otros
pronunciamientos de la Sala,  relativos a la emergencia, a que las entidades
privadas destinatarias de recursos públicos deben tener un objeto social
directamente relacionado con actividades destinadas a atender la emergencia
invernal. Sobre el particular, en sentencia C- 193 de 2011, se  consideró lo
siguiente:
“…,
considera la Corte que la expresión “entidades privadas” contenida en el inciso
primero del artículo 14 del decreto 1547 de 1984, modificado por el artículo 70
del Decreto Ley 919 de 1989, modificado por el Decreto 4702 de 2010, se refiere
únicamente a aquellas cuyo objeto social tenga relación directa con las
actividades que se requieran para atender la emergencia que se requiere
superar; por lo que se condicionará en ese sentido su exequibilidad.”
Ese mismo
condicionamiento se reiteró en la sentencia C-194 de 2011, cuando se efectuó el
control del inciso primero del artículo 14 del
Decreto Legislativo 4830 del 29 de diciembre de 2010, “Por el cual se
modifica el decreto 4702 de 2010”.
2.7.4.6.3.2.  La expresión “sin que
para ello se requiera operación presupuestal alguna”.
El inciso primero
del artículo 6 dispone que el Fondo Adaptación  transferirá  a entidades
públicas nacionales o territoriales y privadas para su administración recursos
“sin que para ello se requiera operación presupuestal alguna”. En
sentencia C-193 de 2011, se condicionó esa expresión, referida en ese entonces
al Fondo Nacional de Calamidades, a que se entendiera que no se estaba
eximiendo de la obligación de realizar registros contables, por cuanto los
mismos son necesarios para que exista certeza y transparencia en el manejo de
los recursos que el Fondo Adaptación ha de transferir a entidades tanto públicas
como privadas. En consecuencia, el que el artículo 6 no exija operación
presupuestal no implica que el correspondiente registro presupuestal no se
efectúe, y a esa obligación se condicionará la exequibilidad del artículo bajo
análisis.
2.7.4.6.3.3.  La expresión “cuentas
abiertas”
El artículo 6 determina,
igualmente,  que en materia de transferencias del Fondo Adaptación a entidades
públicas y privadas, se indicará en el documento correspondiente la destinación
de los recursos, los que han de  girarse “a cuentas abiertas”. La Sala,
en las sentencias C-193 y C-194 de 2011, consideró que esta expresión es
ambigua, además de no garantizar la transparencia en el manejo de los recursos
destinados a los afectados por la ola invernal, motivo por el cual condicionó
su  exequibilidad a que estas cuentas sean “especiales y separadas”,
para garantizar  un manejo transparente y adecuado de los recursos destinados a
atender las causas y efectos de la ola invernal.
En ese orden de ideas, el
condicionamiento que se efectuó en los mencionados fallos debe hacerse en el
presente caso, tal como efectivamente se hará en la parte resolutiva de esta
providencia.
2.7.4.7.      Las
medidas adoptas en los decretos de emergencia se deben  aplicar en las zonas y
municipios afectados a que se refiere el decreto 4580 del 7 de diciembre de
2010.
La Sala Plena  estima igualmente
necesario advertir que la constitucionalidad de las medidas adoptadas en el
Decreto Legislativo sometido a su revisión, sólo pueden ser aplicadas  en  y
para aquellas zonas y municipios afectados por la ola invernal producto del
Fenómeno de la Niña. En efecto, los recursos económicos dirigidos y creados
mediante la adopción de diversos decretos legislativos, al igual que las
estructuras burocráticas creadas o modificadas mediante normas de excepción,
como sucede en el presente caso, deben apuntar exclusivamente a atender las
necesidades apremiantes de aquellas zonas y municipios afectados por los hechos
descritos en el Decreto Legislativo 4580 de 2010. En otras palabras, con
prescindencia del lugar en donde se encuentren ubicadas las instituciones
competentes para girar los recursos económicos, al igual que el sitio en donde
se celebren los contratos relacionados con la ola invernal, lo que debe quedar
claro es que los recursos económicos deben ser ejecutados exclusivamente en
aquellas zonas y municipios afectados por la ola invernal. El anterior
condicionamiento deriva del principio de conexidad material.
2.7.4.8. Examen de proporcionalidad
Tal como se analizó en la sentencia C-193 de 2011, las fuentes de
financiación establecidas en el decreto que ahora se revisa no merecen reproche
alguno. Debe hacerse especial mención a la transferencia de recursos del Fondo
Nacional de Calamidades al Fondo de Adaptación. En efecto, la transferencia de
recursos de una entidad creada por Ley a otra debe hacerse con autorización
legal. En este caso, dicha transferencia fue autorizada por el legislador
extraordinario en el artículo 4 del Decreto 4702 de 2010, modificado por el
artículo 1 del Decreto 4830 de 2010, por el que se modificaron algunas normas
del Decreto Ley 1547 de 1984, modificado por el artículo 70 del Decreto 919 de
1989. Allí se faculta al Fondo Nacional de Calamidades para transferir recursos
a otras entidades públicas, sin requerimiento de operación presupuestal alguna.
En relación con la ausencia de operación presupuestal, es insiste
en que en las sentencias C-193 y C-194 de 2011, se estableció que el hecho de
no requerirse operación presupuestal no excluye la exigencia de registro,  y a
ello se condicionará el articulo en análisis.
2.7.4.9. Conclusión
El artículo 6 del Decreto Legislativo 4819
de 2010, se declarará exequible bajo las siguientes condiciones: (i) las transferencias a las que él se refiere
sólo pueden hacerse a entidades privadas cuya competencia u objeto social tengan
relación directa con las actividades que se requieran para atender la
emergencia; (ii) la expresión “sin que para ello se requiera
operación presupuestal alguna”, no exime de la obligación de realizar
registros contables y (iii) la expresión “cuentas abiertas
especialmente” se refiere a cuentas especiales y separadas.
2.7.4.10. Examen del artículo 7°:
Régimen contractual
2.7.4.10.1. Contenido y justificación
El artículo 7 del Decreto 4819 de 2010 establece el régimen de los
contratos celebrados por el Fondo para el cumplimiento de su objeto, así:
“Artículo
7°. Régimen Contractual. Los contratos que celebre el Fondo para el cumplimiento de
su objeto, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho
privado y estarán sujetos a las disposiciones contenidas en los artículos 209 y
267 de la Constitución Política, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la
Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. El Consejo Directivo,
podrá determinar las cuantías y casos en los cuales sea necesario adelantar
procesos de selección que garanticen la participación pública.
“Parágrafo. El
Gobierno Nacional reglamentará todas las condiciones para la contratación del
Fondo que permitan mayor eficiencia en la recuperación, construcción y
reconstrucción por el fenómeno de "La Niña", garantizando el
cumplimiento de los principios constitucionales y legales citados en el
presente artículo.”
La anterior disposición implica que: (i) los
contratos que celebre el Fondo Adaptación  para el cumplimiento de su objeto se
someterán al derecho privado, es decir, no estarán sujetos a las reglas de
contratación estatal, sin importar ni su índole ni cuantía, (ii) que
estarán vinculados por los principios de la función administrativa y de control
fiscal (artículos 209 y 267 de la Constitución), (iii) en su desarrollo
se dará aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993, es decir, al
establecimientos de cláusulas excepcionales y (iv) en virtud del
artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 estarán excepcionados del Estatuto General
de la Administración Pública.
Por otra parte,
cabe señalar que la norma no hace distinción alguna y por tanto, este tipo de
contratación, exenta de los requisitos especiales de la contratación estatal,
se entiende que ha de aplicarse para todo el término de vigencia del fondo,
asunto que será analizado más adelante.
2.7.4.10.2. Examen de conexidad
En los considerandos 3.12 y 3.19 del Decreto 4580 de 2010,
“Por el cual se declara el estado de emergencia económica, social y
ecológica por razón de grave calamidad pública”, el Gobierno aduce
la necesidad de tomar medidas especiales de contratación estatal. En términos
del Decreto declaratorio se advierte:
“3.12. Que
es necesario adoptar medidas inmediatas de reparación y reconstrucción, de tal
manera que las prioridades de las obras en concesión y las públicas realizadas
directamente por el gobierno, sean viales, aeroportuarias, portuarias, férreas
o fluviales, estén orientadas a conjurar la crisis e impedir la extensión de
sus efectos, con el fin de que la actividad económica en las zonas afectadas,
la movilidad y seguridad de las personas y el acceso a servicios sociales no
continúen severamente perturbados.”
3.19. Que
por todo lo anterior es indispensable, dentro del marco de los considerandos
anteriores, adoptar entre otras medidas, disposiciones legislativas en materia
tributaria, presupuestal, de endeudamiento, control ambiental, contratación
pública, procesales, expropiación de inmuebles y control fiscal, así como
crear mecanismos necesarios para administrar recursos, a fin de proteger y
garantizar los derechos de las personas afectadas, lograr la recuperación de la
actividad productiva, el fortalecimiento institucional y financiero de la
Nación, y adelantar las obras de infraestructura que permitan conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos.”
Esta misma
motivación es reproducida en el Decreto 4819 de 2010.
Allí se  sostienen que es indispensable adoptar “disposiciones legislativas
en materia tributaria, presupuestal, de endeudamiento, control ambiental, contratación
pública, procesales, expropiación de inmuebles y control fiscal, así como
crear mecanismos necesarios para administrar recursos (….)”, agregan que
resulta necesario “establecer un mecanismo institucional para la
estructuración y gestión de proyectos, ejecución de procesos contractuales,
disposición, transferencia y protección de recursos y demás acciones que se requieran
en la etapa de recuperación, construcción y reconstrucción por el Fenómeno de
"La Niña", tendientes a la mitigación y prevención de riesgos y a la
protección en lo sucesivo, de la población de las amenazas económicas, sociales
y ambientales que están sucediendo.” (subraya fuera del texto)
Es decir, efectivamente el artículo 7 del Decreto 4819 de
2010 desarrolla los objetivos del Decreto 4580 de 2010 y por tanto, guarda
conexidad externa con las herramientas necesarias para hacer frente a la
crisis. Por otra parte, en relación con la conexidad interna esta Sala
considera que, en principio, la adopción de un régimen de contratación para
hacer frente en forma eficiente a las necesidades generadas por el Fenómeno de
La Niña, guarda conexidad con las hechos y causas de la crisis, y permite al
Estado adquirir los bienes y servicios necesarios para superar la emergencia.
No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala en otras providencias,
sentencias C-193 y C-194 de 2011, el régimen especial de contratación que se ha
diseñado para afrontar  esta emergencia,  no puede mantenerse indefinidamente
en el tiempo, razón por la que se ha considerado razonable establecer un límite
temporal, el cual se ha fijado en el 31 de diciembre de 2014. Este período se
ha considerado más que prudencial para que, entres otros, el Fondo Adaptación
haga la planeación necesaria para el cumplimiento de sus objetivos y estructure
las contrataciones que se requieren bajo la modalidad excepcional que consagra
el decreto objeto de revisión. Finalizado ese período, se entiende que el Fondo
deberá recurrir a las normas ordinarias de contratación.
En estos términos, considera esta Sala que no hay razón
alguna que  justifique la existencia de un régimen especial de contratación
indefinido en el tiempo.
En efecto, la conexidad implica “la constatación de un
nexo causal entre las situaciones que de manera mediata e inmediata han
dado origen a la declaratoria del estado de excepción y la materia regulada por
los decretos legislativos correspondientes”[35] Además,
resulta necesario que las medidas estén encaminadas exclusiva y
específicamente a la superación de las causas que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia y a evitar la extensión de sus efectos. No obstante,
el Gobierno no explicó porqué se hacía necesario excepcionar la aplicación del
Estatuto de la Contratación indefinidamente, cuando para la Sala resulta
evidente que el Gobierno Nacional sólo requiere de un periodo razonable y
prudencial para el efecto, en el  que la planeación y contratación serán
vitales, después de este término, el Gobierno ha de recurrir a las normas
ordinarias.
2.7.4.10.3. Examen de necesidad e
insuficiencia de los medios ordinarios
Las mismas consideraciones pueden hacerse en relación con
la suficiencia de mecanismos ordinarios. En efecto, en los primeros años de
aplicación de estas normas de excepción  se hace necesaria la inaplicación del
Estatuto General de Contratación, por cuanto él no es idóneo para hacer frente
a todas las necesidades que ha generado y ha de generar el Fenómeno de La Niña,
no obstante, esa excepcionalidad debe ser temporal y no mantenerse en el
tiempo, razón por la que la Sala insiste en que la contratación por el Fondo
Adaptación, por fuera de los causes de la Ley 80 de 1993 y normas
modificatorias, sólo es razonable si tiene un límite en el tiempo, límite que
se repite, termina el 31 de diciembre de 2014.
2.7.4.10.4. Examen de proporcionalidad
El examen de proporcionalidad, en este caso, está
delimitado por las razones que antes se expusieron. Es decir, que Sala
considera que la excepción a la contratación se justifica, es decir, sólo es
necesaria y proporcional en la medida que tenga un límite en el tiempo, es
decir, el 31 de diciembre de 2014.
En estos términos, la medida que implementa el precepto
acusado, permite que los  proyectos a que hace referencia el decreto, no se
sometan ni a los principios de la contracción estatal ni a  todas aquellas
disposiciones establecidas en el Estatuto General de Contratación.
Con la limitación explicada, se ha de entender que la
medida es proporcional en sentido estricto. La Corte ha considerado que en los
estados de excepción las medidas que restrinjan derechos sólo serán admisibles
“en el grado absolutamente necesario para logar el retorno a la normalidad”.
Por ello, la inaplicación de la contratación pública sólo es proporcional si se
entiende limitada en el tiempo, sin la limitación expuesta, se sacrificarían
importantes principios constitucionales.
Igualmente, es necesario advertir, como se hizo en las
sentencias C-193 y C-194 de 2011, que las facultades otorgadas al Consejo
Directivo del Fondo Adaptación,  en el sentido de reglamentar  las
cuantías y casos en los cuales será necesario adelantar procesos de selección
que garanticen la participación pública, es contrario a la Constitución, por
cuanto la facultad reglamentaria corresponde, por regla general, al  Presidente
de la República y excepcionalmente a otros órganos del Estado expresamente
facultados para ello en la Constitución Política, como sucede, por ejemplo, con
la Contraloría General de la República, el Consejo Nacional Electoral, entre
otros[36].
En ese orden de
ideas, no cualquier órgano o entidad que se cree en el Estado puede ser titular
de dicha función, razón por la que se debe declarar la inexequibilidad del
siguiente aparte del artículo 7: “El Consejo
Directivo, podrá determinar las cuantías y casos en los cuales sea necesario
adelantar procesos de selección que garanticen la participación pública.”
2.7.4.10.5. Conclusión
El artículo 7 del Decreto Legislativo 4819
de 2010, se declarará exequible bajo el entendido que el régimen de
contratación al que allí se alude sólo podrá tener vigencia hasta el 31 de
diciembre de 2014 y que el aparte según el cual “El Consejo Directivo, podrá
determinar las cuantías y casos en los cuales sea necesario adelantar procesos
de selección que garanticen la participación pública”, es contrario a la Constitución, razón por
la que se declarará  INEXEQUIBLE.
2.7.4.11. Examen del artículo 8°:
Comités de ética
2.7.4.11.1. Contenido y justificación
El artículo 8 dispone la creación de Comités de Ética para
el control de la adecuada destinación y ejecución de los recursos, mientras se
supera la situación que dio lugar a la declaración de emergencia. La
Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y el
Sistema de Control Fiscal actuarán de manera articulada para la vigilancia del
manejo de los recursos estatales. La norma permite acudir a empresas de
auditoría nacional e internacional de amplia reconocida trayectoria para
auditar los recursos. De la misma manera, la disposición permite crear un
Comité de Ética y seguimiento compuesto por representantes de diferentes
sectores de la sociedad.
2.7.4.11.2. Examen de conexidad
En relación con la
conexidad interna y externa, la creación del Comité guarda relación con el
objeto de la declaratoria de emergencia económica, ecológica y social, así como
con el cabal cumplimiento de los objetivos asignados al Fondo Adaptación. Así,
este mecanismo permite ejercer un control sobre la destinación e inversión de
los recursos, evitando la corrupción y el despilfarro.
2.7.4.11.3. Examen de necesidad e
insuficiencia de los medios ordinarios
Esta Sala
considera que, a pesar de existir mecanismos de control en cabeza tanto de la
Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la Nación,
las importantes funciones del Fondo y la magnitud de los recursos que serán
utilizados por éste, justifican medidas adicionales como la auditoría a la que
se refiere el precepto que aquí se analiza, que garanticen que éste cumpla de
forma efectiva los objetivos que le han sido encomendados.
2.7.4.11.4. Examen de proporcionalidad
La Sala considera que estas medidas resultan necesarias
para asegurar el buen manejo de los recursos e implican la articulación de
todas las entidades de control tanto fiscal como disciplinario. Cabe señalar
que este control también debe ejercerse sin perjuicio del control posterior que
constitucionalmente se le asigna a la Contraloría General de la República.
En ese sentido, la autorización que hace el inciso 2 del
artículo 8 del Decreto 4819 de 2010 para contratar auditorías externas, si bien
cumple con el requisito de la excepcionalidad, debe observar las exigencias que
imponen las normas constitucionales, entre ellas, el artículo 267,  pues su
inobservancia generará las responsabilidad correspondientes.
2.7.4.12. Examen del artículo 9°:
Vigencia
Esta norma se
limita a determinar la vigencia del decreto, que no es otra que a partir de la
fecha de su publicación, asunto éste que no genera ninguna duda constitucional,
dado que sigue los parámetros ordinarios de la entrada en vigor de las normas
con fuerza de Ley, razón por la que se declarará su exequibilidad.
En mérito de lo
expuesto,  la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
Declárense EXEQUIBLES los artículos 1º, 2º,
3º, 4º, 5º, 8º y 9º del Decreto Legislativo 4819 del 29 de diciembre de 2010, “Por
el cual se crea el Fondo Adaptación”.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º
del Decreto Legislativo 4819 del 29 de diciembre de 2010, bajo el  entendido
que: (i) las transferencias sólo pueden hacerse a entidades públicas y
privadas cuya competencia u objeto social tenga relación directa con las
actividades que se requieran para atender la emergencia; (ii) la
expresión “sin que para ello se requiera operación presupuestal alguna”,
no exime de la obligación de realizar registros contables y (iii) la
expresión “cuentas abiertas especialmente” se refiere a cuentas
especiales y separadas.
TERCERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 7º
del Decreto Legislativo 4819 del 29 de diciembre de 2010, “Por el cual se
crea el Fondo Adaptación”, bajo el entendido que el régimen contractual
allí previsto tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014, inclusive,
salvo la expresión “El Consejo Directivo, podrá determinar las cuantías y
casos en los cuales sea necesario adelantar procesos de selección que
garanticen la participación pública”, la cual se declara INEXEQUIBLE.
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO  PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-251/11
Referencia:
expediente RE-179
Asunto:
Revisión oficiosa de  constitucionalidad del Decreto Legislativo 4819 de 2010,
“Por el cual se crea el Fondo Adaptación”
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Con el debido respeto por las decisiones de esta
Corporación, me permito salvar parcialmente mi voto a la presente sentencia, en
la cual se decidió (i) declarar exequibles los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 8º
y 9º del Decreto Legislativo 4819 de 2010, “Por el cual se crea el Fondo
Adaptación”; (ii) declarar exequible el artículo 6º del Decreto Legislativo
4819 de 2010, “bajo el entendido que: (i) las transferencias sólo pueden
hacerse a entidades públicas y privadas cuya competencia u objeto social tenga
relación directa con las actividades que se requieran para atender la
emergencia; (ii) la expresión “sin que para ello se requiera operación
presupuestal alguna”, no exime de la obligación de realizar registros contables
y (iii) la expresión “cuentas abiertas especialmente” se refiere a cuentas
especiales y separadas”; y (iii) declarar exequible el artículo 7º del
Decreto Legislativo 4819 del 2010, “por el cual se crea el Fondo Adaptación”
“bajo el entendido que el régimen contractual allí previsto tendrá vigencia
hasta el 31 de diciembre de 2014, inclusive, salvo la expresión “El Consejo
Directivo, podrá determinar las cuantías y casos en los cuales sea necesario
adelantar procesos de selección que garanticen la participación pública”, la
cual se declara inexequible”.
La razón de mi disenso parcial
frente al presente fallo, se fundamenta en los siguientes argumentos:
1. Si bien comparto que el
Presidente de la República cuenta con las facultades constitucionales para
crear nuevas entidades, considero que en la presente providencia no se logra
demostrar que el Decreto 4819 de 2010 cumple con los requisitos de necesidad y
suficiencia, de conformidad con lo exigido por el artículo 215 Superior. Lo
anterior, en razón a que no se comprueba que la creación de otra entidad, en
este caso el “Fondo Adaptación”, para atender la emergencia generada por
la ola invernal, sea realmente necesaria e imperiosa, y que los mecanismos
jurídicos e institucionales ya existentes, tales como el Fondo Nacional de
Calamidades, sean insuficientes para cumplir con las finalidades que se aducen
como fundamento para la creación de la nueva institución. Tales finalidades,
que en nuestro criterio cumplen los mecanismos y la institucionalidad ya
existentes, se refieren a la centralización de las funciones y de los recursos,
así como a la coordinación de las funciones en materia de atención de desastres
naturales.  En este mismo sentido, se evidencia que también existen otros
mecanismos ordinarios e instituciones tales como el Sistema Nacional para la
Prevención y Atención de Desastres, la Dirección de Gestión del Riesgo para la
Atención de Desastres, el Plan Nacional para la Prevención y Atención de
Desastres, el Comité Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, y un
Comité Técnico Nacional, todos los cuales constituyen herramientas jurídicas e
institucionales operantes que en nuestro criterio pueden resultar suficientes
para atender la emergencia originada por la ola invernal.
En consecuencia, a juicio de este
magistrado, si bien se afirma la necesidad e insuficiencia de los instrumentos
jurídicos e institucionales existentes, no se comprueba dicho aserto.
2. En segundo lugar, el disenso
parcial del suscrito magistrado se refiere también a algunas consideraciones y
condicionamientos que se incluyen, o que debieron incluirse, en la parte
resolutiva de esta sentencia, como se explica a continuación:
(i) Considero que las
disposiciones del Decreto Legislativo 4819 de 2010 debieron restringirse a las
fases de atención de emergencia y rehabilitación, ya que para las fases de
reconstrucción y construcción, el Gobierno cuenta con el Plan Nacional de
Desarrollo y los planes de desarrollo territorial, de conformidad con el art.
339 Superior. De esta manera, a mi juicio ha debido condicionarse el art. 1 del
Decreto bajo estudio, en el sentido de que este Decreto se aplicará solamente
para las fases de atención de emergencia y rehabilitación, tal y como lo ha
venido condicionando esta Corporación en el control de constitucionalidad de
los decretos de emergencia que desarrollan el Decreto 4580 de 2010 que declaró
el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio
nacional, con el fin de conjurar la grave calamidad pública e impedir la extensión
de sus efectos.
(ii) De otra parte, encuentro que
las facultades de contratación consagradas en el artículo 7º del Decreto
Legislativo 4819 de 2010 deben restringirse exclusivamente para la fase de
emergencia, por cuanto para la contratación en las demás fases el Gobierno
cuenta con los mecanismos ordinarios previstos en la regulación de la
contratación pública prevista en la Ley 80 de 1993. De esta manera, en mi
criterio debió condicionarse el artículo 7 de dicha normativa en el sentido de
que el régimen contractual allí previsto podrá aplicarse solamente para la fase
de emergencia, por las razones expuestas.
(iii) En concordancia con lo
anterior, el suscrito magistrado no comparte el condicionamiento que se prevé
en el ordinal tercero de la parte resolutiva de esta sentencia, relativo al
artículo 7º del Decreto Legislativo 4819 de 2010, en cuanto a que el régimen
contractual allí previsto tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014. Lo
anterior, por cuanto a mi juicio la Corte no tiene la competencia para
determinar la vigencia de las facultades conferidas en los Decretos de
emergencia, en razón a que ni la Constitución, en su artículo 215 Superior,
determina la vigencia de estas regulaciones extraordinarias, que en principio
tienen vocación de permanencia; ni tampoco el Legislador de excepción determinó
la vigencia de dicho régimen de contratación. Por lo anterior, esta Corte
tampoco puede, supliendo la Constitución y reemplazando al Legislador,
determinar la vigencia de estas facultades en materia de contratación. No
obstante lo anterior, como ya se mencionó, considero que el condicionamiento
que sí debió incluir esta sentencia debió referirse a que el régimen
contractual previsto en el artículo 7º del Decreto Legislativo 4819 de 2010 se
debe aplicar solamente en la fase de emergencia, por las razones que ya se
expusieron.
(iii) Finalmente, en criterio de
este magistrado debió condicionarse igualmente el artículo 8º del Decreto 4819
de 2010, en relación con que las firmas para las auditorías tienen que ser
nacionales y escogidas mediante concurso público, contratadas previo concepto
del Consejo de Estado, y adicionalmente en el sentido de que en estos casos se
debe respetar el control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República,
de conformidad con los artículos 119, 267 y ss. Superiores.
Con fundamento
en lo expuesto, salvo parcialmente mi voto a la presente providencia.
Fecha ut
supra
LUÍS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] “El concepto de Adaptación fue
incorporado al lenguaje científico desde hace algunos años. En Europa, por
ejemplo de acuerdo con el “Libro Blanco: Adaptación al cambio climático:
Hacia un marco europeo de actuación”, el impacto producido por las
variaciones medioambientales debe enfrentarse con dos tipos de respuestas: las
de mitigación y las de adaptación”. Intervención página 18.
[2] En la sentencia C-802 de 2002 se hace
amplia referencia a las discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente en
materia de la regulación de los estados de excepción. Se cita por ejemplo  el
Informe – Ponencia para primer debate en plenaria “Normas de Excepción.  El
Estado de Sitio y el Estado de Excepción.  La Emergencia Económica y Social”,
preparado por los constituyentes Antonio Navarro Wolff, Antonio Galán
Sarmiento, Fabio Villa Rodríguez y José Matías Ortiz, documento en el cual
textualmente se afirma: “el estado de excepción no es ni puede ser un estado de
hecho.  Es una de las expresiones del estado de derecho.  Por lo tanto debe ser
normado.  Tiene como objeto el reforzamiento de la facultad defensiva del
Estado para recuperar la normalidad dentro del estado de derecho” Cfr. Gaceta
Constitucional No. 76 del 18 de mayo de 1991, páginas 12 a 16. También se hace
alusión a la ponencia “Suspensión de Derechos y Libertades en Estado de
Excepción” coordinada por el delegatario Jaime Ortiz Hurtado. En este documento
se pone de manifiesto la necesaria sujeción de las facultades excepcionales a
la intangibilidad de derechos tales como la vida, la integridad personal, la
prohibición de esclavitud y servidumbre, la prohibición de discriminación, el
derecho a la personalidad jurídica, los derechos de nacionalidad, los derechos
políticos, el principio de legalidad y retroactividad, las libertades de
conciencia y de religión, la protección a la familia y los derechos del niño Cfr.
Gaceta Constitucional No. 107 del 24 de junio de 2002, páginas 6 y 7.
[3] Artículo 212. El Presidente de la República,
con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Guerra
Exterior. Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades
estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía,
atender los requerimientos de la guerra, y procurar el restablecimiento de la
normalidad. | La declaración del Estado de Guerra Exterior sólo procederá una
vez el Senado haya autorizado la declaratoria de guerra, salvo que a juicio del
Presidente fuere necesario repeler la agresión. | Mientras subsista el Estado
de Guerra, el Congreso se reunirá con la plenitud de sus atribuciones
constitucionales y legales, y el Gobierno le informará motivada y
periódicamente sobre los decretos que haya dictado y la evolución de los
acontecimientos. | Los decretos legislativos que dicte el Gobierno suspenden
las leyes incompatibles con el Estado de Guerra, rigen durante el tiempo que
ellos mismos señalen y dejarán de tener vigencia tan pronto se declare restablecida
la normalidad. El Congreso podrá, en cualquier época, reformarlos o derogarlos
con el voto favorable de los dos tercios de los miembros de una y otra cámara.
[4] Artículo 213. En caso de grave perturbación
del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad
institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no
pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las
autoridades de Policía, el Presidente de la República, con la firma de todos
los ministros, podrá declarar el Estado de Conmoción Interior, en toda la
República o parte de ella, por término no mayor de noventa días, prorrogable
hasta por dos períodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto
previo y favorable del Senado de la República. | Mediante tal declaración, el
Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las
causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos. | Los decretos
legislativos que dicte el Gobierno podrán suspender las leyes incompatibles con
el Estado de Conmoción y dejarán de regir tan pronto como se declare
restablecido el orden público. El Gobierno podrá prorrogar su vigencia hasta
por noventa días más. | Dentro de los tres días siguientes a la declaratoria o
prórroga del Estado de Conmoción, el Congreso se reunirá por derecho propio,
con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales. El Presidente
le pasará inmediatamente un informe motivado sobre las razones que determinaron
la declaración. | En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados
por la justicia penal militar.
[5] Articulo 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de
los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos
los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta
días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año
calendario. | Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el
Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de
ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de
sus efectos. | Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación
directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma
transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos
últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente. | El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia,
señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades
extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si
éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de
dicho término. | El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas. | El Congreso, durante el año siguiente a la
declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son
de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en
todo tiempo. | El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho
propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo. | El
Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren
el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias
previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido
en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno
durante la emergencia. | El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales
de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo. |
Parágrafo. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su
expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que
se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad.
Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional
aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.
[6] ZOVATTO GARETTO DANIEL. “La suspensión de garantías: Un análisis comparativo
de la Convención Americana de  Derechos Humanos y las Constituciones de los
Estados Partes” En: The American University Law Review.Vol 13 1980.
[7] Un sector de la doctrina clasifica en
formales y materiales las garantías contenidas en el artículo 4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.  Las garantías formales son el
principio de proclamación y el principio de notificación.  Y las garantías
materiales son el principio que debe tratarse de una amenaza excepcional, el
principio de proporcionalidad, el principio de no discriminación, el principio
de intangibilidad de ciertos derechos fundamentales y el principio de
compatibilidad con las obligaciones impuestas por el Derecho Internacional.
Zobatto, Daniel.  Ob. cit. p.87 y ss.
[8] Artículo 4º:
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la
nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes
en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida
estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las
obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone
el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los
artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el
presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de
las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan
suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto
en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión.
[9] Artículo 27 – Suspensión de garantías:
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que
amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar
disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de
esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las
demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión
u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos
determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la
Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad
Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20
(Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá
informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención,
por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados
Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los
motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por
terminada tal suspensión.
[10] El texto original de la LEEE señalaba
también como intangible el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser
extraditados, sin embargo esta previsión quedo derogada en virtud del Acto
Legislativo 1º de 1997.
[11] En este sentido en la Sentencia C-135 de
2009, se señaló que esta extensión se origina por tres vías: primera, cuando el
contenido de los derechos expresamente excluidos de restricción excepcional
involucra no uno, sino un conjunto de prerrogativas que guardan relación entre sí,
todas éstas quedan cobijadas por la salvaguarda.  La segunda, dada la
prohibición que tienen los Estados de proferir medidas de excepción
incompatibles con otras normas internacionales, se amplía también el número de
derechos excluidos, a menos que en los instrumentos suscritos existan
previsiones sobre su suspensión en los mismos términos de los artículos 27 de
la Convención y 4º del Pacto.  Y la tercera, dada la  vigencia de las garantías
judiciales en los estados de excepción, ellas, en especial los recursos de
amparo y de hábeas corpus, también están excluidas de la restricción de su
ejercicio.  En torno a este punto, si bien la Convención Americana, al enumerar
en el artículo 27 los derechos intangibles durante los estados de excepción no
hizo referencia expresa a los artículos 7.6 y 25.1,  su ejercicio tampoco puede
restringirse por tratarse de garantías judiciales indispensables para la
efectiva protección de los derechos
[12]M.P. Carlos Gaviria Díaz
[13] Cfr. Sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[14] M.P.
Carlos Gaviria Díaz
[15] Ver, entre otras, la sentencia C-033 de
1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[16] M.P.
Nilson Pinilla Pinilla
[17] Sentencia C-149 de 2003.
[18] Sentencia C-145 de 2009 M.P. Nilson Pinilla
Pinilla
[19] S.V. M. Álvaro Tafur Galvis y M.
Cristina Pardo Shlesinger a la Sentencia  C-1437/00 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[20] Sentencia C-1190/00 M.P. Álvaro Tafur
Galvis .
[21] Sentencia C-299 de 1994. M.P. Antonio
Barrera Carbonell. Ver igualmente la Sentencia  C-465 de 1992 M.P. Ciro Angarita
Barón.
[22] Sentencia C-012 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[23] “Sentencia C-299 de 1994 M.P. Antonio
Barrera Carbonell.”
[24] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[25] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[26] Inicialmente, el Decreto 989 de 1989
asignaba las tareas de esta dirección a la Oficina Nacional para la Prevención y Atención de
Desastres, una dependencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de
la República. El Decreto 1680 de 1991 reorganizó el Departamento Administrativo
de la Presidencia de la República y se trasladó esta oficina al Ministerio de
Gobierno. El Decreto 2035 de 1991 reestructuró el Ministerio de Gobierno y
cambió el nombre de Oficina Nacional por el de Dirección Nacional.
Posteriormente, el Decreto 0372 de l996 reformó el Ministerio de Gobierno, el
cual pasó a denominarse Ministerio del Interior. Este decreto además organizó
la Dirección General Unidad Administrativa Especial para la Prevención y
Atención de Desastres. En 1999, el Decreto 546 cambió el nombre de la oficina
por el de Dirección General para la Prevención y Atención de Desastres. Por
último, el Decreto 4530 de 2008, por el cual se modifica la estructura del
ministerio, cambió el nombre al de Dirección de Gestión del Riesgo para la
Prevención y Atención de Desastres.
[27] Según el artículo 3 de Decreto 989 de 1989, este plan
debe contener lo siguiente: “El
Plan incluirá y determinará todas las políticas, acciones y programas, tanto de
carácter sectorial como del orden nacional, regional y local que se refieran,
entre otros, a los siguientes aspectos:
a) Las fases de
prevención, atención inmediata, reconstrucción y desarrollo en relación con los
diferentes tipos de desastres y calamidades públicas;
b) Los temas de
orden económico, financiero, comunitario, jurídico e institucional;
c) La
educación, capacitación y participación comunitaria;
d) Los sistemas
integrados de información y comunicación a nivel nacional, regional y local;
e) La
coordinación interinstitucional e intersectorial;
f) La
investigación científica y los estudios técnicos necesarios;
g) Los sistemas
y procedimientos de control y evaluación de los procesos de prevención y
atención.”
[28] El artículo 53 del Decreto 989 de 1989
dispone:
“Artículo 53. COMITÉ NACIONAL PARA LA ATENCIÓN Y PREVENCION DE
DESASTRES. El Comité Nacional para la Atención y Prevención de desastres estará
integrado de la siguiente manera:
a) El
Presidente de la República o su delegado, quien lo presidirá.
b) Los
Ministros de Gobierno, Hacienda y Crédito Público, Defensa Nacional, Salud,
Comunicaciones y Obras Públicas y Transporte.
c) El Jefe del
Departamento Nacional de Planeación.
d) Los
Directores de la Defensa Civil y de la Cruz Roja Nacional.
e) El Jefe de
la Oficina Nacional para la Atención de Desastres, y
f) Los
representantes del Presidente de la República, escogidos de las asociaciones
gremiales, profesionales o comunitarias.”
[29] El término “desastre” es definido por el Decreto 989
de 1989 de la siguiente manera:
“Artículo 18. DEFINICIÓN DE DESASTRE. Para efectos del presente
estatuto, se entiende por desastre el daño grave o la alteración grave de las
condiciones normales de vida en un área geográfica determinada, causada por
fenómenos naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en
forma accidental, que requiera por ello de la especial atención de los
organismos del Estado y de otras entidades de carácter humanitario o de
servicio social.”
[30] Ver sentencia C-149 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[31] En la sentencia C-837 de 2001, M.P. Jaime Araujo
Rentería, la Corte precisó que la garantía institucional de autogobierno y
gestión de los intereses propios es uno de los elementos del núcleo esencial de
la autonomía de las entidades territoriales.
[32] M.P José Gregorio Hernández Galindo
[33] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[34] En sentencia
C-264 de 2011, se declaró la inexequibilidad del Decreto 142 de 2011.
[35] C-145
de 2009, M.P. Nilson Pinillla Pinilla.
[36] Sobre el
particular se pueden consultar las sentencias C-805 de 2001 y C-913 de 2010.