T-059-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-059/02
REVOCATORIA DE
NOMBRAMIENTO DE DOCENTES-Se
omitió cumplir con requisito de consentimiento/ACCION DE LESIVIDAD-Procedencia
Referencia:
expediente T-497615
Peticionarios:
Marina Valdez Cordoba y otros
Accionado: Alcalde
Municipal de Quibdó
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Bogotá D.C., treinta
y uno  (31) de enero  de dos mil dos (2002).
La Sala Sexta de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Eduardo
Montealegre Lynett, Alvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la
preside,  en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de las sentencias proferidas por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Chocó el 21 de mayo de 2001, y el Consejo de Estado el 26 de
julio de 2001.
I.
ANTECEDENTES
HECHOS
1.     Los señores Marina Valdés Córdoba, Carmenza
Córdoba Cuesta, María Ayde Palacios Palacios, Martha Cecilia Córdoba Córdoba,
Liliana María Ferreira Ortíz, Eglain Mena Copete, Glency Milena Mena Ortiz,
Hernes Moreno Dediego, Yuly del Carmen Murillo Pino, Elisa Josefa Palacios Moreno,
Lucy Mariela Cañadas Andrade, Everildis Diaz Palacios, Francisco Marcelino
Barco Hurtado,  Emilfa Casas Palacios, Maria Isabel Hernández Parra, Juana Inés
Sánchez Palacios, Valentina Sánchez Becerra, Yadsy Emili Salazar Moreno,
Sedalia Conto García, Eulalia Moya y Ana Loleidi Rivas Chaverra manifiestan,
actuando por intermedio de apoderado, que interponen acción de tutela por
considerar que les ha sido violado el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO.
2.     Sostienen ser docentes escalafonados y
nombrados en propiedad como maestros municipales mediante el acto
administrativo No 0289 del 31 de octubre de 2000, proferido por el alcalde
municipal de Quibdó.
3.     Señalan que mediante Decreto 071 del 2 de
abril de 2001 el alcalde municipal de Quibdó procedió a revocar sus
nombramientos.
4.     Aseguran que  están vinculados al municipio
mencionado mediante los contratos de prestación de servicios (servicio
docente), y que desde hace más de 10 años el mencionado municipio no convoca a
concurso docente, el cual está señalado como obligatorio en la ley 115 de 1994.
5.     Aseguran también que el salario que
devengaban era su único medio de subsistencia, y que no estaban afiliados a una
E.P.S.; por tal motivo dicen estar ahora , junto con su familia, en absoluta
desprotección.
6.     Aseveran que desde el momento de la
revocatoria de su nombramiento  no cuentan con las condiciones materiales para
asumir los gastos que implica un proceso ante la justicia contenciosa
administrativa.
7.     Consideran que la administración, al no
acudir a la vía legal correspondiente para desvincularlos del cargo, desconoció
los principios de seguridad jurídica y legalidad propios del caso.
8.     Dicen que uno de los  motivos de la
revocatoria, según la cual no existía presupuesto para sufragar los salarios,
es falso.
2. CONTESTACION
DE LA ACCIONADA
Por su parte, el
accionado manifestó que es cierto que en el municipio de Quibdó los alcaldes
han venido nombrando personal docente sin realizar el concurso previo exigido
en la ley 115 de 1994, razón por la cual, este procedimiento carece de valor
legal. Añade que es cierto que a los maestros se les pagaran sus salarios, lo
cual, lejos de ser muestra de disponibilidad presupuestal, es el resultado de
las medidas coercitivas y de las acciones judiciales instauradas en contra del
municipio. Señala que la revocatoria de los nombramientos obedece a la
corrección de una irregularidad manifiesta incurrida por la administración.
II. DECISIONES JUDICIALES
A. Primera Instancia
En sentencia del 21 de mayo de 2001, el
Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó negó por improcedente la tutela
al considerar que los accionantes pueden iniciar un proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho con petición de suspensión provisional (artículos
86 y 152 del C.C.A.), hasta que la jurisdicción contenciosa decida sobre el
caso mismo. Además, no encuentra el juez de instancia la existencia de algún
elemento probatorio que lleve a demostrar la ocurrencia de un perjuicio
irreparable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio
de protección.
B. Segunda instancia.
En sentencia del 26 de julio de 2001, el
Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia por considerar que
contra el acto de desvinculación procede demanda de nulidad y restablecimiento
del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Además, los
accionantes no demostraron la ocurrencia de un perjuicio irreparable que haga
procedente la acción de tutela, razón por la cual, su solicitud no se  ajusta a
las finalidades de dicha acción.
III. PRUEBAS
Constan en el expediente las siguientes
pruebas:
1.
Decreto No 073 del 5 de
noviembre de 2000, referente a la revocatoria del nombramiento de los maestros
accionantes. F. 19
2.
Decreto  No 0289 del 31
de octubre de 2000, referente al nombramiento de los maestros municipales
accionantes. F.86
3.
Explicaciones dadas en
la Contestación a la tutela. F-60
4.
Acta de visita especial
preventiva realizada en la Secretaría de Hacienda Municipal, oficina de
presupuesto, 10 de mayo del 2001. F.121
IV. SOLICITUD DE REVISION DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
A juicio de la Defensoría del Pueblo, las
sentencias de tutela proferidas por las instancias en el caso en estudio,
producen un grave perjuicio a los accionantes, el cual vulnera su derecho
fundamental del DEBIDO PROCESO. Argumenta que, de conformidad con el artículo
73 del C.C.A., cuando un acto administrativo haya creado o modificado una
situación jurídica de carácter particular y concreto, no puede ser revocado sin
el consentimiento expreso y escrito de su titular. No existe entonces la
revocatoria directa de este tipo de actos. Esta es la razón por la cual
considera que la administración vulneró los derechos fundamentales invocados, los
cuales merecen protección inmediata.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia.
Esta Corte es competente de conformidad con
los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991,
para revisar el presente fallo de tutela.
B. Fundamentos
Problema planteado
El problema jurídico planteado es el de
saber si se afecta el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO cuando, sin el
consentimiento escrito del afectado, la administración revoca su propio acto,
siendo éste de contenido particular y concreto.
En la presente tutela, es del caso reiterar
la jurisprudencia de esta Corporación en sentencia T-1131 de 2001, en el
sentido de la protección al derecho al [1]DEBIDO
PROCESO en el caso en que la administración revoca su propio acto por
considerarlo manifiestamente ilegal, sin el consentimiento por escrito del
particular a favor del cual se dictó dicho acto y sin previa decisión judicial
que lo anule. La jurisprudencia en mención presenta igualdad en los hechos con
el presente caso, y por lo tanto se reiterará en esta ocasión, y se declarará
que no está en contra de otros precedentes.
Aspectos Jurídicos
a.¿ Tiene la  Administración la potestad de
revocar sus propios actos sin la autorización por escrito del particular
afectado?
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional desde 1994  (T-347 de 1994; T-355 de
1995 y T-134 de 1996,  T-315/96, T-827/99, T-1131/01)  ha sostenido que la
administración no puede, en forma unilateral,  revocar actos de carácter
particular y concreto que reconozcan derechos en favor de los administrados,
sin el consentimiento por escrito de éstos. Esta conclusión deriva de la
aplicación de los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. La
Corte  ha señalado:
"Dicho de
otra manera, los actos administrativos expresos expedidos por la administración
que reconocen un derecho subjetivo no son revocables por ésta sino en los
términos ya indicados (arts. 73, inciso 1 del C.C.A.). En tal virtud cuando la
administración observe que un acto de esta naturaleza es contrario a la
Constitución o la ley debe proceder a demandar su propio acto ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo (art. 149 inciso 1 del C.C.A.), pero no podrá
revocarlo directamente." ( T- 347 de 1994).[2]
En la T-355/95 [3]se indicó:
"Cabe
recordar  que expresamente el artículo 73 de C.C.A. establece que “Cuando un
acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica particular
y concreta o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado
sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”. Como vemos se
trata de una renuncia por parte del administrado, que se constituye en
una clara declinación por parte del interesado de los derechos que el acto le
confiere. Es clara esta disposición  y en consecuencia resulta violatorio de
toda la normatividad pretender desconocer lo que allí la norma prescribe."
En la T-315/96[4] se reiteró:
“Esta
prerrogativa con que cuenta el particular, como lo ha expuesto la Corte a
través de sus distintas salas de revisión,  tiene como objetivos, entre otros,
evitar que la administración, en uso de ciertos poderes y aduciendo una serie
de necesidades, desconozca derechos subjetivos cuya modificación o
desconocimiento requiere de la anuencia de su titular, pues, sólo él, por la
misma naturaleza del derecho, puede renunciarlo. Si la administración no logra
obtener ese consentimiento debe buscar la intervención del aparato
jurisdiccional, que decide si es posible modificar o desconocer los derechos
reconocidos al particular.
Se busca, así,
darle algún equilibrio a las relaciones que surgen entre la administración y el
particular, asegurándole a éste que aquélla no modificará o desconocerá sus
derechos,  sin el agotamiento previo de ciertos requisitos. Se evitan así
decisiones que asalten la buena fe del
titular del derecho y rompan la seguridad jurídica.
Los requisitos
mencionados son: el consentimiento del titular del derecho y, en su defecto, la
intervención de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Intervención
que se logra cuando la administración demanda su propio acto, es decir, la
obligación de demandar corresponde al ente administrativo y no al particular.”...
“Quinto: La Corte no desconoce que la
administración puede cometer errores que, sean generadores de derechos en
cabeza de un particular. Sin embargo, en esos casos, la administración no puede
alegar su propio error para hacer la revocación directa del acto, porque la
propia ley, en defensa del particular y, por los motivos ya explicados, ha
establecido los mecanismos que se deben emplear para corregir la equivocación.”
La Corte
Constitucional afirmó en jurisprudencia T-393/2001[5] que, cuando un
funcionario administrativo comprueba que se han cometido errores en un acto
administrativo particular sin su debida autorización, "  este proceder
toma de sorpresa al afectado, introduce un pernicioso factor de inseguridad  y
desconfianza en la actividad administrativa, quebranta el principio de la buena
fe y delata indebido aprovechamiento  del poder que ejerce, sobre la base de la
debilidad del administrado (T-7220/98). En otras palabras, coloca a la persona
en situación de indefensión y esto ocasiona sin lugar a dudas una violación al
debido proceso. Para que no ocurra este asalto a la buena fe y al debido
proceso se estableció la acción de lesividad y, además,  el propio C.C.A., en
el artículo 74 indica: “Para proceder a la revocación de actos de carácter
particular y concreto se adelantará  la actuación administrativa en la forma
prevista en los artículos 28 y concordantes de este Código”.
"Lo justo es
que en situaciones como la que ha dado origen a la presente tutela ( conjunción
indebida de agotamiento de la via gubernativa y   revocación directa de actos
administrativos, por presuntos errores matemáticos) se haga uso de los
artículos 74 y 28 del C. C. A. Esta última norma habla del deber que tiene la
administración  de comunicar y tiene su basamento en que una decisión tomada
sin la presencia y conocimiento del presunto afectado  no es oponible a éste
porque  le impide pedir la práctica de pruebas y demás actuaciones
indispensables para la publicidad e imparcialidad de las decisiones
administrativas. Por estas razones es que se considera la violación al debido
proceso."[6]
La anterior
jurisprudencia se reiterará en el presente fallo.
b-¿ Es la acción de tutela el mecanismo
idóneo en esta clase de reclamaciones?
En la T-315/96
se dejó aclarado lo siguiente:
“Así, cuando
la administración decide revocar un acto de carácter particular, con
inobservancia de los pasos antes señalados, se debe admitir que la tutela viene
a convertirse en el único mecanismo idóneo de defensa con que cuenta el
particular. Esta
acción no sólo asegura que el individuo puede continuar gozando de sus
derechos, (seguridad jurídica), mientras la administración no agote las
formalidades que el mismo ordenamiento ha impuesto para que ellos sean
modificados, sino que mantiene en cabeza de la administración la obligación de
poner en movimiento la jurisdicción, al tener que demandar su propios actos.
Esta carga de la administración hace parte del debido proceso que debe ser
garantizado al particular, pues la ley ha establecido que es a ella y no al
individuo a quien corresponde activar la intervención de la jurisdicción. Lo
contrario, es admitir que la administración puede hacer uso de sus atribuciones
para burlar los derechos de sus administrados.
Es por esta
razón, que no es factible admitir que una vez la administración ha revocado el
acto creador de derechos, sin agotar las respectivas formalidades, sea el
particular el obligado a hacer uso de las acciones correspondientes, pues ello
implica el desconocimiento de una de las principales garantías con que cuenta
el individuo en relación con los poderes de la administración."
La anterior
jurisprudencia y el caso que motiva la presente tutela no están contra la
jurisprudencia consignada en la Sentencia SU.644 del 24 de mayo de 2001, con
ponencia del magistrado Eduardo Montealegre Lynett sino que, por el contrario,
reafirma algunas de sus argumentaciones[7].
La sentencia SU.644
de 2001 se refiere a que el accionado, Consejo Nacional Electoral, consideró
que, en el caso concreto, el nombramiento del doctor Jaime Calderón Brugés,
presentaba un problema de violación a la Constitución, en tanto que, en el caso
que nos ocupa, en criterio del alcalde  accionado, se trata de un asunto de
ilegalidad. Estamos entonces ante dos situaciones diferentes que por lo tanto
merecen dos análisis y respuestas distintas.
El tema
controvertido en esta tutela SU.644/01 fue planteado por la Corte así:
"Corresponde a la Corte determinar si la tutela procede como mecanismo
principal o transitorio de protección, cuando se designa una nueva persona en
un cargo público, alegando que el nombramiento original desconoce abiertamente
la Constitución". Como puede observarse, se trata de situaciones jurídicas
diferentes que bien pueden recibir tratamiento diverso.
En el caso de la presente tutela no hay
duda sobre los requisitos para acceder al cargo (el de maestros), mientras que
en la SU.644 de 2001 " está en discusión si cumplió con los requisitos
para acceder al cargo- la protección por vía de tutela se debilita, por razón
de que otros medios de defensa judicial pueden operar".
c- ¿puede la acción de tutela ser usada
como mecanismo transitorio en el presente caso?
En lo que respecta al estudio sobre si es
viable o no la tutela como mecanismo transitorio, se recoge el pronunciamiento
de la SU.644 de 2001, y posteriormente se analizará si  puede o no prosperar en
el presente caso.
Para que la
tutela opere, el accionante debe demostrar que se encuentra frente a un
perjuicio irremediable y por lo tanto frente a un riesgo, el cual debe cumplir
con las características que señala la Sentencia T-225 de 1993, Magistrado
Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, también transcrita por la sentencia SU.644
de 2001. Dijeron estos fallos:
“Al examinar
cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura
del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:
A). El perjuicio
ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo
anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo,
porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que
justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una
mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo
inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no
necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural
de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente
se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando
es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado
empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.
En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del
efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto.
B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad
de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta
ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es
apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la
segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la
urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad
de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica
cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad
obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo
de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego
no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que
recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se
anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o
determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces
inconveniente.
D).La urgencia y la gravedad determinan que
la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre
el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio.
El
fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la
inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés
para la persona y para el ordenamiento jurídico ,y que se haría inevitable la
lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue
esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige
lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que
conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas
precautelativas”.
Complementa la anterior jurisprudencia, la
Sentencia SU.644 de 2001 al precisar que " la eventualidad de un
perjuicio que reúna estas características, no es materia que pueda apreciarse
al margen de los derechos constitucionales amenazados. Si bien el inciso
tercero del artículo 86 de la Carta Política autoriza la tutela como mecanismo
transitorio, ello no implica que el demandante esté relevado, en algunos casos,
de precisar el carácter de la amenaza al derecho fundamental y que el juez,
mucho menos, esté en libertad de ordenar la protección constitucional al margen
de toda consideración sobre los derechos fundamentales en peligro. Por el
contrario, la medida cautelar reforzada que constituye la tutela como
mecanismo transitorio, exige que la amenaza que se cierne sobre los derechos
fundamentales de las personas sea de tal naturaleza que, salvo que intervenga
la justicia constitucional, se presentará un menoscabo en extremo gravoso para
la persona (…).
Si la amenaza ha cesado y se ha verificado
una vulneración, la tutela no operará como mecanismo transitorio, pues no se
busca evitar el perjuicio, sino que se deberá entrar a declarar su violación y
a exigir la reparación (…).
Dicho análisis, por otra parte, deberá
llevar a establecer si realmente es posible “restablecer” el derecho
fundamental violado. Como se ha indicado antes (ver fundamento jurídico 9)
circunstancias naturales,  jurídicas o institucionales, pueden hacer imposible
que el derecho se restablezca, en el sentido de volver las cosas al estado
anterior. Esta consideración parte de reconocer que existe la posibilidad de
que hechos amenazantes no agoten el derecho, sino que el perjuicio reviste
cierto carácter de tracto sucesivo[8](…).
En tales circunstancias - imposibilidad de
restablecer, en los términos antes indicados, el goce del derecho -, debe
analizarse si es posible que se adopten decisiones que mitiguen, de manera
temporal, los efectos del acto amenazante. Si ello no fuera posible, se impone
la obligación de reconocer una indemnización por la imposibilidad de disfrutar
plenamente el derecho constitucional amenazado(…)".
Del caso en concreto
1- La LEY 115 DE 1994, Ley
General de Educación, establece en sus artículos 105, 106 y 107 los aspectos
relativos al nombramiento de docentes:
ARTÍCULO 105. VINCULACIÓN AL SERVICIO
EDUCATIVO ESTATAL. La
vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público
educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por
decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad
territorial.
Unicamente podrán ser nombrados
como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro
de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados
y acrediten los requisitos legales.
Los concursos para
nombramientos de nuevos docentes serán convocados por los departamentos o
distritos; los educadores podrán inscribirse en la entidad territorial
convocante y como resultado del proceso saldrá una lista de elegibles, la cual
corresponderá al número de plazas o cupos para proveer en cada municipio. El
Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del Instituto Colombiano para
el Fomento de la Educación Superior, ICFES, establecerá un sistema para
celebrar los concursos, de tal manera que se asegure la total imparcialidad.
PARÁGRAFO 1o. Al
personal actualmente vinculado se le respetará la estabilidad laboral y en el
caso de bachilleres no escalafonados, tendrán derechos a incorporarse al
Escalafón Nacional Docente siempre y cuando llenen los requisitos respectivos,
en un plazo no mayor de dos (2) años. Si transcurrido este plazo no se han
escalafonado, serán desvinculados del servicio educativo, salvo los bachilleres
que se encuentren prestando sus servicios docentes en zonas de difícil acceso y
en proceso de profesionalización comprobado, en cuyo caso contarán con dos años
adicionales para tal efecto.
PARÁGRAFO 2o. Los educadores de los servicios educativos estatales
tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.
PARÁGRAFO 3o. Parágrafo INEXEQUIBLE
ARTÍCULO 106. NOVEDADES DE PERSONAL. Los actos administrativos
de nombramientos, traslados, permutas y demás novedades del personal docente y
administrativo de la educación estatal se harán por los gobernadores y por los
alcaldes de los distritos o municipios que estén administrando la educación
conforme a lo establecido en la Ley 60 de 1993.
Todo nombramiento deberá
ajustarse a los plazos y procedimientos legales y a disponibilidad
presupuestal.
PARÁGRAFO. Los alcaldes municipales pueden
nombrar educadores con cargo a los recursos propios
del municipio, cumpliendo los requisitos exigidos por la ley.
ARTÍCULO 107. NOMBRAMIENTOS ILEGALES EN EL
SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. Es ilegal el nombramiento o vinculación de personal
docente o administrativo que se haga por fuera de la
planta aprobada por las entidades territoriales o sin el cumplimiento de los
requisitos establecidos en el artículo 105 de la presente Ley. Los
nombramientos ilegales no producen efecto alguno y el nominador que así lo
hiciere, incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución
del cargo. Los costos ilegales que se ocasionen por tal proceder generarán
responsabilidad económica personal imputable al funcionario o funcionarios que
ordene y ejecute dicho nombramiento.
Como se colige del texto de
ley, la vinculación de los docentes a los centros educativos estatales se haga
mediante concurso público, siendo, de lo contrario, un nombramiento
abiertamente ilegal. Tal es precisamente la situación del caso en estudio.
2- Sin embargo, a pesar de
estar basado el nombramiento en una ilegalidad, ésta solo puede ser decretada
por la jurisdicción contenciosa administrativa. Al haberse producido la
revocatoria por el propio alcalde que expidió el decreto de nombramiento,
estamos ante una violación al DEBIDO PROCESO. A pesar de existir un
nombramiento ilegal, las disposiciones de los artículos 74 y 28 del Código
Contencioso Administrativo no pueden ser desconocidas. El alcalde ha debido
instaurar la acción de lesividad contra su propia decisión y no suplantar a la
jurisdicción contencioso - administrativa. Sin embargo, aún está en tiempo de
hacerlo porque la acción de lesividad caduca en dos años. Para el alcalde, son
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y la suspensión
provisional, los mecanismos idóneos mientras no haga uso de estos
pronunciamientos, los despidos constituyen una violación al DEBIDO PROCESO,
ocasionando de esta manera perjuicio irremediable a los afectados.
Los requisitos que exige la
jurisprudencia de la Corte antes citada, están cumplidos en este caso:
a-
Se trata de
un perjuicio inminente, puesto que el salario devengado por los maestros es el
único medio de subsistencia con el que cuentan. En este caso se puede hacer
cesar la causa inmediata del efecto continuado y de esta manera, detener el
perjuicio.
b-    Las medidas han de ser tomadas
de manera urgente, puesto que la desprotección de los accionados es inminente.
El restablecimiento de los nombramientos en propiedad mientras se desarrolla la
acción contenciosa, es la respuesta más proporcionada y más eficaz para este
caso.
c-
La
violación del derecho fundamental al debido proceso no ha cesado y por lo tanto
es procedente la tutela como único mecanismo para proteger
los
derechos de los accionados
d-    A pesar de que los jueces de
instancia consideraron que los accionantes pueden iniciar un proceso de nulidad
y restablecimiento del derecho con petición de suspensión provisional, el cual
tiene en la práctica los mismos efectos que la acción de tutela, ya se vio cómo
es ésta el mecanismo idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado. El
titular de la acción debe ser el alcalde en ejecución de la acción de
lesividad.
Además, en el  caso
en estudio, no hay lugar a ningún tipo de indemnización a favor de los
accionantes puesto que el nombramiento fue declarado ilegal; luego con mayor
razón, la acción de tutela deberá ser concedida como mecanismo transitorio.
3- Por último,
debe quedar en claro que con esta providencia la Corte Constitucional no está
protegiendo un acto ilegal de la Administración, si no que está reivindicando
el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO. En consecuencia, se concederá la
tutela como mecanismo transitorio de protección,  hasta tanto el contencioso
haga uso de la  acción correspondiente.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO : REVOCAR, por las razones expuestas en la parte
motiva, el fallo proferido por el Consejo de Estado, en sentencia del 26
de julio de 2001,  que había confirmado el del Tribunal Contencioso
Administrativo del Chocó, proferido el 21 de mayo de 2001; y en su lugar, CONCEDER
la tutela como mecanismo transitorio.
SEGUNDO : Dejar sin efecto el Decreto No 071 del
2 de abril de 2001 expedido por el alcalde municipal de Quibdó, y restablecer
los nombramientos hechos en propiedad a favor de Marina Valdés Córdoba,
Carmenza Córdoba Cuesta, María Ayde Palacios Palacios, Martha Cecilia Córdoba
Córdoba, Liliana María Ferreira Ortíz, Eglain Mena Copete, Glency Milena Mena
Ortiz, Hernes Moreno Dediego, Yuly del Carmen Murillo Pino, Elisa Josefa
Palacios Moreno, Lucy Mariela Cañadas Andrade, Everildis Diaz Palacios,
Francisco Marcelino Barco Hurtado,  Emilfa
Casas Palacios, Maria Isabel Hernández Parra, Juana Inés Sánchez Palacios,
Valentina Sánchez Becerra, Yadsy Emili Salazar Moreno, Sedalia Conto García,
Eulalia Moya y Ana Loleidi Rivas Chaverra, solicitantes de la tutela que
motivan el presente fallo, hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso
administrativo se pronuncie si es que el alcalde hiciera uso, como es su deber,
de la acción prevista en el Código Contencioso Administrativo a que se ha hecho
referencia en la parte motiva de este fallo.
TERCERO : Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de
1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas
conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] "Un alcalde
encargado (el 4 de enero de 2001) derogó todos los decretos  indicados en el
numeral anterior  porque en su sentir ,   “la administración anterior
produjo una serie de nombramientos de docentes, sin el lleno de los requisitos
exigidos por el artículo 105 y 107 de la ley 115 de 1994, contraviniendo claras
normas sobre concurso. Que no se le dio oportunidad a los demás docentes para
concursar y aspirar a los cargos de la docencia municipal”. Los afectados
con tal determinación consideran que el Decreto del alcalde, # 01 de 4 de enero
de 2001,  se profirió de manera “totalmente ilegal”; puesto que se trató de
revocatorias directas, sin autorización de los afectados, vulnerándose el
debido proceso y el derecho a la dignidad. "
"El
municipio, en  certificación remitida al juez de tutela indica  que “Tampoco
existe prueba o documento alguno que  muestre convocatoria al concurso, es decir, la
docente no concursó”. T-1131¨01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[2] M.P. Antonio Barrera Carbonell
[3] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[4] M.P. Jorge Arango Mejía
[5] T-393/01
M.P.  Marco
Gerardo Monroy Cabra
[6] T-1131/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[8] Sobre el particular, ver sentencia T-823
de 1999