C-058-18
Sentencia
C-058/18
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA SOBRE ADOPCION-Acceso a la información recolectada
durante el trámite
La Sala encuentra que las expresiones
demandas “que hubieran
llegado a la mayoría de edad” y “los padres juzgarán el momento y las condiciones en que no resulte
desfavorable para el niño, niña o adolescente conocer dicha información”
contenidas en los artículos 75 y 76 respectivamente del Código de la Infancia y
la Adolescencia, son razonables, proporcionadas y se ajustan a la Constitución.
Por lo tanto, se declaran exequibles, al no vulnerar el derecho al libre
desarrollo de la personalidad del niño o adolescente (CP, art.16); a la
libertad de información (CP, art.20), a tener una familia y no ser separado de
ella (CP, art.44), ni al acceso a los documentos de su proceso de adopción de
conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño.
DERECHOS DE LOS NIÑOS E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Instrumentos internacionales/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Instrumentos
internacionales que reconocen los derechos de los niños
DERECHOS DE LOS NIÑOS-Carácter prevalente
ADOPCION EN
COLOMBIA-Régimen jurídico
ACCESO A LA
INFORMACION RECOLECTADA DURANTE EL PROCESO DE ADOPCION-Marco normativo
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR EN LA ADOPCION-Jurisprudencia constitucional
PROCESO DE ADOPCION-Debe estar orientado fundamentalmente por la búsqueda del interés
superior del niño, niña o adolescente
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS Y A QUE SUS
OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHOS DEL
NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Alcance
DISTINCION
ENTRE EL ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA, CAPACIDAD JURIDICA Y DE
EJERCICIO, PARA EFECTOS DE LA ADOPCION-Reglas jurisprudenciales
De las sentencias relacionadas se
reiteran las siguientes reglas para efectos de la adopción: (i) el atributo de
la personalidad jurídica de un menor se concreta en el marco de la familia, por lo que
todo proceso dilatorio en cuanto a la separación de la misma atenta contra sus
derechos fundamentales; (ii) la capacidad jurídica puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, pero no ésta última sin la primera,
es decir, se puede ostentar el disfrute de un derecho pero no ejercerlo, ya que
para ello se debe detentar la aptitud legal para obligarse. No obstante,
la capacidad de ejercicio tratándose de menores en principio se encuentra atada a
la celebración de actos jurídicos en el marco de los derechos patrimoniales; y
(iii) en todos los actos que involucren a niños, niñas o adolescentes se debe
evaluar la potencialidad de involucrarse en la toma de decisiones que les
conciernen de acuerdo a su edad y a su madurez.
DERECHO A LA
INFORMACION-Jurisprudencia constitucional
Expediente:
D-11793
Demanda
de inconstitucionalidad en contra de los artículos 75 y 76 (parciales) de la
Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la EInfancia y la
Adolescencia”
Actor:
Álvaro
Miguel Martín Báez Parra
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá,
D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
El
ciudadano Álvaro Miguel Martín Báez Parra, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la
Constitución Política, solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de las
expresiones “que hubieran llegado a la mayoría de edad” y “los padres
juzgarán el momento y las condiciones en que no resulte desfavorable para el
niño, niña o adolescente conocer dicha información” contenidas en los
artículos 75 y 76, respectivamente, de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se
expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
Mediante
Auto del 11 de noviembre de 2016, el Magistrado sustanciador dispuso: admitir
la demanda al constatar que reunía prima facie los requisitos exigidos
por el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991; decretó pruebas; ordenó que, una
vez recaudadas las mismas, se corriera traslado al Ministerio Público a fin de
que emitiera concepto en los términos de los artículos 242.2 y 278.5 de la
Constitución; fijó en lista el proceso con el objeto de que cualquier ciudadano
impugnara o defendiera la norma; y, se comunicó la iniciación del mismo al
Presidente del Congreso, para los fines previstos en el artículo 244 de la
Carta.
Asimismo
invitó a participar en este proceso a la UNICEF Colombia, a la Fundación los
Pisingos, a la Asociación Amigos del Niño Clemencia Gutiérrez Wills, Fundación
para la Asistencia de la Niñez Abandonada – FANA, a la Corporación Casa de
María y el Niño, a la Corporación Colegio Nacional de Abogados – CONALBOS, al
Colegio Colombiano de Abogados Especialistas en Derecho de Familia y del Menor
– CAEFYM, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, a la Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes, a la Facultad de Derecho de la Universidad Externado
de Colombia, a la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana, a
la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, a la Facultad de
Derecho de la Universidad Sergio Arboleda.
Cumplidos
de esta manera los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y
en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver la demanda de la
referencia.
A.
TEXTO NORMATIVO DEMANDADO
Las
normas contenidas en los artículos 75 y 76 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, con los apartes demandados en subrayas, son los siguientes:
LEY 1098 DE 2006
(noviembre 8)[1]
Por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia.
ARTÍCULO 75. RESERVA. Todos los documentos y actuaciones administrativas o
judiciales propios del proceso de adopción, serán reservados por el término de
veinte (20) años a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial. De ellos
sólo se podrá expedir copia de la solicitud que los adoptantes hicieren
directamente, a través de su apoderado o del Defensor de Familia o del adoptivo
que hubiere llegado a la mayoría de edad, la Procuraduría General de la
Nación; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de
Control Interno Disciplinario, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo
Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria,
para efectos de investigaciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar.
PARÁGRAFO 1o. El adoptado, no obstante, podrá
acudir ante el Tribunal Superior correspondiente, mediante apoderado o asistido
por el Defensor de Familia, según el caso, para solicitar que se ordene el
levantamiento de la reserva y el acceso a la información.
PARÁGRAFO 2o. El funcionario que viole la reserva, permita el
acceso o expida copia a personas no autorizadas, incurrirá en causal de mala
conducta.
ARTÍCULO 76. DERECHO DEL
ADOPTADO A CONOCER FAMILIA Y ORIGEN.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, todo adoptado tiene
derecho a conocer su origen y el carácter de su vínculo familiar. Los padres
juzgarán el momento y las condiciones en que no resulte desfavorable para el
niño, niña o adolescente conocer dicha información.
B.
LA DEMANDA
1.
El ciudadano demandante sostiene que las
expresiones acusadas vulneran el derecho al libre desarrollo de la personalidad
del niño o adolescente (artículo 16, C.P.); el derecho del adoptado a recibir
información veraz e imparcial (artículo 20, C.P.); el derecho fundamental de
los niños a tener una familia y no ser separado de ella (artículo 44, C.P.); y
el derecho de los mismos a acceder a documentos públicos de su proceso de
adopción de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989 (artículo 3, CDN).
2.
En su argumentación aduce que la
capacidad jurídica para ejercer derechos y contraer obligaciones prevista en el
Código Civil (artículo 1504, C.C.), para lo cual se requiere acreditar la
mayoría de edad, difiere sustancialmente del hecho de que el menor alcance la
“madurez” suficiente como sujeto para solicitar y recibir información respecto
del origen y conformación de su familia cercana. En ese sentido, a modo de
ejemplo indica que la ley y la jurisprudencia constitucional consagran eventos
en los que los menores de edad pueden ejercer ciertos actos como: (i) contraer
matrimonio, (ii) obtener una licencia de conducción automotriz o de ciclomotor,
(iii) brindar su consentimiento para la intervención de procedimientos médicos
como la “esterilización quirúrgica”[2],
(iv) o incluso cometer delitos.
3.
Por lo anterior, considera el demandante
que resulta desproporcionado que los menores de edad no puedan ejercer libremente
el derecho de información veraz o imparcial respecto del origen de sus padres y
familiares cercanos tan solo por no haber cumplido la mayoría de edad, facultad
que sí puede ser realizada por otras personas ajenas al goce de ese derecho del
menor como los padres adoptantes, quienes juzgarán el momento y las condiciones
para conocer dicha información.
C. INTERVENCIONES
Intervenciones
oficiales
Nación
- Ministerio de Justicia y del Derecho: exequible
4.
La Directora de la Dirección de
Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico defendió la
constitucionalidad de las expresiones demandadas, al considerar que si bien
existe una prohibición legal para que el menor de edad solicite directamente
dicha documentación, el artículo 32 numeral 4 del Código General del Proceso
contempla el proceso de levantamiento de la reserva de las diligencias
administrativas o judiciales de adopción, por lo que en su concepto, el niño o
adolescente asistido por el defensor de familia podría solicitar información
cierta y veraz sobre sus padres biológicos o su familia cercana.
5.
En cuanto a la posibilidad de que sean
los padres adoptantes quienes decidan el momento para divulgar el origen de los
padres o de la familia extensa, obedece a un criterio de razonabilidad, pues
son ellos los que después de haberse sometido a todos los escrutinios
psicosociales, técnicos y demás requeridos en el proceso de adopción están
facultados para juzgar objetivamente el momento y las condiciones propias para
que el menor tenga conocimiento sobre su origen biológico y si existen otros
familiares.
Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF): exequible
6.
La Jefe de la Oficina Jurídica del ICBF
solicita la declaratoria de exequibilidad de las expresiones contenidas en los
artículos 75 y 76 del Código de la Infancia y la Adolescencia con fundamento en
(i) la prevalencia de los derechos del menor; (ii) el concepto de auto
determinación de los niños y adolescentes; (iii) la reserva de los documentos y
actuaciones propios del proceso de adopción; (iv) y el derecho a conocer su
familia de origen, expresados de la siguiente manera:
Interés
superior del menor
7.
Expresa que los derechos de los niños
tienen primacía por mandato específico (artículo 44, C.P.) y por disposición de
distintos instrumentos internacionales (artículo 3, Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño). De igual modo la Ley 1098 de 2006 define el
interés de los niños, niñas y adolescentes como el imperativo que obliga a
todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos
sus derechos humanos. En ese sentido, es una obligación de la familia, la
sociedad y el Estado asistirlos y protegerlos para garantizar el ejercicio
pleno de sus derechos en virtud del principio de interés superior.
8.
Indica la representante del ICBF que el
Estado cuenta con todas las facultades constitucionales y legales para
establecer las medidas legislativas que considere necesarias para proteger los
derechos fundamentales de los menores, siempre que resulten razonables y proporcionadas.
Autodeterminación
de los niños y adolescentes
9.
Asimismo señala que la Convención sobre
los Derechos del Niño reconoce a los menores de edad como sujetos de derecho
dotados de autonomía progresiva de acuerdo con la etapa de la vida en la que se
encuentren, la cual les permite desplegar autonomía en sus actos y decisiones
de modo progresivo[3].
Incluso, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño analizado
por el Comité de los Derechos del Niño señala que cuentan con el derecho a ser
escuchados en las decisiones que los afecten.
10.
En relación con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, la Corte Constitucional en la sentencia T-182 de
1996 que “cualquier limitación que impongan los padres al derecho del
niño al desarrollo de su personalidad debe estar acorde y tener en cuenta la
prevalencia de los derechos del niño. Las limitaciones en este aspecto sólo
deben buscar garantizar de manera más efectiva el desarrollo integral del menor”
(subraya original).
11.
Señala la interviniente que el nivel
volitivo y psicológico en el que se funde la decisión que adopte el niño
determinará el nivel de protección constitucional que la misma recibirá, por
ello la capacidad se encuentra estrechamente relacionada con el ejercicio pleno
del derecho al libre desarrollo de la personalidad, que, aunque puede estar
limitado en determinadas ocasiones, esa restricción debe ser evaluada en cada
caso concreto y, tratándose de niños, debe propender por el respeto y
protección de su interés superior.
La
reserva de los documentos y actuaciones propios del proceso de adopción
12.
En cuanto al proceso de adopción,
manifiesta que es considerada como una medida a través de la cual se
proporciona a los niños, niñas o adolescentes no solo un padre o una madre,
sino el derecho a tener una familia que suministre aquello que se considera
apropiado para su bienestar y desarrollo pleno e integral. Que por virtud del
artículo 64 del Código de la Infancia y la Adolescencia la adopción extingue el
parentesco del adoptivo con su familia de origen y crea un nuevo vínculo entre
el adoptado y los padres adoptantes. Así, estos últimos ejercen un derecho
legítimo de patria potestad sobre su menor hijo.
13.
En ese orden de ideas, la Ley 265 de 1996
por medio de la cual se aprobó el Convenio relativo a la protección del niño y
a la cooperación en materia de adopción internacional, en su artículo 30
dispone que las autoridades deben garantizar la conservación de la información
relativa a los orígenes del niño, en especial, lo referente a la identidad de
sus padres, historia médica y de la familia[4].
En el sentir de la entidad interviniente, el artículo 75 demandado prevé la
reserva legal de los documentos y actuaciones administrativas por un término de
veinte años, las acciones para levantar dicha reserva y las personas
legitimadas para incoar dicho trámite.
Derecho
del adoptado a conocer su familia y origen
14.
Señala la interviniente que el artículo
76 de la Ley 1098 de 2006 es claro al estipular que todo adoptado tiene derecho
a conocer su origen y el carácter de su vínculo familiar, su historia de vida
familiar, social, y las circunstancias que rodearon dicho proceso. Esta
prerrogativa se predica exclusivamente del menor, pues la familia biológica una
vez ejecutoriado el trámite pierde todos los derechos de filiación relacionados
con este.
15.
El ICBF en calidad de autoridad central
en materia de adopción profirió el lineamiento técnico administrativo del
programa de adopción aprobado mediante la Resolución No. 2551 del 29 de marzo
de 2016, modificada por la Resolución No. 13368 del 23 de octubre de 2016, en
cuyo Capítulo IV estableció el procedimiento para el reencuentro con la familia
de origen, teniendo en cuenta las condiciones específicas de desarrollo del
niño, niña o adolescente de acuerdo con su edad.
16.
Manifiesta que el objetivo primordial del
trámite consiste en la búsqueda activa de los miembros de la familia biológica
y en brindar orientación al adoptado antes de tener acceso a la documentación
de su proceso de adopción, pues desde su experiencia hay que minimizar los
factores de riesgo emocional que se pueda generar al adoptado e incluso a la
familia adoptante, al encontrarse frente a realidades sensibles como cambiar la
autoconcepción de su historia familiar, no aceptar el encuentro, los motivos
que originaron la adopción o los reproches por parte de alguno de los miembros.
17.
Finalmente concluye que tanto el artículo
75 como el 76 acusados parcialmente, lejos de representar una limitación
injustificada al libre desarrollo de la personalidad del menor prohibiendo la
solicitud directa del levantamiento de los documentos sometidos a reserva de
ley, buscan proteger el interés superior de los niños, niñas y adolescentes
mediante la reserva de la intimidad de la familia de origen, la cual en muchos
casos puede contener en su historia hechos victimizantes que requieren de un
tratamiento especial y delicado de respeto. Por ello está justificado que los
padres, quienes además ejercen la patria potestad, sopesen el momento adecuado
para revelar dicha información mientras su hijo llega a la mayoría de edad.
Departamento
Administrativo para la Prosperidad Social: exequible
18.
La Jefe de la Oficina Jurídica por medio
de su intervención solicita a la Corte declarar exequibles los artículos 75 y
76 (parciales) de la Ley 1098 de 2006 puesto que cualquier tensión entre los
mandatos constitucionales debe ser resuelta en favor de los derechos de los
niños, en razón de la primacía del interés superior del menor. En ese sentido,
el proceso de adopción es “la institución jurídica por excelencia para
garantizar al menor de edad expósito o en situación de abandono el derecho a
tener una familia y no ser separado de ella”[5].
19.
En armonía con las normas demandadas, el
artículo 10 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispone el deber de
corresponsabilidad entre el Estado, la sociedad y la familia en el cuidado y
protección integral del menor. Explica que la responsabilidad parental (Art. 14
Ley 1098 de 2006) es un complemento del ejercicio de la patria potestad y una
obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los
niños, niñas y adolescentes adoptados.
20.
En cuanto a la limitación impuesta a los
menores de edad adoptados para reclamar directamente información sobre los
documentos y actuaciones del proceso de adopción comporta en sí mismo una forma
de protección al menor, ya que no es posible determinar en abstracto la capacidad
emocional del adoptado para enfrentarse a una información tan determinante
para su formación. Por ello, se encuentra justificado constitucional y
legalmente que sean los padres adoptantes quienes determinen el grado de madurez
de su menor hijo para conocer un tema tan sensible.
Instituciones
académicas
Universidad
del Rosario: exequible
21.
La Coordinadora del Área de Familia del
Consultorio Jurídico de la Universidad del Rosario, defiende la
constitucionalidad de las expresiones demandas al considerar que el derecho al
libre desarrollo de la personalidad se entiende como el reconocimiento por
parte del Estado de la facultad individual de autodeterminarse sin coacción,
controles injustificados o impedimentos por parte de los demás. Por ello, si el
padre adoptivo considera que no es el tiempo pertinente para que se conozca la
información sobre el origen biológico de su hijo, se presume que lo hará para
salvaguardar sus derechos y cuidarlo de afectaciones emocionales y
psicológicas, no para coartar su libre desarrollo de la personalidad.
22.
En lo que respecta al derecho a recibir
información veraz e imparcial (artículo 20, C.P.) debe entenderse en armonía
con la responsabilidad que comporta ejercer la patria potestad sobre un menor
de edad, pues los padres adoptantes tienen el deber de velar por la protección
y cuidado de su hijo, y en ese caso representarlo en la toma de esta decisión
hasta que adquiera la mayoría de edad. Adicionalmente solicitan que, de
condicionarse la norma, se tenga en cuenta que la prohibición legal involucra
una garantía de protección especial del menor en cuanto a su estabilidad
emocional, física y mental, que podría verse afectada si se le deja al libre
arbitrio conocer a la familia de origen, cuando la realidad de la sociedad
colombiana da cuenta de que en la gran mayoría de los casos el núcleo familiar
es complejo. Por ello, sugieren que previo a la decisión del menor de conocer
su origen biológico, se ordene el acompañamiento y asesoría psicológica
especializada.
Universidad
Externado de Colombia: exequible
23.
La Facultad de Derecho de la Universidad
Externado de Colombia de manifiesta que las normas demandadas parcialmente no
contraviene la Constitución. Explica la interviniente que con la entrada en
vigencia de la Ley 57 de 1985 Código del Menor, se estableció en su artículo
114 una reserva legal por el término de 30 años respecto a actuaciones
administrativas o jurisdiccionales en el proceso de adopción y, en el año 1993
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en un fallo de
tutela proferido el 30 de abril de 1993 estableció que esta reserva legal de
las actuaciones surtidas dentro del proceso de adopción no es absoluta[6].
Alcance
del derecho de los niños, niñas y adolescentes a conocer su origen
24.
Manifiestan que el término origen debería
referirse tanto al biológico como al genético indiscriminadamente, sin embargo,
la doctrina contemporánea ha sabido explicar que ambas acepciones si bien sí
hacen referencia al origen, no resulta exactamente equivalente el biológico con
el genético. Se han identificado por parte de la doctrina dos (2) situaciones
en las cuales se materializa el derecho a conocer el propio origen:
25.
En primer lugar, el derecho a conocer la
propia condición, el verdadero estatus jurídico de la persona[7]. Refiere entonces la
doctrina como ejemplos la necesidad de saber si se es hijo adoptivo, hijo
concebido por fecundación médicamente asistida o por fecundación heteróloga
(donante de material genético) o si se es hijo matrimonial o extramatrimonial[8].
26.
En segundo lugar, saber la identidad de
los progenitores, es decir, individualizar correctamente a quienes aportaron el
material genético, siendo entonces esta segunda situación la que se desprende
de la lectura de los argumentos del actor de la acción de inconstitucionalidad
que nos ocupa. Refiere Aída Kemelmajer de Carlucci[9].
Normas
internacionales que regulan el derecho de los niños, niñas y adolescentes a
conocer su origen
27.
En este acápite la interviniente se
refiere al principio No. 9 de la Declaración de Naciones Unidas sobre
Principios sociales y jurídicos relativos a la protección y al bienestar de los
niños[10]
el cual establece que “los encargados de la atención del niño deben
reconocer la necesidad del niño adoptado o del niño colocado en un hogar de
guarda de conocer sus antecedentes a menos que ello sea contrario a los
intereses del niño” (negrilla fuera de texto).
28.
Señala que el artículo 7.1 de la
Convención Internacional de los Derechos del Niño de Naciones Unidas aprobada
en noviembre de 1989 dispone que “El niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres” (cursiva y negrilla fuera de texto), que con relación a la
frase resaltada se han dado diversas interpretaciones. Una primera
interpretación se refiere a si es posible o no conocer materialmente el
origen, dependerá de cada caso en particular, v.gr. será materialmente
posible que un niño entregado en adopción por sus padres al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar conozca su origen. Será materialmente imposible,
si el niño recién nacido es abandonado y no hay rastros que lleven a la
identificación de sus padres.
29.
Indica que la otra interpretación
doctrinaria plantea que dicha posibilidad de conocer el origen de los niños,
niñas y adolescentes no debe mirarse únicamente desde el punto de vista
material sino también desde el punto de vista jurídico y ahí tendrá que
entrarse a mirar el derecho interno de cada país, tanto así que el Convenio
relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional[11]
establece en el artículo 30 que las autoridades de cada Estado deben asegurar
la conservación de la información de los orígenes de los menores de edad, en
especial la identificación de los progenitores, la historia médica y su pasado
genético. Sin embargo, dice el artículo en el numeral segundo que “dichas
autoridades asegurarán el acceso, con el debido asesoramiento del niño o
de su representante a esta información en la medida que lo permita la ley de
dicho estado”.
30.
En el ordenamiento jurídico europeo se
encuentra una regulación similar en cuanto (i) a la libertad de configuración
de los Estados para establecer restricciones al derecho a conocer el origen y
en cuanto (ii) a la determinación de las condiciones en que los niños, niñas o
adolescentes pueden acceder a conocer su origen. En este sentido el artículo 11
de la Carta Europea de Derechos del Niño establece que “Todo niño tiene
derecho a la protección de su identidad y, dado el caso, deberá poder
conocer ciertas circunstancias relativas a sus orígenes biológicos, con las
limitaciones que impongan las legislaciones nacionales para la protección de
los derechos de terceras personas. Se deberán determinar las condiciones
bajo las cuales se otorgarán al niño las informaciones relativas a sus orígenes
biológicos así como las condiciones necesarias para proteger al niño de la
divulgación de dichas informaciones por terceros” (subraya fuera de texto);
esta norma europea recoge en parte el fundamento de los artículos 75 y 76 del
Código de la Infancia y la Adolescencia, es decir: es legítimo establecer
restricciones -reserva legal- en razón de la edad para acceder a la información
del proceso de adopción en aras de salvaguardar los derechos de la infancia y
la adolescencia, y es aún más necesario, establecer condiciones óptimas que no
lesionen ni vulneren el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes
para permitir su acceso a la información relacionada con su origen biológico.
Derecho
comparado latinoamericano
Venezuela: el artículo 56 de la Constitución dispone que “Toda
persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la
madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el
derecho a investigar la maternidad y la paternidad. Toda persona tiene derecho
a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener
documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con
la ley” (subrayado fuera de texto).
Paraguay: el artículo 18 del Código de la niñez y la
adolescencia (Ley 1.680 de 2001), establece que el derecho a la identidad de
los niños se refiere a “la nacionalidad paraguaya en las condiciones
establecidas en la Constitución y en la Ley. Tienen igualmente derecho
a un nombre que se inscribirá en los registros respectivos, a conocer y
permanecer con sus padres y a promover ante la Justicia las investigaciones
que sobre sus orígenes estimen necesarias” (subrayado fuera de texto).
Ecuador: la Ley No. 100 de 2003, por medio de la cual se
adoptó el Código de la niñez y la adolescencia preceptúa en su artículo 21 que
“Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a conocer a su padre y
madre, (…) salvo que la convivencia o relación afecten sus
derechos y garantías”. Sin embargo, el
artículo 153 inciso 6 del mismo código establece una limitación a este derecho
en tratándose de la adopción al señalar, dentro de los principios de ésta se
encuentra que “Las personas adoptadas tienen derecho a conocer su condición
de tal, su origen, su historia personal y a su familia consanguínea, salvo que
exista prohibición expresa de esta última” (subrayado fuera de
texto).
Bolivia: el Código niña, niño y adolescente, adoptado
mediante la Ley N° 548 del 17 de julio de 2014 establece en su artículo 95 dos
derechos especiales de las personas adoptadas: “Las personas que hayan sido
adoptadas o adoptados, al obtener su mayoría de edad o desde su emancipación,
tienen derecho a conocer los antecedentes de su adopción y referencias de su
familia de origen”. Y se establece en el artículo 96 del mismo Código que “Las
Instancias Departamentales de Política Social, formarán grupos para hijas e
hijos adoptados, a quienes se brindará apoyo y terapia psicológica cuando así
lo requieran”.
Uruguay: el Código de la niñez y la adolescencia, adoptado
mediante Ley No. 17.823 de 2004, dentro de su cuerpo normativo dispone que “Si
el adoptado es mayor de quince años de edad podrá solicitar al Juez Letrado de
Familia competente la exhibición del expediente judicial o antecedentes de su
adopción, fundando su pretensión”.
Argentina: la ley nacional 26.061 de Protección Integral de los
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de 2005 establece en su artículo 11
inciso primero que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a
un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de
quiénes son sus padres” salvo la excepción prevista en los arts. 327 y
328 del Código Civil relativa a que en todo caso el menor de edad “adoptado
tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de
adopción a partir de los dieciocho años de edad”.
Intervenciones ciudadanas
Fundación
para la asistencia de la niñez abandonada: exequible
31.
La representante legal de la Fundación
para la asistencia de la niñez abandonada manifiesta en su escrito que
presentará una opinión especializada sobre el caso desde su experiencia.
Considera que las normas demandadas deben ser declaradas exequibles no solo por
los aspectos jurídicos, sino por los factores psicológicos de los menores adoptados,
dentro de los cuales se tendría que hacer una distinción en su origen, pues la
mayoría son abandonados, maltratados, abusados y muy pocos entregados en
adopción por parte de sus padres biológicos.
32.
Por otro lado, indica que hay menores que
son recuperados y dados en adopción a una corta edad (0 a 2 años) que provienen
que familias inestables, por lo que permitirles conocer su origen sin contar
con la mayoría de edad, sería exponerlos a un alto riesgo emocional. En
respaldo de ello cita varios casos atendidos por la fundación en los que
menores recuperados son entregados a la familia extensa o cercana y han sido
objeto de vejámenes sexuales, desnutrición, maltrato físico y emocional e
incluso de mutilaciones.
33.
Señala que de permitir el levantamiento
de la reserva cuando el menor sienta curiosidad de conocer su origen, conduce a
generar problemas de vinculación afectiva con los padres adoptivos y
posteriores episodios de rebeldía, conductas desafiantes, hurto, agresividad,
escapes del hogar, entre muchas otras manifestaciones.
Corporación
Casa de María y El niño: exequible
34.
El representante legal de la Corporación
Casa de María y El niño considera la norma no contradice derecho constitucional
alguno, toda vez que no existen derechos absolutos. En ese orden de ideas
expone que el artículo 16 del Texto Superior indica que, si bien toda persona
tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad, dicha libertad encuentra
su límite en los derechos de los demás y en el orden público.
35.
De este modo considera que los artículos
75 y 76 demandados encarnan un objetivo superior al de la simple limitación de
la reserva legal, pues velan por el bienestar emocional y psicológico del
menor, restricción que es superada cuando el adoptado llega a un estado donde se
considera cuenta con la suficiente madurez para afrontar e interiorizar la
información de su origen y familiares.
D.
DECRETO DE PRUEBAS
36.
Mediante auto del once (11) de noviembre
de 2016 el Magistrado sustanciador con el fin de tener mayor ilustración respecto
de la derecho a adoptar y ser adoptado solicitó al ICBF información sobre este
proceso y en especial el trámite de solicitud de información sobre la familia
de origen, por lo que en respuesta a dicho requerimiento, la autoridad central
en materia de adopción mediante oficio No. 10400/594605 contestó lo siguiente[12]:
a)
Desde la entrada en
vigencia de la Ley 1098 de 2006 y conforme al artículo 75 de ese mismo código,
¿cuántas solicitudes de información del proceso de adoptabilidad han sido
tramitadas?, y de ellas, ¿cuántas han sido requeridas por el adoptado menor y
mayor de edad respectivamente?
37.
El ICBF señala que dando cumplimiento al
artículo 77 de la Ley 1098 de 2006, implementó en el año 2009, el Sistema de
Información de Protección - SIP, pero no incluyó la “búsqueda de orígenes”
por lo que no cuenta con dicha información, sino a partir del año 2012, cuando
se creó el Sistema de Información Misional-SIM.
38.
Teniendo en cuenta la importancia del
tema y el creciente número de requerimientos, se tomó la decisión de
centralizar el trámite en cabeza de la Subdirección de Adopciones del ICBF,
arrojando la siguiente información respecto de los procesos de adoptabilidad
tramitados, así:
Año
Total de peticiones
2012
319
2013
725
2014
846
2015
883
2016
1.001
Total
3.774[13]
39.
El ICBF señala que al observar las peticiones
del año 2016, aquellas que van dirigidas a la búsqueda de la familia biológica
con el objetivo de entablar contacto, no superan el 10%, y en su mayoría se
encuentran sustentadas por razones terapéuticas (psicológica - salud física).
En las restantes (90%), los padres adoptantes solicitan copia de la historia de
atención de su hijo con el fin de contar con más herramientas para poder
brindar respuestas asertivas respecto a las preguntas que se plantean al
interior del núcleo familiar.
b)
¿Cuál es el
procedimiento de la solicitud de búsqueda de la familia de origen y que
documentos se suministran por parte de la entidad absolvente de la petición?
40.
El objetivo de este trámite es realizar
la búsqueda activa de los familiares biológicos y brindar orientación al menor,
la familia adoptante y los parientes originales en el marco del cumplimiento
del derecho de los niños, niñas, adolescentes y adultos de conocer su origen,
el carácter de su vínculo familiar y a tener acceso a la documentación de su
proceso mediante el suministro de información y copias de la historia de
atención.
41.
El alcance del instructivo inicia desde
que se recibe la solicitud por parte del mayor de edad (o por parte de sus
padres adoptivos si es menor de edad), hasta cuando se coordina el encuentro o
contacto con la familia biológica y el adoptado, o se informa a este que la
persona buscada no desea establecer contacto; para las solicitudes dirigidas
únicamente a obtener copia de la documentación, se entiende concluido el
trámite con la entrega de los documentos correspondientes[14].
42.
Lo anterior, por cuanto la información
que se maneja es altamente sensible y requiere de una adecuada preparación por
parte del adoptado y la familia que lo recibe, al igual que con la de origen.
De esta forma se busca minimizar factores de riesgo frente a las expectativas y
afectación emocional que puede generar el encontrarse con diferentes realidades,
pues se ha concluido que cuando el adulto recurre a la búsqueda de sus
orígenes, aproximadamente un 90% ha discutido con sus padres adoptantes la
decisión y cuentan con su apoyo, lo cual les genera mayor bienestar emocional.
En el caso de los menores de edad, se ha encontrado que sus padres solicitan la
información por: i) encontrarse el adolescente en un proceso terapéutico; y ii)
para los padres contar con mayores herramientas que les permitan responder las
inquietudes de sus hijos adoptados[15].
43.
Es importante señalar, que no todas las
personas que han sido adoptadas desean a temprana edad conocer sus orígenes o
los motivos que conllevaron a su adopción, (muchas personas nunca lo buscan) si
bien desde temprana edad se pueden plantear algunas preguntas, estas
corresponden a los padres absolverlas de acuerdo a la información de la
historia del niño o niña que recibieron durante el proceso de adopción y, de
ser necesario, lo realizan con acompañamiento profesional. Las solicitudes que
se reciben, con base en lo señalado en el Instructivo Búsqueda de Orígenes de
Niños. Niñas. Adolescentes y Adultos Adoptados, puede ser para:
•
Obtener una copia de la historia de atención.
•
Búsqueda de familia biológica y copia de los documentos.
•
Obtener copia de la sentencia de Adopción y/o Registros Civiles para tramitar
la nacionalidad.
•
Familia biológica que pregunta por sus parientes adoptados.
•
Otros motivos como conocer la ciudad donde nacieron, el hogar sustituto, las
instalaciones del ICBF donde se realizó su Proceso de Restablecimiento de
Derechos[16].
c)
¿Los menores que se
encuentran en proceso de adopción son informados o se les da a conocer por
algún medio de los parientes más cercanos?
44.
Manifiesta el ICB que desde el Proceso
Administrativo de Restablecimiento de Derechos con medida de ubicación en hogar
sustituto o medio familiar, se adelantan diferentes actuaciones en relación con
la familia biológica, entre las que se encuentran:
•
Dentro del material probatorio y atendiendo lo establecido en el artículo 26
del Código de Infancia y adolescencia y el artículo 12 de la Convención de los
Derechos del Niño, la autoridad administrativa debe indagarle al menor de edad,
sobre las redes familiares y de apoyo con las que cuenta, analizando los
factores de generatividad y vulnerabilidad de cada uno de estos referentes.
•
Teniendo en cuenta la anterior información, el equipo técnico
interdisciplinario realiza las valoraciones psicosociales a estos entornos,
para determinar si son garantes e idóneos para asumir el cuidado de los niños.
•
Una vez se cuenten con estas valoraciones, la autoridad administrativa podrá
ordenar que se realicen intervenciones y apoyo a la familia para trabajar un
posible reintegro, momento en el cual, se permite el contacto con la familia y
el niño. Sin embargo, cuando se determina a través de los dictámenes periciales
que la familia no es garante o no quiere hacerse cargo del cuidado del niño,
niña o adolescente, no se tendrá contacto con ellos, para evitar afectación
emocional.
45.
Resalta que cuando se realiza trabajo con
la familia para posibles reintegros, la autoridad administrativa con su equipo
técnico interdisciplinario evalúa los avances, cumplimiento de compromisos,
fortalecimiento del vínculo, entre otros aspectos, con lo cual, se podrá
determinar si es viable el reintegro o si, por el contrario, resulta pertinente
suspender el contacto por la afectación que esto puede generar.
46.
Cuando del seguimiento y valoraciones
realizadas se evidencia la no garantía de derechos del niño, niña o adolescente
por parte de sus parientes biológicos y como consecuencia se procede a la
declaratoria de adoptabilidad, se lleva a cabo un abordaje psicosocial al menor
de edad de acuerdo con su madurez psicológica, para darle a conocer las distintas
circunstancias, explicarle el estado del proceso y los trámites a realizar.
Ello implica que los menores de edad no tienen más contacto con su familia de
origen en las demás etapas para la adopción, toda vez que esto generaría una
inseguridad jurídica e inestabilidad emocional para el niño, niña o
adolescente.
47.
Finalmente, es importante traer a
colación lo establecido en el artículo 75 de la Ley 1098 de 2006, en cuanto a
la reserva de todos los documentos y actuaciones administrativas o judiciales
propios del proceso de adopción, en donde señala que “serán reservados por
el término de veinte (20) años a partir de la ejecutoria de la sentencia
judicial. De ellos sólo se podrá expedir copia de la solicitud que los
adoptantes hicieren directamente, a través de su apoderado o del Defensor de
Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayoría de edad”
(subraya original)[17].
d)
Conforme a lo anterior,
los ciudadanos en calidad de adoptantes son puestos en conocimiento de los
parientes o familia extensa del menor en proceso de adopción.
48.
Los adoptantes sólo tienen conocimiento
de la familia extensa del menor cuando ésta información se encuentra
relacionada en la declaratoria de adoptabilidad, en la autorización que otorgó
el defensor de familia, o en el otorgamiento del consentimiento. No obstante,
lo señalado, no tienen contacto alguno con los parientes biológicos, por cuanto
se les hace entrega de esta documentación, junto con el informe integral,
fotografías e información médica del niño, niña o adolescente al momento que se
les comunica la decisión tomada por el Comité de Adopciones relativa a la
asignación de ellos como posibles padres. Posteriormente, cuando a través del
trámite de búsqueda de orígenes realizan la solicitud para obtener una copia de
la historia de atención, se conocen algunos datos más detallados[18].
e)
¿Cuáles son los protocolos
o directrices de cumplimiento por parte del ICBF del artículo 217 de la Ley
1753 de 2015 por medio de la cual se modificó el artículo 56 de la Ley 1098 de
2006, atinente a la ubicación del medio familiar?
49.
Teniendo en cuenta la relevancia de la modificación
del artículo 56 de la Ley 1098 de 2006 y la obligación de que las autoridades
para el restablecimiento de derechos conozcan y apliquen estas disposiciones,
el ICBF ha adelantado las siguientes acciones:
•
Expedición del “Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones
para el Restablecimiento de Derechos de niños, niñas y adolescentes con sus
derechos inobservados, amenazados o vulnerados” con el propósito de brindar
parámetros orientadores a las autoridades administrativas frente a los trámites
de restablecimiento de derechos [19].
•
Capacitación de 1.800 defensores y comisarios de familia en temas de
restablecimiento de derechos y  búsqueda de redes familiares conforme la
modificación del artículo 56, destacando y analizando cada uno de los aspectos
que trae esta disposición y orientando sobre la aplicación práctica de la
misma.
•
Dirección del oficio N° S-2016-469069 -0101 a todos los jueces familia de
Colombia, toda vez que se evidenció en diferentes actividades de articulación
entre el ICBF y la rama judicial, que los operadores judiciales desconocen esta
reforma[20].
E.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
50.
El Procurador General de la Nación,
mediante Concepto No. 6264 del 23 de febrero de 2017, solicita a la Corte
Constitucional declarar exequibles las expresiones demandadas “que hubieran
llegado a la mayoría de edad” y “los padres juzgarán el momento y las
condiciones en que no resulte desfavorable para el niño, niña o adolescente
conocer dicha información” contenidas en los artículos 75 y 76
respectivamente del Código de la Infancia y la Adolescencia, al considerar que
la prohibición de solicitar directamente el levantamiento de los documentos y
actuaciones de su proceso de adopción antes de adquirir la mayoría de edad y la
facultad otorgada a los padres para juzgar el momento adecuado cuando sus hijos
aún están bajo su custodia son constitucionales en atención al principio de la
primacía de los derechos de los niños.
51.
El Ministerio Público resalta que la
adopción como medida de protección tiene lugar cuando los derechos de algún
niño, niña o adolescente se ven amenazados o vulnerados por su entorno familiar
o por las condiciones en las que se desarrolla. Por lo tanto, el menor como “sujeto
de especial protección constitucional” debe ser retirado del medio que lo
afecta. No obstante, el Estado colombiano se encuentra obligado a respetar el
derecho de todo niño a tener una familia y permanecer en ella, ya sea por
mandato expreso de la Constitución o por adoptar la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño.
52.
Señala que la adopción ha sido
considerada tanto en el plano nacional como internacional como un tema sensible
y determinante en el futuro de los menores de edad y de las familias[21]. En efecto,
considera la vista fiscal que el Estado se ha comprometido a respetar todos los
derechos consignados en la Convención sobre los Derechos del Niño, armonizando
su legislación interna en atención a las recomendaciones del Comité de los
Derechos del Niño en sus sesiones de los años 2000, 2006, 2010 y 2015.
Sobre
el artículo 75 del Código de la Infancia y la Adolescencia
53.
El Procurador General de la Nación indica
que acorde con las pruebas practicadas en la presente acción, cuando se
presenta una solicitud de búsqueda de orígenes, el ICBF procede a verificar con
sus equipos interdisciplinarios el estado de madurez del adolescente, y
garantiza que este cuente con el apoyo y compañía de sus padres, para que el
resultado del proceso de reconocimiento de su historia familiar no le resulte
traumático ni vaya en detrimento de su integridad psicológica, ni de sus demás
derechos. Por lo tanto, el artículo 75 debe ser interpretado de la manera más
favorable a los derechos de los niños y adolescentes (artículo 6, Código de la
Infancia y la Adolescencia), excluyendo así una lectura restrictiva de la norma
que amenaza el derecho de los niños a elevar una petición ante las autoridades
administrativas del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. De esta manera se
conserva el rol protector de la reserva del artículo 75 demandado y de las
autoridades encargadas de su custodia.
54.
En ese sentido, el Procurador General
solicitará a la Corte que declare la exequibilidad de la totalidad del artículo
75, porque las vías de acceso a la información dispuestas en él, son adecuadas
para garantizar el derecho de los niños a conocer sus orígenes biológicos y no
implican una prohibición de elevar peticiones ante el I.C.B.F. para los menores
de edad, quienes en todo caso conservan su derecho fundamental a obtener
respuesta de las autoridades y a ser especialmente atendidos por ellas.
Sobre
el artículo 76 del Código de la Infancia y la Adolescencia
55.
El Ministerio Público considera que la
norma acusada parcialmente no podría ser más clara al señalar que su objetivo
fundamental es hacer que prevalezca el derecho de los niños y adolescentes a
conocer su origen familiar. Por lo tanto, la endilgada limitación de los
derechos de niños y adolescentes a conocer sus orígenes queda desvirtuada al
otorgar a los padres adoptantes la facultad de juzgar “el mejor momento y
las condiciones en que no resulte desfavorable para el niño, niña o adolescente
conocer dicha información” por las siguientes razones:
56.
El acogimiento de un menor confiere la obligación
a los padres de educarlo, criarlo, acompañarlo y guiarlo. Estas responsabilidades
en conjunto con la patria potestad, gozan a su vez de la presunción de la buena
fe (artículo 83, C.P.), máxime porque la sentencia de adopción está precedida
de procesos de empatía, conocimiento, adaptación y socialización supervisados
por equipos interdisciplinarios que certifican la idoneidad de los adoptantes.
De hecho, sólo se entrega un niño a aquellos cuya “idoneidad física, mental,
moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al
niño, niña o adolescentes” (artículo 68, Código de la Infancia y la
Adolescencia).
57.
Por lo tanto, la facultad del artículo 76
del Código de la Infancia y la Adolescencia, de valorar el mejor momento y las
condiciones en que no resulte desfavorable para el niño, niña o adolescente
conocer la información relativa a sus orígenes, se ajusta: (i) al derecho
constitucional de los padres a educar a sus hijos (artículo 68, C.P.), al
tiempo que concuerda con la finalidad protectora y solidaria de la adopción y
(ii) a la naturaleza de la patria potestad, cuyo fundamento constitucional
(artículo 42, C.P.), ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte como
adecuado, en cuanto resguarda los derechos de los niños y que va disminuyendo
gradualmente a medida que el adolescente adquiere habilidades y
responsabilidades proporcionales a su nivel de madurez.
58.
En conclusión, la potestad asignada a los
padres no restringe el derecho de los niños y adolescentes de conocer a sus
parientes biológicos y las circunstancias que dieron paso a la adopción. Por el
contrario, invita a armonizar ese derecho con una educación psicoafectiva en la
que se preste la atención suficiente para fomentar un abordaje positivo de la
información relativa a dicho trámite, de manera tal, que se enriquezca el libre
desarrollo de la personalidad del menor en lugar de obstruirlo.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
59.
Esta Corte es competente para conocer de
la demanda en los términos del artículo 241.4 de la Constitución, por estar
dirigida contra unas disposiciones contenidas en una ley de la República, como
lo es la Ley 1098 de 2006.
B.
PROBLEMAS JURÍDICOS
60.
Acorde con el concepto de la violación
planteado en la demanda, el artículo 75 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, establece por un lado los supuestos de hecho para que los
documentos que hacen parte del proceso de adopción puedan darse a conocer a
solicitud de: i) los padres del adoptante; ii) del adoptivo que hubiere llegado
a la mayoría de edad; iii) la Procuraduría General de la Nación; iv) el ICBF a
través de su oficina de control interno disciplinario; v) la Fiscalía General
de la Nación; vi) el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala
Jurisdiccional Disciplinaria y; vii) el adoptado quien a través de apoderado o
del defensor de familia podrá acudir al Tribunal Superior correspondiente para
solicitar el levantamiento de la reserva y posterior acceso a la información.
61.
Por otro lado, el artículo 76 del Código
de la Infancia y la Adolescencia, faculta a los padres para que antes de que su
hijo cumpla 18 años, juzguen el mejor momento para conocer su origen,
familiares cercanos y toda la información atinente a su proceso de adopción. En
este contexto los problemas jurídicos que debe abordar la Corte son:
(i)
¿Resulta desproporcionado que el
legislador estableciera una reserva legal en el artículo 75 del Código de la
Infancia y la Adolescencia hasta cumplir con el requisito de la mayoría de edad
para que los hijos adoptados ejerzan directamente su derecho a la información
sobre todos los documentos atinentes a su proceso de adopción y familiares
cercanos como parte del derecho a tener una familia y no ser separada de ella?
(ii)
¿Es desproporcionado permitir que
de conformidad con el artículo 76 de ese mismo Código, sean los padres quienes soliciten
copia del expediente de adopción y si dicho límite restringe el derecho al libre
desarrollo de la personalidad de los menores?
62.
Para absolver los anteriores
cuestionamientos se estudiarán brevemente: (i) los instrumentos internacionales
sobre los derechos de los menores de edad relacionados con el alcance del
derecho a la información; (ii) el ordenamiento legal colombiano en materia de
adopción; (iii) la jurisprudencia constitucional sobre el principio del interés
superior del menor y el proceso de adopción; (iv) el derecho de estos a ser oídos,
reiteración jurisprudencial sobre la distinción entre personalidad jurídica,
capacidad jurídica y de ejercicio, así como algunos pronunciamientos sobre el derecho
a recibir información; (v) y finalmente se resolverá el caso en concreto.
C. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
63.
La preocupación por la protección de los
derechos de los niños no ha sido un asunto que escape al interés de la
comunidad internacional, toda vez que dicha preocupación se ha plasmado en
diversos instrumentos[22],
como la Convención de los Derechos del Niño, del 2 de septiembre de 1990[23], la cual, por
disposición del artículo 93 de la Constitución debe ser aplicada para
interpretar el artículo 44 Superior, toda vez que dentro del listado de
derechos fundamentales de los niños dispone que son titulares de “los demás
derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia”[24].
64.
En el preámbulo de la Convención de los
Derechos del Niño se adoptaron acuerdos de gran relevancia entre los Estados
Partes, como: el derecho a la igualdad entre todos los miembros de la familia
humana[25];
la reafirmación de los derechos fundamentales del hombre, la dignidad, el
progreso social y el crecimiento del nivel de vida en un marco más amplio de la
libertad; la infancia como objeto de cuidados y asistencia especiales; la
familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el
crecimiento de los niños, quienes deben recibir la protección y asistencia
necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la
comunidad; el deber de la familia de proveer un ambiente de felicidad, amor y
comprensión en el proceso de crecimiento y armonioso desarrollo de la
personalidad del menor; una mayor carga de cuidado y protección para aquellos
niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles, teniendo en cuenta
la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para
la protección y el desarrollo armonioso de sus niños, entre otros[26].
65.
En relación con el objeto de la presente
acción de inconstitucionalidad, la Convención de los Derechos del Niño en los
artículos 12 y 13 sobre el derecho a la información y opinión del menor dispone
lo siguiente:
“Artículo 12. 1.
Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del
niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas
de procedimiento de la ley nacional. (Todas
las subrayas fuera de texto).
Artículo 13. 1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión;
ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por
el niño.
2. El ejercicio de tal
derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las
que la ley prevea y sean necesarias:
a) Para el respeto de los
derechos o la reputación de los demás; o
b) Para la protección de
la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral
públicas” (subraya fuera de texto).
66.
De igual modo la Convención de los
Derechos del Niño contempla algunas normas relativas a la intervención o
abstención del Estado sobre los menores, en materia del ejercicio de la
custodia, el interés superior del menor en eventos de separación de los padres,
del siguiente tenor:
“Artículo 5. Los
Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de
los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la
evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el
niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”
Artículo 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre
y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea
privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos
ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección
apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad (subraya fuera de texto).
Artículo 9. 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a
reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño.
2. En cualquier
procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo,
se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y
de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”
67.
Por otro lado, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General en su resolución
2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966[27],
contempla en sus artículos 23 y 24 algunas consideraciones en beneficio de los
niños, así:
“Artículo 23. 1. La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho
del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen
edad para ello.
3. El matrimonio no podrá
celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en
el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución,
se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos
(subraya fuera de texto).
Artículo 24. 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social,
posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición
de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado.
2. Todo niño será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho
a adquirir una nacionalidad”.
68.
De igual modo el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966[28] dispone:
“Artículo 10 Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la
familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia
protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras
sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El
matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.
(…)
3. Se deben adoptar
medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación
económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en
los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo
normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también
límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la
ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.”
69.
Pese a que no es bloque de
constitucionalidad, podría fungir como guía la interpretación del Comité de los
Derechos del Niño en la Observación General Nº 12 (2009), quien ha indicado que
el artículo 12 y sus consecuencias para los gobiernos, las partes interesadas,
las Organizaciones no gubernamentales (ONG) y la sociedad en general aconseja
sobre la oportunidad que debe darse a todos los niños de ser escuchados durante
todo procedimiento judicial o administrativo que los afecte (párrafo 2,
artículo 12, Convención de los Derechos del Niño), de lo que se enfatiza lo
siguiente[29]:
“34. No se puede
escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil,
insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen que ser
accesibles y apropiados para los niños. Debe prestarse especial atención al
suministro y la transmisión de información adaptada a los niños, la prestación
de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios, la debida
capacitación del personal, el diseño de las salas de tribunal, la vestimenta de
los jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas de protección visual y
salas de espera separadas” (resaltado
fuera de texto).
70.
En relación con la obligación de los
Estados de establecer procedimientos adecuados para escuchar al menor, debe ser
acogida en la legislación interna bajo el siguiente margen de apreciación:
“iii) En consonancia
con las normas de procedimiento de la ley nacional
38. La oportunidad de ser
representado debe estar "en consonancia con las normas de procedimiento de
la ley nacional". No debe interpretarse que estos términos permiten
utilizar legislación de procedimiento que restrinja o impida el disfrute de
este derecho fundamental. Por el contrario, se alienta a los Estados partes a
que cumplan las normas básicas de imparcialidad de los procedimientos, como el
derecho a la defensa y el derecho a acceder al expediente propio. 39. Cuando no
se respete la reglamentación, la decisión del tribunal o de la autoridad
administrativa puede ser impugnada y podrá ser anulada, sustituida o remitida a
un nuevo examen jurídico”[30].
71.
Más puntualmente señala el Comité de los
Derechos del Niño que para que la participación del menor de edad sea efectiva
y genuina debe ser transparente e informativa, voluntaria, respetuosa,
pertinente, adaptada a los niños, incluyente, estableciendo una carga especial
para los adultos quienes deben estar formados para impartir conocimiento, atentos
al riesgo que la información pueda generar y deben actuar responsablemente.
Dentro de estas condiciones se destacan las siguientes:
“134. Todos los procesos
en que sean escuchados y participen un niño o varios niños deben ser:
a) Transparentes e
informativos. Se debe dar a los niños información completa, accesible, atenta a
la diversidad y apropiada a la edad acerca de su derecho a expresar su
opinión libremente y a que su opinión se tenga debidamente en cuenta y acerca
del modo en que tendrá lugar esa participación y su alcance, propósito y
posible repercusión. (Subraya fuera
de texto).
(…)
h) Seguros y atentos al
riesgo. En algunas situaciones, la expresión de opiniones puede implicar
riesgos. Los adultos tienen responsabilidad respecto de los niños con los
que trabajan y deben tomar todas las precauciones para reducir a un mínimo
el riesgo de que los niños sufran violencia, explotación u otra
consecuencia negativa de su participación. Las medidas necesarias para
ofrecer la debida protección incluirán la formulación de una clara estrategia
de protección de los niños que reconozca los riesgos particulares que enfrentan
algunos grupos de niños y los obstáculos extraordinarios que deben superar para
obtener ayuda. Los niños deben tener conciencia de su derecho a que se les proteja
del daño y saber dónde han de acudir para obtener ayuda en caso necesario. La
inversión en el trabajo con las familias y las comunidades es importante para
crear una comprensión del valor y las consecuencias de la participación y
reducir a un mínimo los riesgos a los que de otro modo podrían estar expuestos
los niños”[31].
72.
Finalmente, otra interpretación, que
aunque no hace parte del bloque de constitucionalidad ilustra como la Asamblea
General de las Naciones Unidas al adoptar mediante Resolución 41/85 del 3 de
diciembre de 1986, la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos
relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular
referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos
nacional e internacional, se resaltan las siguientes disposiciones[32]:
“Artículo 5. En todas las cuestiones relativas al cuidado de un
niño por personas distintas de sus propios padres, los intereses del niño,
en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la seguridad y al
cuidado continuado, deben ser la consideración fundamental.
Artículo 9. Los encargados de la atención del niño deberán
reconocer la necesidad del niño adoptivo o del niño colocado en un hogar de
guarda de conocer sus antecedentes a menos que ello sea contrario a los
intereses del niño.
Artículo 15. Los propios padres del niño y los futuros padres
adoptivos y, cuando proceda, el niño, deberán disponer de tiempo suficiente
y asesoramiento adecuado para llegar cuanto antes a una decisión respecto del
futuro del niño” (todas las
subrayas fuera del texto).
73.
De todo lo expuesto se puede constatar las
finalidades incorporadas en la Convención de los Derechos del Niño, así como en
otros instrumentos internacionales, de armonizar el ejercicio de los derechos
de los menores de acuerdo con su edad y se concluye que: (i) la libertad de
expresión en todo procedimiento judicial o administrativo encuentra su límite
natural en la edad y madurez del mismo, por lo que podrá participar en los
asuntos que lo afecten directamente o a través de un representante (CDN,
art.12); (ii) el ejercicio de este derecho podrá ser restringido de conformidad
con la legislación interna (CDN, art.13); (iii) los padres, la familia ampliada
o la comunidad tienen derecho a que el Estado respete sus derechos y deberes
acorde con la ley local (CDN, art.5); (iv) la primacía del interés superior del
niño constituye una excepción a su derecho de no ser separado de su familia
(CDN, art.9); (v) el derecho a ser escuchado se torna ineficaz cuando el
entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad y los
actos sometidos a representación estarán determinados por el procedimiento
nacional[33];
(vi) los intereses deben ser una consideración fundamental ya sea que se
encuentre en un hogar temporal o sea entregado en adopción, por lo que se
exceptúa del derecho a conocer sus antecedentes cuando ello afecte su futuro
(Res. 41/85).
D. LA ADOPCION EN LA LEGISLACIÓN INTERNA
74.
El artículo 44 de la
Constitución establece que la protección
especial de los niños y adolescentes es un aspecto de relevancia
constitucional, cuyos destinatarios son aquellos que se encuentran en la
primera etapa de la infancia, cuyo mandato fundamental resalta el carácter
especial y prevalente de los derechos de los niños y niñas, incorporando para
ellos los derechos: a la vida; a la integridad física; a la salud; a la
seguridad social; a la alimentación equilibrada; a tener una familia y no ser
separados de ella; a la educación; a la cultura; a la recreación y a la libre
expresión de su opinión, con la advertencia de que adicionalmente gozarán de
los demás derechos consagrados en la Carta fundamental, las leyes y en los
tratados internacionales. Por su parte, por virtud del artículo 45 de la
Constitución los adolescentes gozan de otros derechos adicionales, como a la
garantía de protección, formación integral, a la participación activa en los
organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y
progreso de la juventud.
75.
La Constitución
no solo reconoce el carácter fundamental de los derechos de los niños y su
prevalencia sobre los derechos de los demás miembros de la sociedad, sino
también la protección de la cual deben ser objeto y el compromiso irrefutable
de la familia, de la sociedad y del Estado de asistirlos y protegerlos con el
fin de garantizarles su desarrollo armónico e integral y el efectivo ejercicio
de sus derechos.
76.
Un breve recuento histórico de las normas
jurídicas que han previsto la adopción en Colombia permite evidenciar la evolución
de esta figura[34].
En el Código Civil de la Unión estaba prevista como una unión sujeta a
revocatoria[35]
y con la Ley 140 de 1960 se mantuvo dicha posibilidad[36], así como la dualidad de
derechos y obligaciones entre la familia de origen y la adoptante[37]. Por su lado
la Ley 75 de 1968 afianzó la discriminación de trato entre hijos naturales y
legítimos[38]
y, posteriormente, la Ley 5 de 1975 instó a la distinción entre adopción plena
y simple[39].
Tan solo fue con el Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor que se estableció
una relación de filiación irrevocable[40],
y finalmente la Ley 1098 de 2006, actual Código de la Infancia y la
Adolescencia, dispuso la plena igualdad de derechos y respeto de la dignidad
humana del menor adoptado[41].
77.
El especial interés del legislador en los
asuntos relativos a la información recolectada durante el proceso de adopción
se puede evidenciar en algunas disposiciones. En un primer momento se instituyó
una reserva legal de 30 años (Ley 57 de 1985, art.13[42]). Con la entrada en
vigencia del Código del Menor se mantuvo la reserva legal por el término de 30
años, pero se admitió la posibilidad de que los padres juzgaran el momento y
las condiciones en que no resulte desfavorable para el menor conocer dicha
información (Decreto 2737 de 1989, art.115[43]).
Posteriormente se modificó la reserva en el sentido de sujetarla a un término
de 30 años para ser consultada por cualquier ciudadano (Ley 594 de 2000, art.28[44]).
78.
Como lo advirtieron algunos de los
intervinientes, el trámite de búsqueda de orígenes responde a uno de los
compromisos asumidos por el Estado colombiano, como resultado del Convenio
relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción
Internacional, celebrado en La Haya, el 29 de mayo de 1993[45]. En ese sentido, el cambio
legislativo introducido con la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la
Adolescencia, estableció los parámetros mínimos para que el hijo o sus padres
puedan acceder a la información que reposa en el proceso de adopción[46].
E.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
El
principio de protección del interés superior del menor
79.
En desarrollo de los artículos 44 y 45 de
la Constitución, así como, con los compromisos internacionales adquiridos en
materia de protección de los derechos de los niños[47], se destaca la importancia
de la garantía por parte de la familia, la sociedad y el Estado en la
salvaguarda del proceso de desarrollo de los menores de la infancia hacia su
adultez. Para cumplir dicho propósito resulta indispensable los mandatos de
interés superior de los menores y la prevalencia de sus derechos[48], como ejes
fundamentales del análisis constitucional y como guía orientadora de todas las
decisiones judiciales, administrativas, legislativas y sociales que los involucren,
pues dada su connotación de sujetos de especial protección constitucional, son
titulares de un trato preferente aplicable tanto a los aspectos fácticos
como jurídicos que surjan en las etapas de su infancia o adolescencia[49].
80.
La jurisprudencia constitucional en
vigencia del actual Código de la Infancia y la Adolescencia, ha resaltado
respecto del interés superior del menor, que el mismo no es ajeno al proceso de
adopción. Es así como al declarar exequible la expresión “que demuestre una
convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años” referente a las
personas que están en condiciones de adoptar, contenida en el numeral 3° del
artículo 68 del mencionado Código, la Corte Constitucional expresó lo
siguiente:
“5.5.  En el caso de la
adopción, la jurisprudencia constitucional ha reconocido esta figura como un
mecanismo orientado primordialmente a satisfacer el interés superior del menor
cuya familia no provea las condiciones necesarias para su desarrollo, mediante
su ubicación en un núcleo familiar apto. (subraya fuera de texto) (...) De este modo, la adopción es
concebida fundamentalmente como una institución establecida en beneficio del
menor adoptable y para su protección. Y si bien permite que personas que no
son padres o madres por naturaleza lleguen a serlo en virtud del parentesco civil,
posibilitándoles a ellos el ejercicio de varios derechos como el conformar una
familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc., no persigue
prioritariamente este objetivo, sino el de proteger al menor de la manera que
mejor convenga a sus intereses, aplicando en ello el artículo 44 de la Carta.
Esto ha permitido concluir a la Corte que dada su naturaleza eminentemente
protectora, el proceso de adopción debe estar orientado ante todo por la
búsqueda del interés superior del menor, el cual se debe aplicar como parámetro
de interpretación de todas las normas aplicables (subraya fuera de
texto)[50].
81.
En la sentencia C-071 de 2015[51] se analizó la
prevalencia del interés superior en materia de adopción aplicada a la
distinción legal sobre la adopción consentida o complementaria, en el sentido
de indicar que también comprende a las parejas del mismo sexo cuando la
solicitud recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente.
En esta ocasión este tribunal constitucional destacó lo siguiente:
“En este escenario la
adopción se refleja como la institución jurídica por excelencia para garantizar
al menor expósito o en situación de abandono el derecho a tener una familia y
no ser separado de ella. La adopción, ha dicho la Corte, “persigue el objetivo
primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios
padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible un núcleo
familiar.” Con esta institución se pretende suplir las relaciones de filiación
de un menor que las ha perdido o que nunca las ha tenido y que, por lo mismo,
se encuentra en condición jurídica de adoptabilidad, esto es, en situación de
ser integrado a un nuevo entorno familiar. Pero no a cualquier familia, sino a
aquella en la que, en tanto sea posible, se restablezcan los lazos rotos y,
sobre todo, se brinde al menor las condiciones para su plena y adecuada
formación”[52] (subraya fuera de
texto).
82.
La Corte se pronunció en una segunda
oportunidad sobre la adopción por parte de una familia homoparental en la
sentencia C-683 de 2015 donde se declaró la exequibilidad condicionada de las
expresiones impugnadas de los artículos 64, 66 y 68 (numerales 3º y 5º) de la
Ley 1098 de 2006, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990; bajo
el entendido de que, en virtud del interés superior del menor, dentro de su
ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del mismo sexo que
conforman una familia. En esta ocasión esta Corporación unificó las siguientes
reglas respecto del interés superior del menor:
“[P]rivar a niños que
carecen de un hogar estable de la posibilidad –de por sí altamente restringida-
de hacer parte de una familia con el único argumento de que está integrada por
una pareja del mismo sexo, a pesar de que se acreditan las condiciones para
brindarles un entorno idóneo para su desarrollo armónico e integral, implica
generar un déficit de protección que compromete su derecho a tener una familia
y con ello el principio de interés superior del menor, que es en últimas el
criterio que debe imperar en esta clase de decisiones” (subraya fuera
de texto).
83.
Al analizarse la constitucionalidad del
artículo 71 de la Ley 1098 de 2006 acusado de desconocer el derecho a la
igualdad al preferir padres adoptantes de nacionalidad colombiana frente a
candidatos extranjeros, la Corte en la sentencia C-104 de 2016 reiteró el
interés superior del menor en los siguientes términos:
“[L]los
preceptos demandados no son desproporcionados respecto de otros principios,
derechos o valores constitucionales. Este requisito se cumple en la medida en
que la limitación que se realiza realmente tiene un impacto leve, pues al
entender que la finalidad de la adopción no es dar un niño a una familia, sino
asegurarle al primero su derecho a tener una, el legislador obró en
un sentido acorde con la búsqueda de su interés prevalente, que para el caso en
concreto imponía privilegiar, en caso de igualdad de condiciones, la
opción de asignación que preservara su origen étnico, cultural y social, al
tiempo que redujera el impacto psicosocial derivado del proceso de adopción,
tal y como lo exige el principio de subsidiaridad previsto en el derecho
internacional, en el que dentro de las alternativas de adopción se prefiere la
escogencia de fórmulas nacionales.
Ahora
bien, como se ha mencionado, este criterio opera bajo la consideración de la
salvaguarda primordial del interés superior de los niños, por lo que no implica
consagrar una hipótesis de último recurso, sino de examen particular, caso por
caso, para verificar realmente cuál es la mejor opción para un menor de edad, y
a partir de allí, en igualdad de condiciones, y sólo ante esa circunstancia,
preferir la alternativa nacional. Se insiste nuevamente en los que los
preceptos demandados no excluyen al extranjero de la posibilidad de adoptar, ni
tampoco prefieren al nacional por el sólo hecho de serlo” (todas las subrayas y negrita fuera de texto).
84.
De esta manera se constata que el interés
superior del menor ha sido el criterio fundante para analizar algunas normas
que involucran el alcance de algunos de sus derechos, por lo que de la
jurisprudencia constitucional abordada se puede concluir que: (i) la adopción
no persigue satisfacer derechos del adulto, sino proteger de la mejor manera al
menor cuya familia no provee las condiciones necesarias para su desarrollo
mediante su ubicación en un núcleo apto, de ahí que se defina como un mecanismo
para “dar una familia a un niño, y no para dar un niño a una familia”;
(ii) no solo se debe garantizar su dignidad e intimidad, sino que resulta
necesario evitar injerencias indebidas en todas las etapas de su vida con el
fin de prevenir nuevos daños; (iii) privar a los que carecen de una morada
estable de la posibilidad de hacer parte de un hogar bajo argumentos dilatorios
y/o discriminatorios implica generar un déficit de protección que compromete su
derecho a tener una familia y con ello el principio de interés superior del
menor; (iv) finalmente, la consideración de la salvaguarda del interés superior
no es un criterio de último recurso, sino de examen particular, caso por caso,
para verificar realmente cuál es la mejor opción para un menor de edad.
85.
Dada la naturaleza de control abstracto
de la acción de inconstitucionalidad, esta constituye una herramienta útil para
determinar los aspectos jurídicos en relación con la protección de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, mientras que las sentencias de
unificación o de revisión de tutela reflejan aspectos fácticos relevantes
en la protección efectiva de sus derechos[53].
86.
La Sala Séptima de Revisión al analizar
el caso de una niña de ocho años declarada en situación de abandono y dada en
adopción, pese a haber manifestado ser entregada a sus abuelos, retrotrajo el
proceso de adopción con la sentencia T-844 de 2011 toda vez que consideró que
se había desconocido el debido proceso al no haber agotado el trámite de
búsqueda de la familia extensa en consonancia con el Código Civil y el derogado
Código del Menor, al respecto se manifestó lo siguiente:
“Bajo la presunción de
mantener los vínculos con la familia  el artículo 56 del Código de la
Infancia y la Adolescencia en consonancia con lo que señalaba el artículo 70
del anterior Código del Menor, consagra como una de las posibles medidas
de restablecimiento de los derechos de los niños la “Ubicación en familia de
origen o familia extensa”, describiéndola como “la ubicación del niño, niña o
adolescente con sus padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el
artículo 61 del Código Civil, cuando éstos ofrezcan las condiciones para
garantizarles el ejercicio de sus derechos. Si de la verificación del
estado de sus derechos se desprende que la familia carece de recursos
económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad
competente informará a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar
Familiar, para que le brinden a la familia los recursos adecuados
mientras ella puede garantizarlos” (negritas dentro del
texto original).
87.
En la línea de la anterior consideración,
se profirió una orden en abstracto, más allá de las circunstancias del caso
concreto respecto de la obligación del ICBF de buscar a la familia extensa del
siguiente tenor: “EXHORTAR  al ICBF para que diseñe un protocolo en el que
se consagren las directrices que deben seguir los funcionarios de esa
institución en cuanto a la aplicación de las distintas medidas de
restablecimiento de derechos, en especial, la declaración de adoptabilidad,
para que no se cometan los errores que se evidenciaron en el caso de la
referencia”. En cumplimiento de lo anterior, el ICBF desarrolló el “Protocolo
para el Desarrollo del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos”.
Teniendo en cuenta que la sentencia T-844 de 2011 no indicó el significado de
familia extensa, la entidad accionada con el fin de llenar el vacío acudió al
artículo 61 del Código Civil[54]
y ordenó a sus inspectores a buscar, en todos los casos, los parientes hasta el
sexto grado de consanguinidad de los niños, niñas y adolescentes pendientes de
adopción[55].
88.
En otro caso atinente a la manifestación
de dos niños sobre su deseo de convivir con su tío se adoptó una decisión
acorde con el derecho del menor a ser oído, restableciendo el derecho de los
niños a ser oídos, pero sin dar órdenes en abstracto al ICBF. La Sala Tercera
de Revisión en la sentencia T-212 de 2014 adoptó las siguientes medidas de
restablecimiento:
“5.5.3. Asimismo, ordenará
a la Defensora de Familia del Centro Zonal Especializado XXX del ICBF que, en
el término de un mes, decrete y practique las pruebas necesarias para verificar
la real situación del núcleo familiar extenso de los menores, y adopte una
decisión en la que se tengan en cuenta las opiniones de los niños Carlos y
Federico, vinculando al proceso a su tío materno César, prestándole la asesoría
legal necesaria a todos los parientes que acudan al procedimiento, y dándole
preferencia, de ser posible, a las medidas de restablecimiento que no impliquen
la separación de los infantes de su familia biológica.
5.5.4. Al respecto, este
Tribunal aclara que el plazo otorgado para dar cumplimiento a lo decidido,
encuentra fundamento en los principios de celeridad, oportunidad y eficacia,
establecidos en el Código de la Infancia y la Adolescencia, los cuales
pretenden privilegiar el interés superior de los niños, que puede llegar a
verse afectado debido a una actuación que se dilate injustificadamente en el
tiempo”.
89.
De los casos resueltos en sede de
revisión se concluye que: (i) los yerros administrativos no pueden dilatar la
efectividad de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 44 y
45 constitucionales, que se concretan, entre otros en, ser amado, cuidado y
respetado por la persona o familia que haya sido encontrada idónea  para
adoptarlo; (ii) la obligación de ubicación de la familia extensa hasta el sexto
grado de consanguinidad no puede constituirse en sí en una espera injustificada
o desproporcionada para el restablecimiento de los derechos de los menores;
(iii) en garantía del interés superior del menor y los principios de celeridad,
oportunidad y eficacia, cuando el niño, niña o adolescente manifieste su deseo
de convivir con determinados familiares, es un deber de las autoridades dar
prioridad al concepto del menor y en consecuencia vincular a los familiares
señalados por éste y ofrecerles toda la información pertinente sobre el proceso
de adopción.
Distinción
entre el atributo de la personalidad jurídica, capacidad jurídica y de
ejercicio (reiteración de jurisprudencia)
90.
Acorde con el planteamiento del actor
referente a las diferencias entre la capacidad jurídica para ejercer derechos y
contraer obligaciones por parte de un menor de edad y la madurez del menor como
sujeto para solicitar y recibir información respecto del origen y conformación
de su familia cercana, resulta pertinente reiterar la distinción que la
jurisprudencia ha efectuado respecto de la capacidad de goce o jurídica y de
ejercicio.
91.
La Corte al restablecer los derechos de
dos menores a tener una familia y no ser separados de ella por una barrera
administrativa, indicó en la sentencia de unificación SU-696 de 2015 que dicho
derecho implica que un menor de edad no puede ser apartado de su núcleo
familiar a menos de que concurran circunstancias excepcionales, expresamente
previstas en la ley, que demuestren que su desarrollo o integridad física están
en riesgo. Igualmente, en la mencionada sentencia de unificación se recopiló la
línea sobre la personalidad jurídica en relación con los menores de la
siguiente forma:
“Este Tribunal ha señalado
de manera reiterada que el derecho a la personalidad jurídica no solo comprende
la posibilidad que tienen los individuos de ingresar al tráfico jurídico sino
que también incluye todas las características individuales asociadas a su
condición de persona. En tal virtud, especialmente en el caso de los menores de
edad, el registro civil se convierte en el instrumento necesario para concretar
dicho derecho y el Estado debe remover todos los obstáculos, materiales y
formales, para garantizar su protección y eficacia. En otras palabras, solo
a través del reconocimiento expreso de la relación filial, se concreta el
derecho que tiene toda persona a ser reconocido por el Estado. Si no se protege
dicha relación, que solo se da en el marco de la familia, la persona queda
expuesta a una situación gravosa que atenta contra sus derechos fundamentales”
(subraya fuera de texto).
92.
De igual forma la sentencia C-182 de 2016
reiteró que el atributo de la personalidad jurídica es la “aptitud legal
para adquirir derechos y ejercitarlos” empero puntualizó a su vez que dicho
atributo de la personalidad no puede confundirse con la capacidad jurídica ni
menos con la capacidad de obrar, pues esta última “se refiere a la aptitud
de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a
otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos
factores, entre ellos factores ambientales y sociales”. La distinción de la
capacidad fue expresada por la mencionada sentencia en los siguientes términos:
“Puntualmente, la
capacidad de goce o jurídica es la aptitud legal para adquirir derechos. Esta
capacidad puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, ya que el titular de
un derecho puede ser, según el caso, capaz o incapaz para hacerlo valer por sí
mismo. En otras palabras, hay sujetos que aunque tienen capacidad de goce,
no tienen la capacidad de ejercicio, a éstos se les denomina incapaces. Así, la
capacidad: (i) es una cualidad, no un derecho ni un estatus; (ii) actúa como
centro unificador y centralizador de las diversas relaciones jurídicas que
conciernen al individuo; (iii) es general y abstracta, ya que representa la
posibilidad de ser titular de derechos aunque no se llegue a ejercer alguno;
(iv) está fuera de la voluntad humana y del comercio, porque no puede ser
objeto de contratos o negocios jurídicos” (subrayas fuera de texto).
93.
En cuanto a la manifestación de la
capacidad de los menores en los asuntos que afecten su vida, la Corte en la
sentencia C-113 de 2017[56]
al estudiar el derecho de asociación de los menores de edad dentro del Código
de la Infancia y la Adolescencia consideró lo siguiente:
“La jurisprudencia
constitucional ha avanzado en la identificación de lo que implica la sujeción
al interés superior del niño,
advirtiendo que “[d]esde sus primeras decisiones… precisó que… es un concepto
de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que
informaba el tratamiento de los menores de edad, donde se abandona su
concepción como incapaces para en su lugar reconocerles la potencialidad de
involucrarse en la toma de decisiones que les conciernen. De esta manera de ser
sujetos incapaces con derechos restringidos y hondas limitaciones para poder
ejercerlos pasaron a ser concebidos como personas libres y autónomas con
plenitud de derechos, que de acuerdo a su edad y a su madurez pueden decidir
sobre su propia vida y asumir responsabilidades”.
94.
De las sentencias
relacionadas se reiteran las siguientes reglas para efectos de la adopción: (i)
el atributo de la personalidad jurídica de un menor se concreta en el marco
de la familia, por lo que todo proceso dilatorio en cuanto a la separación de
la misma atenta contra sus derechos fundamentales; (ii) la capacidad
jurídica puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, pero
no ésta última sin la primera, es decir, se puede ostentar el disfrute de un
derecho pero no ejercerlo, ya que para ello se debe detentar la aptitud legal
para obligarse. No obstante, la capacidad de ejercicio tratándose de
menores en principio se encuentra atada a la celebración de actos jurídicos en
el marco de los derechos patrimoniales; y (iii) en todos los actos que
involucren a niños, niñas o adolescentes se debe evaluar la potencialidad de
involucrarse en la toma de decisiones que les conciernen de acuerdo a su edad y
a su madurez.
Derecho
a la información
95.
El artículo 20 de la Constitución,
consagra la garantía de la libertad de expresión y difusión del pensamiento u
opiniones, así como el derecho a informar y recibir información veraz e
imparcial. En ese sentido la jurisprudencia ha catalogado esta prerrogativa
como de naturaleza compleja, dada las diferentes formas de expresión.
Específicamente en la sentencia C-350 de 1997[57]
esta Corporación señaló lo siguiente:
“En
nuestro ordenamiento superior el derecho a la información tal como se plasmó en
el artículo 20 de la C .P., corresponde a lo que se  denomina un
derecho complejo, en cuanto incluye, y así quedó consagrado en el mandato
superior, como objeto de protección las diferentes formas y manifestaciones a
través de la cuales los individuos pueden realizarlo: el derecho a la libertad
de expresión, el derecho a informar y recibir información  veraz, objetiva
e imparcial, y el derecho a fundar medios masivos de comunicación”.
96.
De igual modo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone
que la libertad de pensamiento y expresión involucra no solo el derecho
difundir informaciones, sino que también comporta la prerrogativa de buscar y
recibirla (art.13.1[58]),
al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos observó lo siguiente:
“Esos
términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la
Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio
pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe
ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de
ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a
“recibir” informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por
el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de
manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta
requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de
manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada
individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a
recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”[59] (subrayas
fuera de texto).
97.
La Corte al revisar la constitucionalidad
del Decreto Ley 1812 de 1992 “Por el cual se toman medidas en materia de
información y se dictan otras disposiciones” consideró en la sentencia
C-033 de 1993 que “el núcleo esencial del derecho a la información protege
el derecho de las personas a informar y ser informadas aún en estados de
excepción, con algunas limitaciones razonables que moldean el derecho o lo
restringen parcialmente pero no lo niegan ni lo desnaturalizan” resaltando
de esta providencia que:
“El
de la información es un derecho de doble vía, en cuanto no está contemplado, ni
en nuestra Constitución ni en ordenamiento ni declaración alguna, como la sola
posibilidad de emitir informaciones, sino que se extiende necesariamente al
receptor de las informaciones y, más aún, las normas constitucionales tienden a
calificar cuáles son las condiciones en que el sujeto pasivo tiene derecho a
recibir las informaciones que le son enviadas. Una información falsa,
tendenciosa o inoportuna, o una violación de la intimidad y la honra de una
persona, no constituyen pues una manifestación de la libertad de expresión sino
justamente lo contrario: una violación, por abuso, de la libertad de expresión.
El derecho a la libertad de información y de expresión encuentra deberes
correlativos. Por tanto tal derecho no es absoluto sino que tiene cargas que
debe soportar” (subraya fuera de
texto).
98.
Posteriormente este tribunal en la
sentencia C-1071 de 2001 al declarar inexequible la expresión “y sin ninguna
limitación” contenida en el artículo 32 de la Ley 182 de 1995 por la cual
se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su
desarrollo, se democratiza el acceso a éste, entre otras, reiteró lo siguiente
respecto del derecho a la información:
“Es,
en palabras de esta Corte, “un derecho que expresa la tendencia natural del
hombre hacia el conocimiento. El ser humano está abierto a la aprehensión
conceptual del entorno para reflexionar y hacer juicios y raciocinios sobre la
realidad. Es en virtud de esta tendencia que ha toda persona se le debe la
información de la verdad, como exigencia de su ser personal. El sujeto de este
derecho es universal: toda persona –sin ninguna distinción- y el objeto de tal
derecho es la información veraz e imparcial, como lo consagra el artículo 20 de
la Carta Política. De ahí que el derecho a la información puede entenderse como
aquel derecho fundamental que tiene toda persona a ser informada y a informarse
de la verdad, para juzgar por sí misma sobre la realidad con conocimiento
suficiente[60]” (subraya
fuera de texto).
99.
Si bien el artículo 20 de la Constitución
hace especial énfasis en los medios de comunicación, este derecho fundamental
ha tenido un alcance relevante en otras materias o derechos, como el servicio
financiero[61],
crediticio[62],
penitenciario[63],
derechos reproductivos en relación con la salud[64], pensiones[65], intimidad y habeas
data[66],
entre otros, por lo que su alcance no podría ser ajeno a los derechos de los
niños[67].
100.
En esa misma oportunidad se consideró que
el derecho a la libertad de expresión debe consultar a una valoración de los
riesgos sociales cuando éstos recaen de manera específica y diferenciada en
menores de edad, puntalmente expresó la anterior providencia:
“La
valoración de todos los riesgos sociales adquiere una connotación especial
cuando estos recaen de manera específica y diferenciada sobre menores de edad,
dada su elevada vulnerabilidad y las secuelas futuras de un eventual daño en su
desarrollo psicológico. Pero esta característica del riesgo y del impacto, ha
de ser claramente demostrada porque de lo contrario la mera alegación de la
presencia potencial de algunos menores en la audiencia bastaría para restringir
la libertad de expresión y privar a los ciudadanos del acceso a información u opiniones
valiosas para ejercer como sujetos políticos de una sociedad democrática, como
se verá posteriormente.”
101.
En un caso en el que se presentó tensión
entre el derecho a la libertad de expresión e información de dos diarios de
prensa y la afectación de los derechos a la intimidad, tranquilidad, desarrollo
armónico, buen nombre y honra de una menor afectada por la noticia divulgada,
la Sala Séptima de Revisión en la sentencia T-496 de 2009 resolvió dicho
conflicto al considerar que:
“En caso de conflicto
entre el derecho a la información o a la libertad de expresión, y el derecho a
la intimidad u otro derecho fundamental de los menores, estos últimos tienen
primacía. Ello no supone prohibir el desarrollo de la libertad de
expresión, sino que estrictamente regula su ejercicio para que no se acceda a
la intimidad de los menores sin control.
En reiterada
jurisprudencia[68],
la Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva
y prevalente, el ejercicio de los derechos a quienes por su infancia son
sujetos de especial protección. Así se ha estimado que los menores cuentan
con un amparo reforzado también cuando se encuentran involucrados en un
episodio que podría afectar su derecho a la intimidad, su integridad moral y su
formación. No cabe duda que el Estado debe brindar protección prevaleciente a
los derechos fundamentales de los niños, inclusive frente a la libertad de
informar y ser informado” (subraya
fuera de texto)[69].
102.
De los anteriores pronunciamientos se
puede destacar que: (i) el derecho a la libertad de expresión tanto en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.13.1) y en la Constitución
Política (art.20) comporta dos dimensiones, por un lado la libertad de
expresar, difundir o emitir por cualquier medio una opinión u información y por
otro el de buscar o recibir dichas ideas, conceptos o noticias de toda índole;
(ii) el beneficiario pasivo de este derecho cuenta con la garantía de recibir
información veraz e imparcial; y (iii) este derecho no es absoluto e involucra
una alta carga de responsabilidad cuando su desarrollo entra en tensión con
derechos como la intimidad, integridad moral y formación de los menores de
edad.
F. CASO CONCRETO
103.
Toda vez que el demandante expone que (i)
el cumplimiento de la exigencia de la mayoría de edad por parte del adoptado
para solicitar directamente todos los documentos y actuaciones administrativas
o judiciales propias del proceso de adopción (artículo 75, Código de la
Infancia y la Adolescencia) es desproporcionado e irrazonable frente al derecho
a tener una familia y no ser separado de ella (artículo 44, C.P.) y el derecho
a la información del menor (artículo 20, C.P.); y, (ii) que también
desborda los límites de la proporcionalidad que se faculte directamente a los
padres a juzgar el momento y las condiciones para que su menor hijo conozca
dicha información (artículo 76, Código de la Infancia y la Adolescencia), frente
a su libre desarrollo de la personalidad (artículo 16, C.P.). Por lo que resulta
necesario desarrollar un juicio de razonabilidad y proporcionalidad frente a
cada una de las normas acusadas, para determinar en cada caso, si dichas
medidas legislativas son constitucionalmente admisibles.
104.
El pleno de esta Corporación en sesión
del veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) unificó los
criterios de este juicio en sendas sentencias C-114 de 2017[70] y C-115 de 2017[71] indicando que
“la Corte ha constatado la existencia de diferentes perspectivas en relación
con las exigencias que se desprenden del referido principio y, en particular,
con la estructura del juicio de proporcionalidad. En atención a ello, la Sala
Plena considera pertinente identificar los criterios generales que deben
orientar la aplicación de dicho principio, a través del método del test o
juicio de proporcionalidad”. En esa dirección la Sala Plena de este
tribunal indicó sobre los niveles de intensidad:
“El juicio de proporcionalidad de intensidad
intermedia exige establecer, en un primer momento, si la medida (i) se orienta
a conseguir un propósito constitucionalmente importante. Una vez ello se
comprueba, debe establecerse si resulta (ii) efectivamente conducente para
alcanzar dicho propósito. El examen intermedio ha sido aplicado por la Corte en
aquellos casos en los que la medida acusada se apoya en el uso de categorías
semisospechosas, afecta el goce de un derecho constitucional no fundamental o
constituye un mecanismo de discriminación inversa”[72].
105.
En el presente caso, la Sala aplicará un
juicio de razonabilidad de intensidad intermedia, tal y como se consideró en la
sentencia C-115 de 2017 tanto para el análisis del artículo 75 por
cuanto el legislador goza de un amplio margen de configuración para establecer
códigos (artículo 150.2, C.P.), regular temas de familia (artículo 44, C.P.) o
limitar el derecho de información (artículo 20, C.P.) de los menores adoptados
en cuanto a las solicitudes sobre sus orígenes; como para el artículo 76
de la norma acusada, al facultar a los padres para determinar las condiciones y
el momento en el que conozcan de su familia biológica y que ello pueda eventualmente
limitar su libre desarrollo de la libertad (artículo 16, C.P.) mientras no han
llegado a la mayoría de edad, no constituyen unas medidas proscritas por la
Constitución. Al ser en ambos casos un rasgo no permanente que se supera con el
paso del tiempo, coincide con la jurisprudencia de que el criterio de la edad
cuando es empleado como límite constituye un criterio semisospechoso y,
por lo tanto, se debe adelantar un juicio intermedio.
Análisis del artículo 75, Código de la Infancia y la
Adolescencia
a. La finalidad debe ser legítima e importante
106.
Al consultar la ponencia para primer
debate del proyecto de ley que culminó con la Ley 1098 de 2006 se evidencia la
urgencia del Estado de armonizar la legislación nacional con la Convención de
los Derechos del Niño, ya que el antiguo Código del Menor, no garantizaba una
protección integral, sino que se centraba en atender situaciones taxativas de
irregularidad en relación con los menores de 18 años.
107.
Como se vio en el numeral 77 de la
presente sentencia, la reserva en la información en el entonces Código del
Menor era similar a la prevista en el artículo 75 ahora acusado, salvo que
antes estaba prevista en 30 años y ahora se disminuyó a 20 años, pero manteniendo
en ambos casos la posibilidad de que los padres juzguen el momento y las
condiciones para que su hijo conozca sus orígenes, siempre y cuando no le resulte
desfavorable conocer dicha información (Decreto 2737 de 1989, art.115).
108.
A juicio de la Corte, esta finalidad
resulta legítima e importante, dada la primacía de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes y la especial atención con que se debe salvaguardar su
proceso de crecimiento y formación. En este sentido, los menores deben ser
objeto de protección y restitución de derechos no solo cuando estén en peligro,
sino que en ejercicio de la patria potestad y los deberes de protección
conferidos a las autoridades públicas, deben prevenirse y evitarse injerencias
desproporcionadas en todas las etapas de su vida, con el fin de preservarlos de
cualquier afectación a su desarrollo armónico e integral.
b. La idoneidad y conducencia del medio
109.
En cuanto a la conducencia del medio, al
analizar el postulado del artículo 44 del Texto Superior, tanto el amparo de
los distintos instrumentos internacionales como en la jurisprudencia
constitucional se ha entendido que el derecho de los menores a tener una
familia y no ser separados de ella, encuentra su límite natural cuando el
núcleo de origen no ofrece las garantías de protección, cuidado, afecto y amor
integral que merece el infante como sujeto de especial protección, es por ello,
que de ser necesaria para la protección del niño, niña o adolescente, mediante
la separación de sus parientes biológicos, se justifica esta acción en
aplicación de la primacía del interés superior del niño (CDN, art.9) –Supra numeral
73 (iv)-[73].
110.
En consecuencia, cuando un menor es
declarado en estado de abandono y de adoptabilidad, la información relacionada
con la familia de origen quedará bajo reserva legal hasta que se cumplan las
condiciones para su levantamiento, sin que ello, implique vulneración de este
mandato constitucional, máxime si la finalidad de la adopción no es dar un niño
a una familia, sino asegurarle al primero su derecho a tener una[74]. En ese
sentido, resulta más que proporcionado que los padres que ejercen la custodia
sobre su menor hijo sean los encargados de protegerlo y evaluar el impacto que
tendría en la crianza y desarrollo del niño, niña o adolescente conocer su
origen biológico cuando aún están bajo su patria potestad.
111.
Frente al derecho de información (C.P.
art. 20), con el objeto de materializar la legítima e importante finalidad
constitucional de protección al niño, niña o adolescente, incorporada por el
legislador en la reserva legal de que trata el artículo 75 de la Ley 1098 de
2006, visto esto desde la perspectiva de quien no ha llegado a la mayoría de
edad se puede analizar desde dos alcances: (i) por un lado, total al no
ser posible ejercer directamente la solicitud mientras no se ha cumplido los 18
años; y (ii) por otro, parcial puesto que siendo menor de edad podría
acceder a la misma a través de sus padres e incluso por conducto del Defensor
de Familia, la Procuraduría General de la Nación, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la
Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura a través de
su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o
disciplinarias a que hubiere lugar.
112.
La restricción de cumplir la mayoría de
edad resulta idónea para la efectiva protección del menor, pues a esa edad,
además de alcanzar la capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer
obligaciones, debería haber desarrollado un alto grado de discernimiento para
solicitar directamente los documentos integrantes de su proceso de adopción[75]. De igual
modo, resulta idóneo establecer en los padres la potestad de evaluar la
potencialidad de su hijo para involucrarse en la toma de decisiones que les
conciernen de acuerdo a su edad y madurez para conocer los detalles que lo
llevaron a cambiar de parentesco y la existencia de sus familiares biológicos[76].
113.
Es por ello, que el ICBF en el acápite de
pruebas advirtió que durante el trámite se acompaña terapéutica y
psicológicamente al menor, a la familia adoptante y a los parientes biológicos,
toda vez que desde su experticia no son procesos de fácil asimilación por parte
del niño, niña o adolescente ya sea porque tienen memoria de sus orígenes o,
porque sin tenerla, el impacto de la realidad de su procedencia resulta
abrumador[77].
114.
En el informe rendido por parte del ICBF
se constata que el proceso de la búsqueda de la familia extensa se presenta en
dos etapas distintas. La primera, cuando es necesario el restablecimiento del
menor y la segunda, una vez surtido el proceso de adopción y el menor desea
conocer sus orígenes[78].
Frente a la primera, se concluyó en el numeral 89 de esta sentencia que:
(i) los yerros administrativos no pueden dilatar la
efectividad del derecho del menor a ser amado, cuidado y respetado por la
persona o familia que haya sido encontrada idónea para adoptarlo; (ii) la
obligación de ubicación de la familia extensa hasta el sexto grado de
consanguinidad no puede constituirse en sí misma en una razón de espera
injustificada para el restablecimiento de los derechos de los menores, siendo
además contrarío al principio constitucional de eficiencia de la actuación de
la administración pública (CP.209); (iii) en garantía del interés superior del
menor y los principios de celeridad, oportunidad y eficacia cuando el niño,
niña o adolescente manifieste su deseo de convivir con determinados familiares,
es un deber de las autoridades relacionadas en el trámite de adopción dar
prioridad al concepto del menor y en consecuencia vincular a los familiares
señalados por éste al proceso y ofrecerles toda la información pertinente sobre
el proceso de adopción.
Por lo que la búsqueda de la familia extensa en la
primera etapa del restablecimiento de los derechos del menor en estado de
vulnerabilidad no puede constituirse en un exceso ritual sino que acorde con
los derechos de los niños a ser escuchados efectivamente en todo trámite
administrativo o judicial que le compete deben dirigirse todos los esfuerzos de
la autoridad encargada de su cuidado y protección al hallazgo y reencuentro con
los parientes señalados por el menor[79].
115.
En cuanto a la segunda etapa, se tiene
que el ICBF profirió el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de
Adopción, en cuyo Capítulo IV, estableció la ruta sobre el reencuentro con la
familia de origen, tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley 1098 de
2006, teniendo en cuenta entre otros factores, las condiciones específicas de
desarrollo del niño, niña o adolescente y su edad. Señaló que entre el 2012
hasta el 25 de noviembre de 2016 se han tramitado 3.774 solicitudes de
información del proceso de adopción[80].
116.
Finalmente,  reiterando las reglas
identificadas en el numeral 102 sobre el derecho a la información, se tiene
que: (i) el derecho a la libertad de expresión tanto en la Constitución
Política (art. 20) como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.
13.1), comporta dos dimensiones: por un lado, la libertad de expresar, difundir
o emitir por cualquier medio una opinión u información y, por otro, el de
buscar o recibir dichas ideas, conceptos o noticias de toda índole; (ii) el
beneficiario pasivo de este derecho cuenta con la garantía de recibir
información veraz e imparcial; (iii) este derecho no es absoluto e involucra
una alta carga de responsabilidad cuando su desarrollo pone en tensión o
peligro derechos como la intimidad, integridad moral y formación de los menores
de edad que son receptores de dicha información.
117.
En ese sentido, la garantía
constitucional de recibir información al no ser un derecho absoluto que admite
limitaciones proporcionadas, los menores como sujetos pasivos del mismo cuentan
con la prerrogativa de recibir información veraz e imparcial sobre su proceso de
adopción con los límites que indique el legislador. Esta delegación en la ley,
cuenta con el respaldo de la Convención de los Derechos del Niño, al establecer
en el artículo 13 que “1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión;
ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por
el niño. 2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas
restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias”
(subraya fuera de texto). Por ello, el establecimiento de una reserva a la
información del proceso de adopción armoniza con el margen nacional de apreciación
de cada Estado y con la potestad de evaluar la potencialidad del niño, niña o
adolescente de intervenir en los asuntos que los afecten[81].
Análisis del artículo 76, Código de la Infancia y la
Adolescencia
a. La finalidad debe ser legítima e importante
118.
Tal y como se consideró previamente[82],
la finalidad de la imposición de un límite en el conocimiento del adoptado fue
sustentada por el legislador en la exposición de motivos de la siguiente forma:
“Justificación, conveniencia y necesidad del proyecto
de ley
Tal y como está planteado
el proyecto de Ley de Infancia que estudiamos, se concibe como una
herramienta conveniente para adecuar la legislación colombiana sobre niñez y
adolescencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, a los principales
instrumentos internacionales ratificados por Colombia desde 1991 y, por
supuesto, a nuestra actual Carta Política. En la medida en que el Código del
Menor vigente es anterior a todos los dispositivos jurídicos mencionados,
consagra un esquema de protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, que es evidentemente limitado frente a las concepciones y
consensos jurídicos contemporáneos sobre el tratamiento legislativo que debe
darse a las personas menores de edad (subraya
fuera de texto) (…)
En contraposición a ello, la teoría
de la protección integral recogida por la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño de 1989, reconoce a los niños, niñas y adolescentes de
manera amplia, como personas autónomas, titulares de derechos y deberes, que
deben ser protegidos de manera integral y persistente, no sólo cuando son
vulnerados o incumplidos. En este contexto, se debe generar una responsabilidad
solidaria, conjunta y simultánea en cabeza de la familia, de la sociedad y del
Estado de cumplir con obligaciones básicas y de generar políticas sociales,
para garantizar los derechos de la niñez y la adolescencia, así como prevenir
su amenaza o vulneración” (subraya
fuera de texto).
119.
En ese sentido, se tiene que el objetivo
principal de la Ley 1098 de 2006 en desarrollo del artículo 44 Superior y los
estándares de protección a los menores establecido en los principales
instrumentos internacionales consiste en salvaguardar de modo especial los
derechos de los niños, siendo posible delegar en la ley algunas limitaciones.
Es así, como en armonía con las conclusiones expuestas en el numeral 73 de la
presente sentencia, en lo que atañe a los derechos de estos a conocer sus
orígenes se evidencia el interés plasmado en la Convención de los Derechos del Niño
de compatibilizar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad de acuerdo con su edad.
120.
De igual modo en la sentencia C-113 de
2017[83]
la Corte constató que la finalidad de la limitación a los derechos los niños
consagrada en el artículo 32 (parcial) de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual
se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia” converge en que el “libre
desarrollo de la personalidad y a que su interés superior sea una consideración
primordial) tendría como finalidades (i) la protección de su propio interés,
como sujetos que en proceso de madurez física, psíquica y ética deben encontrar
las condiciones para adelantar un paso a su integración plena, tras el
cumplimiento de los 18 años de edad, en una sociedad democrática” (subraya
fuera de texto).
121.
En estos términos, puede concluirse que
la finalidad buscada por el legislador de levantar la reserva sobre el
procedimiento de adopción y su familia cercana a juicio de los padres (artículo
76, Código de la Infancia y la Adolescencia) consiste en proteger al menor del
impacto que dicha información pueda tener dentro de su formación hasta tanto él
mismo cuente con el grado de madurez necesario para afrontarla. Es así como la
ley confía dicha facultad a quienes ejercen la patria potestad para que juzguen
el momento más apropiado, en desarrollo y respeto del principio del interés
superior de los menores, para revelar los asuntos judiciales, administrativos y
sobre todo fácticos de su proceso de adopción (artículo 76, Código de la Infancia
y la Adolescencia).
122.
Lo anterior para la Sala resulta legítimo
e importante dada la primacía de los derechos de los menores y la especial
atención con que se debe salvaguardar su crecimiento y formación. Así se
reafirma que estos no solo deben ser objeto de protección y restitución de
derechos cuando están en peligro, sino que en ejercicio de la patria potestad y
los deberes de protección conferidos a las autoridades públicas, debe
prevenirse y evitarse injerencias desproporcionadas en todas las etapas de su
vida con el fin de prevenir cualquier afectación a su desarrollo armónico e
integral[84].
b.
La idoneidad y conducencia del medio
123.
De cara a la primacía de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes no se encuentra afectación a su derecho al libre
desarrollo de la personalidad (CP.16), el cual, para este caso, mantiene una
estrecha relación con el de información, pues el conocimiento sobre su familia
de origen puede generar un alto impacto precisamente en su desarrollo integral
por lo que protegerlos de cualquier injerencia potencialmente negativa resulta
justificado, sobre todo, si se tiene en cuenta que cuando estos se encuentren
en un grado de madurez para asimilar las vicisitudes fácticas y jurídicas de su
proceso de adopción, podrá afrontarlas y adoptará las medidas que estimen
convenientes[85],
lo cual, resulta adecuado para alcanzar la legítima e importante finalidad de
protegerlos.
124.
En ese sentido, no resulta desproporcionado
a la luz de los artículos 16 y 20 de la Constitución, que el legislador límite el
ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad  y a la
libertad de expresión en su dimensión de información de los menores bajo
custodia, en lo que atañe al conocimiento por sí mismos de su origen mientras
aún son menores de edad, lo que implica la facultad por delegación legal en los
padres de evaluar las condiciones y el momento adecuado para que su hijo tenga
conocimiento de ello.
Síntesis de la decisión
125.
Por todo lo expuesto, la Sala encuentra
que las expresiones demandas “que hubieran llegado a la mayoría de edad”
y “los padres juzgarán el momento y las condiciones en que no resulte
desfavorable para el niño, niña o adolescente conocer dicha información”
contenidas en los artículos 75 y 76 respectivamente del Código de la Infancia y
la Adolescencia, son razonables, proporcionadas y se ajustan a la Constitución.
Por lo tanto, serán declaradas exequibles, al no vulnerar el derecho al libre
desarrollo de la personalidad del niño o adolescente (CP, art.16); a la
libertad de información (CP, art.20), a tener una familia y no ser separado de
ella (CP, art.44), ni al acceso a los documentos de su proceso de adopción de
conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño.
III.
DECISIÓN
En
mérito a las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
LEVANTAR la suspensión de términos
ordenada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el Auto 305 del 21 de
junio de 2017.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos
analizados, las expresiones “que hubiere llegado a la mayoría de edad”
del artículo 75 y “Los padres juzgarán el momento y las condiciones en que
no resulte desfavorable para el niño, niña o adolescente conocer dicha
información” del artículo 76, ambos contenidos en la Ley 1098 de 2006, “Por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
-En comisión-
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
-Permiso-
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Diario Oficial No. 46.446.
[2] Se aclara que el artículo 7 de la
Ley 1412 de 2010 sobre prohibiciones fue declarado exequible en la
sentencia C-131/14 indicando que en ningún caso se permite la práctica de la
anticoncepción quirúrgica en menores de edad.
[3] Sobre dicho concepto cita a Miguel
Cilero Bruñol, Infancia, Autonomía y Derechos: una Cuestión de Principios, 1997,
p.4: “Ser niño no es ser “menos adulto”, la niñez no es una etapa de
preparación para la vida adulta. La infancia y la adolescencia son formas de
ser persona y tienen igual valor que cualquier otra etapa de la vida. Tampoco
la infancia es conceptualizada como una fase de la vida definida a partir de
las ideas de dependencia o subordinación a los padres u otros adultos. La
infancia es concebida como una época de desarrollo efectivo y progresivo de la
autonomía, personal, social y jurídica”.
[4] Ley 265 de 1996, artículo 30 “1.
Las autoridades competentes de un Estado contratante asegurarán la conservación
de la información de la que dispongan relativa a los orígenes del niño, en
particular la información respecto a la identidad de sus padres así como la
historia médica del niño y de su familia.
2. Dichas autoridades asegurarán el
acceso, con el debido asesoramiento, del niño o de su representante a esta
información en la medida en que lo permita la ley de dicho Estado”.
[5] Sentencia T-119/16.
[6] Corte Suprema de Justicia, sentencia
de tutela del 30 de abril de 1993.
[7]Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa. El
nuevo derecho de familia: visión doctrinal y jurisprudencial. (Bogotá D.C.:
Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de ciencias jurídicas), 2010. P.
86-87.
[8] Aun cuando para el Derecho
colombiano dicho status no represente diferenciación alguna entre las múltiples
clasificaciones que se le han dado a los hijos dependiendo de su origen.
[9] Óp. Cit. Manifiesta que esta
diferenciación cobra una importancia práctica en el campo del derecho
utilizando el siguiente ejemplo: “(...) un niño proveniente de un país
africano, de piel negra, que ve a su papá y a su mamá suecos, de piel blanca,
no necesitará demasiadas explicaciones para conocer que él es una persona
adoptada; pero saber que es una persona adoptada no es lo mismo que
identificar concretamente a las personas que lo engendraron. El primer
conocimiento no afecta a otras personas: el segundo sí” (negrilla
fuera de texto).
[10] Fecha: 3 de diciembre de 1986.
[11] Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional privado de 1993.
[12] Oficio No. 10400/594605 obrante a
folios 19 a 23 del Expediente D-11793.
[13] Ídem.
[14] Los interrogantes que se efectúan a los mayores de
edad son los siguientes:
1.
¿Cómo se ha preparado para este proceso? (ha considerado los posibles
resultados de la búsqueda, encontrar o no a su familia biológica, que su
familia biológica quiera o no entrar en contacto con usted, etc.).
2.
¿Cuál es el motivo por el que desea encontrarse con ellos?
3.
¿Qué expectativas tiene respecto a un posible encuentro con ellos?
4.
¿Sus padres adoptantes conocen y apoyan este trámite?
5.
¿Ha recibido, recibe actualmente y/o recibirá a futuro, apoyo
terapéutico/profesional para el afrontamiento de los diferentes resultados que
pueda arrojar esta búsqueda?
6.
Narre brevemente aspectos de su vida (tiene hijos, que profesión tiene, en que
trabaja, etc.), para en caso de localizar a su familia biológica, hablarles de
usted.
[15] Las preguntas que se realizan a los padres adoptantes
que solicitan el trámite para sus hijos menores de edad son las siguientes:
1.
Los motivos por los que deseamos obtener una copia de la Historia de Atención
de mi hijo/a (os/as)
2.
Nos encontramos adelantando algún proceso terapéutico y/o profesional que respalde
nuestra solicitud y nos facilite como familia el manejo de la información que
encuentren en la Historia de Atención.
[16] Ídem.
[17] Oficio No. 10400/594605 obrante a
folios 19 a 23 del Expediente D-11793.
[18] Ídem.
[19] Aprobado mediante Resolución 1526 del 23 de febrero
de 2016, modificada por la Resolución 7547 del 29 de julio de 2016, documento,
que en el paso 5 hace énfasis en la “búsqueda de redes familiares y
vinculares” atendiendo la modificación del artículo 56 de la Ley 1098 de
2006, reformado por el artículo 217 de la Ley 1753 de 2015.
[20] Ídem.
[21] Señala los compromisos
internacionales sobre las medidas necesarias para evitar la sustracción, la
venta o tráfico de niños adquiridos en la Convención sobre los Derechos del
Niño incorporada en la legislación interna mediante la Ley 265 de 1996.
[22] Una primera aproximación a un
derecho universal en favor de la infancia surgió tras finalizar la Primera
Guerra Mundial, de lo que se advirtió la necesidad de brindar una protección
especial para los niños materializada en la Declaración de Ginebra, adoptada
por la Sociedad de Naciones el 26 de diciembre de 1924, por medio de la cual se
introdujo como principio que “la humanidad debe al niño lo mejor que ésta
puede darle”. Posteriormente esta declaración fue modificada por la
Declaración de los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1959, de la que se
destaca en su preámbulo que “el niño, por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección
legal, tanto antes como después del nacimiento” lo cual fue reiterado en el
Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, Adoptada y abierta a la
firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de
noviembre de 1989.
[23] Ratificada por Colombia el 28 enero
1991, entrada en vigor el 27 febrero 1991 e incorporada en la legislación
interna con la Ley 12 de 1991.
[24] Artículo 44 de la Constitución
Política.
[25] Ibídem, sin distinción alguna, por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición.
[26] Óp. Cit, nota al pie 19.
[27] Ratificado por Colombia el 29 de
octubre de 1969, entrada en vigor el 23 de marzo de 1976 e incorporado en la
legislación interna mediante Ley 74 de 1968.
[28] Entrada en vigor el 3 de enero de
1976, de conformidad con el artículo 27, ratificado por el Estado colombiano el
29 de octubre de 1969.
[29] Es de resaltar que si bien esta
observación no es parte del bloque de constitucionalidad, al ser un
pronunciamiento del órgano de expertos que supervisa la aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) por sus Estados Partes, constituye
un criterio interpretativo relevante para el presente caso.
[30] Comité de los Derechos del Niño,
Observación General Nº 12 (2009), sobre el derecho del niño a ser escuchado,
51º período de sesiones, Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009.
[31] Ídem.
[32] Es de aclarar que la Resolución
41/85 del 3 de diciembre de 1986 ha sido empleada como criterio interpretativo
en algunas sentencias de tutela en relación con asuntos que involucran a
menores de edad, tales como: i) Sentencia T-893/00 indicó sobre la adopción y
guarda de menores según normas internacionales que “Sobre el tema concreto
de la adopción y los hogares de guarda, es muy ilustrativo el criterio de la
Asamblea General de las Naciones Unidas que en la "Declaración sobre los
principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los
niños, con particular referencia a la adopción y colocación en hogares de
guarda, en los planos nacional e internacional", de 3 de diciembre de 1986”.
ii) Sentencia T-884/11 “En el
mismo sentido, el artículo 2º de la Resolución 41 de 1986 (sic), que contiene
la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la
Protección y el Bienestar de los Niños, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, dispuso que “[e]l bienestar del niño depende del bienestar de
la familia”. 2. Atendiendo a lo expuesto, el actual Código de la Infancia y la
Adolescencia (Ley 1098 de 2006), dispuso como finalidad principal de la
regulación “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y
armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la
comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el
reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”.
iii) Sentencia T-240/17 “también
se hace referencia a este principio en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (1966)[60], en la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (1979)[61] y
en la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la
protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción
y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional
(1986), en los que se refuerza el papel del interés superior del menor frente a
contextos de riesgo o vulnerabilidad. Así sucede, por ejemplo, con las medidas
de atención y protección que se exigen a los Estados respecto de hechos de
explotación económica, empleo en trabajos nocivos, escasa educación familiar y
la adopción”.
[33] Observación No.12, 2009.
[34] En la sentencia T-071/16 se
contextualizó el régimen jurídico de la adopción en Colombia.
[35] ARTÍCULO 286. “Revocada
válidamente la adopción, volverán la persona y los bienes del adoptivo al poder
o a la guarda de la persona de quien dependían el adoptivo antes de la
adopción, si dicho adoptivo no tuviere la libre administración de sus bienes”.
[36] ARTICULO 285. “La adopción puede
terminar por mutuo acuerdo de los interesados capaces, o con aprobación
judicial y siempre que concurran las causales que autorizan el deshederamiento de
que habla el artículo 1266 del Código Civil, si alguno fuere incapaz. El padre
puede también revocarla por las mismas causas del desheredamiento probadas
judicialmente. La revocación debe hacerse por escritura pública registrada”.
[37] ARTICULO 286. “La adopción sólo
establece relaciones de parentesco entre el adoptante y el adoptado. El
adoptivo continuará formando parte de su familia de origen, conservando en ella
sus derechos y obligaciones”.
[38] ARTICULO 27. “El hijo natural
podrá ser adoptado por su padre o madre conjuntamente con el otro cónyuge, pero
en la sucesión de su progenitor adoptante sólo tendrá los derechos de hijo
natural”.
[39] ARTÍCULO 284. “El adoptivo en la
adopción plena, hereda al adoptante como hijo legítimo; en la adopción simple,
como hijo natural. Todo hijo adoptivo es legitimario del adoptante y podrá ser
favorecido con la cuarta de mejoras, en la forma que esta asignación es
reglamentada por el artículo 23 de la Ley 45 de 1936. En la sucesión
intestada, el adoptivo podrá ser representado por sus hijos legítimos”.
Esta distinción fue declarada exequible en la sentencia C-831/06, al considerar
lo siguiente: “Sin embargo, la Corte debe precisar que esta comprensión no
resulta aplicable a aquellas personas que durante la vigencia de la Ley 5ª de
1975 fueron adoptadas en forma simple y que en la actualidad preserven ese
vínculo de manera idéntica a cómo surgió. La razón de lo anterior estriba en
que la adopción simple comporta la conservación de los lazos del hijo adoptivo
con la familia de origen, así como el establecimiento de parentesco civil sólo
con los adoptantes. Tampoco aquí la Corte observa hay motivos de
inconstitucionalidad, pues tanto en el surgimiento como en la conservación de
la adopción simple después de la reforma que la abolió prevalece la voluntad de
las personas involucradas. En efecto, la ley 5ª de 1975 indicaba que el juez,
“a petición del adoptante decretaría” la adopción simple o la adopción plena” y
agregaba que la adopción simple podría “convertirse en adopción plena”, si así
lo solicitaba el adoptante.”
[40] ARTICULO 88. “La adopción es,
principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual,
bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la
relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”.
Adicionalmente en la sentencia C-562/95, al estudiarse la constitucionalidad
del inciso segundo del artículo 94 del Código del Menor se expresó que: “La
finalidad de la adopción es la de crear entre el adoptante y el adoptivo una
relación semejante a la que existe entre padres e hijos de sangre. No se busca
solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento
de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por los lazos de la
sangre.”
[41] ARTÍCULO 1. “Finalidad. Este
código tiene por finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los
adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la
familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.
Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin
discriminación alguna”.
[42] ARTÍCULO 13. “La reserva legal
sobre cualquier documento cesará a los treinta (30) años de su expedición”.
[43] ARTICULO 115. “Sin perjuicio de
lo dispuesto en el Artículo anterior, todo adoptado tiene derecho a conocer su
origen y el carácter de su vínculo familiar. Los padres juzgarán el momento y
las condiciones en que no resulte desfavorable para el menor conocer dicha
información.
PAR. El adoptado, no obstante, podrá
acudir ante el tribunal superior correspondiente, mediante apoderado o asistido
por el defensor de familia, según el caso, para solicitar que se ordene el
levantamiento de la reserva y el acceso a la información”.
[44] ARTÍCULO 28. “La reserva legal
sobre cualquier documento cesará a los treinta años de su expedición. Cumplidos
éstos, el documento por este solo hecho no adquiere el carácter histórico y
podrá ser consultado por cualquier ciudadano, y la autoridad que esté en su
posesión adquiere la obligación de expedir a quien lo demande copias o
fotocopias del mismo”.
[45] Gaceta del Congreso 551, 23/08/2005,
exposición de motivos del proyecto de ley 085 de 2005 Cámara, que culminó con
la expedición de la Ley 1098 de 2006: “Además del cambio político que
demanda la nueva estructura legal, es imperativo atender los compromisos
internacionales que el Estado colombiano ha adquirido con la adhesión a los
tratados, convenciones y pactos, documentos de política y de doctrina
internacional sobre derechos humanos de la niñez, cuerpo normativo que es de
obligatorio acatamiento, que integra el paradigma de la protección integral y
que debe ser incorporado en la legislación nacional.
4. El imperativo del cambio normativo
(…) EL MARCO
JURIDICO INTERNACIONAL
1. Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948:
- Toda persona tiene todos los
derechos y libertades sin distinción alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
- La infancia tiene derecho a
cuidados y asistencia especiales.
2. Otros instrumentos
- Declaración de Ginebra de 1924
sobre los Derechos del Niño.
- Declaración de los Derechos del
Niño de la Asamblea General de Naciones Unidas de 1959.
- Pacto de Derechos Civiles y
Políticos de 1966. Artículos 23 y 24.
- Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Artículo 10.
3. La Convención sobre los Derechos
del Niño. Asamblea General de Naciones Unidas. 19 de noviembre de 1989.
- Artículo 1º. Para los efectos de la
presente Convención se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años.
- Artículo 3º. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas, se
atenderá el interés superior del niño.
4. Convenio sobre Aspectos Civiles
del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya de octubre de 1980.
- El Convenio Relativo a la
Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de
mayo de 1993”.
[46] Ibídem. “La necesidad del
cambio. El Estado colombiano ratificó en 1991 la Convención sobre
los Derechos del Niño que lo obliga a adecuar las legislaciones nacionales a
los nuevos paradigmas de dicho instrumento jurídico vinculante. Para ese
entonces, Colombia contaba con un Código del Menor expedido en 1989 enfocado a
atender a los menores de 18 años que incurrieran en una de las nueve
situaciones irregulares que el mismo señaló taxativamente, como son menor
abandonado o expósito, que carezca de representante legal, al que se le amenace
su patrimonio, el que sea trabajador no autorizado, el adicto a sustancias que
produzcan dependencia y el infractor a la ley penal, listado que precisamente
deja por fuera de la atención integral a todo el universo de niños, y la
consagración de las garantías suficientes para evitar la vulneración de
derechos y el restablecimiento, más aun con las violaciones a los derechos
humanos de los niños, niñas y adolescentes que ha presenciado el país en los
últimos años. Por orden de la misma Convención, los Estados deben someterse al
examen del Comité de los Derechos del Niño creado precisamente en dicha
Convención. Este comité luego de analizar los informes presentados por Colombia
ha elevado recomendaciones que siguen siendo desconocidas de manera sistemática
por el Estado colombiano, siendo una de ellas y la más aguda la que se refiere
al retraso injustificado de la actualización de la legislación interna. Este
Comité de los Derechos del Niño es el órgano de expertos independientes que
supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por sus
Estados Partes”.
[47] Supra numeral 73.
[48] Tal es la prevalencia de los
derechos de los niños, que en la sentencia C-177/14 esta Corporación se
pronunció sobre el desconocimiento de los derechos a la igualdad, debido
proceso, defensa, contradicción y el acceso efectivo a la administración de
justicia presuntamente desconocidos por la prueba recaudada en la entrevista
forense de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales. En
esta oportunidad la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Como quedo
ampliamente reseñado, en aplicación del interés superior del menor y del
principio pro infans, resulta ajustado a los postulados de los artículos 44 y
45 de la Constitución, al igual que a diferentes instrumentos internacionales
relacionados con los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas de
conductas execrables, establecer medidas legislativas y judiciales para
garantizar no sólo su dignidad y su intimidad (evitando injerencias indebidas
en su vida privada), sino para protegerlos en todas las etapas del proceso,
evitando causarles nuevos daños. (…) Como se indicó con antelación, cuando
normativamente exista un eventual conflicto entre los derechos y garantías de
un menor de edad, frente a las de un adulto, hermenéuticamente, atendiendo el
interés superior del niño y el principio pro infans, deberá darse prelación a
la protección y salvaguarda de los niños, niñas y adolescentes dada su
situación de debilidad manifiesta”.
[49] Sentencia T-510/03: “La
jurisprudencia ha decantado dos parámetros que deben verificarse para
establecer el grado de bienestar de un menor de edad, esto es, para determinar
los escenarios que mejor satisfacen su interés superior: (i) las condiciones
fácticas, correspondientes a las plenas circunstancias específicas de cada caso
y (ii) las jurídicas, relacionadas con los parámetros establecidos en el
ordenamiento jurídico para su protección”.
[50] Sentencia C-840/10.
[51] En esta sentencia se analizó la
demanda presentada en contra de los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley
1098 de 2006 y el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, en cuya
oportunidad se declaró “EXEQUIBLES las expresiones demandadas del numeral 5º
del artículo 64, del artículo 66 y del numeral 5º del artículo 68 de la Ley
1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia”, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también
están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción
recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente”.
[52] Es de resaltar que este
reconocimiento se efectuó por primera vez en sede de tutela con la sentencia
SU-617/14: “Si bien es cierto que a la luz del ordenamiento superior la
familia heterosexual y monogámica tiene una protección especial por parte del
Estado, también es cierto que la propia Carta Política admite, reconoce y
protege la diversidad de estructuras familiares, y una barrera normativa como
la prevista legislativamente, es el fondo una forma velada e implícita de
sanción a estas formas alternativas de familia. Así las cosas, la Corte deberá
proceder a proteger y garantizar los derechos que se han vulnerado en esta
oportunidad.”
[53] En ese sentido, la sentencia
T-090/07 estudió el caso de un menor dado en adopción a un ciudadano español y
en el que la agente oficiosa que promovió la tutela consideró vulnerados sus
derechos fundamentales, al no considerarse dentro del trámite a una pareja
italiana que ella consideraba idónea. El amparo fue negado toda vez que la
asignación del niño a una persona idónea, en principio, no puede ser
retrotraída dada la urgente necesidad de brindar un hogar al infante
involucrado. En esta oportunidad la Sala Segunda de Revisión consideró que “para
garantizar el interés superior del menor no se encuentran fundamentos poderosos
para que el juez de tutela continúe difiriendo la entrega del menor a la
persona que fue considerada como idónea por un comité de expertos de acuerdo a
las condiciones específicas y a las necesidades de ese menor. Como se dijo, la
asignación en sí misma no vulnera el interés superior del menor y retrotraer el
proceso podría causar mayores impactos negativos en el desarrollo del menor”
(subraya fuera de texto).
[54] ARTÍCULO 61. “Orden en la
citación de parientes. En los casos en que la ley dispone que se oiga a los
parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a
expresarse y en el orden que sigue:
1. Los descendientes.
2. Los ascendientes, a falta de
descendientes.
3. El padre y la madre, naturales que
hayan reconocido voluntariamente al hijo, o éste a falta de descendientes o
ascendientes.
4. El padre y la madre adoptantes, o
el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1o, 2o y 3o.
5. Los colaterales hasta el sexto
grado, a falta de parientes de los números 1o, 2o, 3o y 4o.
6. Los hermanos naturales, a falta de
los parientes expresados en los números anteriores.
7. Los afines que se hallen dentro
del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.
Si la persona fuere casada, se oirá
también en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o
algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos
a potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o
a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”.
[55] Concepto del 2 de octubre de 2014
emitido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero
ponente: AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA.
[56] En esta oportunidad se declaró
EXEQUIBLE el enunciado “las buenas costumbres” del artículo 32 de la Ley
1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia”, bajo el entendido en que “buenas costumbres” significa
lo que la Corte Constitucional ha comprendido por “moral social”.
[57] Acción pública de
inconstitucionalidad contra los artículos 1 (parcial), 2, 8, 10 (parcial), 11
(parcial), 13 (parcial), 16 (parcial), 20 (parcial), 21 (parcial), 25, 26, 28
(parcial) de la Ley 335 de 1996, “Por la cual se modifica parcialmente la
Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia
y se dictan otras disposiciones”.
[58] “Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
[59] Corte Interamericana de Derechos
Humanos, dictamen consultivo del 13 de noviembre de 1985, OC-5 de 1985, Serie
A, párr. 69.
[60] Cita original. Sentencia C-350/97.
[61] Sentencia T-592/03, derecho a la
información en el procedimiento y divulgación de datos de usuarios de servicios
financieros.
[62] Sentencia T-300/04, derecho a la
información en la protección del historial del crédito bancario
[63] Sentencia T-439/13, derecho a la
información del interno, desconocimiento por parte de los reclusos del INPEC de
las causales y procedimientos a seguir para solicitar traslado.
[64] Sentencia C-405/16, sobre el derecho
a la información y consentimiento informado en materia reproductiva.
[65] Sentencia T-638/06, derecho a la
información del pensionado sobre su pasivo pensional.
[66] Sentencia C-692/03, derecho a la
información, intimidad y habeas data.
[67] En la sentencia T-391/07 se esbozó un criterio de
mayor diligencia y cuidado en la emisión de información cuando menores de edad
son receptores de la misma. En esta oportunidad Radio Cadena Nacional S.A. -
RCN instauró acción de tutela en contra del Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo – Sección Tercera, al considerar que la sentencia
proferida por esa Corporación dentro del proceso promovido mediante acción
popular para proteger a los menores de edad “corrompidos” por medio del
programa El mañanero de la Mega, constituye una violación de sus derechos
fundamentales, la Sala Segunda de Revisión tuteló el derecho a la libertad de
expresión y ordenó poner en marcha un proceso de auto regulación de sus
emisiones en relación con los menores que puedan hacer parte de su audiencia.
[68] Cita original. T-293/94, T-794/07 y
T-302/08.
[69] Posteriormente, en la sentencia de tutela T-904/13  se
presentó nuevamente una tensión entre el derecho a la libertad de información
en su faceta de opinión y los derechos de menores de edad, resolviéndose de la
siguiente manera: “El interés superior del niño, antes que un argumento para
negar la existencia de conflictos entre los derechos de los menores y los
derechos de los demás, ha de operar como un estándar normativo que asegura que,
en la resolución razonada de tales conflictos, los derechos de los miembros
más jóvenes de la sociedad han de tener especial consideración. Esto supone
que, en presencia de casos difíciles, el interés superior del menor se traduce
en un criterio que debe incorporarse en la ponderación y en una exigente carga
de argumentación. Tal es, por otra parte, la manera en que el criterio de
prevalencia de los derechos de los niños, consagrado en el artículo 44
constitucional, ha sido interpretado y aplicado por la jurisprudencia
constitucional, particularmente en los casos donde se enfrentan libertad de
prensa y derechos de los menores” (subraya fuera de texto).
[70] En la cual se declaró exequible el
cambio de nombre contenido en la expresión “por una sola vez” previsto
en el artículo 6º del Decreto Ley 999 de 1988, que subrogó el artículo 94 del
Decreto Ley 1260 de 1970, en el entendido de que tal restricción no será
aplicable en aquellos eventos en que exista una justificación constitucional,
clara y suficiente, de conformidad con los criterios establecidos en la parte
motiva de esta sentencia.
[71] En esta ocasión se declaró
constitucional por los cargos analizados, el artículo 3, literal a (parcial) de
la Ley 1429 de 2010, Ley de Formalización y Generación de Empleo.
[72] Ibíd. Sentencia C-114/17.
[73] Adicionalmente ver supra
numeral 18.
[74] Ver supra numeral 84.
[75] Ver supra numerales 32 y 89.
[76] Ver supra numeral 42.
[77] Ver supra numeral 39 del
capítulo de pruebas: “señalan que al observar las peticiones del año
2016, aquellas que van dirigidas a la búsqueda de la familia biológica con el
objetivo de entablar contacto, no superan el 10%, en su mayoría se encuentran
sustentadas por razones terapéuticas (psicológica - salud física)”
(Subraya fuera de texto).
[78] Ver supra numeral 46 del
capítulo de pruebas.
[79] En concordancia con el artículo 56
del Código de la Infancia y la Adolescencia modificado por el artículo 217 de
la Ley 1753 de 2015 UBICACIÓN EN MEDIO. “Es la ubicación del niño, niña o
adolescente con sus padres, o parientes cuando estos ofrezcan las condiciones
para garantizarles el ejercicio de sus derechos y atendiendo su interés
superior.
La búsqueda de parientes para la
ubicación en medio familiar, cuando a ello hubiere lugar, se realizará en el
marco de la actuación administrativa, esto es, durante los cuatro meses que
dura la misma, o de la prórroga si fuere concedida, y no será excusa para
mantener al niño, niña o adolescente en situación de declaratoria de
vulneración. Los entes públicos y privados brindarán acceso a las solicitudes
de información que en dicho sentido eleven las Defensorías de Familia, las
cuales deberán ser atendidas en un término de diez (10) días. El incumplimiento
de este término constituirá causal de mala conducta.
Si de la verificación del estado de
sus derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos
necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente
informará a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar para que
le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede
garantizarlos”.
[80] Ver supra numeral 38 del
capítulo de pruebas.
[81] En la sentencia C-180/16, se planteó
una tensión entre el mandato del Convenio 87 de la OIT sobre libertad sindical
y el artículo 356 del C.S.T. y de la S.S. se aplicó esta teoría indicando: “En
este caso resulta preciso hacer referencia a la doctrina del “Margen Nacional
de Apreciación”, la cual permite que los Estados democráticos y pluralistas
cuenten con cierto ámbito de acción en la interpretación de los Derechos
Fundamentales reconocidos tanto en su ordenamiento interno como en los tratados
internacionales de los que sea parte. No obstante lo anterior, esta deferencia
con el legislador democrático, no es ajena a límites, y supone, además de
condiciones internas de deliberación, el respeto a los contenidos mínimos que
las convenciones internacionales y la jurisprudencia que los tribunales
encargados de interpretarlas, le otorgan a tales derechos humanos. El uso del
Margen Nacional de Apreciación debe responder a estándares objetivos derivados
de la tradición jurídica nacional, y no puede usarse de modo discrecional para
evadir estándares internacionales de Derechos Humanos. En este caso en
concreto, un análisis de la jurisprudencia colombiana demuestra que la
interpretación y aplicación del Convenio 87 de la OIT, en el ordenamiento
jurídico colombiano no niega un margen de acción, no exento de límites, al
legislador en relación con la configuración de las organizaciones sindicales”.
[82] Ver supra numeral 109.
[83] Ver supra numeral 120.
Adicionalmente en esta providencia se concluyó que: “constituyen unas pautas
normativas dirigidas a materializar el principio pro infans: (i) garantía del
desarrollo integral del menor, (ii) garantía de las condiciones para el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales del menor, (iii) protección ante los
riesgos prohibidos, (iv) equilibrio con los derechos de los padres, (v)
provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor, y (vi) la
necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención del
Estado en las relaciones paterno materno filiales”.
[84] Ver supra numeral 84 sobre la
primacía de los derechos del niño.
[85] Ver supra numeral 19.