C-577-14
Sentencia C-577/14
MARCO
JURIDICO PARA LA PAZ-Contenido/INSTRUMENTOS JURIDICOS DE JUSTICIA
TRANSICIONAL-Contenido
MARCO
JURIDICO ESPECIAL DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Tratamiento penal y la
participación en política de quienes, como fruto de un proceso de paz, se
desmovilizaran y se reincorporaran a la comunidad política
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Caducidad
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Elementos
La metodología que la Corte Constitucional
ha adoptado para llevar a cabo el mencionado el juicio de sustitución, dispone
la identificación de tres elementos: (i) la premisa mayor, representada en un
enunciado normativo que contiene un pilar fundamental y definitorio de la
Constitución, que obra como parámetro de control de constitucionalidad; (ii) la
premisa menor, también representada en un enunciado normativo cuyo contenido
alude al sentido y alcance de la reforma de la Constitución adelantada por el
Congreso; y (iii) una argumentación que, tras el cotejo de las premisas
anteriores, demuestre la alteración y cambio definitivo de aquel pilar
fundamental y definitorio de la Constitución.
COMPROMISO DEL ESTADO SOCIAL
Y DEMOCRATICO DE DERECHO DE RESPETAR, PROTEGER Y GARANTIZAR LOS DERECHOS DE LA
SOCIEDAD Y DE LAS VICTIMAS-Pilar fundamental
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Indicación precisa del objeto demandado, el concepto de violación
y la razón por la cual la Corte Constitucional es competente
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Alcance/JUICIO
DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Finalidad
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION O LIMITE COMPETENCIAL DEL PODER DE REFORMA-Jurisprudencia
constitucional/JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Reglas/LIMITES
COMPETENCIALES AL PODER DE REFORMA-Premisas
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Realidad jurídica
consolidada/CONFLICTO ARMADO-Jurisprudencia constitucional/CONFLICTO
ARMADO-Concepto amplio/CONFLICTO ARMADO INTERNO-Criterios
jurisprudenciales para determinarlo
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Desarrollo legislativo
PARTICIPACION POLITICA EN
JUSTICIA TRANSICIONAL-Alcance/JUSTICIA TRANSICIONAL-Características/JUSTICIA
TRANSICIONAL-Concepto y alcance/JUSTICIA TRANSICIONAL-Elementos
fundamentales/JUSTICIA TRANSICIONAL-Finalidad/INSTRUMENTOS JURIDICOS
DE JUSTICIA TRANSICIONAL-No sustituye elementos estructurales y
definitorios de la Constitución Política/JUSTICIA TRANSICIONAL-Relación
con el fortalecimiento del Estado Social y Democrático de Derecho
DESMOVILIZADOS DE GRUPOS AL
MARGEN DE LA LEY EN EL MARCO DE UN CONFLICTO ARMADO-Criterios que determinan el
alcance respecto de participación en política/JUSTICIA TRANSICIONAL-Reconciliación/JUSTICIA
TRANSICIONAL-Fortalecimiento del Estado Social de Derecho/JUSTICIA
TRANSICIONAL-Fortalecimiento de la democracia
DELITO POLITICO-Concepto y ámbito de
aplicación en el marco de la participación política/DELITO POLITICO-Concepto
en el marco de la estrategia para alcanzar la paz/AMNISTIA E INDULTO POR
DELITO POLITICO-Desarrollo normativo/DELITO POLITICO-Complejidad del
concepto/DELITO POLITICO-Distinción con los delitos ordinarios o
comunes/DELITO POLITICO Y
DELITO COMUN-Distinción/DELITO POLITICO-Finalidad múltiple/AMNISTIA
E INDULTO POR DELITO POLITICO-Jurisprudencia constitucional
DELITO POLITICO-Fines plenamente
diferenciables
El delito político ha sido un concepto
normativo empleado con tres fines plenamente diferenciables: (i) Permitir que a
los condenados por estas conductas les sea otorgada una amnistía o les sea
concedido un indulto; ejemplo de ello, es la consagración que desde 1991 se
hizo en el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución. (ii) Impedir que los
perseguidos por conductas que se consideren delito político sean extraditados,
tal y como lo prevé el tercer inciso del artículo 35 de la Constitución. (iii)
Permitir que los condenados por estas conductas participen en política,
específicamente para que puedan acceder a cargos públicos y ejercer el derecho
de sufragio pasivo. Caso de las previsiones de los artículos 179 numeral 1º,
respecto de quienes aspiran a ser elegidos como congresistas; 197 inciso
segundo, para ser elegido Presidente de la República y Vicepresidente; 232
numeral 3º, respecto de los magistrados de la Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado; y 299 inciso tercero, en relación
con los diputados de las asambleas departamentales, todas ellas mencionadas con
anterioridad. Al tener en cuenta esta diferenciación, resulta evidente que en
cuerpos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad y en
diversas sentencias que conforman la jurisprudencia constitucional relativa a
la materia, se consagran límites respecto de  i) la concesión de amnistías e
indultos, así como de ii) la prohibición de extradición de delincuentes por
parte del Estado colombiano; límites que a su vez determinan cuáles delitos
podrán considerarse como políticos o conexos a delitos políticos cuando estas
categorías sean utilizadas con dichos fines.
AMNISTIA E INDULTO-Parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad del legislador para determinar delitos conexos al político que
gozan de dicho beneficio/AMNISTIA E INDULTO-Jurisprudencia
constitucional en materia de prohibición de concesión para terrorismo,
secuestro y extorsión/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN AMNISTIA E
INDULTO-Respeto de los estándares internacionales en materia de derechos
humanos y derecho internacional humanitario
DELITO POLITICO Y PROHIBICION
A LA EXTRADICION-Jurisprudencia constitucional
DELITO POLITICO Y
PARTICIPACION POLITICA-Jurisprudencia constitucional/DELITO POLITICO-No genera
inhabilidad para el acceso a cargos públicos, como si lo hacen los delitos
comunes que implican pena privativa de la libertad/PARTICIPACION POLITICA-No
existen estándares en el ordenamiento jurídico nacional o internacional
DELITO POLITICO-Criterio para la
participación política de actores del conflicto armado
PARTICIPACION EN POLITICA-Elemento esencial de un
Estado que se erige y, por consiguiente, toma las principales decisiones de
razón pública con fundamento en el principio democrático/PARTICIPACION EN
POLITICA-Límites
MARCO DEMOCRATICO
PARTICIPATIVO-Elemento
esencial de la Constitución
El marco democrático participativo, como
elemento esencial de la Constitución de 1991, hace referencia a las bases
fundacionales que en ella se encuentran contenidas en lo relativo al ejercicio
de la participación política que conduce a la realización del principio
democrático en el proceso decisorio del Estado colombiano. Es decir, el marco
democrático participativo está compuesto por los elementos normativos a partir
de los que se establece quiénes y en qué condiciones cuentan con la posibilidad
de participar en la sociedad política que toma las decisiones de razón pública
en el marco jurídico del Estado colombiano.
MARCO DEMOCRATICO
PARTICIPATIVO-Componentes/PRINCIPIO
PARTICIPATIVO-Papel en el proceso constituyente de 1991
PARTICIPACION POLITICA-Contenido transversal en la
Constitución y en normas que conforman el bloque de constitucionalidad/DERECHO A ELEGIR Y SER
ELEGIDO-Contenido/PARTICIPACION POLITICA-Instrumentos
internacionales
INHABILIDADES PARA ACCEDER A CARGOS
PUBLICOS DE ELECCION POPULAR-Contenido y alcance
DELITO POLITICO-Excepción a la inhabilidad
para participar en política
El delito político como excepción a la
inhabilidad para participar en política es una constante en el orden
constitucional vigente. Es decir, siempre que las disposiciones
constitucionales establecen como limitante para el acceso y ejercicio de un
cargo público el haber sido condenado por delitos cuya pena implique privación
de la libertad, se prevé, así mismo, una excepción a dicha limitación, cual es
que la condena haya tenido origen en una conducta que el ordenamiento considere
como delito político. Y, en tanto el límite anteriormente descrito constituye
un contenido transversal al entendimiento que debe hacerse del elemento
definitorio relativo a la participación en política, lo previsto en el quinto
inciso del artículo 122 de la Carta debe interpretarse en armonía con dicho
contenido. Lo anterior significa, que de la lectura armónica de las
disposiciones constitucionales, debe concluirse que las condenas a que se
refiere el artículo 122 –que impedirían ser inscrito y elegido a cargos de
elección popular, o elegido o designado como servidor público- no serán
aquellas que hayan tenido origen en delitos políticos.
MARCO DEMOCRATICO
PARTICIPATIVO-Pilar
fundamental/MARCO DEMOCRATICO PARTICIPATIVO-Métodos de interpretación
INSTRUMENTOS JURIDICOS DE
JUSTICIA TRANSICIONAL-Medidas de carácter excepcional para facilitar la terminación del
conflicto armado interno y alcanzar la paz/INSTRUMENTOS JURIDICOS DE
JUSTICIA TRANSICIONAL-Reglas normativas contenidas en el artículo
transitorio 67 de la Constitución Política/PARTICIPACION EN POLITICA DE
GRUPOS ARMADOS DESMOVILIZADOS EN EL MARCO DE LOS INSTRUMENTOS DE JUSTICIA
TRANSICIONAL-Determinación en ley estatutaria sobre qué delitos se
consideran conexos al delito político
COMPONENTE DE PARTICIPACION
POLITICA EN ARTICULO TRANSITORIO 67 DE LA CONSTITUCION POLITICA-Diferenciable del componente
penal, cuyos mecanismos e instrumentos son previstos por el artículo
transitorio 66 de la Constitución Política/PARTICIPACION EN POLITICA-Elemento
de naturaleza, condiciones y condicionamientos distintos de aquellos a los que
se encuentra sometido el componente penal del marco transicional
La Sala enfatiza que, de
acuerdo a la estructura del Acto Legislativo 1 de 2012, el artículo transitorio
67 establece una regulación de rango constitucional respecto de un tema
específico y distinguible dentro del proceso de transición: la participación en
política de los miembros de actores del conflicto que se reincorporen a la
sociedad civil. Aunque parte de un proceso que tiene pretensiones de
integralidad y, por tanto, resulta complemento de las medidas previstas para la
investigación, sanción y juzgamiento de los máximos responsables en el artículo
transitorio 66 de la Constitución, la participación en política es un elemento
de naturaleza, condiciones y condicionamientos distintos de aquellos a los que
se encuentra sometido el componente penal del marco transicional. Tanto es así
que, como es apreciable, el elemento definitorio/axial/esencial de la
Constitución que podría verse sustituido por los preceptos del Acto Legislativo
1 de 2012 antes mencionados es distinto en cada caso, lo que se comprueba al
estudiar la premisa mayor del juicio adelantado en la sentencia C-579 de 2013 y
la premisa mayor del juicio de sustitución en esta ocasión. El artículo
transitorio 67 de la Constitución no prevé regulación alguna que se relacione
con el deber del Estado de proteger los derechos humanos, ni con la obligación
derivada consistente en la investigación, juzgamiento y sanción de las graves
vulneraciones de que los mismos sean objeto. Del mismo modo, y como se
desprende de su enunciado gramatical, no establece obstáculo alguno para que el
cumplimiento de dicho deber se lleve a cabo por parte del Estado, como podría
presentarse en el evento de que la participación en política de quienes se
reincorporan a la sociedad política impidiera, limitara, retardara o
dificultara de alguna forma el desarrollo de la selección, investigación y
sanción de los responsables en los términos establecidos para dichos efectos.
La participación en política de que trata el artículo transitorio 67 de la
Constitución, como se verá, parte del punto en que termina el componente penal.
Es decir, en los casos en que la posibilidad de inscribirse como candidato a
cargos de elección popular, o ser elegido a dichos cargos, o ser nombrado en
cargos públicos se predique de quienes han sido seleccionados o condenados (que
es una de las opciones que se derivan de la participación garantizada en el
artículo transitorio 67 de la Constitución), éstos deben haber cumplido con la
condena impuesta con base en el artículo transitorio 66 de la Constitución,
Entender lo contrario, podría implicar que alguno de los elementos del
componente penal del marco transicional no fuera debidamente cumplido, lo que
tergiversaría totalmente el sentido que debe tener un artículo que regula la
participación en política de quienes se han reincorporado a la comunidad política
y están dispuestos a participar en la toma de decisiones de razón pública.
MARCO JURIDICO PARA LA PAZ-Participación política en
eventual escenario de postconflicto no sustituye el pilar fundamental
denominado “marco democrático participativo”
PRINCIPIO DEMOCRATICO Y
PRINCIPIO PARTICIPATIVO-Interacción es determinante en la formación de una democracia
material, caracterizada por la inclusión de todos los sectores de pensamiento
en la conformación de la comunidad política
DELITOS QUE SE CONSIDERAN
CONEXOS AL DELITO POLITICO-Determinación para efectos de permitir la participación política,
debe responder a la esencia que identifica a esta categoría de delitos
Recuerda la Sala, que la
determinación de cuáles son los delitos que se considerarán conexos al delito
político para efectos de permitir la participación política, debe responder a
la esencia que identifica a esta categoría de delitos. Lo contrario, implicaría
establecer criterios que excederían el margen de configuración que el principio
de participación en política, tal y como fue definido en la premisa mayor de
este juicio, abre para el legislador.
PARTICIPACION EN POLITICA DE
QUIENES SEAN SELECCIONADOS Y CONDENADOS CON FUNDAMENTO EN ARTICULO TRANSITORIO
66 DE LA CONSTITUCION POLITICA-No afecta per se ninguno de los derechos que deben
ser garantizados a las víctimas del conflicto armado
PARTICIPACION EN POLITICA DE
DESMOVILIZADOS QUE SEAN SELECCIONADOS Y CONDENADOS-Sujeción al cumplimiento de
la pena impuesta en el marco del proceso de justicia transicional y de las
demás obligaciones previstas en el mismo precepto superior
PARTICIPACION EN POLITICA DE
DESMOVILIZADOS QUE SEAN SELECCIONADOS Y CONDENADOS CON FUNDAMENTO EN ARTICULO
TRANSITORIO 66 DE LA CONSTITUCION POLITICA-Condiciones
La posibilidad de participación en
política prevista por el artículo acusado se entiende acorde con el
ordenamiento constitucional, en tanto quien entre a formar parte de la
comunidad política haya saldado su deuda con la sociedad. La idea principal de
un marco de justicia transicional es, no obstante el gran costo que se asume
por las restricciones que son impuestas al deber de impartir justicia, conducir
a un proceso de paz que permita la reincorporación a la comunidad política de
antiguos actores del conflicto armado interno. Para alcanzar dicho objetivo y,
en armonía con el artículo transitorio 66 de la Constitución, es indispensable
que quienes aspiren a participar en política, hayan cumplido con todas las
obligaciones consideradas axiales a la efectiva reincorporación de los miembros
de grupos armados que hacían parte del conflicto, a saber: (i) no tener
condenas penales pendientes; (ii) la dejación de las armas; (iii) el
reconocimiento de responsabilidad; (iv) la contribución al esclarecimiento de
la verdad y a la reparación de las víctimas; (v) la liberación de los
secuestrados y (vi) la desvinculación de los menores de edad reclutados que se
encontraran en poder del grupo armado que se desmoviliza. Ahora bien, son dos
las razones principales, que conducen a la conclusión expuesta en este acápite:
a) Entender lo contrario, falsearía el cumplimiento del deber de
impartir justicia del cual nunca puede sustraerse el Estado, especialmente
respecto de las graves violaciones de derechos humanos. El cumplimiento eminentemente
formal, o un incumplimiento en términos sustantivos, de la obligación de
sancionar dichas violaciones de derechos humanos afectarían el derecho a la
justicia que tienen las víctimas del conflicto armado y que la Corte
Constitucional encontró garantizado por el artículo transitorio 66 de la
Constitución, en los términos de la sentencia C-579 de 2013. Esta afirmación
resulta coherente con el sentido normativo del artículo transitorio 67, que fue
expuesta en el acápite dedicado a la premisa menor, y funge como sustento de la
distinción entre el componente penal del marco transicional y el componente de
participación en política, que ahora se estudia. Pues, como antes se afirmó, el
componente de participación en política inicia una vez ha concluido el
componente penal del Marco Jurídico para la Paz. b) Se incumpliría con
el fin primordial de todo proceso transicional, cual es la reconciliación de la
sociedad con miras al establecimiento de una paz positiva, la cual implica
consolidar reformas estructurales en los procesos de decisión política que sean
estables e incluyentes –consideración 2.2.4.-. El camino hacia la paz debe
tener en cuenta la necesidad de que las víctimas no se sientan burladas en sus
derechos por parte de los mecanismos de protección del Estado; por
consiguiente, aunque no existe un derecho absoluto de las víctimas a que los
actores del conflicto no participen en política, sí tienen derecho a que los
mecanismos de participación que se establezcan no se conviertan en obstáculo
para el cumplimiento de los instrumentos de justicia transicional del
componente penal del Marco Jurídico para la Paz. A juicio de la Corte, las
condiciones señaladas resultan razonables y proporcionadas, pero sobre todo
coherentes y conducentes con los objetivos de un proceso de justicia
transicional, a efectos de beneficiarse de los instrumentos previstos por un
marco jurídico constitucional que propugna por la reconciliación de una
sociedad, en la que se busca alcanzar la paz positiva a través de cauces plurales
de participación democrática.
Referencia: expediente D-9819
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 1º (parcial) y el artículo 3º del Acto Legislativo 1  de 2012 “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos
de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones”.
Demandante: Rafael Giovanni Guarín
Cotrino
Magistrada (e) Ponente:
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C, seis (6) de agosto de dos mil catorce
(2014)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales, previo cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Rafael Giovanni Guarín
Cotrino presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º
(parcial) y el artículo 3º del Acto Legislativo 1  de 2012 “Por medio del cual se establecen instrumentos
jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
Mediante auto del 2 de septiembre de 2013 el
Magistrado Sustanciador inadmitió el cargo presentado contra el artículo 1
(parcial) del Acto Legislativo 1  de 2012, incorporado a la Constitución como
artículo 66 transitorio, por considerar que no cumplía los requisitos de fondo
exigidos como mínimo argumentativo de la acción de inconstitucionalidad.
Luego de presentado el escrito de corrección y rechazada la demanda, al
resolver el recurso de súplica la Sala Plena de la Corporación[1] decidió que
la demanda en cuanto a este cargo es apta para adelantar el control
constitucional, por lo cual el Magistrado Sustanciador mediante auto del 14 de
enero de 2014 admitió el cargo rechazado como parte integrante de la demanda y
ordenó continuar con el trámite respectivo.
II. NORMAS DEMANDADAS
El texto de las disposiciones
demandadas es el siguiente, en el cual se resaltan los apartes cuestionados:
ACTO LEGISLATIVO 1  DE 2012
(31 de julio)
Diario Oficial No. 48.508 de 31 de julio
de 2012
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio del cual se establecen
instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan
otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. La Constitución Política tendrá un nuevo
artículo transitorio que será el 66, así:
Artículo Transitorio 66.  Los instrumentos de justicia
transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar
la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y
duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los
colombianos; y garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las
víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Una ley estatutaria podrá
autorizar que, en el marco de un acuerdo de paz, se dé un tratamiento
diferenciado para los distintos grupos armados al margen de la ley que hayan
sido parte en el conflicto armado interno y también para los agentes del
Estado, en relación con su participación en el mismo.
Mediante una ley estatutaria se
establecerán instrumentos de justicia transicional de carácter judicial o
extrajudicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y
sanción. En cualquier caso se aplicarán mecanismos de carácter extrajudicial
para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas.
Una ley deberá crear una Comisión de la
Verdad y definir su objeto, composición, atribuciones y funciones. El mandato
de la comisión podrá incluir la formulación de recomendaciones para la
aplicación de los instrumentos de justicia transicional, incluyendo la
aplicación de los criterios de selección.
Tanto los criterios de priorización como
los de selección son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. El
Fiscal General de la Nación determinará criterios de priorización para el
ejercicio de la acción penal. Sin perjuicio del deber general del Estado de
investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al
Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el
Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante
ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar
los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos
los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad,
genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática;
establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la
suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda
la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de
modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la
renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no
seleccionados. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y
representatividad de los casos para determinar los criterios de selección.
En cualquier caso, el tratamiento penal
especial mediante la aplicación de instrumentos constitucionales como los
anteriores estará sujeto al cumplimiento de condiciones tales como la dejación
de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al
esclarecimiento de la verdad y a la reparación integral de las víctimas, la
liberación de los secuestrados, y la desvinculación de los menores de edad
reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al
margen de la ley.
[…]
ARTÍCULO 3o. La Constitución Política tendrá un nuevo
artículo transitorio que será el 67, así:
Artículo Transitorio 67. Una ley estatutaria regulará cuáles
serán los delitos considerados conexos al delito político para efectos de la
posibilidad de participar en política. No podrán ser considerados conexos al
delito político los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa
humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática, y en consecuencia no podrán
participar en política ni ser elegidos quienes hayan sido condenados y
seleccionados por estos delitos”.
III. LA DEMANDA
El ciudadano
demandante considera que el aparte acusado del artículo 1°, inciso cuarto y el
artículo 3º del Acto Legislativo 1  de 2012, por los cuales se establecieron
los artículos 66 y 67 transitorios de la Constitución, sustituyen aspectos
esenciales de la Constitución, por las razones y con base en los juicios que
realiza el actor, los cuales pasan a exponerse
Previamente a
abordar el análisis concreto de las disposiciones que demanda, el ciudadano
indica que los actos legislativos pueden ser objeto de control de
constitucionalidad por falta de competencia del Congreso de la República, como
constituyente derivado y órgano reformador, evento en el que puede configurarse
una inexequibilidad por sustitución, cuando se cambian los principios y valores
que la Constitución y las normas que integran el bloque de constitucionalidad
contienen.
Expone que el
Acto Legislativo 1  de 2012 se expidió con el objetivo de crear un marco
constitucional para la estrategia integral de justicia transicional, lo cual
desconoce que los parámetros ya fueron determinados por la Corte Constitucional
en la sentencia C-370 de 2006 y que se trata de normas incompatibles que
quebrantan el marco jurídico democrático de la Constitución. Sostiene
que no existe un estado excepcional de conflicto que justifique la adopción de
las normas demandadas porque la Constitución fue expedida como un instrumento
adecuado para obtener la paz en un escenario de confrontación armada más grave
que el actual, por lo cual es innecesario dictar normas excepcionales y
transitorias para ese mismo fin.
Lo anterior, a
juicio del demandante, indica que el conflicto armado interno ha recibido desde
la Constitución de 1991 un tratamiento jurídico en el marco del Estado Social
de Derecho, por lo tanto la búsqueda de la paz debe respetar ese “marco
jurídico democrático” diseñado en 1991.
Asegura que las
normas del acto legislativo no constituyen el marco normativo de una estrategia
integral de justicia transicional, porque hace una discriminación respecto
de los militares, policías y sus familias, que también son víctimas de la
confrontación, y sin embargo, se les limita el derecho a la reparación integral
y los componentes de verdad y justicia. Afirma que no puede calificarse de
integral una estrategia que excluye a gran parte de las víctimas y que rompe
con la igualdad “al procurar excluir a las víctimas de bandas criminales que
cumplan con los estándares de nivel de organización y hostilidad que las
acredita como partes del ‘conflicto armado interno’”. La  restricción del
derecho a la justicia para estas víctimas se convierte en la negación absoluta
de sus derechos.
Primer cargo:
acusación contra el inciso cuarto (parcial) del artículo 1º del Acto
Legislativo 1 de 2012, que incorpora el artículo 66 transitorio a la
Constitución Política.
Como el
conflicto armado no es una situación excepcional, dice el demandante, el órgano
reformador debe respetar los pilares fundamentales en el diseño de las
normas de justicia transicional, entre los cuales está que el Estado no puede
renunciar a la persecución penal de las graves violaciones a los derechos
humanos, de los delitos trasnacionales y de los actos de terrorismo, y por
tanto, es equivocado sostener que la justicia transicional lo exonera de este
deber.
Con base en
ello, asevera el ciudadano, que el apartado “que permitan centrar esfuerzos
en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que
adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crimines
de guerra cometidos de manera sistemática” del artículo 1 del Acto
Legislativo 1 de 2012, el cual incorpora el artículo 66 transitorio a la
Constitución Política, sustituye la que identifica como premisa mayor,
que consiste en el deber constitucional de investigar, juzgar y condenar
judicialmente a los responsables de actos terroristas, delitos trasnacionales,
graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho
internacional humanitario, adquieran o no la condición de crimen de lesa
humanidad, crimen de guerra o genocidio, la obligación de garantizar el acceso
a la justicia a las víctimas de esas conductas y el funcionamiento del Estado
basado en el respeto y garantía de los derechos humanos, sin discriminación
alguna. Indica el demandante, que aún en proceso de paz el Estado no puede
abandonar los deberes de respeto y garantía de los derechos humanos y por ello
toda grave violación a los derechos humanos debe ser objeto de investigación
penal y “[e]se es el umbral mínimo que no puede desconocer la justicia
transicional”, pues “en una situación de transición de un conflicto
armado interno a la terminación del mismo, el Estado puede renunciar a la
persecución de delitos con los cuales haya perpetrado violaciones a los
derechos humanos, pero nunca, como lo recuerda la Corte Constitucional a
aquellas que revistan el carácter de graves o adquirido la connotación de
crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio”.
Sostiene que de
acuerdo a los Principios 19 y 24 del Conjunto de Principios Actualizado para la
Protección y Promoción de los Derechos Humanos y al artículo 6.5, del Protocolo
II adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, en un
escenario de justicia transicional la amnistía está restringida, pues tiene
como límite la imposibilidad de concederla hasta tanto los responsables de las
graves violaciones a los derechos humanos, los crímenes de lesa humanidad,
guerra y genocidio no sean objeto de investigaciones de carácter penal rápidas,
minuciosas, independientes e imparciales, que garanticen la participación de
las víctimas mediante un recurso justo y eficaz.
Este pilar, a
juicio del actor, se fundamenta en el Preámbulo y en los artículos 1, 2, 5, 12,
13, 29, 93 y 229 constitucionales, y en diversas disposiciones de orden
internacional, a saber: los artículos 1 y 25 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, los artículos 17 y 53 del Estatuto de Roma, los artículos 2, 4, 6 y
12 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes, los artículos 5 y 13 de la Declaración sobre la protección de
todas las personas contra las desapariciones forzadas, la Convención
Interamericana contra el Terrorismo y la Convención de Naciones Unidas contra
la delincuencia organizada transnacional. Indica el demandante, que los
instrumentos internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos establecen los mínimos que deben ser respetados por los
Estados, conforme al principio de progresividad.
En relación con
los delitos trasnacionales afirma que su persecución es una obligación irrenunciable,
de conformidad con la Convención de Palermo, por cuanto el Estado no puede
sustraerse con el argumento de alcanzar la paz, de la obligación adquirida a
través de distintos instrumentos internacionales, de perseguir y sancionar los
delitos trasnacionales. Sostiene que los tratados de extradición por delitos
como el narcotráfico no pueden ser afectados por medidas de justicia
transicional, toda vez que un Estado no renuncia al deber de perseguir
delincuentes trasnacionales, porque les otorgue a sus nacionales amnistía o
beneficios similares que tengan como efecto la renuncia a la persecución penal.
Sostiene que “La justicia transicional debe ajustarse a las convenciones y
tratados que obligan al estado a perseguir los delitos trasnacionales, cooperar
judicialmente y a la extradición”
Considera el
actor que tampoco, bajo el marco constitucional actual y aunque se trate de
medidas de justicia transicional, es posible renunciar a la persecución de
actos terroristas, por tratarse de conductas que la comunidad internacional
reprocha y frente a las cuales existe el deber de adelantar la acción penal, en
virtud de distintos tratados y convenios internacionales y el principio de pacta
sunt servanda, por tratarse de un  delito atroz que afecta gravemente bienes
constitucionales que conforman los pilares del modelo de Estado adoptado por la
Constitución, la cual, además, impide que el terrorismo sea comprendido como
delito político y por tanto susceptible de ser cobijado por medidas de amnistía
e indulto. Precisa que “las normas de justicia transicional pueden
comprender los actos de terrorismo, pero no en lo que tiene que ver con la
renuncia a la persecución penal, pues la obligación reiterada en los
instrumentos señalados es que deben ser objeto de tratamiento judicial”.
El actor señala
que las normas anteriormente relacionadas establecen para el Estado colombiano
las obligaciones de: (i) reconocer la dignidad humana y garantizar los derechos
fundamentales; (ii) garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y las
libertades reconocidos sin discriminación alguna; (iii) prevenir razonablemente
las violaciones a los derechos humanos; (iv) investigar las violaciones de los
derechos humanos y sancionar a sus autores; (v) establecer un recurso efectivo que
sea accesible a toda persona cuyos derechos o libertades hayan sido violados;
(vi) reparar el daño realizado a través de la conducta violatoria, si no se
puede restaurar el derecho violado; y (vii) prevenir, investigar, reprimir y
sancionar judicialmente la delincuencia organizada transnacional y los actos
terroristas.
La premisa
menor en el juicio de sustitución que plantea el demandante, consiste en
que el aparte demandado del artículo 66 transitorio introduce un elemento nuevo
según el cual el Estado colombiano tiene la potestad de renunciar a la
persecución penal de los delitos transnacionales,
actos terroristas y de todas las graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al DIH exceptuando aquellas que tengan la connotación de crímenes
de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera
sistemática referidos a los máximos responsables, para lo cual puede acudir a
criterios de selección.
Como conclusión
en el primer cargo, el actor señala que la facultad de renunciar a la
persecución penal de los delitos mencionados, que introduce el aparte acusado
del inciso cuarto del artículo 66 transitorio incorporado a la Constitución,
constituye una sustitución de la obligación constitucional del Estado de
investigar, juzgar y condenar a todos los responsables de violaciones a los
derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, actos de
terrorismo y de los delitos transnacionales.
Añade que a
través del criterio de selección incorporado en la norma demandada se
desconocen los derechos de las víctimas a la reparación integral, pues la
limita a la reparación administrativa y también el derecho a la verdad, porque
no se establecerá la verdad individual sino los patrones de macrocriminalidad.
Bastaba, en su criterio aplicar criterios de priorización, más no de selección.
Segundo cargo:
contra el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012, que incorpora el artículo
67 transitorio a la  Constitución.
Indica el
demandante que el Estado Colombiano se cimienta en un “marco jurídico democrático”, que conforma la premisa
mayor del juicio de sustitución, el cual se basa “en la dignidad humana, la
igualdad, la protección de los derechos humanos y un orden justo, en el que el
derecho a ser candidato a cargos de elección popular y a ejercer cargos
públicos excluye a los responsables de graves violaciones a los derechos
humanos, graves infracciones al DIH, actos de terrorismo y delitos
transnacionales”, pilar definitorio que surge del contenido del Preámbulo,
y de los artículos 2, 5, 107,122, 134, 150, 179.1, 232.3, 201, y 299 de la
Constitución.
Sostiene que la dignidad humana y los fines esenciales del
Estado hacen parte de ese marco jurídico democrático, en el cual el respeto de
los derechos inalienables de la persona es un elemento fundamental y por tanto,
el respeto de los derechos humanos. Es decir, la democracia, la participación y
la prevalencia de los derechos humanos, dice el actor, se articulan en el
respeto a la dignidad humana. Si uno de estos tres elementos, que conforman el
núcleo duro del régimen democrático, se desconoce por el acto reformatorio de
la Constitución, habrá sustitución y se desborda la competencia del Congreso de
la República.
Sostiene que las graves violaciones a los derechos humanos,
infracciones al derecho internacional humanitario, crímenes de guerra, crímenes
de lesa humanidad y genocidio no son expresiones de participación en política y
sobre ellas recae la exclusión de ser cobijadas por amnistías e indultos, con
lo cual se genera un impedimento para los responsables de ser candidatos a
elección popular o ejercer cargos públicos, dentro del ejercicio del derecho de
participación en política. La participación que permite la Constitución de
1991, dice el actor, es en un marco jurídico democrático en el cual se respeten
los derechos humanos, se protejan los derechos y libertades, de lo cual se
desprenden las restricciones del derecho al sufragio y las inhabilidades para
ser elegido y ocupar cargos de elección popular, por la comisión de conductas
que vulneren gravemente los derechos humanos. No todo medio de participación en
política es válido y aceptable en un marco jurídico democrático que no
proscribe ideologías, pero sí prácticas que vulneran la Constitución y los
derechos humanos. De allí que quienes sean condenados por delitos diferentes a
los políticos y los culposos, no pueden ser candidatos a elección popular ni
ocupar cargos públicos.
Esa voluntad fue ratificada por voluntad del pueblo en el
referendo de 2004, el cual determina que la participación en política debe
efectuarse en un marco jurídico democrático que prohíbe ser candidato a quienes
hayan sido condenados por sentencia judicial, salvo las dos excepciones
mencionadas. No puede entonces el Congreso a través del poder de reforma
desconocer la prohibición aprobada por el pueblo directamente, aunque lo haga
mediante una norma transitoria, pues el crimen no es compatible con el
ejercicio de la participación en política.
La premisa menor la conforma el artículo 3 del Acto
Legislativo 1  de 2012, que incorpora el artículo 67 transitorio a la Carta
Política, según el cual es posible que el Congreso de la República mediante una
ley estatutaria autorice que puedan participar en política y
ejerzan cargos públicos personas condenadas penalmente por conductas distintas
a crímenes de lesa humanidad y genocidio, y que el constituyente
determinó en el marco jurídico democrático que estaban inhabilitadas para
hacerlo, conforme a los artículos 107, 122 y 134, 179.1, 232.3 y 229 de la
Constitución Política.
Según
el demandante, la norma establece una excepción a la prohibición del artículo
122 de la Constitución Política, de ser candidato a cargo de elección popular o
servidor público a quien sea condenado por delitos relacionados con la
pertenencia, promoción y financiación de grupos armados ilegales, pues ya no
habrá impedimento para que los responsables de estos punibles reclamen el
derecho a participar a menos que sean juzgados y condenados como máximos
responsables de genocidio o de un crimen de lesa humanidad cometido
sistemáticamente. Es decir, que con esta disposición no se están protegiendo
los derechos de las víctimas sino otorgando derechos a los victimarios.
El
actor señala que en adelante podrán ser candidatos a cargos de elección popular
y servidores públicos: “(a) “Los condenados por la comisión de crímenes de
guerra”; (b) “Los menos responsables de delitos que adquieran la
connotación de crímenes de lesa humanidad que sean cometidos sistemáticamente o
no, respecto de los cuales se renuncia a la persecución judicial conforme al
criterio de selección”; (c) “Los responsables, máximos o menos
responsables, de crímenes de lesa    humanidad que no fueren cometidos de
manera sistemática”; (d) “Los máximos y menos responsables de graves
violaciones a los derechos  humanos respecto de los cuales se renuncia a la
persecución judicial penal en virtud del criterio de selección”; (e) “Los
máximos y menos responsables de infracciones al derecho internacional
humanitario que no adquieran la connotación de crímenes de guerra y respecto de
los cuales se renuncia a la persecución judicial penal en virtud del criterio
de selección”; (f) “Los máximos y menos responsables de infracciones al
derecho internacional humanitario que no adquieran la connotación de crímenes
de guerra y respecto de los cuales se renuncia a la persecución judicial penal
en virtud del criterio de selección”. (g) “Los máximos y menos
responsables de terrorismo”; (h) “Los responsables de delitos
transnacionales”; (i) “Los máximos y menos responsables del resto de los
delitos en el Código Penal”.
Confrontadas las premisas, la
demanda expone como conclusión del silogismo, que el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012 sustituye la Constitución en cuanto
remplaza el pilar fundamental de la Constitución descrito como “marco
democrático”, por una nueva regulación constitucional, según la cual, los
responsables de graves violaciones a los derechos humanos, infracciones al derecho
internacional humanitario, delitos transnacionales y actos de terrorismo tienen
derecho a ser candidatos a cargos de elección popular y pueden llegar a ser
servidores públicos.
Sostiene, que no es posible considerar que el
ejercicio de la violencia habilite a los condenados por estas conductas
punibles para disfrutar del derecho a participar en política como candidatos a
cargos de elección popular. Afirma, que si como resultado de un Acuerdo de Paz
se quiere que los responsables de delitos atroces tengan derecho a ser
elegidos, ésta habilitación debe provenir de una Asamblea Nacional
Constituyente o de un referendo, pero no del Congreso porque ello desborda su
competencia.
Para el demandante, así como no se alteró el marco
jurídico para permitirles a los paramilitares autores de masacres que
participen en política, tampoco hay fundamento para que se premie a los
integrantes de la guerrilla de las FARC que cometieron las mismas conductas,
con la elegibilidad. No hay, en su criterio, un argumento jurídico que
justifique tal distinción.
Considera que no hay razón a la luz de los derechos
humanos, que justifique habilitar políticamente a los miembros de la
insurgencia “sin haber sido investigados, juzgados y condenados por sus
atrocidades, delitos trasnacionales y actos terroristas. Y en los pocos casos
que llegaran a serlo, tampoco nada justifica que la exclusión del derecho de
participación política se levante.”, y que en virtud del criterio de
selección, la regla general será la inexistencia de una sentencia judicial y
así podrán ser elegidos autores de crímenes de lesa humanidad, guerra y
genocidio que han sido objeto de sanciones extrajudiciales como trabajo
comunitario o excusas públicas, quebrantando el marco jurídico democrático.
IV. INTERVENCIONES
1. Gobierno
Nacional
Mediante escrito radicado el 8 de febrero de 2014 el
Ministro de Interior, doctor Aurelio Iragorri, el Ministro de Justicia y del
Derecho, doctor Alfonso Gómez Méndez, el Alto Comisionado para la Paz, doctor Sergio
Jaramillo Caro, el Director del Departamento para la Prosperidad Social, doctor
Gabriel Vallejo López, el Director de la Agencia Colombiana para la
Reintegración, doctor Alejandro Eder Garcés, la Directora de la Unidad para la
Atención y la Reparación Integral a las víctimas, doctora Paula Gaviria
Betancur, la Directora del Programa Presidencial de DDHH y DIH, doctora Alma
Bibiana Pérez y la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República,
doctora Cristina Pardo Schlesinger, en representación del Gobierno Nacional,
solicitan a la Corte Constitucional desestimar las pretensiones de la demanda
contra los artículos 66 y 67 transitorios de la Constitución incorporados por
el Acto Legislativo 1 de 2012 y en consecuencia, declararlos exequibles, por las
siguientes razones:
1.1. Reintegración política de excombatientes.
Considera el Gobierno Nacional que la reintegración
política de excombatientes permite
contribuir de manera efectiva a la materialización de la paz, por cuanto, en un
Estado Social de Derecho no pueden coincidir la política y el uso de las armas.
En este sentido, argumentan que la esencia del fin del conflicto armado es
precisamente el rompimiento definitivo del vínculo entre la política y las
armas para transitar a un estado de normalidad en donde la deliberación y
participación política en democracia sean una realidad. Sin embargo, exponen
que “suponer que los miembros de los grupos armados organizados no han
participado en la comisión de delitos graves no es sólo falso sino ingenuo.”
El actual proceso de conversaciones con las Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia -FARC –EP tiene como objetivo principal
poner fin al conflicto armado a través de la transformación de los actores
armados en movimientos políticos; en su criterio, los acuerdos logrados en
noviembre de 2013 en torno al punto de participación política del acuerdo
general, van más allá de la reintegración de excombatientes en este ámbito, por
cuanto, lo que se pretende es una profundización de la democracia a través de la
inclusión política de comunidades y sujetos tradicionalmente excluidos del
sistema político debido al conflicto armado. En este sentido, citan múltiples
ejemplos de transformación de movimientos guerrilleros en partidos políticos
que han derivado en procesos de paz exitosos.
Aducen que el artículo 67 es la herramienta jurídica
que el constituyente derivado ha diseñado para lograr la transformación de las
guerrillas en movimientos políticos de manera que puedan impulsar su plataforma
política sin armas y con plenas garantías por parte del Estado.
En relación con los fundamentos constitucionales que
exponen en su escrito, relativos a la reintegración política de los
excombatientes, se extraen los siguientes:
(i) La partición política constituye una manifestación
razonable del deber y derecho a la paz, así como del principio democrático y
participativo, que son pilares esenciales de la Constitución Política.
Argumentan que la propia Constitución contempló como parte de su estructura
normativa, una serie de normas “excepcionales” para incorporar dentro de la
institucionalidad a quienes se encontraban por fuera del sistema.
(ii) La reintegración política de excombatientes es
anterior a la entrada en vigencia de la Carta de 1991. En este sentido, la
Constitución tomó el tratamiento benevolente del delincuente político – que ya
existía en la Carta de 1886- autorizando dos efectos específicos: de un lado,
el tratamiento penal especial a través del indulto, la amnistía y la
prohibición de extradición; y de otro, exceptuando de inhabilidades para
ejercer cargos públicos a quienes eran condenados por estos delitos y sus
conexos. Es decir, entre más posibilidades de participación, menos
justificación de recurrir a la violencia
(iii) El propio constituyente quiso diferenciar los
efectos del delito político y en materia de tratamiento penal especial, frente
a sus efectos en materia de reintegración política. El artículo 30 transitorio
prohibía al gobierno Nacional la concesión de indultos o amnistías por “delitos
atroces”, así que si bien en materia de tratamiento penal especial  la propia
Constitución de 1991 impuso límites a la posibilidad de indultar y amnistiar
ciertos delitos, lo cierto es que en tales consideraciones no condicionaron las
disposiciones en materia de reintegración política de excombatientes. Es decir
que, esa exclusión de inhabilidades para el ejercicio de derechos políticos, no
es únicamente transitoria para quienes ya habían dejado las armas, sino también
resulta permanente, hacia futuro, a través de los derechos políticos.
1.2. Límites constitucionales a la reintegración
política de excombatientes.
Frente a los límites que tiene el Estado colombiano en
relación con los delitos que debido a su gravedad imposibilitarían la
reintegración política, señalan que el haber participado en la comisión de
delitos graves no impide que los excombatientes se reintegren políticamente,
bajo la condición de que se comprometan con la dejación de las armas y la
satisfacción de los derechos de las víctimas.
Al respecto realizan el siguiente análisis relativo a
la conexidad entre delitos políticos y delitos comunes:
Quienes empuñan armas en contra del Estado, aun cuando
su finalidad sea política, en desarrollo de su actuar rebelde llevan a cabo una
serie de delitos que no son en esencia altruistas ni políticos. Sin la
conexidad, los delitos políticos no tendrían ningún efecto dentro del
ordenamiento jurídico. De ello se desprende que respecto de los delitos conexos
también operen los efectos reservados al delito político.
Reiteran que las sentencias de la Corte Constitucional
en materia de conexidad han estado centradas en los límites a la concesión de
indultos y amnistías. En ningún caso, la restricción de conexidad se relaciona
con la limitación de la reintegración política de excombatientes.
Por lo cual, a su juicio, el demandante induce a un
error a la Corte al afirmar que ciertas exigencias del derecho internacional y
nacional limitan las opciones constitucionales para reintegrar políticamente a
los rebeldes en un contexto de terminación del conflicto armado.
1.3. Libertad de configuración del Legislador.
Finalmente, arguyen en atención a lo considerado en la
sentencia C-695 de 2002 que  la determinación de los delitos exentos de
inhabilidad para el ejercicio de la participación política es del resorte
exclusivo del Legislador por cuanto “Al legislador le asiste una amplia capacidad de
configuración normativa (…)
[de donde se deriva] la posibilidad de extender tales beneficios a los
delitos conexos con los delitos políticos.”
Es claro que al momento de analizar la Ley Estatutaria
que desarrolle el artículo 67 transitorio, la Corte Constitucional deberá
abordar el problema jurídico de cuáles son los límites a la conexidad en
materia de integración política, si es que los hay. Tal análisis no puede ser
realizado en este proceso de constitucionalidad, pues aun no existen las normas
que darían alcance a la conexidad anunciada en el artículo constitucional
objeto de revisión.
En ese sentido, corresponderá al Legislador
estatutario establecer cuáles son los delitos comunes conexos al delito
político únicamente para efectos de la participación en política de
excombatientes, y a la Corte Constitucional –en su momento- evaluar si tal
conexidad es admisible constitucionalmente dados los fines que persigue.
1.4.  La
estrategia integral de justicia transicional y los cargos contra el artículo 66 transitorio.
Los representantes del Gobierno señalan que la
experiencia colombiana en la implementación de la Ley de Justicia y Paz ha
demostrado que una visión maximalista del uso del derecho penal en un proceso
transicional genera graves frustraciones para la sociedad en su conjunto,
porque la consecuencia es la impunidad de facto.
En relación con el acto legislativo y la estrategia
integral de justicia transicional el tema planteado, desarrollan como elementos
básicos a fin de refutar los cargos contra el artículo 66 transitorio, la
necesidad en materia penal, de develar los patrones de victimización a través
de:  (i) El desarrollo de esquemas de macro-victimización, en vez de
cada violación o infracción caso a caso, lo cual generaría el esclarecimiento
de las grandes dinámicas de violencia y en la generación de estrategias para
prevenirla; y (ii) La concentración de la investigación en los crímenes
más graves.
Aducen que al momento de diseñar la estrategia de
persecución penal, es importante tener en cuenta “la gravedad y la
representatividad” de las conductas punibles, lo cual requiere una
mayor  concentración de esfuerzos en los máximos responsables a fin de entender
las motivaciones de los hechos victimizantes y las estructuras de jerarquía de
los grupos criminales.
Esta estrategia tiene como objeto la combinación de
mecanismos judiciales y extrajudiciales, encaminada a la garantía del derecho
individual de las víctimas a la verdad, así como a la satisfacción de la
dimensión colectiva de este derecho, de manera que tanto la víctimas como la
sociedad en su conjunto, puedan conocer la verdad sobre los patrones y sistemas
que permitieron la comisión de crímenes internacionales en el marco del
conflicto armado y que todas las víctimas sean reparadas integralmente a través
del programa administrativo.
1.5. Cosa juzgada constitucional en relación con el
artículo 66 transitorio.
Quienes intervienen a nombre del Gobierno consideran
que los argumentos del actor se basan en la obligación absoluta por parte del
Estado colombiano, de investigar, juzgar, sancionar y extraditar a todos los
miembros de grupos armados que hayan participado en otros delitos, así como lo
son los actos terroristas y los delitos transnacionales.
Para sustentar la improcedencia de los cargos
propuestos por el demandante, realizan una breve exposición en relación con
los actos terroristas y los delitos transnacionales.
Sostienen que la política criminal frente a crímenes
transnacionales y actos de terrorismo cometidos por fuera del conflicto armado,
en nada se verá afectada por las normas objeto de revisión de
constitucionalidad, pues la lucha contra la delincuencia organizada está
regulada por la Convención de Palermo como instrumento principal, en la cual se
clasifican como “delitos trasnacionales la pertenencia a un grupo de crimen
organizado, el blanqueo del producto del delito (lavado de activos), la
corrupción, la obstrucción a la justicia, el tráfico de armas, la trata de
personas y el tráfico de migrantes que se comete en dos o más países”. Es
decir, que la tipología del delito trasnacional no es en sí misma una categoría
de derecho penal, sino una clasificación de la criminología y las ciencias
sociales para denotar conductas penales que se cometen de forma
transfronteriza, es decir, son delitos cuya característica común es que se
cometen en más de un país.
Por otra parte, exponen que los actos de terrorismo y
los delitos trasnacionales cometidos en el marco del conflicto armado interno
pueden dividirse en delitos “facilitadores” o medio para la comisión de
crímenes internacionales y delitos que cometidos de forma especial y
calificada, pueden adquirir la connotación de crímenes internacionales a la luz
del derecho penal internacional.
Así mismo, el artículo 66 transitorio de la
Constitución permitiría que la estrategia integral de justicia transicional
aborde los delitos de narcotráfico cometidos en el marco del conflicto como
medio para cometer crímenes internacionales.
Los delitos de lavado de activo, tráfico de armas,
corrupción, no constituyen el núcleo duro de lo que debe ser investigado, juzgado
y sancionado. La estrategia de justicia transicional puede establecer la
necesidad de esclarecer esos fenómenos a través de mecanismos extrajudiciales,
que permitan develar la forma en que estos grupos se financiaron y adquirieron
capacidad logística en el territorio.
Hay delitos transnacionales que de cometerse de forma
especial pueden adquirir la connotación de crímenes internacionales en sí
mismos: actos de terrorismo, trata de personas, tráfico de migrantes, conforme
al Estatuto de Roma.
La figura de la extradición es una institución
jurídica facultativa y discrecional en cabeza de la rama ejecutiva del poder
público y por lo anterior, el Estado ha utilizado esta figura de diferentes
formas con el fin de implementar su propia política criminal. Sin embargo, vale
la pena mencionar que ninguno de estos instrumentos internacionales obliga a
Colombia a optar por un modelo determinado de política criminal En relación con
el tratamiento de los actos terroristas ni de los delitos transnacionales y que
si bien constituyen compromisos del país a nivel internacional, la potestad de
extradición en cabeza del Presidente de la República sigue siendo facultativa y
discrecional.
La Corte Suprema de Justicia ha optado por un modelo
donde aún los criminales transnacionales deben rendir cuentas primero en
Colombia, tanto al Estado como a sus víctimas, si dichos delitos se cometieron
en el marco del conflicto armado interno.
Finalmente, sostienen que en vez de sustituir el deber
de investigar, el “marco jurídico para la paz” permite cumplir la obligación de
investigar, juzgar y sancionar de la mejor manera posible en un contexto de
transición.
1.6. Relación entre artículo 66 y 67 transitorio. La
reintegración política de excombatientes es un elemento fundamental para la
terminación del conflicto armado y por lo tanto permite contribuir a la
satisfacción de los derechos de las víctimas, pero la primera está condicionada
a la satisfacción de la segunda.
Considera el Gobierno, que la reintegración política
de excombatientes está relacionada con la terminación del conflicto armado,
como incentivos para la terminación formal del conflicto y la cesación de
graves violaciones a los DDHH e infracciones al DIH. En estos términos, la
reintegración política se erige como garantía de no repetición o de no
reincidencia de los actores armados, por medio de la cual se busca la
satisfacción de los derechos de  las víctimas, es decir, que en criterio de los
intervinientes, solo cuando se configure la dejación de las armas, el
reconocimiento de responsabilidad y la contribución a la satisfacción de los
derechos de las víctimas, puede haber participación política de los
excombatientes. Lo anterior, por cuanto, la legitimidad de cualquier movimiento
político depende de su compromiso con los derechos de las víctimas.
Así mismo, en la intervención presentada por el
Gobierno se expone que al permitirse  la posibilidad de participar en política
a los excombatientes, estos se comprometen genuinamente con la transición, lo
que hace que los acuerdos de paz sean sostenibles. La reintegración política de
los excombatientes les permite tener un rol fundamental en la construcción de
la paz y el éxito de la transición.
La sostenibilidad de los acuerdos permite el
fortalecimiento definitivo del Estado social de derecho, pues se materializa un
reintegro efectivo a la sociedad, por parte de los excombatientes, para
tramitar las diferencias por vías democráticas y crear condiciones para
fortalecer la confianza en el proceso de transición y para construir la
relación con el Estado. Contrario  sensu, prohibir la reintegración política de
excombatientes afecta de forma definitiva el Estado social de derecho, pues
supone la exclusión perpetua de un enemigo político y por lo tanto persistiría
la violencia y el debilitamiento de las instituciones.
A partir de las consideraciones anteriores, los
intervinientes realizan un test de sustitución con el fin de demostrar que los
artículos demandados no sustituyen la Constitución.
En primer lugar sostienen que hay una falta de
construcción de la premisa mayor, que obviaría el análisis del resto de la
demanda, por cuanto,  resulta evidente que el demandante tampoco logra
estructurar la premisa menor del silogismo, pues su acusación se funda en una interpretación
incorrecta del artículo 67, en cuanto se asume que el artículo 122
constitucional se refiere a delitos políticos, a pesar del pronunciamiento de
la Corte Constitucional en sentencia C-986 de 2010 que aclaró que dicho
artículo se refiere a delitos comunes relacionados con la promoción y
participación en organizaciones criminales armadas. Se alega que no existe un
componente en la Constitución que impida que quienes han sido sancionados por
delitos políticos y conexos puedan participar en política, sino que constituye
una manifestación de la paz y el principio democrático, que sí constituyen
pilares esenciales de la Constitución. Se hace la salvedad acerca de que el
demandante ataca una norma que no prevé la conexidad de los delitos comunes
para efectos de la concesión de amnistías o indultos, mientras que el artículo
demandado (67 transitorio),  hace referencia a participación en política que no
cumple los mismos efectos.
Para el Gobierno nacional, el actor no probó que
existiera un eje constitucional que impida el desarrollo de una estrategia
integral de justicia transicional. Tampoco, demostró que existiera un pilar
fundamental que obligue al Estado a investigar, juzgar y sancionar todos los
delitos transnacionales y que prohíba concentrar la acción penal en los delitos
que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra
cometidos de manera sistemática.
Al hacer referencia al test de efectividad, con el
cual se busca establecer si una reforma constitucional cumple ese requisito
mínimo de universalidad y no es una regla ad hoc para beneficiar a ciertas
personas, señalan que los mecanismos de justicia transicional insertados en el
régimen constitucional son un sistema autónomo expresamente dirigido a terminar
el conflicto armado y satisfacer los derechos de las víctimas, a través de
medidas distintas a las que el Estado usa para conservar el orden público o
sancionar la violación de la ley, que resultaban insuficientes.
2. Defensoría del Pueblo
La Defensoría del Pueblo
solicita a esta Corporación declarar exequible el artículo 3º del Acto
Legislativo 1  de 2012, porque considera que el artículo transitorio demandado
sólo puede ser analizado dentro del marco establecido por el concepto de
justicia transicional[2],
de forma que sea posible ponderar en forma racional y razonable entre los
valores de paz y justicia, los cuales, en el contexto de una negociación por la
culminación de un conflicto armado, se ven contrapuestos.
Destaca que, en su criterio,
el establecimiento de un proceso de paz es el mecanismo que desarrolla de mejor
manera el contenido y propósito de la paz en su múltiple naturaleza
(tanto como derecho, valor y finalidad de las actuaciones de las autoridades
públicas), pues impone en cabeza de la totalidad de la población, esto es,
tanto de los servidores públicos como de los ciudadanos, el deber de hacer lo
posible para materializar su garantía.
En adición a lo
anteriormente expuesto, la Defensoría del Pueblo resaltó que esta Corporación
en sentencia C-579 de 2013 expresó que las herramientas dispuestas por el Acto
Legislativo 1  de 2012 conforman una unidad normativa que naturalmente
debe ser valorada en conjunto, de forma que los argumentos allí esbozados
relacionados con la viabilidad de establecer este tipo de acuerdos políticos,
son igualmente aplicables a los cargos planteados en esta ocasión, pues con
ellos, se pretende garantizar la efectividad del derecho a la paz, sin
desconocer las obligaciones estatales de enjuiciar y reparar las violaciones a
los DDHH y al DIH, ni los derechos de las víctimas.
Para finalizar, indica que
la posibilidad de participar en política no es sino una consecuencia lógica que
se deriva del proceso de negociación de la terminación del conflicto armado,
toda vez que no resulta realista pretender el desmantelamiento de un grupo
armado con fundamentación política, si no se le garantiza a sus miembros la
posibilidad de participar en los asuntos que conforman la res publica.
En relación con el cargo
formulado contra el artículo 1°, inciso cuarto del mismo acto reformatorio de
la Constitución, solicita se declare la existencia de una cosa juzgada pues hay
identidad tanto entre la norma atacada en esta ocasión como con los cargos
estudiados en la sentencia C-579 de 2013.
3. Misión de Observación Electoral
El Coordinador Nacional Jurídico de la
Misión de Observación Electoral solicita la declaratoria de exequibilidad del
artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012, por el cual se crea el artículo 67
transitorio de la Constitución Política, pues la participación política de los
desmovilizados es un derecho fundamental que debe ser regulado mediante ley
estatutaria. Además, en el marco de un proceso de paz el legislador puede
definir que conductas considera delitos y entre ellos los políticos y conexos,
con lo cual materializa los principios democráticos y de legalidad.
4. Polo Democrático Alternativo
La Presidenta de esta colectividad interviene para
respaldar la constitucionalidad de las normas demandadas por cuanto las mismas
se ajustan al ordenamiento jurídico colombiano, a la necesidad de poner fin al
conflicto sin condiciones de impunidad, con el fin de construir una agenda
amplia de reformas estructurales que se dirijan a las raíces del conflicto y
proporcionen una paz positiva.
Dice la intervención de este partido político, que las
normas acusadas persiguen la materialización del derecho a la paz, el cual se
plasma en la Constitución  Política como un fin del Estado, un derecho y un
deber de obligatorio cumplimiento. En ese sentido, afirma que “no tendría
sentido construir un marco jurídico para la paz, en el que los grupos
insurgentes que se han levantado contra el Estado por motivaciones políticas,
en un proceso de paz en el que se les exige la dejación de las armas no puedan
reintegrarse a la sociedad con posibilidades de participar en la vida
política”.
Finalmente, señala que para conseguir una paz
duradera, lo que se requiere precisamente es otorgar la posibilidad de
intervención en política a favor de aquellas personas que han participado en la
comisión de delitos políticos u otros que se subsumen dentro de estos, “para
que no se repita lo sucedido con la UP y sin que ello implique una transgresión
al orden constitucional”.
5. Centro de Estudios
Jurídicos “Derecho Justo”.
El interviniente considera
que el artículo transitorio adicionado por el Acto Legislativo 1  de 2012 debe
ser declarado inexequible, o en su defecto solicita se modulen sus efectos de
manera que el legislador, a partir de la habilitación que le fue conferida,
obre con respeto de las limitaciones que actualmente establece la Carta
Política.
En sustento de su posición,
argumenta que la redacción actual del artículo transitorio objeto de control
sustituye el régimen constitucional vigente, pues faculta al legislador para
que a partir de la expedición de una ley, eluda varias prohibiciones contenidas
en el texto constitucional, lo cual, además de contravenir estas disposiciones,
también desconoce el principio de supremacía constitucional, pues permite que
una norma con rango legal suspenda o limite los efectos de una de carácter
constitucional.
Destaca que entre las
disposiciones superiores desconocidas se encuentra la que denomina como la “cláusula
general” en virtud de la cual una persona que ha sido condenada a una pena
privativa de la libertad, salvo que se trate de un delito político o culposo,
no puede ser elegida para ejercer un cargo al interior del Congreso de la
República. En este sentido, recalca que al conferirse al legislador la potestad
de definir el alcance del concepto de delito político, se permite a éste
extender, a las conductas contempladas en el inciso quinto del artículo 122 de
la Constitución (las cuales excluyen en forma expresa la posibilidad de que la
persona que las cometa pueda ocupar algún cargo en calidad de servidor
público), los beneficios que se han contemplado para los delitos políticos y
culposos. Por lo anterior, considera que esta situación configura una inversión
en las fuentes del derecho y se constituye en un desbordamiento del alcance del
poder de reforma.
Adicionalmente, considera
que el artículo 67 transitorio creado a través del Acto Legislativo atacado no
configura una medida constitucional que haga honor a su transitoriedad, pues el
mismo simplemente instituye una facultad en cabeza del legislador, sin
condicionarla circunstancial, ni temporalmente. De esta forma, al establecer
una norma con vocación de permanencia y denominarla como una de carácter
transitorio, se desconoce el principio democrático y se deslegitiman las
instituciones estatales.
Para finalizar, llama la
atención en que si bien la norma atacada faculta al legislador para establecer
cuáles son los delitos que pueden concebirse como conexos a los delitos
políticos, en el ordenamiento jurídico colombiano no existe una definición clara
de este concepto, razón por la cual ante la ambigüedad resulta necesario que
esta Corporación realice unas precisiones al respecto, a efectos de evitar la
desnaturalización de la figura.
6. Institute For
Integrated Transitions.
El interviniente realiza una
serie de pronunciamientos en relación con el impacto que puede llegar a tener
en una negociación de cese a un conflicto armado, el establecimiento de una
prohibición ex ante de participación política, con respecto a los
miembros de un grupo armado al margen de la ley que tiene fundamentación
política.
En este contexto, destaca
que dentro del desarrollo de un acuerdo bilateral de cese al conflicto armado,
el establecimiento de este tipo de prohibiciones puede constituirse en un
obstáculo insuperable en las negociaciones, ya que se parte del principio de
que éstas tienen como finalidad la transformación de una organización
no-estatal y armada, en un partido político pacifico. Por lo anterior, considera
que con el objetivo de materializar un cese al conflicto armado, es necesario
que la finalidad de este tipo de negociaciones permanezca incólume, porque, de
lo contrario, solo restaría una solución militar al conflicto.
Para finalizar, destaca un
listado de los países en los que ha funcionado o está funcionando la
negociación de un cese del conflicto armado con grupos armados no-estatales que
tienen fundamentación política y con los cuales se ha tendido al
establecimiento de medidas legales flexibles y acuerdos transicionales que
faciliten la efectiva participación política de sus miembros.
7. Amnesty
Internacional
La Directora
Adjunta de Amnistía Internacional en su intervención indica que esa
organización ha advertido en el documento la Situación de derechos humanos
en Colombia: Declaración escrita de Amnistía Internacional ante el Consejo de
Derechos Humanos de la ONU en su 25 periodo de sesiones, que: “no existe
un criterio claro respecto a quienes son los “máximos responsables”, ni tampoco
se ha identificado a muchos de esos “máximos responsables”. La legislación, tal
como está, socava el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la
reparación”.
8. Comunidades Negras de Colombia
Las comunidades negras de Colombia en calidad de
víctimas directas del accionar criminal y narcoterrorista de los grupos de
insurgencia armada en sus territorios, se refieren únicamente al cargo
contenido en el artículo 67 con el fin de solicitar la declaratoria de
sustitución de la Constitución.
Aducen que “los responsables, en condición de
autores intelectuales o materiales, ejecutores materiales del hecho de
violación de derechos humanos, infracciones al derecho internacional
humanitario, genocidio, lesa humanidad, terrorismo y conductas delictivas de
connotación transnacional perpetrados contra las comunidades negras de Colombia
y sus derechos constitucionalizados que les asiste, no pueden iniciar procesos
políticos u ocupar cargos de elección popular por cuanto esta posibilidad riñe
con los mandatos constitucionales”. Manifiestan que los miembros de grupos
guerrilleros son victimarios sistemáticos de conductas delictivas como la
desaparición forzada en contra de comunidades negras que se radicaron y
establecieron históricamente y de forma ancestral en todo el territorio que
comprende el pacífico colombiano.
9. Intervención del Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad –Dejusticia-
Solicita a la Corte Constitucional se declare inhibida
para conocer los cargos que plantea el demandante, al considerar que la demanda
es inepta. En cuanto al primer cargo dirigido contra el apartado del artículo
66 transitorio de la Constitución que establece que el Estado podrá hacer una
selección en la persecución penal de los responsables de ciertos delitos,
DeJusticia considera que se debe declarar que operó la cosa juzgada absoluta
debido a que la Corte en la Sentencia C-579 de 2013 decidió que la norma era
exequible.
Frente al segundo cargo contra el artículo 67
transitorio que faculta al Congreso para establecer los delitos conexos para
efectos de participar en política,  considera que la Corte se debe declarar
inhibida en la medida en que el cargo de inconstitucionalidad carece de los
requisitos de argumentación mínimos para adelantar un juicio de sustitución.
Para sustentar la inhibición de la Corte respecto a
proferir un fallo de fondo frente al primer cargo, DeJusticia expone dos
argumentos: “i) porque el cargo se refiere a una cuestión que está amparada
por la cosa juzgada absoluta, y ii) porque la demanda solicita un juicio de
compatibilidad con el derecho internacional en lugar de construir un juicio de
sustitución”[3].
En este último sentido, observa que en lugar de proponer los pasos
reconocidos por la doctrina para determinar si se presenta una sustitución o
no, la demanda se limita a argumentar “(…) por qué la norma constitucional
demandada podría ser incompatible con tratados internacionales sobre
extradición en los que es parte el Estado colombiano.[4]
En cuanto al segundo cargo que recae sobre el artículo
67 transitorio, DeJusticia alega que es imposible un pronunciamiento de fondo
por parte de la Corte, en la medida en que la demanda no cumple ni con los
requisitos generales de cualquier demanda de inconstitucionalidad, ni con los
cualificados para la revisión de actos legislativos.
En relación con los requisitos básicos de una acción
de constitucionalidad,  sostiene que las razones expuestas por la demanda en
contra del artículo 67 transitorio carecen de certeza por tres razones. En
primer lugar, aduce que el actor erróneamente supone que el artículo 67 está
haciendo una regulación del delito político cuando en realidad lo que hace la
norma es otorgar una facultad de regulación al Congreso y restringir esa
facultad de regulación. En segundo lugar, advierte que “[n]o es cierto que
del artículo 67 se desprenda que todos los responsables de todos los delitos
tengan derecho a ser candidatos a cargos de elección popular incluyendo quienes
hayan resultado condenados por narcotráfico y crímenes transnacionales[5]. Eso
deberá decidirlo el legislador cuando diseñe la ley que determine los delitos
conexos con los delitos políticos. Y en su momento, esa normatividad será
objeto de examen constitucional por la propia Corte”.[6]
En tercer lugar, argumenta que tampoco es cierto que
el artículo 67 tenga implicaciones en los criterios de selección para la
investigación penal, ni que sea una mediada de impunidad. Consideran que el
verdadero alcance de la norma cuestionada es otorgar, en el marco de un proceso
de justicia transicional, un tratamiento político a ciertos actores pertenecientes
a grupos guerrilleros.
Adicionalmente, en el contexto de este primer análisis
que hace referencia al cumplimiento de la demanda de los requisitos básicos de
cualquier acción de inconstitucionalidad, el interviniente alega que esta
tampoco cumple con el requisito de especificidad de las razones, ya que “se
basa en criterios abstractos y vagos de lo que supone que sucederá en un
futuro; pero que no se limita a lo que en realidad expresa la norma”.[7]
Antes de concluir el análisis de los requisitos
básicos, Dejusticia afirma que “Hoy no existen estándares internacionales de
derechos humanos ni principios constitucionales que restrinjan la autonomía del
legislador para definir cuáles delitos se podrán entender como conexos al
delito político para efectos de participación política, es decir, para el
tratamiento político de los excombatientes”[8].
En relación con los requisitos específicos para
acciones de inconstitucionalidad contra actos legislativos, los intervinientes
consideraran primero, que la demanda no enuncia con claridad el parámetro
definitorio de la Constitución y segundo, que en la demanda no se construye un
argumento claro para suponer subvertida la Constitución que reconoce la
existencia de los delitos políticos.
En cuanto a la determinación del parámetro definitorio
de la Constitución, DeJusticia observa que “(…) el actor asegura que el
pilar esencial sustituido es lo que él denomina “Marco jurídico democrático”
pero nunca lo identifica claramente y existen serios cuestionamientos para
concluir que en la Constitución de 1991 exista un pilar esencial denominado
como tal, o que tenga el alcance que el actor le atribuye”.[9]
Continúa la intervención alegando que si bien el
demandante afirma que el pilar al que él hace referencia involucra el sistema
democrático, la igualdad, la dignidad y la participación política, en realidad
a la hora de presentar su contenido específico se limita a la prohibición del
artículo 122 de la Carta Política, que no existía siquiera en la Constitución
de 1991 sino que fue incluida a través de un Acto Legislativo del año 2009.
Plantear que el parámetro definitorio de la Constitución es el artículo 122,
afirman los intervinientes, es incoherente pues “(…) si el mismo artículo
fuera pilar, habría que aceptar que desde 1991 al 2009 había otro orden
constitucional”.[10]
Asegura DeJusticia, que lo que se puede deducir de la demanda, es que “(…)
el actor busca transformar el artículo 122 en una cláusula pétrea, lo cual está
proscrito por la jurisprudencia constitucional y pugna de frente a (sic) la
posibilidad misma de reformar la Constitución”[11].
En cuanto al segundo requisito que debe cumplir de
forma específica una acción de inconstitucionalidad contra un acto legislativo,
que consiste en determinar como la norma acusada subvierte de forma integral el
pilar esencial de la Carta Política, la intervención afirma que el actor no
logra demostrar las razones por las cuales se sustituye la Constitución cuando
se le otorga al legislador la potestad de regular los delitos políticos, cuando
es la misma Constitución de 1991 la que reconoce la figura de los delitos
políticos.
Reconocen los intervinientes que la no definición en
la Carta Política de lo que se debe considerar como delito político, implica
que el margen de configuración del legislador es más amplio y en ese sentido
resulta válido que en el marco de un proceso de justicia transicional se
establezca una posibilidad de regulación sobre delitos políticos. Eso, afirma DeJusticia,
se encuentra prohibido por la Constitución o su reforma de 2009 que modificó el
artículo 122 superior, “(…) pues este último se ocupa de las consecuencias
de la comisión de delitos comunes, pero no hace una conceptualización sobre
derechos políticos. Mucho menos, sustituye la Constitución”.[12]
En gracia de discusión y de manera subsidiaria a los
argumentos hasta ahora planteados, en el acápite final de la intervención
Dejusticia se advierte  que si la Corte admitiera la aptitud de la demanda, el
cargo formulado por el actor no supera el juicio de sustitución. Realiza un
análisis de los tres elementos de este juicio que los intervinientes derivan de
la jurisprudencia constitucional: (i) una premisa mayor en donde debe establecerse
el elemento esencial de la Constitución que supuestamente ha sido sustituido,
(ii) una premisa menor en donde se analiza si el nuevo elemento reemplaza el
originalmente adoptado por el constituyente, (iii)la determinación de si ese
nuevo elemento es opuesto o integralmente diferente al pilar anteriormente
existente, de tal forma que los dos se hagan incompatibles.
En cuanto a la premisa mayor, el interviniente
la deriva de los juicios de sustitución adelantados en las Sentencias C-303 de
2010 y C-141 de 2010, que establecen como aspecto esencial de la Constitución
de 1991 el principio democrático, el cual define “(…) el régimen colombiano
como un régimen constitucional conformado por (i) un conjunto de reglas para la
adopción de las decisiones públicas por mayorías, (ii) representación política
(iii) garantías para la intervención de las minorías y (iv) pluralismo
político”.[13]
DeJusticia expone que el principio democrático puede
ser identificado a partir de múltiples referentes normativos de la Constitución
de 1991, lo que implica que no puede ser reducido a una sola norma que se
convierta dentro de la Carta Política en una cláusula pétrea no susceptible de
reforma. Alegan que este principio tiene como características el ser universal
y expansivo. Lo primero, en cuanto “(…) la democracia no se puede reducir al
ámbito de la representación electoral, sino que incluye la protección y el
fomento de todas las formas de democracia participativa, tanto aquellas que se
contemplan expresamente en la Constitución como otras formas nuevas de
participación”.[14]
Lo segundo, en cuanto la participación no se debe restringir al ejercicio del
derecho al voto o a la participación en mecanismos de toma de decisiones, sino
que extenderse a todos los ámbitos  de la vida que se vean afectados por las
decisiones que se toman.
Resalta la intervención, que el principio democrático
implica una forma de ejercicio de la acción colectiva y de la política que
excluye la violencia y el uso de las armas, pues como lo ha explicado la Corte
Constitucional, “la violencia es una forma grave de alteración de la libertad
de la elección, que tiene una capacidad real para desvirtuar la transparencia
del proceso electoral e imposibilitar la verificación de la decisión real del
pueblo”.[15]
En el marco del pluralismo político que supone la existencia de alternativas
políticas de las más diversas orientaciones, “la Constitución sólo da cabida
a aquellas que empleen formas de acción pacífica para obtener el respaldo del
pueblo, mediante procedimientos de persuasión propios de la democracia
participativa”.[16]
En conclusión, frente a la premisa mayor, DeJusticia
considera que sustituiría la Constitución una modificación parcial o total,
incluso si esta es transitoria, del carácter pluralista, expansivo, universal y
excluyente de las formas violentas de acción política, del principio
democrático.
Con respecto a la premisa menor, observa que el
artículo 67 es una medida transitoria que sólo tendrá vigencia cuando se
finalice el proceso de transición y se ponga fin al conflicto armado. Lo único
que hace “es conferir una potestad al legislador estatutario para regular el
asunto dentro de los procesos de justicia transicional”[17] y
establecer un criterio límite que consiste en que no podrán ser considerados
conexos al delito político las conductas que sean consideradas crímenes de lesa
humanidad y genocidio, cuando estas sean cometidas de manera sistemática.
Resalta que el artículo 67 se ocupa exclusivamente de lo relativo a la
participación política y no se extiende a la regulación sobre la conexidad a la
dimensión jurídico-penal del delito político.
DeJusticia sostiene que el artículo 67 no desconoce
ninguna obligación internacional de Colombia ni ningún estándar internacional
aplicable a los procesos de justicia transicional o a los derechos de las
víctimas. Señala que “no existen estándares internacionales que prohíban, en
abstracto, la concesión de beneficios políticos en procesos de transición a
quienes hayan cometido graves violaciones de derechos humanos”.[18] No
los hay, porque la participación en política de excombatientes es una
precondición para lograr la efectiva transición hacia la paz, lo cual genera
que más que incompatibles, las garantías políticas sean necesarias.
Con el propósito de garantizar que el ejercicio de
garantías para la participación política no entre en tensión con los derechos
de las víctimas y obligaciones internacionales derivadas de estos, en la
intervención se propone que no se otorguen garantías políticas a los
excombatientes, sin que exista un proceso de rendición de cuentas y de
responsabilidad jurídica y política de ellos, pues esto podría significar un
vulneración a la obligación de satisfacer a las víctimas.
Sostienen que de acuerdo con lo previsto en el
artículo 67 demandado, “(…) puede participar en política una persona que i)
cometió un delito político pero que ii) ha renunciado a la violencia y ya iii)
ha cumplido sus deberes con la justicia penal, ya sea porque fue amnistiado (en
aquellos eventos en que la amnistía es posible) o cumplió la condena que le fue
impuesta”.[19]
En cuanto al análisis del último elemento del juicio
de sustitución, los intervinientes consideran que el artículo 67 transitorio no
sustituye el principio democrático, refutando los que consideran son los
principales temores planteados por el actor en su demanda: (i) que el artículo
67 establecería una excepción injustificada al artículo 122 de la Constitución,
(ii) desconocería los derechos de las víctimas, (iii) establecería un
tratamiento diferenciado a los grupos armados ilegales que anteriormente se
desmovilizaron; y (iv) avalaría la participación en política de responsables de
crímenes atroces y otros delitos proscritos en el artículo 122 de la
Constitución.[20]
Frente al primer punto, DeJusticia considera que no
hay contradicción entre el artículo 122 y el 67 transitorio de la Carta
Política, toda vez que el primero se ocupa de los efectos que tiene la comisión
de un delito común en el derecho a la participación política, mientras el
segundo se ocupa del efecto que tiene la comisión de un delito político en la
participación política. En ese sentido con la entrada en vigencia del artículo
67 no deja de estar vigente el 122 superior y las inhabilidades para participar
en política siguen aplicando para aquellos delincuentes comunes.[21]
Con respecto al desconocimiento de los derechos de las
víctimas, la organización interviniente señala que el temor planteado en la
demanda es infundado, ya que si bien se afectaría gravemente el principio
democrático si bajo el velo de la participación se escondieran la impunidad o
la violación de los derechos a la verdad, justicia y reparación, el artículo 67
no desconoce ningún estándar internacional a favor de las víctimas y por el
contrario la participación política es una camino para alcanzar la paz como se
expuso anteriormente.
Igualmente, Dejusticia sostiene que el artículo 67
tampoco plantea una respuesta desigual a la desmovilización de grupos paramilitares
y de grupos guerrilleros, pues su texto “no establece ni explícita ni
implícitamente a un solo grupo como destinatario de estas normas. No se tratan
de normas ad-hoc (…)”.[22]
Finalmente, concluye la intervención afirmando que el
principio democrático al ser expansivo busca abarcar todos los ámbitos, todos
los grupos y personas y en ese sentido en nada se opone a él que se incluyan en
el derecho a ser elegido a personas que antes se encontraban al margen de la
ley, siempre y cuando se cumpla con las obligaciones de verdad, justicia y
reparación constitucionalmente admisibles. Por esas razones, el artículo 67
transitorio introducido por el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012
resulta un desarrollo del principio democrático, no una restricción y mucho
menos una sustitución.
10. Comisión Colombiana de Juristas
La intervención de los miembros de la Comisión
Colombiana de Juristas (en adelante CCJ) se centra en los cuestionamientos de
inconstitucionalidad contra el artículo 3º del Marco Jurídico para la Paz y no
sobre la parte del inciso cuarto del artículo 1º  demandada, frente a la cual
considera la CCJ ya tuvo oportunidad de plantear en detalle su posición en el
marco de la demanda que dio origen al proceso D-9499 ante la Corte
Constitucional. Tampoco, discutió otros dos temas planteados por la demanda,
relacionados con los compromisos internacionales de Colombia en materia de
delitos transnacionales y de actos de terrorismo, pues no consideraban que
ellos fueran pilares esenciales de la Constitución.
La CCJ solicita a la Corte Constitucional en su
intervención, que desestime los argumentos de la demanda en relación con el
artículo 3º del Marco Jurídico para la Paz y ese sentido declare su
constitucionalidad debido a que con su aprobación, el Congreso no sustituyó el
régimen democrático participativo y pluralista, el cual constituye un pilar
esencial de la Constitución.
Complementa su solicitud ante la Corte de una
declaratoria de exequibilidad, pidiéndole que aclare dos criterios
interpretativos de la norma demandada: (i) que el contenido del artículo 3º del
Acto Legislativo 1 de 2012 solo puede aplicarse en caso de que haya un acuerdo
previo de paz celebrado con el grupo armado al que pertenezca quien quiera
participar en política; y (ii) la aplicación del concepto de delito político
puede operar exclusivamente “para efectos de la posibilidad de participar en
política”, como lo dice el artículo 3º del Marco Jurídico para la Paz, sin
afectar el tratamiento penal previsto por la Constitución Política para los
delincuentes políticos.
11. Federación de Organizaciones No Gubernamentales
-Verdad Colombia-
Esta ONG Verdad Colombia considera que el Acto
Legislativo demandado sustituye la Constitución habida cuenta que el orden jurídico
actual nacional e internacional no establece discrecionalidad alguna para la
investigación y el castigo de delitos, mucho menos para aquellos graves que
tienen el carácter de delitos de lesa humanidad o de guerra.
Por otra parte, según Verdad Colombia, los grupos
armados al margen de la ley además de beneficiarse de una amnistía, serían
también elegibles para cargos de elección popular o de nombramiento en cargos
públicos, lo cual contradice la Carta ya que “se tendría el inconveniente de
tener funcionarios sujetos a la acción penal en otros países”. (…) “El caso del
fallecido General Pinochet, detenido en el Reino Unido por solicitud de la
justicia española es un buen ejemplo de esto. Alegar que los delitos de las
FARC son de carácter político no será argumento suficiente. Todo esto sin tener
en cuenta el prestigio de nuestro país al tener a reconocidos delincuentes
ocupando posiciones de responsabilidad del Estado”.
12. Universidad Católica de Colombia - Estudiantes del
Grupo de Acciones Constitucionales
Estudiantes pertenecientes al Grupo de Acciones
Constitucionales de la Universidad Católica de Colombia coadyuvan la demanda de
la referencia para solicitar la declaración de inconstitucionalidad por
sustitución del apartado acusado del artículo 66 transitorio del Acto
Legislativo 001 de 2012[23]
con base en los siguientes argumentos:
Concuerdan con el actor, en que si bien es cierto que
se pretende flexibilizar el marco normativo para que tenga lugar la justicia
transicional, es necesario cumplir los compromisos adoptados por el Estado
dentro de los cuales se encuentra la obligación general de respetar y
garantizar los derechos fundamentales de todas las personas residentes en
Colombia de la cual se derivan deberes como el de investigar y juzgar todos los
hechos que constituyan infracciones graves a los derechos humanos.
Consideran que el Acto Legislativo 1  de 2012
introduce elementos normativos que modifican dicho pilar esencial. Al respecto,
cuestionan la posibilidad de que se utilicen criterios de selección y de que la
persecución penal se siga solamente frente a los máximos responsables de los
delitos a los que hace referencia el Acto Legislativo, ya que consideran que
las consecuencias de su aplicación llevarían al incumplimiento del Estado de su
deber de investigar perseguir y juzgar pudiendo incluso llegar a “otorgar la
posibilidad de renunciar a la investigación penal de todos los casos que no
hicieren parte del selecto grupo.”[24]
Igualmente, exponen que con la reforma introducida por
el Acto Legislativo acusado opera una restricción inconstitucional del universo
de conductas que el Estado está obligado a investigar, juzgar y sancionar.  Al
respecto los intervinientes estiman que se crea una nueva regla: “El Estado
no está obligado a investigar y juzgar todas las conductas que constituyen
crímenes de guerra, sino tan solo aquellas conductas que constituyan crímenes
de guerra cometidas de manera sistemática”.[25]
13. Universidad Sergio Arboleda
Los Universidad Sergio Arboleda centra su intervención
en el cargo primero, en lo que respecta a la participación política consignada
en el artículo transitorio 67, al considerar que el cargo segundo ya fue objeto
de pronunciamiento por esta Corte Constitucional.
Los intervinientes comienzan con el análisis de los
argumentos de la demanda a la luz del principio procesal de presunción de
inocencia, considerando que si en virtud de un instrumento de justicia
transicional que aplica el criterio de selectividad “establece que solo
serán enjuiciados aquellos considerados máximos responsables, ello implicaría
que no se juzgaría a los demás, por lo que, para quienes no sean seleccionados,
la presunción de inocencia no se encontraría desvirtuada”[26]  pudiendo
participar en política conforme al artículo 67 al no serles de aplicación la
excepción allí consagrada.
En relación con los delitos conexos al delito
político, la Universidad Sergio Arboleda plantea que la norma establece que los
crímenes de lesa humanidad están excluidos expresamente de dicha
categorización, tal como lo están, de acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corte, otros delitos como el terrorismo, el secuestro o el concierto para
delinquir en virtud de las sentencias C-537 de 2008, C-069 de 1994 y C-771 de
2011, respectivamente. Frente a esta consideración, expresan que el artículo
transitorio 67 debería ser declarado exequible condicionalmente, en el entendido
que además de los crímenes de lesa humanidad y genocidio se entiendan incluidas
las graves violaciones de derechos humanos que la jurisprudencia ha determinado
no pueden ser conexas al delito político.
La intervención de la Universidad Sergio Arboleda hace
referencia al elemento sistemático de los crímenes de lesa humanidad y
genocidio. Exponen que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
el genocidio no tiene entre sus elementos la sistematicidad. Por el contrario,
uno de los elementos del crimen de lesa humanidad puede ser la sistematicidad
conforme al artículo 7 del Estatuto de Roma, ya que en algunos casos, dicho
crimen puede ser generalizado y no sistemático. Ante esta consideración,
estiman que el artículo 67 es violatorio de la Constitución  ya que no siempre
la sistematicidad es requerida para que el crimen se estructure.
En cuanto al criterio de selectividad a la luz de los
estándares del sistema interamericano de derechos humanos, consideran los
intervinientes que la Corte debe pronunciarse sobre el pilar fundamental que
niega la participación política a quienes cometieron crímenes de lesa humanidad
y genocidio. Entienden los intervinientes, que a un gobierno le asiste la
prerrogativa de encontrar rutas que permitan penas alternativas siempre y
cuando todos los responsables sean sindicados[27].
Consideran que “todos los responsables de los delitos considerados graves
violaciones de derechos humanos deben ser investigados, juzgados y sancionados
por sus actos. Como consecuencia de ello, tanto los máximos responsables
seleccionados, como los no seleccionados, que hayan cometido delitos que no
puedan ser considerados conexos al delito político, deben ser excluidos de la
posibilidad de participar políticamente.”[28]
Entienden los investigadores de la Universidad Sergio Arboleda que desconocer
este planteamiento es ir en contravía del estándar americano y resulta
inconstitucional, además de indeseable.
Como conclusión, solicitan que se declare la
inexequibilidad de las expresiones “cometidos de manera sistemática” y “seleccionado
por estos delitos” así como la exequibilidad condicionada de la expresión “los
delitos que adquieran la connotación…” contenidas en el artículo 3º del
Acto legislativo 1 de 2012.
14. Universidad Externado de Colombia –Departamento de
Derecho Constitucional-
Varios integrantes de este Departamento coinciden con
el demandante en que la democracia, la participación y la prevalencia de los
derechos son elementos esenciales, invariables e indisociables del marco
jurídico democrático adoptado por la Constitución. Sin embargo, en el ámbito de
aplicación de los instrumentos de justicia transicional no consideran
incompatible que el poder constituyente derivado permita, ante la eventual
terminación negociada del conflicto armado, la reinserción a la vida civil y la
participación en política de los ex integrantes de estos grupos por más que se
hayan enfrentado violentamente el Estado colombiano.
Estiman que “una de las causas principales de la
situación de violencia generalizada es precisamente la ausencia de escenarios
democráticos para la expresión política de fuerzas minoritarias o disidentes,
la normatividad de transición pretende abrir un espacio a dichas fuerzas para
que tengan un lugar dentro del sistema. Permitir la participación de los que
alguna vez se opusieron al Estado, no sólo nutre el debate político con nuevas
posiciones y redunda en la ampliación de los espacios democráticos, sino que
también garantiza que la violencia no vuelva a ser utilizada como una forma de
expresión política”.
Además, indican que el Acto Legislativo demandado
tiene un marco constitucional de paz que se desarrolla en los artículos 2, 22,
67 y 95 de la Constitución, de los cuales se puede concluir que la paz es una
finalidad, un principio, un derecho fundamental y un deber constitucional. “Es
así como, dentro del contexto descrito, no es posible afirmar que el artículo
transitorio 67, que tiene por objeto establecer las reglas para permitir la
participación en política de los desmovilizados, sustituya el pilar esencial
“marco jurídico democrático” cuando, por el contrario, está ideado para que,
con la finalización del conflicto, se reafirme la democracia como único
escenario válido de expresión política”.
De otro lado, señalan que no existe sustento por parte
del demandante en acusar la inconstitucionalidad de una futura regulación en
torno a delitos conexos al delito político, en tanto la ley estatutaria no ha
sido expedida. Así, será necesario que primero exista dicha normatividad para
posteriormente evidenciar si la misma contraria la Constitución, toda vez que
la propia Corte Constitucional en sentencia C-579 de 2013 estableció unas
reglas precisas que debe tener en cuenta el ejecutivo y el legislativo a la
hora de desarrollar el marco jurídico para la paz.
Finalmente, frente al cargo del artículo 66
transitorio demandado señalan que la Corte Constitucional declaró la
constitucionalidad de todo el artículo 66, ya que si bien la demanda en esa
oportunidad se dirigió sólo contra las expresiones “máximos”, “cometidos
de manera sistemática” y “todos los” contenidas en el Acto
Legislativo 1  de 2012, la Corporación se pronunció sobre la totalidad del
inciso cuarto. Por lo cual, en criterio del Departamento de Derecho
Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, sobre esta disposición
existe cosa juzgada constitucional, “más aún cuando en el resuelve del
mencionado fallo se declaró la exequibilidad de la norma en cuestión en los
términos señalados en esa sentencia, los cuales fijaron los parámetros mínimos
que debe obedecer el legislador al momento de desarrollar el “Marco Jurídico
Para la Paz”.
15. Universidad Libre – Facultad de Derecho
La Universidad Libre plantea que los modelos de
justicia transicional se pueden mirar como regímenes de excepción que aplican
medidas extraordinarias, para garantizar el restablecimiento de la paz en
sociedades gravemente afectadas por fenómenos de violencia continuada o por la
pérdida de la democracia, sin que esto signifique que la justicia transicional
se puede convertir en un escenario de impunidad en el cual los victimarios
evadan la acción punitiva del Estado, particularmente quienes son responsables
de haber cometido las peores atrocidades en el marco del conflicto.
Por esa razón, considera que resulta indispensable “que
en el caso de autos la Corte Constitucional establezca, si para los efectos del
Acto Legislativo 1  de 2012, existe alguna diferencia entre graves violaciones
a los derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, al igual que resulta
menester que identifique la diferencia entre crímenes de guerra cometidos de
manera sistemática y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario”.
En relación con los crímenes transnacionales, sostiene
la intervención, que no comparte los argumentos del actor, dado que los
tratados internacionales que sobre la materia invoca, no hacen parte del bloque
de constitucionalidad y en consecuencia no pueden erróneamente ser tomados como
parámetro de constitucionalidad frente al cual se pueda verificar la
sustitución de la Carta Política.
Con respecto al delito de terrorismo, alega que le
corresponderá a la Corte establecer si “(…) el Estado puede retrotraerse a
la obligación de investigar, juzgar y condenar a los responsables de este
delito, siempre y cuando se garanticen los derechos de las víctimas y la
reconciliación integral”.
En cuanto a la participación política, el Observatorio
de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre identifica que
una de las causas del conflicto armado que vive el país es la exclusión
política de algunos sectores sociales, por esta razón considera que “impedir
la participación política de grupos al margen de la ley que decidan abandonar
las armas y reinsertarse a la vida democrática, sería perpetuar la violencia y
acabar con toda oportunidad de terminar el conflicto armado por la vía de la
negociación”.
Considera que las medidas de inhabilitación política,
en el marco de un proceso de paz, no pueden ser absolutas sino que deben verse
con los matices que indica el principio de proporcionalidad de las conductas y
la contribución que pueda realizar a la paz quien se inhabilita. Todo esto,
buscando el fin último de hacer de la paz un proyecto posible.
16.
Intervenciones
Ciudadanas
El señor Alejandro Aponte Cardona presentó
intervención ciudadana para defender la exequibilidad de las normas demandadas
en el presente proceso de constitucionalidad.
El interviniente comienza por hacer referencia al cargo
de sustitución contra el artículo 66 transitorio, inciso cuarto, de la
Constitución Política, solicitando que la Corte lo desestime y declare la
exequibilidad del mismo, atendiendo al fenómeno de cosa juzgada constitucional
que se produce en virtud de que la Corte estudió un cargo idéntico frente al
mismo artículo en la sentencia C-579 de 2013.
Considera igualmente que es pertinente incidir en los
siguientes aspectos: por una parte, que el inciso cuarto del artículo
transitorio 66 no excluye de plano la persecución penal de actos de terrorismo
y por otra, que de una lectura contextualizada de la persecución de los delitos
transnacionales, su exclusión en los términos planteados por el Acto
Legislativo 1 de 2012 no implica una sustitución de la Constitución Política.
En cuanto a la persecución de los actos de terrorismo,
la descripción típica que se consagra en el Código Penal supone el elemento
subjetivo de aterrorizar a la población civil, el cual conduce a que dicha
finalidad derive en fórmulas de concursos o que sea subsumida por otros delitos
que estarían en la órbita de la obligación de ser priorizados. En cuanto a las
fórmulas de concurso, el interviniente plantea a manera de ejemplo algo que ha
sido utilizado en procesos de justicia y paz: “si en un caso concreto los
operadores judiciales encontraren que la finalidad de los ataques a la
población civil –que normalmente se da a través de otros delitos como el
desplazamiento forzado– tenían como fin último aterrorizarla, podrían imputar
los respectivos delitos –en su esencia, crímenes de guerra– en concurso
material heterogéneo con el delito de actos de terrorismo en conflicto armado.”[29]
En relación con los delitos transnacionales y su
persecución, sostiene el interviniente, que no están vinculados necesariamente
a la comisión de crímenes internacionales en contextos de conflicto armado – no
implicando siempre una afectación a derechos humanos- y que tampoco hay una
lista exhaustiva de los mismos, razón por la cual la demanda del señor Guarín
resulta imprecisa en este aspecto.
No obstante, el interviniente expone que
particularmente frente al narcotráfico, esta actividad podría estar cubierta
por el criterio de máximo responsable en la medida que conforme a la sentencia
C-579 de 2013, la Corte determinó que debe incluirse dentro de este criterio,
la persecución penal de los financiadores de los grupos armados.
En cuanto al cargo de sustitución en contra del
artículo 67 transitorio de la Constitución  Política, el ciudadano
interviniente identifica el pilar del marco jurídico democrático, que el
demandante alega sustituido con la historia republicana del país y su estrecha
relación con el delito político hasta el punto de que “esta figura se ubica
en la esencia misma de los procesos políticos constitucionales”. Para tal
efecto, comienza por hacer una reseña histórica del delito político en Colombia
dentro de la cual hace alusión a su tratamiento jurisprudencial constitucional
y penal, para luego pasar a analizar la prohibición de inscripción de
candidatos de elección popular a quienes han sido condenados por delitos de
lesa humanidad o por pertenencia, promoción o financiación de grupos armados
ilegales.
Señala como relevante, la asimilación en un comienzo
del delincuente político con la noción de combatiente, particularmente en el ámbito
del delito de rebelión, planteándose en todo caso como límites a la conexidad
los actos de “ferocidad y barbarie”, lo que implicaba que aquellas
conductas que tuvieran tales atributos no podían quedar absorbidas por el
delito de rebelión, como es el caso del homicidio fuera de combate o acciones
contra civiles inocentes.
Los actos de ferocidad y barbarie que actualmente no
existen en el ordenamiento penal colombiano, fueron decantados en su momento
por vía de la jurisprudencia llegando  a ligarse tres conjuntos de
normatividades “(i) la norma penal que hacía referencia a los actos de
ferocidad y barbarie y, con ella, a los límites de la rebelión, (ii) las normas
del derecho internacional humanitario y (iii) las normas del derecho de
gentes.”[30].
Igualmente, destaca la exclusión de la conexidad
cuando se trata de acciones de terrorismo desde el código penal de 1980 en el
que se introdujo el tipo penal de terrorismo y que actualmente constituye un
crimen contra el derecho internacional humanitario conforme al artículo 144 de
la Ley 599 de 2000.
Señala también, que a partir de la sentencia C-456 de
1997, de manera contraria a la tradición jurídica expuesta, la Corte redujo a
su máxima expresión el delito de rebelión, llevando  a que prácticamente en
ningún caso sea investigado y juzgado de manera autónoma sino en concurso
material con otras conductas delictivas quedando sin efecto real el delito
político.
No obstante esta circunstancia, el interviniente
destaca el efecto simbólico que conserva aún el delito político en términos de
“dignificación moral del enemigo”[31],
esto es, el reconocimiento de que a pesar de los graves crímenes cometidos por
el enemigo, este tiene una dignidad moral que le permite al Estado negociar con
él.  Señala además, que el efecto del carácter simbólico de la noción de
rebelión es posible una ampliación de los delitos conexos con el delito de
rebelión más enfocada a la participación y no en lo que a amnistías e indultos
respecta. Expone en este sentido, que “No es igual un proceso de
desmovilización de meros terroristas o de su sometimiento, a un proceso de
investigación y sanción, con contenidos de verdad y fórmulas de reparación
ampliadas y extendidas, de delincuentes que se les concede un principio de dignidad
o de simetría moral.”[32]
Respecto del concierto para delinquir, apunta que
aunque este es un tipo penal autónomo que obedece al interés mundial en luchar
contra el crimen organizado, resulta paradójico que en relación con la
estructura típica del delito de rebelión o sedición que siempre suponen un
sujeto plural que pretende por la vía de las armas derrocar un régimen o
interrumpir su normal funcionamiento, necesariamente tiene que haber una
reunión frente a tales propósitos, lo que se presentaría es un concurso
aparente entre el delito de rebelión y el de concierto para delinquir. Esta
consideración se vuelve más compleja, cuando se toma en cuenta la
jurisprudencia de la Corte Suprema que ha considerado el concierto para
delinquir como delito de lesa humanidad.
Desarrolla en su intervención las nuevas apuestas
interpretativas para el delito político, pudiendo adquirir nuevos significados
de cara al proceso de paz. Se trata de separar los fines exclusivos de amnistía
e indulto, excluyendo como la jurisprudencia y los instrumentos internacionales
lo han hecho las conductas constitutivas de crímenes internacionales, pero
puede abrirse el análisis a otros beneficios como la participación en política
y la no extradición.
El interviniente hace referencia a la inhabilitación
para participar en política y la nueva definición de delito político. Para tal
efecto introduce una nueva forma de interpretación del delito político y su
conexidad partiendo de la esencia de ese tipo de delitos cual es la fuerza
simbólica de reconocimiento moral y político del enemigo. Considera que el
delito político está concebido para una multiplicidad de finalidades, pudiendo
ser valorada la conexidad en función de que se trate de hacer efectivas
amnistías o indultos, la participación política o frente a la no extradición.
Así puede definirse la conexidad en función de uno de esos fines sin que se
entienda extendida a los demás.
En conclusión, el ciudadano Alejandro Aponte defiende
la tesis de que “la conexidad del delito político admite una ampliación para
la participación en política, con el propósito de beneficiar a aquellos
responsables por la comisión de crímenes de guerra cometidos en desarrollo del
conflicto armado. Aquí se debe postular que ante todo el crimen de guerra, más
allá de los posibles concursos de lesa humanidad, es la categoría delictiva
principal que los combatientes comenten con ocasión y en desarrollo del
conflicto armado.”[33]
Diego Fernando Tarapués Sandino solicitó que la disposición demandada
sea declarada exequible, por cuanto la argumentación adoptada en la demanda no
es suficiente para considerar que el constituyente derivado, por medio del
artículo transitorio 67 de la Constitución, incurrió en una sustitución de
algún elemento definitorio de la Carta Política. Afirmó que la demanda no
satisface plenamente la carga argumentativa que exigen los juicios de
sustitución, toda vez que, carece de los atributos de suficiencia y certeza, en
la medida en que basa su tesis central en un elemento de “exclusión”
dentro del marco jurídico democrático y lo fundamenta a partir de una
interpretación errada que ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la
Corte Constitucional. Concluyó que, el falso supuesto de que los delitos de
pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales puedan ser tomados
como delitos políticos y  por lo tanto llegar a restringir el tratamiento que
le ha dado la Constitución a este tipo de delitos -en especial en lo
relacionado con la participación en política de delincuentes políticos dentro
del contexto normativo e ideológico inspirado en la búsqueda de la paz y la
reconciliación- así como sostener que las violaciones a los derechos humanos,
las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, los actos de
terrorismo y los delitos transnacionales pueden llegar a ser incorporados como
delitos conexos al delito político por parte del legislador al elaborar la ley
estatutaria, ignoran la incongruencia de esa afirmación a la luz de nuestro
ordenamiento jurídico y a la línea jurisprudencial que en la materia ha fijado
esta Corporación, la cual, reiteradamente ha tomado estos casos como delitos
comunes y que en fallos anteriores ha desvirtuado la asimilación que se
pretende hacer de que la prohibición contenida en los artículos 107, 122 y 134
de la Constitución refiere solo a los delitos políticos.
El ciudadano Antonio
José Lizarazo Ocampo solicita a esta Corporación declararse
inhibida para realizar un pronunciamiento de fondo sobre el problema jurídico
planteado; en su criterio, la demanda resulta completamente inepta para
discutir la constitucionalidad de las normas atacadas. Al respecto, destaca que
el actor hace una interpretación errónea de la norma demandada y supone
contenidos normativos no previstos en su texto. En adición a lo expuesto,
estima que lo que el demandante realmente plantea es una discusión a efectos de
determinar si los delitos comunes que puedan llegar a ser considerados como
conexos a los delitos políticos, se encuentran sometidos a restricciones
adicionales a las expresamente establecidas por la norma atacada, cuestión que
rebasa el estudio de constitucionalidad que debe efectuar esta Corporación,
pues este debate sólo resultaría pertinente al momento de examinar la
constitucionalidad de la ley estatutaria que se expida en desarrollo de la
norma que actualmente se analiza.
En caso de no ser acogida su
anterior solicitud, el interviniente considera que esta Corporación debe
declarar la exequibilidad de la norma demandada, pues considera que, contrario
a lo expuesto por el demandante, el régimen de inhabilidades de los servidores
públicos no se constituye en un aspecto definitorio o estructural de la
Constitución. Y que adicionalmente, este régimen fue establecido con el
objetivo de combatir la para-política y la infiltración de actores armados
ilegales dentro de cargos públicos, razón por la que para que la inhabilidad
guarde consonancia con su finalidad, ésta debe entenderse únicamente aplicable
a delitos comunes.
En conclusión, considera que
la norma demandada no desconoce ninguna cláusula constitucional vigente y por
el contrario, únicamente busca: (i) establecer en cabeza del legislador
estatutario la determinación de cuáles son los delitos conexos a los políticos;
(ii) ampliar la inhabilidad existente, pues ésta únicamente hacía referencia al
desempeño de funciones públicas y actualmente se amplió al ejercicio de los
derechos políticos en general.
La ciudadana Diana María Dajer Barguil, solicita
declarar la exequibilidad del artículo 3º del Acto Legislativo No. 1 de 2012,
por cuanto el artículo 12 transitorio de la Constitución con el fin de
facilitar la reincorporación a la vida civil de grupos guerrilleros vinculados
a un proceso de paz, dispuso que el Gobierno podría establecer, por una sola
vez, circunscripciones especiales de paz para las elecciones a corporaciones
públicas que tuvieron lugar el 27 de octubre de 1991, o nombrar directamente un
número plural de Congresistas en cada Cámara en representación de grupos
guerrilleros en proceso de paz y desmovilizados. “Esta norma permite
concluir que la misma Asamblea Constituyente de 1991 habilitó la posibilidad de
participar en política de excombatientes, como una forma de fortalecer la
democracia en negociaciones de paz”.
Además, señala que según la sentencia C-047 de 2001 “el
Legislador goza de amplio margen de configuración política en la escogencia de
los mecanismos tendientes a la solución del conflicto armado en Colombia. La
Constitución no señala  fórmulas precisas para ello, porque aquellas
corresponden a momentos históricos, sociales y políticos que deben ser
evaluados por los órganos políticos, principales responsables de la
conformación del ordenamiento jurídico de nuestro país”. En ese sentido,
para la interviniente la Corte Constitucional avaló la determinación de
fórmulas que permitan la participación política de excombatientes como una
medida que entra dentro de la órbita del legislador, quien tiene una libre
configuración normativa para hacer lo propio.
Manifiesta que la participación en política de todas
las personas engrandece la democracia y tiende a la resocialización del
condenado, a su incorporación a la sociedad civil y que si bien el artículo 67
demandado permite que una persona que hubiere pertenecido a un grupo armado
organizado al margen de la ley pueda participar en política si los crímenes que
cometió son conexos al delito político, esto no excluye la posibilidad de que
esta persona sea investigada, juzgada y sancionada por dichos tipos penales
bajo los lineamientos establecidos en el artículo 66 transitorio, declarado
exequible por la Corporación.
El ciudadano José Octavio Hoyos Gómez  solicita
la inexequibilidad del Acto Legislativo No 1 de 2012 porque “se
tramitó en un periodo ordinario, en una legislatura”, cuando debió
tramitarse en dos periodos ordinarios y consecutivos, tal como lo prevé el
inciso 2° del artículo 375 de la Constitución. Al efecto, sostiene que “una
legislatura es un periodo ordinario” y en consecuencia,  el acto
legislativo se tramitó en un periodo ordinario.
David Augusto García Arévalo, Cristhian Miguel Salcedo
Franco y Luis Mario Hernández Vargas solicitan a la Corte Constitucional declarar
exequibles las disposiciones cuestionadas por considerar que la demanda no
identifica con claridad por qué el marco jurídico democrático es un pilar
fundamental de la Constitución sustituido por el artículo 3 del Acto
Legislativo 1 de 2012.
Advierten los ciudadanos, que la paz es un elemento
fundamental del ordenamiento que las herramientas normativas de la Constitución
de 1991 no lograron consolidar, por lo que es necesario adoptar medidas de
justicia transicional encaminadas a su consecución.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
En cumplimiento de lo dispuesto
en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, el Procurador
General de la Nación rindió el Concepto N° 5742 del 5 de marzo de 2014, en el
cual abordó los siguientes aspectos:
1.
Consideraciones generales de sobre la teoría de la sustitución
2.
Inexistencia de cosa juzgada sobre el primer cargo contra el inciso cuarto  del
artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2012
3.
Análisis del cargo anterior
4.
Análisis relativo al artículo 3° del Acto Legislativo 1 de 2012
1.
Consideraciones generales sobre la teoría de la sustitución
Además de
reiterar los argumentos que sustentan la inconveniencia e inconstitucionalidad
de la teoría referida[34],
a raíz de la sentencia C-579 de 2013, el Procurador General de la Nación
consideró que dichos reparos se fortalecen por cuenta de tres razones
adicionales, que tienen como común denominador, el hecho de que la Corte
transgrede el artículo 241 de la Constitución (nums. 1 y 2) al adelantar un
control material o de fondo, por cuanto:
(a) La Corte
Constitucional efectuó una integración normativa, lo cual supone analizar el
fondo o contenido de la norma, para efectos de emitir un pronunciamiento
global.
(b) La Corte
Constitucional realizó una ponderación, análisis que según la doctrina y la
jurisprudencia, es típico de un análisis material, puesto que parte de la
tensión entre el contenido de dos o más principios constitucionales (en este
caso los derechos de las víctimas y el derecho a la paz). Así mismo, desconoció
un precedente sentado por la misma Corte (C-740 de 2006) en el cual advirtió,
ante una solicitud ciudadana, que en un control por sustitución no podía
adelantarse un test de proporcionalidad al ser un análisis de fondo.
(c)  Finalmente, se
puso en tela de juicio las modulaciones o interpretaciones “correctas” que la
Corte Constitucional efectuó sobre el Acto Legislativo acusado. Para el
Procurador General, se trata de una modulación que, no solo quebranta
nuevamente la prohibición de adelantar un control de fondo, sino también
plantea una serie de aporías teóricas como las siguientes: (i) ¿con fundamento
en qué norma se realiza la modulación?; (ii) ese parámetro con el cual se
efectúan los condicionamientos ¿Qué jerarquía tendría?; (iii) ¿esa norma- al
parecer supraconstitucional- es creada por la Corte Constitucional?; y (iv)
¿cuál es fundamento para que esa Corporación lo haga? Sobre el punto se citó
jurisprudencia nacional, de derecho comparado así como doctrina para resaltar
las contradicciones, de cara a la teoría de la sustitución, en las cuales
incurrió la Corte Constitucional. En suma, la modulación parte de un
presupuesto ineludible: la existencia de una norma jurídica superior y otra
inferior. Sin embargo, si la reforma tiene la misma jerarquía que la
Constitución (sent. C-1200-03), ¿cuál es esta norma superior en este caso?
Sobre este
punto, el jefe del Ministerio Público le pidió a la Corte “encarecidamente” que
se pronunciara sobre el particular, dado que su silencio sobre estas
consideraciones (como ha ocurrido en casos anteriores) ha empobrecido el debate
constitucional. Así mismo, le solicitó a la Corte Constitucional que se declare
inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo sobre el particular, dado que no
tiene la competencia para acometer un control de constitucionalidad por vicios
de competencia.
2.
Consideraciones relativas a la inexistencia de cosa juzgada
El segundo
apartado del concepto del Procurador General de la Nación  se dedicó a
desvirtuar la existencia cosa juzgada constitucional. Así, después de reafirmar
varias de las razones vertidas en el concepto emitido en el proceso que culminó
con la sentencia C-579 de 2013, según las cuales el Acto Legislativo 1 de 2012
era una sustitución de la Constitución, señaló que dadas las intensas
modificaciones que la Corte Constitucional le hizo al mencionado Acto
Legislativo, hacen que no haya habido análisis alguno de la reforma con
respecto al pilar fundamental deducido por el promotor de la segunda demanda
contra el acto legislativo. En concreto, algunos de esos elementos novedosos
que no han sido analizados por la Corte por cuenta de la modificación
interpretativa surgida a raíz de la sentencia C-579 de 2013, son los
siguientes:
(a) La Corte Constitucional
consideró que todos los delitos debían ser investigados, cuando lo cierto es
que el texto del Acto establece criterios para priorizar la investigación de
ciertos delitos. De lo anterior se sigue, que no todos los delitos serán
investigados, como lo dijo la Corte.
(b) Aunque el Acto
Legislativo pretendió fijar unos criterios de selección de casos y permitir la
renuncia de todos los casos no seleccionados, la Corte no solo entendió mal
esos criterios de selección sino que además, quiso ponerle a la consecuente
exclusión de casos unos límites que el Acto Legislativo no dispone, por lo que
puede concluirse que aún no ha juzgado el acto atendiendo a sus auténticos
efectos.
(c)  La Corte
Constitucional definió la indeterminada expresión “máximos responsables”.
Por tanto, la cosa juzgada se desvanece porque dicha interpretación no ha sido
tenida en cuenta a la hora de adelantar el control respectivo, a pesar de que
dicha definición no es considerada por el Procurador General de la Nación  como
ratio decidendi.
(d) La
interpretación de la Corte Constitucional de la expresión “cometidos de manera
sistemática” contenida en el inciso cuarto del art. 1° del Acto Legislativo, es
completamente aislada y errónea. Esto es así, porque una lectura conjunta del
Acto Legislativo permite concluir que el carácter sistemático se predicaba de
los tres delitos (lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra). Por lo
anterior, la interpretación de la Corte no es correcta y, en ese sentido, no ha
habido control de constitucionalidad de cara al verdadero alcance de la
expresión señalada.
(e)  Los casos no
seleccionados ni siquiera serán investigados, como incluso la misma Corte
parece reconocerlo al haber pretendido reglamentar que esa selección sea susceptible
de recursos y que, en todo caso, no sea obstáculo para que garantice el derecho
a la verdad “a través de mecanismos no penales y extrajudiciales”. Por esta
razón, el Procurador General entiende que a la Corte Constitucional todavía le
es posible revisar si la suspensión de la pena que el Acto Legislativo permite
para autores de los delitos de lesa humanidad, genocidios o crímenes de guerra
cometidos de manera sistemática sustituye la Constitución. Así mismo, la Corte
realiza una distinción entre la suspensión total y la suspensión parcial de la
pena, diferenciación que no se encuentra en el Acto Legislativo. Por tanto,
esta es una oportunidad propicia para que la Corte corrija su yerro.
Por todo lo
dicho, además de reiterar la inexequibilidad del inciso cuarto del artículo 1°,
el Procurador General de la Nación considera que no existe cosa juzgada.
Adicionalmente, refuerza este concepto que:
(a) En la sentencia
C-579 de 2013, se declaró la constitucionalidad de la norma acusada en los
términos de dicha sentencia.
(b) En la nueva
demanda se reprocha la exclusión de otros delitos no mencionados en el texto,
como son “los delitos transnacionales y los delitos de terrorismo”, cuya falta
de investigación y sanción para el actor también implican una sustitución del
deber que tiene el Estado de proteger y garantizar los derechos de la sociedad
y de las víctimas de tales conductas.
(c)  Al hacer esa
comparación entre la demanda que dio lugar a su decisión anterior y la
presente, la Corte deberá no sólo tener en cuenta cada uno de los cargos
formulados por los accionantes, esto es, (i) las expresiones o el aparte
demandado, (ii) el pilar fundamental de la Constitución que ellos
identifican como sustituido y (iii) las razones que aducen para acusar
su sustitución, sino que también deberá partir del hecho de que, a partir de lo
dispuesto en el Decreto 2067 de 1991 y en la Ley Estatutaria de Administración
de Justicia, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional con efecto erga
omnes, la parte resolutiva de las sentencias de constitucionalidad,
mientras que de su parte motiva, la jurisprudencia únicamente le ha conferido
fuerza vinculante a la ratio decidendi. Para el efecto, se anexa un
cuadro al final del concepto, en el cual se evidencian las principales
diferencias existentes entre las dos demandas.
3. Análisis del
cargo referido a la sustitución por la no inclusión del terrorismo y de los
delitos transnacionales
Utilizando la
metodología del test de sustitución, el jefe del Ministerio Público  concluyó
que la no inclusión de estos dos delitos, implica una sustitución de la
Constitución.
En primera medida, después de aclarar el alcance del delito de terrorismo a
nivel internacional, la Procuraduría concluyó, que pueden darse también actos
terroristas que no tengan relación directa con o que ni siquiera se cometen
dentro del contexto de un conflicto armado interno, para los cuales, por lo
tanto, el derecho aplicable no es el derecho internacional humanitario (DIH),
sino el derecho interno pero, también, el derecho internacional de los derechos
humanos, en tanto que, precisamente, son muchos los derechos humanos
reconocidos en tratados internacionales que hacen parte del denominado “bloque
de constitucionalidad”, que se ven gravemente vulnerados por el terrorismo. Y
lo mismo sucede cuando algunos de estos actos –piénsese en una bomba con la que
se asesina a muchas personas o en cualquier atentado contra la población civil-
tampoco se realiza de manera sistemática o generalizada, es decir, cuando se trata
de un hecho aislado o un número plural de actos que no tienen ninguna relación
entre sí, más allá del común de denominador de querer generar terror en la
sociedad.
Teniendo
presente lo anterior, destacó el Procurador General de la Nación,  que la
persecución de las diversas manifestaciones del fenómeno terrorista es una
exigencia no solo de índole nacional, sino que supone un compromiso con la
comunidad internacional en el entendido que su prevención implica la defensa de
miles de vidas humanas, la evitación del sufrimiento y la garantía de los
derechos colectivos y la convivencia pacífica. Por lo anterior, existen
compromisos internacionales para el Estado colombiano en relación con el delito
de terrorismo como los siguientes:
(a) Según el “Convenio para
prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las
personas y la extorsión conexa cuando éstos tengan trascendencia internacional,
suscrito en Nueva York el 2 de febrero de 1971”, aprobado
mediante la
Ley 195 de 1995, mediante el cual los miembros de la Organización de
Estados Americanos (OEA), partiendo de que “la Asamblea General de la
Organización, en la Resolución 4 del 30 de junio de 1970, condenó enérgicamente
los actos de terrorismo y en especial el secuestro de personas y la extorsión
conexa con éste, los que calificó como graves delitos comunes”,
establecieron que:
“Los Estados
[…] se obligan a cooperar entre sí, tomando todas las medidas que consideren
eficaces de acuerdo con sus respectivas legislaciones y especialmente las que
se establecen en esta Convención, para prevenir y sancionar los actos de
terrorismo y en especial el secuestro, el homicidio y otros atentados contra la
vida y la integridad de las personas a quienes el Estado tiene el deber de
extender protección especial conforme al derecho internacional, así como la
extorsión conexa con estos delitos” (artículo 1°).
(b) Citando sólo algunos ejemplos, en la Convención
Americana contra el Terrorismo, aprobada mediante la Ley 1108 de 2006[35] e invocada
expresamente por el actor, los Estados parte, reconociendo “que el
terrorismo constituye una grave amenaza para los valores democráticos y para la
paz y la seguridad internacionales y es causa de profunda preocupación para
todos los Estados Miembros” y “REAFIRMANDO el compromiso de los Estados
de prevenir, combatir, sancionar y eliminar el terrorismo”, se
comprometieron “a
adoptar las medidas necesarias y fortalecer la cooperación entre ellos, de
acuerdo con lo establecido en esta Convención”. Algunos de esos compromisos son los
siguientes:
·
"[E]stablecer un
régimen jurídico y administrativo para prevenir, combatir y erradicar la
financiación del terrorismo" (artículo 4°);
·
"[I]dentificar,
congelar, embargar y, en su caso, proceder al decomiso de los fondos u otros
bienes que constituyan el producto de la comisión o tengan como propósito
financiar o hayan facilitado o financiado la comisión de cualquiera de los
delitos establecidos en los instrumentos internacionales enumerados en el
artículo 2 de esta Convención";
·
"[A]segurar que
su legislación penal referida al delito del lavado de dinero incluya como
delitos determinantes del lavado de dinero" los delitos establecidos en
los instrumentos internacionales enumerados en el artículo 2 de esta
Convención;
·
No negar solicitudes
de extradición relativas a los delitos establecidos en los Convenios de los que
trata el artículo 2°, "por la sola razón de que se relaciona con un delito
político o con un delito conexo con un delito político o un delito inspirado
por motivos políticos" (artículo 11); y
·
No conceder "la
condición de refugiado […] a las personas respecto de las cuales haya motivos
fundados para considerar que han cometido un delito establecido en los
instrumentos internacionales enumerados en el artículo 2 de esta
Convención" (artículo 12) ni a otorgar "el asilo" a estas
personas (artículo 13).
Por otro lado, el Procurador General señala que los
delitos transnacionales[36]
también implican una serie de compromisos internacionales que no pueden ser
desconocidos por Colombia:
(a)  El preámbulo de la “Convención de las Naciones Unidas
Contra la Delincuencia Organizada Transnacional”, aprobada por el Congreso de
Colombia mediante la Ley 800 de 2003 , señala que:
“Manifestándose [La Asamblea] “[p]rofundamente
preocupada por las adversas repercusiones económicas y sociales derivadas de
las actividades de la delincuencia organizada y convencida de la necesidad
urgente de fortalecer la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente
esas actividades en los planos nacional, regional e internacional”, así como
por “los crecientes vínculos entre la delincuencia organizada transnacional y
los delitos de terrorismo y teniendo presente la Carta de las Naciones Unidas y
las resoluciones pertinentes de la Asamblea General”; “[r]esuelta a impedir que
las personas involucradas en la delincuencia organizada transnacional hallen
refugio propugnando que se las enjuicie dondequiera que cometan tales delitos y
fomentando la cooperación a nivel internacional”; y queriendo adoptar “un
instrumento eficaz y el marco jurídico necesario para la cooperación
internacional con miras a combatir, entre otras cosas, actividades delictivas
como el blanqueo de dinero, la corrupción, el tráfico ilícito de especies de
flora y fauna silvestres en peligro de extinción, los delitos contra el
patrimonio cultural y los crecientes vínculos entre la delincuencia organizada
transnacional y los delitos de terrorismo”.
(b) De este modo, por medio de esta Convención los Estados
se comprometieron a penalizar o tipificar la participación en grupos delictivos
organizados (artículo 5°), el blanqueo del producto de cualquiera de estos
delitos (artículo 6°), la corrupción (artículo 8°) y la obstrucción de la
justicia (artículo 23), entre otros.
(c)  En esa misma Convención también se estableció que “[p]or
‘delito grave’ se entenderá la conducta que constituya un delito punible con
una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más
grave” (Artículo 2°, literal b) y, de conformidad con ello, se dispuso que
“[l]os Estados Parte […] velarán por que su derecho interno comprenda todos los
delitos graves que entrañen la participación de grupos delictivos organizados”
(Artículo 5°, numeral 3) e incluirán “como delitos determinantes todos los
delitos graves definidos en el artículo 2 de la presente Convención y los
delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 8 y 23 de la presente
Convención” [Artículo 6, numeral 2, literal b).
(d) En el mismo sentido, allí se ordenó que cada Estado
Parte:
(i) “[P]enalizará la comisión de los
delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 6, 8 y 23 de la presente
Convención con sanciones que tengan en cuenta la gravedad de esos delitos”;
“velará por que se ejerzan cualesquiera facultades legales discrecionales de
que disponga conforme a su derecho interno en relación con el enjuiciamiento de
personas por los delitos comprendidos en la presente Convención a fin de dar
máxima eficacia a las medidas adoptadas para hacer cumplir la ley respecto de
esos delitos, teniendo debidamente en cuenta la necesidad de prevenir su
comisión”;
(ii) “[P]rocurar[á] que al imponer
condiciones en relación con la decisión de conceder la libertad en espera de
juicio o apelación se tenga presente la necesidad de garantizar la
comparecencia del acusado en todo procedimiento penal ulterior”;
(iii) “[V]elará porque sus tribunales u
otras autoridades competentes tengan presente la naturaleza grave de los
delitos comprendidos en la presente Convención al considerar la eventualidad de
conceder la libertad anticipada o la libertad condicional a personas que hayan
sido declaradas culpables de tales delitos”;
(iii) “[E]stablecerá, cuando proceda, con
arreglo a su derecho interno, un plazo de prescripción prolongado dentro del
cual pueda iniciarse el proceso por cualquiera de los delitos comprendidos en
la presente Convención y un plazo mayor cuando el presunto delincuente haya
eludido la administración de justicia”; y
(iv) “[A]doptará […] las medidas que sean
necesarias, incluidas medidas legislativas y administrativas, para garantizar
el cumplimiento de sus obligaciones con arreglo a la presente Convención” como
son, “tipificar en su derecho interno los delitos tipificados de conformidad
con los artículos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convención independientemente del
carácter transnacional o la participación de un grupo delictivo organizado
según la definición contenida en el párrafo 1o. del artículo 3o. de la presente
Convención, salvo en la medida en que el artículo 5o. de la presente Convención
exija la participación de un grupo delictivo organizado” o poder “adoptar
medidas más estrictas o severas que las previstas en la presente Convención a
fin de prevenir y combatir la delincuencia organizada transnacional” (Artículo
11, numerales 1, 2, 3, 4 y 5, y Artículo 34, subrayado fuera del texto).
(e)  Finalmente, en la misma Convención también se precisó
que “[c]ada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo
se considerará incluido entre los delitos que dan lugar a extradición en todo
tratado de extradición vigente entre los Estados Parte. [Y que los] Estados
Parte se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en
todo tratado de extradición que celebren entre sí” (subrayado fuera del
texto). Lo que, por ejemplo, implica:
·
Que “[s]i un
Estado Parte que supedita la extradición a la existencia de un tratado recibe
una solicitud de extradición de otro Estado Parte con el que no lo vincula
ningún tratado de extradición, podrá considerar la presente Convención como la
base jurídica de la extradición respecto de los delitos a los que se aplica el
presente artículo”; y
·
Que “el Estado
Parte requerido podrá, tras haberse cerciorado de que las circunstancias lo
justifican y tienen carácter urgente, y a solicitud del Estado Parte
requirente, proceder a la detención de la persona presente en su territorio
cuya extradición se pide o adoptar otras medidas adecuadas para
garantizar la comparecencia de esa persona en los procedimientos de extradición”;
y que “[e]l Estado Parte en cuyo territorio se encuentre un presunto
delincuente, si no lo extradita respecto de un delito al que se aplica el
presente artículo por el solo hecho de ser uno de sus nacionales, estará
obligado, previa solicitud del Estado Parte que pide la extradición, a someter
el caso sin demora injustificada a sus autoridades competentes a efectos de
enjuiciamiento. Dichas autoridades adoptarán su decisión y llevarán a cabo sus
actuaciones judiciales de la misma manera en que lo harían respecto de
cualquier otro delito de carácter grave con arreglo al derecho interno de ese Estado
Parte. Los Estados Parte interesados cooperarán entre sí, en particular en lo
que respecta a los aspectos procesales y probatorios, con miras a garantizar la
eficiencia de dichas actuaciones” (Artículo 16, numerales 3, 4, 9 y 10,
subrayado fuera del texto).
(f)   En la citada Convención los Estados
Parte, entre los que se reitera que se encuentra el Estado colombiano, también
se comprometieron a trasladar a las personas condenadas a cumplir una pena por
los citados delitos (Artículo 17) y prestarse asistencia judicial recíproca
(Artículo 18). Y, finalmente, debe destacarse especialmente que adquirieron
también la obligación expresa de (a) adoptar “medidas apropiadas dentro de
sus posibilidades para prestar asistencia y protección a las víctimas de los
delitos comprendidos en la presente Convención”, (b) establecer “procedimientos adecuados que permitan a
las víctimas de los delitos comprendidos en la presente Convención obtener
indemnización y restitución” y (c) permitir “que
se presenten y examinen las opiniones y preocupaciones de las víctimas en las
etapas apropiadas de las actuaciones penales contra los delincuentes sin que
ello menoscabe los derechos de la defensa” (Artículo 25, subrayado fuera del texto).
(g) Por otro lado, el “Protocolo para Prevenir,
Reprimir y Sancionar La Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que
complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia
Organizada Transnacional”, también aprobado mediante la Ley 800 de 2003,
los Estados Parte de ésta última, adoptaron un marco jurídico específico que “se aplicará a la
prevención, investigación y penalización de los delitos tipificados con arreglo
al artículo 5 del presente Protocolo, cuando esos delitos sean de carácter transnacional
y entrañen la participación de un grupo delictivo organizado, así como a la
protección de las víctimas de esos delitos” (Artículo 4°).
(h) Así, en virtud de este Protocolo los Estados se
encuentran obligados a penalizar (Artículo 5°), asistir a las víctimas
(Artículo 6°), prevenir y combatir (Artículo 9°) la trata de personas, lo que
incluye brindar a las víctimas de este grave flagelo, absolutamente contrario
al reconocimiento de la dignidad y derechos humanos, “la posibilidad de obtener
indemnización por los daños sufridos” (Artículo 6°, numeral 6), entre otras.
Después de concluir que existe una serie de
obligaciones internacionales por parte del Estado colombiano en relación con
los delitos transnacionales y el delito terrorismo, la Procuraduría General de
la Nación aplicó el test de sustitución de la siguiente forma:
·     Premisa mayor: El eje axial identificado
por la Procuraduría  fue el mismo pilar que en la sentencia C-579 de 2013 la
Corte Constitucional señaló como parámetro de análisis: “el  compromiso del
Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar  los
derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato, existe la
obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva;
(iii) garantizar la reparación  y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su
caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario”.
·     Premisa menor: El Procurador General
entiende que únicamente deberán ser imputados y, posteriormente sancionados,
los sujetos que se entienda que tuvieran “un rol esencial en la organización
criminal para la comisión de cada delito, es decir, que haya: dirigido, tenido
el control o financiado la comisión de los delitos de lesa humanidad, genocidio
y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática”[37].
En el mismo sentido es claro que el
aparte demandado, en tanto señala específicamente los criterios de selección
del Acto Legislativo 1  de 2012, excluye de los deberes del Estado colombiano,
dentro del marco de un proceso de justicia transicional dirigido a “facilitar
la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y
duradera”, la investigación y, consecuentemente, el juicio y la sanción, de
los actos de terrorismo que no tengan vínculo con el conflicto o que no se
realicen de forma sistemática o generalizada. Lo que se traduce en que tales
conductas podrían ser objeto de una suerte de amnistía en tanto que, como el
mismo inciso 4 del Acto lo prevé, “el Congreso de la República […] podrá
mediante ley estatutaria […] autorizar la renuncia condicionada a la
persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados” (Artículo
1, inciso cuarto).
En esa línea, el Procurador advierte que
el aparte constitucional demandado también exceptúa de su aplicación los
delitos transnacionales, lo que se traduce en que el Estado se abstendrá de
investigarlos, juzgarlos y sancionarlos como corresponde en razón de su
gravedad, de los derechos fundamentales de sus víctimas y de los deberes
nacionales e internacionales del Estado.
·     Conclusión: el Procurador General de la
Nación considera que la no
investigación, juicio y sanción de todos los actos de terrorismo, es decir, la
impunidad de estos actos atroces y graves, efectivamente
sustituye la Constitución[38]
pues observa que, aunque ello no faculte a un tribunal internacional ad hoc
o a la Corte Penal Internacional para que juzgue y sancione directamente a sus
autores -en tanto no necesariamente constituyen delitos de lesa humanidad, genocidio
o crímenes de guerra-en todo caso sí supone una grave violación a la dignidad y
a los derechos de sus víctimas, así como a los deberes que tiene el Estado con
ellas y con toda la sociedad de procurar la paz y establecer un orden justo[39], hasta el
punto de comprometer la responsabilidad internacional del Estado, tanto (i) por
permitir y no sancionar debidamente graves violaciones a derechos humanos -como
es el caso de la dignidad humana, la vida, la integridad personal y la búsqueda
de la paz y un orden justo[40]-como
(ii) por no garantizar el acceso a la administración de justicia de las
víctimas de tales delitos[41],
la posibilidad de tener recursos para buscar garantizar los derechos (la
justicia) y (iii) por incumplir sus obligaciones internacionales relativas a la
prevención y sanción de estos delitos, y a la colaboración y cooperación
judicial con respecto al mismo.
Así mismo, centrar el ejercicio de la
investigación penal exclusivamente en la conducta de los máximos responsables
de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa
humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática,
implica que no se investiguen todos los delitos de terrorismo y, por el
contrario, que se investiguen exclusivamente los que puedan enmarcarse dentro
de las tres categorías de crímenes internacionales, lo que significa dejar los
demás hechos de terrorismo en la absoluta impunidad.
4. Análisis del
cargo referido a la sustitución de la Constitución por parte del artículo 3°
del Acto Legislativo 1 de 2012
Aplicando la
misma metodología del test de sustitución delineada por la Corte
Constitucional, el Procurador General de la Nación  encontró que este artículo
también sustituye la Constitución por las siguientes razones:
·     Premisa
mayor: El pilar fundamental que podría ser subvertido por la reforma examinada,
según se aduce en este segundo cargo, se refiere a la obligación por parte del
Estado colombiano de “respetar, proteger y garantizar los derechos de la
sociedad y de las víctimas a partir del cual se deriva (i) la obligación de
investigar, juzgar y en su caso sancionar (ii) las graves violaciones a los
Derechos Humanos y (iii) al Derecho Internacional Humanitario”. Este
elemento de la esencia de la Constitución fue determinado por la Corte
Constitucional en la sentencia C-579 de 2013. El cumplimiento de esta
obligación, como bien sostiene el demandante, implica además el respeto por los
compromisos adquiridos por el Estado en virtud de diversos tratados
internaciones de derechos humanos que deben ser cumplidos de buena fe (pacta
sunt servanda), principio básico del derecho internacional que, a su vez,
encuentra respaldo en el artículo 9º de la Constitución.
·     Premisa
menor: Según el Procurador General, los alcances del artículo 3° del Acto
Legislativo censurado son los siguientes:
o   El
Legislador estatutario será el encargado de definir los delitos que tienen
conexidad con el delito político, de manera que en caso de que exista tal
relación, quienes cometieron estas conductas conexas puedan participar en política.
o   La
norma constitucional establece un límite: los crímenes de lesa humanidad y el
genocidio cometidos de manera sistemática no tendrán relación de conexidad con
el delito político. Por lo tanto, las personas que hayan sido seleccionadas y
condenadas por estos delitos de acuerdo con el inciso cuarto del Acto
Legislativo 1 de 2012, no podrán participar en política.
o   De lo
anterior se sigue que el constituyente derivado previó una suerte de cláusula
general de conexidad con el delito político. En efecto, podrá existir conexidad
con el delito político para todos aquellos delitos que no sean delitos de lesa
humanidad o genocidio cometidos de manera sistemática y, en consecuencia, no
podrán participar en política solamente quienes hayan sido condenados y
seleccionados por estos delitos de acuerdo con el inciso cuarto del artículo 1°
del Acto examinado.
o   Así,
podrán tener conexidad con el delito político: (i) los crímenes de guerra sean
cometidos o no de manera sistemática; (ii) los delitos de lesa humanidad o
genocidio siempre que no sean cometidos de manera sistemática; y (iii) los
demás delitos que no tengan necesariamente la connotación de delitos de lesa
humanidad o de genocidio como el terrorismo o los delitos transnacionales. Así
las cosas, los autores de estos delitos podrán participar en política dado que,
por conexidad, adquieren la calidad de delitos políticos.
o   De
acuerdo con este panorama, el jefe del Ministerio Público concluye que la
disposición acusada incluye un nuevo elemento a la Constitución de 1991: no
obstante la existencia de los derechos de las víctimas a la justicia, verdad y
reparación, existe la posibilidad de que los autores de delitos de lesa
humanidad y genocidios no sistemáticos, crímenes de guerra (sistemáticos o no),
así como de terrorismo o delitos transnacionales, puedan participar en política
a pesar de (i) estar en ciertos eventos cumpliendo penas privativas de la
libertad; o (ii) ser beneficiarios de la suspensión parcial de la pena o de
sanciones extrajudiciales, penas alternativas o modalidades especiales de
cumplimiento, medidas que deberían estar orientadas al cumplimiento de los
derechos de las víctimas.
·       Conclusión:
De manera general, el Procurador General de la Nación  concluye que el artículo
demandado crea, para unos eventos específicos, una excepción (injustificada) al
deber de velar por los derechos a la justicia, a la verdad y a la reparación de
las víctimas de delitos que supongan graves violaciones a los Derechos Humanos,
al Derecho Internacional Humanitario o de los delitos transnacionales y
terrorismo, derechos que, a su turno, se concretan en una sanción efectiva a
los victimarios de tales conductas de manera que se diluya cualquier
posibilidad de impunidad. Así mismo, se suspende temporalmente el
principio-derecho a la igualdad que, como lo ha reconocido la Corte
Constitucional, es uno de los ejes axiales de la Constitución de 1991, puesto
que se establece una discriminación en perjuicio de las víctimas de tales
delitos, en relación con víctimas de las mismas infracciones que en procesos
transicionales pasados tienen garantizados sus derechos fundamentales a la
verdad, a la justicia y a la reparación. En el mismo sentido, se afecta el
derecho a la igualdad de trato porque la obligación a cargo del Estado prevista
en la premisa mayor del juicio de sustitución, tendrá una aplicación plena para
la gran mayoría de los victimarios que han afectado de manera grave los
Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario o que han cometido el delito
de terrorismo o crímenes transnacionales, pero a la vez, esta obligación  en
algunos casos no tendrá aplicabilidad o esta será muy menguada, sin razón
objetiva o razonable.
Las razones
principales que expone el Procurador General de  la Nación para llegar a esta
conclusión, fueron las siguientes:
(i) El
elemento esencial utilizado en el presente juicio de sustitución tiene una
relación inescindible con la imposibilidad de catalogar como conexos al delito
político ciertas infracciones graves a los Derechos Humanos o al Derecho
Internacional Humanitario, como sucede con los delitos de lesa humanidad, los
crímenes de guerra y el genocidio, con independencia de si son cometidos por
los máximos responsables de manera sistemática. En efecto, ese vínculo estrecho
se evidencia en que, dado el carácter altruista del delito político, éste tiene
un tratamiento benévolo que se traduce, entre otras cosas, en la posibilidad de
ser beneficiarios de amnistía e indulto (arts. 150.17 y 201.2 de la
Constitución), así como poder participar en política y/o acceder a cargos
públicos (arts. 179.1, 232.3 y 299 de la Carta Política). Esto mismo, dicho de
otra manera, implica que las personas condenadas por delitos que no pueden ser
amnistiados o perdonados, por no tener el calificativo de políticos, no pueden
participar en política.
(ii) La
posibilidad de que un delincuente político participe en política por cuenta de
una amnistía o indulto, y que por tanto se excluya a los delincuentes comunes
de tal hipótesis, no obedece a un mero capricho del constituyente sino que, por
el contrario, encuentra justificación en dos razones de ser muy profundas desde
el punto de vista constitucional. En primera medida, pretende que las personas
que han cometido delitos con propósitos meramente individuales o egoístas, con
los cuales no se afecta el bien jurídico referido a la protección del régimen
constitucional y legal y cuyo sujeto pasivo no son las instituciones, no puedan
ocupar un cargo público debido a que se afectarían desproporcionadamente los
principios de la función pública, especialmente el de moralidad.
(iii) En
aras de proteger los principios de la función pública, se ha avalado la
posibilidad de limitar la posibilidad de participación en política o de acceder
a cargos públicos a las personas que han sido castigadas judicialmente por
delitos comunes  o por haber afectado el patrimonio público, así como de
aquellas personas sancionadas administrativamente desde el punto de vista
disciplinario. Sin embargo, el Procurador General de la Nación  no entiende por
qué dicha aproximación no se aplica para conductas que revisten mayor gravedad
como los delitos de terrorismo, los transnacionales, los crímenes de guerra y
los delitos de lesa humanidad o de genocidio no cometidos de manera sistemática.
(iv) Diversas
normas jurídicas y providencias de constitucionalidad señalaron la
imposibilidad de asimilar los crímenes de guerra, los delitos de lesa
humanidad, el genocidio, el terrorismo y los delitos transnacionales como
delitos políticos o conexos a éstos. Al respecto puede verse: (i) El artículo
19 de la Ley 782 de 2002, que modificó el artículo 50 de la Ley 418 de 1997 y
la Sentencia C-928 de 2005 (M.P. Jaime Araujo); (ii) el artículo 11 de la Ley
1421 de 2010; y (iii) el Acto Legislativo 1 de 2009 que modificó, entre otros
artículos, el 122 constitucional y la sentencia C-986 de 2010 (M.P. Luis
Ernesto Vargas).
(v) De
manera fundamental, la norma estudiada quebranta los derechos de las víctimas a
la verdad, a la justicia y a la reparación:
§  Quebranta el
derecho a la justicia de las víctimas porque puede afirmarse que aceptar esa
posibilidad de participar en política supone que no ha habido un verdadero
castigo, es decir, que se habrá consolidado un escenario de impunidad. Así, por
ejemplo, según el Acto Legislativo y la sentencia C-579 de 2013, un máximo
responsable de múltiples crímenes de guerra podría beneficiarse de una
suspensión parcial de la pena, una sanción extrajudicial, una pena alternativa
o una modalidad especial de cumplimiento y, como resultado de ello, podría
participar libremente en política. Lo propio podría decirse de quienes hayan
cometido delitos de lesa humanidad o genocidio de manera no sistemática. Así,
en cualquiera de estos escenarios, o bien no hay sanción (sanción extrajudicial,
una pena alternativa o una modalidad especial de cumplimiento), o bien ésta es
incompleta (suspensión parcial de la pena), o bien, finalmente, la sanción es
meramente formal (en caso de que la persona haya estado privada de la
libertad).
§  Viola el derecho a la reparación de las
víctimas porque a pesar de que las víctimas puedan ser indemnizadas
económicamente, se excluye la posibilidad de que exista una verdadera
reparación simbólica, al permitirse que una persona que ha cometido una grave
infracción a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario pueda
acceder a un cargo público, participar en política y devengar un salario a
cargo del erario público. En tal sentido, la posibilidad de que el victimario
no vea suspendido su derecho político de modo permanente como una forma de
sancionar su actuación, no restablece adecuadamente la dignidad de las víctimas
que sentirán que a pesar de la grave afectación a sus derechos -que se debe en
cierta medida a una omisión del Estado-, las autoridades premian sin razón
alguna a sus victimarios y les permite intervenir en la conformación de los
órganos de poder.
§  Quebranta las
garantías de no repetición toda vez que el mensaje de fondo consistiría en que
el propósito de lograr una posición de poder político justifica la comisión de
algunos de los delitos más graves contra los derechos de las personas que, no
debe olvidarse, es la razón de ser del Estado constitucional. Por lo anterior,
se permitiría a los responsables de estas conductas no desarticular totalmente
la estructura de su grupo, sino que simplemente este cambiaría su naturaleza
(de armado a político) con la posibilidad latente de que con estas nuevas
posiciones de poder, los responsables de estos delitos puedan incidir
negativamente en los derechos de las víctimas.  Por esa misma razón, el derecho
de las víctimas y de la sociedad a saber lo ocurrido se vería seriamente
perjudicado.
Como corolario
de todo lo anterior, el Procurador General de la Nación concluyó que el
artículo 3° del Acto Legislativo 1 de 2012sustituía la Constitución.
VI.   INTERVENCIONES EN AUDIENCIA PÚBLICA
Con fundamento en el artículo 12 del Decreto 2067 de
1991 y el artículo 60 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional
(Acuerdo 05 de 1992), la Sala Plena a solicitud del Magistrado Ponente dispuso
convocar a audiencia pública, a efectos de ampliar los elementos de juicio que
han de servir de fundamento a la Corte para proferir sentencia en el proceso
bajo estudio. Esta diligencia judicial se celebró el 27 de mayo de 2014, en la
cual el demandante, los representantes de entidades públicas, de la sociedad
civil y de la academia convocados dieron respuesta a las siguientes tres
preguntas:
1. ¿El Estado colombiano enfrenta límites derivados
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y del Derecho Internacional
Humanitario respecto al alcance de la participación en política de los
desmovilizados en procesos de justicia transicional?
2. En un contexto de justicia transicional ¿Qué
implicaciones tiene la participación en política de los miembros de grupos
armados desmovilizados para los derechos de las víctimas de graves violaciones
a los derechos humanos o graves infracciones al derecho internacional
humanitario?
3. ¿Sustituye la Constitución que por medio de Acto
Legislativo se deje a la libertad de configuración del legislador la definición
de los crímenes de guerra, los actos de terrorismo, el narcotráfico u otros
delitos transnacionales como delitos conexos al delito político?
Para efectos exponer con claridad y suficiencia la
información aportada por los intervinientes en la audiencia, se presentará
tomando como referente cada uno de los temas integrados en el cuestionario
formulado.
Pregunta 1: Límites a la participación
política de excombatientes
Sobre los posibles límites que enfrenta el Estado
colombiano derivados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del
Derecho Internacional Humanitario respecto al alcance de la participación en
política de los desmovilizados en procesos de justicia transicional, los
intervinientes: doctor Alfonso Gómez Méndez (Ministro de Justicia y del
Derecho); doctor Jorge Armando Otálora (Defensor del Pueblo); doctor Sergio
Jaramillo (Alto Comisionado para Paz); doctor Diego Martínez (Representante del
Movimiento Nacional de Víctimas de Crímenes de Estado – MOVICE); doctor John
Jairo Montoya Rivera (Representante del Centro de Investigación y Educación
Popular –CINEP); doctora Claudia Medina (Directora para Colombia del Centro
Internacional de Toledo para la Paz – CITpax); doctora María Camila Moreno
(Directora de la Oficina de Colombia del Centro Internacional para la Justicia
Transicional –CIJT); doctor Mark Freeman (Director del Institute For Integrated
Transitions); doctor Alejandro Aponte (Consultor Internacional); doctor Andrés
Sarmiento Lamus (Coordinador de Investigación de Derechos Humanos y Derechos
Internacional Humanitario de la Universidad Sergio Arboleda); doctor Rodrigo
Uprimny ( Director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
–Dejusticia); doctor Jorge Kenneth Burbano Villamarín (Director del
Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho
de la Universidad Libre de Bogotá; doctor González Andrés Ramírez Cleves
(Profesor Universidad Externado de Colombia); doctor Iván Orozco Abad (Profesor
Universidad de los Andes); doctor Diego Fernando Tarapués Sandino (Profesor de
la Universidad Santiago de Cali); doctora María Carmelina Londoño (Profesora de
la Universidad de la Sabana), coincidieron en señalar que, ni el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
ni el Derecho Internacional Humanitario imponen límites a la participación
política de los desmovilizados o excombatientes de grupos al margen de la ley
en procesos de justicia transicional. Indicaron que no existe norma alguna de Derecho Internacional que
exija la suspensión y menos aún la supresión de los derechos políticos de quien
sea condenado por crímenes de lesa humanidad o genocidio perpetrados en forma
sistemática y que de un análisis de la práctica comparada se puede inferir que
esta participación política es una consecuencia plausible de la firma de un
acuerdo de paz.
Coinciden en señalar que al no existir ninguna norma
de Derecho Internacional que prohíba de forma perpetua la participación en
política de quienes hayan sido  responsables de crímenes atroces, la decisión
de proscribir o no su participación en los asuntos de la Res Publica es
de carácter eminentemente político y, por tanto, se trata de una determinación
que se rige únicamente por las normativas que al respecto existen en el derecho
interno.
Precisaron, que lo que consagran las normas
internacionales es el deber relacionado con la investigación y sanción judicial
de esos crímenes, y en este campo los Estados tienen la facultad de establecer
consecuencias punitivas que impliquen la inhabilidad política temporal, aunque
el derecho internacional no se los exija.
Argumentaron,
que el derecho interno de cada país cuenta con un gran margen de flexibilidad
para determinar los límites y restricciones que desea implementar en la
participación política. Por
lo cual siempre que el proceso de justicia transicional se ajuste a parámetros
de razonabilidad, objetividad y no discriminación, el Estado Colombiano cuenta
con un amplio margen de discrecionalidad para imponer o no restricciones a los
derechos políticos de los grupos al margen de la ley.
Este grupo de intervinientes también coincide en
sostener, que aunque el derecho de participación política puede ser limitado e
incluso suspendido, esa restricción debe ser de carácter temporal, porque la
posibilidad de excluir definitivamente a alguien del derecho a elegir o ser
elegido en el futuro, es una cuestión que compete exclusivamente a los
electores, quienes deben tener la oportunidad de decidir si renuevan o no su
confianza en quien hizo parte del conflicto armado.
Coincidieron en destacar la necesidad de realizar un
juicio de valor que tenga por objetivo verificar que los crímenes de lesa
humanidad que hayan sido perpetrados en el marco del conflicto armado, sean
distinguibles de los delitos comunes o que no hayan sido cometidos con una
finalidad altruista, de forma que, la participación en política de los
excombatientes se encuentra supeditada a la constitución de un serio y
coherente sistema de rendición de cuentas que garantice el cumplimiento de unos
mínimos estándares de justicia y permita entender como satisfechos los derechos
de las víctimas.
Con el fin de garantizar que los derechos de las
víctimas que están ampliamente reconocidos en el Derecho Internacional, no
resulten menoscabados, en particular, aquellos relacionados con las
obligaciones generales de prevención de nuevas violaciones a los derechos
humanos, adecuada investigación y sanción de las mismas, así como a una
reparación integral a las víctimas, llamaron la atención en la necesidad de darle
prioridad a valores como la verdad sobre la justicia y la reparación, y en
hacer énfasis en el entendimiento y no en la venganza, en la apertura y no en
la persecución.
Manifestaron, de manera uniforme, que el amplio margen
de discrecionalidad que se otorga a los Estados en materia de regulación de los
derechos políticos, será internacionalmente lícito siempre y cuando la fórmula
específica adoptada en el ámbito nacional para facilitar el proceso de justicia
transicional de ninguna manera se constituya en una norma que de jure o de
facto obstaculice el cumplimiento de las obligaciones del Estado en
relación con la investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de
graves violaciones a los derechos humanos.
En estas intervenciones igualmente se advierte que
tanto la jurisprudencia del Tribunal Interamericano, como los tratados internacionales vigentes para
Colombia tienden por reivindicar y fomentar el derecho a la participación
política de todos los ciudadanos sin discriminación alguna, reconociendo que en
ciertos casos cabe la posibilidad de  hacer uso de “restricciones debidas”.[42]
Para concluir, afirman que del contenido previsto en
el artículo 67 transitorio, y a partir de los presupuestos de la
responsabilidad internacional, no se desprende una eventual condena al Estado
por establecer esta disposición en su derecho interno al no existir una
obligación de prohibir la participación en política de esta población, no
habría infracción alguna al Derecho Internacional por permitirla.
Ahora bien, con respecto a la primera pregunta, el
ciudadano Rafael Guarín en calidad de demandante sostuvo que si bien no existe convención, pacto o
protocolo alguno que excluya expresamente a quienes han cometido crímenes de la
posibilidad de ejercer sus derechos políticos, esto no significa que no exista
límite alguno para que los Estados puedan conceder este tipo de prerrogativas;
pues, en su criterio, la calificación de “político” de los delitos cometidos
por excombatientes, en este caso otorgada a efectos de permitir su
participación en política, se encuentra en gran medida ligada con la concesión
previa de amnistías e indultos y, en ese orden de ideas, generaría impunidad e
irrumpiría con una amplia gama de normativas internacionales al permitir la
renuncia del Estado al cumplimiento de sus obligaciones de persecución penal de
los delitos de lesa humanidad.
El Procurador General de la Nación, al intervenir en
la audiencia pública indicó que los límites a los cuales se enfrenta el  Estado
Colombiano respecto al alcance de la participación en política de los
desmovilizados en procesos de justicia transicional no se encuentran previstos
principal o exclusivamente en las cláusulas positivas, sino que éstos se
derivan de la dignidad humana, así como de los deberes esenciales de la
justicia, los cuales, en su criterio, son el fundamento último del Derecho. Dice
que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en especial el Derecho
Internacional Humanitario se han configurado como regímenes jurídicos que
buscan, ante todo, garantizar los derechos de las víctimas que se han
categorizado como verdad, justicia y reparación, por lo cual, no se les puede
entender como mecanismos que permitan o faciliten la participación política de
las personas que han cometido graves infracciones a dichos órdenes jurídicos.
Reitera que el fin principal del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y en especial el Derecho Internacional Humanitario es asegurar los derechos de
las víctimas y prohibir y sancionar severamente determinados delitos en razón a
su gravedad, atrocidad y barbaridad. Circunstancia que se opone radicalmente a
que los excombatientes reciban un tratamiento especial o relativizante, como si
las conductas perpetuadas por éstos se pudieran catalogar como altruistas que
buscas, por los medios equivocados, el bien común.
Pregunta 2: Implicaciones sobre los
derechos de las víctimas a causa de la participación política de los
desmovilizados
Sobre las posibles implicaciones que tendría la participación en política de los miembros
de los grupos desmovilizados para los derechos de las víctimas de graves violaciones
a los derechos humanos o graves infracciones al derecho internacional
humanitario, los intervinientes: doctor Alfonso Gómez Méndez (Ministro de
Justicia y del Derecho); doctor Jorge Armando Otálora (Defensor del Pueblo);
doctor Sergio Jaramillo (Alto Comisionado para Paz); doctor Diego Martínez
(Representante del Movimiento Nacional de Víctimas de Crímenes de Estado –
MOVICE); doctora Ángela Cerón (Representante de Mujeres por la Paz); doctor
John Jairo Montoya Rivera (Representante del Centro de Investigación y
Educación Popular –CINEP); doctora Claudia Medina (Directora para Colombia del
Centro Internacional de Toledo para la Paz – CITpax); doctora María Camila
Moreno (Directora de la Oficina de Colombia del Centro Internacional para la
Justicia Transicional –CIJT); doctor Andrés Sarmiento Lamus (Coordinador de
Investigación de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario de la
Universidad Sergio Arboleda); doctor Rodrigo Uprimny (Director del Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia); doctor González Andrés
Ramírez Cleves (Profesor Universidad Externado de Colombia); doctor Iván Orozco
Abad (Profesor Universidad de los Andes); doctor Diego Fernando Tarapués
Sandino (Profesor de la Universidad Santiago de Cali); doctora María Carmelina
Londoño (Profesora de la Universidad de la Sabana),expusieronque mientras se garanticen los derechos de
las víctimas a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, la
participación en política de los excombatientes no tendría, per se, la
virtualidad de constituirse en un impase que desconozca o afecte sus especiales
garantías.
Consideran que la justicia transicional supone la
ponderación entre los derechos a la paz y a la justicia y establece unas
prerrogativas mínimas que deben ser garantizadas a efectos de que ésta pueda
tener aplicación. Así mismo, destacaron que la mejor manera para asegurar que
los crímenes que se perpetraron contra las víctimas no vuelvan a suceder en el
futuro es aquella donde se materialice un escenario de paz estable y definitivo
que permita el debate ideológico de forma amplia e incluyente y con sujeción a
los principios de la democracia constitucional.
Estimaron que la participación en política de los
excombatientes puede tener un impacto positivo en la satisfacción de los
derechos de las víctimas, pues esta se configura sólo a partir del cumplimiento
de las condiciones establecidas en el artículo 66 transitorio, así como de
todos los acuerdos a los que se llegue en el transcurso de las negociaciones
que se han venido surtiendo en el proceso de paz y, por ello, encuentra como
condición previa para su materialización el que se garanticen sus derechos.
Adicionalmente,
consideraron que la
participación en política de los miembros de los grupos alzados en armas en
contra del Estado, es una consecuencia natural de un proceso de paz por medio
del cual se busca incorporar a estos grupos a la democracia y sus formas
pacíficas. Máxime, si se considera que entre las causas estructurales del
conflicto armado se encuentra la exclusión política de sectores de oposición.
En este sentido, se concluyó que esta participación toma sustento en un acuerdo
de paz que deje atrás la cultura política excluyente que dio origen al
exterminio de grupos de oposición legalmente constituidos, la cual debe ser
retribuida por los grupos desmovilizados con lealtad al acuerdo de paz y la
renuncia definitiva a la vía armada.
En
este sentido, se resaltó en la Audiencia Pública, que en el inciso quinto del
referido artículo transitorio constitucional se establece que cualquier
beneficio que se otorgue a los excombatientes estará sujeto al cumplimiento de
condiciones previas tales como la dejación de las armas, el reconocimiento de
la responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y la
reparación integral a la víctimas. Disposición que, si bien condiciona los
beneficios penales a los excombatientes y no su participación en política, se
constituye en un presupuesto fáctico que facilita en términos jurídicos y éticos
la participación en política de los futuros desmovilizados pues (i) no es
recomendable que futuros desmovilizados que quieran participar en la política
tengan “ cuentas pendientes” con la justicia y, (ii) la creación de un
escenario democrático en el que los miembros de grupos guerrilleros
desmovilizados encuentren espacio para la participación política, desincentiva
el uso de armas y, por tanto, crea condiciones para garantizar la no repetición
de las atrocidades.
Para estos intervinientes en la Audiencia, la
participación en política de los miembros de los grupos desmovilizados, sólo
puede tener lugar si las víctimas del conflicto armado son parte activa en la
toma de estas decisiones, de forma que, el pueblo, en ejercicio de su soberanía
se manifieste a través de la inclusión democrática y permita la participación
de los desmovilizados en un contexto de justicia transicional. Por lo anterior,
los derechos políticos de los
excombatientes sólo pueden ser reconocidos como resultado de un proceso eficaz
de juzgamiento y condena de los victimarios, en el que se haya reparado
integralmente a las víctimas.
En
otras palabras, a pesar de que brindar un espacio de participación política para los
desmovilizados se constituye en una medida de no repetición de los actos
violentos y en un camino para la reconciliación nacional, es posible que ésta
configure también en un mecanismo que afecte gravemente la legitimidad de la
sociedad si no se garantiza previamente la satisfacción de los derechos de las
víctimas.
En conclusión, la participación en política de los
desmovilizados se encuentra supeditada a la adopción de mecanismos de rendición
de cuentas y a la efectiva garantía de los derechos de las víctimas, pues éstos
se constituyen en requisitos sine qua non es posible alcanzar la
reconciliación y garantizar la no repetición de violaciones a derechos humanos
que han sido una constante histórica en el país.
Adicionalmente, el Procurador General de la Nación
afirmó en su intervención que permitir la participación en política de los
grupos armados desmovilizados equivale a vulnerar los derechos de las víctimas,
por cuanto:
i) “Viola el derecho a la verdad porque permitir su
intervención en política equivale a decir que no fueron criminales sino
personas altruistas”. En este sentido se estaría frente a una
constitucionalización de todas las formas de lucha, imponiéndole a las víctimas
y a la sociedad, desde el poder, su propia versión de los hechos.
ii) “Viola el derecho a la reparación porque, como
lo ha dicho reiteradamente la Corte, es preciso distinguir las medidas de
atención humanitaria, las prestaciones sociales que otorga el Estado a las
víctimas de la reparación propiamente dicha”. Contraría a la obligación del
victimario de reparar por su propia cuenta, y de la de su grupo armado, a las
víctimas, el Acto Legislativo 1  de 2012 premia a los victimarios con salarios
oficiales y la posibilidad de que ellos mismos diseñen las políticas públicas
de reparación.
iii) “Viola el derecho a la justicia porque la
justicia no se reduce a una concepción meramente restaurativa, sino que es
necesario también atender a criterios de justicia retributiva”.
iv) “…viola su derecho a la garantía de no
repetición”. Se configura una  revictimización al permitir a los
victimarios ocupar un cargo de poder, mediante el cual pueden imponer sus leyes
y diseñar las políticas públicas.
El
doctor Mark Freeman director del Institute For Integrated Transitions sobre este interrogante expresó que si
bien los Estados miembros de las Naciones Unidas cuentan, bajo el derecho
internacional, con una numerosa cantidad de obligaciones en aras de proteger
los derechos humanos y de las víctimas; éstas no deben ser concebidas como
deberes absolutos, sino como requerimientos que corresponde al Estado
satisfacer en la medida de sus posibilidades. Por lo anterior, considera que la
verdadera responsabilidad establecida por el derecho internacional en cabeza
del Estado, radica en asegurar que se satisfagan, en forma transversal, las
diversas obligaciones internacionales existentes, de manera que los avances en
el cumplimiento de una de éstas conduzcan a avances en las demás.
Sobre el mismo tema, el doctor Alejandro Aponte
Cardona, en su intervención concluyó que los derechos de las víctimas se ven
salvaguardados si, en el ejercicio de una dinámica de reconciliación, se
reconocen fórmulas de restauración del tejido social en las que los antiguos
combatientes, que produjeron graves violaciones a los derechos humanos, se
reincorporen al pacto social a través de la reconstrucción de las comunidades
que afectaron. En este orden de ideas, para el interventor, la participación en
política de los excombatientes se constituiría en el eje central del desarrollo
de los acuerdos de paz, en la medida, en que si los actores armados, que en su
momento reclamaron la legitimidad para participar en los asuntos públicos, se
pueden convertir, a través del derecho penal, el derecho constitucional y la
justicia transicional, en los actores encargados de reconstruir ese tejido
social, la consecuencia no puede ser otra que la efectiva garantía de los
derechos de las víctimas a través de la acción política.
El doctor Jorge Kenneth Burbano Villamarín director
del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de
Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, en
lo que respecta a la segunda  pregunta, indicó que cuando los derechos
políticos de los excombatientes entran en tensión con el derecho de las
víctimas a su efectiva reparación, esta participación queda supeditada a que
las víctimas, en ejercicio de su soberanía y en aras de garantizar la inclusión
democrática, sean reconocidas como parte activa en la toma de estas decisiones y
legitimen la participación de sus agresores.
Finalmente,
el ciudadano demandante consideró que: (i) la participación política de los
excombatientes debe ser concebida como una consecuencia del resarcimiento de
los derechos de las víctimas y no como una condición que la permita, esto es,
debe ser posterior y no previa al resarcimiento de sus derechos; y (ii)
otorgarle a los victimarios el derecho de gobernar a sus víctimas, compromete
la legitimidad del régimen democrático y afecta potencialmente la anhelada
reconciliación que naturalmente se derivaría de la culminación del conflicto
armado.
Pregunta 3: ¿Sustituye o no el Acto Legislativo 1 de
2012 la Constitución?
Frente
a una posible sustitución de la Constitución por medio del Acto Legislativo 1
de 2012 que otorga la libertad de configuración al legislador para definir si
los crímenes de guerra, los actos de terrorismo, el narcotráfico u otros
delitos transnacionales son delitos conexos al delito político los señores
intervinientes: doctor Alfonso Gómez Méndez (Ministro de Justicia y del
Derecho); doctor Jorge Armando Otálora (Defensor del Pueblo); doctor Sergio
Jaramillo (Alto Comisionado para Paz); doctor Diego Martínez (Representante del
Movimiento Nacional de Víctimas de Crímenes de Estado – MOVICE); doctora Ángela
Cerón (Representante de Mujeres por la Paz);doctora Claudia Medina (Directora
para Colombia del Centro Internacional de Toledo para la Paz – CITpax); doctor
Rodrigo Uprimny (Director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
–Dejusticia); doctorJorge Kenneth Burbano Villamarín (Director del Observatorio
de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre de Bogotá; doctor González Andrés Ramírez Cleves (Profesor
Universidad Externado de Colombia); doctor Iván Orozco Abad (Profesor
Universidad de los Andes); doctor Diego Fernando Tarapués Sandino (Profesor de
la Universidad Santiago de Cali); doctora María Carmelina Londoño (Profesora de
la Universidad de la Sabana), sostuvieron que el Acto Legislativo atacado no
sustituye en forma alguna la Constitución, ni contradice sus preceptos
sustanciales, al otorgarle al Legislador Estatutario la potestad de definir qué
delitos podrán entenderse como conexos al político, en atención a los siguientes
argumentos.
(i)
El constituyente primario estableció en el artículo 12 transitorio, una
concesión de carácter similar a la que ahora se propone y no determinó ninguna
de las limitaciones que ahora se contemplan en relación con los delitos de lesa
humanidad y crímenes de guerra;
(ii)
El Acto Legislativo delega en el órgano de representación democrática por
excelencia la configuración del contenido concreto de las conductas que se
considerarán conexas al delito político, con lo cual garantiza la eficacia del
principio democrático dentro de un contexto transicional;
(iii)
El artículo 3º del acto legislativo referido no permite que la definición de
los delitos conexos al delito político quede sujeta a la libertad de
configuración del Legislador, sino que, por el contrario, le impone límites;
(iv)
El artículo 23 del Pacto de San José, establece que los Estados pueden definir
libre y soberanamente los casos en que se limitan los derechos políticos de sus
ciudadanos atendiendo a las situaciones que dicha Convención prevé, lo cual
incluye el caso de la condena en un proceso penal-siempre y cuando lo haga la
ley interna-;
(v)
Ni la doctrina nacional, ni la internacional han admitido que exista un
concepto universal de delito político y, por el contrario, sí han afirmado que
se trata de una idea que varía de país en país y a través del tiempo, de forma
que se muestra como un concepto que el legislador debería definir teniendo como
base el contexto  en el que se hace la conceptualización;
(vi)
La definición que realice el Legislador de la norma demandada, deberá someterse
a los parámetros que delimita la Carta Política en salvaguarda de la dignidad,
vida, integridad y libertad de la persona humana, en virtud de los cuales no
puede calificarse como política o conexa una conducta que atenta contra los
valores y los derechos humanos;
(vii)
Dotar de derechos políticos a las personas que hicieron parte de un conflicto
armado es una forma de garantizar el tránsito de un escenario de guerra a uno
de paz y reconciliación y, por tanto, otorgarle la posibilidad al Legislador
Estatutario de definir cuáles delitos podrán ser considerados como conexos al
político, para efectos de participación en política, es legítimo siempre y
cuando se respeten los presupuestos normativos de la sentencia C-579 de 2013;
(viii)
El Derecho Internacional no prevé una obligación que impida al Estado
colombiano proponer la participación política de los desmovilizados, tampoco el
Derecho Internacional impone el modelo que propone el gobierno en el Acto Legislativo
demandado, por lo cual, el alto contenido político que una elección de este
tipo supone, requiere del rol coadyuvante que le corresponde al Derecho
Internacional;
(ix)
El numeral 2 del artículo 214 constitucional no es susceptible de ponderación, toda
vez que los tratados internacionales ratificados por Colombia referidos al
Derecho Internacional Humanitario hacen parte del Bloque de Constitucionalidad,
al igual que con los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional;
(x)
Los procesos de justicia transicional  son subsidiarios, alternos,
excepcionales y temporales y, por ello, a la luz de los estándares
internacionales podría permitirse la conexidad de los crímenes de guerra con el
delito político para efectos de la participación política;
(xi)
Los tratados internacionales que no hacen parte del bloque de
constitucionalidad no pueden ser considerados como un parámetro de
constitucionalidad para realizar un juicio de sustitución de la constitución y
si se estima que el principio de pacta sunt sevanta podría verse
afectado, resulta necesario concluir que éste debe ser aplicado en la medida en
que no resulte contrario a la Constitución Política;
(xii)
Por último, se resalta el argumento planteado por el doctor Rodrigo Uprimny, el
cual considera que no se sustituye la Constitución por cuanto la demanda del
ciudadano Guarín es inepta al no lograr superar siquiera el primer paso del
juicio de sustitución, que es establecer inequívocamente cuál es el pilar de la
Constitución que supuestamente fue sustituido. Sugiere a esta Corporación
realizar un pronunciamiento inhibitorio pues el elemento esencial que plantea
el demandante no está bien identificado y la Corte ha sido muy estricta con los
requisitos del juicio de sustitución. Sin embargo, agregó que, en caso de que
la Corte concluya que la demanda es apta, el artículo 67 deberá ser declarado
exequible al no afectar ningún pilar esencial de la Constitución.
Por su parte, el doctor Andrés Sarmiento Lamus
coordinador de Investigación de Derechos Humanos y Derechos Internacional
Humanitario de la Universidad Sergio Arboleda consideró que dejar a la libertad
de configuración del Legislador cuáles delitos pueden considerarse como conexos
al delito político es una medida que sustituye parcialmente la Constitución,
toda vez que no estima apropiado extenderlo a los “delitos atroces”, esto es, a
aquellos que “…alteran la columna vertebral de un Estado democrático, como
es la dignidad de la persona humana…” características o beneficios que
fueron consagrados para conductas ajenas a su naturaleza, en este caso, la
condición de delito conexo al político.
Ahora bien, en contraposición a los argumentos
referidos anteriormente sobre la no sustitución de la Constitución, el doctor
Rafael Guarín en calidad de demandante, argumentó que en el presente caso sí se
materializa una sustitución del ordenamiento constitucional vigente, pues se
está remplazando la “prohibición de participación en política a quienes
hayan sido condenados por cualquier delito, con excepción de que se trate de
uno culposo o político” por una nueva cláusula en virtud de la cual “todos
los condenados podrían participar en política, siempre que sus casos no hayan
sido seleccionados y objeto de condena por crímenes de lesa humanidad y
genocidio”. De forma que la dignidad humana, como fundamento de la
participación en política de las personas, se ve desplazada y remplazada por un
nuevo paradigma que cimienta este tipo de participación en la violencia y los
crímenes que destruyen la dignidad intrínseca del ser humano.
Para concluir, destaca que de una interpretación
sistemática del ordenamiento jurídico internacional, resulta necesario resaltar
que la postura general de la comunidad internacional frente a las personas
condenadas por la comisión de actos atroces, independientemente de si se trata
de funcionarios estatales o particulares, es la de denegarle el carácter de
delito conexo con el político a efectos de garantizar los derechos de las
víctimas.
De otra parte, el representante del Movimiento
Nacional de Víctimas de Crímenes de Estado – MOVICE- Diego Martínez sostuvo que
la participación en política de miembros de grupos alzados en armas contra el
Estado es una consecuencia que se espera de procesos de paz, por medio del cual
se busca incorporar a estos grupos a la democracia y sus formas pacíficas. Debe
considerarse que entre las causas estructurales del conflicto armado está la
exclusión política de sectores de oposición. En este sentido, concluyó que esta
participación tiene como motivación un acuerdo de paz que deje atrás la cultura
política excluyente, que justificó el exterminio de grupos de oposición
legalmente constituidos, la cual debe ser retribuida por las guerrillas con la
lealtad a un acuerdo de paz y renunciar definitivamente a la vía armada.
Por
otro lado, el doctor Mark Freeman director del Institute For Integrated
Transitions estima, en
relación con las posibles implicaciones que tendría la participación en
política de los miembros de grupos armados desmovilizados para los derechos de
las víctimas, que si bien los Estados miembros de las Naciones Unidas cuentan,
bajo el derecho internacional, con una numerosa cantidad de obligaciones en
aras de proteger los derechos humanos y de las víctimas; éstas no deben ser
concebidas como deberes absolutos, sino como requerimientos que corresponde al
Estado satisfacer en la medida de sus posibilidades. Por lo anterior, considera
que la verdadera responsabilidad establecida por el derecho internacional,
radica en asegurar que se satisfagan, en forma transversal, las diversas
obligaciones internacionales existentes, de manera que los avances en el
cumplimiento de una de éstas conduzcan a avances en las demás.
Sobre el mismo tema el doctor Alejandro Aponte
Cardona, en su intervención concluyó que si se reconocen fórmulas de
reconstrucción de tejido social, donde los antiguos combatientes que estuvieron
actuando en un territorio y que produjeron a través de combates, se incorporan
al pacto social en la reconstrucción de esas comunidades, en el ejercicio de
una dinámica de  reconciliación; la partición política sería el centro de la
discusión, en la medida, en que si los actores reclamaron en su momento una
legitimidad se pueden convertir a través del derecho penal, el derecho
constitucional y de la justicia transicional en actores que reconstruyan ese
tejido social, a través de la acción política y no del sometimiento por medio
de las acciones violentas.
El doctor Jorge Kenneth Burbano Villamarín director
del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de
Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, en
lo que respecta a la segunda  pregunta, indicó que “la participación de
desmovilizados en un contexto de Justicia Transicional está dirigida a
verificar la posibilidad que tienen para elegir y ser elegidos”, derechos
que se encuentran limitados por las normas constitucionales y legales.
En
este sentido, sostuvo que tras un análisis del derecho de los desmovilizados
para ser elegidos, cuando entra en tensión con el derecho de las víctimas, la
partición política de los miembros de grupos desmovilizados solo puede darse si
las víctimas del conflicto armado son parte activa en la toma de decisiones
sobre la participación política de sus agresores, en ejercicio de su soberanía
y en aras de garantizar la inclusión democrática.
Finalmente,
el ciudadano demandante consideró que: (i) la participación política de los
excombatientes debe ser concebida como una consecuencia del resarcimiento de
los derechos de las víctimas y no como una condición que la permita, esto es,
debe ser posterior y no anterior al resarcimiento de sus derechos; (ii)
otorgarle a los victimarios el derecho de gobernar a sus víctimas, compromete
la legitimidad del régimen democrático y afecta potencialmente la anhelada
reconciliación que naturalmente se derivaría de la culminación del conflicto
armado.
Frente a la misma pregunta el Procurador General de la
Nación señala que la norma demandada si se sustituye la Constitución al
permitir de autores de guerra, delitos de genocidio y de lesa humanidad no
cometidos sistemáticamente, así como los delitos transnacionales, puedan
intervenir en política, por cuanto se suspende el eje axial de la Constitución
consistente en la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar las
graves violaciones de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional
Humanitario, así como la grave vulneración de los tratados internacionales y de
nomas ius cogens. Es decir, que a partir del artículo 3 del Acto
Legislativo demandado, se puede concluir que todas las personas condenadas por
las conductas más graves y con las penas más altas previstas en el ordenamiento
colombiano  podrán participar en política, en atención a que estas no han sido investigadas
o condenadas por delitos de lesa humanidad o genocidios cometidos de manera
sistemática.
Al margen del cuestionario formulado, el Presidente
del Congreso de la República, doctor Juan Fernando Cristo, en su intervención
en la audiencia manifestó su apoyo incondicional al proceso de justicia
transicional como mecanismo
para alcanzar la paz , e informó cómo se adelantó el trámite que surtió el
proyecto del marco jurídico para la paz dentro del poder legislativo y la
imperiosa necesidad de su legislación por medio de una ley estatutaria en
concordancia con expresa la filosofía jurídica de la Constitución.
El Representante de la Mesa Nacional de Víctimas,
indicó sobre la necesidad de previo a cualquier pronunciamiento sobre las
preguntas formuladas, realizar
una consulta a los miembros de la Mesa Nacional de Víctimas.
Particular
mención cabe hacer sobre la intervención del Fiscal General de la Nación, en
cuanto plantea, desde otra perspectiva la inexequibilidad parcial del artículo
67 transitorio incorporado mediante el artículo 3 del Acto Legislativo 1  de
2012, a la Constitución.
Intervención del Fiscal General de la Nación
En escrito allegado con ocasión de la
audiencia pública celebrada dentro del trámite de la demanda, el Fiscal General
de la Nación solicita a la Corte declarar inexequible la expresión “No podrán ser considerados conexos al
delito político los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa
humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática, y en consecuencia no
podrán participar en política ni ser elegidos quienes hayan sido condenados y
seleccionados por estos delitos”, del artículo 67 transitorio de la Constitución,
incorporado mediante el artículo 3 del Acto Legislativo 1  de 2012, porque
encuentra desproporcionada la limitación que allí se establece para la
participación política de los actores políticos que se desmovilicen como
resultado de un eventual acuerdo de paz.
Luego de referirse al contenido de la
demanda y al desarrollo jurisprudencial del juicio de sustitución, sostiene que
el poder reformatorio de la Constitución que tiene el legislador debe
enmarcarse en los mandatos fundamentales de la Constitución y socavar esos
principios esenciales reemplazando la fórmula política, el eje definitorio y el
modelo axiológico, es sustituir la Carta Política y desbordar el poder de
reforma entregado al Congreso.
A partir de lo anterior, plantea que la norma
demandada sustituye dos pilares fundamentales de la Constitución y con
fundamento en ello solicita la inexequibilidad de la segunda parte del artículo
demandado:
1-En primer lugar, afirma que existe una sustitución
de la paz como pilar fundamental de la Constitución. En éste caso, la
premisa mayor está constituida por el valor y principio de la paz, y el
principio democrático y de participación política, pilares fundamentales de la
Constitución de 1991.
1.1. Sobre el valor y principio de la paz
sostiene que es un elemento definitorio de la Constitución Política, es el fin
último que debe regir las actuaciones del Estado y se ve reflejado en múltiples
disposiciones constitucionales que hacen alusión a la paz como valor. Indica
que todas las autoridades
del Estado deben propender por el logro de la paz, incluso cuando esto implique
ciertas restricciones al valor de la justicia y el derecho correlativo de las
víctimas a la justicia, de lo contrario, la paz sería un ideal inalcanzable. Indica que las restricciones
a la justicia a favor de la paz deben respetar los derechos de las víctimas a acceder a la justicia y obtener una
protección judicial efectiva.
Manifiesta el Fiscal General, que el establecimiento de medidas de justicia transicional
que permitan crear las condiciones para la desmovilización de los grupos
armados ilegales y la cesación del conflicto es compatible con la esencia de la
Constitución. Una de tales condiciones es la participación política, pues el acceso a ella por parte de todos los
sectores de la sociedad contribuye a evitar nuevos conflictos que podrían ser
producto de una situación de exclusión en la toma de decisiones. Sólo la
participación en las decisiones que los afectan permite dar cumplimiento a la
obligación constitucional de establecer mecanismos para la solución pacífica de
conflictos y de alcanzar una paz estable y duradera.
1.2. Al valor y principio de la paz, indica el Fiscal, se
suman la democracia y la participación política como elementos que
informan la Carta Fundamental, y constituyen uno de los elementos principales
del ejercicio de la ciudadanía. La democracia, principio fundacional de los Estados modernos, se ejerce
a través de dicha participación e implica que los asociados puedan tomar parte
en las decisiones que los afectan e incidir en la forma en que quieren que se
conduzcan los asuntos públicos.
El Fiscal General añade, que aunque el
artículo 92 del Código Penal prohíbe la rehabilitación del ejercicio de los
derechos políticos cuando sea el producto de una condena por la pertenencia,
promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad o por
narcotráfico en Colombia o en el exterior, conforme al inciso 5° del artículo
122 de la Constitución, esta disposición no es aplicable en el marco de un
proceso transicional hacia la paz, que debe atender a criterios de flexibilidad
y tener en cuenta en la mayor medida posible, el principio democrático, porque
“la participación política es una condición necesaria para que quienes se
han rebelado contra el Estado por tan largo periodo de tiempo, decidan dejar
las armas. En ese sentido, resulta completamente inconveniente y contrario al
objetivo de la reconciliación nacional restringir la participación política de
los excombatientes guerrilleros”.
El Fiscal señala, que la participación
política incentiva la inclusión social. Sostiene que uno de los objetivos
principales del acuerdo de paz es retornar a la vida civil, a los mecanismos
legales de participación ciudadana, y en suma, a la democracia,  a quienes
habían optado por la vía armada para la puesta en práctica de sus ideas. La
entrega de las armas y el compromiso de reintegrarse a la vida civil es una
condición relevante por lo que el Estado debe asegurar los medios para que tal
concesión sea posible, uno de los cuales es el ejercicio de los derechos de
carácter político.
Afirma que los Estados cuentan con un
amplio margen de discrecionalidad para determinar en qué casos restringen el
ejercicio de los derechos políticos de un ciudadano como consecuencia de una
condena penal, por cuanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no
contiene prohibición alguna de participación política, ya sea individual o
colectiva de miembros de grupos armados que dejen las armas, dentro del marco
de un proceso de justicia transicional. Las restricciones apuntan a la obligación
del Estado de garantizar de manera integral los derechos de no repetición,
justicia y reparación a las víctimas.
Observa el Fiscal General de la Nación, que el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Paksas Vs. Lituania, determinó
que el artículo 3° del Protocolo I consagra como principio fundamental la
democracia efectiva, de acuerdo con lo cual son de máxima importancia los
derechos a elegir y ser elegido, y aunque los Estados disfrutan de un amplio
margen de libertad en el establecimiento de criterios de elegibilidad y de
poder de elección, las restricciones que se impongan 1) no pueden ser de tal
entidad que afecten la esencia misma del derecho y lo priven de su efectividad,
2) deben perseguir un objetivo legítimo, y 3) no deben ser desproporcionadas.
Pues no pueden obstaculizar “la libre expresión del pueblo en las elecciones
del legislativo” (Ver caso Mathieu-Mohin and Clerfayt).
2.
El Fiscal identifica como premisa menor, el aparte del artículo 3° del
Acto Legislativo 1  de 2012, que establece: “No podrán ser considerados conexos al
delito político los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa
humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática, y en consecuencia, no podrán participar en
política ni ser elegidos quienes hayan sido condenados y seleccionados por
estos delitos”,
norma que limita a
perpetuidad la participación democrática de los excombatientes al impedir que
los miembros de grupos ilegales puedan participar legalmente en política.
3.
Sobre el análisis estricto de sustitución, considera que la restricción
de la participación política de los excombatientes introducida en un aparte del artículo 3º
del Acto Legislativo 1  de 2012, supone el reemplazo de dos elementos
definitorios de la Constitución Política, como son: i) el valor y principio de
la paz, y ii) el principio democrático y de participación política, en tanto
componentes esenciales de la Constitución, por las siguientes razones:
3.1. En relación con la paz sostiene que sólo la participación de todos los
sectores de la sociedad en las decisiones que los afectan permite dar
cumplimiento a la obligación constitucional de establecer mecanismos para la
solución pacífica de conflictos y alcanzar la paz estable y duradera. El aparte
señalado del artículo 3° del acto legislativo demandado limita
desproporcionadamente la libertad de configuración que la Constitución le
otorgó al legislador para establecer mecanismos para alcanzar la paz, porque
impide que se haga uso de una importante herramienta de justicia transicional
que permita alcanzar la paz y garantizar los derechos de las víctimas, en
especial el derecho de no repetición.
Advierte
el Fiscal, que la participación política de todos los miembros de grupos
desmovilizados no implica un incumplimiento a la obligación del Estado de
investigar y sancionar los graves delitos contra los derechos humanos y las
infracciones al derecho internacional humanitario, pues es uno de los
instrumentos de justicia transicional que le permiten al Estado dar
cumplimiento a la garantía de no repetición de graves violaciones de derechos
humanos, al evitar que el conflicto se prolongue. Por lo anterior, las
restricciones que plantea la norma demandada impiden que se haga uso de una herramienta importante de
justicia transicional para la consecución
de la paz y, a la postre, no permite dar mayor cumplimiento a otros valores
constitucionales como la justicia o los derechos de las víctimas, en especial el derecho a la no
repetición.
Estima, que la disposición no se justifica por la
finalidad de mayor realización de los derechos de las víctimas, pues para
conseguirla hay otros canales como su reparación, el aseguramiento de las
garantías de no repetición y la eliminación de las causas que produjeron la
violación de sus derechos, que no implican la negación de la participación
política de los excombatientes que hayan cometido delitos considerados no
conexos a los políticos. Por ello, la restricción que establece la norma
demandada tiene un carácter retributivo que no se ajusta a los pilares de la
paz, conforme a los cuales la justicia debe ser restaurativa o transformativa
enderezada a resolver el conflicto social mediante la utilización de mecanismos
que a través de vías pacíficas contribuyan a la recomposición del tejido social
que ha sido destruido por el conflicto armado interno. Estima el Fiscal General
que la norma profundiza la exclusión de los excombatientes en la sociedad y no
contribuye a la solución pacífica de los problemas que originaron el conflicto.
Sostiene que el artículo 3º del Acto Legislativo 1  de
2012 restringe la libertad de configuración del legislador para permitir la
participación política de los miembros de grupos al margen de la ley, lo cual
cercena la posibilidad de buscarle una salida negociada al conflicto porque
impide que los miembros de grupos ilegales puedan participar legalmente en
política, lo cual profundiza la exclusión de sus miembros en la sociedad y no
contribuye a la solución pacífica de los problemas económicos, sociales y
culturales que originaron el conflicto, lo cual sustituye los pilares de la paz
y la participación política.
Señala el Fiscal que en Colombia, deberían ser tenidos
en cuenta los acuerdos referentes a “power-sharing” (compartir el poder), con
el fin de tomar en consideración la posibilidad de gobiernos de unidad nacional
donde los representantes de los diferentes grupos compartieran puestos
ejecutivos, pues  ello incentiva que dejen las armas con confianza, debido a
que se beneficiarían de la paz.
3.2. Para el Jefe del ente acusador la norma demandada también sustituye el
principio
democrático y la participación política como elementos definitorios de la
Constitución Política, porque
prohíbe las vías democráticas a quienes han decidido dejar de utilizar las
armas, porque el acto legislativo implica la exclusión política de un sector de
la sociedad.
Sostiene que la restricción absoluta de derechos
políticos a los excombatientes guerrilleros, condenados por los hechos
excluidos de la calificación de delitos conexos a los políticos, desconoce el
principio democrático y de participación política ciudadana que informa toda la
Constitución Política, por cuanto la democracia, principio fundacional de los
Estados modernos, se ejerce a través de dicha participación e implica que los
asociados puedan tomar parte en las decisiones que los afectan e incidir en la
forma en que quieren que se conduzcan los asuntos públicos.
La restricción que contempla la norma para la
participación en política implica darle un carácter absoluto a la justicia y un
sacrificio innecesario de la paz. Enfatiza que autorizar la inserción en la
vida política, en nada implica impunidad pues la finalidad es viabilizar por
las vías democráticas los reclamos efectuados por la vía armada.
Para el Fiscal General, la restricción
que prevé el Acto Legislativo 1 de 2012, ocasiona la muerte política del
excombatiente porque lo priva de toda forma de participación política y no sólo
el desempeño de determinados cargos públicos, si es declarado responsable de
los delitos que el legislador decida clasificar como no conexos a los
políticos, provocando la profundización de la marginalidad y de la exclusión
social de quienes tienen posiciones diferentes. La disposición acusada, indica
el Fiscal, impide el camino de la democracia y la participación política a
quienes han aceptado dejar las armas como medio de hacer prevalecer sus ideas,
y les niega la posibilidad de asumir el deber de insertarse en la democracia y
probar que pueden articular consensos amplios en torno a las reformas sociales
y económicas por ellos deseadas.
Agrega,
que el aparte cuestionado del artículo 67 transitorio sustituye el pilar de
participación política porque el delincuente pasa de considerarse como
un ciudadano infractor, sobre quien recae un alto reproche social, a ser un
enemigo peligroso al que urge aniquilar, y por su peligrosidad, no puede ser
incluido en el debate y la participación democrática. Aunque el ordenamiento
jurídico permite que se restrinjan permanentemente derechos de participación
política de personas en virtud de una decisión judicial, este no puede ser el
caso de los desmovilizados, ya que el proceso de transición ha de permitir
cierto grado de flexibilidad que garantice las condiciones para que la dejación
de armas sea posible. Resalta, que la norma demandada pone límites a la
participación política en general, concepto dentro del cual quedan abarcadas
todas y cada una de sus formas, por lo que la prohibición conlleva a que nunca
les será posible recobrar los derechos que se derivan de la ciudadanía.
El Fiscal General de la Nación plantea
otras consideraciones adicionales al juicio de sustitución, en apoyo a la
solicitud de inexequibilidad de la parte final del artículo 67 transitorio de
la Constitución, incorporado mediante el artículo 3 del Acto Legislativo 1  de
2012:
Sostiene que el carácter político del grupo insurgente
con el cual se pretende llegar a un acuerdo de paz es una condición sin la cual
no podría haber negociaciones. Restringir la participación de estos actores es
una sustitución de la Constitución, teniendo en cuenta que:
a.     El delito político es la expresión de
quien, perdida la fe en las instituciones, ha decidido tomar la vía de la
ilegalidad con el fin de intentar cambiar las instituciones o sistemas de
gobierno para implantar otros que el sujeto activo, considere más justos.
b.    Este carácter altruista permite al
legislador imponer consecuencias más favorables para quienes cometan estas
infracciones movidos por aspiraciones políticas aceptables, en un Estado que
acepta la existencia de la pluralidad de opiniones políticas y el derecho a
disentir.
c.     Al circunscribir la aplicación de la Ley
1448 de 2012 a las víctimas del conflicto armado interno y para aquellas de la
delincuencia común, se establece un criterio de diferenciación entre los
delitos políticos (que están dentro de la órbita del conflicto armado interno
en que participan las fuerzas insurgentes) y los delitos comunes. El
reconocimiento del conflicto armado interno significa la necesidad de
interpretar las relaciones en el marco del derecho internacional de los
conflictos armados y la habilitación de la posibilidad de una salida negociada.
d.    Del estatus de los grupos armados al
margen de la ley depende el desarrollo pleno de la justicia transicional y de
sus componentes, porque al acudir al concepto de delito político se accede a
los beneficios constitucionales que esto implica y deben ser oídas las
reivindicaciones de carácter político de  quienes se han alzado en armas.
e.     Dado el contexto histórico del país, el
ordenamiento colombiano debe permitir la conexidad de conductas punibles
comunes dentro de la categoría de delitos políticos, para que en el escenario
de un proceso de paz, los autores materiales e intelectuales puedan
beneficiarse de las prerrogativas constitucionales que se reconocen al delito
político, tales como la proscripción de la inhabilidad de acceder a cargos
públicos o de elección popular. Esto, por cuanto la Constitución Política no
puede ser en obstáculo insalvable para las decisiones políticas posteriores,
por lo cual debe ajustarse a los fines fundamentales de la sociedad como la paz
y el respeto de los derechos humanos.
f.      Corresponde al legislador determinar
cuáles son los delitos conexos a los delitos políticos, teniendo en cuenta
criterios de razonabilidad e igualdad, y los objetivos constitucionales que
permean el valor de la paz y las circunstancias actuales por las que atraviesa
el Estado colombiano.
g.     Para la reconciliación nacional debe
concederse a quienes disienten del orden establecido, la inclusión propia de
una democracia sana donde todas las corrientes pueden participar, porque la
exclusión política es uno de los  motivos que expone la insurgencia como
justificación de su apartamiento armado.
h.    Los límites a la participación política
directa de los desmovilizados, previstos en el artículo 3° del Acto Legislativo
1  de 2012, restringen la transformación democrática y no garantizan el derecho
de las víctimas a la no repetición, desconociendo que todos los mecanismos de
justicia transicional, deben estar orientados a la promoción de la democracia,
el buen gobierno, la participación ciudadana, y a la generación de
transformaciones que permitan superar las condiciones políticas, económicas y
sociales que precedieron la guerra.
i.       Aplicarles a los guerrilleros
desmovilizados y partícipes de un proceso de paz con el Estado colombiano un
derecho penal del enemigo prolonga el conflicto armado, porque se les considera
fuente de peligro social, lleva a la deshumanización de los combatientes y el
deseo de “neutralizar” su lucha desde la norma constitucional.
j.       Las sanciones que estipula del derecho
penal deben hacerse conforme a los criterios de proporcionalidad y
racionalidad, para que sean incuestionables.
k.    La reparación a las víctimas del
conflicto armado ha de ser integral y parte de un proyecto político de
transformación de la sociedad, que contribuye a la eliminación de las causas
del conflicto armado, y a la reconfiguración de la democracia colombiana.
l.       Los programas de reintegración de los
desmovilizados deben promover la activa participación de los ex combatientes en
los procesos de toma de decisiones mediante la conformación de partidos
políticos, en el diseño de políticas públicas, en debates y ejercicios desde
cualquier cargo dentro del sector público y otros espacios, en temas
relacionados con su pasado conflictivo y que ayuden en la recomposición del
tejido social.
Con
base en lo anterior, considera que sólo el aparte “No podrán ser considerados conexos al
delito político los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa
humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática, y en consecuencia no
podrán participar en política ni ser elegidos quienes hayan sido condenados y
seleccionados por estos delitos” del
artículo 3 del Acto Legislativo 1  de 2012 debe ser declarado inexequible, por
sustituir los pilares fundamentales de la paz y los principios democráticos y
de participación política.
VII. CONSIDERACIONES
1.
Competencia de la Corte e inexistencia de caducidad
La Corte Constitucional es competente para conocer de
la demanda de la referencia, conforme a la facultad prevista en el artículo
241, numeral 1 de la Carta Política, al tratarse de una acción de
inconstitucionalidad contra un acto reformatorio de la Constitución, por vicios
en su formación.
En el apartado correspondiente, se hará referencia
expresa a la competencia de este Tribunal para la resolución de los cargos por
vicios formales relacionados con la competencia del Congreso de la República
como constituyente derivado, en la expedición de actos legislativos.
En relación con el estudio de demandas de
inconstitucionalidad contra actos reformatorios de la Constitución presentadas
por defectos en su formación, entre los cuales están comprendidos los denominados
como vicios competenciales, el artículo 379 de la Carta Política
establece que “La acción pública
contra estos actos solo procederá dentro del año siguiente a su promulgación”.
En este caso, se cumple con el requisito de inexistencia de caducidad de
la acción pública de inconstitucionalidad, por cuanto el acto legislativo
demandado fue promulgado el 31 de julio de 2012 y la demanda de
inconstitucionalidad fue radicada ante la Corte el 30 de julio de 2013, esto
es, dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de aquel.
2. Problema Jurídico
El ciudadano demandante, en ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, propone a la Corte dos cargos contra
el Acto Legislativo 1  de 2013, bajo la presentación de un juicio sustitución
de la Constitución.
La metodología que la Corte Constitucional
ha adoptado para llevar a cabo el mencionado el juicio de sustitución, dispone
la identificación de tres elementos: (i) la premisa mayor, representada en un
enunciado normativo que contiene un pilar fundamental y definitorio de la
Constitución, que obra como parámetro de control de constitucionalidad; (ii) la
premisa menor, también representada en un enunciado normativo cuyo contenido
alude al sentido y alcance de la reforma de la Constitución adelantada por el
Congreso; y (iii) una argumentación que, tras el cotejo de las premisas
anteriores, demuestre la alteración y cambio definitivo de aquel pilar
fundamental y definitorio de la Constitución.
De acuerdo con esta metodología y en
consideración a que el contexto del juicio de sustitución se ubica dentro de
las reglas del control de constitucionalidad rogado en Colombia, la Corte debe
verificar que la demanda ciudadana brinde elementos suficientes para la
construcción de las premisas y el cotejo de las mismas para demostrar la
sustitución. Por ello la Sala presentará a continuación la propuesta de
estructuración del juicio de sustitución de los dos cargos contenidos en la
demanda, identificando los elementos referidos.
·       Primer cargo
El
ciudadano demanda las siguientes expresiones del inciso cuarto del artículo 1°
del Acto Legislativo 1  de 2012: “que permitan
centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de
todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad,
genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática”.
Estas expresiones se refieren a las condiciones excepcionales en las que de
manera transitoria, y con el fin de facilitar la terminación del conflicto
armado interno y el logro de la paz estable y duradera, se puede adelantar la
persecución penal de las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario, cometidas por miembros de los grupos armados al
margen de la ley que hayan sido parte en el conflicto armado interno.
Afirma
el demandante, que estas condiciones para adelantar la persecución
penal de los miembros de estos grupos por las graves violaciones
aludidas, sustituyen lo que se denomina “el marco jurídico democrático de la
Constitución Política”, conforme al cual, existe el deber de investigar y
sancionar a todos los responsables de actos de terrorismo, delitos
transnacionales, graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al
derecho internacional humanitario, sin discriminación alguna. Este deber no
puede excusarse si la conducta penal no tiene la connotación de crimen de lesa
humanidad, crimen de guerra o genocidio, toda vez que, entre otros, vulneraría
la obligación del Estado de garantizar el acceso a la administración de
justicia a quienes han sido víctimas de estas violaciones.
El actor propone la construcción del enunciado normativo que
configura la premisa mayor a partir de los siguientes “elementos esenciales
definitorios de la identidad de la Constitución”: (i) el
reconocimiento de la dignidad humana y la obligación de garantizar los derechos
fundamentales; (ii) garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y las
libertades reconocidos sin discriminación alguna; (iii) prevenir razonablemente
las violaciones a los derechos humanos; (iv) investigar las violaciones de los
derechos humanos y sancionar a sus autores; (v) establecer un recurso efectivo
que sea accesible a toda persona cuyos derechos o libertades hayan sido violados;
(vi) reparar el daño realizado a través de la conducta violatoria, si no se
puede restaurar el derecho violado; y (vii) prevenir, investigar, reprimir y
sancionar judicialmente la delincuencia organizada transnacional y los actos de
terrorismo.
Estos
aspectos, a juicio del demandante, son esenciales y hacen parte de lo que
identifica como el “marco jurídico democrático”, que surge de los principios y
valores que inspiran el Preámbulo y de los artículos 1, 2, 5, 12, 13, 29, 93 y
229 de la Constitución Política, e igualmente están presentes en instrumentos
internacionales suscritos por Colombia, en los que se dispone el deber de
persecución penal de todos los responsables de los delitos de lesa humanidad,
crímenes de guerra y genocidio, y de los delitos transnacionales, actos
terroristas y de todas las graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al derecho internacional humanitario. Este deber se muestra como
un aspecto definitorio de la identidad de la Constitución, el cual se deriva no
solo de las cláusulas constitucionales citadas sino también de la Convención
Americana de Derechos Humanos (artículos 1 y 25), del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículo 2), del Estatuto de Roma (artículos 17 y
53), de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes (artículos 2, 4, 6 y 12 ) y de la Declaración sobre la
protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (artículos
5 y 13); así mismo, se encuentra en otros tratados como la Convención
Interamericana contra el Terrorismo y la Convención de Naciones Unidas contra
la delincuencia organizada transnacional.
El demandante sostiene que este marco jurídico
democrático, del que se desprende el deber de persecución penal sin posibilidad
de excepciones, es sustituido por la potestad de renuncia a la investigación y
sanción, mediante la introducción de criterios de priorización y selección.
En este sentido, el primer problema jurídico que se
plantea a la Corte consiste en determinar, si el cuarto inciso del artículo
transitorio 66 de la Constitución sustituye un elemento definitorio del régimen
constitucional colombiano cuando releva al Estado de la obligación de
investigar, juzgar y condenar a todos los responsables de violaciones a los
derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, actos de
terrorismo y delitos transnacionales.
·
Segundo cargo
Sostiene el actor, que la dignidad humana y los fines
esenciales del Estado hacen parte de ese marco jurídico democrático establecido
desde la Constitución Política de 1991, con el fin de alcanzar la paz en un
momento en el que la confrontación armada era cruenta. Dicho marco estableció
como elementos esenciales del Estado el respeto de los derechos inalienables de
la persona y por tanto, el respeto de los derechos humanos. De esta forma la
democracia, la participación y la prevalencia de los derechos humanos, dice el
actor, se articulan en el respeto a la dignidad humana. Si uno de estos tres
elementos, que conforman el núcleo duro del régimen democrático y la premisa
mayor, se desconoce por el acto reformatorio de la Constitución, habrá
sustitución, lo que implicaría un desbordamiento de la competencia del Congreso
de la República.
Argumenta el demandante, que el artículo 3 del Acto
Legislativo 1 de 2012, el cual incorpora el artículo 67 transitorio a la
Constitución, (premisa menor) habilita al Congreso para que mediante una ley
estatutaria establezca, como un instrumento de justicia transicional, la
participación en política de personas responsables de delitos atroces y
abominables o de alcance trasnacional como el narcotráfico, de modo que puedan
ser elegidos a cargos de elección popular y desempeñar cargos públicos, sean o
no condenados, pues la restricción para participación en política sólo se
aplica a los condenados por crímenes de lesa humanidad y  genocidio cuando su
realización sea sistemática y hayan sido seleccionados para ser investigados y
sancionados penalmente. La disposición cuestionada, dice el actor, permite que
puedan ser candidatos y elegidos a cargos de elección popular personas
condenadas por delitos relacionados con la pertenencia, promoción y
financiación de grupos armados ilegales.
Aduce que los máximos y menos responsables de graves violaciones
a los derechos humanos, crímenes de guerra, delitos trasnacionales y de
infracciones al derecho internacional humanitario que adquieran o no
connotación de crímenes de guerra y frente a quienes se haya renunciado a la
persecución penal, podrán ser candidatos a cargos de elección popular y
servidores públicos.
La norma, en criterio del demandante, crea una regla general
conforme a la cual todos los delitos, salvo las excepciones mencionadas, pueden
ser delitos conexos al delito político, sean o no máximos responsables y de
esta forma, podrán participar en política.
En consecuencia, el actor
concluye el juicio de sustitución, afirmando que la norma demandada reemplaza
la Constitución y desconoce que las graves violaciones a los derechos humanos,
infracciones al derecho internacional humanitario, crímenes de guerra, crímenes
de lesa humanidad y genocidio no son expresiones de participación en política y
sobre ellas recae la exclusión de ser cobijadas por amnistías e indultos, con
lo cual se genera un impedimento para los responsables de ser candidatos a
elección popular o ejercer cargos públicos.
A juicio del actor, esta
habilitación para participar en política sustituye el marco jurídico
democrático, cuyo contenido es determinado por el respeto a la dignidad humana
y el respeto a los derechos humanos, en tanto anula de forma absoluta la
prohibición de que los responsables de graves infracciones contra los derechos
humanos y de delitos atroces puedan ser elegidos o ser designados en cargos
públicos.
Además, en criterio del
ciudadano, la renuncia a la persecución penal respecto de graves violaciones a
los derechos humanos, delitos trasnacionales y actos de terrorismo, habilitará
a los responsables para participar en política ante la inexistencia de una
sentencia judicial en su contra, con lo cual se reemplaza el marco jurídico
democrático enunciado.
Concluye la Sala, que el
segundo problema jurídico planteado consiste en determinar, si sustituye
la Constitución un acto legislativo, que dentro de los límites impuestos al
legislador estatutario al momento de regular qué delitos deben ser considerados
conexos al delito político, para los precisos efectos de permitir la
participación en política de quienes fueron parte del conflicto armado interno,
NO incluye a los crímenes de guerra, a los delitos trasnacionales como el
narcotráfico, ni a los actos de terrorismo.
Con base en los cargos
planteados, y ante la casi unánime conclusión de los intervinientes, de que
existe cosa juzgada respecto del primer cargo formulado, como asunto previo a
la resolución de los problemas planteados, la Corte Constitucional debe
determinar si existe cosa juzgada respecto de la acusación en contra del cuarto
inciso del artículo transitorio 66 de la Constitución.
2.1. Asunto Previo: Configuración
de la Cosa Juzgada en relación con extralimitación de competencias del Congreso
por presunta sustitución de la Constitución por el inciso cuarto del artículo 1º del Acto
Legislativo 1  de 2012
Sobre el primer cargo, la mayoría de los
intervinientes considera que se ha configurado cosa juzgada respecto de lo
decidido en sentencia C-579 de 2013. Mediante esta providencia, la Corte
Constitucional declaró que los mecanismos penales excepcionales de justicia
transicional aplicables a miembros de grupos armados parte del conflicto interno, para facilitar la terminación del conflicto y lograr de la
paz, no sustituían la
Constitución en su pilar fundamental y definitorio consistente “en el
compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y
garantizar  los derechos de la sociedad y de las víctimas”.
Para los intervinientes, la cuestión de si las medidas
que rodean las condiciones especiales transicionales de la persecución penal
del Marco Jurídico para la Paz, sustituyen la obligación del Estado de
investigar, juzgar y condenar a todos los responsables de violaciones a los
derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, actos de
terrorismo y de los delitos transnacionales, ya fue resuelta por la Corte.
Esto, en tanto a propósito del respeto, protección y garantía de los
derechos de la sociedad y de las víctimas, la Corte Constitucional demostró que
las medidas aludidas, no suponen el incumplimiento de la
obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar este tipo de
violaciones.
Por el contrario, el Procurador General de la Nación
considera que la propuesta del actual demandante, involucra un análisis que la
Corte no ha hecho. El análisis sobre si las medidas de persecución penal
aludidas, sustituyen la obligación constitucional del Estado colombiano de
investigar, juzgar y en su caso sancionar, actos de terrorismo y de los delitos
transnacionales. Para el Ministerio Público, ello no fue resuelto en la
sentencia C-579 de 2013, a partir de la cual algunos piensan que se ha
configurado cosa juzgada respecto de este cargo.
A efectos de resolver si en este caso la
decisión adoptada mediante sentencia C-579 de 2013, impide realizar un nuevo
control sobre la competencia del constituyente derivado para expedir el inciso
4º del artículo 1 del Acto Legislativo 1  de 2012, es preciso recordar que la
Sala Plena de esta Corporación, mediante Auto 242 del 23 de septiembre de 2013
ordenó al Magistrado sustanciador admitir
la demanda formulada por el ciudadano Rafael Guarín Cotrino, contenida en el
expediente D-9819, por la totalidad de los cargos en ella expresados.
Esta
decisión se fundamentó en que para la fecha de radicación de la demanda de
constitucionalidad no se había proferido la sentencia C-579 de 2013, por lo
cual no podía rechazarse con base en la posible existencia de cosa juzgada
respecto de una sentencia posterior a la presentación de la demanda. Se
resalta, que la decisión de la Sala no tuvo como fundamento la ausencia de cosa
juzgada como tal, sino que ésta situación se hubiera aducido para rechazarla
cuando la demanda fue presentada antes de haberse dictado el fallo en mención.
A partir de la situación descrita, entra la
Sala Plena a analizar la existencia de cosa juzgada respecto del cargo en
estudio.
2.1.1.
Identidad del elemento definitorio de la Constitución
En la sentencia C-579 de
2012, se identificó como parámetro de análisis y premisa mayor: el compromiso del Estado Social y
Democrático de Derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la
sociedad y de las víctimas.
En concreto, la sentencia
indica “La Corte determinó que existe un pilar fundamental de la
Constitución que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de
derecho de respetar, proteger y garantizar  los derechos de la sociedad y
de las víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i)
prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar
la reparación  y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso
sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario”.
Por su
parte, en la demanda que se examina en esta oportunidad, el ciudadano Rafael
Guarín también plantea que existe un aspecto esencial definitorio de la
identidad de la Constitución que consiste en el deber del Estado colombiano
de garantizar los derechos humanos y de investigar y juzgar todas las graves
violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario, los delitos trasnacionales y el terrorismo.
Cabe
señalar, que la incorporación en la premisa mayor construida por el ciudadano
del deber de investigar y sancionar a los responsables de delitos
trasnacionales, como el narcotráfico, y el terrorismo, en nada altera su
identidad con aquella que hizo parte del juicio de sustitución realizado en la
sentencia C-579 de 2013.
Esto por
cuanto, el terrorismo hace parte de aquellas conductas que afectan en manera
grave los derechos humanos y frente a las cuales se aplican los criterios de
priorización y selección del inciso cuarto demandado, en los términos referidos
en la citada sentencia. Que el demandante haya señalado de manera puntual dos
tipos penales cuya investigación y sanción considera un elemento definitorio de
la Constitución, no transforma al delito de terrorismo en una categoría especial
y diferente de las graves infracciones a los derechos humanos.
Por esta
razón, en criterio de la Sala, el análisis del deber de investigar el
terrorismo ya fue abordado por la Corte Constitucional en la sentencia C-579 de
2013, cuando examinó y determinó el alcance de la aplicación de los criterios
de priorización y selección de los delitos contra los derechos humanos. Así
mismo, la sentencia C-579 de 2012 se refirió al delito de narcotráfico y
precisó que su persecución se impone conforme a los criterios antes
mencionados, en cabeza de quienes sean considerados como “máximos
responsables”, en la medida que se deben incluir en esta categoría, no solamente los líderes que hayan
ordenado la comisión de delitos de lesa humanidad y genocidio, sino también,
conductas a través de las cuales se haya financiado como el narcotráfico.
Son estas
las razones que conducen a la Corte a la conclusión de que existe plena
identidad entre la premisa mayor del juicio de sustitución realizado con
ocasión de la sentencia C-579 de 2013 y la ahora formulada por el ciudadano
Guarín Cotrino.
2.1.2. Identidad de la disposición
sometida a examen de constitucionalidad
Es preciso señalar, que en la sentencia
C-579 de 2013 la Corte, a partir de la demanda formulada, consideró necesario
realizar una integración normativa y por consiguiente, revisó el contenido
integral del inciso cuarto del artículo 66 transitorio que incorpora el Acto
Legislativo 1 de 2012, a la Constitución Política[43].
En concordancia con lo anterior, en la
parte resolutiva de la sentencia la Corte realizó un pronunciamiento respecto
de la totalidad del inciso referido. En la sentencia C-579 de 2013 se consagró
que la decisión de la Corte era “Declarar la exequibilidad del inciso
cuarto del artículo 1º del Acto Legislativo 1  de 2012, en los términos
señalados en esta sentencia.” (negrilla
ausente en texto original).
Al demandarse en esta ocasión contenidos
normativos incluidos en el cuarto inciso del artículo 1º del Acto Legislativo 1
de 2012, es evidente que la disposición demandada en una y otra ocasión es la
misma.
2.1.3. Identidad de las razones por las cuales se
considera que se sustituiría el elemento definitorio de la identidad de la
Constitución
Con ocasión de la sentencia C-579 de 2013
se concluyó que los argumentos expuestos en la demanda fueron los siguientes
“Afirman los accionantes
que a partir de la vigencia del Acto demandado, la obligación de garantizar los
derechos humanos autoriza que algunas graves violaciones de DDHH y algunas
graves infracciones al DIH, así como algunos de sus responsables, no sean
investigados, juzgados y sancionados, y por consiguiente, que las autoridades
de la República garanticen solamente los derechos de algunas de las personas
residentes en Colombia, lo cual vulnera el preámbulo y los artículos 2, 12, 29,
93, 228 y 229 de la Constitución, así como también los artículos 2.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1.1, 8 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, por las siguientes razones:
2.2.1. Señalan que con los apartes demandados
de la norma se autoriza la renuncia a la persecución penal de crímenes de
guerra no cometidos de manera sistemática, por lo cual quienes hayan sido
víctimas de estos delitos no podrán exigirle a una autoridad investigativa o
judicial que adelante las labores necesarias para llevar a la justicia a
quienes sean sus responsables, con lo que se les estaría negando el derecho de
acceso a la administración de justicia, amparando solamente a algunas víctimas
de delitos contra el Derecho Internacional Humanitario.
2.2.2. Expresan que la norma demandada
autoriza al Congreso a determinar criterios de selección de casos que permitan
centrar los esfuerzos de investigación en los máximos responsables de
determinadas conductas, y renunciar a la persecución penal de los casos no
seleccionados, los cuales pueden tratarse de graves violaciones a los DDHH y al
DIH, por  lo cual las víctimas de casos no seleccionados solamente podrán
acudir a la justicia para la determinación de la responsabilidad penal de los “máximos
responsables”.
2.2.3. Manifiestan que el párrafo 4º del
artículo 1° del Acto Legislativo 1  de 2012 crea una zona de excepción en la
que no puede exigirse el cumplimiento del deber de investigar, juzgar y
sancionar todas las violaciones de DDHH y todas las infracciones al DIH.
2.2.4. Por todo lo anterior, concluyen que
la declaratoria de inconstitucionalidad de las expresiones “máximos”, “cometidos
de manera sistemática” y “todos los” mantendría la vigencia del deber estatal
de investigar, juzgar y sancionar todas las graves violaciones de derechos
humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario”.
Por su parte, el ciudadano Guarín Cotrino
manifestó en la acción que ahora se resuelve:
El apartado “que permite centrar esfuerzos
en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que
adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crimines
de guerra cometidos de manera sistemática” del artículo 1 del Acto
Legislativo 1 de 2012 sustituye la Constitución, por cuanto desconoce el deber
constitucional de investigar, juzgar y condenar judicialmente a los
responsables de actos terroristas, delitos trasnacionales, graves violaciones a
los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario.
Deber, para cuyo cumplimiento resulta
irrelevante si aquéllos adquieran o no la condición de crimen de lesa
humanidad, crimen de guerra o genocidio.
Así mismo, el actor resaltó que dicha
disposición desconoce la obligación de garantizar el acceso a la justicia de
las víctimas de esas conductas, y que el funcionamiento del Estado se basa en
el respeto y garantía de los derechos humanos, sin discriminación alguna.
Añadió, que la
facultad de renunciar a la persecución penal de los delitos mencionados, que
introduce el aparte acusado del inciso cuarto del artículo 66 transitorio
incorporado a la Constitución, constituye una sustitución de la obligación
constitucional del Estado de investigar, juzgar y condenar a todos los
responsables de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho
internacional humanitario, actos de terrorismo y de los delitos
transnacionales.
Agregó, que a través del criterio de
selección incorporado en la norma demandada, se desconocen los derechos de
las víctimas a la reparación integral, pues la limita a la reparación
administrativa, y también el derecho a la verdad, porque no se establecerá
la verdad individual sino a través los patrones de macrocriminalidad.
Observa la Sala, que en las dos
ocasiones, la acusación de los demandantes tuvo como fundamento el
incumplimiento del deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las
graves vulneraciones de los derechos humanos, el cual se habría desconocido al
permitir que las violaciones a estos derechos, se seleccionara cuáles serían
objeto de investigación y juzgamiento. Lo anterior tendría como consecuencia,
el menoscabo de los derechos que deben garantizarse a las víctimas del
conflicto armado.
Finalmente, resalta la Sala, que con
ocasión de la decisión tantas veces referida, la Corte Constitucional se
pronunció sobre el problema jurídico enunciado, respecto del cual puntualizó:
“La Sala
examinó si la posibilidad de centrar esfuerzos en la investigación penal de los
delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera
sistemática, garantiza el cumplimiento de las obligaciones internacionales
asumidas por Colombia. Concluyó que en virtud de los instrumentos de Derechos
Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, y los pronunciamientos de sus
intérpretes, es legítimo que se dé una aplicación especial a las reglas de
juzgamiento, siempre y cuando se asegure que, como mínimo, se enjuiciarán
aquellos delitos. En cuanto a imputar los delitos solo a sus máximos
responsables, la Corte consideró que el Estado no renuncia a sus
obligaciones por las siguientes razones: (i) la concentración de la
responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de
investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra
cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean imputados solo a
quienes cumplieron un rol esencial en su comisión; y (ii) se contribuye
eficazmente a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y revelar patrones
de violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en últimas la no
repetición. (…)
“El pilar
esencial que impone al Estado el deber de respetar, proteger y garantizar los
derechos de la sociedad y de las víctimas, exige que todas ellas tengan, como
mínimo, las siguientes garantías: (i) transparencia del proceso de selección y
priorización; (ii) una investigación seria, imparcial, efectiva, cumplida en un
plazo razonable y con su participación; (iii) la existencia de un recurso para
impugnar la decisión sobre la selección y priorización de su caso; (iv)
asesoría especializada; (v) el derecho a la verdad, de modo que cuando un caso
no haya sido seleccionado o priorizado, se garantice a través mecanismos
judiciales no penales y extrajudiciales; (vi) el derecho a la reparación
integral y; (vii) el derecho a conocer dónde se encuentran los restos de sus
familiares. Para que sea aplicable el Marco Jurídico para la Paz es necesario
exigir la terminación del conflicto armado respecto del grupo desmovilizado
colectivamente, la entrega de las armas y la no comisión de nuevos delitos en
los casos de desmovilización individual”.
Por los
argumentos expuestos, la Sala considera que existe identidad entre la acusación
presentada por el señor Guarín Cotrino y el cargo de sustitución examinado en
la sentencia C-579 del 28 de
agosto de 2013, por lo que habrá de
estarse a lo resuelto en la citada providencia, en virtud de que se presenta el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
2.2. Segundo cargo: sustitución de la Constitución por
parte del artículo transitorio 67 de la Constitución
Se recuerda que el actor fundó el cargo contra el
artículo transitorio 67 de la Constitución, en una presunta vulneración de lo
que él denomina marco jurídico democrático. El mismo se basaría en que
el deber de protección a la dignidad
humana, la igualdad, los derechos humanos, así como el mandato de orden justo
son contenidos normativos que excluirían de la participación en política “a
los responsables de graves violaciones a los derechos humanos, graves
infracciones al DIH, actos de terrorismo y delitos transnacionales”. Este
sería un pilar definitorio de la Constitución que tendría fundamento en el
Preámbulo y en los artículos 2, 5, 107,122, 134, 150, 179.1, 232.3, 201, y 299
del mismo cuerpo normativo.
En criterio del actor, la democracia, la participación y la
prevalencia de los derechos humanos se articulan para garantizar el respeto a
la dignidad humana. Si uno de estos tres elementos, que conforman el núcleo
duro del régimen democrático, se desconoce por el acto reformatorio de la
Constitución habrá sustitución y se desborda la competencia del Congreso de la
República.
La participación que permite la Constitución de 1991, afirma
el actor, debe presentarse en un marco jurídico democrático en el cual se
respeten los derechos humanos; de este mandato, se desprenden las restricciones
existentes al derecho al sufragio y las inhabilidades para ser elegido y ocupar
cargos de elección popular, que son consecuencia de la imposición de condenas
que impliquen penas privativas de la libertad. Limitación que encuentra como
única excepción que la condena penal sea consecuencia de la comisión de un
delito político o culposo.
En este sentido, sostiene que las graves violaciones a los
derechos humanos, infracciones al derecho internacional humanitario, crímenes
de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio no son expresiones de
participación en política y sobre ellas recae la exclusión de ser cobijadas por
amnistías e indultos, con lo cual se genera un impedimento para los
responsables de ser candidatos a elección popular o ejercer cargos públicos,
dentro del ejercicio del derecho de participación en política. Dicha voluntad
habría sido ratificada e incluso ampliada por el pueblo en el referendo de
2004, el cual determinó que la participación en política debe efectuarse en un
marco jurídico democrático que prohíbe inscribirse como candidato, ser elegido
o designado como servidor público a quienes hayan sido condenados por delitos
relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados
ilegales, delitos de lesa humanidad o narcotráfico.
Para el demandante, no podría el Congreso, a través del
poder de reforma, desconocer la prohibición aprobada por el pueblo
directamente, aunque lo haga mediante una norma transitoria, pues el crimen
no es compatible con el ejercicio de la participación en política.
Por eso, considera que el artículo 3 del Acto Legislativo 1
de 2012, que incorpora el artículo 67 transitorio a la Carta Política,
eliminaría un pilar fundamental de la Constitución, en tanto permitiría que el
Congreso de la República mediante una ley estatutaria, autorice que
puedan participar en política y ejerzan cargos públicos personas condenadas
penalmente por conductas distintas a crímenes de lesa humanidad y genocidio.
Es decir, en criterio del demandante, el artículo transitorio autoriza que
puedan ser considerados como delitos conexos a los delitos políticos, crímenes
de guerra, crímenes trasnacionales, actos de terrorismo y el narcotráfico, lo
que implicaría la anulación del deber de protección de los derechos
fundamentales, en cuanto los autores de estos delitos podrían ser incluidos en
el marco jurídico democrático.
En concepto del Ministerio Público el artículo
transitorio 67 sustituye la Constitución.
En el parecer del Procurador General, la disposición
acusada incluye un nuevo elemento a la Constitución de 1991: no obstante la
existencia de los derechos de las víctimas a la justicia, verdad y reparación,
existe la posibilidad de que los autores de delitos de lesa humanidad y
genocidios no sistemáticos, crímenes de guerra (sistemáticos o no), así como de
terrorismo o delitos transnacionales, puedan participar en política a pesar de
(i) estar en ciertos eventos cumpliendo penas privativas de la libertad; o (ii)
ser beneficiarios de la suspensión parcial de la pena o de sanciones
extrajudiciales, penas alternativas o modalidades especiales de cumplimiento,
medidas que deberían estar orientadas al cumplimiento de los derechos de las
víctimas.
A juicio del jefe del Ministerio Público, el artículo
transitorio crea, para unos eventos específicos, una excepción –injustificada-
al deber de velar por los derechos a la justicia, a la verdad y a la reparación
de las víctimas de delitos que supongan graves violaciones a los Derechos
Humanos, al Derecho Internacional Humanitario o de los delitos transnacionales
y terrorismo, derechos que, a su turno, se concretan en una sanción efectiva a
los victimarios de tales conductas de manera que se diluya cualquier
posibilidad de impunidad.
Por
tanto, una reforma en este sentido desconoce el pilar fundamental ya reconocido
en la sentencia C-579 de 2013, cual es el deber de protección a las graves
vulneraciones de derechos humanos, del que se deriva la obligación del Estado
de garantizar los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las
víctimas de dichas violaciones.
Coadyuvaron
la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3 del Acto Legislativo 1
de 2012, con fundamento en los argumentos que fueron reseñados en acápite
anterior, el Centro de Estudios Jurídicos “Derecho Justo”, las Comunidades
Negras de Colombia, la Federación de Organizaciones No Gubernamentales -Verdad
Colombia- y las Universidades Católica de Colombia y Sergio Arboleda, la cual
solicita una declaración de exequibilidad condicionada.
Expuso
su concepto inicial a favor de un fallo inhibitorio, por no cumplirse los
presupuestos para realizar un juicio de sustitución –y de manera subsidiaria,
una declaración de exequibilidad- el Centro de Estudios de Derecho, DeJusticia,
posición que también sostuvo el ciudadano Antonio José Lizarazo Ocampo.
En
su gran mayoría, las intervenciones ciudadanas, con diversos argumentos que
fueron reseñados extensamente en esta providencia, consideraron que el artículo
transitorio no sustituye la Constitución.
Sin embargo, y tomando en consideración que dos intervinientes
solicitan a la Corte que se declare inhibida en razón de una presunta ineptitud
de la demanda en relación con el artículo 3 del Acto legislativo 1 de 2012,
antes de desarrollar las consideraciones de fondo, la Sala realizará el examen
del escrito presentado, con el objeto de verificar si en el mismo se formula
adecuadamente un cargo por sustitución de la Constitución.
Al respecto, recordó que el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos
indispensables que debe contener la demanda en los procesos de control de
constitucionalidad[44].
Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de
inconstitucionalidad contra una disposición determinada debe indicar con
precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la
razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto.
Por otro lado, en la Sentencia C-1052 de 2001, la
Corte señaló las características que debe reunir el concepto de violación
formulado por el demandante, estableciendo que las razones presentadas por el
actor deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes, posición acogida por esta Corporación en
jurisprudencia reiterada[45].
En este caso, el actor indicó con precisión el objeto
demandado, el cual corresponde a la totalidad del artículo transitorio 67 de la
Constitución; así mismo indicó cuál es el elemento definitorio del orden constitucional
que, presuntamente, fue anulado y reemplazado por otro totalmente contrario: el
derecho de participación política dentro del  “marco jurídico democrático”;
de acuerdo con el actor, en este contexto normativo “el derecho a ser
candidato a cargos de elección popular y a ejercer cargos públicos excluye a
los responsables de graves violaciones a los derechos humanos, graves
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, actos de terrorismo y
delitos trasnacionales”.
De esta manera, esta Corporación considera que el
cargo señalado por la demanda cumple con los requisitos indicados por la Corte
Constitucional por las siguientes razones:
Se presenta el requisito de certeza, pues las
dos afirmaciones que constituyen el punto de partida de la demanda son ciertas:
(i)
Es cierto que en
el régimen constitucional se incluye como un elemento trasversal el derecho a
la participación en política, una de cuyas manifestaciones es la posibilidad de
inscribirse, ser elegido y ser nombrado en cargos públicos. Así mismo, es un
contenido existente en nuestro orden constitucional que la participación en
política debe entenderse condicionada por parámetros normativos, que guardan
coherencia con el contexto democrático en que su ejercicio tiene lugar. En
algunas ocasiones, estos parámetros establecen límites a quienes buscan acceder
a cargos públicos, ya sea por vía de elección o de nombramiento. Por esta
razón, es posible que estos límites funjan como parámetro de control en un
juicio por sustitución de la Constitución.
(ii)
También es cierto
que, el artículo transitorio 67 de la Constitución introduce contenidos
normativos, que modifican los parámetros existentes para la participación en
política de quienes hayan sido condenados, en tanto prevé que existirá una
regulación respecto de los delitos que para este preciso fin, se consideren
conexos al delito político.
Determinar si las condiciones de acceso y permanencia
en cargos públicos de quienes hayan sido condenados por delitos conexos a
delitos políticos, previstas por el artículo transitorio 67 de la Constitución,
anulan el marco jurídico democrático en que debe darse el acceso y la
permanencia en cargos públicos, es el objeto de examen de esta providencia.
Se configura el requisito de claridad, pues la
demanda expone de manera comprensible y razonada sus argumentos, sistematizando
cada uno de los elementos del juicio de sustitución y presentando además
conclusiones comprensibles al final del mismo.
Se presenta el requisito de pertinencia, en
tanto la acusación plantea un problema de naturaleza constitucional,
consistente en la presunta sustitución de la Constitución, por un acto
legislativo que permite participar en política a quienes hayan sido condenados
por crímenes de guerra, actos de terrorismo y delitos trasnacionales.
Finalmente, se configura el requisito de suficiencia,
pues la demanda ha generado una duda sobre la exequibilidad de la autorización
al legislador, en relación con la posibilidad de que crímenes de guerra, genocidios
o delitos trasnacionales sean considerados como delitos conexos al delito
político.
En consecuencia, a  partir de los argumentos expuestos
por el demandante en la acción interpuesta, la Sala Plena concluye que el
problema jurídico ahora planteado consiste en determinar, si sustituye la
Constitución un acto legislativo que, al establecer los límites de la
legislación estatutaria que determine cuáles delitos deben ser considerados
conexos al delito político para los precisos efectos de permitir la
participación en política de quienes fueron parte del conflicto armado interno,
NO incluye a los crímenes de guerra, a los delitos trasnacionales como el
narcotráfico, ni a los actos de terrorismo.
En suma, confrontadas las premisas, la
demanda plantea como conclusión del silogismo, que la norma demandada sustituye la Constitución en cuanto
remplazaría el pilar fundamental de la Constitución descrito por el actor como
“marco jurídico democrático”, por una nueva regulación constitucional,
según la cual los responsables de graves violaciones a los derechos humanos,
infracciones al derecho internacional humanitario, delitos transnacionales,
narcotráfico y actos de terrorismo tienen derecho a ser candidatos a cargos de
elección popular y pueden llegar a ser servidores públicos.
Es esta la acusación por sustitución de la Carta
Política, a la cual se dará respuesta por parte de la Corte Constitucional.
Con el objeto de incorporar elementos conceptuales y
argumentativos que aporten suficiencia a la decisión de la Corte
Constitucional, en esta ocasión la Sala:
(i) Recordará la jurisprudencia existente sobre juicio de sustitución a la
Constitución, así como los principios de decisión que de la misma se extraen;
(ii) Hará una breve referencia a la definición normativa y al concepto
jurisprudencial de conflicto armado interno;
(iii) Mencionará el contexto en que tiene lugar la aplicación de mecanismos
de justicia transicional, los fines que a través de éstos se busca alcanzar y
los mecanismos propios de esta forma de solución de conflictos, resaltando el
papel protagónico que entre éstos juegan la reconciliación y la participación
democrática;
(iv) Realizará un recuento sobre el concepto, características y, muy
especialmente, las finalidades del delito político y los delitos conexos,
resaltando el papel que juega en este concepto la participación en política
como consecuencia de la comisión de este tipo de delitos en nuestro
ordenamiento; y, finalmente,
(v) Efectuará el examen de sustitución de la Constitución por parte del
artículo 3 del Acto Legislativo 1  de 2012, que introduce el artículo
transitorio 67.
3. Sentido, alcance y jurisprudencia sobre el juicio
de sustitución de la Constitución
En sentido empírico, la Constitución refleja los factores reales de poder en una
sociedad y los límites al ejercicio del mismo impuestos a los gobernantes por
el constituyente primario. Para ello, la Constitución tiene un sentido
normativo, en tanto establece las reglas, calidades y condiciones para la
conformación del constituyente derivado, llamado también poder constituido,
además de asignarle la competencia para adelantar reformas a la norma superior.
Sin embargo, este
significado de la Constitución es insuficiente, si no parte de la base según la
cual, la Carta Política tiene una finalidad y un propósito definido. Por ello,
debe entenderse que la Constitución también tiene un sentido aspiracional. El
pueblo de Colombia en 1991, en ejercicio de su soberanía, facultó a una
asamblea constituyente para que estableciera en la norma superior, el deber
ser, el punto de partida y de llegada para un proyecto de país, adoptando
para tal objetivo la cláusula de Estado Social de Derecho, en el que la
dignidad se constituye en una máxima de optimización de todos los principios,
las reglas, las normas y las tensiones entre estos, al momento de definir el
alcance y contenido de un derecho.
Tal finalidad se
encuentra delimitada por un “marco jurídico, democrático y participativo que
garantice un orden político, económico y social justo”[46], premisa
que faculta al poder constituido para realizar las acciones necesarias y
legítimas, expresamente otorgadas por el constituyente primario, dentro del
marco referido, que conduzcan a alcanzar los fines del Estado colombiano.
Entre las acciones
contempladas en la Constitución Política de 1991, se encuentra su propia
reforma, por medio de Acto Legislativo (artículo 375), toda vez que la norma
superior debe responder a las necesidades actuales de la sociedad, a los
procesos de transformación, al reconocimiento de nuevos derechos, entre otros
temas. No obstante, la posibilidad de modificar la Carta Política, no puede
entenderse como la posibilidad de subvertir el orden superior que justifica y da origen a tal potestad,
pues un cambio de esta índole estaría reservado exclusivamente a un poder
político de mayor entidad, el cual no es otro que el poder constituyente
radicado en el Pueblo soberano.
La Corte Constitucional,
en su función de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, tiene
la obligación de estudiar si el poder constituido, representado en el Congreso
de la República, desbordó los límites del poder de reforma, otorgado por el
pueblo de Colombia en ejercicio de su soberanía.
Tal potestad le ha sido
confiada a la Corte por mandato expreso de los artículos 241-1 y 379
superiores. El segundo de éstos, dispone que los actos legislativos sólo puedan ser declarados
inconstitucionales cuando se vulneren las reglas previstas en el título XIII de
la Constitución.  Este precepto opera de manera coordinada con el artículo
241-1, según el cual este Tribunal sólo puede resolver las demandas de inconstitucionalidad
contra los actos reformatorios de la Constitución, por vicios de procedimiento
en su formación.
Sin embargo, el análisis respecto de los aspectos
procedimentales tiene como fundamento conceptual la competencia del órgano que
realiza dicho procedimiento; no podría el titular del control de
constitucionalidad de los aspectos procedimentales de un acto reformatorio de
la Constitución, ignorar si el titular del poder de reforma actúo dentro de los
límites competenciales previstos por la Constitución o si, por el contrario, el
acto que es sometido a su control es fruto de un exceso competencial del poder
constituyente constituido. En tanto este asunto resulta presupuesto sine qua
non para establecer si se está ante el ejercicio del poder de reforma, o si
se trata de una función distinta que implica, por ejemplo, un cambio total de
régimen constitucional, corresponde a esta Corte determinar si el ejercicio del
poder de reforma constitucional tuvo lugar dentro de los límites previstos para
esta función por parte del orden constitucional, al cual, en cuanto poder
constituido, este se encuentra sometido.
Tal examen ha adoptado el nombre de juicio de
sustitución o límite competencial del poder de reforma[47], que tuvo
lugar, por primera vez, en la Sentencia C-551 de 2003 que estudió la Ley 796 de
2003, por la cual se convocó a un referendo y se sometió a consideración del
Pueblo un proyecto de reforma constitucional sobre estructura del Congreso,
pérdida de investidura, limitación de pensiones y salarios con cargo a recursos
de naturaleza pública, supresión de entidades públicas, reformas al régimen de
partidos políticos, entre otros.
En aquella oportunidad se expuso que “El examen de
la Corte recae exclusivamente sobre los vicios de procedimiento en la formación
de esa ley, lo cual significa que no le corresponde a esta Corporación efectúan
-sic- un control de fondo sobre el contenido material de esas reformas.
Pero lo anterior no implica que la Corte deba examinar únicamente los pasos de
la formación de la ley. El control de la Corte se extiende al estudio de los
eventuales vicios de competencia en el ejercicio del poder de reforma, pues la
competencia es un pilar y un presupuesto básico tanto del procedimiento como
del contenido de las disposiciones sujetas a control de la Corte. Esto plantea
la necesidad de definir los alcances del poder de “reformar” la Constitución
(artículo 374 C.P), uno de los “requisitos” previstos en el Título XIII de la
Carta”.
A partir de la sentencia C-551 de 2003, y con ocasión
de variados casos sometidos al control de la Corte Constitucional, se han
construido los elementos esenciales del juicio de sustitución de la
Constitución, en un proceso progresivo que ha ido delimitando y definiendo
aspectos como la oportunidad, las características, los límites, las
consecuencias, etc. de la tarea que realiza el juez de la constitucionalidad de
las reformas a la Constitución.
Las reglas que pueden extraerse de la jurisprudencia
hasta el momento existente en materia de juicio de sustitución son las
siguientes:
3.1. El juicio de sustitución no es un juicio de
intangibilidad
La naturaleza del examen efectuado por la Corte no es
analizar una contradicción entre normas  ni tampoco un juicio de un contenido
material de la Constitución, ya que el juicio de sustitución no tiene por
objeto constatar una contradicción entre normas -como sucede típicamente en el
control material ordinario-, ni verificar si se presenta la violación de un
principio o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-. Por
tal razón, la Corte debe comprobar que este elemento esencial es irreductible a
un artículo de la Constitución o un límite material intocable por el poder de
reforma, lo cual supone evitar que el juicio derive en un control de violación
de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte.
3.2. El concepto de sustitución no es un concepto
completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto
total de hipótesis que lo caracterizan
Las situaciones estudiadas por la Corte sólo han
permitido establecer premisas para precisar los contornos del límite
competencial al poder de reforma constitucional. En este sentido se trata de un
control de tipo inductivo y no deductivo, porque la Corte debe analizar en cada
caso concreto si el principio estructural fue sustituido, pero al mismo tiempo
el precedente en torno a la definición del principio servirá para resolver si
se presentó o no la sustitución de la Constitución en casos posteriores.
3.3. La sustitución de la Constitución puede ser
total, parcial, temporal o definitiva
En todos los casos de reforma se debe analizar el
grado de afectación de la sustitución, esto es, si se ha producido una
sustitución total, parcial, temporal o definitivo[48] de la
Constitución existente. De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional la sustitución parcial se presenta cuando hay una
transformación trascendental de alguno o algunos de los componentes o ejes
definitorios de la Constitución, lo cual la convierte en algo diferente. En
cambio, la sustitución total se refiere a todo el diseño constitucional –a la
Constitución como un todo.
La
sustitución también puede ser temporal o definitiva. La primera ocurre cuando
se deroga temporalmente uno de los ejes definitorios, lo cual transforma la
identidad de la Carta Política y la hace irreconocible por un lapso de tiempo,
mientras que la segunda afecta de manera permanente ejes esenciales de la
Constitución.
3.4. El juicio de sustitución está compuesto de tres
premisas
(i) Premisa mayor: en la cual se describe el elemento
definitorio/axial/esencial a la Constitución.
(ii) Premisa menor: se examina el contenido normativo
introducido en el régimen constitucional a partir de la reforma.
(iii) Premisa de síntesis: se compara el nuevo
principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre
ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que
resulten incompatibles.
3.5. El juicio de sustitución requiere modificar un
elemento estructural o axial de la Constitución
Tal elemento puede estar reflejado o contenido en
varios artículos de la Constitución o en elementos del bloque de
constitucionalidad, que se pueden determinar a través del análisis histórico o
sistemático de la Constitución. Para construir dicha premisa es necesario para
el demandante en su acción y para la Corte en su estudio:
(i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento.
(ii) señalar a partir de múltiples referentes
normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991.
(iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la
identidad de la Constitución integralmente considerada.
3.6. La construcción del silogismo para estudiar una
posible sustitución de la Constitución, debe agotar el test de la eficacia
A partir de la práctica del test se busca determinar:
(i) si las normas constitucionales a reformar siguen
siendo las mismas antes y después de la reforma, porque si las normas después
de la revisión resultan ser idénticas, entonces no ha existido reforma
constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una
decisión política singular.
(ii) que el cambio no dio lugar a que se establecieran
normas ad hoc o particulares.
(iii) que no se hayan sustituido tácitamente a través
de la reforma otros principios estructurales de la Constitución, dando lugar al
fraude de la Constitución.
3.7. Límites al poder de reforma del poder constituido
establecidos en la Constitución
Existen límites al poder de reforma del poder
constituido establecidos en la Constitución, sin embargo, estos límites
intrínsecos al poder de reforma no deben confundirse con elementos intangibles
ni inmanentes, como en las Constituciones que establecen cláusulas de
intangibilidad expresas o cláusulas pétreas, ya que el análisis de sustitución
que se realiza a través de la metodología planteada en la jurisprudencia
descrita tiene como finalidad comprobar que se produjo evidentemente una
sustitución de la Constitución so pretexto de la reforma. Esta sustitución como
se ha dicho, puede ser total, parcial, temporal o permanente y se refiere a
principios estructurales o axiales que hacen parte de la arquitectura
constitucional de la Constitución de 1991.
Son estas las reglas que la Corte tomará en
consideración, a efectos de determinar si el artículo transitorio 67 de la
Constitución es un caso de
exceso del poder de reforma por parte del Congreso de la República al actuar
como poder constituyente constituido.
4. El conflicto armado interno colombiano como
realidad jurídica consolidada
Antes de la promulgación de la Ley 1448 de 2011 (Ley
de Víctimas), no había una interpretación y reconocimiento unívocos del
conflicto armado interno en nuestro país.  Hasta el  2011, el poder ejecutivo
manifestó de forma constante que en Colombia no existía una situación de
conflicto armado interno, sino que por el contrario a lo que se enfrentaba el
Estado era a una amenaza terrorista[49].
En contraste, los organismos internacionales sostenían la existencia del
conflicto armado. Particularmente la Organización de Naciones Unidas desde el
inicio de su mandato en Colombia en 1997, reconoció la existencia de un
conflicto armado en Colombia[50].
Actualmente, el conflicto armado interno colombiano es
una realidad jurídica que ha sido reconocida en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, a la luz del derecho internacional a partir del artículo 1 del
Protocolo II de 1977, a través de la Ley de Víctimas y a lo largo del proceso
de paz que actualmente se está llevando a cabo.
4.1. El conflicto armado en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional
La evolución de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional muestra la forma en que se  ha construido un concepto amplio de
“conflicto armado”. Desde un primer momento en el que a raíz del estudio de
constitucionalidad sobre el Protocolo II de Ginebra de 1977 se abrió la
discusión acerca de si en Colombia existía un conflicto armado, la Sentencia
C-225 de 1995 señaló que era irrelevante determinarlo por cuanto en todo caso
tenían que respetarse las reglas de derecho internacional humanitario conforme
al artículo 214 superior[51].
Esta postura fue cambiando a lo largo de los diversos
pronunciamientos del juez constitucional frente a la protección de derechos en
los que ha aplicado disposiciones del Protocolo II de 1977 adicional a los
Convenios de Ginebra. El conjunto más amplio de estos pronunciamientos por
parte de la Corte Constitucional se ha presentado en materia de protección de
las víctimas, particularmente, de desplazamiento forzado interno. En dichas
decisiones[52],
la Corte Constitucional ha examinado el contexto en el cual se produce la
vulneración de los derechos de las víctimas y ha reconocido que se trata de
víctimas del conflicto armado cuando los hechos acaecidos guardan una relación
de conexidad suficiente con este.
Si bien, como se ha señalado, la alusión al conflicto
armado interno que vive Colombia ha sido constante en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y ha venido siendo considerado de manera expresa[53], a través
de los pronunciamientos más recientes donde se han identificado dos enfoques
del concepto de  conflicto armado. Por una parte, uno restringido,  que lo
limita a un conjunto específico de acciones y actores armados, caracterizado
por el uso de ciertas armas y medios de guerra, o circunscrito a áreas
geográficas específicas. Este concepto resulta contrario a los derechos de las
víctimas y hace complejo para el Estado el cumplimiento de sus obligaciones de
prevención, atención y protección[54].
Por otra parte, un concepto de conflicto armado
amplio, “que incluye toda la complejidad y evolución fáctica e histórica del
conflicto armado interno colombiano”[55],
en el que se hace patente la dificultad para  separar los fenómenos de
violencia generalizada y delincuencia común, del accionar de los actores
armados en el contexto del conflicto armado. Esta es la noción que ha avalado
esta corporación y que finalmente fue plasmada en la Ley 1448 de 2011 y
desarrollada a través de distintos documentos gubernamentales[56].
En este sentido, en sentencia C-291 de 2007, la Corte
se refirió a los elementos objetivos a partir de los cuales se podía
identificar en cada caso concreto cuándo se estaba ante una situación de
conflicto armado interno, en los siguientes términos:
“En consecuencia, la determinación de la existencia
de un conflicto armado debe realizarse no en abstracto, sino en atención a las
características de cada caso particular[57]. Para efectos de
establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha trascendido el
umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un conflicto armado
interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido principalmente a dos
criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el nivel de organización de
las partes.[58]
Al apreciar la
intensidad de un determinado conflicto, las Cortes internacionales han
aplicado, por ejemplo, factores tales como la seriedad de los ataques y si ha
habido un incremento en las confrontaciones armadas[59],
la extensión de las hostilidades a lo largo de un territorio y de un período de
tiempo[60],
el aumento en las fuerzas armadas estatales y en su movilización, así como la
movilidad y distribución de armas de las distintas partes enfrentadas[61].
En cuanto a la organización de los grupos enfrentados, las cortes
internacionales la han apreciado de conformidad con criterios tales como la
existencia de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de
procurar, transportar y distribuir armas”.[62]
Por su parte, uno de los pronunciamientos más
recientes en la materia se encuentra en la sentencia C-253A de 2012, donde la
Corte aborda la noción de conflicto armado a partir de los criterios objetivos
mencionados anteriormente y decantados por la jurisprudencia constitucional,
cuyo resultado es una concepción amplia de “conflicto armado” que
reconoce toda la complejidad real e histórica que ha caracterizado a la confrontación
interna colombiana:
“En ese contexto, por “delincuencia común” debe entenderse aquellas
conductas que no se inscriban dentro de los anteriores elementos definitorios
y, particularmente, que no se desenvuelvan dentro del conflicto armado interno.
Eso, a su vez, exige determinar el alcance de la expresión “conflicto armado
interno”, para establecer qué actos pueden o no considerarse como producidos en
razón o con ocasión del conflicto armado interno.
Estima la Corte que las expresiones “delincuencia
común” y “conflicto armado interno”, aluden a caracterizaciones objetivas, que
no pueden ser desconocidas de manera arbitraria o por virtud de calificaciones
meramente formales de los fenómenos a los que ellas se refieren. En ese
contexto, la exclusión prevista en la ley se ajusta a la Constitución, en la
medida en que es coherente con el objetivo de la ley y no comporta una
discriminación ilegítima. Se trata de adoptar medidas especiales de protección,
en el marco de un proceso de justicia transicional y es, de ese modo, natural,
que se excluyan los actos de delincuencia común que no son producto del
conflicto.”
Toda esta evolución ha sido condensada en la Sentencia
C-781 de 2012, la cual sintetizó esta conceptualización en los siguientes
términos:
“5.4.3. De lo anterior surge que la noción de
conflicto armado interno al que han hecho referencia tanto el Ejecutivo, como
el Congreso y los jueces recoge un fenómeno complejo que no se agota en la
ocurrencia confrontaciones armadas, en las acciones violentas de un determinado
actor armado, en el uso de precisos medios de combate, o en la ocurrencia del
hecho en un espacio geográfico específico, sino que recogen la complejidad de
ese fenómeno, en sus distintas manifestaciones y aún frente a situaciones en donde
las actuaciones de los actores armados se confunden con las de la delincuencia
común o con situaciones de violencia generalizada. También surge de lo
anterior, que a pesar de los esfuerzos del legislador por fijar criterios
objetivos para determinar cuándo se está ante un situación completamente ajena
al conflicto armado interno, no siempre es posible hacer esa distinción en
abstracto, sino que con frecuencia la complejidad del fenómeno exige que en
cada caso concreto se evalúe el contexto en que se producen tales acciones y se
valoren distintos elementos para determinar si existe una relación necesaria y
razonable con el conflicto armado interno.”
4.2. El reconocimiento legislativo del conflicto
armado interno colombiano.
En el ámbito legislativo, desde el año 1997, mediante
la Ley 418, se consagraron
instrumentos para la búsqueda de la convivencia pacífica en el país, dentro de
los cuales se concibió el diálogo y la solución negociada del conflicto armado
colombiano. Esta Ley contiene,
entre otras, disposiciones para la “atención a las víctimas de hechos
violentos que se susciten en el marco del conflicto armado interno”. El
texto original de la Ley antes de ser subrogado por el artículo 6 de la Ley 782
de 2002 y luego prorrogada por la ley 1106 de 2006, establecía que “Para los
efectos de esta ley se entiende por víctimas, aquellas personas de la población
civil que sufren perjuicios en su vida, grave deterioro en su integridad
personal y/o bienes, por razón de actos que se susciten en el marco del
conflicto armado interno, tales como atentados terroristas, combates,
ataques y masacres entre otros.” Dicho reconocimiento del conflicto armado
fue conservado en las modificaciones señaladas[63].
Por su parte, la Ley 1448 de 2011 desde su título deja
manifiesto el reconocimiento al conflicto armado interno: “Por la cual se
dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”. Luego en el
desarrollo del texto, en el artículo 3 se hace referencia a quiénes se
consideran víctimas, estableciendo que: “Se consideran víctimas, para los
efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan
sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1o de
enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional
Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales
de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado
interno.”
De esta forma, se logra un reconocimiento legislativo
del conflicto armado conforme a la concepción amplia que ha ido moldeando la
Corte, esto es  teniendo en cuenta la complejidad y evolución fáctica e
histórica del conflicto armado interno colombiano y no limitada a las
confrontaciones estrictamente militares o a un grupo particular de actores
armados sin tener en cuenta a  los otros[64].
En conclusión, del desarrollo legislativo y
jurisprudencial se extrae que en Colombia, el conflicto armado interno es una
realidad jurídica consolidada que cumple con las condiciones objetivas
extraídas del artículo 3° común a los convenios de Ginebra de 1949 y el
artículo 1° del Protocolo II de 1977, las cuales han sido analizadas por la
Corte desde la sentencia C-291 de 2007, lo que conduce a que no puedan ser
desconocidas de manera arbitraria o por virtud de calificaciones meramente
formales de los fenómenos que en medio del conflicto se suscitan.
Igualmente, la multiplicidad de actores es una
constante en el análisis que del conflicto armado colombiano ha hecho la
jurisprudencia y que ha sido tomado por la ley. En efecto, cuando la
jurisprudencia de la Corte ha desarrollado el concepto amplio de conflicto
armado lo ha hecho entendiendo la multiplicidad de actores, tanto insurgentes
como anti-insurgentes e incluso de las mismas fuerzas estatales. Las diferentes
sentencias en temas de protección de población desplazada[65], de
traslado de profesores amenazados[66],
o de menores en el conflicto[67]
en los que se tiene en cuenta  el Protocolo II de Ginebra, son ejemplos tanto
del constante reconocimiento del conflicto armado como de la influencia de los
diferentes actores armados en este[68].
5. La participación política en el contexto de la
Justicia Transicional
5.1. Justicia Transicional. Concepto y contexto
La justicia transicional está constituida por un
conjunto de procesos de transformación social y política profunda[69] en los
cuales es necesario utilizar gran variedad de mecanismos con el objeto de
lograr la reconciliación y la paz, realizar los derechos de las víctimas a la
verdad, justicia y reparación, restablecer la confianza en el Estado y
fortalecer la democracia, entre otros importantes valores y principios
constitucionales.[70]
Conforme a Naciones Unidas, la justicia
transicional puede ser entendida como “la variedad de procesos y mecanismos
asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados
de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan
cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación”[71].
Esta noción omnicomprensiva del fenómeno
de la transición, ha significado un punto de encuentro a través de la cual se
pueden fijar unos elementos centrales del concepto:
(i)  Conjunto  de procesos: implican mecanismos o
acciones para alcanzar un fin.
(ii) Cambios políticos: elemento básico, que a su vez resulta
presupuesto para la existencia de la justicia de transición. Esto apunta a que
debe haber una transición con un componente político participativo.
(iii) La finalidad: afrontar violaciones masivas de
derechos humanos cometidas por agentes del estado o por particulares. En
términos generales,  afrontar un pasado convulso, fruto de un conflicto
entendido en un sentido amplio para alcanzar la reconciliación, que derive en
estabilidad. Se trata de lograr entonces un equilibrio entre las tensiones que
se dan entre la justicia y la paz[72].
De forma similar, la Corte Constitucional
ha definido la justicia transicional como “una institución jurídica a través
de la cual se pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican las sociedades
para enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados
o sistemáticos en materia de derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia
una etapa constructiva de paz, respeto, reconciliación y consolidación de la
democracia, situaciones de excepción frente a lo que resultaría de la
aplicación de las instituciones penales corrientes”[73].
En este sentido, la Corte ha entendido que“la justicia
transicional es un sistema o tipo de justicia de características específicas,
que debe aplicarse de manera excepcional[74].
La justicia transicional busca solucionar las fuertes tensiones que se
presentan entre la justicia y la paz[75],
entre los imperativos jurídicos de
satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el cese de hostilidades[76]. Para ello es necesario conseguir un delicado balance
entre ponerle fin a las hostilidades y prevenir la vuelta a la violencia (paz
negativa) y consolidar la paz mediante reformas
estructurales y políticas incluyentes (paz positiva)[77]” [78].
Por su parte, esta Corte ha puntualizado que los
elementos de justicia transicional no constituyen per se una sustitución
de la Constitución Política, tal como lo advirtió al resolver una demanda
contra el Acto Legislativo 1  de 2012. En dicha oportunidad esta Corporación
señaló que “lejos de sustituir el pilar fundamental de la garantía de los
derechos humanos, la justicia transicional es un desarrollo del mismo en
situaciones de violaciones masivas a los derechos humanos en las cuales la
utilización de mecanismos ordinarios puede obstaculizar la salvaguarda de ésta.”[79].
Finalmente, no debe olvidarse que en la justicia
transicional coexisten una amalgama de elementos de justicia: justicia
retributiva, preventiva, ejemplarizante, distributiva, representacional y
restaurativa, todos ellos, complementarios.
En
razón de la diversidad de fundamentos conceptuales, la justicia transicional
busca superar la idea del castigo o de la retribución del victimario como única
vía para lograr la realización de justicia; por el contrario, en este escenario
se busca destacar la importancia de la reconciliación entre la víctima y el
victimario, con particular atención al daño causado a la víctima y a la
sociedad, y en la que aquella, por lo mismo, tiene que intervenir dentro del
proceso y el resultado restaurativo para asegurar la paz social; todo esto, sin
dejar de lado la reincorporación del infractor a la comunidad a fin de
restablecer los lazos sociales quebrantados por el delito, replanteando el
concepto de castigo retributivo que no en todas las ocasiones resulta efectivo
para el restablecimiento de la convivencia social pacífica.”[80]. De esta forma, la justicia transicional,
más allá de las diferencias de los enfoques, hace referencia a reparar o
compensar el daño infligido tanto a la víctima en particular  como a la
sociedad en general[81],
contemplando la necesaria consideración del responsable del daño para
reincorporarlo en el pacto social.
5.2. Finalidad de la justicia transicional y su
relación con  el fortalecimiento del Estado Social de Derecho y la democracia
Una finalidad esencial de la justicia transicional es
solucionar las fuertes tensiones que se producen entre la justicia y la paz[82], conforme
los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las
necesidades de lograr el cese de hostilidades[83],
para lo cual en cada caso se deben tener en cuenta distintos valores
constitucionales presentes en los distintos ordenamientos como la
reconciliación y el fortalecimiento del Estado Social de Derecho y de la
Democracia, que a su vez se configuran como fines a alcanzar por parte del
Estado colombiano[84].
Son estos criterios los que determinan gran parte del contexto a tener en
cuenta al analizar la manera de garantizar la participación política de
quienes se desmovilicen de grupos armados al margen de la ley que actuaban en
el marco de un conflicto armado.
·
Reconciliación
Tal y como se expresó al inicio de esta consideración,
la finalidad de la Justicia Transicional va dirigida en último término a
encarar las violaciones
masivas de derechos humanos, tratando
de equilibrar la necesidad de justicia con el anhelo de alcanzar la paz -dilema
que está en el corazón del éxito de la justicia transicional[85]- lo que se
traduce normalmente en la imperiosa necesidad de asegurar la reconciliación
de la sociedad, a través de la cual se establezca el fundamento para la
subsistencia estable del Estado. Esta reconciliación se presenta como un
proceso político y social dentro del cual las partes que estaban enfrentadas se
reconocen mutuamente como actores válidos con el objetivo de restablecer o
establecer la democracia[86].
Uno de los fines esenciales de toda organización
política es asegurar la convivencia pacífica, por ello la paz es uno de los
primeros objetivos buscados por la comunidad en toda instancia que busque
formular un acuerdo político[87]. Este objetivo se reconoció en la
plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, oportunidad en la que
se recordó que "[l]a
organización política tiene como fin primordial la convivencia pacífica. La paz
fue uno de los principales fines buscados en el nuevo consenso social,
al punto de ser llamado ese cuerpo "la Constituyente de la paz"[88]. La paz es un presupuesto del proceso
democrático libre y abierto y, adicionalmente, resulta condición necesaria para
el goce efectivo de los derechos fundamentales[89].
Así, en desarrollo de la paz, la reconciliación se
encuentra directamente relacionada con la convivencia pacífica de una colectividad.
Una sociedad  que se denomine democrática debe intentar reconciliarse con su
pasado y esto pasa por reintegrar o acoger  a quienes combatían dicha sociedad[90]. Esto no
implica, simplemente, soportar al otro en un contexto de mera coexistencia;
tampoco, puede aspirarse a que desde el inicio del proceso se alcance una
visión común respecto de los elementos esenciales de la organización social. La
reconciliación vista, así apunta a vivir en comunidad teniendo la posibilidad
de plantear las distintas posturas ideológicas en un contexto de respeto mutuo
y concertación[91],
por lo que la misma debe fundarse y desarrollarse sobre la existencia de
niveles aceptables -y suficientes, de acuerdo con los requerimientos de cada
sociedad- de deliberación pública, lo que implica la necesidad de que en la práctica
se realicen concesiones a los actores que se integrarán a la comunidad que
decide sobre los asuntos que constituyen la razón pública.
Al respecto, esta corporación ha tenido la oportunidad
de expresar que la reconciliación “implica la superación de las violentas divisiones
sociales, se refiere tanto al logro exitoso del imperio de la ley como a la
creación o recuperación de un nivel de confianza social, de solidaridad que
fomente una cultura política democrática que le permita a las personas superar esas
horrendas experiencias de pérdida, violencia, injusticia, duelo y odio, y que
se sientan capaces de convivir nuevamente unos con otros[92]. En
este sentido, los procesos de justicia transicional deben mirar hacia atrás y
hacia delante con el objeto de realizar un ajuste de cuentas sobre el pasado
pero también permitir la reconciliación hacia el futuro[93]”[94].
Ahora bien, dentro de esa relación entre
reconciliación, paz y participación política, la Corte ha establecido
claramente que “desde
una perspectiva constitucional, la paz no debe ser entendida únicamente como la
ausencia de conflictos sino como la posibilidad de tramitarlos pacíficamente[95]. En
este sentido puede considerarse como ausencia de conflictos o enfrentamientos
violentos (núcleo mínimo), como efectiva armonía social proveniente del pleno
cumplimiento de los mandatos de optimización contenidos en las normas de
Derechos Humanos (desarrollo máximo) o como la atenuación de los rigores de la
guerra y la “humanización” de las situaciones de conflicto (Derecho Internacional
Humanitario como manifestación del derecho a la Paz en tiempos de guerra)[96][97].
En suma, puede concluirse que la reconciliación
es un fin de los procesos de justicia transicional, la cual se aspira alcanzar,
entre otras vías, a través de la instauración de mecanismos -de naturaleza
transicional- que permitan la solución pacífica de los conflictos y que, por
consiguiente, disminuyan la probabilidad de que las divisiones sociales, los
desacuerdos políticos o los odios tradicionales, se solucionen mediante
mecanismos que constituyan expresión de violencia.
A continuación, se desarrollará el significado y
alcance de esta conclusión en el contexto de un Estado social y democrático de
derecho que, como su nombre lo indica, debe tener como un pilar fundamental el
principio de funcionamiento democrático, lo que implicará que las decisiones de
razón pública deben satisfacer las exigencias que del concepto de “democracia’
se derivan para las instituciones públicas.
Debe recordarse que en un Estado como el colombiano,
el deber constitucional de la paz no encarna el objetivo de avasallar al
enemigo, sino de acabar con una forma de interacción violenta.
·
Fortalecimiento
del Estado Social de Derecho y de la Democracia
Uno de los aspectos que delimitan las transiciones
está dado por el establecimiento de una estructura democrática[98], siendo la
democratización de las sociedades una parte esencial del proceso. El cambio a
modelos más democráticos o el fortalecimiento de los mismos ha sido una
constante en el intento de solventar las diferencias del pasado que dieron
origen a los conflictos o regímenes que se intentan superar con un proceso de
justicia transicional. Particularmente, esa democratización ha implicado en
unos casos, la reforma de las instituciones con la consecuente purga de quienes
participaron en el régimen anterior y que llevaron a violaciones masivas de
derechos humanos.
En otros casos, como el colombiano, donde se intenta
atraer a la vida civil y a la institucionalidad a quienes combaten al Estado o
promocionan la actuación de aquellos,  implica necesariamente la ampliación de
la base democrática con la inclusión de todos aquellos que por causas del
conflicto armado o del régimen que se intenta dejar atrás se encontraban por
fuera. Esta actitud pro democrática trae como consecuencia la estabilidad del
proceso de transición que se extiende hasta el postconflicto y paralelamente,
implica la ganancia del reconocimiento del Estado que acoge a los
desmovilizados o fuerzas armadas rebeldes que lo eran porque desconocían la
legitimidad de aquel.
El proceso de transición sirve al propósito de reconstrucción
política pero también a la reparación de los lazos sociales que se han visto
rotos por el conflicto y las consecuentes violaciones de derechos humanos. El
reconstruir la sociedad lleva consigo que se reconozca que aunque los actos
violentos del pasado no pueden ser olvidados y por lo tanto deben ser
conocidos, sancionados y sus víctimas reparadas, también es cierto que, en el
marco de un conflicto interno, las posiciones enfrentadas deben incorporarse a
la sociedad que toma las decisiones políticas, para de este modo vincularla al
proceso democrático de decisión y, en consecuencia, disminuir las posibilidades
de que dichos actores, o miembros disidentes de ellos, continúen o
posteriormente retomen la confrontación violenta como respuesta a la falta de
canales democráticos de expresión para sus ideas[99].
La Corte no ha sido ajena a esta idea. Es así como en
la Sentencia C-579 de 2013 respecto del fortalecimiento de la democracia señaló
como finalidad de la justicia transicional “el fortalecimiento de la
democracia mediante la promoción de la participación de todos,
restaurando una cultura política democrática y un nivel básico de solidaridad y
de confianza sociales para convencer a los ciudadanos de que participen en sus
instituciones políticas por razones distintas a la conveniencia personal[100].”[101]
En este contexto, resulta primordial para un Estado
que avance hacia la solución pacífica de un conflicto armado interno, desligar
la violencia como forma de expresión de ideas en el seno de la sociedad, máxime
cuando dichos mecanismos -los violentos- son manifestación de una cultura que
se ha desarrollado en más de 50 años de conflicto y que, precisamente, es la
que quiere superarse. Para esta tarea, y tal como se profundizará al analizar
la premisa mayor, la participación política surge como mecanismo idóneo que
permite solventar las diferencias de una forma pacífica y civilizada.
6. Concepto y ámbito de aplicación del delito político
en el marco de la participación política
El artículo 67 transitorio de la Constitución utiliza
la figura de la conexidad con el delito político, como la herramienta jurídica
a través de la cual se busca lograr que los grupos al margen de la ley
abandonen la vía de las armas y se reincorporen a la sociedad civil, teniendo
la garantía de un espacio para su participación política.
La utilidad del concepto de delito político en el
marco de la estrategia para alcanzar la paz, se deriva de la fuerza simbólica
del reconocimiento moral y político del enemigo alzado en armas, que
implica para el Estado que un grupo armado, a pesar de haber cometido en el
contexto del conflicto graves conductas criminales, mantiene una dignidad moral
que justifica que el gobierno pueda adelantar con ellos una negociación
política[102].
Al mismo tiempo, implica para los actores tener una etiqueta y caer en una
categoría distinta a la de criminal ordinario, abriendo con ello las puertas a
un diálogo que reconoce su doble connotación armada y política.[103]
Derivado de ese reconocimiento como actores políticos
de los grupos al margen de la ley,  en Colombia en distintos momentos de
nuestra historia constitucional se han consagrado amnistías e indultos por la
comisión de delitos políticos, reconociéndoles un propósito, un ideal bajo la
cual se persiguen causas justas sociales o comunes, en oposición al concepto de
delitos comunes, cuya motivación ha sido considerada egoísta.
Esa distinción entre los delitos comunes y los otros,
aún sin una referencia expresa al concepto de delito político, tuvo sus
orígenes en la Constitución de 1830, consolidándose en la de la República de
Nueva Granada de 1853 con el  desarrollo del concepto de sedición[104]
y la incorporación de la figura jurídica de delito político[105]. Siguió
estando presente en la Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia
de 1863, en la cual se homologaban los conceptos de rebelde y de combatiente
que provenía del derecho internacional humanitario. Finalmente, la Constitución
de 1886 recogió los desarrollos que en materia de delito político se habían
dado a nivel constitucional, planteando cláusulas distintivas frente a los
delitos comunes, privilegios, garantías, indultos y amnistías.[106]
La Carta Política de 1991, siguiendo esa tradición
constitucional, otorga un tratamiento benévolo a los delitos políticos
consignándolo en distintos apartes. En el numeral 17 del artículo 150 Superior,
se faculta al Congreso para conceder “(…) por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos
generales por delitos políticos”, y
en el mismo sentido, faculta al Gobierno para conceder indultos de acuerdo con
el numeral 2 del artículo 201. En cuanto al régimen de inhabilidades, distinto
a lo que sucede con los responsables por delitos comunes, los responsables de
delitos políticos podrán ser congresistas a la luz del numeral 1 del artículo
179, presidentes de la República de acuerdo con el artículo 197, magistrados de
las altas cortes según el numeral 3 del artículo 232, y diputados de acuerdo
con el artículo 299 Superior. Así mismo, establece el artículo 35 de la Carta
Política, que “[l]a extradición no procederá por delitos políticos”.
Del
tratamiento dado por la Constitución al delito político, se identifican en esta
figura jurídica tres finalidades: (i) para conceder amnistías e indultos, (ii)
como prohibición a la extradición, y (iii) como excepción al régimen de
inhabilidades para ejercer cargos públicos. Esta última, tiene una estrecha
relación con la participación política, siendo la más relevante para el
análisis realizado por la Corte Constitucional en esta ocasión.
En
relación con el alcance y concepto del delito político, la Sala resalta la
complejidad del mismo, en especial en el contexto constitucional en el que
nunca ha sido definido. A continuación, se hará un análisis de las líneas
jurisprudenciales desarrolladas por la Corte Suprema de Justicia y la Corte
Constitucional en el marco de las tres finalidades antes descritas y
posteriormente se señalarán las limitaciones que de acuerdo con las últimas
decisiones jurisprudenciales tiene este concepto como herramienta para
garantizar la participación política de los actores del conflicto armado en
Colombia.
6.1. Complejidad del concepto de delito político
En
Roma, se consideraban delitos políticos el decapitar, vender, quemar la estatua
del emperador, faltar al respecto a las imágenes imperiales, negarse a jurar
por el Cesar o modelar estatuas de mayor altura que las dedicadas a él.
Posteriormente, en la Alta Edad Media, el delito político fue una conducta con
un contenido indefinido, que abarcaba todo acto hostil en contra del Estado.
Más adelante, en la Edad Moderna y con ocasión de la Revolución Francesa, se
estableció la separación entre la persona que gobernaba y el Estado como
institución política, de esta manera, surgieron nuevas acepciones relacionadas
con el concepto jurídico. Sin embargo, es preciso aclarar que el término delito
o crimen político propiamente dicho data de la revolución francesa[107],
considerado como un hecho punible contra el Estado.
La
complejidad que se deriva de su doble naturaleza al mismo tiempo jurídica y
política, hace que el concepto de delito político no sea unívoco. Como se
expuso anteriormente, aunque la Constitución hace referencia a éste y lo utiliza
para dar un tratamiento más benévolo que el brindado a los responsables de
delitos comunes, ni lo define ni ofrece una axiología que permita determinar su
contenido. Por su parte, el Código Penal tampoco lo define, aunque sí consagra
en el Título XVIII a la rebelión, la sedición y la asonada, como tipos penales
que han sido tradicionalmente aceptados en Colombia como delitos políticos.[108]
En materia jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia en sentencias de 1950 y
1990 estableció, en líneas generales, que los delitos políticos eran aquellos
que tenían como fin el mejoramiento de la dirección de los intereses públicos,
en contraste con los delitos ordinarios que se definían como aquellos con fines
egoístas, alejados enteramente de los móviles que definen por su aspecto
espiritual o ideológico a esa clase de organizaciones, refiriéndose a los
grupos insurgentes. Así, los actos de ferocidad y barbarie que fuesen cometidos
durante la participación en el movimiento subversivo debían sancionarse
independientemente del delito político como tal y por lo tanto, no eran
susceptibles de recibir beneficios de indulto o amnistía[109].
Esa primera noción conceptual, implicaba una
diferenciación entre los delitos políticos y los delitos comunes utilizando a
través de  criterios de ferocidad y barbarie, definidos por la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:
“Son actos de ferocidad y barbarie los que reprueba el
derecho internacional humanitario o derecho de gentes, precisamente por
evidenciar la crueldad innecesaria en los procedimientos y en los medios
utilizados, o por comportar hostilidad, padecimientos, atemorización y
exposición a daños también innecesarios a los niños, mujeres, personas débiles
o impotentes, y en general a la población civil que se afectó con semejante
explosión en un populoso barrio”.[110]
La Corte Constitucional por su parte, siguió la línea
de la Corte Suprema centrando la conceptualización del delito político en su
distinción con los delitos ordinarios. Esa posición jurisprudencial, mantenida
hasta hoy, inicialmente se consignó en un salvamento de voto de los magistrados
Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero a la Sentencia C-052 de
1993, quienes al referirse a la razón de ser del delito político establecieron:
“Los delitos políticos son susceptibles de amnistía o indulto
precisamente porque en la realización del tipo penal va envuelta una
motivación supuestamente altruista, en la que el sujeto activo pretende
modificar la sociedad para su mejoramiento. Existe una diferencia básica respecto
del móvil del delito ordinario, en la que el actor siempre obra guiado por
fines egoístas y muchas veces perversos”[111]. (Subrayado fuera del texto).
El salvamento de voto, que se convertiría
posteriormente en la línea mayoritaria de la Corte, deja clara la
conceptualización del delito político como conducta motivada por el
mejoramiento social y anclado en el derecho de levantarse en contra de un
gobierno que se considera injusto. A partir de este momento, la jurisprudencia
no se centraría en dilucidar y construir un concepto, sino en su distinción con
los delitos ordinarios y el afán, sin que se haya alcanzado un resultado
definitivo, de delimitar el alcance de la aplicación del mismo.
La aproximación epistemológica de la
Corte al tema, lejos de desarrollar una axiología en torno a su contenido o a
la conexidad con el mismo, ha conllevado a determinar por vía de exclusión,
las conductas delictivas que no pueden ser consideradas como delitos políticos,
utilizando los criterios hermenéuticos de razonabilidad y proporcionalidad.
Puntualmente, en materia de conexidad
la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que “puede
existir la posibilidad que el legislador confiera el carácter conexo del delito
político a otros tipos penales, siempre y cuando se cumplan con condiciones de
razonabilidad y proporcionalidad,[112]
criterios a los cuales se ha adicionado la obligación de “(…) deberes estatales
de juzgamiento, sanción y satisfacción de los derechos de las víctimas de,
entre otros, los denominados delitos atroces, al igual que de las conductas
constitutivas de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad,  graves
infracciones al derecho internacional humanitario o a los derechos humanos”.[113]
En cuanto a la determinación de su
alcance por vía de exclusión, en la Sentencia C-127 de 1993 se declaró la
exequibilidad del Decreto Ley 2266 de 1991, en virtud de que la Corte entendió
que en él se excluyeron de los beneficios derivados de los delitos políticos
los actos de terrorismo o atroces, en particular los homicidios cometidos fuera
de combate o aprovechando la situación de indefensión de la víctima.[114]
En la Sentencia C-171 de 1993, se adicionan
otras conductas a la exclusión de los delitos políticos en los siguientes
términos: “[l]os hechos atroces en que incurre el narcoterrorismo, como
son la colocación de carrobombas en centros urbanos, las masacres, los
secuestros, el sistemático asesinato de agentes del orden, de jueces, de
profesionales, de funcionarios gubernamentales, de ciudadanos corrientes y
hasta de niños indefensos, constituyen delito de lesa humanidad, que jamás
podrán encubrirse con el ropaje de delitos políticos”.[115]
La exclusión de ciertos actos de los grupos
subversivos, principalmente de los actos de terrorismo, el secuestro y los
homicidios cometidos fuera de combate, fue reiterada por la jurisprudencia de
la Corte Constitucional[116].
Es importante aclarar en este punto, que
las exclusiones del alcance del delito político de conductas de los grupos
alzados en armas contra el Estado, desarrolladas en la jurisprudencia
constitucional inicial sobre el tema, hacen referencia exclusivamente a una de
sus finalidades: concesión de amnistías o indultos. En relación con la
prohibición de la extradición como finalidad, como se verá en la siguiente
sección, el desarrollo conceptual recogió a partir del año 2000 la discusión
hasta ese momento planteada en el marco de concesiones de amnistías e indultos.
En cuanto a la participación política la discusión ha sido mínima.
Buscando establecer criterios que permitieran definir
el delito político y justificar el tratamiento benévolo otorgado a esa conducta
punible en la Carta Política, en la Sentencia C-009 de 1995, la Corte
Constitucional consideró que:
“El delito político es aquél que, inspirado en un
ideal de justicia, lleva a sus autores y copartícipes a actitudes proscritas
del orden constitucional y legal, como medio para realizar el fin que se
persigue. Si bien es cierto el fin no justifica los medios, no puede darse el
mismo trato a quienes actúan movidos por el bien común, así escojan unos
mecanismos errados o desproporcionados, y a quienes promueven el desorden con
fines intrínsecamente perversos y egoístas. Debe hacerse una distinción legal
con fundamento en el acto de justicia, que otorga a cada cual lo que merece,
según su acto y su intención”.[117]
En conclusión, el concepto de delito político carece
de una definición unívoca de rango constitucional, toda vez que hasta ahora ha
estado centrada en la oposición a los delitos comunes u ordinarios y en su
conceptualización por vía de exclusión. En materia legal, comprende los delitos
de rebelión, asonada y sedición, careciendo sin embargo, de un alcance más
definido.
Para darle mayor claridad a esa idea, a continuación
se analizarán los desarrollos jurisprudenciales que evidencian la naturaleza
compleja del delito político, en la medida en que reúne o puede ser utilizado
con tres finalidades distintas, siendo una de ellas, la de participación
política, en la que se centra el artículo 67 transitorio.
6.2. El delito político como una estructura
jurídica con una finalidad múltiple
Como se mencionó anteriormente, del tratamiento que da
la Constitución Política de 1991 al delito político, se puede concluir que éste
tiene tres finalidades: (i) conceder amnistías e indultos, (ii) prohibir la
extradición, y (iii) permitir la participación política. La diversidad de
finalidades del delito político de nuevo, fue recogida inicialmente en un
salvamento de voto de los magistrados Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero a la Sentencia C-456 de 1997, según el cual:
“La sentencia ignora entonces que la Constitución
establece una doble prerrogativa en favor del delito político. De un lado,
estos hechos ilícitos pueden ser indultados o amnistiados, privilegio político
eventual, que es el único que toma en consideración el análisis de la Corte.
Pero de otro lado, tales delitos no generan inhabilidades para desempeñar ciertos cargos oficiales altamente
cualificados, ni pueden dar lugar a la
extradición, con lo cual la Carta establece unos beneficios jurídicos directos
en favor del delincuente político, los cuales no están sujetos a una eventual
amnistía o indulto sino que ocurren en todos los casos en que se comete un
delito político, como la rebelión o la sedición. Así, un rebelde que haya
cumplido su pena, y que no haya cometido otros delitos dolosos, puede, conforme
a la Constitución, llegar a ser congresista o magistrado de las altas cortes”.
En materia de concesión de indultos o amnistías, el
desarrollo de la jurisprudencia ha sido amplio. Al mismo tiempo, frente al
delito político utilizado con esa finalidad existen numerosos estándares
internacionales que limitan su aplicación. Igualmente, en cuanto a la
prohibición de la extradición, el desarrollo jurisprudencial ha sido prolífico,
dejando claro el alcance del delito político y las obligaciones internacionales
existentes en ese contexto jurídico.
Por el contrario, frente al delito político en el
ámbito de la participación política, los desarrollos jurisprudenciales han sido
mínimos y no existen estándares internacionales que limiten su aplicación, lo
que implica que el Estado goza de pleno margen de discrecionalidad en especial,
cuando se trata de un contexto de justicia transicional que busca poner fin a
un conflicto armado de décadas.
6.2.1. El delito político en relación con el beneficio
de amnistías e indultos
La
importancia del delito político en relación con la concesión de indultos o
amnistías ha estado presente en distintos momentos de la lucha por poner fin al
conflicto en Colombia. En cuanto se refiere a los hechos más cercanos en el
tiempo, se encuentra que el 16 de noviembre de 1982, el Congreso de la
República aprobó la ley de amnistía amplia, general y sin condiciones para los
alzados en armas que se acogieran a los procedimientos establecidos en la Ley
35 de 1982, la cual tenía como eje central el concepto de delito político.[118]
Durante
el gobierno de Virgilio Barco Vargas (1986 – 1990) se fijaron políticas para el
inicio del proceso de negociación con los grupos insurgentes. Para el equipo
negociador de Gobierno, “(…) las negociaciones deberían limitarse a dos
aspectos fundamentales: desarme y reincorporación a la sociedad. El Estado
ayudaría al proceso de reincorporación y conversión en movimiento político. Sin
embargo, el grupo insurgente debe (sic) primero aceptar que el resultado final
de las negociaciones será el desarme”.[119]
A
través de la Ley 77 de 1989, el Congreso de la República facultó al presidente
para conceder indulto a quienes hubiesen cometido delitos políticos antes de la
vigencia de la misma. En esta norma se utilizan los conceptos de homicidio
fuera de combate, ferocidad, barbarie y terrorismo como límites al otorgamiento
de indultos.[120]
Con
fundamento en dicha norma, se reinsertaron miembros del M-19 y del Ejército
Popular de Liberación (EPL), quienes conformaron la Alianza Democrática M-19.
Adicionalmente, el Partido Revolucionario de los Trabajadores (PRT), el
Movimiento Armado Quintín (MAQL) y la Corriente de Renovación Socialista (CRS)
siguieron el camino de la negociación.
A nivel jurisprudencial, en sentencia C-069 de 1994,
la Corte estableció que el Estado no debe dejar de imponer la pena que en
justicia se debe, cuando se encuentre frente a delitos comunes. Añadió, que eso
no implica que el legislador no pueda conceder por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos
generales por delitos políticos. Así señaló, reiterando su jurisprudencia:
"La
Constitución distingue los delitos políticos de los delitos comunes para
efectos de acordar a los primeros un tratamiento más benévolo con lo cual
mantiene una tradición democrática de estirpe humanitaria, pero en ningún caso
autoriza al legislador, ya sea ordinario o de emergencia para establecer por
vía general un tratamiento más benigno para cierto tipo de delitos comunes, con
exclusión de otros. El Estado no puede caer en el funesto error de confundir
la delincuencia común con la política”[121].
En
1995, la Corte declaró constitucional el Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra. Específicamente sostuvo:
“(…)
el Protocolo II no está obligando al Estado a conceder obligatoriamente
amnistías, ya que la norma establece únicamente que las autoridades
"procurarán" conceder este tipo de beneficios penales. Además, este
artículo del Protocolo II tampoco ordena al Estado a amnistiar todos los
delitos cometidos durante la confrontación armada, puesto que simplemente
señala que la amnistía será "lo más amplia posible". Y, finalmente,
(…) es obvio que esas amnistías se refieren precisamente a los delitos
políticos o conexos,  puesto que ésos son los que naturalmente derivan
de  "motivos relacionados con el conflicto.
Esto
significa entonces que el Estado colombiano se reserva el derecho de definir
cuáles son los delitos de connotación política que pueden ser amnistiados, si
lo considera necesario, para lograr la reconciliación nacional, una vez cesadas
las hostilidades. Es pues una opción política perfectamente compatible con la
Carta, puesto que ésta establece que el Legislador podrá en todo momento
"conceder, por mayoría de dos tercios de los miembros de una y otra Cámara
y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales
por delitos políticos" (CP art. 150-17).  Además, la posibilidad de
que se concedan amnistías o indultos generales para los delitos políticos y por
motivos de conveniencia pública es una tradición consolidada del
constitucionalismo colombiano, puesto que ella se encuentra en todas nuestras
constituciones de la historia republicana, desde la Carta de 1821 hasta la
actual Carta”.[122]
En
1997, a través de la Sentencia C-456, la Corte declaró inconstitucional el
artículo 127 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal), señalando en esa
oportunidad que el homicidio y las lesiones, así fueran producidas en combate,
no podían ser considerados delitos conexos y tenían que ser sancionados como
delitos ordinarios. Según la Corte la norma contemplaba una amnistía general,
anticipada e intemporal porque “(…) los rebeldes o sediciosos saben que
cualquier delito que cometan (con la limitación indicada) no estará sujeto a
pena alguna”.[123]
En este sentido, estableció que:
“El
trato favorable a quienes incurren en delitos políticos está señalado
taxativamente en la propia Constitución. Por lo mismo, el legislador quebranta
ésta cuando pretende legislar por fuera de estos límites, ir más allá de ellos.
Cabe anotar que ni la Constitución ni la ley definen o enumeran los delitos
políticos. Suelen considerarse delitos políticos en sí, en nuestra legislación,
los de rebelión y sedición. En conexión con éstos pueden cometerse otros, que
aisladamente serían delitos comunes, pero que por su relación adquieren la
condición de delitos conexos, y reciben, o pueden recibir, el trato favorable
reservado a los delitos políticos. En conclusión: el trato favorable a los
delitos políticos, en la Constitución, es excepcional y está limitado por las
propias normas de ésta que se refieren a ellos. Normas que son por su
naturaleza excepcional, de interpretación restrictiva”.
Añadió
la Corte, que los beneficios contemplados en la Carta Política, si bien pueden
reconocer el carácter idealista de una organización rebelde, no podía llevar a
considerar conexos al delito político y con eso al indulto, conductas violentas
cometidas por esas organizaciones. Sostuvo la mencionada sentencia que:
“(…)
en un eventual proceso de paz, puede el Congreso ejercer la facultad que le
confiere el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución. A la paz no se
tiene que llegar por medio de la consagración de la impunidad permanente de las
peores conductas criminales.
Al
delito político se le otorga un tratamiento distinto del aplicable al delito
común, en razón de los móviles de beneficio social que eventualmente pueden
anidar en el alma de los rebeldes, pero nunca porque se juzgue apropiado el
recurso a la violencia. De hecho en las sociedades democráticas que, como la
colombiana, ofrecen canales múltiples para ventilar el disenso y buscar la transformación
de las estructuras sociales, económicas y políticas, el ámbito del delito
político no puede tener ya el mismo alcance que pudo tener en el pasado, lo que
no quiere decir que esta modalidad delictiva haya desaparecido de los códigos y
de la Constitución.
En
las sociedades fundadas sobre presupuestos democráticos y sobre el respeto a
los derechos fundamentales, se torna cada día más difícil y menos justificado
apelar a formas delictivas a fin de expresar la inconformidad política y
pretender la transformación de la sociedad. En todo caso, a la altura del
tiempo presente y de los desarrollos constitucionales del país, dando por
descontada la existencia de la delincuencia política - a su modo contemplada en
la misma Constitución -, lo que todavía le presta apoyo a la consagración de un
régimen menos severo para el delito político son los ideales que encarnen los
rebeldes, no así el recurso constante a la violencia que los caracteriza. Por
lo demás, la tendencia que se observa en el mundo es la de no amparar bajo el
concepto del delito político las conductas violentas.
La
ley penal que se ocupa del delito político produce la exclusión de la pena
precisamente en relación con el elemento que resulta reprochable de este
fenómeno criminal: el uso de la violencia. La santificación de la guerra
interna, nunca puede ser el cometido del derecho penal de una sociedad
democrática que aspire a consolidar, sobre la base del consenso y del respeto a
los derechos fundamentales, el bienestar de su pueblo”.
En
2002, la Corte revisó la constitucionalidad del Estatuto de Roma que creó la
Corte Penal Internacional. Dicho tratado redefinió la esfera de exclusión
absoluta de ciertas conductas como conexas al delito político, dejando claro el
estándar internacional que impide que ciertas conductas puedan ser objeto de
indultos o amnistías.
En
materia de procesos de paz y amnistías o indultos, señaló la Corte
Constitucional, que la ratificación del Estatuto de Roma no implicaba “(…)
un obstáculo para futuros procesos de paz y de reconciliación nacional en donde
se consideren medidas como los indultos y las amnistías con sujeción a los
parámetros establecidos en la constitución y en los principios y normas de
derecho internacional aceptados por Colombia (…) [porque] el estatuto de roma,
y nuestro ordenamiento constitucional, (…) sólo permite[n] la amnistía o el
indulto para delitos políticos”[124].
En
Sentencia C-695 de 2002, la Corte declaró constitucional la prohibición de
otorgar amnistías y/o indultos para los autores o participes de los delitos de
terrorismo, secuestro y extorsión, señalando que el legislador tiene la
libertad para determinar cuáles son los delitos conexos y cuáles no. Así mismo,
consagró que:
“Cuando
el constituyente determina el ámbito de aplicación de la amnistía y del
indulto, lo circunscribe a los delitos políticos por oposición a los delitos
comunes.  No obstante, guarda silencio en relación con los delitos
conexos.  De este modo, si se tiene en cuenta que, como se lo expuso, al
legislador le asiste una amplia capacidad de configuración normativa siempre
que se ejerza dentro de los límites constitucionales, es claro que de esa capacidad
hace parte la posibilidad de extender tales beneficios a los delitos conexos
con los delitos políticos. No obstante, se trata de una facultad que, como
cualquier otra, también está sometida a límites superiores, fundamentalmente
los criterios de razonabilidad e igualdad.  De acuerdo con estos
criterios, el legislador no puede extender arbitrariamente esos beneficios a
conductas ajenas a su naturaleza, ni tampoco realizar inclusiones o exclusiones
que comporten un tratamiento diferenciado injustificado”.
De igual manera, la Corte Constitucional reconoció el
trato privilegiado que por Carta se le ha dado al delito político “[e]n consideración a los fines altruistas
de mejoramiento social que subyacen a él.  Ese tratamiento privilegiado
consiste en la concesión de amnistías e indultos a los autores o partícipes de
tales delitos y en la exclusión, entre las inhabilidades para ocupar altas
dignidades estatales, de la existencia de condenas por delitos políticos”.[125]
Concluye la Corte en la Sentencia C-695 de 2002, que
el Congreso de la República está facultado para conceder amnistías e indultos
generales, con una mayoría parlamentaria de dos tercios de los votos de los
miembros de una y otra cámara. Por último, resalta la necesidad de que existan
graves motivos de conveniencia pública para la procedencia de dichos
beneficios, los cuales únicamente proceden por delitos políticos.
Finalmente,
la Corte en Sentencias C-928 de 2005 y C-370 de 2006, reiteró que el Gobierno
Nacional sólo puede conceder amnistías e indultos por delitos políticos, es
decir, por rebelión, sedición y asonada. Particularmente, señaló la Corte que “(…) la doctrina y la jurisprudencia
nacionales han indicado que la amnistía y el indulto son dispositivos jurídicos
extraordinarios orientados a la superación de situaciones de conflicto social y
a restablecer el orden jurídico; que la primera es el olvido de la comisión del
delito político y técnicamente la extinción de la acción penal respectiva, y
tiene carácter general o abstracto, y que el segundo es el perdón de la sanción
aplicable por dicha comisión y técnicamente la extinción de la pena impuesta
por las autoridades judiciales mediante sentencia ejecutoriada, y tiene
carácter particular o concreto”.[126]
En conclusión, se puede sostener que en materia de
indulto y amnistía, la Corte Constitucional, si bien ha reconocido la libertad
configurativa que tiene el legislador para establecer cuales delitos conexos al
político podrán gozar de este beneficio, ha excluido expresamente conductas
como el homicidio fuera de combate, el terrorismo, el secuestro y la extorsión
utilizando parámetros de razonabilidad y proporcionalidad y dejando clara la
necesidad de respetar los estándares internacionales en materia de derechos
humanos y derecho internacional humanitario.
6.2.2. El delito político y la prohibición a la
extradición
En
relación con la extradición, en el año 2000 la Corte revisó el artículo 17 del
Decreto 100 de 1980, en el marco del examen que concluiría con la sentencia C-740 de 2000, en la cual señaló una serie
de limitaciones a la extradición de origen constitucional: 1. La extradición de
los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el
exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana. 2. La
extradición no procederá por delitos políticos. 3. No procederá la
extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la
promulgación del Acto Legislativo 1  de 1997.
En
Sentencia C-1055 de 2003, la Corte hizo referencia al concepto de terrorismo,
estableciendo que éste debe interpretarse en conexidad con el artículo 3 del Convenio
Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con
bombas, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de
diciembre de 1997. Al respecto, puntualizó:
“Según el artículo 11 del Convenio, ninguno de los
delitos del artículo 2º (atentados terroristas cometidos con bombas) se
considerará delito político, conexo con éste o inspirado en motivos políticos
y, en consecuencia, no se podrá negar asistencia judicial o extradición
cuando la única razón sea que se refiere a un delito político. Lo señalado
en este artículo no contraría la Constitución, porque el ordenamiento
constitucional colombiano permite, y, en virtud de sus valores, promueve la
consagración del terrorismo como delito común –tipo dentro del cual se ven
subsumidos los atentados terroristas cometidos con bombas -. Lo anterior, por
varios motivos. Primero, según la jurisprudencia de esta Corporación, el
delito constituido por los atentados terroristas cometidos con bombas, ni
ningún otro delito atroz, puede ser considerado como delito político; segundo,
si esto es así, la extradición, la cual no se puede negar en los términos del
Convenio, se concederá de conformidad con el artículo 35 constitucional que
permite concederla en términos generales - con excepción de aquella que sea
solicitada por delitos políticos -; tercero, en ninguna norma de derecho
internacional que aborde el tema del terrorismo, ratificada por Colombia –y que
por tanto integra el bloque de constitucionalidad- o no ratificada, se
considera éste como delito político; cuarto, en nuestro ordenamiento interno
existe una norma, declarada exequible por esta Corte, sin condicionamiento,
según la cual el terrorismo es considerado delito atroz, lo que implica que no
puede ser catalogado simultáneamente como político; y quinto, las
características del delito político no se encajan en los atentados terroristas
cometidos con bombas –objeto del convenio que se revisa constitucionalmente-.
El terrorismo ejercido con bombas no reúne, bajo
ninguna perspectiva las características de delito político, toda vez que no
impulsa a sus autores un móvil altruista que respete y pretenda el bienestar de
todos los individuos actuales y futuros, sino el deseo inmediato de infundir
pánico en la población civil, hecho que se aleja del espíritu humanista y noble
que debe caracterizar a los delitos políticos. Este móvil ausente del delito
del artículo 2º del Convenio marca una pauta importante, puesto que la doctrina
ha afirmado que una de las diferencias más fuertes entre delitos comunes y
delitos políticos es el móvil. Se ha dicho que: “en los primeros, los móviles
son de interés egoísta y antisocial. En los segundos sobresale la naturaleza
social, noble, altruista o de carácter elevado, inspirado en el servicio
público o de interés general. Quien comete atentados terroristas con bombas no
actúa con móviles altruistas, puesto que, por ejemplo, un ataque de esta
naturaleza afecta de manera inmediata e irreversible vida y bienes de la
sociedad civil o del Estado y no los mejora o protege como haría un acto
altruista, lo que desvirtúa que pueda considerársele un delincuente político”. (Subrayado fuera del texto)
En
la Sentencia C-037 de 2004, la Corte revisó el “Convenio Internacional para la Represión de la
Financiación del Terrorismo” adoptado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999)”, reiterando lo establecido en la  Sentencia C-1055 de 2003.
Ese
mismo año, en la Sentencia C-780 de 2004 la Corte Constitucional resaltó que, “a partir de la promulgación de la
Constitución de 1991 se estableció que la extradición no se concederá por
delitos políticos, prohibición que se mantuvo aun después de la entrada en
vigencia del Acto Legislativo 1  de 1997, reformatorio del artículo 35 C.P.”[127]
Adicionalmente, destacó
qué:
“Dicha restricción se ha mantenido en las últimas
codificaciones penales. Así, en el artículo 9 del Código Penal de 1936 se
estableció “no se concederá la extradición de colombianos ni la de
delincuentes político-sociales”; en el artículo 17 del Código Penal de 1980 se
dispuso “en ningún caso Colombia ofrecerá la extradición de nacionales, ni
concederá la de los sindicados o condenados por delitos políticos”. Situación
que se reitera en el artículo 17 del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000)
según el cual “la extradición no procederá por delitos políticos”.
Téngase en cuenta, además, que la Convención de
Extradición entre Colombia y España de 1892 en su artículo 5 -disposición que
no fue objeto de modificación por parte del Protocolo que se revisa-
señala “no se concederá la extradición por delitos políticos o por hechos
que tengan conexión con ellos y se estipula expresamente que el individuo cuya
extradición se haya concedido no podrá ser perseguido, en ningún caso, por
delito político anterior a la extradición”.[128]
En 2008, la Corte en Sentencia C-460, se pronunció
señalando que al conceptuar acerca de la concesión o la negación de la
extradición, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, debe verificar el
cumplimiento de los requisitos que se derivan de la Carta Política o que han
sido propiamente establecidos en ella, “(…)principalmente en cuanto no se
trate de la extradición por la comisión de delitos políticos; ni por hechos
anteriores a la expedición del Acto Legislativo 1  de 1997, en el caso de la
extradición de colombianos por nacimiento, según lo previsto en el artículo 35
de la Carta Política (…)”.[129]
En sentencia C-537 de 2008, la Corte analizó la
constitucionalidad de la  “Convención
Interamericana contra el Terrorismo”, suscrita en la ciudad de Bridgetown,
Barbados, el tres (3) de junio de dos mil dos (2002), en el trigésimo segundo
período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los
Estados Americanos”, precisando:
“ (…) que para los propósitos de extradición y
asistencia mutua, ninguno de los delitos establecidos en los instrumentos
internacionales enumerados en el artículo 2º de la Convención se podrá
considerar como delito político, conexo a él o inspirado por motivos
políticos.  Sobre este particular, la Corte debe establecer dos argumentos
que justifican la constitucionalidad de la disposición.  En
primer lugar y como se indicó en apartado anterior de esta providencia, la
jurisprudencia constitucional ha establecido con claridad que las conductas
constitutivas del delito de terrorismo, en razón a su condición de crímenes
atroces y la grave afectación de derechos y garantías fundamentales, no puede
ser considerada como delito político.  Ejemplo de esta posición son
los argumentos expresados por la Corte en la sentencia C-1055/03, a propósito
de la declaratoria de constitucionalidad del CIRATCB, en las que se concluyó que
los actos terroristas cometidos con bombas no podían inscribirse en la
categoría de delito político, puesto que (i) es posible comprobar una
tradición jurídica en la jurisprudencia constitucional, en el sentido que los
delitos atroces tienen, en todo los casos, la condición de comunes; (ii) la
adscripción de delito común de los actos constitutivos de terrorismo es
compatible con la concesión de la extradición, pues el artículo 35 C.P.,
restringe ese procedimiento sólo para el caso de los delitos políticos; (iii)
existe un extenso grupo de tratados internacionales, proferidos tanto en el
ámbito universal como en el interamericano, que concuerdan en excluir a los
actos de terrorismo de la categoría de delitos políticos. Buena parte de esos
documentos están enumerados en el artículo 2º de la Convención; y (iv) existen  “delitos
que no pueden calificarse, bajo ninguna circunstancia, como delitos políticos o
conexos, toda vez que son incompatibles con el alcance y la delimitación
conceptual, filosófica y jurídica de dichos punibles. Dentro de estos se
encuentran los atentados terroristas cometidos con bombas”.  Esta
consideración es plenamente aplicable para el caso del presente análisis, en la
medida que el carácter atroz de la conducta terrorista es una condición que se
predica al margen de los mecanismos utilizados para su comisión.  Así,
dicho carácter se evalúa a partir de los efectos que genera, en términos de
afectación sistemática de derechos y libertades fundamentales del Estado
constitucional”. (Subrayado fuera de texto)
Ya en el 2009, en Sentencia C-243 la Corte determinó
que, “(…) a partir del Acto Legislativo Nº 01 de 1997, que reformó el
artículo 35 de la Constitución Política, la extradición procede contra
colombianos por nacimiento, por adopción y contra extranjeros; y resulta
improcedente respecto de delitos políticos y cuando se trata de hechos
cometidos con anterioridad a la promulgación del Acto Legislativo. Tampoco
procede la extradición, cuando la persona solicitada por las autoridades de otro
Estado es procesada o se encuentra cumpliendo pena por los mismos hechos
delictivos a los que se refiere la solicitud”.
Finalmente, en la Sentencia C-011 de 2010 en materia
de extradición, señaló esta Corporación que “[l]a Constitución Política,
excluye la posibilidad de atender requerimientos de extradición por delitos
políticos, precisando que para los efectos del instrumento internacional no se
entienden por delitos políticos tres situaciones: a) Homicidio u otro delito
violento contra la persona del Jefe de Estado de uno de los Estados o de
miembros de su familia; b) El Genocidio, según se contempla en los Tratados y
Convenciones Multilaterales de los cuales ambos Estados sean parte; c) Delitos En
relación con los cuales ambos Estados tienen la obligación, en virtud de algún
Acuerdo Multilateral Internacional, de extraditar a la persona solicitada o de
remitir el caso a sus autoridades competentes para que decidan sobre su
procesamiento”.
6.2.3. El delito político y la participación política
Ante la comisión de delitos políticos y
consecuentemente de delitos conexos a los mismos, tanto la Constitución de
1886, como la misma Carta Política de 1991 han previsto la flexibilización de
inhabilidades para ser elegido a cargos públicos, las cuales sí se mantienen
para aquellos responsables de delitos comunes. En efecto, en el ordenamiento constitucional colombiano
se ha contemplado una inhabilidad general para participar en política para las
personas que hayan sido condenadas a penas privativas de la libertad, la que,
invariablemente, no ha recaído sobre quienes han sido condenados por delitos
políticos.
Así, por ejemplo, en la Constitución de 1886, en su
artículo 94, se disponía que   “[n]ingún ciudadano que haya sido condenado
por sentencia judicial a pena de presidio o prisión, puede ser elegido Senador.
Se exceptúa de esta prohibición los condenados por delitos políticos.” Idéntica
previsión se hacía en el artículo 100 para la elección de representantes a la
Cámara.
En la Constitución de 1991 se mantuvo ese criterio y
se complementó con la inclusión en la salvedad de los delitos culposos.
De igual modo, en el artículo 179 de la Constitución,
que se conserva inalterado, se dispone que “[n]o podrán ser congresistas: //
1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a
pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”;
en el artículo 197 de la Constitución esa previsión se hace extensiva al
Presidente de la República; el artículo 232 la contempla para los magistrados
de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado, al disponer que para ser elegido magistrado de cualquiera de esas
corporaciones se requiere “(…) 3. No haber sido condenado por sentencia
judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o
culposos”; y el artículo 299 de la Constitución, la prevé para quienes
aspiran a convertirse en diputados de alguna asamblea departamental.
En el mismo sentido, en el artículo transitorio 18 de
la Constitución se dispuso que mientras la ley estableciera el régimen de
inhabilidades para los gobernadores, en las elecciones del 27 de octubre de
1991 no podrían ser elegidos como tales “1. Quienes en cualquier época hayan
sidos <sic> condenados por sentencia judicial a pena privativa de la
libertad, con excepción de quienes lo hubieran sido por delitos políticos o
culposos.”
Se evidencia que el orden constitucional vigente tiene
como una constante, que el delito político no genera inhabilidad para el acceso
a cargos públicos, como sí lo hacen los delitos comunes que implican pena
privativa de la libertad.
Aunque se deriva del recuento normativo anteriormente
realizado, se hace énfasis en que las referencias al derecho de participación
en política se circunscriben a la posibilidad de inscribirse y ser elegido
popularmente, así como a ser nombrado y acceder al ejercicio de cargos
públicos, aspectos del derecho fundamental de participación política que se ven
limitados cuando alguien ha sido condenado a pena privativa de la libertad. No
se ven afectados otros contenidos de la participación en política, por ejemplo
el sufragio activo, una vez se ha cumplido con la condena impuesta, por lo que
esta providencia no hace referencia a este último aspecto.
Otro aspecto que resulta pertinente resaltar es que,
contrario a lo establecido en materia de amnistías e indultos y en extradición,
en el ámbito de la participación política no existen estándares en el
ordenamiento jurídico nacional o internacional, que limiten la
aplicación del concepto de delito político para permitir que un grupo al margen
de la ley o sus miembros, una vez pagada la pena y realizada la respectiva
desmovilización, puedan participar en política.
Sin embargo, algunas veces dos finalidades distintas
del delito político (amnistías e indultos y participación política) se han
concatenado para permitir alcanzar objetivos relacionados con la Paz. Así, en
negociaciones exitosas como las adelantadas con el M-19 que concluiría con su
transformación de una organización al margen de la ley en un partido político,
el beneficio de amnistías o indultos derivado del delito político jugó un papel
fundamental. En el “Acuerdo Político
entre el Gobierno Nacional, los Partidos Políticos, el M-19 y la Iglesia Católica
en calidad de tutora moral y espiritual del Proceso”, suscrito el 9 de marzo de 1990 se estableció que:
“(…) 2. Para promover la incorporación a la vida civil
de los guerrilleros y su tránsito de la lucha armada a la vida política, se
comprometen a respaldar el establecimiento, por una sola vez, de una Circunscripción
Especial de Paz para partidos políticos surgidos de movimientos alzados en
armas desmovilizados y reincorporados a la vida civil. Dicha circunscripción
para Senado de la República y Cámara de Representantes se aplicará, a más
tardar, en las elecciones de 1992, y sus características se definirán entre los
signatarios en posterior acuerdo.
(…)
8. (…) El Gobierno Nacional, a partir de la fecha,
aplicará el Indulto a los miembros del M-19 y dará inicio a los programas de
reinserción social y productivos acordados.
El Movimiento 19 de Abril, reitera así mismo, que a
este acuerdo se acogen todos sus miembros y que como grupo armado deja de
existir.
(…)
10. Hoy podemos abrigar ilusiones ciertas respecto a
que la sensatez y la generosidad se impondrán a la intransigencia y al
radicalismo y de que en un futuro cercano las ideas políticas no serán causa de
muerte entre colombianos. Gobierno Nacional, Partidos Políticos y M-19 están
conscientes de la trascendencia que para el país tiene la celebración de este
acuerdo. Despeja un camino de reconciliación. Afianza unas condiciones para
continuar avanzando en el empeño de la pacificación. Ofrece unos procedimientos
e instrumentos para implementar soluciones políticas. Muestra, en fin, cómo
mediante una voluntad cierta de paz de las partes involucradas, traducida en
hechos concretos, se pueden lograr resultados en procura de la convivencia
pacífica”.[130]
A nivel jurisprudencial, ha sido exiguo el desarrollo
en materia de delito político y participación política. El primer precedente de
la Corte Constitucional lo encontramos en la Sentencia C-194 de 1995 en la que
se declaró la exequibilidad del numeral 1º del artículo 95 de la Ley 136 de
1994 que permitía la elección de alcaldes que hubiesen sido condenados por
delitos políticos. Sostuvo la Corte que:
“El
delito político, que difiere claramente del hecho punible común, no inhibe para
el futuro desempeño de funciones públicas, ya que puede ser objeto de perdón y
olvido, según las reglas constitucionales aplicables para instituciones como la
amnistía. Los procesos de diálogo con grupos alzados en armas y los programas
de reinserción carecerían de sentido y estarían llamados al fracaso si no
existiera la posibilidad institucional de una reincorporación integral a la
vida civil, con todas las prerrogativas de acceso al ejercicio y control del
poder político para quienes, dejando la actividad subversiva, acogen los
procedimientos democráticos con miras a la canalización de sus inquietudes e
ideales”.[131]
Precedente
que fue reiterado en la Sentencia C-952 de 2001 en la cual se declaró exequible
el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, manteniendo el
mismo sentido jurídico de permitir la elección de alcaldes condenados por
delitos políticos.[132]
Finalmente, en
la Sentencia C-986 de 2010, la Corte analiza el concepto de delito político con
ocasión de la demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 4º (parcial) del Acto Legislativo 1 de
2009. Aunque al final del análisis la Corte se inhibe por considerar que los
cargos eran ineptos, esta decisión tiene como fundamento la interpretación
sobre el alcance de las inhabilidades que la reforma  demandada incorporó en el
artículo 122 de la Carta Política, por lo que constituye un precedente para el
caso que ahora se estudia. En aquella ocasión se manifestó:
“El análisis del debate congresional que precedió al
artículo 4º del Acto Legislativo 1º de 2009 demuestra, de manera
fehacientemente, que el legislador no tenía por objeto disponer con dicha
norma una inhabilidad para el ejercicio de la función pública para las personas
condenadas por delitos políticos.  Antes bien, ese análisis permite concluir
que la intención del constituyente derivado era aplicar la inhabilidad para los
responsables de la pertenencia, conformación o financiación de grupos armados
ilegales, en tanto punibles por delitos comunes, en especial aquellos
relacionados con crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad, graves
infracciones al derecho internacional humanitario o a los derechos humanos”[133].
(Subrayado fuera de texto)
Se
desprende del texto de la citada decisión de esta Corporación, que la Corte
Constitucional entendió en 2010, que la finalidad de la reforma del artículo
122 de la Constitución era responder a fenómenos delincuenciales que estaba
viviendo el país y no, como busca interpretar el demandante de la norma,
restringir la participación política de excombatientes que se desmovilizaran en
el marco de negociaciones de paz.
6.3. El delito político como un criterio para la
participación política de actores del conflicto armado.
El artículo 71 de la Ley 975 de 2005 mediante la
figura de la adición al delito de sedición, extendía la aplicación del delito
político a los miembros de los denominados grupos de autodefensa en los
siguientes términos: “Sedición.
Adiciónese al artículo 468 del Código Penal un inciso del siguiente
tenor: "También incurrirá en el delito de sedición quienes conformen o
hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera
con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal. En este caso, la
pena será la misma prevista para el delito de rebelión”.
En enero de 2006, la Corte Suprema de Justicia resolvió un
conflicto de competencias dentro de un proceso seguido en contra de miembros de
las AUC que habían sido acusados por los delitos de concierto para delinquir
agravado, homicidio y porte ilegal de armas. Dándole aplicación a lo dispuesto
en la Ley 975 de 2005, la Magistrada Ponente sostuvo que la modificación en el
ordenamiento jurídico no implicaba que:
“(…) todo actuar de una persona que conforma o hace parte de uno de los
denominados grupos de “autodefensa” constituya automáticamente delito de
sedición: para que esa pertenencia pueda catalogarse de tal es preciso que las
acciones al margen de la ley que se haya acordado realizar sean manifestaciones
dirigidas a realizar los objetivos perseguidos por la agrupación, en el marco
de la confrontación armada que sostiene con las autoridades legítimamente
constituidas o con los grupos guerrilleros.
(…)
En consecuencia, la única conducta que se aviene a la
nueva modalidad sediciosa, es la de pertenecer a una organización ilegal de la
que sean predicables todas las características  de  “grupo  armado  al  margen
de la ley” con la consecuencia de obedecer órdenes que implican la comisión de
delitos indeterminados dentro del rol asignado por el mando responsable y en
dirección al desarrollo de los objetivos trazados por éste”.[134]
Producto de su análisis, concluyó la Corte
Suprema que los hechos delictivos debían ser tipificados como sedición y que no
existía ninguna justificación para no aplicar lo dispuesto en la Ley de
Justicia y Paz. De esta forma, se extendió  la aplicación de conductas propias
del delito político a la contra insurgencia.
En abril del 2006, la Corte Suprema nuevamente se
pronunció en el marco de una colisión de competencias en la que se encontraban
involucrados dos miembros de las Autodefensas Campesinas del Urabá, implicados
en el homicidio de un comerciante de Sogamoso. Los procesados fueron acusados
como presuntos responsables del delito de concierto para delinquir agravado,
pero la Corte consideró que debían ser procesados por el delito de sedición,
reiterando y ampliando los criterios para determinar cuándo es procedente una
conducta u otra:
“a)    Se está ante el delito de sedición, cuando la
conducta imputable al procesado se hace consistir en militar o pertenecer a un
grupo armado al margen de la ley, bajo órdenes de un mando responsable, grupo
del cual se pueda predicar que ejerce sobre una parte del territorio
operaciones militares sostenidas y concertadas, dirigidas bien contra las
fuerzas regulares, bien entre los grupos armados irregulares entre sí, con la
consecuencia inmediata de impedir el normal funcionamiento del régimen
constitucional y legal.
b)      También se tipifica el delito de sedición
cuando las conductas específicas ejecutadas por miembros de esos grupos armados
irregulares, están razonablemente vinculadas a la realización de los objetivos
perseguidos por dichas agrupación y, en tal contexto, resulta predicable su
relación de medio a fin en el marco de la confrontación armada que sostienen
con las autoridades legítimamente constituidas o con los grupos guerrilleros.
c)       En cambio, se tipifica el delito de concierto
para delinquir cuando el acuerdo para la comisión de delitos indeterminados
tiene un fin puramente individual, desligado de las directrices genéricas o
específicas que imparta el mando responsable en el escenario de la
confrontación armada, o lo que es igual, de las finalidades perseguidas por la
organización armada ilegal”.[135]
La citada jurisprudencia permitiría concluir que el
delito político, concretamente la conducta punible de sedición, puede ser
aplicada a grupos insurgentes como a contra insurgentes. Sin embargo, la línea
derivada de las decisiones de las referenciadas providencias de la Corte
Suprema no ha sido reiterada con posterioridad a la declaratoria de
inexequibilidad por vicios del forma del artículo 71 de la Ley 975 de 2005 por
parte de la Corte Constitucional, y como se expondrá a continuación ha sido
remplazada en la Corte Suprema por una que restringe contundentemente la
aplicación del delito político exclusivamente a los miembros de grupos
guerrilleros.
En la Sentencia C-370 de 2006, específicamente en lo
relacionado con delito político, la Corte se pronunció sobre la
constitucionalidad del mencionado artículo 71 de la Ley 975 de 2005. En esa
oportunidad la Corte Constitucional se abstuvo de analizar los cuestionamientos
de fondo en contra de dicha norma y la declaró inexequible por encontrar vicios
en su trámite legislativo.
A pesar de que se
presentaron numerosas intervenciones a favor y en contra de considerar el
delito político de sedición como una de las conductas delictivas que pueden ser
cometidas por grupos de autodefensa, la Corte no entró a dar una respuesta de
fondo al problema, limitándose a excluir del ordenamiento jurídico la norma
impugnada, sin justificar si la posibilidad de aplicar el delito de sedición a
los miembros de grupos de autodefensas contraría o no la Constitución.
Como reacción a la declaración de inexequibilidad de
la norma que ampliaba el espectro del delito político y lo hacía aplicable a
los grupos de autodefensas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, ya sin el soporte legal que brindaba el artículo 71 de la ley 975
de 2005, sostuvo en providencia del 5 de diciembre del 2007, que era
imposible equiparar en el caso de la contra-insurgencia el delito de concierto
para delinquir agravado con la sedición. Puntualmente con respecto a los
paramilitares sostuvo la Corte que:
“Aceptar
que en lugar de concierto para delinquir el delito ejecutado por los miembros
de los grupos paramilitares constituye la infracción punible denominada
sedición, no sólo equivale a suponer que los mismos actuaron con fines
altruistas y en busca del bienestar colectivo sino, y también, burlar el
derecho de las víctimas y de la sociedad a que se haga justicia y que se
conozca la verdad, pues finalmente los hechos podrían quedar cobijados con la
impunidad absoluta –entendida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura,
enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos
protegidos por la Convención Americana– que se les brindaría por medio de
amnistías e indultos, medidas que podrían ser tomadas a discreción del
ejecutivo y el legislativo y sin posibilidad de control judicial, tornándose en
un imposible la obtención de la verdad, el deber de recordar y el derecho a
saber lo que realmente sucedió en el caso”.[136]
(Subrayado fuera del texto original).
En el mismo sentido sostuvo la Corte Suprema en
providencia del 20 de febrero de 2008 que: “(…)
cuando el legislador señaló en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 que
la conducta de concierto para delinquir ejecutada por los miembros de los
grupos paramilitares constituía una modalidad del punible denominado sedición,
ignoró postulados constitucionales, los derechos de las víctimas y la teoría
del delito que se ha desarrollado para sistematizar y diferenciar el contenido
de punibles comunes respecto de delitos políticos , amén de
desconocer el debido proceso aplicable a las formalidades que se deben respetar
y cumplir en el trámite de aprobación de una ley”.[137] (Subrayado
fuera del texto original).
Desde las mencionadas decisiones de la Corte Suprema
de Justicia, hasta la fecha, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala de
Casación Penal que sostiene que la figura del delito político no puede ser
aplicada a los miembros de grupos paramilitares[138].
Esta es la regulación constitucional y legal, así como
el desarrollo jurisprudencial que existía en el ordenamiento jurídico
colombiano, en el momento en que fue aprobado el Acto Legislativo 1  de 2012,
el cual estableció un marco jurídico especial de justicia transicional para el
tratamiento penal y la participación en política de quienes, como fruto de un
proceso de paz, se desmovilizaran y se reincorporaran a la comunidad política.
Con fundamento en las consideraciones antes
mencionadas, inicia la Sala el desarrollo del juicio de sustitución.
7. Juicio de sustitución de la Carta Constitucional
A continuación, se desarrollará el juicio de
sustitución de la Constitución en torno al artículo 3 del Acto Legislativo 1 de
2012,  a partir del esquema previsto para estos casos por la Corte
Constitucional, tal y como fue explicado en la consideración número de este
segundo cargo.
7.1. Premisa mayor
La premisa mayor
planteada por el demandante presenta como elemento definitorio de la
Constitución un marco jurídico democrático, dentro  del cual la participación
en política debe ser practicada en un contexto de respeto a la dignidad humana,
la protección de los derechos humanos y la procura de un orden justo, pilar definitorio que surge del contenido
del Preámbulo y de los artículos 2, 5, 107,122, 134, 150, 179.1, 232.3,
201, y 299 de la Constitución.
Dentro de este marco normativo de rango
constitucional, se encuentra un contenido constante, consistente en que dicha
participación excluye a quienes hayan cometido delitos atroces, actos de
barbarie, homicidios fuera de combate y delitos trasnacionales, por ejemplo,
quienes hayan sido condenados por narcotráfico. Esto se habría confirmado con
la aprobación del acto legislativo 01 de 2009, el cual incluyó una modificación
del artículo 122 de la Constitución, cuyo quinto inciso consagra desde ese
momento que serán excluidos de la participación en política quienes hayan sido
condenados por pertenencia, promoción o financiación de grupos armados
ilegales.
El ser un mandato normativo que se incorpora al
elemento definitorio de la Constitución, determina que la posibilidad de ser
elegido o nombrado en un cargo público estaría vedada para quienes alguna vez
fueron condenados este tipo de delitos, dentro de los cuales deben entenderse
incluido por voluntad expresa del constituyente los delitos previstos en el
artículo 122 antes mencionado.
Esta norma crearía un límite para el constituyente
derivado al momento de establecer quiénes pueden inscribirse como candidatos en
una elección popular, resultar electos o ser nombrados en un cargo público. Si
esta restricción es parte del elemento definitorio a partir del cual se debe
determinar el contorno de la participación política en nuestro ordenamiento, el
constituyente derivado estaría limitado por estos parámetros, verbigracia, al
establecer las condiciones o los lineamientos que determinen qué puede ser
considerado delito conexo al delito político para los precisos efectos de
permitir la participación en política.
Tal y como se determinó de manera preliminar, el
demandante presenta un cargo apto, en cuanto señala como elemento definitorio y
en consecuencia, formula como premisa mayor del juicio de sustitución, un
contenido existente en el orden constitucional: la participación en política,
como elemento esencial de un Estado que se erige y, por consiguiente, toma las
principales decisiones de razón pública con fundamento en el principio
democrático.
No obstante el acierto en el contenido central del
elemento definitorio de nuestro régimen constitucional, los límites o
lineamientos que el demandante encuentra como axiales a la participación en
política y que también resultan definitorios del régimen constitucional
colombiano, no coinciden plenamente con una lectura sistemática e integral de
la Constitución. Por esta razón, la Sala Plena, con fundamento en la premisa
mayor presentada por el demandante, expondrá los contenidos normativos que
incorpora el elemento que presuntamente resulta anulado y reemplazado por uno
completamente distinto e incompatible con el resto del orden constitucional
colombiano, en virtud de la incorporación del artículo transitorio 67 de la
Constitución.
Los límites a la participación en política para los
condenados a pena privativa de la libertad que señala el demandante, como un
elemento central en la construcción de la premisa mayor del juicio de
sustitución, sin duda corresponden a contenidos constitucionales existentes.
Sin embargo, tales contenidos normativos representan una excepción a un principio
de más amplio alcance, que constituye el verdadero pilar del orden establecido
en la Carta de 1991, como es el marco democrático participativo que ordena
optimizar las oportunidades de participación en política. Adicionalmente, el
límite a la participación en política al que alude el demandante no rige para
el caso de quienes hayan sido condenados por delitos políticos o conexos.
En este sentido, la Sala procederá a fundamentar, a
partir de una lectura sistemática e integral del texto constitucional, la premisa
mayor que empleará en el presente juicio de sustitución.
Con tal objeto, ha de precisarse que en el presente
asunto se denominará marco democrático participativo al elemento
fundacional, definitorio o esencial de la Constitución que, en la dialéctica
del juicio de sustitución, corresponde a la premisa mayor.
El marco democrático participativo, como elemento
esencial de la Constitución de 1991, hace referencia a las bases fundacionales
que en ella se encuentran contenidas en lo relativo al ejercicio de la
participación política que conduce a la realización del principio democrático
en el proceso decisorio del Estado colombiano. Es decir, el marco democrático
participativo está compuesto por los elementos normativos a partir de los que
se establece quiénes y en qué condiciones cuentan con la posibilidad de
participar en la sociedad política que toma las decisiones de razón pública en
el marco jurídico del Estado colombiano.
Para enunciar y delinear los componentes del marco
democrático participativo, en primer lugar, se recordarán aspectos relevantes
del proceso constituyente de 1991, resaltando el papel que jugó el principio
participativo en la conformación y funcionamiento de la Asamblea constituyente;
posteriormente se especificarán los elementos normativos que constituyen el
principio de participación política en el ordenamiento constitucional
colombiano; y, finalmente, se enunciará el elemento definitorio que, a partir
del análisis contextual y normativo realizado, constituye la premisa mayor del
juicio de sustitución que ahora se realiza.
7.1.1. La participación política de nuevos
actores tuvo su primera concreción en la integración plural de la Asamblea
Nacional Constituyente
En este aparte, se demostrará que en el proceso constituyente
de 1991 se entendió como necesaria la participación en la vida política de
todos los que querían conformar la sociedad política, especialmente de aquellos
que, como fruto de un proceso de diálogo, dejaban de actuar en el conflicto
armado para reincorporarse a la comunidad política.
Puede afirmarse que la conformación de la Asamblea
Nacional Constituyente, de la cual surgió la Constitución de 1991, respondió a
un proceso incluyente, que no desaprovechó la oportunidad de vincular en el
cuerpo de constituyentes a actores que en ese momento se encontraban por fuera
de la sociedad que tomaba las decisiones de razón pública, como eran [y siguen
siendo] los representantes de los grupos alzados en armas que, en tanto
actores del conflicto armado,  se encontraban en negociaciones con el
Gobierno.
Esta idea ya había sido plasmada en el Decreto 1926 de
1990, por medio del cual se reguló la convocatoria a la Asamblea
Constitucional, que en su cuarto considerando consagró “[q]ue es
evidente que la convocación de una Asamblea Constitucional facilita la
reincorporación de grupos alzados en armas a la vida civil, puesto que antiguos
grupos guerrilleros, como el M-19, manifestaron como elemento trascendental
para ese significativo paso, la posibilidad de participar en el seno de una
Asamblea Constitucional y que otros grupos alzados en armas han manifestado
formalmente su intención de acogerse al régimen civil por medio de su
integración al proceso de cambio institucional a cargo de la Asamblea Constitucional,
entre ellos el EPL, el Quintín Lame y el PRT”. Propósito que se reforzó al
recordar en el considerando subsiguiente, que “esta circunstancia fue
relievada por la Corte Suprema de Justicia en la providencia señalada [Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 24 de mayo de 1990], en
los siguientes términos: ‘El movimiento ha sido tan eficaz, que los mismos
alzados en armas en todos los acuerdos que vienen realizando con el Gobierno
para poner fin a la subversión, han condicionado su reintegro a la vida civil a
la realización de dicha Asamblea. Es entonces evidente que hay una clara
relación de conexidad entre el decreto que se revisa y los motivos que
determinaron la declaración del Estado de Sitio. Es más, el no acceder a este
clamor del pueblo, será sin ninguna duda un factor de mayor desestabilización
del orden público’.”
Así mismo, resulta de especial significación, la
comunicación que el Presidente de la República y el Ministro de Gobierno
dirigieron entonces a la Asamblea, a través de la cual manifestaron la
incorporación en el cuerpo de la misma de los voceros de los grupos insurgentes
que estaban en conversaciones de paz con el Gobierno. En el referido documento
se expresó:
“Con toda atención nos dirigimos a
ustedes y por su amable conducta a la Asamblea para comunicarles
la designación de los voceros de algunos grupos alzados en armas de conformidad
con lo previsto en el Decreto Legislativo 1926 de agosto 24 de 1990.
La integración de la Asamblea
Constitucional guarda una estrecha relación con los procesos de paz que vienen
adelantándose bajo la dirección del Gobierno Nacional. Así se entendió desde la
expedición misma del Decreto Legislativo 1926 por el cual se dictaron medidas
conducentes a la contabilización de los votos que emitieran los ciudadanos el 9
de diciembre de 1990 a fin de que éstos pudieran convocar e integrar la
Asamblea Constitucional. En dicho Decreto se precisó la relación entre las
medidas tendientes al restablecimiento del orden público y la situación del país,
al considerarse que la convocación de la Asamblea Constitucional facilitaría la
reincorporación a la vida civil de ciertos grupos alzados en armas como el EPL
y el PRT, los cuales desde entonces manifestaron su intención de acogerse al
régimen civil en virtud de su integración al proceso de cambio institucional
generado por la Asamblea.
Tal como se previó al expedir las medidas
ya citadas, el proceso de conformación de la Asamblea Constitucional ha sido
uno de los factores de mayor importancia para la reincorporación a la vida
civil de movimientos como el EPL y el PRT. Con el denominado Partido
Revolucionario de los Trabajadores se suscribió un acuerdo final el 25 de enero
del año en curso y dicho movimiento ya hizo dejación de sus armas. Así mismo,
con el denominado Ejército Popular de Liberación se firmó un Preacuerdo el 10
de enero de este año y se fijó la fecha del primero de marzo próximo para la
dejación de las armas por parte de esta agrupación” –Gaceta Constitucional n. 2, p. 10-.
Esta misma posición se ratificó en el
comunicado del EPL a la Asamblea  en el que fue expreso el deseo de
participación en la vida política y consecuentemente, la dejación de las armas
como vía para manifestar sus ideales de cambio político en la sociedad. La
comunicación referida consagró: “[p]ara el E.P.L. la vieja institucionalidad
no cabe en el país. La gestación de una nueva Constitución es la posibilidad
del Pacto Social, de la reconciliación y reconstrucción nacional. La
Constituyente debe ser la luz donde nace la vida. Aquí nos encontramos todos:
El país político y el país nacional. (…) Nos resistimos a entender que hombres
que han luchado por las transformaciones sociales y políticas se alejen de la
expresión democrática dada el pasado 9 de diciembre. || Por eso no comprendemos
las acciones desarrolladas por las FARC y el ELN; convencidos de que al orden
del día está la solución política al conflicto armado. El sol que ilumina la
nueva Colombia ha de ser la confrontación democrática y civilista” –Gaceta
Constitucional n. 2, p. 10-.
Se evidencia entonces que la participación
política como fruto de los acuerdos entre Gobierno y grupos insurgentes se
entendió como fundamento práctico de la ruta democrática, elemento que jugó un
papel protagónico en la conformación de la Asamblea Nacional Constituyente.
Esta postura se reflejó en el reglamento
de la Asamblea, que en su artículo 4º incluyó una previsión expresa respecto de
los delegatarios que fueran voceros de grupos guerrilleros. En este sentido
manifestó
“Artículo 4º. Integración
La Asamblea estará integrada por los
setenta (70) Constituyentes elegidos por votación popular el 9 de diciembre de
1990 y por dos (2) representantes de los grupos guerrilleros que se encuentren
vinculados decididamente a un proceso de paz bajo La dirección del Gobierno y
ya estén desmovilizados, quienes serán designados formalmente por el Presidente
de la República y sus nombres comunicados a la Presidencia de La Asamblea.
Dichos representantes solamente podrán ejercer el derecho al voto a partir del
5 de marzo de 1991.
El número anterior podrá aumentarse en la
medida en que el proceso de pacificación de otras agrupaciones haya avanzado,
según valoración que de sus circunstancias efectúe el Gobierno, previa consulta
de la Asamblea Constituyente.
Otros grupos guerrilleros desmovilizados o
que se encuentren vinculados a un proceso de paz bajo la dirección del
Gobierno, serán escuchados por la Asamblea, en los términos que establece el
Reglamento”
–Gaceta Constitucional n. 12-.
Participaciones posteriores buscaron
plasmar esta idea en artículos transitorios de la Constitución que abrían las
puertas a la participación de nuevos actores en la sociedad política. En este
sentido se registró la modificación sugerida por el delegatario Navarro Wolf al
Estatuto Congresista, quien propuso el siguiente “Artículo transitorio.
Las calidades para ocupar cualquier cargo de elección popular, así como el
régimen de inhabilidades para ser elegido, no serán aplicados a los integrantes
de organizaciones guerrilleras que se hayan incorporado a la vida civil, como
resultado de negociaciones de paz con el Gobierno nacional. Esta disposición
rige por una sola vez, en la primera de cada una de las elecciones que se
realicen con posterioridad a la vigencia del acto constituyente. Producto de
esta Asamblea” –Gaceta Constitucional n. 111, p. 33-.
Esa propuesta fue finalmente acogida y
plasmada en el artículo 12 transitorio de la Constitución, precepto que
estableció: “[c]on el fin de facilitar la reincorporación a la vida civil de
los grupos guerrilleros que se encuentren vinculados decididamente a un proceso
de paz bajo la dirección del Gobierno, éste podrá establecer, por una sola vez,
circunscripciones especiales de paz para las elecciones a corporaciones
públicas que tendrán lugar el 27 de octubre de 1991, o nombrar directamente por
una sola vez, un número plural de Congresistas en cada Cámara en representación
de los mencionados grupos en proceso de paz y desmovilizados. || El número será
establecido por el Gobierno Nacional, según valoración que haga de las
circunstancias y del avance del proceso. Los nombres de los Senadores y
Representantes a que se refiere este artículo serán convenidos entre el
Gobierno y los grupos guerrilleros y su designación corresponderá al Presidente
de la República. || Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno
podrá no tener en cuenta determinadas inhabilidades y requisitos necesarios
para ser Congresista”.
Las anteriores referencias normativas,
jurisprudenciales y reglamentarias, así como la comunicación del Gobierno y la
disposición constitucional transitoria, realizadas o adoptadas en el seno de la
Asamblea Constituyente, son todas muestras de la importancia que el proceso
constituyente de 1991 otorgó a la apertura de espacios políticos para los
integrantes de los grupos armados que en ese momento se reincorporaran a la
sociedad civil.
En este sentido, puede decirse que la
Asamblea Constituyente de 1991 tuvo como uno de sus Leitmotiv el ser
espacio de participación política para quienes, a partir de acuerdos de paz
celebrados con el Gobierno, abandonaban el conflicto armado y se reincorporaban
a la comunidad política.
Este propósito, en tanto transversal al
proceso constituyente, se manifestó no solo (i) como principio
procedimental en el funcionamiento de la Asamblea de 1991, sino,
adicionalmente, (ii) en su concreción como disposición de rango
constitucional de carácter transitorio que implementó una solución que, fundada
en este principio, se orientó a generar garantías de participación política en
el proceso de conformación del nuevo orden democrático en el Congreso de la
República.
Es esta la situación que sirve como
contexto de entendimiento de los referentes normativos sobre participación
política a los que se hará referencia a continuación.
7.1.2. La participación política como contenido
normativo definitorio de la Constitución de 1991
Como era de esperarse, en un contexto de
reincorporación de actores políticos y por tanto de reconstrucción de la
comunidad que toma las decisiones de razón pública, el principio de
participación política resultó un componente normativo fundacional en la
Constitución creada por la Asamblea reunida en 1991.
Máxime en cuanto la participación política se entendió
como uno de los contenidos a partir de los cuales podía llegarse a la
realización de un régimen constitucional con fundamentos sustancial y
materialmente democráticos, tal y como fue previsto por la Constitución que fue
aprobada.
Esto se refleja desde el preámbulo de la Constitución,
que prevé que los fines del Estado se deben alcanzar en un marco democrático y
participativo,  postulado que es desarrollado para eventos concretos, por distintos
artículos de la Constitución.
El artículo 1º establece dentro de los principios
fundantes de la República, el carácter participativo de la misma. Contenido que
se reitera en el 2º artículo, al consagrar que un fin esencial del Estado
consiste en “facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan”.
El artículo 40 consagra de forma expresa el derecho
fundamental de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político, cuya efectividad se concreta a través de distintas
garantías. La primera que menciona el artículo constitucional consiste,
precisamente, en la posibilidad de elegir y ser elegido. Dicha garantía se
complementa con la prevista por el 2º numeral del mismo artículo que establece
la posibilidad de “tomar parte en elecciones (…) y otras formas de
participación democrática”. Finalmente, el numeral 7º consagra la
posibilidad de  acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, haciendo
énfasis en que dicha participación obliga a que se tenga en especial
consideración a las mujeres para efectos de integrar el nivel decisorio de la
administración.
Igualmente, el Capítulo I del Título IV de la
Constitución es dedicado a las formas de participación democrática,
dentro del cual se incluyen el artículo 103 que establece los mecanismos a
través de los cuales los ciudadanos pueden participar en las decisiones
políticas que se toman en el Estado, así como la posibilidad de que organizaciones
de ciudadanos participen en el control de quienes desarrollan la función
pública dentro del Estado. El artículo 104 prevé la posibilidad de que el
Presidente consulte a los ciudadanos sobre las decisiones relevantes que deban
tomarse a nivel nacional; posibilidad que, en el artículo 105, se proyecta
también al nivel territorial. Finalmente, el artículo 107 consagra la
posibilidad de participar mediante la propuesta de iniciativas normativas en el
ámbito territorial; posibilidad que los artículos 155 y 375 de la Constitución
consagran para iniciativas normativas del ámbito nacional. Capítulo de la
Constitución que, como se observa, consagra garantías institucionales que
contribuyen a la adecuada concreción de los contenidos axiológicos consagrados
en los artículos constitucionales anteriormente mencionados.
La Constitución de 1991 es prolija en la consagración
de contenidos dogmáticos que definen y concretan el principio de participación
dentro del ordenamiento constitucional; principio que, como se observa a partir
del análisis de las disposiciones constitucionales que lo enuncian y
desarrollan, resulta esencial en la definición del Estado colombiano,
especialmente en lo relativo a su carácter democrático. En efecto, si la
democracia garantiza que las decisiones más importantes dentro del Estado se
tomen por parte del cuerpo de ciudadanos, la participación profundiza y
desarrolla el principio democrático a través de la especificación de aquellos
mecanismos o aquellas vías por las cuales los ciudadanos podrán hacerse
partícipes del proceso decisorio. La participación, desde esta perspectiva,
será el elemento definitorio de la Constitución que permitirá la realización
material/sustancial de la democracia –también principio fundante del
ordenamiento constitucional del Estado colombiano, de acuerdo con el artículo
1º de la Constitución-.
Para el problema jurídico que resuelve la Corte
resulta conducente resaltar, que la posibilidad de elegir y ser elegido y, por
consiguiente, de ocupar cargos públicos -numerales 1º y 7º del artículo 40 de
la Constitución-, adquiere especial relevancia en un régimen constitucional
que, como el colombiano, prevé el sufragio pasivo y la posibilidad de acceder a
cargos públicos en el poder legislativo, el gobierno y la administración y la
rama judicial, así como en los distintos niveles competenciales de la
administración territorial, esto es en los niveles departamental, municipal y
distrital. En un rápido recorrido al texto constitucional, se encuentra que los
artículos 171 regula la elección de los miembros del Senado; 176, la elección
de los miembros de la Cámara de Representantes; 190, la elección del Presidente
de la República; 202, la elección del Vicepresidente; 207, establece calidades
para ser Ministro o Director de Departamento Administrativo; 232, regula las
condiciones para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado; 249, prevé requisitos para ser Fiscal
General de la Nación; 264, regula las condiciones para ser miembro del Consejo
Nacional Electoral; 299, establece condiciones para ser diputado; 303, consagra
las calidades para ser alcalde de un municipio; y 312, prevé las condiciones
para hacer parte de un concejo municipal.
Así mismo, existen normas del bloque de
constitucionalidad que aportan elementos normativos a partir de los cuales es
posible reafirmar el carácter esencial de la participación en política, en un
Estado democrático como es el colombiano.
En este sentido, la participación política se encuentra consignada en el
artículo 23 de la Convención Americana que consagra todo lo referente a los
derechos políticos[139],
lo cuales, de acuerdo con dicho instrumento internacional, se materializan en
el derecho de todos los ciudadanos a (i) participar directamente o a través de
representantes en la dirección de los asuntos públicos, (ii) a votar y ser
elegidos, y (iii) a tener acceso a las funciones públicas. Adicionalmente, en
el inciso segundo del artículo 23, la Convención Americana le reconoce a los
Estados Parte un margen de apreciación para reglamentar la forma como se
ejercerán los derechos, antes mencionados, que componen la participación
política.
En su análisis de la participación política en el
marco de la Convención Americana, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en el Caso Yatama contra
Nicaragua, sentencia del 23 de junio de 2005)[140], identificó la estrecha relación que
existe entre la participación política, los derechos que la garantizan y la
construcción de una sociedad democrática y pluralista en el marco del respeto
por el Estado de Derecho. Al respecto afirmó la Corte IDH:
“La Corte ha establecido que “[e]n una sociedad
democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y
el Estado de Derecho constituyen una tríada”, en la que cada componente se
define, completa y adquiere sentido en función de los otros. Al ponderar la
importancia que tienen los derechos políticos la Corte observa que incluso la
Convención, en su artículo 27, prohíbe su suspensión y la de las garantías
judiciales indispensables para la protección de éstos.
Este Tribunal ha expresado que ‘[l]a democracia
representativa es determinante en todo el sistema del que la Convención forma
parte”, y constituye “un ‘principio’ reafirmado por los Estados americanos en
la Carta de la OEA, instrumento fundamental del Sistema Interamericano’.  Los
derechos políticos protegidos en la Convención Americana, así como en diversos
instrumentos internacionales, propician el fortalecimiento de la democracia y
el pluralismo político”
(Negrilla fuera del texto original).
Así mismo, la participación política se garantiza en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, a través de los derechos reconocidos en su
artículo 25[141].
En su calidad de órgano del Sistema Universal de Protección de los Derechos
Humanos, encargado de la vigilancia y control del cumplimiento de los Estados
de las obligaciones contenidas en el PIDCP, el Comité de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas ha considerado que el “artículo 25 es la esencia del
gobierno democrático basado en el consentimiento del pueblo y de conformidad
con los principios del Pacto”[142].
Otros cuerpos normativos que integran el bloque de
constitucionalidad en los que se incluyen disposiciones que garantizan el
derecho de participación en política son i) la Convención Internacional sobre
La Eliminación de Todas Las Formas de Discriminación Racial (Artículo 5.C)[143]; ii) la Convención
Internacional Sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares (artículo 42)[144]; iii) la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(artículo 7)[145];
iv) la Convención sobre los derechos políticos de la mujer (artículos I, II,
III)[146];
y la Convención sobre Pueblos Indígenas y Tribales (Artículo 6)[147].
De esta forma, la participación política resulta un
contenido transversal en la Constitución y en normas que conforman el bloque de
constitucionalidad, que, por consiguiente, adquiere el carácter de elemento
definitorio del régimen constitucional previsto por el constituyente primario
desde 1991.
En relación con el problema que ahora resuelve la Sala
Plena, es necesario resaltar que diversas disposiciones de la Constitución de
1991 limitan ciertos contenidos derivados del principio fundamental de
participación en política a quienes han sido condenados a cumplir una pena que
implique privación de la libertad. Específicamente, es un contenido constante
en la Constitución de 1991 que quienes han sido condenados a pena privativa de
la libertad no puedan ser elegidos en cargos de elección popular, ni acceder al
ejercicio de cargos públicos.
Esta limitación tiene manifestación constitucional
expresa en los artículos 179 numeral 1º (respecto de quienes aspiran a ser
elegidos como congresistas); 197 inciso segundo (para Presidente de la
República y Vicepresidente); 232 numeral 3º (respecto de los magistrados de la
Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado-; y
299 inciso tercero (en relación con los diputados de las asambleas
departamentales).
Adicionalmente, a partir del Acto Legislativo 01 de
2009, se adicionó una limitación general para ser inscrito y elegido en cargos
de elección popular y para ser servidor público, que tiene origen en una
condena por delitos específicos que, por el problema resuelto, tienen especial
relevancia en esta ocasión. El artículo 4º del Acto Legislativo 01 de 2009 consagró:
“Sin perjuicio de las demás sanciones que
establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección
popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni
celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado,
quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos
que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por
delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos
armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en
el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores
públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por
sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación
patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.” (negrilla y subrayado ausente en texto
original)
En este sentido, la participación en política en
relación con la inscripción, elección y acceso a cargos públicos se encuentra
limitada de forma permanente para quienes hayan sido condenados por delitos
relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados
ilegales, delitos de lesa humanidad y narcotráfico.
Limitaciones, tanto la prevista en las disposiciones
constitucionales anteriormente mencionadas como la enunciada en el artículo 122
de la Constitución, respecto de las cuales la propia Constitución de 1991
previó una excepción: que la condena haya tenido como fundamento la comisión de
un delito político o culposo.
Es importante resaltar, que el delito político como
excepción a la inhabilidad para participar en política es una constante en el
orden constitucional vigente. Es decir, siempre que las disposiciones
constitucionales establecen como limitante para el acceso y ejercicio de un
cargo público el haber sido condenado por delitos cuya pena implique privación
de la libertad, se prevé, así mismo, una excepción a dicha limitación, cual es
que la condena haya tenido origen en una conducta que el ordenamiento considere
como delito político.
Y, en tanto el límite anteriormente descrito
constituye un contenido transversal al entendimiento que debe hacerse del
elemento definitorio relativo a la participación en política, lo previsto en el
quinto inciso del artículo 122 de la Carta debe interpretarse en armonía con
dicho contenido. Lo anterior significa, que de la lectura armónica de las
disposiciones constitucionales, debe concluirse que las condenas a que se
refiere el artículo 122 –que impedirían ser inscrito y elegido a cargos de
elección popular, o elegido o designado como servidor público- no
serán aquellas que hayan tenido origen en delitos políticos.
Esta fue la posición sostenida por la Corte
Constitucional en la sentencia
C-986 de 2010, al conocer de una demanda en contra del artículo 4º del Acto
Legislativo 01 de 2009 que adicionó el aparte arriba subrayado al artículo 122
de la Constitución. En dicha ocasión, esta Corte concluyó que la restricción
prevista no se aplica a los casos en que estos delitos sean considerados
delitos políticos o conexos a éstos. Por consiguiente, la inhabilidad prevista
en el artículo 122 de la Constitución opera únicamente cuando dichos delitos
tengan el carácter de delitos comunes. Al respecto la Sala Plena de esta
Corporación manifestó:
“Ello debido a que tanto el análisis de la
tipificación de los delitos que conllevan la inhabilidad en comento, como la
reconstrucción de las discusiones parlamentarias que dieron lugar al Acto
Legislativo que introdujo la reforma demandada, obligan a concluir que la
inhabilidad para el ejercicio de la función pública de que trata el inciso
final del artículo 122 C.P. versa sobre la pertenencia, promoción o
financiación de grupos armados ilegales, en tanto delitos comunes.
(…)
el análisis desde la tipificación penal, como a partir
de criterios históricos y sistemáticos, lleva a la unívoca conclusión que la
inhabilidad prevista en la norma acusada es predicable de los responsables de
las conductas antes señaladas, en cuanto delitos de carácter común.
Ello, por supuesto, sin perjuicio de la hipótesis en que tales comportamientos
excepcionalmente se subsuman o se consideren como conexos a delitos
políticos, pues en ese evento se aplicará el régimen de inhabilidades que
la Constitución ha previsto para el delincuente político”.  –negrilla ausente en texto original-
Finalmente, un asunto de obligada referencia es que ni
la Constitución, ni cuerpos normativos del bloque de constitucionalidad han
establecido límites o parámetros al concepto de delito político para efectos de
permitir la participación en política en el Estado colombiano. Así mismo, la
conexidad de determinados delitos con delitos políticos, para los precisos
efectos de participación en política, es un concepto para el que tampoco
existen referentes expresos de naturaleza constitucional que restrinjan la
potestad de configuración del poder constituyente constituido.
Con base en lo expuesto hasta este momento, se
presentará el elemento definitorio que surge de la Constitución respecto del
principio de participación política.
7.1.3. Conclusión: premisa mayor del
juicio de sustitución
Con base en lo anteriormente expresado y de acuerdo
con el problema jurídico planteado, encuentra la Sala que un elemento
definitorio/esencial/axial a la Constitución colombiana es: la
participación política como principio fundante y transversal al régimen constitucional
colombiano resulta esencial en la conformación, ejercicio y control del poder
en un Estado democrático como el establecido a partir de la Constitución de
1991. Los límites que a la misma se establezcan no podrán tener fundamento en
condenas impuestas por la comisión de delitos políticos o de aquellos que se
consideren conexos a delitos políticos.
Es este el contenido que la Sala encuentra atribuible,
a partir de los métodos de interpretación empleados, al marco democrático
participativo que fundamenta las reglas de participación democrática en
la Constitución de 1991.
A partir de este elemento, como lo señala el Gobierno
en su intervención, pueden desarrollarse instrumentos de justicia transicional
que permitan alcanzar por canales especiales, soluciones específicas para el
conflicto armado que se vive en el Estado colombiano, como será explicado con
detenimiento al abordar el caso concreto.
Tomando como fundamento esta premisa mayor, y luego de
recordar el fundamento de la acusación, se obtendrá la síntesis del
juicio de sustitución de la Constitución que ahora se realiza.
7.2. Premisa menor
En desarrollo del estudio de una posible sustitución
de la Constitución, el segundo paso del análisis lógico corresponde a la
descripción del contenido normativo del artículo 3 del Acto Legislativo 1 de
2012, que presuntamente eliminaría absoluta o parcialmente un elemento esencial
de la estructura constitucional y lo reemplazaría por otro radicalmente
distinto, de manera que  desde una perspectiva sustancial no sería posible
reconocer el resultado de la modificación realizada como la misma Constitución,
sino como una distinta, ahora integrada por un elemento definitorio contrario
al existente con anterioridad.
Con base en lo anteriormente dicho, la premisa menor
corresponderá al contenido normativo adicionado a la Constitución por medio de
la reforma impugnada.
7.2.1. Descripción del contenido normativo
reformatorio de la Constitución que fue acusado
En esta ocasión, se señala un posible exceso en la
competencia de reforma a la Constitución en cabeza del Congreso de la República
al aprobar el Artículo Transitorio 67; por tanto, corresponde determinar cuál
es el contenido normativo que presuntamente excedió el espectro de reforma de
la Constitución y en consecuencia, habría implicado una sustitución a la misma.
Antes de analizar el contenido normativo del artículo
transitorio 67, resulta pertinente presentar una visión integral de las
disposiciones que tienen relación con el mismo.
En primer lugar, el artículo transitorio 67 se enmarca
en el Acto Legislativo 1 de 2012, cuerpo reformatorio de la Constitución “por medio del cual se establecen
instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22
de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones” (lo resaltado no es del título) . Es decir, la
disposición constitucional que ahora se controvierte, hace parte de una serie
de medidas de carácter excepcional, pensadas para facilitar la
terminación del conflicto armado interno y alcanzar la paz (de forma estable y
duradera), según lo prescribe el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2012.
El carácter excepcional de estas medidas implica (i)
que las mismas no reemplazan el régimen constitucional existente,
que continúa vigente, y que, en consecuencia, es aplicable como regla general;
y (ii) que las reglas relativas a la posibilidad de participar en
política aunque con consecuencias permanentes, únicamente tendrán efectos
respecto de quienes se desmovilicen –ya sea de forma colectiva o de forma
individual- en el marco de un proceso de paz o siguiendo las condiciones
previstas por el Gobierno (parágrafo 1º del artículo transitorio 66 de la
Constitución).
Esta situación implica un elemento especial en el
juicio de sustitución que ahora se realiza, pues la modificación hecha no
cambia las reglas constitucionales existentes respecto de las restricciones
para participar en política o, más exactamente, las condiciones que se exigen
para inscribirse como candidato a cargos de elección popular o para ser elegido
a los mismos.
El artículo transitorio 67 de la Constitución
establece reglas previstas para el evento en que se realicen acuerdos de paz
con grupos armados al margen de la ley que hagan parte del conflicto armado
interno, las cuales serán aplicables una vez se haya cumplido la pena impuesta
y se cumplan las demás condiciones establecidas en el inciso quinto del
artículo transitorio 66 de la Constitución. Es decir, las normas
constitucionales que ahora se acusan, de sustituir la Constitución, están
previstas para ser aplicadas en el preciso escenario de un proceso de
negociación, que se realice con miras a terminar el conflicto armado interno,
como forma de alcanzar una paz estable y duradera.
Siendo este el contexto para el cual se previó la
aplicación del artículo transitorio 67 de la Constitución, debe la Sala
realizar el análisis de los contenidos normativos que la disposición mencionada
incorpora. En este sentido, se aprecia que el precepto transitorio involucra
tres distintos contenidos normativos.
(i) Un primer contenido alude a la posibilidad de que, en el marco de los
instrumentos de justicia transicional que tienen como objetivo la terminación
del conflicto armado interno y  la búsqueda de la paz –de acuerdo con el título
del Acto Legislativo 1 de 2012 y el primer inciso del artículo transitorio 67-,
se permita la participación en política de quienes tomaron parte en el
conflicto armado que ha tenido lugar en el Estado colombiano.
Es decir, el artículo transitorio 67 de la
Constitución permitiría que quienes alguna vez pertenecieron a un grupo armado
que tomó parte en el conflicto interno se inscriban como candidatos a cargos de
elección popular, sean electos o sean nombrados en cargos públicos, es decir,
que les sean reconocidas las garantías previstas en el artículo 40 de la
Constitución.
Con este propósito, por previsión expresa de la
disposición constitucional, se establece que la determinación de los delitos
que se consideren conexos a los delitos políticos para los precisos efectos de
garantizar dicha participación en política, la realizará una ley estatutaria
específicamente expedida para ese propósito.
(ii) La segunda regla normativa incluida en el artículo transitorio 67 de la
Constitución, que se traduce en una limitación a la libertad de configuración
del legislador estatutario, y que se aprecia como un contenido relacionado y
derivado directamente de la primera restricción, consiste en que aquellas
conductas que sean consideradas delitos conexos al delito político por parte de
la ley estatutaria para los exclusivos efectos de permitir la participación en
política, no podrán tener la connotación de crímenes de lesa humanidad o
constituir genocidio, cuando éstos se hubieren cometido de forma sistemática.
(iii) Una tercera regla, que en este caso constituye la consecuencia de la
restricción anteriormente descrita, consiste en que no podrán participar en
política quienes hayan sido seleccionados y condenados por dichos delitos.
Es decir, el artículo transitorio 67 de la
Constitución establece que se avalará la participación en política de quienes,
habiendo pertenecido a grupos armados que tomaron parte en el conflicto armado
interno, se hayan desmovilizado en el marco de los instrumentos de justicia
transicional previstos para estos grupos. Con este objetivo, una ley
estatutaria determinará qué delitos se considerarán conexos al delito político.
Así mismo, advierte el acto legislativo, que la regulación estatutaria por
medio de la cual se dé cumplimiento al mandato constitucional previsto en la
disposición transitoria no podrá consagrar como delitos conexos al delito
político crímenes de lesa humanidad, ni de genocidio que hayan sido cometidos
de manera sistemática. Con la consecuente restricción a la participación
política de quienes sean seleccionados y condenados por la comisión de los mismos.
7.2.2. Aclaración adicional: el artículo
transitorio 67 de la Constitución hace referencia al componente de
participación en política del Marco Jurídico para la Paz, el cual es
diferenciable del componente penal, cuyos mecanismos e instrumentos son
previstos por el artículo transitorio 66
En efecto, es pertinente que la Sala
enfatice en que, de acuerdo a la estructura del Acto Legislativo 1 de 2012, el
artículo transitorio 67 establece una regulación de rango constitucional
respecto de un tema específico y distinguible dentro del proceso de transición:
la participación en política de los miembros de actores del conflicto que se
reincorporen a la sociedad civil.
Aunque parte de un proceso que tiene
pretensiones de integralidad y, por tanto, resulta complemento de las medidas
previstas para la investigación, sanción y juzgamiento de los máximos
responsables en el artículo transitorio 66 de la Constitución, la participación
en política es un elemento de naturaleza, condiciones y condicionamientos distintos
de aquellos a los que se encuentra sometido el componente penal del marco
transicional. Tanto es así que, como es apreciable, el elemento
definitorio/axial/esencial de la Constitución que podría verse
sustituido por los preceptos del Acto Legislativo 1 de 2012 antes mencionados
es distinto en cada caso, lo que se comprueba al estudiar la premisa mayor del
juicio adelantado en la sentencia C-579 de 2013 y la premisa mayor del juicio
de sustitución en esta ocasión.
El artículo transitorio 67 de la Constitución
no prevé regulación alguna que se relacione con el deber del Estado de proteger
los derechos humanos, ni con la obligación derivada consistente en la
investigación, juzgamiento y sanción de las graves vulneraciones de que los
mismos sean objeto. Del mismo modo, y como se desprende de su enunciado
gramatical, no establece obstáculo alguno para que el cumplimiento de dicho
deber se lleve a cabo por parte del Estado, como podría presentarse en el
evento de que la participación en política de quienes se reincorporan a la
sociedad política impidiera, limitara, retardara o dificultara de alguna forma
el desarrollo de la selección, investigación y sanción de los responsables en
los términos establecidos para dichos efectos.
La participación en política de que trata
el artículo transitorio 67 de la Constitución, como se verá, parte del punto en
que termina el componente penal. Es decir, en los casos en que la posibilidad
de inscribirse como candidato a cargos de elección popular, o ser elegido a
dichos cargos, o ser nombrado en cargos públicos se predique de quienes han
sido seleccionados o condenados (que es una de las opciones que se derivan de
la participación garantizada en el artículo transitorio 67 de la Constitución),
éstos deben haber cumplido con la condena impuesta con base en el artículo
transitorio 66 de la Constitución,  Entender lo contrario, podría implicar que
alguno de los elementos del componente penal del marco transicional no fuera
debidamente cumplido, lo que tergiversaría totalmente el sentido que debe tener
un artículo que regula la participación en política de quienes se han
reincorporado a la comunidad política y están dispuestos a participar
en la toma de decisiones de razón pública.
Con este presupuesto, se expondrán los
contenidos normativos derivados de la premisa menor en el caso que estudia la
Corte.
7.3. Conclusión respecto de la premisa
menor en el presente juicio de sustitución de la Constitución
De este modo, las reglas normativas que consagra la
disposición constitucional transitoria ahora examinada pueden sintetizarse de
la siguiente manera:
Regla normativa principal: con el fin de facilitar la terminación del
conflicto armado interno y de lograr la paz estable y duradera, se adoptará,
como instrumento de justicia transicional de carácter excepcional, una ley
estatutaria que determine qué delitos se consideran conexos al delito político,
con los precisos fines de permitir la participación en política de quienes
hayan tomado parte en el conflicto.
Subregla n 1:
Para estos efectos, no podrán ser considerados delitos conexos a los delitos
políticos, acciones que constituyan crímenes de lesa humanidad o genocidio,
cometidos de forma sistemática.
Subregla 2: No podrán participar en política quienes, en el marco de los
instrumentos de justicia transicional previstos por el artículo transitorio 66
de la Constitución, hayan sido seleccionados y condenados por estos delitos.
8. Síntesis del juicio de sustitución de la
Constitución: exequibilidad del artículo transitorio 67 de la Constitución
A partir de los elementos anteriores debe
la Sala Plena cotejar la
premisa mayor y la premisa menor, con el fin de determinar si la modificación
introducida por el constituyente derivado adquiere o no la connotación de
cambio o reemplazo transitorio o definitivo del pilar fundamental y definitorio
de la Constitución, descrito en la aludida premisa mayor.
Se reitera que el cargo ahora resuelto,
se funda en la presunta sustitución de la Constitución, a partir de que el artículo transitorio 67
de la Carta Política permitiría que fueran considerados delincuentes políticos
los autores de graves violaciones a los derechos humanos, infracciones al
derecho internacional humanitario, crímenes de guerra, narcotráfico y actos de
terrorismo, así como de crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de
forma no sistemática.
En parecer del actor, estas conductas no
son expresiones de participación en política y sobre ellas recae la exclusión
de ser cobijadas por amnistías e indultos –artículo 122 de la
Constitución-, con lo cual un elemento esencial a la Constitución sería el
impedimento para que los responsables de estos delitos fueran candidatos a
elección popular o ejercieran cargos públicos, dentro del ejercicio del derecho
de participación en política.
El demandante parte de que el régimen
constitucional colombiano tiene como uno de sus elementos definitorios, que el
concepto de delito político o delito conexo a éste para efectos de
participación en política “no comprende delitos atroces y
abominables tales como los actos de terrorismo, secuestro, desaparición
forzada, ejecuciones extrajudiciales, tortura, tratos crueles e inhumanos,
violencia sexual, entre otros, junto a los demás que adquieran la connotación
de graves violaciones a los derechos humanos, infracciones al derecho
internacional humanitario, crímenes de guerra, genocidio y crímenes de lesa
humanidad” –folio 36, cuaderno principal-. Por eso, afirma que existe “una
regla constitucional que excluye de esa posibilidad [ser considerados como
delitos políticos] a las graves violaciones a los derechos humanos, las
infracciones al derecho internacional humanitario, los crímenes de lesa
humanidad, los crímenes de guerra, el genocidio, los actos de terrorismo y los
delitos trasnacionales” –folio 36-. En consecuencia, la regla que se
desprende de lo que el accionante denomina marco jurídico democrático es
que “los autores de estos delitos (…) carecen del derecho a ser candidatos
en elecciones y a ocupar cargos públicos” –folio 37-.
En su opinión, el artículo transitorio 67
desconocería esta “regla constitucional”, al introducir un elemento definitorio
de nuestro régimen constitucional contrario al anteriormente previsto. El nuevo
elemento normativo, de acuerdo con el escrito de la acción de
inconstitucionalidad, se podría expresar a partir del siguiente contenido
constitucional: “[e]l Estado Colombiano se soporta en un ‘marco democrático’
en el que el derecho a ser candidato a cargos de elección popular y a ejercer
cargos públicos puede incluir a todos los condenados por delitos que comporten
graves violaciones a los derechos humanos, graves infracciones al Derecho
Internacional Humanitario, delitos trasnacionales y actos de terrorismo”
–folio 41-.
Por las razones antes expuestas, se
estaría ante el reemplazo de un elemento definitorio de la Constitución por uno
nuevo, que contradice de forma total y absoluta el anterior, por lo que se
trataría de un caso de sustitución de la Constitución.
No obstante, ser estas, las apreciaciones del actor
respecto de lo que sería el elemento definitorio inmanente en la Constitución
Política, a partir del
análisis realizado en el apartado dedicado a la premisa mayor, la Sala concluyó
que en la Constitución colombiana existe el siguiente elemento definitorio: la participación política como principio
fundante y transversal al régimen constitucional colombiano resulta esencial en
la conformación, ejercicio y control del poder en un Estado democrático como el
establecido a partir de la Constitución de 1991. Los límites que a la misma se
establezcan no podrán tener fundamento en condenas impuestas por la comisión de
delitos políticos o por aquellos que se consideren conexos a delitos políticos
De otro lado, el alcance de la reforma constitucional
introducida por el Congreso de la República como constituyente derivado,
implica la inclusión de tres contenidos normativos a partir del artículo
transitorio  67 de la Constitución. Así, la premisa menor dispone (i) la
competencia para que el legislador estatutario determine qué delitos se
consideran conexos al delito político, para efectos de regular las condiciones
de participación en política de miembros de grupos armados en un escenario de
postconflicto; (ii) no se podrán establecer como delitos conexos, para
los exclusivos efectos de participación en política, los crímenes de lesa
humanidad, ni de genocidio cometidos de forma sistemática; (iii) la
prohibición consecuente de que, quienes hayan sido seleccionados y condenados
por esos delitos no podrán participar en política.
A partir de lo anteriormente expresado, la Corte
analizará los contenidos normativos derivados de la premisa menor a la luz de
los componentes de la premisa mayor, con el fin de determinar si los nuevos
elementos introducidos en la Constitución, la alteran y modifican de tal manera
que terminan reemplazando un pilar esencial a su identidad.
8.1. El artículo transitorio 67 de la Constitución
desarrolla un principio inmanente a la esencia de la Constitución: permitir la
participación en política de quienes han sido condenados por delitos conexos a
delitos políticos
La reforma contenida en el artículo transitorio 67 de
la Constitución, introduce el segundo componente del Marco Jurídico para la
Paz, que consiste en la posibilidad de que quienes conformaban los grupos
armados parte del conflicto participen en política, en un eventual escenario de
postconflicto. Para la Corte Constitucional este aspecto de la reforma constitucional,
no sólo no sustituye el pilar fundamental denominado “marco democrático
participativo” de la Constitución de 1991, sino que desarrolla la
participación política en un contexto democrático  conformado por el Preámbulo
y los artículos 1, 2, 40, 103, 104, 105, 106, 155, 171, 176, 190, 202, 207,
232. 249, 264, 299, 303 y 312 de la Constitución[148].
Principio definitorio que, como se indicó, también es ha sido reconocido en instrumentos
internacionales que, por vía del artículo 93 de la Carta Política, prevalecen
en el orden interno e integran el bloque de constitucionalidad -Convención
Americana sobre Derechos Humanos (artículo 23), Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 25), Convención
Internacional Sobre La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Racial
(Artículo 5.C), Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de
Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. (Artículo 42),
Convención Sobre La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra La
Mujer (Artículo 7), Convención Sobre los Derechos Políticos de la Mujer
(Artículos I, II, III), y Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales (Artículo
6)-.
La interacción del principio democrático y del
principio participativo es determinante en la formación de una democracia
material, caracterizada por la inclusión de todos los sectores de pensamiento
en la conformación de la comunidad política.
En adición a las abundantes referencias normativas que
concretan el principio de participación política en el orden constitucional
vigente, debe tenerse en cuenta que la Constitución Política de 1991 es fruto
del acuerdo de diversos sectores políticos, sociales y regionales, lo cual se
evidencia con total claridad en referencias normativas (Decreto 1926 de 1990), jurisprudenciales
(Sentencia de la Corte Suprema de Justicia) y reglamentarias (artículo 4 del
reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente); así como, la comunicación
del Gobierno y la disposición constitucional transitoria, realizada o adoptada
en el seno de la Asamblea Constituyente.
Con este marco teórico, el Acto Legislativo 1 de 2012,
mediante la introducción del contenido normativo que permite la participación
en política de los miembros de actores del conflicto que hayan sido
seleccionados y condenados, honra el marco democrático participativo previsto
por el constituyente primario en 1991, así como el carácter y el contexto en
que se realizó la Asamblea Constituyente que adoptó la Constitución vigente.
Contexto que fue democrático en tanto en su
integración se dio oportunidad de participar no sólo a las distintas visiones
de sociedad y Estado representadas en las fuerzas políticas existentes en ese
momento. Debe recordarse que se realizaron esfuerzos por parte del Gobierno
para que estuvieran presentes los grupos alzados en armas que en aquel entonces,
presentaban una visión de Estado y, por tanto, tenían una propuesta de
conformación y funcionamiento del mismo para Colombia. Esto abrió la puerta a
la participación de antiguos alzados en armas que canalizaron sus ideas en la
tribuna política y no por medio de la confrontación armada.
Por ello, la participación política no puede separarse
del contexto en que su consagración constitucional se definió y debe ser
entendida como un contenido transversal a la idea de democracia en el orden
constitucional colombiano. Los distintos aspectos que nos hacen una sociedad
diversa, tales como origen regional, cultura, etnia, ideología, entre otros,
son todos relevantes a efectos de construir conceptos de razón pública y
reafirman la necesidad de que todos participen.
En eso se basa el mencionado objetivo de reconciliación
de los procesos de justicia transicional –consideración 5.2. de este segundo
cargo- que tiene como fundamento, el reconocimiento como interlocutores
políticos válidos a los antiguos actores del conflicto, a efectos de
restablecer y consolidar la democracia en una sociedad.
Por lo anterior, para la Corte Constitucional, en el
contexto de la justicia
transicional que supone medidas excepcionales justificadas en la búsqueda de la
paz, la participación en política de miembros de actores del conflicto en el
escenario del postconflicto resulta herramienta útil para la consolidación de
la democracia[149]
y del régimen constitucional vigente desde la Carta Política de 1991.
En armonía con lo anteriormente expresado, no será
óbice para la posibilidad de participar en política que quienes se desmovilicen
hayan sido condenados, siempre que las acciones por las cuales les fue impuesta
la condena sean consideradas como delitos conexos a delitos políticos.
Dicho fundamento, antes que contradictorio, es el
desarrollo de un aspecto definitorio del orden constitucional vigente en el
sistema jurídico colombiano: la posibilidad de participar en política para
quienes hayan sido condenados por delitos políticos.
En efecto, el mismo se encuentra en plena armonía con
los artículos 179 numeral 1º, 197 inciso 2º, 232 numeral 3º y 299 inciso 3º
todos de la Constitución, que prevén que las condenas por delitos políticos no
generarán inhabilidad para ser elegido o nombrado en un cargo público.
Principio participativo que además se extiende y profundiza en tanto que se
permitirá las demás formas de participación política previstas en la
Constitución, especialmente las enunciadas en los siete numerales del artículo
40 de la Constitución.
En este contexto, el artículo transitorio 67 de la
Constitución estableció límites a la actividad configurativa del legislador en
relación con los delitos que determine como conexos al delito político: no
podrá establecerse dicha conexidad respecto de los crímenes de lesa humanidad
ni de genocidio, cuando éstos sean realizados sistemáticamente.
Limitación que es, precisamente, la que el accionante
considera que sustituye la Constitución por su insuficiencia, al no incluir
dentro de dicha limitación a los crímenes de guerra, los delitos trasnacionales
y el narcotráfico.
Para la Sala no le asiste razón al demandante por dos
razones que pasa a explicar.
8.2. No existe parámetro de naturaleza constitucional
–ni derivado del texto de la Constitución, ni de algún cuerpo normativo que
integre el bloque de constitucionalidad- que limite la libertad de
configuración del poder constituyente constituido al momento de determinar qué
delitos son conexos al delito político, para los precisos efectos de permitir
la participación en política de quienes sean condenados por la realización de
estas conductas
Reitera la Sala, tal y como quedó extensamente
expuesto en la consideración número 6, que el delito político ha sido un
concepto normativo empleado con tres fines plenamente diferenciables:
i)
Permitir que a los
condenados por estas conductas les sea otorgada una amnistía o les sea concedido
un indulto; ejemplo de ello, es la consagración que desde 1991 se hizo en el
numeral 17 del artículo 150 de la Constitución.
ii)
Impedir que  los
perseguidos por conductas que se consideren delito político sean extraditados,
tal y como lo prevé el tercer inciso del artículo 35 de la Constitución.
iii)
Permitir que los
condenados por estas conductas participen en política, específicamente para que
puedan acceder a cargos públicos y ejercer el derecho de sufragio pasivo. Caso
de las previsiones de los artículos 179 numeral 1º, respecto de quienes aspiran
a ser elegidos como congresistas; 197 inciso segundo, para ser elegido
Presidente de la República y Vicepresidente; 232 numeral 3º, respecto de los
magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado; y 299 inciso tercero, en relación con los diputados de las
asambleas departamentales, todas ellas mencionadas con anterioridad.
Al tener en cuenta esta diferenciación, resulta
evidente que en cuerpos internacionales que forman parte del bloque de
constitucionalidad y en diversas sentencias que conforman la jurisprudencia
constitucional relativa a la materia[150],
se consagran límites respecto de  i) la concesión de amnistías e indultos, así
como de ii) la prohibición de extradición de delincuentes por parte del Estado
colombiano; límites que a su vez determinan cuáles delitos podrán considerarse
como políticos o conexos a delitos políticos cuando estas categorías sean
utilizadas con dichos fines.
Limitación de la libertad de configuración normativa
del Estado que resulta acorde con el deber de perseguir y sancionar las graves
vulneraciones de los derechos humanos, por cuanto la concesión de una amnistía
o un indulto, o la prohibición de extradición evitarían que se realizara el
componente de justicia al que tienen derecho las víctimas de dichos delitos.
Por esta razón, verbigracia, se ha concluido que no es posible reconocer como
delitos políticos para estos efectos los delitos atroces o inhumanos,
homicidios cometidos fuera de combate, homicidio u otro delito violento contra la persona del
Jefe de Estado o de miembros de su familia y genocidio, entre otros[151].
Por el contrario, en relación con el delito político o
las conductas conexas con el mismo para los precisos efectos de
participación en política no existen límites que, derivados de un
elemento definitorio de la Constitución, impongan un parámetro a la labor que
realice el constituyente derivado.
Aunque se deduce de lo anteriormente expresado, no
podría la Corte entender que los límites previstos para la concesión de
amnistía e indultos pueden extenderse a todos los casos en que se utilice el
delito político o la conexidad con el mismo, como parece quererlo el
demandante.
La razón es contundente: la participación en política
de un delincuente político tiene unas consecuencias absolutamente
diferenciables de aquellas surgidas a partir de amnistiarle o indultarle, o de
impedir su extradición para que sea juzgado por los delitos cometidos.
Se reitera, en el segundo y tercer escenarios se
afectan derechos de las víctimas -específicamente, el derecho a la justicia-,
mientras que la posibilidad de participación en política, per se, no afecta
los derechos que constituyen la garantía  sustantiva que un Estado debe
reconocer a las víctimas.
Por esta razón, se concluye que no existe un contenido
definitorio/axial/esencial del cual pueda deducirse una restricción de
la libertad del constituyente derivado, al momento de determinar qué conductas
tienen conexidad con el delito político, para los precisos efectos de facilitar
la reincorporación a la comunidad política de quienes, como resultado de un
proceso de paz, sean seleccionados y condenados.
La ausencia de parámetros en la materia estudiada,
lejos de ser contraproducente, se considera positiva, en tanto crea un margen
de apreciación del Estado que le permite adaptar su regulación a las
específicas necesidades que pueden surgir en los procesos que en pos de un
objetivo como la paz, requieran la adopción de marcos de justicia transicional,
en los que siempre jugará un papel protagónico la reconciliación.
Tal y como se manifestó anteriormente, la garantía de
participación política, resulta pilar sine qua non en un proceso
que busque la paz con garantías de estabilidad y durabilidad. Por esto, el
marco jurídico que rija estos procesos, al establecer las condiciones de
reincorporación a la comunidad política de los actores que forman parte del conflicto
armado interno, debe atender a la particular historia, condiciones, contexto,
actores involucrados y demás particularidades de quienes son objeto del proceso
de justicia transicional. Solo
de esta forma, se tendrán oportunidades reales de posibilitar una participación
política que se entienda como conducente al establecimiento de un régimen
democrático, en el que la paz estable y duradera sea un objetivo alcanzable.
A juicio de la Sala, cabe observar que la existencia de una libertad de
configuración normativa para el constituyente derivado, no excluye la
vinculación que respecto del legislador estatutario imponen los principios de
razonabilidad y proporcionalidad en el desarrollo de su labor de desarrollo del
Marco Jurídico para la Paz. En este sentido, recuerda la Sala, que la
determinación de cuáles son los delitos que se considerarán conexos al delito
político para efectos de permitir la participación política, debe responder a
la esencia que identifica a esta categoría de delitos. Lo contrario, implicaría
establecer criterios que excederían el margen de configuración que el principio
de participación en política, tal y como fue definido en la premisa mayor de
este juicio, abre para el legislador.
8.3. Inexistencia de un derecho absoluto de las
víctimas a la NO  participación de quienes sean considerados delincuentes
políticos en el marco de un proceso de justicia transicional, por medio del
cual se busque alcanzar el fin del conflicto armado y una paz positiva que sea
estable y duradera
Del escrito de acción se deduce un argumento que
resulta transversal al ataque que el accionante presenta: que la participación
en política de quienes hayan cometido delitos que se consideren conexos al
delito político menoscaba el derecho de las víctimas del conflicto armado.
Visión que es compartida por el Jefe del Ministerio
Público, de acuerdo con la cual, dicha participación en política vulneraría los
derechos a la reparación y no repetición de las víctimas. Se recuerda que en el
parecer del Procurador General, la posibilidad de participar en política i)
vulnera el derecho a la reparación pues las víctimas sentirán que a pesar de la
grave afectación a sus derechos las autoridades premian a sus victimarios y les
permiten intervenir en la conformación de los órganos de poder; y ii) quebranta
las garantías de no repetición toda vez que el mensaje de fondo consistiría en
que el propósito de lograr una posición de poder político justifica la comisión
de algunos de los delitos más graves contra los derechos de las personas que,
no debe olvidarse, es la razón de ser del Estado constitucional.
Para la Corte, no le asiste razón al accionante ni al
Jefe del Ministerio Público, por cuanto en sus afirmaciones mezclan los dos
componentes del sistema de justicia transicional que, como se manifestó
anteriormente, han sido previstos para que su funcionamiento se realice de
forma independiente. En efecto, este argumento señala una consecuencia, la cual
parte del presupuesto de que la participación en política de los miembros de
grupos armados que se hayan reincorporado, puede entenderse como parte de las
garantías que el componente penal debe brindar a las víctimas del conflicto
armado.
Esta visión contiene un error in se: la
participación en política –o la prohibición de la misma- de los condenados en
el marco del artículo transitorio 66 de la Constitución no es un aspecto del
componente penal por medio del cual se busque garantizar los derechos de las
víctimas a la verdad, a la justicia o a la reparación.
Esta conclusión se funda en el concepto de justicia
transicional, que, como se señaló –consideración 5.2-, tiene como uno de sus
objetivos principales reparar o compensar el daño infligido tanto a la víctima
en particular  como a la sociedad en general[152],
contemplando la necesaria consideración del responsable del daño para
reincorporarlo a la comunidad política.
En consecuencia, y retomando la argumentación del
demandante, el deber de brindar protección a las víctimas del conflicto armado
no obliga al constituyente derivado a excluir de los espacios de participación
política a los responsables por crímenes de guerra, delitos trasnacionales,
actos de terrorismo o narcotráfico. Este es un espacio en el cual no está
limitado por contenido alguno del elemento definitorio que ahora sirve como
parámetro del juicio de sustitución, por lo que no se presenta su
contradicción, ni mucho menos el reemplazo del mismo.
Lo anterior, sin perjuicio de que en el marco de
desarrollo el legislador estatutario deba tomar precauciones para que la
interacción entre los desmovilizados y las víctimas no “reproduzca las
condiciones de afirmación humillante de poder”[153] que éstas
últimas sufrieron en el pasado.
Se recuerda que, como se ha expuesto a lo largo de
esta providencia, un proceso de recomposición de la comunidad que asegure la
participación política contribuye a cimentar garantías de no repetición, lo que
aumenta las posibilidades de consolidar estructuras políticas que conduzcan a
la paz, que es, precisamente, la esencia del componente reconciliación
en materia de justicia transicional.
Por las razones expuestas, para la Sala Plena la
participación en política de quienes sean seleccionados y condenados con
fundamento en el artículo transitorio 66 de la Constitución no afecta per se
ninguno de los derechos que deben ser garantizados a las víctimas del conflicto
armado. Por consiguiente, el deber de investigar, juzgar y sancionar las graves
vulneraciones a los derechos fundamentales no impone al constituyente
constituido la obligación de restringir la participación de quienes sean los
autores de dichas violaciones.
8.4. En el caso de los desmovilizados que sean
seleccionados y condenados, su participación en política estará supeditada al
cumplimiento de la condena impuesta en el marco del proceso de justicia
transicional y de las demás obligaciones que se impongan a quienes aspiren a
esa participación
Aunque se trata de un contenido implícito en los
apartes hasta ahora expuestos, en pos de la claridad y suficiencia de la
argumentación, resulta necesario resaltar que la participación en
política de quienes han sido seleccionados y condenados por la comisión
de delitos políticos o delitos conexos a los mismos, debe entenderse supeditada
al cumplimiento de la pena impuesta, en los términos establecidos en el
artículo transitorio 66 de la Constitución y de las demás obligaciones
previstas en el mismo precepto superior.
Con tal objeto, deberá tenerse en cuenta que de
acuerdo con el marco constitucional trazado en el citado artículo transitorio
66 y la regulación estatutaria que para el efecto expida el legislador,
existirán casos en los que proceda la suspensión de la ejecución de la pena o
la aplicación de sanciones extrajudiciales, penas alternativas o modalidades
especiales de ejecución y cumplimiento de la pena.
En efecto, la posibilidad de participación en política
prevista por el artículo acusado se entiende acorde con el ordenamiento
constitucional, en tanto quien entre a formar parte de la comunidad política
haya saldado su deuda con la sociedad. La idea principal de un marco de justicia
transicional es, no obstante el gran costo que se asume por las restricciones
que son impuestas al deber de impartir justicia, conducir a un proceso de paz
que permita la reincorporación a la comunidad política de antiguos actores del
conflicto armado interno.
Para alcanzar dicho objetivo y, en armonía con el
artículo transitorio 66 de la Constitución, es indispensable que quienes
aspiren a participar en política, hayan cumplido con todas las obligaciones
consideradas axiales a la efectiva reincorporación de los miembros de
grupos armados que hacían parte del conflicto, a saber: (i) no tener
condenas penales pendientes; (ii) la dejación de las armas; (iii) el
reconocimiento de responsabilidad; (iv) la contribución al
esclarecimiento de la verdad y a la reparación de las víctimas; (v) la
liberación de los secuestrados y (vi) la desvinculación de los menores
de edad reclutados que se encontraran en poder del grupo armado que se
desmoviliza.
Ahora bien, son dos las razones principales, que
conducen a la conclusión expuesta en este acápite:
a) Entender lo contrario, falsearía el cumplimiento del deber de impartir
justicia del cual nunca puede sustraerse el Estado, especialmente respecto de
las graves violaciones de derechos humanos. El cumplimiento eminentemente
formal, o un incumplimiento en términos sustantivos, de la obligación de
sancionar dichas violaciones de derechos humanos afectaría el derecho a la justicia
que tienen las víctimas del conflicto armado y que la Corte Constitucional
encontró garantizado por el artículo transitorio 66 de la Constitución, en los
términos de la sentencia C-579 de 2013. Esta afirmación resulta coherente con
el sentido normativo del artículo transitorio 67, que fue expuesta en el
acápite dedicado a la premisa menor, y funge como sustento de la distinción
entre el componente penal del marco transicional y el componente de
participación en política, que ahora se estudia. Pues, como antes se afirmó, el
componente de participación en política inicia una vez ha concluido el
componente penal del Marco Jurídico para la Paz.
b) Se incumpliría con el fin primordial de todo proceso transicional, cual
es la reconciliación de la sociedad con miras al establecimiento de una paz
positiva, la cual implica consolidar reformas estructurales en los procesos
de decisión política que sean estables e incluyentes –consideración 2.2.4.-. El
camino hacia la paz debe tener en cuenta la necesidad de que las víctimas no se
sientan burladas en sus derechos por parte de los mecanismos de protección del
Estado; por consiguiente, aunque no existe un derecho absoluto de las víctimas
a que los actores del conflicto no participen en política, sí tienen derecho a
que los mecanismos de participación que se establezcan no se conviertan en
obstáculo para el cumplimiento de los instrumentos de justicia transicional
del componente penal del Marco Jurídico para la Paz.
A juicio de la Corte, la condiciones señaladas
resultan razonables y proporcionadas, pero sobre todo coherentes y conducentes
con los objetivos de un proceso de justicia transicional, a efectos de
beneficiarse de los instrumentos previstos por un marco jurídico constitucional
que propugna por la reconciliación de una sociedad, en la que se busca alcanzar
la paz positiva a través de cauces plurales de participación democrática.
9.  Conclusión
El artículo transitorio 67 de la Constitución no
sustituye la Constitución porque:
a) Resulta acorde con el principio
definitorio de participación política inherente al marco jurídico democrático y
participativo, tal y como el mismo fue consagrado por el régimen constitucional
vigente; y
b) En tanto, en el caso de los
desmovilizados que sean seleccionados y condenados en el marco del proceso de
justicia transicional, el artículo transitorio 67 tiene como presupuesto el
cumplimiento de una serie de condiciones establecidas por el propio Acto
Legislativo 1 de 2012, que garantizan que no se eluda el deber de investigar,
juzgar y sancionar las graves vulneraciones a los derechos humanos.
VIII.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-579 de
2013, que declaró la exequibilidad del inciso cuarto del artículo 1º del Acto
Legislativo 1 de 2012, que incorporó el artículo 66 transitorio de la
Constitución Política.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 3º del Acto
Legislativo 1 de 2012, que incorporó el artículo transitorio 67 de la
Constitución.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
(E)
SONIA
MIREYA VIVAS PINEDA
Secretaria
General (E)
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-577/14
Referencia: D-9819
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 1º (parcial) y el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012,  “Por
medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en
el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones”.
Magistrado Ponente:
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Mi
respetuosa discrepancia con la decisión de mayoría sucintamente la sustento en
razones que, por su contundencia, no ameritan mayor justificación.
En
efecto, desde un principio, la demanda fue rechazada por el magistrado
sustanciador, decisión que revocó la Sala Plena, por vía del recurso de
súplica, pero con argumentos que no necesariamente guardan relación con el
hecho de que se haya advertido que la demanda cumplía con los requisitos
generales ni con los especiales propios de las impugnaciones que por vicios
competenciales, de manera excepcional, ha admitido esta Corporación frente a
Actos Legislativos.
Sin
lugar a dudas la demanda en este caso adolece de la falta de los presupuestos
generales y específicos que al efecto ha señalado la jurisprudencia de esta
Corte frente al evento excepcional señalado, razón por la cual el
pronunciamiento estimatorio que se adoptó, en el Resolutivo Segundo, ha debido
omitirse a fin de esperar la oportunidad propicia para efectuar el análisis
correspondiente que no es otra que la instancia que sobrevendrá con la
expedición de la Ley Estatutaria que desarrolle las previsiones del artículo 67
transitorio, introducido por el Acto Legislativo 1 de 2012.
Advierto
con claridad que los cargos que sustentan la demanda contra los apartes del
acto legislativo cuestionado por vicios competenciales vienen elaborados, con
base en supuestos que, en gran medida, desbordan los contenidos normativos
respectivos para ingresar a la esfera de  apreciación subjetiva o meramente
especulativa del demandante, al igual que distan mucho de satisfacer los
exigentes presupuestos que, tratándose de demandas de este tipo, ha elaborado
la jurisprudencia. Consideración esta última que, con detalle, aparece
suficientemente explicada por algunos intervinientes, como es el caso del Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, en las páginas 21 a 26 de este
proveído, a las cuales por razones de brevedad me remito, en cuanto que las
comparto a cabalidad, reparo que, en igual sentido, también formuló el
magistrado Ernesto Vargas Silva y el interviniente Antonio José Lizarazo
Ocampo.
Convencido
pues de que la decisión correcta en esta oportunidad ha debido ser la
inhibitoria respecto del Resolutivo Segundo para evitar avanzar en el análisis
que solo ha debido hacerse al examinar la ley estatutaria de que trata la norma
cuestionada y frente a los textos que de manera puntual allí se llegaren a
adoptar, respecto de los tipos penales que se consideren conexos con los
delitos políticos, que hasta el momento se ignoran cuáles podrían ser y, por
ende, si resultan o no admisibles,  es por lo que he decidido apartarme de la
decisión de mayoría.
Respecto
de la cosa juzgada relacionada con el resolutivo primero considero que esta
debió decretarse desde el inicio mismo de la demanda, pero como no fue así, no
había más alternativa que hacerlo al final del proceso.
Fecha
ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-577/14
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) y el artículo 3º del
Acto Legislativo 1 de 2012 “por medio del cual se establecen instrumentos
jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
Aclaro mi
voto frente a la sentencia de constitucionalidad C-577 de 2014 por las
siguientes razones:
1.
Considero incorrecta la fundamentación de la
decisión de exequibilidad a la que se arriba, edificada en la no vulneración de
ejes axiales, identificatorios o definitorios  de la Constitución. El poder de
reforma constitucional se encuentra limitado por normas imperativas del derecho
internacional, que constituyen el parámetro de control de los actos
legislativos o la premisa mayor del juicio de exceso competencial.
2.
Los argumentos en los que se apoya mi desacuerdo
con la “teoría de la sustitución” como doctrina justificativa de límites al
poder de reforma constitucional, fueron expuestos ampliamente en el salvamento
de voto formulado frente a la sentencia C-249 de 2012. Tal desacuerdo puede
resumirse en las siguientes razones: (i) la identificación impropia de un
‘constituyente primario’ con un cuerpo delegado del pueblo -la asamblea
nacional constituyente- y no con el Pueblo mismo quien es el verdadero titular
de la Soberanía; (ii) la ficción consistente en que el juicio de sustitución de
la Constitución no entraña una modalidad de control material; (iii) el
debilitamiento del principio democrático que subyace en el orden político y
constitucional, que está menoscabando el poder de reforma de la Constitución a
cargo del Pueblo y el Congreso; y (iv) el establecimiento de parámetros jurisprudenciales
de control o juzgamiento de los actos legislativos, extremadamente
indeterminados, subjetivos y cambiantes, que introducen una gran incertidumbre
al ejercicio de la función constituyente.
De acuerdo con
lo expuesto, considero necesario reiterar mi posición al respecto en tanto la
sentencia de cuyas consideraciones me aparto, se funda en la referida teoría.
Como lo señalé en el citado salvamento de voto, el cuestionamiento de la
doctrina de la sustitución no implica, de ninguna manera, que el ejercicio de
la facultad de reforma carezca de restricciones. De lo que se trata es de
identificar, con fundamento en una interpretación adecuada de la Constitución,
límites normativos más seguros que amplíen la realización del principio
democrático en momentos de cambio constitucional. Esta función, que se atribuye
al derecho internacional, tiene un fundamento constitucional, teórico y
práctico suficiente. Así pues, los límites a la competencia del Congreso para
reformar la Constitución deben identificarse a partir de las normas imperativas
del derecho internacional.
Pese a mi
desacuerdo general con la doctrina de la sustitución y por ello con la
posibilidad de identificar ejes definitorios que limiten el poder de reforma,
es necesario advertir que no resulta posible, ni aún al amparo de esa doctrina,
edificar un eje como el establecido en la sentencia C-577 de 2014. Según el
fundamento jurídico 7.1.3, la premisa mayor del juicio de sustitución es la
siguiente: la participación política como principio fundante y transversal
al régimen constitucional colombiano resulta esencial en la conformación,
ejercicio y control del poder en un Estado democrático como el establecido a
partir de la Constitución de 1991. Los límites que a la misma se establezcan no
podrán tener fundamento en condenas impuestas por la comisión de delitos
políticos o de aquellos que se consideren conexos a delitos políticos.
La segunda
parte de ese “eje definitorio” plantea diversas dificultades, puesto que la
imposibilidad de establecer restricciones a la participación en política a
personas condenadas por la comisión de delitos políticos o conexos, no se prevé
en la Constitución como una pauta imperativa o necesaria que la identifique ni
es una consecuencia necesaria del carácter democrático del Estado. En efecto,
de la Carta política se desprende (i) una prohibición de extradición por
delitos políticos (art. 35); (ii) una permisión de que el Congreso conceda
previa aprobación por parte de una mayoría calificada amnistías o indultos generales
por delitos políticos (art. 150.17) o que el Gobierno conceda indultos con
arreglo a ley (art. 201.2); (iii) una prohibición de impedir el acceso a
determinados cargos públicos cuando se han cometido delitos políticos (arts.
179.1, 232.3, 299, 18.1 transitorio); y (iv) una permisión de que el Gobierno concediera indultos o amnistías por
delitos políticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgación del
Acto Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que se reincorporen a la
vida civil en los términos de la política de reconciliación.
No puede
sostenerse que el Congreso esté impedido, en ejercicio de sus facultades de
reforma constitucional, para establecer límites a la participación en política
–concepto amplio y que involucra diversidad de derechos- de las personas que
han cometido delitos políticos. Las únicas reglas definitivas que se desprenden
de la Constitución en esta materia, son las relativas a la prohibición de
extradición y a la prohibición de impedir el acceso a determinados cargos
públicos. De allí no se puede derivar un “eje axial” que conduzca, en caso de
ser reemplazado, a la configuración de un exceso competencial del Congreso.
Adicionalmente,
el eje definitorio establecido por la Corte en esta sentencia comprende no solo
los delitos políticos, sino también los considerados como conexos. Esta
conclusión es más que problemática, si se tiene en cuenta que la única
disposición de la Carta que se refirió a tales delitos –los conexos- fue el
artículo 30 transitorio al prever la posibilidad de otorgar amnistías e
indultos por esas faltas, únicamente para determinados grupos y en determinadas
condiciones. De esa autorización limitada no puede desprenderse un “eje
definitorio”, que impida limitar la participación en política cuando han sido
cometidos delitos conexos al político.
La
fundamentación de la segunda parte de la premisa mayor del juicio de
sustitución en este caso, deja en evidencia una vez más las dificultades a las
que se enfrenta esta doctrina y los riesgos que su comprensión actual
representa para las competencias de reforma Constitucional asignadas al
Congreso.
3.
Dado el alcance -reconocido por la Corte- del
artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2012, en el sentido de que la potestad
constitucional del legislador estatutario para posibilitar la participación de
condenados por delitos conexos al delito político - distintos de lesa humanidad
y genocidio sistemáticos-, sólo tendría aplicación en el ámbito de la
participación política y no en el de los beneficios punitivos, no se advierte
vulneración alguna de regla o parámetro internacional que comprometa el poder
de reforma del órgano titular de la función constituyente.
4.
En estrecha relación con lo anterior, las
disposiciones examinadas en esta oportunidad, debe comprenderse a la luz de las
condiciones que la sentencia C-579 de 2013 estableció en el fundamento jurídico
9º “Conclusiones” y que deben ser
observadas por el Congreso de la República al expedir la Ley Estatutaria que
desarrolle el “Marco Jurídico para la Paz".
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO Y
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-577/14
PRINCIPIO DE PARTICIPACION DEMOCRATICA Y
VOCACIÓN DE LA CARTA POLÍTICA DE 1991 COMO UN TRATADO DE PAZ-Decaimiento (Salvamento parcial de voto)
CONSTITUCION POLITICA-Debía
fungir como tratado de paz ante una historia marcada por el conflicto y la
exclusión política (Salvamento parcial de voto)/MARCO JURIDICO PARA LA PAZ
EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL-Lectura equívoca de la importancia de la
inclusión política en el marco de procesos de negociación y errores
conceptuales en la decisión (Salvamento parcial de voto)
ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2012-Omisión de juzgar si restricciones
contenidas en acto legislativo desconocían, en sí mismas, el principio de
participación democrática y consecución de la paz, ejes axiales que
constituyeron la premisa mayor en el juicio de sustitución (Salvamento parcial
de voto)
ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2012-Prohibición absoluta de participación
política a responsables por delitos de genocidio y lesa humanidad en el
contexto específico de la búsqueda negociada de la paz previo cumplimiento de
la pena y resarcimiento de derechos de las víctimas no es una restricción de menor
entidad (Salvamento parcial de voto)
JUSTICIA TRANSICIONAL-No es legítimo marginar a perpetuidad de la
política y democracia a excombatientes por más graves y repudiables que
resulten sus conductas (Salvamento parcial de voto)
JUSTICIA TRANSICIONAL-Comprende procesos de transformación social
y política para la reconciliación y la paz, realizar derechos de víctimas a la
verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, restablecer la
confianza en el Estado y fortalecer la democracia (Salvamento parcial de voto)
ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2012-Relación de dependencia entre la finalización del
conflicto armado y la posibilidad de participar en política (Salvamento parcial
de voto)/ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2012-Prohibiciones e inhabilidades para acceder a cargos de
representación popular deben ser ajustadas a valores y principios que orientan
al Estado para dar coherencia al orden jurídico y realidad social (Salvamento parcial de voto)
CIUDADANIA-Ejercicio envuelve varios derechos de participación
política (Salvamento parcial de voto)/DERECHOS DE PARTICIPACION POLITICA-Limitación absoluta por reforma del Acto Legislativo 1
de 2012 para excombatientes condenados y seleccionados por la Comisión de delitos
de lesa humanidad y genocidio (Salvamento parcial de voto)/DERECHOS DE PARTICIPACION POLITICA-Limitación es una restricción
desproporcionada a la actividad política que puede encontrar soluciones en los
instrumentos de justicia transicional (Salvamento parcial de voto)
ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2012-Consagración de severas restricciones a
un acuerdo de paz en construcción (Salvamento parcial de voto)/MARCO JURIDICO PARA LA PAZ EN LA
JUSTICIA TRANSICIONAL-Facultad del legislador para regular la participación
política de excombatientes frente a la comisión y condena por delitos políticos
y conexos (Salvamento parcial de voto)/ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2012-Límite de participación política de
algunos actores del conflicto desnaturaliza la Constitución en cuanto desmorona
el principio de participación democrática en su carácter incluyente y expansivo
y restringe posibilidad de conseguir la paz por vía negociada (Salvamento parcial de voto)
JUSTICIA TRANSICIONAL-Fortalecimiento de la democracia y participación de
todos (Salvamento parcial de voto)/JUSTICIA TRANSICIONAL-Dimensión positiva del derecho a la paz (Salvamento parcial de voto)
PROCESOS DE NEGOCIACION DE PAZ-Participación política como fin esencial
del estado social de derecho (Salvamento parcial de voto)/PROCESOS DE
NEGOCIACION DE PAZ-Transición a la legalidad (Salvamento
parcial de voto)
JUSTICIA TRANSICIONAL-Cercenar participación política a personas
que cometieron delitos graves llevaría a avalar un estándar de exclusión
política que no puede ser aplicado a priori en procesos de negociación de paz (Salvamento parcial de voto)
PROCESO DE PAZ-Cambios estructurales en la cultura política para su
realización y conseguir una justicia restaurativa con componente político
participativo sin excluir del debate democrático a ningún excombatiente
(Salvamento parcial de voto)
JUSTICIA TRANSICIONAL-Beneficiarios no necesariamente son sujetos
pasivos del derecho penal (Salvamento parcial de voto)/JUSTICIA TRANSICIONAL-Fórmulas de transición hacia la paz empiezan a ser
vistas desde nuevas ópticas propias del derecho constitucional y la
participación democrática (Salvamento parcial de voto)
JUSTICIA TRANSICIONAL-No existen estándares internacionales que
prohíban la participación política en procesos de transición a quienes hubieren
cometido graves delitos (Salvamento
parcial de voto)/JUSTICIA TRANSICIONAL-A nivel internacional se parte de la idea
que la reintegración política de excombatientes es elemento fundamental para la
terminación de la violencia (Salvamento parcial de voto)/PROCESOS DE
NEGOCIACION CON GRUPOS AL MARGEN DE LA LEY EN EL AMBITO INTERNACIONAL-Propician
y tienen como fin la participación política y reintegración a la vida civil y
política de grupos alzados en armas (Salvamento parcial de voto)
PARTICIPACION POLITICA DE EXCOMBATIENTES-No compromete el juzgamiento penal de
responsables de graves delitos (Salvamento parcial de voto)/PARTICIPACION
POLITICA DE EXCOMBATIENTES-Diferencias entre condena penal por delitos
graves y condena política perpetua que excluya a excombatientes del ámbito
democrático (Salvamento parcial de voto)
PARTICIPACION POLITICA-Elemento de naturaleza, entornos y
condicionamientos distintos a los sometidos al componente penal del marco
transicional (Salvamento parcial de voto)/PARTICIPACION POLITICA-Facilita
la reconciliación e inclusión de quienes defendían sus ideas con las armas
(Salvamento parcial de voto)
MARCO JURIDICO PARA LA PAZ EN LA JUSTICIA
TRANSICIONAL-Decisión desconoce la esencialidad de la
Constitución de 1991 como un pacto de paz (Salvamento parcial de voto)
Referencia: expediente D-9819
Demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 1º (parcial) y el artículo 3º del
Acto Legislativo 1 de 2012 “Por medio del cual se establecen instrumentos
jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
Magistrada ponente:
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional, presentamos a continuación las razones
por las cuales salvamos parcialmente el voto en la decisión que adoptó la Sala
Plena en la sentencia C-577 de 2014.
Compartimos la posición mayoritaria de la Sala Plena
en cuanto declaró la existencia de cosa juzgada respecto del artículo 1º del
Acto Legislativo 01 de 2012, así como la exequibilidad de la primera parte del
artículo 3º, que autoriza al Legislador estatutario a reglamentar los delitos
que guardan conexidad con el delito político.
No obstante, consideramos que la Sala Plena debió declarar
inexequible el último apartado del artículo 3º, según el cual: “No
podrán ser considerados conexos al delito político los delitos que adquieran la
connotación de crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de manera
sistemática, y en consecuencia no podrán participar en política ni ser elegidos
quienes hayan sido condenados y seleccionados por estos delitos”. A
continuación expondremos las razones de nuestra discrepancia.
1. Desmoronamiento del principio de participación
democrática y de la vocación de la Carta Política de 1991 como un tratado de
paz
La aprobación de una nueva Constitución Política, el 4
de julio de 1991, y con ella el reconocimiento del Estado social y democrático
de derecho, fue considerado por el pueblo colombiano como una victoria en la
difícil búsqueda de la paz. En las declaraciones e intervenciones de los
asambleístas una idea común siempre estuvo presente: la Constitución debía
fungir como un tratado de paz ante una historia marcada por el conflicto y la
exclusión política (C-578 de 2005 y C-370 de 2006). A pesar de lo anterior,
con el presente fallo, este Tribunal Constitucional da su visto bueno a una
prohibición absoluta de participación en política para algunos ex combatientes,
lo cual representa un desproporcionado obstáculo para la consecución de una paz
estable y duradera en el marco de un proceso de justicia transicional.
Al avalar en estos casos una prohibición de tal
categoría la Corte hizo una lectura equívoca de la importancia de la inclusión
política en el marco de procesos de negociación e incurrió en varios errores
conceptuales, como se explica a continuación.
En primer lugar, la Sala restringió en demasía
su estudio al analizar únicamente los cargos propuestos por el accionante,
dejando de lado otros contenidos inescindiblemente ligados a la premisa mayor
identificada en la propia demanda. La Corte se limitó a valorar si debían
ampliarse los crímenes que no podían considerarse conexos al delito político,
pero omitió juzgar si las restricciones contenidas en el Acto Legislativo 1
de 2012 desconocían, en sí mismas, el principio de participación democrática y
la consecución de la paz, ejes axiales que constituyeron la premisa mayor
en el juicio de sustitución.
Las particularidades de este caso exigían un estudio
más comprehensivo de la demanda, en tanto era necesaria la evaluación de todos
los aspectos contenidos en el artículo 3º del “marco jurídico para la paz”. No
podía la Sala perder de vista que, en la audiencia pública celebrada por
iniciativa de la propia Corte Constitucional se formularon interrogantes amplios
a los intervinientes, quienes tuvieron la oportunidad de expresarse desde
distintas aproximaciones al problema central del debate: los límites
constitucionales a la participación en política de ex combatientes en el marco
de procesos de reparación y justicia transicional. Muchos de estos
interrogantes tuvieron una respuesta formal debido a que en la parte resolutiva
de la sentencia se declaró la exequibilidad de todo el artículo 3º, pero no se
realizó el necesario análisis frente a la limitación que consideramos
inexequible.
En segundo lugar, la prohibición absoluta de
participación política a los responsables por los delitos de genocidio y lesa
humanidad, en el contexto específico de la búsqueda negociada de la paz y
previo cumplimiento de la pena y del resarcimiento de los derechos de
las víctimas, no es una restricción de menor entidad.
Tal decisión sustituye los pilares esenciales de
participación democrática (expansiva e incluyente) así como la solución pacífica
a los conflictos armados. En un contexto de justicia transicional no es
legítimo marginar a perpetuidad de la escena política y democrática a los ex
combatientes, por más graves y repudiables que resulten sus conductas,
principalmente cuando la exclusión política ha sido una de las razones
históricas del levantamiento armado de múltiples sectores de la sociedad
colombiana. Mientras la premisa mayor del juicio de sustitución consagra la
participación política y la paz como pilares estructurales de la Constitución,
la premisa menor impone una limitación tan severa que termina por anular esos
mismos pilares ya que, en un contexto de justicia transicional, impide para
siempre la posibilidad de participación por la vía democrática.
De este modo se desconoció que la justicia
transicional comprende un conjunto de procesos de transformación social y
política profunda[154]
en los cuales es necesario apelar a una pluralidad de mecanismos con el objeto
de lograr la reconciliación y la paz, realizar los derechos de las víctimas a
la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, restablecer la
confianza en el Estado y fortalecer la democracia, entre otros
importantes valores y principios constitucionales[155].
En tercer lugar, existe una relación de dependencia
entre la finalización del conflicto armado y la posibilidad de participar en
política. Por ello, las prohibiciones e inhabilidades para acceder a cargos
de representación popular, deben ser ajustadas continuamente a los valores y
principios que orientan al Estado, de manera que se interprete y actualice su
contenido a fin de dar coherencia al orden jurídico y a la realidad social. Lo
anterior evidencia el carácter evolutivo y dinámico del Derecho y de las
instituciones políticas, en especial frente a los trascendentales retos que
trae consigo un proceso de paz. Si el Estado reclama la dejación de armas, pero
al mismo tiempo cercena el derecho de un ciudadano de acudir a las urnas (como
elector y/o candidato), tal vez lo único que pueda esperarse es la prolongación
del conflicto armado en una interminable espiral de víctimas y dolor.
Ha de recordarse que el
ejercicio de la ciudadanía envuelve varios derechos de participación política, tales como elegir y ser elegido, el derecho al voto y el
acceso a cargos públicos de contenido político, todos ellos limitados de forma
absoluta para algunos de los ex combatientes (quienes hayan sido
condenados y seleccionados por la comisión de delitos de lesa humanidad y
genocidio ) por la reforma introducida en el apartado final del
artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012. Dicha limitación es de tal entidad
que en la práctica avasalla la posibilidad del ex combatiente de ser parte del
Estado, en especial en cuanto a la participación y toma de decisiones
políticas. Además de ser un incentivo perverso en un proceso de negociación, es
una restricción desproporcionada a la actividad política, que puede encontrar
mejores y más amplias soluciones en los instrumentos de justicia transicional.
En cuarto lugar, estimamos que tampoco resulta
ni razonable ni proporcionado que el Constituyente derivado haya decidido
consagrar, de antemano, severas restricciones a un acuerdo de paz en
construcción. Tal delimitación solo debe surgir como resultado del propio
proceso de negociación y de la valoración que en su momento haga el Congreso
como Legislador estatutario (art. 3º A.L. 1/2012). Por ello, dentro del marco
jurídico para la paz, se estableció la facultad del
legislador para regular la participación política de los ex combatientes, en
especial, frente a la comisión y condena por delitos políticos y conexos, en el
marco de un proceso de justicia transicional. Dicha facultad, según este mismo
fallo, no sustituye la Constitución y, por el contrario, permite que sea el
Congreso, órgano de deliberación por excelencia, quien evalúe no sólo las
razones jurídicas sino además las políticas y el momento histórico, como
elementos relevantes para definir el delito político y el concepto de “conexidad”.
Es decir, la habilitación constitucional ofrece, y en principio, respeta un
amplio margen de configuración de legislativa. Sin embargo, a reglón seguido la
norma limitó esa libertad a tal punto que dejó sin posibilidad de participación
política a algunos actores del conflicto, lo cual, desnaturaliza la
Constitución en cuanto desmorona el principio de participación
democrática en su carácter incluyente y expansivo, y restringe
significativamente la posibilidad de la consecución de la paz, en especial, por
vía negociada.
Truncar de antemano la participación en política de
los dirigentes de un grupo insurgente, es una medida tendiente a excluir una
voz representativa del debate político, acción que contradice el deber de
ejecutar medidas de paz positiva en el postconflicto y que niega –según
lo estableció esta Corte en la sentencia C-579 de 2013– una de las finalidad de la justicia transicional: el fortalecimiento
de la democracia y la participación de todos. Sobre la dimensión
positiva del derecho a la paz la referida sentencia señaló:
“La justicia transicional busca
solucionar las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz[156],
entre los imperativos jurídicos de
satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el
cese de hostilidades[157]. Para ello es necesario conseguir un delicado balance
entre ponerle fin a las hostilidades y prevenir la vuelta a la violencia (paz
negativa) y consolidar la paz mediante reformas estructurales y políticas incluyentes (paz positiva)[158]” [159].
Identificados los referidos errores
conceptuales, estimamos necesario desarrollar, particularmente, tres líneas
argumentativas de vital importancia a la hora de efectuar el juicio de
sustitución de la Constitución que propusimos a la Sala Plena en este caso. Lo
anterior, además daría mayor conexión y coherencia entre los puntos que acabamos
de reseñar. Pasamos a resaltarlas de manera sucinta, en el siguiente orden: (i)
los procesos de negociación de paz y la participación política como uno de los
fines esenciales de los Estados Sociales de Derecho; (ii) la diferencia
entre la condena penal por delitos graves y una condena política perpetua de ex
combatientes; y (iii) la Constitución de 1991 como un tratado de paz.
2. Los procesos de negociación de Paz y la
participación política como uno de sus fines esenciales. Transición a la
legalidad.
Debido a la existencia de diversos modelos de justicia
transicional, afirmar que en todos estos procesos deben cercenarse las
posibilidades de participación política a las personas que cometieron delitos
particularmente graves llevaría a avalar un estándar de exclusión política
que no debe ni puede ser aplicado a priori en los procesos de
negociación de paz. Sobre la diversidad de características y
particularidades propias de cada proceso de transición, vale la pena traer a
colación lo manifestado por el ex Secretario de las Naciones Unidas y premio
Nobel de Paz, Kofi Annan, quien manifestó:
“La historia nos demuestra
que hacer la paz y después construirla es un proceso complejo, lleno de
dificultades y dilemas. ¿Cómo conseguir tanto paz como justicia? ¿Cómo
enfrentar en el futuro los crímenes del pasado? ¿Cómo calcular y conceder las
reparaciones? ¿Cómo abrir el espacio político para dar entrada a antiguos adversarios?
No hay respuestas ni sencillas ni uniformes a estas preguntas. Cada conflicto
tiene sus propias y particulares características”[160].
No existe una fórmula inequívoca y universal que pueda
aplicarse a todos los procesos de paz. En algunos casos, dependiendo siempre
del contexto en el cual se adelantaron las hostilidades, la democratización ha
implicado para ciertos países la reforma de las instituciones, con la
consecuente purga de quienes participaron en el régimen anterior y llevaron a
cabo violaciones masivas de derechos humanos (Ej.: transiciones desde
dictaduras a democracias). Es decir, bajo ciertos estándares la justicia transicional
ha propendido por excluir de las posiciones de poder y de representación
política a las personas que utilizaron su cargo para cometer delitos en el
marco de un régimen antidemocrático.
En otros supuestos, por el contrario, los instrumentos
de justicia transicional han optado por reconocer que el único camino hacia la
paz es la inclusión al debate democrático de los grupos que en determinado
momento se alzaron en armas contra el Estado (Ej.: transiciones desde
conflictos armados rebeldes a la democracia). Entre estas experiencias se puede
mencionar el caso colombiano, donde la Carta de 1991, según se afirmó en este
fallo, del cual discrepamos parcialmente, “atrajo a la vida civil e
institucional a aquellos grupos que alguna vez fueron vistos como delincuentes.
Esta actitud pro democrática trae como consecuencia la estabilidad del proceso
de transición que se extiende hasta el postconflicto y, paralelamente, implica
la ganancia del reconocimiento del Estado, que acoge a los desmovilizados o a
las fuerzas armadas rebeldes, quienes lo eran porque desconocían precisamente
la legitimidad de aquél”.
Por todo lo anterior, los procesos de justicia
transicional empezaron a abordar teóricamente dilemas como la participación
política de los adversarios a la hora de estructurar un marco jurídico que
garantice la finalización de los conflictos armados. Bajo esta lógica, el
acceso al poder político de sectores tradicionalmente excluidos adquiere vital
importancia ya que se parte del entendimiento de que tal exclusión es una de
las causas que dieron origen a la guerra y sobre las cuales se deben adoptar
correctivos trascendentales.
En este orden de ideas, los cambios estructurales en
la cultura política son el elemento básico y fundamental para la realización de
un proceso de paz, lo que a su vez exige el distanciamiento temporal de las
formas jurídicas tradicionales y el diseño de instrumentos de transición
que apunten a la consecución de una justicia restaurativa (en contra posición a una eminentemente
retributiva) y que
viabilicen el componente político participativo sin excluir para siempre del
debate democrático a ningún ex combatiente.
Los beneficiarios de la justicia transicional no
necesariamente son aquellos sujetos pasivos del derecho penal; por el
contrario, las fórmulas de transición hacia la paz empiezan a ser vistas desde
nuevas ópticas propias del derecho constitucional y la participación
democrática. Por ello –reiteramos–, es imperativa “la ampliación de la base
democrática, con la inclusión de todos aquellos que, por causas del conflicto
armado o del régimen que se intenta dejar atrás, se encontraban por fuera del
debate político”[161].
Puede afirmarse entonces que para lograr la consolidación
de una paz estable y duradera es necesaria la construcción de un proceso
democrático incluyente, que no prohíba la vinculación a la vida política de
actores que en algún momento de sus vidas se encontraban al margen de los
órganos de representación política y tal vez por ello se alzaron en armas.
Según lo reconoció la propia Corte en esta sentencia[162], no existen estándares internacionales que prohíban en
abstracto la participación política en procesos de transición a quienes
hubieren cometido graves delitos. Lo
anterior, porque a nivel internacional también se parte de la idea de que en
algunos casos la reintegración política de
excombatientes es un elemento fundamental para la terminación de la violencia.
De hecho, esas ideas han sido comúnmente aceptadas y
aplicadas a la hora de finalizar conflictos alrededor del mundo. Así, los
siguientes son algunos ejemplos internacionales de cómo los procesos de negociación con grupos al
margen de la ley, generalmente propician y tienen como fin la participación
en política y la reintegración a la vida civil y política de los grupos
alzados en armas:
En
El Salvador, por ejemplo, los Acuerdos de Paz de Chapultepec[163]
pusieron fin a una guerra civil que azotó el país por más de 12 años. Estos
acuerdos entre el Gobierno de El Salvador y el Frente Farabundo Martí para la
Liberación Nacional (FMLN) permitieron, entre otras acciones, la modificación
del sistema electoral y la participación política de los miembros del
FMLN (capítulos IV y VI del documento). Allí se acordó:
·
La creación del Tribunal
Supremo Electoral.
·
El derecho de los partidos políticos de vigilar la elaboración, organización,
publicación y actualización del registro electoral.
·
Libertad para todos los detenidos
políticos.
·
Garantías para retorno de
exiliados.
·
Derecho al proselitismo político
una vez creado el partido político del FMLN.
En el plano político las medidas adoptadas buscaron
garantizar a los dirigentes del FMLN y a sus integrantes el pleno ejercicio de
sus derechos
civiles y políticos dentro de un marco de absoluta legalidad,
mediante su incorporación a la vida civil, política e institucional del país.
El FMLN se comprometió a desmovilizar sus fuerzas guerrilleras bajo la
supervisión de la ONU. Por su parte el Gobierno se obligó a aprobar la
legislación necesaria para que el FMLN se transformara en un partido político
legal y pudiera participar en los comicios generales de 1994.
En Guatemala, después de varios años de
dictaduras y gobiernos autoritarios, se inició un proceso de búsqueda de la paz
negociada entre el Gobierno del presidente Jorge Serrano Elías y la guerrilla
Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca, URNG. De este proceso surgieron
varios documentos contentivos de Acuerdos. El Acuerdo de México[164]
dejó claro que a la desmovilización de la guerrilla debería preceder la
suscripción de acuerdos políticos sobre temas sustantivos[165]
como (i) reformas al régimen
electoral vigente para la época y (ii) construcción de bases para la
incorporación de la URNG a la vida política del país. Con posterioridad, en el Acuerdo de Madrid[166],
por el cual se establecieron los compromisos y las declaraciones de las partes
tendientes a facilitar la incorporación a la legalidad de la URNG, se
indicó que:
“El Gobierno de la República considera que la
transformación de URNG en un partido político debidamente acreditado ante los
organismos respectivos constituye un aporte al fortalecimiento del Estado de
derecho y al afianzamiento de una democracia pluralista.
Con posterioridad a la firma del Acuerdo de Paz Firme
y Duradera, los miembros de URNG, al igual que todo ciudadano, gozarán del
pleno ejercicio de todos sus derechos y libertades fundamentales (entre otros,
organización, movilización, libertad de residencia, participación política),
comprometiéndose ellos al cumplimiento de todos sus deberes y obligaciones”
Finalmente, el Acuerdo de Estocolmo[167]
fue el acto que específicamente estableció las bases de la modificación del
régimen electoral guatemalteco. Allí se reafirmó que “las elecciones constituyen el instrumento
esencial para la transición que vive Guatemala hacia una democracia funcional y
participativa”.
En Nepal hubo una guerra civil que
enfrentó al Gobierno monárquico y al Partido Maoísta Nepalí. Tal enfrentamiento
inició en 1996 y terminó con la firma del Acuerdo Integral de Paz el 15
de noviembre de 2006. Uno de los puntos más álgidos del conflicto fue la
exigencia de un gobierno democrático, en contraposición al régimen monárquico
existente[168].
En efecto:
“En Nepal (Terai), el Gobierno y el grupo armado de
oposición SKTMMM alcanzaron en abril un acuerdo por el que el grupo renunció a
la violencia y entregó las armas, y se comprometió a participar en la vida
política. A cambio de ser considerado un grupo político y no una organización
terrorista, de garantizar la seguridad de sus líderes durante las negociaciones
y de retirar los cargos penales contra sus integrantes, el SKTMMM se
comprometió a trabajar para lograr la paz. El Ministro para la Paz y la
Reconstrucción, Satya Pahadi, encabezó las negociaciones.”[169]
Por último, en
Irlanda del Norte, después de un conflicto que cobró más de
3.500 víctimas en aproximadamente tres décadas, se firmó el Acuerdo de
Viernes Santo[170],
el 10 de abril de 1998 en Belfast (Irlanda del Norte). Las partes fueron,
inicialmente, los Gobiernos Británico e Irlandés, y con posterioridad se
sumaron los partidos políticos, la República y el Pueblo de Irlanda. Este
Acuerdo se constituyó a partir de varios contenidos[171], dentro
de los cuales el consenso más significativo fue el de carácter político o poder
compartido. Bajo este supuesto el Gobierno Irlandés se comprometió a reformar
su Constitución para dejar de reclamar la soberanía sobre una de las provincias
en disputa, por su parte el Reino Unido se obligó a modificar sus leyes para
otorgar mayor autonomía a la provincia.
Así mismo, ambas partes se comprometieron
a hacer uso exclusivo de medios pacíficos y democráticos para ejercer sus
reclamos políticos; se devolvió poderes a la Asamblea de Irlanda del Norte; se
creó un gobierno autonómico compartido con los principales partidos políticos;
se crearon los Consejos Ministerial de Norte-Sur y Británico-Irlandés; y se
permitió la excarcelación de presos miembros de los grupos armados que
mantuvieran el cese al fuego, entre otras medidas[172].
En suma, estas experiencias
internacionales muestran un patrón de inclusión política como fórmula para la
superación de la violencia y el fortalecimiento de las democracias. Por ello,
estimamos que en los eventuales procesos de negociación de paz que se den en Colombia ese componente es
esencial, y al mismo tiempo lamentamos que a través de este fallo se imponga
una limitación excesiva, como la que consideramos debió declararse inexequible.
3. La participación política de los ex combatientes no
compromete el juzgamiento penal de los responsables de graves delitos.
Diferencias entre condena penal y condena política.
Como se reconoció en esta sentencia (C-577
de 2014), la participación
en política es un elemento de naturaleza, entornos y condicionamientos
distintos de aquellos a los que se encuentra sometido el componente penal del
marco transicional. Dicha participación en política debe facilitar la reconciliación y la
inclusión de quienes defendían sus ideas con las armas; el proceso de transición sirve al
propósito de reconstrucción política, pero también a la reparación del tejido
social que se ha visto roto por el conflicto y las violaciones a los derechos
humanos que trajo consigo.
Reconstruir la sociedad implica a su vez el
reconocimiento de que, aunque los actos violentos del pasado no pueden ser
olvidados, y por lo tanto deben ser conocidos, sancionados y sus víctimas
reparadas, en el marco de un conflicto las posiciones enfrentadas deben
incorporarse a la sociedad que toma las decisiones políticas para de este modo
vincularlas al proceso democrático. Lo anterior permite disminuir las
posibilidades de que dichos actores o miembros disidentes continúen o
posteriormente retomen la confrontación violenta como respuesta a la falta de
canales democráticos de expresión para sus ideas.
Es por lo anterior que –reivindicamos– es necesaria la
diferenciación entre una condena penal por delitos graves y una condena
política perpetua que excluya a los ex combatientes del ámbito democrático. La
primera es necesaria y debe ser aplicada so pena del incumplimiento de
importantes normas nacionales e internacionales sobre derechos humanos. Sin
embargo, la segunda, como se ha repetido, truncaría la posibilidad de alcanzar
el fin mismo de un proceso de paz negociada.
Consideramos que la postura asumida en este fallo,
mediante la cual dicha diferencia desaparece, genera graves dificultades
teóricas y prácticas para lograr la paz en nuestro país. Lo anterior por cuanto
bajo la aplicación del derecho penal[173]
es altamente probable que en el común de los casos el comandante o máximo líder
de un grupo insurrecto siempre tenga que responder penalmente por los delitos
graves que se cometen en el conflicto armado, más aun si se ha prolongado por
más de 50 años como en el caso colombiano.
Bajo dicha lógica, si entendiéramos ajustado a la
Constitución -como lo hizo la Sala Plena- el hecho de que las personas que
cometieron delitos particularmente graves no pueden jamás participar en
política, llegaríamos a la absurda conclusión de que los líderes militares que
en un momento determinado tuvieron la voluntad y compromiso de firmar la paz,
una vez paguen sus penas, tendrían que retirarse de la vida política y ser
excluidos del debate electoral. Todo lo cual desconoce la utilidad práctica de
permitir la participación política de todos los ex combatientes en el marco de
la estrategia para alcanzar la paz, más aun de los que desempeñaron el rol de
cabecillas, líderes o comandantes del grupo insurrecto.
Aunado a lo anterior, estimamos que la no
diferenciación entre las estrategias penales y las de participación política
hace que se ensombrezcan también los potenciales beneficios que puede traer una
y otra condena. En efecto, las víctimas tienen
derecho a la verdad, a la justicia, a la reparación y a tener garantías de no
repetición; sin embargo, no resulta claro que para lograr tales derechos sea
necesaria la exclusión a perpetuidad de los victimarios de la esfera política.
¿Prohibiendo de manera absoluta la
participación en política de los ex combatientes condenados por delitos graves
se logra reparación a las víctimas?
Desde un punto de vista de retaliación o
de odio la respuesta es afirmativa, pero tramposa, porque se aleja del fin
buscado: la paz estable y duradera. Evidentemente esta perspectiva no es la que
enmarca un proceso de negociación de paz y finalización del conflicto debido a
que la exclusión perpetua de un enemigo político haría que la
violencia y el debilitamiento institucional también tuvieran tal
característica. Ello también impactaría contundentemente los derechos de las
víctimas, porque sería imposible que, bajo este esquema, el Estado pudiera garantizar
la no repetición de la violencia.
Por el contrario, desde una perspectiva de
visibilización de las víctimas, donde la reintegración política se establece
como una garantía de no reincidencia de los actores armados en los métodos
violentos, la respuesta al interrogante formulado es negativa. A través de
dicha inclusión política los ex combatientes se comprometen a respetar la
Constitución y la ley, a reconocer su responsabilidad y a contribuir con la
satisfacción de los derechos de las víctimas ya que de otra manera la
participación política les sería negada.
Además, en el contexto colombiano la salida negociada
del conflicto debe significar mayor conocimiento de la verdad porque sin
la colaboración de los propios delincuentes resultaría (como es actualmente)
sumamente difícil, imprecisa y prolongada la investigación, en tanto el Estado colombiano no tiene capacidad operativa para
averiguar unilateralmente toda la verdad.
Por todo lo anterior, debemos ser enfáticos en señalar
que la participación política no compromete el juzgamiento penal de los
responsables de graves delitos sino que presupone que estos han saldado
su deuda con la sociedad, han demostrado una lealtad firme con el proceso
de paz, han participado del reconocimiento de la responsabilidad en las graves
violaciones de derechos humanos, y han contribuido de forma efectiva al
esclarecimiento de la verdad y la reparación integral de las víctimas, como
camino ineludible hacia la reconciliación nacional.
4. La Constitución de 1991 como un tratado de Paz
Por
último, estamos convencidos de que este fallo desconoce la esencialidad de la
Constitución de 1991 como un pacto de paz. A lo largo de la historia el establecimiento de una
nueva estructura democrática o un nuevo pacto político ha sido uno de los ejes
sobre los cuales se han cimentado los procesos de justicia transicional en el
mundo. Así, lo reconoció la posición mayoritaria de la Corte Constitucional al
proferir este fallo, en los siguientes términos: “El cambio a modelos más
democráticos o el fortalecimiento de los mismos ha sido una constante en el
intento de solventar las diferencias del pasado que dieron origen a los conflictos
o regímenes que se intentan superar con un proceso de justicia transicional”[174].
La Constitución de 1991 fue para el pueblo colombiano
una victoria que permitió la ampliación del estrecho panorama político que
consentía el régimen estatal anterior (Constituciones de 1886 y anteriores). La
nueva Carta constitucional evidenció un anhelo de paz que puede observarse no
sólo en la consagración normativa de ese derecho-deber, sino además en la
estipulación expresa de una facultad constitucional transitoria que permitía a
los combatientes desmovilizados participar directamente en política. Lo
anterior, sin tener en cuenta varias inhabilidades que recaían sobre ellos con
ocasión a los delitos cometidos durante su lucha armada[175].
Así, Colombia optó por reconocer que el más
importante camino hacia la paz es la inclusión al debate democrático de los
grupos alzados en armas contra el Estado, a través de la consagración de
instrumentos de justicia transicional.
A pesar de lo anterior, hoy, veintitrés años después
de promulgada la Carta Política, la mayoría de la Corte avaló una restricción
absoluta a la participación política de ex combatientes. Con ello hace lejano
el compromiso que los constituyentes originarios tuvieron con la vigencia de un
orden democrático robusto e incluyente, en la esperanza de acercarse a una paz
tan esquiva como recurrente en el imaginario de los colombianos y necesaria
para el respeto efectivo de los derechos fundamentales.
Por estas razones, presentamos este salvamento parcial
de voto a la decisión tomada por la Sala Plena de la Corte Constitucional,
mediante la sentencia C-577 de 2014.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Mediante
auto A242 del 23 de octubre de 2013, en el cual dispuso “PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el auto del 16 de septiembre de 2013, en
cuanto rechazó la demanda presentada por el ciudadano José Octavio Hoyos Gómez.
En consecuencia, una vez esta decisión quede en firme, la Secretaría General
dispondrá el archivo definitivo el expediente D-9808 y hará las anotaciones
respectivas. SEGUNDO: DISPONER que el magistrado sustanciador admita la
demanda formulada por el ciudadano Rafael Giovanni Guarín Cotrino, contenida en
el expediente D-9819, por la totalidad de los cargos en ella expresados. TERCERO:
A través de la Secretaría General de la Corte, COMUNICAR el
contenido de esta decisión a los recurrentes, indicándole que contra esta no
procede recurso alguno. CUARTO: Ejecutoriada esta decisión y por
intermedio de la Secretaría General de la Corte, REMITIR el expediente
D-9819 al despacho del magistrado sustanciador, a efectos que admita la
demandada mencionada y continúe con el trámite previsto en el Decreto Ley 2067
de 1991.”
[2] Concepto que el interviniente concibe como
un proceso que necesariamente implica una tensión entre los objetivos de paz y
democracia, y los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y
reparación.
[3] Folio No. 513
[4] Ibídem
[5] Texto de la demanda. Página 40.
[6] Folio No. 517.
[7] Folio No. 518.
[8] Ibídem.
[9] Ibídem
[10] Folio No. 520.
[11] Ibídem.
[12] Folios No. 520 y 521.
[13] Folio No. 522. La intervención hace referencia a la
Sentencia C-303 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[14] Folio No. 522.
[15] Folio No. 223.
[16] Ibídem.
[17] Folio No. 525.
[18] Folio No. 526.
[19] Folio No. 527.
[20] Folio No. 528.
[21] Folio No. 529.
[22] Folio No. 530.
[23] “Artículo Transitorio 66
…que permitan centrar los esfuerzos en la
investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que
adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de
guerra cometidos de manera sistemática”
[24] Folio 401
[25] Folio 402
[26] Folio 409
[27] Folio 412
[28] Folio 413
[29] Folio 567
[30] Folio 572
[31] Folio 575
[32] Folio 576
[33] Folio 583
[34] Al respecto se citan los conceptos identificados
con los números 5516 del 14 de
febrero de 2013 (relativo al expediente D-9402), 5538 del 5 de marzo de 2013
(relativo al expediente D-9406), 5557 del 5 de abril de 2013 (relativo al
expediente D-9499), 5588 del 20 de junio de 2013 (relativo a los expedientes
D-9578 y D-9596 [acumulados]), 5608
del 22 de julio de 2013 (relativo al expediente D-9678), 5613 del 31 de julio
de 2013 (expediente D-9703) y 5639 del 18 de septiembre de 2013 (relativo al
expediente D-9731).
[35] Esta Ley fue declarada exequible mediante
la Sentencia C-537 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[36] Estos delitos fueron
definidos de la siguiente forma por el Procurador General de la Nación  en su
concepto: “se
trata de delitos que (i) se cometen en el territorio de dos o más Estados o
naciones simultánea o consecuencialmente y (ii) que por su objeto o naturaleza
ambos Estados sancionan y necesitan sancionar, pero (iii) cuya
persecución, investigación, juicio y sanción, necesariamente exige de la
colaboración y participación de ambos. Así, como ejemplo de delitos
transnacionales pueden mencionarse la financiación del terrorismo, el
narcotráfico, el tráfico de armas, el tráfico de personas y el lavado de
activos, entre otros”.
[37] Corte Constitucional, sentencia C-579 de
2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt).
[38] Esta conclusión se encuentra en completa
armonía con lo sostenido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-537 de
2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), en el sentido de que “el Congreso estaba
obligado a tipificar la conducta de terrorismo, puesto que (i) afecta
gravemente distintos bienes jurídicos estrechamente relacionados con la
eficacia de los derechos fundamentales; (ii) se trata de una conducta cuya
necesidad de investigación y sanción ha sido previsto por las normas del
derecho internacional, entre ellas aquellas que tienen carácter de ius cogens”.
[39] En un sentido semejante, en las Sentencias
C-213 de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía) y C-073 de 2010 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto), por ejemplo, la Corte Constitucional concluyó enfáticamente que
“el reproche social impuesto para los delitos más graves y de mayor impacto
social como el terrorismo, el secuestro, la extorsión y sus conexos; que, como
se dijo, quebrantan en forma significativa los valores de gran relevancia
individual y colectiva, desestabilizando incluso el propio orden institucional”.
[40] Derechos fundamentales y derechos humanos
que no solo se encuentran reconocidos expresamente en la Constitución de 1991 y
en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos, que no pueden
suspenderse ni siquiera bajo la figura de los Estados de excepción y que, de
conformidad con lo previsto en el artículo 93 Superior, “prevalecen en el
orden interno”, sino que, además, son derechos “inherentes”
(artículo 94) e “inalienables” (artículo 5°) de la persona humana. Y
que, por esta misma razón, son el fundamento (artículo 1°) y el fin esencial
del Estado (artículo 2°), al mismo tiempo que su reconocimiento y la sanción de
su vulneración es también parte del derecho internacional de los derechos
humanos y del derecho internacional consuetudinario.
[41] Derecho también reconocido en diferentes
normas del bloque de constitucionalidad, tal y como son el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos o la Convención Americana de Derechos Humanos.
[42]Artículo21 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos
[43] Al respecto, se indicó
en la mencionada sentencia: “ El problema jurídico planteado en la
demanda es si las expresiones “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los” sustituyen la Constitución al consagrar la
posibilidad de que se utilicen los criterios de selección y priorización para
la investigación, el juzgamiento y la sanción de los más graves crímenes contra
los DH y el DIH cometidos por los máximos responsables y se renuncie a la
persecución de los demás, para lo cual es absolutamente imprescindible analizar
el resto del inciso cuarto, pues el mismo consagra un sistema de justicia penal
transicional integral en el cual cada expresión de este párrafo está ligada
inescindiblemente”
[44] Art. 2º del Decreto 2067 de 1991: “Las
demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por
escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas
como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un
ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las
normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las
cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del
acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la
Corte es competente para conocer de la demanda.”
[45] Ver entre otras las Sentencias de la
Corte Constitucional: C – 480 de 2003, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño; C – 656 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C – 227 de 2004, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa;  C – 675 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentaría; C – 025 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C – 530 de 2010, M.P. Juan
Carlos Henao Pérez; C – 641 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C – 647 de 2010, M.P.: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva; C – 649 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C – 819 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C – 840
de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C – 978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C – 647 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y C – 369 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[46] Cfr. Preámbulo Constitución Política de
Colombia.
[47] Cfr. Sentencia C-551 de 2003.
[48] Sentencia C-010 de 2013.
[49] Dentro de la primera postura pueden
verse los argumentos en: Restrepo Luis Carlos. ¿Conflicto Armado O Amenaza
Terrorista?. 7 de agosto de 2007. Disponible en: http://historico.presidencia.gov.co/columnas/columnas92.htm
[50] Ver Documento Naciones Unidas: E/CN.4/1997/11,
24 de enero de 1997. El mandato de la Oficina de la ONU en Colombia parte desde
hace 13 años de la existencia de un conflicto armado interno  disponible en; http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/informes/onu/cddh/E-CN-4-1997-11.html
[51] Al respecto, la sentencia C-225 de 1995 señaló: “25- El artículo 1º regula el ámbito de
aplicación material del Protocolo II, y establece unos requisitos "ratione
situa­tionis" más estrictos que el artículo 3º común a los Convenios de
Ginebra 1949. En efecto, mientras que el artículo 3º común regula todo
conflicto armado interno que desbor­de el marco de los disturbios inte­riores o
las tensiones internas, el Protocolo II exige que los grupos irregulares tengan
un mando responsable y un control territo­rial tal que les permita realizar
operaciones milita­res concerta­das y soste­nidas, y aplicar las normas
humanitarias. ||  Estas exigencias del artículo 1º podrían dar lugar a largas
disquisiciones jurídicas y empíricas destinadas a establecer si el Protocolo II
es aplicable o no en el caso colombiano. La Corte considera que esas discusiones
pueden ser relevantes a nivel de los compromisos internacionales del Estado
colombiano. Sin embargo, frente al derecho constitucional colombiano, la Corte
concluye que tal discusión no es necesaria pues, tal como lo señala el concepto
del Ministerio Público, los requisitos de aplicabilidad del artículo 1º son
exigencias máximas que pueden ser renunciadas por los Estados, ya que el
Protocolo II es un desarrollo y complemento del artículo 3º común a los
Convenios de Ginebra de 1949. Ahora bien, la Constitución colombiana establece
claramente que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional
humanitario (CP art. 214 numeral 2º). Esto significa entonces que, conforme al
mandato constitucional, el derecho internacional humanitario, incluyendo
obviamente el Protocolo II, se aplica en Colombia en todo caso, sin que sea
necesario estudiar si el enfrentamiento alcanza los niveles de intensidad
exigidos por el artículo 1º estudiado.”
[52] Ver entre otras las sentencias T-268 de
2003,  T-402 de 2011, T-611 de 2007, T-821 de 2007 (MP (e) Catalina Botero
Marino) T-895 de 2007 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-630 de 2007, T-611
de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-299 de 2009 (MP: Mauricio
González Cuervo), T-318 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-129 de 2012
(MP. Jorge Pretelt Chaljub), T-265 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez) y
T-188 de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-076 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas
Silva) y los Autos 093 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), el Auto 218
de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), 092 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[53] Cfr. Sentencias C-225 de 1995, C-456
de 1997, C-048 de
2001, C-251 de 2002, C-578 de 2002, C-802 de 2002, C-172 de 2004,  C-203 de
2005, C-291 de 2007, C-253A de
2012 y C-781 de 2012.
[54] Sentencia C-781 de 2012, fundamento
jurídico 5.
[55] Sentencia C-781 de 2012
[56] En este sentido ver. Documento CONPES 3673 - “Política de prevención del
reclutamiento y utilización de niños, niñas y adolescentes por parte de los
grupos armados organizados al margen de la ley y de los grupos delictivos
organizados,” el cual se refiere a la relación entre el conflicto armado y
los incidentes de reclutamiento y violencia sexual, efectuados tanto por grupos
armados organizados cobijados por el DIH, como por criminalidad organizada.
Documento CONPES 3712 – “Plan de Financiación para la Sostenibilidad de la
Ley 1448 de 2011.”Igualmente, el documento Bases para el Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para todos”, en el que el gobierno
nacional describe la complejidad de las relaciones existentes entre
criminalidad y actores armados.
[57] Así, el Tribunal Penal Internacional
para Ruanda ha explicado que “la definición de un conflicto armado per se
se formula en abstracto; el que una situación pueda o no ser descrita como un
“conflicto armado” que satisface los criterios del Artículo 3 Común, ha de
decidirse en cada caso concreto”. [Traducción informal: “The definition of an armed conflict per se is
termed in the abstract, and whether or not a situation can be described as an
"armed conflict", meeting the criteria of Common Article 3, is to be
decided upon on a case-by-case basis.”] Tribunal Penal Internacional para Ruanda, caso del Fiscal
vs. Rutaganda, sentencia del 6 de diciembre de 1999.
[58] El Tribunal Internacional para la
Antigua Yugoslavia ha explicado en este sentido: “Bajo este test, al establecer
la existencia de un conflicto armado de carácter interno la Sala debe apreciar
dos criterios: (i) la intensidad del conflicto y (ii) la organización de las
partes [ver sentencia del caso Tadic, par. 562]. Estos criterios se utilizan
‘solamente para el propósito, como mínimo, de distinguir un conflicto armado de
actos de delincuencia, insurrecciones desorganizadas y de corta duración, o actividades
terroristas, que no están sujetas al Derecho Internacional Humanitario’
[sentencia del caso Tadic, par. 562]. (…) En consecuencia, un cierto grado
de organización de las partes será suficiente para establecer la existencia de
un conflicto armado. (…) Esta posición es consistente con otros comentarios
autorizados sobre el tema. Un estudio por el CICR sometido como documento de
referencia a la Comisión Preparatoria para el establecimiento de los Elementos
de los Crímenes para la CPI notó que: ‘La determinación de si existe un
conflicto armado no internacional no depende del juicio subjetivo de las partes
a ese conflicto; debe ser determinado con base en criterios objetivos; el
término ‘conflicto armado’ presupone la existencia de hostilidades entre fuerzas
armadas organizadas en mayor o menor medida; debe haber oposición por las
fuerzas armadas, y una cierta intensidad de los combates.(…)’”. [Traducción informal: “Under this test,
in establishing the existence of an armed conflict of an internal character the
Chamber must assess two criteria: (i) the intensity of the conflict and (ii)
the organisation of the parties.[See Tadic Trial Judgement, para 562. ]These
criteria are used “solely for the purpose, as a minimum, of distinguishing an
armed conflict from banditry, unorganized and short-lived insurrections, or
terrorist activities, which are not subject to international humanitarian law.”
[Tadic Trial Judgement, para 562.] (…) Therefore, some degree of organisation
by the parties will suffice to establish the existence of an armed conflict.
(…)This position is consistent with other persuasive commentaries on the
matter. A study by the ICRC submitted as a reference document to the
Preparatory Commission for the establishment of the elements of crimes for the
ICC noted that: The ascertainment whether there is a non-international armed
conflict does not depend on the subjective judgment of the parties to the
conflict; it must be determined on the basis of objective criteria; the term
‘armed conflict’ presupposes the existence of hostilities between armed forces
organised to a greater or lesser extent; there must be the opposition of armed
forces and a certain intensity of the fighting.(…)”]. Tribunal Internacional para la Antigua
Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de
noviembre de 2005.
[59] Ver, entre otros, los casos Fiscal v.
Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su
propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros,
sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso
Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998.
[60] Ver, entre otros, los casos Fiscal v.
Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su
propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros,
sentencia del 30 de noviembre de 2005
[61]  Ver, entre otros, los casos Fiscal vs.
Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil
Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998.
[62]  Ver, entre otros, el caso Fiscal vs.
Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.
[63] Así,
según el artículo 15 de la ley, “…se entiende
por víctimas de la violencia política, aquellas personas de la población civil
que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad personal o
en sus bienes, por razón de atentados terroristas, combates, secuestros,
ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno.” (Negrilla fuera de texto)
[64] En este sentido ver sentencias C-253A de
2012 y  C-781 de 2012
[65] Sentencias  T-327 de 2001 y T-025 de 2004, así como el
auto A-258 de 2008
[66] Ver por ejemplo, sentencias  T-258 de 2001 y T-795 de
2003
[67] Sentencia C-240 de 2009
[68] Sentencia C-781 de 2012  que al respecto expone : “Como
se ilustrará en este acápite, en el caso del conflicto armado colombiano, las organizaciones
armadas comparten y disputan territorios similares, ejercen control territorial
sobre determinadas zonas, establecen relaciones de confrontación, o de
cooperación dependiendo de los intereses en juego, participan de prácticas
delictivas análogas para la financiación de sus actividades, así como de
métodos, armamentos y estrategias de combate o de intimidación a la población,
generando tanto enfrentamientos armados como situaciones de
violencia generalizada de gran intensidad, en donde son frecuentes las
violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos y de Derecho
Internacional Humanitario. En ese escenario, la distinción entre víctimas de la
violencia generada por delincuencia común o por el conflicto armado no siempre
resulta obvia y fácil de realizar, sino que con frecuencia requiere de un
ejercicio de valoración y ponderación en cada caso concreto, de distintos
factores del contexto del conflicto armado interno para determinar si existe
esa relación cercana y suficiente amparada por la Ley 1448 de 2011.”
[69] ELSTER, Jon: Rendición de Cuentas. La
justicia transicional en perspectiva histórica, Katz, Buenos Aires, 2006, 15;
WEBBER, Jeremy: Forms of Transitional Justice, en: WILLIAMS, Melissa / NAGY,
Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva
York, 2012, 98; PENSKY, Max: El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de
los derechos póstumos como limitaciones normativas a las amnistías, en: DE
GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del
Rosario, Bogotá, 2006, 113; UPRIMNY YEPES, Rodrigo: Las enseñanzas del análisis
comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso
colombiano, en: UPRIMNY YEPES, Rodrigo / Saffon Sanín, María Paula / Botero
Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga, Esteban: ¿Justicia transicional sin
transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2006, 13. Sentencia C-771/11:
[70] DE GREIFF, Pablo: Theorizing Transitional
Justice, en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional
Justice, New York University Press, Nueva york, 2012, 48.; MINOW, Martha /
CROCKER, David / MANI, Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores;
Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar,
Bogotá, 2011,
157.
[71] El Estado de derecho y la justicia de
transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, Consejo
de Seguridad de las  Naciones Unidas, 4.
[72] OROZCO, Iván: Justicia transicional en tiempos del
deber de memoria. Bogota: Temis – Universidad de los Andes, 2009, 21; UPRIMNY YEPES, Rodrigo: Las
enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia
transicional y el caso colombiano, en: UPRIMNY YEPES, Rodrigo / Saffon Sanín,
María Paula / Botero Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga, Esteban:
¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para
Colombia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2006,13;
MALAMUD - GOTI, Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en:
DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad
del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; KRITZ, Neil:
The Dilemmas of Transitional Justice, en: KRITZ,
Neil: Transitional Justice. How Emerging Democracies Reckon with Former
Democracies, V. I, United States Institute of Peace, Nueva York, 1995, xxi; ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en: WILLIAMS,
Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York
University Press, Nueva York, 2012, 77 y 78; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La
transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en:
DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad
del Rosario, Bogotá, 2006, 150; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La transición
democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: DE GAMBOA
TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del
Rosario, Bogotá, 2006, 150; ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en: WILLIAMS,
Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York
University Press, Nueva York, 2012, 88.
[73] Sentencias de la Corte Constitucional
C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-052 de 2012 M.P. Nilson Pinilla
Pinilla; C-579 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[74] Sentencia de la Corte Constitucional
C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[75] OROZCO, Iván: Justicia transicional en tiempos del
deber de memoria. Bogota:
Temis – Universidad de los Andes, 2009, 21; UPRIMNY YEPES, Rodrigo: Las enseñanzas
del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia
transicional y el caso colombiano, en: UPRIMNY YEPES, Rodrigo / Saffon Sanín,
María Paula / Botero Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga, Esteban:
¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para
Colombia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2006,13;
MALAMUD - GOTI, Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en:
DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad
del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; KRITZ, Neil:
The Dilemmas of Transitional Justice, en: KRITZ, Neil:
Transitional Justice. How Emerging Democracies Reckon with Former Democracies,
V. I, United States Institute of Peace, Nueva York, 1995, xxi; ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en: WILLIAMS, Melissa / NAGY,
Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva
York, 2012, 77 y 78; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La transición democrática y la
responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila:
Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006,
150; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La transición democrática y la responsabilidad
de la comunidad por su pasado, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia
Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150;
ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary /
ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012,
88.
[76] ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en:
WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New
York University Press, Nueva York, 2012, 88; MALAMUD - GOTI, Jaime: Lo bueno y
lo malo de la inculpación y las víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila:
Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La transición democrática y
la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila:
Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006,
150.
[77] MALAMUD - GOTI, Jaime: Lo bueno y lo malo
de la inculpación y las víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia
Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en:
WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New
York University Press, Nueva York, 2012, 77 y 78; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La
transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en:
DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad
del Rosario, Bogotá, 2006, 150.
[78] Sentencia de la Corte Constitucional
C-579 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[79] Sentencia C-579 de 2013
[80] Sentencia C-979 de 2005
[81] En este sentido,  Corte Constitucional en
C-579 de 2013, ha expresado que: “La justicia restaurativa o por algunos
llamada reparadora, contempla numerosas y diversas formas: reparaciones, daños
remedios, indemnizaciones, restituciones, compensaciones, rehabilitaciones o
tributos.  En este sentido, existe un consenso internacional en que:
1) el Estado está obligado a dar una compensación a las víctimas de graves
violaciones de derechos humanos perpetrados por el Estado; 2) si el gobierno
que incurrió en las vulneraciones no compensa el nuevo gobierno está obligado a
realizarlas. En todo caso, la reparación también tiene un ingrediente
colectivo, pues en los casos de graves y masivas violaciones a los derechos
humanos, la sociedad en su conjunto sufre perjuicios (spill over effects)
frente a los cuales se deben adoptar medidas.”
[82] OROZCO, Iván. Justicia transicional en tiempos del
deber de memoria., Temis – Universidad de los Andes, Bogotá, 2009, 21; UPRIMNY YEPES, Rodrigo: Las
enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia
transicional y el caso colombiano, en: UPRIMNY YEPES, Rodrigo / Saffon Sanín,
María Paula / Botero Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga, Esteban:
¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para
Colombia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2006,13;
MALAMUD - GOTI, Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en:
DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad
del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; KRITZ, Neil:
The Dilemmas of Transitional Justice, en: KRITZ, Neil: Transitional Justice.
How Emerging Democracies Reckon with Former Democracies, V. I, United States
Institute of Peace, Nueva York, 1995, xxi; ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en: WILLIAMS,
Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York
University Press, Nueva York, 2012, 77 y 78; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La
transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en:
DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad
del Rosario, Bogotá, 2006, 150; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La transición
democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: DE GAMBOA
TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del
Rosario, Bogotá, 2006, 150; ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace:  en: WILLIAMS,
Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York
University Press, Nueva York, 2012, 88. Igualmente la Corte Constitucional en
Sentencia C-579 de 2013.
[83] ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace:  en:
WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New
York University Press, Nueva York, 2012, 88; MALAMUD - GOTI, Jaime: Lo bueno y
lo malo de la inculpación y las víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila:
Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La transición democrática y
la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila:
Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006,
150.
[84] Ver Sentencia C-579 de 2013.
[85] Dilema sobre el que recae la definición
del éxito de un proceso de justicia de transición. En este sentido Kai Ambos ha expresado que el éxito de
la justicia transicional depende del  “grado que contribuya a la verdadera
reconciliación y a la consolidación de la democracia y del sistema judicial
interno.” Vid. Ambos Kai.:
“El marco jurídico de la justicia de transición”, en  Ambos Kai, Malarino Ezequiel y Elsner Gisela (eds.). Op.
Cit.,  pag. 23 y 27. Por su parte, Valencia Villa ha expresado al respecto que,  El desafío fundamental de la justicia transicional es
el equilibrio entre las exigencias por una parte de la justicia y la paz, por
otra la obligación(o deber) de castigar el crimen y por otra  el deber de
reconciliación de las partes. Valencia
Villa, H.: “El derecho a la justicia en una sociedad democrática”,
conferencia impartida en el Curso de Humanidades Contemporáneas “Democracia y
Derechos Humanos: las libertades fundamentales en una Sociedad en
transformación”, celebrado en la Universidad Autónoma de Madrid, ponencia del
15 de marzo de 2006, en  Revista Jurídica de la Universidad
Autónoma de Madrid – Número  14, enero de 2006, Págs..
187-197
[86] Vid. Valencia Villa, H.: Diccionario Derechos Humanos, Espasa.
Madrid  2003.
[87] Sentencia de la Corte Constitucional T-439 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “6. La organización política tiene como fin
primordial la convivencia pacífica. La paz fue uno de los principales fines
buscados en el nuevo consenso social, al punto de ser llamado ese
cuerpo "la Constituyente de la paz". (Intervención del constituyente
Misael Pastrana Borrero ante la Plenaria de la Asamblea Nacional
Constituyente).”
[88] Intervención del constituyente Misael
Pastrana Borrero ante la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente.
[89] Sentencia de la Corte Constitucional T-439 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “La convivencia pacífica es un fin básico
del Estado (CP art. 2) y el móvil último de la actividad militar de las fuerzas
del orden constitucional. La paz es, además, presupuesto del proceso
democrático, libre y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo de
los derechos fundamentales. El lugar central que ocupa en el ordenamiento
constitucional llevó a su consagración como derecho y deber de obligatorio
cumplimiento (CP art. 22).
El mínimo a la paz constituye así un derecho
fundamental ya que de su garantía depende la efectividad de los demás derechos
civiles y políticos de la persona.”
[90] MINOW, Martha / CROCKER, David / MANI,
Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores; Universidad de los
Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 130.
[91] OSIEL, M.: Mass atrocity, Collective
Memory, and the Law  1997 p 17; pp 47 a 51; GUTMANN, Amy Y THOMPSON, Dennis:
“The Moral Foundations of Truth Commissions”,  en ROTBERG,
Robert; THOMPSON, Dennis: Truth V.s Justice. The morality of Truth
commissions. Princeton, 2000. 22-44.
[92] PENSKY, Max: El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos
póstumos como limitaciones normativas a las amnistías, en: DE GAMBOA TAPIAS,
Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario,
Bogotá, 2006, 114.
[93] OROZCO, Iván: Justicia transicional en tiempos del
deber de memoria, Temis – Universidad de los Andes, Bogotá: 2009, 37 y 38.
[94] Sentencia C-579 de 2013
[95] Sentencia de la Corte Constitucional C-179
de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[96] Sentencia de la Corte Constitucional
C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero: “Ciertamente,  la
humanización de la guerra, fin último de esta rama del derecho, constituye una
proyección del derecho a la paz como bien  lo ha señalado la Corte
Constitucional: “El derecho humanitario en manera alguna legitima la guerra. Lo
que busca es garantizar que las partes en contienda adopten las medidas para
proteger a la persona humana. Las normas humanitarias, lejos de legitimar la
guerra, aparecen como una proyección de la búsqueda de la paz, que es en el
constitucionalismo colombiano un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento, lo cual confiere nuevas bases constitucionales al Protocolo II.”
[97] Sentencia  C-579 de 2013.
[98] O´DONELL, Guillermo y SCHMITTER, Philip:
Transiciones desde un gobierno autoritario. Conclusiones tentativas sobre las
democracias inciertas-4, Paidos, Buenos Aires, 1988, 19; CHINCHÓN ÁLVAREZ,
Javier: Derecho Internacional y Transiciones a la Democracia y a la Paz. Hacia
un modelo para el castigo de los crímenes pasados a través de la experiencia
iberoamericana, Parthenon, Madrid, 2007, 299.
[99] MINOW, Martha / CROCKER, David / MANI,
Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores; Universidad de los
Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 187.
[100] PENSKY, Max: El pasado es otro pueblo. Un
argumento a favor de los derechos póstumos como limitaciones normativas a las
amnistías, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y
Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 114.
[101] Sentencia C-579 de 2013.
[102] Alejandro Aponte Cardona, Intervención
Ciudadana, 5 de marzo de 2012, Folios 422 y ss. Adicionalmente ver: Alejandro
Aponte, El Derecho Penal del Enemigo en Colombia: entre la paz y la guerra. En:
Manuel Cancio Meliá (Coord.) y Carlos Gómez-Jara Diéz (Coord.), Derecho penal
del enemigo: el discurso penal de la exclusión, Ed. Edisofer, 2006. Pp. 205 –
238.
[103] Cfr. Farid Benavides, El Delito Político
en el Marco del Proceso de Paz con las FARC, Universidad de Los Andes. p.9. Robert Ricigliano, Choose to
engage: armed groups and peace processes, Accord Series, Conciliation
Resources, London, 2005.p.5.
[104] Constitución de la República de Nueva
Granada de 1853. Artículo 5.- “La República garantiza a todos los
Granadinos: (…) 8. El derecho de reunirse pública o privadamente, sin armas;
para hacer peticiones a los funcionarios o autoridades públicas, o para
discutir cualesquiera negocios de interés público o privado, y emitir
libremente y sin responsabilidad ninguna su opinión sobre ellos. Pero
cualquiera reunión de ciudadanos que, al hacer sus peticiones, o al emitir su
opinión sobre cualesquiera negocios, se arrogue el nombre o la voz del pueblo,
o pretenda imponer a las autoridades su voluntad como la voluntad del pueblo,
es sediciosa; y los individuos que la compongan serán perseguidos como
culpables de sedición. La voluntad del Pueblo sólo puede expresarse, por medio
de los que lo representan, por mandato obtenido conforme a esta Constitución”.
[105] Constitución de la República de Nueva
Granada de 1853. Artículo 5.- “La República garantiza a todos los
Granadinos: (…) 11. El juicio por jurados, en todos los casos en que se proceda
judicialmente por delito o crimen que merezca pena corporal o la pérdida de la
libertad del individuo, por más de dos años, con la excepción que puede hacer
la ley, de los casos de responsabilidad de los funcionarios públicos, y de los
procesos por delitos políticos".
[106] Cfr. Diego Fernando Tarapués, El Delito
Político en la Constitución de 1991: una herencia constitucional como
herramienta en la búsqueda de la paz, Papel Político Bogotá (Colombia), Vol.
16, No. 2, julio – diciembre 2011. p. 387.
[107] Barton L. Ingraham, Political Crime in
Europe. A Comparative Study of France, Germany and England. (University of California
Press, 1979), p. 19. ; Posada Carbó Eduardo, Delito Político y paz: Reflexiones
para el debate, p. 2.
[108] Congreso de la República de
Colombia. Ley 599 del 24 de julio de 2000, Código Penal Colombiano. TITULO XVIII - DE LOS DELITOS CONTRA EL
REGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL - CAPITULO UNICO- De la rebelión, sedición y
asonada:
Artículo 467. Rebelión. Los que mediante el
empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o
modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de
seis (6) a nueve (9) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo  468. Sedición. Los que mediante el
empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento
del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán en prisión de dos (2) a
ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Artículo 469. Asonada. Los que en forma
tumultuaria exigieren violentamente de la autoridad la ejecución u omisión de
algún acto propio de sus funciones, incurrirán en prisión de uno (1) a dos (2)
años.
[109] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 25/04/1959, A.
Gómez.; Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, 23/10/1990, G.
Duque. Ver CONSEJO
SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Escuela “Rodrigo Lara Bonilla”. Interpretación
Jurisprudencial desde la perspectiva de los Jueces y Juezas en Colombia, Área
Penal. Primera Edición. Junio de 2011. P. 53.
[110] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, radicado No. 12051, del 25 de septiembre de 1996.
[111] Corte Constitucional, Sentencia C-052 de
1993, M.P. Jaime Sanín G. SV: Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez
Caballero.
[112] Sobre el particular, en la sentencia
C-695/02 se indicó que “[c]uando el constituyente determina el ámbito
de aplicación de la amnistía y del indulto, lo circunscribe a los delitos
políticos por oposición a los delitos comunes.  No obstante, guarda silencio en
relación con los delitos conexos.  De este modo, si se tiene en cuenta que,
como se lo expuso, al legislador le asiste una amplia capacidad de
configuración normativa siempre que se ejerza dentro de los límites
constitucionales, es claro que de esa capacidad hace parte la posibilidad de
extender tales beneficios a los delitos conexos con los delitos políticos. No
obstante, se trata de una facultad que, como cualquier otra, también está
sometida a límites superiores, fundamentalmente los criterios de razonabilidad
e igualdad.  De acuerdo con estos criterios, el legislador no puede extender
arbitrariamente esos beneficios a conductas ajenas a su naturaleza, ni tampoco
realizar inclusiones o exclusiones que comporten un tratamiento diferenciado
injustificado.”
[113] Corte Constitucional. Sentencia C- 986 de 2010. Magistrado
Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
[114] Corte Constitucional. Sentencia C-127 de 1993. Magistrado
Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[115] Corte Constitucional. Sentencia C-171 de 1993. Magistrado
Ponente: Vladimiro Naranjo Meza.
[116] Corte Constitucional. Sentencia C-214 de 1993. Magistrados
Ponentes: José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara. Corte
Constitucional. Sentencia C-415de 1993. Magistrado Ponentes José Gregorio
Hernández Galindo. Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1994. Magistrado
Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[117] Corte Constitucional. Sentencia C-009 de 1995. Magistrado
Ponente: Vladimiro Naranjo Meza.
[118] Congreso de la República de
Colombia. Ley 35 del 19 de noviembre de 1982. Diario Oficial No. 36.133 bis de
20 de noviembre de 1982. Disponible en: ftp://ftp.camara.gov.co/camara/basedoc/ley/1982/ley_0035_1982.html . “Artículo 1. Concédase amnistía general a
los autores, cómplices o encubridores de hechos constitutivos de delitos
políticos cometidos antes de la vigencia de la presente ley.
Artículo 2. Para los efectos de esta ley,
entiéndase por delitos políticos los tipificados en el Código Penal como
rebelión, sedición o asonada, y los conexos con ellos por haber sido cometidos
para facilitarlos, procurarlos u ocultarlos.
Artículo 3. Los homicidios fuera de combate
no quedarán amparados por la amnistía si fueron cometidos con sevicia o
colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, o
aprovechándose de esta situación. (…)”.
[119] 6. Presidencia de la República, El camino de la paz, volúmenes
I y II, Bogotá, Consejería para la reconciliación, normalización y
rehabilitación, 1989.
[120] Congreso de la República de
Colombia. Ley 77 del 22 de noviembre de 1982. “ARTÍCULO 1. Autorícese al Presidente de la República para
conceder indultos a los nacionales colombianos de acuerdo con las reglas
establecidas en la presente Ley.
ARTÍCULO
2. El indulto a que se refiere esta Ley, beneficiará a los nacionales
colombianos autores o cómplices de hechos constitutivos de delitos políticos,
cometidos antes de la vigencia de la presente Ley.
ARTÍCULO 3. Para los
efectos de esta Ley, entiéndase por delitos políticos los tipificados en el
Código Penal como rebelión, sedición y asonada y los delitos conexos con los
anteriores.
(…)
ARTÍCULO 6. El indulto no se aplicará a
los homicidios cometidos fuera de combate, con sevicia, o colocando a la
víctima en estado de indefensión, ni a los actos de ferocidad o barbarie.
Tampoco se aplicará a quienes formen parte de organizaciones terroristas”.
[121] Corte Constitucional. Sentencia C-171 de
1993. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.  Sentencia C-069 de 1994.
Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[122] Corte Constitucional. Sentencia C-225 de
1995. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[123] Corte Constitucional. Sentencia C-456 de
1997. Magistrados Ponentes: Jorge
Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz.
[124] Corte Constitucional. Sentencia C- 578 de
2002. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
[125] Corte Constitucional. Sentencia C- 695 de
2002. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[126] Corte Constitucional. Sentencia C- 928 de
2005. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería.
[127] Corte Constitucional. Sentencia C- 780 de
2004. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[128] Corte Constitucional. Sentencia C- 780 de
2004. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[129] Corte Constitucional. Sentencia C- 460 de
2008. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla.
[130] Georgetown University Center for Latin
American Studies, Political Database of The Americas, Movimiento 19 de Abril
– M-19, Disponible en: http://pdba.georgetown.edu/CLAS%20RESEARCH/Library%20and%20Documents/Peace%20Processes/1990-1994/1990%20Mar_M19_Acuerdo.pdf (visitado el 25 de mayo de
2014).
[131] Corte Constitucional. Sentencia C- 194 de 1995. Magistrado
Ponente: José Gregorio Hernández.
[132] Corte Constitucional. Sentencia C- 952 de 2001. Magistrado
Ponente: Alvaro Tafur Galvis.
[133] Corte Constitucional. Sentencia C- 986 de 2010. Magistrado
Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
[134] Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Proceso No. 24911. 24 de enero de 2006. Magistrada Ponente:
Marina Pulido de Barón.
[135] Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Proceso No. 25317. 18 de abril de 2006. Magistrada Ponente:
Marina Pulido de Barón.
[136] Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Proceso No. 25931. 5 de diciembre de 2007. Magistrada Ponente:
María del Rosario González de Lemos.
[137] Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Proceso No. 291213. 20 de febrero de 2008. Magistrado Ponente:
Yesid Ramírez Bastidas.
[138] Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. Proceso
28629. 24 de abril de 2008. Magistrado Ponente: Jorge Luis Quintero Milanés.
Proceso 31421. 1 de abril de 2009, Magistrado Ponente: Yesid Ramírez Bastidas.
Proceso 34958. 21 de Septiembre de 2010. Magistrado Ponente: Sigifredo Espinosa
Pérez. Proceso 34482. 24 de noviembre de 2010. Magistrada Ponente: María del
Rosario González de Lemos. Proceso 36965. 27 de julio de 2011. Magistrado
Ponente: José Luis Barceló Camacho.
[139] “Artículo
23.  Derechos Políticos || 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los
siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente
elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la
libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.|| 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los
derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente
por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad
civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.
[140] La plataforma fáctica de este caso, gira en torno a
que los miembros del partido político regional indígena Yapti Tasba Masraka
Nanih Asla Takanka - “YATAMA”-, fueron excluidos de participar en las
elecciones municipales realizadas el 5 de noviembre de 2000 en las Regiones
Autónomas del Atlántico Norte y del Atlántico Sur, como consecuencia de la
resolución emitida el 15 de agosto de 2000 por el Consejo Supremo Electoral.
Las presuntas víctimas presentaron diversos recursos contra dicha resolución y,
finalmente, el 25 de octubre de 2000 la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua
declaró improcedente un recurso de amparo interpuesto por éstos.
[141] Disposición que consagra: “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la
distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de
los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente
elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la
libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”.
[142] ONU, Comité de
Derechos Humanos, Observación General No. 25, U.N. Doc.
CCPR/C/21/Rev.1/Add.7, 27 de agosto de 1996, párr. 1.
[143] Fecha de ratificación: 2 de septiembre de
1981; ley aprobatoria: Ley 22 de 1981. Artículo 5C. Los derechos políticos,
en particular el de tomar parte en elecciones, elegir y ser elegido, por medio
del sufragio universal e igual, el de participar en el gobierno y en la
dirección de los asuntos públicos en cualquier nivel, y el de acceso, en
condiciones de igualdad, a las funciones públicas.
[144] Fecha
de ratificación: 24 de Mayo de 1995; ley aprobatoria: Ley 146 de 1994 Artículo
42: 1. Los Estados Partes considerarán la posibilidad de establecer
procedimientos o instituciones que permitan tener en cuenta, tanto en los
Estados de origen como en los Estados de empleo, las necesidades, aspiraciones
u obligaciones especiales de los trabajadores migratorios y sus familiares y
considerarán también, según proceda, la posibilidad de que los trabajadores
migratorios y sus familiares tengan en esas instituciones sus propios
representantes libremente elegidos. 2. Los Estados de empleo facilitarán, de
conformidad con su legislación nacional, la consulta o la participación de los
trabajadores migratorios y sus familiares en las decisiones relativas a la vida
y la administración de las comunidades locales. 3. Los trabajadores migratorios
podrán disfrutar de derechos políticos en el Estado de empleo si ese Estado, en
el ejercicio de su soberanía, les concede tales derechos.
[145] Fecha
de ratificación: 19 de enero de 1982; ley Aprobatoria: Ley 51 de 1981. Artículo
7:Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en
particular, garantizarán, en igualdad de condiciones con los hombres el derecho
a: a) Votar todas las elecciones y referéndum públicos y ser elegible para
todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas; b)
Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución
de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en
todos los planos gubernamentales; c) Participar en organizaciones y
asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del
país.
[146] Fecha
de adhesión: 5 de agosto de 1986; ley aprobatoria: Ley 35 de 1986. Artículo
I. Las mujeres tendrán derecho a votar en todas las elecciones en
igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna. || Artículo
II Las mujeres serán elegibles para todos los organismos públicos electivos
establecidos por la legislación nacional, en condiciones de igualdad con los
hombres, sin discriminación alguna. || Artículo III Las mujeres tendrán
derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones públicas
establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los
hombres, sin discriminación alguna.
[147] Fecha
de ratificación: 27 de Junio de 1989, ley aprobatoria: Ley 21 de 1991. Artículo
6:1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los
gobiernos deberán:a) Consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimiento apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente; b) Establecer los medios a través de
los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos
en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en
la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan; c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las
instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a
cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
[148] También está prevista en la Convención
Americana de Derechos Humanos, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en
la Carta Democrática de la OEA.
[149] En este sentido, se recuerda la sentencia
C-052 de 2012, en la que se consagró: “[p]uede
entenderse por justicia transicional una institución jurídica a través de la
cual se pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para
enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados o
sistemáticos en materia de derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia
una etapa constructiva de paz, respeto, reconciliación y consolidación de la
democracia, situaciones de excepción frente a lo que resultaría de la
aplicación de las instituciones penales corrientes.” (Subraya fuera del
texto)
[150]Tal y como se sustenta in extenso
en la consideración número 2.2.5. de este segundo cargo, relativa al delito político.
[151] Sentencias C-127 de 1993; C-171 de 1993;
C-214 de 1993; C-069 de 1994; C-009 de 1995; C-456 de 1997; C-695 de 2002;
C-1055 de 2003; C-037 de 2004; C-780 de 2004; C-537 de 2008; y C-011 de 2010,
entre otras.
[152] En este sentido, se reitera la cita de la
sentencia C-579 de 2013, ocasión en la que se manifestó: “La justicia
restaurativa o por algunos llamada reparadora, contempla numerosas y diversas
formas: reparaciones, daños remedios, indemnizaciones, restituciones, compensaciones,
rehabilitaciones o tributos.  En este sentido, existe un consenso
internacional en que: 1) el Estado está obligado a dar una compensación a las
víctimas de graves violaciones de derechos humanos perpetrados por el Estado;
2) si el gobierno que incurrió en las vulneraciones no compensa el nuevo
gobierno está obligado a realizarlas. En todo caso, la reparación también tiene
un ingrediente colectivo, pues en los casos de graves y masivas violaciones a
los derechos humanos, la sociedad en su conjunto sufre perjuicios (spill over
effects) frente a los cuales se deben adoptar medidas.”
[153] OROZCO Iván, Intervención en la audiencia
pública de 27 de mayo de 2014.
[154] ELSTER, Jon: Rendición de Cuentas. La justicia transicional en
perspectiva histórica, Katz, Buenos Aires, 2006, 15; WEBBER, Jeremy: Forms of
Transitional Justice, en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon:
Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 98; PENSKY,
Max: El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como
limitaciones normativas a las amnistías, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia
Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 113;
UPRIMNY YEPES, Rodrigo: Las enseñanzas del análisis comparado: procesos
transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano, en:
UPRIMNY YEPES, Rodrigo / Saffon Sanín, María Paula / Botero Marino, Catalina /
Restrepo Saldarriaga, Esteban: ¿Justicia transicional sin transición? Verdad,
justicia y reparación para Colombia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad, Bogotá, 2006, 13. Sentencia C-771/11:
[155] DE GREIFF, Pablo: Theorizing Transitional Justice, en: WILLIAMS,
Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York
University Press, Nueva york, 2012, 48.; MINOW, Martha / CROCKER, David / MANI,
Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores; Universidad de los
Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 157.
[156] OROZCO, Iván: Justicia transicional
en tiempos del deber de memoria. Bogota:
Temis –
Universidad de los Andes, 2009, 21; UPRIMNY YEPES,
Rodrigo: Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas
de justicia transicional y el caso colombiano, en: UPRIMNY YEPES, Rodrigo /
Saffon Sanín, María Paula / Botero Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga,
Esteban: ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación
para Colombia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá,
2006,13; MALAMUD - GOTI, Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y las
víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis,
Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; KRITZ, Neil: The Dilemmas of Transitional Justice, en:
KRITZ, Neil: Transitional Justice. How Emerging Democracies
Reckon with Former Democracies, V. I, United States Institute of Peace, Nueva
York, 1995, xxi; ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en: WILLIAMS, Melissa / NAGY,
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York, 2012, 77 y 78; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La transición democrática y la
responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila:
Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006,
150; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La transición democrática y la responsabilidad
de la comunidad por su pasado, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia
Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150;
ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary /
ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012,
88.
[157] ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en: WILLIAMS, Melissa /
NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press,
Nueva York, 2012, 88; MALAMUD - GOTI, Jaime: Lo bueno y lo malo de la
inculpación y las víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia
Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La transición democrática y la
responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila:
Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006,
150.
[158] MALAMUD - GOTI, Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y
las víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y
Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en: WILLIAMS, Melissa / NAGY,
Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva
York, 2012, 77 y 78; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La transición democrática y la
responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila:
Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006,
150.
[159] Sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 2013.
[160] Annan, Kofi. En su intervencion para el IX Conversatorio de la
Jurisdicción Constitucional: “Diálogo Jurisprudencial para la paz”. Ver: en Diálogo
Constitucional por la Paz: Memorias del IX Conversatorio de la Jurisdiccion
Constitucional de Colombia. Editorial conjunta Universidad del Rosario,
Legis S. A., Konrad Adenauer Stiftung y Corte Constitucional. Bogotá, 2014.
Pág. 5.
[161] Página 105 de esta sentencia.
[162] Ver fundamento 6.2.3. de esta sentencia.
[163] Firmado el 16 de enero de 1992, entre el Gobierno de El Salvador y
el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN), en el Castillo de Chapultepec, México, D. F.
[164] Firmado en México, D.F., el 26 de abril de 1991, por el Gobierno de
la República de Guatemala, la Organización de las Naciones Unidas, la Unidad
Revolucionaria Nacional Guatemalteca (URNG), la Comisión Político Diplomática y
la Comisión Nacional de Reconciliación.
[165] Temas relacionados con: (i) Democratización y derechos
humanos; (ii) Fortalecimiento del poder civil y funciones del Ejército en una
sociedad democrática; (iii) Identidad y derechos de los pueblos indígenas; (iv)
Reformas constitucionales y régimen electoral; (v) Aspectos
socioeconómicos y situación agraria; (vi) Reasentamiento de las poblaciones
desarraigadas por el enfrentamiento armado; (vii) Bases para la
incorporación de la URNG a la vida política del país; y (viii) Arreglos para el definitivo cese al fuego.
[166] Firmado en Madrid el 12 de diciembre de 1996, entre el Gobierno de
Guatemala, la Unidad Revolucionaria Guatemalteca y Naciones Unidas.
[167] Firmado en Estocolmo el 7 de diciembre de 1996.
[168] El Acuerdo versó, principalmente, sobre la necesidad de
disolver el Parlamento y crear uno nuevo en el que se reservara escaños para
los maoístas. También fueron parte del acuerdo, entre otros temas: (i) La
convocatoria a una nueva asamblea constituyente; (ii) La participación en el
Gobierno de los miembros del partido maoísta; (iii) La regulación sobre
derechos y libertades civiles y políticos en el país; (iv) El desarme de ambas
partes (gobierno y partido maoísta).
[169] Según el Anuario de Procesos de Paz, 2013, elaborado por Vicenç
Fisas, Director de la Escola de Cultura de Pau de la Universidad Autónoma de
Barcelona. Visible en: http://escolapau.uab.es/img/programas/procesos/13anuarie.pdf
[170] En Inglés: Good Friday Agreement
[171] Según el texto del Acuerdo (traducción libre):
Contenidos:
1. Declaración de apoyo; 2. Cuestiones constitucionales; 3. Primer elemento
constitutivo: Instituciones democráticas de Irlanda del Norte; 4. Segundo
elemento constitutivo: Consejo Ministerial Norte-Sur; 5. Tercer elemento
constitutivo: Consejo Británico-Irlandés y Conferencia intergubernamental
Británico-Irlandesa; 6. Derechos, garantías e igualdad de oportunidades –
Derechos humanos – Legislación del Reino Unido – Nuevas instituciones de
Irlanda del Norte – Medidas equiparables adoptadas por el Gobierno Irlandés –
Comité conjunto de reconciliación y víctimas de la violencia – Asuntos
económicos, sociales y culturales; 7. Decomiso de Armas; 8. Seguridad; 9.
Mantenimiento del orden y la justicia; 10. Prisioneros; 11. Validación,
Ejecución y Revisión.
“CONTENTS:
1. Declaration of Support; 2. Constitutional Issues; 3. Strand One: Democratic
Institutions in Northern Ireland; 4. Strand Two: North/South Ministerial
Council; 5. Strand Three: British - Irish Council British - Irish Intergovernmental
Conference; 6. Rights, Safeguards and Equality of Opportunity Human Rights
United Kingdom Legislation New Institutions in Northern Ireland Comparable
Steps by the Irish Government A Joint Committee Reconciliation and Victims of
Violence Economic, Social and Cultural Issues; 7. Decommissioning; 8. Security;
9. Policing and Justice; 10. Prisoners; 11. Validation, Implementation and
Review Validation and Implementation Review Procedures Following
Implementation”
[172] Acuerdo de Viernes Santo.
[173] Por ejemplo, en aplicación de la llamada “teoría del hombre de
atrás” de Claus Roxin o de las estructuras de imputación jerárquica cuando
se juzgan aparatos organizados de poder.
[174] Sentencia C-577 de 2014.
[175] En efecto, el artículo 12 transitorio de la Carta, reconoció este
derecho en los siguientes términos: “Con el fin de facilitar la
reincorporación a la vida civil de los grupos guerrilleros que se encuentren
vinculados decididamente a un proceso de paz bajo la dirección del Gobierno,
éste podrá establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz
para las elecciones a corporaciones públicas que tendrán lugar el 27 de octubre
de 1991, o nombrar directamente por una sola vez, un número plural de Congresistas
en cada Cámara en representación de los mencionados grupos en proceso de paz y
desmovilizados (…) Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno
podrá no tener en cuenta determinadas inhabilidades y requisitos necesarios
para ser Congresista”.