C-221-92
Sentencia de Constitucionalidad de Mayo /92
Sentencia
No. C-221/92
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Admisión/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD/PREVALENCIA DEL
DERECHO SUSTANCIAL/PRINCIPIO          DE ECONOMIA PROCESAL
Las
demandas pueden inadmitirse si hay error, vacío o duda respecto de las normas
constitucionales que se consideran infringidas, pero habiendo, una alusión
directa al derecho constitucional del trabajo, y por las siguientes razones,
debió admitirse la demanda: a) por ser el control constitucional una acción
pública de naturaleza política que obliga al juez a confrontar la norma atacada
con toda la Constitución, en virtud de la misión de atender a la guarda de su
integridad y supremacía; b) porque el derecho sustancial prima sobre los
aspectos formales y c) por razones de economía procesal.
CORTE
CONSTITUCIONAL/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD/COMPETENCIA-Alcance/TRANSITO
CONSTITUCIONAL
El
examen de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional debe hacerse
con base en la Constitución Política actualmente vigente, esto es, la de 1991,
y no con base en textos ya derogados que sólo producirían fallos inocuos.
Tratándose
de un punto de fondo, la nueva Carta cubre retrospectivamente y de manera
automática toda la legalidad pre-existente, impregnándola con sus dictados
superiores.
Distinto
sería el caso hipotético en el que se demandara un punto de forma -como por
ejemplo un exceso en el ejercicio de facultades legislativas extraordinarias-,
porque  en  este  caso  operaría  un  fenómeno contrario: el examen de
constitucionalidad debería hacerse con base en el estatuto constitucional
entonces vigente.
DERECHO
AL TRABAJO
El
trabajo tiene un carácter de derecho-deber y, como todo el tríptico económico
de la carta -propiedad, trabajo, empresa-, cumple una función social. Es una
actividad que goza en todas sus modalidades de la especial protección del
Estado.
IGUALDAD
ANTE LA LEY/IGUALDAD FORMAL
El
principio de igualdad de oportunidades para  los trabajadores es una especie
del principio de igualdad genérico consagrado en el artículo 13 de la
Constitución. Es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los
iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de
la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de
la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se
permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe
diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza
un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con
la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.
La
igualdad material es la situación objetiva concreta que prohibe la
arbitrariedad.
El
caso sub exámine debe analizarse a la luz del nuevo marco axiológico de la
Constitución en general y de los alcances de la igualdad material en
particular.
Si en
la Carta de  1.886 la igualdad material estaba implícita, en la nueva
Constitución de 1991 ella está explícita en el artículo 13. Ahora la
jurisprudencia constitucional no está forzada a desentrañarla sino a
desarrollarla a partir de la construcción de una dogmática en la que se
establezcan criterios para determinar las diferencias relevantes que
justifiquen un tratamiento diferente en un caso concreto.
VIATICOS/IGUALDAD
MATERIAL
Es
ajustado a la Constitución que los viáticos en cada caso se compadezcan, entre
otros criterios, con la naturaleza de los asuntos que le sean confiados a un
trabajador, pues los gastos de una comisión no pueden ser concebidos sin
considerar al mismo tiempo la clase de labor que se realizará por fuera del
domicilio ordinario de trabajo, ya que la finalidad del viático es atender al
pago de los mayores costos que genera el cumplimiento de la comisión.
La
Corte, pues, considera que la igualdad hay que evaluarla en cada caso
específico. En este caso, por ejemplo, este valor constitucional exige la
posibilidad de que trabajadores encargados de diferentes comisiones devenguen
también distintos viáticos establecidos en cada caso por el buen tino y la
mesura de la entidad respectiva. Ello se inscribe además en los lineamientos de
las normas internacionales sobre la materia.
VIATICOS-Discrecionalidad
El
principio constitucional de la igualdad material debe ser aplicado por el SENA
en forma racional, a fin de evitar la arbitrariedad que podría generarse a
partir de un mal uso del ámbito de discrecionalidad del funcionario.
En el
Estado Social de Derecho las competencias son regladas y el margen de
discrecionalidad de los agentes públicos debe ejercitarse dentro de la
filosofía de los valores y principios materiales de la nueva Constitución.
REF:
Proceso No. D-006
Norma
acusada: Artículo 6º (parcialmente) del Decreto 119 de 1.991
Actor:
José Antonio Galán Gómez
Magistrado:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santafé
de Bogotá, mayo veintinueve (29) de mil novecientos noventa y dos (1992).
La
Corte Constitucional de la República de Colombia,
EN NOMBRE DEL
PUEBLO
Y
POR MANDATO DE
LA CONSTITUCION
Ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la
demanda instaurada en acción pública de inconstitucionalidad, radicada con el
Nº. D-006, incoada por José Antonio Galán Gómez.
I. ANTECEDENTES
El
Gobierno Nacional expidió el 14 de enero de 1991 el Decreto ley No. 119, con base
en las facultades que al efecto le confiriera la Ley 60 de 1990.
El
Decreto 119 de 1991, "por el cual se fijan las escalas de remuneración de
los empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, y se dictan otras
disposiciones", fue demandado en acción pública de inconstitucionalidad.
Cumplidos
como están los trámites previstos en la Constitución y en el Decreto 2067 de
1.991, procede la Corte a decidir el asunto por medio de esta sentencia.
1. De
la demanda
El
ciudadano José Antonio Galán Gómez presentó demanda de inconstitucionalidad
contra el Decreto 119 de 91, para que la Corte Constitucional declare
inexequible la expresión que a continuación se transcribe:
"La
naturaleza de los asuntos que le sean confiados".
Esta
expresión hace parte del artículo 6º del Decreto mencionado, que dice:
"ARTICULO
6. Establécese la siguiente escala de viáticos para los empleados que deban
cumplir comisiones en el interior del país o en el exterior:
ASIGNACION
MENSUAL                     VIATICOS DIARIOS            VIATICOS DIARIOS
EN
PESOS PARA        EN DOLARES ESTA-
COMISIONES
EN        DOUNIDENSES PARA
EL
PAIS                  COMISIONES EN EL
EXTERIOR
Hasta
92.540 Hasta    9.850        Hasta  105
De
92.451 a 165.350 Hasta   13.850       Hasta  170
De
165.351 a 231.500 Hasta   17.750       Hasta  234
De
231.501 a 300.800 Hasta   19.400       Hasta  247
De
300.801 a 371.900 Hasta   22.400       Hasta  270
De
371.901 en adelante                           Hasta   25.350            Hasta
279
La
entidad fijará el valor de los viáticos según la remuneración mensual del
funcionario comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados
y el lugar donde deba llevarse a cabo la labor, hasta por las cantidades
señaladas en el presente artículo.
Dentro
del territorio nacional sólo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba
permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su
sede habitual de trabajo.
Cuando
para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el
lugar de la comisión, sólo se reconocerá el cincuenta por ciento (50%) del
valor fijado.
Las
comisiones de servicio se conferirán mediante acto administrativo en el cual se
expresará el término de su duración, que no podrá exceder de treinta (30) días.
Dicho término podrá prorrogarse hasta por otros treinta (30) días cuando fuere
necesario por la naturaleza especial de las tareas que deba desarrollarse,
previa autorización expresa e individual del Director General de la entidad.
No
podrá autorizarse el pago de viáticos sin que medie el acto administrativo que
confiere la comisión y ordene el reconocimiento de los viáticos
correspondientes.
Queda
prohibida toda comisión de servicios de carácter  permanente.".
El
actor aduce que con este criterio de fijación de viáticos se viola el derecho
al trabajo y el derecho de igualdad de las personas a la luz del ordenamiento
constitucional vigente en ese momento, esto es, el de 1.886.
El
argumento central del actor, según sus propias palabras, es que la norma
acusada "hace una distinción entre sus empleados por razón de carácter
intelectual o material de la labor, y en consecuencia paga, a unos funcionarios
de igual remuneración mensual, una tarifa mayor de  viáticos, y a otros, que
devengan la misma remuneración mensual, una tarifa inferior de viáticos, con lo
cual se viola el principio de igualdad..."
Además
el demandante señala que la norma atacada desconoce el artículo 17 de la
Constitución anterior, esto es, la de 1886, y se violan también el Decreto 1014
de 78, el artículo 10 del Código Sustantivo de Trabajo y la Ley 60 de 90.
2. Del
concepto del Ministerio Público
El
Procurador General de la Nación emitió oportunamente el concepto de rigor,
pronunciándose sobre aspectos de forma y de fondo.
De
forma, el Ministerio Público observa que se ha podido decretar la inadmisión de
la demanda, con el fin de que el actor indique las normas constitucionales
violadas, a la luz de la nueva Carta, ya que no le compete a la Corte
Constitucional adecuar de oficio dichos textos.
Y
de fondo el Ministerio Público sostiene que la norma acusada, esto es, el
artículo 6º del Decreto 119 de 1991, es exequible, por cuanto con ella "no
se está creando ninguna desigualdad entre los acreedores de ese concepto que se
hallen en las mismas circunstancias." El Procurador concluye que el
Decreto 119 de 91 "no riñe entonces ni con el principio de igualdad
laboral, ni con el derecho al trabajo, ni con aquellas disposiciones constitucionales
relacionadas con materia laboral."
Sobre
las observaciones de forma del Procurador advierte esta Corte  que las demandas
pueden inadmitirse  si hay error, vacío o duda respecto de las normas
constitucionales que se consideran infringidas, pero habiendo, como hay, una
alusión directa al derecho constitucional del trabajo, por las siguientes tres
razones debió admitirse la demanda, como en efecto se admitió:
a)
El control Constitucional es una acción  pública de naturaleza política
(artículos. 40 Nº 6º Y 241 Nº 4º), que obliga al juez constitucional a
confrontar la norma atacada con toda la Constitución, en virtud de la misión de
atender a la guarda de su integridad y supremacía (artículo 241 de la
Constitución).
b)
El derecho sustancial prima sobre los aspectos formales (artículo 228).
c)
Por razones de economía procesal (artículo 209).
II. FUNDAMENTO
JURIDICO
1. De
la competencia
Por
tratarse de un Decreto expedido con base  en las facultades extraordinarias
otorgadas al Gobierno Nacional por la Ley 60  de 1990, al amparo del entonces
vigente artículo 76 numeral 12 de la Constitución de 1886, esta Corporación es
competente para decidir definitivamente sobre su constitucionalidad, de
conformidad con lo establecido por el articulo 241 numeral 5o. de la
Constitución Política de Colombia.
2.  Del
texto constitucional que sirve de referente para el            examen de
las normas acusadas
La
demanda de la referencia fue presentada ante la Corte Suprema de Justicia el
día 27 de junio de 1991, época en
la
cual aún se encontraba vigente la hoy derogada Constitución de 1886.
Por
consiguiente, el actor en su libelo sólo invoca el derecho al trabajo del
artículo 17 de dicha Carta y el derecho de igualdad del artículo 10 del Código
Sustantivo del Trabajo.
No
obstante, el examen de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional
debe hacerse con base en la Constitución Política actualmente vigente, esto es,
la de 1991, y no con base en textos ya derogados que sólo producirían fallos
inocuos.
En
efecto, tratándose de un punto de fondo, como el que nos ocupa, la nueva Carta
cubre retrospectivamente y de manera automática toda la legalidad pre-existente,
impregnándola con sus dictados superiores.
Distinto
sería el caso hipotético en el que se demandara un punto de forma -como por
ejemplo un exceso en el ejercicio de facultades legislativas extraordinarias-,
porque  en  este  caso  operaría  un  fenómeno contrario: el examen de
constitucionalidad debería hacerse con base en el estatuto constitucional
entonces vigente.
Es
pues lógico y natural que el actor haya invocado la Carta de 1886. Pero es
también de rigor que la Corte Constitucional sólo considere en sus análisis los
preceptos de la Carta de 1991. Es justamente lo que se hace en las líneas
siguientes.
3. Análisis
de Fondo
3.1.
Fundamento Conceptual de la Igualdad en el Derecho          al
Trabajo.
La
Constitución es un sistema portador de valores y principios materiales. En su
"suelo axiológico" se encuentra el valor del trabajo, que según el
Preámbulo de la Carta fundamental se debe asegurar a los integrantes de la
sociedad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que
garantice un orden político, económico y social  justo. Por ello el
Constituyente le otorgó al trabajo el carácter de principio informador del
Estado Social de Derecho, al  considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado
de  la dignidad humana, la solidaridad de las personas que integran la
sociedad  y  la prevalencia del interés general (artículo 1º de la
Constitución).
La
persona es el sujeto de  la Constitución y, como condición de la dignidad
humana, la Carta es portadora de derechos y deberes (Título II). El trabajo es
justamente uno de ellos (artículo 25), con un carácter de     derecho-deber y,
como todo el tríptico económico de la
Carta
-propiedad (art. 58), trabajo (art. 25), empresa (art. 333)-, cumple una
función social.
El
trabajo es una actividad que goza en todas sus modalidades de la especial
protección  del  Estado. Una de las garantías es el estatuto del trabajo, que
contiene unos principios mínimos fundamentales (artículo 53), cuya protección
es de tal naturaleza, que es inmune incluso ante el estado de excepción por
hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden
social, económico y ecológico. El gobierno, con las facultades excepcionales
que le otorga la declaratoria de dicho estado, no puede desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores (artículo 215).
El
mandato Constitucional de proteger el trabajo como derecho-deber, afecta a
todas las ramas y poderes públicos, para el cumplimiento de uno de  los fines
esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes que genera esa labor humana (artículo 2º).
Entre
los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo se encuentra
"... la igualdad de oportunidades para los trabajadores... y la
remuneración...  proporcional a  la cantidad y calidad del trabajo."
El
principio de igualdad de oportunidades para  los trabajadores es una especie
del principio de igualdad genérico consagrado en el artículo 13 de la
Constitución. La igualdad de oportunidades permite además el desarrollo de la
dignidad que genera la persona humana a partir de sus derechos inalienables
(artículo 5º) e inherentes (artículo 94).
Dice
así el artículo 13 de la constitución:
"Todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ella se
cometan".
Ese
principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad
de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el
concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el
concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el
cual no
se
permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe
diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza
un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con
la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.
Hay
pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer
imposible la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de
obstáculos del orden natural, biológico, moral o material, según la conciencia
social dominante en el pueblo colombiano.
Por
ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover
las condiciones para que la igualdad sea real  y  efectiva. En este sentido se
debe adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma
el artículo 13 en sus incisos 2º y 3º.
La
igualdad material es la situación objetiva concreta que prohibe la
arbitrariedad.
El
operador jurídico, al aplicar la igualdad con un criterio objetivo, debe
acudir  a la técnica del juicio de razonabilidad que, en palabras del
tratadista italiano Mortati, "consiste en una obra de cotejo entre
hipótesis normativas que requieren distintas operaciones lógicas, desde la
individualización e interpretación de las hipótesis normativas mismas hasta la
comparación entre ellas, desde la interpretación de los contextos normativos
que pueden repercutir, de un modo u otro, sobre su alcance real, hasta la
búsqueda de las eventuales disposiciones  constitucionales   que  especifiquen
el principio de igualdad y su alcance."1
El
principio constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por
el Convenio Internacional del Trabajo número 111 -aprobado por Colombia
mediante  la Ley 22 de 1967 y ratificado  en 1969-, relativo a la discriminación
en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio es pues en Colombia fuente de
derecho de  aplicación  directa en virtud del artículo 53  de la Constitución
Política, al decir: "los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna", cuyo contenido es
norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93
de la Carta Fundamental.
El
artículo  1o. del Convenio citado  dice:
"1.
A los  efectos de este convenio, el término  'discriminación', comprende:
A) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza,
color, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que
tenga por efecto anular o alterar  la igualdad de oportunidades, de trato en el
empleo  y la ocupación;
B)
Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades  o de trato en el empleo  u ocupación,
que podrá ser especificada por el miembro interesado, previa consulta con las
organizaciones representativas, de empleadores y de trabajadores, cuando dichas
organizaciones existan , y con otros organismos apropiados
2)
Las distinciones, exclusiones o preferencias    basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como
discriminación" (subrayas no originales).
El
artículo  2º del Convenio dispone:
"Todo
miembro para el cual este convenio se halle en vigor, se obliga a formular y
llevar a cabo una política  nacional, que promueva, por métodos adecuados a las
condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de
trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier
discriminación a este respecto."
Por
otra parte el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
de 16 de diciembre de 1966, que entró en vigor el 3 de enero de 1976 , fue
aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 y ratificado el 29 de octubre
de 1969 que consagra:
"Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en
especial:
c)
Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la
categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los
factores de tiempo de servicio y capacidad".
De
las simples lecturas de las normas se comprende su sentido de consagrar la
igualdad de oportunidades en materia de empleo  y de ocupación.
Como
se podrá observar las diferencias objetivas no generan discriminación, a partir
del principio según el cual las situaciones comparables no se tratan en forma
diferente y las situaciones diferentes se tratan en forma desigual.
Así
se deduce claramente tanto  del texto del artículo 1o. numeral 2º del Convenio
OIT, que permite establecer distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
las calificaciones exigidas para el empleo, como de las consideraciones  de
tiempo de servicio y capacidad, de acuerdo con el artículo 7º del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Trato
diferente que no contraría el principio de imparcialidad que consagra el
artículo 209 de la Constitución, que consiste en el deber general de
razonabilidad y en el parámetro adecuado para apreciar la legitimidad en el
ejercicio de cualquier poder discrecional.
La
anterior interpretación es concordante con el principio "remuneración
mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo",
que consagra como garantía mínima paralela el artículo 53 de la Carta.
La
proporcionalidad de la remuneración  por la cantidad y calidad del trabajo,
está igualmente consagrada por la Organización Internacional del Trabajo en el
Convenio numero 100  -aprobado mediante Ley 54 de 1962-, relativo a la igualdad
de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por
un trabajo de igual valor y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, de 16 de diciembre de 1.966, que entró en vigor el 3 de
enero de 1.976 , fue aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 y
ratificado el 29 de octubre de 1.969  que  reconoce el derecho de toda persona
al goce de condiciones equitativas  y satisfactorias que le aseguren en especial
un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de
ninguna especie.
Concluyendo,
la Corte Constitucional considera que el caso sub-exámine debe analizarse a la
luz del nuevo marco axiológico de la Constitución en general y de los alcances
de la igualdad material en particular.
Además
se recogen así los principios jurisprudenciales  anteriormente elaborados en
Colombia. En efecto, la Corte Suprema de Justicia había establecido la igualdad
en diversos fallos, deduciéndola no sin dificultad del artículo 16 de la
anterior Carta de 1886.
Por
ejemplo, la igualdad formal fue incorporada por primera vez en un fallo de la
Corte Suprema de Justicia de 1.931, a propósito de un caso en el que se exigía
distintos tipos de requisitos para que una persona acreditara  su capacidad
para ejercer la abogacía. Esta primera sentencia es lo que los franceses
denominarían "un fallo de principio".
Sin
embargo, la sentencia de aquel alto Tribunal que reconoció la igualdad material
fue el fallo del 4 de septiembre de 1.970, con ponencia de Eustorgio Sarria, en
donde se citó una frase de León Duguit para respaldar la idea de que la
igualdad no implicaba una igualdad matemática, sino una igualdad de trato para
los iguales y un desigual trato para los desiguales.
Este
proceso evolutivo de la jurisprudencia colombiana culminó en el fallo del 17 de
octubre de 1991, en donde la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del
Magistrado Simón Rodríguez Rodríguez, reiteró la igualdad material en una Sentencia
de constitucionalidad contra la Ley 49 de 1990.
Si
en la Carta de  1886 la igualdad material estaba implícita, en la nueva
Constitución de 1991 ella está explícita en el artículo 13. Ahora la
jurisprudencia constitucional no está forzada a desentrañarla sino a
desarrollarla a partir de la construcción de una dogmática en la que se
establezcan criterios para determinar las diferencias relevantes que
justifiquen un tratamiento diferente en un caso concreto.
3.2. Viáticos
Antes
de considerar los argumentos del caso concreto es preciso analizar el concepto
de viático.
La
definición de "viático", según el diccionario Jurídico
Abeledo-Perrot, de José Abelardo Garrone (Tomo III, pag.593), es la siguiente:
"Importe
que se abona a un empleado u obrero en compensación de los gastos en que él
mismo ha debido incurrir por haber sido destinado transitoriamente a trabajar
fuera de su residencia habitual".
El
concepto de viático surge de la comisión de  servicio, regulada en el artículo
6o. del Decreto Ley 2400 del 68, cuya finalidad es el cumplimiento de misiones
especiales por parte de los servidores públicos, conferidas por sus superiores.
Por
lo tanto, la comisión es un deber que se cumple en el ejercicio de las
funciones, según el Decreto 1950 del 73, artículo 79. El artículo 65 del
Decreto 1042 del 78 por su parte prohibe los viáticos permanentes.
Los
viáticos son factor de salario (Art. 42 literal h del Decreto 1042 de 1978),
sólo si se reciben en forma habitual y periódica; de lo contrario no constituyen
salario. En efecto, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, para el caso de la
liquidación del auxilio de cesantía y de pensiones les da el carácter de factor
de salario, pero a condición de que "se hayan percibido por un término no
inferior a ciento ochenta días  en el último año de servicio".
Ahora
bien, la norma atacada en este negocio no es nueva sino que tiene su
antecedente en el artículo 62 del Decreto 710 de 1978 y desde entonces ha
venido siendo reiterada por el legislador.
En
este orden de ideas, es ajustado a la Constitución que los viáticos en cada
caso se compadezcan, entre otros criterios, con la naturaleza de los asuntos
que le sean confiados a un trabajador, pues los gastos de una comisión no
pueden ser concebidos sin considerar al mismo tiempo la clase de labor que se
realizará por fuera del domicilio ordinario de trabajo, ya que la finalidad del
viático es atender al pago de los mayores costos que genera el cumplimiento de
la comisión.
3.3.
Análisis del caso concreto
En
el caso concreto el actor afirma que de los tres criterios señalados en el
Decreto 119 de 1991, para efectos de la fijación de viáticos -remuneración
básica, naturaleza de los asuntos confiados y lugar donde se realiza la
comisión-, el segundo de ellos desconoce la igualdad porque habría
discriminación entre el trabajo intelectual y el  trabajo material.
Para
esta Corte el actor se equivoca, pues la norma atacada no viola la igualdad.
Más aún, de no establecerse dicho criterio se atentaría, ahí si, contra el
principio de igualdad en su generalidad concreta, pues los viáticos de una
comisión deben apuntar, en sana lógica y justicia, a proporcionar al trabajador
manutención y alojamiento y no como retribución por el servicio prestado.
Fue
Aristóteles quien dijo que la igualdad entre desiguales es injusticia.
La
Corte, pues, considera que la igualdad hay que evaluarla en cada caso
específico. En el negocio que nos ocupa, por ejemplo, este valor constitucional
exige la posibilidad de que trabajadores encargados de diferentes comisiones
devenguen también distintos viáticos establecidos en cada caso por el buen tino
y la mesura de la entidad respectiva. Ello se inscribe además en los
lineamientos de las normas internacionales sobre la materia.
Por
los argumentos expuestos la Corte Constitucional comparte y acoge plenamente
las tesis del Ministerio Público expuestas como argumento de fondo, para
solicitar la constitucionalidad de la norma demandada.
Ahora
bien, habría desigualdad en la aplicación  de la norma si los destinatarios del
Decreto 119 de 1991, teniendo el mismo nivel y grado, y hallándose en
comisiones  sobre asuntos de igual  naturaleza,     fuesen objeto  de diferente
régimen de viáticos. Allí sí se violaría  el principio de igualdad. Pero el caso
que nos ocupa es bien distinto.
Además
la posibilidad de valorar en cada  caso los viáticos de los servidores que van
a desempeñar la comisión, "según la naturaleza del  asunto que le sea
confiado", permite racionalizar el gasto público en materia de viáticos;
este gasto se debe someter al principio de eficiencia y economía de la gestión
pública, como ordena el artículo 209 constitucional. Ello a partir del concepto
según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de
excelencia en la administración pública, cuya verificación se realiza mediante
el control de gestión y de resultado de que tratan los artículos 264, 267, 268
numeral 2º, 277 numeral 5º y 343 de la Carta.
El
SENA adquiere así elementos de juicio razonables para la fijación de viáticos.
En
el procedimiento de determinación del monto de los viáticos, el peso específico
de los tres criterios no es igual. El primer criterio (el salario) es básico y
antecede a los demás, como quiera que establece un rango indispensable para la
aplicación de los otros dos criterios, cuya inclusión está encaminada
precisamente a buscar la reducción de la discrecionalidad propia de la fijación
del monto del viático dentro del rango anotado. Por eso, dichos  criterios
deben partir de elementos de juicio objetivos, reales: el sitio y la naturaleza
del asunto. De estos dos criterios, el que más se presta a la apreciación
subjetiva es el de la naturaleza del asunto.
Sin
embargo, es necesario dejar en claro que también este criterio está basado en
razones de tipo objetivo, relacionadas con las circunstancias propias de las
actividades que se realizan. De ninguna manera ella implica apreciación
meramente subjetiva, fundada en una valoración apriori que discrimine entre
labores de tipo intelectual y labores de tipo material, u otro tipo de
discriminación. En síntesis, el criterio de la naturaleza del asunto debe ser
entendido como un intento por establecer límites al poder necesariamente
discrecional del funcionario encargado de establecer el monto de los viáticos y
en consecuencia no debe dar lugar a posibles discriminaciones de ninguna índole
sino, por el contrario, debe ser la fuente de una mayor objetividad y equidad
en las relaciones laborales.
Por
voluntad expresa del constituyente, así como por el contenido orgánico de la
Carta de 1991 y, en particular , el alcance  de los artículos 1º, 13, 25 y 53,
la Corte Constitucional es plenamente conciente de que hoy menos que nunca
puede prohijarse la vigencia de normas cuyo alcance o efecto implique
discriminación que no esté razonablemente justificada en el propio ordenamiento
constitucional
En
este sentido, la norma acusada se enmarca en los términos que establece el
artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, que dice:
"En
la medida  en que el contenido de una decisión, de carácter general o
particular, sea  discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que le
autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa."
Entonces
el principio constitucional de la igualdad material debe ser aplicado por el
SENA en forma racional, a fin de evitar la arbitrariedad que podría generarse a
partir de un mal uso del ámbito de discrecionalidad del funcionario.
En el
Estado Social de Derecho las competencias son regladas y el margen de
discrecionalidad de los agentes públicos debe ejercitarse dentro de la
filosofía de los valores y principios materiales de la nueva Constitución. Es
lo que ha hecho el legislador extraordinario en el Decreto 119 de 1991.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
RESUELVE:
DECLARAR
CONSTITUCIONAL el artículo 6º del Decreto 119 de 1991, "por
el cual se fijan las escalas de remuneración de los empleados del Servicio
Nacional de Aprendizaje -SENA-, y se dictan otras disposiciones en materia
salarial", en el aparte que dice: "la naturaleza de los asuntos que
le sean confiados."
Cópiese,
publíquese y comuníquese a quien corresponda, insértese en la Gaceta
Constitucional y archívese el expediente.
Dada
en Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve (29) días del mes de mayo mil
novecientos noventa y dos (1992).
SIMON RODRIGUEZ
RODRIGUEZ
Presidente
CIRO
ANGARITA BARON                                      EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado                             Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
Magistrado
FABIO
MORON  DIAZ                                JAIME SANIN GREFFEINSTEIN
Magistrado                                                Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA DE MONCALEANO
Sacretaria
General
1 Véase en
ALESSANDRO, Pizzoruso. Lecciones de Derecho Constitucional. Pag. 169. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid 1.984.