T-375-16
Sentencia T-375/16
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Caso de pareja que solicita a EPS procedimiento de fecundación
in vitro con lavado previo de semen, para disminuir la posibilidad de una
infección por VIH para la mujer y el niño que nacería
FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA
SALUD-Principios rectores
como oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad, continuidad
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Jurisprudencia constitucional anterior a 2014
JURISPRUDENCIA EN VIGOR EN RELACION
CON TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Sentencias T-528/14 y T-274/15
JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-La salud reproductiva implica además los derechos del hombre y de la mujer a
ser informados y a tener libre elección y acceso a métodos para regular la fecundidad,
que sean seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables
La jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos importa una insoslayable pauta de
interpretación para los países firmantes de la Convención Americana; la
constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos, no
solo permite, sino que exige, una cierta convergencia en los significados
centrales de los derechos interpretados por la Corte IDH a la luz de la
Convención Americana.
TRATAMIENTO DE
FERTILIZACION IN VITRO-Regulación legal
AUTODETERMINACION REPRODUCTIVA-Alcance
DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS
FUNDAMENTALES-Protección de la
autodeterminación reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva
SERVICIOS DE SALUD
REPRODUCTIVA-Acceso
PROTECCION
CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia
La Corte Constitucional ha sido constante en la defensa de los derechos
fundamentales de las personas que viven con el VIH. Ha establecido que en
virtud del principio de solidaridad tanto el Estado como la sociedad en general
y la familia deben velar por el
cuidado de su salud y unir esfuerzos para que puedan disfrutar su vida en
condiciones de dignidad.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DEL PACIENTE-Características
TRATAMIENTO
DE FECUNDACION IN VITRO-Consentimiento informado
CONSENTIMIENTO
INFORMADO EN LOS CASOS DE FECUNDACION IN VITRO-Estándares
mínimos de información
En decisiones tan
trascendentales en el futuro del ser humano, debe asegurarse que el proceso de
toma de decisión se realice con el soporte más informado y detallado posible.
No se trata de un numerus clausus, si no de reglas indicativas y generales que pueden
estar adicionadas con otras dependiendo del caso específico, y que buscan (i)
que en la relación médica se respete la autonomía de los pacientes; (ii) se
jerarquice el rol de las mujeres, que en últimas son las que generalmente
comprometen su cuerpo en este tipo de tratamientos y (iii) se entienda, por
parte de la pareja y del personal médico, que en el escenario de la
procreación, debe existir un equilibrio razonable entre la libertad de los
futuros padres y la responsabilidad para con la descendencia.
DERECHO FUNDAMENTAL
A LA SALUD-Servicios y tecnologías de salud
DERECHO A LA SALUD SEXUAL Y
REPRODUCTIVA Y A CONFORMAR UNA FAMILIA-Orden a EPS autorizar
tratamiento de Fecundación in vitro con
lavado de semen, previo consentimiento informado de los accionantes
Referencia: Expediente
T-5247361
Acción de
tutela instaurada por xxx[1]contra
Saludcoop EPS, Seccional Santa Marta.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Bogotá D. C.
catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de las sentencias proferidas por los
Juzgados Segundo Penal Municipal y Segundo Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de la ciudad de Santa Marta, dentro de la acción de tutela de la
referencia.
I. ANTECEDENTES.
La señora xxx actuando en nombre propio, elevó
acción de tutela contra la EPS SaludCoop solicitando que se garantice su
derecho a la igualdad y a la salud reproductiva, presuntamente vulnerados por
la negativa de la entidad demandada en ordenar un procedimiento de fecundación
in vitro con lavado previo de semen, recomendado por su médico tratante.
1.  Hechos de la demanda
Manifiesta
la accionante, que se encuentra afiliada como cotizante en la EPS Saludcoop, cumpliendo
todos los requisitos de ley para que se le apruebe, junto a su pareja, el
procedimiento de (sic) in vitro con lavado especial de esperma para
evitar la transmisión del VIH.
Indicó
que su compañero fue diagnosticado con VIH positivo desde el día 31 de mayo de
2011, condición de salud que le quita la oportunidad de adoptar un hijo en este
país. Arguye, que los médicos infectólogos tratantes de su esposo, realizaron
Junta Médica el día 22 de enero de 2015 en Quimiosalud, y  recomiendan la
realización del procedimiento de la fecundación in vitro con lavado
especial de esperma para evitar la transmisión del VIH.  Precisa  que  su
esposo se encuentra en tratamiento médico, con los cuidados propios de su
enfermedad, con pronóstico “estable e indetectable hace 2 años y 6 meses y
apto para poder ser donador de esperma para el proceso de inseminación (sic) in
vitro con lavado especial de esperma”.
Señala
que no cuentan con los recursos económicos para poder costear estos
procedimientos de forma particular. Tampoco tienen los medios propios para
trasladarse a otra ciudad donde la EPS Saludcoop tenga convenios para
prestarlos, debido a que en Santa Marta, ciudad de su residencia, no realizan el
procedimiento requerido.
-Precisa,
que ni ella ni su compañero, tienen problemas de salud y menos de fertilidad que
les impidan concebir un hijo; sin embargo,  “desafortunadamente ese tipo de
casos al ser poco comunes, la EPS los maneja como si fuera un problema de
fertilidad, ya que su software lo tienen programado así, por eso cualquier
orden médica que se le entrega tiene esa connotación”.
Indica,
que tanto las recomendaciones médicas, como el resultado de la Junta Médica
realizada por 4 ginecólogos
y un infectólogo de la Central de Especialistas de Saludcoop, coinciden en que la
fecundación in vitro con lavado especial de esperma, es la única forma
de prevenir, al bebe y a la madre, de potenciales riesgos de contaminación.
-Señaló
la peticionaria que la EPS, el 23 de mayo de 2015, mediante la autorización No.
139351747, aprobó
una consulta con ginecología para valoración por Perinatología, la cual fue cumplida
el 28 de mayo, y el plan del médico fue la realización de la fecundación in
vitro teniendo en cuenta el diagnóstico de su pareja.
-El
día 3 de junio, a través de la autorización 1398655322, se aprobó una consulta
especializada por infertilidad de pareja por el POS, la cual podía realizarse
en Medellín, en la Corporación Saludcoop Clínica Juan Luis Londoño de la
Cuesta, la cual fue anulada, por lo que presentó derecho de petición el día 18
de junio de 2015.
-El
22 de junio de 2015, mediante la autorización No.141216872, la EPS aprobó un
tratamiento de fertilidad por medio del Comité Técnico Científico, el cual
podía realizarse en la ciudad de Bogotá en la Institución “Asociados en
Reproducción Humana”, orden que fue igualmente anulada.
Relata,
que para el día 23 de junio de 2015, “encontró en el sistema de la EPS
SALUDCOOP que existe un documento donde ahora se niega el procedimiento por
cuanto existe evidencia que no tiene problemas de fertilidad por ende no
tendría cobertura el procedimiento, y no tiene en cuenta la justificación de
los especialistas que siguieron dicho procedimiento de inseminación (sic) in
vitro para mantener sana y protegida al bebe y a ella”.
-Sostiene,
finalmente, que su salud mental ha sido afectada por la negativa constante de
la EPS, en no autorizarle el tratamiento de maternidad asistida; aduce que tiene
que lidiar día a día con la enfermedad de su esposo y además con los cuidados
médicos que a nivel íntimo se requieren en pos de una vida sexual sana. Se
queja la accionante de que la EPS se “ crea con el derecho de privarlos como
familia a tener un hijo en el seno de su hogar, marcando una diferencia absurda
y discriminatoria por la salud de su esposo que los coloca en inferioridad
frente a los demás cotizantes y frente a la sociedad colombiana”.
2. Fundamentos
jurídicos de la solicitud de tutela
Invoca la actora la protección de su
derecho a la igualdad, a fundar una familia, a la no discriminación y a la
salud en su faceta reproductiva. Cita, en apoyo de sus peticiones, algunas
sentencias de la Corte Constitucional en las que se garantiza el derecho a la
igualdad, otra que ordena incluir la FIV en el Plan Obligatorio de Salud y
algunas sentencias que ordenan continuar los tratamientos de fertilidad como
consecuencia de no haberse amparado el derecho a la salud.
Se refirió in extenso la
demandante a la situación actual de las personas afectadas con el VIH,
señalando que gracias a la evolución de los conocimientos y a los fármacos
disponibles para combatirla, las personas seropositivas tienen en la actualidad
una mejor calidad de vida, por lo que muchas parejas se plantean la posibilidad
de tener una familia. No permitirlo como lo hace la EPS, es violar los artículos
13 y 42 de la Constitución Nacional, indicó la peticionaria.
3. Solicitud de la tutela
Solicita la accionante, que se ordene a
la EPS SaludCoop la remisión a una clínica de fertilidad donde le practiquen a
la pareja, sin ningún costo, los procedimientos de fecundación in vitro
con lavado previo de semen para evitar la trasmisión del VIH.
4. Respuesta de la entidad demandada
La
E.P.S. accionada, a través de su directora seccional, manifestó que la
accionante se encuentra afiliada a dicha empresa, con estado actual activo, y
que por tanto puede gozar de todos los servicios de salud que se prestan.
Agregó, que el procedimiento de fertilización in vitro con
lavado de esperma para evitar trasmisión de virus VIH: (i) tiene una
efectividad del 50% a 60%; (ii) está excluido del POS; (iii) y tiene un costo
elevado. Finalmente, agregó que el sistema de salud está destinado a la
prevención, curación y rehabilitación de las enfermedades y no es un sistema de
bienestar social integral, motivo por el cual solicitó declarar improcedente la
tutela impetrada.
5. Sentencia de primera
instancia
Mediante
sentencia del 16 de Julio de 2015 el Juzgado Segundo Penal Municipal, con
Funciones de Conocimiento, de Santa Marta, negó la petición de la accionante
por considerar que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales, basado
en los siguientes criterios:
-Que
de las diligencias obrantes en el expediente no se desprende que la incapacidad
de procrear por causas externas a la accionante suponga un grave atentado o
riesgo sobre su vida, ni que la falta del tratamiento solicitado le genere
consecuencias adversas o peligrosas para su integridad, por lo que no se puede
sostener que su derecho a la salud esté siendo vulnerando por la parte
accionada.
-Que
el derecho de procrear, a pesar de estar reconocido en cabeza de todas las
personas y de implicar un deber de abstención del Estado en relación con
actividades tendientes a su restricción o condicionamiento, no puede llegar
hasta el punto que se pueda forzar u obligar a las autoridades estatales a
garantizar la maternidad biológica de alguien cuando sus condiciones genéticas
o humanas no permiten su goce.
-Que
la Corte Constitucional ha concedido el amparo, incluso a pesar de encontrarse
excluido del POS., pero cuando el mismo ya ha sido iniciado en la entidad
prestadora de salud a la que se encuentra afiliada la interesada, como ocurrió
en el caso decidido mediante Sentencia T- 525 de 2002 (M.P Rodrigo Escobar
Gil); oportunidad en la que se tuteló el derecho a la
continuidad del servicio en
atención a que el médico tratante de la E.P.S. accionada había determinado el
tratamiento de infertilidad de la peticionaria mediante aplicación de
inyecciones, que dicho tratamiento ya se había iniciado y que la suspensión del
servicio no obedeció a capricho de la paciente sino a su falta de capacidad
económica. Decisión que se justifica en atención a que el servicio de salud se
caracteriza por su continuidad y, en esa medida, no se puede interrumpir so
pena de desconocer el principio de eficiencia en la prestación.
-En
este caso, el impedimento de la accionante para procrear no es la causa de
infertilidad o un síntoma o consecuencia de otra enfermedad que afecte su
salud, sino que obedece a una causa externa a su condición física, lo anterior
considerando que la dificultad para ello obedece a que el esposo de la
accionante padece de VIH positivo y que lo que se pretende es evitar que ella y
su futuro bebé se contagien, razón por la cual precisamente solicitó el
tratamiento de fertilización in vitro con
lavado de semen.
La
sentencia de primera instancia concluyó, que no se puede forzar u obligar a la
E.P.S. accionada a autorizar este procedimiento cuando su negativa no pone en
peligro el derecho a la salud de la accionante.
6. Sentencia de
segunda instancia
El
28 de agosto de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de
conocimiento de Santa Marta, resolvió modificar la sentencia proferida el 16 de
julio de 2015 por el juez de primera instancia, tutelando el derecho a la salud
de la accionante, pero ordenando únicamente a la E.P.S. SALUDCOOP brindar apoyo
sicológico e información a esta última sobre la existencia de otros medios para
conformar una familia.
7. Pruebas que
obran en el expediente
Dentro
del expediente contentivo de la presente acción de tutela se encuentran, como
pruebas relevantes, las siguientes:
•        Acta
de junta médica de QU1MIOSALUD de fecha 2 de enero de 2015.
•        Copia
de examen de laboratorio de fecha 14 de diciembre de 2011, a nombre de yyy.
•        Copia
de exámenes médicos de fecha 11 de octubre de 2014, a nombre de yyy.
•        Resultados
de ecografía transvaginal de fecha 28 de octubre de 2014, a nombre de xxx.
•        Fotocopia
de hoja de evolución a nombre del señor yyy.
•        Copia
de exámenes médicos a nombre de xxx, de fecha 10 de diciembre de 2014.
•        Copia
de exámenes médicos a nombre de xxx de fecha 12 de diciembre de 2014.
•        Resultados
de examen Histerosalpingografía, a nombre de xxx.
•        Fotocopia
del formato de evolución de fecha 15 de enero de 2013 a nombre de yyy.
•        Copiad
e la historia clínica de xxx, de fecha 22 de abril de 2015.
•        Copia
de reporte médico de fecha 24 de abril de 2015, a nombre de xxx.
•        Copia
de historia clínica de fecha 11 y 22 de mayo de 2015, a nombre de xxx.
•        Copia
de la historia clínica de fecha 28 de mayo de 2015, de xxx de la Unidad de Perinatología
y terapia fetal del Caribe Unifetal.
•        Copia
de recomendación médica ginecológica, de fecha 22 de abril de 2015.
•        Recomendación médica de fechan
mayo 22 de 2015.
•        Copia
de derecho de petición de fecha de presentación 18 de junio de 2015, dirigido a
SALUDCOOP EPS.
•        Formula
médica de fecha 19 de junio de 2015, a nombre de xxx.
•        Copia de justificación médica,
de fecha 19 de junio de 2015.
•        Copia de la respuesta al
derecho de petición.
•        Certificación de semanas
cotizadas.
8. Actuación
procesal. Vinculación a la EPS Cafesalud
Mediante escrito
fechado el 9 de febrero de 2016, Saludcoop EPS, empresa de salud demandada originalmente
en este proceso, solicitó a la Corte Constitucional vincular a la presente
tutela a la EPS Cafesalud, por ser actualmente la receptora de usuarios ante la
situación de liquidación que enfrenta actualmente y la dificultad de continuar
con la atención a sus afiliados.
Por lo anterior,
con fecha 9 de marzo de 2016, la Sala Cuarta tomó la siguiente decisión:
“A
través del Decreto 3045 de 2013, el Ministerio de Salud y Protección Social,
estableció una serie de medidas encaminadas a garantizar la continuidad en el
aseguramiento para los afiliados al régimen de seguridad social en salud,
frente a circunstancias excepcionales que pueden afectar la operación normal de
las Entidades Promotoras de Salud, entre ellas, la liquidación decretada por la
Superintendencia Nacional de Salud. Así, el artículo 9 del mencionado Decreto
dispuso:
“Garantía
de la continuidad en la prestación de
los servicios de salud. Las Entidades
Promotoras de Salud receptoras de afiliados asignados, a quienes la Entidad
Promotora de Salud de donde provienen Íes hubiese autorizado procedimientos o
intervenciones que a la
fecha de asignación no hayan sido realizados deberán reprogramarlos dentro de
los 30 días siguientes a la asunción de la prestación de los servicios, siempre
y cuando no se ponga en riesgo
la vida del paciente, caso en el cual
deberá garantizarla oportuna atención.
En
el caso de servicios no incluidos en el Pian de Obligatorio de Salud que deban
prestarse en virtud de fallos de tutela, la Entidad receptora garantizará la
continuidad del tratamiento, sin requerir trámites adicionales al afiliado.”
En ese contexto, la Superintendencia Nacional de
Salud de Salud, profirió la Resolución 2414 del 24 de noviembre de 2015, por
medio de la cual ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y
negocios, y la intervención forzosa administrativa para liquidar a Saludcoop,
identificada con el  NIT. 800.250.119-1.
Posteriormente,
la Superintendente Delegada para la Supervisión institucional, profirió la
Resolución No. 2422 del 25 de noviembre de 2015, por medio de la cual  se
aprobó el Plan Especial de Asignación de Afiliados presentado por Saludcoop ,
disponiendo en consecuencia, que el total de su población afiliada fuese
asignado a Cafesalud EPS S.A. identificada con el NIT 800.140.949-6. En este
entendido, frente a la nueva situación jurídica que afronta Saludcoop EPS en
liquidación, la continuidad en el acceso a los servicios de salud para  sus
afiliados debe ser garantizada por Cafesalud EPS,  entidad que funge en la
actualidad como receptora del usuario.
Por
las razones expuestas, teniendo  en cuenta el compromiso de derechos fundamentales
de especial atención que merece la accionante,  y considerando que Cafesalud
EPS no está vinculada a este proceso, se ordenará a la
Secretaría General de la Corte Constitucional, poner en conocimiento de la
empresa de salud Cafesalud EPS el contenido del expediente de tutela de la
referencia, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación
del presente auto, esa entidad se pronuncie acerca de las pretensiones de la
acción de tutela planteada.
Se ordena a  la Secretaría General de esta
Corporación poner en conocimiento de la empresa de salud Cafesalud EPS,
sucursal Santa Marta, el  contenido del expediente de tutela de la referencia,
para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente
auto, esa entidad se pronuncie acerca de las pretensiones de la acción de
tutela planteada.”
Vencido el
término otorgado, la empresa CafeSalud no se hizo presente dentro del proceso
de la referencia.
9. Intervención
del Procurador General de la Nación
En ejercicio de
las facultades constitucionales establecidas en los numerales 2º. y 7º. del
artículo 277 de la CN, así como en el numeral 5º. del artículo 278, el
Procurador General de la Nación intervino en el presente proceso, tras estimar  que
la EPS accionada no vulnera los derechos
fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la
igualdad de la accionante, debido a la negativa de la EPS de autorizar el
tratamiento F.I.V. ordenado por el médico tratante, cuando esta es la única
alternativa para lograr la reproducción humana.
Son
sus razones las siguientes:
-Conforme
a la primera postura que ha asumido la Corte respecto a estos casos, es
improcedente esta acción de tutela, porque la F.I.V. está excluida del POS.
-Costear
el tratamiento solicitado por la peticionaria, acarrearía incluir la F.I.V. en
el POS y de contera generaría una grave crisis financiera del sistema, además del
desconocimiento del objeto del derecho a la salud, tal y como se ha explicado en
la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que en esta tutela, resulta un parámetro de
constitucionalidad relevante en la resolución del caso concreto.
-Si
se asumiera la segunda línea jurisprudencial de la Corte Constitucional frente
a la F.I.V., es decir, la que garantizaba el tratamiento para ciertas
eventualidades, la tutela debería denegarse, toda vez que, según considera el
Procurador, a la accionante (i) no se le inició la F.I.V. en ningún momento y
por lo tanto no se estaría violando el principio de continuidad y (ii)
actualmente, se  le está garantizando la vida, la salud y la integridad
personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva. En ese sentido, la vista
fiscal está de acuerdo con el juez de segunda instancia en cuanto autorizó
acompañamiento psicológico para la actora, especialmente de cara a los estados
de depresión que ha venido sufriendo, pero negó la tutela para que se autoricen
los tratamientos que requiere la accionante y su pareja.
-El
Ministerio Público estima que la Corte no debe aplicar la tercera tesis
jurisprudencial derivada de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
toda vez que, a su juicio, (i) no es una sentencia vinculante para el Estado
Colombiano, y además (ii) implica una axiología contraria a la Carta Política
de 1991, por cuanto se entendería “a la vida humana como una circunstancia
manipulable de forma artificial para satisfacer los propios deseos, en
especial, a través de un procedimiento que por regla general implica el
descarte de embriones humanos.”
-Finalmente,
sugiere el Procurador que la alternativa de la adopción es una opción razonable
para este caso, no siendo impedimento el ser portador de VIH.
10. Pruebas
solicitadas por la Corte Constitucional
Con la finalidad de dar mayor claridad a los hechos expuestos en la
acción de tutela  de la referencia, esta Corporación ordenó  la práctica de  algunas pruebas
mediante Auto calendado el 11 de marzo de 2016 y ordenó la suspensión de términos hasta que fuesen estudiadas.
“Primero. Por Secretaría General, ofíciese a la doctora Ladys Astrid
Teller Beleño, Ginecóloga General, en la ciudad de Santa Marta, (Corporación
IPS Saludcoop. Avenida Libertador número 24-107) para que en el término máximo
de cinco (5) días, informe por escrito a esta Sala de Revisión lo siguiente:
1.
En
qué consiste la técnica de fertilización
in vitro con lavado de semen recomendada a la paciente xxx quien es pareja de un
paciente VIH positivo. En qué casos específicos se recomienda y cuál puede ser
en el supuesto de la paciente mencionada, su nivel de efectividad y éxito.
2.
Explique
a la Corte, si se trata, en el caso específico de la señora xxx, del único
tratamiento probable para evitar el riesgo de contagio del VIH que padece su
esposo o si existen otras alternativas terapéuticas de reproducción asistida
compatibles con esa circunstancia.
Segundo. Por Secretaría General, ofíciese al doctor Juan Carlos
Mendoza miembro de la Unidad de Reproducción Humana de la Universidad del Bosque
(Edificio del Bosque, calle 134 número 7B- 83 piso 7 en Bogotá), para que
nuevamente preste su colaboración a la Corte Constitucional en un informe en el
que explique a esta Sala (i) cuál es el riesgo de la concepción natural en
parejas heterosexuales con VIH?; (ii) si la técnica de inseminación in vitro con semen tratado, (o lavado) reduce, y en qué porcentaje, el riesgo de
transmisión del VIH en parejas heterosexuales serodiscordantes en las que el
hombre es VIH positivo y la mujer VIH negativo y (iii) si existe en Colombia
evidencia científica, probada y contrastada, frente a este tipo de
intervenciones.
El informe deberá presentarse dentro de los diez días
siguientes a la notificación de este auto.
Tercero. Por Secretaría General, ofíciese a los doctores Ricardo
Rueda Sáenz, Andrés Gutiérrez Aparicio y Eduardo Castro Valderrama, miembros
del equipo de especialistas del Centro de Fertilidad Reprotec en la ciudad de
Bogotá (carrera 9- número 117-20) para que presten su colaboración a la Corte
Constitucional en un informe en el que expliquen a esta Sala lo siguiente:
i.
Cuáles
pueden ser las alternativas reproductivas de las parejas VIH discordantes?
ii.
Si
la técnica de fecundación in
vitro con lavado de semen, reduce realmente, o elimina, los niveles de trasmisión de
la infección madre- hijo.
iii.
Si
la técnica de reproducción humana asistida más recomendable cuando no existe
patología reproductiva, para aplicar con lavado de semen es necesariamente la fecundación in vitro o puede ser también la inseminación intrauterina?
iv.
Si
el nivel de la carga viral en pacientes con VIH positivo, (si es detectable o
indetectable) es determinante para el procedimiento de lavado seminal y
posterior in vitro con miras a minimizar riesgos?
v.
Finalmente,
se sirvan describir sucintamente cómo se desarrolla el proceso completo de la inseminación in vitro con lavado seminal, con el fin de determinar si se trata de dos procedimientos
independientes o si conforman un solo momento clínico, llevándose a cabo el
mismo día de manera conjunta.
El informe deberá presentarse dentro de los diez días
siguientes a la notificación de este auto.
Cuarto. Ordenar al juez de primera instancia, Juzgado Segundo Penal
Municipal de Santa Marta, que en el plazo de tres (3) días contados a partir de
la notificación del presente auto, ponga en conocimiento del señor yyy, el
contenido de la acción de tutela de la referencia para que se pronuncie sobre
los hechos y las pretensiones allí contenidas, y responda además el siguiente
cuestionario:
a.   ¿Cuál es el estado civil del señor yyy? ¿De estar casado o
en unión libre, indicar con quién tiene dicha relación, desde cuándo, y si la
misma está vigente?
b.   Una vez enterado del contenido de la acción de tutela
promovida por la señora xxx y las pretensiones planteadas, pregunta si
¿comparte la reclamación en salud que allí se hace en relación con la intención
de llevar a cabo un procedimiento de fertilización
in vitro con
lavado de semen dada su condición de paciente con VIH?
c.
De
las pruebas que obran en el expediente de tutela, se confirma que su EPS le
realizó un examen por andrología para determinar su capacidad de procreación,
concluyendo que en efecto se encuentra apto para ello. Bajo este supuesto, y en
el entendido de que la acción de tutela solicita una inseminación artificial
con lavado de esperma, se pregunta ¿si existe prueba documental de algún
trámite adelantado por el señor yyy ante su EPS para realizar la prueba de
lavado de semen, sírvase remitirlo a la Corte Constitucional, en la ciudad de
Bogotá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presente
audiencia.
Quinto: Comisionar al Juzgado Segundo Penal Municipal de Santa
Marta para que dentro de los tres ( 3 ) días siguientes a la notificación del
presente auto, cite a la demandante quien bajo la gravedad del juramento,
deberá responder las siguientes preguntas:
1.     Indique si actualmente se encuentra vinculada laboralmente
y a cuánto ascienden sus ingresos económicos junto con los de su esposo o
compañero. De ser posible anexe documento que así lo indique.
2.     Cuáles son sus obligaciones personales y familiares. Para
ello deberá señalarlos de manera discriminada (personas a cargo, arrendamiento,
educación, servicios públicos, alimentos, vestuario, deudas con entidades
financieras, etc).
11. Relación de pruebas recibidas
Dentro del término indicado, se
recibieron en la Corte Constitucional, las siguientes pruebas:
1. Respuesta de la Doctora Ladys Astrid Teller Beleño.
Ginecología y Obstetricia. Médica tratante de la accionante.
¿En que consiste la técnica de Fertilización In
Vitro con Lavado de semen, en qué casos específicos se recomiendan y cuál puede
ser su nivel de efectividad y éxito?
Respuesta:
“Es
una de las Técnicas de Fertilización Asistida, que consiste en extraer el
ovocito femenino para fecundarlo fuera del organismo de la mujer, con
espermatozoides obtenidos previamente del hombre, (en este caso sometidos con
antelación a la Técnica de Lavado de Semen) y luego implantarlo en la cavidad
uterina.
Esta técnica tiene varios pasos, los cuales les
informo a continuación:
•      Se realiza estimulación ovárica, con medicamentos
específicos para dicha función.
•      Punción ovárica, para extraer el óvulo, ovocito,
previamente estimulado, que debe ser de aprox. 15 a 18 mm.
•      Inseminación de los ovocitos, con el espermatozoide
previamente lavado y escogido, (mejor calidad, mayor movilidad y sin presencia
de virus).
•      Cultivos de embriones in vitro, en un término
aproximado entre 3 y 6 días  en incubadoras especiales.
•      Transferencia embrionaria 7 días después de la Inseminación,
se implantan en el útero, se realiza por vía transcervical sin anestesia.
El
porcentaje de efectividad varía de acuerdo a la edad de la paciente.
En
mujeres menores de 35 años de 40%.
Mujeres
entre 35 y 37 años es de 27-36%.
Mujeres
entre 38 y 40 años es de 20 a 26%.
Mujeres
mayores de 40 años es de 10 a 13%.
Lavado
de semen
Técnica
que se utiliza para separar el Espermatozoide del Líquido Seminal, por medio de
la Centrifugación en Diferentes Gradientes de concentración (Gradientes de
Densidad de PureSperm), método que se realiza a temperatura ambiente en un
tiempo determinado de 20 a 30 minutos, luego de realizado el proceso , se toma
la fracción seminal restante y se somete a una prueba de PCR (reacción en
cadena de Polimerasa, técnica que amplifica el material genético del Virus, si
lo hubiera y permite detectar su presencia) o sea , es una prueba para detectar
si existe presencia de virus en la muestra obtenida. Si la PCR resulta
positiva, se tendría que realizar nuevo lavado de la misma muestra, hasta conseguir
minimizarla o negativizarla que por lo general se logra en un 95 a 97% de ausencia
de virus.
Si
la prueba de PCR resulta negativa, la muestra o espermatozoide estaría apto
para realizar la Inseminación. (Escogiendo el de mejor calidad, movilidad, y
ausente de virus).
SEMEN:
está compuesto en un 90% de líquido o plasma seminal, y un 10% de
espermatozoides y otras células desprendidas del epitelio de los conductos
excretores o bien productos del Sistema Inmune como son los Linfocitos T4,
macrófagos y otros.
NOTA: La probabilidad de contagio con esta Técnica,
disminuye grandemente, pero no lo eliminan en su totalidad. Se estima que el
porcentaje de contagio oscilaría en un 0.001%.
La
accionante xxx es una paciente sana , sin contraindicaciones para embarazo y
con deseos de fertilidad, con pareja VIH positiva, la técnica de fertilización
in vitro es una de las posibilidades para disminuir el riesgo de contagio, pero
existen otras técnicas dentro de la reproducción asistida que también pudieran
realizarse, una de ellas sería la Inseminación Artificial (IA) la cual consiste
en inyectar en cavidad uterina el espermatozoide , previamente lavado, y
escogido, por medio de una sonda especial, sin anestesia en periodo de
ovulación (previa estimulación ovárica), pero debe tener como condición
especial el que la paciente tenga las Trompas de Falopio totalmente permeables,
y sin alteraciones en cavidad uterina, esta sería la técnica más sencilla.
Otra
técnica de reproducción asistida, sería el ICSI, que consiste en la Inyección
Intracistoplasmática del espermatozoide, es la prueba más compleja, pero creo
que de mejores resultados, que sería de mejor explicación por un experto en
fertilidad.”
2. Respuesta del Doctor
Juan Carlos Mendoza. Asociación de Reproducción Humana.
-¿Cuál
es el riesgo de la concepción natural en parejas heterosexuales con VIH?
“Entendiendo la pregunta en el contexto de la
comunicación como el riesgo de transmisión del VIH de uno a otro miembro de la
pareja en una pareja heterosexual que intente lograr un embarazo mediante
concepción natural, el riesgo se ha calculado entre el 0.1 % a un 0.3 % por
relación sexual no protegida en una pareja estable, monógama sin abuso de
drogas intravenosas y que no participen en ninguna otra actividad de alto
riesgo para la infección, teniendo en cuenta que estos valores estimados
cambian dependiendo de diferentes factores que incluyen el tiempo de exposición
( es decir, numero de relaciones sexuales), si el contagio es de hombre
seropositivo a mujer seronegativa o de mujer seropositiva a hombre
seronegativo, concentraciones plasmáticas de VIH en el miembro de la pareja
infectado, presencia de otras enfermedades sexualmente transmisibles,
infección, abrasión o inflamación en el área genital, tipo de contacto sexual (
oral, anal o vaginal) y si el individuo afectado está recibiendo tratamiento o
no. Una publicación reciente estima el riesgo desde el 0.08 % al 1.38, valores
también cambiantes dependiendo de los factores mencionados anteriormente.”
-Si la técnica de inseminación in vitro con semen
tratado, (o lavado) reduce, y en qué porcentaje el riesgo de transmisión del
VIH positivo en parejas serodiscordantes en la que el hombre es VIH positivo y
la mujer VIH negativo.
“Existen
tratamientos realizados mediante inseminación, donde el semen es colocado en el
cuerpo de la mujer esperando que la fertilización se logre de forma natural (In
vivo) y la fertilización in vitro donde los óvulos son extraídos del cuerpo
femenino con el fin de que la fertilización de logre de forma extracorpórea por
lo cual se denomina in vitro.
Hecha
esta aclaración y de acuerdo con la literatura disponible desde el año 2006 la
ASRM (Asociación Americana de Medicina Reproductiva) recomendó la
implementación de las técnicas de reproducción asistida previo lavado seminal
como alternativa de manejo para las parejas donde uno de los miembros tuviera
la infección.
En
un reciente meta análisis que incluyó 40 estudios en que parejas
serodiscordantes fueron tratadas con lavado espermático previo a inseminación
intrauterina o fertilización in vitro con o sin ICSI, no se encontró
seroconversión por lo que los autores concluyen que el lavado espermático
parece reducir significativamente el riesgo de transmisión de VIH en parejas
serodiscordantes advirtiendo que aún no se han hecho estudios randomizados
controlados en países subdesarrollados, especialmente aquellos con alta carga
de VIH en su población. En la literatura si bien la mayoría de los autores
consideran que el lavado espermático con fertilización in vitro es una técnica
segura para la prevención de la transmisión, algunos afirman que aún no se
puede demostrar que con esta metodología se elimina completamente el riesgo de
contagio considerando que aun la evidencia es limitada.”
-¿Existe
en Colombia evidencia científica, probada y contrastada, frente a este tipo de intervenciones?
“En
Colombia algunos autores han publicado artículos de revisión sobre el tema pero
que yo conozca no que contengan evidencia científica, probada y contrastada.”
3.
Miembros del
Equipo de Especialistas del Centro de Fertilidad. Reprotec.
¿Cuáles son las alternativas reproductivas de las parejas
VIH discordantes?
“En la sero-discordancia VIH, donde el varón es el
infectado, las opciones reproductivas son: la adopción y la inseminación con
semen de donante, siendo éstas las técnicas que aseguran abolir el riesgo de
transmisión del VIH.
La inseminación intrauterina con lavado de espermatozoides
y la fecundación in vitro con lavado de espermatozoides reduce el riesgo de
transmisión.”
-Si la técnica de fecundación in vitro con lavado de semen,
reduce realmente, o elimina, los niveles de transmisión de la infección
madre-hijo.
El lavado de semen (técnica doble swim-up
y gradientes) reduce el 90% del virus en muestra seminal. Sin embargo, después
del lavado seminal 5-10% de las muestras pueden aún contener virus residuales.
A pesar de ello en más de 6000 casos reportados en la literatura, no hay
evidencia de transmisión del virus a la madre o al hijo, posterior al lavado
seminal, independientemente de la técnica de reproducción asistida utilizada:
inseminación intrauterina o fecundación in vitro.
-Si la técnica de reproducción humana asistida más
recomendable cuando no existe patología reproductiva, para aplicar con lavado
de semen es necesariamente la fecundación in vitro o puede ser también la
inseminación intrauterina.
“No hay estudios que demuestren que la realización de
fecundación in vitro, cuando no hay patología reproductiva, disminuya en mayor
medida el riesgo de transmisión viral al compararla con la inseminación
intrauterina cuando se utiliza semen lavado.”
- Si el nivel de carga viral en pacientes con VIH positivo,
(si es detectable o indetectable) es determinante para el procedimiento de
lavado seminal y posterior in vitro con miras a minimizar riesgos.
“La recomendación de las sociedades de medicina
reproductiva a nivel mundial es que el nivel de carga viral si es determinante
y debería optimizarse (carga viral menor a 10.000 copias y recuento de CD4
mayor a 350) y así disminuir el nivel de carga viral en semen antes de proceder
al lavado seminal.
Para realizar la técnica de lavado de semen se utiliza
esperma. Una vez analizada la muestra es procesada en las dos horas siguientes
a su obtención. Primero se centrifuga en un gradiente de densidad que varía de
40 a 80% a 300 gravedades durante 30 minutos. El pellet es removido y se le
adicionan 3 ml de medio de cultivo, se procede a un nuevo lavado y
centrifugación a 400 gravidades por 10 minutos, se descarta el sobrenadante. Se
adiciona 1 ml de medio y se incuba a 37°C durante 1 hora, inclinado a 45° para
permitir que los espermatozoides móviles se desplacen hasta la superficie
"swim-up". La muestra resultante puede utilizarse bien sea para
Inseminación intrauterina o para fecundación in vitro.”
4. Declaración de la accionante  y su compañero  ante el
juez de primera instancia. Pruebas aportadas
En relación con la declaración jurada
rendida ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de
la ciudad de Santa Marta, de conformidad con lo comisionado por la Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional,  mediante auto de fecha 11 de marzo del
presente año, en el que ordenó citar a la demandante, a fin de contestar
algunas preguntas referidas a su situación personal y económica, la Sala
presenta el siguiente informe recibido dentro del término probatorio:
A la pregunta relacionada con su
vinculación laboral e ingresos económicos, personas a cargo, gastos mensuales,
pago de servicios, etc, respondió:
“actualmente me encuentro laborando con la empresa entidad
privada[2], ejerciendo el cargo de ejecutiva[3], con un salario de un millón sesenta y nueve mil pesos ($
1.069.000 m.l.v.). Mi esposo labora en dos instituciones educativas por
términos definidos a 10 meses, devengando un salario total de tres millones
veinte mil pesos ($3.020.000) m.l.v. anexan comprobantes de pago. PREGUNTADO:
Cuáles son sus obligaciones personales y familiares Para ello deberá señalarlos
de manera discriminada (personas a cargo, arrendamiento, educación, servicios
públicos, alimentos, vestuario, deudas con entidades financieras, etc).
RESPONDIÓ: tenemos un promesa de compra y venta de una mejora la cual se está
pagando por un valor de quinientos mil pesos {$ 500.000) m.l.v., mi esposo está
haciendo una especialización en Administración de Informática con la
Universidad de Santander por un valor de cinco millones trescientos incluyendo
el derecho de grado, la cual ya se terminó pero ahora es que va a comenzar a
pagar con un acuerdo de pago de quinientos mil pesos mensuales ($500.000) mlv.,
en servicios públicos pagamos un valor de cinto ochenta mil pesos ($ 180.000),
por la patología o diagnóstico de mi esposo su alimentación es extremadamente
especial nos gastamos aproximadamente un millón de pesos {$ 1.000.000), tenemos
como personas a cargo a nuestros padres a los cuales le damos una asignación
mensual de trescientos mil pesos ($300.000) a cada uno, gastos financieros
entre los dos pagamos aproximadamente dos millones ($2.000.000) y en vestuario,
por el trabajo de mi esposo que debe estar bien presentado tenemos un gasto de
cien mil pesos ($100.000), además tengo los gastos de traslados a la ciudad de
Barranquilla para tratamientos por un accidente laboral en el cual tengo
ruptura de ligamentos y meniscos en rodilla izquierda, ya que la ARL me
autoriza el traslado en bus urbano y solo me da cincuenta mil pesos ($50.000),
ya que tengo dos cirugías y siempre voy con acompañante que no me lo pagan.”
Se recibió igualmente declaración
jurada del esposo de la accionante, vinculado al proceso mediante auto de fecha 11 de marzo del
presente año, en el que se ordenó poner en su conocimiento  el contenido de la
acción de tutela de la referencia, para que se pronunciara sobre los hechos y
las pretensiones, respondiera un cuestionario relacionado con su estado civil,
su estado de salud, su relación laboral y expusiera su conocimiento y alcance
acerca del  procedimiento que solicita su compañera xxx, accionante en la
tutela.
El señor yyy respondió lo siguiente:
“Sí comparto las reclamaciones de mi compañera permanente.
Hemos realizado todo el proceso juntos con la intención de llevar a cabo la
fertilización in vitro en consenso hemos buscado todas las ayudas y asesorías
posibles sobre el tema y cuál debería ser el procedimiento a seguir tanto en la
parte de reproducción como en la parte legal, la cual como es un tema desierto,
nos ha tocado recurrir a asesorías con médicos especialistas en infectología  como
es el caso del Doctor ABRAHAM KATIME, el Doctor EZEQUIEL GUARRO, Dr. EDUARDO NAME
experto en infectología, con especialistas de la Clínica PROCREAR y la Unidad
de Perinatología y Terapia Fetal del Caribe Unifetal. PREGUNTADO: De las
pruebas que obran en el expediente de tutela, se confirma que su EPS le realizó
un examen por andrología para determinar su capacidad de procreación,
concluyendo que en efecto se encuentra apto para ello. Bajo este supuesto, y en
el entendido de que la acción de tutela solícita una inseminación artificial
con lavado de esperma, se pregunta ¿si existe prueba documental de algún
trámite adelantado por el señor yyy ante su EPS para realizar la prueba de
lavado de semen. RESPONDIÓ: sí adelante trámite ante mi EPS, pero fue negado
mediante CTC N° 832983 de COOMEVA EPS de fecha 29 de diciembre del 2015, en el
cual indican la negación del procedimiento manifestando "paciente femenina
de 35 años de edad con VIH, deseo reproductivo en pareja serodiscordante, en
tratamiento con antirretrovirales, pareja negativa, con permeabilidad tubárica
normal, hormonalmente sin alteración. Pareja requiere tratamiento TIRA alta
complejidad, como única vía de opción de embarazo, Se anula. Lo anterior
constituye una exclusión de la resolución 5521 del 2013 articulo 129 3.4.
tratamiento para la infertilidad. Con esto demuestro que la negación no
concuerda con lo solicitado mediante el CTC, dado que yo soy el que tengo el
diagnóstico mas no mi esposa, además, que no es problema de infertilidad. Esta
es la única actuación que he realizado con mi EPS, en que me negaron el
tratamiento a seguir. Aportan como prueba respuesta CTC de la EPS COOMEVA.”
-Igualmente
se aportaron los soportes económicos de la accionante y su compañero,
correspondientes a la siguiente relación:
1. Colillas
de nómina de los meses de febrero y marzo de 2016 correspondiente al pago
mensual de la accionante por valor que oscila entre $1.175.0666 y $ 1.177.656.
En ambos casos los descuentos por aportes a salud, pensiones, seguros (entre
los que se incluye el pago de un SOAT) y una cuota financiera  suman $579.557.
Por lo que el promedio devengado neto es de $ 595.000.
2. Se
aportó igualmente un extracto de tarjeta de crédito (Mastercard) a nombre de la
accionante con un cupo de $3.120.000 con un pago mínimo de $715.517.
3.
Un extracto de tarjeta de crédito Visa (Banco Colpatria) a nombre de la accionante
correspondiente al mes de marzo y con un cupo total de $2.800.000.
4. Comprobante
de pago de febrero y marzo de 2016, correspondiente a la  nómina del lugar
donde trabaja el compañero de la demandante, en el que consta un ingreso
salarial de $ 1.500.000, un solo descuento por seguridad social por $ 120.000,
lo que arroja un ingreso neto de $1.380.000.
5. Comprobante
de pago del mes de febrero de 2016 de un plantel educativo donde también
trabaja el esposo de la accionante, con un ingreso mensual de $ 1.710.636 y
descuentos por valor de $176.576; para un ingreso neto de $1.534.060.
6. Extracto
de la tarjeta de crédito (Bancolombia) del esposo de la accionante con un cupo
total de $ 5.200.000.
7. Los
gastos correspondientes a los servicios públicos (acueducto, gas domiciliario
energía y telefonía fija) ascienden a un promedio de $180.000 mensuales.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de
tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y
241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico y temas a resolver
La
accionante interpone acción de tutela solicitando la realización de una técnica
de maternidad asistida denominada  fecundación in vitro con lavado de semen,
por ser su compañero permanente portador del virus VIH. Demanda el amparo a sus
derechos a la igualdad y a la salud reproductiva ante la negativa de la EPS en
ordenar el tratamiento descrito. La sentencia de primera instancia niega la
tutela por tratarse de un tratamiento excluido del POS y la segunda instancia
se mantiene en negar el tratamiento, pero ordena acompañamiento sicológico
e información a la accionante sobre la existencia de otros medios para
conformar una familia.
En
este contexto, encuentra la Corte que el problema jurídico gira en torno a la
pregunta de si la EPS vulneró los derechos a la salud reproductiva e igualdad
de la accionante al negar un tratamiento de fertilidad autorizado por el médico
tratante, que se encuentra por fuera del POS. Para su resolución deberá la Sala
reiterar
los contornos del derecho a la salud como derecho fundamental y en su faceta
reproductiva, reiterar la jurisprudencia relativa a la protección
constitucional dirigida a las personas que padecen del virus del VIH como
sujetos de especial vulnerabilidad, analizar el caso
concreto a la luz de la jurisprudencia contenida en las sentencias T- 274 de
2015 y T-528 de 2014, y precisar nuevas sub reglas en relación al
consentimiento informado en los supuestos de tratamientos de maternidad
asistida. Se analizarán en el caso concreto las pruebas allegadas por el grupo
de médicos requeridos, para finalmente resolver de conformidad con todo el
material aportado.
3.
La
seguridad social y el derecho a la salud, fundamentalidad y cobertura[4]
La seguridad social se encuentra consagrada
expresamente en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual le reconoce
la doble condición de: (i) “derecho irrenunciable”, que se
debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional; y (ii)
“servicio público de carácter obligatorio”, que se presta bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, por entidades públicos o
privadas, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Conforme con su configuración
constitucional, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido la seguridad
social “como el conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar
progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias
frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y
oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia
acorde con la dignidad del ser humano”[5].
En ese contexto, la misma
jurisprudencia ha puesto de presente que la seguridad social, para su
materialización, requiere de un amplio contenido prestacional, razón por la
cual exige del Estado el diseño de una estructura organizacional básica, esto
es, el diseño de un sistema de seguridad social integral “orientado a
procurar el bienestar del individuo y la comunidad mediante la protección de
las contingencias que los afecten, en especial, las que menoscaban la salud, la
integridad física y la capacidad económica”[6]. Conforme con
ello, lo ha dicho la Corte, la implementación de un modelo de seguridad social
por parte del Estado requiere que en él se defina: (i) el contenido de
los servicios, (ii) las instituciones encargadas de su prestación, (iii)
los procedimientos bajo los cuales éstos deben discurrir y (iv) el
sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen
su buen funcionamiento.
Ahora bien, este Tribunal ha
sostenido que la seguridad social, entendida como el conjunto de medidas
institucionales orientadas a procurar el bienestar individual y colectivo, “comporta
diferentes dimensiones, dentro de las que se encuentra la atención en salud”[7]. En ese sentido, un componente esencial de la seguridad social es
precisamente la salud, la cual aparece consagrada en el artículo 49 del mismo
ordenamiento superior, también, a partir de una doble configuración jurídica: (i)
como servicio público cuya prestación, regulación y coordinación se encuentra a
cargo del Estado conforme con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad; y (ii) como derecho que debe ser
garantizado a todas las personas en los servicios de promoción, protección y
recuperación de la misma.
En relación con su faceta de
derecho, no obstante su contenido prestacional, la jurisprudencia de esta
Corporación, en  diversos pronunciamientos, le ha reconociendo a la salud el
carácter de derecho fundamental autónomo, susceptible de protección por vía de
acción de tutela, “cuando se involucra la existencia de una garantía
subjetiva derivada del contenido normativo que definen el derecho a la salud y
su alcance se encuentra determinado en la constitución y, en el conjunto de
leyes y reglamentos que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud”.[8]
El carácter fundamental y autónomo del derecho a la
salud, ha sido ratificado por la Ley Estatutaria de la Salud, Ley 1751 de 2015,
sometida a control previo y automático de constitucionalidad por parte de esta
Corporación, mediante la Sentencia C-313 de 2014. Precisamente, dicho
ordenamiento, a través de los artículos 1º y 2º, al definir el objeto,
naturaleza y contenido de la ley, se refiere a la salud como un “derecho
fundamental”, “autónomo e irrenunciable en lo individual  y en lo
colectivo”, el cual comprende, entre otros elementos, la prestación del
servicio de manera “oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el
mejoramiento y la promoción de la salud”.
En punto a la fundamentabilidad del derecho a la
salud, y su posibilidad de protección por vía de tutela, la jurisprudencia
constitucional[9]
ha precisado que el mismo comporta dos dimensiones: por un lado, (i)
el derecho a obtener la prestación real, oportuna y efectiva del servicio
incluido en el plan de atención y beneficios, a través de todos los medios
técnicos y científicos autorizados; y, por el otro, (ii) el
derecho a que la asunción total de los costos de dicho servicio corra a cargo
de la entidad o entidades a quien corresponda su prestación. En ese sentido,
tanto la prestación del servicio como el contenido económico del mismo, hacen
parte de la dimensión ius fundamental del derecho a la salud, razón por
la cual, en el evento de que alguno de estos dos componentes no resulte
satisfecho, resulta válido recurrir a la acción de tutela para reclamar su
protección.
4. Los tratamientos
de fertilidad a la luz de la jurisprudencia vigente hasta 2014
La jurisprudencia relativa[10]
al derecho a la salud, específicamente en punto al amparo de los tratamientos
de fertilidad, ha tenido dos vertientes de resolución:
Una primera línea temprana sostenida por
mucho tiempo hasta el año 2014, y otra construida a partir de esa fecha con las
sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015. En su jurisprudencia
inicial, esta Corporación señaló que la acción de tutela no procedía en tales
casos, principalmente debido a que este tipo de tratamientos estaban
expresamente excluidos del POS. Además (i) su costo excesivo representaba
una disminución en el cubrimiento de servicios de salud prioritarios; (ii)
el derecho a la procreación no puede extenderse hasta el punto de constreñir a
la administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo
condicionamiento biológico per se no le permite su goce[11] y (iii)
en virtud de la libertad de configuración legislativa, era posible la exclusión
del POS de los tratamientos de fertilidad, es decir, se trataba de un ejercicio
legítimo del desarrollo de dicha facultad[12].
No obstante, como parte de esta línea,
la Corte matizó algunos casos en los que se hacía procedente la garantía de los
derechos a la salud en amparo a los tratamientos de fertilidad, a saber: (a)
cuando el tratamiento de fertilidad ya ha sido iniciado por parte de la EPS y
ésta lo interrumpe de manera inesperada, es decir, que no hay una razón
científica que sustente dicho proceder; (b) cuando lo solicitado por el
accionante es la práctica de exámenes con el fin de diagnosticar cuál es la
causa de la infertilidad; y por último, (c) cuando la infertilidad es la
consecuencia de otra enfermedad[13].
La Corte estimó en dichos casos, que en virtud de los principios de confianza
legítima y de la continuidad en la prestación del servicio de salud, no era
permitido a las EPS suspender los tratamientos de fertilidad ya iniciados, a
pesar de que no tuvieran la obligación de suministrarlos[14].
Igualmente protegió en su momento el derecho al diagnóstico y a la falta de
certeza sobre la enfermedad, ordenando la práctica de exámenes, con el fin de
que la persona tuviera pleno conocimiento sobre su estado de salud, aclarando
siempre que ello no suponía la realización del tratamiento de fertilidad[15].
5. La jurisprudencia sobre los derechos
sexuales y reproductivos, contenida en las sentencias T-528 de 2104 y T-274 de
2015
Las sentencias T-528
de 2014 y T- 274 de 2015 cambiaron la postura acogida durante años por la
Corte Constitucional, inter alia en providencias como la T- 946 del
2000, la T- 512 de 2003, la T- 901 del 2004, la T- 636 de 2007, la T- 752 de
2007, la T- 946 de 2007 y la T- 226 de 2010. La jurisprudencia que empieza a
construirse, apoyada en distintos pronunciamientos de organismos
internacionales, ha señalado que el ejercicio de los derechos reproductivos
supone el reconocimiento, el respeto y la garantía de la facultad que tienen
las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no,
cuándo y con qué frecuencia, así como la libertad de decidir responsablemente
el número de hijos. Por ende, la injerencia injustificada sobre este tipo de
decisiones, trae consigo la limitación en el ejercicio de otros derechos
fundamentales como la libertad y la autodeterminación, el libre desarrollo de
la personalidad, la intimidad personal y familiar y el derecho a conformar una
familia.
-El primer pronunciamiento que avizora una nueva hermenéutica frente a
la tutela para los tratamientos de fertilidad es el fallo T-528 de 2014,
direccionado a la solicitud de un tratamiento de fecundación in vitro.  La Sala Primera de Revisión[16] conoció el caso de un
señor a quien su EPS le negó un tratamiento de fertilidad, en atención a una
discapacidad física de tipo reproductivo; solicitaba en consecuencia, el
mencionado tratamiento para él y su pareja. La Corte consideró que la EPS accionada
no vulneró los derechos fundamentales invocados, dado que el tratamiento
solicitado se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud. No obstante,
sí encontró demostrada la vulneración del derecho fundamental a la salud en su
faceta de información, guía y acompañamiento, al no haber obtenido el actor por
parte de esa entidad una orientación clara, concreta y eficiente acerca de su
patología. Aunque la Corte negó la protección de los derechos invocada por el
actor, incluyó importantes consideraciones sobre la insuficiencia de regulación
de los tratamientos de fertilidad en Colombia y la opacidad de la
jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia.
Hizo referencia la sentencia a la
relación entre el derecho a la reproducción humana y el derecho fundamental a
la salud en su faceta reproductiva. Sobre este asunto, explicó que el derecho a
la reproducción humana “se deriva de los derechos a la
libertad y a la autodeterminación[17],
al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y familia y a
la libertad para fundar una familia”, y según el
Comité de Derechos Humanos “la posibilidad de procrear es parte del derecho
a fundar una familia[18]”.
De igual forma,
señaló que “existe un vínculo estrecho entre la autonomía personal, la
libertad reproductiva y la integridad física y sicológica[19],
este último conectado, a su vez, con el derecho a la salud, debido a que
‘[s]iendo la preservación de las condiciones físicas, sicológicas y
espirituales de la persona objeto de protección del derecho fundamental a la
integridad personal existe una estrecha relación entre este derecho y el
derecho a la salud[, pues este último] protege igualmente la preservación de la
integridad de la persona humana, no sólo frente a agresiones humanas sino
también frente a todo tipo de agentes naturales o sociales’[20]”.
Concordante con
lo anterior, la Corte recordó que el derecho fundamental a la salud protege
varios ámbitos de la vida humana, identificando distintas categorías como la
salud física, la salud sicológica, la salud mental, la salud emocional y la
salud social. Dentro de tales categorías se encuentra la salud sexual y
reproductiva, entendida esta última como “[…] un estado general de bienestar
físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en
todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y
procesos (…) [E]ntraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual
satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o
no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia[21]”.
De igual forma,
se  remitió a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
cuanto a que la “salud reproductiva implica además los derechos del hombre y
de la mujer a ser informados y a tener libre
elección y acceso a métodos para regular la fecundidad, que sean seguros,
eficaces, de fácil acceso y aceptables”.
Hizo igual
referencia a lo establecido por el Programa de Acción de la Conferencia Internacional
sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, en el
sentido de que “[d]eberían proporcionarse técnicas de fecundación in vitro
de conformidad con directrices éticas y normas médicas apropiadas”[22]
para combatir la infertilidad, lo que guarda estrecha relación con el goce de
los beneficios del progreso científico. Sobre este punto precisó:
“Partiendo
de este amplio reconocimiento, señaló la Corte IDH que ‘[d]el derecho de acceso
al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía
reproductiva y la posibilidad de formar una familia[, ] se deriva el derecho a
acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia
reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones
desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones
reproductivas que correspondan en cada persona’[23]”.
Con fundamento
en lo anterior, en la citada providencia se exhortó al Gobierno, a través del
Ministerio de Salud y Protección Social, para que revisara la situación de
aquellas personas que no cuentan con los recursos económicos para costear los
tratamientos de fertilidad e iniciara una discusión pública y abierta que
incluyera en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud.  Lo anterior considerando que varios países de América Latina
con una situación económica, social y política similar a la de Colombia han
avanzado en la regulación de las técnicas y los tratamientos de reproducción
humana asistida y/o en su inclusión en el sistema público de salud o en los
seguros sociales[24].
Además, concluyó que no era aceptable que para el año 2014, esto es, pasados
más de veinte años desde la expedición de la Ley 100 de 1993 y más de cinco
años de haberse proferido la sentencia T-760 de 2008, el Estado continúe dando
la misma respuesta a las personas que requieren  fertilidad asistida,  a
sabiendas que el sistema de seguridad social en salud debe ser progresivo.
Constató la
aludida sentencia, que aunque la conservación del equilibrio financiero
constituía un argumento válido para la exclusión de los tratamientos de
reproducción asistida del Plan Obligatorio de Salud, ello no significaba que no
se pudiese avanzar en su inclusión. Además, porque resultaba
constitucionalmente problemático mantener de manera general ese tipo de
exclusiones; es decir, “a pesar de ser razonable tal exclusión del plan de
beneficios, hacerlo en todos los casos puede conducir a la vulneración de
ciertos derechos fundamentales.”[25]
La sentencia T-274
de 2015, en la misma línea vislumbrada por la sentencia  T-528 de 2014 sobre
la interpretación de los derechos sexuales y reproductivos, anunció la
necesidad de presentar
“algunas  consideraciones desde una perspectiva diferente no examinada ni
valorada en la jurisprudencia constitucional hasta ese momento,  referida a
los  derechos a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la
personalidad y a conformar una familia, su relación con la garantía de los
derechos sexuales y reproductivos y su protección a través del sistema de
seguridad social en salud, en el marco de la Constitución Política de 1991 y de
los instrumentos de derecho internacional que se integran a ella (bloque de
constitucionalidad).”
Se estudió esa vez el caso de varias
accionantes que habiendo solicitado a sus respectivas entidades prestadoras de
salud el tratamiento de maternidad asistida denominado Fecundación in vitro,
éste les fue negado tras estimar que se encontraba fuera del POS.
En efecto, se revisaron los casos
presentados por Mónica Vivian Calderón Barrera en contra de la EPS Coomeva (T-4.492.963);
Diana Rincón Caicedo en contra de la EPS-S Emssanar (T-4.715.291); Angélica
María Solarte Ortega en contra de la EPS Sura (T-4.725.592); y Claudia Isabel
Cataño Urrea en contra de la EPS Coomeva (T- 4.734.867), mujeres que exhibían
un cuadro clínico común: la imposibilidad de poder gozar de una maternidad
biológica. Se demostró en el proceso que este grupo de personas había concurrido
a distintos médicos especialistas en la materia para que les indicaran el
tratamiento adecuado para lograr la concepción; en todos los casos, la única
manera de alcanzar un embarazo era a través de la práctica de la “fecundación
in vitro”, tratamiento excluido del plan obligatorio de salud.
De conformidad con lo anterior, y
teniendo en cuenta que ninguna de las accionantes contaba con los recursos
económicos necesarios para practicarse el tratamiento que fue negado por las empresas
de salud, solicitaron por vía de tutela la autorización de la citada  técnica
por parte de las EPS a las cuales se encontraban adscritas. En virtud de lo
expuesto, la Corte Constitucional efectuó un estudio minucioso sobre los
posibles derechos que podrían verse vulnerados al no practicarse el tratamiento
solicitado por las peticionarias, teniendo en cuenta parámetros como los
siguientes: (i) la acción de tutela y los tratamientos de fertilidad; (ii) los
derechos sexuales y reproductivos en la Constitución de 1991 y en el bloque de
constitucionalidad; y (iii) la protección excepcional del derecho a la salud
sexual y reproductiva y otros derechos fundamentales relacionados con los
tratamientos de fertilidad solicitados a través de la acción de tutela .
-Reiteró en primer lugar la sentencia,
la línea uniforme que ha trazado la Corte Constitucional sobre el
reconocimiento, titularidad, naturaleza y contenido de los derechos sexuales y
reproductivos[26],
entendiendo que tales derechos reconocen y protegen la
facultad de las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y su
reproducción, e implica la obligación del Estado de brindar los recursos
necesarios para hacer efectiva tal determinación.
-Recordó la
diferencia plasmada en la jurisprudencia respecto de los derechos sexuales y
los derechos reproductivos, en tanto “sexualidad y reproducción son dos
ámbitos diferentes en la vida del ser humano, en tanto  que la primera no debe
ser entendida solamente como un medio para lograr la segunda”[27],
reconociendo no obstante que ambos derechos están indudablemente relacionados,
dado que la autonomía en las decisiones reproductivas contribuye a llevar una
vida sexual sin riesgo de embarazos no deseados, lo que quiere decir que cada
una de estas categorías posee una definición y un contenido propio pero parten
de una base común[28]. Al
respecto, se trajo la sentencia T-732 de 2009 en la que la Corte sostuvo:
“Esta primera
aproximación nos indica que abarcan pretensiones de libertad,
que exigen del Estado abstenciones, pero también contienen reivindicaciones de
tipo prestacional, que requieren del mismo una actividad concreta, las cuales
deberán ser desarrolladas por el legislador y la administración para determinar
específicamente
las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan, tal
y como sucede con todos los derechos según la jurisprudencia constitucional[29].
En esta tarea, tanto el legislador como la administración deberán respetar los
mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad
(artículo 93 de la Constitución), para lo cual deben tener en cuenta las
interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los
derechos que reconocen estas normas[30]”.
Teniendo en cuenta que
en el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos están implícitas
otras garantías fundamentales, la Sala Sexta consideró pertinente realizar el
estudio de esos otros derechos involucrados en los casos en los que se discute
el amparo a los derechos  reproductivos, en dos ámbitos diferentes pero
confluyentes: el derecho interno y la jurisprudencia de la Corte Constitucional
y el derecho emanado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
especialmente en el caso “Artavia Murillo y otros
contra Costa Rica”. A la luz de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, se estudió por la Corte IDH el caso de
varias parejas cuya única posibilidad de procrear biológicamente estaba sujeta
a la realización  de la fertilización in vitro, prohibida por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, mediante
sentencia del 15 de marzo de 2000, al anular el Decreto 24029-S de 1995, que
autorizaba su práctica ab initio.
De la normativa
constitucional colombiana y de su jurisprudencia, la sentencia T- 274 de 2015
resalta lo siguiente:
“El artículo 16
de la Constitución Política señala que “todas las personas tienen derecho al
libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen
los derechos de los demás y el orden jurídico”. El derecho al libre desarrollo de la personalidad está íntimamente
relacionado con la dignidad humana como “derecho
fundante del Estado”[31], con la
autodeterminación y la vocación pluralista de la Carta Política. Sobre el
particular esta Corporación ha explicado que se trata de una garantía que
protege las decisiones que las personas de manera responsable y autónoma, toman
con respecto a su plan de vida. En este sentido, se considera violado cuando a
un individuo se le impide “alcanzar
o perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las
circunstancias que dan sentido a su existencia”[32],
de manera arbitraria, irrazonable e injustificada”[33].
La Constitución
reconoce, en su artículo 42, el derecho a conformar de manera responsable
una familia y de las parejas a decidir libre y responsablemente el número
de sus hijos. Este derecho es, a su vez, una de las expresiones de los derechos
sexuales y reproductivos. Al respecto, la Corte ha sostenido: “los derechos reproductivos protegen la autodeterminación
reproductiva asociada con la progenitura responsable consagrada en el artículo
42 Superior, y que se entiende como la facultad que tienen las personas de
decidir si quieren o no tener hijos y en qué momento. Este derecho supone la
prohibición de cualquier interferencia externa en la toma de este tipo de
decisiones personales, por lo cual se considera vulnerado cuando la persona es
sometida a cualquier tipo de violencia física, psicológica o a actos de
discriminación, como embarazos, esterilizaciones o abortos forzados. Los
derechos reproductivos también amparan el derecho de las personas a acceder a
servicios de salud reproductivos lo cual incluye tratamientos médicos para
enfermedades del aparato reproductor, embarazos libres de riesgos y acceso a
información y métodos de anticoncepción”[34].
Señaló la sentencia, que los derechos sexuales reconocen la
libertad sexual o bien el derecho que le -asiste a cada persona para decidir si
quiere o no tener relaciones sexuales y con quién, sin que exista violencia,
coacción o interferencias arbitrarias de terceros. Asimismo, protegen el acceso
a servicios de salud sexual. Al respecto, la Corte ha destacado que “la protección constitucional de
la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su
libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16), comprende en su núcleo esencial el
proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad. Carecería
de sentido que la autodeterminación sexual quedara por fuera de los linderos de
los derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarro­llo, si
la identidad y la conducta sexuales, ocupan en el desarrollo del ser y en el
despliegue de su libertad y autonomía, un lugar tan destacado y decisivo[35]”[36].
Refiriéndose a los derechos
reproductivos, la sentencia recordó que este Tribunal ha señalado que con
fundamento en la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia y la jurisprudencia constitucional, los mismos
reconocen y protegen (i) la autodeterminación reproductiva y (ii) el acceso a
servicios de salud productiva, de la siguiente manera: (i) en la Declaración de
la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo de 1994 se
estableció que esta categoría de derechos “abarca ciertos derechos humanos
que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos
internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de
Naciones Unidas aprobados por consenso” (principio 4). Bajo ese
entendido, los derechos reproductivos están implícitos en los derechos
fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a la igualdad (artículos 13 y
43), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la información
(artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la educación (artículo 67),
entre otros.
Igualmente, la Corte Constitucional ha
sostenido que aunque su titularidad es compartida por hombres y mujeres, la
vigencia de los derechos reproductivos es de particular importancia para estas
últimas, dado que “la determinación de procrear o abstenerse de hacerlo
incide directamente sobre su proyecto de vida pues es en sus cuerpos en donde
tiene lugar la gestación y, aunque no debería ser así[37], son las
principales responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas, a lo
que se añade el hecho de que han sido históricamente despojadas del control
sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas por la
familia, la sociedad y el Estado”[38].
La autodeterminación reproductiva indicó
la sentencia, supone reconocer, respetar y garantizar
“la facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de
procrear o no, cuándo y con qué frecuencia”[39]. Lo anterior encuentra anclaje superior en el artículo 42 de la
Constitución, cuando prescribe que “la pareja tiene derecho a decidir libre
y responsablemente el número de sus hijos”; y en el artículo 16, ordinal
e), de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la mujer (CEDAW), que reconoce el derecho de la mujer y el hombre a
decidir libremente sobre el número de sus hijos e hijas y el intervalo entre
los nacimientos.
Sobre este particular, se hizo
referencia a la jurisprudencia de este Tribunal  cuando ha sostenido que “la
autodeterminación reproductiva reconoce a las personas, en especial a las
mujeres, el derecho a estar libres de todo tipo de interferencias en la toma de
decisiones reproductivas, incluida la violencia física y psicológica, la
coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir tratos desiguales
injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea que se decida
tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de la Constitución[40]
y artículo 11.2 de la CEDAW[41]).
Por tanto, se viola el derecho a la autodeterminación reproductiva cuando se
presentan, por ejemplo, embarazos, esterilizaciones, abortos o métodos de
anticoncepción forzados[42]
o cuando se solicitan pruebas de esterilización[43] o de
embarazo[44]
para acceder o permanecer en un empleo. Además, la autodeterminación
reproductiva reconoce que este tipo de decisiones son personales, pues “[l]a
decisión [de la mujer] de tener hijos (…) no debe (…) estar limitada por el
cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno”[45].
Es por ello que este derecho es vulnerado, por ejemplo, ‘cuando se obliga al
marido a dar su autorización para decidir sobre la esterilización de la mujer,
o cuando se establecen requisitos generales para la esterilización de la mujer,
como por ejemplo, tener cierto número de hijos o cierta edad, o cuando es
obligatorio que los médicos y otros funcionarios de salud informen sobre los
casos de mujeres que se someten a abortos’[46]”[47].
Tras mencionar el acceso a los servicios de salud reproductiva, se aludió también a la jurisprudencia de la Corte Constitucional
en las ocasiones en las que ha dicho que, de
conformidad con la Recomendación General 24 de la CEDAW, “la negativa de un
Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva
a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria. Por ejemplo, si los
encargados de prestar servicios de salud se niegan a prestar esa clase de
servicios por razones de conciencia, deberán adoptarse medidas para que remitan
a la mujer a otras entidades que prestan esos servicios”[48].
De igual forma, ha
resaltado que una de las obligaciones estatales consiste en garantizar la
eliminación de todas las barreras al acceso de la mujer a los servicios de
salud en la esfera de la salud sexual y genésica[49]. En el
mismo sentido, se refirió la Observación General 14 del
Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(PIDESC), sobre el derecho a la salud, en la que se expuso que “para suprimir la discriminación contra la mujer, es necesario
asegurarle, de forma particular, acceso a servicios en materia reproductiva,
por lo cual el Estado debe abstenerse de limitarlo[50] y suprimir las barreras que impiden el mismo[51], incluso cuando provengan de terceros[52]”.
En armonía con lo anterior,
la sentencia indicó que la Corte ha explicado en esa misma línea que el derecho
fundamental a la salud protege varios ámbitos de la vida humana, identificando
distintas categorías como la salud física, la salud sicológica, la salud
mental, la salud emocional y la salud social. Dentro de ellas se encuentra la
salud sexual y reproductiva, entendida esta última como “[…] un estado
general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de
enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo y sus funciones y procesos (…) [E]ntraña la capacidad de disfrutar
de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad
para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia[53]”.
Frente a este tema,
hizo referencia a lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en cuanto a que la “salud reproductiva implica además los derechos del
hombre y de la mujer a ser informados y a tener libre elección y acceso a
métodos para regular la fecundidad, que sean seguros, eficaces, de fácil acceso
y aceptables”, y se remitió a lo establecido por el Programa de Acción de
la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en
El Cairo en 1994, en el sentido de que “[d]eberían proporcionarse técnicas
de fecundación in vitro de conformidad con directrices éticas y normas médicas
apropiadas”[54],
lo que guarda estrecha relación con el goce de los beneficios del progreso
científico. Sobre este punto precisó: “Partiendo de este amplio
reconocimiento, señaló la Corte IDH que ‘[d]el derecho de acceso al más alto y
efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y
la posibilidad de formar una familia[, ] se deriva el derecho a acceder a los
mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en
consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias
de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan
en cada persona’[55]”.
Por su parte, las reglas
hermenéuticas tenidas en cuenta por la Corte Constitucional derivadas del fallo
de la Corte IDH en el caso Artavia contra Costa Rica fueron las
siguientes:
En punto al alcance de
los derechos a la integridad personal, a la libertad personal y a la vida privada
y familiar, sostuvo que (i) la Convención Americana sobre Derechos Humanos
protege el derecho a la vida familiar, al reconocer el papel central de la
familia, lo que conlleva, entre otras obligaciones, favorecer de manera más
amplia el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar; (ii) el derecho a la
vida familiar se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a los
servicios de salud reproductiva; y (iii) los derechos a la vida privada y
familiar y a la integridad personal se hallan directamente relacionados con la
atención en salud, conclusión a la que llega ante las situaciones de angustia y
ansiedad, así como los impactos graves por la falta de atención médica o
accesibilidad a ciertos procedimientos de salud.
Consideró que la
decisión de tener hijos biológicos a través de los tratamientos de fertilidad y
específicamente de las técnicas de reproducción asistida hace parte del ámbito
de los derechos a la integridad personal, a la libertad personal y a la vida
privada y familiar.
Para la Corte IDH la maternidad hace parte del derecho al libre
desarrollo de la personalidad y en esa medida considera que la decisión de ser
o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión
de ser madre o padre en el sentido genético o biológico[56]. Al respecto señaló, que la
vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a los
servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el acceso a la tecnología
médica necesaria, el cual se entiende vulnerado cuando se obstaculizan
los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a
controlar su fecundidad[57]. Resaltó que “la protección a la vida privada
incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre,
incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos”.
Indicó que los derechos a la vida privada y a la integridad personal se
hallan también “directa e inmediatamente vinculados con la atención de la
salud. La falta de salvaguardas legales para
tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo
grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Existe por tanto
una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la
integridad física y psicológica”[58]. Sostuvo igualmente que el derecho a la vida privada y la libertad
reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica
necesaria para ejercer ese derecho.
Luego del
análisis de las pautas hermenéuticas señaladas en la sentencia de la Corte IDH,
concluyó la sentencia T- 274 de 2015 que tanto la jurisprudencia de esta
Corporación[59]
como la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[60] ha determinado que los
derechos sexuales y reproductivos protegen la facultad de las personas de tomar
decisiones libres sobre su sexualidad y reproducción, y han sido reconocidos
como derechos humanos cuya protección y garantía parten de la base de reconocer
la igualdad y la equidad de género. Añadió que
la prohibición
de los tratamientos de reproducción asistida por parte de los Estados, supone
una limitación para el ejercicio de estos derechos, y de paso, para otros que
se encuentran íntimamente relacionados, como el derecho a la igualdad.
6.
Protección constitucional de las personas con VIH
La Corte Constitucional ha sido
constante[61]
en la defensa de los derechos fundamentales de las personas que viven con el
VIH. Ha establecido que en virtud del principio de solidaridad (art. 1
Superior) tanto el Estado como la sociedad en general y la familia deben velar
por el
cuidado de su salud y unir esfuerzos para que puedan disfrutar su vida en
condiciones de dignidad.
A
la luz del principio
de igualdad, según el cual “el Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” (art. 13 Superior), ha sostenido que
las incalculables proporciones de la enfermedad predican una posición activa de
parte del Estado[62].
Este debe implementar políticas y programas para hacer más llevadero su
malestar, aunque no sea posible lograr una solución definitiva[63]. En
ese sentido, ha
considerado necesario resguardar de manera reforzada sus garantías
constitucionales a la igualdad, la intimidad, la salud, la estabilidad laboral
y la seguridad social.
A
manera de ejemplo, al momento de valorar actos discriminatorios en contra de
las personas que viven con el virus, este Tribunal ha establecido la necesidad
de aplicar un test de igualdad intenso, debido a su condición
de sujetos de especial protección constitucional. Adicionalmente, ha invertido
la carga de la prueba, correspondiéndole probar al demandado que no ha existido
discriminación, demostrando una razón objetiva para su conducta[64].
En
torno al derecho a la salud, ha indicado que es deber del Estado brindar la
atención integral “a fin de evitar
que la ausencia de medios económicos le impida tratar la enfermedad y aminorar
el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación”[65].
Por ello, ha ordenado el suministro de medicamentos[66],
complejos nutricionales[67],
terapia antirretroviral[68]
y exámenes de diagnóstico[69].
En
el ámbito laboral, la Corte ha determinado que las personas que viven con el
VIH son titulares del derecho a la estabilidad laboral
reforzada, pudiendo reclamarlos a través de la acción de tutela[70].
Ha indicado que se trata de una forma de superar la discriminación, por lo que
el empleador debe velar por el acondicionamiento del lugar de trabajo, otorgar
los permisos para asistir a controles médicos, adoptar las medidas de apoyo
pertinentes y crear un ambiente digno[71]. De otra parte, ha
destacado que el trabajador no tiene la obligación de manifestar que le fue
diagnosticado el virus para acceder o permanecer en una actividad laboral[72], protegiendo al mismo
tiempo su derecho fundamental a la intimidad.
De
otro lado, en materia de seguridad social ha reconocido que la acción de tutela
resulta procedente para reclamar el pago de pensiones de invalidez o
sobrevivencia[73].
Además, ha reiterado que por tratarse de una enfermedad cuyos efectos son progresivos,
las personas tienen derecho a que se les contabilicen aportes efectuados luego
de la fecha de estructuración de la invalidez para que puedan acceder a una
asignación mensual[74].
Tales
determinaciones se han fundamentado en la difícil situación de las personas que
viven con el VIH, ya que a las graves y delicadas consecuencias en su salud que
deben asumir, se le suman la discriminación y estigmatización por
parte de los demás miembros de la sociedad[75]. Justamente, la
Corte ha identificado que tal población es sustancialmente más vulnerable a la
segregación social, sexual, económica y laboral, por lo que está propensa a la
afectación de sus derechos fundamentales[76].
Se
ha identificado que el estigma y la discriminación asociados al VIH pueden ser
tan devastadores como la enfermedad. El abandono por parte del cónyuge o la
familia, el aislamiento social, la pérdida del trabajo o los bienes, la
expulsión del sistema educativo, la negación de servicios médicos, la falta de
atención y apoyo, y la violencia son algunas de las consecuencias que debe
enfrentar quien vive con el virus. Por ello, “es menos probable que las
personas recurran a las pruebas del VIH, revelen su estado serológico respecto
del VIH a los demás; adopten un comportamiento preventivo con relación al VIH;
o accedan a tratamiento, cuidado y apoyo. Si lo hacen, podrían perder todo”[77].
La
marginalidad y la exclusión también tienen lugar en el aspecto económico,
puesto que quienes viven con el VIH deben enfrentar, por lo menos, tres retos:
(i) la variabilidad de su estado de salud afecta su habilidad para trabajar;
(ii) los tratamientos a que deben someterse son costosos y constantes; y (iii)
la discriminación que sufren resulta en una baja participación en la fuerza
laboral. Además de las consecuencias monetarias que supone la falta de un
ingreso mensual, quienes se ven forzados a abandonar el mercado laboral deben
asumir un cambio de su rol en el seno de sus familias y en la sociedad, que
afecta su sentimiento de autoestima y valía.
Por
su parte, las familias de quien vive con el virus deben enfrentarse al
diagnóstico de su ser querido y, en ocasiones, al diagnóstico propio, así como
a las consecuencias sociales que se asocian al mismo.
Así
las cosas, aunque
se ha observado un progreso importante relativo a la reducción de nuevas
infecciones de VIH, al aumento de las personas que conocen su status y reciben
tratamiento, acceso a los servicios de salud, y a la reducción de las muertes
relacionadas con el VIH[78],
es necesario que la protección de los derechos fundamentales de las personas
que viven con el VIH sobrepase el ámbito jurídico y se haga una realidad. La
aproximación del Estado respecto de las personas que viven con el virus no debe
ser caritativa; por el contrario, debe ser sensible al complejo proceso social
de discriminación y estigmatización que esta población ha sufrido.[79]
Lo delicado y sensible de esta enfermedad genera altos costos de
tratamiento dentro de los sistemas de salud, razón por la cual, para el caso
colombiano[80] el Consejo Nacional de Seguridad en
Salud expidió el Acuerdo 245 de 2003, por el que estableció la política de
atención para patologías de alto costo como el VIH/SIDA y la insuficiencia
renal crónica. Entre los propósitos de este documento, se encuentra evitar la
interrupción o suspensión de estos tratamientos en caso de falta de
disponibilidad presupuestal, a través de la redistribución de pacientes en los
diferentes regímenes sociales que ofrece el Estado.
En el marco internacional de los derechos humanos, cabe resaltar la
Declaración de compromiso en la lucha contra el VIH/SIDA, suscrita por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su vigésimo sexto período
extraordinario de sesiones. En este documento, se establece la necesidad de
hacer frente a dicha epidemia, que “por sus dimensiones y consecuencias
devastadoras, constituye una emergencia mundial y uno de los desafíos más
graves para la vida y la dignidad del ser humano”.[81]
De la misma forma, esta Declaración informa que para finales del año 2000,
existían 36,1 millones de personas infectadas con el virus en todo el mundo, de
las cuales el 90% de ellas se encontraban en países en vía de desarrollo. En
este sentido, asegura que la propagación de esta enfermedad constituirá un
grave obstáculo para la consecución de los objetivos mundiales de desarrollo
que fueron aprobados en la Cumbre del Milenio.[82]
Así también, expresa que los Estados deberán desarrollar programas de
prevención de actividades que pongan en riesgo de contagio por el VIH/SIDA,
como el comportamiento sexual de alto riesgo y sin protección y el uso de
drogas inyectables. Igualmente, deben establecer estrategias “que individualicen y comiencen a enfrentar
los factores que hacen particularmente vulnerable a la infección por el VIH,
entre ellos el subdesarrollo, la falta de seguridad económica, la pobreza,(…)”.[83]
7. El
consentimiento informado en los casos de fecundación in vitro
El
consentimiento informado hace parte del derecho a recibir información[84] y
del derecho a la autonomía, previstos en la Constitución en los artículos 16 y
20. Ha sido reconocido como principio autónomo[85] que recibe
anclaje constitucional en otros valores como la dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad, la libertad individual y el pluralismo, al
tiempo que  constituye un elemento determinante para la protección de los
derechos a la salud y a la integridad de la persona humana[86].
La sentencia T-622 de 2014 reiteró sus características en el ámbito médico
y en la relación médico – paciente, anotando que el consentimiento informado “a)
debe ser libre, previo e informado, es decir, al margen de coacciones y
engaños; b) la decisión debe ser informada, es decir, debe fundarse en un
conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para
que el paciente pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención u
operación a realizar, y debe estar acompañados de la oportunidad de valorar las
demás alternativas, incluso la ausencia de cualquier tipo de tratamiento; c) el
paciente debe gozar de aptitudes emocionales y mentales para decidir si acepta
o no el tratamiento, lo que quiere significar que debe ser un ser autónomo y
comprenderse como sujeto con identidad sexual propia; d) tratándose de
intervenciones médicas extraordinarias que implican una invasión al cuerpo de
riesgo mayor a las terapias ordinarias, el deber de revelación de la
información es más exigente y la manifestación del paciente debe ser más clara
y cualificada; e) si la intervención es riesgosa y las posibilidades favorables
del paciente son bajas, el consentimiento manifestado por el paciente debe ser
más preciso y rigurosamente informado; y f) en el caso de los menores de edad,
por regla general, es legítimo que los padres y el Estado puedan tomar ciertas
medidas a favor de ellos, e incluso contra su voluntad, toda vez que se
considera que los niños y niñas todavía no han adquirido la suficiente
independencia de criterio para diseñar autónomamente su plan de vida. No
obstante lo anterior, “ello no quiere decir
que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica
relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de nadie sino que él ya
es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección
constitucional”.
Recientemente,
la sentencia C- 182 de 2016, sostuvo que el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas (Comité DESC) en su Observación
General No. 22 de 2016[87]
sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva, reiteró que los derechos
sexuales y reproductivos son indivisibles e interdependientes de otros
derechos, como el libre desarrollo de la personalidad, la integridad personal,
la vida, la seguridad personal y el derecho a estar libre de tratos crueles,
inhumanos y degradantes y además son parte integral del derecho a la salud.
En
este sentido, estableció que los elementos de disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad también se predicaban de estos derechos. Ese marco
normativo, señaló el fallo, “establece que el
consentimiento informado en el ámbito de las intervenciones médicas no se
refiere a la mera aceptación por parte de un paciente a una intervención o
tratamiento sanitario sino se trata de un proceso de comunicación entre el
paciente y el profesional de la salud. En este orden de ideas, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, específicamente en el ámbito del acceso a
la información en materia reproductiva, ha dicho que el consentimiento
informado consta de tres requisitos esenciales: (i) que los profesionales de la
salud suministren la información necesaria sobre la naturaleza, beneficios y
riesgos del tratamiento así como alternativas al tratamiento; (ii) tomar en
cuenta las necesidades de la persona y asegurar la comprensión del paciente de
esa información; y (iii) que la decisión del paciente sea voluntaria[88].
Así, el consentimiento informado debe garantizar una decisión voluntaria y
suficientemente informada, lo cual protege el derecho del paciente a participar
en las decisiones médicas, y a su vez impone obligaciones en los prestadores
del servicio de salud[89].”
Indicó
la sentencia C-182 de 2016 que frente al primer requisito la CIDH  señaló que “el
acceso a la información en materia reproductiva requiere que las mujeres
cuenten con información suficiente para tomar decisiones sobre su salud. Para
alcanzar dicho objetivo, la información que se brinde debe ser oportuna,
completa, accesible, fidedigna y oficiosa. Asimismo debe ser comprensible, con
un lenguaje accesible y encontrarse actualizada”[90].
Sobre, el segundo, -brindar información adecuada de acuerdo con las necesidades
de la persona-,  la sentencia se refirió al énfasis en los determinantes
sociales que condicionan el acceso a la información, como la pobreza y la
cultura y el deber del Estado de suministrar información en atención a la
obligación transversal de eliminación de discriminación y de la protección
especial a grupos vulnerables, puesto que la comprensión y acceso de la
información es la garantía esencial de que la decisión que se tome sea libre.
Por último, sobre el tercer requisito, la sentencia C- 182 de 2016 se refirió a
la prohibición establecida por la CIDH cuando la coacción o interferencia en la
autonomía de estas decisiones pueda constituir una violación al artículo 5 de
la CADH y a los artículos 6 y 7 de la Convención de Belém do Pará[91].
En suma, la sentencia concluye, que el
consentimiento informado en el ámbito de las intervenciones de la salud y
particularmente en relación con la salud sexual y reproductiva, materializa
importantes postulados constitucionales, entre ellos el principio de autonomía
que, en situaciones especiales, debe ponderarse igualmente con principios
bioéticos como el de beneficencia.
En
el caso que ahora se estudia, la Corte avanza precisando algunos criterios a
tener en cuenta cuando se trata de la información necesaria en los tratamientos
de fertilidad que sean concedidos en sede constitucional. Considera la Sala,  que
en decisiones tan trascendentales en el futuro del ser humano, debe asegurarse que
el proceso de toma de decisión se realice con el soporte más informado y
detallado posible. No se trata de un numerus clausus, si no de reglas
indicativas y generales que pueden estar adicionadas con otras dependiendo del
caso específico, y que buscan (i) que en la relación médica se respete la autonomía
de los pacientes; (ii) se jerarquice el rol de las mujeres, que en últimas son
las que generalmente comprometen su cuerpo en este tipo de tratamientos y (iii)
se entienda, por parte de la pareja y del personal médico, que en el escenario
de la procreación, debe existir un equilibrio razonable entre la libertad de
los futuros padres y la responsabilidad para con la descendencia.
Los
estándares mínimos de información, propuestos a tener en cuenta en los casos de
tratamientos de fertilidad y específicamente de fecundación in vitro son
los siguientes:
(i)    Que de ser necesario, un equipo
interdisciplinario asesore a la pareja en la decisión a tomar. Parece prudente
la presencia de profesionales de distintas áreas que ayuden a la pareja en la
concreción de una visión integral de las consecuencias y factores que
participan en la procreación médicamente asistida.
(ii) Que se informe sobre el porcentaje veraz de
nacimientos obtenidos mediante la aplicación de las diversas técnicas de
fertilidad asistida y  sobre el posible riesgo de gestación múltiple.
(iii)
Que se expongan, en
debida forma, los efectos colaterales o secundarios derivados de la aplicación
de las técnicas de maternidad asistida. Específicamente se informe sobre las
consecuencias en la salud de la madre o del padre, determinado el caso.
(iv)
Se informe sobre los
porcentajes estadísticos de éxito y de fracaso conocidos en torno a las
técnicas de fertilidad.
(v) Que se informe sobre el costo económico del
tratamiento.
(vi)
Que en caso de
enfermedad de algún miembro de la pareja, se asegure mediante pruebas y la tecnología
aplicada, un mínimo de riesgo a las partes y al hijo por nacer.
La aplicación de la doctrina descrita respecto
de los temas analizados al presente caso, se hará en el siguiente acápite.
8. Caso concreto
8.1. Asunto
previo
Según el artículo 86 de la Carta
Política, la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. Esa previsión corresponde al requisito
de subsidiariedad, que descarta la utilización de la tutela como vía preferente
para el restablecimiento de los derechos.[92]
La Sala precisa que si bien
la parte accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la Superintendencia
Nacional de Salud, (Ley 1122 de 2007) a fin
de que tal entidad conozca y desate la controversia suscitada, considera que
este mecanismo de defensa no es apto y expedito en este caso para obtener la
protección inmediata de los derechos fundamentales invocados. Conforme lo ha
expuesto esta Corporación,[93]
la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud en los casos que ya se
discuten en sede de tutela y que han surtido las instancias regulares de dicho
proceso, depende del estudio que elabore el juez constitucional frente a las
posibles garantías constitucionales que se advierten infringidas en cada
proceso.
Así se señaló en la sentencia
C-119 de 2008, al estudiar la exequibilidad del artículo 41 de la Ley 1122 de
2007, cuando la Corte sostuvo que la  oportunidad e idoneidad del proceso
jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, debe valorarse de
acuerdo a cada caso en concreto, debiendo considerarse las condiciones de
salud, sociales y económicas de los peticionarios que hagan necesario o urgente
su amparo. Ha dicho igualmente la Corte, que existe un derecho en cabeza de
quien acude al amparo constitucional de obtener una solución pronta y eficaz y
por ello, conforme al análisis de cada caso en concreto, debe operar el amparo
en sede de tutela, máxime si cualquiera de los dos mecanismos buscan otorgarle
al ciudadano una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales están
siendo desconocidos[94].
Las particularidades de este
caso, centradas específicamente en la solicitud de un tratamiento in vitro
con lavado de semen, ante la presencia del VIH en un miembro de la
pareja, hace que la jurisdicción creada por la Superintendencia Nacional de
Salud no sea la adecuada debido: (i) al acopio probatorio que ha sido menester
en este caso, dada la especialidad de lo solicitado, y que claramente se
facilita por el despliegue que puede hacer el juez constitucional; (ii) al
tiempo que tomaría obtener decisiones en firme por otros medios; (iii) la
presencia en este caso, de un sujeto de especial protección constitucional que
obliga a un amparo en sede constitucional, y (iv) por la precariedad que se ha
advertido frente al trámite ante la Superintendencia en relación con el término
para resolver el recurso de apelación en segunda instancia por los Tribunales
Superiores, el cual no ha sido aún regulado por el legislador, razón por demás
para que no se considere una vía eficaz de acceso a la justicia por parte de
quienes originalmente activaron el mecanismo tutelar.[95]
8.2. Hechos probados y
solución del caso
El caso que se revisa, involucra a una
pareja en la que el hombre presenta anticuerpos para el VIH, y desean tener un
hijo recurriendo a la fecundación in vitro con semen tratado, técnica
que le permitiría disminuir la posibilidad de una infección vertical para la
mujer y el niño que nacería.
La Fertilización in vitro es una técnica
de reproducción humana asistida, utilizada para fecundar un ovario de forma
extracorpórea. Los ovocitos son extraídos del útero de la mujer a través de una
punción folicular y una vez el espermatozoide haya fecundado el óvulo, se
procede a incrustar el embrión en la pared vaginal de la mujer, para que ella
le proporcione las proteínas necesarias para su desarrollo y crecimiento.[96]
Por su parte, la técnica de lavado de
semen, como lo expusieron los médicos citados a este proceso, consiste en
separar los espermatozoides móviles del resto de los componentes del semen, con
el fin de evitar los posibles virus del VIH contenidos en el líquido seminal.
En los últimos años se viene aplicando con éxito esta técnica, empleando semen
lavado para el VIH, y pese a que existe un riesgo teórico de infección, en la casuística
médica derivada de la literatura reproducida en las pruebas aportadas, en la
gran mayoría de los estudios no se ha producido ningún caso de seroconversión
de la mujer tratada ni de infección del feto, sin embargo, “no se han hecho
estudios aún en países subdesarrollados con alta carga de VIH en su población,[97]señalaron
algunos médicos.
La evidencia sobre efectividad del
lavado de semen junto con la reducción del riesgo de seroconversión de las
mujeres y recién nacidos, se basa en el material reunido en los trabajos científicos
aportados a este caso, de los cuales es posible extraer la siguiente
información:
-Está ampliamente demostrado en la
referencia de pruebas especializadas que sirvió a este caso, que la relación
sexual no protegida es una práctica de riesgo para la transmisión del VIH; la
infección por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) es una condición
crónica que afecta un número importante de parejas con deseo de concepción,
siendo potencialmente transmisible entre sus miembros o al producto de la
gestación. El Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH) es un retrovirus que
se transmite por vía sanguínea, sexual o vertical (de madre a hijo). Sin
embargo, con las nuevas perspectivas de la enfermedad, cada vez son más las
parejas serodiscordantes que se plantean tener descendencia.
-No existe unanimidad en cuanto a la
técnica de reproducción asistida más apropiada a emplear cuando no hay
patología reproductiva en los miembros de la pareja. La mayoría de los estudios
proponen usar preferentemente la IUI (inseminación artificial intrauterina) anotando
que presenta una menor complejidad técnica, pocos riesgos para la mujer y un bajo
costo económico. Sin embargo, otros autores aconsejan aplicar la FIV, dado que
podría minimizar el riesgo de infección debido a una menor exposición al virus.[98]
-La perspectiva en el manejo de estas parejas
ha cambiado, según se lee en los informes médicos allegados, y se plantea en la
actualidad una postura de acompañamiento en la búsqueda de una gestación en la
que la tasa de transmisión de la infección sea la menor posible. La introducción de los Tratamientos Antirretrovirales
de Gran Actividad (TARGA) ha retrasado e incluso evitado la progresión del
SIDA, consiguiendo alargar la supervivencia y la calidad de vida de las
personas afectadas por el VIH. Estos avances han cambiado el concepto de una enfermedad
asociada a un rápido desenlace por el de una enfermedad de desarrollo crónico,
con una expectativa de vida parecida a la de otras patologías crónicas. Según
el informe anexo al expediente, “el
riesgo de transmisión del VIH de uno a otro miembro de la pareja en una pareja
heterosexual que intente lograr un embarazo mediante concepción natural, ha
calculado entre el 0.1 % a un 0.3 % por relación sexual no protegida en una pareja
estable, monógama sin abuso de drogas intravenosas y que no participen en
ninguna otra actividad de alto riesgo para la infección, teniendo en cuenta que
estos valores estimados cambian dependiendo de diferentes factores que incluyen
el tiempo de exposición ( es decir, numero de relaciones sexuales), si el
contagio es de hombre seropositivo a mujer seronegativa o de mujer seropositiva
a hombre seronegativo, concentraciones plasmáticas de VIH en el miembro de la
pareja infectado, presencia de otras enfermedades sexualmente transmisibles,
infección, abrasión o inflamación en el área genital, tipo de contacto sexual (
oral, anal o vaginal) y si el individuo afectado está recibiendo tratamiento o
no. Una publicación reciente estima el riesgo desde el 0.08 % al 1.38,% valores
también cambiantes dependiendo de los factores mencionados anteriormente.”[99]
Los datos aportados son suficientes para
considerar que el lavado de semen disminuye el riesgo de transmisión en las
parejas serodiscordantes ( es decir, parejas en las que solo uno de los
miembros padece del virus del Sida). Sin embargo, los resultados de los
estudios que analizan la presencia de VIH en la fracción seminal resultante
tras el lavado de semen, revelan que aunque los procedimientos de lavado
reducen la presencia de VIH en el semen y con ello acortan el riesgo de
transmisión de la infección, no lo eliminan completamente. En definitiva se
puede afirmar, a la luz de la doctrina médica, que desde el punto de vista
epidemiológico el riesgo de transmisión es muy bajo, pero no se puede asegurar
desde el punto de vista microbiológico.[100]
8.3. A la vista de
los hechos y pruebas allegadas, la Corte considera lo siguiente:
De acuerdo con
lo estipulado en el numeral 4º del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013[101],
los tratamientos para la fertilidad se encuentran expresamente excluidos del
Plan Obligatorio de Salud[102].
Con fundamento en esa normativa la  EPS negó la realización de la técnica de
fecundidad asistida denominada  fecundación in vitro con lavado de semen
a la accionante y a su esposo, a sabiendas de que uno de los miembros de la
pareja padece del VIH, y que como sujeto de especial vulnerabilidad, su
atención se tornaba imperiosa y urgente su protección constitucional, desde la
perspectiva, entre otros, de los derechos reproductivos y el principio de
igualdad y no discriminación.
Si bien en
principio el
derecho fundamental a la salud en cualquiera de sus facetas es exigible por vía
de tutela respecto a los servicios contenidos en el  Plan de Beneficios, la Corte
Constitucional ha indicado, que existen circunstancias que necesariamente
ameritan el suministro de insumos, medicamentos e intervenciones, que a pesar
de no estar contemplados en el Plan necesitan ser prestados por las EPS, pues,
de lo contrario, se vulneraría el derecho fundamental a la salud, para lo cual
y de conformidad con los criterios establecidos para acceder a servicios
médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, se requiere examinar el caso concreto, y, de acuerdo
con lo que de ello resulte, determinar si la negativa de la entidad pone o no
en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o
algún otro derecho fundamental, que tenga relación con la situación de que se
trata.
Pese
a que lo anterior se constituye en la pauta general, la sentencia T-274 de 2015
previó un alcance mayor en el análisis del reconocimiento de los tratamientos
de fertilidad excluidos del POS,[103]
teniendo presente que (i) involucran facetas diferentes a la del derecho a la
salud en su concepción de mera ausencia de dolencias o enfermedades y (ii) por
ende, el test de comprobación debe partir de la premisa de la posible
afectación de otros derechos como la libertad, la vida privada y familiar, la
salud reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, entre
otros, así como del impacto desproporcionado que puede generar la prohibición
de tales tratamientos sobre las personas que no cuentan con los recursos
económicos para asumir su costo y que desean procrear de manera biológica.
Así entonces, el
estudio sobre la posibilidad de acceder al tratamiento recomendado como
excluido del Plan Obligatorio de Salud, debe ser analizado teniendo en cuenta
los siguientes criterios:
(i) Que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de
Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la
salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a
conformar una familia. Como se expuso previamente, tratándose de tratamientos
de fertilidad debe ampliarse el ámbito de protección en la medida en que, si
bien no está gravemente comprometida la vida, la dignidad o a la integridad
personal del paciente, sí podría llegar a interferir negativamente en otras
dimensiones vitales desde el punto de vista del bienestar sicológico y social,
el derecho a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a conformar una familia, facetas que igualmente deben ser
protegidas por el juez constitucional.
(ii) Que el médico tratante haya
prescrito el tratamiento evaluando las condiciones específicas de la paciente,
en factores como (i) la condición de salud; (ii) la edad; (iii) el número de
intentos que deban realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad económica,
previendo los posibles riesgos y efectos de su realización y justificando
científicamente la viabilidad del procedimiento.
(iii) Que se trate de un medicamento,
servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga
sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no ofrezca el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.
(iv) Que el paciente
no tenga capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o
plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del afiliado en demostrar
a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela
que conozca el asunto, de su condición económica y la imposibilidad de asumir
los costos del tratamiento solicitado.
Acerca
de este presupuesto la sentencia T-274 de 2015 sostuvo que el afiliado deberá
realizar cierto aporte para financiar, así sea en una mínima parte, los
tratamientos de fertilidad que eventualmente sean autorizados. El
monto que deberá sufragar el paciente para acceder a tales procedimientos, a
través de la cuota moderadora o el copago según corresponda, obedecerá a su
capacidad de pago y sin que se vea afectado su mínimo vital.
Lo
anterior, por cuanto en materia de seguridad social se ha dado aplicación al
principio de solidaridad, y la Corte ha considerado que: (i) todos
los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y
eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no solo
para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el
sistema en su conjunto; (ii) los aportes deben ser fijados de conformidad con
criterios de progresividad, que permitan que quienes más capacidad contributiva
tengan, aporten en proporciones mayores; (iii) exige la ayuda mutua entre las
personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector
económico al cual pertenezcan y sin importar el estricto orden generacional en
el cual se encuentren; y (iv) se pueden aumentar razonablemente las tasas de
cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la vida digna[104].
En esa medida, debe existir la suma de esfuerzos tanto de los ciudadanos como
del Estado, y los pacientes, desde el momento de tomar la decisión de procrear
y conformar una familia, quienes deben asumir, así sea en parte, el esfuerzo
mancomunado que ello implica.”[105]
8.4.
La constatación de tales presupuestos en el caso concreto es la siguiente:
1. La FIV con lavado de semen ordenada
por los médicos tratantes de la accionante y su compañero, es un procedimiento excluido
del POS, que de no concederse puede llegar a vulnerar los derechos
fundamentales de la accionante y su pareja a la salud reproductiva, a la
intimidad, a la igualdad, a la no discriminación, al libre desarrollo de la
personalidad y a conformar una familia. Considera la Corte que su no
realización en efecto, puede desestimular el proyecto de los accionantes a ser
padres, reducir sus opciones terapéuticas y poner en riesgo la vida de la madre
y la del hijo por nacer. Para la Sala, cuando a una pareja en la que uno de los
miembros tiene un diagnóstico de Sida, se le niega la esperanza de un
tratamiento de FIV, se le estereotipa como no merecedora de la dignidad de la
paternidad consciente y se le discrimina en el goce de su vida privada y
familiar. Mediante la prohibición de la FIV en estos precisos casos de parejas
serodiscordantes, se contribuye al estigma social que pesa sobre parejas con
VIH.
En
el material probatorio reunido en este caso, puede leerse lo siguiente: "paciente femenina de 35 años de edad, con compañero
con  VIH, deseo reproductivo en pareja serodiscordante, en tratamiento con
antirretrovirales, pareja negativa, con permeabilidad tubárica normal, hormonalmente
sin alteración.” La EPS Saludcoop trató este caso como el de muchos, como si
la patología fuese de simple esterilidad; no discute la Corte que dados los
contornos de este asunto, no había manera distinta de abordarlo desde la
perspectiva de la EPS, por cuanto en estricto sentido, se está pidiendo un
tratamiento de fertilidad de los que excluye el POS. Sin embargo, dos aspectos
fueron omitidos por la entidad: (i) primero, no advirtió que un plus constitucional
obligaba a considerar un trato más favorable para un sujeto de protección
reforzada que hacía parte de la petición del servicio de salud y (ii) segundo,
no tuvo en cuenta que las técnicas de maternidad asistida, además de ser un
remedio para la esterilidad femenina, tienen también como finalidad terapéutica
la prevención de enfermedades, como en este caso.
[106]
Por
lo dicho en esta ocasión, tal como se procedió en un caso anterior[107],
la Sala acogerá los lineamientos internacionales en torno al reconocimiento de
los derechos sexuales y reproductivos como derechos constitucionales,
defendiendo además la integridad y la capacidad de la accionante y su compañero
a ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad, su
autodeterminación de procrear y decidir libremente sus opciones reproductivas,
habiendo obtenido la información necesaria y sin ser objeto de discriminación
alguna por la presencia del VIH en un miembro de la pareja. A la
luz de las líneas hermenéuticas señaladas en la sentencia de la Corte IDH, acogidas
por la sentencia T- 274 de 2015, puede afirmarse que los derechos sexuales y
reproductivos protegen la facultad de las personas de tomar decisiones libres
sobre su sexualidad y reproducción, y han sido reconocidos como derechos
humanos.
Recuerda la Sala que aunque la formulación literal del artículo 13
constitucional no hace referencia a la condición de portador del VIH o enfermo
de Sida como un criterio sospechoso de diferenciación (estatus o condición
seropositiva), esta Corporación ha consolidado una jurisprudencia en virtud de
la cual, las distinciones de trato basadas en la condición seropositiva de una
persona, deben presumirse contrarias a la Constitución Política, a partir de
los incisos segundo y tercero del artículo 13, en armonía con el artículo 47 de
la Carta Política, que ordena al Estado adoptar medidas de integración para las
personas en condición de debilidad manifiesta por razones de salud.[108]
En consecuencia,
reitera la Corte, que la atención de los pacientes con VIH/SIDA, debe estar
enmarcada en un ámbito en el que se apliquen los principios de equidad y
justicia. La
jurisprudencia ha dejado sentado que estas personas “suelen
encontrarse en situaciones de discriminación, en razón a (i) la infección misma
- con todos los temores que ella genera -, (ii.) la errada apreciación de que
los infectados con V.I.H./SIDA forman parte de la población homosexual
(tradicionalmente segregada), o (iii.) el hecho que el tratamiento de la
enfermedad genera una serie de costos que no resultan ‘rentables’ para las
Entidades Prestadoras del Servicio de Salud”[109]. Es
por ello que ha
indicado que su enfermedad los hace particularmente vulnerables a la
segregación social, sexual, económica y laboral, convirtiéndolos en una
población expuesta a que se vulneren sus derechos.
La sentencia T-262 de 2012 reiteró por
igual que “las
personas que padecen de VIH se hacen merecedoras de una “protección
constitucional reforzada”, debido a que constituye
una enfermedad catastrófica que produce un acelerado deterioro en el estado de
salud de las personas que la padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte
de los pacientes se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento adecuado
de forma oportuna. Por consiguiente, es deber del Estado brindar protección
integral a las personas afectadas.” Por tal motivo, este Tribunal
ha advertido que tratándose de enfermos de VIH, ellos no sólo gozan de los
mismos derechos que las demás personas, sino que además el Estado y las
autoridades correspondientes están en la obligación de brindarles un amparo especial
con el fin de garantizar sus derechos fundamentales y su dignidad, impidiendo
que sean objeto de un trato discriminatorio, en especial, por las consecuencias
que puede acarrearles su padecimiento.”
La protección que se hace igualmente a favor
fili o interés superior del menor, también tiene garantía constitucional,[110]en
copiosa jurisprudencia y en el propio texto del artículo 42 de la Constitución
Nacional, en tanto el niño concebido por fecundación in vitro tiene los
mismos derechos de cualquier niño concebido por métodos naturales.
2. El
segundo requisito se entiende igualmente acreditado. Se advierte en el material
probatorio que tanto las órdenes médicas,[111]
como el resultado de la Junta Médica realizada por 4
ginecólogos y un infectólogo de la Central
de Especialistas de Saludcoop, coinciden en que la fecundación in vitro
con lavado especial de esperma, es la única forma de prevenir, al bebé y a la
madre, de potenciales riesgos de contaminación, siendo una técnica contrastada y eficaz.  En
el cuadro de consultas y diagnósticos que se observan en el expediente, se lee
lo siguiente:
El
23 de mayo de 2015, mediante la autorización No. 139351747,
se aprobó una consulta con
ginecología para valoración por Perinatología, la cual fue cumplida el 28 de mayo,
y el plan del médico fue la realización de la fecundación in vitro
teniendo en cuenta el diagnóstico de su pareja; el día 3 de junio, a través de
la autorización 1398655322, se aprobó una consulta especializada por
infertilidad, que podía realizarse en Medellín, en la Corporación Saludcoop
Clínica Juan Luis Londoño de la Cuesta y que fue anulada posteriormente; el 22
de junio de 2015, mediante la autorización No. 141216872, la EPS aprobó un
tratamiento de fertilidad por medio del Comité Técnico Científico, el cual
podía realizarse en la ciudad de Bogotá en la Institución “Asociados en
Reproducción Humana”, orden que fue igualmente anulada.
3. En
relación a la tercera exigencia, es decir que el tratamiento pedido no tenga
sustituto en el POS, valga decir, que la FIV se encuentra excluida del POS,
pero también las restantes técnicas de fertilidad asistida que pudieran ser
igualmente eficaces; de manera que no existen alternativas médicas sustitutas o
con similar nivel de éxito que se encuentren dentro del POS. Así lo corroboró
la médica tratante cuando sostuvo:
“La
accionante xxx es una paciente sana, sin contraindicaciones para embarazo y con
deseos de fertilidad, con pareja VIH positiva, la técnica de fertilización in
vitro es una de las posibilidades para disminuir el riesgo de contagio, pero
existen otras técnicas dentro de la reproducción asistida que también pudieran
realizarse, una de ellas sería la Inseminación Artificial (IA) la cual consiste
en inyectar en cavidad uterina el espermatozoide, previamente lavado, y
escogido, por medio de una sonda especial, sin anestesia en periodo de
ovulación (previa estimulación ovárica), pero debe tener como condición
especial el que la paciente tenga las Trompas de Falopio totalmente permeables,
y sin alteraciones en cavidad uterina, esta sería la técnica más sencilla. Otra
técnica de reproducción asistida, sería el ICSI, que consiste en la Inyección
Intracistoplasmática del espermatozoide, es la prueba más compleja, pero creo
que de mejores resultados.”
4. En
punto a la capacidad económica, la Sala pudo constatar que los ingresos brutos de los
accionantes son del orden de cuatro millones ochenta mil pesos  mensuales, ($4.080.000);
la pareja posee además, tarjetas de crédito, bienes de capital, como vivienda y
automóvil, datos que se infieren del pago de un Soat -del que dan cuenta las
pruebas aportadas- y de los gastos automotrices.[112]
Consultado
el costo del tratamiento solicitado,[113]la
Sala sigue las consideraciones del punto 8.3 de esta sentencia, en relación con
el deber de solidaridad que le asiste a la pareja de acuerdo a la
sostenibilidad del sistema de salud, y concluye así, de las pruebas arrimadas al
expediente relacionadas con la capacidad económica de los accionantes, que pueden
estar en condiciones de contribuir con un 40 % del costo que supone el
procedimiento médico solicitado. Se trata de un porcentaje que para este
específico caso, mantiene la proporcionalidad de las cargas económicas de la
pareja (servicios públicos domiciliarios, alimentación, ayuda a los padres etc),
protege sus derechos fundamentales y garantiza la corrección del manejo de los
recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el
principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con alguna capacidad económica
que le permita sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o
medicamentos excluidos del POS.[114]
La EPS Cafesalud, a quien se darán las órdenes en esta tutela, deberá ofrecer a
la accionante y a su compañero, un acuerdo de pago que permita sufragar, en un
período razonable, el costo económico correspondiente  al procedimiento médico
por ellos solicitado, sin que se vea afectado su mínimo vital.
9. Conclusión y órdenes a impartir
1. La
Sala sigue los precedentes sentados en las sentencias T- 528 de 2014 y T-274 de
2015[115]
en las que se acogieron las directrices hermenéuticas dictadas por la Corte
IDH  en el caso Artavia contra Costa Rica, por considerar que concilian y
amplían el espectro de protección de los derechos sexuales y reproductivos
elaborado en amplia jurisprudencia por la Corte Constitucional, en los casos de
los tratamientos de fertilidad asistida, siendo evidente que las pautas de
interpretación dadas por la sentencia de la Corte IDH garantizan,
de forma más efectiva, los derechos reconocidos en nuestra Carta Política.
Desde el punto de vista constitucional,
a la luz de los derechos a la intimidad, a la igualdad, a los derechos sexuales
y reproductivos, a beneficiarse de la  tecnología médica, a la protección
constitucional a sujetos de especial vulnerabilidad,  al derecho a la no
discriminación de las personas con VIH y al derecho al libre desarrollo de la
personalidad en su faceta de autodeterminación reproductiva, la fecundación in
vitro con lavado previo de semen deberá autorizarse en los términos
indicados, por cuanto se trata de:
(i) Lograr la consecución de una
gestación lo más sana posible, en una pareja serodiscordante.
(ii) Evitar la trasmisión vertical del
virus del Sida y proteger la salud del recién nacido. Se conjuga el
argumento constitucional con postulados bioéticos para garantizar por igual el
principio de beneficencia según el cual, es deber de los profesionales de la
salud “contribuir positivamente al bienestar del paciente (principio de
benevolencia), o al menos abstenerse de causarle cualquier daño físico o
síquico (principio de non nocere)”[116].
En consecuencia, en el contexto de la medicina reproductiva, la obligación
constitucional de no causar daño a la mujer ni al futuro hijo debe estimarse
prioritaria.
(iii) Entender que el derecho a la
dignidad en cabeza de quienes padecen el virus del SIDA, exige también que
se reconozca un ámbito de inmunidad que implica respetar su derecho a tomar
decisiones relativas a la reproducción, sin discriminaciones, coacciones o
segregaciones producto de la enfermedad, tanto más si esa libertad se ejerce en
favor de los hijos como ha sucedido en este caso.
2. La Sala desestima las
decisiones adoptadas por las sentencias de instancia en las tutelas objeto de
revisión, que además de que no aplicaron los estándares hermenéuticos fijados
por la Corte Constitucional para casos análogos, soslayaron una regla argumentativa
mínima del juez constitucional, como es la de la aplicación del principio pro
homine, que en su variante de preferencia interpretativa, obligaba al juez,
dadas las particularidades de este caso, a preferir la interpretación que más
optimizara los derechos constitucionales en juego dentro de este proceso.
3. Finalmente, la Corte se detiene en el
concepto del Ministerio Pùblico, para quien la fecundación in vitro
trastueca los valores y creencias tradicionales  en torno a la vida como como
valor en sí mismo, y disocia la sexualidad de la reproducción. De allí que
recomienda  como alternativa la adopción para parejas que no puedan tener hijos
mediante los métodos naturales, y se decanta por negar el tratamiento
solicitado en la tutela por cuanto (i) no se encuentra en el POS y (ii) su
financiación acarrearía graves consecuencias en el sistema de salud.
Frente a los ejes argumentativos de la
Agencia Fiscal,[117]
la Sala considera lo siguiente:
El caso estudiado, como se ha dejado
expuesto, no es de esterilidad per se, sino que encierra un problema
asaz complejo y por ello, la pregunta que se suscita dadas las circunstancias
especiales de esta tutela, es si realmente la adopción puede ser una opción
para las parejas que quieren evitar los riesgos que podría suponer la
utilización de células contaminadas por el virus VIH, o dicho de otra manera,
si el proceso de adopción es un sucedáneo para los casos de seropositividad
masculina, en una pareja que quiere hacer uso de la maternidad por asistencia, ante
el riesgo de tener hijos propios afectados con el virus.
Ya en ocasiones pasadas[118]la
Corte Constitucional mientras mantuvo su jurisprudencia inicial en torno
a las técnicas de reproducción asistida y en especial de la FIV, sugirió en
varias ocasiones la alternativa de la adopción para parejas estériles; se trató
de una línea que fue abandonada por la jurisprudencia actual sobre el tema. En
este caso, entiende la Corte que desde el punto de vista del derecho a la
intimidad, a la libre elección del proyecto de vida personal y a la libre
determinación autorreferente, la pareja reclamante cuenta con un abanico de
opciones a considerar como óptimas, dadas sus especiales circunstancias y serán
ellos quienes deberán tomar la decisión final. Sin embargo, en este caso
concreto, la adopción no parecería una salida viable debido (i) a la
complejidad en su gestión, (ii) la demora en su consecución y (iii) la negativa
de muchas instituciones en conceder adopciones a parejas diagnosticadas por el
VIH.  Baste citar la Ley 1098 de 2006 sobre adopción en Colombia, que exige certificado
de idoneidad física a los adoptantes para el respectivo proceso.
En segundo lugar, la tesis del
Ministerio Público, que de algún modo exalta la parentalidad, estimulando que
cada hombre y mujer devengan padre o madre, debería mirar con asentimiento los
recursos de la tecnología dirigidos a alcanzar una fertilidad sin riesgos, en
una pareja que desea tener familia e hijos sanos. El derecho a beneficiarse del
progreso científico en materia reproductiva y, por tanto, a utilizar técnicas
de reproducción medicamente asistida para convertirse en padre / madre, también
fue reconocido en la sentencia Artavia Murillo contra Costa Rica, al sostener
que “la vida privada se relaciona con la
autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva, lo
cual involucra el acceso a la tecnología médica necesaria, el cual se entiende
vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una
mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad[119].
Se recuerda además, al hilo de las
consideraciones hechas en la sentencia C-313 de 2014 que revisó la Ley
Estatutaria en Salud, que los pacientes tienen derecho al beneficio de la
tecnología y avances de la ciencia para paliar y mejorar su estado de salud en
las facetas que se encuentren afectadas.
En tercer lugar está la queja de la
vista fiscal y de las sentencias de instancia, referida a los gastos que supone
la fertilización in vitro y su consecuente impacto fiscal, evidenciando así
“ el despropósito” que puede implicar incluir la Fecundación in vitro
en el POS. La tesis parece indicar que quien pueda pagar la FIV obtendrá los
beneficios del avance científico y efectivizará sus derechos reproductivos;
quien no lo pueda pagar, deberá soportar los avatares del destino impuestos por
el orden natural de las cosas. Bajo el paraguas de un sistema democrático[120]
y de protección de derechos, esto se traduciría claramente en una forma de
discriminación, que la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha buscado
eliminar.[121]
La observación del Ministerio Público y de
las sentencias revisadas, la pondera esta sentencia con un remedio
constitucional ecléctico, que a la vez que ampara los derechos a la pareja
reclamante y en específico a un sujeto de especial protección, se solidariza
con los deberes de contribución al sistema de salud, en aras de su
sostenibilidad, equidad y eficiencia, tal como se observa en el punto 8.4
anterior
Sin ser una observación medular en el
escrito,[122]
pero sí un dictum en su exposición, el Procurador menciona un argumento
recurrente en la literatura bioética frente a las técnicas de maternidad
asistida, referente a la posible pérdida de embriones en algunos casos de
Fecundación in vitro. Fue un tema abordado igualmente en el caso Artavia
contra Costa Rica, frente al cual se indicó que al señalar “que con la FIV
se produciría "pérdida embrionaria, se omite que, como ha quedado
demostrado en autos, las perdidas embrionarias también ocurren en los embarazos
naturales y en otras técnicas de reproducción”. Amén de lo anterior, estima la Corte, que si bien debe pronunciarse frente
a este caso concreto y dictar medidas al respecto, no puede prever en su
sentencia situaciones que surjan a futuro, como por ejemplo, qué pasaría con
aquellos embriones no implantados, qué sucede si los progenitores mueren, de quienes
serían herederos, quién ejercería su patria potestad, etc.
Finalmente, un argumento axial en la
tesis del Ministerio Pùblico, apunta a desestimar en el caso concreto, los
criterios interpretativos dictados por la Corte IDH. Al respecto, la Sala
considera lo siguiente: (i) la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos importa una insoslayable pauta de
interpretación para los países firmantes de la Convención Americana; (ii) la
constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos, no solo
permite, sino que exige, una cierta convergencia en los significados centrales
de los derechos interpretados por la Corte IDH a la luz de la Convención
Americana. En este caso, los términos de la sentencia Artavia Murillo contra Costa
Rica por ser compatibles con la jurisprudencia nacional fueron adoptados en su
totalidad desde la sentencia T-274 de 2015 y se reiterarán en este caso; (iii)
significa, que el nuevo paradigma de interpretación de los derechos sexuales y
reproductivos, esbozado incluso desde la sentencia T- 528 de 2014, tiene una
doble fuente: la interna, con base en los alcances del derecho a la igualdad, a
la intimidad, a la salud en su faceta reproductiva y al libre desarrollo de la
personalidad y la internacional, con base en los tratados  (art. 93 C.P.)
firmados por Colombia que tienen jerarquía constitucional, como la Convención
Americana de Derechos Humanos y sus respectivas interpretaciones que armonicen
con la jurisprudencia nacional.
4. Como ya se expuso, la libertad de
procrear y la procedencia del uso de las técnicas de maternidad asistida, exige
como presupuesto el derecho a disponer de la información necesaria y descansa
sobre la aceptación indubitada de la pareja; por ello, la concesión de este
amparo, que se reducirá a un solo procedimiento in vitro por una sola
vez, estará sujeto a la información proporcionada a la accionante y a su
compañero con su correspondiente consentimiento, preferiblemente con la
asesoría de un cuerpo médico interdisciplinario, (i) en torno al resto de
opciones y tratamientos de fertilidad que pueden tener el mismo resultado que
la FIV con lavado de semen; (ii) los riesgos remanentes ( luego del
semen tratado) de transmisión del VIH a la madre; (iii) los riesgos de
replicación viral in utero; (iv) la necesidad posible o remota de que el
recién nacido necesite antirretrovirales ; (v) el impacto de la enfermedad del
progenitor -incluso su fallecimiento- en el desarrollo posterior del niño; (vi)
los efectos colaterales de la FIV o del resto de técnicas de maternidad asistida
que puedan considerarse como alternativas a la FIV y (iv) por último, el margen
de éxito y de fracaso de alguna otra técnica reproductiva que  prefiera la
pareja, con acompañamiento y asesoría de cuerpo médico.
5. En relación con las órdenes a
impartir, la Sala revocará la sentencia
proferida el 28 de agosto de 2015 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con
Funciones de conocimiento de Santa Marta, y en
consecuencia, se concederá a la señora XXX la tutela de los derechos
fundamentales a la salud sexual y reproductiva, a la igualdad, a la intimidad, al
libre desarrollo de la personalidad, a la prohibición de discriminación y a
conformar una familia.
Se ordenará a la EPS Cafesalud-
Secccional Santa Marta - que dentro de los veinte (20) días siguientes a la
notificación de esta decisión, autorice, por una sola vez, un tratamiento de Fecundación
in vitro con lavado de semen, previo consentimiento informado de los
accionantes, que incluya información sobre (i) el resto de opciones y
tratamientos de fertilidad que pueden tener el mismo resultado que la FIV con
lavado de semen; (ii) los riesgos remanentes ( luego del semen
tratado) de transmisión del VIH a la madre; (iii) los riesgos de
replicación viral in utero; (iv) la necesidad posible o remota de que el
recién nacido necesite antirretrovirales ; (v) el impacto de la enfermedad del
progenitor -incluso su fallecimiento- en el desarrollo posterior del niño; (vi)
los efectos colaterales de la FIV y del resto de técnicas de maternidad
asistida que puedan servir de opción alternativa a la FIV y (iv) por último, el
margen de éxito y de fracaso de alguna técnica reproductiva alternativa que
finalmente se escoja por los accionantes.
Todo lo anterior deberá contar,
preferiblemente, con la asesoría de un cuerpo médico interdisciplinario.
Los accionantes y la EPS tendrán en
cuenta lo dispuesto en el numeral 8.4. de esta providencia en punto al
porcentaje con que deberán contribuir y el plan de pagos que debe proponer la
entidad, para no afectar el mínimo vital de la familia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO: LEVANTAR los términos
suspendidos en el presente proceso.
SEGUNDO: REVOCAR
la sentencia proferida el 28 de agosto de 2015 por  el Juzgado Segundo Penal
del Circuito con Funciones de conocimiento de Santa Marta,
en consecuencia,  CONCEDER
a
la señora XXX la tutela de los derechos a la salud sexual y reproductiva, a la
intimidad, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la
prohibición de discriminación y a  conformar una familia.
TERCERO: ORDENAR a la EPS
CAFESALUD, - Secccional Santa Marta - que dentro de los veinte (20) días siguientes
a la notificación de esta decisión, autorice por una sola vez un tratamiento de
Fecundación in vitro con lavado de semen, previo consentimiento
informado de los accionantes, que incluya información sobre (i) el resto de
opciones y tratamientos de fertilidad que pueden tener el mismo resultado que
la FIV con lavado de semen; (ii) los riesgos remanentes ( luego del semen
tratado) de transmisión del VIH a la madre; (iii) los riesgos de
replicación viral in utero ; (iv) la necesidad posible o remota de que
el recién nacido necesite antirretrovirales ; (v) el impacto de la enfermedad
del progenitor -incluso su fallecimiento- en el desarrollo posterior del niño;
(vi) los efectos colaterales de la FIV y del resto de técnicas de maternidad
asistida que puedan servir de opción alternativa a la FIV y (iv) por último, el
margen de éxito y de fracaso de alguna técnica reproductiva alternativa que
finalmente se escoja por los accionantes.
Todo lo anterior, deberá contar preferiblemente,
con la asesoría de un cuerpo médico interdisciplinario.[123]
CUARTO: Los accionantes
y la EPS deberán tener en cuenta lo dispuesto en el numeral 8.4. de esta
providencia en punto al porcentaje con el que deberán contribuir y el plan de
pago que debe proponer la entidad, para no afectar el mínimo vital de la
familia.
QUINTO: El juez de primera
instancia deberá garantizar el derecho a la reserva de los nombres de la
accionante y su esposo, circunstancia que deberá poner de presente igualmente a
la EPS.
SEXTO:
LÍBRENSE por
Secretaría General las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Con el fin de proteger el derecho fundamental a la intimidad de la actora y su
compañero permanente, la Sala acoge la petición de los accionantes y reemplaza
las referencias a su identificación en el presente proceso por las letras xxx y
yyy, respectivamente.
[2]
Con el fin de proteger la identidad de la accionante se
sustituye el nombre de la empresa para la cual trabaja por el de: entidad privada.
[3]
Con el fin de proteger la intimidad de la accionante se
reemplaza el nombre del cargo que ocupa por el de: ejecutiva
[4]
Consideraciones expuestas igualmente por este despacho en la sentencia T-306 de
2016.
[5]
Sentencia T-1040 de 2008.
[6]
Sentencia T-176 de 2011.
[7]
Sentencia T-662 de 2006.
[8]
Sentencia T- 162 de 2015; En igual sentido se refiere la Sentencia
T-760 de 2008.
[9]
Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
T-662 de 2006, T-869 de 2006 y T-594 de 2007.
[10] Sentencia
T- 226 de 2010, T-870 de 2008, T-946 de 2007, T-525 de 2011, entre otras.
[11] Sentencia T-226 de 2010,
entre otras.
[12] Sentencia T-752 de 2007:
“(…) cuando se trata de tratamientos para la infertilidad, la Corte ha
considerado la improcedencia de la acción de tutela por considerar que no
existe violación de derechos fundamentales y además porque la exclusión que de
dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan
Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la facultad de configuración
legal, que es totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema
de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su
garantía a todos los habitantes del territorio nacional”.
[13] Al respecto ver las
sentencias T-226 de 2010, T -870 de 2008, T-572 de 2002, T-636 de 2007, T- 901 de 2004 y T- 946 de 2007.
[14] Ver sentencias T- 901 de
2004, T-746 de 2002, T-572 de 2002 entre otras.
[15] Ver sentencia T-550 de
2010,  T-946 de 2007 citan la sentencia T-471 de 2001.
[16]
T-528 de 2014. M. P. María Victoria Calle.
[17] El derecho a la libertad está contemplado en el artículo 13 de la
Constitución Política en los siguientes términos: “Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica. || El Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados. || El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.  El derecho a la libertad
también está consagrado en el artículo 7 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (1969), y ha sido interpretado por la Corte IDH en forma
amplia, de tal manera “que éste incluye un concepto de libertad en un sentido
extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente
permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de
organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus
propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho
humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda
la Convención Americana.  Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de libertad
y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente
las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a
sus propias opciones y convicciones”.  Ver Corte IDH. Caso Artavia Murillo y
otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.  Sentencia del 28 de
noviembre de 2012 (pág. 44, párr. 142). Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf (junio de 2014).
[18] Cfr. Comité de
Derechos Humanos, Observación General núm. 19. Comentarios generales adoptados
por el Comité de Derechos Humanos, artículo 23 - La familia, 39º período de
sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, 171 (1990), párr. 5 (“El derecho a fundar
una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir
juntos”).
[19] El derecho a la
integridad personal está consagrado en el artículo 12 de la Constitución
Política, el cual preceptúa: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a
torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.  La Sala Plena
de la Corte Constitucional en la sentencia SU-200 de 1997 delimitó el ámbito de
protección del derecho a la integridad personal en los siguientes términos: “En
cuanto a la integridad personal, valor cuya jerarquía es cercana al de la vida
y cuyas violaciones casi siempre la ponen en peligro, se relaciona con la
preservación del sujeto en sus componentes físicos, sicológicos y espirituales,
los cuales se hallan integrados en un conjunto armónico que justamente
constituye la esencia del ser humano. Tales elementos y el todo resultante de
su articulación deben permanecer inalterados por agresiones, torturas, tratos
crueles, inhumanos o degradantes, ataques y lesiones, por acción u omisión de
autoridades o particulares”.  En igual sentido pueden consultarse las
sentencias T-409 de 2000 y T-489 de 2001.
[20] Cfr. sentencia
T-636 de 2001.
[21] Cfr. Programa de
Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo,
1994, párr. 7.2; ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995).  Citado en Corte IDH, Caso
Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.
Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 48,
párr. 148).
[22] Corte IDH, Caso Artavia
Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del
veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (págs. 48-49, párr. 149).
[23] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in
vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos
mil doce (2012) (pág. 49, párr. 150).
[24]
Tal es el caso de Brasil, Argentina, Uruguay, Chile y
México. Cfr. Consideración jurídica núm. 4 de la Sentencia T-528 de
2014.
[25]
Consideraciones vertidas igualmente en la sentencia T-274 de 2015.
[26]
Al respecto, la Sala reiterará la jurisprudencia reconstruida en la Sentencia
T-627 de 2012. Cfr. Sentencias
T-636 de 2007, T-732 de 2009, T-226 de 2010, T-585 de 2010 y T-841 de 2011,
entre otras.
[27]
Sentencia T-732 de 2009.
[28]
Ídem.
[29]
Ver Sentencias T-016 de 2007 sobre el derecho a la salud, T-090 de 2009 sobre
el derecho a la seguridad social y T-585 de 2008 sobre el derecho a la vivienda
digna, entre otras.
[30]
Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y
SU-623 de 2001.
[31] Sentencia C-131 de 2014. Cfr. Sentencias T-401 de 1992
y C-239 de 1997.
[32]
Cfr. Sentencias T-532 de 1992, T-429 de 1994, T-124 de 1998, C-309 de
1997, entre muchas otras.
[33]
Sentencia C-131 de 2014.
[34]
Sentencia T-732 de 2009.
[35]
Sentencia C-098 de 1996.
[36]
Sentencia C-131 de 2014.
[37]
El artículo 5º de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la mujer obliga a los Estados Partes a tomar todas las
medidas apropiadas para: “a) Modificar los patrones socioculturales de
conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los
prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que
estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de
los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; b) Garantizar
que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad
como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres
y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la
inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración
primordial en todos los casos”.
Por su lado, el artículo 16
de la misma, obliga a los estado partes a adoptar “todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos
relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) d) Los
mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera
que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los
casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial (subrayado
fuera de texto).
[38]
Sentencia T-627 de 2012.
[39]
Ibíd.
[40]
“La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.
[41]
“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a
la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en
particular: (…) 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por
razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a
trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo
pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y
la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil (…)”.
[42]
CIDH. “Capítulo VII Los Derechos de la Mujer” en   Segundo Informe
sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú, junio, 2000, párr.
26. En el mismo sentido, Comité CEDAW. Recomendación General Nº 19: La
violencia contra la mujer, 1992, párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación
General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994,
párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la salud, 1999,
párr. 22; Comité De Derechos Humanos. “Observación General Nº 19” en Naciones Unidas, Recopilación de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales
Adoptadas por Órganos Creados en Virtud de Tratados de Derechos Humanos, HRI/GEN/1/Rev.7,
12 de mayo de 2004; e Informe de la Relatora Especial sobre discriminación
contra la mujer, sus causas y consecuencias. Políticas y prácticas que
repercuten en la salud reproductiva de la mujer y contribuyen a la violencia
contra la mujer, la causan o la constituyen, 1999, párr. 52.
[43]
CIDH. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Brasil, 1997,
párr. 14.
[44]
Esta Corte ha rechazo sistemáticamente esta práctica. Ver, entre otras, las
sentencias T-1002 de 1999, T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de 2007, entre
otras. Así mismo, Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la
salud, 1999, párr. 22
[45]
Comité CEDAW. Recomendación General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en
las relaciones familiares, 1994, párr. 22.
[46]
Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 28. igualdad de derechos
entre hombres y mujeres, 29/3/2000, párr. 20.
[47]
Sentencia T-627 de 2012.
[48]
Ibíd.
[49]
Ibíd.
[50]
Ibíd.
[51]
Ibíd.
[52]
Ibíd.
[53] Cfr. Programa de
Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El
Cairo, 1994, párr. 7.2; ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995).  Citado en Corte IDH,
Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.
Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 48,
párr. 148).
[54] Corte IDH, Caso Artavia
Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del
veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (págs. 48-49, párr. 149).
[55] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in
vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos
mil doce (2012) (pág. 49, párr. 150).
[56] Cfr. Párrafo 143. En similar sentido, cfr. T.E.D.H., Caso Evans Vs. Reino Unido, (No. 6339/05), Sentencia de 10 de abril de 2007,
párrs. 71 y 72, donde el T.E.D.H. señaló que “`private life´” […] incorporates
the right to respect for both the decisions to become and not to become a
parent”, y precisó respecto a la reglamentación de la práctica de FIV que “the
right to respect for the decision to become a parent in the genetic sense, also
falls within the scope of Article 8”. En el Caso Dickson Vs. Reino Unido, (No. 44362/04),
Sentencia de 4 de diciembre de 2007, párr. 66, la Corte expresó respecto a la técnica de la
reproducción asistida  lo siguiente: “Article 8 is applicable to the
applicants' complaints in that the refusal of artificial insemination
facilities concerned their private and family lives which notions incorporate
the right to respect for their decision to become genetic parents”.  En el Caso S.H. y otros Vs. Austria,
(No. 57813/00), Sentencia de 3 de noviembre de 2011,
párr. 82, la Corte se refirió
explícitamente al derecho de acceder a las técnicas de reproducción asistida,
como la FIV, señalando que “the right of a couple to conceive a child and to
make use of medically assisted procreation for that purpose is also protected
by Article 8, as such a choice is an expression of private and family life”. Ver también T.E.D.H., Caso P. y S. Vs. Polonia, (No. 57375/08),
Sentencia de 30 de octubre de 2012, párr. 96, donde el TEDH señaló que
“While the Court has held that Article 8 cannot be interpreted as conferring a
right to abortion, it has found that the prohibition of abortion when sought
for reasons of health and/or well‑being falls within the scope of the right
to respect for one’s private life and accordingly of Article 8”.
[57] Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 24 (La Mujer y
la Salud), 02/02/99, párrs. 21
y 31 b). Cfr. Párrafo 146. Caso Artavia Murillo y otros contra Costa
Rica. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[58] Cfr. Párrafo 147.
[59]
Ver sentencias T-636 de 2007, T-732 de 2009, T-226 de 2010,
T-585 de 2010, T-841 de 2011, T-248 de 2012, T-627 de 2012, entre otras.
[60]
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros
(“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012.
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
[61] Sentencias T-484 y T-505
de 1992, T-502, T-534 de 1994, T-271 de 1995 y SU-256 de 1996.
[62] Sentencia T-843 de 2004,
reiterada en las sentencias T-481 de 2013
[63] Sentencia T-1283 de
2001, reiterada en la sentencia T-885 de 2011.
[64] Sentencias T-469 de 2004, T-898 de 2010, T-628
de 2012 y T-376 de 2013.
[65] Sentencia T-1283 de
2001, reiterada en las sentencias T-057 de 2011 y T-035 de 2013.
[66] Sentencias T-343 de
2005, T-190 de 2007 y T-600 de 2012.
[67] Sentencias T-259 de
2002, T-159 de 2006 y T-228 de 2013.
[68] Sentencias T-600 y
T-1162 de 2003, T-846 de 2011
[69] Sentencia T-15 y 16 de 2003, T-652 de 2004 y T-596 de 2006.
[70] Sentencia SU-256 de
1996, reiterada en las sentencias T-919 de 2006, T-986 de 2012 y T-376 de 2013.
[71] Sentencia T-469 de 2004,
reiterada en las providencias T-295 de 2008, T-025 de 2011 y T-986 de 2012.
[72] Sentencia T-1218 de
2005, T-295 de 2008, T-986 de 2012.
[73] Sentencias T-550 de
2008, T-860 de 2011 y T-1042 de 2012.
[74] Sentencias T-699A de
2007, T-885 de 2011 y T-627 de 2013.
[75] ONUSIDA define el
estigma y la discriminación en relación con el VIH como: “…un ‘proceso de
desvalorización’ de las personas que viven o están asociadas con el VIH y el
sida [...] La discriminación se desprende del estigma y se refiere al
tratamiento injusto y malintencionado de una persona a causa de su estado
serológico real o percibido en relación con el VIH”. Documento “Reducir el
estigma y la discriminación por el VIH: una parte fundamental de los
programas nacionales del sida”, 2008.
[76] Sentencia T-469 de 2004 y
T-025 de 2011.
[77] Documento “Reducir el
estigma y la discriminación por el VIH: una parte fundamental de los
programas nacionales del sida”, 2008.
[78] De acuerdo al Informe de
déficits y diferencias de ONUSIDA, presentado en junio del año en curso,
el número de personas infectadas en 2013 se redujo en un 38% de la misma cifra
en 2001. Las nuevas infecciones de niños disminuyeron en un 58% en relación con
las presentadas en el año 2002. Casi la mitad de las personas que viven con el
VIH conocen su status. Adicionalmente, las muertes relacionadas con el virus
descendieron en un 35% desde 2005.
[79]
T-130 de 2016
[80]
T-130 de 2016
[81]
T-130 de 2016.
[82]
Ibídem.
[83]
T-130 de 2016
[84]
Citas tomadas de la sentencia C-182 de 2016: Sentencia C-313 de 2014 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia C-933 de 2007 M.P. Jaime Araujo
Rentería. En estos fallos, la Corte Constitucional expresó: “el tema del
consentimiento informado se encuentra íntimamente relacionado con el tema
del derecho a la información, pues el derecho a ser informado de
manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra
la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es
un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los
familiares de ésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de
voluntad expresa al respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un
consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del
cadáver del ser querido”.
[85]
Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-401 de
1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Esta última decisión reconoce el carácter de
principio constitucional autónomo del consentimiento informado, a diferencia de
las anteriores sentencias sobre el tema que aclaran expresamente que se trata
de un principio adscrito al de autonomía: “La información que el médico está
obligado a trasmitir a su paciente tiene la naturaleza normativa de un
principio. No se trata de una norma que sólo puede ser cumplida o no, sino más
bien de un mandato que ordena que algo sea realizado en la mayor medida
posible  dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes. La
fuerza normativa de este principio se logra por intermedio de la ponderación
y  adecuación con  otros principios y reglas que entran en pugna al
momento de resolver el caso concreto. El elemento fáctico es fundamental para
determinar el alcance de la norma depositaria del principio”.  El carácter
de principio fue reiterado también en Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[86]
Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia T-497
de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan
Carlos Henao Pérez; Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
Sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Acerca del modo en
que estos postulados constitucionales fundamentan el reconocimiento del
consentimiento informado, la Corte Constitucional expresó en la Sentencia T-452
de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “En efecto, si uno de los
contenidos protegidos por el derecho a la dignidad humana es “la autonomía
o posibilidad de diseñar un plan vital y determinarse según sus características
(vivir como quiera),” que corresponde a su vez con el ámbito protegido por el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, resulta lógico que, en lo que
toca con los tratamientos médicos, el paciente tenga la facultad de asumirlos o
declinarlos de acuerdo con ese modelo de vida que ha construido de acuerdo a
sus propias convicciones. Específicamente ha determinado esta Corporación
que “del principio general de libertad emana el derecho específico de la
autonomía del paciente que le permite tomar decisiones relativas a su salud”.
De allí que la Corte haya insistido en que “nadie puede disponer sobre
otro” ya que “si los individuos son libres y agentes morales
autónomos, es obvio que es a ellos a quienes corresponde definir cómo entienden
el cuidado de su salud (…)”. En otras palabras, en el campo de la práctica
médica, “toda persona es autónoma y libre para elegir y decidir cuál
opción seguir, entre las diversas alternativas que se le presentan con relación
a aquellos asuntos que le interesan. De acuerdo con esto, la Constitución
reconoce que dentro de los límites que ella misma traza, existen diferentes
concepciones de bien y de mundo, igualmente válidas, desde las cuales toda
persona puede construir legítimamente un proyecto de vida”. En similar sentido,
esta Corporación ha indicado que la autonomía del paciente en materia médica es
desarrollo del principio de pluralismo reconocido en los artículos 1 y 7 de la
Constitución ya que este “implica que existen, dentro de ciertos límites,
diversas formas igualmente válidas de entender y valorar en qué consiste la
bondad de un determinado tratamiento médico”. Así mismo, impedir a una paciente
decidir si se somete o se rehúsa a un tratamiento médico atenta contra otro de
los contenidos protegidos por el derecho a la dignidad humana cual es la “intangibilidad
de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin
humillaciones),” el cual se relaciona de forma innegable con el derecho a la
integridad personal. En este sentido, ha manifestado la Corte que “si las
personas son inviolables, sus cuerpos también lo son, por lo cual no pueden ser
intervenidos sin su permiso (…) el individuo es titular de un derecho exclusivo
sobre el propio cuerpo, por lo cual cualquier manipulación del mismo sin su
consentimiento constituye una de las más típicas y primordiales formas de lo
ilícito”. Finalmente, según la Observación General número 14 acerca del derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud emitida por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho a la salud incluye el
derecho de las personas a controlar su salud y su cuerpo y a no ser sometidas a
tratamientos y experimentos médicos no consensuales”. Igualmente, con
respecto al pluralismo, cabe resaltar lo dicho por la Sala Plena de la Corte
Constitucional en Sentencia C-933 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería, fallo en
el cual se discutía el consentimiento informado en relación con la donación de
órganos: “en estrecha conexión con el tema del consentimiento, la donación
de órganos cadavéricos genera diversos problemas ético-jurídicos relacionados
con el pluralismo de las sociedades modernas y las diversas concepciones
ideológicas, filosóficas o religiosas que originan una particular visión
respecto de este tema de acuerdo con la cosmovisión que se tenga, a partir de
la cual se puede aprobar o desaprobar la donación de órganos”.
[87]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,
Observación General No. 22 sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva,
E/c-12/GC/22, 4 de marzo de 2016.
[88]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la información en
materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos,
OEA/Ser.L/V/II Doc.61, 22 de noviembre de 2011, Párr 44.
[89]Citado
en la sentencia C-182 de 2016. Anand Grover, Relator Especial sobre el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental a la Asamblea
General de Naciones Unidas, A/64/272, 10 de agosto de 2009, Párr 9: “9. El
consentimiento informado no es la mera aceptación de una intervención médica,
sino una decisión voluntaria y suficientemente informada que protege el derecho
del paciente a participar en la adopción de las decisiones médicas y atribuye a
los proveedores de servicios de salud deberes y obligaciones conexos.
Sus justificaciones normativas éticas y jurídicas dimanan del hecho de que
promueve la autonomía, la libre determinación, la integridad física y el
bienestar del paciente”.
[90]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la información en
materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos,
OEA/Ser.L/V/II Doc.61, 22 de noviembre de 2011, párr.45.
[91]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la información en
materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos,
OEA/Ser.L/V/II Doc.61, 22 de noviembre de 2011, paras. 61-67.
[92]Un
razonamiento similar se hizo por este mismo despacho en la tutela T-5165407
[93]
T-603 de 2015, T-081 y T- 083 de 2016 entre otras.
[94]
T-862 de 2013.
[95]
Consideraciones similares se hicieron por este despacho dentro del expediente
T-5165407 en un caso en el que solicitaba un tratamiento de fertilidad.
[96]
Informe médico dentro del expediente, Doctora Ladys Teller
Beleño.
[97]
Informe médico rendido por el doctor Juan Carlos Mendoza,
allegado al expediente.
[98]
Informe médico dentro del expediente, Doctora Ladys Teller
Beleño.
[99]
Informe médico rendido por el doctor Juan Carlos Mendoza,
allegado al expediente.
[100]
Ibídem.
[101]
Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de
Salud (POS).
[102]
Cita la referida disposición: “ARTÍCULO 130. EXCLUSIONES
ESPECÍFICAS. Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse
como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no serán financiadas
con la Unidad de Pago por Capitación –UPC- y son las siguientes: (…) 4.
Tratamientos para la infertilidad (…)”.
[103]
Consideraciones similares se hicieron por este despacho en la sentencia T-306
de 2016
[104]
Sentencia C-529 de 2010.
[105]
T-274 de 2015
[106]
Abellán Fernando, Reproducción Humana Asistida, Editorial
Comares.2001.; Lema Añón Carlos, Reproducción, Poder y Derecho, Editorial
Trotta 1999;  Abellán Fernando, Bioética y Ley en reproducción Humana asistida.
Manual de casos clínicos, Editorial Comares 2009.
[107]
T- 274 de 2015
[108]
T-376 de 2013
[109]
Sentencia T-898 de 2010.
[110] Ver, entre otras, las sentencias T-953 de 2003 (MP. Álvaro Tafur
Galvis), T-1004 de 2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), y T-107 de 2007 (MP.
Álvaro Tafur Galvis). En estas sentencias, se reconoce la protección especial
que requiere el derecho a la salud de los menores de un año de edad, dada la
inmadurez física y mental del recién nacido y su especial vulnerabilidad.
[111]
Folio 40 a 46 del expediente..
[112]Ver
relación de pruebas en el texto de esta sentencia.
[113]
En conversaciones con varios centros de fertilidad, pudo
conocer el Despacho que el costo del tratamiento oscila entre 15 y 17 millones
de pesos.
[114]
T-683 de 2003 y T-256 de 2010.
[115]
Y las expuestas en la tutela T-5165407 de este mismo despacho.
[116]
Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Véase: Sentencia
T-450A de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia T-216 de 2008 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba
Triviño
[117]
Páginas 36 y 37 del concepto enviado a la Corte Constitucional.
[118]
T-857 de 2009 y T-946 de 2002.
[119] Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 24 (La Mujer y
la Salud), 02/02/99, párrafos 21
y 31 b). Cfr. Párrafo 146. Caso Artavia Murillo y otros contra Costa
Rica. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[120]
Mignon Maria Belén, La protección del embrión. Caso Artavia.
Sistema Argentino de Información. 2015.
[121]
T-752 de 2012, entre otras.
[122]
Página 22 de la intervención del Procurador General de la
Nación.
[123]
Cfr. con el punto 7 de las consideraciones de la Corte en esta
sentencia.