SU242-15
Sentencia
SU242/15
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre
procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
DEFECTO SUSTANTIVO
COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
Procederá el amparo constitucional cuando se acredite la
existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de sus supuestos. En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando
la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de
aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría
la razonabilidad jurídica. En estricto sentido, lo configuran los siguientes
supuestos: El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es
aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es
inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a
los otorgados por el Legislador. No se hace una interpretación razonable de
la norma. Cuando
se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes. La disposición aplicada es
regresiva o contraria a la Constitución. El
ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos
en la disposición. La Decisión se funda en una
interpretación no sistemática de la norma. Se afectan derechos
fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera
insuficiente su actuación.
DESCONOCIMIENTO
DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
La
acreditación  del desconocimiento del precedente
judicial, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales, está condicionada a la operancia de los
requisitos específicos, es decir, la existencia previa al caso bajo análisis,
de una sentencia de constitucionalidad o varias de tutela, que contengan en su ratio decidendi reglas
jurisprudenciales aplicables al caso en concreto, debido a su similitud fáctica
y normativa.
CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES/DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva
La Corte ha
establecido que el defecto fáctico se configura cuando: i) existe una omisión
en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; ii) se da una
valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o iii) no se
valora en su integridad el material probatorio. Así mismo, puntualizó que el defecto estudiado tiene dos dimensiones: una positiva y otra negativa. La
primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por “completo
equivocada” o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello y la
segunda cuando omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no
decreta su práctica sin justificación alguna.
FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE-Naturaleza jurídica y evolución normativa
El FONADE
cumple las siguientes funciones: i) promover, estructurar, gerenciar, ejecutar
y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes
nacionales o internacionales; ii) realizar las gestiones necesarias para
garantizar la viabilidad financiera del Fondo y la de los proyectos que
administra o ejecuta; iii) celebrar contratos de financiamiento y descontar
operaciones para estudios y proyectos de desarrollo, entre otras. En la
actualidad es: i) Empresa Industrial y Comercial del Estado;
ii) tiene carácter financiero; iii) cuenta con autonomía administrativa; iv) se
encuentra vinculada al Departamento Nacional de Planeación; y v) está vigilada
por la Superintendencia Financiera.
FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE-Régimen contractual
La especial
naturaleza jurídica del FONADE, puesto que se trata de una Empresa Industrial y
Comercial del Estado, con carácter financiero, hace que su régimen contractual
se encuentre regido, en lo sustancial, por el derecho privado.
GARANTIA DEL JUEZ NATURAL-Se encuentra
íntimamente ligada a los conceptos de jurisdicción y competencia
La
competencia es la órbita jurídica dentro de la cual se puede ejercer la función
pública por el órgano correspondiente, por lo que desde un punto de vista
subjetivo, la competencia implica el conjunto de atribuciones otorgadas a dicho
órgano para que ejerza su función jurisdiccional. Por esta razón, el juez o
tribunal no puede ejercer jurisdicción sino hasta el límite de la competencia
que la ley le señala, puesto que la competencia es el ejercicio de la
jurisdicción en concreto. La competencia del órgano jurisdiccional, guarda
estrecha relación con el derecho al juez natural. Los factores que determinan
la competencia son: i) objetivo; ii) subjetivo; iii) funcional; iv)
territorial; y v) por conexidad, entre otros.
CADUCIDAD
Y PRESCRIPCION-Diferencias
La caducidad es un
presupuesto procesal de la acción y hace referencia al ejercicio de ese derecho
dentro de los plazos fijados por el Legislador, so pena de impedir el
establecimiento de una relación jurídico procesal válida. En cambio, la
prescripción hace referencia a un modo para el surgimiento de derechos
subjetivos (prescripción adquisitiva o usucapión) o para extinguir obligaciones
(prescripción propiamente dicha).
JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Competente para
conocer demandas de controversias contractuales, antes de la vigencia de la Ley
1107 de 2006
Antes
de la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, la solución de controversias
de contratos estatales, no estaba determinada por el régimen jurídico
sustancial aplicado al contrato, que en el caso del FONADE, es el derecho
privado, cuando se trata del ejercicio ordinario de su objeto principal, no
solo en materia de jurisdicción y competencia, sino también en relación con la
aplicación, por parte del juez de conocimiento, de las normas procesales
contenidas en el Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, los
conflictos contractuales surgidos a partir de esa circunstancia, debían ser
conocidos por el juez contencioso administrativo, bajo estrictos criterios de
unidad de jurisdicción y en aplicación del procedimiento judicial propio de esa
jurisdicción, contenido en el Decreto 01 de 1984, puesto que no existía norma
que habilitara a los jueces administrativos, la aplicación de reglas procesales
mixtas, para dirimir las controversias contractuales que fueran de su
conocimiento.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Improcedencia
por cuanto no se configura defecto sustantivo, porque las normas jurídicas relativas a la caducidad de la acción, fueron
razonablemente interpretadas y eran las pertinentes para ser aplicadas al caso
concreto
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Improcedencia
por cuanto no se desconoció precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en torno al concepto, la unidad de jurisdicción y el
conocimiento del juez administrativo de los conflictos derivados de los
contratos estatales
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Improcedencia
por no configurarse defecto fáctico por cuanto las providencias fueron con apego y respeto al material
probatorio aportado por la entidad demandante, en acción contractual
Referencia:
Expediente T-4.092.078
Acción de tutela
instaurada por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo–FONADE contra del
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y otro.
Procedencia: Consejo
de Estado, Sección Quinta.
Asunto: Acción de
tutela contra providencias judiciales. Ausencia de vulneración del derecho
fundamental al debido proceso.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos
mil quince (2015)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo, Luís Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio
Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Martha
Victoria Sáchica Méndez, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En la revisión de
las sentencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 27 de
septiembre de 2012 -en primera instancia- y por la Sección Quinta de esa misma
Corporación, el 25 de julio de 2013 -en segunda instancia-, dentro de la acción
de tutela promovida por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo–FONADE
contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, y el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
El expediente fue
remitido a esta Corporación por la Secretaría General de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en cumplimiento de los
artículos 86 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. La
Sala Once de Selección de esta Corporación, mediante auto del 28 de julio de
2013, escogió para su revisión el expediente de la referencia. La Sala Plena
asumió el conocimiento del asunto con fundamento en el artículo 54A de su
Reglamento Interno, en sesión del 29 de enero de 2014 y mediante auto del 5 de
febrero de 2014, el Despacho del magistrado sustanciador de aquel momento, revolvió
suspender los términos para proferir sentencia.
I.
ANTECEDENTES
FONADE presentó
acción de tutela el 31 de agosto de 2012, en contra de la Sección Tercera del
Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar
vulnerado su derecho fundamental al debido proceso y en especial el acceso a la
administración de justicia, al proferir dentro del proceso judicial de
controversias contractuales, las providencias que rechazaron en primera y
segunda instancia la demanda formulada por la entidad accionante. Dichas decisiones
concluyeron que la acción había caducado porque transcurrieron más de dos años
desde el momento de la liquidación de los contratos celebrados con los
Consorcios Diseños Carcelarios e Intercarceles.
En ese sentido,
alegó el Fondo que el desconocimiento de sus derechos fundamentales, se debió a
la indebida interpretación y aplicación de las normas procesales que regulan la
caducidad de las acciones contencioso administrativas, cuando las controversias
gravitan en torno a contratos regidos por el derecho privado, a los que se les
aplican términos de prescripción civil, que habían empezado a correr antes de
la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006.
Estas actuaciones
según el órgano accionante, son presuntamente generadoras de vía de hecho por defecto
sustancial porque: i) desconocieron  los artículos 40 y 41 de la Ley 153 de
1887; ii) se apartaron de la jurisprudencia del Consejo de Estado; y iii) no se
pronunciaron de forma expresa sobre los motivos de la apelación del auto que
decretó la caducidad de la acción y el rechazo de la demanda.
Además, consideró
que se ha producido un defecto fáctico, puesto que el juez de instancia,
al aplicar la Ley 1107 de 2006, no tuvo en cuenta que los hechos en que se
funda la demanda, ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la mencionada
norma, acaecida el 27 de diciembre de 2006.
Por estas razones,
el Fondo solicitó al juez de tutela dejar sin efecto jurídico las siguientes providencias:
i) del 6 de octubre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca; ii) del 30 de noviembre de 2011; y iii) del 7 de marzo de 2012,
estas últimas proferidas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado bajo el número
25000232600020100016801. Para que en consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, admitir la demanda instaurada por FONADE en contra del
Consorcio Diseños
Carcelarios 2005 y el Consorcio Intercarceles, en ejercicio de la acción de
controversias contractuales.
Hechos relevantes
1. FONADE celebró contrato de consultoría número 2051457 del
15 de junio de 2005, con el Consorcio Diseños Carcelarios 2005, cuyo objeto era
“… realizar los estudios y diseños de preinversión para la construcción de
establecimientos carcelarios de reclusión a nivel nacional para el grupo 1”[1].
2. Según la cláusula quinta del mencionado contrato, el plazo
fijado para la ejecución de los estudios y diseños era “… de máximo 6 meses
contados a partir del perfeccionamiento del contrato, la aprobación de las
garantías por parte de la asesoría jurídica de Fonade y la suscripción del acta
de inicio por parte del contratista, el interventor del contrato y Fonade.”[2]. Sin embargo,
el otrosí número 2 del 5 de agosto de 2005, modificó el aparte mencionado
anteriormente, para que los 6 meses de duración del contrato se contaran a
partir de “… la suscripción del acta de inicio por parte del contratista y
Fonade.”[3],
que fue firmada el 5 de agosto de 2005[4].
3. La forma de liquidar el contrato de consultoría quedó establecida
en la cláusula 21 del mismo, la cual se haría de mutuo acuerdo dentro de los 4
meses siguientes a su terminación, a través de acta firmada por las partes
contratantes[5].
4. Durante el desarrollo del contrato,  el contratista
presentó actas de entrega y recibo parcial los días 28 de septiembre y 4 de
noviembre de 2005, en las que rindió cuenta sobre sus avances, en la ejecución
material del objeto contractual[6].
5. No obra en el expediente prueba que acredite, que el
contrato fue liquidado de mutuo acuerdo, en los plazos fijados por las partes
en la cláusula 21 del mismo, esto es, dentro de los 4 meses siguientes a su
terminación.
6. De otro lado, la accionante celebró contrato de
interventoría número 2051918 con el Consorcio Intercarceles del 5 de julio de
2005, cuyo objeto era “… realizar la interventoría técnica, administrativa,
financiera y contable a los estudios y diseños de preinversión para la
construcción de los establecimientos de reclusión a nivel nacional, para el grupo
No. 1”[7],
es decir, al contrato de consultoría número 2051457 del 15 de junio de 2005,
celebrado con el Consorcio Diseños Carcelarios 2005.
7. El plazo de ejecución contractual fue de 6.5 meses,
contados a partir del acta de inicio, conforme a la cláusula quinta del contrato[8], la que fue
suscrita por las partes el 18 de julio de 2005[9].
El acta de terminación del contrato de interventoría número 2051918, se firmó
de mutuo acuerdo el 20 de febrero de 2006[10].
8. No obra en el expediente prueba de la liquidación bilateral
de este contrato conforme a la cláusula 21 del mismo, la que debía haberse
realizado dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación.
9. El 24 de marzo de 2010 FONADE presentó demanda en ejercicio
de la acción de controversias contractuales, ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca y en contra del Consorcio Diseños Carcelarios 2005 y el Consorcio Intercarceles,
con la finalidad de resolver los presuntos conflictos surgidos con ocasión de
la ejecución de los contratos números 2051457 y 2051918[11].
10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,
Subsección B, mediante auto del 6 de octubre de 2010, rechazó la demanda
presentada por FONADE al considerar que operó el fenómeno de la caducidad de la
acción de controversias contractuales, por haber transcurrido más de 2 años,
contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o
de derecho que les sirvan de fundamento y en especial, cuando se trate de
contratos que requieran liquidación, en aplicación del literal d del numeral 10
del artículo 136 del CCA.
El
juez de conocimiento consideró que, si el acta de inicio del contrato de
consultoría número 2051457, se firmó el 5 de agosto de 2005 y el plazo de
ejecución era de 6 meses, la terminación del mismo fue el 5 de febrero de 2006.
En el expediente del proceso ordinario no encontró el fallador que el contrato
se haya liquidado, razón por la cual las partes contaban para realizar la
liquidación del mismo de común acuerdo hasta el 5 de junio de 2006, conforme a
la cláusula 21 del contrato[12].
Fracasada la posibilidad de liquidación por las partes, según el fallador, la
ley le otorga dos meses a la entidad pública para que realice la liquidación del
contrato, término que se extendía hasta el 5 de agosto de 2006[13]. Por tanto,
aplicados los dos años de caducidad de la acción de controversias
contractuales, el término procesal venció el 5 de agosto de 2008.
En
relación con el contrato de interventoría No. 2051918, consideró el juez de
conocimiento, que había operado la caducidad de la siguiente manera: i) el acta
de iniciación se firmó el 18 de julio de 2005; ii) el acta de terminación fue suscrita
el 20 de febrero de 2006; iii) los 4 meses para la liquidación de mutuo acuerdo
vencieron el 20 de junio de 2006; iv) la entidad contaba hasta el 20 de agosto
de 2006 para liquidar el contrato; y v) el término de caducidad de dos años,
para presentar la acción de controversias contractuales, venció el 20 de agosto
de 2008.
11. La parte actora presentó recurso de apelación contra la
providencia mencionada anteriormente y que rechazó la demanda de controversias
contractuales, con fundamento en los siguientes argumentos:
i) al ser FONADE una empresa industrial y comercial del
Estado, su actividad contractual estaba regida por el derecho privado, razón
por la cual, suscitada la controversia contractual, los términos de
prescripción, más no de caducidad, empezaron a correr conforme lo establece el
artículo 2536 del Código Civil. De esta manera, al entrar en vigencia la Ley
1107 de 2006, debió darse aplicación al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que
rige los efectos de las normas procesales en el tiempo, en especial, en materia
de términos que han empezado a correr.
ii) el juez estaba en la obligación de aplicar el artículo 136
del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que el término de
caducidad debió contarse a partir del momento en que FONADE, tuvo conocimiento
de los hechos generadores del incumplimiento, situación que se verificó durante
la ejecución del contrato de obra, celebrado y ejecutado con posterioridad a la
terminación de los contratos de consultoría e interventoría que son objeto de
litigio.
12. Surtido el trámite de la apelación, la Subsección A de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, confirmó la providencia recurrida, con
auto del 30 de noviembre de 2011, notificado por estado del 6 de diciembre de
2011[14],
en el que reiteró los argumentos del ad quo sobre la operancia de la
caducidad de la acción de controversias contractuales formulada por la
accionante.
13. Contra esa decisión, la demandante presentó solicitud de
adición, puesto que, según la recurrente, no se habían resuelto algunos
aspectos que sustentaron la apelación, relacionados con la aplicación de la ley
en el tiempo. Esta solicitud fue resuelta con auto del 7 de marzo de 2012[15], en el que decidió
no adicionar el auto del 30 de noviembre de 2011, con base en que fueron
resueltos todos los aspectos que sustentaron el recurso de apelación.
14. El juez de primera instancia profirió auto que obedeció lo
resuelto por el superior el 17 de agosto de 2012[16].
Actuación
procesal y contestaciones de las entidades accionadas
Conoció de la
acción de tutela en primera instancia, la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. El fallador de instancia avocó
conocimiento por auto del 10 de septiembre de 2012 y ordenó vincular a la
Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a las sociedades
Construcciones G y G Ltda., Construcciones AMCO Ltda. y R.M.R Construcciones
S.A., todas integrantes del Consorcio Diseños Carcelarios 2005, a la sociedad
Esparza Ingeniería Ltda. y Jesús Guillermo Gómez López, ambos miembros del
Consorcio Intercarceles.
Durante el término
otorgado por ese Despacho, algunas de las entidades accionadas se pronunciaron
en los siguientes términos:
1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección
Tercera[17]
El Magistrado
Ramiro Pazos Guerrero en representación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca–Sección
Tercera, presentó intervención dentro de la acción de tutela de la referencia,
en la que expuso brevemente los antecedentes y los fundamentos que dieron
origen a la acción de tutela, la procedibilidad de la misma contra providencias
judiciales y concluyó, con base en los principios de autonomía e independencia,
lo siguiente:
“…
al decretar el rechazo de la demanda, [el juez de instancia] lo hizo en
aplicación estricta del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que
prescribe de la regla de derecho según la cual “incumbe a las partes probar el
supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas
persiguen”[18]
Para ese Despacho,
no existió vía de hecho en las actuaciones judiciales atacadas, porque las
decisiones se fundaron en la aplicación de las normas procesales vigentes para
la época, con base en la valoración de los supuestos de hecho del proceso,
razón por la cual, solicitó negar el amparo presentado por FONADE.
2. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Tercera Subsección “A”[19]
El
Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera presentó intervención en el presente
asunto, en representación de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En su
escrito, el magistrado rememoró los antecedentes de las providencias judiciales
censuradas en sede de tutela y manifestó además, que la solicitud de amparo busca
reabrir el debate del proceso ordinario, para que el juez de tutela determine,
si el tránsito legislativo ocasionado con la vigencia de la Ley 1107 de 2006,
modificó el término de caducidad de la acción contractual presentada por
FONADE.
Para
el interviniente, el planteamiento expuesto por la entidad actora es
desacertado, puesto que fue el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 el que asignó
competencia a la jurisdicción contenciosa administrativa, para conocer las
controversias que versen sobre los contratos estatales, norma que se encontraba
vigente para el momento en que se produjeron los hechos, es decir, antes de la
entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006. Por esta razón, según el
representante del Despacho judicial accionado, el demandante debió observar los
términos de caducidad consagrados por la legislación vigente para formular su
acción de controversias contractuales, en los plazos determinados por la norma procesal
administrativa aplicable al caso.
Para
finalizar, argumentó que la censura de la actora radica en la discrepancia con
la decisión adoptada y no en la violación del derecho fundamental del debido
proceso, razón por la cual debía denegarse el amparo solicitado.
3. Constructora AMCO Ltda[20]
Previamente
debe aclarar la Sala que esta sociedad presentó dos intervenciones: el 21 de
septiembre y el 25 de septiembre ambas del año 2012, las que expusieron lo
siguiente: i) sobre los hechos que fundamentan la tutela, se pronunciaron sobre
la certeza o no de los mismos; ii) manifestaron su oposición a la solicitud de
amparo; y iii) solicitaron declarar la improcedencia de  la acción de tutela, puesto
que la jurisdicción contencioso administrativa, era la competente para conocer
la controversia derivada del contrato de consultoría, celebrado con la entidad
con base en su naturaleza estatal.
Además
consideró la interviniente, que para el caso concreto, había operado la
caducidad de la acción de controversias contractuales, razón por la cual, la
entidad accionante no puede “… ahora ampararse en la tesis de la
concurrencia eventual de términos civiles y administrativos, para poder escoger
el que más convenga al extremo litigante.”[21]
Concluyeron
las intervenciones que no puede usarse la acción de amparo como herramienta
para revivir términos vencidos y poder recurrir ante el juez de tutela, con el
fin de reabrir el debate sobre un tema zanjado por la jurisdicción contenciosa,
como es la ocurrencia de la caducidad de la acción de controversias
contractuales[22].
En consecuencia, solicitó negar la acción de tutela, por ausencia de vía de
hecho vulneradora del debido proceso de la accionante[23].
4. R.M.R Construcciones S.A[24]
La
sociedad interviniente se pronunció en el trámite de tutela a través de
apoderado judicial y solicitó negar la protección del derecho fundamental al
debido proceso invocado por FONADE. En su escrito realizó una breve descripción
de los antecedentes de la solicitud de amparo y de los defectos de que supuestamente
adolecen las providencias censuradas. En detalle se refirió al defecto sustantivo,
con referencias teóricas sobre las diferencias entre caducidad y prescripción,
además, determinó los efectos jurídico-procesales de la Ley 1107 de 2006, que
en su entender, no modificó términos de caducidad o de prescripción, tal y como
lo presenta la entidad accionante.
En
ese orden, la mencionada ley solo modificó el criterio de competencia objetivo-material,
por el orgánico-subjetivo, para que la jurisdicción contenciosa conociera de
las controversias o litigios en las que hubieran sido parte entidades públicas.
Además, las normas de naturaleza procesal, son de aplicación inmediata, a
partir de su entrada en vigencia, esto es, desde el 27 de diciembre de 2006.
Así
las cosas, para el interviniente, no puede pensarse en que una vez entró en
vigencia la Ley 1107 de 2006, coexistieron dos acciones contractuales, que
podían ser usadas a elección del demandante, una con un término de caducidad de
2 años y otra con un término de prescripción de 10 años.[25]
De
otra parte, consideró que los efectos de la caducidad de la acción deben
contarse a partir de la vigencia de la Ley 1107 de 2006 y no de forma retroactiva,
razón por la cual la acción de controversias contractuales había caducado el 27
de diciembre de 2008. No obstante lo anterior, advirtió que no se configuró
ninguna vía de hecho por parte de las autoridades judiciales.
En
relación con el defecto fáctico manifestó que no se acreditó, puesto que
la aplicación de la Ley 1107 de 2006, era inmediata por tratarse de una norma
procesal, con independencia de si la ocurrencia de los hechos generadores de la
demanda se configuraron con anterioridad a la vigencia de la misma, por esta
razón, concluyó la sociedad, que el término de caducidad debía aplicarse a
cualquier acción contenciosa presentada con posterioridad a la vigencia de la Ley
1107 de 2006, es decir, el 27 de diciembre de 2006[26].
Decisiones
objeto de revisión
Primera
instancia[27]
La
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, profirió sentencia de primera instancia el 27 de septiembre de 2012 y
resolvió negar el amparo solicitado. A esta decisión llegó el juez de instancia,
con base en los siguientes argumentos:
En
relación con el defecto sustancial
a. FONADE abordó una discusión que no era pertinente para este
caso, ya que la Ley 1107 de 2006 no modificó el régimen procesal aplicable a
las controversias derivadas de los contratos celebrados por la actora, por
tanto, no existe conflicto de leyes procesales en el tiempo, puesto que la mencionada
ley, solo hizo precisiones en relación con el criterio material, como factor
que determina la competencia de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
b. Los contratos que celebran las empresas industriales y
comerciales del Estado, como lo es FONADE, son estatales y sus conflictos son
conocidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de
la acción de controversias contractuales.
c. A los contratos celebrados por FONADE se les aplican normas
sustanciales de derecho privado, sin que esta situación determine el régimen
jurídico procesal para la solución de sus controversias contractuales. Esto
implica que las normas procedimentales aplicables eran las contenidas en el Código
Contencioso Administrativo.
Con
base en los argumentos expuestos anteriormente, consideró la Sección Cuarta del
Consejo de Estado, que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en
defecto sustantivo, puesto que la declaratoria de caducidad se sustentó en
normas procesales vigentes y aplicables a la controversia contractual. Además,
para el juez de instancia no existió desconocimiento del precedente judicial, bajo
el entendido de que las providencias judiciales supuestamente desconocidas, no
guardan identidad en su ratio decidendi con el caso de la referencia,
pues allí se trató un auténtico conflicto de normas procesales, con ocasión de
la expedición de la Ley 446 de 1998, situación que según esa Corporación no se
presenta en este asunto.
Defecto
fáctico
Este
defecto fue descartado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el
argumento de que el cómputo del término de caducidad, se realizó con base en
las pruebas obrantes en el expediente y el análisis detallado de las fechas de
terminación y oportunidad para liquidar los contratos celebrados por la actora.
En efecto, para el contrato de consultoría, el juez contencioso encontró que el
término con el que contaba FONADE, para liquidar unilateralmente el contrato,
una vez venció el término de 4 meses para liquidar de mutuo acuerdo el mismo,
finalizó el 5 de agosto de 2006, lo que generó que la caducidad de la acción, operara
el 5 de agosto de 2008. Para el contrato de interventoría se estableció que el
término para la liquidación unilateral por parte de la entidad pública, una vez
venció el término de 4 meses para que las partes lo liquidaran de mutuo
acuerdo, culminó el 20 de agosto de 2006 y en consecuencia la caducidad de la
acción operó el 20 de agosto de 2008.
En
ese orden de ideas, el ejercicio de la acción de controversias contractuales se
concretó con la presentación de la demanda el 24 de marzo de 2010, para ese momento
ya se encontraba caducado el derecho de acción de FONADE, conforme al numeral
10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984.
Segunda
instancia[28]
La
Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia del 25 de julio de
2013, mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia del 27 de
septiembre de 2013, expedida por la Sección Cuarta de esa misma Corporación,
que en su momento había negado el amparo de los derechos fundamentales
solicitado. Bajo la misma línea argumentativa del juez ad quo, consideró
ese Despacho que no se acreditó la existencia de defecto que configure vía de
hecho de las actuaciones de los despachos judiciales accionados.
En relación
con el defecto sustantivo, afirmó que las normas jurídicas que sustentan
las providencias judiciales censuradas, fueron razonablemente interpretadas y
eran las pertinentes para ser aplicadas al caso concreto, por lo tanto no se
presentó conflicto alguno, sobre la aplicación de leyes en el tiempo, debido a
que la Ley 1107 de 2006, cuya vigencia empezó desde el 27 de diciembre de 2007,
modificó aspectos de competencia de la jurisdicción contenciosa, más no los
términos de caducidad de las acciones judiciales.
Así
las cosas, la acción de controversias del contrato de consultoría debió
presentarse hasta el 5 de agosto de 2008. De otro lado, las derivadas del
contrato de interventoría caducaron el 20 de agosto de 2008. Si la entidad
accionante presentó la demanda el 24 de marzo de 2010, para ese momento ya
había operado la caducidad y la consecuente imposibilidad de acudir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
De
otro lado, consideró el ad quem que no existió desconocimiento del
precedente judicial, toda vez que en este caso no existe un conflicto de normas
en el tiempo, pues la Ley 1107 de 2006 no modificó los términos de caducidad de
las acciones contenciosas, pues lo que se generó fue un cambio en los criterios
de competencia de esa jurisdicción. En ese sentido, no se trataban de casos
similares a los estudiados previamente por el Consejo de Estado, por lo que no
se acreditó el desconocimiento del precedente.
En
cuanto al presunto defecto fáctico, consideró el juez de segunda
instancia que “… para el momento de entrada en vigencia de dicha ley[29], esto
es, 27 de diciembre de 2006, FONADE no había presentado la demanda, razón por
la cual no puede ahora deprecarse la aplicación del término de caducidad de la
acción ordinaria civil, menos cuando el actor acudió directamente ante la
jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción contractual,
acogiéndose a sus ritos y formalidades.”[30]
Concluyó
su estudio el juez de segunda instancia, con la afirmación de que la solicitud
de amparo tuvo como fundamento el inconformismo del accionante frente a las
actuaciones judiciales accionadas, que rechazaron la demanda presentada y lo
pretendido es revivir términos procesales que ya han vencido.
CONSIDERACIONES
Competencia
1. Es competente la Sala Plena de la Corte Constitucional
para revisar los fallos proferidos dentro de la acción de tutela número T-4.092.078,
con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Asunto bajo revisión
2. La solicitud de amparo fue presentada por FONADE en contra
de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca y censura las providencias judiciales que rechazaron la demanda de
controversias contractuales, radicada por la entidad actora el 24 de marzo de
2010, por la presunta existencia de vía de hecho por parte de los despachos
accionados.
El fundamento de las decisiones
judiciales mencionadas, gravitó en torno a la operancia de la caducidad de la
acción de controversias contractuales ejercida por FONADE, al haber
transcurrido más de dos años, contados a partir de la oportunidad de liquidar
los contratos de consultoría e interventoría, cuyos plazos se extendieron,
según los jueces contenciosos, hasta el 5 y 20 de agosto de 2006,
respectivamente[31].
Consideró la
actora que su derecho fundamental al debido proceso, fue vulnerado por los
Despachos judiciales accionados, cuyas actuaciones configuran vía de hecho por
defectos sustancial y fáctico, con base en las siguientes razones:
i) la demanda de controversias judiciales, presentada por el
Fondo, fue rechazada con fundamento en la indebida aplicación de términos de
caducidad de acciones contenciosas, con ocasión de la entrada en la vigencia de
la Ley 1107 de 2006[32];
ii) la naturaleza jurídica de FONADE como empresa industrial y
comercial del Estado, implica que los contratos que celebre se rijan por el
derecho privado, razón por la cual, la solución judicial de sus controversias
contractuales no está condicionada a la caducidad de las acciones
contractuales, regladas por el Código Contencioso Administrativo, sino por los términos
de prescripción de 10 años, con base en lo dispuesto en el artículo 2536 del
Código Civil;
iii) estos términos ya habían empezado a correr antes de que
entrara en vigencia la Ley 1107 de 2006, razón por la cual debían aplicarse
además, los artículos 40 y 41 de la Ley 153 de 1887, que regulan los efectos de
las normas procesales en el tiempo.
En ese entendido, FONADE
solicitó al juez de tutela para que ordene dejar sin efectos jurídicos las
providencias del 6 de octubre de 2010, del 30 de noviembre de 2011 y del 7 de
marzo de 2012, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la
Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, respectivamente y que hacen parte del proceso radicado bajo el número
25000232600020100016801, para que en consecuencia admita la demanda de
controversias contractuales, formulada en contra de los Consorcios Diseños
Carcelarios 2005 e Intercarceles.
Problema jurídico
3. De acreditarse los requisitos genéricos de procedibilidad
de la presente solicitud de amparo, la Corte, conforme a la demanda y las
contestaciones de las entidades públicas, estudiará la presunta vulneración al
debido proceso de la entidad accionante, razón por la cual deberá resolver los siguientes
problemas jurídicos tendientes a establecer ¿si las actuaciones de los
jueces ordinarios al rechazar la demanda presentada por la accionante,
generaron vía de hecho por defectos sustancial y fáctico, al aplicar el término
de caducidad de dos años contenido en las normas de procedimiento contencioso
administrativo, vigentes para el momento de presentación de la demanda por la
actora?
Además deberá establecerse ¿si los Despachos judiciales
accionados, vulneraron el derecho fundamental invocado por la accionante, al omitir
resolver sobre la admisión de la demanda de controversias contractuales, con
base en normas de prescripción civil de 10 años, debido a que los contratos
celebrados por el FONADE se rigen por normas de derecho privado?
Por tratarse de una acción de tutela contra providencias
judiciales, la Sala Plena reiterará los requisitos generales y específicos de
procedibilidad de la solicitud de amparo contra sentencias judiciales y verificará
su cumplimiento en el presente asunto.
De superarse esta fase de análisis, la Corporación se ocupará
del estudio de los presuntos defectos generadores de vía de hecho acusada,
examen que gravitará en torno a tres temas: i) la naturaleza jurídica del Fondo
Financiero de Proyectos de Desarrollo–FONADE y el régimen normativo que rige su
actividad contractual; ii) la solución judicial de las controversias
contractuales del FONADE y el tránsito legislativo en materia de competencia de
la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de la acción de
controversias contractuales entre los años 2005 y 2010; y iii) el alcance
normativo de la Ley 1107 de 2006, en especial si afectó los términos de
caducidad o prescripción de la acción de controversias contractuales. Finalmente
se analizará el caso en concreto.
Reglas
jurisprudenciales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia
4. La procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales es excepcional[33]
y encuentra su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Carta, que
establece su viabilidad cuando la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales se produce por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública, incluidos los jueces de la República.
En
sede de convencionalidad, sustentan la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, el numeral 1º del artículo 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos[34]
y el literal a. del numeral 3º del artículo 2º del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos[35].
5. Con
la sentencia C-590 de 2005[36], la Corte Constitucional superó el
concepto de  vías de hecho, utilizado previamente en el análisis de la
procedencia de la tutela contra providencias judiciales, para dar paso a la
doctrina de específicos supuestos de procedibilidad. En la sentencia SU–195
de 2012[37], ésta Corporación reiteró la doctrina
establecida en la sentencia C–590 de 2005[38],
en el sentido de condicionar la procedencia de la acción de tutela al
cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad, agrupados en:
i) requisitos generales de procedencia y ii) causales específicas de
procedibilidad.
Requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de
tutela contra providencias judiciales
6. Los
requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales son: i) que la cuestión sea de relevancia constitucional; ii) el agotamiento
de todos los medios de defensa judicial –ordinarios y extraordinarios -, salvo
que se trate de evitar la ocurrencia de un perjuicio iusfundamental
irremediable[39]; iii) la observancia del requisito de
inmediatez, es decir, que la acción de tutela se interponga en un tiempo
razonable y proporcionado a la ocurrencia del hecho generador de la vulneración[40];
iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en la
providencia que se impugna en sede de amparo[41]; v) la identificación
razonable de los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales
y de haber sido posible, que los mismos hayan sido alegados en el proceso
judicial[42]; y vi) que no se trate de una tutela
contra tutela.
Causales específicas de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
7. Las
causales especiales de procedibilidad persiguen el análisis sustancial del
amparo solicitado; así lo advirtió esta Corporación en la sentencia C-590 de
2005, que además estableció que basta con la configuración de alguna de las
causales específicas, para que proceda el amparo respectivo. Tales causales han
sido decantadas por la jurisprudencia constitucional en forma de defectos, así:
-
Defecto orgánico: ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia
impugnada carece, en forma absoluta, de competencia.
-
Defecto procedimental absoluto: surge
cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la
ley.
-
Defecto fáctico: se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo
probatorio, que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión o
cuando se desconocen pruebas que tienen influencia directa en el sentido del
fallo.
- Defecto
material o sustantivo: tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas
inexistentes o inconstitucionales[43], cuando existe una contradicción
evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión, cuando se deja de
aplicar una norma exigible en caso o cuando se otorga a la norma jurídica un
sentido que no tiene.
- El
error inducido: acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por
parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos
fundamentales.
-
Decisión sin motivación: se presenta cuando la
sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial
incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos
que la soportan.
-
Desconocimiento del precedente[44]: se
configura cuando por vía judicial se ha fijado el alcance sobre determinado
asunto y el funcionario judicial, desconoce la regla jurisprudencial
establecida. En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia
jurídica del derecho fundamental a la igualdad.
-
Violación directa de la Constitución: que se deriva del principio
de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como un
supuesto plenamente vinculante y con fuerza normativa.
La
acción de tutela, acusó las providencias judiciales censuradas de incurrir en:
i) defecto sustantivo; ii) desconocimiento del precedente judicial y iii)
defecto fáctico. Por esta razón, la Corte hará breves caracterizaciones de cada
uno de estos.
Defecto sustantivo
8. Este defecto ha
sido decantado extensamente por esta Corporación, claramente explicado en la
sentencia SU–195 de 2012. En sentido amplio se está en presencia
del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso
concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal
manera que contraría la razonabilidad jurídica. [45]
En
estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos:
a. El fundamento de
la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por
impertinente[46]
o porque ha sido derogada[47],
es inexistente[48],
inexequible[49]
o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[50].
b. No se hace una
interpretación razonable de la norma[51].
c. Cuando se aparta
del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes[52].
d. La disposición
aplicada es regresiva[53]
o contraria a la Constitución[54].
e. El ordenamiento
otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la
disposición[55].
f. La Decisión se
funda en una interpretación no sistemática de la norma[56].
g. Se afectan
derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó
de manera insuficiente su actuación.
Procederá entonces
el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto
sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente.
Defecto por
desconocimiento del precedente judicial
9. Se
está en presencia del defecto por desconocimiento del precedente judicial,
cuando el juez ordinario desconoce o limita el contenido y alcance de un
derecho fundamental, decantado por la Corte Constitucional[57].
10. La
Corte Constitucional en la sentencia T–791 de 2013, estableció los
siguientes requisitos para que prospere esta causal: i) que exista un
conjunto de sentencias (constitucionalidad o varias de tutela) previas al caso
que habrá de resolver[58], que contengan claras reglas
jurisprudenciales sobre las que descanse la ratio decidendi; ii) el
precedente debe tener un problema jurídico semejante al caso concreto que se
busca resolver; y iii) debe existir semejanza entre sus aspectos fácticos y
normativos[59].
Así las cosas, la
acreditación  del desconocimiento del precedente judicial, como causal
específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, está condicionada a la operancia de los requisitos específicos, es
decir, la existencia previa al caso bajo análisis, de una sentencia de
constitucionalidad o varias de tutela, que contengan en su ratio decidendi
reglas jurisprudenciales aplicables al caso en concreto, debido a su similitud
fáctica y normativa.
Defecto fáctico
11. Desde sus inicios, esta Corte estableció que los jueces
naturales tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis
del material probatorio en cada caso concreto[60].
Por ello, esta Corporación determinó que cuando se alega un error de carácter
probatorio, la evaluación de la providencia judicial por parte de un juez de
tutela, debe privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial[61].
12. No obstante, tal poder discrecional debe estar inspirado
en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de
objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la
Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad sería entendida
como arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la causal por
defecto fáctico y el juez de tutela podría intervenir la providencia judicial
censurada[62].
13. La Corte ha establecido que el defecto fáctico se configura cuando: i)
existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso;
ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o
iii) no se valora en su integridad el material probatorio.
Así
mismo, puntualizó que el defecto estudiado tiene dos dimensiones: una positiva[63] y otra
negativa[64].
La primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por “completo
equivocada” o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello y la
segunda cuando omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no
decreta su práctica sin justificación alguna.
14. En ese orden de ideas, esta Corporación ha sido
enfática en señalar que:
“…
para que la tutela resulte procedente ante un error
fáctico, el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad
que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una
incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse
en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto”[65].
Naturaleza
jurídica del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo–FONADE. Evolución
normativa
15.
La entidad pública accionante fue creada mediante Decreto 3068 del 16 de
diciembre de 1968, como un Establecimiento Público, inicialmente denominado
Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo-FONADE, adscrito al Departamento
Nacional de Planeación, con Personería Jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio propio[66].
El Fondo tenía
para ese momento la finalidad de:
“… financiar total
o parcialmente a entidades de Derecho Público o Privado, los siguientes
estudios:
1. Estudios de
factibilidad técnico económica de proyectos o de programas específicos.
2. Estudios
complementarios de proyectos cuya factibilidad técnico económica haya sido
demostrada, incluyendo aquellos de ingeniería que fueren necesarios y que
requieran mayores elementos de juicio para su evaluación, o ser adicionados con
nuevos requisitos para gestionar su financiamiento.
3. Estudios de
prefactibilidad sectorial y subsectorial que tengan por finalidad la
preparación de proyectos específicos o la cuantificación de inversiones en un
sector de la economía nacional.
4. Estudios
generales cuyo objeto sea la identificación de proyectos o de programas
específicos.
5. Estudios de
proyectos específicos comprendidos dentro de los programas de integración
económica general y de integración fronteriza Colombo – Venezolana y Colombo –
Ecuatoriana, especialmente aquellos que tengan un carácter multinacional.
6. Estudios de
proyectos específicos relacionados con la integración subregional de los países
firmantes del Acta de Bogotá de Agosto de 1966.”[67]
16.
Posteriormente, la Constitución de 1991, le permitió al Presidente de la
República reestructurar la entidad, con base en el artículo 20 transitorio de
la Carta. Así las cosas, el artículo 1º del Decreto 2168 de 1992 estableció:
“Reestructurase
el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, establecimiento de orden
nacional, creado por Decreto 3068 de 1968, en una Empresa Industrial y
Comercial del Estado, de carácter financiero denominada Fondo Financiero de
Proyectos de Desarrollo-FONADE dotada de personería jurídica, patrimonio
propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de
Planeación.”
Esta norma cambió  la
entidad en los siguientes aspectos: i) dejó de ser un establecimiento público,
para convertirse en una Empresa Industrial y Comercial del Estado; ii) se le
confirió carácter financiero; iii) cambió su denominación a Fondo Financiero de
Proyectos de Desarrollo-FONADE; y iv) ya no estaría adscrita sino vinculada al
Departamento Nacional de Planeación.
En relación con su
objeto, el artículo 2º del Decreto 2168 de 1992 estableció que FONADE “…
tiene por objeto principal ser agente en el ciclo de proyectos de desarrollo
mediante la financiación y administración de estudios, y la coordinación de la
fase de preparación de proyectos de desarrollo.”
Las funciones, que
para ese momento desarrollaría el FONADE, quedaron consignadas en el artículo 3º
del mencionado Decreto, entre las que se encuentran las siguientes: i) celebrar
contratos de financiamiento y descontar operaciones para estudios y proyectos
de desarrollo; ii) analizar operaciones de crédito interno y externo, con
sujeción a normas pertinentes; entre otras[68].
17. El Decreto 288 de 2004, modificó nuevamente la estructura
del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE. Así, mantuvo su
naturaleza jurídica como Empresa Industrial y Comercial del Estado, su carácter
financiero, la personería jurídica propia, al igual que su autonomía
administrativa, y fue incluida entre las entidades vigiladas por la
Superintendencia Bancaria, hoy Financiera[69].
Como
objeto principal del FONADE se estableció que sería: “… Agente en cualquiera
de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación,
financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación,
administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus
etapas.”[70]
En
desarrollo del mismo, el FONADE cumple las siguientes funciones: i) promover,
estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados
con recursos de fuentes nacionales o internacionales; ii) realizar las
gestiones necesarias para garantizar la viabilidad financiera del Fondo y la de
los proyectos que administra o ejecuta; iii) celebrar contratos de
financiamiento y descontar operaciones para estudios y proyectos de desarrollo,
entre otras[71].
18. En conclusión, FONADE en la actualidad es: i) Empresa
Industrial y Comercial del Estado[72];
ii) tiene carácter financiero; iii) cuenta con autonomía administrativa; iv) se
encuentra vinculada al Departamento Nacional de Planeación; y v) está vigilada
por la Superintendencia Financiera.
Régimen
contractual del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE
19. El régimen contractual de las entidades públicas
está determinado por la ley. En sentencia C-388 de 1996[73], la Corte
afirmó que:
“… antes de la expedición del Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública -ley 80 de 1993-,
ordenamiento del cual forma parte la norma parcialmente impugnada, los
contratos que los órganos del Estado estaban autorizados a celebrar se
clasificaban en: contratos administrativos; contratos privados con claúsula de
caducidad, y contratos privados de la administración, cada uno de los cuales
estaba sometido a una jurisdicción distinta, así: los dos primeros a la
jurisdicción contencioso administrativa y los últimos a la jurisdicción
ordinaria. A partir de la vigencia del estatuto citado, el legislador decidió
abolir tal clasificación y reunir en una sola categoría los contratos de todo
orden en los que intervenga una entidad del Estado, creando los que denominó contratos estatales, cuya definición
aparece consignada en el artículo 32 ibídem, (…), esto es, los contratos de
obra, de consultoría, de prestación de servicios, de concesión (…).”
Por su parte, el
Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento reiteró que:
“… la naturaleza
del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas
legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo
u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las
entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido ha dicho la
Sala:
“De
este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las
entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto
General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes
especiales’ (…)”[74]”[75]
El
Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia está contenido en la
Ley 80 de 1993, además de otras disposiciones normativas. Esta ley tiene vocación
universal[76],
derivada de su objetivo general de: “…disponer las reglas y principios que
rigen los contratos de las entidades estatales.”[77], lo
que implica que se aplican a todas las entidades públicas que comprenden:
organismos públicos con o sin personería jurídica, no solo de la rama
ejecutiva, sino también de la administración en un sentido más amplio, que incluyen
los demás órganos que ejercen funciones públicas como la legislativa y la
judicial; organismos independientes, empresas industriales y comerciales del
Estado, entre otras.
Todas
estas entidades, enunciadas en el artículo 2º de la mencionada ley, desarrollan
sus actividades bajo el concepto de contrato estatal, con el que
se superó la antigua distinción entre contrato administrativo y contratos de
derecho privado[78].
En efecto, la
noción de contrato estatal se encuentra definida por el artículo 32 de la Ley
80 de 1993, de la siguiente manera:
“Son
contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que
celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en
el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio
de la autonomía de la voluntad…” (negrillas fuera de texto)
La misma norma
establece, de forma enunciativa, las clases de contratos estatales, entre los
que se encuentran los siguientes: i) de obra[79];
ii) consultoría[80];
iii) prestación de servicios[81];
y iv) consultoría[82].
20. Sin embargo, el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80
de 1993, modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, establece un
régimen contractual especial para aquellas entidades públicas que tienen
carácter financiero, en el que no están sujetas a las disposiciones del
Estatuto General de Contratación, pues sus actividades se regirán por las
normas jurídicas aplicables a las actividades que desarrollan. Así quedó
establecido:
“Los
Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de
seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán
sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a dichas actividades.”
De otra parte, el
artículo 93 de la Ley 489 de 1998[83],
establece que:
“Los actos
que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el
desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión
económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado.”
21. En consecuencia, la especial naturaleza jurídica del
FONADE, puesto que se trata de una Empresa Industrial y Comercial del Estado,
con carácter financiero, hace que su régimen contractual se encuentre regido,
en lo sustancial, por el derecho privado. En efecto, en los considerandos del
Acuerdo número 002 del 25 de febrero de 2003, a través del cual se adoptó el
manual de contratación de esa entidad, se estipuló que:
“…
la actividad contractual de FONADE se desarrolla mediante la aplicación de dos
regímenes jurídicos: la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios para las
actividades propias de su funcionamiento y el derecho privado para el
cumplimiento del giro ordinario de sus negocios.”
En este orden de
ideas, esa entidad se encuentra dentro de las excepciones contenidas en el
parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que no se rige en
materia contractual, en lo sustancial, por estas disposiciones, sino que en
desarrollo del giro ordinario de sus negocios, se regirá por el derecho privado
y en especial por las disposiciones del Estatuto Orgánico Financiero (artículos
286-289).
Esta situación no
implica que por la aplicación de normas exógenas al Estatuto General de
Contratación, la naturaleza contractual de esta entidad haya mutado hacia el
derecho privado, por el contrario, los contratos que celebre FONADE son estatales,
puesto que la aplicación sustantiva de normas de derecho privado o financiero,
no desvirtúa su naturaleza de contrato estatal.
22. En conclusión, el régimen de contratación de las entidades
públicas se encuentra consignado en la Ley 80 de 1993, que estableció la
genérica categoría de contratos estatales, a todos aquellos que celebren las
entidades públicas enunciadas en el artículo 2 de ese estatuto. Algunas
entidades públicas, como el FONADE, se encuentran exceptuadas del régimen
contenido en la Ley 80 de 1993, en razón a su naturaleza de Empresa Industrial
y Comercial del Estado y su carácter financiero, por lo que sus negocios se
rigen por las normas del derecho privado.
Esa
condición especial en material contractual, no desvirtúa la naturaleza de contrato
estatal, puesto que el régimen sustancial aplicable a los mismos, no
hace mutar su condición de contrato público.
Solución
judicial de las controversias contractuales del Fondo Financiero de Proyectos
de Desarrollo-FONADE entre los años 2005 y 2010
23. Establecida la naturaleza jurídica de contrato estatal, de
los actos celebrados por FONADE en desarrollo ordinario de sus negocios,
corresponde a la Sala determinar la forma en que se solucionaban judicialmente
las controversias contractuales entre los años 2005 y 2010. Para estos efectos,
se explicarán brevemente aspectos generales como la jurisdicción, competencia y
su relación con el principio de juez natural, los conceptos de prescripción y
caducidad. Posteriormente se analizarán los regímenes procesales vigentes antes
y después de la vigencia de la Ley 1107 de 2006, en especial, la competencia de
la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las controversias
contractuales de FONADE.
La
jurisdicción
24. La actual concepción de jurisdicción, se aparta de su
escueto significado literal de “decir o indicar el derecho” y se
aproxima según COUTURE, bajo un sentido técnico y preciso, hacia una naturaleza
de función pública, una función de los órganos del estado[84].
El
contenido de esta función pública, es descrito por el profesor Hernando MORALES
MOLINA bajo dos grandes formas, que son: i) la declaración o decisión del
derecho (proceso de cognición); y ii) la realización coactiva de los derechos
en forma de ejecución forzada (proceso de ejecución)[85]. En efecto,
CALAMANDREI concretaba estos dos aspectos de la jurisdicción, así:
“Para
poner en práctica las garantías jurisdiccionales que acabamos de reseñar, se
requiere el ejercicio de una actividad continuada, en la cual se pueden
distinguir dos momentos: la cognición y la ejecución forzada. La cognición se
dirige a la declaración de certeza de un mandato individualizado (primario o
sancionatorio) y se expresa en una decisión; la ejecución forzada trata de
hacer que el mandato individualizado, declarado cierto mediante la decisión, sea
prácticamente ejecutado.”[86]
Para
la Corte, el concepto de jurisdicción consiste en:
“… la potestad que tiene el Estado para administrar justicia
en ejercicio de la soberanía de que es titular, mediante el conocimiento y
decisión de las diferentes causas (civiles, criminales, administrativas, etc.)
y, en tal virtud, es única e indivisible. Es por ello que todos los jueces
ejercen jurisdicción en nombre del Estado, pero circunscrita al ámbito propio
de la competencia[87] que le asigna la ley[88].”[89]
25.
OVALLE FAVELA entiende la jurisdicción, como la función pública de impartir
justicia, que no es susceptible de ser dividida ni clasificada, puesto que:
“… la función de conocer y juzgar los litigios y de
ejecutar lo juzgado, es esencialmente la misma, cualquiera que sea la rama del
derecho sustantivo que se aplique a través de dicha función. Sin embargo,
diversos sectores de la doctrina, suelen formular algunas divisiones o
clasificaciones que, más que referirse a la función jurisdiccional en sí misma,
conciernen a los órganos que la ejercen, a la materia sobre la que recae o al
ámbito en el que se debe desarrollar.”[90]
En
ese sentido, el profesor Hernando MORALES MOLINA describió que: “Desde el
punto de vista de la naturaleza o calidad de las relaciones que constituyen la
materia de la jurisdicción, esta se distingue en jurisdicción civil y
jurisdicción penal.”[91].
Ahora bien, cuando la clasificación de la jurisdicción se basa en el tipo de
competencia de los órganos judiciales, la jurisdicción puede ser: i) ordinaria,
que es ejercida por los juzgadores, que tienen competencia para conocer de la
generalidad de los litigios; y ii) especial, aquella que tienen los
juzgadores para conocer de cierta clase de litigios[92].
Dentro
de las llamadas jurisdicciones especiales, un sector de la doctrina ubica la
contenciosa administrativa, en la que, al igual que en la penal, existe un
interés del Estado en el proceso, y a la vez, es el Estado quien lo resuelve[93]. Esta
jurisdicción se encarga de juzgar las contiendas en la cuales la administración
pública es parte. Ante esta jurisdicción se ejerce un derecho de acción
autónomo, que busca que el juez condene a la administración a pagar una indemnización,
como consecuencia de sus actos (o hechos) administrativos o para revocar actos
administrativos con efectos de anulación[94].
26. El artículo 116 de la Carta Política, al referirse a la
función pública de administrar justicia, define su vocación constitucional, al
establecer que:
“La
Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los
Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia
Penal Militar.”
Por
su parte, el artículo 1º de la Ley 270 de 1996, describe la administración de
justicia de la siguiente manera:
“La
administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el
Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los
derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin
de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional.”
27. Estas breves consideraciones permiten concluir que
la jurisdicción es una función pública en cabeza del Estado, cuyo contenido
está definido en dos formas: i) proceso cognitivo y ii) proceso de ejecución.
Además, reviste el carácter de única e indivisible, aunque susceptible de
clasificaciones, en razón a la naturaleza, calidad o competencia de las
relaciones que constituyen la materia de la jurisdicción. En ese sentido, la
jurisdicción puede ser ordinaria o especial, en esta última categoría se
encuentra la contenciosa administrativa, encargada de juzgar los actos o hechos
de la administración pública.
La
competencia y su relación con el principio de juez natural
28. No obstante lo expuesto, el concepto de
jurisdicción tiende a confundirse con el de competencia. Para el profesor COUTURE,
estos dos conceptos no pueden confundirse debido a que:
“…
la expresión jurisdicción designa la naturaleza de la función propia del
juzgador; en cambio, la competencia es un concepto que se aplica a todos los
órganos del Estado – y  no solo a los jurisdiccionales – para indicar la esfera
o el ámbito – espacial, material, personal etcétera- dentro del cual aquellos
pueden ejercer válidamente las funciones que les son propias.”[95]
En
ese orden, el profesor Hernando MORALES MOLINA, consideraba que:
“…
la competencia es la facultad que tiene un juez o tribunal para ejercer, por
autoridad de la ley, en determinado negocio, la jurisdicción que corresponde a
la república.”[96]
MATTIROLO
definía la competencia como “… la medida con que la jurisdicción se
distribuye entre las diversas autoridades judiciales.”[97]
Así
las cosas, la competencia es:
“…
la suma de facultades que la ley da al juzgador para ejercer su jurisdicción en
determinado tipo de litigios o conflictos. El juzgador, por el solo hecho de
serlo, es titular de la función jurisdiccional, pero no la puede ejercer en
cualquier tipo de litigios, sino sólo en aquellos para los que está facultado
por la ley; es decir, en aquellos en los que es competente.”[98]
En
una perspectiva objetiva, la competencia es la órbita jurídica dentro de la
cual se puede ejercer la función pública por el órgano correspondiente, por lo
que desde un punto de vista subjetivo, la competencia implica el conjunto de
atribuciones otorgadas a dicho órgano para que ejerza su función jurisdiccional[99]. Por esta
razón, el juez o tribunal no puede ejercer jurisdicción sino hasta el límite de
la competencia que la ley le señala, puesto que la competencia es el ejercicio
de la jurisdicción en concreto[100].
La
competencia del órgano jurisdiccional, guarda estrecha relación con el derecho
al juez natural. A tal efecto esta Corporación ha establecido que:
“… el “juez natural” es aquél a quien la Constitución o la ley
le ha asignado el conocimiento de ciertos asuntos para su resolución[101].
Este
principio  constituye elemento medular del debido proceso, en la medida en que
desarrolla y estructura el postulado constitucional establecido en el artículo
29 superior que señala que "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las
leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio”[102], principio que figura
igualmente  en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
"Pacto de San José de Costa Rica",    entre las garantías judiciales
reconocidas a toda persona[103].
Al
respecto debe señalarse que la competencia de una autoridad judicial ha sido
entendida como la porción, la cantidad, la medida o el grado de la jurisdicción
que corresponde a cada juez o tribunal, mediante la determinación de los
asuntos que le corresponde conocer, atendidos determinados factores (materia,
cuantía, lugar, etc)[104].”[105]
29. La forma de distribuir la competencia depende de los
factores de asignación de la misma, que de manera enunciativa son: i) objetivo;
ii) subjetivo; iii) funcional; iv) territorial; v) por conexión[106], entre
otros. En todo caso, la atribución de una porción determinada de asuntos a
distintos órganos judiciales, tiene que ver con el desarrollo de una política
procesal, que a su vez responde a la necesidad práctica de una mejor, adecuada
y eficiente administración de justicia, así como a un mejor acceso de quienes
deben acudir a la misma[107].
El factor
objetivo o material que determina la competencia, se relaciona con el
objeto del negocio judicial, bien por su propia naturaleza o en razón a su
cuantía o valor comercial, es decir, se refiere al contenido especial de la
relación jurídica en litigio[108].
En palabras de CARNELUTTI, este criterio hace referencia al “modo de ser del
litigio”, al vínculo de derecho material que da lugar a la causa[109].
El factor
subjetivo, determina la competencia del juez con fundamento en la
calidad de las personas interesadas en el respectivo proceso[110]. El factor
funcional, permite la distribución de competencias a partir de las
funciones que determinados jueces están llamados a ejercer en un solo proceso,
puesto que se atiende a un criterio de grado, por lo que existen jueces de
primera y segunda instancia y tribunales de casación, entre otras.
El factor
territorial, implica que el Legislador, determina la competencia con
fundamento en el lugar del territorio en donde debe adelantarse el juicio.
Ahora bien, esta condición está subordinada a los siguientes fueros: i) general
o del domicilio; ii) objeto del pleito, por ejemplo, el ejercicio de acciones
reales; iii) convencional o contractual; iv) por los hechos; v) exclusivo; vi)
concurrentes a elección o sucesivos, entre otros[111].
Por
último, el factor por conexidad, con el que se fijan criterios de
competencia de las acciones judiciales llamadas conexas, entre las que existe
alguna clase de vínculo, bien por provenir de una misma causa o relación
jurídica sustantiva (conexidad objetiva) o bien porque intervienen las mismas
partes (conexidad subjetiva)[112],
lo que permite o hace necesario su ejercicio en un solo proceso, por ejemplo la
acumulación de acciones[113].
La Corte, en sentencia
C-665 de 1997[114],
afirmó que:
“La competencia
se fija de acuerdo con distintos factores, a saber: la naturaleza o materia del
proceso y la cuantía (factor objetivo), la calidad de las partes que
intervienen en el proceso (factor subjetivo), la naturaleza de la función que
desempeña el funcionario que debe resolver el proceso (factor funcional), el
lugar donde debe tramitarse el proceso (factor territorial), el factor de
conexidad.”
Además que:
“La
competencia debe tener las siguientes calidades: legalidad, pues debe ser
fijada por la ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable por la
voluntad de las partes; inmodificabilidad por que no se puede variar en el
curso de un proceso (perpetuatio jurisdictionis); la indelegabilidad, ya que no
puede ser delegada por quien la detenta; y es de orden público puesto que se
funda en principios de interés general.”
30. En conclusión, la competencia es la forma en que se
concreta el ejercicio de la jurisdicción y guarda estrecha relación con el
principio de juez natural. La distribución de competencia entre los diferentes
órganos jurisdiccionales, atiende a criterios de razonabilidad del trabajo
judicial, eficiencia en la prestación del servicio público de administración de
justicia y facilidad de acceso a la misma. En ese sentido, los factores que
determinan la competencia son: i) objetivo; ii) subjetivo; iii) funcional; iv)
territorial; y v) por conexidad, entre otros.
Hechas
estas breves consideraciones, a continuación la Sala se ocupará de los
conceptos de prescripción y caducidad, debido a la importancia que revisten
para la solución del presente asunto.
Caducidad
y prescripción
31. El concepto de caducidad ha sido enmarcado por la
doctrina dentro de los presupuestos procesales, entendidos como los requisitos
necesarios para que pueda constituirse un proceso válido[115]. CALAMANDREI
los entendía como “… las condiciones que deben existir a fin de que pueda
tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la
demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del juez de proveer
sobre el mérito.”[116]
Esta
teoría fue desarrollada en extenso con la obra de Oskar VON BÜLOW, titulada “La
teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales”[117].
Para el mencionado autor, la constitución válida de una relación jurídica
procesal, está condicionada a la satisfacción de requisitos de admisibilidad y
condiciones previas, denominadas presupuestos procesales[118].
En
ese orden de ideas, la caducidad hace parte de aquellos presupuestos procesales
relacionados con el derecho de acción, entre los que también se encuentran la
capacidad de las partes, la jurisdicción y la competencia. Dicho esto, la
caducidad hace referencia al ejercicio de la acción dentro de determinados
plazos fijados por la ley, so pena de la imposibilidad de constituirse una
relación jurídico-procesal válida[119].
Este Tribunal ha
establecido que la caducidad es:
“… una
institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su
potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene
toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y
cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad  por parte del
conglomerado social de obtener seguridad  jurídica, para evitar la paralización
del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos,
sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La
caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha
configurado no puede iniciarse válidamente el proceso.
Esta es una
figura de orden  público lo que explica su carácter irrenunciable, y la
posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique
su ocurrencia.”[120]
32.
De otra parte, la prescripción es considerada por el profesor Fernando HINESTROSA
en un doble sentido:
“… como
medio de adquirir los derechos por su ejercicio durante cierto tiempo,
acompañado de otros requisitos establecidos en la ley, lo que con más propiedad
y para evitar confusiones, puede designarse con el nombre de “usucapión”, y
como modo de extinguirse los derechos por su no ejercicio durante cierto lapso
(art. 2535 C.C.), prescripción propiamente dicha o prescripción extintiva.”[121]
Para la Corte, el
fenómeno de la prescripción es:
“(…) un
modo para el surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva), o
para extinguir obligaciones (prescripción extintiva). Esta institución jurídica
otorga derechos con base en la ocurrencia de hechos.  No opera por el simple
paso del tiempo, sino que tiene en consideración elementos subjetivos como el
ejercicio o inactividad de un derecho subjetivo.
De la
definición anterior se desprende su carácter renunciable y la necesidad de ser
alegada por quien busca beneficiarse de ella. De la misma manera, puesto que se
trata de un modo para el surgimiento  de derechos subjetivos, es viable su
interrupción y suspensión en consideración a especiales circunstancias de las
personas involucradas dentro de la relación jurídica   (incapacidad relativa o
absoluta, fuerza mayor), que impidan su ejercicio o la defensa frente  la
posible extinción del derecho.”[122]
33.
Como conclusión, la caducidad es un presupuesto procesal de la acción y hace
referencia al ejercicio de ese derecho dentro de los plazos fijados por el Legislador,
so pena de impedir el establecimiento de una relación jurídico procesal válida.
En cambio, la prescripción hace referencia a un modo para el surgimiento de
derechos subjetivos (prescripción adquisitiva o usucapión) o para extinguir
obligaciones (prescripción propiamente dicha).
La
competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer demandas
de controversias contractuales, antes de la vigencia de la Ley 1107 de 2006,
con plena observancia de las normas procesales contenidas en el Código
Contencioso Administrativo
34. Realizadas las anteriores precisiones en materia de: i)
naturaleza jurídica de FONADE; ii) su régimen contractual; y iii) aspectos como
jurisdicción, competencia, caducidad y prescripción, considera la Corte
necesario, establecer la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa
para conocer de las demandas de controversias contractuales en las que fuera
parte el FONADE, antes de entrar en vigencia la Ley 1107 de 2006 y la
consecuente aplicación de las normas procesales, contenidas en el Código
Contencioso Administrativo.
35. La Corte Constitucional en sentencia C-388 de 1996[123], estableció
el alcance de la unidad de jurisdicción contencioso administrativa en materia
de controversias contractuales, así:
“Actuando
en una forma congruente y siendo coherente con la determinación de crear una
sola categoría de contratos para el sector público, el legislador también
procedió a unificar el juez competente para resolver las controversias
derivadas de los mismos, dentro de las cuales se encuentran no sólo las que
se presenten en la etapa precontractual y contractual sino también en la
postcontractual, competencia que radicó en la jurisdicción contencioso
administrativa, como aparece en el artículo 75 de la ley 80 de 1993, que es
objeto de acusación parcial en este proceso.” (negrillas fuera de texto)
36. La interpretación de las disposiciones procesales que
determinan la competencia, no está sujeta al régimen sustancial para la
celebración de los contratos estatales. Bajo ese entendido, los contratos
celebrados por el FONADE, que se rigen por normas de derecho privado, no
determinan el régimen procesal. Es decir, las normas sustanciales de derecho
privado aplicadas a la celebración de los contratos estatales, no determinan el
régimen procesal para solucionar las controversias, originadas en los mismos.
Para el Consejo de Estado:
“…
son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades
públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de
Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y
estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que
prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte
del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los
trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho
administrativo y las que en particular existan para este tipo de
procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a
los contratos”[124]
(Negrillas
fuera de texto)
En otro
pronunciamiento el Consejo de Estado reiteró que:
“…
en los casos en que se debate la responsabilidad contractual (…) la
jurisprudencia ha venido sosteniendo que el régimen jurídico aplicable no
determina la jurisdicción competente.
(…)
la
correspondencia entre el régimen de derecho privado y la competencia de la
jurisdicción civil o entre el régimen de derecho público y la competencia de la
jurisdicción contenciosa es una concepción superada; esta tesis, con
posterioridad, ha sido reiterada por la Sala[125],
pues es la ley la que debe determinar la competencia para conocer de las
controversias que, en cada caso, se presenten.”[126].
En ese mismo
sentido, esa misma Corporación había destacado lo siguiente:
“La
circunstancia según la cual la ley 30 de 1992 ha dispuesto que los contratos
que celebren las universidades estatales u oficiales se regirán por las normas
del derecho privado, no significa que el juez del contrato haya dejado de
pertenecer a la jurisdicción administrativa para atribuirle esa función a la
justicia ordinaria civil.
Razonar así sería
caer en un entinema en donde en forma mecánica se relacionaría aplicación de
normatividad privada a justicia ordinaria, y aplicación de normatividad pública
a justicia administrativa; esta apreciación ya superada, tuvo lugar en el
pasado cuando apenas se deslindaban los límites entre esas dos jurisdicciones.
Hoy es claro que la remisión que hacen las normas públicas contractuales a
preceptos del derecho privado no tiene por este solo hecho la capacidad para
alterar la naturaleza  pública de los negocios que celebren las entidades
estatales, sino que es una respuesta a los requerimientos y necesidades del
mundo contemporáneo, como antes se expuso.
En consecuencia,
la interpretación acorde con el orden constitucional y legal es aquella que
centra su atención en la función administrativa que desarrollan las universidades
estatales u oficiales al contratar, para luego deducir que el juez del contrato
corresponde a la jurisdicción administrativa, de conformidad con el art. 82 del
C.C.A”[127].
En
ese sentido, el artículo 82 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo
30 de la Ley 446 de 1998, establecía una cláusula general de competencia de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, basada en el factor material u
objetivo, en el siguiente sentido:
“La
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las
controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las
Entidades Públicas, y de las personas privadas que desempeñen funciones propias
de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los
Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la
Constitución y la ley”
Por
su parte, el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por
el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, establecía la especial competencia en
materia contractual, de los Tribunales Administrativos en materia contractual,
así:
“Competencia
de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales
Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:
(…)
5.
De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos
órdenes y de los contratos
celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios,
cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio,
cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales
mensuales.” (lo énfasis agregado)
Esta disposición
guarda estrecha relación con el concepto de unidad de jurisdicción, en
la que el juez administrativo es el juez del contrato estatal[128]. En ese
sentido, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, le atribuyó a la jurisdicción
contenciosa administrativa el juzgamiento de todas las controversias derivadas
de los contratos estatales[129],
de la siguiente manera:
“Sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para
conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los
procesos de ejecución o cumplimiento será el de la
jurisdicción contencioso administrativa.”
37. Una interpretación sistemática de estas disposiciones,
permite concluir sin equivocación, que antes de la entrada en vigencia de la
Ley 1107 de 2006, la solución de controversias de contratos estatales, no
estaba determinada por el régimen jurídico sustancial aplicado al contrato, que
en el caso del FONADE, es el derecho privado, cuando se trata del ejercicio
ordinario de su objeto principal, no solo en materia de jurisdicción y
competencia, sino también en relación con la aplicación, por parte del juez de
conocimiento, de las normas procesales contenidas en el Código Contencioso
Administrativo. Así las cosas, los conflictos contractuales surgidos a partir
de esa circunstancia, debían ser conocidos por el juez contencioso
administrativo, bajo estrictos criterios de unidad de jurisdicción y en
aplicación del procedimiento judicial propio de esa jurisdicción, contenido en
el Decreto 01 de 1984, puesto que no existía norma que habilitara a los jueces
administrativos, la aplicación de reglas procesales mixtas, para dirimir las
controversias contractuales que fueran de su conocimiento.
38. La Corte es consciente que en el año 2005, se presentó un
fuerte debate en relación con la jurisdicción que debía conocer de las
controversias suscitadas en materia de servicios públicos domiciliarios. En ese
momento, el Consejo de Estado determinó que la actividad de servicios públicos,
no implicaba ejercicio de función pública, razón por la cual la aplicación de
la cláusula general de competencia de la jurisdicción contenciosa
administrativa, contenida en el artículo 82 del Código Contencioso
Administrativo, debería determinarse en cada caso en concreto, en especial,
cuando se trataba de controversias contractuales. En conclusión manifestó que:
“…
en cuanto tiene que ver con la definición de las denominadas “controversias
contractuales”, existen normas generales que atribuyen su conocimiento a la
jurisdicción contencioso administrativa, si su origen es un contrato estatal
(artículo 75 de la Ley 80 de 1993), y existen casos especiales, como el de los
servicios públicos domiciliarios, en los que, en virtud de los artículos 19.15,
31 y 32, entre otros, de la ley 142, será necesario remitirse a los artículos
16 del C.P.C. y 82 del C.C.A. para establecer si, de acuerdo con lo allí
dispuesto, la controversia es de competencia de la mencionada jurisdicción.”[130]
No
obstante lo anterior, considera la Sala que la situación descrita
anteriormente, es irrelevante para el presente caso, puesto que en aquel
momento, se discutía la naturaleza jurídica de la actividad de servicios
públicos frente al ejercicio de función pública, en especial, las actividades
relacionadas con las Empresas de Servicios Públicos, calidad completamente
ajena a la naturaleza jurídica del Fondo Financiero de Proyectos de
Desarrollo-FONADE.
39.
En medio de la discusión mencionada anteriormente, la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, rindió concepto el 19 de junio de 2008[131], en el que
manifestó la posibilidad de que el régimen sustancial de los contratos
determinara las disposiciones procesales aplicables a la solución judicial de
las controversias contractuales.
Frente a esta
argumentación, la Corte se parta por completo de la misma,  puesto que no
constituye precedente obligatorio[132]
y desconoció la sólida y coherente jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado[133],
que como se ha expuesto anteriormente, determinó que el régimen contractual
sustancial aplicable a los contratos estatales, no determina el régimen
procesal para la solución de las controversias suscitadas con ocasión de los
mismos. Por esta razón, para ese momento, el juez natural de las controversias
contractuales en las que fuera parte FONADE, eran de conocimiento de los jueces
administrativos, con plena observancia de las normas procesales contenidas en
el Código Contencioso Administrativo.
Los
efectos procesales de la Ley 1107 de 2006. La norma cambió los criterios que
definían la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa
40. La Ley 1107 del 27 de diciembre de 2006, modificó
el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo de la época, que a su vez
había sido modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, en el siguiente
sentido:
“Artículo 82. Objeto
de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo
contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y
litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las
sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las
personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del
Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y
los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.”
Esta
disposición cambió la cláusula general de competencia de la jurisdicción
contenciosa administrativa, en el sentido de establecer el factor orgánico o
subjetivo para su determinación. El análisis de la norma, realizada por el
Consejo de Estado, implica que:
“Con
este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quien es sujeto de control,
por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el “material”, es decir,
ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa,
sino si es estatal o no.”[134]
La
finalidad de este cambio en los criterios de competencia de la jurisdicción
contenciosa administrativa, gravitó en torno a:
“…
la necesidad de definir con precisión, quien era el juez de las controversias
estatales, teniendo en cuenta que el Consejo Superior de la Judicatura venía
resolviendo algunos conflictos de competencias de manera ambivalente, y que
también el Consejo de Estado había solucionado, aunque con menos recurrencia,
algunos problemas de competencia de manera contradictoria.
(…)
la dificultad se hizo compleja tratándose de entidades prestadoras de SPD, (…)
en cuyo caso la jurisprudencia debió resolver estos problemas, pero no siempre
lo hizo de manera uniforme, incluso desesperadamente contradictoria…”[135]
Conforme
a lo anteriormente expuesto, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006,
se produjo una nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, sin que con ello se modificaran términos de
caducidad o de prescripción de las acciones y derechos derivados de las
relaciones contractuales. En síntesis, esa jurisdicción conoce de: “… las
controversias y litigios precontractuales y contractuales en lo que intervenga
una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable
al contrato ni el objeto del mismo.”[136]
41. Ahora bien, esta norma empezaría a producir efectos
jurídico procesales inmediatamente, a partir de su entrada en vigencia el 27 de
diciembre de 2006, momento en que se produjo su promulgación en el diario
oficial número 46.494 de esa misma fecha, debido a que se trata de normas que
tienen carácter de orden público y porque así lo dispuso su artículo 3º[137].
De
igual manera, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 preceptúa que:
“Las leyes concernientes a la sustanciación
y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en
que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y
las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la
ley vigente al tiempo de su iniciación.”
42. De otra parte, en cuanto a la prescripción, el
artículo 41 de la Ley 153 de 1887[138]
no puede tenerse como referente interpretativo para analizar los efectos
jurídicos de la Ley 1107 de 2006, puesto que la mencionada norma, no modificó
aspectos relacionados con términos de caducidad o de prescripción, sólo se
limitó a regular aspectos de competencia de la jurisdicción contencioso
administrativa.
43. Hecho el anterior análisis, considera la Corte, que
la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, en materia de
controversias contractuales en las que es parte el FONADE, fue ratificada por
la Ley 1107 de 2006, puesto que, como quedó expuesto, antes de su entrada en
vigencia, existía plena claridad sobre el régimen procesal y de competencias
para la solución de esos conflictos, para los cuales debía ejercerse la acción
de controversias contractuales, en consonancia con el régimen procesal
contenido en el Código Contencioso Administrativo.
44. Para concluir se tiene que la Ley 1107 de 2006,
solo modificó aspectos de competencia de la jurisdicción contenciosa
administrativa, al modificar el factor material u objetivo, por el orgánico o
subjetivo. Además, no afectó términos de prescripción ni de caducidad, por lo
que en consonancia con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, era de aplicación
inmediata a partir de su promulgación: el 27 de diciembre de 2006.
En
materia de solución de controversias contractuales, la ley sólo ratificó la
unidad de jurisdicción contenciosa administrativa, situación que se encontraba
clara, en especial, para dirimir los conflictos derivados de la actividad
contractual del FONADE.
Caso concreto
45. Esta acción de tutela interpuesta por FONADE contra la
Sección Tercera del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, censura las providencias judiciales proferidas por esos
Despachos, que rechazaron la demanda presentada en ejercicio de la acción de
controversias contractuales, radicada por la actora el 24 de marzo de 2010, con
fundamento en la operancia de la caducidad de la acción, tras haber
transcurrido más de dos años desde la liquidación de los contratos de
consultoría e interventoría ocurridas, según los despachos accionados, el 5 y
20 de agosto de 2008, respectivamente[139].
Considera la
actora que sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración
de justicia, fueron vulnerados por los despachos accionados, debido a la
indebida interpretación y aplicación de las normas procesales que regulan la
caducidad de las acciones contencioso administrativas, cuando las controversias
gravitan en torno a contratos regidos por el derecho privado, a los que,
presuntamente, se les aplican términos de prescripción civil, que ya habían
empezado a correr antes de la vigencia de la Ley 1107 de 2006.
Estas actuaciones,
según la entidad accionante, son presuntamente generadoras de vía de hecho por defecto
sustancial porque: i) desconocieron  los artículos 40 y 41 de la ley 153 de
1887; ii) se apartaron de la jurisprudencia del Consejo de Estado; y  iii) no
se pronunciaron de forma expresa sobre los motivos de la apelación del auto que
decretó la caducidad de la acción y el rechazo de la demanda.
Además, consideró
que se ha producido defecto fáctico, puesto que el juez de instancia, al
aplicar la Ley 1107 de 2006, no tuvo en cuenta que los hechos en que se funda
la demanda, ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la mencionada norma,
acaecida 27 de diciembre de 2006.
46. A
continuación la Sala entra a realizar el estudio de este caso concreto. Para
tal efecto, verificara en primer lugar la acreditación de los requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales y, de superar este análisis, se estudiara la presunta vía de hecho
por defecto sustantivo y fáctico.
47. Para la Corte, se cumplen con los requisitos generales de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales, con fundamento en:
a. La entidad accionante manifestó, a través de su apoderado, que las
Corporaciones judiciales accionadas, mediante las sentencias censuradas,
vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia, cuestiones que evidencian una indiscutible
relevancia constitucional.
b. El agotamiento de todos los recursos ordinarios y
extraordinarios por parte de la accionante está acreditado de la
siguiente manera: i) la demanda de solución de controversias contractuales, fue
presentada por FONADE el 24 de marzo de 2010; ii) el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, mediante auto del 6 de octubre de 2010, rechazó la demanda por caducidad
de la acción[140];
iii) la accionante presentó recurso de apelación contra la providencia judicial
mencionada, el 15 de octubre de 2010[141];
iv) el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, con providencia del 30
de noviembre de 2011[142],
resolvió confirmar el auto del 6 de octubre de 2010, que su vez había rechazado
la demanda por caducidad de la acción; v) contra esta providencia FONADE
solicitó la adición del auto de 30 de noviembre de 2011, con escrito del 12 de
diciembre de 2011[143];
y vi) el Consejo de Estado, por auto del 7 de marzo de 2012, negó la adición
solicitada por la demandante[144].
La Corte reitera, que este requisito genérico de
procedibilidad, se refiere a los medios ordinarios o extraordinarios que ofrece
el proceso judicial en el que se profieren las providencias censuradas en sede
de amparo. En efecto, esta Corporación ha manifestado que:
“a) Es
necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos
en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende
controvertir mediante tutela.  Con ello se busca prevenir la intromisión
indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario[145], que no
se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa
diseñados por el Legislador[146],
y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus
asuntos[147],
pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de
recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial[148].
b) Sin embargo,
puede ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por causas extrañas y no
imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la posibilidad de
utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, en
cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la procedencia de la
acción[149].
c) Finalmente,
existe la opción de acudir a la tutela contra providencias judiciales como
mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.  Dicha
eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo aún
está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes
instancias, pero donde es urgente la adopción de alguna medida de protección,
en cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera
provisional.”[150]
(negrillas fuera de texto)
En
este orden de ideas, la tutela se dirige a cuestionar dos providencias
judiciales proferidas dentro del proceso ordinario de controversias
contractuales promovido por FONADE y radicado con el número
2500023260002010001680, del que conoció la jurisdicción contenciosa
administrativa, con fundamento en la ley 1107 de 2006 y en aplicación del
artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 que consagra:
“ARTÍCULO
14. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL
ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON
PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DEL ESTADO. <Artículo
modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de
2011. El nuevo texto es el siguiente:> Las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado
tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las
Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado
superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que
desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o
público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se
regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus
actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el
artículo 13 de la presente
ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la
Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.”
Contra
estas decisiones, no pueden formularse recursos distintos a los ordinarios de
reposición y apelación, que oportunamente la entidad accionante agotó, por lo
que no existen en ese escenario procesal, otros mecanismos procesales, idóneos
y eficaces, de protección de sus derechos fundamentales.
Como se
evidencia, la accionante agotó todos los recursos ordinarios de que disponía,
para censurar la providencia del 6 de octubre de 2010, que rechazó la demanda
de controversias contractuales, por caducidad de la acción. Actualmente, la
actora no cuenta con recursos extraordinarios, pues se tratan de autos
interlocutorios, contra los que solo proceden los recursos de reposición y
apelación.
Por estas
razones, considera la Sala que para este caso, se supera el requisito de
subsidiariedad, en el sentido de haber agotado todos los recursos ordinarios al
interior del proceso, con base en los fundamentos expuestos anteriormente.
c. En relación con la inmediatez, considera la Sala que
este requisito se satisface, puesto que la última decisión proferida en el
proceso, por el Consejo de Estado, Sección Tercera y censurada por supuesta vía
de hecho, es del  7 de marzo de 2012, notificada por estado del 20 de marzo de
2012[151].
Bajo ese entendido, la acción de tutela fue radicada el 31 de agosto de 2012,
cuando habían transcurrido menos de seis meses, a partir de la última actuación
judicial, supuestamente generadora de las vulneraciones a los derechos
fundamentales de la accionante. Por lo que el tiempo transcurrido, se considera
razonable.
d. La accionante ha identificado razonablemente los hechos que
generan la vulneración de los derechos fundamentales, puesto que
sustentó la solicitud de amparo,  en la supuesta vulneración de los derechos
fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, ocasionada
por las decisiones judiciales proferidas por los despachos accionados, las que acusó
de vía de hecho por defectos sustantivo y fáctico.
e. El presente asunto no tiene como finalidad la censura de una
sentencia de tutela. Las solicitudes de amparo se dirigen a cuestionar
providencias judiciales proferidas dentro de un proceso ordinario de
controversias contractuales del que conoció la jurisdicción contenciosa administrativa.
Requisitos
específicos
48. Considera la Sala que la solicitud de amparo, no acreditó la
existencia de los defectos sustancial y fáctico por las razones que se exponen
a continuación:
Defecto
sustancial
49. Manifestó la entidad accionante, que los despachos accionados
desconocieron “… la garantía establecida en los artículo 40 y 41 de la ley
153 de 1887”[152],
disposiciones que regulan los efectos de las normas procesales en el tiempo.
Edificó su censura, bajo el argumento que los hechos de la demanda de
controversias contractuales, se habían producido antes de la entrada en
vigencia de la Ley 1107 de 2006, momento para el cual era exigible la
reclamación judicial de las indemnizaciones derivadas de los incumplimientos
contractuales.
Esta
situación, generó según FONADE, dos situaciones: i) la vigencia para ese
momento de la oportunidad para acudir a la jurisdicción competente con el fin
de resolver judicialmente sus conflictos contractuales; debido a que ii) el
término para acudir a esa jurisdicción era el de prescripción de 10 años, según
lo establecido por el artículo 2536 del Código Civil y no el término de
caducidad de dos años, establecido en el artículo 136 del Código Contencioso
Administrativo.
Conforme a
lo anterior, los despachos accionados, al resolver sobre la admisión de la
demanda, presentada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, debieron dar aplicación
a los artículos 40 y 41 de la Ley 153 de 1887, en sentido de contar el término
para acudir a la jurisdicción con base en la prescripción del artículo 2536 del
Código Civil y no de caducidad conforme al artículo 136 del Código Contencioso
Administrativo, puesto que el primero ya había empezado a correr antes de la
vigencia de la Ley 1107 de 2006.
50. Como se ha expuesto, la jurisprudencia del Consejo de
Estado ha sido uniforme en señalar que el régimen de derecho sustancial
aplicable a los contratos, no determina el régimen jurídico procesal aplicable
a la solución jurisdicción de los conflictos que se generen. En ese orden, esa
Corporación ha reiterado que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1107 de
2006, la solución de controversias de contratos estatales, no estaba determinada
por el régimen jurídico sustancial aplicado al contrato, que en el caso del
FONADE, es el derecho privado, cuando se trata del ejercicio ordinario de su
objeto principal, no solo en materia de jurisdicción y competencia, sino
también en relación con la aplicación, por parte del juez de conocimiento, de
las normas procesales contenidas en el Código Contencioso Administrativo. Así
las cosas, los conflictos contractuales surgidos a partir de esa circunstancia,
debían ser conocidos por el juez contencioso administrativo, bajo estrictos
criterios de unidad de jurisdicción y en aplicación del procedimiento judicial
propio de esa jurisdicción, contenido en el Decreto 01 de 1984, puesto que no
existía norma que habilitara a los jueces administrativos, la aplicación de
reglas procesales mixtas, para dirimir las controversias contractuales que
fueran de su conocimiento[153].
De
otra parte, para la Corte, la competencia de la jurisdicción contenciosa
administrativa, en materia de controversias contractuales en las que es parte
el FONADE, fue ratificada por la Ley 1107 de 2006, puesto que, como lo reiter{o
el Consejo de Estado, antes de su entrada en vigencia, existía plena claridad
sobre el régimen procesal y de competencias para la solución de esos
conflictos, para los cuales debía ejercerse la acción de controversias
contractuales, en consonancia con el régimen procesal contenido en el Código
Contencioso Administrativo.
En
ese entendido, la Ley 1107 de 2006, sólo modificó aspectos de competencia de la
jurisdicción contenciosa administrativa, al modificar el factor material u
objetivo, por el orgánico o subjetivo. Además, no afectó términos de
prescripción ni de caducidad, por lo que en consonancia con el artículo 40 de
la Ley 153 de 1887, era de aplicación inmediata a partir de su promulgación: el
27 de diciembre de 2006. En materia de solución de controversias contractuales,
la mencionada norma ratificó la unidad de jurisdicción contenciosa
administrativa, situación que se encontraba clara, en especial, para dirimir
los conflictos derivados de la actividad contractual del FONADE.
Considera
la Corte, que en el presente caso, no se configuró vía de hecho en la actuación
judicial censurada por defecto sustancial, con base en las siguientes razones:
i) la accionante hizo una equivocada interpretación de su régimen
contractual y procesal para la solución de las controversias que se susciten en
la celebración de contratos. La Corte, en un ejercicio dialéctico entre las
jurisdicciones constitucional y contencioso administrativa, logró establecer la
naturaleza jurídica de contrato estatal, de aquellos celebrados por las
entidades públicas enunciadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, puesto
que la aplicación sustantiva de normas de derecho privado, no desvirtúa su
naturaleza pública. En ese orden, si bien los contratos celebrados por el
FONADE en ejercicio de sus actividades ordinarias, se encuentran regidos por el
derecho privado, tal situación no altera su naturaleza de contrato estatal.
ii) el régimen procesal de solución de controversias contractuales
del FONADE, para la época de los hechos y antes de la vigencia de la Ley 1107
de 2006, no estaba determinado por la aplicación de normas sustanciales de
derecho privado, es decir, sus controversias no eran conocidas por la
jurisdicción ordinaria, ni le eran aplicables sus normas procesales.
Por el
contrario, la Corte, en esta providencia pudo establecer el concepto de unidad
de jurisdicción, en el que el juez administrativo es el juez del contrato
estatal, conforme al artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que contenía un criterio
material de competencia en relación con el conocimiento de la jurisdicción
contenciosa administrativa, de las controversias derivadas de los contratos
estatales, en armonía con los artículos 82 y 132 del Código Contencioso
Administrativo de la época, con base en la aplicación de normas procesales
contenidas en el Código Contencioso Administrativo, que establecían el
perentorio término de dos años para la operancia de la caducidad de la acción.
En
consecuencia, en materia de controversias contractuales en las que el FONADE
fuera parte, el juez contencioso administrativo siempre fue el competente para
conocer de dichos asuntos, en estricta aplicación de las normas procesales
contenidas en el Código Contencioso Administrativo, razón por la cual, la
accionante debió tener en cuenta los términos de caducidad de la acción de
controversias contractuales como presupuesto procesal, que establecía un
perentorio término de dos años.
iii) la finalidad de la Ley 1107 de 2006, gravitó en torno a la
modificación del factor de competencia del criterio material-objetivo al
orgánico-subjetivo. Su aplicación era inmediata, a partir del momento de su
vigencia, acaecida el 27 de diciembre de 2006, conforme a su artículo 3º.
Esta norma
no modificó términos de caducidad ni de prescripción, por lo que la accionante
no puede pretender hacer valer un supuesto derecho procesal adquirido, a un
determinado término de prescripción de naturaleza civil, toda vez que, como
quedó expuesto, no le era aplicable al régimen procesal de solución judicial de
las controversias contractuales de FONADE, ya que el juez administrativo era el
juez del contrato estatal, en aplicación de las normas procesales que rigen para
esa jurisdicción.
51. En conclusión, las providencias: i) del 6 de octubre de 2010
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; ii) del 30 de
noviembre de 2011; y iii) del 7 de marzo de 2012, estas últimas proferidas por
la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de acción
contractual, radicado 2010-0168, promovido por el Fondo Financiero de Proyectos
de Desarrollo-FONADE contra los integrantes del Consorcio Diseño Carcelario
2005 y el Consorcio Intercarceles, no violaron la Constitución porque adoptaron
una aplicación racional de las normas procesales administrativas, relativas a
la caducidad de la acción como presupuesto procesal, como fundamento del
rechazo de la demanda
52. Sin embargo, la Corte debe hacer la siguiente precisión en
relación con el momento en que debió empezarse a contar el término de caducidad
de la acción de dos años. En efecto, consideró el juez de instancia que, si el
acta de inicio del contrato de consultoría número 2051457, se firmó el 5 de
agosto de 2005 y el plazo de ejecución era de 6 meses, la terminación del mismo
fue el 5 de febrero de 2006. En el expediente del proceso no encontró el
fallador que el contrato se haya liquidado, razón por la cual las partes
contaban para realizar la liquidación del mismo de común acuerdo hasta el 5 de
junio de 2006, conforme a la cláusula 21 del contrato[154]. Fracasada
la posibilidad de liquidación por la partes, según el fallador, la ley le otorga
dos meses a la entidad pública para que realice la liquidación del contrato,
término que se extendía hasta el 5 de agosto de 2006[155]. Por tanto,
aplicados los dos años de caducidad de la acción de controversias contractuales,
el término procesal venció el 5 de agosto de 2008.
Ahora
bien, en el contrato de interventoría No. 2051918, consideró el juez de
conocimiento, que había operado la caducidad de la siguiente manera: i) el acta
de iniciación se firmó el 18 de julio de 2005; ii) el acta de terminación fue
suscrita el 20 de febrero de 2006; iii) los 4 meses para la liquidación de
mutuo acuerdo vencieron el 20 de junio de 2006; iv) la entidad contaba hasta el
20 de agosto de 2006 para liquidar el contrato; y v) el término de caducidad de
dos años, para presentar la acción de controversias contractuales, venció el 20
de agosto de 2008.
La
liquidación de los contratos objeto de litigio fue pactada por las partes de
mutuo acuerdo, razón por la cual el término de caducidad de la acción, empezó a
contarse a partir del vencimiento del plazo acordado por las partes para la
liquidación de los contratos, de la siguiente manera: i) contrato de
consultoría número 2051457, cuyo plazo para liquidación bilateral venció el 5
de junio de 2006, por lo que tenía hasta el 5 de junio de 2008 para formular la
correspondiente demanda de controversias contractuales; y ii) contrato de
interventoría número 2051918 con plazo vencido para liquidar de mutuo acuerdo
el 20 de junio de 2006, lo que implica que el termino de caducidad de la acción
de controversias contractuales, venció el 20 de junio de 2008.
Por
estas razones, la providencia de segunda instancia del 25 de julio de 2013,
proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, será confirmada en relación
con el defecto sustancial.
Defecto
por desconocimiento del precedente
53. Afirmó la entidad accionante que, los despachos judiciales
accionados se apartaron del precedente jurisdiccional del Consejo de Estado,
fijado en las siguientes providencias: i) auto del 11 de octubre de 2006,
expediente número 2001-00993 (30566); y las sentencias ii) del 30 de agosto de
2006, expediente número 15323; iii) del 4 de diciembre de 2006, expediente
número 15239; y iv) del 19 de febrero de 2009, expediente 24609, todas
proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Las
providencias judiciales presentadas, como presuntamente desconocidas, gravitaron
en torno a la aplicación de los artículos 38 y 40 de la Ley 153 de 1886 y del
artículo 2536 del Código Civil.
54. Para la Corte, las decisiones judiciales censuradas en
sede de amparo, no constituyen vía de hecho por desconocimiento del precedente,
por las siguientes razones:
i) la entidad pública accionante fundamentó su argumentación
en una interpretación equivocada del régimen contractual y procesal en materia
de contratos estatales y la solución judicial de sus conflictos. En efecto, insistentemente
el Fondo, consideró que el régimen sustancial privado que rige esta clase de
contratos estatales, determina la aplicación de los términos de la prescripción
civil con exclusión de la caducidad de la acción de controversias contractuales
de la que conoce el juez administrativo, con ocasión de la vigencia en el
tiempo de la Ley 1107 de 2006, interpretación que como se explicó no es
correcta.
ii) Con base en esta premisa, el accionante interpretó
erróneamente las decisiones judiciales que fueron presuntamente desconocidas
por los jueces ordinarios, las que claramente se apartan fáctica y
jurídicamente de los supuestos que sustentan la petición de amparo, puesto que
en el presente asunto no existe conflicto de normas procesales en el tiempo,
razón por la cual son inaplicables las reglas jurisprudenciales contenidas en
las providencias presuntamente desconocidas.
En
efecto, el auto del 11 de octubre de 2006, citado como uno de los referentes
desconocidos por los despachos accionados, difiere por completo del asunto
objeto de análisis, en los siguientes aspectos: i) se trata de una acción
ejecutiva; y ii) existió un verdadero conflicto de normas procesales en el
tiempo, producto de la falta de regulación de los términos de caducidad de la
acción ejecutiva, antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998.
De
otra parte, la sentencia del 30 de agosto de 2006[156], que fue
expuesta por la entidad pública accionante como presuntamente desconocida por
los jueces administrativos, es ajena al caso concreto, por las siguientes
razones: i) el objeto del litigio gravitó en torno a un contrato de promesa de
compraventa incumplido por la entidad pública; ii) los hechos que determinaron
el inicio del cómputo de la caducidad de la acción de controversias
contractuales, se iniciaron en vigencia del artículo 23 del Decreto-Ley 2304 de
1.989, que modificó el artículo 136 del Decreto 01 de 1.984 y establecía un
término de 2 años; y iii) el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, vigente desde el
1º de enero de 1994, estableció un término de prescripción de 20 años para el
ejercicio de acciones civiles determinadas en esa norma. Como puede observarse,
se trató de un auténtico conflicto de normas procesales en materia de términos
de caducidad y prescripción, que trajo como consecuencia, la aplicación de los
artículos 38 y 40 de la Ley 153 de 1887, situación ajena al caso objeto de
estudio.
La
sentencia del 4 de diciembre de 2006[157],
expediente 15239, según FONADE, también fue desconocida por los despachos
judiciales accionados. Sin embargo, para la Sala, este pronunciamiento tampoco
constituía para el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca precedente judicial, puesto que el problema jurídico que tuvo que
resolver el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, gravitó en torno
a determinar:
“…
cuál es el término de caducidad aplicable ante la entra en vigencia de una
nueva regulación cuando la misma sobreviene, por ejemplo, a la celebración del
correspondiente contrato, a su terminación o al cumplimiento del mismo.”
Como
se observa, nuevamente el debate litigioso tuvo como eje central el tránsito de
normas procesales, que modificaron aspectos relacionados con la caducidad de la
acción contractual. La solución que adoptó en su momento el Consejo de Estado
para dar respuesta al problema jurídico planteado fue la siguiente:
“…
concluye la Sala que en los casos en que se configure el tránsito de
legislación respecto de la regulación de términos de caducidad, salvo
disposición legal expresa en sentido contrario, debe aplicarse lo dispuesto en
el artículo 40 de la Ley 153 de 1.887 el cual consagra y ordena, como regla
general, la aplicación inmediata de las disposiciones de orden procesal (…) con
excepción de dos (2) hipótesis fácticas diferentes entres si, respecto de las
cuales la misma ley determina la aplicación de las normas anteriores, esto es:
i) los término s que hubieren empezado a correr, y ii) las actuaciones y
diligencias que estuvieren iniciadas.”
El
caso objeto de estudio por esta Corporación, no se encuentra en ninguno de
estos supuestos excepcionales, puesto que, se insiste, la Ley 1107 de 2006 no
modificó los términos de caducidad o prescripción de la acción de controversias
contractuales, razón por la cual, esta providencia no constituía precedente
para los jueces administrativos que analizaron el problema jurídico en las
respectivas instancias.
Por
último, el defecto que se analiza, tuvo como supuesto referente jurisprudencial,
la sentencia del 19 de febrero de 2009[158],
expediente 24609, providencia que no constituía precedente obligatorio para el
presente caso, por los motivos que a continuación se exponen: i) la sentencia
fue proferida en un proceso ejecutivo contractual; y ii) se trató de un
auténtico conflicto de normas procesales en el tiempo que regulan materias de
caducidad y prescripción, contenidas en el numeral 11 del artículo 44 de la Ley
446 de 1998 y el artículo 2536 del Código Civil.
Comparte
la Sala los argumentos expuestos en la sentencia del 25 de julio 2013,
proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentido de que en
efecto se trata de:
“…
varias sentencias en las que se aplicó el artículo 40 de la Ley 53 de 1887 para
definir conflictos de vigencia de las leyes en el tiempo relacionados con la
aplicación de normas sobre caducidad. (…) [sin embargo] Frente al caso
planteado por el accionante se tiene que no existe conflicto de leyes en el
tiempo, pues los términos de las acciones no han sido modificados, lo que en
realidad sucedió con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006 fue un
cambio en cuanto a las competencias de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, por lo que no hay necesidad de la aplicación de la regla de
interpretación que el actor echa de menos sino que debe acudirse directamente a
la norma vigente.”[159]
55. Por estas razones, considera la Sala Plena, que las
actuaciones judiciales censuradas, no revisten vía de hecho por desconocimiento
del precedente jurisprudencial, por el contrario fueron proferidas con base en
las normas procesales vigentes y los fundamentos facticos y probatorio
aportados por la demandante, además fueron respetuosas de la jurisprudencia
sólida y consolidada construida por el Consejo de Estado en torno al concepto,
la unidad de jurisdicción y el conocimiento del juez administrativo de los
conflictos derivados de los contratos estatales.
Defecto
fáctico
56. Para la entidad accionante, este defecto se edificó sobre
las actuaciones de los despachos judiciales, que pretermitieron o le dieron un
valor apartado de los “cauces racionales” a las pruebas que daban cuenta
que los hechos generadores del incumplimiento contractual de los Consorcios,
ocurrieron antes de la vigencia de la Ley 1107 de 2006, es decir, antes del 27
de diciembre de 2006. Además de lo anterior, la accionante manifestó la
necesidad de preservar el patrimonio público, en la suma de $9.000.000.000.oo,
que presuntamente no podrán ser recuperados, con ocasión del rechazo de la
demanda.
57. Considera la Corte, que en este caso no se configuró el
defecto fáctico acusado, puesto que nuevamente la entidad pública accionante
sustentó sus argumentos en la equivocada premisa de que sus relaciones
jurídico-procesales están regidas por el derecho privado, debido a que los
contratos estatales que celebra se rigen en lo sustancial por normas diferentes
a las contenidas en la Ley 80 de 1998.
Los
jueces ordinarios, que conocieron la demanda de controversias contractuales,
profirieron las providencias censuradas en sede de amparo, con excepción de la
salvedad en materia del inicio del cómputo de los términos de caducidad, con
pleno apego y respeto por el material probatorio aportado por la entidad
demandante, tanto en primera como en segunda instancia.
De
otra parte, todos los argumentos que sustentaron el recurso de apelación fueron
resueltos por la Sección Tercera del Consejo de Estado y se evidencia que la
finalidad de la tutela gravita en torno al inconformismo de la accionante, con
los decisiones adoptadas, mas no, en la real existencia de defectos que generen
vía de hecho, en las decisiones judiciales censuradas.
58. Ahora bien, en relación con el posible detrimento
patrimonial, considera la Corte que en este caso concreto, no se evidencia la
afectación de derechos fundamentales de la entidad pública y esta no es la
instancia judicial competente, para resolver conflictos de naturaleza meramente
económica. De hecho, el detrimento patrimonial sería atribuible no a las
decisiones judiciales que resolvieron el asunto con fundamento en las normas
aplicables al caso, sino a la desidia y la negligencia de los funcionarios
públicos de esa entidad que no iniciaron el proceso contencioso dentro del
término previsto por la ley para el efecto.
Por
lo tanto, ante la gravedad de la situación fiscal descrita en la acción de
tutela, la Sala compulsará copias del expediente a la Procuraduría General de
la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de
la Nación, para que dentro del marco de sus competencias, establezcan la
posible existencia de faltas o conductas delictivas, en el uso de los
mencionados recursos públicos.
59.Conforme a lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional confirmará la sentencia de segunda instancia del 25 de julio de
2013, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de la
acción de tutela promovida por el Fondo Financiero de Proyectos de
Desarrollo-FONADE contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negaron la solicitud de amparo
formulada por la entidad pública accionante.
Conclusiones
La Sala ha dado respuesta a los problemas jurídicos formulados de
la siguiente manera:
60. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE, es
una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, se
encuentra vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la
Superintendencia Financiera.
61. Los contratos que celebra en desarrollo de su actividad
tienen naturaleza estatal, pero se rigen en lo sustancial por el derecho
privado. Sin embargo, esta situación no determina el régimen jurídico-procesal
aplicable a la solución de sus controversias contractuales, puesto que, estos
conflictos eran conocidos por la jurisdicción contenciosa administrativa, antes
de la vigencia de la Ley 1107 de 2006, que tuvo como finalidad la modificación
de factores de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, más
no términos de prescripción o de caducidad.
62. En el caso concreto, la argumentación de FONADE partió de
un supuesto equivocado, al considerar que a su demanda de solución de
controversias contractuales, le eran aplicables reglas jurídico-procesales de
la jurisdicción ordinaria privada, en especial términos de prescripción
contenidos en el artículo 2536 del Código Civil, sin que estuviera regida por
los términos de caducidad contenidos en la jurisdicción contenciosa
administrativa.
63. No se acreditó defecto sustantivo puesto que: i) los
contratos celebrados por la actora tienen carácter de públicos; ii) el régimen
procesal de solución de controversias de FONADE no estaba determinado por la
aplicación de normas sustanciales de derecho privado, por lo que sus
controversias eran conocidas por la jurisdicción contenciosa administrativa,
con plena observancia de las normas procesales contenidas en el Código
Contencioso Administrativo; y iii) la Ley 1107 de 2006 no modificó términos de
caducidad o prescripción, su objeto fue reestructurar los criterios de
competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa.
64. En el presente caso no procedía la liquidación unilateral
de los contratos, puesto que tal facultad es exorbitante y desconoce la
excepción contenida en el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
65. Tampoco se acreditó la existencia de defecto por
desconocimiento del precedente, puesto que las providencias judiciales
invocadas como presuntamente desconocidas, no guardaban identidad fáctica y
jurídica con el caso concreto.
66. Por último, la accionante no acreditó la existencia de defecto
fáctico, toda vez que, las providencias judiciales censuradas, fueron
proferidas con pleno apego y respeto por el material probatorio aportado por la
entidad demandante, sin que fueran objeto de apreciaciones irracionales o
arbitrarias.
Decisión
Con
fundamento en lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero: LEVANTAR los
términos suspendidos en el presente proceso.
Segundo: CONFIRMAR
la sentencia de segunda instancia del 25 de julio de 2013, proferida por la
Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela promovida
por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo–FONADE contra el Consejo de
Estado Sección Tercera, Subsección A y el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, que negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso.
Tercero: COMPULSAR
copias
del expediente a la Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de
la República y Fiscalía General de la Nación, para que, dentro de sus
competencias, adelanten las correspondientes investigaciones en la celebración
y ejecución de los contratos estatales números 2051457 del 15 de junio de 2005
y 2051918 del 5 de julio de 2005, suscritos entre FONADE y el Consorcio Diseños
Carcelarios 2005 y el Consorcio Intercarceles, respectivamente.
Cuarto: Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Magistrada
(e)
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ANDRÉS
MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
[1] Fol. 21v cuaderno principal.
[2] Fol. 24 cuaderno principal.
[3] Fol. 33v cuaderno principal.
[4] Fol. 95 cuaderno principal
[5] Fol. 27 Cuaderno principal.
[6] Fol. 96 y 97 cuaderno principal.
[7] Fol. 44 cuaderno principal.
[8] Fol. 40 cuaderno principal.
[9] Fol. 99 cuaderno principal.
[10] Folios 100, 101 cuaderno principal.
[11] Folios 62 – 85 cuaderno principal.
[12] Que establece 4 meses para que las
partes de consuno liquiden el contrato de consultoría.
[13] Folios 102 y 103 cuaderno principal.
[14] Fol. 130v. cuaderno principal.
[15] Notificado por estado del 20 de
marzo de 2012, visible a folio 135 cuaderno principal.
[16] Fol. 112 cuaderno principal.
[17] Folios 152 - 154 cuaderno
principal.
[18] Fol. 154 cuaderno principal
[19] Folios 157 al 159 cuaderno principal
[20] Folios 160 a 172 cuaderno
principal. Esta intervención la hace como integrante del Consorcio Diseños
Carcelarios 2005.
[21] Fol. 167 cuaderno principal.
[22] Fol. 169 cuaderno principal.
[23] Fol. 170 cuaderno principal
[24] Folios 181 – 186 cuaderno
principal.
[25] Fol. 183v y 184 cuaderno principal.
[26] Fol. 185v cuaderno principal.
[27] Folios 218 a 235 cuaderno
principal.
[28] Folios 268 a 274 cuaderno
principal.
[29] Se refiere a la 1107 de 2006.
[30] Folio 274 cuaderno principal.
[31] En ese sentido los términos de
caducidad operaron para estos contratos el 5 y el 20 de agosto de 2008
respectivamente.
[32] La vigencia de esta Ley es desde el 27 de diciembre de
2006, según publicación en el diario oficial número 46.494 de la misma fecha.
[33] T-006
de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-223 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón,
T-413 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-474 de 1992 Eduardo Cifuentes Muñoz,
entre otras.
[34] Toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales.
[35] “Toda persona cuyos
derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados
podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido
cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales.”
[36] M. P. Jaime Córdoba
Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión del artículo 185 de
la Ley 906 de 2004, que impedía el ejercicio de cualquier acción, incluida la
tutela, contra las sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia.
[37] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[38] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[39] Sentencia T-504 de 2000
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[40] Sentencia T-315 de 2005
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[41] Sentencias T-008 de 1998
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[42] Sentencia T-658 de 1998
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[43] Sentencia T-522 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[44] Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1031 de 2001 todas con
ponencia del Dr. Eduardo Montealegre Lynnett; T-1625 de 2000 M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez.
[45] Sentencias SU-159 de
2002, T-295 de 2005 y T-743 de 2008 todas con ponencia del dr. Manuel José
Cepeda Espinosa, T-043 de 2005, T-657 de 2006 ambas con ponencia del dar Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-686 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-033 de 2010,
y T-792 de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
[46]Sentencia T-189 de 2005 M.P. Manuel José cepeda Espinosa.
[47]Sentencia
T-205 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[48]Sentencia T-800 de 2006 M.P. Jaime Araujo
Rentería
[49]Sentencia T-522 de
2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[50]Sentencia SU-159 de 2002
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[51]Sentencias
T-051 de 2009 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 2005 M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[52]Sentencias T-462 de 2003
M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis, y
T-814 de 1999.
[53]Sentencia T-018 de 2008
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[54]Sentencia T-086 de 2007
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[55]Sentencia
T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[56]Sentencia
T-807 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.
[57] Sentencia  SU-026 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
reiterado en sentencia T–791 de 2013 M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez.
[58] Sentencia T-217 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada.
[59]  Sentencia C-335 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[60] La Corte
Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la
independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.
[61] Ver, entre otras, las sentencias T-231 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-008 de 1998, M. P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; T-025 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett;
SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-109 de 2005, M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; T-264 de 2009, M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva; T-114 de 2010, M. P. Mauricio González Cuervo, SU-198 de 2013, M.
P. Luis Ernesto Vargas Silva. En ésta última se indicó expresamente: “la
intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez de
conocimiento es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. El
respeto por los principios de autonomía judicial y del juez natural, impiden
que el juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio”.
[62] Ver sentencia T-442 de 1994, M. P. Alejandro
Martínez Caballero. Allí se indicó: “si bien el juzgador goza de un gran
poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar
su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los
principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás puede ser
arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la
adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se
adecua a este desiderátum, la negación o valoración arbitraria, irracional y
caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la
prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el
hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.”
[63] Cfr., entre otras, SU-159 de 2002,
precitada.
[64] Cfr., entre otras, T-442 de 1994 y
SU-159 de 2002, precitadas.
[65] SU-198 de 2013, precitada.
[66] Artículo 1º Decreto 3068 de 1968
[67] Ibidem.
[68] Artículo 3º Decreto 2168 de 1992.
[69] Artículo 1º Decreto 288 de 2004.
[70] Artículo 2º Ibídem.
[71] Artículo 3º Ibídem.
[72] El
artículo 85 de la Ley 489 de 1998 define las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado de la siguiente manera: “Las empresas industriales y comerciales del Estado son
organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica
conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra
la ley, y que reúnen las siguientes características:
a)
Personería jurídica;
b)
Autonomía administrativa y financiera;
c)
Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos
comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las
funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos
autorizados por la Constitución.
El
capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar
representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.
A
las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de
economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2o.,
4o., 5o., 6o., 12, 13, 17, 27, numerales 2o.,
3o., 4o., 5o., y 7o., y183 de la Ley
142 de 1994.”
[73] M.P Carlos Gaviria Díaz.
[74] Consejo de Estado, Sala
Contencioso Administrativa,  auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P.
Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos,
entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519;
Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.
[75] Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2014, radicado 760012331000200001885-01,
expediente 26.765, C.P. Carlos Alberto Zambrano Becerra, demandante Gloria Lyda
Rengifo Alarcón acción de controversias contractuales.
[76] Benavides José Luís. El contrato
estatal, entre lo público y lo privado. Universidad Externado de Colombia,
Segunda Edición, 2005, Bogotá. Pág. 50.
[77] Artículo 1º Ley 80 de 1993.
[78] Benavides José Luis, Ob
cit. Ibídem.
[79] Definido por la ley como aquel que
celebran las entidades estatales “… para la construcción,
mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro
trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de
ejecución y pago.”
[80] Definido
por la ley como aquel que celebran las entidades estatales “… referidos a los estudios necesarios para la ejecución
de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o
factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías
técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de
consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de
obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos,
anteproyectos y proyectos.”
[81] Entendidos como aquellos celebrados
por las entidades estatales “… para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de
la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no
puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados”
[82] Son aquellos celebrados por las
entidades estatales con el objeto de “… otorgar a una persona llamada concesionario la
prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de
un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o
parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como
todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o
funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o
en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestación que las partes acuerden.”
[83] Por la cual se dictan normas sobre
la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se
expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de
las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones.
[84] Couture, Eduardo J., Fundamentos
del derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1974, Pág. 27-31, citado en
Ovalle Favela, José. Teoría general del proceso, México. HARLA S.A., 1991,Pág.
105
[85] Morales Medina Hernando. Curso de
derecho procesal civil parte general. Bogotá, Ediciones Lerner.1960, Pág. 13.
[86] Citado en Morales Medina Hernando
Ob. Cit. Pág. 13.
[87] Los factores y
las condiciones especiales que debe reunir la asignación de una competencia en
particular, según lo anotado en la sentencia C-655 de 1997 M.P. Carlos Gaviria
Díaz, presentan las siguientes características:
“La competencia se
fija de acuerdo con distintos factores, a saber: la naturaleza o materia del
proceso y la cuantía (factor objetivo), la calidad de las partes que
intervienen en el proceso (factor subjetivo), la naturaleza de la función que
desempeña el funcionario que debe resolver el proceso (factor funcional), el
lugar donde debe tramitarse el proceso (factor territorial), el factor de
conexidad.
La competencia
debe tener las siguientes calidades: legalidad, pues debe ser fijada por la
ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable por la voluntad de las
partes; inmodificabilidad por que no se puede variar en el curso de un proceso
(perpetuatio jurisdictionis); la indelegabilidad, ya que no puede ser delegada
por quien la detenta; y es de orden público puesto que se funda en principios
de interés general.”.
[88] Sentencia C-392
de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[89] Sentencia C–154 de 2004 M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[90] Ovalle Favela José. Ob. Cit. Pág.
118.
[91] Morales Median Hernando. Ob. Cit.
Pág. 17
[92] Ovalle Favela José. Ob. Cit. Pág.
122.
[93] Véscovi Enrique. Teoría General del
Proceso, Bogotá, Temis. 1984. Pág. 124.
[94] Ibídem. Págs. 124-125.
[95] Ovalle Favela, José. Ob. Cit. Pág.
104.
[96] Morales Medina Hernando. Ob.Cit.
pág. 21.
[97] Ibidem.
[98] Ovalle Favela, Jose. Ob. Cit. Pág.
125.
[99] Véscovi Enrique. Ob. Cit. Pág. 155.
[100] Morales Medina, Hernando. Pág. 22.
[101] Ver, entre otras
las sentencias C-444/95  M.P.  Carlos Gaviria Díaz, C-110/00 M.P. Älvaro Tafur
Galvis, C- 429/01 M.P. Jaime  Araujo Rentería.
[102] Subraya la Corte
[103] "8.
Garantías judiciales.
Toda
persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, o de cualquier otro carácter." (Destaca
la Corte)
[104] Sentencia C-040/97, M.P. Dr.
Antonio Barrera Carbonell.
[105] Sentencia C-154 de 2004 M.P.
[106] Morales Medina Hernando. Ob. Cit
[107] Vescví Enrique. Ob. Cit. Pág. 156.
[108] Ibidem pág. 23.
[109] Vescoví Enrique, Ob. Cit. Pág. 157.
[110] Morales Medina Hernando. Ob. Cit.
Pág. 23.
[111] Ibídem. Pág. 25.
[112] Ovalle Favela, José. Ob. Cit. Pág.
130
[113] Morales Medina Hernando. Ob. Cit.
Pág. 36.
[114] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[115] Vescoví Enrique. Ob. Cit. Pág. 93.
[116] Ibídem.
[117] Traducción al español de Miguel
Ángel Rosas Lichtschein, Buenos aires, EJEA, 1964. Citado en Ovalle Favela Ob.
Cit. Pág. 45.
[118] Ovalle Favela, José. Ob. Cit. Pág.
177.
[119] Vescovi Enrique. Ob. Cit. Pág. 95.
[120] Sentencia C-832 de 2001 M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[121] Hinestrosa Fernando. Tratado de las
Obligaciones Concepto estructura vicisitudes. Tercera edición. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá. 2008. Págs. 831-832
[122] Sentencia C-832 de 2001 M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[123] M.P. Carlos Gaviria Diaz
[124] Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa,  auto
de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta
posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la
sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519; Auto de 7 de octubre de 2004.
Exp. 2675. Esta posición fue reiterada en sentencia
de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 13 de agosto de 2014, radicado 760012331000200001885-01,
expediente 26.765, C.P. Carlos Alberto Zambrano Becerra, demandante Gloria Lyda
Rengifo Alarcón acción de controversias contractuales.
[125] Al respecto ver, entre otras, las
siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 8
de febrero de 2001, Exp. No. 16661 y Providencia del 7 de octubre de 1999, Exp.
No. 12387.
[126] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 17 de febrero de 2005,
expediente 27673, actor: Rodrigo Villamil Viguez, Demandado Nación Ministerio
de Comunicaciones y otros. C.P. Alier E. Hernández Enríquez.
[127] Consejo de Estado; Sección
Tercera, Sentencia del 20 de agosto de 1998, Exp. No. 14202.  C.P. Juan de Dios
Montes.
[128] Benavides José Luís. El contrato
estatal entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición.
Universidad Externado de Colombia. Pág. 84.
[129] Ibidem.
[130] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 17 de febrero de 2005,
expediente 27673, actor: Rodrigo Villamil Viguez, Demandado Nación Ministerio
de Comunicaciones y otros. C.P. Alier E. Hernandez Enríquez.
[131] Consejo de Estado, Sala de consulta
y Servicio Civil, concepto del 19 de junio de 2008 C.P. Enrique José Arboleda
Perdomo y Luis Fernando Alvarez Jaramillo. Rad. 11001-03-06-000-2007-0094-00
(1865), en el que manifestó que:
“La segunda tesis, parte de la idea de la existencia de un régimen especial
diferente del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de
suerte que si no se aplica este estatuto, no hay razón para aplicar la
jurisdicción en él se define, pues es exclusiva de los contratos que en él se
regulan.
(…)
Para la Sala, la tesis correcta para entender y
aplicar la competencia para juzgar los conflictos que pudieren surgir alrededor
de los contratos con regímenes especiales que excepcionan la aplicación del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es la segunda,
esto es, que al tener un régimen jurídico especial, diferente al del Estatuto,
esa especialidad conlleva también la jurisdicción competente…”
[132] Artículo
112 Ley 1434 de 2011, ver también sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 16 de agosto de 2007. Consejera
ponente: Ligia López Díaz  Radicación: 05001-23-31-000-2000-04108-02(15235), en
la que afirmó: “Sin embargo advierte la
Sala que aquella no cumple funciones jurisdiccionales y sus Conceptos,
rendidos en virtud de consulta que realiza el Gobierno Nacional no son de
obligatorio cumplimiento o ejecución.”
[133] Al respecto ver Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 17 de febrero de
2005, expediente 27673, actor: Rodrigo Villamil Viguez, Demandado Nación
Ministerio de Comunicaciones y otros. C.P. Alier E. Hernández Enríquez; Consejo de Estado; Sección Tercera,
Sentencia del 20 de agosto de 1998, Exp. No. 14202.  C.P. Juan de Dios Montes; Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa,  auto
de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta
posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la
sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519; Auto de 7 de octubre de 2004.
Exp. 2675. Esta posición fue reiterada en sentencia de la Sección
Tercera del Consejo de Estado del 13 de agosto de 2014, radicado 760012331000200001885-01,
expediente 26.765, C.P. Carlos Alberto Zambrano Becerra, demandante Gloria Lyda
Rengifo Alarcón acción de controversias contractuales, entre otras.
[134] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de
2007. Exp. 30.903. C.P. Enrique Gil Botero.
[135] Ibídem.
[136] Ibídem.
[137] Artículo 3. La presente ley tiene
vigencia a partir de su promulgación.
[138] Establece el artículo que: “La
prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere
completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida
por la primera ó la segunda, á voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la
última, la prescripción no empezará á contarse sino desde la fecha en que la
ley nueva hubiere empezado a regir.”
[139] En ese sentido los términos de
caducidad operaron para estos contratos el 5 y el 20 de agosto de 2008
respectivamente.
[140] Folios 102-103 cuaderno principal.
[141] Folios 104-111 cuaderno principal.
[142] Folios 121-130 cuaderno principal.
Este auto fue notificado por estado del 6 de diciembre de 2011.
[143] Folios 131-132 cuaderno principal.
[144] Folios 133-134 cuaderno principal.
[145] Sentencia T-001 de 1999 MP. José
Gregorio Hernández Galindo
[146] Sentencia SU-622 de 2001 MP. Jaime
Araujo Rentería.
[147] Sentencia T-116 de 2003 MP. Clara
Inés Vargas Hernández.
[148] Sentencias C-543 de 1992,
T-329 de 1996, T-567 de 1998, T-511 de 2001, SU-622 de 2001, T-108 de 2003.
[149] Sentencia
T-440 de 2003 MP. Manuel José Cepeda.  La Corte concedió la tutela a una entidad
bancaria y algunos usuarios de la misma, por considerar que en el trámite de
una acción de grupo la autoridad judicial había desconocido los derechos a la
intimidad y al debido proceso, al ordenar la remisión de varios documentos que
implicaban la revelación de datos privados confiados a una corporación
bancaria.  Sobre la procedencia de la tutela la Corte señaló:  “(...) En
segundo lugar, la Corte también desestima la consideración según la cual
existió una omisión procesal por parte de los usuarios del Banco Caja Social.
Dichas personas no integraban el pasivo del proceso de acción de grupo (...). Por lo tanto,
difícilmente podían los ahora tutelantes controvertir providencias judiciales
que no les habían sido notificadas, y que, por demás, habían sido proferidas en
el transcurso de un proceso judicial de cuya existencia no estaban enterados.”  En sentido
similar pueden consultarse las Sentencias T-329 de 1996 MP. José Gregorio
Hernández Galindo, T-567 de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-654 de 1998 MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz y T-289 de 2003 MP. Manuel José Cepeda.
[150] Sentencia T-598 de 2003 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández
[151] Fol. 135 cuaderno principal.
[152] Folio 8 cuaderno principal.
[153] Al respecto ver Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 17 de febrero de
2005, expediente 27673, actor: Rodrigo Villamil Viguez, Demandado Nación
Ministerio de Comunicaciones y otros. C.P. Alier E. Hernández Enríquez; Consejo de Estado; Sección Tercera,
Sentencia del 20 de agosto de 1998, Exp. No. 14202.  C.P. Juan de Dios Montes; Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa,  auto
de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta
posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la
sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519; Auto de 7 de octubre de 2004.
Exp. 2675. Esta posición fue reiterada en sentencia de la Sección
Tercera del Consejo de Estado del 13 de agosto de 2014, radicado 760012331000200001885-01,
expediente 26.765, C.P. Carlos Alberto Zambrano Becerra, demandante Gloria Lyda
Rengifo Alarcón acción de controversias contractuales, entre otras.
[154] Que establece 4 meses para que las
partes de consuno liquiden el contrato de consultoría.
[155] Folios 102 y 103 cuaderno
principal.
[156] C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
[157] C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
[158] C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
[159] Folio 273v cuaderno principal.