SU649-17
Sentencia SU649/17
QUIMBAYA-Etnia indígena
precolombina
Los
Quimbaya fueron una etnia indígena precolombina que desarrolló una de las orfebrerías más
avanzadas del mundo prehispánico, sus obras más antiguas se remontan al
300-500[66] d.c.
Hacia el año 1530 esta cultura estaba organizada alrededor de la
llamada “Federación Quimbaya” que opuso una férrea resistencia a la
colonización española y, por eso, continuó existiendo como grupo diferenciado
al menos durante dos siglos.
COLECCION QUIMBAYA-Significado para los pueblos
indígenas colombianos
En el
contexto cultural, todo lo que elaboraron los pueblos ancestrales tenía un
profundo sentido de cosmovisión, espiritualidad y memoria histórica, que se ve
reflejado en el patrimonio cultural Quimbaya, incluidas las piezas que se
encuentran en Madrid (España), las cuales tienen un altísimo valor espiritual y
de conciencia histórica que no puede ser calculado en términos económicos y
que, por tanto, rebasa las normas positivas.
COLECCION QUIMBAYA-Naturaleza jurídica en 1893 y en la actualidad
Para el año 1893, la denominada “Colección Quimbaya” era un bien
fiscal, es decir, parte del patrimonio público colombiano. Hoy en día, a la luz
del artículo 72 de la Constitución de 1991, es un bien cultural, y en
consecuencia, inalienable, inembargable e imprescriptible.
REGULACION EN 1893 DE
LA ENTREGA DE BIENES FISCALES, POR PARTE DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, A OTRO
ESTADO-Marco jurídico constitucional
Para la época de la entrega de la Colección Quimbaya el
ordenamiento constitucional vigente disponía la obligación de celebrar un
tratado entre Colombia y España, cuyo objeto debió haber sido la transferencia
de aquélla a Madrid, adelantando el debido trámite ante el Congreso, para que
éste ejerciera sus competencias y su control político respecto del ejecutivo,
otorgando las autorizaciones correspondientes para que se procediera a la
transferencia.
RETROACTIVIDAD Y
RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY-Diferencias
En
principio las normas jurídicas tienen efectos hacia el futuro. Sin embargo,
pueden tener efectos retroactivos cuando se aplican a situaciones jurídicas ya
ocurridas definidas o consolidadas, es decir están regidas por leyes
anteriores. El concepto de retrospectividad implica que las nuevas normas se
apliquen de manera inmediata a situaciones que se encuentren en curso.
ACCION DE TUTELA,
ACCIONES POPULARES Y ACCIONES DE GRUPO-Mecanismos diferentes para la
protección de derechos fundamentales y derechos colectivos
ACCION POPULAR-Alcance
MORALIDAD
ADMINISTRATIVA-Concepto
Sobre la
moralidad administrativa la Corte Constitucional se ha pronunciado en el
sentido de señalar que se trata del “adecuado comportamiento del servidor público respecto de las
formalidades y finalidades que se derivan del principio del respeto al bloque de
legalidad.”
DERECHO A LA MORALIDAD
ADMINISTRATIVA-Desarrollo a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado en
el comportamiento de la autoridad administrativa o del particular en ejercicio
de la función administrativa
PATRIMONIO CULTURAL DE
LA NACION-Contenido
ACCION POPULAR-Aplicación de la Ley
472 de 1998 en el tiempo
PROTECCION DEL
PATRIMONIO CULTURAL-Deber constitucional que tienen todas las
autoridades públicas
ACTO JURIDICO
UNILATERAL INTERNACIONAL-Concepto
De
conformidad con el sistema de fuentes del derecho internacional, el acto de
entrega de un bien de un Estado a otro, sin que exista tratado internacional
alguno en la materia, configura un acto jurídico unilateral.
VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS INTERNACIONALES
PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE
LOS PUEBLOS INDIGENAS Y LA RESTITUCION DE SUS BIENES CULTURALES-Relaciones
PATRIMONIO CULTURAL-Protección
internacional
CONVENIO DE LA UNESCO
DE 1970-Ámbito de aplicación temporal
PRINCIPIO DE
AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS-Norma imperativa
ACTO DE ENTREGA DE LA
COLECCION QUIMBAYA-Debe examinarse no con base en el derecho
internacional vigente a la época (principio de contemporaneidad), sino en la
actualidad (doctrina del derecho inter-temporal)
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
REVISION EVENTUAL DE
ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO POR EL CONSEJO DE ESTADO-Trámite
CARACTERIZACION DEL
DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
DEFECTO SUSTANTIVO
COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
VIOLACION DIRECTA DE
LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por incurrir en una violación directa de la
constitución, al desconocer la obligación constitucional que le imponía aplicar
al caso concreto los artículos 63, 72 y 88 de la Carta Política, relativos a la
protección del patrimonio público y cultural
El
Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció directamente la Constitución
al no aplicar las normas superiores que ordenan la protección del patrimonio
cultural, puesto que la Carta fundamental de 1991 elevó a rango constitucional
la protección del patrimonio cultural y arqueológico de la Nación, por lo que
el ordenamiento constitucional actualmente vigente impone al Estado y a los
ciudadanos la obligación de protección de las riquezas culturales de la Nación,
categoría en la cual está incluida la Colección Quimbaya.
MEDIOS DE ARREGLO NO
JUDICIALES PARA RESOLVER CONTROVERSIAS INTERNACIONALES-Vías diplomáticas previstas por el derecho
internacional público encaminadas a obtener la repatriación de la Colección
Quimbaya
En el
actual derecho internacional existen diversas vías de solución de controversias:
arreglo directo, buenos oficios, mediación y conciliación, entre otros. En tal
virtud, el Estado colombiano puede acudir a una o varias de ellas, con miras a
lograr la repatriación de la Colección Quimbaya, tal como lo han hecho – y
logrado- diversos países en el mundo. Estos mecanismos diplomáticos ofrecen las
siguientes ventajas: (i) la controversia puede solucionarse al margen de los
tratados internacionales; y (ii) la solución alcanzada debe cumplirse de buena
fe.
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PROFERIDAS EN EL CURSO DE UNA ACCION POPULAR-Orden de repatriación
del tesoro Quimbaya
Referencia:
Expediente T-3.402.625
Acción
de tutela interpuesta por Felipe Rincón Salgado contra la Subsección A de la
Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección
Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la
preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Alejandro Linares
Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina
Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo proferido
el 19 de enero de 2012 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, dentro de la acción instaurada
por Felipe Rincón Salgado contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
Sección Primera, Subsección A y el Consejo de Estado, Sección Primera,
Subsección A.
La Sala de Selección Número Tres de la Corte
Constitucional, en aplicación de lo dispuesto en los Artículos 86 y 241 numeral
9º de la Constitución Política, así como del Artículo 33 del Decreto 2591 de
1991, en Auto del 22 de marzo de 2012, escogió para efectos de revisión la
acción de tutela de la referencia.
En sesión del 18 de abril de 2012, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, asumió el conocimiento de la tutela de la referencia
para pronunciarse mediante una sentencia de unificación, conforme lo ordena el
Artículo 54 A del Acuerdo 05 de 1992 cuando se trata de asuntos que revisten
trascendencia constitucional.
I.
ANTECEDENTES
De acuerdo con los documentos y pruebas obrantes en
el expediente, el señor Felipe Rincón Salgado interpuso acción de tutela contra
la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo y la Sección
Primera del Consejo de Estado, con base en los siguientes:
1.
Hechos
El accionante alega la vulneración del derecho
fundamental al debido proceso dentro de la acción popular[1]
interpuesta contra La Nación -Presidencia de la República– Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio de Relaciones
Exteriores, para la protección de los derechos colectivos de los colombianos a
la moralidad administrativa y al patrimonio público, que estima conculcados con
la entrega de los bienes históricos y arqueológicos que integran el denominado Patrimonio
Cultural Quimbaya, efectuada por el Presidente (e) de la República Carlos
Holguín Mallarino a la Reina Regente del Reino de España, María Cristina de
Habsburgo-Lorena en el año 1893.
Los hechos dentro de la acción popular son los
siguientes:
1.1.
El 20 de agosto de 1891, el señor Fabio Lozano Torrijos vendió la
colección Quimbaya al Gobierno de la República de Colombia, representado para
tales efectos por los señores Carlos Uribe y Marco Fidel Suárez por un valor de
$70.000; “transfiriéndose por el mismo hecho al Gobierno la propiedad de
aquella colección de objetos para que pueda disponer de ella como a bien lo
disponga”[2].
En el contrato de compraventa se describió el
objeto material como: “una colección de objetos o dijes de oro procedente de
una guaca o depósito hallado en el corregimiento de Finlandia, Departamento del
Cauca y que hubo por compra que de ellos hizo el Señor Domingo Álvarez, vecino
de esta ciudad. Dicha colección es la misma que se halla actualmente en poder
del Banco de Bogotá, y está clasificada en sesenta y dos (62) números con
cuatrocientos treinta y tres objetos (433), que tienen de peso veintiún mil
doscientos gramos (21224g), según la relación que se adjunta al presente
contrato”[3].
Estos objetos fueron elaborados por los indígenas pertenecientes a la cultura
Quimbaya, que estaban ubicados en el territorio que actualmente corresponde al
Departamento del Quindío[4].
1.2. El 20 de julio de 1892 en el mensaje
rendido por el Presidente encargado Carlos Holguín Mallarino a las Cámaras
Legislativas (publicado en el Diario Oficial número 8868 del 22 de julio de
1892), se informó lo siguiente: “Se ha enviado a Madrid la colección más
completa y rica en objetos de oro que habrá en América, muestra del mayor grado
de adelanto que alcanzaron los primitivos moradores de nuestra patria. La hice
comprar con ánimo de exhibirla en las exposiciones de Madrid y Chicago y
obsequiársela al gobierno español para un museo de su capital, como testimonio
de nuestro agradecimiento por el gran trabajo que se tomó en el estudio de
nuestra cuestión de límites con Venezuela y la liberalidad con que hizo todos
los gastos que tal estudio requería. Como obra de arte y reliquia de una
civilización muerta, esta colección es de un valor inapreciable[5].”
1.3. El 4 de mayo de 1893 durante el
Gobierno del Presidente Miguel Antonio Caro, el Ministro Plenipotenciario de
Colombia en España, Julio Betancourt hizo entrega material de las piezas
referidas y así se lo informó al entonces Ministro de Relaciones Exteriores,
Marco Fidel Suárez: “Tengo la honra de poner en conocimiento de Su Señoría
que hoy he entregado a la Reina Regente los objetos de oro que componen la rica
colección de antigüedades Quimbayas, enviadas por el Gobierno como obsequio a
España.”[6]
1.4. La acción popular instaurada por Felipe
Rincón Salgado pretende que, una vez la justicia colombiana declare la
violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al
patrimonio público, ocasionados con la entrega irregular de la Colección
Quimbaya, por parte del Presidente encargado Carlos Holguín Mallarino al Reino
de España, se ordene al Estado colombiano activar los “procedimientos
establecidos por el Comité Intergubernamental para la Promoción del Retorno de
Bienes Culturales hacia sus Países de Origen o su Restitución en Caso de
Apropiación Ilícita, de la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO por su sigla en inglés) a fin de
obtener, por parte del Gobierno de España y con mediación de esa organización
internacional, la restitución material a Colombia de los bienes históricos y
arqueológicos que integran el Patrimonio Cultural Quimbaya.”[7]
Para sustentar esta pretensión el
accionante refiere las implicaciones jurídicas que tiene la reclamación de la
colección Quimbaya, en el contexto internacional de varios países que han
logrado la restitución de los bienes culturales que han salido en forma ilegal
o irregular de sus países de origen.
Para tal efecto, expone casos como
la reclamación que Grecia presentó a la Gran Bretaña por los Mármoles del
Partenón y el requerimiento de Egipto a Alemania por el busto de Nefertiti,
entre muchas otras reivindicaciones de países africanos, asiáticos y latinoamericanos.
Lo anterior, a través del Comité Intergubernamental para la Promoción del
Retorno de Bienes Culturales hacia sus Países de Origen o su Restitución en
caso de Apropiación ilícita, de la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), de la cual Colombia es miembro fundador
y a la cual pertenece España[8]
desde 1982.
En segundo lugar el accionante sostiene que las 122
piezas de la Colección hacen parte del patrimonio arqueológico de la Nación:
“…quedó demostrado que la Colección Quimbaya, como parte de la
nacionalidad colombiana es expresión de la más alta calidad artística de la
cultura y la orfebrería precolombinasFolio emanda de
Acción Popular y sostuvo de Bogotcia de tutela de primera instancia. a  nador
de antioquia.pararse. Renuncia a f [...] que un conjunto de 433 objetos
de la Colección Quimbaya fue adquirido con dineros del presupuesto nacional, en
virtud de “contrato de compra de una colección de objetos de oro”, celebrado en
Bogotá, el 20 de Agosto de 1891 entre funcionarios del Estado colombiano y
Fabio Lozano Torrijos actuando como vendedor, con lo cual dicha colección pasó
a formar parte de los bienes nacionales de Colombia; […] que el Señor Carlos
Holguín Mallarino, como Presidente de la República, nunca solicitó autorización
del Congreso para enajenar las ciento veintidós (122) piezas parte de la
Colección Quimbaya que fue transferida a España, como tampoco solicitó al
Congreso aprobación de convenio alguno a ser celebrado por Colombia con España
que tuviera por objeto la donación o transferencia de esa colección.”[9]
Y que la entrega se efectuó inobservando la
prohibición de enajenar bienes del Estado, sin autorización del Congreso:
“[L]a transferencia de la Colección Quimbaya violó claras normas de la
Constitución Política de 1886 entonces vigente, que imponían al Presidente
Holguín la obligación de obtener autorización previa del Congreso de la
República de entonces para proceder a transferir la Colección Quimbaya como
‘obsequio’ a España, en particular el artículo 76.11, que imponía al Gobierno
la obligación de actuar bajo autorización de dicha Corporación de elección
popular cuando se tratase de “enajenar bienes nacionales y ejercer otras
funciones dentro de la órbita constitucional”, como también de los artículos
76.18 y 120.20 de la carta fundamental, que exigían al Congreso la aprobación
de los convenios o acuerdos que el Gobierno celebrase con otros Estados, para
el caso España.”[10]
1.5. Sobre el acto de entrega de la
Colección Quimbaya, es preciso señalar que, de acuerdo con el informe[11]
rendido por el Senado de la República a petición del Juzgado Veintitrés
Administrativo del Circuito de Bogotá, no obra en los archivos de la entidad
registro de autorización alguna por parte del Congreso de la República, al
Presidente Carlos Holguín Mallarino para la entrega o enajenación de los bienes
que conforman el Tesoro Quimbaya.
1.6. Por último, es necesario indicar que las
122 piezas entregadas al Reino de España, actualmente se encuentran en el Museo
de América, ubicado en Madrid (España).
2.
Decisiones judiciales dentro de la acción popular
2.1.
Sentencia de primera instancia
Mediante providencia de primera instancia del 4 de
septiembre de 2009, el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de
Bogotá, desestimó los argumentos presentados a manera de excepciones por las
entidades accionadas y amparó los derechos colectivos a la moralidad pública y
la defensa del patrimonio público, invocados por el actor. Para adoptar esa
decisión judicial delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos:
“1º ¿Existe violación a los derechos e intereses colectivos a la
moralidad administrativa y patrimonio público, generados como efecto de la
entrega que hizo el gobierno colombiano a la Reina de España de 122 piezas en
oro de la cultura Quimbaya, comprados con dineros del Estado?
2º ¿Puede considerarse que el patrimonio público y el cultural como
subespecie de éste, solo puede ampararse por medio de la acción popular por
hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la ley 472 de 1998?”
En la parte resolutiva de la sentencia emitida por
el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá se ordena lo
siguiente:
“Primero: Desestímense los argumentos expuestos a manera de excepciones
propuestas por las entidades accionadas, por las razones que vienen consignadas
en la parte motiva de esta sentencia.
Segundo: Declarar, para los efectos de la presente acción, la clara y
ostensible inconstitucionalidad del acto de transferencia de las 122 piezas de
oro de la cultura Quimbaya, denominada “Tesoro Quimbaya” al gobierno español,
bienes respecto de los cuales se predica su evidente connotación y valor
histórico y cultural para nuestro pueblo, que hace parte de nuestra identidad
nacional.
Tercero: Amparar los derechos colectivos a la moralidad pública y
defensa del patrimonio público por las razones que vienen expuestas y en
consecuencia, se ordena a las entidades accionadas iniciar y llevar hasta su
culminación, todas las actuaciones de orden administrativo, jurídico, diplomático
y económico inclusive que sean necesarias tendientes a repatriar y/o readquirir
las 122 piezas de oro de la cultura Quimbaya, conocidas como “Tesoro Quimbaya”,
pudiendo incluso para ello, como medida para su repatriación o readquisición,
indemnizar a los tenedores de buena fe.
Cuarto: Conformase un Comité de Verificación de las actividades
consignadas en la presente sentencia, el cual estará integrado por las
siguientes personas: Un (1) delegado del Ministerio de Cultura, un (1) delegado
del Ministerio de Relaciones Exteriores, Un (1) delegado del Instituto
Colombiano de Antropología e Historia, un (1) representante de la Academia de
Historia del Quindío, Un (1) delegado de la Procuraduría General de la Nación,
y un (1) delegado de la Defensoría del Pueblo, quien lo presidirá. Ofíciese a
las autoridades respectivas para que materialicen la conformación del Comité de
verificación creado, quienes rendirán informes trimestrales a este Juzgado
sobre los avances y logros de las gestiones que vienen ordenadas en la presente
sentencia.
Quinto: Reconózcase al accionante a título de incentivo una suma
equivalente al 15% del valor patrimonial de los bienes cuya recuperación
realice las entidades accionadas como efecto de las órdenes que vienen
impartidas. En su oportunidad tásense.”[12]
2.2.
Impugnación
El Ministerio de Relaciones exteriores, el
Ministerio de Cultura y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República, los cuales fueron vinculados al proceso mediante Auto del 15 de
julio de 2008, dentro del término legalmente previsto, impugnaron la decisión
proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá.
2.3.
Sentencia de segunda instancia
Mediante providencia del 17 de febrero de 2011, la
Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca, revocó en su totalidad el fallo proferido por el Juzgado
Veintitrés Administrativo del Circuito Bogotá y, en su lugar, dispuso denegar
la totalidad de las pretensiones de la demanda, declarando la improcedencia de
la acción popular en consideración a que el actor no probó la existencia de la
violación de los derechos colectivos a la fecha de producción de los hechos
invocados en la demanda.
Para adoptar esta decisión judicial, la Subsección
A de la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca,
analizó la procedencia del medio de control, a partir de la doble finalidad de
la acción popular, a saber: preventiva para evitar la amenaza, vulneración o
agravio de los derechos e intereses colectivos y restitutoria para restablecer
las cosas al estado anterior, cuando el daño está consumado y ello es
físicamente imposible.
El Tribunal resaltó que si bien la acción popular
no está sujeta a un término de caducidad, pues se puede interponer mientras
subsista la amenaza o el peligro al derecho o interés colectivo, no obstante,
sólo puede ser ejercida desde la fecha en que la Constitución y la ley reconoce
ciertos derechos como “colectivos”, lo que excluye los hechos u omisiones
ocurridos con anterioridad a la fecha de su reconocimiento positivo en el
ordenamiento jurídico colombiano. Para ello cita la Sentencia SU-881 de 2005 y
la Sentencia del 5 de febrero de 2004 proferida por la Sección Primera del
Consejo de Estado[13],
concluyendo que las normas de carácter sustancial de la Ley 472 de 1998 sólo
pueden aplicarse a supuestos fácticos ocurridos con posterioridad a la entrada
en vigencia de la ley y que la acción popular es por excepción aplicable a hechos
acaecidos con anterioridad a la vigencia de ésta, siempre que el daño
permanezca en el tiempo.
En cuanto a los derechos colectivos invocados en la
demanda, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aborda el análisis de los
mismos a la luz de la Constitución Política de 1991, en el sentido de que es a
partir de ese cuerpo constitucional que el constituyente les dio reconocimiento,
y que la vía procesal contemplada en la Ley 472 de 1998 se aplica, en
consecuencia, a los hechos que sean violatorios de los derechos colectivos a la
moralidad administrativa y la protección del patrimonio público, sucedidos en
vigencia de ésta. Además  precisa que bajo la Constitución de 1886 los
derechos a la moralidad administrativa y la protección del patrimonio público
invocados por el actor, en ejercicio de la acción popular no habían sido
definidos por la ley como derechos de tipo colectivo.
Respecto a la permanencia del daño en el tiempo, el
Tribunal Administrativo se fundamentó en las Sentencias T-293 de 1998, T-372 de
2000 y T-446 de 2007 proferidas por la Corte Constitucional, así como en el
contrato de donación, al cual le atribuye el carácter de acuerdo de voluntades
de ejecución instantánea: “de manera que el daño patrimonial queda consumado
en el mismo momento en que el donante transfiere el dominio del bien a favor
del donatario, de manera que el mismo no tiene la condición de permanente.
Tampoco es cierto que la acción vulnerante del derecho colectivo invocado por
el actor permanezca en el tiempo, por dos razones: la primera, porque a la
fecha del negocio jurídico no existía norma alguna que definida (sic) a
la moral administrativa o la protección del patrimonio público como derecho
colectivo; y, la segunda, por cuanto el concepto de acción vulnerante se
refiere a la permanencia en el tiempo de las causas generadoras de la
vulneración de los derechos colectivos.” [14]
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, actuando en condición de juez de la acción
popular de segunda instancia, revocó en su integridad el fallo proferido por el
Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá y, consecuentemente,
declaró la improcedencia de la acción, en los siguientes términos:
“PRIMERO.- REVÓCASE en su totalidad la sentencia proferida el
cuatro (4) de septiembre de dos mil nueve (2009) por el Juzgado Veintitrés (23)
Administrativo del Circuito de Bogotá, y en su lugar se dispone:
1º. DENIÉGASE la excepción de falta de legitimación en la causa
por pasiva formulada por la parte demandada.
2º. DECLÁRESE la improcedencia de la Acción Popular en
consideración a que el actor no ha probado la existencia de violación de
derechos colectivos a la fecha de producción de los hechos invocados en la
demanda, en consecuencia DENIÉNGASE (sic) LA TOTALIDAD DE LAS PRETENSIONES
DE LA DEMANDA.” [15]
2.4.
Trámite de revisión de la acción popular
El 7 de abril de 2011 el accionante
Felipe Rincón Salgado presentó solicitud de revisión de la acción popular, de
conformidad con lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.
Mediante providencia del 2 de junio de
2011, la Sección Primera del Consejo de Estado, actuando como organismo de
cierre de la acción popular, se abstuvo de seleccionar para revisión la
sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Veintitrés
Administrativo del Circuito de Bogotá y, en segunda instancia, por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en el incumplimiento de la carga
justificativa que le correspondía presentar al accionante en su solicitud de
revisión[16].
En aplicación del Artículo 36 A de la Ley 270 de
1996, adicionado por el Artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, en virtud del cual
se creó el mecanismo de revisión eventual de las acciones populares, el
accionante presentó[17]
solicitud de insistencia para revisión de la acción popular ante el Consejo de
Estado.
Por medio de providencia del 7 de julio de 2011, la
Sección Primera del Consejo de Estado, confirmó la decisión por la cual se
abstuvo de seleccionar para revisión la sentencia proferida en segunda
instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Con base en lo anterior, el señor Felipe Rincón
Salgado interpuso acción de tutela contra las providencias judiciales emitidas
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, alegando
la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.
3.
La acción de tutela
El accionante manifiesta que se vulneró el derecho
fundamental al debido proceso con las siguientes providencias judiciales: (i)
la sentencia del 17 de febrero de 2011 proferida por la Subsección A de la
Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la
decisión proferida en primera instancia por el Juzgado Veintitrés
Administrativo del Circuito de Bogotá en el marco de la acción popular
referenciada; (ii) el auto del 2 de junio de 2011 proferido por la Subsección A
de la Sección Primera del Consejo de Estado, que decidió negativamente la
solicitud de revisión de la sentencia adoptada por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca; y (iii) el auto del 7 de julio de 2011, emitido por la misma
Subsección del Consejo de Estado que resolvió la insistencia presentada por el
accionante y, a su vez, confirmó la decisión de no seleccionar para revisión.
Sobre estas providencias, el accionante solicita al
juez de tutela, “sean amparados mis derechos fundamentales (sic) al
debido proceso, en consecuencia de lo cual se servirán revocar el fallo
proferido por los Magistrados accionados, accediendo a las pretensiones de la
demanda de acción popular, dejando en firme la sentencia de primera instancia
proferida por el Juez 23 Administrativo de Bogotá, fechada el 4 de Septiembre
de 2009.”[18]
De manera puntual, el accionante sostiene que el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró el derecho fundamental al
debido proceso, refiriéndose a la procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales y, poniendo de presente, las causales específicas de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En tal
sentido, afirma que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes
defectos: procedimental absoluto, fáctico, sustantivo, decisión sin motivación
y desconocimiento del precedente judicial, para lo cual, sustentó las causales
de procedibilidad de la acción de tutela, de la siguiente manera:
3.1.
Defecto procedimental
Frente a la ocurrencia de un defecto procedimental absoluto
el accionante señala  que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en
cuenta que las disposiciones de la Constitución de 1886 fueron preservadas por
el Constituyente en la Carta Fundamental de 1991, de lo cual se deduce que las
violaciones a la Constitución Política por parte del ex presidente Carlos
Holguín Mallarino se mantienen en el ordenamiento jurídico colombiano y, por
tanto, deben tener una cesación de efectos, de conformidad con los mecanismos
hoy disponibles en el derecho colombiano.
3.2. Defecto fáctico
En cuanto al defecto fáctico sostiene que
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se esforzó vanamente en
sustentar que existió un “contrato de donación” entre Colombia y España,
cuando la realidad es que no aparece en el proceso prueba de tal circunstancia.
3.3.
Defecto sustantivo
Sobre el defecto sustantivo afirma que el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca hace una constatación de fondo, reconociendo que
del acervo probatorio que obra en el expediente resulta claro para la Sala que “la
donación hecha por el Presidente Carlos Holguín Mallarino al Gobierno Español
de las 122 piezas de oro, pertenecientes al denominado Patrimonio Cultural
Quimbaya, resulta contraria a la Constitución vigente para la época[19]”,
declaración que para el accionante no guarda coherencia alguna con la decisión
de fondo tomada por dicho Tribunal al revocar la sentencia de primera
instancia.
3.4.
Decisión sin motivación
Respecto
a la decisión sin motivación, el accionante se fundamenta, de una parte, en que
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se niega a reconocer su competencia
para decidir la cuestión de fondo sometida a su conocimiento, argumentando que
no le concierne pronunciarse sobre la validez de un contrato celebrado por el
gobierno colombiano con un gobierno extranjero en el año 1892[20]
“para la Sala es claro que el juez popular no es competente para
pronunciarse sobre la validez de un contrato celebrado por el gobierno
colombiano con un gobierno extranjero, en el año 1892.”[21]
Aunado a lo anterior manifiesta que, aunque se
trata de un extenso fallo, carece de fundamentos: “El fallo del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca carece de toda motivación por cuanto se limita a
resumir la demanda, a describir el trámite procesal, a transcribir unas
sentencias del Consejo de Estado, tratándose , en definitiva de un fallo
ostentosos , desmedido e innecesario, carente de análisis y de suficiente
motivación porque , aunque es un documento extenso, carece de una valoración
detallada y razonada del porqué se acogen unos argumentos y se rechazan otros,
incluyendo los argumentos sustentados por el fallador de primera instancia, el
Juez 23 Administrativo de Cundinamarca.”[22]
3.5.
Desconocimiento del precedente
Sobre
el desconocimiento del precedente, el accionante alega que el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca inaplicó jurisprudencia establecida por la Corte
Constitucional y por el Consejo de Estado en materia de procedibilidad de la
acción popular por hechos acaecidos con anterioridad a la vigencia de la Ley
472 de 1998[23].
En atención a lo expuesto, solicita: “sean
amparados mis derechos fundamentales (sic) al debido proceso, en
consecuencia de lo cual se servirán revocar el fallo proferido por los
Magistrados accionados, accediendo a las pretensiones de la demanda de acción
popular, dejando en firme la sentencia de primera instancia proferida por el
Juez 23 Administrativo de Bogotá, fechada el 4 de Septiembre de 2009[24].”
Finalmente, el accionante pone de presente que
contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
que controvierte mediante la presente acción de tutela, no procede ningún
recurso ordinario ni extraordinario, pues la Sección Primera del Consejo de
Estado negó el mecanismo de revisión interpuesto por el accionante para que se
revisara la sentencia del Tribunal.
4. Traslado y contestación de la
demanda
En respuesta a la acción de tutela interpuesta
contra la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, el Magistrado Ponente de la providencia judicial proferida en el
curso de la acción popular objeto de estudio, manifestó que para adoptar la
decisión se abordó el marco normativo vigente para la fecha de la ocurrencia de
los hechos, se estudiaron los derechos colectivos invocados por el actor y su
vigencia en el ordenamiento constitucional colombiano, se analizó la
procedencia de la acción popular para la repatriación del Tesoro Quimbaya:
“[L]a Sala, en dicha oportunidad revocó la sentencia apelada y en su
lugar negó las pretensiones de la demanda por cuanto el demandante no probó que
a la fecha de la celebración del contrato de donación del Tesoro Quimbaya
existía ley en la que se defina que el “patrimonio público”, el “patrimonio
cultural y el arqueológico de la nación”, y la “moralidad administrativa” eran
derechos colectivos protegidos a través de la acción popular” concluyendo que
no existe vulneración alguna del derecho al debido proceso alegado en la
demanda, ya que ha dado estricto cumplimiento a los deberes legales, por lo que
la tutela deberá ser negada (sic) al no haberse incurrido en vía de hecho,
destacando que no está demostrada ninguna de las causales previstas por la
Honorable Corte Constitucional al no aplicarse normas que no estuvieran
contempladas para el trámite de la acción popular.”[25]
5. Decisión judicial objeto de revisión
Por providencia del 19 de enero de 2012 la
Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, rechazó por
improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Felipe Rincón
Salgado, al considerar que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron
en vía de hecho y que no se configuró ninguna de las causales previstas por la
Corte Constitucional para su procedencia.
En el acápite de consideraciones, la Subsección A
de la Sección Segunda del Consejo de Estado se refirió a la procedencia
excepcional de la acción de tutela con base en las determinaciones que al
respecto ha efectuado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de dicha
Corporación desde la emisión de la Sentencia C-543 de 1992, precisando que la
procedencia de la acción está supeditada a que con la providencia se haya
vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración
de justicia y aparezca clara su trasgresión, cuestión que a juicio de esa
Corporación no se presentó, toda vez que: “la providencia motivo de
inconformidad fue proferida conforme a los fundamentos fácticos, jurídicos y
probatorios obrantes en el proceso y de conformidad con la normatividad
aplicable al asunto. La decisión adoptada no fue tomada de forma caprichosa ni
arbitraria, fue dictada acogiendo criterios legales y procedimentales y el
actor hizo uso de los medios establecidos en la ley[26].”
En virtud de lo anterior, la Subsección A de la Sección
Segunda del Consejo de Estado, rechazó por improcedente la acción de tutela
presentada:
“El actor tuvo la oportunidad procesal de controvertir el material
probatorio aportado al proceso ordinario, tanto en la primera instancia ante el
Juzgado Administrativo como en la segunda ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, motivo por el cual no puede pretender a través del trámite de la
acción de tutela abrir nuevamente el debate probatorio, por encontrarse en
desacuerdo con la valoración de los documentos que fueron aportados al
expediente.
La decisión adoptada no fue tomada de forma caprichosa ni arbitraria,
fue dictada acogiendo criterios legales y procedimentales y el actor hizo uso de
los medios establecidos en la ley.
En consecuencia, la acción de tutela no constituye un mecanismo
alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse
en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos
argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de
permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo
residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.”[27]
Cabe resaltar que el accionante no impugnó la
decisión proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de
Estado, razón por la cual esta fue enviada a la Corte Constitucional para su
eventual revisión.
6. Documentos y pruebas obrantes en el
expediente
En el expediente de acción de tutela obran, entre otros,
los siguientes documentos:
6.1.
Copia del expediente contentivo de la acción popular instaurada por
el señor Felipe Rincón Salgado.
6.2.
Copia de las sentencias proferidas en primera instancia por el
Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá y de segunda instancia
por el la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca[28].
6.3.
Copia de las providencias proferidas por la Sección Primera del
Consejo de Estado, el 2 de junio y 7 de julio de 2011, mediante las cuales no
accedió al mecanismo de revisión de la acción popular solicitado por el
demandante[29].
6.4.
Copia de la providencia proferida el 19 de enero de 2012 por la Subsección
A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual fue denegada la
acción de tutela impetrada por el accionante contra la sentencia de fecha 17 de
febrero de 2011, proferida por la Subsección A, Sección Primera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y contra las providencias de la Sección Primera
del Consejo de Estado del 2 de junio y 7 de julio de 2011, mediante las cuales
no accedió al mecanismo de revisión de la acción popular[30].
En el expediente de acción popular obran como
pruebas documentales principales las siguientes:
6.5.
Contrato de compraventa de una colección de 433 objetos de oro de la
colección Quimbaya adquiridos por el Estado Colombiano el 20 de Agosto de 1891[31].
6.6.
Mensaje del Presidente (encargado) Carlos Holguín Mallarino al
Congreso de la República, publicado en el Diario Oficial el 22 de julio de
1892, en el cual le informa  su decisión de obsequiar la Colección Quimbaya al
Reino de España[32].
6.7.
Nota diplomática del 4 de mayo de 1893, sobre la entrega de la
Colección Quimbaya a la Reina Regente de España, con ocasión de las
celebraciones del Cuarto Centenario del Descubrimiento de América[33].
6.8.
Informe del Congreso de la República de fecha 14 de diciembre de
2007, sobre inexistencia de registros de autorización por parte dicha
Corporación legislativa al ex Presiente (e) Carlos Holguín Mallarino para
celebrar tratado y enajenar bienes nacionales u obsequiar la Colección Quimbaya
al Reino de España[34].
7.
Actuaciones en sede de revisión
7.1.
Vinculación de entidades estatales
Teniendo
en cuenta que en el curso de la acción popular el Juzgado Veintitrés
Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia de primera instancia del 4
de septiembre de 2009 amparó los derechos colectivos a la moralidad
administrativa y la defensa del patrimonio público, invocados por el actor y,
consecuentemente, ordenó a la Presidencia de la República –Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República- y al Ministerio de Relaciones
Exteriores: “…iniciar y llevar hasta su culminación, todas las actuaciones
de orden administrativo, jurídico, diplomáticos y económicos inclusive que sean
necesarias tendientes a repatriar y/o readquirir las 122 piezas de oro de la
cultura Quimbaya, conocidas como “Tesoro Quimbaya”, pudiendo incluso para ello,
como medida para su repatriación o readquisición, indemnizar a los tenedores de
buena fe.”, por Auto del veintidós (22) de enero de 2016 la Sala Plena de
la Corte Constitucional vinculó al proceso de la referencia a estas entidades
del Estado, para que dentro de los tres (3) días siguientes contados a partir
de la recepción de dicha providencia, se pronunciaran acerca de las
pretensiones y el problema jurídico que plantea la acción de tutela.
En
cumplimiento del requerimiento efectuado por la Corte, las entidades del Estado
se pronunciaron conforme se sintetiza a continuación:
7.1.1. Ministerio de Cultura
Juan Manuel Vargas Ayala, en calidad de
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Cultura, mediante oficio[35]
radicado en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 28 de enero de
2016, solicitó se confirme en su totalidad la decisión objeto de revisión, para
lo cual manifestó lo siguiente:
“Revisadas en detalle las providencias de fecha de 2 de
junio y 7 de julio de 2011, proferidas por la Sección Primera del Consejo de
Estado, por medio de las cuales se determinó no seleccionar para revisión
eventual la sentencia de fecha 17 de febrero de 2011 dictada por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, se evidencia que la petición de revisión
eventual no cumplía a cabalidad con los requisitos formales, tal y como quedo
consignado en las referidas decisiones.
Referido al debido proceso, existe para los peticionarios o
accionantes el deber de cumplir con las formas propias de cada procedimiento,
en el evento de la solicitud de revisión eventual al accionante debió de haber
cumplido los requerimientos formales entre los cuales es indispensable la
sustentación de la petición, para que se pueda establecer la procedencia o no
de la revisión, máxime cuando se trata de providencias que han puesto punto
final a una controversia, al haberse consolidado la ejecutoria de la decisión a
revisar.
(…)
Se evidencia que el accionante en tutela, dirige toda su
argumentación a cuestionar la decisión del Tribunal Administrativo, mas no
presenta una sola razón por las cuales el Juez de tutela deba revocar las dos
decisiones del Consejo de Estado que resolvieron la petición de revisión
eventual, de manera que pudiese adentrarse al estudio de la otra decisión
cuestionada.”
7.1.2. Presidencia de la República
La Presidencia de la República, por intermedio de
la apoderada judicial Martha Alicia Corssy Martínez y mediante oficio[36]
radicado en la Secretaría General el 28 de enero de 2016, se pronunció frente
al auto de vinculación de fecha 22 de enero de 2016 con el fin de solicitar a
la Corte Constitucional la improcedencia de la tutela en estudio y, en caso de
estimarla procedente, se deniegue por ausencia de vulneración de los derechos
cuya protección se invoca. Para tal efecto, se sustenta en los argumentos que se
transcriben a continuación:
“…Así, independientemente de la posición del ejecutivo colombiano,
sobre la imposibilidad jurídica de adelantar acciones para obtener la
devolución del Patrimonio Quimbaya, lo cierto es que el Estado Colombiano hizo
una declaración unilateral de su voluntad frente a España, que resulta
jurídicamente vinculante en el derecho internacional.
(…)
Por lo tanto, el Estado Colombiano ahora no podría retractarse sin
incurrir en responsabilidad internacional, según lo prescribe el artículo 27 de
la Convención de Viena.
(…)
Así las cosas, solo en el evento en que España manifestara su voluntad
unilateral de entregar al Estado Colombiano (tal vez también a título de
donación) la colección que le fue donado en el siglo XIX, ese tesoro podría
volver a Colombia.”
En lo concerniente a la aplicación de los tratados
internacionales en el tiempo sostiene:
En cuanto a Colombia, es preciso señalar que la Convención UNESCO entró
en vigor el 24 de agosto 1988, una vez aprobado por el Congreso de la República
mediante la Ley 63 de 1986, al tiempo que el Convenio UNIDROIT entró en vigor
el 1° de diciembre de 2012 y fue aprobado por el Congreso de la República
mediante la Ley 1304 de 2009.
Así las cosas, las normas de derecho internacional vigentes, relativas
a la repatriación y restitución de bienes culturales no son aplicables al caso
en estudio, puesto que el acto mediante el cual Colombia donó los bienes de la
colección Quimbaya a España (en 1893) sobrepasa el ámbito de aplicación de los
tratados citados, entre otras cosas, ante la imposibilidad que existe en el
derecho internacional de aplicar retroactivamente los acuerdos
internacionales.” (Negrilla propia del texto)
Igualmente, precisó que la legalidad de la entrega
de la colección Quimbaya no puede afectarse por valoraciones fundamentadas en
el derecho interno colombiano, puesto que en primer lugar, la donación la hizo
el Presidente de la República en calidad de Jefe de Estado y como autoridad
legitimada en el derecho internacional para representar a Colombia. Y de otra
parte, dichos bienes no eran considerados patrimonio nacional al momento de
hacerse efectiva la entrega:
“En ese orden de ideas, no podría entenderse que la entrega voluntaria
de unas piezas de la Colección Quimbaya efectuada por el Jefe de Estado de
Colombia al Reino de España de 1893, en virtud de las facultades y la capacidad
que le otorga tanto el derecho interno como el derecho internacional, pueda
considerarse ilegal a la luz del ordenamiento jurídico internacional, por
cuanto ese acto lo hizo el Presidente de la República de Colombia, en su
calidad de Jefe de Estado y representante del Estado colombiano.
(…)
Así las cosas, como quiera que el acto de entrega por parte del Jefe de
Estado colombiano de unas piezas de la colección Quimbaya se trató de un acto
soberano ejercido en representación del Estado colombiano, es necesario
resaltar que la legalidad de un acto internacional como ese no se ve afectada
por la calificación que haga en el derecho interno de un Estado respecto de la
legalidad o ilegalidad de dicho acto.
(…)
Así pues, y teniendo en cuenta que los bienes de la colección Quimbaya
que fueron entregados al Reino de España en 1893 no eran considerados
patrimonio nacional, existe otro argumento adicional, no solo para concluir que
la donación de los bienes y su entrega fueron lícitos, a la luz del derecho
interno colombiano por parte del Jefe de Estado de la época, sino que tales
actos no pueden ser considerados como violatorios de los derechos a la moralidad
pública y a  la defensa del patrimonio público, cuya protección se invocó en la
acción popular por el demandante.”
Finalmente, respecto de la procedencia de la acción
de tutela en el caso concreto indicó lo siguiente:
“Y, finalmente, la acción de tutela en este caso es improcedente contra
las decisiones de instancia porque ellas fueron proferidas por las autoridades
judiciales accionadas, con apego al ordenamiento jurídico vigente y sin
pretermitir etapas del proceso de la acción popular, o sin valorar las pruebas
aportadas al proceso etc., es decir, sin incurrir en una vía de hecho judicial,
de modo que la Presidencia de la República comparte sus decisiones dentro de la
acción popular promovida por el actor.”
7.1.3.
Ministerio de Relaciones Exteriores
Andrés Leonardo Mendoza Paredes, actuando en
calidad de Jefe (E) de la Oficina Asesora Jurídica Interna del Ministerio de
Relaciones Exteriores, mediante oficio[37] radicado en la Secretaría
General el 28 de enero de 2016, se pronunció dentro del término otorgado en el
auto de vinculación del 22 de enero de 2016 para solicitar a la Corte
Constitucional no tutelar los derechos invocados por el demandante.
La entidad sostiene que  no hubo vulneración del
derecho fundamental al debido proceso por cuanto, desde el punto de vista
procesal, “se le garantizó al demandante un efectivo derecho a la
administración de justicia a las actuaciones procesales correspondientes y a la
segunda instancia.”
De otra parte, sobre el cargo por defecto
procedimental absoluto manifiesta:
“En ese sentido, se tiene que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca 1) siguió el trámite señalado dentro del debate jurídico en las
acciones populares por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa. 2)
No permitió etapas sustanciales del procedimiento ya que se agotaron las
distintas etapas procesales garantizando al actor su intervención en aras de
garantizar su derecho no solo a la administración de justicia, sino además al
debido proceso. 3) No pasó por alto realizar el debate probatorio, el cual se
enmarcó en determinar si efectivamente existió una vulneración o amenaza a los
derechos colectivos de la moralidad pública y la defensa del patrimonio público
reconocidos en la sentencia de primera instancia, haciendo un estudio de los
argumentos tanto del demandante como de las entidades objeto de acción.”
Finalmente,
respecto de las demás causales que configuran la vulneración del derecho al
debido proceso, esto es, defecto fáctico, decisión sin motivación, defecto
material o sustantivo y desconocimiento del precedente, el Ministerio señala
que no se configuran toda vez que: (i) la acción de tutela no puede entenderse
como una tercera instancia, (ii) el Ad Quem hizo un análisis de fondo
teniendo en cuenta la totalidad de los elementos probatorios, (iii) la decisión
se fundamentó en los principios de la autonomía judicial y sana crítica y, (iv)
por último, la jurisprudencia expuesta por el actor trata un tema que nada
tiene que ver con el problema jurídico a resolver en el presente caso.
7.2.
Intervenciones en audiencia pública
En sesión realizada el día veintinueve (29) de
octubre del año dos mil quince (2015), la Sala Plena de la Corporación decidió
convocar a audiencia pública en el proceso de la referencia, con el fin de
ampliar el debate y recibir información especializada para la adopción de la
decisión a que haya lugar.
En cumplimiento de lo anterior, por Auto del 16
de diciembre de dos mil quince (2015), la Sala Plena de la Corte
Constitucional, fijó como fecha de la audiencia pública el día veintiocho (28)
de enero de dos mil dieciséis (2016), a las ocho de la mañana (8:00 a.m.), en
las instalaciones del Palacio de Justicia, Sala de Audiencias de la Corte
Suprema de Justicia, con especial invitación a expertos, universidades, organizaciones
y entidades públicas. En el numeral 12 del Auto del 16 de diciembre de dos mil
quince (2015) se dispuso que el cronograma de intervenciones podría ser objeto
de modificaciones en función de la disponibilidad de los expertos y las
entidades invitadas.
En el referido auto la Sala Plena formuló las
siguientes preguntas:
1-    ¿Cómo definen la identidad colombiana en relación con el legado de las
comunidades indígenas, las ciento veintidós (122) piezas de la Colección
Quimbaya que actualmente se encuentran en el Museo de América de Madrid, en
perspectiva contemporánea del valor antropológico e histórico del patrimonio
cultural?
2-    ¿A la luz del ordenamiento internacional, cuál o cuáles serían los
instrumentos o procedimientos más eficaces para lograr la restitución o
repatriación de bienes culturales de valor arqueológico y cultural?
3-    ¿Teniendo en cuenta que las ciento veintidós (122) piezas de la
Colección Quimbaya, que se encuentran en el Museo de América de Madrid, fueron
entregadas en el año 1893 por un Jefe de Estado a otro país, los actuales
estándares internacionales en materia de repatriación y restitución de bienes
culturales serían aplicables al caso concreto?
Por auto del veintidós (22)
de enero de dos mil dieciséis (2016) modificó la agenda de la Audiencia Pública,
la cual se realizó el día veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016)
y en la que se presentaron las intervenciones que en orden de participación se
exponen a continuación:
7.2.1. Felipe Rincón
Salgado, demandante en acción popular y de tutela
El demandante en acción popular
y de tutela, Felipe Rincón Salgado, inicia su intervención afirmando que el
patrimonio cultural y arqueológico de las diferentes Estados es amparado no
solo por las legislaciones internas, sino, además, por tratados e instituciones
del orden internacional, como la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Red Internacional de Políticas
Culturales (RIPC), la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI),
entre otros organismos internacionales.
Sostiene que la Constitución
Política, en los artículos 63, 70 y 72 protege el patrimonio arqueológico y
cultural de la Nación, que es inalienable, inembargable e imprescriptible. Con
base en ello, considera que la Carta Política le impone al Estado el deber de
promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos, así como
sus diversas expresiones como fundamento de la nacionalidad.
En su criterio, no existe duda
sobre el alcance intemporal de estas normas constitucionales, las cuales afirma
existen como concepto temprano en el ordenamiento jurídico colombiano, cuando
las primeras codificaciones dieron a los bienes públicos esa connotación o
característica de inalienabilidad, indisponibilidad, inembargabilidad e
imprescriptibilidad. Para tal efecto, refiere el contenido dispositivo y
alcance del artículo 674 y siguientes del Código Civil, vigentes para la época
de la insólita "transferencia" del Tesoro Quimbaya,
Explica que las características
propias de los bienes culturales como el Tesoro Quimbaya, ha sido objeto de
desarrollo jurisprudencial. Puntualmente, refiere la Sentencia C-595 de 1995 de
la cual cita la consideración que se trascribe a continuación: “Los bienes
de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos,
las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás
bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
La donación realizada por el
entonces Presidente la República de Colombia es ilegal, toda vez que no contó
con la aprobación del Congreso de la República, hecho que genera la viabilidad
de la reclamación a través del Comité de la UNESCO, como fue planteado en la
acción popular que interpuso. En ese sentido, precisa que es irrelevante que
los tratados sobre restitución de bienes suscritos por el Estado colombiano
sean posteriores al hecho de la donación ilegítima pues: “si se partiera de
que las legislaciones, tratados o cuerpos normativos no son aplicables a hechos
anteriores, aclarando una vez más que es en materia de reclamación de bienes
culturales y arqueológicos, no hubiere presenciado el mundo las reclamaciones
que ha hecho Grecia a Inglaterra de los mármoles del Partenon, adquiridos por
el Gobierno de Inglaterra en 1816 y que datan del 448 y 432 A.C. en honor a la
Diosa Atenea, o del Zodiaco de Dendera que se encuentra en el museo de Louvre o
la Piedra Rosetta que está en el Museo Británico.”[38]
Con base en lo anterior,
asevera que las reclamaciones ante la UNESCO no deben ser asumidas como
disputas entre Estados para enrostrar situaciones del pasado que han sido
superadas, toda vez que la manifestación de voluntad soberana al adherir o
celebrar tratados internacionales, es precisamente la verificación o
cristalización de esos acuerdos de voluntades estatales tendientes a conseguir
unos fines determinados, que generen en las relaciones internacionales un mejor
escenario de entendimiento y desarrollo de la humanidad.
En su entender la reclamación
de repatriación de la Colección Quimbaya, es un acto de soberanía cultural e
histórica, así como una reafirmación de la identidad, que ha sido empleado por
países como Perú, México, Grecia, Egipto y la propia España.
Concluye su intervención
señalando que las expresiones culturales de los Quimbayas y demás tribus que
habitaron el territorio colombiano, son parte importante la historia e
identidad de los antepasados colombianos: “quienes crearon bellas piezas de
orfebrería y alfarería y una de las expresiones más bellas de ese patrimonio
cultural, es precisamente el denominado Tesoro de los Quimbayas, de un valor
cultural y sentimental incalculable que es base suficiente para que se nos dé
la razón, no solo a los que estamos accionando los mecanismo legales, sino a
todo el pueblo colombiano y estamos convencidos de que el Reino de España lo
retornará, pues es consciente que moralmente el Tesoro Quimbaya pertenece al
patrimonio cultural y arqueológico de Colombia”[39].
7.2.2. Presidencia de la República
Mediante oficio recibido en la Secretaria General
de la Corte Constitucional el 27 de enero de 2016, la doctora Cristina Pardo
Schlesinger, en calidad de Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República, manifestó que se acogía a lo expresado por el Ministerio de Cultura
respecto de la primera pregunta y a lo señalado por  la Cancillería en relación
con las otras dos restantes.
7.2.3. Ministerio de Relaciones Exteriores
La doctora Patty Londoño Jaramillo, en condición de
Ministra Encargada de Relaciones Exteriores, intervino en la audiencia pública
para dar respuesta a los interrogantes formulados en el Auto del 18 de diciembre
de 2015.
Respecto a la primera pregunta indicó que esta
desborda la órbita de las competencias de la entidad “por tratarse de un
asunto técnico, circunscrito a las calidades antropológicas e históricas de
algunas piezas que hacen para de la colección Quimbaya”. En ese sentido, no
hubo pronunciamiento alguno sobre este punto.
En relación con el segundo interrogante, hizo un
breve recuento de las medidas normativas tendientes a proteger el patrimonio
arqueológico y cultural de Colombia y, posteriormente, respondió la pregunta en
los siguientes términos:
“Por su parte, vale decir que las actuaciones que en el nivel
internacional pudieran adelantarse por parte del Estado, en el caso colombiano,
se encuentran bajo la órbita del Presidente de la República en su calidad de
Director de las Relaciones Internacionales en virtud de lo previsto en el
artículo 189, numeral 2 de la Constitución Política de Colombia.”
(…)
“De este modo, la viabilidad de acudir a un mecanismo o instrumento
para restituir o repatriar bienes culturales depende en primera medida de las
posibilidades ofrecidas por el ordenamiento jurídico internacional y, así mismo,
de las consideraciones de carácter particular que el Gobierno Nacional, en
cabeza del Presidente de la República como Director de la Relaciones
Internacionales, pueda efectuar respecto de la conveniencia de iniciar
determinado tipo de acción.”
En lo concerniente a la tercera pregunta considera
que las normas de derecho internacional vigentes no resultan aplicables al caso
concreto, toda vez que: “la Convención sobre las medidas que deben adoptarse
para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de
propiedad ilícitas de bienes culturales” (Convención UNESCO) y el “Convenio
de UNDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente”
(Convenio UNIDROIT), en los cuales Colombia y España son Estados partes, no
habían entrado en vigor al momento de los hechos objeto de demanda. En palabras
de la Cancillería:
“Bajo ese entendido, es preciso señalar que la Convención UNESCO entró
en vigor para la República de Colombia el 24 de agosto de 1988, una vez
aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 63 de 1986. Así mismo,
se advierte que el Convenio UNDROIT entro en vigor para el Estado Colombiano el
1 de diciembre de 2012, el cual fuere aprobado por el Congreso de la República
mediante la Ley 1304 de 2009.
En ese sentido, no es posible colegir que las disposiciones contenidas
en esos instrumentos internacionales, sean aplicables ratione temporis a hechos
acaecidos en 1893, es decir, antes de que dichos instrumentos hubieran entrado
en vigor para la República de Colombia.
Por otro lado, al efectuar un análisis del caso concreto, la aplicación
de los instrumentos internacionales en comento ratione materiae tampoco resulta
realizable. Al efecto, cabe mencionar que la ilicitud de la sustracción de
bienes del territorio de un Estado parte de la Convención UNESCO se encuentra
determinada únicamente por ser realizada en contravía de las normas tomadas por
los Estados en virtud de dicho instrumento y no en virtud de normas adoptadas
con anterioridad a su entrada en vigor.
Así mismo, se observa que el Convenio UNIDROIT no resulta aplicable al
caso concreto por cuanto su ámbito de aplicación se limita a bienes que han
sido robados o desplazados del territorio de un Estado contratante en
infracción de su derecho que regula la exportación de bienes culturales,
situación que no puede ser predicada respecto de la colección Quimbaya por
cuanto, estas no fueron robadas y no fueron desplazadas del territorio
colombiano en infracción de las normas vigentes en 1893.”
De otra parte, manifiesta que la entrega de las 122
piezas de la Colección Quimbaya por parte del Estado colombiano se debe
entender como un acto unilateral que comporta fuerza de compromiso
internacional en la medida en que fue realizada por el Jefe de Estado en
representación de la República de Colombia:
“Las piezas entregadas por un Jefe de Estado a un Estado extranjero no
podrían ser objeto de una reclamación por parte del Estado que efectuó la
entrega en la medida en que para tales efectos procedió una autoridad legitimada
en el derecho internacional para representar al Estado ante la comunidad
internacional.
La entrega de esas piezas se entiende entonces como parte de una
obligación internacional contraída por el Jefe de Estado que representaba al
Estado colombiano en 1893. Por consiguiente, es dable recordar que toda
obligación asumida a través de un acto unilateral debe ser cumplida en virtud
de la existencia de una confianza recíproca entre los Estados.”
Adicionalmente, señala que para la época en la que
ocurrieron los hechos, la colección Quimbaya no era considerada patrimonio
nacional, razón por la cual, la entrega no puede calificarse como un acto
ilícito:
“(…) es necesario recordar que la legalidad de un acto internacional no
se ve afectada por la calificación que haga el derecho interno de un Estado
respecto de la legalidad o ilegalidad de dicho acto.
(...)
Así pues, y teniendo en cuenta que los bienes de la colección Quimbaya
no eran considerados patrimonio nacional, no se hace posible colegir que hubo
una actuación ilícita, a la luz de derecho interno colombiano por parte del
Jefe de Estado de la época.”
A modo de conclusión, el Ministerio de Relaciones Exteriores
señala que el derecho internacional no establece una norma que regule la
repatriación de bienes entregados por un Estado a otro a título de donación,
como sucede con el caso de las piezas de la Colección Quimbaya. Debido a lo
anterior la alternativa que tiene Colombia para lograr la restitución de las
mismas son los acuerdos a los que ambos Estados puedan llegar por la vía
diplomática, apartándose de toda acción unilateral con el fin de reclamar de
manera coercitiva las 122 piezas entregadas por el Estado colombiano en 1893.
7.2.4. Ministerio de Cultura
Por oficio recibido en la Secretaria General de la
Corte Constitucional el 26 de enero de 2016, el Ministerio de Cultura allegó a
esta Corporación la intervención realizada por el doctor Juan Manuel Vargas
Ayala, en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de dicha Institución.
El apoderado judicial del Ministerio de Cultura
desarrolló solo el primero de los interrogantes planteados y, sobre los otros
dos, se atuvo a lo expresado por la Cancillería.
Así las cosas, en relación con la definición de la
identidad colombiana el Ministerio de Cultura sostiene:
“Los grupos sociales, que emplean el término “Comunidad Indígena” para
definir su existencia, enuncian su identidad frente al resto de la sociedad
colombiano como el vínculo que tendrían con el territorio, con las prácticas
culturales y con los objetos denominados prehispánicos por la descendencia
directa de unos ancestros lejanos.”
Con base en lo anterior concluye que es indudable
el nexo entre los objetos de la Colección Quimbaya y la identidad de los
pueblos indígenas:
“Los objetos de la “Colección Quimbaya”, hacen parte del conjunto de
bienes arqueológicos que evidencian la antigua existencia de sociedades en el
territorio actualmente conocido como Colombia, antes de la presencia europea.
Estos objetos ponen de manifiesto saberes, creencias y prácticas culturales
asociados a lejanos periodos. La orfebrería Quimbaya en consecuencia, en
representativa del patrimonio Cultural colombiano en general en donde están
incluidos los pueblos indígenas.
Vale la pena señalar que la identidad cultural no está circunscrita o
delimitada por enunciados de tiempo o de espacio específicos; al contrario la
identidad puede, como forma de reconocimiento, expresarse de manera atemporal y
extraterritorial de esta manera bien podemos entender como parte de la identidad
colombiana un conjunto de expresiones culturales ocurridas en periodos bien
anteriores a la existencia de la nación colombiana podemos, incluso enunciar
bienes y contextos elaborados hace más de 10.000 años. De la misma manera
podemos señalar que la localización de los bienes culturales no implica el
fortalecimiento o el debilitamiento del vínculo identitario que se desprende de
su existencia. El objeto juega un rol identitario en la medida, en que se
desenvuelve como significante de un discurso que adquiere su significado de
manera contemporánea.
Tanto el objeto como su contexto contemporáneo, son evidencias de los
procesos históricos sucedidos, es decir el objeto hace parte del tiempo desde
el momento de su fabricación hasta la interpretación contemporánea. El conjunto
de objetos que constituyen la colección Quimbaya situadas en el Museo de Madrid
se incorpora a los enunciados identitarios de los pueblos indígenas como parte
del reconocimiento de sí mismos como pueblos históricos, con tradiciones
culturales.”
7.2.5. Presidente de la Sección Primera del
Consejo de Estado
El Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés[40],
Presidente de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante escrito
radicado en la Secretaría General de la Corte Constitucional, expresó que las
razones para adoptar una decisión, en el seno de esa Corporación se
circunscribieron a que la Sala encontró que el actor se limitó a solicitar la
revisión sin expresar los motivos que a su parecer, hacían que la providencia
pudiera ser objeto de esa instancia a fin de unificar la jurisprudencia.
Además, no explicó las posiciones contradictorias sobre el asunto o cuál fue la
confusión o diversidad de interpretaciones sobre el mismo, a partir de las
cuales se pudiera concluir la inexistencia de un criterio consolidado sobre el
particular. Con base en lo anterior, la Sección Primera del Consejo de Estado
se abstiene de realizar pronunciamiento alguno.
7.2.6. Procuraduría General de la Nación
En cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 277
de la Constitución, la Procuradora Delegada para Asuntos Civiles, Gladys
Virginia Guevara Puentes, en primer término expresó que intervenía en defensa
de los derechos colectivos de los colombianos, del patrimonio público y del
patrimonio cultural de la Nación.
En relación con el cuestionario, respecto de la
primera pregunta, sostuvo que es una necesidad de todos los pueblos afianzarse
en la búsqueda de sus raíces, particularmente en los momentos críticos de su
devenir histórico, con miras a encontrar su esencia individual y social, esto
es, una exploración del pasado común a fin de hallar una identidad por medio de
la revaloración de sus vestigios históricos, artísticos y culturales. En ese
sentido sostuvo que el patrimonio histórico y cultural define a los pueblos,
como manifestación viva de su carácter y dignidad.
Afirmó que los colombianos han asumido como propios
los rasgos de la cultura Quimbaya, representada en las piezas que se encuentran
en el Museo de América de Madrid, como referente de identidad para reconocerse
a sí mismos y en sociedad, entre los que destaca, por ejemplo: (i) el poporo
Quimbaya, impreso en billetes y monedas, (ii) la bisutería precolombina
Quimbaya; (iii) la promoción y divulgación del aprendizaje de la joyería en
filigrana en oro y plata en ferias que se realizan en el territorio nacional;
(iv) las visitas permanentes de colombianos y extranjeros a los Museos del Oro
y la realización de seminarios nacionales e internacionales sobre recuperación
de bienes culturales.
De igual forma, sostuvo que el valor de la Colección
Quimbaya ha sido reconocido por parte de expertos y autoridades nacionales y
regionales, tales como el Instituto Colombiano de Arqueología e Historia –ICANH−,
la Academia de Historia del Quindío, el Ministerio de Cultura, la Asamblea
Departamental del Quindío, la Delegación Diplomática del Ministerio de
Relaciones Exteriores y la propia Corte Constitucional.
En cuanto a la segunda pregunta, indicó que después
de la Segunda Guerra Mundial surgieron diversos instrumentos orientados a la
protección del patrimonio cultural, como la Convención para la Protección de
los Bienes Culturales en caso de conflicto armado y su reglamento. En el caso
bajo estudio, para lograr la restitución de los bienes culturales, al definir
si persiste o no la violación de derechos colectivos, se deberían considerar:
el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la
Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la
importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes
culturales, la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y
Natural, la Convención de Viena y el Convenio sobre la Protección de las
Instituciones Artísticas y Científicas y de los Monumentos Históricos.
Además, indica la existencia de otros instrumentos
internacionales que refuerzan la pretensión colombiana, tales como la Carta
Cultural Iberoamericana, producida en el marco de la XVI Cumbre Iberoamericana
de Jefes de Estado y Gobierno de Montevideo (2006), la Recomendación que define
los principios internacionales que deberán aplicarse a las excavaciones
arqueológicas (1956) y la Recomendación sobre medidas encaminadas a prohibir e
impedir la exportación, importación y la transferencia de propiedad ilícita de
bienes culturales (1964).
En lo que atañe a la tercera pregunta, la delegada
del Ministerio Público explica que los estándares internacionales anteriormente
mencionados, vistos a la luz de la Convención de Viena, en particular su
artículo 28, tienen efectos retroactivos y que de todos modos la situación
creada por el Presidente Holguín no ha dejado de existir y, por el contrario,
se continúa con la violación de los derechos colectivos de los colombianos a
preservar el patrimonio Quimbaya.
Finalmente, afirmó que se han presentado otros
casos a nivel internacional en los que se evidencia la tendencia a la
restitución de patrimonio cultural, como la búsqueda de Grecia por recuperar
judicialmente los mármoles del Partenón del Museo Británico, o la reclamación
de Egipto a Reino Unido de la Piedra de la Rosseta.
7.2.7. Defensoría del Pueblo
Para la Defensoría del Pueblo la identificación de
la Colección, así como el reconocimiento del valor antropológico e histórico
del patrimonio Quimbaya ha sido un asunto que no ha sido fácilmente reconocido
en Colombia, debido a los fenómenos de saqueos y despojos masivos producidos
durante el período conocido como la fiebre de El Dorado que causaron pérdidas y
la dispersión del mismo. En palabras del delegado de la Defensoría:
“Pese a estar incompleto, el Tesoro de los Quimbayas tiene un
extraordinario valor como ajuar funerario de personajes de alto rango; y desde
sus descubrimiento y exhibición internacional en Madrid, ha sido reconocido
como obra maestra de la orfebrería prehispánica. Sin embargo, a más de un siglo
de estos hechos, el problema planteado por el Tesoro es que no se ha estudiado
ni en Colombia, su país de origen, ni en España, su poseedor actual,
constituyéndose en una inquietante laguna de conocimiento respecto a la
orfebrería y al arte precolombino”[41].
Debido a esto la Defensoría sostiene que se debe
efectuar un análisis en perspectiva histórica que implica estudiar el comportamiento
de los pueblos y la forma en que cada generación entiende su pasado. A partir
de lo anterior afirma que el Gobierno colombiano tenía pleno conocimiento de la
autenticidad e importancia del legado de la cultura Quimbaya antes de realizar
la donación. En sustento de esta aseveración sostiene que Marco Fidel Suárez
para ese entonces Subsecretario de Relaciones Exteriores respondió a la
convocatoria a la exposición Histórico-Americana que le hiciera el gobierno
español argumentando que: “el concurso de la República a este importante
evento debería limitarse al envío de algunos objetos arqueológicos de los que
pudieran exhibir particularmente el estado de las artes entre los indígenas
americanos en los tiempos anteriores a la conquista”[42].
Citando al profesor Pablo Gamboa Hinestrosa señala
que “Suárez entiende los "objetos arqueológicos" no sólo como
demostrativos del estado de las artes indígenas sino que dentro del contexto
histórico de su tiempo confiere la representación internacional del país al
"arte indígena" reconociéndolo como signo de identidad. Esto
demuestra un sustancial cambio de mentalidad respecto a la Colonia, cuando los
"ídolos" eran satanizados y destruidos como objetos religiosos del
culto indígena, reconociéndose ahora, oficialmente, su valor histórico,
artístico y patrimonial.”[43]
Con base en lo anterior, la Defensoría del Pueblo
considera que las 122 piezas de la Colección Quimbaya que hoy reposan en el
Museo de América de Madrid constituyen un elemento enriquecedor de la identidad
cultural colombiana, porque posibilita la relación ancestral de los pueblos
indígenas con su pasado, sus usos y costumbres.
En cuanto a la segunda pregunta, la Defensoría del
Pueblo manifiesta que es posible identificar en el derecho internacional
instrumentos relativos a la protección de bienes culturales de valor
arqueológico e histórico del patrimonio cultural, así como procedimientos
eficaces para lograr la restitución o repatriación de la Colección Quimbaya que
yace en territorio español.
Dentro de los múltiples instrumentos
internacionales para la recuperación, repatriación, conservación, protección y
difusión del patrimonio cultural menciona, entre otros, la Convención para la
Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado y su reglamento
(UNESCO, La Haya, 1954), su Primer y Segundo Protocolo (UNESCO, La Haya, 1954 y
1999, respectivamente), la Convención sobre las Medidas que deben Adoptarse
para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de
Propiedad Ilícita de Bienes Culturales (UNESCO, París, 1970), la Convención
sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (UNESCO, París,
1972), la Convención Sobre la Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y
Artístico de las Naciones Americanas (OEA, Santiago de Chile, 1976), la
Convención de UNIDROIT Sobre Bienes Culturales Robados o Exportados Ilegalmente
(UNIDROIT, Roma, 1995), así como la Convención para la Salvaguardia del
Patrimonio Cultural Inmaterial (UNESCO, París, 2003).
De manera concreta sugiere que el Estado colombiano
debe invocar la Convención suscrita en París en 1970, en cuyo artículo 7,
literal b), numeral ii), se establece que los Estados Partes se obligan a:
“Tomar medidas apropiadas para decomisar y restituir, a petición del Estado
de origen Parte de la Convención, todo bien cultural robado e importado después
de la entrada en vigor de la presente Convención en los dos Estados
interesados, a condición de que el Estado requirente abone una indemnización
equitativa a la persona que lo adquirió de buena fe o que sea poseedora legal
de esos bienes. Esas peticiones de comiso y restitución deberán dirigirse al
Estado requerido por vía diplomática. El Estado requirente debe facilitar, a su
costa, todos los medios de prueba necesarios para justificar su petición de
decomiso y restitución”.
Así mismo, manifiesta que el Convenio UNIDROIT
suscrito en Roma el 24 de junio de 1995, complementó la protección sobre bienes
culturales robados o exportados ilegalmente al señalar en su artículo 8º que: “se
podrá presentar una demanda fundada en los Capítulos II o III ante los
tribunales o ante cualesquiera otras autoridades competentes del Estado
contratante en el que se encuentre el bien cultural”, a fin de lograr la
repatriación o restitución de bienes ilegalmente exportados.
En consonancia con lo anterior, señala que el
capítulo III del Convenio mencionado dispone que un Estado contratante podrá
solicitar al tribunal o cualquier otra autoridad competente de otro Estado
contratante que ordene la devolución de un bien cultural exportado ilícitamente
del territorio del Estado requirente, con lo cual “El tribunal o cualquier
otra autoridad competente del Estado requerido ordenará la devolución del bien
cultural cuando el Estado requirente demuestre que la exportación del bien
produce un daño significativo con relación a alguno de los intereses
siguientes: a) la conservación material del bien o de su contexto; b) la
integridad de un bien complejo; c) la conservación de la información, en
particular de carácter científico o histórico, relativa al bien; d) la
utilización tradicional o ritual del bien por una comunidad autóctona o tribal,
o que el bien reviste para él una importancia cultural significativa”.
Concluye la intervención afirmando que las 122 piezas
precolombinas de la cultura Quimbaya que hoy reposan en el Museo de América de
Madrid constituyen un elemento del patrimonio e identidad cultural colombiano.
Con base en ello solicita a la Corte Constitucional ordenar al Ministerio de
Cultura en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de
sus misiones diplomáticas y oficinas consulares, adelantar todas las gestiones
administrativas y judiciales necesarias ante el Gobierno español a fin de
conseguir la repatriación de las piezas que hacen parte de la Colección
Quimbaya.
7.2.8. Instituto Colombiano de Antropología e
Historia ICAHN
El Director del Instituto Colombiano de
Antropología e Historia[44]
ICAHN, Ernesto Montenegro Pérez, frente a la pregunta referida al valor de las
piezas en la construcción de la identidad colombiana, sostuvo que la identidad
de los pueblos se configura por elementos descriptibles, pero también por un
conjunto de sentimientos y de percepciones que se aferra a la subjetividad del
individuo. En ese sentido, explica que evocar la identidad implica describir lo
concreto, el espacio, el territorio, los sujetos, las herramientas, las
decoraciones, pero también el espíritu profundo de los seres, el llanto del
recién nacido que funda el parentesco, la convicción de la lucha política, la
sonrisa de la vejez, la identidad de los pueblos se instituye por la capacidad
de convocar a los ancestros y de trascender los tiempos, “ninguna identidad
depende de un objeto”, al contrario, los objetos solo adquieren identidad a
través de los seres que los enuncian.
Máscaras, diademas, pectorales, cuentas, cualquiera
de ellos podría ser orfebrería valiosa y como mercancía padecer de la triste
ausencia de identidad.
Concibe la identidad como un aspecto contextual y
relacional que juega un rol identitario en la medida que se desenvuelve como un
discurso que adquiere su significado en un momento contemporáneo.
Manifiesta que la convocatoria de la Corte concierne
únicamente a las 122 piezas de orfebrería que se encuentran en el catálogo del
museo de América de Madrid y que no hacen parte de este requerimiento las
piezas adquiridas por coleccionistas como Vicente Restrepo o Carlos Uribe, y de
las cuales su desconocido circuito las aleja “del renovado nacionalismo”.
Señala que el patrimonio es aquello que se recibe
de los ancestros y que puede entenderse como una propiedad o como un diálogo,
aquello que viene del pasado, o es una conversación con la existencia. En este
aspecto, precisa que la colección Quimbaya, sin duda hace parte del patrimonio
arqueológico de la Nación. Sin embargo, sostiene que los colombianos hace
decenios renunciamos a construir nuestra nacionalidad en torno a los aportes
prehispánicos e indígenas y que durante dos siglos el debate público no contó
con la participación de las poblaciones pre colombianas.
7.2.9. Fernando Vicario Leal
Fernando Vicario Leal, Gestor Cultural de la
Organización de Estados Iberoamericanos, participó en la audiencia pública del
28 de enero de 2016, para lo cual, además, allegó escrito de intervención.
Sostuvo que la repatriación de las piezas de la
Colección Quimbaya se fundamenta únicamente en el valor simbólico que estos
tienen y, que es fundamental en la construcción de una nueva realidad cultural,
por lo que España, al devolver la colección a Colombia, estaría ejecutando un
acto de construcción.
Afirma que, al retornar la colección Quimbaya a
Colombia se estaría apoyando y defendiendo un interés común de los Estados, del
cual se viene hablando hace ya un cuarto de siglo: “la creación de un mundo
de cultura, en el que los símbolos tienen mucha más fuerza que las
legislaciones y las burocracias.”
Argumenta que España debería: “construir un
modelo de relación primigenia, como primigenia era la raza que habitaba este
suelo y que fue desposeída de sus tierras, tesoros, y modos de vida”, y
devolver el tesoro indígena se traduce en una mirada generosa y certera “sobre
el valor de lo que la tierra y la gente pueden hacer por cambiar el desenlace
de esta realidad que queremos llamar como todavía no se llama, Iberoamérica.”
Culmina su intervención diciendo que se debe lograr
que “el patrimonio sea un activo de la memoria y no un pasivo de las
nostalgias de dueños que nunca lo fueron, y pretenden reivindicar a través
suyo, glorias que ellos no construyeron.”, en ese sentido,
afirma que: “Relegar el patrimonio a las vitrinas estáticas es quitarle su
capacidad de navegar entre los corazones que en este siglo XXI son del mundo.
Corazones que si bien se han construido con todo lo que recibieron, son
conscientes de que deben construir con generosidad y amplitud de espacios, que
es lo que nos pide el futuro que todos soñamos.”
7.2.10. Lucas Lixinsiki, Profesor
Universidad de Nueva Gales del Sur
Lucas Lixinsiki, docente e investigador
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva Gales del Sur (Australia),
intervino en la audiencia pública, contestando cada una de las preguntas
planteadas.
Frente a la primera pregunta el profesor
Lixinski manifiesta que desde hace muchos siglos el patrimonio cultural
ha sido utilizado como una forma de producir y reforzar la identidad nacional
de los países. Esa función de los bienes culturales se maximiza en los Estados
de Latinoamérica. En el caso especial de las culturas indígenas de esos países,
el patrimonio arqueológico precolombino es fundamental para demostrar que
existe una identidad cultural diferente a la de los conquistadores.
Precisó que su explicación no quiere
decir que todo artefacto cultural sea determinante para la identidad colombiana.
Por ende, se debe determinar si el tesoro “Quimbaya” contribuye más que otro
bien cultural a construir identidad en el país. Para ese análisis, se debe
evaluar las piezas en su conjunto y revisar su valor simbólico, así como
científico.
A partir de lo anterior, explica que el
Tesoro Quimbaya es un bien cultural de gran importancia para Colombia, porque:
(i) es un objeto de una alta calidad, el cual tiene un gran estatus de
colección; y (ii) la exposición de ese artefacto en España transformó el Tesoro
Quimbaya en uno de los elementos representativos de la cultura colombiana
precolombina a nivel mundial.
En cuanto a la segunda pregunta
relacionada con los instrumentos o procedimientos que podrían ser más efectivos
para alcanzar la restitución del patrimonio cultural, estima que en el
derecho internacional duro (hard law) no existe regulación que pueda ser
aplicada al caso del Tesoro Quimbaya, porque los hechos que suscitaron la
donación de ese artefacto ocurrieron antes de la suscripción de diferentes tratados
de patrimonio cultural, esto es, después de la mitad del siglo XX. Ante esa
diferencia de tiempo, el derecho internacional no puede ser aplicado de manera
retroactiva.
Sin embargo, en el derecho internacional
existen instrumentos blandos (soft law) que tienen la virtualidad de resolver
la disputa sobre un bien cultural, mecanismos que dependen de la diplomacia y
que carecen de fuerza jurídica.
De acuerdo con lo anterior, el Gobierno
de Colombia para repatriar el tesoro Quimbaya tiene tres vías no coactivas: (i)
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas o la Convención de 1970. Tales documentos sólo pueden ser invocados
por los valores que representan y no por su obligatoriedad, dado que fueron
expedidos con posterioridad a los hechos del caso sub-judice; (ii)
acudir a algunos mecanismos de derecho internacional privado; y (iii) utilizar
las formas de solución de conflictos existentes en la UNESCO.
Frente a la posibilidad de invocar
declaraciones y convenciones, el profesor Lixinski subrayó que Colombia puede
solicitar a España que cumpla la Declaración sobre Derechos de los Pueblos
Indígenas, documento que las Naciones Unidas aprobó en el año 2007 y que España
votó. Los artículos 11 y 31 de esa Declaración crean el deber de los Estados de
devolver a las comunidades indígenas los bienes culturales necesarios para
salvaguardar su identidad y prácticas pasadas. En el caso concreto, esas normas
asignan a España la obligación de restituir el Tesoro Quimbaya al pueblo
Quimbaya. Una vez retornado el patrimonio, la comunidad indígena puede negociar
con el Estado colombiano para que su bien preciado se exhiba en un museo. Por
ello, el Gobierno de Colombia puede iniciar negociaciones con su homólogo
Español con fundamento en la Declaración, pues el país de origen del pueblo
Quimbaya es el Estado con mayor idoneidad para proteger la Colección.
Aunado a lo anterior, el Estado
colombiano puede solicitar el amparo de la Convención de 1970 sobre las Medidas
que deben adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la
Transferencia de Propiedad Ilícita de Bienes Culturales de la Unesco. En el
preámbulo, la Convención advierte que los bienes culturales son imprescindibles
para conocer la historia de los pueblos. En la causa analizada, la Colección
Quimbaya es la forma ideal de conocer el origen de la comunidad indígena
referida, al igual que del artefacto. Lo antepuesto contribuye a la identidad
cultural de Colombia y de la humanidad. Así mismo manifiesta que la Convención
se expidió para proteger a los países recién descolonizados, cuya protección se
extiende a Colombia, debido a que el Tesoro se envió a una potencia colonial.
En relación con los instrumentos del
derecho internacional privado, el profesor australiano indicó que esta
hipótesis surge en el evento en que la Corte concluya que la donación del
tesoro fue ilegal. En esa situación, el Estado Colombiano podrá acudir a los
tribunales españoles con el fin de litigar la propiedad del bien cultural. Para
ello, se deberá demostrar: (i) ilicitud de la donación; (ii) que el paso del
tiempo no sanea ese acto contrario a derecho (prescripción); y (iii) la demanda
todavía puede ser presentada, pese a que transcurrieron 120 años. Esa
posibilidad se extiende con los mismos elementos al derecho internacional
privado.
Finalmente, resaltó que la vía más
adecuada para obtener la repatriación del Tesoro Quimbaya se encuentra en la
UNESCO. Lo anterior, independientemente de que se trata de una vía diplomática
que se concentra en la valoración ética de la donación. En esta hipótesis, el
Comité Intergubernamental para la Promoción del Retorno de Bienes Culturales
hacia sus países de Origen o su Restitución en Caso de Aprobación Ilícita es el
principal mecanismo, puesto que es un órgano creado para que opere por fuera de
los asuntos regulados en la Convención de 1970 y para ayudar a evitar la
entrega de patrimonio producto de resquicios del colonialismo, tal como sucede
en el caso del Tesoro Quimbaya.
Con el fin de acudir al referido Comité,
los Estados involucrados en la discusión deben iniciar previamente una
negociación bilateral. En el evento en que el diálogo fracase, el Gobierno
colombiano podrá acudir al Comité, órgano que puede adoptar una decisión por
unanimidad o mayoría, precisando que las determinaciones de ese cuerpo no son
obligatorias, pues son simples recomendaciones. No obstante, indica que el Comité
ha sido exitoso en ocho casos y que el procedimiento es viable cuando: (i) los
Estados no desean someterse a procedimientos de decisión electiva pública; (ii)
los museos se oponen a las causas domesticas; y (iii) se requiere eliminar el
desequilibrio de poder entre Estados débiles y poderosos.
En lo concerniente a la tercera
pregunta, el profesor Lixinski, señala que los tratados o declaraciones de
derecho internacional sobre patrimonio cultural no pueden ser aplicados como
fuente jurídica, en la medida en que esos instrumentos fueron construidos
después de los hechos que se circunscriben a la donación del Tesoro Quimbaya.
En ese contexto, no es dable aplicar retroactivamente esos tratados. Dicha
posición se sustenta en que la Convención de 1970 de la UNESCO estableció que
sólo rige en las discusiones que se presenten con posterioridad a su vigencia.
7.2.11. Enrique Gaviria Liévano
El ex embajador de Colombia ante las Naciones
Unidas, Enrique Gaviria Liévano inicia su intervención agradeciendo a la Corte
la invitación a participar en la audiencia, a efectos de debatir sobre la
recuperación del “Tesoro Quimbaya”, el cual se encuentra hoy en día en el Museo
de América en Madrid “gracias a la desafortunada donación que le hizo a la
corona española el Presidente (encargado) Carlos Holguín Mallarino”.
Indica que la importancia cultural que ofrece la
colección fue incluso reconocida por propio Presidente Holguín Mallarino en su
mensaje rendido al Congreso el 4 de julio de 1892, texto en el cual se afirma
que: “Se han enviado a Madrid la colección más completa y rica en objetos de
oro que habrá en América, muestra del mayor grado de adelanto que alcanzaron
los primitivos moradores de nuestra patria.”
De allí que, el Presidente Holguín era consciente
del valor artístico y cultural del tesoro, y sin embargo lo entregó a título
gratuito a España, en agradecimiento por su labor en la cuestión de límites con
Venezuela, “violando claras normas constitucionales que le impedían hacerlo”.
Aquello no deja de ser insólito, pues “cuándo se había visto que el
Presidente de una Nación agradezca con objetos de oro en un proceso arbitral.
Nada de extraordinario hizo la Reina Regente María Cristina de Habsburgo, fuera
de cumplir el compromiso adquirido con Colombia y Venezuela, de zanjar las
diferencias limítrofes entre los dos países, y así lo hizo en el laudo arbitral
del 16 de marzo de 1891”.
Insiste en señalar que la Reina Regente María
Cristina obró en derecho, con base en la tradición jurídica de Colombia sobre
la región Guajira, la cual pudo demostrar con lujo de detalles el doctor Aníbal
Galindo en el alegato de nuestro país. Los límites entre Colombia y Venezuela
se determinaron con base en el principio Uti Possidetis Juris de 1810,
lo que significa tomar en cuenta la división territorial existente entre las
distintas provincias pertenecientes, respectivamente, al Virreinato de la Nueva
Granada y la Capitanía General de Venezuela al momento de la Independencia.
Siguiendo con la historia de la fijación de los
límites territoriales entre Colombia y Venezuela, trae e colación la “vergonzosa
y antipatriótica  actitud del Canciller Juan Uribe Holguín, al haber entregado
por simple Nota Diplomática del 22 de noviembre de 1952 los Islotes de los
Monjes a Venezuela, sin ningún título y considerado siempre como prolongación
natural de la Guajira a Venezuela, ha representado para Colombia toda suerte de
dificultades en las negociaciones inconclusas sobre delimitación marítima del
Golfo”.
Pasando al tema del contrato de compraventa de la
Colección Quimbaya, celebrado entre el Estado colombiano y el señor Felipe
Lozano, señala que, en los términos del artículo segundo del mismo, una vez
transferida la propiedad, el Gobierno podía disponer de ella libremente. Y
señala:
“En el fondo se ocultaba la intención vedada de sustraer de la
propiedad del Estado las 453 piezas del tesoro Quimbaya que habían sido objeto
del contrato de compraventa con Fabio Lozano Torrijos y dejarlo en manos de
particulares. Del total de la colección desaparecieron 211 piezas sin dejar
huella, que era el saldo que quedaba después de entregarle 122 al gobierno
español. Investigarlo será tarea del Ministerio de Cultura y la Cancillería,
entidades que por cierto, han sido reacias a la repatriación del tesoro
Quimbaya”.
Además explica que en el texto del contrato no se
menciona la Constitución de 1886; que el Presidente Holguín violó
ostensiblemente esa Carta Política, al hacer caso omiso de lo previsto en su
artículo 76, numeral 9, en relación con las autorizaciones que debe otorgar el
Congreso de la República, en materia de enajenación de bienes nacionales.
Con base en ello añade: “De no ordenarse la
devolución de nuestro tesoro, seguiremos siendo el mismo país de siempre,
entregando enormes porciones de tierras y mar, como se demostró recientemente y
ahora también nuestro patrimonio cultural, sin que sus autores se sonrojen y
sin que sus actos sean juzgados al menos por la historia”.
En cuanto a las instancias a las que Colombia puede
acudir, de carácter bilateral a nivel político y privado, sostiene que, el
primer paso consiste en que “los organismos competentes del Estado tomen
cartas en el asunto e inicien los trámites por la vía diplomática para la
devolución de algo que es nuestro”, tal y como por ejemplo hizo el Gobierno
de Camboya, quien logró que el Museo Metropolitano de Nueva York, le
restituyera dos centinelas arrodillados que eran parte del imperio Khmer. Lo
anterior, “sin descartar el contacto y la asesoría del Comité
Intergubernamental para el Retorno de Bienes Culturales Hacia sus Países de
Origen de la UNESCO.”
7.2.12. Gonzalo Castellanos
El Profesor Gonzalo Castellanos sostiene que el
Presidente Carlos Holguín Mallarino decidió comprar el tesoro arqueológico
consistente en 400 piezas arqueológicas con recursos públicos, que representan
la cultura Quimbaya clásica, lo cual hizo para agradecer los buenos oficios en
la decisión del laudo que resolvió una diferencia limítrofe. Esto afirma
ocurrió a finales del siglo XIX, cuando no se entendía el valor del patrimonio
cultural arqueológico, razón por la cual, es imposible juzgar con una visión
sincrónica esos hechos, porque en esos momentos no se comprendida la valía
esencial y simbólica. Sin embargo, estima que para esa época los bienes ya le
pertenecían al Estado y existía una noción del expolio cometido en Colombia con
el patrimonio durante la conquista y la colonia, el que tenía por objeto
destruir los ritos, costumbres como medio para apropiarse de la memoria
colectiva de esas comunidades; por eso la actitud del presidente Holguín
Mallarino sí puede ser analizada a la luz de un hecho de apropiación de patrimonio
cultural arqueológico, pues actuó a su arbitrio para disponer de ellas y fue así
como se compraron 400 piezas de las cuales solo existe conocimiento sobre la
ubicación de algunas.
Afirma que el valor del patrimonio cultural y
arqueológico es indiscutible y no radica en la belleza de las piezas que lo
componen o el valor dado en el mercado ilícito, sino en un criterio esencial de
memoria con lo que reconocemos como patrimonio cultural.
En cuanto a los tratados internacionales explica
que estos no protegen al Estado colombiano, ya que no tendrían capacidad para
exigir mediante una reclamación, porque no cobijan la situación de ilegalidad
con la que un Presidente de la República decidió arbitraria y autónomamente dar
el patrimonio a otro país. En ese sentido explica que hay una norma en la
Convención del año 1970, que dispone que los bienes dados a otro país pasan a
ser parte del patrimonio del Estado receptor, por ello la reclamación no
tendría muchas posibilidades. Sin embargo, existe toda la posibilidad para que
Colombia presente una solicitud diplomática y de buenos oficios para que ese
patrimonio regrese y esté en Colombia de manera permanente o itinerante, y así
la comunidad tenga derecho de acceso al conocimiento y disfrute de ese
patrimonio cultural.
Finalmente, sostiene que además de la decisión que
debe tomar la Corte si impone al Gobierno adelantar una reclamación o realizar
una gestión de buenos oficios para la devolución, un aspecto importante es
indagar dónde está el resto de las piezas de la Colección Quimbaya que el
Presidente Holguín Mallarino compró con recursos públicos y que son más de 280
piezas.
7.2.13. Antonio José Rengifo, profesor Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia
El profesor Antonio José Rengifo[45] señala
que el obsequio de la Colección Quimbaya por parte del Presidente (e) Carlos
Holguín a la Reina Regente de España reviste un carácter absurdo, toda vez que
los mecanismos de conquista españoles fueron los que generaron la extinción del
pueblo indígena Quimbaya.
Considera que ante la historia y para la comunidad
arqueológica mundial es paradójico que España haya enriquecido su patrimonio
cultural, sin justificación válida, con una colección que es expresión de la
más alta calidad de la orfebrería precolombina, emanada de un pueblo indígena
que ese país destruyó mediante sus acciones de conquista.
Manifiesta que existen instrumentos de derecho
internacional para solicitar la restitución del tesoro, como el Comité
Intergubernamental de la UNESCO para fomentar el retorno de los bienes
culturales a sus países de origen o su restitución en caso de apropiación
ilícita, el cual promueve las vías y los medios para facilitar las
negociaciones bilaterales para la restitución de bienes culturales. Entre otras
facultades tiene la de presentar a los Estados propuestas de mediación o de
conciliación, no obligatorias.
Según el interviniente en octubre de 2010 se
presentaron unas reglas de procedimiento para la mediación y la conciliación,
que desarrollan e indican los principios básicos en que se apoyaría el citado Comité
(el consentimiento, la confidencialidad, la buena fe y la imparcialidad), para
facilitar un arreglo amistoso y una solución justa de la disputa teniendo por
base el Derecho Internacional.
A manera de ejemplo expone que en mayo de 2010, el
Museo Barbier-Mueller (Ginebra), restituyó a la República Unida de Tanzania una
máscara Makondé. En sentido similar los Estados Unidos restituyeron a Tailandia
el dintel Phra Narai, así como Italia restituyó a Ecuador más de 12.000 objetos
precolombinos en 1983, todos estos casos resueltos gracias a la intervención
mediadora del referido Comité.
De otra parte, adujo que entre Colombia y España,
se suscribió un convenio para la adopción de medidas que impide la importación,
exportación y transferencia de propiedad ilícita de bienes culturales, adoptado
en París el 17 de noviembre de 1970 y aprobada en Colombia por Ley 63 de 1986 y
en España el 10 de enero de 1986.
Adujo que el artículo 4 de esa Convención dispone:
“Los Estados Partes en la presente Convención reconocen que para los
efectos de la misma, forman parte del patrimonio cultural de cada Estado los
bienes que pertenezcan a las categorías enumeradas a continuación:
a)        bienes culturales debidos al genio individual o colectivo de
nacionales de Estados de que se trate y bienes culturales importantes para ese
mismo Estado y que hayan sido creados en su territorio por nacionales de otros
países o por apátridas que residan en él;
b)        bienes culturales hallados en el territorio nacional;
c)        bienes culturales adquiridos por misiones arqueológicas,
etnológicas o de ciencias naturales con el consentimiento de las autoridades
competentes del país de origen de esos bienes;
d)        bienes culturales que hayan sido objeto de intercambios
libremente consentidos;
e)        bienes culturales recibidos a título gratuito, o
adquiridos legalmente con el consentimiento de las autoridades competentes del
país de origen de esos bienes.” (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Sobre
el literal e) indica que las piezas que integran la Colección Quimbaya fueron
entregados a España sin el consentimiento de las autoridades competentes del
país de origen de esos bienes, que para el caso concreto era el Congreso de la
República, por lo tanto no pueden ser considerados como parte del patrimonio de
ese país.
Explica que las obligaciones de Colombia sobre
protección del patrimonio cultural se encuentran contenidas en: (i) los
artículos 70 al 72 de la Constitución Política de Colombia; (ii) el Tratado
sobre protección de bienes muebles de valor histórico -Ley 14 de 1936-; (ii) el
Pacto de Roerich para la protección de las Instituciones Artísticas y
Científicas y Monumentos Históricos −Ratificado por Ley 36 de
1936−; (iv) la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial
Cultural y Natural de 1972, aprobado por Ley 45 de 1983; (v) la Convención
sobre medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la
exportación y la transferencia de propiedad ilícita de bienes culturales de
1970 aprobado por Ley 63 de 1986.
Con fundamento en lo anterior, concluye que los
ciudadanos colombianos están en la obligación jurídica de pedir la restitución
de la Colección Quimbaya.
7.2.14. Monika Therrien
La profesora Monika Therrien[46] afirma
que la Colección Quimbaya fue cuidadosamente inventariada antes de su viaje,
como parte del protocolo para su presentación en la Exposición del IV
Centenario del Descubrimiento realizada en Madrid en 1892 y para la posterior
entrega efectuada al reino de España. Dicho catálogo aún existe y de él se
deduce la discrepancia existente entre algunos autores sobre el número total de
objetos que compone esta Colección: o bien 122 o bien 860, aprox., si se
cuentan por separado las cuentas de los collares que se detallan en el inventario.
Asevera que con el fin de participar de manera
oficial en la Exposición de Madrid en 1892, y también en la Exposición Universal
en Chicago, en 1893, el Gobierno colombiano designó al erudito Vicente Restrepo
para encabezar una “Subcomisión de Protohistoria” y además quedó encargado de
hacer la selección de los objetos arqueológicos. Con tal fin, “…reunió
colecciones de orfebrería y cerámica de su propiedad, de su hijo Ernesto
Restrepo Tirado, de su yerno Bernardo Pizano, de Carlos Uribe, de Nicolás J.
Casas, así como del vicario de Pasto, Manuel Santa Cruz y de monseñor Peralta”
(…)
“El 15 de julio de 1892 fueron embarcadas en el
puerto de Sabanilla, en un vapor español, veintitrés cajas que contenían 640
piezas de oro de buena ley, 332 de tumbaga, 755 de cerámica, 84 de piedra, 21
de madera y hueso, que fueron apreciadas en Colombia por seiscientas personas
en la casa de habitación de Vicente Restrepo en Bogotá.” [47]
Dentro de este menaje se incluían las 122 piezas de
orfebrería que conforman la actual Colección Quimbaya que se encuentra en el
Museo de América de Madrid.
El tesoro se exhibió no sólo en la Exposición
Histórico Americana de 1892, sino también un año más tarde en la Exposición
Histórico Natural y Etnográfica de Madrid, inaugurada el 4 de mayo de 1893,
fecha en la que el Ministro Plenipotenciario de Colombia, Julio Betancourt,
hizo entrega oficial de la Colección a la reina regente con destino al Museo
Arqueológico Nacional. El anticuario Bendix Koppel le había sugerido a Carlos
Holguín que la donación del “Tesoro Quimbaya” a la Reina Cristina de Habsburgo
debería ser destinada expresamente a un museo arqueológico para que la
colección no corriera el riesgo de dispersarse entre los miembros de la corte
española.
El obsequio que el Presidente de Colombia escogió
fue una “Colección de antigüedades de oro adquirida por el Gobierno con la
aprobación del gabinete” [en Mensaje del Presidente de la República a las
Cámaras Legislativas, 1892]. El presidente Carlos Holguín sabía muy bien la importancia
y conocía el valor cultural y estético de la colección que Colombia le estaba
obsequiando a España, tal como informó al Congreso: “Se ha enviado a Madrid
la colección más completa y rica en objetos de oro que habrá en América,
muestra del mayor grado de adelanto que alcanzaron los primitivos moradores de
nuestra patria […] Como obra de arte y reliquia de una civilización muerta,
esta colección es de un valor inapreciable”[48].
Señala que una vez finalizados ambos eventos, y
antes de la partida hacia la Exposición Universal de Chicago, en 1893, quedó
parte de la muestra llevada a Madrid en manos de la Reina, específicamente lo
que se denominó como “Tesoro de los Quimbaya”, pero con la indicación de su
exhibición en un sitio público. Tal y como pasó en Madrid, una vez terminado el
magno evento de Chicago, en el cual el pabellón de Colombia se identificó con
un cóndor, la bandera y el escudo del país para magnificar dicha participación
en ese concierto de naciones “civilizadas”, varios de los objetos pertenecientes
a las colecciones de Vicente Restrepo, su hijo Ernesto Restrepo Tirado y su
yerno Bernardo Pizano, fueron vendidos al Field Museum de Historia Natural de
Chicago y otros más pasaron al Instituto Smithsonian.
Manifiesta que las exposiciones universales
realizadas durante el siglo XIX, fueron muy importantes para nacientes Estados
como el colombiano, en donde podía darse a conocer ante los otros que
desconocían su existencia, promover sus productos, mostrar sus adelantos y su
carácter civilizado, e incluso, tratar de demostrar que todo esto no era una
fabricación reciente sino que tenía antigüedad (de su pasado precolombino, de
legado colonial y, en su momento, como joven república).
En ese sentido, sellar este recuerdo de manera
permanente en las mentes de los ciudadanos de los imperios y civilizaciones
europeas y norteamericanas era pues una meta que había de lograrse. En efecto,
la indicación de dejar la Colección Quimbaya en exposición permanente en los
museos de estos países, fue una de las estrategias pensadas para lograr tal fin
(no se duda que la sugerencia hecha a la reina de España se hizo también a los
museos de Chicago y del Smithsonian).
En entender de la interviniente a finales del siglo
XX y comienzos del XXI, esta búsqueda de la representación de la identidad
nacional ha variado en otra dirección, en el marco de un proceso de migraciones
que se expande globalmente. En el caso colombiano, no sólo ha implicado
esfuerzos para dar a conocer qué es Colombia, sino cambiar la imagen que de
ella se tiene, la que en general es bastante negativa, más aún en los países en
donde existe una mayor población de colombianos. Así, desde el Estado la
identidad nacional se piensa como aquella que además de reforzarse
continuamente dentro del territorio nacional, con la migración de colombianos
hacia otros países, requiere crear otras estrategias para reforzarla por fuera
de éste.
La profesora Therrien afirma que planteamientos
como estos requieren agregar la cuestión sobre la relación entre territorio y
la identidad nacional actualmente, y como está, más que anclarse en unos
límites geográficos y físicos, se expresa hoy en múltiples escenarios y medios:
además de los museos universales o transnacionales, en los partidos
internacionales de fútbol, los olímpicos, los diarios nacionales en versión
digital, la concesión de franquicias sobre guiones de telenovelas o marcas de
restaurantes, las giras musicales de artistas nacionales; aunque ello no
excluye la importancia de ciertos paisajes o lugares con significación especial
enmarcados dentro de los límites del país .
Para la interviniente el reconocimiento de
referentes identitarios propios puede lograrse a través de la circulación de
los mismos en un país vecino o por el mundo, o más aún, se aprecian con mayor
emoción y valía estando en otro país, bien sea como visitante o más
especialmente en condición de migrante y, en particular, en situación de
inferioridad o marginalidad. De esta manera, estos símbolos nacionales, sean
cuales sean, requieren convertirse en elementos prácticos que de alguna manera
se relacionen con la vida cotidiana de las personas, para así permitirles
experimentar sentidos de pertenencia o de reconocimiento y mantener bases de
comunicación sobre la identidad.
Así las cosas, considera que tanto la globalización
y la creciente diáspora colombiana, siguen demandando estrategias de
representación de la identidad nacional. Internamente queda aún mucho por
resolver con las contradicciones que ha generado el cambio de paradigma
respecto a reconocer a la Nación como diversa culturalmente y el respeto a esta
condición. En este contexto, concluye que de acuerdo con las perspectivas
contemporáneas, en el caso de los grupos indígenas la deuda todavía sigue
vigente, en las formas de narrar y representar su legado, que no pueden seguir
siendo sometidas a las valoraciones políticas y económicas de la élite, etnia o
clase dominante.
7.2.15. Gabriel Mujuy Jacanamejoy
El Dirigente indígena INGA (Putumayo-región
amazónica) y exdirector del Programa Presidencial para los Pueblos Indígenas
Gabriel Mujuy Jacanamejoy manifiesta que los pueblos originarios construyeron
una civilización compleja antes de la conquista de los españoles, a lo largo de
miles de años, lo cual se manifestó en lo político, en lo económico, en lo
social y en lo espiritual. Explica que esto se encuentra referenciado en la
investigación del profesor Charles Mann en el texto: “1491, Una Nueva Historia
de Las Américas antes de Colón”.
Sostiene que fue un grave error por parte de los españoles
no reconocer que en este territorio existían verdaderas civilizaciones,
llegando al punto de negar que los indígenas fueran seres humanos,
desconociendo que todo lo que se había construido formaba parte del desarrollo
intelectual de los pueblos y considerando los elementos así construidos como
simples objetos folclorizantes y de uso indebido.
Señala que hoy en día, gracias a los avances en las
relaciones entre los Estados y los pueblos indígenas, existen numerosos
instrumentos (tratados y convenios) que reconocen y protegen la diversidad de
los pueblos, en lo cual están comprendidas las comunidades indígenas, por lo
cual se reclaman democracias interculturales, tal como se reconoce y se
garantiza en la Constitución Política de Colombia de 1991.
En el contexto cultural, todo lo que construyeron
los pueblos ancestrales tenían un profundo sentido de cosmovisión,
espiritualidad y memoria histórica, que se ve reflejado en el patrimonio
cultural Quimbaya, incluidas las piezas que se encuentran en Madrid (España),
las cuales tienen un altísimo valor espiritual y de conciencia histórica que no
puede ser calculado en términos económicos y que rebasa las normas positivas.
Por ello, ante la entrega ilegal de aquellos
elementos del patrimonio cultural milenario, se impone valorar ese sentido que
llevan implícitas las piezas del tesoro Quimbaya, y ello conduce a que se
revise la materia, pues se trata de obras que constituyen patrimonio
arqueológico de la Nación y de los pueblos indígenas.
En cuanto al marco jurídico, hay normas de derecho
internacional que favorecen la protección del patrimonio: la Convención de la
UNESCO sobre la diversidad cultural, el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos
indígenas y tribales, y la Declaración de la Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas. Estos instrumentos, más allá de sus preceptos
explícitos, llevan ínsita la protección de la cosmovisión, la memoria histórica
y la espiritualidad de la herencia indígena, como en el caso de los Quimbaya y
sus descendientes.
7.2.16. Lucía Rojas de Perdomo
La Arqueóloga Lucía Rojas de Perdomo[49],
frente a la primera pregunta relacionada con la importancia cultural de la
Colección Quimbaya,  señaló que las 122 piezas provienen de una cultura
agrícola que vivía en buen orden y gobierno que se tornó guerrera ante la
invasión de sus territorios. Indica que la colección cuenta con piezas de
desnudos de depurada técnica y realismo, así como con instrumentos musicales
–por el importante lugar que ocupaba la música en la colectividad– y poporos
utilizados para guardar la cal necesaria para consumir la planta sagrada de la
coca, mediante la cual mitigaban el hambre y el cansancio en las arduas
jornadas de trabajo.
Añadió que la colección Quimbaya informa
sobre aquella población de la época anterior a la conquista, previa a la
extinción que sobrevino a causa de la guerra y la invasión, en defensa de la
tierra, el oro, sus valores y sus creencias. Resaltó que es en dicha extinción
en donde reside el valor simbólico de las piezas, en tanto da cuenta de las
culturas precolombinas que ni siquiera alcanzaron a tomar parte en el
mestizaje, por motivo de la indignación que provocaba la idea de tejer lazos de
amistad con los intrusos.
Indicó que el retorno de las 122 piezas
de la Colección en cuestión podría darse por medio de un amistoso acuerdo entre
el Rey de España y el Presidente de Colombia, quien por mandato de la
Constitución tiene la dirección de las relaciones internacionales.
En lo concerniente a la segunda y la
tercera pregunta, manifestó que diversos autores de la sociología, la teoría
antropológica y el psicoanálisis coinciden en reconocer el valor subjetivo del
“regalo” como expresión de amistad, agradecimiento, amor, etc., entre
los seres humanos. No obstante, recalcó que hay ciertos objetos que no son
susceptibles de ser regalados, por constituir algo sagrado y digno de
recordación.
Es así que el entonces Presidente Carlos
Holguín Mallarino, en ejercicio de las facultades de que estaba investido por
la Constitución de 1886 y como agradecimiento por la decisión que resolvió
favorablemente el conflicto limítrofe con Venezuela, regaló a la Reina las
piezas de oro. Además, porque para esa época lo indígena era subvalorado y, sin
embargo, la destinataria del obsequio lo preservó enviando las piezas al Museo
Arqueológico de Madrid, en lugar de fundirlas para aprovechar el material de
que estaban hechas.
En este sentido, los lineamientos
sociales del “regalo” sitúan a una solicitud de devolución en un plano
de anomia socio-cultural y, además de ser indecorosa, generaría una tensión
diplomática por la inamistosa demanda, desconociendo que se trató de una
donación en virtud de la cual las piezas pasaron legalmente a formar parte del
patrimonio español, por lo cual correspondería al Parlamento de ese país
protegerlo al haber sido adquirido de forma legítima.
Por lo anterior, propone que, dado el
parentesco entre ambas naciones, como gesto de buena voluntad convendría que se
compartan las 122 piezas de la colección Quimbaya mediante la figura de un
préstamo rotatorio entre el Museo de América de España y el Museo del Oro de
Colombia, que tuviera lugar en la efeméride del descubrimiento de América; y en
vista de que España lo ha detentado por alrededor de 123 años, correspondería a
Colombia tenerlo por los próximos 100 años, a fin de refrescar el simbolismo
cultural de la cultura Quimbaya, que se extinguió como consecuencia de la
conquista y colonia española en el siglo XVI.
7.2.17. René Urueña Hernández, profesor de
derecho internacional de la Universidad de los Andes
El Director del Área de Derecho internacional de la
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, René Urueña Hernández
explica que el asunto de la repatriación del patrimonio cultural Quimbaya debe
ser abordado desde dos enfoques diferentes, complementarios, pero con matices y
potencialidades diferentes.
Bajo esa premisa indicó que el caso está regulado
por dos cuerpos normativos internacionales: por un lado, se encuentran las
normas de patrimonio cultural, en particular la Convención de la Unesco sobre
las Medidas que deben adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación,
Exportación y Transferencia de Propiedad Ilícita de Bienes Culturales de 1970 y
el Convenio de UNIDROIT sobre bienes culturales robados o exportados
ilícitamente de 1994[50].
Por otro lado, se encuentran las normas
internacionales sobre los pueblos indígenas, de las cuales resultan pertinentes
principalmente el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y
la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
de 2007.
Afirma, entonces, que las piezas de la Colección
Quimbaya están regulados por dos cuerpos normativos: por un lado el derecho
internacional del patrimonio cultural y, por el otro, el derecho internacional
de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, “Estos dos complejos
cuerpos normativos no se excluyen entre sí, pero naturalmente las normas
específicas de cada uno enmarcan el problema de manera diferente.”[51]
En criterio del interviniente, el caso debe
enfocarse desde la perspectiva de los derechos de los pueblos indígenas por
cuanto: (i) incluye la voz de las poblaciones indígenas, afrocolombianas y
raizales en este debate, una voz que debe ser escuchada y considerada en un
asunto que no debe ser visto solamente como un problema de nulidad de contratos
o de restitución puramente inter estatal; (ii) esta forma de entender el caso
minimiza la importancia de la discusión histórica respecto a si la entrega de la
Colección fue ajustada al orden constitucional vigente. En palabras del
interviniente:
“Estos dos instrumentos han sido invocados por la Corte
Constitucional en diversos casos relativos a derechos de pueblos indígenas y
comunidades afro. En cuanto al Convenio 169 de la OIT, la Corte ha considerado
que el mismo hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto[52] en tanto
es un tratado de derechos humanos ratificado por Colombia. Por su parte, en
cuanto al valor y la importancia de la Declaración de Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, la Corte ha reconocido que si bien este
instrumento no tiene el mismo efecto vinculante que un tratado, la misma tiene
"(...) aplicación directa y, especialmente, la obligación de tomarla en
consideración por el intérprete al momento de establecer el alcance de los
derechos de los pueblos indígenas (...)"
Esta perspectiva es fundamental debido a que algún
sector de la doctrina del derecho internacional público ha indicado que los
derechos válidamente adquiridos, de conformidad con el derecho vigente al
momento de adquisición pueden perderse si no se mantienen según los cambios a
los que está sujeto el derecho internacional.
Es por esto que el asunto debe ser abordado a
partir de la doctrina del derecho inter-temporal que no consiste en una
aplicación retroactiva sino retrospectiva de las normas jurídicas, en tanto
este fenómeno ocurre cuando normas nuevas se aplican, desde el momento de su
vigencia, a circunstancias que no están consolidadas aún. En palabras del
interviniente:
“El punto central al respecto es la doctrina del derecho
inter-temporal en derecho internacional, desarrollada por el juez Max Huber en
el arbitraje Isla de Palmas (1928), y que desde entonces es parte central de la
dogmática del derecho internacional público. La doctrina tiene dos partes
separadas.
La primera consiste en que un hecho jurídico debe ser
juzgado o apreciado según el derecho contemporáneo con su creación y no según
el derecho vigente al momento en que surge una disputa en relación al mismo. En
otras palabras, esta primera parte de la doctrina es la manifestación clara del
reconocido principio de contemporaneidad.
Por otra parte, la segunda rama de la doctrina supone que
los derechos adquiridos válidamente de conformidad con el derecho vigente al
momento de adquisición pueden perderse si no se mantienen según los cambios a
los que está sujeto el derecho internacional". Así, es claro que la
segunda de las ramas de la doctrina de inter-temporalidad constituye una visión
del derecho internacional como un sistema dinámico, en lugar de un cuerpo de
reglas estáticas.
En este sentido, la doctrina del derecho inter-temporal
no consiste en una aplicación retroactiva sino retrospectiva de las normas
jurídicas, en tanto este fenómeno ocurre cuando normas nuevas se aplican, desde
el momento de su vigencia, a circunstancias que no están consolidadas aún y que
estaban siendo gobernadas por una norma anterior[53].
Por consiguiente, cuando una materia hace parte de un litigio, evidentemente
aún no se encuentra consolidada del todo, por lo que el juzgador tiene la
posibilidad de aplicar normas nuevas que hayan entrado en vigencia y que aún no
han sido aplicadas a la situación en concreto que se regía por otras normas.”
La tercera ventaja de analizar el caso de las 122
piezas de la Colección Quimbaya como un asunto de derechos de los pueblos
indígenas, permite apelar a la superioridad jerarquía del principio de
autodeterminación de los pueblos:
“Adicionalmente, el que el principio de autodeterminación
de los pueblos sea considerado una norma erga omnes fortalece la aplicación de
la doctrina del derecho inter-temporal, en tanto las normas con efecto erga
omnes son una limitación clara de la aplicación estricta del principio de
contemporaneidad. Esto fue señalado claramente señalado por los jueces Shi y
Koroma en su declaración unificada en el caso sobre la aplicación de la
Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 2007 (Bosnia
y Herzegovina v. Serbia y Montenegro), en la que sostuvieron que en algunos
aspectos particulares, tales como las normas ius cogens con carácter erga
omnes, un tratado no puede divorciarse de los desarrollos subsiguientes a su
adopción: "aunque un tratado al ser concluido no entrara en conflicto con
ninguna norma de ius cogens, sí se tornará nulo si de manera subsiguiente
emerge una nueva norma de ius cogens con la cual entra en conflicto. "
Un cuarto elemento que lleva a circunscribir la
cuestión como un caso de derechos indígenas, tiene que ver con el hecho de que
las manifestaciones de la cultura indígena no están sujetas a las reglas de
prescripción de la acción de devolución del Convenio UNIDROIT de 1995, ni la
prohibición de retroactividad en la aplicación de la Convención Unesco de 1970.
En relación con las normas del Derecho
Internacional de los pueblos indígenas, el profesor Urueña señaló que el
Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de
los Pueblos Indígenas, protegen la permanencia de las artesanías de su cultura.
Precisó que los descendientes del Pueblo Quimbaya
se ven afectados, en tanto las artesanías son un factor importante y
característico de su cosmovisión, no solo a nivel artístico, sino también como
referente cultural para las generaciones futuras. La afectación cultural se
produce teniendo como fuente normativa el artículo 23 del Convenio 169 de la
OIT y el Artículo 11 de la Declaración de las Naciones Unidas.
“…los descendientes del Pueblo Quimbaya se han visto
afectados también en razón de la vulneración de su territorio y, por
consiguiente, de su propiedad. Lo anterior, en virtud de que la toma de
artesanías implica la intervención de un tercero en el territorio del Pueblo
Indígena y la usurpación de su propiedad sin su autorización o consentimiento.
Ahora bien, aunque el retiro de las artesanías como tal ocurrió hace más de un
siglo, la vulneración se mantiene mientras las artesanías permanezcan fuera del
territorio -en España- sin consentimiento de los descendientes del Pueblo.”
El Artículo 23 del Convenio 169 establece
explícitamente en su numeral primero que “La artesanía, las industrias
rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la
economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la
caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores
importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y
desarrollo económicos. Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya
lugar, los gobiernos deberán velar por que se fortalezcan y fomenten dichas
actividades.”
Esta disposición reconoce una importancia especial
a la artesanía como expresión de la identidad indígena de la cual forma parte,
tanto como pieza artesanal, como ejemplo para nuevos artesanos.
En el mismo sentido, el artículo 11 de la
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas
establece que es derecho de los pueblos indígenas practicar y revitalizar sus
tradiciones y costumbres culturales, el cual incluye el derecho a mantener y
proteger manifestaciones de culturas pasadas.
Frente a la vulneración del territorio afirma que
son pertinentes los artículos 13 y 19 de los Convenios de la OIT, en los que se
establecen las normas que deben cumplir los gobiernos en cuanto a las tierras
de los pueblos indígenas. El Artículo 13 del Convenio precisa que “Al
aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán
respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales
de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o
con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relación.”
De esta manera, el derecho a la propiedad protege
el territorio junto con los bienes materiales, tales como las artesanías, en
ese caso las 122 piezas Quimbayas.
Finaliza su intervención indicando que existen
mecanismos de restitución de bienes culturales, así como la posibilidad de
interponer acciones judiciales en contra del Estado español. Precisa que el
derecho de patrimonio cultural de la humanidad prevé mecanismos de restitución
como el Comité intergubernamental de la Unesco para la promoción del Retorno de
Bienes Culturales hacia sus Países de origen. Si el caso se enmarca como un caso
de derechos indígenas, de igual manera, estos medios diplomáticos continúan a
disposición del Estado Colombiano.
“Se abren también posibilidades de nuevas formas de
acciones judiciales en contra del Estado español. Nacionales, de un parte, ante
la jurisdicción española, e internacionales en particular ante la Corte Europea
de Derechos Humanos.”[54]
7.2.18. Blanca Alva Guerrero
La doctora Blanca Alba Guerrero, Directora de
Patrimonio Cultural del Ministerio de Cultura de la República del Perú y
experta de la UNESCO, allegó escrito en el que responde los interrogantes
planteados por la Corte.
En relación con la primera pregunta explicó que ha
tratado varios casos de repatriaciones de material arqueológico vinculado al
pasado pre hispánico. El caso más notorio afirma es la devolución del material
arqueológico de Machu Picchu, que estaba en poder de la Universidad de Yale.
Señaló que esas piezas fueron trasladadas por el Gobierno Peruano de entonces
en 1912.
Indica que en el año 1916 nuevamente se dio autorización
a la Universidad de Yale para exportar material procedente de distintos sitios
de la cultura Inca. Tras la primera guerra mundial el plazo de devolución de
las piezas arqueológicas se retrasó, dándose por concluida la devolución
unilateral por parte de esa institución universitaria.
En el año 2005, el Gobierno del Perú inició de
nuevo la reclamación de las piezas. En el año 2010, la Universidad de Yale y el
Gobierno Peruano llegaron a un acuerdo extrajudicial que se fundó en que Machu
Picchu es el sitio emblemático del Perú. No obstante dice que no existen
estudios científicos sobre el mismo, y una de las causas es la falta de
información para realizar investigaciones. Al respecto explica que la
Universidad de Yale tuvo piezas arqueológicas Incas durante más de ochenta
años, y aun así no publicó investigaciones sobre las mismas.
Precisa que las piezas recuperadas no tenían,
esencialmente, un valor estético, “el valor verdadero de la colección estaba
en su simbolismo para la población del Perú, en su valor de contexto, y en el
acceso a la información negado por casi un siglo”[55]
La investigadora señala que se trata de un caso
asimilable al contexto de las 122 piezas de la Colección Quimbaya, debido a que
conoce el aporte que la metalurgia y orfebrería pre hispánica colombianas –de
las cuales la cultura Quimbaya es un exponente sobresaliente- han realizado a
la historia de la civilización.
En relación con la segunda pregunta indicó que la
Unesco tiene un comité intergubernamental para el retorno de bienes culturales
a sus países de origen, o su restitución en caso de apropiación ilícita
integrado por 22 países miembros de la Convención de 1970, entre los cuales
están Bolivia, Guatemala, México y Argentina.
El último caso tratado por el Comité es el de la
esfinge de Bogazkoy devuelta por Alemania a Turquía en el año 2011. El Comité
intermedia entre los gobiernos y establece procedimientos de mediación y
conciliación a cargo de terceros, precisando que la solicitud requiere: (i) un
reconocimiento por parte del actual poseedor de la procedencia de los bienes
culturales y la importancia que tiene para la Nación requirente; (ii) designar
un equipo de trabajo para cada parte donde se analizan los pros y contras de la
restitución: (iii) Contar con un listado detallado y con imágenes de las piezas
materia de la devolución.
En lo concerniente a la tercera pregunta, la
interviniente afirmó que el gobierno o Estado no equivale a Nación y, por lo
tanto, un gobierno no puede disponer libremente y a perpetuidad los recursos
estatales. “En Perú, existe el antecedente de gobiernos permisivos que
autorizaron o que cerraron los ojos ante salidas de bienes pertenecientes al
patrimonio cultural de la Nación; tal fue el caso de Bingham que excavó sin
autorización  y aun así se le exceptuó del cumplimiento de la norma y se le
autorizó a sacar material del país.” En este contexto, culmina su
intervención con las siguientes palabras: “La identidad de un país no se
regala, no importa cuán alta sea la autoridad donante.”[56]
7.2.19. Diógenes Patiño
El Profesor de antropología de la
Universidad del Cauca, Diógenes Patiño[57] resaltó que los restos
arqueológicos en Colombia son de gran importancia para las comunidades
indígenas, entendidos como un legado de décadas pasadas. En ese sentido,
sostiene que el patrimonio arqueológico, compuesto por sitios, materiales
cerámicos, materiales orfebres e inclusive, los paisajes, adquiere cada vez más
importancia porque las comunidades, especialmente las indígenas, se constituyen
en parte esencial para la reconstrucción del tejido social en relación con sus
ancestros, expresando así su materialidad. De esta manera, la Colección
Quimbaya es un conjunto de piezas de incalculable valor con una importancia
cultural y patrimonial tanto para las comunidades indígenas como para todos los
colombianos.
Sobre los mecanismos más eficaces para
la restitución de bienes culturales, indicó que, a la par del descubrimiento de
sitios de interés arqueológico, en Colombia aparecieron a partir de los años
veinte y treinta distintas regulaciones sobre patrimonio cultural, las cuales
fueron depurándose hasta la expedición de la Ley 397 de 1997 sobre patrimonio
cultural y sus decretos reglamentarios.
Dicha normatividad se integra con la
preceptiva internacional, desarrollada con los lineamientos de la UNESCO y las
Convenciones sobre la repatriación de objetos arqueológicos que han sido
robados o sacados ilegalmente del país, las cuales han permitido que el
Instituto Colombiano de Antropología e Historia haya podido recuperar piezas
importantes que habían sido extraídos (v.gr. estatuas de San Agustín y
cerámicas de otras regiones del país).
Explicó que la práctica de la guaquería
fue un problema, acentuado sobretodo en décadas pasadas en países como
Colombia, donde en épocas prehispánicas hubo una gran diversidad cultural con
avances extraordinarios en la metalurgia y la alfarería, cuyos objetos
empezaron a ser encontrados en lugares arqueológicos que ulteriormente fueron
destruidos.
Indica que hoy en día se cuenta con organismos
internacionales y herramientas legales para recuperar el patrimonio cultural
que le pertenece a la nación, que es originario y que nunca debió ser
entregado. Así, gracias a los lineamientos y preceptos, ha habido procesos de
repatriación con resultados exitosos, en el caso de bienes arqueológicos
extraídos de forma ilícita, principalmente de países latinoamericanos, que
fueron entregados a coleccionistas particulares o museos de otros países.
Como se trata de un hecho que data de
finales del siglo XIX, cuando se encontraba en vigencia la Constitución de
1886, en esta se consagraba el patrimonio de la Nación, sin especificar cómo estaba
constituido; a pesar de lo cual afirma que los bienes arqueológicos deben ser
tenidos como tal. Manifiesta que se debe tener en cuenta que la entrega se hizo
de manera incorrecta, pues es claro que cualquier transacción que se hiciera
desde el Estado hacia otros países debía ser avalada por el Congreso, sin que
en este caso se haya agotado dicho requisito.
Ello da lugar a que pueda intentarse la
reclamación jurídica de esas 122 piezas Quimbaya que se encuentran en el Museo
de América de Madrid, que forman parte de una Colección mucho más grande, y los
cánones internacionales actuales conducirían a que España procediera a retornar
esos elementos al país al que pertenecen.
7.2.20. José Luis Socarras Pimienta, Profesor
del programa de Arqueología de la Universidad Externado de Colombia
Diana Rocío Carvajal Contreras, Carlos del Cairo
Hurtado y José Luis Socarrás Pimienta, docentes e investigadores de la
Universidad Externado de Colombia en el programa de Arqueología de la Facultad
de Estudios de Patrimonio Cultural, intervinieron en la audiencia para
responder cada una de las preguntas planteadas por la Sala Plena de la Corte
Constitucional. Precisan que su intervención la realizan en su condición de
antropólogos y no de abogados, razón por la cual, frente a la primera pregunta
indican que las 122 piezas del tesoro “Quimbaya” entregado a España son la
muestra de un alto nivel de sofisticación metalúrgico, técnico y estético de
las personas que habitaron el Eje Cafetero en la antigüedad. La orfebrería
Quimbaya evidencia la creatividad de esa población y el alto nivel técnico, por
ejemplo el manejo esplendido de aleación del cobre y el oro con fin de obtener
el “tumbanga”, producto utilizado para elaborar joyas u adornos religiosos.
Consideran que el retorno de las 122 piezas es
necesario para: (i) entender las técnicas metalúrgicas pre-hispanas de las
comunidades que habitaron este país; (ii) comprender la iconografía y los
estilos de vida cultural de los Quimbaya; (iii) reconstruir diversos aspectos
de la vida de las personas que vivieron en el Eje Cafetero antes de la colonia.
Los docentes resaltaron que el tesoro es un símbolo de la cultura Quimbaya, tal
como ocurre con la construcción de montículos de los Hopewell, las cabezas de
piedra de los Olmecas, las estructuras piramidales de los Teotihuacanos, las
edificaciones religiosas, administrativas o domesticas de los romanos en
Europa, o la Gran Muralla China.
Aunado a lo anterior, subrayaron que la
orfebrería colombiana es reconocida a nivel mundial, al punto que es un trabajo
con los metales univoco, original y particular de la caracterización de la
estética. Por ende, cada pieza del tesoro Quimbaya es única y especial, razón
por la cual, “Esta colección reclama regresar a su lugar de origen, donde
cada uno de los colombianos de todas las clases sociales pueda (sic)
disfrutarlo, frente a frente en un museo, aquí en Colombia”.
Con respecto a la segunda pregunta, los
profesores señalaron que en las últimas décadas se han venido construyendo
mecanismos jurídicos para que exista una resolución amistosa sobre las
discusiones de los bienes culturales en manos de particulares y otros Estados.
Colombia ha suscrito y ratificado varios de esos acuerdos, verbigracia la
Convención Unidroit que reguló “los bienes culturales robados o
exportados ilícitamente”.
No obstante lo anterior, critican la
ausencia de acciones diplomáticas del gobierno colombiano para repatriar sus
bienes culturales, omisión que se presenta por el vacío de regulación que
existe sobre la materia. Por ello, pidieron a la Corte que exhorte la
expedición de normas que regulen esa actuación internacional. Incluso, advirtieron
que esta causa justificaría dicha orden.
Afirman que Colombia tiene un gran
rezago en la repatriación de bienes culturales en comparación con Perú, México
o Ecuador. En el Perú, el Estado inició un proceso riguroso de recuperación de
bienes. Entre los años 2004 y 2014, el Ministerio de Cultura de ese país
repatrió cerca de 3.500 bienes culturales. En 2014, ese Gobierno logró que
retornaran a suelo Inca 46.000 piezas y fragmentos arqueológicos, objetos
devueltos por la Universidad de Yale. Así mismo, indica que desde el año 2015
el Estado Peruano tiene cuarenta procesos pendientes para repatriar otros 5.000
bienes culturales.
Los elevados costos de los procesos de
repatriación son compensados por la enorme carga simbólica de bienes
culturales, al punto que son fundamentales para la identidad nacional y las
identidades regionales de los pueblos.
En cuanto a si los actuales estandartes
internacionales en materia de repatriación y restitución de bienes culturales
son aplicables al caso concreto, los intervinientes manifestaron que no conocen
un caso similar a la donación del tesoro Quimbaya, evento en que el Presidente
de la Republica encargado, Carlos Holguín Mallarino, hubiese entregado bienes
culturales en ese título. Empero, insistieron en que los canales diplomáticos,
la negociación directa y amistosa son los mecanismos para solucionar las
disputas sobre bienes patrimoniales.
7.2.21. Ricardo Sánchez Ángel, Facultad de
Ciencias Humanas de la Universidad Nacional
El Decano de la Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional, Ricardo Sánchez Ángel intervino en la audiencia pública
con el fin de explicar la donación de la colección Quimbaya es ilegal, no solo
desde el punto de vista del derecho constitucional interno, sino desde el derecho
internacional. Para ello se refiere a dos eventos de la historia constitucional
colombiana, concretamente a (i) el laudo arbitral que resolvió la Reina Regente
de España; (ii) el papel de los Presidentes de la República en la donación.
Indicó que el laudo arbitral es un elemento central
para evaluar lo que sucedió. El laudo fue proferido por la Reina Regente
Cristina, y favoreció los intereses de Colombia sobre los de Venezuela, por lo
cual, según el interviniente, el patrimonio fue obsequiado “graciosamente”
por Carlos Holguín Mallarino, como contraprestación por el sentido del Laudo en
el diferendo limítrofe.
Igualmente, estima importante el hecho que, el
propio Carlos Holguín conociera el valor de la colección, y dio fe de ello en
el discurso del Presidente a las Cámaras del Congreso en 1892:
“El concepto más importante, el del experto “así lo quiero
graduar”, es el del presidente Carlos Holguín Mallarino, ya que él tenía una
altísima conciencia de la valía de las piezas que compró  a Fabio lozano
Torrijos con el objetivo de hacer una exposición internacional.
(…)
[S]e ha enviado a Madrid la colección más rica y
completa en objetos de oro que habrá en américa, muestra del mayor grado de
adelanto que alcanzaron los moradores de nuestra tierra” (Subrayas y
negrillas fuera de texto)
De esta fuente documental, el interviniente
concluye, que el Presidente Holguín Mallarino sí conocía de que se trataba, y
el valor incalculable de la Colección. Afirmó que a la luz del derecho
internacional significa una transgresión, un acto de exageración, una
extralimitación de funciones con la gravedad de anunciar que lo hizo como
contraprestación del resultado de un laudo arbitral. Insiste el interviniente:
“Miren ustedes la gravedad que tiene, confesión de parte. El regalo está
directamente ligado al fallo. Eso debilitó el fallo, quien no iba a sacar las
consecuencias obvias, implicó, lo que hoy se denominaría una comisión por
resultados. Eso vicia la donación, tuvo un fin distinto del que tenía la compra.”
El interviniente señala que el mismo discurso
contiene la calificación y valoración que se hacía en su momento (1892) “Como
obra de arte y reliquia de una civilización muerta, esta colección es de un
valor inapreciable, antes de mandarla propuse al gobierno de Venezuela que
tomase la colección para que el obsequio fuera de varios gobiernos…”[58]
Argumenta que es absurda la posición del Gobierno,
según la cual es un hecho consumado y señala que no se trata, como decía Carlos
Holguín, de un pueblo muerto, no es verdad que la historia muera, y sostiene “era
patrimonio cultural cuando fue entregado (lo señalaba, ya en su discurso ante
las cámaras, “la mejor muestra de la cultura muerta, como obra de arte, como
reliquia”) y es patrimonio cultural ahora”.
Con base en lo anterior, solicita a la Corte
Constitucional defina si la Colección Quimbaya es de España o de Colombia, “…la
Corte tiene que decir si ese patrimonio es de Colombia o es de España, un
pronunciamiento que no diga claramente lo uno o lo otro, no colma las
expectativas…”
Concluye que es el mejor momento de las relaciones
internacionales entre los dos países, muestra de ello afirma es la presencia de
la banca española en Colombia, de empresarios, considera que eso permite que
existan condiciones para solicitar la devolución de las 122 piezas que se
encuentran en el Museo de las Américas de Madrid.
7.2.22. Martha Cecilia Cano Echeverri
Martha Cecilia Cano Echeverri, Antropóloga del
Laboratorio de Ecología Histórica y Patrimonio Cultural de las Universidades Tecnológicas
de Pereira y de la Unión de las Universidades Regionales agrupadas en el
Observatorio para la Sostenibilidad del Patrimonio en Paisajes, indicó que el
Tesoro Quimbaya: “constituye un contexto material que hace parte del
patrimonio cultural y arqueológico colombiano, proveniente de un espacio
patrimonial mayor, como lo es el Paisaje Cultural Cafetero.”
Bajo esta perspectiva, aclaró que cuando se hace
alusión a Patrimonio Arqueológico, no sólo se habla de objetos o construcciones
arquitectónicas monumentales, sino, de todos aquellos aspectos relacionadas con
el proceso adaptativo y de co-evolución que han tenido y tienen los seres
humanos en el tiempo.
En este sentido, explicó, en cuanto a la valoración
del Patrimonio Cultural Arqueológico del Tesoro Quimbaya que: “sean los
objetos del ‘tesoro’, sea el ‘tesoro como conjunto’ o sea el ‘tesoro’ como
parte constitutiva de un paisaje cultural, el patrimonio arqueológico se
destaca por sus valores históricos, estéticos y simbólicos.”. Así pues, su
valoración depende de los intereses que tenga sobre el mismo a lo largo del
tiempo. En palabras de la antropóloga:
“El aspecto simbólico de su valoración, tal vez es el más
complejo de interpretar, pues depende de los intereses sobre el “tesoro” a lo
largo del tiempo. Por lo tanto esta dimensión tiene varios enfoques, desde el
propio simbolismo prehispánico plasmado por sus creadores, hasta el uso e
intereses actuales que nos convocan en este proceso.
Integramos aquí lo que representa el “tesoro” con la
dimensión del Paisaje Cultural, pues este se caracteriza por la profundidad
cronológica de su ocupación, es decir la importancia de su historia. La
historia muestra que los cultivos de café, los cuales caracterizan la zona de
Filandia y Quimbaya en el Quindío, y se destacan en toda la región, hacen parte
de procesos apenas centenarios, recientes si se comparan con las dinámicas de
larga duración.
Por otra parte, se destaca la belleza escénica de los
paisajes de la región donde fue encontrado el “tesoro” y finalmente lo que
representa y ha representado en términos simbólicos, el café y la cultura
cafetera para el país. Allí puede evocarse otra simbología ligada al colono, a
la aventura, a la búsqueda de tesoros o “guaquería”, en detrimento del valor patrimonial.”
En cuanto a la gestión del patrimonio cultural
arqueológico señaló que “…los contextos del “tesoro” como conjunto y la
escala del Paisaje Cultural donde se dio su hallazgo, requieren proyectarse en
la dimensión del Plan de Manejo Arqueológico.” Por lo tanto, este caso,
debe “relacionase con el cumplimiento de los objetivos del Plan de Manejo
del Paisaje Cultural Cafetero, en cuanto al conocimiento, inventarios,
protección y divulgación del Patrimonio Arqueológico regional.” En este
orden, manifestó que el Tesoro Quimbaya es una identidad geográfica, con una
alta proporción de nuestras raíces genéticas, las cuales  responden a nuestras
realidades políticas, sociales, económicas y cambiantes representaciones
culturales. Por ende, el verdadero tesoro no sólo está en la Colección Quimbaya
presente en España, sino, en el Paisaje Cultural con su herencia pasada, su
vitalidad presente y en el futuro que nos comprometamos a construir.
Concluyó manifestando que “No será en una sesión
que se resuelva el conflicto. Se deben generar mecanismos participativos para
tener suficiente ilustración. Y de manera fundamental, se debe tener claridad
cada vez mayor en los inventarios arqueológicos y culturales del Paisaje
Cultural Cafetero para comprender la complejidad que puede envolver la
Colección Quimbaya. Se requiere de una investigación científica permanente y un
compromiso ciudadano constante.”
7.2.23. Organización Nacional Indígena de
Colombia (ONIC)
La Organización Nacional Indígena de Colombia
(ONIC), por intermedio del Consejero Indígena Delio Hernán Trujillo Campo,
participó en la audiencia pública realizada el 28 de enero de 2016,
manifestando que los colombianos están ligados espiritualmente a la Cultura
Quimbaya en términos de arte y ciencia, pues aun con el trascurso del tiempo,
pervive una herencia en los estilos de vida que las diferentes sociedades
desarrollan, la cual está representada en el Tesoro Quimbaya. Afirma que dicho
tesoro no tiene valor monetario, por cuanto el espíritu de una comunidad hecho
arte no tiene precio, por el contrario, posee un significado espiritual porque
en él está incorporada la dignidad y el coraje de un pueblo que fue “masacrado
hasta el punto de llegar al exterminio”.
Considera justa la repatriación del Tesoro Quimbaya
porque con ello se recuperan los conocimientos y las prácticas culturales y
espirituales “que nos ligan a los hermanos indígenas Quimbaya”. Las 122
piezas que están en Madrid, España, no solo representan un tiempo pasado,
glorioso y olvidado, sino que, además, son el presente, la base de nuestra
existencia y nuestro futuro como comunidades apegadas al territorio.
En cuanto a los instrumentos o procedimientos más
eficaces para lograr la repatriación de bienes culturales de valor arqueológico
y cultural, se encuentran los siguientes: (i) la Convención para la
Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de 2003, en la que se indica el
procedimiento para la devolución del patrimonio cultural de un Estado a otro;
(ii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas; y (iii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Sostiene que la restitución del tesoro en cuestión
es una deuda histórica que tiene el Estado Colombiano con los pueblos indígenas
y “todas sus gentes”, ya que se trata de una obra de arte de una
civilización que si bien fue extinta, vive en las 102 comunidades existentes y
que continúan con el legado milenario, con la finalidad de crear y defender la
vida en todas sus formas y representaciones. Por ello, insta al Gobierno y la
Corona de España a la repatriación del Tesoro Quimbaya como un gesto de buen
entendimiento, en virtud de los principios de solidaridad y hermandad de las
naciones civilizadas y democráticas.
7.2.24. Academia de Historia del Quindío
En concepto del Presidente de la Academia de
Historia del Quindío, Jaime Lopera Gutiérrez, la totalidad de la Colección
Quimbaya debe ser repatriada para que sea exhibida en el Museo del Oro Quimbaya
y, de esta forma, se cumpla con el significado simbólico de identidad nacional.
Señala que la naturaleza jurídica del Tesoro
Quimbaya desde un principio estuvo regulado por el Código Civil que lo cataloga
como un bien fiscal, “…es indiscutible que esta Colección hace parte
integrante del patrimonio público, conforme a las disposiciones de la
Constitución de 1886, así como del Código Civil”. Indica que si bien desde
la época se permitía donar el tesoro, para hacerlo se debía obtener la
autorización expresa del Congreso de la República, motivo por el cual, se “violaron
claros mandatos constitucionales contenidos en los artículos 76.11 de la
Constitución Política de Colombia de 1886 que imponía la autorización popular
cuando se tratase de “enajenar bienes nacionales” y ejercer otras funciones
dentro de la órbita constitucional, así como los artículos 76.18 y 120.20 que
exigían al Congreso de 1892 la aprobación de los convenios o acuerdos que el
Gobierno celebrase con otros Estados”.
En consecuencia, afirma que la actuación del
Presidente Holguín Mallarino, no sólo vulneró preceptos constitucionales de la
época, desconociendo a la Nación como titular de derechos, sino que incurrió en
un abuso de autoridad, al omitir el control fiscal que ya existía en ese
momento.
Por otra parte, considera que la acción popular es
procedente para hacer cesar la vulneración o agravio del derecho o interés
colectivo, así hubiere ocurrido hace más de cien años. Al respecto, cita la Ley
57 de 1887 y el Artículo 2347 del Código Civil, normas en virtud de las cuales
se consagra de antaño la acción popular y la responsabilidad por el hecho
ajeno. Adicionalmente, aduce que según la Sentencia T-446 de 2007, la acción
popular procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas en el
pasado hubiesen violado los derechos colectivos, “…no se puede afirmar que
la acción popular y la Ley 472 de 1998 no operan o que sólo regulan amenazas o
violaciones a derechos e intereses colectivos ocurridos después de su entrada
en vigencia.”
En relación con los aspectos culturales de la Colección,
manifiesta que hoy en día no existen los “Quimbayas”, debido a que fue una
comunidad exterminada por los españoles en la época colonial, sin embargo, el
Tesoro representa la base cultural e histórica de la “quindianiedad”, en tanto
permite establecer una conexión entre las comunidades indígenas ancestrales,
los padres colonos y las actuales generaciones. Refiere que el poporo Quimbaya
fue un elemento vital en la vida de las comunidades indígenas de Colombia,
concretamente en el período temprano del valle medio del Río Cauca, que se
vivió entre 500 AC al 600 AC.
“Las piezas del Tesoro de los Quimbaya, en una perspectiva
contemporánea ofrecen una importancia extrema para el estudio de la realidad
cultural porque son las que más información iconográfica ofrecen sobre la
relación entre la orfebrería prehispánica y lo chamánico.”
Concluye señalando que existen vías jurídicas y
diplomáticas para repatriar la Colección Quimbaya. Relata que en 1999, se
estableció un Comité Intergubernamental de carácter consultivo, constituido por
22 Estados Miembros, el cual pretendía contribuir a la restitución y el retorno
de los bienes culturales a sus países de origen. Dentro de las atribuciones de
este Comité se encuentra la de facilitar las negociaciones bilaterales para que
el patrimonio regrese a su país de origen. En ese orden, a través de la
mediación y cooperación multilateral de alto nivel es factible lograr el
regreso de las piezas al país de origen por motivos simbólicos y de interés
nacional. A modo de ejemplo, señala que así se han entregado las gafas de
Gandhi, la piedra egipcia Rosetta y objetos de la cultura Inca de Machu Pichu.
Adjunta la Ordenanza Departamental No. 0015 de
2005, por medio de la cual la Asamblea Departamental del Quindío “crea una
comisión de alto nivel para la sensibilización, recuperación y repatriación del
“Tesoro Quimbaya”, que constituye patrimonio cultural de la Nación y se dictan
otras disposiciones”. Dicha Comisión de Alto Nivel fue integrada por los
doctores Jaime Lopera Gutiérrez, Helio Martínez Márquez, Hugo Palacios Mejía,
César Hoyos Salazar y Hugo Gómez. En virtud del artículo segundo, dicha
Comisión pretende buscar “mecanismos idóneos tendientes a interponer las
ejecutorias a que haya lugar para la recuperación y repatriación del mayor
patrimonio de orfebrería de la cultura prehispánica encontrado en nuestro
territorio”. Según el artículo quinto, se encargará no solo de la
recuperación del Tesoro Quimbaya, “sino de todas las piezas que siendo parte
de nuestro patrimonio cultural precolombino se encuentren hoy en los Museos del
Mundo o en manos de coleccionistas particulares internacionales”.
7.2.25. Richard Navarro May
Interviene en su condición de ex-Juez 23
Administrativo del Circuito de Bogotá (Autoridad Judicial que resolvió en
primera instancia el trámite de la acción popular con respecto a la cual surgió
el presente proceso de tutela).
En su intervención dentro del trámite de la
audiencia pública convocada por la Sala Plena de la Corte Constitucional que
tuvo lugar el día 28 de enero de 2016, el ciudadano Navarro May solicitó a esta
Corporación se acceda a las pretensiones dentro del presente trámite de tutela
objeto de revisión y se ordene que, por parte del Estado Colombiano, se
desarrollen todas las gestiones pertinentes que permitan lograr la repatriación
del denominado “Tesoro de los Quimbayas”.
Para sustentar su pretensión, comienza por llamar
la atención en la verdadera función del juez constitucional como garante de los
fines esenciales del Estado, especialmente asegurar la vigencia de un orden
social justo. En ese sentido, considera que la Corte debe asumir de fondo la
resolución del caso y otorgarle una solución real y efectiva que no se detenga
en estudiar los elementos formales de la discusión, ni la dificultad de su
materialización.
Estima que, de conformidad con la jurisprudencia de
este tribunal constitucional, la acción popular puede ser incoada en eventos en
los que la afectación a los derechos colectivos tuvo lugar con anterioridad al
actual régimen constitucional, siempre y cuando la afectación persista en el
tiempo, razón por la cual, en el presente caso la violación al patrimonio
público, cultural y arqueológico de los Colombianos sigue latente y, por tanto,
la acción popular sí era procedente.
Por otro lado, considera irrelevante evaluar si el
concepto de patrimonio cultural, arqueológico existía al momento de los hechos,
o tenía la misma connotación que tiene en la actualidad, pues las 122 piezas
producidas por la Cultura Quimbaya eran efectivamente parte del patrimonio del
Estado, o como se denominaban en la Constitución de 1886, “bienes de la unión”
-con respecto a los cuales tiene un especial interés toda la colectividad-,
pues fueron adquiridos con dineros públicos.
Por lo anterior, las piezas del tesoro de los
Quimbaya al ser parte del patrimonio público, no podían ser entregadas a título
gratuito por parte del Presidente de la República de ese momento (cuestión que
estaba prohibida incluso para el legislativo), mucho menos sin la autorización del
Congreso que exigía la Constitución de 1886[59] para la celebración de
tratados internacionales y la enajenación de bienes públicos, y que no fue
obtenida en el caso en concreto.
Resalta que la actuación del Ex-Presidente
Mallarino al pretender “donar” las piezas de la colección Quimbaya fue
irregular no solo en el aspecto anteriormente referenciado, sino, además, no
puede ser entendida como una donación en sentido estricto por cuanto una
persona solo puede donar parte de “sus bienes”, sin que sea
posible que disponga de bienes que no hacen parte de su peculio. Considera que
si bien el transcurso del tiempo sanea las diferentes vicios de la
transferencia ilegitima que se hizo del tesoro en cuestión[60], es
necesario entender que la irregularidad con la que se hizo la donación sigue
produciendo efectos jurídicos en la actualidad y, por tanto, no puede deducirse
como saneada, en cuanto, de una actuación ilegal no puede consolidarse derecho
alguno.
En lo relacionado con las preguntas realizadas por
la Corte y que eran el motivo de la audiencia pública en comento, indicó que,
en su parecer, no es necesario acudir a ningún pacto, convenio o instrumento de
derecho internacional para obtener la repatriación del Tesoro de los Quimbayas,
pues basta con únicamente seguir la máxima de: “en derecho, las cosas se
deshacen como se hacen” y, en ese sentido, es suficiente proferir una orden
judicial que compela u obligue a las autoridades Colombianas para gestionar la
repatriación de dichas piezas arqueológicas, con la indemnización a los
tenedores de buena fe que corresponde.
7.2.26. Museo del oro
La Directora del
Museo del Oro, María Alicia Uribe Villegas comienza su intervención explicando
el marco legal de las funciones y actividades del Banco de la República en
materia de cultura, la cual “se encuentra instituido como una persona
jurídica de derecho público, de rango constitucional, con autonomía
administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio,
establecido en los artículos 371 a 373 de la Constitución Política, la Ley 31
de 1992 y sus estatutos, - Decreto 2520 de 1993, al cual corresponde ejercer
las funciones propias de Banca Central”.
Continúa exponiendo
que el Museo del Oro fue creado en 1939 con el fin de “albergar y reservar
el arte orfebre precolombino que se produjo en el territorio colombino” y
su función es educativa y simbólica dando cumplimento a los dispuesto en el artículo
70 de la Constitución Política.
De acuerdo con el
marco legal mencionado con anterioridad, la Directora del Museo del Oro da
respuesta a la primera pregunta realizada en el cuestionario, considerando que
el:
“´Patrimonio cultural´ es aquello, material
o inmaterial, que un determinado grupo humano nacional, regional, local adopta
como símbolo que lo identifica como colectividad y lo diferencia de otros.[61]
Las identidades, así como sus símbolos – los patrimonios-, son el resultado de
un proceso social de negociación y construcción en un momento histórico
particular, más no son características esenciales o inmutables de una
colectividad.
(…) con la Constitución de 1991, se dio un
paso significativo en esta materia, establecidos de forma especial en su
artículo 72 que “el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que
conforman la identidad nacional, pertenece a la nación y son inalienables,
inembargables e imprescriptible (…)”.
(…) la colección Quimbaya, conservada en el
Museo de América ha sido, desde su hallazgo a finales del siglo XIX, catalogada
como un testimonio del rico pasado prehispánico de Colombia y símbolo de
orgullo y de identidad nacional. Se trata de un valioso conjunto de piezas que
constituyen, en sí mismo, un contexto arqueológico susceptible de investigación
desde diversas perspectivas: tecnológica, estilística, iconográfica y
simbólica, por lo que académicos colombianos y extranjeros han estudiados estos
objetos con el resultados que han aportado no solo al conocimiento sobre las
sociedades orfebres Quimbayas que habitaron el territorio colombiano en los
primeros siglos de la era cristiana, sino también a la compresión de los
procesos de desarrollo de la orfebrería prehispánica en América.”
Frente a las preguntas
2 y 3 señaló que el Banco de la República no es una autoridad que se encargue
de la restitución o repatriación de bienes culturales, por lo tanto, no cuentan
con los conocimientos para conceptuar al respecto.
7.2.27. Academia Colombia de Historia
Roberto Lleras Pérez, investigador de la
Academia Colombiana de Historia, intervino en la audiencia pública respondiendo
cada una de las preguntas formuladas por la Sala Plena de la siguiente forma:
En cuanto al legado de las 122 piezas de
la Colección Quimbaya que actualmente se encuentran en el Museo de América de
Madrid, en perspectiva contemporánea del valor antropológico e histórico del
patrimonio cultural, el profesor Lleras Pérez afirma que aproximadamente entre
el siglo III antes de nuestra era y el siglo VI o VII de nuestro tiempo, en la
tradición metalúrgica Quimbaya Temprano o Quimbaya clásico, los habitantes del
valle del Río Cauca, la Cordillera Central y parte del valle del Río Magdalena
elaboraron y portaron las piezas que conforman el Tesoro Quimbaya.
La colectividad que fabricó y usó esos
bienes no vivía en Colombia al momento de la conquista, dado que había dejado
el territorio unos 900 años con anterioridad de ese hecho. En el siglo XVI, habitaron
en ese mismo lugar los Quimbayas históricos, quienes no corresponden a los
orfebres que construyeron los bienes en discusión.
Con esa precisión, el investigador
concluyó que no puede existir nexo alguno entre los fabricantes del Tesoro
Quimbaya y las culturas indígenas actuales. Sin embargo, ello no descarta la
importancia de esas piezas para el patrimonio cultural del país. De hecho,
tales bienes muestran la historia de las gentes que vivieron en la Colombia
precolombina y hacen parte de la historia del territorio de la Nación.
En ese contexto sostiene que el Tesoro
Quimbaya tiene los siguientes significados patrimoniales: (i) tecnológico, en
la medida en que representa un método metalúrgico conocido como cera pérdida,
la cual es un hito en la industria de metales precolombina; (ii) estético e
iconográfico, porque los bienes alcanzaron un alto grado de refinamiento; (iii)
arqueológico, dado que revela los patrones de entierro de los caciques de su
época; y (iv) simbólico, por cuanto expresan consumo de plantas, fertilidad y a
la representación de la mujer.
Con respecto a la pregunta relacionada
con cuál o cuáles serían los instrumentos o procedimientos más eficaces para
lograr la restitución o repatriación de bienes culturales de valor arqueológico
y cultural, el investigador señaló que la entrega del Tesoro Quimbaya no
fue un acto de expropiación o resultado de una presión de España a Colombia. No
obstante, dicha dación disfrazó con una donación el pago de servicios prestados
en un laudo arbitral que decidió un conflicto limítrofe a favor de nuestro
país. Resaltó que en las costumbres diplomáticas de la época y los
comportamientos de la actualidad no se incluyen regalos por la definición de
una discusión fronteriza.
Enuncia que en la actualidad, la UNESCO
ha promovido la repatriación de los bienes culturares a sus países de origen,
labor que ha iniciado a partir de los actos de buena voluntad de los Estados.
Por ejemplo, la Universidad de Yale devolvió a Machu Pichu diferentes objetos
retirados por el arqueólogo Hiram Bingham.
Finalmente, en lo que a la pregunta
sobre la viabilidad de los actuales estandartes internacionales en materia de
repatriación y restitución de bienes culturales, el interviniente admite que la
historia de la donación del Tesoro Quimbaya es un acto sin precedentes en el
derecho comparado. En ese sentido precisó que la convención de la UNESCO y
demás organizaciones nacionales o binacionales no tienen la idoneidad para
repatriar los bienes culturales y que atendiendo las circunstancias
particulares de la donación, el acto administrativo por el cual se entregaron
los bienes patrimoniales, no prescribe, toda vez que el patrimonio arqueológico
tiene protección en la Constitución de 1991.
7.2.28. Carlo Emilio Piazzini Suárez
El Profesor de antropología de la Universidad de
Antioquia, Carlo Emilio Piazzini Suárez[62], por escrito recibido en
la Secretaria General de la Corte Constitucional el 10 de febrero de 2016,
remite a esta Corporación el desarrollo del cuestionario enviado mediante Auto
del 16 de diciembre de 2016.
Respecto de la primera pregunta, indica que lo
Quimbaya, como categoría arqueológica, tiene un nexo causal muy fuerte con la
producción de la identidad de aquellos pueblos indígenas que habitaban en el
territorio colombiano. En palabras del profesor Piazzini:
“En esta situación ambigua, propia del colonialismo interno
de las jóvenes repúblicas latinoamericanas, lo Quimbaya funcionó como
dispositivo para producir identidad a dos niveles. En primer lugar, y como se
puso de manifiesto en la Exposición Histórico Americana celebrada en Madrid en
1892, las antigüedades indígenas contribuían a otorgar singularidad a Colombia
como un Estado independiente en el ámbito mundial, un Estado que podía mostrar
signos de civilización desde tiempos remotos, consistentes en la riqueza,
laboriosidad y refinación estética de muiscas y Quimbayas. A su vez, se
presentaba como una nación rica en oro y materias primas interesadas por
beneficiarse del creciente mercado internacional. De otra parte, y de manera
más sutil, lo Quimbaya, así como lo Muisca, y más tarde lo Sinú. Lo Tolima, lo
Calima, etc., contribuyeron a lo largo del siglo XX a la producción de
identidades regionales afines al proceso de organización
político-administrativa del Estado. En ese sentido, puede decirse que
categorías arqueológicas como lo Quimbaya, no solo ha hecho parte del proceso
de definición de la identidad de lo que es Colombia, sino que además han sido
importantes para le generación o fortalecimiento de esquemas de ordenamiento
geopolítico a escala nacional e internacional.”
De otra parte, señala que en el siglo XIX las
antigüedades indígenas eran apreciadas como bienes de lujo, regalos diplomáticos
o mercancías susceptibles de ser vendidas a museos y coleccionistas. Pone de
presente el hecho de que para la época el concepto de patrimonio cultural no
existía, sin embargo, se observaban prácticas tendientes a su conservación:
“De tal forma que las antigüedades eran por entonces un
híbrido entre mercancías de lujo, bienes de prestigio y regalos diplomáticos,
pero también servían a la autorización de discursos académicos y políticos.
(…)
Se ha dicho con razón que para esa época no existía el concepto
de patrimonio cultural, pues este es una elaboración discursiva de mediados del
siglo XX. No obstante, no se puede olvidar que en medio de las valoraciones
hibridas en que circulaban los artefactos arqueológicos en el siglo XIX, se
encuentran también prácticas que eran proclives a su conservación y vinculación
con sentidos de identidad nacional, dos rasgos que posteriormente se
encontrarían estrechamente ligados al concepto de patrimonio cultural.”
Manifiesta que a partir del siglo XX, las nuevas prácticas
académicas, políticas y estéticas le dieron valor al concepto de patrimonio
cultural conformado, en gran parte, por el legado indígena de las comunidades
que habitaban el continente. Lo expresa de la siguiente manera:
“…[S]e definió el rol activo del Estado en la protección de
las materialidades precolombinas en términos de su valor como testimonio de la
historia nacional y de la humanidad. Apropiando desarrollos legislativos
internacionales, la categoría de antigüedades fue dando paso a la de monumentos,
y luego a la de patrimonio histórico y artístico, en un proceso gradual de
refinamiento conceptual que llegaría a la categoría actual de patrimonio
cultural.”
Las últimas dos preguntas fueron contestadas de
manera conjunta y sobre este asunto, el profesor Piazzini expresó que los
instrumentos y procedimientos de carácter jurídico actuales para lograr la
restitución de las piezas de la colección Quimbaya son: (i) La Convención
Unesco de 1970 sobre las Medidas que deben Adaptarse para Prohibir e Impedir la
Importación, la Exportación y la Transferencia de propiedad Ilícita de Bienes
Culturales, y (ii) El Convenio de 1995 de UNIDROIT sobre los Bienes Culturales
Robados o Exportados Ilícitamente. No obstante, precisa que estos mecanismos
son aplicables a los hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en
vigencia de cada uno de los tratados mencionados.
Teniendo en cuenta lo anterior, indica que la
Convención de la Unesco es la más apropiada en este caso, toda vez que
introduce la posibilidad de utilizar instrumentos alternativos y no jurídicos
para que los Estados partes avancen en acuerdos relativos a la restitución de
las piezas del Tesoro Quimbaya. Dentro de estos se encuentran los acuerdos
bilaterales, laudos arbitrales, la restitución simple, la restitución
condicionada y la restitución acompañada de medidas de cooperación e
intercambio cultural.
Finalmente, sugiere la posibilidad de conformar un
Programa Nacional de Restitución y Repatriación de Bienes Culturales a través
del cual se logre la repatriación de las piezas del patrimonio arqueológico
colombiano que se encuentra en diferentes museos del mundo.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
La Sala Plena de la Corte Constitucional es
competente para examinar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de
la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241
numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
Por Auto del 22 de marzo de 2012[63], la Sala de
Selección Número Tres escogió para revisión el Expediente T-3.402.625. En
sesión del 18 de abril de 2012, con fundamento en lo dispuesto en el artículo
54 A[64]
del Acuerdo 05 de 1992, se determinó que la revisión del expediente de la
referencia sería adelantada por el pleno de la sala, en atención a la
importancia jurídica del asunto.
2.
Problemas jurídicos y método de resolución
Concierne a la Sala Plena de la Corte
Constitucional determinar si, en el curso de la acción popular promovida por el
señor Felipe Rincón Salgado contra La Nación (Presidencia de la República,
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y Ministerio de
Relaciones Exteriores, trámite al cual fue vinculado el Ministerio de Cultura)
para la restitución de 122 piezas que forman parte del patrimonio arqueológico
de la cultura Quimbaya, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, mediante su sentencia del 17 de febrero de
2011, vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante al
incurrir en los siguientes defectos:
·
Sustantivo por inaplicar la Ley 472 de 1998;
·
Fáctico al fundar su decisión en la existencia de un contrato de
donación sobre cuya celebración no hay prueba; y
·
Violación directa la Constitución, por desconocer lo dispuesto en
el artículo 8º de la Carta Política, que establece el deber del Estado de
proteger los bienes culturales de la Nación, en concordancia con el artículo 63
de la Constitución que dispone que el patrimonio arqueológico de
la Nación es inalienable, imprescriptible e inembargable. Así como el artículo
72 Superior, el cual establece que  el patrimonio cultural de la Nación está
bajo la protección del Estado, el artículo 88 que regula las acciones populares
para la protección de los derechos e intereses colectivos, el numeral 8
del artículo 95 de la Constitución, que ordena a todos los colombianos proteger
los recursos culturales del país, y el artículo 102 Superior, en virtud del
cual el territorio junto con los bienes públicos que de él forman parte
pertenecen a la Nación.
Determinar si el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca incurrió en su fallo en los referidos defectos, inicia por analizar
la importancia y significado que tiene la Colección Quimbaya para los indígenas
colombianos. Seguidamente, la Corte debe resolver complejos y concurrentes problemas
jurídicos de derecho interno e internacional.
En relación con el primer ordenamiento jurídico:
·
Determinar la naturaleza jurídica de la Colección Quimbaya entregada
por el Presidente (e) Carlos Holguín Mallarino a la Reina Regente de España María
Cristina Lorena Hasburgo, de acuerdo con la normatividad de la época y de
conformidad con el ordenamiento jurídico actual.
·
La actuación del Presidente (e) Carlos Holguín Mallarino ¿fue
contraria a la normatividad colombiana vigente en 1893? Lo anterior implica
examinar la entrega de bienes fiscales a otro Estado, sin autorización previa del
Congreso de la República.
·
La Constitución de 1991 y la Ley 472 de 1998 ¿pueden ser aplicadas
retrospectivamente a hechos que, si bien sucedieron en 1893 siguen produciendo
efectos jurídicos?
·
En términos de la actual Carta Política, ¿cuál es el contenido
del deber constitucional, que tienen todas las autoridades públicas, en el
sentido de respetar y proteger la integridad del patrimonio cultural?
De manera complementaria, los problemas jurídicos
de derecho internacional público que plantea la resolución del caso son los
siguientes:
·
La constatación de una violación de normas internas, ¿afecta la
validez de un acto jurídico unilateral internacional?
·
¿Qué relaciones existen entre la consagración internacional de
los derechos de los pueblos indígenas y la protección de sus bienes culturales?
·
¿Cuál es el marco normativo internacional que regula la
restitución del patrimonio cultural?
·
En materia de vigencia temporal de las normas internacionales
sobre protección del patrimonio cultural ¿qué régimen jurídico se aplica? (retroactividad/
retrospectividad/ doctrina del derecho inter-temporal).
·
En la actualidad, tomando en consideración las particularidades
del caso concreto, ¿existen mecanismos internacionales, diplomáticos o
judiciales, que le permitan al Estado colombiano solicitarle a España la
restitución de la Colección Quimbaya?
Por último, la Corte debe examinar algunos
problemas jurídicos referidos a la procedencia del amparo en el caso concreto,
más exactamente los siguientes:
·
¿Se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de la
acción de tutela contra sentencias?
·
En caso afirmativo, ¿se configuraron los defectos alegados por el
peticionario?
·
¿Procedía en el caso concreto el incentivo económico para el
actor popular?
Por razones metodológicas, la Sala Plena abordará
los siguientes temas: (i) Significado de la Colección Quimbaya para los pueblos
indígenas colombianos; (ii) Naturaleza jurídica de la Colección Quimbaya en
1893 y en la actualidad; (iii) Marco jurídico constitucional que regulaba para
1893 la entrega de bienes fiscales, por parte del Presidente de la República, a
otro Estado; (iv) Retrospectividad de la Constitución de 1991 y de la Ley 472
de 1998; (v) Contenido del deber constitucional, que tienen todas las
autoridades públicas, en el sentido de respetar y proteger la integridad del
patrimonio cultural.
3.
Significado de la Colección Quimbaya para los pueblos indígenas
colombianos
Contrario a la experiencia de la gran mayoría de
Estados que sistémicamente exterminaron sus pueblos indígenas, Colombia es una
de las pocas naciones en el mundo, en posición virtuosa de resguardarle a los
derechos fundamentales a quienes descienden directamente de los primeros
habitantes del continente[65]
y que aún preservan sus lenguajes, tradiciones, hábitos, normas, usos y
costumbres. Este es el aspecto más relevante de la presente decisión judicial.
Esta realidad innegable, conduce a que si alguna
legitimidad les asiste a los países que reclaman bienes culturales de las
civilizaciones que existieron en sus territorios, pero que ya no existen
físicamente, en este caso, la Colección Quimbaya pertenece a pueblos indígenas
que aún habitan el territorio y que forman parte de nuestra plural Nación. En palabras
del representante de la Organización Nacional Indígena de Colombia en la
audiencia pública celebrada en la Corte: “ya que se trata de una obra de
arte de una civilización que si bien fue extinta, vive en las 102 comunidades
existentes y que continúan con el legado milenario, con la finalidad de crear y
defender la vida en todas sus formas y representaciones.”
Como razonamiento lógico, si el constituyente
primario en las previsiones de mayor pluralismo y vanguardia de la Carta
Política, se preocupó por dotar a los pueblos indígenas de un marco territorial
(artículos 286, 329 y 330 C.P.) y de una jurisdicción propia (artículo 246
C.P.) que opera conforme a sus normas y procedimientos, con mayor razón, el
Estado colombiano debe procurar que las reliquias más representativas de esos
pueblos regresen al territorio en el que fueron creadas.
Los Quimbaya fueron una etnia indígena precolombina que desarrolló una de las orfebrerías más avanzadas del
mundo prehispánico, sus obras más antiguas se remontan al 300-500[66]
d.c. Hacia el año 1530 esta cultura estaba organizada alrededor de la
llamada “Federación Quimbaya” que opuso una férrea resistencia a la
colonización española y, por eso, continuó existiendo como grupo diferenciado
al menos durante dos siglos. Sin embargo, la campaña sistemática de exterminio
de la corona española causo que desparecieran como tribu hacia el año 1700. A
pesar de lo anterior, aún permanecen en el territorio sus descendientes: los
Embera Chamí, los Embera Katío, los Embera Dobida y los Quichuas.
Es una realidad innegable que las
distintas comunidades alrededor del mundo se identifican con elementos étnicos
y culturales, Egipto con sus pirámides y los constantes hallazgos
arqueológicos; México y Perú con los restos de las extintas culturas Azteca e
Inca. Y, por supuesto, Colombia, con el legado de las culturas indígenas
descendientes de los chibchas y Caribes.
Las comunidades que ancestralmente
habitaron el territorio del Departamento del Quindío fueron, entre otros, los
indígenas Pijaos, Carrapas y Quimbayas. Estos últimos fueron exterminados, y,
si bien actualmente no existe la comunidad que elaboró la colección objeto de
la litis, subsisten otras comunidades indígenas que descienden de esta, con las
cuales el Estado tiene una responsabilidad que trasciende el mero
reconocimiento, estando obligado a proteger las expresiones culturales, entre
las cuales se incluyen las lenguas, las costumbres y los objetos
representativos, como en efecto lo es la Colección Quimbaya.
Así lo expresó el dirigente
Indígena Gabriel Mujuy Jacanamejoy durante la audiencia pública ordenada por la
Sala Plena de esta Corporación al explicar que en el contexto cultural, todo lo
que elaboraron los pueblos ancestrales tenía un profundo sentido de
cosmovisión, espiritualidad y memoria histórica, que se ve reflejado en el
patrimonio cultural Quimbaya, incluidas las piezas que se encuentran en Madrid
(España), las cuales tienen un altísimo valor espiritual y de conciencia
histórica que no puede ser calculado en términos económicos y que, por tanto,
rebasa las normas positivas: “Las 122 piezas que están en Madrid, España, no
solo representan un tiempo pasado, glorioso y olvidado, sino que, además, son
el presente, la base de nuestra existencia y nuestro futuro como comunidades apegadas
al territorio.”
4.
Resolución de los problemas jurídicos de derecho interno
colombiano
4.1. Naturaleza jurídica de la Colección
Quimbaya: 1893-1991
Para determinar la naturaleza jurídica de las
piezas arqueológicas objeto de controversia, es preciso recordar la forma en
que fueron adquiridas por el Gobierno colombiano. Conviene recordar que Marco
Fidel Suárez, Subsecretario de Relaciones Exteriores y Carlos Uribe en
condición de Ministro de Fomento, a nombre del Gobierno, siendo Presidente
encargado Carlos Holguín Mallarino, por una parte, y, por otra, Fabio Lozano
T., fueron los encargados de celebrar el contrato de compraventa por medio del
cual se pagó la suma de setenta mil pesos ($70.000) en moneda corriente, como
consta en el artículo 2° del mismo contrato “transfiriéndose por el mismo
hecho al Gobierno la propiedad de aquella colección de objetos para que pueda
disponer de ella como a bien lo tenga.”
Con anterioridad a la celebración del contrato, el
ordenamiento jurídico establecía los requisitos para adquirir el dominio de un
bien, exigiéndose el título y el modo. En este caso el contrato de compraventa
celebrado da cuenta del título, mientras que el modo, es dado por la tradición longa
manu, conforme consta en el mismo contrato:
“Dicha
colección es la misma que se halla actualmente en poder del Banco de Bogotá, y
está clasificada en sesenta y dos (62) números con cuatrocientos treinta y tres
objetos (433), que tienen de peso veintiún mil doscientos veinticuatro gramos
(21.224 g.), según la relación que se adjunta al presente contrato”, “al
Gerente del Banco de Bogotá, con el objeto de que tome conocimiento de la
adquisición que el Gobierno hace de la expresada colección.” (Artículos 1° y 3°
del Contrato).
Se colige entonces que el bien fue adquirido por
una entidad del Estado, por intermedio de sus funcionarios, con recursos del
erario público y cumpliendo los requisitos para adquirir el dominio, razón por
la cual, dicha colección pasó a formar parte del patrimonio público colombiano.
De acuerdo con lo anterior, es necesario diferenciar las clases de dominio
estatal sobre los bienes, al momento de la celebración del negocio jurídico: el
dominio eminente, el dominio público y el dominio privado.
El dominio eminente[67], estaba
consagrado en el artículo 4º de la Constitución de 1886 que establecía: “El
Territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenece
únicamente a la Nación…”; éste enunciado está previsto en el artículo 102
de la actual Constitución Política. El dominio público recae sobre el “conjunto
de bienes que de acuerdo al ordenamiento jurídico, pertenecen a una entidad
estatal, hallándose destinados al uso público de los habitantes”[68].
Y, el dominio privado del Estado hace alusión al que “está compuesto por
todos aquellos bienes que pertenecen a las personas públicas y que no reúnen
las condiciones para hacer parte del dominio público (…) Consiste en que la
propiedad que ejercen las personas públicas sobre él, es parecida a la
propiedad de los particulares sobre sus propios bienes”[69];
encontrándose los orígenes de los mismos en el derecho romano donde se
distinguía las res publicae in usue destinatae y res in patrimonio
fisci. Las primeras pertenecían al pueblo romano, eran inalienables e
imprescriptibles y estaban sometidas a las reglas del derecho público, mientras
que las segundas pertenecían al fisco romano, para subvencionar las necesidades
propias de la casa real y la administración de la ciudad y estaban sometidas al
derecho privado.
En Colombia el Código Civil, que ha estado vigente
desde antes de la ocurrencia de los hechos[70], desarrolla estos
preceptos. Puntualmente, el artículo 674 dispone: “Se llaman bienes de la
Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso
pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes
públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales”[71].
Del anterior texto se desprende una clara
distinción en cuanto a su destinación ya que a diferencia de los bienes de uso
público, el disfrute de los bienes fiscales no pertenece generalmente a los
habitantes. Esta división aporta consecuencias importantes, que si bien no
todas se encontraban incorporadas en ese momento en el Código Civil, han sido
construidas con el transcurrir del tiempo. Al respecto, y en concordancia con
los artículos 2517 y 2519 del Código Civil, los bienes fiscales del Estado
podían prescribirse, hasta el momento en que el legislador mediante la
promulgación del Código de Procedimiento Civil (artículo 413 numeral 4°),
dispuso la improcedencia de la declaración de pertenencia sobre bienes de “propiedad
de las entidades de derecho público”[72].
En cuanto a la naturaleza jurídica de la Colección
Quimbaya adquirida por el Gobierno de Colombia, es evidente que no hacia parte
de la categoría de bienes de uso público, ya que no estaba destinada al empleo
común por todos los habitantes, como las calles o plazas.
En el artículo 2° del contrato se entregó al
gobierno la facultad de “disponer de ella como a bien lo tenga”; finalidad
que como se lee en el mensaje del Presidente (e) Carlos Holguín Mallarino a las
Cámaras Legislativas, estaba destinada: “con ánimo de exhibirla en las
Exposiciones de Madrid y Chicago, y obsequiársela al Gobierno español para un
museo de su capital, como testimonio de nuestro agradecimiento por el gran
trabajo que se tomó en el estudio de nuestra cuestión de límites con
Venezuela.”[73].
De lo anterior, se deduce que la Colección Quimbaya
en su momento hacia parte de los denominados bienes fiscales. Sin embargo, no
se trata de un bien fiscal común, por el contrario, tenía unas características
muy propias, especialmente culturales, como lo prueba su finalidad consignada
en el informe enviado por el Gobierno a las Cámaras.
A esta conclusión se arriba por la existencia de un
negocio jurídico probado, contrato de compraventa de 433 piezas de oro por las
cuales se pagó con dinero del presupuesto público la suma de $70.000 pesos. Se
trataba entonces de un bien fiscal conforme a lo estipulado en el artículo 674
del Código Civil:
“ARTICULO 674. BIENES PUBLICOS Y DE USO PÚBLICO. Se llaman bienes de la Unión
aquéllos cuyo dominio pertenece a la República.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un
territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de
la
Unión de uso público o bienes públicos del territorio.
Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a
los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales.”
A la luz de la normatividad actual “la Colección
Quimbaya” es un bien protegido por sus características culturales, cuyo
reconocimiento data desde la época de consumación de los hechos, cuestión que
lo constituye en un bien inalienable, imprescriptible e inembargable.
A modo de conclusión: para el año 1893, la
denominada “Colección Quimbaya” era un bien fiscal, es decir, parte del
patrimonio público colombiano. Hoy en día, a la luz del artículo 72 de la
Constitución de 1991, es un bien cultural, y en consecuencia, inalienable,
inembargable e imprescriptible.
4.2. Marco jurídico constitucional que regulaba
en 1893 la entrega de bienes fiscales a otro Estado, por parte del Presidente
de la República
Una revisión del marco jurídico constitucional
vigente para 1893 evidencia que el Presidente de la República no podía motu
proprio entregarle a un gobierno extranjero un bien fiscal. Para tales
efectos, era preciso que mediara: (i) autorización del Congreso de la República;
y (ii) la celebración de un tratado internacional.
Para la época en que el Gobierno colombiano entregó
las referidas piezas al Reino de España, regía -sin modificación alguna-[74]
la Constitución Política de la República de Colombia de 1886. La enajenación de
bienes nacionales sólo procedía por iniciativa del Gobierno y debía ser
autorizada por el Congreso de la República mediante una ley[75]. Dicha
Corporación legislativa también estaba limitada por prohibiciones
constitucionales, según las cuales, ninguna persona o entidad podía recibir
gratificaciones o erogaciones, salvo para satisfacer créditos, derechos
reconocidos o estimular o apoyar empresas útiles o beneficios[76]. Esta
disposición, además, está presente en el ordenamiento jurídico colombiano desde
la primera Constitución Nacional adoptada en Cúcuta en 1821[77].
Al analizar las normas de la Constitución Política
de 1991, salta a la vista que la Asamblea Nacional Constituyente determinó, al
igual que en la Carta de 1886, que la enajenación de los bienes nacionales
procede por iniciativa gubernamental y requiere aprobación del Congreso
mediante la aprobación de una ley habilitante[78]. Así mismo, el Texto
Fundamental vigente consagra la prohibición para el Congreso de decretar
donaciones o gratificaciones a personas o entidades determinadas[79].
A continuación se expone un cuadro comparativo de la normatividad vigente en
1886 y en 1991:
Precepto normativo
Constitución de la República de
Colombia (1886) vigente en el año 1893.
Constitución Política de Colombia
(1991) vigente en el año 2016.
La enajenación de bienes nacionales procede por iniciativa
gubernamental y requiere de autorización del Congreso a través de ley
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por
medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: […] 9ª. Conceder
autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar
bienes nacionales, y ejercer otras funciones dentro de la órbita
constitucional. (Art. 76.9)
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por
medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 9. Conceder
autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar
bienes nacionales. El Gobierno rendirá periódicamente informes al Congreso
sobre el ejercicio de estas autorizaciones. (Art. 150.9).
El Congreso tiene prohibido decretar gratificaciones a personas o
instituciones
Es prohibido al Congreso, y a cada una de sus
Cámaras: […] 5º. Decretar a favor de ninguna persona o entidad
gratificaciones, indemnizaciones, pensiones ni otra erogación que esté
destinada a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley
preexistente, salvo lo dispuesto en el artículo 76, inciso 18 (Art. 76.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes atribuciones: 18. Fomentar las empresas útiles o benéficas dignas
de estímulos y apoyo). (Art. 78.5).
Se prohíbe al Congreso y a cada una de sus
cámaras: […] 4. Decretar a favor de personas o entidades, donaciones,
gratificaciones, auxilios, indemnizaciones, pensiones y otras erogaciones
que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con
arreglo a la ley preexistente. (Art. 136.4).
De realizarse la entrega de un bien fiscal, por
parte del Presidente de la República a un gobierno extranjero, se precisaba
además la celebración de un tratado internacional. En efecto, tratándose de las
relaciones internacionales, el primer mandatario, en su calidad de jefe de
Estado, era el encargado de dirigirlas con las demás naciones y, para ello,
celebraba diversos tratados[80]
internacionales, los cuales debían someterse a la aprobación del Congreso[81]:
Compete al Presidente de la República celebrar tratados con otras
naciones
Corresponde al Presidente de la República como
suprema autoridad administrativa: […] 10. Dirigir las relaciones
diplomáticas y comerciales con las demás Potencias o Soberanos, nombrar
libremente y recibir los agentes respectivos, y celebrar con Potencias
extranjeras tratados y convenios. (Art. 120.10).
Corresponde al Presidente de la República como
Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] 2.
Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y
consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados
o entidades de derecho internacional tratados o convenios que se
someterán a la aprobación del Congreso. (Art. 180.2).
Compete al Congreso aprobar los tratados celebrados por el
Presidente de la República
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por
medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: […] 20. Aprobar
o desaprobar los Tratados que el Gobierno celebre con Potencias extranjeras
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por
medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 16. Aprobar o
improbar los tratados que el Gobierno celebre con otro Estados o con
entidades de derechos internacional. Por medio de dichos tratados podrá el
Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional,
transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos
internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración
económica con otros Estados.
En el caso concreto, de conformidad con el acervo
probatorio, se encuentra demostrado que el Presidente (e) Carlos Holguín
Mallarino le entregó a la Reina de España un total de 122 piezas de la
Colección Quimbaya, sin que mediara aprobación del Congreso de la República.
Tampoco se celebró tratado internacional alguno sobre la materia, razón por la
cual, desde la perspectiva del derecho civil vigente, el acto de entrega de los
bienes fiscales implicó que operará un modo, mas no un título[82].
En consecuencia, la titularidad de dichos bienes arqueológicos aún es de la
República de Colombia y, en tal sentido, no se debe hablar de transferencia del
dominio.
Para hacer la transferencia de la Colección
Quimbaya a España, además de obtener autorización por parte del Congreso, el
Presidente o el mismo Congreso de la época, debieron tramitar una ley que
validara y justificara que tal donación o gratificación a favor de España
estaba destinada a satisfacer créditos o derechos. La omisión del Presidente
encargado Carlos Holguín Mallarino con relación a la obligación de celebrar un
tratado con España, contraría normas constitucionales de la Constitución de
1886, así como las que se encuentran vigentes en el ordenamiento jurídico
colombiano.
Tratándose de un bien fiscal, en los términos de la
Carta Política de 1886, la entrega de la Colección Quimbaya, por parte del
Presidente (e) Carlos Holguín Mallarino al Reino de España vulneró de forma
manifiesta disposiciones esenciales de rango constitucional, relacionadas con:
(i) la protección del patrimonio público; (ii) el sistema de pesos y
contrapesos (autorizaciones congresionales); y (iii) los límites al Jefe de
Estado en materia de manejo de las relaciones internacionales.
4.3. Retrospectividad de la Constitución de 1991
y de la Ley 472 de 1998
En materia de aplicación de las normas jurídicas en
el tiempo, en el presente caso, es preciso diferenciar dos fenómenos: la
retroactividad y la retrospectividad de las normas.
En principio las normas jurídicas tienen efectos
hacia el futuro. Sin embargo, pueden tener efectos retroactivos cuando se
aplican a situaciones jurídicas ya ocurridas definidas o consolidadas, es decir
están regidas por leyes anteriores. El concepto de retrospectividad implica que
las nuevas normas se apliquen de manera inmediata a situaciones que se encuentren
en curso.
Desde la emisión de la Sentencia C-177 de 1994 la
Corte señaló que la Constitución de 1991 tiene efectos retrospectivos: “…la
nueva Constitución tiene efectos retrospectivos, es decir, que sus mandatos
cubren todo el ordenamiento legal existente, hasta el punto de que puede
condicionar la validez y vigencia de los preceptos de inferior jerarquía que la
contradigan.”
En especial frente a la Ley 472 de 1998 relativa al
reconocimiento y defensa de los derechos colectivos, esta Corporación debe
examinar si esta puede ser aplicada retrospectivamente a hechos que, si bien
tuvieron ocurrencia en 1893, aún siguen produciendo efectos jurídicos. Para
ello  analizará: (i) los derechos colectivos y las acciones populares en el
ordenamiento jurídico colombiano; (ii) el derecho a la moralidad administrativa;
(iii) el patrimonio público y el patrimonio cultural de la Nación; y (iv) los
efectos en el tiempo de la Ley 472 de 1998.
4.3.1. Los derechos colectivos y las acciones
populares en el ordenamiento jurídico colombiano
Las acciones populares originadas en los interdictos del
derecho romano para la defensa de la res publica, fueron implantadas en
el ordenamiento jurídico colombiano desde la expedición del Código Civil
aprobado mediante la Ley 57 de 1887, principalmente para la protección de
bienes de uso público.
En varias disposiciones, anteriores a la Carta Política de
1991, se previeron acciones de ese tipo para: (i) la protección de bienes de
uso público (C.C. arts. 1005 a 1007, 2358 y 2360); (ii) los casos de daño
contingente (C.C. arts. 2359 y 2360); (iii) la defensa del consumidor
(Decreto-Ley 3466 de 1982); (iv) el espacio público y ambiente (Ley 9ª de 1989;
y (v) la competencia desleal (Ley 45 de 1990).
Sin embargo, fue el constituyente de 1991 quien se encargó
de elevar a rango superior estas acciones, al establecer en el artículo 88 de
la Carta Política una enumeración enunciativa de los derechos e intereses
colectivos que pueden ser protegidos por esa vía procesal. Del mismo modo,
delegó en el legislador la facultad para regular las acciones y confirió la
atribución de ampliar el catálogo de derechos e intereses colectivos
susceptibles de protección a través de las mismas, en el evento en que
participen de similar naturaleza y siempre que no contraríen la finalidad
pública o colectiva para la cual fueron concebidos.
La consagración de los derechos colectivos en la
Constitución Política de 1991, obedece a la idea de la Asamblea Nacional
Constituyente de establecer garantías cuya titularidad no corresponde a una
persona individualmente considerada como ocurre con los derechos fundamentales
y los derechos sociales, sino que pluralmente pertenecen a la comunidad en
general “res comunis omnium”. Esta concepción revistió tal grado de
importancia durante los debates de la Asamblea Constituyente que, de nueve
proyectos relativos a los derechos colectivos, ocho proponían el
establecimiento de instrumentos procesales para su protección[83] efectiva.
En el Informe-Ponencia sobre Derechos Colectivos[84],
presentado a la Comisión Primera de la Asamblea Constituyente, los delegatarios
se pronunciaron en los siguientes términos:
“Casi todos los proyectos que contienen reformas integrales a
la Constitución, proponen la consagración de las acciones populares como
remedio colectivo frente a los agravios y perjuicios públicos, como un derecho
de defensa de la propia comunidad.
Mediante las acciones populares cualquier persona
perteneciente a un grupo de la comunidad está legitimada para defender al grupo
afectado por unos hechos o conductas comunes, con lo cual protege su
propio interés.
(...)
Como se infiere de todo lo expuesto, las acciones populares
han tenido una significativa acogida en los proyectos y propuestas de reforma
constitucional, especialmente en aquellos que consagran derechos colectivos. Es
esta una indicación clara de que tales acciones constituyen ciertamente, un
instrumento eficaz para la aplicación de dichos derechos.
De otra parte, subsisten acrecentadas las razones que en la
historia de las instituciones jurídicas, justificaron en su momento la
aparición de estas acciones para defender intereses de la comunidad.
El texto recomendado reconoce la conveniencia de que la ley
regule el ejercicio de las acciones populares, a la vez que les atribuye una
autonomía que no excluye el recurso de acciones individuales de estirpe
individual. Impide además, eventuales condicionamientos por parte de la ley,
cuando el instrumento sea desarrollado por el legislador. Todo ello con el fin
de legitimar a cualquier persona para actuar en defensa de la sociedad,
protegiendo así tanto intereses que la doctrina engloba hoy bajo el
significativo rótulo de “difusos”, como también los propios del actor”.
Como consecuencia de lo anterior, el artículo 88 de
la Constitución dispone:
“La
ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e
intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad
y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre
competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”.
En cumplimiento de esta norma de mandato al
legislador, el artículo 4º de la Ley 472 de 1998[85] regula
los derechos colectivos, así como el trámite de las acciones populares.
La jurisprudencia consolidada de esta Corporación
ha definido las acciones populares como el medio procesal mediante el cual se
busca asegurar la protección judicial efectiva de los derechos e intereses
colectivos, afectados o amenazados por las actuaciones de las autoridades
públicas o de un particular y teniendo como finalidades específicas evitar
el daño contingente (preventiva), hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o el agravio sobre esa categoría de derechos e intereses
(suspensiva) o restituir las cosas a su estado anterior (restaurativa). Sobre
la naturaleza jurídica de las acciones populares la Corte Constitucional se ha
pronunciado en los siguientes términos:
“(i) por ser una acción constitucional especial, lo que
significa a) que es el mecanismo dispuesto por el constituyente para la
protección de un grupo específico de derechos constitucionales, los derechos
colectivos, b) que el legislador ordinario no puede suprimir esta vía judicial
y c) que le aplican, particularmente, los principios constitucionales; (ii) por
ser pública, en tanto dota a todas las personas, sin necesidad de obrar por
intermedio de un apoderado judicial, de un instrumento para poner en movimiento
al Estado en su misión de respetar, proteger y garantizar los derechos
colectivos frente a las actuaciones de autoridades o de cualquier particular;
(iii) por ser de naturaleza preventiva, motivo por el cual, basta que exista la
amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues
su objetivo es precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses
superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la
ocurrencia del daño (Sentencia C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica de
Moncaleano); (iv) por ser también de carácter restitutorio, en razón a que
tiene como finalidad el restablecimiento del uso y goce de los derechos e
intereses colectivos.”[86]
En cuanto a la elevación a canon constitucional de las
acciones populares este Tribunal ha sostenido que ello obedece a la necesidad
de proteger los derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o
situaciones socio-económicas, en las que el interés afectado no es particular,
sino compartido por una pluralidad de individuos de una comunidad. En la
Sentencia fundadora C-215 de 1999, la Corte hizo un análisis detallado de las características
principales de las acciones populares, las cuales por su pertinencia para la resolución
de este caso, vale la pena referir in extenso:
(i) Pueden ser promovidas por cualquier persona.
Frente a este rasgo la Corte explica que la Constitución de 1991 no distinguió,
como sí lo hace la doctrina, entre intereses colectivos e intereses difusos,
para restringir los primeros a un grupo organizado y los segundos a comunidades
indeterminadas, ya que ambos tipos de intereses se entienden comprendidos en el
término “colectivos”, que fue el término utilizado por el artículo 88 Superior
para describir el alcance de tales acciones. En ese sentido, las acciones
populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y, por lo mismo,
pueden ser promovidas por cualquier persona, natural o jurídica, a nombre de la
comunidad cuando ocurra un daño o amenaza a un derecho o interés común, sin más
requisitos que los que establezca el procedimiento regulado por la ley.
(ii) Son ejercidas contra las autoridades públicas por
sus actuaciones u omisiones y por las mismas causas, contra los particulares.
Las acciones populares tienen por objeto optimizar los medios de defensa de
las personas frente a los poderes del Estado, de la administración pública
propiamente dicha y de los grupos y emporios económicos de mayor influencia,
por ser estos sectores que en razón a su posición dominante frente a la mayoría
de la comunidad, están en capacidad de afectar o poner en peligro el interés
general. Desde esta perspectiva, las acciones populares parten del supuesto,
conforme al cual quienes las ejercen se encuentran en una situación de
desigualdad.
(iii) Tienen un fin público. El ejercicio de
las acciones populares persigue la protección de un derecho colectivo, esto es,
de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, de la
comunidad en su conjunto, excluyendo entonces cualquier motivación de orden
subjetivo o particular. Cabe destacar, sin embargo, que la posibilidad de que
cualquier persona perteneciente al colectivo afectado pueda acudir ante el juez
en defensa del mismo, le permite obtener a ésta, de forma simultánea la
protección de su propio interés.
(iv) Son de naturaleza preventiva. Su
ejercicio o promoción judicial no está supeditado o condicionado a que exista
un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se buscan proteger. Es
suficiente que se presente la amenaza o el riesgo de que se produzca el daño
para que pueda activarse el mecanismo de la acción popular. Esto, en razón a
que desde sus orígenes, las acciones populares fueron concebidas para precaver
la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter
público.
(v) Tienen un carácter restitutorio. En la medida
en que las acciones populares en muchos casos persiguen el restablecimiento del
uso y goce de los derechos e intereses pertenecientes a una colectividad, se
les atribuye también un carácter eminentemente restitutorio.
(vi) No persiguen en forma directa un resarcimiento de
tipo pecuniario. La ausencia de contenido subjetivo de las acciones
populares conlleva a que, en principio, su ejercicio no persiga un
resarcimiento de tipo pecuniario a favor de quien promueve la defensa de un
interés colectivo.
(vii) Gozan de una estructura especial que las diferencia
de los demás procesos litigiosos. Las acciones populares no plantean en
estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses
subjetivos, sino que son un mecanismo de protección principal de los derechos
colectivos, radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa
a nombre de la colectividad, pero que igualmente están en cada uno de los
miembros que forman la parte demandante de la acción judicial. En ese sentido,
el proceso de acción popular tiene una estructura especial que lo diferencia de
los demás procesos de contenido litigioso, ya que no plantea una verdadera
Litis, pues lo que persigue es la efectividad y eficacia de un derecho
colectivo haciendo cesar su lesión o amenaza o logrando que las cosas vuelvan a
su estado anterior.
En Sentencia T-446 de 2007, la Corte Constitucional
fijó el alcance de la acción popular frente a varias materias, que por su
relevancia deben ser tenidas en cuenta a afectos de analizar la acción popular
instaurada para la recuperación de la Colección Quimbaya, en particular lo que
atañe a: (a) procedibilidad de la acción de tutela ante la inexistencia de
otros mecanismos de defensa judicial; (b) la procedencia excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales; (c) la aplicación de la Ley
472 de 1998 a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia;
carácter sustancial y procesal de las normas de la Ley 472 de 1998; y, por
último, (d) la naturaleza no subsidiaria de la acción popular.
Las consideraciones expresadas por la Corte en la
Sentencia T-446 de 2007 sobre estas cuestiones específicas de la acción
popular, son útiles a efectos de desatar el problema jurídico en torno a la
entrega de la Colección Quimbaya al Reino de España.
4.3.2. El derecho a la moralidad administrativa
La moral administrativa posee una naturaleza dual:
de una parte, está consagrada como principio en la función administrativa
(Constitución Política, artículo 209 y Ley 489 de 1998, artículo 3º) y, de
otra, como derecho colectivo (Constitución Política artículo 88 y artículo 4º
Ley 472 de 1998); esto hace que por lo general dicha transgresión vaya ligada
y, como en efecto ocurre, a otros derechos e intereses de carácter colectivo.
Sobre la moralidad administrativa la Corte
Constitucional se ha pronunciado en el sentido de señalar que se trata del “adecuado
comportamiento del servidor público respecto de las formalidades y finalidades
que se derivan del principio del respeto al bloque de legalidad.”[87]
En su ejercicio hermenéutico, esta Corporación ha
aplicado algunos criterios trazados por la jurisprudencia del Consejo de Estado
como órgano de revisión de las acciones populares, al señalar que los
requisitos que deben concurrir para que proceda la protección del derecho
colectivo a la moralidad administrativa:
“1. La Acción u omisión debe corresponder al ejercicio de una
función pública. (Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp-AP-720 de 2005) 2. La
acción u omisión debe lesionar el principio de legalidad. (Consejo de Estado,
Sección Tercera, Exp AP-166 de 2001.) 3. La desviación en el cumplimiento de la
función ha de producir un perjuicio del interés general favoreciendo con ello
al servidor público o a un tercero ó 4. La desviación del interés general debe
ser de tal magnitud, que transgreda principios o valores instituidos
previamente como deberes superiores en el derecho positivo (Expediente 35501 de
21 de febrero de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de Estado).”[88]
En efecto, el Consejo de Estado ha entendido que:
“...[P]ara efectos de los derechos colectivos y las acciones
populares, el espíritu de la norma no es la referencia al concepto de moral en
el sentido filosófico o religioso, sino a una expresión acorde con la realidad
del ejercicio de la función administrativa, de ahí que el derecho colectivo se
circunscriba a la “moralidad administrativa”, como manifestación del lenguaje
del derecho, así, se dice que el derecho es un concepto cultural o un valor
jurídico que supone estar trasuntado por la moral y la ética, el valor jurídico
o cultural permite calificar la conducta como buena o mala dependiendo de lo
que es plausible para la vida humana en común, mientras que el valor moral es
bueno o malo en términos puros o absolutos […] De tiempo atrás se exige, además
de la ilegalidad, el propósito particular que desvíe el cumplimiento del
interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero”[89]
A partir de lo anterior, el Consejo de estado  ha
señalado que:
“...[E]l análisis del derecho a la moralidad administrativa,
desde el ejercicio de la función pública, y bajo la perspectiva de los derechos
colectivos y de la acción popular, como mecanismo de protección de éstos,
requiere como un primer elemento, que la acción u omisión que se acusa de
inmoral dentro del desempeño público o administrativo, necesita haber sido
instituido, previamente, como deber en el derecho positivo, o en las reglas y
los principios del derecho, y concurrir con el segundo elemento de desviación
del interés general”[90].
4.3.3. El patrimonio público y el patrimonio
cultural de la Nación
El artículo 88 de la Constitución Política
establece que las acciones populares protegen derechos colectivos, entre los
cuales se encuentra el patrimonio público. Esta previsión procesal de rango
constitucional fue desarrollada por el legislador a través del artículo 4 de la
Ley 472 de 1998 que establece la procedencia de las acciones populares para la
defensa de dos especies del patrimonio considerado en abstracto, a saber: el
patrimonio público y el patrimonio cultural de la Nación (literales e y f del
mismo artículo, respectivamente). Estas disposiciones deben ser analizadas en
conjunto con la obligación constitucional de proteger el patrimonio cultural,
que se desprende de los artículos 8, 70, 71 y 72 de la Carta Política de 1991.
El artículo 8° de la Constitución dispone: “es
obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y
naturales de la Nación”, desarrollado por el numeral 5º del Artículo 1º de
la Ley 397 de 1997[91].
A su turno, el artículo 70 Superior establece la obligación general del Estado
de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en
igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza
científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de
creación de la identidad nacional. En armonía con ello, el artículo 71 Constitucional
garantiza la libertad en la búsqueda del conocimiento y la expresión artística
y, además, establece la obligación de incluir en los planes de desarrollo
económico y social, el fomento a las ciencias y la cultura, como también la
obligación del Estado de crear incentivos para personas e instituciones que
desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones
culturales.
En desarrollo de lo anterior, el artículo 4º de La
Ley 397 de 1997 prescribe que el patrimonio cultural de la Nación está: “constituido
por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los
productos y las representaciones de la cultura que son expresión de la
nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y
dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el
conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así
como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les
atribuye, entre otros, especial interés histórico, artístico, científico,
estético o simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico,
lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, testimonial, documental,
literario, bibliográfico, museológico o antropológico.”[92]
El artículo 6º de la citada ley define el
patrimonio arqueológico en los siguientes términos:
“El
patrimonio arqueológico comprende aquellos vestigios producto de la actividad
humana y aquellos restos orgánicos e inorgánicos que, mediante los métodos y
técnicas propios de la arqueología y otras ciencias afines, permiten
reconstruir y dar a conocer los orígenes y las trayectorias socioculturales
pasadas y garantizan su conservación y restauración. Para la preservación de
los bienes integrantes del patrimonio paleontológico se aplicarán los mismos
instrumentos establecidos para el patrimonio arqueológico.”
Finalmente, el artículo 72 de la Constitución que
versa sobre la protección del patrimonio cultural de la Nación, se refiere al
patrimonio arqueológico y a otros bienes culturales, en términos de conformar
la identidad nacional que, además de pertenecer a la Nación, son inalienables,
inembargables e imprescriptibles. En complemento de ello, alude a mecanismos
para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y a la
reglamentación de derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos
asentados en territorios de riqueza arqueológica.
3.3.4. Los efectos temporales de la Ley 472 de
1998
Sobre el efecto temporal en la aplicación de la
ley, por regla general, las normas jurídicas rigen hacia el futuro y no de
manera retroactiva. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación:
“La
ley rige los actos que se produzcan después de su vigencia. Es decir, como
regla general, no hay efecto retroactivo. De sostenerse lo contrario se
decaería en un estado altamente peligroso de inseguridad jurídica. Las leyes,
al no tener efecto retroactivo, no pueden influir sobre actos anteriores a su
vigencia, ni sobre derechos precedentemente adquiridos. En esa medida, los
jueces tienen la prohibición de, motu proprio, aplicar retroactivamente una
norma a un caso que se fundamenta en hechos previos a la entrada en vigencia de
ésta. En este sentido se debe recalcar que no hay retroactividad implícita, por
cuanto la regla general es la irretroactividad y sólo se le otorga efecto
retroactivo si el legislador lo ha manifestado en forma expresa en caso de
orden público, o de leyes interpretativas o penales benignas al reo, es decir,
en los casos constitucionalmente permitidos.”[93]
Un efecto distinto en el tiempo, es la
retrospectividad de La ley, la cual implica que las normas se apliquen a partir
del momento de su vigencia a las situaciones o hechos en curso. Esto es que
cobran fuerza vinculante desde su entrada en vigor, a situaciones jurídicas y
de hecho que han estado gobernadas por una regulación anterior, pero cuyos
efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva
disposición.
De esta manera, algunas leyes se aplican a
situaciones o hechos modificándolos en adelante, pero no tienen efectos
respecto de lo que ya se ha cumplido. Al respecto, este Tribunal ha dicho lo
siguiente:
“Por otra parte, la ley puede ser aplicada con efectos
retrospectivos. En este caso, la nueva ley se aplica a las consecuencias de un
hecho ocurrido bajo el imperio de la ley precedente. Esta figura se diferencia
de la retroactividad en el hecho de que la nueva ley entra a regir las
consecuencias nuevas de un hecho antiguo. Es decir, los efectos realizados
hasta la iniciación de la vigencia de la nueva ley se rigen por la ley antigua
y la ley nueva entra a regir los efectos posteriores. La finalidad de la
consagración de la retrospectividad es evitar que se perpetúe la configuración
de injusticias sociales –especialmente en materia laboral- so pretexto de que
empezaron a consolidarse en el pasado o tienen su origen en un hecho pasado y,
por tanto, no se podría aplicar retroactivamente la ley. […] En este orden de
ideas, para que se aplique una norma nueva a los efectos de un hecho acaecido
previamente a su vigencia se debe autorizar expresamente tal aplicación so pena
de estar desconociendo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley.”[94]
La Ley 472 de 1998 dispone que la acción popular
procede “contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses
colectivos”[95]
y que “podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o el
peligro al derecho e interés colectivo.”[96]
Sobre la posibilidad de aplicación retrospectiva de
la Ley 472 de 1998 a asuntos ocurridos con anterioridad a la expedición de
dicha normatividad y cuyos efectos se mantienen en el tiempo, es preciso
recordar que la Corte Constitucional en Sentencia C-215 de 1999 declaró inexequible
el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 472 de 1998, que establecía un
término de cinco años para la caducidad[97] de la acción. Esta
decisión se fundamentó en que el artículo 88 de la Constitución no se refería a
dicho término y por considerar que: “carece entonces de fundamento razonable
y por lo mismo es violatorio de derechos y principios constitucionales, el que
a pesar de que exista la probabilidad de subsanar y hacer cesar una situación
que afecta derechos esenciales de una comunidad presente o futura, se cierre la
oportunidad para cualquiera de los sujetos afectados de actuar en su defensa,
al establecer un término de caducidad cuando se demanda el restablecimiento de
las cosas al estado anterior a la violación del derecho, mientras ello fuere
físicamente posible.”[98]
Sobre este aspecto, la Corte resalta que la
Constitución Política de 1991 no creó las acciones populares, sino que se
limitó a constitucionalizar los medios de control previamente existentes en el
Código Civil (Ley 57 1887), las cuales aún conservan plena vigencia, conforme
lo establece el artículo 48 de la Ley 472 de 1998. Es decir, antes de la
ocurrencia de los hechos (1892) que motivaron la interposición de la acción en
estudio ya existía el medio de control activado en esta litis y la Carta Política
de 1991 los elevó a rango constitucional y amplio su ámbito de protección.
“Al adquirir la figura de la acción popular gran importancia
entre los colombianos, la Asamblea Nacional Constituyente decidió elevarla a
disposición constitucional, consagrándola en el artículo 88 de la Constitución
Política de la siguiente manera:”[99]
Es evidente entonces, que al momento de la
ocurrencia de los hechos, ya existían mecanismos de protección de los derechos
colectivos, siendo la acción popular el principal de éstos. Así lo reconoció
esta Corporación desde la emisión de Sentencia C-215 de 1999:
“De igual forma, es preciso manifestar que las acciones
populares previstas en distintas legislaciones para la protección de los
derechos colectivos, en la medida en que no violan el artículo 88 de la
Constitución ni se oponen a la ley 472 de 1998, encuadran dentro del
ordenamiento jurídico convirtiéndose en mecanismos específicos aplicables a
situaciones especiales que hacen efectiva la garantía del artículo 2o. de la
Carta Fundamental. Por consiguiente, no prospera el cargo de
inconstitucionalidad formulado en contra de esta disposición”. El Artículo 48
de la Ley 472 de 1998, declarado exequible por la Corte Constitucional,
estableció que “continuarán vigentes las acciones populares consagradas en
la legislación nacional, pero su trámite y procedimiento se ajustarán a la
presente ley”, lo cual implica que además de existir acciones populares
antes de la promulgación de la ley 472/98 y de la Constitución 1991, todas al
día de hoy se deben ajustar procedimentalmente a lo dicho por la ley 472/98.”
(Subrayas fuera del texto)
En este orden de consideraciones, podría pensarse
que la Ley 472 de 1998 no es aplicable a situaciones que tuvieron ocurrencia
antes de su entrada en vigor, salvo que el derecho o interés colectivo tuviera
consagración en disposiciones sustantivas aplicables para la época y contaran
con su regulación legal respectiva. Al respecto, en Sentencia C-036 de 1998, al
pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 9 de la Ley 472 de 1998,
esta Corporación declaró infundadas las objeciones presentadas por el Gobierno,
quien en su momento alegó que dicha disposición restringía las acciones
populares a las violaciones de los derechos colectivos que hubiesen ocurrido en
el pasado o que pudieran sobrevenir en el futuro, dejando de lado las lesiones
que se desarrollen en el presente:
“Según el Gobierno el artículo 9 del proyecto viola el
artículo 88 de la C.P., por cuanto restringe las acciones populares a las
violaciones de los derechos colectivos que hayan acontecido en el pasado o que
puedan sobrevenir en el futuro, dejando por fuera las lesiones que se
desarrollen en el presente. A juicio de la Corte, el artículo del proyecto
comprende el universo de las posibles vulneraciones. Los agentes de las
violaciones que en un momento se encuentren en curso - que por tanto no se
limiten a amenazas -, quedan indefectiblemente cubiertos por la norma que se
refiere indistintamente a los “que hayan violado o amenacen violar los derechos
e intereses colectivos.”
Posteriormente, en relación con la aplicación
temporal de la Ley 472 de 1998 a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada
en vigencia, en la Sentencia T-446 de 2007, la Corte puntualizó:
“Es claro entonces, que la misma Ley 472 de 1998 consagró la
posibilidad de intentar una acción popular por hechos “que hayan violado o
amenacen violar los derechos o intereses colectivos”, es decir, se refiere a
las vulneraciones producidas por hechos anteriores a la vigencia de la citada
ley pero que permanecen en el tiempo, y que en cumplimiento de lo previsto en
la Constitución ameritan que una autoridad judicial disponga sobre la cesación
de tal agravio a derechos o intereses colectivos.
En efecto, no se puede afirmar entonces, que con la aplicación de las
disposiciones de la Ley 472 de 1998, en cuanto al trámite de las acciones
populares, se desconozcan derechos adquiridos o situaciones jurídicas
consolidadas, o que se trate de derechos sustanciales a los que no se les puede
aplicar dicha normatividad. Tampoco se trata de la aplicación retroactiva de normas
para imponer sanciones o establecer obligaciones, como el caso de la
solidaridad, sino simplemente de aplicar la ley para hacer cesar vulneraciones
que estaban en curso a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998.
Así entonces, es posible interponer acciones populares por hechos
ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley 472 de 1998, dando
aplicación al régimen procesal de la misma, siempre y cuando con ellos se
hubieren vulnerado derechos o intereses colectivos y dicha vulneración persista.
Además, la misma ley 472 de 1998 en su artículo 45,
respecto a su aplicación, claramente dispuso: “Continuarán vigentes las
acciones populares consagradas en la legislación nacional, pero su trámite y
procedimiento se sujetarán a la presente ley”. Esta disposición fue objeto
de control constitucional, siendo declarada exequible por esta Corporación en
la sentencia C-215 de 1999, en la que se consideró lo siguiente:
“Para la Corte no existe contradicción entre el artículo 45 de la Ley
472 de 1998 y el artículo 88 superior, habida cuenta que como lo señala
expresamente el precepto legal materia de examen, no obstante la regulación de
la Ley 472, continuarán vigentes las acciones populares previstas en la
legislación nacional con anterioridad a su expedición, pero “su trámite y
procedimiento se sujetarán a lo dispuesto en esta ley”, con lo cual se adecuan
a las nuevas directrices y propósitos consagrados por el constituyente del 91
al elevarlos al rango superior.
(…)
De igual forma, es preciso manifestar que las acciones populares
previstas en distintas legislaciones para la protección de los derechos
colectivos, en la medida en que no violan el artículo 88 de la Constitución, ni
se oponen a la ley 472 de 1998, encuadran dentro del ordenamiento jurídico y se
convierten en mecanismos específicos aplicables a situaciones especiales que
hacen efectiva la garantía del artículo 2o. de la Carta Fundamental. Por
consiguiente, no prospera el cargo de inconstitucionalidad formulado en contra
de esta disposición”.
Lo anterior es claro en la medida en que los derechos e intereses
colectivos existían y fueron reconocidos con carácter constitucional con la
promulgación de la Constitución de 1991, pero no podían ser ejercidos mediante
una vía especial, por lo que se acudía entonces al trámite de un proceso
ordinario, por la ausencia de las normas procesales correspondientes[100].
De tal manera que al empezar a regir la ley 472 de 1998, los derechos e
intereses sustanciales (los colectivos) ya existían, y en estas condiciones,
las acciones populares por infracciones a los derechos colectivos reconocidos
por la Carta Política, ocurridas con anterioridad a la fecha en que empezaron a
regir esas reglas procesales, se pueden entablar con sujeción a la ley 472
de 1998, más aún cuando esta ley derogó todas las normas anteriores de
procedimiento al respecto”. (Subrayas fuera del texto)
En la misma providencia judicial este Tribunal se
pronunció en torno a la aplicación de esta ley en el tiempo:
“La ley 472 de 1998 consagró la posibilidad de intentar una
acción popular por hechos “que hayan violado o amenacen violar los derechos o
intereses colectivos”, es decir, se refiere a las vulneraciones producidas por
hechos anteriores a la vigencia de la citada ley pero que permanecen en el tiempo,
y que en cumplimiento de lo previsto en la Constitución ameritan que una
autoridad judicial disponga sobre la cesación de tal agravio a derechos o
intereses colectivos.”
A la luz de la jurisprudencia constitucional sobre
la materia, la Ley 472 de 1998 no sólo regula amenazas o violaciones a derechos
e intereses colectivos ocurridos después de su entrada en vigencia, sino que,
además, cobija las posibles vulneraciones en el tiempo. De esta manera se
pueden demandar los hechos que hayan quebrantado los derechos o intereses
colectivos con anterioridad a su vigencia, cuando aquéllos permanezcan en el
tiempo.
Se trata de la aplicación de normas
constitucionales y legales para hacer cesar situaciones que están en curso. Es
así que por virtud de la Sentencia T-110 de 2011, la Corte reiteró que al
momento de confrontar los postulados superiores de la Constitución Política de
1991 con aquellos supuestos fácticos y disposiciones jurídicas surgidas al
amparo de la Constitución de 1886, se aplican de manera retrospectiva las
disposiciones de la Constitución de 1991 a situaciones jurídicas que estaban en
curso al momento de entrada en vigencia de la nueva Carta:
“El fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho
se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del
momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado
gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han
consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento
ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la
retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de
equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la
superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del
valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad
con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra
sociedad. De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por
regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el
futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la
ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular
situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores;
(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad
de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con
anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar
a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica
y; (iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con
el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación
(tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su
aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente
situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones
es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados.
Expuesto brevemente el efecto de las normas jurídicas en el tiempo, es posible
entrar a analizar algunos aspectos referentes al tránsito constitucional
acaecido en virtud de la promulgación de la Carta Política de 1991. En
reiterada jurisprudencia esta Corporación ha señalado que al momento de
confrontar los postulados superiores de la Carta de 1991 con aquellas
situaciones fácticas y disposiciones jurídicas surgidas al amparo de la Constitución
Política de 1886, es menester tener en cuenta dos premisas básicas: (i) la
regla del efecto general e inmediato de la Constitución de 1991 y; (ii) la
regla de presunción de subsistencia de la legislación preexistente. Ahora bien,
por la connotación que los fenómenos de la irretroactividad y la
retrospectividad de las normas jurídicas tiene en este asunto, la Sala
profundizará sobre la relación que se teje entre estas dos figuras al momento
de aplicar la ley en el tiempo.”[101]
Para tal efecto, se deben tener en cuenta las
reglas jurisprudenciales sistematizadas por esta Corte en la sentencia cita, a
saber:  (i) la norma fundamental de 1991 tiene efecto general e inmediato; (ii)
se presume la subsistencia de la legislación preexistente, con excepción de aquellas
disposiciones que no armonizan con las nuevas reglas constitucionales; (iii) el
contenido normativo de la Constitución de 1991 se proyecta a las normas
jurídicas de inferior jerarquía que nacieron a la vida jurídica bajo el imperio
de la Carta de 1886 y, por último, (iv) en sede de tutela el factor
determinante para establecer la aplicación retrospectiva es la actualidad de la
afectación iusfundamental.
En el caso sometido a estudio, la Sala encuentra
que las normas de la Constitución de 1886 que debieron aplicarse a la entrega
de la Colección Quimbaya al Reino de España, subsisten en la Constitución de
1991. En ese contexto normativo, no es posible predicar una prevalencia de las
normas posteriores, pues en ambos textos constitucionales existe una continuidad
de las que debieron regir el acto de entrega de la colección, particularmente
las que conciernen al requisito de autorización del Congreso, cuando se
enajenan bienes nacionales. Todo lo cual, le permite a la Sala concluir que se
trata de normas que han tenido permanencia en el tiempo.
En efecto, el numeral 9[102] del
artículo 76 de la Constitución Política de 1886 establecía como obligación para
el Presidente de la República, contar con autorización del Congreso para
enajenar bienes nacionales y ejercer otras funciones dentro de la órbita
constitucional. La misma obligación, subsiste para el Presidente de la
República en la Constitución Política de 1991, cuyo numeral 9 del artículo 150[103],
dispone que el Gobierno actuará con autorización del Congreso para celebrar
contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales, con una
cualificación adicional, consistente en la obligación del Gobierno de rendir
periódicamente informes al Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones.
En la Constitución Política de 1886 y en la Carta
fundamental de 1991, además de la obligación para el Presidente de la República
de obtener autorización por parte del Congreso para enajenar bienes nacionales,
subsiste una prohibición al Congreso que fija contrapesos a esa potestad de la
máxima autoridad del Estado. Esto hace más rigurosa la facultad del legislativo
en esas materias. Efectivamente, la Constitución Política de 1886, en el
numeral 5º del artículo 78[104],
prohibía al Congreso de la República y a cada una de sus Cámaras, decretar a
favor de ninguna persona o entidad gratificaciones, indemnizaciones, pensiones
u otra erogación que no estuviesen destinadas a satisfacer créditos o derechos
reconocidos con arreglo a ley preexistente. La Constitución Política de 1991,
en el numeral 4º del artículo 136 también prohíbe expresamente al Congreso de
la República y a cada una de sus Cámaras, “decretar a favor de personas o
entidades donaciones, gratificaciones, auxilios, indemnizaciones, pensiones u
otras erogaciones que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos
reconocidos con arreglo a la ley preexistente”.
En el caso específico de la entrega de la Colección
Quimbaya a España, no sólo el Presidente debió obtener autorización del
Congreso para enajenar o donar los 122 piezas de esa colección, las cuales al
haber sido adquiridos por el Estado y con presupuesto público son bienes
nacionales. Adicionalmente, como condición cualificada, el Congreso, en virtud
del artículo 78.5 de la Carta fundamental de 1886, tenía prohibido decretar a
favor de persona alguna o entidad gratificaciones u otra erogación que no
estuviese destinada a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a
ley preexistente, salvo sus competencias para lo dispuesto en el artículo 76
numeral 18 relativa a la aprobación e improbación de tratados o convenios que
el Gobierno celebrase con otros Estados o con entidades de derecho
internacional.
En suma, para la época de la entrega de la
Colección Quimbaya el ordenamiento constitucional vigente disponía la
obligación de celebrar un tratado entre Colombia y España, cuyo objeto debió
haber sido la transferencia de aquélla a Madrid, adelantando el debido trámite
ante el Congreso, para que éste ejerciera sus competencias y su control
político respecto del ejecutivo, otorgando las autorizaciones correspondientes
para que se procediera a la transferencia.
4.4. Contenido del deber constitucional, que
tienen todas las autoridades públicas, en el sentido de respetar y proteger la
integridad del patrimonio cultural
La obligación constitucional de
proteger el patrimonio cultural se deriva de varias disposiciones de la
Constitución Política de 1991, principalmente en los artículos 8, 63, 70, 71,
72, 95 y 102 se establecen deberes del Estado Colombiano y de las personas
frente a la conservación de este tipo de bienes.
El artículo 8° de la Constitución
Política dispone que “es obligación del Estado y de las personas proteger
las riquezas culturales y naturales de la Nación.”
El artículo 63 de la Constitución
establece que “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras
comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio
arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.”
El artículo 70 Superior prescribe
la obligación general del Estado de promover y fomentar el acceso a la cultura
de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la
educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y
profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad
nacional. En concordancia, el artículo 71 Constitucional instituye la libertad
en la búsqueda del conocimiento, la obligación de incluir, en los planes de
desarrollo económico y social, el fomento a las ciencias y a la cultura, como
también el deber del Estado consistente en crear incentivos para personas e
instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia, la tecnología y las demás
manifestaciones culturales y de ofrecer estímulos especiales a personas e
instituciones que ejerzan tales actividades.
El artículo 72 prevé que el
patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado y determina
que el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la
identidad nacional, pertenecen a la Nación, por lo que son inalienables,
inembargables e imprescriptibles. Esta norma también habilita al legislador
para establecer los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos
de particulares y reglamentar los derechos especiales que pudieran tener los
grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.
El numeral 8º del artículo 95 de
la Constitución instituye como deber de los colombianos proteger los recursos
culturales. Y, por último, en el ámbito constitucional el artículo 102 del
Estatuto Superior determina que el territorio con todos bienes que de él forman
parte pertenece a la Nación.
En el ámbito legal, la Ley 397 de
1997, "Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás
artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre
patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio
de la Cultura y se trasladan algunas dependencias", en concordancia
con las modificaciones incorporadas por el artículo 4º de la Ley 1185 de 2008,
establece los elementos que componen el patrimonio cultural:
“El patrimonio cultural de la Nación está constituido por
todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos y
las representaciones de la cultura que son expresión de la nacionalidad
colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos de las
comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el conocimiento
ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así como los
bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye,
entre otros, especial interés histórico, artístico, científico, estético o
simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico,
lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, testimonial, documental,
literario, bibliográfico, museológico o antropológico.”
El numeral 5 del artículo 1 de La
Ley 397 de 1997, también dispone la obligación del Estado y de los ciudadanos
de valorar, proteger y difundir el patrimonio cultural de la Nación.
En cuanto a las funciones del
Estado en relación con la cultura, el artículo 2° de la misma Ley dispone que
las mismas se cumplirán de conformidad con los principios previstos en el artículo
1°, teniendo en cuenta además que los objetivos primordiales de la política
estatal en materia de cultura son la preservación del patrimonio cultural de la
Nación, el apoyo y el estímulo a las personas, comunidades e instituciones que
desarrollen o promuevan las expresiones artísticas y culturales en los ámbitos
locales, regionales y nacional.
Del mismo modo, es preciso señalar
que las disposiciones de la Constitución Política y la Ley 397 de 1997, llamada
también -ley general de la cultura-, no son las únicas fuentes en el
ordenamiento colombiano sobre protección del patrimonio cultural de la Nación.
Existe un compendio de normas que regulan su protección, sobre las cuales esta
Corporación en Sentencia C-742 de 2006 se pronunció en los siguientes términos:
“Evidentemente, la denominada ley general de la cultura
constituye una pieza angular para la reglamentación y protección del patrimonio
cultural de la Nación y algunos de los bienes que lo integran. Sin embargo, esa
no es la única normativa dirigida a proteger los bienes materiales e
inmateriales que representan el patrimonio cultural de la Nación, pues si bien
es cierto es la primera ley que unifica la regulación del tema, no lo es menos
que se han expedido varias leyes que, entre otras cosas, dispusieron
privilegios y restricciones especiales sobre ciertos bienes. A manera de
ejemplo, la Ley 47 de 1920 dispuso la protección del patrimonio documental y
artístico; la Ley 86 de 1931 se refirió a la preservación de los monumentos
nacionales y la Ley 163 de 1959, reguló la defensa y conservación del
patrimonio histórico, artístico y de monumentos públicos de la Nación.
De manera más amplia, el Congreso de la República ha aprobado
varios tratados y convenios internacionales que buscan la protección de los bienes
y valores que integran el patrimonio cultural de las naciones, entre las cuales
encontramos las siguientes:- La Ley 14 de 1936 autorizó al Ejecutivo para
adherir al Tratado sobre la protección de muebles de valor histórico, abierto a
la firma de los Estados miembros de la Unión Panamericana, adoptado en la
Séptima Conferencia Internacional Americana. Ese instrumento internacional
dispone la protección especial para los “monumentos muebles” de las épocas
precolombina, colonial, de la emancipación y republicana.- La Ley 36 de 1936
aprobó el “Pacto Roerich” para la Protección de Instituciones Artísticas y
Científicas y Monumentos Históricos, firmado en Washington D.C. el 15 de abril
de 1935. Al respecto dispuso que los monumentos históricos, los museos y las
instituciones dedicadas a la ciencia, arte, educación y a la conservación de
los elementos de la cultura, se consideran neutrales y, como tales, respetados
por los beligerantes y protegidos por los Estados.- La Ley 45 de 1983, aprobó
la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural,
suscrita en París el 23 de noviembre de 1973, según la cual los Estados se
comprometen a identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las
generaciones futuras el legado del patrimonio cultural situado en sus
respectivos territorios, así como a adoptar medidas para la protección del
respectivo Patrimonio Nacional y a combatir la importación, exportación y
transferencia ilícitas de los bienes culturales.- La Ley 63 de 1986, aprobó la Convención
sobre Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación,
Exportación y la Transferencia de la Propiedad Ilícita de Bienes Culturales,
suscrita en París el 17 de noviembre de 1970.- La Ley 340 de 1996 aprobó la
Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto
Armado, firmada en La Haya el 14 de mayo de 1954. De otra parte, en el
ordenamiento jurídico colombiano se diseñaron un conjunto de acciones y
procedimientos dirigidos a hacer efectiva la protección estatal del patrimonio
cultural de la Nación. Así, el Código Penal, tanto la Ley 600 de 2000 como la
Ley 890 de 2004, tipificaron como conductas penalmente reprochables la
destrucción y apropiación de bienes protegidos por el derecho internacional
humanitario, dentro de los cuales incluyen los bienes culturales (artículo 154)
y la destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares del
culto (artículo 156).De igual manera, el Código Nacional de Policía reguló como
contravención especial que afecta el patrimonio la conducta consistente en
enajenar, adquirir o constituir prenda “sobre reliquias, cuadros o esculturas o
utensilios históricos o artísticos, que se encuentren en zonas arqueológicas,
edificios públicos, museos, monasterios, templos o casas consistoriales,
incurrirá en multa de un mil a veinte mil pesos, y en el decomiso de la obra”
(artículo 50 del Decreto 1355 de 1970). Así mismo, el artículo 4º de la Ley 472
de 1998, definió la defensa del patrimonio cultural de la Nación como derecho
colectivo susceptible de protección mediante la acción popular. Además, no debe
olvidarse que el trámite de esa acción constitucional es expedito y goza de
preferencia respecto de las acciones y procedimientos ordinarios”.
En el ámbito jurisprudencial también
es pertinente recordar que por virtud de la Sentencia C-553 de 2014 la Corte
Constitucional se pronunciara sobre los elementos que conforman el patrimonio
cultural de la Nación:
“En Colombia, el patrimonio cultural de la Nación está
constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales,
los productos y las representaciones de la cultura que son expresión de la
nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y
dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el
conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así
como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les
atribuye, entre otros, especial interés histórico, artístico, científico,
estético o simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano,
arqueológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, testimonial,
documental, literario, bibliográfico, museológico o antropológico.
Este patrimonio puede ser: (i) material, el cual está
constituido por “[l]los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran
importancia para el patrimonio cultural de los pueblos” o; (ii)
inmaterial, el cual reúne: “(…) las manifestaciones, prácticas, usos,
representaciones, expresiones, conocimientos, técnicas y espacios culturales,
que las comunidades y los grupos reconocen como parte integrante de su
patrimonio cultural. Este patrimonio genera sentimientos de identidad y
establece vínculos con la memoria colectiva. Es transmitido y recreado a lo
largo del tiempo en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y
su historia y contribuye a promover el respeto de la diversidad cultural y la
creatividad humana.”[105]
5.
Abordaje de los problemas jurídicos de derecho internacional público
El abordaje constitucional del presente asunto
implica no sólo analizar problemas jurídicos de derecho interno colombiano
-relacionados con la constitucionalidad del acto de entrega de un bien cultural
a un Gobierno extranjero por parte del Presidente de la República-, sino que
requiere el estudio de varios y complejos interrogantes de derecho
internacional público.
5.1. Validez de un acto jurídico
unilateral internacional por violación de normas esenciales de derecho interno
5.1.1. Concepto de acto jurídico unilateral
internacional
De conformidad con el sistema de fuentes del
derecho internacional, el acto de entrega de un bien de un Estado a otro, sin
que exista tratado internacional alguno en la materia, configura un acto
jurídico unilateral.
En los términos del pronunciamiento realizado por
la Corte Internacional de Justicia de La Haya en el asunto de los ensayos
nucleares (1974)[106],
bajo ciertas condiciones, declaraciones verbales o escritas, así como
comportamientos unilaterales de los representantes de un Estado en relación con
determinadas situaciones de hecho o de derecho, producen por sí solas, sin
necesidad o el concurso de la voluntad de otros sujetos del derecho
internacional, un efecto de creación de obligaciones o pérdida de derechos para
quien lo realiza.[107]
La doctrina suele citar los siguientes ejemplos de
actos jurídicos internacionales: notificación, reconocimiento, renuncia,
promesa, entre otros.[108]
En relación con las condiciones de validez de un
acto jurídico unilateral se encuentran las siguientes[109]:
·
Imputación del acto: la declaración de voluntad debe provenir de
quien represente internacionalmente al Estado.
·
Voluntad de obligarse: debe haber sido expresada libremente (sin
coacción) y no encontrarse viciada (error, dolo o corrupción del funcionario).
·
Discrecional: en el sentido de que el acto no debe ser
consecuencia de la aplicación de una norma u obligación jurídica preexistente.
·
Precisión del objeto: el acto debe versar sobre hechos,
situaciones, pretensiones o derechos bien determinados.
·
Respeto de las normas internacionales imperativas: ningún sujeto
del derecho internacional puede, mediante un acto jurídico unilateral,
reconocer, renunciar o prometer aquello que vulnera el orden público
internacional.
5.1.2. Actos jurídicos unilaterales y
ordenamiento constitucional colombiano
Así como los actos jurídicos unilaterales, al igual
que los tratados internacionales, no pueden desconocer los contenidos de las normas
imperativas, también lo es que, bajo determinados supuestos, su validez se ve afectada
cuando quiera que en su adopción se vulneraron normas internas de rango
constitucional.
Al respecto, Antonio Remiro Brotóns sostiene que: “En
términos generales puede decirse que, en la medida que lo permita su
naturaleza, son aplicables a los actos unilaterales las causas de nulidad – y
de terminación- que afectan los tratados, entre las que se encuentra la
violación manifiesta de normas internas de importancia fundamental
concernientes a la competencia para celebrarlos (art.46 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados)”.
Desde esta perspectiva, la vulneración de normas
constitucionales puede afectar la validez de un acto jurídico unilateral, a
semejanza de lo sucedido con los tratados internacionales.
En Colombia, el Consejo de Estado se ha considerado
competente para examinar si un acto jurídico unilateral internacional ha
vulnerado el orden constitucional vigente.
En el asunto del Archipiélago de los Monjes, la
Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de octubre de 1992,
analizó la validez de la "NOTA COLOMBIANA GM-542”, suscrita el 22 de
noviembre de 1957, cuyo contenido en lo esencial era el siguiente:
“Como lo han afirmado recientemente los representantes de
ambas Cancillerías, ninguno de los tratados, acuerdos o declaraciones suscritos
por Colombia y los Estados Unidos de Venezuela hacen mención del referido
archipiélago, pues durante todo el amplio proceso desarrollado entre los dos
gobiernos para dirimir sus diferencias territoriales, felizmente ya concluido,
Colombia se abstuvo, no obstante los antecedentes mencionados, de presentar
reclamación o aducir argumentación alguna para desvirtuar la tesis de los
Estados Unidos de Venezuela acerca de su jurisdicción y dominio sobre el archipiélago
de Los Monjes.
Con base en los antecedentes mencionados, el gobierno de
Colombia declara que no objeta la soberanía de los Estados Unidos de Venezuela,
sobre el archipiélago de los Monjes y que, en consecuencia, no se opone ni
tiene reclamación alguna que formular respecto al ejercicio de la misma o a
cualquier acto de dominio por parte de este país sobre el archipiélago en
referencia.
Norma constante de Colombia ha sido reconocer la plenitud del
derecho ajeno y obrar siempre de conformidad con las estipulaciones consagradas
en los tratados públicos, por lo que al hacer la presente solemne declaración
continúa mi gobierno en una línea de conducta que constituye motivo de legítimo
orgullo para la República”.
El Consejo de Estado anuló la referida nota
diplomática por violar normas constitucionales referidas a los siguientes
temas: (i) delimitación de las fronteras; (ii) competencias del Jefe de Estado
en materia de manejo las relaciones internacionales; y (iii) ausencia de
aprobación del Congreso de la República. En palabras del Máximo Tribunal de lo
Contencioso Administrativo:
“…la aludida nota se está refiriendo a un aspecto que tiene
que ver con la soberanía en el archipiélago de los Monjes, lo cual implica
adoptar una decisión en materia de relaciones internacionales con incidencia en
los límites de la República de Colombia y por tal razón en el territorio y la
soberanía de la misma. Esta decisión compete en forma privativa al presidente
de la república, por ser el encargado de dirigir las relaciones diplomáticas y
de celebrar tratados o convenios internacionales referentes a límites (artículo
120 ordinal 20, de la Constitución de 1886), y al Congreso por corresponderle
la aprobación de éstos (artículo 76 ordinal 18 ibídem). La transgresión de los
preceptos anotados justifica la declaratoria de nulidad de la nota acusada”.
En conclusión: la validez de los actos jurídicos
internacionales depende de su conformidad con: (i)  normas imperativas; y (ii)
disposiciones constitucionales relacionadas con la competencia para adoptarlos
lo cual implica, para el caso colombiano, que sean realizados por el Presidente
de la República y contar con la necesaria aprobación del Congreso de la
República.
5.1.3. Análisis del caso concreto
En el caso concreto, en 1893 el Presidente (e)
Carlos Holguín Mallarino le obsequió a la Reina Regente de España, María
Cristina de Habsburgo-Lorena, la llamada “Colección Quimbaya” (122 piezas de
oro).
Por tratarse, en aquel entonces, de la enajenación
de un bien fiscal, se requería la previa aprobación del Congreso de la
República (art. 76.9 de la Constitución de 1886). Adicionalmente, por ser parte
del patrimonio público, debía mediar la realización de un tratado
internacional, cuya aprobación también quedaba a cargo del Congreso de la
República.
Contrariando disposiciones constitucionales
esenciales –en términos de separación y equilibrio de poderes y defensa del
patrimonio público- el Jefe de   Estado (e) realizó un acto jurídico unilateral
(entrega de parte de la Colección Quimbaya) a un gobierno extranjero. Lo
anterior significa que, si bien la manifestación de voluntad fue realizada por
quien representa internacionalmente al Estado colombiano, también lo es que carecía
de competencia para ello, debido a la ausencia de la habilitación congresional.
Como se ha explicado, en los supuestos en los
cuales la competencia de quien realiza el acto jurídico unilateral
internacional se encuentre viciada, debido al desconocimiento de normas
constitucionales fundamentales, el consentimiento internacional prestado carece
de validez jurídica.
5.2. Relaciones entre la protección
internacional de los derechos de los pueblos indígenas y la restitución de sus
bienes culturales
La protección internacional de los derechos de los
pueblos indígenas encuentra sus orígenes remotos en la preocupación de la
comunidad internacional por proteger a determinadas minorías, surgida después
de la Primera Guerra Mundial[110].
Al término de la conflagración armada, varios
Estados europeos suscribieron diversos tratados internacionales, reconociéndole
a las minorías que habitaban sus territorios derechos tales como: (i) a
preservar su religión; (ii) a emplear sus lenguas e idiomas; (iii) a contar con
un sistema de enseñanza bilingüe, entre otros. Derechos culturales cuya
protección internacional fue objeto de algunos pronunciamientos  por parte de
la Corte Permanente de Justicia Internacional (vgr. asunto de los colegios
minoritarios en la Alta Silecia (1928); tratamiento de los nacionales polacos
en Dantzig (1932); y escuelas minoritarias en Albania (1935))[111] .
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, los derechos
de los pueblos indígenas, si bien no fueron objeto de una consagración expresa
y autónoma en los principales instrumentos de derecho internacional de los
derechos humanos, tanto universales como regionales, los órganos supranacionales
encargados de interpretarlos, han derivado la existencia de aquéllos, de
ciertas cláusulas convencionales, y en especial, del principio de la
autodeterminación de los pueblos.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en su Observación General número 21 (2009), titulada “Derecho de
toda persona a participar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1 a), del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturas)” interpretó el
artículo 15 del PIDESC, en los siguientes términos:
“A juicio del Comité, el párrafo 1 a) del artículo 15 del
Pacto incluye también el derecho de las minorías y de quienes pertenecen a
ellas a participar en la vida cultural de la sociedad y a preservar,
promover y desarrollar su propia cultura. Este derecho conlleva, a su
vez, la obligación de los Estados partes de reconocer, respetar y proteger
la cultura de las minorías como componente esencial de su propia identidad.
Por lo tanto, las minorías tienen derecho a su diversidad cultural,
tradiciones, costumbres, religión, formas de educación, lenguas, medios de
comunicación (prensa, radio, televisión, Internet) y a todas las expresiones
propias de su identidad y afiliación culturales”. (Negrillas agregadas).
De igual manera, el Comité de Derechos del Niño,
adoptó la Observación General número 11 (2009), titulada “Los niños indígenas y
sus derechos en virtud de la Convención”. Asimismo, los derechos de los pueblos
indígenas han sido objeto de protección por tribunales internacionales de
derechos humanos, como es el caso de la Corte Interamericana en los asuntos
tales como: Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (2000);
Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (2005); Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador
(2012), entre otros.
Al respecto, importa señalar que el referido
Tribunal Internacional, interpretando el texto del Pacto de San José de Costa
Rica a la luz de Convenio 169 de la OIT, consideró no se trataba sólo de
proteger el territorio físico donde habitan los pueblos indígenas, sino que era
necesario preservar “todos los bienes muebles e inmuebles o elementos
corporales e incorporables y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de
tener un valor”.[112]
En el ámbito de la Organización Internacional del
Trabajo, el Convenio 169 de 1989, sobre “Pueblos indígenas y tribales”,
consagra un conjunto de derechos a favor de estas minorías, tales como: (i)
existencia y preservación; (ii) consulta previa; (iii) autonomía; (iv) práctica
de sus cultos y tradiciones; (v) propiedad sobre sus territorios ancestrales; (vi)
etnoeducación; entre otros.
En relación con los objetos fabricados a mano por
los indígenas, como es el caso de la Colección Quimbaya, y la conexión existente
entre éstos, la preservación de su cultura, religión y tradiciones ancestrales,
el artículo 23 del Convenio 169 de la OIT dispone:
“La artesanía, las industrias rurales y
comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de
subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con
trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento
de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos. Con la
participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán
velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades”. (Negrillas y
subrayados agregados).
De igual manera, en su artículo 4º, el Convenio 169
de la OIT impone a los Estados Partes el deber de proteger a las personas,
instituciones, bienes, trabajo, medio ambiente y cultura indígenas.
Más recientemente, en 2007, la Asamblea General de
la ONU aprobó el texto de la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas”, texto que si bien no goza de la fuerza
vinculante de un tratado internacional, refleja el estado de la interpretación
que se viene realizando de los instrumentos internacionales de derechos humanos
y del Convenio 169 de la OIT.
En materia de protección y restitución del
patrimonio cultural de los pueblos indígenas, la declaración dispone:
“Artículo 11
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y
revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a
mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y
futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, objetos,
diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y
literaturas.
2. Los Estados proporcionarán reparación por medio de
mecanismos eficaces, que podrán incluir la restitución,
establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas, respecto de los bienes
culturales, intelectuales, religiosos y espirituales
de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en
violación de sus leyes, tradiciones y costumbres”.
(…)
Artículo 31
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener,
controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus
conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las
manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos los
recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de
las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas,
los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e
interpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y
desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus
conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales”.
(Negrillas y subrayados agregados)
Al respecto, conviene señalar que la Corte en
Sentencia C-882 de 2011, consideró que era necesario interpretar
sistemáticamente: (i) las disposiciones constitucionales sobre derechos de los
indígenas; (ii) el Convenio 169 de la OIT; y (iii) la “Declaración de las
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas”:
“Una de las manifestaciones del reconocimiento y protección
de la diversidad étnica y cultural de la Nación, es la inclusión en el texto
constitucional el derecho fundamental de las comunidades étnicas minoritarias a
la libre determinación o autonomía, con la finalidad de garantizar la
supervivencia cultural de estos pueblos como grupos culturalmente diferenciados[113]. Así con fundamento en los artículos
1, 7, 9, 70, 171, 176, 246, 286, 329 y 330 de la Carta, el Convenio 169 de la
OIT “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” y otros
instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos como la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, la
Corte ha reconocido la existencia de este derecho en la Constitución y señalado
que comprende la facultad de las comunidades étnicas de determinar sus propias
instituciones y autoridades de gobierno, darse o conservar sus normas,
costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y
adoptar las decisiones internas o locales que estimen más adecuadas para la
conservación o protección de esos fines.” (Negrillas agregadas).
En este orden de ideas, en el estado actual del
derecho internacional, los pueblos indígenas son titulares de un conjunto de
derechos de naturaleza sustancial, entre ellos, a la protección de su
patrimonio cultural ancestral. La garantía de este derecho comporta para los
Estados un doble deber:  (i) negativo, en el sentido de abstenerse de
adoptar medidas o acciones que comporten un menoscabo, deterioro o pérdida de
bienes de carácter cultural; y (ii) positivo, consistente en emprender
acciones eficaces destinadas a la conservación y restitución de bienes
culturales.
5.3. Protección internacional del patrimonio
cultural
Dada la importancia que ofrece el patrimonio
cultural en la configuración  de la identidad de los pueblos y las naciones,
además de la legislación nacional, existe un régimen jurídico internacional
encaminado a protegerlo. Estos instrumentos supranacionales han sido promovidos
principalmente por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura UNESCO.
El Estado Colombiano ha suscrito y ratificado un
conjunto de tratados internacionales sobre protección al patrimonio cultural en
diversas materias. Algunos consagran principios de derecho internacional, otros
establecen mecanismos eficaces de protección, crean comités e instituciones,
atribuyen jurisdicciones y disponen sanciones. Las instituciones o comités son
creados por una organización, en virtud de las competencias asignadas por su
tratado constituyente para servir a los fines de protección del patrimonio
cultural, como es el caso del Comité Intergubernamental para la Promoción
del Retorno de Bienes Culturales hacia sus Países de Origen o su Restitución en
Caso de Apropiación Ilícita, creado por la UNESCO.
El tratado constituyente de la UNESCO es
consecuencia de la destrucción y riesgo de desaparición de los monumentos
culturales ocasionados por la Segunda Guerra Mundial. A ello se debe que este
instrumento internacional matriz tenga por objeto preservar el patrimonio
cultural[114]
mediante la gestión de diversas convenciones internacionales, cuya finalidad
converge en la salvaguarda de los bienes culturales en conflictos armados, la
prohibición de importación y exportación ilícitas de bienes culturales y la
protección del patrimonio subacuático. Del mismo modo, esta labor se realiza
por medio de recomendaciones para la protección del patrimonio cultural y de la
administración del Comité Intergubernamental para Fomentar el Retorno de los
Bienes Culturales a sus países de origen o su restitución en caso de
apropiación ilícita[115].
A continuación se enuncian algunos de los
principales instrumentos internacionales para la protección del patrimonio
cultural adoptados bajo auspicio de la UNESCO y que han sido debidamente
suscritos, adheridos o ratificados[116]
por Colombia:
5.3.1. Convención para la Protección de los
Bienes Culturales en caso de conflicto armado
Por virtud de la Convención para la
Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado y Reglamento
para la aplicación de la Convención, adoptada en La Haya, el 14 de mayo de
1954, los Estados Partes se comprometen a respetar los bienes culturales
situados tanto en su propio territorio como en el de otros Estados Partes. Así
mismo, se obligan a abstenerse de utilizar bienes culturales, sus sistemas de
protección y sus proximidades inmediatas para fines que pudieran exponerlos a
destrucción o deterioro en caso de conflicto armado y de todo acto de
hostilidad respecto de tales bienes. Colombia adhirió a esa Convención el 18 de
junio de 1998[117].
5.3.2. Protocolo a la Convención para la
Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado
Mediante el Protocolo a la Convención para la
Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado, adoptado en La
Haya el 14 de mayo de 1954, las partes contratantes se comprometen a impedir la
exportación de bienes culturales de un territorio ocupado durante un conflicto
armado y a poner bajo secuestro los bienes culturales importados en su
territorio, que procedan directa o indirectamente de cualquier territorio.
Colombia adhirió a ese Protocolo en la misma fecha de adhesión al tratado
principal.
5.3.3. Segundo Protocolo de la Convención
de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto
Armado
El Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de
1954 para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado,
adoptado en La Haya, el 26 de marzo de 1999, desarrolla disposiciones sobre
salvaguardia y respeto de los bienes culturales; precauciones en el ataque; precauciones
contra los efectos de las hostilidades; protección de bienes culturales en
territorio ocupado; protección reforzada; responsabilidad penal y jurisdicción;
violaciones graves del Protocolo; jurisdicción; asistencia judicial recíproca;
protección de los bienes culturales en los conflictos armados de carácter no
internacional; reunión de las Partes, y creación de un comité para la
Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado. Colombia
adhirió al Segundo Protocolo el 24 de noviembre de 2010.
5.3.4. Convención para
la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural
En virtud de la Convención para la Protección del
Patrimonio Mundial Cultural y Natural, adoptada en París el 16 de noviembre de
1972, cada uno de los Estados partes reconoce que la obligación de identificar,
proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el
patrimonio cultural y natural situado en su territorio, le incumbe
primordialmente. En consecuencia, cada Estado parte procurará actuar con ese
objeto por su propio esfuerzo y hasta el máximo de los recursos de que disponga
y llegado el caso, mediante la asistencia y la cooperación internacional de que
se pueda beneficiar, sobre todo, en los aspectos financiero, artístico,
científico y técnico.
Para los efectos de la
Convención, el Artículo primero establece como patrimonio cultural:
“1. los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de
pintura monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico,
inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal
excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia,
2. los conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o
reunidas, cuya arquitectura, unidad e integración en el paisaje les dé un valor
universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la
ciencia,
3. los
lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza así como
las zonas, incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor universal
excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o
antropológico”.
Colombia es parte de la Convención desde el 20 de mayo de 1988.
5.3.5.
Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial
La Convención para la Salvaguardia del Patrimonio
Cultural Inmaterial, adoptada en París, el 17 de octubre de 2003, tiene como
finalidades: (i) la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial; (ii)
respeto del patrimonio cultural inmaterial de las comunidades, grupos e
individuos de que se trate; (iii) sensibilización en el plano local, nacional e
internacional a la importancia del patrimonio cultural inmaterial y de su
reconocimiento recíproco, y (iv) la cooperación y asistencia internacionales.
Colombia ratificó esta Convención el 19 de marzo de 2008.
5.3.6.
Convención Sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las
Expresiones Culturales.
La
Convención Sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las
Expresiones Culturales, adoptada en París, el 20 de octubre de 2005 tiene por
objeto:
“1) proteger y promover la diversidad de las expresiones
culturales;
2) crear las condiciones para que las culturas puedan
prosperar y mantener interacciones libremente de forma mutuamente provechosa;
c) fomentar el diálogo entre culturas a fin de garantizar intercambios
culturales más amplios y equilibrados en el mundo en pro del respeto
intercultural y una cultura de paz;
3) fomentar la interculturalidad con el fin de desarrollar la
interacción cultural, con el espíritu de construir puentes entre los pueblos;
e) promover el respeto de la diversidad de las expresiones culturales y hacer
cobrar conciencia de su valor en el plano local, nacional e internacional;
4) reafirmar la importancia del vínculo existente entre la
cultura y el desarrollo para todos los países, en especial los países en
desarrollo, y apoyar las actividades realizadas en el plano nacional e
internacional para que se reconozca el auténtico valor de ese vínculo;
5) reconocer la índole específica de las actividades y los
bienes y servicios culturales en su calidad de portadores de identidad, valores
y significado;
6) reiterar los derechos soberanos de los Estados a
conservar, adoptar y aplicar las políticas y medidas que estimen necesarias
para proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales en sus
respectivos territorios;
7) fortalecer la cooperación y solidaridad internacionales en
un espíritu de colaboración, a fin de reforzar, en particular, las capacidades
de los países en desarrollo con objeto de proteger y promover la diversidad de
las expresiones culturales.”
Colombia adhirió a la Convención el 19 de marzo de
2013.
5.3.7. Convenio de UNIDROIT Sobre los Bienes
Culturales Robados o Exportados Ilícitamente.
El Convenio de UNIDROIT[118] sobre
los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente de 1995, tiene por
objeto facilitar la restitución y devolución de los bienes culturales. Este instrumento internacional define los
bienes culturales de forma amplia como aquellos que, por razones religiosas o
profanas, revisten importancia para la arqueología, la prehistoria, la
historia, la literatura, el arte o la ciencia, y que pertenecen a alguna de las
categorías que enuncia el anexo al Convenio. En cuanto al campo de aplicación,
el Convenio distingue dos tipos de demandas de carácter internacional que
pueden ser implementadas en el contexto de los mecanismos establecidos en este
instrumento internacional: por una parte, las demandas sobre restitución de bienes
culturales robados y, por otra, las demandas sobre devolución de bienes
culturales desplazados del territorio de un Estado contratante en infracción de
su ordenamiento jurídico.
Colombia ingresó al sistema de UNIDROIT mediante la
Ley 32 de diciembre 30 de 1992, por medio de la cual se aprobó el "Estatuto
Orgánico del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado", hecho en Roma el 15 de marzo de 1940. Posteriormente,
ratificó el Convenio de UNIDROIT el 14 junio de 2012. Por su parte, en España
el Convenio entró en vigor el 1° de noviembre de 2002[119].
La entrega de la Colección Quimbaya a España no
corresponde a las categorías establecidas por el Convenio de UNIDROIT para
demandas de restitución de bienes culturales de carácter internacional, por
cuanto dicha colección no fue robada ni fue exportada con propósitos
comerciales, ni bajo las condiciones específicas establecidas para el envío y
tráfico de bienes y/o servicios desde un territorio hacia otro.
Además, el Convenio de UNIDROIT establece, en su
artículo 3, unos términos perentorios para la presentación de la demanda de
restitución, que tampoco aplican a la transferencia de la Colección Quimbaya a
España. En efecto, dispone esa regulación que toda demanda de restitución
deberá presentarse en un plazo de tres años a partir del momento en que el
demandante haya conocido el lugar donde se encontraba el bien cultural y la
identidad de su poseedor y, en cualquier caso, dentro de un plazo de cincuenta
años desde el momento en que se haya producido el robo. Dispone igualmente el
mismo artículo 3, que todo Estado contratante tendrá la facultad para declarar,
al momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión del
Convenio, que una demanda de restitución de un bien cultural prescribe en un
plazo de 75 años o en un plazo más largo previsto en el derecho interno de ese
Estado.
Aun admitiendo que las categorías establecidas por
el Convenio de UNIDROIT no aplican a la situación de la transferencia de la
Colección Quimbaya a España, la Corte encuentra pertinente resaltar que el
Convenio de Unidroit, en su artículo 9, dispone que dicho instrumento “no
impide a un Estado contratante aplicar otras normas más favorables para la
restitución o devolución de los bienes culturales robados o exportados
ilícitamente, distintas de las que se estipulan en el [presente] Convenio”.
Mediante Sentencia C-125 de 2011, la Corte
Constitucional se pronunció en revisión de constitucionalidad, con respecto al
Convenio de UNIDROIT sobre los bienes culturales robados o exportados
ilícitamente y de la Ley aprobatoria No. 1304 de 2009. En dicha oportunidad
esta Corporación se pronunció en los siguientes términos:
“Para precisar el ámbito de aplicación del Convenio, la Sala
considera pertinente explicar que éste refiere a bienes culturales robados o
exportados ilícitamente, mientras la Constitución Política, en su artículo 63,
alude a patrimonio arqueológico, siendo estos dos conceptos distintos de
acuerdo con lo establecido en la Ley 397 de 1997. Así, según el artículo 4º de
esta Ley:
“El patrimonio cultural de la Nación
está constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones
inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son
expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las
lenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la
tradición, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los
hábitos, así como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los
que se les atribuye, entre otros, especial interés histórico, artístico,
científico, estético o simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico,
urbano, arqueológico[120],
lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, testimonial, documental,
literario, bibliográfico, museológico o antropológico.”
Como se observa, los bienes a los que se les atribuye
especial interés en el ámbito arqueológico, hacen parte del patrimonio cultural
de la Nación[121].
En concordancia con esta explicación, el artículo 2º del Convenio establece:
“A los efectos del presente Convenio por bienes culturales se
entiende los bienes que, por razones religiosas o profanas, revisten
importancia para la arqueología, la prehistoria, la historia, la literatura, el
arte o la ciencia, y que pertenecen a alguna de las categorías enumeradas en el
anexo al presente Convenio.”
El claro, entonces, que el Instrumento emplea el concepto de
bien cultural, el cual resulta más amplio que el de patrimonio arqueológico
utilizado en el artículo 63 de la Constitución Política.
La Nación colombiana cuenta con una inmensa riqueza cultural
conformada con bienes tangibles e intangibles, entre los que se cuenta piezas
elaboradas por nuestros ancestros, elementos que deben ser protegidos de actividades
delictuales o de transferencias ilícitas empleadas en desmedro de un patrimonio
que hace parte integral de nuestra identidad[122]. El Convenio sometido a
revisión de la Corte hace parte de la estrategia seguida por el Estado
colombiano[123]
para prevenir e impedir el saqueo de los bienes culturales respecto del robo o
de su exportación ilícita; al mismo tiempo, este Instrumento constituye un
mecanismo jurídico para repatriar los artículos mencionados.”
En la misma providencia C-125 de 2011, la Corte
Constitucional resaltó la importancia de la disposición contenida en el
artículo 9° y las implicaciones que se producen frente al ordenamiento
colombiano:
“El artículo 9º del Convenio autoriza a los Estados parte a
aplicar las normas que le sean más favorables frente a la problemática de los
bienes culturales robados o exportados ilícitamente, ya sea que se trate de
aplicar la Constitución Política, otras normas de derecho interno o tratados
internacionales suscritos por el Estado.
Por lo anterior, la Corte dispondrá en la parte resolutiva de
esta providencia que el Presidente de la República, al manifestar el
consentimiento internacional para obligar al Estado colombiano por el Convenio
que se examina, deberá formular una declaración interpretativa en el sentido
que el Gobierno de Colombia entiende que por existir un precepto de derecho
interno más favorable para la restitución de bienes robados o ilícitamente
exportados, como lo es el artículo 63 de la Carta Política, éste se aplicará de
preferencia en relación con los términos de prescripción consagrados en el
Instrumento Internacional.
4.7. La articulación entre el Instrumento y el derecho
interno colombiano se pone en evidencia con lo dispuesto en el artículo 3º,
numeral 5º  del Convenio, texto aplicable al tiempo de prescripción de la
acción para presentar la demanda, según el cual todo Estado contratante podrá
declarar que una demanda prescribe hasta en un plazo de 75 años o en un plazo
más largo previsto en su derecho; así, Colombia podrá aplicar aquellas normas
que perteneciendo a su derecho interno resulten más favorables en materia de
prescripción.
4.8. El Convenio puesto a consideración de la Corte se
enmarca dentro de los criterios de cooperación internacional, promoción y
preservación del patrimonio cultural y acoge lo dispuesto en la Carta Política
en los artículos  2º, 8º, 9º, 63, 70, 71 y 72; por tanto,  frente a su
contenido no encuentra esta Corporación ninguna objeción constitucional”
Con base en dichas consideraciones, la Corte
Constitucional declaró exequible la Ley 1304 de 2009 que dio aprobación al Convenio
de UNIDROIT de 1995, disponiendo, en la parte resolutiva de la sentencia, que
el Presidente de la República, al manifestar el consentimiento internacional
para obligar al Estado colombiano por dicho Convenio, formule una declaración
interpretativa en el sentido de que el Gobierno de Colombia entiende que por
existir un precepto de derecho interno más favorable para la restitución de
bienes robados o ilícitamente exportados, como lo es el artículo 63 de la Carta
Política, según el cual “Los bienes de uso público, los parques naturales,
las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el
patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la Ley,
son inalienables, imprescriptibles e inembargables”. Esta última
disposición se aplicará de preferencia en relación con los términos de
prescripción consagrados en el referido instrumento internacional.
Con respecto al ámbito de aplicación del Convenio, en
dicha oportunidad esta Corporación se pronunció en los siguientes términos:
“Para precisar el ámbito de aplicación del Convenio, la Sala
considera pertinente explicar que éste refiere a bienes culturales robados
o exportados ilícitamente, mientras la Constitución Política, en
su artículo 63, alude a patrimonio arqueológico, siendo estos dos conceptos
distintos de acuerdo con lo establecido en la Ley 397 de 1997. Así, según el
artículo 4º de esta Ley:
“El patrimonio cultural de la Nación está constituido por
todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos y
las representaciones de la cultura que son expresión de la nacionalidad
colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos de las
comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el conocimiento
ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así como los
bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye,
entre otros, especial interés histórico, artístico, científico, estético o
simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico[124],
lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, testimonial, documental,
literario, bibliográfico, museológico o antropológico”.
Como se observa, los bienes a los que se les atribuye
especial interés en el ámbito arqueológico, hacen parte del patrimonio cultural
de la Nación[125].
En concordancia con esta explicación, el artículo 2º del Convenio establece:
“A los efectos del presente Convenio por bienes culturales se
entiende los bienes que, por razones religiosas o profanas, revisten
importancia para la arqueología, la prehistoria, la historia, la literatura, el
arte o la ciencia, y que pertenecen a alguna de las categorías enumeradas en el
anexo al presente Convenio”.
El claro, entonces, que el Instrumento emplea el concepto de
bien cultural, el cual resulta más amplio que el de patrimonio arqueológico
utilizado en el artículo 63 de la Constitución Política.
La Nación colombiana cuenta con una inmensa riqueza cultural
conformada con bienes tangibles e intangibles, entre los que se cuenta piezas
elaboradas por nuestros ancestros, elementos que deben ser protegidos
de actividades delictuales o de transferencias ilícitas empleadas
en desmedro de un patrimonio que hace parte integral de nuestra identidad[126].
El Convenio sometido a revisión de la Corte hace parte de la estrategia seguida
por el Estado colombiano[127]
para prevenir e impedir el saqueo de los bienes culturales respecto del robo
o de su exportación ilícita; al mismo tiempo, este
Instrumento constituye un mecanismo jurídico para repatriar los artículos
mencionados”.
5.3.8.
Resolución 4/7.6/5 de la UNESCO. Creación del Comité intergubernamental para la
promoción del retorno de bienes culturales a sus países de origen o la
restitución en caso de apropiación ilícita
La
Conferencia General de la UNESCO, en su 20ª reunión de 1978, mediante la
Resolución 4/7.6/5 creó el Comité intergubernamental para la promoción del
retorno de bienes culturales a sus países de origen o la restitución en caso de
apropiación ilícita, con carácter de órgano intergubernamental permanente,
independiente de la Convención de 1970. El Comité no fue creado mediante un
tratado sino por la Conferencia General de los Estados miembros de la UNESCO,
en ejercicio de las atribuciones y competencias de esa organización, para
tratar el problema de la restitución de bienes culturales a sus países de
origen.
El Comité Intergubernamental para
Fomentar el Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de Origen o su
Restitución en Caso de Apropiación Ilícita es un organismo intergubernamental,
conformado por Estados, cuya labor es de asesoramiento, es decir, no se trata
de una función judicial. Específicamente, su objetivo consiste en proporcionar
un marco para el debate y la negociación, para que los Estados puedan resolver
sus controversias en casos de restitución de bienes culturales, mediante una
decisión vinculante para las partes. El Comité busca la forma y los medios para
facilitar las negociaciones bilaterales, para promover la cooperación
multilateral y bilateral con el fin de permitir la restitución y devolución de
bienes culturales a sus países de origen.
Ante el número elevado de casos
tramitado por el Comité, la Conferencia General de la UNESCO, en 1999 aprobó la
Resolución 27, por medio de la cual la Conferencia de Estados miembros de esa
organización solicitó al Director General establecer, en el seno de la
Organización, el Fondo[128]
del Comité Intergubernamental para Fomentar el Retorno de los Bienes Culturales
a sus Países Origen o su Restitución en Caso de Apropiación Ilícita, el cual a
la fecha presenta un registro de numerosos casos exitosos de mediación eficaz
para restitución de bienes culturales entre diversos países[129].
5.3.9. Convención sobre las Medidas que Deben
Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la
Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales
Por medio de la Convención sobre las Medidas que
Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la
Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales, adoptada en París el
14 de noviembre de 1970, los Estados Partes reconocen que la importación,
exportación y transferencia ilícita de bienes culturales constituyen una de las
causas principales del empobrecimiento del patrimonio cultural de los países de
origen y que la cooperación constituye uno de los medios más eficaces para
proteger los bienes culturales. El artículo 1° de la Convención dispone:
“Para los efectos de la presente Convención se considerarán
como bienes culturales los objetos que, por razones religiosas o
profanas, hayan sido expresamente designados por cada Estado como de
importancia para la arqueología, la prehistoria, la historia, la literatura, el
arte o la ciencia y que pertenezcan a las categorías enumeradas a continuación:
(…)
c) el producto de las excavaciones (tanto
autorizadas como clandestinas) o de los descubrimientos arqueológicos (negrillas
y subrayado agregado).
(…)
ii) producciones originales de arte estatuario
y de escultura en cualquier material; (Negrillas y subrayado agregado).
Los artículos 2º y 3º de la Convención establecen:
“Artículo 2
Los Estados Partes en la presente Convención reconocen que la
importación, la exportación y la transferencia de propiedad
ilícitas de los bienes culturales constituyen una de las causas principales del
empobrecimiento del patrimonio cultural de los países de origen de dichos
bienes, y que una colaboración internacional constituye uno de los medios más
eficaces para proteger sus bienes culturales respectivos contra todos los peligros
que entrañan aquellos actos.
Artículo 3
Son ilícitas la importación, la exportación y la
transferencia de propiedad de los bienes culturales que se efectúen infringiendo
las disposiciones adoptadas por los Estados Partes en virtud de la presente
Convención.”
De manera complementaria, el Convenio califica como
ilícitas ciertas transferencias de bienes culturales:
“Artículo 11
Se consideran ilícitas la exportación y la transferencia de
propiedad forzadas de bienes culturales que resulten directa o indirectamente
de la ocupación de un país por una potencia extranjera.”
Por último, conviene precisar que España ratificó
la Convención de la UNESCO de 1970 el 10 de enero de 1986; Colombia ratificó la
convención el 24 de mayo de 1988.
5.4. Interpretación sistemática y teleológica de
la Convención UNESCO de 1970 y el corpus iuris de la protección
internacional de los pueblos indígenas
5.4.1. Consideraciones generales
La Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, en su artículo 31, consagra los métodos de interpretación de los
instrumentos internacionales:
“Regla
general de interpretación.
Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que
haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y
teniendo en cuenta su objeto y fin.”
Tomando en consideración que el objeto de debate es
la restitución de unos bienes culturales indígenas, es decir, un tema de
derechos humanos en el marco de protección del patrimonio cultural, la Corte
interpretará las disposiciones convencionales en la materia, siguiendo las pautas
hermenéuticas empleadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos[130].
Así las cosas, los tribunales internacionales de
derechos humanos han entendido que el “sentido corriente que haya de atribuirse
a los términos del tratado”, (interpretación exegética), es el punto de partida
obligado de la interpretación de cualquier instrumento internacional.
A partir de lo anterior, los tratados
internacionales sobre derechos humanos “deben ser leídos como un todo”[131],
lo que significa que la interpretación sistemática juega un rol esencial al
momento de determinar el contenido y el alcance de cualquier instrumento
internacional en la materia.
Dado el carácter descentralizado que caracteriza la
producción de normas jurídicas en el orden internacional, la interpretación
sistemática ofrece la siguiente particularidad: por una parte, los artículos de
un tratado internacional deben ser leídos conjunta y armónicamente (interpretación
intrasistémica); por otra, cuando quiera que en la resolución de un caso
concreto confluyan varios instrumentos internacionales, éstos deben ser
comprendidos de manera integral (interpretación extrasistémica).
En la práctica de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es usual encontrar
ejemplos de interpretaciones extrasistémicas.
Así, en el asunto Kosiek, el Tribunal de
Estrasburgo interpretó el artículo 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
para concluir que el derecho que tiene el acusado para entrevistarse con su
defensor “hace parte de las exigencias elementales de un proceso justo en una
sociedad democrática”.[132]
Correlativamente, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el asunto Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia vs.
Brasil) del 24 de noviembre de 2010, consideró lo siguiente:
“Por su parte, en el Sistema Europeo, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que en casos de violaciones
al derecho a la vida o a la integridad personal, la noción de un "recurso
efectivo" implica, además del pago de una compensación cuando proceda y
sin perjuicio de cualquier otro recurso disponible en el sistema nacional, la
obligación del Estado demandado de llevar a cabo una investigación exhaustiva y
eficaz, capaz de conducir a la identificación y castigo de los responsables,
así como el acceso efectivo del demandante al procedimiento de investigación.”
En sentencia del 30 de junio de 2015, en el asunto
Wong Ho Wing, la Corte Interamericana de Derechos Humanos interpretó
armónicamente el Tratado de Extradición suscrito entre China y Perú el 5 de
noviembre de 2001, con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Adicionalmente, los tratados internacionales que
versen sobre derechos humanos, deben ser interpretados teniendo en cuenta su
objeto y fin[133],
cual es, garantizar la dignidad humana. Siendo ello así, la regla del llamado
“efecto útil”, adquiere unas connotaciones especiales en la materia. En tal
sentido, cuando quiera que se analice el sentido de una determinada disposición
convencional, el intérprete debe propender por que aquélla genere unos efectos
prácticos importantes, en términos de protección de derechos. En otras
palabras, si una norma internacional admite dos posibles lecturas (una primera
que no conduce a amparar los derechos de una comunidad, y una segunda, que
arriba a la conclusión contraria) siempre debe preferirse aquella que produzca
un efecto útil.
En conclusión:
cuando quiera que en la resolución de un caso concreto de derechos humanos
concurran dos o más instrumentos internacionales, éstos deben ser interpretados
armónicamente (interpretación sistemática), buscando siempre que el resultado
del ejercicio hermenéutico conduzca a proteger a los derechos de los titulares
de aquéllos (principio del efecto útil).
5.4.2. Examen del caso concreto
En el caso concreto concurren: un instrumento
internacional sobre protección de bienes culturales (Convención sobre las
Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la
Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales de
1970) y un amplio corpus iuris de protección internacional de los indígenas
conformado por: tratados internacionales, declaraciones adoptadas por la
Asamblea General de la ONU e interpretaciones de tribunales internacionales de
derechos humanos en la materia.
Una interpretación exegética y aislada del Convenio
de la UNESCO de 1970, y en especial de su artículo 11, conduciría al siguiente
resultado: el Estado colombiano no puede invocar el instrumento internacional
con miras a solicitarle a España la devolución de la Colección Quimbaya. Aquello
por cuanto: (i) no se trató de una exportación o transferencia forzadas e ilícitas
de un bien cultural, sino de una donación voluntaria; y (ii) tampoco se está
ante el supuesto de la “ocupación de un país por una potencia extranjera”.
Una segunda interpretación, acogida por la Corte y que
apunta al resultado contrario, se funda en las siguientes razones:
El concepto de “transferencia ilícita forzada que
resulte directa o indirectamente de la ocupación de un país por una potencia
extranjera” no puede entenderse como el único supuesto fáctico comprendido en
el ámbito de aplicación material del tratado internacional. Lo anterior, por
cuanto: (i) el instrumento internacional expresamente no señala que se
trate del único caso de transferencia ilícita de un bien cultural, y (ii) el concepto
de “ilicitud” en materia de patrimonio cultural debe acompasarse con los
avances normativos que ha conocido en las últimas décadas el derecho
internacional público en materia de protección de los derechos de los indígenas.
En otras palabras, el Convenio de la UNESCO de 1970 no puede interpretarse de
forma insular, desconociendo por completo la existencia de un corpus iuris
internacional en materia indígena.
En conclusión: una interpretación sistemática de la
Convención de la UNESCO de 1970 y del corpus iuris de la protección
internacional de los derechos de los indígenas apunta a que resultan ser
igualmente ilícitas las transferencias realizadas de bienes culturales de los
pueblos precolombinos a un Gobierno extranjero, cuando quiera que este acto jurídico
unilateral haya sido realizado: (i) contrariando disposiciones constitucionales
fundamentales de un Estado; y (ii) vulnere gravemente los derechos humanos de
los integrantes de una minoría étnica.
5.5. Ámbito de aplicación temporal del Convenio
de la UNESCO de 1970
El principio de la irretroactividad, acogido en el
artículo 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,
corresponde a una técnica de solución “entre otras posibles”[134],
al problema de la aplicación de las normas convencionales en el tiempo. Su
consagración se inspira en razones de seguridad jurídica de los destinatarios
de los compromisos internacionales. Con todo, no se trata de un principio “de
carácter absoluto”.[135]
Además de la retroactividad, la jurisprudencia
internacional también ha aplicado la llamada “doctrina del derecho
inter-temporal”[136],
planteada por primera vez en la resolución arbitral del diferendo por la Isla
de las Palmas[137],
entre los Estados Unidos de América y los Países Bajos (1925), en los siguientes
términos:
“En lo que concierne al problema de determinar cuál de los
diferentes sistemas jurídicos en vigor, en épocas sucesivas, debe ser aplicado
en la resolución de un caso concreto – asunto del derecho inter-temporal (el
llamado intertemporal law), es necesario diferenciar entre la creación del
derecho en cuestión y su permanencia en el tiempo. El mismo principio que
somete a un acto creador de obligaciones al derecho vigente al momento de su
surgimiento, exige para su permanencia que aquél se conserve.”[138]
La doctrina del derecho inter-temporal suele
aplicarse por instancias judiciales internacionales, cuando quiera que un mismo
fenómeno jurídico haya sido objeto de regulación por diversas normas. En
términos de Kortzur[139],
no consiste en un fenómeno de retroactividad de los tratados internacionales,
sino de una técnica próxima a lo que se conoce como retrospectividad.
La referida doctrina ha sido empleada, en diversos
casos, por la Corte Internacional de Justicia de La Haya[140] y
ciertos Tribunales Internacionales de Arbitramento[141]. Su
fundamento teórico se encuentra en el carácter evolutivo y cambiante del
derecho internacional público, lo cual implica que un derecho adquirido
válidamente, de conformidad con el derecho vigente para la época, puede llegar
a perderse, debido a los cambios conocidos por la legalidad internacional[142].
La doctrina del derecho inter-temporal se opone a
otro principio que aplicado al momento de resolver controversias
internacionales: el principio de contemporaneidad[143]. Según este
principio, la validez de un determinado hecho jurídico debe ser juzgada de
conformidad con el derecho vigente al momento de su ejecución y no con aquel
que lo está cuando surge la disputa interestatal.
De acuerdo con lo anterior, la Corte considera que el
acto de entrega de la Colección Quimbaya, por parte de un jefe de Estado al
Reino de España, además de examinarse a la luz de la normatividad
constitucional actualmente vigente, no debe analizarse de conformidad con las
normas internacionales vigentes para 1893 (principio de contemporaneidad), sino
a la luz de las actuales (doctrina del derecho inter-temporal), es decir, en
los términos del Convenio de la UNESCO de 1970 y el corpus iuris de la
protección internacional de los pueblos indígenas. Las razones para acoger esta
postura son las siguientes:
a.
El principio del efecto útil de las normas internacionales
Cuando quiera que esté de por medio la protección
de los derechos humanos, siempre debe preferirse una interpretación de las
normas internacionales que conduzca a efectos prácticos, en términos de
garantía de aquellos. De tal suerte que, sostener la irretroactividad de: (i)
las normas internacionales sobre repatriación de bienes culturales indígenas; y
(ii) el corpus iuris internacional de protección de aquéllos, conduce a
negarles todo efecto útil.
b.
Aplicar el principio de no retroactividad al Convenio de la
UNESCO de 1970 conduce a un resultado irrazonable
La aplicación a futuro del Convenio de la UNESCO de
1970 conduce a un resultado manifiestamente irrazonable. Dado que la mayoría de
reclamaciones internacionales que realizan los Estados de su patrimonio
cultural versa objetos elaborados hace cientos e incluso miles de años, sostener
que un instrumento internacional en la materia sólo aplica para casos de
pérdidas, transferencias ilícitas, hurtos y demás, perpetrados luego de su
entrada en vigor, conduciría a despojar de efectos prácticos todo el sistema
internacional de reclamaciones. A pesar de que los bienes arqueológicos poseen
un valor cultural intrínseco, no obstante, sólo hasta el año 1930 fue cuando se
hizo manifiesta la adopción de tratados y leyes en muchos países para la
protección del patrimonio cultural.
El concepto de patrimonio cultural corresponde a un
joven proceso de construcción histórica relacionado con la preocupación de la
humanidad por salvaguardar bienes provenientes de los antepasados “pater;
patris”. La preservación de estos objetos, monumentos, reliquias o
artefactos que han sido legados por un grupo, una tribu o una nación, contiene
valores inmateriales insustituibles que contribuyen de manera significativa en
la definición de los rasgos identitarios y las tradiciones de una comunidad
humana. Por eso, el interés de toda la comunidad de naciones en la preservación
del patrimonio cultural, a través de procesos culturales y educativos que
logren garantizar a futuras generaciones el conocimiento de su pasado (memoria
histórica).
Una de las primeras acciones originadas en el marco
del derecho internacional público encaminada a la protección del patrimonio
cultural fue el Pacto Roerich sobre Protección de Instituciones Artísticas y
Científicas y Monumentos Históricos adoptado en Washington el 15 de abril de
1935, del cual es depositaria la Organización de Estados Americano y fue
incorporado al ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 36 de 1936 “Por
la cual se aprueba el Pacto Roerich para la protección de las Instituciones
Artísticas y Científicas y Monumentos Históricos”.
El enfoque adoptado por el Pacto es el de la
primacía de la defensa de la cultura y de los bienes culturales sobre la
defensa militar y surgió de la preocupación causada por los efectos
devastadores de la guerra sobre la cultura y el mundo del arte. Por esta razón,
su objeto consiste en adoptar medidas dirigidas a preservar los museos, los
monumentos históricos, científicos, artísticos, educativos e instituciones
culturales, de propiedad nacional y particular, que forman el patrimonio
cultural de los pueblos.
Del mismo modo, mediante la Ley 14
de 1936 el Congreso de la República de Colombia autorizó al ejecutivo a
adherirse al Tratado sobre la Protección de Muebles de Valor Histórico,
acordado en el seno de la Unión Panamericana en Washington, el 15 de abril de
1935. Por virtud de dicho tratado, las partes contratantes se comprometieron a
adoptar medidas de cooperación e implementar controles para la protección y
conservación de los monumentos, muebles precolombinos, coloniales y de la época
de la emancipación y formación de las repúblicas de cada uno de los Estados[144]
parte.
En la misma dinámica generada por
la preocupación de proteger los bienes culturales de interés histórico,
artístico y arqueológico, se expidió la Ley 163 de 1959 “por la cual se
dictan medidas sobre defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico
y monumentos públicos de la Nación”, así como su Decreto reglamentario 264
del 12 de febrero de 1963. Con la adopción de esta ley, se logró una
definición más precisa del concepto “patrimonio cultural”, al incluir el
elemento de pertenencia a la Nación, toda vez que fueron declarados como
patrimonio histórico: los monumentos, las tumbas prehispánicas y demás objetos,
ya sean obra de la naturaleza o de la actividad humana, que tengan interés
especial para el estudio de las civilizaciones y culturas pasadas, de la
historia o del arte, o para las investigaciones paleontológicas, y que se hayan
conservado sobre la superficie o en el subsuelo nacional.
En ese contexto, el artículo 4° de
la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 1185 de 2008
establece que:
“El patrimonio cultural de la Nación está constituido por
todos los bienes y valores culturales que son expresión de la nacionalidad
colombiana, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos, así como el
conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que poseen
un especial interés histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico,
urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical,
audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario,
bibliográfico museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos y
las representaciones de la cultura popular.”
Del mismo modo, el artículo 6° de
la Ley 397 de 1997 modificado por el artículo 3º de la Ley 1185 de 2008 dispone
que “Son bienes integrantes del patrimonio arqueológico aquellos muebles o
inmuebles que sean originarios de culturas desaparecidas, o que pertenezcan a
la época colonial, así como los restos humanos y orgánicos relacionados con esas
culturas. Igualmente, forman parte de dicho patrimonio los elementos geológicos
y paleontológicos relacionados con la historia del hombre y sus orígenes.”
c.
El principio de autodeterminación de los pueblos indígenas es una
norma imperativa
En derecho internacional existe una jerarquía
normativa, en el sentido de que determinadas normas sobre las cuales se edifica
el orden público internacional, no pueden ser desconocidas por normas
convencionales, consuetudinarias o actos jurídicos internacionales, es decir,
son superiores a éstas. De allí que únicamente pueden ser modificadas por
disposiciones de igual naturaleza (art. 53 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados).
Las normas de derecho internacional imperativo,
despliegan sus efectos jurídicos en dos momentos diferentes, a saber: (i) Si
contrariando lo previsto en la norma imperativa se adopta una disposición
convencional, consuetudinaria o un acto jurídico unilateral, aquélla será nula,
y (ii) Una norma convencional, consuetudinaria o un acto jurídico unilateral,
podrán devenir nulos, por la aparición de una nueva disposición internacional
imperativa (superveniens).
En la actualidad, el principio de autodeterminación
de los pueblos indígenas es una norma imperativa. La Corte Internacional de
Justicia de La Haya, en su dictamen consultivo del 9 de julio de 2004, en el asunto
de las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio
ocupado palestino, sostuvo que: “el derecho de los pueblos a su
autodeterminación es oponible con efectos erga omnes”[145].
Tomando en cuenta que para 1893 no existían normas
imperativas internacionales relacionadas con la protección del patrimonio
cultural de los pueblos, la Corte considera que el acto jurídico unilateral de
entrega de la Colección Quimbaya, debe analizarse a la luz del principio de
contemporaneidad.
En ese sentido, dada la evolución normativa que a
lo largo del Siglo XX conoció la legalidad internacional en materias tales
como: (i) derechos de los pueblos indígenas; y (ii) protección patrimonio
cultural (derecho fundamental de tercera generación) el acto jurídico
unilateral desconoce normas de derecho internacional imperativo, de conformidad
con la doctrina del derecho inter-temporal.
d.    Un
caso similar: restitución de piezas arqueológicas de Machu Picchu
La restitución de las piezas arqueológicas de Machu
Picchu a Perú, aunque entregadas en calidad de préstamo y devueltos bajo el
mecanismo de un Memorando de Entendimiento entre las partes, (no es producto de
una decisión judicial), indica que el transcurso del tiempo no puede
constituirse en obstáculo para que un Estado se oponga a la restitución de
bienes culturales, cuando medien razones jurídicas y sociológicas válidas para
elevar la reclamación de restitución.
No puede perderse de vista las similitudes
existentes entre el caso de las piezas arqueológicas de Machu Picchu y la
Colección Quimbaya, no sólo en razón de la época en que esos bienes culturales
salieron de sus países de origen, Perú y Colombia respectivamente, hace 100
años en el primer caso y 122 años en el segundo caso. Las dos circunstancias
son similares también respecto de la modalidad en que ambas colecciones de
piezas arqueológicas fueron sacadas de sus países de origen. Las piezas
arqueológicas de Machu Picchu fueron enviadas en 1912 en calidad de préstamo a
la Universidad de Yale, mientras que las 122 piezas de la Colección Quimbaya
fueron entregadas por el Estado colombiano con el único y exclusivo fin de ser
exhibidas en Madrid durante las celebraciones del Cuarto Centenario del
Descubrimiento de América de 1892, para ser devueltas posteriormente a
Colombia. Pero el ex Presidente encargado Carlos Holguín Mallarino, una vez que
las 122 piezas se encontraban en exhibición en la ciudad de Madrid (España), las
dio en ‘obsequio’ a la Reina Regente de España, unilateralmente y sin
autorización del Congreso de la República.
La restitución de las piezas arqueológicas de Machu
Picchu a Perú, le permite a la Corte destacar algunos aspectos que deben ser
tenidos en cuenta : (i) La República del Perú y la Universidad de Yale
celebraron un Memorando de Entendimiento, fechado el 23 de noviembre de 2010,
en virtud del cual “…la Universidad de Yale (“Yale”) ha decidido volver
(sic) al Perú las piezas que fueron excavadas por Hiram Bingham III en Machu
Picchu que han sido conservados y mantenidos en el Museo Peabody de Historia
Natural en la Universidad de Yale durante el siglo pasado”[146] ; (ii) El
3 de marzo de 2011, de conformidad con lo estipulado en el Memorando de Entendimiento
firmado con el Gobierno del Perú el 23 de noviembre de 2010, la Universidad de
Yale envió el primer embarque de su colección de piezas de Machu Picchu al
Perú: "La celebración que hoy se lleva a cabo en la ciudad de Lima es
reflejo de la gran importancia que tiene Machu Picchu para el pueblo y el
patrimonio del Perú", dijo Richard Burger, profesor de Yale, quien viajó
al Perú para hacer la devolución de las reliquias. "Yale se complace en
ser parte del acuerdo que nos ha encaminado a este día histórico[147].”;
(iii) El proceso de devolución de las piezas de Machu Picchu al Perú por parte
de la Universidad de Yale, se ha cumplido a cabalidad, según se desprende de
declaraciones oficiales del Ministerio de Cultura del Perú quien hizo entrega
de las piezas a los habitantes de la ciudad de Cuzco.
El Memorando de Entendimiento del 23 de
noviembre de 2010 celebrado entre la Universidad de Yale y la República del
Perú, demuestra que la cooperación internacional comporta un medio eficaz para
la restitución de bienes culturales. Tanto así que en el caso de las piezas
arqueológicas de Machu Picchu, las partes acordaron la creación del Centro
Internacional para el Estudio de Machu Picchu y la Cultura Inca con la
cooperación de la Universidad de Yale y la Universidad de Cuzco .
Del mismo modo, se observa la actitud
proactiva de ese país suramericano para la reclamación de su patrimonio
cultural exhibido en otros países. En septiembre de 2013, Perú logró la
repatriación de cuarenta piezas correspondientes a un lote exhibido en la
Exposición Iberoamericana realizada en Sevilla (España) en 1929, que incluía
piezas procedentes de las excavaciones arqueológicas en los valles de Nasca,
Ica y Pisco, como también la devolución de piezas arqueológicas de la cultura
peruana por parte de Australia, sustraídas de territorio peruano hacía 84 años.
Con lo cual, se confirma, también, que el tiempo transcurrido no es óbice para
la restitución o devolución de bienes culturales.
A modo de conclusión, conforme lo
demuestra el caso de devolución de las piezas arqueológicas de Machu Picchu a
Perú, es claro que el derecho internacional no hace condicionamientos en cuanto
a límites de tiempo para que los Estados soliciten la restitución, devolución o
repatriación de bienes culturales.
e.
Conclusión: el acto de entrega de la Colección Quimbaya debe
examinarse no con base en el derecho internacional vigente a la época
(principio de contemporaneidad), sino en la actualidad (doctrina del derecho
inter-temporal)
La Corte Constitucional, tomando en consideración
que la doctrina del derecho inter-temporal conduce a examinar la validez de un
acto jurídico unilateral a la luz del derecho vigente, se concluye que en el
estado actual del derecho internacional, los pueblos indígenas tienen derecho a
practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye
el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas,
presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos,
objetos, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y
literaturas. Correlativamente, los Estados deben adoptar medidas para obtener
la restitución de los bienes culturales indígenas que actualmente se encuentren
en otro Estado.
6.
Análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de
tutela contra sentencias
Por lo que respecta a la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales, es oportuno recordar que por virtud
de la Sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequibles los
artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, que habilitaron su interposición
contra providencias judiciales. En esa oportunidad esta Corporación se
fundamentó en que dichas disposiciones desconocían las reglas de competencia
fijadas en la Constitución Política, con lo cual se afectaba el principio de
seguridad jurídica. No obstante, en esa misma providencia se dijo:
“(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al
juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a
su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos
judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta
figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las
cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando
la decisión pueda causar un perjuicio irremediable (...)”.
A partir de esta consideración y con base en una
interpretación sistemática de la Carta Política, la Corte Constitucional en su
condición de órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, precisó las
circunstancias en que la acción de tutela procede contra providencias
judiciales, bajo el concepto de defectos o vías de hecho, eventos que fueron
adquiriendo rasgos a partir de la casuística en sede de revisión de las
acciones de tutela.
En la Sentencia C-590 de 2005 originada en la
demanda de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 185 de la Ley 906
de 2004 que estableció la improcedencia de recursos o acciones contra la
sentencia que resuelve el recurso extraordinario de casación en materia penal,
fueron compendiadas las causales de procedencia excepcional de la acción de
tutela contra providencias judiciales, al tenor de la  consideración que se transcribe
a continuación:
“La acción de tutela -o el llamado recurso de amparo o
recurso de constitucionalidad- contra sentencias constituye uno de los
ejes centrales de todo el sistema de garantía de los derechos fundamentales.
Este instrumento se convierte no sólo en la última garantía de los derechos
fundamentales, cuando quiera que ellos han sido vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de una autoridad judicial, sino que sirve como instrumento
para introducir la perspectiva de los derechos fundamentales a juicios
tradicionalmente tramitados y definidos, exclusivamente, desde la perspectiva
del derecho legislado. En otras palabras, la tutela contra sentencias es el
mecanismo más preciado para actualizar el derecho y nutrirlo de los valores, principios
y derechos del Estado social y democrático de derecho.”
Esta postura ha sido reiterada[148] por la jurisprudencia
constitucional, de tal manera que para la procedencia de una acción de tutela
contra providencias judiciales, además de los requisitos establecidos en el
Decreto 2591 de 1991, deben concurrir las condiciones generales que se exponen
a continuación:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional.
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-
de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de
evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que
la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a
partir del hecho que originó la vulneración.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que
se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto
los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que
hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere
sido posible.
f. Que no se trate de sentencias de tutela.”[149]
Una vez que se verifican las condiciones generales,
la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales está
supeditada a que se presente una o varios de las causales específicas
sistematizadas por la jurisprudencia, a saber:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el
juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del
apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que
se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales  o que presentan
una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal
fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la
toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g.  Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de
los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos
de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
h.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de
un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado.
i.  Violación directa de la Constitución.”[150]
A la luz de lo anterior, para que proceda una
acción de tutela contra providencias judiciales se requiere: (i) el
cumplimiento de los requisitos previstos en el Decreto 2591 de 1991, (ii) que
se cumplan las condiciones generales de procedencia, y (iii) al menos una de
las causales específicas de procedibilidad, sistematizadas por la
jurisprudencia constitucional. Lo anterior deberá verificarse a efectos de
determinar la procedencia de la acción de tutela objeto de estudio.
6.1. Revisión
eventual de sentencias de las acciones populares por el Consejo de Estado
A los juzgados contencioso administrativos del
circuito[151]
creados por la  Ley Estatutaria de Administración de Justicia 270 de 1996, se
les asignó el conocimiento de las acciones populares y de grupo instauradas
contra entidades del Estado, correspondiéndole, en consecuencia, a los
tribunales administrativos la segunda instancia de dicho procedimiento
constitucional. El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que modificó el artículo
36 A[152]
de la Ley 270 de 1996, con el propósito de que el Consejo de Estado, en su
condición de órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa
determine los parámetros jurisprudenciales para la interpretación y protección
de los derechos colectivos, dispuso de un mecanismo de revisión de las acciones
populares y de grupo.
Precisamente, en sede de revisión de las acciones
populares, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha resaltado la importancia
de proteger el patrimonio cultural y arqueológico de la Nación:
“Del anterior recuento normativo se desprende que el deber
del Estado, en relación con la protección de los bienes que conforman el
patrimonio cultural, se extiende del ámbito nacional al territorial e incluye a
todas las autoridades que el legislador ha previsto que participen en la
formulación de los programas de manejo y conservación de los bienes de interés
cultural, entre las cuales se encuentran principalmente el Ministerio de Cultura
y las entidades territoriales… De ahí que no le asista razón al Ministerio de
Cultura al invocar la excepción de falta de legitimación en la causa por
pasiva, cuando es clara la responsabilidad que le concierne frente al manejo de
los bienes de interés cultural de carácter nacional, responsabilidad que se
extiende también a los entes territoriales, a quienes corresponde tomar las
medidas necesarias para la protección del patrimonio cultural de su
jurisdicción.”[153]
Si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado[154]
en innumerables decisiones ha señalado que el patrimonio cultural y arqueológico
de la Nación es un derecho colectivo protegido a través de las acciones
populares, al conocer la acción popular mediante la cual se pretende activar
los mecanismos para la repatriación de las 122 piezas de la Cultura Quimbaya,
en dos oportunidades dicha Corporación decidió no acceder a la instancia de
revisión. Debido a lo anterior, tales decisiones fueron objeto de la acción de
tutela contra providencias judiciales que ahora es objeto de estudio por la
Sala Plena de la Corte Constitucional.
6.2. Análisis del cumplimiento de los requisitos
de procedencia en el caso concreto
Sobre las condiciones generales de procedencia de
la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena encuentra
que: (i) evidentemente se trata de un asunto que reviste relevancia
constitucional, toda vez que en el presente trámite se debe determinar si la
autoridad judicial accionada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso,
cuando revocó la sentencia mediante la cual fueron amparados los derechos
colectivos de los colombianos a la moralidad administrativa y al patrimonio
público, conculcados con la entrega de 122 piezas del patrimonio arqueológico
de la cultura Quimbaya efectuada por el Presidente encargado Carlos Holguín
Mallarino a la Reina de España en el año 1893; (ii) con la decisión de la
Sección Primera del Consejo de Estado de no seleccionar para revisión la acción
popular instaurada por el señor Felipe Rincón Salgado contra la Nación, se
agotaron todos los medios de defensa judicial al alcance del accionante, ya que
no existen recursos contra tal decisión (subsidiariedad); (iii) la acción de
tutela fue interpuesta en un término razonable, en tanto que la providencia de la
Sección Primera del Consejo de Estado por medio de la cual confirmó la decisión
de no seleccionar para revisión la sentencia proferida en segunda instancia por
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se profirió el 7 de julio de 2011 y
la acción de tutela fue instaurada el 7 de diciembre del mismo año, es decir,
trascurrieron seis meses desde el momento en que se adoptó la decisión y se
interpuso la correspondiente acción de tutela contra providencia de acción
popular (inmediatez); (iv) el accionante identificó claramente los hechos
objeto de reclamación constitucional, y por último; (v) no se trata de una
acción de tutela contra tutela.
En lo concerniente al requisito de subsidiariedad,
la Corte hace énfasis, de una parte, que contra la providencia del 17 de
septiembre de 2011 proferida por la Subsección A de la Sección Primera del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca no procede recurso alguno, por lo que
la acción de tutela resulta procedente por este aspecto. Y, de otra, ante la
oportunidad de revisar la acción popular objeto de estudio, la Sala Plena
observa que en dos oportunidades el Consejo de Estado no accedió a la revisión,
por lo que fue atacada vía acción de tutela contra providencias judiciales.
6.3. Examen de los defectos alegados por el
accionante
Para que esta Corporación determine si el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos alegados, es necesario
recapitular lo demandado en acción popular, así como el contenido de las
providencias judiciales objeto de reclamación.
El accionante solicitó en sede de acción popular: “Amparar
los derechos colectivos de los colombianos a la moralidad administrativa,
proteger la integridad del patrimonio público, vulnerados por la donación”[155].
Las entidades accionadas se opusieron, con fundamento en que la categoría
jurídica patrimonio arqueológico no estaba vigente para la época de la entrega
del Tesoro Quimbaya al Reino de España. Esta noción, sostienen las accionadas,
sólo empezaría a formarse a partir de la expedición de la Ley 103 de 1931 que
declaró de utilidad pública los monumentos y objetos arqueológicos de cualquier
sitio de la Nación[156],
de la Ley 163 de 1959 que declaró patrimonio histórico y artístico nacional los
monumentos, tumbas prehispánicas[157]
y de la Ley 63 de 1986 por la cual se aprobó la Convención sobre las Medidas
que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la
Transferencia de Propiedad Ilícita de Bienes Culturales, suscrita en París el
17 de noviembre de 1970.
El Juez 23 Administrativo del Circuito que conoció
de la causa, sostuvo que la Constitución y la ley protegen el patrimonio de la
colectividad de violaciones actuales o inminentes, por lo que consideró “irrelevante,
para los efectos de la presente acción constitucional, cualquier apellido que
se le ponga al Patrimonio del Estado, por cuanto debe precisarse, que las 122
piezas de oro perteneciente a la cultura Quimbaya, son parte del Patrimonio
Estatal, o Patrimonio Público, o como se denominaba en la Constitución de 1.886,
Bienes de la Unión.”[158]
Para tal efecto, se apoyó en el texto del Artículo 4º de la Constitución
Nacional de 1886 que establecía que los bienes de la Unión pertenecen a la
Nación soberana[159],
así como en el Artículo 674 del Código Civil[160], vigente para la época de
los hechos, el cual define los bienes de la Unión como aquellos cuyo dominio
pertenece a la República.
El Juez Veintitrés Administrativo de Bogotá
consideró que, de acuerdo con el contrato de compraventa[161] por el
cual Fabio Lozano Torrijos entregó en venta al Gobierno de la República de
Colombia[162]
las 433 piezas del Tesoro Quimbaya, de las cuales 122 fueron entregadas al
Reino de España, en aquel momento formaban parte del patrimonio público[163].
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó
la decisión de manera contradictoria, al reconocer que el acto de entrega de la
Colección Quimbaya constituyó una violación de la Constitución de 1886 y,
simultáneamente, declaró que “la consagración positiva de los derechos
colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio
público, solo fue consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política de
1991.”[164]
Del mismo modo, el Tribunal administrativo señaló
que, si bien la acción popular no está sujeta a un término de caducidad, pues
se puede interponer mientras subsista la amenaza o el peligro al derecho o
interés colectivo, sólo puede interponerse desde la fecha en que la
Constitución y la ley reconocen ciertos derechos como “colectivos”, lo que
excluye los hechos u omisiones ocurridos con anterioridad a la fecha de su
reconocimiento positivo en el ordenamiento jurídico colombiano. Para tal
efecto, citó la Sentencia SU-881 de 2005 de la Corte Constitucional y la
providencia del 5 de febrero de 2004 proferida por la Sección Primera del Consejo
de Estado, concluyendo que las normas de carácter sustancial de la Ley 472 de
1998 sólo pueden aplicarse a hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en
vigencia de la ley.
En cuanto a los derechos colectivos invocados en la
demanda, el Tribunal Administrativo abordó el análisis de los mismos a la luz
de la Constitución Política de 1991, precisando que es a partir de ese cuerpo
constitucional que el constituyente les dio reconocimiento. En consecuencia, la
vía procesal contemplada en la Ley 472 de 1998 se aplica  a los hechos
violatorios de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la
protección del patrimonio público, sucedidos en vigencia de ésta, toda vez que
mientras estuvo en vigor la Constitución de 1886 los derechos a la moralidad
administrativa y la protección del patrimonio público, no habían sido definidos
por la ley como derechos de tipo colectivo.
En relación con la permanencia del daño en el
tiempo, el Tribunal Administrativo se fundamentó en las Sentencias T-293 de 1998,
T-372 de 2000 y T-446 de 2007, proferidas por la Corte Constitucional, así como
la figura jurídica de la donación, a la cual le atribuye el carácter de acuerdo
de voluntades de ejecución instantánea: “de manera que el daño patrimonial
queda consumado en el mismo momento en que el donante transfiere el dominio del
bien a favor del donatario, de manera que el mismo no tiene la condición de
permanente. Tampoco es cierto que la acción vulnerante del derecho colectivo
invocado por el actor permanezca en el tiempo, por dos razones: la primera,
porque a la fecha del negocio jurídico no existía norma alguna que definida (sic)
a la moral administrativa o la protección del patrimonio público como derecho
colectivo; y, la segunda, por cuanto el concepto de acción vulnerante se
refiere a la permanencia en el tiempo de las causas generadoras de la
vulneración de los derechos colectivos.”[165]
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, actuando en condición de juez de la acción
popular en segunda instancia, revocó en su integridad el fallo proferido por el
Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá y, consecuentemente,
declaró la improcedencia de dicho mecanismo.
Respecto al análisis de los defectos alegados por
el demandante, es preciso recordar que el fundamento normativo de las causales
de procedibilidad contra  providencias judiciales, encuentra sustento en
los artículos 29 y 228 de la Constitución Política relativos al derecho
fundamental al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, los
cuales a su vez, establecen el principio de legalidad, el derecho de defensa y
de contradicción, con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio y la prevalencia del derecho sustancial en las
actuaciones judiciales.
A continuación la Sala Plena analizará cada uno de
los defectos invocados por el accionante:
6.3.1. Defecto fáctico
En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional
ha señalado que la configuración del defecto fáctico se presenta cuando la
valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva.
Esto es, cuando el funcionario judicial: (i) deja de valorar una prueba
determinante para la resolución del caso; (ii) excluye sin razones justificadas
una prueba de la misma relevancia, o (iii) la valoración del elemento
probatorio decididamente se sale de los cauces racionales. En esa medida, lo
que corresponde al juez constitucional es evaluar si en el ámbito de la sana
crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso.
De manera concreta, el defecto fáctico alude la
existencia de problemas de hecho y de apreciación probatoria. En palabras de
esta Corporación:
"El defecto fáctico, según ha estipulado la
jurisprudencia de la Corte, es un error relacionado con asuntos probatorios,
que tiene dos dimensiones. Una dimensión negativa, que se produce por omisiones
del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente,
una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso;[166]
(ii) por decidir sin el “apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión”;[167] (iii)
por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está
legal y constitucionalmente obligado a hacerlo.[168] Y una
dimensión positiva, que tiene lugar por actuaciones positivas del juez, en la
que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas
ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión;[169]
o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición y legal, no
conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia."[170]
Sobre las modalidades del defecto factico, la Corte
Constitucional en Sentencia T-781 de 2011 se pronunció en los siguientes
términos:
“…[H]a identificado, dos dimensiones del defecto fáctico: una
dimensión negativa y una positiva. La primera tiene lugar cuando el juez niega
o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, o simplemente
omite su valoración, y sin razón valedera da por no probado el hecho o la
circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión
comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para
identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. Y la dimensión
positiva, se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y
determinantes para la definición del caso, que no ha debido admitir ni valorar
porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudados (artículo 29 C. P.) o
cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio
que respalde su decisión. (Subrayas y negrillas fuera del texto).
Al respecto, es preciso
recordar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró que “para
la Sala, es claro que el propósito de análisis de la validez del contrato de
donación celebrado con un gobierno extranjero, escapa a la competencia del juez
popular, pues hoy, dicha atribución es propia de la Corte Constitucional.”[171]
A partir de lo anterior, si
bien no se puede inferir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
incurriera en su fallo de acción popular en un defecto fáctico, al dar por
probado un contrato de donación entre Colombia y España, -pues se trata de un
asunto de apreciación probatoria que se rige bajo reglas de sana crítica
judicial-, de conformidad con las consideraciones generales de esta
providencia, en el derecho interno colombiano se descarta la existencia de un
contrato de donación, pues es evidente la carencia de los elementos y
requisitos esenciales que lo pudieran formar. Adicionalmente, desde la
perspectiva del derecho internacional público, tampoco podía darse por probada
la existencia de un contrato de donación “celebrado con un gobierno
extranjero”, por la elemental razón que los Estados no celebran entre sí
contratos de derecho privado, sino tratados internacionales. En otras palabras,
la entrega de un bien por un Estado a otro, suele ser objeto de un tratado
internacional o, como sucedió en el caso concreto, un acto jurídico unilateral.
6.3.2. Defecto sustantivo
En
múltiples oportunidades esta Corporación se ha pronunciado en torno al defecto
sustantivo como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales[172].
Esta irregularidad en la que incurren los operadores jurídicos se genera, entre
otras razones: (i) cuando la decisión judicial se basa en una norma que no es
aplicable, porque: (a) no es pertinente[173], (b) ha sido derogada y
por tanto perdió vigencia[174],
(c) es inexistente[175],
(d) ha sido declarada contraria a la Constitución[176], (e) a
pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se
adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada,
por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el
legislador[177];
(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la
norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen
de interpretación razonable[178]
o  “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”[179]
o se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los
parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión
judicial; (iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance
con efectos erga omnes[180],
(iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva[181]
o contraria a la Constitución[182];
(v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para
un fin no previsto en la disposición”[183]; (vi)
cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con
omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso[184]
o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto[185].
En
el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que la
“donación” realizada por el Presidente (e) Carlos Holguín Mallarino al Gobierno
Español de las 122 piezas de oro, pertenecientes a la Colección Quimbaya, si
bien fue contraria a la Constitución vigente para la época[186], simultáneamente,
señaló que la Ley 472 de 1998 resultaba inaplicable.
El
accionante afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en
defecto sustantivo, al dejar de aplicar la Ley 472 de 1998 a la resolución de
la reclamación vía acción popular para la restitución de las referidas 122
piezas de la cultura Quimbaya que se encuentra en Madrid (España).
La
Ley 472 de 1998 dispone que la acción popular procede “contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o
amenacen violar los derechos o intereses colectivos”[187] y que “podrá
promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o el peligro al derecho e
interés colectivo.”[188]
Con
respecto a la aplicación de la Ley 472 de 1998 a asuntos ocurridos con
anterioridad a la expedición de dicha normatividad, cuyos efectos se mantienen
en el tiempo, a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre la materia,
estas disposiciones no sólo regulan amenazas o violaciones a derechos e
intereses colectivos ocurridos después de su entrada en vigor, sino que,
además, cobijan las posibles vulneraciones en el tiempo. Es por esto que se
pueden demandar los hechos que hayan quebrantado los derechos o intereses
colectivos con anterioridad a su vigencia, cuando tales hechos permanezcan en
el tiempo. Se trata de la aplicación de normas constitucionales y legales para
hacer cesar situaciones que están en curso.
Conforme
a lo expuesto en las consideraciones generales de esta providencia, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han sentado
precedentes claros en el sentido de que las acciones populares proceden contra
toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que
hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos y que las
mismas podrán promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al
derecho e interés colectivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9
y 11 de la Ley 472 de 1998.
A
pesar de la contradicción en la que incurre el fallador de la acción popular en
segunda instancia, la Corte considera que no incurrió en el defecto sustantivo
alegado, toda vez que la aplicación retrospectiva de la Ley 472 de 1998 para la
protección de derechos colectivos como el patrimonio cultural, concierne a un
asunto de interpretación judicial que requiere una compresión sistemática en
conjunto con varias normas constitucionales. Es decir, que como las leyes por
regla general rigen a futuro, su aplicación diversa en el tiempo no constituye per
se un defecto sustantivo.
6.3.3. Violación
directa de la Constitución
La Corte
Constitucional encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su
providencia, vulneró diversas disposiciones de rango superior, debido a su
inaplicación al momento de resolver el caso concreto.
En este punto del análisis, conviene recordar que
la Colección Quimbaya fue adquirida por el Estado colombiano en virtud de
contrato de compra venta de una colección de objetos de oro, celebrado en
Bogotá el 20 de agosto de 1891, entre el Estado colombiano como comprador y el
Señor Fabio Lozano Torrijos, vendedor.
En 1892, la Colección Quimbaya fue enviada por el
Presidente encargado Carlos Holguín Mallarino, según mensaje enviado a las
Cámaras Legislativas, con el doble propósito de que Colombia concurriera a la
Exposición de Madrid de ese año y de obsequiarla al Gobierno español para un
museo de su capital, “como obra de arte y reliquia de una civilización
muerta, de valor inapreciable”.
En el año 1893, el Señor Julio Betancourt, Ministro
Plenipotenciario de Colombia en España hizo entrega material de la Colección
Quimbaya a la Reina Regente del Reino de España, María Cristina de
Habsburgo-Lorena, “enviada por el Gobierno como obsequio a España”.
Frente a lo cual, se debe resaltar un aspecto relevante, a saber, la
unilateralidad del acto de entrega de la Colección Quimbaya, pues del acervo
probatorio resulta que el ex Presidente Carlos Holguín Mallarino nunca
solicitó, ni se prevalió de autorización alguna por parte del Congreso de
Colombia para hacer la entrega de dicha colección a España.
La entrega del denominado Tesoro Quimbaya,
integrado por 122 piezas de “la colección más completa y rica de objetos de
oro que habrá en América, muestra del mayor grado de adelanto que alcanzaron
los primitivos moradores de nuestra patria”, como lo indicó el ex
Presidente Carlos Holguín Mallarino en su Mensaje al Congreso el 22 de julio de
1892, desconoció el ordenamiento jurídico y, consecuente, el derecho de dominio
que ostenta la Nación, al no obtener la autorización expresa del Congreso de la
República, de conformidad con los mandatos constitucionales contenidos en el
artículo 76.11 de la Constitución Política de Colombia de 1886, que imponía
autorización del Congreso, cuando se tratase de enajenar bienes nacionales, así
como los artículos 76.18 y 120.10 que exigían someter a la voluntad del
Congreso de 1892 la aprobación de los convenios o acuerdos que el Gobierno
celebrase con otros Estados.
Frente a la permanencia de la situación fáctica en
el tiempo, del material probatorio se desprende que las 122 piezas continúan en
el Museo de  América que está ubicado en la ciudad de Madrid (España) y que con
el acto de entrega efectuado por el Presidente encargado Carlos Holguín
Mallarino a la Reina de España operó un modo, pero no un título. De allí que la
titularidad de dichos bienes públicos, arqueológicos y culturales aún es de la
República de Colombia y, en tal sentido, no se debe hablar de transferencia
sino de mera entrega.
De la entrega da cuenta el Diario Oficial Número 8868 del 22 de julio
de 1892, documento de difusión que constituye prueba de la publicidad del
mensaje del Presidente de la República (e) Carlos Holguín Mallarino, en el cual
informó: “Se ha enviado a Madrid la colección más completa y rica en objetos
de oro que habrá en América, muestra del mayor grado de adelanto que alcanzaron
los primitivos moradores de nuestra patria. La hice comprar con ánimo de
exhibirla en las exposiciones de Madrid y Chicago y obsequiársela al gobierno
español para un museo de su capital, como testimonio de nuestro agradecimiento
por el gran trabajo que se tomó en el estudio de nuestra cuestión de límites
con Venezuela y la liberalidad con que hizo todos los gastos que tal estudio
requería. Como obra de arte y reliquia de una civilización muerta, esta
colección es de un valor inapreciable.”[189]
Es
precisamente por esto que al resolver la controversia en acción popular, el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca inaplicó varias disposiciones de rango
superior que ordenan al Estado la protección constitucional del patrimonio
cultural y arqueológico de la Nación.
El
artículo 8º de la Constitución establece el deber del Estado de proteger los
bienes culturales de la Nación, en concordancia con el numeral 8º del artículo
95, que le ordena a todos los colombianos proteger los recursos culturales del
país, y el artículo 102 Constitucional que instituye el territorio con los
bienes públicos que de él forman parte como pertenecientes a la Nación.
De
manera específica, el artículo 63[190]
de la Constitución Política de 1991 dispone que los bienes que componen dicho
patrimonio, son inalienables, inembargables e imprescriptibles. El texto de la
norma superior en cita es del siguiente tenor:
“ARTICULO  63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras
comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio
arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.”
En
sintonía con ello, el artículo 72 de la Carta Política dispone que el patrimonio
arqueológico y cultural esta bajo la protección del Estado:
“ARTICULO 72.  El patrimonio cultural de la Nación
está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros
bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y
son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los
mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y
reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos
asentados en territorios de riqueza arqueológica.”
El
medio de control idóneo para la protección de estos derechos de tipo colectivo
son las acciones populares previstas en el artículo 88 de la Constitución:
“ARTICULO 88. La ley regulará las
acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos,
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública,
la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de
similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños
ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las
correspondientes acciones particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil
objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.”
El
Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció directamente la Constitución
al no aplicar las normas superiores que ordenan la protección del patrimonio
cultural, puesto que la Carta fundamental de 1991 elevó a rango constitucional
la protección del patrimonio cultural y arqueológico de la Nación, por lo que
el ordenamiento constitucional actualmente vigente impone al Estado y a los
ciudadanos la obligación de protección de las riquezas culturales de la Nación,
categoría en la cual está incluida la Colección Quimbaya.
El patrimonio cultural es el legado que los seres humanos
recibimos de los ancestros y que se transmite a las generaciones futuras. Está
conformado por los bienes que la historia ha dejado a una nación a los que la
sociedad les otorga una especial connotación científica, simbólica,
sociológica, etc. En términos extremadamente simples, es la herencia
recibida de los antepasados y que se convierte en el testimonio de su
existencia, de su visión de mundo, de sus formas de vida y de su manera de ser.
La descomposición etimológica del concepto, es útil en la comprensión
que requiere el asunto sometido a estudio de la Corte. El término “patrimonio”
proviene del latín “patrimonium”, que se refiere a los bienes
heredados de generación en generación. Por su parte, el concepto “cultura”
tiene origen en la actividad económica de la agricultura, puntualmente, en el
verbo rector cultivar, como manifestación de actos susceptibles de ser
aprendidos, cultivados y transmitidos a otros. La idea común que se tiene sobre
“la tradición” es que procede del término del latín “tradere”, o sea lo
que viene transmitido del pasado y que está dado por el conjunto de
conocimientos que cada generación entrega a la siguiente.
En este contexto, el patrimonio cultural reviste
dos categorías específicas, a saber: el patrimonio cultural tangible que
comprende los objetos arqueológicos, históricos, artísticos, etnográficos,
tecnológicos, religiosos y aquellos de origen artesanal o folklórico que
constituyen colecciones importantes para las ciencias, la historia del arte y
la conservación de la diversidad cultural de un país. Entre estos cabe destacar,
de una parte, las obras de arte,
libros, manuscritos, documentos, artefactos históricos, grabaciones, fotografías, películas, documentos audiovisuales, artesanías y otros objetos de carácter arqueológico, histórico, científico y artístico. Y, de
otra, el patrimonio cultural intangible[191] que está
constituido por aquella parte invisible, que se encuentra en el espíritu
mismo de los pueblos y que no se limita a las creaciones materiales. Esta
noción de lo inmaterial versa sobre el conjunto de rasgos distintivos,
espirituales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un
grupo social y que, más allá de los bienes materiales, comprende el “modus
vivendi”, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias de cada
comunidad humana.
Sobre este último aspecto, el pasado es una expresión cultural
susceptible de múltiples visiones, una de las cuales es la que produce la
arqueología, como “ritual”, en la que los emisores de unas costumbres
establecen los gestos, el comportamiento, las circunstancias, las
manifestaciones y todos los signos que deben acompañar y preservar sus
descendientes.
El patrimonio cultural es la herencia propia del pasado de
una comunidad y que se transmite a las generaciones presentes y futuras para
asegurar la identidad de los pueblos. Por esto, al identificar y clasificar
determinados bienes como relevantes para la cultura de un pueblo, de
una región o de
toda la humanidad, se debe
velar por la salvaguarda y la protección de los mismos, de forma tal que sean
preservados debidamente para las generaciones futuras y que puedan ser objeto
de estudio y fuente de experiencia e inspiración para todos aquellos que de
alguna manera desciendan de sus creadores. Esta forma de patrimonio que no es
individual, se transmite de generación en generación, mediante actos
propiciados por las comunidades en función de su entorno, su interacción con la
naturaleza y su historia, para infundir un sentimiento de identidad y
continuidad basado en el respeto de la diversidad cultural y la creatividad
humana.
A luz de esta concepción, el patrimonio cultural ha sido desarrollado
como un derecho de tercera generación, cuyo sujeto activo no es la persona
individualmente considerada, como ocurre con los de primera generación, o que
dependa del rol social, como en los de segunda generación, sino por integrar un
grupo humano, una nación, o ser parte de toda la humanidad. Para ello, se deben
tener en cuenta las personas como integrantes de una comunidad con conciencia
de identidad colectiva, esto es la identidad nacional y cultural.
En función de esta categoría normativa, la Sala Plena encuentra que las
122 piezas de la Colección Quimbaya que aún se encuentran en el Museo de
América de Madrid (España), hacen parte del legado que la cultura Quimbaya
quiso transmitir a sus descendientes en el territorio que ocuparon. Esto es la
población colombiana y, en especial, los 102 pueblos indígenas que habitan el
territorio colombiano y que aún conservan sus usos, hábitos, tradiciones y
costumbres.
Para
la Corte este aspecto es el más relevante de todos los examinados, ya que los
verdaderos herederos de la Colección Quimbaya son todos los habitantes del
territorio colombiano y, en especial, los pueblos indígenas que aún se
encuentran en el territorio en el que esas formidables piezas culturales fueron
creadas y, por tal razón, es un deber ineludible del Estado colombiano procurar
su restitución a su lugar de origen.
En
efecto, la Constitución Política consagra un conjunto de disposiciones
dirigidas a otorgar un especial reconocimiento y protección a todas las etnias
y culturas que habitan el territorio colombiano, en condiciones de igualdad y
respetando sus diferencias[192].
La
concepción holística de la Constitución Política de 1991 dispone de un amplio
espectro de derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades
indígenas, básicamente: el derecho a la subsistencia, derivado de la protección
constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad
étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la
diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1° y 7°)
sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo
12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el
derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos
naturales en sus territorios[193].
Por vía bloque de constitucionalidad, las disposiciones superiores que
reconocen los derechos de los pueblos indígenas, deben ser interpretadas de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos, en
especial, para el caso concreto, el Convenio 169 de la OIT.
La
protección de las expresiones culturales se debe a que los pueblos corren el
riesgo de perder sus rasgos identitarios cuando olvidan su historia. La
Colección Quimbaya es parte de la historia colombiana, de los padres fundadores
de la primera Nación indígena que habitó el actual territorio de la República,
hoy representada en la población y en más de cien grupos étnicos colombianos
dispersos en el territorio nacional que preservan los usos, las tradiciones, el
lenguaje y las costumbres de los orfebres que confeccionaron las 122 piezas que
se encuentran en España. Así lo expresó en audiencia pública el representante
de la Organización Nacional Indígena de Colombia, al refutar el acto de entrega
señalando que contrario a lo expresado por el Presidente Holguín “como obra
de arte y reliquia de una civilización muerta, de valor inapreciable”, la
civilización de los pueblos indígenas no está muerta, pues aún vive en el
territorio colombiano y, por eso, las 122 piezas Quimbayas deben ser
repatriadas para que continúen trasmitiendo a las generaciones colombianas el
invaluable legado que culturalmente les es inherente.
A
la luz de lo expuesto, la Corte encuentra que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante, al
no dar aplicación a los artículos 63, 72 y 88 de la Carta Política en el
trámite de la acción popular para la restitución de las 122 piezas de
orfebrería Quimbaya que se encuentra en Madrid (España), y, por consiguiente,
el Estado a través del Presidente de la República quien lo representa
internacionalmente, tiene la responsabilidad de activar todos los
procedimientos que el derecho nacional e internacional ofrecen con el fin de repatriarlas
a su lugar de origen para que formen parte de la identidad y la cultura de cada
uno de los colombianos.
En virtud de lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional
revocará la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda Subsección A que, en su momento, rechazó por improcedente la acción
de tutela y, en su lugar, amparará el derecho fundamental al debido proceso,
vulnerado por el Tribunal que en segunda instancia conoció de la acción popular
mediante la cual se solicitó al Estado realizar todas las gestiones necesarias
tendientes a la repatriación del denominado “Tesoro Quimbaya”.
En su lugar, la Corte confirmará de manera parcial la providencia del 4
de septiembre de 2009, proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del
Circuito de Bogotá, actuando como juez popular.
Al modificar la orden dada por el juez popular y con el fin de
enfrentar la inacción de las autoridades públicas, la Corte es enfática en
cuanto a que  el Presidente de la República en el ámbito de la discrecionalidad
que constitucionalmente le asiste como Jefe de Estado (Art. 189.2 C.P.) y en
ejercicio de sus competencias, hará sus mejores esfuerzos, determinará el
cronograma y activará los instrumentos de derecho nacional e internacional
necesarios para lograr la repatriación de las 122 piezas que forman parte del
patrimonio cultural de Colombia, conocidas con la denominación “Tesoro
Quimbaya” que hoy en día se encuentran en permanente exposición en el Museo de
América de Madrid (Reino de España). Las circunstancias de tiempo y modo de la
repatriación, así como los medios para obtenerla, quedan dentro del amplio
margen de acción que tiene el Presidente de la República como supremo director
de las relaciones internacionales.
En
cuanto a los demás defectos alegados por el accionante (procedimental, decisión
sin motivación y desconocimiento del precedente judicial), la Corte encuentra
que estos no se configuraron, conforme al análisis realizado en precedencia.
7.
Reconocimiento del incentivo económico en las acciones populares
En el Capítulo XI de la Ley 472 de 1998 el
legislador estableció el reconocimiento de incentivos económicos a los actores
populares. De manera precisa, el artículo 39 preveía el reconocimiento de
incentivos entre 10 y 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor
del actor popular, mientras que el artículo 40 disponía que para acciones
populares generadas en la violación de la moral administrativa, el demandante
tenía derecho a recibir el 15% del valor recuperado por la respectiva entidad.
Como es sabido, la Ley 1425 de 2010 derogó el
incentivo de que trataban las disposiciones referidas, con lo cual, las
acciones populares no permiten reconocimientos económicos por su interposición.
Teniendo en cuenta que la demanda de acción popular
que dio lugar a la interposición de acción de tutela contra providencia
judicial ahora en revisión, fue presentada con anterioridad a la entrada en
vigor de la Ley 1425 de 2010, la Corte debe analizar si es posible reconocer al
actor popular el incentivo económico que estaba previsto en la Ley 472 de 1998.
Al respecto, el Consejo de Estado, en reciente
pronunciamiento de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, ha zanjado la discusión, al declarar la improcedencia del
reconocimiento y pago del incentivo, aun tratándose de acciones presentadas con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1425 de 2010. Esto por cuanto se
daría aplicación ultra activa a disposiciones no vigentes en la actualidad, y
se contrariarían normas de rango legal expedidas con posterioridad. En palabras
de la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa:
“…[P]or
virtud de la decisión del Legislador, el incentivo económico desapareció del
ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir
reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos
iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de si los
preceptos legales que preveían tal premio a favor del actor popular
correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal”[194].
De acuerdo con lo anterior, en aplicación de los
precedentes de unificación del organismo de cierre de las acciones populares,
para la Corte es claro que independientemente del momento en que se hubiese
presentado el impulso de la acción popular para reclamar la repatriación de la
Colección Quimbaya, no hay lugar al reconocimiento por incentivo económico.
8.
Análisis de la existencia de vías diplomáticas y judiciales para
obtener la repatriación de la Colección Quimbaya
Establecida la ocurrencia de un defecto por desconocimiento
directo de la Constitución por parte del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca al no haber aplicado los artículos 63, 72 y 88 de la Constitución,
al trámite de la acción popular interpuesta para la repatriación de la
Colección Quimbaya, entregada por el Presidente (e) Carlos Holguín a la Reina
Regente de España María Cristina Lorena Hasburgo, resta a la Corte analizar la
existencia de vías diplomáticas y judiciales, encaminadas a obtener la
repatriación del referido bien cultural.
8.1.
Medios de arreglo no judiciales
Una controversia internacional es “un desacuerdo
sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción, una oposición de tesis
jurídicas entre dos personas”, tal y como lo sostuvo la Corte Permanente de
Justicia Internacional, en el asunto de las Concesiones Mavrommatis en
Palestina (1924).
Cuando quiera que se presente una controversia
entre dos o más Estados, existe una obligación internacional, en los términos
del artículo 2 de la Carta de la ONU, de buscar un mecanismo de arreglo pacífico
a sus diferencias. Para ello, las Partes gozan de una amplia libertad de
elección de medios, en los términos de la jurisprudencia sentada por la Corte
Permanente de Justicia Internacional en el asunto del Estatuto de Carelia
Oriental (1923), precedente que fue seguido por la Corte Internacional de
Justicia de La Haya en el caso relativo a la interpretación de los tratados de
paz con Bulgaria, Hungría y Rumania (1950) y en el asunto Ambatielos (1953).
La doctrina suele clasificar los medios de arreglo
de controversias en políticos (negociación directa, buenos oficios, mediación y
conciliación) y jurisdiccionales (arbitraje y arreglo judicial)[195].
Los métodos políticos ofrecen las siguientes
ventajas: (i) la controversia puede solucionarse al margen del derecho
positivo; y (ii) la solución alcanzada se torna obligatoria para las Partes.[196]
Dentro de los métodos de solución políticos, las
partes pueden elegir intentar solucionar su controversia directamente, o
acudiendo a un tercero (buenos oficios, mediación o conciliación).
Los mecanismos jurisdiccionales implican la
intervención de un tercero, previo consentimiento de las Partes y: (i) la
disputa se resuelve con base en el derecho positivo aplicable al caso concreto;
y (ii) el fallo es definitivo y vinculante.[197]
Algunos ejemplos históricos de repatriación de
bienes culturales, vía diplomática que la Corte considera pertinentes para el
análisis del presente caso, son los siguientes:
8.1.1. Abril de 2008: Restitución por parte
de Siria de antigüedades robadas en Iraq. Siria devolvió a Iraq unas 700 piezas
de antigüedades, incluidas monedas de oro y joyas, que habían sido robadas
después de la intervención de los EE UU.
8.1.2. Abril de 2008: Francia restituye más
de 260 piezas arqueológicas robadas en Burkina Faso. Francia devolvió a Burkina
Faso 262 piezas arqueológicas robadas que habían sido incautadas a fines de
2007 por las aduanas francesas en el puerto de Rouen. Las obras, robadas por
una pareja de franceses, constan de 231 fragmentos de alfarería, 8 piezas de
alfarería completas, 17 objetos de piedra y 6 de bronce. Podrían datar de 1000
a 1.300 años antes de la era cristiana.
8.1.3. Abril de 2008: Reliquias culturales
exportadas ilegalmente a Dinamarca fueron devueltas a China. De conformidad con
la Convención de la UNESCO de 1970, el gobierno chino había pedido al tribunal
local danés la restitución de estas 156 reliquias culturales. Estas datan de un
período comprendido entre 2000 a. de. C. y la Dinastía Ming (1368-1644). La
recuperación de estos objetos demuestra la determinación del gobierno chino por
encontrar los objetos que han salido ilícitamente del país.
8.1.4. Febrero de 2008: Restitución de
Grecia al Museo de Buthrote (Albania) de dos estatuas. Dos estatuas de mármol
que representan a Artemisa y Apolo fueron devueltas al Museo de Buthrote, donde
habían sido robadas en los años 90.
8.1.5. Enero de 2008: Restitución de los EE
UU a Argelia del busto de Marco Aurelio. El Departamento Estadounidense del
Ministerio del Interior procedió a la devolución de los mármoles del busto del
emperador romano robado, junto con otras ocho piezas arqueológicas, al museo de
Skikda en 1996.
8.1.6. Diciembre de 2007: Un tribunal de EE
UU ordena a una baronesa alemana la restitución de un cuadro procedente de la
expoliación nazi. El Tribunal de Distrito de Rhode Island emitió un fallo
favorable a las universidades de Concordia y McGill en Montreal y la
Universidad Hebrea de Jerusalén en el pleito que las oponía a la baronesa von
Morsey Pickard. El retorno de La joven Sabina de Winterhalter, que había sido
adquirido por su suegro en 1937 en la venta forzosa de la colección del
galerista judío Max Stern, es una decisión importante en la búsqueda de los
bienes judíos expoliados por el Tercer Reich.
8.1.7. Octubre de 2007: Repatriación de un
centenar de objetos antiguos de Alemania a Grecia. 94 objetos del Neolítico
(figuritas, sellos, herramientas y frascos), robados en 1985 en Larisa, fueron
repatriados a Grecia por Alemania. Septiembre de 2007: Restitución por la
Universidad de Yale (EE UU) al Perú de piezas arqueológicas de Machu Picchu
Tras casi diez años de negociación, un acuerdo entre el Estado peruano y el
Departamento de Arqueología de la Universidad de Yale permitió el retorno de
más de 350 objetos de piedra, metal y cerámica y miles de fragmentos.
8.1.8. Agosto de 2007: Retorno al Perú de 18
piezas arqueológicas encontradas en Alemania Esculturas de cerámica, objetos de
materia orgánica y una máscara funeraria de cobre fueron devueltos al Perú. El
éxito de esta repatriación es el resultado de una estrecha colaboración entre
el Instituto Nacional de Cultura y el Ministerio de Relaciones Exteriores.
8.1.9. Agosto de 2007: Acuerdo para la
restitución por el Getty Museum (EE UU) a Italia de cuarenta piezas
arqueológicas. En un protocolo firmado por el director del Museo y el Ministro
del Patrimonio Cultural de Italia, el Getty se ha comprometido a restituir a
Italia La Venus de Morgantina y otras 39 piezas de gran valor arqueológico
(jarrones, ánforas, fragmentos de frescos, etc.) adquiridas ilegalmente.
8.1.10. Junio de 2007: Restitución de Suiza
a Grecia de una antigua escultura. Un torso de mármol procedente de Gortyne,
robado en Creta en 1991 y que figuraba en la lista de bienes culturales robados
de Interpol, fue repatriado de Suiza a Grecia.
8.1.11. Junio de 2007: Acuerdo para la
restitución de Italia a Pakistán de un centenar de objetos. Italia decidió
restituir 96 objetos de antigüedades que datan de 3.300 a 1.800 años a. de. C.
(vasijas, monedas, placas, etc.) procedentes del tráfico ilícito.
8.1.12. Junio de 2007: Restitución por los
EE UU a Kenya de dos estatuas conocidas por el nombre de vigango, expuestas
hasta ahora en el Museo del Estado de Illinois y en la Universidad Hampton,
fueron devueltas al pueblo de Kenya donde habían sido robadas en 1985.
8.1.13. Abril de 2007: Proclamación de la
restitución de Italia a Libia de la Venus de Cirene. Italia, donde estuvo
durante casi un siglo la estatua de mármol blanco, acuerda su restitución a
Libia, que la reclamaba desde 1989.
8.1.14. Marzo de 2007: Restitución a
Afganistán de 1.400 objetos conservados en Suiza Unos 400 objetos etnográficos
y arqueológicos afganos, conservados desde 1999 en el Museo en el exilio de
Afganistán (Bubendorf, Suiza) bajo los auspicios de la UNESCO, fueron devueltos
el 16 de marzo al Museo Nacional de Afganistán en Kabul. Véase el comunicado de
prensa y la galería de fotos.
8.1.15. Diciembre de 2006: Decisión adoptada
por el Museo J. Paul Getty de Los Ángeles de restituir objetos de arte a Grecia
El Museo Getty decidió devolver una corona funeraria helenística de oro y una
korê (estatua de una muchacha). En virtud de un acuerdo amistoso, el Getty ya
había devuelto a Grecia en mayo de 2006 un bajorrelieve de la isla de Tassos
que data del siglo VI a. de. C y una estela beocia del siglo IV a. de. C. Tras
las acusaciones de que era objeto su política de adquisición, el Getty anunció
la adopción de una política más estricta, adecuando de su reglamentación a los
principios de la Convención de la UNESCO de 1970.
8.1.16. Septiembre de 2006: Acuerdo para la
restitución de objetos por el Museo de Bellas Artes de Boston a Italia. El
Museo de Bellas Artes llegó a un acuerdo amistoso con Italia con vistas a la
devolución de 13 objetos, incluyendo una estatua de mármol de la emperatriz
Sabina que data de 136 d. de. C y jarrones antiguos.
8.1.17. Septiembre de 2006: Restitución de
Alemania a Grecia de un fragmento del Partenón. La Universidad de Heidelberg
entregó al Ministro de Cultura de Grecia una pequeña pieza de mármol esculpida
que representa un pie. Se trata del primer fragmento de las esculturas del
Partenón que regresa a Grecia desde que los coleccionistas se llevaron, hace
unos 200 años, importantes partes de este monumento. Es de notar que la pieza
fue devuelta en virtud de un acuerdo amistoso.
8.1.18. Febrero de 2006: Acuerdo de
restitución por el Metropolitan Museum (EE UU) a Italia de la crátera de
Eufronio. Corrigiendo la posición mantenida durante largos años, el Met decidió
devolver a Italia un antiguo jarrón griego de 2.500 años que está considerado
como uno de los más bellos del mundo. Asimismo, la crátera del pintor griego
Eufronio fue devuelta a Italia en enero de 2008[198].
Estos ejemplos permiten a la Corte concluir que el
Estado colombiano sí dispone de diversas vías diplomáticas, previstas por el
derecho internacional público y que están encaminadas a obtener la repatriación
de la Colección Quimbaya.
8.2.
Mecanismos de la UNESCO
Uno de los instrumentos internacionales más
importantes para la protección del patrimonio cultural es la Convención de la
UNESCO sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la
Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes
Culturales, adoptada en París el 14 de noviembre de 1970, en vigencia desde el
24 de abril de 1972, ratificada por Colombia mediante Ley 63 de 1986
y por España desde el 10 de enero de 1986[199].
Dicha Convención reconoce a los Estados parte un
patrimonio cultural integrado, entre otras categorías por “los bienes
culturales recibidos a título gratuito o adquiridos legalmente con el
consentimiento de las autoridades competentes del país de origen de esos
bienes”[200],
lo cual implica que cuando algunos bienes culturales recibidos a título
gratuito o adquiridos por un Estado sin el consentimiento de las autoridades
competentes del país de origen aquéllos, según esa convención internacional, no
pasan a integrar el patrimonio cultural del Estado que los ha recibido en tales
condiciones.
Del mismo modo, crea mecanismos de intervención por
parte de funcionarios de la UNESCO para asesoría y apoyo a los Estados, tanto
reclamantes como objeto de la reclamación en los procesos de restitución de
bienes culturales.
Al respecto, en 1978 la UNESCO creó el “Comité
Intergubernamental para Fomentar el Retorno de los Bienes Culturales a sus
Países de Origen o su Restitución en Caso de Apropiación Ilícita”, integrado
por “22 Estados Miembros de la UNESCO, elegidos por la Conferencia General en
sus reuniones ordinarias, teniendo debidamente en cuenta la necesidad de lograr
una distribución geográfica equitativa y una rotación apropiada, así como la
representatividad de esos Estados desde el punto de vista de la contribución
que puedan aportar a la restitución y al retorno de los bienes culturales a sus
países de origen”.
La principal atribución del Comité, según sus
Estatutos, es la siguiente:
“Artículo 4. Investigar los medios y procedimientos para facilitar las
negociaciones bilaterales con miras a la restitución o al retorno de los bienes
culturales a sus países de origen cuando esas negociaciones se realicen de
conformidad con las condiciones estipuladas en el Artículo 9. A este respecto,
el Comité podrá asimismo presentar a los Estados Miembros interesados
propuestas dirigidas a facilitar la mediación y la conciliación, en el
entendimiento de que la mediación supone la intervención de una parte exterior
para reunir a las partes en una controversia y ayudarlas a encontrar una
solución; a su vez, conciliación significa que las partes interesadas aceptan
someter su conflicto a un órgano constituido, a fin de que lo examine y se
esfuerce por alcanzar un acuerdo, siempre que toda financiación adicional
necesaria provenga de fuentes extrapresupuestarias.
El Comité podrá establecer un reglamento adecuado para el
ejercicio de las funciones de mediación y conciliación. El resultado del
proceso de mediación no debe ser vinculante para los Estados Miembros que
intervengan en él; por consiguiente, si mediante él no se resolviere una
cuestión, quedará pendiente ante el Comité, como cualquier otra cuestión no
resuelta que se le hubiere sometido”.
En 1986 el Comité, elaboró un “Formulario base para
las Solicitudes de Retorno o de Devolución”, texto en el cual se aclara, de
entrada, que antes de acudir ante él, los Estados involucrados han de haber
iniciado un procedimiento de arreglo diplomático:
“Este formulario ha sido concebido por el Comité
intergubernamental con el fin de permitirle la promoción de negociaciones
bilaterales en relación con el retorno o la restitución de bienes culturales.
Queda claro entonces que sólo se puede recurrir a él en caso de confrontarse
con negociaciones y entabladas que no avanzan de manera satisfactoria”.
Una vez el Estado reclamante acuda ante el Comité,
su Secretaría “transmitirá el documento al país demandado (poseedor
relacionado). El país demandado (poseedor) utilizará este formulario para
contestar a la demanda y lo tiene que devolver al Secretariado en el plazo de
un año a partir de la fecha de recepción”.
Tratándose de la restitución de colecciones, en el
texto del formulario se aclara lo siguiente:
“Sírvase tomar nota de que a cada formulario corresponde un
solo objeto. No se puede interferir con información respecto de más de un
objeto a la vez. Cuando se trata de una solicitud respecto de una colección
completa de objetos, para el propósito del presente formulario se entiende que
la colección se considerará como una unidad, es decir como “un objeto”.
De igual manera, el Estado reclamante debe
aportarle al Comité información relacionada con: (i) descripción del objeto;
(ii) estado de conservación; (iii) requerimientos de conservación; (iv)
referencias y documentación; (v) ubicación actual; y (vi) significado para el
Estado reclamante y para el país que lo retiene.
En texto del formulario de reclamación hay un
literal importante para la resolución del caso concreto relativo al modo en que
el bien cultural fue entregado y que por su pertinencia se resalta a continuación:
“A.10. Cómo el objeto fue adquirido por una institución
del país que lo retiene por ahora. Se proporcionará información sobre cómo
se adquirió. Por ejemplo, mediante compra, donación, intercambio,
préstamo, excavación arqueológica, importación temporal por
razones científicas, adquisición ilícita, ocupación colonial o extranjera, etc”.
Adviértase que el Comité Intergubernamental, al
momento de confeccionar el texto del formulario-tipo de reclamación de bienes
culturales, interpreta el Convenio de la UNESCO de 1970, en el sentido de comprender
los supuestos de préstamos y donaciones, tal y como sucedió en el caso
concreto.
En derecho internacional público es usual que los
órganos creados en virtud de un tratado internacional - como este caso sucede
con el Comité Intergubernamental- interpreten válidamente el contenido de
aquél. Así por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia ha considerado que
la Asamblea General[201]
y el Consejo de Seguridad[202],
son competentes para interpretar el sentido y alcance de algunas disposiciones
de la Carta Constitutiva de la ONU. En el mismo sentido, en su dictamen
consultivo del 8 de julio de 1996, el Tribunal Internacional estimó que la
Asamblea mundial de la salud es competente para interpretar el texto del tratado
internacional mediante el cual se creó la Organización Mundial de la Salud
O.M.S. En otras palabras, en los términos de la jurisprudencia constante de la
Corte Internacional de Justicia, los órganos creados en virtud de un
instrumento internacional gozan de la facultad de interpretarlo, tal y como
hizo el Comité Intergubernamental de la UNESCO, en relación con las cláusulas
del Convenio de 1970.
Adicionalmente, como se ha explicado, la Convención
de la UNESCO de 1970 debe ser interpretada a la luz del corpus iuris
internacional de protección  de los derechos de los pueblos indígenas.
En cuanto los logros alcanzados por la labor del
Comité Intergubernamental, se encuentran los siguientes:
8.2.1. En 1983, Italia devolvió a Ecuador
más de 12.000 objetos precolombinos. El caso se resolvió después de siete años
de litigio. El apoyo moral del Comité fue reconocido por las autoridades ecuatorianas
como un factor determinante en el éxito de su causa.
8.2.2. En virtud de un intercambio y de una
solicitud posterior presentada por Jordania en 1983 al Comité
Intergubernamental, el Museo de Arte de Cincinnati (EE UU) y el Departamento de
Antigüedades en Ammán (Jordania) decidieron en 1986 intercambiar los moldes de
las partes respectivas del Disco en gres de Tyche y del zodíaco, que estaban en
su posesión, para presentar la obra en su totalidad. Este caso fue resuelto por
mediación.
8.2.3. En 1987 la República Democrática de
Alemania devolvió a Turquía 7.000 tablillas de escritura cuneiforme de
Bogazköy. El caso fue resuelto por el retorno directo de los objetos en
cuestión.
8.2.4. En 1988, EE UU devolvió a Tailandia
el dintel Phra Narai. El caso fue resuelto por mediación.
8.2.5. El Comité también supervisó el
retorno al museo de Corinto, Grecia, de 271 objetos que estaban en posesión de
EE UU. Actualmente, hay otro caso en suspenso (concierne a Irán y Bélgica en el
caso de la devolución de objetos arqueológicos de la Necrópolis de Khurvin).
8.2.6. A raíz del acuerdo bilateral relativo
al caso sui generis de la Esfinge de Boğazköy a que se llegó en
mayo de 2011, la Esfinge fue llevada a Turquía el 27 julio 2011. La ceremonia
oficial de entrega tuvo lugar el 26 de noviembre de 2011 en el Museo de
Boğazköy, en Çorum, en presencia del Ministro de Cultura y Turismo, y del
Embajador de Alemania en Turquía. Actualmente, la Esfinge de Boğazköy está
expuesta en el Museo de Boğazköy en Çorum. El acuerdo bilateral prevé
asimismo la intensificación de la cooperación entre los dos países en la esfera
de los museos y la arqueología”.
En conclusión, existe una instancia internacional
especializada en el trámite de las reclamaciones sobre patrimonio cultural, organización
de la cual hace parte Colombia y España, ante la cual es posible acudir, con
miras a obtener la repatriación de la Colección Quimbaya.
8.3.
Justicia española
Más allá de las vías diplomáticas y de acudir ante
el Comité Intergubernamental de la UNESCO, los Estados se encuentran facultados
para demandar la repatriación de un bien cultural ante la justicia del Estado
que lo retiene.
Al respecto, en el Convenio de UNIDROIT sobre los
bienes culturales robados o exportados ilícitamente, expresamente señala:
“Artículo 5. Un Estado contratante podrá solicitar al
tribunal o cualquier otra autoridad competente de otro Estado
contratante que ordene la devolución de un bien cultural exportado ilícitamente
del territorio del Estado requirente”.
9.
Órdenes a impartir
Dada la complejidad que ofrece el presente asunto,
la Corte Constitucional confirmará de manera parcial la providencia judicial
proferida por el Juez 23 Administrativo del Circuito de Bogotá del 4 de
septiembre de 2009, y modificará algunas ordenes destinadas a buscar la
repatriación de la Colección Quimbaya.
La Sala Plena de la Corte
Constitucional revocará la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Subsección A de la Sección Segunda que, en su
momento, rechazó por improcedente la acción de tutela y, en su lugar, amparará
el derecho fundamental al debido proceso, vulnerado por el Tribunal que en
segunda instancia conoció de la acción popular mediante la cual se solicitó al
Estado realizar todas las gestiones necesarias tendientes a la repatriación del
denominado “Tesoro Quimbaya”. Por consiguiente, dejará sin efectos la sentencia
del 17 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Subsección A de la Sección Primera, en el trámite de la acción
popular y, en su lugar, confirmará parcialmente la providencia del 4 de
septiembre de 2009, proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del
Circuito de Bogotá, actuando como juez popular.
Al modificar la orden dada por el
juez popular y con el fin de enfrentar la inacción de las autoridades públicas,
la Corte precisa que el Presidente de la República en el ámbito de la
discrecionalidad que constitucionalmente le asiste como Jefe de Estado (Art.
189.2 C.P.) y en ejercicio de sus competencias, hará sus mejores esfuerzos,
determinará el cronograma y activará los instrumentos de derecho nacional e
internacional necesarios para lograr la repatriación de las 122 piezas que
forman parte del patrimonio cultural de Colombia, conocidas con la denominación
“Tesoro Quimbaya” que hoy en día se encuentran en permanente exposición en el
Museo de América de Madrid (Reino de España). Las circunstancias de tiempo y
modo de la repatriación, así como los medios para obtenerla, quedan dentro del
amplio margen de acción que tiene el Presidente de la República como supremo
director de las relaciones internacionales.
9.1.
Puesta en marcha de mecanismos diplomáticos de arreglo pacífico
de controversias
Visto que el derecho internacional público ofrece
una amplia variedad de mecanismos pacíficos de solución de controversias, a
partir de la ejecutoria del fallo dentro de la discrecionalidad que
constitucionalmente le asiste, el Presidente de la República llevará a cabo todas
las labores diplomáticas que estime más convenientes ante el Estado español,
con miras a lograr la repatriación de la Colección Quimbaya (arreglo directo,
buenos oficios, etcétera).
9.2. Comité Intergubernamental para Fomentar el
Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de Origen o su Restitución en
Caso de Apropiación Ilícita” de la UNESCO
Entre las medidas a disposición del Presidente de
la República se encuentra acudir ante el Comité Intergubernamental para
Fomentar el Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de Origen o su
Restitución en Caso de Apropiación Ilícita” de la UNESCO. Lo anterior tomando
en cuenta que el referido Comité sólo examina una solicitud de reclamación,
cuando quiera que las Partes comprometidas no han alcanzado un arreglo amistoso
9.3. Vías judiciales
De no llegar a alcanzarse un acuerdo en el seno del
Comité Intergubernamental para Fomentar el Retorno de los Bienes Culturales a
sus Países de Origen o su Restitución en Caso de Apropiación Ilícita de la
UNESCO, el Presidente de la República podrá demandar ante la justicia española
la repatriación de la Colección Quimbaya.
10.
Síntesis
10.1.
Antecedentes procesales y contenido de la petición de amparo
El ciudadano Felipe Rincón Salgado formuló acción
de tutela contra la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y la Sección Primera del Consejo de Estado por
considerar que le fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso dentro
de la acción popular promovida contra La Nación (Presidencia de la República,
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y Ministerio de Relaciones
Exteriores, trámite al cual fue vinculado el Ministerio de Cultura). En dicho
proceso, se pretende la protección de los derechos colectivos de los
colombianos a la moralidad administrativa y al patrimonio público,
presuntamente conculcados con la entrega de 122 piezas del patrimonio
arqueológico de la Colección Quimbaya a la Reina Regente de España, María
Cristina de Habsburgo-Lorena, en el año 1893.
El proceso de acción popular, que cursó en el
Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, culminó con sentencia
de primera instancia del 4 de septiembre de 2009, la cual ordenó amparar los
derechos colectivos a la moralidad pública y al patrimonio público, invocados
por el actor. La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, en providencia del 17 de febrero de 2011, revocó en su
totalidad el fallo proferido por el juez de primera instancia y, en su lugar,
denegó la totalidad de las pretensiones al declarar la improcedencia de la
acción popular, en consideración a que el actor no probó la existencia de la
violación de los derechos colectivos en la fecha de ocurrencia de los hechos.
La Sección Primera del Consejo de Estado, como
organismo de cierre, en providencia del 2 de junio de 2011, se abstuvo de
seleccionar para revisión las precitadas providencias judiciales pronunciadas
en desarrollo de la acción popular en mención.
Contra la providencia del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, el ciudadano Felipe Rincón Salgado interpuso acción de tutela,
por considerar que dicha autoridad judicial vulneró el derecho fundamental al
debido proceso, al  incurrir en defecto procedimental, fáctico, sustantivo,
decisión sin motivación, violación directa de la Constitución y desconocimiento
del precedente judicial.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo
de Estado, mediante sentencia del 19 de enero de 2012, rechazó por improcedente
la acción de tutela interpuesta por el señor Felipe Rincón Salgado, con
fundamento en que las autoridades judiciales accionadas, al resolver la acción
popular, no incurrieron en los defectos alegados y, por tanto, no se
configuraron las causales específicas para su procedencia.
Cumplido el trámite del proceso de
revisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991, y tras escuchar en audiencia pública los argumentos
expuestos por representantes de entidades del Estado, diversos expertos en
patrimonio cultural, profesores de universidades nacionales e internacionales,
directores de museos y organizaciones no gubernamentales, a esta Corporación
judicial le correspondía determinar en sentencia de unificación si ¿procedía el
amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, por la
supuesta vulneración acaecida con ocasión de la decisión judicial que revocó la
orden de protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y
al patrimonio público de los colombianos, en desarrollo de la acción popular
promovida para la restitución del patrimonio cultural denominado “Tesoro
Quimbaya”? En su ejercicio hermenéutico la Corte Constitucional llevó a cabo un
examen en torno a la configuración de las causales específicas de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales invocadas
por el actor y efectivamente constató que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Subsección A de la Sección Primera, incurrió en una violación
directa de la Constitución, al desconocer la obligación constitucional que le
imponía aplicar al caso concreto los artículos 63, 72 y 88 de la Carta
Política, relativos a la protección del patrimonio público y cultural, así como
de los instrumentos jurídicos para su salvaguarda. A dicha resolución se arribó
al verificar el problema jurídico en función de diversos ejes temáticos en
derecho constitucional e internacional, a partir de los cuales esta Corporación
concluyó que el patrimonio cultural es el legado ancestral que los habitantes
de un territorio conservan como su fuente de memoria e identidad y, por tanto,
constituye la esencia y razón de una Nación. En tal sentido, la Corte consideró
que la Constitución impone al Estado y a los ciudadanos el deber de proteger
las riquezas culturales propias, categoría en la cual está inserta la colección
de piezas Quimbaya que fue entregada a España en 1893.
10.2.
Audiencia pública
En sesión realizada el día veintinueve (29) de
octubre del año dos mil quince (2015), la Sala Plena de la Corporación decidió
convocar una audiencia pública en el proceso de la referencia, con el fin de
ampliar el debate y recibir información especializada para la adopción de la
decisión a que hubiera lugar.
En cumplimiento de lo anterior, por Auto del 16
de diciembre de dos mil quince (2015), la Sala Plena de la Corte
Constitucional, fijó como fecha de la audiencia pública el día veintiocho (28)
de enero de dos mil dieciséis (2016), a las ocho de la mañana (8:00 a.m.), en
las instalaciones del Palacio de Justicia, Sala de Audiencias de la Corte
Suprema de Justicia, con especial invitación a expertos, universidades,
organizaciones y entidades públicas.
Las intervenciones giraron sobre los siguientes
ejes temáticos principales:
·       Licitud
del acto de entrega del tesoro Quimbaya, a la luz de la legislación colombiana
vigente para 1893: Las opiniones de los intervinientes se dividieron entre
quienes (i) sostuvieron la ilicitud del referido acto, como quiera que el
Presidente de la República (e), no contó con la previa autorización del
Congreso[203];
y (ii) aquellos que sostuvieron que, para 1893, la Colección Quimbaya no era
considerada como parte del patrimonio nacional.[204]
·       Licitud
del acto de entrega del tesoro Quimbaya, de conformidad con el derecho
internacional: La entrega de la Colección Quimbaya configura un acto
internacional ilícito, a la luz del artículo 23 del Convenio 169 de la OIT y el
artículo 11 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas[205].
·       Régimen
jurídico internacional aplicable al caso concreto: La resolución del caso
concreto exige aplicar de manera sistemática, normas internacionales: (i) sobre
patrimonio cultural y (ii) derechos de los pueblos indígenas[206].
·       Vigencia
temporal de los efectos jurídicos del acto de entrega: En relación con este
tópico, las posturas fueron: (i) en la actualidad, persisten los efectos de la
violación al patrimonio cultural de los pueblos indígenas[207]; (ii) se
trata de un acto jurídico consumado[208];
(iii) se debe aplicar la teoría del derecho inter-temporal del derecho
internacional público[209]
·       La
importancia de la Colección Quimbaya para los pueblos indígenas colombianos:
Las principales posturas fueron: (i) existe un nexo entre los objetos que
conforman la Colección Quimbaya y la identidad de los pueblos indígenas
nacionales[210];
(ii) el patrimonio histórico y cultural define a los pueblos, como
manifestación viva de su carácter y dignidad[211]; (iii) se trata de una
obra maestra de la orfebrería prehispánica[212]; (iv) la Colección
Quimbaya posibilita la relación ancestral de los pueblos indígenas con su
pasado, usos y costumbres[213];
(v) la Colección Quimbaya ofrece un altísimo valor espiritual y de conciencia
histórica para los pueblos indígenas[214]; (vi) el “tesoro
Quimbaya” fue un elemento esencial para la vida de las comunidades indígenas
que habitaron el valle medio del río Cauca hacia el año 600 AC[215]
·       Instrumentos
internacionales aplicables al caso concreto: En punto a la existencia de
vías internacionales idóneas para lograr la repatriación de la Colección
Quimbaya, las posturas fueron: (i) la “Convención sobre las medidas que deben
adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la
transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales” (Convención UNESCO) y
el “Convenio de UNDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados
Ilícitamente” (Convenio UNIDROIT), en los cuales Colombia y España son Estados
partes, no habían entrado en vigor al momento de los hechos objeto de demanda[216]
(factor temporal) y tampoco resultan aplicables por cuanto las piezas de
orfebrería no fueron robadas sino donadas (factor material); se trata de un
acto jurídico unilateral internacional legítimo, y la única vía posible es la
diplomática, ya que no existe ninguna jurídica; y (ii) existen vías jurídicas
para lograr la repatriación, tales como la Convención sobre la Protección del
Patrimonio Mundial Cultural y el Convenio sobre la Protección de las
Instituciones Artísticas y Científicas[217]; (iii) el Estado
colombiano cuenta con numerosos instrumentos internacionales que permitirían la
repatriación de la Colección Quimbaya[218], en especial, el Convenio
UNIDROIT de 1995; (iv) más allá de los aspectos jurídicos, “España, al
devolver la Colección a Colombia, estaría ejecutando un acto de construcción”[219];
(v) el Estado colombiano dispone de varias vías para buscar la repatriación,
tales como algunos mecanismos del derecho internacional privado, utilizar los
instrumentos de solución de controversias existente en la UNESCO,  la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
o incluso acudir ante los Tribunales[220] españoles[221].
·       Efectividad
de los mecanismos internacionales vigentes en materia de restitución de
patrimonio arqueológico y cultural: A lo largo de la audiencia, varios
intervinientes trajeron a colación ejemplos que denotan la eficacia de los
mecanismos de la UNESCO en materia de restitución de patrimonio arqueológico y
culturales: (i) en mayo de en mayo de 2010, el Museo Barbier-Mueller (Ginebra),
restituyó a la República Unida de Tanzania una máscara Makondé. En sentido
similar los Estados Unidos restituyeron a Tailandia el dintel Phra Narai, así
como Italia restituyó a Ecuador más de 12.000 objetos precolombinos en 1983,
todos estos casos resueltos gracias a la intervención mediadora del referido
Comité[222];
(ii) el Comité de la UNESCO logró la devolución de la esfinge de Bogazkoy, de
Alemania a Turquía[223];
(iii) a 2015, el Estado peruano cuenta con cuarenta (40) procesos pendientes
destinados a recuperar su patrimonio arqueológico[224]
10.3.
Metodología de resolución del caso concreto
La resolución del caso concreto, relacionado con la
procedencia de una acción de tutela contra una providencia que puso término a
una acción popular, destinada a proteger los derechos colectivos a la moralidad
y el patrimonio públicos, implicó el abordaje sistémico de complejas temáticas
de derecho interno colombiano, especialmente constitucional, así como de
derecho internacional del patrimonio arqueológico y de los derechos de los
pueblos indígenas.
En relación con el ordenamiento jurídico
colombiano, los problemas jurídicos analizados fueron los siguientes:
·
Determinar la naturaleza jurídica de la Colección Quimbaya
entregada por el Presidente (e) Carlos Holguín Mallarino a la Reina Regente de
España María Cristina Lorena Hasburgo, de acuerdo con la normatividad de la
época y de conformidad con el ordenamiento jurídico actual.
·
La actuación del Presidente (e) Carlos Holguín Mallarino ¿fue
contraria a la normatividad colombiana vigente en 1893? Lo anterior implicó
examinar la entrega de bienes fiscales a otro Estado, sin autorización previa
del Congreso de la República.
·
La Constitución de 1991 y la Ley 472 de 1998 ¿pueden ser
aplicadas retrospectivamente a hechos que, si bien sucedieron en 1893 siguen
produciendo efectos jurídicos?
·
En términos de la actual Carta Política, ¿cuál es el contenido
del deber constitucional, que tienen todas las autoridades públicas, en el
sentido de respetar y proteger la integridad del patrimonio cultural?
En lo atinente al derecho internacional, los
problemas jurídicos examinados fueron los siguientes:
·
El desconocimiento de normas internas, ¿afecta la validez de un
acto jurídico unilateral internacional?
·
¿Qué relaciones existen entre la consagración internacional de
los derechos de los pueblos indígenas y la protección de sus bienes culturales?
·
¿Cuál es el marco normativo internacional que regula la
restitución del patrimonio cultural?
·
En materia de vigencia temporal de las normas internacionales
sobre protección del patrimonio cultural ¿qué régimen jurídico se aplica?
(retroactividad/ retrospectividad/ doctrina del derecho inter-temporal).
·
En la actualidad, tomando en consideración las particularidades del
caso concreto, ¿existen mecanismos internacionales, diplomáticos o judiciales,
que le permitan al Estado colombiano solicitarle a España la restitución de la
Colección Quimbaya?
Por último, la Corte examinó algunos problemas
jurídicos referidos a la procedencia del amparo en el caso concreto, más
exactamente los siguientes:
·
¿Se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales?
·
¿se configuraron los defectos alegados por el peticionario?
·
¿Procedía en el caso concreto el incentivo económico para el
actor popular?
10.4.
Resolución de los problemas jurídicos de derecho interno
10.4.1. Naturaleza jurídica de la Colección
Quimbaya (1893-1991)
En 1891 la Colección Quimbaya fue adquirida por el
Gobierno Nacional a un particular, por un valor de $70.000 pesos, con lo cual
el bien ingresó al patrimonio público colombiano. En 1892, el Presidente (e)
Carlos Holguín Mallarino le informó al Congreso de la República (Diario Oficial
núm. 8868 del 22 de julio de 1892), que la Colección sería obsequiada al
Gobierno español, para un museo de su capital, acto que se materializó con su
entrega el 4 de mayo de 1893. De conformidad con la legislación vigente, para
aquel momento la Colección Quimbaya era un bien fiscal. Hoy en día, bajo la
actual Constitución, se trata de un bien cultural (art. 72) y, en consecuencia,
inalienable, inembargable e imprescriptible. De esta manera, al entregarse a
cualquier título las piezas que forman parte del patrimonio público y cultural
de Colombia, se desconoció su naturaleza inalienable e inajenable y, por ende
se infringió la Constitución.
10.4.2. Significado de la “Colección Quimbaya”
para los pueblos indígenas colombianos
La Corte tuvo en cuenta que Colombia es una de las
naciones en el mundo que con mayor vocación actúa como garante de los derechos
fundamentales de quienes descienden directamente de los primeros habitantes del
continente[225]
y que aún preservan su cultura, expresada en sus lenguajes, tradiciones,
hábitos, normas, usos y costumbres.
Los Quimbaya fueron una etnia indígena precolombina
que desarrolló una de las orfebrerías más avanzadas del mundo
prehispánico. Sus obras más antiguas se remontan al 300-500[226]
d.c. Hacia el año 1530. Esta cultura estaba organizada alrededor de la
llamada “Federación Quimbaya” que opuso una férrea resistencia a la
colonización española y, por eso, continuó existiendo como grupo diferenciado
al menos durante dos siglos más posteriores a la colonización. Sin embargo, la
campaña sistemática de exterminio de la corona española hizo que desparecieran
como tribu hacia el año 1700. A pesar de lo anterior, aún permanecen en el
territorio sus descendientes, estos son: los pueblos Embera Chamí, Embera
Katío, Embera Dobida y los Quichuas.
Las comunidades que ancestralmente habitaron el
territorio del Departamento del Quindío fueron, entre otros, los indígenas
Pijaos, Carrapas y Quimbayas. Estos últimos fueron exterminados, y, si bien
actualmente no existe la comunidad que elaboró la colección objeto de la litis,
subsisten las comunidades indígenas que descienden de ésta, frente a las cuales
el Estado tiene una responsabilidad que trasciende al mero reconocimiento,
estando obligado a proteger sus expresiones culturales, entre las cuales se
incluyen las lenguas, las costumbres y los objetos representativos de su
cultura, como en efecto lo son las piezas de la Colección Quimbaya.
10.4.3. Acto de entrega de la Colección
Quimbaya, a la luz de la Constitución de 1886
La Corte tuvo en cuenta que la anterior
Constitución (art. 76.9), en materia de enajenación de bienes nacionales,
disponía que ésta sólo podía tener lugar previa autorización del Congreso de la
República. En el caso concreto, el Presidente de la República (e) se limitó a
informarle a las Cámaras la entrega de un bien fiscal al Gobierno español.
Adicionalmente, dado que el bien pasaría a manos de otro Estado, se requería la
celebración de un tratado internacional, lo cual tampoco tuvo lugar. En
conclusión: el acto de entrega de la Colección Quimbaya, si bien fue realizado
por quien internacionalmente representaba al Estado colombiano, también lo es
que se desconocieron varias disposiciones constitucionales fundamentales,
relacionadas con la defensa del patrimonio público, el equilibrio y separación
de poderes y los límites a las facultades del Jefe de Estado.
10.4.4. Análisis sobre la aplicación de la
Constitución de 1991 y de la Ley 472 de 1998
En diversas oportunidades la Corte ha
sostenido la aplicación de la Constitución de 1991 y de la Ley 472 de 1998 a
situaciones surgidas con anterioridad a su vigencia, pero que continúan
causando efectos en el tiempo. En el caso concreto, se trata de una situación
que si bien tuvo lugar en 1893, sus efectos permanecen en el tiempo, dado que
la Colección Quimbaya continúa bajo disposición del Estado Español en el Museo
de América en Madrid (España).
La Ley 472 de 1998 dispone que la acción popular
procede “contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses
colectivos”[227]
y que “podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o el
peligro al derecho e interés colectivo.”[228] Con respecto a la
aplicación de la Ley 472 de 1998 a asuntos ocurridos con anterioridad a la
expedición de dicha normatividad y cuyos efectos se mantienen en el tiempo, a
la luz de la jurisprudencia constitucional sobre la materia, estas
disposiciones no sólo regulan amenazas o violaciones a derechos e intereses
colectivos ocurridos después de su entrada en vigencia, sino que, además,
cobijan las posibles vulneraciones en el tiempo. Es por esto que se pueden demandar
los hechos que hayan quebrantado los derechos o intereses colectivos con
anterioridad a su vigencia, cuando aquellos permanezcan en el tiempo. Se trata
de la aplicación de normas constitucionales y legales para hacer cesar
situaciones que están en curso.
10.4.5. Contenido actual del deber
constitucional que tienen las autoridades públicas de proteger la integridad
del patrimonio cultural
La obligación constitucional de proteger el
patrimonio cultural se deriva de varias disposiciones de la Constitución
Política de 1991. Principalmente en los artículos 8, 63, 70, 71, 72, 88, 95 y
102 se establecen deberes del Estado colombiano y de las personas frente a la
conservación de este tipo de bienes. En tal virtud, las autoridades públicas
están en el deber constitucional de adoptar medidas eficaces encaminadas a
lograr la repatriación de bienes culturales colombianos que se encuentren
ubicados en otros Estados.
La Sala Plena encuentra que las 122
piezas de la Colección Quimbaya que se hallan en España, hacen parte del legado
que la cultura Quimbaya quiso transmitir a sus descendientes en el territorio
que ocuparon. Esto es los habitantes del territorio nacional y especialmente
los 102 pueblos indígenas que habitan el territorio colombiano, que conservan sus
usos, hábitos, tradiciones y costumbres.
Es deber constitucional de esta Corte
garantizar la preservación en su territorio del legado de los pueblos indígenas
para que sea transmitido a las generaciones futuras con el fin de materializar
el derecho al patrimonio cultural.
10.4.6. Conclusiones sobre los
problemas jurídicos de derecho interno colombiano
Los diversos problemas jurídicos de
derecho interno colombiano, surgidos del examen del expediente y de los
argumentos planteados durante la audiencia pública, fueron resueltos a través
de la siguiente regla de decisión:
·
Contenido del deber constitucional que tienen
las autoridades públicas de proteger y recuperar el patrimonio cultural
colombiano: En virtud de los artículos 8, 63,
70, 71, 72, 95 y 102 Superiores, las autoridades públicas colombianas se
encuentran compelidas a activar todos los mecanismos diplomáticos y judiciales
existentes, con miras a buscar la repatriación de la “Colección Quimbaya”.
·       En su ejercicio hermenéutico la Corte Constitucional llevó a cabo un
examen en torno a la configuración de las causales específicas de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales invocadas
por el actor y efectivamente constató que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Subsección A de la Sección Primera, incurrió en una violación
directa de la Constitución, al desconocer la obligación constitucional que le
imponía aplicar al caso concreto los artículos 63, 72 y 88 de la Carta
Política, relativos a la protección del patrimonio público y cultural, así como
de los instrumentos jurídicos para su salvaguarda. A dicha resolución se arribó
al verificar el problema jurídico en función de diversos ejes temáticos en
derecho constitucional e internacional, a partir de los cuales esta Corporación
concluyó que el patrimonio cultural es el legado ancestral que los habitantes
de un territorio conservan como su fuente de memoria e identidad y, por tanto,
constituye la esencia y razón de una Nación. En tal sentido, la Constitución
impone al Estado y a los ciudadanos el deber de proteger las riquezas
culturales propias, categoría en la cual está inserta la colección de piezas
Quimbaya que fue entregada a España en 1893.
10.5.
Resolución de los problemas jurídicos de derecho internacional
público
10.5.1. Afectación de la validez de un acto
jurídico unilateral internacional (entrega de un bien cultural indígena), por
violación manifiesta de normas esenciales del derecho constitucional colombiano
En derecho internacional público, la entrega de un
bien, por parte de un Estado a otro, configura un acto jurídico unilateral
(art. 38 del Estatuto de la CIJ). Su validez puede verse afectada cuando quiera
que se hayan desconocido normas internas de importancia fundamental referentes
a la competencia para realizarlos. En el caso concreto, si bien quien entregó
la Colección Quimbaya representaba internacionalmente al Estado colombiano,
carecía de competencia constitucional para realizarlo, dado que no contaba con
la previa autorización del Congreso de la República. Tampoco se celebró un
tratado internacional encaminado a formalizar la entrega del bien cultural.
10.5.2. Relaciones entre la protección
internacional de los derechos de los pueblos indígenas y la restitución de sus
bienes culturales
En el estado actual del derecho internacional
público, las normas convencionales que regulan la restitución de bienes
culturales deben ser interpretadas sistemáticamente con el corpus iuris
de la protección internacional de los derechos de los pueblos indígenas. Lo
anterior con base en la práctica desarrollada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el sentido de
aplicar un método de interpretación extra sistémico. En tal sentido, el
reconocimiento internacional de los derechos de los pueblos indígenas (derecho
sustancial) y los procedimientos internacionales destinados a recuperar el
patrimonio cultural deben acompasarse.
10.5.3. Ámbito de aplicación temporal de
los tratados internacionales sobre protección del patrimonio cultural
En materia de aplicación temporal de los tratados
internacionales, la regla general son los efectos hacia el futuro (Art. 28 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). No se trata, sin
embargo, de un principio de carácter absoluto. De allí que la Corte
Internacional de Justicia de La Haya y diversos Tribunales Internacionales de
Arbitramento, hayan elaborado la doctrina del derecho inter-temporal[229].
En virtud de esta teoría, un acto no debe ser
examinada únicamente a la luz de la legalidad vigente al momento de su
realización (principio de contemporaneidad), sino que la validez de aquél
dependerá de la conservación de dicho marco normativo. En ese sentido, el acto
puede devenir nulo, debido a un cambio importante en la legalidad internacional,
porque las normas de derecho internacional, despliegan sus efectos jurídicos
sobre el acto.
La doctrina del derecho inter-temporal suele
aplicarse por instancias judiciales internacionales, cuando quiera que un mismo
fenómeno jurídico haya sido objeto de regulación por diversas normas. En
términos de Kortzur[230],
no consiste en un fenómeno de retroactividad de los tratados internacionales,
sino de una técnica próxima a lo que se conoce como retrospectividad.
La referida doctrina ha sido empleada, en diversos
casos, por la Corte Internacional de Justicia de La Haya[231] y
ciertos Tribunales Internacionales de Arbitramento[232]. Su
fundamento teórico se encuentra en el carácter evolutivo y cambiante del
derecho internacional público, lo cual implica que un derecho adquirido
válidamente, de conformidad con el derecho vigente para la época, puede llegar
a perderse, debido a los cambios conocidos por la legalidad internacional[233].
La Corte considera que la validez del acto de
entrega de la Colección Quimbaya, por parte del Estado colombiano al Reino de
España, no debe examinarse de conformidad con las normas internacionales
vigentes para 1893 (principio de contemporaneidad), sino a la luz de las
actuales (doctrina del derecho inter-temporal), es decir, en los términos del
Convenio de la UNESCO de 1970 y el  corpus iuris de la protección
internacional de los pueblos indígenas.
10.5.4. Justificación de la aplicación de
la doctrina del derecho inter-temporal en el caso concreto
La Corte encuentra que, en el caso sometido a su
examen, se justifica recurrir a la doctrina del derecho inter-temporal, por las
siguientes razones: (i) el principio del efecto útil en la interpretación de
las normas internacionales sobre derechos de los indígenas; (ii) el resultado
irrazonable que conllevaría aplicar sólo hacia el futuro los Convenios de la
UNESCO (imposibilidad de solicitar cualquier bien cultural creado e
ilegítimamente dispuesto antes de 1970, es decir, la inmensa mayoría de las
creaciones humanas); y (iii) el principio de autodeterminación de los pueblos indígenas,
cuya naturaleza es imperativa, es jerárquicamente superior a los
Convenios de la UNESCO. De hecho, el tratado constitutivo de la UNESCO es
consecuencia de la destrucción y riesgo de desaparición de los monumentos
culturales ocasionados por la Segunda Guerra Mundial. A ello, se debe que este
instrumento internacional matriz tenga por objeto preservar el patrimonio
cultural[234]
mediante la administración de diversas convenciones internacionales, cuya
finalidad converge en la salvaguarda de los bienes culturales.
En conclusión, la validez del acto de entrega de la
denominada Colección Quimbaya debe examinarse no con base en el derecho
internacional vigente a la época (principio de contemporaneidad), sino en la
actualidad (doctrina del derecho inter-temporal).
10.5.5. Conclusiones sobre
los problemas jurídicos de derecho internacional público
Los distintos problemas jurídicos de
derecho internacional público, surgidos del examen del expediente y de los
argumentos planteados durante la audiencia pública, fueron resueltos de la
siguiente manera:
·
La entrega de la “Colección Quimbaya”, por parte de un Jefe de
Estado a otro, desde la perspectiva del derecho internacional público, es un
acto jurídico unilateral: Con base en el artículo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia de La Haya, el acto de entregar un bien
arqueológico a otro país, sin que medie un tratado internacional, constituye un
acto jurídico unilateral.
·
El acto jurídico unilateral sub examine, vulnera el corpus
iuris internacional de los derechos de los pueblos indígenas, y en
consecuencia, carece de efectos jurídicos: La entrega de bienes
pertenecientes a las culturas indígenas, de un país a otro, así revista la
forma de una donación, lesiona gravemente, los derechos fundamentales de
los pueblos ancestrales, en los términos del Convenio 169 de la OIT (art. 23) y
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, en especial, su artículo 11.
·
Aplicación temporal de los Convenios de la UNESCO: por
regla general, los tratados internacionales tienen efectos hacia el futuro (facta futura), es decir, son
irretroactivos (art. 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969), salvo dos excepciones: (i) voluntad en sentido contrario de
las partes; y (ii) hechos o situaciones jurídicas que, si bien iniciaron antes
de la entrada en vigencia del tratado, siguen produciendo efectos jurídicos (facta pendentia). Los Convenios de la UNESCO,
destinados a lograr la repatriación de objetos arqueológicos, se aplican
retrospectivamente, es decir, a situaciones que iniciaron el pasado pero que
siguen produciendo efectos jurídicos en el presente. En palabras de la Comisión
de Derecho Internacional: se trata de comportamientos que, si bien iniciaron en
algún momento en el pasado, continúan produciendo consecuencias en el presente[235].
Sostener lo contrario en materia de derecho internacional del patrimonio
cultural conllevaría a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable: que
ningún país del mundo puede pretender que le sean reintegrados bienes
culturales expoliados o entregados indebidamente durante la antigüedad, la edad
media y casi toda la modernidad.
10.6.
Existencia de vías diplomáticas y judiciales existentes para
perseguir la devolución de la Colección Quimbaya, por parte del Reino de España:
Luego de examinar con toda atención las diversas intervenciones realizadas en
el curso de la audiencia pública, la Corte encontró dos posturas opuestas: (i)
quienes afirman que los Convenios de la UNESCO sólo prevén casos de
repatriación de bienes culturales fruto de expoliaciones o saqueos, lo
cual no sucedió en el caso concreto, por cuanto se trató de una donación u
obsequio entre Jefes de Estado; y (ii) quienes sostienen la ilicitud de tales
actos, así no haya mediado violencia o delito, por cuanto se trata de una exportación
ilícita de bienes culturales. La Corte comparte esta segunda
interpretación, por las siguientes razones:
El
Convenio de UNIDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados
Ilícitamente de 1995, tiene por objeto facilitar la restitución y devolución de
los bienes culturales. Este instrumento internacional define los bienes
culturales de forma amplia como aquellos que, por razones religiosas o
profanas, revisten importancia para la arqueología, la prehistoria, la
historia, la literatura, el arte o la ciencia, y que pertenecen a alguna de las
categorías que enuncia el anexo al Convenio.
En
cuanto al campo de aplicación, el Convenio distingue dos tipos de demandas de
carácter internacional que pueden ser implementadas en el contexto de los
mecanismos establecidos en este instrumento internacional: por una parte, las
demandas sobre restitución de bienes culturales robados y, por
otra, las demandas sobre devolución de bienes culturales desplazados
del territorio de un Estado contratante en infracción de su ordenamiento
jurídico.
10.7. Cumplimiento de los requisitos de
procedibilidad del amparo contra sentencias judiciales
10.7.1. Condiciones generales de procedibilidad
La Corte verificó que la petición de amparo contra
la sentencia de acción popular del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
cumple con los requisitos generales de procedibilidad, a saber: (i) inmediatez;
(ii) (subsidiariedad) y (iii) ausencia de temeridad.
10.7.2. Violación directa de la Constitución
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca
vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante popular, al
incurrir en un defecto por violación directa de la Constitución, debido a la
inaplicación de los artículos 63, 72 y 88 Superiores referidos a la protección
del patrimonio público, arqueológico y cultural de la Nación.
10.8. No reconocimiento del incentivo económico
En aplicación de los precedentes de unificación[236]
del organismo de cierre de las acciones populares, para la Corte es claro que
independientemente del momento en que se hubiese presentado el impulso de la
acción popular para reclamar la repatriación de la Colección Quimbaya, no hay
lugar al reconocimiento por incentivo económico.
10.9. Vías existentes para buscar la
repatriación a Colombia de la Colección Quimbaya
La Corte examinó las posibles vías diplomáticas y
jurídicas existentes para solicitarle al Estado español la repatriación de la
Colección Quimbaya.
10.9.1. Las vías diplomáticas de solución de
controversias
En el actual derecho internacional existen diversas
vías de solución de controversias: arreglo directo, buenos oficios, mediación y
conciliación, entre otros. En tal virtud, el  Estado colombiano puede acudir a
una o varias de ellas, con miras a lograr la repatriación de la Colección
Quimbaya, tal como lo han hecho – y logrado- diversos países en el mundo. Estos
mecanismos diplomáticos ofrecen las siguientes ventajas: (i) la controversia
puede solucionarse al margen de los tratados internacionales; y (ii) la
solución alcanzada debe cumplirse de buena fe.
10.9.2. El Comité Intergubernamental
para Fomentar el Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de Origen o su
Restitución en Caso de Apropiación Ilícita
El Estado colombiano puede acudir ante esta
instancia internacional, por cuanto: (i) Colombia y España son Estados Partes
del Convenio de la UNESCO de 1970; y (ii) la entrega de la Colección Quimbaya
fue ilícita (art. 11 de Convenio de la UNESCO de 1970.
10.9.3. La justicia española
En los términos del artículo 5º del Convenio
UNIDROIT sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente Un
Estado contratante podrá solicitar al tribunal o cualquier otra
autoridad competente de otro Estado contratante que ordene la devolución de un
bien cultural exportado ilícitamente del territorio del Estado requirente.
10.10. Órdenes a impartir
La Sala Plena de la Corte
Constitucional revoca la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A que, en su momento,
rechazó por improcedente la acción de tutela y, en su lugar, ampara el derecho
fundamental al debido proceso vulnerado por el Tribunal que en segunda
instancia conoció de la acción popular mediante la cual se solicitó al Estado
colombiano realizar todas las gestiones necesarias tendientes a la repatriación
del denominado “Tesoro Quimbaya”. En consecuencia, deja sin efectos la
sentencia del 17 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en el trámite de la acción
popular y, en su lugar, confirma parcialmente la providencia del 4 de
septiembre de 2009, proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del
Circuito de Bogotá, actuando como juez popular.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Levantar los términos para fallar.
Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida por
la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 19
de enero de 2012, que rechazó por improcedente la acción
constitucional de amparo de la referencia y, en su lugar, TUTELAR el
derecho fundamental al debido proceso del ciudadano Felipe Rincón
Salgado.
Tercero.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del
17 de febrero de 2011, proferida por la Subsección A de la Sección
Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el trámite de la
Acción Popular con radicación No. 11001-3331023-200600155-00 y, en
su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 4 de septiembre de
2009 proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de
Bogotá con radicación No. 2006-0155, por las razones expuestas en
esta providencia, en lo que respecta a los numerales Primero, Tercero, Cuarto,
Sexto y Octavo, los cuales quedan así: “PRIMERO:
Desestímense los argumentos expuestos a manera de excepciones propuestas
por las entidades accionadas, por las razones que vienen consignadas en la
parte motiva de esta sentencia. (...) TERCERO: Amparar los derechos
colectivos a la moralidad pública y defensa del patrimonio público
por las razones que vienen expuestas y, en consecuencia, se ordena al
Ministerio de Relaciones Exteriores y al Ministerio de Cultura que a partir de
la ejecutoria de la presente sentencia y hasta su culminación, bajo la
dirección del Presidente de la República, como Jefe de Estado, en
el ámbito de su discrecionalidad y competencias constitucionales,
conforme al cronograma que para el efecto establezcan, lleven a cabo todas las
gestiones diplomáticas, administrativas, jurídicas y
económicas, necesarias ante el Estado español, con la finalidad de
lograr la repatriación del patrimonio cultural conformado por ciento
veintidós piezas (122) de la Colección Quimbaya, catalogadas por el
Museo de América de Madrid como “136 números de inventario”, que
actualmente se encuentran ubicadas en dicho museo o donde se hallen en el momento
de su restitución. CUARTO: Confórmese un Comité de
Verificación de las actividades consignadas en la presente sentencia, el
cual estará integrado por las siguientes personas: Un (1) delegado del
Ministerio de Cultura, un (1) delegado del Ministerio de Relaciones Exteriores,
Un (1) delegado del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, un
(1) representante de la Academia de Historia del Quindío, Un (1) delegado
de la Procuraduría General de la Nación, y un (1) delegado de la
Defensoría del Pueblo, quien lo presidirá. Ofíciese a las
autoridades respectivas para que materialicen la conformación del
Comité de verificación creado, quienes rendirán informes
semestrales a este juzgado sobre los avances y logros de las gestiones que
vienen ordenadas en la presente sentencia. (...) SEXTO: Niéganse
las demás pretensiones de la demanda.”. (...) y OCTAVO: Por
Secretaría, envíese copia de esta sentencia a la Defensoría
del Pueblo, de Conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley
472 de 1998.” Los numerales Segundo, Quinto y Séptimo se REVOCAN
de conformidad con la parte motiva de esta providencia...”.
Cuarto.- Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
Ausencia justificada
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Vicepresidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Ausencia justificada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con impedimento
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILLIAN
Secretaria General (e)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA SU649/17
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-No se evidencian los defectos que la Corte atribuye a la
providencia judicial que se debate mediante tutela (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-No se estima la inconstitucionalidad del acto de entrega del
tesoro, por lo que la sentencia carece de congruencia (Salvamento de voto)
REVISION EVENTUAL DE
ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO POR EL CONSEJO DE ESTADO-La Corte habría podido
limitar su análisis a establecer si correspondía al Consejo de Estado asumir
conocimiento del asunto por ese medio extraordinario (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente T-3.402.625
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RIOS
En atención a la
decisión adoptada por la Sala Plena mediante sentencia proferida el 19 de
octubre de 2017 en referencia al expediente T-3.402.625, me permito presentar
Salvamento de Voto, fundamentado en las siguientes consideraciones:
i) No hay
evidencia suficiente para encontrar configurados los defectos que la Corte
atribuye a la providencia judicial que se rebate mediante la acción de tutela.
En esa medida, como quiera que no se advierte la alegada violación del derecho
fundamental al debido proceso, la controversia quedó circunscrita al ámbito de
los derechos colectivos, escenario de la acción popular y no de la acción de
tutela;
ii) El argumento
conforme al cual se sostiene que la providencia enjuiciada en sede de tutela
incurrió en una violación directa de los artículos 63, 72 y 88 de la
Constitución Política de 1991 implica la aplicación retroactiva de estas
disposiciones en materia de derechos colectivos, así como de la Ley 472 de
1998, al acto de entrega del tesoro que tuvo lugar en el año de 1892. Esta
aplicación retroactiva carece de justificación;
iii) La Corte
declara esta violación pero, al mismo tiempo, no estima la inconstitucionalidad
del acto de entrega del tesoro. En este sentido, la fundamentación de la
sentencia carece de congruencia;
iv) La Corte desestima
la competencia que corresponde al Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo
Contencioso Administrativo para pronunciarse de manera definitiva y con fines
de unificación de jurisprudencia en materia de protección de derechos
colectivos mediante el mecanismo de la revisión eventual consagrado en la Ley
1285 de 2010. Sobre este aspecto, el tutelante adujo que el Consejo de Estado
incurrió en defectos, susceptibles de análisis por la vía de la acción de
tutela, en la decisión de no aplicar la revisión eventual sobre esta sentencia.
La Corte no examinó a fondo este argumento. De haberlo hecho, para evitar
convertirse en juez de acción popular, la Corte habría podido limitar su
análisis a establecer si correspondía al Consejo de Estado asumir conocimiento
del asunto por ese medio extraordinario;
v) La Corte
interviene directamente el contenido del fallo correspondiente a la acción
popular. En estricto sentido, si en gracia de discusión se aceptara la
violación del debido proceso, la Corte habría debido dejar sin efecto la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenar a
este Tribunal dictar una sentencia de reemplazo. La Corte no optó por esta
alternativa, más respetuosa de las competencias del juez de la acción popular.
Por el contrario, sin justificación plausible, la Corte asumió dicha
competencia, y al modificar la sentencia de primera instancia proferida por el
Juzgado Administrativo, terminó dictando una sentencia de reemplazo; y
vi) Las órdenes
mediante las cuales la sentencia busca proteger los derechos colectivos al
patrimonio público y a la moralidad administrativa, devalúan la eficacia de la
acción de tutela. Es debatible la posibilidad y exigibilidad jurídica del
cumplimiento de tales órdenes. La garantía de los derechos fundamentales
necesariamente implica que las sentencias de tutela contengan órdenes cuyo
cumplimiento sea fáctica y jurídicamente posible.
Respetuosamente,
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Repartida
al Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá con el radicado 2006-0155.
[2]
Cuaderno 1. folio 33 y 34.
[3]
Ibid.
[4] Como
consta del documento “Concepto Técnico sobre la Colección Quimbaya Museo de
Américas de Madrid, España”, elaborado por el Instituto Colombiano de
Antropología e Historia ICANH. Véase Cuaderno 1. Folios 383 a 397.
[5] Ibídem,
folio 26, Diario Oficial No. 8868 del 22 de julio de 1892.
[6] Ibídem,
folio 9.
[7] Ibídem,
folio 4.
[8]
España ratificó como miembro de la UNESCO la Convención para la Protección del
Patrimonio Cultural y Natural el día 4 de mayo de 1982 y la Convención sobre
Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la
Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales el
día 10 de enero de 1986. www.unesco.org/eri/la/conventions
[9]
Cuaderno 1, folios 1 al 25.
[10]
Ibídem, folio 16.
[11] Ibídem,
folios 255 a 258.
[12] Cuaderno
2, folio 617.
[13] C.P.
Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
[14] Cuaderno 5, folio
235.
[15] Cuaderno 5, folio
270.
[16]
Cuaderno 5, folios 293- 294.
[17] Por oficio
del 23 de junio de 2011.
[18]
Cuaderno de tutela, folio 25.
[19] Cuaderno de
tutela, folio 17.
[20]
Cuaderno 4,  folios 163 y s.s.
[21]
Folio 291 de la sentencia.
[22] Cuaderno
de tutela, folio 20.
[23] El
Actor citó el desconocimiento de las Sentencias C-215 de 1999, T-698 de 2004 y
C-335 de 2008.
[24]
Cuaderno de tutela, folio 25.
[25] Cuaderno de
tutela, folios 34 y 35.
[26]
Cuaderno de tutela, folio 47.
[27] Cuaderno de
tutela, folio 46 y 47.
[28] Cuaderno 1al 5.
[29] Cuaderno 5, folios
280 al 311.
[30] Cuaderno de
tutela, folios 39 al 48.
[31] Cuaderno 1, folios
33 y 34.
[32] Cuaderno 1, folios
26 al 32.
[33] Cuaderno 4, folios
198 a199.
[34]
Cuaderno 1, folios 255 a 258.
[35]
Folios 121-130.
[36]
Folios 132-142.
[37]
Folios 151-163.
[38] Intervención del
ciudadano Felipe Rincón, folio 4.
[39] Ibídem.
[40]
Allegado a la Secretaría de la Corte Constitucional en 14 folios.
[41]
Gamboa Hinestroza, Pablo. El Tesoro de los Quimbayas un siglo después. En:
Betancourt Mendieta, Alexander [Editor]. Policromías de una región. Procesos
históricos y construcción del pasado local en el Eje Cafetero. Universidades
Públicas del Eje Cafetero. Pereira, 2008, p. 25.
[42] Gamboa
Hinestroza, Pablo. El primer tesoro de los Quimbayas: hace cien años fue
obsequiado a España. Tomado de Revista Credencial Historia. Edición 30. Bogotá,
1992.
[43] Ibídem, folio 30.
[44] Audiencia
pública, audio 1:15:07.
[45] PhD.
Universidad de Londres.
[46]
Directora fundación ERIGAE.
[47]
Clara Isabel Botero. El redescubrimiento del pasado prehispánico en Colombia:
viajeros, arqueólogos y coleccionistas, 1820 – 1945. Instituto Colombiano de
Antropología e Historia – Universidad de los Andes, Bogotá, 2006, pp: 129 y ss.
[48] Ibídem.
[49] Ex
directora Museos Nacional y de Antropología.
[50] Precisó que los
dos instrumentos internacionales se encuentra vigentes tanto en Colombia como
en España.
[51] Audiencia
pública, minuto
2:18. Folio 3 de la intervención.
[52] Corte
Constitucional. Sentencia C-463 de 14. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia
T-387 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.
[53] En palabras de la
Corte Constitucional: "...el fenómeno de la retrospectividad de
las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se
aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho
que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos
no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición Este
instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a
la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios
de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la
superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del
valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad
con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra
sociedad." Corte Constitucional. Sentencia T-110 de 2011.
[54] Folio 10 de la
Intervención.
[55] Folio 2 de la
Intervención allegada a la Corte Constitucional.
[56]
Folio 175.
[57] PhD. Temple University Profesor.
[58] Audiencia
pública, minuto
1:03:50.
[59] Artículo 76,
numerales 9 y 20 de la Constitución Política de Colombia de 1886.
[60] Responsabilidades
fiscales, penales, administrativas, disciplinarias o de cualquier otra índole.
[61] La Ley 397 de 1997
consagra las definiciones legales de “Patrimonio Cultural de la Nación y de
“Patrimonio Arqueológico”. Artículos 4º y 6º, modificados por los artículos 1º
y 3º de la Ley 1185 de 2008.
[62]
Exdirector del Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICAHN.
[63] Notificado por
estado el 16 de abril de 2012.
[64] La norma en cita dispone: "Artículo 54 A.
Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de
cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación
de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los
magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la
Sala Plena.
Adicionalmente,
para los fines establecidos en las normas vigentes, después de haber sido
escogidos autónomamente por la Sala de Selección competente, los fallos sobre
acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte Suprema de
Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el magistrado a quien
le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual determinará si asume su
conocimiento con base en el informe mensual que le sea presentado a partir de
la Sala de Selección de marzo de 2009."
[65] Los
pueblos ancestrales en Colombia se han censado dando como resultado 87 pueblos,
esto contrastado con cifras presentadas por las organizaciones que representan
a estas comunidades, (ONIC) quienes afirman que existen 102 pueblos indígenas
en Colombia, 18 de ellos en peligro de extinguirse.  La población indígena
total en Colombia se calcula en 1.378.884 personas (DANE, Censo General 2005), de ellas
933.800 se asientan en los 710 resguardos existentes. Fuente
ACNUR.
[66] Ver
Poporo Quimbaya.
[67] “[E]s un poder
supremo sobre el territorio; vinculase a la noción de soberanía. Se ejerce
potencialmente sobre todos los bienes situados dentro del Estado” MARIENHOFF,
Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V -Dominio Público-.
Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires.1.988, pág., 38.
[68]
Ballbé, Manuel, Concepto del dominio público, Barcelona, 1945, p. 8 y ss.
[69] Pimiento, Julián Andrés. Teoría de los bienes de
uso público, Universidad Externado de Colombia, 2010.
[70] Ley
57 de 1887. Código Civil, Sancionado el 26 de mayo de 1873.
[71] Al
respecto, conviene resaltar que no resulta extraño que la regulación sobre
bienes públicos esté prevista en el Código Civil, pues en derecho comparado,
varios son los ejemplos donde el código civil regula dichas materias. Ver Código Civil francés artículo 548 bienes de dominio
público.
[72]
Corte Suprema de Justicia, sentencia de noviembre 16 de 1978, Magistrado
ponente, doctor Luis Carlos Sáchica, Gaceta Judicial, tomo CLVII, número 2397,
pág. 263).
[73] Mensaje
del Presidente de la República a las Cámaras Legislativas’,
publicado en el Diario Oficial de la República de Colombia, Número 8.868, Año
XXVIII, del viernes 22 de Julio de 1892, página 945.
[74] La
primera modificación a la Constitución vendría hasta noviembre de 1894 con la
ley 41 del mismo año “Que reforma el artículo 201 de la Constitución y el
ordinal 4º del artículo 76 de la misma” para comprender al Departamento de
Panamá en la legislación general de la República.
[75]
Constitución Política de la República de Colombia (1886), artículo 76.8.
[76]
Constitución Política de la República de Colombia (1886), artículo 78.5.
[77]
Véase, en la Constitución de 1821, el artículo 55 en sus numerales 2º (sobre la
enajenación de bienes nacionales), 18 (sobre la aprobación de los tratados
celebrados por el poder ejecutivo) y el artículo 120 (sobre la función del
Presidente de celebrar tratados con otras naciones, sometidos en todo caso a
aprobación del Congreso).
[78]
Constitución Política de Colombia (1991). Artículo 150.9.
[79]
Constitución Política de Colombia (1991). Artículo 136.
[80]
Constitución Política de la República de Colombia (1886), artículo 120.10.
[81]
Constitución Política de la República de Colombia (1886), artículo 76.20.
[82] Gómez R.
José J., Bienes. Publicaciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá,
1998.
[83] Como
lo señala el constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero en su obra La
Protección Constitucional del Ciudadano. Bogotá, Legis, 2005. Págs. 207 y
ss.
[84] (Gacetas Nos. 45 y
48).
[85] La
norma en cita dispuso: “Son derechos e intereses colectivos, entre otros,
los relacionados con:
a) El goce de un
ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y
las disposiciones reglamentarias;
b) La moralidad
administrativa;
c) La existencia
del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos
naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y
vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los
ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de
la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio
ambiente;
d) El goce del
espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;
e) La defensa del
patrimonio público;
f) La defensa del
patrimonio cultural de la Nación;
g) La seguridad y
salubridad públicas;
h) El acceso a una
infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;
i) La libre
competencia económica;
j) El acceso a los
servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;
k) La prohibición
de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y
nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos
nucleares o tóxicos;
l) El derecho a la
seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente;
m) La realización
de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las
disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio
de la calidad de vida de los habitantes;
n) Los derechos de
los consumidores y usuarios.
Igualmente son
derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución,
las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por
Colombia.”
[86] Corte
Constitucional, sentencia T-443 de 2013.
[87] Corte
Constitucional, sentencia C-643 de 2012.
[88] Ibídem.
[89]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª Sentencia
del 21 de febrero de 2007 (0035501).
[90] Ibídem.
[91] Ley
397 de 1997 “Por
la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes
de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural,
fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se
trasladan algunas dependencias”.
[92] Corte
Constitucional, sentencia C-125 de 2011.
[93] Corte
Constitucional, sentencia SU-881 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
citando a Rodrigo Noguera Laborde, Introducción General al Derecho Vol.
II, Serie Major –6, Institución Universitaria Sergio Arboleda, Bogotá 1996,
pp. 161 y 162.
[94] Ibídem.
[95] Ley
472 de 1998, Artículo 9.
[96] Ibídem,
Artículo 11.
[97] El
texto original de dicho artículo señalaba: “Artículo 11.
Caducidad.
La Acción Popular podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o
peligro al derecho e interés colectivo. Cuando dicha acción esté dirigida a
volver las cosas a su estado anterior, el término para interponerla será de
cinco (5) años, contados a partir de la acción u omisión que produjo la
alteración".
[98] Corte
Constitucional, sentencia C-215 de 1999.
[99] Corte
Constitucional, sentencia T-446 de 2017.
[100] Al respecto resulta ilustrativo el auto
proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, (MP: Alier Hernández
Enríquez. Auto proferido el 19 de agosto de 1999 dentro del expediente AP -
001. Actor: Efraín Olarte Olarte), que expresó: “Tal
y como se viene exponiendo, la ley 472 recogió en un solo procedimiento la
totalidad de las acciones populares ( las antiguas y las nuevas ) pero, el
procedimiento aplicable antes de entrar a regir la precitada ley 472 era el
siguiente:
a. La atribución a la jurisdicción civil ordinaria,
del conocimiento íntegro de este tipo de procesos (art. 16, Numeral 1 y 11 del
C. P. C.).
b. El procedimiento abreviado para su definición art.
15, ley 446 de 1.998, modificatorio del numeral 7º del art. 435 del C. P. C.)
De estas normas se concluye que, sin duda, el actor
debió presentar su demanda ante la jurisdicción civil, pues, para la época, aún
sin vigencia la ley 472, no existía atribución legal de competencia, en estos
casos, a la jurisdicción contencioso administrativa.
Muestra de ello es que el C. P. C., inicialmente,
señaló el procedimiento verbal sumario como el propio a seguir en estos casos
y, luego, la ley 446 determinó que sería el procedimiento abreviado.
Ninguno de tales procedimientos es aplicable a las
acciones y procesos de que conoce la jurisdicción contencioso administrativa,
argumento que refuerza la tesis que se viene planteando.
Pero, como a la fecha de resolver este recurso ya está
vigente la ley 472 de 1998, de conformidad con su art. 15, corresponde a esta
jurisdicción el conocimiento de la presente demanda, en razón de ser entablada
con ocasión de actos, acciones u omisiones de entidades públicas.
Por lo anterior, si bien cuando el Tribunal se
pronunció no había carencia de jurisdicción para conocer de la demanda, hoy al
estar vigente la referida ley 472 y en aplicación de los principios
constitucionales de acceso a la administración de justicia y de prevalencia del
derecho sustancial, se ordenará que el a-quo asuma dicho conocimiento.”
[101] Corte
Constitucional, sentencia T-110 de 2011.
[102]
Constitución Política de 1886.
“Artículo 76.- Corresponde
al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas
ejerce las siguientes atribuciones:
(…)
9. Conceder
autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos,
enajenar bienes nacionales, y ejercer otras funciones dentro de la órbita
constitucional;”
[103]
Constitución Política de 1991.
“ARTICULO   150. Corresponde al
Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(…)
9. Conceder
autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y
enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá periódicamente informes al
Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones.”
[104] “Artículo
78.- Es
prohibido al Congreso, y a cada una de sus Cámaras:”
(…)
“5.Decretar a
favor de ninguna persona o entidad gratificaciones, indemnizaciones, pensiones
ni otra erogación que no esté destinada a satisfacer créditos o derechos
reconocidos con arreglo a ley preexistente, salvo lo dispuesto en el Artículo
76, inciso 18;”
[105] Cfr. Art. 11.1 de la Ley 397 de 1997, adicionado por
el artículo 8 de la Ley 1185 de 2008. Ver también artículo 2.1 de la Convención
para la Salvaguardia del Patrimonio Inmaterial, Unesco, 2003. Según este último
instrumento, el patrimonio inmaterial comprende, entre otros elementos: “a)
tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del
patrimonio cultural inmaterial; b) artes del espectáculo; c) usos sociales,
rituales y actos festivos; d) conocimientos y usos relacionados con la
naturaleza y el universo; e) técnicas artesanales tradicionales.”
[106] Corte
Internacional de Justicia de La Haya, asunto de los ensayos nucleares,
fallo de 1974.
[107] Antonio Remiro
Brotóns y otros, Derecho Internacional, Edit. Mc Graw Hill,
Madrid, 1997, p. 176.
[108]
Daillier P. y Pellet, A. Droit International Public, París, L.G.D.J.,
2010, p. 369.
[109] Antonio Remiro
Brotóns y otros, ob. cit. p. 176.
[110]
Daillier, P. y Pellet, A, Droit International Public, París, 2010, p.
658.
[111] Ibídem.
[112] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay,
sentencia de fondo del 17 de junio de 2005, párrafo 137.
[113] Ver
sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[114] “La
UNESCO y la protección del Patrimonio Cultural”, información disponible en
Naciones Unidas, Centro de Información para México, Cuba y República
Dominicana. Sitio de Internet:
http://www.cinu.org.mx/eventos/cultura2002/unesco.htm
[115] Ibid.
[116] Información disponible en Cancillería de
Colombia, “Situación de Colombia frente a instrumentos internacionales”,
cruzada con la información disponible en el sitio de la UNESCO sobre
Convenciones de la UNESCO ratificadas por Colombia, en los sitios respectivos. www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/InstrumentosNormativos.xlsx‎
http://www.unesco.org/eri/la/conventions_by_country.asp?language=S&typeconv=1&contr=CO
[117] La Ley 45
de 1983, aprobó la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural
y Natural, suscrita en París el 23 de noviembre de 1973, según la cual los
Estados se comprometen a identificar, proteger, conservar, rehabilitar y
transmitir a las generaciones futuras el legado del patrimonio cultural situado
en sus respectivos territorios, así como a adoptar medidas para la protección
del respectivo Patrimonio Nacional y a combatir la importación, exportación y
transferencia ilícitas de los bienes culturales.- La Ley 63 de 1986, aprobó la
Convención sobre Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la
Importación, Exportación y la Transferencia de la Propiedad Ilícita de Bienes
Culturales, suscrita en París el 17 de noviembre de 1970.- La Ley 340 de 1996
aprobó la Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de
Conflicto Armado, firmada en La Haya el 14 de mayo de 1954.
El Instituto Internacional para la Unificación
del Derecho Privado, conocido por su sigla UNIDROIT, es una organización
intergubernamental independiente con sede en Roma, que tiene entre sus objetivos
estudiar las necesidades y métodos para modernizar, armonizar y coordinar el
derecho internacional privado y el derecho comercial, en particular entre los
Estados, así como formular los instrumentos de derecho uniforme, principios y normas. Información disponible en el portal de la UNESCO,
sitio de Internet, http://www.unesco.org/new/es/culture/themes/illicit-traffic-of-cultural-property/1995-unidroit-convention/
[119] Unidroit Convention on Stollen or illegally exported cultural
objects-Convention d’Unidroit sur les biens culturels volés ou illicitement
exportés. Información disponible
en el portal de Unidroit, en el sitio de internet,http://www.unidroit.org/english/implement/i-95.pdf
[120] Los
bienes que conforman el patrimonio arqueológico están mencionados en el
artículo 6º de la Ley 397 de 1997. Según este precepto:
“El patrimonio
arqueológico comprende aquellos vestigios producto de la actividad humana y
aquellos restos orgánicos e inorgánicos que, mediante los métodos y técnicas
propios de la arqueología y otras ciencias afines, permiten reconstruir y dar a
conocer los orígenes y las trayectorias socioculturales pasadas y garantizan su
conservación y restauración. Para la preservación de los bienes integrantes del
patrimonio paleontológico se aplicarán los mismos instrumentos establecidos
para el patrimonio arqueológico”.
[121] La
Corte ha abordado el tema del patrimonio cultural de la Nación en varias
sentencias, entre ellas la C-088 de 1994, C-474 de 2003, C-742 de 2006 y la
C-434 de 2010.
[122]
Acerca de la cultura como fundamento de la nacionalidad colombiana, la Ley 397
de 1997, dispone en los numerales 1 y 2 del artículo 1º:
“1. Cultura
es el conjunto de rasgos distintivos, espirituales, materiales, intelectuales y
emocionales que caracterizan a los grupos humanos y que comprende, más allá de
las artes y las letras, modos de vida, derechos humanos, sistemas de valores,
tradiciones y creencias.
2. La
cultura, en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad y
actividad propia de la sociedad colombiana en su conjunto, como proceso
generado individual y colectivamente por los colombianos. Dichas
manifestaciones constituyen parte integral de la identidad y la cultura
colombianas”.
[123]
Entre los objetivos del Estado en relación con el patrimonio cultural, la Ley
397 de 1997, art. 4º, numeral 1, señala:
“La política
estatal en lo referente al patrimonio cultural de la Nación tendrá como
objetivos principales la salvaguardia, protección, recuperación,
conservación, sostenibilidad y divulgación del mismo, con el propósito de que
sirva de testimonio de la identidad cultural nacional, tanto en el presente
como en el futuro”.
[124] Los
bienes que conforman el patrimonio arqueológico están mencionados en el
artículo 6º de la Ley 397 de 1997. Según este precepto:
“El patrimonio
arqueológico comprende aquellos vestigios producto de la actividad humana y
aquellos restos orgánicos e inorgánicos que, mediante los métodos y técnicas
propios de la arqueología y otras ciencias afines, permiten reconstruir y dar a
conocer los orígenes y las trayectorias socioculturales pasadas y garantizan su
conservación y restauración. Para la preservación de los bienes integrantes del
patrimonio paleontológico se aplicarán los mismos instrumentos establecidos
para el patrimonio arqueológico”.
[125] La
Corte ha abordado el tema del patrimonio cultural de la Nación en varias
sentencias, entre ellas la C-088 de 1994, C-474 de 2003, C-742 de 2006 y la
C-434 de 2010.
[126]
Acerca de la cultura como fundamento de la nacionalidad colombiana, la Ley 397
de 1997, dispone en los numerales 1 y 2 del artículo 1º:
“1. Cultura
es el conjunto de rasgos distintivos, espirituales, materiales, intelectuales y
emocionales que caracterizan a los grupos humanos y que comprende, más allá de
las artes y las letras, modos de vida, derechos humanos, sistemas de valores,
tradiciones y creencias.
2. La
cultura, en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad y
actividad propia de la sociedad colombiana en su conjunto, como proceso
generado individual y colectivamente por los colombianos. Dichas
manifestaciones constituyen parte integral de la identidad y la cultura
colombianas”.
[127]
Entre los objetivos del Estado en relación con el patrimonio cultural, la Ley
397 de 1997, art. 4º, numeral 1, señala:
“La política
estatal en lo referente al patrimonio cultural de la Nación tendrá como
objetivos principales la salvaguardia, protección, recuperación,
conservación, sostenibilidad y divulgación del mismo, con el propósito de que
sirva de testimonio de la identidad cultural nacional, tanto en el presente
como en el futuro”.
[128] Fondo del Comité Intergubernamental para la
Promoción del Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de Origen o su
Restitución en Caso de Apropiación ilícita, Información disponible en el portal
de la UNESCO, en el sitio de Internet,
http://portal.unesco.org/culture/es/ev.phpURL_ID=36346&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
[129] Operaciones de restitución de bienes
culturales del Comité Intergubernamental para la Promoción del Retorno de los
Bienes Culturales a sus Países de Origen o su Restitución en Caso de
Apropiación ilícita, información disponible en el portal de la UNESCO, en el
sitio de Internet, http://portal.unesco.org/culture/es/ev.php-URL_ID=36505&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
[130]
Pettiti, L.E., Decaux, E. y Imbert P.H., La Convention Européenne des Droits
de l´Homme. Commentaire article par article, París, 1995.
[131] Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, asunto Johnston del 18 de diciembre de 1986.
[132] Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, asunto Kosiek del 28 de agosto de 1986.
[133]
Pettiti, L.E., Decaux, E. y Imbert P.H., La Convention Européenne des Droits
de l´Homme. Commentaire article par article, París, 1995.
[134]
Daillier P. y Pellet, A. ob.cit. pág. 219.
[135]
Ibídem.
[136] T.O
Elias, “The Doctrine of Intertemporal Law”, 74 American Journal of
International Law 285, 1980, p. 286, p. 286
[137] Ver al respecto,
la intervención de los Profesores René Urueña Hernández y María Cecilia Ibáñez
García en la audiencia pública ante la Corte.
[138] Cour
Permanente d’Arbitrage, affaire Ìle de Palmes, États Unis vs, Pays Bas,
4 avril 1928.
[139] Markus
Kotzur, “Intertemporal law”, Max Planck Encyclopedia of Public International
Law, (2008), p. 281.
[140] CIJ,
Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Judgment of 19 December
1978, ICJ; Reports1978; the Minquiers and Ecrehos Case (France/United Kingdom),
[1953] ICJ Reports. 47
[141] Ver,
por ejemplo, el caso: Alabama Arbitration (Great Britain v. US) (1872), in
Moore, 1 Int. Arb. 495.
[142] T.O.
Elias, “The doctrine of Intertemporal law”, American Journal of
International Law (2008).
[143]
Fitzmaurice, The law and procedure of International Court of Justice: treaty
interpretation and other treaty points, BYIL, 1957,
[144] Información disponible en la página de
Internet de la Cancillería de Colombia,
vínculo,http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/AdjuntosTratados/99ed3_OEA%20TRATADO%20VALOR%20HISTORICO-1935.pdf
[145]
Corte Internacional de Justicia de La Haya, dictamen consultivo del 9 de julio
de 2004, asunto de las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro
en el territorio ocupado palestino.
[146]
“Memorándum de Entendimiento, Universidad Nacional de San Antonio Abad del
Cusco- la Universidad de Yale, Memorándum de Entendimiento Con respecto a
UNSAAC- la Universidad de Yale, Centro Internacional para el Estudio de Machu
Picchu y la Cultura Inca”, Comunicado en, UNSAAC-Universidad de
Yale – Centro Internacional para el Estudio de Machu Picchu y la Cultura Inca,
disponible en el sitio de Internet, http://opac.yale.edu/peru/espanol/mou.html
[147] “Comunicado de la Universidad de Yale” en UNSAAC-Universidad de Yale – Centro Internacional para
el Estudio de Machu Picchu y la Cultura Inca, disponible en el sitio de
Internet, http://opac.yale.edu/peru/espanol/statement_033011.html
[148] Véanse,
entre otras, las sentencias C-543 de 1992, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo; T-462 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-590 de
2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-591 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández y T-343 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[149] Corte
Constitucional, sentencia C-590 de 2005.
[150]
Ibídem.
[151]
Artículo 42 Ley 270 de 1996”Estatutaria de la Administración de Justicia”. Su
funcionamiento inició a partir de año 2006.
[152] “Del
mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la
regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo
de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público,
el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que
correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su
eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la
finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales
Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia”.
[153] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera. Diez (10) de mayo de dos mil doce (2012). Radicación
número: 76001-23-31-000-2010-01459-01(AP).
[154] Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera. Seis (6) de diciembre de dos mil uno (2001)
Radicación número: 25000-23-24-000-1998-0416-01(6571) Radicación número: 1548
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Diecinueve (19) de
febrero de dos mil cuatro (2004). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera. Bogotá D.C-, dieciocho (18) de agosto de dos
mil cinco (2005). REF: Expediente núm.27001-23-31-000-2004-00089-01. Acción
Popular.
[155]
Cuaderno 1, folio 567.
[156] Ley
103 de 1931. “Por la cual se fomenta la conservación de los monumentos
arqueológicos de San Agustín”
[157] Ley
163 de 1959. “Por la cual se dictan medidas sobre defensa y conservación del
patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la Nación.”
[158]
Cuaderno 3, folio 267.
[159]
Constitución Política de Colombia (1886). Artículo 4: “El Territorio, con
los bienes públicos que de él forman parte, pertenece únicamente a la Nación […]”
[160]
Código Civil (Ley 57 de 1887) “Bienes públicos y de uso público. Se
llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si
además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de
calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público
o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales”.
[161]“El
gobierno pagará a Lozano J. Por valor de la mencionada colección, setenta mil
pesos ($70.000) en moneda corriente, de contado transfiriéndose por el mismo
hecho al gobierno la propiedad de aquella colección de objetos para que
pueda disponer de ella como a bien lo tenga.”
[162] Representado
en el acto por sus funcionarios Marco Fidel Suarez y Carlos Uribe.
[163]
Cuaderno 1, folio 606. Remite a los folios 33 y 34 del cuaderno 1 del
expediente.
[164] Folio 70
de la sentencia, en el foliado efectuado por el Tribunal.
[165] Cuaderno 5, folio
235.
[166] “En la Sentencia T-442 de 1994, la Corte
concedió la tutela contra una sentencia, porque en ella el juez “ignoró, sin
motivo serio alguno, la realidad probatoria objetiva que mostraba el proceso”,
siendo que, de haberla tenido en cuenta, razonablemente se habría tenido que
tomar una decisión diferente.”
[167] “Véase la citada Sentencia C-590 de 2005.
Se refiere específicamente a fallar sin las pruebas suficientes.”
[168] “La Corte en la Sentencia T-417 de 2008,
tuteló los derechos fundamentales de la peticionaria, que habían sido violados
por providencias judiciales que omitieron decretar de oficio una prueba pericial,
en un supuesto en que estaban habilitados por la ley.”
[169] “En la Sentencia SU-159 de 2002 la Corte no
concedió la tutela contra una sentencia penal, porque la prueba ilícitamente
obtenida no era la única muestra de culpabilidad del condenado. Pero consideró
que había un defecto fáctico cuando el juez ’aprecia pruebas que no ha debido
admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas
(artículo 29 C.P.)’.”
[170] En la Sentencia T-1082 de 2007, prosperó una tutela contra providencia
judicial, porque había declarado la existencia de un contrato de arrendamiento
partiendo de una prueba que no era aceptada por la ley como conducente para
esos efectos.
[171] Folio 83
del foliado del Tribunal.
[172] Al respecto, entre otras, pueden consultarse
las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000,
T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-295 de 2005, T-453 de 2005,  T-061 de 2007,
T-079 de 1993, T-231 de 1994,  T-001 de 1999, T-814 de 1999, T-522 de 2001 M.P,
T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003.,T-205 de 2004, T-701 de
2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005 M.P, T-189 de 2005,  T-800
de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de
2009, T-064 de 2010, T-161 de 2010 y, T-257 de 2010.
[173] Corte
Constitucional, Sentencia T-189 de 2005.
[174] Corte
Constitucional, Sentencia T-205 de 2004.
[175] Corte
Constitucional, Sentencia T-800 de 2006.
[176] Corte
Constitucional, Sentencia T-522 de 2001.
[177] Corte
Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002.
[178] Corte
Constitucional, Sentencias T-1101 de 2005, T-1222 de 2005 y T-051 de 2009.
[179] Corte Constitucional, Sentencias T-001 de
1999 y T-462 de 2003.
[180] Corte
Constitucional, Sentencia T-814 de 1999, T-462 de 2003, T-1244 de 2004, T-462
de 2003 y T-1060 de 2009.
[181] Corte
Constitucional, Sentencia T-018 de 2008.
[182] Corte
Constitucional, Sentencia T-086 de 2007.
[183] Corte Constitucional, T-231 de 1994. Dijo la Corte: “La
vía de hecho predicable de una determinada acción u omisión de un juez, no
obstante poder ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de vicio más
radical aún en cuanto que el titular del órgano se desliga por entero del
imperio de la ley. Si la jurisdicción y la consiguiente atribución de poder a
los diferentes jueces, se hace con miras a la aplicación del derecho a las
situaciones concretas y a través de los cauces que la ley determina, una
modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen
de la ley, de los hechos que resulten probados o con abierta preterición de los
trámites y procedimientos establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus
resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la
"malversación" de la competencia y de la manifiesta actuación ultra o
extra vires de su titular. // Si este comportamiento - abultadamente deformado
respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder
concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición
(defecto sustantivo)…”.
[184] Corte
Constitucional, Sentencia T-807 de 2004.
[185] Corte
Constitucional, Sentencia T-056 de 2005, T-1216 de 2005, T-298 de 2008 y T-066
de 2009.
[186] Folio 84
de la sentencia.
[187] Ley
472 de 1998, artículo 9.
[188] Ley
472 de 1998, artículo 11.
[189] Cuaderno
1, folio 260. Diario Oficial No. 8868 del 22 de julio de 1892.
[190] Reglamentado por la Ley 1675 de 2013.
[191] La UNESCO
aprobó, el 17 de octubre de 2003, la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial,4 que definió que: "Se
entiende por patrimonio cultural inmaterial los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con
los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son
inherentes- que las comunidades, los grupos y, en algunos casos, los individuos reconozcan como parte integrante de
su patrimonio cultural."
[192] Corte
Constitucional, sentencia C-359 de 2013.
[193] Corte
Constitucional, sentencia C-063 de 2010
[194]
Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado del 3 de septiembre de 2013. (01566-01).
[195] Antonio Remiro
Brotóns y otros, Derecho Internacional, Edit. Mc Graw Hill,
Madrid, 1997, p. 830.
[196] Ibídem,
p. 831.
[197]
Ibídem.
[198] http://portal.unesco.org/culture/es/ev.ph
[199] Convención sobre las Medidas que Deben
Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la
Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales. París, 14 de
noviembre de 1970 Información disponible en el Portal de la UNESCO,
Instrumentos Normativos  http://www.unesco.org/eri/la/convention.asp?KO=13039&language=S&order=alpha
[200] Artículo
4° Convención de la UNESCO sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir
e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad
Ilícitas de Bienes Culturales.
[201] Corte
Internacional de Justicia, asunto de la admisión a las Naciones Unidas,
1950, p. 8.
[202] Corte
Internacional de Justicia, asunto de ciertos gastos de las Naciones Unidas,
1962, p. 159.
[203] Fueron de tal opinión:
Felipe Rincón Salgado (accionante), Enrique Gaviria Liévano, Gonzalo
Castellanos, Antonio José Rengifo, la Academia de Historia del Quindío,
[204] Opinión de la
Cancillería colombiana.
[205]
Intervención del profesor René Urueña, Universidad de Los Andes.
[206] Ibídem.
[207] Intervención de la
Procuraduría General de la Nación.
[208] Postura de la
Cancillería colombiana.
[209]
Intervención del profesor René Urueña de la Universidad de Los Andes.
[210] Explicación
acordada por el Ministerio de Cultura.
[211] Intervención de la
Procuraduría General de la Nación
[212] Intervención de la
Defensoría del Pueblo.
[213] Ibídem.
[214] Intervención de
Gabriel Mujuy Jacanamejoy
[215]
Intervención de la Academia de Historia del Quindío.
[216] Postura asumida
por la Cancillería colombiana.
[217] Intervención de la
Procuraduría General de la Nación.
[218] Intervención de la
Defensoría del Pueblo.
[219] Intervención de
Fernando Vicario Leal, Gestor Cultural de la Organización de Estados Iberoamericanos.
[220]
Intervención del profesor René Urueña.
[221] Intervención del
profesor Lucas Lixinski de la Universidad de Nueva Gales del Sur.
[222] Intervención del
profesor Antonio José Rengifo.
[223]
Intervención de la experta Blanca Alba Guerrero
[224]
Intervención del profesor José Luis Socarras Pimienta.
[225] El censo
realizado en Colombia de los pueblos indígenas arrojó como resultado 87
pueblos, esto contrastado con cifras presentadas por las organizaciones que
representan a estas comunidades, (ONIC) quienes afirman que existen 102 pueblos
indígenas en Colombia, 18 de ellos en peligro de extinguirse. La población
indígena total en Colombia se calcula en 1.378.884 personas (DANE, Censo General 2005), de ellas
933.800 se asientan en los 710 resguardos existentes. Fuente
ACNUR.
[226] Ver
Poporo Quimbaya.
[227] Ley
472 de 1998, artículo 9.
[228] Ley
472 de 1998, artículo 11.
[229] Al respect ver: T.O Elias, “The Doctrine
of Intertemporal Law”, 74 American Journal of International Law 285, 1980, p.
286, p. 286. Markus Kotzur, “Intertemporal law”, Max Planck Encyclopedia of
Public International Law, (2008), p. 281.
[230] Markus
Kotzur, “Intertemporal law”, Max Planck Encyclopedia of Public International
Law, (2008), p. 281.
[231] CIJ,
Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Judgment of 19 December
1978, ICJ; Reports1978; the Minquiers and Ecrehos Case (France/United Kingdom),
[1953] ICJ Reports. 47
[232] Ver
por ejemplo el caso Alabama Arbitration (Great Britain v. US) (1872), in Moore,
1 Int. Arb. 495.
[233] T.O.
Elias, “The doctrine of Intertemporal law”, American Journal of
International Law (2008).
[234] “La
UNESCO y la protección del Patrimonio Cultural”, información disponible en
Naciones Unidas, Centro de Información para México, Cuba y República
Dominicana. Sitio
de Internet: http://www.cinu.org.mx/eventos/cultura2002/unesco.htm
[235] Doc.
NNUU: A/CN.4/SER.A/2001/Add.1 (Part 2), Yearbook of the International Law
Commission 2001, vol. II
(segunda parte), p. 31
[236]
Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado del 3 de septiembre de 2013. M.P. Mauricio Fajardo (01566-01).