T-914-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-914/07
SENTENCIA QUE DISPONE CUSTODIA DE UN MENOR
Y ADELANTAMIENTO DE PROCESO DE RESTITUCION-Excepcionalidad de la tutela
OMISION DE RESTITUCION DE LA CUSTODIA DE UN
MENOR-Derechos
constitucionales afectados y procedencia de tutela/ DERECHOS DEL MENOR A
TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Derecho que tiene rango
ius fundamental y puede ser protegido por tutela
Ante el caso de un traslado o una retención
ilegítima del menor por parte de uno de sus padres, su restitución debe ser
analizada por el juez de familia competente con la plenitud de las formas
propias del juicio verbal sumario, de tal forma que se garantice el derecho de
defensa del padre que no es titular del derecho de custodia y, en especial, se
protejan los intereses superiores del niño. En este último aspecto, podría ser
válido que el juez competente adopte medidas de protección del menor y niegue
la restitución de la custodia si encuentra que: i) el titular de los derechos
de custodia del menor no los estaba ejerciendo o consintió en el hecho
irregular, ii) con el padre titular de los derechos de custodia el menor se
encuentra expuesto a daños físicos o psicológicos o se encuentra en una
situación de riesgo, iii) llegada a una edad y un grado de madurez apropiado
para tener en cuenta sus opiniones, éste se encuentra en expresa oposición a la
restitución. En consecuencia, en estos casos, no sólo se trata de proteger el
derecho a la estabilidad de la familia, sino también los demás derechos
fundamentales de los menores quienes podrían encontrarse en situación de
peligro o riesgo que ameritaría la intervención del juez competente o del
Defensor de Familia, para su protección. En este orden de ideas, es lógico
concluir que la restitución de la custodia de un menor al padre a quien el juez
competente le asignó ese derecho, puede ser protegido por vía de tutela
excepcionalmente cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro físico o
psicológico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectación
de los derechos fundamentales del menor y, también cuando se afecta de manera
cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del
niño, pues es razonable entender que, en algunos casos, la retención irregular
del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el
desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual no sólo
puede ser más gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir
consecuencias irreparables para el bienestar emocional del menor. Analizada así
la procedencia de la acción de tutela para ordenar la restitución de la
custodia de los menores retenidos irregularmente por uno de los padres, ahora
corresponde analizar contra quién puede interponerse la acción constitucional.
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA EN
OMISION DE RESTITUCION DE LA CUSTODIA DEL MENOR/RESTITUCION DE LA CUSTODIA DEL MENOR-No
corresponde a los Defensores de Familia sino a los Jueces de Familia
A pesar de que la sentencia T-300 de 2006
negó la tutela por carencia actual de objeto, reiteró la posición de la Corte
en el sentido de señalar que la restitución de la custodia de menores no
corresponde a los Defensores sino a los Jueces de Familia. Cuando el Defensor
de Familia no utiliza las facultades otorgadas por la ley para proteger los
derechos del menor, o cuando no colabora con la familia para garantizar la
estabilidad e integridad del menor, o cuando no proporciona la información
suficiente para salvaguardar el interés superior del niño, puede ser sujeto
pasivo de la acción de tutela para que el juez constitucional le ordene la
protección integral de los derechos fundamentales del niño.
CUSTODIA DEL MENOR-Carencia actual de objeto por cuanto ya
fue entregado a su progenitora quien tiene la custodia
La Sala puede deducir que: i) el menor se
encontraba en una situación de irregularidad en razón a que se mantenía al lado
de su padre a pesar de que las vacaciones habían sido superadas y la custodia
fue definida judicialmente por el juez competente a favor de la madre; ii)
mientras un juez no disponga otra decisión o no se evidencie situación de
peligro o vulnerabilidad del menor, la titular del derecho de custodia sobre el
niño era su madre, por lo que la integridad familiar se encontraba afectada;
iii) la presente acción de tutela procedía como mecanismo transitorio para
proteger el derecho a la estabilidad familiar que resultaba gravemente
afectado, porque el paso del tiempo hacía que el menor rompa o debilite los
vínculos con su madre, a quien la autoridad competente le había dado la
custodia; iv) la accionante se encontraba en situación de indefensión respecto
del padre del menor no sólo porque él le impedía ver a su hijo, sino porque
ella acudió a distintas autoridades (Defensor de Familia, Jueces Penales y
Procuraduría) sin que hubiese logrado restituir la custodia del menor y; v) el
Defensor de Familia no está facultado para exigir la restitución del menor, por
lo que no podría ordenarse que lo hiciera. En el caso concreto, procedía la
tutela para ordenar la protección de los derechos afectados. No obstante lo
anterior, en cumplimiento del fallo de primera instancia, el Defensor de
Familia del centro zonal hizo llegar al expediente copia del acta de entrega
del menor a su madre, con intermediación de la comisaría de familia, dada la
oposición del padre a la entrega y su alto grado de agresividad verbal contra
la madre del menor y algunos de los funcionarios del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar. Por consiguiente, en razón a que en el momento de
proferirse este fallo la situación que originó la acción de tutela se ha
superado, carece de objeto que esta Sala se pronuncie de fondo, pues la orden
judicial que se llegare a dictar sería inocua y ya no se requiere proteger los
derechos fundamentales invocados.
Referencia: expediente T-1675262
Peticionario: Luz Adriana Ospina Montilla.
Accionados: Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, Seccional Tulúa, y otro.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
Bogotá D.C., primero (1º) de noviembre de
dos mil siete (2007).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto
Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de las sentencias
del 31 de mayo y 20 de abril de 2007, proferidas por el Juzgado 2º Civil del
Circuito de Tulúa y la Sala Civil del Tribunal Superior de Buga,
respectivamente, en el proceso de tutela promovido por el señor Henry Ibarra
Ceballos contra la Seccional de Tulúa del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y el señor Rodrigo Javier Mejía Zuluaga.
I. ANTECEDENTES
1. Derechos fundamentales invocados
La señora Luz Adriana Ospina Montilla, a nombre propio y de su hijo
menor, instauró acción de tutela, mediante apoderado, para que se les protejan
los derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separados de ella, al
debido proceso, “a la comunicación y no interrupción de lazos afectivos
madre-hijo”, libre desarrollo de la personalidad y el de protección a los
menores. Para ese efecto, solicitó “ordenar al señor Rodrigo Javier Mejía
Zuluaga, padre del menor Nicolás Mejía Ospina, entregar inmediatamente la
custodia y cuidado del menor a la madre de éste señora Luz Adriana Ospina
Montilla”. En razón a que, a su juicio, el ICBF no ofrece garantías para
que se haga efectiva la entrega del menor, la accionante le solicitó al juez
que se realice “a través de su despacho o en su defecto a través de la
Comisaría de Familia”. Por esa misma razón, pidió “exhortar al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar –Seccional Tulúa, para que en lo sucesivo
cumpla a través de sus Defensores de Familia, los mandatos legales y
constitucionales en defensa del menor y la familia” y advertir al señor
Mejía “que en lo sucesivo deberá de abstenerse de retener arbitrariamente la
custodia de su hijo Nicolás, limitándose a acudir a las visitas reglamentadas
en la sentencia de divorcio”.
2. Hechos
La situación fáctica que origina la
presente acción de tutela, tal y como fue descrita por la accionante, se resume
así:
- La accionante y el demandado estuvieron
casados. De esa unión nació el menor Nicolás Mejía Ospina.
-  Mediante sentencia del 31 de octubre de
2006, el Juzgado Primero de Familia de Tulúa decretó el divorcio de los señores
Javier Mejía y Luz Adriana Ospina y, en el numeral sexto, dispuso “que el
cuidado y custodia personal del menor Nicolás Mejía Ospina, quedará a cargo de
la progenitora Luz Adriana Ospina Montilla”
- La accionante trasladó su residencia y la
de sus dos hijos a la ciudad de Bogotá, por lo que su hijo Nicolás debió pasar
sus vacaciones escolares junto con su padre en Tulúa.
- El 10 de enero de 2007, la accionante
recibió una llamada telefónica de su hijo en la que le informó que el señor
Mejía lo llevó a la seccional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
para que él manifestara su intención de quedarse con su padre.
- El 25 de enero de 2007, la peticionaria
se trasladó a Tulúa y se presentó en las oficinas del Instituto de Bienestar
Familiar para solicitar la entrega del menor. Al día siguiente, el Defensor de
Familia citó a los padres a una audiencia de conciliación sobre custodia, pero
no sólo no le fue entregado el menor sino que la reunión estuvo limitada a
escuchar improperios e insultos a la peticionaria, sin que el funcionario
público interviniera al respecto.
- El padre del menor le exigió a la
accionante el pago de $1.500.000 para ver a su hijo, pese a que la custodia fue
fijada en sentencia judicial a la madre y el pago de la cuota alimentaria
correspondió a él. Además, el señor Mejía prohibió al menor que hable
telefónicamente con su madre.
- Afirma la accionante que el señor Mejía
tiene antecedentes de esquizofrenia, que agredió verbalmente a una coordinadora
y a la sicóloga del ICBF, pese a lo cual el Defensor de Familia no hizo nada y
declaró fracasada la conciliación.
- Finalmente, la peticionaria informó que
denunció penalmente al señor Mejía por el delito de “ejercicio arbitrario de la
custodia del hijo menor de edad”. No obstante, a la fecha de interposición de
tutela, ninguna autoridad ha exigido la entrega del menor a su madre, quien
tiene la custodia, de acuerdo con sentencia ejecutoriada.
3. Contestación de la solicitud de tutela
3.1. El señor Rodrigo Javier Mejía Zuluaga, mediante
apoderado, contestó la solicitud de tutela para oponerse a las
pretensiones de la accionante y manifestar que no ha violado sus derechos
fundamentales. Los argumentos centrales en que se apoya el demandado son, en
resumen, los siguientes:
- Después de presentar consideraciones
generales sobre los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la
interpretación y ponderación de derechos fundamentales, concluye que el padre
también ejerce sobre su hijo menor el derecho a la patria potestad que conlleva
el poder para educar, criar, orientar, dirigir la conducta y formar hábitos en
el educando. Luego, cuando un padre ejerce la patria potestad respecto del hijo
no viola derechos fundamentales.
- La sentencia que define la custodia no
hace tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, su ejecutoria es formal. En tal
virtud, en este asunto, era perfectamente posible que, en defensa de los
intereses del menor que prevalecen respecto de los de la madre, se revise la
decisión sobre la custodia del niño para lo cual el ICBF podía iniciar el
trámite pertinente.
- La demandante no demostró ninguno de los
hechos que afirmó, pues se ampara en “conceptos legales y jurídicos
inexistentes o inaplicables, o sin respaldo en el derecho… suena la presente
acción de tutela a temeraria, pues no cuenta con supuestos fácticos ni
jurídicos para su ejercicio, y de ahí que no cuente con ningún respaldo legal
para demandar su protección”.
3.2. El Defensor Tercero de Familia del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, centro zonal de Tulúa contestó la solicitud
de tutela para oponerse a las pretensiones de la demanda.  Para el efecto, dijo
que ese despacho no ha decidido sobre la custodia y cuidado personal del menor,
pues su actuación se limitó a recibir la solicitud verbal del señor Mejía y de
su hijo quienes, por encontrar cerrados los juzgados por vacancia judicial,
acudieron al despacho para informar que el menor no quería regresar con la mamá
y que quería conformar su hogar al lado del padre. Por esa situación, él citó a
una audiencia de conciliación que resultó fallida y les advirtió que para
solucionar el conflicto familiar podían acudir a la jurisdicción de familia.
De otra parte, el demandado dijo que le
advirtió a la demandante que para hacer cumplir la sentencia del Juzgado
Primero de Familia podía denunciar penalmente al señor Mejía por la ocurrencia
de los delitos de fraude a resolución judicial y ejercicio arbitrario de la
custodia y cuidado personal de su hijo. Igualmente, que podía presentar demanda
civil para que ejecutara la sentencia, pues la Defensoría de Familia no tiene
ninguna autoridad judicial ni policiva para intervenir en investigaciones
penales, en tanto que en la averiguación que ellos adelantaron no se evidenció
que el menor se encuentra en situación de peligro o de riesgo, por lo que se
simplemente se trata de un conflicto entre padres por la custodia y cuidado
personal del hijo.
4. Decisiones judiciales
4.1.
Mediante sentencia del 20 de abril de 2007, el Juzgado Segundo Civil del Circuito
de Tulúa resolvió conceder la tutela del derecho al debido proceso de la
accionante y ordenar a la Defensoría Tercera de Familia del ICBF que, dentro de
las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, “disponga lo
necesario para la entrega del menor Nicolás Mejía Ospina a su señora madre, Luz
Adriana Ospina Montilla, de conformidad con el numeral 6to de la parte
resolutiva de la sentencia No 00385, calendada el 31 de octubre de 2006,
proferida por el Juzgado Primero de Familia de esta ciudad”. Para sustentar
su decisión, en resumen, el juzgado manifestó:
- En primer
lugar, precisó que, como lo ha advertido la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
el juez de tutela puede imponer el cumplimiento de las obligaciones legales y
constitucionales a cargo del Instituto de Bienestar Familiar, pues la
protección de los derechos fundamentales de los menores corresponde a un
interés prevalente y superior que es exigible como sujeto de especial
protección constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 44 de la
Carta, 20 y 22 del Código del Menor.
-  La
sentencia de custodia y cuidado personal de los menores no hace tránsito a cosa
juzgada, por lo que el padre que no se encuentra de acuerdo con ella puede
volver a solicitar que la justicia acceda a sus pretensiones, pero, en ningún
caso, puede desconocer la decisión judicial correspondiente.
- Aparece
demostrado en el proceso que, mediante sentencia judicial, la accionante tiene
la custodia de su hijo Nicolás Mejía Ospina y que, sin autorización de
autoridad competente, el menor se encuentra bajo el cuidado del padre en una
ciudad distinta a la que reside la madre. De igual manera, está probado que a
pesar de que la peticionaria acudió al Defensor de Familia del ICBF demandado,
él no actuó para proteger los derechos del menor ni para exigir el cumplimiento
de la sentencia en comento.
- El
Defensor de Familia demandado tenía el deber legal y constitucional de exigirle
al padre del menor el cumplimiento de la sentencia del juez de familia que
resolvió sobre la custodia del menor. En efecto, el artículo 277 del Código del
Menor señala que ese funcionario debe intervenir en los asuntos judiciales y
extrajudiciales en interés de la institución familiar. El artículo 24 de la
misma normativa dispone que las Comisarías de Familia tienen a su cargo el
deber de colaborar con el ICBF para proteger a los menores. En consecuencia, si
bien es cierto el demandado “no tenía competencia para decidir sobre el
cuidado y custodia personal del menor, por cuanto existía sentencia emitida por
un juzgado de familia, también lo es, que cuenta con los mecanismos legales
idóneos para hacer cumplir con el susodicho fallo, en procura de la salvaguarda
del menor involucrado”.
4.2. Por
sentencia del 31 de mayo de 2007, la Sala Civil del Tribunal Superior de Buga
resolvió revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar la tutela
impetrada. Para sustentar su decisión, en resumen, el tribunal manifestó:
- Aunque en
el presente asunto no se presenta ninguna de las causales de procedibilidad de
la acción de tutela frente a particulares, como quiera que la accionante no se
encuentra respecto de su ex esposo en situación de subordinación o indefensión,
la acción de tutela procede para la protección de los derechos fundamentales
del menor.
- De acuerdo
con lo observado por el ICBF en la visita sociofamiliar que realizó para
constatar la situación del menor, es evidente que el niño se encuentra en un
medio adecuado junto a su padre, se encuentra estudiando y está muy bien con su
situación actual, lo cual muestra que no se requiere de la intervención del
Estado.
- El juez de
tutela no está llamado “a satisfacer el deseo de la madre de entregarle la
custodia del niño, son propósitos que desbordan con amplitud, el ámbito del
procedimiento extraordinario en que consiste la acción de tutela, caracterizada
por ser un mecanismo subsidiario”. Ahora, el hecho de que la accionante ya
ha recurrido a otros medios muestra que “resulta entonces un contrasentido
agregar a este proceso una acción de tutela y pretender que a través de un
procedimiento breve y sumario consagrado en el artículo 86 superior, el  juez
constitucional sustituya los cauces de la legislación que ha dispuesto para
resolver este tipo de controversias”.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia.
1. De conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991,
esta Sala es competente para revisar las sentencias del 31 de mayo y 20 de
abril de 2007, proferidas por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Tulúa y la
Sala Civil del Tribunal Superior de Buga, respectivamente, mediante la cual la
primera concedió la tutela y la segunda revocó la decisión apelada para negar
el amparo solicitado.
Presentación del caso y de los problemas
jurídicos.
2. Después de que una sentencia proferida
por el juez de familia competente concedió la custodia de un menor a su madre y
autorizó a su padre a disfrutar las vacaciones en su compañía, pasado el
período de descanso, el padre acudió al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, centro zonal de Tulúa, para que oyera al menor quien solicita
quedarse a vivir con el padre en una ciudad diferente a la que se encuentra la
madre. El Defensor de Familia citó a audiencia de conciliación a los padres que
discuten la custodia del menor, quienes no llegaron a ningún acuerdo porque la
madre considera indiscutible su derecho a gozar de la custodia del menor, tal y
como lo dispuso el juez competente, y el padre dijo que la voluntad del menor
debe prevalecer respecto de una sentencia que, por su naturaleza, no hace
tránsito a cosa juzgada. Como la conciliación fracasó, el Defensor de Familia
dejó en libertad a las partes para acudir a la justicia ordinaria, pero no
adoptó decisiones respecto del cuidado del menor ni exigió la restitución de su
custodia a la madre. Por esta razón, la accionante, madre del niño a cuyo favor
interpone la tutela, considera que el Defensor de Familia y el padre del niño
vulneran los derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separados de
ella, al debido proceso, a la comunicación “y no interrupción de lazos
afectivos madre-hijo” y “de protección que le asiste al menor”.
Los demandados sostienen que no violaron
los derechos fundamentales invocados por la señora Ospina Montilla por lo
siguiente: de una parte, el particular manifestó, en sentido estricto, que él
se limitó a cumplir los deseos de su hijo y que la sentencia que definió la
custodia a favor de la madre no hace tránsito a cosa juzgada. De otra parte, el
Defensor de Familia manifestó que cumplió con sus funciones limitándose a citar
a los padres del menor a una audiencia de conciliación, como quiera que no
tiene facultades para adoptar medidas tendientes a restituir la custodia del
menor.
3. Corresponde a la Sala, entonces,
determinar si procede la acción de tutela para ordenar el cumplimiento de una
sentencia que regula la custodia de un menor y disponer la restitución a favor
de uno de los padres. En caso de que proceda este mecanismo excepcional, deberá
analizarse contra quién puede interponerse una acción de tutela para la defensa
de los derechos fundamentales afectados de los menores. Finalmente, es
necesario determinar si, en el caso concreto, se vulneraron derechos
fundamentales de la peticionaria o de su hijo que deban ser objeto de
protección constitucional.
Excepcionalidad de la tutela para hacer
cumplir una sentencia que dispone la custodia de un menor y para adelantar el
proceso de restitución
4. Como lo ha advertido esta Corporación en
abundante jurisprudencia, la interpretación literal y sistemática de los
artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991 muestra que la
acción de tutela no procede para resolver las distintas controversias jurídicas
entre particulares o entre ellos y el Estado, puesto que para ese efecto debe
acudirse a las vías procesales ordinarias que el ordenamiento jurídico ha
dispuesto al respecto. No obstante, esas mismas normas regulan dos excepciones
a dicha regla general de improcedencia de la acción de tutela cuando existen
otros medios de defensa judicial para resolver el conflicto planteado, a saber:
i) la falta de idoneidad del medio ordinario para proteger los derechos
fundamentales afectados y, ii) la inminencia o ocurrencia de un perjuicio
irremediable que requiera la intervención urgente del juez constitucional para proteger
los derechos fundamentales en riesgo.
De esta forma, el diseño funcional dirigido
a la protección de los derechos constitucionales logra conciliar, de un lado,
la vigencia del principio de separación de jurisdicciones, según el cual a cada
jurisdicción le corresponde resolver los conflictos que resultan afines con su
especialidad (Título VIII de la Constitución) y, de otro lado, el principio de
eficacia de los derechos fundamentales que exige la intervención judicial
urgente e inmediata del juez constitucional como el instrumento más adecuado
para garantizar la aplicación efectiva de la Constitución como norma de
superior jerarquía.
En consecuencia, en aquellos casos en los
que la protección de los derechos fundamentales de la persona pueda efectuarse
mediante los instrumentos procesales ordinarios que dispone el sistema jurídico
colombiano, la acción de tutela resulta improcedente a menos que se logre
demostrar que ese medio no es idóneo para garantizar la efectividad del derecho
o que se requiere la intervención urgente e inmediata del juez constitucional
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable respecto de los derechos
afectados.
5. Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 5º, literal d, del Decreto 2272 de 1989, a los jueces de familia
corresponde conocer, en única instancia, de los asuntos relacionados con la
custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores. Por
disposición del artículo 435, numeral 5º, del Código de Procedimiento Civil,
las controversias que se susciten entre padres respecto de la patria potestad y
los litigios respecto del cuidado de los menores debe tramitarse mediante el
proceso verbal sumario.
Eso significa que el juez de familia no
sólo tiene competencia para definir la custodia de un menor cuyos padres no han
podido llegar a un acuerdo de voluntades, sino también para exigir el cumplimiento
de las decisiones judiciales que señalaron a cargo de cuál de los padres está
la custodia del niño, pues en las dos situaciones, de todas maneras, se
encuentra involucrado el interés superior del menor. En otras palabras, es
evidente que en los casos en los que una decisión judicial hubiere dispuesto la
custodia de los menores a cargo de uno de los padres y el otro lo retiene en
forma contraria al acuerdo de voluntades o disconforme con lo señalado en
sentencia judicial que lo regula, dicho conflicto debe ser resuelto por el juez
de familia en el curso de un proceso verbal sumario. De ahí que, en principio,
no procede la acción de tutela.
6. No obstante lo anterior, si en el caso
concreto se evidencia que el menor se encuentra en situación de riesgo que
permite deducir que el proceso verbal sumario no resulta idóneo para proteger
sus derechos fundamentales o las condiciones en las que se encuentra el niño
podrían conducir a la concreción de un perjuicio grave e inminente que requiere
la intervención inmediata del juez de tutela, éste deberá entrar a resolver de
fondo el asunto planteado. En tal virtud, pasa la Sala a analizar cuándo podría
presentarse la afectación de derechos fundamentales del niño retenido por uno
de sus padres que conducen a la intervención del juez de tutela.
Omisión de restitución de la custodia de un
menor. Derechos constitucionales afectados.
7. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido
prolija en sostener que la Constitución y los tratados internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad, exigen un trato preferente,
especial y prioritario de los derechos de los niños. Para ello, el Estado, la
sociedad y la familia no sólo deben proteger los derechos individuales del
menor, esto es, aquellos que repercuten con su esfera particular, tales como la
intimidad, la salud, la vida, la expresión; sino también están obligados a
salvaguardar los derechos de su entorno social de tal forma que el niño pueda
desenvolverse en comunidad y prepararse para un futuro en sociedad. En esta
última faceta, también resulta fundamental el apoyo de la familia, pues además
de que se trata de la institución básica de la sociedad (artículo 5º de la
Constitución), constituye el punto de partida para la asistencia y protección
del niño (artículos 42 y 44 de la Carta), de ahí que para salvaguardar los
intereses del niño es necesario proteger la integridad familiar y propiciar la
tranquilidad y concordia entre padres e hijos.
De hecho, el artículo 10 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, establece:
“Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el
elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y
asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea
responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio
debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges”.
En el mismo sentido, el artículo 2º de la
Resolución 41 de 1986, que contiene la Declaración sobre los Principios
Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, dispuso que “[e]l
bienestar del niño depende del bienestar de la familia”.
8. Atendiendo a lo expuesto, el actual
Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), dispuso como
finalidad principal de la regulación “garantizar a los niños, a las niñas y
a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno
de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana,
sin discriminación alguna”. Y, para desarrollar esa finalidad, los
artículos 22 y 23 de esa misma normativa, entre otras disposiciones, señalaron:
Artículo 22. “DERECHO A
TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser
acogidos y no ser expulsados de ella.
Los niños, las niñas y los adolescentes
sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las
condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo
previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia
podrá dar lugar a la separación”.
Artículo 23. “CUSTODIA Y CUIDADO
PERSONAL. Los
niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma
permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su
desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a
quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a
sus representantes legales”.
9. Por la trascendencia de la familia en la
vida del menor, la jurisprudencia constitucional ha sostenido reiteradamente
que el derecho a tener una familia tiene el rango ius fundamental y
puede ser protegido por vía de tutela[1]. Así, la Corte dijo que
la protección del derecho fundamental a tener una familia constituye:
"una condición para la realización de
los restantes derechos fundamentales del niño. Lo anterior, no sólo porque los
lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha institución favorecen
el desarrollo integral de una persona, sino porque la propia Constitución y la
ley le imponen a la mencionada institución la obligación imperiosa de asistir y
proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos.
"En este sentido, puede afirmarse que
la vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra
derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en
un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentación equilibrada, a la
educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito no sólo es incapaz
de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una circunstancia
especial de riesgo respecto de fenómenos como la  violencia física o moral, la
venta, el abuso sexual, la explotación laboral o económica y el sometimiento a
la realización de trabajos riesgosos. En síntesis, el derecho a formar parte de
un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial
prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de
otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44
de la Carta”[2]
10. De este modo, es claro que tanto las
normas internacionales como la Constitución, la ley y la jurisprudencia
nacional establecen con claridad la especial protección que para el menor tiene
la estabilidad familiar y el carácter de interés superior que implica el
cuidado y protección de los niños. No obstante, lo dicho no significa que el
Estado o la sociedad pueden imponer a los padres la obligación de mantener
relaciones conjuntas como único mecanismo para proteger la familia del menor,
pues es evidente que el concepto de hogar puede conformarse bien sea por la decisión
libre y voluntaria de un hombre y una mujer de conformarla (artículo 42 de la
Carta) o cuando se integra con uno de los padres y el hijo. Por consiguiente,
en aquellos casos, como el que ocupa la atención de la Sala en esta
oportunidad, los padres del niño se encuentran separados, la familia del niño
está conformada por el hogar de su madre y, al mismo tiempo, por el hogar de su
padre.
Precisamente para definir la estabilidad
familiar del menor, a falta de acuerdo entre los padres, corresponde a las
autoridades de familia competentes (administrativas y judiciales) analizar
todos los elementos de juicio correspondientes para determinar a cargo de cuál
de los padres está la custodia del niño y cómo se regulan las visitas del otro
padre a que hayan lugar. Entonces, es lógico sostener que, una vez definida
judicialmente la tenencia del niño, en aras de garantizar su bienestar y
estabilidad familiar, los padres deben respetar la decisión judicial y atenerse
a los parámetros fijados por quien está investido por el Estado de autoridad
para definir la mejor situación del niño. De ahí que, por regla general, los
padres en controversia no pueden retener la custodia de un menor que no ha sido
expresamente autorizada por el juez o por el Defensor de Familia, puesto que,
como lo dijo la Sala Cuarta de Revisión en anterior oportunidad refiriéndose a
la retención ilícita de menores en el extranjero, “el traslado o la
retención de un menor son ilícitos cuando se producen en violación de los
derechos de custodia atribuidos a una persona, a una institución o a cualquier
otra entidad. Así, el traslado ilícito ocurre cuando el menor es llevado a
través de una frontera internacional sin permiso de quienes tienen los derechos
de custodia, y la retención ilícita tiene lugar cuando el menor es mantenido en
otro país más allá de un período acordado, como por ejemplo un período de
vacaciones o de visita”[3]
11. No obstante lo anterior, ante el caso
de un traslado o una retención ilegítima del menor por parte de uno de sus
padres, su restitución debe ser analizada por el juez de familia competente con
la plenitud de las formas propias del juicio verbal sumario, de tal forma que
se garantice el derecho de defensa del padre que no es titular del derecho de
custodia y, en especial, se protejan los intereses superiores del niño. En este
último aspecto, podría ser válido que el juez competente adopte medidas de
protección del menor y niegue la restitución de la custodia si encuentra que:
i) el titular de los derechos de custodia del menor no los estaba ejerciendo o
consintió en el hecho irregular, ii) con el padre titular de los derechos de
custodia el menor se encuentra expuesto a daños físicos o psicológicos o se
encuentra en una situación de riesgo, iii) llegada a una edad y un grado de
madurez apropiado para tener en cuenta sus opiniones, éste se encuentra en
expresa oposición a la restitución. En consecuencia, en estos casos, no sólo se
trata de proteger el derecho a la estabilidad de la familia, sino también los
demás derechos fundamentales de los menores quienes podrían encontrarse en
situación de peligro o riesgo que ameritaría la intervención del juez
competente o del Defensor de Familia, para su protección.
12. En este orden de ideas, es lógico
concluir que la restitución de la custodia de un menor al padre a quien el juez
competente le asignó ese derecho, puede ser protegido por vía de tutela
excepcionalmente cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro físico o
psicológico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectación
de los derechos fundamentales del menor y, también cuando se afecta de manera
cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del
niño, pues es razonable entender que, en algunos casos, la retención irregular
del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el
desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual no sólo puede
ser más gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir consecuencias
irreparables para el bienestar emocional del menor.
Analizada así la procedencia de la acción
de tutela para ordenar la restitución de la custodia de los menores retenidos irregularmente
por uno de los padres, ahora corresponde analizar contra quién puede
interponerse la acción constitucional.
Legitimación en la causa por pasiva en la
omisión de restitución de la custodia de los menores
13. La accionante dirigió la acción de
tutela, de una parte, contra el padre del menor que, a pesar de que no detenta
la titularidad del derecho de custodia, lo retuvo más allá del período de
vacaciones, época en la que el niño podía permanecer de visita con su padre y,
de otra parte, contra el Defensor de Familia del Instituto de Bienestar
Familiar, centro zonal de Tulúa, porque no adelantó diligencias dirigidas a
ordenar la restitución del menor. La Sala estudiará si procede la tutela contra
uno de los padres del menor y si al Defensor de Familia correspondía ordenar la
restitución de la custodia del niño o proteger el derecho de custodia otorgado
por vía judicial.
En relación con el padre del menor que no
está autorizado a tenerlo o que lo retuvo pasado el tiempo de vacaciones que lo
autorizaba a estar con su hijo y no lo entregó a su madre, a cuyo favor existía
decisión judicial que le otorgó el derecho de custodia, la Sala considera que
procede la acción de tutela porque se encuentra en una de las condiciones
señaladas en la Constitución y la ley para que proceda la acción constitucional
contra particulares.
En efecto, los artículos 86 de la
Constitución y 42 del Decreto 2591 de 1991, disponen que esta acción
constitucional procede contra el particular respecto del cual el accionante se
encuentra, entre otras, en situación de indefensión. Ahora, como lo ha
explicado esta Corporación en reiteradas oportunidades[4],
la indefensión es una noción de carácter fáctico, esto es, que se deduce
de cada caso concreto cuando una persona se encuentra en estado de debilidad
para defender sus derechos frente a la otra. Así, por ejemplo, la Sala Sexta de
Revisión dijo que “la indefensión se da en aquellas circunstancias en las
que el accionante carece de medios jurídicos de defensa o, a pesar de la
existencia de éstos, los mismos son insuficientes para contrarrestar la amenaza
o vulneración de sus derechos fundamentales”[5].
En otra oportunidad, la Sala Primera de
Revisión describió con solvencia la condición de la indefensión como requisito
de procedibilidad de la acción de tutela contra particulares, así:
“En relación con el estado de indefensión,
ha definido esta Corporación que esta situación se presenta, de manera
general,  cuando el demandante no tiene posibilidades ni de hecho ni de derecho
para defenderse de una agresión injusta por parte del demandado[6].
En este mismo sentido, esta Corte ha manifestado que existe indefensión cuando,
aparte del anteriormente anotado, afloran otros supuestos tales como:
i) la imposibilidad del particular de
satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y
desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición
o un derecho del que es titular;
ii) la existencia de un vínculo afectivo,
moral, social o contractual, que facilite la ejecución de acciones u omisiones
que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes como en la
relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre copropietarios, entre
socios, etc.
iii) el uso de medios o recursos que
buscan, a través de la presión social que puede causar su utilización, el que
un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro[7].
3.3 En conclusión, la acción de tutela
procederá contra los particulares cuando se presente alguna de las causales
contempladas en el artículo 42 del Decreto-Ley 2591 de 1991. En relación con la
procedencia de la tutela contra particulares por encontrarse el solicitante en
estado de indefensión, esta Corporación ha asumido un criterio amplio, que
observa a la situación concreta del demandante frente al demandado, para
establecer si existe o no tal indefensión”[8]
14. Respecto del Defensor de Familia, como
autoridad encargada de defender los intereses de los menores, se tiene lo
siguiente:
En virtud de lo dispuesto en el artículo 82
de la Ley 1098 de 2006, son funciones del defensor de familia relevantes para
el presente asunto, las siguientes:
“1. Adelantar de
oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y
restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las
adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.
2. Adoptar las medidas de
restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o
amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes[9].
(…)
4. Ejercer las funciones de
policía señaladas en este Código[10].
(…)
8. Promover la
conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y
obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros
de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente.
(…)
18. Asesorar y orientar al
público en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia”.
Como puede verse, en el Código de la
Infancia y la Adolescencia no existe atribución expresa al Defensor de Familia
para ordenar la restitución de la custodia de los menores, pues su intervención
se limita, de una parte, como autoridad administrativa a buscar soluciones
pacíficas y adecuadas para los intereses del menor al conflicto que se suscrita
entre los padres y, de otra, como autoridad policiva a proteger al menor que se
encuentra en situación de riesgo o vulnerabilidad.
Ahora, para el caso de la restitución de la
custodia de menores que se encuentran en el extranjero, esta Corporación ha
sostenido en reiteradas oportunidades que los Defensores de Familia no tienen
competencia para actuar al respecto porque esa facultad ha sido atribuida por
la ley a los jueces de familia. Así por ejemplo, en sentencia T-357 de 2002, la
Sala Séptima de Revisión concedió la tutela en defensa de una menor cuya
restitución había sido ordenada por un Defensor de Familia y ordenó que las
diligencias sean enviadas a la autoridad judicial competente[11].
Para ello, la sentencia inaplicó una resolución expedida por el Director del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que les otorgaba esa competencia a
los defensores de familia, pues consideró que ese acto administrativo
desconocía los artículos 121, 122 y 150-23 de la Constitución.
En el mismo sentido, la sentencia T-891 de
2003, negó la tutela que se dirigió contra el padre de dos menores que retuvo
en Colombia a pesar de que el derecho de custodia residía en la madre cuya
residencia es la ciudad de Miami, pues consideró que esa controversia debía ser
resuelta por un Juzgado Civil del Circuito[12] que valore la
situación particular en la que se encuentran los menores y garantice el derecho
de defensa del padre demandado. De todas maneras, resolvió “EXHORTAR al
Congreso de la República, al Gobierno Nacional y al Consejo Superior de la
Judicatura, para que a la mayor brevedad posible se tramite un proyecto de ley
orientado a regular la aplicación en Colombia del Convenio de La Haya de 1980
sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños”
Finalmente, a pesar de que la sentencia
T-300 de 2006 negó la tutela por carencia actual de objeto, reiteró la posición
de la Corte en el sentido de señalar que la restitución de la custodia de
menores no corresponde a los Defensores sino a los Jueces de Familia.
15. En consecuencia, para la Sala es claro
que el Defensor de Familia no está autorizado para ordenar la restitución de la
custodia de un menor, por lo que, evidentemente, en este sentido no podía
proceder la tutela de la referencia.
No obstante lo anterior, la Sala considera
que ante la situación en que se encuentra un menor que ha sido retenido
irregularmente por uno de sus padres, el Defensor de Familia si debe adoptar
medidas dirigidas a restituir los derechos del niño, puesto que dentro de sus
facultades se encuentra el ejercicio de actuaciones necesarias para proteger y
restablecer los derechos del niño en situación de amenaza o vulneración de
derechos, entendidas estas no sólo cuando se encuentra en riesgo de afectación
física y psicológica, sino también, como se explicó en precedencia, cuando se
afecta el derecho a la estabilidad y unidad familiar (numerales 1º y 2º del
artículo 82 de la Ley 1098 de 2006).  De igual forma, al Defensor de Familia
corresponde ejercer funciones de policía e informar, asesorar y orientar al
público en materia de derechos de la infancia y la familia (numerales 4º y 18
de la norma ya citada).
De esta forma, cuando el Defensor de
Familia no utiliza las facultades otorgadas por la ley para proteger los
derechos del menor, o cuando no colabora con la familia para garantizar la
estabilidad e integridad del menor, o cuando no proporciona la información
suficiente para salvaguardar el interés superior del niño, puede ser sujeto
pasivo de la acción de tutela para que el juez constitucional le ordene la
protección integral de los derechos fundamentales del niño.
Caso concreto. Carencia actual de objeto
por hecho superado
16. De acuerdo con el material probatorio
que reposa en el expediente, se tiene probado lo siguiente:
-En sentencia número 00385 del 31 de
octubre de 2006, el Juzgado Primero de Familia de Tulúa, entre otras cosas,
dispuso que “el cuidado y custodia personal del menor Nicolás Mejía Ospina
quedará a cargo de la progenitora la señora Luz Adriana Mejía (sic) Montilla,
el padre podrá visitar a su hijo cuando a bien lo tenga, y en las oportunidades
que encuentre conveniente, conforme a su tiempo y oportunidad, a más de que la
madre se compromete a permitirle la permanencia con el padre durante el período
de vacaciones estudiantiles, semana santa y en general cuando las oportunidades
de descanso del menor lo permita, pero siempre de común acuerdo” (folios 4
a 7 del cuaderno 1).
-De acuerdo con el informe de orientación
psicológica, de 10 de enero de 2007, presentado por una sicóloga del ICBF, el
menor “no se encuentra en riesgo de adquirir algún tipo de adicción o
conducta asocial que le dificulte su desarrollo emocional o físico en la
comunidad” (folios 16 y 17 del cuaderno 1).
- En declaración rendida por el menor
Nicolás Mejía Ospina ante el Defensor de Familia del ICBF dijo que el motivo
por el que su padre solicitó la intervención de esa entidad fue “para que yo
declare que yo quiero quedarme a vivir con mi papá porque yo he vivido muchos
años con mi mamá y ahora quiero estar con mi papá; ambos me tratan bien pero
quiero es vivir con mi papá” (folio 19 del cuaderno 1).
- El Defensor de Familia citó a los padres
del menor Nicolás Mejía para una audiencia de conciliación que, “en vista de
los enfrentamientos verbales de la pareja que dificulta el transcurrir de la
audiencia”, la declaró fracasada y dejó en libertad a las partes para
acudir a la jurisdicción de familia para dirimir el cuidado personal del menor.
Esa acta no fue firmada por la señora Ospina Montilla porque “al leer no
encontré redacción y escritura correcta” (folios 21 y 22 del cuaderno 1).
- La señora Ospina Montilla denunció
penalmente al padre de su hijo por el delito de ejercicio arbitrario de la
custodia de hijo menor de edad (folios 10 a 15 del cuaderno 1). Y, requirió la
intervención del ICBF para que esta autoridad haga cumplir la sentencia que le
otorgó la custodia del menor (folios 25 a 27). De igual manera, acudió a la
Procuraduría General de la Nación para que intervenga ante el ICBF de Tulúa y
ordene la recuperación de su hijo (folios 28 a 35).
-  El ICBF de Tulúa llevó una “historia
integral socio-familiar del menor Nicolás Mejía Ospina” desde el 14 de marzo de
2002, a partir de la solicitud de la señora Luz Adriana Ospina de demandar al
padre de su hijo “porque lo que suministra no es suficiente para el cuidado
del menor. Igualmente solicita que se le otorgue la custodia definitiva de su
hijo” (folios 58 a 116 del cuaderno 1). Esa entidad adelantó procedimiento
administrativo para reunir los elementos de juicio necesarios para evaluar la
capacidad económica del señor Mejía y señalar la cuota alimentaria. Esa
investigación finalizó con el auto del 2 de mayo de 2002, por medio del cual el
Defensor de Familia aprobó el acuerdo de las partes sobre la custodia del menor
y declaró fracasada la conciliación respecto de la cuota de alimentos (folio
116)
- En declaración rendida ante el juez de tutela
de primera instancia el demandado reconoció que tiene al menor porque el niño
le dijo que quería quedarse a vivir con él. Informó que Nicolás está estudiando
en el colegio del Niño Jesús de Tulúa, cursa el grado séptimo, con excelentes
resultados académicos. Para sustentar su afirmación anexó los informes de
observación del alumno, de fonoaudiología y de la sicóloga del colegio, los
cuales coinciden en afirmar que el niño se encuentra en excelentes condiciones
mentales y académicas (folios 134 a 142, 154 a 156).
-Igualmente el informe de visita
sociofamiliar para constatar la situación de un menor realizada por un
profesional universitario del ICBF del centro zonal de Tulúa concluye que “dentro
de la realidad y dinámica familiar en donde se encuentra dicho menor no se
observa ningún factor de riesgo o peligro inminente para el niño junto a su
padre, además él mismo lo manifiesta abiertamente el deseo de querer permanecer
con él a pesar que también quiere que su mamá viva con ellos como una familia//
no se observó ningún elemento o factor de riesgo o peligro para el niño, además
se anexa informe del colegio Niño Jesús el cual concluye que a nivel académico
y de socialización del niño con su medio es muy bueno lo cual es el reflejo de
su vida y dinámica familiar (folios 158 y 159)”.
- El padre del menor fue atendido en el
hospital psiquiátrico universitario del Valle del Cauca en el año 1998. La
última anotación que figura en la historia clínica que se anexó dice: “evolución
aceptable… control ambulatorio”. Sin embargo, no es legible ni el
tratamiento ni la enfermedad por la que fue objeto de atención médica (folios 186
a 193).
17. Lo anterior le permite a la Sala
deducir que: i) el menor se encontraba en una situación de irregularidad en
razón a que se mantenía al lado de su padre a pesar de que las vacaciones
habían sido superadas y la custodia fue definida judicialmente por el juez
competente a favor de la madre; ii) mientras un juez no disponga otra decisión
o no se evidencie situación de peligro o vulnerabilidad del menor, la titular
del derecho de custodia sobre el niño Nicolás Mejía Ospina era su madre, por lo
que la integridad familiar se encontraba afectada; iii) la presente acción de
tutela procedía como mecanismo transitorio para proteger el derecho a la
estabilidad familiar que resultaba gravemente afectado, porque el paso del
tiempo hacía que el menor rompa o debilite los vínculos con su madre, a quien
la autoridad competente le había dado la custodia; iv) la accionante se
encontraba en situación de indefensión respecto del señor Mejía Zuluaga no sólo
porque él le impedía ver a su hijo, sino porque ella acudió a distintas
autoridades (Defensor de Familia, Jueces Penales y Procuraduría) sin que
hubiese logrado restituir la custodia del menor y; v) el Defensor de Familia no
está facultado para exigir la restitución del menor, por lo que no podría
ordenarse que lo hiciera.
18. Lo anterior le permite a la Sala
concluir que, en el caso concreto, procedía la tutela para ordenar la
protección de los derechos afectados. No obstante lo anterior, en cumplimiento
del fallo de primera instancia, el Defensor de Familia del centro zonal de
Tulúa hizo llegar al expediente copia del acta de entrega del menor a su madre,
la cual se realizó en la ciudad de Tulúa el 21 de abril de 2007, con
intermediación de la comisaría de familia, dada la oposición del padre a la
entrega y su alto grado de agresividad verbal contra la madre del menor y
algunos de los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(folios 228 a 230)
Por consiguiente, en razón a que en el
momento de proferirse este fallo la situación que originó la acción de tutela
se ha superado, carece de objeto que esta Sala se pronuncie de fondo, pues la
orden judicial que se llegare a dictar sería inocua y ya no se requiere
proteger los derechos fundamentales invocados. En otras palabras, siguiendo la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación[13] en cuanto
señala que en aquellos casos en los que el motivo por el cual se interpone la
acción constitucional desaparece antes de que el juez se pronuncie, la
sentencia debe negar pretensiones porque cualquiera que sea la decisión que se
adoptara y la orden que se impartiera, “el amparo pretendido ha perdido
eficacia e inmediatez y, por ende, su justificación constitucional”[14].
De esta forma, se confirmará la sentencia de segunda instancia, pero por los
motivos expuestos en este fundamento jurídico.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de abril de 2007,
proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Buga, en el proceso de la
referencia, pero por carencia actual de objeto.
SEGUNDO: Por la Secretaría, líbrese las comunicaciones de que
trata el  artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Entre muchas otras pueden verse las sentencias T-529
de 1992, T-531 de 1992, T-217 de 1994, T-290 de 1995, T-587 de 1998, T-715 de
1999, T-357 de 2002 y T-891 de 2003.
[2] Sentencia
T-587 de 1998
[3] Sentencia
T-891 de 2003.
[4] Sentencias T-761, T-784 y T-787 de 2004, T-405 de
2007 y T-131 de 2006, entre otras.
[5] Sentencia T-517 de 2006
[6] Sentencia T-761 de 2004.
[7] Ver Sentencias T-761 de 2004 y T-277 de 1999
[8] Sentencia T-377 de 2007
[9] De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la
Ley 1098 de 2006, “Son medidas de restablecimiento
de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a
continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos
en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las
siguientes medidas: 1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso
pedagógico. 2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad
que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se
pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el
restablecimiento del derecho vulnerado. 3. Ubicación inmediata en medio
familiar. 4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no
procede la ubicación en los hogares de paso.5. La adopción. 6. Además de las
anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o
cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los
adolescentes. 7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales
a que haya lugar.// PARAGRAFO 1. La autoridad competente deberá asegurar que en
todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos
que se decreten, se garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o
adolescente que lo requiera. PARAGRAFO 2. En el caso de niños, niñas y
adolescentes víctimas de desastres naturales u otras situaciones de emergencia,
las autoridades tomarán cualquiera de las medidas establecidas en este artículo
y las demás que indiquen las autoridades encargadas de la atención de los
desastres para la protección de sus derechos”.
[10] A manera de ejemplo, el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006 señala como
función de los defensores de familia la protección a los menores que se
encuentren en situación de riesgo o vulnerabilidad.
[11] En
esa providencia se ordenó enviar las diligencias al Juzgado Civil del Circuito
de Bogotá (reparto), por cuanto aún no se había expedido la Ley 1008 de 2006, en cuyo artículo 1º, atribuyó dicha
competencia a los jueces de familia.
[12]La aclaración realizada en la nota de
página precedente, también procede en este asunto.
[13] Entre
muchas otras, pueden verse las sentencias T-422 de 2006, T-096 de 2006, T-753
de 2005, T-583 de 2006, T-564 de 2006 y T-722 de 2003
[14] Sentencia
T-722 de 2003