T-608-07
Sentencia T-608/07
PERSONA
CON DISCAPACIDAD-Es sujeto de especial protección
constitucional
DERECHOS
DEL NIÑO-Protección
PERSONAS
EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Disposiciones
internacionales
MENOR
DISCAPACITADO-Protección constitucional y legal
HOGAR
BIOLOGICO-Origen
HOGAR
GESTOR-Sustento legal/HOGAR GESTOR-Objetivo
general y específico
MENOR
DISCAPACITADO-Hogar biológico especial es una
medida transitoria adoptada por el ICBF
HOGAR
BIOLOGICO-Propósito
HOGAR
BIOLOGICO O GESTOR-Carácter temporal
MENOR
DISCAPACITADO-Insuficiencia en la política del
Estado orientada a su atención
MENOR
DISCAPACITADO EN CONDICION DE EXTREMA POBREZA-Vulneración
de sus derechos fundamentales por parte del ICBF al terminarles las medidas de
protección
Referencia: expedientes
T-1282405 y T-1287808
Accionantes:
Teresa Velasco
María Yolanda Jiménez García
Demandado: Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C.,
ocho (8) de agosto de dos mil siete (2007).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el Decreto 2591
de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
Dentro de los
procesos de tutela identificados con los números de radicación T-1282405 y T-1287808, instaurados separadamente por Teresa Velasco,
en representación de su hija María Yolima Rojas Velasco, y María Yolanda
Jiménez García, en representación de su hijo Braider Duvier Hoyos Jiménez
contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
I.   ANTECEDENTES
La Sala de Selección No. 2 de la Corte
Constitucional, mediante auto del 24 de febrero de 2006, decidió seleccionar
para revisión los fallos de tutela correspondientes a los expedientes T-1282405
y T-1287808. En el mismo auto, la Sala decidió acumular entre sí estos
expedientes por presentar unidad de materia, para que fueran fallados en una
misma Sentencia.
1.    Expediente T-1282405
1.1.
La solicitud
La accionante,
obrando en representación de su menor hija María Yolima, presentó acción de
tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por una
presunta violación de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la
integridad personal y al mínimo vital, en la que considera incurrió la entidad
demandada al haber retirado a la menor, que sufre de discapacidad, el apoyo
económico que recibía a través del programa de hogar biológico.
1.2. Información
a los demandados y a terceros eventualmente afectados
Mediante
auto de 6 de diciembre de 2005 el Juzgado 5º de Familia de Bogotá asumió el
conocimiento de la acción de tutela de la referencia, dispuso notificar a las
partes y oficiar a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los
hechos de la demanda y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer.
1.3. Oposición
a la demanda
Mediante
escrito radicado el 7 de diciembre de 2005, la Defensora de Familia del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Bogotá, se opuso a las
pretensiones de la demanda de tutela.
1.4.  Los
hechos
1.4.1.     Mediante
Resolución 004 del 23 de octubre de 1996 el ICBF declaró en situación de
peligro a la menor María Yolima Rojas Velasco, debido a la situación de
parálisis cerebral que la aquejaba y a que la familia no contaba con recursos
para su rehabilitación, y dictó medida de protección bajo la modalidad de hogar
biológico, ubicándola en su propia familia, con su señora madre Teresa Velasco.
1.4.2.     La
medida de protección que amparaba a la menor bajo la referida modalidad se
materializaba en un apoyo para fortalecer la capacidad de su
familia para integrarse a los programas sociales y reducir los factores de
riesgo, así como un subsidio económico transitorio.
1.4.3.     Mediante
Resolución 006 del 21 de noviembre de 2005 el ICBF decidió terminar la medida
de protección con modalidad de auxilio económico en el hogar biológico de la
menor.
1.4.4.     En
noviembre 15 de 2005, la accionante había elevado un derecho de petición ante
el ICBF para solicitar que la medida especial de protección adoptada a favor de
su hija se mantuviera hasta que se produjera su rehabilitación.
1.4.5.     En
su respuesta a la anterior petición, el ICBF le manifestó a la accionante que
la medida especial de protección adoptada en favor de su hija se fundamenta en
el numeral 6º del artículo 57 del Código del Menor y que la misma obedeció a la
situación irregular que pudiese afectar a la menor, y no a la discapacidad como
tal, razón por la cual se trata de una medida transitoria equiparable en ese
aspecto a lo que se ha previsto para la medida de colocación familiar, la cual,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 74 del Código del Menor tiene
previsto un término de seis meses de duración.
Agrega
el ICBF que, en el caso de la accionante, la medida, adoptada en 1996, se ha
extendido por nueve años y que en la localidad se encuentra un gran número de
niños, niñas y adolescentes en espera de una oportunidad para recibir un
subsidio, razón por la cual la rotación de cupos es necesaria para garantizar
la igualdad.
1.5.     Fundamento
de la acción
En
criterio de la accionante la referida actuación del ICBF es violatoria de los
derechos fundamentales enunciados en la acción de tutela, por varias razones,
que pueden sintetizarse así:
1.5.1.     La
menor María Yolima Rojas Velasco desde los dos años de edad, a raíz de un
encefalocele occipital roto, padece parálisis cerebral severa, está
completamente parapléjica, y su familia carece de recursos para su
rehabilitación.
1.5.2.     El
programa suspendido se orientaba a asegurar a la menor una mejor calidad de
vida y condiciones de rehabilitación. La continuación del programa se justifica
por cuanto los ingresos familiares se reducen a los que aporta el padre, en
cuantía de $381.500 mensuales, dado que la madre no trabaja, para dedicar su
tiempo a la menor discapacitada y al cuidado de sus otros hijos, uno de los
cuales tiene severos problemas de audición y epilepsia.
1.6.
Pretensión
Para
la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido
vulnerados, la accionante solicita que se ordene a la accionada que continúe
con el programa de hogar biológico que se había constituido mediante resolución
del 23 de octubre de 1996, en beneficio de la menor María Yolima Rojas Velasco.
1.7.
La oposición
En
su escrito de oposición a la solicitud de amparo, Mónica López López, defensora
de Familia de la Regional Bogotá del ICBF expresa que, para terminar con la
medida de protección con modalidad de auxilio económico en el hogar biológico
de la menor María Yolima Rojas Velasco, se tuvo en cuenta, entre otras
consideraciones, que se había cumplido el tiempo previsto en el ordenamiento
jurídico y los lineamientos del ICBF para este tipo de apoyo.
Agrega
que el acto administrativo por medio del cual se dispuso terminar con el
referido apoyo no fue recurrido por la accionante.
Señala
que el “hogar biológico” es una medida de protección amparada en el numeral 6º
del artículo 57 del Código del Menor, como modalidad de atención en el medio
familiar de origen, dirigida a niños, niñas y adolescentes con discapacidad,
menores de 18 años, que se encuentren en situación de peligro y cuyas familias,
identificadas mediante valoración socioeconómica y familiar, presenten una alta
vulnerabilidad social y carecen de oportunidades para satisfacer adecuadamente
las necesidades fundamentales de sus hijos.
De
acuerdo con los lineamientos del ICBF, prosigue, la duración del apoyo
económico brindado a la familia biológica es de seis meses, prorrogables hasta
por dos años, según concepto del equipo técnico de protección, con el
compromiso de la familia de superar las condiciones de vulnerabilidad.
Finaliza
diciendo que ese carácter transitorio de la medida de protección fue avalado
por la Corte Constitucional en Sentencia T-244 de 2005, en la cual se expresó
que los hogares biológicos especiales para menores discapacitados, tienen como
propósito apoyar económicamente a sus familias  y brindarles orientación y
apoyo técnico para que puedan superar las circunstancias que dieron origen a la
medida de protección, pero que se trata de una medida de carácter transitorio
dados los escasos recursos y la gran demanda de atención de menores que se
encuentran en esas condiciones.
2.    Expediente
T-1287808
2.1.
La solicitud
La accionante,
obrando en representación de su menor hijo Braider Duvier Hoyos Jiménez,
presentó acción de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, por una presunta violación de sus derechos fundamentales a la vida, a
la salud, a la integridad personal y al mínimo vital, en la que considera
incurrió la entidad demandada al haber retirado al menor, que sufre de
discapacidad, el apoyo económico que recibía a través del programa de hogar
biológico.
2.2. Información
a los demandados y a terceros eventualmente afectados
Mediante
auto de 6 de diciembre de 2005 el Juzgado 10º de Familia de Bogotá asumió el
conocimiento de la acción de tutela de la referencia, dispuso notificar a las
partes y oficiar a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los
hechos de la demanda y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer.
2.3. Oposición
a la demanda
Mediante
escrito radicado el 9 de diciembre de 2005, la Defensora de Familia del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Bogotá, se opuso a las
pretensiones de la demanda de tutela.
2.4.  Los
hechos
2.4.1.     Mediante
Resolución 0020 de 1999 el ICBF declaró en situación irregular al menor Braider Duvier
Hoyos Jiménez, debido a la situación de
parálisis cerebral que lo aquejaba y a que la familia no contaba con recursos
para su rehabilitación, y dictó medida de protección bajo la modalidad de hogar
biológico, ubicándola en su propia familia, con su señora madre María Yolanda
Jiménez García.
2.4.2.     La
medida de protección que amparaba al menor bajo la referida modalidad se
materializaba en una apoyo para fortalecer la capacidad de su
familia para integrarse a los programas sociales y reducir los factores de
riesgo, así como un subsidio económico transitorio.
2.4.3.     Mediante
Resolución 0069 del 30 de noviembre de 2005 el ICBF decidió terminar la medida
de protección con modalidad de auxilio económico en el hogar biológico del
menor. En los considerandos de la resolución se expresa que el 13 de septiembre
de 2005 se realizó valoración y seguimiento al menor Braider Duvier, por parte
del equipo psicosocial y nutricional del ICBF con el fin de justificar el
cierre, o por el contrario justificar la permanencia del menor dentro del
programa de hogar biológico. Se agrega que el concepto muestra un menor en
buenas condiciones, con un núcleo familiar estable y con bases como la unión,
el afecto y el amor. Concluyen las consideraciones señalando que el menor lleva
seis años en el programa y ha superado el término previsto en los lineamientos
del programa de hogares biológicos, razón por la cual debe terminarse la medida
de protección para dar la oportunidad a otros menores que requieren el apoyo,
cumpliendo con la política de rotación de cupos que preserve el derecho a la
igualdad.
2.4.4.     En
noviembre 10 de 2005, la accionante había elevado un derecho de petición ante
el ICBF para solicitar que la medida especial de protección adoptada a favor de
su hijo se mantuviera hasta que se produjera su rehabilitación.
2.4.5.     En
su respuesta a la anterior petición, el ICBF le manifestó a la accionante que
la medida especial de protección adoptada en favor de su hijo se fundamenta en
el numeral 6º del artículo 57 del Código del Menor y que la misma obedeció a la
situación irregular que pudiese afectar al menor, y no a la discapacidad como
tal, razón por la cual se trata de una medida transitoria equiparable en ese
aspecto a lo que se ha previsto para la medida de colocación familiar, la cual,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 74 del Código del Menor tiene
previsto un término de seis meses.
Agrega
el ICBF que en el caso de la accionante, la medida, adoptada en 1996, se ha
extendido por seis años y que, como es sabido por ella, en la localidad se
encuentra un gran número de niños, niñas y adolescentes en espera de una
oportunidad para recibir un subsidio, razón por la cual la rotación de cupos es
necesaria para garantizar la igualdad.
2.5.     Fundamento
de la acción
En
criterio de la accionante la referida actuación del ICBF es violatoria de los
derechos fundamentales enunciados en la acción de tutela, por cuanto su hijo
presenta una discapacidad del 100% y es dependiente en la misma proporción. En
su derecho de petición la accionante había expresado que su familia, de la que
hacen parte tres menores, se sostiene con el salario mínimo que devenga su
compañero, razón por la cual le resulta imposible cubrir los gastos de
rehabilitación de su hijo.
2.6.
Pretensión
Para
la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido
vulnerados, la accionante solicita que se ordene a la accionada que continúe
con el programa de hogar biológico que se había constituido mediante resolución
del 23 de octubre de 1996, en beneficio del menor Braider Duvier Hoyos Jiménez.
2.7.
La oposición
Mónica
López López, Defensora de Familia de la Regional Bogotá del ICBF se opuso a las
pretensiones de la demandante con argumentos que, en lo esencial coinciden con
los manifestados dentro del expediente T-1282405.
II.   TRAMITE
PROCESAL
1.    Expediente T-1282405
1.1.
Primera instancia
El
Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, mediante providencia del 14 de diciembre
de 2005, resolvió denegar el amparo solicitado en la tutela de la referencia.
En
criterio del juez, en el presente caso la accionante no hizo uso de los
recursos a su disposición en la vía gubernativa, razón por la cual no puede,
con posterioridad, acudir a la acción de tutela.
1.2.     Impugnación
El
anterior fallo no fue impugnado.
2.    Expediente T-1287808
2.1.
Primera instancia
El
Juzgado 10 de Familia de Bogotá, mediante providencia del 16 de diciembre de
2005, resolvió denegar el amparo solicitado en la tutela de la referencia.
En
criterio del juez, en el presente caso se está ante un derecho de rango legal,
puesto que las condiciones de la medida de protección que amparaba al menor
están previstas en la ley, y ya se han superado los términos establecidos para
la misma, sin que de las deficiencias de salud que presenta el menor se
desprenda que el ICBF debe continuar suministrándole los beneficios que ha
recibido hasta el momento.
Agrega
que como quiera que la medida de protección se terminó por el cumplimiento de
sus objetivos y la superación del término previsto para la misma, corresponde a
los padres del menor discapacitado, como primeros obligados, buscar otra
solución estatal que cubra sus requerimientos.
2.2.
Impugnación
El
anterior fallo no fue impugnado.
III.  FUNDAMENTOS JURIDICOS
1.     Competencia
La Corte
Constitucional es competente, a través de esta Sala de Revisión, para revisar
las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.     Información
suministrada en sede de revisión
La
Sala Quinta de Revisión de Tutelas consideró que, no obstante que de la
respuesta de la entidad accionada en los respectivos procesos de tutela se
desprende que parece haber obrado con sujeción a las disposiciones legales que
rigen la materia, no hay claridad sobre las políticas públicas específicamente
orientadas a atender la situación de los menores discapacitados en hogares de
escasos recursos, razón por la cual decidió que era necesario practicar algunas
pruebas que van más allá de las circunstancias concretas que dieron lugar a los
procesos de la referencia, pero que son determinantes para establecer si en
ellos se ha producido una violación de los derechos fundamentales de los
menores y, en esa eventualidad, cuales habrían de ser las medidas de protección.
En
ese escenario la Sala resolvió solicitar a la Dirección General del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, a la Consejería Presidencial de Programas
Especiales de la Presidencia de la República y al Ministerio de Protección
Social, el suministro de información sobre:
a.    El
marco jurídico específico que se maneja en el ICBF para la atención de los
menores discapacitados, en particular en relación con la modalidad de “Hogares
biológicos especiales para menores discapacitados”, y con
las medidas específicas de apoyo con carácter permanente que existan para la
atención de los menores discapacitados y de sus familias de bajos recursos.
b.
Si está en ejecución, y en qué condiciones, el Plan
Nacional de Intervención en Discapacidad, indicando qué programas específicos
se han puesto en ejecución, en desarrollo de ese plan, o, en general, de las
políticas públicas para la atención a los discapacitados, en beneficio de los
menores discapacitados y de sus familias de bajos recursos, indicando los componentes
de los programas, las fuentes de financiación y los recursos efectivamente
incorporados en los presupuestos para el efecto.
Adicionalmente
la Sala resolvió solicitar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Regional Bogotá, Centro Zonal Tunjuelito que suministrara la siguiente
información:
a.    Si
al margen de la consideración sobre el carácter temporal del programa de “Hogares
biológicos especiales para menores discapacitados”, se
realizó una evaluación específica de los hogares de BRAIDER DUVIER HOYOS
JIMÉNEZ y de MARIA YOLIMA ROJAS VELASCO que mostrara que ya no requerían de ese
apoyo institucional, o, en caso contrario, indicara las medidas alternativas o
complementarias que se requiriesen para atender su situación.
b.    Cuál
ha sido el acompañamiento a las familias de BRAIDER DUVIER y de MARIA YOLIMA en
la identificación de fuentes alternativas de apoyo, ante la exclusión del
programa de hogares biológicos.
2.2.  Información
suministrada por el ICBF – Centro Zonal Tunjuelito
La
defensora de Familia del Centro Zonal Tunjuelito del ICBF respondió el
requerimiento de la Corte Constitucional manifestando, en primer lugar, que “… cuando se
tomó la medida de cesar la medida de Hogar Biológico a favor de los menores
BRAIDER DUVIER HOYOS JIMÉNEZ y MARIA YOLIMA ROJAS VELASCO se evaluó
específicamente los 18 hogares biológicos creados en la localidad …”.
Señala
que en el ámbito funcional del ICBF, la figura del hogar biológico encuentra
fundamento en el numeral 6º del artículo 57 del Código del Menor y se aplica a
niños, niñas y adolescentes con discapacidad, menores de 18 años, que se
encuentren en situación de peligro y cuyas familias, identificadas mediante
valoración socieconómica y familiar, presentan una alta vulnerabilidad y
carecen de oportunidades para satisfacer las necesidades fundamentales de los
menores.
Señala
que el ICBF realizó la evaluación de 18 hogares biológicos entre los cuales se
encontraban los de los menores Braider Yuvier y Yolima, y se encontró que en muchos
casos se había superado el límite temporal máximo de la medida de protección
que es de seis meses prorrogables hasta por dos años. En el caso de Braider 6
años y el caso de Yolima 9 años.
Expresa
que de acuerdo con los lineamientos del ICBF el hogar biológico es una medida
de protección de carácter eminentemente transitorio que busca atender a los
menores en su medio familiar de origen y que contempla un subsidio económico
para aquellas familias que dada su situación de alta vulnerabilidad, no pueden
atender adecuadamente las necesidades del menor.
Agrega
que no procede una prórroga indefinida de la medida, puesto que son los padres
quienes tienen que asumir la obligación de continuar con el proceso de
rehabilitación de los menores, al cual el Estado ha contribuido por varios años
a través del ICBF y que ahora debe proseguirse a través del sistema de
seguridad social, bajo la responsabilidad de los padres.
Para
sustentar su posición cita la doctrina fijada por la Corte Constitucional en la
Sentencia T-244 de 2005.
En
relación con la menor Yolima Rojas Velasco, señala que la decisión de suspender
la medida de protección fue notificada el 25 de noviembre de 2005, sin que la
progenitoria interpusiera ningún recurso. Que el caso fue analizado mediante
equipo interdisciplinario de fecha 13 de septiembre de 2005, en el cual se
conceptuó “… que la niña se encuentra en un hogar con jefatura femenina;
afectuosa y preocupada por el bienestar y calidad de vida de sus hijos; la
menor está vinculada al nivel integral con sus derechos básicos garantizados;
la menor cuenta con el apoyo del progenitor y abuela paterna de los niños; la
madre trabaja en casa como lavandera de ropa; vive en casa propia; se observan
buenas condiciones habitacionales para la niña.” Agrega que “… la menor se
encuentra cubierta por el régimen de salud EPS SUBSALUD (sic)”.
Con
respecto al menor Braider Yuvier expresa que se le otorgó el hogar biológico
por espacio de cinco años, que se le realizó equipo psicosocial y nutricional
que, en fecha 13 de septiembre de 2005 conceptuó: “familia funcional donde la
señora YOLANDA construye una relación afectiva hace 4 años y tiene un tercer
hijo; con su compañero se apoya económica y emocionalmente; ella trabaja en la
casa cosiendo y en lencería, viven en estrato 02 en apartamento con todos los
servicios; el menor se encuentra en buenas condiciones de aseo y generales”.
Agrega que se acudió a la acción de tutela sin agotar la vía gubernativa.
Expresa
la defensora de familia que debe tenerse en cuenta que en la localidad de
Tunjuelito existe un número considerable de menores discapacitados que han
solicitado y esperado el apoyo del ICBF por varios años y que el estudio
realizado mostró que existían casos de hogares biológicos de hasta doce años.
La falta de rotación de los cupos disponibles, prosigue, resulta atentatoria
del derecho a la igualdad.
Finaliza
señalando que se ha orientado a las madres de las menores para que movilicen
otras instituciones como DABS, Bienestar Social para el apoyo de los menores
discapacitados.
2.3.  ICBF
La
Directora Técnica de la Subdirección de Intervenciones Directas del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, envió a la Corte un documento con las
respuestas a los interrogantes planteados.
2.3.1.     En
relación con el marco jurídico que de manera específica regula para el ICBF la
atención de menores con discapacidad, expresa que el mismo se centra en el
Código del Menor, Decreto 2737 de 1989[1]. Agrega que, así mismo, para
la gestión de sus servicios, el ICBF tiene en cuenta la Ley 361 de 1997, y en
el ámbito internacional, la Norma Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad, de diciembre de 1993 de las Naciones
Unidas.
El
ICBF transcribe las siguientes disposiciones del Título VII del Código,
relativo al menor que presenta deficiencia física, mental, sensorial o mental:
ARTICULO 222. Para efectos de
este título, se entiende por menor deficiente aquel que presenta limitación
temporal o definitiva de su capacidad física, sensorial o mental que dificulte
o imposibilite la realización autónoma de las actividades cotidianas y su
integración al medio social.
ARTICULO 223 La atención de
los menores deficientes compete prioritariamente a la familia, y complementaria
y subsidiariamente al Estado, en los términos de este Código.
En este orden el
menor tiene derecho a recibir la educación especializada, la capacitación
laboral que corresponda y las demás actividades de rehabilitación requeridas.
La renuencia u
oposición injustificada de los padres o guardadores a cumplir las obligaciones
señaladas en el inciso anterior, será sancionada con multas de uno (1) a
doscientos (200) salarios mínimos legales diarios, convertibles en arresto a
razón de un (1) día por cada día de salario mínimo legal de multa, conforme a
las normas del presente Código, sin perjuicio de la aplicación de las medidas
de protección que sean necesarias.
ARTICULO 224. Para la debida
protección y rehabilitación de los menores con deficiencias físicas, mentales o
sensoriales y en procura de garantizar su igualdad con todos lo demás, El
Estado:
Vigilará el
cumplimiento, por parte de la familia, de las obligaciones que le corresponden
en orden a lograr la rehabilitación del menor, con pleno respeto por la
dignidad humana para que pueda gozar de los privilegios y beneficios que le permitan
el ejercicio igualitario los derechos fundamentales, y colaborará con ella en
la efectividad de estos objetivos.
Propiciará, con la
participación de los Ministerios de Educación Nacional, de Salud y demás
organismos competentes, los programas dirigidos tanto a la prevención de la
deficiencia mediante campañas educativas y profilácticas, como a la
rehabilitación de los deficientes, y con la promoción de la educación especial,
la integración a la educación regular, la creación de talleres para su capacitación,
la recreación, así como las olimpiadas especiales y demás medios dirigidos a la
rehabilitación integral de los deficientes.
ARTICULO 225 Los deficientes
se clasifican en severos, moderados y leves según el grado de la deficiencia. El
Comité Nacional para la Protección del Menor Deficiente reglamentará esta
clasificación para los efectos de las medidas de protección que se deban
aplicar.
ARTICULO 226. Los Ministerios
de Salud y Educación Nacional coordinarán con el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar las acciones encaminadas a la protección del menor
deficiente. Cuando las personas de quienes el menor depende lo maltraten,
encierren o se opongan injustificadamente a que el menor reciba atención, quien
tenga conocimiento de dicha situación lo informará al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar para lo de su competencia.
ARTICULO 227. Toda edificación
pública o abierta al público que se construya a partir de la vigencia de este
Código, estará dotada de facilidades de acceso y tránsito para menores con
deficiencia física.
PARAGRAFO. La
autoridad competente no otorgará licencia de construcción, si en los planos de
la obra no se cumple con lo estipulado en este artículo. Las vías públicas
deberán ser provistas de señalización preventiva para información de los
conductores en áreas de frecuente tránsito de menores, especialmente de
aquellos que padezcan deficiencias.
2.3.2.     Acerca
de la modalidad de “hogares biológicos” como medida de protección especial para
la atención de menores con discapacidad, expresa que la misma funcionó hasta el
año 2005 y que a partir de 2006 fue transformada en las modalidades de Hogares
Gestores para Niñez sin Discapacidad y Hogares Gestores para Niñez con
Discapacidad y Enfermedad Grave, precisando que esta última modalidad se
refiere a enfermedades crónicas, degenerativas o incapacitantes, asociadas a
condiciones familiares de extrema pobreza y vulnerabilidad.
Manifiesta
que el ICBF, “… mediante análisis técnico y jurídico adelantado a nivel
nacional a las modalidades de Hogar Biológico y Subsidio para Apoyo a la Niñez,
encontró que los objetivos y acciones de las modalidades eran similares y
apuntaban a la permanencia de los niños y niñas con sus familias de origen,
privilegiando la medida en medio sociofamiliar sobre la institucionalización o
Colocación Familiar, por lo que se decidió hacer una integración de las dos
modalidades retomando sus principales componentes y reorientando las acciones
al fortalecimiento de la familia en su gestión para posibilitar a los niños,
niñas y adolescentes y el ejercicio y garantía de sus derechos fundamentales.”
Agrega
que esta modalidad se sustenta en las medidas de protección preventivas
establecidas en el Código del Menor, artículos 29, 30, numeral 2 y 129, 130 y
131, respecto a los niños, niñas, y adolescentes cuyas familias carecen de
medios para atender la satisfacción de sus necesidades básicas. Puntualiza que
la atención de los menores corresponde prioritariamente a la familia y que en
forma subsidiaria, el ICBF, en representación del Estado, debe desarrollar
programas que  contribuyan a mejorar las condiciones de vida de niños y
niñas.
Presenta,
a continuación, en detalle, los lineamientos de las dos modalidades de hogares
gestores, y específicamente en la orientada a la atención del menor
discapacitado señala que la misma se dirige a atender a niños, niñas y
adolescentes con familias de residencia en extrema pobreza y condiciones de
vulnerabilidad que, por estas circunstancias, no puedan satisfacer sus
necesidades básicas.
Expresa
que el objetivo general de la medida es fortalecer la capacidad de las familias
de los menores para integrarse a los programas sociales, reducir los factores
de riesgo y generar condiciones favorables al fortalecimiento de vínculos en el
grupo familiar, así como brindar un apoyo económico transitorio.
Como
objetivos específicos de la medida enuncia, entre otros, promover la
permanencia de los menores en sus grupos familiares de origen, evitando la
institucionalización y la ruptura de vínculos, contribuir a la vinculación de
los menores a los programas sociales y en especial a los dirigidos a prestarles
soporte nutricional, salud, rehabilitación y educación, y apoyar temporalmente
a las familias para que mejoren sus condiciones económicas.
Señala
luego los criterios para la identificación de beneficiarios del programa y
expresa que para acceder al mismo los menores deben pertenecer a núcleos
familiares que hayan sido clasificados en el nivel 1 y 2 del Sistema de
Selección de Beneficiarios de Programas Sociales (Sisben), a través de encuesta
realizada por la administración municipal en los últimos 12 meses o que, no
habiendo sido encuestados, de acuerdo con la evaluación socio-económica
realizada por el equipo del centro zonal ICBF, tengan un ingreso per cápita
inferior a un cuarto (¼) del salario mínimo legal. Adicionalmente, debe
tratarse de menores que presenten limitación física, sensorial o mental, o
enfermedad grave, crónica, degenerativa, incapacitante o de cuidado especial.
Enuncia
a continuación las prioridades para la selección de beneficiarios identificados
cuando los recursos disponibles sean insuficientes para atenderlos a todos y
expresa que a los menores que por carencia de cupos no hayan podido ser
incluidos en la modalidad de hogares gestores  se les dará un tratamiento
especial  promoviendo su integración a los programas del ICBF o el Sistema
Nacional de Bienestar Familiar.
Manifiesta
que la ayuda económica se entrega en pagos mensuales anticipados a la familia
de origen y con destino exclusivo para la atención de las necesidades del
menor, que el valor asignado es de $286.126 y que el mismo se sujeta a un
programa de rotación, señalando que la duración del apoyo económico brindado a
los hogares gestores para niñez con discapacidad o enfermedad grave, será de un
año, prorrogable hasta por un año más, según concepto del equipo técnico, con
el compromiso de la familia de superar las condiciones de vulnerabilidad que
colocan a los menores en situación de riesgo.
Enuncia
a continuación los compromisos que adquieren en el ámbito de la medida de
protección tanto la familia como el ICBF.
2.3.3.
Sobre las medidas específicas de apoyo con carácter permanente para la atención
de menores con discapacidad y de sus familias de bajos recursos el ICBF expresa
que esa entidad presta atención a los niños, niñas y adolescentes en situación
de peligro o abandono con discapacidad mental, física, sensorial o múltiple,
que requieran proceso de protección integral y cuyos vínculos familiares
necesitan ser fortalecidos para su integración social.
Expresa
que los menores en estas condiciones son atendidos por el ICBF en atención a su
situación de abandono o peligro, pero no por la discapacidad, cuya atención
corresponde al sector salud.
Agrega
que la atención en protección a los niños, niñas y adolescentes con
discapacidad en situación de peligro o abandono, se ofrece a través de
servicios en medio sociofamiliar o en instituciones de protección, y que, de la
misma manera, estos menores se benefician de los programas que el ICBF ofrece
en forma directa a la comunidad y de los proyectos propuestos por la entidad
para apoyar el desarrollo de la política pública de discapacidad en el país.
En
ese contexto el ICBF hace una presentación detallada de (1) las medidas de
atención en el medio sociofamiliar, entre las cuales se cuentan los hogares
sustitutos para niñez con discapacidad y enfermedad de difícil manejo en
situación de peligro o abandono; los hogares gestores para niños con
discapacidad y/o enfermedad grave, y la atención a niñez con discapacidad y
trastornos mentales (semiinternado, externado e intervención de apoyo), y, (2)
la atención en instituciones de protección – internado.
2.4.      Ministerio
de la Protección Social
La
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la
Protección Social en respuesta al requerimiento de la Corte remitió un disquete
que contiene el informe de avance del Plan Nacional de Discapacidad. La misma
información fue remitida por la Consejería Presidencial de Programas
Especiales, quien señaló, además que la entidad responsable del Plan Nacional
de Discapacidad es la Dirección de Promoción Social (DPS) del Ministerio de la
Protección Social, entidad que tiene a su cargo, también, la secretaría técnica
del Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación, creado por la
Ley 361 de 1997.
El
informe contiene un recuento general de las acciones sectoriales que han
adelantado las entidades que integran el gobierno nacional en desarrollo de los
compromisos establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006 “Hacia un
Estado Comunitario” hechos explícitos a través del documento Conpes Social 80
de 2004 mediante el cual se fija la Política Pública Nacional de Discapacidad,
y dando continuidad al proceso de formación de una política pública en discapacidad
iniciado años atrás, y que debía plasmarse en un Plan Nacional de Discapacidad
2002 – 2006.
Como conclusiones de ese informe de avance se
consignaron las siguientes:
“Las
entidades que integran el Gobierno nacional han logrado avanzar en el proceso
de construcción de una política nacional en discapacidad que supere la visión
asistencialista o puramente médica con la que anteriormente se trabajada esta
situación para pasar a un enfoque de respeto hacía los derechos humanos de esta
población.
A partir
del esfuerzo que supone la permanente coordinación intersectorial entre las
entidades, el Gobierno nacional ha logrado consolidar un manejo transversal de
la condición de discapacidad, entendiendo que ésta es una situación compleja en
la que participan las condiciones individuales de la persona, las condiciones
ambientales y sociales, y una pluralidad de actores del Estado, la familia y la
sociedad, y que por lo tanto, exige una atención integral desde los diferentes
sectores para prevenir adecuadamente los riesgos que generan dicha condición y
dar soluciones estructurales a las necesidades de esta población en un marco de
desarrollo humano y social.
En los
últimos años se presentó un gran avance en el nivel de participación de la
comunidad con discapacidad en los escenarios de participación social en los
niveles nacional, departamental y municipal, mediante la conformación del
Comité Consultivo Nacional de Discapacidad y los Comités de Discapacidad  o los
grupos de trabajo equivalentes, los cuales requieren fortalecerse para
garantizar una legitima representación de la comunidad, su efectiva
participación y su incidencia en la toma de decisiones públicas.
En este
contexto, la participación y el fortalecimiento de la sociedad civil adquieren
cada vez más, una mayor importancia en la medida que solo una comunidad
organizada, coordinada e informada podrá incidir en la planeación y gestión
local, y velar por el reconocimiento de sus derechos y el cumplimiento de la
ley.
Así
mismo, es indispensable comprender las implicaciones de la descentralización
del Estado contemplada en la Constitución de 1991 y la cual supone la
responsabilidad y autonomía de los entes territoriales para planear y  decidir
a través de sus consejos de política social y los planes de desarrollo, la
política y el gasto en materia social en cada una de sus comunidades bajo los
lineamientos de política publica social del nivel nacional.  En este contexto,
la competencia de las entidades del orden nacional está orientada a brindar
apoyo y soporte a dichos entes  mediante directrices, metodologías,
normatividad, estandarización, o acciones de seguimiento, evaluación,
asesoramiento, apoyo a la organización local, articulación de redes, articulación
de las dinámicas locales de desarrollo, entre otras.
Con base
en estas precisas competencias de las entidades del gobierno nacional y
tendiendo en cuenta la estructura del Estado colombiano y su organización
sectorial y descentralizada, es fundamental revisar el marco conceptual y los
lineamientos en materia de política social y gasto publico social, con miras a orientar
esta dinámica hacia la construcción de un modelo de atención integral a las
diferentes necesidades de la población vulnerable, entre ellas,  las personas
con discapacidad.  Este modelo exige la identificación y el aprovechamiento de
las diferentes redes de servicios sociales públicas y privadas disponibles para
atender las necesidades de la población colombiana con calidad y eficiencia en
materia de salud, educación, capacitación, empleo, y demás aspectos necesarios
para la realización de los derechos de todos los ciudadanos en condiciones de
equidad.
Lo
anterior, también supone superar la creencia de que el Estado debe resolver
todos los problemas de la sociedad.  Si bien es cierto que el Estado debe
asegurar el respeto a los derechos humanos de la persona, también lo es que
éste no es el único responsable de su realización. Los empresarios, las
universidades, los medios de comunicación, las instituciones prestadoras de
servicios, la familia y la misma la persona con discapacidad están llamados a
valorar y respetar la diferencia y a ofrecer soluciones para asegurar la plena
y efectiva participación de esta población.
Es
preciso entonces la coordinación de acciones entre los actores y la
articulación de las diferentes políticas sociales,  sean de tipo poblacional,
como la de discapacidad, etáreas, de los grupos indígenas o negritudes, las
asociadas al conflicto como las de los desmovilizados o la de desplazados, o
las que buscan superar los niveles de pobreza en el país, de tal manera que se
permita la construcción de ese modelo de desarrollo social incluyente de todos
los ciudadanos y se optimicen los escasos recursos del gasto social que deben
atender tantas y tan variadas necesidades sociales en el país.
De ahí la
necesidad de enmarcar este proceso de construcción de una política nacional de
discapacidad con los actores y recursos del Sistema de Protección Social en el
país (en el que se incluyen los sistemas de atención en salud, pensiones,
riesgos profesionales y asistencia social), del Sistema de Bienestar Familiar,
del Sistema de educación nacional y  con objetivos macros como los de las Metas
del Milenio para la reducción de la pobreza y con el Proyecto  Colombia 2019
con miras a atender de manera sostenible y permanente, a todos los ciudadanos
colombianos en condiciones de justicia  y equidad social.”
3.
Problema jurídico
En
el presente caso le corresponde a la Corte determinar si la decisión de dar por
terminada la medida especial de protección de hogar biológico que amparaba a
los menores incapacitados en cuyo nombre se interpuso la acción de tutela y
cuyas familias se encuentran en situación de pobreza, resulta violatoria de sus
derechos fundamentales.
Para
resolver ese interrogante, la Corte hará un recuento sobre la protección
constitucional de los derechos fundamentales de las personas con limitaciones
psíquicas y físicas, con el fin de determinar el alcance de las obligaciones a
cargo del  Estado, y en especial del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, en relación con los menores Braider Duvier y María Yolima, afectados
con dichas limitaciones.
4.
Los derechos de los menores con discapacidad
4.1.        La
especial protección constitucional de los menores con discapacidad
4.1.1.     La
jurisprudencia constitucional ha establecido que de las previsiones del
artículo 44 de la Constitución Política se desprende que un conjunto de
derechos de los menores, entre los cuales se cuentan los derechos a la salud, a
la educación y a la seguridad social, tienen en si mismos el carácter de
fundamentales y deben ser protegidos de manera preferente.
4.1.2.     La
protección constitucional a los menores se ve reforzada de manera especial
cuando éstos sufren de alguna clase de discapacidad, puesto que en tal evento
quedan amparados también por el mandato constitucional de proteger
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (C.P. Art. 13).
Al
amparo de la previsión del artículo 13 de la Carta, que impone al Estado el
deber de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, las
autoridades deben emprender acciones afirmativas a favor de grupos
discriminados o marginados, categoría dentro de la cual cabe incluir a los
discapacitados, y de manera particular, cuando se encuentran en condiciones de
pobreza.
En
esta materia, la Corte ha puesto de presente que, por un lado, los
discapacitados gozan de la plenitud de los derechos que la Constitución
reconoce a todas las personas, entre los cuales se cuentan los derechos a la
salud, a la educación y a la igualdad, razón por la cual resulta contrario a la
Carta todo tratamiento discriminatorio por razón de la discapacidad. En la
Sentencia T- 826 de 2004 la Corte puntualizó que de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional las personas no pueden ser discriminadas por
razón de su discapacidad[2], y que por ello “… esta
Corporación, desde sus primeras sentencias, ha señalado que los tratos
diferentes desfavorables por razón de la discapacidad se presumen
inconstitucionales.” Puso de presente la Corte que en la
Sentencia T-427 de 1992, se indicó que la especial protección que la Carta
dispensa a los discapacitados, “tiene como consecuencia la inversión de la carga
de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea
cuestionada por afectar los derechos fundamentales de la persona directamente
perjudicada”[3], por lo cual, “en dicho
evento, es a la administración a quien corresponde demostrar por qué la
circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado
no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión.”[4]
4.1.3.     Por
otro lado, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que la Constitución no
sólo protege a los discapacitados contra eventuales tratamientos
discriminatorios sino que, en atención a la situación de debilidad en que se
encuentran estas personas, ordena a las autoridades que tomen acciones
afirmativas en su favor, a fin de que logren la plena igualdad e integración en
la sociedad, mandato que no sólo está previsto de manera general en el artículo
13 superior, sino que ha sido desarrollado en otras disposiciones
constitucionales como la del artículo 47, que prescribe la obligación en cabeza
del Estado de “adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran”, o la
del artículo 68 superior, conforme a la cual constituye una obligación especial
del Estado la “erradicación del analfabetismo y la educación de personas con
limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales”.
4.1.4.     En
este contexto, la Corte ha precisado que “… por lo menos dos tipos de
situaciones pueden constituir un acto discriminatorio contrario al derecho a la
igualdad de los discapacitados. Por un lado, la conducta, actitud o trato,
consciente o inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos,
libertades y oportunidades, sin justificación objetiva y razonable. Por otro,
el acto discriminatorio consistente en una omisión injustificada en el trato
especial a que tienen derecho los discapacitados, la cual trae como efecto
directo su exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad.”[5] En ese
orden de ideas la Corte ha enfatizado en la necesidad de brindar un trato
especial a las personas discapacitadas y ha puntualizado que la omisión de esa
diferenciación positiva puede constituir una medida discriminatoria.[6]
4.1.5.     Por
otra parte, la Constitución consagra que la familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Dentro de
ese régimen de corresponsabilidad, la jurisprudencia constitucional ha
destacado que corresponde en primer lugar a los padres el cuidado de los
menores, papel en el que deben contar con el apoyo de la sociedad y del Estado
y que este último debe concurrir en subsidio de esa responsabilidad primigenia
de aquellos a cuyo cargo está la custodia del menor.
4.2.        La
protección de los menores discapacitados en el contexto del derecho
internacional
Ha
destacado la jurisprudencia de la Corte que la especial protección que la
Constitución brinda a las personas con impedimentos físicos o síquicos, está en
armonía con los desarrollos del derecho internacional de los derechos humanos
en las últimas décadas.
En
efecto, diversos tratados y declaraciones internacionales han venido
incorporando cláusulas específicas sobre discapacidad, como se muestra a
continuación:
4.2.1.     La
Asamblea General de las Naciones Unidas ha adoptado varios instrumentos relativos
a la discapacidad, como la “Declaración de los Derechos de los Impedidos”
del  9 de diciembre de 1975 (Resolución 3447), en cuyos numerales 5º y 6º se
establece que “… el impedido tiene derecho a las medidas destinadas a permitirle
lograr la mayor autonomía posible …” y, en particular, “… a recibir
atención médica, psicológica y funcional, incluidos los aparatos de prótesis y
ortopedia; a la readaptación médica y social; a la educación; la formación y a
la readaptación profesionales; las ayudas, consejos, servicios de colocación y
otros servicios que aseguren el aprovechamiento máximo de sus facultades y
aptitudes y aceleren el proceso de su integración o reintegración social.”
En la “Declaración
de los Derechos del Retrasado Mental”  del 20 de diciembre de 1971
(Resolución 2856), se expresó que “… el retrasado mental debe gozar, hasta el
máximo grado de viabilidad, de los mismos derechos que los demás seres humanos
…” y que “… tiene derecho a la atención médica y el
tratamiento físico que requiera su caso, así como a la educación, la
capacitación, la rehabilitación y la orientación que le permitan desarrollar al
máximo su capacidad y sus aptitudes”. Agrega la citada declaración
que “…
el retrasado mental tiene derecho a la seguridad económica y a un nivel de vida
decoroso …” y que, de ser posible, “… debe residir con su
familia o en un hogar que reemplace al propio, y participar en las distintas
formas de la vida de la comunidad”. Dispone así mismo que el
hogar en que viva el menor debe recibir asistencia.
En
el Principio 5º de la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 1386 (XIV), de 20 de
noviembre de 1959, se establece que “el niño física o mentalmente impedido o que sufra
algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y el cuidado
especiales que requiere su caso particular.
La
Asamblea General de las Naciones Unidas también ha expedido los “Principios para
la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de
la salud mental” del 17 de diciembre de 1991 (Resolución
46/119), y, sobre la base de la experiencia adquirida durante el Decenio de las
Naciones Unidas para los Impedidos (1983-1992),  adoptó, el 20 de diciembre de
1993, una resolución que contiene las “Normas Uniformes sobre la
igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad”.
En
el mismo sentido cabe citar, entre otras, las declaraciones sobre el Progreso y
Desarrollo en lo social[7], al igual que la que adopta el
Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad[8].
Ha
dicho la Corte que, aunque en general esas declaraciones no tienen carácter vinculante,
si son un importante instrumento interpretativo de los cuerpos normativos que
si resultan obligatorias para los estados.
4.2.2.     Por
otra parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente
aprobada en Colombia a través de la Ley 12 de 1991, contiene en su artículo 23
previsiones específicas en relación con los menores con discapacidad:
“Artículo 23
1. Los Estados Partes
reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una
vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan
llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la
comunidad.
2. Los Estados Partes
reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y
alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación
al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado
de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las
circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él.
3. En atención a las
necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme
al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible,
habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas
que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga
un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios,
los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las
oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el
niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su
desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible.
4. Los Estados Partes
promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el intercambio de
información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del
tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la
difusión de información sobre los métodos de rehabilitación y los servicios de
enseñanza y formación profesional, así como el acceso a esa información a fin
de que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar
su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialmente en
cuenta las necesidades de los países en desarrollo.
4.2.3.     En
este escenario debe tenerse en cuenta que, aunque tratados generales como el
Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales no se refieran
explícitamente a las personas con discapacidad, ni señalen expresamente a la
discapacidad como un criterio de discriminación, la Corte Constitucional ha
puesto de presente que el intérprete autorizado de este instrumento
internacional, a saber, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales,
ha entendido que el Pacto ofrece una protección especial a esas personas. En la
Sentencia T-826 de 2004 la Corte señaló que la Observación General No. 5 de ese
Comité, relativa a las personas con discapacidad, y adoptada en 1994, señaló
que aunque el Pacto no se refiere explícitamente a personas con discapacidad,
es claro que, en la medida en que la Declaración Universal de Derechos Humanos
reconoce que todos los seres humanos han nacido libres e iguales en dignidad y
en derechos,  las disposiciones del Pacto se aplican plenamente a todos los
miembros de la sociedad, incluidas las personas con discapacidad. El Comité fue
incluso más allá, al puntualizar que, en la medida en que se requiera un
tratamiento especial, los Estados Partes han de adoptar medidas apropiadas, en
la dimensión que se lo permitan los recursos disponibles, para lograr que
dichas personas procuren superar los inconvenientes, en términos del disfrute
de los derechos especificados en el Pacto, derivados de su discapacidad.
4.2.4.     Con
ese mismo criterio, en relación con los derechos de los menores, debe tenerse
en cuenta que, en el ámbito mismo de la Convención sobre los Derechos del Niño,
es preciso señalar que los menores con discapacidad, además de los derechos
específicamente previstos para ellos en el mencionado artículo 23, gozan, en
igualdad de condiciones, de los derechos que de manera general se han
consagrado para todos los  menores, criterio que encuentra amparo expreso en el
artículo 2º de la Convención, conforme al cual, para la aplicación de los
derechos allí previstos, queda proscrita cualquier forma de discriminación
basada en la discapacidad.[9]
Particular
significación tienen para los niños con discapacidad, por vía de ejemplo, las
disposiciones de la Convención relativas a la obligación del Estado de apoyar a
la familia y a los padres en la crianza de sus hijos[10]; o las
que tienen que ver con el deber de brindar especial protección y asistencia a
los menores que se vean privados de su medio familiar[11]; o con
el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a
servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud[12]; o con el derecho a la
seguridad social, en particular en cuanto se dispone que las prestaciones deben
concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación
del niño y de las personas que sean responsables de su mantenimiento[13];
o la que establece el derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral y social, materia en la que se dispone que,
si bien la responsabilidad primordial se radica en cabeza de los padres o de
las personas encargadas del niño, los Estados parte, de acuerdo con las
condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas
para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar
efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia
material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el
vestuario y la vivienda[14]; o el derecho a la educación,
cuyo ejercicio debe garantizarse de modo progresivo y en condiciones de
igualdad de oportunidades[15].
4.2.5.     Por
su parte, en el ámbito americano, pueden destacarse dos tratados de alcance general
que han sido aprobados y ratificados por Colombia. De un lado, el Protocolo de
San Salvador sobre derechos económicos, sociales y culturales, aprobado por la
Ley 319 de 1996 y declarado exequible por la Sentencia C-251 de 1997, entre
cuyas previsiones se encuentran, en materia de seguridad social, la disposición
conforme a la cual “[t]oda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa…”[16];
en relación con la salud, el derecho de toda persona “… a la salud,
entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y
social…”[17]
y el compromiso de los Estados de adoptar medidas para, entre otras cosas,
garantizar “… la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto
riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”[18]; o, sobre
el derecho a la educación, la obligación del Estado de “establecer
programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin de proporcionar
una especial instrucción y formación a personas con impedimentos físicos o
deficiencias mentales”[19].
De otro lado, la Asamblea General de la OEA adoptó en 1999 la “Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad”, que Colombia ratificó el 2 de
febrero de 2004, después de que fuera aprobada por la Ley 762 de 2003 y
declarada exequible por la Sentencia C-401 de 2003. Este tratado define la
discriminación contra las personas con discapacidad como toda aquella “distinción,
exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de
discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una
discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con
discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”.
Ha destacado la Corte que este convenio, “… no sólo autoriza sino
que ordena las acciones afirmativas a favor de los discapacitados …”[20], puesto
que en el artículo I señala que no es discriminatoria “la distinción o preferencia
adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el
desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción
o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas
con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a
aceptar tal distinción o preferencia”[21]. Agregó
la Corte que debe tenerse en cuenta que el artículo II ordena a los Estados
tomar medidas no sólo para “eliminar la discriminación contra las personas con
discapacidad”[22] sino también para  “propiciar su
plena integración en la sociedad.”[23]
4.2.6.     Los
anteriores desarrollos internacionales muestran que el Estado ha asumido
compromisos especiales con las personas con discapacidad conforme a los cuales,
no sólo tiene que evitar las eventuales discriminaciones que puedan afectarlas,
sino que debe desarrollar políticas específicas en materia de seguridad social,
salud y educación, que permitan su rehabilitación e integración social, de tal
manera que puedan gozar de todos los derechos constitucionales.
4.3.        Síntesis
del sistema constitucional de protección de los derechos de los menores
discapacitados
4.3.1.     Una
síntesis del sistema constitucional de protección de los derechos de los
menores discapacitados, incluyendo las disposiciones que integran el bloque de
constitucionalidad, permite concluir que:
a.     El
menor discapacitado es un sujeto de especial protección constitucional,
condición que se ve reafirmada cuando se encuentra en condiciones de pobreza.
b.     El
menor discapacitado debe gozar de la plenitud de los derechos que el
ordenamiento reconoce de manera general a todos los menores, sin discriminación
alguna por razón de la incapacidad.
c.       Toda
medida que afecte a los menores discapacitados en el disfrute de sus derechos
se presume inconstitucional y corresponde a las autoridades asumir la carga de
la prueba en contrario.
d.     Los
menores discapacitados tienen derecho a que se adopten medidas de
discriminación positiva orientadas a permitirles su rehabilitación, integración
social y disfrute de sus derechos.
e.      Corresponde
en primer lugar a los padres o a las personas que tengan a su cargo la custodia
de los menores asistir y proteger al niño, tarea en la cual, sin embargo,
existe una participación de la sociedad y del Estado y una responsabilidad
subsidiaria de éste.
f.       En
la medida de los recursos disponibles, el Estado debe brindar asistencia
pública orientada a permitir que los menores discapacitados y en condiciones de
pobreza extrema accedan a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral y social.
4.3.2.     Este
esquema de protección constitucional tiene manifestaciones concretas en ámbitos
como la educación, la salud y la seguridad social.
De
manera general, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, tratándose de
menores, los derechos a la educación, a la salud y a la seguridad social,
tienen el carácter de fundamentales. En ese contexto, los menores
discapacitados tienen, por virtud del principio de no discriminación,
asegurado, prima facie, el acceso a las prestaciones públicas
disponibles para la generalidad de los menores.
De
este modo, los componentes prestacionales que la ley ha desarrollado en materia
de salud, educación y seguridad social, deben garantizarse a los menores
discapacitados en condiciones de igualdad frente a las que se ofrecen a los
demás menores, y bajo la consideración de la especial situación que deben
enfrentar en razón de la discapacidad.
Adicionalmente,
los menores discapacitados tienen derecho a una especial protección del Estado
orientada a enfrentar la situación de inferioridad o desventaja en la que se
encuentran.
4.3.2.1.  En
materia de salud, ello quiere decir que el Estado debe asegurar que a los
discapacitados, se les brinde la totalidad del tratamiento previsto para su
condición, obligación que se desprende  del mandato del artículo 47 del
Ordenamiento Superior, conforme al cual el Estado debe adelantar “… una política
de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”.
Ha
puntualizado la Corte que de lo anterior se deriva, por un lado, que la
atención a la que tienen derecho las personas con discapacidad debe ser
especializada, toda vez que éstas deben ser objeto de la atención adecuada a su
situación, y, por otra, que el deber del Estado hacia los discapacitados se
orienta a garantizarles una mejor condición de vida, razón por la cual deben
brindarse alternativas terapéuticas, así la razón de la incapacidad no pueda
derrotarse.
Sobre
este particular, la Corte, en la Sentencia T-179 de 2000[24],
afirmó que  “… a los niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente,
integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que mejoren las
condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una facultad
inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que padecen
enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De todas
maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a la
vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es
facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en ese ser humano
comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a
cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno).”
4.3.2.2.  En el ámbito del derecho a la educación,
en diversas oportunidades la Corte ha señalado que las
personas con discapacidad no sólo no pueden ser discriminadas en el acceso a
este derecho[25],
sino que además las autoridades tienen el deber de tomar medidas específicas
para asegurar el goce efectivo del mismo. De manera particular, sobre el
derecho a la educación de las personas con retardo mental, la Corte señaló que
los niños que sufren retardo mental, a la situación de indefensión propia de su
edad, agregan la derivada de su defecto psíquico y que esa circunstancia
plantea a la sociedad la máxima exigencia de protección.[26] Puntualizó la Corte
que la Constitución impone deberes concretos a los padres, docentes, miembros
de la comunidad y autoridades públicas, que se enderezan a la ayuda y
protección especial al menor disminuido físico o mental, de modo que se asegure
su bienestar, rehabilitación y se estimule su incorporación a la vida social.[27]  Concluyó la Corte que
“[l]os disminuidos físicos o mentales, en cierta medida, por su falta de
autonomía, están inexorablemente supeditados a los demás, y si la sociedad no
responde a su muda convocatoria de solidaridad, se ven abocados a su
destrucción o a los padecimientos más crueles.”[28]
4.3.2.3.  El
mandato constitucional que prohíbe la discriminación contra los discapacitados
y ordena medidas en su favor para que logren una igualdad real y efectiva ha
sido objeto de diversos desarrollos legales y reglamentarios en distintos
ámbitos y particularmente en relación con los derechos a la educación y a la
salud.  La Constitución de 1991, y específicamente el mandato contenido en el
artículo 47, conforme al cual el Estado debe adelantar una política de
previsión, rehabilitación e integración social para las personas con
discapacidad, significó un importante impulso hacia el desarrollo de instrumentos
jurídicos más adecuados para la atención de las necesidades de estas
personas.
Tal como
se señala en el marco normativo sobre discapacidad elaborado por la
Vicepresidencia de la República, la Ley 361 de 1997 Por
la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con
limitación y se dictan otras disposiciones, desarrolla
distintos aspectos relacionados con los derechos de las personas con
discapacidad y establece obligaciones y responsabilidades del Estado en sus
distintos niveles para que las personas que se encuentren en esa situación
puedan alcanzar “… su completa realización personal y su total integración
social.”   En esa Ley se constituyó el “Comité Consultivo Nacional de las
Personas con Limitación”, como asesor institucional para el seguimiento y
verificación de la puesta en marcha de las políticas, estrategias y programas
que garanticen la integración social del limitado, y se dispuso la conformación
de  grupos de enlace sectorial como mecanismo de coordinación transversal.
En la
Sentencia T-826 de 2004 la Corte puso de presente que, en materia educativa,
los artículos 46 a 49 de la Ley 115 de 1994 o Ley general de Educación,
prescriben que la “… educación para personas con limitaciones físicas,
sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales o con capacidades
intelectuales excepcionales, es parte integrante del servicio público
educativo”[29]
y que por consiguiente “… los “establecimientos educativos organizarán
directamente o mediante convenio, acciones pedagógicas y terapéuticas que
permitan el proceso de integración académica y social de dichos educandos”[30];
que los “gobiernos Nacional y de las entidades territoriales incorporarán en
sus planes de desarrollo, programas de apoyo pedagógico que permitan cubrir la
atención educativa a las personas con limitaciones”[31]
Esa norma prevé igualmente, en desarrollo del principio de subsidiariedad, que
el “gobierno Nacional dará ayuda especial a las entidades territoriales para
establecer aulas de apoyo especializadas en los establecimientos educativos
estatales de su  jurisdicción que sean necesarios para el adecuado cubrimiento,
con el fin de atender, en forma integral, a las personas con limitaciones”[32].
En la Ley 1098 de 2006[33], de manera general se
dispone que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a una
educación de calidad, la cual será obligatoria por parte del Estado en un año
de preescolar y nueve de educación básica y gratuita en las instituciones
estatales de acuerdo con los términos establecidos en la Constitución Política.[34] De manera especial, si
dispone que los menores con discapacidad tendrán derecho a la educación
gratuita en las entidades especializadas para el efecto.[35]
En el ámbito de la salud, el
artículo 27 del Código de la Infancia y la Adolescencia prescribe que todos los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral, entendida como
un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no sólo como la
ausencia de enfermedad. Agrega la norma que “[n]ingún Hospital, Clínica,
Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de
salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña
que requiera atención en salud” y que “[e]n relación con los niños,
niñas y adolescentes que no figuren como beneficiarios en el régimen
contributivo o en el régimen subsidiado, el costo de tales servicios estará a
cargo de la Nación.” En dicho artículo se dispone que “[p]ara dar
cumplimiento efectivo al derecho a la salud integral y mediante el principio de
progresividad, el Estado creará el sistema de salud integral para la infancia y
la adolescencia, el cual para el año fiscal 2008 incluirá a los niños, niñas y
adolescentes vinculados, para el año 2009 incluirá a los niños, niñas y
adolescentes pertenecientes al régimen subsidiado con subsidios parciales y
para el año 2010 incluirá a los demás niños, niñas y adolescentes
pertenecientes al régimen subsidiado. Así mismo para el año 2010 incorporará la
prestación del servicio de salud integral a los niños, niñas y adolescentes
pertenecientes al régimen contributivo de salud.”
De manera particular para niños,
niñas y adolescentes con discapacidad el artículo 36 del Código establece el
derecho a recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado y cuidados
especiales en salud y a la habilitación y rehabilitación, para eliminar o
disminuir las limitaciones en las actividades de la vida diaria.
Para la Corte es claro que los
derechos a la educación y a la salud de los menores con discapacidad tienen un
contenido prestacional de desarrollo progresivo y se mueven en el ámbito de las
previsiones legales y reglamentarias que se hayan expedido al efecto, con
sujeción al principio de no regresividad. Adicionalmente cabe señalar, que, de
manera general, los llamados derechos económicos, sociales y culturales, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, son susceptibles de amparo por la
vía de la acción de tutela, conforme a los criterios de conexidad con derechos
fundamentales, transmutación del régimen legal o afectación de los mínimos
constitucionalmente determinados. Sin embargo, de manera particular, debe
tenerse en cuenta que tratándose de menores, los derechos a la educación y a la
salud tienen per se el carácter de fundamentales.
4.3.2.4.        Como
se ha visto, el ordenamiento internacional aplicable a los menores con
discapacidad contempla un deber de asistencia social, aunque restringido en
atención a las condiciones del menor y la disponibilidad de recursos.
La pobreza ha sido
considerada, de manera general, como uno de los factores determinantes de
condiciones de discriminación y marginalidad. Adicionalmente se ha podido
establecer un vínculo directo y fuerte entre la pobreza y la exclusión social,
por un lado, y la discapacidad, por otro. En ese contexto se ha interpretado el
alcance de las previsiones de la Convención sobre los Derechos del Niño
contenidas en sus artículos 23 y 27 y que se refieren al derecho del menor a la
asistencia social. En un estudio sobre el uso actual y las posibilidades
futuras de los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el
contexto específico de la discapacidad, realizado con el auspicio de la Oficina
del Alto Comisionado para los Derechos Humanos[36], se pone de
presente que el artículo 27 de la Convención
reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral y social y que si bien, la misma disposición
impone firmemente a los padres u otras personas encargadas del niño la
responsabilidad primordial de satisfacer ese derecho, en ella también se exige
a los Estados que adopten medidas apropiadas para ayudar a los padres y otros
en su aplicación. Tal como se señala en el estudio, a pesar de la limitación
relativa a los recursos, esta disposición va más lejos que el artículo 23, el dedicado
específicamente a los niños con discapacidad, al exigir medidas concretas a los
Estados para satisfacer el derecho. Así, en el párrafo 3º del artículo 27 se
exige a los Estados Partes que presten asistencia material y programas de apoyo
para los niños, particularmente con respecto a “la nutrición, el vestuario
y la vivienda”.
De
este modo, la carencia de recursos de los padres o las personas responsables
del menor con discapacidad para brindarle una atención adecuada a sus
especiales necesidades, es un criterio que puede, y debe, dar lugar a medidas
de diferenciación positiva, a la luz del mandato del segundo inciso del
artículo 13 de la Constitución y que se encuentra expresamente previsto en el
inciso tercero de la misma disposición entre los criterios para determinar los
sujetos que por sus circunstancias de debilidad manifiesta son acreedores a una
especial protección del Estado.
Entre
las acciones afirmativas y medidas especiales de protección que puede adoptar y
que ha adoptado el Estado para enfrentar las condiciones de marginalidad
derivadas de la pobreza pueden citarse subsidios en materia de vivienda,
auxilios educativos, subsidio de desempleo, ayuda humanitaria en situaciones de
emergencia o calamidad, etc.
En
el Código de la Infancia y la Adolescencia se incluyeron previsiones sobre ese
particular, al señalar que todo niño, niña o adolescente que presente anomalías
congénitas o algún tipo de discapacidad, tendrá derecho a recibir apoyo a los
miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado y atención[37];
a ser destinatarios de acciones y de oportunidades para reducir su
vulnerabilidad y permitir la participación en igualdad de condiciones con las
demás personas[38], y, de manera específica, que “los padres que asuman la
atención integral de un hijo discapacitado recibirán una prestación social
especial del Estado”[39].
En
este contexto de acciones de diferenciación positiva se sitúa el programa de
hogares biológicos del que hacían parte los menores Braider Duvier y María
Yolima y cuya exclusión del mismo dio lugar al presente proceso de amparo
constitucional.
5.    El
programa de hogares biológicos
5.1.        A
partir de la información que obra en el expediente se puede establecer que,
para la época en que se decretó la medida de protección para los menores
Braider Yuvier y María Yolima, se había manifestado en el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar la necesidad de adaptar la normatividad existente en
materia de protección de los menores en situación de peligro o abandono, para
hacer frente a la problemática específica de menores con discapacidad en
hogares de muy bajos recursos.
Así,
la necesidad de brindar una respuesta adecuada a la realidad de las familias
que acudían al ICBF para solicitar apoyo para la atención de menores con
discapacidad, o en otras condiciones de peligro o amenaza no originadas en el
incumplimiento de las obligaciones a cargo de los adultos responsables, llevó a
la entidad a adaptar las normas que regulaban las medidas de protección para
menores en situación de peligro y a diseñar el programa de hogares biológicos.
En
efecto en el Código del Menor vigente para entonces, Decreto 2737 de 1989, se
señalaba cuales menores se consideraban en situación irregular y se establecían
las medidas de protección aplicables.
Así,
en el artículo 30 de ese Código se disponía que  un menor se hallaba en
situación irregular cuando: “1. Se encuentre en situación de abandono o de
peligro. 2. Carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus
necesidades básicas. 3. Su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo
administren. 4. Haya sido autor o partícipe de una infracción penal. 5. Carezca
de representante legal. 6. Presente deficiencia física, sensorial o mental. 7.
Sea adicto a sustancias que produzcan dependencia o se encuentre expuesto a
caer en la adicción. 8. Sea trabajador en condiciones no autorizadas por la
Ley. 9. Se encuentre en una situación especial que atente contra sus derechos o
su integridad.” A su vez, en el artículo 57 de la misma
normatividad se establecía que “[e]n la resolución por medio de la cual se
declare a un menor abandonado o en peligro, se podrá ordenar una o varias de
las siguientes medidas de protección: // La prevención o amonestación a los
padres o a las personas de quienes dependa. //  La atribución de su custodia o
cuidado personal al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de
ejercerlos. // La colocación familiar. // La atención integral en un Centro de
Protección Especial. // La iniciación de los trámites de adopción del menor
declarado en situación de abandono. 77 Cualesquiera otras cuya finalidad sea la
de asegurar se cuidado personal, proveer a la atención de sus necesidades
básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formación moral.”
El
artículo 73 del Código definía la medida de colocación familiar, la cual
consistía en la entrega de un menor que se encontrase en situación de abandono
o de peligro, a una familia que se compromete a brindarle la protección
necesaria, en sustitución de la de origen. Dicha medida debía decretarse por el
menor término posible, de acuerdo con las circunstancias y objetivos que se
persiguen, sin exceder de seis meses, prorrogables por el Defensor de Familia.
En
relación con los menores con discapacidad, el código contenía, en su título
séptimo, un conjunto de enunciados sobre los derechos de los menores con
discapacidad y las obligaciones de la familia y el Estado en relación con
ellos, y, de manera específica, señalaba que la renuencia u oposición
injustificada de los padres o guardadores a cumplir las obligaciones señaladas
en esa normatividad, sería sancionada con multas de uno a doscientos salarios
mínimos legales diarios, convertibles en arresto a razón de un día por cada día
de salario mínimo legal de multa, “… sin perjuicio de la aplicación de las medidas
de protección que sean necesarias”.
Observa
la Sala que en el caso de menores con discapacidad en familias que enfrentan
condiciones de extrema pobreza, no se trata, ya, de atender a un menor en una
situación de peligro originada en quien está a cargo de su cuidado o que se
encuentra en condición de abandono, que eran los presupuestos de las medidas de
protección previstas en la ley, sino de menores que están integrados a su grupo
familiar, el cual les brinda apoyo y soporte, pero que por sus condiciones
particulares, se encuentran en una situación de extrema vulnerabilidad.
El
hogar biológico surgió, entonces, como una medida de apoyo con dos componentes
básicos: situación de peligro derivada de la incapacidad y la pobreza, y la
pretensión de mantener al menor en su hogar de origen, para lo cual se brinda
un subsidio en dinero para la atención de las necesidades del menor, y apoyo y
acompañamiento en rehabilitación, nutrición y salud. Ese programa se
caracterizó por su carácter eminentemente temporal, orientado a brindar apoyo a
la familia para que pueda, en un cierto lapso, asumir de mejor manera el compromiso
y la responsabilidad por el cuidado del menor. No se orienta a hacer frente a
la condición clínica del menor, que está a cargo del sistema general de salud,
sino a brindar un apoyo a la familia, en atención a sus condiciones de
vulnerabilidad, con el objetivo de contribuir a mitigar esas condiciones de
manera que, cumplido el periodo previsto para la medida de protección, la
familia esté en mejores condiciones para hacerse cargo de las necesidades del
menor.
La
práctica administrativa que dio lugar a esta respuesta para la atención de los
problemas de los menores discapacitados en hogares altamente vulnerables, fue
incorporada por el ICBF a partir del año 2006, en la modalidad de hogares
gestores.[40]
Sobre
el particular el ICBF señala que la modalidad de Hogar Gestor, con previsiones
expresas para menores sin discapacidad y para menores con discapacidad,  surgió
en el año 2006,  por la transformación o fusión de la modalidad Hogar Biológico
y Subsidio Condicionado, dada la similitud de objetivos y acciones, y como una
forma de promover la permanencia de los niños, niñas y adolescentes con sus
familias de origen. Dentro de esa filosofía se dispuso el apoyo y
fortalecimiento a la familia para la superación de las condiciones de
vulnerabilidad que dan lugar a la media de protección. Agrega el ICBF que el
propósito de esta modalidad ha sido incidir en el fortalecimiento de los
factores protectores, la reducción de factores de riesgo, el mejoramiento de
las condiciones económicas y de vida, con el compromiso de la  familia, la
corresponsabilidad de la comunidad y de los agentes del SNBF para la inclusión
de los niños, niñas y adolescentes en los servicios institucionales, sociales y
comunitarios que garanticen el ejercicio pleno de sus derechos.
El
programa de Hogar Gestor se sustenta en la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia
y Adolescencia, en cuyo artículo 15 se dispone que “[e]s obligación de la
familia, de la sociedad y del Estado, formar a los niños, niñas y los
adolescentes en el ejercicio responsable de los derechos”
y que las  autoridades contribuirán con este propósito. Así mismo, de acuerdo
con el artículo 22 de ese cuerpo normativo, “[l]os niños, las niñas y
los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia…sólo
podrán ser separados cuando ésta no garantice las condiciones para la
realización del ejercicio de sus derechos ...  y en ningún caso, la condición
económica de la familia podrá dar lugar a la separación”.
Por su parte, en el artículo 17 se establece que, de manera general “[l]os niños,
las niñas y los adolescentes tienen derecho a la vida, a una buena calidad de
vida y a un ambiente sano en condiciones de dignidad y goce de todos sus
derechos en forma prevalente…”, y en el artículo 36,
específicamente referido a los menores con discapacidad se señala que “[p]ara los
efectos de esta ley, la discapacidad se entiende como una limitación física,
cognitiva, mental, sensorial o cualquier otra, temporal o permanente de la
persona para ejercer una o  más actividades esenciales de la vida cotidiana.
Además de los derechos consagrados en la Constitución Política y en los
tratados y convenios internacionales, los niños, las niñas y los adolescentes
con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena y a que se
les proporcionen las condiciones necesarias por parte del estado…”.
Expresa
el ICBF que el Hogar gestor es una modalidad de ubicación del niño, niña o
adolescente en su propio medio familiar. Brinda apoyo, acompañamiento y
asesoría para el fortalecimiento de las familias con niños, niñas y
adolescentes en situación de inobservancia, amenaza o vulneración, que puede
afectar gravemente sus derechos fundamentales y su desarrollo integral, como
consecuencia de la precaria situación económica y social de sus familias. Esta
solución se aplica cuando la familia ofrece condiciones comprobadas para acoger
y brindar cuidado, afecto y atención al niño, niña o adolescente y puede asumir
la gestión de su desarrollo integral, pero requiere de un apoyo institucional
dadas sus precarias condiciones económicas.
Como
objetivo general de esa medida de protección se ha fijado el de brindar apoyo
integral a las familias con niños, niñas y adolescentes, en precaria situación
económica y social, que dificulte el ejercicio de los derechos, presente
inobservancia, amenaza o vulneración a los mismos y como objetivos específicos
(i) Promover la permanencia de los niños, niñas y adolescentes en sus grupos
familiares de origen, evitando la institucionalización y ruptura de vínculos,
(ii) Brindar apoyo económico transitorio, que permita mejorar las condiciones
de vida de los niños, niñas y adolescentes para favorecer el ejercicio de los
derechos, (iii) Promover la inclusión de los niños, niñas y adolescentes en los
servicios institucionales, sociales y comunitarios de la localidad, que
garanticen sus derechos, (iv) Fortalecer en la familia factores protectores
para que cumplan con su función protectora, socializadora y de integración
social.
Destaca el ICBF que
este tipo de medidas constituye un proceso de atención urgente de grupos
poblacionales en situación crítica y que para ese fin el Estado destina una
importante cantidad de recursos a atender a la población más vulnerable en
situación crítica, pero pone de presente que si bien ese enfoque ha tenido
desarrollos exitosos, por su misma esencia, se manifiesta en medidas de corto
plazo que suponen una superación más o menos rápida de la situación de crisis,
lo cual no es siempre congruente con la realidad.[41]
5.2.        El
problema derivado del carácter temporal de la medida de protección de hogar
biológico para menores con discapacidad y en situación de pobreza fue abordado
por la Corte en la Sentencia T-244 de 2005.[42]
Después
de analizar las circunstancias del caso entonces sometido a su consideración, y
las razones que en su momento presentó el ICBF para dar por terminada la
medida, entre las cuales se encontraban el cumplimiento de los objetivos
propuestos, la falta de rotación de los cupos disponibles, la clase de
discapacidad que afectaba a los menores, el tratamiento y los beneficios
obtenidos, la edad de las madres y su capacidad laboral, las opciones para la
atención de los menores, como el hecho de que pudieran ser desplazados a
instituciones si el tratamiento consistía en terapias que podían ser brindadas
por el régimen de salud, la Corte hizo las siguientes consideraciones:
“4.2. Indiscutiblemente la
Constitución Política garantiza a los menores el reconocimiento de sus
derechos, e impone como obligación tanto a la familia, la sociedad y el Estado
la asistencia y protección del niño para lograr su desarrollo armónico e
integral, como se ha expresado en esta sentencia. El reconocimiento y
protección que garantiza la Carta Fundamental a los niños y niñas, se
incrementa aun más si aunado a su fragilidad dada su condición de menores, se
encuentran en mayor situación de vulnerabilidad debido a deficiencias físicas,
psíquicas o sensoriales, casos en los cuales se requiere que el Estado adopte
medidas especiales a su favor (CP. arts. 13 y 47).
Es precisamente lo que ha
venido realizando el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que con el
propósito de proteger especialmente a los menores discapacitados estableció
nuevas modalidades de hogares sustitutos, como lo son los “hogares biológicos
especiales para menores discapacitados”, con el fin de apoyar económicamente a
sus familias  y brindarles orientación y apoyo técnico para que puedan superar
las circunstancias que dieron origen a la medida de protección. Con todo, se
trata de una medida de carácter transitorio dados los escasos recursos y la
gran demanda de atención de menores que se encuentran en esas condiciones. De
ahí, que una vez se analice el caso por parte del Centro Zonal correspondiente,
se elabore un plan de rehabilitación con la participación activa de la familia
para que una vez cumplidos los objetivos se pueda dar por terminada la medida
de protección respecto del niño beneficiado con ella, y darle la oportunidad a
otro menor que se encuentre en las mismas circunstancias.
Agregó
la Corte que si bien, “… lo deseable sería que el Estado asumiera de manera
permanente la protección de los menores que por sus condiciones físicas,
mentales o psíquicas se encuentran en situación de debilidad manifiesta, …
hasta que ello no sea posible, se tienen que distribuir los escasos recursos
con que cuenta el Estado de suerte que se pueda brindar protección a la mayor
cantidad de menores discapacitados que lo necesiten. Por ello, se requiere de
la participación activa de la familia para poder superar en la medida de lo
posible las circunstancias que determinaron la medida de protección y se pueda
lograr una rehabilitación que le permita al menor su integración a la
sociedad.”
En
ese contexto la Corte concluyó que el propósito de la medida de hogar biológico
para menores discapacitados, a la luz de las disposiciones del Código del
Menor, era “… que el menor no sea separado de su medio familiar, y de esa manera
conservar la unión de la familia apoyándola económicamente y brindándole
asesoría técnica con el fin de fortalecer el manejo de los menores
discapacitados, promoviendo los procesos de socialización, crianza, facilitando
el acceso a los servicios a que tienen derecho para la atención de su
discapacidad. En este proceso, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
tiene la obligación de asistir a las familias a través de los defensores de
familia, informándoles así mismo la transitoriedad de la medida con el objeto
de establecer un compromiso de esa institución para superar las condiciones de
vulnerabilidad social y económica que le permitan retomar la plena
responsabilidad en el cuidado de sus hijos e hijas, además de los controles
periódicos que han de realizarle para verificar el cumplimiento de los
compromisos adquiridos en beneficio del menor.”
Concluyó
la Corte que la medida de protección que se había dictado en beneficio de la
menor, no tenía como propósito específico la atención de los requerimientos
propios de la discapacidad, puesto que ello correspondía al sistema de seguridad
social, para lo cual sus padres habrían de adoptar las medidas necesarias para
que ello se lograse de manera oportuna. La medida, de la cual se había
beneficiado la menor por un período de ocho años, tenía el propósito de
contribuir al cumplimiento de la responsabilidad de los padres, con la
finalidad de que la menor continúe con la asistencia especializada que requiere
de suerte que pueda lograr la integración social que con ello se persigue. Que
en la medida en que a juicio del equipo técnico del ICBF, los objetivos
buscados con la medida ya se habían cumplido, no cabía que la Corte ordenase
que se pretermitiesen los procedimientos y plazos adoptados por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, para que la medida de protección de hogar
biológico que cobijaba a la menor se prorrogase indefinidamente en el tiempo.
6.     Análisis
de los casos
Las
tutelas que son objeto de consideración por la Sala se originan en la decisión
del ICBF, Centro Zonal de Tunjuelito, de dar por terminadas las medidas de
protección de Hogar Biológico que cobijaban a los menores María Yolima Rojas
Velasco y Braider Duvier Hoyos Jiménez, por
cumplimiento de los objetivos propuestos.
A
partir de los antecedentes de cada uno de los casos y las consideraciones que
se han hecho en esta providencia, la Sala llega a las siguientes conclusiones:
1.    Las
medidas de protección adoptadas por el ICBF se dieron en un contexto de
ausencia de marco legal específico para la atención de menores con discapacidad
en condiciones de extrema pobreza.
2.    En
la medida en que se trataba de un proceso que surgió de la práctica
administrativa, no existían estándares sobre la materia, y en la resoluciones
por medio de las cuales se adoptaron las medidas, no se advierte de manera
expresa a sus destinatarios sobre la temporalidad de las mismas, no obstante
que el fundamento legal aplicable por analogía así lo determinaba.  En
documentos posteriores del ICBF se enfatiza en la necesidad de recalcar ante
los beneficiarios el carácter temporal de la medida y su objeto de contribuir a
la estabilidad en la atención a los menores y a fortalecer el proceso familiar
con miras a la protección de sus derechos.
3.    El
programa de hogares biológicos, hoy hogares gestores, tiene carácter temporal,
busca brindar apoyo a las familias con menores que presenten discapacidad y
precarias condiciones económicas, y consiste en apoyo institucional y un
subsidio económico transitorio. La decisión de dar por terminada una medida de
protección de esta naturaleza en un caso específico, no es per se contraria
a la Constitución o violatoria de los derechos fundamentales de los menores,
como quiera que la misma fue expresamente establecida con el propósito de dar
un apoyo transitorio a las familias.
4.    Si
bien la visita de evaluación realizada por el ICBF a los hogares de los
menores, previa a la decisión de dar por terminada la medida especial de
protección, permitió determinar que los mismos no se encontraban en las
condiciones de vulnerabilidad que habían dado lugar a la imposición de la
medida, no es menos cierto que en el informe de la visita no hay evidencia
sobre una evaluación de las medidas que se hubiesen tomado para asegurar la
inserción de los menores en los servicios que ofrecen los sistemas de salud  y
educativo, ni sobre un acompañamiento en esa materia orientado a asegurar que
la cesación del subsidio no se tradujese en una afectación de las condiciones
en las que el proceso de rehabilitación de los menores se había venido
cumpliendo.
5.    En
ese contexto se aprecia que no hubo una fase de transición, ni es claro el
acompañamiento posterior a la cesación de la medida de subsidio, no obstante
que la misma se había prolongado por un tiempo considerable, más allá de lo
previsto para la medida de protección, lo cual, sin evidencia de un efectivo
acompañamiento para lograr una adecuada inserción de los menores en los
sistemas educativo y de salud, podía haber generado condiciones de dependencia
que hiciesen traumático el cese intempestivo de la medida de protección.
6.    En
el proceso cumplido en relación con los menores María Yolima y Braider Duvier
no se observa que el ICBF haya actuado en desarrollo de su responsabilidad de
coordinación entre las distintas entidades del Estado responsables de la
atención de los menores; tampoco se reporta una labor de seguimiento o de apoyo
para inserción interinstitucional.
7.
La información suministrada por el ICBF permite apreciar que no hay un censo
de requerimientos de atención por parte de menores con discapacidad y en
condiciones de extrema pobreza, que permita adoptar decisiones en función de
las necesidades especiales de eso menores y no únicamente a partir de las
restricciones presupuestales. No hay evidencia de un proceso de planeación que
muestre que, sobre un inventario de necesidades se haga una programación de
requerimientos presupuestales, una jerarquización de necesidades, una
definición de prioridades o una formulación de alternativas, que incluyan fases
de transición y acompañamiento. No se reporta la integración prevista en la ley
y que exige la adopción de una política pública en materia de discapacidad, en
particular en relación con los menores de más bajos recursos.
8.    Los menores
con discapacidad tienen derecho a una atención integral. Si bien la
responsabilidad primera es de las familias, cuando éstas se encuentran en
condiciones de pobreza extrema, el Estado debe cumplir un papel subsidiario,
que se manifiesta, principalmente, a través de los sistemas públicos de
educación y de salud, pero que comporta también medidas de asistencia social
como las que se desarrollan a través de los denominados hogares gestores.
9.    El programa
de hogares gestores, por su propia definición, no consiste simplemente en el
subsidio económico, sino que, prioritariamente, debe dirigirse al apoyo a la
familia para que se encuentre en condiciones de enfrentar de mejor manera la
situación de discapacidad del menor. Eso implica el necesario acompañamiento
para que durante el programa, y particularmente a su terminación, el menor y su
familia puedan acceder a las instituciones de seguridad social en salud que le
brinden la debida atención.
10.  En el
presente caso se observa:
No hubo
advertencia previa sobre el carácter temporal de la medida. No se contempló un
periodo de transición una vez se decidió darla por terminada; la evaluación que
se realizó para ese efecto fue precaria, si bien su refiere a las condiciones
que permiten tener como superada la condición de extrema vulnerabilidad, se
hace más énfasis en un inventario de las medidas de protección vigentes que ya
habían excedido el límite temporal máximo, que en una verdadera evaluación
sobre el logro de los objetivos propuestos en cada caso concreto de los menores
beneficiarios. No basta con decir que se les brindó apoyo por un tiempo
prolongado, sino que es necesario mostrar que ese apoyo se tradujo en mejores
condiciones para que la familia pueda atender las necesidades del menor con el
apoyo de la red de servicios del Estado.
Por otra parte, no
se aprecia que exista una política pública específicamente orientada a atender
de manera especial las necesidades de los menores discapacitados y de sus
familias en condiciones de extrema pobreza.
En efecto, no
obstante que la Corte, de manera específica solicitó a la Consejería
Presidencial de Programas Especiales de la Presidencia de la República y al
Ministerio de Protección Social información sobre si estaba en ejecución, y en
qué condiciones, el Plan Nacional de Intervención en Discapacidad, y sobre los
programas específicos que se hubiesen puesto en ejecución, en desarrollo de ese
plan, o, en general, de las políticas públicas para la atención a los
discapacitados, en beneficio de los menores discapacitados y de sus familias de
bajos recursos, indicando los componentes de los programas, las fuentes de
financiación y los recursos efectivamente incorporados en los presupuestos para
el efecto, en el “Informe sobre discapacidad” remitido por el Ministerio de
Protección Social, no encuentra la Corte referencia a una política
específicamente orientada, con indicadores que permitan apreciar cobertura,
requerimientos de recursos, coordinación institucional. En general puede
decirse que el citado informe contiene una recopilación de acciones cumplidas
en distintos frentes, por diferentes entidades; el señalamiento de metas y
acciones a adelantarse, pero no muestra una clara articulación de política
pública, ni la existencia de un componente específicamente orientado a la atención
de menores con discapacidad cuyas familias se encuentren en condiciones de
extrema pobreza.
En el Documento
Conpes Social 80, que contiene las bases de la política pública nacional de
discapacidad, se había puesto de presente que, para le fecha de su aprobación,
en julio de 2004, podía advertirse la falta de información adecuada para
valorar las necesidades en cuanto a oferta de servicios de habilitación y
rehabilitación, ni sobre sus características y ubicación, en relación con la
demanda potencial y la necesidad de atención oportuna. En ese documento se
había señalado que las entidades compromisorias (Consejería Presidencial de
Programas Especiales, Ministerio de la Protección Social, ICBF, SENA,
Ministerio de Educación, INCI, INSOR, Ministerio de Transporte, Ministerio de
Comunicaciones, Ministerio de relaciones exteriores, Ministerio de Medio
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Ministerio de Justicia y del
Interior, Coldeportes, Ministerio de Cultura, Ministerio de Defensa, Red de
Solidaridad Social, Departamentos y Municipios) deberán establecer el plan de
acción para el período 2004–2007, buscando la concurrencia de los diferentes
actores públicos y privados y de la sociedad civil, para el logro de los
resultados.  Puntualizaba el Documento Conpes Social 80 que “[e]l plan de
acción para el período 2004–2007 con los compromisos, indicadores, líneas de
base, metas, resultados y medios de verificación de los mismos,
correspondientes a las instituciones del orden nacional, será concertado en el
formato del anexo 9, dentro de los primeros tres meses siguientes a la
expedición del presente documento” y que las entidades territoriales harían lo
propio y remitirían al Ministerio de la Protección Social sus planes
correspondientes.
No obstante lo anterior,
en octubre de 2005, los representantes de la sociedad civil en el Comité
Consultivo Nacional de Discapacidad ponían de presente su preocupación por el
hecho de que, hasta ese momento, no hubiese sido posible oficializar el Plan
Nacional de Discapacidad 2004 – 2007.
La documentación
remitida a la Corte por la instancia de coordinación del Plan Nacional de
Intervención en Discapacidad, contiene sólo un informe de avance, que dista
mucho de los elementos identificados en el Conpes 80 como necesarios para la
estructuración del Plan.  Como se ha dicho, ese informe de avance, si bien
tiene algunas referencias puntuales, no contiene las bases de un plan de
intervención específicamente orientado a atender las necesidades de los menores
con discapacidad cuyas familias se encuentra en condiciones de pobreza
Observa la Corte
que a existencia de una política de turnos y de rotación de cupos para acceder
a los programas de hogares gestores en el ICBF es indicativa de una clara
insuficiencia de los programas del Estado orientados a atender a los menores
discapacitados cuyas familias se encuentren en condiciones de extrema pobreza.
Ello implicaría el incumplimiento de los derechos de estos menores a una
atención especial, que no obstante su dimensión prestacional, deben
satisfacerse al menos en un nivel mínimo, por debajo del cual la omisión del
Estado resulta inconstitucional.
11.  En la medida
en que la evaluación realizada para dar por terminada la medida de protección
que amparaba a los menores Braider Duvier y María Yolima aparece como precaria
y la explicación suministrada en el proceso de tutela por el ICBF apunta a que
la decisión se fundamenta, más en el carácter provisional de la medida, en la
insuficiencia de los recursos y en la necesidad de que exista una rotación de
cupos, que en un análisis de la situación de los menores orientado a mostrar
que se habían superado las condiciones de vulnerabilidad, encuentra la Corte
que no se satisface la carga argumentativa necesaria para desvirtuar la presunción
conforme a la cual  la afectación de los derechos de los menores con
discapacidad es contraria a la constitución.
En ese contexto,
la decisión del ICBF de terminar las referidas medidas de protección es
contraria al derecho de los menores a recibir la asistencia del Estado para
asegurar el pleno goce de sus derechos y en particular que tengan acceso a los
servicios que ofrecen los sistemas de educación y de salud.
7.    Medidas a
adoptar para la protección de los derechos
Para hacer frente
a la violación de los derechos fundamentales observada en el presente caso y
como quiera que hay una evaluación conforme a la cual se había superado la
situación que dio lugar a la adopción de la medida de protección, pero la misma
se ha considerado insuficiente, la Corte dispondrá que se realice una nueva
evaluación de los menores con el objeto de determinar (i) si dadas sus
circunstancias actuales, y a la luz de las previsiones del nuevo Código de la
Infancia y la Adolescencia, cabe la adopción de una medida de protección en los
términos allí previstos y (ii) si los menores están recibiendo por parte de las
instituciones del Estado la atención a la que tienen derecho en materia de
educación y de salud. Se dispondrá, así mismo que en caso de que ello no sea
así, se realice el acompañamiento necesario para que tal atención les sea
brindada de manera adecuada y satisfactoria. Además, si de acuerdo con los
criterios que se han fijado en el ICBF[43], los menores se
hacen acreedores a una medida de protección especial, la entidad deberá
decretarla de manera inmediata, allegando para ello nuevos recursos y sin que
quepa afectar, en razón de tal medida, a personas con medidas en curso o que se
encuentren en turno para acceder a ellas.
Por otra parte, en
la medida en que se ha detectado una insuficiencia en la política pública de
atención a los menores discapacitados en condiciones de extrema pobreza, la
Corte emitirá una orden para que el ICBF, como entidad encargada de la
coordinación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y el Director de
Promoción Social del Ministerio de Protección Social, como responsable del Plan
Nacional de Discapacidad, remitan al juez constitucional, en un término
perentorio, las bases de una política pública orientada a garantizar a esos
menores el goce pleno de sus derechos en los términos de la Constitución y de
la Ley. Tal política deberá asegurar a los menores con discapacidad, como
mínimo los derechos expresamente previstos para ellos en el Código de la
Infancia y la Adolescencia.
Esta orden está dirigida a evitar que la insuficiencia de recursos
en el ICBF, así como las falencias en la capacidad institucional para atender a
los menores con discapacidad en sus requerimientos de salud, educación y
asistencia social, se traduzca en que las acciones del Estado en este campo se
vean determinadas por esa limitaciones presupuestales y de oferta de servicios
y no por una consideración de los requerimientos de los menores en los casos
concretos.
En ese contexto y
dada la importancia que tiene la consecución de recursos suficientes para la
atención de los requerimientos de los menores con discapacidad en condiciones
de extrema pobreza la Corte dispondrá que esta providencia se comunique al
Ministro de Hacienda y Crédito Público y al Director de Planeación Nacional
para que, en el ámbito de sus competencias  contribuyan a que las metas
presupuestales que requiere la política de atención a estos menores se
alcancen.
Igualmente, la
presente sentencia se comunicará al Defensor del Pueblo y al Procurador General
de la Nación para que, dentro de la órbita de sus competencias, efectúen un
seguimiento del desarrollo de las órdenes impartidas.
IV.  DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.
Levantar la suspensión de términos decretada
en los asuntos de la referencia.
Segundo.
Revocar las Sentencias proferidas por el
Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, el 14 de diciembre de 2006, y por el
Juzgado 10 de Familia de Bogotá, mediante providencia del 16 de diciembre de
2006, que negaron la tutela de los derechos fundamentales de Braider Duvier
Hoyos Jiménez y  María Yolima Rojas Velasco  y en su lugar, conceder el amparo
solicitado.
Tercero.
Ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Centro Zonal de Tunjuelito, que en el término de un mes contado a
partir de la notificación de la presente sentencia, practique una evaluación en
torno a la situación actual de los menores en orden a determinar si se
encuentran dentro de los presupuestos que dan lugar a una medida de protección,
a la luz de las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia. En
particular la evaluación deberá referirse a la capacidad de las unidades familiares
de los menores para atender sus necesidades básicas y a la manera como sus
requerimientos en materia de educación y de salud están siendo atendidos por
las correspondientes instituciones del Estado.
Cuarto.
Si como resultado de la anterior evaluación
se encuentra un déficit en la atención de los derechos de los menores a la
salud, a la educación o al apoyo necesario para que puedan disfrutar plenamente
de sus derechos, el ICBF deberá dictar la medida de protección que corresponda
y, en desarrollo de su responsabilidad como entidad coordinadora del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar, realizar el acompañamiento necesario para que
los menores tengan acceso a los sistemas educativo y de salud en los términos
del Código de la Infancia y de la Adolescencia.
Quinto.
Ordenar a la Directora del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y al Director de Promoción Social del
Ministerio de Protección Social, como responsable del Plan Nacional de
Discapacidad, que, sobre la base de un censo de la población de menores
discapacitados que hayan solicitado medidas de protección en los distintos
centros del ICBF en el país, en el término de cuatro meses contados a partir de
la notificación de esta providencia, presenten a esta Corte las bases de una
política pública específicamente orientada a atender las necesidades de los
menores con discapacidad y en condiciones de extrema pobreza, que comprenda los
componentes de educación, salud y asistencia, en los términos de la Ley 1098 de
2006, y que incluya la programación de las partidas presupuestales necesarias,
así como indicadores que permitan medir permanentemente el avance, el
estancamiento o el retroceso en la cobertura de tales derechos.
Sexto.          Comunicar
esta providencia al Ministro de Hacienda y Crédito
Público y al Director de Planeación Nacional para que, en el ámbito de sus
competencias,  contribuyan a que las metas presupuestales que requiere la
política de atención a los menores con discapacidad y en condiciones de extrema
pobreza se alcancen.
Séptimo.      Comunicar
la presente sentencia al Defensor del Pueblo y al
Procurador General de la Nación para que, dentro de la órbita de sus
competencias, efectúen un seguimiento del desarrollo de las órdenes impartidas,
específicamente en cuanto a la formulación del plan de atención a los menores
con discapacidad en familias en condiciones de extrema pobreza.
Octavo.        Por Secretaría General librar las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]    El Decreto 2737 de 1989 fue derogado por la Ley 1098 de 2006
que rige a partir del 8 de mayo de 2007
[2]    Ver, por ejemplo, la Sentencia T-429 de 1992
[3]    Sentencia T-427 de 1992
[4]    Ibid.
[5]    Sentencia C-174 de 2004. Ver las Sentencia T-288de 1995  y T-378 de 1997
[6]    Sentencia C-401 de 2003
[7] “Parte III, Medios y Métodos,
artículo 18 literal a) La adopción de medidas pertinentes, legislativos
administrativas o de otra índole, que garanticen a todos no solo los derechos
políticos y civiles, sino también la plena realización de los derechos
económicos, sociales y culturales, sin discriminación alguna (..), Artículo 19
literal d) La institución de medidas apropiadas para la rehabilitación de
personas mental o físicamente impedidas, especialmente los niños y los jóvenes,
a permitirles en la mayor medida posibles ser miembros útiles a la sociedad
–entre éstas medidas deben figurar la provisión de tratamiento y prótesis y
otros aparatos técnicos, los servicios de educación, orientación profesional y
social, formación y colocación selectiva y la demás ayuda necesaria– y la creación
de condiciones sociales en las que los impedidos sean objeto de discriminación
debida a sus incapacidades.”. Asamblea General, 11 de diciembre de 1969,
resolución 2542, XXIV-
[8] Asamblea General de las Naciones
Unidas, Resolución 3752, 3 de diciembre de 1982, implementado por la Resolución
38/28 del 22 de noviembre de 1983.
[9]    Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 2.
//  1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente
Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin
distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma,
la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
//  2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar
que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por
causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las
creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.
[10]   Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 18
[11]   Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo
20.
[12]   Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo
24.
[13]  Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 26.
[14]   Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo
27.
[15]   Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo
28.
[16]   Protocolo de San Salvador, Artículo 9.1
[17]   Protocolo de San Salvador, Artículo 10.1
[18]   Protocolo de San Salvador, Artículo 10.2
[19]   Protocolo de San Salvador, Artículo 13.3.e
[20]    Sentencia T-826 de 2004
[21]    Ibid.
[22]    Ibid.
[23]    Ibid.
[24] La Corte estudió el caso de menores que venían siendo atendidos
por una Institución especializada en problemas neurológicos. Sin embargo, la
EPS suspendió el contrato y los niños quedaron sin la atención especial que
requerían. Aquí la Corte ordenó que los médicos tratantes realizaron una
evaluación con el fin de reemplazar en forma idéntica el servicio que se les
venía prestando.
[25] Ver, entre otras, las sentencias T-429 de 1992,  T-329 de 1997, T-620 de 1999, T-1134 del 2000 y T-826 de
2004.
[26]    Sentencia T-289 de 1994
[27]    Ibid.
[28]    Ibid.
[29]    Ley 115 de 1994, artículo 46
[30]    Ibid.
[31]    Ley 115 de 1994, artículo 49
[32]    Ibid.
[33]    Código de la Infancia y la Adolescencia
[34]    Ley 1098 de 2006, artículo 28
[35]    Ley 1098 de 2006, artículo 36
[36]
Ver
estudio de Ursula Nelly,  “La discapacidad
y los niños: la Convención sobre los Derechos del Niño”,  en “Derechos
humanos y discapacidad - Uso actual y posibilidades futuras de los instrumentos
de derechos humanos de las  Naciones Unidas en el contexto de la discapacidad”,
Gerard Quinn y Theresia Degener con Anna Bruce, Christine Burke, Dr. Joshua
Castellino, Padraic Kenna, Dra. Ursula Kelly, Shivaun Quinlivan. Naciones
Unidas, Nueva Cork y Ginebra, 2002.
[37]    Artículo 36.2
[38]    Artículo 36.4
[39]    Artículo 36, Parágrafo 2º
[40]    Documento ICBF No. LM09.PN13  Fecha
de Expedición: Mayo 07 de 2007
[41]   Cfr.
[42]    En esa sentencia la Corte abordó el problema de una menor que
fue declarada en situación de peligro dado su estado de discapacidad y, como
medida de protección se conformó el hogar biológico especial, con la finalidad
de que pudiera ser asistida en sus terapias, medida que se prolongó durante
ocho años, lapso al cabo del cual la Defensora de Familia del Centro Zonal
Barrios Unidos del ICBF, adoptó la decisión de declarar terminada la medida y
cerrar el hogar biológico, aduciendo el cumplimiento de los objetivos. Esta
medida, a juicio del apoderado de la menor ponía en grave peligro su salud y su
vida.
[43]   Para ser constituido como Hogar Gestor se debe cumplir
con alguna de las siguientes condiciones: 1.Niños, niñas y adolescentes con
familias de residencia en extrema pobreza y condiciones de vulnerabilidad que,
por estas circunstancias, no puedan satisfacer sus necesidades básicas. 2.
Pertenecer a núcleos familiares que hayan sido clasificados en el nivel 1 y 2
del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales (Sisben), a
través de encuesta realizada por la administración municipal en los últimos 12
meses o quienes no habiendo sido encuestados, de acuerdo con la evaluación
socio-económica realizada por el equipo del centro zonal ICBF, tengan un
ingreso per cápita inferior a un cuarto (¼) del salario mínimo legal