T-237-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-237/02
DERECHO A LA
SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro de medicamento excluido del POS
JUEZ DE TUTELA-No puede colocar a la demandante a
demostrar que medicamentos que necesita pueden ser sustituidos por otros
Para el juez, la actora debe demostrar
que la droga que ella necesita no puede ser sustituida por otra. Esta
demostración, no puede solicitársele a la paciente, persona de 82 años de edad,
cuya única necesidad, es mejorar su calidad de vida, pues en razón a sus
enfermedades - síndrome de parkinson, enfermedad arterial de carótida derecha y
otras complicaciones cardiacas- considera que “es urgente y fundamental estos
medicamentos que no me van a devolver la salud pero me procuran una mejor
calidad de vida” Así las cosas, la sustitución o no de una droga excluida en el
plan obligatorio de salud, debe ser solicitada a los especialistas en la
materia y podrá llegado el caso, alegarla la entidad demandada, siempre y
cuando se demuestre que los efectos del medicamento prescrito y del
posiblemente sustituto contemplado en listado oficial sean los mismos.
Referencia:
expediente T-556168
Acción de tutela de Mariela
Cárdenas de Rico, contra Coomeva EPS, Seccional Medellín.
Procedencia:
Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil.
Magistrado Ponente :
Dr.  ALFREDO BELTRÁN
SIERRA
Bogotá D.C, cinco (5) de abril de dos mil
dos (2002).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Manuel
José Cepeda Espinosa, y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,
dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Mariela Cárdenas de Rico
en contra de la EPS Coomeva S.A.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional, por remisión que hizo el Tribunal Superior de Medellín, en
virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
La señora Mariela Cárdenas de Rico,
instauró acción de tutela en contra de la EPS Coovema S.A, por considerar que
dicha entidad vulnera su derecho a la vida, la salud, seguridad social y tercera
edad.
Expresa, que desde el 28 de noviembre de
1998, se encuentra afiliada a la EPS Coomeva S.A. como beneficiaria de su hija
Maria Mercedes Rico, cotizante independiente.
En la actualidad, padece de síndrome de
parkinson, enfermedad arterial carótida derecha y otras complicaciones
cardiacas, por lo cual el médico tratante, ordenó el suministro de medicamentos
denominados “Selegil, Plavix y Kiandon” cuyo costo es de $35.000, $93.000 y
$25.000 pesos respectivamente.
En consecuencia, acudió ante la entidad
demandada, solicitando la entrega de los medicamentos prescritos. Sin embargo,
le informaron que no hacen parte del listado que contempla el Plan Obligatorio
de Salud.
Agrega que no tiene dinero, ni pensión
alguna que le permita adquirir los medicamentos que necesita, razón por la que
pide se ordene el suministro de estos, por el tiempo que se considere prudente,
teniendo en cuenta su estado de salud.
Así mismo, solicita que por su estado de
salud se ordene como medida cautelar el suministro inmediato de los
medicamentos que requiere a fin de que una futura decisión favorable no sea
nugatoria o inútil.
2. Trámite
de la acción
El escrito de tutela y sus anexos fue
radicado el primero (1) de noviembre de 2001, ante la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de  Medellín.
Por auto del dos (2) de noviembre de 2001,
se admitió la demanda, se notificó a la parte demandada y se accedió a la
medida cautelar solicitada. En consecuencia, se ordenó a la EPS Coomeva S.A.
que de manera inmediata suministre a la actora los medicamentos prescritos por
el médico tratante.
En respuesta enviada el nueve (9) de
noviembre de 2001, Coomeva S.A, a través de su representante, informó que ha
prestado todos los servicios médicos que ha requerido la demandante y que se
encuentran contenidos en el plan de beneficios del POS, de acuerdo con la
normatividad vigente.
Igualmente, señaló que en acatamiento de la
orden impartida como medida provisional, el día 6 de noviembre procedió a
autorizar la entrega de los medicamentos Selegil, Plavix y Kiandon solicitados,
aún estando excluidos del plan obligatorio de salud.
Consideró que los medicamentos que requiere
la actora no pueden ser autorizados por expresa disposición legal, pues dentro
de la organización del Sistema de Seguridad Social en Salud, la Constitución
Política, artículos 48 y 49 de la ley 100 de 1993, permiten la existencia de
las Entidades Promotoras de Salud de carácter privado que prestan el servicio
según delegación que el estado hace y esa delegación es para prestar el Plan
Obligatorio de Salud POS que incluye la atención integral a la población
afiliada en sus fases de educación, información fomento de la salud,
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad,
incluido el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica.
Por tanto, el limite o marco de las
obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud, está claramente determinado
por los contenidos del POS. Lo que exceda de ese límite, excede la
responsabilidad de la EPS e implica una carga excesiva que Coomeva no está
obligada a soportar.
Finalmente, solicita que en caso de acceder
a las peticiones de la actora se faculte a Coomeva S.A. para recobrar ante el
Fosyga, el suministro de los medicamentos dados en la medida provisional y los
que se lleguen a ordenar.
3.
Sentencia de única instancia
En sentencia del 15 de noviembre de 2001,
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, denegó la acción de tutela
presentada y ordenó el levantamiento de la medida provisional decretada en la
admisión de la demanda.
Para el despacho judicial, no se cumplen
los presupuestos básicos señalados en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, por cuanto de conformidad con la resolución # 5261 de 1994 y el
acuerdo # 83 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se observa
claramente que en la lista de los medicamentos no se incluyen las drogas
solicitadas por la actora, quien no acreditó que tal medicina sea insustituible
por otra contemplada en el POS.
Igualmente, no obra prueba en el expediente
que lleve al convencimiento de que la falta de la citada droga excluida del POS
amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o la integridad
personal de la señora Cárdenas de Rico, pues se observa que los galenos
consultados por la peticionaria no precisan en tal sentido.
Tampoco se demostró por la accionante que
los médicos tratantes estuvieran adscritos a Coomeva EPS a la cual se encuentra
afiliada la actora.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Primera.- Competencia
La Corte es competente de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 241, numeral 9, de la Constitución y el decreto
2591 de 1991.
Segunda.-
Lo que se debate
2.1. La actora de 82 años de edad,
beneficiaria de su hija cotizante de la empresa promotora de salud Coomeva
S.A., considera que su derecho a la vida, salud, y protección a la tercera
edad, han sido vulnerados por cuanto, necesita el suministro de medicamentos
excluidos del plan obligatorio de salud y carece de recursos económicos para
sufragarlos.
2.2. El juez de instancia, consideró que en
este caso no es viable aplicar la jurisprudencia constitucional, pues según su
concepto, la demandante no acreditó que la medicina recetada “sea insustituible
por otra” (fl 37), además no obra plena prueba dentro del expediente, que lleve
al convencimiento de que la falta de la droga prescrita ponga en riesgo la
calidad de vida de la actora. Asimismo, señaló que no está demostrado que los
médicos tratantes estuvieran adscritos a  Coomeva EPS.
Por tanto, corresponderá a esta Sala
decidir si en el caso en estudio procede la acción de tutela.
Tercera.-
Jurisprudencia de la Corte respecto a la entrega de medicamentos que no se
encuentren en el listado oficial
La jurisprudencia de la Corte ha sido
uniforme en considerar que la reglamentación que ha recibido el plan
obligatorio de salud, creado por la ley 100 de 1993, en cuanto a la exclusión
de medicamentos no puede aplicarse de manera estricta, sin considerar la
situación particular, pues en muchos casos se ha ordenado la inaplicación de
esas disposiciones teniendo en cuenta las circunstancias propias de quien acude
a esta instancia judicial. Sobre este aspecto en sentencia T-1027 de 2000 M.P.
doctor Alejandro Martínez Caballero se afirmó:
“las normas que regulan la exclusión de
medicamentos del POS deben aplicarse, siempre y cuando no vulneren derechos
fundamentales consagrados en la Constitución. En efecto, la supremacía
constitucional impone a todos los operadores jurídicos la aplicación preferente
de las normas superiores y exige que “siempre que la vida humana se vea
afectada, en su núcleo esencial, mediante lesión o amenaza inminente y grave,
el Estado social deberá proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce
su dimensión inviolable. Así el orden jurídico total se encuentra al servicio
de la persona,  que es el fin del derecho”[1].
Por esta razón, eventualmente, es posible
inaplicar las normas que autorizan a la EPS a no suministrar un medicamento
excluido del POS y, en consecuencia, en determinadas circunstancias se debe
entregar la medicina al paciente, aun cuando no figure en el listado oficial.
Sin embargo, lo anterior no significa que la inaplicabilidad de las
disposiciones sobre la materia proceda de manera automática[2], pues es obvio que ello
sólo es posible cuando exista una incompatibilidad manifiesta entre esas normas
y la Carta. De ahí pues, que la jurisprudencia constitucional[3] ha señalado la
necesidad de inaplicar las normas que excluyen del POS un medicamento cuando:
a) La falta del medicamento amenace o
vulnere los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del
afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de
muerte sino también cuando la ausencia de la droga alteran condiciones de
existencia digna. En efecto, la protección constitucional del derecho
fundamental a la vida “no significa la simple posibilidad de existir sin
tener en cuenta las condiciones en que ello se haga, sino que, por el
contrario, supone la garantía de una existencia digna, que implica para el
individuo la mayor posibilidad de despliegue de sus facultades corporales y
espirituales”[4].
b) El medicamento excluido no pueda ser
sustituido por otro de los contemplados en el POS, o que no tiene la misma
efectividad.
c) El paciente no pueda sufragar los costos
del medicamento, puesto que, en principio “cuando el afiliado al régimen
contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá
financiarlos directamente” (parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de
1998).
d) El medicamento haya sido prescrito por
un médico adscrito a la EPS”
Así las cosas, es claro que la decisión que
tomen los jueces de instancia no debe limitarse a señalar que la entidad
demandada, no puede ser obligada a entregar el suministro de medicamentos,
programar cirugías, o autorizar tratamientos, con fundamento en la exclusión de
estos en las normas que regulan la materia. De aceptar esto, sería como aceptar
que el juez de tutela, es un simplemente convidado de piedra que se mantiene
ajeno a la protección de los derechos constitucionales.
Dentro de este contexto, al analizar el
caso objeto de revisión, la Sala considera que el juez de instancia, a pesar de
conocer la jurisprudencia constitucional, erró en la aplicación de la misma.
Veamos porque:
Primero, porque señaló que “de conformidad
con la resolución # 5261 de 1994 y el acuerdo # 83 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, se observa claramente que en la lista de los
medicamentos no se incluyen las drogas Selegil, Plavix y Kiadon recetadas a la
demandante”.
Con este argumento, el juez de tutela no
tiene en cuenta que en ciertas ocasiones es válida la inaplicación de la
resolución o el acuerdo mencionado, mas aún cuando este fue parcialmente
modificado por el acuerdo 110 del Ministerio de Salud, Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud de octubre 28 de 1998, al establecer que:
“Artículo 1º.- Modificase el artículo 8º
del Acuerdo Nº 83 el cual quedará así: Artículo 8º. Para garantizar el
derecho a la vida y a la salud de las personas, podrán formularse medicamentos
no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo.
Si el precio máximo al público de estos
medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del
tratamiento, es menor o igual al precio máximo al público de los medicamentos
que reemplazan o su similar, serán suministrados con cargo a las EPS  o ARS. Si
el precio máximo excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos
del Fondo de Solidaridad y Garantía.
El Ministerio de Salud reglamentará la
conformación de comités técnicos - científicos dentro de las EPS, ARS y IPS los
cuales establecerán las condiciones y el procedimiento para la prescripción de
medicamentos no incluidos en el listado, con criterios de costo - efectividad.
En estos comités se tendrá en cuenta la participación de un representante de
los usuarios”. (Se Subraya)
Es decir, esta nueva disposición da la
posibilidad de otorgar medicamentos fuera del POS, siempre y cuando con el
suministro de los mismos se garantice la vida y la salud de las personas.
Segundo, porque para el juez, la señora
Cárdenas de Rico debe demostrar que la droga que ella necesita no puede ser
sustituida por otra.
Esta demostración, no puede solicitársele a
la paciente, persona de 82 años de edad, cuya única necesidad, es mejorar su
calidad de vida, pues en razón a sus enfermedades - síndrome de parkinson,
enfermedad arterial de carótida derecha y otras complicaciones cardiacas-
considera que “es urgente y fundamental estos medicamentos que no me
van a devolver la salud pero me procuran una mejor calidad de vida” (fl
10).
Así las cosas, la sustitución o no de una
droga excluida en el plan obligatorio de salud, debe ser solicitada a los
especialistas en la materia y podrá llegado el caso, alegarla la entidad
demandada, siempre y cuando se demuestre que los efectos del medicamento
prescrito y del posiblemente sustituto contemplado en listado oficial sean los
mismos.
En el caso de la señora Cárdenas, si bien
se afirma que en algunas ocasiones la paciente ha recibido tratamientos no
incluidos en el plan obligatorio de salud, sin observar reacciones adversas, no
puede concluirse que los medicamentos que ahora se prescriben pueden ser
sustituidos por otros; incluso en ningún momento, Coomeva S.A como entidad
demandada, afirmó que la medicina prescrita a la demandante, puede ser
reemplazada por otra.
Tercero, porque dada la avanzada edad de la
paciente, y las enfermedades que padece, necesita un tratamiento constante para
mantener su calidad de vida y no puede simplemente, considerarse que por la
falta de los medicamentos que se reclama, no se está poniendo en riesgo, pues
debe presumirse la buena fe de quien acude a la acción de tutela y tener en
cuenta que la señora Mariela Cárdenas de Rico, al impetrar esta acción afirma
que actualmente se encuentra interna en la Clínica las Vegas y carece de
recursos económicos para sufragar los costos de la medicina que necesita de
manera indefinida.
Igualmente, con fundamento en las pruebas
aportadas al expediente, cada formula prescrita a la actora, ha sido suscrita
por el doctor Omar Castaño, médico de la Clínica las Vegas de la ciudad de
Medellín, Clínica que como se demuestra en el carne de afiliación de la actora
(fl 3) es la IPS de Coomeva EPS, entidad de la que la actora es beneficiaria.
Es decir, la formula médica ha sido recetada por galenos adscritos a la Institución,
en medicina interna.
Por  último, la Sala no desconoce que la
entidad demandada ha prestado varios servicios médicos a la actora (fl 8). Sin
embargo, está negando el suministro de los medicamentos denominados Selegil,
Plavix y Kiandon, que ahora se reclaman, anteponiendo fundamentos legales que
van en contra de su derecho a la salud en conexión con la vida.
En consecuencia, debe otorgarse la
protección de los derechos reclamados por la actora y ordenar al director de la
EPS demandada, o a quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a
la señora Mariela Cárdenas de Rico, los medicamentos Selegil, Plavix y Kiandon
por el tiempo y en la dosis prescrita por el médico tratante, o los que éste
indique. La entidad deberá prestar a la demandante la atención médica que
llegue a necesitar para mantener su calidad de vida y, le asiste el derecho de
repetir por lo que pague en cumplimiento de este fallo de tutela ante la Subcuenta
respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad
Social en Salud (Fosyga).
III. DECISIÓN
Por lo anterior, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia de fecha quince (15) de
noviembre de dos mil uno (2001), proferida por la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín, que denegó la acción de tutela
interpuesta por la señora Mariela Cárdenas de Rico. En su lugar, CONCEDER
la protección de los derechos invocados.
Segundo.- ORDENAR al director de la EPS demandada, o a quien
haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta sentencia, suministre a la señora Cárdenas de
Rico los medicamentos Selegil, Plavix y Kiandon, por el tiempo y en la dosis
prescrita por el médico tratante, o los que éste indique. La entidad deberá
prestar a la demandante la atención médica que llegue a necesitar para mantener
su calidad de vida y, le asiste el derecho de repetir por lo que pague en
cumplimiento de este fallo de tutela ante la Subcuenta respectiva del Fondo de
Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(Fosyga).
Tercero.- LÍBRENSE por al Secretaría General de la Corte, las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, en la
forma y para los efectos allí contemplados.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase
e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Sentencia T-165 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[2]
Sentencia T-329 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz.
[3]
En este sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-329 de 1998,
T-171 de 1999, T-667 de 1997, T-108 de 1999, SU-480 de 1997, T-236 de 1998,
T-283 de 1998, T-975 de 1999.
[4]
Sentencia T-975 de 1999 M.P. Alvaro Tafur Galvis