T-930-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-930/13
PRINCIPIO DE
SUBSDIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Mecanismo jurisdiccional que se ejerce ante la
Superintendencia de Salud no ha sido reglamentado y por tanto, no es idóneo y
eficaz para la defensa de los derechos de los usuarios
FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL
DE SALUD-No desplaza a juez de tutela
cuando se trata de proteger el acceso efectivo al derecho fundamental a la
salud
Al
asumir el análisis sobre la competencia preferente de la Superintendencia
Nacional de Salud, es necesario hacer una distinción entre la naturaleza de los
asuntos sometidos a su conocimiento; de un lado deben observarse los relativos
a (i) conflictos sobre multiafiliación, el reconocimiento y pago de
prestaciones económicas por parte de la EPS o el empleador, movilidad dentro
del SGSSS y reembolsos por asunción de gastos médicos; y del otro (ii) los
casos que envuelvan el acceso a las actividades, procedimientos e intervenciones
dentro del POS. Tal distinción permite discernir que no puede predicarse
indistintamente la idoneidad del recurso judicial que se analiza frente a todos
los asuntos sujetos a su competencia. Esto es así, dadas las garantías que
resultan comprometidas en unos u otros conflictos y el nivel de intensidad con
que resultan lesionados los atinentes derechos fundamentales. Por tanto, no
puede necesariamente entenderse desplazada la competencia principal del juez de
tutela en el escenario constitucional de acceso efectivo al servicio
(actividades, procedimientos e intervenciones dentro del POS), en tanto que lo
que está en discusión es la protección directa del derecho fundamental a la
salud, ámbito sobre el cual el juez de tutela inexorablemente conserva la
competencia principal.
SUBREGLAS JURISPRUDENCIALES QUE DETERMINAN
INAPLICACION DE REGLAS DE EXCLUSION DEL POS-Reiteración de jurisprudencia
i) La
falta del servicio, intervención, procedimiento, medicina o elemento, vulnera o
pone en riesgo los derechos a la salud, la vida o la integridad personal de
quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava o no
palia el estado de salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas.
ii) El servicio, intervención, procedimiento medicina o elemento no puede ser
sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido,
con el mismo nivel de calidad y efectividad. iii) El servicio, intervención,
procedimiento medicina o elemento ha sido dispuesto por un médico, adscrito a
la EPS o no, o puede inferirse claramente de historias clínicas,
recomendaciones o conceptos médicos que el paciente lo necesita, siendo
palmario que si existe controversia entre el concepto del médico tratante y el
CTC, en principio prevalece el primero. iv) Se colija la falta de capacidad económica del
peticionario o de su familia para costear el servicio requerido, dejando claro
que se presumen ciertas las afirmaciones realizadas por los accionantes,
mientras no sean válidamente desvirtuadas por las entidades prestadoras del
servicio de salud.
DERECHO A LA SALUD Y PREVALENCIA DE LA ORDEN DEL
MEDICO TRATANTE FRENTE AL CONCEPTO DEL COMITE TECNICO CIENTIFICO-Reiteración de jurisprudencia
TRANSPORTE EN EL SISTEMA
DE SALUD Y SU NEXO CON EL PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas
jurisprudenciales
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS de cubrir gastos de transporte del
paciente y de acompañante para asistir a tratamientos médicos que se realizan
en lugares diferentes a los de residencia
Referencia: expedientes T-3992705, T-3995076, T-4006187 y
T-4007310, acumulados.
Acciones de tutela instauradas por Abel
Cardozo González  contra  Comfamiliar  del  Huila  EPS-S (T-3992705); Claudia
Isabel Mendoza Miranda en representación de su hijo Pedro Javier Mendoza
Mendoza contra Mutual Ser EPS-S (T-3995076); José Octavio Ochoa Bernal contra
Colpensiones y otros (T-4006187) y Alvenis Cortés Alemán en representación de
su madre Ana Ruby Alemán de Cortés contra Comparta EPS-S (T-4007310),
acumulados.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de
dos mil trece (2013).
La Sala Sexta de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla
Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de los fallos dictados por
el Juzgado 1° Penal del Circuito para Adolescentes
con Función de Conocimiento de Neiva (T-3992705); Juzgado 1° Promiscuo del
Circuito de Sabanalarga (T-3995076); Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín
(T-4006187) y Juzgado 1° Civil del Circuito de Ibagué (T-4007310)
respectivamente, dentro de las acciones
de tutela incoadas por Abel Cardozo
González identificado con cédula de ciudadanía 12.070.040 de Neiva contra Comfamiliar
del Huila EPS-S; Claudia Isabel Mendoza Miranda identificada con cédula de
ciudadanía 22.486.857 de Candelaria (Atlántico) en representación de su hijo
Pedro Javier Mendoza Mendoza, con tarjeta de identidad número 1.002.067.388,
contra Mutual Ser EPSS; José Octavio Ochoa Bernal identificado con cédula de
ciudadanía 8.298.746 de Medellín contra Colpensiones y otros; y Alvenis Cortés
Alemán identificada con cédula de ciudadanía 28.566.898 de Alvarado en
representación de su madre Ana Ruby Alemán de Cortés a su vez con cédula número
28.565.392 de Alvarado contra Comparta EPS-S.
Los expedientes llegaron a la
Corte Constitucional por remisión que efectuaron los mencionados despachos
judiciales, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 inciso 2° de la
Constitución y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. La
Sala Octava de Selección de la Corte, mediante auto de agosto 15 de 2013, los
eligió para su revisión, disponiendo en el numeral 9° de dicha providencia
acumularlos para que fueran fallados conjuntamente, por presentar unidad de
materia.
I. ANTECEDENTES.
Abel Cardozo González, Claudia Isabel
Mendoza Miranda en representación de su hijo Pedro Javier Mendoza Mendoza, José
Octavio Ochoa Bernal y Alvenis Cortés Alemán en representación de su madre Ana
Ruby Alemán de Cortés instauraron sendas acciones de tutela contra las
entidades referidas, por violación de sus derechos a la vida digna y a la
salud, por los hechos que a continuación son narrados:
1. Exp. T-3992705, Abel Cardozo González contra
Comfamiliar EPS-S.
A. Hechos.
1. Abel Cardozo González, de
80 años de edad, manifestó que padece de insuficiencia renal crónica, que lo
obliga a realizarse terapia de hemodiálisis “los días lunes, miércoles y
viernes”, razón por la cual debe trasladarse 3 veces por semana desde el
corregimiento de San Luis del municipio de Neiva, en donde reside, hacia el
casco urbano de esa ciudad.
En vista de lo anterior y ante “la
imposibilidad de sufragar dichos costos”, $12.000 por persona
aproximadamente, el pasado 15 de febrero solicitó a la
EPS demandada autorizar y pagar tal transporte. Relató que en marzo 7
siguiente, la entidad le negó lo solicitado debido a su exclusión del POS-S.
2. Por lo anterior, instauró en marzo 18
de 2013 acción de tutela, a fin de buscar judicialmente la protección de sus
derechos fundamentales, que consideró vulnerados por Comfamiliar EPS-S.
B. Documentos relevantes que en copia obran
en el expediente respectivo.
§  Solicitud de reconocimiento de transporte
presentada ante la EPS (f. 6 ib.).
§  Cédula de ciudadanía del accionante (f. 7
ib.).
§  Certificación expedida por el corregidor
de San Luis, en la que hace constar que el actor vive en dicha localidad (f. 8 ib.).
§  Certificación emitida por la trabajadora
social de la Unidad Renal Nefrouros, que documenta el padecimiento del actor y
la necesidad del tratamiento de hemodiálisis “3 veces por semana 4 horas al
día los días lunes, miércoles y viernes en el turno de las 6:00 am, en la
ciudad de Neiva” (f. 9 ib.).
§  Carné de afiliación a la
EPS-S Comfamiliar Huila del accionante (f. 10 ib.).
§  Respuesta de la
EPS-S Comfamiliar a la petición referida (fs. 11
a 14 ib.).
§  Informe sobre evolución de hemodiálisis del
paciente (f. 21 ib.).
C. Actuación procesal y respuesta de las
entidades.
Mediante auto de marzo 20 de 2013, el
Juzgado 2° Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías
de Neiva admitió la acción de tutela, ordenando correr traslado a la empresa accionada
y vinculando a la Secretaría de Salud Departamental del Huila.
Respuesta de Comfamiliar del Huila EPS-S.
En marzo 22 de 2013, el representante
legal de esa entidad pidió al juez de tutela declarar improcedente la acción, anotando
que no se han vulnerado derechos fundamentales al actor. Así mismo, pidió que
se obligue a la Secretaría de Salud Departamental del Huila a prestar los
servicios excluidos del POS que el paciente está solicitando, por ser ese ente
el responsable, de acuerdo a la normatividad vigente y aplicable al caso.
Adicionalmente, explicó que el paciente “se encuentra afiliado en salud al
régimen subsidiado nivel I”, siendo beneficiario de todos los servicios
POS-S, que esa entidad le ha garantizado (fs. 28
a 34 ib.).
Respuesta de la
Secretaría de Salud de la
Gobernación del Huila.
En marzo 22 de 2013, la
Secretaria de Salud Departamental solicitó al juez exonerar de responsabilidad
a dicha entidad y obligar a la
EPS-S Comfamiliar a prestar un servicio “sin dilación alguna a través de su
red, en aras de garantizar la atención oportuna e integral de su afiliado”,
en cumplimiento del principio de integralidad que rige la prestación del
servicio de salud (fs. 38 a 42 ib).
D. Decisión objeto de revisión.
Sentencia de primera instancia.
El Juzgado 2° Penal Municipal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva, en sentencia de abril
9 de 2013, declaró improcedente la acción de amparo al considerar incumplido el
requisito de subsidiariedad debido a la modificación introducida por la
Ley 1438 de 2011, que habilitó la competencia jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud para resolver peticiones sobre
prestaciones excluidas del POS (fs. 45
a 54 ib.).
Impugnación
El demandante impugnó la sentencia al considerar que el
juez a quo no tuvo en cuenta que de las terapias de hemodiálisis depende
su vida, por lo que no resulta posible suspenderlas. Estimó además que el
fallador olvidó también que él es una persona de edad avanzada que no cuenta
con recursos suficientes para costear los traslados requeridos. Así mismo,
afirmó que en un caso similar al suyo el Juzgado 3° Civil Municipal de Neiva
amparó los derechos fundamentales de otro accionante, y no encuentra razones
para que en su caso no se aplique igual razonamiento (fs. 58
a 60 ib.).
Sentencia de segunda instancia.
El Juzgado 1° Penal del Circuito para Adolescentes con
Función de Conocimiento de Neiva, en mayo 20 de 2013, confirmó la sentencia
recurrida, consagrado las mismas razones (fs. 72
a 80 ib.).
2. Exp. T-3995076, Claudia Isabel Mendoza Miranda en
representación de su hijo Pedro Javier Mendoza Mendoza contra Mutual Ser EPS-S.
A. Hechos.
1. Mediante apoderada judicial, la señora Claudia
Isabel Mendoza Miranda en representación de su hijo de 12 años de edad Pedro
Javier Mendoza Mendoza, quien padece de “compromiso de marcha y pérdida de
fuerzas en miembros inferiores derecho más hiporeflaxia rotularía y aquilina (sic)”,
solicitó a Mutual Ser EPS-S la autorización de terapias tipo ABA para su hijo,
en la Fundación Hagamos del municipio de Candelaria (Atlántico), en donde
reside, según adujo, con base en orden médica expedida por un galeno de la
clínica La Misericordia de Barranquilla.
2. Mutual Ser EPS-S en repuesta enviada en enero 17 de
2013, afirmó que es una entidad que vela por la salud de sus afiliados, para lo
cual cuenta con una amplia red articulada de prestadores de servicios a su
disposición; frente al caso del menor de edad, le informó a la madre que se
autorizó cita con medicina especializada (neurodesarrollo), para lo cual debe
programarla en el Centro Médico Cognitivo en Barranquilla, IPS afiliada a dicha
EPS-S.
3. La accionante consideró que se vulneraron los
derechos fundamentales de su hijo, ya que la
EPS no accedió a sus pretensiones en los términos solicitados, por lo cual
pidió al juez de tutela ordenar a Mutual Ser EPS-S, autorizar “a todo costo…
terapias psicológicas, fisioterapéuticas y fonoaudiología por el método ABA…en
el centro asistencial escogido por… Claudia Isabel Mendoza Miranda, en este
caso para la Fundación Hagamos… (sic)” (f. 3 cd. inicial
respectivo).
B. Documentos relevantes que en copia obran en el
expediente respectivo.
§  Respuesta otorgada por Mutual EPS-S en enero 17 de
2013 (fs. 6 y 7 ib.).
§  Autorización de servicios (cita con medicina
especializada) (f. 8 ib.).
C. Actuación procesal y respuesta de las entidades.
1. En auto de febrero 14 de 2013, el Juzgado 1° Promiscuo
Municipal de Candelaria admitió la acción de tutela y dio traslado a la
EPS-S accionada solicitándole informe sobre los hechos de la demanda. Así
mismo, vinculó a la clínica La Misericordia de Barranquilla y a la
Secretaría de Salud del Atlántico.
2. La apoderada judicial durante el término de
traslado aportó parte de la historia clínica del niño Mendoza Mendoza y dos
órdenes médicas expedidas en noviembre 10 de 2012, en la clínica La
Misericordia para valoración por psicología, fonoaudiología, nutrición,
terapias físicas y ocupacionales (f. 49 ib.).
Respuesta de Mutual Ser EPS-S.
En febrero 21 de 2013, la gerente y representante
legal de la entidad accionada solicitó al juez declarar improcedente la acción,
ya que no se vulneró derecho fundamental alguno, pues la
EPS ha cumplido sus obligaciones de suministrar los servicios de salud al niño
en condición de discapacidad. Explicó que a pesar de las autorizaciones de
servicios que se han expedido a favor del niño Mendoza Mendoza “la madre se
ha negado a asistir a las citas”, conducta con la cual sí se ve afectado el
derecho a la salud del menor, pero que no es atribuible a la
EPS. Indicó que la
Fundación Hagamos no está adscrita a su red de servicios.
Señaló adicionalmente que ningún profesional adscrito
a dicha EPS ha emitido una orden de terapias ABA para el paciente, razón por la
cual no se pueden autorizar. Precisó que de ordenarse las mismas, deben estar a
cargo de la Secretaría de Salud Departamental, pues dichos servicios son de
carácter educativo y están expresamente excluidos del POS (fs. 17
a 36 ib.).
Respuesta de la
Secretaría de Salud Departamental de Atlántico.
En febrero 21 de 2013, el Secretario de Salud de
Atlántico envió respuesta en la que se refirió a hechos relacionados con una
acción de tutela diferente a la presente, por lo cual no puede tenerse en
cuenta la respuesta (fs. 37 a 40 ib.).
Respuesta de la
Clínica La Misericordia.
Mediante respuesta de febrero 22 de 2013, el asesor
jurídico de esa entidad indicó que son “totalmente ajenos” a los hechos
descritos en la acción de tutela. Frente a los servicios requeridos por el niño
en condición de discapacidad, explicó que esa IPS no presta tales asistencias
(f. 41 ib.).
D. Decisión objeto de revisión.
Sentencia de primera instancia.
El Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Candelaria, en
febrero 28 de 2013, concedió las pretensiones de la demanda, al estimar que en
este caso el menor de edad en condición de discapacidad merece especial
protección constitucional, razón por la cual la
EPS no puede negar los servicios solicitados, ni obligarlo a trasladarse para
lograr la prestación de los mismos. En consecuencia, el juez ordenó a la
EPS-S prestar las terapias en el municipio de Candelaria, para lo cual ese
ente debía estudiar “la viabilidad de suscribir contrato con las entidades
ubicadas en el municipio”, en subsidio, indicó a la
EPS-S que si era indispensable el desplazamiento debía cubrir los gastos de
transporte del niño y un acompañante (fs. 50
a 59 ib.).
Impugnación.
El representante legal de Mutual Ser EPS-S reiteró los
argumentos expuestos en la contestación, refiriéndose especialmente al hecho de
que la madre no llevó al niño a la cita autorizada con el especialista, en la
cual, según lo dispuesto por la Ley 1438 de 2011 y otras, la
EPS debía determinar “de manera técnico-científica si la afiliada (sic)
requiere o no dicho tratamiento”. Por último, manifestó que de acuerdo a la
normatividad aplicable al caso, el derecho a la libre escogencia de IPS, tiene
límites establecidos, pues el mismo se puede ejercer “dentro de los marcos
ofrecidos por las distintas EPS, teniendo en cuenta además que estas no están
obligadas a contratar con las entidades que no hagan parte de la mencionada red
de servicios” (fs. 65 a 79 ib.).
Sentencia de segunda instancia.
El Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de Sabanalarga,
en abril 24 de 2013, modificó la sentencia recurrida, dejando en firme la
tutela de los derechos fundamentales del niño, pero revocando la orden de la
prestación de las terapias ABA en una IPS que no tienen contrato con la
EPS; en su lugar, dispuso que se efectuara una evaluación adecuada al niño
Pedro Javier Mendoza Mendoza “asignado un médico que tenga conocimiento
especializado en este tipo de patología, que deberá tener en cuenta los
exámenes que se le han practicado anteriormente, el diagnóstico realizado por
el médico particular y el tratamiento integral ordenado; y proceda a realizar
los procedimientos idóneos para el mejoramiento de la salud y la calidad de
vida del menor (sic)” (f. 92 ib.).
El juez sustentó su decisión, señalando que la
EPS-S no ha negado ningún servicio de salud y, por el contrario, ofreció opciones
a la accionante para la verificación de los servicios requeridos por el menor
de edad, pero dicho procedimiento no se efectuó debido a la inasistencia de la
madre y el hijo a la cita médica autorizada (fs. 85
a 92 ib.).
3. Exp. T-4006187, José Octavio Ochoa Bernal contra
Colpensiones y otros.
A. Hechos.
1. José Octavio Ochoa Bernal, residente en
Medellín, quien es pensionado y cuenta con 65 años, manifestó que vive “en
un tercer piso sin ascensor y tengo fractura de húmero y pelvis, voy a diálisis
a la nueva EPS de Guayabal los lunes, miércoles y viernes a las 11 de la
mañana”, sin embargo, no puede caminar ni tiene capacidad económica para
sufragar los costos de una movilización especial para dirigirse a la
realización de la diálisis (f. 13 cd. inicial respectivo).
2. Por lo anterior, en abril 8 de 2013, solicitó al
juez de tutela que ordene al “Seguro Social, hoy Colpensiones a facilitarme
el servicio de ambulancia para trasladarme los días lunes, miércoles y viernes
a la EPS Guayabal, ya que tengo mucho impedimento para trasladarme” (f. 20
ib.).
B. Documentos relevantes que en copia obran en el
expediente respectivo.
§  Historia clínica del accionante, de la cual se extrae
que sufrió fractura de húmero y padece de insuficiencia renal crónica, entre
otras (fs. 1 a 3 ib.).
§  Cédula de ciudadanía del actor (f. 4 ib.).
§  Concepto emitido por un médico radiólogo (fs. 5
a 8 ib.).
§  Orden médica emitida en abril 3 de 2013, por un médico
de la clínica Las Vegas, en la cual se lee que el paciente requiere
hemodiálisis y “traslado en ambulancia de forma inmediata para el
procedimiento” (fs. 9 a 12 ib.).
C. Actuación procesal y respuestas de las entidades.
Mediante auto de abril 10 de 2013, el Juzgado 16 Civil
del Circuito de Medellín avocó conocimiento de la acción de tutela y dio
traslado a Colpensiones, para que ejerciera sus derechos de defensa y
contradicción. De igual modo, vinculó al Instituto de Seguros Sociales, en
liquidación, y a Nueva EPS. Ninguna de estas entidades ejerció su derecho de
defensa en tiempo[1].
D. Decisión objeto de revisión.
El Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín, en sentencia
de abril 17 de 2013, no recurrida, negó las pretensiones, al considerar que si
bien el actor necesita el transporte, no logró demostrar su incapacidad
financiera, pues “no indicó expresamente el monto de su pensión, ni
manifestó sobre las condiciones económicas de sus hijos a cuyo cargo se
encuentra el tutelante (sic)”. El despacho no evidenció una petición
directa a la EPS, ni la negación del servicio.
4. Exp. T-4007310, Alvenis Cortés Alemán como agente
oficiosa de su progenitora Ana Ruby Alemán de Cortés contra Comparta EPS-S.
A. Hechos.
1. Alvenis Cortés Alemán manifestó que su madre Ana
Ruby Alemán de Cortés, de 62 años de edad, fue remitida a Bogotá debido a un
tumor maligno en la glándula tiroides. Explicó que mediante una acción de
tutela anterior[2]
se le otorgó tratamiento integral, pero en dicho fallo no se hizo referencia a
los gastos del transporte intermunicipal desde la vereda Montegrande del
municipio de Alvarado (Tolima), en donde reside, alimentación y hospedaje para
ella y un acompañante, que son necesarios para lograr el efectivo acceso al
servicio de salud que requiere. En virtud de lo anterior, solicitó en junio 13
de 2013, al juez de tutela ordenar a Comparta EPS-S que autorice y pague los
referidos gastos.
B. Documentos que obran como prueba en el expediente.
§  Historia clínica de Ana Ruby Alemán de Cortés (fs. 3y
4 ib.).
§  Cédula de ciudadanía y carné de afiliación a Comparta
EPS-S de Ana Ruby Alemán de Cortés (f. 5 ib.).
§  Formatos de autorización de servicios médicos (fs. 6
a 8 ib.).
§  Parte resolutiva del fallo de tutela anterior referido
(f. 9 ib.).
C. Actuación procesal y respuestas de las entidades.
Mediante auto de junio 13 de 2013, el Juzgado 1° Civil
del Circuito de Ibagué admitió la acción de tutela y corrió el respectivo
traslado. Así mismo, solicitó al Juzgado 13 Civil Municipal de esa ciudad
remitir el fallo dictado con anterioridad dentro de la acción de tutela
instaurada por la accionante (f. 19 ib.).
Respuesta de Comparta EPS-S.
En junio 18 de 2013, la gestora departamental de la
EPS-S solicitó declarar improcedente la acción, pues no se ha vulnerado derecho
fundamental alguno y, por el contrario, la
EPS ha cumplido sus obligaciones tendientes a prestar los procedimientos,
intervenciones y medicamentos incluidos en el POS-S, requeridos por la
paciente. Aseguró que el servicio de transporte no está incluido en el POS (fs.
23 y 24 ib.).
D. Decisión objeto de revisión.
El Juzgado 1° Civil del Circuito de Ibagué dictó fallo
en junio 25 de 2013, no recurrido, negando la tutela, al considerar que la
accionante pretende adicionar una sentencia de tutela anterior, para lo cual
podía haber ejercido el recurso de apelación o solicitar la adición de la misma
(fs. 34 a 37 ib.).
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Esta corporación es competente para
examinar las actuaciones referidas, en Sala de Revisión, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la
Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de análisis.
Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si los
entes demandados vulneraron los derechos fundamentales a la vida digna y la
salud, alegados por los demandantes en cada una de las acciones aquí acumuladas,
como consecuencia de la negativa a sufragar los costos de traslado con ocasión
de citas médicas programadas en lugares distintos a su residencia habitual.
Para
ello, se abordará previamente el tema relativo a la agencia oficiosa en materia
de tutela, dilucidado lo cual se observará lo
atinente a i) la procedencia directa de la acción de tutela para la protección
efectiva del derecho a la salud; ii) las reglas para inaplicar el POS y iii) el
servicio de transporte en el sistema de salud. Con base en lo anterior, se
procederá a resolver el caso concreto.
Tercera.
Legitimación para incoar la acción de tutela a nombre de otro.
3.1
La actuación por otro en materia de tutela, contemplada en el artículo 86
superior y desarrollada en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, implica que
una persona tenga la posibilidad de agenciar derechos ajenos, cuando su titular
no esté en condiciones de promover su propia defensa,
circunstancia que, en principio, deberá explicitarse en la demanda[3], en términos que indiquen esa condición, así no sean
expresamente los mismos utilizados en la previsión legal, pero que no deje duda
de que se actúa legítimamente por otro.
3.2 Corresponde al juez de
tutela verificar en cada caso si, en efecto, el titular de los derechos cuya
protección se busca por esta vía judicial no puede ejercer por sí mismo su
defensa, así como, el interés que aquél tendría en la protección que en su
beneficio se pide. Así, en dos de estos casos, el de un niño en condición de
discapacidad (T-3995076) y el de una señora con cáncer en la glándula tiroidea
agravado por la edad (T-4007310), resulta verosímil la imposibilidad que ellos
afrontan para ejercer su propia defensa, y no existe duda sobre su interés en
la protección que en su favor se pide, siendo manifiesta la viabilidad de que
estas acciones de tutela fueran promovidas por su madre y por su hija
respectivamente.
Cuarta. La procedencia directa de la
acción de tutela para la efectiva protección del derecho fundamental a la
salud.
4.1. En múltiples pronunciamientos esta corporación ha
analizado los derechos a la seguridad
social y la salud, particularmente a partir de lo estatuido en los artículos 48
y 49 superiores, catalogados en el acápite de los derechos sociales, económicos
y culturales. No obstante ello, a la salud se le ha reconocido expresamente su
carácter de derecho fundamental per se, ubicado como un mandato propio
del Estado social de derecho, hacia el ensamblaje de un sistema conformado por
entidades y procedimientos dirigidos a procurar una cobertura general, ante las
contingencias que puedan afectar el bienestar orgánico y psíquico de los seres
humanos. Se erige y garantiza con sujeción a los principios de eficiencia,
continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad, para la prevención,
promoción y protección de la salud y el mejoramiento de la calidad de vida de
los asociados[4].
4.2. Aunado a lo anterior, esta Corte ha establecido
que la acción de tutela es un medio judicial procedente, eficaz e idóneo para
exigir judicialmente el respeto al derecho a la salud, especialmente frente a
grupos de población que se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta
(inciso final art. 13 Const.), entre los que están los niños y niñas, las
personas de avanzada edad y quienes se encuentren en condición de discapacidad.
De tal manera ha expresado[5]:
“El criterio anterior ha sido complementado y
precisado por la propia jurisprudencia, en el sentido de señalar que,
tratándose de personas que por sus condiciones de debilidad manifiesta son
sujeto de especial protección por parte del Estado, como es el caso de los
niños, los discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47), la
salud tiene el alcance de un derecho fundamental autónomo, sin que surja la
necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, para
efectos de disponer su protección constitucional a través de la acción de
tutela.”
4.2. Adicionalmente, se ha realzado que el derecho a
la salud tiene una “naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la
diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de
acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en
general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del
mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales
disponibles”[6].
Bajo esta premisa, que supone la complejidad de
servicios que deben ser prestados para la efectividad plena del derecho a la
salud, han sido acogidos los argumentos expuestos en la
Observación Número 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[7],
sobre (i) el carácter fundamental de tal derecho, asumido como el disfrute del
más alto nivel posible de salud que permita a las personas vivir dignamente y
(ii) la necesidad de implementar para su efectividad “numerosos
procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de
salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la
Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos
concretos” [8].
Así, cuando el Estado en desarrollo del deber de
organizar, dirigir y regular la prestación del servicio[9],
diseña e implementa el marco legal para el funcionamiento del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, el plan obligatorio del mismo y demás normas
complementarias, surge para las personas la posibilidad de acudir ante un juez
de tutela a exigir las prestaciones contenidas en la reglamentación nacional,
lo que a su vez comporta, por una parte, una atenuación de la condición
meramente programática del derecho a la salud y, por otra, una concreción del
contenido normativo de éste, como derecho subjetivo.
4.3.
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1122 de 2007, el legislador en
ejercicio del artículo 116 de la
Constitución Política, atribuyó funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver, con las facultades propias de un juez,
las controversias que se susciten entre las entidades promotoras de salud y sus
usuarios[10].
Dicha
competencia cobijó inicialmente[11]
las controversias relativas a (i) la negativa de reconocimiento de prestaciones
del derecho a la salud contenidas en el POS, cuando se amenazara la salud del
usuario; (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de
urgencias autorizadas por la EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no
tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas
de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir
libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social.
La Corte mediante el fallo
C-117 de febrero 13 de 2008 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa) resolvió la
exequibilidad de este recurso judicial frente al cargo planteado en la demanda,
relativo al desconocimiento del principio de independencia e imparcialidad, en
el entendido que ningún funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud podría ejercer funciones jurisdiccionales respecto de
casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus
funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control.
En
otro pronunciamiento del mismo día, la Corte analizó un cargo de
inconstitucionalidad contra la disposición en cita, referente a la presunta
vulneración del debido proceso, en razón a la supuesta competencia exclusiva
del juez de tutela para decidir en casos concretos sobre la cobertura del POS.
Así, esta corporación resolvió en la sentencia C-119 de ese febrero 13 de 2008
(M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra) la exequibilidad del demandado artículo 41
de la Ley 1122 de 2007, al considerar:
“… según se prevé en el inciso tercero del artículo 86
de la Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario
o residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros
mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas,
cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con
las facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo
alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último
es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de
tutela no esté llamada a proceder ‘como mecanismo transitorio’, en caso de
inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica
y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se
invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de
tutela, que resultará siendo procedente.”
4.4.
Bajo tales presupuestos, esta corporación en sentencia T-825 de octubre 19 de
2012 (M. P. Mauricio González Cuervo) declaró la improcedencia de la acción de
tutela que se estudiaba en esa oportunidad, por incumplimiento del requisito de
subsidiaridad, explicando:
“En el presente caso, la acción de tutela instaurada
por las señoras Erika
Pardiz Redondo y Yasmith Maritza Gaona contra Saludcoop EPS resulta
improcedente, en la medida en que se logró verificar el incumplimiento del
principio de subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto la pretensión de las
accionantes y la conducta que vulnera los derechos fundamentales de sus hijos
menores tienen que ver con la negativa de la entidad prestadora de servicios de
suministrar algunos tratamientos médicos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud. Así, tal como se mencionó anteriormente, la Superintendencia Nacional de Salud es competente para resolver este tipo de conflictos.”
Dicha sentencia y otras que la ratifican[12], han
resaltado que el procedimiento introducido por la
Ley 1438 de 2011, para resolver las controversias que se suscitan entre las
EPS u otras entidades que se les asimilen y los usuarios del SGSSS, resulta
eficaz e idóneo para lograr la protección efectiva del derecho fundamental a la salud, dado su carácter informal, sumario,
principal y preferente.
Por tanto, apoyan la tesis relativa a que se debe agotar el mecanismo establecido por
el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, pero previa
consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso
concreto, pues “tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya
protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se
debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta
eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la
configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de
una tutela por la urgencia de la protección”.[13]
4.5.
No obstante, resulta significativo señalar que en sede de revisión esta
corporación ha analizado la procedencia de la acción de tutela en casos de
acceso efectivo al servicio frente a la existencia del recurso judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. En esas disertaciones ha constatado que, pese a erigirse
como mecanismo alterno, el instrumento jurídico bajo análisis carece de
reglamentación suficiente que garantice su idoneidad y eficacia en la
protección del derecho a la salud, particularmente cuando está comprometido
gravemente el acceso a los servicios en términos de continuidad, eficiencia y
oportunidad, advirtiendo de las lesivas consecuencias que comporta la
competencia preferente otorgada al ente de la rama administrativa.
En
efecto, la sentencia T-206 de abril 15 de 2013,
M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, al abordar el juicio de procedibilidad de la
acción incoada contra una EPS-S, por no aprobar los costos de transporte que
requería una menor de edad para acceder a las especialidades de reumatología y
dermatología pediátrica, estableció que si bien el procedimiento de la Superintendencia fue instituido como “preferente y sumario”, hay vacíos normativos que
debilitan su eficacia[14].
De igual manera, en la sentencia T-234 de abril 18 de 2013,
M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se analizó la procedencia de la acción de
tutela para proteger el derecho a la salud, señalando que “el recurso judicial ante la Superintendencia, según el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, procede siempre que haya
habido ‘una negativa por parte de
las entidades promotoras de salud’. Situación que no ocurre en el caso
concreto, pues de parte de ASMET SALUD EPS ESS no existe negación en sentido
estricto de la práctica del procedimiento, en tanto que solo existe una omisión
de la autorización, un silencio. Este tipo de conducta en la demandada, atípico
a la norma que regula el mecanismo ante la Superintendencia, afectaría la idoneidad de este medio en tanto que no resulta apto para
solucionar la inconformidad de la accionante, como quiera que la competencia de
este ente de control se restringe a las negativas de las EPS, y no a sus
conductas puramente omisivas.”
Acorde
a todo lo expuesto y conforme a la reafirmada jurisprudencia constitucional
sobre el acceso indefectible al servicio de salud y los criterios
interpretativos que deben orientar la labor del servidor judicial, no puede
entenderse desplazada la competencia del juez de tutela para garantizar la
protección directa e imperativa del derecho a la salud, cuando esta se invoque.
Cabe
recordar que al asumir el análisis sobre la competencia preferente de la
Superintendencia Nacional de Salud, es necesario hacer una distinción entre la
naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento; de un lado deben
observarse los relativos a (i) conflictos sobre multiafiliación, el
reconocimiento y pago de prestaciones económicas por parte de la
EPS o el empleador, movilidad dentro del SGSSS y reembolsos por asunción de
gastos médicos; y del otro (ii) los casos que envuelvan el acceso a las
actividades, procedimientos e intervenciones dentro del POS.
Tal
distinción permite discernir que no puede predicarse indistintamente la
idoneidad del recurso judicial que se analiza frente a todos los asuntos
sujetos a su competencia. Esto es así, dadas las garantías que resultan
comprometidas en unos u otros conflictos y el nivel de intensidad con que
resultan lesionados los atinentes derechos fundamentales.
4.6.
Por las razones expuestas, no puede necesariamente entenderse desplazada la
competencia principal del juez de tutela en el escenario constitucional de acceso
efectivo al servicio (actividades, procedimientos e intervenciones dentro
del POS), en tanto que lo que está en discusión es la protección directa del
derecho fundamental a la salud, ámbito sobre el cual el juez de tutela
inexorablemente conserva la competencia principal.
Quinta. Reglas para inaplicar las normas
del POS.
5.1. En muchas oportunidades, esta
corporación ha resaltado que la reglamentación y aplicación del Plan
Obligatorio de Salud no puede desconocer derechos constitucionales fundamentales,
lo cual ocurre cuando una EPS, con el argumento exegético de la exclusión en el
POS, interpreta de manera restrictiva la reglamentación y evade la práctica de servicios,
procedimientos, intervenciones o el suministro de medicinas o elementos, necesarios
para preservar la vida de calidad de los pacientes y su dignidad.
5.2. A partir del fallo T-760 de 2008, precitado, se
definieron y sistematizaron subreglas precisas, que el juez de tutela debe
observar cuando frente a medicamentos, elementos, procedimientos, intervenciones
y servicios excluidos del POS, pero indispensables en la preservación o
recuperación de la salud, deba aplicar directamente la
Constitución y ordenar su suministro o realización.
En la mencionada sentencia se puntualiza,
sin embargo, que “el hecho de que excepcionalmente en un caso concreto una
persona requiera un servicio de salud no incluido en el POS, y se le garantice
el acceso al mismo, no tiene como efecto modificar el POS e incluir tal
servicio. El servicio no incluido al que se haya garantizado el acceso en un
caso concreto, permanece como un servicio no incluido dentro del Plan y sólo
podrá ser autorizado, excepcionalmente, por las condiciones específicas en que
se encuentra el paciente, sin perjuicio de que la experiencia y los estudios
lleven a que el órgano regulador decida incluir dicho servicio en el plan de
beneficios”.
Así, en dicho fallo se indicó que la acción de tutela
es procedente para lograr una orden de amparo en este ámbito, cuando concurran
las siguientes condiciones:
“1. La
falta del servicio, intervención, procedimiento o medicina, vulnera o pone en
riesgo los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere,
sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava el estado de salud, con
desmedro de la pervivencia en condiciones dignas.
2. El
servicio, intervención, procedimiento o medicina no puede ser sustituido por
otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido con el mismo
nivel de calidad y efectividad.
3. El
servicio, intervención, procedimiento o medicina ha sido dispuesto por un
médico adscrito a la EPS a la que esté vinculado el paciente.
4. La falta de capacidad económica del peticionario
para costear el servicio requerido.”[15]
5.3. Ahora bien, debido a diversas situaciones,
especialmente frente a la necesidad de cumplimiento adecuado de la
Constitución y protección integral del derecho a la salud de los habitantes
del territorio nacional, dichas subreglas han recibido algunas
precisiones, a fin de acompasarlas aún más al espíritu de salvaguarda constitucional.
5.4. En tal sentido, en relación con la primera subregla
atinente al riesgo a la vida e integridad personal por la no prestación de
un servicios de salud, la Corte precisó que el ser humano merece conservar niveles apropiados de
salud, no solo para sobrevivir sino para desempeñarse adecuadamente, de modo
que las afecciones que pongan en peligro su dignidad deben ser superadas
o paliadas; por ello, el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de
recuperación y conseguir alivio a sus dolencias, para procurar el “respeto
de la dignidad”[16].
En varias oportunidades esta Corte ha reiterado que el
derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas condiciones
tolerables, que permitan subsistir con dignidad y, por tanto, para su
protección no se requiere estar enfrentado a una situación inminente de muerte[17].
Esta corporación se ha ocupado de múltiples
solicitudes de amparo frente a alegaciones de vulneración de los derechos a la
seguridad social, la salud y la vida en condiciones dignas, cuando las empresas
que prestan el servicio respectivo se niegan a autorizar un procedimiento,
intervención o medicamento científicamente indicado para superar, o al menos
paliar, una afección.
Recuérdese, por ejemplo, que mediante la sentencia
T-949 de octubre 7 de 2004 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra) se concedió amparo a
una mujer que requería un medicamento, negado por la
EPS y por el juzgado de instancia, sobre la base de que su falta no le estaba
amenazando derechos fundamentales al punto de poner en peligro su vida,
siendo claro que lo anhelado no es la mera garantía de pervivencia en cualquier
condición, sino con dignidad y los menores padecimientos posibles.
5.5. En torno a la segunda subregla,
atinente a que los medicamentos no tengan sustitutos en el POS, esta
Corte ha afianzado dicha condición, siempre y cuando se demuestre la
efectividad y calidad de los medicamentos y procedimientos incluidos, frente a
los que no lo están.
En sentencia T-873 de octubre 19 de 2007,
M. P. Jaime Córdoba Triviño, se resolvió un caso en el cual la accionante
pedía a la EPS que le suministrara un medicamento no POS, que tenía un
sustituto, incluso con mayor efectividad y menor riesgo de efectos secundarios
en la paciente, según lo indicado por el médico tratante, enfatizándose
entonces que la EPS no está obligada a entregar la medicina no POS, a fin de otorgarle
al paciente su personal prevalencia, menos aún cuando científicamente se constata
que en el POS hay opción para afrontar la enfermedad con un medicamento de
calidad y efectividad[18].
5.6. Frente a la tercera subregla que,
según la sentencia T-760 de 2008 exige la orden del médico tratante adscrito
a la EPS para que un medicamento, elemento o procedimiento excluido del
plan de beneficios pueda otorgarse por vía de tutela, esta corporación ha
efectuado también diversas precisiones.
En primer lugar, ha enfatizado en que esa subregla
debe respetarse prima facie, debido a que es el profesional médico quien
tiene la idoneidad y las capacidades académicas y de experticia para verificar
sobre la necesidad o no de elementos, procedimientos o medicamentos solicitados,
condiciones de las cuales, por su formación, carece el juez.
Empero, esta corporación también ha señalado que
cuando dicho concepto médico no es emitido por un galeno adscrito a la
EPS, sino por uno externo, no puede la EPS quitarle validez y negar el
servicio, basada en el argumento de la no adscripción, pues solo razones
científicas pueden desvirtuar una prescripción de igual categoría. Por ello, los
conceptos de los médicos no adscritos a las EPS también tienen validez, a fin
de propiciar la protección constitucional.
Frente lo anterior, en segundo lugar, cuando los
conceptos de médicos, adscritos o no, son sometidos a escrutinio del Comité
Técnico Científico, no se puede desestimar la prescripción basándose en
argumentos de carácter procedimental, financiero o administrativo, ya que,
según esta Corte, “el CTC solamente puede negar la autorización de
un servicio NO-POS, cuando se sustenta en una opinión médica sólida que
fundamente la posición contraria a la del médico tratante. Al no ser de esta
forma, prevalecerá el criterio de éste, quien es profesional en la materia y
tiene contacto directo y cercano con la realidad clínica del paciente”[19]. En
conclusión, cuando existe
discrepancia entre los conceptos del médico tratante y el CTC, debe prevalecer,
prima facie, el del primero, debido a que es él, quien además de tener las calidades profesionales
y científicas, conoce mejor la condición de salud del paciente[20].
Ahora bien, como tercer punto atinente a la subregla
en cuestión, ha de manifestarse que esta Corte, de forma excepcional, ha
permitido el suministro de elementos o medicamentos, aun cuando no existe orden
de un médico tratante, siempre y cuando se pueda inferir de algún documento
aportado al proceso, bien sea la historia médica o alguna recomendación médica,
la plena necesidad de lo requerido por el accionante.
Así, en sentencia T-202 de febrero 28 de
2008, con ponencia de quien ahora cumple igual función, se estudió el caso de
una señora de 85 años que estaba en “postración total”, padeciendo “Alzheimer…
con apraxia para la marcha” y pérdida de control de esfínteres, a quien se le negaron los suministros de pañales desechables
por no estar incluidos en el POS, ni haber sido formulados por un médico
adscrito, no obstante lo cual
este tribunal ordenó a la EPS proveer “los paquetes mensuales de
pañales desechables que requiere la paciente”.
Se estimó que la negativa a entregar esos
elementos comprometía “aún más
la dignidad de su existencia, pues a la inhabilidad para controlar esfínteres y
su avanzada edad, se suma la imposibilidad de desplazarse y que la piel se le
ha estado ‘quemando’ o ‘pelando’, sin que la
EPS demandada haya acreditado situación económica adecuada de alguno de los
comprometidos a solventar la subsistencia de la señora para costear los
implementos reclamados”, hallándose
sin fundamento “la suposición contenida en el fallo de instancia de que los
hijos de la enferma, quien carece de pensión o renta alguna, ‘podrían
eventualmente, sufragar los gastos para el suministro de estos pañales’”.
Así
mismo, la Corte en fallo T-899 de octubre 24 de 2002,
M. P. Alfredo Beltrán Sierra, tuteló los derechos a la salud y a la vida digna
de quien sufría incontinencia urinaria como causa de una cirugía realizada por el
ISS, y que a pesar de lo anterior, no se le había formulado médicamente pañales,
en el fallo se ordenó la entrega de los referidos elementos, pese a que no aparecía
formulación por un médico, pero resultando obvia la necesidad de esos
implementos para preservar la dignidad humana y la carencia de recursos para pagarlos.
5.7. Finalmente, en torno a la cuarta subregla,
referente a la capacidad económica de los accionantes, esta Corte ha
insistido que debido a los ya referidos principios de solidaridad y
universalidad que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud, el Estado, a
través del Fondo de Solidaridad y Garantías, solo puede asumir aquellas cargas
que por real incapacidad no puedan asumir los asociados.
Así, en la ya referida sentencia T-760 de 2008, se
sostiene que toda persona
tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud, pero “cuando
el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio
que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que
le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad”.
Por otra parte, en cuanto a la capacidad económica
para sufragar los gastos de medicamentos, tratamientos o elementos, esta
corporación ha indicado en reiteradas oportunidades que no es una cuestión “cuantitativa”
sino “cualitativa”, toda vez que depende de las condiciones
socioeconómicas específicas en las que el interesado se encuentre y de las
obligaciones que sobre él pesen. Al respecto en la citada sentencia T-760 de
2008, se señaló:
“El derecho al mínimo vital ‘no sólo
comprende un elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino también un
componente cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su
valoración, pues, no será abstracta y dependerá de las condiciones concretas
del accionante.’[21]
Teniendo en cuenta que el mínimo vital es de carácter cualitativo, no
cuantitativo, se ha tutelado el derecho a la salud de personas con un ingreso
anual y un patrimonio no insignificante, siempre y cuando el costo del servicio
de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la
persona.”
Así, por ejemplo, se indicó también en la
sentencia T-017 de enero 25 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva (no está
en negrilla en el texto original): “La idea de que los recursos del Sistema de
Seguridad Social en Salud son limitados y normalmente escasos ha llevado a un
consenso sobre la relevancia de reservarlos a asuntos prioritarios.
En el ámbito de la acción de tutela, esto significa que deben ser invertidos en
la financiación de prestaciones que no pueden ser asumidas directamente por sus
destinatarios. La
falta de capacidad para sufragar los medicamentos, tratamientos, procedimientos
o elementos que son ordenados por el médico tratante pero no están incluidos en
el plan de beneficios de salud del paciente es, en efecto, y de conformidad con
lo reseñado en el acápite anterior, uno de los requisitos que deben acreditarse
en orden a obtener su autorización por esta vía excepcional. Tal exigencia ha sido asociada a la prevalencia del
interés general y, sobre todo, al principio de solidaridad, que les impone a
los particulares el deber de vincular su propio esfuerzo y actividad en
beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo.  Así, la jurisprudencia constitucional ha
entendido que quienes cuentan con capacidad de pago deben contribuir al
equilibrio del sistema, sufragando los medicamentos y servicios médicos NO
POS que requieran, en lugar de trasladarle dicha carga al Estado, que se vería
limitado para hacer realidad su propósito de ampliar progresivamente la
cobertura del servicio de salud.”
5.8. Teniendo en cuenta todo lo anterior, debe
entonces examinarse, en cada caso específico, si el paciente cumple esas
condiciones jurídicas y fácticas, de acuerdo a lo estipulado normativamente
y por la jurisprudencia, para que sean amparados los derechos a la salud, la
vida en condiciones dignas y la integridad personal, así:
i) La falta del
servicio, intervención, procedimiento, medicina o elemento, vulnera o pone en
riesgo los derechos a la salud, la vida o la integridad personal de quien lo
requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava o no palia el
estado de salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas.
ii) El servicio,
intervención, procedimiento medicina o elemento no puede ser sustituido por
otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido, con el mismo
nivel de calidad y efectividad.
iii) El
servicio, intervención, procedimiento medicina o elemento ha sido dispuesto por
un médico, adscrito a la EPS o no, o puede inferirse claramente de historias
clínicas, recomendaciones o conceptos médicos que el paciente lo necesita, siendo
palmario que si existe controversia entre el concepto del médico tratante y el
CTC, en principio prevalece el primero.
iv) Se colija la falta de capacidad económica del peticionario o
de su familia para costear el servicio requerido, dejando claro que se presumen
ciertas las afirmaciones realizadas por los accionantes, mientras no sean válidamente
desvirtuadas por las entidades prestadoras del servicio de salud.
Sexta. El servicio de transporte en el sistema de salud.
El Acuerdo 008
de 2009 expedido por la Comisión de Regulación en Salud, actualizó los Planes
Obligatorios de Salud, conforme a lo ordenado en el numeral decimoséptimo de la
precitada sentencia T-760 de 2008, así, en materia de transporte, tanto en el
régimen subsidiado como en el contributivo, dispuso que “se incluye el
transporte en ambulancia para el traslado entre las instituciones prestadoras
del servicio de salud dentro del territorio nacional de los pacientes
remitidos”[22],
y en un medio diferente a la ambulancia cuando el servicio que requiere el
paciente no esté disponible en el municipio de su residencia, traslado que se
cubrirá en el medio adecuado y disponible en el contorno geográfico en que se
encuentre el paciente[23].
Con anterioridad
a esta normatividad, la Corte ya se había apoyado en el principio
constitucional de solidaridad, consagrado en los artículos 1° y 95 (numeral 2º)
de la Constitución, para ordenar la financiación de los gastos de
desplazamiento y hospedaje de una persona, en orden a facilitarle el acceso a
los servicios de salud que requiriera, principio que impone a toda persona el
deber de responder “con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas”[24].
Sobre el tema, esta Corte ha calificado como de
carácter necesario apoyar el traslado y el alojamiento mientras se surte el
diagnóstico y el tratamiento a ciertas enfermedades, pues “si bien el
transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos
eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean
financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le
pueda prestar atención médica… toda persona tiene derecho a que se remuevan las
barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de
salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un
lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen
instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los
costos de dicho traslado”[25].
La jurisprudencia constitucional ha reiterado “que
toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo
cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de
estadía para poder recibir la atención requerida”[26].
Bajo la vigencia del Acuerdo 008 de 2009, esta
corporación ha destacado que la obligación de asumir el transporte medicalizado
o gastos de traslado para el paciente con un acompañante y estadía, corresponde
a las EPS. En otras palabras, “nace para el Estado la obligación de
suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad prestadora del
servicio de salud… Para los efectos de la obligación que se produce en cabeza
del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el régimen
contributivo o subsidiado”.[27]
En consecuencia, será procedente la acción de amparo
para solicitar el traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el
hospedaje para el paciente, cuando se acredite: “(i) que el
procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los
derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona[28];
(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos
suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la
remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud
del usuario.”[29]
Adicionalmente, esta corporación ha definido que
procede la tutela para garantizar el pago del traslado y estadía del usuario
con un acompañante en aquellos casos en los que: “(i) el paciente sea
totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera
atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio
adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten
con los recursos suficientes para financiar el traslado”[30].
Así las cosas, “cuando se verifican los requisitos
mencionados, el juez constitucional debe ordenar el desplazamiento medicalizado
o el pago total del valor de transporte y estadía para acceder a servicios
médicos que no revistan el carácter de urgencias médicas”[31].
Seguidamente, reitera la vinculación de ese apoyo en
el transporte con el principio de integralidad, en la medida en que permite el
acceso adecuado e idóneo a la prestación de servicios médicos, que están
dirigidos a recuperar la salud o a paliar la situación del paciente.
Séptima. Casos concretos.
7.1. Procedencia de las acciones de
tutela.
Según se afirmó en las consideraciones
precedentes, en la medida en que se dirijan a proteger el derecho fundamental a
la salud, son procedentes las acciones de tutela presentadas por o en
representación de sujetos merecedores de especial protección constitucional,
como niños, niñas, personas de avanzada edad y en condición de discapacidad,
porción poblacional que enfrenta específicas condiciones susceptibles de amparo
bajo los postulados del artículo 13 superior, entre otras normas.
En tal sentido, esta Sala verifica que
todas las personas que promovieron o por quienes fueron promovidas las acciones
de tutela acumuladas, a decidir en esta sentencia, están amparadas bajo los
supuestos de salvaguarda constitucional, que conllevan que aquellas sean
procedentes, teniendo en cuenta el deber del Estado de otorgar protección especial a
quienes están en circunstancias de indefensión y debilidad, al “afrontar el
deterioro irreversible y progresivo de su salud”, sea “por el desgaste
natural del organismo”[32]
o por las enfermedades padecidas, según se compendia a continuación:
Cuadro 2. Condiciones
de especial protección.
Accionante
Condición especial
Abel Cardozo González
Avanzada edad (80 años) y enfermedad
Pedro Javier Mendoza
Niño en condición de discapacidad
José Octavio Ochoa
Enfermedad que le impide movilizarse (65
años)
Ana Ruby Alemán
Enfermedad catastrófica (cáncer – 62
años)
Ahora bien, a pesar de que las
controversias planteadas giran en torno a la solicitud de servicios excluidos
del POS, las que, según la normatividad vigente, podrían tener cabida ante la
Superintendencia de Salud, recuérdese que ello no necesariamente conduce a
que se entienda desplazada la competencia principal del juez de tutela en el
escenario constitucional de acceso efectivo al servicio, en tanto que lo
que está en discusión es la protección directa del derecho fundamental a la
salud, ámbito sobre el cual el juez de tutela inexorablemente conserva la
competencia principal.
7.2. Estudios de fondo de los casos
concretos.
7.2.1. Exp. T-3992705, Abel Cardozo González contra
Comfamiliar EPS-S.
a) Abel Cardozo González, de 80 años de
edad, afiliado al régimen subsidiado a través de Comfamiliar del Huila EPS-S,
padece insuficiencia renal crónica, reside en el corregimiento de San Luis,
área rural del municipio de Neiva, aproximadamente a 50
kilómetros del casco urbano, y requiere de sesiones de hemodiálisis que
periódicamente le realizan en la
Unidad Renal Nefrouros de esa misma ciudad, debiéndose trasladar a ese lugar
junto con un acompañante tres veces por semana (lunes, miércoles y viernes[33]),
lo que implica gastos de transporte que ascienden a $12.000 por persona aproximadamente.
b) Ante la imposibilidad de sufragar esos
costos, en febrero 15 de 2013, pidió a Comfamiliar del Huila EPS-S ayuda para
poder asistir a las sesiones de hemodiálisis, recibiéndose respuesta negativa
por tratarse de servicios adicionales, no cubiertos por el POS-S. Explicó que
es de escasos recursos, de manera que los gastos derivados del transporte a y
desde Neiva tres veces por semana, afectan considerablemente su economía, mas
le es imposible dejar de asistir, pues de ello depende su vida.
c) A partir de las
consideraciones previamente esbozadas, la
Sala considera que en este caso se cumplen los presupuestos para que por esta
vía se proceda a conceder  el servicio requerido,  a pesar de su exclusión  del
POS-S debido a que: i) la falta de este servicio pone en riesgo la vida y la
integridad del paciente, ii) no tiene un sustituto en el Plan Obligatorio de
Salud, iii) si bien no existe una prescripción médica que ordene el servicio de
transporte como tal, sí se encuentra prueba de la palmaria necesidad de las
sesiones semanales de hemodiálisis las cuales están íntimamente relacionadas
con la posibilidad de asistencia del actor a las mismas, es decir, se infiere
su necesidad plena, iv) la falta de capacidad económica del paciente se
convierte en este caso en una barrera infranqueable para el acceso efectivo a
los servicios de salud, lo cual es incompatible con la fórmula de Estado social
de derecho consagrado en la
Constitución colombiana.
d) Por ende, será revocado el fallo de segunda
instancia proferido en mayo 20 de 2013, por el Juzgado 1° Penal del Circuito
para Adolescentes con Función de Conocimiento de Neiva, que confirmó el dictado
en abril 9 del mismo año por el Juzgado 2° Penal Municipal para Adolescentes
con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, que declaró
improcedente la acción de tutela impetrada por Abel Cardozo González contra
Comfamiliar del Huila EPS-S.
En su lugar, serán tutelados los derechos a la vida
digna y la salud de Abel Cardozo González, y se ordenará a Comfamiliar del
Huila EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que
si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de este fallo autorice y cubra los costos de transporte ida y
vuelta entre el corregimiento de San Luis (Huila) y Neiva, al igual que la
movilización urbana del accionante en dicha ciudad, con su acompañante, para
lograr el efectivo acceso a las terapias semanales de hemodiálisis, además de
continuar prestando la atención integral.
7.2.2. Exp. T-3995076, Claudia Isabel Mendoza Miranda
en representación de su hijo Pedro Javier Mendoza Mendoza contra Mutual Ser EPS-S.
a) La madre de Pedro Javier Mendoza Mendoza, de 12
años de edad, quien padece de “compromiso de marcha y pérdida de fuerzas en
miembros inferiores derecho más hiporeflaxia rotularía y aquilina (sic)”,
solicitó a Mutual Ser EPS-S la autorización de terapias tipo ABA para su hijo,
en la Fundación Hagamos del municipio de Candelaria (Atlántico), con base en orden
médica expedida por un galeno de la clínica La
Misericordia de Barranquilla.
b) Mutual Ser EPS-S en repuesta enviada en enero 17 de
2013, afirmó que es una entidad que vela por la salud de sus afiliados, para lo
cual cuenta con una amplia red articulada de prestadores de servicios a su
disposición; frente al caso del menor de edad, le informó a la madre que se
autorizó cita con medicina especializada (neurodesarrollo), para lo cual debe
programarla en el Centro Médico Cognitivo en Barranquilla, IPS afiliada a dicha
EPS-S.
c) A pesar de lo anterior, la actora consideró vulnerados
los derechos de su hijo, ya que la EPS no accedió a sus pretensiones en los
términos solicitados.
d) El juez de primera instancia concedió las
pretensiones de la demanda, al estimar que en este caso el menor de edad en
condición de discapacidad merece especial protección constitucional, razón por
la cual la EPS no puede negar los servicios solicitados, ni obligarlo a
trasladarse para lograr la prestación de los mismos. En consecuencia, ordenó a la
EPS-S prestar las terapias en el municipio de Candelaria, para lo cual ese
ente debía estudiar “la viabilidad de suscribir contrato con las entidades
ubicadas en el municipio”; en subsidio, indicó a la
EPS-S que si era indispensable el desplazamiento, debía cubrir los gastos de
transporte del niño y un acompañante (fs. 50
a 59 ib.).
e) Impugnada la decisión, el a quem modificó la
sentencia recurrida, dejando en firme la tutela de los derechos fundamentales
del niño, pero revocando la orden de la prestación de las terapias ABA en una
IPS que no tenga contrato con la EPS-S; en su lugar, dispuso que se efectuara
una evaluación adecuada al niño Pedro Javier Mendoza Mendoza “asignado un
médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patología, que
deberá tener en cuenta los exámenes que se le han practicado anteriormente, el
diagnóstico realizado por el médico particular y el tratamiento integral
ordenado; y proceda a realizar los procedimientos idóneos para el mejoramiento
de la salud y la calidad de vida del menor (sic)” (f. 92 ib.).
El juez sustentó su decisión, señalando que la
EPS-S no ha negado ningún servicio de salud y, por el contrario, ofreció
opciones a la accionante para la verificación de los servicios requeridos por
el menor de edad, pero dicho procedimiento no se efectuó debido a la
inasistencia de la madre y el hijo a la cita médica autorizada (fs. 85
a 92 ib.).
f) Revisados los parámetros jurisprudenciales
reseñados y después de efectuar una evaluación de los fallos de instancia, esta
Sala considera que en el caso concreto se logró proteger los derechos del
sujeto de especial protección, atendiendo los requerimientos de salud
necesarios para conservar su vida digna y su salud, sin que ello hubiere
implicado una excesiva e invasiva utilización de las facultades
constitucionales otorgadas al juez de tutela, por lo cual, se confirmará el
fallo de segunda instancia dictado en abril 24 de 2013, por el Juzgado 1°
Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, que modificó el proferido por el Juzgado
1° Promiscuo Municipal de Candelaria, en febrero 28 del mismo año, dentro de la
acción de tutela presentada a nombre del niño Pedro Javier Mendoza Mendoza.
7.2.3. Exp. T-4006187, José Octavio Ochoa Bernal
contra Nueva EPS.
a) José Octavio Ochoa Bernal, de 65 años
de edad, afiliado al régimen contributivo a través de Nueva EPS[34],
padece insuficiencia renal crónica y sufrió fracturas de húmero y pelvis que le
impiden movilizarse, reside en Medellín, en un tercer piso de un edificio sin
ascensor y requiere de tratamiento consistente en sesiones de hemodiálisis, que
periódicamente le realizan en la
Unidad Renal de la sede de Nueva EPS ubicada en “Guayabal”, debiéndose
trasladar allí tres veces por semana (lunes, miércoles y viernes[35]).
Por lo anterior, se le ordenó “traslado en ambulancia cada 2 días para
hemodiálisis”[36],
pues movilizarse de forma independiente implica un alto riesgo para su salud.
b) Ante la imposibilidad de sufragar los
costos del tal servicio interpuso tutela, frente a la cual la
Nueva EPS precisó que el traslado en ambulancia cubierto por el POS es solo
aquel requerido para movilización de pacientes entre instituciones, y no
procede para cubrir traslados entre el domicilio del paciente y una IPS.
c) A partir de las
consideraciones trazadas, esta Sala considera que en este caso se cumplen los
presupuestos para que por esta vía se proceda a conceder el servicio requerido,
a pesar de su exclusión del POS debido a que: i) la falta de servicio pone en
riesgo la vida y la integridad del paciente, ii) no tiene un sustituto en el
Plan Obligatorio de Salud, iii) existe prescripción médica de abril 3 de 2013, emitida
por un galeno de la clínica Las Vegas, que expresamente indica que el paciente “requiere
traslado en ambulancia cada 2 días
para hemodiálisis”[37].
d) Ahora bien, en torno a la
capacidad financiera, es claro que la familia tiene la obligación económica,
moral y afectiva de sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos de sus
allegados, pero desde otra perspectiva, es cierto que es indispensable recibir
ayuda externa, de variada connotación, ante la afirmada insuficiencia de
recursos propios para solventar todo lo necesitado. En este caso, se estableció
que a pesar de que la misma no fue refutada por la
EPS, el juez aplicó la presunción en contrario, invirtiendo la carga de la
prueba a favor de la entidad lo cual, a la luz de los planteamientos
jurisprudenciales referidos en esta providencia, no es válido para negar el
servicio requerido por el señor Ochoa Bernal, pues se estaría imponiendo una barrera infranqueable para el acceso
efectivo a los servicios de salud, lo cual es incompatible con la fórmula de
Estado social de derecho consagrado en la
Constitución colombiana.
e) Por ende, será revocado el fallo proferido en abril
17 de 2013 por el Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín, no impugnado, que
negó el amparo a José Octavio Ochoa Bernal. En su lugar, serán tutelados los
derechos fundamentales a la vida digna y la salud de José Octavio Ochoa Bernal, y se ordenará a la
Nueva EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que
si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de este fallo autorice y cubra los costos de transporte en
ambulancia interurbano, para lograr el efectivo acceso del accionante a las
terapias semanales de hemodiálisis, además de continuar prestando la atención
integral que requiera.
7.2.4. Exp. T-4007310, Alvenis Cortés Alemán como
agente oficiosa de su progenitora Ana Ruby Alemán de Cortés contra Comparta EPS-S.
a) Ana Ruby Alemán de Cortés, de 62 años
de edad, afiliada al régimen subsidiado a través de Comparta EPS-S,
padece de cáncer en la glándula tiroides, por el cual fue remitida a la
Unidad Médica Oncológica en Bogotá para consulta especializada por “medicina
nuclear” y “oncóloga clínica”, según consta en las autorizaciones de
servicios visibles a folios 6 y 7 del cuaderno inicial respectivo.
b) La paciente reside en la vereda
Montegrande del municipio de Alvarado (Tolima), debiéndose trasladar a Bogotá junto
con un acompañante, y ante la imposibilidad de sufragar esos costos interpuso
acción de tutela, trámite en el cual Comparta EPS precisó que los servicios de transporte
solicitados no se encuentran cubiertos por el POS-S. Su representante explicó
que son de escasos recursos, de manera que los gastos derivados del transporte
afectan considerablemente su economía.
c) A partir de las
consideraciones esbozadas con anterioridad, esta Sala considera que en este
caso se cumplen los presupuestos para que por esta vía se proceda a conceder el
servicio requerido, a pesar de su exclusión del POS-S debido a que: i) la falta
de servicio pone en riesgo la vida y la integridad de la paciente, ii) no tiene
un sustituto en el Plan Obligatorio de Salud, iii) si bien no existe una
prescripción médica que ordene el servicio de transporte como tal, sí se
encuentra prueba de las citas médicas autorizadas en Bogotá a las cuales debe
asistir como parte del tratamiento que requiere, es decir, se infiere su
necesidad plena, y iv) la falta de capacidad económica de la paciente se
convierte en este caso en una barrera infranqueable para el acceso efectivo a
los servicios de salud, lo cual es incompatible con la fórmula de Estado social
de derecho consagrado en la
Constitución colombiana.
d) Por ende, se revocará el fallo proferido en junio
25 de 2013 por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Ibagué, que negó el amparo a
Ana Ruby Alemán de Cortés.
En su lugar, serán tutelados los derechos fundamentales
a la vida digna y la salud de Ana Ruby Alemán de Cortés, y se ordenará a Comparta
EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún
no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo autorice y cubra los costos de transporte en
condiciones compatibles con sus padecimientos de salud, entre la vereda
Montegrande del municipio de Alvarado (Tolima) y Bogotá, ida y vuelta, al igual
que la movilización urbana y el alojamiento de la señora en esta ciudad, con su
acompañante, para lograr el efectivo acceso a las consultas especializadas por “medicina
nuclear” y “oncóloga clínica” que le fueron ordenadas, además de
continuar prestando a ella la atención integral para el cáncer en la glándula
tiroidea que padece.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo
proferido en mayo 20 de 2013 por el Juzgado 1° Penal del Circuito para Adolescentes con Función
de Conocimiento de Neiva, que confirmó el dictado en abril 9 del mismo año por
el Juzgado 2° Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de
Garantías de la misma ciudad, que declaró improcedente la acción de tutela
impetrada por Abel Cardozo González contra Comfamiliar del Huila EPS-S. En su
lugar, TUTELAR sus derechos a la vida digna y la salud.
Segundo. ORDENAR
a Comfamiliar del Huila EPS-S, por conducto de su representante legal o
quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo autorice y cubra los
costos de transporte ida y vuelta entre el corregimiento San Luis (Huila) y el
casco urbano de Neiva, al igual que la movilización urbana en dicha ciudad, del
señor Abel Cardozo González, identificado con cédula de ciudadanía 12.070.040
de Neiva y de un acompañante, para lograr el efectivo acceso a los
procedimientos de diálisis que requiere, además de continuar prestando la
atención integral que necesite (expediente T-3992705).
Tercero. CONFIRMAR el fallo dictado por el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de
Sabanalarga, en abril 24 de 2013, que modificó el proferido por el Juzgado 1°
Promiscuo Municipal de Candelaria, en febrero 28 del mismo año, dentro de la
acción de tutela presentada a nombre del niño Pedro Javier Mendoza Mendoza
(expediente T-3995076).
Cuarto. REVOCAR
el fallo dictado en abril 17 de 2013 por el Juzgado 16 Civil del Circuito de
Medellín, no recurrido, que negó el amparo a José Octavio Ochoa Bernal. En su
lugar, TUTELAR sus derechos a la vida digna y la salud.
Quinto. ORDENAR
a la Nueva EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus
veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo autorice y cubra los costos de
transporte en ambulancia interurbano del señor José Octavio Ochoa Bernal
identificado con cédula de ciudadanía 8.298.746 de Medellín, para lograr el
efectivo acceso a los procedimientos de diálisis que requiere, además de continuar
prestando la atención integral que necesite (expediente T-4006187).
Sexto. REVOCAR
el fallo dictado en junio 25 de 2013 por el Juzgado 1° Civil del Circuito de
Ibagué, no recurrido, que negó el amparo a Ana Ruby Alemán de Cortés. En su
lugar, TUTELAR sus derechos a la
vida digna y la salud.
Séptimo. ORDENAR a
Comparta EPS-S, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces,
que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo autorice y cubra los costos de
transporte de la señora Ana Ruby Alemán de Cortés identificada con cédula de
ciudadanía 28.565.392 de Alvarado y un acompañante, en condiciones compatibles
con sus padecimientos de salud, entre la vereda Montegrande del municipio de
Alvarado (Tolima) y Bogotá, ida y vuelta, al igual que la movilización urbana y
el alojamiento en esta ciudad, para lograr el efectivo acceso a las consultas
especializadas por “medicina nuclear” y “oncóloga clínica” que le
fueron ordenadas, además de continuar prestando la atención integral para
cáncer en la glándula tiroidea que padece (expediente T-4007310).
Octavo. Por Secretaría General, LIBRAR las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y
cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Nueva EPS, mediante escrito extemporáneo de abril 18
de 2013, solicitó que se declare improcedente la acción ya que no ha vulnerado
ningún derecho fundamental del actor, por el contrario, ha autorizado y
suministrado “el servicio de hemodiálisis, medicamentos, exámenes de
laboratorios, entre otros”. Añadió que el servicio de ambulancia solo
aplica para traslados entre instituciones y en ningún caso es domiciliario (fs.
31 a 35 ib.).
[2]
Tramitada por el Juzgado 13 Civil Municipal de Ibagué, con fallo de abril 17 de
2013.
[3] Cfr. T-294 de marzo 25 de 2004,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-750 de julio 14 de 2005,
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-279 de abril 20 de 2009,
M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
[4] Cfr. T-610 de 2013 y T-128 de febrero 14 de 2008,
M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Así también fue manifestado en sentencia T-580
de julio 30 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto: “... la seguridad
social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional
a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del
artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.”
[5] T-420 de mayo 24
de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[6] Cfr. T-650 de septiembre 17 de 2009,
M. P. Humberto Sierra Porto.
[7]
La Corte Constitucional, en sentencia C-671 de agosto 20 de 2002,
M. P. Eduardo Montealegre Lynett, precisó que el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas “es el intérprete
autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son… relevantes para
determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP art. 93)”.
[8] “1. La salud es un derecho humano fundamental e
indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano
tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita
vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar
mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de
políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud
elaborados por la
Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos
concretos. Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes
aplicables en virtud de la ley.”
[9] Arts. 49 Constitución y 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
[10] Art. 41, Ley 1122 de 2007.
[11] La Ley 1438 de 2011, que reformó el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, modificó el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007, ampliando el ámbito de competencia de la respectiva
Superintendencia al adicionar tres asuntos a los cuatro anteriormente
relacionados e instituyó, para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales
de la Superintendencia, un procedimiento “preferente y sumario” el cual se debe
llevar a cabo “con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del
derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente
los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”.
[12] Cfr. T-914 de junio 13 de 2012,
M. P. Mauricio González Cuervo; T-004 de junio 1° de 2013,
M. P. Mauricio González Cuervo.
[13] T-1180 de diciembre 2 de 2008,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[14] “Queda claro que el plazo para decidir es de 10
días hábiles[14] en primera medida, bajo el entendido que esta
determinación puede no ser definitiva, si se hiciere uso del recurso de
impugnación dentro de los 3 días hábiles siguientes a su notificación  Empero,
no se reguló el término otorgado para resolver en segunda instancia, lo cual
genera una incertidumbre acerca de la duración total del trámite, pudiéndose
afirmar tan solo, que su duración se extiende por más de 13 días hábiles. // Lo
anterior reviste especial trascendencia, por cuanto al tratarse de derechos
fundamentales como la salud, integridad personal o la vida, la indefinición del
tiempo que se demore una decisión puede tener consecuencias mortales. // Por
consiguiente, tanto la flexibilización del juicio de procedibilidad de la
acción de tutela ante sujetos de protección constitucional reforzada, como la
inseguridad causada por el vacío normativo, conllevan a que la acción de tutela
se valoré materialmente pese a la existencia de un mecanismo ordinario, para
que se dirima la controversia surgida en torno al derecho a la salud de una
persona. // Es inaceptable que cualquier juez de tutela se abstenga de estudiar
un asunto de esta naturaleza, bajo el argumento de que existe otro medio
judicial para atender los requerimientos del accionante, habida cuenta que éste
debe iniciar nuevamente otro procedimiento que exigirá el cumplimiento de los
términos legales para su decisión, los cuales por perentorios que sean suponen
un doble gasto de tiempo para la definición de la situación del peticionario, lo
que claramente puede agravar su condición médica e incluso comprometer su vida
o su integridad personal.”
[15] Cfr. T-1204 de septiembre
14 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-104 de febrero 16 de 2010,
M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-974 de diciembre 16 de 2011,
M. P. Mauricio González Cuervo; T-036 de enero 28 de 2013,
M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre muchas otras.
[16] Artículo 1° Constitución Política.
[17] Cfr. T- 829 de octubre 5 de 2006,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-155 de marzo 2 de 2006,
M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1219 de diciembre 12 de 2003,
M. P. Rodrigo Escobar Gil y T- 899 de octubre 24 de 2002,
M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[18] Ante este problema, la referida sentencia precisó que
“lo anterior plantea un problema de autonomía personal en la
aceptación de los medicamentos ordenados por el médico tratante… el paciente
queda en libertad de aceptar los medicamentos o tratamientos que le son
prescritos por su médico tratante, y debe respetársele la decisión que se tome
al respecto. Sin embargo, cuando el paciente ha decidido aceptar la orden de su
médico tratante, la EPS está en la obligación de entregar los medicamentos, si…
hace parte del POS y cuando están excluidos, su entrega depende de la previa
verificación de los demás requisitos definidos por esta Corporación”.
[19] T-654 de agosto 30 de 2010,
M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[20] Cfr., entre otras, T-873 de noviembre 22 de 2011,
M. P. Mauricio González Cuervo: “El
dictamen del médico tratante respecto de un servicio de salud que requiera un
determinado paciente, debe prevalecer sobre el concepto del Comité Técnico
Científico y cualquier otro miembro de la
EPS, inclusive sobre la opinión otro (sic) profesional de la salud puesto que el médico
tratante es un profesional científicamente calificado y es quien mejor conoce
la condición de salud del paciente.”
[21] “Corte Constitucional, sentencia T-391 de 2004 (MP Jaime Araújo Rentería).
En este caso la Corte dijo: ‘(…) Las exculpaciones presentadas por la demandada
no son de recibo, pues la doctrina constitucional de esta Corporación ha
señalado con palmaria claridad que el estado de liquidación de la empresa no es
excusa para que ésta deje de cumplir con obligaciones que, como las mesadas que
les debe a sus pensionados, son de primerísimo orden y merecen prioridad en su
pago. (…) Así las cosas, esta Sala considera que Aquantioquia S.A. E.S.P violó
efectivamente el derecho al mínimo vital de la señora María Edilma Cuartas López.’”
[22] Artículo 33 del Acuerdo 008 de 2009, proferido por la
Comisión de Regulación en Salud.
[23] Cfr. T-022 de enero 18 de 2011 y T-481 de junio 13 de 2011,
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[24] Cfr. T-019 de enero 22 de 2010,
M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
[25] Cfr. T-760 de 2008, T-022 de 2011 y T-481 de 2011, precitadas.
[26] Cfr. T-350 de 2003, T-022 de 2011 y T-481 de 2011.
[27] T-019 de enero 22 de 2010,
M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
[28] T-550 de agosto 6 de 2009,
M. P. Mauricio González Cuervo.
[29] Cfr. T-745 de octubre 19 de 2009,
M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-365 de mayo
22 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo; T-437 de
junio 8 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-587 de julio 26 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; T-022 de enero 18 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-481
de junio 13 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[30] Cfr. T-246 de abril 8 de 2010 y T-481 de junio 13 de 2011,
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[31] T-481 de 2011, precitada.
[32] T-591 de junio 19 de 2008,
M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[33] Según certificación visible a folio 9 del cuaderno inicial
respectivo.
[34] Que si bien no fue accionada directamente por el demandante, sí fue
debidamente vinculada al proceso mediante auto de abril 10 de 2013, emitido por
el juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín (f. 22 cd. inicial respectivo).
[35] Según orden médica expedida en abril 3 de 2013, visible a folio 9 y
10 del cuaderno inicial respectivo.
[36] Folio 10 cuaderno inicial respectivo.
[37] F. 10 cd. inicial respectivo.