T-197-11
Sentencia T-197/11
Sentencia T-197/11
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Reiteración de
jurisprudencia/AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
Es evidente que la acción de tutela no necesariamente
debe incoarla el titular legítimo del derecho que se considera vulnerado, sino
que también existe la posibilidad de ser solicitada por quien no lo es,  cuando
quien vea vulnerado sus derechos se encuentre en un estado físico y/o mental
que le impida interponer personal y autónomamente la acción. De manera que para
poder accionar en nombre de otro, debe tenerse el consentimiento expreso de
quien no puede hacerlo por sí mismo, y, además, acreditar que se encuentra en
un estado de imposibilidad, que le impide presentar la acción de tutela, y
manifestar que se obra en tal calidad. Esta Corporación en varios fallos ha
establecido los dos requisitos que deben cumplirse cuando una persona quiera
constituirse como  agente oficioso de un tercero.  Entonces,
las reglas para la agencia oficiosa, cuando se trata de la acción de tutela,
están en acreditar la imposibilidad del titular del derecho para solicitar la
protección y, la manifestación expresa que se actúa como tal en un caso
específico.
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Requisitos no tienen
aplicación
Cuando
se trata de agenciar derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes, los
requisitos no tienen aplicación, pues esta Corporación ha explicado que éstos
son sujetos de especial protección, frente a los cuales el Estado, la sociedad
y la familia están obligados a su protección, razón por la que cualquier
persona está llamada a actuar como agente oficioso de sus derechos, aún
existiendo representante legal, pues puede acontecer que éste, por negligencia,
ignorancia o simplemente porque es el vulnerador del derecho, no hace uso de
los instrumentos jurídicos diseñados para lograr el amparo de quien se
encuentra bajo su representación. Es por ello, que corresponde al juez de
tutela en cada caso concreto, analizar el papel del agente oficioso. Así mismo,
la jurisprudencia constitucional ha explicado que, “la Constitución impone
objetivamente la necesidad de su defensa y por tanto no interesa
realmente una especial calificación del sujeto que promueve la solicitud de
amparo”.
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO-Reiteración de jurisprudencia sobre hecho superado y daño
consumado
La acción
de tutela fue concebida para la protección de los derechos constitucionales
fundamentales de las personas ante la vulneración o amenaza de los mismos.
Pero, si durante el trámite de la misma los motivos que generan esa vulneración
o amenaza, cesan o desaparecen por cualquier causa, la tutela pierde su razón
de ser ya que no existe ningún objeto jurídico sobre el cual pronunciarse.
Cuando se presenta esta situación, estamos ante el fenómeno de carencia actual
de objeto, el cual a su vez, se concreta a través de dos eventos: hecho
superado y el daño consumado.
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental autónomo
Es evidente que cuando está de
por medio la salud de un niño, niña o adolescente por el simple hecho de serlo,
es merecedor de todas las garantías en materia de salud en aras de su
desarrollo físico y mental, sin que ninguna entidad encargada de prestar dicho
servicio pueda dilatar injustificadamente la prestación del mismo, pues ello
implicaría la vulneración directa de un derecho fundamental. En conclusión, con
fundamento en la normatividad y la jurisprudencia constitucional, es claro que
el derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes es
autónomo e independiente, en observancia del principio de interés superior, por
disposición expresa de la Constitución Política.
Referencia:
expediente T-2.870.723
Acción de
Tutela instaurada por Luís Efrén Leyton Cruz, personero municipal de Planadas
(Tolima), como agente oficioso de la niña Taliana Delgado Varón en contra de
Salud Vida EPS.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo
de dos mil once (2011).
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas
Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la
Sentencia proferida el veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), por
el Juzgado Primero Civil Municipal de Piedras, que negó la tutela
incoada por Luis Efrén Leyton Cruz –Personero municipal de Piedras (Tolima)-
como agente oficioso de la niña Taliana Varón Páramo contra Salud Vida EPS.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo
con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del
Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Once de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.1
SOLICITUD
En representación de Taliana Delgado Varón, de 9 meses de edad, el
personero municipal de Piedras (Tolima), solicitó al juez de tutela la
protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al interés superior del
niño y a la salud, vulnerados presuntamente por  Salud Vida EPS, con base en los
siguientes:
1.1.1. Hechos y argumentos de derecho
1.1.1.1. Señala que la señora Vitalina Varón Páramo, madre de
Taliana Delgado Varón, es cotizante en la EPS Salud Vida desde el año 2003.
1.1.1.2. Indica que el 24 de febrero de 2010, la médica Leidy
Tatiana Torres, perteneciente al Hospital San Sebastián de Piedras, le ordenó a
la niña un examen de cadera en abducción y ablucción.
1.1.1.3. La EPS Salud Vida se negó a atender a la menor
alegando que no se encontraba en la base de datos del sistema.
1.1.1.4. El agente oficioso señala que la madre de la niña ha
cotizado a la entidad prestadora de salud, tal como lo demuestra la planilla
integrada de autoliquidación de aportes. Situación por la cual no se puede
aceptar el argumento de la accionada para no prestar el servicio.
1.2.     TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.2.1. RESPUESTA DE SALUD VIDA EPS.
Recibida la
solicitud de tutela, el Juzgado Primero Municipal de Piedras (Tolima) la
admitió y ordenó correr traslado al representante legal de Salud Vida EPS,
quien, dentro del término correspondiente, contestó con los siguientes
argumentos:
La Gerente
Zonal de Salud Vida EPS, responde al escrito de tutela manifestando que:
“1. Una vez
revisada la Base de Datos se pudo constatar que la señora VITALINA VARON PARAMO
identificada con cedula (sic) de ciudadanía No. 65.773.398, NO se encuentra
afiliada a SALUDVIDA EPS.
2. La
señora VITALINA VARON PARAMO  se encuentra afiliada a CONVIDA EPS desde el 7 de
diciembre de 2009”.
En virtud de
lo anterior, la entidad solicitó ser desvinculada del proceso de tutela.
1.2.2. RESPUESTA DE CONVIDA
EPS.
A través de su
oficina jurídica, informaron que la accionante no estaba afiliada a dicha
entidad, por cuanto sólo prestan sus servicios en Cundinamarca y algunos
municipios del Meta, y la usuaria reside en Piedras – Tolima.
1.3.
PRUEBAS DOCUMENTALES
1.3.1.  Documentos
obrantes dentro del expediente
Obran en el expediente, entre otros, los siguientes
documentos:
1.3.2. Copia de la cédula de
ciudadanía de la señora Vitalina Varón Páramo.
1.3.3. Copia
del Registro Civil de Nacimiento de la niña Taliana Delgado Varón.
1.3.4. Copia
de la Planilla de Autoliquidación de Aportes No. 7704568, fechada el 9 de julio
de 2010.
1.3.5. Copia
de la Fórmula Médica No. 85824 del Hospital San Sebastián de Piedras (Tolima),
en donde se ordena el examen “RX de Caderas en abducción y ablucción”,
fechado el 24 de febrero de 2010 y suscrito por la médica Leidy Tatiana Torres.
1.3.6. Copia
del carné de afiliación de la señora Vitalina Varón Páramo en calidad de
cotizante a la entidad Salud Vida EPS desde el 1 de septiembre de 2003.
2.  DECISIONES JUDICIALES
2.1. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA – JUZGADO PRIMERO
CIVIL MUNICIPAL DE IBAGUÉ.
2.1.1. Consideraciones
Mediante
sentencia proferida el veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), el
Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagué negó el amparo de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida de la accionante, con fundamento en las
siguientes consideraciones:
Realiza un
recuento general del artículo 86 de la Constitución y lo que ha dicho esta
Corporación sobre éste, concluyendo que la eficacia de la tutela radica en la
protección inmediata de un derecho fundamental presuntamente vulnerado o
amenazado por la acción u omisión de la autoridad pública o de un particular en
los casos expresamente señalados por la ley.
Considera que
las circunstancias que rodean el caso, no encajan dentro de lo que podría verse
como una vulneración de derechos fundamentales. Por otro lado, el juez señala
que no existe petición escrita alguna por parte de la demandante de la cual
pueda inferirse que por lo menos acudió ante la entidad accionada para
solicitar la prestación del servicio. Ahora bien, señala que la madre de la
bebé, al estar afiliada actualmente a Convida EPS, es ante esa entidad a la que
debe dirigirse para obtener la autorización del procedimiento que requiere la
niña. Finalmente, expresa que al observar la planilla de autoliquidación de
aportes, no se detalla con exactitud a cuál EPS pertenece el código que aparece
allí, lo que es imposible de establecer para el juzgado.
El personero
no impugnó la anterior decisión.
2.2.   Actuaciones realizadas por el despacho del Magistrado
Ponente.
El 17 de
febrero de 2011, el despacho procedió a comunicarse telefónicamente con la
señora Vitalina Varón Páramo, madre de la niña, quien manifestó que desde
noviembre de 2010 se trasladó de Salud Vida EPS a Coomeva EPS, por cuanto
estaba incomoda con las excusas de la primera entidad para prestarle el
servicio. Cuando se le indagó acerca del estado de salud de hija, señaló que la
llevó a un pediatra particular, el cual, le indicó que la niña se encontraba en
buen estado de salud. Finalmente, la madre expresó que su hija caminaba con
normalidad, sin complicación alguna.
3.
CONSIDERACIONES.
3.1.  COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, con base en las
facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela proferido en el
proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección
que efectuó la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma
establecida por el reglamento de la Corporación.
3.2.
PROBLEMA JURÍDICO
El agente oficioso de la niña Taliana Delgado Varón manifiesta que
Salud Vida EPS vulneró los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de
su agenciada, al no practicarle un examen de cadera en abducción ordenado por
la médica tratante del Hospital San Sebastián de Piedras (Tolima). La entidad
por su parte manifestó que la menor no estaba incluida en su base de datos como
beneficiaria de la madre y que la entidad a la que pertenecía era Convida EPS.
El juez de instancia determinó que al no existir una petición formal
ante la entidad accionada, era contradictorio deducir la vulneración de derecho
fundamental alguno de la niña por parte de Salud Vida EPS. Además, que en la
planilla de autoliquidación de aportes, no se observaba con claridad la EPS a
la cual cotizaba la madre de la niña, por cuanto lo que allí aparece es un
código.
Durante el trámite de revisión, el despacho del Magistrado
sustanciador se comunicó telefónicamente con la señora Vitalina Varón Páramo,
quien manifestó haberse cambiado de Salud Vida EPS a Coomeva EPS en noviembre
de 2010. Sostuvo, además, que llevó a la niña a un pediatra particular quien le
señaló que la niña no requería tratamiento alguno para sus caderas.
A raíz de lo anterior, la Sala detecta que en el caso objeto de estudio
se configura el fenómeno jurídico de carencia actual de objeto por daño
consumado, en tanto la solicitud de tutela iba encaminada a que Salud Vida EPS
procediera a practicarle el examen de cadera a la niña, pero, ante la negativa
de la entidad, la madre procedió a cambiarse a Coomeva EPS. En consecuencia, de
proferirse un pronunciamiento que ordenase a Salud Vida EPS practicarle a la
niña el examen, éste carecería de total eficacia en razón a la desafiliación
actual de la madre de la menor a esa entidad.
No obstante, con el fin de abordar los temas relevantes del proceso, la
Sala se referirá en primer lugar a la representación judicial de los
niños, niñas y adolescentes mediante la figura de la agencia oficiosa. Como segundo
tema a tratar, reiterará la jurisprudencia relacionada con la configuración de
la carencia actual de objeto por daño consumado. En tercer, lugar
señalará brevemente lo concerniente al derecho a la salud de los niños, niñas y
adolescentes como sujetos de especial protección constitucional y finalmente
desarrollará el caso concreto.
3.2.1. Agencia oficiosa de los niños, niñas y adolescentes en la
acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
La
Constitución Política en su artículo 86 dispone: “Toda persona tendrá acción
de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien
actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Resaltado fuera del
texto original).
En
concordancia, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 10º establece:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y
lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud.” (Resaltado fuera del texto original).
Es evidente
que la acción de tutela no necesariamente debe incoarla el titular legítimo del
derecho que se considera vulnerado, sino que también existe la posibilidad de
ser solicitada por quien no lo es,  cuando quien vea vulnerado sus derechos se
encuentre en un estado físico y/o mental que le impida interponer personal y
autónomamente la acción. De manera que para poder accionar en nombre de otro,
debe tenerse el consentimiento expreso de quien no puede hacerlo por sí mismo,
y, además, acreditar que se encuentra en un estado de imposibilidad, que le
impide presentar la acción de tutela, y manifestar que se obra en tal calidad.
Esta
Corporación en varios fallos ha establecido los dos requisitos que deben cumplirse
cuando una persona quiera constituirse como  agente oficioso de un tercero.
Estos son:
“4.7
En este sentido, la Corte ha reiterado que la presentación de la solicitud de
amparo a través de agente oficioso, tiene lugar cuando: (i) el agente
oficioso manifiesta actuar en tal sentido; y, (ii) de los hechos y
circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los
derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias
físicas o mentales que le impiden su interposición directa.”[1]
4.8
Adicionalmente, la Corte ha precisado que, en todo caso, el cumplimiento de las
condiciones normativas y jurisprudenciales para el ejercicio legítimo de la
agencia oficiosa en materia de tutela, deben ser valoradas por el juez
constitucional a la luz de las circunstancias particulares del caso puesto a su
consideración.[2]”
(Subrayas y negrilla fuera del original).
Entonces,
las reglas para la agencia oficiosa, cuando se trata de la acción de tutela,
están en acreditar la imposibilidad del titular del derecho para solicitar la
protección y, la manifestación expresa que se actúa como tal en un caso específico.
No
obstante, esas reglas, cuando se trata de agenciar derechos fundamentales de
niños, niñas o adolescentes, no tienen aplicación, pues esta Corporación ha
explicado que éstos son sujetos de especial protección, frente a los cuales el
Estado, la sociedad y la familia están obligados a su protección, razón por la
que cualquier persona está llamada a actuar como agente oficioso de sus
derechos, aún existiendo representante legal, pues puede acontecer que éste,
por negligencia, ignorancia o simplemente porque es el vulnerador del derecho,
no hace uso de los instrumentos jurídicos diseñados para lograr el amparo de
quien se encuentra bajo su representación. Es por ello, que corresponde al juez
de tutela en cada caso concreto, analizar el papel del agente oficioso. Así
mismo, la jurisprudencia constitucional ha explicado que, “la Constitución
impone objetivamente la necesidad de su defensa y por tanto no
interesa realmente una especial calificación del sujeto que promueve la
solicitud de amparo[3]”[4].
Sobre
el particular, esta Corporación manifestó que “Cualquier persona está
legitimada para interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y
cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación a
los derechos fundamentales del niño, o la ausencia de representante legal.”  Igualmente,
sostiene que “La ausencia de los representantes legales del menor, o
la inminencia del daño a sus derechos fundamentales, son circunstancias,
entre otras, cuya mención en el escrito de tutela bastaría para habilitar el
agenciamiento de sus derechos”. (Negrillas propias). Entonces, ante
cualquiera de las dos situaciones anteriormente señaladas, una persona puede
interponer acción de tutela cuando detecte la inminente violación de los
derechos fundamentales de niños, pero, como se expuso con anterioridad, no
sería acorde con el principio del interés superior del menor, hacer un análisis
riguroso de la correcta utilización de la agencia oficiosa cuando no es
propiamente el representante legal quien actúa en su nombre, puesto que, la
finalidad de esta figura jurídica consiste en salvaguardar, ante todo, los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de
especial protección.
3.2.2. Carencia actual de objeto: Hecho
superado y daño consumado.
La acción de tutela fue concebida para la protección de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas ante la vulneración o amenaza de
los mismos. Pero, si durante el trámite de la misma los motivos que generan esa
vulneración o amenaza, cesan o desaparecen por cualquier causa, la tutela
pierde su razón de ser ya que no existe ningún objeto jurídico sobre el cual
pronunciarse. Cuando se presenta esta situación, estamos ante el fenómeno de
carencia actual de objeto, el cual a su vez, se concreta a través de dos
eventos: hecho superado y el daño consumado.
3.2.2.1. Hecho superado.
Al respecto, la Corte ha entendido que el hecho superado se presenta
cuando “en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el
momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del
derecho cuya protección se ha solicitado”[5]
Igualmente, la sentencia T-096 de 2006 expuso lo siguiente:
“(C)uando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o
vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo
constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de
protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del
caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al
objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.”
3.2.2.2.
Daño consumado.
El daño consumado, está consagrado en el numeral 4 del artículo 6 del
decreto 2591 de 1991, según el cual, una de las causales de improcedencia de la
acción de tutela se configura cuando “sea evidente que la violación del
derecho originó un daño consumado”. Con base en este precepto legal, se
tiene que una consecuencia necesaria de la ocurrencia del daño consumado es la
improcedencia de la acción de tutela. Cabe ahora citar textualmente lo que en
varias oportunidades ha expresado esta Corporación:
En la sentencia T-449 de 2008, se señala el concepto de daño
consumado:
“… hay una carencia actual de objeto por la presencia de un daño
consumado cuando, al igual que en la hipótesis anterior, se constata que las
condiciones de hecho que generan la supuesta amenaza o violación de los
derechos fundamentales del accionante cesan, desaparecen o se superan pero, sin
existir una reparación del derecho.”
Por otro lado, la sentencia T-612 de 2009, indicó:
“Ahora bien, la carencia de objeto por daño consumado supone que no
se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta
de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del
juez de tutela.”
De otro lado, se habla de daño consumado cuando efectivamente la
amenaza al derecho fundamental se materializa, aún estando en trámite la
solicitud de amparo, generando consecuencias negativas sobre los derechos del
solicitante, situación que precisamente se buscaba evitar con el mecanismo de
protección constitucional. Al ser una situación que de hecho recae sobre la
persona, haciéndola irreversible, un pronunciamiento de fondo por parte del
juez de tutela con el objetivo de proteger el derecho seria inocuo en tanto ya
se ha generado un daño, que si bien puede ser reparado, el objetivo principal
era evitarlo.
Debe tenerse en cuenta que las premisas que sustentan el fenómeno
jurídico de la carencia actual de objeto y sus dos posibles consecuencias,
hecho superado y daño consumado, si bien son producto de un mismo supuesto
[carencia de objeto], presentan características disímiles que las hacen
distintas. Por un lado, el hecho superado se presenta cuando cesa la violación
del derecho fundamental o el hecho que amenazaba vulnerarlo, es decir, en el
curso del proceso de tutela las situaciones de hecho generadoras de la
vulneración o presunta vulneración desaparecen o se solucionan; por el otro, en
el daño consumado, la amenaza de vulneración se perfecciona, configurándose un
perjuicio para el actor. Tanto el hecho superado como el daño consumado se
deben presentar durante el trámite de la acción de tutela.
3.2.2.3. El fallo judicial en sede de
revisión frente al hecho superado y el daño consumado.
La Corte Constitucional ha sido enfática en establecer la diferencia
entre hecho superado y daño consumado, valorando principalmente si tendría
sentido emitir un pronunciamiento de fondo, en tanto se ha presentado una
circunstancia de hecho concomitante al trámite de tutela, como lo es por
ejemplo, la muerte del accionante[6]
o la garantía efectiva del derecho fundamental por parte del accionado, por
mencionar sólo algunos ejemplos.
Al abordar el tema de la carencia actual, la Corte ha sostenido que la
tutela debe declararse improcedente, por cuanto cualquier orden que se pudiera
pronunciar sería ineficaz para la defensa y protección de los  derechos
fundamentales, finalidad última del recurso de amparo.
No obstante, en virtud del papel de la Corte Constitucional como
intérprete del alcance de los derechos fundamentales establecidos en la Carta
Política, cuando se presenta un hecho superado, la función de las salas de
revisión debe ir más allá de declarar la improcedencia de la acción de tutela,
por lo que les es imperativo “que la providencia judicial incluya la
demostración de que en realidad  se ha satisfecho por completo lo que se
pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho
superado[7],
lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia
actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas
que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su
conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de
que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991.”[8]
Bajo el mismo presupuesto anteriormente señalado, frente al daño
consumado, la Corte expresó:
“En estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de
instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los
derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente,
debe informar al demandante o a los familiares de éste, sobre las acciones
jurídicas de toda índole, a las que puede acudir para la reparación del daño,
así como disponer la orden consistente en compulsar copias del expediente a las
autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados
cuya acción u omisión causó el mencionado daño”[9]
De acuerdo con lo anterior, la ocurrencia de un daño consumado por
carencia actual de objeto no necesariamente debe conducir al juez
constitucional a declarar improcedente la acción de tutela. No. Por el
contrario, debe evaluar de fondo las alternativas que pueden llevar a
solucionar la continuidad del daño o detenerlo, o en caso de ser materialmente
imposible, tomar las medidas necesarias tendientes a que se investigue y
determine la responsabilidad de los autores del mismo, de acuerdo con las
características particulares de cada situación, y más aún si se trata de un
Tribunal Constitucional, cuyas facultades exceden a las de un juez ordinario
con el fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales
vulnerados.
3.2.3. El derecho a la salud es fundamental
autónomo y prevalente cuando se trata de los niños[10], niñas y
adolescentes.
3.2.3.1. El derecho a la salud y su protección por vía de
tutela.Dentro del catálogo de garantías y derechos fundamentales
establecidos en la Constitución Política de 1991, encontramos el derecho a la
salud expresado en varios artículos (48 y 49); cuya prestación está a cargo del
Estado, orientado bajo los principios de solidaridad, universalidad y eficacia.
A pesar de ser un derecho de carácter prestacional, es susceptible de
protección por vía de tutela en tanto se relaciona directamente con el derecho
a la vida y a la dignidad humana. Al respecto esta Corporación ha señalado
tres eventos en que procede dicho amparo:
“el derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La
Corte lo ha protegido por tres vías. La primera, ha sido estableciendo su
relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad
personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte
identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su
tutelabilidad; la segunda, ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en
contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha
llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud
requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando, en general,
la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito
básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el
bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con
las extensiones necesarias para proteger una vida digna”[11]
Uno
de los presupuestos para exigir la protección del derecho a la salud, consiste
en acudir a la tesis de la conexidad, según la cual, el derecho vulnerado debe
tener relación directa con uno de rango fundamental[12]. No obstante, de manera progresiva, esta
Corporación a lo largo de sus decisiones superó el concepto en que el derecho a
la salud se hacía exigible por conexidad con uno de rango superior como el
derecho a la vida, la integridad física o la dignidad humana y dispuso su
amparo de manera autónoma, más aún cuando se trata de la protección de
los derechos de sujetos de especial protección constitucional, como lo son las
madres cabeza de familia, ancianos, personas discapacitadas, niños, entre
otras.  Así, el derecho a la salud adquiere el carácter de derecho fundamental
autónomo,” cuando quiera que se concrete en una garantía subjetiva,
prevista en una norma de naturaleza constitucional, legal o de otra especie,
que cree y estructure el sistema nacional de salud, en el que se delinean los
servicios específicos a los que las personas tienen derecho”[13].
3.2.3.2. El derecho a la salud: fundamental
y autónomo frente a la protección de niños, niñas y adolescentes.
La Constitución Política en virtud del artículo 44, protege el derecho
a la salud de los niños por ser sujetos de especial protección constitucional,
debido a las condiciones de indefensión y vulnerabilidad que los caracteriza.
En este sentido, la Corte ha señalado que dicha protección va encaminada a
hacer efectivo el principio del interés superior[14], logrando así el
ejercicio pleno de sus derechos fundamentales de manera autónoma, es decir, al
ser los niños, niñas y adolescentes sujetos de especial protección y al
prevalecer sus derechos sobre los derechos de los demás, la garantía
constitucional se torna inmediata en tanto todos los derechos que les son
inherentes adquieren el carácter de fundamentales.
Igualmente, el
derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes está consagrado en
diversos instrumentos internacionales, donde se garantiza la primacía que
tienen en cuanto a la protección de sus derechos. Por ejemplo la Convención
Americana sobre derechos humanos en su artículo 19 establece: “Todo niño
tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Del mismo modo, para
el año 2006, el legislador expidió la Ley 1098 –Código de Infancia y la
Adolescencia-, que establece en su artículo 2 el deber de garantizar el
desarrollo integral de todos los niños, niñas y adolescentes, consagrando
normas sustantivas y procesales tendientes a la protección especial que
merecen, para de este modo garantizar el ejercicio pleno de sus derechos y
libertades. Esta misma ley en su artículo 8º, señala lo que se entiende por “interés
superior del niño, niña y adolescente” y en el 9º la “prevalencia de los
derechos del niño, niña y adolescente”. En igual sentido, el
artículo 27 desarrolla “el derecho a la salud”, haciendo un análisis
especial sobre la salud integral.
De conformidad con lo anterior, esta Corporación ha señalado de manera
reiterada le prevalencia que tienen los derechos de los niños, niñas y
adolescentes en nuestra sociedad, sobre los demás. En la sentencia T-953 de
2003[15]
señaló lo siguiente:
“También la
Corte se ha detenido en la aplicación real y efectivo de los derechos de los
niños previstos en el artículo 44 de la Carta, en cuanto esta disposición,
entendida conjuntamente con los artículos 5° y 13 constitucionales, indica que
no puede plantearse un conflicto de intereses en cuyo extremo se encuentre la
protección integral de un menor, porque cuando se trata de los derechos de los
niños estos prevalecen sin otra consideración[16].
Igualmente,
ha manifestado en este sentido:
“El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental
autónomo frente a menores de edad.  La Constitución Política establece
cláusulas de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección
del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e
indefensión que, en ocasiones, deben afrontar[17].”
Del mismo
modo, la sentencia SU-225 de 1998[18]
realizó un análisis sobre  la protección especial de los derechos de los niños
en especial en lo referido a la salud, estableciendo que el artículo 44
Superior dispuso:
“que los derechos allí consagrados son
derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los
menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra
las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares. Se
trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación
inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta
con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La
razón que justifica la aplicación preferente del principio democrático a la
hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose
de derechos fundamentales de los menores”.
Así las cosas, es evidente que cuando está de por medio la salud de un
niño, niña o adolescente por el simple hecho de serlo, es merecedor de todas
las garantías en materia de salud en aras de su desarrollo físico y mental, sin
que ninguna entidad encargada de prestar dicho servicio pueda dilatar
injustificadamente la prestación del mismo, pues ello implicaría la vulneración
directa de un derecho fundamental
En conclusión, con fundamento en la normatividad y la jurisprudencia
constitucional, es claro que el derecho fundamental a la salud de los niños,
niñas y adolescentes es autónomo e independiente, en observancia del principio
de interés superior, por disposición expresa de la Constitución Política.
3.3. CASO CONCRETO
3.3.1.
Presentación del caso.
El personero municipal de Piedras (Tolima), en uso de las facultades
que le otorga la ley[19],
interpuso acción de tutela contra Salud Vida EPS, agenciando los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna de la niña Taliana Delgado Varón.
Manifestó que dicha entidad vulneró los derechos fundamentales de ésta al no
practicarle un examen de cadera que había sido ordenado por la médica Leidy
Tatiana Torres, vinculada al Hospital San Sebastián de Piedras (Tolima). Por su
parte, la entidad manifestó que la niña no se encontraba en su base de datos,
afirmando que la madre se encontraba afiliada a Convida EPS. En vista de tal
respuesta, el juez de instancia ordenó vincular a dicha entidad para que se
pronunciara al respecto, quien señaló que presta sus servicios solamente en el
departamento del Meta y algunos municipios de Cundinamarca y no en el Tolima.
3.3.2. Objeto de la tutela
En el trámite de revisión dentro de la Corte Constitucional y tal como
se manifestó en los antecedentes, el despacho del Magistrado Sustanciador
procedió a comunicarse telefónicamente con la señora Vitalina Varón Páramo,
madre de la niña, a quien se le preguntó por el estado de salud de la niña.
Ella indicó que acudió a un pediatra particular para que la examinaran, quien
le informó que la niña no tenía problemas de cadera. Igualmente, la madre de la
bebé expresó que ante las inconsistencias en la prestación del servicio por
parte de Salud Vida EPS, decidió trasladarse a Coomeva EPS. Es decir, hay un
daño consumado en relación con el objeto de la solicitud de protección: RX de
cadera por parte de Salud Vida EPS.
3.3.3. De la carencia actual de objeto
En el presente caso la Sala está ante un daño consumado por dos
razones fundamentales:
La primera, es el cambio de EPS de la madre de la niña, puesto que de
emitirse un pronunciamiento de fondo, no tendría ningún efecto útil frente a la
protección de los derechos fundamentales de esta, en tanto no es Salud Vida EPS
la que actualmente presta sus servicios a la señora Vitalina Varón y por
supuesto a su menor hija.
La segunda, es que la acción de tutela estaba encaminada a lograr la
protección del derecho a la salud de la niña Taliana Delgado, para lo cual
debía practicársele el examen “RX de caderas en abducción y ablucción”.
Este procedimiento, de acuerdo al texto de “Guías Prácticas Basadas en la
Evidencia. Displasia de la Cadera en Desarrollo”[20] es un examen que busca
diagnosticar de manera no invasiva, si el bebé desarrolla displasia de cadera o
luxación, que es “aquella en la cual la cabeza femoral está fuera del
acetábulo”[21].
De acuerdo con esto, la finalidad del examen es “Realizar el diagnóstico
temprano de la displasia de la cadera en desarrollo mediante tamizaje clínico
primario a todos los niños recién nacidos vivos, y tamizaje clínico secundario
a las tres semanas, un mes y medio, tres meses, seis meses y doce meses de edad,
con el fin de detectar casos tardíos”. En particular, el examen por RX es
recomendado para bebés de 4 a 6[22]
meses de edad. De otra forma, cuando no se hallan factores de riesgo, lo
recomendable es suspender cualquier tipo de procedimiento[23].
Si bien la ausencia de este procedimiento no constituye un factor de
riesgo directo en la vida de la niña, su diagnóstico a tiempo es importante
para detectar posibles complicaciones en el desarrollo de las caderas en los
niños y tratar a tiempo el problema, evitando así procedimientos más complejos
para su recuperación.
En ese contexto, es claro que la niña Taliana Delgado Varón, hoy con
diecisiete meses de edad, perdió la oportunidad de habérsele detectado
tempranamente una displasia, objetivo del examen que no le fue practicado y que
hoy ya no le servirá para tal fin, en razón de su edad. Es decir, estamos ante
un daño consumado que obliga al juez constitucional a emitir un fallo de fondo
para que se determine las razones de la falta de atención a la que fue sometida
la niña Taliana Delgado.
3.3.4. De la negligencia de Salud Vida EPS
La Sala encuentra que con fundamento en el Registro Civil de Nacimiento[24] obrante en
el expediente, la niña Taliana Delgado Varón nació el 16 de octubre de 2009, y
que la orden de examen suscrita por la doctora Leidy Tatiana Torres, fue
expedida el 24 de febrero de 2010[25],
es decir, que para esa época, la niña contaba con 4 meses y 7 días de nacida.
Es decir, el examen que en su momento se solicitó a la bebé, de “RX de
caderas en abducción y ablucción”, era necesario para diagnosticar
una posible displasia de cadera y de ser así, iniciar inmediatamente su
tratamiento. Actualmente, la niña Taliana Delgado, ya ha superado el año de
edad, por lo que, como ya se mencionó, resultaría inútil ordenar a la EPS la
practica del examen.
Una de las razones de Salud Vida EPS para negar el servicio solicitado,
consistió en manifestar que la niña no se encontraba afiliada a esa entidad.
Sin embargo, en la Planilla Integrada de Autoliquidación de Aportes -PILA-, la
Sala observa que dentro la fila número dos se encuentra el nombre “VARÓN PÁRAMO
VITALINA”  y frente a esta casilla, en la columna perteneciente al ítem “Cod
EPS” dice “EPS 033”.  Ésta información, en su momento, fue el obstáculo que
impidió al juez de instancia establecer a qué EPS pertenecía la señora Páramo,
pues para el titular del despacho, del código de la planilla le fue
“imposible descifrar a quien pertenece”.
Para aclarar lo anterior, se consultó la página web de la
Superintendencia de Salud[26],
la cual, dentro de su extenso contenido,  se encuentra un cuadro titulado
“Autorizaciones de Funcionamiento Entidades Promotoras de Salud”, dentro del
cual, en la columna izquierda se indica un código que le es asignado a cada EPS
autorizada para funcionar. Al revisar dicho cuadro de entidades autorizadas,
tenemos que el código “EPS 033” pertenece a Salud Vida EPS, con NIT 830074184,
es decir, el mismo que se encuentra referenciado en la planilla aportada en el
expediente de tutela. Por lo tanto, la Sala encuentra que no es cierto, como lo
manifiesta Salud Vida EPS, que al momento de solicitar la práctica del examen,
la niña no aparecía en la base de datos como beneficiaria de la señora Vitalina
Varón, más aun cuando de la copia del carné de afiliación obrante en la tutela,
es evidente que ésta se encuentra afiliada desde el 1 de septiembre de 2003.
De conformidad con los argumentos expuestos, la Sala concluye que Salud
Vida EPS no actuó de manera diligente al momento de atender la solicitud de la
señora Vitalina Varón Páramo para que se le practicara el examen de cadera a su
hija. De todas formas, la Sala advierte que lo relacionado a la responsabilidad
de la entidad accionada, por no atender prontamente la solicitud de servicio
médico a la niña Taliana Delgado, deberá resolverse con la investigación que se
inicie para tal fin por parte de la Superintendencia de Salud, para lo cual se
le remitirán copias de esta sentencia y de todo el expediente de la referencia,
para que dentro de la órbita de sus competencias, adelante las investigaciones
a que hubiere lugar.
En consecuencia, la Sala revocará el fallo objeto de revisión y declarará
la carencia actual de objeto debido a que la entidad accionada no es la que
actualmente presta sus servicios a la señora Vitalina Varón Páramo, madre de la
niña Taliana Delgado Varón.
4.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR,
por las razones expuestas, la sentencia proferida el veinticinco (25) de
agosto de dos mil diez (2010) por el Juzgado Primero Civil Municipal de Piedras
(Tolima).
SEGUNDO.- DECLARAR
la carencia actual de objeto por daño consumado.
TERCERO.- ORDENAR que
por Secretaría General de la Corte Constitucional se compulsen copias de esta
sentencia y del expediente de la referencia a la Superintendencia de Salud para
que investigue a la EPS Salud Vida, con fundamento en la parte motiva de este
fallo.
CUARTO.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente
con excusa
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-623 del 16
de junio de 2005 M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, T-693 del 22 de julio de 2004 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-659 del 8 de julio de 2004 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, T-294 del 25 de marzo de 2004 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, T-452 del 4 de mayo de 2001 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa y SU-706 de
1996.
[2] Cfr. Sentencias T-573 de febrero 1 de 2001 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra y T-452 del 4 de mayo de 2001 M.P. Dr. Manuel José Cepeda.
[3] Ver sentencia T-120 de 2009.
[4] Sentencia T-994 de 2010.
[5] Sentencia T-612 de 2009
[6] En la sentencia T-233 de 2006 la Corte adoptó la expresión hecho superado para referirse a la muerte del accionante en
la tutela. En esa providencia se afirmó que si el accionante muere durante el
trámite de la tutela, ésta pierde sentido por carencia actual de objeto,
por cuanto la decisión tendiente a proteger los derechos invocados resulta ya
inocua
[7] Sentencia T-170 de 2009.
[8] Sentencia T-585 de 2010 M.P Humberto Antonio Sierra Porto.
[9] Sentencia T-612 de 2009.
[10] Sentencia C-442 de 2009.
[11] Corte
Constitucional, Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[12] Sentencia T-048 de 2005.
[13] Sentencia T-760 de 2008 citada en la Sentencia T-658 de 2009.
[14] En sentencia T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz se señalo al respecto lo siguiente: “El denominado
"interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó
sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los
menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los
demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida
jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante)
y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era
inexistente o muy reducida.
“Con la consolidación de la
investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología,
la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias
del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como
personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la
sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una
perspectiva humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra
en especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene
que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto
sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos
consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica
fundada en sus intereses prevalentes.
“La más especializada
doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza
por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del
menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente
del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección
no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de
intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía
de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto
cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos
del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el
desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.”
[15] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[16] Al respecto se pueden consultar entre otras, las sentencias T-571 de
1992, T-068  y T-287 de 1994, T-408 de 1995, T-318 de 2003.
[17] Ver entre otras las sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T 859 de
2003, T-666 de 2004 y T-152 de 2006.
[18] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[19] El artículo 49 del Decreto 2591 de 1991dispone
que “en cada municipio, el personero en su calidad de defensor
en la respectiva entidad territorial, podrá por delegación expresa del Defensor
del Pueblo, interponer las acciones de tutela o representarlo en las que éste
interponga directamente.". El Defensor del Pueblo confirió delegación
a los personeros mediante Resolución 01 del 2 de abril de 1992.
[20] Guía desarrollada en conjunto por el Instituto de Seguros Sociales y la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina -Ascofame-.
[21] Ibídem.
[22] Ibídem.
[23] Ibídem.
[24] Folio 3 Cdo. Juzgado
[25] Folio 5 Cdo. Juzgado
[26] http://www.supersalud.gov.co/editor/contenidoeps2.htm