C-484-20
Sentencia C-484/20
Expediente: D-13514
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 18 de la
Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad””.
Actor: Hugo Palacios Mejía
Magistrado sustanciador:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D. C., diecinueve
(19) de noviembre dos mil veinte (2020)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067
de 1991, ha proferido la presente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, prevista en el artículo 40.6 de la Constitución Política,
y en armonía con lo dispuesto en los artículos 241.4 y 242 de la misma, el
ciudadano Hugo Palacios Mejía demandó el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “Por el
cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia,
Pacto por la Equidad”, por considerar que dicha disposición es contraria a
la Constitución Política.
2.
Mediante auto del 28 de octubre de
2019, el Magistrado sustanciador (i) admitió parcialmente la demanda; (ii)
otorgó al demandante el término de 3 días para subsanar algunas inconsistencias
evidenciadas; (iii) dispuso que una vez resuelto lo anterior, se corriera
traslado al Procurador General de la Nación; (iv) que paralelo a ese término se
fijara en lista el proceso para permitir la intervención ciudadana; (v) ordenó
comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, el
Presidente del Congreso y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para
que, de considerarlo pertinente conceptuaran sobre la constitucionalidad de las
normas acusadas; e (vi) invitó a participar a
varias organizaciones y universidades del país[1].
3.
Dentro del término otorgado para
subsanar la demanda, el demandante presentó un escrito de corrección para
superar las deficiencias argumentativas advertidas inicialmente. En virtud del
mismo, mediante auto del 20 de noviembre de 2019, se dispuso la admisión
parcial de un nuevo cargo, para un total de tres admitidos:
Cargo
Decisión
Primer cargo: Desconocimiento de los artículos 150.13 y 338 CP, en lo
relativo al principio de legalidad en materia tributaria.
Admitido por los cargos relativos a la violación del
principio de legalidad, por el recurso a una contribución especial y la
presunta indeterminación de algunos de sus elementos (artículos 6, 15, 29,
89, 150-12 y 365 de la Constitución Política).
Segundo cargo: Vulneración
de los artículos 89, 136-1, 189-11, 338, 339 inciso primero, 341 inciso
tercero y 365 de la Constitución Política, porque desconoce, al mismo tiempo,
tanto la facultad reglamentaria del Presidente de la República, como la
reserva de ley, en cabeza del Congreso.
Admitido por el cargo relativo a la indebida atribución de
la facultad reglamentaria, por parte del parágrafo 1 de la disposición
acusada (artículos 89, 189-11, 338 y 365 de la Constitución Política).
Rechazar el cargo formulado por
violación al art. 136 por falta de especificidad.
Admitir el cargo formulado por
violación de los arts. 339 y 341.
Tercer cargo: Desconocimiento del artículo 158 superior, en lo
relativo a la unidad de materia, porque la norma presenta incoherencias
internas, contiene disposiciones en materia sancionatoria, y no se relaciona
con las bases del Plan Nacional de Desarrollo.
Admitir el cargo formulado por
violación del art. 158.
Así mismo, se
solicitaron pruebas a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República,
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de
Planeación, relacionadas con la finalidad que se buscó con las disposiciones
demandadas.
A.
NORMA DEMANDADA
4.
A continuación, se transcribe la norma
demandada, aclarando que los cargos planteados por el demandante están
orientados a solicitar la inexequibilidad de la totalidad del artículo.
“LEY 1955 DE 2019
(mayo 25)
D.O. 50.964, mayo 25 de 2019
por el
cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia,
Pacto por la Equidad”.
Artículo
18. Contribuciones especiales a favor de la Comisión de Regulación de Energía y
Gas (CREG), de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico
(CRA) y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).
Modifíquese el artículo 85 de la ley 142 de 1994, el cual quedará así:
Artículo
85. Contribuciones especiales a favor de la Comisión de Regulación de Energía y
Gas (CREG), de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico
(CRA) y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). Con
el fin de financiar los gastos de funcionamiento e inversión de la CREG, la CRA
y la SSPD, y en general recuperar los costos del servicio, las personas
prestadoras y entidades sujetas a la regulación, inspección, vigilancia y
control de las respectivas entidades, serán sujetos pasivos del pago de las
contribuciones especiales anuales descritas en el presente artículo, cuyas
tarifas serán determinadas por las entidades respectivas y las cuales no podrán
ser superiores al uno por ciento (1%) de las respectivas bases gravables. Los
elementos de las contribuciones a que hace referencia el presente artículo
serán:
1. Base
gravable: La base gravable de cada sujeto pasivo se determinará con base en los
costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los
impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros
independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación,
este resultado se denomina costos y gastos totales depurados. Este valor se
multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias
reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los
estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro.
La base gravable descrita se calculará para cada sujeto pasivo así:
Base
gravable = (Costos y Gastos totales depurados) * (Total ingresos actividades
ordinarias y sus actividades complementarias de servicios sujetas a inspección
vigilancia, control y regulación devengados en el período) / (Total de ingresos
de actividades ordinarias devengados en el período).
Se
entenderá que es un tercero independiente siempre que no cumpla con alguno de
los criterios de vinculación previstos en el artículo 260-1 del Estatuto
Tributario.
2.
Tarifa: La tarifa de cada contribución especial se determinará por cada uno de
los sujetos activos de la contribución de manera independiente, tomando el
valor del presupuesto neto de la entidad correspondiente en el año a financiar,
incluidos la totalidad de gastos de funcionamiento e inversión, el cual se
dividirá por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos
pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.
Tarifa
de contribución de sujeto activo = (Presupuesto a financiar de sujeto activo) /
(Suma de bases gravables de sujetos pasivos).
3.
Hecho generador. El hecho generador de cada contribución especial por parte de
los sujetos pasivos, será la prestación de los servicios sometidos a
inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados.
4.
Sujetos pasivos. Los sujetos pasivos de la contribución especial son las
personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conforme a los
artículos 15 y 16 de la Ley
142 de 1994, y todos aquellos que inciden directa o
indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios; las
personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos y las personas
prestadoras del servicio de alumbrado público. Tratándose de la CREG también lo
serán las personas prestadoras a que hace referencia el artículo 61 de la Ley
812 de 2003 y el Decreto número 4299 de 2005, o
las normas que lo modifiquen, sustituyan o deroguen, con excepción de los
distribuidores minoristas en estación de servicio en un municipio ubicado en
zona de frontera.
Parágrafo
1°. El Gobierno nacional reglamentará las características y condiciones
especiales que se requieran para la determinación de las contribuciones
especiales a que hace referencia el presente artículo, así como los asuntos
relacionados con la declaración, administración, fiscalización, el cálculo,
cobro, recaudo y aplicación del anticipo y demás aspectos relacionados con
obligaciones formales y de procedimiento. Las sanciones e intereses por el
incumplimiento de las obligaciones formales y sustanciales relacionadas con la
contribución especial serán las mismas establecidas en el Estatuto Tributario
para el impuesto sobre la renta y complementarios.
Parágrafo
2°. El manejo de los recursos del pago de las contribuciones especiales de la
CRA y la CREG a que hace referencia el presente artículo se realizará de
acuerdo con los mecanismos previstos en los artículos 72 de la Ley
142 de 1994 y 21 de la Ley
143 de 1994. En el evento de existir excedentes de
la contribución especial de la CREG provenientes de las actividades reguladas
de combustibles líquidos, debido a recursos no ejecutados en el período
presupuestal, dichos excedentes serán compensados al pago de la contribución
especial de cada empresa del sector de combustibles líquidos en la siguiente
vigencia fiscal.
Parágrafo
3°. Los sujetos pasivos objeto de la presente contribución están obligados a
reportar a más tardar el 30 de abril de cada vigencia la información requerida
para el cálculo de la tarifa y la liquidación de la contribución especial en el
formato que para el efecto defina la CRA, la CREG y la SSPD a través del SUI.
El
no reporte de información, en las condiciones de oportunidad, calidad e
integralidad definidos por la SSPD, generará la imposición de las sanciones a
que hubiere lugar.
Parágrafo
transitorio. Para la vigencia de 2019 el plazo para el cargue de la información
será el 31 de julio.
[…]”
B.
LA DEMANDA
5.
Para el ciudadano Palacios Mejía, el
artículo 18 del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 desconoce lo dispuesto en
los artículos 6, 15, 29, 89, 150.12, 158, 189.11, 338, 339, 341 y 365 de la
Constitución Política.
6.
En primer lugar, refiere que el
artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, modificó el artículo 85 de la Ley 142 de
1994, y, al analizar uno a uno los elementos sustanciales de las
contribuciones especiales que allí se establecen, puede concluirse que cada uno
de ellos es inconstitucional, tanto por razones específicas de cada elemento,
como por razones transversales a todos ellos. Igual se predica, respecto de los
parágrafos 1 y 3. En este orden, señala el demandante que la
inconstitucionalidad de cualquiera de los elementos y parágrafos aludidos tiene
incidencia en todo el artículo 18, por lo que debe ser declarado
inexequible en su totalidad. Ello, en la medida en que “como se
deduce del inciso primero del artículo 338 constitucional, si alguno de los
elementos sustanciales del tributo es inconstitucional, todo el mismo deviene
inconstitucional, por razón de la íntima relación que debe existir entre todos
esos elementos para que el tributo sea cierto y claro”[2].
7.
Así mismo, señala el demandante que el
artículo bajo revisión “desnaturaliza por completo la naturaleza
constitucional de las contribuciones que autoriza el inciso segundo del
artículo 338 constitucional”[3], en la medida en que pretende
introducir una nueva forma de financiar “todo el gasto público” distinta
de los impuestos, tasas y contribuciones tradicionales.
8.
Con el fin de sustentar las anteriores
afirmaciones generales, la demanda plantea los siguientes cargos en concreto:
9.
Primer cargo. Desconocimiento de los artículos 150.12 y 338 de la CP en relación con el principio de legalidad tributaria y los
fines específicos de las contribuciones especiales. El accionante considera que la norma demandada desconoce
los artículos 150-12 y 338 de la Constitución Política, en lo relativo al
principio de legalidad en materia tributaria. Para el efecto, expuso que estas
disposiciones exigen que sea el Congreso de la República quien determine todos
los elementos del tributo, pero autoriza excepcionalmente a que las autoridades
administrativas fijen las tarifas de las tasas y de las contribuciones.
10.
Explicó que en desarrollo de ello, el
artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 autoriza a las autoridades administrativas
allí señaladas (la CREG, la CRA y la SSPD) para determinar la tarifa de la
contribución especial allí prevista, cuya finalidad, de acuerdo con la norma,
es financiar sus gastos de funcionamiento e inversión y, en general,
recuperar los costos en que incurra cada entidad por la prestación de sus
servicios. Sin embargo, pone de presente que el inciso segundo del artículo 338
de la C.P. sólo permite que las autoridades fijen las tarifas de las
contribuciones con una de dos finalidades: (a) a la recuperación de los costos
de los servicios que prestan a sus contribuyentes; o (b) la participación en
los beneficios que proporcionen a los mismos. En virtud de ello, el concepto de gastos de funcionamiento e inversión que
contiene la norma acusada, sin discriminar que se trata de aquellos gastos en
que haya incurrido la entidad por la prestación del servicio o la participación
en beneficios, constituye una expresión general e indiscriminada que excede la finalidad establecida en la Constitución
Política, en la medida en que pretende financiar en general los gastos de las entidades beneficiarias del tributo, y no
solo aquellos que tengan su origen en la prestación de servicios o
participación en beneficios.
11.
En este sentido, sostiene que no es
posible que una contribución especial se destine a compensar a las autoridades
por servicios o beneficios proporcionados a terceros no contribuyentes, por lo
que el verbo rector de la norma acusada debe ser “recuperar” y no
“financiar”. En este orden, si la contribución no tiene de forma
explícita alguno de los fines señalados en el inciso segundo del artículo 338
superior, debe ser el Congreso quien fije la tarifa, junto con los demás
elementos esenciales de la contribución.
12.
De igual forma, el demandante hizo
alusión a la sentencia C-155 de 2016 en la que se señaló el concepto de “imposición
de finalidad” de las contribuciones que son las destinaciones específicas,
esto es, una renta que se establece y recauda para llenar un propósito
específico. Para el accionante, el artículo 338 autoriza a recuperar costos del
servicio prestado o de beneficio, lo que no ocurre en la figura cuestionada,
porque el servicio y el beneficio no se predica de los sujetos de la vigilancia
o de la regulación, sino para los usuarios del servicio[4]. Igualmente, indica que el artículo 338 presupone que los
costos o los beneficios son reales, no futuros o eventuales, como se
desprendería de la referencia al presupuesto de gastos e inversiones futuras de
cada una de esas entidades, como parámetro para determinar la contribución[5]. Igualmente afirma que ni la inspección, vigilancia y
control, ni la regulación, son servicios prestados al sujeto de dichas actividades,
por lo que no podría financiarse el funcionamiento de la entidad mediante una
contribución especial. Por esta razón, sostiene que el tributo demandado
corresponde, en realidad a un impuesto, y el funcionamiento de estas entidades
debe financiarse como se financian los gastos ordinarios de entidades públicas.
13.
Lo anterior, se refuerza en la medida
en que, a su juicio, (i) por no haber discriminado los gastos financiables con
su recaudo, las contribuciones de que trata la norma acusada benefician no sólo
a los contribuyentes, sino, insiste, a un grupo mucho más amplio, que es el de
lo usuarios[6]; y (ii) la norma permite financiar
gastos indiscriminados de funcionamiento e inversión sin limitar los recaudos a
lo necesario para recuperar los costos del servicio o los beneficios otorgados
a los contribuyentes[7]. Entonces, al “ser más un impuesto”
se desconoce el principio de legalidad cuando de conformidad con el inciso
primero del artículo 338, la ley debe fijar la tarifa de los impuestos.
14.
Además, cuestionó que la norma acusada
permitiera destinar los recursos provenientes de las contribuciones especiales
para financiar inversiones, en la medida en que, según la definición contenida
en el artículo 38.C del Decreto 2467 de 2018, un gasto de inversión genera réditos,
es económicamente productivo, o trae un cuerpo de bienes de utilización
perdurable, sin que sea claro cómo las comisiones y la SSPD en el ejercicio de
sus funciones puedan incurrir en gastos que generen réditos o resulten
productivos económicamente para las empresas vigiladas y reguladas[8].
15.
Por otra parte, sostuvo que aunque
excepcionalmente se autoriza que las autoridades administrativas puedan fijar
las tarifas de las tasas y de las contribuciones, la excepción a la
intervención del Congreso requiere que se definan, de forma explícita, el
sistema y método para definir los costos, los beneficios y la forma de hacer su
reparto. Por lo tanto, la norma debió discriminar en forma clara y precisa
cuáles gastos de funcionamiento y de inversión iban a financiar las
contribuciones, estableciendo una relación directa, clara y precisa con el
costo de los servicios prestados o el monto de los beneficios concedidos a los
contribuyentes.
16.
Pese a ello, argumenta que no existe
claridad en la base gravable y, en realidad, el numeral 1º del artículo 18 de
la Ley 1955 de 2019 establece una formula aritmética para obtener la base
gravable, pero la misma se basa en los ingresos de los sujetos de la
contribución, más no respecto de los costos o beneficios. En ese sentido,
supone que, a partir de la norma cuestionada, los ingresos de los prestadores
de servicios públicos pueden tomarse como equivalente a los costos
recuperables. Igualmente, manifestó que el numeral 2° hace una definición de la
tarifa como el monto que habrá de repartir entre los contribuyentes lo cual, a
su parecer, permite que usando la regla se logre financiar todo el valor del
presupuesto de la entidad, a pesar de que constitucionalmente únicamente sea
posible recuperar los costos en que ha incurrido. En este orden de ideas,
explica que la tarifa, en lugar de repartir entre los contribuyentes la suma de
los costos de los servicios que les prestaron, o los beneficios en que
participaron, reparte algo denominado “el presupuesto neto” de las
entidades de regulación, inspección, vigilancia y control, y efectúa dicho
reparto con base a los ingresos de los contribuyentes.
17.
Lo anterior, a su juicio, no puede ser
compatible con el artículo 338 superior, en la medida en que este fija límites
a la libertad de configuración del Legislador al momento de definir la base
gravable (debe corresponder al valor de los costos y beneficios) y la tarifa
(debe repartir de forma proporcional entre los contribuyentes, los costos de
los servicios y beneficios recibidos por cada uno). Del artículo acusado,
concluye que (i) los ingresos del contribuyente al prestar servicios públicos
no equivalen a los costos de los servicios o el monto de los beneficios
recibidos por este de las autoridades[9]; y (ii) la fórmula aritmética
empleada para determinar la tarifa no recupera los costos de los servicios
prestados o los beneficios otorgados, simplemente reparte entre los sujetos
pasivos el monto total del presupuesto neto del sujeto activo del
tributo para el año en que se hará efectivo el cobro[10].
Entonces, si bien la norma acusada fija un sistema y método para la
determinación de los conceptos de que trata el inciso 2° del artículo 338, este
no atiende a los determinables previstos en el mismo artículo.
18.
A su vez, señala el demandante que el
hecho generador es distinto al que autoriza la Constitución para que las
autoridades puedan fijar la tarifa, en la medida en que dentro del marco del
inciso segundo del artículo 338 superior, esta facultad puede ejercerse
únicamente cuando las contribuciones tengan los fines específicos definidos en
el texto superior. Luego, el hecho generador en estos escenarios es haber
prestado un beneficio u otorgado un beneficio, y no, (i) la simple prestación
de servicios de inspección, vigilancia y control, ya que estos no constituyen
ningún servicio o beneficio para el sujeto pasivo de la obligación; o (ii) la
venta que haga el contribuyente de los bienes vigilados o regulados.
19.
También sostiene que se vulnera el
principio de legalidad tributaria porque no existe claridad ni certeza en
cuanto al sujeto pasivo del tributo, debido a las incoherencias en la
identificación de los sujetos pasivos pues, a pesar de que en el numeral 4° del
artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 se establece una lista, la norma no
relaciona a estos mismos en el inciso primero y, por el contrario, ambos
apartes se contradicen. Sobre este aspecto, la norma también contiene un grado
de indeterminación al gravar como sujetos a pasivos a quienes “incidan
directa o indirectamente en la prestación de servicios públicos domiciliarios”,
en tanto que, a juicio del demandante, cualquier persona que cause algún efecto
en la cadena de prestación del servicio podría terminar siendo obligado al pago
según el arbitrio del Gobierno[11]. En igual sentido, señala no hay
certeza sobre si los agentes de gas licuado de petróleo son sujetos pasivos de
las contribuciones, en virtud de lo previsto en el artículo 62 de la Ley 812 de
2003[12]. Así mismo señaló que en la
redacción de la norma existe una ambigüedad que no permite establecer con
certeza y claridad a quiénes se refiere, lo que viola los principios de
legalidad y certeza del tributo[13]. Igualmente, aludió a la reserva de
ley y las dudas insuperables en la definición de sujetos pasivos. Al dirigirse
a empresas prestadoras de servicios públicos, indica que igualmente se
desconoce el principio de legalidad en la materia, previsto en el artículo 365
de la CP, en la medida en que la prestación de servicios públicos no es un
servicio que se deba a las autoridades del Estado, ni un beneficio que se
reciba de estas[14].
20.
Segundo cargo. Vulneración de los
artículos 89, 136-1, 189-11, 338, 339 inciso primero, 341 inciso tercero y 365
de la Constitución Política, por desconocer, al mismo tiempo, tanto la facultad
reglamentaria del Presidente de la República, como la reserva de ley, en cabeza
del Congreso. El accionante consideró que la facultad reglamentaria
conferida por el parágrafo 1° de la norma demandada, desconoce los
artículos 89, 189-11, 338, 339 inciso primero,
341 inciso tercero y 365 de la Constitución Política, porque desconoce, al
mismo tiempo, tanto la facultad reglamentaria del Presidente de la República,
como la reserva de ley, en cabeza del Congreso, ya que la norma demandada
estableció que la decisión de reglamentar lo referente a la materia, pertenece
al gobierno nacional y no al Presidente. De modo que su inconformidad radicó en
que la norma no puede obligar al gobierno a reglamentar, ni tampoco al
Presidente, porque esta es una competencia propia del Presidente que no podría
ser ni forzada, ni limitada por el Legislador al delimitar las materias sobre
las cuales debe ejercerse el poder reglamentario. Adicionalmente indicó que las
normas sobre procedimiento que la norma demandada difiere al poder
reglamentario están reservadas a la ley, bajo el mandato del Art. 89 de la CP.
En igual sentido, la facultad de reglamentar las características y condiciones
especiales que se requieran para la determinación del tributo, así como de los
anticipos -sistema y método de liquidación-, desconoce la reserva de Ley en tal
sentido prevista en el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución[15].
21.
También asegura que se desconoce la
reserva de ley en lo relativo a las sanciones e intereses y en el procedimiento
de liquidación del tributo, como lo disponen los artículos 338 y 89 de la CP,
pues la facultad reglamentaria no se extiende a los procedimientos que puedan
tener algún efecto en los derechos de las personas.
22.
Sostiene que el parágrafo 3º del
artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, desconoce los artículos 6, 15, 29, 338, 339
inciso primero y 341 inciso tercero de la Constitución Política, cuando
establece una infracción administrativa a los sujetos pasivos que no reportan
en condiciones de oportunidad, calidad e integralidad la información requerida
de los contribuyentes. Recalcó que no regula en forma completa el tipo de
infracción que debería evitarse, esto es, no define las condiciones de “oportunidad,
calidad e integralidad” de la información que debe brindarse, ni determina
la sanción, lo que denomina como una infracción en blanco. Así, sostiene que al
dejar dichos asuntos al poder reglamentario o la decisión de la
Superintendencia, se desconoce la reserva de ley en materia sancionatoria, de
los artículos 6 y 29 de la CP y en materia de la obligación de permitir el
acceso a libros contables y otros documentos para la inspección, vigilancia y
control, como lo prevé el artículo 15 de la CP. Expone entonces que el
parágrafo 3° desconoce los artículos 6, 15 inciso 4° y 29 de la CP, ya que el
parágrafo 3° prevé la obligación de reportar la información para calcular y
liquidar la contribución y, a su juicio, permite a la Superintendencia integrar
los elementos típicos de una infracción, al encontrarse en blanco. De esta
manera, enfatiza en que si bien la norma se refiere a un deber de reporte de
información, no es clara en señalar qué información es la que debe aportarse,
lo cual, además, resulta fundamental para el cobro de la obligación, en la
medida en que a partir de estos datos es que se determina el valor de la
contribución.
23.
En estos términos, indica que la
infracción allí prevista carece de precisión, al establecer que la no
presentación de la información dará lugar a las sanciones a que haya lugar, sin
que exista realmente una sanción prestablecida, y por ello se violan no sólo
los artículos 6 y 29 de la CP, en lo relativo al principio de legalidad en
materia sancionatoria, sino el artículo 15 de la CP, el que dispone que podrá
exigirse la presentación de libros y de documentos privados, pero en los
términos que determine la ley, lo que se estaría desconociendo en razón de la
falta de precisión y claridad de la norma.
24.
Tercer cargo. Vulneración del artículo 158 superior, por
desconocimiento del principio de unidad de materia, en relación con el
inciso primero del artículo 339 y el inciso tercero del artículo 341. A
juicio del demandante, el artículo 18 desconoce el principio de unidad de
materia al presentar una contradicción entre su inciso primero y el numeral 4,
en la definición de los sujetos pasivos de la obligación. A su vez, los
parágrafos 1 y 3 del artículo 18, que contienen disposiciones en materia
sancionatoria, exceden los asuntos propios de un PND.
25.
En primer lugar, expone que de
conformidad con el inciso primero del artículo, serán sujetos pasivos de la
obligación (i) las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios;
(ii) las personas sujetas a la vigilancia y control de la Superservicios; y
(iii) las personas sujetas a la regulación de la CREG y la CRA. Por su parte,
según el numeral 4, los sujetos pasivos son: (i) las personas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios, “pero solo en los términos de los
artículos 15 y 16 de la Ley 142”; (ii) todos aquellos que inciden directa o
indirectamente en la prestación de servicios públicos domiciliarios; (iii) las
personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos; y (iv) las personas
prestadoras del servicio de alumbrado público. Finalmente, según el mismo
numeral 4, tratándose de la CREG, también serán sujetos pasivos los sujetos a
que se refiere el artículo 61 de la Ley 812 de 2013, a excepción de los
distribuidores minoristas en zona de frontera.
26.
A partir de lo anterior, el demandante
considera que existen “tres versiones incoherentes y contradictorias acerca
de la materia de los sujetos pasivos de la contribución”. En esta línea,
afirma que en el inciso primero hay menos sujetos pasivos que en el numeral 4,
faltando los que inciden en la prestación del servicio, los agentes de
combustibles líquidos, los agentes de que trata el artículo 61 de la Ley 812 y
los prestadores del servicio de alumbrado público, lo cual, a su vez presenta
contradicciones con el inciso primero, en el que no se incluyen los prestadores
de servicios según los artículos 15 y 16 de la Ley 142. Esto, a juicio del
actor, resultaría contrario al principio de unidad de materia[16],
pues este exige que cuando un artículo regula un mismo núcleo temático, lo haga
de forma coherente, ya que, de lo contrario, la materia “resultaría dividida”[17].
Así mismo, refirió que en las bases del PND no se hizo alusión a la creación de
“esta extraña categoría de sujetos pasivos”[18].
27.
Con relación a las disposiciones en
materia sancionatoria, explica que de conformidad con lo establecido por esta
corporación en la sentencia C-092 de 2018, las disposiciones de tipo
sancionatorio son por su naturaleza completamente ajenas a una norma general de
planeación económica. Ello, en la medida en que las normas con contenidos
sancionatorios, por su naturaleza de última ratio y efectos sobre la
libertad de empresa, requieren de una deliberación democrática mayor a la
inserción de una disposición aislada en un Plan de Desarrollo, que tiene un
trámite legislativo más sencillo, y, en todo caso, aunque su objetivo sea
garantizar la prestación de servicios públicos domiciliarios de forma eficiente,
ello es propio de una regulación con carácter permanente, como la Ley 142 de
1994. Incluso, afirma el demandante, que el artículo demandado no hizo parte de
la versión original del proyecto presentado por el Gobierno, sino que su
inserción se dio luego, durante la elaboración de la ponencia para primer
debate, luego de que se hubiera definido el documento de bases para el PND.
28.
Así mismo, expone que si bien en el
documento de bases se hizo una alusión concreta a “aumentar el valor de las
sanciones imponibles por la Superintendencia”[19],
como se observaría en la página 680, no se dijo nada sobre la remisión a otro
régimen sancionatorio “diseñado para derechos obligaciones y derechos muy
diferentes de los que se regulan en el régimen de servicios públicos domiciliarios,
como son los relativos al impuesto de renta y complementarios”[20].
29.
También, señala que las reglas sobre
sanciones e intereses por referencia al Estatuto Tributario, “no son un
mecanismo idóneo para la ejecución de un Plan de Desarrollo y del Plan de
Inversiones Públicas, previsto, en principio, para un período de cuatro años”[21].
Expone que de conformidad con el inciso tercero del artículo 341, el Plan
Nacional de Inversiones públicas contiene mecanismos idóneos para su ejecución
y suple los existentes sin necesidad de la expedición de leyes posteriores. Sin
embargo, el solo hecho de que en el artículo 18 se haya introducido el
parágrafo 1, “pone en evidencia que este artículo no era suficiente, por sí
mismo (…) para convertirse en mecanismo inidóneo de ejecución”[22]
en la medida en que, en lugar de la Ley, se apeló a las disposiciones de un
reglamento. Por eso, tal disposición no podía ser parte del Plan de Desarrollo
y desconoce las definiciones previstas en el inciso primero del artículo 339 y
el inciso tercero del artículo 341.
30.
Por estos motivos, las reglas sobre
sanciones e intereses por referencia al Estatuto Tributario previstas en el
parágrafo 1, y el parágrafo 3, no son mecanismos idóneos para la ejecución de
un Plan Nacional de Desarrollo previsto para cuatro años, y desconoce los
artículos 339 y 341 superiores.
31.
Bajo estos argumentos, explicó que el
artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en su integralidad, debe ser declarado
inexequible. Anexó: (i) el presupuesto de la Superintendencia de Servicios
Públicos para el año 2019; (ii) el presupuesto de la Comisión de Regulación de
Energía y Gas – CREG y, (iii) el presupuesto de la Comisión de Regulación de
Agua Potable y Saneamiento básico– CRA.
C.
INFORME RECIBIDO EN VIRTUD DEL AUTO DE FECHA 20 DE NOVIEMBRE DE 2019[23]
32.
Mediante comunicación de fecha 06 de
diciembre de 2019, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público presentaron un informe para dar respuesta a los
interrogantes planteados por el Magistrado sustanciador.
33.
Con esta finalidad, pusieron de
presente en primer lugar que uno de los pactos transversales que permite al
Gobierno alcanzar el desarrollo esperado para este cuatrienio, lo
constituyen las metas, objetivos y estrategias definidos en el capítulo
VIII del documento de Bases del PND, denominado “Pacto por la calidad y
eficiencia de los servicios públicos: agua y energía para promover la
competitividad y el bienestar de todos”. Dicho pacto, según los
intervinientes, previó dentro de sus estrategias “la importancia de la
modernización de la institucionalidad hacia una regulación y vigilancia acorde
a los nuevos servicios”, lo cual, implica la necesidad de un
financiamiento.
34.
De esta manera, citan in extenso
algunos apartes del documento Base, relacionados con esta modernización
institucional, según los cuales:
“Con el fin de que se pueda reaccionar oportunamente ante
riesgos en la prestación del servicio que afecten de forma sistemática el
funcionamiento de los mercados, es preciso consolidar el proceso de vigilancia
y control a través de la conformación de un grupo interno en la SSPD que
realice un seguimiento permanente a la operación de los agentes y mercados de
energía y gas.
(…) la SSPD deberá fortalecer
su capacidad técnica, sancionatoria y de vigilancia (…) de las empresas
reguladas (…) Frente a los cambios en las actividades y roles de agentes en las
cadenas de prestación, es preciso extender el ámbito de aplicación de
regulación, vigilancia y control a aquellos nuevos agentes que inciden en la
prestación de los servicios.
(…) Se asignará a la CREG la regulación
económica de los combustibles líquidos (…) por otra parte, para financiar la
actividad regulatoria los agentes que participan en la cadena productiva de los
combustibles líquidos aportarán una contribución especial
(…) por otra parte, se deberá hacer
el ajuste gravable de la contribución especial para atender las funciones de
regulación de la CREG y la CRA, y de vigilancia y control de la SSPD, a los
respectivos agentes sobre los cuales ejercen funciones”[24].
35.
Finalmente, expusieron que desde el mismo
documento de bases se previó como una acción a realizar que “la SSPD y la
CRA generarán los insumos técnicos y jurídicos para la modificación de la base
gravable de la contribución especial de los servicios de vigilancia y
regulación, al que hace referencia el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con el
fin de fortalecer la capacidad para ejercer sus funciones en el territorio
nacional”[25]. Así mismo, junto a este escrito se
anexó el documento titulado “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018 –
2022 Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”[26].
D.
INTERVENCIONES
36.
Durante el trámite del presente asunto
se recibieron oportunamente[27] tres escritos de intervención[28].
Un interviniente solicitó la declaratoria de exequibilidad de las
disposiciones acusadas[29], uno solicitó la inexequibilidad[30],
y otro interviniente se abstuvo de presentar argumentos orientados a debatir la
constitucionalidad de las normas según los cargos planteados[31].
Así mismo, se allegó un memorial extemporáneo por parte del Instituto Colombiano
de Derecho Tributario[32].
37.
Solicitud de exequibilidad. El grupo compuesto por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Departamento Nacional de
Planeación, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, basaron su solicitud en los siguientes
argumentos:
(i)
El artículo demandado no desconoce
el principio de legalidad tributaria, en la medida en que no existe
indeterminación en los elementos del tributo.
Con relación a los sujetos
pasivos: se encuentran descritos de forma general y abstracta en el
inciso primero, y de forma particular y concreta en el numeral 4. El primer
inciso establece el primer paso para su determinación, y es el hecho de estar
sometido a la regulación de la CREG y la CRA, o a inspección, vigilancia y
control por la SSPD.
El segundo paso, se encuentra en
el numeral 4, que desagrega la hipótesis general y señala que son sujetos pasivos
de la obligación: (a) los prestadores de SPD de conformidad con lo previsto en
los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 1994, 2. Todos aquellos que inciden
directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos -aquellos
nuevos agentes del mercado que no están previstos en los artículos 15 y
16 de la L. 142, pero que son determinables a partir de los artículos 17 y 290
del PND-; y (b) Los prestadores de la cadena de combustibles líquidos
-incluyendo los agentes de la cadena de distribución de Gas Licuado de Petróleo[33]-.
Con relación al hecho
generador: se encuentra claramente definido en la norma, y consiste en
realizar una actividad sujeta a la regulación, inspección, vigilancia y control
de la CREG, CRA y la SSPD. Estas entidades benefician de forma permanente a los
contribuyentes con el solo ejercicio de sus competencias, por lo que siempre
hay lugar al cobro de la contribución.
Con relación a la base
gravable: el entendimiento del accionante de que la base gravable debe
coincidir con los costos que se van a recuperar o los beneficios recibidos
desconoce la jurisprudencia constitucional sobre el tema, en la medida en que
esta ha entendido por base gravable: “la magnitud o la medición del hecho
gravado, a la cual se le aplica la correspondiente tarifa, para de esta manera
liquidar el monto de la obligación tributaria”[34].
Con relación a la tarifa:
la norma dio cumplimiento a lo prescrito en el artículo 338 de la CP, al fijar
la tarifa máxima de las contribuciones y determina el método para definir que
esta corresponde al resultado de definir los presupuestos anuales a financiar
-definidos en la Ley anual de presupuesto- por la sumatoria de las bases
gravables. De esta manera, las autoridades se limitan a corroborar presupuesto
anual neto y bases gravables para hacer la operación correspondiente.
(ii)
La facultad de fijar la tarifa no
vulnera lo previsto en el artículo 338 CP, en la medida en que no se trata de
un impuesto, porque (a) Los sujetos pasivos reciben los servicios de regulación
y vigilancia de los sujetos activos; (b) No son generales, pues solo se cobran
a quienes realicen actividades reguladas o vigiladas; y (c) Su recaudo tiene
una destinación específica. Por eso, se podía diferir la determinación de la
tarifa a las autoridades.
(iii)      La destinación de la contribución prevista en el artículo
18 demandado no desconoce la finalidad del artículo 338, en la medida en que el
Constituyente no definió la expresión “costos”, sino que le dio un
sentido amplio que abarca los gastos de funcionamiento e inversión, pues todo
ello incide en la prestación de los servicios. En tal sentido, los artículos 11
y 36 del EOP, incluyen los gastos de inversión en el presupuesto de gastos
de las entidades públicas. Ello atendiendo además al principio de programación
integral previsto en el artículo 17 del EOP[35]. Luego sería contraproducente
separar los conceptos de gastos de funcionamiento e inversión cuando ambos
inciden en la prestación del servicio.
(iv)      Los servicios que prestan los entes de regulación e
inspección benefician a las empresas y no sólo a los usuarios como afirma el
demandante, en la medida en que dicha regulación tiene por objeto que el Estado
intervenga en la economía y garantice la libre competencia en el mercado, de
tal forma que las empresas de servicios públicos domiciliarios puedan
participar en el mismo conforme a estas libertades económicas. Luego, el
propósito de esta regulación es “intervenir la economía para corregir las
imperfecciones del mercado de los servicios públicos domiciliarios y no para
regular agentes particulares del mercado de tal suerte que la contribución se
cobre en función de la regulación o vigilancia desplegada de manera específica
sobre cada uno de los agentes [pues esto] desnaturaliza el carácter
general y abstracto de la regulación”[36]. Sin embargo, incluso si se aceptara
el argumento de la demanda, los prestadores de servicios públicos domiciliarios
tienen la facultad trasladar estas cargas económicas a los usuarios a través de
las tarifas, por lo que se daría una división entre el sujeto pasivo jurídico y
el sujeto pasivo económico, lo que no deviene en un vicio de
inconstitucionalidad[37].
De igual forma, el artículo 338
no exige que la distribución de la contribución especial se haga en proporción
al costo de los servicios prestados a cada uno de los contribuyentes, sino que
se faculta a la Ley para establecer el sistema de su determinación y reparto.
(v)
La reglamentación de los elementos a
que se refiere el parágrafo 1° del artículo 18 acusado son aspectos propios de
la facultad reglamentaria del ejecutivo en el marco del artículo 189-11
superior. Tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional[38],
la mención de la facultad reglamentaria por parte del Legislador no se hace a
título de “habilitación” o de conferir una facultad, sino a modo
de anticipar la activación de una competencia que se considera necesaria para
desarrollar y aplicar la Ley. Así mismo, los aspectos que se dejan para configuración
del ejecutivo se refieren a aspectos formales, más no sustanciales
de la obligación, al versar sobre “los asuntos relacionados con la
declaración, administración, fiscalización, cálculo, cobro, recaudo y
aplicación del anticipo” que encajan dentro del margen de acción que la
jurisprudencia ha reconocido a la facultad reglamentaria en lo relacionado con “aquellas
actividades sobre recaudo, liquidación, determinación, discusión y
administración de los tributos”[39]. Particularmente, el anticipo “corresponde
a un mecanismo acelerado para disponer el recaudo del tributo antes de que
surja la obligación”[40]. La consecuencia prevista en el
parágrafo 3° por el no reporte de la información no es una sanción en blanco
como la llama el demandante, sino que se refiere a un evento ya previsto en el
artículo 79.34 de la Ley 142 de 1994, sobre el cual ya existe un régimen
sancionatorio por el incumplimiento; y
(vi)      El artículo es conexo con las bases propuestas en el PND.
En primer lugar, el demandante cita un aparte descontextualizado de la
sentencia C-092 de 2018, que no fijó por regla general la exclusión de normas
de carácter sancionatorio de las leyes del Plan, sino que, dijo que en
principio, los valores de las sanciones a imponer por la Superservicios no
deberían incluirse en una Ley cuya vocación es transitoria. Sin embargo, la ratio
decidendi de aquella decisión declaró la inexequibilidad de algunas
disposiciones en materia sancionatoria de la Ley 1753 de 2015 por falta de
conexidad con las metas y objetivos del PND, y, contrario a lo que sostuvo el
accionante, afirmó que las normas de carácter sancionatorio no son
incompatibles con la Ley del PND.
En segundo lugar, las medidas
bajo examen se relacionan con el Pacto “por la calidad y la eficiencia de
los servicios públicos”. Dicho instrumento, tiene líneas de acción
orientadas a la mejora de la regulación y vigilancia de los mercados
energéticos y la modernización y fortalecimiento institucional tanto de las
instancias regulatorias como de las instancias de vigilancia y control[41],
así como el fortalecimiento de la vigilancia y regulación oportuna y
diferenciada a las empresas[42]. Concretamente, las bases del Plan
previeron de forma expresa el ajuste de la base gravable de la contribución
especial a favor de la CREG, CRA y SSPD.
38.
En conclusión, señalan los
intervinientes que el artículo 18 es el mecanismo directo e inmediato para
realizar los objetivos de fortalecer la regulación, inspección y vigilancia
sobre los actores que intervienen en la prestación de los servicios públicos
domiciliarios. Lo anterior, en la medida en que, el robustecimiento de estas
capacidades institucionales debe ir de la mano con una adecuada financiación.
Igual resultan necesarias las disposiciones en materia sancionatoria, al
asegurar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con dicha fuente de
recursos financieros.
39.
Solicitud de inexequibilidad. El ciudadano que intervino en tal sentido sostuvo que:
(i)
El Consejo de Estado ha diferenciado
los gastos de funcionamiento puros y simples de los inherentes al servicio
sometido a regulación, inspección, vigilancia y control, siendo estos últimos
los que deben ser recuperados mediante la contribución. No obstante, el
artículo demandado deja abierta la posibilidad de que las autoridades
administrativas, al momento de definir la tarifa, incluyan la totalidad de los
gastos de funcionamiento e inversión, sin discriminar los gastos de
funcionamiento puros y simples de los inherentes al servicio sometido a
regulación.
(ii)
El Legislador desconoció el principio
de legalidad del tributo, con la indeterminación de sus elementos esenciales.
La expresión “quienes inciden directa o indirectamente en la prestación del
servicio” es indeterminada, en la medida en que existen multiplicidad de
actores que pueden incidir en la prestación del servicio, “incluyendo
asesores jurídicos, proveedores tecnológicos”. La expresión “con base
en” para determinar la base gravable es incierta, en la medida en que no se
trata de una regla directa, además, la técnica para su determinación es
regresiva, en la medida en que se establece en función de los gastos en que ha
incurrido el sujeto pasivo, a pesar de que el objetivo es recuperar los costos
en que ha incurrido el sujeto activo.
(iii)       La norma no fija el sistema y método para que la autoridad
administrativa fije la tarifa, en la medida en que únicamente se limita a
señalar que se obtiene a partir del “presupuesto neto” de la entidad,
sin definir qué se entiende por tal, así mismo, al estar determinada en función
de los gastos de inversión, la tarifa desconoce el artículo 338 superior.
(iv)      En cuanto al hecho generador debe establecerse en función
del sujeto activo, y no de la prestación de servicios regulados por el sujeto
pasivo, en la medida en que es “posible que en la práctica haya prestadores
que no reciban ningún servicio de los reguladores”.
(v)
La facultad reglamentaria atribuida al
Gobierno en el parágrafo 1° del artículo 18 es contraria a la facultad
reglamentaria reconocida al ejecutivo en la Constitución. Al establecer que el
Gobierno reglamentará la determinación de las contribuciones “se está
reglamentando los elementos esenciales”. Así mismo, la reglamentación de
las obligaciones formales y de procedimiento desconoce que según el artículo 89
CP, los asuntos procedimentales tienen reserva de Ley; y
(vi)      Finalmente, el artículo 18 no guarda conexidad inmediata
con las bases del Plan Nacional de Desarrollo, en la medida en que a través de
este instrumento de planeación no pueden regularse aspectos que tengan vocación
o carácter permanente. En tal sentido, incluye referencia a ciertos apartes de
la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones en materia sancionatoria
del PND 2014-2018 en la sentencia C-092 de 2018.
E.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
40.
Mediante el concepto del 17 de febrero
de 2020, el Procurador General de la Nación le solicitó a esta Corte estarse
a lo resuelto en el proceso D-13482, y “declarar exequible
la norma demandada por los demás cargos planteados”[43].
41.
Como fundamento de su solicitud, el
Ministerio Público expuso los siguientes argumentos:
(i)
Tal como se mencionó en concepto
allegado al interior del proceso D-13482, el ejercicio de las labores de
regulación, inspección, vigilancia y control implica tanto gastos de
funcionamiento como gastos de inversión desde el punto de vista presupuestal de
las entidades que las desarrollan, por lo que la norma demandada no desconoce
la finalidad prevista para las contribuciones especiales en el artículo 338 de
la Constitución. Ello se refleja en los artículos 11 y 36 del EOP, aplicables a
las comisiones y superintendencias en virtud del artículo 84 de la Ley 142 de
1994.
(ii)
No existe indeterminación en los
sujetos pasivos del tributo, en tanto que desde el inciso primero del artículo
18, el Legislador establece que serán sujetos pasivos de las contribuciones especiales
las personas prestadoras y los sujetos sometidos a regulación, inspección,
vigilancia y control de las respectivas entidades, aspectos que se desarrollan
y clarifican en el numeral 4 y parágrafo 3º del mencionado artículo.
Concretamente, el Legislador estableció un criterio claro para determinar
quiénes inciden directa o indirectamente en la prestación de servicios públicos
domiciliarios en el artículo 17 de la Ley 1955 de 2019, y ello se justifica en
la medida en que posterior a los actores taxativamente definidos en la Ley 142
de 1994, han entrado nuevos agentes y tecnologías en el mercado que inciden de
forma determinante en la prestación de los SPD.
(iii)      El artículo acusado no impone la obligación de ejercer la
facultad reglamentaria al Gobierno, ni le atribuye funciones legislativas para
determinar los elementos esenciales del tributo. Así las cosas, se trata de una
reglamentación formal que tiene por objeto permitir la implementación de la
norma en sus aspectos técnicos, como la forma de declarar la contribución, el
cálculo, cobro, recaudo, y no de sus elementos esenciales. Por su parte,
tampoco faculta al Presidente para definir el tema sancionatorio, de
competencia del debate democrático del Legislativo, sino que realiza una
remisión expresa al régimen establecido en el Estatuto Tributario; y
(iv)      Finalmente, las medidas son conexas con el Pacto por la
calidad y la eficiencia de los servicios públicos”, que tiene dentro de los
objetivos de sus líneas de acción (i) la mejora en la regulación y vigilancia
de los mercados energéticos a través de la modernización y el fortalecimiento
institucional, para lo cual se previó un ajuste en la base gravable a favor de
los entes de regulación, inspección, vigilancia y control; y (ii) el
fortalecimiento de la capacidad técnica, financiera e institucional de la SSPD
y la CRA para fortalecer el desempeño de sus funciones en todo el territorio
nacional.
42.
En suma, los escritos de intervención y
las solicitudes presentadas a la Corte oportunamente en relación con la presente
demanda se resumen así:
Interviniente
Concepto
Solicitud
Procurador General
de la Nación
La norma acusada no
desconoce el artículo 338 superior en la medida en que el ejercicio de
labores de regulación, inspección, vigilancia y control implica tanto gastos
de funcionamiento como gastos de inversión, tal y como se encuentra previsto
en los artículos 11 y 36 del EOP al incorporar los gastos de inversión en el
presupuesto de gastos de las entidades públicas, y en el principio de
planeación integral previsto en el artículo 17 del EOP.
El artículo 18 no
desconoce la reserva de Ley ni la libertad de la facultad reglamentaria del
Ejecutivo, en tanto no lo obliga a regular. Al contrario, se trata de una
regulación formal de aspectos técnicos. Tampoco se faculta al
Presidente para definir el régimen sancionatorio, sino que se remite al
vigente en el Estatuto Tributario.
Estarse a lo
resuelto / Exequible
Ministerio de Minas
y Energía, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Nacional de
Planeación, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Comisión de
Regulación de Energía y Gas Combustible y Comisión de Regulación de Agua
Potable y Saneamiento Básico.
La norma acusada no
desconoce el principio de legalidad tributaria, en la medida en que determina
claramente los sujetos pasivos del tributo; el hecho generador es claro, en
tanto es realizar cualquier actividad sometida a regulación, inspección,
vigilancia y control; la base gravable no debe coincidir con los costos o
beneficios prestados, en la medida en que según la jurisprudencia
constitucional corresponde a la medición del hecho gravado; y la norma fija
el método para la determinación de la tarifa al señalar que esta se calcula a
partir del presupuesto neto de la entidad y las bases gravables de los
sujetos regulados o vigilados. No se trata de un impuesto, en la medida en
que solo se cobran y benefician a unos determinados sujetos.
No se desconocen la
reserva de Ley ni el libre ejercicio de la facultad reglamentaria en la
medida en que el artículo no impone, sino que prevé la necesidad de
activación de esta facultad en cabeza del Ejecutivo, y delega al reglamento
aspectos formales, más no sustanciales de la obligación.
Tampoco hay sanciones en blanco en la medida en que el evento de sanción por
el no reporte de información es un evento ya previsto en el ordenamiento
jurídico.
Exequible
Intervención
ciudadana -Felipe Mutis Téllez
La norma acusada
vulnera el artículo 338 superior, en la medida en que desconoce la
diferenciación que ha hecho el Consejo de Estado entre gastos de
funcionamiento puros y simples de aquellos asociados a las labores de
regulación, inspección, vigilancia y control.
La expresión “con
base en” para determinar la base gravable es incierta, en la medida en
que “no se trata de una regla directa” sino que hace depender el valor
de variables; la norma no fija el método y sistema para determinar la tarifa,
en la medida en que se limita a hacer referencia a un “presupuesto neto”
sin explicar qué es; y el hecho generador debe establecerse en función de los
costos y beneficios que presta el sujeto activo, más no los servicios que
presta el sujeto pasivo.
La facultad
reglamentaria atribuida al ejecutivo desconoce la reserva de Ley, al diferir
la regulación de asuntos procedimentales al reglamento, en contravía del
artículo 89 CP. Finalmente, el artículo es inexequible en tanto una norma de
planeación no puede ocuparse de asuntos de carácter permanente.
Inexequible
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
43.
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 4° de la Constitución, la Corte es competente para
conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de
la referencia.
B.
CUESTIONES PREVIAS
44.
La Sala Plena advierte que
en reciente sentencia C-464 de 2020, la Corte se pronunció sobre una demanda en
contra del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019
–“por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad””. En
consecuencia, antes de entrar a emitir un pronunciamiento de fondo sobre los
cargos de inconstitucionalidad planteados en el caso sub examine, la
Sala deberá abordar el estudio del fenómeno jurídico de la cosa juzgada
constitucional, para posteriormente, revisar
si se configura o no respecto de la norma demandada en esta ocasión.
Cosa juzgada
constitucional. Reiteración de jurisprudencia
45.
La Corte Constitucional ha señalado que la cosa juzgada constitucional, “es una
institución jurídico procesal que tiene su fundamento en el artículo 243 de la
Constitución Política (…) mediante la cual se otorga a las decisiones
plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carácter de inmutables,
vinculantes y definitivas”[44]. Así, por regla general, cuando esta
se configura surge, entre otros efectos, la prohibición e imposibilidad para el
juez constitucional de volver a conocer y decidir de fondo sobre lo ya debatido
y resuelto[45].
46.
A partir de ello la Corte, a lo largo de su jurisprudencia, ha clasificado
la cosa juzgada constitucional en formal o material.
Al respecto, la sentencia C-744 de 2015 define lo siguiente:
“Se
tratará de una cosa juzgada constitucional formal cuando (sic): ‘(…)
cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la
misma norma que es llevada posteriormente a su estudio...’, o, cuando se trata
de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente
igual. Este evento hace que ‘... no se pueda volver a revisar la decisión
adoptada mediante fallo ejecutoriado…’
De
otra parte, habrá cosa juzgada constitucional material cuando: ‘(…) existen dos
disposiciones distintas que, sin embargo, tienen el mismo contenido normativo. En
estos casos, es claro que si ya se dio un juicio de constitucionalidad previo
en torno a una de esas disposiciones, este juicio involucra la evaluación del
contenido normativo como tal, más allá de los aspectos gramaticales o formales
que pueden diferenciar las disposiciones demandadas. Por tanto opera el
fenómeno de la cosa juzgada’.
47.
Así mismo, la cosa juzgada constitucional puede clasificarse en
absoluta
o relativa.
En el primer caso, por regla general, no
será posible emprender un nuevo examen constitucional. En efecto, la Corte ha
resaltado que “el principio de cosa juzgada constitucional absoluta cobra
mayor relevancia cuando se trata de decisiones de inexequibilidad, por
cuanto en estos casos las normas analizadas y encontradas contrarias a la Carta
Política son expulsadas del ordenamiento jurídico, no pudiendo sobre ellas
volver a presentarse demanda de inconstitucionalidad o ser objeto de nueva
discusión o debate”[46] (Se destaca). En el
segundo caso, será posible examinar de fondo la norma acusada desde la
perspectiva de nuevas acusaciones. En esta línea, cuando la norma es declarada
inconstitucional, la cosa juzgada que recae sobre ese mismo texto normativo
será siempre absoluta, por cuanto el retiro del ordenamiento jurídico se hace
con independencia del cargo o los cargos que prosperaron[47].
48.
Con fundamento en lo
anterior, en materia de control constitucional, los efectos de la cosa juzgada
dependerán de la decisión adoptada en el pronunciamiento previo. Así, cuando la decisión ha
consistido en declarar la inconstitucionalidad
de una norma, se activa la prohibición comprendida por el inciso 1° del
artículo 243 Superior conforme a lo cual los fallos que la Corte dicte en
ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional, lo cual implica que no existe objeto para un nuevo
pronunciamiento de esta Corte. Por tal razón, la
demanda que se presente con posterioridad deberá rechazarse ante la ausencia de
objeto de control, o en su defecto estarse a lo resuelto en la decisión
anterior.
Dicho esto, la Sala Plena procederá a analizar el caso concreto.
Caso
concreto. Existencia de la cosa juzgada constitucional respecto de los
artículos 18 numeral 4º (parcial) (artículos 150.12 y 338 de la Constitución
Política), y el artículo 18 (artículo 158 de la Carta Política)
49.       En el asunto bajo estudio, el demandante alegó que el
artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 es inconstitucional, con fundamento en tres
cargos (ver supra, sección I.B), entre los cuales,
destacó que (i) los sujetos pasivos de la contribución son indeterminados
(numeral 4º (parcial) del artículo demandado); y (ii) la vulneración del
principio de unidad de materia (artículo 158 superior). Al respecto, la Sala
Plena encuentra acreditada la configuración de la cosa juzgada formal respecto
de dichos cargos por desconocimiento de los artículos 150.12, 158 y 338
superior, por las razones que se exponen a continuación.
50.
Primero, en la sentencia C-464 de 2020,
la Corte resolvió declarar la
inexequibilidad de la expresión demandada en el numeral 4º del artículo 18 de
la Ley 1955 de 2019 “y todos aquellos que inciden directa o
indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios”,
por vulnerar el principio de legalidad del tributo (artículos 150.12 y 338 de
la Constitución Política). Señaló la Corte que del principio de legalidad del
tributo se desprende la necesidad de que sean los órganos colegiados de
representación popular, en particular el Congreso de a República, quienes
establezcan directamente los elementos del tributo, y que al hacerlo, “determinen
con suficiente claridad y precisión todos y cada uno de los elementos
esenciales del mismo”. Con fundamento en lo anterior, afirmó la Sala Plena que a
pesar de que se realice una interpretación sistemática del artículo 18, numeral
4º, junto con lo dispuesto en los artículos 17 y 290 de la menciona ley, dichas
normas legales no permiten identificar con claridad quiénes serían los sujetos
pasivos del tributo y, en últimas, terminan delegando una función legislativa a
autoridades administrativas. Por lo demás, constató la Sala Plena que
eventualmente, cualquier persona que contrate con empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios podrían ser consideradas como obligadas al
pago del impuesto, lo que obedece a una indeterminación insuperable que
conllevó a la declaratoria de inexequibilidad de la expresión demandada.
51.
Segundo, frente a los planteamientos
referentes a la vulneración al principio de unidad de materia (artículo 158 de
la Carta Política) consideró la Sala Plena en la misma sentencia que los
artículos 18 (restante) y 314 de la Ley 1955 de 2019, eran contrarios a dicho
principio, por cuanto: (i) no tienen una conexidad directa e inmediata con los
pactos estructurales, ni con los capítulos y subsecciones, ni con los pactos
transversales; y (ii) el Gobierno nacional incumplió con la carga
argumentativa suficiente que permitiera asociar tales necesidades con una
modificación permanente del régimen tributario de los servicios públicos
domiciliarios. Por lo que, procedió a declarar la inexequibilidad de los
mencionados artículos, y determinó la
necesidad de modular sus efectos, difiriendo la decisión a partir del 1º de
enero de 2023. Cabe resaltar que este diferimiento no es aplicable a la
declaratoria de inexequibilidad del aparte del numeral 4º del artículo 18 de la
mencionada ley, la cual surte efectos inmediatos hacia futuro.
52.
Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena
concluye que no es posible emprender una revisión de los cargos formulados
contra (i) el artículo 18, numeral 4º (parcial), por el desconocimiento de los
artículos 150.12 y 338 de la Constitución; y (ii) el artículo 18 (restante) por
el desconocimiento del principio de unidad de materia[48].
Lo anterior ya que, como se advirtió, en virtud de lo dispuesto en el artículo
243 superior no es posible analizar el mismo contenido normativo de una
proposición jurídica ya estudiada y declarada inexequible en una sentencia
anterior[49].
Por lo anterior, respecto de estos reproches constitucionales formulados contra
el mencionado artículo 18, este tribunal procederá a estarse a lo resuelto en
la sentencia C-464 de 2020[50].
53.
Es relevante señalar que en
una primera etapa, a partir de lo dispuesto en la sentencia C-863 de 2001,
reiterada por las sentencias C-957 de 2001, C-1049 de 2001, C-1211 de 2001,
C-027 de 2012 y el auto A-311 de 2001, la Corte sostuvo que había cosa juzgada
absoluta, sobre una regulación declarada inexequible de forma diferida y
ordenaba estarse a lo resuelto, con independencia de que los nuevos
cargos fueran por vicios materiales o por vicios de procedimiento.
54.
Posteriormente, la sentencia C-088 de
2014 modificó este precedente. Esto es así, por cuanto la Sala Plena determinó
que no se violaba la cosa juzgada contra normas objeto de una decisión previa
de inexequibilidad diferida, por vicios de procedimiento. Esto obedece al hecho
de que “cuando la propia Corte ordena el aplazamiento de la declaratoria de
inconstitucionalidad establecida en función de un defecto procedimental, y
posteriormente se presenta una demanda en contra de la misma disposición cuando
aún se encuentra vigente, por un vicio sustancial no abordado en la sentencia
anterior (…) ya no se presenta esta sustracción de materia porque la norma
aún se encuentra vigente y además puede producir efectos jurídicos, decae el
fundamento de la prohibición de control, y de este modo (…) es viable una nueva
revisión a la luz de la nueva acusación propuesta por el demandante, y un nuevo
fallo en relación con esta”[51].
55.
En este sentido, esta Corte ha
sostenido que el desconocimiento del principio de unidad de materia constituye
un vicio de procedimiento de naturaleza material[52], y constata la Sala Plena que el artículo 18 demandado
objeto de la declaratoria de inexequibilidad diferida por violación al
principio de unidad de materia en la sentencia C-464 de 2020 (vicio de
procedimiento de naturaleza sustantiva[53]), continúa produciendo efectos jurídicos hasta el 31 de
diciembre de 2022. Por lo cual, dando aplicación a la línea jurisprudencial
vigente, procede este tribunal a analizar los nuevos cargos de fondo formulados
en contra del artículo 18 mencionado. Asimismo, evidencia esta corporación que
pronunciarse de fondo respecto de los otros reproches de constitucionalidad
permite aclarar si la disposición, puede o no, ser reproducida en su contenido
material, sin vicios como el señalado por la Corte de unidad de materia
(artículo 243, inciso 2 superior). Con fundamento en lo anterior, la Corte
procederá a analizar la aptitud de los cargos materiales adicionales formulados
por el demandante.
Aptitud sustantiva de la
demanda
56.
La Sala Plena de esta Corte es
competente para analizar la procedibilidad de la demanda de
inconstitucionalidad. En sentencia C-623 de 2008, la Corte precisó que “[a]un
cuando en principio, es en el auto admisorio donde se define si la demanda
cumple o no con los requisitos mínimos de procedibilidad, ese primer análisis
responde a una valoración apenas sumaria de la acción, llevada a cabo únicamente
por cuenta del Magistrado Ponente, razón por la cual, la misma no compromete ni
define la competencia del Pleno de la Corte, que es en quien reside la función
constitucional de decidir de fondo sobre las demandas de inconstitucionalidad
que presenten los ciudadanos contra las leyes y los decretos con fuerza de ley”[54].
57.
El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991
dispone que la demanda debe contener: (i) el señalamiento de las normas
acusadas como inconstitucionales, trascribiéndolas literalmente por cualquier
medio o aportando un ejemplar de la publicación oficial; (ii) el señalamiento
de las normas constitucionales infringidas; (iii) las razones que sustentan la
acusación, comúnmente denominadas concepto de violación; (iv) el señalamiento
del trámite legislativo impuesto por la Constitución para la expedición del
acto demandado, cuando fuere el caso, y (v) la razón por la cual la Corte es
competente.
58.
De conformidad con la jurisprudencia
constitucional, el concepto de la violación se formula debidamente cuando
(i) se identifican las normas constitucionales vulneradas; (ii) se expone el
contenido normativo de las disposiciones acusadas –lo cual implica señalar
aquellos elementos materiales que se estiman violados–; y (iii) se expresan las
razones por las cuales los textos demandados violan la Constitución.
59.
Como lo señaló esta Corte en la
sentencia C-1052 de 2001, toda demanda de inconstitucionalidad debe, como
mínimo, fundarse en razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.
A partir de dicha sentencia, la Corte Constitucional ha reiterado, de manera
uniforme, que las razones de inconstitucionalidad deben ser “(i) claras, es
decir, seguir un curso de exposición comprensible y presentar un razonamiento
inteligible sobre la presunta inconformidad entre la ley y la Constitución;
(ii) ciertas, lo que significa que no deben basarse en interpretaciones
puramente subjetivas, caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino
exponer un contenido normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas,
lo que excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de
manera que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o
corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos
a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes; esto es, capaces de
generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o
disposición demandada”[55].
60.
En consecuencia, esta Sala pasará a
estudiar si los cargos propuestos por la demanda –sobre los cuales no recayó la
cosa juzgada (ver supra, numeral 52)– cumplen con los
requisitos mencionados en el numeral 59 anterior.
Caso concreto: Aptitud sustantiva de la
demanda
61.
Considera la Corte que los nuevos
cargos formulados por el accionante, los cuales se exponen a continuación son:
(i) claros, debido a que existe un hilo conductor que permite
identificar el contenido normativo acusado por el actor, así como los reproches
de constitucionalidad formulados. Además, (ii) son ciertos, por cuanto
los argumentos que fundamentan las acusaciones recaen sobre una proposición
jurídica real y existente. Asimismo, (iii) se sustentan en afirmaciones
concretas y determinadas que obedecen a razones de naturaleza constitucional,
por lo cual los argumentos expuestos para sustentar este cargo son específicos
y pertinentes.
62.
En suma, (iv) dado que los argumentos
que sustentan estos nuevos cargos constituyen una interpretación razonable y
atribuible al texto demandado y plantean un problema de constitucionalidad por
el presunto desconocimiento de las normas del texto superior que a continuación
se señalan, la Sala concluye que satisface las exigencias de claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, y por consiguiente
emprenderá el estudio de fondo respecto de los siguientes reproches de
constitucionalidad:
Cargo
Síntesis de argumentos del demandante
Primer cargo: Desconocimiento del artículo 338 CP, en lo relativo al
principio de legalidad en materia tributaria.
1.  No se delimitan de forma clara y precisa los gastos de
funcionamiento e inversión que deben financiarse con el producto de la
contribución. El inciso segundo del art. 338 superior únicamente permite que
las tasas y contribuciones especiales puedan destinarse a la recuperación de
los costos en los que incurran dichas entidades, y no para el financiamiento
de todos los gastos de funcionamiento e inversión de las mismas.
2.  No existe claridad en la base gravable y, en realidad, el
numeral 1 del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 establece una formula
aritmética para obtener la base gravable, pero la misma se basa en los
ingresos de los sujetos de la contribución, más no respecto de los costos o
beneficios. Así mismo, el artículo demandando autoriza a cada sujeto activo a
determinar el valor de la tarifa con base a su presupuesto neto. De esta
manera, es contrario al artículo 338 superior establecer una base gravable
que establezca una equivalencia entre los costos del servicio y los ingresos
del sujeto pasivo, y una tarifa que permita financiar todo el presupuesto de
una entidad pública.
3.  La tarifa no recupera los costos del servicio prestado, y
en su lugar, reparte entre todos los sujetos pasivos el valor del presupuesto
neto. Así mismo, los sujetos pasivos de la obligación no se benefician de las
actividades de regulación e inspección, vigilancia y control, sino que
quienes se benefician de tales actividades son los usuarios del servicio.
4.  El hecho generador es distinto al que autoriza la
Constitución para que las autoridades puedan fijar la tarifa. Se trata de una
actividad desarrollada por una entidad pública, cuando lo constitucionalmente
admisible es que la autoridad pública haya incurrido en un costo compensado
para prestarle un servicio, o por haberle otorgado un beneficio.
Segundo cargo: Vulneración
de los artículos 6, 29, 89, 136-1, 189-11, 338, 339 inciso primero, 341
inciso tercero y 365 de la Constitución Política, porque desconoce, al mismo
tiempo, tanto la facultad reglamentaria del Presidente de la República, como
la reserva de ley, en cabeza del Congreso.
1.  Desconoce la facultad reglamentaria del Presidente de la
República, por cuanto, asigna facultad de reglamentar al Gobierno y no al
Presidente en sentido escrito. A su vez, le impone el ejercicio de una
facultad de forma obligatoria.
2.  Viola la reserva de ley en cabeza del Congreso. A través
de reglamentos, y no de la ley, se disponen procedimientos que afectan
derechos individuales. Sólo la ley podrá reglamentar procedimientos en los
que se discutan derechos individuales. Al mismo tiempo, desconoce la reserva
de Ley establecida en los artículos 6º y 29 de la Constitución, en tanto se
desconoce que la facultad reglamentaria no puede regular temas
sancionatorios. Esto se debe a que la norma establece sanciones en blanco,
pues se autoriza a la entidad pública a determinar la tipicidad de una
infracción, lo cual es de estricta reserva legal.
C.
PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA
DECISIÓN
63.
Corresponde a la Sala Plena de la Corte
Constitucional determinar si (i) ¿el Legislador desconoció el principio
de legalidad y el principio de certeza tributaria (artículo 338 superior) al
definir los elementos de la contribución de que trata el artículo 18 de la Ley
1955 de 2019?; y (ii) ¿el Legislador desconoció la facultad
reglamentaria del Presidente de la República, así como la reserva de ley en
cabeza del Congreso de la República (artículos
6, 29, 89, 136-1, 189-11, 338, 339 inciso primero, 341 inciso tercero y 365 de
la Constitución Política) al prever en el Plan
Nacional de Desarrollo disposiciones relacionadas con la reglamentación de
procedimientos y la regulación de temas sancionatorios?
64.
Para resolver los problemas jurídicos
mencionados, la Sala procederá a (i) reiterar su jurisprudencia sobre el
principio de legalidad y certeza del tributo; (ii) los límites a la facultad
reglamentaria del Gobierno nacional en asuntos de naturaleza tributaria y
sancionatoria; y (iii) reiterará los elementos de la tipología de los tributos,
para definir la naturaleza de la contribución especial de que trata el artículo
demandado. Con fundamento en lo anterior, se procederá a analizar el caso
concreto.
D.
LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SU PROYECCIÓN EN EL PRINCIPIO DE CERTEZA
TRIBUTARIA. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
65.
De conformidad con lo previsto en los
artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política, el Congreso de la República
se encuentra facultado para establecer contribuciones fiscales. En desarrollo
de tal atribución, establece la norma superior, la Ley se encargará de definir,
directamente, los sujetos activos y pasivos, el hecho generador, la base
gravable y la tarifa de los impuestos[56]. A partir de esta disposición, se tiene que para que una
obligación en materia impositiva se entienda ajustada al texto superior, el
Legislador, al momento de su creación, deberá cumplir con unos elementos
mínimos en su definición, que precisamente, por emanar del Congreso, dotan de
legitimidad democrática la obligación.
66.
Esta labor de configuración de la
política tributaria, asignada por el texto constitucional al Legislador, se
refleja, además, en las facultades de (i) establecer contribuciones fiscales
como una de las funciones asignadas a la competencia general del Congreso[57];
(ii) fijar un marco dentro del cual, las entidades territoriales podrán
decretar tributos para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y
legales[58]; y (iii) la posibilidad de facultar a
las autoridades para fijar la tarifa de las tasas y contribuciones
que se cobren a título de recuperación de costos del servicio o participación
en beneficios, conforme al método que la Ley defina[59].
67.
Las anteriores facultades asignadas al
Congreso de la República, como lo ha reconocido la jurisprudencia de este
tribunal, conllevan a la reserva legal en materia tributaria y la legitimidad
democrática que ello conlleva en la creación del tributo es una de las
características definitorias del Estado Constitucional, destacando, en
particular, que el principio de no taxation without representation (no
hay tributación sin representación). Ello, según ha sido expuesto, es expresión
de los principios de representación popular y democrático, que exigen que para
decretar un impuesto hayan concurrido los eventuales afectados por medio de sus
representantes ante los cuerpos colegiados [60].
68.
Ahora bien, de forma reciente, este
tribunal, en sentencia C-278 de 2019 -que reitera, a su vez, entre otras, las
sentencias C-060 de 2018 y C-056 de 2019-, realizó una compilación de las reglas
contenidas en el precedente consolidado sobre el principio de legalidad
tributaria. Dentro de esta labor de sistematización, se hizo referencia a las
funciones que cumple este principio en el ordenamiento jurídico y su
relación con el principio de certeza tributaria, siendo relevante destacar
las siguientes cuatro premisas:
(i)
El principio de legalidad tributaria
conlleva necesariamente la exigencia de una deliberación democrática
suficiente y plural.
(ii)
Este principio materializa la predeterminación
del tributo, que impone el deber a las corporaciones de elección popular de
definir, mediante normas previas y ciertas, los
elementos de la obligación fiscal, a saber: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho
generador, base gravable y tarifa. Lo anterior, sin perjuicio de la
delegación a las entidades estatales para fijar la tarifa de las tasas y las
contribuciones especiales conforme al método que para ello defina el
Legislador.
(iii)      El principio de legalidad resulta especialmente
relevante frente a la seguridad jurídica, en la medida en que es a través
de la efectividad de este principio que los ciudadanos pueden conocer el
contenido de sus deberes económicos con el Estado, y de esta forma, se
garantiza el debido proceso cuando la existencia de reglas precisas
permite la previsibilidad de las decisiones de los jueces y la administración;
y,
(iv)      Dependiendo de si el tributo es un ingreso de orden
nacional o territorial, se exige un nivel distinto de determinación por parte
del Legislador. Así, en el caso de los ingresos nacionales los elementos
esenciales del tributo deben ser definidos de forma clara e inequívoca
por el Legislador, mientras que, en el caso de los tributos territoriales,
se concede un margen de acción más amplio a los órganos territoriales
competentes, de elección popular, para concretar los aspectos generales
prefigurados por el Legislador.
69.
Agrega la Sala que dentro de estos
importantes postulados, la configuración legal de una obligación en materia
tributaria comprende, a su vez, el cumplimiento de los fines constitucionales
que la norma superior prevé para los tributos en específico. Es decir, que si
la Constitución prevé que una obligación impositiva podrá cobrarse con un fin
específico, como es el fin previsto para las tasas y contribuciones especiales
a que se refiere el artículo 338 superior, el Legislador, al momento de regular
estos asuntos, deberá proyectar el cumplimiento de tales cometidos, cumpliendo
así en estricto sentido con la amplia potestad de configuración en materia
tributaria que le otorga el texto superior.
70.
Por último, es importante considerar
que intrínsecamente relacionado con el principio de legalidad se encuentra el
principio de certeza tributaria. Sobre el particular, ha precisado la Corte que
el mismo no exige una definición legal absoluta de los elementos del
tributo, sino la prohibición de su indefinición. Esto, quiere decir que
una norma fiscal, al igual que cualquier disposición jurídica escrita, puede
contener un cierto grado de indeterminación con relación a sus elementos
esenciales, siempre y cuando esta sea superable a partir de las pautas y
cánones generales de interpretación jurídica[61].
De esta manera, la Corte ha señalado que “No se violan los principios de
legalidad y certeza del tributo cuando uno de los elementos del mismo no está
determinado expresamente en la norma, pero es determinable a partir de ella”[62]
(Resaltado por fuera del texto original).
E.
LÍMITES A LA FACULTAD REGLAMENTARIA
DEL GOBIERNO NACIONAL EN MATERIA TRIBUTARIA. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
71.
Corresponde entonces definir en qué
escenarios y bajo qué condiciones resulta válido que el reglamento defina
aspectos específicos del tributo. Sobre el particular, la jurisprudencia ha
definido que si bien el principio de certeza tributaria obliga a que sean los
órganos colegiados de elección popular los que definan los elementos
estructurales del tributo, en cuanto a los asuntos técnicos o variables
asociadas a actualizaciones, estos pueden ser definidos a través de
disposiciones reglamentarias.
72.
Al respecto, la sentencia C-585 de 2015
identificó los supuestos en donde se considera válida la delegación a la
administración de aspectos vinculados a la ejecución técnica y administrativa
de los tributos, respecto de los elementos definidos por el Legislador[63]:
(i)
En primer lugar, la reglamentación de
las obligaciones formales en materia tributaria puede deferirse al reglamento,
entendiéndose dichas obligaciones como aquellas actividades sobre recaudo,
liquidación, determinación, discusión y administración de los tributos. Ello
siempre y cuando dichas regulaciones administrativas (a) no comprometan los
derechos fundamentales; y (b) tengan carácter excepcional. Se violan los principios
de legalidad y certeza tributaria cuando se delega a la administración
elementos esenciales a las obligaciones tributarias sustantivas. En ese
sentido, se infringe la Constitución cuando el Legislador confiere a las
autoridades gubernamentales la competencia para definir uno de los elementos
estructurales del tributo, salvo que se trate de aquellos casos en los que la
administración define la tarifa de las tasas o contribuciones, bajo el método y
sistema establecido en la ley.
(ii)
En segundo lugar, en cuanto a aspectos
técnicos o variables económicas sujetas a actualización permanente o
fluctuantes o datos técnicos o económicos cuya concreción no pueda realizarse
en la misma ley, la Corte ha avalado la constitucionalidad de normas que
permiten (a) la definición periódica del precio de un bien, como elemento para
la conformación de la base gravable de una contribución parafiscal[64];
(b) la determinación del avalúo de los bienes inmuebles, como variable
económica para la determinación de la base gravable del impuesto predial y
conforme a los rangos autorizados por el Legislador a las autoridades
territoriales[65]; (c) la identificación, a partir de
las directrices fijadas por los organismos de control, del valor patrimonial de
títulos, bonos y seguros de vida, como activos integrantes de la base gravable
para el impuesto a la renta[66]; y (d) la determinación de la base
gravable del impuesto sobre las ventas, tratándose de operaciones de
importación de bienes excluidos, en tanto la misma disposición legal había señalado
que dicha definición debía realizarse con arreglo a la tarifa general del
impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de
bienes de la misma clase y de origen nacional[67].
73.
Conforme a lo dispuesto, es importante poner de presente
que esta corporación ya se ha referido a aquellos escenarios excepcionales en
que puede delegarse la definición de aspectos específicos del tributo a
autoridades gubernamentales, siempre que (i) se trate de aspectos que por su
naturaleza técnica o condiciones particulares requieran de continua
actualización que escapa a la naturaleza de la actividad legislativa, en tanto
dichos elementos no pueden ser previstos de antemano y de manera precisa por la
ley; y (ii) en todo caso existe un parámetro que defina el marco de acción de
la actividad de la administración, bien sea definido de forma objetiva y
verificable. En ningún caso, puede darse tal delegación sobre los elementos
esenciales del tributo[68], o del método y el sistema de las tasas y las
contribuciones, el cual recae en la órbita exclusiva de los cuerpos de
representación popular, y en particular, del Legislador[69].
F.
LAS CONTRIBUCIONES FISCALES, SUS
CLASES. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
74.
En cuanto a las intervenciones
recibidas por la Corte en este expediente, y los cuestionamientos planteados
expresamente por el demandante (ver supra, numeral 12) se constata que parte
del debate gira entorno a la naturaleza jurídica de la contribución especial
establecida en el artículo 18 demandado.
75.
La contribución fiscal es un término
genérico que abarca todos los tributos mencionados en el numeral 9 del artículo
95, el numeral 12 del artículo 150 y el primer inciso del artículo 338 de la
Constitución Política. No obstante lo anterior, es un término específico,
diferente de los impuestos, en el segundo inciso del artículo 338 ibídem,
que se refiere a las tasas y contribuciones como aquellas que se cobran a los
contribuyentes “como recuperación de los costos de los servicios que (las
autoridades) les presten o participación en los beneficios que les proporcionen”;
igualmente, es un término especializado excepcional de que tratan el numeral 12
del artículo 150 de la Carta, el numeral 3° del artículo 179 y el primer inciso
del artículo 338 ibidem, en el cual sólo cobija la especie de
“contribución parafiscal”. Este uso no unívoco del lenguaje en la Constitución,
ha llevado a la Corte a considerar, como lo hace en la sentencia C-149 de 1993,
“que no siempre una denominación legal corresponde con exactitud al
contenido material de las figuras que contempla una ley sometida a examen de
constitucionalidad”.
76.
Al respecto, la jurisprudencia
constitucional ha fijado unos criterios que permiten diferenciar las
contribuciones, y establecer la tipología de los tributos que pueden existir en
el marco del orden constitucional y legal nacional. La jurisprudencia también
ha permitido constatar que en cada caso particular se debe analizar a
profundidad la naturaleza jurídica del tributo, por cuanto, la denominación
legal no siempre corresponde con precisión al contenido material del tributo
sometido a examen de constitucionalidad. En este orden de ideas, a continuación
se resumen los elementos de los tributos[70]:
Impuesto
(i) Prestación de
naturaleza unilateral, por lo cual el contribuyente no recibe ninguna contraprestación
por parte del Estado;
(ii) Hecho generador
que lo sustenta, que observa la capacidad económica del contribuyente, como
valoración del principio de justicia y equidad, sin que por ello pierda su
vocación de carácter general;
(iii) Al ser de
carácter general, se cobran sin distinción a todo ciudadano que realice el
hecho generador;
(iv) Su pago no es
opcional ni discrecional, lo que se traduce en la posibilidad de forzar su
cumplimiento a través de la jurisdicción coactiva;
(v) En cuanto se recaude,
conforme al principio de unidad de caja, el Estado puede disponer de dichos
recursos de acuerdo con lo previsto en los planes y presupuestos nacionales,
por lo cual la disposición del recurso se hace con base en prioridades
distintas a las del contribuyente; y
(vi) No guarda una
relación directa e inmediata con un beneficio específico derivado para el
contribuyente.
Tasa
(i) El hecho generador
se basa en la prestación de un servicio público, o en un beneficio particular
al contribuyente, por lo cual es un beneficio individualizable;
(ii) Tiene una
naturaleza retributiva, por cuanto, las personas que utilizan el servicio
público, deben pagar por él, compensando el gasto en que ha incurrido el
Estado para prestar dicho servicio; y
(iii) Se cobran cuando
el contribuyente provoca la prestación del servicio, siendo el cobro de forma
general proporcional, aunque en ciertos casos admite criterios distributivos.
Contribución
Especial
(i) La compensación
atribuible a una persona, por el beneficio directo que se obtiene como
consecuencia de un servicio u obra realizado por una entidad pública;
(ii) Manifiesta
externalidades, al generar un beneficio directo en bienes o actividades
económicas del contribuyente; y
(iii) Se cobran para
evitar un indebido aprovechamiento de externalidades positivas patrimoniales,
que se traducen en el beneficio o incremento del valor o de los bienes del
sujeto pasivo, o en un beneficio potencial como por ejemplo, seguridad.
G.
SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. LA
DISPOSICIÓN DEMANDADA VULNERA LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD TRIBUTARIA y CERTEZA
TRIBUTARIA, Y EXCEDE LA FACULTAD REGLAMENTARIA AL REGULAR ASUNTOS CON RESERVA
DE LEY
77.
Reiteración de jurisprudencia
respecto de la necesidad de definir la naturaleza del tributo en cada caso concreto,
para efectos de emprender el análisis constitucional. Con el objetivo de analizar los cargos formulados por el
demandante, le corresponde a la Sala Plena, en primer lugar, definir la
naturaleza del tributo correspondiente a la denominada contribución especial
que se modificó con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Para estos efectos, se reitera “que no
siempre una denominación legal corresponde con exactitud al contenido material
de las figuras que contempla una ley sometida a examen de constitucionalidad”[71]. Así, con independencia de la denominación empleada por el
Legislador para un tributo en particular, la Corte está obligada a revisar la
constitucionalidad de las disposiciones que lo establecen “no solo por su
forma sino por su materia”[72]. De esta manera, si bien la disposición
demandada se refiere a una contribución especial, le corresponde a la Corte
determinar la naturaleza de este tributo en atención a su contenido, esto es, a
sus elementos y sus características.
78.
La descripción de la finalidad de la
contribución especial definida por el Legislador, en el artículo 18 de la Ley
1955 de 2019, permite identificar la naturaleza jurídica de la norma como una
tasa contributiva. El artículo demandado
prevé el recaudo a favor de la CREG, la CRA y de la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar los gastos de
funcionamiento e inversión de dichas entidades y en general, de recuperar los
costos del servicio. El sujeto pasivo de dicha contribución son las personas prestadoras
de servicios públicos domiciliarios, las personas prestadoras de la cadena de
combustibles líquidos, las personas prestadoras del servicio de alumbrado
público, las personas prestadoras a que hace referencia el artículo 61 de la
Ley 812 de 2003 y el Decreto número 4299 de 2005, y entidades sujetas a la
regulación, inspección, vigilancia y control de las respectivas entidades.
79.
Para ello, es importante recordar, de
forma preliminar, que la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ya ha
tenido oportunidad de referirse al contenido del artículo 85 de la Ley 142 de
1994 -cuyo contenido es modificado por la norma acusada- al conocer de
controversias relativas al contenido y alcance de la base gravable de la “contribución
especial” allí prevista. Sobre el particular, varios pronunciamientos han
sido uniformes en referirse al tributo como una contribución especial,
y a partir de esta definición han resuelto sobre los conceptos que integran la
base gravable de la obligación[73]. Por su parte, la Corte Constitucional,
a su vez, ha tenido la oportunidad de estudiar normas que establecen
contribuciones a título de recuperación de costos por la prestación de
servicios a entes regulados y vigilados. Sobre ello, ha considerado este
tribunal que la contribución impuesta a cargo de las entidades vigiladas
constituye una tasa y no una contribución, en la medida en que tiene por
objeto pagar una contraprestación directa en función de un servicio recibido
del Estado.
80.
Asimismo, la Corte ha identificado la
naturaleza de tasa en este tipo de obligaciones cuando el Legislador no les ha
dado esa denominación expresa, y también ha convalidado la denominación de tasa
cuando así se ha establecido por parte del Legislativo[74].
En este punto, es importante recordar que en línea con lo señalado en la
sentencia C-465 de 1993, esta corporación definió la tasa en el siguiente
sentido:
“(…) aquellos ingresos tributarios que se establecen
unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que
el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se
trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la
prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una
remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta (…)
Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un
motivo claro, que, para el caso, es el principio de razón suficiente:  Por la
prestación de un servicio público específico. El fin que persigue la tasa es la
financiación del servicio público que se presta”. (Negrillas fuera de texto original).
81.
En línea similar, en reciente sentencia
C-278 de 2019, al conocer de una contribución establecida a favor de la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, además de reiterar la
generalidad de los conceptos contenidos en la sentencia C-465 de 1993, la Sala
señaló que la obligación tributaria en ese momento analizada tenía por objeto
retribuir los servicios de IVC prestados por la superintendencia, por lo que se
estaba ante una tasa, al margen de que el legislador la haya
denominado formalmente como contribución.
82.
Teniendo en cuenta lo anterior, se
observa que mientras el máximo tribunal de lo contencioso administrativo no ha
cuestionado la denominación que el Legislador otorgó al tributo a favor de los
entes de regulación e IVC -que fue modificado mediante el artículo 18 de la Ley
1955 de 2019-, y por consiguiente, le ha dado el tratamiento de contribución
especial, la Corte Constitucional, desde el año 1993, adoptó una visión
diferente basada en la finalidad que tiene este tributo de recuperar los costos
de un servicio divisible prestado por el sujeto activo al sujeto pasivo.
83.
De esta manera, y sin desconocer el
tratamiento que el Consejo de Estado ha otorgado a esta obligación tributaria[75],
concluye la Sala que el tributo bajo examen -por recuperar los costos en que
incurre el sujeto activo para regular y vigilar al sujeto pasivo, pero que a la
vez conlleva una compensación de los beneficios que esa regulación e IVC
comporta a los sujetos vigilados y regulados- puede denominarse como una “tasa
contributiva”, por cuanto:
(i)
El hecho gravable está vinculado a la
actividad estatal. Es de precisar que el servicio público que prestan las
superintendencias, basado en el artículo 189 numeral 22 superior, así como la
prestación de los servicios públicos (art. 365 de la CP), implican que este es
un servicio orientado exclusivamente a garantizar la oportuna prestación de
servicios públicos, que a su vez se presta a particulares, que son quienes
en mayor medida participan en el mercado de los SPD, según indicó el GN en
el documento de Bases del Plan.
(ii)
El tributo implica contraprestación o
beneficio en favor del contribuyente, individual, proporcional y directo.
(iii)      Este tributo resulta adecuado para financiar bienes
públicos divisibles.
(iv)      El tributo es voluntario, esto es, sólo es aplicable cuando
el sujeto pasivo decida ejecutar esa actividad de prestación de servicios
públicos domiciliarios, que es quien decide entrar a un mercado regulado y
comenzar a recibir los servicios públicos de regulación e inspección vigilancia
y control.
(v)
Los recursos recaudados se destinan a
recuperar los costos de prestación del servicio, y conllevan a una
contraprestación o compensación de los beneficios que esa regulación e
inspección, vigilancia y control comportan a los sujetos pasivos del tributo, vigilados
y regulados.
84.
Cabe resaltar que esta definición como
“tasa contributiva” no impacta en el hecho de que tanto las tasas como las
contribuciones deben ajustarse a la finalidad prevista en el artículo 338 de la
Constitución Política.
Consideraciones
sobre la violación al principio de legalidad y certeza tributaria
85.
Partiendo de esta naturaleza
jurídica de la norma demandada que se asemeja más a una tasa contributiva, le
corresponde ahora a la Sala Plena examinar si el Legislador, al autorizar la modificación
de lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, desconoció el artículo
338 de la Constitución Política. En especial, por cuanto en opinión del
accionante (ver supra, numeral 62),
no se definieron los elementos estructurales de la tasa con claridad, precisión
y certeza.
86.
Como resultado de un nálisis
de lo previsto en el artículo 338 superior para las tasas contributivas, no
corresponde a un diseño ajustado a dicho precepto, por cuanto, se desvincula de
los costos que se pretenden recuperar. Sobre el particular, reitera la Sala Plena que tratándose
de los tributos o contribuciones fiscales denominadas tasas, el artículo 338 de
la Constitución Política dispone que (i) el Legislador debe señalar con
claridad y precisión los elementos esenciales del tributo, a saber, los
sujetos activo y pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa de
las obligaciones tributarias; y (ii) es posible que se autorice a las
autoridades para que fijen la tarifa de las tasas que cobren a los
contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les
presten; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios
y la forma de hacer su reparto deben ser fijados por la ley.
87.
Visto lo anterior, en el caso concreto,
el artículo 18 demandado define los elementos esenciales del tributo objeto de
análisis así:
Elementos estructurales de la tasa
Artículo 18 de la Ley 1955 de 2019
Sujeto pasivo
El sujeto
pasivo de dicha contribución son las personas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de
1994, las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos, las
personas prestadoras del servicio de alumbrado público, las personas
prestadoras a que hace referencia el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y el
Decreto número 4299 de 2005 (con excepción de los distribuidores minoristas
en estación de servicio en un municipio ubicado en zona de frontera), y
entidades sujetas a la regulación, inspección, vigilancia y control de las
respectivas entidades. La
expresión “y todos aquellos que inciden
directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos
domiciliarios”, fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-464 de 2020, con
efectos inmediatos.
Base gravable
“1. Base gravable: La base gravable de cada sujeto pasivo
se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo
con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los
intereses devengados a favor de terceros independientes, del año
inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se
denomina costos y gastos totales depurados. Este valor se multiplicará por la
división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de
ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la
vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro. La base gravable
descrita se calculará para cada sujeto pasivo así:
Base gravable =
(Costos y Gastos totales depurados) * (Total ingresos actividades ordinarias
y sus actividades complementarias de servicios sujetas a inspección
vigilancia, control y regulación devengados en el período) / (Total de
ingresos de actividades ordinarias devengados en el período). Se entenderá
que es un tercero independiente siempre que no cumpla con alguno de los
criterios de vinculación previstos en el artículo 260-1 del Estatuto
Tributario”.
Dicha fórmula
matemática se puede reflejar en el siguiente entendimiento:
1.       La base gravable de cada sujeto pasivo se determinará
con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica
contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses
devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente
anterior al de la fecha de liquidación; este resultado se denomina costos y
gastos totales depurados. Se entenderá que es un tercero independiente
siempre que no cumpla con alguno de los criterios de vinculación previstos en
el artículo 260-1 del Estatuto Tributario.
2.       Los efectos de las transacciones o hechos
económicos se registran cuando ocurren, imputándose al ejercicio al que las
cuentas anuales se refieran los gastos y los ingresos que afecten al mismo,
con independencia de la fecha de su pago o de su cobro.
3.       Para sólo cobrar por las actividades
reguladas, se toma la fracción de los ingresos del sujeto pasivo por
actividades ordinarias reguladas, excluyendo las no reguladas. Por eso, el
valor de los costos y gastos totales depurados se multiplicará por la
división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de
ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la
vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro.
Hecho
generador
“El
hecho generador de cada contribución especial por parte de los sujetos
pasivos, será la prestación de los servicios sometidos a inspección, control,
vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados”.
Tarifa
“2.
Tarifa: La tarifa de cada contribución especial se determinará por cada uno
de los sujetos activos de la contribución de manera independiente, tomando el
valor del presupuesto neto de la entidad correspondiente en el año a financiar,
incluidos la totalidad de gastos de funcionamiento e inversión, el cual se
dividirá por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos
pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.
Tarifa de contribución de sujeto activo = (Presupuesto a financiar de sujeto
activo) / (Suma de bases gravables de sujetos pasivos)”.
La tarifa de
cada contribución especial se determinará por cada uno de los sujetos activos
de la contribución de manera independiente, tomando el valor del presupuesto
neto de la entidad correspondiente en el año a financiar, incluidos la
totalidad de gastos de funcionamiento e inversión, el cual se dividirá por la
suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos conforme a
los estados financieros de la vigencia fiscal anterior. Dicha tarifa busca financiar
la totalidad de los gastos de funcionamiento e inversión de la CREG, la
CRA y la SSPD, y en general recuperar los costos del servicio,
distribuida entre los sujetos pasivos sobre la base de sus costos y gastos
totales depurados. Dichas tarifas serán determinadas por la CREG, la CRA y la
SSPD y no podrán ser superiores al uno por ciento (1%) de las respectivas
bases gravables.
88.
Sobre esta base, la Corte
considera que le asiste razón al demandante, por cuanto la norma demandada
desconoce el contenido y el alcance de los principios de legalidad y certeza
tributaria. Para la Sala es claro que el inciso segundo del art. 338 superior únicamente permite que
las tasas y contribuciones especiales puedan destinarse a la recuperación de
los costos en los que incurran las entidades que prestan un servicio público
inherente al Estado o la participación en los beneficios que se les proporcionen,
y no para el financiamiento de todos los gastos de funcionamiento e
inversión de las mismas. Por ende, la
norma demandada es incompatible con
el artículo 338 superior, por las razones que se exponen a continuación:
(i)
El Legislador al definir como finalidad
de la tasa objeto de control, como la de “financiar la totalidad de los gastos de funcionamiento e inversión de la CREG, la
CRA y la SSPD, y en general recuperar los costos del servicio”, no cumplió con su obligación de señalar con
claridad y precisión los elementos esenciales de la tarifa. Esto, por cuanto
dicha finalidad desconoce lo dispuesto en el
inciso 2º del artículo 338 superior, el cual, permite únicamente la fijación de
la tarifa para la recuperación de los costos en que se incurra
para la prestación del servicio.
(ii)
Lo anterior, pone de presente una clara
limitación y vacío de la norma demandada, misma que resulta insuperable, ya que
los sujetos activos no pueden fijar la tarifa de la tasa correspondiente a la
norma demandada, más allá de la recuperación de los costos en que incurra para
la prestación del servicio público. En este caso, dicha finalidad además
conlleva a que a los sujetos pasivos o contribuyentes se les pueda imponer una
tarifa mayor a aquella correspondiente a la recuperación de los costos por la
prestación del servicio.
(iii)      Esta definición abstracta, indeterminable e incierta de la
finalidad de la tasa establecida en el artículo 18 demandado, afecta
transversalmente los elementos esenciales del tributo. De esta forma, se
evidencia que (a) la base gravable, contrario a medir el hecho gravado para
recuperar los costos del servicio, se encuentra destinada a financiar
todos los gastos de funcionamiento e inversión y no sólo la recuperación de los
costos de prestación del servicio público; y (b) se ve afectada la
determinación del método y sistema específico para el cálculo de la tarifa, al
establecer como finalidad de dicha tasa una que resulta abiertamente contraria
a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 338 superior.
En este
sentido, procede la Corte a precisar cada una de las falencias identificadas en
la definición de los elementos esenciales del tributo por parte del Legislador,
como se evidencia a continuación:
Elementos estructurales
Razones de vulneración señaladas por la Corte
Constitucional
Sujeto
activo y finalidad de la norma demandada
El artículo
338 de la CP faculta a las entidades públicas a cobrar contribuciones
especiales a título de (i) recuperación
de los costos de los servicios que presten a los sujetos pasivos; o (ii) como
participación en los beneficios otorgados a esos sujetos pasivos. Es claro el inciso segundo del mencionado artículo,
permite únicamente que las tasas y contribuciones especiales puedan destinarse
a la “recuperación” de los costos en los que incurran dichas
entidades. Lo cual, dista de una
autorización general para el financiamiento de todos los gastos de
funcionamiento e inversión de las mismas.
En la norma
demandada, se señala que la finalidad de la tasa es la de “financiar los gastos de funcionamiento e inversión de la CREG,
la CRA y la SSPD, y en general recuperar los costos del servicio”. De esta manera, no es admisible desde la regla del
artículo 338 superior permitir el financiamiento de todos los
costos y gastos de funcionamiento e inversión, incluyendo los gastos
futuros e inciertos, para que sean cubiertos por la tasa modificada por la
norma demandada. Así, se evidencia un claro desconocimiento del elemento
esencial que desde la Constitución debe comprender la noción de tasa
contributiva (art. 338 superior, ya que bajo el mismo no se puede financiar
una función estatal o la prestación de un servicio a cargo del Estado en
abstracto. En este sentido, el costo de prestar el servicio público debe
mirarse como cierto y equivalente a lo que el sujeto pasivo debe pagar a su
vez por el mismo; y ese equivalente no puede consistir en una suma
indeterminada o incierta.
No desconoce
la Sala Plena que la expresión “costos” del artículo 338 de la Constitución
debe leerse en armonía con los artículos 11 y 36 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto –compilado en el Decreto 111 de 1996–, aplicables a la
Superintendencia y a las Comisiones de Regulación. Tales normas no se
refieren a “costos” sino a “gastos”, y, dentro de estos últimos, se
incluyen los gastos de funcionamiento y los gastos de inversión. Sin
embargo, lo que reprocha este tribunal no tiene que ver con la ausencia de
una interpretación armónica de las disposiciones referidas, sino por el
contrario, con la indeterminación en el concepto de “financiación”,
puesto que no se limita a la recuperación
de los costos precisos de los servicios que se presten a los sujetos pasivos
(art. 338 superior), excediendo claramente la limitación establecida en la
Constitución.
De lo
anterior, es dado concluir que la norma debió discriminar de forma clara y
precisa cuáles gastos de funcionamiento e inversión serían financiados por
los contribuyentes, estableciendo una relación directa, clara y precisa con
el costo de prestación del servicio divisible. Lo cual, no sucede en el caso
concreto de la disposición sometida a consideración.
Hecho
generador
El
hecho generador es el principal elemento identificador de un tributo. Según
la jurisprudencia de esta Corte define el perfil específico de un tributo,
puesto que, como lo señala la doctrina y lo ha precisado esta corporación,
este concepto hace referencia a la situación de hecho, que es indicadora de
una capacidad contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como
situación susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que si
se realiza concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo
jurídico la correspondiente obligación fiscal[76].
La
capacidad contributiva subyace a cualquier tributo. En el caso de las tasas, se diría que el consumo del
servicio es indicador de capacidad contributiva, y en el caso de las
contribuciones, el beneficio que reportará la misma contribución indica
capacidad de contribuir. Así, el principio de capacidad contributiva es
aplicable de manera diferente y se adapta por el Legislador a todos los
tributos.
En
este sentido, reconoció el Gobierno nacional en el informe remitido en el
marco de este proceso que, los entes de regulación, inspección, vigilancia y
control deben contar con los recursos adecuados para ejercer sus funciones y
tomar medidas oportunas frente a sus sujetos vigilados y regulados, de cara
al cumplimiento de los niveles de calidad que se busca alcanzar en la
prestación de los servicios. Lo anterior, pone de presente que el objetivo de
la financiación va más allá de la recuperación de los costos.
Sin
embargo, la indeterminación del monto o los conceptos que se buscan recuperar
resulta insuperable frente a la regla del artículo 338 superior, respecto de
la limitación a la recuperación de los costos derivados de la prestación del
servicio. Esta limitación constitucional para la recuperación de los costos
de prestación del servicio público de regulación, inspección, vigilancia y
control opera como una protección a la capacidad contributiva de los sujetos
pasivos de la tasa; si el Gobierno desea cobrar más allá del valor
equivalente a la recuperación de los costos del servicio, bien podría
financiarlos de forma abstracta, incluyendo pero sin limitarse a la creación
de un impuesto.
Base
gravable
Respecto
de la base gravable, la jurisprudencia constitucional la ha definido como la
magnitud o la medición del hecho gravado, a la cual se le aplica la
correspondiente tarifa, para de esta manera liquidar el monto de la
obligación tributaria[77].
De
conformidad con lo expuesto, la disposición demandada refleja la ausencia de
una finalidad constitucional aceptable y que se adecue al artículo 338
superior, y un hecho gravable con una insuperable indeterminación. Ahora,
corresponde analizar la base gravable definida en la norma demandada, la cual
incluye una fórmula para determinar la base gravable de cada sujeto pasivo
así:
Base
gravable = (Costos y Gastos totales depurados) * (Total ingresos actividades
ordinarias y sus actividades complementarias de servicios sujetas a
inspección vigilancia, control y regulación devengados en el período) /
(Total de ingresos de actividades ordinarias devengados en el período)
De
dicha fórmula, en opinión de los intervinientes, se puede inferir que se basa
en los ingresos de los sujetos pasivos de la contribución,
cuestionando cómo pueden tomarse dichos ingresos como equivalente a los
costos de la prestación del servicio público a ser recuperados. Para la Corte
es claro que la fórmula, puede interpretarse en un sentido tal que no
equivale a los costos en los que hubiese incurrido el respectivo sujeto
activo para prestar el servicio público sometido a inspección, vigilancia y
control. A lo anterior, se suman expresiones inciertas e indeterminadas
como “con base en”, lo que permite inferir que a través de la
reglamentación proferida por el Gobierno nacional, se puede definir un
elemento esencial del tributo.
Como
se mencionó, la tasa contributiva debe estar dirigida a recuperar
únicamente los costos en los que las entidades reguladoras o de inspección
vigilancia y control hayan incurrido para prestar el servicio público. Esto,
independientemente de la base gravable por la cual opte el Legislador. Ante
este desconocimiento, la disposición demandada viola lo dispuesto en el
artículo 338 superior, al establecer una base gravable que no corresponde a
los costos en los que estos hubiesen incurrido para prestar dicho servicio
público divisible[78].
Tarifa
La
tarifa debe entenderse como la fracción, magnitud o el monto que se aplica a
la base gravable y determina el valor final del tributo que debe sufragar el
contribuyente[79].
Constata
la Corte que la norma demandada incluye ciertas fórmulas para el cálculo de
la base gravable y la tarifa. Sin embargo, puede considerarse que las mismas
se ven afectadas por la violación transversal de la norma demandada, a lo
dispuesto en el inciso 2º del artículo 338 superior. Es así como, observa la
Corte que el método específico goza de una indeterminación insuperable
respecto de la manera en la cual se recuperarán los costos del servicio, ya
que con la amplia finalidad ya expuesta, se permite la financiación de todo
el presupuesto de la entidad, sin limitarlo al equivalente de lo que cuesta
prestar el servicio público. Derivado de lo anterior, no es posible
determinar con base en lo señalado en la norma demandada el servicio cuyo
costo se pretende financiar con la tasa. Es así como la tarifa no se refiere
a los costos del servicio público, sino que es una fracción calculada con
base en el presupuesto neto de las entidades (incluyendo sus ingresos), sin
precisar con claridad qué se entiende por tal.
Por
lo demás, extraña la Sala Plena (i) la definición de los métodos, entendidos
como pautas técnicas encaminadas a la previa definición de los criterios para
determinar los costos que inciden en la tarifa. Esto obedece a la
indeterminación del concepto “financiamiento”, el cual, como se señaló,
excede la limitación constitucional de la recuperación de los costos de los
servicios prestados; (ii) la definición de los sistemas de medición
económica, valoración y ponderación de los distintos factores que convergen
en dicha determinación. Lo cual, se enmarca en la ausencia de una definición
de los costos, los servicios y beneficios recibidos por cada uno de los
sujetos pasivos, relacionados con los costos derivados de la prestación del
servicio público.
Por
lo anterior, es dado concluir que resulta contrario a lo previsto en el
artículo 338 superior, ya que esta situación no se enmarca dentro de lo
aceptado por la jurisprudencia constitucional, para permitir a las entidades
gubernamentales fijar la tarifa[80], en la medida que, su
implementación conllevaría a la autoridad gubernamental a la fijación de la
tarifa -elemento esencial- vía reglamentaria, sin que el Legislador hubiese
definido el método y sistema para ello.
89.
Es preciso concluir que, en
este caso, se constata una ausencia de la finalidad a la que hace referencia el
artículo 338 superior, la cual impacta la determinación de los elementos
esenciales del tributo, así como los del método y el sistema de la tasa. Es
claro que dichos asuntos recaen en la órbita exclusiva del Legislador, en la
medida que la Constitución establece que la ley debe fijar los elementos
esenciales del tributo. Como se indicó, los vacíos que constata este tribunal
no corresponden a variables técnicas o económicas que puedan ser válidamente
adscritas para su definición por las autoridades gubernamentales; o que se
trate de situaciones de ambigüedad y vaguedad de la norma demandada. En el
presente caso, no hay duda de una abierta imprecisión en el diseño de la tasa
contributiva, misma que resulta insuperable, en la medida que, si se permitiera
a las autoridades encargadas de ejecutarla completar los vacíos o
indeterminaciones señalados por este tribunal, implicaría la definición administrativa
de elementos esenciales y constitutivos de la tasa cuya definición es
competencia directa del Congreso.
90.
Es así como, la falta de
certeza en el concepto de “financiación” señalado en la norma, independiente de
la “recuperación” de los costos, conlleva a una imprecisión insuperable que
irradia de forma transversal (ver supra, numeral 88)
la regulación de los elementos esenciales del tributo. Dicha indeterminación se
torna irresoluble, impidiendo encontrar una interpretación razonable sobre
cuáles en definitiva son los elementos esenciales de la tasa incorporada en la
disposición acusada. De esta manera, resulta contraria la disposición acusada a
la regla señalada en el artículo 338 de la Carta Política.
Consideraciones sobre
la vulneración de la facultad reglamentaria del Gobierno nacional y la reserva
de ley
91.
La facultad otorgada al Gobierno
nacional en la norma demandada de reglamentar la tasa contributiva, ante el
desconocimiento de los principios de legalidad y certeza tributaria, viola la
reserva de ley en materia tributaria.
Ahora bien, la disposición demandada dispone que el Gobierno nacional
reglamentará las características y condiciones especiales que se requieran para
la determinación de las contribuciones especiales a que hace referencia el
presente artículo, así como los asuntos relacionados con la declaración,
administración, fiscalización, el cálculo, cobro, recaudo y aplicación del
anticipo y demás aspectos relacionados con obligaciones formales y de
procedimiento. Las sanciones e intereses por el incumplimiento de las
obligaciones formales y sustanciales relacionadas con la contribución especial
serán las mismas establecidas en el Estatuto Tributario para el impuesto sobre
la renta y complementarios. Así mismo, se establece que “El no reporte de
información, en las condiciones de oportunidad, calidad e integralidad
definidos por la SSPD, generará la imposición de las sanciones a que hubiere
lugar”.
92.
De conformidad con lo expuesto (ver supra,
numerales 71 a 73), existen escenarios en
los que es constitucionalmente válido que el reglamento defina aspectos
específicos del tributo, cuando se trata de cuestiones (i) que por su carácter
técnico resultan ajenas a las normas generales que dicta el Congreso; y (ii) se
trata de variables asociadas a los elementos del tributo que requieran de
actualización periódica.
93.
Sin embargo, en este caso, como quedó
evidenciado existe un claro desconocimiento de los principios de legalidad y certeza
tributaria, por lo que dicho vacío podría ser entendido como una delegación a
la autoridad gubernamental, para definir los elementos esenciales de las
obligaciones tributarias. Dicha situación se opone a la jurisprudencia
constitucional, la cual ha sido clara en señalar que en caso de permitir la
definición del elemento esencial de un tributo vía reglamento, la
administración estaría invadiendo competencias ajenas y entraría a ejercer la
función misma de la creación del tributo[81]. Situación que rechaza este tribunal, al desconocer la reserva de ley prevista en el inciso segundo
del artículo 338 de la Constitución Política.
94.
La facultad otorgada en la norma
demandada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de imponer
sanciones a que haya lugar, al prever una infracción en blanco afecta los
derechos fundamentales de los contribuyentes.
Cabe aclarar que, como lo pusieron de presente los intervinientes que
solicitaron la exequibilidad del artículo, la alusión hecha al Gobierno
nacional no puede entenderse como un desconocimiento de las competencias del
Presidente, en tanto que según lo previsto en el artículo 189 de la
Constitución Política, este es el Jefe de Gobierno, y a su vez, cuenta con el
deber de ejercer su potestad reglamentaria para asegurarse del cumplimiento y
ejecución de las leyes, Sobre el particular, advierte la Sala que la expresión
según la cual, el no reporte de información en las condiciones de
oportunidad, calidad e integralidad que establezca la Superintendencia,
generará la imposición de las sanciones a que haya lugar, conlleva a una
violación de la reserva de ley al posibilitar la regulación de aspectos que
inciden en el derecho fundamental al debido proceso de los contribuyentes, en
tanto que configura una infracción en blanco, por las razones que se exponen a
continuación.
95.
En primer lugar, recuerda la Sala que de conformidad con lo previsto en el
artículo 6º de la Constitución, los particulares solo son responsables
por infringir la Constitución y la ley. Al tiempo que de conformidad con lo
previsto en el artículo 29 superior, las reglas del debido proceso -en virtud
del cual nadie podrá ser sancionado si su falta no se encuentra prevista en una
ley preexistente-, aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. Por lo cual, ha señalado la jurisprudencia que el principio
de legalidad conlleva que una norma con fuerza material de ley,
establezca la descripción de las conductas sancionables, así como
las clases y cuantías de las sanciones a ser impuestas. De esta manera, ha
explicado la Sala, que en materia sancionatoria la falta o conducta reprochable
debe encontrarse tipificada en una norma antes del inicio de la investigación
con fines sancionatorios, en estricta aplicación de lo previsto en el inciso
segundo del artículo 29 de la Constitución[82].
96.
En este orden de ideas, ha puesto de
presente la Corte Constitucional que, naturalmente, este principio de legalidad
en materia sancionatoria conlleva un principio de tipicidad, en virtud
del cual, el Legislador debe definir con claridad el acto, hecho u omisión
constitutiva de la conducta reprochada por el ordenamiento[83]. En un sentido similar,
se ha afirmado que la reserva de Ley prevista en el artículo 150 de la
Constitución implica que las conductas sancionables en materia administrativa
conciernen de forma exclusiva al Congreso de la República. Sin embargo, en
atención al carácter especializado de ciertas materias, es posible delegar al
reglamento la expedición de actos administrativos de carácter general con una
descripción detallada de las conductas. Lo anterior, siempre y cuando, los
elementos estructurales del tipo sancionatorio hayan sido previamente fijados
por el Legislador, y sin que en ningún caso las normas de carácter
reglamentario puedan desconocer las garantías constitucionales de legalidad y
debido proceso[84]. sede esta forma, se tiene que es particularmente relevante
la condición de que, previo a la delegación de asuntos administrativo –
sancionatorios al reglamento, el Legislador describa la conducta que da
lugar a la imposición de la misma.
97.
En segundo lugar, recuerda la Sala que según lo previsto en el artículo 15
de la Constitución, la obligación de presentar libros de contabilidad, o
documentos privados, en el contexto de las obligaciones tributarias y de la
inspección, vigilancia y control del Estado, debe existir una configuración
legal previa, que señale los términos en los que dicha obligación se hace
efectiva.
98.
En tercer lugar, y en consideración al caso concreto, encuentra este
tribunal que prever un supuesto en virtud del cual los agentes regulados y
vigilados del sector se harán acreedores de las sanciones a (i) que
haya lugar, si (ii) no reportan la información requerida para el cálculo
de la tarifa, (iii) en las condiciones de oportunidad, calidad e
integralidad definidas por la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, generan una indeterminación que afecta las garantías de
legalidad, tipicidad y debido proceso de los contribuyentes.
99.
Lo anterior, por cuanto, la Sala
encuentra una indeterminación en (i) la conducta sancionable, en tanto que se
deja al arbitrio de la autoridad administrativa la determinación de la
información reportada por el sujeto pasivo, sin que existan reglas claras y
precisas sobre qué información debe allegarse al ente de inspección, vigilancia
y control a fin de evitar la imposición de algún tipo de sanción; (ii) de igual
forma, no fueron definidos los parámetros de oportunidad, calidad e
integralidad para la presentación de dichos reportes, motivo por el cual,
los agentes vigilados no conocen los lineamientos, y podrán ser sancionados sin
ser posible acudir a una verificación objetiva del tipo sancionatorio a partir
del texto legal; (iii) ante la indeterminación de la Ley, es razonable que
surja la duda sobre si dichas obligaciones de reporte de información conllevan
la exhibición de los libros de contabilidad a que se refiere el artículo 15 de
la Constitución, sin que ello se encuentre expresamente definido en el texto
legal; y (iv) la expresión “a que haya lugar”, en cuanto a la
consecuencia punitiva – sancionatoria, es abierta, y da lugar a la
indeterminación de las sanciones a imponer, por lo que el sujeto pasivo, además
de no tener claridad en la conducta reprochable, tampoco conoce la sanción de
que será acreedor.
100.
Frente a la anterior conclusión, es
importante poner de presente que si bien los intervinientes que solicitaron la
exequibilidad de la disposición, señalaron que en el presente caso no se está
ante una sanción disciplinaria en blanco en la medida en que este evento de no
reporte de información ya se encuentra previsto en el artículo 79.34 de la Ley 142
de 1994. Si bien es cierto, frente a tal situación, que la jurisprudencia ha
admitido un grado de indeterminación cuando el mismo puede solucionarse a
partir de criterios interpretativos y lecturas conjuntas con el ordenamiento
jurídico[85], lo cierto es que una vez verificado el contenido de dicho
artículo, el mismo no suple el vacío antes evidenciado, en tanto se refiere al
deber con que cuentan los sujetos vigilados de acatar los requerimientos de
información que, según se desprende de la disposición, realice la
Superintendencia para casos específicos. No obstante, dicho artículo no aclara,
de ninguna manera, qué información y en qué términos deben reportar los sujetos
pasivos de la contribución prevista en el artículo 18 demandando, en qué
condiciones deben hacerlo, ni qué sanciones habrá en caso de no acatar lo
dispuesto en el artículo acusado.
Conclusiones
101.       Correspondió a la Corte estudiar una demanda contra
todo el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “Plan Nacional de Desarrollo
2018-2022. Pacto por Colombia, pacto por la equidad”. Sobre los cargos
admitidos, la Sala resolvió estarse a lo resuelto en la sentencia C-464 de
2020, respecto de los cargos formulados contra (i) el numeral 4º (parcial) del
artículo demandado; y (ii) la vulneración del principio de unidad de materia
(artículo 158 de la Carta Política). Respecto de dichos reproches de
constitucionalidad, la Sala Plena encontró acreditada la existencia de la cosa
juzgada formal.
102.       Sin perjuicio de lo anterior, señaló que en el
presente caso no se presenta una sustracción de materia, por cuanto, la norma
demandada aún se encuentra produciendo efectos jurídicos. Esto obedece a (i) la
declaratoria de inexequibilidad de la mayor parte del artículo 18 con efectos
diferidos; y (ii) como consecuencia de la constatación de un vicio de
procedimiento en la formación de la norma, como lo es el de unidad de materia.
De esta manera la Corte, tras realizar un estudio de la aptitud de la demanda,
consideró que se cumplían los requisitos relacionados con un potencial
desconocimiento de: (i) el artículo 338 superior, en lo relativo al principio
de legalidad y certeza en materia tributaria; y (ii) los artículos 6, 29, 89, 136-1, 189-11, 338, 339
inciso primero, 341 inciso tercero y 365 de la Constitución Política, respecto
de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, como la reserva de
ley en cabeza del Congreso de la República.
103.       Frente
a lo anterior, la Corte consideró, en primer lugar, que la disposición bajo
análisis corresponde a la naturaleza jurídica de una tasa contributiva, en
tanto que se trata de un servicio público divisible prestado al contribuyente,
cuyo financiamiento se retribuye a través de dicho tributo que, a su vez, se
genera por el ejercicio de las actividades vigiladas y reguladas por parte del
sujeto activo.
104.       De cara al caso concreto, señaló la Sala que, en efecto, el
artículo demandado desconoció los principios de legalidad y certeza del
tributo, en la medida en que el Legislador no cumplió con la finalidad prevista
en el artículo 338 superior. Principalmente por cuanto, al permitir el
financiamiento de todos los gastos de funcionamiento e inversión de los entes
de regulación e inspección, vigilancia y control, desconoce lo dispuesto en el
artículo 338 superior, el cual impone una limitación, permitiendo únicamente la
fijación de la tarifa para la recuperación de los costos en que se incurra para
la prestación del servicio público divisible. Lo anterior, afectó de forma
transversal su obligación de señalar con claridad y precisión los elementos
esenciales del mismo, ni cumplió con definir el sistema y método para que el
sujeto activo pudiera definir la tarifa de la obligación.
105.       Así mismo, se pudo constatar una violación a la reserva de
Ley en cabeza del Congreso de la República, en tanto que el artículo demandado
abre espacio a una reglamentación por parte del Gobierno nacional para
determinar elementos esenciales de la tasa contributiva. Asimismo, desconoce
los límites impuestos al Ejecutivo para determinar temas procedimentales y sancionatorios,
en tanto la norma demandada afecta derechos fundamentales de los
contribuyentes.
106.       Con base en lo anterior, en su condición de juez
constitucional de cierre, “la
Corte debe asegurarse de que las consecuencias de las sentencias que dicte en desarrollo
de sus funciones defiendan la supremacía e integridad del texto superior a
través del tiempo. Para tal efecto, si bien el artículo 45 de la Ley 270 de
1996 (ley estatutaria de la Administración de Justicia) establece que, por regla general, las sentencias que la
Corte dicte en desarrollo de su función de control abstracto de
constitucionalidad rigen hacia el futuro (ex nunc), de manera excepcional
permite que este Tribunal decida si la efectiva protección de la Constitución
requiere que los efectos de las declaratorias de inexequibilidad que se dicten
sean modulados, surtiéndose distintamente en el tiempo. En estos últimos casos
la Corte puede establecer que los efectos de sus sentencias sean diferidos a un
futuro próximo y determinado o, en su defecto, ordenar que tales efectos se
surtan retroactivamente (ex tunc o hacia el pasado)”[86].
107.       En virtud de lo expuesto (ver supra, numerales 77 a 100), la Sala procederá a
declarar la inexequibilidad del artículo 18 demandado. Al encontrar que la
norma en su totalidad vulnera la Constitución, por las razones ya señaladas, la
Corte se encuentra habilitada para retirar la norma del ordenamiento jurídico
de forma inmediata sin necesidad de modular sus efectos, al no encontrarse en
el marco de los supuestos que conllevan a la necesidad de diferirlos en el
tiempo.
108.       La regla general son los efectos desde ahora y hacia el
futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se
sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la
buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de
constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos
orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella. De esta manera, el tributo al que alude la disposición
demandada se recauda de forma anual, y la presente sentencia se pronuncia antes
de la causación de la misma para el año 2021. Por lo cual, es claro para este
tribunal que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a
situaciones jurídicas consolidadas. Asimismo, la Corte destaca que los efectos
hacia futuro de esta decisión de inexequibilidad, cubren las situaciones
jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se
sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019
para el año 2020.
109.       Igualmente, cabe precisar que respecto de los efectos
inmediatos y a futuro de esta decisión, a saber, a partir del período o
anualidad 2021, los sujetos activos del tributo no se encuentran en un
escenario incierto, ya que, ante la declaratoria de inexequibilidad de la
modificación de la norma, se impone la consecuencia lógica de la plena vigencia
del contenido normativo original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
110.       Finalmente, es de anotar que la sentencia C-464 de 2020
declaró la inexequibilidad del mencionado artículo con efectos diferidos, por
violación al principio de unidad de materia. Sin embargo, en el primer
resolutivo también constató la inexequibilidad con efectos inmediatos. Como se
mencionó, la Corte tiene competencia para pronunciarse sobre normas que
declaradas inexequibles por un vicio de procedimiento de naturaleza sustantiva,
siguen produciendo efectos jurídicos (ver supra, numerales 53 y 55). Adicionalmente, señala
la Sala Plena que la razón de la declaratoria de los efectos diferidos del
artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 (excluyendo el aparte declarado inexequible
con efectos inmediatos en el inciso 4º de dicha norma), obedeció al cambio de
estándar jurisprudencial para la valoración del principio de unidad de materia
respecto a la inclusión de asuntos de naturaleza tributaria en la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo. Así, en dicha oportunidad, por respeto a la confianza
que se habría generado en la administración actual al momento de estructurar el
mencionado Plan, se declararon los efectos diferidos de la disposición, elemento
que no se presenta en este caso, dada la consolidada jurisprudencia relacionada
con la aplicación del artículo 338 de la Constitución Política.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. ESTARSE A LO
RESUELTO en la sentencia C-464 de 2020,
mediante la cual se decidió (i) “Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la
prestación de los servicios públicos domiciliarios” contenida en el numeral 4° del artículo 18 de la Ley 1955
de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto
por Colombia, Pacto por la Equidad””; y
(ii) “Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión
indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por
la Equidad”, respecto del cargo por violación al principio de unidad de
materia.
Segundo. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 18 de la Ley 1955
de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad””.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase.
ALBERTO
ROJAS RIOS
Presidente
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con
aclaración de  voto
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
RICHARD
S. RAMIREZ GRISALES
Magistrado
(E)
Con
aclaración de voto
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
RICHARD S. RAMÍREZ
GRISALES (e)
Referencia: sentencia C-484 de 2020 (expediente D-13514)
Magistrado
ponente:
Alejandro
Linares Cantillo
Con sumo respeto por las
decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, suscribo esta aclaración
de voto en relación con la sentencia de la referencia. Si bien, comparto la
decisión que se adopta, considero importante realizar algunas precisiones sobre
la parte motiva de la decisión.
1. La norma acusada es
inconstitucional porque vulnera el
artículo 338 de la Constitución Política, no por la trasgresión de los
principios de equidad y certeza tributarias. En este
caso, la contradicción se presenta en la medida en que, de un lado, la norma
acusada establece una tarifa que excede dicho marco constitucional, pues, al
definir la tarifa de la contribución, toma “el presupuesto neto de la
entidad correspondiente en el año a financiar, incluidos la totalidad de gastos
de funcionamiento e inversión”. De otro lado, a la misma conclusión se
puede llegar en lo que respecta a la base gravable, pues en la norma demandada
se toman como base los costos y gastos totales devengados por el contribuyente,
por una parte, y “los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el
total de ingresos por actividades ordinarias”, por otra.
Es del caso precisar que el
texto anterior de la norma –original de la Ley 142 de 1994– disponía que “[l]a
tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%)
del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a
regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se
haga el cobro”. Al respecto, la
Sección Cuarta del Consejo de Estado ha sostenido, de forma pacífica[87], que la base gravable del tributo sub
examine está constituida por los gastos de funcionamiento asociados a la
prestación del servicio sometido a regulación y, excepcionalmente, por los
gastos operativos. Esta tesis, según la misma Sección, es concordante “con el fin mismo de la contribución
especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia,
y guarda armonía con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que
la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la
autoridad administrativa”[88]. Por esta vía, el Consejo de Estado ha anulado actos que
incluyen en la base gravable de la contribución especial regulada en el
artículo 85 de la Ley 142 de 1994, rubros como servicios personales y
generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes y
contratos de mantenimiento y reparaciones, peajes terrestres, honorarios,
servicios públicos, materiales y otros gastos de operación, seguros y órdenes y
contratos por otros servicios.
2. Dada la particularidad del
tributo que regulaba la norma, para efectos de valorar su adecuación al
estándar del artículo 338 de la Constitución, no era necesario que la Sala
determinara su naturaleza. Esta precisión no era necesaria para los efectos del
caso concreto, pues su ausencia no afectaba la argumentación de la sentencia,
así como tampoco la conclusión sobre la inconstitucionalidad de la norma
acusada, pues el artículo 338 de la Constitución se refiere, indistintamente, a
tasas y contribuciones. Por el contrario, dicha discusión da lugar a
controversias innecesarias, primero, porque no se trata de una cuestión
pacífica en la jurisprudencia contenciosa administrativa, según se explicó en
el numeral 1 supra; y, segundo, porque en la sentencia se cataloga al
tributo como una tasa contributiva, esto es, una especie diferente a las
que regula el artículo 338 constitucional.
Fecha ut supra,
RICHARD S. RAMÍREZ
GRISALES
Magistrado (e)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-484/20
Referencia:
Expediente D-13514
Magistrado
ponente:
Alejandro
Linares Cantillo
Con el acostumbrado respeto
por las decisiones de la Sala Plena, me permito manifestar las razones por las
cuales aclaro el voto en relación con la Sentencia C-484 de 2020. Aunque
comparto que el tributo analizado es inconstitucional por los fundamentos
expuestos en el fallo, discrepo de su redefinición como “tasa contributiva”.
La Sala recurrió a este concepto al considerar que la obligación presentaba
elementos característicos tanto de las tasas como de las contribuciones
especiales. Sin embargo, le terminó atribuyendo la mayoría de los rasgos de
las primeras, aun cuando, en realidad, no guarda identidad con esta especie
tributaria. Así mismo, no logró observar que la exacción se ajustaba al
concepto tradicional de contribución especial.
A continuación, en primer lugar, sintetizo el
argumento de la mayoría sobre la “tasa contributiva” (i). En segundo
lugar, si bien cierto la sentencia expone los rasgos de las cargas fiscales
concernidas en el debate (tasas y contribuciones especiales), gran parte del
problema radica en que el alcance de aquellas no es debidamente identificado.
Por lo tanto, subrayo algunos elementos claves de distinción entre tales
tributos (ii). Y en tercer lugar, me parece evidente que el análisis del
tributo que se declara inexequible resulta desacertado. En consecuencia,
preciso las dificultades que observo en esa aproximación y muestro por qué la
obligación fiscal, en cambio, se acomodaba bien a la estructura de las
contribuciones especiales.
(i) El argumento de la tasa contributiva
1. Conforme lo señala la sentencia, el artículo demandado preveía
un tributo a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, de la
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Su finalidad era financiar los gastos de funcionamiento e
inversión de dichas entidades y en general, recuperar los costos del servicio.
Los contribuyentes eran las personas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios, de la cadena de combustibles líquidos y del servicio de
alumbrado público, así como las personas prestadoras a que hace referencia el
artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y el Decreto número 4299 de 2005.
2. Según el fallo, la jurisprudencia constitucional ha estudiado
otras normas que establecen contribuciones a título de recuperación de costos
por la prestación de servicios a entes regulados y vigilados. Al hacerlo,
indica que ha considerado que se trata de tasas, no de contribuciones
especiales, debido a que cumplen el papel de una contraprestación directa por
un servicio recibido. Así mismo, precisa, porque buscan recuperar los
costos de un servicio que es divisible. Con todo, la mayoría propone denominar
al tributo analizado “tasa contributiva”, pues subraya que la carga
fiscal pretende recuperar los costos en que incurre el sujeto activo para
regular y vigilar a los sujetos pasivos, pero al mismo tiempo, conlleva una
compensación de los beneficios que esa regulación, inspección, vigilancia y
control comporta a los sujetos regulados.
3. La tasa contributiva, de acuerdo con la mayoría,
tiene entonces las siguientes características: (i) el hecho gravable consiste
en el servicio público que prestan las superintendencias, con arreglo al
artículo 189.22 de la Constitución; (ii) implica contraprestación o beneficio
en favor del contribuyente, individual, proporcional y directo; (iii) resulta
adecuada para financiar bienes públicos divisibles; (iv) es voluntaria, pues
sólo es aplicable cuando el sujeto pasivo decida ejecutar esa actividad de
prestación de servicios públicos domiciliarios, que es quien decide entrar a un
mercado regulado y comenzar a recibir los servicios públicos de regulación e
inspección vigilancia y control; y (v) y los recursos recaudados se destinan a
recuperar los costos de prestación del servicio, y conllevan a una
contraprestación o compensación de los beneficios que esa regulación e
inspección, vigilancia y control comportan a los sujetos pasivos del tributo,
vigilados y regulados.
(ii) Las tasas y las contribuciones
especiales
4. No comparto la caracterización anterior y la
explicación de mi desacuerdo debe comenzar por identificar aquello que equipara
y distingue las tasas y las contribuciones especiales. Las tasas (i) consisten
en la retribución o compensación por un servicio concreto utilizado o que el
contribuyente efectivamente recibe; (ii) tienen destinación específica,
consistente en la financiación de esa actividad, bien o servicio, (iii)
la retribución debe guardar relación directa con los beneficios derivados del
bien o servicio ofrecido, y (iv) pese a que su pago sea necesario para
el acceso a actividades de interés público o general, sólo se torna forzoso a
partir de la solicitud voluntaria del contribuyente.[89] De este
modo, no son obligatorias, puesto que se generan únicamente si el usuario elige
utilizar el bien o servicio en relación con el cual se hallan establecidas[90].
5.
Por su parte, las contribuciones especiales (i) son compensaciones por
una beneficio, utilidad o ventaja que se produce para un individuo o grupo de
individuos, gracias a obras o actividades públicas; (ii) tienen también
destinación específica, en la medida en que el recaudo está dirigido a la
financiación de la obra o actividad que se pretende compensar, (iii) la
prestación que surge a cargo del contribuyente debe ser proporcional al
beneficio obtenido, (iv) y su pago no es opcional sino obligatorio. Esto, por
cuanto la realización de la actividad estatal en la cual se emplearon los
recursos que buscan ser recuperados por medio de la contribución no se efectúa
a elección o por solicitud del contribuyente.[91]
6.
De esta manera, las tasas y las contribuciones especiales se asemejan en que
son tributos vinculados y, por lo tanto, el recaudo se justifica y está
específicamente destinado a sufragar y compensar un beneficio recibido
(artículo 338 de la Constitución). Por esta razón, las tarifas deben ser
correspondientes al servicio o utilidad reportada. Se distinguen, por otra
parte, en dos elementos relacionados, (a) el tipo de prestación que se
compensa y (b) su causación y obligatoriedad. (a) En las tasas,
el servicio es individualizable, lo cual significa que cada contribuyente
recibe un beneficio concreto y específico. Se trata, en otros términos, de una
prestación cuantificable o divisible. En cambio, en las contribuciones
especiales el beneficio no tiene ese carácter. El sujeto pasivo no recibe una
parte específica como producto de la inversión, la obra o la actividad estatal.
No es fraccionable por cada sujeto pasivo. Pese a esto, la recepción de una
utilidad es clara y se refleja en el haber de cada contribuyente, lo cual
precisamente justifica el tributo.[92]
7.
(b) De otro lado, dado que las tasas se hallan destinadas a retribuir el
producto de un servicio singular solicitado por el ciudadano, su generación
depende de la voluntad del sujeto pasivo. Por lo tanto, no tienen carácter
forzoso una vez han sido establecidas por el Legislador. Incluso si se trata de
un servicio público esencial o si de este depende el ejercicio de otros
derechos, en la medida en que el deber de tributar solo surge como efecto de la
prestación solicitada, no se trata de un tributo obligatorio. Esto implica que
el Congreso identifica el potencial sujeto pasivo, pero la carga fiscal depende
de su actuación dirigida a requerir y obtener la actuación específica del
Estado a su favor.[93]
8.
La situación es distinta en las contribuciones especiales. La Corte ha señalado
que el pago del tributo no es voluntario, pues tampoco se
elige la realización de la obra o actividad. En la contribución especial el
beneficio es proyectado generalmente a un grupo de personas determinadas o
determinables, a partir de la obra o actividad realizada a voluntad por la
administración, y por ello surge la obligación. El deber de tributar no se
plantea porque se opte por acceder individual y libremente a la referida utilidad,
de ahí que tampoco sea opcional su pago.[94]  El siguiente cuadro resume las semejanzas y diferencias anotadas,
entre las tasas y las contribuciones especiales.
Elemento
definitorio
Especie
tributaria
Retribución
o compensación
Destinación específica
Correspondencia
entre beneficio y tarifa
Beneficio o servicio individualizable
Obligatoriedad
Tasas
SI
SI
SI
SÍ
NO
Contribuciones
especiales
SÍ
SÍ
SÍ
NO
SÍ
(iii)
Los problemas de la “tasa contributiva” y la caracterización del tributo como
una contribución especial
9.
La sentencia C-484 de 2020 sostiene que el hecho generador de la carga fiscal
analizada está vinculado al servicio que prestan la Comisión de Regulación de
Energía y Gas, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Desde esta
perspectiva, se trataría de una tasa. Pero, afirma que al mismo tiempo la
exacción compensa los beneficios que esa regulación, inspección, vigilancia y
control comporta a los sujetos vigilados. Desde este punto de vista, se habría
consagrado una contribución especial. Con todo, agrega que el beneficio es
individual, proporcional y directo, lo cual sugiere, de nuevo, que se habría
consagrado una tasa. Así, como supuestamente incorpora ingredientes de las dos
especies, el tributo sería entonces una “tasa contributiva”.
10.
En mi criterio, la anterior caracterización es equívoca. En primer lugar, el
tributo declarado inexequible buscaba compensar únicamente los beneficios
derivados de la actividad estatal de inspección, vigilancia, regulación y
control.  Esta función realizada por los sujetos activos permite, en general a
los agentes prestadores de los servicios públicos domiciliarios, interactuar en
un mercado regulado y, en este sentido, garantiza una competencia equilibrada y
equitativa entre las empresas del sector, entre otras ventajas. El sentido de
la carga fiscal era, por lo tanto, compensar ese beneficio y todas las ventajas
o utilidades que se derivan del papel que desarrollan los mencionados entes
reguladores.
11.
El Legislador señalaba que con el recaudo se financiarán los gastos de los
servicios de inspección y vigilancia. Sin embargo, esto no quiere decir que la
obligación para los contribuyentes surja como una contraprestación de un
específico servicio que estos provocan y reciben de los sujetos activos, como
lo insinúa la sentencia. No tiene, en este sentido, connotación alguna ni
relación de proximidad con las tasas tributarias. Aquello que se compensa son
los beneficios que se siguen de un ámbito de prestación de servicios públicos
estrictamente regulado, vigilado y controlado por el Estado.
12.
En segundo lugar, el fallo plantea que el tributo supone un beneficio
individual y directo, razón por la cual, resulta adecuado para financiar
también bienes públicos divisibles. En las consideraciones no se explica y
francamente no veo cómo el beneficio, para las personas jurídicas prestadoras
de servicios públicos domiciliarios, en un mercado vigilado y regulado, pueda
ser fraccionable o divisible. Es posible, por ejemplo, que la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios, en un periodo gravable, realice visitas,
acompañamientos u otras labores a ciertas empresas concretas, como parte de su
actividad misional. Con todo, en tal caso, no solamente esas empresas
recibirían un beneficio. Las ventajas serían para todas las personas jurídicas
reguladas y vigiladas, derivadas de la actividad general que llevan a cabo los
entes de vigilancia, aunque no puedan ser individualmente cuantificables.[95]
13.
Diferentes son los supuestos en los cuales las superintendencias proporcionan,
por ejemplo, otros servicios específicos a los propios agentes vigilados, a
cambio de una específica contraprestación. Así, por ejemplo, puede predicarse
una prestación individualizable en la tasa que se paga por las licencias y credenciales expedidas por la Superintendencia de
Vigilancia y Seguridad Privada, conforme al Decreto Ley 365 de 1994 (Arts. 87 y
111).[96] El pago debe ser sufragado por las empresas de servicios de vigilancia
y seguridad privadas, interesadas en desarrollar este tipo de actividades de
interés público, para cuya operación deben obtener la correspondiente licencia
y, consecuencialmente, las credenciales respectivas. Cada licencia o credencial
es un producto derivado del servicio solicitado por los sujetos pasivos a la
superintendencia, de tal manera que se trata de un servicio divisible o
individualizable.
14. Y, en tercer lugar, la sentencia argumenta que el tributo
analizado es voluntario, pues solo es aplicable cuando el sujeto pasivo decida
ejecutar esa actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios, que
es quien decide entrar a un mercado regulado y comenzar a recibir los servicios
públicos de regulación e inspección vigilancia y control. No comparto esta
aproximación. En las tasas, a las cuales es consustancial el elemento de
voluntariedad, el hecho generador no consiste en la adquisición de un estatus
personal o de una calidad a la cual el Legislador haya impuesto una carga
contributiva, como parece entenderlo la mayoría. El hecho generador consiste en
la recepción de un servicio solicitado al Estado, que solo se realiza
precisamente a petición del interesado.
15. En el caso del tributo juzgado en la presente oportunidad,
resulta evidente que la carga fiscal es obligatoria, pues la actividad de la
cual se sigue el beneficio percibido por los contribuyentes se lleva a cabo,
sin que estos así lo soliciten e independientemente que lo deseen. De hecho,
las labores de inspección, vigilancia, control y regulación constituyen una obligación
legal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la Comisión de Regulación
de Agua Potable y Saneamiento Básico y la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios. Como consecuencia, la exacción que se
impone resulta forzosa para quienes se hallan bajo el control de tales entes y,
por lo tanto, reciben los respectivos beneficios.
16. En este orden de ideas, la sentencia atribuye al tributo objeto
de control unas propiedades, asociadas a las tasas, que en realidad no poseía.
Por el contrario, el análisis expuesto con anterioridad muestra que el gravamen
creado presenta las características de una contribución especial. En primer
lugar, como se indicó, la carga se impone sobre la base de los beneficios
para un grupo de sujetos, derivados de la actividad estatal de inspección,
vigilancia, regulación y control. Estos beneficios toman la forma de una
regulación del mercado y de una garantía general de competencia equilibrada y
equitativa.
17.
En segundo lugar, ese beneficio no tiene carácter divisible ni
individualizable, a pesar de las innegables ventajas que representa para los
contribuyentes. Cada uno de ellos no recibe una parte específica del beneficio,
no obstante lo cual, la utilidad es clara y se refleja en el haber de cada
sujeto pasivo. Y, en tercer lugar, según se señaló, ni la causación ni la
obligación se encuentran a disposición de los contribuyentes. La obligación
tributaria se genera a partir del desarrollo de la función legal de la Comisión
de Regulación de Energía y Gas, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios. Debido a los beneficios que el cumplimiento de la misión de
estos entes comporta, surge y se justifica la causación del tributo.
Consecuencialmente, el pago del tributo resulta forzoso, siempre que se trate
de una persona sujeta vigilancia de uno de los referidos entes.
18.
De esta manera, estimo que sin recurrir a complicados ejercicios de redefinición,
la Sala Plena habría podido llevar a cabo una labor de clarificación básica
sobre un tema que la requería con urgencia en la jurisprudencia constitucional.
Considero importante advertir que, pese a que dentro del presente debate de
constitucionalidad, la distinción señalada no poseía incidencia, en general no
tiene solamente efectos conceptuales o académicos. Si se define que un tributo
constituye la contraprestación de un servicio y que este es individualizable,
entonces también el contribuyente tendrá derecho a reclamar a la administración
ese concreto bien o ventaja. Así mismo, definir adecuadamente, cómo y por qué,
un tributo es opcional u obligatorio, tiene la no menor trascendencia de
activar (o impedir) al Estado la posibilidad de ejecutar obligaciones
tributarias impagadas de los contribuyentes.
19.
Lo anterior solo sugiere en términos generales las consecuencias a las que
podría conducir una distinción conceptual como la planteada, con apoyo en el
texto de la Constitución (artículo 338 de la CP). Sin embargo, las
implicaciones podrían ser múltiples, según el campo de aplicación y las normas
tributarias específicas que se estén estudiando.
20.
En los anteriores términos, dejo expresadas las razones de mi aclaración de
voto.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
[1] la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al
Departamento Nacional de Planeación, a la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, a las Comisiones de Regulación de Energía y Gas, Agua
Potable y Saneamiento Básico, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, a
la Academia Colombiana de Jurisprudencia, y a los Decanos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de los Andes, de la Facultad de Derecho de la
Universidad Externado de Colombia, de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Javeriana, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Colombia, de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, de la
Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, de la Facultad de
Derecho de la Universidad Santo Tomás sede Tunja, de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena y de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
[2] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12161, folio 6.
[3] Ibídem.
[4] Señala el demandante que de conformidad con los artículos
2 y 3 de la Ley 142 de 1994, el control y vigilancia de las autoridades sobre
los contribuyentes, y la regulación, son instrumentos de intervención del
Estado, y de conformidad con el artículo 150.21 de la Constitución, las leyes
de intervención, como la 142, implican límites a la libertad de empresa. Luego,
“Nadie que limite la libertad presta un servicio u otorga un beneficio,
aunque, imponer límites a los prestadores sí representa un servicio para la
sociedad”. (Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12161, folio 22). En este sentido, expuso el actor que de
conformidad con los artículos 73 y 79 de la Ley 142 de 1994 -que definen las
competencias de la SSPD y las comisiones-, los principales receptores de
servicios y beneficios por parte de estos entes son los usuarios, no los
prestadores de servicios. De esta forma, señala que usar los ingresos de los
prestadores como base gravable para recuperar los costos y beneficios desconoce
abiertamente el artículo 338.
[5] En este sentido, refirió que el artículo 338 CP no se
refiere a eventos futuros, en la medida en que las acepciones de recuperar
y costos se refieren a eventos ya sucedidos. Luego la Constitución “no
autoriza a pagar por anticipado gastos de funcionamiento e inversión” del
presupuesto neto para el año en el cual se cobra la contribución.
Ver
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12161, folio 24.
Así
mismo, señaló que “no es razonable suponer que el presupuesto neto (…) en un
año cualquiera, equivale al costo de los servicios específicos y especiales que
ella prestó en el año anterior a los contribuyentes. La simple diferencia en
los datos temporales que se usan para construir la fórmula de la tarifa (…)
pone de presente que con ella (…) se pretende financiar (…) gastos nuevos (…)
si el legislador hubiese querido ceñirse a la Constitución (…) la tarifa debió
ser el monto de los costos en que incurrió la entidad durante el año anterior a
aquél en que va a hacer el cobro”. Ver folios 25-26.
[6] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12378, folio 13.
[7] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12378, folio 15.
[8] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12378, folio 14.
[9] “La base gravable que ha de servir para recuperar tales
costos y obtener participación en tales beneficios es un dato que se refiere a
las operaciones de las autoridades, y originado en ellas. No es un dato
originado en las actividades de los contribuyentes (…) por lo tanto, la
información necesaria para el cálculo de la base gravable debe provenir de la
contabilidad de la autoridad que prestó el servicio o que proporcionó el
beneficio (…) siendo ellas quienes mejor conocen cuánto les costaron los
servicios que proporcionaron al contribuyente, o de qué magnitud fueron los
beneficios que le dieron [al contribuyente]”.
Ver
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12161, folio 21.
[10] Señala el actor que según las sentencias C-260 de 2015 y
C-155 de 2016, la finalidad de las contribuciones es que la administración
recupere los gastos en que incurre en beneficio de determinadas personas, y no
financiar el gasto público en beneficio de toda la comunidad.
Ver
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12161, folio 23.
[11] Con relación a este mismo punto, señala el demandante que
si bien el artículo 17 del PND podría dar luces sobre el tema, al referirse a
aquellos actores que inciden determinantemente en la cadena de prestación de
los servicios públicos, lo cierto es que esta disposición no explica qué puede
entenderse por incidir directa o indirectamente en la prestación de los
servicios públicos.
[12] Folios 63-64.
[13] En cuanto a la falta de claridad y certeza, el actor
también refirió que (i) la definición de base gravable contenida en el numeral
1 de la norma acusada no es cierta ni clara cuando menciona “actividades
reguladas” y luego “servicios sujetos a inspección, vigilancia, control
y regulación” en la fórmula aritmética. Siendo los primeros de competencia
de las comisiones, y los segundos de las comisiones y la SSPD, no obstante lo
cual ambas expresiones deberían referirse a la misma base gravable; y (ii) en
ninguna parte de la norma acusada se define qué debe entenderse por presupuesto
neto de las entidades que actúan como sujetos activos.
Ver
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12161, folios 23, 24,
[14] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12161, folio 32.
[15] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12161, folios 55-56.
[16] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12378, folio 43.
[17] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12378, folio 44.
[18] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12378, folio 47.
[19] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12378, folios 69-70.
[20] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12378, folio 70.
[21] Ibídem.
[22] Folio 65.
[23] “Por medio de la Secretaría General de la Corte,
DECRETAR la práctica de la siguiente prueba: SOLICITAR a la Secretaría Jurídica
de Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y
al Departamento Nacional de Planeación que, conforme a sus competencias, en el
término de cinco (5) días contados a partir del día siguiente a la comunicación
del presente auto, se sirvan: a. Remitir el documento oficial contentivo de las
bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018 —2022. b. Indicar cuáles son las
metas, objetivos y estrategias que se relacionan con el artículo 18 de la Ley
1955 de 2019, debidamente identificadas en la exposición de motivos, las bases
del Plan Nacional de Desarrollo 2018 —2022 y en el cuerpo normativo finalmente
aprobado”.
[24] Documento de Bases del PND, páginas 671 – 672.
[25] Documento de Bases del PND, página 686.
[26] Ver folios 15 – 1.470 de la respuesta. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=12785.
[27] El término para que los invitados conceptuaran, así como
el término de fijación en lista, transcurrieron entre los días 13 de diciembre
de 2019 y 20 de enero de 2020.
[28] Escrito ciudadano firmado por Nilse Judith Senior y otros
(19.12.19), el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros (20.01.2020) y
el señor Felipe Mutis Téllez (20.02.2020).
[29] Grupo encabezado por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
[30] El señor Felipe Mutis Téllez.
[31] La señora Nilse Judith Senior y otros. Los intervinientes
presentaron un escrito de “impugnación” al interior del presente
proceso, con el fin de que “la Nación con su propio peculio restablezca en
la inmediatez del caso el imperio apolítico, con nombre y régimen único, propio
e independiente de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica - CORECLA”.
No obstante, dicho documento no contiene argumentos orientados a debatir la
constitucionalidad de las normas bajo examen, según los cargos planteados por
el demandante.
[32] Mediante escrito de fecha 21 de enero de 2020, el ICDT
solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad del artículo acusado porque
desconoce los artículos 158 y 338 superiores.
[33] “en la medida en que son empresas de servicios públicos
domiciliarios (…) de gas combustible a las que hace referencia el artículo 15
de la Ley 142 de 1994.”. Dentro del esquema regulatorio de la actividad, se
encuentra la prestación del servicio a través de un esquema de marca, donde
el transporte de cilindros envasados hasta el domicilio del usuario final se
realiza únicamente a través de empresas de servicios públicos domiciliarios.
Así mismo, ponen de presente los intervinientes que de conformidad con las
sentencias C-578/04, C-796 de 2014 y C-105/16 el GLP en cilindros y tanques
estacionarios es un servicio público domiciliario. Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=13140, folios 10-11.
[34] Corte Constitucional, sentencia C-412 de 1996.
[35] Para el efecto también cita como soporte la sentencia
C-337 de 1993. Ver folio 19.
[36] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=13140, folio 22.
[37] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=13140, folio 24.
[38] Corte Constitucional, sentencia C-810 de 2014.
[39] Corte Constitucional, sentencia C-860 de 2013. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=13140, folios 31-32.
[40] Ibídem.
[41] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=13140, folio 39.
[42] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=13140, folio 41.
[43] Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=13597, folio 14.
[44] Corte Constitucional, sentencias C-774 de 2001 y C-007 de 2016.
[45] Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001.
[46] Corte Constitucional, sentencia C-247 de 2009.
[47] Corte Constitucional, sentencia C-383 de 2019. En este
mismo sentido: (i) en la sentencia C-225 de 2016, al conocer de una demanda
contra una disposición previamente declarada inexequible, la Sala consideró que
al haberse expulsado del ordenamiento jurídico su objeto de control, por
resultar contrario a la Constitución, la Corte no podía volver a estudiar su
constitucionalidad, en virtud del fenómeno de la cosa juzgada
constitucional absoluta, y procedía estarse a lo resulto en el pronunciamiento
anterior; y (ii) en igual sentido, en la sentencia C-312 de 2017, la Corte
señaló que la cosa juzgada en estos casos es formal -en la medida en que
la demanda recae sobre la misma disposición juzgada en la ocasión anterior, y absoluta
-en la medida en que la decisión anterior sea de inexequibilidad por motivos de
fondo-.
[48] Al respecto,
enfatiza la Sala en que a pesar de las nuevas acusaciones -no comprendidas en
la demanda D-13482- en relación al artículo 158 superior, en la medida que, el
artículo 18 demandado fue expulsado del ordenamiento jurídico -por dicho cargo-
en la sentencia C-464 de 2020, no se pronunciará en esta oportunidad respecto
de dichas nuevas acusaciones. Lo anterior, dando aplicación a la jurisprudencia
constitucional, la cual ha concluido que “independientemente de los cargos,
razones y motivos que hayan llevado a su declaración de
inconstitucionalidad, no es posible emprender un nuevo análisis por cuanto
tales normas han dejado de existir en el mundo jurídico” (Corte
Constitucional, sentencia C-247 de 2009). Por lo cual, se configura el fenómeno
de cosa juzgada constitucional formal y absoluta, en relación con el artículo
demandaado, por el cargo examinado por vulneración del artículo 158
constitucional.
[49] La Sala Plena considera que “no pudiendo sobre ellas
volver a presentarse demanda de inconstitucionalidad o ser objeto de nueva
discusión o debate”. Corte
Constitucional, sentencia C-247 de 2009.
[50] Corte Constitucional, sentencia C-464 de 2020. Cabe
resaltar que en dicho pronunciamiento, al declarar la inexequibilidad del
artículo 18 demandado por desconocimiento del principio de unidad de materia,
en los términos del artículo 158, se indicó expresamente que atendiendo la
jurisprudencia reiterada de la Corte, se abstendría de realizar un análisis de
fondo respecto del cargo primero formulado por el demandante relacionado
con la destinación de las contribuciones especiales (artículos 338 superior).
En la línea de dicha jurisprudencia, así como de la cosa juzgada absoluta
derivada de dicha decisión, no procede en este caso pronunciarse sobre los
cargos adicionales indicados por el demandante en su escrito. Igualmente,
destaca la Corte lo dispuesto en el artículo 243 superior “Ninguna autoridad
podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible
por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que
sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución”.
[51] Aparte tomado de la sentencia C-088 de 2014. Ver en el
mismo sentido, Corte Constitucional, sentencias C-128 de 2018, C-009 de 2018 y
C-281 de 2017.
[52]
Corte Constitucional, sentencia C-008 de 2018, entre otras.
[53] La Corte ha considerado que los vicios de procedimiento en el
trámite legislativo se dividen en dos: vicios materiales y vicios de procedimiento
en su formación (que a su vez se dividen en sustantivos y puramente formales).
Dentro de los vicios de procedimiento en su formación de naturaleza sustantiva,
la Corte ha ubicado irregularidades como la
extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias (C.P. art.
150-10), la violación al principio de unidad de materia (C.P. arts. 158 y 169),
el desconocimiento de la reserva de ley estatutaria u orgánica y la
pretermisión de la consulta previa. La jurisprudencia constitucional ha señalado
que la entidad de estas irregularidades “no se agota en el proceso
legislativo sino que también tiene[n] capital importancia en el resultado, esto
es, en las leyes mismas y en su cumplimiento,  razón por la cual, se proyectan
al estudio tanto de los vicios de procedimiento como de los vicios de contenido
material. En tal sentido, no se limitan a aspectos puramente
formales y no están sujetos al término de caducidad previsto por el artículo
242 de la Constitución. No se puede considerar, sin embargo, que los vicios de procedimiento
en su formación de naturaleza sustantiva tengan el mismo carácter que los
vicios materiales propiamente dichos, pues tienen origen, en todo caso, en el
procedimiento, aunque para su comprobación se debe constatar el contenido y la
materia de las normas acusadas.
[54] Corte Constitucional, sentencias C-894 de 2009, C-055 y
C-281 de 2013.
[55] Corte Constitucional, sentencia C-330 de 2013.
[56] Corte Constitucional, sentencia C-891 de 2012: “[el
principio de legalidad] No se predica únicamente de los impuestos, sino que
es exigible también frente a cualquier tributo o contribución (en sentido
amplio)”.
[57] Constitución Política, artículo 150.12.
[58] Constitución Política, artículos 300.4 y 313.4.
[59] Constitución Política, artículo 338.
[60] Corte Constitucional, sentencia C-690 de 2003.
[61] Corte Constitucional, sentencia C-550 de 2019.
[62] Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-056 de
2019, C-690 de 2003 y C-459 de 2013.
[63] Corte Constitucional, entre otras, sentencia C-056 de
2019.
[64] Corte Constitucional, sentencias C-1067 de 2002, C-040 de
1993.
[65] Corte Constitucional, sentencia C-467 de 1993.
[66] Corte Constitucional, sentencia C-583 de 1996.
[67] Corte Constitucional, sentencia C-597 de 2000.
[68] Corte Constitucional, sentencias C-585 de 2015, C-060 de
2018, y C-030 y C-278 de 2019.
[69] Corte Constitucional, sentencia C-056 de 2019.
[70] Corte Constitucional, sentencia C-155 de 2016, entre
otras.
[71] Corte Constitucional, sentencia C-269 de 2019.
[72] Ibíd.
[73] Consejo de Estado, entre otros, expedientes
11001-03-27-000-00049-00 (con radicado interno 16874 y fecha 23.09.10);
25000-23-27-000-2008-00174-01 (con radicado interno 19155 y fecha 26.02.14);
25000-23-27-000-2009-00067-01 (con radicado interno 21075 y fecha 15.09.16);
expediente 25000-23-37-000-2014-00070-01 (con radicado interno 23299 y fecha 03
de mayo de 2018); 11001-03-27-000-2016-00031-00 (con radicado interno 22481 y
fecha del 26 de septiembre de 2018); 11001-03-27-000-2017-00012-00 (con
radicado interno 22972 y fecha 10 de mayo de 2018);
11001-03-27-000-2016-00016-00 (con radicado interno 22394 y fecha 24 de enero
de 2019); y 25000-23-37-000-2017-00475-01 (con radicado interno 24166 y fecha
29 de abril de 2020). Así mismo, cabe mencionar que con anterioridad a estos
pronunciamientos, la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de
radicado 1421 proferido el 6 de junio del año 2002, había considerado sobre la
naturaleza de estas contribuciones, que “se asemejan más a la figura de
la tasa, que a la denominada por algunos autores, tasa parafiscal o
contribución parafiscal, pues la función de fiscalización y la de regulación
son funciones inherentes al Estado”.
[74] Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-465 de
1993 -contribución a favor de la SuperBancaria-, C-134 de 2009 -tasa a favor de
la SuperVigilancia-, C-278 de 2019 -contribución a favor de la SuperVigilancia,
y C-568 de 2019 -tasa a favor de la SuperNotariado por sus servicios de IVC,
donde se resalta el carácter voluntario del ejercicio de actividades
vigiladas-.
[75] Que puede derivarse de la naturaleza de las funciones de
regulación e IVC como una función pública inherente al Estado, más allá de ser
un servicio público cuya prestación es provocada por el sujeto pasivo, si se
entiende que el mismo no solicita directamente la activación del servicio.
Aclara la Sala, que si bien esta última concepción es discutible, en la medida
en que son los agentes regulados y vigilados quienes deciden libre y
voluntariamente iniciar la ejecución de actividades reguladas y vigiladas, y
como consecuencia lógica de ello se deriva su voluntad de recibir los servicios
que prestan las comisiones y el ente de IVC que actúan en el mercado al que
voluntariamente se ha resuelto ingresar (Art. 10 L.142/94), lo cierto es que
tampoco desconoce la Sala la objetividad de los elementos del tributo que han
llevado al Consejo de Estado a calificar su contenido como el de una
contribución especial, tal y como podría desprenderse de la compensación del
beneficio derivado de una inversión estatal para garantizar la libre
competencia en el mercado y la proscripción de posiciones dominantes.
[76] Corte Constitucional, sentencias C-987 de 1999 y C-583 de
1996.
[77] Corte Constitucional, sentencia C-412 de 1992.
[78] Sobre este asunto, el Consejo de Estado, al conocer
controversias asociadas a la determinación de la base gravable para liquidar la
contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, afirmó en su
momento que la redacción original del artículo 85, según la cual “La tarifa
máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del
valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a
regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el
que se haga el cobro” era acorde a lo previsto en el artículo 338 de la
Constitución, bajo el entendido de que en la base gravable de la contribución
sólo se incluirían los gastos de funcionamiento asociados a la prestación de
los servicios vigilados. Ello, se diferenciaría de lo propuesto en el artículo
18 de la Ley 1955 de 2019, en la medida en que este último rompe dicha relación
de asociación al gasto directamente vinculado con la prestación de un servicio
en específico, para incluir otros conceptos como los ingresos netos. (ver
Consejo de Estado, expediente número 11001-03-24-000-2014-00389-01(21286).
[79] Corte Constitucional, sentencia C-537 de 1995.
[80] Corte Constitucional, sentencia C-278 de 2019.
[81] Corte Constitucional, sentencia C-891 de 2012.
[82] “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa”. Corte Constitucional, sentencia
C-092 de 2018.
[83] Ibídem.
[84] Corte Constitucional, sentencia C-699 de 2015.
[85] Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-571 de
2010 y C-550 de 2019.
[86] Corte Constitucional, sentencia C-510 de 2019.
[87] CONSEJO DE
ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Sentencias del 12
de noviembre de 2020, exp. 24498, C.P. Milton Chaves García; 26 de septiembre
de 2018, exp. 22481, C.P. Milton Chaves García; 10 de mayo de 2018, exp. 22972,
C.P. Milton Chaves García; 10 de octubre de 2019, exp. 22394, C.P. Jorge
Octavio Ramírez Ramírez; y del 29 de abril de 2020, exp. 24166, C.P. Julio
Roberto Piza Rodríguez.
[88] CONSEJO DE
ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Sentencia del 19
de abril de 2018, exp. 21701, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
[89] Sentencia
C-927 de 2006.M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterada en la
Sentencia C-713 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver, también, sentencias
C- 465 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-545 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz;
C-1171 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis; y C-402 de 2010. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[90] Sentencia C-272 de 2016. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[91]
Ver Sentencia C-155 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[92]
Sentencia C-272 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[93]
Ver Sentencias C-495 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz y
C-1179 de 200. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[94]
Sentencia C-272 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[95] El
ejemplo del tipo de beneficio es tomado del debate suscitado a propósito de un
tributo similar en la Sentencia C-465 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). El
apoderado de la, entonces denominada, Superintendencia Bancaria, planteo: “Supongamos
que en un mes determinado la Superintendencia destaca, como es usual, recursos
humanos para hacer visitas de control y auditoría a unos bancos y a otros no.
¿Querría esto decir que aquellos bancos que no fueron visitados por la
Superintendencia no se beneficiaron del clima de confianza que el buen control
del sistema financiero asegura entre ahorradores y clientes del sistema
bancario, como cuando un usuario residencial en un mes determinado no utiliza
el teléfono y por lo tanto no recibe cobro? Ciertamente no.  Los beneficios que
reciben las entidades vigiladas se irradian sobre todas ellas
independientemente de la porción de recursos humanos o administrativos que la
Superintendencia Bancaria dentro de sus metodologías de control selectivo
destine para el control y vigilancia de las entidades individualmente
consideradas.”
[96]
Cfr. La Sentencia C-134
de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo.