T-445-17
Sentencia T-445/17
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Tratamiento integral
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los
derechos de los niños
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa
LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud
facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan
controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios
FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD-Características
Dicho procedimiento
judicial: (i) debe llevarse de acuerdo con los “principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción”; (ii) no requiere ninguna formalidad ni la actuación
por medio de apoderado para ponerse en marcha; y (iii) es una acción preferente
y sumaria dentro de la cual se dicta un fallo máximo diez días después de
haberse elevado la solicitud, y dicha decisión puede ser impugnada dentro de
los tres días siguientes a su notificación.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial
ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007
Aunque el procedimiento judicial ante la Superintendencia
Nacional de Salud, en principio, es idóneo para asegurar la protección de los
derechos fundamentales a la salud y a la vida de las personas, la acción de
tutela resulta procedente cuando las circunstancias particulares de cada caso
concreto hacen que la función jurisdiccional de aquella autoridad no resulte lo
suficientemente eficaz para garantizar tales prerrogativas; o cuando el juez
constitucional advierta un riesgo de daño inminente y grave a un bien de alta
significación objetiva protegido por el ordenamiento jurídico o a un derecho
constitucional fundamental, que requiera medidas urgentes e impostergables para
evitar su ocurrencia.
ACCION DE TUTELA Y
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Excepciones
para aceptar que se presente en un extenso espacio de tiempo entre vulneración
y presentación
SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos
(i) que la falta
del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere;(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que el interesado
no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a
cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; (iv) que el servicio
médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.
DERECHO
AL DIAGNOSTICO DE UNA ENFERMEDAD HACE PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN EL
ACCESO A LA SALUD-Condiciones a las que se sujeta el
suministro del tratamiento integral
Se ha considerado que el suministro del tratamiento integral a través
del amparo constitucional se debe sujetar: (i) a que la EPS haya actuado
negligentemente en la prestación del servicio, y (ii) a que exista una orden
del médico tratante especificando las prestaciones necesarias para la
recuperación del paciente.
DERECHO A LA VIDA DIGNA Y A LA SALUD DE MENOR
EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS suministrar pañales desechables y
fórmula polimérica Pediasure, efectuar valoraciones cada tres meses y prestar
tratamiento integral a menor en situación de discapacidad
DERECHO A LA VIDA DIGNA Y A LA SALUD DE MENOR
EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS suministrar pañales desechables,
pañitos húmedos y crema antipañalitis, efectuar valoraciones cada tres
meses y prestar tratamiento integral a menor en situación de discapacidad
Referencia: Expedientes
(i) T-6.018.637 y (ii)                       T-6.025.506 (acumulados).
Acciones de tutela instauradas por: (i) María Angélica
Osorio Salazar, en calidad de agente oficiosa de la menor Sofía Buitrago
Montoya, contra Savia Salud EPS; y (ii) Nervelia Meza Pineda, en representación
de su hija Sharon Julieth Monsalve Meza, contra Coosalud EPS-S y el
Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., trece (13) de julio dos mil diecisiete (2017).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio
José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En
el trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos en los procesos de la
referencia[1],
en los que los peticionarios argumentaron la presunta vulneración de los
derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social por parte
de las Entidades Promotoras de Salud accionadas.
I.
ANTECEDENTES
1. Expediente T-6.018.637
1.1.
Hechos y pretensiones
1.1.1. La menor Sofía Buitrago Montoya tiene 9 años,
pertenece al régimen subsidiado de salud, está afiliada a Savia Salud EPS,
padece secuelas de parálisis cerebral, retraso mental e incontinencia urinaria
y fecal y, además, el 29 de septiembre de 2015 fue diagnosticada con
desnutrición proteico calórica y una disfagia que le impedía tolerar alimentos
sólidos y la exponía a un riesgo alto de bronco aspiración, así como a un
deterioro progresivo de su estado nutricional. Razón por la cual, en esa fecha
la nutricionista le prescribió siete latas mensuales de una fórmula polimérica Pediasure,
y el 24 de noviembre del mismo año la médica general suscribió una orden por
tres meses en la que le formuló el uso diario de cinco pañales desechables
etapa cuatro[2].
1.1.2. La señora María Angélica Osorio Salazar, quien actuó
como agente oficiosa en el proceso de tutela y adujo ser hermana de la abuela
de Sofía, indicó que la menor no ha podido obtener oportunamente el suministro
de aquellos insumos, pues mientras que en unas ocasiones la EPS accionada no
los proporcionó a tiempo, o no realizó su entrega, en otras su estado de salud
le impidió reclamarlos en el momento indicado y nadie de su familia lo hizo[3].
1.1.3.
Con fundamento en lo anterior, la
Señora Osorio Salazar interpuso acción de tutela el 4 de febrero de 2016, en la
que indicó que ella y el núcleo familiar de Sofía Buitrago no cuentan con los
recursos económicos suficientes[4]
para continuar adquiriendo los insumos referidos. Motivo por el cual, la agente
oficiosa solicitó al juez constitucional ordenar a Savia
Salud EPS,
primero, autorizar la entrega indefinida de los pañales desechables etapa
cuatro y de la fórmula polimérica Pediasure
en el municipio en el que reside la agenciada, es decir en Rionegro-Antioquia,
y, segundo, garantizar un tratamiento integral a la menor.
1.2.
Traslado y contestación de la demanda
El Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Rionegro  admitió el mecanismo de amparo y ordenó correr traslado a la
entidad accionada y a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia para que se pronunciaran en relación con los hechos expuestos por la
señora María Angélica Osorio en el escrito de tutela.
Así pues, mientras que la EPS demandada guardó
silencio, la referida Secretaría  solicitó al juez constitucional que, frente
al caso concreto, la exonerara de cualquier responsabilidad, pues no es
competente para financiar y autorizar el suministro de los insumos que pretende
la tutelante.
1.3.
Decisión de instancia
El Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Rionegro, mediante
sentencia del 17 de febrero de 2016, advirtió que, tal y como la agente
oficiosa lo aceptó,  en muchas ocasiones los insumos requeridos no fueron
reclamados por los acudientes de la menor Sofía Buitrago. Motivo por el cual,
no advirtió que la EPS accionada hubiese cometido alguna conducta a partir de
la cual se pueda inferir la amenaza o la vulneración de las garantías fundamentales
de la menor y, por tanto, no concedió el amparo.
Sin
embargo, advirtió que posiblemente Sofía Buitrago atraviesa un estado de
vulnerabilidad que no puede ser desatendido, razón por la cual, informó los
hechos expuestos en el escrito de tutela al Centro Zonal de Rionegro del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la respectiva Comisaría de
Familia, para asegurar que efectivamente se satisfaga el interés superior de la
menor y para que, de ser necesario, se ejecuten las medidas de restablecimiento
de sus derechos, así como el acompañamiento y los trámites que garanticen la
materialización de los mismos.
2.
Expediente T-6.025.506
2.1.
Hechos y pretensiones
2.1.1. La menor Sharon Julieth Monsalve Meza tiene 6 años,
pertenece al régimen subsidiado de salud[5],
está afiliada a Coosalud EPS-S, padece síndrome de down, parálisis cerebral
espástica e incontinencia urinaria y fecal y, además, el 9 de septiembre de
2015 fue diagnosticada con una infección urinaria ascendente. Por tanto, para
evitar dicha patología y una dermatitis amoniacal, en esa fecha el médico
pediatra suscribió una orden por tres meses en la que prescribió a la niña
Sharon Julieth el uso permanente y diario de seis pañales desechables etapa
cuatro, así como un nuevo control con pediatría después de 90 días[6].
2.1.2. La señora Nervelia Meza, madre de la menor, indicó
que en octubre de 2015 en las instalaciones de la EPS-S accionada le negaron
verbalmente el suministro de los pañales prescritos argumentando que el
Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena no autorizó su
entrega[7].
2.1.3.
Con fundamento en lo anterior, la
Señora Meza Pineda interpuso acción de tutela el 2 de mayo de 2016, en la que
indicó que ella y su esposo no cuentan con los recursos económicos suficientes[8] para adquirir
los insumos que el médico tratante le prescribió a su hija. Motivo por el cual,
la peticionaria solicitó al juez constitucional ordenar a Coosalud EPS-S y al
Departamento Administrativo Distrital de
Salud de Cartagena,
primero, autorizar y entregar los pañales desechables formulados por el galeno
tratante de la menor, así como dos bolsas de pañitos húmedos y un tubo de crema
antipañalitis mensualmente, y, segundo,
garantizar a la niña un tratamiento integral de acuerdo con las patologías que
padece.
2.2.
Traslado y contestación de la demanda
El Juzgado Décimo Primero Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Cartagena admitió el mecanismo de amparo y
ordenó correr traslado a las entidades accionadas para que se pronunciaran en
relación con los hechos que motivaron la acción de tutela interpuesta por la
señora Nervelia Meza Pineda. Sin embargo, el
Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena guardó silencio
Por su parte, Coosalud EPS-S manifestó que la tutelante pretende la entrega de unos insumos que
fueron prescritos a la menor ocho meses antes, y ello, a su juicio, demuestra
que no hubo urgencia en la interposición del amparo constitucional. Asimismo,
resaltó: (i) que por el tiempo trascurrido no hay certeza de la necesidad
actual de los pañales ni de la evolución del diagnóstico; (ii) que el sistema
informático que genera las autorizaciones no permite registrar órdenes médicas
de años anteriores; y (iii) que ha garantizado a la niña todos los servicios
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, e incluso aquellos que están por
fuera de su cobertura, siempre y cuando el Comité Técnico Científico haya
aprobado su suministro.
2.3.
Decisión de instancia
El Juzgado Décimo Primero Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Cartagena, mediante sentencia del 16 de mayo de 2016, resaltó, primero, que la
actora no aportó una orden médica en la que el galeno tratante hubiere
prescrito los pañitos húmedos y la crema antipañalitis a la menor Sharon
Monsalve y, segundo, que la fórmula en la que el pediatra ordenó el suministro
de los pañales sólo tenía una vigencia de tres meses y también contenía la
prescripción de un control con aquel especialista después de 90 días.
Así
las cosas, el a quo negó el amparo luego de considerar que la menor
debía ser valorada nuevamente para verificar la evolución de sus patologías y
la necesidad de los insumos requeridos, pues adujo que la orden médica fue
suscrita ocho meses antes y después de dicho lapso las condiciones de salud de
la niña pudieron variar.
Finalmente,
el juez de tutela tampoco ordenó el suministro de un tratamiento integral, toda
vez que no encontró acreditado que las entidades accionadas hayan negado de
forma reiterativa e injustificada las tecnologías de salud prescritas a la
niña.
II. CONSIDERACIONES DE
LA CORTE
1.
Competencia
Esta Sala es competente para revisar la decisión
proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo
previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.
2. Procedencia de la acción de amparo constitucional
En primer lugar, la Sala considera que las señoras
Osorio Salazar y Meza Pineda están legitimadas para promover el amparo contra
las autoridades accionadas[9], pues a la luz de los artículos 44[10]
superior y 10[11] del
Decreto 2591 de 1991: (i) la persona que aparentemente sufre una vulneración o
amenaza en sus derechos fundamentales y ejerce acción de tutela puede actuar a
través de su representante, como por ejemplo ocurre cuando los padres, en
ejercicio de la patria potestad, representan judicialmente a sus hijos menores
de edad[12],
tal y como lo hizo la mamá de Sharon Monsalve; y (ii) cualquier persona —natural o jurídica— puede exigir de la autoridad competente la garantía y el
cumplimiento de los derechos de los niños, así como también se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa, conforme lo realizó la señora
María Angélica Osorio con Sofía Buitrago, quien además de ser una niña de 9
años, atraviesa por una circunstancia de debilidad manifiesta que le impide recurrir a esta acción constitucional
para buscar por sus propios medios la protección de sus derechos[13].
En segundo lugar, también advierte que la acción de tutela es un
mecanismo de origen constitucional que procede en los casos en que no existe
otro medio de defensa judicial para la protección de las garantías
fundamentales aparentemente amenazadas o vulneradas, o en los que aun
existiendo, éste no es idóneo y eficaz para salvaguardar tales prerrogativas, o
no tiene la potencialidad de evitar un perjuicio irremediable.
Así
las cosas, en relación con la seguridad social en salud, las leyes 1122 de 2007[14] y 1438 de
2011[15]
otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales
para resolver, con las potestades propias de un juez, algunas controversias
entre las empresas promotoras (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios.
De esa manera, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 establece
que la Superintendencia Nacional de Salud
podrá conocer y
fallar en derecho, con carácter definitivo: (i) los asuntos concernientes a la “cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”; y (ii) todo aquello que
verse sobre “prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean
pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”.
Ahora
bien, dicho procedimiento judicial: (i) debe llevarse de acuerdo con los “principios
de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y
eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso,
defensa y contradicción”[16]; (ii) no requiere ninguna formalidad ni la actuación por medio de apoderado para
ponerse en marcha; y (iii) es una acción
preferente y sumaria dentro de la cual se dicta un fallo máximo diez días
después de haberse elevado la solicitud, y dicha decisión puede ser impugnada
dentro de los tres días siguientes a su notificación.
Así entonces, aunque el
procedimiento judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud, en
principio, es idóneo para asegurar la protección de los derechos fundamentales
a la salud y a la vida de las personas, la acción de tutela resulta procedente
cuando las circunstancias particulares de cada caso concreto hacen que la
función jurisdiccional de aquella autoridad no resulte lo suficientemente
eficaz para garantizar tales prerrogativas; o cuando el juez constitucional
advierta un riesgo de daño inminente y grave a un bien de alta significación
objetiva protegido por el ordenamiento jurídico o a un derecho constitucional
fundamental, que requiera medidas urgentes e impostergables para evitar su
ocurrencia.
En
este sentido, la Sala advierte que en los casos que hoy ocupan nuestra
atención, si bien el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional
de Salud podría desatar las pretensiones que formularon los actores, no resulta
lo suficientemente eficaz para proteger de forma efectiva los derechos
fundamentales supuestamente vulnerados, teniendo en cuenta: (i) que se trata de
dos niñas que por las patologías que padecen demandan un tratamiento complejo
que exige cierta continuidad y constancia en su realización para no afectar el
manejo de sus enfermedades; y (ii) que las menores soportan afecciones
neurológicas que exigen un cuidado particularmente más riguroso, y reclaman unas
tecnologías que suplen ciertos cuidados o actividades cotidianas y esenciales
que requiere una persona con los padecimientos que las aquejan para mantener
una vida en condiciones dignas de existencia, así como un estado de salud relativamente
estable.
Igualmente,
esta Sala considera que el paso del tiempo sin obtener una respuesta inmediata
a los requerimientos realizados restringiría significativamente el goce y disfrute del derecho a
la salud de ambas niñas, ya que las pretensiones elevadas están dirigidas a
salvaguardar el acceso real y oportuno a las tecnologías que les fueron
prescritas con ocasión de las patologías que sufren y, en ese sentido, la improcedencia de esta acción constitucional podría, en
cualquier instante, degenerar en el desamparo de los derechos o la
irreparabilidad de sus consecuencias[17].
De
igual forma, se debe tener en cuenta que la corta edad y las patologías de
Sofía Buitrago y de Sharon Julieth
Monsalve limitan ostensiblemente la autonomía, el cuidado
personal, la locomoción y la independencia en las actividades básicas de la
vida diaria que realizan las personas, motivo por el cual, la eficacia de otros
medios de defensa judicial se relativiza en dichos escenarios, y el análisis de
la procedencia de la tutela se tiene que realizar sobre la base de supuestos
que permitan la materialización real y efectiva de los garantías fundamentales
de sujetos de especial protección constitucional.
De esa manera, la Sala considera que los elementos referidos,
aunados a la protección especial[18] que debe proveer el Estado a
aquellas personas que por su condición física se encuentran en circunstancias
de debilidad manifiesta[19], hacen necesaria la intervención inmediata
del juez constitucional en estos casos, pues, incluso, teniendo en cuenta el desgaste procesal y el tiempo que las acciones de
tutela han tenido que soportar en la jurisdicción constitucional a pesar de su
carácter expedito y rápido, resultaría desproporcionado someter a
las menores de edad a otro trámite procesal o a una espera mayor de la que ya
han afrontado desde la presentación del mecanismo amparo[20].
En este sentido, dichas personas demandan una protección urgente en caso de que
sus derechos fundamentales estén siendo desconocidos, y constituiría una carga insoportable enviar las
diligencias a la mencionada Superintendencia, pues sería apremiante evitar
que el acceso a las tecnologías que requieren se vea interrumpido o su acceso
se torne espinoso a pesar de la complejidad de sus padecimientos, razón por la
cual, existe suficiente premura para proporcionar medidas
impostergables que busquen asegurar unas condiciones dignas de existencia.
Por
otro lado, en relación con el requisito de inmediatez que se debe analizar para verificar la
procedencia de este mecanismo constitucional, sin perjuicio del término
razonable que pueda existir entre las conductas que desencadenaron el presunto
menoscabo de los derechos invocados por las peticionarias o los hechos que
produjeron la necesidad de formular el amparo, y la interposición de la acción
de tutela[21],
se debe tener en cuenta que “lo que ordena el
principio de inmediatez es establecer una adecuada ponderación entre el respeto
por la estabilidad jurídica, los intereses de terceros y los derechos
fundamentales presuntamente afectados. Por ello, en el análisis de inmediatez
cobran especial relevancia las condiciones personales del actor y el tipo de
asunto que se controvierte”[22], a tal
punto que esta Corporación incluso ha planteado eventuales excepciones al
citado requisito de procedencia[23].
Así
entonces, una acción de tutela podría resultar procedente cuando, por ejemplo,
“a pesar del paso del tiempo
es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del
accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de
la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si
se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un
término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de
que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera,
en realidad, una protección inmediata”[24].
En consecuencia, teniendo presente que a las menores supuestamente afectadas aún no se les han
suministrado los insumos requeridos, la posible trasgresión a las garantías
constitucionales permanece a pesar del tiempo, es decir, que en ambos casos la
presunta situación de vulnerabilidad es continua y actual, de manera que la intervención del juez de tutela
resultaría urgente e inmediata.
Por lo anterior, la acción de amparo es el mecanismo judicial
procedente para examinar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías
fundamentales invocadas en los procesos de la referencia. Razón por la cual, la
Sala planteará el esquema de resolución y posteriormente analizará cada uno de
los casos objeto de estudio.
3.
Esquema de resolución
Debido
a que la Corte Constitucional en múltiples ocasiones ha abordado casos
similares a los que hoy ocupan la atención de esta Sala, es decir, asuntos en
los cuales los accionantes solicitan la garantía de un tratamiento integral
para efectos de lograr el acceso a tecnologías en salud[25], y el suministro de
insumos que las Entidades Promotoras de Salud no autorizan o no proveen
argumentando, entre otras razones, que no están incluidos en el Plan de
Beneficios en Salud o que no existe una fórmula médica que los haya prescrito,
la Sala se limitará a elevar algunas precisiones en relación con dichos
supuestos.
Para el efecto, resulta importante tener en cuenta que
aunque a partir del 1° de enero
de 2017 rige la Resolución 6408 de 2016[26],
esa norma no estaba vigente al momento de la
ocurrencia de los hechos en los que se enmarcan los casos acumulados, pues en
ambos procesos las fórmulas médicas aportadas se suscribieron en vigencia de la
Resolución 5521 de 2013[27], y las dos acciones de tutela,
así como las decisiones de instancia, se formularon y profirieron,
respectivamente, después de que entró a regir la Resolución 5592 de 2015[28].
4. Precisiones en relación
con la cobertura del tratamiento integral y la autorización de medicamentos,
tratamientos, insumos y servicios no incluidos o excluidos del POS, a través de
la acción de tutela
Existen
insumos, procedimientos o servicios que pueden asegurar la materialización del
derecho a la salud en sus diferentes facetas. En primer lugar, hay instrumentos
que desarrollan el núcleo ambiental y social de la salud, permitiendo, por
ejemplo, que la composición del agua, del aire o de los alimentos no atente
contra la sanidad y salubridad humana. En segundo lugar, se encuentran las tecnologías en salud para la prevención,
paliación, la atención de la enfermedad en todas sus fases y la rehabilitación
de las secuelas que afectan al individuo. Y, en último lugar, podríamos
identificar a las prestaciones complementarias en salud, las cuales, si bien no
garantizan prima facie la prevención, el cuidado, el tratamiento o la
curación de una enfermedad, por contragolpe aseguran la consecución de tales
fines, pues forman parte de un servicio integral que permite el acceso efectivo
a distintas tecnologías en salud[29].
De esta manera, si bien La Ley 100 de 1993[30]
constituye, por un lado, la regulación a partir de la cual se han desplegado
los derechos de los afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud y, por
otro, las reglas conforme a las cuales dichos usuarios tienen acceso a un grupo
de tecnologías en salud específicamente dispuestas en un plan de salud
obligatorio[31],
no ha existido una política pública que  regule con suficiencia y rigor el suministro
de servicios complementarios en
salud.
Así entonces, aunque por ejemplo las Resoluciones 5521 de 2013[32], 5592 de 2015[33] y 6408 de 2016[34]
precisaron la forma en que los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a
exigir el suministro y el acceso a las tecnologías en salud que están incluidas
en aquellos planes, no definieron especialmente el procedimiento o una política
completa de manejo y acción para obtener la provisión focalizada y subsidiaria
de los servicios complementarios en salud que el usuario no pueda alcanzar por
sus propios medios[35].
No obstante lo anterior y atendiendo a dicha
disfuncionalidad, el juez constitucional reiteradamente ha aplicado reglas
jurisprudenciales para garantizar en casos concretos el acceso a dichos
servicios complementarios en salud. Así pues, en cuanto a los pañales
desechables y otros insumos[36]
que, pese a estar excluidos del POS o simplemente no estar incluidos en el
mismo[37],
normalmente se solicitan para el tratamiento de pacientes que no tienen control
de esfínteres ni movilidad, esta Corporación ha indicado que se deben acreditar
ciertos requisitos para determinar si es procedente, o no, su suministro.
En este orden de ideas, si bien el juez de tutela debe
velar por la garantía del derecho a la salud en sus diferentes núcleos o
facetas, dicha protección, en cuanto a los servicios complementarios de salud
concierne, no puede terminar constituyendo una flexibilización genérica del
Plan de Beneficios en Salud, pues en principio, dicha política es ajena a la
cobertura de actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos y
procedimientos usados como servicios complementarios de salud.
Así pues, una práctica generalizada y mecánica que
está encaminada a obtener el suministro de pañales desechables, pañitos
húmedos, sillas de ruedas, gasas, servicio de transporte en los casos no
previstos por el POS o cremas contra la pañalitis y las escaras, ha incentivado
el uso de la acción de amparo constitucional con el fin de obtener el acceso a
dichos insumos o servicios. Por este motivo, y teniendo en cuenta la ausencia
de una política rigurosa que conlleva a las múltiples intervenciones del juez
de tutela en este asunto, un monto significativo de recursos del Sistema de
Seguridad Social termina sufragando distintos elementos o servicios
complementarios en salud.
Dicho lo anterior, el operador jurídico tendría la
obligación de abordar cada caso en concreto y cada pretensión de este tipo en
sede de tutela teniendo presente una visión panorámica o general de aquel
fenómeno, con el fin de evitar (i) eventuales fugas y malversaciones de
recursos o (ii) la concesión de amparos y órdenes constitucionales cuyos
efectos en los casos concretos se tornen confusas, bien sea porque, por
ejemplo, cambian las circunstancias socio económicas del afiliado que dieron
lugar al amparo, o la evolución de su estado de salud termina sustrayendo el
fundamento empírico y fáctico que dio lugar a la orden por parte del juez.
De este modo, con el fin de atender el fenómeno y la
disfuncionalidad atrás esbozada y procurar hacer efectivos los principios de
solidaridad, complementariedad y concurrencia, sostenibilidad, universalidad y
corresponsabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud[38], la
resolución del mecanismo de amparo constitucional y las reglas
jurisprudenciales que ha creado esta Corte en torno al abastecimiento de
tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios en salud, deben propender por
garantizar: (i) una evaluación periódica de las circunstancias económicas y de
salud que rodean al paciente y que afectan la necesidad del suministro del
insumo o servicio; y (ii) la realización de los pagos moderadores[39] a los que
están sujetos los afiliados y beneficiarios del sistema para racionalizar el
uso de aquellas tecnologías o complementar su financiación[40], en los términos
dispuestos por el artículo 187[41]
de la Ley 100 de 1993 y la normatividad aplicable, excluyendo, por supuesto, a
los insumos, medicamentos, servicios, procedimientos y poblaciones especiales que no se
encuentren sujetos al cobro de dichos pagos[42].
Lo anterior, ya que en todo caso el acceso a estos
elementos complementarios está permeado por una responsabilidad compartida que
involucra al sistema y, al menos de forma mínima o indirecta, al usuario, pues
finalmente se trata de servicios complementarios en salud que se proveen de
forma focalizada y subsidiaria cuando el afiliado no puede acceder a su suministro
por otro plan distinto que lo beneficie, cuando no pude costearlo directamente
y cuando el servicio no puede ser sustituido por otro incluido en el POS.
Ahora bien, tal y como lo ha sostenido el precedente
constitucional, el Plan de Beneficios en Salud  cobija a todos los afiliados al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente que estos se
encuentren vinculados al régimen contributivo o subsidiado de salud[43]. En
consecuencia, todos los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a exigir
el suministro y acceso a las tecnologías en salud que estén incluidas en aquel
plan[44].
En
este orden de ideas, el acceso a cualquier actividad, intervención, insumo,
medicamento, dispositivo, servicio o procedimiento que se encuentre incluido en
la cobertura del POS, debe ser garantizado por el sistema a los afiliados, de
tal manera que la negación de tales tecnologías por parte de las Entidades
Promotoras de Salud constituye una vulneración del derecho a la salud de las
personas y, por tanto, la acción de tutela estaría llamada a garantizar la
protección de dicho derecho fundamental.
Debido
a lo anterior, por regla general, cuando una persona necesita una tecnología en
salud que no esté incluida en el POS, debe obtenerla por su propia cuenta y
asumir su costo. No obstante esto, dicha regla no es absoluta, pues “en
determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta de las
exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede vulnerar derechos
fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la reglamentación que
excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea
suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los
derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas” [45].
Así entonces, excepcionalmente esta colegiatura ha considerado que los usuarios del
sistema de seguridad social en salud pueden solicitar a la Entidad Promotoras
de Salud la provisión de medicamentos, insumos o servicios excluidos del POS, y
en caso de que su suministro sea negado, podrán acudir al mecanismo de amparo
constitucional, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
“(i) que la
falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere;
(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro
que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) que el interesado no pueda directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
(iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo”[46].
Sin perjuicio de lo anterior, en
relación con el suministro de insumos que se necesitan para el manejo de
personas que padecen pérdida del control de esfínteres o enfermedades que
inhabilitan el sistema de locomoción y las extremidades del cuerpo, como por
ejemplo ocurre con el uso de pañales desechables o cremas hidratantes o sillas
de ruedas, se debe tener presente, en primer lugar, que la Corte Constitucional
ha sostenido que en los casos en los que
no exista fórmula del médico tratante que prescriba su uso, habrá lugar a
ordenar su suministro cuando sea posible deducir que “existe una relación directa
entre la dolencia, es decir la pérdida de control de esfínteres y lo pedido, es
decir que se puede inferir razonablemente que una persona que padece esta
situación requiere para llevar una vida en condiciones dignas los pañales
desechables”[47].
Dicho de otro
modo, “se trata de que
las circunstancias fácticas y médicas permitan concluir forzosamente que, en
realidad, el afectado necesita de la provisión de los componentes solicitados”[48], motivo por el cual, habrá lugar a ordenar la entrega de
tecnologías no POS sin prescripción médica, cuando quiera que sea posible
deducir que existe una relación de necesidad y no solo de simple contribución u
opción, entre la dolencia y los elementos solicitados. A la anterior conclusión, se podrá allegar bien sea por lo que consta en la historia clínica del
paciente, o por sus propias condiciones[49].
De
esta manera, de presentarse los presupuestos jurisprudenciales anteriormente
expuestos, la Entidad Promotora de Salud tendrá que proporcionar el servicio,
procedimiento, insumo, tratamiento o medicamento que requiera el usuario,
independientemente de que el financiamiento del mismo recaiga en ella, o no,
evento último en el cual estará habilitada para recobrar lo correspondiente al
Fosyga, a la entidad territorial o al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, según sea el caso.
En
segundo lugar, resulta preciso advertir que en los eventos en los que no haya
orden médica, y del análisis de los elementos de juicio existentes en el
proceso no sea evidente con suficiente certeza la necesidad del insumo,
servicio o medicamento pretendido en sede de tutela, pero se observe una
actuación poco diligente de la empresa prestadora del servicio de salud, este
Tribunal ha considerado que tal situación desconoce el derecho al diagnóstico[50], es decir,
la garantía que posee el usuarios de “exigir de las entidades prestadoras de
salud la realización de los procedimientos que resulten precisos con el objetivo
de establecer la naturaleza de su dolencia para que, de esa manera, el médico
cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y determine ‘las
prescripciones más adecuadas’ que permitan conseguir la recuperación de la
salud, o en aquellos eventos en que dicho resultado no sea posible debido a la
gravedad de la dolencia, asegurar la estabilidad del estado de salud del
afectado.”[51].
Por
ende, en tales situaciones, si bien el juez constitucional no tiene la
obligación de ordenar el suministro del insumo o medicamento, sí debe requerir
a la entidad accionada para que determine, dentro de los parámetros y criterios
médicos posibles, la enfermedad que soporta el usuario y el tratamiento,
medicación y manejo más adecuados para contrarrestarla[52].
En tercer lugar, se debe tener en cuenta que cuando exista un conflicto
entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico relacionado con la
prescripción y la procedencia de un servicio de salud excluido del POS, la
Corte Constitucional decidió que “mientras no se establezca un
procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los
conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS,
la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por
considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece
y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i)
conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un
conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión,
considere lo contrario”[53].
Y, en último lugar, dado que el galeno tratante es el profesional
competente para decidir si alguien requiere una tecnología en salud (incluida o
no en el POS), pues conoce al paciente y prescribe las órdenes médicas con base
en criterios técnicos y científicos, también resulta
importante reiterar que una EPS “sólo puede desconocer el concepto de un
médico reconocido que no está adscrito a su red de prestadores, cuando su
posición se funda en razones médicas especializadas sobre el caso en cuestión”[54]. De esta manera, si la entidad
tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en
consideraciones de carácter técnico y científico teniendo la historia clínica
del paciente, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona, porque no
ha sido sometido el asunto a consideración de los galenos adscritos a la EPS o
porque hay ausencia de valoración médica por parte de los correspondientes
profesionales, el concepto médico externo vincula a la entidad[55].
Ahora bien, en lo que concierne al suministro del tratamiento integral,
cabe resaltar que el principio de
integralidad en el acceso a los servicios de salud se exterioriza en la
autorización, práctica o entrega de las tecnologías a las que una persona tiene
derecho, siempre que el galeno tratante los considere necesarios para el
tratamiento de sus patologías. De lo anterior se desprende que “la atención
en salud no se restringe al mero restablecimiento de las condiciones básicas de
vida del paciente, sino que también implica el suministro de todo aquello que
permita mantener una calidad de vida digna”[56].
En este sentido, siempre que exista claridad sobre el
tratamiento a seguir según lo dispuesto por el médico tratante[57], el juez
constitucional debe ordenar la entrega de todos los servicios médicos
necesarios para conservar o restablecer la salud de la persona cuando la
entidad encargada de ello no haya actuado con diligencia, poniendo así en
riesgo sus derechos fundamentales[58].
Por lo anterior, se ha considerado que el suministro del tratamiento
integral a través del amparo constitucional se debe sujetar: (i) a que la EPS
haya actuado negligentemente en la prestación del servicio, y (ii) a que exista
una orden del médico tratante especificando las prestaciones necesarias para la
recuperación del paciente[59].
Ahora, con fundamento en las
consideraciones hasta aquí expuestas, la Sala abordará los casos en concreto.
5.
Análisis de
los casos en concreto
5.1.
Expediente T-6.018.637
De las pruebas y los antecedentes
relacionados en esta providencia se desprende: (i) que los profesionales tratantes de la menor Sofía
Buitrago, con el ánimo de asegurar un
estado de salud aceptable, manejar las patologías que padece, evitar riesgos
que atenten contra la integridad de la infante y reforzar la protección de su
derecho fundamental a la vida digna, le prescribieron pañales desechables y una
fórmula polimérica Pediasure  pues, en principio, la falta de tales
insumos empeoraría la convalecencia de las patologías que afectan a la niña[60]; (ii) que, prima
facie, los insumos requeridos no cuentan con artículos sustitutos incluidos
en el Plan de Beneficios en Salud que puedan remplazarlos funcionalmente; (iii)
que, además, la entidad accionada no descartó las fórmulas médicas con base en
consideraciones de carácter técnico y científico; y (iv) que el núcleo familiar
de la niña no cuenta con los recursos económicos suficientes para costear
directamente el valor de las tecnologías en cuestión[61].
En
consecuencia, la Sala ordenará a Savia Salud EPS que, mientras la menor Sofía
Buitrago esté afiliada a la entidad, le suministre los insumos solicitados en
sede de tutela tal y como los profesionales tratantes lo indicaron en las
fórmulas médicas suscritas el 29 de septiembre y el 24 de noviembre de 2015.
Sin embargo, debido a la evolución del diagnóstico, de las condiciones de salud
y de las patologías de la menor, esta orden está condicionada a que la entidad,
en el término de setenta y dos
(72) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, valore a
la niña por medio de sus profesionales tratantes para que confirmen médicamente la dosificación diaria de los
insumos concedidos, así como las
particularidades y las condiciones de modo y tiempo en que deben ser proveídos de
acuerdo con lo que actualmente prevea y demanden el cuadro clínico y las
enfermedades de la menor, respectivamente.
De
igual forma, se ordenará a la EPS demandada que, mientras la menor Sofía
Buitrago esté afiliada a la entidad, le efectúe una valoración cada tres meses
con el fin de que un médico que
conozca de primera mano el estado de salud de la paciente, dentro de los
parámetros y criterios médicos posibles, establezca la condiciones de modo, uso
y tiempo en que deben ser proveídas aquellas tecnologías de acuerdo con lo que
indique y demanden el cuadro clínico y las enfermedades de la niña,
respectivamente.
Finalmente,
en relación con el manejo o tratamiento integral solicitado por la actora, con el fin de hacer
determinable la orden, evitar la interposición de una acción de tutela por cada
servicio, medicamento, procedimiento o insumo que sea requerido, y no
desconocer la buena fe que debe presumirse de las actuaciones futuras de la
entidad demandada, se precisará que el mismo estará limitado a lo que los
galenos tratantes valoren como necesario para el restablecimiento del estado de
salud de la niña Sofía Buitrago Montoya, y se entenderá concedido solamente en
torno a los siguientes padecimientos: secuelas de parálisis cerebral, retraso
mental, incontinencia urinaria y fecal, desnutrición proteico calórica y
disfagia.
5.2.
Expediente T-6.025.506
De acuerdo con los las pruebas que obran en el proceso de la referencia
y lo antecedentes consignados en esta providencia, la Sala advierte: (i) que el
médico tratante, con el fin de reforzar
la protección del derecho fundamental a la salud y a la vida digna de la menor
Sharon Monsalve, manejar la incontinencia urinaria y fecal que padece,
controlar la infección urinaria ascendente que se le diagnosticó y evitar una
dermatitis amoniacal, le prescribió pañales desechables pues, en principio, la
falta de tales insumos empeoraría la convalecencia de las patologías que
afectan al paciente; (ii) que, prima facie, los insumos requeridos no
cuentan con artículos sustitutos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud
que puedan remplazarlos funcionalmente; (iii) que, además, la entidad accionada
no descartó las fórmulas médicas con base en consideraciones de carácter
técnico y científico; y (iv) que el núcleo familiar de la niña no cuenta con
los recursos económicos suficientes para costear directamente el valor de los
insumos solicitados[62].
Asimismo,
aunque la madre de la menor solicitó el suministro mensual de pañitos húmedos y
crema antipañalitis, y en el sub judice no obra una fórmula emitida por
un médico adscrito a la EPS que ordene dichos insumos, la Sala evidencia que
existe una relación directa entre aquellos insumos requeridos, la incontinencia
urinaria y fecal que padece la niña, la dermatitis amoniacal que el galeno
pretende evitar y la infección urinaria ascendente que quiso controlar, motivo
por el cual, las circunstancias médicas y fácticas presentes permiten que la
Sala concluya, forzosamente, que, en realidad, la menor necesita la provisión
de los componentes solicitados, más aún cuando en la contestación de la tutela
la entidad demandada no negó que aquellos insumos sean útiles o necesarios para
la niña, pues tan solo se restringió a indicar que por el tiempo trascurrido no
hay certeza actual de la necesidad de los pañales, sin siquiera desvirtuar la
procedencia de aquellas tecnologías con base en la historia clínica de la niña,
en razones médicas o en argumentos científicos.
En
consecuencia, la Sala ordenará a Coosalud EPS-S que, mientras la menor Sharon
Julieth Monsalve esté afiliada a la entidad, le suministre los pañales
desechables solicitados en sede de tutela conforme el galeno tratante lo indicó
en la fórmula médica suscrita el 9 de septiembre de 2015, así como el
suministro de pañitos húmedos y crema antipañalitis. Sin embargo, debido a la
evolución del diagnóstico y de las condiciones de salud de la menor, y a que no
obra una orden médica que indique la cantidad y características de los dos
últimos insumos referidos, esta orden está condicionada a que la entidad, en el término de setenta y dos (72) horas
contadas a partir de la notificación de esta providencia, valore a la niña por
medio de sus profesionales tratantes para que confirmen o determinen médicamente la dosificación diaria de los
insumos concedidos, así como las
particularidades y las condiciones de modo y tiempo en que deben ser proveídos
de acuerdo con lo que actualmente prevea y demanden el cuadro clínico y las
enfermedades de la menor, respectivamente.
De
igual forma, se ordenará a la EPS demandada que, mientras la menor Sharon
Julieth Monsalve Meza esté afiliada a la entidad, le efectúe una valoración
cada tres meses con el fin de que un
médico que conozca de primera mano el estado de salud de la paciente, dentro de
los parámetros y criterios médicos posibles, establezca la condiciones de modo,
uso y tiempo en que deben ser proveídas aquellas tecnologías de acuerdo con lo
que indique y demanden el cuadro clínico  y las enfermedades de la niña,
respectivamente.
Por
último, en relación con el manejo integral solicitado por la actora, con el fin de hacer
determinable la orden, evitar la interposición de una acción de tutela por cada
servicio, medicamento, procedimiento o insumo que sea requerido, y no
desconocer la buena fe que debe presumirse de las actuaciones futuras de
Coosalud EPS-S, se precisará que el mismo estará limitado a lo que el galeno
tratante valore como necesario para el restablecimiento del estado de salud de
la niña Sharon Monsalve Meza, y se entenderá concedido únicamente en torno a
los siguientes padecimientos: síndrome de down, parálisis cerebral y espástica,
infección urinaria ascendente e incontinencia urinaria y fecal.
5.3.
Teniendo en cuenta que en los casos
objeto de estudio se ordenará el suministro de insumos que no se encuentran
incluidos en el Plan de Beneficios en Salud y que ambas menores están afiliadas
al régimen subsidiado, la Corte advertirá a las Entidades Promotoras de Salud
demandadas: (i) que las órdenes decretadas tendrán efectos hasta que persistan
los supuestos de hecho que dieron origen a la tutela de los derechos
fundamentales; (ii) que, en todo caso, cualquier interrupción de las
tecnologías en salud decretadas deberá estar sustentada en razones científicas,
las cuales tendrán que ser expuestas ante el juez de primera instancia, quien,
de acuerdo con el inciso 4° del
Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[63],
será el encargado de suspender, o no, la
provisión de las tecnologías en salud concedidas, ya que dicho funcionario judicial “mantendrá la
competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas
las causas de la amenaza.”; y (iii) que, con arreglo a las normatividad aplicable, deberán efectuar el
cobro de los copagos que contribuyen a financiar el
valor de los insumos suministrados a las pacientes, siempre y cuando no se
trate de una hipótesis en la que, según las normas vigentes, se deba exonerar
al beneficiario de dicho pago[64], o ello no represente para las
menores una barrera de acceso a las tecnologías requeridas.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el numeral primero del fallo proferido el 17 de febrero de 2016 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Rionegro, manteniendo la orden dictada en el numeral segundo de
dicha providencia,  y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos a la vida digna y a la salud
de la menor Sofía Buitrago Montoya (T-6.018.637).
SEGUNDO.-
ORDENAR a Savia Salud EPS que en el término de setenta y dos (72) horas,
contadas a partir de la notificación de esta providencia, suministre a la menor Sofía Buitrago Montoya, mientras
esté afiliada a la entidad, los pañales desechables y la fórmula polimérica Pediasure
tal y como los profesionales tratantes lo indicaron en las fórmulas médicas
suscritas el 29 de septiembre y el 24 de noviembre de 2015. Sin embargo, esta
orden está condicionada a que la entidad, en el mismo término, valore a la niña por medio de sus
profesionales tratantes para que confirmen
médicamente la dosificación diaria de los insumos concedidos, así como las particularidades y las condiciones de modo
y tiempo en que deben ser proveídos de acuerdo con lo que actualmente prevea y
demanden el cuadro clínico y las enfermedades de la menor, respectivamente (T-6.018.637).
TERCERO.-
ORDENAR a Savia Salud EPS que, mientras la menor Sofía
Buitrago Montoya esté afiliada a la entidad, le efectúe una valoración cada
tres meses con el fin de que un
médico que conozca de primera mano el estado de salud de la paciente, dentro de
los parámetros y criterios médicos posibles, establezca la condiciones de modo,
uso y tiempo en que deben ser proveídas aquellas tecnologías de acuerdo con lo
que indique y demanden el cuadro clínico y las enfermedades de la niña,
respectivamente. (T-6.018.637).
CUARTO.-
ORDENAR a Savia Salud EPS que, según las indicaciones y
prescripciones de los médicos tratantes adscritos a la Entidad, suministre el
tratamiento integral en salud que requiera la menor Sofía Buitrago Montoya para
el manejo, la recuperación o estabilización de las siguientes afecciones:
secuelas de parálisis cerebral, retraso mental, incontinencia urinaria y fecal,
desnutrición proteico calórica y disfagia. (T-6.018.637).
QUINTO.- ADVERTIR
a Savia Salud EPS: (i) que las órdenes decretadas tendrán efectos hasta que persistan los supuestos
de hecho que dieron origen a la tutela de los derechos fundamentales; (ii) que,
en todo caso, cualquier interrupción de las tecnologías en salud decretadas
deberá estar sustentada en razones científicas, las cuales tendrán que ser
expuestas ante el juez de primera instancia, quien, de acuerdo con el inciso 4° del Artículo 27 del Decreto 2591
de 1991, será el encargado de suspender,
o no, la provisión de las tecnologías en salud concedidas, ya que dicho funcionario judicial “mantendrá la
competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas
las causas de la amenaza.”; y (iii) que, con
arreglo a la normatividad aplicable, deberá efectuar el cobro de los
copagos que contribuyen a financiar el valor de
los insumos suministrados a la menor Buitrago Montoya, siempre y cuando no se
trate de una hipótesis en la que, según las normas vigentes, se deba exonerar
al beneficiario de dicho pago, o ello no represente para la paciente una
barrera de acceso a las tecnologías requeridas (T-6.018.637).
SEXTO.- REVOCAR el fallo proferido el 16 de mayo de 2016 por el Juzgado Décimo Primero Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Cartagena, y en su lugar CONCEDER el
amparo de los derechos a la vida
digna y a la salud de la menor Sharon Julieth Monsalve Meza. (T-6.025.506).
SÉPTIMO.-
ORDENAR a Coosalud EPS-S que en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a
partir de la notificación de esta providencia, suministre a la menor Sharon
Julieth Monsalve Meza, mientras esté
afiliada a la entidad, los pañales desechables solicitados conforme el galeno
tratante lo indicó en la fórmula médica suscrita el 9 de septiembre de 2015,
así como el suministro de pañitos húmedos y crema antipañalitis. Sin embargo,
debido a la evolución del diagnóstico y de las condiciones de salud de la
menor, y a que no obra una orden médica que indique la cantidad y
características de los dos últimos insumos referidos, esta orden está
condicionada a que la entidad, en el
mismo término, valore a la niña por medio de sus profesionales tratantes para
que confirmen o determinen médicamente la
dosificación diaria de los insumos aquí concedidos, así como las particularidades y las condiciones de modo
y tiempo en que deben ser proveídos de acuerdo con lo que actualmente prevea y
demanden el cuadro clínico y las enfermedades de la menor, respectivamente. (T-6.025.506).
OCTAVO.-
ORDENAR a Coosalud EPS-S que, mientras la menor Sharon Julieth Monsalve Meza esté afiliada a la entidad, le efectúe una valoración
cada tres meses con el fin de que un
médico que conozca de primera mano el estado de salud de la paciente, dentro de
los parámetros y criterios médicos posibles, establezca la condiciones de modo,
uso y tiempo en que deben ser proveídas aquellas tecnologías de acuerdo con lo
que indique y demanden el cuadro clínico y las enfermedades de la niña,
respectivamente. (T-6.025.506).
NOVENO.-
ORDENAR a Coosalud EPS-S que, según las indicaciones y
prescripciones de los médicos tratantes adscritos a la Entidad, suministre el
tratamiento integral en salud que requiera la menor Sharon Julieth Monsalve Meza para el manejo, la recuperación o estabilización de las
siguientes afecciones: síndrome de down, parálisis cerebral y espástica,
infección urinaria ascendente e incontinencia urinaria y fecal. (T-6.025.506).
DÉCIMO.- ADVERTIR
a Coosalud EPS-S: (i) que las órdenes decretadas tendrán efectos hasta que persistan los
supuestos de hecho que dieron origen a la tutela de los derechos fundamentales;
(ii) que, en todo caso, cualquier interrupción de las tecnologías en salud
decretadas deberá estar sustentada en razones científicas, las cuales tendrán
que ser expuestas ante el juez de primera instancia, quien, de acuerdo con el inciso 4° del Artículo 27 del Decreto 2591
de 1991, será el encargado de suspender,
o no, la provisión de las tecnologías en salud concedidas, ya que dicho funcionario judicial “mantendrá la
competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas
las causas de la amenaza.”; y (iii) que, con
arreglo a la normatividad aplicable, deberá efectuar el cobro de los
copagos que contribuyen a financiar el valor de
los insumos suministrados a la menor Monsalve Meza, siempre y cuando no se trate de una hipótesis en la
que, según las normas vigentes, se deba exonerar al beneficiario de dicho pago,
o ello no represente para la paciente una barrera de acceso a las tecnologías
requeridas (T-6.025.506).
DÉCIMO PRIMERO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que alude el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
[1] Los expedientes de la referencia fueron seleccionados y acumulados
para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres, mediante Auto
del 16 de marzo de 2017.
[2] El cuadro diagnóstico y las fórmulas médicas están anexos en los folios
17 y s.s del cuaderno 1.
[3] Dicha información obra en el escrito de tutela y en la declaración que
la agente oficiosa rindió en el proceso de tutela ante el juez de primera
instancia. Folios del 2 al 14 y 33 del cuaderno 1.
[4] La agente oficiosa, mediante la declaración juramentada que rindió
ante el a quo, informó que la niña Sofía vive con la madre, que no
trabaja y sufre una pérdida total de la capacidad auditiva y del habla, y con
los abuelos. // Ahora bien, en relación con la capacidad y el apoyo económico
que los familiares brindan a  Sofía, indicó que el progenitor de la niña aporta
una cuota mensual equivalente a $180.000, que el abuelo es pensionado, que la
abuela es ama de casa y que ella colabora con algunos gastos de la menor, pues
también es pensionada y le preocupa la difícil situación que atraviesa la niña.
Folio 33 del cuaderno 1.
[5] Además, tal y como se corroboró en la página web: www.sisben.gov.co,
la encuesta del Sisbén se le realizó en la ciudad de Cartagena y arrojó un
puntaje de 45,23.
[6] El cuadro diagnóstico y las fórmulas médicas están anexos en los folios
del 9 al 11 del cuaderno 1.
[7] Dicha información está consignada en el folio 3 del cuaderno 1.
[8] Específicamente, la actora manifestó que no labora pues se dedica
exclusivamente al cuidado de su hija, mientras que su cónyuge se desempeña como
albañil, pero no siempre tiene empleo y es él quien aporta los recursos para el
sostenimiento del hogar, motivo por el cual, adujo que lo poco que gana en ese
oficio no les alcanza para comprar los insumos que formuló el médico y que su
hija requiere a diario. Folio 3 del cuaderno 1.
[9] No sobra advertir que, de acuerdo con los artículos 5 y 42 del Decreto 2591 de 1991, el
mecanismo de amparo constitucional procede, entre otras circunstancias, contra
las acciones u omisiones de los particulares encargados de la prestación del
servicio público de salud, y contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas. Razón por la cual, las entidades accionadas en esta oportunidad, al
ser personas jurídicas que prestan servicios de salud o autoridades públicas, son
susceptibles de ser demandadas en sede de tutela, y en efecto, la acción
procede en su contra.
[10]  “Artículo 44. (…) La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. //
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”.
[11] “Artículo
10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
// También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales.”.
[12] Cfr. Artículos 288 y 306 del Código Civil.
[13] En relación con este punto, es necesario reiterar, tal y como
quedó consignado en los hechos, que la menor Sofía Buitrago padece secuelas de
parálisis cerebral, retraso mental, incontinencia urinaria y fecal, disfagia y
una desnutrición proteico calórica.
[14] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”
[15] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”
[16] Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.
[17] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-316A de 2013 y
T-859 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[18] Artículo 13 superior. “Todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de
las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades
sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. // El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados. // El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
[19] En este punto
resulta menester aclarar que si bien la sola condición de sujeto de especial
protección constitucional, no hace que el mecanismo de amparo sea procedente
para reclamar derechos prestacionales, esta Corte ha sostenido que en dicho
escenario el estudio de la procedibilidad de la acción de tutela se debe
realizar de manera más flexible y amplia. Cfr. Sentencias T-472 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-890 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-805 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-111 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre
otras.
[20] En este
sentido, no obstante el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud, por regla general, es idóneo y eficaz para resolver los asuntos
que enumera el artículo 41 de
la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, también se ha considerado que “resulta
desproporcionado señalar que dicho mecanismo es preferente sobre el recurso
constitucional, pues cuando se evidencien circunstancias de las cuales se
desprenda que se encuentran en riesgo la vida, la salud o la integridad de la
personas, las dos vías judiciales tienen vocación de prosperar, porque de lo
contrario se estaría desconociendo la teleología de ambos instrumentos, los
cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección inmediata cuando sus
derechos fundamentales están siendo desconocidos” (sentencia T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Al respecto, ver la
sentencia T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[21] Así por ejemplo, la Sala advierte que en el
caso de la niña Sofía Buitrago, las fórmulas médicas allegadas datan del 29 de
septiembre y de noviembre 24 de 2015, y la acción de tutela se interpuso casi
que tan solo cuatro meses después de que se suscribió la primera fórmula.
[22] Sentencia T-981 de 2011.
[23] En la sentencia T-1028 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
(traída a colación en la sentencia SU-158 de 2013, M.P. María Victoria Calle
Correa), se plasmaron como eventuales excepciones al requisito de la
inmediatez las siguientes: // «(i) La
existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo,
la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o
imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la
ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado
drásticamente las circunstancias previas, entre otras. // (ii) Cuando a pesar
del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable
como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que
adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la
inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de
tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos
fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata.  // (iii)
Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo
razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en
la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente
autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que ‘el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan’».
Al respecto ver también la sentencia T-805 de 2012.
[24] Ibídem.
[25] Tal y como lo define el
numeral 38 del artículo 8 de la Resolución 6408 de 2016, “Por la cual se modifica
el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación
(UPC)”, las tecnologías en salud son las “[a]ctividades, intervenciones,
insumos, medicamentos, dispositivos, servicios y procedimientos usados en la
prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de
soporte con los que se presta esta atención en salud”.
[26] “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.
[27] “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan
Obligatorio de Salud (POS).”. // La Resolución 5521 de 2013 quedó
derogada desde el 1º de enero de 2016, momento a partir del cual empezó a regir
la Resolución 5592 de 2015.
[28]“Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud
con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de
Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”.
[29]
Para efectos de la aplicación de la Resolución 3951 de 2016, “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de
prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la
información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”, el artículo 3 del citado acto administrativo definió al servicio o la
tecnología complementaria como aquel “que si bien no pertenece al ámbito de
la salud, su uso incide en el goce efectivo del derecho a la salud, a promover
su mejoramiento o a prevenir la enfermedad”.
[30] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones”.
[31] También denominado Plan Obligatorio de Salud (POS) o Plan de
Beneficios en Salud, sin perjuicio de que cualquiera de las dos nominaciones
esté empleada correctamente.
[32] “Por la cual se define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS).”.
[33] “Por la cual se actualiza integralmente el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC
del Sistema General de Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras
disposiciones”.
[34] “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.
[35]Al respecto, las Resoluciones 6408 de 2016 y 5592 de 2015, cada una en
su artículo 134, hicieron referencia, únicamente, al reconocimiento de
tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC,
sólo cuando su costo sea menor o igual al costo de lo incluido en dicho Plan.
Específicamente, las citadas normas dispusieron lo siguiente: “ARTÍCULO 134.
RECONOCIMIENTO DE TECNOLOGÍAS NO INCLUIDAS EN EL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD
CON CARGO A LA UPC. En el evento en que se prescriban tecnologías en salud,
tratamientos, o servicios que sean alternativas a las cubiertas en el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la UPC, cuyo costo por evento o per cápita sea
menor o igual al costo por evento o per cápita de lo incluido en este Plan de
Beneficios, dichas tecnologías, tratamientos o servicios serán suministrados
con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, siempre y cuando cumplan con los
estándares de calidad y habilitación vigentes y se encuentren, de ser el caso,
debidamente certificadas por el Invima o la respectiva autoridad competente”.
// En ese orden de ideas, aquella disposición replicó el contenido del artículo
132 de la Resolución 5521 de 2013, cuyo tenor es el siguiente “ARTÍCULO 132. RECONOCIMIENTO DE TECNOLOGÍAS NO
INCLUIDAS EN EL POS. En el evento en
que se prescriban tecnologías en salud, tratamientos, o servicios que sean
alternativas a las cubiertas en el POS, cuyo costo por evento o per cápita sea
menor o igual al costo por evento o per cápita de lo incluido en el POS, dichas
tecnologías, tratamientos o servicios serán suministrados con cargo a la Unidad
de Pago por Capitación, siempre y cuando cumplan con los estándares de calidad
y habilitación vigentes y se encuentren, de ser el caso, debidamente
certificadas por el INVIMA o la respectiva autoridad competente”.
[36] Como por ejemplo, pañitos húmedos, silla de ruedas, gasas,
servicio de transporte en los casos no previstos en el POS o cremas contra la
pañalitis y las escaras.
[37] Mientras que
el artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013 excluyó de la cobertura del POS,
entre otras cosas, los pañales para niños y adultos y a las cremas hidratantes
o humectantes, la Resolución 5592 de 2015, cuando actualizó
integralmente el Plan de Beneficios en Salud, no incorporó dichos insumos,
siendo necesaria la inclusión explícita de cualquier tecnología para que se
entienda cubierta por el citado Plan (Cfr. Artículos 4, 5 y 6 de la Resolución
5592 de 2015).
[38] Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
Artículo 153. “PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1438 de 2011. El nuevo texto
es el siguiente:> Son principios del Sistema General de Seguridad Social en
Salud: // 3.1 Universalidad. El Sistema
General de Segundad Social en Salud cubre a todos los residentes en el país, en
todas las etapas de la vida. // 3.2 Solidaridad. Es
la práctica del mutuo apoyo para garantizar el acceso y sostenibilidad a los
servicios de Seguridad Social en Salud, entre las personas. (…) // 3.13 Sostenibilidad. Las prestaciones que reconoce el
sistema se financiarán con los recursos destinados por la ley para tal fin, los
cuales deberán tener un flujo ágil y expedito. Las decisiones que se adopten en
el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben consultar
criterios de sostenibilidad fiscal. La administración de los fondos del sistema
no podrá afectar el flujo de recursos del mismo. (…) 3.16 Complementariedad
y concurrencia. Se propiciará que los actores del sistema en los
distintos niveles territoriales se complementen con acciones y recursos en el
logro de los fines del Sistema General de Seguridad Social en Salud. //
3.17 Corresponsabilidad. Toda persona debe
propender por su autocuidado, por el cuidado de la salud de su familia y de la
comunidad, un ambiente sano, el uso racional y adecuado de los recursos el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y cumplir con los deberes de solidaridad,
participación y colaboración. Las instituciones públicas y privadas promoverán
la apropiación y el cumplimiento de este principio. (…)”.
[39] La Sala Plena de esta Corte, a través de sentencias como la C-542 de
1998, M.P. Hernando Herrera Vergara; y la C-089 de 1998, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, ya ha explicado que medidas como el establecimiento
de pagos moderadores encuentran sustento en el principio
constitucional de solidaridad, y representan un mecanismo pedagógico sobre la
utilización racional de los servicios que se garantizan a través del sistema de
salud, así como una contribución razonable dirigida a su financiación. // En
ese orden de ideas, conforme lo explicó la Sentencia               T-760 de
2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, «el legislador esta­bleció que las personas afiliadas y beneficiarias
del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetas a ‘pagos moderadores’ enten­diendo
por tales, ‘pagos
compartidos, cuotas moderadoras y deducibles’ (artículo 187 de la Ley
100 de 1993). Los ‘pagos modera­dores’ pueden ser
de dos tipos: aquellos dirigidos a ‘racionalizar’ los servicios y aquellos dirigidos a ‘complementar la financiación
de los servicios prestados’. El
legislador advierte que en el caso de los afiliados cotizantes, los ‘pagos moderadores’ sólo pueden
ser aplicados con un ‘exclusivo objetivo’, a saber, ‘racionalizar el uso de servicios del sistema’; mientras
que en el caso de los beneficiarios, tales pagos también se aplicarán con el
objetivo de ‘complementar
la financiación del plan obligatorio de salud POS’». // Así
entonces, el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, estableció, primero, que el objeto de las cuotas moderadoras es regular la utilización del
servicio de salud y estimular su buen uso, de tal suerte que su cobro vaya dirigido para
afiliados y beneficiarios y, segundo, que los copagos son aportes en dinero que
corresponden a una parte del valor del servicio demandado cuya
finalidad es ayudar
a financiar el sistema y están dirigidos exclusivamente a los beneficiarios. // Ahora
bien, en lo que se refiere a los pagos moderadores de los beneficiarios del
régimen subsidiado, de acuerdo con la regulación (Acuerdo 260 de 2004), son contribuciones equitativas,
dirigidas a contribuir a financiar los servicios recibidos, motivo por el cual
dicha regulación establece que los “beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el
valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos
según los niveles o categorías fijadas por el Sisbén”. Asimismo, tal y como lo mencionó la citada
sentencia T-760 de 2008, el legislador fijó «parámetros al señalar que ‘no habrá copagos ni cuotas
moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en
el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo remplace’ (lit, g,
art. 14, Ley 1122 de 2007); y que ‘no habrá períodos mínimos de cotización o períodos de carencia
superiores a 26 semanas en el Régimen Contributivo’ (lit, g,
art. 14, Ley 1122 de 2007); La
regla de ‘excluir
de los pagos moderadores’, fue extendida por el regulador a algunas
poblaciones especiales tales como la población infantil abandonada, la
indigente, la que se encuentra en condiciones de desplazamiento, la indígena,
la desmovilizada, la de personas de la tercera edad y la población rural
migratoria o ROM, asimilable al nivel I del Sisbén (art, 1°, Acuerdo 365 del
Consejo Nacional de Seguridad en Salud). Se recomienda además que este derecho
a no tener ‘pagos
moderadores’ se encuentre expresamente consignado en el carné del
beneficiario».
[40] En este punto es importante destacar que, según los artículos 33 y 65
de la Resolución 3951 de 2016, el plan  general vigente de cuotas
moderadoras y copagos aplicables a tecnologías no cubiertas por el Plan de
Beneficios en Salud resulta indispensable para efectuar la financiación de
dichos servicios con los recursos del FOSYGA, pues el monto que se debe
reconocer y pagar por el recobro de aquellas tecnologías no incorpora el valor
de la cuota moderadora o copago que las entidades recobrantes hayan cobrado al
afiliado de acuerdo con aquel plan general de pagos moderadores.
[41] Artículo 187. “DE LOS
PAGOS MODERADORES. Los afiliados y beneficiarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos,
cuotas moderadoras* y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se
aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del
sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se
aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de
Salud. // En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras
de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al
acceso por parte de la población más pobre. Tales pagos para los diferentes
servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica,
según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. // Los
recaudos por estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de
Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá
destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de
Solidaridad y Garantía. // PARÁGRAFO. Las
normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de
los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán
definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud”.
[42] Algunas de las hipótesis relacionadas con las tecnologías y
poblaciones especiales no sujetas al cobro de pagos  moderadores, se pueden
encontrar, por ejemplo, en el artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004, en el artículo 1 del Acuerdo 365 de
2007, en los artículos 18, 19 y 54 de la Ley 1438 de 2011,
o en el literal g del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
[43] A partir de la expedición de los Acuerdos 011 de 2010, 027 de 2011 y
032 de 2012 de la Comisión de Regulación en Salud, se unificó el Plan
Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado para toda la
población.
[44] “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de
derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de
salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas
complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las
obligaciones básicas definidas en la Observación General Nº 14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del
derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes
pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.” (Sentencia T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[45] Sentencia T-883 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[46] Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[47] Sentencia T-160 de 2011, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[48] Sentencia T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[49] Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias
T-749 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-160 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto, T-212 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-320 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-752 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa, T-033 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[50] Respecto de esta garantía la sentencia T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, explicó lo siguiente: “el derecho al examen de
diagnóstico, que se encuentra inmerso en el derecho a la salud y, a su vez,
conserva una inescindible relación con el derecho fundamental a la información
vital, está orientado a garantizar la consecución de los siguientes objetivos:
(i) Establecer con precisión la patología que padece el paciente; lo cual,
revela a profundidad su importancia, en la medida en que se erige como
verdadero presupuesto de una adecuada prestación del servicio de salud, (ii)
Determinar con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la
tecnología el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho
al “más alto nivel posible de salud”. (iii) Iniciar dicho tratamiento con la
prontitud requerida por la enfermedad sufrida por el paciente, pues, como fue
señalado en líneas anteriores, no sólo el derecho a la salud comprende la
prerrogativa de recibir atención preventiva, lo cual supone desechar la idea de
los fines meramente curativos de la medicina, sino que la dilación del
diagnóstico y, por ende, del tratamiento lesiona gravemente el derecho a la
dignidad humana. // Así las cosas, el derecho al diagnóstico se encuentra
contenido dentro de los “niveles esenciales” que de manera forzosa ha de
garantizar la organización estatal en el caso del derecho a la salud. Su
importancia adquiere una particular dimensión dado que su eventual vulneración
obstaculiza en la práctica el acceso a los servicios y prestaciones establecidas
para los regímenes contributivo y subsidiado. // En esta dirección, su
desconocimiento impide establecer con grado de certeza, no sólo la patología
padecida por los titulares del derecho fundamental a la salud, sino
adicionalmente cuáles son las prestaciones que deben ser ofrecidas por el
Sistema de Seguridad Social y, de contera, cuál es la responsabilidad que
resulta exigible a las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y
Subsidiado, a las entidades territoriales, al Fondo de Solidaridad y Garantía,
y demás autoridades que participan en el andamiaje del aludido sistema.”.
[51] Sentencia T-1181 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[52] Al respecto ver las sentencias T-089 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo, y T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[53] Sentencia T-344 de 2002, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. Cfr. T-053 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-616 de
2004, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-171 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño;
T-1016 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-130 de 2007, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-461 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-489 de 2007,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-523 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y
T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // “Teniendo en
cuenta que de acuerdo a la regulación, corresponde al médico tratante solicitar
al Comité Técnico Científico, la autorización de los servicios de salud no
incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo es decir, la
realización de un trámite al interior al Sistema de Salud, la jurisprudencia constitucional
considera que una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le
niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha
presentado la solicitud al Comité. Para
la Corte ‘las
EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el
cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’. En tal sentido, cuando una EPS niega
servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó
un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a
la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio” (sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[54] Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[55] Reiterando
lo dicho, la mencionada sentencia T-760 de 2008 también advirtió que “La
jurisprudencia constitu­cional ha valorado especialmente el concepto de un
médico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio, cuando éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica
por los profesionales correspondientes, sea cual fuere la razón que dio lugar
a la mala prestación del servicio. También ha indicado la jurisprudencia
que la orden médica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado
sus conceptos como ‘médico tratante’, incluso
así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados (…) la
jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por
profesionales de la salud idóneos, que hacen parte del Sistema, obligan a una
entidad de salud cuando ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico
tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios. En el mismo sentido se
ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y guardó silencio cuando tuvo
conocimiento del concepto de un médico externo”.
[56] Sentencia T-469 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[57] Ello significa, por una parte, que no es
posible para el juez decretar un mandato futuro e incierto, pues los fallos
judiciales deben ser determinables e individualizables; y por otra, que en caso
de no puntualizarse la orden, se estaría presumiendo la mala fe de la entidad
promotora de salud, en relación con el cumplimiento de sus deberes y
obligaciones para con sus afiliados. Cfr. Sentencia T-469 de 2014, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[58] Sentencias T-702 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería y T-727 de 2011,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[59] Sentencias T-320 de 2013 y T-433 de 2014, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez. No sobra aclarar que estos requisitos deben ser
examinados con menor rigurosidad en aquellos casos en que una persona padezca
enfermedades catastróficas.
[60] Tal y como ya se advirtió, los insumos prescritos por los
profesionales tratantes fueron ordenados debido a que la niña Sofía Buitrago
padece secuelas de parálisis cerebral, retraso mental e incontinencia urinaria
y fecal y, además, fue diagnosticada con desnutrición proteico calórica y una
disfagia que le impedía tolerar alimentos sólidos y la exponía a un riesgo alto
de bronco aspiración, así como a un deterioro progresivo de su estado
nutricional.
[61] La agente oficiosa, mediante la declaración juramentada que rindió
ante el a quo, informó que Sofía Buitrago, quien se encuentra afiliada
al régimen subsidiado de salud, vive con la madre, que no trabaja y sufre una
pérdida total de la capacidad auditiva y del habla, y con los abuelos. // Ahora
bien, en relación con la capacidad y el apoyo económico que los familiares
brindan a  Sofía, indicó que el progenitor de la niña aporta una cuota mensual
equivalente a $180.000, que el abuelo es pensionado, que la abuela es ama de
casa y que ella colabora con algunos gastos de la menor, pues también es
pensionada y le preocupa la difícil situación que atraviesa la niña. Folio 33
del cuaderno 1.
[62] Conforme se adujo en los antecedentes de esta providencia, la niña
Sharon está afiliada en el régimen subsidiado de salud y la actora manifestó
que no labora, pues se dedica exclusivamente al cuidado de su hija, mientras
que su cónyuge se desempeña como albañil, pero no siempre tiene empleo y es él
quien aporta los recursos para el sostenimiento del hogar. Motivo por el cual,
adujo que lo poco que gana en ese oficio no les alcanza para comprar los
insumos que formuló el médico y que su hija requiere a diario. Folio 3 del
cuaderno 1.
[63] Artículo 27. “Cumplimiento del fallo.
Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio
deberá cumplirlo sin demora. // (…) En todo caso, el juez establecerá los demás
efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que
esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la
amenaza”.
[64] Algunas de las hipótesis relacionadas con las tecnologías y
poblaciones especiales no sujetas al cobro de pagos  moderadores, se pueden
encontrar, por ejemplo, en el artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004, en el artículo 1 del Acuerdo 365 de
2007, en los artículos 18, 19 y 54 de la Ley 1438 de 2011,
o en el literal g del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.