T-181-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-181/09
PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL A MUJER EMBARAZADA-Reiteración de jurisprudencia
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Requisitos para que proceda el amparo por vía de tutela
PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL A MUJER EMBARAZADA-Avance en la jurisprudencia en relación con el requisito
correlativo a que al momento del despido el empleador debía conocer el estado
de gravidez/PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL MUJER EMBARAZADA-Comunicación
del estado de embarazo al empleador ya no es obligatoria
La Corte
precisa que si bien en una época fue exigible el requisito correlativo a que al
momento del despido el empleador debía conocer el estado de gravidez de la
accionante, previa notificación oportuna, dicho requerimiento no es exigido
cuando por el avanzado estado de gestación de la mujer, su estado de gravidez
constituye un hecho notorio; o cuando la trabajadora se vio obligada a
ausentarse temporalmente de sus labores por motivo del embarazo y presentó a su
empleador una certificación médica sobre incapacidad donde claramente se señala
el estado de gravidez como la causa de la incapacidad. Así mismo, recientemente
se ha avanzado en el sentido de abolir dicha verificación, al punto que este
requerimiento, como quedó plasmado en la Sentencia T-095/08, no puede
interpretarse de forma restrictiva. En la Sentencia T-687/08, en la que se
revisaron 4 expedientes acumulados de mujeres que laboraban para una empresa de
servicios temporales, se amplió la argumentación sentenciando que dicha
comunicación ya no es obligatoria.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Está proscrita la posibilidad de despedir a cualquier mujer trabajadora
por causa o razón del embarazo
Independientemente de la clase de relación laboral que exista, para
que proceda la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos de
la mujer embarazada y de su hijo por nacer, está proscrita la posibilidad de
despedir a cualquier mujer trabajadora por razón o por causa del embarazo. Para
que dicho amparo proceda es necesario que se cumplan los presupuestos aquí
expuestos, con el fin de determinar si la terminación laboral tiene una relación
directa con el embarazo y saber si se configura un acto discriminatorio, que
tenga como consecuencia la aplicación de la presunción de despido en razón del
embarazo, con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener
el reintegro de la mujer afectada y las indemnizaciones expresadas.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Caso en que la demandante se desempeñaba como auxiliar de cocina en
Batallón del Ejército
Opera en este caso la presunción legal concerniente a
que la verdadera causa de la no prolongación de los servicios de la señora
Ramírez Canchón fue su estado de gravidez, puesto que el despido no está
relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. Ligado a lo
anterior, estima la Sala que si el comandante del batallón considera que los
militares no pueden contratar directamente con civiles, las fuerzas armadas
cuentan con oficinas jurídicas por medio de las cuales se puede orientar y
corregir irregularidades contractuales, como la presentada en el caso de la
señora Ramírez Canchón y no acudir a medidas desproporcionadas que impliquen el
quebrantamiento de la estabilidad en el empleo de mujeres embarazadas; motivo
por el que se advertirá a la parte accionada que deberá orientar a la actora sobre
la modalidad contractual requerida por la entidad para el tipo de servicio
prestado por la misma.  Además, si bien el batallón cumplió con la obligación
de cancelar las acreencias laborales durante la ejecución del contrato, nada
probó en materia de la afectación del mínimo vital de la accionante, teniendo
como consecuencia que las afirmaciones de la misma se tengan por ciertas. Por
lo anteriormente argumentado, se encuentran demostrados los requisitos exigidos
por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela
y amparar el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las
mujeres embarazadas o en periodo de lactancia. La ausencia de vinculación
laboral y de ingresos de la señora tuvo consecuencias directas en su afiliación
al Sistema General de Seguridad Social integral, agravando aún más su precaria
situación y la de su hijo.
Referencia: expediente T-2087932
Acción de tutela interpuesta por Rosa Irene Ramírez Canchón contra
el Ejército Nacional de Colombia – Comando Ejército – Batallón de Infantería
Aerotransportado num.28
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., diecinueve
(19) de marzo de dos mil nueve (2009).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Juan
Carlos Henao Pérez y Clara Elena Reales Gutiérrez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Bogotá y por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, en el trámite de la acción de
tutela iniciada por la señora Rosa Irene Ramírez contra
el Ejército Nacional de Colombia – Comando Ejército – Batallón de Infantería
Aerotransportado num. 28.
I.
ANTECEDENTES.
La señora Ramírez interpuso acción de
tutela contra la entidad referenciada, por considerar que vulnera sus derechos fundamentales
al trabajo, al mínimo vital, a la vida, a la salud, a la igualdad, a la
dignidad y a la protección de las mujeres en estado de embarazo. Para
fundamentar su solicitud relató los siguientes:
1. Hechos.
1. Manifiesta
que ingresó a laborar al Batallón de Infantería Aerotransportado Num. 28
Colombia, con sede en Tolemaida, por medio de un contrato verbal, desde el 7 de
julio de 2006 hasta el 3 de junio de 2008, desempeñando el cargo de Auxiliar de
Cocina.
2. Sostiene que
percibía una asignación mensual de $1.500.000.oo pesos, cumpliendo un horario
de trabajo de (3:00 A.m.) a (8:00 P.m.), de domingo a domingo, con posibilidad
de permisos en lapsos de dos a tres meses por quince días.
3. Asegura que
el 23 de mayo de 2008 recibió una llamada telefónica del Sargento Zambrano,
administrador del casino del batallón quien le manifestó que el Coronel Mantilla
había dado la orden de cancelación de su contrato de trabajo. Comenta que en
ese momento le recordó que se encontraba en estado de gravidez, “circunstancia
ésta que le había informado desde los primeros días de mayo de 2008, pero él,
lo único que me respondió fue: eso no es problema mío.”
4. Señala que
las directivas de la institución accionada para la cual prestaba sus servicios
laborales no tuvieron en cuenta su estado de embarazo, de modo que no existe
una justa causa para su despido en estado de gravidez.
5. Del mismo
modo, puntualiza que siempre desempeñó sus funciones a cabalidad, con idoneidad
y amor por su trabajo, de lo cual da fe la condecoración que recibió al “honor
del deber cumplido” y la recomendación expedida por el ejército.
6. Considera que
por motivo de la terminación de la relación laboral se ha visto afectada por la
inminente desvinculación suya y de su hija por nacer (en ese momento) del Sistema
de Seguridad Social Integral, desconociéndose su estado de gravidez, el cual
cuenta con una especial protección constitucional y legal.
7. Por lo
anteriormente expuesto, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales y en
consecuencia se disponga: (i) ordenar a la entidad reintegrarla al cargo
que venía desempeñando al momento de producirse el despido o a otro similar; (ii)
ordenar a quien corresponda el pago de los salarios, prestaciones y demás
dejados de pagar con ocasión de su despido; y (iii) de no prosperar las
dos primeras pretensiones, solicita que se tutelen de manera transitoria sus
derechos fundamentales para evitar un perjuicio irremediable, hasta tanto se
resuelva de fondo el conflicto suscitado ante la respectiva autoridad
competente.
2.
Contestación de la entidad demandada.
El T.C Mario
Martín Mantilla, en calidad de Comandante del Batallón
de Infantería Aerotransportado Num.28 del Ejército Nacional de Colombia, se
opone a las pretensiones de la accionante y solicita que no se tutelen los
derechos fundamentales alegados. La negativa la sustenta en que principalmente
por medio de la acción de tutela se está buscando una vía alterna o sustitutiva
de otros medios judiciales de defensa.
Comenta que el
salario devengado por la accionante no es el afirmado, sino que correspondía al
salario mínimo legal vigente más las correspondientes horas extras, nocturnas y
prestaciones sociales. Igualmente, aclara que desde el 26 de diciembre de 2007
asumió como comandante del batallón referido, advirtiendo irregularidades en la
contratación del caso de la señora Ramírez, en el sentido que los militares no
pueden contratar con civiles, motivo por el cual solicitó a la actora que lo
hiciera por medio de una cooperativa de trabajo asociado para corregir el yerro
de administraciones pasadas. Por esta razón, y ante la negativa de la
accionante sostiene que se vio en la obligación de prescindir de sus servicios
para no incurrir en extralimitación de sus funciones.
De otro lado,
afirma que no es cierto que la trabajadora haya informado su estado de embarazo
o gravidez a la institución.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1. Sentencia
de primera instancia.
El 4 de agosto
de 2008, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá
D.C, decidió negar el amparo por improcedente.
A juicio de la
Sala, si bien la señora Ramírez probó su estado de gravidez, no probó que
hubiese comunicado su situación al empleador antes de ser retirada del
servicio. “En consecuencia y de acuerdo a lo señalado por la Corte
Constitucional en situaciones similares, no procede el amparo constitucional,
pues éste está ligado a que exista un nexo causal entre el embarazo y la finalización
de la relación laboral”.[1]
Sumado a lo
dicho, manifestó que su estado de embarazo por tener en ese momento 12 semanas
de gestación, no era notorio, por lo que no aplica este criterio al caso
concreto, siendo improcedente otorgar el amparo.
La magistrada
Lucy Stella Vásquez Sarmiento se apartó de la decisión mayoritaria y salvó voto
por considerar que el amparo ha debido concederse.
En su opinión,
es un hecho cierto que el 29 de mayo de 2008 la señora Ramírez contaba con 10
semanas de gestación. Así mismo, puntualiza  que así la accionada señale que
los comandantes del Batallón no tienen facultades para contratar personal
civil, acepta que devengaba un salario mínimo legal vigente más las
correspondientes prestaciones sociales y vacaciones, lo que indica que la misma
sí tenía un contrato verbal de trabajo.
Sumado a ello,
indica que si bien la actora al momento de la terminación no había comunicado
su estado de embarazo y el mismo no era notorio “la protección de la mujer
gestante no depende de que el empleador se entere del embarazo antes de que se
produzca la terminación del contrato, pues basta con que la trabajadora
presente un certificado médico que de fe de que este se produjo cuando la
vinculación estaba vigente, tal como lo prescribió la H. Corte Constitucional
en reciente fallo de tutela”.[2]
Posteriormente,
confrontó la Sentencia T-132/08 con la Sentencia T-095/08, señalando las diferencias
entre cada caso y la no aplicabilidad de la primera para el caso que se
estudia. De igual forma, recordó lo señalado por el artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo que consagra la estabilidad laboral reforzada y el
reconocimiento como derecho fundamental por la jurisprudencia de esta Corte.
2.
Impugnación.
Inconforme con
el fallo, la accionante se opuso a la sentencia del Tribunal reiterando los
argumentos del escrito de tutela y agregando los expresados por la magistrada
en el salvamento de voto.
Adicionalmente,
manifestó que en los primeros días del mes de mayo de 2008, comunicó su estado
de gravidez a su jefe inmediato en presencia de dos soldados bachilleres que
eran sus colaboradores en la cocina.
3. Sentencia
de segunda instancia.
El 23 de septiembre
de 2008, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirmó
la providencia impugnada. Para la referida Sala, existe otro mecanismo de
defensa judicial, cual es el de acudir en demanda ante la autoridad judicial
competente para obtener el pago de los salarios y prestaciones a los que afirma
tener derecho.
Igualmente, considera
que no está probada la configuración de un perjuicio irremediable que haga
necesaria expedir una medida de protección de forma impostergable para cesar la
amenaza.
III.
Pruebas.
Del material
probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:
1.
Fotocopia de los documentos de identidad de la
accionante (folio 8).
2.
Fotocopia del proceso de gestación de la
accionante hasta el momento de interponer la acción de tutela (folios 9 a 19).
3.
Reconocimientos a la labor prestada por la
accionante para la institución castrense (folios 20, 21, 22).
IV.    CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1.      Competencia.
Esta Sala es
competente para revisar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en
cumplimiento del Auto de 18 de noviembre de 2008 de la Sala de Selección de
Tutela Num. 11 de la Corte Constitucional.
2. Problema
jurídico.
Atañe a esta
Sala de Revisión establecer si el Batallón de Infantería Aerotransportado num. 28
del Ejército Nacional de Colombia, vulneró o no los derechos fundamentales argüidos
por la señora Rosa Irene Ramírez, ante la desvinculación laboral de dicha
unidad como auxiliar de cocina, desconociéndose con ello la protección especial
de la mujer trabajadora en estado de embarazo.
Con el fin de
resolver el anterior problema jurídico, la Sala estudiará la jurisprudencia de la
Corte Constitucional en materia de: (i) la protección constitucional
especial de las mujeres en estado de embarazo; (ii) requisitos para que
proceda el amparo de la estabilidad laboral reforzada de mujeres en estado de
embarazo; y (iii) el análisis del caso concreto.
3. La protección
constitucional especial de las mujeres en estado de embarazo. Reiteración de jurisprudencia.
El constituyente
de 1991, partiendo de la necesidad de proteger los derechos de las mujeres en
estado de embarazo y de sus hijos, en los artículos 13,
43 y 53 de la Constitución Política Colombiana, consagró
en favor de la mujer trabajadora gestante una protección especial en los
siguientes términos:
“ARTICULO 13. (…) “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real
y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
“El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren
en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos
que contra ellas se cometan.”
(…)
“ARTICULO 43. La mujer y
el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser
sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá
de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
(…)
“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales:
“Igualdad de oportunidades para los
trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; (…) protección especial
a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”.
“La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los
derechos de los trabajadores. “ (Subrayados fuera del texto original).
Así mismo, estipuló que los convenios y protocolos internacionales
del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna,[3] en la medida que
han señalado que no es posible una verdadera igualdad entre los géneros si no
concurre una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer
embarazada.[4]
En este sentido
el Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 239, contempla la protección a
las madres y sus hijos, expresando que:  (i) ninguna trabajadora puede
ser despedida por motivo de embarazo o lactancia; (ii) presume que el
despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia cuando ha tenido
lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al
parto, y sin autorización de las autoridades competentes; (iii) la
trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago
de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de
las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el
contrato de trabajo y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso
remunerado de licencia, si no lo ha tomado.
De otra parte,
el artículo 240 del mismo estatuto señala que el empleador necesita de la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal
en los lugares en donde no existiere aquel funcionario, para poder despedir a la mujer que esté en estado de embarazo o en
período de lactancia.
Como se ha
observado, la Constitución y la ley expresamente protegen la estabilidad en el
empleo de la mujer en embarazo, tejiendo así lo que jurídicamente se conoce
como el fuero de maternidad. Ponderando estos postulados, la jurisprudencia de la
Corte, en Sentencia C-470/97, por medio de la cual se declaró la exequibilidad
del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, precisó que:
“(...) la mujer embarazada tiene un
derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las
manifestaciones mas claras de discriminación sexual [o de género] ha sido, y sigue siendo,
el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o
incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los
distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es
posible una verdadera igualdad entre sexos, si no existe una protección
reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada”.
Posteriormente resolvió
que el artículo 239 del estatuto laboral era exequible:
“(…) en el entendido de que, en los términos
de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la
especial protección constitucional a la maternidad (CP arts. 43 y 53), carece
de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres
meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa
causa probada para el despido”. [5] Negrillas  fuera del texto original.
Así mismo, a través de sus distintas Salas de Revisión la Corte ha
reiterado los criterios derivados de la Sentencia C-470/97, en una amplia línea
jurisprudencial que se ha caracterizado por el respeto y la protección de los derechos de las mujeres en embarazo y sus hijos. Prueba
de ello son las Sentencias T-373/98, T-426 de 1998, T-874 de 1999, T-1562 de
2000, T-1101 de 2001, T-1201 de 2001, T-1042 de 2002, T-028 de 2003, T-063 de
2004, T-228 de 2005, T-1210 de 2005, T-546 de 2006,  T-631de 2006, T-071 de
2007, T-145 de 2007, T-465 de 2007, T-095 de 2008, T-987 de 2008, T-1245 de
2008, entre muchas otras.
No obstante, la Corte Constitucional ha trazado unos requisitos
especiales para la procedencia del amparo por vía de tutela, ya que este no
opera de forma automática.
4. Requisitos
para que proceda el amparo de estabilidad laboral reforzada por vía de tutela de
mujeres en estado de embarazo. Reiteración de jurisprudencia.
La acción de
tutela, en principio, no es el medio indicado para obtener el reintegro laboral
por ineficacia del despido o terminación contractual, ya que el mecanismo
procesal adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa,
según la naturaleza contractual de la trabajadora o como se estipule tal
calidad en las convenciones o acuerdos de trabajo públicos o privados.
Sin embargo, por
tratarse de un derecho de rango constitucional, se ha establecido por la
jurisprudencia que si se alega que existe otro mecanismo de defensa, aquel debe
ser idóneo, perentorio y efectivo, que permita la protección inminente de los
derechos fundamentales de la misma forma en que lo haría la acción de tutela[6].
Así, el conflicto cobra importancia pasando del plano legal, a convertirse en
un problema de relevancia constitucional, donde será por la afectación o no de derechos
esenciales de la madre gestante y su hijo por nacer, que el amparo a los mismos
deba ser concedido en acción de tutela, siempre y cuando se encuentren acreditados
esencialmente los siguientes presupuestos:
(i)
Que el despido haya tenido lugar durante la
época en que está vigente el “fuero de maternidad”, esto es, durante el
embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;
(ii)
Que el despido sea una consecuencia del
embarazo, por ende que el despido no esté directamente relacionado con una
causal objetiva y relevante que lo justifique;
(iii)
Que no medie autorización del inspector del
trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o que no se presente
resolución motivada por parte del jefe del respectivo organismo, si se trata de
empleada pública; y
(iv)
Que el despido amenace el mínimo vital de la
actora y/o su hijo por nacer.
Ahora, la Corte precisa que si bien en una época fue exigible el
requisito correlativo a que al momento del despido el empleador debía conocer el
estado de gravidez de la accionante, previa notificación oportuna, dicho
requerimiento no es exigido cuando por el avanzado estado de gestación de la
mujer, su estado de gravidez constituye un hecho notorio; o cuando la
trabajadora se vio obligada a ausentarse temporalmente de sus labores por
motivo del embarazo y presentó a su empleador una certificación médica sobre
incapacidad donde claramente se señala el estado de gravidez como la causa de
la incapacidad.[7]
Así mismo, recientemente se ha avanzado en el sentido de abolir dicha
verificación, al punto que este requerimiento, como quedó plasmado en la
Sentencia T-095/08, no puede interpretarse de forma restrictiva. Dijo entonces la
Corte:
“esta exigencia deriva en que el amparo
que la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos ordenan
conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia únicamente
se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o
con ocasión del embarazo”.
“Lo anterior ha llevado a situaciones de
desprotección pues se convierte en un asunto probatorio de difícil superación
determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la
terminación del contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las
mujeres en una situación grave de indefensión.[8]
Consecuentemente, en la Sentencia T-687/08, en la que se revisaron 4
expedientes acumulados de mujeres que laboraban para una empresa de servicios
temporales, se amplió la argumentación sentenciando que dicha comunicación ya
no es obligatoria puesto que:
“el énfasis probatorio ya no radica en la
comunicación del estado de embarazo al empleador sino en la existencia de una
justa causa para la terminación del vínculo, la cual debe avalar, previamente,
la autoridad de trabajo competente. Esto, no significa la inamovilidad laboral
de la mujer embarazada sino la garantía de que la terminación de su vínculo
laboral será producto de una justa causa”.
De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha establecido que cuando
exista una relación laboral, sin importar cual sea la forma laboral estipulada
o pactada, pública o privada, la mujer embarazada o lactante, tiene derecho a
una estabilidad laboral reforzada como consecuencia del principio de igualdad; lo
que se traduce en que su relación laboral no pueda suspenderse ni terminarse
abruptamente.[9]
En conclusión, independientemente de la clase de relación laboral
que exista, para que proceda la acción de tutela como mecanismo de protección
de los derechos de la mujer embarazada y de su hijo por nacer, está proscrita la posibilidad de despedir a cualquier mujer
trabajadora por razón o por causa del embarazo. Para que dicho amparo proceda es necesario que se cumplan los presupuestos aquí expuestos, con el
fin de determinar si la terminación laboral tiene una relación directa con el
embarazo y saber si se configura un acto discriminatorio, que tenga como
consecuencia la aplicación de la presunción de despido en razón del embarazo,
con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el
reintegro de la mujer afectada y las indemnizaciones expresadas.
5. Análisis del caso concreto.
5.1. El asunto que se presenta a revisión exige establecer
si el Batallón de Infantería Aerotransportado num. 28 del Ejército Nacional de
Colombia vulneró o no los derechos fundamentales alegados por la señora Rosa
Irene Ramírez, en razón de la desvinculación laboral de dicha unidad como
auxiliar de cocina a pesar de su estado de embarazo.
En este
sentido, la accionante considera que su despido fue ocasionado por su estado de
gravidez, ya que no existía ninguna justa causa para hacerlo. Sin embargo, el comandante del batallón accionado
argumenta que la terminación contractual no se debió al embarazo de la señora
Ramírez, sino a que no cumplió con el requisito de trasladarse a una cooperativa
de trabajo asociado como lo ordena la ley, corrigiendo de esta forma errores de
administraciones pasadas. Sumado a ello, afirma que no es cierto que la
trabajadora haya comunicado su estado de embarazo a la institución.
Los jueces de instancia denegaron el amparo al advertir que existe
otro mecanismo de defensa para proteger el derecho a la maternidad y que no
está probado que la actora hubiese comunicado su situación al empleador antes
de ser retirada de la labor.
5.2 Conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta
providencia, relativo a los requisitos que se deben verificar en este tipo de
casos, la Sala encuentra lo siguiente:
(i)      Respecto del requisito que el despido haya
tenido lugar durante el tiempo del fuero de maternidad,
la señora Ramírez Canchón,  el 23 de mayo de 2008 se encontraba en estado de
embarazo,  época en que se le comunicó su no continuidad en la labor que venía prestando
para el batallón accionado,[10].
(ii) En cuanto al presupuesto
concerniente a que el despido sea una consecuencia del
embarazo, si bien el comandante del batallón alega que
el despido no se debió a su embarazo,  sino a que debía corregir una
irregularidad contractual, para la Sala opera la presunción de despido
contemplada en la ley laboral puesto que con la excusa de atender un requisito
de orden legal, se desconoció una garantía de rango constitucional como lo es
la protección especial de la mujer embarazada.
Conforme a los hechos que narra la actora y que confirma la
contestación de la demanda-, prima facie se advierte que (a)
entre la accionante y el batallón existió un contrato verbal de trabajo[11];
(b) desde el 7 de julio de 2006, hasta el 3 de
junio de 2008, la labor prestada por la peticionaria era
la de auxiliar de cocina para un batallón, circunstancia que permite deducir
que dicho objeto continua por la necesidad de su función[12];
(c) la señora Ramírez afirmó en dos ocasiones que había comunicado
verbalmente en los primeros días del mes de mayo su estado de gravidez al administrador
del casino del batallón[13]; (d) la conducta
de la trabajadora fue correcta en el desempeño de su labor y no se advierte
reproche alguno al respecto.[14]
Las anteriores circunstancias, interpretadas en su conjunto, permiten
que opere en este caso la presunción legal concerniente a que la verdadera
causa de la no prolongación de los servicios de la señora Ramírez Canchón fue
su estado de gravidez, puesto que el despido no está relacionado
con una causal objetiva y relevante que lo justifique.
Ligado a lo anterior, estima la Sala que si el comandante del
batallón considera que los militares no pueden contratar directamente con
civiles, las fuerzas armadas cuentan con oficinas jurídicas por medio de las
cuales se puede orientar y corregir irregularidades contractuales, como la
presentada en el caso de la señora Ramírez Canchón y no acudir a medidas
desproporcionadas que impliquen el quebrantamiento de la estabilidad en el
empleo de mujeres embarazadas; motivo por el que se advertirá a la parte
accionada que deberá orientar a la actora sobre la
modalidad contractual requerida por la entidad para el tipo de servicio
prestado por la misma.
En suma, no existió una causal objetiva y
relevante que justifique el despido de la accionante.
(iii)    En cuanto a la verificación del
presupuesto concerniente a la notificación de la autoridad laboral competente, en el acervo probatorio y en la contestación de la demanda el
accionado no manifiesta haber solicitado la autorización ordenada por la ley.
Por tanto, la Sala encuentra que la desvinculación de la señora Rosa Irene
Ramírez se efectuó sin los requisitos normativos pertinentes, por lo que se
cumple con la tercera condición para amparar el fuero de maternidad.
(iv)
En armonía con lo manifestado por la peticionaria en la demanda[15]
y en la impugnación,[16] la Corte considera que su mínimo vital y el de su hijo se ven
afectados por la desvinculación laboral puesto que su salario en ese momento
era el mínimo legal vigente con algunos recargos extras como lo aceptó
expresamente la entidad demandada en su respuesta a la presente acción.[17]
Además, si bien el batallón cumplió con la obligación de cancelar
las acreencias laborales durante la ejecución del contrato, nada probó en
materia de la afectación del mínimo vital de la accionante, teniendo como
consecuencia que las afirmaciones de la misma se tengan por ciertas.[18]
Por lo anteriormente argumentado, se
encuentran demostrados los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional
para la procedencia de la acción de tutela y amparar el derecho fundamental a
la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas o en periodo de
lactancia.
Sumado a lo anterior, la ausencia de vinculación laboral
y de ingresos de la señora Ramírez tuvo consecuencias directas en su afiliación
al Sistema General de Seguridad Social integral, agravando aún más su precaria situación
y la de su hijo.
5.3 Cuando la terminación
laboral ha dado como consecuencia la desprotección a la demandante, como quiera
que  conforme a lo probado sus ingresos son el único medio de sustento pecuniario,
establecer el amparo sólo como mecanismo transitorio conllevaría a que antes de
cuatro meses esté afrontando otra difícil contingencia para instaurar una
acción laboral, frente a una situación vital para ella y para su hijo[19];
medida que redunda en descongestión judicial y efectivo acceso a la
administración de justicia.
5.4 De otra parte, la
Sala no puede dejar pasar por alto el horario en el que laboraba la accionante,
que según lo afirmado por la misma y confirmado por el demandado correspondía de
tres de la mañana (3:00 AM) a ocho de la noche  (8:00 PM) de domingo a domingo,
con posibilidad de permisos con lapsos de dos a tres meses, por quince días[20].
Por ello y por las razones atrás anotadas, se enviará copia del expediente y del
presente fallo al Ministerio de la Protección Social –  Grupo de prevención, inspección,
vigilancia y control - Dirección territorial Cundinamarca,  para  que dentro de
la orbita de su competencia investigue las eventuales irregularidades en que
esté incurriendo el batallón demandado y si hay lugar a ellas, tome las medidas
correctivas del caso.
En consecuencia, por las razones y en los términos de esta sentencia
la Sala revocará los fallos revisados y tutelará los derechos fundamentales de
la accionante y de su descendiente.
V.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR los fallos proferidos en
el asunto de la referencia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Bogotá y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, que denegaron el amparo solicitado. En su lugar, TUTELAR por
las razones y en los términos de esta sentencia, los derechos fundamentales
a la dignidad, al trabajo, a la condición especial de mujer embarazada y al mínimo
vital de la señora Rosa Irene Ramírez y su hijo.
SEGUNDO.- ORDENAR al Comandante del Batallón de Infantería Aerotransportado num. 28
Colombia, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, restablezca
la relación contractual con la accionante al cargo que
venía desempeñando o a uno equivalente o superior, en las mismas o mejores
condiciones que se venía ejecutando.
Igualmente, el Batallón accionado reconocerá a la señora Rosa Irene
Ramírez  los montos dejados de percibir durante la interrupción contractual, es
decir desde la fecha en que debió haberse continuado el contrato y hasta la
fecha en que se haga efectiva esta decisión, al igual que todo lo
correspondiente a prestaciones y seguridad social, la indemnización por despido
ilegal equivalente a sesenta (60) días de salario de que trata el artículo 239
del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia por maternidad a que la
ciudadana tiene derecho, si no ha sido asumida por otra entidad.
TERCERO.- ADVERTIR a la institución accionada que para ejecutar el cumplimiento de la
presente providencia deberá orientar a la accionante de forma clara y sencilla
sobre la modalidad contractual requerida por la entidad para el tipo de
servicio prestado por la peticionaria.
CUARTO.- ORDENAR, por
medio de la Secretaría General de esta Corporación, se envíen copias de esta
decisión y del proceso al Ministerio de la Protección
Social –  Grupo de prevención, inspección, vigilancia y control - Dirección
territorial Cundinamarca, para que investigue las
posibles  irregularidades en que esté incurriendo el batallón accionado y (si hay lugar a ellas) tome las medidas
correctivas pertinentes dentro de la orbita de su
competencia.
QUINTO.- LÍBRESE por Secretaria General
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte
Constitucional y Cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ponente
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
CLARA
ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Para
sustentar lo afirmado, citó la Sentencia T-132/08 de esta Corporación.
[2] Hizo
referencia a la Sentencia T-095 de 2008.
[3]
En efecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos, señala en su artículo
25 que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales”. Igualmente el artículo 10.2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968,
establece que “se debe conceder especial protección a las madres durante un
período de tiempo razonable antes y después del parto.” En el mismo
sentido, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de
diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la Ley 51
de 1981, establece que es obligación de los Estados partes adoptar “todas
las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la
esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los
hombres, “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”.
El Convenio 111 de la OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo y
ocupación, entre otros, por motivos de género al igual que la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño.
[4]
Confróntese la Sentencia C-470 de 1997.
[5] Sentencia C-470/97.
[6]
Pueden observarse  las Sentencias T-1236/04, T-063/06, T-381/06, T-195/07,
T-1008/07, T-513/08, T-549/08, entre otras.
[7] Ver Sentencias  T-589/06, T-487/06, T-1008/07,
T-1043/08, entre otras.
[8] Este criterio ha sido reiterado por la Corte en las
Sentencias: T-352/08, T-440/08, T-513/08, T-528/08,  T-687/08,  T-1069/08.
[9] Esta
estabilidad ha sido concedida en distintos tipos contractuales tales como: contratos de trabajo por duración de obra o labor,
contratos a término fijo e indefinido, contratos temporales y contratos de
prestación de servicios.
[10] Folio 10. Allí se observa ecografía obstetricia expedida el 16 de
junio de 2008-  en la que se determinó “EMBARAZO DE 12 SEMANAS 3 DÍAS”.
[11]
Folio 30 en el que reposa la contestación de la demanda por
parte del comandante del batallón y acepta la existencia de dicho contrato.
[12]
Folio 30
[13]
Folio 2 “… yo le expresé que recordara que me encontraba en estado de
gravidez, circunstancia ésta que había informado desde los primeros días de
mayo de 2008…”. Ratificado en el escrito de impugnación (folio 84) “comuniqué
verbalmente al Sargento Primero Zambrano que era mi jefe inmediato
(Administrador del Casino Batallón Colombia Suboficiales) en los primeros días
del mes de mayo de 2008, sobre mi estado actual de gravidez”, en presencia
de dos soldados bachilleres que eran sus colaboradores en la cocina.
[14] En el escrito de solicitud de tutela manifestó:
“siempre desempeñé mis funciones a cabalidad, con idoneidad y amor por mi
trabajo, prueba de ello es la condecoración que recibí por parte de la entidad
accionada al otorgarme la medalla”honor al deber cumplido” y las
recomendaciones expedidas por la misma…” (folio 3) y acompañó prueba de lo
afirmado (folios 20, 21 y 22); afirmación corroborada por la propia parte
accionada (folio 30).
[15]
Folio 3 “ (…) Ante la inminente desvinculación y la de mi
hijo que está por nacer, al Sistema General de Seguridad Social Integral,
agravándose aún más mi situación, si se tiene en cuenta el estado de gravidez
en el que me encuentro, el cual es de recordar, cuento con una especial
protección constitucional y legal”.
[16]
Folio 84.  “Recuerdo a los honorables magistrados que
derivo mi sustento diario del trabajo que desempeñaba como auxiliar de cocina
(…)”
[17] Folio
31 “…es pertinente informar que el salario era el salario mínimo legal
vigente mas las correspondientes horas extras y nocturnas…”.
[18]
El accionado no probó lo contrario y se limitó a decir que: “(…)
no es viable, esgrimir que a la accionante se le este afectando su derecho al
mínimo vital, ya que la entidad en cada periodo de causación de las acreencias
laborales reconoce el pago de las mismas y para que haya una vulneración a este
derecho se necesita no haber percibido ingreso alguno que posibilite su
sustento y el de su familia.”. El criterio de la afirmación
indefinida como medio de prueba, la Corte lo ha aplicado al traslado de la
carga de la prueba a la contraparte, pues en la mayoría de los casos es quien
tiene los mecanismos y el conocimiento para hacerlo, al respecto pueden
consultarse las Sentencias: T-259/99, T-428/01, T-640/01, T-463/02, T-891/05,
T-1078/05, T-809/06, T-139/07, T-648/07, T-818/08, entre muchas otras.
[19]
Confrontar, Sentencias T-465/2007 y T-440/08.
[20] Folio 1
y 31.