C-203-20
Sentencia C-203/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS PARA
LOS SERVICIOS PUBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO-Exequibilidad
El decreto legislativo
contiene cuatro medidas que buscan brindar alivio económico a los usuarios de
los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo de
estratos 1 y 2 y garantizar la estabilidad económica en el esquema de
prestación de dichos servicios; brindar alivios económicos a los usuarios y
asegurar la sostenibilidad financiera de los prestadores. En consecuencia, la
Corte declarará exequible el Decreto Legislativo 528 de 2020.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Juicio de
constitucionalidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Exequibilidad
DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia de la Corte Constitucional
CONSTITUCION
POLITICA DE 1991-Establece
tres clases de estados de excepción
ESTADOS
DE EXCEPCION-Carácter
reglado, excepcional y limitado
La
naturaleza reglada, excepcional y limitada de los estados de excepción se
garantiza por medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley
137 de 1994 -en adelante LEEE-, así como mediante sus especiales
dispositivos de control político y judicial.
ESTADOS
DE EXCEPCION-Control
político y control jurídico
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
A
la luz del artículo 215 de la Constitución, el estado de emergencia podrá ser
declarado por el Presidente de la República y todos los ministros siempre que
sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que:
(i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden
económico, social y ecológico del país, o que (ii) constituyan grave
calamidad pública.
CALAMIDAD
PUBLICA-Definición
La
calamidad pública alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas
naturales o técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o
ecológico, y que ocurre de manera imprevista y sobreviniente.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El
artículo 215 de la Constitución prescribe que la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por
períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de
noventa días en el año calendario”. A su vez, la misma disposición prevé
que los decretos legislativos en el marco del estado de emergencia tendrán
fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos
los ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir
la extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que
tengan relación directa y específica con el estado de emergencia y (v) podrán
-de forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes,
los cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo
que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias del Congreso de la República
En
relación con las competencias del Congreso en el marco de los estados de
emergencia, el propio artículo 215 de la Constitución establece que (a)
examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las
dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas
que determinaron el estado de emergencia y las medidas adoptadas, y se
pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (b)
podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este
artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del
Gobierno, así como ejercer sus atribuciones constitucionales; y, (c) se reunirá
por derecho propio, si no fuere convocado por el Gobierno nacional.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos formales y materiales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
El
examen formal del decreto legislativo exige verificar, en su orden, el
cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la suscripción por el Presidente
de la República y todos sus ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado
de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia de
motivación. Igualmente, en los casos en los cuales la declaratoria del estado
de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe
examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El
examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha
indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que
guían los estados de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
finalidad
A
la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
conexidad material
Con
este juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la
relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el
Gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente y (ii) externo, es decir, el vínculo entre las
medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del
estado de emergencia.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
motivación suficiente
(…)
ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal por
cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del
decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas.  Dicha
motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas, siendo particularmente relevante para aquellas que
limitan derechos constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE
establece que los “decretos de excepción deberán señalar los motivos por los
cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos
constitucionales”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
ausencia de arbitrariedad
(…)
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan
medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe verificar que las medidas
adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren
el núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; que (ii) no interrumpan el normal
funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado y, en
particular, (iii) que no supriman o modifiquen los organismos y las
funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
intangibilidad
(…)
parte del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca
del carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los
artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera
durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del
derecho internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos
intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no
ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio
de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el
derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección
de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de su familia,
de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por
deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles los
mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos derechos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no
contradicción específica
(…)
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no contraríen de manera específica a la
Constitución o a los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan
el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia
económica, social y ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los
artículos 47, 48 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las
prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la
consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos contemplados en el artículo 215.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
incompatibilidad
(…)
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…)
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis
debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en
verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o
evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
proporcionalidad
(…)
se desprende del
artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo de
los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad de
los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el
examen de proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no
excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello
se requiera, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no
discriminación
(…)
el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE, exige que las medidas
adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no pueden entrañar
segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas. Adicionalmente, este análisis implica
verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes
injustificados.
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO
DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS PARA LOS SERVICIOS PUBLICOS DE ACUEDUCTO,
ALCANTARILLADO Y ASEO-Contenido
y alcance
Referencia: Expediente RE-265
Revisión del Decreto Legislativo 528 de
2020, “[p]or el cual se dictan medidas para los servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica”
Magistrada ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá D.C., veinticinco
(25) de junio de dos mil veinte (2020)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, ha proferido la presente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión automática de
constitucionalidad[1]
del Decreto Legislativo 528 de 2020, “[p]or el cual se dictan medidas para los
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
I. ANTECEDENTES
1.
El 17 de marzo de 2020,
mediante Decreto 417, el Presidente de la República declaró el Estado de
emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el
término treinta (30) días, con el fin de conjurar la calamidad pública que
afecta al país por causa del virus SARS-CoV-2 que genera la enfermedad por
coronavirus COVID-19.
2.       En desarrollo de la anterior norma de
excepción, el Presidente de la República expidió el Decreto Legislativo 528 de
2020, “[p]or el cual se dictan medidas para los servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica”.
3.
Mediante comunicación
del 13 de abril de 2020, el Presidente remitió a la Corte Constitucional copia
del Decreto Legislativo 528 de 2020 para lo de su competencia. La Sala Plena de la Corte procedió a efectuar el
reparto, correspondiéndole el proceso a quien actúa como ponente, a cuyo
Despacho fue allegado el
referido Decreto el 17 de abril siguiente.
4.       La Magistrada sustanciadora, en Auto del 21
de abril avocó el conocimiento del proceso. En la providencia (i) se ofició a
la Secretaría general del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, a fin de que presentara los
argumentos que, en su criterio, justifican la constitucionalidad de la norma
adoptada; y (ii) se elevó un cuestionario a los ministros de Vivienda, Ciudad y
Territorio y de Hacienda y Crédito Público con respecto a las medidas
formuladas en el Decreto, su alcance, justificación y limitaciones. Finalmente,
se ordenó el traslado de las pruebas obtenidas en el proceso RE-237, mediante
el cual se estudió la constitucionalidad del Decreto legislativo 441 de 2020 “[p]or
el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”.
5.       Una vez recibidas las pruebas anteriores,
el proceso se fijó en lista el 5 de mayo, por el término de cinco días, a
efectos de permitir que la ciudadanía pudiera intervenir, con el fin de
defender o impugnar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 528 de 2020.
Igualmente se invitó a participar a algunas entidades públicas o privadas que
podrían rendir un concepto técnico sobre la norma sometida a consideración[2]. Vencido el término de
fijación en lista, se corrió traslado al Procurador General de la Nación quien
presentó su concepto el 27 de mayo de 2020.
6.       Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de esta clase de juicios, y previo concepto del Procurador
General de la Nación, procede la Corte a realizar el estudio de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 528 de 2020.
II. TEXTO DE LA NORMA BAJO
EXAMEN
7.       A continuación, se transcribe el texto de
los artículos del Decreto legislativo que se revisa[3]:
“MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO
DECRETO LEGISLATIVO NÚMERO 528
(7 ABR 2020)
"Por el cual se dictan medidas para los servicios
públicos de acueducto,
alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social
y Ecológica"
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA,
En ejercicio de las atribuciones que le confieren el
artículo 215 de la
Constitución Política, en concordancia con la Ley 137
de 1994 de 1994, y en
desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020 "Por el
cual se declara un Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica
en todo el
territorio nacional',, […]
DECRETA:
Articulo 1. Pago diferido de los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo. Las personas prestadoras de los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, podrán diferir por
un plazo de treinta y seis (36) meses el cobro del cargo fijo y del consumo no
subsidiado a los usuarios residenciales de estratos 1 y 2, por los consumos
causados durante los sesenta (60) días siguientes a la declaratoria de
Emergencia Económica, Social y Ecológica, sin que pueda trasladarle
al usuario final ningún interés o costo financiero por el
diferimiento del cobro.
Artículo 2. Financiación del pago diferido
de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Lo dispuesto en el precedente
artículo, sólo será obligatorio para las personas prestadoras
de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, si se
establece una línea de liquidez para dichos prestadores a una tasa de
interés nominal del 0%, por el mismo plazo al que se difiere el cobro de
los consumos a que hace referencia este artículo en la respectiva
factura.
En caso de que se establezca dicha línea de
liquidez, las personas prestadoras de los servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y/o aseo, estarán en la obligación de
diferir el pago de estos servicios en los términos dispuestos en el
presente artículo, aun cuando opten por no tomarla.
PARÁGRAFO. El otorgamiento de la línea de liquidez se
hará con los datos históricos de consumo y costo unitario por la
prestación del servicio según la información existente en el
Sistema Único de Información (SUI). La entidad financiera,
multilateral o bilateral que ofrezca la línea de liquidez
adelantará el análisis de riesgo correspondiente de las personas
prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o
aseo, con el fin de determinar cuáles de estas podrían requerir la
constitución de garantías para el acceso a la línea de
liquidez de la que trata este artículo.
Conforme a lo anterior, en caso de que alguna persona
prestadora de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o
aseo requiera la constitución de garantías, podrá utilizar
para el efecto, entre otras, las siguientes: (i) la cesión de la
porción no subsidiada de las cuentas por cobrar o facturas debidas por
los usuarios de cualquier estrato; (ii) los subsidios causados o que vaya a
recibir por la prestación del servicio; (iii) cualquier otro tipo de
garantía suficiente para la entidad financiera, multilateral o bilateral
que ofrezca la línea de liquidez.
Las empresas de servicios públicos oficiales o
mixtas a las que se refiere este artículo, quedarán exentas del
cumplimiento de los límites de endeudamiento estatal fijados por las
normas aplicables. En todo caso, deberán cumplir las autorizaciones de
endeudamiento contenidas en el artículo 2.2.1.2.2.3 del Decreto 1068 de
2015, adicionado por el Decreto 473 de 2020.
Artículo 3. Incentivos y opciones tarifarias. Mientras permanezca vigente la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
por causa de la Pandemia COVID-19, los prestadores de servicios públicos
de acueducto, alcantarillado y/o aseo, en el marco de su gestión
comercial, podrán diseñar opciones e incentivos a favor de sus
suscriptores y/o usuarios que paguen oportunamente las facturas a su cargo
durante este período, con el fin de contribuir con la recuperación
de la cartera y garantizar su sostenibilidad financiera.
Artículo 4. Giro Directo. Mientras permanezca vigente la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
por causa de la Pandernia COVID-19, aquellos municipios que en la vigencia 2020
no hayan girado los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua
Potable y Saneamiento Básico a las personas prestadoras de servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo que operan en su territorio,
con el fin de dar cumplimiento al literal a) del artículo 11 de la Ley
1176 de 2007, deberán realizar los giros correspondientes a más
tardar el 15 de abril de 2020. Si la persona prestadora respectiva no recibe el
giro, la Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio MVCT, con
los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y
Saneamiento Básico asignados a ese ente territorial, le transferirá
directamente al prestador en las siguientes doceavas y durante la vigencia
2020, los recursos que resulten del balance mensual, en los mismos
términos y condiciones en que lo habría hecho el municipio, previa
solicitud de la empresa respectiva.
En todo caso, el municipio deberá realizar la
verificación de la correcta asignación de los recursos del Sistema
General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico
destinados a 'financiar los subsidios correspondientes en su
jurisdicción, y se obliga a hacer el giro de los saldos a su cargo y/o a
cruzar aquellos a su favor contra los giros futuros que deba realizar.
Artículo 5. Destinación del
Superávit.
Mientras permanezca vigente la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, el
superávit existente en los Fondos de Solidaridad y Redistribución
del Ingreso de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en los
municipios, podrá destinarse a la financiación de las actividades
descritas en los artículos 2 y 3 del Decreto 441 de 2020, siempre y
cuando la entidad territorial haya demostrado que se encuentra a paz y salvo
por concepto de subsidios con las personas prestadoras de los servicios de
acueducto, alcantarillado y aseo que operan en su municipio.
La administración y ejecución de estos
recursos estarán sujetos a la estrategia de monitoreo, seguimiento y
control de que trata el Decreto Ley 028 de 2008.
Artículo 6. Vigencia. El presente decreto rige a
partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Dado en Bogotá, D.C., a los 7 de abril
2020.”
III. PRESENTACIÓN GENERAL DE
LAS INTERVENCIONES
8.       La mayoría de las entidades convocadas y demás
participantes dentro del proceso de revisión coincidieron en solicitar la
exequibilidad total del Decreto Legislativo 528 de 2020, pues consideran que es
una herramienta necesaria y adecuada para garantizar, en tiempos de crisis, la continuidad
en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y aseo, que son absolutamente indispensables para hacer frente a
la pandemia por las características del COVID-19.
9.       No obstante, fueron planteados algunos
reparos respecto a las disposiciones del Decreto. Por un lado, estiman que las
medidas son discriminatorias pues (i) excluyen a los usuarios de estratos 3, 4,
5 y 6, olvidando que es un deber del Estado garantizar el acceso a estos
servicios de manera universal[4],
(ii) ignoran otros regímenes jurídicos en relación con los prestadores de los
servicios,[5]
y (iii) dejan de lado las actividades complementarias como manejo de
vertimientos y recolección de residuos.[6]
10.  Se cuestionó también la necesidad jurídica de las
medidas en tanto existirían disposiciones ordinarias, que se desprenden de la
jurisprudencia constitucional, que persiguen el mismo fin y son menos gravosas[7].
11.  Además, se solicitó condicionar el inciso segundo del
artículo 2º del Decreto, en el entendido de que el otorgamiento del diferimiento
por parte de los prestadores de los servicios de acueducto alcantarillado y
aseo, en las condiciones indicadas en los artículos 1º y 2º, será obligatorio
en la medida que a los prestadores de dichos servicios públicos les sea
efectivamente aprobada por la entidad financiera la línea de liquidez con tasa
nominal del 0%.[8]
12.  Finalmente, los gobernadores del pueblo indígena Yukpa
solicitaron la inexequibilidad de todos los decretos legislativos dictados en
el marco del actual Estado de emergencia económica, social y ecológica
por considerarlos discriminatorios, ya que no contemplan medidas de
atención para la población indígena de Colombia.
13.  Pasa ahora la Sala a resumir los principales
argumentos de cada intervención[9].
1. Departamento Administrativo
de la Presidencia de la República, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio
y Ministerio de Hacienda y Crédito Público
14.  La Secretaria jurídica de la Presidencia de la
República, el Viceministro general de Hacienda y Crédito Público y, el Viceministro
de Agua y Saneamiento Básico del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio
contestaron de forma conjunta el cuestionario formulado en el Auto que avocó
conocimiento del Decreto Legislativo 528 de 2020[10]. Estas respuestas
serán retomadas más adelante en esta providencia, cuando así resulte
pertinente, en el análisis material que hace la Corte. Adicionalmente,
justificaron la adopción y la compatibilidad de las medidas contenidas en el decreto
legislativo con la Constitución y el cumplimiento de los requisitos previstos
en la Ley estatutaria de estados de excepción.
2. Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado
15.  La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[11] indica que el Decreto
Legislativo 528 de 2020 cumple con los requisitos formales y materiales de
constitucionalidad y que por esa razón debe declararse exequible. Precisa que su objetivo es garantizar que las personas
con mayor vulnerabilidad económica del país puedan continuar accediendo y gozando
de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; para lo cual se
brindan opciones que facilitan el pago de los servicios públicos para los
estratos 1 y 2, sin desamparar la estabilidad financiera de los prestadores de
estos servicios.
3. Comisión de Regulación de
Agua Potable y Saneamiento Básico
16.  La Unidad Administrativa Especial - Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico[12], solicita que se
declare constitucional el Decreto Legislativo 528 de 2020. En su opinión, la
norma cumple con todos los requisitos formales y materiales de
constitucionalidad previstos para los decretos expedidos en desarrollo del
Estado de emergencia económica, social y ecológica. Considera que el decreto legislativo
consagra medidas expeditas,
necesarias e idóneas encaminadas a evitar la presión económica que supone el
pago de las facturas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y aseo para los usuarios con mayor vulnerabilidad y asegura los
recursos destinados a subsidiar a la población de menores ingresos, los cuales
también garantizan la operación de los prestadores durante la emergencia y la
extensión de sus efectos, creando así un modelo sostenible.
4. Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios
17.  La Superintendente
de Servicios Públicos Domiciliarios pide que se declare la exequibilidad del Decreto
Legislativo 528 de 2020[13].
No obstante, advierte que una gran cantidad de prestadores de servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo tienen un nivel alto de fragilidad
financiera la cual podría agudizarse si la solicitud de la línea de liquidez es
rechazada. Ello, sumado a que la imposibilidad de percibir el pago de los
usuarios cuyo cobro fue diferido, puede generar dificultades para costear el
funcionamiento de la empresa comprometiendo la calidad y continuidad en la
prestación del servicio.  Además, informa sobre las actividades de verificación
de cumplimiento de las medidas
previstas en los artículos 1 y 2 en el marco de su facultad de efectuar control
tarifario sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
5. Federación Colombiana de
Municipios
18.  El Director ejecutivo de la Federación Colombiana de
Municipios[14]
indica que el Decreto Legislativo 528 de 2020 se ajusta a la Constitución
Política y debe ser declarado exequible en tanto asegura plenamente los fines
esenciales del Estado, pues busca aliviar las cargas económicas de los
ciudadanos y garantizar el acceso al agua potable de todos los colombianos
durante la emergencia por la COVID-19.
6. Universidad del Rosario
19.  La Universidad del Rosario[15] solicita declarar: i) la inconstitucionalidad del
parágrafo del artículo 2º; ii) la constitucionalidad condicionada de los
artículos 1º, 2º, 3º y 5º, en el entendido de que la disposición es
insuficiente y discriminatoria y por ende deben existir medidas que busquen el
acceso universal al agua y al saneamiento básico en todas sus realidades; y,
iii) subsidiariamente, la inexequibilidad total del Decreto Legislativo 528 de
2020. Los intervinientes consideran que las medidas adoptadas son
discriminatorias porque: (a) olvidan servicios como la disposición de
vertimientos y el reciclaje; (b) privilegian a un sector reducido de los
prestadores de servicios públicos domiciliarios, excluyendo a los prestadores
rurales, comunitarios, al sector de economía solidaria, a los comités
empresariales de las juntas administradoras locales, y a los productores
marginales, entre otros[16];
(c) dejan por fuera igualmente a los usuarios de estratos 3, 4, 5 y 6,
desconociendo que pueden existir errores de focalización y que en estos estratos
también se depende del “día a día”.
20.  Para la universidad del Rosario el Decreto legislativo
no supera el juicio de necesidad jurídica porque existen medidas ordinarias
suficientes y menos gravosas que persiguen el mismo fin, como son las reglas
jurisprudenciales relativas a la imposibilidad de suspender y cortar de manera
definitiva los servicios públicos. En su opinión, tampoco cumple con las
exigencias del juicio de proporcionalidad porque no existe una justa medida
entre las disposiciones adoptadas y la crisis. Explica que la posibilidad de
acceder a una línea de liquidez financiera que pueda ser soportada con una
garantía “atractiva” para el sector financiero es bastante remota. Precisa además,
que no son muchos los municipios que cuenten con superávit de los fondos de
solidaridad, por lo tanto, no tienen la posibilidad de contar con mayores
contribuciones diferentes a los subsidios en la tarifa y los dineros
provenientes del Sistema General de Participaciones. La universidad respondió
algunas de las preguntas formuladas por la Corte y concluyó señalando que la
financiación regulada en el Decreto 528 tiene una relación apenas lejana con la
COVID-19, porque “está llamada a proteger la suficiencia financiera de
algunos prestadores y no permitir el acceso al agua y al saneamiento de los más
vulnerables.”
7. Universidad Externado de
Colombia
21.  La Universidad Externado de Colombia[17] solicita que se declare la inexequibilidad
parcial del artículo 1º del decreto legislativo respecto de la expresión
“residentes de estratos 1 y 2”, de manera que todos los usuarios puedan acceder
al pago diferido de sus consumos de los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y aseo, ya que la medida adoptada no debe ser un subsidio
aplicable solo a los usuarios de menores ingresos, sino un mecanismo de
financiación para garantizar el acceso a los servicios. También considera que
se debe declarar la constitucionalidad condicionada del inciso segundo del
artículo 2º del decreto legislativo, en el entendido de que el otorgamiento del
pago diferido por parte de los prestadores de los servicios de acueducto
alcantarillado y aseo, en las condiciones indicadas en los artículos 1 y 2 del
Decreto 528 de 2020, será obligatorio en la medida en que a los prestadores de
dichos servicios públicos les sea efectivamente aprobada por la entidad
financiera la línea de liquidez con tasa nominal del 0%.
8. Universidad de La Sabana
22.  La Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos
Humanos de la Universidad de La Sabana[18]
solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6
del Decreto Legislativo 528 de 2020, y la exequibilidad condicionada del
artículo 1 en el entendido de que la expresión “podrán” prevista en esta
disposición, se refiere a una obligación, de la cual la entidad prestadora no
puede sustraerse, si se cumple con la aprobación del medio de financiación
previsto en el artículo 2 del mismo decreto. Una vez aprobado dicho medio de
financiación, la respectiva entidad prestadora del servicio público de
acueducto, alcantarillado y/o aseo queda obligada a conceder el beneficio del
pago diferido a las personas que así lo soliciten.
9. Universidad de los Andes
23.  La facultad de derecho de la Universidad de los Andes[19], allegó un concepto
general que se divide en dos partes. En la primera, advierte sobre la necesidad
de que la Corte realice un control integral de los decretos legislativos
expedidos en desarrollo del Decreto legislativo 417 de 2020, que declaró el Estado
de emergencia. Además, pide a la Corte que revise los decretos ordinarios
dictados por el Gobierno nacional y las resoluciones expedidas por el
Ministerio de Salud y Protección Social, que han ordenado las medidas de
aislamiento preventivo obligatorio o cuarentena, por su impacto sobre los
derechos fundamentales. En la segunda parte, se pronuncia sobre
varios decretos legislativos dictados en vigencia de la actual emergencia.
Respecto del Decreto Legislativo 528 de 2020, asegura que la norma satisface
los requisitos materiales.
10. Asociación Entidad
Medioambiental de Recicladores
24.  El Presidente de la Junta Directiva de la Asociación
Entidad Medioambiental de Recicladores[20]
manifiesta que el Decreto Legislativo 528 de 2020 no es claro en relación con
las medidas para la actividad de aprovechamiento y no aprovechables, lo cual es
necesario para poder discriminar los recursos que se destinarán a cada una y
así presentar la información al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Advierte que no se define un mecanismo claro de información para que las
organizaciones de recicladores en proceso de formalización de la prestación del
servicio público de aprovechamiento puedan acceder a recursos como los de la Financiera
de Desarrollo Territorial S.A. y Findeter.
11. Gobernadores del pueblo indígena
Yukpa
25.  Seis gobernadores del pueblo indígena Yukpa[21], allegaron concepto en
el que solicitan condicionar la exequibilidad de los decretos 417, 637 de 2020
y los más de cien decretos relacionados con la emergencia sanitaria y la
emergencia económica, social y ecológica con el propósito de prevenir y
controlar la propagación de la COVID-19, atender y mitigar sus efectos.
Consideran que estas normas son discriminatorias con el pueblo indígena Yukpa y
en general con todos los pueblos indígenas en Colombia por su condición de
etnias y de raza. Además, consideran que son contrarias al Convenio 169 de 1989
de la OIT, a la Ley 21 de 1991, a los tratados y convenios internacionales
sobre derechos humanos suscritos por el Estado Colombiano, la Constitución
Política de Colombia e innumerables sentencias de la Corte Constitucional, en
razón a que dichos decretos no estuvieron ni están dirigidos a atender al pueblo
indígena Yukpa ni a los pueblos indígenas en Colombia.
12. Andrés Fernando Guerrero y
Katherine Stepanian Lamy
26.  Los ciudadanos Andrés Fernando Guerrero y Katherine
Stepanian Lamy solicitaron, en escritos independientes, declarar la
constitucionalidad de los artículos 1º y 2º del Decreto  Legislativo 528 de
2020. En su criterio, la norma permite la aplicación del principio de
solidaridad favoreciendo a las personas más vulnerables para que se les difiera
el pago de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo.
Igualmente, establece una línea de liquidez hacia las empresas prestadoras de
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para asegurar su equilibrio
económico y social.
13. Leidy Nataly Hernández
Pacheco
27.  La ciudadana pidió declarar la inconstitucionalidad
del parágrafo del artículo 2º y la constitucionalidad condicionada de los
artículos 1º, 2º, 3º y 5º en el entendido de que la medida es insuficiente y
discriminatoria, y por ende, deben existir medidas que busquen el acceso
universal al agua y al saneamiento básico en todas sus realidades. En su
concepto, el decreto legislativo ignora otros regímenes jurídicos, deja de lado
las actividades complementarias como aseo y alcantarillado, recolección de
residuos y se encuenta dirigido a los estratos 1 y 2, dejando por fuera los estratos
3, 4, 5 y 6.
14. Laura Valentina Peña
Quinceno
28.  La interviniente solicita
declarar la exequibilidad condicionada del Decreto 528 de 2020 en el entendido de
que los beneficios de financiación para el pago de factura deben incluir al
estrato 3.  Considera la falta de inclusión del estrato 3 vulnera el artículo
13 (derecho a la igualdad) y el artículo 366 (necesidades básicas
insatisfechas) de la Constitución Política pues se trata de una población
vulnerable que puede ver afectado su acceso y continuidad en la prestación del
servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo.
15. Yenni Rocío Aldana Ramírez
29.  La ciudadana considera que los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo 528
de 2020 desconocen el derecho a la igualdad (Art. 13 de la CP y 1 y 24 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos) y la concesión de subsidios a las
personas con menores ingresos para el pago de servicios públicos (Art. 368 de
la CP) pues disponen que se difiera el pago del servicio de acueducto,
alcantarillado y aseo únicamente a los estratos 1 y 2 dejando por fuera de la
medida a los demás estratos.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
30.  El Procurador solicita declarar la exequibilidad del Decreto
Legislativo 528 de 2020. De una parte, considera acreditados los requisitos
formales: (i) llevar la firma del Presidente de la República y de todos los
ministros; (ii) contener una motivación expresa en la que se explique la
necesidad y pertinencia de las medidas para conjurar la crisis; y (iii) haber
sido expedido dentro del término de vigencia del estado de emergencia.
31.  De otra parte, advierte el cumplimiento de los
requisitos materiales. En lo relacionado con la conexidad externa porque
el aislamiento social y la restricción a la movilidad que genera el estado de
excepción afectan la generación de ingresos, y por tanto, la capacidad de pago
de los servicios públicos domiciliarios[22].
Igualmente, existe conexidad interna dado que garantizar el suministro
de agua potable incide en la mitigación de la pandemia como lo justifican los
considerandos del decreto legislativo relacionados con la garantía de la
prestación de los servicios públicos.
32.  En concepto de la Vista Fiscal se cumple el juicio de
no contradicción específica porque ninguna de las medidas tomadas en el Decreto
Legislativo 528 contradice la Constitución ni los tratados internacionales.
Tampoco contiene regulaciones que impliquen desmejorar los derechos sociales de
los trabajadores, ni cláusulas que limiten la competencia del Congreso de la
República para modificar o derogar los enunciados del decreto. Igualmente,
considera acreditado el juicio de ausencia de arbitrariedad e intangibilidad,
debido a que las medidas adoptadas son puramente económicas, de carácter temporal,
se refieren a la garantía de continuidad y prestación del servicio de acueducto
y alcantarillado, no tienen incidencia en el núcleo esencial de los derechos
que pueden ser limitados, no imponen restricciones a los derechos intangibles,
y obedecen a la aplicación del principio de igualdad material en tanto difieren
el pago de los servicios públicos a estratos 1 y 2 para asegurar su prestación
a sujetos que sufren con mayor intensidad los efectos de la pandemia.
33.  Asimismo, el Ministerio Público estima que se cumple
con el requisito de finalidad porque las medidas tienen dos propósitos:
(i) mitigar el impacto económico de la pandemia en la reducción de los ingresos
y, en particular, en el pago de los servicios públicos; y  (ii) mantener el
acceso al agua potable como una fórmula para evitar el contagio. En cuanto al
juicio de motivación suficiente encuentra que cada una de las medidas
fue justificada en debida forma. También se supera el juicio de subsidariedad
pues no existe en el ordenamiento jurídico un mecanismo que permita diferir por
36 meses el pago de los servicios públicos de agua, alcantarillado y aseo, ni
que permita fijar las reglas específicas para su financiación.
34.  La Procuraduría General de la Nación concluye que no
existe incompatibilidad de las medidas contenidas en los artículos 1, 2,
3 y 5 del decreto legislativo porque no suspenden la aplicación de una ley. Por
el contrario, en lo que se refiere al artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de
2020 señala que podría contradecir lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley
1176 de 2007 dado que los recursos del Sistema General de Participaciones para
Agua Potable y Saneamiento Básico se giran directamente al prestador de los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo cuando lo solicite la entidad
territorial. Sin embargo, y como el Gobierno lo acreditó, las entidades
territoriales no trasfieren oportunamente dichos recursos, razón por la cual
fue necesaria la habilitación del giro directo de recursos por parte de la
Nación a las empresas durante la vigencia 2020.
35.  En el mismo sentido, sostiene que el Presidente de la
República no incurrió en un error manifiesto al diseñar las medidas, y por
ende, cumplen con el juicio de necesidad dado que no existen otras disposiciones
similares que permitan prevenir y contener la expansión de la COVID-19, para
cumplir los fines de asegurar la prestación de los servicios y evitar el
contagio. Precisa que se supera también el juicio de proporcionalidad
porque constata que las medidas son razonables y no implican limitaciones a los
derechos fundamentales, pues se pretende la realización de un interés
constitucionalmente importante como el de garantizar y asegurar la prestación
eficiente de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado
y aseo. Por ultimo, advierte que el texto normativo examinado no contiene
criterios discriminatorios por razones de raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica. Por el contrario, la
garantía de acceso al agua en todo el territorio nacional, es un mecanismo que
propicia la igualdad material y se enfoca en personas particularmente
vulnerables a la crisis.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
36.  La Corte Constitucional es competente para decidir
definitivamente sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 528 de 7 de
abril de 2020, expedido en desarrollo del Decreto Legislativo 417 del 17 de
marzo de 2020, declaratorio del Estado de emergencia económica, social y
ecológica en todo el territorio nacional, en virtud de lo previsto en el
artículo 241, numeral 7º, concordante con el artículo 215 de la Constitución.
El Decreto Legislativo 417 fue declarado exequible por esta Corporación
mediante la Sentencia C-145 de 2020[23].
2. Materia objeto de análisis y
estructura de la decisión
37.  El Decreto Legislativo 528 de 2020, expedido en
ejercicio de las facultades legislativas conferidas al Presidente de la
República por el artículo 215 de la Constitución, consta de 6 artículos. La
Sala ha decidido agrupar el contenido normativo de estos artículos en cuatro
medidas generales, a saber:
Primera medida, pago
diferido del cargo fijo y del consumo no subsidiado para los usuarios
residenciales de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo
pertenecientes de los estratos 1 y 2, y la correlativa línea de financiación
para los prestadores de estos servicios públicos (Artículos 1 y 2).
Segunda medida,  diseño de opciones e incentivos a favor de
sus suscriptores y/o usuarios que paguen oportunamente las facturas (Artículo 3).
Tercera medida, giro directo de lo adeudado y de las siguientes
doceavas durante la vigencia fiscal 2020, de los recursos correspondientes al
Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico, a
las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado
y aseo (Artículo 4).
Cuarta medida, destinación del superavit existente en los fondos de
Solidaridad y Redistribución del ingreso de los servicios de acueducto,
alcantarillado y aseo en los municipios para las actividades descritas en los
artículos 2 y 3 del Decreto 441 de 2020 (Artículo 5).
Finalmente, el artículo 6 establece la vigencia de la
norma.
38.  Le corresponde a la Corte revisar y decidir la
constitucionalidad de cada una de estas medidas legislativas de emergencia. Para
esto, en primer lugar, se realizará una caracterización general de los estados
de excepción y, en particular, del estado de emergencia económica, social y
ecológica (Sección 3). Luego, explicará el fundamento y alcance del control
judicial de los decretos expedidos al amparo del Estado de emergencia
económica, social o ambiental (criterios formales y materiales) (Sección 4).
Finalmente, analizará el cumplimiento de los requisitos formales del decreto
legislativo en revisión (Sección 5) y la compatibilidad de cada una de las
medidas del Decreto Legislativo 528 de 2020 con el orden constitucional vigente
(Sección 6).
3. Caracterización general de
los estados de excepción y, en particular, del Estado de emergencia económica,
social y ecológica[24]
39.  La jurisprudencia constitucional se ha ocupado en
numerosas oportunidades de precisar la naturaleza y alcance del Estado de emergencia
económica, social y ecológica regulado en el artículo 215 de la Constitución
Política. Igualmente se ha esforzado por precisar las fuentes, criterios y
estándares que debe tomar en consideración este Tribunal a efectos de juzgar la
constitucionalidad de los decretos de desarrollo que dicta el Presidente de la
República. A continuación, la Corte reitera los aspectos básicos del precedente
sobre la materia con el propósito de aplicarlos en el análisis constitucional
del Decreto Legislativo 528 de 2020.
40.  La Constitución de 1991 regula, en sus artículos 212 a
215, los estados de excepción. Con apoyo en esas disposiciones, el Presidente
de la República, con la firma de todos los ministros, puede declarar tres tipos
de estados de excepción: (i) Guerra Exterior, (ii) Conmoción Interior y (iii)
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
41.  La regulación constitucional y estatutaria de los
estados de excepción se funda en el carácter reglado, excepcional y limitado de
los mismos. La Constitución de
1991 estableció un complejo sistema de controles que supone “el carácter
excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia”, así como que “el
uso de estas herramientas es una potestad reglada que se encuentra sometida a
las disposiciones constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad”.[25]
42.  La naturaleza reglada, excepcional y limitada de los
estados de excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en la
Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en adelante LEEE-,[26] así como
mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial.[27]
43.  La Constitución dispuso un complejo sistema de
controles políticos específicos para los estados de excepción, tales como (i)
la autorización del Senado para la declaratoria del Estado de Guerra Exterior;
(ii) el concepto favorable del Senado para la segunda prórroga del Estado de
Conmoción Interior; (iii) las reuniones del Congreso por derecho propio; (iv)
los informes que debe presentar el Gobierno Nacional al Congreso de la
República sobre su declaratoria y evolución; y, finalmente, (v) la competencia
del Congreso para establecer la responsabilidad política del Presidente y de
los ministros por la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, o que constituya grave calamidad pública, sin la ocurrencia de los
supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el
ejercicio de las facultades excepcionales.
44.  La Constitución también estableció el control judicial
constitucional automático de los decretos legislativos expedidos en el marco de
los estados de excepción, según lo dispuesto en los artículos 212 a 215 de la
Constitución, el cual está desarrollado por los artículos 55 de la LEEE y 36 a
38 del Decreto 2067 de 1991.
45.  A la luz del artículo 215 de la Constitución, el
estado de emergencia podrá ser declarado por el Presidente de la República y
todos los ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en
los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave
e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
(ii) constituyan grave calamidad pública. Este último concepto ha sido
definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o infortunio que
afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella (…)”.
La calamidad pública alude a un evento o episodio traumático, derivado de
causas naturales o técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o
ecológico, y que ocurre de manera imprevista y sobreviniente.
46.  Este Tribunal ha señalado que “los
acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia de alcances e
intensidad traumáticas, que logren  conmocionar o trastrocar el
orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad,
sino que, además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello
diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es,
sobrevinientes a las situaciones que normalmente se presentan en el
discurrir de la actividad de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a
las cuales debe dar respuesta el Estado mediante la utilización de sus
competencias normales”.[28]
En tales términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede
tener una causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una
causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o
“accidentes mayores tecnológicos”.[29]
47.  Desde la expedición de la Constitución Política, se
han declarado estados de emergencia económica, social y ecológica por distintas
razones: (i) la fijación de salarios de empleados públicos;[30] (ii) la
crisis en el servicio público de energía eléctrica;[31] (iii)
desastres naturales;[32]
(iv) la revaluación del peso frente al dólar;[33]
(v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito;[34]
(vi) las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de
los recursos captados del público;[35]
(vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud;[36]
y, por último, (viii) la situación fronteriza con Venezuela.[37]
48.  El artículo 215 de la Constitución prescribe que la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sólo puede
llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en cada caso, que
sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”. A su vez,
la misma disposición prevé que los decretos legislativos en el marco del estado
de emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados
por el Presidente y todos los ministros; (iii) destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Igualmente (iv)
deben referirse a materias que tengan relación directa y específica con el
estado de emergencia y (v) podrán -de forma transitoria- establecer nuevos
tributos o modificar los existentes, los cuales dejarán de regir al término de
la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente,
les otorgue carácter permanente.
49.  Dicha disposición señala que el decreto que declare el
estado de emergencia debe indicar el término dentro del cual va a hacer uso de
las facultades extraordinarias y convocar al Congreso, si este no se hallare en
funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez días siguientes al
vencimiento de dicho término. En relación con las competencias del Congreso en
el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que (a) examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; (b) podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus
atribuciones constitucionales; y, (c) se reunirá por derecho propio, si no
fuere convocado por el Gobierno nacional.
50.  Luego de esta descripción básica acerca del Estado de emergencia
económica, social y ambiental, pasa la Sala a indicar los parámetros
constitucionales básicos que se deben respetar al ejercer las excepcionales facultades
conferidas al Presidente de la República, a la luz del orden constitucional
vigente.
4. Fundamento y alcance del
control judicial de los decretos expedidos al amparo del Estado de emergencia
económica, social o ambiental[38]
4.1. Consideraciones generales
51.  Los estados de excepción son respuestas, fundadas en
la juridicidad que impone la Carta Política, a situaciones graves y anormales
que no pueden ser enfrentadas por el Gobierno a partir de sus competencias
ordinarias. Sin embargo, una característica propia del estado de excepción
constitucional es que esa competencia no sea omnímoda ni arbitraria. El
ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben
cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran el estado de
excepción, como en aquellos que prevén las medidas legales extraordinarias para
hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos de
desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que, a su vez,
justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los
decretos y el texto superior.  Ello, bajo el entendido de que los estados
de excepción son mecanismos extraordinarios, pero en todo caso sometidos a
condiciones de validez impuestas por la Constitución.
52.  La Corte ha indicado que los requisitos mencionados se
encuentran en tres fuentes normativas concretas, todas ellas integradas al
parámetro de constitucionalidad: (i) las disposiciones de la
Carta Política que regulan los estados de excepción (Arts. 212 a 215 de la CP);
(ii) el desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE-; y (iii)
las normas de derecho internacional de los derechos humanos que prevén
tanto los requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden ser
suspendidas en esas situaciones excepcionales (derechos intangibles)
(Arts. 93.1 y 214 de la CP). La existencia de un régimen jurídico con sujeción
al cual deben ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria de un
estado de excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha
indicado este Tribunal: (1) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las
normas nacionales que rigen los estados de excepción; y (2) exige que las
suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en
razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en
particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del
derecho internacional de los derechos humanos. En adición a este criterio
abstracto, se debe tener particular cuidado con los “derechos sociales”
de los trabajadores, ya que por declaración expresa del constituyente, el
Gobierno no podrá “desmejorarlos” (Art. 215 de la CP).
4.2 Criterios formales y
materiales que rigen el control de constitucionalidad
53.  La jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que
el control constitucional de los decretos expedidos al amparo del estado de
emergencia tiene dos facetas: formal y material. Se trata de un detallado
escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los límites previstos para
el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente respetados por el
Gobierno nacional.
54.  El examen formal del decreto legislativo exige
verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la
suscripción por el Presidente de la República y todos sus ministros; (ii) la
expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en los casos en los
cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente
determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo
no lo excedan.
55.  El examen material comprende el desarrollo de varios
escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen expresiones
operativas de los principios que guían los estados de excepción. La práctica
decisional de este Tribunal evidencia algunas divergencias en el orden,
contenido y agrupación de tales juicios. Si bien tales diferencias no han
afectado el rigor del control constitucional, es oportuno unificar su alcance a
fin de enunciar y caracterizar cada uno de los juicios y el orden para ser
aplicados. Son diez juicios los que deben ser considerados, a saber: (1) juicio
de finalidad; (2) de conexidad material; (3) de motivación
suficiente; (4) de ausencia de arbitrariedad; (5) de intangibilidad;
(6) de no contradicción específica; (7) de incompatibilidad; (8)
de necesidad; (9) de proporcionalidad y (10) de no
discriminación.
56.  El juicio de finalidad[39] está
previsto por el artículo 10 de la LEEE.[40]
A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos
debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de
la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.[41]
57.  El juicio de conexidad material[42] está
previsto por los artículos 215 de la Constitución[43] y 47 de la
LEEE.[44]
Con este juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la
relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el
Gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[45]
y (ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y
los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia.[46]
58.  El juicio de motivación suficiente[47]
ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal
por cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación
del decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas.[48] Dicha
motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas,[49] siendo
particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales,
por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos de excepción
deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las
limitaciones de los derechos constitucionales”.[50]
59.  El juicio de ausencia de arbitrariedad[51]
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se
establezcan medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[52]
La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los
decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de
los derechos y libertades fundamentales;[53]
que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder
público y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que no
supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento.[54]
60.  El juicio de intangibilidad[55] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos
93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho
internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas
corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables
para la protección de esos derechos. Finalmente, los “derechos sociales”
de los trabajadores, que por declaración expresa del constituyente, el Gobierno
no podrá “desmejorarlos” (Art. 215 de la CP).
61.  El juicio de no contradicción específica[56]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no contraríen de manera específica a la Constitución o
a los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de
referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia económica,
social y ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47,
48 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones se
encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el
Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante
los decretos contemplados en el artículo 215.
62.  El juicio de incompatibilidad,[57] según el
artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan leyes
expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el correspondiente
estado de excepción.
63.  El juicio de necesidad,[58] previsto en
el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto
legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis
debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste
en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o
evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
64.  El juicio de proporcionalidad,[59] que se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que
las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción sean
respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la
crisis. Igualmente, la Corte
ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
65.  El juicio de no discriminación,[60] el cual
tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE,[61]
exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no
pueden entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras
categorías sospechosas.[62]
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados.[63]
66.  Expuestos puestos los criterios constitucionales a los
cuales debe ser sometido el estudio de constitucionalidad de cada uno de los
decretos legislativos, pasa la Sala a examinar el que es objeto de análisis en
el presente proceso, sobre el la prestación del servicio público de acueducto, alcantarillado
y aseo. Primero evaluará el cumplimiento de los requisitos procedimentales
constitucionales mínimos y luego la compatibilidad de cada una de sus medidas
con el orden constitucional vigente.
5. Cumplimiento
de los requisitos formales de validez del Decreto Legislativo 528 de 2020
67.  La Sala encuentra que el Decreto Legislativo 528 de
2020 satisface los presupuestos formales de las normas jurídicas de excepción,
dictadas al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y
ecológica.
68.  En efecto, el Decreto legislativo: (i) se encuentra
firmado por el Presidente de la República y todas las cabezas de los ministerios;
(ii) en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020,
que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el
territorio nacional, el 7 de abril de 2020 se expidió el decreto objeto de
estudio, es decir, dentro del término de los treinta (30) días de vigencia del
estado de excepción, y (iii) incluye un conjunto de consideraciones orientadas
a justificar y motivar las atribuciones presidenciales para conjurar la crisis
que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19 e impedir la
extensión de sus efectos. Por lo anterior, el Decreto Legislativo 528 de 2020
cumple los requisitos formales de validez constitucionalmente exigidos.
6. Análisis
de la compatibilidad material de cada una de las medidas del Decreto
Legislativo 528 de 2020 con el orden constitucional vigente
6.1. Primera medida. Pago
diferido del cargo fijo y del consumo no subsidiado para los usuarios
residenciales de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo
pertenecientes de los estratos 1 y 2, y la correlativa línea de financiación
para los prestadores de estos servicios públicos (artículos 1 y 2)
69.       El artículo 1 faculta a las personas
prestadoras de los servicios públicos[64]
de acueducto[65],
alcantarillado[66]
y/o aseo[67]
para diferir, por 36 meses, el cobro del cargo fijo y del consumo no subsidiado
causado durante los 60 días siguientes a la declaratoria del estado excepción a
los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2. Adicionalmente,  prohíbe que
la figura del diferimiento ocasione intereses o cobro financiero al usuario.
70.       El artículo 2 obliga a las personas
prestadoras de los servicios públicos de acueducto, aseo y/o alcantarillado a
conceder el diferimiento del que trata el artículo 1 siempre que se establezca una
línea de liquidez a una tasa del 0% por el mismo plazo en que se concedió aquel
o en caso de que garantizada la financiación el prestador opte por no usarla.
71.       Además, el artículo 2 contiene un parágrafo
en el que se señala que la concesión de la línea de liquidez se hará con base
en el consumo y costo histórico unitario que se registre en Sistema Único de
Información. Advierte que las entidades financieras llamadas a otorgar liquidez
evaluarán el riesgo de las prestadoras de los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y/o aseo a efectos de determinar cuáles requieren la
constitución de garantías. En caso de requerir la constitución de garantías
podrán utilizarse, entre otras, las siguientes: (i) la cesión de la porción no
subsidiada de las cuentas por cobrar o facturas debidas por los usuarios de
cualquier estrato; (ii) los subsidios causados o que vaya a recibir por la
prestación del servicio; (iii) cualquier otro tipo de garantía suficiente para
la entidad financiera, multilateral o bilateral que ofrezca la línea de
liquidez.
72.       Por último, el parágrafo establece que las
empresas de servicios públicos oficiales o mixtas quedarán exentas del
cumplimiento de los limites de endeudamiento estatal fijados por las normas
aplicables, pero que deberán cumplir las autorizaciones de endeudamiento
contenidas en el artículo 2.2.1.2.2.3 del Decreto 1068 de 2015[68], adicionado por el
Decreto 473 de 2020.
73.       Pasa la Sala a analizar a la luz de los
parámetros de constitucionalidad indicados la medida de pago diferido del cargo
fijo y del consumo no subsidiado para los usuarios residenciales de los
estratos 1 y 2 y la correlativa línea de financiación para los prestadores de
los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los términos descritos. El
estudio conjunto de los dos primeros artículos del Decreto Legislativo 528 de
2020, se fundamenta en el vínculo inescindible entre el artículo 1 que concede
potestativamente a los prestadores de los mencionados servicios públicos la
posibilidad de diferir el consumo y el cargo fijo a los beneficiarios
estipulados y el artículo 2 que convierte en obligatorio ese diferimiento
siempre que los prestadores de los servicios públicos cuenten con una línea de
financiación.
-
Juicio de finalidad y
conexidad[69]
74.       Para la Sala la medida de pago diferido del
cargo fijo y del consumo no subsidiado para los usuarios residenciales del
servicio de acueducto, alcantarillado y aseo pertenecientes de los estratos 1 y
2, y la correlativa línea de financiación para los prestadores de estos servicios
públicos supera los juicios de finalidad y conexidad externa.
75.       La medida responde directa y específicamente
a la finalidad de impedir el agravamiento de los efectos económicos
desencadenados por la pandemia desde dos perspectivas. De una parte, asegura a
los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2 la continuidad en la
prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo sin
costos adicionales, y de otra, permite a los prestadores de servicios públicos
la estabilidad financiera para garantizar su funcionamiento.
76.       En tal sentido, el Decreto legislativo 417
de 2020 advierte que: “las medidas sanitarias resultan en una reducción de
los flujos de caja de personas y empresas. Los menores flujos de conllevan a
posibles incumplimientos pagos y obligaciones, rompiendo relaciones de largo
plazo entre deudores y acreedores que se basan en la confianza y pueden tomar
períodos largos en volver a desarrollarse”. Esto, continúa el decreto
declarativo, como resultado del cese de actividades formales e informales, la
afectación en el empleo, y en general, la alteración de "los ingresos
de los habitantes y el cumplimiento de los compromisos previamente adquiridos”.
Y finalmente, reconoce que: “los efectos económicos negativos a los
habitantes del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas
extraordinarias referidas a aliviar las obligaciones de diferente naturaleza,
como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su
cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis”.
77.       Asimismo, sobre la prestación de servicios
públicos el decreto declarativo pone de presente en uno de sus considerandos la
necesidad de garantizar la prestación continua y efectiva de dichos servicios:
“razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con
los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo
anterior supone la posibilidad de flexibilizar los criterios de calidad,
continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención
prioritaria en el abastecimiento de los mismos”.
78.
Por su parte en la
defensa del decreto estudiado la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República señala lo siguiente: “se evidencia que las medidas adoptadas están
encaminadas a garantizar la prestación de los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y aseo durante la emergencia y la extensión de sus efectos,
eliminando obstáculos de tipo económico puesto que, a pesar que la prestación
de estos servicios es de carácter oneroso, es necesario reconocer que por causa
de la Emergencia Económica Social y Ecológica se afecta la capacidad de pago de
la población, en especial, la de menores ingresos, razón por la cual, como se mencionó́
atrás, es necesario adoptar medidas que contribuyan con aliviar dicha afectación,
así́ como asegurar los recursos que la legislación ha previsto para
subsidiar a los usuarios de menores ingresos, los cuales garantizan la
sostenibilidad financiera del esquema y dan estricto cumplimiento al criterio
de solidaridad y redistribución de ingresos, ordenado en nuestra Constitución Política.”[70]
79.
En efecto, la Corte
recuerda que la Constitución Política establece varias disposiciones que tienen
como objeto garantizar la prestación de servicios públicos, en el artículo 365
se señala: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional. // Los servicios públicos estarán sometidos
al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado,
directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.”
Seguidamente, el artículo 366 complementa: “El bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del
Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las
necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de
agua potable.” En adición, el artículo 367 determina sobre su prestación
que: “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la
prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y
financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los
criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. // Los
servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio
cuando las características técnicas y económicas del servicio y las
conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán
funciones de apoyo y coordinación. // La ley determinará las entidades competentes
para fijar las tarifas.”
80.
La Corte concluye que
la primera medida supera el juicio de finalidad y conexidad externa toda
vez que está directa y específicamente encaminada a impedir la extensión o
agravación de los efectos de la pandemia, comoquiera que pretende garantizar la
prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo de
conformidad con las competencias estatales definidas por la Constitución. Además,
la medida materializa la obligación
Estatal de garantizar la continuidad en la prestación y la accesibilidad
económica de servicios públicos esenciales. Recuérdese que se trata de una disposición compleja,
pues, de un lado, pretende aliviar del pago inmediato de facturas a los
usuarios residenciales de estrato 1 y 2 por concepto de cargo fijo y consumo no
subsidiado del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo, lo que
permite la continuidad en la prestación de estos servicios públicos sin el
cobro de intereses.
81.       De otro lado, dispone la línea de
financiamiento al 0% para los prestadores del servicio público de acueducto,
alcantarillado y aseo a efectos de dar viabilidad económica al diferimiento. De
esta manera, la obligación de diferir el pago de las facturas queda supediatada
a la aprobación de un crédito en los términos señalados; en otras palabras, si
este no es aprobado, la medida no sería vinculante. En tal sentido, prevé que
las entidades financieras llamadas a otorgar dicha liquidez evaluarán el riesgo
de las prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o
aseo a efectos de determinar cuáles requieren la constitución de garantías, y
en caso de necesitarlas, podrán emplearse, entre otras: (i) la cesión de la
porción no subsidiada de las cuentas por cobrar o facturas debidas por los
usuarios de cualquier estrato; (ii) los subsidios causados o que vaya a recibir
por la prestación del servicio; (iii) cualquier otro tipo de garantía
suficiente para la entidad financiera, multilateral o bilateral que ofrezca la
línea de liquidez. Finalmente, dispone que si se trata de empresas de servicios
públicos oficiales o mixtas no les aplicará los límites de endeudamiento estatal
fijados por la ley. En este orden de
ideas, aunque la medida establece una restricción a la libertad de las personas
prestadoras de servicios públicos, esta se encuentra plenamente equilibrada por
la finalidad que se persigue y por la línea de liquidez que soporta sus costos.
-
Juicio de conexidad
interna
82.       La Sala observa que la primera medida tiene
una relación de conexidad
interna con los considerandos expuestos en el Decreto
Legislativo 528 de 2020. Así, el diferimiento del pago y las condiciones de
financiamiento para los prestadores del servicio de acueducto, alcantarillado y
aseo cuentan con respaldo en los considerandos del decreto legislativo[71].
83.       Adicionalmente, el Gobierno nacional indicó
como parte de la motivación: “teniendo en cuenta los efectos de la
Declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica para algunas familias
de bajos recursos, se establece la adopción de opciones de financiamiento
destinadas a los usuarios de menores ingresos que tengan imposibilidad de pagar
el valor de las facturas de servicios públicos con ocasión de las dificultades
que reviste el generar ingresos durante las medidas de aislamiento preventivo
obligatorio.”
84.       De modo que, la primera medida se encuentra
justificada en la parte motiva del Decreto 528 de 2020, y por tanto, se
satisface el juicio de conexidad interna.
-
Juicio de motivación
suficiente
85.       Para la Sala la primera medida que se
analiza fue suficientemente motivada por el Gobierno nacional. En
efecto, los considerandos del Decreto mencionan que la medida de pago diferido
no se traduce en una condonación de las obligaciones a cargo de los
suscriptores. Asimismo, señala que la medida sólo será obligatoria para las
personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y aseo, si se establece una línea de liquidez; y serán las
entidades financieras que la ofrezcan, las encargadas de realizar el análisis
de riesgo para determinar si la persona prestadora necesita o no la
constitución de garantias; y señala algunas de las garantías que podrán usar
las prestadoras. Además, en la intervención presentada por el Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT), se explica la correlación y motivación
entre los artículos 1 y 2 del decreto legislativo, en los siguientes términos:
“el pago diferido
previsto en el artículo 1 del Decreto Legislativo objeto de estudio se
contempló como una facultad para todas las personas prestadoras de los
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo y, a favor los
usuarios residenciales de los estratos 1 y 2, en los términos allí señalados.
// Ahora bien, dicha facultad contenida en el artículo 1 mencionado, se torna
obligatoria en el artículo 2, cuando quiera que se dé la condición allí
prevista, esto es, si se establece una línea de liquidez para las personas
prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, en
las condiciones señaladas en la norma objeto de análisis. quienes, en este
caso, estarán en la obligación de diferir el pago de estos servicios, aún
cuando opten por no tomar la línea de liquidez. // La razón de ser de tal
previsión obedeció a la necesidad de salvaguardar la sostenibilidad financiera
de los prestadores, la cual se pondría en riesgo al obligarlos a diferir el
pago a todos los usuarios de los estratos 1 y 2, sin contar con el respaldo de
la liquidez requerida para financiar dicha operación. Como bien es sabido, una
de las consecuencias más graves de la declaratoria de la Emergencia Económica,
Social y Ecológica y del aislamiento obligatorio que se genera por cuenta de
aquella, es la afectación en la capacidad de pago de los usuarios, en especial.
los de menores ingresos, por lo cual. consecuencia lógica de dicha afectación,
será la disminución en el recaudo de los prestadores. En este sentido, es
menester adoptar las medidas necesarias con el fin de salvaguardar la
sostenibilidad financiera de la prestación de estos servicios públicos que, en
últimas es garantía de su prestación para todos los usuarios en el territorio
nacional.”[72]
86.       Para la Corte los argumentos presentados
soportan la adopción de la primera medida contenida en los artículos 1 y 2 del Decreto
Legislativo 528 de 2020, y por ende, se supera el juicio de motivación
suficiente.
-
Juicio de ausencia de
arbitrariedad
87.       La Corte encuentra que la primera medida no
desconoce las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias, en tanto: (i) no suspende o vulnera el núcleo esencial de los
derechos fundamentales; (ii) no interrumpe el normal funcionamiento de las
ramas del poder público, (iii) ni mucho menos suprime o modifica los organismos
y las funciones básicas de acusación y juzgamiento. En efecto, la medida de
diferimiento de pago de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y
aseo y la fijación de condiciones de financiación para los prestadores de estos
servicios no involucra suspensión de derechos fundamentales, la alteración de
las ramas del poder público ni las condiciones de acusación y juzgamiento, por
ende, se supera el juicio de ausencia de arbitrariedad.
-
Juicio de
intangibilidad
88.       La Sala considera que la primera medida no
restringe ninguno de los derechos intangibles que han sido expresamente
reconocidos como “intocables” en diferentes disposiciones, y por ende,
entiende superado el juicio de intangibilidad.
-
Juicio de no
contradicción específica
89.       El pleno de la Corte considera que la
primera medida no contradice la Constitución o los tratados internacionales, ni
desconoce el marco de referencia del Ejecutivo en un estado de emergencia,
según el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE.
-
Juicio de
incompatibilidad
90.       La primera medida para la Sala supera el
examen de incompatibilidad pues no suspende ninguna ley sino que faculta
(artículo 1) y luego obliga (artículo 2) a los prestadores de los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a diferir los cobros de
facturación (sin que pueda trasladarse costos financieros o intereses a los
usuarios), creando para estos últimos condiciones de financiación (línea de
liquidez a 0% con los datos históricos de consumo y costo unitario por la
prestación del servicio según el Sistema Único de Información, garantías
especiales frente a las entidades financieras respecto a la evaluación del
riesgo, eliminación del tope de endeudamiento para empresas prestadoras de
carácter público o mixto).
-
Juicio de necesidad
91.       La Sala encuentra que la primera medida se
ajusta al juicio de necesidad en sus dos dimensiones: fáctica y jurídica.
92.       Necesidad fáctica. El Presidente no incurrió en un error
manifiesto al emitir los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 528 de 2020.
En primer término, la medida pretende brindar un alivio económico a los
estratos 1 y 2, y correlativamente, garantizar la estabilidad financiera de los
prestadores de servicios públicos. De modo que, a pesar de que los
suscriptores residenciales de los estratos mencionados no cancelen
oportunamente la totalidad de la factura por acueducto, alcantarillado y aseo, se
garantice la continuidad en la prestación de esos servicios públicos.
Precisamente, garantizar la continuidad en la prestación de los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en condiciones óptimas es vital
para combatir la propagación del virus COVID-19 que dio orígen a la pandemia
que sustenta el estado de emergencia. Vale recordar que el lavado constante de
manos y la limpieza frecuente de superficies, son unas de las medidas que han
sido señaladas como las más eficaces para evitar el contagio. Así entonces, el
acceso al agua que en condiciones de normalidad es imperioso, adquiere ahora
una dimensión reforzada.
93.
En segundo término,
observa la Sala que la primera medida que acá se evalúa requiere una
comprensión más amplia o integral con otras disposiciones que se adoptaron en
el estado de excepción declarado mediante el Decreto legislativo 417 de 2020.
De una parte, el Decreto legislativo 441 de 2020[73], avaló la
constitucionalidad de la reconexión o reinstalación de manera inmediata, sin
cobro alguno, del servicio de acueducto a suscriptores residenciales en
condición de suspensión y/o corte, teniendo en cuenta que las personas
prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto asumen el costo de
la reinstalación y/o reconexión del servicio, en los términos y condiciones que
señale la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA),
sin perjuicio de que puedan gestionar recursos con los entes territoriales.
94.
De otra parte, el
Decreto legislativo 580 de 2020 complementa las medidas en materia de la prestación
de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo[74]: subsidios para los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo; pago de servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y aseo por entidades territoriales; y aportes
voluntarios de los usuarios, entre otras. Y el Decreto legislativo 581 de 2020
mediante el cual se establecen las líneas de crédito a las empresas de
servicios públicos domiciliarios. La Sala advierte que las distintas menciones
a estos decretos legislativos de manera alguna implica un pronunciamiento sobre
la constitucionalidad de los mismos.
95.
En suma, para la Corte
las condiciones de aislamiento que involucran la contención de la pandemia
restringen la actividad económica y comprometen la capacidad de pago y cumplimiento de las obligaciones
de los usuarios y suscriptores de servicios públicos domiciliarios, lo cual a
su vez afecta  financieramente a los prestadores. En esa medida, entiende la
necesidad de tener una
comprensión integral de estos decretos como medios para superar la crisis
sanitaria y económica ocasionada por la pandemia y evitar la extensión de los
efectos dado que promueven la continuidad en la prestación de los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, así como el desarrollo de estrategias
para asegurar estabilidad financiera a los prestadores de servicios públicos,
aun sin el pago oportuno del suscriptor o usuario.
96.
Necesidad jurídica. El marco regulatorio de los servicios
públicos está diseñado para cobrar el consumo al usuario de forma inmediata. En
efecto, el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994 establece: “Si
el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los
servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no
excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios
públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa
incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista
en esta norma”. No obstante, el Decreto Legislativo 441 de 2020[75]
dispuso en su artículo 1º la obligación a las empresas prestadoras del servicio
público domiciliario de acueducto de reinstalar y/o reconectar el servicio a
los usuarios residenciales que lo tuvieren suspendido.
97.
En similar sentido, el
artículo 140 de la Ley 142, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de
2001, dispone: “El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o
usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las
condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los
siguientes: La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin
exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que
ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las
conexiones, acometidas, medidores o líneas”. Finalmente, el artículo 141 de
la mencionada ley establece: “El incumplimiento del contrato por un período
de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la
empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y
proceder al corte del servicio.”
98.
Las anteriores
hipótesis permiten evidenciar a la Corte que el ordenamiento jurídico no cuenta
con herramientas para diferir el pago del cargo fijo y del consumo no
subsidiado para los usuarios residenciales de los servicios de acueducto,
alcantarillado y aseo pertenecientes de los estratos 1 y 2. Por el contrario,
ante un eventual incumplimiento en el pago por parte del usuario, la prestadora
del servicio público se encuentra facultada para suspenderlo o cortarlo,
siempre que respete los derechos fundamentales de los usuarios, en especial el
debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción, así como el principio
de confianza legítima. Tampoco se puede suspender el servicio cuando se afectan
los derechos fundamentales de personas especialmente protegidas por la
constitución; cuando se trata de bienes especialmente protegidos (hospitales,
colegios, cárceles entre otros); o si con ello se afectan gravemente las
condiciones de vida de toda una comunidad.[76]
La Sala también advierte que la medida
busca garantizar el mínimo vital de las personas, pues con el alivio económico
que se brinda al permitir el diferimiento del cobro del servicio, se busca
también la satisfacción de otras necesidades urgentes como la alimentación o la
vivienda.
99.
En este contexto, la
Universidad del Rosario indicó que existen límites jurisprudenciales (y medidas
menos gravosas) en las que está autorizada la suspensión o corte del servicio
de acueducto, en especial, para garantizar el derecho al agua[77]. Al respecto, debe
advertirse que la Corte dispuso en la Sentencia C-150 de 2003 lo siguiente:
“5.2.2.3. En este orden
de ideas, cuando la suspensión del servicio tenga como consecuencia el
desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente
protegidos o afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad,
una empresa prestadora de algún servicio público domiciliario puede y, según
las circunstancias del caso, debe adoptar la decisión de continuar prestando el
servicio a un usuario moroso sin que ello genere consecuencias adicionales a la
ruptura de la solidaridad que vincula al propietario del inmueble, al
suscriptor y a los usuarios del servicio respecto de sus obligaciones
pecuniarias de que tratan las normas acusadas.”
100.       Además, dichos límites han sido avalados y
desarrollados en mayor medida en el control concreto en sede de tutela y en
situaciones de normalidad. Por consiguiente, no resultan aplicables a una
medida generalizada de financiación del pago que descarta de plano el análisis
del caso a caso y que pretende beneficiar a una población con base en el
criterio de estratificación social.
101.       Como es consecuente tampoco existe en el
ordenamiento jurídico la correlativa línea de financiación para los prestadores
de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en las
condiciones establecidas en el artículo 2 del Decreto Legislativo 528 de 2020.
Al respecto, en el informe presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público:
“El Gobierno nacional con el objetivo de
garantizar la existencia de las líneas de liquidez de que trata el artículo 2
del Decreto Legislativo 528 de 2020 como herramienta de financiación que
posibilite el pago diferido de los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y/o aseo, determinó el otorgamiento de estas líneas de forma
directa por parte de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -FINDETER. //
Para ello, ha adelantado las acciones necesarias para: i) autorizar a la
Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - FINDETER para otorgar los créditos
que corresponden a las mencionadas líneas de liquidez de forma directa, así
como las acciones encaminadas a garantizar su adecuada financiación y ii) desde
la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -FINDETER se han adelantado las
acciones correspondientes para poner estas líneas de crédito a disposición de
las empresas de servicios públicos.”[78]
102.  Adicionalmente, por disposición constitucional la
modificación del régimen de los servicios públicos es competencia del
Legislador y no reglamentaria[79].
Por consiguiente, la ausencia de mecanismos ordinarios en el ordenamiento
jurídico y la finalidad de contribuir a garantizar el mínimo vital de las
personas, corrobora que la primera medida supera el juicio de necesidad en su
faceta jurídica.
-
Juicio de
proporcionalidad
103.  La primera medida contenida en los artículos 1 y 2 del
Decreto Legislativo 528 de 2020 no es desproporcionada. Este juicio exige que las medidas adoptadas en
desarrollo del Estado de emergencia sean “proporcionales a la gravedad de
los hechos que motivaron el estado de excepción, teniéndose en cuenta para
ello, además de dicha gravedad, la naturaleza y el ámbito de ocurrencia de
dicha situación de crisis”[80].
104.  El concepto de proporcionalidad se encuentra ligado a
la concepción de los derechos como principios, y ha sido adoptado por la
jurisprudencia como una herramienta metodológica para determinar la
razonabilidad tanto fáctica como jurídica de la norma que se analiza[81].
La Corte Constitucional ha moldeado este análisis bajo un juicio integrado[82]
que contempla distintos niveles de intensidad; de manera que cuando la
regulación puede tener un grado de afectación e impacto mayor sobre los
derechos, se eleva el grado de intensidad del juicio[83]. Esto permite
armonizar el control judicial con el principio democrático y la colaboración
armónica entre los poderes, evitando que la Corte emplee un estándar estricto
de revisión en todas las circunstancias, que termine por asfixiar el poder
normativo del Congreso de la República, o en su defecto -en casos
extraordinarios- del Gobierno nacional. En efecto, debe recordarse que la
regulación de los estados de excepción se funda en el carácter reglado, excepcional
y limitado de los mismos[84].
No se trata entonces de la cláusula general de competencia que le asiste al
Congreso de la República para expedir leyes, sino de una potestad
extraordinaria y reservada para momentos excepcionales.
105.  En esta ocasión, y dada la naturaleza de los asuntos
que aborda el Decreto Legislativo 528 de 2020, la Corte considera que el nivel
apropiado de control es intermedio. Esto, comoquiera que se trata de
asegurar la prestación de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y
aseo a los suscriptores residenciales de los estratos 1 y 2 y la correlativa
financiación que se brinda a las personas prestadoras de estos servicios
públicos. De modo que, de una parte se encuentra la responsabilidad del Estado
en la prestación de los servicios públicos[85],
incluyendo las condiciones a los prestadores, y de otra, la prioridad en el
alivio económico que se otorga a los estratos 1 y 2 como herramienta de
solidaridad y redistribución de los ingresos[86].
El escrutinio intermedio ordena examinar que: (i) el fin sea
constitucionalmente importante, (ii) el medio para lograrlo sea
efectivamente conducente; y que (iii) la medida no sea evidentemente
desproporcionada[87].
106.  Ahora bien, dada la estructura del control judicial
que se realiza sobre los estados de excepción[88],
es claro que la medida objeto de examen ya superó los dos primeros pasos del
juicio intermedio. En efecto, (i) esta Sentencia explicó que la
finalidad de diferir el pago por consumo y cargo fijo de los usuarios
residenciales de estratos 1 y 2 es importante por cuanto busca impedir la
extensión o agravación de los efectos desencadenados por la pandemia,
concretamente en la continuidad en la prestación de los servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y aseo. Con la misma finalidad determinó la compatibilidad
de la correlativa financiación a los prestadores de estos servicios públicos
(línea de liquidez a 0% con los datos históricos de consumo y costo unitario
por la prestación del servicio según el Sistema Único de Información, garantías
especiales frente a las entidades financieras frente a la evaluación del
riesgo, y eliminación del tope de endeudamiento para empresas prestadoras de
carácter público o mixto)[89].
Igualmente, (ii) se determinó que la primera medida era conducente para
asegurar la continuidad en la prestación de los servicios públicos de agua,
acueducto y alcantarillado y mantener la estabilidad financiera de los
prestadores de estos servicios públicos (ver juicio de necesidad fáctica supra).
Resta ahora valorar la proporcionalidad, es decir, si el diferimiento y la
financiación constituyen una respuesta equilibrada ante la gravedad de
los hechos.
107.  En tal sentido, la Corte tiene presente que los
reproches de razonabilidad de la medida se circunscriben a: (i)
cuestionar por qué no se cubre el costo del servicio público no subsidiado en
lugar de aplazar el pago; y (ii) solicitar la ampliación de la medida. Algunos
intervinientes hacen la solicitud frente al estrato 3 y otros respecto a todos
los usuarios sin importar su estrato[90].
108.       En primer término, la Sala
precisa que la medida objeto de estudio responde al diseño de un alivio para el
pago inmediato de los servicios públicos, en el que se asume parte del cobro.[91]. La
medida consiste en diferir el cargo fijo y el consumo no subsidiado por 36
meses sin generar intereses o costos financieros al suscriptor residencial de
estratos 1 y 2 para el pago de la factura de acueducto, alcantarillado y aseo,
y en consecuencia, no es adecuado adelantar el estudio con base en las
consideraciones propias de los subsidios. De lo contrario, se estaría
efectuando una revisión de conveniencia de la medida que sobrepasa la órbita
del control jurídico.
109.       En segundo término, la
universalización de la medida, es decir, la aplicación a los demás estratos
socio económicos no se observa razonable por tres razones. La primera
relacionada con el análisis global de las diversas disposiciones adoptadas en
materia de prestación del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo.
En tal sentido, puede advertirse de forma preliminar que el Gobierno ha
implementado diversas estrategias, que en su conjunto pretenden aliviar la
carga económica para usuarios (Decreto 441 de 2020[92],
Decreto 580 de 2020[93]
y Decreto 581 de 2020[94])
y que las medidas del Decreto 528 de 2020 no pueden analizarse de forma
aislada.
110.       En efecto, el Decreto
legislativo 441 de 2020 dispone la reconexión o reinstalación de manera inmediata y gratuita del servicio
de acueducto a suscriptores residenciales en condición de suspensión y/o corte.
Igualmente, pretende asegurar el acceso al agua potable de toda la población
mediante la destinación de recursos para prestación del servicio
público de acueducto, y/o esquemas diferenciales[95]. Finalmente, prohibe
la actualización o aumento en las tarifas de acueducto.
111.       Por su parte, el Decreto Legislativo
580 de 2020 faculta a los municipios o distritos, hasta el 31 de diciembre de
2020, para asignar subsidios a favor de los suscriptores residenciales de los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, así: hasta del ochenta por
ciento (80%) del costo del suministro para el estrato 1; hasta cincuenta por
ciento (50%) para el estrato 2; y hasta del cuarenta por ciento (40%) para el
estrato 3, siempre que exista disponibilidad de recursos. Asimismo, autoriza a
las entidades territoriales para asumir total o parcialmente el costo de los
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo de los usuarios,
teniendo en cuenta la disponibilidad de recursos y priorizando las asignaciones
para las personas de menores ingresos. De otro lado, permite a los prestadores
habilitar una opción para que los usuarios de los servicios de acueducto y
alcantarillado realicen aportes voluntarios destinados al fondo de solidaridad
y resdictribución de estos servicios en cada municipio. Y finalmente, la
posibilidad de destinar los recursos del superávit establecido en el artículo
5° del Decreto Legislativo 528 de 2020, a financiar actividades del servicio de
aseo.
112.       A su turno, el Decreto
legislativo 581 de 2020  habilita a la Financiera de Desarrollo Territorial
S.A. - FINDETER, para otorgar temporalmente créditos directos a las empresas de
servicios públicos domiciliarios, con la finalidad de garantizar la liquidez y
los recursos necesarios para mantener la solvencia económica y operativa de las
mencionadas empresas.
113.       La segunda, relacionada
con la estabilidad financiera de las personas prestadoras de servicios
públicos, dado que en el artículo 1 del Decreto Legislativo 528 de 2020 se
faculta a aquellas para diferir el pago, mientras el artículo 2 torna en
obligatorio ese aplazamiento del cobro, siempre que el prestador del servicio
tenga asegurada la línea de liquidez. Lo anterior indica que el diferimiento no
sería posible sin las líneas de liquidez para los prestadores de servicios
públicos en los términos previstos en el artículo 2. En tal sentido, la Corte
se pregunta si la universalización de la primera medida no es posible porque se
requiere garantizar la liquidez a los prestadores o porque no existen líneas de
crédito para cubrir tal financiación al 0% de intereses. Al respecto, el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público señaló que fue necesario crear una línea de
crédito para las empresas prestadoras de servicios públicos, mediante la
expedición del Decreto legislativo 581 de 2020[96]. Esto con el propósito de
asegurar la estabilidad financiera de los prestadores de servicios públicos en
tanto sus ingresos están determinados por el cumplimiento del contrato de
servicios públicos, de conformidad con el cual los usuarios se comprometen a
pagar inmediatamente por la prestación del servicio.
114.       Aunado a lo anterior, es
pertinente recordar que la Corte ha calificado de forma especial el régimen de
las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el cual involucra
un modelo de solidaridad y redistribución de ingresos, ya que de: “la misma
Constitución emana que se trata de entes sujetos a un régimen jurídico
especial, en atención a la labor que cumplen, relativa a la satisfacción de
necesidades vinculadas directamente con la efectividad de ciertos derechos
fundamentales. Este régimen especial, además, obedece a la proyección normativa
de los principios de solidaridad y de redistribución de los ingresos, propios
del Estado social de Derecho, que en este tipo de empresas implican la
administración de contribuciones de solidaridad recaudadas entre los usuarios
con mayor capacidad de pago, dirigidas a lograr la cobertura de los estratos
menos favorecidos.”[97]
115.       Lo que evidencia para la
Corte que se está ante una medida diferencial, basada en el principio de
solidaridad, solo para los usuarios de menores ingresos (en este caso los
estratos 1 y 2) y justificada en el hecho de que la facturación y pago de
servicios públicos es inmediata. Recuérdese que la estratificación socioeconómica
es una categorización que responde de forma objetiva a la capacidad económica
de las personas y que es utilizada, igualmente, para establecer las cargas
tarifarias, así los estratos más altos contribuyen al financiamiento para la
prestación de los servicios públicos en los estratos más bajos.
116.       En este contexto, la Corte
observa que diferir el cobro genera problemas de liquidez de los prestadores de
servicios públicos y existe limitado acceso al crédito en las condiciones
previstas en el artículo 2 del Decreto 528 de 2020. De tal modo que, ante
recursos escasos es razonable priorizar en los estratos 1 y 2 el alivio
económico para el pago inmediato de facturas por concepto de acueducto,
alcantarillado y aseo.
117.       La tercera, no son
equiparables las condiciones económicas entre estratos. La capacidad de pago y
los ingresos económicos afectan de forma diferenciada. En tal sentido, no
resulta razonable extender el beneficio de la primera medida, contenida en los
artículos 1 y 2 del Decreto 528 de 2020, a los estratos 3, 4, 5 y 6.  Para la Sala la medida adoptada está encaminada a
garantizar la prestación continua e ininterrumpida de los servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y aseo durante la emergencia y la extensión de sus
efectos, asegurando los recursos que el ordenamiento jurídico ha previsto para
los usuarios de menores ingresos, garantizando a su vez la sostenibilidad
financiera de los prestadores.
118.       En suma, la Sala encuentra que la primera
medida no es desproporcionada, de hecho, responde de forma equilibrada al
principio de solidaridad y redistribución de ingresos propios nuestra
Constitución Política.
-
Juicio de no
discriminación
119.       La Corte advierte que la primera medida
supera este juicio, contrario a lo alegado por varios intervinientes, quienes
sostienen que es discriminatoria pues (i) excluye a los usuarios de estratos 3,
4, 5 y 6, olvidando que es un deber del Estado garantizar el acceso a estos
servicios de manera universal[98],
(ii) ignora otros regímenes jurídicos en relación con los prestadores de los
servicios,[99]
y (iii) deja de lado las actividades complementarias como manejo de
vertimientos y recolección de residuos.[100]
Además, los gobernadores del pueblo indígena Yukpa solicitaron la
inexequibilidad de todos los decretos legislativos dictados en el marco del
actual Estado de emergencia económica, social por considerarlos
discriminatorios, ya que no contemplan medidas de atención para la población
indígena de Colombia.
120.  Este juicio prohíbe tratos diferenciados por razones de raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Como se
observó en el juicio de proporcionalidad los beneficiarios de la primera medida
son limitados, pues se excluye a los usuarios de estratos 3, 4, 5 y 6. En esa
medida, como ya quedó establecido dicha distinción obedece a la diferenciación
justificada en razón a los ingresos, es decir, no son comparables los sujetos
que se encuentran en estratos distintos para recibir un tratamiento igualitario
de financiación en el pago de los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y aseo. Tampoco es adecuado equiparar la prestación de los
diversos servicios públicos ni analizar las medidas que se toman en este
decreto legislativo en particular de forma aislada frente a otras que se han
tomado en el marco del estado de excepción relacionadas con servicios públicos
para calificarlas como discriminatorias. El deber de prestación de los
servicios públicos es estatal y ante una crisis como la actual la adopción de
medidas diferenciadas según la estratificación social como en el decreto
legislativo que se examina, o universales como la reconexión gratuita e
inmediata del servicio de acueducto declarada constitucional[101], exigen una mirada
integral por parte de la Corte a fin de entender por qué se priorizan ciertas
medidas frente determinados servicios públicos.
121.  De hecho, el principio de igualdad supone orientar las
acciones del Estado de manera que la “igualdad sea real y efectiva”
adoptando medidas en favor de grupos especialmente marginados, tal y como lo
hace la primera medida al conceder los beneficios de diferir el cobro a 36
meses sin intereses o cobros financieros para los suscriptores de los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo pertenecientes a los estratos 1 y
2.
122.  Tampoco resulta discriminatorio el criterio de
estratificación socio económica frente a la población indígena, pues se trata
de un beneficio dirigido hacia todos los usuarios de estratos 1 y 2, incluidos
los pueblos indígenas que entren en dicha clasificación, al margen de lo
dispuesto por el artículo 16 de la Ley 505 de 1999[102], según el
cual, “los resguardos, reservas, parcialidades y comunidades indígenas que
se encuentran en la zona rural del país se eximen de estratificación, en razón
de que están amparados por un fuero y un sistema normativo propio.” Esto no
obsta para que el Gobierno adopte acciones afirmativas específicas a favor de
la población indígena, y de aplicación inmediata, por ejemplo, a lo consagrado
en el artículo 102 de la ley 142: “Los asentamientos indígenas ubicados en la
zona  rural dispersa recibirán un tratamiento especial en cuanto a subsidios y
contribuciones, que dependa de su clasificación según condiciones
socioeconómicas y culturales, aspectos que definirá el Departamento Nacional de
Planeación a más tardar doce (12) meses contados a partir de la vigencia de
esta ley.”
123.  Finalmente, la Sala estima innecesario el
condicionamiento propuesto por las universidades del Rosario, Externado y de La
Sabana respecto del inciso segundo del artículo 2º del Decreto Legislativo 528
de 2020, en el entendido de que el otorgamiento del pago diferido por parte de
los prestadores de los servicios de acueducto alcantarillado y aseo, en las
condiciones indicadas en los artículos 1º y 2º, será obligatorio en la medida
que a los prestadores de dichos servicios públicos les sea efectivamente
aprobada por la entidad financiera la línea de liquidez con tasa nominal del
0%. Dicho entendimiento es el que se ha dado a la primera medida desde el
inicio del análisis, y a juicio de la Corte, no requiere un pronunciamiento
adicional.
124.  En resumen, respecto a la primera medida analizada, el
pago diferido del cargo fijo y del consumo no subsidiado para los usuarios
residenciales de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo
pertenecientes de los estratos 1 y 2, y la correlativa línea de financiación
para los prestadores de estos servicios públicos supera los juicios de
constitucionalidad, por lo que la Corte declarará la exequibilidad de los
artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 528 de 2020.
6.2. Segunda medida.  Diseño de opciones
e incentivos a favor de sus suscriptores y/o usuarios que paguen oportunamente
las facturas (Artículo 3)
125.        El artículo 3 habilita, durante la vigencia del estado
de excepción, a los prestadores de servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y/o aseo, a efectos de favorecer la recuperación de la cartera y
garantizar su sostenibilidad financiera, para diseñar opciones e incentivos a
favor de sus suscriptores y/o usuarios que paguen oportunamente las
facturas.
-
Juicio de finalidad y
conexidad
126.       La segunda medida supera el juicio de finalidad
y conexidad externa toda vez que está encaminada a impedir la
extensión o agravación de uno de los efectos de la perturbación que dio origen
a la declaración del actual estado de excepción. La Sala ya se ha referido a
que una de las causas que originó el Estado
de emergencia declarado mediante el Decreto 417 de 2020, fue la grave crisis
económica derivada de la pandemia por la COVID-19. Por las características de
dicho virus, el Gobierno tuvo que declarar una cuarentena obligatoria nacional
que restringió la posibilidad de realizar actividades laborales y productivas.
127.       En consecuencia, millones de hogares se vieron
enfrentados, de manera intempestiva, a un déficit de recursos que les impide
cumplir oportunamente con el pago de sus obligaciones, dentro de las que se
encuentran las facturas de servicios públicos domiciliarios. Todo esto
acompañado de un aumento en el consumo de los servicios a los que se refiere el
Decreto 528, por la mayor permanencia en los hogares y el constante lavado de
manos y superficies necesario para evitar el contagio del virus. Lo anterior se
verá también reflejado en la situación financiera de las empresas y personas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios, de cuyo correcto
funcionamiento depende, en gran parte, la satisfacción de varias necesidades
básicas humanas. En este orden de ideas, habilitar a los prestadores de los
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para crear incentivos
destinados a los usuarios que paguen oportunamente sus facturas, contribuye directa
y específicamente a garantizar su estabilidad económica, y con ello una
correcta y continua prestación de los servicios.
-
Juicio de conexidad
interna
128.
La segunda medida tiene también una relación de conexidad interna con los considerandos expuestos en el Decreto
Legislativo 528 de 2020. En la parte motiva de la norma quedó
señalado, expresamente, que las condiciones que genera para los suscriptores,
usuarios y prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y
aseo la actual Emergencia Económica, Social y Ecológica, hacen necesario que
quienes prestan dichos servicios públicos, puedan generar incentivos de pago
oportuno y con ello, disminuir las afectaciones financieras que generará el no
pago de facturas por parte de los usuarios y suscriptores con mayores
dificultades económicas.  Así las cosas, la medida es coherente con la situación expuesta en
la parte motiva del Decreto bajo estudio.
-
Juicio de motivación
suficiente
129.  El Presidente y sus ministros presentaron las razones
que soportan la segunda medida, las cuales dan cuenta de la pertinencia,
alcance y relación con la declaratoria de emergencia. La parte considerativa
del decreto en estudio señala que el impacto económico de la pandemia en los
hogares de todo el territorio nacional generará dificultades para cumplir a
tiempo con sus obligaciones y por la intensidad de esa afectación, puede pasar
un lago período antes de que las relaciones contractuales puedan volver a
desarrollarse en condiciones normales. En particular, el Decreto menciona que
este tipo de vínculos se basan en el principio de confianza, por lo cual,  en aras de procurar su suficiencia
financiera y honrar dicho precepto, es pertinente que los prestadores de
servicios públicos queden habilitados para diseñar estrategias que estimulen el
pago oportuno de los usuarios que cuenten con la capacidad económica para el
efecto. En este orden de ideas, la
segunda medida implementada estuvo suficientemente motivada, bajo un
propósito común: hacer frente a los efectos económicos de la pandemia.
-
Juicio de ausencia de
arbitrariedad
130.       La segunda medida supera sin dificultades
este análisis, pues resulta evidente que la posibilidad de crear incentivos a
favor de los usuarios y suscriptores que cancelen oportunamente las facturas de
los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo no viola las
prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias, en tanto:
(i) no suspende o vulnera el núcleo esencial de los derechos fundamentales;
(ii) no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público,
(iii) ni mucho menos suprime o modifica los organismos y las funciones básicas
de acusación y juzgamiento. La Sala ya se refirió previamente, al adelantar el
juicio de finalidad, a los objetivos que persigue la segunda medida, los cuales
distan de ser arbitrarios o caprichosos. De hecho, la disposición está
encaminada a materializar, en tiempos de crisis, el acceso a los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; los cuales resultan imperiosos de
cara a las medidas de salubridad que incluyen el constante lavado de manos y
superficies.
-
Juicio de
intangibilidad
131.  El juicio de intangibilidad está enfocado a evitar la
afectación de un conjunto de derechos que se consideran “intocables”,
aun en tiempos de emergencia. La segunda medida prevista no restringe ninguno
de los derechos que hacen parte del catálogo de intangibles. Por el contrario,
se reitera, busca garantizar el acceso a agua potable, alcantarillado y
saneamiento básico lo que de paso está conectado con la protección de derechos
fundamentales.
-
Juicio de no
contradicción específica
132.  La segunda medida no suscita una contradicción
específica con la Constitución ni con los compromisos adquiridos por el
Estado colombiano a partir de los tratados internacionales en derechos humanos.
Mucho menos desconoce el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en
este tipo de situaciones. Al contrario, el Gobierno reafirma expresamente que
las medidas adoptadas mediante el Decreto 528 de 2020 buscan cumplir con el mandato constitucional del
artículo 365, de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos
domiciliarios a todos los habitantes del territorio nacional, así como lo
previsto en la Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales de la ONU sobre la garantía del acceso a agua potable. Por lo tanto, es claro que el artículo 3º
bajo examen no desconoce las disposiciones constitucionales y del bloque de
constitucionalidad.
-
Juicio de
incompatibilidad
133.  En sentido estricto, la segunda medida no suspende
ninguna ley de la República. Por ello, la Sala no adelantará esta parte del
juicio.
-
Juicio de necesidad
134.  La posibilidad de crear incentivos para los usuarios y
suscriptores que paguen a tiempo las facturas de los servicios públicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, prevista en el artículo 3º
del Decreto Legislativo 528 de 2020 es una medida conducente para lograr los
fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. En
específico, esta disposición responde a las dificultades financieras a las que
se verán enfrentados todos los hogares colombianos en especial aquellos con menos
recursos económicos; pues al procurar que quienes puedan cumplir oportunamente
con sus obligaciones en esta materia continúen haciéndolo, (i) se materializa el principio de solidaridad que
gobierna el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios (Art. 367
de la CP), (ii)  se garantiza un menor impacto en la
sostenibilidad de los prestadores, lo cual (iii) repercute en una correcta y continua prestación de los mencionados
servicios.
135.  Necesidad fáctica. La segunda medida contribuye a evitar la afectación
de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y aseo los cuales resultan fundamentales para hacer frente a la
pandemia. Recuérdese que las medidas de aislamiento obligatorio impiden el
desarrollo de labores productivas y la búsqueda de empleo, con ello se genera
una considerable reducción en la capacidad de pago y cumplimiento de las
obligaciones de los usuarios y suscriptores de servicios públicos
domiciliarios, lo cual afecta financieramente a los prestadores y puede
repercutir de manera negativa en la continuidad de dichos servicios. No se detecta un error manifiesto de apreciación en el
medio elegido por el Gobierno nacional, pues con la habilitación para crear
incentivos de pago oportuno la
disposición bajo análisis facilita contar con un flujo de caja que permita
garantizar el acceso al derecho fundamental al agua potable y a los servicios
públicos de alcantarillado y aseo durante la primera etapa de la crisis
136.       Necesidad jurídica. El marco legal ordinario no contempla previsiones que permitan la
creación de incentivos para el pago oportuno de las facturas de servicios
públicos domiciliarios. La Ley 142 de 1994 prevé, por ejemplo, la creación de
subsidios (Capítulo II del Título VI) pero no de incentivos de pago. El
contrato de servicios públicos, regulado en el artículo 128 de la citada ley es
uniforme y consensual y consiste en la prestación de un servicio público a
cargo de un precio. El ordenamiento jurídico impone algunas cargas a los prestadores
como el deber de informar sobre las condiciones uniformes[103]
y las restricciones para abusar de su posición dominante[104];
los usuarios, por su parte, deben cumplir oportunamente con el pago convenido.
Comoquiera que la onerosidad hace parte de la naturaleza del contrato, no
existen disposiciones ordinarias que se ocupen de brindar incentivos para
cumplir con la obligación que voluntariamente se adquiere al suscribirlo; de
los usuarios se espera que paguen
el precio que fue pactado, pues como se dijo, el mercado de estos servicios
debe ser financieramente sostenible.
137.
En este orden de ideas, adoptar la
segunda medida a través de una norma legislativa extraordinaria se justifica,
teniendo en cuenta que el marco legal ordinario no contempla previsiones que
fueran suficientes y adecuadas para procurar que quienes continúan teniendo
capacidad de pago cumplan con sus cargas frente a los servicios públicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo; y con ello, contribuyan a la
sostenibilidad financiera de los prestadores y a garantizar el acceso a los
mismos de la población más vulnerable.
-
Juicio de
proporcionalidad
138.  La segunda medida supera el juicio de proporcionalidad
en tanto persigue un fin que es constitucionalmente importante; el medio para
lograrlo es efectivamente conducente; y la medida no es evidentemente
desproporcionada[105]. De acuerdo con las consideraciones
expuestas en los juicios precedentes, es claro que la medida objeto de examen
cumple con los dos primeros criterios. En efecto, (i) esta Sentencia
explicó que al habilitar a los prestadores de servicios públicos de acueducto
aseo y alcantarillado para crear incentivos a favor de los usuarios que paguen
oportunamente sus facturas, el Decreto Legislativo 528 de 2020 busca contribuir
a garantizar la sostenibilidad financiera de dichas  personas y empresas. Esa
finalidad es importante porque con ello se asegura la prestación correcta y
continua de esos servicios a todo el universo de usuarios y suscriptores (ver
juicios de finalidad, conexidad y motivación suficiente supra).
Igualmente, (ii) estableció que esta medida es conducente en tanto contribuye a mantener un flujo de caja suficiente que les permita a los
prestadores operar, y con ello garantizar el derecho fundamental al agua
potable en su faceta de acceso
(ver juicio de necesidad fáctica supra). Resta ahora valorar la
proporcionalidad, es decir, si la segunda medida del decreto legislativo
constituye una respuesta equilibrada ante la gravedad de los hechos.
139.  La segunda medida bajo estudio es razonable. La
Corte coincide con la  Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[106] la cual advirtió en su intervención que con
la adopción de incentivos y opciones que motiven el pago oportuno se contribuye
a evitar que quienes cuentan con la capacidad económica para cumplir con el
pago de las facturas oportunamente, terminen siendo beneficiados con las
medidas contempladas en el decreto legislativo. La medida tiene en cuenta que la
suspensión de las actividades económicas no afecta de igual forma a todos los
usuarios, de ahí que resulte acertado permitir que se generen incentivos en los
términos indicados.
140.  Así, la segunda medida prevé una alternativa razonable
para contrarrestar las afectaciones a los niveles de liquidez de quienes se
encargan de prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y aseo, para que de esta manera puedan operar adecuadamente,
focalizando los beneficios previstos a los usuarios con mayores dificultades
económicas. En la Sentencia C-l50 de 2003[107]
la Corte explicó que el sistema de tarifas diferenciadas y proporcionales para
los distintos sectores de la población, en materia de servicios públicos
domiciliarios, funciona bajo los parámetros de equidad y solidaridad. Este
sistema es un desarrollo del mandato contenido en el artículo 367
constitucional y pretende que los sectores poblacionales de bajos ingresos
logren acceder y disfrutar de los servicios públicos, pagando un precio
razonable en relación con sus ingresos.
141.  Cabe también mencionar que la medida no crea una
obligación para las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, pues la
norma no impone un modelo específico o un incentivo taxativo. Este carácter
facultativo otorga a las empresas un amplio margen de acción para que, luego de
adelantar el análisis financiero que corresponda, y en el marco del ejercicio
de la libertad económica, establezcan cuáles serán los beneficios que pueden
ofrecer por el pago oportuno que realicen sus usuarios. En suma, al pagar
oportunamente las facturas, todos los usuarios de los servicios públicos
domiciliarios están contribuyendo por lo menos en dos aspectos: primero, a la
sostenibilidad financiera de las empresas, lo cual garantiza una mejor calidad
del servicio y una mayor cobertura del mismo,  y segundo, a procurar que las
personas de escasos recursos económicos puedan acceder a los servicios, pagando
una tarifa proporcional a su capacidad económica. De ahí que la segunda medida,
al ser meramente potestativa y promover que quienes puedan seguirlo haciendo
paguen a tiempo sus facturas, sea una respuesta equilibrada frente a la crisis
a la que se van a ver enfrentados los ciudadanos.
-
Juicio de no
discriminación
142.       La segunda medida no contempla diferencias
de trato fundadas en criterios discriminatorios. Esta disposición versa sobre
la posibilidad de que los prestadores de los servicios públicos domiciliarios
de acueducto, alcantarillado y aseo creen incentivos para los usuarios que
paguen oportunamente sus facturas, en un contexto en el que miles de hogares colombianos
verán comprometida su capacidad de pago como consecuencia de los efectos
negativos que generan las medidas de aislamiento y distanciamiento social.
Lejos de crear un trato discriminatorio, la norma permite materializar el
principio de solidaridad, que rige el régimen tarifario de la prestación de
este tipo de servicios.
143.       Comoquiera que la segunda medida que
habilita a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de
acueducto, alcantarillado y aseo para que generen incentivos de pago oportuno
para los usuarios que puedan seguir cumpliendo con sus obligaciones supera los
juicios de constitucionalidad, la Sala declarará exequible el artículo 3 del
Decreto 528 de 2020.
6.3. Tercera
medida. Giro directo de lo adeudado y de las siguientes doceavas durante la
vigencia fiscal 2020, de los recursos correspondientes al Sistema General de
Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico, a las personas
prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo (artículo 4)
144.       El artículo 4 autoriza, a partir del 15 de
abril, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a realizar el giro
directo de lo adeudado y de las siguientes doceavas durante la vigencia fiscal
2020, de los recursos correspondientes al Sistema General de Participaciones
para Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante SGP-APSB), a las personas
prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo,
cuando los municipios no los hayan efectuado de conformidad con el literal a)
del artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, en los mismos términos y condiciones en
que lo habría hecho el municipio, previa solicitud de la empresa respectiva.
145.       En todo caso, el municipio deberá realizar
la verificación de la correcta asignación de los mencionados recursos del
Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico y
queda obligado a hacer el giro de los saldos a su cargo y/o a cruzar
aquellos a su favor contra los giros futuros que deba realizar.
-
Juicio de finalidad y conexidad
146.       La habilitación al MVCT para que a partir
del 15 de abril de 2020 gire directamente los recursos correspondientes al
SGP-APSB a los prestadores de los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y aseo, en los términos previstos en el artículo 4º del Decreto
Legislativo 528 de 2020 responde
directa y específicamente a la finalidad de
garantizar y asegurar los recursos destinados a subsidiar a la población de
menores ingresos.  La Corte ya se ha referido previamente a la necesidad de
asegurar la sostenibilidad de la prestación de los servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y aseo, en tanto resultan indispensables para la
prevención y expansión de la COVID-19.
147.       El régimen tarifario de los servicios
públicos domiciliarios funciona bajo esquemas diferenciados y proporcionales,
tal como ya lo explicó la Corte (ver supra párrafo 128); además responde
a los principios de solidaridad y redistribución del ingreso. Por ello, el
ordenamiento jurídico dispone que un porcentaje de la tarifa de los usuarios de
estratos 1 y 2[108]
sea subsidiado por la Nación y las entidades territoriales. La tercera medida
del Decreto Legislativo 528 se refiere a los recursos que financian esos
subsidios.  Lo anterior en
cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 368 de la Constitución Política
que autoriza la fijación de subsidios con el propósito de cumplir con el deber del Estado de asegurar la prestación
de los servicios públicos a "todos" los habitantes del territorio
(artículo 365 de la CP), se trata pues de una acción afirmativa que “apunta
a promover la igualdad material (C.P., art. 13) en el uso y disfrute de los
servicios públicos domiciliarios, lo que responde a la idea central del Estado
social de derecho [… la cual] se endereza a beneficiar a las personas de
menores recursos y que cobija el pago subsidiado de las tarifas de servicios
públicos de sus consumos básicos.”[109]
Teniendo claro lo anterior, pasa la Sala a desarrollar el análisis del juicio
de conexidad en sus dos dimensiones.
148.       Conexidad externa. Se satisface puesto que las afectaciones
económicas de la pandemia se intensifican en la población con menores niveles
de ingresos. Al procurar que las personas prestadoras de los servicios públicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo reciban de manera oportuna
los recursos que financian los subsidios otorgados en la facturación a los
estratos más vulnerables, el Decreto 528 de 2020 responde directamente a la
finalidad original del Decreto 417 que declaró un Estado de emergencia en todo
el territorio nacional, y previó la necesidad de garantizar la prestación continua y efectiva de los
servicios públicos. Así, la medida prevista en el artículo 4º contribuye, por
un lado, a garantizar la estabilidad
económica de los prestadores de los servicios, por el otro, a asegurar los
recursos que cubren las tarifas subsidiadas para los usuarios financieramente
vulnerables.
-
Juicio de conexidad
interna
149.       Conexidad interna: los considerandos del Decreto 528 se
refieren de manera expresa al artículo 11 de la Ley 1176 de 2007 “Por la
cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones”,
disposición que establece que los recursos del SGP-APSB que sean adjudicados a
los distritos y municipios estarán destinados a financiar la prestación de
estos servicios, y en especial, a asignar subsidios a los estratos con mayor
vulnerabilidad económica; menciona también que la transferencia de los recursos
se hace directamente a las entidades territoriales y la forma en que se
establecen los giros mensuales. Advierte que no todas las administraciones
cumplen con el deber de realizar el pago a tiempo, de manera que, con el
propósito de garantizar la financiación de las tarifas subsidiadas se habilita
al MVCT para efectuar el giro correspondiente, previa solicitud del prestador.
En consecuencia, la tercera
medida es coherente con la
parte motiva del Decreto bajo estudio.
-
Juicio de motivación
suficiente
150.  La Corte constata que el Gobierno nacional ha
presentado las razones que soportan la tercera medida, así como su importancia,
alcance y relación con la calamidad pública que dio lugar a la expedición del
Estado de Emergencia.
151.  La parte considerativa explica que la Ley 142 de 1994
consagró el régimen de los servicios públicos domiciliarios dándoles la
categoría de esenciales. Además, en su artículo 5 dispone que los municipios
son responsables de asegurar la prestación de los servicios públicos de
acueducto alcantarillado y aseo; mientras que el deber de prestación recae en
las personas prestadoras de servicios públicos.
152.  Añade que conforme al artículo 11 de la Ley 1176 de
2007, los municipios deben destinar los recursos del SGP-APSB a financiar la
prestación de los mencionados servicios, entre otras, para asignar subsidios
para los estratos vulnerables; el artículo 13 de esa misma Ley establece que
los recursos del SGP para agua potable y saneamiento básico se transfieren
directamente a los departamentos, distritos y municipios; a no ser que la
respectiva entidad territorial solicite que el giro se haga directamente a los
prestadores. Sin embargo, advierte que actualmente algunos municipios no
transfieren oportunamente a los prestadores los recursos de la participación
para agua potable y saneamiento básico, y que esa es la principal fuente que
garantiza el acceso a los subsidios en la facturación de las personas menos
favorecidas. Por lo tanto, “resulta imperioso garantizar la asignación de
subsidios a los usuarios de menores ingresos, habilitando el giro directo de
estos recursos por parte de la Nación, Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio, durante la vigencia 2020, sin que se requiera para ello la
solicitud respectiva de las administraciones municipales”.
153.  Así pues, la disposición prevista en el artículo  4º del Decreto Legislativo 528 de 2020 fue suficientemente
motivada.
-
Juicio de ausencia de
arbitrariedad
154.  La tercera medida no viola las prohibiciones para el
ejercicio de las facultades extraordinarias, en tanto: (i) no suspende o
vulnera el núcleo esencial de los derechos fundamentales; (ii) no
interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público, y (iii)
no suprime o modifica los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento. Para la Corte es claro que la disposición supera el análisis de
ausencia de arbitrariedad, porque al habilitar al MVCT a realizar giros
directos a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de
acueducto, alcantarillado y aseo, provenientes del SGP-APSB, se busca asegurar
la prestación de los servicios a través de la garantía de pago de los recursos
que cubren los subsidios otorgados a los estratos socioeconómicos más
vulnerables. Este motivo dista de ser arbitrario o caprichoso, por el
contrario, procura garantizar la prestación de los servicios de acueducto,
alcantarillado y aseo en un momento en que su ausencia incrementa la expansión
del virus que dio origen a la pandemia y, con ello, al actual estado de
emergencia. En todo caso, el municipio deberá realizar la verificación de la
correcta asignación de los mencionados recursos y está obligado a hacer giro de
los saldos a su cargo y/o a cruzar aquellos a su favor contra los giros futuros
que deba realizar.
-
Juicio de
intangibilidad
155.  La tercera medida, contenida en el artículo 4º del Decreto
Legislativo 528 de 2020, otorga una facultad al MVCT que, como ya se advirtió,
busca asegurar la continuidad en la prestación de los servicios de acueducto,
alcantarillado y aseo. En específico, permite que los recursos que financian la
asignación focalizada de subsidios lleguen efectivamente a los prestadores. En
este orden de ideas, es claro que no restringe ninguno de los derechos que
hacen parte del catálogo derechos que se consideran “intocables”, aun en
tiempos de emergencia.
-
Juicio de no
contradicción específica
156.  La tercera medida no genera una contradicción
específica con la Constitución ni con los compromisos adquiridos por el
Estado colombiano a partir de los tratados internacionales en derechos humanos.
Tampoco desconoce el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en este
tipo de situaciones. El Decreto Legislativo 528 de 2020 adopta medidas que
están encaminadas a cumplir con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 de la Constitución Política según
los cuales, los servicios públicos domiciliarios son inherentes a la finalidad
social del Estado, y en consecuencia, es su deber asegurar la prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; así como buscar
soluciones para las necesidades básicas insatisfechas de, entre otros,
saneamiento ambiental y agua potable.
157.  Además, la Sala advierte que la medida es compatible con los artículos 1, 287 y 288
de la Constitución relativos a la autonomía de las entidades territoriales,
pues, aunque autoriza al gobierno nacional a girar directamente a las empresas
prestadoras los recursos del SGP destinados a subsidios de acueducto, esta
opera ante el incumplimiento por parte del municipio de su obligación de
realizar el giro (Art. 368 C.P.), de manera que es una habilitación subsidiaria
frente a recursos de fuente exógena tal como se explicará en detalle al adelantar el
juicio de proporcionalidad de la medida.
-
Juicio de
incompatibilidad
158.  El juicio
de incompatibilidad exige verificar que los decretos legislativos que suspendan
leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción. El artículo 13 del Decreto Ley 028 de 2008 dispone:
“ARTÍCULO 13. MEDIDAS
CORRECTIVAS. Con el
propósito de ejercer el control a los eventos de riesgo identificados en el
presente decreto, además de las previstas para cada sector en las normas
vigentes, son medidas correctivas:
13.2. Giro directo. Es la medida en
virtud de la cual se giran directamente, sin intermediación de la entidad
territorial respectiva, los recursos a los prestadores de los servicios de que
se trate, o a los destinatarios finales de los recursos, siempre que con ellos
medie una relación legal o contractual que con tal fin se haya definido para
asegurar la prestación del respectivo servicio. Para tal efecto, se constituirá
una fiducia pública encargada de administrar y girar los correspondientes
recursos, contratada de manera directa por la entidad territorial, con cargo al
porcentaje de los recursos que le corresponde por concepto de la asignación
especial prevista para el Fonpet en el artículo 2o de la Ley 715 de 2001. La contratación de esta
fiducia se efectuará con arreglo a las condiciones señaladas por la Unidad
Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control. En el caso de los
sectores de salud y agua potable y saneamiento básico, la medida podrá
aplicarse a través de los mecanismos definidos por las normas vigentes.
Cuando se adopte una medida de esta
naturaleza, la entidad fiduciaria se encargará de verificar y aprobar el pago
de las cuentas ordenadas por la entidad territorial, previo concepto de la
Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control. En este
evento, la entidad territorial efectuará la respectiva ejecución presupuestal
sin situación de fondos.
La Unidad Administrativa Especial
de Monitoreo, Seguimiento y Control determinará el levantamiento de esta
medida, su continuidad o la aplicación de la medida prevista en el siguiente
numeral. […]”[…]”.[110]
159.  Así entonces, la tercera medida suspende el artículo
citado, pues permite que el MVCT gire de manera directa los recursos del
SGP-APSB a las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y aseo, sin necesidad de constituir la fiducia pública de que
trata la norma. Para la Sala la medida supera el juicio de incomptabilidad,
porque en concordancia con la explicación gubernamental, precisamente, el giro directo en época de normalidad está sujeto a
un “procedimiento administrativo de orden legal[111]
que, al aplicarse, demanda tiempo considerable para su concreción”, lo cual no se corresponde con la urgencia
del estado actual y por ello era necesario crear una vía más ágil para poder
asegurar los recursos que financian los subsidios que se otorgan a las personas
registradas en los estratos 1 y 2.
-
Juicio de necesidad
160.  Al permitir que el MVCT gire de manera directa los
recursos del SGP-APSB a las personas prestadoras de los servicios públicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, los cuales están destinados
a cubrir el subsidio que se otorga a los usuarios y suscriptores con menores
recursos económicos, el artículo 4º del Decreto Legislativo 528 de 2020 crea
una medida conducente para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. En específico, esta disposición se ocupa de garantizar
la sostenibilidad del esquema de prestación de servicios públicos
domiciliarios.
161.  Necesidad fáctica. La tercera medida contribuye a mantener el
equilibrio en el sistema de prestación de los servicios públicos domiciliarios
de acueducto, alcantarillado y aseo; los cuales resultan fundamentales para
hacer frente a la pandemia por la COVID-19. En la respuesta enviada por el
Gobierno a la Corte, se detalló, en el marco de las actividades de monitoreo de
los recursos del SGP-APS, previstas en el artículo 20 de la Ley 1450 de 2011,
que el MVCT comprobó que en las vigencias 2017, 2018 y 2019, en promedio, el
22% de los municipios no cumplió con la obligación de pagar oportunamente los
recursos destinados a cubrir los subsidios en materia de acueducto, alcantarillado
y aseo, “lo cual compromete y arriesga gravemente la prestación de dichos
servicios públicos”, tal como lo muestra la siguiente tabla[112]:
Tabla: Relación de municipios con incumplimiento de
pago de subsidios
Periodo
2017
2018
2019
Pagaron
No pagaron
Total
Pagaron
No pagaron
Total
Pagaron
No pagaron
Total
1 (Ene-junio)
780
322
1102
882
220
1102
913
189
1102
2 (Ene-sept)
869
233
1102
1012
90
1102
991
111
1102
3 (Ene-dic)
1017
85
1102
1069
33
1102
1064
38
1102
Fuente: FUT,
Cálculos MVCT, a partir del reporte realizado por los entes territoriales
162.  Estas cifras muestran que el incumplimiento de las
entidades territoriales respecto al pago de subsidios disminuye notablemente al
cierre de la vigencia fiscal. El MVCT añadió que, “con corte al 15 de marzo
de 2020, ha recibido comunicaciones de 11 empresas de servicios públicos, que
atienden la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento
básico en 121 municipios, las cuales han informado que los entes territoriales
les adeudan la suma de $68.678.440.484 por concepto de subsidios, cifra que se
discrimina así: $54.317 millones de la vigencia 2019; y, $14.483 millones de la
vigencia 2020.”; a lo anterior se le suma que luego de cruzar información
entre lo recibido en el MVCT y la relación de municipios identificados en el
Formulario Único Territorial que no reportan pago de subsidios, durante la
vigencia discal 2019 – 2020, 227 entidades territoriales no habían cumplido su
obligación de realizar la transferencia a los prestadores para atender el pago
correspondiente. Esta situación pone en riesgo la prestación de los servicios
de agua potable y saneamiento básico “para una población cercana a 11.4
millones de personas”[113].
163.  La consecuencia práctica del no giro oportuno de los
recursos del SGP-APSB es la afectación de la suficiencia económica de los
prestadores. El Gobierno explicó que estos recursos son la principal fuente de
financiación de las tarifas subsidiadas, por lo tanto, no se estarían cubriendo
los costos de prestación de un servicio que ya ha sido entregado. La destinación legal de los recursos no garantiza la
finalidad constitucional de estos si no son efectiva y oportunamente
transferidos. Con ello, se
pone en riesgo la prestación de unos servicios que en la coyuntura actual son
absolutamente indispensables pues las personas prestadoras se verán enfrentadas
a una mayor presión en su flujo de caja como consecuencia de (i) el no pago de facturas por parte de los usuarios
debido a la imposibilidad de trabajar y buscar empleo que se desprende de las
medidas de aislamiento preventivo obligatorio; (ii)
las disposiciones previstas en el Decreto legislativo 441 de 2020 entorno a la
reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales
que lo tuvieran suspendido o cortado y la imposibilidad de realizar incrementos
tarifarios; y (iii) la ausencia de recursos para cubrir las tarifas
subsidiadas, por la ausencia del giro oportuno de los mismos por parte de las
entidades territoriales.
164.  En suma, no se
detecta un error manifiesto de apreciación en el medio elegido por el Gobierno nacional,
pues es necesario garantizar la sostenibilidad del sistema de prestación de los
servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y, en
especial, asegurar la financiación de los subsidios tarifarios. En este
sentido, al habilitar al MVCT a girar directamente los recursos del SGP-APSB a
las personas prestadoras que así lo soliciten vencido el plazo otorgado a los
municipios para ponerse al día con esa obligación, se evita que la ausencia de
esos giros, o los giros tardíos, presione aún más los ingresos de los
prestadores. Al contar con un sistema de prestación sostenible es posible
cumplir con la obligación estatal de asegurar el acceso al derecho fundamental al agua potable y a
los servicios públicos de alcantarillado y aseo de todos los habitantes del
territorio nacional.
165.  Con todo, la Corte no puede pasar por alto las
preocupantes cifras de incumplimiento presentadas por el MVCT. Por ello, hace
un llamado a las entidades territoriales para que cumplan oportunamente con sus
deberes constitucionales en la materia pues al no realizar los giros del
SGP-APSB impiden la concreción del principio de igualdad y del mandato
constitucional de garantizar la prestación de los servicios públicos esenciales
a todos los habitantes del territorio nacional. Asimismo, oficiará al MVCT para que remita
información detallada sobre el incumplimiento a los entes de control, con el
fin de que dentro de sus competencias, adelanten las actuaciones a que haya
lugar.
166.  Necesidad jurídica. La medida de giro directo prevista en el artículo 4º del Decreto Legislativo
528 de 2020 no es nueva. El Decreto ley 028 de 2008 define la estrategia de
monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos
del SGP, y dedica el capítulo V al diseño de medidas preventivas y correctivas.
El artículo 13 de dicha norma ordinaria establece las medidas correctivas que
se pueden adoptar para controlar los eventos de riesgo como la no transferencia
o transferencia tardía de los recursos por parte de las entidades territoriales
a los prestadores de los servicios, una de las cuales es la de giro directo (ver,
supra 157).
167.  Pese a la existencia de una norma que consagra la
misma medida prevista en el artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020, su
inclusión en una disposición legislativa extraordinaria es necesaria porque,
tal como se mencionó al abordar el juicio de incompatibilidad, el giro directo
en época de normalidad está sujeto a una serie de requisitos como la apertura
de negocios fiduciarios que generan mayores costos transaccionales que hacen de
la disposición ordinaria una solución ineficaz ante la magnitud de la
emergencia por la COVID-19. Al replicar parcialmente la potestad de realizar
giros directos sin que se requiera para ello la solicitud respectiva de las
administraciones municipales, se crea un mecanismo ágil que permite que los
recursos del SGP-APSB destinados a financiar los subsidios en materia de
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo lleguen oportunamente a
los prestadores, buscando evitar mayores afectaciones a la sostenibilidad del
sistema, y con ello, garantizar la prestación continua de estos servicios
esenciales.
168.  Conviene recordar que dentro del análisis de necesidad jurídica no basta
constatar que exista un trámite ordinario, le corresponde al juez constitucional
valorar también que tales competencias regulares sean verdaderamente
suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional, con
la urgencia que ello supone[114]. Ante situaciones urgentes, como la
pandemia que dio origen al actual estado de emergencia, no es posible esperar a
que se adelante todo un proceso como el previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 028 de 2008, antes citado, pues el paso
del tiempo en este contexto resulta incompatible. La magnitud de la COVID-19
hace necesaria la adopción de medidas que permitan hacer frente a sus efectos
de la manera más inmediata y eficaz posible.
169.  En todo caso, es importante advertir que según lo
dispuesto en el último inciso del artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de
2020, el municipio debe verificar que la asignación de los recursos haya sido
correcta, esto es, que se destinen a financiar los subsidios correspondientes
en su jurisdicción. También quedan obligados a hacer el giro de los saldos a su
cargo y/o a cruzar aquellos a su favor contra los giros futuros que deba
realizar.
170.  Estas disposiciones son jurídicamente necesarias
porque prevén un mecanismo para corregir aquellos inconvenientes que puedan
presentarte frente a la destinación de los recursos y la generación de saldos.
Con la intervención directa del MVCT es conveniente habilitar a las entidades
territoriales para que vigilen el destino de los giros y realicen los ajustes
pertinentes de cara a las transferencias que deberán realizar posteriormente.
171.  Por lo tanto, la Corte halla satisfecho el juicio de
necesidad jurídica respecto de la tercera medida.
-
Juicio de proporcionalidad
172.  Siguiendo la metodología propuesta para el desarrollo
del juicio de proporcionalidad explicada previamente en esta Sentencia[115] para la Corte el artículo 4º del Decreto Legislativo 528
de 2020 supera este análisis porque persigue un fin que es constitucionalmente
importante; el medio para lograrlo es efectivamente conducente; y la medida no
es evidentemente desproporcionada.
173.  De acuerdo con las consideraciones expuestas en los
juicios precedentes, la Sala Plena constató que la habilitación al MVCT para
efectuar giros directos del SGP-APSB a los prestadores de los servicios
públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, cuando los
municipios no hayan cumplido con dicho deber (i) persigue una finalidad
importante por cuanto busca asegurar la prestación a través de la garantía de
pago de subsidios a las personas prestadoras de los servicios señalados; y con
ello el mantenimiento de la sostenibilidad del esquema, en particular, mediante
la correcta aplicación del criterio de solidaridad y redistribución de
ingresos, en concordancia con el criterio de costos (ver juicios de finalidad,
conexidad material y motivación suficiente supra); y (ii) es una
medida conducente teniendo en cuenta que el comportamiento de pago de los
subsidios de forma trimestral por parte de las entidades territoriales es
sumamente deficiente (falta de pago y pago tardío), y sólo hasta el final del
último trimestre tiene una leve mejoría (ver juicio de necesidad fáctica supra).
Queda entonces por valorar la proporcionalidad de esta medida, es decir, si el
artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020 constituye una respuesta equilibrada
ante la gravedad de los hechos.
174.       La Corte encuentra que la medida bajo examen
es razonable. Tal como lo expuso la Universidad Externado en su intervención,
se trata de una disposición que no afecta la destinación de recursos prevista
en la ley ni la autonomía territorial comoquiera que se ocupa de materializar
compromisos previamente adquiridos por los municipios. Lo que dispone es el
pago unos recursos, no el compromiso de los mismos. Además, al ser recursos
exógenos de los municipios de origen nacional, la Nación tiene la capacidad de
intervenir para garantizar su debida y eficiente ejecución[116] sin violar con ello
su destinación[117].
175.       También cabe mencionar que el giro directo
es una potestad de las entidades territoriales en tiempos de normalidad, prevista
para cuando no pueden realizar la transferencia de recursos por su cuenta;
asimismo, debe tenerse presente que la autorización al MVCT para realizar giros
directos en los términos del artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020
está destinada únicamente a aquellos municipios que no cumplan de manera
oportuna con su deber constitucional de desembolsar los recursos del SGP-APSB.
Es entonces una interferencia subsidiaria, aplica solo frente al no pago por
parte de las entidades territoriales a las que, valga decirlo, se les dio plazo
hasta el 15 de abril de 2020 para cumplir con el mencionado giro.
176.       Adicionalmente, la Corte evidencia que al
asegurar que los recursos que financian las tarifas subsidiadas en la
prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado
y aseo, la tercera medida le permite al Gobierno maniobrar otras fuentes de
recursos de este mismo sector para efectos de sufragar los gastos que se
derivan de todo el universo de disposiciones de emergencia que se han adoptado
para garantizar la prestación de estos servicios esenciales; tal como se
explicará al analizar la última medida prevista por el Decreto legislativo
analizado.
177.       Debe también mencionarse que esta facultad
queda atada a la verificación que deben hacer los municipios respecto de la
correcta asignación de los recursos. Resulta razonable que las entidades
territoriales confirmen que los giros directos que se realicen estén destinados
a financiar los subsidios correspondientes en su jurisdicción. Además, quedan obligados
a hacer el giro de los saldos a su cargo y/o a cruzar aquellos a su favor
contra los giros futuros que deba realizar. Con ello, se reafirma la
responsabilidad que tienen los municipios frente a la correcta destinación de
los recursos provenientes del SGP-APSB, al tiempo que se prevé un mecanismo de
control de los posibles errores que se puedan presentar en la actuación del
MVCT.
178.       Por último, se asigna la obligación de
culminar el giro de recursos y hacer cruce de cuentas con giros futuros, todo
ello con propósito de mantener el equilibrio del sistema de prestación y la
financiación del subsidio otorgado a los estados socioeconómicos más
vulnerables. Estas razones, en su conjunto, le permiten a la Corte concluir que
la tercera medida supera el juicio de proporcionalidad.
-
Juicio de no
discriminación
179.       La tercera medida se refiere a la
posibilidad de que el MVCT gire directamente los recursos del SGP-APSB a las
personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y
aseo de aquellos municipios que al 15 de abril de 2020 no hubiesen realizado la
transferencia correspondiente. Se trata de una norma técnica que no suscita
ningún debate por trato discriminatorio.
180.       Tras verificar que la tercera medida supera
la totalidad de los juicios de constitucionalidad, la Corte declarará la
exequibilidad del artículo 4 del Decreto Legislativo 528 de 2020.
6.4. Cuarta medida. Destinación
del superávit existente en los fondos de Solidaridad y Redistribución del ingreso
de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en los municipios para las
actividades descritas en los artículos 2 y 3 del Decreto 441 de 2020 (Artículo 5)
181.       El artículo 5 señala que durante la
vigencia del estado de excepción el superávit existente en los fondos de
Solidaridad y Redistribución del ingreso de los servicios de acueducto,
alcantarillado y aseo en los municipios, podrá́ destinarse a la
financiación de las actividades descritas en los artículos 2 y 3 del Decreto legislativo
441 de 2020, siempre que la entidad territorial demuestre que se encuentra a
paz y salvo por concepto de subsidios con las personas prestadoras de los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo que operan en su municipio. Se
advierte que la administración y ejecución de estos recursos estarán sujetos a
la estrategia de monitoreo, seguimiento y control de que trata el Decreto ley
028 de 2008.
182.
Al respecto, la Sala considera
pertinente: (i) conocer la naturaleza y regulación de los fondos de
Solidaridad y Redistribución de ingreso de los servicios de acueducto, alcantarillado
y aseo; (ii) relacionar las actividades a las que se refieren los
artículos 2 y 3 del Decreto legislativo 441 de 2020; y (iii) mencionar
la estrategia de supervisión de los recursos conforme al Decreto ley 028 de
2008.
183.       En el primer asunto, el artículo 89 de la Ley 142 de
1994 ordena la creación de los fondos de Solidaridad y Redistribución de ingreso
de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y define el origen y
destinación de los recursos, de la siguiente forma: “Los concejos municipales
están en la obligación de crear "fondos de solidaridad y redistribución de
ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las
transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios
públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en
el artículo 89.2 de la presente Ley[118].
Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios
de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley.”
184.       En concreto, el Decreto 1077 de 2015[119] determina en el
artículo 2.3.4.1.2.4. la naturaleza de los fondos de Solidaridad y Redistribución
de ingresos para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los
siguientes términos: “Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de
Ingresos, que de acuerdo con la Ley 142/94 deben constituir los concejos
municipales y distritales y las asambleas, serán cuentas especiales dentro de
la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las
cuales se contabilizaran exclusivamente los recursos destinados a otorgar
subsidios a los servicios públicos domiciliarios.”
185.       En lo relacionado con el manejo de los superávits, el mismo decreto en el
artículo 2.3.4.1.4.9. dispone: “Los superávits resultantes del cruce de que
trata el artículo anterior[120],
ingresarán al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos municipal,
distrital o departamental, según sea el caso. //  Cuando las
entidades prestadoras de los servicios públicos desarrollen sus actividades en varios
municipios de un mismo departamento, los superávits deberán ingresar a los
Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del municipio donde éstos se
generen. // Los recursos provenientes de aportes solidarios que
constituyan superávit del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, se
distribuirán según lo dispuesto en este capítulo.”[121]
186.       En suma, los fondos de Solidaridad y Redistribución de
ingresos para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo son fondos de
creación legal y pertenecen a la categoría de fondos cuenta[122].
Su propósito es el manejo de los recursos que las empresas prestadoras de
servicios públicos deben transferir por concepto de contribuciones solidarias
con el objeto de destinarlos a otorgar subsidios a los usuarios de los estratos
1, 2 y 3. El superávit en las cuentas de estos fondos son el resultado de la diferencia entre aportes solidarios y
los subsidios.  La destinación de este superávit está orientada al
cubrir los subsidios en los estratos mencionados.
187.
La segunda temática involucra la
descripción de las actividades previstas en el Decreto legislativo 441 de 2020.
El artículo 2 establece como actividades la prestación del servicio público de
acueducto y/o esquemas diferenciales tales como: carrotanques, agua potable tratada envasada, tanques
de polietileno sobre vehículos de transporte, tanques colapsibles, siempre que
se cumplan con las características y criterios de la calidad del agua para
consumo humano[123]. Por su parte, el artículo 3 refiere nuevamente a
medios alternos para aprovisionamiento de agua, así: carrotanques, agua potable tratada envasada, tanques
de polietileno sobre vehículos de transporte, tanques colapsibles, entre otros,
siempre que se cumplan con las características y criterios de la calidad del
agua para consumo humano[124].
188.       Por último, la alusión al Decreto ley 028
de 2008, en tanto, dicha normatividad tiene por objeto supervisar los recursos
del Sistema General de Participaciones[125].
-
Juicio de finalidad y
conexidad
189.
La Corte considera que la cuarta
medida supera el juicio de finalidad y de conexidad material externa pues pretende garantizar la destinación de
recursos para abastecer de agua potable a la población bien sea mediante el
acueducto o medios alternos de aprovisionamiento lo cual está directa y específicamente
encaminado a conjurar la pandemia y evitar la extensión o agravación de sus
efectos[126].
Adicionalmente, se hace expreso el control, seguimiento y monitoreo que tendrá
la nueva destinación de estos recursos de conformidad con el Decreto 028 de
2008.
190.
En tal sentido, el MVCT puntualizó
que era necesario disponer de todos los recursos posibles con el propósito de
garantizar el acceso al agua potable mediante el acueducto o medios alternos de
aprovisionamiento. Agregó que esa cartera había identificado la existencia de
superávit en los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos en los
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en algunos municipios, y
en esa medida, era viable cambiar su destinación a efectos de garantizar el
acceso al agua[127].
191.
A estos, efectos ya la Sala ha
tenido la oportunidad de argumentar la relación entre el acceso al agua potable
y el efecto en la expansión del virus COVID-19.
-
Juicio de conexidad interna
192.
La Corte encuentra relación entre
la cuarta medida y los dos últimos considerandos expresados por el Gobierno
nacional para motivar el Decreto Legislativo 528 de 2020[128]. En efecto, existen
justificaciones para asegurar el cambio de destinación del superávit a fin de
garantizar que los municipios dispongan de recursos para el abastecimiento de
agua de la población bien sea mediante acueducto o medios alternos de
aprovisionamiento y se garantice la supervisión de este gasto de conformidad
con el Sistema General de Participaciones.
-
Juicio de motivación
suficiente
193.       La Sala concluye que la cuarta medida supera el juicio
de motivación suficiente porque el Presidente de la República ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar el cambio de destinación del superávit obrante en
el Fondo de Solidaridad y Redistribución
de Ingreso de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, manteniendo el seguimiento, el control y monitoreo
de estos recursos en tanto pertenecen al Sistema General de Participaciones.
194.
En concreto, el MVCT
manifestó la necesidad de contar con recursos para garantizar el acceso al agua
potable, según lo dispuesto tanto en el Decreto legislativo 417 de 2020 como en
el Decreto legislativo 441 de 2020, y que en la actualidad las entidades
territoriales no cuentan con la disponibilidad financiera para asegurar dicho
acceso por el servicio público de acueducto o a través de medios alternos de
aprovisionamiento[129].
195.       De modo que se encuentra suficientemente sustentada la
cuarta medida que permite la utilización de saldos de los fondos de Solidaridad
y Redistribución de ingreso de los servicios de acueducto, alcantarillado y
aseo, con el propósito de
asegurar el acceso al agua potable, lo cual es determinante para mitigar la
expansión del virus que dio origen al estado de excepción.
-
Juicio de ausencia de
arbitrariedad
196.  La cuarta medida no desconoce las prohibiciones para
el ejercicio de las facultades extraordinarias, en tanto: (i) no
suspende o vulnera el núcleo esencial de los derechos fundamentales; (ii)
no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público, y (iii)
no suprime o modifica los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento. Para la Corte el cambio en la destinación del superávit para
garantizar a través del acueducto o por abastecimiento mediante el uso de
medios alternos dista de ser arbitrario, por el contrario, promueve el acceso
al agua potable.
-
Juicio de
intangibilidad
197.
La Sala considera que
la cuarta medida no restringe ninguno de los derechos intangibles que han sido
expresamente reconocidos como “intocables” en diferentes disposiciones,
y por ende, entiende superado el juicio de intangibilidad.
-
Juicio de no
contradicción específica
198.       El pleno de la Corte considera que la
cuarta medida no contradice la Constitución o los tratados internacionales, ni
desconoce el marco de referencia del Ejecutivo en un Estado de emergencia,
según el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE.
-
Juicio de
incompatibilidad
199.       La cuarta medida permite la destinación del superávit
existente en los fondos de Solidaridad y Redistribución del ingreso de los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en los municipios para la
prestación del servicio público de acueducto y/o esquemas diferenciales tales
como: carrotanques, agua
potable tratada envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de
transporte, tanques colapsibles, entre otros. Y dispone de forma expresa el
acatamiento del Decreto ley 028 de 2008 mediante el cual se hace el control,
monitoreo y seguimiento a los recursos del Sistema General de Participaciones.
200.       No obstante, la Ley 142 de 1994, en su
artículo 89.2 dispone que ese superávit está destinado “para las empresas de
la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o
municipios limítrofes, respectivamente.” En este mismo sentido, el Decreto 1077 de 2015[130]
dispone lo siguiente:
“ARTICULO
2.3.4.1.4.15. Reparto de los superávits de los Fondos de Solidaridad y
Redistribución de Ingresos. Los
superávits en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por
concepto de aportes solidarios, serán destinados exclusivamente a cubrir los
déficits en subsidios, y se repartirán de la siguiente manera:
Se destinarán a empresas deficitarias en subsidios, de
igual naturaleza y servicio que la que origina el superávit, y que cumplan sus
actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante.
Si después de atender estos requerimientos se
presentan superávits, éstos se destinarán a Fondos de Solidaridad y
Redistribución de Ingresos de municipios, distritos o departamentos limítrofes
respectivamente, que hayan arrojado déficit para cubrir los subsidios, con
destino a empresas de igual naturaleza y servicio que la que origina el
superávit. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que
establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.”
201.       De esta manera, la medida suspende la destinación
legal de estos recursos. El gobierno dejó consignado en la parte motiva del
decreto, la existencia de fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de
los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, que cuentan con superávit de
vigencias anteriores. Además, resaltó la importancia de ejecutar dichos
recursos para financiar las inversiones durante la declaratoria de la
emergencia.
202.       De otra parte, el MVCT explicó que es normal que se
acumulen saldos en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así:
“[U]na
situación común que se presenta es la acumulación de saldos en en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de
Ingresos (FSRI) en cada vigencia,
cuando quiera que los municipios trasfieren los recursos correspondientes al
15% del (SGP-APSB) y los subsidios cobrados por las personas prestadoras de los
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo son inferiores a los
recursos transferidos, lo cual genera un superávit en el (FSRI)
correspondiente. Por otro lado, también existen municipios que presentan
superávit en su (FSRI) que resulta de los aportes solidarios provenientes de
los usuarios de los estratos 5 y 6, y de los sectores industriales y
comerciales, el cual tiene destinación especifica y se concreta en propender
porque la población con escasos recursos acceda a los servicios públicos, en
cumplimiento del criterio de solídaridad y redistribución de ingresos de orden
constitucional. En este caso, en algunas entidades territoriales caracterizadas
por tener un alto nivel de industrialización o bien, un incremento considerable
en la construcción de vivienda residencial de estratos 5 y 6, aún después de
cubrir los subsidios asignados a sus habitantes de estratos subsidiables, se
genera un excedente que, año, a año ha quedado sin ejecutar en los (FSRI) de
las entidades territoriales. […]
Es claro entonces que la legislación no
permite utilizar los recursos del (FSRI) para actividades diferentes al pago de
subsidios, por tanto, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica el gobierno nacional ha expedido lineamientos tendientes a garantizar
la prestación de los servicios públicos de acueducto. alcantarillado y aseo a
todos los habitantes del territorio nacional, por lo anterior, y "siempre
y cuando la entidad territorial haya demostrado que se encuentra a paz y salvo
por concepto de subsidios con las personas prestadoras de los servicios de
acueducto, alcantarillado y aseo que operan en su municipio", los recursos
existentes en los (FSRI) se consideran como una fuente para la financiación de
las actividades descritas en los articulos 2 y 3 del Decreto Legislativo 441 de
2020 […].”[131]
203.
Para la Sala el Gobierno expresó
claramente las razones por las que la ley es incompatible con el estado de
excepción. Así, los recursos de vigencias anteriores no ejecutados son
necesarios para financiar las actividades que buscan garantizar el acceso al
agua potable de la población más vulnerable, previstas en el Decreto
legislativo 441 de 2020, siempre que la entidad territorial demuestre que se
encuentra al día en relación con los recursos destinados a los subsidios con
las empresas prestadoras de los servicios a los que alude el Decreto bajo
estudio y, por lo tanto, la medida supera el juicio de incompatibilidad.
-
Juicio de necesidad
204.
La Sala encuentra que la cuarta
medida se ajusta al juicio de necesidad en sus dos dimensiones: fáctica y
jurídica.
205.
Necesidad fáctica. La Sala observa que el Presidente de la República no
incurrió en un error manifiesto al autorizar la utilización de los recursos
existentes en los superávit de los fondos de Solidaridad y Redistribución del ingreso
de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo con el fin de asegurar el
acceso al agua potable de la población. Lo anterior, garantizando que los
municipios ejercerán sus competencias para supervisar los gastos de estos
recursos, de conformidad con el Decreto ley 028 de 2008, en tanto pertenecen al
Sistema General de Participaciones.
206.       En tal sentido, es relevante citar el informe
presentado por el MVCT en el que se menciona, de un lado, la falta de cobertura
universal en la prestación de los servicios públicos de acueducto y
alcantarillado, y de otro, la estimación de recursos de los fondos que se
encuentra en superávit, en los siguientes términos: “Para cumplir con este mandato, se debe
tener en cuenta que el panorama general de la cobertura en prestación de los
servicios públicos de acueducto y alcantarillado fue evaluado por el Ministerio
de Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT), a partir de los resultados obtenidos
por el DANE (2018) en el Censo Nacional de Población y Vivienda - CNPV, del que
se resumen las siguientes cifras:
Tabla1: Coberturas y alcantarillado
Servicio
Urbano
Rural
Total
Acueducto
96,0%
62,8%
88,8%
Alcantarillado
92,6%
73,3%
88,4%
Fuente. MVCT - DANE CNPV 2018
En estas cifras se observa que a pesar de que las
entidades territoriales tengan a su cargo el aseguramiento en la prestación de
los servicios públicos domiciliarios, aún no se logran coberturas universales,
y una parte de la población aún se encuentra en condiciones que impiden el
acceso al agua y al saneamiento básico, por lo que se requieren inversiones
considerables para implementar las medidas que garanticen el acceso.
(…)
En efecto, de acuerdo con la información diligenciada
por parte de las entidades territoriales, con fecha de corte a diciembre de
2019, en el formulario: SALDOS y MOVIMIENTOS CONVERGENCIA de la categoría Información
Contable Publica - Convergencia, reportada a través del Sistema Consolidador de
Hacienda e Información Financiera Pública (CHIP), administrado por la
Contaduría General de la Nación, se tienen recursos por superávit en los (FSRI)
del orden de $66.808 millones de pesos.”[132]
207.
En consecuencia, se constata la
necesidad fáctica de adoptar la cuarta medida contenida en el Decreto
Legislativo 528 de 2020.
208.       Necesidad jurídica. La Sala verifica las disposiciones vigentes dentro del ordenamiento
jurídico que regulan el destino de los recursos de los fondos de Solidaridad y
Redistribución del ingreso de
los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. De acuerdo con el artículo 89.2. de la Ley 142 de 1994, los recursos
de esta clase fondos solo pueden destinarse al pago de subsidios:
“89.2.
Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que
resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al
pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual
llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits, por este
concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital,
municipal o departamental se destinarán a "fondos de solidaridad y
redistribución de ingresos" para empresas de la misma naturaleza y
servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la
empresa aportante. Si los "fondos de solidaridad y redistribución de
ingresos" después de haber atendido los subsidios de orden distrital,
municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, éstos
últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con
sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los
repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que
establezcan las comisiones de regulación respectivas.”
209.
En ese contexto, el MVCT advirtió
que la legislación no permite utilizar los recursos de estos fondos para una
destinación distinta a los subsidios, y que por ello se requiere una medida de
carácter legislativo a fin de avalar el cambio de destinación de los recursos
para el suministro de agua potable bien por el acueducto o para financiar
medios alternos de aprovisionamiento[133].
210.
En consecuencia, la Sala concluye
que se supera el juicio de necesidad jurídica por la insuficiencia del
ordenamiento jurídico para alterar la destinación de los recursos que en
condición de superávit se encuentran en los fondos de Solidaridad y
Redistribución del ingreso de
los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
211.
Ahora bien, la segunda parte de la
cuarta medida establece que la administración y ejecución de estos recursos
estará sujeta al monitoreo, seguimiento y control previstos en el Decreto ley
028 de 2008. Aunque podría pensarse que es una remisión innecesaria, lo cierto
es que tratándose de recursos pertenecientes al Sistema General de Participaciones
que tendrán una destinación diferente no es un exceso advertir que estarán
sujetos a los mecanismos de supervisión definidos por el mencionado decreto ley.
Por tanto, también se supera el juicio de necesidad jurídica.
-
Juicio de proporcionalidad
212.       La cuarta medida supera el juicio de
proporcionalidad en tanto persigue un fin que es constitucionalmente
importante; el medio para lograrlo es efectivamente conducente; y la medida no
es evidentemente desproporcionada[134].
De acuerdo con las consideraciones expuestas en los juicios precedentes, es
claro que la medida objeto de examen cumple con los dos primeros criterios. En
efecto, (i) esta Sentencia explicó que al permitir destinar el superávit que se encuentra en los fondos de
Solidaridad y Redistribución del ingreso de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el Decreto 528 busca contribuir al abastecimiento de
agua apta para el consumo humano bien sea mediante el acueducto o esquemas de
aprovisionamiento alterno. Esa
finalidad es importante porque con ello se asegura mejorar la cobertura en el
suministro de agua a toda la población (ver juicios de finalidad, conexidad y
motivación suficiente supra). Igualmente, (ii) definió que esta
medida es conducente en tanto contribuye
a universalizar el servicio de acueducto o suministro de agua donde no se ha
logrado cobertura, y con ello
garantizar el derecho fundamental al agua potable en su faceta de acceso (ver juicio de necesidad fáctica supra).
213.       Queda por valorar la proporcionalidad, es
decir, si la cuarta medida del Decreto Legislativo 528 de 2020 constituye una
respuesta equilibrada ante la gravedad de los hechos.
214.       La medida objeto de examen es razonable
porque permite a los municipios obtener liquidez para garantizar de forma inmediata
el acceso al agua potable ya sea a través del acueducto o mecanismos
alternativos de abastecimiento. De ahí que promover la universalización de la
cobertura y acceso al agua, mediante la destinación de recursos para asegurar
la cobertura, sea una respuesta equilibrada frente a la crisis actual, en donde
ha cobrado especial relevancia la prestación del servicio público de acueducto.
215.       Con todo, la Sala advierte que el cambio de
destinación está supeditado a que la entidad territorial demuestre que se
encuentra al día por concepto de subsidios con las personas prestadoras de los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo que operan en su municipio. Esto
es importante porque se busca salvaguardar los recursos para el otrogamiento de
subsidios, en especial para los municipios fronterizos. Además, la medida no
implica la alteración del sector al cual benefician los recursos del Sistema
General de Participaciones pues están orientados a cubrir el acceso al agua
potable y al sanemiento básico. De hecho, al integrar la cuarta medida con lo
dispuesto en la tercera medida se observa que el Decreto legislativo objeto de
examen está procurando garantizar recursos para el otorgamiento de subsidios de
manera que es razonable que cubierta esa parte, el superávit existente en los
Fondos de Solidaridad y Redistribución
del Ingreso de los servicios
de acueducto, alcantarillado y aseo pueda contribuir a garantizar el acceso al
agua potable bien por acueducto o por medios alternos de aprovisionamiento.
216.       Asimismo, advierte la Sala que, si bien las fuentes de
recursos para otorgar subsidios a través de los Fondos de Solidaridad y
Redistribución de Ingresos son variadas,[135]
lo cierto es que el Decreto ley 028 de 2008 señala expresamente, en su artículo
2, que sus disposiciones serán aplicables a las entidades territoriales. De
esta forma, al margen de las distintas fuentes de financiación de los fondos
mencionados, al estar compuestos en parte por recursos provenientes del Sistema
General de Participaciones, es razonable que queden sujetos al monitoreo,
seguimiento y control previsto en el Decreto 028 de 2008.
-
Juicio de no
discriminación
217.
La cuarta medida no establece un
trato discriminatorio, no incurre en ninguna diferencia de trato fundada en
razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión
política o filosófica o de otras categorías sospechosas. Por consiguiente, se
supera el juicio.
218.
La cuarta medida, contenida en el
artículo 5º del Decreto Legislativo 528 de 2020, superó todos los juicios, y
por tanto, se declarará su exequibilidad.
6.5. Regla de vigencia
219.       La última regla, contenida en el artículo
6º del decreto legislativo analizado, se ocupa de la vigencia del mismo.
Establece que va regir a partir de la fecha de su publicación. Para la Sala se
trata de una norma necesaria para que el decreto en cuestión entre a regir en
el orden jurídico y que no representa problemas de constitucionalidad.
6.6. Conclusión
220.  La Sala Plena revisó la constitucionalidad del Decreto
Legislativo 528 de 2020, “Por el cual se dictan medidas para los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica”, proferido durante el Estado de
excepción declarado por el Decreto 417 de 2020.
221.  La Corte concluye que el Decreto Legislativo 528 de
2020 cumple con los requisitos formales y materiales previstos en las
disposiciones constitucionales y estatutarias para este tipo de normas. El decreto
legislativo contiene cuatro medidas que buscan brindar alivio económico a los
usuarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y
aseo de estratos 1 y 2 y garantizar la estabilidad económica en el esquema de prestación
de dichos servicios; brindar alivios económicos a los usuarios y asegurar la
sostenibilidad financiera de los prestadores. En consecuencia, la Corte
declarará exequible el Decreto Legislativo 528 de 2020.
VI. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el Decreto Legislativo 528 de 2020, “Por
el cual se dictan medidas para los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica”.
Segundo.- Por Secretaría General OFICIAR
al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para que remita la
información detallada sobre las entidades territoriales que han incumplido el
deber de pagar oportunamente los recursos destinados a cubrir los subsidios en
materia de acueducto, alcantarillado y aseo, previsto en el artículo 11 de la
Ley 1176 de 2007, a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría
General de la Nación, con el objetivo de que en el marco de sus competencias
adelanten las actuaciones a que haya lugar.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y
publíquese.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO I: Texto del Decreto
Legislativo 528 de 2020
“MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO
DECRETO LEGISLATIVO NÚMERO 528
(7 ABR 2020)
"Por el cual se dictan medidas para los servicios
públicos de acueducto,
alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social
y Ecológica"
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA,
En ejercicio de las atribuciones que le confieren el artículo
215 de la
Constitución Política, en concordancia con la Ley 137
de 1994 de 1994, y en
desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020 "Por el
cual se declara un Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica
en todo el territorio nacional', y
CONSIDERANDO
Que en los términos del artículo 215 de la
Constitución Política de Colombia, el presidente de la República, con la firma
de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos a los
previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben
o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar
el estado de emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que
sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.
Que según la misma norma constitucional, una vez
declarado el estado de emergencia, el presidente de la República, con la firma
de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que estos decretos deberán referirse a materias que
tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, Social y
Ecológica, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o
modificar existentes.
Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo 2020, el
presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica en todo el territorio nacional por el término treinta (30) días, con
el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por la
pandemia del nuevo coronavirus COVID-19.
Que dentro de las razones generales tenidas en cuenta
para adoptar dicha medida se incluyeron las siguientes:
Que el 30 de enero de 2020 la Organización Mundial de
la Salud -OMS­ identificó el nuevo coronavirus COVID-19, y declaró
este brote como emergencia de salud publica de importancia internacional.
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de
la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por
coronavirus COVID-19 en el territorio nacional.
Que el 9 de marzo de 2020 la OMS solicitó a los
países la adopción de medidas prematuras con el objetivo de detener la
transmisión y prevenir la propagación del virus.
Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de
la Salud declaró que el brote del coronavirus COVID-19 es una pandemia,
esencialmente por la velocidad en su propagación y la escala de transmisión,
toda vez que se había notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118
países por lo que instó a los estados a tomar acciones urgentes.
Que según la Organización Mundial de la Salud -OMS, la
pandemia del nuevo coronavirus COVID-19 es una emergencia sanitaria y social
mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las
personas y las empresas.
Que mediante la Resolución número 0000380 del 10 de
marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre
otras, medidas preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las
personas que, a partir de la entrada en vigencia de la precitada resolución, arribaran
a Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social
expidió́ la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, "Por la cual se
declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan
medidas para hacer frente al virus", en todo el territorio nacional hasta
el 30 de mayo de 2020, y en virtud de la misma, se establecieron disposiciones
destinadas a la prevención y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar
sus efectos.
Que el vertiginoso escalamiento del brote de nuevo
coronavirus COVID-19, hasta configurar una pandemia, representa actualmente una
amenaza global a la salud pública, con afectaciones al sistema económico, de
magnitudes impredecibles e incalculables, de la cual Colombia no podrá́
estar exenta.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social
reportó el 9 de marzo de 2020 0 muertes y 3 casos confirmados en
Colombia.
Que pese a las medidas adoptadas, el Ministerio de
Salud y Protección Social reportó el 3 de abril de 2020 25 muertes y
1.267 casos confirmados en Colombia, distribuidos así́: Bogotá́ D.C.
(587), Cundinamarca (44), Antioquia (146), Valle del Cauca (165), Bolívar (45),
Atlántico (47), Magdalena (12), Cesar (16), Norte de Santander (25), Santander
(12), Cauca (12), Caldas (16), Risaralda (37), Quindío (23), Huila (32), Tolima
(15), Meta (13), Casanare (2), San Andrés y Providencia (2), Nariño (6), Boyacá
(6), Córdoba (2), Sucre (1) y La Guajira (1).
Que según la Organización Mundial de la Salud - OMS,
en reporte de fecha 3 de abril de 2020 a las 13:53 GMT-5, - Hora del Meridiano
de Greenwich-, se encuentran confirmados 976,249 casos, 50,489 fallecidos y 207
países, áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19".
Que el Fondo Monetario Internacional mediante
Comunicado de Prensa 20/114 del 27 del marzo de 2020, publicó la
"Declaración conjunta del Presidente del Comité Monetario y Financiero
Internacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional",
la cual expresa:
"[. ..] Estamos en una situación sin precedentes
en la que una pandemia mundial se ha convertido en una crisis económica y
financiera. Dada la interrupción repentina de la actividad económica, el
producto mundial se contraerá en 2020. Los países miembros ya han tomado
medidas extraordinarias para salvar vidas y salvaguardar la actividad
económica. Pero es necesario hacer más. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal
focalizado para los hogares y las empresas vulnerables a fin de acelerar y
afianzar la recuperación en 2021 [...j"
Que mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 al
declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica se señaló, entre
las razones tenidas en cuenta para la adopción de dicha medida, la necesidad de
garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos,
"(...) razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para
cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico
colombiano. Lo anterior supone la posibilidad de flexibilizar los criterios de
calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de
atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos".
Que por medio del Decreto 457 de 2020 el Gobierno
nacional impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada
por la pandemia del Coronavirus COVID-19, para lo cual estableció la medida de
aislamiento preventivo obligatorio desde las cero horas (00:00) del 25 de marzo
de 2020 hasta las cero horas (00:00) del día 13 de abril de 2020.
Que en materia de servicios públicos domiciliarios, el
artículo 365 de la Constitución Política señala que éstos son inherentes a la
"finalidad social del Estado, siendo su deber asegurar la prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Que adicionalmente, el artículo constitucional citado,
dispone que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que
fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares.
Que conforme lo dispone el artículo 366 de la Carta,
son finalidades sociales del Estado: (i) el bienestar general, (ii) el
mejoramiento de la calidad de vida de la población, y (iii) la búsqueda de
soluciones de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación,
saneamiento ambiental y agua potable.
Que de acuerdo con la Observación General 15 del 2002
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de
las Naciones Unidas, el agua es imprescindible para desarrollar actividades
cotidianas dirigidas a evitar el hambre, las enfermedades y la muerte, así como
satisfacer necesidades de consumo, cocina, saneamiento e higiene personal y
doméstica, al tiempo que, el derecho a acceder a ella necesariamente implica la
realización de otros derechos humanos, como la vida, la salud, la higiene
ambiental, la alimentación, la dignidad humana, la vida cultural, la
subsistencia, la educación, la vivienda, el trabajo, la intimidad, protección
contra tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, la igualdad de género,
la erradicación de la discriminación, entre otros.
Que Ley 142 de 1994 consagró el régimen de los
servicios públicos domiciliarios y, en su artículo 4, señaló que éstos se
consideran servicios públicos esenciales.
Que el deber de aseguramiento de la prestación de los
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo es responsabilidad de
los municipios, conforme lo dispone el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 142
de 1994; mientras que el deber de prestación se encuentra en cabeza de las
personas prestadoras de servicios públicos a las que hace alusión el artículo
15 de la citada Ley.
Que en virtud de la Declaratoria de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, aunada a las medidas de aislamiento ordenadas en
el Decreto reglamentario 457 de 2020, hace necesario que a la población más
necesitada se le garantice el acceso agua, sin que las restricciones económicas
que le impiden pago oportuno de la facturación, justifiquen en estas
condiciones la no prestación del servicio.
Que en los aspectos económicos de los supuestos
fácticos del precitado Decreto 417 de 2020, declaratorio del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica, se indicó que: "(...) el 42,4%
de los trabajadores en Colombia trabajan por cuenta propia y 56,4% no son
asalariados, Los ingresos de este tipo de trabajadores y sus dependientes
dependen de su trabajo diario y esta actividad se ha visto repentina y
sorprendentemente restringida por las medidas necesarias para controlar el
escalamiento de la pandemia. Adicionalmente, estos hogares son vulnerables al
no contar con mecanismos para reemplazar los ingresos que dejarán percibir por
causa de las medidas sanitarias. Que las medidas sanitarias resultan en una
reducción de los flujos de caja de personas y empresas. Los menores flujos de
conllevan a posibles incumplimientos de pagos y obligaciones, rompiendo
relaciones de largo plazo entre deudores y acreedores que se basan en la
confianza y pueden tomar períodos largos en volver a desarrollarse".
Que el parágrafo del artículo 130, así como los
artículos 140 y siguientes de la Ley 142 de 1994, prevén que si el usuario o
suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios
facturados, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de
suspender el servicio y eventualmente podrá dar lugar a la terminación del
contrato de servicios públicos.
Que igualmente, el artículo 140 de la Ley 142 de 1994
establece que la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora,
sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que
ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual, constituye causal
de suspensión de la prestación del servicio.
Que por lo anterior, se hace necesario crear una nueva
disposición legal que permita establecer medidas vinculantes en términos de
facturación por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en
la medida en que para estas, no resulta obligatorio que el pago de los
servicios prestados se puedan diferir.
Que adicionalmente, teniendo en cuenta los efectos que
se pueden generar por la Declaratoria de Emergencia Económica, Social y
Ecológica para algunas familias de bajos recursos, se deben disponer opciones
de financiamiento destinadas a los usuarios de menores ingresos que tengan
imposibilidad de pagar el valor de las facturas de servicios públicos durante
este período, con ocasión de las dificultades de generar ingresos por las
medidas de aislamiento preventivo obligatorio, y el incremento del consumo que
causa el frecuente lavado de manos destinado a prevenir el contagio del
coronavirus COVID-19.
Que de este modo, las medidas adoptadas no implican
condonación de las obligaciones de pago a cargo de los suscriptores y/o
usuarios quienes, en todo caso, deberán atenderlas, en los términos y
condiciones que pacten con sus prestadores de servicios.
Que de cualquier manera, lo dispuesto en relación con
el cobro diferido de las facturas en este decreto, sólo será obligatorio para
las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado
y/o aseo si se establece una línea de liquidez para dichos prestadores.
Que de acuerdo con lo expuesto, la entidad financiera,
multilateral o bilateral que ofrezca la línea de liquidez adelantará el análisis
de riesgo correspondiente de las personas prestadoras de los servicios públicos
de acueducto, alcantarillado y/o aseo.
Que dado el caso que alguna persona prestadora de los
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo requiera la constitución
de garantías, podrá utilizar para el efecto, entre otras, las siguientes: (i)
la cesión de la porción no subsidiada de las cuentas por cobrar o facturas
debidas por los usuarios de cualquier estrato; (ii) los subsidios causados o
que vaya a recibir por la prestación del servicio; (iii) cualquier otro tipo de
garantía suficiente para la entidad financiera, multilateral o bilateral que
ofrezca la línea de liquidez.
Que para el caso de las empresas de servicios públicos
oficiales o mixtas, estás quedarán exentas del cumplimiento de los límites de
endeudamiento estatal fijados por las normas aplicables. En todo caso, deberán
cumplir las autorizaciones de endeudamiento contenidas en el artículo
2.2.1.2.2.3 del Decreto 1068 de 2015, adicionado por el Decreto 473 de 2020.
Que teniendo en cuenta las condiciones que genera para
los suscriptores, usuarios y prestadores de servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y aseo la declaratoria de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, decretada por el Gobierno nacional mediante Decreto 417 de 2020, se
hace necesario que los prestadores de servicios públicos de estos servicios, en
el marco de su gestión comercial y con el fin de salvaguardar su suficiencia
financiera, puedan diseñar opciones tarifarias e incentivos a favor de sus
suscriptores y/o usuarios que paguen oportunamente las facturas a su cargo
durante este período.
Que el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007 señala que
los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento
básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar
la prestación de estos servicios, entre otras, para asignar subsidios que se
otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la
normatividad vigente.
Que el artículo 13 ibídem establece que los recursos
de la participación para agua potable y saneamiento básico del sistema general
de participaciones serán transferidos directamente a los departamentos,
distritos y municipios.
Que así mismo indica el artículo precitado, que sobre
la base del 100% de la apropiación definida en la ley anual de presupuesto, se
determinará el programa anual de caja, en el cual se establecerán los giros
mensuales correspondientes a la participación para agua potable y saneamiento
básico a departamentos, distritos y municipios; y que los giros deben
efectuarse en los diez (10) primeros días del mes siguiente al que corresponde
la transferencia, para lo cual, se apropiará la participación para agua potable
y saneamiento básico del Sistema General de Participaciones en la Ley Anual de
Presupuesto.
Que la misma norma señala que los recursos del Sistema
General de Participaciones con destinación para el sector de agua potable y
saneamiento básico se girarán directamente al prestador o prestadores de los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, cuando ello sea solicitado por
la respectiva entidad territorial.
Que actualmente algunas administraciones municipales
no transfieren en forma oportuna al prestador los recursos de la participación
para agua potable y saneamiento básico SGP-APSB, fuente principal para
garantizar el acceso a los subsidios por parte de las personas menos
favorecidas, por lo que, resulta imperioso garantizar la asignación de
subsidios a los usuarios de menores ingresos, habilitando el giro directo de
estos recursos por parte de la Nación, Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio, durante la vigencia 2020, sin que se requiera para ello la
solicitud respectiva de las administraciones municipales.
Que lo anterior no exime a las administraciones
municipales de verificar la correcta asignación de los recursos de la
participación para agua potable y saneamiento básico SGP-APSB en su
jurisdicción, ni de la correcta aplicación de la metodología de equilibrio entre
subsidios y contribuciones.
Que las medidas precitadas garantizan el correcto y
oportuno uso de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua
potable y saneamiento básico, cuya destinación específica es de rango
constitucional y legal.
Que actualmente existen fondos de solidaridad y
redistribución de ingresos de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo
en Colombia, que cuentan con superávit de vigencias anteriores, cuya ejecución
se hace necesaria para atender las inversiones durante la durante la
declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica decretada por el
Gobierno nacional por causa de la pandemia COVID-19.
Que, en todo caso, la administración y ejecución de
estos recursos estarán sujetos a la estrategia de monitoreo, seguimiento y
control de que trata el Decreto Ley 028 de 2008.
Que, en consecuencia,
DECRETA
Artículo 1. Pago diferido de los servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y/o aseo. Las personas prestadoras de los servicios públicos
de acueducto, alcantarillado y/o aseo, podrán diferir por un plazo de treinta y
seis (36) meses el cobro del cargo fijo y del consumo no subsidiado a los
usuarios residenciales de estratos 1 y 2, por los consumos causados durante los
sesenta (60) días siguientes a la declaratoria de Emergencia Económica,
Social y Ecológica, sin que pueda trasladarle al usuario final ningún interés o
costo financiero por el diferimiento del cobro.
Artículo 2. Financiación del pago diferido de los
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Lo dispuesto en el precedente artículo,
sólo será́ obligatorio para las personas prestadoras de los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, si se establece una línea de
liquidez para dichos prestadores a una tasa de interés nominal del 0%, por el
mismo plazo al que se difiere el cobro de los consumos a que hace referencia
este artículo en la respectiva factura.
En caso de que se establezca dicha línea de liquidez,
las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado
y/o aseo, estarán en la obligación de diferir el pago de estos servicios en los
términos dispuestos en el presente artículo, aun cuando opten por no tomarla.
PARÁGRAFO. El otorgamiento de la línea de liquidez se
hará́ con los datos históricos de consumo y costo unitario por la
prestación del servicio según la información existente en el Sistema Único de
Información (SUI). La entidad financiera, multilateral o bilateral que ofrezca
la línea de liquidez adelantará el análisis de riesgo correspondiente de
las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado
y/o aseo, con el fin de determinar cuáles de estas podrían requerir la
constitución de garantías para el acceso a la línea de liquidez de la que trata
este artículo.
Conforme a lo anterior, en caso de que alguna persona
prestadora de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo
requiera la constitución de garantías, podrá́ utilizar para el efecto,
entre otras, las siguientes: (i) la cesión de la porción no subsidiada de las
cuentas por cobrar o facturas debidas por los usuarios de cualquier estrato;
(ii) los subsidios causados o que vaya a recibir por la prestación del
servicio; (iii) cualquier otro tipo de garantía suficiente para la entidad
financiera, multilateral o bilateral que ofrezca la línea de liquidez.
Las empresas de servicios públicos oficiales o mixtas
a las que se refiere este artículo, quedarán exentas del cumplimiento de los
límites de endeudamiento estatal fijados por las normas aplicables. En todo
caso, deberán cumplir las autorizaciones de endeudamiento contenidas en el
artículo 2.2.1.2.2.3 del Decreto 1068 de 2015, adicionado por el Decreto 473 de
2020.
Artículo 3. Incentivos y opciones tarifarias. Mientras permanezca vigente la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por
causa de la Pandemia COVID-19, los prestadores de servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y/o aseo, en el marco de su gestión comercial, podrán
diseñar opciones e incentivos a favor de sus suscriptores y/o usuarios que
paguen oportunamente las facturas a su cargo durante este período, con el fin
de contribuir con la recuperación de la cartera y garantizar su sostenibilidad
financiera.
Artículo 4. Giro Directo. Mientras permanezca vigente la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por
causa de la Pandemia COVID-19, aquellos municipios que en la vigencia 2020 no
hayan girado los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua
Potable y Saneamiento Básico a las personas prestadoras de servicios públicos
de acueducto, alcantarillado y aseo que operan en su territorio, con el fin de
dar cumplimiento al literal a) del artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, deberán
realizar los giros correspondientes a más tardar el 15 de abril de 2020. Si la
persona prestadora respectiva no recibe el giro, la Nación - Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio MVCT, con los recursos del Sistema General de
Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico asignados a ese ente
territorial, le transferirá́ directamente al prestador en las siguientes
doceavas y durante la vigencia 2020, los recursos que resulten del balance
mensual, en los mismos términos y condiciones en que lo habría hecho el municipio,
previa solicitud de la empresa respectiva.
En todo caso, el municipio deberá́ realizar la
verificación de la correcta asignación de los recursos del Sistema General de
Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico destinados a 'financiar
los subsidios correspondientes en su jurisdicción, y se obliga a hacer el giro
de los saldos a su cargo y/o a cruzar aquellos a su favor contra los giros
futuros que deba realizar.
Artículo 5. Destinación del Superávit. Mientras permanezca vigente la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por
causa de la Pandemia COVID-19, el superávit existente en los Fondos de
Solidaridad y Redistribución del Ingreso de los servicios de acueducto,
alcantarillado y aseo en los municipios, podrá́ destinarse a la
financiación de las actividades descritas en los artículos 2 y 3 del Decreto
441 de 2020, siempre y cuando la entidad territorial haya demostrado que se
encuentra a paz y salvo por concepto de subsidios con las personas prestadoras
de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo que operan en su
municipio.
La administración y ejecución de estos recursos
estarán sujetos a la estrategia de monitoreo, seguimiento y control de que
trata el Decreto Ley 028 de 2008.
Artículo 6. Vigencia. El presente decreto rige a
partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Dado en Bogotá, D.C., a los 7 de abril
2020.
IVÁN
DUQUE MÁRQUEZ
La
Ministra del Interior,
Alicia
Victoria Arango Olmos
La
Ministra de Relaciones Exteriores Ad Hoc,
Ángela
María Orozco Gómez
El Ministro
de Hacienda y Crédito Público,
Alberto
Carrasquilla Barrera
La
Ministra de Justicia y del Derecho,
Margarita
Leonor Cabello Blanco
El
Ministro de Defensa Nacional,
Carlos
Holmes Trujillo
El
Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
Rodolfo
Zea Navarro
El
Ministro de Salud y Protección Social,
Fernando
Ruiz Gómez
El
Ministro de Trabajo,
Ángel
Custodio Cabrera Báez
La
Ministra de Minas y Energía,
María
Fernanda Suárez Londoño
El
Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
José
Manuel Restrepo Abondano
La
Ministra de Educación Nacional,
María
Victoria Angulo González
El
Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
Ricardo
José Lozano Picón
El
Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio,
Jonathan
Malagón González
La
Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
Sylvia
Cristina Constaín Rengifo
La
Ministra de Transporte,
Ángela
María Orozco Gómez
La
Ministra de Cultura,
Carmen
Inés Vásquez Camacho
La Ministra
de Ciencia y Tecnología e Innovación,
Mabel
Gisela Torres Torres.
El
Ministro del Deporte,
Ernesto
Lucena Barrero.”
[1]
Constitución Política, artículo 241. “A la Corte Constitucional se le confía
la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y
precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes
funciones: (…) 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los
decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos
212, 213 y 215 de la Constitución”.
[2]
A la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la
Superintendencia Financiera de Colombia, a la Comisión de Regulación de Agua
Potable y Saneamiento Básico, a la Asociación Nacional de Empresas de Servicios
Públicos y Comunicaciones -Andesco-, a la Federación Colombiana de Municipios,
a la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia -Asobancaria-,
y a las universidades de los Andes, Externado, Libre, Javeriana, Nacional,
Rosario, Sergio Arboleda, de Antioquia, del Valle, Eafit, del Norte, de La
Sabana, y a la universidad Industrial de Santander.
[3] La transcripción completa del
Decreto Legislativo 528 de 2020 se encuentra en el Anexo 1 de esta Sentencia.
[4]
En este sentido se pronunciaron la Universidad del Rosario, la Universidad
Externado y las ciudadanas Leidy Nataly Hernández Pacheco, Laura Valentina Peña
Quintero y Yenni Rocío Aldana Ramírez.
[5]
Sobre este punto se pronunciaron la Universidad del Rosario y Leidy
Nataly Hernández Pacheco.
[6]
Este reparo es común a las intervenciones de la Universidad del Rosario,
la Asociación Entidad Medioambiental de Recicladores y Leidy Nataly Hernández
Pacheco.
[7]
Este cuestionamiento lo planteó la Universidad del Rosario.
[8]
Esta solicitud de condicionamiento es apoyada por la Universidad del Rosario,
la Universidad Externado y la Universidad de La Sabana.
[9]
Sin desconocer que varios intervinientes presentaron extensos documentos
refiriéndose a cada uno de los criterios que se examina en estos casos, en este
capítulo solo se destacan aquellas consideraciones relevantes o novedosas de
cada intervención, para evitar repetir información y hacer innecesariamente
largo el fallo.
[10] (i) ¿El pago diferido de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado
y/o aseo para los usuarios residenciales de estratos 1 y 2, previsto en el
artículo 1º del Decreto 528 es una potestad unilateral y exclusiva de las
personas prestadoras de este servicio y solo será viable si se aseguran las
condiciones de financiamiento, según lo regulado en el artículo 2º del mismo
Decreto? // ¿Los prestadores de los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y/o aseo cuentan con algún estímulo o incentivo de índole
tributario o, en general económico, para diferir el pago de estos servicios a
los usuarios residenciales de estratos 1 y 2, en el marco del Decreto 528 de
2020? // ¿En qué consiste técnicamente y qué alcances tiene la “línea de
liquidez” a favor de los prestadores de los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y/o aseo, cuyo otorgamiento les genera la obligación de diferir
el pago de estos servicios a los usuarios residenciales de estratos 1 y 2?
Dado que de esto depende que las familias en condiciones de vulnerabilidad se
beneficien de la medida, ¿cuáles criterios específicos (si existen) deberán ser
tomados en cuenta por las entidades financieras para el otorgamiento de una
línea de liquidez, a los efectos de la norma? ¿de qué elementos (si han sido
previstos) depende que el otorgamiento de una línea de liquidez implique la
constitución de garantías a cargo del prestador?
(ii) ¿Qué
medidas se han adoptado con el sector financiero a efectos de asegurar el
financiamiento de pago diferido de los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y/o aseo, dispuesto en el artículo 2º del Decreto 528 de 2020?
(iii) ¿Si
tiene conocimiento de cuáles incentivos y opciones tarifarias fueron
implementadas por las personas prestadoras de los servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y/o aseo durante la vigencia del estado de emergencia
económica, social y ecológica, de conformidad con lo regulado en el artículo 3º
del Decreto 528 de 2020?
(iv) ¿Qué
porcentaje de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua
Potable y Saneamiento Básico fueron girados, después del 15 de abril de 2020,
de forma directa a las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y/o aseo de acuerdo con lo regulado en el artículo 4º del
Decreto 528 de 2020? ¿Por qué es necesario adoptar la medida de giro directo
durante toda la vigencia 2020 en los términos descritos en el artículo 4º del
Decreto 528 de 2020?
(v) ¿De
qué manera la medida anterior constituye una acción idónea y destinada
exclusivamente a la finalidad de conjurar la emergencia económica, social o
ecológica derivada del COVID-19 y a impedir la extensión de sus efectos?
(vi) ¿En
qué sentido la medida guarda una relación directa y específica con la finalidad
del Decreto 528 de 2020?
(vii)
Señale si antes de establecer el giro directo de recursos a los prestadores de
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, sin contar con la
solicitud de las entidades territoriales señalada en el artículo 13, inciso 4
de la Ley 1176 de 2007, fueron analizadas otras medidas igualmente eficaces, en
torno a la finalidad de contrarrestar la emergencia o los efectos de las
medidas destinadas a controlar sus consecuencias. Así mismo, explique cómo los
resultados concretos y específicos que se esperan obtener con la medida superan
la excepción que se introduce a la necesidad la referida solicitud en cabeza de
las entidades territoriales, propia de la autonomía que les asiste.
(viii)
¿Por qué es necesario contar con la financiación de Fondos de Solidaridad y
Redistribución del Ingreso de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o
aseo en los municipios para asegurar las actividades previstas en los artículos
2 y 3 del Decreto 441 de 2020? ¿Cuál es la relación directa y específica de
esta forma de financiación con la concreta finalidad del Decreto 528 de 2020?
¿De qué forma esta medida se encuentra vinculada al propósito de conjurar la
emergencia económica e impedir la extensión de sus efectos?
[11] A través de su Director General, Camilo Gómez Alzate.
[12] Escrito conjunto de Diego Felipe Polanía Chacón, Director Ejecutivo
de la Unidad Administrativa Especial – Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico y Leonidas Lara Anaya, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
[13] Natasha Avendaño García.
[14] Gilberto Toro Giraldo.
[15] En representación de la Universidad intervinieron José Alberto
Gaitán Martínez y Andrés Gómez Rey, en sus calidades de Decano y profesor de la
Facultad de Jurisprudencia.
[16] Estos tipos de prestadores poseen
particularidades que les impiden: a) realizar reportes ante el Sistema Único de
Información (SUI); b) acceso a “valoraciones financieras” por cuestiones de
liquidez, c) barreras por localización geográfica, entre otras.
[17] A través de un grupo de docentes del Departamento de Derecho
Económico: Silvia Juliana Yepes Serrano, Liza Paila Gruesso Cely, Carlos
Alberto Atehortúa Ríos y Hernando Castro Nieto.
[18] Sandra Martínez, Laura Mora, Jessika Puerto y Luis Rodríguez,
miembros activos de la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos
de la universidad de La Sabana,  bajo la dirección de los profesores Johan
Caldas y José Miguel Rueda.
[19] Isabel Cristina Jaramillo Sierra, profesora de la facultad de
Derecho de la universidad de los Andes, en coordinación con un grupo de 19
estudiantes de esa misma Facultad, y con la colaboración de varios de sus
profesores.
[20] Luis Alberto Romero Ocampo.
[21] Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Esneda Saavedra
Restrepo, Emilio Ovalle Martínez, Alirio Ovalle Reyes y Andrés Vence Villar.
[22] Al
respecto destaca que el Decreto 417 de 2020, declarativo del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica, señala: “Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se
debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos,
razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los
mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior
supone la posibilidad de flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y
eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el
abastecimiento de los mismos”
[23] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[24] Este capítulo se ha apoyado en
las consideraciones contenidas entre otras, en
las sentencias C-136 de
2009. M.P. Jaime Araújo Rentería; C-145 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla;
C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-225 de 2009. M.P. Clara
Elena Reales Gutiérrez; C-226 de 2009. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-911 de 2010. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; C-223 de
2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-671 de 2015. M.P.
Alberto Rojas Ríos; C-701 de 2015. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-465
de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido y C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Varios de los párrafos corresponden a
transcripciones literales de algunas de dichas sentencias.
[25] Corte Constitucional. Sentencia C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido, citando a su vez la Sentencia C-216 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[26] El carácter reglado, excepcional y limitado se refleja en varios
requerimientos: (i) la Constitución prevé específicas causales para decretar
los estados de excepción; (ii) la regulación de los estados de conmoción
interior y de emergencia económica, social y ecológica, se funda en el
principio de temporalidad (precisos términos para su duración); y (iii) la
Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de
excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por autoridades
militares (Art. 213), (b) los derechos humanos no puedan ser limitados (Art.
93) y (c) el derecho internacional humanitario debe ser respetado (Art. 214).
[27] El control judicial está a cargo de la Corte Constitucional
respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del
artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal como lo prevé
el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al prescribir que le
corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter
general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los
estados de excepción”.
[28] Corte Constitucional. Sentencia C-216 de 1999. M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[29] La Corte ha aclarado que el estado de excepción previsto en el
artículo 215 de la Constitución puede tener diferentes modalidades, dependiendo
de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a declarar la
emergencia económica, cuando los hechos que dan lugar a la declaración se
encuentren relacionados con la perturbación del orden económico; social, cuando
la crisis que origina la declaración se encuentre relacionada con el orden
social; y ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este último ámbito. En
consecuencia, también se podrán combinar las modalidades anteriores cuando la
crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de
forma simultánea, quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar
la correspondiente valoración y plasmarla así en la declaración del estado de
excepción.
[30] Decreto 333 de 1992.
[31] Decreto 680 de 1992.
[32] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y
Decreto 601 de 2017.
[33] Decreto 80 de 1997.
[34] Decreto 2330 de 1998.
[35] Decreto 4333 de 2008 y Decreto 4704 de 2008.
[36] Decreto 4975 de 2009.
[37] Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011.
[38]  Este capítulo se ha apoyado en las
consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-465 de 2017. M.P.
Cristina Pardo Schlesinger; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortíz. Varios de
los párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias.
[39] La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las
sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortíz; C-466 de 2017. M.P. Carlos
Bernal Pulido; C-465 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-437 de 2017.
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera,
entre otras.
[40] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad. Cada una de las
medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión de sus efectos.”
[41] Corte Constitucional, Sentencia C-724 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas. “Las medidas adoptadas por el Gobierno
al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i)
deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan
relación directa y específica con el estado de emergencia”. Sentencia C-700
de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz. El juicio de finalidad “(...) es una
exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a
solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de
excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una
finalidad específica y cierta”.
[42] La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las
sentencias C-517 de 2017. M.P. Iván Escrucería Mayolo; C-467 de 2017. M.P.
Gloria Stella Ortíz; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-437 de 2017.
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo,
entre otras.
[43] Constitución Política. Artículo 215. “Estos decretos deberán
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de
emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o
modificar los existentes”.
[44] Ley 137 de 1994. Artículo 47. “Facultades. En virtud de la
declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con
fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan
relación directa y específica con dicho Estado”.
[45] Corte Constitucional, Sentencia C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo.“La conexidad interna
refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las
consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de
desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver, también, la Sentencia
C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[46] Corte Constitucional, Sentencia C-724 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas. “La conexidad en el control de
constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la
declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige
entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la
vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este
sentido, ver, también, la Sentencia C-701 de 2015. M.P. Luis Guillermo
Guerrero.
[47] El juicio de motivación suficiente de las medidas ha sido
desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467de 2017. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-434 de 2017. M.P.
Diana Fajardo Rivera; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-241 de
2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-227 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao
Pérez; C-224 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-223 de 2011. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[48] Corte Constitucional, Sentencia C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido. En la providencia se reiteran las
consideraciones de las sentencias C-722 de 2015.
M.P. Myriam Ávila Roldán y C-194 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[49] Al respecto, en la Sentencia C-753 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), la Corte Constitucional sostuvo que “en el caso de que la medida
adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente, aunque los
considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique”.
[50] Ley 137 de 1994, "Por la cual se regulan los Estados de
Excepción en Colombia", artículo 8.
[51] Sobre el juicio de ausencia de arbitrariedad se pueden consultar
las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017.
M.P. Carlos Bernal Pulido; C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-409 de
2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; C-227 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez y C-224 de 2011. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[52] Corte Constitucional, Sentencia C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal
Pulido), en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva y C-742 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.
[53] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. “Vigencia
del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de
los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y
por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su
declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser
restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de
Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales
derechos y libertades”.
[54] Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 2003. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. Reiterada, entre otras, en las
sentencias C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-241 de 2011. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto y C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[55] El juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por este Tribunal
en las Sentencias C-517 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo; C-468 de
2017. M.P. Alberto rojas Ríos; C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;
C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares
Cantillo; C-751 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-723 de 2015.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-700 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, entre otras.
[56] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-467
de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido; C-437 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; C-434 de 2017. M.P.
Diana Fajardo Rivera; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723 de
2015. Luis Ernesto Vargas Silva.
[57] Esta Corporación se ha referido a este juicio en las sentencias
C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-434 de 2017, M.P. Diana Fajardo
Rivera; C-136 de 2009. M.P. Jaime Araújo Rentería; C-409 de 2017. M.P.
Alejandro Linares Cantillo y C-723 de 2015. Luis Ernesto Vargas Silva.
[58] Sobre el particular se han pronunciado, entre otras, las sentencias
C-517 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo; C-467 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-465 de 2017.
Cristina Pardo Schlesinger; C-437 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo;
C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723 de 2015. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[59] Sobre el juicio de proporcionalidad es posible consultar las
sentencias: C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017.
M.P. Carlos Bernal Pulido; C-227 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-225
de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-911 de 2010. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-145
de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-136 de 2009. M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[60] Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-467
de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;  C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal
Pulido; C-701 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-672 de 2015. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-671 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos; C-227
de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-224 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva y C-136 de 2009. M.P. Jaime Araújo Rentería.
[61] LEEE, “Artículo 14. No discriminación. Las medidas adoptadas con
ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna,
fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar,
opinión política o filosófica (…)”.
[62] Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías
sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá toda
discriminación”.
[63] En este sentido, en la Sentencia C-156 de 2011 (M.P. Mauricio
González Cuervo), esta Sala explicó que el juicio de no discriminación pretende
hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la
Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las personas
recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios de
raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o
filosóficas”.
[64] Ley 142 de 1994. Artículo 15. “PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS
PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos: // 15.1. Las empresas de
servicios públicos. // 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan
para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal,
los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios
públicos. // 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de
su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a
lo dispuesto en esta Ley. // 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a
esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales
y en áreas o zonas urbanas específicas. // 15.5. Las entidades autorizadas para
prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta
Ley. // 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o
nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los
servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo
17”.
[65] Ley 142 de 1994. Artículo 14. “DEFINICIONES. Para
interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes
definiciones: (…) 14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado
también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal
de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También
se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de
agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.”
[66] Ley 142 de 1994. Artículo 14. “DEFINICIONES. Para
interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes
definiciones: (…) 14.23. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE
ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente
líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las
actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de
tales residuos.”
[67] Ley 142 de 1994. Artículo 14. “DEFINICIONES. Para
interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes
definiciones: (…) 14.24. SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. <Numeral modificado por
el artículo 1 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Es el
servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se
aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento,
aprovechamiento y disposición final de tales residuos. // Igualmente incluye,
entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de
árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas,
transferencia, tratamiento y aprovechamiento.”
[68] Decreto 1068 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto
Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público”. “Artículo
2.2.1.2.2.3. Líneas de Crédito a Entidades Estatales diferentes a la Nación.
Las entidades descentralizadas del orden nacional y las entidades territoriales
y sus descentralizadas podrán celebrar líneas de crédito a través de acuerdos,
convenios o contratos con entidades financieras nacionales e internacionales,
organismos bilaterales y multilaterales y, entidades estatales que pertenezcan
al mismo grupo económico, cuyo fin sea obtener recursos para aliviar la presión
originada en la reducción en los ingresos ordinarios derivada de una emergencia
económica, social y ecológica declarada por el Presidente de la República. //
Los acuerdos, convenios o contratos de líneas de crédito, solo requerirán para
su celebración, autorización impartida mediante Resolución del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público con base en la minuta definitiva de los mismos.
Dicha autorización podrá otorgarse una vez se cuente con el concepto de no
objeción a la operación emitido por el Director General de Crédito Publico y
Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. // Parágrafo.
Para la contratación de líneas de crédito de carácter interno, las entidades
territoriales y sus descentralizadas continuarán rigiéndose por lo señalado en
los Decretos Ley 1222 y 1333 de 1986 y sus normas complementarias, según el
caso.”
[69] La Sala abordará de manera conjunta el estudio de los juicios de
finalidad y conexidad, comoquiera que ambos coinciden en analizar el propósito
de la norma, verificando que las medidas adoptadas estén directa y
específicamente (i) encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a
impedir la extensión o agravación de sus efectos, y (ii) relacionadas con el
contenido del decreto declaratorio de la emergencia.
[70] Intervención de la Secretaría Jurídica de Presidencia.
Página 24.
[71] El Decreto 528 de 2020 contiene los siguientes considerandos
específicos relacionados con esta medida: “Que de este modo, las medidas
adoptadas no implican condonación de las obligaciones de pago a cargo de los
suscriptores y/o usuarios quienes, en todo caso, deberán atenderlas, en los
términos y condiciones que pacten con sus prestadores de servicios. // Que de
cualquier manera, lo dispuesto en relación con el cobro diferido de las
facturas en este decreto, sólo será obligatorio para las personas prestadoras de
los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo si se establece
una línea de liquidez para dichos prestadores. // Que de acuerdo con lo
expuesto, la entidad financiera, multilateral o bilateral que ofrezca la línea
de liquidez adelantará el análisis de riesgo correspondiente de las personas
prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo. //
Que dado el caso que alguna persona prestadora de los servicios públicos
de acueducto, alcantarillado y/o aseo requiera la constitución de garantías,
podrá utilizar para el efecto, entre otras, las siguientes: (i) la cesión de la
porción no subsidiada de las cuentas por cobrar o facturas debidas por los
usuarios de cualquier estrato; (ii) los subsidios causados o que vaya a recibir
por la prestación del servicio; (iii) cualquier otro tipo de garantía
suficiente para la entidad financiera, multilateral o bilateral que ofrezca la
línea de liquidez. // Que para el caso de las empresas de servicios públicos
oficiales o mixtas, éstas quedarán exentas del cumplimiento de los límites de
endeudamiento estatal fijados por las normas aplicables. En todo caso, deberán
cumplir las autorizaciones de endeudamiento contenidas en el artículo
2.2.1.2.2.3 del Decreto 1068 de 2015, adicionado por el Decreto 473 de 2020.”
[72] Informe del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como parte
de la intervención de la Secretaría Jurídica de Presidencia. Página 57.
[73] Declarado exequible mediante Sentencia C-154 de 2020. M.P.
José Fernando Reyes Cuartas. En concreto, la parte resolutiva determinó: “Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º del Decreto 441 de 2020, salvo:
(i) La expresión “-con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude
a la conexión o al servicio-,” que se declara INEXEQUIBLE. (ii) La expresión
“sin cobro de cargo alguno” que se declara EXEQUIBLE EN EL ENTENDIDO de que
esta regla no se aplicará a los suscriptores que fueron suspendidos por fraude
a la conexión o al servicio, en los términos indicados en esta providencia. //
Declarar EXEQUIBLES los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto Legislativo 441 de
2020.”
[74] Al respecto, se advierte que la Secretaría Jurídica de
Presidencia solicitó la inexequibilidad del Decreto 580 de 2020, el 2 de junio
de 2020, dentro del expediente RE-303, por no contar con la firma de todos los
Ministros.
[75] Declarado exequible mediante la Sentencia C-154 de 2020.
M.P. José Fernando Reyes Cuartas, A.V. Alejandro Linares Cantillo y Antonio
José Lizarazo Ocampo, salvo la expresión“-con excepción de
aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio-,”
que fue declarada inexequible; y la expresión “sin cobro de cargo alguno”
que se declaró exequible en el entendido “de que esta regla no se aplicará a
los suscriptores que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio,
en los términos indicados en esta providencia.”, ambas contenidas en el
artículo 1.
[76] Sentencia C-150 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
SV. Jaime Araujo Rentería; SPV. Clara Inés Vargas Hernández y Alfredo Beltrán
Sierra.
[77] En tal sentido, la reciente Sentencia C-154 de 2020. M.P.
José Fernando Reyes Cuartas, realizó un cuadro que describe las condiciones en
que la jurisprudencia constitucional ha avalado suspensión y reconexión de este
servicio público.
[78] Informe del ministerio de Hacienda y Crédito Público como parte de
la intervención de la Secretaría Jurídica de Presidencia. Página 50.
[79] Constitución Política. Art. 150. “Corresponde
al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones: (…) 23.
Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la
prestación de los servicios públicos.”
[80] Sentencia C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver
también capítulo 2.2 supra.
[81] Sentencia C-234 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[82] La Sentencia C-345 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado resume
este desarrollo jurisprudencial.
[83] Sentencias C-031 de 2019. M.P. Gloria Ortiz Delgado y C-570 de
2019. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[84] Ver capítulo 2.1 supra.
[85] Sentencia C-1371 de 2000. M.P. Álvaro Tafúr Galvis. En esa
oportunidad se recordó el alcance del artículo 367 de la Constitución Política
en los siguientes términos: “La Corte Constitucional al
pronunciarse sobre la naturaleza y finalidad de los servicios públicos, ha
resaltado el propósito que tuvo el Constituyente al establecerlos como una
actividad inherente a la finalidad del Estado social de derecho, con el fin de
facilitar su acceso a todos los habitantes del territorio colombiano, de manera
que, puedan alcanzar una entera satisfacción de las necesidades mínimas
consustanciales a la condición humana, como ocurre con la salud, educación,
saneamiento ambiental y agua potable proporcionando un bienestar general,
acompañado de un mejoramiento de la calidad de vida nacional.”
[86] Sobre los objetivos de la estratificación socieconómica la
Sentencia C-1371 de 2000. M.P. Álvaro Tafúr Galvis,
advirtió: “Ahora bien, de conformidad con el artículo 367 de la Constitución
Política, el régimen legal de los servicios públicos domiciliarios somete la
materia tarifaria de los mismos a criterios de solidaridad y redistribución de
ingresos, pretendiendo con ello eliminar las desigualdades materiales que
existen entre las personas de mayores y menores recursos, con el fin de
alcanzar un orden económico y social justo y, de esta manera, un acceso
democrático a la prestación de esos servicios. // En ese orden de ideas, la
estratificación aparece como un instrumento que permite conocer las
características de las propiedades inmuebles, así como el nivel de ingresos y
la capacidad de pago de las personas para concretar los principios de
solidaridad y redistribución de los ingresos en la elaboración del régimen
tarifario de los servicios públicos domiciliarios, pues constituye un estudio
técnico que facilita la categorización social y económica por estratos en una
localidad determinada de la masa poblacional que la habita y por medio de sus
viviendas, desde la óptica de las condiciones objetivas similares de esos
inmuebles y con base en una realidad material demostrable. // En consecuencia,
la estratificación arroja información sobre la capacidad económica de las
personas, indispensable para facturar el cobro de los servicios públicos
domiciliarios, con el fin de que los estratos altos contribuyan al
financiamiento de los subsidios otorgados a las personas de los estratos más
bajos para el pago de las tarifas, para que así todas las personas puedan
disfrutar de los servicios públicos domiciliarios, independientemente de su
nivel de ingresos y teniendo en cuenta sus limitaciones económicas.”.
[87] La jurisprudencia no ha sido siempre constante al incluir este
último criterio. Sin embargo, recientemente la Sentencia C-345 de 2019 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado) unificó la postura de este Tribunal al respecto.
[88] Ver capítulo 2.2 supra.
[89]  Ver juicios de finalidad, conexidad y motivación suficiente supra.
[90] Sobre la universalización de la medida presentaron cuestionamientos
la Universidad del Rosario, la Universidad Externado y las
ciudadanas Leidy Nataly Hernández Pacheco, Laura Valentina Peña Quintero y
Yenni Rocío Aldana Ramírez.
[91] Constitución Política. “Artículo 368. La Nación, los
departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas
podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las
personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos
domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.”
[92] “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020.”
[93] “Por el cual se dictan medidas en materia de los
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica.”
[94] “Por el cual se adoptan medidas para autorizar una
nueva opera ión a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A - Findeter, en el
marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica.”
[95] Se identifican como medios alternos de
aprovisionamiento, entre otros, los carrotanques, el agua potable tratada
envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de transporte y tanques
colapsibles.
[96] En el informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público como
parte de la intervención de la Secretaría Jurídica de Presidencia. Página 50,
se indica que: “De esta forma se permite a las Empresas de Servicios
Públicos de acueducto, agua y/o alcantarillado diferir en el tiempo el pago de
las facturas de los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2, sin
comprometer su viabilidad financiera; contando con recursos que les permitan
asumir los gastos de personal, mantenimiento e inversión necesarios para la
adecuada prestación del servicio”.
[97] Sentencia C-179 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[98] En este sentido se pronunciaron la Universidad del Rosario, la
Universidad Externado y las ciudadanas Leidy Nataly Hernández Pacheco, Laura
Valentina Peña Quintero y Yenni Rocío Aldana Ramírez.
[99] Sobre este punto se pronunciaron la Universidad del Rosario
y Leidy Nataly Hernández Pacheco.
[100] Este reparo es común a las intervenciones de la Universidad
del Rosario, la Asociación Entidad Medioambiental de Recicladores y Leidy
Nataly Hernández Pacheco.
[101] Sentencia C-154 de 2020. M.P José Fernando Reyes Cuartas.
[102] Por medio de la cual se fijan términos y competencias
para la realización, adopción y aplicación de la estratificación a que se
refieren las Leyes 142 y 177 de 1994, 188 de 1995 y 383 de 1997 y los Decretos
Presidenciales 1538 y 2034 de 1996.
[103] Artículo 131, Ley 142 de 1994.
[104] Ibídem.
[105] La jurisprudencia no ha sido siempre constante al incluir este
último criterio. Sin embargo, recientemente la Sentencia C-345 de 2019 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado) unificó la postura de este tribunal al respecto.
[106] “medidas como las contempladas en el
Decreto 528 de 2020, sean implementadas respecto de personas que sí cuentan con
la capacidad económica para cancelar la factura en las fechas usuales, pues en
principio, el beneficio derivado del incentivo u opción tarifaria sería para
estos usuarios mayor que el derivado de un diferimiento en el pago. La medida
resulta acertada, por considerar que la falta de capacidad de pago derivada de
la suspensión de actividades económicas no afecta a todos los usuarios de manera
homogénea ni absoluta, pues si bien una gran cantidad de estos aprovechará las
medidas de diferimiento de pago, aquellos cuya capacidad económica no ha sido
afectada al punto de situarlos en una posición de impago, podrían preferir
seguir honrando sus obligaciones en las fechas acostumbradas.” Páginas
5 y 6 de la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios.
[107] M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. SV. Jaime Araujo Rentería;
SPV. Clara Inés Vargas Hernández y Alfredo Beltrán Sierra.
[108] Artículo 99 de la Ley 142 de 1994.
[109] Sentencia C-566 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La Sentencia
estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 8 (parcial) del
artículo 89 y el numeral 6 (parcial) del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 “por
la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se
dictan otras disposiciones”; relativos a la aplicación de los criterios de
solidaridad y redistribución de ingresos y la forma de subsidiar. Los artículos
fueron declarados exequibles.
[110] Cabe aclarar que la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo,
Seguimiento y Control fue suprimida por el artículo 1º del Decreto 791 de 2009.
El artículo 4º ibídem trasladó sus funciones al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
[111] El capítulo v del Decreto Ley 28 de 2008 señala las medidas
preventivas y correctivas, el procedimiento general y el procedimiento
específico para la aplicación de cada una de ellas.
[112] Informe del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como parte de
la intervención de la Secretaría Jurídica de Presidencia. Página 60.
[113] Ibídem, página 61.
[114] Para un caso similar en el que la Corte estableció que los
mecanismos ordinarios a disposición del Gobierno no eran suficientes, ver
Sentencia C-172 de 2009. M.P. Cristina Pardo Schlesinger: “Efectivamente,
bien podía el Gobierno en virtud de su participación accionaria mayoritaria,
incidir en la toma de la decisión correspondiente. No obstante, dicha decisión
sólo habría podido adoptarse con posterioridad al trámite estatutario previsto
para ello, circunstancia que resulta incompatible con la urgencia manifiesta de
adoptar una decisión en el marco de un estado de emergencia social”.
[115] Ver supra párrafos 96 y 97.
[116] Tal como lo dispone el Decreto Ley 28 de 2008 que establece
la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se
realice con recursos del Sistema General de Participaciones.
[117] Sobre la diferenciación de recursos endógenos y exógenos y el
impacto en la autonomía de las entidades territoriales es pertienente referirse
a la Sentencia C-533 de 2005 (M.P. Álvaro Tafúr Galvis), en la que la Corte
puntualizó: “Al respecto cabe recordar que  las entidades territoriales
cuentan con dos tipos de fuentes de financiación.  Las primeras han sido
denominadas fuentes exógenas, dado que provienen de transferencias de recursos
de la nación o participación en recursos del Estado – como los provenientes de
las regalías -. Las segundas, o fuentes endógenas, son aquellas que se originan
en la jurisdicción de la respectiva entidad, en virtud de un esfuerzo propio,
por decisión política de las autoridades locales o seccionales. // La
Corporación ha explicado que las fuentes exógenas de financiación proveen a las
entidades territoriales de recursos que, en principio, no les pertenecen. En
consecuencia, la propia Constitución autoriza al poder central para fijar su
destinación, siempre que tal destinación se adecue a las prioridades definidas
en Carta, las que se refieren, fundamentalmente, a la satisfacción de las
necesidades básicas de los pobladores de cada jurisdicción. En este sentido, la
propia Constitución ha señalado las áreas a las que debe estar destinado el
situado fiscal (C.P. art. 356), mientras que confiere al Legislador la facultad
de determinar la destinación de las llamadas transferencias, siempre que lo
haga dentro del marco fijado por los artículos 288 y 357 C.P. Adicionalmente,
la ley está autorizada para definir, dentro de los parámetros establecidos en
los artículos 360 y 361 de la Constitución, las finalidades a las que deben ser
aplicadas las regalías. Finalmente, la jurisprudencia ha encontrado que las
rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de
una específica destinación por parte del legislador, siempre y cuando el fin al
cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las
entidades territoriales beneficiadas. // No ocurre lo mismo en tratándose de
las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales que como
lo ha establecido la jurisprudencia son  las rentas originadas en la
explotación de los bienes o la prestación de servicios propios de las entidades
territoriales, así como las que se producen en virtud de fuentes tributarias
propias. // Los recursos obtenidos en virtud de tales fuentes son, en estricto
sentido, recursos propios y, por lo tanto, resultan, en principio, inmunes a la
intervención legislativa. En criterio de la Corte, “la autonomía financiera de
las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condición
necesaria para el ejercicio de su propia autonomía. Si aquella desaparece, ésta
se encuentra condenada a permanecer sólo nominalmente. En estas condiciones,
considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de
competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos
que provienen de fuentes endógenas  de financiación - o recursos propios -
deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades
locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del
legislador.”
[118] Ley 142 de 1994. “Artículo 89.2. Quienes presten los
servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los
factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de
acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y
cuentas detalladas. Al presentarse superávits, por este concepto, en empresas
de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental
se destinarán a "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos"
para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en
la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los "fondos de
solidaridad y redistribución de ingresos" después de haber atendido los
subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso,
presentaren superávits, éstos últimos se destinarán para las empresas de la
misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios
limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos
y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los
superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de
los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija*, se
destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos"
del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de
acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación
respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas
prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los
fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo.”
[119] Decreto 1077 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto
Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
[120] Decreto 1077 de 2015. “Artículo
2.3.4.1.2.8. Procedimiento interno. Las entidades prestadoras de
los servicios públicos domiciliarios, mensual o bimestralmente, o según el
período de facturación, efectuarán el cálculo de subsidios y aportes
solidarios. La diferencia entre aportes solidarios y subsidios generará déficit
o superávit.”
[121] En concordancia con lo regulado en el Decreto 1077 de 2015. “Artículo 2.3.4.1.2.15. Los superávits en los
Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de aportes
solidarios, serán destinados exclusivamente a cubrir los déficits en subsidios,
y se repartirán de la siguiente manera: Se destinarán a empresas deficitarias
en subsidios, de igual naturaleza y servicio que la que origina el superávit, y
que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa
aportante. // Si después de atender estos requerimientos se presentan
superávits, éstos se destinarán a Fondos de Solidaridad y Redistribución de
Ingresos de municipios, distritos o departamentos limítrofes respectivamente,
que hayan arrojado déficit para cubrir los subsidios, con destino a empresas de
igual naturaleza y servicio que la que origina el superávit. Los repartos se
harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezca la Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.”
[122] En la Sentencia C-438 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado),
la Corte sintetizó las categorías de fondos así:  “En conclusión, los fondos
especiales hacen parte del presupuesto de rentas y recursos de capital de presupuesto
general de la Nación. Según el artículo 30 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto pueden ser de dos modalidades: (i) los ingresos definidos en la ley
para la prestación de un servicio público específico; o (ii) los ingresos
pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el Legislador. Los
fondos-cuenta  son fondos especiales, mientras que los fondos-entidad
corresponden a una entidad de naturaleza pública que hace parte de la
administración pública, es decir que es una nueva entidad que modifica la
estructura de la administración pública. Así, los fondos-cuenta se refieren al
sistema de manejo de recursos que no cuenta con personería jurídica, puede ser
un patrimonio autónomo y, en general, se admite que se rijan por las reglas de
contratación de derecho privado como una excepción a las disposiciones que
rigen la contratación pública, que son temporales en el contexto de situaciones
de emergencia.”
[123] Decreto 441 de 2020. Artículo 2: “Acceso
a agua potable en situaciones de emergencia sanitaria. Durante el
término de declaratoria de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus
COVID-19, en los términos y condiciones que se han señalado y las prórrogas que
pueda determinar el Ministerio de Salud y Protección Social, los municipios y
distritos asegurarán de manera efectiva el acceso a agua potable mediante la
prestación del servicio público de acueducto, y/o esquemas diferenciales, a
través de las personas prestadoras que operen en cada municipio o distrito. // PARÁGRAFO.
Excepcionalmente, en aquellos sitios en donde no sea posible asegurar el
acceso a agua potable mediante la prestación del servicio público de acueducto
y/o los esquemas diferenciales, los municipios y distritos deberán garantizarlo
a través de medios alternos de aprovisionamiento como carrotanques, agua
potable tratada envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de transporte,
tanques colapsibles, entre otros, siempre que se cumplan con las
características y criterios de la calidad del agua para consumo humano señalados
en el ordenamiento jurídico. // Los medios alternos de aprovisionamiento
serán coordinados por las entidades territoriales con las personas prestadoras
de su jurisdicción, para lo cual, se tendrán en cuenta (i) que se debe
garantizar el consumo básico, (ii) las características y criterios de la
calidad de calidad del agua para consumo humano, y, (iii) evitarse las
aglomeraciones de personas. ”
[124] Decreto 441 de 2020. Artículo 3: “Uso de los recursos
del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico.
Durante el término de declaratoria de la emergencia sanitaria por causa del
coronavirus COVID-19, en los términos y condiciones que se han señalado y las
prórrogas que pueda determinar el Ministerio de Salud y Protección Social, los municipios,
distritos y departamentos para asegurar el acceso de manera efectiva a agua
potable, podrán destinar los recursos necesarios del Sistema General de
Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP- APSB) para financiar
medios alternos de aprovisionamiento como carrotanques, agua potable
tratada envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de transporte, tanques
colapsibles, entre otros, siempre que se cumplan con las características y
criterios de la calidad del agua para consumo humano señalados en el
ordenamiento jurídico.”
[125] Decreto Ley 028 de 2008. Artículo 1: “Objeto. El presente Decreto tiene por objeto definir la estrategia de
monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que ejecutan las entidades
territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones, la cual se
aplicará en concordancia con los artículos 209 y 287 de la Constitución
Política. Para su aplicación y cumplimiento, se definen los eventos en los
cuales está en riesgo la prestación adecuada de los servicios, las medidas que
las autoridades pueden adoptar para evitar tal situación y la determinación
efectiva de los correctivos necesarios, con el propósito de asegurar el
cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad en los servicios
mediante la utilización de los mencionados recursos, conforme a lo previsto en
los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y las normas legales que
los desarrollan. En consecuencia, esta estrategia forma parte de la operación
del Sistema General de Participaciones.”
[126] Al respecto, puede citarse la Sentencia C-154 de 2020. M.P. José
Fernando Reyes Cuartas.
[127] Informe del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como parte
de la intervención de la Secretaría Jurídica de Presidencia. Páginas 75 y 76.
[128] Específicamente, el Decreto consagró como considerandos: “Que
actualmente existen fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en Colombia, que cuentan con
superávit de vigencias anteriores, cuya ejecución se hace necesaria para
atender las inversiones durante la durante la declaratoria de la emergencia
económica, social y ecológica decretada por el Gobierno nacional por causa de
la pandemia COVID-19. // Que, en todo caso, la administración y ejecución de
estos recursos estarán sujetos a la estrategia de monitoreo, seguimiento y
control de que trata el Decreto Ley 028 de 2008.”
[129] Informe del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como parte
de la intervención de la Secretaría Jurídica de Presidencia. Página 57.
[130] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Vivienda, Ciudad y Territorio”.
[131] Informe del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como parte
de la intervención de la Secretaría Jurídica de Presidencia. Páginas 38 y 40.
[132] Informe del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como parte
de la intervención de la Secretaría Jurídica de Presidencia. Páginas 76 y 77.
En adición, destacó en el mismo informe que los superávits pueden tener origen
en: “Por otro lado, también existen municipios que presentan superávit en su
(FSRI) que resulta de los aportes solidarios provenientes de los usuarios de
los estratos 5 y 6, Y de los sectores industriales y comerciales, el cual tiene
destinación específica y se concreta en propender porque la población con
escasos recursos acceda a los servicios públicos. en cumplimiento del criterio
de solidaridad y redistribución de ingresos de orden constitucional. // En este
caso, en algunas entidades territoriales caracterizadas por tener un alto nivel
de industrialización o bien, un incremento considerable en la construcción de
vivienda residencial de estratos 5 y 6, aún después de cubrir los subsidios
asignados a sus habitantes de estratos subsidiables se genera un excedente que,
año, a año ha quedado sin ejecutar en los (FSR/) de las entidades
territoriales.”
[133] Informe del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como parte
de la intervención de la Secretaría Jurídica de Presidencia. Páginas 76 y 77.
[134] La jurisprudencia no ha sido siempre constante al incluir este
último criterio. Sin embargo, recientemente la Sentencia C-345 de 2019 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado) unificó la postura de esta Corte al respecto.
[135] Decreto 1077 de 2015. “Por medio
del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y
Territorio” Artículo
2.3.4.1.3.14. “Fuentes de los recursos para otorgar los subsidios a
través de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.
Podrán utilizarse como fuentes para el otorgamiento de los subsidios las
siguientes: // a) Los recursos provenientes de
los aportes solidarios definidos en el artículo 2.3.4.1.1.1 de este capítulo,
podrán ser administrados por las entidades prestadoras de los servicios
públicos domiciliarios; b) Los recursos obtenidos de otros Fondos de
Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden municipal, distrital y
departamental; c) Recursos provenientes de la participación de los municipios
en los ingresos corrientes de la Nación, tanto los correspondientes a libre
inversión como los que deben destinarse al sector (Ley 60 de 1993); d) Recursos
provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el
artículo 7 de la Ley 44 de 1990, para los servicios de acueducto,
alcantarillado y aseo; e) Recursos provenientes de las regalías por concepto de
explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, de
acuerdo con la Ley 141 de 1994; f) Recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del
orden nacional o territorial (artículo 368 de la Constitución Nacional); g)
Otros recursos presupuestales a los que se refiere el artículo 89.8 de la Ley
142 de 1994. // En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender
subsidios (artículo 100 de la Ley 142 de 1994).”