T-087-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-087/15
AGENCIA OFICIOSA
EN CASOS DE TUTELAS INTERPUESTAS POR TERCERAS PERSONAS QUE SOLICITAN APLICACION
DE EXENCIONES DEL SERVICIO MILITAR-Caso en que la
accionante actúa en representación de hijos menores del accionante, quien es su
compañero permanente
Es a
todas luces legítimo por parte de la cónyuge o compañera permanente, agenciar
los derechos de su compañero y padre de sus hijos que se encuentra prestando el
servicio militar obligatorio, pues como se señaló: (i) se encuentran
vulnerados o en peligro también los derechos fundamentales de la compañera y de
los hijos menores de edad y (ii) el acuartelamiento comporta una
limitación material para que la persona pueda ejercer sus derechos en forma
personal, esto es, presentar la acción de tutela.
SERVICIO MILITAR-Exenciones
previstas en la Ley
La
obligatoriedad de la prestación del servicio militar se desprende del deber que
tiene el Estado de propender por la seguridad de los asociados y de defender la
soberanía nacional, generando así que se establezca y positívese tal figura.
Sin embargo, el inciso tercero del articulo 216 superior le otorga al
legislador la potestad de regular las causales eximentes de prestar el servicio
militar obligatorio, estableciendo lo siguiente: “La Ley determinará las
condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas
por la prestación del mismo.”
OBLIGACION DE
PRESTAR SERVICIO MILITAR Y EXENCION A LOS CIUDADANOS QUE CONVIVEN EN UNION
PERMANENTE-Subreglas aplicables para el desacuartelamiento
SERVICIO MILITAR-Exención
a los casados que hagan vida conyugal y también a quienes convivan en unión
permanente
En la actualidad, debido a los diferentes
pronunciamientos de la Corte Constitucional acerca de la igualdad de efectos
que se presentan entre el matrimonio y las uniones permanentes, la causal de
exención contemplada consagrada en el literal g), del artículo 28 de la Ley 48
de 1993, no solo se aplica a quienes hagan vida conyugal, pues los efectos de
la misma también se extienden aquellas personas que convivan en unión marital.
Lo anterior, conforme al derecho a la igualdad, situación que está sustentada
en el deber de protección que tiene el Estado no solo frente a las familias
conformadas dentro del vínculo del matrimonio, sino aquellas que fueron
conformadas sin formalismos, como es el caso de las uniones de hecho y las
uniones maritales de hecho.
OBLIGACION DE PRESTAR SERVICIO MILITAR FRENTE
A OBLIGACION CON LA FAMILIA-Vulneración del Ejército al reclutar
ciudadano que se encontraba exento de prestar el servicio por sus condiciones
familiares
Referencia:
expediente T- 4.581.257
Acción
de Tutela instaurada por Leidy Yeraldín Lozano Calderón en representación de sus
hijos menores de edad Erick Santiago Escobar Lozano y Kevin Alexis Escobar
Lozano contra el Ejército Nacional de Colombia, el Distrito Militar No. 21 con
sede en Ipiales y el Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “José María Cabal”
de Ipiales.
Derechos
Invocados: Debido proceso, igualdad y  mínimo vital.
Temas: i) la
aplicación de la agencia oficiosa en relación con las personas que se
encuentran prestando el servicio militar obligatorio; ii) la obligación de
prestar el servicio militar y sus causales específicas de exención; iii) la
exención consagrada en el literal g), del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.
Problema
Jurídico: establecer si las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional
de Colombia y el Distrito Militar No. 21 con sede en Ipiales, vulneraron los
derechos fundamentales de la accionante y de sus dos hijos menores de edad, al
negarse a desacuartelar a su compañero permanente y padre respectivamente,
quien está prestando el servicio militar, pese a encontrarse inmerso dentro de
las causales de exención.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,
veintisiete (27) de febrero de dos mil quince (2015)
La Sala
Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside-, Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto
Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el
proceso de revisión de la sentencia dictada el diecinueve (19) de junio de dos
mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pasto, en el trámite de la acción de tutela incoada por Leidy
Yeraldin Lozano Calderón en representación de sus hijos menores de edad Erick
Santiago Escobar Lozano y Kevin Alexis Escobar Lozano contra el Ejército
Nacional de Colombia, Distrito Militar No. 21 con sede en Ipiales.
1.
ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33
del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Once de 2014 de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
Conforme
a lo estipulado en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de
Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
Leidy
Yeraldin Lozano Calderón, en calidad de representante de sus hijos
menores de edad Erick y Kevin Escobar Lozano, por medio de tutela, solicita al
juez constitucional el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso,
a la igualdad y al mínimo vital. En consecuencia, pide se ordene al Ejército
Nacional de Colombia, Distrito Militar No. 21 con sede en Ipiales y al Grupo de
Caballería Mecanizado No. 3 “José María Cabal” de Ipiales, desincorporar a su
compañero permanente toda vez que se encontraría inmerso dentro de las causales
de exención para prestar el servicio militar, por ser padre de familia de dos
menores de edad y vivir en unión marital de hecho. Lo anterior se fundamenta en
los hechos que a continuación son resumidos.
1.2.
HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO
1.2.1.
Sostiene
la tutelante que su compañero permanente Jorge Andrés Escobar Cuarán fue
reclutado por el Distrito Militar No. 21 con sede en Ipiales.
1.2.2.
Indica
que el cinco (05) de mayo de dos mil catorce (2014), radicó derecho de petición
ante la Procuraduría Provincial de Ipiales, mediante el cual solicitó “DESINCORPORAR
AL SEÑOR JORGE ANDRÉS ESCOBAR CUARÁN”, ya que ostenta la calidad de
compañero permanente de la accionante y es el padre de sus dos hijos menores de
edad, Erick
Escobar Lozano de ocho (08) meses y Kevin Escobar Lozano de dos (02) años de
edad.
1.2.3.
De
igual forma, añadió que es su compañero permanente quien vela por el
sostenimiento económico de su familia, condición que desempeña hace cuatro (04)
años, fecha en la cual decidieron unirse con el objeto de conformar una
familia.
1.2.4.
Afirma
que dentro de la documentación presentada anexó declaraciones extra juicio que
daban fe de su convivencia marital.
1.2.5.
Aduce
que el veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014), por medio de oficio
el Distrito Militar No. 21 resolvió la petición. En dicho escrito se le informó
que la solicitud realizada por ella había sido remitida al Grupo Cabal de
Ipiales, con el objeto de que procediera a realizar el desencuartelamiento.
1.2.6.
Expresa
que tanto el Ejército Nacional como el Distrito Militar No. 21 de Ipiales y el
Grupo Cabal, han hecho caso omiso a las solicitudes y por el contrario han
mantenido incorporado en sus filas a su compañero permanente y padre de sus dos
hijos menores de edad. Esta circunstancia ha colocado en riesgo su subsistencia
y la de sus dos hijos, en la medida en que él es el único proveedor económico
de su núcleo familiar.
1.2.7.
Indica
que el veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014), el Grupo Cabal de
Ipiales, respondió negativamente su petición. Lo anterior, bajo el argumento de
no estar probada la unión marital de hecho e informa que los medios para
probarla son: (i) acta de conciliación, (ii) escritura pública o (iii)
sentencia judicial.
1.2.8.
Con
base en lo anterior, la actora afirma que debido al encuartelamiento de su
compañero no puede suscribir acta de conciliación o escritura pública.
1.2.9.
Por
último, debido a los hechos narrados, la tutelante en nombre propio y en
representación de sus dos hijos menores de edad inició acción de tutela
solicitando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad y al mínimo vital. En consecuencia, solicita a la entidad accionada la
desincorporación de su compañero Jorge Andrés Escobar, por encontrarse inmerso
dentro de las causales de exención para prestar el servicio militar, ya que es
él quien vela por el sostenimiento de su hogar.
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.3.1.
Mediante
auto del seis (06) de junio de dos mil catorce (2014), la Sala de Decisión
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,  admitió la
acción de tutela. Así mismo, ordenó la notificación de rigor y librar
comunicación a: (i) el Comandante del Ejército Nacional, Mayor General
Juan Pablo Rodríguez o quien haga sus veces, (ii) al Comandante del
Distrito Militar No. 21 del Ejército Nacional-Ipiales y, (iii) al
Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “José María Cabal” de
Ipiales, para que en el término de dos (2) días contados a partir de la
notificación, rindiera un informe detallado sobre los hechos
alegados en la acción.
1.3.2.
De
igual manera, ordenó vincular a la acción: (i) al Comandante de la
Tercera Zona de Reclutamiento del Distrito Militar No. 21 de Ipiales y (ii) al
Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, Mayor Félix Iván
Muñoz o quien haga sus veces, para que dentro del término de dos (02) días contados
a partir de la notificación, rindieran informe respecto de los hechos narrados
en la acción.
1.3.3.
Así
mismo, ordenó vincular al señor Jorge Andrés Escobar Cuarán, para que dentro de
los dos (02) días siguientes a la notificación del auto, rindiera informe
respecto de los hechos narrados en la acción de tutela y ejerciera su derecho
de defensa. Además para que precisara si a la fecha ha adelantado ante el
Ejército Nacional algún trámite tendiente a su desincorporación alegando como
causal de exención de prestación del servicio militar obligatorio “g) los
casados que hagan vida conyugal”, prerrogativa que se extendió a los que
convivan en unión permanente.
1.3.4.
Mediante
escrito del once (11) de junio de dos mil catorce (2014), el Teniente Coronel Carlos
Alfredo Castro Pinzón, actuando en calidad de Comandante del Grupo de
Caballería Mecanizado No. 3 “Cabal” Ipiales y en respuesta a la acción
impetrada expresó lo siguiente:
“…me
permito oponerme a la acción de tutela impetrada por la accionante señora LEID
YERALDINE LOZANO CALDERON (SIC), allegada a este comando el día nueve (09) de
junio del año en curso...
El
señor JORGE ANDRÉS ESCONAR CUARAN no ha acreditado la imposibilidad física o
mental, simplemente se encuentra incorporado, el referido soldado no está
privado de la libertad, ni en un centro de reclusión, sino que está en esta
Unidad Táctica, en su fase de instrucción para su servicio militar, sin que
esto lo limite a ser visitado por su familia y le impida a que el señor JORGE
ANDRES ESCOBAR CUAY (SIC) interponga de manera personal y autónoma la demanda
de tutela.
Ahora
bien la accionante quien manifiesta ser su compañera permanente no acreditó tal
calidad de conformidad a las normas legales. Es así como respecto a la calidad
de compañera permanente, de la ley 54 de 1990, quedará así: Artículo 4: La
existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se
declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública
ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por
acta de  conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro
legalmente constituido.  3. Por sentencia judicial, mediante los medios
ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con
conocimiento de los Jueces de Familia de primera instancia…
No
basta simplemente que se manifieste tener una unión permanente sin que sea
demostrada con los requisitos soportes y solo se allegue declaraciones extra
juicios cuando estas no tienen la validez ante la ley. Así las cosas la ley 48
de 1993 tiene claro cuáles son las causales de exención para no prestar el servicio
militar obligatorio y esta ley no tiene como exención que el ser padre le
permita cumplir con un servicio a la patria, sin embargo el señor CUARAR
ESCOBAR (SIC) dentro de los documentos que reposan en su carpeta como son el
freno extralegal, manifiesta ser soltero y no tener hijos
[…]”.
1.3.5.
De
igual forma, en oficio del once (11) de junio de dos mil catorce (2014), el
Teniente Coronel del Distrito Militar No. 21 del Ejército Nacional, con sede en
Ipiales, informó que conforme al artículo 17 del Decreto 2048 de 1993,  no son
competentes para dirimir y/o resolver las diferentes situaciones que en filas
se puedan presentar con respecto a desacuartelamientos, como es el caso de las
exenciones, motivo por el cual a través de oficio No. 008 del doce (12) de
junio de dos mil catorce (2014), remitió copia de la acción de tutela de la
referencia al Comando Superior del Grupo Mecanizado No. 3 “Cabal”, quienes
son los competentes para imprimir el trámite pertinente.
1.4.
DECISION JUDICIAL
1.4.1.
Sentencia
única de instancia- Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pasto
La
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante
fallo del diecinueve (19) de junio de dos catorce (2014),
negó el amparo de los derechos invocados. Lo anterior, bajo el argumento de que
las circunstancias que a juicio de la actora eximen a su compañero permanente de
prestar el servicio militar obligatorio, no fueron alegadas por el señor Jorge
Andrés Escobar Cuarán al momento de su incorporación y tampoco se demostró que
el mencionado desde la fecha de su incorporación hubiese efectuado algún
trámite tendiente a informar o aclarar su situación como compañero permanente
de la accionante y mucho menos a solicitar su desencuartelamiento en virtud de
dicha condición.
1.5.
PRUEBAS
RELEVANTES DENTRO DEL PROCESO
En
el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas:
1.5.1.
Declaración
extrajuicio, rendida el cuatro (04) de junio de dos mil catorce (2014), por la
Señora Ana Lía Lucia Vela Arias, quien afirma que conoce al señor Jorge Andrés
Escobar hace más de quince (15) años y ratifica su convivencia con la señora
Leidy Yeraldin Lozano Calderón  (Cuaderno No.2, Folio 07).
1.5.2.
Copia
del registro civil de nacimiento del menor de edad Kevin Alexis Escobar Lozano (Cuaderno
No.2, Folio 08).
1.5.3.
Copia
del registro civil de nacimiento del menor de edad Erick Santiago Escobar
Lozano (Cuaderno No.2, Folio 09).
1.5.4.
Copia
de la contraseña de la señora Leidy Yeraldin Lozano Calderón (Cuaderno No. 2,
Folio 10).
1.5.5.
Copia
de la contraseña del señor Jorge Andrés Escobar Cuarán  (Cuaderno No. 2, Folio
11)
1.5.6.
Certificado
virtual del SISBEN, expedido el veintinueve (29) de abril de dos mil catorce
(2014) (Cuaderno No.2, Folio 12).
1.5.7.
Copia
del derecho de petición presentado por Leidy Yeraldin Lozano Calderón el cinco
(05) de mayo de dos mil catorce (2014), solicitando la desincorporación de su
compañero permanente por ser el único sustento económico de su hogar, el cual
está conformado por dos menores de edad (Cuaderno No. 2, Folio 15).
1.5.8.
Copia
de la respuesta al derecho de petición emitida el veintiséis (26) de mayo de dos
mil catorce (2014), por la Jefatura de Reclutamiento del Distrito Militar No.
21 (Cuaderno No.2, Folio 13).
1.5.9.
Copia
del oficio mediante el cual la Procuraduría Provincial de Ipiales remite al
Comandante del Distrito Militar No. 21 el derecho de petición presentado por
Leidy Yeraldin Lozano Calderón, en el que solicita la desincorporación de su
compañero permanente (Cuaderno No. 2, Folio 14).
1.5.10.
Certificado
virtual del SISBEN, expedido el veintinueve (29) de abril de dos mil catorce
(2014) (Cuaderno No.2, Folio 06).
1.5.11.
Declaración
extrajuicio, rendida el cinco (05) de junio de dos mil trece (2013) (SIC), por
la Señora Digna Rubiela Escobar Cuarán, quien afirma que conoce al señor Jorge
Andrés Escobar hace más de quince (15) años y ratifica su convivencia con la
señora Leidy Yeraldin Lozano Calderón y la existencia de sus dos hijos menores
de edad.  (Cuaderno No.2, Folio 17).
1.5.12.
Copia
de la respuesta emitida el veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014),
por el Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “Cabal” (Cuaderno No. 2,
Folio 19).
1.5.13.
Declaración
extrajuicio, rendida el cuatro (04) de junio de dos mil catorce (2014), por el
Señor Ramón Bucheli Herrera, quien afirma que conoce al señor Jorge Andrés
Escobar hace más diecisiete  (17) años y ratifica su convivencia con la señora
Leidy
Yeraldin
Lozano Calderón (Cuaderno No.2, Folio 20).
1.5.14.
Copia
de la respuesta al derecho de petición emitida el seis (06) de mayo de dos mil
catorce (2014), por la Tercera Zona de Reclutamiento Distrito Militar No. 21
(Cuaderno No.2, Folio 24).
1.5.15.
Copia
de la acción preventiva de requerimiento realizada por la Procuraduría
Provincial de Ipiales el veinte (20) de mayo de dos mil catorce (2014) al
Comandante del Distrito Militar No. 21 de Ipiales.
2.
ACTUACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
PRUEBAS SOLICITADAS POR LA SALA
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto
del once (11) de febrero de dos mil quince (2015), con el fin de contar con
mayores elementos de juicio, a través de la Secretaría General de esta
Corporación, decretó las siguientes pruebas:
“PRIMERO.
ORDENAR que por Secretaría General se oficie, por el medio más expedito, al
Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “José María Cabal” de
Ipiales (Carrera 6 No. 18-03, Parque Santander Ipiales, Nariño), y al Ejército
Nacional de Colombia (Carrera. 54 No. 26-25 Can, Bogotá), para que en el
término de dos (2) días contados a partir de la notificación del presente auto,
informe a este Despacho si el señor Jorge Andrés Escobar Cuarán se
encuentra acuartelado para prestar el servicio militar obligatorio, y de ser
afirmativa su respuesta, informe en qué sitio está incorporado y exponga las
razones que han tenido para mantener reclutado al señor Escobar Cuarán, pese a
haberse solicitado por parte de su compañera permanente y de la Procuraduría
Provincial de Ipiales su desacuartelamiento, por ser padre de familia de dos
menores de edad y vivir en unión marital de hecho.
SEGUNDO.
ORDENAR que por Secretaría General se oficie, por el medio
más expedito, al Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “José
María Cabal” de Ipiales (Carrera 6 No. 18-03, Parque Santander Ipiales, Nariño)
y al Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento Distrito Militar No. 21 de
Ipiales (Calle 5, carrera 80 Cantón Militar de Nápoles),  para que en el
término de dos (2) días contados a partir de la notificación del presente auto,
envíe a este Despacho informe acerca del trámite que le dio al derecho
de petición elevado por la Personería Provincial de Ipiales, en el que se
solicitaba el desacuartelamiento del señor Jorge Andrés Escobar Cuarán”.
2.2.
INFORMES RECIBIDOS EN SEDE DE REVISIÓN
2.2.1.
Mediante
oficio adiado el dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015), el Capitán
Lugo López Mauricio, Comandante del Distrito Militar No. 21, manifestó que:
“[…]
posterior a su admisión y notificación de la misma al Distrito Militar No. 21
con sede en la ciudad de Ipiales esta autoridad de reclutamiento realiza la
remisión de la competencia al Señor Teniente Coronel COMANDANTE DEL GCM 03
JOSE MARIA CABAL donde actualmente se encuentra incorporado el soldado regular
JOSÉ ANDRÉS ESCOBAR CURARAN (SIC), se inscribió a proceso de definición de
situación militar ante el Distrito Militar No. 21 en calidad de regular, parte
integrante del Quinto Contingente de 2014, en calidad de conscripto al BATALLON
DEL GCM 03  GR JOSE MARIA CABAL. (negrilla fuera del texto)
Señor
Magistrado esta autoridad de reclutamiento se permite indicar que cada
comandante de distrito Militar realiza las incorporaciones de los ciudadanos de
acuerdo a los Contingentes programados para el año en el Plan “R” de la
Jefatura de Reclutamiento , plan que se ajusta en el sentido estricto de lo
indicado en la  Ley 48 de 1993 y demás normas concordantes, una vez el distrito
militar realiza la correspondiente incorporación el grupo de conscriptos apto
es entregado a una unidad táctica (batallón).
Es
importante tener en cuenta que el Distrito Militar No. 21 en el caso que nos
compete le incorpora al COMANDANTE DEL GCM GR JOSE MARIA CABAL.  Es de anotar
que a (SIC) mencionada Unidad Táctica, se le hizo entrega del conscripto con el
resto del grupo con acta a un delegatario de la Unidad Táctica y de allí en
adelante entran a ser responsabilidad directa de la Unidad, esto incluye en
inicio de las fases de instrucción, así como el tercer examen médico, ya que a
nosotros como entidad de reclutamiento no nos compete esa parte.
…es
errónea la pretensión por cuanto a criterio de esta autoridad de reclutamiento
NO ES PROCEDENTE LA TUTELA IMPETRADA, en razón a que la acción de tutela no ha
sido concebida como una vía judicial de carácter primario de la que pueda hacer
uso como mejor convenga a las aspiraciones del accionante, sino que tiene un
marcado carácter residual o subsidiario, por virtud del cual resulta apenas
obvio entender que la misma no puede darse soslayando las vías que ofrece la
jurisdicción común o especial, según sea el caso, salvo supuestos apenas de
excepción… situaciones que en la presente acción de tutela no se encuentran
configuradas, pues el hijo (SIC) de la accionante se le ha dictado medida de
desacuartelamiento, tampoco ha hecho uso del derecho de petición, ni de los
demás que se encuentran en la vía administrativa pues como entidad del Estado
también nos encontramos sujetos a control por parte de la jurisdicción
administrativa, ante la cual puede controvertir su legalidad, que
indudablemente aún no ha sido ejercido, omisión que no puede ser suplida con el
acudimiento a la acción de tutela, la cual por su naturaleza no fue concebida
como una instancia judicial en la que el juzgador puede anticiparse a las
definiciones propias de otras autoridades del orden jurisdiccional”.
3.
CONSIDERACIONES
3.1.
COMPETENCIA Y
OPORTUNIDAD
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, con
base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección
realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma
establecida por el reglamento de la Corporación.
3.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
En
el presente asunto, le corresponde a la Sala establecer si las Fuerzas
Militares de Colombia – Ejército Nacional de Colombia, el Distrito Militar No.
21 con sede en Ipiales y el Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “José María
Cabal” de Ipiales, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso,
a la igualdad y al mínimo vital de la tutelante y de sus hijos menores de edad,
Erick y Kevin Escobar Lozano, al negarse a desacuartelar a su compañero
permanente y padre respectivamente, quien se encuentra prestando el servicio
militar, pese a encontrarse inmerso dentro de las causales de exención, ya que
es padre cabeza de hogar y vela por el sostenimiento de su familia, conformada
por su compañera permanente y sus dos hijos menores de edad.
Para
resolver el interrogante jurídico planteado, la Sala reiterará y armonizará su
jurisprudencia sobre: i) la figura de la agencia oficiosa cuando se
trata de personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio; ii) hará
una breve referencia a la obligación de prestar el servicio militar y sus causales
específicas de exención; iii) estudiará la exención
consagrada en el literal g), del artículo 28, de la Ley 48 de 1993 y, iv) desarrollará
el caso concreto.
3.3.
LA
FIGURA DE LA AGENCIA OFICIOSA CUANDO SE TRATA DE PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN
PRESTANDO EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO
3.3.1.
La
Constitución Política en su artículo 86 establece que: “Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Resaltado
fuera del texto original).
3.3.2.
Lo
anterior, en concordancia con el Decreto 2591 de 1991, que en su artículo 10º
consagra:
“La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.
También
se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”
(Resaltado fuera del texto original).
3.3.3.
De
esta manera, la acción de tutela no necesariamente debe incoarla el titular
legítimo del derecho que se considera vulnerado, sino que también existe la
posibilidad de ser presentada por quien no lo es,  cuando quien vea vulnerado
sus derechos se encuentre en un estado físico y/o mental que le impida
interponer personal y autónomamente la acción. De manera que para poder
accionar en nombre de otro, debe tenerse la constancia expresa de quien no
puede hacerlo por sí mismo, y, además, acreditar que se encuentra en un estado
de imposibilidad, que le impide presentar la acción de tutela, y manifestar que
se obra en tal calidad.
3.3.4.
Esta
Corporación en varios fallos ha señalado dos requisitos que deben cumplirse
cuando una persona quiera constituirse como  agente oficioso de un tercero.
Estos son:
“4.7 En
este sentido, la Corte ha reiterado que la presentación de la solicitud de
amparo a través de agente oficioso, tiene lugar cuando: (i) el agente
oficioso manifiesta actuar en tal sentido; y, (ii) de los hechos y circunstancias
que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos
fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas
o mentales que le impiden su interposición directa.”[1]
4.8
Adicionalmente, la Corte ha precisado que, en todo caso, el cumplimiento de las
condiciones normativas y jurisprudenciales para el ejercicio legítimo de la
agencia oficiosa en materia de tutela, deben ser valoradas por el juez
constitucional a la luz de las circunstancias particulares del caso puesto a su
consideración.[2]”
(Subrayas y negrilla fuera del original).
Entonces, las
reglas para la agencia oficiosa, cuando se trata de la acción de tutela, están
en acreditar la imposibilidad del titular del derecho para solicitar la
protección y, la manifestación expresa que se actúa como tal en un caso
específico.
3.3.5.  Ahora bien, cuando se trata de agenciar derechos de personas que
se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, la Corte
Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades al respecto,
resaltando dos situaciones:
“(i) De
un lado, se encuentran los eventos en que la incorporación al servicio
militar obligatorio reviste una amenaza a los derechos de los hijos por nacer,
o nacidos menores de edad, a la vida digna, a la familia y al cuidado de sus
padres. Al respecto, la Corte ha considerado que están
legitimados para presentar la acción de tutela terceros tales como los hijos,
la esposa o la compañera permanente puesto que la vinculación a las fuerzas
militares no solo implica una posible lesión de los derechos fundamentales de
quien está prestando el servicio, sino la inminente afectación de los derechos
de quien actúa como agente[3].
(Subrayado y resaltado propio)
(ii)
De otro lado, la Corte ha examinado la legitimidad de los padres y madres de
familia para instaurar una tutela en nombre de sus hijos mayores de edad
vinculados a las fuerzas militares, con el propósito de solicitar la
desincorporación de las filas en aplicación de causales de exención o
aplazamiento. La subregla, en estos casos, no solo difiere de la anterior, sino
que ha sido objeto de modificaciones dentro de la evolución  jurisprudencial.
Así, en sentencias como la T-166 de 1994 y T-302 de 1994, las correspondientes
Salas de Revisión se limitaron a verificar si los hijos de los accionantes
cumplían las condiciones que establece la norma  sobre exención o aplazamiento
del servicio militar obligatorio por ser hijos únicos. Atendiendo
exclusivamente a este factor, las Salas concedieron las tutelas. No se ocuparon
de la condición en la que actuaron los accionantes.” [4]
(Subrayas y resaltado propio).
3.3.6.
Respecto
a la primera hipótesis, esta Corte ha resaltado que en aquellas situaciones en
las que se solicita el desacuartelamiento de un ciudadano que presta el
servicio militar, por parte de quien comparece en calidad de compañera
permanente al proceso, se ha reconocido que si bien a primera vista
pareciese que se están agenciando los derechos del conscripto, lo cierto es que
la decisión de incorporar al servicio militar al ciudadano puede generar la
afectación de los deberes de esa persona con su núcleo familiar y eventualmente
con sus hijos menores de edad. Situación que perturba derechos
fundamentales de las compañeras y de los menores, especialmente cuando el
futuro soldado vela económicamente por la estabilidad de los suyos  y se le
exige al soldado, “el cumplimiento de su obligación de prestar el servicio
militar a pesar de la situación económica de la madre que no posee los medios
necesarios para el sostenimiento de sus hijos”[5].
(subrayado fuera del texto)
3.3.7.
Así
pues, el hecho de que un ciudadano esté incorporado a la vida militar
cumpliendo con los deberes que le impone la Constitución para con el Estado, no
es razón suficiente para rechazar de plano la acción de tutela en virtud de la
agencia oficiosa, puesto que existe una limitación de tiempo y espacio que le
impide a quien se encuentra acuartelado ejercer autónomamente la acción de
tutela, todo ello debido al estricto régimen al cual son sometidos, tal como la
disciplina y la obediencia debida a sus superiores, que coincide con el
cumplimiento de los preceptos establecidos por el orden militar.
3.3.8.
De
esta manera, a quienes estén prestando el servicio militar y pretendan
presentar una acción de tutela “les implica, por
lo menos, salir del cuartel en los horarios de atención de la Rama Judicial con
el objeto de radicar la solicitud y, como hemos señalado, esta posibilidad se
ve ampliamente limitada en la práctica tanto por el carácter de la conscripción
como por la estricta sujeción a las órdenes del superior.”[6]
3.3.9.
En
síntesis, es a todas luces legítimo por parte de la cónyuge o compañera
permanente, agenciar los derechos de su compañero y padre de sus hijos que se
encuentra prestando el servicio militar obligatorio, pues como se señaló: (i)
se encuentran vulnerados o en peligro también los derechos fundamentales de la
compañera y de los hijos menores de edad y (ii) el acuartelamiento
comporta una limitación material para que la persona pueda ejercer sus derechos
en forma personal, esto es, presentar la acción de tutela.
3.4.
LA
OBLIGACIÓN DE PRESTAR EL SERVICIO MILITAR Y SUS CAUSALES ESPECÍFICAS DE
EXENCIÓN
3.4.1.
La
obligatoriedad del servicio militar encuentra su sustento en el artículo 216
superior, el cual consagra en su inciso segundo que:
“Todos
los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades
públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones
públicas”.
3.4.2.
Así
mismo el artículo 217 de la Constitución, instituye en cabeza de las fuerzas
militares permanentes como el Ejército, Armada y la Fuerza Aérea, la obligación
de garantizar la defensa de la soberanía e independencia de la Nación, la
integridad del territorio y el orden constitucional. De la misma manera, la
Carta Fundamental en su artículo 2° inciso segundo, indica que dichas
autoridades, al igual que la Policía Nacional, han sido constituidas para
"proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades  y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares".
3.4.3.
De
lo mencionado con anterioridad, se encuentra el fundamento del servicio militar
obligatorio, razón por la cual, queda claro que existe un deber por parte de
los colombianos de incorporarse a la fuerza pública para reforzar su labor de
defensa de la independencia, la soberanía nacional, y la convivencia pacífica.
Estos deberes se derivan de los principios fundamentales de solidaridad y
reciprocidad social, que imponen ciertas cargas a los sujetos sobre quienes
recaen, a fin de alcanzar cometidos sociales valiosos en nuestro Estado Social
y Democrático de Derecho.[7]
3.4.4.
De
esta manera, nuestra Carta Política crea la necesidad de que los ciudadanos
colombianos presten el servicio militar, para lo cual le otorga al legislativo
la potestad de reglamentación en cuanto a las condiciones y prerrogativas para
que dicha prestación se lleve a cabo.
3.4.5.
Por
tanto, la Constitución Política, no sólo previó la posibilidad de que la ley
estableciera la prestación del servicio militar, con carácter obligatorio, como
se desprende de la habilitación expresa que otorga al legislador para la
determinación de las condiciones que en todo tiempo eximen del mismo, sino que
también lo facultó para establecer diferencias entre quienes deben prestarlo y
quienes, por encontrarse en circunstancias específicas, no están obligados a
hacerlo en tiempo de paz, de acuerdo con la habilitación expresa del artículo
216 superior.[8]
3.4.6.
Por
otro lado, esta Corporación, respecto a la obligatoriedad antes referida, en
Sentencia C-561 de 1995[9],
sostuvo lo siguiente:
“La Corte Constitucional reitera su jurisprudencia, plasmada
especialmente en  las  sentencias  T-409 del 8 de junio de 1992,
C-511 del 16 de noviembre de 1994 y T-363 del 14 de agosto de 1995.
Ha sostenido la Corporación especialmente:
"El Estado, como organización política de la sociedad, garantiza,
mediante su Constitución, a los individuos que lo integran una amplia gama de
derechos y libertades, al lado de los cuales existen obligaciones correlativas.
De igual manera el artículo 2 de la Constitución, en su inciso segundo,
declara que las autoridades han sido instituidas para "proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás
derechos y libertades  y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares" (subraya la Corte).
Es apenas lógico que, si el Estado proporciona beneficios, reclame de
quienes gozan de ellos, una mínima contribución al interés colectivo y les
imponga límites razonables al ejercicio de sus libertades".
...en el 216, con las excepciones que la ley señale, se exige -a título
de obligación en cabeza de todos los colombianos- "tomar las armas cuando
las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y
las instituciones públicas".
No se trata de tiránica imposición sino de la natural y
equitativa consecuencia del principio general de prevalencia del interés social
sobre el privado, así como de las justas prestaciones que la vida en comunidad
exige de cada uno de sus miembros para hacerla posible".
Partiendo el mismo Estatuto Superior de la necesidad "de la
prestación de  un servicio militar", defiere a la ley su regulación
en cuanto a las condiciones y prerrogativas para la prestación del mismo…le
encarga también la definición de las condiciones que eximen de su prestación.
Luego, no sólo previó la Carta Política la posibilidad de que la
ley estableciera, con un carácter obligatorio, la prestación del servicio
militar, como se desprende de la habilitación expresa que otorga al legislador
para la determinación de las condiciones que en todo tiempo eximen del mismo,
sino que facultó al legislador para establecer diferencias entre quienes
presten o no el servicio militar.
La calidad de nacional no solamente implica el ejercicio de derechos
políticos sino que comporta la existencia de obligaciones y deberes sociales a
favor de la colectividad, en cabeza de quienes están ligados por ese vínculo.
En toda sociedad los individuos tienen que aportar algo, en los
términos que señala el sistema jurídico, para contribuir a la subsistencia de
la organización política y a las necesarias garantías de la convivencia social.
La Constitución, como estatuto básico al que se acogen gobernantes y
gobernados, es la llamada a fijar los elementos fundamentales de la estructura
estatal y el marco general de las funciones y responsabilidades de los
servidores públicos, así como los compromisos que contraen los particulares con
miras a la realización de las finalidades comunes…”
3.4.7.
De
lo anterior, se podría concluir que la obligatoriedad de la prestación del
servicio militar se desprende del deber que tiene el Estado de propender por la
seguridad de los asociados y de defender la soberanía nacional, generando así
que se establezca y positívese tal figura. Sin embargo, el inciso tercero del
articulo 216 superior le otorga al legislador la potestad de regular las
causales eximentes de prestar el servicio militar obligatorio, estableciendo lo
siguiente: “La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del
servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.”
3.4.8.
Como
sustento del artículo anterior, el legislador expidió la Ley 48 de 1993, por
medio de la cual reguló lo concerniente a la “exención del servicio
militar”, estipulando en sus artículos 27 y 28 una serie de causales
específicas aplicables en todo tiempo y en tiempo de paz. Al respecto indicó:
“TÍTULO III.
EXENCIONES Y APLAZAMIENTOS
ARTÍCULO 27.
EXENCIONES EN TODO TIEMPO. <Artículo
CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Están exentos de
prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación
militar:
a. Los
limitados físicos y sensoriales permanentes.
b. Los
indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural,
social y económica.
ARTÍCULO 28.
EXENCIÓN EN TIEMPO DE PAZ. Están exentos del
servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar
cuota de compensación militar:
a. Los
clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así
mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados
permanentemente a su culto.
b. Los
que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la pérdida de
los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación.
c. El
hijo único, hombre o mujer
d. El
huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus
hermanos incapaces de ganarse el sustento.
e. El
hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos
carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo
vele por ellos.
f. El
hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y
permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo,
durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo
apto, voluntariamente quiera prestarlo.
g. Los
casados que hagan vida conyugal.
h. Los
inhábiles relativos y permanentes.
i. Los
hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que
hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o
en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos, que siendo
aptos, voluntariamente quieran prestarlo”.
3.4.9.  Por lo
que, a menos que se configure alguna de dichas causales, la prestación del
servicio militar resulta de carácter obligatorio para todo varón colombiano, lo
cual tiene sustento en el principio de la prevalencia del interés general
sobre el particular establecido en el artículo primero de la Constitución
Política de Colombia.
3.4.10.
Ahora
bien, esta Corte se ha manifestado en otras ocasiones acerca de la
obligatoriedad en la prestación del servicio militar y en sus causales
eximentes, las cuales son específicas en la Ley. Razón por la cual, para un
mejor entendimiento la Sala considera pertinente, inclinarse por aquéllos casos
similares al que hoy es objeto de estudio, donde quien presta el servicio
militar obligatorio es padre de dos menores de edad, vive en unión marital de
hecho y es quien vela por el sostenimiento económico de núcleo familiar.
3.4.11.
En
Sentencia SU-277 de 1993[10],
la Corte Constitucional puso de presente la función que cumple la ley cuando se
trata de regular las causales de exención para prestar el servicio militar. Lo
que indica que las diferentes situaciones que impidan a una persona determinada
prestar tal servicio de carácter obligatorio deben sujetarse a lo establecido
por el legislador. Al respecto sostuvo:
“La
Constitución Política  defiere a la ley el establecimiento y la regulación
de las situaciones conforme a las cuales un colombiano puede ser excluido de la
obligación del servicio militar, lo cual ocurre cuando se encuentra
particularmente cobijado por los supuestos de hecho que consagra la norma. Si
bien la Constitución establece la obligación, es la ley la que establece la
dimensión del servicio militar y sus situaciones de exención.”
3.4.12.
Como
podemos ver, tal y como se expuso recientemente en la Sentencia T- 412 de 2011[11],
a la
mayoría de las causales de exención de prestación del servicio militar en
tiempo de paz, subyace la intención, por parte del legislador, de
proteger a las familias de los potenciales reclutas, cuando éstas dependen de
los ingresos económicos que el eventual prestador del servicio, obtiene.
En otros casos, como la causal relativa a los hijos únicos, o quienes
estén casados o convivan en unión permanente, no sólo está presente el
elemento pecuniario, sino también un componente emocional, pues en estos casos
el legislador no supeditó la configuración de la causal a la dependencia
económica, esto es, no estableció que el hijo único, o el casado o en unión
permanente debía ser el sustento de su padre/madre o de su esposa/compañera
permanente, sólo se limitó a establecer que estas categorías de sujetos se
verían eximidas de prestar el servicio militar obligatorio, por el solo hecho
de serlo, sin requisitos adicionales.
3.4.13.
Lo
anterior, nos indica que el papel del juez constitucional, dentro de los casos
como el que hoy es objeto de estudio, corresponde a un juicio puramente
proteccionista de los derechos fundamentales, que conforme a los presupuestos
fácticos probados dentro del trámite de tutela, proceda a apartarse del sistema
de taxatividad establecida para aplicar la  figura de la exención del servicio
militar.
3.4.14.
En
efecto, el legislador dejó de lado situaciones que debido al desarrollo
socio-económico vivido por nuestra sociedad impiden que aquel sujeto que deba
obligatoriamente prestar el servicio militar quede exento de tal imposición,
tal y como lo observamos en el caso concreto. Razón por la cual, resulta
necesario entrar a analizar bajo los postulados constitucionales, si dentro de
la presente situación se están vulnerando derechos de corte fundamental, pues
el concepto de “familia” contenido dentro del estatuto
superior no se debe analizar de manera restringida, toda vez que los lazos
afectivos que generan dependencia, pueden ser extendidos mas allá de la
concepción estricta adoptada por nuestra Constitución, para lo
cual se procederá analizar la exención consagrada en el literal g), del
artículo 28 de la Ley 48 de 1993.
3.5.
DE
LA EXENCIÓN CONSAGRADA EN EL LITERAL G), DEL ARTÍCULO 28, DE LA LEY 48 DE 1993.
REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
En el
caso objeto de estudio, la controversia que motiva la acción de tutela se
circunscribe a lo dispuesto en el literal g), del artículo 28, de la Ley 48 de
1993, conforme al cual se exime de la prestación del servicio militar en tiempo
de paz a los casados que hagan vida conyugal. Esta causal ya fue declarada
exequible de manera condicionada en la Sentencia C-755 de 2008[12],
en el entendido de que la exención se extiende a las personas que convivan en
unión marital de hecho, en virtud del derecho a la igualdad consagrado en el
artículo 13 de la Constitución, pues la unión de hecho o la familia conformada
por vínculos naturales, también está protegida por el artículo 42 Superior.
Al
respecto la sentencia en mención precisó:
“la
protección a la familia ha de darse por la ley cuando surge de un vínculo
matrimonial, pero también si nace sin el formalismo, pues la Constitución
ordena darle igual amparo a la familia, constituida por la decisión responsable
y libre de un hombre y una mujer, sin discriminación en razón de su enlace”.
En
pronunciamientos anteriores a la Sentencia C-755 de 2008[13],
mediante la cual esta Corporación enfatizó en que la exención vista cobijaba
también a quienes convivían en unión marital de hecho y no solo a quienes lo
hacían bajo el vínculo matrimonial, este Alto Tribunal ya había hecho extensiva
esa causal a las uniones permanentes dentro de las cuales se habían procreados
hijos o éstos estaban por nacer.
De esta
manera, en Sentencia T-326 de 1993[14],
esta Corte concedió el amparo de los derechos fundamentales de tres jóvenes que
fueron incorporados para prestar el servicio militar sin tener en cuenta que
vivían en unión permanente, tenían hijos menores de edad y eran el único
sustento económico de su familia. En dicha oportunidad, se logró establecer en
cada uno de los expedientes “que  la incorporación a filas de sus compañeros
permanentes significó para las actoras, la ruptura intempestiva del núcleo
familiar, y con ella, la desprotección casi absoluta de sí mismas, así como de
sus menores hijos, todos los cuales dependían de la  asistencia económica y el
apoyo directo de los conscriptos”, motivo por el cual ordenó su
desacuartelamiento.  En aquel momento, este Alto Tribunal consideró que:
“cuando
la ley exencionó del servicio militar al "varón casado que haga vida conyugal"
(Ley 1a. - 45, f,), estaba defendiendo la familia, que de acuerdo con los
criterios éticos-jurídicos que primaban antes de la nueva Constitución, merecía
protección únicamente cuando se formaba por el vínculo matrimonial; pero a la
luz de los principios profesados por los Constituyentes de 1991, la familia que
se origina entre compañeros permanentes, en las condiciones previstas por la
ley, merecen también reconocimiento y protección; de manera que el varón en
estas condiciones debe ser igualmente objeto de la exención que se otorga al
casado” .
Igualmente,
en Sentencias T-090 de 1994[15]
y T-122 de 1994[16],
la Corte Constitucional estudió el caso de dos compañeras permanentes que
mediante acción de tutela solicitaron la desincorporación de sus compañeros,
alegando su convivencia y la existencia de hijos menores de edad. Ambas
acciones fueron interpuestas por sus compañeras permanentes en su nombre y en
el de sus hijos. En el primero de los casos, la menor de edad ya había nacido y
estaba reconocida por su padre. En el segundo de los casos, la compañera
permanente del soldado reclutado se encontraba en estado de gravidez.
En
dichas providencias, la Corte reiteró que “la protección a las familias
conformadas por vínculos matrimoniales se extiende a aquellas que no lo han
sido mediando tales formalidades. También expuso que no le es dable al estado
exigir “de la principal persona llamada por la Ley a asistir y proteger a la
familia, el cumplimiento de una obligación que trae como efecto práctico su
separación del núcleo familiar”, menos aún porque “el Estado colombiano no
cuenta con un sistema prestacional y de seguridad social que brinde protección
a los menores mientras su padre cumple con el deber de prestar el servicio
militar y que tampoco se han desarrollado los contenidos del Artículo 43
superior referentes a la asistencia y protección de la mujer durante el
embarazo y con posterioridad al parto, de acuerdo con lo considerado en
Sentencia de Sala Plena No. 491 de 1993” .
Posteriormente,
en Sentencia T-132 de 1996[17],
la Sala Sexta de Revisión reiteró la línea jurisprudencial sobre la materia y,
precisó que la exención prevista en el literal g), del artículo 28, de la Ley
48 de 1993, era aplicable en igualdad de condiciones a quienes convivieran en
unión permanente. En esa oportunidad señaló que el desacuartelamiento era
necesario en tanto debían protegerse los derechos fundamentales de su hija
menor, reconocida por él y de quien dependía para subsistir.
En
Sentencia T-489 de 2011[18],
esta Corte decidió ordenar el desacuartelamiento de un soldado que estaba
prestado servicio militar obligatorio por tener una unión de hecho vigente y
dado que su compañera se encontraba en estado de gravidez. En aquella
oportunidad la Corte sostuvo:
“Es procedente que
el juez de tutela, en una situación como la que es objeto de estudio, ordene el
desacuartelamiento del padre de familia, independientemente de que esta
condición emane del contrato matrimonial o de la unión permanente de dos
personas, por cuanto se hace necesaria la protección de los derechos
fundamentales de su menor hijo, a quien la madre por sí sola no puede
proporcionarle el cuidado y afecto, así como la atención económica que
requiere, sino que es notable y necesaria la presencia de su padre en el seno
del hogar, para que a través de su actividad laboral pueda brindar el sustento
requerido por su hijo”.
En el
mismo año, la Sala Primera de Revisión de esta Corporación, mediante  Sentencia
T-412 de 2011[19],
abordó el estudio de una acción de tutela interpuesta por una compañera
permanente, quien solicitaba el desacuartelamiento de su compañero, aduciendo
que ella, su hijo que estaba por nacer y una sobrina de su compañero
permanente, dependían para subsistir de los recursos que él aportaba como
producto de su trabajo.
En
dicha ocasión, este Alto Tribunal reiteró la línea jurisprudencial existente
sobre el asunto, amparó los derechos fundamentales de la tutelante, ordenó el
desacuartelamiento del militar y elaboró las siguientes subreglas para tener en
cuenta en los casos de exención por mantener una unión de hecho:
“8.
Subreglas aplicables y análisis del caso concreto
8.1.
Del repaso jurisprudencial que se ha hecho a lo largo de esta providencia, se
extraen las siguientes subreglas, relevantes en la solución del caso bajo
estudio:
a.
La compañera permanente del recluso que ha sido incorporado a la Fuerza
Pública para prestar el servicio militar obligatorio, con mayor razón cuando es
la madre de los hijos menores de éste o se encuentra en estado de embarazo,
tiene la legitimación activa para interponer la acción de tutela en su propio
nombre y como agente oficiosa de sus hijos (nacidos o por nacer) y de su
compañero.
b.
En virtud de los mandatos constitucionales que consagran la especial
protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, sin diferenciación alguna
entre aquellas originadas en el acto del matrimonio y aquellas conformadas sin
dicha formalidad (arts. 5, 42, 43, 44), al igual que como consecuencia directa
del pronunciamiento hecho por esta Corte en sentencia C-755 de 2008, la
exención al deber de prestar el servicio militar obligatorio para los casados
que hagan vida conyugal (Ley 48 de 1993, art. 28 – g.) es aplicable a quienes
convivan en unión permanente.
c.
La exigencia de acreditar la unión permanente sólo a través de los medios
establecidos en la ley para declarar una unión marital de hecho (Ley
979 de 2005, art. 2°, que modificó parcialmente la Ley 54 de 1990), cuales son:
(i) escritura pública ante Notario, (ii) acta de conciliación suscrita por los
compañeros permanentes, y (iii) sentencia judicial dictada por los jueces de
familia, no atiende la jurisprudencia de la Corte, en la que señala que no
existe una tarifa probatoria para acreditar la unión marital de hecho, y que
esta puede demostrarse por medio de declaraciones rendidas bajo la gravedad del
juramento, sobre la convivencia de la pareja, por testigos. Incluso en la
sentencia C-755 de 2008  hizo extensiva la causal de exención del artículo 28,
lit. g, a “quienes convivan en unión permanente”, no a quienes hayan declarado
su unión marital de hecho.
d.
La tensión presente entre el deber de prestar el servicio militar obligatorio y
los derechos a la unidad familiar, al amor, al cuidado y a la asistencia
económica de que son titulares los niños, y cuyo correlato necesario es el
deber de los padres de garantizarlos, debe ser resuelta a favor de los derechos
de los niños, pues estos últimos ocupan un lugar prevalente en el ordenamiento
constitucional (C.P., art. 44).
e.
Los derechos fundamentales de los niños son extensibles a los nasciturus, en
virtud de la Constitución y los tratados internacionales (C.P., arts. 44, 93 y
94). Así mismo, se debe reconocer en este caso la especial asistencia y
protección que consagra el ordenamiento superior en favor de la mujer
embarazada (C.P., art. 43).
f.
Para que la acción de tutela pueda ser concedida, debe encontrarse
probado: (i) la unión permanente entre la peticionaria y el conscripto a favor
de quien se solicita la protección; (ii) en caso de que hayan sido procreados
hijos menores, la filiación paterna entre el soldado y estos últimos; y, (iii)
la falta de capacidad económica de ella para su subsistencia y la de sus hijos
menores por encontrarse desempleada y no contar con ayuda de parte de sus
familiares.
g.
Una vez acreditadas estas circunstancias, no resulta válido oponer la firma,
bajo la gravedad del juramento, del freno extralegal por quien es llamado a
prestar el servicio militar al momento de su incorporación.
h.
Si no está probada la paternidad del compañero, esta se presumirá, pero el
amparo constitucional y consecuente orden de desacuartelamiento definitivo
serán condicionados al reconocimiento de la unión de hecho con quien dice ser
su compañera permanente, y si reconoce la paternidad del niño o niña o del
nasciturus, por parte de quien sea eximido del deber de prestar el servicio
militar, como quiera que la exención a su deber con la patria sólo tiene
sentido en la medida en que se trate de sus hijos y tenga respecto de ellos el
deber de cuidado, amor y asistencia económica. (Este acto debe ser voluntario,
porque existe la posibilidad de que el soldado quiera prestar el servicio
militar de todas formas, porque lo ve como una opción económica, entre otras)
[…]”.
De
igual forma, en la sentencia en mención, la Corte precisó la prolongación de la
exención consagrada en el literal g), del artículo 28, de la Ley 44 de 1993, a
las uniones de hecho. En esta medida, rechazó en su momento la posición del
juez de instancia que consideró que no era procedente conceder el amparo
solicitado porque la unión de hecho no estaba declarada conforme a las
exigencias legales. Al respecto indicó:
“Se
reitera que los derechos fundamentales en juego no pueden dejar de ser
protegidos ante la existencia de una unión de hecho, a pesar de no haber sido
declarada como unión marital, pues la exención también cobija a las primeras,
máxime cuando se evidencia la afectación de los derechos de los niños y de la
mujer embarazada. Como quedó establecido en las consideraciones de la presente
providencia, las causales de exención de la prestación del servicio militar
atienden al propósito de proteger a la familia, pues el deber con la patria
debe ceder ante los derechos de sus miembros a no ser separados de ella”.
(Subraya fuera del texto).
Siguiendo
con el mismo lineamiento, recientemente, en Sentencia T-682 de 2013[20],
la Sala Tercera de Revisión de Tutelas de esta Corte, fue enfática en resaltar
la extensión de la exención consagrada en el literal g), del artículo 28, de la
Ley 48 de 1993, a las uniones de hecho y a las uniones maritales de hecho. De
igual manera, desarrolló unas subreglas que deben acreditar los compañeros
permanentes que conviven en unión de hecho que no ha sido declarada conforme lo
dispone la ley.  Al respecto precisó:
“(…)
están exentos de prestar el servicio militar obligatorio en tiempos de paz: (i.i.)
los casados que hagan vida conyugal, (i.ii.) quienes convivan en unión
de hecho y no hayan declarado su unión marital tal y como dispone el artículo
4º de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, y
también, (i.iii.) quienes sí han declarado la existencia de su unión
marital de hecho conforme a las exigencias legales. Y;
(ii)
Que para el caso de la compañera permanente que convive en unión de hecho con
el conscripto, la cual no ha sido declarada conforme lo dispone la ley, que
tenga o no hijos con aquel, que esté o no en estado de gravidez, se aplican las
siguientes subreglas:
(ii.i.)
Si interpone la acción de tutela en su nombre, en el de sus hijos nacidos o,
en el de los que se encuentran por nacer, solicitando se le amparen sus
derechos fundamentales, debe acreditar (ii.i.i) la unión de hecho y,
(ii.i.ii) las razones por las cuales sus derechos se encuentran amenazados o
vulnerados en razón a que su compañero ha sido acuartelado para prestar el
servicio militar obligatorio y, ella y su familia se encuentran desprotegidos
porque él era el proveedor de ésta.
(ii.ii.)
Que demostradas las anteriores condiciones, la solicitud de amparo puede
concederse, pero está sujeta a:
(ii.ii.i.)
La ratificación que el soldado haga de la existencia de la unión de hecho y
(ii.ii.ii.)
El reconocimiento que el soldado haga de la paternidad de los hijos nacidos o
que se encuentran por nacer, así:
(ii.ii.ii.i.)
Si los hijos ya han nacido, el reconocimiento debe darse ante el notario,
(ii.ii.ii.ii.)
Si los hijos están por nacer, éste acto debe llevarse a cabo ante el juez de
primera instancia de la acción de tutela.” (negrilla y subrayado fuera del
texto)
En
síntesis, en la actualidad, debido a los diferentes pronunciamientos de la
Corte Constitucional acerca de la igualdad de efectos que se presentan entre el
matrimonio y las uniones permanentes, la causal de exención contemplada
consagrada en el literal g), del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, no solo se
aplica a quienes hagan vida conyugal, pues los efectos de la misma también se
extienden aquellas personas que convivan en unión marital. Lo anterior,
conforme al derecho a la igualdad, situación que está sustentada en el deber de
protección que tiene el Estado no solo frente a las familias conformadas dentro
del vínculo del matrimonio, sino aquellas que fueron conformadas sin formalismos,
como es el caso de las uniones de hecho y las uniones maritales de hecho.
4.
CASO CONCRETO
4.1.
Examen de procedencia de la acción de tutela:
4.1.1.
Legitimación en la causa por activa
En
lo concerniente a la legitimación para actuar en la presente acción de tutela,
la Sala
no comparte la decisión del Comandante del Grupo de Caballería
Mecanizado No. 3 “Cabal” Ipiales, quien en su contestación señala que se
debe declarar improcedente toda vez que la actora no está legitimada para
presentar la referida acción toda vez que “El señor JORGE ANDRÉS ESCOBAR
CUARAN no ha acreditado la imposibilidad física o mental, simplemente se
encuentra incorporado, el referido soldado no está privado de la libertad, ni
en un centro de reclusión, sino que está en esta Unidad Táctica, en su fase de
instrucción para su servicio militar, sin que esto lo limite a ser visitado por
su familia y le impida a que el señor JORGE ANDRES ESCOBAR CUAY (SIC)
interponga de manera personal y autónoma la demanda de tutela”.
Contrario
a lo descrito con precedencia, esta Sala considera en primer lugar, que la
señora Leidy Yeraldin Lozano Calderón sí está legitimada para presentar la
acción de tutela de la referencia, pues tal y como lo ha manifestado esta
Corporación en reiterada jurisprudencia la compañera permanente también está
viendo afectados sus derechos fundamentales y los de sus hijos menores de edad
con la decisión de incorporar al servicio militar a su compañero, quien es el
padre de sus hijos y el que satisface económicamente su familia. Al respecto en
Sentencia T-039 de 2014[21]
se precisó:
“¨[…]
en aquellas situaciones en las que se solicita el desacuartelamiento de un
ciudadano que presta el servicio militar, por parte de quien comparece en
calidad de compañera permanente al proceso, la Corte ha reconocido que si bien
a primera vista pareciese que se están agenciando los derechos del conscripto,
lo cierto es que la decisión de incorporar al servicio militar al ciudadano
puede generar la afectación de los deberes de esa persona con su núcleo
familiar y eventualmente con sus hijos menores de edad. Situación que perturba
derechos fundamentales de las compañeras y de los menores, especialmente cuando
el futuro soldado vela económicamente por la estabilidad de los suyos  y se le
exige al soldado, “el cumplimiento de su obligación de prestar el servicio militar
a pesar de la situación económica de la madre que no posee los medios
necesarios para el sostenimiento de sus hijos. (subrayado fuera del texto)
En
tales casos, se encuentran vulnerados o en peligro también los derechos
fundamentales de la compañera y de los hijos menores de edad, por lo que, en
múltiples ocasiones, esta Corporación ha resuelto situaciones relacionadas con
la desincorporación de ciudadanos varones del servicio militar obligatorio, en
condiciones como la que se señala, propiciadas por las peticionarias[22]”.
En
esta medida, en el caso en estudio la tutelante si está legitimada para
presentar la acción de tutela, pues no está agenciando los derechos del
conscripto, sino que está presentando la acción en nombre propio y en
representación de sus hijos menores de edad, ya que la decisión de
incorporar al servicio militar a su compañero permanente está generando una
afectación de sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar a la vida
digna y al mínimo vital, ya que dependen económicamente para subsistir de su
compañero y padre, respectivamente[23].
4.1.2.
Legitimación en la causa por pasiva
En
cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, también se encuentra
acreditada, pues en el caso objeto de estudio, se demandó al Ejército Nacional
de Colombia, al Distrito Militar No. 21 con sede en Ipiales y al Grupo de
Caballería Mecanizado No. 3 “José María Cabal” de Ipiales, entidades encargadas
de resolver la situación militar del señor Jorge Andrés Escobar Cuarán. Aunado
a lo anterior, las entidades demandadas son autoridades públicas, de modo que
se cumplen las reglas de legitimación por pasiva.
4.1.3.
Examen de subsidiariedad e inmediatez
4.1.3.1.
Subsidiariedad: La
Constitución Política en su artículo 86, instituyó la acción de tutela como un
mecanismo judicial de aplicación urgente, de carácter subsidiario y
excepcional, para reclamar la protección de los derechos fundamentales
constitucionales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por
la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en
determinadas circunstancias. Ésta procede de manera definitiva en los casos en
que el afectado carezca de otro medio de defensa judicial o que de existir,
éste no sea idóneo o eficaz; o como mecanismo transitorio cuando se promueva
para evitar la concreción de un perjuicio irremediable.
4.1.3.2.
En el
caso objeto de estudio, la Sala encuentra acreditado el cumplimiento del
requisito de subsidiariedad, pues la tutelante no cuenta con otro mecanismo de
defensa judicial eficaz y oportuno para lograr la protección de sus derechos
fundamentales y los de sus hijos menores de edad. Pues si bien la discusión
podría plantearse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esta
vía no sería idónea para garantizar la protección efectiva de los derechos
fundamentales conculcados cuando se configura una causal de exención de la
prestación del servicio militar, teniendo en cuenta que el mismo es de carácter
temporal, razón por la cual la acción de tutela debe entenderse en este
contexto como un mecanismo  autónomo con las restricciones previstas en la
Constitución Política y la Ley.
4.1.3.3.
Inmediatez: La Corte
Constitucional ha insistido en varios de sus pronunciamientos sobre la
importancia del presupuesto de la inmediatez como requisito de procedibilidad
de la acción de tutela[24].
Él cual indica que la acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un plazo
razonable y oportuno con el fin de evitar que se emplee como herramienta que
premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores o, peor aún, se
convierta en un factor de inseguridad jurídica[25]. Este atributo
ha sido considerado como una característica propia del mecanismo constitucional
de protección reforzada de los derechos fundamentales.
En
el presente caso, la Sala considera que se cumple con el requisito de
inmediatez puesto que el reclutamiento del señor Escobar Cuarán se produjo en
el mes de mayo del año 2014 y la acción de tutela fue instaurada el 6 de junio
de la misma anualidad[26],
es decir un mes después. Lapso que en consideración de esta Sala constituye un
plazo razonable para la presentación de la presente acción de tutela.
4.2.
Análisis de la presunta vulneración de los derechos
fundamentales
4.2.1.
Se
estudia la situación de la señora Leidy Yeraldin Lozano Calderón, quien
actuando a nombre propio y como representante de sus hijos menores de edad, por
medio de acción de tutela, solicita al juez constitucional el amparo de sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital.
4.2.2.
De
igual manera, pretende que se ordene al Ejército Nacional de
Colombia, Distrito Militar No. 21 con sede en Ipiales y al Grupo de Caballería
Mecanizado No. 3 “José María Cabal” de Ipiales, desincorporar a su
compañero permanente toda vez que se encontraría inmerso dentro de las causales
de exención para prestar el servicio militar, por ser padre de familia de dos
menores de edad y vivir en unión marital de hecho.
4.2.3.
Ahora
bien, la Sala resalta que en el presente caso, el actor se encuentra
inmerso dentro de las causales taxativas que contempla la Ley 48 de 1993, por
medio de la cual  se reguló lo concerniente a la “exención del servicio
militar”, en su artículo 28, causales específicas aplicables en tiempo de
paz. Lo anterior, por dos razones fundamentales:
4.2.4.
En
primer lugar, la señora Leidy Yeraldin Lozano Calderón,
afirma que su compañero permanente Jorge Andrés Escobar Cuarán fue reclutado
para prestar el servicio militar obligatorio y se encuentra amparado por la
causal de exención prevista en el literal g), del artículo 28 de la Ley 48 de
1993, ya que convive con la accionante hace más de cuatro (4) años y de dicha
convivencia nacieron sus dos hijos menores de edad, Erick de ocho
(08) meses y Kevin de dos (02) años.
No
obstante, tal y como quedó contemplado en la parte considerativa de esta Sentencia,
el artículo 216 de la Constitución consagra al servicio militar como
obligatorio. En dicho precepto legal, se establece como regla general que todos
los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades
públicas lo exijan. Sin embargo, en su inciso tercero, le otorga al
legislador la potestad de regular las causales eximentes de prestar el servicio
militar obligatorio, estableciendo lo siguiente: “La Ley determinará
las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las
prerrogativas por la prestación del mismo.” (Negrilla y subrayado
fuera del texto).
De
lo anterior, se puede evidenciar que la obligación de prestar el servicio
militar se encuentra en cabeza de todos los colombianos y, que a pesar de
existir causales que eximen a ciertas personas de cumplirla, estas son
taxativas, razón por la cual, si no se encuentra un colombiano inmerso dentro
de ellas, tiene el deber legal de cumplir con dicha preceptiva constitucional.
4.2.5.
En
segundo lugar, en el caso del señor Jorge Andrés Escobar Cuarán, esta Sala
puede evidenciar que se encuentra cobijado por la causal prevista en el
literal g), del artículo 28, de la Ley 48 de 1993, tal y como lo alega su
compañera permanente. Lo anterior, debido a que   tal y como quedó plasmado
en la parte considerativa de esta providencia, mediante Sentencia C-755 de 2008[27],
esta Corporación enfatizó en que la exención vista cobijaba también a
quienes convivían en unión marital de hecho y no solo a quienes lo hacían bajo
el vínculo matrimonial, igualmente este Alto Tribunal ya había hecho extensiva
esa causal a las uniones permanentes dentro de las cuales se habían procreados
hijos o éstos estaban por nacer.
4.2.6.
Situación
que encuadra en el caso objeto de estudio, pues la actora convive con el señor
Escobar Cuarán hace más de cuatro (4) años y de esa unión nacieron sus dos
hijos Erick de ocho (08) meses y Kevin Escobar Lozano de dos (02) años. Aunado
a lo anterior, el conscripto es el único sustento económico de su hogar, desde
que decidieron convivir y formar una familia. Motivo por el cual desde su
vinculación a prestar el servicio militar ella y sus dos hijos menores de edad
han visto afectados sus derechos fundamentales e incluso el derecho fundamental
al mínimo vital, pues no cuentan con los recursos económicos suficientes para
subsistir dignamente.
4.2.7.
Por
otro lado, la exigencia de acreditar la unión permanente sólo a través de los
medios establecidos en la ley 979 de 2005, art. 2°, que modificó parcialmente
la Ley 54 de 1990, para declarar una unión marital de hecho[28],
no es acorde con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corte, en la que precisa
que no existe una tarifa probatoria para acreditar la unión marital de hecho, y
que ésta puede demostrarse por medio de declaraciones rendidas bajo la gravedad
del juramento, sobre la convivencia de la pareja, por testigos. Incluso en la
sentencia C-755 de 2008[29],
tal y como se mencionó se hizo extensiva la causal de exención del artículo 28,
literal g, a “quienes convivan en unión permanente”, no a quienes hayan
declarado su unión marital de hecho.[30]
4.2.8.
En
este caso, para acreditar la unión de hecho y la situación de desprotección en
la que está la familia, dentro de las pruebas aportadas al expediente se
encuentran las declaraciones juramentadas de la señora Ana Lia Lucia Vela
Arias, la de la señora Digna Rubiela Escobar Cuarán y el señor Ramón Bucheli
Herrera, testigos que acreditan que: (i) conocen aproximadamente hace
más de quince (15) años al señor Jorge Andrés Escobar Cuarán, (ii) que
convive en unión marital de hecho con Leydi Yeraldin Lozano Calderón y que de
esa unión nacieron sus dos hijos y (iii) que el señor Escobar Cuarán
tiene una gran responsabilidad con su familia ya que dependen de económicamente
de él para arriendo, alimentación entre otros. Afirmaciones que no fueron
controvertidas por la accionada. (Folios 16,17 y 20, cuaderno No. 2). Así mismo
se encuentran aportados los registros civiles de nacimiento de los dos menores,
prueba fehaciente de su paternidad (Folios 8 y 9, cuaderno No. 2).
En esta
medida, no se comparte la decisión de la entidad accionada de exigir
cumplimiento de requisitos legales para demostrar la unión marital entre la
señora Leydi Lozano Calderón y el conscripto Jorge Andrés Escobar Cuarán, puesto
que no es necesario exigir pruebas adicionales para demostrarla, ya que, conforme
a lo señalado por la jurisprudencia constitucional, la convivencia efectiva
entre compañeros permanentes puede ser demostrada por cualquiera de los medios
probatorios contemplados en la ley, sin que se necesite que haya una
declaración judicial sobre su existencia.[31]
4.2.9.
Lo
anterior, nos lleva afirmar que al reclutar al señor Escobar Cuarán,  sin tener
en cuenta que sus condiciones familiares lo eximen de prestar el servicio
militar obligatorio. Las entidades accionadas vulneraron los derechos
fundamentales a la unidad familiar y al mínimo vital de la señora
Leidy Yeraldín Lozano Calderón, así como los derechos de sus dos hijos menores
de edad, pues con su incorporación se pone en riesgo su subsistencia, ya que
dependían económicamente de él.
4.2.10.
Finalmente,
como es de observar, se encuentra probado que el señor Jorge Andrés Escobar
Cuarán se encuentra inmerso dentro de la causal prevista en el literal g), del
artículo 28 de la Ley 48 de 1993, pues:  (i) esta Corte a través de la sentencia
C-755 de 2008[32],
hizo extensiva la causal de exención del artículo 28, literal g, a “quienes
convivan en unión permanente”, no a quienes hayan declarado su unión
marital de hecho, situación que encuadra en el caso objeto de estudio, ya que
la tutelante convive con el conscripto desde hace más de cuatro (4)
años, (ii) de dicha unión nacieron sus dos hijos menores de edad, (iii)
es el soporte económico de su núcleo familiar y, (iv) debido a su
reclutamiento se están viendo afectado el mínimo vital de su compañera y sus
dos hijos.
4.2.11.
Por
lo expuesto, sería procedente que el juez de tutela, en situaciones como la que
es objeto de estudio, ordene el desacuartelamiento del padre de familia, por
cuanto se hace necesaria la protección, el cuidado, el afecto y el
acompañamiento, que debe dispensar a su compañera permanente y a sus hijos
menores de edad, y de esta manera los miembros de su familia no queden
desamparados.
4.2.12.
De
lo descrito con anterioridad, se puede concluir que con el reclutamiento del
señor Jorge Andrés Escobar Cuarán, el Ejército Nacional vulneró los derechos
fundamentales a la igualdad, a la unidad familiar, al debido proceso y al
mínimo vital de su compañera permanente y sus dos hijos menores de edad, pues
conforme a lo estipulado en la Ley 48 de 1993, se encontraba inmerso dentro de
la causal prevista en el literal g del artículo 28 de dicha norma. En
consecuencia, esta Sala concederá la protección de los derechos
fundamentales de la tutelante y sus hijos Erick y Kevin Escobar Lozano y revocará
la decisión única de instancia.
En
consecuencia, se ordenará a las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército
Nacional, si aún no lo ha hecho, el desacuartelamiento del señor Jorge Andrés
Escobar Cuarán, por cuanto se encuentra inmerso dentro de la causal prevista en
el literal g del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.
5.
CONCLUSIÓN
Por lo expuesto y teniendo en cuenta que
el señor Jorge Andrés Escobar Cuarán cumple con los requisitos establecidos en
el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, para ser considerado exento de prestar el
servicio militar obligatorio, pues (i) esta Corte a través de la
sentencia C-755 de 2008, hizo extensiva la causal de exención del artículo 28,
literal g, a “quienes convivan en unión permanente”, no a quienes hayan
declarado su unión marital de hecho, situación que encuadra en el caso objeto
de estudio, ya que efectivamente la tutelante convive con el conscripto desde
hace más de cuatro (4) años, (ii) de dicha unión nacieron sus dos hijos
menores de edad, (iii) es el soporte económico de su núcleo familiar y, (iv)
debido a su reclutamiento se están viendo afectado el mínimo vital de su
compañera y sus dos hijos.
Con base en lo descrito, esta Sala
accederá a las pretensiones de la accionante y  concederá la protección
de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al
mínimo vital y a la unidad familiar de la señora Leydi Yeraldín Lozano y de sus
dos hijos menores de edad. En consecuencia, revocará la sentencia
proferida el diecinueve (19) de junio de dos catorce (2014), por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante
la cual, negó
el amparo de los derechos invocados.
En
consecuencia, ordenará a las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército
Nacional, si aún no lo ha hecho, el desacuartelamiento del señor Jorge Andrés
Escobar Cuarán, por cuanto se encuentra inmerso dentro de la causal prevista en
el literal g, del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.
6.
DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR,
por las razones expuestas en esta providencia la Sentencia proferida el
diecinueve (19) de junio de dos catorce (2014), por la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en cuanto denegó la tutela
impetrada y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso y a la unidad
familiar de la señora Leidy Yeraldín Lozano Calderón y de sus
dos hijos menores de edad Erick y Kevin Alexis Escobar Lozano.
SEGUNDO.-
ORDENAR a
las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, Grupo de Caballería
Mecanizado No. 3 “José María Cabal” de Ipiales, que en el término de cuarenta
y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta sentencia, el
desacuartelamiento del señor Jorge Andrés Escobar Cuarán. Lo anterior, con base
en los argumentos expuestos en esta providencia.
TERCERO.-
Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
ANDRÉS
MUTIS VANEGAS
Secretario
General
[1] Al respecto,
ver entre otras, las siguientes sentencias: T-623 del 16 de junio de 2005 M.P.
Dr. Álvaro Tafur Galvis, T-693 del 22 de julio de 2004 M.P. Dr. Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-659 del 8 de julio de 2004 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, T-294
del 25 de marzo de 2004 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, T-452 del 4 de
mayo de 2001 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa y SU-706 de 1996.
[2] Cfr. Sentencias
T-573 de febrero 1 de 2001 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra y T-452 del 4 de
mayo de 2001 M.P. Dr. Manuel José Cepeda.
[3] Ver, entre
otras, las sentencias T-699/09, T-342/09, T-451/94 y T-302/94
y SU-491/93.
[4] Sentencia T-372 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[5]
T-039 de 2014, que reitera lo mencionado en la Sentencia T-132
de 1996.
[6] Ibídem
[7] Sentencia T-411 de 2012, MP, Dra. María Victoria Calle,
SU-491 de 1993. MP, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8] Sentencia C-511 de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz. S.V. Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero). En esta
sentencia la Corte Constitucional estudió varios cargos dirigidos contra una
serie de disposiciones de la Ley 48 de 1993, principalmente por la presunta
vulneración del derecho a la igualdad al establecer diferentes categorías con
consecuencias distintas, por ejemplo, en cuanto al tiempo de servicio.
[9] MP, Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
[10] MP, Dr.
Antonio Becerra Carbonell
[11] MP, Dra. María Victoria Calle.
[12]
MP, Nilson Pinilla Pinilla
[13]
ibidem
[14]
MP, Antonio Barrera Carbonell
[15]
MP, Hernando Herrera
Vergara.
[16]
Ibidem.
[17]
Ibidem.
[18]
MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[19]
MP, María Victoria Calle Correa
[20]
MP, Luís Guillermo Guerrero Pérez
[21]
MP, Mauricio González Cuervo.
[22]
Al respecto, ver las sentencias  T-300 de 1993, T-090 de 1994, T-122 de 1994,
T-165 de 1994, T-451 de 1994, T-358 de 1995 y T-132 de 1996, entre otras.
[23]
Evidencia de lo anterior, es el escrito de respuesta del Capitán Lugo López
Mauricio, quien actuado en calidad de Comandante del Distrito Militar No. 21 de
Ipiales, sostuvo que actualmente el soldado regular Jorge Andrés Escobar Cuarán
se encuentra incorporado en el Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “José
María Cabal” de Ipiales . Folios 13-16, cuaderno No. 1.
[24]
Sentencias T-495 de 2005, T-575 de 2002, T-900 de 2004, T-403 de 2005 y T-425
de 2009.
[25]
Sentencia T-132 de 2004 y T-039 de 2013.
[26]
Folios 3-6, cuaderno No.2.
[27]
MP, Nilson Pinilla Pinilla.
[28](i)
escritura pública ante Notario, acta de conciliación suscrita por los
compañeros permanentes, y (iii) sentencia judicial dictada por los jueces de
familia.
[29]
MP, Nilson Pinilla Pinilla
[30]
Cfr. Sentencia T-682 de 2013.
[31]
Ver Sentencia T- 682 de 2013. MP, Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[32]
MP, Nilson Pinilla Pinilla.