T-546-17
Sentencia T-546/17
ACCION DE TUTELA PARA PROTECCION DE LA GARANTIA DE FUERO
SINDICAL-Improcedencia de tutela por existir
otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio irremediable
Referencia: Expediente T-6.084.820
Acción de tutela
presentada por la señora Ethel Wilma Ramírez Rojas contra Empresas Municipales
de Cali -EMCALI EICE ESP-[1]
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C.,
veinticinco (25) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Carlos
Bernal Pulido, Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez,[2] en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión
de los fallos proferidos en primera y segunda instancia por los Juzgados Quinto
Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali y Noveno Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de la misma ciudad, respectivamente, dentro de la
acción de tutela presentada por la señora Ethel Wilma Ramírez Rojas contra las
Empresas Municipales de Cali -EMCALI EICE ESP-.
I. ANTECEDENTES
El
21 de septiembre de 2016,[3]
obrando en nombre propio, la señora Ethel Wilma Ramírez Rojas interpuso acción
de tutela contra Empresas Municipales de Cali -EMCALI EICE ESP-, por la
presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la asociación, el trabajo
y el debido proceso; lo anterior, teniendo en cuenta que su nombramiento como
Directora de Responsabilidad Social de dicha entidad fue declarado
insubsistente, pese a que en ese momento figuraba como miembro de la junta
directiva de una organización sindical.
1.1. Hechos
relevantes
a)
Mediante Resolución No. 629 del 22 de junio de 2015 la señora Ethel Wilma
Ramírez Rojas fue nombrada en el cargo de Directora de Responsabilidad Social
en el área funcional administrativa de la Gerencia General de EMCALI EICE ESP.[4]
b)
El 13 de noviembre de 2015 varios
funcionarios públicos de EMCALI EICE ESP constituyeron el Sindicato de Servidores
Públicos al Servicio de EMCALI EICE ESP – SISEMCALI-,[5]
en el cual la accionante fue nombrada como segunda suplente del tesorero de la
Junta Directiva.[6]
Mediante oficio del 17 de noviembre de 2015 se notificó al empleador de la
constitución de dicho sindicato,[7]
quien no interpuso ningún recurso.
c)
En marzo de 2016 se inició proceso de
negociación colectiva entre SISEMCALI y otros sindicatos, y las directivas de
EMCALI EICE ESP.[8]
d)
Mediante Resolución No. 0567 del 5 de
agosto de 2016, la Gerente General de EMCALI EICE ESP declaró insubsistente el
nombramiento de la accionante como Directora de Responsabilidad Social a partir
de esa fecha.[9]
e)
Para el momento de su desvinculación, la
accionante era miembro de la junta directiva de SISEMCALI, organización
sindical que se encontraba vigente, y a paz y salvo con el pago de las
respectivas cuotas sindicales.[10]
f)
El 16 de agosto de 2016 la señora
Ramírez Rojas solicitó la revocatoria de la declaratoria de insubsistencia,
alegando encontrarse amparada por el fuero sindical del que tratan los
artículos 405 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.[11]
g)
El 15 de septiembre de 2016 la Gerente
General de EMCALI EICE ESP dio respuesta a la solicitud invocada por la
accionante. Manifestó que no era posible atender la solicitud, en la medida en
que el cargo que ostentaba la peticionaria era de nivel directivo, con
vinculación legal y reglamentaria y funciones de dirección, confianza y manejo;
razón por que, conforme al artículo 389 del Código Sustantivo del Trabajo, se
encontraba impedida para hacer parte de la junta directiva de cualquier
organización sindical y por ende no ostentaba el beneficio del fuero sindical
aducido.[12]
1.2. Solicitud
De
conformidad con los hechos narrados, la peticionaria solicitó la protección
transitoria de sus derechos fundamentales a la
asociación, al trabajo y al debido proceso frente a la decisión ad optada por
la entidad accionada. En ese orden de ideas, acudió al juez constitucional para
que ordenara a EMCALI EICE ESP su reintegro inmediato al cargo que venía
desempeñando.
1.3.
Trámite inicial de la acción de tutela y declaratoria de nulidad
Mediante
providencia del 22 de septiembre de 2016 el Juzgado Quinto Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Cali admitió la acción de tutela, ordenó notificar
a EMCALI EICE ESP y vincular al Ministerio del Trabajo Regional Valle del
Cauca. Una vez recibidos los pronunciamientos de las entidades accionadas y
vinculadas, el despacho profirió sentencia de primera instancia.
a)
Sentencia de  primera instancia[13]
Mediante
sentencia del 5 de octubre de 2016 el Juzgado Quinto Penal Municipal de
Conocimiento de Cali decidió declarar improcedente la acción de tutela de la
referencia.
b)
Impugnación[14]
El
11 de octubre de 2016 la accionante presentó recurso de impugnación frente a la
sentencia de primera instancia, sin detallar argumentos al respecto.
c)
Sentencia Segunda Instancia[15]
Mediante
sentencia del 22 de noviembre de 2016, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Cali resolvió revocar la decisión de primera
instancia y, en su lugar, proteger de manera transitoria los derechos
fundamentales de la señora Ramírez Rojas ante la configuración de un perjuicio
irremediable. En consecuencia, ordenó a la accionada el reintegro inmediato de
la demandante, así como el pago de los salarios y prestaciones dejadas de
percibir. Finalmente, aclaró que al tratarse de un amparo transitorio, la
peticionaria tendría 4 meses para acudir ante el juez ordinario laboral en
procura de una decisión definitiva.
d)
Solicitud de Nulidad presentada por Miguel José Mondragón Daraviña[16]
El
28 de noviembre de 2016, el señor Miguel José Mondragón Daraviña radicó ante el
Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali,
solicitud de nulidad de todo lo actuado dentro del trámite de tutela de la
referencia.
El
señor Mondragón Daraviña señaló que el 19 de septiembre de 2016 había sido
nombrado como Director de Responsabilidad Social en la Gerencia General de EMCALI
EICE ESP, cargo que había sido ocupado por la señora Ramírez Rojas con
anterioridad.[17]
Indicó que estando posesionado, la entidad se vio en la obligación de retirarlo
del cargo como consecuencia del fallo de tutela de segunda instancia proferido
por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali.
En ese entendido, explicó que si bien lo decidido dentro del trámite de la
referencia le afectaba directamente, no había sido vinculado y por tal motivo
debía declararse la nulidad de lo actuado.
e)
Resolución de la nulidad[18]
En
providencia del 30 de noviembre de 2016, el Juzgado Noveno Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Cali resolvió de manera desfavorable la
solicitud de nulidad invocada por el señor Mondragón Daraviña. Argumentó que al
tratarse de una causal relacionada con el trámite de notificación y no con la
sentencia de tutela, el presunto vicio debía haberse alegado antes de la notificación
de esta última o, a más tardar, pasados los tres días señalados en la norma. No
obstante, el juez estimó que el solicitante sí tenía la facultad y la
obligación de acudir ante el juez constitucional para exigir su vinculación al
proceso, lo anterior, teniendo en cuenta que la entidad demandada no había
hecho mención del estado del cargo en su respuesta a la acción y por ese motivo
los jueces no habían advertido tal situación.
f)
Sentencia de tutela de Miguel José Mondragón Daraviña contra los juzgados de
instancia, EMCALI y la señora Ethel Ramírez Rojas[19]
Ante
la decisión desfavorable respecto de su solicitud de nulidad, el señor Miguel
José Mondragón Daraviña interpuso acción de tutela contra los jueces de primera
y segunda instancia dentro del proceso de la referencia, así como contra EMCALI
EICE ESP y la señora Ethel Wilma Ramírez Rojas.
En
dicha acción de tutela el señor Mondragón reiteró los argumentos sobre los
cuales sustentó la solicitud de nulidad y agregó que de ser separado del cargo
de Director, se le ocasionaría un perjuicio irremediable a su núcleo familiar.
Explicó que su salario era el único ingreso con el que contaba él[20]
y su madre de 77 años[21],
la señora Myriam Ruth Daraviña. Indicó que su madre no contaba con ningún
ingreso económico, razón por la dependía enteramente de él, al punto que se
encontraba afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en calidad de
beneficiaria suya.[22]
En razón a lo anterior, solicitó al juez constitucional la protección de sus
derechos y, en consecuencia, la orden a los jueces involucrados de rehacer las
actuaciones y vincularlo a las mismas.
En
sentencia del 19 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali decidió tutelar los derechos invocados por el peticionario y
declarar la nulidad del proceso de tutela iniciado por la señora Ethel Wilma
Ramírez Rojas contra EMCALI EICE ESP desde su admisión, conservando las pruebas
allegadas y practicadas; así como ordenar al juzgado de primera instancia rehacer
el proceso vinculando a todas las partes incluido el señor Mondragón Daraiña.
Para
resolver, el Tribunal consideró que el caso se ajustaba a una de las causales
de procedencia de “tutela contra tutela” por violación al debido proceso
dentro del trámite constitucional, como quiera que se había omitido la
notificación de un tercero interesado dentro del mismo. En esa medida,
considerando que la decisión de reintegro adoptada en dicha sede había afectado
los derechos del señor Mondragón, era menester conceder el amparo y, por tanto,
ordenar la nulidad de todo lo actuado y vincularle al proceso, conservando las
pruebas allegadas y practicadas.
1.4.
Respuesta a la acción de tutela y pronunciamientos de terceros vinculados
Acatando
la declaratoria de nulidad, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento de Cali, corrió nuevamente traslado del escrito de tutela, esta
vez vinculando al señor Miguel José Mondragón Daraviña. En ese contexto, se
recibieron los siguientes pronunciamientos:
1.4.1.
Contestación de EMCALI EICE ESP[23]
Mediante
escrito radicado el 28 de diciembre de 2016 la coordinadora de defensa jurídica
de EMCALI EICE ESP dio respuesta a la acción de tutela y solicitó que fuera
declarada improcedente. Sobre el particular, argumentó que el cargo ocupado por
la accionante era de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en el respectivo
manual de funciones; por lo que la declaratoria de insubsistencia y posterior
nombramiento del señor Mondragón, estaban fundamentadas en la discrecionalidad
que legalmente ostentan  las directivas de la empresa accionada.
Asimismo,
recordó que la accionante había presentado demanda ante la jurisdicción
ordinaria por fuero sindical y reintegro, y que desde el 5 de octubre de 2016
ya había sido admitida por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Cali.[24]
En ese entendido, enfatizó en que la señora Ramírez Rojas ya contaba con un
mecanismo judicial idóneo para ventilar el mismo asunto que pretendía tramitar
vía acción constitucional, motivo por el que a todas luces la tutela debía ser
declarada improcedente.
Finalmente,
la empresa hizo referencia a un posible abuso del derecho de asociación por
parte los empleados públicos que habrían constituido la organización sindical a
la que pertenecía la demandante. Afirmó que este sindicato se había creado con
el único objeto de otorgar una aparente estabilidad laboral a quienes quedaban
expuestos a una posible remoción discrecional por parte de la gerencia de la
empresa. Y prueba de ello, era la prohibición del artículo 389 del Código
Sustantivo del Trabajo que habían contrariado, al haber designado como integrantes
de la junta directiva del sindicato a empleados de confianza, como la señora
Ramírez Rojas.
Adicionalmente
manifestó que de tutelarse los derechos invocados por la señora Ramírez Rojas
se vulnerarían los del señor Mondragón Daraviña quien, a diferencia de la
accionante, sí había demostrado la configuración de un perjuicio irremediable
de verse obligado a abandonar su puesto de trabajo en EMCALI EICE ESP.
1.4.2.
Intervención de Miguel José Mondragón Daraviña[25]
Mediante
escrito radicado el 28 de diciembre de 2016, el señor Miguel José Mondragón
Daraviña, como tercero interesado, se pronunció sobre los hechos que originaron
la acción de tutela. Señaló que el 19 de septiembre de 2016 había sido nombrado
como Director de Responsabilidad Social en la Gerencia General de EMCALI EICE
ESP, cargo en el cual se posesionó el 21 de septiembre siguiente y que,
previamente, había sido ocupado por la accionante. Añadió que dicho cargo,
según la estructura orgánica de la empresa, era un empleo público con funciones
de dirección y confianza.
Por
otra parte, agregó que de tutelarse los derechos invocados por la accionante y
ordenarse su reintegro, se le causaría un perjuicio irremediable inminente,
pues el salario obtenido por el ejercicio del cargo, era su único ingreso así
como el de su madre de 77 años que dependía de él. De igual forma, demostró
tener a su cargo varias obligaciones crediticias y no contar con una casa de
habitación propia.
Sobre
la declaratoria de insubsistencia de la señora Ramírez Rojas refirió que la
gerente general tomó tal determinación con la única intención de mejorar el
servicio y reorientar el área, contando con personas de su confianza, facultad
que está respaldada por las normas que regulan los cargos de libre nombramiento
y remoción.
Finalmente,
el vinculado precisó que en virtud del artículo 389 del Código Sustantivo del
Trabajo los empleados públicos de nivel directivo, como la accionante, no
podían formar parte de la junta directiva de un sindicato, razón por la que la
señora Ramírez Rojas no gozaba del fuero sindical alegado.
Con
base en lo anterior, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela
interpuesta por la señora Ethel Wilma Ramírez Rojas contra EMCALI EICE ESP.
1.4.3.
Intervención del Ministerio del Trabajo[26]
Mediante
oficio fechado el 30 de septiembre de 2016,[27]
la inspectora de trabajo del grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y
Control del Ministerio del Trabajo -Dirección territorial del Valle del Cauca-
solicitó la desvinculación del Ministerio en la medida que la accionante había
radicado solicitud de investigación administrativa del caso y, por tal motivo,
la entidad habría de pronunciarse sobre los mismos hechos en un consecuente
proceso administrativo. Por lo tanto, puntualizó que no era conveniente que el
Ministerio tomara parte en esta ocasión, cuando tendría que resolver la
controversia por otros canales.
1.5.
Decisiones objeto de Revisión
1.5.1.
Sentencia de primera instancia[28]
Mediante
sentencia del 30 de diciembre de 2016, el Juzgado Quinto Penal Municipal de
Conocimiento de Cali decidió declarar improcedente la acción. Señaló que tanto
el asunto del reintegro como el de la garantía del fuero sindical eran de
competencia de la jurisdicción ordinaria laboral y en esa medida la
controversia debía ser resulta en dicho escenario. Igualmente, si se tratara de
un amparo transitorio, afirmó que en el trámite procesal no se evidenciaba la
existencia de perjuicio irremediable alguno o la configuración de una situación
de urgencia que ameritara la intervención del juez constitucional.
Por
otro lado, el juzgado de primera instancia hizo referencia a la situación del
señor Miguel José Mondragón Daraviña y precisó que de verse afectados los
derechos fundamentales de alguien, serían los de este tercero vinculado, quien
sí había acreditado la probable configuración de un perjuicio irremediable ante
la circunstancia de que su salario como Director de Responsabilidad Social, era
el único sustento de su núcleo familiar.
En
ese orden de ideas, teniendo en cuenta que los derechos de un tercero podían
verse afectados con la decisión y que además ya se encontraba en curso un
proceso especial por fuero sindical y reintegro en la jurisdicción competente,
la tutela no era el medio adecuado para resolver la controversia planteada y,
por el contrario, era más acertado esperar la decisión del juez natural.
1.5.2.
Impugnación[29]
El
3 de enero de 2017 la accionante presentó recurso de impugnación frente a la
sentencia de primera instancia, sin precisar argumentos.
1.5.3.
Solicitud de vigilancia judicial administrativa y vigilancia especial
Una
vez concedido el recurso de alzada, la entidad accionada solicitó tanto al
Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca como a la Procuraduría
General de la Nación, el inicio de seguimiento administrativo y vigilancia
especial, respectivamente, dentro del trámite de tutela.
-
Vigilancia judicial administrativa por
el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca[30]
El
11 de enero de 2017 la coordinadora de defensa jurídica de EMCALI EICE ESP
solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca dar inicio a
una vigilancia judicial administrativa al proceso de tutela de la referencia.
La
entidad accionada manifestó que en el trámite de la acción que se había llevado
con anterioridad a la declaratoria de nulidad, el juez de segunda instancia
había rehusado suministrar información sobre proceso a la empresa,
particularmente lo concerniente al escrito de impugnación que la señora Ramírez
Rojas había presentado en su momento. Expresó su preocupación al respecto
frente al trámite en curso, como quiera que el ad quem seguía siendo el
mismo funcionario.
El
16 de enero de 2017 el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca,
solicitó al Juez Noveno Penal del Circuito de Cali relacionar las actuaciones
surtidas dentro de la acción de tutela de la referencia y pronunciarse sobre
las manifestaciones hechas por la representante de EMCALI.
El
20 de enero de 2017 el Juez Noveno Penal del Circuito de Cali intervino frente
al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca e hizo un recuento de
las actuaciones surtidas dentro del proceso de tutela iniciado por Ethel Wilma
Ramírez Rojas contra EMCALI EICE ESP. Frente a la afirmación de la
representante de EMCALI según la cual ese despacho se había rehusado a
suministrar el expediente de la tutela, manifestó que en tal momento no había
sido posible acceder a dicha petición como quiera que el plenario se encontraba
a despacho del juez para fallo y en esa medida, no era dable sustraerlo.
Finalizó señalando que el juzgado había actuado conforme a la ley y que sus
decisiones no tenían motivación distinta a la protección de los derechos a que
hubiere lugar.
Mediante
auto del 23 de enero de 2017 el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle
del Cauca resolvió abstenerse de iniciar vigilancia judicial administrativa en
el proceso de tutela en cuestión. Al respecto, argumentó que el funcionario
judicial había acatado todos y cada uno de los deberes establecidos en los
artículos 4 y 153 de la Ley 270 de 1996.
-
Vigilancia Especial por la Procuraduría
General de la Nación[31]
Mediante
escrito del 12 de enero de 2017, la coordinadora de defensa jurídica de EMCALI
EICE ESP solicitó a la Procuraduría Delegada para Asuntos Laborales de la
Procuraduría Regional del Valle del Cauca iniciar vigilancia especial al
proceso de tutela de la referencia. La entidad accionada manifestó que, en
primer lugar, ya se encontraba en curso un proceso especial de fuero sindical y
reintegro promovido por la señora Ramírez Rojas por lo que la tutela carecía de
objeto y, en segundo lugar,  tal como lo había hecho saber en el trámite de
vigilancia especial administrativa, que en anteriores ocasiones el Juzgado
Noveno Penal del Circuito de Cali se había rehusado a suministrar el expediente
a representantes de EMCALI para su estudio.
Mediante
escrito del 17 de enero de 2017, la Procuraduría Delegada para Asuntos del
Trabajo y la Seguridad Social solicitó al Juzgado Noveno Penal del Circuito de
Cali poner a su disposición el expediente de la acción de tutela. De igual
forma, la misma solicitud se hizo al Juzgado 12 Laboral del Circuito de Cali,
despacho donde cursaba el proceso especial por fuero sindical iniciado por la
señora Ramírez Rojas.
Una
vez revisadas las actuaciones tanto de la acción de tutela como del proceso
especial por fuero sindical, la Procuraduría Delegada emitió pronunciamiento
dentro del trámite constitucional y solicitó al Juzgado Noveno Penal del
Circuito de Cali que, en calidad de juez de segunda instancia de tutela,
amparara los derechos fundamentales de la señora Ramírez Rojas de manera
transitoria, mientras el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali dirimía la
controversia. Este pronunciamiento lo fundamentó explicando que pese a que el
proceso especial de fuero sindical era ágil y expedito, lo cierto era que la
primera audiencia se había fijado solo hasta el 30 de marzo de 2017, es decir,
casi 5 meses después de que la afectada acudiera a la jurisdicción laboral,
circunstancia que, a juicio de la agente del Ministerio Público, no respondía a
las expectativas de una justicia ágil y expedita.
1.5.4.
Sentencia de Segunda Instancia[32]
Mediante
sentencia del 14 de febrero de 2017, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Cali decidió revocar la sentencia de tutela de
primera instancia para, en su lugar, proteger de manera transitoria los
derechos fundamentales de la señora Ramírez Rojas.
De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, argumentó que la acción de tutela
era procedente de manera excepcional cuando el accionante se encuentra en
condición de debilidad manifiesta o gozara de estabilidad laboral reforzada, y
justamente, esta última era la hipótesis que cobijada a la peticionaria, como
quiera que se trataba de una empleada con fuero sindical. Por otra parte, era
claro que la entidad accionada había desconocido el derecho al debido proceso
de la actora, en cuanto había omitido acudir a la jurisdicción laboral para
solicitar la calificación previa del despido y el levantamiento del fuero
sindical. Finalmente, el Juez Noveno Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Cali argumentó que, contrario a lo señalado por la empresa
accionada, sí existía un perjuicio irremediable para la señora Ramírez Rojas,
consistente en la ilegalidad del acto administrativo de declaratoria de
insubsistencia, ilegalidad que se generaba como consecuencia de la falta de
motivación y de la omisión del trámite laboral pertinente.
En
ese orden de ideas, concedió una protección transitoria y ordenó a la accionada
el reintegro inmediato de la demandante, así como el pago de los salarios y
prestaciones dejadas de percibir. Igualmente, señaló que el amparo se
mantendría hasta que el Juez Doce Laboral del Circuito de Cali emitiera un
pronunciamiento de fondo en el marco del proceso especial de fuero sindical.
II.
CONSIDERACIONES y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política.
2. Planteamiento
del caso, problema jurídico y esquema de resolución
2.1. La señora Ethel
Wilma Ramírez Rojas fue nombrada como Directora de Responsabilidad Social de
EMCALI EICE ESP el 22 de junio de 2015, cargo que figura en la estructura
organizacional de dicha entidad como de libre nombramiento y remoción.[33] El 13 de noviembre
de 2015 la accionante y otros servidores públicos de la misma empresa
constituyeron el Sindicato de Servidores Públicos al Servicio de EMCALI,
organización dentro de la cual la señora Ramírez Rojas fue nombrada segunda
suplente del tesorero de la junta directiva.
El 5 de agosto de
2016, el nombramiento de la accionante como Directora de Responsabilidad Social
de EMCALI EICE ESP fue declarado insubsistente por la Gerente General de la
entidad. Para ese momento, la organización sindical se encontraba vigente y la
señora Ramírez Rojas era miembro de la misma; con fundamento en ello, el 16 del
mismo mes la accionante solicitó a su empleador la revocatoria de dicha
declaratoria de insubsistencia alegando encontrarse amparada por el fuero
sindical; sin embargo, la solicitud fue despachada desfavorablemente.
El 21 de septiembre
de 2016 la señora Ethel Wilma Ramírez Rojas interpuso acción de tutela contra
EMCALI EICE ESP por la presunta vulneración de sus derechos a la asociación, el
trabajo y el debido proceso, como consecuencia de la declaratoria de
insubsistencia de su nombramiento pese a contar con el beneficio del fuero
sindical; en ese orden de ideas, solicitó el reintegro y el pago de los
emolumentos laborables dejados de recibir. Dentro del trámite inicial de la
acción de tutela y luego de haberse proferido los fallos de primera y segunda
instancia, se tuvo conocimiento de la existencia de un tercer sujeto afectado
dentro de la causa que, al no haber sido vinculado al proceso, interpuso otra
acción de amparo por violación al debido proceso. A raíz de esta última, se
declaró la nulidad del proceso y se ordenó rehacer la actuación constitucional.
El juez de primera instancia declaró improcedente la acción; sin embargo, el ad
quem revocó la decisión y concedió transitoriamente el amparo, pues si bien
la peticionaria ya había dado inicio a un proceso especial por fuero sindical y
reintegro, la existencia del perjuicio irremediable se configuraba ante la
misma ilegalidad de la decisión inmotivada e inconsulta por parte del nominador
de desvincular a la señora Ramirez Rojas de la entidad. Estos últimos fallos de
tutela son los que hoy debe estudiar la Corte en sede de revisión.
Igualmente, el
anterior escenario procesal permitió conocer que el 19 de septiembre de 2016 el
señor Miguel José Mondragón Daraviña fue nombrado en reemplazo de la accionante
en el cargo de Director de Responsabilidad Social de EMCALI  EICE ESP; el señor
Mondragón Daraviña afirmó que de ampararse los derechos de la aquí accionante
él tendría que ser removido de su cargo y se le causaría un grave perjuicio,
teniendo en cuenta que el salario devengado es su único sustento y el de su
madre, una mujer de 77 años que depende afectiva y económicamente de él.
2.2. En atención al
planteamiento hecho, cabría analizar si la entidad accionada vulneró los
derechos de asociación, trabajo y debido proceso de la peticionaria, al
declarar insubsistente su nombramiento en un empleo público de nivel directivo
y de libre nombramiento y remoción, pese a encontrarse inscrita como miembro de
la junta directiva de una organización sindical. Sin embargo, la Sala considera
que no es posible entrar a estudiar dicho problema jurídico sin antes
establecer si la acción de tutela, para este caso, es el mecanismo judicial
eficaz e idóneo para ventilar la controversia planteada por la accionante. Lo
anterior, teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico ha dispuesto de un
proceso especial de fuero sindical y acción de reintegro en la jurisdicción
ordinaria laboral para decidir sobre este tipo de pretensiones que, entre otras
cosas, ya se encuentra en trámite dentro del caso particular.
2.3. Con miras a
establecer la procedencia de la presente acción de tutela, la Sala circunscribirá su análisis a los aspectos de
legitimación procesal, para luego examinar el tema de la subsidiariedad en el
caso concreto; de ser superado dicho análisis se procederá al estudio de
los otros requisitos de procedencia y al posterior análisis de fondo.
3. Procedencia de
la acción de tutela
3.1. Legitimación
en la causa por activa o titularidad para promover la acción y legitimación por
pasiva.
3.1.1. Tanto el
mandato 86 constitucional, como el Decreto 2591 de 1991 han concebido la acción
de tutela como un mecanismo subsidiario de defensa judicial, de carácter
preferente, breve y sumario, al que puede acudir cualquier persona, por sí
misma o por quien actúe en su nombre, para reclamar la protección inmediata
de sus derechos fundamentales, cuando advierta que los mismos han sido
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública,
o incluso por los particulares.
3.1.2. Aun cuando la
acción de tutela responde a una estructura informal, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que el ejercicio de este mecanismo está
condicionado a unos elementos mínimos de procedibilidad, que emanan
directamente de su naturaleza jurídica.
3.1.2.1. Entre tales
presupuestos, se encuentra la legitimación en la causa por activa, o
titularidad para promover la acción. Éste “(…) busca garantizar que la
persona que acude a la acción de tutela tenga un interés directo y particular
respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional, de
manera que pueda establecerse sin dificultad, que lo reclamado es la protección
de un derecho fundamental del propio demandante y no de otro.”[34]
3.1.3. Por otro lado,
debe recordarse que el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 establece que la
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública
que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. De manera que quien
sea señalado como presunto titular de algún de dichas conductas, sería pasible
de la acción constitucional. Este es otro presupuesto de procedibilidad y se
conoce como legitimación por pasiva.
3.1.4. Examen de
legitimación por activa y pasiva en el caso concreto.
En esta oportunidad,
la accionante actúa directamente en defensa de sus derechos constitucionales
fundamentales, alegando que su despido como
aforada sindical sin justa causa previamente calificada, ha redundado en
afectaciones claras a sus intereses y a sus derechos a la libre asociación, al
trabajo y al debido proceso. En ese sentido, es claro que se encuentra
legitimada para actuar como demandante. Igualmente, en relación con la
legitimación por pasiva, la Sala encuentra que la demandada, Empresas
Municipales de Cali- EMCALI EIC ESP-, es pasible de la acción de tutela como
quiera que es el sujeto  al que se le endilga la presunta vulneración ius
fundamental, como empleador de la peticionaria. Así, se entiende que existe
una correcta identificación de los demandados en el escenario constitucional.
3.2. Procedencia
de la acción de tutela para la protección de la garantía de fuero sindical.
Presupuesto de subsidiariedad.
3.2.1.
Los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991 establecen el
carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal como lo ha expresado esta
Colegiatura, puede ser empleada ante la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales bajo las siguientes condiciones: (i) que no exista otro
medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con
la vulneración del derecho fundamental alegado, (ii) que aun existiendo
otras acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la protección del
derecho (protección definitiva), o, (iii) que siendo estas
acciones judiciales un remedio integral, resulte necesaria la intervención
transitoria del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable (protección transitoria).
3.2.2.
Protección definitiva. En lo que concierne a la protección de la garantía del fuero sindical, la jurisprudencia constitucional ha
manifestado en reiteradas ocasiones que la acción de tutela no es el escenario para ventilar y resolver este tipo de
asuntos, como quiera que el legislador ha dispuesto otros mecanismos judiciales
suficientemente expeditos y adecuados en la jurisdicción ordinaria laboral para
proteger los derechos que aquí se ven involucrados.
De acuerdo con el numeral 2º del artículo 2º del Código
Procesal del Trabajo, los jueces laborales y de la seguridad social conocen de
todas “(…) las acciones de fuero sindical, cualquiera que sea la naturaleza
de la relación laboral”, es decir, sin importar que se trate de
trabajadores cuyo vínculo se origine en un contrato laboral o en otras formas
jurídicas, como la relación legal o reglamentaria a la que están sometidos
algunos servidores públicos.
En ese entendido, considerando que los conflictos jurídicos
suscitados por cualquier aforado sindical son materia principal de competencia
de la jurisdicción ordinaria laboral, esta Corporación, desde sentencias como
la SU-036 de 1999[35], ha sido consistente en señalar que,
como regla general, la acción de tutela no es procedente para solicitar el
reintegro de trabajadores particulares o servidores públicos
que tengan o aleguen
tener derecho a la garantía del fuero sindical.[36]
A
partir de las características normativas de la acción de reintegro por fuero
sindical, esta Corporación ha concluido que dicho trámite tiene la
particularidad de ser ágil, pues cuenta con términos
procesales particularmente reducidos; así como idóneo y efectivo, en la medida
que se trata de un escenario judicial suficientemente amplio para una adecuada
valoración de los elementos de juicio que permitan determinar la real
existencia del fuero sindical alegado.
Así
pues, cuando se trata de brindar un amparo definitivo en controversias de fuero
sindical, la tutela sigue siendo un medio alternativo de defensa que no
desplaza automáticamente al canal judicial ordinario, a menos que en el caso
concreto resulte probada alguna circunstancia que reste mérito a la idoneidad y
eficacia de la acción de reintegro para aforados sindicales. En todo caso, este
Tribunal ha identificado una hipótesis en la que ha encontrado este fenómeno: cuando
se esté presentando un despido masivo que ponga
en riesgo la supervivencia de la organización sindical.[37] En estos eventos, la Corte ha señalado que si bien la jurisdicción ordinaria laboral resulta
idónea para proteger el derecho de asociación en su dimensión individual, no lo
es para hacerlo en su dimensión global, cuando, por ejemplo, las conductas del
empleador amenazan la integridad de toda una organización sindical y por ende
su existencia.
3.2.3.
Protección transitoria. Sin
dejar de reconocer la existencia, idoneidad y eficacia de la acción de
reintegro, tal como se advirtió al inicio de este capítulo, la intervención del
juez de tutela puede estar justificada también  de manera transitoria, en todo
caso, para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.[38]
Significa
lo anterior, que la procedencia transitoria de la acción de tutela se supedita
a la efectividad real y a los efectos concretos que los mecanismos judiciales
ordinarios puedan llegar a tener para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable. En otras palabras, se trata de un análisis sobre la urgencia de
la protección y sobre límite de tolerancia temporal para conjurar algún daño
definitivo al patrimonio ius fundamental del peticionario en el caso
concreto. Por este motivo, el amparo se concede en forma cautelar pensando en
un remedio preventivo, para que sea el juez natural de la controversia -juez
laboral- quien decida si sus efectos se extenderán de manera definitiva o no.
3.2.4. Caso concreto. Examen de
procedencia definitiva o transitoria de la acción de tutela –subsidiariedad-.
La Sala establecerá si, en concreto, la acción de tutela
presentada por la señora Ramírez Rojas satisface el presupuesto de
subsidiariedad de cara a la existencia de la acción de reintegro por fuero
sindical como medio idóneo y eficaz para tramitar la pretensión que alega.
El artículo 118 del Código de Procedimiento Laboral y la
Seguridad Social establece que “la demanda del trabajador amparado por el
fuero sindical, que hubiere sido despedido (…) sin justa causa previamente
calificada por el juez laboral, se tramitará conforme al procedimiento señalado
en los artículos 113 y siguientes”. Estos artículos referenciados, hacen
alusión a un proceso especial que deberá ser notificado dentro de las 24 horas
siguientes, y en el que se citará a audiencia dentro de los 5 días hábiles
siguientes para resolver excepciones y dictar fallo[39].
En el caso bajo estudio se observa que las pretensiones de
reintegro por protección al fuero sindical de la accionante están en línea no
solo con la aptitud e idoneidad de dicho medio judicial sino además con la
eficacia del mismo, pues sus términos son bastante expeditos en comparación con
la media de los plazos judiciales en la jurisdicción ordinaria laboral. Tanto
están acreditadas estas particularidades del medio de defensa judicial en
función del caso de la peticionaria que, de manera paralela a la acción de tutela, la señora Ramírez Rojas también decidió iniciar el proceso
especial por fuero sindical y acción de reintegro referido. Inclusive, desde el 5 de octubre de 2016 ya había
sido admitida la demanda y para el 5 de marzo de 2017 ya se había citado para
la audiencia de que trata el artículo 118 del Código Procesal del Trabajo,[40] lo que demuestra que en la actualidad se ha avanzado
suficientemente en dicho trámite. Por lo demás, habría que advertir que no
existe prueba, si quiera sumaria, de que la desvinculación de la peticionaria
se hubiese producido en el marco de una hipótesis de despidos masivos a
otros trabajadores con efectos globales adversos al sindicato, lo que
evidencia la necesidad de descartar un pronunciamiento del juez constitucional
con efectos definitivos en el caso de la señora Ramirez Rojas contra EMCALI
EICE ESP en sede de tutela.
Tras este análisis, cabe entonces estudiar si la acción
procede de manera transitoria como miras a evitar la consumación de un
perjuicio irremediable. Al respecto, la Sala tampoco encuentra que la presente
demanda de tutela tenga una vocación de prosperidad siquiera con estos efectos.
A lo largo del expediente no solo no obra manifestación alguna de la accionante
en este frente, sino que además las únicas pruebas relacionadas con la posible
configuración de un perjuicio irremediable fueron las presentadas por el señor
Mondragón Daraviña. Así pues, lo que obra en el plenario son diversos elementos
fácticos que podrían indicar que, de ampararse los derechos de la aquí
accionante, el que se vería afectado sería señor Miguel José Mondragón
Daraviña, teniendo en cuenta que el reintegro de la señora Ramírez Rojas
implicaría el despido de aquél, quien no solo alegó sino que probó que tanto él
como su madre de 77 años dependían totalmente del salario devengado por su
labor como Director de Responsabilidad Social de EMCALI EICE ESP.
En ese sentido, es claro que no existe ninguno perjuicio
inminente o urgente que amerite medidas impostergables por parte del juez
constitucional. En ese sentido, es la jurisdicción laboral el escenario natural
en el que debe estudiarse la controversia planteada por la señora Ramírez
Rojas, razón por la que este Tribunal no entrará a resolver el problema
jurídico de fondo.
Así pues, la Sala declarará la improcedencia de la acción y,
en ese entendido, revocará la decisión de segunda instancia para confirmar la
adoptada por el juez de primera instancia, bajo las consideraciones desarrolladas
en esta providencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la decisión de segunda instancia adoptada
por el el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali
que amparó los derechos de la peticionaria para, en su lugar, CONFIRMAR la
decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal
con Función de Conocimiento de Cali el 30 de diciembre de 2016, que DECLARÓ
IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Ethel Wilma
Ramírez Rojas contra Empresas Municipales de Cali -EMCALI EICE ESP-, por la
razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se libren
las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de
voto
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
ACCION DE TUTELA PARA PROTECCION DE LA GARANTIA DE FUERO
SINDICAL-Requisito de subsidiariedad sí se acredita (Salvamento
de voto)
DERECHO DE ASOCIACION-Dimensiones
(Salvamento de voto)
PROCESO DE FUERO SINDICAL-Modalidades (Salvamento de voto)
DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Afectación por omisión de empleador de agotar
procedimiento de levantamiento de fuero sindical (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA PARA PROTECCION DE LA GARANTIA DE FUERO
SINDICAL-Debió resolverse de fondo el problema jurídico
(Salvamento de voto)
Referencia:
Sentencia T-546 de 2017. Expediente T-6084820.
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
En atención a la decisión adoptada por la
Sala Primera de Revisión el día 25 de agosto de 2017, referida al Expediente de
la referencia, me permito presentar Salvamento de Voto, con fundamento en las
siguientes consideraciones:
1.
El
estudio realizado se centró en la faceta subjetiva del derecho a la asociación
sindical. Según este razonamiento, la accionante contaba con el proceso
especial de fuero sindical, regulado por los artículos 118 y 113 del Código de
Procedimiento Laboral y la Seguridad Social, lo que hacía improcedente el
amparo por vía de tutela.
2.
A
diferencia de la decisión mayoritaria de esta Sala, considero que en el
presente caso el requisito de subsidiariedad sí se acredita, pues el derecho de
asociación tiene dos dimensiones: una subjetiva y otra objetiva.
3.
La
dimensión objetiva, aspecto no dilucidado en esta sentencia, incorpora los
valores colectivos de la democracia, de allí que el fuero sindical, además de
proteger a los miembros de las juntas directivas de los sindicatos, en su
condición de trabajadores, también les protege de actos retaliativos que tengan
por objeto atacar a la organización colectiva, y, por tanto, que desincentiven
el derecho de asociación sindical.
4.
El
proceso de fuero sindical tiene dos modalidades: la de levantamiento y la de
reintegro. La primera implica una valoración de las medidas que pretende tomar
el empleador en cuanto a la pretensión de despido, traslado o desmejora en las
condiciones de trabajo, para determinar si, en verdad, existe mérito para ello
o, por el contrario, se trata de una decisión arbitraria.  Esta modalidad tiene
como fin principal la protección de la dimensión objetiva del derecho.  En
tanto que la segunda modalidad protege, de manera primordial, la dimensión
subjetiva del derecho, pues la pretensión principal de este proceso es el
reintegro del trabajador.
5.
En
el caso actual, la omisión del empleador de agotar el procedimiento de
levantamiento de fuero sindical sin que se aprecie una justificación razonable
para dicha omisión tiene dos implicaciones, que afectan de manera intensa el
derecho de asociación sindical de la accionante.  De una parte, deja
desprovista a la trabajadora aforada del primer mecanismo de protección, que,
como se advirtió, ampara la dimensión objetiva del derecho.  De otra parte, al
convalidar este incumplimiento, se exime a la entidad accionada de una carga
procesal que le ha impuesto el ordenamiento jurídico, y, en su lugar, se
traslada a la parte que resultó afectada con esta actuación.
6.
Por
las razones expuestas, considero que la Sala no debió declarar la improcedencia
de la acción, sino resolver de fondo el problema jurídico, según el cual se
debía determinar si por la omisión de EMCALI de adelantar el proceso de
levantamiento de fuero sindical se había vulnerado el derecho de asociación
sindical de la tutelante, a pesar de que su cargo era de libre nombramiento y
remoción.
Con el debido
respeto,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] El expediente de la referencia fue
seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco,
mediante auto del 30 de mayo de 2017. Folios 28 a 34 del cuaderno de revisión
del respectivo expediente.
[2] Durante el trámite de revisión, la Secretaría
General de esta corporación remitió el expediente de la referencia al despacho
del magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez para que asumiera el conocimiento
del proceso y elaborara una nueva ponencia, como quiera que la presentada
originalmente por el Magistrado Carlos Bernal Pulido no obtuvo la mayoría de
los votos de la Sala Primera de Revisión.
[3] Escrito de tutela. Folios 71 a 91 del
Cuaderno principal No.1
[4] Copia de la Resolución No. 629 del 22 de
junio de 215. Folio 201, del Cuaderno principal No. 1
[5] Copia de certificado emitido por el
Ministerio del Trabajo con fecha del 21 de junio de 2016, en el que consta la
inscripción y vigencia de SISEMCALI desde el 13 de noviembre de 2015. Folio 3°
del Cuaderno principal No.1.
[6] Copia de Formato de constancia de registro
del acta de constitución de nueva organización sindical, primera nómina de
junta directiva y estatutos. Sindicato de Servidores Públicos al Servicio de
EMCALI EICE ESP, con fecha del 13 de noviembre de 2015, en el cual figura la
accionante como suplente del tesorero de la junta directiva. Folio 1° del
Cuaderno principal No.1.
[7] Copia de oficio firmado por el presidente del
Sindicato de Servidores Públicos al Servicio de EMCALI EICE ESP –SISEMCALI-,
dirigido al gerente general de la empresa, Javier Mauricio Pachón Arenales, con
fecha del 17 de noviembre de 2015, en el que se le informa los miembros de la
junta directiva del sindicato. Folio 2 del Cuaderno principal No.1.
[8] Oficio suscrito por el Secretario General de
EMCALI EICE ESP, con fecha del 2 de marzo de 2016, dirigido a las
organizaciones sindicales de empleados de dicha empresa, a través del cual se
comunica la designación de los miembros de la comisión por parte de EMCALI para
el proceso de negociación colectiva. Folio 8 del Cuaderno principal No.1.
[9] Al respecto obran los siguientes documentos: (i)
Copia de la Resolución No. 0567 del 5 de agosto de 2016, suscrita por la
Gerente General del EMCALI EICE ESP, Cristina Arango Olaya, por medio de la
cual se declara insubsistente el nombramiento de la señora Ethel Wilma Ramírez
Rojas en el cargo de Directora de Responsabilidad Social. Folio 6 del Cuaderno
principal No.1. y (ii) Oficio suscrito por la Jefe de departamento de
Planeación Humana de EMCALI EICE ESP, con fecha del 5 de agosto de 2016,
mediante el cual se comunica a la accionante el contenido de la Resolución 0567
del 5 de agosto de 2016. Folio 5 del Cuaderno principal No.1.
[10] Copia de certificado emitido por la tesorera
de SISEMCALI, Lorena Hernández Ramírez, con fecha del 12 de agosto de 2016, en
el que consta que la señora Ethel Wilma Ramírez Rojas para la fecha de
desvinculación era miembro activo de dicho sindicato y de su junta directiva en
calidad de tesorera suplente. Folio 4 del Cuaderno principal No.1.
[11] Oficio suscrito por la Gerente General de
EMCALI EICE ESP, con fecha del 15 de septiembre de 2016, en el que se da
respuesta a la solicitud de reintegro laboral invocada por la accionante el 16
de agosto de 2016, teniendo en cuenta su calidad de miembro de la junta
directiva del sindicato. Folio 7 del Cuaderno principal No.1.
[12] Ibídem.
[13] Folios 221 a 228 del Cuaderno Principal No.
1.
[14] Folio 239 del Cuaderno Principal No. 1.
[15] Folios 248 a 270 del Cuaderno Principal No.
1.
[16] Folios 276-295 del Cuaderno Principal No. 1.
[17]
Copia de la Resolución No. 00685 del 19 de septiembre de 2016,  a través de la
cual se nombra al señor Miguel José Mondragón
Daraviña como director de
Responsabilidad Social de EMCALI EICE ESP. Folio 115 del Cuaderno principal
No.2.
[18] Cuaderno 1, folios 296-309.
[19] Cuaderno 1, folios 311-323.
[20] Copia de la declaración de bienes y rentas
del señor Miguel José Mondragón Daraviña. En el documento consta que el señor
no tiene inmuebles, tiene una deuda con el Banco BBVA y la Banca Colpatria por
35.000.000 y 4.500.000 respectivamente, y al parecer no tiene actividad
económica particular. Folio 113 del Cuaderno principal No.2.
[21] Copia de la declaración bajo juramento de
dependencia económica en la Notaría 21 de Cali, donde consta que la señora
Myriam Ruth Daraviña de Mondragón depende económicamente del señor Miguel José
Mondragón Daraviña. Folios 108 a 109 del Cuaderno principal No.2.
[22] Documento emitido por Comfenalco Valle que
certifica que la señora Myriam Ruth Daraviña de Mondragón se encuentra afiliada
como beneficiaria del señor Miguel José Mondragón Daraviña en el sistema de
seguridad social en salud. Folios 111 a 112 del Cuaderno principal No.2.
[23] Folios 85-100 del Cuaderno principal No. 2.
[24] Copia del Auto Admisorio del Juzgado 12
Laboral el Circuito de Cali, en proceso de fuero sindical y acción de reintegro
interpuesto por la señora Ethel Ramírez Rojas, con fecha del 5 de octubre de
2016. Folios 98 a 100 del Cuaderno principal No.2.
[25] Cuaderno 2, folios 101-116.
[26] Folios 188 a 189 del Cuaderno principal No.
1.
[27] De igual forma, el juez de primera instancia
tuvo en cuenta para su fallo el escrito allegado por el Ministerio del Trabajo
aportado antes de la declaratoria de nulidad.
[28] Mediante escrito radicado ante del despacho
del Juez Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, la
coordinadora de defensa jurídica del EMCALI EICE ESP formuló recusación contra
dicho juzgador. La representante de la entidad accionada señaló que, teniendo
en cuenta que ese despacho había conocido de la misma acción de tutela antes
del la nulidad ordenada, existía una afectación de juicio frente al asunto, por
lo que debería realizarse nuevamente el trámite de reparto y asignársele el
asunto a otro juez que no se hubiera pronunciado previamente sobre el mismo. En
la misma providencia de primera instancia, el funcionario desestimó dicha
recusación, con fundamento en lo establecido en el artículo 39 del Decreto 2591
de 1991, en concordancia con el artículo 80 del Acuerdo 05 de 1992 y la
jurisprudencia constitucional que han establecido que no procede la recusación
en el trámite de la acción de tutela. Folios 77 a 82 y 117 a 127 del Cuaderno
principal No. 2.
[29] Folio 199 del Cuaderno principal No. 2.
[30] Folios 152 a159, 175 a 235 y 247 a 265 del
Cuaderno principal No. 2.
[31] Folios 160 a166, 168 a 179 y 280 a 305 del
Cuaderno principal No. 2.
[32] Mediante escrito radicado ante del despacho
del Juez Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, la
coordinadora de defensa jurídica del EMCALI EICE ESP solicitó a dicho juzgador
declararse impedido para fallar la acción de tutela. La representante de la
entidad accionada señaló que teniendo en cuenta que ese despacho había conocido
de la misma acción de tutela antes del la nulidad ordenada, existía una
afectación de juicio frente al asunto, por lo que debería realizarse nuevamente
el trámite de reparto y asignársele el asunto a otro juez que no se hubiera
pronunciado previamente sobre el mismo. Al respecto, el juez de segunda
instancia manifestó que lo que en realidad había invocado la entidad accionada
era una recusación, figura que era improcedente en el trámite de la acción de
tutela. Folios 236-238 y 306 a 333 del Cuaderno principal No. 2.
[33] La naturaleza del cargo como de libre
nombramiento y remoción está acreditada en los siguientes documentos: (i) Copia
de un fragmento de la Resolución No. 820 del 20 de mayo de 2004 donde se
establece la estructura organizacional de EMCALI EICE ESP y (ii) Copia
de un fragmento de la Resolución No. 583 del 9 de junio de 2015 donde se
establece el manual de funciones para el cargo de Director de Responsabilidad
Social. Folios 212 a 218 y 219 a 220 del Cuaderno principal No.1.
[34] Sentencia T-176 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[35]
M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[36] Ver, entre otras: Sentencia T-077 de
2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), Sentencia T-234 de 2005 (M.P. Jaime Araujo
Rentería), Sentencia T-1079 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), Sentencia T-845 de 2008 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), Sentencia T-046 de 2009 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y,
recientemente, la Sentencia T-523 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido).
[37]
Al respecto, cabe revisar la Sentencia T-077 de
2003 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil), reiterada a su vez por las Sentencias T- 764 de 2005 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil) y T- 845 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), que enfatizan
en que la acción de tutela es improcedente para obtener el reintegro de
trabajadores aforados despedidos sin la previa autorización judicial y que solo
en casos en que se busque la protección del derecho de asociación asumido desde
una perspectiva global, es posible acudir a la acción de tutela como mecanismo
definitivo. Se afirma que en estos eventos, tal derecho se ve afectado por
conductas abusivas del empleador que tienen como fin atacar a la organización
sindical, a través
de sistemas de persecución a los trabajadores sindicalizados. Expresamente
se dice en la providencia del 2003: “Como
quiera que la ineptitud de la acción de reintegro consiste en que a través
de procesos individuales no se llega a dilucidar si, colectivamente mirado y a
causa del carácter masivo del despido, fue violado el derecho de asociación
sindical, es a través
de la acción de tutela que debe analizarse la conducta del empleador, con el
fin de determinar si ejerció en debida forma sus atribuciones legales -como
pueden ser la facultad legal de terminación unilateral de los contratos de
trabajo, o de supresión de cargos dentro de un proceso de reestructuración-.
Por ello, a través
de la intervención del juez constitucional se busca determinar si el
comportamiento del empleador se enmarca dentro de un uso desproporcionado,
abusivo e inconstitucional de sus atribuciones, desplegando una actitud
vulneratoria de las libertades sindicales de los trabajadores y de la
organización sindical. De esta forma, la acción de tutela procede de manera
excepcional y con efectos definitivos, como única
acción judicial
eficaz para reparar la vulneración de los derechos del accionante, cuando la
utilización de las atribuciones del empleador tiene por objeto impedir el libre
ejercicio del derecho de asociación
sindical.”
[38] Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte en
sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) sostuvo que “Al examinar cada uno de los términos que
son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,
nos encontramos con lo siguiente: A) El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior
se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las
medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede
catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada. (…)// B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el
sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas
una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera
hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda
alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (…)// C) No basta cualquier
perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad
del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.
La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a
determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de
ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades
públicas. (…)// D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela
sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden
social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción,
ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una
acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos. (…)”
[39] “ARTÍCULO 114 TRASLADO Y AUDIENCIAS.
Recibida la demanda, el juez en providencia que se notificará personalmente y
que dictará dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, ordenará correr
traslado y citará a las partes para audiencia.// Dentro de esta, que tendrá
lugar dentro del quinto (5o.) día hábil siguiente a la notificación, el
demandado contestará la demanda y propondrá las excepciones que considere tener
a su favor. Acto seguido y en la misma audiencia se decidirá las excepciones
previas y se adelantará el saneamiento del proceso y la fijación del litigio.
// A continuación y también en la misma audiencia se decretarán y practicarán
las pruebas y se pronunciará el correspondiente fallo. Si no fuere posible
dictarlo inmediatamente, se citará para una nueva audiencia que tendrá lugar
dentro de los dos (2) días siguientes.”
[40] Auto del 25 enero de 2017 proferido por el
Juez Doce Laboral del Circuito de Cali- Valle del Cauca- a través del cual se
convoca a audiencia para el 30 de marzo del mismo año. Folio 279 del Cuaderno
principal No. 2.