C-037-94
Sentencia No
Sentencia
C-037/94
DEMOCRATIZACION DE LA PROPIEDAD
ACCIONARIA DEL ESTADO-Desconocimiento al haber establecido un
límite en el volumen accionario de adquisición por trabajadores, organizaciones
solidarias y de trabajadores
Al consagrar el artículo 306 del decreto
663 de 1993, un reducto de acciones a las cuales pueden acceder los
beneficiarios de los procesos de privatización de organismos del Estado según
el art. 60 de la C.P., se  está desconociendo el propósito constitucional
implícito en la noción de "democratizar" la propiedad accionaria,
porque se reducen de antemano las opciones a que tienen derecho,
restringiéndolas a una cifra inmodificable, cerrada y sin ninguna racionalidad
que la justifique. No se sabe por qué ni cómo se llegó al 15% y no a otro
volumen accionario, cuando el propósito constitucional, que se infiere del
inciso 2o. del artículo 60 de la Carta, es que a los beneficiarios de la
democratización se les prefiera en la oferta de venta, otorgándoles con tal
fin, la primera opción de adquirir el volumen accionario correspondiente; es
obvio, que de antemano se ha debido definir en el respectivo programa, las
"condiciones especiales", a que alude la norma constitucional, las
cuales tienen que ver esencialmente con las condiciones particulares de financiación
de las operaciones de adquisición de las acciones,  sin cuyo señalamiento
la voluntad del Constituyente sería letra muerta. Precisa la Sala, que la
reserva del mínimo del 15% de las acciones o bonos obligatoriamente
convertibles en acciones, a que alude el inciso 3o. del art. 306 acusado, no se
opone a la posibilidad de que se reserve en el respectivo programa de
enajenación de acciones un porcentaje superior. No obstante, la norma es
inconstitucional, por violación  del inciso 2o. del art. 60 de la Carta,
ya que el restante porcentaje del paquete accionario escaparía a la opción de
compra preferencial que tienen los trabajadores y las organizaciones solidarias
y de trabajadores.
DEMOCRACIA
INDUSTRIAL/DEMOCRACIA ECONOMICA
Los
artículos 57 y 60 de la Carta, en el primero de los cuales se diseña el modelo
de la democracia industrial, cuando encarga a la ley de establecer los
estímulos y los medios para que los trabajadores logren participar en la
gestión de las empresas, y en el segundo, estableciendo a cargo del Estado, la
obligación de consagrar "condiciones especiales" que  permitan a los
trabajadores de las empresas cuya participación oficial  se enajena, y a las
organizaciones solidarias y de trabajadores, el acceso a la respectiva
propiedad accionaria. Tales "condiciones especiales", pueden
consistir en la creación y otorgamiento de medios expeditos y favorables de
financiación para la adquisición de acciones, el establecimiento de condiciones
financieras ventajosas (plazos, precio y financiación especiales), o cualquier
otro incentivo que haga real el propósito del Constituyente de incorporar a los
trabajadores en el dominio y manejo de la respectiva empresa.
DERECHO
PREFERENCIAL DEL TRABAJADOR/PROPIEDAD SOLIDARIA
Cuando
el inciso 2o. del art. 60 de la Constitución dispone que en los procesos de
privatización el Estado "tomará las medidas conducentes a democratizar la
titularidad de sus acciones...", consagra a favor de los trabajadores y de
las organizaciones de economía solidaria, un derecho preferencial que no admite
restricción o limitación, porque la Carta Política no le impone condición
alguna. Por consiguiente, a través de la ley no es posible reglamentar el
ámbito propio y específico de la operancia y la efectividad del derecho, sino,
"las condiciones especiales" que deben establecerse para que los
beneficiarios hagan realidad la voluntad constitucional "de acceder a
dicha propiedad accionaria". Cualquier fórmula que someta el desarrollo de
la obligación consagrada en el inciso segundo del artículo 60 de la Carta a
delimitaciones exactas e inmodificables, está desconociendo el contenido de la
norma, lo mismo cuando se señala un 15% de participación en el paquete
accionario, como cuando se conviene en un 51%, pues en cualquier caso la cifra
resulta arbitraria, subjetiva, toda vez que no responde a  necesidades
deducidas de la situación concreta que presenta cada caso del proceso de
democratización, sino a supuestos preestablecidos de manera discrecional.
PROPIEDAD
ACCIONARIA-Democratización
La
"democratización", según la Carta, constituye una estrategia del
Estado en desarrollo de la cual, se busca facilitar, dentro de los procesos de
privatización, el acceso de los trabajadores y  organizaciones solidarias, al
dominio  accionario de las empresas de participación oficial, otorgándoles para
tal fin, "condiciones especiales" que les permitan lograr dichos
objetivos. Como resultado de tal estrategia tiene que alcanzarse el crecimiento
y consolidación de las organizaciones  solidarias, multiplicar su participación
en la gestión empresarial nacional, y por contera, reducir el tamaño de la
concentración del dominio empresarial, que tradicionalmente ha constituido una
forma de obstaculizar la democratización de la propiedad. Las medidas
conducentes, que deben adoptarse a través de la ley, necesariamente han de
estar dirigidas a que efectivamente se cumpla el designio democratizador
de la norma que, a juicio de la Corte, apunta a eliminar la concentración de la
riqueza, lo que naturalmente supone que las acciones han de quedar en manos del
mayor número de personas.
PRIVATIZACION-Concepto
Por
"privatización", se entiende el proceso relativo a la transferencia
de toda o parte de la propiedad de una empresa del sector público al sector
privado, dentro de una estrategia dirigida a mejorar la  productividad de la
inversión económica, con menores costos, y reducir, por otra parte, el tamaño
del Estado especializándolo en aquellas áreas de importancia para el interés
general.
NEGOCIACION
ACCIONARIA-Facultades
de la Administración
La
administración, con arreglo de la ley, está habilitada de los poderes
necesarios, para imponer limitaciones razonables y justificadas a la
negociación accionaria, que naturalmente conduzcan  a impedir la presencia de
desviaciones y a evitar que se desconozca la voluntad del constituyente.
PRIVATIZACION-Proceso
cuando
el Estado decida enajenar su propiedad accionaria en una empresa con
participación económica oficial, está obligado, al elaborar el respectivo
programa de enajenación, a ofrecer, en primer término, el paquete accionario
que se proponga vender a los trabajadores de la respectiva empresa y a las
organizaciones solidarias y de trabajadores, bajo unas condiciones especiales,
previamente diseñadas que muevan la voluntad de los destinatarios de la oferta
y faciliten la negociación, sin que ello implique que posteriormente otros
interesados, diferentes a los mencionados, queden excluidos de la posibilidad
de acceder a la adquisición de las acciones, pero obviamente, bajo condiciones
diferentes especialmente establecidas para ellos. De esta manera, se interpreta
fielmente el mandato constitucional del inciso 2o. del art. 60, porque se
permite a los sujetos destinatarios de dicha disposición, tener una amplia
opción para que, según sus posibilidades económicas puedan adquirir todo o
parte de las acciones objeto de la enajenación.
DERECHOS
ADQUIRIDOS/DERECHO DE PREFERENCIA
No se
puede aducir en defensa de la medida, la consagración de un presunto derecho
adquirido, protegido por la misma Constitución (art. 58), si se tiene en cuenta
que el derecho de preferencia sólo se concreta para el accionista con el
carácter de exigible, cuando se le formula la oferta de suscripción de
acciones, pues es en este momento que surge a cargo de la sociedad la
obligación de efectuar la suscripción preferencial y el derecho correlativo del
accionista a realizar dicha suscripción, como se deduce de la preceptiva del
Código de Comercio. Con anterioridad a la oferta de suscripción, el derecho de
preferencia no es más que una simple expectativa, que no genera derechos
adquiridos.
SENTENCIA
DE CONSTITUCIONALIDAD-Efecto retroactivo
Es la
Corte Constitucional la que fija los efectos de su propia sentencia, la Sala
determina que, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos que
puedan corresponderles a los sujetos a que alude la Constitución Política, los
efectos jurídicos de la presente decisión se generan desde el 2 de mayo de
1993, fecha de iniciación de la vigencia del decreto 663, sin que ello
implique, en modo alguno, que la Corte entre a pronunciarse en relación con las
situaciones jurídicas particulares y concretas que hubieran podido crearse
durante la vigencia de las normas cuya inexequibilidad se declara.
Referencia: expediente
D-358
Actor: Luis
Carlos Sáchica Aponte
Objeto:
Inconstitucionalidad de algunos apartes de los artículos 306 y 311 del
Decreto-ley 663 de 1993.
Magistrado
Ponente:
Dr. ANTONIO
BARRERA CARBONELL.
Sentencia
aprobada en Santafé de Bogotá, D. C., el día 3 de febrero de mil novecientos
noventa y cuatro (1994).
I.
ANTECEDENTES
El
ciudadano Luis Carlos Sáchica Aponte, en ejercicio del derecho consagrado en
los artículos 40-6 y 241-5 de la Carta Política, mediante escrito presentado el
13 de Mayo de 1993, solicitó la inconstitucionalidad parcial de los artículos
306 (inciso 3o.) y 311 (incisos 1o. y  4o. y parágrafo primero) del decreto-ley
663 de 1993.
Teniendo
en cuenta que se han agotado los trámites procesales establecidos en el Decreto
2067 de 1991, procede la Corte a adoptar la correspondiente decisión.
II.
LAS NORMAS ACUSADAS
Enseguida
se transcriben y destacan en negrilla los textos acusados de los referidos
artículos del decreto 663 de 1993:
DECRETO
NUMERO 663 DE 1993
(Abril
15)
"Por
medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se
modifica su titulación  y numeración"
EL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
en
uso de las facultades extraordinarias que le confiere la ley 35 de 1993
D E C
R E T A
PARTE
DECIMOSEGUNDA
Procedimiento
de venta de acciones del Estado en instituciones financieras  y entidades
aseguradoras.
CAPITULO
II
Procedimiento
Artículo
306. Contenido del Programa.  En la propuesta del programa a que se refiere el
artículo 304 del presente Estatuto, se indicará el precio mínimo de colocación
de las acciones, el cual deberá fundarse en un concepto técnico financiero
detallado en función de la rentabilidad de la Institución, del valor comercial
de sus activos y pasivos, de los apoyos de la Nación, de la entidad
descentralizada o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras que se
mantengan y de las condiciones del mercado.
El
precio mínimo de colocación que señale el Consejo de Ministros se divulgará al
día siguiente hábil de su fijación.
Se
reservará, además, un mínimo del quince por ciento (15%) de las acciones o
bonos obligatoriamente convertibles en acciones que serán objeto de la venta,
el cual deberá ofrecerse entre los trabajadores activos y pensionados de la
entidad, fondos de empleados, fondos mutuos de inversión de empleados, fondos
de cesantías y pensiones, cooperativas y otras organizaciones solidarias o de trabajadores
y dentro de este 15% podrán fijarse límites máximos de adquisición individual
de estas acciones.
Las
acciones que se destinen a las personas indicadas en el inciso anterior se
ofrecerán a precio fijo, que será el precio mínimo fijado por el Consejo de
Ministros. Tales valores se colocarán en las condiciones y conforme al
procedimiento que se determine en el programa de enajenación.
PARAGRAFO.
Para la determinación del precio mínimo se tomará en consideración la
rentabilidad actual y futura de la institución, el valor de sus activos y
pasivos y los apoyos recibidos de la Nación y del Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras.
Artículo
311.  Acciones de Instituciones Financieras y entidades aseguradoras del
Estado. En el proceso de enajenación o privatización de entidades en las cuales
la participación conjunta de los particulares de una misma entidad financiera
sea igual o superior al 10% del capital suscrito y pagado de la correspondiente
institución, y cuando a ello haya lugar, se dará estricta aplicación, en
primer término a las precisiones del artículo 407 del Código de Comercio,
reservando el porcentaje mínimo indicado en el artículo 306 de este Estatuto.
No podrán reformarse los estatutos de manera que se desmejoren los derechos
aquí consagrados a favor de los accionistas particulares.
En
este caso el Gobierno prescindirá de las ofertas estatales a que se refieren
los artículos 10 y 18 del decreto 130 de 1976.
El
precio mínimo y las condiciones de colocación a terceros no podrán ser más
favorables que las ofrecidas para el ejercicio del derecho de preferencia.
En la
hipótesis regulada en esta norma, no se aplicarán las previsiones del artículo
304 de este Estatuto, ni ninguna de las que en la ley 35 de 1993 contravengan
el texto de este artículo, las cuales únicamente entrarán a operar  cuando
agotado el derecho de preferencia no se adquieran las acciones o se adquieran
sólo en parte.
Parágrafo
Primero. Lo dispuesto en este artículo se aplicará exclusivamente a entidades
en las cuales, a la fecha de vigencia de la ley 35 de 1993, exista
participación de la Nación únicamente a través de una o varias entidades
descentralizadas.
III.
LA DEMANDA
A.
Normas Constitucionales Violadas.
Considera
el actor, que los textos acusados del Decreto extraordinario 663 de 1993,
violan los artículos 1o., 58, inciso 3o. y 60 de la Constitución Política.
B.
Concepto de la Violación
Los
argumentos para sustentar la inconstitucionalidad de las referidas normas, se
pueden resumir de la siguiente manera.
1.
El artículo 1o. de la Carta estructura nuestro sistema constitucional como el
de un Estado Social de Derecho, el cual se apoya, entre otros valores, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran.
2.
El Constituyente del 91 elevó a rango constitucional las formas de propiedad
solidaria y "consagró como deber del Estado el de facilitar el acceso de
los trabajadores al derecho de propiedad...".
3.
Conforme con el artículo 58 de la Carta, el Estado está obligado "...no
sólo a proteger las modalidades asociativas y solidarias de propiedad, sino que
está obligado a promoverlas". Esa promoción debe traducirse en la creación
de "...oportunidades y mecanismos que permitan la constitución y expansión
de esa modalidad de propiedad, típica de un Estado Social de Derecho..".
4.
Vino a cumplir esa obligación, inicialmente la ley 35 de 1993 y luégo el
decreto-ley 663 del mismo año, dentro del cual se estableció el procedimiento
de venta de acciones del Estado en Instituciones Financieras y Entidades
Aseguradoras, "...que no es otra cosa que el desarrollo parcial de las
previsiones del artículo 60 de la Constitución Política, el cual, en armonía
con el 1o. y 58 antes citado, reitera que "el Estado promoverá, de acuerdo
con la ley, el acceso a la propiedad...", fórmula general que se
especifica y concreta respecto de los trabajadores y las organizaciones
solidarias en el inciso 2o. de tal disposición".
5.
El inciso segundo del referido artículo 60 de la Carta, según el demandante,
ordena al Estado que cuando enajene su participación en una empresa, "está
obligado a tomar las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus
acciones", ofreciéndolas a los trabajadores de la misma empresa y a las
organizaciones solidarias y de trabajadores, y que la oferta "...se
refiere a la totalidad de dicha participación, sin restricción alguna, y no a
una parte de la misma que haya decidido enajenar. Esto es, que la ley no puede,
por ser violatoria de la Constitución Política, establecer esas condiciones
especiales sólo respecto de un cierto porcentaje de la propiedad accionaria que
ha decidido privatizar"
6.
Luego de resumir el contenido del artículo 306 del decreto 663 de 1993, anota
el demandante que tal disposición viola el artículo 60 de la Carta Política,
"...puesto que, mientras esta disposición no establece límite alguno, ya
que su propósito es el de transferir la propiedad estatal en esas entidades al
sector de la economía solidaria, como corresponde a un Estado Social de
Derecho, en el artículo 306 en mención apenas se destina al cumplimiento de esa
obligación constitucional un precario 15%, lo que equivale a decir que el 85%
restante se ofrece a potenciales inversionistas no previstos en la norma. O sea
que los grupos que quiso favorecer el constituyente para promover la economía
solidaria, pierden la oportunidad de hacerse a la propiedad de las empresas
desestatizadas, ya que sobre el 85% restante tendría que entrar a competir en
condiciones comerciales comunes, lo cual, adicionalmente, resulta también
contrario a lo preceptuado en el artículo 60, que es el de otorgarles un trato
especial sobre la totalidad de lo enajenado".
7. En
relación con el artículo 311 del decreto en cuestión, advierte el demandante
que el inciso 1o., "...pretende mantener las condiciones especiales a que
se refiere el artículo 306 del mismo Estatuto únicamente en el porcentaje allí
indicado, para señalar además, que la participación estatal accionaria se
ofrecerá a los accionistas particulares con estricta aplicación, en primer
término, del derecho de preferencia establecido en el artículo 407 del Código
de Comercio, introduciendo de esta manera un factor más que acentúa su
inconstitucionalidad".
En
torno al inciso 4o. y el Parágrafo Primero del mismo artículo 311, dice el
actor, que corren con la misma suerte del inciso 1o. , "...toda vez que no
es posible mantener una disposición que tiene su razón de ser en el derecho de
preferencia a que se refiere el artículo 407 del Código de Comercio. En la
medida en que  no opere ese derecho, la hipótesis regulada en el artículo 311
deberá sujetarse en un todo a las prescripciones del artículo 304 del mismo
estatuto, particularmente las relacionadas con las medidas conducentes a
otorgar a los trabajadores y sus organizaciones y a las organizaciones
solidarias, condiciones especiales para acceder a la propiedad accionaria que
posee la Nación, las (sic) entidad descentralizada o el Fondo de Garantías de
instituciones financieras en instituciones financieras o entidades
aseguradoras"
Concluye
el demandante en los siguientes términos: "Así las cosas, existe un
desbordamiento del decreto extraordinario 663 de 1993, artículos 306 y 311, en
los aspectos reseñados, en tanto la Constitución no confió a la ley este punto
de la regulación. De modo que es inconstitucional el que se señale un límite ,
así se fije como un mínimo ampliable y, desde luego si la ley no podía
señalarlo es inconstitucional también el que lo señalen otras autoridades o que
se anteponga un derecho de preferencia de rango legal".
IV.
OPOSICION A LAS PRETENSIONES DEL DEMANDANTE
A.
El ciudadano Hugo Palacios Mejía, en término hábil, impugnó la demanda y
solicitó, en consecuencia, que se declarara la constitucionalidad de las normas
acusadas. Los argumentos en que apoya su oposición, se pueden resumir en los
siguientes puntos:
1.
Cuando el opositor se refiere  a la presunta violación del artículo 1o. de la
Constitución por las normas acusadas, señala que ese artículo en sí mismo no
justifica cargo alguno, de manera que hizo bien el actor al precisar que debe
interpretarse en armonía con los artículos 58 y 60. Agrega, que la solidaridad
de la que habla el artículo 1o. es diferente de aquella a la cual se refiere el
artículo 58 de la Carta.
2.
En cuanto a la violación del artículo 58, anota el opositor, que el demandante
no se ocupó de explicar en qué consiste la violación, y encuentra que en lugar
de que las normas acusadas se opongan a la disposición constitucional, más bien
pueden apoyarse en él.
Cuando
el artículo 311 del decreto obliga a respetar el "derecho de
preferencia" que tienen los socios de la entidad que se privatiza,
simplemente facilita la aplicación del principio abstracto en favor de los
"derechos adquiridos". "Es natural -agrega- que si en los
estatutos de las entidades en donde hay capital oficial se pactó un derecho de
preferencia, no puede la ley desconocerlo y obligar a las entidades públicas a
vender sus acciones sin tenerlo en cuenta, o permitirles que lo ignoren. Hasta
podría afirmarse que los incisos acusados del artículo 311, en cuanto protegen
ese derecho, son innecesarios, porque así la ley no hubiera dicho nada sobre el
tema, las autoridades administrativas habrían tenido que respetar lo que los
estatutos hubieran consagrado".
3.
Sobre el punto de vista del demandante en torno a la protección y promoción por
el Estado de las formas asociativas y solidarias de propiedad, dice el
impugnador que resulta aceptable con tal  que ello no implique la exclusión de
otras formas de propiedad.
"
El inciso segundo del artículo 333 de la Constitución -anota el opositor-
advierte que "la libre competencia es un derecho de todos...De modo que el
Estado puede, si lo desea, en casos excepcionales, dar ciertas ventajas a
algunos de los competidores... ese es el caso del artículo 60 de la
Constitución. Lo que no puede el Estado, mientras exista el artículo 333 de la Constitución
es prohibir que algunas personas compitan, así sea en circunstancias
desiguales. Está bien, entonces, que el artículo 306 del decreto 663 dé ciertas
ventajas, en la competencia por la propiedad de las acciones oficiales en
ciertas instituciones financieras, a los trabajadores, los pensionados, los
fondos de empleados, los fondos mutuos de inversión de empleados, los fondos de
cesantías y pensiones, las cooperativas y otras organizaciones similares. Lo
que no podía haber hecho ese artículo es lo que pretende el actor, a saber:
excluir de la competencia por la propiedad a todas las demás personas".
Luégo
el impugnador señala que el artículo 58 de la Carta obliga a la protección y
promoción de las "formas asociativas", entre las cuales están las sociedades
civiles y comerciales, de manera que "...no habría razón para sostener que
las personas de forma solidaria pueden excluir a las personas de forma
asociativa. A la luz, exclusivamente, del artículo 58, a éstas habría que
darles, por lo menos, igual trato que el de las formas solidarias de
propiedad".
4.
En relación con el artículo 60 señala el impugnador que el Estado debe promover
el acceso a la propiedad porque el inciso primero no hace distingos de ninguna
clase. Con el inciso segundo del artículo 60 se impone al Estado dos clases de
obligaciones: a) La de tomar las medidas conducentes para democratizar la
titularidad de las acciones, y b) La de ofrecer condiciones especiales a los
trabajadores de la entidad que se privatiza y a las organizaciones solidarias y
de trabajadores para acceder a la propiedad accionaria.
5.
Según el opositor, el artículo 60 de la Carta es una norma excepcional, porque
apartándose del principio igualitario que consagra el artículo 13, permite
crear un privilegio, que a diferencia del artículo 58, no comprende a la
propiedad asociativa; sinembargo, no es exacto, como lo pretende el demandante,
que el referido artículo 60, además del trato privilegiado a los grupos
solidarios, obligue a vender a estos todas las acciones de las entidades que se
privatice, si con ello se desconocen los derechos adquiridos.
"...
afirmo -dice el oponente- que el artículo 60 obliga a dar un privilegio a
ciertas personas, pero no permite excluir de la posibilidad de acceder a la
propiedad de las acciones oficiales en ciertas instituciones a todas las demás
personas. Y que, por lo tanto, el artículo 306, y las frases de los incisos del
artículo 311 que el actor acusa, son conformes con la Constitución".
6.
Sobre el tema de la democratización de la propiedad accionaria, dice el
impugnador:
"No
cabe duda que cuando el estado ofrece a las organizaciones solidarias y de
trabajadores "condiciones especiales"  para adquirir parte de las
acciones que enajena, está contribuyendo a la democratización de la propiedad
accionaria. Es decir, con ello evita que tales acciones queden bajo el control
de una sola persona. Ofrecer parte de las acciones a las organizaciones dichas
es, sin duda, compatible con el mandato de democratizar la propiedad. Por el contrario,
si el Estado sólo hiciera oferta a las organizaciones aludidas, limitaría la
democratización de la propiedad, pues es obvio que la economía colombiana está
compuesta por muchas empresas que no pueden incluirse dentro del concepto de
"organizaciones solidarias y de trabajadores". Tales personas no
tendrían oportunidad alguna de acceder a la propiedad de las acciones oficiales
en las instituciones. Se consideraría arbitrariamente, que la adquisición de
acciones que ellas hicieran no contribuye a la democratización que exige el
artículo 60. Por lo tanto, el mandato de democratización es incompatible con la
idea de limitar la oferta a sólo un grupo de empresas y, por el contrario,
impone que deba hacerse a un grupo tan amplio como sea posible"
7.
Cuando el artículo 60 permite ofrecer en "condiciones especiales" la
propiedad accionaria a ciertas personas, está estableciendo la posibilidad de
que otras personas también la puedan adquirir. El opositor sustenta esta
afirmación en los siguientes términos:
"En
efecto, una condición sólo es "especial" en comparación con otra; si
las acciones no pudieran ofrecerse sino a las organizaciones solidarias y de
trabajadores, no podría saberse  si son "especiales" o no. La única
manera lógica  de determinar la "especialidad" de una oferta,
consiste en compararla con otra que se haga al mismo tiempo, sobre el mismo
bien, y en condiciones distintas. La expresión "dicha propiedad
accionaria" que emplea el artículo 60 no se refiere necesariamente a toda
la propiedad accionaria; cualquier porción de ella que se enajene en
"condiciones especiales" hace parte de dicha propiedad accionaria. El
mandato de "especialidad" obliga a entender, por contraste, que junto
al régimen "especial", existe otro, ordinario".
8.
Como argumento final, el impugnador señala, que si se quiere adoptar la
posición extrema de que las condiciones excepcionales a que se refiere el
artículo 60 de la Carta comprende toda la propiedad accionaria, tampoco  se
llega, en forma necesaria, a una decisión excluyente de los otros competidores,
ni a considerar inconstitucionales las normas demandadas.
Explica
el punto de la siguiente manera:
"En
efecto, cuando se examina el artículo 306 del decreto 663 de 1993 en su
conjunto, y no en forma aislada, se observa, con facilidad, que él dá a las
organizaciones solidarias y de trabajadores condiciones especiales para acceder
a toda la propiedad accionaria oficial en las entidades donde tal propiedad se
ponga en venta. En efecto, si tales organizaciones están interesadas en la
totalidad de las acciones, después de adquirir una parte a un precio fijo y
mínimo podrán hacer ofertas por el resto en condiciones mejores que las de los
demás oferentes, con la probabilidad de que el precio promedio al que las
adquieran todas resultará inferior al que tendría que pagar cualquier otro
interesado por el 85%. El privilegio en el precio respecto de una parte de las
acciones, mientras no se impida hacer oferta por las demás, puede implicar un
privilegio en el precio de todas".
Para
apoyar las afirmaciones anteriores el opositor ofrece un ejemplo aritmético al
cabo del cual advierte que "un privilegio sobre parte de las acciones de
una Institución financiera puede convertirse, entonces, en un privilegio para
adquirir todas las acciones, si quien recibe aquel no queda excluido de hacer
ofertas sobre las acciones que se ofrecen al público".
B. El
ciudadano Alvaro Tafur Galvis, también impugna la demanda de
inconstitucionalidad de las normas del decreto 663 de 1993, y al efecto esgrime
los siguientes argumentos:
1.
Comienza por destacar el hecho de que la promoción del acceso a la propiedad
accionaria de las empresas oficiales que se privaticen por las organizaciones
solidarias y de trabajadores, debe hacerse de acuerdo con la ley y en los
términos de la reglamentación que expida el legislador.
Señala,
además,  que la Constitución no instaura como única forma de propiedad, ni
siquiera como forma prevalente, "las asociativas y solidarias",
porque al fin de cuentas hacen parte de la propiedad privada, que según el
inciso 1o. del artículo 58, no puede ser desconocida ni vulnerada.
Tampoco
se puede admitir que únicamente mediante la adquisición de acciones del Estado
por parte de los trabajadores de la empresa que se privatiza o de las
organizaciones solidarias, se puede lograr la democratización.
2.
Advierte el opositor que el cumplimiento del mandato del inciso segundo del
art. 60 de la Constitución debe hacerse, "tanto en la instancia
legislativa como en el ámbito de la administración, preservando las reglas
constitucionales que garantizan la libertad económica y la iniciativa privada.
Precisamente, el decreto 663 de 1993, en la regulación acusada busca al propio
tiempo con la efectividad del derecho consagrado en favor de los trabajadores,
la garantía de derechos que emanan también de aquellos principios cuya
preservación es indispensable para el equilibrado desarrollo del mundo de los
negocios dentro del cual se inscribe la acción de las empresas financieras en
las cuales, por diferentes causas existe hoy por hoy,  participación accionaria
estatal".
3.
Refiriéndose al origen de los organismos cuya democratización accionaria se
persigue, advierte el opositor, que tales organismos "llegaron a manos del
Estado en virtud de procesos de nacionalización (con fundamento en el decreto
2920 de 1982) o de oficialización (mediante capitalización por parte del Fondo
de Garantías de Instituciones Financieras, según lo autorizaba la ley 117 de
1985) y cómo se "socializaron"  las pérdidas de tales instituciones
con cargo, en últimas, al Presupuesto Nacional que se nutre con los impuestos
que deben cubrir todos los colombianos. En esas condiciones la aplicación del
artículo 60 de la Constitución Política en el sentido que propugna la demanda
sería, también, sin duda violatoria del principio de igualdad pues estaría
orientada a favorecer a unos grupos de personas y a unas instituciones con
desmedro de todos los demás que igualmente merecen el mismo tratamiento y las
mismas posibilidades de acceso a la propiedad según el postulado del primer
inciso del mismo artículo 60 Constitucional"
4.
Pero es que, según criterio del opositor, no puede admitirse que el
constituyente hubiera adoptado la política de que en todos los eventos las
acciones de los organismos oficiales en "privatización", quedaran en
manos de las organizaciones solidarias, "...pues ello equivaldría a
entender que la Constitución ordenó la configuración de un Estado de economía
corporativa lo cual es a todas luces equivocado, frente a claras disposiciones
de la Constitución. Pero es que además el legislador tampoco podría adoptar por
vía general medidas como la propugnada por la demanda ya que debe quedar al
Gobierno dentro de los parámetros fijados por el legislador -el porcentaje
mínimo y las condiciones más favorables (tales acciones se ofrecerán a precio
fijo, conforme al inciso cuarto del artículo 306)- la posibilidad de
desarrollar políticas que comporten la conveniencia de que en un determinado
sector esa participación sea superior a la que quepa darse en otros sectores de
la economía nacional"
5,
Finaliza el opositor sus argumentos apoyándose de nuevo en el artículo 58 de la
Carta, y al efecto expresa:
"Ya
se aludió a la garantía de la propiedad privada y demás derechos adquiridos con
justo título conforme a las leyes civiles que debe ser preservada por las
autoridades. Pues bien, pretender que el derecho de "preferencia" en
favor de los trabajadores anule el derecho de preferencia de los socios a la
adquisición de acciones ofrecidas en venta por otro accionista, vulnera de
manera evidente la garantía constitucional que ampara a accionistas vinculados
además mediante un contrato legalmente celebrado conforme a las leyes civiles,
del cual emanan derechos y obligaciones recíprocas entre los socios"
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El
Ministerio Público, mediante comunicación del 2 de Septiembre de 1993, solicita
"declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, excepto las
expresiones "se reservará además un mínimo del 15% de las acciones o bonos
obligatoriamente convertibles en acciones" y " reservando el
porcentaje mínimo indicado en el artículo 306 de este Estatuto", de los
artículos 306 y 311 respectivamente del decreto 663 de 1993, que son
INEXEQUIBLES"
El
procurador justifica su solicitud con apoyo en los siguientes argumentos:
1.
Del estudio de los artículos 1o, 2o, 58 y 333 de la Constitución Política se
deduce cómo "el Estado Social de Derecho no es indiferente frente al tema
del acceso democrático de la propiedad. Tampoco lo es frente a la opción entre
la propiedad clásica meramente individual y la propiedad solidaria o colectiva.
(...) Así las cosas, la fórmula Estado Social suele acompañarse de una serie de
principios rectores de la actividad social y económica del Estado, principios
que como el de la democratización de la propiedad no sólo señalan un rumbo a
seguir, sino que marcan los criterios a partir de los cuales es viable el
juicio de constitucionalidad".
Más
adelante agrega:
"Por
lo tanto, en términos constitucionales la privatización de las empresas del
Estado no puede considerarse como un fin en sí mismo, sino como un medio para
alcanzar los objetivos estatales, en particular el de la democratización de la
propiedad accionaria y el de fomentar las formas asociativas y solidarias de la
propiedad. Y es que no podría ser de otra manera, pues la propiedad accionaria
a que se refiere la norma constitucional le pertenece en últimas a todo el
conglomerado social, quienes de diversas maneras posibilitaron el acceso a
tales bienes, y por ello es válido y legítimo que se promueva la
desconcentración de la riqueza entre los diversos agentes de la economía
nacional. La Constitución de 1991, dentro del marco de la democratización de la
propiedad accionaria, quiso privilegiar al sector solidario de la economía,
brindándole  condiciones especiales para que participara del capital accionario
sujeto a privatización".
El Procurador
concluye esta parte de su argumentación mostrando que en toda esta intención
constitucional media el principio de igualdad. Así dice:
"De
otra parte parece claro que el señalamiento de condiciones especiales para el
sector de los trabajadores, las organizaciones solidarias y de trabajadores
para acceder a la participación estatal de una empresa ofrecida en venta,
obedece a la necesidad de colocarlos en condiciones de igualdad real
frente a los demás inversionistas, para de esta manera garantizar la
democratización de la propiedad accionaria. Se trata entonces simplemente de
una aplicación concreta del principio de igualdad consagrado de forma general
en el artículo 13 de la Carta"
2.
Señala el concepto de la Procuraduría la necesidad de establecer, qué considera
el artículo 60 de la Carta por "condiciones especiales" y, además, si
se puede deducir o no de la disposición "algún tipo de parámetro o guía
que nos permita conocer la constitucionalidad de la fijación de un cupo mínimo
de acciones con carácter preferente"?.
Sobre
el primer tema considera que las condiciones especiales no pueden reducirse
"a establecer un derecho de preferencia" para la compra de acciones,
sino que es necesario que se establezcan mecanismos de financiación y se fije un
precio especial de adquisición.
"En
el caso bajo examen, el artículo 306 del decreto 663 de 1993 contiene ambos
tipos de garantías, puesto que cuando la Nación, una entidad descentralizada o
el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o entidades aseguradoras,
reservan un mínimo del quince por ciento (15%) de las acciones o bonos
obligatoriamente convertibles en acciones a los trabajadores y pensionados de
la entidad, fondos de empleados, fondos mutuos de inversión, fondos de
cesantías y pensiones, cooperativas y otras organizaciones solidarias o de
trabajadores, y adicionalmente de establecer la reserva mínima del quince por
ciento (15%), determina que para el mencionado grupo de personas se les ofrezca
a un precio fijo, correspondiente al precio mínimo establecido  por el Consejo
de Ministros".
Para
absolver el segundo tema, el Procurador comienza por decir que "pareciera
que el Constituyente le hubiera deferido a la ley la atribución de señalar la
medida en que debiera distribuirse  la propiedad accionaria". Pero luégo
advierte:
"La
elección del porcentaje de acciones preferentes y condiciones especiales de
pago, deberían respetar el contenido y la finalidad perseguida por los
artículos 1o, 13, 58, 60 y 333 de la Constitución. Esto significa que a la luz
de los principios rectores contenidos en tales artículos no le es dable al
legislador decidir en forma arbitraria el cupo de acciones a privatizar en
condiciones especiales para las personas señaladas en el artículo 60. La
fijación de tal cupo debe entonces garantizar, en condiciones de igualdad real
frente a los demás inversionistas, el acceso de los trabajadores y de las
organizaciones solidarias a la propiedad accionaria del Estado. Se trata
simplemente de garantizar condiciones distintas -atendiendo a las
circunstancias concretas del caso- para que puedan competir todos bajo las
mismas condiciones"
3.
Deduce la Procuraduría de las respuestas a los dos interrogantes anteriores, la
inconstitucionalidad del porcentaje de acciones a privatizar en favor de los
grupos solidarios previstos en las normas acusadas. Explica la cuestión de la
siguiente manera:
"Así,
este Despacho considera que es inconstitucional el porcentaje del 15%, con
condiciones especiales ofrecido al grupo de personas tantas veces citado, pues
es muy limitado ese cupo para que efectivamente puedan garantizarse y
protegerse los derechos de las personas a que hemos venido haciendo referencia,
y para que realmente puedan cumplirse los fines estatales consagrados en el
Estatuto Supremo. Un 15% en la propiedad accionaria no garantiza en absoluto la
democratización de la sociedad o de la empresa, y no puede por lo tanto
entenderse que este mínimo responde a la finalidad perseguida por el texto
constitucional".
Luego
el Procurador señala el mínimo accionario que a su juicio sería razonable
señalar, y enseguida establece las discrepancias que lo separan de la posición
de la demanda, y anota:
"Apelando
a criterios de justicia distributiva, sería razonable señalar como parámetro
para la determinación del porcentaje de participación estatal que debe ser
ofrecido en condiciones especiales a los trabajadores y al sector de la
economía solidaría un 51%. En este punto, el despacho se aparta de la posición
del actor, quien considera que el ofrecimiento debe corresponder al 100% de la
participación estatal en la empresa. Pues acogiendo esta tesis, se vulnerarían
los derechos de los demás inversionistas que pretendieran acceder a la
propiedad accionaria y ciertamente no puede afirmarse que democratización
implica excluir de la competencia al resto de quienes en forma legítima
pretenden acceder a la propiedad accionaria del Estado".
4.
"Respecto al cupo de acciones  preferenciales ofrecidas -opina finalmente
el Procurador- consagrado en el artículo 311 del decreto 663 de 1993 en favor
de los particulares de la entidad financiera sujeta a la privatización, que
tengan una participación igual o superior al 10% del capital suscrito y pagado
de la correspondiente institución, en concordancia con el artículo 407 del
Código de Comercio, este Despacho considera que el legislador bien puede
señalar este tipo de disposiciones siempre y cuando se respete la preferencia
consagrada en el artículo 60 constitucional, en favor de los trabajadores, las organizaciones
solidarias y de los trabajadores".
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia.
El
decreto 663 de 1993, fue expedido en uso de las facultades extraordinarias
conferidas al Gobierno Nacional por los incisos 2o. y 3o. del art. 36 de la ley
35 de 1993, que dicen:
"Dentro
de los tres meses siguientes a la sanción de esta ley, el Gobierno Nacional
tendrá la facultad para incorporar al estatuto orgánico del sistema financiero
las modificaciones aquí dispuestas y  hará en dicho estatuto las modificaciones
de ubicación de entidades y del sistema de titulaciones y numeraciones que se
requieran, lo mismo que para adoptar un procedimiento administrativo especial
aplicable a la Superintendencia Bancaria.
Igualmente,
dentro del mismo término el Gobierno Nacional podrá compilar en un solo
estatuto las normas legales vigentes que regulan el mercado público de valores,
las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia de
Valores, y las facultades y funciones asignadas a ésta. Con tal propósito podrá
reordenar la numeración de las diferentes disposiciones, sin alterar su
contenido, eliminar las normas repetidas o superfluas y adoptar un
procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia de
Valores".
En
virtud de lo expuesto, se deduce la competencia de la Corte Constitucional para
conocer del presente asunto, según lo establecido por el artículo 241-5 de la
C.P.
2.
Consideraciones preliminares.
2.1
Alcance de la voluntad constitucional, según el actor, sobre democratización de
la propiedad accionaria en los procesos de privatización.
Según
el actor, el Constituyente de 1991, elevó a rango constitucional la propiedad
solidaria y consagró como deber del Estado el de facilitar a los trabajadores el
acceso a la propiedad. Estas orientaciones se concretan en el artículo 58 de la
Carta, donde no sólo se consagra y garantiza la propiedad privada, si no que se
establece la obligación del Estado de proteger y promover las formas
asociativas y solidarias de propiedad.  Esa promoción tiene que traducirse en
oportunidades y mecanismos particularmente favorables que permitan la
constitución y el crecimiento de esa modalidad de propiedad, típica de un
Estado Social de Derecho.
Esa
aspiración constitucional se traduce en un propósito particular en el inciso
segundo del artículo 60 de la Carta, cuyo texto es del siguiente tenor:
"Cuando
el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas
conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y ofrecerá a sus
trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones
especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la
materia".
El
actor deduce del texto constitucional anterior la siguiente conclusión:
"El
privilegio concedido por la Constitución en provecho de la propiedad solidaria
que debe favorecer el Estado se refiere a la totalidad de la participación
estatal que se haya resuelto privatizar. Tal privatización, por disposición
constitucional, la del inciso segundo del artículo 60, está destinada
preferencialmente a las organizaciones y trabajadores antes nombrados, en forma
total, y se viola esa norma si se recorta dicho privilegio, al vender tal
participación ofreciéndola simultáneamente a los particulares y grupos
privilegiados, dando a éstos solamente las condiciones especiales sobre la
parte que arbitrariamente se les asigne".
La
censura del artículo 306 del decreto-ley 663 de 1993, se apoya precisamente en
el hecho de que el primero de éllos dispone que en la venta de acciones
estatales en instituciones financieras, se reservará un mínimo del 15% con
destino a los trabajadores y organizaciones allí enumerados, lo que equivale a
decir que el 85% restante se coloca libremente a potenciales inversionistas no
previstos por la norma constitucional.
En
relación con la otra norma acusada, dice el actor lo siguiente:
"Concordante
con el anterior criterio, el inciso 1o. del artículo 311 del decreto
extraordinario 663 de 1993, infortunadamente pretende mantener las condiciones
especiales a que se refiere el artículo 306 del mismo Estatuto únicamente en el
porcentaje allí indicado, para señalar además, que la participación estatal accionaria
se ofrecerá a los accionistas particulares con estricta aplicación, en primer
término, del derecho de preferencia establecido en el artículo 407 del Código
de Comercio, introduciendo de esta manera un factor más que acentúa su
inconstitucionalidad".
2.2.
El Estado Social de Derecho y los cometidos del Estado.
La
Constitución Política de 1991, aun cuando garantiza la propiedad privada y los
demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles (art. 58), amplía
significativamente su visión económica de las obligaciones del Estado, hasta el
punto de imponerle el deber de proteger y promover "la formas asociativas
y solidarias de propiedad", de crear condiciones favorables para el acceso
a los medios de producción de ciertos sectores de la sociedad (arts. 60, inc.
1o. y 64), lo cual  responde al perfíl constitucional del país como Estado
Social de Derecho, encargado de servir a la comunidad, promover la prosperidad
general, garantizar la efectividad de los derechos y facilitar la participación
de todos en la vida económica y política de la Nación (arts. 1o, 2o), sin
perjuicio de admitir y proteger la iniciativa privada y la libre competencia
económica, "dentro de los límites del bien común", conforme a la
delimitación del alcance de la libertad económica que haga la ley, "cuando
así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la
Nación" (art. 333).
El
calificativo de Social aplicado al Estado, le señala como línea especial en el
ejercicio del poder, el cumplimiento de  unas finalidades sociales, que tienen
que ver con el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población y, de manera particular, con la solución de necesidades insatisfechas
de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable, como lo
precisa el artículo 366 de la Constitución, o de protección especial a los
sectores más débiles de la comunidad, para lo cual la constitución le otorga
al Estado diferentes herramientas que van desde el establecimiento de medidas
de excepción, como sucede, por ejemplo, con las previsiones del inciso segundo
del artículo 60 de la Carta, hasta el apoyo específico con recursos
particularmente presupuestados para tal fin, bajo la denominación de
"gasto público social" (art. 350), y los subsidios para el pago de
los servicios públicos domiciliarios (art. 368), para señalar algunos casos.
Un
cometido específico del Estado Social de Derecho, consiste en hacer realidad la
función social de la propiedad, con su inherente función ecológica,  y de la
empresa, protegiendo, fortaleciendo y promoviendo las formas asociativas y
solidarias de propiedad (arts. 58, inciso 3o. y 333, inciso 3o. de la C.P), en
las cuales, la base de la unión asociativa no la constituyen únicamente los
aportes de capital con fines exclusivamente especulativos o de utilidad, sino
primordialmente el trabajo personal y el esfuerzo conjunto, todo ello
encaminado a lograr unos propósitos de interés común, que se reflejan en la
mejora de las condiciones económicas de sus miembros, mediante la distribución
equitativa y democrática de los excedentes económicos y en la satisfacción de
urgentes y apremiantes necesidades colectivas de los asociados, en lo familiar,
social y  cultural.
En
modo alguno, la Constitución Política entroniza la socialización de la
propiedad; simplemente, promueve, protege y estimula las formas asociativas y
solidarias de propiedad, las cuales concurren y contribuyen, junto con las
empresas creadas al amparo de la libertad económica y de la iniciativa privada,
al desarrollo económico del país.
La
democratización de la propiedad accionarial, mediante el acceso preferencial a
dicha propiedad, por los trabajadores y "las organizaciones solidarias y
de trabajadores", constituye el reconocimiento expreso del estímulo,
protección y promoción que quiso el constituyente otorgar a las referidas
formas de organización.
Ahora,
si se tiene en cuenta que la Constitución, por su propia naturaleza,  no puede
instrumentar mecanismos específicos para alcanzar su desarrollo, resulta
perfectamente explicable el hecho de que recurra a la ley con el fin de lograr
que se traduzca en realidad sus cometidos, lo cual responde a la tendencia que
se refleja en la nueva Carta de fortalecer la participación del legislador en
la regulación de los asuntos de interés vital para la comunidad.
2.3
La democracia en la administración y en la propiedad de las empresas.
La
democratización de la administración y de la propiedad empresarial es una
concepción económica y política que, particularmente después de la segunda
guerra mundial, han tratado de instaurar, con mayor o menor éxito, las
sociedades del mundo occidental, como una estrategia para acercar y mejorar las
relaciones entre el trabajo y el capital y lograr la mutua cooperación en el
fortalecimiento y desarrollo de la actividad de las empresas del sector
privado.
Esta
política supone la coparticipación de los trabajadores en el manejo de las
industrias (democracia industrial) y, por otra parte, la posibilidad de que
éstos accedan a la propiedad de las empresas (democracia económica),   todo
ello dentro del marco de una economía de mercado.
2.3.1.
La democracia industrial.
Tiene
como objetivo una política dirigida a mejorar y garantizar los derechos de los
trabajadores mediante su participación en la dirección y administración de las
empresas, reconociéndoles de esta forma su significación como elemento
determinante y vital en el proceso de producción.
En su
condición de coadministradores, los trabajadores participan en las grandes
decisiones sobre organización de la producción, la incorporación de nuevas
tecnologías, la planeación industrial y las variables que implican las
relaciones laborales, lo cual ha favorecido, en donde se ha podido establecer
este estilo de gestión empresarial, la armonía en las relaciones internas de la
empresa, la eficacia en los rendimientos industriales y la elevación de la
moral laboral.
En
términos políticos, se considera que "la democratización de la
empresa" es condición para el desenvolvimiento de las ventajas que ofrece
la economía de mercado, con lo cual se logra la participación de los
trabajadores en el proceso productivo, la redistribución del ingreso y
adicionalmente se amplía la base de los consumidores.
2.3.2.
La democracia Económica.
Aquí
los alcances de la democracia trascienden los propósitos de la simple  gestión,
para permitir a los trabajadores su participación en la propiedad de la misma
empresa y, por supuesto, en los rendimientos de la gestión económica. Por ello,
esta política apunta, como primer intento, a superar las desigualdades
económicas y sociales que se evidencian entre los trabajadores y los
empresarios, pero también, a insertar a aquéllos, por intermedio de sus
representantes, en la estructura de poder de la organización, de manera que se
les permita influir en el control administrativo y económico de la empresa.
Se ha
dicho, con razón, que "en la etapa de reajuste del sistema capitalista que
inexorablemente vendrá, tendrán sin duda vigencia nuevas formas de propiedad
social distintas al concepto tradicional de las nacionalizaciones y modalidades
de organización empresarial, más descentralizadas y de carácter comunitario,
abiertas a las recientes tecnologías. Igualmente se vislumbra la urgencia de crear
una nueva y progresiva estructura  social de acumulación, de formación
colectiva de capital. En este panorama, la democracia industrial y económica,
como mecanismos redistribuidor de la riqueza y el ingreso y de participación
del trabajo en el proceso de acumulación y en la forma de decisiones, tiene
inmenso potencial"[1].
3.
La democracia industrial y económica en la Constitución.
En
Colombia, estas formas de la democracia han sido conocidas aunque, a decir
verdad,  con muy poca fortuna como instrumentos de acción en las órbitas
oficial y privada del país.
Otra
cosa ocurrió, después de la segunda guerra mundial en Europa, particularmente
en Alemania y Dinamarca donde se estructuró el principal modelo de cogestión,
es decir, de democracia industrial.
La
democracia económica se ha ensayado, por ejemplo, en Alemania, Holanda y
Suecia, utilizando diferentes mecanismos, tales como la creación de Fondos que
se alimentan con la contribución anual de un porcentaje de utilidades y se
encargan de suministrar a los trabajadores certificados de participación
negociables,  o, como en Francia, estableciendo la obligación a cargo de toda
empresa con más de 100 empleados, de distribuir parte de sus utilidades, bien
mediante la asignación de acciones o con el aporte, a nombre de los
trabajadores, en un Fondo Mutuo de Inversión.
En
Colombia, el Constituyente de 1991 elevó a canon constitucional estas formas de
participación democrática, y lo ha hecho abiertamente para entronizar nuevos
esquemas de organización social, con lo cual el país se incorpora dentro de las
corrientes de la vanguardia democrática del mundo.
Deben
destacarse en este orden de ideas los artículos 57 y 60 de la Carta, en el
primero de los cuales se diseña el modelo de la democracia industrial, cuando
encarga a la ley de establecer los estímulos y los medios para que los
trabajadores logren participar en la gestión de las empresas, y en el segundo,
estableciendo a cargo del Estado, la obligación de consagrar "condiciones
especiales" que  permitan a los trabajadores de las empresas cuya
participación oficial  se enajena, y a las organizaciones solidarias y de
trabajadores, el acceso a la respectiva propiedad accionaria.
Tales
"condiciones especiales", pueden consistir en la creación y
otorgamiento de medios expeditos y favorables de financiación para la
adquisición de acciones, el establecimiento de condiciones financieras
ventajosas (plazos, precio y financiación especiales), o cualquier otro
incentivo que haga real el propósito del Constituyente de incorporar a los
trabajadores en el dominio y manejo de la respectiva empresa.
Indudablemente
que estas disposiciones, junto con los artículos 58 y 333, que
institucionalizan la propiedad de y las empresas asociativas y solidarias,
encuadran al país dentro de una nueva estructura social, armada de instrumentos
para la redistribución de la riqueza  y el ingreso, mediante la participación
del trabajo en el proceso de acumulación de capital y en la toma de decisiones.
4.
La privatización y democratización de la propiedad empresarial.
La
obligación impuesta al Estado de fomentar el acceso a la propiedad, constituye
un cometido específico, que debe llevar al terreno de las realidades; es así
como la Constitución lo autoriza para promover el acceso de los trabajadores a
la propiedad empresarial (C.P. art. 60, inc. 2) o a la propiedad agraria (C.P.
art. 64), lo cual corresponde indudablemente, al fenómeno de la democratización
económica, cuyos alcances tienen el sentido de una opción real, de una
posibilidad seria y efectiva para que los trabajadores y organizaciones
solidarias logren participar de las ventajas que el desarrollo económico brinda
a los miembros  de una sociedad "fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general" (C.P. art. 1o.).
Democratizar
la propiedad accionaria en las empresas de participación oficial, exige el
establecimiento de vías apropiadas para hacer viable la concurrencia de ciertos
sectores económicos, que la Constitución señala, en el capital accionario de
aquéllas, lo cual no significa, que los beneficiarios estén constreñidos a
utilizar los privilegios  que se les ofrecen, ni tampoco,  que la propiedad
oficial deba consolidarse irremediablemente en cabeza de éstos. Lo que
esencialmente persigue el inciso segundo del artículo 60 de nuestra Carta, es
impedir la concentración oligopólica del capital dentro de los medios de
producción y del sistema financiero, e igualmente dirigir el proceso de
desconcentración accionaria hacia unos beneficiarios particulares que son los
propios trabajadores de las empresas y las organizaciones solidarias, con lo
cual se avanza en el proceso de  redistribución de los ingresos y de la
propiedad, que es una meta esencial dentro de un Estado Social de Derecho.
Cuando
el inciso 2o. del art. 60 de la Constitución dispone que en los procesos de privatización
el Estado "tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de
sus acciones...", consagra a favor de los trabajadores y de las
organizaciones de economía solidaria, un derecho preferencial que no admite
restricción o limitación, porque la Carta Política no le impone condición
alguna. Por consiguiente, a través de la ley no es posible reglamentar el
ámbito propio y específico de la operancia y la efectividad del derecho, sino,
"las condiciones especiales" que deben establecerse para que los
beneficiarios hagan realidad la voluntad constitucional "de acceder a
dicha propiedad accionaria".
Nada
autoriza deducir de lo expresado, que a la democracia económica se le puede
diseñar un modelo matemático, estricto e inflexible, como para medir sus
límites y asegurar su cumplimiento y avance, porque al fin de cuentas, como
ocurre también con la democracia industrial, aquella constituye un desarrollo
de la democracia  política, que al decir de Burdeau, "es hoy una
filosofía, un modo de vivir, una religión y, casi accesoriamente, una forma de
gobierno"[2].
Cualquier
fórmula que someta el desarrollo de la obligación consagrada en el inciso
segundo del artículo 60 de la Carta a delimitaciones exactas e inmodificables,
está desconociendo el contenido de la norma, lo mismo cuando se señala un 15%
de participación en el paquete accionario, como cuando se conviene en un 51%,
como lo quiere la Procuraduría, pues en cualquier caso la cifra resulta
arbitraria, subjetiva, toda vez que no responde a  necesidades deducidas de la
situación concreta que presenta cada caso del proceso de democratización, sino
a supuestos preestablecidos de manera discrecional.
La
noción de democratizar la propiedad es unívoca, pero los medios para
desarrollarla pueden ser variados. Se recuerda, por vía de ejemplo, la solución
que adoptó con este propósito, el decreto legislativo 2920 de 1982, cuando se
quiso, por el Gobierno de entonces, con fundamento en el estado de emergencia
económica, corregir los factores que alteraron el normal funcionamiento del
sistema financiero y restituir la confianza que éste había perdido ante el
país. El artículo 28 de dicho estatuto dispuso:
"El
Gobierno señalará un programa en virtud del cual deberá procederse a
democratizar la propiedad accionaria de las instituciones financieras. Para tal
efecto determinará los porcentajes máximos de su capital, que puede poseer una
misma persona natural o jurídica y las subordinadas de ésta; y los plazos
dentro de los cuales se llevará a cabo el programa".
Como
es fácil observarlo, la democratización en esta oportunidad se buscó mediante
el control de la concentración del poder económico en las instituciones
financieras, pero no se condicionó a valores o supuestos rígidos, sino a
soluciones que resultaban del ritmo de las circunstancias y las necesidades.
Puede
concluirse entonces, que la "democratización", según la Carta,
constituye una estrategia del Estado en desarrollo de la cual, se busca
facilitar, dentro de los procesos de privatización, el acceso de los
trabajadores y  organizaciones solidarias, al dominio  accionario de las
empresas de participación oficial, otorgándoles para tal fin, "condiciones
especiales" que les permitan lograr dichos objetivos. Como resultado de
tal estrategia tiene que alcanzarse el crecimiento y consolidación de las
organizaciones  solidarias, multiplicar su participación en la gestión
empresarial nacional  (arts. 57, 58 y 333), y por contera, reducir el tamaño de
la concentración del dominio empresarial, que tradicionalmente ha constituido
una forma de obstaculizar la democratización de la propiedad.
Como
es conocido, por "privatización", se entiende el proceso relativo a
la transferencia de toda o parte de la propiedad de una empresa del sector
público al sector privado, dentro de una estrategia dirigida a mejorar la
productividad de la inversión económica, con menores costos, y reducir, por
otra parte, el tamaño del Estado especializándolo en aquellas áreas de
importancia para el interés general.
4.1
Alcance de la democratización accionaria.
La
norma del art. 60 de la C.P. traduce, en lo económico, el principio democrático
formulado como sustento de la organización social y estatal en el art. 1o. de
dicho estatuto constitucional, al imponer al Estado el imperativo de que,
cuando enajene su participación accionaria en una empresa, "tomará las
medidas conducentes (subraya la Sala) a democratizar" su
propiedad accionaria. Tales medidas, que deben adoptarse a través de la ley,
necesariamente han de estar dirigidas a que efectivamente se
cumpla el designio democratizador de la norma que, a juicio de la Corte, apunta
a eliminar la concentración de la riqueza, lo que naturalmente supone que las
acciones han de quedar en manos del mayor número de personas.
Bajo
la perspectiva analizada, el proceso de democratización debe adelantarse en
condiciones de total claridad y bajo parámetros que garanticen el hecho de que
la propiedad accionaria estatal se traslada preferencial y efectivamente a los
trabajadores y a las organizaciones solidarias, y se consolida en forma real en
cabeza de estos, sin perjuicio de la opción que, a posteriori, tienen otras
personas para adquirir las referidas acciones.
No es
concebible que un proceso de venta de la propiedad accionaria pueda, a su vez,
dar lugar a una peligrosa concentración de dicha propiedad, que justamente
combate el proceso de democratización, o propiciar incluso manejos o conductas
inadecuadas y abusivas, contrarias al espíritu de la norma, por los empleados
de la empresa o de las organizaciones solidarias, como sería el de actuar como
testaferros, tras un fin simplemente especulativo o de obtener un
enriquecimiento sin causa, a costa del patrimonio estatal, y en favor de
personas o grupos con poder económico, interesados en adquirir las acciones.
Consecuente
con lo anterior, y para evitar que el proceso de democratización accionaria
sufra las desviaciones apuntadas, la administración, con arreglo de la ley,
está habilitada de los poderes necesarios, para imponer limitaciones razonables
y justificadas a la negociación accionaria, que naturalmente conduzcan  a
impedir la presencia de dichas desviaciones  y a evitar que se desconozca la
voluntad del constituyente.
5. El
caso en análisis.
Las
normas acusadas del decreto 663 de 1993, se fundan en el inciso segundo del
artículo 60 de la Constitución y se supone que, en principio, pretenden
traducir en la  práctica la voluntad del Constituyente.
Según
los términos del decreto, "en desarrollo de las previsiones contenidas en
el artículo 60 de la Constitución Política..., cuando la Nación, una entidad
descentralizada o el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, enajenen
su participación en instituciones financieras o entidades aseguradoras, deberán
hacerlo según el programa de enajenación que apruebe en cada caso. En el
programa que se adopte se tomarán las medidas para democratizar la
participación estatal y se otorgarán condiciones especiales a los trabajadores,
sus organizaciones y a las organizaciones solidarias.."(art. 304)
La
democratización desemboca, según los términos del artículo 306 acusado, en la
reserva "...de un mínimo del 15% de las acciones o bonos obligatoriamente
convertibles en acciones, que serán objeto de la venta, el cual deberá
ofrecerse entre los trabajadores activos y pensionados de la entidad, fondos de
empleados, fondos mutuos de inversión de empleados, fondos de cesantías y
pensiones, cooperativas y otras organizaciones solidarias o de
trabajadores"; y a título de "condiciones especiales" se
establece por la norma  que las acciones se ofrecerán a precio fijo, que es el
precio mínimo establecido por el Consejo de Ministros.
El
artículo 311 del mismo decreto, por su parte, reitera la reserva del 15% de las
acciones oficiales para los fines consignados por el artículo 306, pero hace
aplicable sobre el excedente el "derecho de preferencia" que consagra
el Código de Comercio (art. 407), cuando ocurra el hecho de que la
participación privada en el capital social es igual o superior al 10% del
capital suscrito y pagado, de manera que los accionistas tendrán la opción de
adquirir del paquete de acciones oficiales, una cantidad proporcional a las que
poseían en la fecha en que se aprobó el programa de enajenación o colocación de
las acciones.
Al
consagrar el artículo 306 del decreto 663 de 1993, un reducto de acciones a las
cuales pueden acceder los beneficiarios de los procesos de privatización de
organismos del Estado según el art. 60 de la C.P., se  está desconociendo el
propósito constitucional implícito en la noción de "democratizar" la
propiedad accionaria, porque se reducen de antemano las opciones a que tienen
derecho, restringiéndolas a una cifra inmodificable, cerrada y sin ninguna
racionalidad que la justifique. No se sabe por qué ni cómo se llegó al 15% y no
a otro volumen accionario, cuando el propósito constitucional, que se infiere
del inciso 2o. del artículo 60 de la Carta, es que a los beneficiarios de la
democratización se les prefiera en la oferta de venta, otorgándoles con tal
fin, la primera opción de adquirir el volumen accionario correspondiente; es
obvio, que de antemano se ha debido definir en el respectivo programa, las
"condiciones especiales", a que alude la norma constitucional, las
cuales tienen que ver esencialmente con las condiciones particulares de
financiación de las operaciones de adquisición de las acciones,  sin cuyo
señalamiento la voluntad del Constituyente sería letra muerta.
En
esencia, el apoyo oficial constituye la condición que define el acceso
democrático al haber accionario; y debe tenerse en cuenta que dicho apoyo no es
voluntario, porque la propia Constitución lo impone,  como se deduce de los términos
imperativos de la disposición, según la cual, el Estado "tomará las
medidas conducentes" para alcanzar este propósito; Ello  implica, como es
obvio, el otorgamiento por la Carta de una potestad especial y mandatoria en
cabeza de la administración, para que en cada evento particular, según las
circunstancias específicas que rodeen la operación y dentro de unos criterios
de razonabilidad y equidad, adelante el proceso de democratización accionaria.
En
otros términos, cuando el Estado decida enajenar su propiedad accionaria en una
empresa con participación económica oficial, está obligado, al elaborar el
respectivo programa de enajenación, a ofrecer, en primer término, el paquete
accionario que se proponga vender a los trabajadores de la respectiva empresa y
a las organizaciones solidarias y de trabajadores, bajo unas condiciones
especiales, previamente diseñadas que muevan la voluntad de los destinatarios
de la oferta y faciliten la negociación, sin que ello implique que
posteriormente otros interesados, diferentes a los mencionados, queden
excluidos de la posibilidad de acceder a la adquisición de las acciones, pero
obviamente, bajo condiciones diferentes especialmente establecidas para ellos.
De esta manera, se interpreta fielmente el mandato constitucional del inciso
2o. del art. 60, porque se permite a los sujetos destinatarios de dicha
disposición, tener una amplia opción para que, según sus posibilidades
económicas puedan adquirir todo o parte de las acciones objeto de la
enajenación.
Precisa
la Sala, que la reserva del mínimo del 15% de las acciones o bonos
obligatoriamente convertibles en acciones, a que alude el inciso 3o. del art.
306 acusado, no se opone a la posibilidad de que se reserve en el respectivo
programa de enajenación de acciones un porcentaje superior. No obstante, la
norma es inconstitucional, por violación  del inciso 2o. del art. 60 de la
Carta, ya que el restante porcentaje del paquete accionario escaparía a la
opción de compra preferencial que tienen los trabajadores y las organizaciones
solidarias y de trabajadores.
A
juicio de la Corte, la norma del inciso 4o. del art. 306, no configura unidad
normativa con lo dispuesto por el inciso 3o. de dicho artículo, que se
declarará inexequible; por lo tanto, ha de entenderse que "las personas"
a que alude aquel precepto son los trabajadores activos y pensionados de la
entidad, fondos de empleados, fondos mutuos de inversión de empleados, fondos
de cesantías y pensiones, cooperativas, sindicatos y otras organizaciones
solidarias o de trabajadores.
Igualmente
son inconstitucionales los incisos 1o., 2o., 3o. y 4o. y los parágrafos 1o. y
2o. del artículo 311 del decreto 663 de 1993, que conforman una unidad
normativa, por cuanto la aplicación del derecho de preferencia en las
condiciones que allí se regulan, esto es, con arreglo a la preceptiva
correspondiente del Código de Comercio, resulta violatorio de la norma
constitucional antes referenciada, pues dicho derecho, primaría sobre la
voluntad constitucional que exige "democratizar" la propiedad
accionaria. Dicho de otra manera, el reconocimiento del derecho de preferencia
impediría que sobre el volumen del 85% restante de las acciones, los
trabajadores y organizaciones solidarias tuvieran opción de compra.
No se
puede aducir en defensa de la medida, la consagración de un presunto derecho
adquirido, protegido por la misma Constitución (art. 58), si se tiene en cuenta
que el derecho de preferencia sólo se concreta para el accionista con el
carácter de exigible, cuando se le formula la oferta de suscripción de
acciones, pues es en este momento que surge a cargo de la sociedad la
obligación de efectuar la suscripción preferencial y el derecho correlativo del
accionista a realizar dicha suscripción, como se deduce de la preceptiva de los
arts. 383, inciso 1o., 388, inciso 2o., y 389 del Código de Comercio. Con
anterioridad a la oferta de suscripción, el derecho de preferencia no es más
que una simple expectativa, que no genera derechos adquiridos.
El
derecho de preferencia que los accionistas puedan tener en las empresas con
participación oficial accionaria, es inoponible a los beneficiarios del
procesos de privatización a que se refiere el inciso 2o. del art. 60
constitucional, pues el ideal democrático que está presente en el preámbulo y
diferentes normas de la Carta (arts. 1o., 2o., 3o., 103 y 260, entre otros),
obliga al juez constitucional, ante el dilema de reconocer dicho derecho a
hacer realidad el acceso a la propiedad accionaria de los trabajadores de
dichas empresas y de las organizaciones solidarias y de trabajadores, a buscar
la opción que tienda a hacer efectiva y real la democracia económica.
-
Según el art. 339 del decreto 663 de 1993, este estatuto "sustituye e
incorpora", entre sus normas, las contenidas en la ley 35 de 1993, particularmente
el inciso 3o. del art. 27,  los incisos 1o., 2o., 3o. y 4o. y los parágrafos
1o. y 2o. del art. 32 de la ley 35 de 1993, que regulan de la misma manera, las
normas acusadas del referido decreto 663. Por consiguiente, dado que "el
ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos
orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas
incorporadas a estos para integrar un sólo cuerpo normativo"[3], el pronunciamiento de
la Corte sólo cobija a las disposiciones del decreto 663 que se declaran
inexequibles y no a las de la ley 35 de 1993, que regularon la misma materia.
VII.
ALCANCE DE LA SENTENCIA.
Conforme
a lo expresado en la sentencia C-113/93[4],
según la cual es la Corte Constitucional la que fija los efectos de su
propia sentencia, la Sala determina que, con el fin de garantizar la
efectividad de los derechos que puedan corresponderles a los sujetos a que
alude el inciso 2o. del art. 60 de la Constitución Política, los efectos
jurídicos de la presente decisión se generan desde el 2 de mayo de 1993, fecha
de iniciación de la vigencia del decreto 663, sin que ello implique, en modo
alguno, que la Corte entre a pronunciarse en relación con las situaciones
jurídicas particulares y concretas que hubieran podido crearse durante la
vigencia de las normas cuya inexequibilidad se declara.
VIII.
DECISION.
En mérito
de lo expuesto, la Corte Constitucional, actuando en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución.
R E S
U E L V E
PRIMERO:
Declarar inexequibles el inciso 3o. del artículo 306, los incisos 1o., 2o., 3o.
y 4o., y los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 311 del Decreto- ley 663 de
1993.
SEGUNDO:
Según
lo expuesto en la parte motiva, la presente sentencia produce efectos a partir
del 2 de mayo de 1993, fecha de iniciación de la vigencia del decreto 663.
Notifíquese,
cópiese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Presidente
JORGE
ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado
Ponente
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS
GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
[1]. Una Réplica al
Neoliberalismo, Hernando Agudelo V. E. Servicios Cooperativos Siglo XXI, Bogotá
1.993.
[2]. La democracia, Georges
Burdeau, Ediciones Ariel, 1.965, p. 19.
[3]. C- 558, octubre 15/92
M.P. Ciro Angarita.
[4]. M.P. Jorge Arango
Mejía.